{"title": "약혼자가 사기죄로 징역형을 선고받은 경우 약혼해제 사유인지 여부", "question": "저와 약혼한 사람이 얼마 전 사기죄로 징역 1년형의 선고를 받고 교도소에서 복역 중입니다. 저희 부모님과 친지 분들은 파혼을 하라고 하고, 저도 파혼했으면 하는데 가능한지요?", "answer": "(1) [약혼의 해제] 약혼은 장차 혼인하여 부부가 되기로 하는 남녀 간의 합의로서, 약혼의 강제이행을 청구할 수도 없는 것이어서 당사자 일방은 약혼해제사유의 유무에 관계없이 언제든지 상대방에 대한 의사표시로써 이를 해제할 수 있습니다. 다만 그 해제에 과실이 있는 때에는 상대방에 대한 손해배상의 책임을 지게 될 뿐이며, 과실이 있다는 것은 약혼해제에 정당한 사유가 없다는 것을 뜻합니다(민법 제803조 내지 제806조).\n  (2) [약혼해제의 사유] 상대방이 1. 약혼 후 자격정지 이상의 형의 선고를 받은 때, 2. 약혼 후 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 때, 3. 성병, 불치의 정신병 기타 불치의 악질이 있는 때, 4. 약혼 후 타인과 약혼 또는 혼인을 한 때, 5. 약혼 후 타인과 간음한 때, 6. 약혼 후 1년 이상 그 생사가 불명한 때, 7. 정당한 이유 없이 혼인을 거절하거나 그 시기를 지연하는 때, 8. 기타 중대한 사유가 있는 때에는 약혼을 해제할 수 있습니다(민법 제804조).\n  (3) [결론] 따라서 귀하는 약혼해제를 할 수 있고, 나아가 민법의 약혼해제사유 중 ‘약혼 후 자격정지 이상의 형의 선고를 받은 때’에 해당되므로(민법 제804조제1호), 약혼을 해제함에 있어 과실이 없는 것으로 인정되어 손해배상을 하지 않아도 될 것입니다.", "id": "0"}
{"title": "약혼예물 수수의 법적 성질 및 그 소유권의 귀속관계", "question": "약혼이 해제되어 파혼될 경우에 약혼예물로 주고받은 물건에 대해 따로 합의한 바가 없다면, 어떻게 처리해야 하나요?", "answer": "(1) [약혼예물 수수의 법률적 성질] 약혼예물의 수수(授受)는 혼인이 이루어지지 않으면 반환하기로 하는 해제조건부 증여와 유사한 성질의 것입니다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96다5506 판결). 이것은 약혼예물을 주고받을 때 ‘만일 파혼을 하게 되면 서로 반환해야 한다.’는 의사표시가 없었다고 하더라도 그 예물자체의 성질로 볼 때 당연히 그와 같은 당사자의 의사가 내포되어 있다고 인정되기 때문입니다.\n  (2) [예물반환에 대하여 별도의 약정이 없는 경우] 합의가 없을 경우에 대하여 법원은 다음과 같이 경우를 나누어 판단하고 있습니다. 1. 당사자 쌍방의 아무런 귀책사유 없이 약혼을 해제하는 때와 2. 당사자 쌍방에게 모두 과실이 있는 때에는 부당이득을 이유로 반환청구를 할 수 있으며(민법 제741조), 3. 약혼당사자 일방의 귀책사유로 인하여 약혼이 해제될 경우에는 약혼해제에 관하여 과실이 있는 유책자로서는 그가 제공한 약혼예물을 적극적으로 반환청구 할 권리가 없는데, 즉, 유책자는 자기가 받은 예물은 반환하되, 상대방에게 준 예물은 반환청구를 하지 못하게 되는 것입니다(대법원 1976. 12. 28. 선고 76므41ᆞ42 판결).\n  (3) [일단 혼인이 성립되어 상당기간 지속된 경우] 일단 부부관계가 성립하고 그 혼인이 상당기간 지속된 이상, 예물의 수령자측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없었고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우라고 증명되지 않았다면, 비록 혼인파탄의 원인이 예물수령자에게 있더라도 혼인이 상당기간 계속되었기 때문에 약혼예물의 소유권은 그 수령자에게 있다고 해야 할 것입니다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94므895 판결, 1996. 5. 14. 선고 96다5506 판결).", "id": "1"}
{"title": "부모의 동의 없이도 혼인을 할 수 있는 연령", "question": "저는 24세 된 남자로서 대학에 재학 중인 학생입니다. 3년 전부터 같은 학과 여학생과 교제해오던 중 혼인할 것을 합의하고 부모님께 말씀드렸습니다. 그러나 부모님께서는 혼인을 반대하시는데, 제 나이에도 부모님의 동의가 있어야 혼인할 수 있는지요?", "answer": "(1) [혼인적령] 만 18세가 된 사람은 혼인할 수 있습니다(민법 제807조).\n  (2) [동의를 요하는 혼인] 1. 만 20세가 되지 아니한 미성년자가 혼인을 할 때에는 부모의 동의를 얻어야 하며, 부모 중 일방이 동의권을 행사할 수 없는 때에는 다른 일방의 동의를 얻어야 하고, 부모가 모두 동의권을 행사할 수 없는 때에는 후견인의 동의를 얻어야 합니다. 2. 금치산자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어 혼인할 수 있습니다. 3. 제1항 및 제2항의 경우에 부모 또는 후견인이 없거나 또는 동의할 수 없는 때에는 친족회의 동의를 얻어 혼인할 수 있습니다(민법 제808조).\n  (3) [결론] 남녀 모두 만 20세를 넘어 성년자라면 그 부모의 동의 없이도 혼인할 수 있습니다. 따라서 귀하는 24세로서 성년자이기 때문에 부모님의 동의 없이 혼인할 수 있습니다.", "id": "2"}
{"title": "형부와 처제 간에 혼인할 수 있는지 여부", "question": "저는 얼마 전 교통사고로 아내를 잃고 어린 남매를 키우며 살아가고 있는 회사원입니다. 아이들을 돌보기 위하여 시골에서 미혼인 처제가 올라와 저희 아파트에서 저와 아이들의 뒷바라지를 하고 있는데, 아이들도 처제를 잘 따르고 저 역시 죽은 처를 꼭 닮은 처제를 좋아하고 있습니다. 처제와 혼인을 하고자 하는데 가능한지요?", "answer": "(1) [친족의 범위] 민법은 1. 8촌 이내의 혈족, 2. 4촌 이내의 인척, 3. 배우자로 친족의 범위를 정하고 있습니다(민법 제777조).\n  (2) [인척의 범위] 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 하고(민법 제769조), 인척은 배우자의 혈족에 대하여는 배우자의 그 혈족에 대한 촌수에 따르고, 혈족의 배우자에 대하여는 그 혈족에 대한 촌수에 따르게 됩니다(민법 제771조).\n  (3) [근친혼의 금지] 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못합니다(민법 제809조제2항).\n  (4) [결론] 형부와 처제 사이는 인척 2촌으로, 배우자의 6촌 이내의 혈족에 해당하므로 혼인할 수 없으며, 만일 혼인하였다고 하더라도 취소사유에 해당합니다(민법 제816조제1호).", "id": "3"}
{"title": "당사자 쌍방의 자유의사에 의하지 아니한 혼인신고의 효력", "question": "저는 K라는 남자를 알게 되어 양가 부모의 허락도 없이 서울시내 성당에서 결혼식을 올리고 6개월 정도 동거를 한 사실이 있는데, K가 낭비벽이 심하고 열심히 살려는 의지가 없어 결국 헤어졌습니다. 그러고 나서 한참 후 가족관계등록부를 보니 뜻밖에도 K와 제가 헤어진 후에 혼인신고가 되어 있었습니다. 이 경우 혼인신고를 무효로 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [혼인의 성립] 혼인은 신고함으로써 그 효력이 생기며, 결혼식을 거행하고 부부로서 생활을 하고 있더라도 혼인신고를 하지 않으면 사실혼에 불과합니다(민법 제812조).\n  (2) [혼인의 합의] 당사자 사이에 혼인의 합의가 있어야 하고, 그 합의가 없이 이루어진 혼인신고는 무효입니다(민법 제815조). 나아가 이러한 혼인의 합의는 혼인신고를 할 당시에도 존재하여야 하는바(대법원 1996. 6. 28. 선고 94므1089 판결), 결혼식을 올린 다음 동거까지 하였으나 성격의 불일치 등으로 계속 부부싸움을 하던 끝에 사실혼관계를 해소하기로 합의하고 별거하는 상황 하에서 당사자 일방이 상대방의 승낙 없이 자기 마음대로 혼인신고를 하였다면 그 혼인은 무효입니다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86므41 판결).\n  (3) [사실혼관계 중 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우 혼인의 유무효 판단] 법률혼주의를 택하고 있는 우리 법제 하에서 혼인의 합의란 법률상 유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하므로, 비록 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우에도 상대방에게 혼인의사가 결여되었다고 인정되는 한 그 혼인은 무효입니다. 그러나 그 혼인의사가 불분명한 경우에는 혼인의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 사실혼관계를 형성시킨 상대방의 행위에 기초하여 그 혼인의사의 존재를 추정할 수 있으므로, 이와 반대되는 사정, 즉 ‘혼인의사를 명백히 철회하였다거나’ ‘당사자 사이에 사실혼관계를 해소하기로 합의’하였다는 등의 사정이 인정되지 아니하는 경우에는 그 혼인을 무효라고 할 수 없을 것입니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99므1329 판결).\n  (4) [혼인무효확인소송 및 가족관계등록부정정허가신청] 이미 헤어진 상태에서 K가 귀하 모르게 한 혼인신고는 무효이므로, 귀하는 가정법원에 혼인무효확인의 소를 제기하여 그 판결이 확정된 후 판결문등본과 확정증명서를 첨부하여, 시(구)ᆞ읍ᆞ면의 장에게 가족관계등록부의 정정을 신청하면 될 것입니다(가족관계의등록등에관한법률 제107조). 한편, 만약 귀하가 형사고소하여 K가 사문서위조ᆞ동행사의 각 죄, 공전자기록등불실기재죄로 처벌받았다면 그 형사판결문을 첨부하여 법원에 가족관계등록부 정정허가신청을 제출하여 그 허가결정을 받은 후에 가족관계등록부를 정정할 수도 있을 것입니다(가족관계의등록등에관한법률 제104조). 다만 K가 검찰단계에서 기소유예 처분을 받았다면, 혼인무효확인 판결을 받아야 할 것입니다.\n  (5) [등록부폐쇄 및 재작성신청] 그런데 가족관계등록부가 정정이 되더라도 정정사유 등이 기록되어 있는 등록부를 그대로 존치하여 공시하는 것은 이해관계인에게 부당할 수 있으므로, 당사자 사이에 혼인의사의 합의가 없음을 원인(민법 제815조 제1호)으로 하는 혼인무효판결에 의한 등록부정정신청으로 해당 등록부가 정정된 때에는 이해관계인의 신청에 의하여 당해 등록부를 재작성할 수 있도록 하고 있으며, 이 경우 원 등록부는 이를 폐쇄한 후 이에 대해서는 증명서를 발급받을 수 없도록 하여 개인의 부당한 사생활 또는 인권침해를 방지토록 하고 있습니다(대법원 가족관계등록예규 제41호).", "id": "4"}
{"title": "동성동본 간의 혼인이 가능한지 여부", "question": "저는 같은 회사에 근무하는 28세의 남자와 4년 이상을 교제해 왔으나, 동성동본이라서 혼인을 하지 못하고 있습니다. 그러나 저는 이미 임신 5개월인데 혼인할 방법은 없는지요?", "answer": "(1) [동성동본 금혼제도의 폐지] (구)민법이 동성동본인 혈족 사이에는 혼인을 못하도록 규정하고 있었으나, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 공포ᆞ시행된 현행 민법은 동성동본 금혼제도를 폐지하고 근친혼 금지제도로 전환하였습니다.\n  (2) [근친혼의 금지] 1. 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전 혈족 포함) 사이, 2. 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이, 3. 6촌 이내의 양부모계(양부모계)의 혈족이었던 자와 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못합니다(민법 제809조). 나아가 위 민법 제809조제1항 위반은 혼인무효의 사유이고(민법 제815조제2호), 나머지 조항 위반은 혼인취소의 사유입니다(민법 제816조제1호).\n  (3) [결론] 따라서 귀하가 그 남자와 민법 제809조(근친혼의 금지)의 혈족 또는 인척 사이에 해당하지 않는다면, 혼인할 수 있을 것입니다.", "id": "5"}
{"title": "결혼한 당사자 일방이 임의적으로 혼인신고를 할 수 있는지 여부", "question": "저는 1년 전 결혼하였으나 남편이 혼인신고에 동의를 하지 않고 있습니다. 제가 혼자서 일방적으로 혼인신고를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [결혼한 당사자 일방이 임의적으로 혼인신고를 할 수 있는지 여부] 설령 결혼식을 올렸다고 하더라도 상대방이 혼인신고에 동의를 하지 않는다면, 일방적으로 혼인신고를 할 수 없습니다. 혼인은 신고함으로써 효력이 생기므로(민법 제812조), 혼인신고에 동의를 하지 않는다는 것은 혼인의 합의가 없는 때로 해석될 여지가 있어 일방적으로 한 혼인신고는 혼인무효의 사유가 될 여지가 있습니다(민법 제815조제1호).\n  (2) [사실상혼인관계존재확인의 청구] 귀하는 남편과 정식으로 결혼식을 올리고 지금도 살고 있다는 사실을 입증하여 남편 주소지관할 가정법원에 사실상혼인관계존재확인의 청구를 하여 판결을 받은 후 판결문에 근거하여 혼인신고를 할 수 있습니다(가사소송법 제2조제1항나류제1호). 그렇지만 귀하가 위와 같은 소송을 통하여 혼인신고를 하면 남편의 감정이 상할 염려가 있고, 오히려 이를 이유로 사실혼이 파탄에 이를 위험도 있으니, 우선 남편과 합의하여 혼인신고 하도록 노력하는 것이 좋을 듯합니다.\n  (3) [사실상혼인관계존재확인청구가 인용되기 위한 요건] 사실상 혼인관계는 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고, 당사자 일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이므로(대법원 1977. 3. 22. 선고 75므28 판결), 사실상혼인관계존재확인청구가 인용되기 위해서는 사실심 변론종결 시까지 사실혼관계가 유지ᆞ존속되어야만 합니다. 따라서 소송계속 중이라도 당사자 일방의 의사표시에 의하여 사실혼관계가 해소되면 결과적으로 과거의 사실혼관계의 존재확인을 구하는 것에 불과하여 확인의 이익이 부정되기 때문에 확인청구가 기각될 수 있다는 점을 유의하여야 할 것입니다.", "id": "6"}
{"title": "영혼결혼을 하면 혼인신고가 가능한지 여부", "question": "K男과 S女는 교통사고로 함께 사망하였는데, 그들의 넋을 위로하기 위하여 부모들이 합의하여 ‘영혼결혼식’을 거행해주었습니다. 이 경우에도 혼인신고를 할 수는 있는지요?", "answer": "(1) [권리능력의 존속기간] 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 되는 것이므로(민법 제3조), 사망한 사람에 대하여 법률상 효력을 전제로 한 행위는 불가능합니다.\n  (2) [영혼결혼식을 올려준 후 제3자가 그들의 혼인신고서를 작성하여 제출한 경우 이를 수리할 수 있는지 여부] 동일한 위난으로 인하여 사망한 남녀 사이에 넋을 위로하기 위하여 ‘영혼결혼식’을 거행해주었다고 하더라도 이미 사망한 사람들 사이에는 법률상 혼인이 성립할 수 없으며, 설사 그 사망한 자들에 대한 혼인신고를 제3자가 신고한 경우라 하더라도 그러한 혼인신고는 무효이므로 어떠한 사유로도 수리될 수 없습니다(1993. 4. 27. 호적선례 3-248, 3-49).", "id": "7"}
{"title": "부부일방 명의로 된 재산의 처분행위를 다른 일방이 막을 수 있는지 여부", "question": "저와 남편은 수년 전 공동으로 노력하여 주택 한 채를 구입하면서 남편명의로 이전등기를 해두었습니다. 그런데 남편은 위 주택을 제 동의 없이 처분하려고 합니다. 이것을 막을 수 있는지요?", "answer": "(1) [특유재산과 귀속불명재산] 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 그의 특유재산으로 추정되고, 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정됩니다(민법 제830조). 혼인 중 부부 일방의 명의로 취득되어 특유재산으로 추정되는 경우, 막연히 재산취득에 상대방이 협력하였다거나 혼인생활에 내조의 공이 있었다는 사유만으로 이 같은 부부일방의 특유재산의 추정이 번복되지는 않습니다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98두15177 판결).\n  (2) [특유재산 추정을 번복하는 사실] 실질적으로 다른 일방 또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산의 추정은 번복되어 그 부담정도에 따라 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고 보아야 하며, 또한 부부가 연대채무를 부담하여 매수하였다는 등의 실질적 사유가 주장ᆞ입증되는 경우에도 부부공유로 인정받을 수 있을 것이고, 다른 일방의 적극적인 재산증식의 노력이 있었던 경우에도 이를 부부의 공유재산으로 볼 여지가 있습니다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다25695 판결).\n  (3) [처분금지가처분신청 및 공유지분권이전등기청구] 따라서 남편의 부동산처분을 막아야 하는 불가피한 사정이 있고, 위와 같이 귀하가 대가를 부담한 사실 또는 적극적인 재산증식의 노력이 있었다는 사실을 입증할 수 있는 때에는, 그 증거를 확보하여 위 부동산에 대해 처분금지가처분절차를 취함으로써 우선 남편의 처분을 막을 수 있을 것입니다. 동시에 남편을 상대로 그 부담정도에 따라서 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 또는 공유지분권이전등기청구소송을 제기하여야 할 것입니다.", "id": "8"}
{"title": "사실상 파탄에 이른 부부간 계약취소의 효력", "question": "저는 남편 K와 결혼생활을 하던 중 우연히 K와 S의 간통사실을 알게 되었고, 이에 K는 저에게 사죄하는 뜻으로 자신의 모든 재산을 제 명의로 이전해주었습니다. 그런데 그 후에도 K와 S는 관계를 청산하지 않았고, 급기야 저와 이혼하고 S와 결혼하겠다면서 동거생활에 들어갔습니다. 결국 제가 그 둘을 간통죄로 고소하고 이혼소송을 제기하였는데, 화가 난 K는 부부간의 계약은 언제든지 취소할 수 있다고 하면서 제 앞으로 명의이전 해주었던 자신의 부동산을 돌려달라고 합니다. 정말 부부간의 계약은 언제든지 취소할 수 있는지요?", "answer": "(1) [부부간 계약의 취소] 부부간의 계약은 ‘혼인 중’에는 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할 수 있습니다(민법 제828조). 귀하의 경우 남편 K와의 사이에 법률적인 의미에서는 여전히 부부관계를 유지하고 있는 것이므로, 위 규정상 ‘혼인 중’에 해당하고, 따라서 K의 계약취소는 유효한 것으로 볼 수도 있습니다.\n  (2) [민법 제828조의 ‘혼인 중’의 의미] 민법 제828조에서 ‘혼인 중’이란 단지 형식적으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 의미하는 것이 아니라, 형식적으로는 물론 실질적으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 뜻한다고 보아야 하고, 따라서 혼인관계가 비록 형식적으로는 계속되고 있더라도 실질적으로 파탄에 이른 상태라면 위 규정에 의한 계약취소를 할 수 없는 것입니다(대법원 1979. 10. 30. 선고 79다1344 판결, 1993. 11. 26. 선고 93다40072 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하와 같이 이미 혼인생활이 사실상 파탄에 이른 경우에도 법률상 이혼을 한 경우와 마찬가지로 보아 혼인 중에 체결한 계약에 대하여 부부일방이 취소할 수 없는 것이라 할 것이므로, 위 사안에서 원만한 혼인기간 중 성립한 증여계약을 사실상 파탄에 이른 후에는 더 이상 이를 취소할 수 없는 것이라 할 것입니다.", "id": "9"}
{"title": "아내가 남편 병원비를 위해 돈을 빌린 경우 남편의 법적 책임", "question": "저는 B의 처 X에게 수차에 걸쳐 병석에 누워있는 B의 병원비 및 자녀학비 등으로 1,000만원을 빌려준 바 있습니다. 그런데 X가 지급기일이 지나도 미루고만 있으므로, 저는 B에게 위 대여금을 갚을 것을 요구하였으나 B는 채무 자체를 부인하고 있습니다. 현재 X소유의 재산은 없고 B소유의 부동산이 유일한 재산인데 어떤 방법을 취하는 것이 좋을까요?", "answer": "(1) [가사로 인한 채무의 연대책임] 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 제3자에 대하여 채무를 부담한 때에는 다른 일방도 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있으며, 다만 이미 제3자에 대하여 다른 일방의 책임없음을 명시한 때에는 그러하지 아니합니다(민법 제832조).\n  (2) [일상가사의 범위] 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로 그 구체적인 범위는 부부공동체의 사회적 지위ᆞ직업ᆞ재산ᆞ수입능력 등 현실적 생활상태 뿐만 아니라 그 부부의 생활 장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 할 것입니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다46877 판결, 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결).\n  (3) [일상가사의 사례] 통상 부부의 가정생활에서 필요로 하는 행위 즉, 식료품이나 일용품의 구입, 광열비, 교육비, 의료비 등의 지출에 관한 사무를 일상가사의 범위에 속하는 것으로 볼 수 있고, 금전차용행위에 있어서는 금원차용의 목적이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하고, 그 금액이 일상적인 생활비로서 타당성이 있는 금액이라면, 민법 제832조의 일상가사의 범위에 포함된다고 볼 수 있습니다.\n  (4) [결론] 따라서 위 사안에서 X가 남편의 병원비 및 자녀학비 조달을 목적으로 수차에 걸쳐 합계금 1,000만원의 금원을 차용한 행위는 일상가사행위로 볼 수 있으므로 B도 이를 변제할 책임이 있다고 할 것입니다. 따라서 귀하는 B소유 부동산에 대하여 가압류절차를 취하고, B와 X를 연대채무자로 하여 대여금반환청구소송을 제기하면 될 것입니다.", "id": "10"}
{"title": "이혼경력의 말소를 위하여 혼인무효확인 청구를 할 수 있는지 여부", "question": "저는 A와 혼인신고를 하고 살던 중 성격차이로 협의이혼을 하였는데, 가족관계등록부에 이혼 기록이 남아 있어 매우 부담스럽습니다. 만일 제가 A와의 혼인이 당초부터 무효임을 주장하여 이혼경력의 기재를 없앨 수 있는 혼인무효소송을 제기한다면, 인정받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [혼인의 무효] 1. 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때, 2. 8촌 이내의 혈족 사이일 때, 3. 당사자간에 직계인척관계가 있거나 있었던 때, 4. 당사자간에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 때의 혼인은 무효로 합니다(민법 제815조). 나아가 혼인무효로 인하여 가족관계등록부가 정정이 되더라도 정정사유 등이 기록되어 있는 등록부를 그대로 존치하여 공시하는 것은 이해관계인에게 부당할 수 있으므로, 혼인무효판결에 기하여 등록부정정 신청을 한 때에는 이해관계인의 신청에 의하여 당해 등록부를 재작성할 수 있도록 하고 있으며, 이 경우 원 등록부는 이를 폐쇄한 후 이에 대해서는 증명서를 발급받을 수 없도록 하여 개인의 부당한 사생활 또는 인권침해를 방지토록 하고 있습니다(대법원 가족관계등록예규 제41호).\n  (2) [이미 혼인이 해소된 경우에 다시 혼인관계의 무효확인을 청구할 수 있는지 여부] 과거 일정기간 동안의 혼인관계의 존부의 문제라 해도 혼인무효의 효과는 기왕에 소급하는 것이고 그것이 적출자의 추정, 재혼의 금지 등 당사자의 신분법상의 관계 또는 연금관계법에 기한 유족연금의 수급자격, 재산상속권 등 재산법상의 관계에 있어 현재의 법률상태에 직접적인 중대한 영향을 미치는 이상 그 무효확인을 구할 정당한 법률상의 이익이 있으므로, 협의이혼으로 혼인관계가 형식상 해소되었다 하더라도 그와 같은 확인의 이익이 있는 이상 혼인무효의 소를 제기할 수 있습니다(대법원 1978. 7. 11. 선고 78므7 판결, 1995. 11. 14 선고 95므694 판결).\n  (3) [이미 해소된 혼인관계의 명예회복을 위한 혼인무효확인청구가 현재의 법률상태에 직접적인 중대한 영향을 미치는지 여부] 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계가 이미 협의이혼신고에 의하여 해소되었다면 청구인이 주장하는 혼인관계무효확인은 과거의 법률관계의 확인으로서 그것이 청구인의 현재의 법률관계에 영향을 미친다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 단순히 여자인 청구인이 혼인하였다가 이혼한 것처럼 가족관계등록부 상 기재되어 있어 불명예스럽다는 사유만으로는 확인의 이익이 없습니다(대법원 1984. 2. 28. 선고 82므67 판결).\n  (4) [결론] 따라서 민법 제815조의 사유를 원인으로 하지 않는 한, 단순히 가족관계등록부상의 불명예라는 사유만으로는 이미 해소된 혼인관계의 무효를 다시 청구할 수는 없을 것입니다.", "id": "11"}
{"title": "실종선고를 받은 전 남편이 돌아온 경우 처의 재혼은 취소되는지 여부", "question": "3년 전 선박침몰사고로 남편 J가 실종되어 법원에 실종선고를 신청하여 실종선고를 받은 후, 이러한 사정을 모르는 K와 재혼을 하였습니다. 그런데 얼마 후 전 남편 J가 살아 돌아왔는데, 이 경우 저와 K의 재혼은 취소되는지요?", "answer": "(1) [실종선고의 취소] 1. 실종자의 생존한 사실 또는 사망한 것으로 간주한 때와 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 하고, 다만 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니하며, 2. 실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고, 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 합니다(민법 제29조).\n  (2) [중혼(重婚)에 관한 가족관계등록사무 처리지침] 재혼당사자가 모두 선의인 경우 전혼관계는 부활하지 않아 중혼관계는 성립하지 않고, 실종자가 부(夫)인 경우 실종선고취소신고에 의하여 실종되었던 사람(夫)의 등록부를 부활하되 전혼사유는 이기하지 아니하며, 재혼한 전처의 등록부 일반등록사항란에 어떠한 기록도 하지 않습니다(대법원 가족관계등록예규 제155호).\n  (3) [결론] 따라서 전 남편 J가 생존해 있다는 사실을 귀하가 몰랐고, 귀하의 현 남편인 K도 J의 생존사실을 몰랐던 것으로 보이므로, 귀하와 K 사이의 재혼 행위는 취소되지 않을 것입니다.", "id": "12"}
{"title": "사실혼 배우자가 유산을 보장받는 방법", "question": "저는 지인 소개로 K라는 노인을 만나 그를 간병하면서 동거하게 되었습니다. K의 법률상 배우자는 오래 전에 사망하였고 가족으로는 아들과 딸이 하나씩 있고, 아들은 미국유학 후 영주권을 얻어 미국에 살고 있으며, 딸도 캐나다로 이민을 갔습니다. 그런데 얼마 전 K가 건강이 악화되어 입원치료를 받게 되자 아들ᆞ딸이 귀국하였는데, K가 저에게도 얼마간의 유산을 줄 생각이라고 아들ᆞ딸에게 말하였습니다. 그런데 잠자코 있던 아들ᆞ딸이 병실 밖에서 저에게 아버지의 뜻이 그렇더라도 자기들은 줄 수 없다고 합니다. 저는 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [상속에 의한 이전] 혼인신고를 안 한 상태에서 K가 사망하면 재산상속을 받을 수 없으므로, 귀하가 K의 재산을 상속받기 위해서는 K와 부부로서 혼인신고를 하여야 합니다(민법 제1003조). 한편 혼인신고를 한 경우 귀하는 아들ᆞ딸의 상속분의 5할을 가산하게 되어 법정상속분은 귀하가 3/7, 아들ᆞ딸이 각 2/7이 됩니다(민법 제1009조).\n  (2) [유증에 의한 이전] 유증에 의한 재산의 이전은 K가 사망하기 전에 유언으로 일정재산을 귀하에게 증여하는 의사표시를 하고, K의 사망 후 귀하가 그 유언에 대하여 법원의 검인절차를 밟으면 유증재산에 대하여 다른 상속인에 우선하여 그 재산을 이전 받게 됩니다. 유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와 구수증서에 의한 다섯 가지 종류가 있는데, 이는 모두 일정한 요건을 요하는 요식행위이므로, 이러한 요건을 갖추지 못한 유언은 유언으로서의 효력이 없습니다(민법 제1065조). 다만 귀하가 K의 재산의 상당부분을 유증 받음으로써 K의 아들ᆞ딸의 법정상속분을 침해할 경우, K의 자녀들이 그들의 법정상속분의 2분의 1 한도 내에서 귀하에게 반환청구를 할 수 있으며, 이것을 ‘유류분 반환청구’라고 부릅니다(민법 제1112조).\n  (3) [증여에 의한 이전] 상속이나 유증에 의하지 않고 K가 살아있는 동안 재산을 이전 받는 방법으로, K가 일정재산을 귀하에게 증여하기로 계약하고 등기이전 등의 이행절차를 완료하게 되면 귀하는 완전한 소유권을 취득할 수 있습니다. 다만, 이 경우에도 상속개시전의 1년간에 행해진 증여재산에 대하여는 유류분 산정 재산에 포함시킬 수 있고, 유류분에 부족이 생긴 때에는 반환청구를 당할 수도 있습니다(민법 제1114조, 제1115조).\n  (4) [특별연고자에 대한 분여] 피상속인과 생계를 같이 하고 있던 자, 피상속인의 요양간호를 한 자, 기타 상속인과 특별한 연고가 있던 자(특별연고자)에게 상속재산분여청구권이 있지만, 상속인이 존재하지 않는 경우에만 인정되므로 본건은 해당되지 않습니다(민법 제1057조의2).", "id": "13"}
{"title": "사실혼관계를 파기한 자에 대한 손해배상청구권", "question": "저는 30세의 주부인데, 2년 전 친구 소개로 한국에서 사업을 하는 중국 국적의 C와 결혼식을 올리고 혼인신고는 하지 않고 지금까지 한국에서 살고 있습니다. 그런데 남편은 결혼 1년쯤 지날 무렵 사업에 실패하면서 외박도 잦아지고 술에 취하여 귀가하는 날이면 저에게 폭행을 하면서 친정에 가서 돈을 가져오라는 등 가정을 돌보지 않았습니다. 처음에는 마지못해 몇 번 돈을 마련해 주였으나 남편의 방탕한 생활과 돈의 요구는 계속되었고, 이를 거절하다 보니 남편은 헤어지자고 요구하면서 친정으로 가라는 것입니다. 현재까지도 혼인신고가 되어 있지 않은 상태인데, 제가 남편과 헤어질 경우 손해배상을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) [사실혼의 의의] 혼인은 신고함으로써 그 효력이 생기므로(민법 제812조), 사실상 부부이면서도 혼인신고를 하지 않아 법률상 부부로서는 인정할 수 없는 상태를 사실혼이라고 합니다.\n  (2) [혼인에 관한 민법의 규정이 사실혼에 적용되는지 여부] 사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념 상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이므로, 법률혼에 대한 민법의 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용 할 수 없으나, 동거, 부양, 협조, 정조의 의무 및 재산분할청구권 등은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼관계에도 준용 또는 유추적용 할 수 있습니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결).\n  (3) [책임 있는 당사자의 손해배상책임] 사실혼은 법률혼과 달리 당사자 일방이 임의로 해소할 수 있기는 하지만, 정당한 사유 없이 사실혼관계를 파기한 책임 있는 당사자는 상대방에 대하여 그로 인한 손해배상책임이 있습니다. 따라서 귀하는 비록 혼인신고는 하지 않아 법률상의 부부라고는 할 수 없으나 결혼식도 올리고 사실상의 부부공동생활을 영위하고 있어 위에서 말한 사실혼관계에 있다 할 것이므로 남편의 폭력 등의 이유로 혼인생활을 유지할 수 없다면 남편을 상대로 손해배상을 구할 수 있습니다.\n  (4) [손해배상청구의 관할] 사실혼 파기에 책임 있는 당사자의 주소지관할 가정법원(서울은 서울가정법원, 그 외 광역시는 각 지방법원 가정지원, 기타 지역은 각 지방법원 지원)에 사실혼 파탄에 대한 책임을 물어 물질적 손해 및 정신적 손해(위자료)배상을 청구할 수 있습니다(가사소송법 제13조; 대법원 1989. 2. 14. 선고 88므146 판결). 한편 외국국적을 가진 자와 사실혼 관계에 있다가 그 사실혼이 상대방의 귀책사유로 인하여 파탄에 이르게 되었다 하여 그 부당파기로 말미암아 입게 된 정신적 손해의 배상을 구하는 위자료 청구는 불법행위로 인한 손해의 배상을 구하는 것으로서 국제사법 제32조제1항의 규정에 따라 그 불법행위의 발생지인 대한민국의 민법이 적용될 수 있으므로(대법원 1994. 11. 4. 선고 94므1133 판결), 귀하는 불법행위지인 귀하의 주소지관할 가정법원에 손해배상청구의 소를 제기할 수 있습니다.\n  (5) [소멸시효] 이와 같은 경우의 손해배상청구권은 불법행위로 인한 손해배상청구권이므로 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 내에 행사하여야 합니다(민법 제766조제1항; 대법원 1998. 7. 24. 선고 97므18 판결, 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결).", "id": "14"}
{"title": "사실혼 부당파기로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점", "question": "저는 K와 결혼식을 올리고 부부로서 생활하였고, 주민등록등본에 ‘처’로 기재되어 있어 혼인신고가 된 것으로 알고 있었습니다. 그런데 어느 날 K가 바람이 나서 저와 헤어지겠다고 하여 혼인관계증명서를 발급받아 보니 혼인신고가 되어 있지 않았습니다. 설상가상 제가 K를 상대로 사실혼관계존재확인의 소를 제기하였으나, K에게 혼인의 의사가 없다는 이유로 패소하였습니다. 그런데 사실혼관계존재확인 소송을 제기한 지는 벌써 1년이 넘었고, K가 바람피운 사실을 제가 알고 서로 다툰 때를 따지면 이미 3년을 넘은 것 같습니다. 제가 K를 상대로 다시 사실혼부당파기로 인한 손해배상청구 소송을 제기하려고 하는데, 늦지는 않았나요?", "answer": "(1) [사실혼 부당파기로 인한 손해배상책임] 사실혼은 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것이므로 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고, 당사자 일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것입니다(대법원 1977. 3. 22. 선고 75므28 판결). 다만, 이 경우 사실혼을 부당하게 파기한 당사자는 타방 당사자에게 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임을 지게 되고, 사실혼부당파기로 인한 손해배상에는 재산적 손해와 정신적 손해가 포함되고, 그 재산적 손해에는 사실혼관계의 성립유지와 인과관계 있는 모든 손해가 포함됩니다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88므146 판결).\n  (2) [손해배상청구권의 소멸시효] 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸합니다(민법 제766조제1항). 여기서 말하는 ‘손해를 안 날’이란 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대해 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 손해의 액수나 정도를 구체적으로 알아야 할 필요까지는 없다고 하더라도 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 합니다.\n  (3) [사실혼 부당파기로 인한 손해배상청구권의 소멸시효] 주민등록상 부부로 등재되어 혼인신고가 있었던 것으로 오인하고 있던 중 남편의 부정행위에 의하여 사실혼관계가 파기되고 처가 사실상혼인관계존재확인의 소에서 패소한 경우, 처의 사실혼관계 부당파기로 인한 위자료청구권의 소멸시효기산점은 남편의 부정행위가 있었던 시점이 아니라 사실상혼인관계존재확인의 소의 패소판결 선고시를 그 기산점으로 보아야 할 것입니다(대법원 1998. 7. 24. 선고 97므18 판결, 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하가 K를 상대로 제기한 사실상혼인관계존재확인의 소에서 패소한 때부터 3년 이내에 K에 대하여 사실혼부당파기(불법행위)로 인한 손해배상을 청구하면 될 것입니다.", "id": "15"}
{"title": "신혼여행 직후부터 혼인신고 없이 파탄된 경우 손해배상청구권", "question": "제가 S와 결혼식을 치르고 신혼여행에서 돌아오자마자 아내 S가 저와는 성격차이로 살 수 없다고 하면서 친정으로 가버리고서, 몇 달 동안 집에 오지도 않았습니다. 결국 혼인신고도 할 겨를이 없었는데, 급기야 제가 집을 비운 사이에 S가 자신의 혼수품을 모두 가져갔습니다. 이러한 경우 제가 S를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [신혼여행 직후 파탄난 경우 사실혼의 부당파기로 볼 수 있는지 여부] 일반적으로 약혼은 특별한 형식을 거칠 필요 없이 장차 혼인을 체결하려는 당사자 사이에 합의가 있으면 성립하는데 비하여, 사실혼은 주관적으로는 혼인의 의사가 있고 또 객관적으로는 사회통념상 가족질서의 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 실체가 있는 경우에 성립하고, 일반적으로 결혼식이라 함은 특별한 사정이 없는 한 혼인할 것을 전제로 한 남녀의 결합이 결혼으로서 사회적으로 공인되기 위하여 거치는 관습적인 의식입니다. 그러므로 당사자가 결혼식을 올린 후 신혼여행까지 다녀온 경우라면 단순히 장래에 결혼할 것을 약속한 정도인 약혼의 단계는 이미 지났다고 할 수 있으나, 이어 부부공동생활을 하기에까지 이르지 못하였다면 사실혼으로서도 아직 완성되지 않았다고 할 것이나, 이와 같이 사실혼으로 완성되지 못한 경우라고 하더라도 통상의 경우라면 부부공동생활로 이어지는 것이 보통이고, 또 그 단계에서의 남녀 간의 결합의 정도는 약혼단계와는 확연히 구별되는 것으로서 사실혼에 이른 남녀 간의 결합과 크게 다를 바가 없다고 할 것이므로, 이러한 단계에서 일방 당사자에게 책임 있는 사유로 파탄에 이른 경우라면 다른 당사자는 사실혼의 부당파기에 있어서와 마찬가지로 책임 있는 일방 당사자에 대하여 그로 인한 정신적인 손해의 배상을 구할 수 있을 것입니다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98므961 판결).\n  (2) [신혼여행 직후 파탄난 경우 결혼식 비용의 배상청구] 결혼식은 특별한 사정이 없는 한 혼인을 전제로 한 남녀의 결합이 사회적으로 공인되기 위한 관습적인 의식이므로, 당사자가 예식 후 부부공동체로서 실태를 갖추어 공동생활을 하는 것이라고 사회적으로 인정될 수 없는 단시일 내에 사실혼에 이르지 못하고 그 관계가 해소되어 그 결혼식이 무의미하게 되어 그에 소요된 비용도 무용의 지출이라고 보아지는 경우에는 그 비용을 지출한 당사자는 사실혼관계 파탄의 유책당사자에게 그 배상을 구할 수 있습니다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84므77 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하는 귀하의 아내 S에게 사실혼의 부당파기에 있어서와 마찬가지로 그로 인한 손해배상과 결혼식 비용까지도 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "16"}
{"title": "외국인과의 사실혼 부당파기에 따른 손해배상청구권", "question": "저는 중국국적을 가진 조선족 여자 P와 혼인신고는 하지 않은 채, 국내에서 1년 동안 동거하면서 중국에 있는 P의 가족에게는 3,000만원을 보내주기도 하였습니다. 그런데 P는 집을 나가 1주일 이상씩 들어오지 않는 경우가 많아지더니 동거생활을 정리하자고 합니다. 이 경우 제가 P에게 위 3,000만원과 위자료를 청구할 수 있는지 알고 싶습니다. 그리고 한국법과 P의 본국법인 중국법 중 어느 나라의 법이 적용되는지요?", "answer": "(1) [사실혼 부당파기로 인한 손해배상책임] 사실혼은 사실상의 관계를 기초로 존재하는 것이므로 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고, 당사자 일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것입니다(대법원 1977. 3. 22. 선고 75므28 판결). 다만, 이 경우 사실혼을 부당하게 파기한 당사자는 타방 당사자에게 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임을 지게 되고, 사실혼부당파기로 인한 손해배상에는 재산적 손해와 정신적 손해가 포함되고, 그 재산적 손해에는 사실혼관계의 성립유지와 인과관계 있는 모든 손해가 포함됩니다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88므146 판결). 귀하의 경우 혼인의사와 부부공동생활의 실체가 있었다고 보이므로 사실혼관계에 있으며, 상대방의 잦은 가출로 혼인생활을 지속하기 어려운 상태에 이르렀으므로 P가 사실혼을 부당하게 파기하였다고 할 것입니다.\n  (2) [준거법의 적용] 불법행위는 그 행위가 행하여진 곳의 법에 의하는 것이 원칙이므로(국제사법 제32조제1항), 불법행위발생지인 대한민국 법률에 따라 손해배상을 청구할 수 있습니다.\n  (3) [결론] 그러므로 귀하는 P에게 재산적 손해와 정신적 손해로서 위자료를 청구하실 수 있고, P와 같이 살기 위하여 P의 중국가족에게 지급한 돈 3,000만원도 사실혼관계의 성립ᆞ유지와 인과관계 있는 손해라고 주장해야 합니다. 나아가 외국국적을 가진 자와 사실혼관계에 있다가 그 사실혼이 상대방의 귀책사유로 인하여 파탄에 이르게 되었다 하여 그 부당파기로 말미암아 입게 된 정신적 손해의 배상을 구하는 위자료청구는 불법행위로 인한 손해의 배상을 구하는 것으로서 국제사법 제32조제1항의 규정에 따라 그 불법행위의 발생지인 우리나라의 민법이 적용될 것입니다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94므1133 판결).", "id": "17"}
{"title": "법률혼배우자의 가출 중 발생한 동거관계도 사실혼인지 여부", "question": "저는 법률상 배우자가 있는 L과 사귀게 되었는데, L은 자신의 아내가 가출하여 장기간 행방불명되었다면서 빠른 시일 내에 이혼을 하고 저와 혼인하겠다고 하였습니다. 그 말만 믿고 동거를 시작했던 것이 7년에 이르게 되었는데, 최근에 L이 다른 여자와 바람을 피고, 심지어 저를 폭행하기까지 하였습니다. 만약 제가 L과 헤어진다면 손해배상 및 재산분할청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [사실혼파기로 인한 손해배상 및 재산분할청구의 가부] 사실혼이 성립하기 위해서는 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의사의 합치가 있고, 객관적으로 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 하며(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000도4942 판결), 일반적으로 사실혼의 경우 일방이 부정행위 등으로 사실혼을 파탄시킬 경우 다른 일방은 사실혼파기로 인한 손해배상청구를 할 수 있고, 사실혼기간에 형성된 재산의 분할청구도 할 수 있습니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결).\n  (2) [상대방에게 법률상 배우자가 있다는 것을 알고서 동거를 한 경우 사실혼이 인정될 수 있는지 여부] 상대방에게 법률상 혼인관계에 있는 배우자가 존재한다는 사실을 알고 동거를 개시함으로써 중혼적 사실혼관계가 성립된 경우, 그 배우자가 장기간 가출상태이거나 또는 설령 동거사실을 알고 용인하였다 하더라도 이들 사이에는 법률상 보호받을 수 있는 적법한 사실혼관계가 성립되었다고 볼 수 없습니다(대법원 1997. 7. 16. 선고 97드3300 판결).\n  (3) [결론] 법률상의 혼인을 한 부부의 어느 한쪽이 집을 나가 장기간 돌아오지 아니하고 있는 상태에서 부부의 다른 한쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없으므로, 이 경우 사실혼관계해소에 따른 손해배상청구나 재산분할청구는 허용될 수 없을 것입니다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96므530 판결, 대법원 1995. 7. 3.자 94스30 결정, 대법원 1995. 9. 26. 선고 94므1638 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다84141 판결).", "id": "18"}
{"title": "사망한 사실혼배우자 명의 재산에 대한 공유지분권 청구방법", "question": "저는 10년 전 H를 만나 동거하면서 같이 협력하여 상당한 재산을 축적하였는데, 재산명의는 모두 H명의로 하였습니다. 그런데 H와의 사이에 자녀도 없고 혼인신고도 하지 않은 상태에서 H가 갑자기 사망하게 되어, 위 재산은 H의 법정상속인인 H의 부모가 상속하였고, 상속권이 없는 저는 생활이 막막하게 되었습니다. 그래서 저는 H의 부모를 상대로 그 재산이 저와의 공유임을 주장하여 공유지분이전등기청구의 소를 제기하려고 합니다. 이 경우 반드시 사실혼관계존부확인의 소를 먼저 청구하여야 하는지, 아니면 공유지분권이전등기청구 소송에서 함께 다투면 되는지요?", "answer": "(1) [사실혼관계에서의 특유재산 추정의 번복] 사실혼관계에 있는 부부의 일방이 사실혼 중에 자기 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되나 실질적으로 다른 일방 또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산의 추정은 번복되어 그 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고 보아야 할 것입니다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다52068 판결). 따라서 귀하는 막연히 재산취득에 귀하가 협력하였다거나 사실혼생활에 내조의 공이 있었다는 사유만으로는 공유를 주장할 수 없고, 위 재산의 취득에 대가를 부담하였다거나 적극적인 재산증식의 노력이 있었다는 사실을 증명하여야 할 것입니다.\n  (2) [공유주장 전에 사실혼관계의 확인을 먼저 받아야 하는지 여부] 사실혼배우자의 일방이 사망한 경우 생존하는 당사자가 혼인신고를 하기 위한 목적으로 사망자와의 과거의 사실혼관계존재확인을 구할 소의 이익은 없고, 다만 이러한 과거의 사실혼관계가 생존당사자와 사망자 및 제3자 사이의 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 그 존부확인청구가 이들 수많은 분쟁을 ‘일거에 해결하는 유효ᆞ적절한 수단일 수 있는 경우’에는 확인의 이익이 인정될 수 있지만, 그러한 유효ᆞ적절한 수단이라고 할 수 없는 경우에는 확인의 이익이 부정될 것입니다(대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결, 대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결).\n  (3) [결론] 따라서 재산에 관한 공유관계를 주장하게 될 소송절차에서 그 주장의 전제가 되는 망인과의 사실혼관계의 존재를 주장ᆞ입증하여 해결할 수 있을 것이므로 그로써 충분하고, 사실혼관계존재확인을 구하는 것은 허용되지 않습니다. 다만, 위의 경우에도 재산취득에 일정한 대가를 부담하였음을 입증하여 공유관계로 인정되는 경우에 한하는 것이지 법률혼에 있어서와 같은 정도의 재산분할청구권이 인정되는 것은 아닙니다. 왜냐하면 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 종료된 경우에는 그 상대방에게 상속권뿐만 아니라 재산분할청구권도 인정되지 않기 때문입니다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두15595 판결).", "id": "19"}
{"title": "교직원연금 수령을 위한 과거 사실혼관계존재확인청구권", "question": "저는 1년 전 K와 결혼한 후 사정이 있어 혼인신고를 미루고 있었지만 주민등록표 상으로는 동거인으로 되어 있는 상태에서, 어느 날 K가 갑자기 병으로 사망하였습니다. 그런데 K가 사립학교 교원이어서 사립학교교직원연금공단에서 상속인에게 연금이 지급된다고 합니다. K에게는 자녀는 물론 부모도 없어 제가 연금지급신청을 하였더니, 사실혼관계존재확인 판결을 받아 오라고 하는데, 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [사립학교교직원 연금급여를 받을 유족에 사실혼 배우자를 포함시킨 규정] 사립학교교직원 연금급여를 받을 유족의 순위는 상속받는 순위에 따르고(사립학교교직원연금법 제36조), 유족 중 배우자에는 ‘사실상 혼인관계에 있던 사람’을 포함하고 있습니다(사립학교교직원연금법 제2조제1항제2호가목). 따라서 위 공단에서 귀하에게 사실혼관계에 있었다는 것을 확인하기 위하여 사실혼관계존재확인판결을 받아오라고 하는 것입니다.\n  (2) [이미 사망한 자를 상대방으로 한서 사실혼관계존재확인판결이 가능한지 여부] 판례는 산업재해보상보험법상의 유족급여의 수급권과 관련된 사안에서, 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없으나, 혼인, 입양과 같은 신분관계와 같이 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효.적절한 수단일 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다. 사실혼관계에 있던 당사자 일방이 사망하였더라도, 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 일거에 해결하는 유효.적절한 수단이 될 수 있는 한, 그 사실혼관계존부확인청구에는 확인의 이익이 인정되고, 이러한 경우 친생자관계존부확인청구에 관한 민법 제865조와 인지청구에 관한 민법 제863조의 규정을 유추적용하여, 생존당사자는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 과거의 사실혼관계에 대한 존부확인청구를 할 수 있다고 보아야 한다고 하면서 사실혼관계존재확인청구가 가능하다고 하였습니다.(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 판례와 유사한 본건에 있어서도 귀하와 K사이에 사실혼관계가 존재하였다는 확인청구가 가능할 것으로 보입니다. 그러나 사망자 사이 또는 생존하는 자와 사망한 자 사이에서는 혼인이 인정될 수 없고, 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력의 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고가 받아들여질 수 없으므로 위와 같은 사실혼관계존재확인의 판결을 받았을 경우에도 그 판결에 의하여 혼인신고를 할 수는 없는 것입니다(대법원 1991. 8. 13.자 91스6 결정).\n  (4) [사실혼 배우자를 배우자에 포함시킨 규정] 사실혼배우자가 법률상 배우자가 아님에도 각종 급여를 받을 권리자로 규정된 경우를 보면, 산업재해보상보험법 제5조제3호, 공무원연금법 제3조제1항제2호가목, 근로기준법시행령 제44조제1항제1호, 선원법시행령 제29조제1호, 군인연금법 제3조제1항제4호, 독립유공자예우에관한법률 제5조제1항제1호, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제5조제1항제1호, 5ᆞ18민주유공자예우에관한법률 제5조제2항 등이 있습니다.", "id": "20"}
{"title": "자동차보험금 수령을 위한 과거 사실혼관계존재확인청구권", "question": "저는 M과 5년 전부터 동거생활을 하고 있던 중 최근 M이 교통사고로 사망하였습니다. 가해차량은 자동차종합보험에 가입되어 있었고, 사고 후 M의 유품을 정리하다가 M명의의 은행예금통장도 발견하였습니다. 그래서 저는 보험회사 측에는 사망보험금의 지급을, 은행에 대하여는 예금의 지급을 청구하였으나 유족임을 증명하지 않으면 지급할 수 없다고 합니다. 이에 저는 사실혼관계존재확인의 소를 제기하려 하는데 가능한지요?", "answer": "(1) [사망자를 상대로 한 사실혼관계존재확인 청구가 가능한지 여부] 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없으나, 혼인, 입양과 같은 신분관계나 회사의 설립, 주주총회의 결의무효, 취소와 같은 사단적 관계, 행정처분과 같은 행정관계와 같이 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효ᆞ적절한 수단일 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정됩니다. 그러나 사실혼관계에 있던 당사자 일방이 사망한 경우 원칙적으로 이에 대한 확인청구는 어려울 것이지만, 만약 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 일거에 해결하는 유효ᆞ적절한 수단이 될 수 있다면, 그 사실혼관계존부확인청구에는 확인의 이익이 인정될 것입니다. 이러한 경우 친생자관계존부확인청구에 관한 민법 제865조와 인지청구에 관한 민법 제863조의 규정을 유추적용 하여, 생존 당사자는 그 사망을 안 날로부터 2년 내(민법 제865조제2항의 제소기간)에 검사를 상대로 과거의 사실혼관계에 대한 존부확인청구를 할 수 있다고 판시하였습니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결, 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결).\n  (2) [사실혼 배우자가 사망보험금과 예금을 청구할 수 있는지 여부] 교통사고로 인한 사망으로 보험회사가 지급하는 사망보험금과 사망한 자 명의의 예금은 상속의 대상이고 법률혼관계가 아닌 사실혼관계의 배우자는 상속인에 포함되지 아니하므로 사실혼관계가 인정된다 할지라도 사망보험금과 예금을 지급받을 수 없습니다.\n  (3) [특별연고자의 분여청구] 상속인 수색공고에도 불구하고 상속권을 주장하는 자가 없을 경우, 귀하는 특별연고자(피상속인과 생계를 같이 하고 있던 자, 피상속인의 요약간호를 한 자 기타 피상속인과 특별한 연고가 있던 자)로서 가정법원에 상속재산의 전부 또는 일부를 분여해 줄 것을 청구할 수 있습니다. 다만 이러한 분여청구는 상속인 수색공고기간 만료 후 2월 이내에 하여야 합니다(민법 제1057조의 2).\n  (4) [결론] 따라서 귀하가 별도로 검사를 상대로 사실혼관계존재확인의 소를 제기할 필요는 없으며, 특별연고자분여청구신청 시 사실혼관계의 존재를 주장ᆞ입증하는 것으로 족할 것입니다.", "id": "21"}
{"title": "해외거주 중인 부부의 협의이혼 방법", "question": "저는 오래 전부터 가족들과 함께 미국에 이민을 가서 살고 있는데, 남편과의 불화로 인하여 서로 이혼하기로 합의하였습니다. 이 경우 이혼하려면 한국으로 가서 해야만 하는지요?", "answer": "(1) [협의이혼 신청] 외국에 거주하고 있는 한국인 부부의 협의이혼은 그 거주지를 관할하는 재외공관의 장에게 협의이혼의사확인을 신청할 수 있고, 그 지역을 관할하는 재외공관이 없는 때에는 인접하는 지역을 관할하는 재외공관의 장에게 신청할 수 있습니다.\n  (2) [신청서 송부] 협의이혼의사의 확인신청을 받은 재외공관의 장은 당사자 쌍방에게 이혼의사의 유무와 미성년인 자녀가 있는지 여부 및 미성년인 자녀가 있는 경우에 그 자녀에 대한 양육과 친권자결정에 관한 협의서 1통 또는 가정법원의 심판정본 및 확정증명서 3통을 제출받아 확인하고 그 요지를 기재한 서면을 작성하여 기명·날인한 후 이를 신청서에 첨부하여 서울가정법원에 송부합니다(가족관계의등록등에관한규칙 제75조).\n  (3) [서울가정법원의 이혼확인] 서류를 송부 받은 가정법원은 서류에 의해 이혼의사가 확인되면 확인서 등본을 재외공관의 장에게 송부하고, 재외공관의 장은 이를 당사자 쌍방에게 교부 또는 송달합니다(가족관계의등록등에관한규칙 제76조, 제78조).\n  (4) [이혼신고] 당사자들은 위 확인서 등본을 교부받아 한국의 등록기준지나 대한민국 재외공관의 장에게 이혼신고를 할 수 있습니다(가족관계의등록등에관한법률 제34조). 재외공관의 장이 서류를 수리한 때에는 1개월 이내에 외교통상부장관을 경유하여 이를 본인의 등록기준지 시(구)ᆞ읍ᆞ면의 장에게 송부하여야 합니다(가족관계의등록등에관한법률 제36조).", "id": "22"}
{"title": "외국에 있는 배우자와 협의이혼 하는 방법", "question": "저희 남편이 3년 전 돈을 벌어오겠다면서 중국에 갔는데, 돌아오지는 않고 저에게 이혼을 요구하고 있습니다. 현재 다른 여자와 동거하고 있다는데, 저도 이혼하려고 합니다. 외국에 있는 남편과 협의이혼을 하는 방법이 있는지요?", "answer": "(1) [국내거주자가 서울가정법원에 협의이혼서류를 제출하는 방법] 국내에 거주하고 있는 귀하께서 협의이혼에 필요한 서류(가족관계증명서ᆞ혼인관계증명서ᆞ이혼신고서ᆞ협의이혼의사확인신청서)를 서울가정법원에 제출하면, 서울가정법원에서 외교통상부를 경유하여 남편거주지를 관할하는 재외공관장에게 보내고, 재외공관장이 남편의 이혼의사확인을 받아 서울가정법원에 보냅니다(가족관계의등록등에관한규칙 제74조제2항). 그러면 서울가정법원에서는 대한민국에 거주하는 귀하를 출석시켜 협의이혼확인절차를 밟고(가족관계의등록등에관한규칙 제76조제2항), 쌍방의 이혼의사가 확인되면 귀하는 3개월 내에 등록기준지 또는 주소지 등에 이혼신고서를 제출하면 됩니다(가족관계의등록등에관한법률 제75조).\n  (2) [국내거주자가 해외거주자에게 협의이혼서류를 보내는 방법] 국내에 거주하는 귀하가 협의이혼에 필요한 서류를 준비하여 남편에게 보내고, 이를 재외국민인 남편이 그 거주지역을 관할하는 재외공관의 장 또는 인접지역의 장에게 협의이혼의사확인을 신청하면, 공관장이 신청서 및 진술서를 외교통상부를 통해 서울가정법원에 보내는 방법입니다(가족관계의등록등에관한규칙 제75조제2항).", "id": "23"}
{"title": "일방적 혼인신고사실을 알고도 계속 동거생활 한 경우의 효력", "question": "저는 3년 전 남편 H와 협의이혼 하였으나, 자녀를 생각하여 계속 동거하며 부부처럼 생활하였는데, 어느 날 H가 제 허락 없이 일방적으로 혼인신고를 하였습니다. H가 열심히 집안일을 돌보아 문제 삼지 않았으나, 최근 다른 여자와 바람이 나서 이제는 완전히 헤어지려고 합니다. 이런 경우에 이혼을 해야 하나요, 아니면 혼인신고의 무효를 다투어야 하나요?", "answer": "(1) [혼인성립의 요건] 혼인이 유효하게 성립되기 위해서는 당사자 사이에 혼인의 합의가 있어야 하고, 이 혼인의 합의는 혼인신고가 수리될 당시에도 존재하여야 합니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 94므1089 판결). 그러므로 협의이혼 후 실질적으로 부부생활을 계속하였지만, H가 귀하의 동의 없이 일방적으로 혼인신고를 함으로써 혼인신고 자체가 상대방의 의사에 반하여 이루어진 이상 혼인신고 당시에는 혼인의사의 합치가 없었다고 볼 수 있습니다(서울가정법원 1996. 12. 11. 선고 96드61197 판결).\n  (2) [혼인의사의 추정] 법률혼주의를 채택하고 있는 우리나라 법제 하에서 혼인의 합의란 법률상 유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하므로, 비록 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우에도 상대방에게 혼인의사가 결여되었다고 인정되는 한 그 혼인은 무효입니다. 그러나 상대방의 혼인의사가 불분명한 경우에는 혼인의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 사실혼관계를 형성시킨 상대방의 행위에 기초하여 그 혼인의사의 존재를 추정할 수 있으므로 이와 반대되는 사정, 즉 혼인의사를 명백히 철회하였다거나 당사자 사이에 사실혼관계를 해소하기로 합의하였다는 등의 사정이 인정되지 아니하는 경우에는 그 혼인을 무효라고 할 수 없습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99므1329 판결).\n  (3) [일방적인 혼인신고사실을 알고도 혼인생활을 계속한 경우] 협의이혼 한 후 배우자일방이 일방적으로 혼인신고를 하였더라도, 그 사실을 알고 혼인생활을 계속한 경우, 상대방에게 혼인할 의사가 있었거나 무효인 혼인을 추인하였다고 판시한 사례가 있습니다(대법원 1995. 11. 21. 선고 95므731 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 경우에도 위 혼인의 무효를 주장하기보다 그 혼인이 유효함을 전제로 H의 부정행위를 이유로 한 이혼청구소송을 하는 것이 나을 것입니다.", "id": "24"}
{"title": "3개월 이내에 이혼신고하지 않은 협의이혼의사 확인의 효력", "question": "저는 혼인한지 10년 만에 남편 J와 합의이혼을 하기로 하고 법원에 출석하여 ‘협의이혼의사확인서 등본’을 교부받았습니다. 그러나 쌍방 모두 이혼신고를 하지 않은 채 3개월이 지났는데, 이 경우 위 협의이혼의사확인은 효력과 자녀에 대한 친권행사관계는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [협의이혼 신고기간을 경과한 경우 협의이혼의사확인의 효력 여부] 협의이혼신고는 협의상 이혼을 하고자 하는 사람이 가정법원으로부터 협의이혼의사 확인서등본을 교부 또는 송달받은 날부터 3개월 이내에 그 등본을 첨부하여 행하여야 하고, 이 기간이 경과하면 그 가정법원의 확인은 효력을 상실합니다(가족관계의등록등에관한법률 제75조). 그러므로 귀하가 받은 협의이혼의사확인등본은 3개월이 경과하여 그 효력을 잃었으므로, 만약 계속 이혼할 의사가 있다면 법원의 협의이혼의사확인을 다시 받아야 합니다(대법원 1983. 7. 12. 선고 83므11 판결).\n  (2) [신고기간을 경과한 경우 자녀에 대한 친권행사의 효력 여부] 가정법원은 이혼의사의 확인을 함에 있어서는 부부 사이에 미성년자인 자녀가 있는지 여부와 그 자녀에 대한 친권자지정의 협의나 가정법원에의 지정 청구 여부를 확인하여야 하므로(가족관계의등록등에관한규칙 제74조제2항), 이미 친권행사자를 지정하였다면, 협의이혼 신고기간을 경과하였다고 하여 종전의 지정에 어떠한 영향을 미치지 못할 것입니다. 한편 귀하가 친권행사자를 지정하지 아니하였다면 남편 J와 협의를 하고, 협의를 할 수 없거나 이루어지지 않는 경우에 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 지정을 하도록 하고 있습니다(민법 제909조제4항).", "id": "25"}
{"title": "가장이혼(假裝離婚)의 법적 효력", "question": "저는 10년 전 남편 L과 결혼하여 혼인신고를 하고 자녀 2명을 두고 있습니다. 그런데 몇 년 전 L이 사업에 실패하면서 채권자들로부터 변제독촉이 심하게 되자, 저에게 사태가 진정될 때까지만 이혼한 것으로 꾸미자고 하였습니다. 그래서 그렇게 하기로 하고, 관할법원에서 협의이혼의사확인을 받아 이혼신고를 마쳤습니다. 그러나 L은 다른 여자와 혼인신고를 하고 저와 아이들을 돌보지 않고 있습니다. 이 경우 제가 위 이혼을 무효화시킬 수 있는지요?", "answer": "(1) [이혼의 합의] 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있고(민법 제834조), 이혼의 합의는 부부 사이에 진정으로 성립하고 있어야 합니다. 즉, 이혼신고가 수리되었더라도 당사자 사이에 이혼의 합의가 없는 경우 즉, 가장이혼(假裝離婚)의 경우에는 그 협의이혼은 당연 무효입니다.\n  (2) [가장이혼에서 이혼의사합치 판단에 관한 판례의 변화] 가장이혼(假裝離婚)의 경우 이혼의 합의(이혼의사의 합치)가 없다고 할 수 있을 것인지에 관하여 종전의 판례를 살펴보면, 혼인의 파탄사실 없이 동거생활을 계속하면서 통모하여 형식상으로만 협의이혼신고 한 경우 무효라고 한 바 있으며(대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2542 판결), 서자를 적자로 하기 위해 형식상 이혼신고를 하였을 경우에도 그 이혼은 무효라고 한 바가 있습니다(대법원 1961. 4. 27. 선고 4293민상536 판결). 그러나 최근의 판례는 혼인 및 이혼의 효력발생여부에 관하여 형식주의를 취하는 법제 하에서는 이혼신고의 법률상 중대성에 비추어 볼 때 협의이혼의 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자 간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고, 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다고 판시하였습니다(대법원 1976. 9. 14. 선고 76도107 판결, 1981. 7. 28. 선고 80므77 판결, 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결).\n  (3) [강제집행 회피를 목적으로 가장이혼한 경우 이혼의 유효여부] 법률상 부부가 협의이혼계를 제출하였는데도 당사자 간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사 없이 단지 강제집행회피 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고 그렇지 않으면 이혼당사자간에 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다고 판시하였습니다(대법원 1975. 8. 19. 선고 75도1712 판결).\n  (4) [사기로 인한 이혼의 취소청구] 만약 협의이혼 당시 남편이 다른 여자와 혼인할 의도로 귀하를 속이고 협의이혼을 하였다면, 사기를 이유로 이혼의 취소를 가정법원에 청구할 수 있습니다(민법 제838조). 그러나 남편이 이혼을 하고 난 다음에 비로소 새로운 여자와 관계가 시작되었다면 ‘사기에 의한 이혼’이라고는 할 수 없을 것입니다. 한편 사기로 인하여 이혼의 취소가 인정된다면 원래의 혼인은 부활되고 재혼은 중혼으로 되지만 중혼은 금지되고 있으므로 후혼(後婚)의 취소를 청구할 수 있습니다(대법원 1984. 3. 27. 선고 84므9 판결).\n  (5) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하는 이혼의사가 없었음을 누구나 납득할 만한 충분한 증거로 입증하여 위 이혼을 무효화시키거나, 그렇지 않으면 이혼 당시 L에게 사기를 칠 의사가 있었음을 입증하여야 위 이혼을 취소시킬 수 있을 것입니다.", "id": "26"}
{"title": "협의이혼을 하려면 본인이 꼭 법원에 출석해야만 하는지 여부", "question": "저는 남편과 협의이혼을 하기로 합의하였습니다. 그런데 남편이 제출할 서류를 모두 줄 테니 알아서 하라면서 법원에는 출석하지 못하겠다고 합니다. 협의이혼의사의 확인을 받으려면 당사자 본인이 반드시 법원에 출석해야 하는지요?", "answer": "(1) [협의이혼의사의 확인] 협의상 이혼을 하려는 부부는 두 사람이 함께 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원에 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하고 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 부부 중 한쪽이 재외국민이거나 수감자로서 출석하기 어려운 경우에는 다른 쪽이 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하고 이혼에 관한 안내를 받을 수 있습니다(가족관계의등록등에관한규칙 제73조).\n  (2) [결론] 그러므로 협의이혼의사확인신청은 재외국민이거나 수감자가 아닌 한 부부가 함께 법원에 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하여야 하고, 협의이혼의사확인을 받은 후 시(구)ᆞ읍ᆞ면의 장에게 이혼신고를 함으로써 협의이혼이 성립될 것입니다.", "id": "27"}
{"title": "이혼판결 확정 후 그 신고기간 내 이혼신고를 하지 않은 경우", "question": "저는 남편의 부정행위를 이유로 이혼소송을 제기하여 이혼확정판결을 받았습니다. 어쩌다 보니 2개월이 지나도록 이혼신고를 하지 못하였는데, 이혼신고기간은 언제까지인가요? 그 기간이 경과되었을 경우 이혼의 효력과 가족관계등록부 정리는 어떻게 되나요?", "answer": "(1) [재판상이혼에 따른 이혼신고] 재판상이혼의 경우 소를 제기한 사람은 판결이 확정된 날로부터 1개월 이내에 재판의 등본과 확정증명서를 첨부하여 이혼신고를 하여야 합니다(가족관계의등록등에관한법률 제78조, 제58조). 그러나 재판상이혼은 판결이 확정됨으로써 혼인해소의 효력이 발생되는 것이고, 이혼신고는 가족관계등록부 정리를 위한 보고적 신고에 불과하므로 위 이혼신고기간을 경과하였다고 하여 이혼의 효력이 상실되는 것은 아닙니다.\n  (2) [이혼신고의 최고] 이혼판결이 확정되면 법원사무관이 지체 없이 당사자의 등록기준지의 가족관계등록사무를 처리하는 자에게 그 뜻을 통지하고(가사소송규칙 제7조제1항), 통지를 받은 시(구)ᆞ읍ᆞ면의 장은 신고의무자에게 상당한 기간을 정하여 신고를 최고하고, 최고할 수 없거나 2회의 최고를 하여도 신고하지 아니하는 때에는 감독법원의 허가를 얻어 직권으로 통지 받은 사항을 기재하게 됩니다(가족관계의등록등에관한법률 제38조, 제18조제2항).\n  (3) [결론] 따라서 귀하가 신고기간 내에 이혼신고를 하지 않은 경우에는 5만원 이하의 과태료에 처해지고, 기간을 정하여 신고의 최고를 하였음에도 신고하지 아니하는 경우에는 10만원 이하의 과태료처분을 받게 됩니다(가족관계의등록등에관한법률 제121조, 제122조). 만일, 아직까지도 이혼사유가 직권으로 가족관계등록부에 기재되어 있지 않다면 지금이라도 빨리 이혼신고를 하기 바랍니다(가족관계의등록등에관한법률 제40조).", "id": "28"}
{"title": "부정행위를 한 남편이 협의이혼을 해주지 않을 경우", "question": "남편이 같은 회사의 여사원과 불륜관계를 맺고 있습니다. 그래서 저는 남편에게 이혼을 제의했으나, 남편은 이혼을 못하겠다고 합니다. 어떻게 하면 이혼할 수 있는지요?", "answer": "(1) [재판상 이혼원인] 부부의 일방은, 1. 배우자의 부정한 행위가 있었을 때, 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때, 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때, 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있습니다(민법 제840조).\n  (2) [배우자의 부정한 행위가 있었을 때] 부부는 동거하면서 서로 부양하고 협조하여야 하며 정조를 지킬 의무가 있는데(민법 제826조제1항), 다른 여자와의 불륜은 부정한 행위로서 재판상 이혼사유가 되므로 남편이 협의이혼에 불응하면 관할 가정법원에 이혼을 청구하시기 바랍니다.\n  (3) [결론] 실제 소송에서 가장 중요한 것은 ‘사실의 증명’이므로 남편의 부정행위를 입증할 자료를 확보했느냐 그렇지 않느냐가 관건이 될 것입니다. 나아가 부정행위를 안 날로부터 6개월, 그 사실이 있은 날로부터 2년 내에 이혼청구소송을 제기하여야 합니다(민법 제841조).", "id": "29"}
{"title": "가출신고를 하면 이혼이 될 수있는지 여부", "question": "저는 4년 전에 결혼하여 딸 하나, 아들 하나를 두고 있는데, 제 직업이 외항선원인 탓에 집 밖에 있는 기간이 많았습니다. 작년 겨울 귀국해보니 아내가 가출하였고 자식들은 큰집에서 데리고 있었습니다. 아내를 찾기 위하여 파출소에 가출신고를 하였는데, 아직도 아무런 소식이 없습니다. 가출신고 후 6개월이 경과되면 자동적으로 이혼이 된다는데 사실인지요?", "answer": "(1) [가출신고 후 6개월이 경과되면 자동적으로 이혼이 되는지 여부] 가출신고 후 6개월이 경과되더라도 자동적으로 이혼이 되지 않는바, 혼인관계는 오직 배우자의 사망과 이혼에 의해서만 해소되고, 이혼은 민법에 규정된 협의이혼 또는 재판상 이혼에 의하여야만 합니다.\n  (2) [재판상 이혼] 부부의 일방은, 1. 배우자의 부정한 행위가 있었을 때, 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때, 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때, 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있습니다(민법 제840조). 본건처럼 처가 정당한 이유 없이 가출하여 6개월 이상 소식이 없다면, 이는 배우자로서의 동거, 부양, 협조의무 등을 포기한 것으로서 재판상 이혼사유 중 '배우자의 악의의 유기'(민법 제840조제2호)에 해당될 것입니다.\n  (3) [결론] 귀하는 아내의 가출로 협의이혼을 할 수 있는 형편이 아니므로 법원에 이혼소송을 제기하여 공시송달 방법에 의해 송달하여 소송을 진행하고 승소판결을 받은 다음, 그 판결이 확정된 후 1개월 이내에 재판의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 이혼신고하면 될 것입니다.", "id": "30"}
{"title": "남편이 가정을 돌보지 않고 아내를 유기한 경우", "question": "저는 3년 전 남편과 결혼하여 혼인신고를 하고 딸 1하나를 두고 있는데, 지난해 가을부터 남편의 외박이 잦아지더니 몇 달 전부터는 집에 거의 들어오지 않고 시댁에서 잠을 자고 아침에 회사로 곧바로 출근을 하고 있습니다. 남편은 저와는 성격이 맞지 않다느니 정이 떨어졌다느니 하면서 더 이상 같이 살 수 없으니 이혼을 해달라고 하면서 생활비조차 주지 않고 있습니다. 저는 하는 수 없이 딸을 데리고 친정에 와 있는데, 어떻게 하면 되는지요?", "answer": "(1) [부부간의 의무] 부부는 동거하면서 부양하고 협조해야 하며 또한 정조를 지켜야 하고(민법 제826조), 자녀양육비를 비롯하여 부부공동생활에 필요한 비용은 특별한 약정이 없는 한 부부가 공동으로 부담하여야 합니다(민법 제833조).\n  (2) [부양료청구] 남편이 정당한 이유 없이 성격차이와 사랑이 식었다는 등의 핑계로 처자식을 돌보지 않고 남편으로서의 의무를 저버렸으므로(민법 제974조), 남편을 상대로 법원에 부양료청구소송을 제기하여 승소판결로써 남편의 월급에서 매달 생활비를 받아낼 수 있습니다.\n  (3) [재판상 이혼] 부부일방이 정당한 이유 없이 고의로 다른 일방을 돌보지 않고 유기(遺棄)하거나 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있어 결혼생활이 파탄에 이르게 되면 이는 재판상 이혼사유가 됩니다(민법 제840조제2호). 귀하의 경우 남편이 정당한 이유 없이 아내를 저버림으로써 결혼생활이 파탄에 이른 것이므로 그 책임이 남편에게 있다고 할 것이고, 따라서 귀하는 남편을 상대로 이혼소송을 제기하고 동시에 위자료 및 재산분할을 청구할 수도 있습니다. 그리고 딸의 양육관계는 당사자 간의 협의로 결정하여야 하나, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원에 친권자 지정을 청구하여야 합니다(민법 제909조 제4항).", "id": "31"}
{"title": "이혼 합의사실의 존재가 재판상 이혼사유에 해당되는지 여부", "question": "저는 결혼 아들딸 하나씩을 두었는데, 남편과 가정불화가 심해져 3개월 전 이혼하기로 합의하면서 남편으로부터 5,000만원을 위자료로 받고 별거에 들어갔습니다. 그러나 자녀들을 생각하면 참고 살아야 할 것 같아 남편에게 재결합할 것을 요구하였는데, 남편은 거부하면서 위 합의사실만으로도 이혼사유가 된다며 이혼을 요구하고 있습니다. 남편의 말이 맞나요?", "answer": "(1) [재판상 이혼원인] 부부의 일방은, 1. 배우자의 부정한 행위가 있었을 때, 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때, 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때, 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있습니다(민법 제840조).\n  (2) [이혼합의가 있었고 위자료까지 지급한 사실이 민법의 재판상 이혼사유에 해당되는지 여부] 혼인생활 중 부부가 일시 이혼에 합의하고 위자료명목의 금전을 지급하거나 재산분배를 하였다고 하더라도, 그것으로 인하여 부부관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되어 부부쌍방이 이것으로 사실상 부부관계의 실체를 해소한 채 생활하여 왔다는 등의 특별한 사정이 없다면, 그러한 이혼합의사실의 존재만으로는 이를 민법 제840조 제6호의 재판상 이혼사유인 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유에 해당한다고 할 수 없습니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96므226 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우에도 단순히 위와 같은 사유만으로 재판상 이혼사유가 된다고 할 수는 없으며, 귀하와 남편 중 누구에게 어떠한 귀책사유가 있는지 여부 및 그러한 귀책사유로 인하여 혼인이 파탄에 이르렀는지 여부에 따라 재판상 이혼이 결정될 것입니다.", "id": "32"}
{"title": "이혼사유의 존재가 계속되는 경우 이혼청구권의 제척기간 적용 여부", "question": "제 남편은 결혼한 때부터 계속 저를 폭행하고 불륜을 저지르고, 각종 범죄행위를 저질러 4년 6월의 징역형을 선고받고 현재 복역 중에 있습니다. 그래서 민법 제840조 소정의 ‘혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유’가 있음을 이유로 한 이혼청구소송을 하려고 합니다. 그런데 남편의 각종 범죄행위가 있었던 때로부터 2년이 훨씬 경과되었는데도 이혼소송을 제기할 수 있는지요?", "answer": "(1) [이혼청구의 제소기간] 배우자에 부정한 행위가 있었을 때(민법 제840조제1호)에는 다른 일방이 사전동의나 사후용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유 있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못하고(민법 제841조), 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때(민법 제840조제6호)에는 다른 일방이 이를 안 날로부터 6월, 그 사유 있은 날로부터 2년을 경과하면 이혼을 청구하지 못합니다(민법 제842조).\n  (2) [제소기간의 적용범위] 민법 제840조제6호 소정의 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 이혼청구 당시까지도 계속 존재하는 것으로 보아야 할 경우에는 이혼청구권의 제척기간에 관한 민법 제842조가 적용되지 아니합니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96므1243 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000므1561 판결).\n  (3) [결론] 설령 귀하가 남편의 불륜행위를 용서하였거나 남편의 불륜행위나 각종 범죄행위가 있었던 때로부터 2년이 훨씬 경과한 때에야 이혼청구의 소를 제기하였다고 하여도, 귀하의 이혼소송은 혼인 이후 남편의 계속적인 폭행과 수차에 걸친 각종 범죄행위로 인한 4년여의 징역형이 복역 중이기 때문이므로, 현재도 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없다고 할 것입니다. 따라서 민법 제840조제6호 소정의 ‘기타 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유’가 현재까지도 계속 존재하는 것으로 보아야 하고, 이와 같은 경우에는 이혼청구권의 제척기간에 관한 민법 제842조는 적용되지 아니하므로, 귀하는 지금이라도 이혼청구소송을 제기할 수 있을 것입니다.", "id": "33"}
{"title": "이혼 및 위자료의 소송이 확정된 경우 위자료에 대한 이행명령", "question": "저는 남편의 간통과 폭력으로 정상적인 혼인생활을 지속할 수 없어 이혼소송을 제기하여 법원으로부터 “원고와 피고는 이혼하며, 피고는 원고에게 위자료 3,000만원을 지급하라”는 판결을 받았습니다. 그런데 남편은 위자료를 지급할 능력이 있음에도 불구하고 이를 지급하지 않고 있는데, 그 재산을 찾을 수 없어 강제집행을 못하고 있습니다. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [가사소송법 상의 이행명령 신청] 가정법원은 판결, 심판ᆞ조정조서 또는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 금전의 지급 등 재산상의 의무를 이행하여야 할 자가 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니할 때, 권리자는 가정법원에 이행명령을 내려 줄 것을 신청할 수 있습니다(가사소송법 제64조제1항). 의무이행자가 정당한 이유 없이 이러한 명령에 위반한 때는 가정법원.조정위원회 또는 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 100만원 이하의 과태료에 처할 수 있습니다(가사소송법 제67조제1항).\n  (2) [민사집행법 상의 재산명시신청] 금전의 지급을 목적으로 하는 집행권원에 기초하여 강제집행을 개시할 수 있는 채권자는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원에 채무자의 재산명시를 요구하는 신청을 할 수 있으며, 집행력 있는 정본과 강제집행을 개시하는데 필요한 문서를 붙여야 합니다(민사집행법 제61조). 재산명시신청에 정당한 이유가 있는 때에는 법원은 채무자에게 재산상태를 명시한 재산목록을 제출하도록 명하고(민사집행법 제62조), 채무자는 재산명시명령을 송달받은 날부터 1주 이내에 이의신청을 할 수 있습니다(민사집행법 제63조). 채무자의 이의신청이 없거나 이를 기각한 때에는 법원은 재산명시기일을 정해서 채무자로 하여금 법원에 출석하게 하고, 선서 후 재산목록을 제출하게 합니다(민사집행법 제64조, 제65조). 채무자에 대하여 강제집행을 개시할 수 있는 채권자는 재산목록을 보거나 복사할 것을 신청할 수 있습니다(민사집행법 제67조).\n  (3) [채무자명의 재산에 대한 조회 신청] 1. 재산명시명령이 채무자에게 송달되지 아니하여 공시송달 요건에 해당하는 경우, 2. 채무자가 제출한 재산목록의 재산만으로는 집행채권의 만족을 얻기에 부족한 경우, 3. 재산명시절차에서 채무자의 불출석, 재산목록 제출 거부, 선서 거부 또는 거짓의 재산목록을 낸 경우에 채권자는 재산명시절차 관할 법원에 개인의 재산 및 신용에 관한 전산망을 관리하는 공공기관, 금융기관, 단체 등에 채무자명의의 재산에 관하여 조회를 신청할 수 있습니다(민사집행법 제74조제1항).", "id": "34"}
{"title": "이혼 또는 혼인의 취소 시 재산분할청구", "question": "저는 남편과 결혼생활 10년 만에 가정불화로 협의이혼을 하였습니다. 저는 혼인기간 동안 맞벌이를 계속하여, 각자의 월급을 합한 돈으로 취득한 부동산은 모두 남편 단독명의로 등기하였습니다. 그런데 이제 제 몫을 찾고 싶은데, 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [재산분할청구권] 1. 협의상 이혼 또는 재판상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고, 2. 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하며, 3. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸하게 됩니다(민법 제839조의2, 제843조).\n  (2) [유책배우자의 재산분할청구권] 위자료청구권과 재산분할청구권은 그 성질을 달리하기 때문에 위자료청구와 함께 재산분할청구를 할 수도 있고, 혼인 중에 부부가 협력하여 이룩한 재산이 있는 경우에는 혼인관계의 파탄에 책임이 있는 배우자라도 재산의 분할을 청구할 수 있습니다(대법원 1993. 5. 11.자 93스6 결정).\n  (3) [분할대상 재산의 범위] 분할대상 재산은 당사자가 함께 협력하여 이룩한 재산만이 그 대상이 되므로, 혼인 전부터 각자 소유하고 있던 재산이나 일방이 상속.증여 등으로 취득한 재산 등의 특유재산은 원칙적으로 청산대상이 안되지만, 그 특유재산의 유지ᆞ감소방지에 기여한 정도가 클 경우에는 청산대상이 될 수도 있습니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94므635 판결).\n  (4) [재산분할의 판정] 청산의 비율이나 방법은 일률적인 기준이 있는 것이 아니고 재산형성에 있어서의 기여도, 혼인의 기간, 혼인 중 생활정도, 유책성(有責性), 현재의 생활상황, 장래의 전망, 피부양자유무, 이혼위자료의 유무 등을 고려하여 정하게 되며, 예컨대, 남편이 가사에 불충실한 행위를 하였다고 하더라도 그 사정은 재산분할액수와 방법을 정함에 있어서 참작사유가 될 수 있을지언정 그 사정만으로 남편이 재산형성에 기여하지 않았다고 단정할 수 없으며, 재산분할액 산정의 기초가 되는 재산의 가액은 반드시 시가감정에 의하여 인정하여야 하는 것은 아니지만, 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 평가하여야 합니다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95므175 판결, 1999. 6. 11. 선고 96므1397 판결).\n  (5) [결론] 귀하는 우선 전 남편과 협의를 해 보시고, 만일 협의가 이루어지지 않을 경우 이혼한 날로부터 2년 내에 가정법원에 재산분할을 청구하기 바랍니다. 귀하의 수입이 재산형성에 어느 정도 기여했는지에 관한 자료 등을 준비하기 바랍니다.", "id": "35"}
{"title": "회사퇴직금도 재산분할청구의 대상이 될 수 있는지 여부", "question": "저는 결혼한 지 10년 되었으나 남편의 부정행위로 인하여 이혼하기로 하고, 남편 명의의 주택을 팔아 위자료로 받았습니다. 그렇지만 그 동안 제가 가정에 기여한 것에 비해 부족하다고 생각되어 남편의 퇴직금에 대하여도 재산분할청구를 해보려고 합니다. 남편은 대기업체의 간부로 있어 만일 퇴직할 경우에는 퇴직금이 상당하거든요. 이것이 가능한지요?", "answer": "(1) [이혼 당시 퇴직금을 수령하고 있는 경우] 퇴직금은 혼인 중에 제공한 근로에 대한 대가가 유예된 것이므로 부부의 혼인 중 재산의 일부가 되며, 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 이혼 당시에 이미 퇴직금 등의 금원을 수령하여 소지하고 있는 경우에는 이를 청산의 대상으로 삼을 수 있습니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결).\n  (2) [퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되지 아니한 경우] 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면, 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의2제2항 소정의 재산분할의 액수와 방법을 정하는데 필요한 ‘기타 사정’으로 참작되면 족할 것입니다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98므213 판결, 2002. 8. 28.자 2002스36 결정).\n  (3) [이혼한 후 2년이 지나지 않아 퇴직한 경우] 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하고, 이혼소송의 사실심 변론종결일 당시 직장에 근무하는 부부 일방의 퇴직과 퇴직금이 확정된 바 없으면 장래의 퇴직금을 분할의 대상이 되는 재산으로 삼을 수 없음이 원칙이지만, 그 뒤에 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고 재산분할청구권의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 퇴직금 중 혼인한 때로부터 위 기준일 까지 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분은 분할의 대상인 재산이 될 것입니다(대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정).\n  (4) [결론] 따라서 남편이 아직 퇴직하지 아니한 채 근무하고 있고, 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되지 아니한 상태로 보이므로 그 퇴직금을 재산분할청구의 대상으로 삼을 수 없을 것입니다. 다만, 분할의 액수와 방법을 정하는데 필요한 ‘기타 사정’으로 참작할 수는 있으므로 재산분할청구 시 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정을 주장하는 것이 좋을 듯합니다.", "id": "36"}
{"title": "향후 수령할 공무원 퇴직연금이 재산분할의 대상이 되는지 여부", "question": "저는 공무원으로 근무하고 있는 남편과 이혼을 하려고 합니다. 그런데 이혼 시 남편이 향후 수령할 퇴직연금도 재산분할의 대상이 되는지요?", "answer": "(1) [재산분할청구권] 1. 협의상 이혼 또는 재판상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고, 2. 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하며, 3. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸하게 됩니다(민법 제839조의2, 제843조).\n  (2) [향후 수령할 퇴직연금이 재산분할의 대상이 되는지 여부] 향후 수령할 퇴직연금은 여명(餘命)을 확정할 수 없으므로, 이를 바로 분할대상재산에 포함시킬 수는 없고, 다만 법원이 이를 참작하여 분할액수와 방법을 정하고 있습니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96므1533, 1540 판결, 2002. 8. 28.자 2002스36 결정).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안에 있어서도 귀하와 남편이 이혼할 경우 남편이 장차 지급 받게 될 퇴직연금은 재산분할대상재산에 포함시킬 수는 없고, 다만 법원이 분할액수를 정함에 있어서 이러한 사유를 참작할 것입니다.", "id": "37"}
{"title": "법원이 재산분할대상을 직권으로 조사할 수 있는지 여부", "question": "사실혼관계가 해소되어 재산분할청구를 한 경우에 당사자가 주장을 하지 아니한 재산에 대하여도 법원이 직권으로 조사하여 재산분할대상에 포함시킬 수 있는지요?", "answer": "(1) [가사비송절차의 직권주의] 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한, 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며, 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와는 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로, 원고가 어떤 부동산을 재산분할대상의 하나로 포함시킨 종전주장을 철회하였더라도, 법원은 원고의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시킬 수 있습니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결, 1999. 11. 26. 선고 99므1596 등 판결).\n  (2) [재산분할청구소송에서 당사자가 주장을 하지 아니한 재산에 대하여도 법원이 직권으로 조사하여 재산분할대상에 포함시킬 수 있는지 여부] 그러므로 이혼하는 당사자가 재산분할청구소송을 제기한 경우 법원은 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시킬 수 있다 할 것이고, 이혼당사자의 소유부동산과 채무관계, 현황, 그 형성과정 및 이용상황 등에 비추어 적정한 재산분할방법을 결정하고 그 비율에 관하여는 당사자들의 나이와 직업, 생활정도, 수입, 재산상태, 혼인관계가 파탄에 이르게 된 경위, 당사자가 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 모든 사정을 참작하여 적극재산의 가액에서 소극재산인 채무를 공제한 금액 등으로 결정할 수 있습니다.", "id": "38"}
{"title": "협의이혼을 전제한 재산분할약정의 재판상이혼 시 적용 여부", "question": "저는 남편과 협의이혼하기로 하면서 혼인기간 동안 남편 명의로 마련한 부동산 중 주택 1동을 제 명의로 이전하기로 하고 그 약정서를 사서인증까지 해두었습니다. 그러나 자녀의 친권행사문제로 의견이 맞지 않아 협의이혼을 하지 못하고, 결국 남편의 부정행위를 이유로 한 재판상이혼을 청구하여 이혼판결을 받았습니다. 재산분할청구는 위 약정서가 있었으므로 하지 않았는데, 남편은 협의이혼이 되지 않았으므로 위 약정은 무효라면서 위 주택의 명의이전을 거부하고 있습니다. 이 경우 민사소송으로 소유권이전등기청구가 가능한지요?", "answer": "(1) [재산분할청구권] 1. 협의상 이혼 또는 재판상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고, 2. 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하며, 3. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸하게 됩니다(민법 제839조의2, 제843조).\n  (2) [혼인 중 부부의 협의이혼을 전제로 한 재산분할협의의 법적 성질] 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼 또는 화해나 조정에 의한 이혼이 이루어진 경우에 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 아니합니다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다33458 판결, 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결).\n  (3) [협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 하였다가 재판상 이혼을 한 경우, 민사소송으로 재산분할을 할 수 있는지 여부] 협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 이혼소송과 별도의 절차로 또는 이혼소송절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지(이에 따라 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법 제839조의2 제2항 소정 ‘기타 사정’의 하나로서 참작하게 될 것임), 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 그 협의내용 자체의 이행을 구할 수는 없습니다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23156 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하는 위 약정서에 기하여 민사소송으로 위 주택의 소유권이전등기청구를 할 수는 없으며, 가정법원에 재산분할청구를 하여야 할 것입니다.", "id": "39"}
{"title": "부부일방의 고유재산이 재산분할청구대상에 포함되는지 여부", "question": "얼마 전 남편과 가정불화를 이유로 협의이혼을 하였습니다. 그런데 재산이라고는 혼인 전부터 있었던 남편 명의의 단독주택 밖에 없는데, 이에 대하여도 재산분할을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [이혼 시 배우자 일방의 특유재산이 재산분할청구의 대상이 될 수 있는지 여부] 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산.분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 재판상 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 하는바, 이 경우 부부일방의 특유재산은 원칙적으로 분할의 대상이 되지 아니하나 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상이 될 수 있고, 부부일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산의 대상이 될 수 있습니다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결, 1998. 2. 13. 선고 97므1486 판결).\n  (2) [특유재산의 가치감소를 방지하는 데에 기여하였다는 이유로 특유재산을 재산분할의 대상으로 인정한 사례] 가사를 전담하는 외에 가업으로 24시간 개점하는 잡화상연쇄점에서 경리업무를 전담하면서 잡화상경영에 참가하여 가사비용의 조달에 협력하였다면 특유재산의 감소방지에 일정한 기여를 하였다고 할 수 있어 특유재산이 재산분할의 대상이 된다고 본 사례가 있습니다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93므1020 판결, 2002. 8. 28.자 2002스36 결정).\n  (3) [결론] 위 주택이 혼인 전에 남편이 취득한 재산이더라도, 귀하가 그 재산을 유지하거나 또는 감소방지에 기여했다는 사실을 입증한다면, 이에 대한 재산분할을 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "40"}
{"title": "사실혼 파기로 인한 재산분할청구가 가능한지 여부", "question": "사실혼관계가 파탄에 이르러 헤어질 경우 각 당사자는 사실혼기간 중 마련한 재산에 대하여 이혼의 경우를 준용하여 재산분할청구권을 행사할 수 있는지요?", "answer": "(1) [사실혼의 효력] 사실혼이라 함은 혼인신고는 되어 있지 않지만 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념 상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우를 일컫는 것으로서, 이에 대하여는 혼인에 대한 민법의 규정 중 재산상속과 같이 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용 할 수 없으나, 동거, 부양, 협조, 정조의 의무 등 법률혼에 준하는 일정한 효력이 인정됩니다.\n  (2) [사실혼관계에 재산분할에 관한 규정을 유추적용 할 수 있는지 여부] 사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로나 사회관념 상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이므로, 법률혼에 대한 민법의 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용 할 수 없으나, 부부재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로, 사실혼관계에도 준용 또는 유추적용 할 수 있습니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결, 2000. 8. 18. 선고 99므1855 판결).\n  (3) [사실혼에서의 재산관계] 사실혼부부의 일방이 동거하기 전부터 가진 고유재산과 동거기간 중 자기명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되나, 사실혼관계에 있는 부부가 공동으로 모은 재산과 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 그 부부의 공동소유로 추정됩니다(민법 제830조, 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다52068 판결, 1995. 3. 10. 선고 94므1379, 1386 판결).\n  (4) [결론] 따라서 사실혼의 기간 중 공동으로 마련한 재산은 당사자 일방의 명의로 되어 있다고 하더라도 재산분할청구가 가능하고, 공유지분권을 주장하거나 그 재산명의자가 사망한 후에도 다른 일방은 사망한 자와의 사실혼관계 사실과 그 재산의 소유권이 자신에게 있다는 사실을 입증하여 그의 상속인을 상대로 소유권 또는 공유지분권을 주장할 수 있을 것입니다.", "id": "41"}
{"title": "사실혼 당사자의 사망과 재산분할청구권", "question": "저는 이혼남 K와 혼인신고를 하지 못한 채 사실혼 관계로 12년간 살아왔고, 저희 사이에는 자식이 없습니다. K는 자영업자였고, 저도 회사에 다니면서 맞벌이부부로 생활하면서 작은 아파트도 마련했는데, 아파트의 등기는 K의 명의로 하였습니다. 그러다가 최근 갑자기 교통사고로 K가 사망하였는데, 전처 소생의 아들인 X가 나타나 자신이 유일한 상속권자라고 하며 아파트에 대한 권리를 주장합니다. 너무 억울합니다. 어떻게 해야 하나요? 제가 K와 함께 모은 재산에 대해서 재산분할을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) [사실혼의 효력] 사실혼이란 혼인신고는 되어 있지 않지만 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 사회관념 상 객관적으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우를 일컫는 것으로서, 이에 대해 혼인에 대한 민법의 규정 중 재산상속과 같이 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용 할 수 없으나, 동거, 부양, 협조, 정조의 의무 등 법률혼에 준하는 일정한 효력이 인정됩니다. 나아가 부부재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로, 사실혼관계에도 유추적용 할 수 있습니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결, 2000. 8. 18. 선고 99므1855 판결).\n  (2) [사실혼관계가 일방의 사망으로 인하여 종료된 경우 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정될 수 있는지 여부] 법률상 혼인관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에도 생존 배우자에게 재산분할청구권이 인정되지 아니하고 단지 상속에 관한 법률 규정에 따라서 망인의 재산에 대한 상속권만이 인정된다는 점 등에 비추어 보면, 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에는 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없을 것입니다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두15595판결).\n  (3) [아파트 소유관계의 분석] 귀하가 K와 함께 공동으로 매수하여 다만 K의 명의로 등기를 한 것에 불과하므로 귀하의 공유지분이 K에게 명의신탁된 것입니다. 법률이 명의신탁을 무효로 하되(부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조제1항), 배우자 명의의 신탁등기에 대하여는 예외적으로 효력을 인정하지만(부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조제2호), 사실혼 배우자는 해당되지 않아(대법원 1999. 5. 14.선고 99두35 판결) 본건의 명의신탁은 무효입니다.\n  (4) [명의신탁해지를 원인으로 한 공유지분이전등기청구] 명의신탁약정의 무효는 제3자에게 대항하지 못하는데(부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조제3항), 여기서 제3자란 명의수탁자가 그 부동산에 대한 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 자를 말합니다(대법원 2009.3.12. 선고 2008다36022 판결). 따라서 명의수탁자 K를 상속한 X는 명의수탁자 지위를 승계한 것이므로 새로운 이해관계인이라고 할 수 없어, 귀하는 X에 대하여 명의신탁약정을 해지하고, 그것을 원인으로 공유지분이전등기청구를 할 수 있을 것입니다. 설령 명의신탁이 인정되지 않는다고 하더라도, K 및 그 상속인 X는 귀하가 투여한 부동산의 매수자금에 관하여 부당이득반환 의무를 지게 되므로(민법 제741조), 귀하는 X에 대하여 부동산 매수자금에 관한 자료를 증명하여 그 상당액을 청구할 수 있습니다.", "id": "42"}
{"title": "부부일방이 명의신탁한 부동산도 재산분할청구의 대상인지 여부", "question": "저는 남편 H가 부정행위를 하여 협의이혼을 한 후 재산분할청구를 하려고 합니다. 그런데 저 와 H가 공동으로 마련한 부동산 중 주택 1동 및 그 대지를 시아주버니 J의 이름으로 명의신탁을 하였습니다. 이 경우 제가 J명의로 명의신탁 된 부동산도 고려하여 재산분할을 구할 수 있나요?", "answer": "(1) [재산분할청구권] 1. 협의상 이혼 또는 재판상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고, 2. 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하며, 3. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸하게 됩니다(민법 제839조의2, 제843조).\n  (2) [부부일방이 제3자에게 명의신탁 한 부동산도 재산분할청구의 대상이 되는지 여부] 제3자 명의의 재산이더라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁 된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이거나 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 됩니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결).\n  (3) [명의신탁 부동산이 재산분할청구의 대상이 된다는 의미] 제3자 명의의 재산이 순수한 의미에서 부부의 일방이 명의신탁 한 재산이라고 하더라도, 제3자는 당해 소송의 피고가 아니므로 그 재산을 직접 분할하는 현물분할이나 경매분할을 명하면 집행불능에 이르게 될 것입니다. 부동산실권리자명의등기에관한법률이 명의신탁약정을 무효로 정하고 있으므로, 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 재산분할청구의 대상이 될 것이며, 결국 민법 제839조의2제2항 소정의 기타의 사정으로 참작함으로써 실현될 것입니다.\n  (4) [결론] 따라서 귀하가 청구한 재산분할청구사건에 있어서 J명의로 명의신탁 된 부동산도 귀하와 H의 재산형성에 대한 기여도를 정함에 있어서 참작할 사유로 될 수 있을 것입니다.", "id": "43"}
{"title": "재산분할로 소유권이전 될 경우 임차보증금반환채무 인수 형태", "question": "저는 남편 L과 협의이혼을 하면서 재산분할도 함께 하려고 하는데, L은 자신의 명의로 된 역삼동 상가건물을 저에게 소유권이전 해주겠다고 합니다. 그런데 위 상가건물은 L의 임차인 B가 보증금 1억 원, 월세 180만원에 점유하고 있습니다. 제가 위 상가건물을 재산분할로 소유권이전 받을 경우 저와 L이 특별히 약정한 바가 없으면, L의 B에 대한 임차보증금반환채무가 저에게 면책적으로 인수되는지요?", "answer": "(1) [면책적 채무인수의 의의] 면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것입니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결).\n  (2) [매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금반환채무 등을 인수하면서 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 한 경우, 그 채무인수의 법적 성질] 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금반환채무 등을 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 법률에 의해서 부동산의 소유자가 당연히 임대인의 지위를 승계하는 것 등의 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위해서는 이에 대한 채권자 즉, 임차인의 승낙이 있어야 합니다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결).\n  (3) [상가건물임대차보호법의 적용여부에 따른 채무인수의 성질] 상가건물의 임차인이 건물의 인도와 사업자등록이라는 대항요건을 갖춘 후 건물이 양도되면 양수인은 임대인의 지위를 당연히 승계하기 때문에(상가건물임대차보호법 제3조), 임차인의 승낙이 없이도 임대차보증금반환의무에 관하여 양도인은 면책되고, 양수인이 면책적으로 채무를 인수하게 됩니다.\n  (4) [결론] 위 상가가 서울특별시에 소재하고, 임차인 B의 환산보증금이 2억8,000만원이므로(보증금 1억원+월세 180만원×100) 상가건물임대차보호법의 적용대상에 해당됩니다(서울특별시 3억 원 이하; 상가건물임대차보호법 제2조제1항단서, 시행령 제2조제1항제1호). 따라서 B가 건물인도와 사업자등록을 갖추었다면, B의 승낙이 없이도 L은 임대차보증금에 관하여 면책되고, 귀하가 면책적으로 인수하게 될 것입니다.", "id": "44"}
{"title": "반소가 인용된 경우 기각된 본소에 병합된 재산분할청구의 판단 여부", "question": "제 남편이 저를 상대로 이혼청구의 소를 제기하였고, 저도 이혼청구의 반소를 제기하였습니다. 한편 남편이 재산분할을 함께 청구하여, 저는 재산분할청구의 반소를 제기하지 않았습니다. 그런데 남편의 본소가 기각되고 저의 반소가 인용되면, 재산분할문제는 어떻게 되나요?", "answer": "(1) [원고가 본소의 이혼청구에 병합하여 재산분할청구를 제기한 후 피고가 반소로서 이혼청구를 한 경우, 본소의 재산분할청구의 의미] 원고가 본소의 이혼청구에 병합하여 재산분할청구를 제기한 후 피고가 반소로서 이혼청구를 한 경우, 원고가 반대의 의사를 표시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원고의 재산분할청구 중에는 본소의 이혼청구가 받아들여지지 않고 피고의 반소청구에 의하여 이혼이 명하여지는 경우에도 재산을 분할해달라는 취지의 청구가 포함된 것으로 보아야 할 것입니다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001므626, 633 판결).\n  (2) [본소 이혼청구를 기각하고 반소 이혼청구를 인용하는 경우, 본소 이혼청구에 병합된 재산분할청구에 대하여 심리ᆞ판단하여야 하는지 여부] 사실심으로서는 원고의 본소 이혼청구를 기각하고 피고의 반소청구를 받아들여 원ᆞ피고의 이혼을 명하게 되었다고 하더라도, 마땅히 원고의 재산분할청구에 대한 심리에 들어가 원ᆞ피고가 협력하여 이룩한 재산의 액수와 당사자 쌍방이 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 일체의 사정을 참작하여 원고에게 재산분할을 할 액수와 방법을 정하여야 할 것입니다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001므626, 633 판결).\n  (3) [결론] 귀하가 반소를 제기하며 재산분할청구를 하지 않았어도 그 반소가 인용되는 경우라면, 남편이 본소청구 시 병합하여 청구한 재산분할에 대하여 특별히 반대의 의사를 표시하지 아니한다면 재산분할에 대해서도 심리하여 재산분할을 할 액수와 방법을 정하게 될 것입니다.", "id": "45"}
{"title": "청산대상 채무액 공제 시 잔액이 없어도 재산분할청구 가능한지 여부", "question": "남편이 바람을 펴서 이혼소송과 함께 재산분할청구도 하려고 합니다. 남편은 결혼한 직후부터 줄곧 외항선원으로 근무하였고, 그 돈으로 건물을 매수하여 자기 이름으로 소유권이전등기를 마쳤습니다. 그런데 남편이 식당을 운영할 목적으로 대출을 받으면서 건물에 근저당권을 설정하였는데, 그 대출금을 갚지 못해 임의경매가 진행되어 결국 매각되었습니다. 그밖에도 건물의 1층 및 2층 일부를 임차한 임차인들에게 임대차보증금반환채무를 부담하고 있어 건물의 낙찰금액에서 대출원리금반환채무와 임대차보증금반환채무를 공제하면 남는 것이 전혀 없습니다. 이러한 경우에도 재산분할청구가 가능한지요?", "answer": "(1) [재산분할청구권] 1. 협의상 이혼 또는 재판상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고, 2. 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하며, 3. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸하게 됩니다(민법 제839조의2, 제843조).\n  (2) [부부 일방이 청산대상인 채무를 부담하고 있는 경우, 재산분할의 비율 또는 액수를 정하는 방법] 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되는 것이므로, 부부 일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있는 경우에 재산분할의 비율 또는 액수를 정함에 있어서는, 이를 고려하여, 금전의 지급을 명하는 방식의 경우에는 그 채무액을 재산가액으로부터 공제한 잔액을 기준으로 지급액을 산정 하여야 하고, 목적물의 지분을 취득시켜 공유로 하는 방식의 경우에는 상대방의 취득비율을 줄여 주는 등으로 분할비율을 합리적으로 정하여야 합니다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94므1072 판결).\n  (3) [총 재산가액에서 청산의 대상이 되는 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우, 상대방 배우자의 재산분할청구가 가능한지 여부] 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되는 것이므로, 부부 일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총 재산가액에서 위 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할청구는 받아들여질 수 없습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97므933 판결, 2002. 9. 4. 선고 2001므718 판결).\n  (4) [결론] 따라서 위 사안에서도 귀하의 남편이 혼인에 따른 가족들의 생계 및 경제생활을 유지하기 위해서 식당을 경영한 것이라면 대출원리금채무와 임대차보증금반환채무도 재산분할로서 청산의 대상이 되는 채무라고 할 것이어서 재산분할청구는 인정될 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 귀하와 남편 사이에 가족의 생계 및 경제생활을 영위하기 위한 다른 수단이 있고, 식당운영이 남편만의 독자적인 사업이라면 위 채무들은 남편의 개인채무이므로 청산의 대상이 되지 않을 수도 있어 재산분할청구가 가능할 여지도 있습니다.", "id": "46"}
{"title": "이혼과 동시에 명한 재산분할채무의 이행기 및 적용이율", "question": "제가 아내를 상대로 이혼소송을 제기하였고, 아내도 이혼소송과 병합하여 재산분할청구의 반소를 제기하였는데, 아내의 반소가 인용될 가능성이 높아졌습니다. 만약 아내의 반소가 인용되면서 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결을 하는 경우, 그 금전지급채무의 이행기와 이행지체 시에 적용되는 지연배상의 법정이율은 얼마인가요?", "answer": "(1) [판결에 따른 금전채무 불이행의 법정이율] 1. 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터는 연 20%의 이율에 의하고, 다만 장래이행의 소에 해당하는 경우에는 그러하지 아니합니다. 2. 채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항을 적용하지 아니합니다(소송촉진등에관한특례법 제3조, 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정).\n  (2) [법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결을 하는 경우, 그 금전지급채무의 이행기와 이행지체 시에 금전채무불이행으로 인한 손해배상액산정의 기준이 되는 법정이율] 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라, 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확ᆞ불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결을 하는 경우 그 금전지급 채무에 관하여는 그 판결이 확정된 다음날부터 이행지체책임을 지게 되고, 따라서 소송촉진등에관한특례법 제3조제1항단서에 의하여 소송촉진등에관한특례법 제3조제1항본문에 정한 이율이 적용되지 아니합니다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001므725 등 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002다43370 판결).\n  (3) [결론] 그러므로 위 사안에서 귀하의 아내의 재산분할청구가 인용되면서 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결을 하는 경우 그 금전지급 채무에 관하여는 그 판결이 확정된 다음날부터 이행지체책임을 지게 되며, 그 적용이율은 소송촉진등에관한특례법 제3조제1항단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율이 적용되지 아니하므로, 판결확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법에 정한 연 5%의 이율이 적용될 것입니다.", "id": "47"}
{"title": "이혼 시 자녀에 대한 양육권자를 정하는 방법", "question": "저는 남편과 이혼하고, 다섯 살 난 아들을 제가 키우고 싶습니다. 만약 제가 양육권자로 지정받을 수 있으려면 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [이혼에 따른 자의 양육책임] 이혼 시 자녀의 양육 및 친권에 관한 사항은 이혼당사자가 협의하여 정하고, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 가정법원이 정하는데, 이 때 자녀의 연령, 부모의 재산상황, 자녀에 대한 부모의 애정정도, 자녀의 의사 등 여러 가지 사정을 참작하여 친권자 및 양육에 관한 사항을 정하게 됩니다(민법 제837조).\n  (2) [양육권자의 지정] 협의이혼을 하는 경우에는 아이의 친권자 및 양육권자에 관한 사항도 협의에 의하여 정하고, 재판상이혼을 하는 경우에는 친권자 및 양육자의 지정도 함께 재판상으로 청구할 수 있습니다. 친권자 및 양육자를 당사자의 협의에 의하여 정한 경우에는 그 합의서를, 재판에 의하여 정한 경우에는 재판확정일로부터 1월 이내에 재판의 등본 및 그 확정서를 첨부하여 관할관청에 신고하여야 합니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제79조).\n  (3) [양육비의 부담] 양육권자의 상대방도 부양의무가 있으므로 상대방에게 아이의 양육비를 청구할 수 있고, 양육비에 관하여도 당사자의 협의에 의하여 정할 수 있으면 협의에 의하여 정하되 협의가 이루어지지 않는 경우에는 재판상 청구할 수밖에 없습니다. 양육비에 관해 합의한 경우에는 나중에 분쟁을 방지하기 위하여 합의사항을 서면으로 작성하는 것이 바람직합니다.", "id": "48"}
{"title": "이혼 당시 지정했던 친권자와 양육권자를 변경할 수 있는지 여부", "question": "저는 이혼할 때 경제적인 여유가 없어 남편을 친권자 및 양육자로 지정해주었는데, 남편이 자녀를 너무나 학대하여 더 이상 두고 볼 수 없어 남편으로 되어 있는 친권자와 양육자를 저로 변경하고자 합니다. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [양육에 관한 사항의 변경] 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ᆞ모ᆞ자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있으며(민법 제837조제5항), 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여도 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있습니다(민법 제909조제6항).\n  (2) [결론] 그러므로 당사자의 협의나 심판 등에 의하여 친권자 및 양육권자가 지정된 경우에도 상당한 이유가 있는 경우에는 관할 가정법원에 친권자 및 양육자변경심판을 청구하는 방법으로 친권자와 양육권자를 변경할 수 있을 것입니다.", "id": "49"}
{"title": "사실혼 중 출생한 미성년의 자녀에 대한 양육권자 지정 신청", "question": "제가 결혼을 하고서 혼인신고를 하지 않은 상태에서 딸 하나를 낳았는데, 성격차이와 고부갈등으로 헤어지기로 서로 합의하였습니다. 그런데 아직 딸아이의 출생신고를 하지 않았고 만일 양육문제가 협의되지 않을 경우에는 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [혼인 외의 출생자] 사실혼관계에서 출생한 자(子)는 ‘혼인 외의 출생자’로서 그 모(母)와의 관계에서는 인지(認知)나 출생신고를 기다리지 않고 그 출생만으로 당연히 법률상의 친자관계가 인정되지만(대법원 1967. 10. 4. 선고 67다1791 판결), 부자관계는 부(父)의 인지에 의하여서만 친자관계가 인정됩니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결). 따라서 귀하의 남편이 ‘혼인 외의 출생자’를 인지하기 전까지는 오직 귀하만이 그 자에 대한 유일한 법률상 친권자로서 양육권자에 해당하므로, 이러한 경우 양육자지정 신청은 부적법 각하를 면할 수 없습니다(대법원 1979. 5. 8. 선고 79므3 판결).\n  (2) [부가 자를 인지한 경우] 부가 자를 인지한 경우에는 자는 생모뿐만 아니라 부와도 법률상 친자관계가 인정되므로 친권자 및 양육자를 정할 필요가 있게 되며 이러한 경우 친권자 및 양육자의 지정은 원칙적으로 부모사이의 협의로 정하되, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않은 경우에는 당사자의 청구를 통해 가정법원이 지정하게 됩니다(민법 제909조제4항).\n  (3) [부가 인지하지 않는 경우] 귀하의 남편이 스스로 아이를 인지하지 아니하는 경우에는 인지청구의 소를 제기할 수 있고 이 경우에는 법원이 직권으로 친권자 및 양육자를 정할 수 있게 됩니다(민법 제909조 제5항).\n  (4) [결론] 따라서 위 사안의 경우에는 사실혼 관계의 해소를 이유로 친권자 및 양육자의 지정을 청구할 수 없고 임의인지 또는 강제인지(인지청구의 소)의 방법에 의한 친권자 및 양육자지정절차를 거쳐야 할 것입니다.", "id": "50"}
{"title": "양육권이 없는 자가 유아인도를 거절하는 경우 양육권자의 대처방법", "question": "저는 얼마 전 남편과 재판상 이혼을 하면서 아이의 양육자 및 친권행사자로 지정 받았습니다. 그러나 남편은 아이를 내줄 수 없다고 하는데, 아이를 데려올 수 있는 좋은 방법이 있는지요?", "answer": "(1) [유아인도판결] 민법은 특별한 경우를 제외하고 자력구제를 금지하고 있으므로 개인의 실력행사에 의하여 아이를 빼앗아 오는 것은 법률적으로 허용되지 않습니다. 따라서 유아의 인도의무를 이행할 판결 등을 받아 강제집행을 실시하여야 하는데 이에는 인도이행의무를 거절하는 상대방에게 일정한 제재를 가하는 간접강제의 방법과 집행관에게 강제집행을 위임하여 아이를 강제로 데려오는 직접강제의 방법이 있습니다.\n  (2) [간접강제의 방법] 먼저 간접강제의 방법은 판결, 심판, 조정조서 또는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 유아를 인도할 의무를 지는 자로 확정된 자가 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 일정한 기간 내에 그 의무를 그 의무를 이행하라는 이행명령을 가정법원에 신청할 수 있습니다(가사소송법 제64조). 이 명령을 위반하면 1000만 원 이하의 과태료에 처할 수 있고, 그 후 30일이 지나도록 유아를 인도하지 않으면 30일의 범위 내에서 자(子)의 인도의무를 이행할 때까지 가정법원에 그 자를 붙잡아 가두도록 하는 감치처분을 신청할 수 있습니다(가사소송법 제67조제1항, 제68조제1항).\n  (3) [직접강제의 방법] 위와 같은 제재에도 불구하고 자(子)의 인도를 거부할 경우 집행관에게 강제집행을 위임하여 아이를 강제로 데려오는 직접강제의 방법이 있습니다. 그러나 이 경우 집행관은 그 집행에 있어서 일반 동산의 경우와는 달리 세심한 주의를 하여야 하는데, 그 자(子)가 의사능력이 있어 그 자신이 인도를 거부하는 때에는 집행을 할 수 없도록 하고 있습니다(대법원 재판예규 제917-2호).\n  (4) [결론] 따라서 자(子)를 인도받기 위하여 직접강제를 행사하는 것은 자(子)에 대하여 바람직하지 못한 결과를 가져올 수도 있고 위와 같은 제한이 있으므로, 가사소송법에 의한 간접강제의 방법으로 상대방의 이행을 구해보고, 간접강제만으로는 실효성이 없거나 긴급한 사정이 있는 때에 한하여 예외적으로 직접강제에 의한 방법을 택하는 것이 옳을 듯합니다.", "id": "51"}
{"title": "부(父)의 사망과 인지(認知)", "question": "저는 아버지 K와 어머니 사이의 ‘혼인 외 출생자’로서, 어머니의 출생신고로 가족관계등록부가 작성되었습니다. 더구나 아버지와 어머니 사이에 갈등이 있어, 아버지에 대하여 인지청구를 하지 않기로 약속하였습니다. 그런데 최근에 K가 사망하였는데, 지금이라도 K를 아버지로 기입하는 가족관계등록부의 정정이 가능한지요?", "answer": "(1) [인지신고] 혼인 외 출생자와 그 생부(生父)사이에는 당연히 법률상 친자관계가 성립하지는 않으며, 법률상 친자관계가 성립하려면 생부가 그 출생자가 자기의 자식임을 인정하는 인지신고(認知申告)를 해야 합니다(민법 제859조, 가족관계의등록등에관한법률 제55조).\n  (2) [인지청구의 소] 생부가 그 출생자를 인지하지 않는 경우 그 출생자, 직계비속 또는 법정대리인은 생부가 살아 있을 때에는 생부를 상대로, 생부가 사망한 때에는 사망사실을 안 날로부터 2년 이내에 생부의 사망 당시 최후주소지 관할검찰청 검사를 상대로 하여 법원에 인지청구의 소를 제기하여야 합니다(민법 제864조).\n  (3) [인지청구의 제척기간] 민법 제864조의 부모의 사망을 안 날로부터 2년 내에 인지청구 등의 소를 제기할 수 있다는 것은 그 청구인이 자(子)인 경우 그 연령이나 능력여하를 불문하는 것이 아니고, 사망사실을 알고서 인지청구 등 자기의 신분행위를 할 수 있는 의사능력이 있는 자가 사망사실을 안 때로부터 2년 내에 인지청구 등의 소를 제기할 수 있는 뜻으로 해석하여야 합니다(대법원 1977. 6. 24. 선고 77므7 판결).\n  (4) [인지청구권을 포기할 수 있는지 여부] 인지청구권은 본인의 일신전속적인 신분관계상의 권리로서 포기할 수 없고, 포기하였더라도 그 효력이 발생할 수 없는 것이므로, 비록 인지청구권을 포기하는 화해가 재판상 이루어지고 그것이 화해조항에 표시되었다 할지라도 동 화해는 그 효력이 없습니다(대법원 1987. 1. 20. 선고 85므70 판결, 1999. 10. 8. 선고 98므1698 판결).\n  (5) [결론] 따라서 귀하가 K의 사망 당시 최후주소지의 관할검찰청 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여, 법원으로부터 인지의 확정판결을 받은 다음, 확정일로부터 1월 이내에 재판의 등본 및 확정증명을 첨부하여 시(구)ᆞ읍ᆞ면의 장에 신고하면, 귀하의 가족관계등록부 일반사항 란에 인지사유를 기록하고 부(父)란에 K의 성명이 기재됩니다(가족관계의등록등에관한법률 제58조, 대법원 가족관계등록예규 제123호).", "id": "52"}
{"title": "사실혼 부(夫)의 사망시 그 자(子)의 가족관계등록 관계", "question": "저는 남편과 혼인신고는 하지 않은 채 생후 4개월 된 아들을 두고 있는데, 얼마 전 남편이 교통사고로 사망하였습니다. 출생신고를 하지 않은 아들의 가족관계등록은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) ['혼인 외 출생자'의 성과 본] 사실혼 관계에서 출생한 혼인외 출생자는 모(母)의 성과 본을 따르는 것이 원칙입니다(민법 제781조제3항). 다만, 부(父)의 성과 본을 알 수 있는 경우에는 부의 성과 본을 따라 등록을 할 수 있되, 그 자녀가 인지(認知)되기 전에는 가족관계등록부상 '부(父)'란에 부의 성명을 기록할 수 없습니다(대법원 가족관계등록예규 제102호).\n  (2) ['혼인 외 출생자'가 부(父)의 자로 등록하기 위한 방법] 혼인 외의 출생자를 부의 자로 가족관계등록부에 등록하려면 생부가 그 출생자가 자기의 자식임을 인정하는 인지신고(認知申告)를 하거나(민법 제859조, 가족관계의등록등에관한법률 제55조), 생부가 그 출생자를 인지하지 않는 경우에는 그 출생자, 직계비속 또는 법정대리인은 생부가 살아 있을 때에는 생부를 상대로, 생부가 사망한 때에는 사망사실을 안 날로부터 2년 이내에 생부의 사망 당시 최후주소지 관할검찰청 검사를 상대로 하여 법원에 인지청구의 소를 제기하고(민법 제864조), 인지의 확정판결을 받으면 확정일로부터 1월 이내에 재판의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 시(구).읍.면의 장에 신고하면 가족관계등록부 일반사항란에 인지사유를 기록하고 부(父)란에 부의 성명이 기재됩니다(가족관계의등록등에관한법률 제58조, 대법원가족관계등록예규 제123호).\n  (3) [인지 후에도 종전 성과 본을 계속 사용할 수 있는지 여부] 현행 민법(2009. 5. 8, 일부개정, 법률 제9650호) 제781조제5항은 '혼인 외 출생자'가 인지된 경우라도 자는 부모의 협의에 따라 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있고, 부모가 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 자는 법원의 허가를 받아 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있도록 하였으며, 민법 제781조제6항은 자(子)의 복리를 위하여 자의 성(姓)과 본(本)을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있도록 하였습니다.", "id": "53"}
{"title": "혼인 외의 자(子)를 생모와 그 배우자가 입양하는 경우", "question": "제 여동생 S가 잠깐 동거했던 남자와의 사이에 K를 낳아 혼인외 자로 출생신고를 하고 키워왔습니다. 그러다가 최근에 M을 만나 결혼하게 되었는데, 혼인외 자(子)인 미성년자 K를 M의 양자로 하려고 합니다. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [부부의 공동입양] 배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 입양해야 합니다(민법 제874조제1항). 이는 양자가 될 자가 양부와 그 배우자 또는 양모와 그 배우자 어느 쪽과도 친자관계가 없는 경우에 양부 또는 양모가 그 배우자와 합의 없이 입양을 하는 경우에 발생할 가족관계에서의 혼란과 분쟁 또는 양자의 법률상 지위의 불안정을 방지하기 위한 것입니다.\n  (2) [자신의 친생자를 입양할 수 있는지 여부] 입양은 혼인 중의 출생자와 같은 신분을 취득하게 하는 창설적 신분행위이므로 자신의 친생자라도 혼인 외의 자에 대하여는 입양할 수 있으며, 배우자관계에 있는 어느 일방과 이미 생부 내지는 생모관계가 성립되어 있는 사람을 입양하는 경우에는 타방 배우자가 그 생부 또는 생모의 동의를 얻어 단독으로 입양할 수 있다고 볼 수 있습니다. 다만 혼인 중의 자에 대하여는 그러한 신분관계를 창설할 필요가 없으므로 이혼한 모가 전혼 중에 발생한 혼인 중의 자를 입양할 수는 없다고 할 것입니다.\n  (3) [미성년자인 혼인외 자를 친생모가 혼인한 후 그 남편과 공동으로 입양할 때 입양의 승낙 또는 동의를 할 수 있는지 여부] 모의 호적에 입적되어 있는 미성년자인 혼인외 자를 친생모가 혼인한 후 그 부(夫)와 공동으로 입양을 함에 있어서의 입양당사자인 부부의 일방인 처와 미성년자의 생모는 비록 동일인이라 할지라도 그 지위는 별개의 입장에 있는 것이므로, 친생모가 미성년자에 대한 입양의 승낙(15세 미만) 및 동의(15세 이상)를 행하는 것은 친권자와 그 자(子)사이의 이해상반행위에 포함되지는 않으므로 특별대리인을 선임할 필요는 없으며, 이혼한 생모가 재혼한 뒤 재혼한 부부가 생모의 전혼 중의 자인 미성년자를 입양함에 있어, 전혼 해소시에 그 자(子)에 대한 친권행사자에 관한 아무런 정함이 없는 경우에는 이혼한 부모가 공동으로 친권을 행사할 수밖에 없는 것이므로, 이러한 경우에 있어서도 일방 친권자인 생모는 직접 입양승낙이나 동의를 할 수 있지만, 타방 친권자인 전부(前夫)의 입양승낙 또는 입양동의도 함께 받아야 할 것입니다(1993. 5. 7. 호적선례 3-225).\n  (4) [결론] 위 사안의 경우에는 미성년자 K가 S의 혼인 외의 자이므로 (1) S는 M과 공동으로 아들을 입양할 수도 있고, (2) M 단독으로 입양할 수도 있을 것입니다. 그리고 이러한 경우 ‘입양승낙 또는 동의’에 관하여, S가 입양당사자인 부부의 일방인 처와 미성년자의 생모로서 비록 동일인이라 할지라도 그 지위는 별개의 입장에 있는 것이므로, 친생모가 미성년자에 대한 입양의 승낙(15세 미만) 또는 동의(15세 이상)를 행하는 것은 친권자와 그 자(子) 사이의 이해상반행위에 포함되지 않으므로 특별대리인을 선임할 필요가 없습니다. 즉, M이 S의 아들을 입양하는데 S는 K의 생모로서 입양에 동의하기만 하면 될 것입니다(민법 제869조, 제870조제1항).", "id": "54"}
{"title": "후견인인 누나가 미성년자인 동생을 양자로 할 수 있는지 여부", "question": "제가 결혼을 한 후 몇 년 뒤에 친정부모님이 모두 사망하였고, 올해로 8세가 되는 동생이 한 명 있습니다. 다른 형제도 없고 하여 저희 부부가 동생을 맡아서 양육하고 있는데, 저희 부부에게도 아이가 없어 남편과 의논하여 동생을 양자로 하려고 합니다. 어떻게 하면 되는지요?", "answer": "(1) [15세 미만자의 입양승낙] 양자가 될 자가 15세미만인 때에는 법정대리인이 그에 갈음하여 입양의 승낙을 하여야 하고, 다만 후견인이 입양을 승낙하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 합니다(민법 제869조).\n  (2) [15세 미만자의 입양절차] 이 경우 입양신고서에 대락자(친권자 또는 후견인)의 성명을 기재하고 그의 승낙을 증명하는 서면과 후견인이 승낙하는 경우에는 입양승낙에 대한 가정법원의 허가서 등본을 첨부하여 신고하여야 합니다. 친권자가 없는 경우 미성년자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견이 되고, 직계혈족 또는 방계혈족이 여러 명인 때에는 연장자를 선순위로 합니다(민법 제932조, 제931조).\n  (3) [결론] 위 사안의 경우 귀하의 동생에게 선순위의 친족이 없기 때문에 귀하가 동생의 후견인이 되며, 또한 후견인이 피후견인을 양자로 하는 경우에는 가정법원의 허가를 얻어야 합니다(민법 제871조). 따라서 귀하는 가정법원의 허가를 받은 후 동생을 귀하와 남편의 양자로 입양신고를 할 수 있을 것입니다.", "id": "55"}
{"title": "이성양자(異姓養子)의 성(姓)을 양친의 성으로 변경할 수 있는지 여부", "question": "제가 결혼한 지 10년이 되었는데 자녀가 없어서, 입양을 하려고 합니다. 양자를 제 성(姓)으로 고쳐 친자식처럼 키우려고 하는데, 이것이 가능한지요?", "answer": "(1) [이성양자가 양부의 성을 따르기 위한 방법] 이성양자(異姓養子)가 양부의 성을 따를 수 있는 경우는 민법상 친양자입양(민법 제908조의2)과 입양촉진및절차에관한특례법에 의한 입양에 한하여 가능합니다.\n  (2) [민법상 친양자입양] 친양자는 부부의 혼인중 출생자로 보며, 친양자입양 전의 친족관계는 친양자입양이 확정된 때에 종료합니다(민법 제908조의3). 친양자를 하려는 자는 (1) 3년 이상 혼인중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인중인 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 친양자롤 하는 경우에는 그러하지 아니하고, (2) 친양자로 될 자가 15세 미만일 것, (3) 친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하며, (4) 법정대리인의 입양 승낙(후견인이 승낙을 할 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 함)의 요건을 갖추고 가정법원의 허가를 받게 되면 친양자는 양부(養父)의 성(姓)과 본(本)을 따를 수 있습니다.\n  (3) [입양촉진및절차에관한특례법에 의한 입양] 먼저 양자가 될 수 있는 자는 ‘요보호아동’으로서 (1) 보호자로부터 이탈된 자로서 특별시장.광역시장.도지사(이하 시.도지사라 함) 또는 시장.군수.구청장(자치구의 구청장에 한함. 이하 같음)이 부양의무자를 확인할 수 없어 국민기초생활보장법에 의한 보호시설(이하 보호시설이라 함)에 보호의뢰한 자, (2) 부모(부모가 사망 기타 사유로 동의할 수 없는 경우에는 다른 직계존속) 또는 후견인이 입양을 동의하여 보호시설 또는 사회복지법인으로서 보건복지부장관의 허가를 받은 입양기관에 보호의뢰한 자, (3) 법원에 의하여 친권상실의 선고를 받은 자의 자로서 시.도지사 또는 시장.군수.구청장이 보호시설에 보호의뢰한 자, (4) 기타 부양의무자를 알 수 없는 경우로서 시.도지사 또는 시장.군수.구청장이 보호시설에 보호의뢰한 자이어야 합니다(입양촉진및절차에관한특례법 제4조). 또한 양친 될 자의 자격은 (1) 양자를 부양함에 충분한 재산이 있을 것, (2) 양자에 대하여 종교의 자유를 인정하고 사회의 일원으로서 그에 상응한 양육과 교육을 할 수 있을 것, (3) 가정이 화목하고 정신적.신체적으로 양자를 부양함에 현저한 장애가 없을 것, (4) 양친이 될 자가 대한민국 국민이 아닌 경우 본국법에 의하여 양친이 될 수 있는 자격이 있을 것, (5) 기타 양자로 될 자의 복지를 위하여 보건복지부령이 정하는 필요한 요건을 갖출 것 등이 요구됩니다(입양촉진및절차에관한특례법 제5조). 그리고 양자로 되는 자는 양친이 원하는 때에는 양친의 성과 본을 따르게 됩니다.", "id": "56"}
{"title": "부모를 알 수 없는 기아(棄兒)를 양자로 하는 경우", "question": "며칠 전 집 앞에 버려진 갓난아기를 발견하고, 불쌍한 생각이 들어 데리고 왔습니다. 그러다가 며칠 지나고 보니 정이 들어 양자로 삼기로 하였는데, 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [입양신고] 입양은 가족관계의등록에관한법률에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기며, 당사자쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 합니다(민법 제878조). 따라서 기아의 경우 입양신고서에 양자의 등록기준지를 어디로 해야 할 지, 그리고 15세 미만자로서 입양을 대낙할 자가 누구인가라는 문제가 제기됩니다.\n  (2) [기아를 입양할 경우 등록기준지의 지정] 기아를 발견한 사람 또는 기아발견의 통지를 받은 국가경찰공무원은 24시간 이내에 그 사실을 관할 시·읍·면의 장에게 통보하여야 하며, 이 통보를 받은 시·읍·면의 장은 소지품, 발견장소, 발견 연월일시, 그 밖의 상황, 성별, 출생의 추정연월일을 조서에 기재하도록 하고 있고, 시·읍·면의 장은 민법 제781조제4항에 따라 기아의 성과 본을 창설한 후 이름과 등록기준지를 정하여 등록부에 기록하도록 하여 기아(棄兒)의 가족관계등록부를 작성할 수 있습니다(가족관계의등록에관한법률 제52조).\n  (3) [15세 미만인 기아의 입양을 대낙할 자가 누구인지 여부] 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 친권자 또는 후견인이 없는 아동을 발견한 경우 그 복지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 법원에 후견인의 선임을 청구하도록 하고 있습니다(아동복지법 제13조). 한편 국가 또는 지방자치단체가 설치·운영하는 보호시설에 있는 미성년자인 보호아동에 대하여는 그 보호시설의 장이 후견인이 되고, 국가 또는 지방자치단체외의 자가 설치·운영하는 보호시설에 있는 미성년자인 보호아동에 대하여는 그 보호시설의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장이 후견인을 지정할 수 있습니다(보호시설에있는미성년자의후견직무에관한법률 제3조). 따라서 사안과 같은 기아(棄兒)의 입양 시 대낙권자는 결국 보호시설의 장이나 시장·군수·구청장에 의해 후견인으로 지정된 자가 됩니다.\n  (4) [결론] 따라서 귀하는 기아를 발견한 관할 시·읍·면의 장에게 통보해서 기아의 가족관계등록부를 작성하고, 기아를 발견한 시장·군수·구청장에게 후견인 지정을 신청하여 지정된 후견인의 대낙을 받아 입양을 할 수 있습니다.", "id": "57"}
{"title": "실제로는 입양한 아이를 친생자로 출생신고 한 경우의 효력", "question": "자녀가 없던 저희 부부는 수년 전 미혼모가 막 낳은 아이를 입양하였습니다. 당시 아이 엄마로부터 아이에 대한 권리를 포기하고 입양에 동의한다는 문서를 받고, 그 아이를 데리고 와 저희들이 아이를 낳은 것처럼 출생신고를 하고 키워왔습니다. 그런데 최근 그 아이의 생모가 나타나 아이를 돌려 달라고 합니다. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [입양의 요건] 입양의 실질적 요건으로는 입양의 합의, 15세 미만자의 경우에는 법정대리인의 대낙(代諾), 양자가 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것이 요구되며, 형식적으로는 가족관계등록에관한법률에 따라 신고함으로써 그 효력이 생깁니다.\n  (2) [실제로 임신하여 출산하지 않은 아이를 친생자로 출생신고 한 경우 입양의 효력이 인정되는지 여부] 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로, 이 경우 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 됩니다대법원 1994. 5. 24. 선고 93므119 판결, 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 판결).\n  (3) [출생신고가 이루어진 다음에 아이 엄마로부터 동의를 받은 경우] 원칙적으로 무효행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니하므로(민법 제139조 본문), 친생자출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하였다면, 나중에 입양의 실질적 요건을 갖추게 되었더라도 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖지 못한다고 해야 할 것입니다. 그러나 우리의 판례는 민법 제139조 본문에도 불구하고 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고, 무효인 신분행위 후 그에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정하는 것이 타당하다고 판시하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633 등 판결).\n  (4) [결론] 귀하는 아이 생모로부터 입양의 동의를 받아 입양의 실질적 요건을 갖추었기 때문에, 귀하의 출생신고는 입양신고로서의 효력을 갖고 있습니다. 따라서 현재 귀하에게 파양의 원인이 없는 한 귀하는 그 아이를 계속 키울 수 있을 것입니다.", "id": "58"}
{"title": "이혼으로 양부와 헤어진 양모와 양자관계가 소멸되는지 여부", "question": "저는 어릴 적에 입양되었는데, 양부모님이 최근 이혼을 하여 양모가 떠나게 되었습니다. 이러한 경우 저는 양모와 양친자관계가 없어지는 것인가요?", "answer": "(1) [입양으로 인한 친족관계] 민법에 입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 종료한다는 규정이 있을 뿐(민법 제776조), ‘양부모의 이혼’을 입양으로 인한 친족관계의 종료사유로 들고 있지 않습니다.\n  (2) [이혼으로 양부와 헤어진 양모와 양자관계가 소멸되는지 여부(판례변경)] 종전에는 양부모가 이혼하여 양모가 양부의 가를 떠났을 경우 양부관계는 존속하지만 양모관계는 소멸된다고 하였습니다(대법원 1979. 9. 11. 선고 79므35 판결). 그러나 부부공동입양제(민법 제874조제1항)를 취하고 있는 현행 민법에서는 처도 부와 마찬가지로 입양당사자가 되기 때문에 양부모가 이혼하였다고 하여 양모를 양부와 다르게 취급하여 양모자관계만 소멸한다고 볼 수 없다고 판시하였습니다(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결).\n  (3) [결론] 따라서 양부모의 이혼에도 불구하고 양부모 각자와의 양친자관계는 입양취소 또는 파양의 사유가 없다면 소멸되지 않고 그대로 유지된다고 할 것입니다.", "id": "59"}
{"title": "친생자로 출생신고 한 양자에 대한 '친생자관계부존재확인청구' 여부", "question": "저희 부부가 슬하에 자녀를 두지 못하여 한 아이를 양자로 들이면서 친생자로 출생신고를 하였습니다. 그런데 그 후 개인적인 사정이 생겨 양친자관계를 부인하고자 가족관계등록부상 친자로 등재된 아이에 대하여 ‘친생자관계부존재확인청구소송’을 제기하였습니다. 이러한 방법으로 양친자관계를 부인할 수 있는지요?", "answer": "(1) [실제로 임신하여 출산하지 않은 아이를 친생자로 출생신고 한 경우 입양의 효력이 인정되는지 여부] 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로, 이 때 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고 기능을 가지게 됩니다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93므119 판결, 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 판결).\n  (2) [허위의 친생자출생신고에 의한 양친자관계를 부인하기 위하여 ‘친생자관계부존재확인청구’의 방법을 이용할 수 있는지 여부] 이와 같은 경우 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없습니다(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 판결, 2001. 8. 21. 선고 99므2230 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하는 민법에서 정한 파양절차에 의하여(민법 제898조~제908조) 양친자관계를 해소하여야 할 것입니다.", "id": "60"}
{"title": "미성년자가 낳은 아이에 대한 친권자는 누가 되는지 여부", "question": "제 딸이 18세의 미성년자인데 아비를 알 수 없는 아이를 낳게 되었습니다. 딸의 장래를 위해 그 아이를 다른 집에 양자로 보내려고 했다가, 딸의 반대가 심하여 보내지 못하고 있습니다. 제가 딸의 반대에도 불구하고 딸이 낳은 아이를 양자로 보낼 수 있는지요?", "answer": "(1) [15세 미만자의 입양승낙] 양자가 될 자가 15세 미만인 때에는 법정대리인이 그에 갈음하여 입양의 승낙을 하고, 다만 후견인이 입양을 승낙하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 합니다(민법 제869조). 여기서 대신 승낙을 할 권한을 '대낙권(代諾權)'이라고 부릅니다.\n  (2) [미성년자의 법정대리인] 미성년자의 법정대리인은 친권을 행사하는 부모 또는 후견인이라고 규정하고 있으므로(민법 제911조, 제938조), 위 사안의 경우 원칙적으로 현재 입양보낼 아이의 법정대리인은 그 자와 친모관계에 있는 귀하의 딸이라 할 수 있습니다.\n  (3) [결론] 그러나 한편으로 귀하의 딸도 미성년자이므로 귀하의 친권에 복속하는 관계에 있는 바, 이러한 경우 친권자는 그 친권에 따르는 자(子)에 갈음하여 그 자의 자(子)에 대한 친권을 행사할 수 있도록 하고 있으므로(민법 제909조 제1항, 제910조), 귀하는 미성년자인 귀하의 딸에 갈음하여 그 자(子), 즉 귀하의 손자에 대한 친권을 행사할 수 있으며 15세 미만의 자를 양자로 보내는 경우의 대낙권(代諾權)도 귀하가 딸에 갈음하여 행사할 수 있습니다.", "id": "61"}
{"title": "인공수정에 의해 태어난 아이의 법적지위", "question": "인공수정에 의해 태어난 아이도 친생자로서 법적 지위가 인정되는지요?", "answer": "(1) [인공수정으로 태어난 아이의 모자관계] 모자관계는 출산을 통해 인정되는 것이므로 자연적인 방법으로 임신이 되었건 인공수정에 의해 임신이 되었건 산모와 태어난 자녀 사이에는 모자관계가 인정됩니다. 설령 인공수정이 임부의 의사에 반해 이뤄진 것이라 하더라도 모자관계는 성립합니다. 이는 강간에 의해 임신이 된 경우 비록 자신의 의사에 기한 임신이 아니지만 출산을 하면 태어난 자녀에 대해 어머니가 되는 것과 같은 이치입니다.\n  (2) [남편의 정자를 이용하여 인공수정한 경우의 부자관계] 남편의 동의를 받고 그 정자로 인공수정하여 태어난 아이와 아버지가 부자관계에 있음은 물론입니다. 한편 아내가 의사와 짜고 남편에게 불임검사를 받게 하여 불임검사 시 채취한 정자를 이용해 인공수정을 한 경우와 같이 남편이 인공수정 사실을 몰랐다든지 원하지 않았다 하더라도 남편의 정자에 의해 인공수정이 실시된 이상 혈연적으로든 법적으로든 친자관계가 되므로 남편은 자신의 자식이 아니라며 친생부인을 할 수 없고 태어난 자녀에 대하여 법적으로 아버지로서 부양의무가 있게 됩니다. 또한 인공수정에 의해 태어난 자는 자연적으로 임신되어 태어난 자와 가족법상 동일한 지위가 인정되기 때문에 상속이나 기타 권리에 있어서 차이가 없습니다. 다만, 인공수정에는 남편의 동의가 반드시 필요하므로 동의 없이 행하여진 정자채취는 신체에 대한 위법한 침해로서 불법행위가 되고 채취된 정자를 부의 의사에 반하여 인공수정에 사용한 행위 역시 부에게 부여된 정자의 사용에 대한 자기결정권을 침해한 것이 되므로, 의사를 상대로 민법 제750조에 의한 불법행위책임을 물을 수 있으나 이는 별개의 문제입니다.\n  (3) [제3자의 정자를 이용하여 인공수정한 경우의 부자관계] (1) 만약 남편이 제3자의 정자에 의한 인공수정을 동의하지 않았다면, 그렇게 태어난 아이는 사정에 따라 친생자추정을 받는 혼인중의 출생자, 추정을 받지 않는 혼인중의 출생자가 될 수 있습니다. 경우에 따라 부(父)는 친생부인의 소 내지 친자관계부존재 확인의 소를 제기하여 자신의 정자에 의하지 않고 제3자의 정자에 의해 인공수정 한 사실을 입증하여 친자관계를 부정할 수 있습니다. 부가 승소하여 친자관계가 부정되면 법적으로 친부가 아니라 계부가 되므로 가족관계등록부 정정신청을 하여 자신의 친자로 기재된 것을 모의 혼인외의 자로 정정할 수 있습니다(가족관계의등록등에관한법률 제107조). 이 경우 인공수정자는 정자제공자인 생부에 의해 인지되면 가족관계등록부에 부의 성명을 기록할 수 있고, 인지신고가 없다면 모의 성과 본을 따라 가족관계등록부를 작성하여야 하며, 그럴 수 없으면 가족관계등록창설을 하게 됩니다. (2) 부가 제3자의 정자에 의한 인공수정에 동의한 경우에도 나중에 친생부인권을 행사할 수 있는가에 대해서는 견해가 나뉘고 있습니다. 이와 관련하여 정자은행에서 정자를 제공받아 낳은 아들에게 양육한 아버지가 이혼 후에도 친권을 행사할 수 있는지 여부에 대해 대법원의 판례는 없고 하급심법원에서는 견해가 엇갈리고 있습니다(서울가정법원 2002. 11. 19. 선고 2002드단53028 판결, 대구지방법원 2007. 8. 23. 선고 2006드단22397 등).", "id": "62"}
{"title": "재혼한 어머니의 친권행사를 배제하기 위한 방법", "question": "3년 전 부모님이 이혼한 후 어머니는 재혼하였고, 아버지, 할머니와 함께 살고 있었습니다. 그러던 6개월 전 아버지가 교통사고로 사망하자 어머니는 저의 친권자임을 주장하며 제 앞으로 나온 아버지의 사망보상금을 수령.관리할 권한이 있다고 주장합니다. 저는 현재 18세인데, 할머니는 저의 앞날을 걱정하며 어찌할 줄 모르고 계십니다. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [부모가 이혼한 후 일방이 사망한 경우의 친권자] 아버지의 사망으로 인한 손해배상금은 귀하에게 귀속되는 것이나, 귀하는 아직 미성년자이므로 그 재산을 관리할 친권자 또는 후견인이 있어야 합니다. 현행 민법에 의하면 이 경우 귀하에 대한 친권자는 설사 재혼을 하였더라도 귀하의 어머니가 되므로 손해배상금을 수령.관리하겠다는 재혼한 어머니의 주장은 일응 타당하다고 할 것입니다.\n  (2) [친권상실선고 제도 또는 대리권, 관리권상실선고 제도] 부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있을 때에는 법원은 민법 제777조의 규정에 의한 자(子)의 친족 또는 검사의 청구에 의하여 그 친권의 상실을 선고할 수 있고(민법 제924조), 법정대리인인 친권자가 부적당한 관리로 인하여 자의 재산을 위태하게 한 때에는 법원은 민법 제777조의 규정에 의한 자의 친족의 청구에 의하여 그 법률행위의 대리권과 재산관리권의 상실을 선고할 수 있습니다(민법 제925조).\n  (3) [친권남용의 의미] 어떤 행위가 ‘친권의 남용’ 혹은 ‘현저한 비행’이 되느냐 하는 것은 구체적 사안에 따라 판단되어야 할 구체적인 문제이고, 획일적인 기준이 있는 것은 아닙니다. 친권의 남용은 친권자로서의 양육, 재산관리 등의 권리의무를 부당하게 행사하여 자의 복지를 해하는 것입니다. 즉, 외관상 친권자가 자의 재산을 부당하게 처분하는 것으로 보이더라도 친권자의 그 동기가 병을 치료하기 위한 것이나, 자의 적당한 생활 및 교육을 위한 것이었다면 친권남용이라고 보지 않습니다. 현저한 비행에 해당하는 경우로는 성적 품행(性的品行)이 나쁘거나, 음주.도박 등으로 인하여 자의 보호.교육에 해(害)가 되고, 자에게 불이익을 주는 경우라고 할 수 있습니다. 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유로는 장기간 자녀를 보호.양육하지 않고 방치한 경우나, 장기간 행방불명인 경우가 이에 해당될 수 있습니다.\n  (4) [가사소송법의 사전처분] 친권상실청구의 소송을 제기한 경우 판결이 있을 때까지는 상당한 시일을 요하므로 자의 이익을 위하여 필요한 경우 당사자의 신청에 의하여 법원은 친권자의 친권행사를 정지시키거나, 친권대행자를 선임하는 사전처분을 할 수 있습니다(가사소송법 제62조). 친권상실 선고로 후견이 개시되는데, 귀하의 할머니가 유일한 직계존속이거나 직계존속 중 가장 연장자라면 귀하의 법정후견인이 됩니다(민법 제932조, 제935조).\n  (5) [결론] 귀하의 할머니가 청구인이 되어, 재혼한 어머니가 장기간 귀하를 보호양육하지 않고 방치하였다는 사실을 이유로 민법 제924조 소정의 친권상실 선고를 청구함으로써 어머니의 재산관리권을 배제할 수 있을 것입니다. 친권상실청구 소송을 제기할 때에는 먼저 어머니의 친권행사를 정지시키고, 할머니를 친권대행자로 선임하는 사전처분을 신청하는 것이 좋습니다.", "id": "63"}
{"title": "단독친권자인 부(父)가 사망한 경우 재혼한 모(母)가 친권자가 될 수 있는지 여부", "question": "부모님이 이혼을 하면서 미성년자인 저의 친권자를 아버지로 정하고 어머니는 재혼하셨고, 저는 아버지와 할머니, 할아버지와 함께 살았습니다. 그런데 갑자기 아버지가 교통사고로 돌아가셨고, 그 손해배상금을 교통사고의 가해차량이 가입한 보험회사로부터 수령하여야 하는데, 이러한 경우 손해배상금은 누가 수령할 수 있나요?", "answer": "(1) [손해배상의 법률관계] 귀하는 사망자인 아버지의 손해배상청구권을 단독으로 상속받고, 귀하 고유의 위자료청구권(민법 제752조)을 가지게 됩니다. 한편 귀하의 할머니, 할아버지는 사망자인 귀하의 아버지에 대한 부모로서의 고유의 위자료(민법 제752조)를 구할 수 있습니다.\n  (2) [미성년자의 법률행위] 미성년자로서 법률행위 무능력자이므로 손해배상금의 적법한 수령은 귀하의 법정대리인이 하여야 합니다. 미성년자의 법정대리인은 친권자ᆞ후견인 순이며(민법 제911조, 제928조), 그 1순위자인 친권자는 미성년자의 부모가 됩니다(민법 제909조).\n  (3) [단독친권자인 부가 사망한 경우 재혼한 모가 친권자가 될 수 있는지 여부] 친권행사자로 지정된 자가 사망·실종선고·대리권과 관리권의 상실(사퇴)로 인하여 친권을 행사할 수 없는 경우에도 다른 부 또는 모가 있는 때에는 후견이 개시되지 않으므로 후견개시신고를 할 수 없습니다(2007. 12. 10. 대법원 가족관계등록예규 제177호). 요컨대 협의이혼시 부모의 일방이 친권을 행사할 자로 지정된 경우, 다른 일방이 가졌던 친권은 그 행사가 정지될 뿐이고 친권자로 지정되었던 일방이 친권을 행사할 수 없게 되면 정지되었던 타방의 친권행사가 당연히 부활됩니다(서울지방법원 1994. 5. 10. 선고 93가합81276 판결). 또한 (구)호적법시행 당시에도 미성년자의 부(父)가 사망한 때에는 그에 대한 친권은 그의 생모가 이혼을 하였거나 친가에 복적하였거나 재혼을 하였는지를 묻지 않고 친권을 행사할 수 있었습니다(호적선례 3-323). \n  (4) [결론] 귀하의 어머니가 친권상실 또는 재산관리권의 상실사유가 없다면, 미성년자인 귀하의 법정대리인으로 사망자의 손해배상금(위자료 포함)과 귀하의 위자료를 수령할 수 있습니다.", "id": "64"}
{"title": "부모가 모두 사망한 경우 후견인은 누가 되는지 여부", "question": "형님 부부가 얼마 전 교통사고로 모두 돌아가셔서 미성년자인 조카의 후견인이 필요합니다. 현재 가까운 친족으로 삼촌인 저와 외할아버지가 있는데, 이 경우 누가 후견인이 되나요?", "answer": "(1) [후견제도(後見制度)] 후견제도(後見制度)는 친권에 의하여 보호받을 수 없는 미성년자와 한정치산자, 금치산자 등을 보호함을 목적으로 합니다. 부모는 그의 자녀가 성년에 달하기 전에는 그를 보호하고 교양 할 권리와 의무가 있는바, 그러한 친권을 행사할 부모가 없을 때에는 그 부모를 대신하여 그를 보호하고 교양 할 사람이 필요하며, 또한 정신적 장애로 인하여 법원으로부터 행위능력을 박탈당한 금치산자 또는 한정치산자의 경우에도 그의 신체적 결함을 제거하고 정상적인 사람으로 회복하기 위하여 이를 요양하고 간호하는 일에 대한 책무를 져야 할 사람이 필요합니다. 미성년자의 후견인은 망인(부 또는 모)의 유언으로 지정되는 지정후견인(指定後見人)이 있고, 지정후견인이 없는 경우에는 법률의 규정에 의하여 당연히 후견인이 되는 법정후견인(法定後見人)이 있습니다(민법 제931조, 제932조).\n  (2) [후견인이 될 수 있는 혈족의 범위]  법정후견인은 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 되며, 금치산자 또는 한정치산자의 경우에는 지정후견인은 있을 수 없고, 금치산자 또는 한정치산자가 기혼자인 경우에는 배우자가 법정후견인이 되고, 배우자도 금치산 또는 한정치산선고를 받은 경우에는 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 법정후견인이 됩니다. 그리고 직계혈족 또는 방계혈족이 수인인 경우에는 최근친(最近親)을 선순위로 하고 동순위자가 수인인 경우에는 연장자를 선순위로 합니다(민법 제935조).  지정후견인도 법정후견인도 없는 경우에는「민법」제777조의 규정에 의한 피후견인의 친족 또는 이해관계인의 청구에 의하여 가정법원이 선임하는 선임후견인(選任後見人)이 있습니다(민법 제936조).\n  (3) [후견인이 될 수 있는 혈족에 모계혈족이 포함될 수 있는지 여부] 법정후견인의 취임은 지정후견인이 없음을 조건으로 후견개시사유의 발생과 동시에 당연히 이루어지는 것이고, 그 경우 법정후견인의 선임.해임 등에 관하여 적용되는 가사소송규칙 제65조 제1항에 따른 의견청취 등의 절차를 밟아야 하는 것도 아니며, 한편 법정후견인의 우선순위를 정한 민법 제932조, 제935조 제1항에서 말하는 직계혈족을 부계직계혈족에 한정하여 해석할 것도 아니므로, 모계혈족도 포함될 수 있습니다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000므612 판결).\n  (4) [결론] 부계혈족과 모계혈족을 구분하지 않고, 직계혈족이 방계혈족에 우선하므로 직계혈족인 외할아버지가 방계혈족인 귀하보다 우선하여 후견인이 됩니다. 한편 후견개시신고의 의무자는 후견인이므로, 외조부는 취임일로부터 1월 이내에 후견개시신고를 하여야 하고, 후견인이 변경되거나 후견종료가 되었을 때에도 1월 이내에 신고를 하여야 합니다(가족관계의등록등에관한법률 제80조, 제83조).", "id": "65"}
{"title": "친권자가 자녀 명의의 부동산을 담보로 제공할 경우 그 효력", "question": "저는 화장품회사 판촉부직원인데, K가 대리점개설 신청을 하여 대리점계약을 체결하면서 출고할 화장품대금에 관하여 약정에 따른 담보제공을 요구하였습니다. 그러자 K는 남편과 사별하고 B와 함께 살고 있는데, 자기 명의 부동산은 없고 대신 미성년자인 아들 B명의의 부동산이 있으니, 거기에 근저당권을 설정해주겠다고 합니다. K가 B를 대리하여 B소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 것이 법적으로 유효한가요? 나중에 문제가 생기지 않을까요?", "answer": "(1) [친권자와 그 자(子) 사이의 이해상반행위] 법정대리인인 친권자와 그 자(子) 사이에 또는 그 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 '이해상반되는 행위’를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 또는 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 합니다(민법 제921조).\n  (2) [미성년자들의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 이해상반행위의 효력] 친권자가 미성년자와 이해상반 되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 특단의 사유가 없는 한 무효가 됩니다(대법원 1964. 8. 31. 선고 63다547 판결, 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결).\n  (3) [‘이해상반행위’의 판단기준] ‘이해상반행위’란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니합니다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결, 2002. 1. 11. 선고2001다65960 판결). 판례는 민법 제921조제1항 소정의 이해상반되는 행위라 함은 친권자인 자와 미성년자인 자가 각각 당사자의 일방이 되어서 하는 법률행위뿐만 아니라 친권자가 자기를 위하여 타인으로부터 금전을 차입함에 있어 미성년자인 자의 소유부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익 되는 경우도 이에 포함된다고 해석함이 상당할 것으로서 친권자가 자기의 영업자금을 마련하기 위하여 미성년자인 자를 대리하여 그 소유부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정한 행위는 이해상반행위에 포함된다고 판시하였습니다(대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결).\n  (4) [결론] K가 자기의 채무를 담보하기 위하여 미성년자인 아들 B의 부동산을 담보로 제공하는 행위는 친권자와 그 자(子) 사이에 이해상반되는 행위라 할 것이므로 귀하의 회사가 K와 B소유의 부동산에 대한 근저당권설정계약을 체결하더라도 무효가 될 여지가 있습니다. 따라서 귀하의 회사가 B의 재산에 유효한 저당권을 설정하기 위해서는 K로 하여금 특별대리인선임절차를 밟도록 요구하여야 할 것입니다.", "id": "66"}
{"title": "미성년의 자와 함께 상속받은 재산을 모(母) 명의로 할 수 있는지 여부", "question": "저는 미성년인 아들과 딸을 두고, 얼마 전에 남편과 사별한 미망인입니다. 제가 아이들과 공동으로 상속받은 남편 명의의 사업체를 제 단독명의로 변경하려고 하는데, 이 경우 제가 아이들의 친권자로서 대리권을 행사할 수 있나요?", "answer": "(1) [친권자와 그 자(子) 사이의 이해상반행위] 법정대리인인 친권자와 그 자(子)와의 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 합니다(민법 제921조제1항). 여기서 ‘이해상반행위’란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니합니다.\n  (2) [친권자의 대리권이 제한되는 '이해상반행위'로 보는 경우의 예시] (1) 친권자가 자기의 채무에 관하여 자(子)를 대리하여 중첩적 채무인수를 한 행위, (2) 친권자의 채무에 관하여 미성년자인 자를 연대채무자로 한 경우, (3) 친권자가 자기의 채무를 위하여 미성년자인 자의 부동산을 담보에 제공한 행위, (4) 친권자가 자기의 채무를 자에게 전가하기 위하여 자를 대리하여 한 경개계약(更改契約), (5) 합명회사 사원이 자기의 친권에 복종하는 미성년인 자를 그 회사에 새로 입사시키는 행위 등입니다.\n  (3) [상속재산분할협의가 이해상반행위가 되는지 여부] 공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위이므로, 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하여야 합니다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결). 한편 이혼한 처가 친권자인 경우 와 같이 친권자는 상속인이 아니고 성년인 자와 미성년인 자가 공동상속인인 경우에 성년인 자와 미성년인 자 사이의 이해가 상반되는 행위를 친권자가 하는 것은 이해상반행위에 해당하지 않습니다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결).\n  (4) [특별대리인의 권한범위] 특별대리인은 이해가 상반되는 특정의 법률행위에 관하여 개별적으로 선임되어야 하고, 따라서 특별대리인선임신청서에는 선임되는 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 적시하여야 하고 법원도 그 선임심판시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 심판의 주문에 표시하는 것이 원칙이며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위를 무엇이든지 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없습니다. 만약 법원이 특별대리인선임심판을 함에 있어서 그 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위를 적시하지 아니한 채 단지 특정인을 미성년자를 위한 특별대리인으로 선임한다는 내용만 기재하였다고 하더라도, 그 특별대리인의 권한은 그 사건 선임신청서에서 신청의 원인으로 적시한 특정의 법률행위에 한정되는 것이며 그 밖의 다른 법률행위에 대하여는 그 처리권한이 없습니다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1139 판결).\n  (5) [결론] 따라서 귀하가 상속재산인 사업체를 귀하의 명의로 변경할 경우는 아이들도 귀하와 공동으로 상속지분을 가지고 있어 상호간에 이익이 상반되는 것에 해당되므로, 귀하는 가정법원에 아이들 각각 특별대리인선임을 청구하여 그들로 하여금 위와 같은 명의변경에 동의하도록 하여야 합니다. 만약 귀하가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면, 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인(追認)이 없는 한 무효가 됩니다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결).", "id": "67"}
{"title": "후견인이 친족회의 동의 없이 한 소송행위의 효력", "question": "제 남편이 정신질환이 있어서 한정치산선고를 받아, 제가 그 후견인이 되었습니다. 그러던 어느 날 남편이 교통사고를 당하여, 제가 가해차량의 보험회사를 상대로 손해배상청구 소송을 제기하였습니다. 그 후 제1심에서 일부승소 하였고, 보험회사가 항소를 하였는데, 제가 남편의 후견인으로서 소송을 하면서 친족회의 동의를 받지 않았으므로 제1심 판결은 그 효력이 없다는 것이었습니다. 정말 보험회사의 이야기가 맞는 것인가요?", "answer": "(1) [친족회의 동의를 요하는 후견인의 행위] '1. 영업, 2. 차재(借財) 또는 보증, 3. 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위, 4. 소송행위'를 후견인이 피후견인에 갈음하여 행위하려면 친족회의 동의를 얻어야 하고, 이에 위반한 행위는 피후견인 또는 친족회가 취소할 수 있습니다(민법 제950조).\n  (2) [한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 소를 제기한 후 소송행위를 한 경우, 후견인이 한 제소 등 일련의 소송행위의 효력] 한정치산자의 후견인이 한정치산자의 이름으로 소송을 제기하는 등의 소송행위를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 하며, 친족회의 동의를 얻지 아니한 채 제소하여 사실심의 변론종결시까지 그 동의가 보정되지 아니하였다면 그 제소 등 일련의 소송행위는 그에 필요한 수권이 흠결된 법정대리인에 의한 것으로서 절차적 안정이 요구되는 소송행위의 성격상 민법 제950조 제2항의 규정에도 불구하고 무효이지만, 그러나 한정치산자의 법정대리인의 소송행위에 필요한 친족회의 동의는 보정되면 행위시에 소급하여 그의 효력이 생기고 그 보정은 상고심에서도 할 수 있습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다5937 판결).\n  (3) [결론] 귀하가 친족회의 동의 없이 제기한 손해배상청구 소송의 소송행위는 설령 승소하였다고 하더라도 무효입니다. 다만, 항소심에서 친족회의 동의를 얻어 그 동의서를 제출한다면, 제1심에서의 소송행위를 유효한 것으로 치유할 수 있습니다.", "id": "68"}
{"title": "부정행위를 하는 후견인을 해임하는 방법", "question": "부모님이 돌아가셔서 삼촌이 저의 후견인이 되었습니다. 그러나 삼촌이 저의 재산을 마음대로 처분하려고 합니다. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [미성년자에 대한 후견의 개시] 미성년자에 대해 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권 및 재산관리권을 행사할 수 없는 때에는 그 후견인을 두어야 합니다(민법 제928조).\n  (2) [후견인의 순위] 미성년자에 대하여 친권을 행사하는 부모는 유언으로 미성년자의 후견인을 지정할 수 있으며, 다만 법률행위의 대리권과 재산관리권 없는 친권자는 이를 지정하지 못합니다(민법 제931조). 한편 부모가 유언으로 지정한 사람이 없다면 직계혈족(조부모님)이나 3촌 이내의 방계혈족(형제자매, 백부·숙부 등)순으로 후견인이 됩니다(민법 제932조).\n  (3) [후견인의 해임] 후견인에게 (1) 현저한 비행이 있거나 (2) 그 임무에 관한 부정행위, (3) 기타 후견인의 임무를 감당할 수 없는 사유가 있는 경우에 가정법원은 그 미성년자 또는 일정한 친족의 청구에 의해 후견인을 해임할 수 있습니다(민법 제940조; 가사소송법 제2조제1항 가사비송 라류사건 제13호).\n  (4) [결론] 삼촌이 마음대로 부동산을 처분하려 한다면 임무에 관한 부정행위이므로 가정법원에 후견인 해임청구를 할 수 있습니다. 그리고 법원에서 후견인 해임심판이 선고되면 그 등본을 첨부하여 다음 순위의 법정후견인이 피후견인 본적지 가족관계등록관서에 후견인경질신고를 하여 가족관계등록부를 정리할 수 있을 것입니다.", "id": "69"}
{"title": "노모(老母)에 대한 부양의무자와 부양 범위", "question": "저희 어머니는 70세로 아직 건강한데, 6개월 전 제 처와 언쟁한 끝에 동생 집으로 가셨습니다. 그러자 동생이 어머니의 생활비로 월 500,000원씩 보내달라고 하는데, 제 형편으로는 매우 어렵습니다. 이 경우 동생에게도 어머님의 생활비를 분담시킬 수 있는지요?", "answer": "(1) [부양의무] 직계혈족 및 배우자간이나 기타 생계를 같이 하는 친족간에는 서로 부양할 의무가 있습니다(민법 제974조). 여기서 직계혈족이라 함은 자연혈족은 물론 법정혈족을 포함하므로 양부모 및 그 직계존속과 양자 사이에도 서로 부양의무가 있고, 타가(他家)에 입양했거나 출가 또는 분가를 한 자녀도 생가, 친가, 또는 본가의 부모를 부양할 의무를 지고 있으며, 시부모와 며느리 사이, 사위와 장인.장모 사이에도 부양의무가 있는 것입니다. 이러한 부양의무는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 이를 이행할 책임이 있습니다(민법 제975조).\n  (2) [부양의 순위] 부양의 의무 있는 자가 수인인 경우 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자간에 협정이 없거나 부양의무자의 자력이 부양을 받을 권리자 전원을 부양할 수 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 순위를 정하고, 이 경우 법원은 수인의 부양의무자 또는 권리자를 선정할 수 있습니다(민법 제976조).\n  (3) [부양의 정도와 방법] 부양의 정도 또는 방법에 관하여도 당사자간에 협정이 없는 때에는 당사자의 청구에 의하여 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반 사정을 참작하여 이를 정하게 됩니다(민법 제977조). 또한, 법원은 부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있습니다(민법 제978조).\n  (4) [결론] 따라서 부모가 노령이 되어 부양을 필요로 하는 경우 부양의무자인 자녀들 사이에는 일단 모두가 동순위의 부양의무를 지게 되고, 자녀인 이상 장남이든 차남이든 또 출가한 딸이나 양자로 간 자도 똑같이 부양의무가 있는 것입니다. 다만, 각자의 부양능력에는 부양의 정도와 순위에 따라서 구체적으로 차이가 있다고 할 것입니다. 부양의 방법에는 부양의무자로 하여금 부양권리자와 동거하면서 부양하는 인수부양(引受扶養)과 동거하지 아니하는 것을 전제로 단순히 부양료 등을 지급하는데 그치는 급여부양(給與扶養)이 있습니다. 인수부양은 부양권리자의 의사, 부양의무자의 주택사정, 다른 동거가족들과의 관계 등을 신중히 고려하여야 하고, 일반적으로 선택되는 부양방법은 금전급여부양이라고 할 수 있으며, 정기급 형태가 보통이지만 당사자의 의사 등을 고려하여 일시불을 명하는 것도 불가능한 것은 아닙니다. 위 사안의 경우 매월 500,000원의 부양료가 문제인데, 어머님의 부양료는 귀하의 자력과 동생의 자력 그리고 그밖에도 형제가 있다면 그들의 자력을 비교해보고 그 자력에 따라 분담을 결정하여야 합니다. 한편, 어머니가 필요로 하는 생활비에 관하여서도 매월 500,000원이 상당한가의 여부를 고려할 필요가 있습니다. 부양료는 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력, 제반 사정을 참작하여 정하여지게 됩니다.", "id": "70"}
{"title": "부양관계의 변경이 가능한지 여부", "question": "3년 전 법원의 조정으로 제가 양친을 부양하기로 하였습니다. 그런데 최근에 아내가 병으로 입원을 하게 되어 양친을 모시는 일이 어렵게 되었습니다. 조정 당시 직업이 없던 형님도 현재는 취직이 되어 생활도 안정되었는데, 부양의무자를 형님으로 변경할 수는 없나요?", "answer": "(1) [부양관계의 변경] 부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후, 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있습니다(민법 제978조).\n  (2) [법원이 임의로 협정의 내용을 가감하여 부양의무를 조절할 수 있는지 여부] 부양권리자와 부양의무자 사이에 부양의 방법과 정도에 관하여 협정이 이루어지면 당사자 사이에 다시 협의에 의하여 이를 변경하거나, 법원의 심판에 의하여 위 협정이 변경.취소되지 않는 한 부양의무자는 그 협정에 따른 의무를 이행하여야 하는 것이고, 법원이 그 협정을 변경.취소하려면 그럴 만한 사정의 변경이 있어야 하는 것이므로, 부양권리자들이 위 협정의 이행을 구하는 사건에서 법원이 임의로 협정의 내용을 가감(加減)하여 부양의무자의 부양의무를 조절할 수는 없습니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 90므651, 668 판결).\n  (3) [부양관계 변경의 방법과 당사자] 부양관계의 변경을 위해서는 먼저 협의를 하고, 협의가 이루어지지 않을 때에는 법원에 변경청구를 할 수 있으며, 이 협의의 당사자는 부양권리자(양친)와 부양의무자(귀하와 형님)입니다.\n  (4) [결론] 따라서 귀하와 같이 양친의 생활을 돌보고 생활비를 부담하고 있는 부양의무자의 처가 병으로 인하여 입원치료 중인 경우에 그 치료비의 여하에 따라 부양의무자에게 사정변경이 생겼다고 주장할 수 있습니다. 또한, 전에는 실직 중이었던 형님이 후에 취직을 하고 생활이 안정된 경우, 이것도 그 수입의 정도에 따라서 사정변경의 일례가 된다고 할 수 있을 것입니다.", "id": "71"}
{"title": "자신의 과실로 보호상태를 초래한 경우 부양을 요구할 수 있는지 여부", "question": "저에게는 형님이 있는데, 아버지가 돌아가실 때 형님이 어머니를 모시는 조건으로 유산의 80%를 상속 받았습니다. 그러나 형님의 방탕한 생활로 인하여 상속받은 재산을 모두 탕진하였습니다. 그래서 제가 어머니를 모시고 생활하고 있습니다. 그런데 최근에 형님이 이번에는 자신의 생활비를 원조해달라고 합니다. 제가 형님에게 생활비를 지급할 의무가 있는지요?", "answer": "(1) [부양의무] 직계혈족 및 그 배우자간이나 기타 생계를 같이하는 친족 간에는 서로 부양의무가 있습니다(민법 제974조).\n  (2) [부양의 정도] 부양정도는 소위 생활부조의무라고 하여 자기의 생활의 여유로서 상대방의 생활을 유지하도록 도와주면 된다는 것입니다. 즉, 자기의 사회적 지위, 신분에 상응하는 생활을 하고 남는 여유로 상대방을 부양하면 족한 것이며, 그 지위, 신분에 상응하는 생활정도를 희생하면서 까지 상대방을 부양할 의무가 없다고 보는 것입니다.\n  (3) [결론] 본건에서 형님은 생계를 같이 하는 가족이 아니라면 귀하로서는 부양의무가 없습니다(민법 제974조제3호). 또한, 생계를 같이 한다고 하여도 자기의 과실로 인하여 다른 사람의 부양을 필요로 하는 상태에 놓인 형제의 일방은 다른 일방에 대하여 원칙상 부양청구를 할 수 없습니다. 다만, 그러한 경우라고 할지라도 최저의 생활도 할 수 없는 경우에는 그 범위 내에서 귀하가 부양능력이 있는 때에 한하여 부양청구를 할 수 있다고 볼 수도 있을 것입니다. 요컨대 아버지가 사망하고 상속재산을 분할할 때에 형님이 어머니를 모시는 조건으로 유산의 80%를 취득하고도 그 책임을 이행하지 않았고, 방탕한 생활로 유산을 탕진하였다면 그 과실이 너무 크기 때문에, 귀하의 형님이 귀하를 상대로 부양청구를 할 수는 없을 것입니다.", "id": "72"}
{"title": "부양의무를 이행한 자의 다른 부양의무자에 대한 부양료구상권", "question": "저는 장남으로 아버지를 모시고 있었는데, 2년 전 동생이 저의 만류에도 불구하고 아버지를 자기 집으로 모시고 갔습니다. 그 후 몇 번에 걸쳐 아버지를 모셔 오려고 하였지만 동생이 반대하였고, 아버지도 희망하지 않았기 때문에 그대로 있었습니다. 그런데 동생은 저에게 지난 2년 간 자신이 지출한 아버지의 생활비, 의료비의 반액을 부담하라고 합니다. 그것이 정당한지요?", "answer": "(1) [부양의무] 직계혈족 및 배우자간이나 기타 생계를 같이 하는 친족 간에는 서로 부양할 의무가 있습니다(민법 제974조). 그러므로 부모와 자식간에는 부양의 의무가 있는 것이며, 자녀가 여러 명인 경우에는 모두에게 부모를 부양할 의무가 있습니다.\n  (2) [부양료 분담의 범위] 민법 제974조, 제975조에 의하여 부양의무자가 여러 사람인 경우에 그 중 부양의무를 이행한 1인은 다른 부양의무자를 상대로 하여 이미 지출한 과거의 부양료에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 범위에서 그 비용의 상환을 청구할 수 있는 것이고, 이 경우 법원이 분담비율이나 분담액을 정함에 있어서는 과거의 양육에 관하여 부모 쌍방이 기여한 정도, 자의 연령 및 부모의 재산상황이나 자력 등 기타 제반 사정을 참작하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있습니다(대법원 1994. 6. 2.자 93스11 결정).\n  (3) [결론] 구상(求償)의 인정여부 및 그 분담액의 정도는 동생이 부양하게 된 당시의 사정과 경위에 따라 달라질 것입니다. 즉, 만약 동생이 아버지를 모셔가기 전 귀하의 아버지에 대한 부양이 상당하지 않았고 이로 인하여 동생이 그러한 사실을 묵과할 수 없어 아버지를 모시고 갔다면, 동생이 지난 2년간 지출한 부양료의 분담청구는 그대로 인정될 가능성이 높습니다. 반면, 귀하가 이전에 상당한 부양을 하였는데도 불구하고 귀하의 의사에 반하여 동생이 아버지를 모시고 갔거나 또는 동생의 집으로 옮긴 아버지의 행동에도 비난의 여지가 있다면, 동생의 귀하에 대한 과거의 부양료분담청구가 인정되지 않거나 그 분담비율이 상당히 낮아질 것입니다.", "id": "73"}
{"title": "이혼 후 자녀를 부양한 모(母)의 과거양육비 청구권", "question": "2년 전 남편과 이혼한 후 갖은 고생을 하며 미성년인 딸의 양육비를 혼자 꾸려 왔습니다. 그러나 이혼한 전남편은 지금 아주 잘살고 있어서 지금이라도 미성년자인 딸을 위하여 양육비를 청구하려고 합니다. 앞으로의 양육비청구는 물론 과거의 양육비도 함께 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [부양의무] 직계혈족 및 배우자간이나 기타 생계를 같이 하는 친족 간에는 서로 부양할 의무가 있습니다(민법 제974조). 한편 부모가 이혼을 하였거나 생계를 같이 하지 않더라도 그 부모는 미성년자인 자녀에 대하여 부양의무가 있습니다.\n  (2) [부모 중 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우 양육비 청구 이전의 과거의 양육비 상환을 청구할 수 있는지 여부] 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯된 것이라거나, 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나, 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래의 양육비 중 적정금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있습니다(대법원 1994. 5. 13.자 92스21 결정).\n  (3) [과거 양육비의 분담범위를 정하는 기준] 한 쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치고 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에도 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있습니다(대법원 1994. 5. 13.자 92스21 결정).\n  (4) [결론] 따라서 귀하가 이혼하면서 그 딸의 양육비용을 모두 부담하기로 약정한 바가 없다면, 그 딸을 키우면서 소요된 과거의 양육비 및 장래의 양육비를 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "74"}
{"title": "양육비청구권 포기각서를 번복하고 양육비 청구를 할 수 있는지 여부", "question": "저는 결혼하여 아들 하나를 두었는데, 남편이 바람을 피우는 바람에 이혼하였고, 이혼하면서 남편이 아들을 키우기로 하였습니다. 전남편은 내연녀와 재혼하였는데, 어느 날 아들이 저를 찾아와 계모로부터 학대당하고 있다고 하였습니다. 그래서 저는 아들을 제가 키우기로 하고, 전남편에게 아들을 전학시키는 데에 필요한 친권행사포기서를 작성해달라고 요구하였습니다. 그랬더니 전남편은 포기서를 써줄테니 아들을 키우는데 드는 양육비용을 자신에게 지우지 않겠다는 각서를 쓰라고 요구하였습니다. 저는 그 요구대로 각서를 써주었고, 전남편으로부터 친권행사포기서를 받았습니다. 그러나 막상 혼자서 자식을 키우려고 하니 경제적으로 너무 힘들어서, 제가 쓴 위 각서를 번복하고 전남편에게 양육비를 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) [이혼과 자의 양육책임] 이혼 시 자녀의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하도록 하면서 자녀의 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정하며, 이 경우 가정법원은 그 자(子)의 의사(意思)ᆞ연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하도록 하고 있습니다(민법 제837조제1항ᆞ제3항ᆞ제4항).\n  (2) [양육비청구권 포기각서를 번복하기 위한 전제조건] 귀하가 작성한 각서의 취지를 보면 귀하와 전남편은 귀하가 양육자가 되어 그 양육비도 귀하가 부담하기로 하는 취지의 자의 양육에 관한 협의가 이루어졌다고 할 수 있습니다. 그러나 협의 당시 그러한 협의가 제반 사정에 비추어 부당하다고 인정된다면 가정법원에 위 양육비부담부분의 변경을 청구할 수 있을 것입니다.\n  (3) [양육에 관한 사항을 변경하는 데에 특별한 사정변경이 필요한지 여부] 민법 제837조제1항, 제3항, 제4항의 규정에 의하여 가정법원이 일단 결정한 양육에 필요한 사항을 그 후 변경하는 것은 당초의 결정 후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라, 당초의 결정이 위 법조 소정의 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능하며, 당사자가 협의하여 그 자의 양육에 관한 사항을 정한 후 가정법원에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 가정법원은 당사자가 협의하여 정한 사항이 위 법조 소정의 제반 사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 그 사항을 변경할 수 있는 것입니다. 따라서 반드시 협의 후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여만 변경할 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90므699 판결, 대법원 2006. 4. 17.자 2005스18ᆞ19 결정).\n  (4) [결론] 그러므로 비록 양육비부담을 청구인이 하기로 협의하였다 하더라도 가정법원은 특별한 사정변경이 없어도 민법 제837조제1항, 제3항, 제4항 소정의 제반 사정에 비추어 그러한 협의가 부당하다고 인정되는 경우 가정법원은 그 사항을 변경할 수 있습니다. 귀하의 경우 아들이 계모의 학대를 피하여 귀하를 찾아온 점, 귀하가 아들을 양육하기 위해서는 전학절차상 전남편으로부터 친권포기서를 받아야만 하는 처지였다는 점, 전남편이 이에 응하는 조건으로 귀하에게 양육비부담에 관한 각서를 쓰도록 강제했다는 점 등을 고려하면 위 협의 당시 귀하는 자식을 위하여 어떻게 해서든지 직접 양육하여야 할 필요를 느끼는 상황이었다고 볼 수 있습니다. 따라서 남편의 경제력이 귀하보다 더 나은 사정을 증명하여 가정법원에 양육비부담부분의 변경을 구하는 청구를 할 수 있을 것입니다.", "id": "75"}
{"title": "모가 양육비청구권 포기각서를 작성한 경우 그 자(子)의 양육비청구권", "question": "저희 어머니는 3년 전 이혼을 하면서 아버지에게 양육비를 청구하지 않겠다는 각서를 써주었고, 이후 저를 혼자서 키우셨습니다. 그러나 어머니가 최근에 병으로 누우셔서 일을 할 수가 없게 되었는데, 아버지는 그 각서를 이유로 여전히 단 한푼도 양육비를 주지 않고 있습니다. 저는 고등학교 2학년에 재학 중이므로 아버지가 양육비를 주지 않으면 학교를 그만두어야 할 처지에 놓여 있습니다. 이 경우 양육비를 아버지에게 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) [미성년인 자녀에 대한 부모의 부양의무] 미성년자인 자녀에 대하여 부모는 모두 부양의 의무가 있으며, 부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있습니다(민법 제913조, 제978조). 그러므로 이혼의 당사자가 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하였더라도 필요한 경우 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 언제든지 그 사항을 변경할 수 있는 것입니다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90므699 판결, 1992. 12. 30.자 92스17, 18 결정).\n  (2) [모가 양육비청구권 포기각서를 작성한 경우, 그 자가 부에 대하여 양육비를 청구할 수 있는지 여부] 만일 어머니가 아버지에 대하여 귀하의 친권자로서 귀하를 대리하여 귀하에게 생길 부양청구권을 포기한 것이라면, 사정변경을 이유로 법원에 그 취소 또는 변경을 청구할 수 있을 것이고, 어머니가 부담하는 양육비를 아버지에게 구상하지 않을 것을 정한 것이라면, 그것은 부양의무자간에서 이른바 채권적 효력을 가지는데 불과하기 때문에, 부양권리자인 귀하가 구체적 필요에 의하여 양육비의 청구를 함에는 아무런 지장이 없다고 할 것입니다.\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하의 아버지에 대한 양육비청구는 권리만을 얻는 행위가 되므로, 귀하는 어머니의 동의 없이 직접 양육비청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "76"}
{"title": "양육권 없는 자가 그 동안의 양육비를 양육권리자에게 청구할 수 있는지 여부", "question": "제가 남편과 재판상 이혼을 하면서, 미성년인 아들에 관하여 이혼 후 2년 간은 남편이 양육비의 일부를 부담하면서 제가 양육하기로 하고, 그 이후는 제가 남편에게 아이를 인도하고 남편이 양육하는 것으로 소송상의 화해를 하였습니다. 그런데 이혼 후 제가 2년이 지나서 3년에 이르도록 아들을 양육하였는데, 전남편은 아이를 인도하기로 한 조항을 위반하였다는 이유로 양육비를 전혀 주지 않았습니다. 그래서 제가 아이에 대한 양육자지정청구를 다시 하려고 하는데, 이혼 후 2년이 지난 때부터 지금까지 전남편이 주지 않은 양육비를 함께 청구할 수 있나요?", "answer": "(1) [이혼 후 미성년인 자녀의 양육비에 관하여 일부부담으로 정한 것이 경험칙에 어긋나는지 여부] 실제로 양육을 담당하는 이혼한 모에게 전혀 수입이 없어 자녀들의 양육비를 분담할 형편이 못되는 것이 아닌 이상, 이혼한 부와 함께 모도 양육비의 일부를 부담하도록 하였다 하여도 경험칙과 논리칙에 어긋나는 것은 아닙니다.\n  (2) [특정시점에 자녀를 인도하기로 한 약정을 위반하고 자녀를 계속 양육한 경우, 그 시기 동안의 양육에 관하여 양육비를 청구할 수 있는지 여부] 청구인과 피청구인 사이에 자녀의 양육에 관하여 특정 시점까지는 피청구인이 양육비의 일부를 부담하면서 청구인이 양육하기로 하고 그 이후는 피청구인이 양육하도록 인도하기로 하는 의무를 부담하는 소송상의 화해가 있었다면, 이 화해조항 상의 양육방법이 그 후 다른 협정이나 재판에 의하여 변경되지 않는 한 위 특정시점 이후에는 청구인에게는 사건본인들을 양육할 권리가 없고 그럼에도 불구하고 이들을 피청구인에게 인도함이 없이 스스로 양육하였다면 이는 피청구인에 대한 관계에서는 위법한 양육이라고 할 것이니, 위 화해에 갈음하여 새로운 양육방법이 정하여 지기 전에는 피청구인은 청구인에게 그 위법한 양육에 대한 양육비를 지급할 의무가 있다고 할 수 없습니다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91므689 판결). \n  (3) [결론] 따라서 귀하는 귀하의 전남편에 대하여 이혼 후 2년이 지난 시점부터 귀하가 청구한 양육자지정청구에서 양육의 방법이 정해지기 이전까지의 양육비는 청구할 수 없을 것입니다.", "id": "77"}
{"title": "협의이혼 시 자녀에 대한 양육비 약정의 효력", "question": "저는 결혼하여 18세된 아들과 16세된 딸을 두고 있는데, 남편이 다른 여자와 내연관계에 있음을 알고 협의이혼을 하기로 하였습니다. 그래서 아이들에 대한 친권 및 양육권을 제가 갖기로 하고, 남편은 자녀들이 취업 또는 결혼할 때까지 양육비와 생활비를 저에게 주기로 약정을 하였습니다. 제가 자녀들이 성년이 된 후에도 전남편에게 양육비를 청구할 수 있나요?", "answer": "(1) [부모의 일반적인 양육책임] 일반적으로 부모가 그 자녀들에 대한 부양의무의 하나로서 지게 되는 양육책임은 자녀가 성년이 되는 경우에는 이를 부담하지 않게 된다고 할 것입니다. 그러나 부부가 이혼하면서 자녀들의 양육을 모가 맡아서 하되 부가 자녀들의 취업 또는 결혼시까지 양육비와 생활비를 지급하기로 약정하였다면, 이는 일반적인 양육책임과 구분되는 계약책임으로, 이러한 경우 자녀들이 성년이 된 이후에도 취업 내지 결혼하기 전까지는 양육비 등을 지급하여야 한다는 판례가 있습니다(서울민사지방법원 1993. 2. 4. 선고 92가합44812 판결).\n  (2) [부양에 관한 협의를 변경하기 위한 전제조건이 무엇인지 여부] 부양권리자와 부양의무자 사이에 부양의 방법과 정도에 관하여 협정이 이루어지면 당사자 사이에 다시 협의에 의하여 이를 변경하거나, 법원의 심판에 의하여 위 협정이 변경, 취소되지 않는 한 부양의무자는 그 협정에 따른 의무를 이행하여야 하는 것이고, 법원이 그 협정을 변경, 취소하려면 그럴 만한 사정의 변경이 있어야 하는 것이므로 부양권리자들이 위 협정의 이행을 구하는 사건에서 법원이 임의로 협정의 내용을 가감하여 부양의무자의 부양의무를 조절할 수는 없습니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 90므651 판결).\n  (3) [결론] 따라서 부양약정의 변경, 취소에 대하여 귀하가 전남편과 별도로 협정한바 없고, 종전 약정을 변경하거나 취소할 만한 사정변경이 없는 한, 약정한대로 자녀들이 취업 또는 결혼할 때까지 귀하는 전남편에게 약정한 양육비를 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "78"}
{"title": "행위무능력자가 유언을 할 수 있는지 여부", "question": "미성년자, 한정치산자, 금치산자도 유언을 할 수 있나요?", "answer": "(1) [행위무능력자의 법률행위] 미성년자와 한정치산자는 법정대리인의 동의를 얻어야 유효한 법률행위를 할 수 있고, 동의를 받지 못한 행위는 법정대리인이 취소할 수 있으며(민법 제5조, 제10조), 금치산자(禁治産者)의 법률행위는 언제나 취소할 수 있습니다(민법 제13조).\n  (2) [행위무능력제도의 적용범위] 이러한 행위무능력제도는 재산상의 법률행위에 적용되고, 가족법 상의 행위는 개별규정에 따라 달라지며 원칙적으로 적용이 되지 않습니다. 가족법 상의 행위는 일종의 법률행위이지만 일신전속적 행위로, 본질적으로 그 행위자 본인의 최종적인 의사를 존종하기 때문입니다.\n  (3) [유언에 행위무능력제도가 적용되는지 여부] 유언에서 행위무능력제도는 적용되지 않는데, 유언자에게 의사능력만 있으면 유언이 가능합니다. 즉, 만 17세에 달한 자는 유언을 할 수 있고(민법 제1061조), 한정치산자도 유언능력에 제한을 받지 않고 유언을 할 수 있습니다(민법 제1062조). 또한 금치산자도 의사능력을 회복한 때에 독자적으로 유언을 할 수 있고, 의사가 심신회복의 상태를 유언서에 부기하고 서명날인 하도록 하고 있습니다(민법 제1063조).", "id": "79"}
{"title": "자필증서에 의한 유언의 효력", "question": "저는 10년 전부터 K의 후처로 들어와 혼인신고 없이 동거를 하고 있습니다. 최근에 K가 자신이 죽은 다음 저의 생활을 배려한다면서, 소유부동산 1필지를 사후에 증여하겠다는 각서를 자필로 써서 저에게 주었습니다. 이 같은 각서로도 유언의 효력이 인정되나요?", "answer": "(1) [유언의 방식] 민법은 유언의 존재여부를 분명히 하고 위조, 변조를 방지할 목적으로 일정한 방식에 의한 유언에 대해서만 그 효력을 인정하고 있는데, 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구수증서의 5종으로 정하고 있습니다(민법 제1065조).\n  (2) [자필증서에 의한 유언] '자필증서에 의한 유언'은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 하고, 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 합니다(민법 제1066조). 이 유언은 자필하는 것이 절대적 요건이므로, 타인에게 구수(口授), 필기시킨 것, 타이프라이터나 점자기를 사용한 것은 자필증서로서 인정되지 않으며 따라서 무효입니다. 다만, 자기 스스로 썼다면 외국어나 속기문자를 사용한 것도, 그리고 가족에게 의문의 여지없는 정도의 의미가 명확한 관용어나 약자.약호를 사용한 유언도 유효합니다. 한편 증서의 기재 자체로 보아 명백한 오기를 정정함에 지나지 아니하는 경우에는 그 정정 부분에 날인을 하지 않았다고 하더라도 그 효력에는 영향이 없습니다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다38503 판결, 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결).\n  (3) [유언증서의 검인] 이 같은 자필증서를 보관한 자 또는 이를 발견한 자는 유언자의 사망 후 지체 없이 그 증서를 법원에 제출하여 검인을 받아야 합니다(민법 제1091조제1항). 한편 민법 제1091조제1항에 규정된 유언증서에 대한 법원의 검인은 유언의 방식에 관한 사실을 조사함으로써 위조.변조를 방지하고 그 보존을 확실히 하기 위한 절차에 불과할 뿐 유언증서의 효력여부를 심판하는 절차가 아니고, 민법 제1092조는 봉인된 유언증서를 검인하는 경우 그 개봉절차를 규정한데 불과하므로, 적법한 유언증서는 유언자의 사망에 의하여 곧바로 그 효력이 발생하고 검인이나 개봉절차의 유무에 의하여 그 효력에 영향을 받지 아니합니다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다38503 판결, 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결).\n  (4) [자필증서의 요건-연월일] 유언서 작성 시 연월일도 반드시 자필로 기재하여야 하며 유언서 말미나 봉투에 기재하여도 무방하나 연월일이 없는 유언은 무효입니다. 연월일의 자필이 중요시되는 것은 언제 유언이 성립되었느냐를 명확히 하는 이외에, 유언자의 유언능력을 판단하는 표준시기를 알기 위하여도, 혹은 유언이 2통으로 작성된 경우에 전.후의 유언내용이 저촉되는 때에는, 뒤의 유언으로써 그 저촉되는 부분의 앞의 유언을 취소한 것으로 볼 수 있으므로, 유언에 연월일이 없으면 어느 유언이 전.후의 것인지 불명확하기 때문입니다. 그렇지만 연월일을 반드시 정확하게 기입할 필요는 없고, ‘만 60세의 생일’이라든가 ‘몇 년의 조부 제사일에’라고 써도 상관없습니다. 그러나 연월만 표시하고 날짜를 쓰지 않은 유언은 무효입니다. 예컨대, ‘1954년 9월 길일’과 같은 기재는 날짜의 기재가 없어 무효가 됩니다.\n  (5) [자필증서의 요건-주소] 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 주소를 자서(自書)하여야 하는바, 유언자의 주소는 반드시 유언전문과 동일한 지편(紙片)에 기재해야 하는 것은 아니고, 유언증서로서 일체성이 인정되는 이상 그 전문을 담은 봉투에 기재하더라도 무방합니다.\n  (6) [자필증서의 요건-성명] 성명의 기재가 없는 유언서 또는 성명을 다른 사람이 쓴 유언서는 무효입니다. 여기서, 성명의 기재는 그 유언서가 누구의 것인가를 알 수 있는 정도면 되므로 호나 자, 예명(藝名) 등도 상관없습니다. 성과 이름을 다 쓰지 않더라도 유언자 본인의 동일성을 알 수 있는 경우에는 유효하지만, 성명의 자서(自書) 대신 자서를 기호화한 인형(印形) 같은 것을 날인한 것은 안됩니다.\n  (7) [자필증서의 요건-날인] 자필증서에 의한 유언은 도장찍는 것을 요건으로 하되 도장은 인감증명이 되어있는 실인(實印)일 필요는 없으며, 막도장도 좋고, 무인(拇印)도 무방하며 날인은 타인이 하여도 무방합니다. 한편 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효이므로, 유언자의 날인이 없는 유언장은 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 없습니다.\n  (8) [결론] 본건에서 K가 작성한 각서가 위와 같은 방식을 갖추었다면, 민법 제1066조의 자필증서에 의한 유언에 해당하여 유효하며, 위 요건 중 단 하나라도 충족하지 못했을 경우 무효이므로 유의해야 할 것입니다.", "id": "80"}
{"title": "구수증서에 의한 유언의 효력", "question": "3년 전 칠순잔치 때에 아버님이 저희 3남매를 모아놓고 당신이 돌아가신 다음의 재산분배에 대해 말씀하시고, 동생이 그것을 받아 적고 낭독하였습니다. 그리고 그 유언서에 ‘반드시 이대로 분배하라’고 직접 쓰시고 서명ᆞ날인하였습니다. 그러고 나서 한달 전 아버님이 돌아가셨는데, 동생은 위 유언장의 효력을 부인하고 법정상속분을 요구하고 있습니다. 유언 중 '구수증서에 의한 유언'이 있다고 들었는데, 위와 같은 경우 누가 정당한가요?", "answer": "(1) [구수증서(口授證書)에 의한 유언] 구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 보통의 방식에 의하여 유언할 수 없는 경우에 유언자가 2인 이상의 증인의 참여로 그 중 1인에게 유언의 취지를 구수하고, 그 구수를 받은 사람이 이를 필기ᆞ낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자가 서명 또는 기명날인하는 유언입니다(민법 제1070조제1항).\n  (2) [질병 기타 급박한 사유가 있을 것] 구수증서에 의한 유언은 첫째, 질병 기타 급박한 사유로 인하여 다른 방식에 의한 유언을 할 수 없는 경우에 한하여 인정됩니다. 여기서 기타 급박한 사유란 것은 부상한 경우, 전염병 때문에 교통이 차단된 상태에 있는 경우, 조난한 선박 중에 있는 경우 등을 말합니다. 구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 인하여 자필증서, 녹음, 공정증서 및 비밀증서의 방식에 의하여 할 수 없는 경우에 허용되는 것이므로, 자필증서, 녹음, 공정증서 및 비밀증서의 방식에 의한 유언이 객관적으로 가능한 경우까지 구수증서에 의한 유언을 허용할 수는 없습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결, 2000. 12. 12. 선고 99다7329 판결).\n  (3) [구수증서의 기타요건] 둘째, 2인 이상의 증인의 참여와 그 중 1인에게 유언의 취지를 구수하여야 합니다. 증인이 1인밖에 참여하지 않을 때는 그 유언은 무효입니다. 셋째, 구수를 받은 사람이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자가 서명 또는 기명하고 날인하여야 합니다. 넷째, 구수증서에 의한 유언은 그 증인 또는 이해관계인이 급박한 사유가 종료한 날로부터 7일 내에 가정법원에 검인을 신청하여야 하며(민법 제1070조제2항), 가정법원은 심판의 형식으로 검인을 하게 됩니다(가사소송법 제2조제1항라류사건제36호). 다섯째, 금치산자가 구수증서에 의한 유언을 하는 경우에는 그 의사능력이 회복되어 있어야 합니다(민법 제1063조 제1항). 다만, 구수증서에 의한 유언의 경우에는 사실상 의사의 참여가 불가능한 경우가 많기 때문에 의사가 심신회복의 상태를 유언서에 서명날인할 필요는 없습니다(민법 제1070조제3항, 제1063조제2항).\n  (4) [결론] 본건의 구수증서에는 당시 급박한 사정이 있었다고 보기가 어렵고, 설령 급박한 사유가 있었다고 하더라도 증인의 서명이 없었으며, 나아가 검인절차도 밟지 않아 그 효력을 인정하기 어려울 것입니다 따라서 속인들 사이에 상속분에 대하여 원만한 합의가 이루어지지 않는다면 법정상속지분에 의하여 상속재산을 분할하여야 할 것입니다.", "id": "81"}
{"title": "구수증서에 의한 유언에서 구수(口授)의 의미", "question": "저희 어머니는 저희 3형제를 두고 일찍 가시고 부친이 5년 전부터 만성 골수성 백혈병 및 위암으로 입원치료를 받아 오셨습니다. 그런데 두 달 전 갑자기 유언을 하시겠다고 하였는데, 당시 부친의 정신상태는 비교적 양호하였으나 병세의 악화로 기력이 쇠진하여 간단한 외마디 말이나 손동작 외에는 유언을 말로 하실 수 없었다고 합니다. 당시 저는 일이 있어 지방에 가는 바람에 그 자리에 없었고, 형과 막내동생, 그리고 부친의 고향 친구인 L과 B가 있었다고 합니다. 그래서 L과 B가 증인이 되기로 하고, L이 서울아파트는 큰아들에게, 시골의 밭은 막내에게 주는 것이냐고 물었더니, 부친은 “음”, “어” 하는 소리와 함께 고개를 끄덕이면서 아주 간단한 말로 맞다는 대답을 하였고, B가 그 내용을 종이에 필기한 다음 이를 낭독하였다고 합니다. 그리고 부친과 증인 L, B가 그 내용을 확인한 후 각자 서명ᆞ무인하였고, 부친도 증인들의 도움을 받아 침대에서 반쯤 일어나 앉은 상태에서 유언장에 직접 서명ᆞ무인하였다고 합니다. 부친은 그 자리에 없었던 둘째인 저에게는 아무런 재산도 물려주시지 않고 이틀 뒤에 돌아가셨는데, 이러한 유언서도 '구수증서(口授證書)에 의한 유언'으로 유효한 것인가요?", "answer": "(1) [구수증서에 의한 유언] 구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 인하여 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서의 방식에 의할 수 없는 경우에 유언자가 2인 이상의 증인의 참여로 그 1인에게 유언의 취지를 구수하고 그 구수를 받은 자가 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 합니다(민법 제1070조제1항).\n  (2) [구수(口授)의 의미] ‘유언취지의 구수’라 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로, 증인이 제3자에 의하여 미리 작성된, 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 간략한 답변으로 긍정하는 방식은, 원칙적으로 민법 제1070조 소정의 유언취지의 구수에 해당한다고 보기 어려울 것입니다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결). 참고로, 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’의 경우에도 증인 2인이 공증인의 면전에서 유언을 ‘구수’할 것이 필요한데, 이때의 ‘구수’ 역시 위와 동일한 의미로서 ‘질문에 대해 답변을 하는 것’은 ‘구수’에 해당하지 않습니다(대법원 1980. 12. 23. 선고 80므18 판결, 2002. 10. 25 선고 2000다21802 판결).\n  (3) [유언자의 의사에 합치하지만 법정된 방식에 어긋나는 경우 그 효력여부] 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 ‘유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효’라고 하지 않을 수 없습니다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결).\n  (4) [결론] 본건과 같이 '질문에 답변하는 방식'으로 이루어진 증서는 '유효한 구수증서'라고 할 수 없으므로 귀하는 관할법원에 유언무효확인소송을 제기하여 다툴 수 있습니다.", "id": "82"}
{"title": "유언방식에 위배된 피상속인의 상속재산분할방법 지정행위의 효력", "question": "저는 3형제 중에 둘째인데, 아버지께서 당신이 가시면 집과 대지는 장남인 형에게, 농지 2필지는 차남인 저에게, 임야는 막내에게 주겠다고 입버릇처럼 말씀하셨습니다. 그런데 최근에 아버지께서 돌아가셔서 그 유지대로 재산을 분할하려고 하니까, 막내가 이에 반대하면서 법정상속분대로 분할하여야 한다고 주장합니다. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [유언에 의한 분할방법의 지정] 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있고, 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간내의 그 분할을 금지할 수 있습니다(민법 제1012조).\n  (2) [유언의 방식] 유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와 구수증서의 5종에 의하여야 합니다(민법 제1065조). 민법은 유언의 존재 여부를 분명히 하고 위조, 변조를 방지할 목적으로, 일정한 방식에 의한 유언에 대해서만 그 효력을 인정하고 있습니다.\n  (3) [유언의 방식에 의하지 아니한 피상속인의 상속재산분할방법 지정행위의 효력] 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 본건과 같은 생전발언은 민법이 정한 유언방식을 갖추지 못한 것이므로, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지 않습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 아버지께서 생전에 위와 같은 재산분할방법을 말씀하셨다고 하더라도, 유언의 형식을 갖추지 못하였으므로 그 재산분할 지정은 효력이 없습니다. 그렇다면 귀하의 3형제는 법정상속분에 따라서 상속재산을 분할하여야 할 것입니다.", "id": "83"}
{"title": "유언에 참여할 증인의 자격", "question": "저희 아버지께서 돌아가시면서, 유언으로 소유하고 있는 주택을 저에게 증여하겠다고 공정증서를 작성하셨습니다. 그런데 민법상 공정증서에 의한 유언의 경우에도 증인이 필요하다고 하던데, 당시 아버지로부터 부탁받은 친구 두 분 중 한 분이 사정이 생겨 참석하지 못하시면서 할 수 없이 제가 증인으로 대신 참여했습니다. 이러한 유언도 효력이 있나요?", "answer": "(1) [유언의 방식] 유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와 구수증서의 5종에 의하여야 합니다(민법 제1065조). 민법은 유언의 존재 여부를 분명히 하고 위조, 변조를 방지할 목적으로, 일정한 방식에 의한 유언에 대해서만 그 효력을 인정하고 있습니다.\n  (2) [유언에서의 증인제도] 5가지 유언의 방식 중 자필증서에 의한 유언에는 증인이 참여할 필요가 없고, 그 밖의 4가지 유언에는 증인이 참여하여 기명날인하여야 하며, 녹음에 의한 유언에는 참여증인의 숫자가 명시되어 있지 않고, 나머지 방식의 유언에는 증인 2명이 항상 참여하여야 합니다. 유언 작성시에 증인이 참여하도록 규정한 취지는 유언이 유효하게 이루어지도록 하고, 유언내용의 진실성을 증명하고 담보하기 위한 것입니다.\n  (3) [증인의 결격사유] 미성년자, 금치산자와 한정치산자, 유언에 의하여 이익을 받을 자 및 그 배우자와 직계혈족은 유언에 참여하는 증인이 될 수 없으며(민법 제1072조제1항), 공정증서에 의한 유언에는 위와 같은 사유에 더하여 미성년자, 시각장애인, 문자를 해득하지 못하는 사람, 서명할 수 없는 사람, 촉탁사항에 관하여 이해관계가 있는 사람, 촉탁사항에 관하여 대리인ᆞ보조인이거나 대리인.보조인이었던 사람 공증인의 친족, 피고용인 또는 동거인, 공증인의 보조자와 같은 '공증참여인 결격자'도 증인이 될 수 없습니다(민법 제1072조제2항, 공증인법 제33조제3항). 다만 이러한 열거는 한정적ᆞ제한적 열거라고 해석되므로 여기에 열거되지 아니한 사람, 유언집행자, 파산선고를 받은 사람, 상속인으로부터 유언자의 실종선고심판 사건을 의뢰받아서 수행하던 변호사 등은 증인이 되어 유언에 참여할 수 있습니다.\n  (4) [결론] 본건 유언에 의하면, 사망자의 아들인 귀하가 직접 유증에 의해 재산을 받도록 되어 있는데, 이는 민법 제1072조제1항제3호 소정의 '유언에 의하여 이익을 받을 자' 및 공증인법 제33조제3항제4호 소정의 '직접 촉탁사항에 관하여 이해관계가 있는 사람'에 해당됩니다. 따라서 귀하는 증인결격자에 해당하고 증인결격자가 참석하여 작성한 증언은 무효라고 할 것입니다.", "id": "84"}
{"title": "재산상속에 있어서 법정상속인의 상속순위", "question": "처자와 노부모, 시동생이 있는 저희 남편이 교통사고를 당하여 사망하였습니다. 이 경우 남편의 재산 및 교통사고배상금의 상속관계는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [상속의 순위] 상속은 1. 피상속인의 직계비속, 2. 피상속인의 직계존속, 3. 피상속인의 형제자매, 4. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족의 순위로 상속인이 되고, 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친 등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 되며, 태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 보게 됩니다(민법 제1000조).\n  (2) [상속순위에 관한 혈족의 해석] 제1순위는 사망한 자의 직계비속(直系卑屬), 즉 자(子), 손자 등으로, 자연혈족(친자식), 법정혈족(양자), 혼인중의 출생자, 혼인외의 출생자, 남자, 여자를 구별하지 아니하며, 태아는 상속순위에 있어서 이미 출생한 것으로 봅니다. 제2순위는 사망한 자의 직계존속(直系尊屬), 즉 부모, 조부모 등으로, 직계존속은 부계(친가), 모계(외가), 양가, 생가를 구별하지 아니하며, 양자인 경우 친생부모와 양부모는 모두 같은 순위입니다. 제3순위는 사망자의 형제자매이며, 제4순위는 사망자의 4촌 이내의 방계혈족입니다.\n  (3) [배우자의 상속순위] 피상속인의 배우자는 상속인이 된 직계비속 또는 직계존속과 동순위로 공동상속인이 되고, 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 됩니다(민법 제1003조).\n  (4) [결론]  따라서 위 사안의 경우 상속순위는 남편의 자식과 배우자인 귀하가 공동으로 제1순위의 상속인이 되므로 남편의 노모와 시동생은 상속인이 될 수 없습니다. 다만, 남편의 노모와 시동생은 그 사망으로 인한 정신적 고통에 대한 위자료청구권을 가지며, 이는 상속에 의한 권리가 아니라 그들 고유의 권리입니다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99다7046 판결).", "id": "85"}
{"title": "태아도 재산상속을 할 수 있는지 여부", "question": "얼마 전 동거하는 남자친구와 자동차를 타고 가던 중 반대차선에서 오던 운전자의 잘못으로 교통사고를 당해, 남자친구는 사망하였고 저는 조금 다쳤습니다. 사고 당시 저는 임신 중이었으나 남자친구의 부모와 상의하여 임신중절수술을 하였습니다. 태아인 경우에도 상속권이 있다고 하는데, 남자친구의 재산과 사고로 인한 손해배상청구권을 태아가 상속받을 수 있나요?", "answer": "(1) [태아의 재산상속권과 불법행위에 대한 손해배상청구권] 태아는 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 보며(민법 제1000조제3항), 손해배상의 청구권에 관하여 이미 출생한 것으로 봅니다(민법 제762조).\n  (2) [부(父)가 교통사고로 상해를 입을 당시 태아의 위자료청구권] 태아도 손해배상청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 보므로, 부(父)가 교통사고로 상해를 입을 당시 태아가 출생하지 아니하였다고 하더라도 그 뒤 출생한 이상 부의 부상으로 인하여 입게 될 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있습니다(대법원 1993. 4. 27. 선고 93다4663 판결).\n  (3) [태아의 출생간주 규정의 의미] 태아가 특정한 권리에 있어서 이미 태어난 것으로 본다는 것은 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아준다고 해석하여야 하므로, 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못 가졌다면 더 이상 배상청구권을 논할 수 없습니다(대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결).\n  (4) [결론] 그러므로 귀하가 태아인 상태에서 임신중절수술을 받았다면 태아는 상속순위에서도 상속인이 되지 못하는 것이고, 물론 불법행위에 대한 손해배상청구권도 발생하지 않으며, 또한 귀하는 혼인신고를 하지 않은 상태이기 때문에 상속인이 되지 못합니다. 따라서 사망 당시 재산과 위 사고로 인한 손해배상청구권은 그 부모가 상속하게 될 것입니다. 다만, 귀하도 교통사고를 당하였으므로 그로 인하여 입은 치료비와 사실혼관계에 있던 남자친구의 사망에 따른 정신적 고통에 대한 위자료 등을 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "86"}
{"title": "양자로 입양된 자가 생부모의 재산을 상속할 수 있는지 여부", "question": "저희 큰집에 아들이 없어 제가 큰집에 양자로 입양되었는데, 그 후 생모가 사망하였고, 생부는 아들이 있는 새로운 여자를 만나 혼인신고를 하였습니다. 그런데 최근에 생부가 사망하였는데, 계모는 제가 양자로 갔기 때문에 상속권이 없다고 주장합니다. 그것이 사실인가요?", "answer": "(1) [직계비속의 상속순위] 피상속인의 직계비속은 제1순위의 상속인으로(민법 제1000조제1항제1호), 여기서 직계비속이란 자연혈족(친자식).법정혈족(양자), 혼인중의 출생자.혼인 외의 출생자, 남.녀, 기혼.미혼, 등을 구별하지 않으므로 양자는 양부모와 친생부모에 대하여 양쪽 모두에 있어서 제1순위의 상속인이 됩니다.\n  (2) [배우자의 상속순위] 피상속인의 배우자는 직계비속 또는 직계존속이 있는 경우에는 그 상속인과 같은 순위로 공동상속인이 되고, 그 상속인이 없을 때에는 단독상속인이 됩니다(민법 제1003조제1항). 여기서의 배우자는 혼인신고가 된 법률상의 배우자를 말하며, 사실상의 배우자는 상속권이 인정되지 않습니다.\n  (3) [친양자(親養子) 입양제도] 2008. 1. 1.부터 시행되는 친양자(親養子) 입양(개정민법 제908조의2 내지 제908조의8)의 경우 친양자로 입양된 자는 양부의 성과 본으로 변경되고 친생부모와의 법적인 관계는 모두 종료(양부모 쌍방이 모두 친자관계 없는 아이를 입양하는 경우)되므로 친양자와 친생부모간의 상속권도 소멸된다고 할 것입니다.\n  (4) [결론] 본건에서 계모가 데리고 온 아들은 피상속인의 혈족이 아니므로 상속인이 되지 못하고, 설령 계모의 아들을 귀하의 아버지가 가족관계등록부에 입적시켰다고 하여도 양자로서 입양을 시키지 않고 단순히 인수입적시킨 것에 불과할 경우[가봉자(加捧子)]에는 역시 상속인이 아닙니다. 다만, 계모는 혼인신고를 한 법률상의 배우자이기 때문에 상속권이 있으므로, 결론적으로 귀하는 계모와 공동상속인이 되어 상속분은 계모 3/5 : 귀하 2/5가 될 것입니다.", "id": "87"}
{"title": "타인의 친생자로 된 혼인 외의 자가 생모 재산을 상속받는 방법", "question": "제가 P라는 남자를 만나 결혼하여 혼인신고를 하지 못한 채 딸을 낳아 출생신고를 하려고 했더니, P의 처로 W라는 여자가 등재되어 있음을 발견하였습니다. 알고 보니 저와 결혼하기 전에 이미 W와 혼인하여 법률상 부부로 살다가 W가 집을 나간 후 소식이 없자 대를 이을 목적으로 저와 재혼하였던 것입니다. 저는 그 사실을 용서할 수 없어 딸을 데리고 친정으로 돌아왔는데, 딸은 P와 W사이에 태어난 자녀로 되어 있습니다. 그리고 저에게는 오빠 2명과 친정 어머니가 있는데, 제 유산을 모두 딸에게만 상속시키고 싶습니다. 어떻게 하면 되나요?", "answer": "(1) [혼인외 자가 타인의 친생자로 된 경우의 상속관계] 귀하의 딸이 P와 W사이에서 태어난 자녀로 가족관계등록부에 기재된 이상 법률상 P와 W의 딸이므로, 귀하가 사망할 경우에 귀하의 모든 재산은 친정어머니에게 상속됩니다(민법 제1000조). 그러므로 귀하가 재산을 딸에게 상속시키려면 먼저 귀하와 귀하의 딸 사이의 친자관계를 법적으로 인정받아야 합니다.\n  (2) [친생자관계존부확인 소송] 우선 귀하가 원고가 되어 W와 귀하의 딸을 상대로 W와 귀하의 딸 사이에는 친생자관계가 존재하지 않는다는 것과 생모인 귀하와 귀하의 딸 사이에 친생자관계가 존재한다는 소송 즉, 친생자관계존부확인의 소를 제기하여 합니다.\n  (3) [가족관계등록부정정 신청] 법원으로부터 판결을 받은 후, 판결의 확정일로부터 1월 이내에 판결등본 및 그 확정증명서를 첨부하여 가족관계등록부 정정의 신청을 하면 됩니다(민법 제865조, 가족관계의등록등에관한법률 제107조). 등록부 정정이 이루어지면 딸의 가족관계등록부 모(母)란에는 W가 아닌 귀하가 모(母)로 등재되게 되므로 귀하의 딸이 귀하의 어머니와 친오빠들보다 선순위의 상속권을 가지게 되는 것입니다.\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 재산을 딸이 단독으로 상속하게 됩니다. 그리고 귀하의 딸과 W는 적모서자의 관계가 되므로 딸은 W의 상속인이 될 수 없으나, P는 친부이므로 P의 재산에 대해서는 상속권이 있다고 할 것입니다.", "id": "88"}
{"title": "적모의 혼인 외의 출생자, 계모자간에 상속권이 있는지 여부", "question": "제가 어렸을 때 아버지는 계모와 재혼을 하여 살다가 7년 전 사망하였고, 저는 계모의 슬하에서 자랐습니다. 최근에 계모가 사망하였는데, 저도 계모의 재산을 상속받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [직계비속의 상속권] 피상속인의 직계비속은 제1순위의 상속인으로(민법 제1000조제1항제1호), 여기서 직계비속은 자연혈족과 법정혈족을 말합니다.\n  (2) [적모서자 및 계모자 관계] 1991년 이전의 (구)민법에 의하면 부의 혼인외의 자와 배우자간의 적모서자관계와 부의 친자와 계모와의 계모자관계를 법정혈족으로 인정하여 친생자와 동일하게 당연히 상속권이 있었으나, 1991. 1. 1.부터 시행된 민법에서는 종전의 계모자관계, 적모서자관계에 대한 조문을 삭제함으로써 혈족관계를 부정하고, 다만 직계존속의 배우자로서 인척관계로만 인정하고 있습니다. 그 결과 계모자관계(繼母子關係)와 적모서자관계(嫡母庶子關係)에서는 상속권이 발생할 수 없게 되었습니다.\n  (3) [결론] 따라서 귀하와 계모는 계모자관계이므로 현행 민법 하에서는 법정혈족관계가 없기 때문에 상속권이 없고 계모의 유산은 그 친정측의 가족이 상속하게 될 것입니다.", "id": "89"}
{"title": "남편과 아들이 동시에 사망한 경우 남편 재산의 상속인", "question": "저는 시아버지를 모시고 남편과 미혼인 외동아들을 키우며 생활하였는데, 얼마 전 남편과 아들이 고속버스를 타고 큰댁으로 가던 중 버스가 전복되는 사고를 당하여 그 사고로 모두 사망하였습니다. 그런데 시고모는 시아버지가 남편에게 증여한 주택을 반환하고 교통사고배상금의 1/2은 시아버지에게 돌려주라고 합니다. 이것이 타당한지요?", "answer": "(1) [사망시기의 선후에 따른 상속관계] 위 사안에서 첫째, 남편이 먼저 사망했다고 하면 남편 명의의 주택 및 그 사고로 인한 보상금은 1순위 상속인인 아들과 귀하가 상속하고, 아들의 사망으로 귀하가 다시 상속하게 되며, 아들의 보상금 역시 귀하가 단독으로 상속하게 되므로 이 경우 시아버지는 상속권이 없게 될 것입니다. 둘째, 아들이 먼저 사망하였다면 아들의 보상금을 귀하와 남편이 공동상속하고, 남편의 사망으로 남편의 상속분을 귀하와 시아버지가 공동으로 상속하게 되며, 남편의 주택과 보상금도 귀하와 시아버지가 공동상속 하게 됩니다. 셋째, 남편과 아들이 동시에 사망하였다면 아들의 보상금은 귀하가 단독으로 상속하게 되지만 남편의 주택과 보상금은 귀하와 시아버지가 공동상속 하게 됩니다.\n  (2) [동시사망의 추정] 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우 동시에 사망한 것으로 추정합니다(민법 제30조). 사망시기는 상속과 관련하여 중대한 의미를 갖지만, 2인 이상 동일한 위난으로 사망한 경우, 누가 먼저 사망하였는지 입증하는 것은 대단히 어렵기 때문에 동시에 사망한 것으로 추정하여 사망자 상호간에는 상속이 개시되지 않도록 취급하려는 것입니다.\n  (3) [동시사망의 추정을 번복하기 위한 입증책임의 내용 및 정도] 민법 제30조에 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정하도록 규정하고 있는바, 이 추정은 법률상 추정으로서 이를 번복하기 위해서는 동일한 위난으로 사망하였다는 전제사실에 대하여 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증을 제출하거나 또는 각자 다른 시각에 사망하였다는 점에 대하여 법원에 확신을 줄 수 있는 본증을 제출하여야 하는데, 이 경우 사망의 선후에 의하여 관계인들의 법적 지위에 중대한 영향을 미치는 점을 감안할 때 ‘충분하고도 명백한 입증이 없는 한’ 위 추정은 깨어지지 아니합니다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다8974 판결). 요컨대 동시사망으로 추정되는 경우 그 효과는 추정에 불과하므로 반증을 들어 그 추정을 번복할 수 있으나, 반증은 거의 불가능하므로 이 경우의 ‘추정’은 사실상 ‘간주’에 가깝다고 할 것이며, 민법 제30조는 상속뿐만 아니라 대습상속 및 유증에도 적용되는 것입니다.\n  (4) [결론] 남편과 아들이 동일한 위난으로 사망한 경우이므로 반대증거로 인한 반증이 없는 한 동시사망이 추정되어 아들에 대한 교통사고의 배상금은 귀하가 단독으로 상속하며, 남편에 대한 교통사고의 배상금은 시아버지와 귀하가 공동상속하나 그 상속분은 동일하지 않고 귀하가 3/5, 시아버지가 2/5가 됩니다. 그리고 시아버지가 매수하여 남편에게 준 주택은 증여의 효력이 인정되고 이미 이행한 부분은 취소할 수 없으므로(민법 제558조) 이것 또한 시아버지와 귀하가 공동상속인이 되어 그 상속분은 귀하가 3/5, 시아버지가 2/5가 될 것입니다.", "id": "90"}
{"title": "장인과 처가 동시사망한 경우 사위가 장인 재산을 상속받을 수 있는지 여부", "question": "제 아내 S와 장인 P가 비행기로 여행을 하던 중 비행기가 추락하여 모두 사망하였습니다. 제 아내는 외동딸로 장모님도 일찍 사별하시고, 다만 처조부, 즉 장인의 부친 K가 아직 살아 계십니다. 이 경우 제가 장인의 재산을 상속받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [대습상속] 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위에 갈음하여 상속인이 되며(대습상속, 민법 제1001조), 이러한 경우에 상속개시 전에 사망 또는 결격된 자의 배우자는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 됩니다(민법 제1003조제2항).\n  (2) [사망순서가 증명된 경우의 상속관계] 만약 위 비행기 사고로 장인 P가 먼저 사망한 후 처 S가 사망한 것으로 밝혀진 경우에는 P의 재산은 일단 S가 단독상속하였다가 이어서 S가 사망하였으므로 S의 재산은 배우자인 귀하와 직계존속 K가 공동상속을 하게 되며(민법 제1000조제1항제2호, 제1003조제1항), 반대로 처 S가 먼저 사망한 후 장인 P가 사망한 것으로 밝혀진 경우에는 P의 재산은 귀하가 단독으로 대습상속하게 됩니다(민법 제1003조제2항).\n  (3) [동시사망으로 추정되는 경우의 문제점] 2인 이상이 동일한 위난으로 사망하여 민법 제30조에 따라 동시사망으로 추정되는 경우, 장인 P가 귀하의 처 S보다 먼저 사망한 경우가 아니므로 P의 재산을 일단 S가 상속하였다가 이를 다시 귀하와 K가 공동상속할 수 없고, 민법의 대습상속 규정을 이 경우에도 적용하여 귀하가 P의 재산을 단독으로 대습상속할 수 있는지가 문제됩니다. 그런데 대습상속의 규정에 따르면 ‘상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우’ 그 직계비속이나 배우자가 피상속인의 지위를 대습상속한다는 것이므로, 문언 그대로 엄격하게 해석한다면 피상속인(장인 P)과 상속인이 될 직계비속(S)이 동시에 사망한 경우에는 P의 재산에 대하여 귀하의 대습상속이 인정되기 어려워 보입니다.\n  (4) [동시사망으로 추정되는 경우 대습상속의 가능여부] 상속인이 될 직계비속이나 형제자매(피대습자)의 직계비속 또는 배우자(대습자)는 피대습자가 상속개시 전에 사망한 경우에는 대습상속을 하고, 피대습자가 상속개시 후에 사망한 경우에는 피대습자를 거쳐 피상속인의 재산을 본위상속을 하므로 두 경우 모두 상속을 하는데, 만일 피대습자가 피상속인의 사망, 즉 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우에만 그 직계비속 또는 배우자가 본위상속과 대습상속의 어느 쪽도 하지 못하게 된다면 동시사망 추정 이외의 경우에 비하여 현저히 불공평하고 불합리하게 되므로, 민법 제1001조의 ‘상속인이 될 직계비속이 상속개시 전에 사망한 경우’에는 ‘상속인이 될 직계비속이 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우’도 포함하는 것으로 해석하여야 합니다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99다13157 판결).\n  (5) [결론] 따라서 비행기 사고로 장인 P와 아내 S가 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우에도 귀하는 장인 P의 재산을 단독으로 대습상속할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "91"}
{"title": "조부의 재산을 사망한 부(父)를 대신하여 상속할 수 있는지 여부", "question": "저는 지금 대학교 1학년생으로서 어머니는 어릴 때 돌아가셨고, 고교 1학년 때 아버지가, 고교 3학년 때에 할아버지가 돌아가셨습니다. 할아버지는 임야 2만평, 대지 200평과 주택을 유산으로 남겼으며, 유족으로는 삼촌과 고모 각 2명씩 있습니다. 당시 삼촌과 고모 모두는 할아버지의 유언이 없었는데도 미성년자라는 이유로 저를 제외시킨 채 상속재산을 모두 차지하였고, 제가 상속분을 요구하자 “고등학교 1학년 때부터 키워 준 은혜도 과분한데 무슨 배은망덕한 짓이냐”며 호통만 칩니다. 제가 할아버지의 유산에 대하여 상속권을 주장할 수는 없나요?", "answer": "(1) [대습상속] 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위에 갈음하여 상속인이 되며, 이를 대습상속(代襲相續)이라고 합니다(민법 제1001조). 즉 귀하의 아버지는 돌아가신 할아버지의 제1순위 상속권자였으나 할아버지 보다 먼저 돌아가셨으므로 아버지의 아들인 귀하가 아버지의 상속순위에 대신하여 할아버지의 상속인이 되는 것입니다. 한편 아버지 형제가 5남매이므로 귀하의 아버지의 상속분은 1/5이 되며, 이를 귀하가 대습상속하게 됩니다.\n  (2) [상속회복청구권] 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있고(민법 제999조), 상속권 없이 상속권을 침해하는 경우뿐 아니라 본건처럼 공동상속인이 다른 상속인의 상속분을 침해하는 경우도 해당됩니다.\n  (3) [상속회복청구소송의 진행] 상속회복청구권은 이와 같이 진정한 상속인이 그 상속권의 내용의 실현을 방해하고 있는 자에 대하여 상속권을 주장함으로써 그 방해를 배제하고, 현실로 상속권의 내용을 실현하는 것을 목적으로 하는 청구권입니다. 그러므로 만약 아직 상속재산에 대하여 상속등기가 되어 있지 않다면 상속재산분할을 요구할 수 있으며, 협의가 되지 않을 경우에는 법원에 상속재산분할을 청구할 수 있습니다(민법 제1013조, 제269조). 만약 공동상속인인 삼촌ᆞ고모들이 상속재산인 부동산을 타인에게 양도하였더라도 상속등기에는 공신력(公信力)이 없으므로 그 부동산을 양수한 제3자는 귀하의 상속분의 범위 내에서는 그 부동산의 소유권을 주장할 수 없고, 따라서 그 제3자는 귀하의 반환청구를 거부할 수 없습니다.\n  (4) [상속회복청구의 제척기간] 이러한 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸됩니다(민법 제999조). 다만 상속권침해 당시 귀하는 미성년자였으므로 성년이 된 날로부터 위 기간이 진행될 것입니다.", "id": "92"}
{"title": "대습상속인이 될 배우자가 대습상속 개시 전에 사망한 경우", "question": "제 아버지 K는 어머니가 돌아가신 다음 W라는 여자를 만나 재혼하였는데, 얼마 후 교통사고로 K와 W 두 분 모두 사망하였습니다. 그런데 제 계모인 W에게 부친인 X가 계셨는데, 최근 많은 재산을 남기고 사망하였다고 합니다. 이 경우 제 아버지 K가 X의 사위로서 대습상속권을 가진다는 전제로, 제가 그 대습상속권을 이유로 X의 재산에 대해 상속권을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) [대습상속(代襲相續)] 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위에 갈음하여 상속인이 되며(대습상속; 민법 제1001조), 이러한 대습상속의 경우에 상속개시 전에 사망 또는 결격된 자의 배우자는 다른 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 다른 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 됩니다(민법 제1003조제2항).\n  (2) [본건의 문제점] 귀하는 피상속인 X의 손자가 아니므로 X의 재산에 대한 직접적인 상속권이 없고, 다만 X의 사망, 즉 상속개시 전에 계모 W가 사망하였으므로 W의 배우자인 K가 W의 순위에 갈음하여 대습상속인이 될 지위에 있었는데 대습상속의 상속 개시 전에 사망하였으므로 K의 자녀인 귀하가 K와 W를 순차 대습하여 X의 상속인이 될 수 있는지 문제될 수 있습니다.\n  (3) [대습상속에 있어서 피대습자의 배우자가 대습상속의 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우, 그 배우자에게 다시 피대습자로서의 지위가 인정되는지 여부] 대습상속은 상속인이 될 피상속인의 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 사망자 또는 결격자의 직계비속이나 배우자가 있는 때에는 그들이 사망자 또는 결격자의 순위에 갈음하여 상속인이 되는 것을 말하는 것으로, 대습상속이 인정되는 경우는 상속인이 될 자(사망자 또는 결격자)의 배우자는 대습상속인이 될 수 있으나, 피대습자(사망자 또는 결격자)의 배우자가 대습상속의 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우, 그 배우자에게 다시 피대습자로서의 지위가 인정될 수는 없습니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다64318, 64325 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 부친인 K가 X에 대한 대습상속의 상속개시 전에 사망하여 피대습자의 지위가 인정되지 아니하므로 이를 전제로 한 귀하의 대습상속도 인정될 수 없을 것입니다.", "id": "93"}
{"title": "아들 부부가 싸우다가 며느리가 불을 질러 아들만 사망한 경우 상속권자", "question": "제 아들이 부부싸움을 하다가 며느리가 다른 남자의 아기를 임신한 사실을 듣고 극도로 흥분하여 며느리를 때렸다고 합니다. 그러자 며느리가 같이 죽자면서 집에 불을 질러, 아들은 불에 타 죽고, 며느리는 구조되었습니다. 현재 아들의 재산이 많은데, 불을 질러 아들을 죽게 한데다가 다른 남자의 아이까지 임신한 며느리에게는 재산을 주고 싶지 않습니다. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [상속인의 결격사유] 1. 고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려 한 자, 2. 고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자, 3. 사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언 또는 유언의 철회를 방해한 자, 4. 사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언을 하게 한 자, 5. 피상속인의 상속에 관한 유언서를 위조, 변조, 파기 또는 은닉한 자는 상속인이 되지 못합니다(민법 제1004조). 상속개시 전에 결격사유가 생기면 상속이 개시되어도 상속을 받을 수 없고, 상속개시 후에 결격사유가 생기면 유효하게 개시된 상속도 개시 시에 소급하여 무효가 됩니다.\n  (2) [며느리가 임신한 태아가 상속권을 가지는지 여부] 원칙적으로 태아는 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 보며(민법 제1000조제3항), 혼인 중에 처가 포태(胞胎)한 때는 친생자로 추정되기 때문에 반증이 없는 한 태아는 상속권이 있습니다(민법 제844조제1항).\n  (3) [친생부인의 소] 부(夫) 또는 처(妻)는 혼인 중에 포태한 자(子)라고 하더라도 친생이 의심스러울 때는 다른 일방 또는 자를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날로부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기하여야 하며(민법 제847조), 부(夫)가 자의 출생 전에 사망하거나 부(夫) 또는 처(妻)가 위 기간 내에 사망한 때에는 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 그 직계비속에 한하여 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 친생부인의 소(訴)를 제기할 수 있습니다(민법 제851조).\n  (4) [결론] 결론적으로 위 사안의 경우 사람이 주거로 사용하거나 현존하는 건조물을 방화하는 행위는 살인에 대한 고의가 인정될 것이므로, 민법 제1004조제1호에 따라 며느리는 상속결격자에 해당할 것으로 보입니다. 나아가 며느리에 대하여 친생부인의 소를 제기하여 며느리가 임신한 태아가 아들의 자(子)가 아님을 확인함으로써 상속권을 부인하여야 할 것입니다.", "id": "94"}
{"title": "불륜을 저지른 아내가 남편의 유산을 상속할 수 있는지 여부", "question": "제 며느리는 무단으로 가출하여 다른 남자와 1년이 넘게 동거를 하던 중 거처를 수소문한 아들에 의해 불륜관계를 발각 당하자 다시 도망을 갔습니다. 이를 비관한 아들은 매일 술만 마시다 스스로 목숨을 끊었는데, 가출한 며느리가 이 사실을 알고 돌아와 아들의 유산인 집과 대지에 대해 자기가 상속권자라고 주장하고 있습니다. 지금까지 제가 손자를 키우며 그 집에 살고 있는데도 집을 팔겠다고 합니다. 이 같은 파렴치한 며느리에게도 상속권이 인정되는지요?", "answer": "(1) [상속권의 존부] 피상속인이 유언 없이 사망한 경우, 그 배우자는 직계비속이 있으면 그 직계비속과 동순위로, 직계비속이 없으면 직계존속과 동순위로 공동상속인이 됩니다(민법 제1003조). 따라서 본건에서 며느리와 손자가 상속인이 되며, 귀하는 상속인이 되지 못합니다.\n  (2) [불륜행위가 상속결격사유에 해당되는지 여부] 1. 고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려 한 자, 2. 고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자, 3. 사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언 또는 유언의 철회를 방해한 자, 4. 사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언을 하게 한 자, 5. 피상속인의 상속에 관한 유언서를 위조, 변조, 파기 또는 은닉한 자는 상속인이 되지 못합니다(민법 제1004조). 그러나 상속인이 상속개시 전에 가출을 했다거나 다른 남자와 불륜행위를 저질렀다는 사정만으로는 상속결격사유에 해당되지 않습니다.\n  (3) [친권상실선고 청구 또는 대리권ᆞ관리권상실선고 청구] 부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 자의 친족 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 친권의 상실을 선고할 수 있습니다(민법 제924조). 한편 법정대리인인 친권자가 부적당한 관리로 인하여 자의 재산을 위태하게 한 때에는 자의 친족의 청구에 의하여 법원이 법률행위의 대리권과 재산관리권의 상실을 선고할 수 있습니다(민법 제925조).\n  (4) [친권상실선고에 있어 고려하여야 할 요소] 친권은 미성년인 자의 양육과 감호 및 재산관리를 적절히 함으로써 그의 복리를 확보하도록 하기 위한 부모의 권리이자 의무의 성격을 갖는 것으로서, 민법 제924조에 의한 친권상실선고사유의 해당여부를 판단함에 있어서도 친권의 목적이 자녀의 복리보호에 있다는 점이 판단의 기초가 되어야 하고, 설사 친권자에게 간통 등의 비행이 있어 자녀들의 정서나 교육 등에 악영향을 줄 여지가 있다 하더라도 친권의 대상인 자녀의 나이나 건강상태를 비롯하여 관계인들이 처해 있는 여러 구체적 사정을 고려하여 ‘비행을 저지른 친권자를 대신하여 다른 사람으로 하여금 친권을 행사하거나 후견을 하게 하는 것이 자녀의 복리를 위하여 보다 낫다고 인정되는 경우’가 아니라면 섣불리 친권상실을 인정하여서는 안되고, 자녀들의 양육과 보호에 관한 의무를 소홀히 하지 아니한 모의 간통행위로 말미암아 부가 사망하는 결과가 초래된 사실만으로써는 모에 대한 친권상실선고사유에 해당한다고 볼 수 없다는 판례가 있습니다(대법원 1993. 3. 4.자 93스3 결정). 또한 과거에 다른 남자들과 불륜의 관계를 맺은 일이 있었으나 현재는 이를 끊고 그 자녀의 감호.양육에 힘쓰고 있는 경우에는 그러한 사실만으로 현저한 비행 또는 친권남용이라 할 수 없다고 판시한 사례가 있습니다(대법원 1959. 4. 16. 선고 4291민상659 판결).\n  (5) [결론] 현재 아들의 재산은 며느리와 손자가 공동으로 상속하게 됩니다. 다만, 며느리가 지금까지의 소행으로 볼 때 손자의 보육 및 재산관리에 문제가 있다고 생각된다면 며느리의 그 동안의 비행사실을 주장ᆞ입증하여 손자에 대한 며느리의 친권상실(민법 제924조)이나 법률행위의 대리권과 재산관리권의 상실(민법 제925조)을 법원에 청구할 수 있습니다. 그러나 단순한 불륜사실만으로 친권이나 대리권, 관리권을 상실시킬 수 없음은 유념해야 할 것입니다.", "id": "95"}
{"title": "동순위의 상속인이 태아를 낙태한 경우 상속결격사유 인지 여부", "question": "제 아들이 갑작스런 교통사고로 죽자, 임신 중이었던 며느리가 아이를 양육할 능력이 없다고 생각하고 낙태를 하였습니다. 그런데 제 아들 명의의 임야 5,000평이 발견되니까, 며느리가 그 상속등기를 진행하고 있는데, 손자가 될 태아를 낙태한 며느리의 상속권을 박탈할 수는 없나요?", "answer": "(1) [상속관계에서 태아의 지위] 원칙적으로 태아는 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 보되(민법 제1000조제3항), 다만 살아서 출생할 것을 전제로 합니다. 따라서 본건에서 귀하의 손자가 될 태아는 귀하의 며느리와 공동상속인이 될 수 있었으나, 낙태된 것입니다.\n  (2) [상속결격사유] ‘고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려 한 자’는 상속인이 되지 못하며(민법 제1004조제1호), 상속개시 전에 결격사유가 생기면 후일 상속이 개시되더라도 그 상속인은 상속을 받을 수 없고, 상속개시 후에 결격사유가 생기면 유효하게 개시된 상속도 개시 시에 소급하여 무효가 됩니다.\n  (3) [민법 제1004조제1호에 ‘살해의 고의’ 외에 ‘상속에 유리하다는 인식’이 요구되는지 여부] 민법 제1004조제1호는 그 규정에 정한 자를 고의로 살해하면 상속결격자에 해당한다고만 규정하고 있을 뿐, 더 나아가 ‘상속에 유리하다는 인식’이 있어야 한다고 까지는 규정하고 있지 아니하고, ‘피상속인 또는 재산상속의 선순위나 동순위에 있는 자’이외에 ‘직계존속’도 피해자에 포함하고 있고, 위 ‘직계존속’은 가해자보다도 상속순위가 후순위일 경우가 있는바, 민법이 굳이 직계존속을 살해한 경우에도 그 가해자를 상속결격자에 해당한다고 규정한 이유는, 상속결격요건으로서 ‘살해의 고의’이외에 ‘상속에 유리하다는 인식’을 요구하지 아니한다는 데에 있다고 해석할 수밖에 없으며, 민법 제1004조제2호는 ‘고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자’도 상속결격자로 규정하고 있는데, 이 경우에는 ‘상해의 고의’만 있으면 되고, 이 ‘고의’에 ‘상속에 유리하다는 인식’이 필요 없음은 당연하므로, 이 규정들의 취지에 비추어 보아도 그 각 제1호의 요건으로서 ‘살해의 고의’ 이외에 ‘상속에 유리하다는 인식’은 필요로 하지 아니할 것입니다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다2127 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 며느리가 비록 재산상속에 있어서 유리하게 된다는 인식 없이 오로지 장차 태어날 아기의 양육에 대한 우려때문에 태아를 낙태하였다고 하더라도, 피상속인에 대한 상속결격자에 해당하여 상속인으로서의 지위를 상실하였다고 할 수 있을 것입니다.", "id": "96"}
{"title": "이혼으로 인한 위자료 청구권도 상속이 가능한지 여부", "question": "제 딸이 3년 전 결혼을 했는데, 사위가 바람을 피는 바람에 파탄에 이르게 되었습니다. 이에 제 딸이 사위를 상대로 이혼 및 위자료청구소송을 제기하여 ‘서로 이혼하고 피고는 원고에게 위자료 5,000만원을 지급하라’는 확정판결을 받았습니다. 그러던 중 제 딸이 갑자기 심장마비로 사망하였는데, 이 경우 친정엄마인 제가 제 딸의 위자료청구권을 상속받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [위자료청구권의 승계금지] 약혼해제에서 정신상 고통에 대한 배상청구권은 양도 또는 승계하지 못하며, 다만 당사자간에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 가능합니다(민법 제806조제3항). 나아가 이 규정은 재판상 이혼, 혼인의 무효ᆞ취소, 입양의 무효ᆞ취소, 파양에 따른 위자료에도 준용됩니다(민법 제825조, 제843조, 제897조, 제908조).\n  (2) [이혼위자료청구권의 양도 내지 승계의 가능여부] 이혼위자료청구권은 상대방 배우자의 유책ᆞ불법한 행위로 이혼하게 된 경우 그로 인한 정신적 고통을 위자(慰藉)하기 위한 손해배상청구권으로서 이혼시점에서 확정ᆞ평가될뿐 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것이 아니며, 민법 제806조제3항이 약혼해제로 인한 손해배상청구권에 관하여 정신상 고통에 대한 손해배상청구권은 양도 또는 승계하지 못하지만 당사자간에 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 않다고 규정하고 민법 제843조가 위 규정을 재판상 이혼에 준용하고 있으므로, 이혼위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나, 이는 ‘행사상 일신전속권’이지 ‘귀속상 일신전속권’은 아니라 할 것인바, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능할 것입니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 딸이 위자료 5,000만원에 관한 확정판결문을 받아둔 상태에서 사망하였으므로, 친정엄마인 귀하는 그 위자료청구채권을 상속받을 수 있습니다. 나아가 귀하는 그 판결문에 승계집행문을 부여받아 (전)사위의 재산에 강제집행을 할 수 있을 것입니다.\n   (4) [참고-일반불법행위로 인하여 사망한 경우의 위자료청구권이 상속되는지 여부] 타인의 생명을 침해한 자는 피해자의 직계비속, 직계존속 및 배우자에 대하여는 재산상 손해 없는 경우에도 손해배상의 책임이 있으므로(민법 제752조), 생명침해가 있는 경우에는 피해자와 일정한 신분관계 있는 자도 각자 고유의 위자료를 가해자에게 청구할 수 있음을 밝히고 있고, 일반불법행위로 인한 위자료청구권은 피해자가 이를 포기하거나 면제하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 생전에 청구의 의사를 표시할 필요 없이 원칙적으로 상속되므로(대법원 1966. 10. 18. 선고 66다1335 판결), 가족법의 위자료청구권과는 다르게 상속되는 것이 원칙입니다.", "id": "97"}
{"title": "이성동복(異姓同腹)의 형제자매도 상속인의 범위에 포함되는지 여부", "question": "제게는 성(姓)은 다르지만 어머니는 같은 이성동복인 형이 있었는데, 최근 그 형이 땅 3,000평을 남기고 죽었습니다. 그 형은 미혼으로, 부모님도 모두 돌아가셨습니다. 제가 형제자매로서 이성동복 형의 유산을 상속받을 수 있는지 궁금합니다?", "answer": "(1) [형제자매의 상속순위] 피상속인의 배우자, 직계비속, 직계존속이 없을 경우 다음 순위로 피상속인의 형제자매가 상속인이 될 수 있습니다(민법 제1000조, 제1003조).\n  (2) [상속인으로서의 '형제자매'에 이성동복(異姓同腹)의 형제자매도 포함되는지 여부] 민법 제1000조제1항제3호는 제3순위 상속인으로 ‘형제자매’를 들고 있는데, 여기서 ‘피상속인의 형제자매’란, 민법 개정시 친족의 범위에서 부계와 모계의 차별을 없애고, 상속순위나 상속분에 관하여도 남녀간 또는 부계와 모계간의 차별을 없앤 점 등에 비추어 볼 때, 부계 및 모계의 형제자매를 모두 포함하는 것으로 해석하여야 합니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다5421 판결).  \n  (3) [결론] 귀하는 이성동복인 형의 유산을 상속받을 수 있을 것입니다.", "id": "98"}
{"title": "명의신탁 부동산의 공동상속인에 대한 신탁해지의 방법", "question": "저희 문중이 30여 년 전 문중원 A에게 문중소유 임야 6,000평을 명의신탁 해두었는데, 얼마 전 A가 장남 B와 차남 C를 남기고 사망하여 위 임야가 B와 C의 공유로 상속되었습니다. 그런데 C가 소재불명이어서 B에게만 명의신탁해지의 통지를 하였습니다. 그랬더니 B가, C에 대해 해지통지를 하지 않아서 자기에 대한 해지통지도 효력이 없다고 합니다. 그것이 사실인가요?", "answer": "(1) [해지ᆞ해제권의 불가분성] 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 합니다(민법 제547조제1항).\n  (2) [수탁자의 지위가 공동상속된 경우 등 수탁자나 수탁자의 지위를 승계한 사람이 수인인 경우 그중 일부에 대한 신탁해지의 효과] 수탁자의 사망으로 인하여 수탁자의 지위가 공동상속 되었을 때 신탁해지의 의사표시가 그 공동상속인 일부에게만 이루어졌다면 신탁해지의 효과는 그 일부 상속인에게만 발생하는 것이고, 이 때에는 해제권의 불가분에 관한 민법 제547조의 규정은 그 적용이 없고 그 일부에 한하여 신탁해지의 효과가 발생하는 것일 뿐, 수탁자나 수탁자의 지위를 승계한 사람이 수인이라 하여 그 전원에게 신탁해지의 의사표시를 동시에 하여야만 그 효과가 발생하는 것은 아닙니다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92다9579 판결, 1979. 5. 22. 선고 73다467 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀문중의 B에 대한 명의신탁해지의 의사표시는 B에게 효력을 발생하여 B의 공유지분은 귀문중으로 이전될 것입니다. 다만, C의 공유지분에 대하여는 통지를 하지 않았으므로 명의신탁해지의 효력이 발생되지 않을 것입니다. 한편 귀문중이 B와 C를 상대로 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 공시송달의 형식으로라도 그 소장부본이 C에게도 송달된다면 그때부터 C에 대하여도 명의신탁해지의 효력이 발생할 것입니다.", "id": "99"}
{"title": "부의금은 누구에게 귀속되는지 여부", "question": "아버지가 돌아가시고 조문객들이 낸 부의금의 분배로, 상속인인 저희 3형제 사이에 불화가 생겼습니다. 이 경우 부의금의 분배는 어떻게 하여야 하는지요?", "answer": "(1) [부의금의 귀속주체] 사람이 사망한 경우에 부조금 또는 조위금 등의 명목으로 보내는 부의금은 상호부조의 정신에서 유족의 정신적 고통을 위로하고 장례에 따르는 유족의 경제적 부담을 덜어줌과 아울러 유족의 생활안정에 기여함을 목적으로 증여되는 것으로서, 장례비용에 충당하고 남는 것에 관하여는 특별한 다른 사정이 없는 한 사망한 사람의 공동상속인들이 각자의 상속분에 응하여 권리를 취득하는 것으로 봄이 우리의 윤리감정이나 경험칙에 합치될 것입니다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92다2998 판결, 1966. 9. 20. 선고 65다2319 판결).\n  (2) [결론] 따라서 위 사안에 있어서도 장례비용에 충당하고 남는 부의금에 관하여는 달리 특별한 사정이 없는 한, 공동상속인들이 각자의 상속분에 따라 그 권리를 취득한다고 하여야 할 것이므로, 그 상속분에 따라 배분하면 될 것으로 보입니다.", "id": "100"}
{"title": "상속재산관리인 선임청구인에게 보수의 예납을 명할 수 있는지 여부", "question": "제가 K에게 5,000만원을 빌려 주고 아직 못받았는데, 최근 K가 사망하였으나 그 상속인을 알 수 없어, 법원에 민법 제1053조제1항에 의한 상속재산관리인 선임청구를 하였습니다. 그런데 법원이 저에게 그 상속재산관리인 보수상당액을 예납하라고 명하였습니다. 제가 그 보수상당액에 대한 예납의무가 있는지요? 그 예납명령에 대한 불복방법은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [상속재산관리인의 보수] 상속재산관리인에 대해 부재자의 재산으로 상당한 보수를 지급할 수 있고, 기타 '심판절차의 비용의 예납'은 그 소송행위로 인하여 이익을 받을 당사자에게 그 비용을 예납하게 할 수 있으며, 그 비용은 피상속인의 상속재산의 부담으로 할 것입니다.\n  (2) [상속재산관리인의 선임청구인에게 상속재산관리인의 보수의 예납을 명할 수 있는지 여부 및 그 보수 상당액의 예납명령에 대한 불복방법] 법원이 민법 제1053조제1항에 의하여 선임하는 상속재산관리인의 보수는 가사소송규칙 제4조제1항에서 규정하고 있는 ‘기타 심판절차의 비용’에 포함된다고 해석함이 상당하므로 위 규정이 준용하는 민사소송법 제116조, 민사소송규칙 제19조제1항에 의하여, 그 선임을 청구한 청구인에게 이를 예납하게 할 수 있고, 민법 제1053조제2항, 제26조제2항 및 가사소송규칙 제78조, 제52조제1항의 규정들은 상속재산관리인의 보수는 종국적으로 상속재산의 부담으로 한다는 것일 뿐, 청구인에게 그 보수를 예납하게 하는 것을 금지한 취지는 아니므로 이러한 규정들이 있다 하여 위와 달리 볼 것은 아닙니다. 한편 그 보수 상당액의 예납명령에 대하여는 불예납을 이유로 하여 청구인에게 불이익한 심판 등이 이루어질 경우 그에 대한 불복절차에서 그 당부를 다툴 수 있을 뿐 독립하여 불복할 수는 없습니다(대법원 2001. 8. 22.자 2000으2 결정).\n  (3) [결론] 상속재산관리인의 보수는 상속재산으로 부담해도 선임청구인에게 보수상당액에 대한 예납명령을 할 수 있으며, 그 예납명령에 대해 독립하여 불복할 수는 없고, 만일 불예납을 이유로 청구인에게 불이익한 심판이 이루어질 경우 그 불복절차에서 당부를 다툴 수 있습니다.", "id": "101"}
{"title": "1990. 1. 13. 개정된 민법 시행 후 상속인의 법정상속분", "question": "제 남편이 최근 갑자기 고혈압으로 쓰러져 의식불명상태로 있다가 유언도 남기지 못한 채 사망하였습니다. 상속인으로는 저와 출가한 딸 그리고 두 아들이 있는데, 자녀들간에 분쟁이 발생하지 않도록 상속문제를 잘 처리하려고 합니다. 상속분은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [법정상속분] 같은 순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 하며, 피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속(직계비속이 없어 직계존속과 공동상속하는 때에는 직계존속)의 상속분에 5할을 가산하게 됩니다(민법 제1009조).\n  (2) [특별수익자의 상속분] 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 한도에서 상속분이 있습니다(민법 제1008조).\n  (3) [기여분] 공동상속인 중에 상당한 기간 동거ᆞ간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 상속재산에서 공동상속인의 협의로 정한 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보며, 기여자의 상속분은 위 상속재산을 기초로 산정한 법정상속분에 기여분을 가산한 액이 됩니다. 만약 협의가 이루어지지 않을 경우에는 기여자의 청구에 의하여 가정법원에서 기여분을 정합니다(민법 제1008조의2).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 자녀들은 남녀 구별 없이 균등하게 상속을 받게 되며, 자녀의 상속분이 1일때 귀하의 상속분은 1.5의 비율이 됩니다. 공동상속인 중에 수증자나 기여자가 없을 경우 귀하는 상속재산의 3/9, 귀하의 자녀들은 상속재산에 대하여 각 2/9의 지분을 가집니다[배우자 1.5 : 아들A 1 : 아들B 1 : 딸 1].", "id": "102"}
{"title": "1990. 1. 13. 개정된 민법 시행 전 상속인의 법정상속분", "question": "저희 부친은 1982년 3월 4일 사망하면서 유산으로 집을 한 채 기셨는데, 상속인으로는 모친과 아들 3형제, 출가한 장녀가 있었습니다. 위 집의 등기는 부친명의로 유지한 채 살다가, 최근 상속문제로 형제간에 약간의 다툼이 있었습니다. 이 경우 법정상속분은 어떻게 되나요?", "answer": "1959. 12. 31.이전\n- 호주 사망 시 호주상속인이 재산 전부를 단독상속(56다2105)\n- 호주 아닌 가족 사망 시 직계비속이 평등상속(출가녀 제외)\n(80다2346, 88다카33619)\n\n1960. 01. 01.이후\n978. 12. 31.까지\n- 호주상속인 1.5, 동일가적 내 여자 0.5, 출가녀/분가녀 0.25, 기타 1\n- 처는 직계비속과 공동상속시는 0.5, 직계존속과 공동상속시 1\n\n1979. 01. 01.이후\n1990. 12. 31.까지\n- 장남 1.5, 출가녀 0.25, 기 타자녀 1, 처 1.5의 비율\n\n1991. 01. 01.이후\n- 장남, 차남, 출가녀 등의 구분 없이 각 1의 비율로 상속\n- 처는 1.5의 비율로 상속\n(1) [법정상속분 규정의 적용시점] 상속은 사망으로 인하여 개시되므로(민법 제997조), 위 사안의 법정상속분도 귀하의 부친이 사망한 때의 규정에 의하여 산정되어야 합니다[민법 부칙(제4199호, 1990. 1. 13.) 제12조].\n  (2) [1982. 3. 4.당시 법정상속분에 따른 결론] 모친 1.5X+장남(호주상속인) 1.5X+출가한 장녀 0.25X+차남 X+삼남 X=1 → X=4/21 → 모친 6/21 : 장남 6/21 : 출가한 장녀 1/21 : 2남 4/21 : 3남 4/21", "id": "103"}
{"title": "특별수익자의 상속분", "question": "저희 아버지께서 시가 6억원 상당의 부동산을 유산으로 남기고 돌아가셨고, 상속인으로는 어머니와 형, 저, 그리고 누나가 있습니다. 그리고 아버지 생전에 형에게는 주택구입자금 2억원, 누나에게는 결혼자금 1억원을 증여한 사실이 있습니다. 그러므로 제가 생각하기에는 형과 누나는 충분한 상속을 받은 것 같은데도 공동상속인임을 이유로 저와 같은 비율의 상속분을 주장하고 있습니다. 이 경우 형과 누나의 주장이 맞는지요?", "answer": "(1) [특별수익자의 상속분] 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산(受贈財産)이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있습니다(민법 제1008조). 따라서 특별수익자가 있는 경우에 상속재산을 분할함에 있어서 그 전제로서 각 상속인이 현실로 상속하여야 할 비율을 확정할 필요가 있습니다. 특별수익자는 수증재산이 상속분을 초과한 경우에는 그 초과부분을 반환하여야 하지만, 수증자가 상속포기를 하면 반환의무를 지지 않습니다.\n  (2) [생전증여가 특별수익에 해당하는지 여부의 판단방법] 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정하고 있는바, 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별 수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는데 그 취지가 있는 것이므로, 어떠한 생전증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 할 것입니다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결).\n  (3) [공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 상속분의 산정방법] 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 구체적인 상속분의 산정을 위해서는, 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액에 생전증여가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산의 가액을 공제하는 계산방법에 의할 것이고, 여기서 이런 계산의 기초가 되는 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액은 상속재산 가운데 적극재산의 전액을 가리키는 것으로 보아야 합니다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결). 따라서 특별수익자가 있는 경우의 구체적인 상속분계산방식을 보면, (1) 상속재산분배액=(상속재산가액+생전증여)×상속분율-(생전증여+유증)이며, (2) 구체적인 상속분=상속재산의 분배액+생전증여 또는 유증입니다.\n  (4) [결론] 본건에서 상속분은 모친 1.5, 형님 1, 누나 1, 귀하 1이 되며, 상속재산의 분배율은 어머니 3/9, 형님 2/9, 누나 2/9, 귀하 2/9가 되어 상속재산분배액은 다음과 같습니다.\n  상속\n법정분\n각 공동상속인의 상속분잔액\n실제분\n재산분배액\n이익\n모친\n3/9\n (6억+2억+1억)×3/9=3억원\n3/6\n 6억×3/6=3억\n3억원\n형님\n2/9\n (6억+2억+1억)×2/9-2억=0원\n0\n 0\n2억원\n누나\n2/9\n (6억+2억+1억)×2/9-1억=1억원\n1/6\n 6억×1/6=1억\n2억원\n본인\n2/9\n (6억+2억+1억)×2/9 = 2억원\n2/6\n 6억×2/6=2억\n2억원\n계\n 6억원\n1\n 6억\n9억원\n  따라서 시가 6억원의 부동산에 대해서 어머니는 3억원의 지분이 있고, 형님은 2억원을 증여 받았으므로 상속재산분배액이 없으며, 누나는 1억원, 귀하는 2억원의 지분이 있습니다.", "id": "104"}
{"title": "상속인이 될 자녀 전원이 피상속인 사망 전에 사망한 때 손자들의 상속분", "question": "할아버지께서 12억원의 재산을 남기고 돌아가셨습니다. 할아버지께서는 아들 둘을 두셨는데, 두 분뿐 아니라 큰어머니, 저희 어머니 다 이미 사망하였습니다. 큰아버지 아래로 사촌형 A와 사촌누나 B가 있고, 저희 아버지는 저 하나만 두셨습니다. A와 B는 저에게, 모두 할아버지의 손자로 상속분은 균등한 것이니까 균등하게 4억원씩 나누어야 한다고 합니다. 맞는 말인가요?", "answer": "(1) [상속의 순위] 1. 피상속인의 직계비속, 2. 피상속인의 직계존속, 3. 피상속인의 형제자매, 4. 피상속인의 4촌이내의 방계혈족 순위로 상속인이 되며, 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친의 상속인이 수인이 때에는 공동상속인이 됩니다(민법 제1000조).\n  (2) [대습상속] 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 사망하거나 결격자가 된 자의 순위에 갈음하여 그 직계비속이 상속인이 됩니다(민법 제1001조).\n  (3) [손자들의 상속의 법적 성질] 손자들의 상속의 법적 성질에 관하여 대습상속설과 본위상속설이 대립하고 있습니다. 대습상속설에 따르면 큰아버지와 아버지가 각 6억원을 상속받으므로 A 3억원, B 3억원, 귀하 6억원이 되는데, 본위상속설에 따르면 직계비속으로서 본래의 상속을 받는 것이므로 모두 각 4억원씩을 상속하게 됩니다. 판례는 \"피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀는 본위상속이 아니라 대습상속을 한다\"고 함으로써 대습상속설을 따르고 있습니다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99다13157 판결).\n  (4) [결론] 귀하는 대습상속에 따라 할아버지의 유산 중 6억원을 상속받게 됩니다.", "id": "105"}
{"title": "피상속인 재산의 증가에 기여한 상속인의 기여분", "question": "혼인 전부터 직업 없이 빈둥거리던 남편때문에 어쩔 수 없이 제가 열심히 노력할 수밖에 없었는데, 결국 음식점을 마련해서 남편 명의로 하였고, 시부모까지 모시고 살았습니다. 최근 남편이 사망하면서 자녀가 없어 저와 시부모가 공동상속 하게 되었습니다. 그런데 저는 위 음식점이 저의 노력으로 마련한 것이기에 제가 단독으로 상속받고 싶은데, 법적으로 방법이 있나요?", "answer": "(1) [기여분의 의의] 기여분이란 공동상속인 중에서 상당한 기간 동거ᆞ간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가가 있을 경우에는 이를 상속분의 산정에 고려하는 제도로서, 공동상속인 사이에 실질적인 공평을 꾀하려는 제도입니다. 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액에서 기여상속인의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 상속분을 산정하여 이 산정된 상속분에다 기여분을 보탠 액을 기여상속인의 상속분으로 하며(민법 제1008조의2제1항), 상속이 개시된 때의 피상속인의 재산가액에서 유증의 액수를 공제한 액을 넘지 못하는데, 이 제한은 기여분 보다는 유증을 우선시키기 위한 것입니다(민법 제1008조의2제3항).\n  (2) [기여분을 주장할 수 있는 자] 기여분을 주장할 수 있는 자는 공동상속인에 한하므로 공동상속인이 아닌 자는 아무리 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 기여하였다고 하더라도 기여분의 청구를 할 수 없습니다. 예컨대 사실상의 배우자, 포괄적 수증자 등은 상속인이 아니므로 민법 제1008조의2 소정의 기여분 권리자가 될 수 없습니다.\n  (3) [기여의 정도] 기여의 정도는 통상의 기여가 아니라 특별한 기여이어야 되며, 특별한 기여라 함은 본래의 상속분에 따라 분할하는 것이 기여자에게 불공평한 것으로 명백히 인식되는 경우로서 예를 들어 수인의 아들 가운데 한 사람이 무상으로 부(父)의 사업을 위하여 장기간 노무를 제공한 경우는 이에 해당하나 배우자의 가사노동은 배우자 서로간 부양의무가 있으므로 특별한 기여에 해당한다고 볼 수는 없을 것입니다.\n  (4) [기여분의 결정] 기여분은 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판으로 결정되는데, 가정법원은 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 기여자의 청구에 의해 기여의 시기, 방법 및 정도와 상속재산의 액, 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정합니다(민법 제1008조의2제2ᆞ3항)[기여분결정심판청구(가사비송마류), 가사소송법 제2조제1항제나목제(2)관제9호].", "id": "106"}
{"title": "특별연고자에 대한 상속재산 분여", "question": "저는 8년 전 고아인 남편을 만나 혼인신고 없이 동거하고 있었는데, 얼마 전 남편이 회사에서 일을 끝마치고 집으로 돌아오던 중 교통사고로 갑자기 사망하였습니다. 8년 간 결혼생활을 하면서 취득한 남편명의의 부동산과 교통사고 배상금에 대하여 제가 상속받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [상속인의 부존재] 상속인의 존부가 분명하지 아니한 때에는 법원은 피상속인의 친족 기타 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산관리인을 선임하고 지체 없이 이를 공고하여야 합니다(상속인 없는 재산의 관리인; 민법 제1053조). 이를 공고한 후에 공고가 있은 날로부터 3월 내에 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 관리인은 지체 없이 일반상속채권자와 유증 받은 자에 대하여 2월 이상의 기간 내에 그 채권 또는 유증 받은 사실을 신고할 것을 공고하여야 합니다(상속인 없는 재산의 청산; 민법 제1056조). 이 기간이 경과하여도 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 법원은 관리인의 청구에 의하여 상속인이 있으면 1년 이상의 기간 내에 그 권리를 주장할 것을 공고하여야 합니다(상속인수색의 공고; 민법 제1057조).\n  (2) [특별연고자의 상속재산 분여청구] 상속인수색의 공고기간 내에 상속권을 주장하는 자가 없는 때에, 피상속인과 생계를 같이 하고 있거나 피상속인의 요양간호를 한 자, 기타 피상속인과 특별한 연고가 있던 자는 가정법원에 상속재산의 전부 또는 일부의 분여를 청구할 수 있습니다(민법 제1057조의2제1항)[가사비송라류; 가사소송법 제2조제1항제나목제(1)관제35호]. 사실상의 배우자나 사실상의 양자와 같이, 법률상 상속인이 아니어서 피상속인의 재산을 상속할 길이 없는 경우, 이를 시정하기 위하여 현행 민법은 상속권을 주장하는 자가 없는 경우에 한하여 특별연고자에 대한 분여를 인정하였습니다. 다만 특별연고자의 분여청구는 상속인수색의 공고기간 만료 후 2월 이내에 하여야 합니다(민법 제1057조의2제2항).\n  (3) [상속재산의 국가귀속] 민법 제1057조의2의 규정에 의하여 분여되지 아니한 때에는 상속재산은 국가에 귀속합니다(민법 제1058조).\n  (4) [결론] 사망한 귀하의 사실상 남편이 고아인 탓에 상속인이 불명할 것이므로 귀하는 우선 상속재산관리인 선임을 청구하여야 합니다. 그 다음 관리인이 청산 및 상속인수색의 공고절차를 이행한 후 특별연고자로서 상속재산 분여청구를 하여야 할 것입니다. 다만 가정법원에서 분여청구를 인용하는 경우에도 그 분여의 범위는 법원의 자유로운 판단에 의하여 결정될 것입니다.", "id": "107"}
{"title": "상속재산의 분할방법", "question": "저희 아버지는 얼마 전 사망하셨는데, 상속재산으로 약간의 부동산과 주식 그리고 은행예금이 있습니다. 상속인으로는 어머니를 비롯하여 남동생과 여동생 등 총 6명입니다. 이 경우 상속재산의 분할은 어떻게 하는지요?", "answer": "(1) [상속재산의 분할] 재산상속은 피상속인의 사망으로 개시되며, 재산상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공동상속인의 공유로 됩니다(민법 제997조, 제1006조). 상속재산의 분할이라 함은 상속개시로 인하여 생긴 공동상속인간에 상속재산의 공유관계를 종료시키고 각 상속인에게 그의 상속분을 확정.배분시키는 일종의 청산행위입니다.\n  (2) [상속재산의 분할방법] 상속재산을 분할하는 방법에는 세 가지가 있습니다. (1) 첫째, 유언에 의한 분할입니다. 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있고, 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간 내의 그 분할을 금지할 수 있습니다(민법 제1012조). (2) 둘째, 협의에 의한 분할입니다. 공동상속인은 유언에 의한 분할방법의 지정이나 분할금지가 없으면, 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있습니다(민법 제1013조 제1항). 협의는 공동상속인 전원의 동의가 있어야 하며(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결), 그 분할되는 몫은 반드시 각자의 법정상속분에 따르지 않아도 됩니다. 그러나 상속인 중에 미성년자와 그 친권자가 있는 경우에는 친권자가 그 미성년자의 주소지를 관할하는 가정법원에 특별대리인선임신청을 하여 그 선임된 특별대리인과 분할의 협의를 하여야 합니다(민법 제921조). (3) 셋째, 법원에 의한 분할입니다. 공동상속인 사이에서 상속재산분할의 협의가 성립되지 아니한 때에는 각 공동상속인은 가정법원에 분할을 청구할 수 있습니다(민법 제1013조 제2항, 제269조 제1항). 여기에서 ‘협의가 성립되지 아니한 때’에는 분할방법에 관해서 뿐만 아니라 분할여부에 관하여 의견이 일치하지 않는 경우도 포함됩니다. 이런 경우에는 각 공동상속인은 먼저 가정법원에 조정을 신청하여야 하며(가사소송법 제2조 제1항 마류사건 제10호), 조정이 성립되지 않으면 심판을 청구할 수 있는데, 심판에 의한 분할방법은 현물분할을 원칙으로 하며, 가정법원은 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감소될 염려가 있는 때에는 물건의 경매를 명하기도 합니다.\n  (3) [결론] 이상에서 살펴본 바와 같이 귀하의 경우에 상속재산의 분할에 관하여 부친이 특별히 유언을 남기지 않고 돌아가셨다면 우선 가족, 즉 공동상속인 사이의 원만한 협의에 의하여 해결하여야 합니다. 만약 협의가 성립되지 아니하는 때에는 나머지 공동상속인을 상대로 그들의 보통재판적 소재지(상대방의 주거지)나 부동산 소재지에 있는 법원에 조정신청을 할 수 있으며, 조정에 관하여 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있거나, 조정이 성립되지 아니한 경우에는 제소신청에 의한 방법으로 상속재산을 분할할 수 있습니다.", "id": "108"}
{"title": "공동상속인의 일부가 상속등기에 협력하지 않을 경우", "question": "아버지께서 상속재산으로 집 한 채를 남기고 돌아가셨고, 그 상속인으로는 어머니, 장남인 저, 남동생, 출가한 여동생 모두 4명이 있습니다. 그런데 출가한 여동생 1명이 협의분할에 동의하지 않으면서 법정상속비율에 따른 상속지분등기에도 협력하지 않고 있습니다. 이 경우 제가 단독으로 상속등기를 신청할 수 있는지요? 만일 가능하다면 등기에 따른 세금 기타 비용의 부담을 여동생에게도 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [공동상속재산의 소유형태] 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 합니다(민법 제1006조). 한편 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 다만 보존행위는 각자가 할 수 있습니다(민법 제265조). 예를 들어 공동상속재산에 원인무효의 등기가 있는 경우 상속인 중의 한 사람이 그 공유물에 대한 보존행위로서 무효등기 전부의 말소를 구할 수 있습니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결).\n  (2) [공동상속인 중 일부가 공동상속등기에 협력하지 않는 경우 상속인 중 1인이 전체 상속등기를 신청할 수 있는지 여부] 상속개시 후 상속권을 한정승인 또는 포기할 수 있는 기간이 경과한 후에 공동상속인 중 일부가 공동상속등기에 협력하지 않는다고 하더라도 일부 상속등기는 할 수 없고, 상속등기를 하고자 하는 상속인이 상속등기에 협력하지 아니하는 상속인의 상속등기까지 이를 신청할 수 있습니다(1984. 7. 4. 등기예규 제535호). 즉 상속인 중 1인이 법정상속분에 의하여 나머지 상속인들의 상속등기까지 신청할 수 있고 이러한 경우 등기신청서에는 상속인 전원을 표시하여야 합니다(1996. 10. 7. 등기선례5-276).\n  (3) [공유물에 관한 제세공과금을 공유자 1인이 부담한 경우, 다른 공유자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지 여부] 공유재산에 관한 취득세와 재산세를 공유자의 한 사람이 이를 부담하였다면, 특단의 사정이 없는 한 다른 공유자에게 그 부담부분에 대하여 구상채권을 갖게 됩니다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84다카317, 318 판결).\n  (4) [결론] 따라서 상속이 개시되어 상속권을 한정승인 또는 포기할 수 있는 기간이 경과한 후에도 공동상속인 중 일부가 공동상속등기에 협력하지 않는다고 하더라도 공동상속인 중 1인이 단독으로 다른 상속인의 지분을 포함한 전체에 대한 상속등기를 신청할 수 있을 것입니다. 한편 만일 귀하가 공유의 상속등기를 하면서 부담한 세금이 있다면 다른 상속인의 각 지분비율에 따른 세금부담분을 각 상속인에게 청구할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "109"}
{"title": "상속재산분할협의 불성립 시 상속재산분할 방법", "question": "부친께서 몇 필지 땅을 남기고 돌아가셨는데, 상속인으로는 저와 모친, 남동생 1명, 출가한 누이 3명 모두 6명이 있습니다. 제가 부모님을 모신다는 이유로 모친과 남동생이 그 상속분을 저에게 양보하겠다고 하지만, 누이 3명은 법정상속분보다 더 요구하고 있어서 현재 분할협의를 못하고 있습니다. 이 경우 모친과 남동생, 제 법정상속분만이라도 상속등기를 할 수 없는지요?", "answer": "(1) [상속재산의 협의분할] 상속재산의 분할은 상속개시로 인하여 생긴 공동상속인 간에 있어서 상속재산의 공유관계를 종료시키고 상속분에 응하여 그 배분.귀속을 목적으로 하는 일종의 청산행위를 말하며, 피상속인이 유언으로 분할방법을 지정한 경우 외에는 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있습니다(민법 제1013조제1항).\n  (2) [상속재산의 협의분할에 공동상속인 전원이 참여하여야 하는지 여부] 상속재산의 협의분할은 공동상속인간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효입니다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결). 또한 법원의 등기실무에서도 재산상속으로 인한 소유권이전등기신청 시 상속을 증명하는 서면의 일부로서 공동상속인 연명으로 작성한 상속재산분할협의서를 첨부서류로 요구하고 있습니다.\n  (3) [공동상속인 일부의 법정상속분에 관하여만 상속으로 인한 소유권이전등기를 할 수 있는지 여부] 공동상속인 일부의 법정상속분에 관하여만 상속으로 인한 소유권이전등기신청을 한다면, 이는 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하므로 위 신청은 부동산등기법 제55조제2호에 의하여 각하되게 됩니다(1984. 7. 24 등기선례 1-227, 307). 나아가 등기관의 각하결정에 대한 이의신청에 관하여 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없다고 결정한 판례가 있습니다(대법원 1995. 2. 22.자 94마2116 결정).\n  (4) [결론] 그러므로 공동상속인간의 협의가 이루어지지 않을 때에는 공동상속인 중 1인이 법정상속분으로 공동상속등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 신청서에는 상속인 전원의 법정상속분이 표시되어야 합니다. 이와 같이 법정상속분의 상속등기를 경료한 후 모친과 동생의 소정 법정지분을 귀하에게 이전하는 절차(증여계약에 의한 소유권이전등기절차)를 밟아야 할 것입니다. 다만, 이 경우 지분이전에 따른 양도소득세 혹은 증여세 등이 부과될 수도 있습니다.", "id": "110"}
{"title": "사망한 부모의 빚을 물려받지 않을 수 있는지 여부", "question": "부친이 사업 실패로 많은 채무를 지고 채권자들로부터 독촉을 받아 오던 중 얼마 전 갑자기 돌아가셨습니다. 저희 능력으로는 부친이 남긴 채무를 갚을 길이 없는데, 어떻게 하면 되는지요?", "answer": "(1) [상속과 포괄적 권리의무의 승계] 상속은 사망으로 인하여 개시되고(민법 제997조), 상속인은 상속 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하며, 다만 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니합니다(민법 제1005조). 그러므로 일반적으로 부모의 사망과 동시에 자식들은 상속인이 되어 부모 명의의 부동산이나 은행예금 등 적극재산은 물론, 부모가 부담하는 대여금채무, 보증채무 등 소극재산도 상속받게 되는 것입니다. 즉, 일신전속적인 권리를 제외하고는 부모가 가지고 있던 모든 권리의무를 포괄적으로 물려받게 됩니다.\n  (2) [상속의 포기] 상속재산 중 적극재산보다 소극재산이 더 많은 경우, 상속인이 상속을 받지 않으려면 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 피상속인의 최후주소지 관할법원에 상속포기신고를 하면 됩니다(민법 제1019조제1항). 상속포기를 하면 피상속인의 사망으로 일단 발생한 상속의 효력, 즉 권리의무의 승계는 부인되고 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 되며(민법 제1042조), 일단 상속을 포기한 후에는 이를 다시 취소하지 못합니다(민법 제1024조제1항).\n  (3) [상속의 한정승인] 상속재산 중 적극재산의 한도 내에서 피상속인의 채무를 변제할 것을 조건으로 상속을 승인하는 한정승인신청을 할 수도 있으며, 이 신청도 역시 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속재산의 목록을 첨부하여 법원에 한정승인의 신고를 하여야 효력이 발생합니다(민법 제1028조, 제1030조). 또한, 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있습니다(민법 제1019조제3항).\n  (4) [결론] 본건에서 부친이 빚만 남겨두고 돌아가셨고, 상속포기신고기간 등이 아직 경과하지 않았다면 조속히 관할법원에 상속포기신고 또는 한정승인신고를 함으로써 상속채무에 대한 면책을 주장할 수 있을 것입니다. 다만, 주의할 것은 상속포기나 한정승인의 신청을 한 경우에도 상속인이 그 신청 후 상속재산을 은닉 또는 부정소비 하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니하는 등의 행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 간주될 수 있습니다(민법 제1026조제3호).", "id": "111"}
{"title": "상속포기를 한 경우 사망자의 생명보험금을 수령할 수 있는지 여부", "question": "부친이 사업 실패로 많은 채무를 지고 채권자들로부터 독촉을 받아 오던 중 얼마 전 돌아가셨는데, 상속인은 저 혼자 뿐으로 제 능력으로 그 채무를 갚을 길이 없어 상속포기신고를 하였습니다. 그런데 부친께서 돌아가시고 얼마 후 보험회사로부터, 부친께서 생전에 생명보험을 들어 놓은 것이 있는데, 보험수익자를 정하지 않아 상속인인 저에게 보험금을 수령해 가라고 연락이 온 것입니다. 상속포기를 한 제가 보험금을 수령할 수 있는지요?", "answer": "(1) [상속의 포기] 상속재산 중 적극재산보다 소극재산이 많아 상속인이 승계하지 않으려면, 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 피상속인의 최후주소지 관할법원에 상속포기신고를 할 수 있습니다(민법 제1019조제1항). 상속포기를 하면 피상속인의 사망으로 일단 발생한 상속의 효력, 즉 권리의무의 승계는 부인되고 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 되며(민법 제1042조), 상속을 포기한 후에는 이를 다시 취소하지 못합니다(민법 제1024조제1항).\n  (2) [피보험자의 상속인이 보험수인자로 되는 경우, 상속인이 가지는 보험금청구권이 상속재산인지 여부] 보험계약자가 피보험자의 상속인을 보험수익자로 하여 맺은 생명보험계약에 있어서 피보험자의 상속인은 피보험자의 사망이라는 보험사고가 발생한 때에는 보험수익자의 지위에서 보험자에 대하여 보험금 지급을 청구할 수 있고, 이 권리는 보험계약의 효력으로 당연히 생기는 것으로서 상속재산이 아니라 상속인의 고유재산이라고 할 것입니다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다29463 판결).\n  (3) [보험계약자인 피상속인이 보험수익자를 지정하지 않아 그 상속인이 보험수익자로 되는 경우에도 보험금청구권이 상속인의 고유재산인지 여부] 생명보험의 보험계약자가 보험수익자의 지정권을 행사하기 전에 보험사고가 발생하여 상법 제733조에 의하여 피보험자의 상속인이 보험수익자가 되는 경우에도, 보험금지급청구권은 보험계약의 효력으로 당연히 생기는 것이므로 상속재산이 아니라 상속인의 고유재산입니다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다29463 판결).\n  (4) [결론] 보험계약자가 보험수익자를 지정하지 않은 경우에도 상속인의 보험금청구권은 상속재산이 아니라 상속인의 고유재산이므로, 따라서 귀하가 상속포기신고를 하였다고 하더라도 귀하는 보험회사로부터 생명보험금을 수령할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "112"}
{"title": "상속포기서 목록에 누락된 상속재산에 포기의 효력이 미치는지 여부", "question": "저는 부친이 빚을 많이 남긴 채 사망하여 가정법원에 상속포기신고를 하여, 그 신고가 수리되었습니다. 그러고 나서 얼마 후 상속포기서에 첨부된 재산목록에서 누락된 부동산이 있다는것을 알게 되었습니다. 이러한 경우 그 부동산에는 상속포기의 효력이 미치지 않는지요?", "answer": "(1) [상속의 포기] 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 가정법원에 상속포기의 신고를 할 수 있으며(민법 제1019조제1항, 제1041조), 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있습니다(민법 제1042조).\n  (2) [상속포기서에 첨부된 재산목록에서 누락된 상속재산에 대하여도 상속포기의 효력이 미치는지 여부] 상속의 포기는 상속인이 법원에 대하여 하는 단독의 의사표시로서 포괄적 무조건적으로 하여야 하므로 상속포기는 재산목록을 첨부하거나 특정할 필요가 없다고 할 것이고, 상속포기서에 상속재산의 목록을 첨부하였다고 하더라도 그 목록에 기재된 부동산 및 누락된 부동산의 수효 등과 제반 사정에 비추어 상속재산을 참고자료로 예시한 것에 불과하다고 보여지는 이상, 포기 당시 첨부된 재산목록에 포함되어 있지 않은 재산의 경우에도 상속포기의 효력은 미치게 됩니다(대법원 1995. 11. 14. 선고 95다27554 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우에도 상속포기신고서에 첨부된 재산목록에서 제외된 부동산에 대하여도 상속포기의 효력은 미친다고 하여야 할 것입니다.", "id": "113"}
{"title": "제1순위 상속인이 상속을 포기한 경우 상속순위", "question": "저희 아버지는 1년 전 빚만 남긴 채 돌아가셨고, 독자인 저는 제1순위 단독상속인이었으나, 아버지 사망 후 2개월쯤 되어 상속포기를 하였습니다. 그런데 저에게는 미성년인 아들 하나가 있는바, 주변사람들은 친권자인 제가 미성년인 저희 아들의 상속포기를 하지 않았기 때문에 아버지의 모든 채무를 저희 아들이 책임져야 한다고 합니다. 이 말이 맞는지요?", "answer": "(1) [상속의 순위] 1. 피상속인의 직계비속, 2. 피상속인의 직계존속, 3. 피상속인의 형제자매, 4. 피상속인의 4촌이내의 방계혈족의 순위로 상속인이 되며, 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 됩니다(민법 제1000조).\n  (2) [제1순위 상속인인 자(子)전원이 상속포기한 경우에 피상속인의 손(孫)들이 차순위 상속인이 되는지 여부] 채무자인 피상속인이 그의 처와 동시에 사망하고 제1순위 상속인인 자(子)전원이 상속포기한 경우에 상속포기한 자는 상속개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 같은 순위의 다른 상속인이 없어 그 다음 근친 직계비속인 피상속인의 손(孫)들이 차순위의 본위 상속인으로서 피상속인의 채무를 상속하게 됩니다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결, 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결). 따라서 위 사안의 경우에도 제1순위 중 최근친이자 단독상속인인 귀하가 상속포기를 하였으므로 제1순위 상속인 중 다음 근친은 귀하의 미성년인 아들(즉, 피상속인의 손자)이 상속인이 되기 때문에 법정대리인인 귀하가 미성년인 귀하의 아들의 상속포기나 한정승인을 기간 내에 하지 않은 이상 원칙적으로는 선친의 채무를 귀하의 아들이 부담해야 합니다.\n  (3) [선순위 상속권자인 피상속인의 처와 자녀가 상속을 포기하여 그 다음의 상속순위에 있는 손자녀가 상속인이 되는 경우, 상속인이 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로 자신이 상속인이 된 사실을 알기 어려운 특별한 사정이 있다고 본 사례] 선순위 상속인으로서 처와 자녀들이 모두 적법하게 상속을 포기한 경우에는 일반인의 입장에서 피상속인의 손자녀가 이로써 자신들이 상속인이 되었다는 사실까지 안다는 것은 오히려 이례에 속한다고 할 것이고, 따라서 이와 같은 과정에 의해 피상속인의 손자녀가 상속인이 된 경우에는 상속인이 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로 자신이 상속인이 된 사실을 알기 어려운 특별한 사정이 있습니다. 따라서 법원은 ‘상속개시 있음을 안 날’을 확정함에 있어 상속개시의 원인사실뿐 아니라 더 나아가 그로써 자신의 상속인이 된 사실을 안 날이 언제인지까지도 심리ᆞ규명하여야 합니다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다43681 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다33865ᆞ33872 판결).\n  (4) [결론] 아버지의 사망 후 이미 3개월이 지났더라도 귀하의 상속포기로 아들이 할아버지의 채무를 상속하게 되는 사실을 몰랐다면, 그 사실을 안 날로부터 3개월 내에 미성년 아들의 법정대리인으로서 한정승인 또는 상속포기 신고를 할 수 있을 것입니다(민법 제1019조제3항).", "id": "114"}
{"title": "미성년자의 상속포기 또는 한정승인권 행사기간", "question": "제가 이혼하면서 아들 L의 양육을 전남편 K에게 맡기고 따로 살았는데, 6개월 전 K가 갑자기 사망하였습니다. 그런데 K의 채권자들이 미성년인 아들 L에게 돈을 갚으라면서 독촉하고 있다는 사실을 알게 되었습니다. 제 아들 L이 상속책임을 면할 수 있는 방법이 없는지요?", "answer": "(1) [피상속인의 채무가 과다한 경우의 면책방법] 상속은 피상속인의 사망으로 인하여 개시되고(민법 제997조), 상속재산에는 적극적 재산은 물론 소극적 재산(채무)도 모두 포함되므로 상속인은 피상속인의 채무가 과다한 경우에는 가정법원에 상속포기 또는 한정승인을 신청하여 수리(심판)됨으로써 그 책임을 면할 수 있을 것입니다.\n  (2) [상속의 포기 또는 한정승인] 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있고, 이에 불구하고 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 위 기간 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있으며(민법 제1019조제1항ᆞ제3항), 상속인이 무능력자인 때에는 위 기간은 그 법정대리인이 상속개시 있음을 안 날로부터 기산합니다(민법 제1020조). 여기서 ‘상속개시 있음을 안 날’이란 상속개시의 원인 되는 사실의 발생을 앎으로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이므로, 상속재산 또는 상속채무의 존재를 알아야만 위와 같은 기간이 진행되는 것은 아닙니다(대법원 1991. 6. 11.자 91스1 결정).\n  (3) [K가 사망한 후 L의 법정대리인이 누가 되는지 여부] 위 사안에서 귀하는 K와 이혼하여 별거를 하였고 K가 L의 친권자행사자로 지정되어 L을 양육하다가 사망하였습니다. 그런데 친권은 부모로서의 고유의 권리이자 의무이므로 부모의 일방을 친권행사자로 지정하는 것은 다른 일방의 친권행사를 정지시키는 것일 뿐이고 그의 친권을 소멸시키는 것은 아니므로, 친권자 중 그 행사권자인 K가 사망하였으나 모(母)가 있는 경우에는 후견이 개시되지 않고 모(母)인 귀하가 당연히 친권자로서 L의 법정대리인이 되는 것입니다.\n  (4) [결론] 무능력자인 미성년자 L의 상속포기 또는 한정승인기간은 법정대리인인 귀하가 아들 L이 K의 상속인이 되었음을 안 날(사망사실을 안 날)로부터 3개월 이내라 할 것이고, 아직 그 기간이 경과되지 않았다면 귀하는 L의 친권자로서 L을 대리하여 가정법원에 상속포기 또는 한정승인을 하여 수리됨으로써 L이 상속책임을 면할 수 있을 것입니다. 만약 귀하가 K의 사망사실을 안 날로부터 3개월이 지났다고 하더라도 중대한 과실 없이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 뒤늦게 알았다면 그 사실을 안 날로부터 3개월 내에 한정승인신고를 할 수 있습니다.", "id": "115"}
{"title": "상속개시 전 상속포기의 효력", "question": "제 형은 서울에서 살고, 저는 시골에서 혼자가 된 아버지를 모시고 살고 있었습니다. 형은 매달 저에게 아버지 생활비로 50만원을 보내주었지만 제가 아버지를 모시고 있었으므로 아버지 재산에 대한 상속권을 모두 포기했었습니다. 그런데 최근 아버지께서 논 3,000평을 남기고 돌아가시자, 형이 자신의 상속권을 주장합니다. 형의 상속권 주장이 타당한지요?", "answer": "(1) [상속개시 전 상속포기 약정의 효력여부] 상속의 포기는 피상속인의 사망으로 상속이 개시된 후 3월 이내의 기간 내에 할 수 있고(민법 제1019조제1항), 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 상속포기의 약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 법적 효력이 없습니다(민법 제1041조, 제1019조 제1항).\n  (2) [상속개시 전에 상속포기약정을 한 다음 상속개시 후에 상속권을 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부] 상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용이나 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없습니다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 형이 주장하는 상속권은 법률상으로 정당한 것입니다.", "id": "116"}
{"title": "공동상속인 중 1인의 행방불명 시 소유권이전등기 방법", "question": "'P 외 5인'이 공동상속한 가옥을 5억원에 매수하기로 P와 계약을 체결하고, 그 계약금 및 중도금 3억원을 지급하고 집을 인도받았습니다. 그러고 나서 잔금 2억원을 지불한 다음 P에게 등기이전을 요구하였더니 P는 공동상속인 중 한 사람인 H가 행방불명되어 등기이전을 해줄 수 없다고 합니다. 제가 이 집을 등기이전 받으려면, 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [공동상속재산에 관한 등기이전] 매매에 의한 부동산에 대한 소유권이전등기는 등기의무자와 등기권리자가 공동으로 신청하여야 하기 때문에(부동산등기법 제28조), 공동상속재산에 관한 등기이전은 공동상속인 전부의 협력이 있어야 완전한 소유권이전등기가 될 수 있습니다. 왜냐하면 상속재산은 공동상속인의 공유이고, 공유물의 처분에는 다른 공유자 전부의 동의를 얻어야 하기 때문입니다(민법 제264조). 따라서 귀하가 위 가옥의 완전한 소유권을 취득하기 위해서는 공동상속인 전원의 동의가 필요한데, 매도인인 공동상속인 중 행방불명자 H가 있으므로 현재로서는 행방불명된 사람의 지분을 제외한 나머지 지분을 이전 받을 수밖에 없을 것입니다.\n  (2) [P의 소유권이전의무] 다만 P는 귀하에게 타인 소유의 부동산을 매도한 자로서 그 권리를 취득하여 귀하에게 이전하여 주어야 할 의무가 있습니다(민법 제569조).\n  (3) [실종의 선고] 부재자의 생사가 5년 간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 하고, 전지(戰地)에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지 후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년 간 분명하지 아니한 때에도 실종선고를 하여야 합니다(민법 제27조). 이러한 실종선고를 받은 자는 위 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 간주됩니다(민법 제28조).\n  (4) [결론] 행방불명된 H에 대하여 위와 같은 실종선고의 요건이 갖추어져 이해관계인(H의 법률상 사망으로 인하여 직접적으로 신분상 또는 경제상의 권리를 취득하거나 의무를 면하게 되는 사람; 대법원 1986. 10. 10.자 86스20 결정) 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고가 된다면 H는 사망한 것으로 간주됩니다. 따라서 위 가옥 중 H의 지분이 H의 상속인들에게 다시 상속지분별로 상속될 것이므로, 그들로부터 그들의 각 지분의 등기명의이전에 관하여 협력을 받아 위 가옥 중 H의 지분에 해당하는 부분의 공유지분권이전등기를 할 수 있을 것입니다.", "id": "117"}
{"title": "사망한 부모의 빚을 공동상속인들이 분할하여 부담할 수 있는지 여부", "question": "부친이 시가 10억원 상당의 부동산과 주식, 그리고 약 9,000만원의 빚을 남기고 돌아가셨고, 공동상속인은 모친과 저를 포함한 자녀 셋이 있습니다. 부동산은 모친 앞으로 등기하고 주식은 큰 형님이 가져가되, 9,000만원의 빚은 아무런 재산도 없는 막내 동생 앞으로 이전하는 내용으로 하여 상속재산분할 협의를 마쳤습니다. 이것이 법적인 효력이 있는지요?", "answer": "(1) [금전채무가 공동상속된 경우, 상속재산 분할의 대상이 될 수 있는지 여부] 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분(可分)인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 이는 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없습니다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결).\n  (2) [상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 대하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우, 그 협의의 의미] 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가진다고 할 것이어서, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 하고, 여기에 상속재산 분할의 소급효를 규정하고 있는 민법 제1015조가 적용될 여지는 전혀 없습니다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결).\n  (3) [결론] 9,000만원 상당의 상속채무의 법정상속지분에 해당하는 금액, 즉 모친 3,000만원, 귀하의 형 및 귀하 각 2,000만원의 채무를 막내 동생 앞으로 이전하는 것에 대하여 채권자로부터 승낙을 받아야만 합니다. 즉 채권자가 추후 모친, 귀하의 형 및 귀하에 대하여 각 상속지분에 해당하는 금액을 청구하는 경우에 채권자의 승낙이 없는 상속재산분할협의서만을 가지고 항변할 수 없고, 또한 위 약정은 상속재산 분할협의로서의 효력도 없으므로 '상속재산 분할의 소급효'(민법 제1015조)를 주장하더라도 받아들여지지 않을 것입니다. 따라서 채무분할에 대해서 채권자로부터 미리 승낙을 받아두어야만 위 같은 결과를 막을 수 있을 것이나, 막내 동생이 자력이 없다고 하므로 사실상 채권자가 이같은 채무분할을 승낙하지는 않을 것입니다.", "id": "118"}
{"title": "피상속인의 재산과 상속인 재산의 분리", "question": "제가 X에게 사업관계로 4,000만원을 대여해주면서 지불각서를 받아 두었는데, 갑자기 X가 사망하여 X의 재산전부를 X의 외아들 Z가 상속하였습니다. 그런데 Z가 낭비벽이 심하고 채무 또한 많아 X의 상속재산과 상속인 Z의 고유재산이 혼합될 경우 저희 채권을 변제받지 못할 것만 같습니다. 이 경우 피상속인 X의 상속재산으로부터 저희 채권을 우선변제 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) [상속재산의 분리청구] 상속으로 상속재산과 상속인의 고유재산의 혼합이 생긴 경우, 상속재산이 채무초과이면 상속인의 채권자가 불이익을 입게 되고, 상속인의 고유재산이 채무초과이면 상속채권자가 불이익을 입게 됩니다. 그러므로 피상속인 또는 상속인 각각의 고유재산을 믿고 거래한 채권자가 상속으로 인한 양 재산의 혼합에 의하여 불이익을 받지 않도록 양 재산을 별도로 구분하는 것이 필요합니다. 이에 상속채권자나 유증 받은 자 또는 상속인의 채권자는 상속 개시된 날로부터 3월내에 상속재산과 상속인의 고유재산의 분리를 법원에 청구할 수 있습니다(민법 제1045조제1항). 다만 상속인이 상속의 승인이나 포기를 하지 않는 동안은 3월의 기간이 경과한 후에도 재산의 분리를 청구할 수 있습니다(민법 제1045조제2항).\n  (2) [분리명령과 공고] 법원이 재산분리를 명하는 심판을 하면 분리청구자는 5일 내에 일반상속채권자와 유증을 받은 사람에 대하여 재산분리명령이 있은 사실과 2개월 이상의 기간 내에 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하여야 하고(민법 제1046조제1항), 분리청구자 자신이 알고 있는 상속채권자 또는 유증 받은 사람에 대해서는 별도로 채권신고를 최고하여야 합니다(민법 제1046조제2항, 제89조).\n  (3) [재산분리의 대항요건] 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 이를 등기하지 않으면 그 효력이 발생하지 않지만(민법 제186조), 상속으로 인한 부동산에 관한 물권의 취득은 예외적으로 등기를 필요로 하지 않습니다(민법 제187조). 그러나 상속재산이 분리된 경우에는 상속재산에 대하여 권리를 취득한 제3자의 이익을 보호하고 거래의 안전을 도모할 필요가 있습니다. 이를 위하여 분리된 상속재산 중 부동산에 관하여는 상속재산분리를 등기하지 않으면 상속재산이 분리되었다는 사실로써 제3자에게 대항할 수 없도록 하였습니다(민법 제1049조). 여기서 제3자란 상속인의 채권자뿐만 아니라 모든 제3자를 포함합니다. 동산의 경우에는 선의의 제3자는 선의취득의 법리에 의하여 보호받을 수 있습니다(민법 제249조).\n  (4) [변제의 거절과 배당변제] 상속인은 상속재산의 분리청구기간(상속이 개시된 날로부터 3월내)과 상속채권자와 유증에 대한 공고기간(2월 이상)이 만료하기 전에는 상속채권자와 유증 받은 자에 대하여 변제를 거절할 수 있습니다(민법 제1051조제1항). 위의 기간이 만료한 후에는 상속인은 상속재산으로써 재산의 분리를 청구하였거나 그 기간 내에 신고한 상속채권자, 유증 받은 자에 대하여 각 채권액 또는 수증액의 비율로 변제하여야 합니다(민법 제1051조제2항본문). 그러나 질권ᆞ저당권 등의 우선권이 있는 채권자에 대하여는 상속재산으로써 우선적으로 변제하여야 합니다(민법 제1051조제2항단서).\n  (5) [결론] 따라서 귀하는 상속이 개시된 후 3개월 이내에 가정법원에 재산분리신청을 하여 피상속인의 상속재산으로부터 상속인의 채권자보다 우선하여 채권을 변제받을 수 있을 것입니다.", "id": "119"}
{"title": "공동상속인 1인 명의로 등기된 부동산을 회복하는 방법", "question": "부친이 유산으로 3,000평의 임야 1필지를 남기셨고, 유족으로는 모친과 저를 포함한 3형제가 있습니다. 그런데 위 임야를 큰형이 임의로 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였습니다. 이것을 되찾을 방법이 있나요?", "answer": "(1) [공동상속인중 1인이 상속부동산에 대하여 단독으로 등기를 경료한 경우 다른 공동상속인 중 1인이 그 공동상속인들의 공유지분 전부에 대하여 그 등기말소절차의 이행을 구할 수 있는지 여부] 부동산의 공유자 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우, 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있고, 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한 방법으로 공유물전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 다른 공유자가 공유물에 대하여 갖는 권리를 방해한 경우에 있어서는, 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유물의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있습니다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결).\n  (2) [부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 이전한 행위의 효력] 장남이 부친의 사망 이후 특별조치법에 의해 임의로 한 소유권이전등기의 효력은 그 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인들로부터 각자의 상속분을 포기 받고 단독으로 등기한 것이라고 추정되지는 아니하지만(대법원 1966. 4. 26. 선고 66다428 판결), 특별조치법에 의하여 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기는 일반적으로는 그 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합되는 등기로 추정됩니다. 따라서 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법상의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 다른 사유로 인하여 그 등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 된 것이 아니라는 점이 주장.입증되어야만 그와 같은 추정은 번복됩니다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결).\n  (3) [상속인 중 1인이 피상속인 생전에 부동산을 매수하였다고 하여 이전등기를 경료한 경우 그 말소를 구하는 것이 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부] 상속인 중 1인이 피상속인의 생전에 그로부터 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수하였다고 하여 특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였음을 이유로 하여 나머지 상속인들을 대위하여 그 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당하지 아니합니다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하는 단독으로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소등기청구를 할 수 있고, 그 소송은 매매사실을 다투는 경우에는 상속회복청구의 소가 아니기 때문에 상속회복청구권과 관련된 출소제한 기간, 즉 그 침해를 안 날로부터 3년의 제한 등을 받지 아니하며(민법 제999조제2항), 특별조치법상의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성되었음을 입증하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있습니다.", "id": "120"}
{"title": "피상속인의 무권대리인이 상속인이 된 경우 무권대리의 효력", "question": "제가 X의 아들인 A로부터 X소유의 부동산을 매수하여 이전등기 하였는데, 그 후 X는 A가 매매계약 당시 제시한 위임장, 매매계약서, 인감증명이 위조된 것이므로 매매계약이 무효라고 주장하면서 저를 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였습니다. 그러다가 소송진행 중 X가 사망하자, A는 공동상속인인 B와 C를 설득하여 소를 취하하겠다고 합니다. 소가 취하되면 위 부동산을 유효하게 취득할 수 있는지요?", "answer": "(1) [무권대리] 대리권없는 자가 탕니의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없습니다(민법 제130조). 한편 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있습니다(무권대리인의 상대방에 대한 책임; 민법 제135조제1항).\n  (2) [무권대리인이 본인을 상속하여 본인과 대리인의 자격이 동일인에게 귀속하는 경우 무권대리를 주장할 수 있는지 여부] 무권대리인이 본인을 상속하여 본인과 대리인의 자격이 동일인에게 귀속하는 경우, 무권대리인으로서 민법 제135조 제1항의 규정에 의하여 매수인에게 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로, 무권대리인이 본인으로부터 부동산을 상속받아 그 소유자가 되어 소유권이전등기이행의무를 이행하는 것이 가능하게 된 시점에서 원래 자신의 매매행위가 무권대리행위이므로 무효라고 주장하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없습니다(대법원 1994. 9. 27. 선고 94다20617 판결).\n  (3) [무권대리인 이외에 공동상속인이 있는 경우] 그러나 무권대리인 이외에 공동상속인이 있는 경우에는 피상속인이 본인으로서 가지는 추인권과 추인거절권은 상속인 전원에게 승계되므로 전원의 추인이 없으면 무권대리행위는 공동상속인에 대하여 유효로 되지 않습니다.\n  (4) [결론] 따라서 위 사안의 경우에는 다른 공동상속인 BᆞC의 추인을 얻는다면 A의 무권대리행위가 유효하게 되므로 귀하는 부동산을 취득할 수 있을 것입니다.", "id": "121"}
{"title": "공동상속인 1인이 다른 상속인의 동의 없이 자기 지분에 근저당권을 설정할 수 있는지 여부", "question": "저는 아버지의 유산을 어머니, 형제 2명과 공동으로 상속하였습니다. 얼마 전 등기부등본을 확인해보니 형님이 자기지분에 저당권을 설정하고 돈을 빌렸습니다. 형님의 행위가 적법한지요?", "answer": "(1) [공동상속재산의 소유형태] 상속인이 수인인 때 상속재산은 공유로 하며(민법 제1006조), 공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리의무를 승계합니다(민법 제1007조).\n  (2) [공유물 및 공유지분의 처분] 공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못하지만(민법 제264조), 자신의 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용ᆞ수익할 수 있습니다(민법 제263조).\n  (3) [결론] 따라서 공동상속재산은 공유물로 민법상 공유는 공유지분의 처분을 공유자의 자유의사에 맡기기 때문에 형님의 저당권설정행위는 적법하다고 볼 수 있습니다.", "id": "122"}
{"title": "제3자에 대한 상속회복청구권의 제척기간 기산일", "question": "아버지께서 아들 삼형제를 두시고 12년 전 돌아가셨는데, 막내동생인 K가 아버지 사망 직후 상속재산분할협의서를 위조하여 단독 명의로 아버지 소유재산에 대하여 소유권이전등기를 마쳤습니다. 저와 둘째 동생은 외국에 거주하고 있던 터라 아버지께 아무런 재산도 없었던 것으로 알고 있다가 3년 전 뒤늦게 이 사실을 알고 '상속회복청구의 소'를 제기하여 승소판결을 받아 확정되었습니다. 그런데 위 소송 계속 중 등기명의인인 K가 X은행에 위 부동산을 담보로 근저당권설정등기를 마쳐 버렸습니다. 제가 위 X은행을 상대로 등기명의인인 K의 상속지분을 초과하는 지분에 대해서 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 있을까요?", "answer": "(1) [상속회복청구권] 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있고, 이러한 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸됩니다(민법 제999조). 한편 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 진정상속인이 등기말소 등 청구를 하는 경우에도 상속회복청구권의 제척기간이 적용됩니다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다854 전원합의체 판결).\n  (2) [침해된 상속재산에 대해 제3자에게로 처분행위가 이루어진 경우, 상속회복청구권의 제척기간 기산일이 최초 침해행위일(=참칭상속인의 등기일)인지 아니면 후속 행위일(=제3자의 등기일)인지 여부] 진정상속인이 참칭상속인의 최초 침해행위가 있은 날로부터 10년의 제척기간이 경과하기 전에 참칭상속인에 대한 상속회복 청구 소송에서 승소의 확정판결을 받았다고 하더라도 위 제척기간이 경과한 후에는 제3자를 상대로 상속회복청구 소송을 제기할 수는 없습니다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26694 판결).\n  (3) [결론] 결국 상속회복청구의 제척기간 기산일을 최초의 침해행위일을 기준으로 하는 판례의 견해에 비추어보면, 귀하의 경우 참칭상속인인 K의 최초의 침해행위일인 상속등기 경료일로부터 10년이 경과한 후라면, 이미 제척기간이 도과되어 귀하의 청구권 행사가 원칙적으로 불가능하게 되고, 설령 K에 대한 상속회복청구의 소가 적법한 기간 내에 제기되었다고 할지라도 귀하는 상속재산을 회복할 수 없을 것으로 보입니다. 따라서 진정상속인으로서는 위와 같은 사태를 막기 위하여 최초 침해일부터 10년 내에 상속회복청구의 소를 제기하면서 그 재산에 대하여 처분금지가처분을 하는 등의 방법을 강구하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "123"}
{"title": "상속회복청구권이 포괄적 유증의 경우에도 적용되는지 여부", "question": "제가 L이라는 남자를 만나 수년간 동거하였으나 혼인신고를 하지 않았는데, 어느 날 L이 자신이 죽으면 재산 중 3분의 1을 제게 증여하겠다는 유언공증을 하였고, 얼마 후 사망하습니다. 그런데 L의 전처 소생인 상속인 A와 B가 L이 사망하자마자 저를 배제한 채 L의 유산에 대해 A와 B를 지분권자로 하여 상속등기를 하였습니다. 제가 그러한 사실을 알고서도 L이 사망한 후 5년이 지나도록 다투지 않았는데, 지금이라도 위 유산 중 제 몫을 찾을 수 있는지요?", "answer": "(1) [포괄적 유증] ‘포괄적 유증’ 이란 상속재산의 전부 또는 일부를 그에 관한 권리와 의무를 일괄하여 유증하는 경우를 말하며, 유언에 의하여 상속재산의 전부라든가 또는 몇 분의 1 이라든가라는 형식으로 증여하는 것을 말합니다. 나아가 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있습니다(민법 제1078조).\n  (2) [상속회복청구권의 제척기간] 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있으며(민법 제999조제1항), 이러한 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸됩니다(민법 제999조제2항).\n  (3) [포괄적수증자의 회복청구권에 상속회복청구권의 제척기간이 적용되는지 여부] 위 사안에서는 귀하는 L이 사망한 후 5년이 경과된 시점에서 L의 유언에 의한 3분의 1 지분을 회복하고자 하는바, 이 경우에도 민법 제999조가 적용되는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “상속인의 상속회복청구권 및 그 제척기간에 관하여 규정한 민법 제999조는 포괄적 유증의 경우에도 유추 적용된다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다22942 판결).\n  (4) [결론] 따라서 위 사안에서 귀하는 L의 상속인 A와 B가 귀하의 유증분을 침해한 사실을 알고서도 5년이 지나도록 그 회복을 청구하지 않았으므로, 지금에 이르러서 A와 B에게 귀하의 지분의 반환을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "124"}
{"title": "상속개시 10년 후 상속권을 침해당한 경우 상속회복청구권", "question": "저와 형 L은 10년 전 사망한 아버지 K의 공동상속인인데, 최근 L이 아버지 K 명의로 남아있던 임야를 자기 단독명의로 상속등기를 하였습니다. 그래서 제가 제 상속권을 침해받은 사실을 이유로 L명의의 상속등기말소청구소송을 제기하려고 합니다. 그런데 이와 같이 상속권의 침해행위가 상속개시의 날로부터 10년이 지난 시점에서 이루어진 경우에도 괜찮은지요?", "answer": "(1) [상속회복청구권] 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있고, 이러한 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸됩니다(민법 제999조).\n  (2) [다른 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기 말소 등을 청구하는 경우, 청구원인 여하에 불구하고 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 볼 것인지 여부] 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소로 보아야 할 것입니다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결).\n  (3) [결론] 귀하가 L을 상대로 귀하의 상속지분에 상응하는 부분을 원인무효라고 주장하여 그 부분에 대한 L의 등기를 말소하라는 청구도 상속회복청구라고 할 것입니다. 그런데 L이 상속개시일로부터 10년이 지난 시점에서 귀하의 상속권을 침해하였더라도 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년이 지나지 않았고, 그 상속권 침해를 안 날로부터 3년이 지나지 않았다면, 귀하는 L을 상대로 귀하의 지분에 상응하는 L의 등기를 말소하라는 청구를 할 수 있을 것입니다. 개정 전 (구)민법 제999조제2항이 '상속이 개시된 날부터 10년'으로 정하고 있던 탓에 실제로 위 94다18249 사건에서는 제척기간이 경과되어 상속회복청권이 소멸하였다고 판단하였습니다.", "id": "125"}
{"title": "상속개시 후 인지된 자의 상속재산의 과실에 대한 부당이득금반환청구 가부", "question": "'혼인외 자'였던 제가 부친이 돌아가신 다음 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하였는데, 그 사이 상속인들이 상속재산을 협의분할하고, 상속주식의 배당금과 상속부동산의 차임 상당액을 취득하였습니다. 그 후 인지판결이 확정되었는데, 제가 다른 공동상속인들이 취득한 배당금과 차임에 관하여 제 상속분에 해당하는 부분을 부당이득으로 반환청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [분할 후의 피인지자 등의 청구권] 인지(認知)는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생기지만, 제3자의 취득한 권리를 해하지 못하는데(민법 제860조), 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있을 뿐입니다(민법 제1014조).\n  (2) [상속재산의 과실이 상속재산 분할의 대상이 되는지 여부] 상속재산 분할의 대상이 되는 상속재산은 상속개시 당시 피상속인이 가지는 재산에만 국한되므로, 상속개시 후 상속재산의 분할 전 발생한 상속주식의 배당금, 상속부동산의 차임, 예금의 이자 등 상속재산의 과실은 상속인들이 상속분에 따라 취득하는 그들의 공유재산으로서 그 성격상 상속재산 자체는 아닙니다.  따라서 공동상속인들 사이에 아직 상속재산의 분할 기타 처분을 하지 않은 상태에서 상속재산의 분할을 하는 경우, 원칙적으로 상속재산분할의 대상이 되지 아니하고, 공동상속인들은 공유물분할 취지의 민사상 청구로써 자신의 상속분에 상응하는 부분을 지급받는 것입니다.\n  (3) [이미 다른 공동상속인이 상속재산의 분할 기타 처분을 한 후 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 경우에 상속재산의 분할을 구할 수 있는지 여부] 이미 다른 공동상속인이 상속재산의 분할 기타 처분을 한 후 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 경우에는 공유물분할의 취지로 분할 청구를 할 수 없습니다. 왜냐하면 민법 제860조 단서가 적용되어 공동상속인이 이미 취득한 권리를 해하지 못하게 되고, 다만 예외적으로 민법 제1014조에 따라 가액지급청구권만이 인정되는 것인데, 이러한 가액지급청구권 역시 '상속재산'의 새로운 분할에 갈음하는 권리로서 상속재산의 과실은 그 대상으로 하지 않기 때문입니다.\n  (4) [결론] 요컨대 상속재산의 분할 후 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 있는 경우라도 이미 분할을 한 다른 공동상속인은 상속재산 자체의 소유권을 확정적으로 취득하게 되어, 그 상속재산으로부터 발생하는 과실을 취득할 권능을 보유하게 되므로, 공동상속인들이 취득한 그 과실은 '법률상 원인 없이' 취득한 것이 아닌 게 됩니다(서울중앙지법 2005. 6. 14. 선고 2004가합98799 판결). 따라서 귀하는 다른 공동상속인들이 취득한 상속주식의 배당금과 상속부동산의 차임에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없습니다.", "id": "126"}
{"title": "제사용 재산의 승계와 상속회복청구권에 관한 제척기간의 적용", "question": "저는 아버지가 돌아가시고 형제들과 공동으로 아버지 명의의 토지를 상속받았습니다. 그런데 이 토지는 묘토에 속하는 것으로 제사주재자인 제가 상속하여야 한다고 생각하여 형제들을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하려고 합니다. 그런데 통상 상속재산이 침해된 경우에는 소 제기기간에 제한이 있는 것으로 알고 있는데, 저의 경우처럼 제사용 재산을 승계하는 경우에도 이와 같은 소 제기기간의 제한이 적용되는지요?", "answer": "(1) [상속회복청구권의 제척기간] 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있고, 이러한 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸합니다(민법 제999조).\n  (2) [제사용 재산의 승계] 종전 민법은 제사용 재산의 소유권이 호주상속인에게 승계된다고 규정하면서 호주승계회복청구권 및 그 제척기간을 정하고 있었는데, 호주제를 폐지한 현행민법은 분묘에 속한 1 정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다고 규정할 뿐(민법 제1008조의3), 명시적으로 그 회복청구권과 제척기간을 규정하고 있지는 않아 그 적용여부가 문제될 여지가 있습니다.\n  (3) [제사용 재산의 승계에 관하여 상속회복청구권의 제척기간이 적용되는지 여부] 금양임야나 묘토인 농지 등 제사용 재산의 승계는 본질적으로 상속에 속하는 것으로서 일가의 제사를 계속할 수 있게 하기 위하여 상속에 있어서의 한 특례를 규정한 것으로 보는 것이 상당하고, 따라서 그에 관하여 일반상속재산과는 다소 다른 특별재산으로서의 취급을 할 부분이 있기는 할 것이나, 상속을 원인으로 한 권리의무관계를 조속히 확정시키고자 하는 상속회복청구권의 제척기간 제도는 적용되어야 할 것입니다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결).\n  (4) [결론] 제기하려는 소의 형식이 어떠하든지 간에 그 실질이 상속재산의 회복을 위한 것이라면 상속회복청구권의 행사로 보아 제척기간이 적용된다는 것이 대법원의 입장입니다. 그러므로 위 사안의 경우 특별한 사정이 없다면 상속재산의 침해 행위가 있었던 날로부터 10년, 그 침해를 안 날로부터 3년이 경과하지 않은 경우에만 위와 같은 소제기가 가능할 것으로 보입니다.", "id": "127"}
{"title": "유류분제도란 무엇인지 여부", "question": "유류분(遺留分)제도란 어떠한 것인지요?", "answer": "(1) [유류분의 의미] 상속이 개시되면 일정한 범위의 상속인이 피상속인 재산의 일정한 비율을 확보할 수 있는 지위를 가지는데, 이것을 유류분권이라고 합니다. 이러한 유류분권으로부터 유류분을 침해하는 유증, 증여의 효력을 빼앗는 반환청구권이라는 구체적 권리가 생깁니다.\n  (2) [유류분 권리자] 유류분을 가지는 사람은 피상속인의 직계비속, 배우자, 직계존속, 형제자매이며(민법 제1112조), 다만 그 중 유류분 권리자는 상속의 순위상 상속권이 있는 사람이어야 합니다. 예컨대, 제1순위 상속인인 직계비속이 있는 경우에는 제2순위 상속인인 직계존속은 유류분권을 행사할 수 없습니다. 태아도 살아서 출생하면 직계비속으로서 유류분권을 갖고 대습상속인도 피대습자의 상속분의 범위 안에서 유류분을 가집니다(민법 제1118조, 제1001조, 제1010조 준용). 한편 유류분은 법정상속권에 기초하고 있는 것이므로 상속권의 상실원인인 상속인의 결격ᆞ포기에 의하여 상속권을 상실한 때에는 유류분권도 당연히 잃게 됩니다.\n  (3) [유류분의 비율] 상속인 중 그 유류분의 비율은, (1) 피상속인의 직계비속은 법정상속분의 2분의 1, (2) 피상속인의 배우자는 법정상속분의 2분의 1, (3) 피상속인의 직계존속은 법정상속분의 3분의 1, (4) 피상속인의 형제자매는 법정상속분의 3분의 1입니다(민법 제1112조).\n  (4) [소멸시효] 유류분반환의 청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년, 상속이 개시한 때로부터 10년을 경과하면 시효에 의하여 소멸합니다(민법 제1117조).", "id": "128"}
{"title": "공동상속인 중 특별수익자가 있는 경우 유류분청구권", "question": "아버지께서 어머니와 형, 저를 남기고 2개월 전에 돌아가셨는데, 돌아가시기 2년 전 아버지 명의의 대지와 주택을 형에게 이전해주면서 어머니와 동생인 저를 잘 돌봐줄 것을 부탁하셨습니다. 그러나 형은 아버지가 돌아가신 후 어머니를 모시려 하지도 않고 생활비도 주지 않아, 다른 상속재산이 없는 어머니와 저는 생계유지가 막막하여 유류분청구를 하려고 합니다. 이 경우 형에게 이전한 증여재산도 유류분청구의 대상이 될 수 있는지요?", "answer": "(1) [유류분반환청구권] 유류분권리자가 피상속인의 증여 및 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에는 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있고(민법 제1115조), 반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년, 상속이 개시한 때로부터 10년을 경과한 때에는 시효에 의해 소멸합니다(민법 제1117조).\n  (2) [유류분의 산정] 유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고, 채무의 전액을 공제하여 이를 산정합니다(민법 제1113조제1항). 한편 증여는 상속개시전의 1년 간에 행한 것에 한하여 그 가액을 산정하며, 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년 전에 한 것도 포함됩니다(민법 제1114조).\n  (3) [공동상속인 사이의 유류분반환청구 시 민법 제1114조의 적용이 배제되는지 여부] 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는 민법 제1114조의 규정은 그 적용이 배제되고, 따라서 그 증여는 상속개시 1년 이전의 것인지 여부, 당사자 쌍방이 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부에 관계없이 유류분산정을 위한 기초재산에 산입됩니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 93다11715 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결, 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 어머니와 귀하는 각 상속지분의 2분의1에 상당한 유류분을 청구할 수 있고, 그 유류분은 형이 2년 전에 증여 받은 대지와 주택을 포함하여 산정되어야 할 것입니다. 한편, 유류분권리자의 증여 또는 유증재산의 반환청구권은 유류분권리자가 상속개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년, 상속이 개시한 때로부터 10년이 경과한 때에 소멸하므로 귀하는 이 기간을 준수하여 유류분권을 행사하여야 할 것입니다.", "id": "129"}
{"title": "유증으로 유류분이 침해된 경우 상속인의 구제", "question": "아버지께서 장남인 저와 어머니 그리고 남동생 1명을 남기고 3개월 전에 돌아가셨습니다. 유산으로는 현재 저희 가족이 살고 있는 시가 7억원의 집 한 채와 14억원의 토지가 있는데, 돌아가시기 10개월 전에 유언으로 집은 가족에게 물려주고 토지는 사회봉사단체인 H재단법인에 기증하셨습니다. 저희 가족들은 아버지의 높으신 뜻을 저버릴 생각은 없습니다만, 생활을 이끌어 가기 어려워, 부득이 기증된 상속재산의 일부를 반환받고자 합니다. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [유류분 권리] 피상속인의 직계비속 또는 배우자는 각 그 법정상속분의 2분의 1을 유류분으로 가지고(민법 제1112조), 피상속인의 증여 및 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에는 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있습니다(민법 제1115조).\n  (2) [유류분 산정] 유류분은 피상속인의 상속개시 시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정합니다(민법 제1113조). 여기서 증여는 상속개시 전의 1년간에 행한 것에 한하여 그 가액을 산정하며, 당사자쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년 전에 한 것도 포함됩니다(민법 제1114조).\n  (3) [유류분 계산] 귀하 가족의 법정상속분은 민법 제1009조에 의해 피상속인의 배우자인 귀하의 어머니는 1.5, 귀하와 귀하의 남동생은 각각 1의 비율로 됩니다. 실제로 각 지분별로 계산해 보면 귀하의 어머니의 법정상속분은 9억원(=21억원×3/7)이 되며, 귀하와 귀하의 남동생의 상속분은 각 6억원(=21억원×2/7)이 됩니다. 그런데 유류분은 법정상속분의 1/2이므로 귀하 어머니의 유류분은 4억5,000만원이 되고, 귀하와 귀하의 남동생의 유류분은 각 3억원이 됩니다. 한편, 실제로 상속받은 재산은 귀하의 어머니의 경우 3억원(7억원×3/7), 귀하와 귀하의 남동생의 경우 각 2억원(7억원×2/7)밖에 되지 아니하므로 어머니는 1억5,000만원(4억5,000만원-3억원), 귀하와 귀하의 남동생은 각 1억원(3억원-2억원)이 부족하게 됩니다.\n  (4) [결론] 따라서 부친께서 H재단법인에 증여를 하신 때가 상속개시 1년 以內이므로, 귀하의 가족은 각자 자신의 부족한 유류분의 한도에서 H에게 재산의 반환을 청구할 수 있습니다. 다만, 반환청구권은 상속의 개시 및 증여의 사실을 안 때로부터 1년 내에 행사하지 아니하거나, 상속이 개시된 때, 즉 귀하의 부친의 사망일로부터 10년 내에 행사하지 아니하면 소멸합니다.", "id": "130"}
{"title": "사인증여무효소송 제기 시 유류분청구권의 소멸시효 중단 여부", "question": "아내와 사별한 'K라는 남자'를 만나 혼인신고 없이 동거를 하였는데, 어느날 K가 저와 전처 소생의 딸 X가 있는 자리에서 자신이 모아둔 돈 중 3억원을 X에게 주고, 나머지 돈과 아파트는 저에게 준다고 하였습니다. 그리고 자신의 사후에 이를 분배한다는 증여의사를 표시하고, 저와 X도 이에 동의한 후 그러한 내용을 메모한 메모지에 저와 X도 무인을 날인하고, K는 인장을 날인하였습니다. 그런데 K가 사망한 후에 X가 저를 상대로 위와 같은 사인증여가 무효라고 주장하면서, 제가 보관 중인 K명의의 예금통장 및 인장의 교부와 K소유의 금원 중 제가 소비한 금액의 반환을 청구하여 소송이 진행 중 1년이 경과하였습니다. 이 경우 X가 사인증여무효소송에서 패소한 후 위 사인증여가 유효함을 전제로 유류분반환청구권을 행사할 수 있나요?", "answer": "(1) [사인증여의 방식] 사인증여(死因贈與)란 증여자의 사망으로 인하여 효력이 생기는 증여계약으로, 위 사안에서 K와 귀하ᆞX는 유증의 방식에 의하지 아니한 사인증여계약을 체결하였습니다. 유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와 구수증서의 5종이고(민법 제1065조), 사인증여에는 유증에 관한 규정을 준용하므로(민법 제562조), 유증의 방식에 의하지 아니한 사인증여 계약의 효력이 문제될 여지가 있습니다.\n  (2) [유증의 방식에 관한 민법 제1065조 내지 1072조가 사인증여에 준용되는지 여부] 민법 제562조는 사인증여에 관하여는 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있지만, 유증의 방식에 관한 민법 제1065조 내지 제1072조는 그것이 단독행위임을 전제로 하는 것이어서 계약인 사인증여에는 적용되지 아니합니다(대법원 1996. 4. 12.선고 94다37714, 37721 판결).\n  (3) [유류분반환청구권의 소멸시효] 유류분반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년, 상속이 개시한 때로부터 10년을 경과한 때에는 시효에 의하여 소멸합니다(민법 제1117조).\n  (4) [유류분반환청구권에 대한 소멸시효기간의 기산점과 민법 제1117조의 '반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때'의 의미] 민법 제1117조는 유류분반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다고 규정하고 있는바, 여기서 '반환하여야 할 증여 등을 한 사실을 안 때'라 함은 증여 등의 사실 및 이것이 반환하여야 할 것임을 안 때라고 해석하여야 하므로, 유류분권리자가 증여 등이 무효라고 믿고 소송상 항쟁하고 있는 경우에는 증여 등의 사실을 안 것만으로 곧바로 반환하여야 할 증여가 있었다는 것까지 알고 있다고 단정할 수는 없을 것이나, 민법이 유류분반환청구권에 관하여 특별히 단기소멸시효를 규정한 취지에 비추어 보면 유류분권리자가 소송상 무효를 주장하기만 하면 그것이 근거 없는 구실에 지나지 아니한 경우에도 시효는 진행하지 않는다 함은 부당하므로, 피상속인의 거의 전 재산이 증여되었고 유류분권리자가 위 사실을 인식하고 있는 경우에는, 무효의 주장에 관하여 일응 사실상 또는 법률상 근거가 있고 그 권리자가 위 무효를 믿고 있었기 때문에 유류분반환청구권을 행사하지 않았다는 점을 당연히 수긍할 수 있는 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위 증여가 반환될 수 있는 것임을 알고 있었다고 추인함이 상당할 것입니다(대법원 2001. 9. 14. 선고 2000다66430, 66447 판결).\n  (5) [유류분반환청구권의 행사방법과 그로 인한 소멸시효의 중단] 유류분반환청구의 의사표시는 침해를 받은 유증 또는 증여행위를 지정하여 이에 대한 반환청구의 의사를 표시하면 그것으로 족하고 그로 인하여 생긴 목적물의 이전등기청구권이나 인도청구권 등을 행사하는 것과는 달리 그 목적물을 구체적으로 특정하여야 하는 것은 아니며, 민법 제1117조 소정의 소멸시효의 진행도 위와 같은 의사표시로 중단될 것입니다(대법원 2001. 9. 14. 선고 2000다66430, 66447 판결).\n  (6) [결론] 유류분권리자가 소멸시효기간의 경과 이전에 사인증여가 무효라고 주장하면서 이를 전제로 수증자에게 수증자가 보관중인 망인 명의의 예금통장 및 인장의 교부와 망인 소유의 금원 중 수증자가 임의로 소비한 금액의 반환을 구하였다 하더라도, 이러한 주장이나 청구 자체에 그와 반대로 위 사인증여가 유효임을 전제로 그로써 자신의 유류분이 침해되었음을 이유로 하는 유류분반환의 청구가 포함되어 있다고 보기는 어려울 것입니다. 따라서 위 사안에서 X가 위 사인증여가 무효라는 전제에서 귀하가 보관 중인 K명의의 예금통장 및 인장의 교부와 K소유의 금원 중 귀하가 임의로 소비한 금액의 반환을 청구한 것만으로는 유류분반환청구권의 소멸시효가 중단되었다고 할 수 없을 것으로 보이고, K가 사망한 후 1년이 경과되었으므로 유류분반환청구권의 소멸시효가 완성되었다고 할 것입니다.", "id": "131"}
{"title": "가족관계등록 제도", "question": "호적제도가 폐지되고 2008. 1. 1.부터 시행된 가족관계등록제도는 어떤 내용인지요?", "answer": "(1) [호적제도의 문제점] 종전 호적은 호주를 기준하여 가(家)단위로 가족관계의 신분과 그 변동사항을 편제함으로써 개인의 존엄과 양성평등의 원칙에 어긋난다는 비판이 있었습니다. 또한 호적등본이라는 하나의 증명서에 본인은 물론 가족전체의 신분에 관한 사항이 모두 기재되어 있고 그 발급신청인도 본적만 알고 있으면 발급받을 수 있어 민감한 개인정보가 부당하게 노출되는 문제가 있었습니다. 이에 호주제는 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계혈통 중심의 가(家)의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정ᆞ강요함으로써 개인을 가족 내에서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니라 가의 유지와 계승을 위한 도구적 존재로 취급하고 있는데, 이는 혼인ᆞ가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권을 존중하라는 헌법 제36조제1항에 부합하지 않는다는 이유로 헌법불합치 결정이 내려졌습니다(헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2001헌가9 결정).\n  (2) [민법의 개정] 개정 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호, 2008. 1. 1.부터 시행)은 호주제를 폐지하면서 동시에 호주제를 전제로 한 폐가ᆞ분가ᆞ복적 등의 호적 관련 규정을 삭제하였으며, 나아가 가족관계의등록등에관한법률이 새롭게 제정되어 2008. 1. 1.부터 시행되었습니다.\n  (3) [가족관계의등록등에관한법률의 주요사항-개인별 등록부] 첫째, 종래 호적제도에서는 호주를 중심으로 가족이 하나의 호적부에 편성되어, 하나의 증명서에 본인은 물론 가족전체의 신분에 관한 사항이 모두 기재되어 있어 개인정보 보호에 취약하였습니다. 그러나 새로운 가족관계등록제도에서는 각 개인별로 한 사람마다 하나의 가족관계등록부가 작성되며, 본인 이외의 가족의 정보보호를 강화했습니다. 가족관계등록부는 기본증명서, 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 입양관계증명서, 친양자 입양관계증명서로 구분되며, ‘기본증명서’에는 출생, 국적관련, 친권, 한정치산, 금치산, 친생부인, 개명 등 본인의 신분상 변동 사항이 기재됩니다. 따라서 본인의 이혼, 혼인, 입양 관계는 기본증명서에 나타나지 않습니다. ‘가족관계증명서’에는 현재 배우자와 본인을 중심으로 부모, 자녀의 3대만 표시되므로, 형제자매의 개인정보 및 형제자매의 신상변동으로 인하여 생길 수 있었던 불이익을 방지 하였습니다. 또한 2008. 1. 1.부터 시행되는 개정 민법에서 신설된 친양자제도는 자녀의 복리를 위하여 양자를 법률상 완전한 친생자로 인정하는 제도이므로, 친양자인 사실은 기본증명서와 가족관계증명서 및 입양증명서에도 나타나지 않으며 오로지 친양자 입양관계증명서에만 나타나도록 하였고, 이를 발급받기 위해서는 가족은 물론 본인일지라도 일정한 제한이 따르도록 하였습니다. 본인의 경우는 성년이 되어야만 하며, 혼인의 무효 또는 취소사유에 해당하는 친족관계를 파악하기 위한 경우, 법원의 사실조회촉탁 또는 수사기관의 수사목적으로 신청한 경우에 한하여 예외적으로 발급할 수 있도록 하여 엄격한 정보보호를 하고 있습니다.\n  (4) [가족관계의등록등에관한법률의 주요사항-등록기준지] 둘째, 본적지를 폐지하고 등록기준지를 개인별로 정할 수 있도록 하였으며 그 변경도 자유롭게 할 수 있도록 하였습니다. 따라서 현행 호적제도처럼 가족들이 모두 호주의 본적을 따르지 않고 개인별로 정할 수 있으므로 같은 가족이라도 등록기준지를 달리할 수 있습니다.\n  (5) [가족관계의등록등에관한법률의 주요사항-정보보호 강화] 셋째, 원칙적으로 본인, 직계존속, 직계비속, 배우자, 형제자매만이 가족관계등록부를 발급받을 수 있도록 하고, 제3자가 가족관계등록부의 발급을 받으려면 법률에서 특별히 허용한 경우 외에는 발급권자의 위임을 받도록 하였으며, 본적 대신 성명, 주민등록번호 또는 생년월일을 알아야만 발급받을 수 있게 하였습니다. 그 밖에 인지에 따른 국적취득, 귀화, 국적회복, 국적판정으로 대한민국 국적을 취득한 경우에는 법무부장관이 해당 등록관서에 통보하면 등록관서가 직접 가족관계등록부를 작성하게 하여 호적법상의 신고주의의 문제점을 시정하였고, 혼인당사자 일방이 혼인신고를 할 경우 불출석한 당사자의 신분증 또는 인감증명서를 제출토록 하여 신고요건을 강화하였고, 가정법원의 이혼의사확인서등본을 첨부한 경우에는 증인 2인의 연서가 있는 것으로 보아 이혼신고를 할 수 있도록 하였으며, 사망신고의 신고인을 친족 및 동거인 외에 동장이나 통장 또는 이장도 포함함으로써 독거노인 등에 대한 사망신고가 손쉽게 이루어지도록 하였습니다.", "id": "132"}
{"title": "가족관계등록 창설신고", "question": "저는 부모도 모른 채 가족관계등록도 없이 20년을 살았으나, 사회생활을 하기에 너무 많은 애로사항이 있습니다. 지금이라도 가족관계등록 창설신고를 하려고 하는데 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [가족관계등록 창설제도] 가족관계등록창설이라 함은 대한민국 국민으로서 등록이 되어 있지 아니한 사람에 대하여 처음으로 등록이 되도록 하는 제도를 말합니다. 가족관계등록창설은 다른 제도를 이용할 수 없는 경우에 인정되는 예외적이고 보완적인 제도이므로, 출생신고의 해태 중에 있는 자 또는 착오에 의하여 사망의 기재를 한 자 등은 가족관계등록창설을 할 수 없습니다. 또한, 등록이 되어 있지 아니한 사람은 등록부를 확정적으로 갖지 않은 자를 말하므로 등록불분명자는 등록의 유무가 판명될 때까지 가족관계등록창설을 할 수 없습니다.\n  (2) [기아(棄兒)의 경우] 등록절차는 부모를 알 수 없어서 출생신고의무자가 불분명한 기아(棄兒)의 경우에는 기아발견사실의 통보를 받은 시(구).읍.면의 장이 기아발견조서를 작성한 다음 그 조서를 신고서로 하여 그 기아에 대한 등록을 하게 됩니다(가족관계의등록등에관한법률 제52조). 그때 기아의 성과 본은 시(구).읍.면의 장이 가정법원에 ‘성 및 본의 창설허가심판청구’를 하고, 그에 따른 ‘성 및 본의 창설허가재판서등본’의 송부를 받아서 이를 기재하게 됩니다.\n  (3) [기아가 아니면서 부모를 알 수 없는 경우] 기아가 아니면서 부모를 알 수 없는 경우에는 가정법원의 성 및 본의 창설허가와 가족관계등록창설허가를 얻은 다음 그 등본을 첨부하여 1월 이내에 가족관계등록창설신고를 할 수 있습니다(민법 제781조제4항, 가족관계의등록등에관한법률 제101조, 제103조). 그러나 부모를 알 수 있는 경우에는 출생신고에 의하여 부 또는 모의 성과 본을 따라 등록부를 작성함이 원칙이므로 부모의 출생신고를 기대할 수 없는 경우에 한하여 본인이 가족관계등록창설허가를 얻어 창설신고를 함으로써 등록부를 작성할 수 있습니다.\n  (4) [가족관계등록창설 신고절차] 가족관계등록창설신고인은 등록창설허가결정을 받은 본인이며, 신고지는 신고 사건 본인의 등록기준지 또는 신고인의 주소지나 현재지 등록관서에 신고해야 합니다(가족관계의등록등에관한법률 제20조). 등록창설신고서에는 가족관계의등록등에관한법률 제9조제2항에 규정된 사항 외에 등록창설허가의 연월일을 기재하여야 하며, 신고서에는 법원의 등록창설허가의 등본을 첨부하여야 합니다(가족관계의등록등에관한법률 제101조).", "id": "133"}
{"title": "협의이혼신고 및 철회신고", "question": "가정불화로 결혼생활을 지속하기 어려워 남편과 협의이혼을 하려고 하는데, 협의이혼신고는 어떻게 하나요? 만약 협의이혼의사를 확인 받은 후 생각이 달라지면, 협의이혼을 철회할 수도 있나요?", "answer": "(1) [협의이혼의 의의] 협의이혼은 당사자의 자유로운 의사에 기한 합의에 의하여 혼인관계를 해소시키는 것을 말합니다. 협의이혼을 하려고 하면 당사자 쌍방의 이혼의사가 존재하여야 하며, 만일 그러한 의사가 없는 경우에는 그 협의이혼의 무효 또는 취소의 사유가 됩니다.\n  (2) [협의이혼의사확인 신청] 협의이혼을 하려는 당사자는 협의이혼의사확인신청서를 작성하고 서명 또는 기명날인하여 이에 부부 양쪽의 가족관계증명서와 혼인관계증명서 각 1통과 주민등록등본 1통(주소지 관할법원에 신청할 경우에만 필요)을 첨부하여 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 법원(가정법원 또는 지방법원, 지원, 시·군법원)에 부부가 함께 출석하여 제출합니다(가족관계등록등에관한규칙 제73조).\n  (3) [협의이혼의사확인 절차] 법원의 담임판사는 당사자 쌍방의 진술을 들은 후 이혼의사의 합치가 있는 것이 확인되면 확인서에 기명날인을 합니다. 그리고 당사자 사이에 미성년자인 자(자)가 있는 경우에는 반드시 친권자 지정의 협의 또는 가정법원에의 지정청구 여부도 확인하므로 미리 이에 대해 협의 또는 지정청구를 해둘 필요가 있습니다(가족관계등록등에관한규칙 제74조제1항). 법원직원은 위 확인서에 의하여 등본 2통을 작성한 다음 이미 제출되어 있는 이혼신고서와 같이 각 당사자에게 교부하게 됩니다.\n  (4) [협의이혼 신고] 각 당사자는 위 확인서를 첨부하여 시(구)·읍·면장에게 단독으로 협의이혼신고를 할 수 있습니다. 그러나 위 확인서를 교부 또는 송달 받은 날로부터 3개월이 경과하면 다시 확인을 받아야 합니다(가족관계의등록등에관한법률 제75조, 동법 규칙 제79조). 그러나 협의이혼확인서를 발급 받은 다음이라도 신고 전에 어느 일방이 이혼할 생각이 없어지면 자신의 등록기준지, 주소지 또는 현재지 시(구)·읍·면장에게 ‘이혼의사철회’의 신고를 할 수 있습니다. 그리고 위 ‘이혼의사철회’의 의사표시 이후에는 다른 일방배우자가 이혼신고를 하더라도 수리가 되지 않습니다(가족관계등록등에관한규칙 제80조).", "id": "134"}
{"title": "혼한 사실이 가족관계증명서에 기재가 되는지 여부", "question": "저와 제 아내는 가정불화로 협의이혼을 하였으나, 이혼신고 후 둘다 모두 이혼을 후회하여 다시 재결합하였습니다. 이 경우 법률상 부부가 되려면 다시 혼인신고를 하여야 한다고 하는데, 가족관계증명서에 이혼한 사실이 나타나지 않게 할 수 없는지요?", "answer": "(1) [가족관계등록부의 구분] 가족관계등록부는 개인별로 구분하여 작성하며, 기본증명서, 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 입양관계증명서, 친양자 입양관계증명서로 구분하고 있습니다(가족관계의등록등에관한법률 제9조, 제15조).\n  (2) [각 등록부의 내용] ‘기본증명서’에는 출생, 국적관련, 친권, 한정치산, 금치산, 친생부인, 개명 등 본인의 신분상 변동 사항이 기재되는데, 따라서 본인의 이혼, 혼인, 입양 관계는 기본증명서에 나타나지 않습니다. ‘가족관계증명서’에는 현재 배우자와 본인을 중심으로 부모, 자녀의 3대만 표시되므로, 형제자매의 개인정보 및 형제자매의 신상 변동으로 인한 불이익을 방지하였습니다. 한편, ‘혼인관계증명서’에는 본인의 혼인ᆞ이혼에 관한 사항과 배우자의 성명정정 또는 개명에 관한 사항이 기재되는 증명서로, 특정등록사항란에는 본인과 현재 유효한 혼인관계에 있는 배우자가 기재되므로 이혼하거나 혼인이 취소 또는 무효로 된 배우자였던 사람은 기재되지 않지만, 일반등록사항란에는 위 배우자였던 사람들의 인적사항이 기재됩니다.\n  (3) [결론] 따라서 가족관계증명서에는 현재 유효한 가족관계가 있는 사람들을 표시하므로 이혼사실이 나타나지 않지만, 혼인관계증명서에는 이혼사실이 나타나게 됩니다.", "id": "135"}
{"title": "이혼 전 출생한 혼인 외의 자의 출생신고 방법", "question": "남편 L이 아이들 양육에도 관심이 없고 계속 바람을 피는 바람에 이혼신고 없이 사실상의 이혼으로 장기간 별거를 하였습니다. 그러던 중 제가 K를 만나 그 사이에서 B를 낳게 되었고, 그 후 L과 이혼신고하고 K와 재혼하였습니다. 현재까지 가족관계등록이 되어있지 않은 B에 대하여 K를 아버지로 하는 출생신고에 의해 가족관계등록부를 작성할 수 있는지요?", "answer": "(1) [소송을 거치지 않고 B를 등록시킬 수 있는지 여부] 본건에서 B는 귀하와 L의 혼인 중 출생한 자이므로 법률상 L의 친생자로 추정되기 때문에(민법 제844조제1항), 설령 귀하와 L이 사실상 이혼으로 장기간 별거상태에 있었다고 하더라도 친생추정은 판결에 의해서만 번복될 수 있을 뿐입니다. 따라서 소송을 거치지 않고 출생신고에 의해 곧바로 B를 K 또는 귀하의 가족관계등록부에 등록시킬 수는 없을 것입니다.\n  (2) [친생부인의 소] 개정전 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제847조는 법률상 친생추정을 받는 자(子)에 대하여는 부(父)만이 친생부인(親生否認)의 소(訴)를 제기할 수 있도록 규정하고 있었는데, 만일 부가 친생부인의 소를 제기하지 않으면 어느 누구도 친생자가 아님을 다툴 수가 없어서 혈연진실주의에 반하는 결과가 초래될 수 밖에 없는 문제점이 있어 이에 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법 제847조에서는 친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 부와 처 모두에게 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 하였습니다.\n  (3) [결론] 따라서 우선 귀하는 법률상 남편인 L을 B의 父로 하는 출생신고에 의하여 가족관계등록부를 작성한 다음, L을 상대로 '친생부인의 소'를 제기하여야 합니다(가족관계의등록등에관한법률 제47조). 친생부인의 판결이 승소확정되면 확정된 날로부터 1개월 이내에 친생부인판결의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 등록부의 정정신청을 하여야 합니다(가족관계의등록등에관한법률 제107조). 정정신청에 의하여 등록부가 폐쇄된 후 K가 B를 자신의 친생자로 출생신고를 하여 가족관계등록부를 새로이 작성할 수 있으며, 이 경우의 출생신고는 인지(認知)의 효력이 있습니다(가족관계의등록등에관한법률 제57조). 다만, B가 출생한 지 2년이 지났다면 귀하는 '친생부인의 소'를 제기할 수 없으므로 친생추정이 미치지 않음을 주장하여 '친생자관계부존재확인소송'을 제기하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "136"}
{"title": "기아를 취학연령까지 양육한 경우 가족관계 등록방법", "question": "저는 6년 전 집 앞에 버려진 두살배기 아기를 발견하여 지금까지 키웠습니다. 당시 미혼이었기 때문에 아이에 대한 출생신고를 하지 못했고, 현재 아이는 가족관계등록이 되어있지 않아 취학을 못하고 있습니다. 이 아이를 저희 가족으로 등록시키려고 하는데 어떻게 하여야 하는지요?", "answer": "(1) [기아(棄兒)를 입양하기 위한 절차] 기아를 입양하기 위해서는 먼저 가족관계등록부를 만든 다음 입양신고를 하여야 합니다. 기아의 가족관계등록부를 만들려면 우선 기아를 발견한 사람 또는 기아발견의 통지를 받은 경찰공무원은 24시간 이내에 그 사실을 시(구)ᆞ읍ᆞ면의 장에게 통보하고, 이 통보를 받은 시(구)ᆞ읍ᆞ면의 장은 그와 함께 있던 소지품, 발견장소, 발견연월시, 기타의 상황, 성별, 출생의 추정연월일 등을 조서에 기재하는데, 이 조서를 출생신고로 보게 되며 법원의 허가를 얻어 성과 본을 창설하고 이름과 등록기준지를 정하여 등록부에 기재함으로써 등록부를 작성하게 됩니다(가족관계의등록등에관한법률 제52조).\n  (2) [결론] 따라서 귀하가 보호하고 있는 아이가 비록 초등학교 취학연령에 달하였다 하더라도 최초로 발견할 당시 그 연령이 2세에 불과하였다면, 성과 본을 알 수 없는 기아라고 보여집니다. 따라서 귀하는 우선 기아발견사실을 시(구)ᆞ읍ᆞ면의 장에게 통보하여 아이의 가족관계등록부를 만든 후, 입양절차를 거쳐 귀하의 양자로 하여야 할 것입니다.", "id": "137"}
{"title": "개명절차", "question": "저는 늦게 결혼하여 아들을 낳았는데, ‘이름을 천(賤)하게 지어야 장수한다’는 말을 듣고 ‘개똥’이라고 이름을 지어 출생신고를 했습니다. 그런데 아들이 커가면서 이름때문에 친구들로부터 놀림을 받아 문제가 심각해져서 이름을 바꾸어 주려고 합니다. 어떻게 하여야 하는지요?", "answer": "(1) [개명허가신청] 개명신청절차는 개명허가신청서에 신청취지와 그 신청이유를 납득할 만하게 기재하고 등록사항별 증명서와 주민등록등본 등 신청이유를 뒷받침할 수 있는 자료를 첨부하여 주소지(주소지가 없는 사람은 등록기준지) 관할 가정법원에 제출하면 됩니다(가족관계의등록등에관한법률 제99조, 가족관계의등록등에관한규칙 제87조제4항).\n  (2) [개명허가의 기준] 이름은 통상 부모에 의해서 일방적으로 결정되어지고 그 과정에서 이름의 주체인 본인의 의사가 개입될 여지가 없어 본인이 그 이름에 대하여 불만을 가지거나 그 이름으로 인하여 심각한 고통을 받은 경우도 있을 수 있는데 그런 경우에도 평생 그 이름을 가지고 살아갈 것을 강요하는 것은 정당화될 수도 없고 합리적이지도 아니한 점, 이름이 바뀐다고 하더라도 주민등록번호는 변경되지 않고 종전 그대로 존속하게 되므로 개인에 대한 혼동으로 인하여 초래되는 법률관계의 불안정은 그리 크지 않으리라고 예상되는 점, 개인보다는 사회적·경제적 이해관계가 훨씬 더 크고 복잡하게 얽혀질 수 있는 법인, 그 중에서도 특히, 대규모 기업 등과 같은 상사법인에 있어서도 상호의 변경에 관하여는 관계 법령에서 특별한 제한을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 실제로도 자유롭게 상호를 변경하는 경우가 적지 아니한 점, 개명으로 인하여 사회적 폐단이나 부작용이 발생할 수 있다는 점을 지나치게 강조하여 개명을 엄격하게 제한할 경우 헌법상의 개인의 인격권과 행복추구권을 침해하는 결과를 초래할 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 개명을 허가할 만한 상당한 이유가 있다고 인정되고, 범죄를 기도 또는 은폐하거나 법령에 따른 각종 제한을 회피하려는 불순한 의도나 목적이 개입되어 있는 등 개명신청권의 남용으로 볼 수 있는 경우가 아니라면, 원칙적으로 개명을 허가함이 상당하다고 할 것입니다(대법원 2005. 11. 16. 선고 2005스26 결정).\n  (3) [개명신고] 법원의 개명허가를 받은 경우에는 그 허가서를 받은 날로부터 1개월 이내에 변경전의 이름, 변경한 이름, 허가의 연월일을 기재한 신고서와 허가서의 등본을 첨부하여 본인의 등록기준지 또는 신고인의 주소지나 현재지 시(구)ᆞ읍ᆞ면의 장에게 개명신고(改名申告)를 하면 됩니다(가족관계의등록등에관한법률 제99조).\n  (4) [미성년자가 신청하는 경우] 개명허가신청은 개명하고자 하는 사건본인만이 신청할 수 있으므로 개명허가신청은 부(父) 또는 모(母) 등 이해관계인이 개명허가신청을 할 수 없다할 것입니다. 그러므로 미성년자 ‘김갑돌’이 개명허가신청을 하는 경우에는 개명허가신청서에 ‘신청인 및 사건본인 김갑돌’이라고 기재하여야 합니다. 개명허가신청은 미성년자라도 법정대리인에 의하지 않고 직접 신청할 수 있으나, 미성년자가 의사무능력자인 때에는 법정대리인에 의하여 신청할 수밖에 없는데, 이 경우 가족관계등록부 정정허가신청과 혼동하여 보통 ‘신청인 부 000, 사건본인 김갑돌’이라고 잘못 기재하기 쉬우나 개명허가신청서에 ‘신청인 및 사건본인 김갑돌, 공동법정대리인 부 000, 동 모 000’이라고 기재하여야 합니다.", "id": "138"}
{"title": "실재하지 않는 자(子)의 출생신고 정정방법", "question": "실제로 존재하지 아니하는 자(子)의 출생신고가 수리되어 가족관계등록부에 기재된 경우 어떻게 하면 그 등록부를 정정할 수 있는지요?", "answer": "(1) [가족관계등록부의 정정] 첫째 법원의 허가에 의한 정정으로 이는 비송절차에 의한 것으로 사안이 경미하여 신분상 중대한 영향을 미치지 않을 뿐만 아니라 착오임이 명백한 경우에만 허용되며, 둘째 법원의 판결에 의한 정정으로 그 정정사항이 친족법상ᆞ상속법상 중대한 영향을 미칠 때 하며, 셋째 직권정정은 시(구)ᆞ읍ᆞ면장의 과오 등에 의한 정정으로 감독법원의 허가나 직권에 의해 정정하게 됩니다. 그리고 특례법에 의한 정정은 '재외국민의가족관계등록창설, 가족관계등록부정정 및 가족관계등록부정리에관한특례법'에 의한 정정이 있습니다.\n  (2) [위법한 가족관계등록기록의 정정] 등록기록이 법률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 사건본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 등록부의 정정을 신청할 수 있습니다(가족관계의등록등에관한법률 제104조).\n  (3) [결론] 따라서 사안의 경우에도 등록기준지 관할법원에서 가족관계등록부정정허가를 받아 가족관계등록부를 정정하여야 할 것입니다.", "id": "139"}
{"title": "이중으로 출생신고를 한 경우 처벌을 받는지 여부", "question": "제가 출생 당시 부모의 출생신고로 이미 주민등록이 되어 있었으나, 그 사실을 숨기고 출생신고를 다시 하였습니다. 가족관계의등록등에관한법률 상의 출생신고를 하게 된 것이 주민등록법상에서 금지하고 있는 이중출생신고를 한 것에 해당하여 처벌을 받을 수도 있는지요?", "answer": "(1) [주민등록법 상의 신고] 주민은 성명·성별·생년월일 등의 사항을 해당 거주지를 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 하고, 이러한 신고를 이중으로 할 수 없으며(주민등록법 제10조), 주민등록법에 따른 신고사항과 가족관계의등록등에관한법률에 따른 신고사항이 동일한 경우에는 가족관계의등록등에관한법률에 따른 신고로써 이 법에 따른 신고를 갈음합니다(주민등록법 제14조제1항). 한편 '위 이중신고금지규정을 위반한 자나 주민등록 또는 주민등록증에 관하여 거짓의 사실을 신고 또는 신청한 자'는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있습니다(주민등록법 제37조제3호).\n  (2) [이미 주민등록이 되어 있는 사람이 가족관계의등록등에관한법률에 의한 출생신고를 한 것이 주민등록법상 이중신고가 되는지 여부] 주민등록법 제14조제1항은 가족관계의등록등에관한법률에 의한 신고사항과 주민등록법에 의한 신고사항이 동일한 경우 가족관계의등록등에관한법률에 의한 신고와 별도로 주민등록법에 의한 신고를 이중으로 하는 불편을 덜어주고, 가족관계등록부와 주민등록부를 관장하는 행정기관 상호간에는 통지절차를 통하여 그 기재내용을 일치시키고자 하는 취지의 규정으로서, 이는 가족관계의등록등에관한법률에 의한 신고를 한 경우에는 동일한 사항에 관하여 주민등록법에 의한 신고를 이중으로 하지 않아도 된다는 의미일 뿐, 가족관계의등록등에관한법률에 의한 신고를 주민등록법에 의한 신고행위와 동일시하거나 가족관계의등록등에관한법률에 의한 신고를 주민등록법 제10조제2항에서 금하는 이중신고로 볼 수 있다는 규정은 아님이 분명하므로, 이미 주민등록이 되어 있는 사람이 가족관계의등록등에관한법률에 의한 출생신고를 하였다고 하더라도 이로써 곧 주민등록법상의 이중신고를 한 것으로 볼 수는 없습니다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도3398 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하는 이중출생신고에 대하여 처벌을 받지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "140"}
{"title": "혼인 외의 자가 혼인 중의 자로 등재된 경우 가족관계등록 정정절차", "question": "저는 남편과 사별한 후 L이라는 남자를 만나 혼인신고를 하지 않은 채 L과의 사이에 아기를 낳았는데, 혼자인 줄 알았던 L이 아내가 있었던 탓에 출생신고도 못한 채 혼자서 아들을 키웠습니다. 그러던 중 L이 제 아이를 초등학교에 입학시킨다면서 데려가 일방적으로 자신의 친생자로 출생신고를 하였고, 결국 제 아이의 가족관계등록부에는 L과 L의 아내인 W가 부모로 등재되었습니다. 어떻게 하면 제가 제 아이의 가족관계등록부에 모(母)로 등재될 수 있나요?", "answer": "(1) [L의 친생자 출생신고의 효력] 부(父)가 혼인외의 자(子)에 대하여 친생자출생신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있으므로(가족관계의등록등에관한법률 제57조), L이 귀하의 아들을 W와의 사이에 태어난 친생자로 신고하면 인지의 효력이 인정됩니다. 다만, L의 배우자 W와의 사이에 친생자관계가 발생하는 것은 아니므로, 이를 다투어 정정할 수 있습니다.\n  (2) [친생자 출생신고에 의한 인지의 효력을 다투는 방법] 인지신고에 의함이 없이 일반 출생신고에 의하여 가족관계등록부상 등재된 친자관계를 다투기 위해서는 인지이의소송 또는 인지무효소송이 아닌 친생자관계부존재확인의 소에 의해야 합니다. 즉, 가족관계의등록등에관한법률 제57조에 부(父)가 혼인외의 자(子)에 대하여 친생자출생신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있는 것으로 규정되어 있으나, 그 신고가 인지신고가 아니라 출생신고인 이상 그와 같은 신고로 인한 친자관계의 외관을 배제하고자 하는 때에도 인지에 관련된 소송이 아니라 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여야 합니다(대법원 1993. 7. 27. 선고 91므306 판결).\n  (3) [결론] 그러므로 귀하가 L의 배우자 W와 귀하의 아들을 상대로 그 사이에 친생관계가 없음을 주장하여 가정법원에 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여야 할 것입니다. 친생자관계부존재확인판결을 받은 경우, W와 친생자관계가 없는 귀하의 아들의 등록부 일반등록사항란에 그 사유를 기록하고 등록부는 폐쇄하지 않으며, W의 특정등록사항을 말소하고 친생모인 귀하의 특정등록사항을 기록(판결문에 친생모의 성명의 나타나 있고 출생당시 모가 유부녀가 아닌 경우)하게 됩니다. 또한 폐쇄당시 W의 등록부에는 귀하의 아들에 관한 특정등록사항을 말소하고, 귀하의 등록부에는 그 아들에 관한 특정등록사항을 기록하며 각 일반등록사항란에는 간이직권정정절차에 의하여 그 사유를 기록합니다(대법원 가족관계등록 예규 제236호).", "id": "141"}
{"title": "사망한 의부의 친생자로 신고된 경우의 가족관계등록 정정절차", "question": "저는 가족관계등록부 상 K의 친자로 등재되어 있는데, 최근에 저의 생부가 K가 아니라 L이라는 사실을 알았습니다. 저의 어머니가 K와 결혼하기 전에 L과의 동거생활 중 저를 출산하여 양육하던 중 K와 혼인하면서 저를 K의 친생자로 출생신고 하였던 것입니다. K는 3년 전 사망하였고, 저는 친부(親父)인 L의 성(姓)을 찾아 가족관계등록부를 정정하고 싶은데 가능한지요?", "answer": "(1) [법원의 허가로써 성(姓)을 바꿀 수 있는지 여부] 가족관계등록부 상의 성(姓)을 바꾸는 것은 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 등록기재사항의 정정이므로 가족관계의등록등에관한법률 제107조[(구)호적법 제123조]에 의하여 확정판결을 받아 정정하여야 할 것이지 법원의 허가를 얻어 정정할 수 있는 것이 아닙니다(대법원 1992. 8. 17.자 92스13 결정).\n  (2) [친생자관계부존재확인 판결에 의한 정정] 친생자관계부존재확인소송은 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 제기하여야 하므로(민법 제865조제2항), 당사자인 귀하는 제소할 수 있는 기간이 이미 경과하여 위 소송을 제기할 수 없습니다. 그러나 민법 제777조 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한, 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로써 당연히 친자관계존부확인의 소를 제기할 소송상 이익이 있고(대법원 1981. 10. 13. 선고 80므60 전원합의체 판결), 이해관계 있는 제3자가 친생자관계부존재확인을 구하는 심판청구에 있어서는 친ᆞ자 쌍방이 피심판청구인의 적격이 있다 할 것이므로 친ᆞ자 쌍방이 다 생존하고 있는 경우에는 필수적공동소송에 해당되고(대법원 1983. 9. 15.자 83즈2 결정), 친ᆞ자 중 어느 한편이 사망한 때에는 생존자만을 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있으며, 친ᆞ자가 모두 사망한 경우에는 검사를 상대로 소를 제기할 수 있습니다(대법원 1971. 7. 27. 선고 71므13 판결).\n  (3) [인지판결에 의한 정정] 또 다른 방법으로는 귀하가 생부 L을 상대로 직접 인지청구의 소를 제기하는 방법이 있습니다. 가족관계등록 상 타인들 사이의 친생자로 허위 등재되어 있다 하더라도 그 자는 실부모를 상대로 인지청구의 소를 제기할 수 있으며, 그 인지를 구하기 전에 먼저 가족관계등록부 상 부모로 기재되어 있는 사람을 상대로 친자관계부존재확인의 소를 제기하여야 하는 것이 아닙니다(대법원 1981. 12. 22. 선고 80므103 판결).\n  (4) [결론] K의 민법 제777조의 친족이 귀하를 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기한다면 그 소송결과에 따라 가족관계등록부를 정정할 수 있고, 귀하가 L을 상대로 인지청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받아 인지신고를 하면 가족관계등록부를 정정할 수 있을 것입니다.", "id": "142"}
{"title": "가족관계등록부 상의 생년월일이 실제와 불일치하는 경우", "question": "저희 아들은 2008년 6월 23일 출생하였으나, 1년이 경과된 2009년 7월 31일에야 출생신고를 함으로써 가족관계등록부상 출생일자가 실제와 다르게 되어 있습니다. 아들의 취학 문제로 실제의 출생일자대로 가족관계등록부를 정정하려고 하는데, 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [가족관계등록부 정정허가 신청] 가족관계등록부상 출생일자가 잘못 기재된 경우에 출생일자를 정정하려면 먼저 등록기준지 관할법원으로부터 가족관계등록부 정정허가를 얻어야 하고, 법원의 허가를 얻은 다음에는 1개월 이내에 허가서등본을 첨부하여 시(구).읍.면의 장에게 등록부 정정신청을 하여야 합니다(가족관계의등록등에관한법률 제104조, 106조).\n  (2) [호적기재 정정에 관한 (구)호적선례] 호적부에 기재되어 있는 출생연월일이 출생신고의 잘못으로 실제와 달리 기재되어 있는 경우 사건본인을 비롯한 이해관계인은 호적기재가 실제와 다름을 증명하는 서면을 첨부하여 그 호적이 있는 지(地)를 관할하는 법원으로부터 호적정정의 허가를 얻어 호적정정신청을 함으로써 호적의 기재를 실제와 같이 정정할 수 있을 것이나, 어떠한 서면이 그러한 사실을 증명함에 족한 서면인지 여부에 대하여는 당해 재판절차에서 판단할 사항이라고 하였습니다(1993. 2. 15. 호적선례3-513).\n  (3) [결론] 법원으로부터 출생일자의 정정허가를 얻으려면 주장만으로는 불가능하고, 여러 가지 자료에 의해 실제 출생일자가 가족관계등록부상의 출생일자와 다르다는 것을 입증하여야 합니다. 그런데 귀하의 아들이 의료기관에서 출생하고 그 의료기관이 출생 당시의 출산기록을 보존하고 있다면 비교적 입증이 쉽지만, 그렇지 못하면 전문의의 연령감정을 받아야 할 것이고, 본건 같이 1년 정도의 연령상 오차를 밝히는 것은 현실적으로 그 입증이 쉽지 않을 것입니다.", "id": "143"}
{"title": "공무원이 가족관계등록부에 착오로 잘못 기재한 이름을 정정하는 방법", "question": "2010년 제가 남편과 혼인신고를 할 때, 공무원이 착오로 가족관계등록부에 제 이름 중 ‘今’(금)자를 ‘令’(영)자로 잘못 기재하였습니다. 그러나 주민등록등본과 주민등록증에는 원래의 이름대로 되어 있는데 잘못된 가족관계등록부상의 이름을 바로 잡으려면 어떻게 하여야 하는지요?", "answer": "(1) [가족관계등록부 정정제도] 가족관계등록부 정정에는 가족관계등록비송에 의한 정정, 확정판결에 의한 정정, 직권에 의한 정정이 있습니다.\n  (2) [감독법원의 허가 없이 할 수 있는 직권정정] 다음과 같은 경미한 사항에 대하여는 감독법원의 허가 없이 시(구)·읍·면장이 직권으로 정정할 수 있으며, 정정 후 감독법원에 보고하도록 되어 있습니다(가족관계의등록등에관한법률 제18조제2항단서, 가족관계의등록등에관한규칙 제60조제2항). 1. 등록부의 기록이 오기되었거나 누락되었음이 법 시행 전의 호적(제적)이나 그 등본에 의하여 명백한 때, 2. 규칙 제54조 또는 제55조에 의한 기록이 누락되었음이 신고서류 등에 의하여 명백한 때, 3. 한쪽 배우자의 등록부에 혼인 또는 이혼의 기록이 있으나 다른 배우자의 등록부에는 혼인 또는 이혼의 기록이 누락된 때, 4. 부 또는 모의 본이 정정되거나 변경되었음이 등록사항별 증명서에 의하여 명백함에도 그 자녀의 본란이 정정되거나 변경되지 아니한 때, 5. 신고서류에 의하여 이루어진 등록부의 기록에 오기나 누락된 부분이 있음이 해당 신고서류에 비추어 명백한 때\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우는 위 가족관계의등록에관한규칙 제60조제2항제1호에 해당된다 할 것이므로 해당 사건을 처리한 시(구)·읍·면에 구두 또는 서면으로 직권정정신청을 하여 잘못된 이름을 바로잡을 수 있을 것입니다.", "id": "144"}
{"title": "성(姓)과 본(本)의 정정", "question": "저의 아버지께서 법원에 가족관계등록부 정정허가신청을 하여 ‘경주 김씨’에서 ‘김해 김씨’로 본을 정정하셨습니다. 저 또한 ‘김해 김씨’로 정정하고자 하는데, 법원에 가족관계등록부 정정허가신청을 하여야 하는지요?", "answer": "(1) [가족관계등록부 정정허가 신청] 가족관계등록부에 성(姓)과 본(本)이 사실과 달리 기재되어 있는 경우에는 등록기준지를 관할하는 가정법원에 등록부 정정허가신청을 하여 법원의 등록부 정정허가를 받아 성과 본을 동시에 정정하는 신청을 하여 정정할 수 있습니다(가족관계의등록등에관한법률 제104조).\n  (2) [부(父)가 이미 등록부 정정허가를 받은 경우의 정정절차] 그러나 귀하의 경우 귀하의 부(父)가 이미 등록부 정정허가를 받아 성과 본에 대한 등록부 정정을 하였으므로, 귀하가 법원에 가족관계등록부 정정허가신청을 할 필요는 없고, 시(구)ᆞ읍ᆞ면장의 직권정정으로 정정이 가능하다고 할 것입니다(가족관계의등록등에관한규칙 제60조제2항제4호).\n  (3) [성과 본의 정정에 관한 (구)호적선례] 사건본인의 본(本)이 변경된 경우 그 형제자매와 방계혈족의 본의 정정은 간이직권정정절차에 의해 정정할 수 없고 별도로 등록부 정정허가를 받아야 정정이 가능하며(호적선례 3-622), 사건본인의 본(本)이 법원의 정정허가를 받아 정정되었더라도 사건본인의 부(父)의 본은 간이직권정정절차에 의하여 정정될 수 없고 별도의 등록부 정정허가에 의하여 정정할 수 있습니다(호적선례 3-629).", "id": "145"}
{"title": "족보의 증명력", "question": "저의 본관(本貫)은 원래 경주(慶州)인데 호적 편제 당시 김해(金海)로 잘못 등재되어 지금도 그대로 입니다. 그래서 이를 정정하려고 등록부 정정허가신청을 하였는데, 그 입증자료로써 족보사본을 인우보증서와 함께 제출하였습니다. 이 경우 족보의 증명력은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [가족관계등록부 정정허가 신청] 성(姓)과 본(本)은 민법과 가족관계등록법규가 정하는 경우을 제외하고는 원칙적으로 변경할 수 없습니다. 다만, 가족관계등록부에 성과 본이 사실과 달리 기재되어 있는 경우에는 등록기준지를 관할하는 가정법원에 등록부 정정허가신청을 하여 법원의 등록부 정정허가를 받아 성과 본을 동시에 정정하는 신청을 하여 정정할 수 있습니다(가족관계의등록등에관한법률 제104조).\n  (2) [법관의 자유심증주의] 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단하게 됩니다(민사소송법 제202조). 이와 관련하여 (구)호적선례는 \"관할법원이 구체적인 본 정정허가신청에 대하여 허가결정을 할 것인지 여부는 순전히 당해 사건을 심리하는 판사가 신청서에 첨부되어 있는 증빙서류 등을 심사한 후 결정하는 것이므로, 동일한 증빙서류를 첨부하여 여러 법원에 신청한 경우라 하더라도 반드시 동일한 내용의 결정이 나올 수만은 없는 것이며, 어느 법원의 기각결정에 대하여 불복하고자 하는 자는 법이 정한 절차에 따른 항고를 제기하여 다투거나 다른 소명자료를 충분히 첨부하여 다시 호적정정허가신청을 하여 볼 수밖에 없을 것이다\"라고 하였습니다(구 호적선례3-630).\n  (3) [족보의 증명력] 족보는 종중 또는 문중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 기초로 하여 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력 등을 기재하여 제작·반포하는 것으로서, 족보가 조작된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 혈통에 관한 족보의 기재내용은 이를 믿는 것이 경험칙에 맞을 것입니다(대법원 2000. 7. 4.자 2000스2 결정, 1997. 3. 3.자 96스67 결정).\n  (4) [결론] 따라서 위 사안에서도 족보가 조작된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 혈통에 관한 족보의 기재내용은 증명력이 인정될 것으로 보입니다.", "id": "146"}
{"title": "취적허가를 받아 호적이 편제된 미아가 부모를 찾은 경우 가족관계등록부 정리", "question": "저는 미아로서 (구)호적법 시행 당시 법원의 취적허가를 받아 호적, 즉 지금의 가족관계등록부를 만들었고, 현재는 혼인하여 처와 자녀를 두고 있습니다. 그런데 최근에 친부모님을 찾았기에 가족관계등록부를 정리하려고 합니다. 어떻게 하면 되나요?", "answer": "(1) [위법한 가족관계 등록기록의 정정] 등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 등록부의 정정을 신청할 수 있습니다(가족관계등록등에관한법률 제104조).\n  (2) [고아 등이 부모를 찾은 경우] 기아 아닌 고아 등이 부모를 찾은 경우에는 '가족관계의등록 등에관한법률' 제104조에 따른 등록부정정절차를 취하여야 합니다(대법원 가족관계등록예규 제105호).\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우 출생신고가 되어 있지 않다면 부모의 출생신고 후 법원으로부터 가족관계등록부 정정허가를 받아 등록부 정정신청을 함으로써 올바르게 가족관계등록부를 정리할 수 있을 것입니다.", "id": "147"}
{"title": "이중으로 출생신고 된 이중가족관계등록부의 등록부 정정절차", "question": "저는 부모님의 '혼인외 자'인데, 어머니의 출생신고로 가족관계등록부가 작성되었는데, 다시 아버지께서 출생신고를 하셔서 이중으로 가족관계등록부가 작성되었습니다. 이 경우 등록부 정정을 어떻게 하여야 하는지요?", "answer": "(1) 가족관계등록부의 기록이 진정한 신분관계와 부합되지 아니한 때에는 법원의 허가를 얻은 후 그 허가재판의 등본을 첨부하여 시(구).읍.면의 장에게 등록부정정을 신청할 수 있을 뿐이며, 등록부가 이중으로 등록된 경우 착오로 이루어진 등록부를 폐쇄하여야 하고 당사자가 임의로 선택할 수는 없습니다(가족관계등록예규 제244호).\n  (2) 귀하의 경우처럼 혼인외 자에 대하여 모의 출생신고 후 다시 부가 출생신고 하여 이중등록부가 작성된 경우에는 모의 출생신고가 부의 출생신고보다 먼저 수리된 이상 모의 출생신고에 의하여 등록부가 작성된 것은 정당한 것이므로 말소할 수 없고, 부의 출생신고에 의하여 작성된 등록부는 이중등록부로 위법한 것이므로 전부 말소되어야 하지만, 혼인외 자에 대한 친생자 출생신고는 인지(認知)의 효력을 가지는 것이고(가족관계의등록등에관한법률 제57조), 그것이 중복된 출생신고라 하더라도 그에 따른 출생사유의 기재만을 할 수 없을 뿐이지 효력발생까지 부정할 수는 없는 것입니다.\n  (3) 그러므로 인지의 효력발생에 따라 모의 출생신고에 의하여 작성된 자녀의 등록부의 특정등록사항란 부(父)란을 기록하고, 성과 본이 바뀐 경우에는 그 내용을 기록하며 일반등록사항란에 인지의 효력 있는 출생신고의 사유와 성과 본이 바뀐 경우의 그 사유를 기록하고,부(父)의 등록부 일반등록사항란에도 인지의 효력 있는 출생신고한 사유를 기록하여야 합니다. 그리고 이 절차는 가족관계의등록등에관한법률 제18조 또는 제104조에 따라 이루어져야 합니다(가족관계등록예규 제245호, (구)호적선례 2-419).", "id": "148"}
{"title": "사망사실미확인 미수복지구거주자 가족관계등록부 정리", "question": "저는 미수복지구인 함경남도에 본적을 가지고 있다가 월남한 후 (구)호적법 시행 당시 그 지역에 거주하고 있는 부(父)를 호주로 하여 취적하였습니다. 현재까지 부(父)의 사망사실을 알 수 없어 가족관계등록부를 정리하지 못하고 있는데, 이 경우 어떻게 하여야 하는지요?", "answer": "(1) [부재선고의 신청] 가족관계등록부에 군사분계선 이북지역 거주자로 기록된 자가 잔류자임이 분명할 경우 등록부를 폐쇄하려면 '부재선고등에관한특별조치법'에 따라 가족이나 검사가 잔류자의 등록기준지 가정법원에 부재선고의 청구를 하여 가정법원으로부터 부재선고를 받아야 하며, 이때에 부재선고신청에는 가족관계등록부의 증명서와 원본적지 관할도지사가 발행하는 잔류자확인서를 첨부하여야 합니다.\n  (2) [부재선고의 효과] 위 부재선고를 받은 자는 상속 및 혼인에 관하여 실종선고를 받은 것으로 간주되므로 이에 따라 가족관계등록부를 정리할 수 있습니다.\n  (3) [사망사실이 확인목격된 경우] 등록부에 군사분계선 이북지역 거주자로 기록된 자의 사망사실이 확인 목격된 때에는 부재선고나 실종으로 처리할 수는 없고, 사망신고의무자가 사망진단서 또는 검안서를 첨부하여 사망신고를 하여야 하나, 부득이한 사정으로 진단서나 검안서를 얻을 수 없는 때에는 사망의 사실을 증명할 만한 서면(2인 이상의 인우보증서 등)을 첨부하여 사망신고를 함으로써 등록부를 폐쇄하여야 합니다(구 호적선례 2-243).", "id": "149"}
{"title": "성전환수술을 한 경우 가족관계등록부의 정정이 허용되는지 여부", "question": "저는 가족관계등록부에는 여자로 기재되어 있지만, 유년시절부터 동성에 호감을 갖는 등 성(性)주체성의 계속적인 장해(성전환증: 남성으로 살아가고자 하는 지속적인 신념을 가진 자)로 결국에는 얼마 전 자궁 및 난소적출술, 유방적출술, 남성성기 및 고환성형술 등을 포함한 성전환수술을 받았습니다. 현재는 사실상 아내와 동거중이고 가정적으로나 사회적으로 남성으로서 역할을 정상적으로 수행하며 남성으로서의 성생활도 유지하고 있지만, 가족관계등록부상 여성이라는 이유로 많은 불편과 불이익 속에 살아가고 있으므로 여성에서 남성으로 등록부를 정정할 수 있는지요?", "answer": "(1) [성(性)의 결정 기준] 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 합니다(대법원 2006.6.22. 자 2004스42 전원합의체 결정).\n  (2) [성전환자의 정의 및 성전환자의 성(性)의 법률적 평가] 성전환증을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성·발달되어 출생하지만 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것이며, 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있을 것이다(대법원 2006.6.22. 자 2004스42 전원합의체 결정).\n  (3) [성전환자에 대한 가족관계등록부 상 성별 기재의 정정 허용 여부 및 정정의 효과] 구체적인 사안을 심리한 결과 성전환자에 해당함이 명백하다고 증명되는 경우에는 가족관계등록등에관한법률의 절차에 따라 그 전환된 성과 가족관계등록부의 성별란 기재를 일치시킴으로써 가족관계등록부기재가 진정한 신분관계를 반영할 수 있도록 하는 것이 가족관계등록등에관한법률의 입법 취지에 합치되는 합리적인 해석이라는 점을 종합하여 보면, 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하여는 가족관계등록부의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정할 수 있도록 허용하여야 할 것입니다. 나아가 위 가족관계등록부정정 허가는 성전환에 따라 법률적으로 새로이 평가받게 된 현재의 진정한 성별을 확인하는 취지의 결정이므로 그 정정이 기존의 신분관계 및 권리의무에 영향을 미치지 않는다고 해야 할 것입니다(대법원 2006.6.22. 자 2004스42 전원합의체 결정).\n  (4) [결론] 따라서 귀하가 가족관계등록등에관한법률 제104조[위법한 가족관계등록기록의 정정; (구)호적법 제120조]에 따라 귀하의 등록기준지를 관할하는 가정법원에 가족관계등록부 정정허가 신청을 하면, 가정법원은 구체적인 사안을 심리한 결과 성전환자에 해당함이 명백하다고 증명되는 경우에는 가족관계등록부의 성별기재 란을 여성에서 남성으로 정정할 것입니다.", "id": "150"}
{"title": "재외국민의 가족관계등록부 정정절차", "question": "본인은 1990년 11월 19일 미국에서 태어났고, 1년 후 모국의 친지를 통해 출생신고를 의뢰하였으나 친지의 착오로 가족관계등록부에 출생연월일이 실제와 다르게 기재되었습니다. 그래서 이를 정정하려고 하는데, 한국에 오지 않고 현지에서 정정할 수 있는 방법은 없는지요?", "answer": "(1) [위법한 가족관계등록기록의 정정] 등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 등록부의 정정을 신청할 수 있습니다(가족관계의등록등에관한법률 제104조).\n  (2) [재외국민의 가족관계등록부 정정절차의 간소화] 재외국민의 경우에는 특례를 두어 가족관계등록부 정정절차를 간소화하고 있는데, 가족관계등록비송절차에 있어 첨부서류를 특정화하여 간소하게 하고, 법원의 허가를 요하는 등록부 정정사항 중 일정한 사항에 대하여는 재외공관의 장의 조사확인서를 첨부하면 법원의 허가 없이 등록부 정정을 할 수 있도록 하고, 그 비용은 국가 또는 지방자치단체에게 부담하게 하는 등의 내용을 규정하고 있습니다.\n  (3) [결론] 귀하는 등록부 정정허가신청서에 등록사항별 증명서, 재외국민등록부등본, 거류국의 외국인등록부등본(또는 영주권사본), 사유서 등을 첨부하여 재외공관의 장에게 제출하고, 그 신청서를 접수한 재외공관의 장은 이를 외교통상부장관을 경유하여 등록기준지를 관할하는 가정법원에 송부합니다(다만, 등록부 정정허가 여부는 사안에 따라 결정될 것임). 다만, 재외공관장이 등록부 기록의 착오 또는 누락된 사실을 확인하였을 때에는 그 조사확인서를 첨부하여 직접 등록기준지 관할 시(구)·읍·면장에게 송부하여 이에 관한 정정을 구할 수 있습니다(재외국민의가족관계등록창설.가족관계등록부정정 및 가족관계등록부정리에관한특례법 제5조제1항, 제6조).", "id": "151"}
{"title": "대한민국 국민과 혼인한 외국인의 대한민국 국적 취득방법", "question": "저는 대한민국 아가씨와 사랑에 빠져 혼인을 하게 된 노르웨이 남자로, 대한민국 국적을 취득하려고 합니다. 그 요건은 무엇이고, 그 절차는 어떠한지 궁금합니다?", "answer": "(1) [귀화에 의한 국적취득] 대한민국 국적을 취득한 사실이 없는 외국인은 법무부장관의 귀화허가를 받아 대한민국 국적을 취득할 수 있습니다. 법무부장관은 귀화허가신청을 받으면 귀화요건을 갖추었는지를 심사한 후 그 요건을 갖춘 자에게만 귀화를 허가하며, 귀화허가를 받은 자는 법무부장관이 그 허가를 한 때에 대한민국 국적을 취득합니다(국적법 제4조).\n  (2) [일반귀화요건] 외국인이 귀화허가를 받기 위하여서는 간이귀화나 특별귀화에 해당하는 경우 외에는 다음의 요건을 갖추어야 합니다. 1. 5년 이상 계속하여 대한민국에 주소가 있을 것, 2. 대한민국의 민법상 성년일 것, 3. 품행이 단정할 것, 4. 자신의 자산이나 기능에 의하거나 생계를 같이하는 가족에 의존하여 생계를 유지할 능력이 있을 것, 5. 국어능력과 대한민국의 풍습에 대한 이해 등 대한민국 국민으로서의 기본 소양을 갖추고 있을 것(국적법 제5조).\n  (3) [배우자가 대한민국 국민인 외국인의 간이귀화요건] 배우자가 대한민국의 국민인 외국인으로서 다음 각호의 1에 해당하는 자는 국적법 제5조제1호의 요건을 갖추지 아니하여도 귀화허가를 받을 수 있습니다. 1. 그 배우자와 혼인한 상태로 대한민국에 2년 이상 계속하여 주소가 있는 자 2. 그 배우자와 혼인한 후 3년이 경과하고 혼인한 상태로 대한민국에 1년 이상 계속하여 주소가 있는 자 3. 제1호 또는 제2호의 기간을 충족하지 못하였으나, 그 배우자와 혼인한 상태로 대한민국에 주소를 두고 있던 중 그 배우자의 사망이나 실종 또는 그 밖에 자신에게 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인생활을 할 수 없었던 자로서 제1호나 제2호의 잔여기간을 채웠고 법무부장관이 상당하다고 인정하는 자 4. 제1호 또는 제2호의 요건을 충족하지 못하였으나, 그 배우자와의 혼인에 따라 출생한 미성년의 자를 양육하고 있거나 양육하여야 할 자로서 제1호 또는 제2호의 기간을 채웠고 법무부장관이 상당하다고 인정하는 자(국적법 제6조제2항).\n  (4) [혼인 및 기간의 해석] 위 요건 중 혼인이란 법적으로 유효한 혼인을 말하고 사실혼은 해당되지 않으며, 불법체류기간은 귀화에 필요한 국내체류기간으로 인정되지 않습니다. 또한 대한민국국민과 혼인하여 간이귀화요건을 갖추어 귀화한 자는, 설령 그 후 대한민국 국민인 배우자와 이혼하거나 그 대한민국 국민인 배우자가 사망해도 그 사실만으로 대한민국 국적을 상실하지는 않습니다.", "id": "152"}
{"title": "국적법상 부모양계 혈통주의", "question": "저는 일본유학 중 일본인 남자와 현지에서 결혼하여 1남 1녀의 자녀를 두고 있으나, 남편과 함께 귀국하여 대한민국에서 살고 싶습니다. 귀국한 후 아이들을 대한민국국적을 지닌 대한민국국민으로 키우고 싶은데, 어떻게 해야 하나요? 남편이 꼭 귀화해야 하나요?", "answer": "(1) [부모양계 혈통주의] 부모 중 어느 한 쪽이 한국 국적을 가지고 있으면 그 자녀는 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하게 됩니다(국적법 제2조제1항제1호). 따라서 귀하의 자녀들이 위 규정 시행일인 1998년 6월 14일 이후에 출생한 경우, 법무부장관에게 1 국적취득신고서(법무부 소정양식), 2 자녀가 외국인임을 증명하는 서류, 3 모와 친자관계에 있음을 증명하는 서류, 4 모의 가족관계기록사항에 관한 증명서 또는 제적등본, 5 모의 대한민국 여권사본(모의 주민등록등본으로 확인이 불가능한 경우)을 제출하면 귀하의 자녀는 대한민국국적을 취득하고, 출생신고에 의해 가족관계등록부를 작성하게 됩니다.\n  (2) [수반취득] 외국인의 자(子)로서 대한민국의 민법 상 미성년인 자는 부 또는 모가 귀하허가를 신청할 때 함께 국적취득을 신청할 수 있습니다(국적법 제8조제1항).\n  (3) [자녀의 성(姓)] 자녀의 성(姓)은 외국인 부(父)의 성(姓)을 따라 부의 나라의 신분등록관계장부가 작성되어 있는 경우이든 아직 출생신고를 하지 않아 부의 나라의 신분등록관계장부가 작성되어 있지 않은 경우이든 불문하고, 외국인 부의 성을 따르거나 한국인 모의 성과 본을 따라 신고할 수 있도록 하고 있습니다(민법 제781조제2항, 대법원 가족관계등록예규 제107호).\n  (4) [이중국적자의 국적선택의무] 주의할 것은 대한민국국적을 취득한다고 하여 자동적으로 외국국적을 상실하는 것은 아니기 때문에 자녀는 이중국적자가 되므로 만 22세가 되기 전까지 외국국적을 포기하지 않으면 대한민국 국적을 상실하므로 만 22세가 되기 전까지는 국적을 선택하여야만 하며, 다만 병역법 제8조에 따라 제1국민역에 편입된 자는 편입된 때로부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하여야 합니다(국적법 제12조).", "id": "153"}
{"title": "외국인과의 혼인으로 상실하였던 대한민국국적을 회복하는 방법", "question": "저는 외국남자와 혼인하여 외국국적을 취득하고 대한민국국적을 상실하였는데, 가족관계등로부 상으로는 아직 국적상실로 기록되지는 않았다고 합니다. 제가 다시 대한민국국적을 회복하고 싶은데 어떻게 해야 하나요? 가족관계등록부는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [국적회복] 대한민국의 국민이었던 외국인은 법무부장관의 국적회복허가를 받아 대한민국국적을 다시 회복할 수 있습니다(국적법 제9조제1항). 이러한 국적회복허가 신청에는 1. 국적회복신청서, 2. 가족관계기록사항에 관한 증명서ᆞ제적등본 또는 신청인이 대한민국 국민이었던 사실을 증명할 수 있는 서류, 3. 국적상실의 원인 및 연월일을 증명하는 서류, 4. 수반취득을 신청하는 자가 있는 때에는 그 관계를 증명하는 서류, 5. 신원진술서 4통 등의 서류를 제출하여야 합니다(국적법시행규칙 제6조제2항).\n  (2) [국적회복에 따른 가족관계등록부 작성] (구)호적법 시행 당시에는 국적회복허가를 받은 당사자가 국적회복신고를 하여야 호적이 편제되었지만, 지금은 국적회복이 허가된 경우 법무부장관이 지체 없이 국적회복을 한 사람이 정한 등록기준지의 시(구)ᆞ읍ᆞ면의 장에게 대법원규칙으로 정하는 사항을 통보하고, 시(구)ᆞ읍ᆞ면의 장은 통보사항을 기초로 등록부를 작성하도록 하였습니다(가족관계의등록등에관한법률 제95조).\n  (3) [가족관계등록부상 국적상실의 원인기록이 없어 회복정리를 할 수 없는 경우] 먼저 가족관계의등록등에관한법률 제38조에 따라 배우자 또는 4촌 이내의 친족 등에게 국적상실신고를 하도록 최고하고, 최고를 하여도 그 신고를 하지 아니하거나 또는 최고를 할 수 없을 때에는 가족관계의등록등에관한법률 제18조제2항에 따라 감독법원의 허가를 받아 직권으로 국적상실의 처리를 한 다음에 국적회복신고에 의한 등록부를 정리해야 합니다. 다만, 국적상실기록이 되어 있지 아니하다고 하여 국적회복신고를 블수리할 것은 아니며, 대한민국 국적상실의 원인 및 연월일과 인적사항은 법무부장관의 통지서에 나타나므로 직권으로 기록할 사항은 그 통지서 내용에 의하여 처리(폐쇄)한 다음 국적회복절차에 따라 새로이 등록부를 작성하도록 하고 있습니다(대법원 가족관계등록예규 제207호).\n  (4) [외국국적의 포기] 국적회복허가를 받은 날로부터 6개월 내에 국적회복 직전에 가지고 있던 외국국적에 대하여는 포기절차를 마쳐야 하며, 6개월 내에 그 외국국적을 포기하지 않으면 회복했던 대한민국국적이 다시 상실하게 됩니다(국적법 제10조). 한편 대한민국의 국적을 상실한 자가 그 후 1년 내에 그 외국국적을 포기한 때에는 국적회복허가신청에 의하지 아니하고 법무부장관에게 신고함으로써 대한민국의 국적을 재취득할 수 있는바, 국적의 재취득을 신고한 자는 그 신고를 한 때에 대한민국의 국적을 취득하게 됩니다(국적법 제11조).", "id": "154"}
{"title": "혼인으로 인한 외국국적 취득시 대한민국국적의 상실 여부", "question": "사촌여동생은 일본인 남자와 결혼하였습니다. 외국인과 결혼하여 그 외국국적을 취득하면 대한민국국적이 자동적으로 상실된다고 하는데, 사촌여동생의 경우에도 국적이 상실되는지요?", "answer": "(1) [외국인과 혼인하여 배우자의 국적을 취득한 경우] 대한민국 국민으로서 외국인과의 혼인으로 인하여 그 배우자의 국적을 취득하게 된 자는 그 외국국적을 취득한 때부터 6월내에 법무부장관에게 대한민국 국적을 보유할 의사가 있다는 뜻을 신고하지 아니하면 그 외국국적을 취득한 때에 소급하여 대한민국 국적을 상실하게 됩니다(국적법 제15조제2항제1호).\n  (2) [외국국적 취득일의 추정] 외국국적을 취득함으로써 대한민국의 국적을 상실하게 된 자에 대하여 그 외국국적의 취득일을 알 수 없는 때에는 그가 사용하는 외국여권의 최초발급일에 그 외국국적을 취득한 것으로 추정하게 됩니다(국적법 제15조제3항).\n  (3) [국적상실의 효과] 국적상실자는 법무부장관에게 국적상실신고를 하여야 하며, 공무원이 그 직무상 국적상실자를 발견한 때에는 지체 없이 법무부장관에게 국적상실의 통보를 하여야 하고, 법무부장관은 그 직무상 국적상실자를 발견하거나 위와 같은 신고 또는 통보를 받은 때에는 호적관서 및 주민등록관서에 통보하여야 합니다(국적법 제16조). 따라서 국적을 상실하면 호적과 주민등록이 말소되게 됩니다. 또한 국적상실자는 국적을 상실한 때부터 대한민국의 국민만이 누릴 수 있는 권리를 향유할 수 없으며, 이러한 권리 중 대한민국 국민이었을 때에 취득한 것으로서 양도 가능한 것은 그 권리와 관련된 법령이 별도로 정한 바가 없는 한 3년 내에 대한민국 국민에게 양도하여야 합니다(국적법 제18조).\n  (4) [결론] 그러므로 귀하의 사촌동생은 대한민국국적을 상실하게 되는 것이 원칙이나, 다만 6월내에 법무부장관에게 대한민국국적을 보유할 의사가 있다는 국적보유신고를 하게 되면 국적법 제12조 내지 제14조의 국적선택제도의 적용대상이 되어 국적선택기간 내(20세가 되기 전에 이중국적자가 된 자는 22세가 되기 전까지, 20세가 된 후에 이중국적자가 된 자는 이중국적이 된 때로부터 2년 내)에 한하여 대한민국국적을 선택할 수 있습니다. 국적선택제도에 따라 대한민국국적을 선택하려면 우선 외국국적을 포기하는 절차를 마치고 그 증빙자료를 첨부하여 법무부장관에게 국적선택신고서를 제출하여야 합니다(국적법 제13조).", "id": "155"}
{"title": "채무일부를 변제하였는데 채무전액에 대하여 공정증서로 재산을 압류당한 경우", "question": "제가 5,000만원을 빌리면서 약속어음공정증서를 작성해주었고 그 후 3,000만원으로 일부변제하면서 나머지 2,000만원은 1개월 후 갚기로 채권자와 합의하였습니다. 그런데 채권자가 위 공정증서를 이용하여 아무런 말도 없이 5,000만원 전액에 대하여 저의 동산을 압류하였습니다. 이 경우 저는 어떻게 대항할 수 있는지요?", "answer": "(1) [청구이의소송] 귀하는 위 공정증서정본의 집행력을 배제하기 위하여 일부변제 및 기한유예를 이유로 청구이의의 소를 제기할 수 있으며(민사집행법 제59조제3항), 다만 청구이의의 소는 강제집행이 종료되기 전에 제기하여야 합니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다52489 판결).\n  (2) [강제집행정지] 청구이의의 소가 제기되어도 강제집행의 진행에는 영향이 없기 때문에 청구이의와 더불어 강제집행의 정지를 함께 신청하여 강제집행정지결정을 받은 후(민사집행법 제46조), 부동산집행의 경우에는 집행법원에, 동산집행의 경우에는 집행관에게 그 결정문을 제출함으로써 강제집행을 정지시킬 수 있습니다.(민사집행법 제49조).\n  (3) [정지신청요건] 이러한 강제집행정지처분에 담보제공을 하여야 할 경우도 있으며(민사집행법 제46조), 청구이의의 소를 제기하지 아니하고 한 강제집행정지신청은 부적법하여 각하될 것입니다(대법원 1981. 8. 21. 자 81마292 결정).", "id": "156"}
{"title": "강제경매절차의 정지 방법", "question": "제가 대여금채권의 담보조로 채무자의 토지에 관하여 근저당등기를 하였는데, 채무자가 이 근저당등기를 부당하게 말소한 후 은행에 근저당권을 설정하여 주었습니다. 이후 채무자의 다른 채권자들에 의해 경매가 진행되어 매각되었고, 매수인이 매각대금을 납부하고 배당기일이 지정되었습니다. 그 사이 저는 채무자와 은행을 피고로 하여 근저당권설정등기에 대한 말소회복등기의 소를 제기하여 1, 2심에서 승소판결을 선고받았으나, 은행의 상고로 현재 대법원에 계류 중입니다. 지금 배당표는 등기부에 따라 은행이 제1순위로 작성되어 있어 제가 배당을 받지 못할 우려가 있는데, 제가 경매절차를 정지시키려면 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [법정서류의 제출을 통한 강제집행정지의 가부] 강제집행정지를 위해서는 강제집행의 정지를 명하는 취지의 재판정본 등을 제출하여야 하며(민사집행법 제49조제1.2.3.4호), 이러한 서류를 제출하기 위해서는 청구이의의 소, 집행문부여이의의 소, 제3자이의의 소 등이 전제되어야 합니다(민사집행법 제46조). 그런데 본건의 경우 위에서 열거한 소송의 이유사유로써 주장할 수 있는 것이 없어 원고적격이 인정되지 않아, 결국 강제집행정지신청은 불가합니다.\n  (2) [법정사실에 의한 강제집행정지 가부] 한편 집행정본의 무효, 채무자의 파산선고 등 집행요건의 흠결 또는 집행장애사유의 존재 등 법원이 직권으로 집행을 정지해야 할 법정사실이 있지도 아니합니다.\n  (3) [가처분에 의하여 강제집행정지를 할 수 있는지 여부] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시키는 것은 허용되지 아니합니다(대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정).\n  (4) [배당이의소송] 근저당권이 불법적으로 말소된 경우 권리가 소멸되는 것은 아니므로 첫 경매개시결정등기 전에 등기되어 있던 근저당권자는 불법말소 후 회복등기를 하지 않았다고 하더라도 배당요구 없이도 당연히 배당을 받을 수 있는 자에 해당합니다(민사집행법 제148조제4호). 따라서 배당기일에 출석하여 배당표에 작성된 배당순위에 관하여 이의를 제기할 수 있으며(민사집행법 제151조), 이러한 이의를 제기한 채권자로서 배당이의의 소를 제기할 수 있습니다(민사집행법 제154조).\n  (5) [부당이득/손해배상청구] 설령 배당이의의 소를 제기하지 못하여 배당이 이루어지고 배당을 받지 못하였다고 하더라도 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있고(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결), 불법적으로 근저당등기를 말소한 채무자를 상대로 손해배상청구를 할 수 있습니다.", "id": "157"}
{"title": "강제집행정지신청 시 공탁보증보험증권 제출로 담보제공할 수 있는지 여부", "question": "제가 1억 원을 차용하면서 제 소유토지에 근저당권을 설정해 주고 약속어음공증도 해주었습니다. 그 후 수차에 걸쳐 차용금 전액을 변제하고서 부동산에 설정된 근저당권등기는 말소하였는데, 실수로 약속어음을 회수하지 못했습니다. 그런데 채권자가 약속어음공정증서정본을 가지고 있는 것을 기화로 제 소유토지에 경매신청을 하여 강제경매가 개시되었습니다. 그래서 제가 채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하고 강제집행정지도 신청하려고 하는데, 집행정지에 대한 담보제공으로 현금이 아닌 증권제출로 갈음할 수 있나요?", "answer": "(1) [담보제공방식] 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 합니다(민사소송법 제122조, 민사집행법 제19조제3항).\n  (2) [보증서예규] 1. 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보, 2. 청구이의의 소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보, 3. 민사소송법 제299조 제2항의의 규정에 따른 소명에 갈음한 보증, 4. 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증(민사집행법 제130조 제3항, 제268조, 제269조), 5. 가압류해방금액(민사집행법 제282조), 6. 그 밖에 담보제공의 성질상 제1호 내지 제5호에 준하는 경우에는 보증서 제출에 의한 담보제공을 허용하지 않고 있습니다[지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5, 보증서예규) 제5조].\n  (3) [청구이의의 소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보로 보증서가 허가된 경우 그 담보범위] 위 예규의 취지는 청구이의의 소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지신청 등에 있어서 보증서의 제출에 의한 담보제공을 허가하는 것이 언제나 법률상 불가하다는 것은 아니고, 그와 같은 경우에 보증서에 의한 담보제공을 허가한다고 할지라도 그 담보의 범위는 일시 집행정지에 따른 손해만이 담보되는 것이므로, 그 이외의 것을 담보하는 의미에서 보증서의 제출을 허가하였다고 할지라도 그에 대하여는 보험회사로부터 보험금을 지급받을 수 없다는 점을 판사들에게 주지시키는 것입니다. 결국 판사들이 지급보증보험체결문서제출로 담보제공을 허가한 경우에는 보험회사로서는 이에 따른 보험계약의 청약을 거절할 아무런 이유가 없고, 이 경우 보험회사가 보증보험계약을 체결하면 보험회사로서는 일시 집행정지로 인한 손해에 한정하여서만 보험금의 지급책임이 있는 것이며, 이를 초과하는 범위의 금액에 대하여는 보험회사로서는 책임이 없는 것입니다.\n  (4) [결론] 따라서 본건의 경우 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공허가를 신청하는 것조차 불가능하다고는 할 수 없지만, 이를 허가할 것인지는 담당재판부의 재량사항이며, 또한 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공허가를 받은 경우에도 그 금액이 다액일 경우에는 보험회사가 지급보증위탁계약체결에 있어서 보증을 요구하는 점에서 현실적인 어려움이 있을 것입니다.", "id": "158"}
{"title": "승소판결 받은 채권을 양도받아 강제집행 하는 방법", "question": "저희 형님이 채무자를 상대로 3억원의 대여금반환청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 확정되었습니다. 그런데 형님이 해외로 이민가게 되어 동생인 저에게 위 채권을 양도하겠다고 하는데, 제가 위 채권을 양도받아 채무자의 재산을 강제집행 하려면 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [채권양도의 요건구비] 먼저 채권양도계약서를 작성하고, 양도인을 발신인으로 하여 채권양도사실을 채무자에게 통지하는 내용증명우편을 보내야 합니다(민법 제450조).\n  (2) [승계집행문 부여신청] 강제집행을 할 수 있다는 문구를 집행문이라고 하는데, 이러한 문구를 판결정본의 끝에 덧붙여 적어 달라고, 제1심 법원에 신청을 하면 됩니다(민사집행법 제28.29조). 이 때 판결에 표시된 채권을 양수하였다고 말하고 채권양도계약서와 채권양도통지서로써 승계사실을 증명하면, 법원이 판결에 표시된 채권이 채권자의 승계인에게 승계되었다는 취지의 승계집행문을 내어 줍니다(민사집행법 제31조).", "id": "159"}
{"title": "가집행선고부판결이 상소심에서 번복된 경우 가집행의 효력", "question": "가집행판결에 따른 부동산강제경매절차에 제가 참여하여 매각허가를 받아 매수인으로서 그 부동산에 대한 매각대금을 완납하고 소유권까지 제 명의로 이전하였습니다. 지금 위 사건이 상소심에 계류 중에 있는데, 만일 번복된다면 제가 경매절차에서 매수한 위 부동산의 소유권에는 어떤 영향이 미치나요?", "answer": "(1) [가집행선고] 재산권의 청구에 관한 판결은 가집행의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 직권으로 담보를 제공하거나, 제공하지 아니하고 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 하며, 다만 어음금.수표금 청구에 관한 판결에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행의 선고를 하여야 합니다(민사소송법 제213조).\n  (2) [패소피고의 강제집행정지의 필요] 가집행선고부판결에 기한 강제집행에 있어서 패소자가 상소를 하였다고 하더라도 담보를 제공하고 강제집행정지결정을 받아 강제집행을 정지시키지 못하는 한, 그 강제집행절차는 그대로 진행되어 위와 같은 사태가 발생합니다.\n  (3) [가집행선고부판결에 기한 경매절차에서 취득한 매수인의 소유권의 효력] 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다 하더라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다 할 것이고, 다만 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우(예컨대 이중매매의 매수인이 매도인과 직접 매매계약을 체결하는 대신에 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락.취득하는 방법을 취하는 경우 등)에는 그러한 강제경매결과를 용인할 수 없습니다(대법원 1991. 2. 8. 선고 90다16177 판결, 1993. 4. 23. 선고 93다3165 판결, 1996. 12. 20. 선고 96다42628 판결).\n  (4) [결론] 따라서 비록 상소심에서 판결이 변경되더라도 그 소송의 당사자 간에 손해배상의 문제가 발생됨은 별론으로 하고, 특별한 사유가 없는 한 귀하의 경매절차에서의 매각으로 인한 부동산의 소유권취득에는 아무런 영향이 없을 것입니다.", "id": "160"}
{"title": "가처분등기말소 후 매수인에 대해 가처분취소판결의 항소심이 영향을 미치는 경우", "question": "저는 종중의 대표자로 종중원에게 명의신탁된 토지에 대하여 처분금지가처분결정을 받았는데, 본안소송이 진행되는 와중에 그 토지의 상속인이 이의신청을 하여 가집행선고부 가처분취소판결을 내려져 처분금지가처분등기가 말소되었습니다. 그 후 그 상속인이 제3자에게 그 토지를 매도하여 소유권이전등기도 경료하였습니다. 이 경우 종중이 가처분취소판결에 대하여 항소를 하여야 하는지 아니면 새로운 가처분신청을 하여야 하는지 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [가집행선고부 가처분취소판결에 따라 처분금지가처분등기가 말소된 뒤, 그 부동산을 매수한 제3자가 소유권취득의 대항력을 가지는지 여부] 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 말소된 효력은 확정적인 것이므로, 처분행위금지가 해제된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 아무런 제한을 받지 아니하고 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있습니다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결).\n  (2) [제3자가 처분이 금지된 부동산을 매수한 이후에 가처분취소판결이 선고된 경우] 가집행선고 있는 가처분취소판결에 따라 처분금지가처분등기가 말소된 경우, 그 말소된 효력은 확정적이어서 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 있습니다(대법원 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결).\n  (3) [가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 후 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 가처분신청인의 신청이익 상실 여부] 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이므로, 그 후 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료 받은 자는 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분신청인에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다고 할 것이고, 이와 같이 이미 계쟁부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 처분금지가처분명령을 신청할 이익이 없습니다(대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결).\n  (4) [유효한 소유권의 취득] 종중이 주장하는 명의신탁이 사실이라고 하더라도 부동산을 명의신탁 한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로, 수탁자가 수탁부동산을 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법하게 취득하고 명의신탁관계는 소멸하게 됩니다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결). 더구나 제3자의 소유권이전등기는 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 종중의 부동산처분금지가처분등기가 말소된 후에 마쳐졌으므로 유효하게 소유권을 취득하게 될 것입니다. 따라서 위 토지가 종중으로부터 명의신탁된 것이 사실이라고 하여도, 가처분취소판결에 대한 종중의 항소는 소의 이익이 없고, 다시 처분금지가처분신청을 하더라도 그 가처분신청은 각하 될 것입니다. 결국 종중으로서는 매도인인 토지상속인에게 이행불능으로 인한 손해배상을 청구할 수밖에 없을 것입니다.", "id": "161"}
{"title": "가집행선고된 부분을 변제한 경우 항소심에서 이를 참작하는지 여부", "question": "제가 교통사고를 내서 손해배상청구소송을 당하였고 제1심에서 일부 패소하였는데, 패소한 부분에 대하여 가집행선고가 되어 있었습니다. 그래서 저는 청구가 인용된 부분에 대하여, 원고는 청구가 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하였는데, 원고가 일부인용된 부분에 관하여 가집행을 하였습니다. 이 경우 항소심법원은 가집행된 부분을 변제한 것으로 보고 나머지 부분에 대하여서만 판결하게 되는지요? 만약 항소심에서 원고의 청구가 더 인용된 경우에 원고가 가집행으로 변제받은 부분에 대하여도 강제집행을 한다면, 저는 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [가집행선고부 판결에 기한 변제의 효과] 가집행선고가 붙은 판결에 기한 금원지급에 의한 채권소멸의 효과는 확정적인 것이 아니라 상소심에서 가집행선고가 붙은 판결이 취소 또는 변경되지 아니하고 확정된 때에 비로소 발생합니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다56259 판결).\n  (2) [가집행으로 인하여 변제한 경우의 항소심 재판] 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급받았다 하더라도 항소심법원으로서는 이를 참작하지 않고 이것이 없었던 것으로 전제하여 판결을 하게 될 것입니다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90므26, 33 판결, 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결).\n  (3) [가집행으로 변제받은 부분에 대하여 강제집행을 할 경우] 乙이 이미 변제받은 부분에 대하여도 강제집행을 할 경우에 甲으로서는 청구이의의 소를 제기하면서(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결) 강제집행의 정지신청을 하여야 할 것입니다.", "id": "162"}
{"title": "무효인 공정증서에 기하여 강제집행을 신청한 채권자에게 과실이 있는지 여부", "question": "제 아들이 트럭회사로부터 덤프트럭 1대를 구입하는데 연대보증이 필요하다고 하여, 이를 승낙하고 덤프트럭 매수에 필요한 서류 각 2부씩의 연대보증인란에 인장을 날인해주었습니다. 그런데 아들로부터 위 덤프트럭의 매수를 위임받은 A가 아들명의인 덤프트럭의 매수에 사용하고 남은 서류를 이용하여 자기명의로 덤프트럭 1대를 더 매수하면서 트럭회사에 대하여 덤프트럭의 매매대금채무를 담보하기 위하여 약속어음공증을 해주면서 저를 연대보증인으로 공증하였습니다. 그 뒤 A가 트럭대금을 주지 않자 트럭회사가 제 부동산에 강제경매를 신청하였고, 제가 이에 맞서 채무부존재확인의 소를 제기하였으며, A에 대해서도 고소하여 사문서위조 등 혐의로 기소되었습니다. 그런데 제가 강제경매절차를 정지시키지 않아 결국 제 부동산은 매각되었는데, 제가 채무부존재확인소송에서 승소하여 확정된 경우 트럭회사의 과실책임을 물어 손해배상을 청구할 수는 없나요?", "answer": "(1) [공정증서의 작성에 있어 채권자에게 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 주의의무가 있는지 여부] 공정증서 작성에 있어 대리권 유무의 심사는 공증인의 직무상의 의무라 할 것이고, 채권자에게 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 주의의무가 있다고 할 수는 없는바, 무권대리인의 촉탁에 의하여 집행력 있는 공정증서가 작성된 경우 그 공정증서는 무효이므로, 채권자로서는 공정증서가 무효로 되는 불이익을 받음으로써 족한 것이고, 거기에서 더 나아가 채권자가 채무자 대리인의 대리권 유무에 관한 조사의무를 부담한다고 할 수는 없는 것이며, 공증인법이 정한 바에 따라 작성된 공정증서에 기하여 채권자가 강제집행을 신청하는 것 자체만으로 과실이 있다고 할 수도 없습니다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결).\n  (2) [무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서 및 그에 기하여 진행된 경매절차의 효력] 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 집행권원으로서의 효력이 없는 것이고, 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 매수인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이며, 다만 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 그 주장이 제한될 뿐입니다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결).\n  (3) [매수인에 대한 소유권이전등기말소청구] 따라서 본건에서 귀하가 트럭회사에 대하여 공정증서의 작성에 있어 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 주의의무를 게을리 하였다거나, 무효인 공정증서에 기초하여 강제집행을 신청하였다는 것만으로 손해배상을 청구할 수는 없고, 오히려 경매절차의 매수인에게 강제경매절차가 무효인 공정증서에 기하여 이루어졌다는 이유로 소유권이전등기의 말소를 청구하여야 할 것입니다.", "id": "163"}
{"title": "국가가 강제집행정지 신청을 할 경우 담보제공이 면제되는지 여부", "question": "제가 대한민국을 상대로 손해배상을 구하는 소송을 제기하여 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받았고, 대한민국이 항소를 하였습니다. 제가 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 강제집행을 신청하려고 하는데, 국가는 공탁을 하지 않고도 강제집행정지신청을 할 수 있다는 말을 들었습니다. 그것이 사실인가요?", "answer": "(1) [국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에 있어서 공탁제공에 관한 특례] 대한민국은 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송을 수행함에 있어서 민사소송법 규정의 공탁을 하지 아니합니다(인지첩부및공탁제공에관한특례법 제3조).\n  (2) [국가가 가집행선고부 판결에 대하여 상소를 제기하면서 강제집행의 정지신청을 한 경우, 법원이 이를 인용하면서 담보제공을 명하는지 여부] 인지첩부및공탁제공에관한특례법 제3조는 국가는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송을 수행함에 있어서 민사소송법 규정의 공탁을 하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 국가가 가집행선고가 있는 판결에 대하여 상소를 제기하면서 그 판결정본에 기한 강제집행의 정지신청을 하고 법원이 그 정지신청이 이유 있다고 판단하여 이를 인용하는 경우, 법원은 국가로 하여금 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행의 일시정지를 명하여야 할 것입니다(대법원 1998. 6. 16.자 98그28 결정).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 국가는 담보를 제공하지 않고 강제집행정지결정을 받을 수 있습니다.", "id": "164"}
{"title": "취소된 가집행판결에 대한 강제집행정지 신청의 적법성 여부", "question": "제가 대여금청구소송을 당하여 제1심에서 1억 원을 지급하라고 패소하였고, 그 판결에는 가집행이 선고되어 원고가 제 소유 부동산에 강제경매를 신청하였습니다. 이에 제가 항소를 제기하면서 경매절차가 지연될 것으로 예상되어 강제집행정지신청을 하지 않았는데, 항소심판결에서 원고의 제1심 승소부분 중 3,000만원이 취소되었고, 다시 제가 상고를 제기하였습니다. 이 경우 제1심의 가집행선고부 판결에 관하여 강제집행정지신청을 어떻게 해야 하나요? 만약 항소심판결에서 취소된 부분이 상고심에서 파기된다면, 가집행선고의 효력은 어떻게 되나요?", "answer": "(1) [가집행선고의 실효] 가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃게 됩니다(민사소송법 제215조제1항).\n  (2) [가집행선고부 제1심 판결 중 항소심판결에 의하여 취소된 부분에 관하여 피고의 강제집행정지신청이 가능한지 여부] 가집행선고부 제1심 판결 중 항소심판결에 의해 취소된 부분의 가집행선고는 항소심판결의 선고로 인하여 그 효력을 잃게 되어 피고로서는 이 부분의 강제집행을 정지하기 위해서는 항소심판결의 정본을 집행법원에 제출하기만 하면 되므로 별도로 강제집행정지신청을 할 이익이 없어 이 부분 신청은 부적법하게 됩니다(대법원 2006. 4. 14.자 2006카기62 결정).\n  (3) [유지된 부분에 대한 강제집행정지신청] 가집행선고부 제1심 판결 중 항소심에서 취소된 금 3,000만원의 부분에 관하여는 강제집행정지신청을 할 필요 없이 항소심판결의 정본을 집행법원에 제출하기만 하면 되고, 가집행선고부 제1심 판결 중 항소심판결에 의하여 유지된 부분에 붙은 가집행선고는 여전히 유효하므로, 이에 대해서 집행정지신청을 하여야 할 것입니다(민사소송법 제501조, 제500조).\n  (4) [가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결로 취소되고 그 항소심판결이 상고심에서 파기된 경우 가집행선고의 효력이 다시 회복되는지 여부] 제1심 판결이 한 가집행의 선고가 그 판결을 취소한 항소심판결의 선고로 인하여 효력을 잃었다 하더라도 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되었다면 가집행선고의 효력은 다시 회복될 것입니다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결, 1993. 3. 29.자 93마246, 247 결정).", "id": "165"}
{"title": "가집행된 유체동산이 경매로 이전된 경우 가지급물반환청구 여부", "question": "제가 유체동산인도청구소송을 당하여 제1심에서 패소하였고, 가집행이 선고되어 유체동산의 인도집행을 당하였습니다. 그래서 제가 항소하여 항소심에서 제1심 판결이 취소될 것으로 보이므로 가지급물반환청구를 하려고 하는데, 위 유체동산은 이미 경매되어 제3자가 소유권을 취득하였습니다. 이 경우 제가 위 유체동산의 반환을 신청할 수 있는지요?", "answer": "(1) [가지급물반환 신청] 상소심이 가집행선고를 붙인 하급심 판결을 바꾸는 경우에, 피고는 법원에 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하도록 신청할 수 있습니다(민사소송법 제215조제2항). 이러한 민사소송법 제215조제2항의 가지급물반환 신청은 ‘소송 중의 소’의 일종으로서 그 성질은 ‘예비적 반소’입니다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다19647 판결).\n  (2) [가집행선고부 판결에 기하여 인도집행된 유체동산에 관하여 이미 제3자에게 이전된 경우 가지급물반환신청이 가능한지 여부] 가집행선고부 판결에 기하여 실시한 유체동산에 대한 인도집행은 그 유체동산의 점유의 이전을 실현한 것이고, 그 가집행선고의 실효로 인한 가지급물반환신청은 가집행선고부 판결에 기한 인도집행에 의하여 이전된 그 유체동산에 대한 점유의 회수를 구하는 것에 다름 아니라고 할 것인데, 이와 같은 점유물의 반환청구는 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상 그 자를 상대로 반환청구를 할 수 없다고 할 것이므로, 원고가 가집행선고부 판결에 기하여 피고로부터 인도받은 유체동산에 대하여 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락 받아 점유함으로써 원고가 그 점유를 상실한 이상, 피고는 원고에 대하여 그 유체동산 자체를 가지급물의 반환으로 구할 수 없습니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결, 2000. 4. 7. 선고 99다68768 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 귀하의 가지급물반환 신청은 기각될 것으로 보이고, 본안판결의 확정 후 원고에 대하여 부당이득반환청구 또는 손해배상청구를 하여야 할 것입니다.", "id": "166"}
{"title": "상고심에서 가집행선고로 인한 가지급물반환 신청을 할 수 있는지 여부", "question": "제가 1억 원의 지급을 구하는 손해배상청구소송을 당하여 제1심에서 패소하였고, 패소판결에는 가집행이 선고되었습니다. 원고가 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 강제집행을 할 태세를 보여 1억 원을 지급하고 항소하였는데, 항소가 기각되어 다시 상고를 하였습니다. 그런데 상고심에서 파기환송될 것 같은데, 제가 상고심에 가지급물반환 신청을 할 수 있을까요?", "answer": "(1) [가지급물반환 신청] 상소심이 가집행선고를 붙인 하급심 판결을 바꾸는 경우에, 피고는 법원에 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하도록 신청할 수 있습니다(민사소송법 제215조제2항). 이러한 민사소송법 제215조제2항의 가지급물반환 신청은 ‘소송 중의 소’의 일종으로서 그 성질은 ‘예비적 반소’입니다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다19647 판결).\n  (2) [상고심에서도 가지급물반환 신청이 가능한지 여부] 민사소송법 제215조제2항의 가지급물반환 신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안 심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있게 함으로써 반소나 별소를 제기하는 비용과 시간 등을 절약할 수 있게 하려는 제도로서, 그 신청은 집행을 당한 채무자가 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 상소심에서 그 변론종결 전에 함이 원칙이고, 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판단을 위하여서는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데, 상고심은 법률심이어서 과연 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리확정할 수 없기 때문에 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 상고심에서는 원칙적으로 허용되지 아니합니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다36617 판결, 2000. 2. 25. 선고 98다36474 판결).\n  (3) [가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우 가지급물반환 신청의 방법] 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 비록 대법원에서 그 판결이 파기됨으로써 비로소 그 가집행선고가 실효되기에 이른 것이기는 하나, 원칙적으로 가지급물반환 신청이 허용되지 아니하는 점에 비추어, 이러한 경우에는 환송 후 항소심 법원에 대하여도 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환신청을 할 수 있습니다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결).", "id": "167"}
{"title": "강제경매개시결정 전 채무자가 사망한 경우의 강제집행 방법", "question": "저는 지인한테 1,800만원을 빌려주고 이 돈을 받지 못해 소액심판을 제기하여 승소하였으나, 채무자의 재산을 파악하지 못하여 강제집행을 미루고 있던 중 채무자가 사망하였고 상속인들 또한 별다른 재산이 없어 강제집행을 못하고 있었습니다. 그런데 최근에 채무자명의로 된 집과 대지를 발견하여 강제집행을 하려고 하는데, 아직 상속인들 앞으로 소유권이전등기가 되어 있지 않은 상태입니다. 이 경우 제가 위 재산에 강제집행 하려면 어떻게 해야 하는지요?", "answer": "(1) [사망자를 집행채무자로 하여 강제경매를 진행한 경우] 사망자를 집행채무자로 하여 강제경매를 신청하여 사망사실을 간과하고 경매개시결정이 났다고 하더라도, 사망자에게 개시결정이 송달되었다면 그 송달은 무효라 할 것이고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 계속 진행할 수 없으며(대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정, 1997. 6. 10.자 97마814 결정), 따라서 사망사실을 간과하고 강제경매신청을 하여 개시결정이 난 후 사망사실이 밝혀지면 개시결정은 취소되고 강제경매신청은 각하될 것입니다.\n  (2) [승계집행문 부여신청] 강제집행을 할 수 있다는 문구를 집행문이라고 하는데, 이러한 문구를 판결정본의 끝에 덧붙여 적어 달라고, 제1심 법원에 신청을 하면 됩니다(민사집행법 제28.29조). 이 때 판결에 표시된 채무자가 사망하였다고 말하고, 채무자의 제적등본과 상속인들의 가족관계증명서 및 주민등록등본으로써 상속인들의 상속사실을 증명하면, 법원이 판결에 표시된 채무가 채무자의 상속인에게 승계되었다는 취지의 승계집행문을 내어 줍니다(민사집행법 제31조).\n  (3) [상속등기 대위신청] 상속인들을 상대로 승계집행문을 부여받아, 채권자대위권에 기하여 채무자명의의 부동산을 상속인들 명의로 대위상속등기를 한 다음에, 상속인들을 집행채무자로 하여 강제집행신청을 할 수 있습니다.", "id": "168"}
{"title": "담보권실행 경매개시결정 전 채무자가 사망한 경우 경매절차의 속행 여부", "question": "제가 지인한테 돈을 빌려주고 그 채권을 담보하기 위하여 채무자명의의 부동산에 근저당권을 설정 받았습니다. 그런데 위 채무가 변제되지 않아서 경매를 신청하였는데, 채무자가 경매개시결정 전에 사망하였고 그 상속인들이 상속등기를 하지 않고 있음을 알게 되었습니다. 이 경우 제가 신청한 경매절차는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [담보권실행을 위한 경매신청 시 소유자의 사망사실이 확인된 경우] 담보권실행을 위한 경매신청 시에 소유자의 사망사실 및 상속인들의 적법한 상속포기신고사실이 확인될 경우에는 상속재산관리인을 상대로 하지 않는 이상 사망자나 상속인들을 상대로 한 경매신청은 부적법하여 각하될 것입니다. 따라서 소유자에 관하여 담보권실행을 위한 경매신청 전에 상속이 개시되었으나 그 상속등기가 되지 아니한 경우에는 대위에 의한 상속등기(부동산등기법 제52조)를 하고 그 상속인을 소유자로 하여 경매신청을 하여야 함이 원칙입니다.\n  (2) [담보권실행을 위한 경매신청 시 이미 소유자가 사망하였는데 이를 간과하고 경매개시결정을 한 경우] 담보권실행을 위한 경매신청 시 이미 소유자가 사망하였는데 이를 간과하고 경매개시결정을 한 때에는 그 소유자의 표시를 경정하면 족하고, 개시결정을 취소하고 신청을 각하하여야 하는 것은 아니며, 이미 담보권실행을 위한 경매개시결정을 한 후에는 채권자의 상속대위등기촉탁신청은 받아들일 수 없을 것입니다.\n  (3) [담보권실행을 위한 경매에서 채무자인 소유자가 경매신청 후 경매개시 전에 사망한 경우 매각허가결정의 효력 여부] 부동산에 대한 근저당권의 실행을 위한 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였다고 하더라도 그 재산상속인들이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 자신을 이해관계인으로 취급하여 줄 것을 신청하지 아니한 이상 그 절차를 속행하여 저당 부동산의 낙찰을 허가하였다고 하더라도 그 허가결정에 위법이 있다고 할 수 없습니다(대법원 1988. 3. 2.자, 88마45 결정, 1998. 12. 23.자 98마2509 결정). 강제경매의 경우 사망사실을 간과하고 강제경매신청을 하여 개시결정이 난 후 사망사실이 밝혀지면 개시결정이 취소되고 강제경매신청이 각하되는 것과 비교될 것입니다.\n  (4) [결론] 따라서 본건에서도 귀하가 신청한 담보권실행을 위한 경매신청사건은 채무자의 사망에도 불구하고 영향을 받지 않을 것이지만, 채무자의 사망신고가 되었다면 소유자의 표시를 채무자의 상속인으로 경정해두는 것이 좋을 것입니다.", "id": "169"}
{"title": "강제경매개시결정 후 채무자가 사망한 경우 강제집행 방법", "question": "제가 채무자에 대한 대여금 3,000만원에 대한 승소판결을 받아 채무자 소유 부동산에 대하여 강제경매를 신청하여 경매개시결정 되었습니다. 그런데 경매개시결정 후 채무자가 사망하였습니다. 이 경우 제가 신청한 강제경매절차는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [집행을 개시한 뒤 채무자가 죽은 경우] 강제집행을 개시한 뒤에 채무자가 죽은 때에는 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행하고, 채무자에게 알려야 할 집행행위를 실시할 경우에 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 아니하면 집행법원은 채권자의 신청에 따라 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 합니다(민사집행법 제52조). 즉 강제집행이 상속재산에 대하여 계속 진행되므로, 경매개시결정을 상속인에게 송달하며, 이 경우 상속인에 대한 승계집행문은 필요하지 않습니다. 그리고 상속인이 없거나 상속인의 소재가 불분명하면 특별대리인을 선임하여 그 자에게 송달하여야 합니다.\n  (2) [경매절차의 정지] 경매법원에서 집행채무자에게 매각기일을 통지하였는데 송달보고서에 채무자가 사망한 것으로 되어 있는 경우, 집행법원은 신청채권자에게 상대방의 사망사실 여부에 대한 조사와 당사자표시변경의 보정을 명하고, 신청채권자가 보정할 때까지 절차를 정지할 것입니다.\n  (3) [채무자표시변경의 보정] 집행채권자는 채무자의 제적등본과 상속인들의 가족관계증명서 및 주민등록등본으로써 사망사실을 소명하고 당사자표시변경의 보정을 하여야 할 것입니다.", "id": "170"}
{"title": "담보권실행 경매개시결정 후 채무자가 사망한 경우 경매절차의 속행 여부", "question": "제가 채무자에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 부동산에 설정된 근저당권에 기하여 경매신청을 하였는데, 경매개시결정이 나고 나서 채무자가 죽었습니다. 그런데 채무자의 상속인들은 사망신고도 하지 않고 있습니다. 이 경우 위 경매절차는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [담보권실행을 위한 경매에서 경매개시결정 후 채무자가 사망한 경우 경매절차의 속행 여부] 부동산에 대한 근저당권의 실행을 위한 경매는 그 근저당권설정등기에 표시된 채무자 및 저당부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였다고 하더라도 그 재산상속인들이 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 자신을 이해관계인으로 취급하여 줄 것을 신청하지 아니한 이상, 그 절차를 속행하여 저당부동산의 매각을 허가하였다고 하더라도 그 허가결정에 위법이 있다고 할 수 없습니다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다39131 판결, 1998. 12. 23.자 98마2509 결정).\n  (2) [담보권실행을 위한 경매에서 경매개시결정 후 채무자가 사망하였는데, 상속인들이 상속등기를 게을리하여 등기부상의 사망자 주소로 경매기일통지가 송달된 경우 송달의 효력 여부] 등기부에 기입된 부동산의 권리자가 사망하여 이해관계인의 지위를 승계한 상속인들이 등기부상 상속등기를 게을리 하여 경매기일통지가 이미 사망한 등기부상 권리자의 주소에 등기우편으로 송달된 경우, 가령 그 상속인들이 송달된 주소에 아무도 살고 있지 아니하여 그 경매기일통지를 받지 못하였다 하더라도 그 송달은 발송 시에 상속인들에 대한 송달로서 효력을 발생하고, 그로 인하여 상속인들이 경매절차에 참가할 권리가 박탈되었다 하더라도 그 경매절차가 위법하다고 볼 수 없습니다(대법원 1995. 9. 6.자 95마372 결정).\n  (3) [경매절차의 속행] 경매법원에서 집행채무자에게 매각기일을 통지하였는데 송달보고서에 채무자가 사망한 것으로 되어 있는 경우, 강제경매에 있어서는 집행법원이 신청채권자에게 상대방의 사망사실 여부에 대한 조사와 당사자표시변경의 보정을 명하고, 신청채권자가 보정할 때까지 절차를 정지하지만, 담보권실행을 위한 경매라면 경매절차를 그대로 진행할 수 있습니다.\n  (4) [채무자표시변경의 보정 여부] 강제경매의 경우 신청채권자는 반드시 채무자표시의 변경을 보정해야 하지만, 담보권실행을 위한 경매의 경우에는 설령 당사자표시정정의 보정을 하지 않았다고 하여도 위 경매절차는 영향을 받지 않을 것입니다.", "id": "171"}
{"title": "사망한 자를 채무자로 한 담보권실행 경매 시 시효중단의 효력이 있는지 여부", "question": "제가 영업상 거래하는 채무자에 대한 물품대금채권에 대한 담보로 채무자 명의의 부동산에 설정된 근저당권을 실행하는 경매를 신청하였는데, 당시 채무자는 이미 사망하였고 경매는 계속 진행되어 물품대금의 일부를 배당받는데 그쳤습니다. 그러고 나서 그 상속인들에 대하여 집행 가능한 재산을 찾을 수 없어 방치하고 있던 중 변제기로부터 4년(경매종료 후 2년)이 된 시점에서 채무자의 상속인 중 한 사람이 재산을 소유하고 있는 것을 알게 되어 그자를 상대로 상속된 채무의 지급을 청구하려고 하는데, 소멸시효기간은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [담보권실행을 위한 경매개시결정이 소멸시효 중단사유가 되는지 여부] 소멸시효는 청구, 압류 또는 가압류, 가처분, 승인의 사유로 인하여 중단되고(민법 제168조), 경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 하므로(민사집행법 제83조제1항, 제268조), 담보권실행을 위한 경매의 개시결정은 소멸시효의 중단사유가 될 것입니다.\n  (2) [사망한 사람을 채무자로 한 담보권실행을 위한 경매절차가 진행된 경우, 담보권실행을 위한 경매가 상속인들에 대하여 시효중단의 효력을 가지는지 여부] 압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없으므로(민법 제176조), 사망자를 채무자로 한 담보권실행을 위한 경매에 상속인들에 대하여 소멸시효중단의 효력을 인정할 수 없습니다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다15537 판결).\n  (3) [소멸시효의 진행] 따라서 귀하가 별도로 상속인들에 대하여 소멸시효 중단조치를 취한 바가 없다면, 귀하의 물품대금채권은 3년의 단기소멸시효기간(민법 제163조제6호)이 도과하여 소멸시효가 완성되었다고 할 것입니다.", "id": "172"}
{"title": "장래채권에 대한 압류 및 전부명령 후 판결정본의 재도부여를 할 수 있는지 여부", "question": "제가 채무자에 대한 대여금청구소송을 제기하여 승소판결이 확정되었고, 그 판결에 기한 집행문을 부여받아 채무자가 다니는 회사에 대하여 임금채권의 압류 및 전부명령을 받았습니다. 그런데 임금채권이 압류되자 채무자가 그 회사에서 퇴직하려고 하는데, 이 경우 제가 채무자의 다른 재산에 강제집행을 위하여 집행문의 재도부여를 받을 수는 없는지요?", "answer": "(1) [전부명령의 효과] 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보고, 다만 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제231조).\n  (2) [피압류채권이 그 존부 및 범위가 불확실한 장래의 채권인 경우에도 전부명령이 확정되면 제3채무자에 대한 송달 시에 소급하여 집행채권이 소멸하는지 여부] 전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고, 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생하는 것으로, 이 점은 피압류채권이 그 존부 및 범위를 불확실하게 하는 요소를 내포하고 있는 장래의 채권인 경우에도 마찬가지입니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다70716 판결, 2001. 9. 25. 선고 99다15177 판결, 2004. 9. 23. 선고 2004다29354 판결).\n  (3) [집행력 있는 판결정본에 터 잡아 장래 채권에 대한 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 경우, 집행력 있는 판결정본을 재도부여할 수 있는지 여부] 채권자가 집행문을 부여받아 채무자가 장래에 받게 될 봉급 등의 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다면 위 전부명령이 무효가 되지 않는 한 판결에 기한 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로, 채무자의 봉급 등의 장래 채권이 발생하지 않는다거나 채권자가 변제 받아야 할 채권액의 일부만에 한정하여 압류 및 전부명령을 받았다는 등의 사정이 주장 입증되지 않는 한, 같은 내용의 집행력 있는 판결정본을 채권자에게 재도부여한 것은 위법하다고 할 것입니다(대법원 1999. 4. 28.자 99그21 결정).\n  (4) [장래의 불확정채권에 대한 전부명령의 효력이 발생한 후 그 채권의 전부 또는 일부가 부존재하는 것으로 확정된 경우, 그 부존재하는 부분에 대한 전부명령의 효력] 장래의 채권에 대한 전부명령이 확정된 후에 그 피압류채권의 전부 또는 일부가 존재하지 아니한 것으로 밝혀졌다면, 민사집행법 제231조단서에 의하여 그 부분에 대한 전부명령의 실체적 효력은 소급하여 실효될 것입니다(대법원 2001. 9. 25. 선고 99다15177 판결, 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결).\n  (5) [결론] 따라서 본건에서 귀하는 채무자가 퇴직할 가능성이 있다는 사유로 집행력 있는 판결정본의 재도부여를 받기는 어려울 것이며, 다만 채무자가 채무를 변제하지 않은 상태에서 퇴직하게 된다면 잔여부분에 대한 전부명령의 효력은 소급하여 실효가 되므로 이때에는 판결정본의 재도부여가 가능할 것입니다.", "id": "173"}
{"title": "점유이전금지가처분 결정 후 점유한 자를 강제퇴거 시킬 수 있는지 여부", "question": "제가 제 소유건물을 임대를 놓았는데, 임차인이 계약만료 후에도 건물을 명도하지 않아 점유이전금지가처분 후 명도청구소송에서 승소하였습니다. 그런데 임차인이 점유이전금지가처분 후 위 건물을 제3자에게 무단전대하고서 퇴거하였습니다. 이 경우 제가 현재의 점유자를 강제로 퇴거시킬 수 있나요?", "answer": "(1) [변론종결 전의 승계인] 변론종결 전의 승계인에게는 판결의 효력이 미치지 아니하므로(민사소송법 제218조제1항 반대해석) 인도청구의 본안소송 중 목적물의 점유가 이전되면 그대로 본안소송에서 패소할 수밖에 없고, 새로이 그 제3자를 상대로 하여 소송을 제기하든지 아니면 민사소송법 제82조 등에 의하여 그 제3자에게 소송을 인수시켜 소송을 유지할 수밖에 없습니다.\n  (2) [점유이전금지가처분의 효력] 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일 뿐, 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아닙니다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결).\n  (3) [점유이전금지가처분결정 이후 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있는지 여부] 가처분 이후에 가처분채무자로부터 점유를 이전 받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐입니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결).\n  (4) [승계집행문 부여신청] 따라서 본건에서 귀하는 임차인에 대한 건물명도청구소송의 확정판결에 승계집행문을 부여받아 명도집행을 하여야 하고, 그러한 절차 없이 제3자를 강제로 퇴거시킬 수는 없습니다. 원래 승계집행문(민사집행법 제31조)은 변론종결 후의 승계인(민사소송법 제218조)에 관한 제도인데, 점유이전금지가처분결정에 의하여 채무자가 항정됨으로써 변론종결 전의 승계인에 대하여도 승계집행문이 부여될 수 있게 된 것입니다.", "id": "174"}
{"title": "이혼과 동시에 재산분할을 명할 경우 가집행선고가 가능한지 여부", "question": "제가 제 남편을 피고로 이혼소송을 제기하면서 재산분할청구를 병합하여 청구하였습니다. 그런데 제가 청구한 대로 인용된다고 하여도 남편이 항소하여 판결의 확정을 지연시킬 텐데, 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 경우에도 가집행선고가 가능한지요?", "answer": "(1) [재산분할] 협의이혼 또는 재판상이혼으로 혼인관계가 해소됨에 따라 부부의 일방이 타방에게 하는 재산적 급여의 하나로서, 당사자의 협의로 분할의 액수와 방법을 정하는 것이 원칙이고, 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 이를 정하게 됩니다(민법 제839조의2, 제843조).\n  (2) [이혼소송과 병합하여 재산분할청구를 하여 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 경우 가집행선고를 붙일 수 있는지 여부] 민법상의 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것이므로, 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허용할 수는 없습니다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결, 2001. 9. 25. 선고 2001므725, 732 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에 있어서도 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 경우에 가집행선고는 되지 않을 것입니다.", "id": "175"}
{"title": "가압류집행 후 부동산 이전 시 가압류의 처분금지적 효력의 범위", "question": "제가 채권을 보전하기 위하여 채무자 소유 부동산을 다른 선순위의 부담이 없는 상태에서 가압류 하였는데, 채무자가 그 부동산을 매도하였고 새로운 소유자가 근저당권을 설정하였습니다. 이후 위 근저당권자가 담보권실행 경매신청을 제기하였는데, 저는 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [가압류의 처분금지적 효력] 가압류채무자가 가압류된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 그 처분자체가 절대적으로 무효가 되는 것은 아니고 가압류채권자와의 관계에서만 상대적으로 무효가 되고(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2570 판결), 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서 처분금지적 효력이 미칩니다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결).\n  (2) [채무자에 대한 승소판결로써 강제경매신청을 하는 방법] 채무자에 대하여 소를 제기하여 그 승소판결로써 가압류를 본압류로 전이시키고 강제경매신청을 할 수 있습니다. 법원은 현소유자의 채권자가 신청한 경매절차를 사실상 정지하고 귀하의 경매절차를 먼저 진행시킨 후 그 매수인이 매각대금을 납부한 때에는 종전 경매절차를 취소하고 매각대금을 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서 귀하의 채권에 먼저 배당하게 될 것입니다.\n  (3) [본압류로서 강제경매신청을 하지 않고 종전 경매절차에서 배당을 받는 방법] 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 가압류채권자가 우선적인 권리를 행사할 수 있고, 제3취득자의 채권자들은 이를 수인하여야 하므로 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있습니다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결). 다만 이 경우에도 채무자에 대한 승소판결 등의 집행권원이 있어야 합니다.\n  (4) [경매절차에서 매각이 된 경우 가압류등기의 말소촉탁] 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있지만 매수인이 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 가압류의 효력이 소멸되지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없고, 따라서 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 그 소멸 여부를 판단하여야 합니다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다8682 판결).", "id": "176"}
{"title": "담보권실행경매 신청 후 신청채권자가 청구금액을 확장할 수 있는지 여부", "question": "제가 채무자의 부동산에 채권최고액 8,000만원인 제1순위 근저당권을 설정 받았는데, 위 부동산에는 제2순위, 제3순위 근저당권이 설정되어 있었습니다. 그런데 제가 위 채권 중 4,000만원에 대하여는 지급기한을 연장해 주어 4,000만원에 대해서만 경매신청을 하였다가, 경매가 진행되던 중 잔액 4,000만원에 대한 변제기한도 도래하여 채권계산서를 제출할 때 위 잔액까지 추가하여 제출하였습니다. 이 경우 추가한 금액까지 배당받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [경매절차 중에 청구금액을 확장할 수 있는지 여부] 경매채권자가 경매신청서에 피담보채권의 원금 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매신청 하였을 경우에는 경매채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 경매채권자는 배당단계에서 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결, 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결). 그리고 이것은 피담보채권 중 일부채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에도 마찬가지라 할 것입니다(대법원 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결).\n  (2) [후순위채권자들에게 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부] 경매신청서에 기재된 청구금액을 기초로 배당표가 작성되고, 확장하려는 채권의 해당 금원이 후순위채권자들에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없습니다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결, 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결).\n  (3) [이중경매신청] 따라서 추가하려는 채권에 대하여 배당요구의 종기까지 이중경매신청을 하여야 하며, 이 경우 현금화 절차는 먼저 개시결정을 한 경매절차에 따라 실시하게 되고, 제2의 경매신청된 채권에 대하여는 배당요구의 효력이 인정될 것입니다(민사집행법 제87조, 제148조 제1호).", "id": "177"}
{"title": "채권계산서에 부대채권을 증액하여 청구금액을 확장할 수 있는지 여부", "question": "제가 채무자의 부동산에 대하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하면서 경매신청서에 경매청구채권으로 원금과 경매신청 시까지의 지연손해금을 표시하였습니다. 그런데 이 경우 경매신청 후의 지연손해금을 채권계산서를 제출하는 방법으로 확장할 수 있는지요?", "answer": "(1) [담보권실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 청구금액을 채권계산서에 의하여 확장할 수 있는지 여부] 담보권실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 배당을 받을 금액은 경매신청서에 처음 기재한 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 청구금액확장신청서나 채권계산서를 제출하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 없습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결).\n  (2) [신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 ‘부대채권’을 표시한 경우 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 있는지 여부] 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에는 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지되지는 않습니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결).\n  (3) [계산서제출의 최고] 배당기일이 정하여진 때에 법원사무관이 각 채권자에 대하여 채권의 원금.배당기일까지의 이자, 그 밖의 부대채권 및 집행비용을 적은 계산서를 1주 안에 법원에 제출할 것을 최고하도록 되어 있습니다(민사집행규칙 제81조).\n  (4) [결론] 따라서 본건에서도 귀하는 민사집행규칙 제81조에 따라 정해지는 기간까지 지연손해금의 부대채권을 채권계산서를 제출하는 방법으로 확장할 수 있을 것입니다.", "id": "178"}
{"title": "담보권실행경매에서 신청채권자가 다른 채권으로 교환할 수 있는지 여부", "question": "채무자의 부동산에 대하여 제가 두 개의 채권에 관한 제1순위 근저당권자이고, 제2순위 및 제3순위 근저당권이 설정되어 있는데, 제가 하나의 채권만을 기재하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하였습니다. 그런데 경매절차 중 채무자가 저에게 경매신청 시의 청구금액 중 일부를 변제하였는데, 제가 그 변제부분을 제1순위 근저당권의 담보범위 내의 다른 채권으로 변경하는 채권계산서를 제출할 수 있는지요? 경매신청 시 청구하지 않았다가 변제된 다른 채권 대신 변경신청한 부분이 제2순위 근저당권채권보다 우선하여 배당을 받을 수 있나요?", "answer": "(1) [담보권실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 청구금액을 채권계산서에 의하여 확장할 수 있는지 여부] 담보권실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 배당을 받을 금액은 경매신청서에 처음 기재한 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자가 이중경매신청을 할 수 있는 것은 별론으로, 청구금액확장신청서나 채권계산서를 제출하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 없습니다((대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결).\n  (2) [신청채권자가 당해 근저당권의 다른 피담보채권을 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 다른 채권으로 교환할 수 있는지 여부] 경매신청서에 특정의 피담보채권을 기재함으로써 이를 청구채권으로 표시하였다고 하더라도 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우에는 그 다른 채권을 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 그 다른 채권으로 교환하는 등 청구채권을 변경할 수 있으며, 다만 변경 후의 피담보채권액이 경매신청서에 기재되어 있는 청구채권액을 초과하는 때에는 그 초과하는 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없습니다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결, 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서, 귀하가 ‘제1순위 근저당권이 담보하는 범위 내의 채권’을 경매신청 시 청구하지는 않았다고 하더라도, 배당요구의 종기 이전에 경매신청 시 청구한 금액의 한도 내에서 변제된 다른 채권에 대신하여 변경 신청하였다면, 그 부분을 제1순위로 배당받을 수 있습니다.", "id": "179"}
{"title": "채무가 변제된 담보권이 실행된 경매절차에 대하여 이의를 제기하는 방법", "question": "제가 1억 원을 빌리면서 제 소유 주택에 채권최고액 1억5,000만원의 근저당권을 채권자에게 설정하였습니다. 그 후 여러 차례 나누어 원금과 이자를 모두 지급하였는데, 깜빡 잊고 근저당권설정등기를 말소하지 않았습니다. 그런데 2년이 지난 뒤 채권자가 말소되지 않은 근저당권을 근거로 저의 주택에 담보권실행을 위한 경매를 신청하였습니다. 이 경우 어떻게 대항해야 하는지요?", "answer": "(1) [저당권의 부종성] 저당권으로 담보한 채권이 소멸한 때에는 저당권도 소멸합니다(민법 제369조). 원칙적으로 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 있지만(민법 제186조), 법률의 규정에 의한 득실변경은 등기를 요하지 않으므로(민법 제187조), 근저당권으로 담보된 채권이 모두 변제된 경우 근저당권설정등기를 말소하지 않아도 그 근저당권은 소멸합니다.\n  (2) [경매개시결정에 대한 이의신청 및 경매절차정지신청] 담보권이 소멸되었다는 사실을 이유로 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고(민사집행법 제265조, 제86조), 별도로 경매절차정지신청을 하여야 합니다(민사집행법 제86조제2항).\n  (3) [청구이의에 준하는 본안소송의 제기] 이의신청만으로는 종국적인 해결을 할 수 없으므로 채무부존재확인이나 저당권부존재확인 또는 저당권설정등기말소 청구소송을 본안으로 제기하고, 잠정처분으로서 경매정지명령(민사집행법 제46조제2항)을 받아 경매법원에 정본을 제출하여 그 경매절차를 정지시켜야 할 것입니다(민사집행법 제49조제2호).\n  (4) [일반가처분절차에 의하여 경매절차를 정지시킬 수 있는지 여부] 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 집행정지명령을 받거나, 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 민사집행법 제300조에 의한 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없습니다(대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정, 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정).", "id": "180"}
{"title": "집행관이 유체동산의 집행을 거절할 경우 이의를 제기하는 방법", "question": "제가 채무자에 대해 승소확정판결을 받고 판결정본에 기하여 유체동산의 강제집행을 집행관에게 신청하였습니다. 그런데 집행을 위임받은 집행관은 채무자가 기계 등 유체동산을 이미 타인에게 양도담보로 제공한 것이라고 주장하였기 때문에 집행할 수 없다고 합니다. 그런데 채무자는 말로만 위와 같이 주장할 뿐이고, 양도담보를 증명할 만한 어떠한 증거자료도 제시하지 않았는데, 이러한 경우 집행관의 수임거절에 대하여 이의를 제기할 수 있는지요?", "answer": "(1) [동산집행에 있어 집행관이 적법하게 압류할 수 있는 물건의 범위] 동산집행에 있어서 채무자가 점유하고 있는 물건은 그의 소유일 개연성이 많으므로, 집행관은 외형상 제3자의 소유임이 명백한 경우를 제외하고는 실체적인 소유권의 존부를 조사하지 않고 적법하게 압류할 수 있고, 만약 타인 소유물을 압류했을 때에는 실질적인 소유자가 제3자 이의의 소를 제기하여 그 집행을 배제할 수 있을 뿐입니다(서울지법 동부지원 1986. 12. 13.자 86타15782 결정).\n  (2) [집행 당시 채무자가 압류대상 동산이 제3자의 소유임을 고지하였으나 이를 추정할 만한 근거자료를 제시하지 않은 경우] 긴급을 요하는 유체동산에 대한 강제집행에 있어서 집행 당시 채무자나 제3자가 그 물건이 점유자의 소유가 아니라고 추정할 만한 상당한 증거자료를 제시하지 아니하는 한 채무자나 제3자가 집행에 참여한 채권자나 그 대리인에게 집행 대상 물건이 제3자의 소유라고 주장한다고 하여 채권자에게 그 물건에 대하여 강제집행을 포기하거나 그 물건이 제3자의 소유인지 여부를 확인한 후에 강제집행의 실시여부를 결정하도록 요구할 수는 없습니다(대구지법 1997. 7. 8. 선고 96가합28282 판결).\n  (3) [집행에 관한 이의신청] 따라서 본건에서 압류대상 목적물이 채무자의 소유가 아니라고 추정할 만한 상당한 증거자료를 제시된 바가 없음에도 집행관이 집행을 거절한 것이라면, 법원에 집행관의 수임거절에 대한 이의신청을 할 수 있습니다(민사집행법 제16조제3항).", "id": "181"}
{"title": "재매각기일 전 대금을 납부할 경우 재매각절차가 취소되는지 여부", "question": "제가 법원의 경매절차에서 매각하는 주택 1동을 매수하였는데, 대금지급기한을 지키지 못해서 법원이 위 주택의 재매각을 명하였습니다. 이 경우 제가 지금이라도 대금을 마련하여 납부한다면, 위 주택을 취득할 수 있는지요?", "answer": "(1) [재매각] 매수인이 대금지급기한까지 그 의무를 완전히 이행하지 아니하였고, 차순위매수신고인이 없는 때에는 법원은 직권으로 부동산의 재매각을 명하여야 하며(민사집행법 제138조제1항), 차순위매수신고인이 있을 경우에는 차순위매수신고인에 대한 매각허가여부를 결정하여야 합니다(민사집행법 제137조 제1항).\n  (2) [대금지급으로 인한 재매각 취소] 매수인이 재매각기일의 3일 이전까지 대금, 그 지급기한이 지난 뒤부터 지급일까지의 대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 따른 지연이자와 절차비용을 지급한 때에는 재매각절차를 취소하여야 하고, 이 경우 차순위매수신고인이 매각허가결정을 받았던 때에는 위 금액을 먼저 지급한 매수인이 매매목적물의 권리를 취득합니다(민사집행법 제138조제3항). 여기서 ‘재매각기일의 3일 이전까지’라 함은 재매각기일의 전일로부터 소급하여 3일이 되는 날의 전일까지를 의미하는 것이 아니라 재매각기일의 전일로부터 소급하여 3일이 되는 날(즉, 3일째 날이 포함)까지를 의미합니다.\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우에도 재매각기일 3일 이전까지 대금 등을 납부한다면 위 주택의 소유권을 취득하게 될 것이고, 다만 차순위매수신고인이 매각허가를 받았다면 그 차순위매수신고인보다 먼저 대금 등을 납부하여야 합니다.", "id": "182"}
{"title": "채무자 재산명시제도", "question": "제가 대여금청구소송에서 승소확정판결을 받았는데, 채무자의 재산관계를 파악할 수 없어 강제집행을 하지 못하고 있습니다. 주위에서는 채무자의 재산을 파악하는 방법이 있다고 하는데 어떠한 것이 있는지요?", "answer": "(1) [재산명시신청] 금전의 지급을 목적으로 하는 집행권원에 기초하여 강제집행을 개시할 수 있는 채권자는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원에 채무자의 재산명시를 요구하는 신청을 할 수 있으며, 집행력 있는 정본과 강제집행을 개시하는데 필요한 문서를 붙여야 합니다(민사집행법 제61조). 다만 가집행선고부 집행권원의 경우에는 신청할 수 없습니다.\n  (2) [재산명시명령과 이의신청] 재산명시신청에 정당한 이유가 있는 때에는 법원은 채무자에게 재산상태를 명시한 재산목록을 제출하도록 명하고(민사집행법 제62조), 채무자는 재산명시명령을 송달받은 날부터 1주 이내에 이의신청을 할 수 있습니다(민사집행법 제63조).\n  (3) [재산명시기일의 실시] 채무자의 이의신청이 없거나 이를 기각한 때에는 법원은 재산명시기일을 정해서 채무자로 하여금 법원에 출석하게 하고, 선서 후 재산목록을 제출하게 합니다(민사집행법 제64조, 제65조).\n  (4) [재산목록의 열람복사] 채무자에 대하여 강제집행을 개시할 수 있는 채권자는 재산목록을 보거나 복사할 것을 신청할 수 있습니다(민사집행법 제67조).\n  (5) [결론] 1. 재산명시명령이 채무자에게 송달되지 아니하여 공시송달 요건에 해당하는 경우, 2. 채무자가 제출한 재산목록의 재산만으로는 집행채권의 만족을 얻기에 부족한 경우, 3. 재산명시절차에서 채무자의 불출석, 재산목록 제출 거부, 선서 거부 또는 거짓의 재산목록을 낸 경우에 채권자는 재산명시절차 관할 법원에 개인의 재산 및 신용에 관한 전산망을 관리하는 공공기관, 금융기관, 단체 등에 채무자명의의 재산에 관하여 조회를 신청할 수 있습니다(민사집행법 제74조제1항).", "id": "183"}
{"title": "재산명시명령이 송달된 때 소멸시효가 중단되는지 여부", "question": "제가 대여금청구소송의 승소확정판결을 받은 후 10년이 다되어 강제집행 할 재산을 파악하기 위하여 재산명시신청을 하여 채무자에게 송달되었고, 재산목록이 제출되었으나 집행할만한 재산이 전혀 없습니다. 그런데 제가 재산명시신청을 하여 그 결정이 채무자에게 송달된 후 1개월이 경과된 때에 위 판결의 확정시로부터 10년이 경과되었는데, 이 경우 시효중단을 위하여 다시 소송을 제기하면 소멸시효가 중단되는지요?", "answer": "(1) [재산명시신청과 시효중단] 재산명시신청은 강제집행의 중간적 단계의 절차에 불과하여 민법 제168조제2호 소정의 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력까지 인정될 수는 없고, 최고로서의 효력은 인정될 수 있습니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결).\n  (2) [결론] 따라서 본건에서 귀하는 재산명시결정이 채무자에게 송달된 후 6월내에 소송을 제기하면 소멸시효가 중단될 것이고(민법 제174조), 다시 시작되는 소멸시효기간은 그 판결의 확정시로부터 10년이 될 것입니다.", "id": "184"}
{"title": "채무불이행자명부 등재제도", "question": "제가 대여금청구소송을 하여 승소판결문까지 받았는데, 채무자가 재산전부를 타인명의로 빼돌려 강제집행을 하지 못한 채 2년이 흘렀습니다. 채무자는 타인명의로 사업을 계속하면서도 자신은 재산이 없다고 합니다. 이 경우 채무자를 제재할 수 있는 방법은 없는지요?", "answer": "(1) [채무불이행자명부 등재신청] 1. 금전의 지급을 명한 집행권원이 확정된 후 또는 집행권원을 작성한 후 6월 이내에 채무를 이행하지 아니하는 때(다만, 가집행선고부 판결 등은 제외) 또는 2. 재산명시기일 불출석, 재산목록 제출거부, 선서거부, 거짓의 재산목록을 낸 때에 채권자는 채무자를 채무불이행자명부에 올리도록 신청할 수 있습니다(민사집행법 제70조제1항).\n  (2) [관할] 불이행의 경우에는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이, 재산명시절차의 경우에는 재산명시절차를 실시한 법원이 관할하게 됩니다(민사집행법 제70조제3항).\n  (3) [등재신청에 대한 재판] 채무불이행자명부 등재신청이 정당한 이유가 있는 때에는 법원은 채무자를 채무불이행자명부에 올리는 결정을 하여야 하고, 이유 없거나 쉽게 강제집행할 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유가 있는 때에는 결정으로 기각하며, 법원의 결정에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있으나 이 경우 즉시항고는 집행정지의 효력이 없습니다(민사집행법 제71조).\n  (4) [명부의 비치] 채무불이행자명부는 등재결정을 한 법원에 비치하고, 채무자의 주소지 시·구·읍·면의 장에게 보내야 하며, 금융기관 및 금융기관 관련단체의 장에게 보내야 하며, 누구든지 보거나 복사할 것을 신청할 수 있는데, 다만 채무불이행자명부는 인쇄물 등으로 공표되어서는 안 됩니다(민사집행법 제72조).", "id": "185"}
{"title": "공정증서 정본상 지연손해금의 표시가 없는 경우 그에 대한 집행 여부", "question": "제가 금전을 대여하고 금전소비대차계약 공증을 받았는데, 그 공정증서 상 변제기까지의 이자는 기재하였으나, 지연손해금에 대하여는 아무런 표시를 하지 않았습니다. 이 경우 위 공정증서에 기하여 채무자의 제3자에 대한 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청할 경우 지연손해금에 대하여도 신청할 수 있는지요?", "answer": "(1) [집행권원으로서의 공정증서] 공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것에 기초하여 강제집행을 실시할 수 있습니다(민사집행법 제56조제4호).\n  (2) [집행권원인 집행력 있는 공정증서 정본 상 지연손해금채권에 대하여 아무런 표시가 없는 경우 지연손해금채권에 대한 강제집행청구가 가능한지 여부] 강제집행에 있어서 채권자가 채무자에 대하여 가지는 집행채권의 범위는 집행권원에 표시된 바에 의하여 정하여지므로, 집행권원 즉, 집행력 있는 공정증서 정본 상 차용원금채권 및 이에 대한 그 변제기까지의 이자 이외에 변제기 이후 다 갚을 때까지의 지연손해금채권에 대하여는 아무런 표시가 되어 있지 않는 한, 그 지연손해금채권에 대하여는 강제집행을 청구할 수 없습니다(대법원 1994. 5. 13.자 94마542, 543 결정).\n  (3) [별소의 제기] 따라서 본건에서 위 공정증서에 기한 채권압류 및 전부명령은 지연손해금에 대하여는 그 효력이 미치지 않으며, 지연손해금에 관하여 집행을 하려면 별도로 소송을 제기하여 승소판결을 받아야 할 것입니다.", "id": "186"}
{"title": "가집행판결에 대한 강제집행정지 시 공탁한 담보의 피담보채무의 범위", "question": "제가 경매절차에서 매수한 주택의 대항력 없는 임차인을 상대로 건물명도 및 명도 시까지의 차임상당의 지급을 청구하는 소송을 제기하여 가집행선고부 승소판결을 받았습니다. 그런데 그 임차인이 항소하면서 강제집행정지를 신청하여 금전을 공탁하고 강제집행이 정지되도록 하였는데, 제가 항소심에서도 승소하여 그 확정판결에 기하여 정지기간 동안의 차임상당에 대한 임차인의 공탁금회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받은 후 임차인을 대위하여 담보취소신청을 함과 동시에 채권자로서 위 담보취소에 동의하여 담보취소결정을 받았습니다. 그런데 저의 채권압류 및 전부명령이 있기에 앞서 임차인의 다른 채권자가 위 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았으며, 그 후 위 공탁금이 집행공탁 되었습니다. 이 경우 배당절차에서 저와 다른 채권자가 위 공탁금에서 안분배당을 받게 되는지요?", "answer": "(1) [강제집행정지를 위한 공탁금에 대한 채권자의 권리] 강제집행정지를 위하여 제공된 담보에 관하여 채권자는 ‘질권자와 동일한 권리’를 가집니다(민사집행법 제19조제3항, 민사소송법 제123조). 즉 임차인의 강제집행정지를 위한 공탁금에 대하여 귀하는 강제집행정지로 인하여 발생된 손해배상채권으로 ‘질권자와 동일한 권리’를 가지게 됩니다.\n  (2) [건물의 명도집행이 지연됨으로써 집행정지기간 내에 발생한 차임상당의 손해가 집행정지를 위한 공탁금의 피담보채무가 되는지 여부] 건물명도 및 그 명도 시까지의 차임상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 건물의 명도집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생된 차임상당의 손해가 포함되고, 그 경우 차임상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체는 아니므로 명도집행정지를 위한 공탁금의 피담보채무가 될 것입니다(대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결, 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결).\n  (3) [질권자로서 우선변제] 따라서 본건에서 귀하의 압류 및 전부명령은 다른 채권자의 압류 후에 발하여진 것이지만, 압류 및 전부의 효력은 유효하고, 귀하는 집행정지기간 내에 발생된 차임상당의 손해배상청구권으로 위 공탁금회수청구권에 대하여 ‘질권자와 동일한 권리’를 가지게 되므로 임차인의 다른 채권자의 채권보다 우선변제 받을 것입니다.", "id": "187"}
{"title": "직접점유자에 대한 인도 집행 후 간접점유자의 강제집행정지 신청이 적법한지 여부", "question": "제가 건물주로부터 상가를 임차하여 임대인의 동의를 받고 전대를 하였는데, 따로 서류를 작성해 놓지는 않았습니다. 그런데 임대인이 변심하여 자기가 직접 영업을 할 요량으로 제가 무단전대를 하였다는 이유로 저와 전차인을 피고로 하여 건물명도청구의 소송을 제기하여 제1심에서 가집행선고부 판결을 받아 직접점유자인 전차인에 대하여 위 상가의 명도집행을 하였습니다. 그래서 제가 제1심 판결에 불복하여 항소하면서 강제집행정지신청을 하였는데, 이 경우 강제집행정지결정을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [간접점유자 및 직접점유자에 대한 집행권원을 가진 채권자가 직접점유자에 대하여 부동산 인도집행을 마친 후, 간접점유자의 강제집행정지신청이 적법한지 여부] 현실적으로 직접점유자에 대하여 인도집행을 함으로써 간접점유자에 대한 인도집행을 한꺼번에 할 수밖에 없으므로, 직접점유자에 대하여 부동산에 대한 인도집행을 마치면 간접점유자에 대하여도 집행을 종료한 것으로 보아야 할 것이고, 또한 강제집행정지는 집행종료 후에는 허용되지 아니합니다(대법원 2000. 2. 11.자 99그92 결정).\n  (2) [손해배상청구의 별소] 본건에서 귀하가 강제집행정지신청을 하였더라도 강제집행정지결정을 받을 수 없으므로, 항소심에서 승소한 다음, 임대인을 상대로 위와 같은 강제집행으로 인하여 발생한 손해배상을 청구할 수밖에 없을 것입니다.", "id": "188"}
{"title": "변론종결 전 상계적상 채권을 변론종결 후 상계표시한 경우 청구이의 사유인지 여부", "question": "제가 거래처로부터 물품대금청구소송을 당하여 패소확정되었는데, 당시 거래처에 대한 대여금채권의 변제기가 도래하여 상계주장이 가능하였음에도 상계주장을 하지 못해 패소하였고, 변론종결 후에서야 상계하겠다는 의사표시를 내용증명우편으로 하였습니다. 그런데 상대방이 저의 상계주장을 무시하고 위 확정판결에 기하여 제 소유의 부동산에 강제경매를 신청하였습니다. 이 경우 저는 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [청구이의의 소] 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 하고, 그 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 합니다(민사집행법 제44조).\n  (2) [채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었으나 상계의 의사표시는 그 변론종결 후에 한 경우, 적법한 청구이의 사유가 되는지 여부] 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 집행권원인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 집행권원인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사집행법 제44조제2항이 규정하는 ‘이의원인이 변론종결 후에 생긴 때’에 해당하는 것으로서, 당사자가 집행권원인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유가 될 것입니다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결).\n  (3) [강제집행정지] 따라서 청구이의의 수소법원에 강제집행정지신청을 하여 강제집행정지결정을 받아(민사집행법 제46조제2항), 그 결정정본을 경매법원에 제출하여 강제집행을 정지시켜야 할 것입니다(민사집행법 제49조제2호).", "id": "189"}
{"title": "집행권원 표시채무는 소멸되었으나 집행비용변상을 안한 경우의 집행력", "question": "제가 대여금채권의 승소확정판결에 기하여 채무자 소유 아파트에 대한 강제경매를 신청하여 경매가 진행되던 중, 채무자가 경매신청에 소요된 집행비용은 빼놓고 채무원금과 지연손해금만을 지급제시 하여 제가 수령을 거절하였습니다. 그러자 채무자가 위 채무원금 및 지연손해금만을 변제공탁한 후 청구이의의 소를 제기해왔습니다. 이 경우 채무자의 청구이의의 소가 인용될 수 있는지요?", "answer": "(1) [집행비용의 부담] 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받고, 강제집행의 기초가 된 판결이 파기된 때에는 채권자는 변상 받은 비용을 채무자에게 변상하여야 합니다(민사집행법 제53조).\n  (2) [집행권원에 표시된 채무는 소멸되었으나 집행비용을 변상하지 아니한 경우, 그 집행력 전부의 배제를 구할 수 있는지 여부] 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로, 따라서 집행권원에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 이상 당해 집행권원의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없습니다(대법원 1989. 9. 26. 선고 89다2356, 89다카12121 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결).\n  (3) [채권자에 대한 변제자의 공탁금액이 채무총액에 비하여 아주 근소하게 부족한 경우의 변제공탁의 유효여부] 채무총액 69,384,761원에서 248,816원이 부족한 69,135,945원을 공탁하였는데, 집행비용의 차이, 계산상 과오 등으로 인하여 근소한 부족금액이 발생하였던 것이고, 그 부족비율이 0.35%에 지나지 않는 경우 그 공탁은 그 공탁시점에서 신의칙상 유효한 것으로 볼 수 있다고 한 사례가 있습니다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871 판결).\n  (4) [결론] 그러므로 본건에서 채무자의 변제공탁에 경매수수료 등 집행비용이 포함되어 있지 아니하므로 위 변제공탁은 공탁으로서의 효력이 없다고 할 것이고, 따라서 채무자의 청구이의는 인용되기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "190"}
{"title": "근저당권의 실행비용이 채권최고액에 포함되는지 여부", "question": "제가 물품거래의 대금을 담보하기 위하여 채무자 소유 부동산에 제1순위 근저당권을 설정 받았는데, 그 뒤로 후순위 근저당권이 설정되었습니다. 그 후 채무자가 물품대금을 연체하여 제가 담보권실행을 위한 경매를 신청하여 위 부동산이 매각되었습니다. 그런데 저의 채권액은 위 근저당권의 채권최고액을 초과하는데, 그 채권최고액에 근저당권의 실행비용도 포함되는지요?", "answer": "(1) [근저당권] 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있고, 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니하며, 채무의 이자는 최고액 중에 산입하게 됩니다(민법 제357조).\n  (2) [집행비용의 부담] 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받고, 강제집행의 기초가 된 판결이 파기된 때에는 채권자는 변상 받은 비용을 채무자에게 변상하여야 하며, 담보권실행을 위한 경매절차에도 준용됩니다(민사집행법 제53조, 제275조).\n  (3) [결론] 민법 제357조 및 민사집행법 제53조에 비추어 근저당권의 실행비용(집행비용)은 근저당권의 채권최고액에 포함되지 아니하고, 매각대금에서 우선적으로 변제 받게 될 것입니다.", "id": "191"}
{"title": "선박경매과정에서 발생한 정박료 채권이 선박우선특권에 해당하는지 여부", "question": "저희회사 소유의 선박이 다른 회사의 선박의 과실로 발생된 선박충돌사고로 선박수리비 등 다액의 손해가 발생되어 다른 회사의 선박을 압류하여 경매개시 되었고, 선박감수보존명령을 받아 집행관에 의하여 감수보존처분이 집행되었습니다. 그런데 위 압류선박의 매각대금 및 이에 대한 배당기일까지의 이자 합계금이 저희가 청구한 감수보존비용에도 미치지 못하여 위 합계금은 저희회사의 감수보존비용과 관할해운항만청에서 청구한 정박료채권에 안분배당되어 확정되었습니다. 이 경우 저희가 정박료채권은 선박우선채권에 해당되고 집행비용에는 해당되지 않는다는 이유로 국가에 대하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [집행비용의 부담] 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받고, 강제집행의 기초가 된 판결이 파기된 때에는 채권자는 변상 받은 비용을 채무자에게 변상하여야 합니다(민사집행법 제53조).\n  (2) [선박우선특권 있는 채권] 선박과 속구의 경매에 관한 비용, 최후입항후의 선박과 그 속구의 보존비에 대한 손해배상채권을 가진 자는 선박, 그 속구, 그 채권이 생긴 항해의 운임 그 선박과 운임에 부수한 채권에 대하여 우선특권이 있으며, 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있습니다(상법 제861조제1항제1호, 제2항).\n  (3) [선박경매과정에서 발생한 정박료채권이 선박우선특권에 해당하는지 여부] 선박경매에 있어서 선박을 압류항에 정박시켜 두지 아니하면 경매절차를 속행할 수 없으므로, 선박에 대한 압류의 효력이 발생한 때부터 경락대금 지급시까지의 기간 동안에 선박의 정박을 위하여 발생한 정박료는 선박경매를 수행하기 위한 것으로서 당해 집행사건의 집행비용에 해당한다고 보아야지 상법 제861조제1항제1호 소정의 선박우선특권에 해당한다고 볼 수는 없습니다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97다10468 판결).\n  (4) [결론] 선박우선특권이 다른 채권보다 우선변제권이 있지만 집행비용은 선박우선특권보다 더 우선하여 변상을 받게 되므로, 본건에서 정박료채권이 선박우선특권에 해당되면 집행비용인 감수보존비용이 우선적으로 변상을 받게 되는 차이점이 있습니다. 그런데 국가의 정박료채권은 집행비용으로서 귀사의 감수보존비용과 함께 안분배당 되므로, 귀사가 국가에 대하여 부당이득반환청구를 할 수는 없을 것입니다.", "id": "192"}
{"title": "체납처분대금 배분시까지 배분요구를 하지 않은 임금채권자의 부당이득반환청구권", "question": "저는 우선변제권 있는 임금채권자인데, 사용자의 부동산에 대하여 국세체납으로 인한 체납처분의 청산절차인 공매절차가 진행된다는 사실을 알지 못하여 압류재산의 매각대금 배분 시까지 배분요구를 하지 못하였습니다. 이 경우 우선변제권 있는 임금채권자인 저에게 배분되어야 할 금액 상당의 금원을 배분받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있나요?", "answer": "(1) [근로기준법 제38조 소정의 임금채권이 체납처분의 청산절차에서 압류재산의 매각대금을 배분받을 채권에 포함되는지 여부] 국세징수법 제81조제1항제3호의 규정은 압류재산의 매각대금을 배분받을 수 있는 우선권 있는 채권을 예시한 것에 불과할 뿐 이를 한정적으로 열거한 것은 아니라고 할 것이므로, 근로기준법 제38조 소정의 임금채권도 국세기본법 제35조제1항제5호가 규정한 바와 같이 그것이 일반채권에 우선하는 채권인 이상 체납처분의 청산절차에서 압류재산의 매각대금을 배분 받을 채권에 당연히 포함된다고 할 것입니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15869 판결).\n  (2) [체납처분절차의 청산(배분)절차에 민사집행법상 배당요구에 관한 규정이 준용되는지 여부] 민사집행법상 부동산에 대한 강제경매의 배당절차와 국세징수법상 체납처분에서의 청산(배분)절차의 차이는, 강제집행절차가 경합하는 일반채권에 대한 할당변제에 의한 사법적 해결을 그 본지로 함에 반하여 체납처분절차는 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차라는 점에서 비롯된 것이므로, 채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기에 관한 규정인 민사집행법 제254조제2항이나 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 민사집행법 제88조, 제84조는 체납처분에서의 청산(배분)절차에 관하여 이를 준용할 수 없고, 따라서 세무서장으로서는 국세징수법 제81조제1항에 규정된 채권자에게 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 합니다(대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결).\n  (3) [체납처분의 청산절차에서 압류재산 매각대금 배분 시까지 배분요구를 하지 않은 우선변제권 있는 임금채권자가 그에게 배분되어야 할 금액 상당의 금원을 배분 받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부] 임금채권자가 체납처분의 청산절차에서 압류재산의 매각대금을 배분할 때까지 배분요구를 하지 아니하여 그에게 배분되어야 할 돈이 후순위 채권자에게 배분되었다면, 임금채권자는 후순위 권리자를 상대로 부당이득의 반환청구를 할 수 있습니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다64254 판결, 2006. 1. 27. 선고 2005다27935 판결).\n  (4) [결론] 그러므로 본건에서 귀하는 비록 체납처분의 청산절차에서 압류재산 매각대금 배분 시까지 배분요구를 하지 않았다고 하여도, 자신의 우선변제권을 주장하여 후순위 채권자를 상대로 그 금원의 반환을 구하는 부당이득반환청구를 할 수 있습니다.", "id": "193"}
{"title": "임금채권과 국세체납채권에 의한 압류경합 시 제3채무자의 공탁 가능 여부", "question": "저는 임대인으로 임차인에 대한 보증금반환채무가 있습니다. 그런데 임차인에 대하여 우선변제권 있는 임금채권자가 위 보증금반환채권에 가압류를 하였고, 관할세무서장이 또 국세징수법에 의하여 위 보증금반환채권에 압류를 하였습니다. 그런데 위 보증금반환채권액은 임금채권과 국세채권을 모두 충족시키기에 부족한 액수인데, 이 경우 제가 제3채무자로서 집행공탁을 하여 책임을 면할 수 있는지요?", "answer": "(1) [체납처분에 따른 채권압류] 세무서장은 채권을 압류할 때에는 그 뜻을 채무자에게 통지하여야 하고, 위 통지를 한 때에는 국세.가산금과 체납처분비를 한도로 하여 채권자에게 대위하며, 위 압류를 한 때에는 그 뜻을 체납자에게 통지하여야 한다(국세징수법 제41조).\n  (2) [제3채무자의 집행공탁] 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있으며, 금전채권에 관하여 배당요구서를 송달 받은 제3채무자는 배당에 참가한 채권자의 청구가 있으면 압류된 부분에 해당하는 금액을 공탁하여야 합니다(민사집행법 제248조).\n  (3) [동일채권에 관하여 국세체납절차와 민사집행절차의 양 절차에서 각각 별도로 압류하여 서로 경합하는 경우, 제3채무자가 집행공탁을 하여 책임을 면할 수 있는지 여부] 현행법상 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 양 절차 상호간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로, 한 쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭할 수 없는 반면, 쌍방 절차에서 각 채권자는 서로 다른 절차에 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없고, 동일채권에 관하여 양 절차에서 각각 별도로 압류하여 서로 경합하는 경우에도 공탁 후의 배분(배당)절차를 어느 쪽이 행하는가에 관한 법률의 정함이 없어 제3채무자의 공탁을 인정할 수 없습니다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결).\n  (4) [동일채권에 관하여 국세체납절차와 민사집행절차의 양 절차에서 각각 별도로 압류하여 서로 경합하는 경우, 제3채무자가 누구에게 이행하여야 하는지 여부] 국세징수법 제41조에 의한 채권압류의 효력은 피압류채권의 채권자와 채무자에 대하여 그 채권에 관한 변제, 추심 등 일체의 처분행위를 금지하고, 체납자에 대신하여 추심할 수 있게 하는 것이므로, 제3채무자는 피압류채권에 관하여 체납자에게는 변제할 수 없고, 추심권자인 국(國)에게만 이행할 수 있을 뿐이며, 그 피압류채권에 대하여 근로기준법에 의한 우선변제권을 가지는 임금 등의 채권에 기한 가압류집행이 되어 있다 하더라도, 그 우선변제권은 채무자의 재산에 대한 강제집행의 경우 그에 의한 환가금에서 일반채권에 우선하여 변제 받을 수 있음에 그치는 것이고, 이미 다른 채권자에 의하여 이루어진 압류처분의 효력까지 배제하여 그보다 우선적으로 직접 지급을 구할 수 있는 권한을 부여한 것으로는 볼 수 없으므로, 제3채무자로서는 체납처분에 의한 채권압류 후에 행해진 피압류채권에 대한 가압류가 그러한 임금채권에 기한 것임을 내세워 체납처분에 의한 압류채권자의 추심청구를 거절할 수는 없습니다(대법원 1988. 4. 12. 선고 86다카2476 판결, 1989. 1. 31. 선고 88다카42 판결, 1997. 4. 22. 선고 95다41611 판결, 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결, 2002. 12. 24. 선고 2000다26036 판결).\n  (5) [결론] 그러므로 본건에서 귀하는 민사집행법 제248조에 의한 집행공탁을 할 수 없고, 비록 임금채권자의 채권가압류가 있었다고 하여도 체납처분에 의한 압류채권자의 추심청구를 거절할 수는 없을 것입니다.", "id": "194"}
{"title": "명의를 모용당한 집행채무자가 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있는지 여부", "question": "약속어음공정증서에 기하여 제 소유 부동산에 강제경매개시결정이 되었는데, 알아보니 제 동생이 제 이름을 모용하여 어음을 발행하였던 것이었습니다. 저는 어떻게 해야 하나요? 집행문부여 이의신청을 해야 하나요 아니면 청구이의의 소송을 해야 하나요?", "answer": "(1) [집행권원과 집행문] 집행권원이란 일정한 사법상의 급여청구권의 존재 및 범위를 표시하고 그 청구권에 집행력을 인정한 판결문, 화해조서 등의 공정문서를 말하며(민사집행법 제28조), 집행문이란 “이 정본은 ○○○에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 ○○○에게 준다”라고 법원사무관이나 공증인이 집행권원의 말미에 기재하는 문구입니다(민사집행법 제29조).\n  (2) [청구이의의 소] 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 하고, 청구이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 합니다(민사집행법 제44조). 다만 공정증서에 대한 청구이의의 주장은 변론을 거치지 않았으므로 변론종결 후의 사유로 제한되지 않습니다(민사집행법 제59조제3항).\n  (3) [집행문부여 이의신청] 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관 등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관 등이 속한 법원이 결정으로 재판하며(민사집행법 제34조제1항), 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 공증인의 처분에 대하여 이의신청이 있는 때에는 그 공증인의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사가 결정으로 재판합니다(민사집행법 제59조제2항).\n  (4) [집행증서상의 명의를 모용당한 채무자가 집행문부여에 대한 이의로써 그 취소를 구할 수 있는지 여부] 집행증서상의 명의를 모용 당하였다고 주장하는 채무자는 위 집행증서에 채무자 본인의 집행촉탁 및 집행수락의 의사가 결여되었음을 내세워 집행문부여에 대한 이의로써 무효인 집행증서에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다 할 것이고, 그 경우 이의를 심리하는 법원으로서는 임의적 변론을 거쳐 결정의 형식으로 그 당부를 판단하면 족하며, 반드시 심문 또는 변론절차를 열거나 제출된 자료만으로 소명이 부족하다 하여 신청인에게 추가 소명의 기회를 주어야 하는 것은 아닙니다(대법원 1999. 6. 23.자 99그20 결정).\n  (5) [결론] 집행증서상의 명의모용을 이유로 청구이의의 소를 제기할 수 있으나, 좀 더 간편하게 집행문부여에 대한 이의신청으로써도 다투어 볼 수 있을 것입니다.", "id": "195"}
{"title": "가집행정지를 위한 공탁명령에 대해서만 불복할 수 있는지 여부", "question": "제가 대여금청구소송을 당하여 제1심에서 패소하고 가집행선고가 되었습니다. 그래서 제가 항소를 하고서 가집행을 정지시키기 위하여 강제집행정지신청을 하였는데, 집행정지로 인한 손해배상을 담보하는 공탁금이 과다한 공탁명령이 발하여졌습니다. 이 경우 위 공탁명령에 대하여서만 독립하여 불복할 수 있는지요?", "answer": "(1) [중간판결] 법원은 독립된 공격 또는 방어의 방법, 그 밖의 중간의 다툼에 대하여 필요한 때에는 중간판결을 할 수 있습니다(민사소송법 제201조).\n  (2) [중간판결에 대한 상소] 중간판결에 대하여는 독립하여 상소할 수 없고, 종국판결이 나기를 기다려 이에 대한 상소와 함께 상소심의 판단을 받을 수 있을 뿐입니다.\n  (3) [공탁명령에 대한 불복방법] 가집행선고부 제1심 판결에 대한 강제집행정지를 명하려고 우선 항소인에게 담보를 제공시키는 공탁명령을 내렸다면 이 공탁명령은 나중에 있을 강제집행을 정지하는 재판에 대한 중간적 재판에 해당한다고 할 것이므로, 위 공탁금이 너무 과다하다고 하더라도 이는 강제집행정지의 재판에 대한 불복절차에서 그 당부를 다툴 수 있을 뿐 이러한 중간적인 재판에 대하여는 독립하여 불복할 수 없습니다(대법원 2000. 9. 6.자 2000그14 결정, 2001. 9. 3. 선고 2001그85 결정).\n  (4) [결론] 그러므로 본건에서 귀하도 공탁명령에 대하여서만 독립하여 불복할 수는 없고, 강제집행정지의 재판에 대한 불복절차에서 그 당부를 다툴 수 있을 뿐입니다.", "id": "196"}
{"title": "점유이전금지가처분에 대한 간접점유자의 제3자 이의 소가 가능한지 여부", "question": "제가 A회사로부터 금형을 매수한 다음 B에게 이를 보관시키고 제품을 만들게 하였습니다. 그런데 C가 저보다 먼저 A회사로부터 위 금형을 양수하였으니 자신의 소유라고 주장하면서 B를 상대로 가처분신청을 하여 유체동산점유이전금지가처분 결정을 받고 위 금형 등에 대하여 가처분집행을 하였습니다. 이 경우 위 금형의 소유자 겸 간접점유자인 제가 제3자이의의 소를 제기할 수 있는지요? 제가 어떻게 하는 것이 최선인가요?", "answer": "(1) [제3자이의의 소] 제3자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있다고 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있으며, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있습니다(민사집행법 제48조).\n  (2) [유체동산의 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 그 간접점유자인 소유자가 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는지 여부] 점유이전금지가처분의 집행만으로 소유자에 의한 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니므로 이로써 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수 없기 때문에, 간접점유자에 불과한 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없습니다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다33010 판결).\n  (3) [소유권확인청구소송] C의 B에 대한 점유이전금지가처분으로 인하여 B가 점유자로서 항정될 뿐 처분이 금지된 것이 아니므로 귀하의 소유권에는 아무런 제한이 없습니다. 따라서 귀하는 C를 피고로 소유권확인소송을 제기하여 그 판결로써 가처분을 취소시키면 됩니다.", "id": "197"}
{"title": "부동산의 기일입찰절차 및 주의사항", "question": "저는 일반적으로 시가보다 저렴하다고 알고 있는 법원의 경매절차에서 부동산을 구입하고자 합니다. 경매절차에서 부동산의 입찰절차 및 주의사항은 어떠한 것이 있는지요?", "answer": "(1) [강제경매의 매각방법] 부동산의 매각은 매각기일에 하는 호가경매, 매각기일에 입찰 및 개찰하게 하는 기일입찰, 입찰기간 이내에 입찰하게 하여 매각기일에 개찰하는 기간입찰의 세 가지 방법으로 하되, 집행법원이 정한 방법에 따르며(민사집행법 제103조), 담보권실행을 위한 경매절차에도 준용됩니다(민사집행법 제268조). 위와 같은 세 가지 부동산 경매방법 중 기일입찰이 통상 행하여지고 있습니다.\n  (2) [입찰표의 제출] 기일입찰에서의 입찰은 매각기일에 입찰표를 집행관에게 제출하는 방법으로 하고(민사집행규칙 제62조 제1항), 기일입찰의 입찰장소에는 입찰자가 다른 사람이 알지 못하게 입찰표를 적을 수 있도록 설비가 갖추어져 있습니다(같은 규칙 제61조 제1항). 입찰자는 입찰표에 사건번호와 부동산의 표시, 입찰자의 이름과 주소, 대리인을 통하여 입찰을 하는 때에는 대리인의 이름과 주소, 입찰가격(입찰가격은 일정한 금액으로 표시하여야 하며, 다른 입찰가격에 대한 비례로 표시하지 못함)을 적어야 하고, 법인인 입찰자는 대표자의 자격을 증명하는 문서를 집행관에게 제출하여야 하며, 입찰자의 대리인은 대리권을 증명하는 문서를 집행관에게 제출하여야 하고, 공동으로 입찰하는 때에는 입찰표에 각자의 지분을 분명하게 표시하여야 하며, 입찰은 취소.변경 또는 교환할 수 없습니다(같은 규칙 제62조 제2항 내지 제6항). 집행관이 입찰을 최고 하는 때에는 입찰마감시간과 개찰시각을 고지하는바, 입찰표는 입찰마감시간 이내에 제출하여야 합니다(같은 규칙 제65조 제1항).\n  (3) [보증금액의 제출] 입찰자는 특별매각조건으로 달리 정한 경우가 아닌 한 최저매각가격의 10분의 1의 매수신청의 보증금액을 입찰표와 함께 집행관에게 체출하여야 하는데, 매수신청의 보증은 1금전, 2은행법의 규정에 따른 금융기관이 발행한 자기앞수표로서 지급제시기간이 끝나는 날까지 5일 이상의 기간이 남아 있는 것, 3은행 등이 매수신청을 하려는 사람을 위하여 일정액의 금전을 법원의 최고에 따라 지급한다는 취지의 기한의 정함이 없는 지급보증위탁계약이 매수신청을 하려는 사람과 은행 등 사이에 맺어진 사실을 증명하는 문서의 제출로서 하여야 합니다(민사집행법 제113조, 민사집행규칙 제63조, 제64조).\n  (4) [최고가매수인의 결정] 최고가매수신고인 등의 결정에 있어서 최고가매수신고를 한 사람이 둘 이상인 때에는 집행관은 그 사람들에게 다시 입찰하게 하여 최고가매수신고인을 정하게 되는데, 이 경우 그 입찰자들은 전의 입찰가격에 못 미치는 가격으로는 입찰할 수 없으며, 그들 모두가 입찰에 응하지 아니하거나(전의 입찰가격에 못 미치는 가격으로 입찰할 경우에는 입찰에 응하지 아니한 것으로 본다.) 두 사람 이상이 다시 최고의 가격으로 입찰한 때에는 추첨으로 최고가매수신고인을 정하게 됩니다(민사집행규칙 제66조). 최고가매수신고인 외의 매수신고인은 매각기일을 마칠 때까지 집행관에게 최고가매수신고인이 대금지급기한까지 그 의무를 이행하지 아니하면 자기의 매수신고에 대하여 매각을 허가하여 달라는 취지의 신고(차순위매수신고)를 할 수 있고, 차순위매수신고는 그 신고액이 최고가매수신고액에서 그 보증액을 뺀 금액을 넘는 때에만 할 수 있으며(민사집행법 제114조), 차순위매수신고를 한 사람이 둘 이상인 때에는 신고한 매수가격이 높은 사람을 차순위매수신고인으로 정하고, 신고한 매수가격이 같은 때에는 추첨으로 차순위매수신고인을 정하게 됩니다(민사집행법 제115조제2항). 최고가매수신고인과 차순위매수신고인을 제외한 다른 매수신고인은 매각기일종결의 고지에 따라 매수의 책임을 벗게 되고, 즉시 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 신청할 수 있습니다(민사집행법 제115조제3항).\n  (5) [매각허가결정] 매각결정기일은 매각기일로부터 1주 이내로 정해지게 되는데(민사집행법 제109조 제1항), 매각결정기일에 매각허가결정을 선고하게 되고(민사집행법 제126조), 매각허가결정이 확정되면 법원은 대금의 지급기한을 정하고, 이를 매수인과 차순위매수신고인에게 통지하여야 하며, 매수인은 대금지급기한까지 매각대금을 지급하여야 하고(민사집행법 제142조 제1항, 제2항), 대금지급기한은 매각허가결정이 확정된 날부터 1월 안으로 정해지게 됩니다(민사집행규칙 제78조). 매수신청의 보증으로 금전이 제공된 경우에는 그 금전은 매각대금에 넣게 되고, 금전 외의 것이 제공된 경우로서 매수인이 매각대금 중 보증액을 뺀 나머지 금액만을 낸 때에는, 법원은 보증을 현금화하여 그 비용을 뺀 금액을 보증액에 해당하는 매각대금 및 이에 대한 지연이자에 충당하고, 모자라는 금액이 있으면 다시 대금지급기한을 정하여 매수인으로 하여금 내게 합니다(민사집행법 제142조 제3항, 제4항).\n  (6) [차순위매수신고인] 차순위매수신고인은 매수인이 대금을 모두 지급한 때 매수의 책임을 벗게 되고 즉시 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 요구할 수 있습니다(민사집행법 제142조 제6항). 차순위매수신고인이 있는 경우에 매수인(최고가매수신고인)이 대금지급기한까지 그 의무를 이행하지 하지 아니한 때에는 차순위매수신고인에게 매각을 허가할 것인지를 결정하여야 하고(다만, 민사집행법 제142조제4항의 경우는 제외), 차순위매수신고인에 대한 매각허가결정이 있는 때에는 매수인은 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 요구하지 못합니다(민사집행법 제137조).\n  (7) [재매각] 매수인이 대금지급기한 또는 민사집행법 제142조제4항의 다시 정한 기한까지 그 의무를 완전히 이행하지 아니하였고, 차순위매수신고인이 없을 경우에는 법원은 직권으로 재매각을 명하게 되는데 다만, 매수인이 재매각기일의 3일 이전까지 대금, 그 지급기한이 지난 뒤부터 지급일까지의 대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율(연 2할)에 따른 지연이자와 절차비용을 지급한 때에는 재매각절차를 취소하여야 하고, 차순위매수신고인이 매각허가결정을 받았던 때에는 위 금액을 먼저 지급한 매수인이 매매목적물의 권리를 취득하며, 재매각절차에서 전의 매수인은 매수신청을 할 수 없으며 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 요구하지 못합니다(민사집행법 제138조, 민사집행규칙 제75조).\n  (8) [소유권의 취득과 인도명령] 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하며(민사집행법 제135조), 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매각허가결정의 등본을 붙여 1. 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기, 2. 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기, 3. 제94조 및 제139조 제1항의 규정에 따른 경매개시결정등기를 말소하는 등기를 촉탁하게 되는바, 이 등기에 드는 비용은 매수인이 부담하게 됩니다(민사집행법 제144조). 또한, 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자.소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있으며 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 인도명령을 할 수 없습니다(민사집행법 제136조제1항).\n  (9) [기타 주의사항] 매각된 부동산에 주택이 포함되어 있을 경우에는 그 주택에서 최선순위의 저당권이 설정된 날짜보다 먼저 주민등록 전입신고를 마치고 거주하고 있는 주택임차인이 있을 때에는 그 주택임차보증금을 매수인이 인수하여야 하는 경우가 생길 수 있으며(주택임대차보호법 제3조제3항), 소유권이전에 농지취득자격증명이 요구되는 농지는 최고가매수인으로 결정되더라도 농지취득자격증명원을 제출하여야 낙찰이 허가됩니다(농지법 제8조, 민사집행법 제121조제2호).", "id": "198"}
{"title": "신축중인 미등기건물에 대하여 강제집행이 가능한지 여부", "question": "저는 대여금 3,000만원을 청구하는 소송에서 승소하였으나, 채무자에게는 집행 가능한 재산이 없고, 다만 거의 완성단계에 다다른 신축중인 미등기건물이 있습니다. 제가 위 신축중인 미등기건물에 강제집행을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [소유의 증명] 미등기 건물이 채무자의 소유임을 증명한다면 강제경매를 신청할 수 있습니다. 즉 강제경매신청서에 집행력 있는 정본 외에 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번.구조.면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이면 됩니다. 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 위와 같은 서류의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있고, 건물의 지번.구조.면적을 증명하지 못한 때에는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있으며, 이 경우 법원은 집행관에게 그 조사를 명하게 됩니다(민사집행법 제81조).\n  (2) [건물의 현황이 건축허가 또는 건축신고 사항과 동일한지 여부] 법원의 명령에 따라 미등기건물을 조사한 집행관은 사건의 표시, 조사의 일시.장소와 방법, 건물의 지번.구조.면적, 조사한 건물의 지번.구조.면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 하는데, 채권자가 제출한 서류 또는 위와 같이 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번.구조.면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 합니다(민사집행규칙 제42조).\n  (3) [결론] 따라서 완성단계에 이른 신축중인 건물을 부동산집행방법에 의한 강제집행을 할 수 있을 것인지는 위 신축중인 건물의 지번.구조.면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정될 수 있을 것인지의 여하에 따라 결정될 것입니다.", "id": "199"}
{"title": "경매절차상 미등기건물이 종물로 매각된 때 매수인의 소유권취득 여부", "question": "토지 및 건물에 대한 근저당권이 실행되어 제가 경매로 이것들을 매수하였습니다. 그런데 경매당시 채무자소유 토지 일부를 임차한 A가 토지 위에 무허가미등기건물을 건축하여 거주하고 있었는데, 이 무허가건물도 매각건물의 종물 또는 부합물로 보아 함께 매각되었던 것입니다. 제가 무허가건물의 소유권을 주장하여 위 A의 퇴거를 청구할 수 있나요?", "answer": "(1) [토지에의 부합여부] 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득하지만, 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니합니다(민법 제256조). 위 무허가건물은 이를 신축한 A의 소유이므로, 채무자 소유의 토지에 부합하지 아니합니다.\n  (2) [제3자 소유의 건물을 토지의 부합물로 보고 매각된 경우 매수인이 소유권을 취득하는지 여부] 채무자 소유의 대지와 건물에 대한 경매절차에서 경락인이 위 대지와 건물을 경락받으면서 위 대지상에 있으나 제3자 소유인 별개의 독립된 건물을 채무자소유 건물의 부합물로 경락을 받았다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없습니다(대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결, 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결).\n  (3) [토지에 대한 경매절차에서 그 지상건물을 토지의 종물 내지 부합물로 보고 경매를 진행하여 매각된 경우, 그 건물의 소유권이 변동되는지 여부] 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수는 없습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결).\n  (4) [건물철거청구] 따라서 귀하가 위 미등기무허가건물의 소유권자임을 주장하여 A의 퇴거를 청구할 수는 없으며, 오히려 귀하는 토지의 소유권자로서 소유물방해제거청구(민법 제214조)로서 위 미등기무허가건물의 철거를 구하는 것이 나을 것입니다.", "id": "200"}
{"title": "구분건물의 전유부분만 경매로 매각된 경우 그 대지지분도 포함되는지 여부", "question": "저는 저당권의 실행으로 진행된 경매절차에서 건설회사로부터 분양 받은 채무자 소유의 아파트를 매수하였습니다. 그런데 위 아파트의 대지는 분양회사의 소유이지만 지적의 정리가 완료되지 않아서 대지권의 등기가 되어 있지 않았습니다. 이러한 경우 제가 대지권에 관하여도 소유권을 취득할 수 있는지요?", "answer": "(1) [대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조제1·2항과 민법 제358조본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것입니다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 2005. 11. 14.자 2004그31 결정).\n  (2) [저당권설정등기가 전유부분 만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 경료된 경우 이를 대지사용권의 분리처분이 가능하다는 약정으로 해석할 수 있는지 여부]구분건물의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이며, 구분건물의 전유부분 만에 관하여 저당권설정등기가 경료 된 후에 대지권등기가 경료 되면서 그 저당권설정등기는 전유부분 만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 경료 되었다고 하더라도 이를 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없습니다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결).\n  (3) [분양회사가 대지사용권을 취득한 경우와 그렇지 않은 경우로 분류한 등기선례] 1. 분양회사가 구분건물과 일체불가분성이 있는 대지사용권을 취득하였으나 지적정리 등의 지연으로 대지권등기는 지적정리 후 완료해주기로 하는 약정 하에 우선 구분건물 만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료 하였는데, 그 후 대지권등기가 되지 아니한 상태에서 구분건물에 대하여 경매절차가 진행되어 제3자가 구분건물을 경락받은 경우, 그 경락인은 구분건물의 대지권도 취득하게 될 것입니다. 2. 그러나 분양회사가 대지사용권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분 만에 대하여 수분양자 명의로 소유권이전등기를 경료 하여 주었고 수분양자가 대지사용권을 취득하기 전에 당해 전유부분이 근저당권의 실행으로 인하여 경락되었다면, 경락인은 경락으로 인하여 당해 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권을 취득하지 못하게 될 것이고, 따라서 경락인이 대지사용권에 대하여 그 명의로 등기(분양회사로부터 순차 지분이전등기 또는 부동산등기법시행규칙 제60조의2의 규정에 의한 대지권등기)를 경료 받으려면, 위 경락과는 별도의 등기원인이 있어야 합니다(1999. 2. 3. 등기선례6-591, 1999. 3. 18. 등기선례6-596).\n  (4) [결론] 따라서 본건의 경우 위 아파트의 대지가 분양자인 건설회사의 소유인 상태에서 채무자가 위 아파트를 분양 받으면서 지적정리 등의 문제로 대지권의 등기는 후일 이전해주기로 약정된 경우로 보입니다. 그렇다면 위 아파트의 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에 해당하므로, 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치게 되어 귀하는 대지사용권도 취득한다고 할 것입니다.", "id": "201"}
{"title": "구분건물의 경매시 그 대지사용권을 반드시 일괄경매 하여야 하는지 여부", "question": "제가 대여금채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 아파트에 근저당권을 설정 받았습니다. 그런데 채무자가 변제기일이 지나서도 변제하지 않아 위 아파트에 대하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하려고 하는데, 위 아파트에 대지권등기가 아직 되어 있지 않습니다. 이 경우 제가 경매를 신청하면서 대지권을 일괄매각하지 않아도 경매절차상 하자가 없는지요?", "answer": "(1) [대지사용권의 의미] ‘대지사용권’이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말하는데(집합건물의소유및관리에관한법률 제2조제6호), 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 다만 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니합니다(집합건물의소유및관리에관한법률 제20조제1·2항).\n  (2) [전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에 미치는지 여부] 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니합니다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정).\n  (3) [구분건물의 경매 시 그 대지사용권을 반드시 일괄경매 하여야 하는지 여부] 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없으므로, 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로 경매절차에 하자가 있다고 할 수 없습니다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정, 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결).\n  (4) [결론] 따라서 본건에서 귀하도 대지권등기가 되어 있지 않은 채무자의 아파트에 대한 담보권실행을 위한 경매를 신청할 경우 반드시 대지권을 일괄하여 경매신청 해야 하는 것은 아닙니다.\n  (5) [참고] 다만, 경매신청서에 대지사용권에 대한 표시가 없음에도 대지사용권이 전유부분에 대하여 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 대지사용권에도 미치는 경우, 이해관계인은 매각물건명세서작성에 중대한 흠이 있음을 이유로 매각허가에 대한 이의신청(민사집행법 제121조제5호)을 하거나, 매각허가결정에 대한 즉시항고(민사집행법 제129조)를 함으로써 구제 받을 수 있습니다.", "id": "202"}
{"title": "담보권실행 경매절차정지를 위한 보증공탁의 담보적 효력이 미치는 범위", "question": "제가 채무자의 부동산에 대하여 물품대금채권을 담보하는 근저당권을 실행하여 경매가 개시되었습니다. 그런데 채무자는 채무가 모두 변제되어 근저당권이 말소되어야 한다면서 위 경매절차의 정지신청을 하여 그 담보로 보증공탁을 하였습니다. 그러나 채무자가 저를 상대로 제기한 근저당권말소청구의 소송은 기각되어 확정되었고, 저는 소송비용액확정결정을 받아 채무자의 위 공탁금회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받은 후 채무자를 대위하여 담보취소신청을 함과 동시에 채권자로서 위 담보취소에 동의하여 담보취소결정을 받았습니다. 그런데 저의 채권압류 및 전부명령이 있기에 앞서 채무자의 다른 채권자가 위 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았으며, 그 후 위 공탁금이 집행공탁 되었습니다. 이 경우 배당절차에서 제가 다른 채권자보다 우선배당을 받게 되는지요?", "answer": "(1) [담보물에 대한 피고의 권리] 피고는 소송비용에 관하여 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지며(민사소송법 제123조), 민사집행법에 규정된 담보에는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제123조를 준용합니다(민사집행법 제19조제3항).\n  (2) [담보권실행 경매절차정지를 위한 보증공탁의 담보적 효력이 미치는 범위] 근저당권에 기한 경매절차의 정지를 위한 보증공탁은 그 경매절차의 정지 때문에 채권자에게 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위하여 하는 것이므로, 그 담보적 효력이 미치는 범위는 위 손해배상청구권에 한하고, 근저당권의 피담보채권이나 근저당권설정등기말소소송의 소송비용에까지 미치는 것은 아닙니다(대법원 1992. 10. 20.자 92마728 결정).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 귀하의 전부명령은 다른 채권자의 압류 후에 행해진 것이므로 무효이지만, 압류의 효력은 유효한데, 귀하의 위 소송비용채권이 경매절차정지를 위한 보증공탁의 담보적 효력이 미치는 범위에 포함되지 않으므로, 귀하와 다른 채권자는 채권액에 비례하여 안분배당을 받을 것입니다.", "id": "203"}
{"title": "허위의 근저당권에 배당된 때 배당이의 소로써 다툴 수 있는지 여부", "question": "제가 채무자에 대한 물품대금채권에 기하여 채무자의 부동산에 가압류를 한 후 판결을 받아 강제경매를 신청하여 그 부동산이 매각되었습니다. 그런데 채무자가 저의 가압류가 집행된 후 그의 처를 근저당권자로 하는 허위의 근저당권을 설정하여, 저의 물품대금채권과 허위채권이 안분배당을 받게 하였고, 결국 저는 채권의 일부밖에 배당받지 못하였습니다. 제가 어떤 소송으로 다툴 수 있는지 알려 주세요?", "answer": "(1) [허위의 근저당권설정행위] 본건에서 채무자와 그 처 사이에 허위로 근저당권을 설정한 행위는 통정허위표시(민법 제108조)에도 해당되고, 채권자취소의 대상(민법 제406조)도 될 것입니다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카68 판결, 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결).\n  (2) [허위의 근저당권에 배당된 때 배당이의 소로써 다툴 수 있는지 여부] 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로, 배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소하지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다9611 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하는 채권자취소의 소로써 근저당권설정계약을 취소할 수도 있고, 배당이의의 소(민사집행법 제154조)로써 허위의 근저당권에 기하여 이루어진 배당을 시정할 수 있습니다.", "id": "204"}
{"title": "중대하자를 이유로 매각불허 된 경우 최저입찰가격을 정하는 기준", "question": "제가 채무자의 부동산에 대하여 강제경매를 신청하여 제3회의 매각기일에서 입찰을 실시한 결과 매각되었습니다. 그런데 위 부동산 중 토지와 건물부분의 최선순위 근저당권설정일자가 서로 다름에도 물건명세서에 이를 구분하지 않은 중대한 흠이 있어 매각불허결정이 났습니다. 이 경우 제3회의 매각기일에서 매각을 실시한 결과 매각되었다가 매각불허가 된 경우이므로, 다시 매각기일을 진행하면서 최저매각가격을 어떻게 정하여 매각을 진행하게 되나요?", "answer": "(1) [직권에 의한 매각불허결정] 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때에는 매각허가에 대하여 이의신청할 수 있으며(민사집행법 제121조제5호), 법원은 민사집행법 제121조에 규정한 사유가 있는 때에는 직권으로 매각을 허가하지 아니합니다(민사집행법 제123조제2항).\n  (2) [복수의 매각기일이 진행된 경우 몇 회 매각기일의 최저매각가격을 기준으로 정할 것인지 여부] 복수의 매각기일에서 입찰을 실시한 결과 매각되었다가 물건명세서작성에 중대한 흠이 있음을 이유로 매각불허가 된 경우, 다시 매각기일을 진행하면서 최저매각가격을 제1회, 제2회, 제3회 매각기일의 최저매각가격 중 어떠한 최저매각가격을 기준으로 입찰을 실시할 것인지 문제되는데, 물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 낙찰을 불허하고 다시 입찰기일을 진행하게 된 경우, 물건명세서 작성의 하자가 계속된 채 진행된 입찰기일들은 모두 위법하여 그 입찰기일에서 최저입찰가격이 저감되었다고 하더라도 이 역시 위법하므로 경매법원으로서는 위법하게 저감된 최저입찰가격이 아닌 당초의 최저입찰가격을 최저입찰가격으로 하여 입찰을 진행하여야 합니다(대법원 2000. 8. 16.자 99마5148 결정).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서도 매각물건명세서 작성의 흠이 계속된 채 진행된 매각기일들은 모두 위법하여 그 매각기일에서 최저매각가격이 낮추어졌다고 하더라도 이 역시 위법하다고 하여야 할 것이므로, 위법하게 낮추어진 최저매각가격이 아닌 최초의 최저매각가격을 최저매각가격으로 하여 입찰을 진행하게 될 것으로 보입니다.", "id": "205"}
{"title": "배당 전 가등기에 기한 본등기로 소유권을 상실한 경락인의 구제방법", "question": "제가 강제경매절차에서 부동산을 매수하였는데, 제1순위로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 마쳐져 있었습니다. 그런데 제가 매각대금을 완납하자마자 위 가등기권자가 곧바로 가등기에 기한 본등기를 마침으로써, 위 경매신청의 등기가 말소되어 경매에 의한 소유권이전등기를 할 수 없게 되었습니다. 이 경우 아직 배당이 실시되기 이전인데, 제가 어떠한 방법으로 구제받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [경매절차의 매수인이 매각대금을 납부한 후 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 경매취소사유에 해당하는지 여부] 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 매각 받아 매각대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 매수인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는, 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 원칙적으로 민사집행법 제96조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 매각대금을 반환 받을 수는 없습니다.\n  (2) [담보책임의 유추적용] 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것입니다.\n  (3) [매매계약해제 및 매각대금 반환청구] 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있을 것입니다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정).\n  (4) [결론] 따라서 본건에서 귀하는 배당이 실시되기 이전이므로 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구해야 할 것입니다.", "id": "206"}
{"title": "매각기일과 매각결정기일의 통지 누락과 채무자의 손해발생 여부", "question": "제 소유 토지에 대하여 일반채권자의 강제경매가 개시된 후에 근저당권자가 담보권실행을 위한 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되었다가, 일반채권자의 선행경매가 취소되고, 근저당권자의 후행경매가 진행되었습니다. 그런데 선행경매절차 중 제가 이사를 하게 되어 등기부상의 주소와 다른 현재 주소로 변경을 신고하였음에도 불구하고, 집행법원이 매각기일과 매각결정기일의 통지를 등기부상 예전 주소로 하여 매각기일에 참석하지 못하였습니다. 이 경우 제가 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [선행경매절차에서 한 주소변경신고의 효력이 후행경매절차에 영향을 미치는지 여부] 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매개시결정이 이루어진 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 또 다시 경매신청이 있어 이중경매개시결정을 하는 경우에 먼저 개시결정 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지되지 아니하는 이상 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행할 수는 없는 것이지만, 선행한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우에는 후행의 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행의 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하는 것이고, 이 경우에 선행한 경매절차의 결과는 후행한 경매절차에서 유효한 범위에서 그대로 승계 되어 이용되는 것이므로, 선행한 경매절차에서 경매채무자가 주소변경신고를 하였다면 선행절차가 취소되었다고 하더라도 그 주소변경신고는 후행절차에 의하여 속행된 경매절차에서 당연하게 효력이 있습니다(대법원 2001. 7.10. 선고 2000다66010 판결).\n  (2) [매각기일과 매각결정기일의 통지가 누락된 경우 채무자에게 손해가 발생될 것인지 여부] 매수신청을 할 수 없는 채무자에게 매각기일과 매각결정기일을 통지하지 아니하여 채무자가 절차의 진행을 알지 못하여 매각절차에 참가할 수 없었던 상황에서 경매목적물이 제3자에게 낙찰되어 그 매각대금을 납입함으로써 채무자가 경매목적물의 소유권을 상실하게 되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 이상 매각기일 및 매각결정기일 등을 통지 받지 못하였다는 그러한 절차상의 위법사유만으로는 그로 인하여 채무자에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수는 없습니다(대법원 2001. 7.10. 선고 2000다66010 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 귀하가 매각기일과 매각결정기일의 통지를 받지 못하였다는 사실만으로 국가배상을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "207"}
{"title": "최저매각가격을 잘못 통지한 경우 매각허가결정 취소사유가 되는지 여부", "question": "채무자의 부동산에 대하여 근저당권의 실행에 따른 경매절차가 진행되던 중 경매법원이 제5회 매각기일과 매각결정기일을 근저당권자에게 통지하면서 최저매각가격을 착오로 잘못 기재하여 통지하였다고 합니다. 여하튼 위 부동산은 제5회 매각기일에서 최고가매수신고를 한 저에게 매각허가결정이 되었습니다. 이 경우 근저당권자가 최저매각가격을 잘못 기재한 통지를 받았다는 사유로 위 매각허가결정의 취소를 청구하는데, 저는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [매각기일과 매각결정기일의 통지] 법원은 매각기일과 매각결정기일을 이해관계인에게 통지하여야 합니다(민사집행법 제104조제2항).\n  (2) [최저매각격을 착오로 잘못 통지한 경우 매각취소사유가 되는지 여부] 경매법원이 이해관계인에게 통지할 의무가 있는 사항은 매각기일과 매각결정기일에 관한 것에 한하고 최저매각가격은 통지의무가 있는 사항이 아니므로, 당사자의 편의를 위해 통지하여 주는 것에 지나지 않는 최저매각가격을 착오로 잘못 통지하였다고 하여도 매각결정을 허가한 경매법원의 결정을 취소할 만한 사유가 될 수 없습니다(대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정, 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 근저당권자가 매각기일과 매각결정기일의 통지를 받은 이상 그 통지서에 최저매각가격이 잘못 기재되었다는 사유로 매각허가결정의 취소를 청구할 수는 없으므로, 귀하가 받은 매각허가결정에는 아무런 영향이 없을 것입니다.", "id": "208"}
{"title": "파산절차 중 근저당권자가 채권신고를 하여야 하는지 여부", "question": "저는 A회사 소유 부동산에 대하여 근저당권을 설정 받은 채권자입니다. 그런데 A회사에 대한 파산절차가 진행 중인바, 이 경우 저도 채권신고를 하여야 하나요?", "answer": "(1) [별제권] 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지며, 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사합니다(채무자회생및파산에관한법률 제411조, 제412조).\n  (2) [별제권이 신고조사절차를 거쳐야 하는지 여부] 채무자회생및파산에관한법률 제447조제2항은 별제권자가 별제권의 행사에 의하여 채권전액을 변제받을 수 없는 경우에 파산절차에 참가하여 파산채권자로서 배당 받기 위하여 채권신고를 하는 경우에 관한 규정이므로, 별제권은 파산채권과 같이 반드시 신고조사절차를 거쳐 확정되어야만 행사할 수 있는 것이 아닙니다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다19840 판결).\n  (3) [별제권자가 채권전액을 변제받을 수 없는 경우] 따라서 본건에서 귀하는 별제권자이므로 파산채권과 같이 신고조사절차를 거치지 않아도 별제권을 행사할 수 있으며, 다만, 별제권의 행사에 의하여 채권전액을 변제받을 수 없는 경우에는 파산절차에 참가하여 파산채권자로서 채권신고를 하여야 할 것입니다.", "id": "209"}
{"title": "사찰재산이 주무관청의 허가 없이 강제경매로 처분된 경우 그 효력", "question": "제가 사찰소유 부동산의 강제경매절차에 참가하여 매각허가결정을 받아 소유권이전등기를 경료하였습니다. 그런데 갑자기 주무관청의 허가가 없었다면서 제 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소장을 받게 되었습니다. 어떻게 해야 되나요?", "answer": "(1) [문화체육관광부장관의 허가] 전통사찰의 주지는 동산이나 부동산을 양도하려면 소속대표단체 대표자의 승인서를 첨부하여 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하고, 동산 또는 부동산을 대여하거나 담보로 제공하는 행위 등을 하려면 시.도지사의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같습니다(전통사찰의보존및지원에관한법률 제9조).\n  (2) [관할청의 허가 없이 진행된 사찰재산의 강제경매절차에서 매수한 것을 원인으로 마쳐진 소유권이전등기의 효력] 사찰재산에 대하여 강제경매를 하는 경우에는 관할청인 문화체육관광부장관의 허가를 얻어야 하는 것이므로, 그 허가 없이 진행된 강제경매절차에 의하여 경락 받은 것을 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기는 적법한 원인을 결여한 무효의 등기입니다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2136 판결, 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결, 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결).\n  (3) [등기의 무효] 따라서 주무관청의 허가 없이 진행된 사찰재산의 부동산강제경매절차에서 매수한 것을 원인으로 마쳐진 귀하의 부동산소유권이전등기의 효력은 무효라고 할 것입니다.\n  (4) [참고사례 : 주무관청의 허가 없이 재단법인의 기본재산이 강제경매로 처분된 경우 그 효력] 학교법인의 기본재산이 감독청의 허가 없이 강제경매절차에 의하여 매각된 경우 그 매각을 원인으로 하여 마쳐진 소유권이전등기의 효력도 무효입니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결)", "id": "210"}
{"title": "건물철거승소판결에 의한 강제집행방법", "question": "저는 제 소유의 토지 위에 불법으로 가건물을 건축하여 거주하고 있는 사람을 상대로 건물철거청구소송을 제기하여 승소판결을 받았습니다. 그런데도 그 자가 위 건물을 철거하지 않고 있는데, 이 가건물을 강제로 철거하려면 어떻게 해야 하는지요?", "answer": "(1) [대체집행] 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것이 아닌 한, 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있고, 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제3자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있습니다(민법 제389조). 나아가 채권자는 대체집행에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있습니다(민사집행법 제260조).\n  (2) [집행절차] 따라서 귀하는 법원에 제3자로 하여금 위 건물을 철거하게 하는 신청, 즉 대체집행신청을 할 수 있고, 그 비용은 사전 또는 사후에 추심할 수 있습니다. 이 경우 법원에서는 양당사자를 1차 소환하여 심문한 뒤 결정을 하고, 통상적으로 소속집행관이 철거집행을 합니다.", "id": "211"}
{"title": "국세기본법상의 공시송달절차에 의해 공매된 부동산의 소유권 회복방법", "question": "저는 3년 전 의정부시 가능동에 있는 대지와 그 지상건물을 매도하고, 서울 도봉구 도봉동으로 이사하였다가 지금은 의정부시 의정부 2동에서 거주하고 있습니다. 그런데 최근 저는 가능동 소재 대지 및 그 지상건물에 관한 양도소득세를 납부하지 않았다는 이유로, 제 소유의 의정부시 녹양동 소재 대지가 공매처분 된 사실을 알게 되었습니다. 제가 도봉동에서 의정부2동으로 이사하면서 주소를 변경하는 등기를 하지 않았던 탓에 공시송달 절차에 따라 공매처분이 진행되었던 모양입니다. 도대체 제가 모르는 사이에 제 소유의 대지를 공매처분 하는 일이 있을 수 있는지요? 이 경우 제가 위 녹양동 대지를 되찾을 수 있는 방법은 없는지요?", "answer": "(1) [공시송달의 위법성 여부에 따른 각 처분의 효력] 만약 공시송달이 위법한 것이라면 귀하에 대한 양도소득세부과처분은 무효이고 따라서 공매처분은 무효인 부과처분에 기하여 진행된 것이어서 그 역시 무효라고 할 것인바, 공시송달의 위법성 여부에 따라 과세처분의 효력과 공매처분의 효력이 좌우됩니다.\n  (2) [‘주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때’의 의미] 국세기본법 제11조제1항제2호에서 공시송달사유의 하나로 들고 있는 ‘주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때’라 함은, 과세관청이 선량한 관리자의 주의를 다하여 송달을 받아야 할 자의 주소 또는 영업소를 조사하였으나 그 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우를 말하며(대법원 1999. 5. 11. 선고 98두18701 판결), 납세고지서에 대한 공시송달이 적법한지 여부에 관한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에 있습니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누3562 판결).\n  (3) [주민등록표에 의하여 주소를 확인하였는지 여부] 따라서 등기부상의 주소지로만 납세고지서를 발송하였다가 반송되었다고 하여 바로 납세고지서를 공시송달한 것은 위법하여 송달의 효력이 생기지 아니하고 과세처분이 무효라고 하고 있으므로(대법원 1984. 5. 22. 선고 83누497 판결), 귀하의 경우에도 세무서가 등기부상의 주소지로만 납세고지서를 발송하였다가 반송되자 곧바로 공시송달을 한 것인지, 아니면 귀하의 주민등록표에 의하여도 올바른 주소를 확인할 수 없어서 공시송달을 한 것인지 알아 볼 필요가 있습니다.\n  (4) [소유권이전등기 및 압류등기의 말소청구] 귀하는 국가와 매수인을 상대로 국가에 대하여는 압류등기의 말소를, 매수인에 대하여는 소유권이전등기의 말소를 청구해야 할 것입니다. 이 소송에서 세무서의 공시송달이 적법하게 행해진 것인지를 따져서 양도소득세부과처분의 무효를 주장하여야 할 것입니다.", "id": "212"}
{"title": "재심에서 승소하였으나 이미 경매로 매각된 부동산의 소유권 회복방법", "question": "원고 X가 제 주소지를 허위로 적어 저로 하여금 대응하지 못하게 한 후 제가 모르는 상태에서 판결이 확정되었고, 거기다 그 소송상 증인이 위증죄로 처벌받게 되었습니다. 이에 제가 재심을 청구하여 승소·확정되었는데, 재심이 종료되기 전에 이미 제 소유의 토지에 대해 강제경매가 개시되어 헐값에 매각되었습니다. 이 경우 제가 재심에서 승소하였음을 이유로 매각으로 이전된 위 토지의 소유권을 회복할 수 있는지요?", "answer": "(1) [재심으로 말미암은 집행정지] 재심이나 추완상소, 가집행선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 변경의 소를 제기한 경우에는 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행을 일시 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명하거나 실시한 강제처분을 취소하도록 명할 수 있습니다(민사소송법 제500조, 제501조).\n  (2) [확정된 종국판결에 터 잡아 경매절차가 진행된 뒤 그 확정판결이 재심소송에서 취소된 경우] 확정된 종국판결에 터 잡아 경매절차가 진행된 경우 그 뒤 그 확정판결이 재심소송에서 취소되었다고 하더라도 확정판결에 의하여 이미 행한 집행행위는 당연히 효력을 상실하는 것이 아니고, 또 경매절차의 매수인은 매각허가결정의 효력으로서 매각부동산의 소유권을 취득한 것이므로, 그 경매절차를 미리 정지시키거나 취소시키지 못한 채 경매절차가 계속 진행된 이상 그 매각허가결정이 효력을 상실하지 아니하는 한 매각대금을 완납한 매수인은 경매목적물의 소유권을 적법하게 취득하게 됩니다(대법원 1996. 12. 20. 선고 96다42628 판결).\n  (3) [강제경매의 결과가 반사회적 법률행위로 인정되는 경우] 이중매매의 매수인이 매도인과 직접 매매계약을 체결하는 대신에, 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락.취득하는 방법을 취하는 경우와 같이 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과는 용인할 수 없는 것이어서 경락인의 소유권취득의 효력은 부정될 것입니다(대법원 1991. 2. 8. 선고 90다16177 판결).\n  (4) [결론] 예를 들어 만약 X가 경매절차에서 매수하였다면 귀하의 주소를 허위의 주소로 하여 얻어낸 집행권원, 이른바 편취판결을 근거로 하는 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에 해당하므로 X의 소유권취득은 그 효력이 부정된다 할 것이고 귀하는 소유권을 회복할 수 있을 것입니다.", "id": "213"}
{"title": "임차보증금채권도 경매취소 결정시 참작하는 선순위채권에 포함되는지 여부", "question": "저는 근저당권에 기하여 담보권실행을 위한 부동산경매신청을 하였는데, 2회에 걸쳐 새 매각기일이 정해졌습니다. 그러나 선순위채권과 절차비용을 변제하면 남을 가망이 없다고 인정될 때 경매가 취소될 수 있다고 하는데, 선순위채권에는 주택임차보증금도 포함되는지요?", "answer": "(1) [남을 가망이 없을 경우의 경매취소] 법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 하고, 압류채권자가 그 통지를 받은 날부터 1주 이내에 위 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 합니다(민사집행법 제102조, 제268조).\n  (2) [임차보증금채권도 경매취소 결정시 참작하는 선순위채권에 포함되는지 여부] 민사집행법 제102조 소정의 ‘압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담’에는 근저당권의 피담보채권뿐 아니라 경매신청채권자에게 우선하는 주택임차인의 보증금반환채권(대법원 1994. 9. 5.자 94마1205 결정)과 경매로 인하여 소멸되는 전세권의 전세금반환채권(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정)도 포함됩니다.\n  (3) [남을 가망이 없을 경우에 이를 간과한 경매절차진행의 효과] 최고가매수신고인의 매수가액이 우선채권총액과 절차비용을 초과하는 한 그 절차위반의 흠이 치유되지만, 그 매수가액이 우선채권총액과 절차비용에 미달하는 경우에는 민사집행법 제102조 위반의 흠이 치유된다고 할 수는 없으므로 경매법원은 매각불허가결정을 내리게 됩니다(대법원 1995. 12. 1.자 95마1143 결정).", "id": "214"}
{"title": "공동담보에 대한 경매절차에서 일부 매각으로 변제가 가능한 경우 과잉매각 여부", "question": "제가 은행으로부터 사업자금 1억5,000만원을 대출 받으면서 시가 약 9,000만원 상당의 제 소유의 주택과 시가 약 1억 원 상당의 대지를 공동담보로 하여 근저당권을 설정하였습니다. 대출원리금 중 1억1,000만원은 변제하고 나서 그 후부터 상환을 수회 지체하자 은행이 위 주택과 대지 모두에 대하여 경매를 신청하여 현재 그 절차가 진행 중입니다. 그런데 주택이나 대지 하나의 시가가 남은 피담보채무를 크게 상회하여 부동산 전부에 대한 경매는 과잉경매인 것 같은데, 이 경우 어느 하나에 대한 경매절차를 저지할 수 있는지요?", "answer": "(1) [과잉매각 되는 경우의 매각불허가] 여러 개의 부동산을 매각하는 경우에 한 개의 부동산의 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과 집행비용을 변제하기에 충분하면 다른 부동산의 매각을 허가하여서는 안 되며, 채무자는 그 부동산 가운데 매각할 것을 지정할 수 있습니다(민사집행법 제124조).\n  (2) [과잉매각임에도 매각허가를 하는 경우] 토지와 그 위의 건물을 일괄매각 하는 경우나 재산을 분리하여 매각하면 그 경제적 효용이 현저하게 떨어지는 경우 또는 채무자의 동의가 있는 경우에는 매각을 허가할 수 있습니다(민사집행법 제101조제3항 단서, 제124조제1항 단서).\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우 매각허가단계에서는 경매절차를 저지할 수 없고, 법원이 주택과 그 대지에 대하여 매각허가결정을 한 경우라면 즉시항고를 할 수 있지만, 위와 같은 이유로 귀하의 주장은 인정되지 않을 가능성이 높습니다.", "id": "215"}
{"title": "경매법원이 새 매각기일마다 최저매각가격을 낮추는 것의 적법성 여부", "question": "채권자의 신청으로 제 소유 부동산에 대해 강제경매가 개시되었는데, 수차의 매각기일에 최고가매수신고인이 정해지지 못하여 새 매각기일이 정해졌습니다. 이 경우 경매법원이 새 매각기일이 정해질 때마다 매번 최저매각가격을 10%씩 낮추는 것은 위법한 것이 아닌지요?", "answer": "(1) [부동산의 매각허가] 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못합니다(민사집행법 제91조제1항).\n  (2) [새 매각기일] 허가할 매수가격의 신고가 없이 매각기일이 최종적으로 마감된 때에는 민사집행법 제91조제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도에서 법원은 최저매각가격을 상당히 낮추고 새 매각기일을 정하여야 하고, 그 기일에 허가할 매수가격의 신고가 없는 때에도 또한 같습니다(민사집행법 제119조).\n  (3) [과도하게 가격을 낮춘 최저매각가격 결정의 효력] 경매목적물의 최저매각가격을 저감함에 있어서 합리적이고 객관적인 타당성을 구비하지 못할 정도로 과도하게 가격을 낮춘 최저매각가격 저감절차는 위법하여 무효입니다(대법원 1994. 8. 27.자 94마1171 결정).\n  (4) [결론] 그러나 경매목적물의 규모와 그 감정평가액, 이해관계인의 이해 등 여러 사정에 비추어, 경매법원이 매 입찰불능 시 마다 최저경매가격을 10%씩 저감한 것은 위법하다고 볼 수 없다는 판시가 있습니다(대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정). 요컨대 과도하게 가격을 낮춘 결정인지의 여부는 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 경매목적물의 규모, 감정평가액, 이해관계인의 이해 등이 그 고려요소가 될 것입니다.", "id": "216"}
{"title": "강제경매의 채무자 겸 소유자가 새 매각기일의 최저매각가격을 다툴 수 있는지 여부", "question": "제 소유 부동산에 대해 강제경매가 개시되었으나, 수차의 매각기일에 최고가매수신고인이 정해지지 못하여 계속 새 매각기일이 정해졌습니다. 그런데 경매법원이 새 매각기일마다 최저매각가격을 심하게 낮추어 압류채권자보다 우선하는 부담과 비용을 변제하면 남을 가망이 없을 것으로 보이는데, 채무자 겸 소유자인 제가 그것을 다툴 수 있는지요?", "answer": "(1) [남을 가망이 없을 경우의 경매취소] 법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 하고, 압류채권자가 이 통지를 받은 날부터 1주 이내에 그 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 합니다(민사집행법 제102조).\n  (2) [강제경매의 채무자 겸 소유자가 새 매각기일의 최저매각가격을 다툴 수 있는지 여부] 남을 가망이 없을 경우의 경매취소에 관한 민사집행법 제102조의 규정은 압류채권자가 집행에 의해서 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정일 뿐 결코 채무자나 소유자의 법률상 이익이나 권리를 위한 것이 아니므로, 강제경매에 있어서의 채무자 겸 소유자는 매각절차에 있어서의 규정에 어긋나 잘못이 있음을 다툴 수 있는 이해관계인에 해당하지 않습니다(대법원 1984. 8. 23.자 84마454 결정, 1987. 10. 30.자 87마861 결정).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 채무자 겸 소유자인 귀하는 민사집행법 제102조를 근거로 최저매각가격을 부당하게 낮추었다는 이유로 다툴 수 없을 것입니다.", "id": "217"}
{"title": "채무자의 부동산소유권이전청구권에 대한 강제집행방법", "question": "제가 A회사를 상대로 분양대금반환청구소송을 제기하여 승소판결을 받았습니다. 그런데 A회사는 회사 명의의 재산은 없으나 B로부터 매수하고 소유권이전등기를 하지 않은 부동산이 있습니다. 그러나 A회사는 위 부동산에 대하여 소유권이전등기를 하지 않은 상태로 다시 매도하려고 합니다. 이 경우 제가 어떻게 강제집행을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [압류신청, 보관인선임 및 권리이전명령 신청] 채무자 A의 주소지 관할법원에 A가 제3채무자 B에 대하여 가지는 부동산소유권이전등기청구권 압류신청을 하고, 또 부동산소재지 관할법원에 보관인 선임을 신청하고, 제3채무자 B에 대하여 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하는 권리이전명령을 신청하여야 합니다(민사집행법 제244조제2항).\n  (2) [추심명령 신청] 위와 같은 권리이전명령은 강제력이 없으므로 제3채무자 B가 보관인에 대하여 부동산의 등기이행에 협력하지 않을 경우에는 추심명령신청을 하여 추심명령을 받은 뒤(민사집행법 제244조제4항), 추심소송을 제기하여 승소판결을 받아 위 부동산을 A회사에게로 소유권이전등기한 다음 강제경매를 신청하여 그 매각대금에서 변제받을 수 있습니다(민사집행규칙 제170조).\n  (3) [결론] 압류된 부동산소유권이전등기청구권은 채권이므로 등기부상 공시방법이 없기 때문에 만일 B가 A회사 또는 제3자에게 위 부동산의 소유권이전등기를 해줄 경우에는, 그 무효나 취소를 구할 수는 없고 단지 B에 대해 손해배상을 청구할 수 있을 뿐입니다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결).\n  (4) [참고] 소유권이전등기청구권의 가압류나 압류가 행하여지면 제3채무자로서는 채무자에게 등기이전행위를 하여서는 아니 되고, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없다 할 것이나, 가압류나 압류에 의하여 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자와 제3채무자의 처분까지도 구속되는 것은 아니므로 매매계약의 해제사유가 있을 경우에는 기본적 계약관계인 매매계약 자체를 해제할 수는 있습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결).", "id": "218"}
{"title": "소유권이전등기청구권 압류 후 타인에게 이전된 경우 말소청구 여부", "question": "저는 채무자 A에 대한 3,000만원의 대여금채권에 기한 확정판결로 A가 Y에 대해 가지는 소유권이전등기청구권을 압류하였습니다. 그런데 Y에게 압류명령이 송달되었음에도 불구하고, Y가 A명의로 등기를 이전하고 이어서 K 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌습니다. 이 경우 K의 소유권이전등기는 위 등기청구권에 대한 압류 후에 마쳐진 것이므로 그 말소를 청구할 수 있는 것이 아닌가요?", "answer": "(1) [소유권이전등기청구권에 대한 압류의 효력] 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되는 것이나, 그와 같은 압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 압류의 변제금지의 효력을 주장할 수 없습니다(대법원 1992. 11. 20. 선고 92다4680 전원합의체 판결).\n  (2) [소유권이전등기청구권에 대한 압류명령을 위반한 제3채무자의 책임] 제3채무자가 소유권이전등기청구권의 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 됩니다(대법원 1992. 11. 20. 선고 92다4680 전원합의체 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하는 제3자인 K에게 마쳐진 등기의 말소를 구할 수 없습니다. 다만 소유권이전등기청구권에 대한 압류명령의 변제금지적 효력에 위반하여 제3채무자인 Y가 채무자인 A에게 임의로 이전등기를 이행하여 결국 A가 K에게로 처분한 결과 채권자인 귀하에게 손해를 입혔으므로, 귀하는 Y에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 물을 수 있을 것입니다. 나아가 그로 인한 손해액은 압류채권액 범위 내에서 압류채권자가 배당받을 금액이라고 보아야 할 것입니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002다39371 판결).", "id": "219"}
{"title": "배당이의에서 피고 패소 시 원고배당액에 추가하고 남은 잉여금 처리방법", "question": "근저당권실행으로 인한 부동산경매절차에서 임금채권자 Y가 그 우선변제권에 기하여 배당을 받았는데, 그 임금채권이 허위라는 이유로 경매를 신청한 근저당권자 X가 임금채권자 Y를 상대로 배당이의의 소를 제기하였습니다. 저는 경매채권자보다 선순위 근저당권자인데, 이러한 사실을 뒤늦게 알아 배당이의소송의 제척기간을 놓쳤습니다. 만일 임금채권이 허위채권으로 인정되는 경우 배당이의 채권자의 채권에 충당되고 남는 잉여금은 누구에게 귀속되는지요?", "answer": "(1) [배당이의소송의 판결] 배당이의의 소에 대한 판결에서는 배당액에 대한 다툼이 있는 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하여야 하고, 이를 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 판결에서 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명하여야 하며, 이는 담보권실행을 위한 경매에 준용됩니다(민사집행법 제157조, 제268조).\n  (2) [배당이의판결로 변경되고 난 나머지 배당액이 누구에게 귀속되는지 여부] 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원.피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 하고, 따라서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우 계쟁 배당부분 가운데 원고에게 귀속시키는 배당액을 계산함에 있어서 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작할 필요가 없으며, 이는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다 하더라도 마찬가지입니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결). 즉 배당이의 원고가 가지는 채권액의 한도 내에서 구하는 바에 따라 원고의 배당액으로 하고, 그 나머지는 피고의 배당액으로 유지되고 있습니다(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 임금채권의 부존재가 인정되고 귀하와 같은 또 다른 근저당권자가 있는 경우에도, 우선 배당이의 원고 X의 근저당권부 채권에 충당하고 남는 금액은 일단 배당이의 피고인 임금채권자 Y에게 귀속될 것입니다.\n  (4) [참고] 그러나 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖게 됩니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결, 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결). 따라서 배당이의와 상관없이 귀하는 임금채권자 Y를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있습니다. 한편 본건과 달리 채무자가 제기한 배당이의의 소에서 채권자가 패소한 때에는 법원은 배당에 대하여 이의하지 아니한 채권자를 위하여서도 배당표를 바꾸어야 합니다(민사집행법 제160조제1항제5호, 제161조제2항제2호).", "id": "220"}
{"title": "근저당권자의 피담보채권이 소멸된 후 이를 모르고 공탁된 배당금의 처리", "question": "저는 채무자소유의 부동산에 대한 제3순위 근저당권자로서 경매를 신청하여 그 부동산이 매각되었고, 제1순위 근저당권자와 제2순위 근저당권자에게 배당되고 난 잔액을 제 채권의 일부로 배당받게 되었습니다. 그런데 제2순위자가 배당기일에 배당법정에 출석하지 않아 그에 대한 배당금이 공탁되었는데, 그 후 제2순위 근저당권이 이미 변제되어 소멸된 것으로 밝혀졌습니다. 이 경우 제2순위자에게 배당되었던 배당금을 제가 받을 수는 없는지요?", "answer": "(1) [배당액의 공탁] 채권자가 배당기일에 출석하지 아니한 때에는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 하고(민사집행법 제160조제2항), 그 채권자가 법원에 대하여 공탁금의 수령을 포기하는 의사를 표시한 때에는 그 채권자의 채권이 존재하지 아니한 것으로 보고 배당표를 바꾸어야 합니다(민사집행법 제161조제3항).\n  (2) [채무액이 모두 변제되어 소멸된 근저당권에 대하여 배당되어 공탁된 배당금의 처리방법] 배당기일에 출석하지 아니한 근저당권자를 위하여 배당금을 근저당권자에게 지급할 수 없는 명백한 사유가 생긴 경우, 반드시 배당절차가 확정적으로 종료되었다고 단정할 수는 없다는 점과 경매제도가 채무자의 재산으로부터 채권자의 만족을 얻는다는 데에 그 근본목적을 두고 있는 만큼 만족을 받지 못한 채권자들을 제쳐두고 채무자에게 지급하는 것은 제도의 목적에 현저히 반하는 점 등에 비추어, 채무액이 모두 변제되어 소멸된 근저당권에 대하여 배당되어 공탁된 배당금은 민사집행법 제161조를 유추적용하여 다른 채권자에게 추가배당을 하여야 할 것입니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다37613 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 법원은 배당표를 변경하고, 제2순위자에게 배당되어 공탁된 배당금을 귀하를 비롯한 다른 채권자들에게 추가배당을 하여야 할 것입니다.", "id": "221"}
{"title": "경매신청된 토지수용 시 기업자의 수용절차는 경락자를 상대로 해야 하는지 여부", "question": "제가 경매절차에서 최고가매수신고를 하여 매각허가결정을 받았는데, 그 와중에 토지 대부분이 도로부지로 지방자치단체에 수용되었습니다. 이 경우 위 토지에 대한 소유권은 어떻게 되나요?", "answer": "(1) [수용으로 인한 소유권취득] 사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하고, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸하며(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제45조제1항), 공용징수 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니합니다(민법 제187조). 그러므로 수용으로 인한 토지소유권의 취득은 등기하지 아니하여도 수용개시일에 사업시행자에게 귀속됩니다.\n  (2) [수용대상 토지에 강제경매신청등기가 되어 있는 경우, 사업시행자가 그 매수인을 파악하여 그를 상대로 수용절차를 밟아야 할 의무가 있는지 여부] 수용대상 부동산에 강제경매신청이 등재되어 있는 것만 가지고는 부동산에 대한 처분이 제한된 것이 아니므로, 기업자에게 경매절차까지 알아보아 매수인을 파악하고 그를 상대로 수용절차를 밟아야 할 의무가 있다고 보여지지 아니하므로, 그러한 확인절차를 거치지 아니하였다 하여 기업자에게 어떠한 과실이 있다고 할 수 없고, 기업자가 과실 없이 진정한 토지소유자를 알지 못하여 형식상의 권리자인 등기부상 소유명의자를 그 피수용자로 확정하더라도 적법하고, 그 수용의 효과로서 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가졌던 소유권이 소멸함과 동시에 기업자는 완전하고 확실하게 그 권리를 원시취득할 것입니다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94다40765 판결, 1998. 4. 10. 선고 98다703 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 경매법원이 수용사실을 알았을 경우에는 매각불허가결정을 할 것이고, 매각허가결정이 있었더라도 귀하는 위 토지의 소유권을 취득할 수 없습니다.\n  (4) [참고] 그리고 수용되거나 멸실된 부분을 제외한 부분의 상황 등에 비추어 매수인이 나머지 부분만이라도 매수할 의사가 있다고 인정되지 아니하는 경우, 법원은 그 부동산 전부에 대하여 매각을 허가하지 않을 것입니다(대법원 1993. 9. 27.자 93마480 결정).", "id": "222"}
{"title": "백화점건물에 대한 저당권의 효력이 지하 전화교환설비에도 미치는지 여부", "question": "제가 A회사에 대한 물품대금채권이 있는데, A회사에 대한 근저당권자가 A회사 소유인 백화점건물 및 그 대지가 근저당권에 기한 담보권실행을 위한 경매가 개시되어 최고가매수신고인이 정해진 상태입니다. 이 경우 제가 위 백화점건물의 지하 기계실에 있는 전화교환설비를 압류할 수 있는지요?", "answer": "(1) [주물과 종물] 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에 그 부속물은 종물이며, 종물은 주물의 처분에 따릅니다(민법 제100조). 한편 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있지 않는 한, 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미칩니다(민법 제358조).\n  (2) [저당부동산의 종물] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위해서는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말합니다(대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정).\n  (3) [백화점건물에 대한 저당권의 효력이 지하 전화교환설비에도 미치는지 여부] 백화점건물의 지하 2층 기계실에 설치되어 있는 전화교환설비가 건물의 원소유자가 설치한 부속시설이며, 위 건물은 당초부터 그러한 시설을 수용하는 구조로 건축되었고, 위 시설들은 볼트와 전선 등으로 위 건물에 고정되어 각 층, 각 방실까지 이어지는 전선 등에 연결되어 있을 뿐이어서 과다한 비용을 들이지 않고도 분리할 수 있고, 분리하더라도 독립한 동산으로서 가치를 지니며, 그 자리에 다른 것으로 대체할 수 있는 것이라면, 위 전화교환설비는 독립한 물건이기는 하나, 그 용도, 설치된 위치와 그 위치에 해당하는 건물의 용도, 건물의 형태, 목적, 용도에 대한 관계를 종합하여 볼 때, 위 건물에 연결되거나 부착하는 방법으로 설치되어 위 건물인 10층 백화점의 효용과 기능을 다하기에 필요불가결한 시설들로서, 위 건물의 상용에 제공된 종물이라 할 것이고, 부동산의 종물은 주물의 처분에 따르고, 저당권은 그 목적 부동산의 종물에 대하여도 그 효력이 미치기 때문에, 저당권의 실행으로 개시된 경매절차에서 부동산을 경락받은 자와 그 승계인은 종물의 소유권을 취득하고, 그 저당권이 설정된 이후에 종물에 대하여 강제집행을 한 자는 위와 같은 경락인과 그 승계인에게 강제집행의 효력을 주장할 수 없습니다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다43142 판결).\n  (4) [결론] 따라서 본건에서 귀하가 전화교환설비를 백화점건물과 분리 가능한 독립한 물건으로 보아 압류한다고 하여도, 압류 이전에 설정된 저당권에 기한 경매절차에서의 매수인에 대하여는 대항할 수 없을 것입니다.", "id": "223"}
{"title": "등기부에 등재되지 않은 무허가건물을 경매물건에 포함시킬수 있는지 여부", "question": "제가 채무자에 대한 금전채권을 담보하기 위하여 채무자소유의 토지 및 건물에 근저당권을 설정 받았는데, 채무자가 변제를 하지 않아 경매를 신청하려고 합니다. 그런데 위 토지상에는 근저당권이 설정된 건물 이외에 별도의 무허가건물이 1동 있고, 그 무허가건물에는 임차인이 거주하고 있습니다. 그 무허가건물의 건평은 본채와 비슷하고 부엌과 화장실 등 부대시설이 별도로 갖추어져 있습니다. 이 경우 무허가건물도 일괄하여 경매를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [저당권의 효력의 범위] 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있지 않는 한, 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미칩니다(민법 제358조).\n  (2) [등기부에 등재되지 않은 제시외 건물을 경매물건에 포함시키기 위한 요건] 등기부에 등재되지 않은 제시외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나, 그것이 경매대상 부동산의 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 입찰물건에 포함시켜서는 안 됩니다(대법원 1999. 8. 9.자 99마504 결정).\n  (3) [부속건물을 종물로 판단한 사례] 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나, 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 함이 합리적이라고 판시한 사례가 있으며(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결), 등기부상 등재되지 아니한 제시외 건물인 부엌 6.3평방미터, 변소 1.8평방미터, 주택 11.2평방미터 부분이 그 자체가 독립된 건물이 아니고 근저당의 목적이 된 주택 및 부속건물에 연이어 설치한 것으로서 본 건물에 부속된 그 건물의 일부에 불과하다면 이는 민법 제358조에 따라 근저당권의 효력이 미치는 대상이 되고 따라서 위 건물을 경매목적에 포함시킨 경매법원의 조치에 아무런 위법이 없다는 판시도 있습니다(대법원 1986. 5. 23.자 86마295 결정).\n  (4) [결론] 따라서 본건과 같이 무허가건물이 본채와 독립되어 있고, 그 건평도 본채와 비슷하며, 임차인이 독립하여 거주할 수 있는 부대시설이 갖추어진 경우라면, 본채에 부합되었다거나 본채의 종물이라고 보기는 어려우므로 대위에 의한 보존등기 또는 일괄경매는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "224"}
{"title": "공동저당 부동산의 일부경매 시 동시배당보다 불이익을 받은 처당권자의 구제", "question": "제가 대여금채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 제1의 부동산에는 제1순위, 제2의 부동산에는 제2순위의 근저당권을 설정 받았습니다. 그런데 채무자가 경영하는 사업체의 근로자들이 임금채권에 기하여 채무자 소유의 제1부동산에 강제경매를 신청하여 그 경매절차가 종료되었는데, 근로자들의 임금채권이 우선변제되는 바람에 동시배당될 때보다 제1부동산의 배당에 있어서 불이익을 받았습니다. 이 경우 제가 구제받을 방법은 없는지요?", "answer": "(1) [공동저당의 이시배당에서 차순위자의 대위] 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정합니다. 그런데 전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있으며, 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있습니다(민법 제368조).\n  (2) [공동저당 부동산의 일부경매 시 동시배당보다 불이익을 받은 저당권자의 구제] 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제 받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자들이 우선특권에 의하여 우선변제 받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당 되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 민법 제368조제2항후문을 유추적용하여, 위 저당권자로서는 임금채권자가 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당 받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있습니다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결, 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결).\n  (3) [결론] 귀하는 배당요구를 하지 않아도 '배당받을 채권자'이지만(민사집행법 제148조제4호), 피대위자들이 배당요구를 하여야 하는 자들이므로 귀하가 저당권자라고 하더라도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 하고, 그렇지 못하면 배당에서 제외될 뿐만 아니라 그러한 배당요구를 하지 아니하여 배당되지 아니한 금원이 후순위채권자에게 배당되었다 하여 이에 대해 부당이득반환청구를 할 수도 없습니다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결).", "id": "225"}
{"title": "부동산이 경매로 매가될 경우 근저당권보다 후순위인 전세권도 소멸하는지 여부", "question": "제1순위로 채권최고액 5,200만원의 근저당권이 설정되어 있고, 제2순위로 전세금 5,000만원이고 전세기간이 1년 이상 남아 있는 전세권이 설정되어 있는 주택과 대지에 관한 경매절차에서 제가 최고가매수신고를 하여 매각허가결정을 받았습니다. 이 경우 제가 위 전세권의 부담을 안고 소유권을 취득해야 하는지요?", "answer": "(1) [인수주의와 잉여주의] 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸되고, 지상권.지역권.전세권 및 등기된 임차권은 저당권.압류채권.가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸되며, 소멸되지 아니한 지상권.지역권.전세권 및 등기된 임차권이 매수인에게 인수됩니다(민사집행법 제91조제2·3·4항).\n  (2) [결론] 따라서 본건에서 전세권보다 선순위의 근저당권이 있기 때문에 전세권은 소멸하므로 귀하는 아무런 부담이 없는 소유권을 취득할 수 있습니다.", "id": "226"}
{"title": "제1순위 전세권도 부동산이 경매로 매각되면 소멸되는지 여부", "question": "제가 주택소유자와 전세권설정계약을 맺고 제1순위로 전세권설정등기를 하고서 거주하고 있는데, 전세권의 존속기간이 1년 이상 남아 있는 시점에 위 주택의 제2순위 근저당권자의 담보권실행으로 인한 경매절차가 진행되고 있습니다. 이 경우 위 주택이 매각된다면 저의 전세권은 소멸되는지요?", "answer": "(1) [인수주의와 잉여주의] 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸되고, 지상권.지역권.전세권 및 등기된 임차권은 저당권.압류채권.가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸되며, 소멸되지 아니한 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권이 매수인에게 인수됩니다. 다만 전세권의 경우에는 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸됩니다(민사집행법 제91조제2·3·4항).\n  (2) [결론] 따라서 본건의 경우 귀하의 제1순위 전세권은 위 주택이 경매절차에서 매각된다면 원칙적으로 민사집행법 제91조제4항 본문에 따라 소멸되지 않고 매수인이 인수하여야 하고, 다만 귀하가 배당요구를 하면 제1순위 전세권은 소멸되고 매각대금에서 제1순위로 배당을 받게 될 것입니다.\n  (3) [전세권자의 배당요구] 전세권자가 민사집행법 제91조제4항단서 및 제88조에 따라 경매법원에 배당요구를 하는 것을 전세계약해지의 의사표시로 볼 수 있고, 경매법원이 민사집행법 제89조에 따라 채무자에게 배당요구사실을 통지하면 전세권자의 해지의사가 경매법원을 통하여 전세권설정자에게 전달되어 그 배당요구통지의 도달 즉시 해지로 종료될 것입니다. 한편 전세권자는 배당요구를 하였다가 그 배당요구를 철회하려면 배당요구의 종기가 지나기 전에 철회하여야 하고, 배당요구의 종기가 지난 뒤에는 철회할 수 없습니다(민사집행법 제88조제2항).", "id": "227"}
{"title": "선순위 임차인의 주민등록이 누락된 매각물건명세서의 효과", "question": "제가 주택을 경매절차에서 매수하고자 매각물건명세서를 열람하였는데, 그 주택의 임차인의 주민등록 전입에 관하여 ‘미상’으로 기재되어 있습니다. 이 경우 위 주택을 그 경매절차에서 매수한다고 하더라도 문제가 없을까요?", "answer": "(1) [현황조사 및 매각물건명세서] 법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(借賃) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 하고(민사집행법 제85조), 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술, 등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것, 매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요를 적은 매각물건명세서를 작성하여야 하며, 매각물건명세서.현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 합니다(민사집행법 제105조).\n  (2) [매각물건명세서의 하자] 민사집행법 제121조제5호는 매각허가에 대한 이의신청사유로서 ‘최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때’를 규정하고 있습니다.\n  (3) [선순위 임차인의 주민등록이 누락된 매각물건명세서의 하자가 매각불허가사유에 해당하는지 여부] 민사집행법 제85조 및 제105조의 규정취지는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써, 매수 희망자가 입찰대상물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있고, 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집행관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 매각불허가사유가 된다고 할 것입니다(대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정).\n  (4) [대금납부 이전] 주택임차권의 대항력이 없다는 판단 아래 주택을 경매절차에서 매수하였는데 나중에 대항력이 있는 것으로 밝혀진다면, 귀하는 매각허가결정이 있기 전에는 매각불허가신청을 해야 하고, 매각허가결정이 있은 후 대금납부이전까지는 매각허가결정의 취소신청을 해야 합니다(민사집행법 제127조제1항, 대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정).\n  (5) [대금납부 이후] 그러나 매각대금이 납부된 뒤에는 매수인은 매각대금의 납부로 소유권을 취득하게 되므로(민사집행법 제135조), 매각불허가신청 또는 매각허가결정의 취소를 구할 수는 없으며, 매각물건명세서 작성의 하자가 누구로부터 기인하였는가에 따라 그에 대한 손해배상책임을 구할 수 있을 것입니다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결). 한편 이는 매매의 목적물에 지상권 또는 전세권이 설정되어 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우와 유사하므로 민법 제575조제1항을 담보책임을 구할 여지가 있습니다. 나아가 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 위 담보책임의 추급을 인정한 사례가 있습니다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정).", "id": "228"}
{"title": "피담보채권의 이행기 도래 전에 저당권이 실행된 경우 경매의 효력", "question": "건물과 대지에 관한 근저당권이 실행된 경매절차에서 제가 매각허가를 받아, 매각대금을 모두 지급하고 소유권이전등기까지 마치고 나서 건물의 명도를 청구하였습니다. 그런데 채무자는 근저당권자가 피담보채권의 이행기가 도래되지 않았음에도 경매를 신청한 것이므로 위 경매절차는 무효라고 주장하면서 건물명도를 거절하고 있습니다. 제가 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [변제기가 도래하기 전에도 저당권실행을 위한 경매신청을 할 수 있는지 여부] 채권자는 특단의 사정이 없는 한 변제기가 도래하기 전에 채무자에게 채무의 이행을 청구할 수 없는 것이므로, 저당권자는 피담보채권의 변제기 도래 전에 저당권실행을 위한 경매신청을 할 수 없습니다(대법원 1968. 4. 14.자 68마301 결정).\n  (2) [피담보채권의 이행기 미도래를 이유로 한 경매절차의 무효여부] 담보권자가 피담보채권의 이행기의 도래 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었다 하더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지하여야 하며, 이러한 조치를 취하지 아니하여 경매절차가 진행되고 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸하며, 이러한 이치는 그 경매신청이 전세권에 기한 것이라거나 이중경매신청에 해당하는 것이라고 하여 달라지는 것은 아닙니다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결).\n  (3) [건물명도청구] 본건에서 채무자의 주장대로 피담보채권의 이행기가 도래되지 않았음에도 근저당권자가 경매를 신청하여 귀하에게 매각되었다고 하더라도, 채무자가 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지하지 않아 경매절차가 계속 진행되어 귀하가 위 건물 등의 소유권을 취득한 이상 유효하게 위 건물 등의 소유권을 취득하였다고 할 것이므로, 채무자로서는 귀하의 건물명도청구에 응해야 할 것입니다.", "id": "229"}
{"title": "주택임차인과 부자관계임을 기재하지 않은 것이 매각불허가 사유인지 여부", "question": "주택에 대한 경매절차에서 매수신청을 하여 최고가매수신고인이 되었습니다. 그런데 최선순위 근저당권자 보다 먼저 대항력을 갖추었으나 확정일자를 부여받지 않아 매각대금에서 배당받지 못하여 매수인이 임대인의 지위를 양수해야 하는 주택임차인이 그 부동산의 소유자의 아들이라는 사실이 매각물건명세서에 기재되어 있지 않았습니다. 이 경우 위와 같은 사실을 이유로 매각의 허가를 다툴 수 있는지요?", "answer": "(1) [매각물건명세서] 민사집행법 제105조에서 집행관에 의한 현황조사와 함께 매각물건명세서제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 매각물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 매각 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 매각대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있습니다.\n  (2) [소유자와 임차인의 친족관계가 매각물건명세서에 기재되어야 할 사항인지 여부] 부동산소유자와 부자관계인 주택임차인이 신고한 임대차관계가 허위 또는 가장의 임대차일지도 모른다는 추론이 가능할 뿐이지 그 점이 명확히 밝혀진 것도 아니고, 경매절차의 이해관계인들이 그 임대차관계에 대하여 아무런 이의를 제기하지도 않고 있는 상황에서, 집행법원이 그와 같은 추론을 하였다고 하더라도 그러한 추론의 자료까지 매각물건명세서에 기재하여야 할 법률상 근거가 있는 것도 아니므로, 최선순위 근저당권자보다 먼저 대항력을 갖추었으나 확정일자를 부여받지 않아 매각대금에서 배당받지 못하고 매수인이 임대인의 지위를 양수해야 하는 임차인과 그 부동산의 소유자가 부자관계에 있다는 사실을 매각물건명세서에 기재하지 않은 것이 민사집행법 제121조 제5호 소정의 ‘매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때’에 해당하지 않는다고 할 것입니다(대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 단순히 임차인과 소유자가 부자관계임을 매각물건명세서에 기재하지 않았다는 사유만으로 매각불허가사유가 된다고 할 수는 없습니다. 다만, 임차인이 신고한 임대차관계가 허위라고 밝혀진다면 매각물건명세서에 허위의 임대차관계가 기재된 것이어서 매각물건명세서에 중대한 하자가 있다고 할 것입니다.", "id": "230"}
{"title": "부동산경매절차의 매수인이 매각부동산의 인도를 받을 수 있는 방법", "question": "저는 법원의 경매절차에서 주택을 매수하였으나 소유자가 시가에 비해 값싼 가격에 매각되었다면서 인도를 거부하고 있습니다. 매각대금을 완납한 경우 매각부동산의 인도를 받으려면 어떤 절차를 거쳐야 하는지요?", "answer": "(1) [부동산인도명령] 경매절차에서 부동산을 매수한 귀하와 귀하의 상속인 등 일반승계인은 매각대금을 낸 뒤 6월 이내에 그 부동산에 대한 경매사건이 현재 계속되어 있거나 또는 과거에 계속되어 있었던 집행법원에 채무자.소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 매수인인 귀하 등에게 부동산을 인도할 것을 신청할 수 있고, 이 경우 법원은 부동산인도명령을 할 수 있습니다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제136조제1항).\n  (2) [부동산인도명령신청의 유의사항] 매각대금을 내고 6월이 경과된 뒤에는, 채무자.소유자 또는 매수인에게 대항할 수 없는 점유자에 대하여도 소유권에 기한 명도소송을 제기할 수밖에 없고, 인도명령을 신청할 수 없음을 유의해야 할 것입니다.\n  (3) [부동산인도명령신청의 증빙서류] 채무자.소유자 또는 현황조사보고서 등 기록상 명백한 점유자를 상대방으로 하여 신청하는 경우에는 특별한 증빙서류의 제출을 요하지 아니하지만, 가령 채무자의 일반승계인을 상대방으로 하는 경우에는 호적등본 또는 상업등기부등본을 제출하여야 하며, 기록상 드러나지 않는 점유자를 상대방으로 하는 경우에는 채무자에 대한 인도명령에 기하여 인도의 집행을 실시하였으나 제3자의 점유로 집행불능이 되었다는 집행관이 작성한 집행조서(집행불능조서)등본 또는 주민등록표등본 등 그 점유시설 및 점유개시일시를 증명할 수 있는 서면을 제출하여야 하고, 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 합니다.\n  (4) [인도명령신청에 대한 재판] 법원은 신청인이 제출한 주민등록표 등.초본, 전에 발부한 인도명령의 집행조서, 호적등본, 등기부등본 등의 자료와 집행기록(현황조사보고서, 평가서 등) 및 상대방심문의 결과 등에 의하여 인도명령의 사유가 소명되면 인도명령을 하게 되며, 신청이 부적법하면 각하할 것이고, 신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 기각할 것입니다.\n  (5) [인도집행] 법원의 적법한 인도명령에 점유자가 응하지 아니하는 때에는 신청인은 집행관에게 집행을 위임하여 집행관으로 하여금 인도집행을 하게 할 수 있습니다(민사집행법 제136조제6항).", "id": "231"}
{"title": "채무자인 처에 대한 부동산인도명령의 공동점유자인 남편에 대한 효력", "question": "제가 경매절차에서 주택을 매수하여 그 대금을 모두 납부하고 소유권이전등기까지 마친 뒤 경매절차의 채무자에 대한 부동산인도명령도 받았습니다. 그런데 매각부동산을 채무자의 남편이 점유하면서 인도를 거절하고 있습니다. 채무자에 대한 부동산인도명령의 집행으로 그 부동산의 공동점유자인 남편의 점유를 배제할 수 있는지요?", "answer": "(1) [부동산인도명령] 매수인은 대금을 낸 뒤 6월 이내에 법원에 대하여, 채무자.소유자 또는 부동산 점유자로 하여금 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 것을 신청할 수 있으며, 다만 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제136조제1항).\n  (2) [채무자에 대한 부동산인도명령의 집행력이 미치는 인적 범위] 인도명령의 상대방에는 경매목적물의 소유자나 채무자 이외에도 경락허가결정후의 일반승계인, 경매개시결정에 인한 압류의 효력발생 후의 특정승계인 및 불법점유자가 포함됩니다(대법원 1973. 11. 30.자 73마734 결정).\n  (3) [채무자에 대한 부동산인도명령이 한 세대인 남편에게 미치는지 여부] 부동산의 인도명령의 상대방이 채무자인 경우에 그 인도명령의 집행력은 당해 채무자는 물론 채무자와 한 세대를 구성하며 독립된 생계를 영위하지 아니하는 가족과 같이 그 채무자와 동일시되는 자에게도 미칩니다(대법원 1998. 4. 24. 선고 96다30786 판결, 1998. 6. 26. 선고 98다16456, 16463 판결).\n  (4) [결론] 판례도 근저당권의 채무자인 처에 대한 적법한 부동산인도명령의 집행 당시 대항력을 갖춘 임차권자가 아니고, 또한 처와 같은 세대를 구성하면서 그 부동산을 공동점유하고 있었던 남편의 공동점유를 본인의 의사에 반하여 배제하였다고 하여 이를 곧 점유의 위법한 침탈이라고 할 수는 없다고 하였습니다. 귀하 또한 채무자에 대한 인도명령에 기하여 그 남편의 점유를 배제할 수 있을 것입니다.", "id": "232"}
{"title": "경매부동산의 매수인이 소유자에게 양도 후 인도명령을 신청할 수 있는지 여부", "question": "제가 주택을 경매절차에서 매수하여 대금을 납부하고 소유권을 취득하였는데, 경매채무자인 전소유자가 자기에게 다시 팔아달라고 간청하였습니다. 그래서 매도키로 하고 계약금과 중도금을 받았는데, 잔금지급을 지체하면서 주택을 계속 점유하고 있습니다. 아직 매각대금을 낸 때로부터 6개월이 지나지 않았는데, 제가 인도명령신청을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [부동산인도명령] 매수인은 대금을 낸 뒤 6월 이내에 법원에 대하여, 채무자.소유자 또는 부동산 점유자로 하여금 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 것을 신청할 수 있으며, 다만 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제136조제1항).\n  (2) [경매절차의 매수인이 대금납부 후 채무자나 소유자에게 경매목적 부동산을 양도한 경우, 매수인이 채무자나 소유자에게 인도명령신청을 할 수 있는지 여부] 매수인이 대금납부 후 소유자, 채무자 기타 인도명령의 상대방이 될 수 있는 점유자에게 매매 등 소유권을 양도한 때에는 그 부동산점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 가지는 경우에 해당하므로(민사집행법 제136조제1항 단서) 인도명령을 신청할 수 없고, 그럼에도 불구하고 부동산인도명령을 발하기 위해서는 그 매매계약이 해제되었다는 등 그 점유권원이 소멸된 사실이 인정되어야 할 것이며, 그 점유권원이 소멸되었다는 사실은 인도명령의 신청인이 입증하여야 합니다(대법원 1999. 4. 16.자 98마3897 결정).\n  (3) [이행지체로 인한 계약해제] 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있으며, 다만 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니합니다(민법 제544조).\n  (4) [잔금미지급을 이유로 한 계약해제] 부동산매매계약에서 매도인의 소유권이전등기절차이행채무와 매수인의 매매잔대금 지급채무가 동시이행관계에 있는 한, 쌍방이 이행을 제공하지 않는 상태에서는 이행지체로 되는 일이 없을 것인바, 매도인이 매수인을 이행지체로 되게 하기 위하여서는 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공하거나 그렇지 않더라도 이행장소에 그 서류 등을 준비하여 두고 매수인에게 그 뜻을 통지하고 수령하여 갈 것을 최고하면 되는 것이라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다6053 판결).\n  (5) [결론] 따라서 본건에서도 전소유자가 잔금을 먼저 지급하여야 한다는 특약 등이 없는 한, 귀하는 소유권이전등기에 필요한 서류를 현실적으로 제공하거나 아니면 이행장소에 그 서류를 준비하여 두고 상당한 기간을 정하여 내용증명우편으로 이행의 최고를 한 뒤 그 기간이 경과되어도 전소유자가 잔금지급의무를 이행하지 않았을 때 계약을 해제하고, 인도명령을 신청할 수 있습니다. 다만 매각대금을 낸 때로부터 6개월이 지나지 않아야 함은 물론입니다.", "id": "233"}
{"title": "아파트 담보제공 시 임차인임을 부인한 자가 인도명령을 다툴 수 있는지 여부", "question": "제가 돈을 빌려 주면서 담보를 요구하자, 차용인이 자기 동생의 아파트를 담보로 제공하였는데, 채무자의 주민등록이 위 아파트의 주소로 되어 있고 그 아파트를 점유하고 있었습니다. 그래서 임대차계약이 맺어졌는지를 물으니까 채무자가 강력히 부인하면서 그러한 계약관계가 없음을 확인하는 확인서를 작성하여 저에게 주었습니다. 그 뒤 채무자가 돈을 갚지 않아 위 아파트를 경매에 붙였고, 그 경매절차에서 제가 매수하였습니다. 그러고 나서 제가 채무자를 상대로 인도를 요구하였더니, 채무자가 임대차계약의 성립과 주택임대차보호법상 대항력을 갖추었음을 주장하였습니다. 이러한 경우 저는 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [부동산인도명령] 매수인은 대금을 낸 뒤 6월 이내에 법원에 대하여, 채무자.소유자 또는 부동산 점유자로 하여금 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 것을 신청할 수 있으며, 다만 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제136조제1항).\n  (2) [신의성실의 원칙] 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 하며, 권리는 남용하지 못합니다(민법 제2조제1항.제2항).\n  (3) [신의칙의 위반] 채무자가 동생소유의 아파트에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받으면서 채권자에게 자신은 임차인이 아니고 그 아파트에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 내용의 확인서를 작성하여 준 경우, 그 후 대항력을 갖춘 임차인임을 내세워 이를 낙찰받은 채권자의 인도명령을 다투는 것은 금반언 및 신의칙에 위배되어 허용되지 아니합니다(대법원 2000. 1. 5.자 99마4307 결정).\n  (4) [결론] 따라서 본건에 있어서도 채무자의 점유권 주장은 신의칙에 위배되므로 귀하는 법원으로부터 부동산인도명령을 받을 수 있을 것입니다.", "id": "234"}
{"title": "배우자의 빚 때문에 집안살림이 경매신청 된 경우의 대처방법", "question": "남편이 사업을 하면서 금전을 차용하여 공정증서를 작성하였다가 그 빚을 갚지 못하자, 채권자가 공정증서로 저희 집에 있는 가재도구에 빨간 딱지를 붙이고 경매를 신청하였습니다. 어떻게 해야 되나요? 제가 혼인신고를 하지 않은 상태인데, 달라지는 것이 있나요?", "answer": "(1) [특유재산에 대한 제3자이의의 소] 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 특유재산이라고 하는데(민법 제830조제1항), 만일 혼인 전에 친정아버지가 준 고려청자가 있다면 그 예가 될 것입니다. 민법이 부부별산제를 원칙으로 하므로 특유재산인 경우에는 집행의 대상이 되지 않습니다. 이러한 특유재산에 대한 강제집행에 대하여는 ‘제3자이의의 소’(민사집행법 제48조)를 제기하고, 강제집행정지를 신청하여 정지처분을 받아(민사집행법 제46조), 유체동산의 경매를 수행하는 집행관에게 정지결정정본을 제출하여 강제집행을 정지시킬 수 있습니다(민사집행법 제49조).\n  (2) [공유동산 강제집행에 대한 우선매수청구권] 한편 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정되며(민법 제830조제2항), 공유동산은 집행의 대상이 됩니다(민사집행법 제190조). 이 경우 배우자는 매각기일에 출석하여 우선 매수할 것을 신고할 수 있으며(민사집행법 제206조), 이 신고는 특별한 형식 없이 말로 하면 되고, 최고매수신고가격과 같은 가격으로 매수할 수 있으며, 최고가매수신고가 있더라도 법원은 그에 우선하여 배우자에게 매각을 허가하여야 합니다(민사집행법 제206조제2항, 140조제1.2항).\n  (3) [공유동산 강제집행에 대한 지급요구권] 압류한 유체동산에 대하여 공유지분을 주장하는 배우자는 매각대금을 지급하여 줄 것을 요구할 수 있으며(민사집행법 제221조), 배당요구 종기 전까지 집행관에게 서면(민사집행규칙 제158조)이나 매각기일에 매각장소에 출석하여 하는 경우에는 말로도 할 수 있습니다(민사집행규칙 제153조).\n  (4) [부부가 아닌 경우 입증책임의 전환] 사실혼관계에 있는 배우자들 사이에도 위와 같은 규정이 적용될 것인지 문제되는바, 위와 같은 규정은 부부공동생활의 실체를 갖추고 있으면서 혼인신고만을 하지 아니한 사실혼관계에 있는 부부의 공유인 유체동산에 대하여도 유추적용이 됩니다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다34273 판결). 따라서 귀하가 부부가 아니라는 이유로 제3자이의의 소를 제기하면, 피고인 채권자가 부부공동생활의 실체를 갖춘 사실혼관계에 있었다고 증명하여야 할 것입니다.", "id": "235"}
{"title": "집행관이 압류물의 매각일을 연기한 사이 우선권자가 나타난 바람에 배당을 못 받은 경우", "question": "저는 게임방을 운영하는 친구에게 금 1,000만원을 빌려주었다가 이를 변제받지 못하여, 대여금청구 소송을 제기하여 승소 판결을 받아 2010. 5. 14. 그 소유의 컴퓨터 15대를 압류하였습니다. 그런데 집행관은 압류된 위 컴퓨터 15대에 대하여 채무자가 재감정신청을 하였다는 이유로 매각일을 연기하였고, 그 후 압류일로부터 9개월이 지난 시점인 2011. 2. 20. 위 컴퓨터 15대에 대한 매각이 이루어졌습니다. 그런데 위 압류일과 매각일 사이인 2011. 1. 30. 위 게임방에서 일을 하였던 직원 세 명이 체불임금 1,500만원을 원인채권으로 하여 배당요구 신청을 하여 배당금을 모두 수령하고 저는 매각대금에서 배당을 한 푼도 받지 못하였습니다. 이런 경우 매각기일 연기에 대하여 위 집행관의 고의.과실 책임을 물어서 국가에 대하여 손해배상 청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [집행관의 과실행위에 기한 국가배상] 집행관은 실질적 의미에서 국가공무원으로(대법원 1966. 7. 26. 선고 66다854 판결), 집행관이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입혔다면, 국가가 손해를 배상하여야 합니다(국가배상법 제2조제1항).\n  (2) [채권자의 매각최고] 압류일과 매각일 사이에는 1주 이상 기간을 두어야 하고(민사집행법 제202조), 상당한 기간이 지나도 집행관이 매각하지 아니하는 때에는 압류채권자는 집행관에게 일정한 기간 이내에 매각하도록 최고할 수 있으며, 집행관이 그 최고에 따르지 아니하는 때에는 압류채권자는 법원에 필요한 명령을 신청할 수 있습니다(민사집행법 제216조제1·2항). 따라서 채권자인 귀하가 매각을 최고하지 않았다면 집행관이 압류일로부터 어느 정도 지난 시점에서 매각일을 지정하였더라도 그 행위가 곧바로 위법하다고 할 수는 없습니다.\n  (3) [매각일 연기에 합리적인 이유가 있는지 여부] 그러나 매각일은 함부로 이를 변경 또는 연기할 수 없는 것이고, 다만 매각목적물이 적정한 가격에 매각되는 것은 이해관계인 모두에게 이익이 되는 것이므로 재감정의 필요성에 합리적인 이유가 있다면 매각일의 연기는 수긍할 수 있으나 그렇다고 하더라도 그 연기기간은 합리적인 범위로 제한되어야 합니다. 나아가 장기간 경매가 진행되지 못한 이유가 무엇인지, 경매가 지연된 것과 다른 배당요구채권자의 배당요구 및 이로 인하여 채권자가 한 푼도 배당받지 못한 것과의 사이에 인과관계가 있다면 국가가 배상책임을 져야 할 것입니다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다52773 판결).\n  (4) [결론] 본건에서 컴퓨터 15대는 중고시장에서 통용되는 시가가 형성되어 있는 상태여서 재감정의 필요성이 거의 없다고 보이므로 위 집행관의 매각일 연기는 합리적인 이유가 없다고 볼 수 있을 것입니다. 더구나 우선채권자인 직원들의 배당요구가 매각일로부터 약 20일전에 이루어 진 것을 볼 때, 집행관이 매각일을 조금 빨리 지정하였다면 귀하가 소액이라도 배당을 받을 수 있었을 것으로 보이므로 매각일 연기와 귀하가 배당받지 못함으로 인하여 발생된 손해와의 사이에 인과관계도 인정될 여지가 많으므로 결국 귀하는 국가를 상대로 손해배상 청구를 할 수 있을 것입니다.", "id": "236"}
{"title": "압류된 피아노를 압류물건에서 제외하는 방법", "question": "저는 자영업을 하는 사람으로서 처와 고등학교 1학년생 딸아이가 있습니다. 최근에 사채업자로부터 금 500만원을 빌리면서 공정증서를 작성하였는데 이를 갚지 못하고 변제기한을 넘기자, 채권자가 집안에 있는 가재도구에 대하여 압류를 하였습니다. 그런데 압류된 물건 중에는 피아노 1대도 포함되어 있는데, 석 달 후에 딸아이가 시민회관에서 피아노독주회를 개최할 예정이라 피아노가 경매로 넘어가면 딸아이가 이때까지 더 이상 연습을 하기 어려워 독주회를 제대로 못할 처지입니다. 어떻게 해결할 방법이 없는지요?", "answer": "(1) [압류금지물건] 주로 생활필수품에 한하여 압류를 금지하고 있는데(민사집행법 제195조), 피아노는 이에 해당하지 않을 것입니다.\n  (2) [압류취소신청] 채무자는 생활형편이나 그 밖의 사정을 이유로 유체동산의 전부 또는 일부에 대한 압류를 취소해달라고 압류명령을 발한 법원에 신청할 수 있습니다(민사집행법 제196조제1항). 여기서 ‘생활형편’이란 채권자가 채무자로부터 그 채권을 변제받지 못함으로써 받고 있는 경제적 곤궁의 정도와 채무자의 경제적 곤궁의 정도를 의미하며, ‘그 밖의 사정’이란 압류명령을 취소하거나 압류금지물건에 대하여 압류명령을 함으로써 채권자 또는 채무자가 받게 되는 경제적 영향과 채무자가 채무를 성실히 이행할 의사가 있는지 여부 및 이러한 재판의 신청에 이르게 된 경위나 동기 등을 의미한다고 볼 수 있습니다.\n  (3) [결론] 따라서 민사집행법 제196조제1항에서 규정한 ‘그 밖의 사정’을 이유로 귀하의 딸이 현재 연습중인 피아노에 대한 압류취소를 신청할 수 있습니다. 피아노는 채무자의 생활형편에 영향을 미치는 물건이 아니므로, 경제적 영향 여부에 관한 주장이 불가능합니다. 결국 귀하는 채무를 성실히 이행할 의사가 있으며, 가까운 시일 내에 그 이행이 가능하다는 근거자료를 제출함으로써 법원을 설득해야 할 것입니다.\n  (4) [집행정지신청] 압류취소 신청과 동시에 강제집행을 일시정지 시켜 달라는 잠정처분을 신청하여야 하며(민사집행법 제196조제3항, 제16조제2항), 그 정지처분을 받아 유체동산의 경매를 수행하는 집행관에게 정지결정정본을 제출하여 강제집행을 정지시킬 수 있습니다(민사집행법 제49조). 이 경우 법원이 일반적으로 담보를 제공하라는 명령을 내리는데 통상 담보의 제공은 현금으로 하여야 하고, 그 방법은 법원에 공탁하는 것이며, 이때 담보액은 법원이 재량으로 판단하게 되어 있으나 대략 피아노의 감정가액 정도일 것입니다.", "id": "237"}
{"title": "경매신청 전에 채무자의 자동차를 미리 확보해 두는 방법", "question": "저는 아는 사람에게 500만원을 빌려주었는데 갚지 않아, 대여금청구소송을 제기하여 승소판결을 받았습니다. 그래서 강제집행을 하려고 보니 다른 재산은 없고 유일한 재산으로 고급승용차가 있어 이를 경매하려고 합니다. 만일 채무자가 강제집행신청 사실을 알게 되면 자동차를 숨겨둘 지도 모르는데, 미리 자동차를 확보할 수는 없는지요?", "answer": "(1) [집행절차취소] 흔히 채무자의 자동차에 대한 집행으로 집행법원의 자동차강제경매개시결정을 받은 후 자동차의 인도집행을 하게 되는데, 그 사이 채무자에게 자동차를 빼돌릴 기회를 주게 되는 바람에 강제경매개시결정 후 2월이 지나기까지 집행관이 자동차를 인도 받지 못하는 경우가 많아 애써 진행시킨 집행절차가 중도에 취소되는 경우가 많습니다(민사집행규칙 제116조).\n  (2) [자동차인도명령] 강제경매신청 전에 그 자동차가 있는 곳을 관할하는 지방법원에 자동차인도명령을 신청할 수 있으며, 집행력 있는 정본을 제시하고 자동차를 집행관에게 인도하지 아니하면 강제집행이 매우 곤란하게 될 염려가 있다는 사유를 소명하여야 합니다(민사집행규칙 제113조제1·2항).\n  (3) [강제경매신청서류 제출] 집행관이 인도집행을 한 후 10일 안에 채권자는 집행법원에 강제경매신청을 하였음을 증명하는 문서를 제출하여야 하고, 이것을 제출하지 않은 때에는 집행관은 자동차를 채무자에게 돌려주어야 합니다(민사집행규칙 제113조제3항).", "id": "238"}
{"title": "개인택시운수사업 면허권의 압류 및 현금화가 가능한지 여부", "question": "제가 아는 사람한테 돈을 빌려주고 못 받아 재판을 청구하여 승소판결을 받았습니다. 그런데 채무자에게 다른 재산이 없고, 유일하게 개인택시가 있어 택시를 강제경매 하였습니다. 만약 개인택시운수사업면허를 경매신청할 수 있다면 어느 정도의 만족을 얻을 수 있을 듯한데, 개인택시운수사업면허도 압류하여 현금화할 수 있는지요?", "answer": "(1) [기타 재산권에 대한 강제집행] 부동산을 목적으로 하지 아니한 기타의 재산권에 대한 강제집행은 채권에 대한 강제집행의 규정을 준용하며(민사집행법 제251조제1항), 강제집행의 대상이 되는 재산권은 그 자체가 독립하여 재산적 가치를 가진 것으로서 양도 가능한 것이어야 하며 금전적 평가에 의하여 현금화 할 수 있는 것이어야 합니다.\n  (2) [개인택시운수사업면허를 강제집행할 수 있는지 여부] 인가를 받아 자동차운수사업의 양도가 이루어지면 그 면허는 당연히 양수인에게 이전되는 것일 뿐, 여객자동차운수사업의 면허는 사업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과하므로, 여객자동차운수사업자의 사업면허는 법원이 강제집행의 방법으로 이를 압류하여 현금화하기에 적합하지 않아 개인택시운수사업면허만을 강제집행할 수는 없습니다(대법원 1996. 9. 12.자 96마1088, 1089 결정).", "id": "239"}
{"title": "채무자 아닌 제3자 소유의 물건을 압류한 경우의 구제방법", "question": "저는 의류제조업을 경영하는 사업자에게 직기 5대를 대여한 후 매월 일정액의 임대료를 받고 있는데, 그 사업자가 세금을 체납하여 공장 내에 있는 제 소유의 기계가 압류되었습니다. 이 경우에 체납된 세금하고는 아무런 관계가 없는 제 물건을 찾아올 수 없는지요? 만일 이미 공매되어 버렸다면 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [압류물 반환청구] 압류한 재산에 대하여 소유권을 주장하고 반환을 청구하고자 하는 제3자는 매각 5일 전까지 소유자로 확인할 만한 증거서류를 세무서장에게 제출하여야 합니다(국세징수법 제50조).\n  (2) [집행정지 및 압류해제] 제3자가 압류한 재산에 대하여 소유권을 주장하고 반환을 청구한 때에는 세무서장은 그 재산에 대하여 체납처분의 집행을 정지하고, 그 이유가 정당하다고 인정하는 때에는 지체없이 압류를 해제하여야 합니다(국세징수법시행령 제55조제1항·제2항).\n  (3)[압류물 반환청구가 거절된 경우] 만일 압류물 반환청구의 이유가 부당하다고 인정하는 때에는 세무서장이 청구를 거절하는 뜻을 청구인에게 통지하며, 청구인은 그 통지를 받은 날로부터 15일내에 체납자를 상대로 그 재산에 대하여 소송을 제기한 사실을 증명하면, 체납처분의 정지를 유지할 수 있습니다(국세징수법시행령 제55조제3항).\n  (4) [압류물이 이미 공매된 경우] 만일 이미 공매되어 버렸다면 특별한 사정이 없는 한 그 매수인이 선의취득(민법 제249조)을 하게 되므로, 귀하는 소유권을 상실하게 됩니다. 그런데 국가는 체납자가 아닌 제3자 소유의 동산에 대한 매각대금을 배당 받음으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻었으므로, 귀하는 국가를 상대로 부당이득반환청구를 해야 할 것입니다.", "id": "240"}
{"title": "추심명령과 전부명령 그리고 또 추심명령이 순차로 송달된 경우 그 효력", "question": "甲회사의 근로자인 저희들이 체불임금을 원인으로 한 집행력 있는 공정증서(임금채권임을 표시한 채무변제계약공정증서)로 甲회사가 乙회사에 대하여 가지는 물품대금채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았는데, 위 채권은 이미 A가 압류 및 추심명령을, 그 뒤 B가 압류 및 전부명령을 받은 상태였습니다. 乙회사는 전부명령이 발부된 이후에 발부된 추심명령은 효력이 없다고 하면서 저희들의 추심에 응할 수 없다고 합니다. 저희들이 돈을 받아낼 수 있는지요?", "answer": "(1) [전부명령이 발부된 이후에 발부된 추심명령의 효력] 일반적인 경우 전부명령은 압류한 금전채권을 변제에 갈음하여 전부명령을 받은 채권자에게 이전시키는 효력이 있으므로 전부명령이 발부된 이후에 발부된 추심명령은 효력이 없게 됩니다.\n  (2) [전부명령이 무효가 된 경우 그 이후에 발부된 추심명령의 효력] 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류.가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 전부명령은 효력을 가지지 아니하며(민사집행법 제229조제5항), 다만 압류의 효력만 남게 됩니다(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1145, 1146 판결). 따라서 A가 압류 및 추심명령을 받은 이후에 B가 압류 및 전부명령을 받았으므로, 그 이후에 발부받은 귀하의 압류 및 추심명령은 유효하고, A의 압류 및 추심명령, B의 압류명령과 함께 경합되는 것입니다.\n  (3) [추심 및 배당참가] 귀하는 경합채권자들의 乙에 대한 공탁청구가 있기 전에는 乙회사에 대하여 직접 추심할 수도 있으며, 乙회사가 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁을 할 경우에는 배당에 참가할 수 있음은 물론, 근로기준법 제38조제2항 및 근로자퇴직급여 보장법 제11조제2항에 의해 인정되는 우선변제권이 인정되는 범위의 임금과 퇴직금에 대해서는 우선적으로 배당을 받게 될 것입니다.\n  (4) [우선변제권이 인정되는 임금채권자의 배당요구] 민사집행법 제247조제1항에 따라, 근로기준법 제38조제2항 및 근로자퇴직급여보장법 제11조제2항에 의해 인정되는 우선변제권이 인정되는 범위의 임금과 퇴직금에 대해서는 압류 등을 하지 않고도 배당요구를 할 수 있습니다. 다만 주의할 것은 근로자 대표자가 사용자와 약속어음공정증서 등을 작성하고 그에 기하여 그 대표자의 명의로 배당요구를 하는 경우에는 임금채권 우선변제권을 인정하지 않고 있습니다(근로자의 임금채권에 대한 배당시 유의사항, 재판예규 제1120호).\n  (5) [근로자의 임금채권 우선변제권에 기한 배당요구시 첨부할 소명자료] 임금채권자가 우선변제를 받기 위해서는 판결 이유 중에 배당요구 채권이 우선변제권 있는 임금채권이라는 판시가 있는 법원의 확정판결이나 노동부 지방사무소에서 발급한 체불임금확인서 중 하나와 사용자가 교부한 국민연금보험료원천공제계산서, 원천징수의무자인 사업자로부터 교부받은 근로소득에 대한 원천징수영수증, 국민연금관리공단이 발급한 국민연금보험료 납부사실 확인서, 국민건강보험공단이 발급한 국민건강보험료납부사실 확인서, 노동부 고용지원세타에서 발급한 고용보험피보험자격득확인통지서 중 하나를 소명자료로 첨부하여야 할 것입니다(근로자의 임금채권에 대한 배당시 유의사항, 재판예규 제1120호).", "id": "241"}
{"title": "채권가압류 후 압류 및 추심명령이 발부된 경우 가압류의 효력", "question": "저는 채무자 A에 대한 금전채권이 있어 A가 제3채무자 C에 대하여 가지고 있는 채권에 대하여 채권가압류신청을 하였고 가압류결정이 C에게 송달되었습니다. 그 후 A의 다른 채권자 B가 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받아 C로부터 A의 채권을 추심한 후 이를 지체 없이 공탁하는 절차를 거치지 아니하였습니다. 그런데 이미 가압류결정을 송달받은 C가 B에게 채무를 변제한 것이 유효한지, 아니면 제가 C에 대해서 가압류결정의 송달을 근거로 하여 B에 대한 변제의 효력을 부인하여 변제를 요구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [채권가압류 후 발부된 추심명령에 대하여 제3채무자가 변제한 경우] 비록 이미 채권가압류가 송달된 이후에 다른 채권자가 채권압류 및 추심명령을 얻어 제3채무자에게 추심금을 청구하는 경우에 제3채무자로서는 추심청구에 응해서 추심금을 지급하면 그로써 유효한 변제가 되고 이를 가압류채권자에게 대항할 수 있습니다. 따라서 가압류채권자는 그 채권이 확정된 다음 채권가압류의 배당요구의 효력에 의하여 추심채권자에 대하여 자기의 배당액에 상당한 금액의 교부를 청구할 수 있을 뿐이고, 제3채무자에게 금전의 지급을 구할 수는 없습니다(대법원 1970. 3. 24. 선고 70다129 판결, 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결).\n  (2) [가압류 또는 압류가 경합하는 사실만으로 제3채무자가 공탁의 의무를 지는지 여부] 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있는데(민사집행법 제248조제1항), 이 규정의 취지는 제3채무자로 하여금 채무액을 공탁하여 면책되게 함으로써 이중변제의 위험으로부터 벗어나게 하려는 것으로, 이는 어디까지나 제3채무자의 권리를 규정한 것이지 다른 채권자가 공탁을 강제할 수 있는 근거조항은 아닙니다.\n  (3) [제3채무자가 공탁의무를 지게 되는 경우 및 공탁의무의 의미] 추심채권자가 제3채무자에 대한 추심금청구 소송에서 직접 자기에게 채무액을 지급하라는 판결을 받은 후에도 추심을 하기 전이면 중복압류채권자나 배당요구채권자가 청구를 할 때 제3채무자는 공탁을 하여야 합니다(민사집행법 제248조제2항.제3항). 여기서 공탁할 의무가 있다는 것은 공탁의 방법에 의하지 아니하고는 면책을 받을 수 없다는 것이므로, 만일 제3채무자가 공탁청구에 반하여 1인의 채권자에게 변제한 경우에는 그 변제의 효력을 공탁을 청구한 채권자에게는 대항할 수 없어 공탁청구채권자는 배당액 상당의 손해배상을 제3채무자에게 청구할 수 있다는 의미입니다.\n  (4) [결론] 따라서 추심채권자인 B가 제3채무자인 C로부터 추심금을 받기 이전에 귀하가 구술이나 내용증명우편 등의 서면으로 제3채무자인 C에게 공탁을 청구한 적이 있다면, 귀하는 이를 근거로 하여 C에게 배당액 상당의 손해배상을 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "242"}
{"title": "경합된 추심명령권자 중 한 채권자에 대한 제3채무자의 변제의 효력", "question": "저는 임대인인데, 임차인의 채권자 A와 B가 보증금 1억 원에 대하여 각각 1억 원씩의 채권으로 채권압류 및 추심명령을 받았습니다. 이 경우 제가 A와 B 중 한 명에게 위 임차보증금을 지급하면, 저에게 다른 불이익은 없나요?", "answer": "(1) [추심명령이 경합된 경우 그 중의 한 채권자에 대한 제3채무자의 변제의 효력] 같은 채권에 관하여 추심명령이 여러 번 발부되더라도 그 사이에는 순위의 우열이 없고, 추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자는 자기채권의 만족을 위하여서 뿐만 아니라 압류가 경합되거나 배당요구가 있는 경우에는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로, 그 추심권능은 압류된 채권전액에 미치며, 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 변제하면 그 효력은 위 모든 채권자에게 미치므로 압류된 채권을 경합된 압류채권자 및 또 다른 추심권자의 집행채권액에 안분하여 변제하여야 하는 것도 아닙니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결).\n  (2) [제3채무자의 공탁할 수 있는 권리] 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있으며(민사집행법 제248조제1항), 이는 어디까지나 제3채무자의 권리를 규정한 것이지 다른 채권자가 공탁을 강제할 수 있는 근거조항은 아닙니다.\n  (3) [제3채무자의 공탁의무] 금전채권에 관하여 배당요구서를 송달 받은 제3채무자는 배당에 참가한 채권자의 청구가 있으면 압류된 부분에 해당하는 금액을 공탁하여야 하고, 금전채권 중 압류되지 아니한 부분을 초과하여 거듭 압류명령 또는 가압류명령이 내려진 경우에 그 명령을 송달 받은 제3채무자는 압류 또는 가압류채권자의 청구가 있으면 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 하여야 합니다(민사집행법 제248조제2항·제3항).\n  (4) [결론] 귀하가 민사집행법 제248조제2항·제3항과 같이 공탁을 하여야 할 경우가 아니라면, 귀하는 추심채권자 A와 B 누구에게든지 임차보증금전액을 지급하여도 제3채무자로서의 채무를 면하게 될 것입니다. 다만 만약의 경우를 대비하여 추심채권자에게 직접 지급하지 말고 법원에 공탁할 것을 추천합니다.", "id": "243"}
{"title": "동업목적이 아닌 공동명의 예금채권자 1인의 압류추심채권자의 강제집행 가능여부", "question": "A는 B주식회사와 사이의 공사도급계약에 따른 공사대금을, C는 B회사에 대한 토지의 매도대금을, 각각 B회사가 토지 위에 신축할 건물의 분양대금으로부터 지급받으려는 의도로 건물 분양대금을 공동으로 관리하기 위하여 A, B, C 3인 명의로 Y은행에 예금계좌를 개설하였습니다. 위 예금계좌의 개설·운용의 목적이 공동명의자의 어느 일방이 임의로 예금을 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 함에 있었는데, B회사의 일반채권자인 X가 B회사의 지분에 상응하는 예금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 경우, Y은행은 동업 이외의 특정 목적을 위하여 출연한 자금을 그 목적의 달성 전에 단독으로 인출할 수 없도록 방지ᆞ감시하고자 하는 목적에서 출연자들의 공동명의로 예금하였으므로 압류추심채권인 X의 예금반환청구에 대하여 공동명의 예금채권자들과의 공동반환특약을 들어 그 지급을 거절할 수 있는지요?", "answer": "(1) [공동명의 예금계좌가 채권의 준합유 관계인지 여부] 은행에 공동명의로 예금을 하고 은행에 대하여 그 권리를 함께 행사하기로 한 경우에 만일 동업 자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유 관계에 있다고 볼 것입니다. 그러나 공동명의 예금채권자들 각자가 분담하여 출연한 돈을 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예금을 인출할 수 없도록 방지ᆞ감시하고자 하는 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우라면, 하나의 예금채권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 공동으로 귀속되고, 각 공동명의 예금채권자들이 예금채권에 대하여 갖는 각자의 지분에 대한 관리처분권은 각자에게 귀속되는 것이고, 다만 은행에 대한 지급 청구만을 공동반환의 특약에 의하여 공동명의 예금채권자들 모두가 공동으로 하기로 약정한 것에 불과할 것입니다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다31825 판결, 2004. 10. 14. 선고 2002다55908 판결).\n  (2) [예금채권이 분할귀속된 경우 공동명의 예금채권자 중 1인에 대한 채권자가 그 지분에 대하여 강제집행을 할 수 있는지 여부] 공동명의 예금채권자 중 1인에 대한 채권자로서는 그 1인의 지분에 상응하는 예금채권에 대한 압류 및 추심명령 등을 얻어 이를 집행할 수 있고, 한편 이러한 압류 등을 송달받은 은행으로서는 압류채권자의 압류 명령 등에 기초한 단독 예금반환청구에 대하여, 공동명의 예금채권자들과 사이의 공동반환특약을 들어 그 지급을 거절할 수는 없습니다. 왜냐하면, 위와 같이 해석하지 않을 경우, 공동명의 예금채권자들의 은행에 대한 공동반환특약으로 그들에 대한 압류채권자의 권리 행사가 부당하게 제한되기 때문입니다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다3771 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 B회사는 예금채권을 준합유하였다고 볼 수는 없고, 오히려 예금채권에 대한 각자의 지분에 대한 관리처분권은 ABC 각자에게 귀속된다고 할 것이므로, B회사의 지분에 상응하는 예금채권에 대하여 X의 압류 및 추심명령에 따라 X가 Y은행에 추심채권자로서 지급청구를 한 경우 Y은행으로서는 그 반환청구에 대하여 공동명의반환특약을 들어 그 지급을 거절할 수 없을 것입니다.", "id": "244"}
{"title": "임금채권에 대한 압류가 경합한 경우 채권의 배당순위", "question": "제가 300만원을 빌려 주고 2달 후에 받기로 했는데 다섯 달이 지나도 갚지 않아 채무자의 임금채권에 가압류를 하고, 소액심판을 청구하였습니다. 그 후 판결을 받아 가압류에서 본압류로 전이하는 압류 및 전부명령을 신청하여 채무자가 근무하는 회사에 압류 및 전부명령이 송달되었습니다. 그러나 저의 가압류명령과 압류명령 사이에 또 다른 채권자의 압류 및 추심명령이 그 회사에 송달되었습니다. 제가 채무자의 임금에 대해서 먼저 가압류하였는데, 우선변제를 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) [가압류에 우선적 효력이 인정되는지 여부] 채권보전수단인 가압류에 관하여는 민사집행법상 우선적 효력 내지 순위보전적 효력은 인정되지 아니합니다. 그러므로 귀하가 가압류를 먼저 했다 하더라도 가압류된 채권에 대해서 추심명령이 발하여 질 수 있고, 다만 가압류채권자는 배당요구를 할 수 있는 권리를 가질 뿐입니다(민사집행법 제247조제1항, 제148조).\n  (2) [압류명령이 경합된 상태에서 전부명령의 효력] 전부명령은 지급에 갈음하여 압류된 채권을 압류채권자에게 이전시켜 우선변제적 효과를 주는 것이지만, 현행법상 동일한 금전채권에 관하여 압류명령과 가압류명령 등이 경합된 상태에서 전부명령이 발부되면 그 전부명령은 효력이 없으며(민사집행법 제229조제5항), 다만 압류의 효력만 유효하게 남게 됩니다(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1145, 1146 판결).\n  (3) [제3채무자의 변제방법] 각 채권에 중복압류가 있는 때는 배당요구의 효력으로 우열의 순위가 없으므로, 제3채무자는 채권액의 전체를 합산한 금액에서 각 채권자의 채권액에 비례하여 안분배당을 하거나, 아니면 채권자들에게 직접 지급하는 대신 그 채무액을 공탁할 수 있고, 공탁을 하였을 경우에는 집행법원에 신고를 하여야 합니다.\n  (4) [임금채권에 대한 압류의 허용범위] 급료.연금.봉급.상여금.퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액에 대하여는 현행법상 압류가 금지되고 있습니다(민사집행법 제246조제1항제4호).\n  (5) [결론] 그렇다면 본건에서 귀하는 귀하의 가압류에서 본압류로 전이하는 압류 및 전부명령이 송달되기 전에 다른 채권자의 채권압류 및 추심명령이 송달되었으므로, 비록 귀하가 가압류를 먼저 하였다고 하여도 귀하의 채권을 우선적으로 변제받을 수 없으며, 채무바의 급료의 1/2 범위 내에서 채권자들의 채권액전체를 합산한 금액에 대한 귀하의 채권액의 비율로 안분비례한 금액을 지급받게 될 것입니다.", "id": "245"}
{"title": "채권압류 후 새로이 발생한 채권에도 압류의 효력이 미치는지 여부", "question": "저는 건축공사업자 A에 대한 4억 원의 채권을 원인으로 A가 가지고 있는 Y에 대한 도급공사대금 3억 원의 채권액에 대해 채권압류 및 전부명령을 받았습니다. 그 후 A와 Y가 추가공사를 3천만 원에 계약하였다고 하는바, 제가 Y를 상대로 추가도급공사액 3천만 원에 대해서도 전부금청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [채권압류명령이 발령된 이후 새로 발생한 채권에 대하여 효력이 미치는지 여부] 채권에 대한 압류명령은 압류목적채권이 현실로 존재하는 경우에 그 한도에서 효력을 발생하는 것이므로, 그 효력이 발생된 후 새로이 발생한 채권에 대하여는 압류의 효력이 미치지 아니합니다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62640 판결).\n  (2) [전부명령의 효력이 전부명령 송달 후 발생한 채권에 대하여 미치는지 여부] 전부명령은 압류된 금전채권을 집행채권(귀하가 A에 대하여 가지고 있는 4억 원의 채권)의 변제에 갈음하여 권면액(A가 가지고 있는 Y에 대한 도급공사대금 3억 원)으로 압류채권자에게 이전됨으로써 전부의 효력 및 집행채권변제의 효력이 발생하는 것이므로, 위 사안의 공사대금채권에 관하여 발부된 전부명령의 효력은 그 전부명령송달 후 체결된 추가공사계약으로 인한 공사대금채권에는 미치지 아니합니다. 따라서 귀하가 Y를 상대로 위 전부명령에 기하여 추가도급공사액에 대한 전부금청구의 소를 제기할 경우에 그 청구는 기각될 것입니다.\n  (3) [채권일부가 강제집행된 경우 집행력 있는 집행권원 반환] 채권일부에 대하여 전부명령이 내려져 그 절차를 완료한 신청채권자가 나머지 채권을 집행하기 위하여 집행법원에 그 집행권원의 반환을 구하였을 경우 민사집행법 제42조제2항, 민사집행법 제159조제3항을 유추하여 전부된 금액을 집행권원에 기입하여 채권자에게 반환하고, 그 사본을 기록에 편철하게 될 것입니다(재판예규 제866-4호).\n  (4) [결론] 본건에서 귀하가 집행채권 중 3억 원에 관하여만 압류 및 전부명령을 받았으므로 잔액 1억 원에 대하여는 집행정본을 환부 받을 수 있으며, 그에 기하여 A의 Y에 대한 추가공사대금채권에 대하여 다시 압류 및 전부명령을 받은 후 Y에게 전부채권을 청구할 수 있습니다.", "id": "246"}
{"title": "원금채권 일부를 집행채권으로 한 때 이자에 먼저 충당할 수 있는지 여부", "question": "제가 대여금 2,000만원 청구소송에서 승소하여 채무자의 임차보증금에 대한 채권압류 및 전부명령을 받았는데, 청구금액란에는 ‘금 2,000만원, 대여금 중 일부금’이라고 기재되어 있습니다. 그러나 채무자의 임차보증금은 연체 차임을 공제하면 1,800만원에 불과한데, 이 경우 이자 및 지연손해금에 충당하고 난 후 원금에 충당할 수 있는지요?", "answer": "(1) [변제충당의 순서] 채무자가 1개 또는 수 개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 합니다(민법 제479조제1항).\n  (2) [법정충당의 순서와 달리 충당의 순서를 정할 수 있는지 여부] 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 민법 제479조에 그 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한 민법 제476조는 준용되지 않으므로 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 할 것이고, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없습니다. 하지만 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보이는 경우에는 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 있습니다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871 판결).\n  (3) [‘대여금 중 일부금’으로 표시한 채권압류 및 전부명령을 신청한 경우 집행채권의 범위] 피전부채권의 수액이 집행채권의 전부를 소멸시키기 부족한 경우에는 법정변제충당의 규정에 의하여 어느 채권이 소멸하는가를 결정하여야 할 것이나, 채권자가 대여금청구소송을 제기하여 원금 및 이자 등의 지급을 명하는 승소판결을 받은 다음 그 판결에 기하여 청구금액을 ‘대여금 중 일부금’으로 표시한 채권압류 및 전부명령을 신청한 경우 채무명의상의 대여금채권만이 집행채권으로 되었을 뿐, 그 이자나 지연손해금은 집행채권으로 되었다고 할 수 없으므로 원금과 이자 사이에 변제충당에 관한 문제가 발생될 여지가 없는 것입니다대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55047 판결). 따라서 위 사안의 경우에도 원금에만 충당될 것으로 보입니다.", "id": "247"}
{"title": "전부명령을 받은 자에 대한 제3채무자의 상계권 주장 여부", "question": "제가 A에게 5,000만원을 빌려 주었다가 받지 못하고 있던 중, A명의로 Y은행에 3,000만원이 예금되어 있는 것을 최근 알게 되어 Y은행을 제3채무자로 한 채권압류 및 전부명령을 받았습니다. 그런데 Y은행에서는 A에 대한 대출 원리금 중 상환 받지 못한 잔금 1,000만원을 위 대출 원리금의 잔액으로 우선 상계하겠다고 합니다. 법원으로부터 전부명령을 송달 받은 이후인데도 Y은행이 저에게 위와 같이 상계를 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) [지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지] 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못합니다(민법 제498조). 본건에서 Y은행이 A에 대하여 상계를 한다고 할 경우, Y은행의 A에 대한 대출금상환채권이 자동채권(상계권자의 채권)이 되고, A의 Y은행에 대한 예금채권이 수동채권(상계상대방의 채권)이 됩니다. 민법 제498조는 수동채권에 대하여 압류명령 등의 지급금지 명령이 내려진 경우 그 명령을 받은 제3채무자가 자신의 자동채권으로 상계권을 행사하면, 법원의 지급금지 명령과 그 채권자가 무력화되기 때문에 이로써 그 채권자에게 대항하지 못하게 하는 것입니다.\n  (2) [지급금지 명령이 송달될 당시에 제3채무자의 자동채권의 변제기가 도래하고 있어야 하는지 여부] 제3채무자가 압류채무자에 대해 가지고 있던 자동채권에 의한 상계로써 대항할 수 있기 위해서는 지급금지 명령이 송달될 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나, 적어도 그 명령 송달 전에 자동채권의 변제기가 도래해 있어야 하고, 변제기 미도래의 자동채권의 경우는 포함될 수 없다는 것이 예전의 판례였습니다(대법원 1980. 9. 9. 선고 80다939 판결). 그러나 지금의 판례는 자동채권이 변제기에 달하여 있지 않는 경우에도 ‘자동채권이 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하는’ 것으로 족하다고 판시하였습니다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2762 판결, 1988. 2. 23. 선고 87다카472 판결, 1989. 9. 12. 선고 88다카25120 판결).\n  (3) [가압류명령 이후 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 명령이 내려진 경우, 판단하는 시점이 언제인지 여부] 채권가압류명령이 내려진 후에 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령이 송달된 사건에서, 판례는 이 경우 본압류 당시를 기준으로 하여 위와 같은 요건을 판단하여야 하는 것은 아니라고 하였습니다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2762 판결, 1988. 2. 23. 선고 87다카472 판결, 1989. 9. 12. 선고 88다카25120 판결).\n  (4) [결론] 따라서 위 판례의 취지에 비추어 볼 때 귀하의 경우에도 1 귀하의 압류 및 전부명령이 송달되기 전에 제3채무자인 Y은행의 대출금채권과 A의 예금채권의 변제기가 이미 도래하고 있어 상계적상에 있었던 경우에는 압류 및 전부명령이 송달된 후에도 Y은행이 상계로써 귀하에게 대항할 수 있을 것이며, 2 Y은행의 대출금채권이 압류 및 전부명령 송달 후에 변제기가 도래한다고 하여도 A의 예금채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하는 경우에는 Y은행이 상계로써 귀하에게 대항할 수 있을 것입니다.", "id": "248"}
{"title": "임대차계약이 해제된 때 임차보증금채권에 대한 압류·추심명령의 효력", "question": "제가 A에게 5,000만원을 빌려 주었는데, A에게 집이 하나 있었지만 다액의 근저당권이 설정되어 있어 강제집행을 하더라도 도저히 돈을 받을 수 없는 처지였습니다. 그러던 중 Y가 A의 집을 계약금 1,000만원, 중도금 5,000만원, 잔금 4,000만원, 임차보증금 합계 1억 원으로 임차하고, 계약금과 중도금 6,000만원을 지급하고, 아직 잔금 4,000만원을 지급하지 않았다는 사실을 알게 되었습니다. 그래서 A의 Y에 대한 임차보증금잔금채권에 대하여 채권가압류결정을 받아 이 결정이 2009. 7. 16. Y에게 송달되었고, 그 사이 저는 A에게 대여금청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받았고, 그 채권에 관하여 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받아 이 명령이 2011. 1. 16. Y에게 송달되었습니다. 그런데 그 이전 Y는 가압류결정을 송달받은 후인 2009. 7. 19. A에게 잔금 4,000만원을 지급하고 임차 주택에 입주하여 임대차계약을 갱신하면서 계속 거주하다가, 제가 Y에게 제기한 추심금 청구소송 제1심이 계속 중이던 2011. 6. 13. 임대차계약을 해지하고 임차보증금을 반환받음과 동시에 그 임차주택을 명도하였습니다. 제가 가압류명령을 위반한 Y로부터 추심금을 받아낼 수 없는 것인가요?", "answer": "(1) [채권압류의 효력] 채권의 압류채권자는 압류의 효력에 의하여 그 후 채무자가 채권을 처분하거나 또는 제3채무자가 변제를 하더라도 이를 무시하고 강제집행을 속행할 수 있으며, 채무자는 압류명령에 의하여 채권의 처분과 영수가 금지되어 채권의 추심뿐만 아니라 채권의 양도, 포기, 면제, 상계, 상계계약의 체결, 질권의 설정, 기한의 유예 등 압류채권자를 해(害)하는 일체의 처분이 금지되나, 이러한 금지의 효력은 절대적인 것은 아니고 이러한 처분행위로 압류채권자에게 대항하지 못하는 상대적 효력이 있고, 제3채무자는 압류에 의하여 채무자에 대한 지급이 금지됩니다(민사집행법 제227조 제1항).\n  (2) [제3채무자가 압류채권자에게 대항할 수 있는 사유] 채권이 압류되었다고 하여도 채무자가 피압류채권을 발생시킨 ‘기본적 법률관계’ 그 자체를 처분하지 못하게 되는 것은 아니며(대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결), 제3채무자도 압류 당시 채무자에 대하여 주장할 수 있던 모든 항변 예컨대 취소, 해제 등으로 압류채권자에게 대항할 수 있습니다.\n  (3) [제3채무자가 피압류채권의 원인인 기본적 계약관계를 해제할 수 있는지 여부] 제3채무자가 채무자의 대금지급의무의 불이행을 이유로 피압류채권의 원인인 매매계약을 해제한 경우, 해제의 소급효로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 소급적으로 소멸함에 따라 이에 터 잡은 압류명령의 효력도 실효되는 이상, 채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의해제 한다는 등의 특별한 경우를 제외하고는 압류채권자는 처음부터 아무런 권리를 갖지 아니한 것과 마찬가지 상태가 되므로 제3채무자가 압류명령에 위반되는 행위를 한 후에 매매계약이 해제되었다 하여도 불법행위는 성립하지 아니합니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결).\n  (4) [결론] 채권이 가압류되면 그 효력으로 채무자가 가압류채권을 처분하더라도 채권자에게 대항할 수 없고, 또 채무자는 가압류채권에 관하여 제3채무자로부터 변제를 받을 수 없으므로, 제3채무자인 Y가 가압류채무자인 A강춘자에게 임차보증금 잔금을 지급한 것은 가압류결정의 효력에 의하여 가압류채권자인 귀하에게 대항할 수 없습니다. 그러나 Y로서는 임차보증금 잔금채권이 압류되어 있다고 하더라도 그 채권을 발생시킨 기본적 계약관계인 임대차계약 자체를 해지할 수는 있는 것이고, 따라서 Y와 A 사이의 임대차계약이 해지된 이상 그 임대차계약에 의하여 발생한 임차보증금 잔금채권은 소멸하게 되고, 이를 대상으로 한 압류 및 추심명령 또한 실효될 수밖에 없을 것입니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다10867 판결).", "id": "249"}
{"title": "집행채권자의 추심권능을 그의 채권자가 압류할 수 있는지 여부", "question": "제가 A에 대하여 물품대금청구소송의 승소확정판결을 받았는데, A에게는 달리 집행할 만한 재산이 없었고, 다만 A가 B의 Y에 대한 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받아 압류경합으로 Y가 공탁한 돈에 대한 배당절차가 진행 중에 있습니다. 이 경우 제가 A의 위 채권압류 및 추심명령에 기한 추심권능을 압류하여 배당절차에서 직접 배당받을 수 있나요?", "answer": "(1) [금전채권에 대한 압류 및 추심명령의 효력] 금전채권에 대한 압류 및 추심명령은 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것으로서 강제집행절차상의 환가처분의 실현행위에 지나지 아니하고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아닙니다.\n  (2) [금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 발하여진 경우, 그 집행채권자의 채권자가 추심명령이 발하여진 당해 채권에 대한 추심권능을 압류할 수 있는지 여부] 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 이와 같은 추심권능은 그 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 이러한 추심권능에 대한 가압류결정은 무효이며, 추심권능을 소송상 행사하여 승소확정판결을 받았다 하더라도 그 판결에 기하여 금원을 지급받는 것 역시 추심권능에 속하는 것이므로, 이러한 판결에 기하여 지급받을 채권에 대한 가압류결정도 무효라고 보아야 할 것입니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 귀하가 A의 B에 대한 채권압류 및 추심명령의 추심권능을 압류할 수는 없을 것이며, 오히려 A가 그 제3채무자 Y의 공탁금에 대하여 가지는 출급청구권을 대상으로 압류 및 추심명령을 받는다면 충분한 만족을 얻을 수 있을 것입니다.", "id": "250"}
{"title": "임금채권의 압류 및 전부명령송달 전 채무자 퇴사 시 전부명령의 효력", "question": "제가 A에게 빌려준 500만원에 대하여 소액심판을 청구하여 승소판결을 받았습니다. 그래서 이를 근거로 A가 다니는 회사를 제3채무자로 하여 A의 임금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았는데, 압류 및 전부명령이 회사에 송달되기도 전에 A가 퇴직금을 지급 받고 회사를 그만두었습니다. 이 경우 제가 받은 전부명령의 효력은 어떻게 되며, 그 이후의 집행방법은 어떤 절차를 밟아야 하는지요?", "answer": "(1) [전부명령의 효과] 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보고, 다만, 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제231조). 따라서 귀하의 경우 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 전에 이미 피전부채권(A의 회사에 대한 급료채권)이 존재하지 않으므로, 그 전부명령은 실질적으로 무효이고 집행채권(귀하의 A에 대한 채권)의 소멸의 효력도 생기지 않게 됩니다.\n  (2) [전부명령에 의한 강제집행이 불능된 경우 집행력 있는 집행권원의 반환여부] 전부명령의 경우에는 집행관의 집행절차나 집행법원의 배당절차에서와 같이 집행력 있는 정본의 교부.반환 등에 관한 규정(민사집행법 제9조, 제159조)이 없으므로 집행채권 전액에 관하여 전부명령이 발령된 경우에 집행력 있는 정본의 처리에 관하여 문제가 되는데, 실무에서는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하거나 채권자에게 반환하지 않고 집행기록에 그대로 편철하여 둡니다(재판예규 제866-3호).\n  (3) [전부명령에 의한 강제집행이 불능된 경우 새로 강제집행을 하는 방법] 피전부채권이 존재하지 않아 집행이 불능이 된 경우에는 그 사실을 입증하여 집행법원의 법원사무관 등으로부터 집행력 있는 정본이 전부명령에 사용되었다는 내용의 ‘사용증명’을 받아 이를 근거로 집행법원으로부터 집행력 있는 정본을 다시 교부받을 수 있습니다. 이 경우 피전부채권이 존재하지 않는다는 사실의 입증방법으로는 실무상 제3채무자를 상대로 한 ‘전부금청구소송의 패소판결문’을 제출하는 것이 일반적이며, 제3채무자 발행의 피전부채권부존재증명서 등을 제출하는 방법도 가능할 것입니다.", "id": "251"}
{"title": "채권압류 시 제3채무자로부터 피압류채권의 내용을 확인하는 방법", "question": "저는 7,000만원의 공사대금채권에 관한 승소판결문을 가지고 있는데, 채무자가 돈이 없으니 자기가 살고 있는 집의 임차보증금을 받으면 채무를 변제하겠다고 합니다. 그러나 지금까지 채무자의 태도를 볼 때 임차보증금을 반환 받아도 저에게 돈을 갚을지 의문입니다. 그래서 저는 채무자의 임차보증금반환청구권을 압류하려고 하는데, 전세계약서명의가 채무자 이름으로 되어 있는지 액수는 얼마인지 등 자세한 전세계약관계 또는 이미 다른 채권자가 전부명령까지 받은 것은 아닌지 알 수가 없어 압류명령신청을 못하고 있습니다. 거기다가 임대인도 이와 같은 내용을 확인해주지 않고 있는데 어떤 방법이 있는지요?", "answer": "(1) [채권압류신청] 채권압류에 있어서 압류되는 채권(피압류채권)의 존재와 그것이 채무자에게 속하는지의 여부는 신청인인 채권자의 주장에 의해 인정되면 족하고 집행법원이 특히 조사할 필요는 없으며, 따라서 제3채무자와 채무자의 심문 없이 합니다(민사집행법 제226조). 왜냐하면 채권은 무형인 것이므로 압류를 미리 알려주면 재빨리 처분하여 압류를 소용없게 할 염려가 있기 때문입니다. 물론 압류명령이 송달될 당시에 압류되는 채권이 채무자에게 귀속하고 있지 않으면 압류효력이 발생할 수 없지만, 압류되는 채권의 존재는 압류채권자가 나중에 이것을 추심할 때 또는 제3자가 이의의 소를 제기할 때 비로소 실질적인 심사를 받게 됩니다.\n  (2) [채권압류신청 시 피압류채권을 어느 정도로 특정하여야 하는지 여부] 채권자는 압류명령신청에 압류할 채권의 종류와 액수를 명시하여야 하나(민사집행법 제225조), 그 표시는 제3채무자로 하여금 채무자의 다른 채권과 구별할 수 있을 정도로 기재되어 그 동일성의 인식을 저해할 정도에 이르지 아니한 이상 그 압류명령은 유효하게 됩니다(대법원 1965. 10. 26. 선고 65다1699 판결).\n  (3) [제3채무자의 진술최고 신청] 채권압류를 한다 하더라도 제3채무자가 피압류채권의 존재여부를 채권자에게 알려 줄 의무는 없고, 다만 제3채무자에 대하여 피압류채권의 존재여부 등에 대한 진술을 할 것을 법원에 신청할 수 있으며 법원에서는 채권자의 이 신청에 기하여 제3채무자에게 진술을 명할 수 있고 제3채무자는 진술명령에 대하여 소정사항의 진술의무를 지게 되어 있습니다(민사집행법 제237조). 즉, 압류채권자는 제3채무자로 하여금 압류명령을 송달 받은 날부터 1주 이내에 서면으로 ‘1. 채권을 인정하는지의 여부 및 인정한다면 그 한도, 2. 채권에 대하여 지급할 의사가 있는지의 여부 및 의사가 있다면 그 한도, 3. 채권에 대하여 다른 사람으로부터 청구가 있는지의 여부 및 청구가 있다면 그 종류, 4. 다른 채권자에게 채권을 압류 당한 사실이 있는지의 여부 및 그 사실이 있다면 그 청구의 종류’를 진술하게 할 것을 법원에 신청할 수 있으며, 이에 따라 법원은 진술을 명하는 서면을 제3채무자에게 송달하여야 하고, 이 최고에 의하여 진술의무를 지는 제3채무자가 진술의무를 게을리 한 때에는 법원은 제3채무자에게 위 진술사항을 심문할 수 있습니다. 주의할 것은 압류채권자의 위 신청의 시기는 압류명령의 신청과 동시이거나 적어도 압류명령의 발송 전 이어야 하며 압류명령송달 후의 최고신청은 부적법하므로 각하됩니다.\n  (4) [진술최고 신청권자] 제3채무자에 대한 진술최고 신청권자는 압류채권자에 한하며 배당요구채권자는 포함되지 않지만, 가압류채권자도 다른 재산에 대한 보전의 필요를 판단하기 위하여 최고를 신청할 수 있다고 봄이 통설이고 실무입니다(민사집행법 제291조).\n  (5) [결론] 따라서 귀하의 경우 현재의 정황으로 볼 때 전세계약서명의가 채무자의 이름으로 되어 있을 가능성이 많다면 압류 및 추심명령 또는 압류 및 전부명령을 신청해볼 수 있을 것이며, 위에서 설명한 것처럼 압류명령의 신청과 동시에 또는 법원이 압류명령을 발송하기 전에 제3채무자인 임대인으로 하여금 소정사항을 진술할 것을 신청하면 귀하가 채무자의 전세금으로부터 채권만족을 얻는데 도움이 될 수 있을 것입니다.", "id": "252"}
{"title": "공무원의 명예퇴직수당도 압류의 대상이 되는지 여부", "question": "저는 지방자치단체의 공무원 Y에게 1,000만원을 빌려주고 차용증을 받았으나, Y가 이를 약정대로 변제하지 않아 대여금청구소송을 제기하여 승소판결을 받았습니다. 저는 Y의 급여에 대하여 압류를 하고자 하는데, 곧 명예퇴직을 한다고 합니다. 명예퇴직수당도 압류할 수 있는지요?", "answer": "(1) [공무원의 명예퇴직수당이 압류의 대상이 되는지 여부] 공무원의 급여를 받을 권리는 양도, 압류하거나 담보로 제공할 수 없습니다(공무원연금법 제32조본문). 만약 명예퇴직수당이 공무원연금법의 보호대상이라면 원칙적으로 압류가 불가능할 것이나, 압류가 전면적으로 금지되는 것은 아니라는 게 법원의 실무입니다(서울행정법원 1999. 1. 20. 선고 98구25265 판결).\n  (2) [명예퇴직수당 지급대상자로 확정되기 전에 그 명예퇴직수당채권에 대하여 압류할 수 있는지 여부] 20년 이상 근속한 지방공무원이 명예퇴직수당 지급대상자로 확정되기 전에 그 명예퇴직수당채권에 대하여 압류할 수 있는지에 관하여 판례는 “장래 발생할 채권이나 조건부 채권도 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당정도 기대되는 경우에는 이를 압류할 수 있고, 지방공무원법 제66조의2 제1항, 지방공무원명예퇴직수당등지급규정 제3조, 제4조, 제5조, 제7조 등의 규정에 비추어 보면, 20년 이상 근속한 공무원이 그 정년퇴직일 전 1년 이상의 기간 중 자진 퇴직하는 때에는 예산상 부득이하여 그 지급대상범위와 인원이 제한되는 경우 및 위 지급규정 제3조 제3항에 정해진 결격사유가 없는 한 명예퇴직수당 지급신청을 하여 그 지급을 받을 수 있으므로, 20년 이상 근속한 지방공무원의 경우에는 명예퇴직수당의 기초가 되는 법률관계가 존재하고 그 발생근거와 제3채무자를 특정할 수 있어 그 권리의 특정도 가능하며 가까운 장래에 발생할 것이 상당정도 기대된다고 할 것이어서, 그 공무원이 명예퇴직수당 지급대상자로 확정되기 전에도 그 명예퇴직수당 채권에 대한 압류가 가능하다고 할 것이고, 그 공무원이 명예퇴직 및 명예퇴직수당 지급신청을 할지 여부가 불확실하다거나 예산상 부득이한 경우 그 지급대상범위가 제한될 수 있다는 것 때문에 그것이 가까운 장래에 발생할 것이 상당정도 확실하지 않다고 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 18.자 2000마5252 결정).\n  (3) [2분의 1에 해당하는 금액의 압류제한] 퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액은 압류하지 못하며(민사집행법 제246조제1항제5호), 판례는 퇴직위로금이나 명예퇴직수당은 그 직에서 퇴임하는 자에 대하여 그 재직 중 직무집행의 대가로서 지급되는 후불적 임금으로서의 보수의 성질을 아울러 갖고 있다고 할 것이므로 퇴직금과 유사하다고 보아 압류금지채권인 퇴직금 기타 유사한 급여채권에 해당한다고 합니다(대법원 2000. 6. 8.자 2000마1439 결정).\n  (4) [결론] 그러므로 귀하도 Y의 명예퇴직수당의 2분의 1에 대해서만 채권압류가 가능할 것입니다. 다만 명예퇴직수당의 지급이 상당히 예상되는 때이어야 하고, 압류대상채권을 ‘명예퇴직수당’으로 명시하여야 하며, 단순히 ‘급료’, ‘상여금’, ‘수당’ 등으로 표시한 때에는 공무원연금법 제32조 본문에 따라 압류의 효력이 미치지 않을 것입니다.", "id": "253"}
{"title": "압류금지채권이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우 압류가 가능한지 여부", "question": "저는 Y에게 4,500만원을 빌려주었으나 갚지 않아 소송을 제기하여 Y의 재산에 대하여 강제집행을 하려고 합니다. 현재 Y는 별다른 재산이 없고 재직하던 회사에서 받을 퇴직금이 유일한 재산이고 퇴직금의 2분의 1 범위 내에서만 압류할 수 있다면 제가 받을 돈에 턱없이 부족합니다. Y가 재직하던 회사에 문의한 결과 퇴직금은 Y의 예금구좌에 입금된다고 하는데, Y의 퇴직금이 예금구좌에 입금된 경우에는 퇴직금 전부를 압류할 수 있는지요?", "answer": "(1) [퇴직금에 대한 압류제한] 퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액은 압류하지 못하는데(민사집행법 제246조제1항제5호), 이는 채무자의 생계를 고려한 것입니다.\n  (2) [퇴직금이 퇴직자의 예금구좌에 입금된 경우에도 퇴직금의 성격이 유지되어 2분의 1 상당액은 압류가 금지되는지 여부] 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우에는 그 채권은 채무자의 당해 금융기관에 대한 예금채권으로 변하여 종전의 채권과의 동일성을 상실하고, 압류명령은 채무자와 제3채무자의 심문 없이 하도록 되어 있어 압류명령 발령 당시 당해 예금으로 입금된 금원의 성격이 압류금지채권의 목적물인지 혹은 그에 해당하지 아니하는 금원인지, 두 가지 금원이 혼입되어 있다면 예금액 중 압류금지채권액이 얼마인지를 가려낼 수 없는 것인바, 신속한 채권집행을 실현하기 위해서는 압류단계에서는 피압류채권을 형식적.획일적으로 판단하여야 하므로 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우, 채무자의 제3채무자 금융기관에 대한 예금채권에 대하여는 압류금지의 효력이 미치지 아니합니다(대법원 1996. 12. 24.자 96마1302.1303 결정, 대법원 1999. 10. 6.자 99마4857 결정).\n  (3) [사정명령] 다만 채무자의 신청에 따라 법원이 채무자의 생활형편, 그 밖의 사정을 고려하여 위 압류명령의 전부 또는 일부를 취소할 수도 있습니다(민사집행법 제246조제2항).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 경우에도 퇴직금이 Y의 예금구좌에 입금된 경우에는 압류가 가능하지만, Y가 민사집행법 제246조제2항에 의하여 압류명령의 일부취소를 신청할 경우에는 압류되었던 부분에 대한 취소명령이 내려질 수도 있을 것입니다.", "id": "254"}
{"title": "가압류를 본집행절차로 이행한 후 본압류 취하 시 가압류집행의 효력", "question": "제가 대여금 1억 원에 관하여 채무자 A의 Y에 대한 채권을 가압류하고 나서 승소확정판결을 받아 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령을 받았습니다. 그런데 A가 압류를 취하해주면 Y로부터 채권을 변제 받는 즉시 변제하겠다고 하여 채권압류신청을 취하하여 주었습니다. 그러나 그 후 A가 태도가 돌변하여 연락도 되지 않는데, 이 경우 채권가압류는 취하하지 않았으므로 다시 위 가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령을 받아 Y에게서 그 채권을 추심할 수는 없는지요?", "answer": "(1) [본압류의 신청만을 취하함으로써 본집행 절차가 종료한 경우, 제3채무자에 대하여 가압류집행의 효력을 주장할 수 있는지 여부] 채권자가 금전채권의 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받아 본집행 절차로 이행한 후 본압류의 신청만을 취하함으로써 본집행 절차가 종료한 경우, 제3채무자에 대하여 가압류집행의 효력을 주장할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권자가 금전채권의 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받아 본집행 절차로 이행한 후 본압류의 신청만을 취하함으로써 본집행 절차가 종료한 경우, 특단의 사정이 없는 한 그 가압류집행에 의한 보전목적이 달성된 것이라거나 그 목적달성이 불가능하게 된 것이라고는 볼 수 없으므로, 그 가압류집행의 효력이 본집행과 함께 당연히 소멸되는 것은 아니라고 할 것이니, 채권자는 제3채무자에 대하여 그 가압류집행의 효력을 주장할 수 있다”고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 97다34594 판결).\n  (2) [본집행이 집행목적의 달성불가능으로 인하여 종료된 경우의 가압류집행의 효력] 다만 본집행이 집행목적의 달성불가능으로 인하여 종료된 경우의 가압류집행의 효력에 관하여 판례는 “가압류와 강제집행의 효력은 연속일체를 이루게 되는 것이므로, 본집행인 강제집행절차가 집행목적달성이 불가능하게 되어 종료된 경우에는 그에 선행한 가압류집행도 그 효력을 상실한다”고 하였습니다(대법원 1980. 6. 26.자 80마146 결정).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안에서 비록 본압류가 취하되었다고 하여도 귀하는 Y에 대하여 채권가압류의 효력을 주장할 수 있으며, 다시 가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령(다른 압류 등이 있을 경우) 또는 전부명령(다른 압류 등이 없을 경우)을 받아 Y에게 채무의 변제를 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "255"}
{"title": "집행채권이 가압류된 경우 그에 대한 채권압류 및 전부명령의 효력", "question": "제가 A에 대한 금전청구소송의 승소판결에 기하여 A의 Y에 대한 금전채권에 대하여 압류 및 전부명령을 신청하려고 하는데, 저의 채권자 K가 저의 A에 대한 위 채권에 대하여 채권가압류결정을 받아 그 결정문이 A에게 송달되었습니다. 이러한 경우에 저는 A의 Y에 대한 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) [집행채권자의 채권자가 집행채권에 대하여 한 압류 또는 가압류, 처분금지가처분이 집행장애사유에 해당하는지 여부] 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없고, 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없으므로, 이는 집행장애사유에 해당할 것입니다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정).\n  (2) [채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청한 경우, 그 적법 여부를 별개로 판단하여야 하는지 여부 및 집행채권이 집행채권자의 채권자에 의하여 압류된 경우, 집행채권자가 그 채무자를 상대로 채권압류명령을 신청할 수 있는지 여부] 채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 전부명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하는 것이고, 집행채권의 압류가 집행장애사유가 되는 것은 집행법원이 압류 등의 효력에 반하여 집행채권자의 채권자를 해하는 일체의 처분을 할 수 없기 때문이며, 집행채권이 압류된 경우에도 그 후 추심명령이나 전부명령이 행하여지지 않은 이상 집행채권의 채권자는 여전히 집행채권을 압류한 채권자를 해하지 않는 한도 내에서 그 채권을 행사할 수 있다고 할 것인데, 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나간 것이기는 하나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 환가나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라고 할 것이므로 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없습니다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정).\n  (3) [집행법원이 집행장애사유에 대하여 취해야 할 조치] 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 행한 집행절차를 직권으로 취소하여야 합니다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정).\n  (4) [결론] 따라서 위 사안에서 채권압류 및 전부명령 이전에 가압류된 사실은 집행장애사유에 해당하므로, 재판부가 전부명령신청을 기각할 것이고, 만일 장애사유를 간과하여 전부명령이 발해진다고 하여도 그 전부명령은 효력이 없을 것입니다. 다만 채권압류명령은 전부명령과 달리 K의 가압류의 효력에 반하는 것이 아니므로 귀하가 받은 채권압류결정은 유효하게 유지될 것입니다.", "id": "256"}
{"title": "도급인과 수급인간의 약정으로 수급인의 채권자에게 대항할 수 있는지 여부", "question": "제가 채무자 A에 대한 집행력 있는 공정증서에 기하여 A(수급인)의 Y(도급인)에 대한 공사대금채권에 채권압류 및 전부명령을 받았습니다. 그래서 제가 Y에게 전부금 지급을 청구하자 Y는 위 공사대금을 수급인인 A의 근로자들에게 임금지급조로 직접 지급하기로 A와 약정하였으므로 저의 전부금청구에 응할 수 없다고 하면서 증거로 약정서를 제시하고 있습니다. 이 경우 제가 Y에게 전부금청구를 할 수 없는지요?", "answer": "(1) [전부명령의 효과] 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보고, 다만, 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제231조).\n  (2) [전부명령을 받은 제3채무자가 그 채권압류 전 피전부채권자에 대한 항변사유로서 전부채권자에 대항할 수 있는지 여부] 전부명령에 의하여 피전부채권은 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되고 제3채무자는 채권압류 전에 피전부채권자에 대하여 가지고 있었던 항변사유로서 전부채권자에게 대항할 수 있습니다(대법원 1984. 8. 14. 선고 84다카545 판결, 대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카2049 판결, 대법원 2000. 5. 30. 선고 2000다2443 판결).\n  (3) [결론] 따라서 도급인과 수급인 사이에 공사대금을 수급인의 근로자들에게 임금지급조로 직접 지급하기로 약정하였다면, 도급인은 수급인의 근로자들에 대한 임금 상당의 공사대금에 관하여는 수급인에게 그 지급을 거부할 수 있고, 따라서 전부채권자에 대해서도 위와 같은 항변사유를 가지고 대항할 수 있으므로, 본건에서 수급인의 채권자인 귀하는 도급인 Y에게 전부금을 청구하기 어려울 것입니다.", "id": "257"}
{"title": "제3채무자가 소유권이전등기청구권 가압류 사실의 주장의무를 지는지 여부", "question": "제가 A에 대한 금전채권에 기하여 A의 Y에 대한 부동산소유권이전등기청구권을 가압류하였습니다. 그런데 A의 다른 채권자 K가 채권자대위권에 기하여 A의 부동산소유권이전등기청구권을 대위행사하여 Y를 상대로 부동산소유권이전등기절차 이행청구의 소를 제기하였는데, Y는 그 소송절차에서 제가 한 가압류사실을 전혀 주장하지 않고 패소하여 위 부동산의 소유권은 A에게 이전되고 다시 B에게로 이전되었습니다. 이 경우 제가 Y에게 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 되어 있는 경우의 법원의 판결] 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 되어 있는 경우, 그것은 ‘채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것’이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이지만, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없게 되므로, 이 경우 법원은 가압류의 해제를 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 내리게 됩니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결).\n  (2) [소유권이전등기청구권이 가압류되어 있다는 사정에 관하여 법원에 석명의무가 있는지 여부] 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있다는 사정은 피고 측의 항변사유에 해당하는 것이고 직권조사사항은 아닌 만큼, 설령 소유권이전등기청구소송의 소장에 그와 같은 가압류의 존재사실이 기재되어 있다고 하더라도 이는 선행자백에 불과하여 피고가 응소하여 그 부분을 원용하는 경우에 비로소 고려될 수 있는 것이며, 부동산소유권이전등기청구권을 대위행사하는 자에 대하여 법원이 가압류의 해제를 조건으로 이전등기를 구하는지 여부에 관하여 석명을 구할 의무가 있는 것도 아닙니다(대법원 1994. 10. 25. 선고 93다55012 판결).\n  (3) [소유권이전등기청구권이 가압류된 경우 제3채무자가 채무자 또는 그를 대위한 자로부터 제기된 소유권이전등기청구소송에 응소하여 가압류된 사실을 주장.입증할 의무를 지는지 여부] 소유권이전등기청구권이 가압류된 경우에는 변제금지의 효력이 미치고 있는 제3채무자로서는 채무자 또는 그 채무자를 대위한 자로부터 제기된 소유권이전등기 청구소송에 응소하여 그 소유권이전등기청구권이 가압류된 사실을 주장하고 자신이 송달 받은 가압류결정을 제출하는 방법으로 입증하여야 할 의무가 있고, 만약 제3채무자가 고의 또는 과실로 가압류된 사실을 주장하지 아니하여 패소판결이 선고되어 확정됨에 따라 채무자에게 소유권이전등기가 경료되고 다시 제3자에게 처분된 결과 채권자가 손해를 입었다면, 이러한 경우는 제3채무자가 채무자에게 임의로 소유권이전등기를 경료하여 준 것과 마찬가지로 불법행위를 구성한다고 보아야 할 것입니다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다22963 판결, 대법원 2002. 2. 25. 선고 2002다39371 판결).\n  (4) [손해배상청구] 따라서 소유권이전등기청구권의 제3채무자인 Y가 귀하의 가압류사실을 전혀 주장하지 않아서 가압류해제를 조건으로 하지 않는 소유권이전등기판결로 위 부동산의 소유권이 B에게까지 이전되었다면, 귀하도 Y에 대한 손해배상을 청구하여야 할 것입니다.", "id": "258"}
{"title": "무효인 공정증서에 의한 강제집행 종료 후 청구이의의 소로 다룰 수 있는지 여부", "question": "어느 날 제가 알지도 못하는 채권자 Y의 이름으로 저의 임금채권에 관한 압류 및 전부명령이 회사에 송달되었습니다. 알고 보니 제 직장동료인 A가 책상서랍 속에 보관 중이던 제 인감도장과 인감증명서 그리고 신분증을 이용하여 Y에 대한 1,000만원의 대여금채무에 관한 금전소비대차계약 공정증서 상에 저를 보증인으로 하여 공증을 해주었던 것입니다. 이 경우 제가 위 공정증서의 무효를 주장할 수 있는지요? 다툰다면 어떤 방식으로 다툴 수 있는지요?", "answer": "(1) [무권대리로 작성된 공정증서의 효력 여부] 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 의사표시는 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 소송행위로서 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리의 규정이 적용되거나 준용될 여지가 없다는 것이 판례의 입장입니다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다42047 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결). 즉 귀하는 A가 권한 없이 귀하를 대리하여 공정증서를 작성하였다는 무권대리의 증명을 함으로써 위 공정증서의 무효를 주장할 수 있을 것입니다.\n  (2) [청구이의의 소] 공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 공정증서 상의 채무자는 청구이의의 소에 의하여 강제집행불허의 재판을 구할 수 있습니다(민사집행법 제59조제3항, 제44조).\n  (3) [제3채무자에게 전부명령이 송달된 후 청구이의의 소로써 다툴 실익이 있는지 여부] 채권압류 및 전부명령이 확정되면 피압류채권은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 그와 동시에 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되어 당해 집행이 종료된 것이므로, 채무자가 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 12. 12. 선고 87다카3125 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다52489 판결, 대법원 1998. 8. 31.자 98마1535, 1536 결정).\n  (4) [부당이득반환청구] 따라서 만약 귀하가 Y의 채권압류 및 전부명령에 대하여 위 공정증서가 무효라는 이유로 청구이의의 소를 제기하면 소의 이익이 없다는 이유로 각하를 면하기 어려울 것이고, 이 경우 귀하는 Y에게 그 피전부채권(임금채권)의 취득이 부당이득이라고 주장하여 부당이득반환청구를 하여야 할 것입니다.", "id": "259"}
{"title": "한정승인을 한 상속인의 고유재산에 대한 압류 및 전부명령에 대한 볼복", "question": "제 아버지가 사업에 실패하여 어마어마한 빚더미만을 남긴 채 돌아가셨고, 그 채권자인 Y가 상속인 저에게 상속채무의 이행을 청구하였습니다. 그 사이 제가 한정승인 결정을 받아 그 소송에서 한정승인 항변을 제출하였고, 그 항변이 받아들여져서 Y가 받은 승소판결에는, ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 취지가 명시되었습니다. 그럼에도 불구하고, Y는 저의 임금채권에 대하여 위 판결에 기한 압류 및 전부명령을 신청하였는데, 이 경우 제가 구제받을 수 있는 방법은 무엇인지요?", "answer": "(1) [즉시항고] 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고를 제기하여 불복할 수 있습니다(민사집행법 제227조 제4항, 제229조 제6항). 한편 귀하가 집행채무자이므로 ‘제3자이의의 소’(민사집행법 제48조)는 불복방법으로 부적절할 것입니다.\n  (2) [채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 경우] 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 후에는 채무자는 집행채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하되, 피전부채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환을 구하고, 아직 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 구하는 방법에 의하여 구제받을 수 있을 것입니다(대법원 2005. 12. 9. 2005그128 결정).\n  (3) [상속채무이행소송에서 한정승인의 항변을 하지 못한 경우] 만약 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 한정승인의 항변을 하지 못하였다면 청구이의의 소로 다툴 수 있으며, 기판력이 미치지 아니합니다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결).\n  (4) [결론] 본건에서 이미 소송에서 한정승인의 항변을 하였으므로 청구이의의 소는 적절한 불복방법이 되지 못하며, 채권압류 및 전부명령에 관하여 즉시항고를 하여야 할 것입니다. 다만 이미 전부명령이 확정되었다면 Y에 대하여 부당이득반환을 청구하여야 할 것입니다.", "id": "260"}
{"title": "금전채권에 대한 강제집행의 불허를 구하는 제3자 이의의 소가 허용되는지 여부", "question": "저와 B.C 3인이 도급인 K로부터 공동으로 건축공사를 수주하여, 제가 35%, B 35%, C 30%의 각 비율로 출자하여 공동수급체를 구성하여 공사를 공동으로 시공하기로 하였습니다. 다만 위 공동수급체의 명칭과 주사무소는 제 사업자의 명칭과 주사무소를 그대로 사용하고, 제가 그 대표자로서 공사대금의 청구, 수령 등 공동수급체의 재산을 관리하며, 손익분배는 위 도급계약을 이행한 후 위 출자비율에 따라 실시하고, 공동수급체에 대한 구성원의 권리, 의무를 제3자에게 양도할 수 없으며, 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 관하여는 구성원이 연대책임을 부담하여 구성원 중 일부가 파산 또는 해산되는 경우에는 잔존구성원이 연대하여 계약을 이행하고, 구성원은 발주자와 구성원 전원의 동의가 없으면 공사계약의 이행을 완료하는 날까지 공동수급체에서 탈퇴할 수 없으며, 중도 탈퇴하는 구성원의 출자금은 위 공사의 이행을 완료한 후 공동수급체의 손실을 공제한 잔액을 출자비율에 따라 반환하도록 하였습니다. 그런데 C 개인의 채권자 Y가 도급인 K에 대한 위 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았습니다. 이 경우 제가 Y의 채권압류 및 추심명령에 대하여 ‘제3자이의의 소’를 제기할 수 있는지요?", "answer": "(1) [공동수급체의 법률적 성질] 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지므로, 그 구성원의 일방이 공동수급체의 대표자로서 업무집행자의 지위에 있다면 그 구성원들 사이에는 민법상의 조합에 있어서 조합의 업무집행자와 조합원의 관계에 있는 것입니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결). 여기서 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 하고, 합유자의 권리는 합유물 전부에 미치며(민법 제271조), 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하나, 보존행위는 각자가 할 수 있습니다(민법 제272조).\n  (2) [제3자이의의 소] 제3자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있다고 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있으며, 다만, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있습니다(민사집행법 제47조제1항).\n  (3) [금전채권에 대한 강제집행의 불허를 구하는 제3자 이의의 소가 허용되는지 여부] 제3자이의의 소는 모든 재산권을 대상으로 하는 집행에 대하여 적용되는 것이므로, 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있은 경우에 집행채무자 아닌 제3자가 자신이 진정한 채권자로서 자신의 채권의 행사에 있어 압류 등으로 인하여 사실상 장애를 받았다면 그 채권이 자기에게 귀속한다고 주장하여 집행채권자에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있습니다.\n  (4) [조합원 중 1인의 채권자가 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행하는 경우 제3자 이의의 소가 허용되는지 여부] 조합의 채권은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 조합원 중 1인이 임의로 조합의 채무자에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없는 것이므로, 조합원 중 1인의 채권자가 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행하는 경우, 다른 조합원으로서는 보존행위로서 제3자이의의 소를 제기하여 그 강제집행의 불허를 구할 수 있습니다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다4401 판결).\n  (5) [소송의 형태] 조합업무를 집행할 권한을 수여 받은 업무집행조합원은 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행할 수 있습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결).\n  (6) [결론] 따라서 귀하는 공동수급체의 대표자로서 공사대금의 청구, 수령 등 공동수급체의 재산을 관리하도록 정하여진 점에서 조합의 업무집행조합원이라고 볼 수 있으므로, 귀하의 이름으로 Y를 상대로 제3자이의의 소를 제기하여 다툴 수 있을 것입니다.", "id": "261"}
{"title": "전부명령이 확정된 경우 전부채권자에게 이전되는 피압류채권의 범위", "question": "제가 A에 대한 금전청구 확정판결에 기초하여 A의 Y에 대한 물품대금채권에 채권압류 및 전부명령을 신청하면서 원금과 완제일까지의 지연손해금을 집행채권으로 청구하여 집행채권 상당액을 압류/전부 받았습니다. 이 경우 변제일은 어느 때로 정해지는지요?", "answer": "(1) [전부명령의 효과] 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전되고(민사집행법 제229조제3항), 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보며, 다만 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제231조).\n  (2) [원금과 이에 대한 변제일까지의 부대채권을 집행채권으로 한 전부명령이 확정된 경우, 전부채권자에게 이전되는 피압류채권의 범위] 전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 그와 동시에 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되므로, 원금과 이에 대한 변제 일까지의 부대채권을 집행채권으로 하여 전부명령을 받은 경우에는 집행채권의 원금의 변제일은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때가 되어 결국 집행채권액은 원금과 제3채무자에 대한 전부명령 송달 시까지의 부대채권액을 합한 금액이 되므로 피압류채권은 그 금액 범위 안에서 전부채권자에게 이전할 것입니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다36860 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안에서 귀하는 원금과 위 전부명령이 Y에게 송달된 때까지의 지연손해금을 전부 받게 될 것입니다.", "id": "262"}
{"title": "수 개 전부명령의 피압류채권액이 전부금액 합계액에 미달된 때 배분방법", "question": "제가 A에게 임차보증금 6,000만원에 주택을 임대하였는데, A의 채권자 X와 Y가 신청한 각 2,000만원, 3,000만원의 채권압류 및 전부명령이 송달되었고, 그 후 Z의 3,000만원의 채권압류 및 전부명령이 송달되었습니다. 이 경우 계약기간이 만료된 후에 임대인인 저로서는 위 전부채권자들에게 A의 임차보증금을 어떻게 배분하여야 하는지요?", "answer": "(1) [전부명령의 효과] 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전되고(민사집행법 제229조제3항), 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보며, 다만 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제231조).\n  (2) [장래의 불확정채권에 대하여 압류가 중복된 상태에서 전부명령이 있는 경우, 전부명령이 무효로 되는 압류의 경합 여부의 판단기준] 장래의 불확정채권에 대하여 압류가 중복된 상태에서 전부명령이 있는 경우 그 압류의 경합으로 인하여 전부명령이 무효가 되는지의 여부는 나중에 확정된 피압류채권액을 기준으로 판단할 것이 아니라 전부명령이 제3채무자에게 송달된 당시의 계약상의 피압류채권액을 기준으로 판단하여야 하므로, 장래의 불확정채권에 대하여 수 개의 전부명령이 존재하고, 그 후 확정된 피압류채권액이 각 전부금액의 합계액에 미달하는 경우에도 각 전부명령이 그 송달 당시 압류의 경합이 없어 유효한 이상 각 전부채권자는 확정된 피압류채권액의 범위 안에서 자신의 전부금액 전액의 지급을 제3채무자에 대하여 구할 수 있고, 제3채무자로서는 전부채권자 중 누구에게라도 그 채무를 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책될 것입니다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결, 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판결).\n  (3) [피전부채권의 분배] 제3채무자인 귀하는 X에게 2,000만원, Y에게 3,000만원, 그리고 Z에게는 그 채권압류 및 전부명령이 귀하에게 송달될 당시 피압류채권이 1,000만원만 잔존하고 있었으므로 1,000만원을 배분하여 지급하면 채무를 면하게 될 것입니다.\n  (4) [제3채무자의 공탁] 제3채무자로서는 이중지급의 위험이 있으므로 공탁을 하는 것이 안전한데, 위 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결은 민법 제487조 후단을 유추적용 하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다고 설시한바 있습니다. 그러나 민사집행법 제248조제1항이 “제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있다.”라고 규정하여 채권자가 경합하지 아니하더라도 집행공탁을 할 수 있는 길을 열어 두었으므로 이에 따른 집행공탁을 할 수도 있을 것입니다.", "id": "263"}
{"title": "채권압류 및 추심명령을 채권압류 및 전부명령으로 경정한 결정의 효력", "question": "제가 A의 Y에 대한 임금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하였는데, 관할법원에서 착오로 채권압류 및 추심명령 결정을 하였습니다. 그래서 제가 위 채권압류 및 추심명령을 채권압류 및 전부명령으로 경정하는 신청을 하여 위 결정을 경정하였습니다. 이 경우 경정된 채권압류 및 전부명령의 효력은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [채권압류 및 추심명령을 채권압류 및 전부명령으로 경정한 결정의 효력] 채권압류 및 전부명령의 경정결정은 채권압류 및 추심명령을 그 내용과 효력을 달리하는 채권압류 및 전부명령으로 바꾸는 것이므로, 경정결정의 한계를 넘어 재판의 내용을 실질적으로 변경하는 위법한 결정이라고 할 것이나, 그와 같은 위법한 경정결정이라 하더라도 하나의 재판이므로 즉시항고에 의하여 취소되지 아니하고 확정된 이상 당연무효라고 할 수는 없을 것입니다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다72589 판결).\n  (2) [채권압류 및 추심명령을 채권압류 및 전부명령으로 경정한 결정이 확정된 경우, 그 경정된 내용의 채권압류 및 전부명령결정의 효력발생시기] 경정결정이 확정된 경우에는 처음부터 경정된 내용의 명령이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 당초의 결정정본이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 경정된 내용의 압류 및 전부명령의 효력이 발생하는 것이 원칙입니다. 하지만 경정결정이 객관적으로 당초의 결정의 동일성에 실질적으로 변경을 가하는 것이라고 인정되는 경우에는 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때에 비로소 경정된 내용의 결정의 효력이 발생한다고 보는 것이 제3채무자 보호의 견지에서 타당하다 할 것인데, 하물며 경정결정이 그 허용한계 내의 적법한 것인 경우에 있어서도 그러하므로, 경정결정이 재판의 내용을 실질적으로 변경하여 위법하나 당연무효로 볼 수 없는 경우에는 더욱 그 소급효를 제한할 필요성이 크다고 할 것이므로 채권압류 및 추심명령을 채권압류 및 전부명령으로 경정한 결정은 그 결정정본이 제3채무자에게 송달된 때에 비로소 경정된 내용의 결정의 효력이 발생한다고 해야 할 것입니다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다72589 판결).\n  (3) [결론] 경정결정이 즉시항고에 의하여 취소되지 아니하고 확정되었다면 일단은 유효하다고 할 것이고, 그 경정된 채권압류 및 전부명령의 효력은 경정된 채권압류 및 전부명령이 제3채무자인 Y에게 송달된 때에 비로소 그 효력이 발생한다고 할 것입니다.", "id": "264"}
{"title": "실제 채무액을 초과하는 액수의 약속어음공정증서에 기한 전부명령의 효력", "question": "제가 A에게 임차보증금 5,000만원으로 주택을 임대하였는데, A의 채권자 K가 A로부터 작성.교부받은 약속어음공정증서에 기하여 5,000만원에 대한 채권압류 및 전부명령을 받아 그 결정문이 저에게 송달되었습니다. 그런데 A는 K에게 실제로 지급할 채무가 4,500만원에 불과하다고 주장합니다. 이 경우 제가 위 임차보증금 중 차액 500만원을 누구에게 지급하여야 임차보증금반환채무를 면하게 되는지요?", "answer": "(1) [전부명령의 효과] 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전되고(민사집행법 제229조제3항), 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보며, 다만 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제231조).\n  (2) [실제 채무액을 초과하는 액수의 약속어음공정증서에 기한 전부명령의 효력] 실제 채무액보다 더 많은 액수의 어음을 발행하여 공증을 하였다고 하더라도 그 공정증서에 표시되어 있는 채권자와 채무자의 촉탁에 의하여 그 공정증서가 작성된 것이 확실하다면, 그 공정증서에 의한 강제집행인 전부명령을 무효라고 하기 어렵고, 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도에서 그것을 전부채권자에게 변제하면 완전히 면책된다 할 것입니다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카34117 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004다6542 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안에서 귀하는 전부채권자인 K에게 전부명령이 발해진 5,000만원을 모두 지급하여야 임차보증금반환채무를 면할 수 있을 것입니다.", "id": "265"}
{"title": "전부명령의 기초인 무효인 법률행위에 대한 집행채권자의 부당이득반환의무와 그 방법", "question": "제가 종합건설업체 A 주식회사에 대하여 5억 원의 공사대금 청구소송을 제기하자, A회사가 채권 추심을 피하기 위하여 K지방자치단체로부터 도급받은 시설공사를 Y회사에 하도급한 사실이 없음에도 마치 금 5억 원에 하도급한 것처럼 하여 A회사 명의의 약속어음을 발행하고 이를 공증하였습니다. 이후 Y는 허위로 발행받은 A회사 명의의 위 약속어음에 의하여 작성된 집행증서에 터 잡아 K지방자치단체에 대한 A의 공사대금채권 5억 원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았습니다. 이 경우 제가 집행채권자인 Y에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [권리취득의사가 없이 허위의 의사표시에 기하여 발행한 약속어음 공정증서에 터 잡아 받은 채권압류 및 전부명령이 무효가 되는지 여부] 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터 잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소ᆞ정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없습니다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결).\n  (2) [전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우] 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부 받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 할 것입니다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결).\n  (3) [채권자대위소송에서 대위채권자가 직접 이행을 구할 수 있는지 여부] 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 위 부당이득금 반환채권을 대위행사 하는 경우 집행채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자에게 이행하도록 청구할 수도 있는데(대법원 1962. 1. 11. 선고 4294민상195 판결), 이는 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙에 어긋난다거나 제3채무자를 이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없기 때문입니다.\n  (4) [결론] 따라서 아직 집행이 종료되지 않았다면 귀하는 A회사를 대위하여 Y회사를 피고로 청구이의의 소를 제기하여 강제집행의 불허를 구하여야 할 것입니다. 한편 만약 집행이 종료되었다면 청구이의의 소를 구할 소의 이익이 없으므로 A회사를 대위하여 Y회사를 피고로 부당이득반환을 구하되, 선결적으로 약속어음채무의 부존재를 주장/입증하여야 하고, Y회사에 대하여 위 전부채권 중 실제로 추심한 부분에 관하여는 추심한 금원 상당액의 반환을, 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 직접 구할 수 있을 것입니다.", "id": "266"}
{"title": "회생절차 개시 전 채권압류 및 추심명령의 회생절차 개시 후 효력", "question": "제가 A회사에 대하여 임금청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 후 A회사의 Y에 대한 물품대금채권에 채권압류 및 추심명령을 받았습니다. 그런데 그 후 A회사에 대한 회생절차가 개시되었는데, 이 경우 제가 받은 채권압류 및 추심명령의 효력은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [회생절차개시 후의 채무자의 행위 및 권리취득] 채무자가 회생절차개시 이후 채무자의 재산에 관하여 법률행위를 한 때에는 회생절차와의 관계에 있어서는 그 효력을 주장하지 못하며(채무자회생및파산에관한법률 제64조), 회생절차개시 이후 회생채권 또는 회생담보권에 관하여 채무자의 재산에 대한 권리를 채무자의 행위에 의하지 아니하고 취득한 때에도 회생절차와의 관계에 있어서는 그 효력을 주장하지 못합니다(채무자회생및파산에관한법률 제65조).\n  (2) [회생절차개시 전 회사를 채무자로 한 압류 및 추심명령이 회생절차가 개시된 후 제3채무자나 회생채무자에 대하여 효력을 가지는지 여부] 채무자회생및파산에관한법률 제64조 및 제65조의 반대해석에 비추어, 회생절차개시 전에 그 회사의 제3채무자에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 적법한 통지까지 마쳤다면, 그 채무자회사에 대하여 회생절차가 개시되었다고 하더라도, 종전의 그 회사를 채무자로 하여 이미 이루어진 압류 및 추심명령은 별도의 수계나 승계집행문 또는 경정 없이도 제3채무자나 정리회사에 대하여 효력을 가진다고 할 것입니다. 구 회사정리법 아래의 판례도 이를 긍정하였습니다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96다13781 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하도 제3채무자 Y가 추심금을 임의변제하지 않을 경우에는 Y를 상대로 추심금청구의 소송을 제기할 수 있을 것입니다.", "id": "267"}
{"title": "추심채무자가 제3채무자에게 동시행항변을 할 수 있는지 여부", "question": "제가 K로부터 보증금 1억 원에 아파트를 임차하여 거주하던 중 저의 채권자 Y가 K에 대한 제 임차보증금반환청구채권 전액에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았습니다. 그런데 임대인 K는 계약기간이 만료되었음에도 추심채권자 Y에게 위 임차보증금을 반환할 기미도 보이지 않은 채 제게 위 주택의 명도를 요구하고 있습니다. 이러한 경우 저로서는 위 주택을 임대인에게 명도 하여야 하는지요?", "answer": "(1) [임대차계약에서의 동시이행관계] 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있으며(민법 제536조제1항본문), 임대차계약에 있어서도 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있습니다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결).\n  (2) [추심명령의 효과] 추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있고(민사집행법 제229조제2항), 추심명령은 그 채권전액에 미칩니다(민사집행법 제232조제1항본문).\n  (3) [추심채무자가 제3채무자에 대하여 동시이행항변권을 행사할 수 있는지 여부] 금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우, 이는 강제집행절차에서 추심채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이므로, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니므로, 추심채무자로서는 제3채무자에 대하여 피압류채권에 기하여 그 동시이행을 구하는 항변권을 상실하지 않습니다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다73490 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하는 비록 Y에 의하여 귀하의 K에 대한 임차보증금반환청구채권이 압류되고 추심명령이 발하여졌지만, K에 대한 동시이행의 항변권을 상실하지 않았다고 할 것이므로, K가 위 임차보증금의 반환을 Y에게 이행하거나 이행의 제공을 할 때까지는 위 주택의 명도를 거절할 수 있을 것입니다.", "id": "268"}
{"title": "공탁공무원의 공탁금회수청구 불수리처분에 대한 이의신청이 가능한지 여부", "question": "제가 채무자 A에게 1억 원을 빌려 주고 지급을 담보하기 위하여 약속어음공정증서를 발행 받았습니다. 그러고 나서 돈을 받지 못하던 차에 A의 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 후 관할 공탁관에게 전부금액에 해당하는 공탁금회수청구를 하였습니다. 그런데 관할 공탁관은 위 채권압류 및 전부명령보다 선행된 채권가압류가 있었다는 이유로 위 공탁금회수청구권에 대하여 사유신고를 하였습니다. 제가 공탁금회수청구불수리처분에 대해 이의를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [사유신고] 공탁금의 출급/회수청구권에 대한 압류의 경합 등으로 사유신고를 할 사정이 발생한 때에는, 공탁관은 지체 없이 사유신고서 2통을 작성하여 그 1통을 관할 집행법원에 송부하고 다른 1통은 당해 공탁기록에 합철하게 됩니다(공탁규칙 제52조제1항).\n  (2) [사유신고를 한 경우 공탁관의 처분에 대한 이의신청을 할 수 있는지 여부] 공탁금회수청구권에 대한 압류.전부채권자가 공탁관에게 전부금액에 해당하는 공탁금회수청구를 하였으나 공탁관이 선행하는 가압류가 존재한다는 이유로 이를 불수리하고 민사집행법 제248조, 공탁규칙 제52조에 따라 압류의 경합을 이유로 사유신고를 한 경우, 특단의 사정이 없는 한 집행법원은 배당절차를 개시하게 되고, 그 이후에는 공탁관으로서는 집행법원의 배당절차에 따라 공탁금을 각 채권자들에게 분할 지급할 수 있을 뿐 당해 공탁사건에 관하여 더 이상 어떠한 처분을 할 지위에 있지 않게 되는 것이므로 이 경우 공탁관의 처분에 대한 이의신청은 그 이익이 없어 부적법하게 될 것입니다(대법원 2001. 6. 5.자 2000마2605 결정).\n  (3) [배당이의] 따라서 위 사안과 같은 경우 귀하는 집행법원의 배당절차에 따라서 배당을 받고 그에 관하여 이의가 있으면 배당이의를 제기하여 다투어야 할 것이지, 공탁관의 불수리처분에 관한 이의로 다툴 것은 아닙니다.", "id": "269"}
{"title": "당권자가 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받기 위한 권리실행방법", "question": "제가 A 소유 토지에 저당권을 설정 받고 1억 원을 빌려 주고 나서 돈을 받지 못하던 와중에, 그 땅이 수용이 되어 3억 원의 보상금이 공탁되었습니다. 당시 저는 제 채권에는 저당권이 붙어 있어 우선권이 있다고 생각하여 서두르지 않았는데, A의 다른 채권자 Y가 판결을 받아 채무자의 공탁금출급청구권에 대한 압류 및 추심명령을 얻어 채권을 추심하여 결국 남은 돈이 없게 되었습니다. 제가 채권자 Y를 상대로 부당이득 반환청구를 할 수 있나요?", "answer": "(1) [저당권의 물상대위] 저당권은 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있으며, 다만 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 하는데(민법 제370조, 제342조), 이는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 것입니다.\n  (2) [물상대위권의 행사방법] 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나(민사집행법 제273조) 공탁법원에 배당요구를 하여야 하고(민사집행법 247조제1항), 이렇게 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없습니다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결).\n  (3) [부당이득반환청구의 가부] 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없습니다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결).", "id": "270"}
{"title": "가압류와 가처분의 요건", "question": "제가 A를 상대로 금 1억 원의 대여금 채권에 관하여 승소확정판결을 받았습니다. 한편 A에게는 A, B, C의 공유로 되어 있는 토지 한 필지가 있을 뿐 그 외에는 아무런 재산을 가지고 있지 않습니다. 그래서 제가 A를 대위하여 채권의 보전을 위하여 위 토지에 대한 공유물분할청구소송을 제기하고자 하며, 동시에 처분금지가처분 또는 가압류를 하고자 합니다. 이 경우 위와 같은 가처분 또는 가압류의 보전처분이 인정될 수 있는지요?", "answer": "(1) [보전처분의 의의] 보전처분이란 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송이 있을 것을 전제로 하여, 이에 대한 판결의 집행을 용이하게 하거나 확정판결이 있을 때까지 손해가 발생하는 것을 방지할 목적으로 일시적으로 현상을 동결하거나 임시적 법률관계를 형성하게 하는 재판으로, 그래서 가압류, 가처분과 같은 보전처분을 하기 위해서는 채권자의 채무자에 대한 채권의 존재, 즉 피보전채권의 존재와 그 보전의 필요성이 인정되어야 합니다.\n  (2) [보전처분의 요건] 가압류의 경우 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권을 피보전채권으로 하고 집행권원을 집행할 수 없거나 집행하는 것이 곤란할 염려가 있을 경우 보전의 필요성이 인정되는 반면(민사집행법 제276조), 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우 특정물에 관한 이행청구권을 피보전채권으로 하며, 다툼의 대상에 관한 현상의 변경이나 권리실행의 불능 또는 현저한 곤란이 존재할 경우 보전의 필요성이 인정됩니다(민사집행법 제300조).\n  (3) [보전의 필요성] 본건에서 귀하는 A의 공유지분에 대하여 바로 압류 및 환가절차를 밟으면 되고 별도로 보전처분을 할 필요성이 존재하지 아니합니다. 설령 보전의 필요성이 인정된다고 하더라도 가처분은 가압류와 달리, 비금전채권, 즉 특정물에 관한 이행청구권을 피보전채권으로 하여 이루어지게 되므로, 본건과 같이 채권자의 채무자에 대한 금전채권의 집행보전을 위해서는 처분금지가처분을 할 수 없습니다. 한편 B, C가 공유지분을 제3자에게 처분한다고 하여도 그것만으로는 단순히 공유자가 변경되는 것에 불과하고, B, C에게 지분처분의 자유가 인정되는 이상 집행재산에 대한 현상의 변경이 있다고 볼 수 없기 때문에 보전의 필요성이 인정되지 않습니다.", "id": "271"}
{"title": "가압류채무자의 구제방법", "question": "저는 친척 A가 Y회사의 대리점을 개설하는데 연대보증을 서주었다가, 최근 Y회사로부터 저희 집을 가압류한다는 결정서를 받았습니다. 친척 A는 현재 Y회사와 금전적인 분쟁을 하고 있으며 Y회사에 대해 앞으로 지급할 것이 없다고 합니다. 채권관계가 아직 확실히 밝혀지지도 않았는데도 주택의 처분 등을 사실상 제한하는 가압류를 마음대로 할 수 있는 것인지요? 저는 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [가압류절차의 밀행성] 가압류란 금전채권 또는 금전으로 환산할 수 있는 채권을 가진 자가 확정판결을 받기 전에 훗날 강제집행을 용이하게 하기 위하여 미리 채무자의 재산을 동결시켜 놓는 절차입니다. 이러한 가압류의 성격상 가압류절차는 은밀하고 긴급하게 이루어져야 하기 때문에 법원은 채권자의 가압류신청에 대해 채무자의 소환 없이 채권자가 제출한 소명자료에 의한 최소한의 심리를 거쳐 가압류결정을 하게 됩니다.\n  (2) [본안의 제소명령신청] 가압류채무자는 채권자로 하여금 본안소송의 제기를 명해 달라고 법원에 신청할 수 있고, 만약 가압류채권자가 법원의 제소명령이 정한 기간 내에 소제기 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때에는 가압류를 취소할 것을 신청할 수 있습니다(민사집행법 제287조).\n  (3) [사정변경 등에 따른 가압류취소] 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때, 법원이 정한 담보를 제공한 때, 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류채무자는 가압류의 취소를 신청할 수 있습니다(민사집행법 제288조).\n  (4) [가압류이의신청] 채무자는 가압류결정에 대하여 이의를 신청할 수 있고(민사집행법 제283조), 실체적 사유 및 절차적 사유를 가리지 아니합니다.", "id": "272"}
{"title": "가압류취소소송의 변론종결 전 본안소송 제기 시 가압류취소 되는지 여부", "question": "Y가 대여금채권에 기하여 제 소유 부동산에 가압류를 하였으나, 저는 이미 대여금채무를 변제하였고 다만 이자에 관하여만 다툼이 있는 상태였기 때문에 가압류법원에 제소명령을 신청하였습니다. 그런데 채권자 Y가 소를 제기하였다는 증명서류의 제출기간이 지났음에도 불구하고 본안소송을 제기하지 않았고, 그래서 제가 제소기간이 지났음을 이유로 가압류취소신청을 하였습니다. 만일 Y가 가압류취소소송이 끝나기 전에 대여금청구의 본안소송을 제기한다면 제가 신청한 가압류취소소송은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [본안의 제소명령] 가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 하고, 위 기간은 2주 이상으로 정하여야 하며, 채권자가 그 기간 이내에 위 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 합니다(민사집행법 제287조).\n  (2) [(구)민사소송법의 규정 및 판례] (구)민사소송법 제705조는 “1 본안이 계속하지 아니한 때에는 가압류법원은 채무자의 신청에 의하여 변론 없이 상당한 기간 내에 소를 제기할 것을 채권자에게 명하여야 한다. 2제1항의 기간을 도과하면 채무자의 신청에 의하여 종국판결로 가압류를 취소하여야 한다.”라고 규정하였고, (구)민사소송법 하의 판례는 “제소명령에서 정한 기간이 경과함을 이유로 한 가압류취소사건에 있어서 그 기간이 지난 후라도 채권자가 그 취소소송의 사실심 변론종결 시까지 본소제기의 사실을 소명한 때에는 그 가압류의 취소를 면할 수 있다.”고 하였으며(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다8541 판결), 또한 “제소명령 불준수에 따른 가처분취소소송에 있어서 본안의 소는 제소명령에서 정한 기간을 도과한 후라 하더라도 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심 변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170 판결).\n  (3) [민사집행법의 해석] 현행 민사집행법은 (구)민사소송법 상의 제소명령규정을 소제기증명서 등의 제출기간으로 명시하여 규정하고 있으므로 이 기간 내에 소제기를 증명하는 서류를 제출하지 아니하면 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 합니다.\n  (4) [결론] 따라서 귀하가 제기한 가압류취소소송의 사실심 변론종결 이전에 채권자 Y가 대여금청구의 본안소송을 제기하더라도 이는 이미 법원의 제출명령기간을 도과한 후이므로 위 가압류취소소송은 기각되지 않고 유효하게 인용될 수 있을 것입니다.", "id": "273"}
{"title": "제소명령에 의한 본안소송이 취하간주 된 때 가압류채무자의 대응조치", "question": "제가 돈을 빌렸다가 다 갚았는데 이자의 액수에 대해 다툼이 있던 와중에, 채권자 A가 제 소유의 아파트에 가압류를 하였습니다. 그래서 제가 제소명령 신청을 하였고, 제소명령에 응하여 A가 본안소송을 제기하였으나 변론기일에 계속 불출석하여 본안소송이 취하간주 되었습니다. 이 경우 제가 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [본안의 제소명령] 가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 하고, 위 기간은 2주 이상으로 정하여야 하며, 채권자가 그 기간 이내에 위 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 합니다. 한편 소제기 증명서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 봅니다(민사집행법 제287조).\n  (2) [취하간주] 양쪽 당사자가 변론기일에 2회 출석하지 아니하고 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 봅니다(민사소송법 제268조). 따라서 변론기일 불출석으로 취하간주 되었다면 민사집행법 제278조제4항에 따라 본안소송이 제기되지 아니한 것으로 볼 수 있어, 가압류취소신청을 할 수 있습니다.\n  (3) [가압류채무자의 대응조치] 민사집행법 제287조제3항 및 제4항을 근거로 가압류취소신청을 할 수 있고, 민사집행법 제283조 소정의 가압류이의신청을 할 수도 있습니다. 가압류이의소송은 가압류결정의 취소.변경을 구하는 절차라는 면에서 제소기간 도과로 인한 가압류취소소송과 다를 바 없고, 소송경제적 측면과 보전소송의 긴급성의 요청에 비추어 볼 때 제소명령기간 내에 본안소송을 제기하지 아니한 때에 그 기간이 도과되었다는 것도 가압류이의사유로 주장할 수 있는 것입니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50064 판결).\n  (4) [취하간주 등의 판단에 관한 위법사유가 가압류이의법원의 결정에 영향을 미치는지 여부] 제소명령에 응하여 채권자가 제기한 본안의 소송이 취하간주 또는 종료선언 되거나 소송요건의 흠결을 이유로 한 소각하 판결이 확정되었을 때에, 소송종료선언 또는 소각하 판결의 당부는 당해 절차에서 판단되어야 할 것이고, 가압류이의법원이 그 당부에 관하여 심리.판단할 수 있는 것이 아니므로, 그 판결이나 절차에 위법이 있다 하더라도 위 가압류결정에 대한 제소명령기간의 도과여부를 판단함에 있어서는 아무런 영향도 미칠 수 없습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50064 판결).\n  (5) [결론] 따라서 A가 제기한 본안소송이 변론기일 불출석으로 취하간주 되어 제소명령기간 내에 본안소송을 제기하지 아니한 것으로 되었으므로, 귀하는 A에 대하여 가압류취소나 가압류이의를 신청하여 그 취소를 구할 수 있습니다.", "id": "274"}
{"title": "부동산가압류 채무자의 변제를 이유로 한 가압류취소방법", "question": "제가 Y로부터 이자를 월 2푼으로 하여 5,000만원을 빌렸다가 그 돈을 제 때에 갚지 못하자 Y가 제 소유의 아파트를 가압류하였습니다. 그 후 빌린 돈의 원금과 이자를 모두 갚고서 가압류등기의 말소를 요구하였더니 Y가 터무니없이 많은 이자를 요구하며 응하지 않는 것이었습니다. 이 경우 저는 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [채무자를 위한 구제절차] 채무자의 이익보호를 위한 구제절차로는, 첫째 가압류신청 내지 가압류의 당부를 변론에 의하여 재심사하도록 하는 ‘가압류 이의절차’가 있고(민사집행법 제283조), 둘째 가압류의 당부와 관계없이 현재는 가압류를 유지할 필요가 없게 된 사유가 있음을 이유로 그 취소를 구할 수 있는 ‘가압류 취소절차’가 있습니다(같은 법 제288조).\n  (2) [사정변경에 따른 가압류취소신청] ‘1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때, 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때, 3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’에 사정변경에 따른 가압류취소를 신청할 수 있으며(민사집행법 제288조제1항), 본건은 제1호의 사유에 해당합니다.\n  (3) [가압류의 피보전권리가 소멸한 경우 다른 권리의 보전을 위하여 그 가압류를 유용할 수 있는지 여부] 가압류의 피보전권리가 변제로 소멸된 경우에는 민사집행법 제288조제1항에 정한 ‘사정변경에 의한 가압류취소’사유가 되고, 가압류를 그 피보전권리와 청구의 기초가 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없습니다(대법원 1994. 8. 2. 선고 93므1259 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하는 가압류를 명한 법원에 원금과 이자의 전액 변제로 위 가압류의 원인채권은 소멸되었고 가압류 당시의 사정이 변경되었음을 입증하여 위 가압류결정은 취소되어야 한다는 취지의 가압류취소신청을 할 수 있습니다. 이에 대한 가압류취소결정을 받게 되면 귀하는 그 결정정본을 근거로 위 가압류등기를 말소시킬 수 있습니다.", "id": "275"}
{"title": "소멸한 위자료채권에 기한 가압류를 재산분할청구채권으로 유용 가능한지 여부", "question": "제가 이혼과 위자료를 함께 청구하면서 위자료채권에 기하여 남편 Y 소유의 부동산에 가압류를 하였고, 소송에서 이혼과 위자료청구가 인용되어 가집행선고부 판결이 내려지자 Y가 위자료 전액을 지급하였습니다. 그런데 당시 재산분할청구를 빠뜨린 바람에 다시 재산분할청구를 할 예정인바, 이 경우 위 가압류를 재산분할청구권의 가압류로 유용할 수는 없는지요?", "answer": "(1) [사정변경에 따른 가압류취소신청] ‘1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때, 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때, 3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’에 사정변경에 따른 가압류취소를 신청할 수 있으며(민사집행법 제288조제1항), 본건은 제1호의 사유에 해당합니다.\n  (2) [피보전권리와 다른 권리의 보전을 위한 가압류 유용의 허용 여부] 판례는 “가압류의 피보전권리가 변제로 소멸된 경우에는 민사소송법 제706조(현행 민사집행법 제288조) 제1항에 정한 ‘사정변경에 의한 가압류취소’사유가 되고, 가압류를 그 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없다.”라고 하면서 “부동산가압류의 피보전권리인 이혼을 원인으로 한 위자료청구채권이 재산분할청구권과 비록 청구의 기초에 있어서 다소의 동일성이 인정되나 피신청인은 본안소송에서 위자료청구채권에 대하여 피신청인 일부승소의 가집행선고부 판결을 받은 후 가압류에 기한 본압류절차인 강제집행에 착수하였다가 그 채권을 모두 변제 받음으로써 강제집행을 취하한 사건에 있어서, 위 가압류의 효력은 그 피보전권리로 특정된 위자료청구채권 외에 재산분할로 인한 금전지급청구권에까지 유용할 수 없다 할 것이므로, 위 가압류결정은 특별한 사정이 없는 한 그 피보전권리인 위 위자료청구채권의 변제로 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 8. 2. 선고 93므1259 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하 또한 위자료채권을 피보전권리로 한 부동산가압류에 관하여, 위자료를 지급받은 뒤 재산분할청구권의 가압류로 유용할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "276"}
{"title": "가처분집행 후 3년이 지난 다음 본안소송이 제기된 경우 가처분의 취소여부", "question": "Y가 제 소유 부동산에 처분금지가처분을 한 후 5년이 지났고, 최근 위 부동산을 매수하려는 사람이 있어 가처분을 취소하고 매도하려고 합니다. 그런데 Y가 최근에 이르러 본안소송을 제기하였는데, 이럴 경우 제가 가처분을 취소할 수 없는지요?", "answer": "(1) [사정변경에 따른 가처분취소신청] ‘1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때, 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때, 3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’에 사정변경에 따른 가압류취소를 신청할 수 있고(민사집행법 제288조제1항), 가압류절차의 규정은 가처분절차에도 준용되며(민사집행법 제301조본문), 본건은 제3호의 사유에 해당합니다.\n  (2) [취소의 요건이 완성된 후에 본안의 소를 제기한 경우, 그 취소를 배제할 수 있는지 여부] 본안소송 부제기 기간으로 10년을 규정하였던 과거의 판례에서도, 그 기간이 경과되면 취소의 요건은 완성되며, 그 후에 본안의 소가 제기되어도 가압류.가처분 취소를 배제하는 효력이 생기지 아니한다고 판시하였습니다(대법원 1999. 10. 26. 선고 99다37887 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서도 귀하는 부동산처분금지가처분취소의 소를 제기할 수 있고, Y가 본안소송을 제기하였다고 하더라도 가처분의 취소를 면하지 못할 것입니다.", "id": "277"}
{"title": "보전명령에 대한 본안소송의 취하간주가 보전명령 취소사유인지 여부", "question": "X가 저에 대한 금전채권에 기하여 제 소유의 부동산에 가압류를 하고 본안소송을 제기하였으나, 변론기일에 계속 불출석하여 취하간주로 종결되었습니다. 이 경우 제가 사정변경을 이유로 위 부동산가압류의 취소를 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [사정변경에 따른 가압류취소신청] ‘1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때, 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때, 3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’에 사정변경에 따른 가압류취소를 신청할 수 있습니다(민사집행법 제288조제1항).\n  (2) [본안소송이 취하간주 되었다는 사실만으로 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당하는지 여부] 본안소송이 쌍방불출석으로 취하된 것으로 간주되었다고 하더라도, 통상의 소취하의 경우와 마찬가지로 다시 같은 소송을 제기할 수도 있으므로, 그 취하의 원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전의 의사를 포기하였다고 인정되지 아니하는 이상 보전명령에 대한 본안소송이 취하된 것으로 간주되었다는 사실 자체만으로 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당한다고 볼 수 없습니다(대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9449 판결, 1998. 5. 21. 선고 97다47637 판결).\n  (3) [취하간주된 본안소송이 제소명령신청으로 제기된 경우] 만일 본안소송이 제소명령신청으로 제기된 경우라면 취하간주된 경우 소제기 증명서류를 제출하지 아니한 것으로 의제되어 그 가압류에 대하여 취소를 신청할 수 있습니다(민사집행법 제287조).\n  (4) [결론] 본안소송이 제소명령신청으로 제기된 경우라면 본안소송의 취하간주를 이유로 가압류취소(민사집행법 제287조)를 신청할 수 있으며, 그렇지 않은 경우라면 본안소송이 취하 또는 취하간주 되었다는 사유만으로 사정변경을 이유로 가압류취소를 청구하기는 어려울 것입니다. 다만 취하간주 이후 귀하가 곧바로 제소명령을 신청하여 법원이 명한 소제기증명서류 제출기간이 경과되도록 X가 소를 제기하지 않거나, 다시 본안소송을 제기하였다가 불출석으로 취하간주 된다면 그것을 이유로 가압류의 취소를 구할 수 있을 것입니다.", "id": "278"}
{"title": "타인의 물건이 가압류된 경우 물건소유자의 불복방법", "question": "제 딸과 사위 Y가 제 집에서 거주하다가 둘 사이가 나빠져 3년 전부터 제 딸만 남고 사위는 집을 나갔습니다. 그런데 Y가 주민등록상 주소지를 그대로 제 집주소를 썼던 탓에 Y의 채권자가 제 집의 가재도구에 가압류집행을 하였습니다. 제가 가압류집행에 불복하려면 어떻게 해야 하는지요?", "answer": "(1) [가압류결정에 대한 이의신청권자] 가압류결정에 대하여 이의를 신청할 수 있는 사람은 채무자와 그 일반승계인에 한하고, 이의신청에는 기간의 제한이 없어 가압류명령이 유효하게 존재하는 한 언제든지 할 수 있습니다.\n  (2) [제3자이의의 소] 본건과 같이 가압류목적물이 채무자의 소유가 아닌 제3자 소유인 경우에는 ‘가압류이의’가 아닌 ‘제3자이의의 소’로써 다투어야 합니다. 귀하의 경우와 같이 실체법적으로 채무자의 책임재산에 속하지 아니함에도 불구하고 집행기관에 의하여 강제집행대상이 되는 경우가 있는데, 그렇다고 하더라도 그 집행이 위법한 것이라고는 할 수 없어 집행에 관한 이의나 항고는 할 수 없습니다.\n  (3) [결론] 제3자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있다고 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있습니다(민사집행법 제48조).", "id": "279"}
{"title": "위탁자의 채권자가 신탁재산에 가압류를 할 수 있는지 여부", "question": "제가 A에 대하여 1억 원의 금전채권을 가지고 있었는데, 채무자 A가 자신의 소유 부동산을 신탁회사 Y에게 신탁을 하였습니다. 이 경우 제가 A에 대한 위 금전채권에 기하여 신탁회사 Y에게 신탁된 A소유 부동산을 가압류할 수 있는지요?", "answer": "(1) [신탁재산에 대한 강제집행의 금지] 신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없으며, 단 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로 합니다(신탁법 제21조제1항).\n  (2) [‘신탁전의 원인으로 발생한 권리’의 의미] 신탁법 제21조제1항 단서의 ‘신탁전의 원인으로 발생한 권리’라고 함은 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우 등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생된 경우를 말하는 것이고 신탁 전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함되는 것은 아니므로(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545 판결, 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결), 신탁자에 대한 단순한 금전채권자는 신탁법 제21조제1항 단서의 예외에 해당하지 않아 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매를 할 수 없을 것입니다.\n  (3) [사해신탁의 취소청구] 채무자가 채권자를 해함을 알고 신탁을 설정한 경우에는 채권자는 수탁자가 선의일지라도 민법 제406조제1항의 취소 및 원상회복을 청구할 수 있으며(신탁법 제8조제1항), 판례는 위 규정을 민법 제406조의 채권자취소권과 동일한 취지로 해석하고 있습니다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다32236 판결). 따라서 신탁자가 신탁설정행위에 의해 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거가 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없다는 사실을 인식하면서 신탁설정행위에 나아갔다면 이를 사해신탁행위로 보아 그 취소 및 원상회복을 청구하는 소송을 통해 신탁자의 재산을 다시 복귀시킬 수 있을 것입니다.\n  (4) [사해신탁취소의 제척기간] ‘채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내’에 제기하여야 한다는 사해행위취소의 제척기간(민법 제406조제2항)은 사해신탁취소의 경우에도 그대로 적용될 것입니다(인천지법 2004. 11. 17. 선고 2003가합13044 판결).\n  (5) [결론] 따라서 귀하는 신탁사실을 안 날로부터 1년, 신탁된 날로부터 5년 내에 A의 Y회사에 대한 신탁이 채권자를 해하는 사해신탁임을 주장하여 신탁에 의한 소유권이전의 취소 및 원상회복을 구하고, 복귀된 재산에서 채권의 추심을 시도하여야 할 것입니다.", "id": "280"}
{"title": "부동산가압류 후 설정된 근저당권자의 배당순위", "question": "저는 개인 사업을 하는 친구에게 2,000만원을 빌려주면서 친구 소유의 집에 근저당권설정등기를 하였습니다. 그런데 알고 보니 그 이틀 전에 X의 이름으로 물품대금채권 2,000만원의 가압류등기가 있었고, 제 명의의 근저당권설정 이후 며칠 뒤에 Y명의로 2,000만원의 근저당권이 또 설정되었습니다. 그 후 친구의 사업은 부도났고 위 집은 경매신청 되었는데, 만일 위 집이 경매절차에서 경매비용을 공제하고 3,000만원에 매각된다면 제가 얼마나 배당받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [선순위 가압류채권자와 후순위 근저당권자간의 배당관계] 가압류는 금전채권의 집행을 보전하기 위한 보전처분으로서, 가압류 이후에 설정된 근저당권자는 가압류의 처분금지의 효력에 의하여 가압류채권자에게 대항할 수 없습니다. 그러나 이는 근저당권자가 선순위 가압류채권자에게 근저당권자로서의 우선변제권을 인정받지 못한다는 것이지, 가압류채권자가 근저당권자에게 우선하여 변제 받는다는 것은 아닙니다. 즉, 선순위 가압류채권자와 후순위 근저당권자간의 배당관계는 평등배당이라 함이 판례의 입장입니다(대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정).\n  (2) [선순위 가압류채권자와 복수의 근저당권자간의 배당관계] 동일한 근저당권자간에는 먼저 등기를 마친 근저당권자가 우선변제를 받게 됩니다. 따라서 선순위 가압류채권자와 각 근저당권자는 같은 순위로서 각 채권액에 따라 안분배당을 받되, 1번 근저당권은 2번 근저당권에 우선하므로 1번 근저당권자는 2번 근저당권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 충족시킬 때까지 2번 근저당권자 배당액에서 우선적으로 변제를 받을 수 있습니다.\n  (3) [결론] 경매비용을 제외한 총 배당할 금액이 3,000만원이고 선순위 가압류권자 X와 후순위 근저당권자 Y의 채권액이 각각 2,000만원이라면 X와 귀하 및 Y의 배당액은 각 채권액의 비율(X : 귀하 : Y = 2,000만원 : 2,000만원 : 2,000만원 = 1 : 1 : 1)에 따라 배당되므로 각 1,000만원(3,000만원 × 2,000만원/6,000만원)을 배당 받아야 할 것입니다. 그러나 귀하는 후순위 근저당권자 Y에 우선하므로 귀하의 채권액 2,000만원과 위 배당액 1,000만원과의 차액 1,000만원은 Y의 배당액 1,000만원에서 우선적으로 변제받게 됩니다. 따라서 X가 1,000만원, 귀하가 2,000만원을 배당받게 되어 후순위 근저당권자 Y는 남는 배당금이 없으므로 위 배당에서는 변제받을 수 없게 됩니다.", "id": "281"}
{"title": "담보로 공탁된 현금을 담보제공자 발행의 당좌수표로 변환이 허용되는지 여부", "question": "제가 Y로부터 금전청구소송을 당하여 패소하고 항소를 하였는데, Y가 가집행이 선고된 제1심 판결에 기하여 제 소유의 부동산에 강제경매신청을 하였습니다. 그래서 제가 집행정지신청을 하여 현금을 공탁하고 강제집행정지명령을 받아 경매절차를 정지시켰습니다. 그런데 이 경우 제 이름으로 발행한 당좌수표로 담보물을 변경할 수는 없는지요?", "answer": "(1) [소송비용의 담보물 변경] 법원은 담보제공자의 신청에 따라 결정으로 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할 수 있으며, 다만, 당사자가 계약에 의하여 공탁한 담보물을 다른 담보로 바꾸겠다고 신청한 때에는 그에 따르도록 되어 있습니다(민사집행법 제19조제3항, 민사소송법 제126조).\n  (2) [공탁담보물의 변경 결정에 있어 새로운 담보물의 종류 및 수량에 대한 재량의 한계] 법원은 담보제공자의 신청에 의하여 상당하다고 인정할 때에는 공탁한 담보물의 변환을 명할 수가 있는 것이고, 신 담보물을 어떠한 종류와 수량의 유가증권으로 할 것인가는 법원의 재량에 의하여 정하여지는 것이라 할 것이나, 법원은 이로 인하여 담보권리자의 이익이나 권리가 침해되지 않도록 원래의 공탁물에 상당한 합리적인 범위 내에서 결정하여야 할 것인바, 공탁할 유가증권은 담보로 하여야 할 성질상 환가가 용이하지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 것은 부적당하다고 할 것입니다(대법원 1988. 8. 11.자 88그25 결정).\n  (3) [담보로 공탁된 현금을 담보제공자 발행의 당좌수표로 변환하는 것이 허용되는지 여부] 본래의 현금공탁에 대신하여 공탁담보물의 변환을 구하는 담보제공자 발행의 당좌수표는 금융기관 발행의 수표와는 달리 그 지급 여부가 개인의 신용에 의존하는 것으로서 환가가 확실하다고 볼 수 없으므로 공탁할 유가증권이 되기에 적절하지 못하다는 것이 판례의 태도입니다(대법원 2000. 5. 31.자 2000그22 결정).", "id": "282"}
{"title": "가압류·가처분 시 제공한 보증공탁금의 회수방법", "question": "제가 채권을 보전하기 위하여 채무자의 재산에 대하여 가압류 신청을 하였고, 법원의 명령으로 현금공탁을 하였습니다. 제가 법원에 납입한 공탁금은 어떻게 회수할 수 있는지요?", "answer": "(1) [담보제공 명령] 가압류 또는 가처분 결정에 있어서 법원은 가압류 등으로 인한 채무자의 손해를 담보하기 위하여 신청인에게 일정한 담보의 제공을 명하고 있습니다(민사집행법 제280조, 제301조).\n  (2) [공탁금의 회수] 원칙적으로 가압류 등을 위하여 제공된 담보는 본안소송이 계속 중인 한 담보사유가 소멸되지 않으므로(대법원 1981. 12. 22.자 81마290 결정) 본안소송이 종료되지 않은 이상 그 회수가 불가능하다 할 것이나, 채무자가 담보취소에 동의하는 경우(민사소송법 제125조제2항)에는 본안소송의 결과에 불구하고 공탁금을 회수할 수 있습니다.\n  (3) [담보취소결정] 채권자가 전부승소한 경우에는 바로 담보취소결정이 내려지나 채권자의 일부승소, 전부패소, 소취하 등의 경우에는 채무자에게 담보물에 대하여 권리행사할 것을 최고한 후, 일정한 기간(통상 14일)이 경과되어도 그 권리행사가 없을 경우에 담보취소결정이 내려지고 공탁금을 회수할 수가 있습니다(민사소송법 제125조, 민사집행법 제19조제3항).\n  (4) [담보권리자의 권리행사방법] 소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 권리를 행사하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하는바(민사소송법 제125조제3항), 이 경우 ‘담보권리자의 권리행사는 담보의무자에 대하여 소송의 방법으로’ 하여야 합니다(대법원 1992. 10. 20.자 92마728 결정).", "id": "283"}
{"title": "담보취소결정 확정 전 담보권리자 권리행사자 증명시 담보취소결정의 효력", "question": "제가 A에 대하여 금전청구소송 1심에서 승소하여 A가 항소를 제기하였고, 항소심진행 중 가집행이 선고된 제1심 판결에 기하여 A의 부동산에 강제경매신청을 하였습니다. 이에 A는 강제집행정지신청을 하여 현금을 공탁하고 강제집행정지명령을 받아 경매절차를 정지시켰으나, 항소심에서도 제가 승소하여 부동산강제경매가 다시 진행되었습니다. 저는 부동산의 매각대금에서 금전채권을 전부 변제받을 수 있을 줄 알고 A의 권리행사최고에 의한 담보취소신청의 소정 기간 내에 권리행사를 하지 않아 담보취소결정이 되었습니다. 저는 어떻게 해야 하나요? 이 경우 담보취소결정은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [담보취소의 동의간주] 소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 간주하며(민사집행법 제19조제3항, 민사소송법 제125조제3항), 담보취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있습니다(민사소송법 제125조제4항).\n  (2) [민사소송법 제125조제3항에 따른 담보취소결정이 발하여진 후 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이를 증명한 경우, 그 담보취소결정을 유지할 수 있는지 여부] 민사소송법 제125조제3항에 따른 담보취소결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지할 수 없게 되었다고 해석함이 상당하고, 이는 재항고심에 이르러 비로소 권리행사를 하면서 이를 증명하는 서면을 제출한 경우에도 마찬가지입니다(대법원 2000. 7. 18.자 2000마2407 결정).\n  (3) [결론] 귀하는 우선 담보취소결정에 대하여 즉시항고를 하고, A를 상대로 제기한 손해배상청구소송의 소제기증명원을 제출하여야 합니다. 그러면 일단 담보취소결정은 취소될 것으로 보이고, 다만 A를 상대로 한 손해배상청구 소송결과에 따라 귀하가 공탁금을 회수할 수 있을지 여부가 결정될 것입니다.", "id": "284"}
{"title": "가처분보증공탁금 담보권자가 그 공탁금회수청구권을 압류·전부 받은 경우", "question": "Y가 제 소유의 부동산에 대하여 처분금지가처분을 신청하면서 가처분보증공탁금 500만원을 현금으로 공탁하였습니다. 그런데 제가 Y에 대하여 가지고 있는 2,000만원의 대여금 판결에 기하여 위 가처분보증공탁금 500만원의 회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았습니다. 이 경우 제가 Y를 대위하여 저를 상대로 담보취소를 구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [채권자대위권] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으며, 다만 일신에 전속한 권리는 대위행사를 할 수 없습니다(민법 제404조제1항).\n  (2) [담보취소신청의 대위] 담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하거나 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 합니다(민사소송법 제125조). 이러한 신청권은 일신전속권이 아니므로 대위행사할 수 있으나, 귀하가 Y의 채권자로서 Y의 담보취소신청권을 대위행사하여 자기를 상대로 담보취소신청을 할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) [담보권자가 담보제공자를 대위하여 담보권자인 자신을 상대로 담보취소신청을 할 수 있는지 여부] 이와 같은 경우 법원은 그 담보권자가 자신이 가지는 담보권을 스스로 포기한 것으로 보아 그 취소신청을 허용함이 마땅하다고 판시하였습니다(대전고법 1993. 9. 15.자 93라9 결정).\n  (4) [결론] 따라서 귀하는 Y를 대위하여 자신을 상대로 담보취소신청을 할 수 있고, 법원은 귀하가 담보권을 스스로 포기한 것으로 보아 담보취소결정을 하게 될 것입니다.", "id": "285"}
{"title": "판결 확정 전에도 가집행정지를 위한 공탁금을 회수할 수 있는지 여부", "question": "제가 Y로부터 소송을 당하여 제1심에서 패소하여 항소하였는데 Y가 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 강제집행을 하였고, 제가 담보공탁을 한 후 강제집행을 정지시켰습니다. 그러고 나서 제가 항소심에서 승소하여 제1심 판결이 취소되었으나 아직 확정되지는 않았는데, 이 경우 제가 강제집행정지를 위한 담보의 사유가 소멸되었음을 이유로 위 공탁금을 회수할 수 있는지요?", "answer": "(1) [담보의 취소] 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것으로, 담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 합니다(민사집행법 제19조제3항, 민사소송법 제125조제1항).\n  (2) [가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결에 의하여 취소되었으나 그 항소심판결이 미확정인 경우, 가집행선고부 제1심 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보의 사유가 소멸되었다고 볼 수 있는지 여부] 제1심 판결에 붙은 가집행선고는 그 본안판결을 변경한 항소심판결에 의하여 변경의 한도에서 효력을 잃게 되지만, 그 실효는 변경된 그 본안판결의 확정을 해제조건으로 하는 것이어서 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되면 가집행선고의 효력은 다시 회복되기에, 그 항소심판결이 확정되지 아니한 상태에서는 가집행선고부 제1심 판결에 기한 가집행이 정지됨으로 인하여 입은 손해의 배상을 상대방에게 청구할 수 있는 가능성이 여전히 남아 있으므로, 가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다 하더라도 그 항소심판결이 미확정인 상태에서는 가집행선고부 제1심 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 수 없습니다(대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 결정).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하는 항소심이 확정되지 않은 상태에서는 위 강제집행정지를 위한 담보공탁의 담보취소결정을 받을 수 없을 것입니다.", "id": "286"}
{"title": "공탁담보금권리자의 청구금액이 공탁금에 미달할 경우 담보취소 가부", "question": "X로부터 공사대금청구소송을 당하여 제1심에서 패소하여 항소하였는데, X가 제1심 가집행선고부 판결로 제 소유의 부동산에 강제경매를 신청하였습니다. 그래서 제가 강제집행정지를 위한 담보공탁을 한 후 경매를 정지시켰으나, 항소심에서도 패소하여 확정되었습니다. 그러고 나서 제가 권리행사최고에 의한 담보취소신청을 하였는데, X가 저의 강제집행정지로 인하여 손해를 입었다는 취지로 저에 대해 손해배상청구의 소를 제기하였습니다. 그런데 청구금액이 공탁금에 미치지 못하는데, 이 경우 X의 청구금액을 공제한 공탁금잔액에 대해서 제가 담보취소결정을 받아 회수할 수는 없는지요?", "answer": "(1) [담보취소신청] 소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 간주됩니다(민사집행법 제19조제3항, 민사소송법 제125조제3항).\n  (2) [강제집행정지의 보증으로 공탁한 금원에 대한 담보권리자가 권리행사로서 제기한 소의 청구금액이 그 공탁금의 전액에 미달하는 경우의 일부 담보취소가 가능한지 여부] 강제집행정지의 보증으로 공탁한 금원에 대한 담보권리자가 권리행사최고에 응하여 제기한 소의 청구금액이 그 공탁금의 전액에 미달하는 경우, 그 청구금액을 제외한 나머지 부분에 대하여는 권리행사를 하였다고 할 수 없으므로, 그 부분에 대하여 권리자의 동의가 있는 것으로 보아 담보취소를 할 수 있습니다(서울고법 1994. 2. 22.자 93카776 결정).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하는 X가 제기한 손해배상청구소송의 청구금액을 제외한 잔여 공탁금에 대하여는 동의가 있는 것으로 간주되어 담보취소결정을 받아 회수할 수 있을 것입니다.", "id": "287"}
{"title": "가압류의 해방공탁금에 대하여 가압류채권자에게 우선권이 있는지 여부", "question": "제가 A의 부동산을 가압류한 후 그에 대한 대여금 700만원 청구소송을 제기하였는데, A는 700만원을 해방공탁한 후 가압류가 해제되자 그 부동산을 처분하였습니다. 그러던 중 A의 채권자 Y가 A의 위 해방공탁금회수청구권을 압류하였는데, 제가 Y보다 우선하여 채권의 만족을 얻을 수는 없는지요?", "answer": "(1) [가압류해방금] 가압류명령에는 가압류의 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무자가 공탁할 금액을 적어야 하고(민사집행법 제282조), 가압류명령에 정한 금액을 공탁한 때에는 법원은 결정으로 가압류를 취소하게 됩니다(민사집행법 제299조제1항).\n  (2) [가압류해방금이 공탁된 경우 가압류의 효력] 가압류해방금이 공탁된 때에 가압류집행이 취소되더라도 가압류명령 그 자체의 효력이 소멸되는 것은 아니고, 가압류채권자가 본안소송에서 승소의 확정판결을 받거나 가집행선고가 있는 때에는 그 가압류해방공탁금이 집행의 대상이 되며, 이 경우 가압류의 효력은 그 가압류해방공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 가압류해방공탁금회수청구권에 대하여 미치게 됩니다.\n  (3) [채무자의 다른 채권자가 가압류해방공탁금회수청구권에 대하여 압류명령을 받은 경우 가압류채권자에게 어떤 우선권이 주어지는지 여부] 가압류채권자가 가압류목적물에 대하여 우선변제 받을 권리가 없는 것과 마찬가지로 가압류해방공탁금에 대하여도 우선변제권이 없으므로, 집행력 있는 집행권원을 가진 다른 채권자가 가압류해방공탁금회수청구권에 대하여 강제집행절차를 밟는다고 하여 가압류채권자에게 별다른 손해를 주는 것도 아니므로 가압류채권자가 다른 채권자에 대하여 우선권을 가질 수 없습니다(대법원 1996. 11. 11.자 95마252 결정).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 채권과 Y의 채권의 채권액에 비례하여 안분배당 되며, 귀하의 대여금청구소송이 끝나기 전에 배당이 실시된다면 귀하의 배당액은 공탁될 것이고, 귀하는 위 소송이 끝난 후 공탁된 금원을 수령할 수 있을 것입니다.", "id": "288"}
{"title": "가처분집행에 대하여 집행정지가 가능한지 여부", "question": "저는 상가를 임차하여 식당을 운영하고 있는데, 제가 모르는 사이에 건물소유자가 바뀌었고, 저는 종전 소유자의 계좌에 계속 차임을 입금하였습니다. 그러고 나서 3개월이 지난 후에 종전 소유자가 돈을 반환하면서 건물주가 바뀌었다고 전화를 하였고, 새로운 소유자는 3개월 차임연체를 이유로 임대차계약을 해지한다고 통보하였습니다. 그리고는 점포명도단행 가처분결정이 내려졌고, 가처분이의신청을 하였지만 가처분이 인가되어, 가처분 인가결정에 대하여 즉시항고를 하였습니다. 이 경우 가처분의 집행에 대하여 상소제기를 이유로 한 집행정지가 가능한지요?", "answer": "(1) [상소제기로 말미암은 집행정지] 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 변경의 소를 제기한 경우, 재심 또는 추완 상소를 한 경우, 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행을 일시정지 하도록 명할 수 있습니다(민사소송법 제500조, 제501조).\n  (2) [가처분결정에 기한 집행이 집행정지의 대상이 될 수 있는지 여부] 가처분결정이 집행된다고 하더라도 그것으로써 권리의 종국적 만족을 가져오는 것이 아니고, 어디까지나 권리보전에 필요한 임시조치의 범위를 넘을 수는 없으므로, 만일 가처분판결에 대하여도 민사소송법 제501조를 유추적용 하여 이에 대한 상소가 제기되었음을 이유로 담보를 제공하게 하고 용이하게 그 집행의 정지를 구할 수 있다고 한다면, 긴급사태에 대하여 행하여진 응급조치의 효과를 저해하게 됨으로써 가처분제도에 의한 특별보호의 목적을 멸각시키는 것이 될 것입니다(대법원 1995. 3. 6.자 95그2 결정).\n  (3) [가처분결정에 대하여 집행정지를 인정할 예외적인 경우] 그러나 점포명도단행가처분이나 건물철거단행가처분 등과 같이 구체적인 가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 않고 본안판결에 기한 강제집행과 같이 권리의 종국적 만족을 얻게 하거나, 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때에는, 그 집행은 실질적으로 종국적 집행과 다를 바가 없으므로 예외적으로 민사소송법 제500조, 제501조를 유추적용 하여 채무자에게 일시적인 응급조치로써 그 집행을 저지할 수 있다는 것이 판례의 입장입니다(대법원 1996. 4. 24.자 96그5 결정, 2002. 5. 8.자 2002그31 결정).\n  (4) [결론] 따라서 이 사건 또한 판례가 인정하는 예외적인 경우에 해당하므로, 귀하는 즉시항고에 부대하여 민사소송법 제501조를 유추적용한 집행정지신청을 하여야 할 것입니다.", "id": "289"}
{"title": "선순위 저당권이 실제상 소멸시 후순위 처분금지가처분등기 말소회복 여부", "question": "A명의의 제1순위 근저당권, 그 다음 X명의의 처분금지가처분등기가 있는 K소유 부동산을 경매절차에서 매수하여 소유권이전등기를 마쳤습니다. 그 후 X가 ‘경매개시결정전에 A의 피담보채권이 전액 변제되어 사실상 소멸된 상태였으므로, 자신의 가처분이 선순위로 순위승진 하여 경매매수인에게 인수된다’고 주장하면서 저를 상대로 가처분말소회복등기절차이행의 소를 제기해왔습니다. 이 경우 저는 X의 청구에 응하여야 할 의무가 있는지요? 만약 가처분등기가 회복되면, 저는 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [근저당권 뒤에 마쳐진 후순위 가처분등기의 경매절차에서의 운명] 선순위 근저당권이 있고 그 후에 가처분등기가 마쳐진 경우 경매절차로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하므로, 소제주의의 원칙에 의하여 가처분등기는 직권말소 됩니다.\n  (2) [선순위 근저당권이 경매 이전 소멸한 경우 가처분말소등기의 효력여부] 선순위 근저당권이 경매개시결정 이전에 피담보채권의 변제로 소멸되었다면, 후순위 가처분등기가 제1순위로 순위승진 함에 따라 당연히 경매절차의 매수인에게 인수되어야 하며, 따라서 형식상 등기만 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라고 할 것입니다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결).\n  (3) [부동산처분금지가처분등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우 가처분채권자가 제기하여야 할 소의 형태] 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 이 경우 처분금지가처분채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가처분기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 처분금지가처분채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기하여야 합니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결, 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결).\n  (4) [가처분등기가 회복된 경우 매수인의 권리구제방법] 가처분등기가 회복된 경우 경매절차의 매수인은 하자있는 물건을 매수한 것이 되므로, 1차적으로는 채무자에게, 2차적으로는 그 대금을 배당받은 채권자에게 담보책임을 물어 그 요건에 따라 계약의 해제 또는 대금감액을 청구하여 이미 지급한 대금의 전부 또는 일부의 반환을 받을 수 있다고 하겠습니다. 나아가 채무자가 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 그러한 흠결을 알고 있으면서 경매를 청구한 때에는 그 채무자나 채권자에 대하여 각각 손해배상을 청구할 수 있고, 채권자.채무자 모두에게 과실이 있는 경우에는 연대책임을 물을 수도 있습니다. 다만 이러한 계약해제권, 대금감액청구권, 손해배상청구권은 모두 제척기간이 1년이므로 반드시 1년의 기간 안에 행사하여야 합니다(민법 제578조).\n  (5) [결론] 가처분권자 X는 회복등기청구소송을 승낙청구소송으로 소변경을 해야 하며, 만약 이 청구가 인용되어 승낙에 갈음하는 판결이 내려진다면 말소되었던 가처분기입등기는 다시 회복되어 귀하가 이를 인수하여야 하는 상황이 발생할 수도 있습니다. 그렇게 되면, 귀하는 이 사실을 안 날로부터 1년 내에 먼저 채무자 K에 대하여 계약해제 또는 대금감액청구를 하여야 하고, 만일 K가 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있습니다.", "id": "290"}
{"title": "채권양도 통지와 채권가압류 결정문이 같은 날 송달된 겨웅 제3채무자의 대응", "question": "제가 A에게 전세보증금 4,000만원에 주택을 임대하였는데, 그 후 임차인 A가 X에게 위 전세보증금반환채권 4,000만원을 양도하였다는 양도통지를 받았고, 같은 날 A의 전세보증금반환채권 4,000만원을 가압류한 Y의 채권가압류결정문을 받았습니다. 이 경우 저는 임대차계약 만료 시 누구에게 위 전세보증금을 지급해야 하는지요?", "answer": "(1) [채권양수인과 가압류권자의 선후관계] 채권양수인은 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙에 의해서만 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 있고(민법 제450조), 채권가압류는 그 결정문이 제3채무자에게 송달된 경우에 가압류된 것으로 보게 되므로(민사집행법 제227조 제3항, 제291조), 그 선후관계는 송달시점의 선후로 나뉘게 됩니다.\n  (2) [채권양도의 통지와 가압류 또는 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달된 경우 제3채무자의 변제방법] 원칙적으로 채권양도의 통지와 가압류 또는 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달된 경우 채권양수인과 가압류채권자는 대등하여 안분하여 지급하여야 할 것이지만, 제3채무자로서는 이중변제의 위험이 있으므로 공탁을 하는 것이 최선입니다. 나아가 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 할 수도 있고(민법 제487조), 압류 또는 가압류를 이유로 집행공탁을 할 수도 있습니다(민사집행법 제248조, 제291조).\n  (3) [동시이행항변권] 주택의 명도와 보증금의 반환은 동시이행관계이므로 임차인이 명도를 할 때까지 보증금의 지급을 거절할 수 있음은 물론입니다.", "id": "291"}
{"title": "채권의 가압류가 있는 경우 제3채무자가 이행지체책임을 면하는지 여부", "question": "저는 회사의 경리담당직원입니다. 퇴직한 동료직원의 임금 및 퇴직금이 그들의 채권자에게 가압류만 되었기에 지급금의 2분의1을 채권자나 퇴직직원 누구에게도 지급할 수 없어 보류하고 있던 중 퇴직금 지급기일을 넘겼습니다. 이 경우 이자를 지급해야 하는지요?", "answer": "(1) [채권이 가압류된 경우 제3채무자가 지체책임을 면하는지 여부] 채권의 가압류는 제3채무자가 채무자에게 지급하는 것을 금지할 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니므로, 그 채권의 이행기가 도래한 때 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없습니다(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결).\n  (2) [제3채무자의 공탁] 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있으므로, 채권자가 경합하지 아니하더라도 공탁을 할 수 있도록 하고(민사집행법 제248조제1항), 이는 가압류의 경우에도 준용하고 있어(민사집행법 제291조), 제3채무자는 압류 경합 여부와 상관없이 가압류에 관련된 금전채권을 공탁할 수 있습니다.\n  (3) [공탁의 방법] 이 경우 공탁서의 피공탁자란에는 가압류채무자를, 공탁근거 법령조항은 민사집행법 제291조 및 제248조 제1항을 기재하고, 가압류결정문 사본, 공탁통지서, 필요한 우표 등을 첨부하여 공탁을 한 후, 즉시 공탁서를 첨부하여 그 내용을 서면으로 가압류발령법원에 신고하여야 합니다.\n  (4) [공탁금의 출급·회수] 가압류채권자는 가압류를 본압류로 전이하는 압류명령을 받아 집행법원의 지급위탁에 의하여 공탁금 출급을 청구할 수 있고, 피공탁자(가압류채무자)는 가압류명령이 취소, 신청 취하 등으로 인하여 실효된 경우, 공탁통지서와 가압류가 실효되었음을 증명하는 서면을 첨부하여 공탁공무원에게 공탁금 출급을 청구할 수 있고, 가압류 효력이 미치지 않는 부분에 대하여는 변제공탁의 예에 따라 피공탁자(가압류채무자)가 공탁을 수락하고 출급을 청구할 수 있으며, 공탁자도 회수 청구할 수 있습니다.", "id": "292"}
{"title": "무담보 가압류신청에 대하여 담보제공명령 시 그에 대한 불복방법", "question": "제가 사용자 K에 대한 임금채권을 보전하기 위하여 K의 부동산에 대한 가압류신청을 하면서, 담보를 제공하지 아니하고 가압류할 수 있도록 해주기를 신청하였습니다. 그런데 법원은 현금으로 담보를 제공하라는 담보제공명령을 하였습니다. 이 경우 법원의 담보제공명령에 불복할 수 있는 방법이 있는지요?", "answer": "(1) [담보제공명령] 가압류신청에 관하여 법원은 채무자의 손해에 대하여 담보를 제공할 것을 가압류신청인에게 명할 수 있으며(민사집행법 제280조), 담보는 보증증권이나 현금으로 정하여 집니다.\n  (2) [담보제공명령에 대한 불복의 가부] 무담보의 신청에 대하여 담보제공명령이 내려진 경우나 담보액이 지나치게 많은 경우에 담보제공명령은 가압류결정 이전의 중간적 재판에 해당하므로 이에 대하여 독립적으로 불복할 수는 없습니다(대법원 2001. 9. 3.자 2001그85 결정).\n  (3) [즉시항고] 담보부분에 관한 일부기각으로 보아 가압류결정 자체에 대하여 즉시항고를 하거나 담보불이행에 따른 가압류각하결정에 대하여 즉시항고를 함으로써 다툴 수 있을 것입니다(민사집행법 제281조제2항). 다만 가압류결정에 대한 즉시항고를 하려면 우선 담보를 이행해야 하므로 결국 후자의 방법이 가장 합리적일 것입니다.", "id": "293"}
{"title": "가압류한 부동산의 소유권이 계약해제로 변경된 경우 가압류 채권자의 지위", "question": "제가 A에 대한 금전채권에 기하여 A의 명의로 등기된 부동산을 가압류하였는데, A는 Y로부터 위 부동산을 매수하여 매매잔금을 완불하기 전에 미리 소유권을 이전 받았던 것이었습니다. 그러던 중 잔금의 이행지체로 인하여 Y가 계약을 해제하였는데, 이 경우 가압류채권자로서의 저의 지위는 어떻게 되는지요? 저는 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) [계약해제의 효과] 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있고(민법 제544조), 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있으며, 다만 제3자의 권리를 해하지 못합니다(민법 제548조제1항).\n  (2) [계약해제 전 그 계약의 목적물을 가압류한 가압류채권자가 민법 제548조제1항 단서 소정의 ‘제3자’에 해당하는지 여부] 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 별개의 새로운 권리를 취득한 자를 말하는 것인바, 해제된 계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 계약의 목적물을 가압류한 가압류채권자는 그 가압류에 의하여 당해 목적물에 대하여 잠정적으로 그 권리행사만을 제한하는 것이나, 종국적으로는 이를 환가하여 그 대금으로 피보전채권의 만족을 얻을 수 있는 권리를 취득하는 것이므로, 그 권리를 보전하기 위하여서는 위 조항 단서에서 말하는 제3자에 위 가압류채권자도 포함될 것입니다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99다40937 판결, 2005. 1. 14. 선고 2003다33004 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 가압류는 Y의 계약해제에 불구하고 계속 그 효력을 유지하며, 귀하는 A를 피고로 한 본안소송에서 승소한 후 그 확정판결에 기하여 가압류를 본압류로 전이한 다음 경매절차를 통하여 현금화하여 채권의 변제를 받을 수 있을 것입니다.", "id": "294"}
{"title": "가압류된 토지가 수용될 경우 가압류효력이 소멸되는지 여부", "question": "제가 X소유 토지에 금전채권에 기하여 가압류를 하였는데, 그 토지가 도로부지로 수용되었습니다. 이처럼 가압류된 토지가 수용되는 경우 가압류는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [수용으로 인한 토지소유권의 취득] 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니하고(민법 제187조), 사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸하게 됩니다(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제45조제1항). 그러므로 수용으로 인한 토지소유권의 취득은 등기하지 아니하여도 수용한 날에 사업시행자에게 귀속됩니다.\n  (2) [수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있는 경우 토지의 수용으로 그 가압류의 효력이 소멸되는지 여부] 가압류의 처분금지 효력을 받고 있던 중 그 토지가 공익사업법에 따라 수용됨으로 인하여 기존 가압류의 효력이 소멸되는 한편 제3취득자인 토지소유자는 위 가압류의 부담에서 벗어나 토지수용보상금을 온전히 지급받게 되며, 그렇다고 하더라도 이는 위 법에 따른 토지 수용의 효과일 뿐이지 법률상 원인 없는 부당이득이라고 할 수 없습니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다61536, 61543 판결 ).\n  (3) [공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제40조제2항제4호의 의미] 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제40조제2항제4호는 ‘압류 또는 가압류에 의하여 보상금의 지불이 금지된 때’에는 사업시행자는 수용 또는 사용의 시기까지 수용 또는 사용하고자 하는 토지소재지의 공탁소에 보상금을 공탁할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 경우의 ‘압류 또는 가압류에 의하여 보상금의 지불이 금지되었을 때’는 수용보상금에 대한 채권압류 또는 채권가압류에 의하여 보상금의 지불이 금지되었을 때를 의미하는 것이고, 수용대상토지에 부동산가압류가 된 경우를 의미하는 것은 아닙니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다22062 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 수용대상토지에 대한 가압류는 수용으로 인하여 가압류집행의 효력이 상실되고, 귀하는 수용보상금청구권에 대하여 다시 가압류절차를 취하여야 하며, 귀하가 수용보상금청구권에 대하여 가압류결정을 받았을 때 사업시행자가 보상금을 공탁하게 되는 것입니다.", "id": "295"}
{"title": "가압류부동산의 소유권 이전 시 가압류신청 초과금액도 배당 가능한지 여부", "question": "제가 A에 대한 금전채권의 원금에 기하여 A소유 부동산에 가압류를 하였습니다. 그런데 가압류된 부동산의 소유권이 B에게 이전되었고, B에 대한 채권자 K가 그 부동산에 근저당권을 설정하였습니다. 이 경우 제가 본안소송에서 승소하여 위 부동산에 대한 강제경매를 신청할 경우 가압류신청 청구금액을 초과하여 그 사이 발생한 지연이자와 소송비용 채권을 위 부동산의 매각대금에서 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [가압류부동산의 소유권이 제3취득자에게 이전된 경우 처분금지적 효력의 의미] 가압류채무자가 가압류된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 그 처분 자체가 절대적으로 무효가 되는 것은 아니고 가압류채권자와의 관계에서만 상대적으로 무효가 되며(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2570 판결), 가압류채권자는 채무명의를 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 전이하는 강제집행을 실행할 수 있습니다.\n  (2) [가압류부동산의 소유권이 제3취득자에게 이전된 경우, 가압류채권자가 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 초과하는 채권에 대하여도 배당받을 수 있는지 여부] 가압류결정 당시의 청구금액을 넘어서는 채권에 관하여는 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것이 아니므로, 이에 대하여는 배당받을 수 없습니다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결).\n  (3) [가압류부동산의 소유권이 제3취득자에게 이전된 경우, 제3취득자에 대한 채권자의 배당범위] 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차이므로, 제3취득자에 대한 채권자는 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당에 참가할 수 없습니다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하는 B에게 가압류된 부동산의 소유권이 이전되었다고 하여도 그 부동산에 대한 경매를 신청할 수 있으나, 그 부동산의 매각대금에서 배당 받을 수 있는 금액은 가압류신청시의 청구금액의 한도 내로 제한되고, 그 금액을 초과하는 지연이자 및 소송비용 채권은 위 부동산의 매각대금 중 귀하가 가압류한 금액을 배당하고 다른 채권자가 없어 남는다고 하여도 甲이 배당받을 수 없고, 소유자인 B에게 교부될 것입니다. 한편 제3취득자 B에 대한 채권자 K가 근저당권자라고 하더라도 가압류신청시의 청구금액에 대하여는 배당에 참가할 수 없습니다.", "id": "296"}
{"title": "소유권이전등기청구권 가압류 후 소유권이전등기가 경료된 경우 가압류의 효력", "question": "제가 A에 대한 금전채권에 기하여 A가 X의 부동산에 대하여 매매예약을 원인으로 가등기를 해둔 소유권이전등기청구권을 가압류하여 가등기된 소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기를 마쳤습니다. 그 사이 A가 B에게 위 부동산을 전매하였고, B는 A를 대위하여 위 가등기에 기하여 A앞으로 소유권이전의 본등기를 하고, 곧이어 같은 날 B 자신 앞으로 소유권이전등기를 순차 마쳤습니다. 이 경우 제가 A에 대한 승소판결을 받아 위 가압류에 터 잡아 위 부동산에 대하여 강제경매를 신청할 수 있는지요?", "answer": "(1) [가등기 되지 않은 부동산소유권이전등기청구권에 가압류한 경우] 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 부동산에 대한 것이 아니고, 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없으므로, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없습니다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체판결). 다만 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 될 뿐입니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결).\n  (2) [가등기를 해둔 소유권이전등기청구권을 가압류하여 가압류의 기입등기가 부기등기형식으로 마쳐진 경우] 가압류채권자 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었던 경우, 가압류채권자는 제3자에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있으므로, 제3자 명의의 소유권이전등기는 등기된 가압류채권자와의 관계에서는 무효이고, 제3자에 의하여 채무자 명의의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우, 그 가등기된 부동산소유권이전등기청구권을 가압류한 채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 그 강제경매절차에 의하여 적법하게 부동산을 낙찰 받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기 역시 적법하다고 할 것입니다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96다29564 판결).\n  (3) [부동산청구권의 압류] 부동산청구권에 관한 압류에 있어서 법원이 보관인을 정하고 보관인으로 하여금 이행하도록 명하는데(민사집행법 제244조), 가등기채권가압류기입등기 경료 후 제3채무자로부터 채무자를 거쳐 다른 제3자에게로 각 소유권이전등기가 경료된 경우, 이미 채무자명의의 소유권이전등기가 경료되어 있으므로 가압류채권자는 사실상 민사집행법 제244조에 의한 절차를 거친 결과가 되어 따로 이 절차를 거치지 아니하고 바로 강제경매개시신청을 할 수 있습니다. 즉 채무자명의 소유권이전등기의 말소와 다시 그 명의의 소유권이전등기 경료를 반복할 필요가 없는 것입니다(부산지법 1996. 6. 12. 선고 95나14487 판결).\n  (4) [가등기채권가압류기입등기 경료 후 제3채무자로부터 채무자를 거쳐 다른 제3자에게로 각 소유권이전등기가 경료된 경우, 가압류채권자가 바로 강제경매를 신청할 수 있는지 여부] 다른 제3자명의의 소유권이전등기는 가압류채권자의 강제집행절차에 저촉되는 범위 내에서 무효가 되어 그 다른 제3자는 일반의 부동산가압류 이후에 이를 취득한 제3취득자와 같은 지위에 있게 되므로, 가압류채권자는 다른 제3자 명의의 소유권이전등기 역시 말소하지 아니하고 강제경매개시결정을 신청할 수 있습니다(부산지법 1996. 6. 12. 선고 95나14487 판결).\n  (5) [결론] 따라서 귀하는 A에 대한 금전채권의 승소판결을 받아 위 가압류에 터 잡은 강제경매를 신청할 수 있으며, 별도로 보관인을 신청할 필요도 없이 B소유의 부동산에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있습니다.", "id": "297"}
{"title": "채권가압류경정결정이 확정된 경우 그 경정결정의 효력발생 시기", "question": "제가 A회사에 대한 물품대금채권 1,500만원에 기하여 A회사의 Y회사에 대한 공사대금채권 1,500만원을 가압류하였고, 그 후 A회사의 다른 채권자인 K도 위 공사대금 채권에 대하여 1,500만원의 채권압류 및 전부명령을 신청하여 Y회사에 송달되었습니다. 그런데 저의 채권가압류결정 중 상호가 잘못 표시되어 있어서 경정신청을 하여 채권가압류경정결정이 다시 송달되었습니다. 이 경우 제가 신청한 채권가압류경정결정은 언제 그 효력이 발생되는지요?", "answer": "(1) [압류 또는 가압류의 효력발생 시기] 압류명령은 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 하고, 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생기며(민사집행법 제227조), 이는 가압류에도 준용됩니다(민사집행법 제291조).\n  (2) [채권가압류결정의 경정결정이 확정된 경우, 그 경정된 내용의 채권가압류결정의 원칙적 효력발생 시기] 채권가압류결정의 경정결정이 확정되는 경우 당초의 채권가압류결정은 그 경정결정과 일체가 되어 처음부터 경정된 내용의 채권가압류결정이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 원칙적으로 당초의 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 경정된 내용의 채권가압류결정의 효력이 발생합니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다42346 판결).\n  (3) [객관적으로 당초 결정의 동일성에 실질적 변경을 가하는 것이라고 인정되는 경우, 그 경정된 내용의 채권가압류결정의 효력발생 시기] 채권가압류결정의 경정결정이 제3채무자의 입장에서 볼 때 객관적으로 당초의 채권가압류결정의 동일성에 실질적으로 변경을 가하는 것이라고 인정되는 경우에는 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때에 비로소 경정된 내용의 채권가압류결정의 효력이 발생한다고 보아야 합니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다42346 판결, 2005. 1. 13. 선고 2003다29937 판결).\n  (4) [결론] 위 판례는 채무자의 상호 ‘○○기계산업 주식회사’를 경정결정에 의하여 ‘△△산업기계 주식회사’로 경정한 경우, 당초의 채권가압류결정에 기재된 채무자의 상호 아래 채무자의 주소와 대표이사의 성명이 정확하게 기재되었다 하더라도 제3채무자의 거래상황 등에 비추어 ‘△△산업기계 주식회사’를 채무자로 하는 채권가압류결정의 효력은 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때 발생한다고 판시하였습니다. 따라서 본건에서도 귀하의 경정된 채권가압류결정의 효력은 경정된 결정문이 Y회사에게 다시 송달된 때에 발생한다고 보아야 할 것이고, 그 이전에 효력발생된 K의 채권압류 및 전부명령이 있으므로 귀하의 채권가압류는 부존재한 채권을 가압류한 것이어서 무효가 될 것으로 보입니다.", "id": "298"}
{"title": "임차보증금반환채권 압류 후 임차권 양도시 이행기 도래 여부", "question": "저는 대여금채권의 확정판결에 기하여 A의 Y에 대한 상가 임차보증금반환채권을 압류하고 전부명령을 받았습니다. 그런데 A는 Y의 승낙을 받아 계약기간이 1년 정도 남아 있는 상태에서 위 상가임차권을 K에게 양도하였습니다. 이 경우 제가 A와 Y 사이의 임대차계약의 종료를 주장하여 전부금 청구를 할 수 있는지요? 제가 Y에게 전부금을 청구하자, Y가 K의 연체차임을 이유로 공제를 주장하는데 타당한지요?", "answer": "(1) [임대차보증금반환채권이 가압류 또는 압류된 후 임차인이 임대인의 승낙을 받아 임차권을 양도한 경우, 임대차보증금반환채권의 이행기 도래 여부] 임대차보증금반환채권이 가압류 또는 압류된 후 임차권이 양도된 경우에 임대인이 위 임차권의 양도를 승낙하였다면 임대인과 구 임차인과의 임대차관계는 종료되어 구 임차인은 임대차관계로부터 이탈하게 되고, 구 임차인의 임대차보증금반환채권은 구 임차인과 임대인과의 임대차관계의 종료로 인하여 임대인의 임차권양도 승낙 시에 이행기에 도달하게 된 것입니다(대법원 1998. 7. 14. 선고 96다17202 판결).\n  (2) [구 임차인이 임대인과 사이에 임대차보증금을 신 임차인의 채무불이행의 담보로 하기로 약정하거나 신 임차인에 대하여 임대차보증금반환채권을 양도하기로 약정한 경우] 구 임차인이 임대인과 사이에 임대차보증금을 신 임차인의 채무의 담보로 하기로 약정하거나 신 임차인에 대하여 임대차보증금반환채권을 양도하기로 한 때에도 그 이전에 임대차보증금반환채권이 제3자에 의하여 가압류 또는 압류되어 있는 경우에는 위와 같은 합의나 양도의 효력은 위 압류권자 등에게 대항할 수 없으므로, 임대인으로서는 임차권양도 승낙 시에 구 임차인에게 임대차보증금을 반환할 의무를 부담하게 됩니다.\n  (3) [신임차인의 연체차임을 공제할 수 있는지 여부] 구 임차인이 임대인과 사이에 임대차보증금을 신 임차인의 채무의 담보로 하기로 약정하였다고 하더라도 이로써 압류권자에게 대항할 수 없으므로, 신 임차인이 차임지급을 연체하는 등 새로운 채무를 부담하게 되었다고 하여 그 연체차임 등을 구 임차인에게 반환할 임대차보증금에서 공제할 수는 없습니다.\n  (4) [동시이행항변권의 문제] 임차보증금의 반환과 건물명도는 동시이행의 관계에 있는데, 임대인이 임차권의 양도를 승낙하여 신 임차인이 구 임차인으로부터 임차목적물을 명도 받았다면 구 임차인이 임대인에게 명도 하여 임대인이 다시 신 임차인에게 명도 하는 대신 구 임차인이 임대인의 승낙하에 직접 신 임차인에게 명도 하는 것으로서 명도의무의 이행을 다한 것으로 보아야 할 것입니다.\n  (5) [결론] 따라서 A.Y 사이의 위 상가의 임대차계약기간이 Y의 임차권양도에 대한 승낙 시에 종료되고, 그 때부터 Y는 임차보증금반환의무를 부담하게 되며, K가 위 상가를 명도 받았다면 A의 명도의무는 이행된 것이므로 귀하는 Y를 상대로 전부금청구를 할 수 있습니다. 또한 K가 위 상가를 명도 받은 후 차임을 연체한다고 하여도 그 연체차임 등은 위 임차보증금에서 공제될 수 없을 것입니다.", "id": "299"}
{"title": "가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력이 미치는 범위", "question": "AᆞBᆞC를 포함한 7인이 A를 선정당사자로 하여 저희 회사를 상대로 공사중지가처분을 신청하였는데, 관할법원은 BᆞC에 관하여 일부 인용하고, 그 나머지 선정자들에 관하여는 기각하였습니다. 그래서 저희 회사가 선정당사자 A, 선정자 BᆞC를 상대로 제소명령을 신청하였고, 관할법원의 제소명령이 선정당사자 A에게 송달되었는데, A 등은 제소기간 내에 본안소송을 제기하지 않았습니다. 저희 회사가 제소기간도과를 이유로 하는 가처분결정의 취소를 신청하려고 하는데, 이 경우 피신청인을 ‘선정당사자 A’로 표시해도 되나요?", "answer": "(1) [선정당사자] 선정당사자라 함은 공동의 이해관계 있는 다수의 사람이 공동소송인이 되어 소송을 하여야 할 경우에, 총원을 위해 소송을 수행할 당사자로 선출된 자를 말하며, 선정당사자를 선출한 자를 선정자라고 합니다(민사소송법 제53조).\n  (2) [본안소송과 관련하여 선정행위의 효력이 미치는 범위] 공동의 이해관계가 있는 다수자가 당사자를 선정한 경우에는 선정된 당사자는 당해 소송의 종결에 이르기까지 총원을 위하여 소송을 수행할 수 있고, 상소와 같은 것도 역시 이러한 당사자로부터 제기되어야 하는 것이지만, 당사자선정은 총원의 합의로써 장래를 향하여 이를 취소, 변경할 수 있는 만큼 당초부터 특히 어떠한 심급을 한정하여 당사자인 자격을 보유하게끔 할 목적으로 선정을 하는 것도 역시 허용됩니다(대법원 1995. 10. 5.자 94마2452 결정).\n  (3) [가처분신청절차에서 이루어진 선정행위의 효력이 미치는 범위] 가처분신청절차에서 이루어진 선정행위의 효력은 그에 기한 제소명령신청사건에는 미친다고 할 것이나, 가처분결정취소신청사건에서는 그 선정의 효력이 미치지 아니합니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀사가 가처분결정취소신청을 할 경우에는 B를 피신청인으로 하여야 할 것입니다.", "id": "300"}
{"title": "소유권이전등기청구권 가처분의 제3채무자가 본안제소신청 가능한지 여부", "question": "제가 수개월 전 A에게 매매대금을 모두 받고 부동산을 매도하여 소유권이전등기절차만 남긴 상태에서, X가 위 부동산의 소유권이전등기청구권의 처분금지가처분을 명하는 결정문을 법원으로부터 송달받았습니다. 그런데 X는 A에 대한 본안소송을 제기하지 않았고, A도 제소명령신청을 하지 않고 방치하고 있습니다. 이 경우 제3채무자인 제가 제소명령신청을 할 수는 없는지요?", "answer": "(1) [본안의 제소명령] 가압류 또는 가처분법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 하고, 위 기간은 2주 이상으로 정하여야 하며, 채권자가 그 기간 이내에 위 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류 또는 가처분을 취소하여야 합니다(민사집행법 제287조, 제301조).\n  (2) [소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분의 제3채무자가 본안제소명령을 신청할 수 있는지 여부] 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분의 제3채무자는 가처분에 대한 본안제소명령의 신청권이 없으므로, 제3채무자가 채권자를 상대로 한 본안제소명령신청은 부적법하다고 판시하였습니다(대법원 1993. 10. 15.자 93마1435 결정).\n  (3) [결론] 따라서 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분의 제3채무자인 귀하가 본안제소명령을 신청한다고 하여도 그것은 부적법하여 각하될 것으로 보입니다.", "id": "301"}
{"title": "가처분의 본안소송에서 받은 각하판결이 가처분 취소사유인지 여부", "question": "제가 A명의의 부동산을 B를 거쳐 C로부터 매수하였음을 이유로 A를 상대로 한 부동산처분금지가처분신청을 하여 처분금지가처분결정을 받았습니다. 그 후 저는 위 가처분신청사건의 본안소송으로서 A가 그 소유인 위 부동산을 B에게 매도하고, B는 C에게, C는 저에게 순차로 이를 전매하였다고 주장하면서 A에 대하여는 B와 C를 순차 대위하여 B앞으로 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하고, C에 대하여는 제 앞으로 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 소송을 제기하였습니다. 그런데 C에 대한 청구는 인용되었으나 B앞으로 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 청구부분에 관하여는, C가 B으로부터 위 부동산을 매수한 것이 아니라 A의 승인 아래 B로부터 위 부동산에 관한 계약상의 지위를 이전받은 것이므로 C의 B에 대한 소유권이전등기청구권은 인정될 여지가 없다는 이유로 소각하 판결이 선고되어 그 판결이 그대로 확정되었습니다. 이에 제가 그 판결 후 A를 상대로 위 인정사실에 터 잡아 위 부동산에 관하여 C앞으로 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 소송을 다시 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되었습니다. 이 경우 제가 최초의 소송에서 A에게 B앞으로 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 청구부분에 관하여는 소각하 판결이 선고되어 그 판결이 그대로 확정된 것이 위 부동산처분금지가처분의 취소사유인 사정변경에 해당되는지요?", "answer": "(1) [사정변경에 의한 가압류ᆞ가처분 취소] 1. 가압류ᆞ가처분 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때, 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때, 3. 가압류ᆞ가처분이 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류ᆞ가처분이 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있습니다(민사집행법 제288조제1항, 제301조).\n  (2) [가처분의 본안소송에서 각하판결을 받은 경우, 가처분취소사유인 사정변경에 해당되는지 여부] 보전처분의 본안소송에서 가처분신청인이 실체법상의 이유로 패소판결을 받은 경우에는 민사집행법 제301조 및 제288조 소정의 사정변경이 있다고 할 수 있고 그 경우에 본안소송의 유용은 허용되지 아니하나(대법원 1963. 9. 12. 선고 63다354 판결, 1966. 1. 25. 선고 65다2201판결, 1967. 1. 24. 선고 66다1856 판결), 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 일반적으로 사정변경이 있다고 할 수 없습니다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다42211 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004다53715 판결).\n  (3) [결론] 본건에서 귀하가 A에게 B앞으로 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 소송은 단지 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 것에 불과하고, 그 후 보정된 적법한 본안소송을 제기하여 승소판결까지 받았으므로, 위 각하판결만으로 가처분을 취소할 수 있는 사정변경이 생겼다고는 할 수 없고, 본안소송의 유용의 문제도 생겨날 여지가 없는 것입니다.", "id": "302"}
{"title": "가처분피보전채권에 대한 압류 및 추심판결확정이 가처분 취소사유인지 여부", "question": "어떤 부동산을 A가 B에게 매도하고 B가 저에게 매도하였으나 아직 등기가 이루어지지 않아, 제가 B를 대위하여 A를 상대로 부동산처분금지가처분을 하였습니다. 그런데 B의 채권자 K가 B의 A에 대한 부동산소유권이전등기청구권을 강제집행하기 위하여 이를 압류한 다음 추심의 소를 제기하여 확정판결까지 받았습니다. 결국 제가 AᆞB를 상대로 제기한 순차 소유권이전등기청구의 소에서, 법원은 A에 대하여 위 K의 압류의 해제를 조건으로 B앞으로 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하였습니다. 이 경우 K의 추심판결의 집행으로 소유권이전등기가 실제로 실행되지 않은 상태에서 A가 위 부동산처분금지가처분에 대하여 사정변경으로 인한 가처분취소를 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) [사정변경에 의한 가압류ᆞ가처분 취소] 1. 가압류ᆞ가처분 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때, 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때, 3. 가압류ᆞ가처분이 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류ᆞ가처분이 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있습니다(민사집행법 제288조제1항, 제301조).\n  (2) [가처분의 피보전채권이 제3자에 의하여 압류되고 그 추심판결이 확정된 사정만으로 가처분취소청구를 할 수 있는지 여부] X가 B를 대위하여 A의 부동산에 대한 처분금지가처분을 한 뒤 B의 채권자 K가 B의 A에 대한 소유권이전등기청구권을 압류한 다음 추심의 소를 제기하여 확정판결까지 받았고, 그 위에 X가 A를 상대로 새로 제기하여 승소한 본안판결의 내용이 A에게 압류의 해제를 조건으로 B앞으로 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 명하는 것이었다 할지라도, 그 추심판결의 집행으로 소유권이전등기가 실제로 실행되었다는 사정이 보이지 아니하는 이상, 그 추심판결이 확정되었다는 것만으로는 압류의 해제가 당연히 불가능하게 되었다거나 또는 일반 사회의 거래관념에 비추어 더 이상 이를 기대할 수 없게 되었다고 말할 수 없다는 이유로, 사정변경으로 인한 가처분취소청구를 배척한 판례가 있습니다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다42211 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서도 B의 채권자 K가 B의 A에 대한 부동산소유권이전등기청구권을 강제집행하기 위하여 이를 압류한 다음 추심의 소를 제기하여 확정판결까지 받았다고 하여도 그 추심판결의 집행으로 소유권이전등기가 실제로 실행되지 않았다면, 위 부동산처분금지가처분에 사정변경으로 인한 취소사유가 있다고 할 수는 없을 것입니다.", "id": "303"}
{"title": "본안소송에서 패소판결 선고 후 항소심에서 소취하한 경우 가처분 취소사유인지 여부", "question": "Y가 제 소유의 부동산에 대하여 처분금지가처분을 한 후 소유권이전등기절차이행청구의 본안소송을 제기하여 제1심에서 패소하였고, 항소하였다가 소를 취하하여 판결이 확정되었습니다. 이 경우 제가 위 부동산처분금지가처분에 대하여 사정변경을 이유로 가처분취소를 신청할 수 있는지요?", "answer": "(1) [소취하의 효과] 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보고, 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못합니다(민사소송법 제267조).\n  (2) [사정변경에 의한 가압류ᆞ가처분 취소] 1. 가압류ᆞ가처분 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때, 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때, 3. 가압류ᆞ가처분이 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류ᆞ가처분이 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있습니다(민사집행법 제288조제1항, 제301조).\n  (3) [재소금지가 적용되는 경우, 가처분취소사유인 사정변경에 해당하는지 여부] 가처분권자가 가처분결정의 본안소송에서 패소판결을 받고 항소하였다가 항소심에서 소취하를 함으로써 민사소송법 제267조제2항 규정의 재소금지 원칙에 따라 다시 가처분 부동산에 대한 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되므로, 그 가처분결정은 그 보전의 필요성이 없어 더 이상 유지될 수 없는 사정변경이 생겼다고 할 것입니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다12287 판결).", "id": "304"}
{"title": "패소판결 확정 후 재심 제기 시에도 가처분취소신청을 할 수 있는지 여부", "question": "X가 제 소유부동산에 대하여 점유취득시효를 주장하며 부동산처분금지가처분을 해두고, 저를 피고로 하여 부동산소유권이전등기절차 이행청구의 소송을 제기하였으나, 원고패소 판결이 확정되었습니다. 그런데 X는 굴하지 않고 증인의 위증사실을 들어 재심청구의 소송을 제기하였고, 제가 사정변경에 의한 가처분취소를 신청하려고 하는데, 재심소송이 장애가 되는지요?", "answer": "(1) [사정변경에 의한 가압류ᆞ가처분 취소] 1. 가압류ᆞ가처분 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때, 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때, 3. 가압류ᆞ가처분이 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류ᆞ가처분이 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있습니다(민사집행법 제288조제1항, 제301조).\n  (2) [본안소송의 패소판결이 확정된 후 가처분채권자가 재심의 소를 제기한 경우에도 가처분채무자는 사정변경을 이유로 한 가처분취소신청을 할 수 있는지 여부] 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 제기한 본안소송에서 피보전권리의 존재를 부정하는 판결이 확정된 경우 가처분채권자가 그 확정판결에 대하여 재심의 소를 제기하였다는 사유만으로는 가처분채무자가 사정변경이 있음을 주장하여 가처분의 취소를 신청할 수 있는 점에 아무런 영향도 미칠 수 없습니다(대법원 1991. 1. 11. 선고 90다8770 판결).\n  (3) [결론] 재심의 소에 의하여 본안 확정판결이 취소되어 일응 본안판결이 없는 상태로 되돌아가고 따라서 가처분도 유지시킬 상태로 돌아갔다는 등 사유가 있는 경우라면 모르되, 단지 패소확정판결에 대한 재심의 소가 제기되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 이미 발생한 사정변경에 아무런 영향이 없으므로 위 부동산처분금지가처분은 취소되어야 할 것입니다.", "id": "305"}
{"title": "가압류해방공탁금 회수청구권을 압류한 공탁금 대여자의 대항력", "question": "제가 채무자 A의 유일한 재산인 주택과 대지를 가압류하자, A가 Y로부터 해방공탁금 3,000만원을 빌려 가압류를 취소하였습니다. 그리고는 Y가 위 해방공탁금에 대하여 A로부터 작성.교부받은 약속어음공정증서에 기하여 압류 및 전부명령을 발부 받았습니다. 이 경우 Y의 압류 및 전부명령에 의하여 저의 가압류 권리는 소멸되는 것인지요?", "answer": "(1) [가압류해방금] 가압류명령에는 가압류의 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무자가 공탁할 금액을 적어야 하고(민사집행법 제282조), 가압류명령에 정한 금액을 공탁한 때에는 법원은 결정으로 가압류를 취소하게 됩니다(민사집행법 제299조제1항).\n  (2) [가압류해방금이 공탁된 경우 가압류의 효력] 가압류해방금이 공탁된 때에 가압류집행이 취소되더라도 가압류명령 그 자체의 효력이 소멸되는 것은 아니고, 가압류채권자가 본안소송에서 승소의 확정판결을 받거나 가집행선고가 있는 때에는 그 가압류해방공탁금이 집행의 대상이 되며, 이 경우 가압류의 효력은 그 가압류해방공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 가압류해방공탁금회수청구권에 대하여 미치게 됩니다.\n  (3) [가압류해방금에 대한 압류 및 전부명령의 효력] 해방공탁금에 의하여 부동산가압류집행이 취소되었다고 하더라도 해방공탁금회수청구권에 대하여 가압류의 효력이 유지되므로(대법원 1996. 11. 11.자 95마252 결정), 가압류해방금에 대한 전부명령은 다른 채권자의 가압류가 경합된 상태에서 발령된 것이므로 효력을 가지지 못하고(민사집행법 제229조제5항), 다만 압류의 효력만을 가지게 될 것입니다.\n  (4) [해방공탁금의 용도로 대여한 자가 그 대여금 채권에 기하여 한 가압류채무자의 해방공탁금회수청구권에 대한 압류 또는 가압류의 효력을 가압류채권자에게 주장할 수 있는지 여부] 해방금액의 공탁에 의한 가압류집행취소제도의 취지에 비추어 볼 때, 가압류채권자의 가압류에 의하여 누릴 수 있는 이익이 가압류집행취소에 의하여 침해되어서는 안 되므로, 가압류채무자에게 해방공탁금의 용도로 금원을 대여하여 가압류집행을 취소할 수 있도록 한 자는 비록 가압류채무자에 대한 채권자라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 가압류채권자에 대한 관계에서 가압류 해방공탁금회수청구권에 대하여 위 대여금채권에 의한 압류 또는 가압류의 효력을 주장할 수는 없습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다30820 판결).\n  (5) [결론] 원칙적으로 귀하가 집행권원을 얻어 해방공탁금 3,000만원에 관하여 Y와 안분배당을 받을 수 있고, 만일 Y가 해방공탁금 용도로 금원을 대여한 대여금채권자라는 사실을 증명한다면 판례에 비추어 그 압류의 효력도 배제시킬 수 있을 것입니다.", "id": "306"}
{"title": "소유권 이전서류 교부한 후 송달된 소유권이전등기청구권 가압류의 효력", "question": "제가 A에게 부동산을 매도하고 매매대금을 모두 지급 받은 후 소유권이전등기서류를 모두 교부하였습니다. 그런데 A가 아직 소유권이전등기를 마치기 전에 A의 채권자 X가 A의 소유권이전등기청구권에 대하여 가압류를 하여 그 결정문이 제3채무자인 저에게 송달되었습니다. 이러한 경우 위와 같은 소유권이전등기청구권 가압류결정이 유효한지요?", "answer": "(1) [소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 효력] 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 부동산에 대한 것이 아니고, 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없으므로, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없습니다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체판결). 다만 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 될 뿐입니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결).\n  (2) [제3채무자가 소유권이전등기서류를 모두 교부함으로써 소유권이전의무의 이행을 완료한 후 그에게 송달된 소유권이전등기청구권 가압류결정의 효력] 부동산의 매매계약에 있어서 매도인이 목적 부동산의 소유권이전에 필요한 서류들 일체를 매수인에게 교부하여 주었다면 특별한 사정이 없는 한 그로써 소유권이전의무의 이행은 완료되었다고 보아야 할 것이므로, 제3채무자가 소유권이전등기서류를 모두 교부한 후 그에게 송달된 소유권이전등기청구권 가압류결정은 효력이 없고, 위 가압류결정 송달 후 제3채무자가 소유권이전등기의사를 철회하고 이미 교부한 등기서류를 반환 받는 등 소유권이전등기를 하지 못하도록 하는 조치를 취하지 아니하였다 하더라도 가압류결정에 위배된다고 할 수 없습니다(대법원 1998. 5. 26. 선고 98다8172 판결).\n  (3) [결론] 결국 A가 등기를 마치게 될 것이고, X가 귀하를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하게 될 것이며, 가압류결정 송달 전에 이미 소유권이전등기서류를 모두 교부하였다는 사실의 인정여부가 소송의 관건적 쟁점이 될 것입니다.", "id": "307"}
{"title": "소유권이전등기청구권 가처분 후 가압류된 경우 가처분이 우선하는지 여부", "question": "저희 회사가 시공한 아파트 1채를 A에게 분양하였고, 일부 분양잔대금이 남아 있는 상태였는데, A가 그 처인 B에게 이혼에 따른 위자료 및 양육비조로 위 아파트분양권을 증여하였습니다. 그리고 B는 A를 채무자, 저희 회사를 제3채무자로 하여 A의 저희 회사에 대한 위 아파트에 대한 소유권이전등기청구권에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 그 결정정본이 저희 회사에 송달되었습니다. 그런데 그 후 A에 대한 물품대금채권자 K가 위 아파트의 소유권이전등기청구권에 대하여 가압류결정을 받아 그 결정정본이 역시 저희 회사에 송달되었습니다. 이 경우 B가 저희 회사를 상대로 A에 대한 소유권이전등기절차를 이행하라는 소송을 제기할 때 K의 가압류가 어떠한 영향을 미치게 되는지요?", "answer": "(1) [소유권이전등기청구권에 대한 가압류 또는 가처분의 효력] 소유권이전등기청구권에 대한 가압류나 가처분은 채권에 대한 것이지 부동산에 대한 것이 아니고, 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없으므로, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없으므로, 이러한 경우 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류 또는 가처분이 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없으며, 다만 가압류 또는 가처분의 해제를 조건으로 하여야만 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 있습니다(가압류의 경우 : 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 판결, 가처분의 경우 : 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).\n  (2) [소유권이전등기청구권에 대하여 가처분이 있은 후 그 등기청구권에 대한 가압류가 이루어진 경우, 가처분이 가압류에 우선하는지 여부] 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 가처분이 있었다고 하여도 가처분이 뒤에 이루어진 가압류에 우선하는 효력이 없으므로 가압류는 가처분채권자의 관계에서도 유효할 뿐만 아니라(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다47104 판결), 가압류 상호간에도 그 결정이 이루어진 선후에 따라 뒤에 이루어진 가압류에 대하여 처분금지적 효력을 주장할 수는 없습니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결, 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결).\n  (3) [결론] 따라서 B가 귀사를 피고로 제기한 소유권이전등기절차 이행청구소송에서, 법원은 ‘피고는 K의 가압류의 해제를 조건으로 A에게 아파트의 소유권이전등기절차를 이행하라’고 판결할 것입니다.", "id": "308"}
{"title": "명의수탁자와 체결한 임대차계약", "question": "제가 보증금 3,500만원에 계약기간 2년으로 주택을 임차하고 입주하여 주민등록까지 마쳤습니다. 그러던 중 임대인이 속해 있다는 어떤 종중이 자신의 소유라고 하면서 명의신탁을 해지하고서 제게 주택의 명도를 요구하고 있습니다. 제가 그 종중에게 대항할 수 있나요?", "answer": "(1) 종중이 명의신탁을 해지하고 주택의 명도를 청구한 경우, 만일 귀하가 주택임대차보호법 제3조제1항 소정의 대항요건을 구비하였다면, 귀하는 그 종중을 임대인의 지위를 승계한 자로 간주하여 대항할 수 있습니다(주택임대차보호법 제3조제3항).\n  (2) 한편 종중 및 배우자의 명의수탁(부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조) 외에 무효인 명의신탁의 경우에도, 제3자에 대하여는 그 무효를 대항할 수 없으므로(동법 제4조제3항), 귀하는 명의신탁자에 대하여도 주택임차권의 유효를 주장할 수 있습니다.", "id": "309"}
{"title": "명의신탁자와 체결한 임대차계약", "question": "제가 실제소유자(명의신탁자)와 등기명의자가 다른 아파트에 관하여 실제소유자와 주택임대차계약을 체결하고, 입주하여 전입신고뿐 아니라 확정일자도 받았습니다. 그런데 주위에서 등기부상 명의자가 집을 비워달라고 하면 어쩔 수 없이 쫓겨날 수밖에 없다고 하는데, 제가 보호받을 수 있는 길이 없나요?", "answer": "(1) 임대차는 임대인이 반드시 소유자이어야 하는 것이 아니므로, 등기부상 소유자는 아니지만 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 자와도 임대차계약을 체결할 수 있으며(대법원 1995.10.12.선고 95다22283판결), 이 경우 임차인은 등기부상 주택의 소유자인 명의수탁자에 대한 관계에서도 적법한 임대차임을 주장할 수 있는 반면 명의수탁자는 임차인에 대하여 그 소유자임을 내세워 명도를 구할 수 없습니다.\n  (2) 한편 주택의 명의신탁자가 임대차계약을 체결한 후 명의수탁자가 명의신탁자로부터 주택을 임대할 권리를 포함하여 주택에 대한 처분권한을 종국적으로 이전받는 경우에 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 이상 명의수탁자는 주택임대차보호법 제3조제3항의 규정에 의하여 임차인과의 관계에서 그 주택의 양수인으로서 임대인의 지위를 승계하였다고 보아야 할 것입니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다49753 판결).\n  (3) 따라서 귀하와 임대차계약을 체결한 명의신탁자는 주택에 관하여 적법한 임대권한을 가진 자이므로, 귀하는 명의수탁자에게 대항할 수 있습니다.\n  (4) 요컨대 임대인이 등기상 소유자인지를 꼭 확인하고, 만일 아니라면 실제 소유자라든지 소유자로부터 동의를 받았다든지 등의 임대차권한을 증명하는 서류를 확보하여야 합니다.", "id": "310"}
{"title": "소유자의 동의 없는 임대차계약", "question": "저는 그 집에 살고 있던 사람을 소유자로 알고 임대차계약을 체결하고 입주하여 주민등록을 마쳤습니다. 그런데 나중에 소유자는 따로 있고 저랑 계약을 체결한 사람은 임차인으로 소유자의 동의 없이 전대를 한 것이었습니다. 현재 주택소유자가 저에게 집을 비워달라고 요구하고 있는데, 임대보증금을 반환받을 때까지 이를 거부할 수 있는지요?", "answer": "(1) 거부할 수 없습니다.\n  (2) 왜냐하면 임차인이 임대기간 중에 임차주택을 다른 사람에게 전대하였더라도, 임대인(소유자)의 동의가 없으면 전차인은 임대인에게 전차권을 주장할 수 없기 때문입니다.\n  (3) 따라서 귀하는 비록 대항요건을 갖추었더라도 소유자에 대하여 임차인과의 사이에 체결한 전대차계약관계를 주장하여 명도를 거부할 수 없고, 임대보증금도 임차인에 대하여만 그 반환을 청구할 수 있을 뿐입니다.", "id": "311"}
{"title": "공유자 일부와 체결한 임대차계약", "question": "저는 갑, 을, 병 3인이 각 1⁄3의 지분비율로 공유하고 있는 주택을 갑, 을 2인으로부터 임차하여 현재 거주하고 있습니다. 그런데 주변에서 공유주택에 관한 임대차계약은 공유자 전원과 체결하여야 유효하다고 하여 불안합니다. 제가 병에 대하여 임차권을 주장할 수 없는지요?", "answer": "(1) 주장할 수 있습니다.\n  (2) 왜냐하면 공유물의 관리는 지분의 과반수로써 결정할 수 있고(민법 제265조본문), 공유주택의 임대는 관리행위에 해당하므로, 귀하의 경우 2⁄3의 공유지분을 보유한 갑, 을과 사이에 임대차계약을 체결하였기 때문에, 병에 대하여도 권리를 주장할 수 있습니다.\n  (3) 따라서 과반수가 되지 않으면, 나머지 과반수 지분권자가 인도청구를 할 수 있습니다. 한편 병은 갑, 을에 대하여 월세의 1⁄3을 부당이득으로 청구할 권리가 있습니다.", "id": "312"}
{"title": "법인이 임차인으로서 주택임대차보호법의 적용을 주장할 수 있는지 여부", "question": "저는 소프트웨어를 개발하는 회사의 대표인데, 직원들의 숙소로 쓰려고 아파트를 임차하여, 직원의 이름으로 주민등록도 마쳤습니다. 주택임대차보호법의 대항력을 주장할 수 있나요?", "answer": "(1) 주택임대차보호법은 자연인인 서민들의 주거생활의 안정을 보호하려는 취지이고 법인을 보호대상으로 삼은 것이 아니므로, 법인의 직원이 주민등록을 마쳤다고 하여도 대항력이 생기지 않으며, 임대차계약서상의 확정일자를 구비하였다고 하더라도 우선변제권을 주장할 수 없습니다(대법원 1997. 7. 11.선고 96다7236 판결).\n  (2) 다만 국민주택기금을 재원으로 하여 저소득층의 무주택자에게 주거생활안정을 목적으로 전세임대주택을 지원하는 법인이 주택을 임차한 후 지방자치단체의 장 또는 해당 법인이 선정한 입주자가 그 주택에 관하여 인도와 주민등록을 마친 때에는 대항력을 가지는데 (주택임대차보호법 제3조제2항), 대항력이 인정되는 법인은 한국토지주택공사법에 따른 한국토지주택공사와 지방공기업법 49조에 따라 주택사업을 목적으로 설립된 지방공사로 한정됩니다.(주택임대차보호법시행령 제1조의 2).", "id": "313"}
{"title": "외국인이나 재외동포가 주택임대차보호법의 적용을 주장할 수 있는지 여부", "question": "저는 중국 국적의 조선족으로 한국에서 식당일을 하고 있는데, 제가 지금 전세로 살고 있는 집에 대해서 어떤 보호를 받을 수 있나요?", "answer": "(1) 외국인의 경우 출입국관리법에 의한 외국인등록 및 체류지변경신고를 하였다면, 주택임대차보호법 제3조제1항 소정의 주민등록으로 볼 수 있습니다(출입국관리법 제88조의2제2항).\n  (2) 외국국적을 취득한 한국동포, 즉 재외동포의 경우에는 ‘재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률’에 의한 국내거소신고를 주택임대차보호법 소정의 주민등록으로 볼 수 있습니다.", "id": "314"}
{"title": "임차주택의 일부를 점포로 운영한 경우 주택임대차보호법이 적용되는지 여부", "question": "저는 전세금 3,500만원에 조그마한 점포가 딸린 주택을 임차하여 입주와 동시에 전입신고를 마치고, 가족과 그곳에 살면서 장사를 하고 있습니다. 그런데 얼마 뒤 집주인은 은행에서 돈을 차용하고 근저당권을 설정했습니다. 저의 경우 임차주택의 일부에 점포가 있기 때문에 나중에 근저당이 실행되어 경매에 들어가 주택의 소유자가 바뀌는 날에는 주택임대차보호법의 보호를 받지 못한다는 이야기가 있는데, 정말 보호를 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) 주택임대차보호법 제2조는 “이 법은 주거용 건물의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 이를 적용한다. 그 임차주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이와 관련하여 판례는 “주택임대차보호법 제2조 소정의 주거용 건물에 해당하는지 여부는 임대차목적물의 공부상의 표시만을 기준으로 할 것이 아니라 그 실지용도에 따라서 정하여야 하고, 건물의 일부가 임대차의 목적이 되어 주거용과 비주거용으로 겸용되는 경우에는 구체적인 경우에 따라 그 임대차의 목적, 전체건물과 임대차목적물의 구조와 형태 및 임차인의 임대차목적물 이용관계 그리고 임차인이 그 곳에서 일상생활을 영위하는지 여부 등을 아울러 합목적적으로 결정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95다51953 판결). 그리고 여기에서 주거용 건물과 비주거용 건물의 구분은 일반적으로 사실상의 용도를 기준으로 하고 있으므로, 주거용 건물은 그것이 사회통념상 건물로 인정하기에 충분한 요건을 구비하고 주거용으로 사용되고 있는 것이면, 공부(건축물관리대장 등)상 용도란에 ‘주거용’으로 기재되어 있지 않더라도 「주택임대차보호법」의 적용을 받게 된다고 보고 있습니다.\n  (3) 또한 판례는 “1층이 공부상으로는 소매점으로 표시되어 있으나 실제로 그 면적의 절반은 방 2칸으로, 나머지 절반은 소매점 등 영업을 하기 위한 홀로 이루어져 있고, 임차인이 이를 임차하여 가족들과 함께 거주하면서 음식점영업을 하며 방 부분은 영업시에는 손님을 받는 곳으로 사용하고, 그 때 외에는 주거용으로 사용하여 왔다면, 위 건물은 주택임대차보호법의 보호대상인 주거용 건물에 해당한다.”라고 한 사례가 있으며(대법원 1996. 5. 31. 선고 96다5971 판결), 또한 “건물이 공부상으로는 단층작업소 및 근린생활시설로 표시되어 있으나, 실제로 甲은 주거 및 인쇄소경영 목적으로, 乙은 주거 및 슈퍼마켓 경영 목적으로 임차하여 가족들과 함께 입주하여 그곳에서 일상 생활을 영위하는 한편, 인쇄소 또는 슈퍼마켓을 경영하고 있으며, 甲의 경우는 주거용으로 사용되는 부분이 비주거용으로 사용되는 부분보다 넓고, 乙의 경우는 비주거용으로 사용되는 부분이 더 넓기는 하지만 주거용으로 사용되는 부분도 상당한 면적이고, 위 각 부분이 甲과 乙의 ‘유일한 주거’인 경우 주택임대차보호법 제2조 후문에서 정한 주거용 건물로 볼 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다52522 판결). 그러나 “방 2개와 주방이 딸린 다방이 영업용으로서 비주거용 건물이라고 보여지고, 설사 그 중 방 및 다방의 주방을 주거목적에 사용한다고 하더라도 이는 어디까지나 다방의 영업에 부수적인 것으로서 그러한 주거목적 사용은 비주거용 건물의 일부가 주거목적으로 사용되는 것일 뿐, 주택임대차보호법 제2조 후문에서 말하는 ‘주거용 건물의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95다51953 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우에는 사안의 내용으로 보아 주택에 딸린 가게에서 소규모 영업을 하는 것으로 보여지고, 그곳이 귀하의 유일한 주거라면, 이는 주택임대차보호법 제2조후단에 해당하여 같은 법의 보호대상이 될 수 있다고 할 수 있을 듯합니다.\n  [참고] 판례는 “구 주택임대차보호법(1981. 3. 5. 법률 제3379호) 제2조 소정의 주거용 건물이란 공부상의 표시에 불구하고 그 실지용도에 따라서 정하여야 하고 또한 한 건물의 비주거용 부분과 아울려 주거용 부분이 함께 임대차의 목적이 되어 각기 그 용도에 따라 사용되는 경우 그 주거용 부분에 관하여 본법이 적용되느냐의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적으로 결정하여야 하며, 더우기 위 주택임대차보호법이 적용되려면 먼저 임대차계약 체결당시를 기준으로 하여 그 건물의 구조상 주거용 또는 그와 겸용될 정도의 건물의 형태가 실질적으로 갖추어져 있어야 하고, 만일 그 당시에는 주거용 건물부분이 존재하지 아니하였는데 임차인이 그 후 임의로 주거용으로 개조하였다면 임대인이 그 개조를 승락하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 법의 적용은 있을 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1986. 1. 21. 선고 85다카1367 판결).", "id": "315"}
{"title": "미등기주택을 임차한 경우 주택임대차보호법이 적용되는지 여부", "question": "저는 아직 등기가 되어 있지 않으나, 건축을 완공하고 가사용 승인을 받은 신축주택을 임차하려고 합니다. 미등기주택의 임차인도 주택임대차보호법상의 보호를 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 주택임대차보호법은 주거용 건물 즉, 주택의 임대차 및 미등기 전세계약에 한하여 적용됩니다. 주거용 건물이란 사회통념상 건물로 인정하기에 충분한 요건을 구비하고 주거용으로 사용하고 있는 것을 말하며, 시청이나 구청 등에 구비되어 있는 건축물대장의 용도란에 ‘주거용’으로 기재되어 있지 않더라도 같은 법의 적용을 받게 됩니다. 따라서 공부상 공장용 건물이나 창고용 건물이라도 건물의 내부구조를 주거용으로 사실상 변경한 경우에는 주택이라고 보아야 할 것입니다.\n  (2) 관할관청으로부터 허가를 받지 아니하고 건축한 무허가건물이나, 건축허가를 받았으나 사용승인을 받지 못한 건물 또는 미등기건물에도 「주택임대차보호법」이 적용될 수 있는지에 관하여, 판례는 “주택임대차보호법은 주택의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하고 있고, 주택의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용된다고 규정하고 있을 뿐 임차주택이 관할관청의 허가를 받은 건물인지, 등기를 마친 건물인지 아닌지를 구별하고 있지 아니하므로, 어느 건물이 국민의 주거생활의 용도로 사용되는 주택에 해당하는 이상 비록 그 건물에 관하여 아직 등기를 마치지 아니하였거나 등기가 이루어질 수 없는 사정이 있다고 하더라도 다른 특별한 규정이 없는 한 같은 법의 적용대상이 된다.”라고 하였습니다(대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결).\n  (3) 또한, 같은 판례에서 미등기건물의 임차인이 임차건물의 대지만 경매될 경우 우선변제권을 행사할 수 있는지에 관하여, “대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인에게 우선변제권을 인정한 주택임대차보호법 제3조의2 및 제8조가 미등기 주택을 달리 취급하는 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인의 임차주택 대지에 대한 우선변제권에 관한 법리는 임차주택이 미등기인 경우에도 그대로 적용된다. 이와 달리 임차주택의 등기 여부에 따라 그 우선변제권의 인정 여부를 달리 해석하는 것은 합리적 이유나 근거 없이 그 적용대상을 축소하거나 제한하는 것이 되어 부당하고, 민법과 달리 임차권의 등기 없이도 대항력과 우선변제권을 인정하는 같은 법의 취지에 비추어 타당하지 아니하다. 다만, 소액임차인의 우선변제권에 관한 같은 법 제8조 제1항이 그 후문에서 ‘이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에’ 대항요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있으나, 이는 소액보증금을 배당받을 목적으로 배당절차에 임박하여 가장 임차인을 급조하는 등의 폐단을 방지하기 위하여 소액임차인의 대항요건의 구비시기를 제한하는 취지이지, 반드시 임차주택과 대지를 함께 경매하여 임차주택 자체에 경매신청의 등기가 되어야 한다거나 임차주택에 경매신청의 등기가 가능한 경우로 제한하는 취지는 아니라 할 것이다. 대지에 대한 경매신청의 등기 전에 위 대항요건을 갖추도록 하면 입법 취지를 충분히 달성할 수 있으므로, 위 규정이 미등기 주택의 경우에 소액임차인의 대지에 관한 우선변제권을 배제하는 규정에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결).\n  (4) 따라서 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 (미등기)임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 (미등기)임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결, 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결 등 참조). 그런데 미등기건물의 경우 등기사항증명서를 열람할 수 없어 소유자가 누구인지 명확하지 않은 문제점이 있으며, 무허가건물이 행정상의 이유로 철거될 경우 불이익을 당할 염려가 있고, 계약기간이 만료된 후 새로이 입주할 임차인이 나타나지 않을 가능성도 높아 임차보증금을 쉽게 반환받지 못할 수 있는 등의 불이익을 당할 염려가 있으니 주의할 필요가 있습니다.", "id": "316"}
{"title": "대항력과 우선변제권", "question": "임대차계약을 체결하고 입주하여 전입신고도 마쳤고, 임대차계약서에 확정일자도 받았습니다. 제가 어떤 권리를 가지게 되는 것인가요?", "answer": "(1) 대항력 (주택임대차보호법 제3조제1항)\n원래 매매는 임대차를 깨트립니다. 만일 소유자가 귀하에게 임대한 다음, 그 집을 다시 다른 사람에게 팔아 버렸을 때, 그 매수인이 귀하에게 집을 비우라고 하면, 귀하는 거절할 수 없답니다. 억울하지요. 그래서 주택임대차보호법 제3조제1항이 제정되었습니다. 임대차계약을 체결하고 ‘주택의 인도’와 주민등록(전입신고)을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에게 대항할 수 있으며, 바로 이러한 권능을 ‘대항력’, 위 요건을 ‘대항요건’이라고 부릅니다.\n  (2) 우선변제권 (주택임대차보호법 제3조의2제2항)\n대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 임차주택의 경매에서 확정일자 뒤에 있는 권리자(후순위권리자)보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있으며, 이것을 우선변제권이라고 합니다.", "id": "317"}
{"title": "우선변제권의 행사와 임대차 주장", "question": "입주해서 전입신고도 했고, 임대차계약서에 확정일자도 받았습니다. 임차주택에 설정된 근저당권 때문에 경매에 붙여졌는데, 꼭 보증금을 받아야만 하나요? 계속 살 수는 없나요?", "answer": "(1) 대항력이 인정된다면 계속 살 수 있습니다. 계속 살 생각을 가졌다가 보증금을 받고 나가기로 마음이 바뀌었다면, 빨리 배당요구를 하여야 합니다. 만일 배당요구의 종기가 지났다면 번복할 수 없습니다.\n  (2) 거꾸로 보증금을 받으려고 배당요구를 하였다가 마음이 바뀌었다면, 배당요구를 철회하면 됩니다. 다만 배당요구 종기가 지난 뒤에는 철회하지 못합니다(민사집행법 제88조제2항).\n  (3) 배당요구를 한 경우, 임차주택의 경락에 따라 임차권은 소멸합니다. 다만 보증금이 모두 변제되지 않았다면, 대항력이 있는 임차권은 계속 존속합니다(주택임대차보호법 제3조의5).", "id": "318"}
{"title": "배당요구한 임차인이 배당이의소송에서 패소한 후 다시 대항력을 주장할 수 있는지 여부", "question": "저는 법원의 경매절차에서 주택을 매수하여 그 주택의 임차인에게 명도를 요구하였습니다. 그 임차인은 확정일자부 우선변제권을 인정받아 경매절차에서 전세보증금 3,000만원을 배당 받았다가 배당이의소송에서 패소하였다면서 다시 저에게 대항력을 주장하고 있습니다. 어떻게 해야 되나요?", "answer": "(1) 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하며, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 주택임대차보호법 제4조제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제 될 뿐이므로, 경락인은 주택임대차보호법 제3조제3항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계합니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결).\n  (2) [주택명도청구] 그러므로 경매절차의 매수인인 귀하가 주택임차인으로부터 위 주택을 명도 받으려면 임차인의 대항력 주장으로 인하여 현실적으로 임차인의 보증금을 반환함과 동시에 명도 받을 수밖에 없을 것입니다.\n  (3) [손해배상청구] 경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에 경락인이 이를 알지 못한 때에는 경락인은 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여, 계약을 해제하고 채무자 또는 배당을 받은 채권자(채무자에게 자력이 없는 때)에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 위 계약해제와 함께 또는 이와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐, 계약을 해제함이 없이 채무자나 경락대금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 경락대금의 전부나 일부를 부당이득 하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아닙니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결).\n  (4) 따라서 귀하로서는 경매절차의 매각계약을 해제함이 없이 곧바로 채무자나 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수는 없으며, 다만 귀하가 경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 것을 알지 못하였고, 그로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여, 경매절차의 매각계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 위 계약해제와 함께 또는 이와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수밖에 없습니다.", "id": "319"}
{"title": "경락인에게 대항할 수 있는 배당받지 못한 보증금 잔액의 범위", "question": "제가 서울 봉천동에 있는 주택을 전세보증금 4,000만원에 임차하여 입주와 전입신고를 마치고 확정일자를 받아 대항력과 우선변제권을 구비하여 거주하고 있었습니다. 그 후 제 주택임차권보다 늦게 설정된 1번 근저당권의 실행으로 매각되었고, 저의 주택임차권은 위 근저당권자보다 우선하여 보증금 전액을 배당받아야 함에도 불구하고 경매법원에서 배당표를 잘못 작성하는 바람에 소액임차인으로서 인정되는 최우선변제금 2,500만원만 배당 받게 되었습니다. 그런 사실을 모르는 저는 전세보증금 전액이 1순위로 배당될 것으로 믿고 배당기일에 출석하지 않았다가 배당이의의 기회를 놓쳤고, 수일 후 배당표를 확인한 후에야 그러한 사실을 알게 되었습니다. 제가 대항력도 겸유하고 있으므로, 경매절차의 매수인에 대하여 보증금 중 배당받지 못한 1,500만원을 반환받을 때까지 대항할 수 있는지요?", "answer": "(1) 주택임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결).\n  (2) 여기서 경락인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 보증금 중 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이지, 임차인이 배당절차에서 현실로 배당 받은 금액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 임차인이 배당받을 수 있었던 금액이 현실로 배당받은 금액보다 많은 경우에는 임차인이 그 차액에 관하여는 과다 배당받은 후순위 배당채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고, 경락인을 상대로 그 반환을 구할 수는 없습니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 위 경매절차에서 보증금 4,000만원 전액을 배당받을 수 있었으므로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는 별도의 보증금잔액은 없습니다. 다만, 올바른 순위에 의한 배당금 4,000만원에서 현실로 배당받은 2,500만원을 공제한 나머지 1,500만원에 대하여는 후순위 배당채권자들을 상대로 부당이득반환청구권을 행사하여야 할 것입니다.", "id": "320"}
{"title": "보증금이 모두 변제되지 않은 대항력 있는 임차권", "question": "저는 2010. 8. 1. 서울 소재 주택을 전세보증금 6,000만원에 임차하여 입주와 동시에 전입신고를 하고 거주하였습니다. 그런데 그 후 위 임차주택에 대하여 5,000만원의 근저당권이 설정된 후 저당권자가 경매를 신청하였습니다. 저는 확정일자를 받지 않아 소액임차인으로서 최우선변제금 2,500만원을 받았을 뿐인데, 경매절차의 매수인은 저에게 집을 비워달라고 합니다. 이 경우 저는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는지요?", "answer": "(1) 귀하는 근저당권 설정 전에 입주 및 주민등록을 함으로써 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하였고, 귀하의 임차보증금이 서울에서 6,000만원이므로 소액임차인에 해당됩니다. 한편 확정일자를 받지 않았으므로 확정일자부 우선변제권은 주장할 수 없으나, 경매절차의 매수인 등 제3자에 대한 대항력과 소액임차인으로서의 최우선변제권을 주장할 수 있습니다.\n  (2) 임차주택에 대하여 민사집행법에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 임차권은 소멸하며, 보증금이 모두 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 존속합니다(주택임대차보호법 제3조의5). 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 임차인이 보증금의 잔액을 반환 받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐입니다.\n  (3) 따라서 귀하는 대항력에 기하여 경매절차의 매수인에게 나머지 임차보증금 3,500만원을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있습니다. 다만, 귀하가 귀하의 배당요구로 임대차계약이 해지되어 종료된 다음에도 임차부분 전부를 사용·수익하고 있어 그로 인한 실질적 이익을 얻고 있다면 그 임차부분의 적정한 임료 상당액 중 임대차관계가 존속되는 것으로 보는 배당받지 못한 금액에 해당하는 부분을 제외한 나머지 보증금에 해당하는 부분에 대하여는 부당이득을 얻고 있다고 할 것이어서 경매 절차의 매수인이 요구하면 이를 반환하여야 할 것입니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결, 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결, 서울지법 1999. 1. 13. 선고 98나18178 판결).", "id": "321"}
{"title": "주택임차인이 배당표 불확정을 이유로 주택 명도를 거부할 수 있는지 여부", "question": "제가 주택을 임차하여 제1순위로 대항력과 우선변제권을 확보하였는데, 임차주택이 경매절차에서 매각되어 매수인이 매각대금을 완납하였습니다. 그런데 배당기일에 차순위 근저당권자 가 저에게 배당된 임차보증금에 대하여 배당이의를 제기하여 배당이의의 소송이 진행 중인데, 매수인이 저를 상대로 위 임차주택의 명도를 청구하고 있습니다. 이 경우 저는 배당표가 확정될 때까지 임차주택의 명도를 거부할 수 있는지요?", "answer": "(1) 대항력과 우선변제권이라는 두 가지 권리를 겸유하는 주택임차인이 보증금 전액을 배당받을 수 없는 때에는 그 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있고, 보증금 전액을 배당받을 수 있는 때에는 경락인에게 대항하여 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수는 없습니다.\n  (2) 다만 특별한 사정이 없는 한 임차인이 경매절차에서 보증금 상당의 배당금을 지급 받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있는바, 경락인의 임차주택의 명도청구에 대하여 임차인이 동시이행의 항변을 한 경우 동시이행의 항변 속에는 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지 경락인의 명도청구에 응할 수 없다는 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있습니다.\n  (3) 나아가 이러한 경우 변론종결일 현재 임차인을 상대로 한 배당이의소송이 계속 중이어서 임차인에 대한 배당표가 확정되지 아니한 때에는 임차인에 대한 배당표가 확정되는 때에 명도할 것을 명하는 판결을 하여야 할 것입니다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결).\n  (4) 따라서 본건에 있어서 귀하는 매수인의 임차주택의 명도청구에 대하여 배당이의의 소송이 종결되어 배당표가 확정될 때까지 명도를 거부할 수 있습니다.", "id": "322"}
{"title": "입주와 전입신고를 한 날 저당권이 설정된 경우의 대항력", "question": "제가 주택을 보증금 5,000만원에 임차하여 입주와 주민등록을 마치고 확정일자도 받았는데, 그 다음 날 집주인이 은행으로부터 5,000만원을 대출 받으면서 위 주택과 대지에 근저당권을 설정하였습니다. 그 후 집주인이 은행의 대출금을 변제치 않아 경매가 개시되었는데, 제가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있나요?", "answer": "(1) 임대차는 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력을 가지며(주택임대차보호법 제3조제1항), 2가지 대항요건 중 최종적으로 갖추어진 때의 다음 날부터 효력을 가집니다.\n  (2) 주택임대차보호법 제3조의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 ‘그 다음 날부터’ 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 함은, 다음 날 오전 0시부터 대항력이 생긴다는 취지입니다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다9981 판결).\n  (3) 따라서 주택임차인의 입주, 주민등록, 확정일자보다 근저당권자의 근저당권설정등기가 하루 늦은 경우 주택임차인이 우선하므로, 귀하는 대항력을 주장할 수 있습니다.", "id": "323"}
{"title": "입주와 주민등록 및 확정일자를 갖춘 다음날 설정된 저당권과의 우선순위", "question": "제가 임차보증금 3,500만원에 2년 기간으로 주택을 임차하여 입주하였는데, 사정이 있어서 전입신고를 입주 후 1개월이 지나서야 하였습니다. 그런데 전입신고 후 혹시나 하고 등기부등본을 떼어보니 제가 입주한 후 전입신고를 하기 전 사이에 채권최고액 5,000만원의 근저당권이 설정되어 있었습니다. 만약 위 근저당권이 실행되어 주택이 경매된다면, 저는 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력을 가집니다(주택임대차보호법 제3조제1항).\n  (2) 2가지의 대항요건 중 최종적으로 갖추어진 때의 다음 날부터 대항력이 생기는데, 본건의 근저당권은 주민등록을 갖추기 전에 설정되었으므로 귀하는 경매절차의 매수인에 대하여 대항력을 주장할 수 없습니다.\n  (3) 만일 귀하가 주택에 입주하고 주민등록을 마친 그 날에 같이 근저당권이 경료된 경우에도 대항력을 가지지 못하는데, 왜냐하면 대항력은 대항요건을 갖춘 다음 날부터 효력을 가지기 때문입니다. 이렇게 입법을 한 이유는 인도와 주민등록이라는 요건이 등기에 비해 간이한 공시방법이어서 불측의 피해를 방지하기 위하여 임차인보다 등기를 경료한 권리자를 우선시키고자 하는 취지인 것입니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결).", "id": "324"}
{"title": "입주와 전입신고 사이에 근저당권이 설정된 경우 대항력 취득시점", "question": "저는 다가구주택의 지층 1호를 임차보증금 4,000만원에 계약기간 2년으로 임대차계약을 체결한 후 전입신고 시 건물호수를 지층 1호로 하지 않고, 이웃주민들이 부르는 연립 101호로 기재하였습니다. 그런데 위 임차주택은 제가 입주하여 주민등록전입신고를 마친 후 설정된 근저당권에 기하여 현재 담보권실행을 위한 경매절차가 진행 중에 있습니다. 위와 같이 전입신고 시에 동.호수를 잘못 기재한 경우 저는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는지요?", "answer": "(1) 구분등기가 되어 있어 공동주택으로서 구분소유의 대상이 되는 것이 다세대주택이고, 구분등기를 하지 않은 것이 다가구주택 또는 다가구용 단독주택입니다.\n  (2) 이른바 다가구주택’의 경우에는 다세대주택과 달리 건축법이나 주택건설촉진법상의 공동주택이 아닌 단독주택으로 보기 때문에, 지번만 기재하는 것으로 전입신고로 충분하며, 그 외에 호수는 임의적인 것에 불과합니다(대법원 1997. 11. 14.선고 97다29530 판결).\n  (3) 원래 단독주택으로 건축허가를 받아 건축되고, 건축물관리대장에도 구분소유가 불가능한 건물로 등재된 이른바 다가구용 단독주택에 관하여, 다른 사정으로 나중에 구분건물로의 구분등기가 경료되었음에도 불구하고, 소관청이 집합건축물관리대장을 작성하지 않은 경우에는, 임차인이 지번만 기재하여 전입신고를 하였다고 하더라도 임대차의 공시방법으로 유효합니다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다80204 판결).\n  ★ 다세대주택과 다가구주택의 법적 구별에 두려워하지 말고, 등기부와 건축물관리대장을 꼭 열람하여 그 기재대로 전입신고를 하는 것으로 충분합니다.", "id": "325"}
{"title": "다가구용 단독주택(다가구주택)에서 전입신고 시 호수를 기재하지 않은 경우", "question": "저는 甲이 다가구용 단독주택으로 허가받아 건축 중인 주택 중 101호를 임차보증금 3,800만원으로 약정하여 임차하면서 주소를 건축허가 당시의 주택 현황대로 지번만 기재하고 호수는 기재하지 않고, 전입신고를 마친 후 임대차계약서상에 확정일자까지 받았습니다. 그 후 甲은 위 주택의 용도를 다세대주택으로 변경하여 신고한 후 각 층.호마다 구분하여 소유권보존등기를 마쳤고, 제가 임차한 101호에 대해 乙명의의 소유권이전등기를 해주었으며, 乙은 같은 날 丙명의의 근저당권설정등기를 마쳤습니다. 저는 그 후 호수까지 기재하여 주소를 정정하는 주민등록주소정정신고를 하였는데, 이 경우 丙에 대하여 대항력과 우선변제권을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 원래 단독주택으로 건축허가를 받아 건축되고, 건축물관리대장에도 구분소유가 불가능한 건물로 등재된 이른바 다가구용 단독주택에 관하여, 다른 사정으로 나중에 구분건물로의 구분등기가 경료되었음에도 불구하고, 소관청이 집합건축물관리대장을 작성하지 않은 경우에는, 임차인이 지번만 기재하여 전입신고를 하였다고 하더라도 임대차의 공시방법으로 유효합니다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다80204 판결).\n  (2) 위 판례의 취지를 주민등록의 기재가 집합건축물대장이 제대로 작성되지 아니한 채 기존 일반 건축물관리대장에 합치되는 경우에는 단독주택이 다세대주택으로 변경되더라도 대항력과 우선변제권이 소멸되지 않는다는 입장으로 해석한다면, 집합건축물대장이 작성되지 않은 상태에서 근저당권이 설정되더라도 기존 전입신고의 대항력이 유지될 것입니다. 한편 등기부가 구분등기로 변경되고 그에 따라 집합건축물대장이 작성된 경우, 그 후에 주민등록을 정정하지 않은 상태에서 근저당권이 설정되었다면 임차인은 대항력을 주장할 수 없습니다.\n  (3) 결국 귀하가 근저당권자 또는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있느냐의 문제는 집합건축물대장이 작성되기 전에 근저당권이 설정되었는지 아니면 집합건축물대장이 작성되고 나서 주민등록을 정정하지 않은 상태에서 근저당권이 설정되었는지 여부에 따라 좌우될 것입니다.", "id": "326"}
{"title": "다가구용 단독주택이 다세대 구분건물로 변경된 경우 기존 전입신고의 효력", "question": "저는 다가구주택 가동 301호를 임차보증금 3,500만원에 임차하고 입주하면서 가동 301호로 전입신고를 마쳤는데, 전입신고를 할 당시 위 다가구주택에 대한 건축물관리대장 및 등기부가 작성되어 있지 않았습니다. 그 후 임대인인 소유자가 위 다가구주택 부지를 분할하여 다른 사람에게 소유권이전등기를 하여 주고 그 새로운 소유자는 변경된 지번으로 위 다가구주택 가동에 대한 소유권보존등기를 마쳤습니다. 그 후 위 다가구주택 가동에 설정된 근저당권의 실행으로 경매절차가 진행된 경우, 저는 경매절차의 매수인에게 위 임대차계약의 대항력을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 일반사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 판단은 임차인이 전입신고를 한 당시의 지번을 기준으로 일반사회통념에 따라서 하여야 할 것이므로, 귀하는 경매절차의 매수인에게 임대차의 대항력을 주장할 수 있습니다.\n  (2) 전입신고를 할 당시를 기준으로 하여 보면 비록 건축물관리대장 및 등기부가 작성되기 이전이지만 그 전입신고 내용이 실제 건물의 소재지 지번과 정확히 일치하여 일반사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다는 것을 충분히 인식할 수 있었으므로, 그 무렵 주택임대차보호법 제3조제1항에 의하여 대항력을 취득하였다고 할 것이고, 그 이후 토지분할 등의 사정으로 지번이 변경되었다고 하여 이미 취득한 대항력을 상실한다고 할 수 없습니다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다44762, 44779 판결).\n  (3) 임대차 공시방법으로서의 주민등록이 등기부상의 주택의 현황과 일치하지 않는다면 원칙적으로 유효한 공시방법이라고 할 수 없으나, 다만 주택의 소유권보존등기가 이루어진 후 토지의 분할 등으로 인하여 지적도, 토지대장, 건축물대장 등의 주택의 지번 표시가 분할 후의 지번으로 등재되어 있으나 등기부에는 여전히 분할 전의 지번으로 등재되어 있는 경우, 임차인이 주민등록을 함에 있어 토지대장 및 건축물대장에 일치하게 주택의 지번과 동‧호수를 표시하였다면 설사 그것이 등기부의 기재와 다르다고 하여도 일반의 사회통념상 임차인이 그 지번에 주소를 가진 것으로 제3자가 인식할 수 있다고 봄이 상당하므로 유효한 임대차의 공시방법이 된다고 할 것입니다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다63216 판결).", "id": "327"}
{"title": "전입신고 후 토지 분할로 건물소재지 지번이 변경된 경우 대항력", "question": "제가 주택을 임차하여 입주와 주민등록전입신고를 마친 후, 임차주택이 소재한 대지가 분할되면서 지번이 변경되어 두 차례에 걸쳐 계약을 갱신하면서 갱신된 임대차계약서에는 새로운 지번을 표시하였으나, 주민등록상 주소는 위 주택에 대한 경매개시결정 기입등기가 된 후에야 변경하였습니다. 그런데 종전주소에는 현재 다른 건물이 존재하고 있었으며, 위 경매는 저의 최초의 주민등록전입신고 후에 위 주택에 설정된 근저당권에 기한 경매였습니다. 이러한 경우 저는 주택임대차보호법 상의 보호를 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 주택을 임차하여 적법한 전입신고를 마친 후에 그 대지가 분할됨으로써 주택의 지번이 변경되자 갱신된 임대차계약서에는 새로운 지번을 표시하였으나 주민등록상 주소는 주택에 대한 경매개시결정 기입등기가 경료된 후에야 변경한 경우, 임차인은 주택에 대한 유효한 공시방법인 주민등록을 갖추었다고 볼 수 없어 경락인에게 대항할 수 없습니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 2000다1549 등 판결).\n  (2) 따라서 본건에 있어서 대지의 분할로 지번이 변경된 후 두 차례에 걸쳐 계약을 갱신하면서도 주민등록은 종전 주민등록을 그대로 유지하고 있었으므로, 변경전의 지번을 주소로 한 주민등록은 위 주택에 대한 임대차에 대한 유효한 공시방법으로서의 효력이 인정되지 않고, 귀하의 주택임차권도 위 근저당권에 대한 우선변제권이 인정될 수 없으며, 경매절차의 매수인에 대한 대항력도 인정되지 않을 것입니다.", "id": "328"}
{"title": "토지분할로 지번 변경된 후에도 주민등록상 주소변경을 하지 않은 경우", "question": "저는 1년 전 전세보증금 3,500만원에 전세기간 2년으로 하는 임대차계약을 체결하고 입주한 후 가족들과 함께 그 주택의 소재지로 주민등록전입신고를 마쳤습니다. 그 후 저는 자녀의 교육문제로 저를 포함한 가족전체의 주민등록을 학교부근 친지의 집으로 이전하였다가 그로부터 3개월 후 다시 위 주택의 주소지로 전입신고를 한 적이 있었습니다. 그런데 최근 법원으로부터 위 주택에 대한 경매통지서가 송달되었기에 저는 위 임차주택의 부동산등기부등본을 확인해 보았더니 제가 일시 주민등록을 옮겼던 사이에 임대인의 채권자가 근저당권을 설정한 사실을 알게 되었습니다. 그 후 위 주택이 경매절차에서 매각되었고, 저에게 위 임차주택의 명도를 요구하고 있습니다. 이 경우 저는 새로운 소유자에게 계약기간까지의 거주와 전세보증금반환을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 귀하는 재전입할 때에 새로운 대항력을 취득한 것이므로 그 이전에 이루어진 근저당권에 대하여 대항력을 주장할 수 없습니다.\n  (2) 주택임대차보호법이 임차인에게 등기된 물권에 버금가는 강력한 대항력을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼 때 달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건은 그 대항력 취득 시에만 구비하면 족한 것이 아니고, 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 합니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43468 판결).\n  (3) 그 가족과 함께 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 이는 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 있으므로, 그 대항력은 그 전출 당시 이미 대항요건의 상실로 소멸되는 것이고, 그 후 그 임차인이 얼마 있지 않아 다시 원래의 주소지로 주민등록을 재전입하였다 하더라도 이로써 소멸되었던 대항력이 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 그 재전입 한 때부터 그와는 동일성이 없는 새로운 대항력이 재차 발생하는 것입니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다20957 판결).\n  (4) 다만 전출 이전에 이미 임대차계약서상에 확정일자를 갖추었고 임대차계약도 재전입 전후를 통하여 그 동일성을 유지한다면, 임차인은 재전입시 임대차계약서상에 다시 확정일자를 받을 필요 없이 재전입 이후에 그 주택에 관하여 담보물권을 취득한 자보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있습니다(대법원 1998. 12. 11. 선고 98다34584 판결).", "id": "329"}
{"title": "임차인이 주민등록을 일시 옮겼다가 재전입할 경우 대항력", "question": "제가 임대차계약을 체결하고 자녀들과 함께 입주하여 주민등록도 마쳤는데, 사정이 있어 잠시 저만 퇴거하였다가 다시 전입신고를 하였습니다. 그런데 퇴거 전에 설정된 근저당권에 기한 경매로 낙찰 받은 새로운 집주인이 저희보고 나가라고 하네요. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) 나가지 않아도 됩니다. 대항할 수 있습니다.\n  (2) 주택임대차보호법 제3조제1항의 주민등록이라는 대항요건은 임차인 본인뿐 아니라 그 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록을 포함하는 것입니다(대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정).\n  (3) 가족뿐 아니라 적법하게 임차권을 양도/전대한 경우에 있어서도 양수인이나 전차인이 전입신고를 마치고 주택을 인도받아 점유를 계속한다면, 원래의 임차권의 대항력은 소멸되지 아니하고 동일성을 유지한 채로 존속합니다(대법원 1988. 4. 25.선고 87다카2509 판결).", "id": "330"}
{"title": "가족의 주민등록", "question": "제가 전세보증금 3,000만원에 주택을 임차하여 입주와 주민등록전입신고를 마쳤는데, 임대인이 은행에서 유리한 조건으로 대출을 받을 목적으로 저의 주민등록을 일방적으로 다른 곳으로 퇴거하였다가 은행의 근저당권을 설정한 다음 다시 전입시켰습니다. 이 경우에 제가 은행의 근저당권에 대하여 대항할 수 있는지요?", "answer": "(1) 귀하는 임차권에 대하여 대항력을 상실하지 않았습니다.\n  (2) 원칙적으로 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건은 그 대항력 취득 시에만 구비하면 족한 것이 아니고 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 합니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43468 판결).\n  (3) 그러나 주민등록이 주택임차인의 의사에 의하지 않고 제3자에 의하여 임의로 이전되었고 그와 같이 주민등록이 잘못 이전된 데 대하여 임차인에게 책임을 물을 만한 사유도 없는 경우, 임차인이 이미 취득한 대항력은 주민등록의 이전에도 불구하고 그대로 유지됩니다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다37012 판결).", "id": "331"}
{"title": "임대인 임의로 임차인의 주민등록을 일시 이전한 경우 그 효력", "question": "저는 2008. 7. 1. 주택을 구입하여 소유권이전등기를 하였고, 같은 해 8. 1. 주민등록을 하였는데, 그로부터 2년 후 2010. 9.경 위 주택을 매도하되 이를 다시 제가 임차하여 매매잔금 지급기일인 2010. 10. 1.부터는 임차인 자격으로 변경하기로 약정하고 현재까지 거주하고 있습니다. 그런데 매수인이 매매잔금지급기일을 지키지 못하여서 저는 매수인과 합의하여 위 주택을 담보로 한 은행대출금으로 잔금을 받기로 하면서 2010. 12. 1. 매수인을 채무자로 하여 위 주택에 근저당권을 설정하였고, 2011. 1. 3. 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었습니다. 그러나 매수인이 이자를 제때 내지 않아 은행이 위 근저당권을 실행하여 결국 위 주택은 경매로 매각되었습니다. 이 경우 저는 경락인의 명도요구에 주택임차인으로서 대항할 수 있는지요?", "answer": "(1) 본건의 근저당권은 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료되기 이전에 설정되었으므로, 귀하의 임차권에 기한 점유는 제3자가 인식할 수 있을 정도가 되지 못하여 대항력을 주장할 수 없습니다.\n  (2) 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도로 되어야 합니다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026 판결).\n  (3) 제3자로서는 주택에 관하여 귀하로부터 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 귀하의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어렵다고 할 것이므로, 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 날에야 비로소 귀하의 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 할 것이므로, 매수인 명의의 소유권이전등기일 다음 날일부터 임차인으로서 대항력을 갖게 됩니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결).", "id": "332"}
{"title": "주택을 매도하면서 임차인으로 변경된 매도인의 대항력 취득시점", "question": "저는 강제경매절차에서 주택을 매수하였는데, 위 주택에 거주하고 있는 임차인이 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추고 있었던 탓에 결국 그 임차보증금을 지급하고서 위 주택을 명도받았습니다. 이 경우 제가 원래의 임대인을 상대로 보증금 상당의 돈을 구상할 수 있나요?", "answer": "(1) 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 구비한 후 임차주택의 소유권이 양도된 경우에 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되고, 임차보증금반환채무도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하므로, 결국 양도인의 임차보증금반환채무는 소멸하여 임차인은 종전의 소유자에 대하여는 더 이상 보증금반환을 요구할 수 없게 됩니다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다38216 판결).\n  (2) 따라서 주택양수인이 임차인에게 임차보증금을 반환하였다고 하더라도, 이는 자신의 채무를 변제한 것에 불과할 뿐, 양도인의 채무를 대위변제 한 것이라거나 양도인이 위 금액상당의 반환채무를 면함으로써 법률상 원인 없이 이익을 얻고 양수인이 그로 인하여 위 금액상당의 손해를 입었다고 할 수 없습니다(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다17324 판결).\n  (3) 따라서 경매절차의 매수인인 귀하가 대항력 있는 임차인에게 지급한 주택임차보증금은 원래의 임대인으로부터 반환받을 수 없습니다.", "id": "333"}
{"title": "대항력을 갖춘 임차인에게 보증금을 지급한 매수인이 구상권을 행사할 수 있는지 여부", "question": "저는 입주하여 전입신고도 하였고, 확정일자도 받은 임차인입니다. 제가 받은 확정일자 후에 설정된 저당권자가 경매를 신청하였는데, 저보다 앞서는 저당권자도 있습니다. 그 집에서 계속 살고 싶은데, 제가 경락인한테 임차권을 주장할 수 있나요? 만일 집주인의 일반채권자가 강제경매를 신청한 경우라면, 제가 경락인한테 임차권을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 경락인에 대하여 임차권의 효력을 주장할 수 없습니다.\n  (2) 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선순위 저당권이 함께 소멸할 경우라면 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 있는 임차권은 함께 소멸합니다(대법원 1987. 2. 24.선고 86다카1936 판결).\n  (3) 선순위 근저당권이 있는 상태에서 집주인의 일반채권자가 주택에 대하여 강제경매를 신청한 경우에도 마찬가지입니다. 이러한 경우 그 주택임차인이 경락인에게 대항할 수 있다고 한다면 경락인은 임차권의 부담을 지게 되어 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이것은 임차권보다 선행한 담보권을 해치는 결과가 되어 설정 당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않게 되므로 임차권은 경락인에게 대항할 수 없습니다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결, 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결).", "id": "334"}
{"title": "선순위 저당권이 있는 경우 후순위 주택임차권의 대항력", "question": "제가 2층 주택의 1층 부분을 임차보증금 5,000만원, 계약기간 2년으로 하여 임차하고 입주하여 전입신고를 하였습니다. 입주 당시 위 주택에는 유일한 선순위 권리로서 2층에 거주하는 사람의 전세권등기가 있었고, 제가 입주한 후 6개월이 지나서 위 주택에 은행의 대출금채무에 관한 근저당권이 설정되었습니다. 그로부터 1년이 지난 후 그 근저당권에 기한 경매가 개시되어 위 주택이 매각되었는데, 2층에 사는 사람은 배당요구를 하여 전세권이 소멸하였고, 저는 확정일자를 받아두지 못하여 위 경매절차에서는 전혀 배당을 받을 수 없었습니다. 결국 경매절차의 매수인이 저에게 위 주택의 1층을 명도를 요구하면서, 선순위 전세권이 소멸하였으므로 저의 임차권도 소멸한다고 하는데, 그것이 사실인지요?", "answer": "(1) 선순위 저당권과 후순위 저당권 사이에 주택임차권이 있는 경우에 그 후순위 저당권에 기한 경매절차에서 당해 주택이 경매절차에서 매각되면 선순위 저당권도 위 규정에 의하여 소멸되는 것이며, 이러한 경우에 그 보다 후순위인 주택임차권도 소멸되어 주택임대차보호법상 대항요건을 갖추었다고 하여도 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장할 수 없습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결).\n  (2) 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 가령, 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 전세권이 주택임차인이 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 경락으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 주택임차인의 임차권이 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 주택부분(1층 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 위와 같은 사정만으로 이 사건 경락으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결).\n  (3) 본건에서 귀하의 주택임차권은 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 아니하고, 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장할 수 있습니다.", "id": "335"}
{"title": "선순위 전세권이 주택일부에 관한 경우 후순위 주택임차권의 대항력", "question": "제가 전세보증금 5,000만원에 주택을 임차하여 입주와 전입신고를 마쳤으나, 임대차계약서에 확정일자를 받아두지 않았습니다. 제가 입주하기 전 이미 채권최고액 1,000만원의 근저당권이 설정되어 있었고, 제가 입주한 이후에도 채권최고액 5,000만원의 근저당권이 설정되었습니다. 이후 집주인이 위 채무를 변제하지 못하자 저보다 후순위인 근저당권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시되었는데, 당시 선순위 근저당권자의 채권은 일부가 변제되어 200만원만 남아 있다고 합니다. 만약 제가 집주인에게 그 금액을 빌려주어 선순위 근저당권을 말소시킨다면, 저는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지요?", "answer": "(1) 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선순위 저당권이 함께 소멸할 경우라면 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 있는 임차권은 함께 소멸합니다(대법원 1987. 2. 24.선고 86다카1936 판결).\n  (2) 그러므로 선순위 근저당권이 있는 상태에서 입주하고 주민등록을 마친 귀하는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 더구나 확정일자를 받아두지 않았기 때문에 후순위 근저당권자보다도 우선배당을 받을 수도 없습니다.\n  (3) 경매로 인하여 근저당권이 소멸하고 매수인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 ‘매각대금지급기일 이전’에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니합니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다49523 판결).\n  (4) 따라서 매각대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 말소된다면, 귀하는 경매절차의 매수인에게 귀하의 주택임차권의 대항력을 주장할 수 있습니다.", "id": "336"}
{"title": "경매 진행 중 선순위 근저당권이 말소된 경우 주택임차인의 대항력", "question": "저는 법원의 부동산경매절차에서 주택 및 대지를 매수하여 매각허가결정을 받았고, 매각대금지급기일이 지정되었습니다. 위 부동산에는 제1순위 근저당권(채권최고액 3,750만원)이 설정되어 있었고, 그 다음에 대항요건을 갖춘 주택임차보증금 5,000만원의 주택임차권이 존속하고 있었으며, 그 주택임차권 다음에 채권최고액 4,500만원의 후순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 후순위 근저당권의 실행으로 경매가 진행된 것입니다. 그런데 매각허가결정 후 매각대금 납부 전에 제1순위 근저당권이 말소되어, 소멸될 예정이었던 후순위 주택임차권의 대항력이 존속하게 됨으로써 매수인인 저로서는 위 주택임차보증금에 대한 현실적인 부담이 증가하게 되어 위 부동산을 매수할 생각이 없어졌습니다. 이에 대한 구제방안이 없는지요? 만약 제가 그 사실을 모르고 매각대금을 납부하였다면, 돈을 어떻게 돌려 받을 수 있나요?", "answer": "(1) [매각허가이의신청사유] 매각허가결정 후 대금납부 전에 선순위 저당권이 말소되어 소멸 예정이었던 후순위 임차권이 존속하게 된 사정은, 민사집행법 제121조제6호 소정의 ‘천재지변, 그 밖의 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행 중에 밝혀진 때’에 해당합니다.\n  (2) [매각허가결정취소신청] 민사집행법 제121조제6호에서 규정한 사실이 매각허가결정의 확정 뒤에 밝혀진 경우에는 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있습니다(민사집행법 제127조제1항). 그러나 매각대금이 납부된 이후에는 경매절차의 매수인은 매각대금의 납부로 소유권을 취득하게 되므로(민사집행법 제135조), 매각허가결정의 취소를 구할 수 없습니다.\n  (3) [담보책임규정유추적용] 매수인은 계약을 해제하고, 채무자에게 대금의 반환을 구할 수 있고. 채무자가 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있으며, 그 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 1년 내에 행사하여야 합니다(민법 제575조제2항, 제578조 유추적용).\n  (4) 이 경우 배당이 실시되기 이전이라면 경매절차의 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용 하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있고(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정), 이미 배당이 끝난 후에는 채무자에 대하여 계약을 해제한 후 별도의 소로써 채무자 또는 채권자에게 부당이득반환을 청구하여야 할 것입니다.\n  (5) 다만 위와 같은 경우 반드시 계약을 해제하여야 하고, 계약을 해제함이 없이 채무자나 매각대금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 매각대금의 전부나 일부를 부당이득 하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아님을 유의하여야 할 것입니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결).", "id": "337"}
{"title": "매각대금 납부 전 주택임차권에 대항력이 생긴 경우 매수인의 구제", "question": "제가 주택을 임차하여 입주와 주민등록을 마치고 확정일자도 받아 두었는데, 원래 대지와 주택에 공동근저당권이 설정되었다가 주택을 헐고 재건축하여 대지에만 근저당권이 남아 있는 상태입니다. 그런데 최근 대지의 근저당권자가 대지뿐만 아니라 그 지상의 재건축된 임차주택까지 경매를 신청하였습니다. 이 경우 저는 경매절차의 매수인에게 주택임차인으로서의 대항력을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) [일괄경매청구권] 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있으며, 다만 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 수 없습니다(민법 제365조).\n  (2) 토지와 그 지상건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지상에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는 건물이 없는 나대지 상에 저당권을 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신축건물의 일괄경매를 청구할 수 있습니다(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정).\n  (3) 따라서 귀하가 위 경매절차에서 권리신고 겸 배당요구신청을 하고 다른 우선권자가 없다면, 대지에 대하여는 위 근저당권자보다 후순위로, 건물에 대하여는 제1순위로 매각대금의 배당을 받게 될 것입니다. 그리고 귀하는 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖추었으므로 위 경매절차에서 배당받지 못한 임차보증금이 있을 경우에는 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장하여 보증금을 반환받을 때까지 위 주택에 계속 거주할 수 있습니다.", "id": "338"}
{"title": "대지와 주택의 일괄경매 시 임차인의 대항력", "question": "저는 甲소유 신축주택을 전세보증금 4,500만원에 임차하여 입주와 주민등록 및 확정일자를 받아 두었습니다. 그런데 위 주택의 신축 중 대지에 채권최고액 8,000만원인 근저당권이 설정되었던바, 이 경우 주택임차인인 제가 불이익을 당할 염려가 없는지요?", "answer": "(1) 민법 제365조(일괄경매청구)는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있으므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에 위 규정은 적용되지 아니합니다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결).\n  (2) 근저당권자가 대지와 주택을 일괄하여 경매신청 할 수 없어, 대지만을 경매신청 하여 건물과 분리되어 매각된다면 대지와 건물의 소유자가 다르게 되므로, 이 때 건물소유자가 토지경락인에 대하여 법정지상권을 취득할 수 있느냐 그렇지 못하는가에 따라 주택임차인의 임차권이 보호받을 수 있느냐의 여부가 결정될 것입니다.\n  (3) 민법 제366조에 의한 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정됩니다. 그러므로 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습법상의 법정지상권도 인정되지 아니합니다(대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정).\n  (4) 그러나 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며, 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없습니다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결).\n  (5) 따라서 본건의 경우에도 신축건물이 위 판례와 같은 정도의 건축이 진행된 상태에서 대지상에 근저당권이 설정되었다면, 주택소유자가 법정지상권을 취득하게 될 것이므로 위 주택은 철거될 염려가 없고, 따라서 귀하의 주택임차권도 보호받을 것입니다. 그러나 저당권설정이 그 이전에 설정되었다면 주택소유자의 위 주택은 철거될 운명에 있으므로 귀하의 주택임차권도 보호받기 어려울 것으로 보이며, 다만 이 경우에는 일괄경매가 인정될 것입니다.", "id": "339"}
{"title": "주택신축 중 토지에 근저당권이 설정된 경우 주택임차권 보호 여부", "question": "저는 가압류된 주택을 임차하고서 입주하여 전입신고를 마치고, 확정일자도 받았습니다. 그 후 가압류채권자가 집주인을 상대로 승소판결을 받은 다음, 임차주택에 대하여 경매신청을 하였습니다. 이 경우 제가 위 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지요? 만약 대항할 수 없다면, 제 보증금을 어떻게 배당받을 수 있나요?", "answer": "(1) 임차인이 입주하여 주민등록을 마쳐 대항력을 갖추었다고 하더라도 그 이전에 가압류등기가 마쳐진 경우, 임차인은 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력에 의하여 가압류사건의 본안판결의 집행으로 그 부동산을 취득한 경락인에게 그 임대차의 효력을 주장할 수 없습니다(대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카116 판결).\n  (2) 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산담보권에 유사한 권리가 인정되므로, 부동산담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로, 확정일자부 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 됩니다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장할 수는 없겠지만, 소액임차인으로서의 최우선변제권을 주장할 수 있으며, 귀하가 확정일자를 받아 두었다면, 가압류채권자와 채권액에 비례하여 안분배당을 받을 수는 있을 것입니다.", "id": "340"}
{"title": "가압류된 주택을 임차한 임차인의 대항력", "question": "저는 가압류된 주택을 양수한 사람으로부터 가압류가 해제될 것이라는 말을 믿고 주택을 임차하여 입주 후 주민등록을 마치고 확정일자까지 갖추었습니다. 그런데 그 후 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 얻어 위 주택에 대한 강제경매를 신청하였습니다. 저는 어떠한 방법으로 보호를 받을 수 있습니까?", "answer": "(1) 매수인에게 대항할 수 없고, 소액임차인이라도 우선변제를 요구할 수 없습니다.\n  (2) 그 이유는 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류결정 당시의 청구금액의 한도에서 가압류의 처분금지적 효력이 미치기 때문입니다. 따라서 가압류된 부동산을 양수한 사람(제3취득자)에 대한 채권자는 가압류목적물의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대해서는 배당에 참가할 수 없게 되는 것입니다(대법원 1998. 11. 10.선고 98다43441 판결).\n  (3) 결국 배당을 실시한 결과 잉여액이 있는 경우에는 제3취득자에게 교부될 잉여금교부청구권을 가압류한 후 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받아 보증금을 회수할 수 있습니다.\n  (4) 이러한 법리는 가압류된 주택을 양수한 사람으로부터 임차한 경우에만 해당하며, 단지 주택에 가압류가 되어 있는 경우와는 다릅니다.", "id": "341"}
{"title": "가압류된 주택을 양수한 사람(제3취득자)으로부터 임차한 경우", "question": "제가 임차보증금 3,500만원, 계약기간 2년으로 하여 주택임대차계약을 체결하여 계약금 300만원을 지급하고 나서, 이미 6개월 전 위 주택에 채권최고액 3,000만원의 근저당권이 설정되었다는 사실을 알게 되었습니다. 그래서 제가 집주인에게 나머지 임차보증금 3,200만원으로 근저당권채무를 변제하고 등기를 말소하여 줄 것을 요구하였고, 이에 응하여 집주인이 위 채무를 모두 변제하였습니다. 그래서 안심하고 입주와 주민등록전입신고 및 확정일자를 받아 거주하고 있는데, 계약기간만료에 즈음하여 위 주택의 등기부를 열람해보니 위 근저당권설정등기가 말소되지 않은 채 남아 있었던 것입니다. 알고 보니 제가 입주하고 전입신고를 마친 다음 집주인이 이전 근저당권자로부터 다시 2,500만원을 차용하면서 위 근저당권등기를 유용하기로 하였다는 것입니다. 만일 위 주택이 경매된다면 저는 위 근저당권보다 선순위로 우선변제를 받을 수 있나요? 법원에서 원래 근저당권이 설정등기된 날을 기준으로 배당을 한다면 저는 어떤 법적 절차를 밟아야 하는지요?", "answer": "(1) 저당권으로 담보한 채권이 변제로 소멸하였으므로 저당권은 소멸하고(민법 제369조), 말소등기를 요하지 않으므로(민법 제187조), 말소되지 않은 채 남아 있는 저당권설정등기는 당연무효입니다.\n  (2) 한편 당사자가 무효인 위 등기를 이용하여 거래를 하기로 하고 구 등기에 부합하는 저당권설정계약의 합의를 한 경우, 즉 등기를 유용하기로 합의한 경우 그 합의 이전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한도에서 위 등기는 유효하게 존속합니다(대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결).\n  (3) 따라서 본건처럼 저당권이 소멸하고 주택임대차보호법 소정의 대항력을 갖춘 임차인이 나타난 후 무효인 근저당권등기를 유용하기로 한 합의는 임차인에게 효력이 없으므로, 위 주택이 경매된 경우 귀하가 권리신고 겸 배당요구신청을 하면, 근저당권자보다 선순위로 매각대금에서 우선변제 받을 수 있을 것입니다.\n  (4) 그러나 법원으로서는 본건 근저당권이 소멸되었다가 유용되었다는 사실을 알지 못할 것이므로 근저당권자를 선순위로, 귀하를 후순위로 배당표를 작성할 것입니다. 그러한 경우 귀하는 배당기일에 참석하여 배당이의의 진술을 하고 1주일 이내에 법원에 배당이의의 소를 제기하여 다투어야 할 것입니다.", "id": "342"}
{"title": "근저당된 건물을 임차하여 대항력 갖춘 후 등기의 유용이 있는 경우", "question": "제가 임차보증금 5,000만원, 계약기간 2년으로 임차하여 입주와 주민등록을 마치고 거주하던 중, 집주인이 양도담보로서 위 주택의 소유권을 채권자 乙에게 이전하였습니다. 그런데 저보다 선순위의 저당권자가 임차주택의 경매를 신청하여 경매하였는데, 저는 한 푼도 배당받지 못하였습니다. 이 경우 저는 경매당시 소유명의자인 乙에게 임차보증금의 반환을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 귀하는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으므로, 주택의 이전 소유자, 즉 임대인에게 임차보증금의 반환을 구할 수밖에 없습니다. 요컨대 주택의 양도담보권자가 임차보증금 반환의 의무를 지는 임대인인가 여부가 문제되는 것입니다.\n  (2) 양도담보의 경우에는 채권담보를 위하여 소유권이 이전될 뿐이어서, 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자가 주택의 사용.수익권을 갖게 되는 것이 아니고 주택의 소유권이 양도담보권자에게 확정적 종국적으로 이전되는 것도 아니므로, 양도담보권자는 주택임대차보호법에서 말하는 양수인에 해당하지 않습니다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 최초의 임대인에게 임차보증금반환을 청구하여야 할 것입니다.", "id": "343"}
{"title": "양도담보권자가 주택임대인의 지위를 승계하는 경우", "question": "저는 시행회사가 신축한 임대아파트 중 1세대를 임차한 사람으로, 임차주택을 인도 받고 전입신고를 마침으로써 대항요건을 갖추었습니다. 그런데 그 시행회사가 그 뒤 담보목적으로 주택보증주식회사에게 위 아파트를 신탁법에 따라 신탁을 원인으로 이전하였습니다. 그런데 그 시행회사의 재정이 악화되어 임차보증금을 반환할 능력이 없을 것으로 보이는바, 이 경우 제가 주택보증주식회사에게 임차보증금반환을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 주택임대차보호법 제3조제3항에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 임차주택의 양수인이 되려면 주택을 임대할 권리나 이를 수반하는 권리를 종국적.확정적으로 이전받게 되는 경우라야 합니다.\n  (2) 신탁법 상의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 다만 수탁자는 신탁의 목적범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하므로, 임대차의 목적이 된 주택을 담보목적으로 신탁법에 따라 신탁한 경우에도 수탁자는 주택임대차보호법 제3조제3항에 의하여 임대인의 지위를 승계합니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 수탁자인 주택보증주식회사가 임대차계약상 임대인의 지위를 승계하였다고 보아야 할 것이므로, 귀하는 임대차계약기간이 만료될 경우 주택보증주식회사에 대하여 임차보증금반환청구를 할 수 있습니다.", "id": "344"}
{"title": "신탁법에 따른 임차주택의 수탁자가 임대인 지위를 승계하는 경우", "question": "저는 법원의 부동산경매절차에서 매각부동산인 주택 및 대지에 대하여 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 모두 지급하였고 배당절차만 남겨둔 상태입니다. 그런데 위 부동산에 제1순위로 설정되어 있던 甲의 근저당권이 채무변제로 인하여 매각 대금지급기일 직전에 말소되었고, 그보다 후순위로 대항요건(입주와 주민등록전입신고)을 갖춘 乙의 주택임차권(보증금 5,000만원)은 확정일자를 받지 않았으므로 乙이 대항요건을 갖춘 후에 설정된 근저당채권자들에게 매각대금이 모두 배당되고 나면 전혀 배당을 받지 못하게 되었습니다. 그러므로 乙이 경매절차의 매수인인 저에게 대항력을 주장한다면 저는 예기치 않게 乙의 보증금을 변제하여야 하는데 제가 취할 수 있는 구제방법이 있는지요?", "answer": "(1) 판례는 “담보권의 실행을 위한 부동산의 입찰절차에 있어서, 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 잦춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그 보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 ‘낙찰대금지급기일 이전’에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다49523 판결, 1998. 8. 24.자 98마1031 결정, 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결).\n  (2) 따라서 위 사안에서 乙도 경매절차의 매수인인 귀하에 대하여 대항력을 주장할 수 있습니다.그러므로 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 경매절차에서 매수하였으나, 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경된 경우에는 매각 부동산의 부담이 현저히 증가하게 되므로, 경매절차의 진행 정도에 따라서 구제방법을 구분하여 살펴보아야 할 것입니다. 즉, 매수가격의 신고 후 매각허가결정이 있기 전에는 매각불허가신청을 하여 구제 받아야 할 것이고, 매각허가결정이 있은 후 매각대금납부 이전까지는 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있습니다(민사집행법 제127조 제1항, 대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정).\n  (3) 그러나 매각대금이 납부된 이후에는 경재절차의 매수인은 매각대금의 납부로 소유권을 취득하게 되므로(민사집행법 제135조), 매각불허가신청 또는 매각허가결정의 취소를 구할 수는 없다고 보아야 할 것입니다. 그런데 민법 제575조는 \"매매의 목적물인 부동산에 ‘등기된 임대차계약이 있는 경우’에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있고, 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있고, 그 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다\"라고 규정하고 있고, 또한 민법 제578조는 \"경매의 경우에도 위 규정에 의하여 계약의 해제와 대금 감액을 청구할 수 있고, 채무자의 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있으나, 손해배상은 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에 경락인은 채무자가 채권자에게 청구할 수 있다\"고 규정하고 있습니다. 그러므로 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 매수하였으나, 그 이후 선수위 근저당권의 소멸로 인하여 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경된 경우에도 위 규정을 유추적용 해야 할 것인데, 이러한 담보책임은 경매절차의 매수인이 경매절차 밖에서 별소(別訴)에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 우너칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면 이러한 때에도 경매절차의 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 경매절차의 매수인은 민사소송법 제613조(현행 민산집행법 제96조)를 유추적용 하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다고 해야 할 것입니다(대법원 1997. 11. 11.자 69그64 결정).\n  (4) 따라서 귀하의 경우에도 배당이 실시되기 이전이라면 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 구제를 받아야 할 것이고, 이미 배당이 끝난 후에는 채무자에 대하여 계약을 해제한 후 채무자 또는 채권자에게 부당이득반환을 청구하여야 할 것입니다. 다만, 위와 같은 경우 계약을 해제함이 없이 채무자나 매각대금을 배당 받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 매각대금의 전부나 일부를 부당이득 하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아님을 유의하여야 할 것입니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결).", "id": "345"}
{"title": "매각대금 납부 후 주택임차권에 대항력 있음을 알게 된 매수인의 구제", "question": "입주해서 전입신고도 했고, 임대차계약서에 확정일자도 받았습니다. 임차주택에 설정된 근저당권 때문에 경매에 붙여졌는데, 보증금을 받으려면 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) 배당요구 종기까지 배당요구(우선권행사 신고)를 하여야 합니다. 경매개시결정 후 집행법원이 첫 매각기일 이전으로 배당요구의 종기를 정하여 공고하고, 배당요구할 수 있는 채권자 등에게 고지를 하게 되어 있습니다(민사집행법 제84조, 제88조).\n  (2) 경락인으로부터 명도확인서를 받아서 제출해야 배당금이 지급됩니다.\n  (3) 주택의 점유와 주민등록 요건은 경락기일까지 계속되어야 합니다(대법원 1997. 10. 10.선고 95다44597 판결; 이 판결은 “배당요구의 종기인 경락기일까지”라고 판시하였는데, 구 민사소송법 아래에서 ‘배당요구의 종기’가 경락기일이었기 때문입니다. 현재 배당요구의 종기가 앞당겨져 논란의 여지가 있으므로 경락기일까지 요건을 존속시키는 것이 안전합니다).\n  (4) 우선변제권이 있는 임차인이라고 하더라도 배당요구를 하지 아니하면, 배당받은 다른 채권자에게 부당이득반환을 구할 수 없습니다(대법원 2002. 1. 22.선고 2001다70702 판결).", "id": "346"}
{"title": "우선변제권의 행사", "question": "저는 주택임대차계약서에 확정일자를 받아 보관하던 중 부주의로 분실하고 말았습니다. 만일 현재 거주하고 있는 임차주택에 관한 경매절차가 개시되는 경우, 배당요구를 하려면 계약서가 필요하다고 하는데 어떠한 구제방법이 있는지요?", "answer": "(1) 귀하께서는 임대인의 동의하에 임대차계약서를 다시 작성하더라도 소급하여 최초 계약서에 받은 확정일자인과 같은 날짜의 확정일자를 받을 수 없습니다. 왜냐하면 현재 확정일자부여기관의 확정일자 부여업무처리를 보면, 단순히 주택임대차계약서에 확정일자를 찍어 줄 뿐이고 보증금액수 등 그 계약서의 내용을 확인한 후 그에 관한 자료를 남겨두지 않기 때문입니다.\n  (2) 우선 계약서를 다시 작성하여 지금이라도 새로 확정일자를 부여받아야 합니다.\n  (3) 한편 이미 경매가 개시되었다면, 임대차계약서가 분실 또는 멸실 하였더라도 공증인가사무소에 보관된 확정일자발급대장에 확정일자를 받은 사실이 인정된다면 우선변제권은 소멸하지 않는다는 판례가 있으므로(대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12474 판결), 확정일자를 받은 기관에서 확정일자 받은 사실의 증명 및 전세기간 및 보증금의 액수 등에 대한 임대인의 진술서 등 관련자료를 첨부하여 권리신고 겸 배당요구신청을 하여야 합니다.\n  (4) 만약 법원이 귀하의 우선변제권을 인정하지 않고 배당한 경우에는 배당기일에 참석하여 배당이의의 진술을 하고 1주일이내에 법원에 배당이의의 소를 제기할 수밖에 없습니다.", "id": "347"}
{"title": "확정일자부 임대차계약서의 분실", "question": "제가 전세보증금 5,000만원에 주택을 임차하여 입주와 주민등록을 마치고, 임대차계약서는 공증인가법무법인에서 사서증서인증을 받아 두었습니다. 그런데 제가 입주하기 전에 제1순위 근저당권이 설정되어 있었고, 제가 입주한 후 제2순위 근저당권이 설정되었다가 임차주택이 경매개시 되었는데, 제가 제2순위 근저당권자보다 우선하여 배당받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 주택의 인도와 주민등록을 마치고, ‘임대차계약증서상의 확정일자’를 갖춘 임차인은 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있습니다(주택임대차보호법 제3조의2제2항).\n  (2) 민법부칙 제3조제1항은 “공증인 또는 법원서기의 확정일자인 있는 사문서는 그 작성일자에 대한 공증력이 있다”고 하며, 민법부칙 제3조제4항은 “공정증서에 기입한 일자 또는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자는 확정일자로 한다”고 합니다.\n  (3) ‘확정일자’란, 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며, 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고, ‘확정일자 있는 증서’란, 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말하고, 법무법인이 사서증서인 임대차계약서에 대하여 공증인법의 규정에 따라 사서증서의 인증절차를 마쳤다면, 그 인증일자가 곧 확정일자이므로, 인증 받은 임대차계약서는 민법부칙 제3조제1항에서 말하는 공증인의 확정일자인 있는 사문서에 해당할 것입니다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다28879 판결).\n  (4) 따라서 귀하도 주택임대차보호법상의 대항요건 및 확정일자를 갖춘 것이므로 임차주택의 경매절차에서 제2순위 근저당권자보다 우선하여 배당받게 될 것입니다.", "id": "348"}
{"title": "임대차계약서를 공증한 경우 확정일자가 인정되는지 여부", "question": "제가 2년 전 12. 1.경 아파트를 임차보증금 1억 원에 임차기간 1년의 임대차계약을 체결하고, 주민등록을 마친 후 그 아파트에 거주하여 왔습니다. 이후 계약기간이 만료되어 다음 해 12. 1. 임차보증금을 1억3,000만원으로 증액하고 기간을 1년 연장한 다음 재계약한 임대차계약서에 확정일자를 다시 받았는데, 그러고 나서 집주인이 근저당권을 설정해 주고 여기저기서 돈을 빌렸습니다. 그런데 당시 재계약서에는 아파트의 지번, 용도, 구조만 기재되어 있을 뿐, 아파트 명칭과 전유부분의 동.호수는 기재되어 있지 않습니다. 만약 아파트가 경매된다면 저는 위 임차보증금 1억3,000만원에 대하여 우선변제를 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 주민등록의 경우 아파트 동호수를 잘못 기재하면 공시방법을 갖추지 못한 것이어서 대항력을 가질 수 없으나, 우선변제권의 요건으로 확정일자를 규정한 것은 ‘임대인과 임차인 사이의 담합으로 임차보증금의 액수를 사후에 변경하는 것을 방지하고자 하는 취지일 뿐입니다.\n  (2) 따라서 대항요건으로 규정된 주민등록과 같이 당해 임대차의 존재사실을 제3자에게 공시하고자 하는 것은 아니므로, 확정일자를 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차계약에 관한 것으로서 진정하게 작성된 이상, 위와 같이 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유부분의 동.호수의 기재를 누락하였다는 사유만으로 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 규정된 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없습니다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다7992 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 경매가 개시되고 배당이 실시된다면 입주와 전입신고요건에 하자가 없는 이상 유효한 확정일자의 요건을 주장할 수 있으므로, 후순위자인 근저당권자 등에 우선하여 배당을 받을 수 있습니다.", "id": "349"}
{"title": "임대차계약서에 아파트의 동·호수 기재가 없는 경우 우선변제권 유무", "question": "제가 보증금 1억 원에 계약기간 2년으로 대지와 주택을 임차하여 입주와 동시에 주민등록을 마쳤는데, 확정일자에 대해 알지 못하여 임대차계약서에 확정일자를 받지 못했습니다. 며칠 후 불안한 마음에 전세권설정계약서를 다시 작성하고 전세권설정등기를 하였는데, 전세보증금은 똑같이 1억 원으로 하였는데, 실수로 건물에 관하여만 등기를 마쳤습니다. 제가 주택임대차보호법 상의 보호를 받을 수 있나요?", "answer": "(1) 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있습니다.\n  (2) 전세권설정계약서의 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것입니다.\n  (3) 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 볼 수 있습니다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결).", "id": "350"}
{"title": "임대차계약과 별도로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우", "question": "저는 등기가 되지 않은 주택을 임차하여 전입신고를 하고 살고 있는데, 대지에 설정된 근저당권이 실행되어서 경매가 되었습니다. 제가 대지의 환가대금에 대해 보증금을 우선변제받을 수 있나요?", "answer": "(1) 임차주택의 등기 여부에 따라 우선변제권의 인정 여부를 달리 해석할 이유가 없어 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권은 임차주택이 미등기인 경우에도 그대로 적용됩니다(대법원전원합의체 2007. 6. 21.선고 2004다26133 판결).\n  (2) 따라서 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 미등기임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 미등기임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결).\n  (3) 그런데 미등기건물의 경우 등기부등본을 열람할 수 없어 소유자가 누구인지 명확하지 않은 문제점이 있으며, 무허가건물이 행정상의 이유로 철거될 경우 불이익을 당할 염려가 있고, 계약기간이 만료된 후 새로이 입주할 임차인이 나타나지 않을 가능성도 높아 임차보증금을 쉽게 반환받지 못할 수 있는 등의 불이익을 당할 염려가 있으니 주의할 필요가 있습니다.", "id": "351"}
{"title": "미등기주택을 임차한 경우의 우선변제권", "question": "2007. 10. 21. 임대차계약 체결(보증금 5,000만원), 입주/주민등록/확정일자\n2008. 10. 21. 보증금 7,000만원으로 증액\n2008. 11. 25. 저당권설정등기 경료\n2009. 06. 22. 임대차계약 갱신(보증금 1억원으로 증액)\n임차인이 1억 원 모두 다 받을 때까지 건물 명도를 거절할 수 있나요?", "answer": "(1) 보증금 1억 원 중 5,000만원에 대해서 우선변제권이 있고, 1차 증액된 2,000만원에 대하여는 증액된 갱신계약서 상에 확정일자를 받아두었다면 우선변제권을 행사할 수 있습니다.\n  (2) 한편 저당권 설정 후에 2차 증액된 3,000만원에 대하여는 설령 확정일자가 있다고 하더라도 우선변제권이 없습니다. 왜냐하면 건물주가 저당권자를 해치는 법률행위를 할 수 없으므로 저당권이 등기된 후에 건물주와의 사이에 임차보증금을 증액하기로 한 합의는 합의당사자 사이에서만 효력이 있고, 저당권자에게는 대항할 수 없습니다(대법원 1990. 8. 24.선고 90다카11377 판결).\n  (3) 주택임대차보호법의 적용을 받는 임대목적부동산에 관하여 제3자가 가등기를 하고 본등기가 마쳐진 경우에도, 임대인과 임차인 사이에 그 가등기 후 그 보증금을 인상하기로 약정하였다고 하더라도, 그 인상분에 대하여는 그 가등기권자에게 대항할 수 없습니다(대법원1986. 9. 9. 선고 86다카757 판결).", "id": "352"}
{"title": "저당권등기 또는 가등기 설정 후 보증금이 증액된 경우의 우선변제권", "question": "저는 임차인인데, 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못해 임대차가 유지되었습니다. 경락 후 새로 근저당권이 경료되었고, 그 근저당권에 의해 다시 경매에 붙여졌습니다. 저는 우선변제권을 행사할 수 있나요?", "answer": "(1) 행사할 수 없습니다(대법원 2001. 3. 27.선고 98다4552 판결).\n  (2) 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되며, 다만 보증금 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐입니다. 즉 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하였으므로, 그 후 새로인 경료된 근저당권에 기한 제2경매절차에서 배당을 받을 수 없으며, 다만 경락인에 대하여 임차보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐입니다.", "id": "353"}
{"title": "소액임차인의 최우선 변제권(주택임대차보호법 제8조)", "question": "저는 2011. 3. 1. 경기 용인시에 있는 집을 보증금 5,500만원에 임차하여 입주와 주민등록을 마쳤는데, 확정일자는 받지 못했습니다. 제가 입주하기 전 2010. 7. 26.에 설정되었던 근저당권이 실행되어 경매가 개시되었습니다. 제가 소액임차인으로서 권리행사를 하려면 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) 주택임대차보호법 제8조가 입주와 주민등록을 요건으로 하고 확정일자는 요하지 아니하므로, 귀하는 소액임차인의 요건을 갖추었습니다. 한편 2010. 7. 26.부터 시행되는 주택임대차보호법시행령 제4조제3호에 의거하여 소액임차인에 해당하며, 행사할 수 있는 최우선변제액은 1,900만원입니다.\n  (2) [임대차조사보고명령] 법원은 주택에 대한 경매절차를 진행시키면서 우선 집행관으로 하여금 소액임차인의 유무와 그 내용을 조사하도록 하는 임대차조사보고명령을 합니다.\n  (3) [배당요구통지 및 경매기일통지] 집행관이 작성한 임대차조사보고서를 받은 법원은 소액임차인으로 확인되는 입주자들에 대하여 배당요구통지서를 송부하여 배당요구의 절차와 방법 등을 알려주며, 경매절차상의 이해관계인으로 보아 경매기일통지 등을 합니다.\n  (4) [권리신고 겸 배당요구신청] 법원의 통지를 받거나 아니면 그와 같은 통지가 없었더라도 임대차계약서사본과 주민등록등본을 첨부하여 경매법원에 권리신고 겸 배당요구신청을 하여야 하며, 이러한 신청은 경매법원이 정한 배당요구의 종기 이전에 하여야 합니다.", "id": "354"}
{"title": "소액임차인의 최우선 변제청구의 절차", "question": "저는 근저당권이 설정된 주택을 임차보증금 500만원에 월세20만원, 계약기간 1년으로 임차하여 주민등록을 한 후 거주하고 있었습니다. 그런데 위 근저당권자가 경매를 신청하여 주택이 매각되었는데, 제가 배당요구를 하지 못하여 임차보증금을 전혀 배당받지 못하고, 근저당권자가 매각대금 전액을 배당받았습니다. 이 경우 제가 근저당권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지요? 아니면 경매절차의 매수인에게는 대항할 수 있나요?", "answer": "(1) 주택임대차보호법 제8조 및 시행령 제4조에 비추어 보증금 500만원에 대항요건을 갖추었으므로 최우선변제권이 인정되는 소액임차인임은 분명합니다.\n  (2) 압류의 효력발생 전에 등기한 가압류채권자, 경매절차의 매각으로 인하여 소멸하는 저당권자 및 전세권자로서 압류의 효력발생 전에 등기한 채권자처럼 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자(민사집행법 제148조제3호제4호)와 달리 소액임차인은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있습니다(민사집행법 제88조제1항).\n  (3) 따라서 소액임차인이 배당요구를 하지 아니하여 그를 제외한 배당표에 따라 배당이 실시되었다면 그가 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 부당이득반환을 청구할 수 없습니다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결).\n  (4) 한편 소액임차인이 당해 경매절차에서 권리신고를 하지 아니하여 소액보증금의 우선변제를 받는 절차를 취하지 아니하였다고 하여 임차주택의 경락인에게 그 임대차로써 대항할 수 없다거나 임차보증금반환청구권을 포기한 것으로 볼 수는 없습니다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카466 등 판결, 1992. 7. 14. 선고 92다12827 판결).", "id": "355"}
{"title": "경매시 배당요구하지 않은 소액 임차인의 부당이득반환청구권", "question": "저는 근저당권이 설정된 서울소재 주택을 전세보증금 2,000만원에 계약기간 2년으로 임차하여 주민등록을 하고, 확정일자도 받아둔 후 거주하고 있습니다. 그런데 위 주택에 경매가 개시되어, 저는 소액임차인으로서 배당요구를 해둔 상태이지만, 직장의 인사이동으로 이사를 가야 할 형편입니다. 만일 제가 다른 지역으로 이사할 경우에도 소액임차인으로서 최우선변제권을 인정받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 귀하는 주택임대차보호법 제8조 및 시행령 제4조에 비추어 따라 최우선변제권이 인정되는 소액임차인입니다.\n  (2) 소액임차인이 최우선변제권을 유지하기 위해서는 주택의 인도와 주민등록이라는 대항요건을 집행법원이 정한 배당요구의 종기까지 계속 존속하여야 합니다.\n  (3) 따라서 귀하는 배당요구 종기일까지 법원에 배당요구를 하고, 그 때까지 점유와 주민등록을 유지하여야 소액임차인으로서의 우선변제 및 확정일자 순위에 의한 우선변제를 받을 수 있고, 부득이 배당요구 종기일 이전에 이사를 가려면 주택임차권등기를 마쳐야 합니다.\n  (4) 주의할 점은 채무자의 채무변제 등의 사유로 경매절차가 취소되는 경우가 있어 매수인이 매각대금을 완납할 때까지는 위 대항요건을 유지하는 것이 안전할 것입니다.", "id": "356"}
{"title": "임차주택 경매시 소액임차인의 대항요건 유지기간", "question": "서울특별시 소재 주택\nA : 2004. 4. 9.에 설정된 채권액 5,000만원의 저당권자\nB, C, D : 임차인(주민등록/확정일자 순서)→보증금 4,000만원, 2,000만원, 1,000만원\nE : 2010. 10. 1.에 설정된 채권액 3,000만원의 저당권자\n2010. 12. 1.에 경매개시 되어 2011. 2. 1.에 1억 원(경매비용 제외)에 매각\nA, B, C, D, E의 배당내역?", "answer": "(가) A, B, C, D, E의 배당내역\n  (1) 2010. 7. 26.부터 시행하는 현행 법령상 최우선변제액수는 2,500만원이지만, 시행이전 담보물권자에 대하여는 종전 규정을 적용하므로(주택임대차보호법시행령 부칙 제2조), 종전 최우선변제액수 1,600만원이 적용되어, B 1,600만원, C 1,600만원, D 1,000만원이 가장 먼저 배당됩니다. 최우선변제액수 합계액이 4,200만원으로 주택가액의 1/2인 5,000만원을 초과하지 않으므로(주택임대차보호법시행령 제3조제2항), 그 액수 그대로 배당됩니다.\n  (2) 잔액 5,800만원에서 제1순위자 A가 5,000만원을 배당받게 되고, 제2순위자 B가 미변제보증금 2,400만원 중 800만원을 배당받고 끝나게 됩니다.\n  (3) A 5,000만원, B 2,400만원, C 1,600만원, D 1,000만원, E 0원\n  (나) 만일 B가 확정일자가 없다면 배당이 어떻게 바뀌는지, 그 내역\n  (1) 확정일자가 없더라도 최우선변제권은 행사할 수 있으므로 B의 1,600만원의 최우선변제는 변동이 없지만, 제1순위자 A가 배당받은 다음 나머지 800만원에 대하여, C가 미변제보증금 400만원, E가 잔액 400만원을 배당받게 됩니다.\n  (2) A 5,000만원, B 1,600만원, C 2,000만원, D 1,000만원, E 400만원\n  (다) 만일 B의 보증금이 5,000만원이라면 배당이 어떻게 바뀌는지, 그 내역\n  (1) 2010. 7. 26.부터 시행하는 현행 법령에 의하면 서울에서 보증금 7,500만원까지 소액임차인으로 규정하고 있지만, 시행이전 담보물권자에 대하여는 종전 규정을 적용하고(주택임대차보호법시행령 부칙 제2조), 종전 시행령 규정이 소액임차인의 범위를 4,000만원 이하로 정하고 있었으므로, A에 대하여 보증금 5,000만원의 B는 소액임차인이 아니게 됩니다. 따라서 최우선변제액은 C 1,600만원, D 1,000만원이 됩니다.\n  (2) 최우선변제액을 배당한 잔액 7,400만원에서 제1순위자 A가 5,000만원을 배당받게 되고, 제2순위자 B가 나머지 2,400만원을 배당받고 끝나게 됩니다.\n  (3) A 5,000만원, B 2,400만원, C 1,600만원, D 1,000만원, E 0원", "id": "357"}
{"title": "소액 임차인의 최우선 변제권에 따른 배당", "question": "저는 서울 강서구 화곡동 소재 주택을 보증금 4,000만원에 임차하여 주민등록을 마치고 입주하여 거주하고 있습니다. 그런데 최근 등기부등본을 확인해 보고서야 제가 입주하기 전에 다른 임차인이 임차권등기명령에 의한 임차권등기를 해 놓고 이사한 것을 알게 되었습니다. 지금 위 주택은 근저당권자에 의한 경매절차가 진행 중인데 이 경우 저는 「주택임대차보호법」상의 소액임차인으로서 보호받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 귀하는 소액임차인으로서의 최우선변제권을 행사할 수는 없고, 다만 확정일자의 순위에 따른 우선변제권을 행사할 수 있을 뿐입니다.\n  (2) 임차권등기가 끝난 주택을 그 이후에 임차한 임차인은 제8조에 따른 우선변제를 받을 권리가 없습니다(주택임대차보호법 제3조의3제6항).\n  (3) 그 이유는 임차권등기를 경료한 임차인이 이를 믿고 이사를 가게 되면 집을 비워 주게 되므로, 임대인은 그 집을 다시 쉽게 세놓을 수 있게 되고 그 이후의 임차인이 소액임차인인 경우 최우선변제권을 인정하게 되면 임차권등기를 한 임차인은 물론 저당권자를 비롯한 다른 선순위권리자의 이익을 해하게 될 우려가 있기 때문에 임차권등기가 경료된 주택에 대하여는 그 이후 입주한 소액임차인에 대하여 최우선변제권을 인정하지 않는 것입니다.", "id": "358"}
{"title": "임차권등기가 된 주택의 소액임차인", "question": "저는 근저당권자인데, 갑작스럽게 나타난 소액임차인 때문에 제 채권을 변제받지 못할 지경에 있습니다. 어떻게 해야 되나요?", "answer": "(1) 소액임차인의 최우선변제권은, 이들이 사회적 약자라는 점에서 담보권자의 지위를 일부 해하더라도 일정 금액을 보장해 주는 것이 옳다는 사회보장적 고려에서 출발하였습니다.\n  (2) 그런데 최근 이 제도를 악용하고 있는 사례가 있어, 설령 임대차계약을 체결하여 전입신고까지 마치고 실제로 거주했다는 사실이 인정되더라도, 임대차계약이 기존 채권의 추심을 위한 수단으로 체결된 것에 불과하다면 소액임차인으로 보호할 수 없다고 판시하고 있습니다(대법원 2001. 5. 8.선고 2001다14733 판결).\n  (3) 근저당권자 또는 선순위 채권자로서는 먼저 소액임차인이 임대인에 대하여 채권을 가지고 있는 사실을 증명하여야 합니다. 예를 들어 임대차계약 체결 전에 임차인이 임대인의 부동산에 가압류를 한 사실이 있다면, 그 둘 사이의 채권채무관계를 추론할 수 있을 것입니다. 한편 임대차보증금이 실제로 지급되었는지가 핵심입니다. 이러한 사실은 임차인으로 하여금 임대차보증금 지급내역을 밝히라고 법원에 석명을 요청하는 것으로 해결할 수 있습니다.", "id": "359"}
{"title": "채권회수 목적의 소액임차인", "question": "저는 서울 관악구에 살고 있는데, 대지에 저당권이 설정된 다음 신축된 건물의 2층 방 한칸을 보증금 5,000만원에 임차하여 전입신고도 마쳤습니다. 최근 대지에 관한 저당권이 실행되어 경매가 진행되고 있는데, 저는 소액임차인이어서 가장 먼저 받을 수 있다고 들었는데, 건물이 아닌 대지의 환가대금에 대해서도 받을 수 있나요?", "answer": "(1) 귀하는 최우선변제권을 가지는 대항력을 갖춘 소액임차인이 맞습니다(주택임대차보호법 제8조제1항). 귀하에게 보장된 한도는 2,500만원입니다(시행령 별표 1).\n  (2) 건물의 임대차는 그 부지의 이용을 수반하기 때문에 대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선 변제받을 수 있습니다(대법원 1996. 6. 14 선고 96다7595 판결).\n  (3) 그러나 이 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있습니다. 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우까지 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면, 저당권자에게 예측할 수 없는 손해를 주어 부당하기 때문에 이러한 경우의 소액임차인은 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 없을 것입니다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결).", "id": "360"}
{"title": "대지에 저당권이 설정된 지상건물이 신축된 경우의 소액임차인", "question": "저는 서울 송파구 방이동에서 보증금 6,000만원에 주택을 임차하여 입주와 주민등록을 마치고 확정일자도 받았습니다. 위 주택은 그 대지와 함께 담보로 제공되어 공동저당권이 설정된 상태의 구 주택이 철거되고 다시 신축된 주택입니다. 이 경우 위 주택 등이 경매된다면 제가 대지의 매각대금에서는 소액임차인으로서 최우선변제를 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) 귀하는 최우선변제권을 가지는 대항력을 갖춘 소액임차인이 맞으며(주택임대차보호법 제8조제1항), 귀하에게 보장된 한도는 2,500만원입니다(시행령 별표 1).\n  (2) 건물의 임대차는 그 부지의 이용을 수반하기 때문에 대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선 변제받을 수 있습니다(대법원 1996. 6. 14 선고 96다7595 판결).\n  (3) 그러나 이 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있습니다. 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우까지 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면, 저당권자에게 예측할 수 없는 손해를 주어 부당하기 때문에 이러한 경우의 소액임차인은 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 없을 것입니다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결).\n  (4) 그렇다면 대지저당권이 설정될 당시 주택이 있었다가 주택이 재건축된 경우에는 소액임차인의 최우선변제권이 인정될 것인지 문제의 여지가 있는데, 이에 관하여 아직 대법원판례는 없고 하급심판례가 있습니다. 서울서부지방법원은 “임대인이 토지와 그 지상 주택에 근저당권을 설정하였다가 임의로 주택을 멸실 시키고 그 자리에 다시 주택을 신축하여 이를 임대한 후 토지에 대한 근저당권실행으로 주택이 함께 일괄경매 된 경우, 주택임대차보호법이 별다른 제한 없이 소액임차인에 대해 대지의 가액을 포함한 주택가액의 2분의 1의 범위 내에서 우선변제권이 있다고 규정하고 있는 점 및 이미 토지 위에 종전의 건물, 특히 주택이 건립되어 있어 근저당권자가 토지 및 종전 주택에 근저당권을 설정할 당시 이미 그 주택에 우선변제권이 인정될 소액임차인이 존재하리라는 것을 고려하여 그 담보가치를 정하였으리라고 보이는 특별한 사정이 있는 점에 비추어 새로 건립된 주택의 소액임차인에게 대지 부분의 배당금액에 대하여도 우선변제권을 인정하여야 한다”고 판시하였습니다(서울지방법원 서부지원 1998. 7. 22. 선고 97가단37992 판결).", "id": "361"}
{"title": "대지저당권 설정 당시 주택이 있었다가 다시 재건축된 경우 소액임차인의 우선 변제권", "question": "저는 서울 신사동에 있는 주택을 임차보증금 7,000만원에 임차하여 입주와 주민등록을 마치고, 확정일자도 받았습니다. 그런데 먼저 있었던 근저당권가 신청한 담보권실행을 위한 경매절차에서 임차보증금 전액을 배당받지는 못하고, 소액임차인으로서의 최우선변제금 2,500만원만 배당받을 것으로 예상되어, 아예 위 주택을 경매절차에서 매수하려고 합니다. 제가 매각대금을 납부할 때에 배당이 예상되는 최우선변제금 2,500만원과 매각대금 납부채무를 상계할 수 있는지요?", "answer": "(1) 경매절차에서 매각대금의 지급에 갈음하는 특별한 지급방법(민사집행법 제143조)으로는 채무의 인수방법(제1항)과 배당액과의 상계(제2항)가 있습니다.\n  (2) [채무의 인수방법] 매수인은 매각조건에 따라 부동산의 부담을 인수하는 외에 배당표(配當表)의 실시에 관하여 매각대금의 한도에서 관계채권자의 승낙이 있으면 대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수할 수 있습니다(민사집행법 제143조제1항). 여기서의 채무인수는 반드시 모든 채권자의 채무를 인수하여야 하는 것은 아니고 승낙을 얻은 일부채권자의 채무만도 인수할 수 있습니다. 따라서 귀하가 위 사안의 근저당권자의 승낙을 얻을 수 있다면 임대인의 채무를 인수하는 것도 가능할 것입니다. 이러한 경우에는 근저당권이 매각으로 인하여 말소되지 않고 존속하게 되므로 채무자를 귀하로 변경하면 될 것입니다.\n  (3) [배당액과의 상계] 채권자가 매수인인 경우에는 매각결정기일이 끝날 때까지 법원에 신고하고 배당받아야 할 금액을 제외한 대금을 배당기일에 낼 수 있습니다(민사집행법 제143조제2항). 따라서 채권자가 매수인인 때에는 이와 같은 상계의 기회를 주기 위하여 대금지급기일과 배당기일을 동일 일시로 지정하며, 매수인이 상계를 하려고 하는 경우에는 상계신청서를 제출하는 것이 실무상 관례입니다. 따라서 귀하는 상계신청서를 제출하여 귀하가 배당받을 금액을 대등액에서 매각대금과 상계할 수 있을 것입니다.", "id": "362"}
{"title": "2년 미만의 임대차기간", "question": "저는 주택임차인인데 집주인으로부터 임대기간이 끝나기 불과 며칠 전에 임대보증금을 인상하여 주거나 그것이 불가능하면 기간 만료와 동시에 집을 비워 달라는 통고를 받았습니다. 임대기간이 끝나면 반드시 집을 비워 주어야 하는지요?", "answer": "(1) 집을 비워 줄 의무가 없습니다.\n  (2) 임대인이 계약조건을 변경하거나 계약을 해지하려면 그 통지를 임대기간 만료 6월부터 1월 전까지 사이에 하여야 하고, 이를 하지 않은 때에는 종전과 동일한 조건으로 갱신되며(법정갱신; 주택임대차보호법 제6조제1항), 다만 기간은 2년이 됩니다(제6조제2항, 제4조제1항).\n  (3) 다만 2기의 차임액에 달하도록 연체하거나 그 밖에 임차인으로서의 의무를 현저히 위반한 임차인에 대하여는 위 법정갱신이 적용되지 아니합니다(동법 제6조제3항).", "id": "363"}
{"title": "임대기간 만료와 계약의 갱신", "question": "제가 임대인으로부터 주택을 임차할 때 1년의 기간을 약정하여 거주하다가 별도의 의사표시 없이 그 기간이 경과한지 6개월이 되었습니다. 그런데 임대인이 갑자기 최초 계약일로부터 최단 존속기간인 2년이 경과되면 계약갱신을 하지 않겠다는 통고서를 내용증명우편으로 보내왔습니다. 이 경우 저는 최초 계약기간 1년이 경과된 후 묵시적으로 갱신되어, 그 갱신된 계약기간을 최단존속기간인 2년으로 보아 아직도 1년 6개월의 기간이 더 남아 있다고 주장할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 임대인은, 약정된 1년이 지나고 법정갱신이 된 것이 아니라 주택임대차보호법 제4조제1항 본문에 따라 처음부터 임대차의 기간이 2년이라는 주장을 하고 있는 것입니다.\n  (2) 한편 주택임대차의 최단기간은 2년이고, 다만 임차인은 2년 미만으로 정한 기간의 유효를 주장할 수 있습니다(주택임대차보호법 제4조제1항 단서). 그렇다면 약정된 1년이 지나고 법정갱신 되었으므로, 약정된 1년이 유효하다는 전제아래 다시 2년으로 갱신되었다는 논리가 가능할 수 있습니다.\n  (3) 그러나 임차인이 주택임대차보호법 제4조제1항의 적용을 배제하고 2년 미만으로 정한 임대차기간의 만료를 주장할 수 있는 것은 임차인 스스로 그 약정임대차기간이 만료되어 임대차가 종료되었음을 이유로 그 종료에 터 잡은 임차보증금반환채권 등의 권리를 행사하는 경우에 한정되고, 임차인이 2년 미만의 약정임대차기간이 만료되고 다시 임대차가 묵시적으로 갱신되었다는 이유로 주택임대차보호법 제6조제1항, 제4조제1항에 따른 새로운 2년간의 임대차의 존속을 주장하는 경우까지, 주택임대차보호법이 보장하고 있는 기간보다 짧은 약정임대차기간을 주장할 수는 없습니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96다5551, 5568 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 최초의 임차일로부터 2년이 경과되면 주택임대차보호법 제4조제1항에 의하여 기간이 만료되고, 귀하의 주장처럼 3년(최초의 약정임대차기간 1년+법정갱신된 임대차기간 2년)으로 임대차기간이 만료된다고 주장할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "364"}
{"title": "1년의 약정기간 만료 후 묵시적 갱신의 경우 주택임대차기간", "question": "집주인도 저(임차인)도 아무런 의사표현 없이 임대차기간이 지났습니다. 그런데 갑자기 이사를 해야 할 처지가 되어서 나갈 테니 보증금을 달라고 하니까, 집주인이 계약이 갱신되었으니 안 된다고 하네요. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) 주택임대차보호법상의 법정 갱신을 막으려면, 임차인이 기간만료 1월 전까지 해지통지를 하여야 합니다(제6조제1항제2문).\n  (2) 다만 법정갱신이 되었다고 하더라도 임차인은 언제든지 계약해지를 할 수 있으며, 해지는 임대인이 그 통지를 받은 날부터 3월이 지나면 그 효력이 발생합니다(제6조의2)", "id": "365"}
{"title": "법정갱신 후 임차인의 해지", "question": "저는 A(1/2), B(1/4), C(1/4) 공유의 주택을 보증금 5,000만원, 계약기간 2년으로 임차하여 입주와 주민등록을 마치고, 확정일자도 받았습니다. 그런데 계약기간 만료 2개월 전에 A가 내용증명으로 저에게 갱신거절의 표시를 하였는데, B와 C의 서명날인은 없었습니다. 그렇게 임대차기간이 종료하였는데, 제가 집을 비워줘야 하나요?", "answer": "(1) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하고, 보존행위는 각자가 할 수 있습니다(민법 제265조).\n  (2) 공유물의 처분변경에 해당하는 행위를 할 때에는 공유자 전원의 동의를 요하고, 과반수의 결정에 의하는 관리행위란 처분 및 변경에 이르지 않는 이용개량 행위를 말하며, 각자 행할 수 있는 보존행위란 멸실훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위한 행위를 뜻합니다.\n  (3) 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하며, 공유자인 임대인이 임차인에게 갱신거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로 공유물의 관리행위에 해당하고, 따라서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 합니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결).\n  (4) 따라서 A는 지분이 1/2로 과반수에 해당하지 아니하므로 A 단독으로 행하여진 이 사건 갱신거절의 통지는 효력이 없어, 주택임대차보호법 제6조제1항에 따라 이 사건 주택임대차는 전임대차와 동일한 조건으로 법정갱신 되었습니다.", "id": "366"}
{"title": "임대인인 공유자 1인이 행한 갱신거절의 효력", "question": "저는 1997. 10. 임대기간을 2년으로 하는 주택임대차계약을 체결하였는데 그 후 얼마 안 되어 주택가격 및 임대보증금이 큰 폭으로 하락하였습니다. 임대인에게 임대기간만료 전에는 임대보증금의 감액을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) 약정한 차임 또는 보증금이 임차주택에 관한 조세·공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있습니다(주택임대차보호법 제7조).\n  (2) 따라서 임차인은 경제상황의 변화로 주택가격과 임대보증금이 급락함에 따라 당초 약정한 임대보증금이 인근 주택의 임대보증금과 비교할 때 부당하게 과다한 때에는 임대인에게 장래를 향하여 객관적으로 적정한 임대보증금으로 감액하여 줄 것을 청구할 수 있습니다.", "id": "367"}
{"title": "임차인의 보증금/차임 감액청구", "question": "저는 전세 1억5,000만원에 평촌에 있는 오피스텔 25평에 살고 있습니다. 계약기간이 시작되고 나서 채 세 달도 되지 않아 전세값이 폭등하였고, 그러자 임대인이 조세공과금이 올랐다는 이유로 갑자기 전세를 1억8,000만원으로 올려 달라고 하는 것입니다. 안되면 나가라고 하네요. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) 경제사정의 변동으로 증액이 상당하다고 인정된다고 하더라도 증액할 수 있는 금액은 750만원(1억5,000만원×1/20)을 초과하지 못합니다. 왜냐하면 법률이 약정금의 1/20을 초과하지 못하도록 정하였기 때문입니다(주택임대차보호법 제7조단서 및 시행령 제2조제1항).\n  (2) 한 번 증액하면 1년 동안 다시 증액하지 못한다는 사실을 유념하여야 합니다(주택임대차보호법시행령 제2조제2항).", "id": "368"}
{"title": "임대인의 보증금/차임 증액청구", "question": "제가 2009. 2. 1.경 주택을 전세보증금 3,000만원, 계약기간 2년으로 임차하였는데, 2010. 10. 13.경 임대인이 위 주택의 보증금을 500만원 증액해주어야 재계약을 체결해주겠다고 합니다. 이 경우 제가 주택임대차보호법상의 증액제한규정을 주장할 수 없는지요?", "answer": "(1) 주택임대차보호법 제6조 소정의 갱신기간, 즉 기간만료 6월~1월 전(2010. 8. 1.~2011. 1. 1.)까지 사이에 계약조건 변경의 통지를 하였으므로 법정갱신이 이루어지지는 않았습니다.\n  (2) 주택임대차보호법 제7조는 임대차계약의 존속 중 당사자 일방이 약정한 차임 등의 증감을 청구한 때에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료된 후 재계약을 하거나 또는 당사자의 합의로 차임 등이 증액된 경우에는 적용되지 않습니다(대법원 1993. 12. 7. 선고 93다30532 판결, 2002. 6. 28. 선고, 2002다23482 판결).\n  (3) 따라서 본건과 같이 재계약을 하는 경우에는 증액제한규정의 적용을 받지 않으므로 귀하는 집주인과 협의하여 전세보증금증액의 한도를 조정해볼 수밖에 없습니다.\n  (4) 그러나 상가건물임대차보호법의 경우에는 계약갱신의 경우에도 증액제한규정이 적용됩니다(상가건물임대차보호법 제10조제3항단서). 상가임차인에게 5년의 계약갱신요구권이 있기 때문인데, 이는 상가건물의 경우 인테리어 등의 자금회수를 보장해 주기 위함입니다.", "id": "369"}
{"title": "계약갱신 시에도 주택임대차보증금의 증액제한규정이 적용 되는지 여부", "question": "제가 제 소유주택의 일부를 임차보증금 500만원, 월세 30만원으로 임대하였는데, 어느 날 임차인이 월세를 밀리더니 보증금에서 충당해 달라고 요구하였습니다. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) 부동산임대차에 있어서 수수된 보증금은 임료채무, 목적물의 멸실.훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차관계에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제됩니다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다50729 판결).\n  (2) 임차인이 임대차계약을 체결할 당시 임대인에게 지급한 임대차보증금으로 연체차임 등 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무가 담보된다 하여 임차인이 그 보증금의 존재를 이유로 차임의 지급을 거절하거나 그 연체에 따른 채무불이행책임을 면할 수는 없습니다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다4417 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 비록 보증금이 남아 있다고 하여도 연체액이 2개월분의 차임액에 달하는 때에는 임대차계약을 해지하고(민법 제640조) 주택의 명도를 청구할 수 있습니다.", "id": "370"}
{"title": "임차인의 연체된 월세를 보증금에서 공제하라고 주장할 수 있는지 여부", "question": "제가 제 소유 주택을 두 명의 공동임차인에게 보증금 500만원, 월세 50만원으로 정하여 임대하였습니다. 그런데 이들이 입주 후 3개월까지만 월세를 지급하고서 그 이후로는 전혀 차임을 내지 않고 있습니다. 임대차계약 당시 월세지급의 분담에 관하여는 전혀 언급된 바가 없는데, 한 명은 현재 직장인으로서 임금을 받고 있지만 다른 하나는 무직이어서, 직장에 다니는 사람한테서 연체된 월세 전액을 받으려고 합니다. 가능할까요?", "answer": "(1) 수인이 공동하여 물건을 임차한 때에는 연대하여 그 의무를 부담하므로(민법 제654조, 제616조), 귀하는 임차인 중 1인에 대하여 연체차임 전액을 청구할 수 있습니다. 수인의 공동임차인이 차임을 분할하여 지급하기로 약정하였다는 사정은 임차인이 항변하여야 합니다.\n  (2) 참고로 소송으로 발전된 경우 차임이 연체되었다는 사실을 임대인이 증명하여야 하는지 아니면 연체된 사실이 없다, 즉 차임을 지급하였다는 사실을 임차인이 증명하여야 하는지 문제될 수 있습니다. 판례는 임대차계약이 성립하였다면 임대인에게 임대차계약에 기한 임료채권이 발생하였다 할 것이고, 임료를 지급하였다는 입증책임은 임차인이 부담한다고 합니다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다28176 판결).", "id": "371"}
{"title": "공동임차인 1인에게 밀린 임차료 전액을 청구할 수 있는지 여부", "question": "제가 친구에게 1,000만원을 대여하였으나, 변제를 받지 못하여 친구의 주택임차보증금 중 1,000만원에 대하여 압류 및 전부명령을 받았습니다. 그러나 위 임대인은 임차보증금압류 및 전부명령을 송달 받고도 임차인이 주택을 명도하지 아니한다는 이유로 보증금을 내주지 않아 부득이 제가 임차인을 대위하여 건물명도소송을 제기하였습니다. 그러자 임대인이 명도 시까지 임차인이 연체한 차임을 공제한 나머지 금액 200만원만을 지급하겠다고 합니다. 이 경우 전부명령 송달 후의 연체차임도 공제되어야 하는지요?", "answer": "(1) 전부명령이 송달된 후라고 하더라도 귀하는 임대인이 연체차임을 공제하고 남은 금액에 대해서만 청구할 수 있으며, 임차인의 목적물반환의무도 위 금액에 관하여서만 서로 동시이행관계에 있습니다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결).\n  (2) 건물임대차에 있어서의 임차보증금은 임대차존속중의 임료뿐만 아니라 건물명도의무이행에 이르기까지 발생한 손해배상채권 등 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 가지는 일체의 채권을 담보하는 것으로서, 임대차종료 후에 임대인에게 명도 할 때 체불임료 등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 관한 임차인의 보증금반환청구권이 발생합니다.\n  (3) 또한 임차보증금을 피전부채권으로 하여 전부명령이 있은 경우에도 제3채무자인 임대인은 임차인에게 대항할 수 있는 사유로써 전부채권자에게 대항할 수 있는 것이어서 건물임차보증금의 반환채권에 대한 전부명령의 효력이 그 송달에 의하여 발생한다고 하여도 위 보증금반환채권은 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여서만 전부명령이 유효합니다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554 판결).", "id": "372"}
{"title": "임차보증금에 대한 전부명령 송달 후 연체된 월세의 공제 여부", "question": "저는 서울 신림동에 있는 주택의 지층을 보증금 2,000만원, 월세 40만원, 기간 2년으로 임대차계약을 체결하고, 입주하여 전입신고도 하였습니다. 그런데 최근 장마가 시작되자 지하층이라 그런지 습기가 차고 곰팡이 냄새가 심하여 임대인에게 수차례 수리를 요구했습니다. 그러나 임대인은 차일피일 미루기만 하는데, 저는 어떠한 권리를 행사할 수 있는지요?", "answer": "(1) 임대인은 임대물의 사용.수익에 필요한 수선을 하여야 할 의무를 부담합니다(민법 제623조). 그런데 임대인에게 이러한 수선의무가 생기기 위해서는 수선이 가능하여야 하는바, 수선이 불가능한 경우에는 임대물의 전부 또는 일부의 멸실에 의한 이행불능의 문제이지, 수선의무의 문제는 아닙니다.\n  (2) 임대인의 수선의무는 특약으로 이를 면제하거나 임차인의 부담으로 돌릴 수 있는데, 그러한 특약에서 수선의무의 범위를 명시하고 있지 않은 경우에는 임대인이 수선의무를 면하거나 임차인이 그 수선의무를 부담하게 되는 것은 통상 생길 수 있는 파손의 수선에 한한다 할 것이고, 대파손의 수리, 건물의 주요구성부분에 대한 대수선, 기본적 설비부분의 교체 등과 같은 대규모의 수선은 이에 포함되지 않고 여전히 임대인이 부담하여야 합니다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다34692, 34708 판결).\n  (3) 임대인의 수선의무불이행에 대하여 임차인에게는 채무불이행의 일반적 효과로서의 손해배상청구권과 해지권이 생길 수 있고, 임차료지급의 거절 또는 감액청구권도 생길 수 있습니다. 임대차계약에 있어서 목적물을 사용.수익하게 할 임대인의 의무와 임차인의 차임지급의무는 상호 대응관계에 있으므로, 임대인이 목적물을 사용.수익하게 할 의무를 불이행하여 임차인이 목적물을 전혀 사용할 수 없을 경우에는 임차인은 차임전부의 지급을 거절할 수 있으나, 목적물의 사용.수익이 부분적으로 지장이 있는 상태인 경우에는 그 지장의 한도 내에서 차임의 지급을 거절할 수 있을 뿐 그 전부의 지급을 거절할 수는 없으므로 차임의 감액을 구할 수 있습니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다44778 판결).\n  (4) 만일 습기가 지하수의 누수나 위층의 누수 등으로 발생하였고, 그 방에서 거주하기 힘든 정도라고 한다면 귀하는 임대인의 수선의무불이행책임을 물어 손해배상을 청구할 수 있을 것이고, 또한 임대차계약해지권을 행사할 수도 있으며, 임대인의 수선의무이행이 있을 때까지 귀하는 수선되지 않았기 때문에 사용.수익할 수 없었던 비율로 임차료의 전부 또는 일부의 지급을 거절할 수 있을 것입니다.", "id": "373"}
{"title": "임차한 지하층에 습기가 찰 때 임대인에게 수선의무 있는지 여부", "question": "제가 대로변 3층 주택의 반지하방을 임차하여 거주하던 중 두 차례에 걸쳐 창문을 통해 도둑이 들어온 사실이 있었는데, 그러자 임대인이 1차 도난 사고 시 방범창을 해주었을 뿐, 위 도난사고로 인한 손해배상은 전혀 해줄 수 없다고 합니다. 위 반지하방은 주택가 도로에 인접해 있는데다가 담장도 낮을 뿐만 아니라 대문도 없는데, 제가 임대인에 대하여 위 도난사고로 인한 손해배상을 청구하는 것이 무리일까요?", "answer": "(1) 임대인은 임대물의 사용.수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담합니다(민법 제623조). 그런데 목적물에 장해가 생긴 경우 그것이 별 비용을 들이지 아니하고도 손쉽게 고칠 수 있을 정도의 사소한 것이어서 임차인의 사용.수익을 방해할 정도의 것이 아니라면 임대인은 수선의무를 부담하지 않지만, 그것을 수선하지 아니하면 임차인이 계약에 의하여 정해진 목적에 따라 사용.수익할 수 없는 상태로 될 정도의 것이라면 임대인이 그 수선의무를 부담합니다(대법원 1994.12.9. 선고 94다34692, 94다34708 판결).\n  (2) 그러나 그 의무는 단순히 임차인에게 임대목적물을 제공하여 임차인으로 하여금 이를 사용.수익하게 함에 그치는 것이고, 더 나아가 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 임대인이 임차인에게 임대목적물을 제공하여 그 의무를 이행한 경우 임대목적물은 임차인의 지배아래 놓이게 되어 그 이후에는 임차인의 관리 하에 임대목적물의 사용.수익이 이루어지는 것이고, 임차인이 임대차계약의 체결 당시 임차목적물이 대로변 3층 건물의 반지하에 위치한 관계로 주위의 담장이 낮고 별도의 대문도 없으며 방범창이 설치되지 아니하고 차면시설이 불량하였던 사정을 잘 알면서도 이를 임차하였고, 나아가 임대인이 임차목적물에서 발생한 1차 도난사건 직후 임대목적물에 방범창을 설치하여 주었다면, 임대인으로서는 임차목적물을 사용.수익하게 할 임대인으로서의 의무를 다하였다고 할 것이고, 여기에서 더 나아가 임차인에 대한 안전배려의무까지 부담한다고 볼 수는 없습니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다10004 판결).\n  (3) 따라서 본건에 있어서도 임대인이 1차 도난사고 직후 방범창을 설치해 준 사실이 있다면 임대인의 수선의무를 이행하였다고 볼 수 있을 것으로 보이고, 귀하가 임대인에게 도난사고로 인한 손해배상을 청구하기는 어려울 것입니다.", "id": "374"}
{"title": "임차건물에 도둑이 든 경우 임대인에게 손해배상을 구할 수 있는지 여부", "question": "주택임차권보다 선순위의 근저당권이 실행되어 경매절차의 매수인으로서 제가 그 소유권을 취득하였습니다. 제가 어떤 절차를 밟아야 임차인으로부터 주택을 인도받을 수 있나요?", "answer": "(1) [부동산인도명령] 귀하가 매각대금을 낸 뒤 6월 이내에 주택소재지 법원에 부동산인도명령을 신청하면, 법원은 채무자.소유자 또는 점유자에 대하여 부동산을 매도인에게 인도하도록 명할 것입니다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제136조제1항, 제268조).\n  (2) 한편 채무자.소유자 또는 점유자가 위 부동산인도명령에 따르지 아니할 때에는 매수인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있습니다(민사집행법 제136조제6항).", "id": "375"}
{"title": "경매 매수인의 주택임차인에 대한 부동산인도명령", "question": "지방으로 발령을 받았는데, 그렇지 않아도 임대차기간이 다 되어 나가겠다고 하였습니다. 그런데 집주인이 집이 빠져야 보증금을 줄 수 있다고 하네요. 집주인이 썩 믿을만한 사람도 못되고, 저는 지방으로 가야하는데, 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) 임대차가 끝난 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원·지방법원지원 또는 시·군 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있습니다(주택임대차보호법 제3조의3제1항).\n  (2) 임차권등기명령의 신청서에는 다음 사항을 적어야 하며, 신청의 이유와 임차권등기의 원인이 된 사실을 소명하여야 합니다(주택임대차보호법 제3조의3제2항).\n1. 신청의 취지 및 이유\n2. 임대차의 목적인 주택(주택의 일부분인 경우 해당 부분의 도면 첨부)\n3. 임차권등기의 원인이 된 사실(대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 사실)\n  (3) 신청이 이유 있다고 인정되면 법원이 임차권등기명령을 발령하고, 이로써 등기관이 건물등기부에 임차권등기를 기입하게 됩니다.\n  (4) 임차권등기를 마치면 임차인은 대항력과 우선변제권을 취득합니다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니합니다(주택임대차보호법 제3조의3제5항)\n  (5) 임차권등기가 끝난 주택을 그 이후에 임차한 임차인은 제8조에 따른 우선변제를 받을 권리가 없습니다(주택임대차보호법 제3조의3제6항).\n  (6) 임차인은 임차권등기명령 신청 및 그 등기와 관련하여 든 비용을 임대인에게 청구할 수 있습니다(주택임대차보호법 제3조3제8항).", "id": "376"}
{"title": "임차권등기명령신청(주택임차보호법 제3조의 3)", "question": "저는 주택을 계약기간 2년으로 임차하여 약 10개월 정도 거주하다가 갑자기 직장의 인사발령이 해외지사로 나서 이사를 하여야 할 형편입니다. 그런데 집주인은 전세보증금을 반환해줄 능력이 없으니 다른 사람에게 세를 놓아 받아 가라고 하고 있습니다. 이 경우에도 주택임차권등기명령제도를 이용할 수 있는지요?", "answer": "(1) 주택임대차보호법 제3조의3제1항이 ‘임대차가 끝난 후’라고 규정하고 있으므로 귀하는 임차권등기명령을 신청할 수 없습니다.\n  (2) 다만 기간만료 전이라도 임대인과 합의해지할 수 있으므로 합의해지에 관한 문서를 첨부하여 등기명령을 신청할 수 있습니다.", "id": "377"}
{"title": "기간 만료 전 임차권등기명령 신청", "question": "보증금을 못 받아 살림살이 일부를 놔두고 이사를 하였습니다. 그런데 집주인이 월세를 내놓으라고 하네요. 너무 억울합니다. 어떻게 해야 하나요?", "answer": "(1) 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속한 것으로 봅니다(주택임대차보호법 제4조제2항).\n  (2) 이 경우 임차인이 계속 거주하는 한 차임지급의무를 부담하지만, 거주하지 않고 이사한 경우에는 차임지급의무를 부담하지 않습니다.\n  (3) 임차인이 임대차계약 종료 이후에도 동시이행의 항변권을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임차건물 부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용.수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 아니합니다(대법원 2003. 4. 11.선고 2002다59481 판결).", "id": "378"}
{"title": "보증금을 못 받아 물건을 놔두고 나온 경우", "question": "저는 2010. 3. 2. A소유의 아파트를 임차보증금 4,000만원에 24개월 간 임차하기로 하면서 입주와 동시에 주민등록전입신고를 마치고 임대차계약서상에는 확정일자를 받아 두었습니다. 그런데 얼마 후 A가 위 임차아파트를 B에게 매도한다고 합니다. 저는 A의 재력을 보아 보증금반환이 충분하리라고 생각하고 임차하였던 것인데, 이제 와서 확인해보니 임차아파트에는 선순위 근저당권이 설정되어 있어 보증금의 확보가 불안한 상황입니다. 이 경우 저는 계약기간이 만료되지 않은 A와의 임대차계약을 해지할 수 있는지요?", "answer": "(1) 귀하는 대항요건을 갖추었으므로 주택임대차보호법 제3조제3항에 따라 임차주택의 새로운 소유자에게 임대인의 지위를 승계시킬 수 있습니다.\n  (2) 임대차보증금반환채무는 부동산의 소유권과 함께 양수인에게 이전되므로 양도인의 임차인에 대한 보증금반환채무는 소멸하고, 임차인은 종전의 소유자에 대하여는 더 이상 보증금반환을 요구할 수 없게 됩니다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다38216 판결).\n  (3) 그러나 임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법의 입법취지에 비추어 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 임차인이 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속으로부터 벗어날 수 있다고 봄이 상당하고, 그와 같은 경우에는 양도인의 임차인에 대한 임차보증금반환채무는 소멸하지 않습니다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다64615 판결).", "id": "379"}
{"title": "임차주택의 소유권변동을 이유로 한 임차인의 계약해지권", "question": "제 소유주택을 임대하였는데, 임차인이 임대차계약만료 후에도 주택을 명도하지 않아 점유이전금지가처분을 하고나서 명도청구소송에서 승소하였습니다. 그런데, 그 임차인이 점유이전금지가처분결정이 난 다음 위 주택을 다른 사람에게 무단전대 하였습니다. 제가 임차인에 대한 판결문으로 그 전대인을 직접 퇴거시킬 수 있는지요?", "answer": "(1) 가처분결정을 받았다고 하여, 가처분 이후에 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없습니다.\n  (2) 귀하는 임차인에 대한 건물명도청구소송의 확정판결에 승계집행문을 부여받아, 그 전차인에 대하여 명도집행을 할 수 있습니다.", "id": "380"}
{"title": "임차인에 대하여 점유이전금지가처분을 하였는데 임차인이 전대를 한 경우", "question": "저는 아파트 임대회사로부터 임대아파트를 임차하여 입주 및 전입신고를 마치고 확정일자도 받아 두었습니다. 그러던 중 임대회사가 파산선고를 받았는데, 계약기간 만료 시까지는 살 수 있는지요? 그리고 제 보증금은 받을 수 있나요?", "answer": "(1) 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산을 파산재단이라고 하며, 이 파산재단에 속하는 재산에 대하여 파산채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 별제권이라고 합니다(채무자회생및파산에관한법률 제411조).\n  (2) 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권ᆞ질권ᆞ저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지며, 이 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사하며, 별제권자는 그 별제권의 행사에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액에 관하여만 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있습니다(제412조, 제413조).\n  (3) 임대인이 파산선고를 받은 경우 임차인이 대항요건(주택임대차보호법 제3조제1항 또는 상가건물임대차보호법 제3조제1항)을 갖춘 때에는 파산관재인이 임대차계약을 해지할 수 없습니다(채무자회생및파산에관한법률 제340조제4항, 제335조).\n  (4) 주택임대차 및 상가건물임대차에 관하여 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 파산재단에 속하는 주택 및 대지의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있으며, 소액임차인은 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있습니다(별제권; 채무자회생및파산에관한법률 제415조).", "id": "381"}
{"title": "임대인이 파산선고를 받은 경우 임차인에게 별제권이 인정되는지 여부", "question": "주택을 매수하고 아직 소유권이전등기를 경료하지 않은 매수인과 임대차계약을 체결하고 거주하다가, 계약기간이 만료되었는데 임차보증금을 주지 않아 소송을 제기하였습니다. 그래서 ‘피고는 임차주택을 명도 받음과 동시에 임차보증금을 반환하라’는 판결을 받았음에도 불구하고 임대인이 임차보증금의 반환을 이행하지 않고 있습니다. 아직까지도 임차주택과 그 부지의 등기명의가 이전되지 않고 있어 위 판결에 기하여 임대인이 매도인에 대하여 가지는 부동산 소유권이전등기청구권을 압류하여 강제집행하려고 하는데, 이러한 경우에도 제가 임차주택을 명도하지 않고도 소유권이전등기청구권을 압류할 수 있는지요?", "answer": "(1) 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있습니다(민사집행법 제41조제1항).\n  (2) 그러나 임차인이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 기타 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 민사집행법 제41조의 규정에 불구하고 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니합니다(주택임대차보호법 제3조의2 제1항). 나아가 판례는 임차주택의 대지에 대한 경매의 경우에도 위 규정을 적용하고 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결, 2000. 3. 15.자 99마4499 결정).\n  (3) 다만 임차주택 및 그 대지 자체가 아닌 그에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류의 경우에는 유추적용할 수 없다고 합니다(대법원 2000. 3. 15.자 99마4499 결정).\n  (4) 귀하는 임차주택을 명도할 준비를 한 후 이행제공의 의사를 내용증명우편으로 통지하여 이행의 제공을 하였음을 소명한 다음, 임차주택 및 그 부지의 소유권이전등기청구권을 압류하여야 할 것입니다(민사집행법 제244조제2항).\n  (5) 소유권이전등기청구권 압류하면서 법원에 추심명령을 신청하여(민사집행법 제244조제4항) 추심명령을 받은 후 소유권이전등기절차를 경료하면, 그 부동산에 대하여 경매신청을 할 수 있습니다.", "id": "382"}
{"title": "임대인이 주택을 매수하고 아직 소유권이전등기를 갖추지 않은 경우", "question": "제가 주택을 임차하여 입주 및 전입신고를 마치고 확정일자까지 받아 두고 거주하던 중 선순위 근저당권자의 경매신청으로 임차주택과 대지가 매각되어 매각허가결정이 되었습니다. 그런데 저는 법원으로부터 전혀 통지를 받지 못하여 배당요구의 종기까지 권리신고 겸 배당요구신청을 하지 못하였고 응찰할 기회도 상실하였습니다. 제가 위 매각허가결정에 대하여 그러한 통지가 없었음을 이유로 항고할 수 있는지요?", "answer": "(1) 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이 경매목적 부동산 위의 권리자라고 하더라도 그러한 사실만으로 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하여야 비로소 이해관계인으로 되는 것으로서, 그와 같은 권리신고는 자기의 책임으로 스스로 하여야 하는 것이므로, 집행관의 현황조사의 결과 임차인으로 조사.보고되어 있는지 여부와는 관계없이 스스로 집행법원에 권리를 증명하여 신고하지 아니한 이상 이해관계인이 될 수 없습니다(대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정).\n  (2) 대법원예규에 의한 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 주택임차인에게 임차목적물에 대하여 경매절차가 진행 중인 사실과 소액임차권자나 확정일자부 임차권자라도 배당요구를 하여야 우선변제를 받을 수 있다는 내용을 안내하여 주는 것일 뿐이므로, 임차인이 그 권리신고를 하기 전에 임차목적물에 대한 경매절차의 진행사실에 관한 통지를 받지 못하였다고 하더라도 이는 낙찰허가결정에 대한 불복사유가 될 수 없습니다(대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정).", "id": "383"}
{"title": "경매통지 못받은 임차인이 임차주택의 매각허가결정에 항고할 수 있는지 여부", "question": "제가 임대차보증금 1억5,000만원에 주택을 임차하여 대항력을 갖추고 확정일자도 받았는데, 그 후 임대인이 저축은행으로부터 1억 원을 빌리고 근저당권을 설정하였습니다. 그러고 나서 임대차기간이 지나서도 임차보증금을 반환받지 못하여 시가기준으로 5,000만원을 더 주고 위 주택을 매수하였습니다. 이 경우 임대인으로부터 소유권이전등기를 경료 받으면, 저의 주택임차권은 소멸되는지요?", "answer": "(1) [혼동으로 인한 물권의 소멸] 동일한 물권에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸하는데, 그러나 그 물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니합니다(민법 제191조제1항).\n  (2) [임차권이 대항요건을 갖추고 그 후 저당권이 설정된 경우 임차권이 혼동으로 소멸되는지 여부] 판례는 부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 되는 경우 임차권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 또한 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 혼동으로 인한 물권소멸원칙의 예외규정인 민법 제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다고 하였습니다(대법원 2001. 5. 15. 선고 2000다12693 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 귀하의 주택임차권은 후순위인 근저당권이 있으므로 귀하가 위 주택의 소유권을 취득한다고 하여도 소멸하지 않는다고 하여야 할 것입니다. 예를 들어 위 저축은행이 주택에 대하여 경매를 실행하여 1억6,000만원에 낙찰되었다고 할 때, 배당 제1순위자는 다름 아닌 임차권자로서의 귀하가 되는 것입니다.", "id": "384"}
{"title": "임차인이 임차주택을 매수한 경우 임차권이 소멸하는지 여부", "question": "저는 2010. 10.경 경기도 수원 소재 상가건물 1층을 보증금 4,000만원/월세 20만원으로 2년간 임차하여 입점 후, 제과점으로 사업자등록신청을 하면서 임대차계약서에 확정일자까지 받아 대항력과 우선변제권을 확보해 두고 있습니다. 계약 당시 건물주가 2년 후에는 자기가 정년퇴직을 하기 때문에 반드시 상가를 비워 주어야 한다면서 계약서에 “2년 뒤에는 이유 불문하고 가게를 명도하기로 약정함”이라고 기재하게 하였습니다. 그 당시 저는 이 상가를 꼭 임차하고 싶은 생각에 그렇게 기재하는데 동의하였는데, 이 경우 제가 당초의 임대차계약기간인 2년이 만료되면 그 기간의 갱신을 주장할 수는 없는지요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 귀하의 환산보증금액은 6,000만원이고, 수원시는 수도권 과밀억제권역으로 현행법령상 적용범위가 2억5천만원 이하이므로, 귀하의 제과점은 상가건물임대차보호법의 적용을 받습니다.\n  (2) 귀하는 상가건물임대차보호법 제10조제1항 각호 소정의 사유가 있지 아니한 한 임대인에게 기간만료 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 수 있습니다.\n  (3) 상가건물임대차보호법 제15조가 “이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다”고 하므로, 본건의 특약인 ‘2년 후 명도약정’은 귀하에게 불리하여 효력이 없습니다.", "id": "385"}
{"title": "임차인에게 불리한 약정의 효력", "question": "상가임차인이 상가건물임대차보호법의 혜택을 받기 위해서는 어떻게 해야 되는지요?", "answer": "(1) 건물인도+사업자등록신청→대항력은 그 다음 날부터 발생\n  (2) [기존 사업자]→사업자등록증 원본, 신분증, 임대차계약서 원본, 건물일부를 임차한 경우에는 해당부분 건물도면을 구비하여 관할세무서로 가서 ‘사업자등록 정정 신고서’를 작성해 제출하면 임대차계약서 원본에 확정일자를 받을 수 있습니다.\n  (3) [신규 사업자]→사업자등록증을 새로 내야 하므로 사업허가증, 등록증, 신고필증 사본이 있어야 합니다. 여기에 임대차계약서 원본, 건물일부를 임차한 경우에는 해당부분 건물도면, 신분증을 함께 갖고 가서 ‘사업자등록신청서’를 작성하면 확정일자를 받을 수 있습니다.", "id": "386"}
{"title": "상가임대차의 대항요건", "question": "임대차계약을 체결하고 건물을 인도받고 사업자등록신청도 마쳤으며, 임대차계약서에 확정일자도 받았습니다. 제가 어떤 권리를 가지게 되는 것인가요?", "answer": "(1) 대항력 (상가건물임대차보호법 제3조제1항)\n원래 매매는 임대차를 깨트립니다. 만일 소유자가 귀하에게 임대한 다음, 그 상가건물을 다시 다른 사람에게 팔아 버렸을 때, 그 매수인이 귀하에게 건물을 비우라고 하면, 귀하는 거절할 수 없답니다. 억울하지요. 그래서 상가건물임대차보호법 제3조제1항이 제정되었습니다. 임대차계약을 체결하고 ‘건물의 인도’와 사업자등록신청을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에게 대항할 수 있으며, 바로 이러한 권능을 ‘대항력’, 위 요건을 ‘대항요건’이라고 합니다.\n  (2) 우선변제권 (상가건물임대차보호법 제5조제2항)\n대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 상가건물의 경매에서 확정일자 뒤에 있는 권리자(후순위권리자)보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있으며, 이것을 우선변제권이라고 합니다.", "id": "387"}
{"title": "대항력과 우선변제권", "question": "저는 2008. 9. 1. 인천 서구 대곡동에 있는 상가의 지층을 보증금 2,500만원에 월세 70만원으로 2년간 임차하기로 하는 상가임대차계약을 체결하고 임대차계약서에 확정일자인까지 받아 두었습니다. 그런데 2010. 8. 20. 임대인이 건물을 매도하였고, 새로운 건물주가 저에게 점포를 비워달라는 내용증명을 보내왔습니다. 이러한 경우 저는 새로운 건물주의 요구대로 응할 수밖에 없는지요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 인천 서구 대곡동은 수도권 과밀억제권역에서 제외되어 일반 광역시로 분류되는 지역으로, 귀하의 상가건물임대차보호법 제2조의 환산보증금은 9,500만원이므로 본건 임대차는 동법의 적용대상입니다. 또한 상가를 인도받고, 사업자등록을 함으로써 상가건물임대차보호법상의 대항력을 취득하였습니다(상가건물임대차보호법 제3조제1항).\n  (2) 본건건물의 이전 임대인이 임대차만료 6개월 전부터 1개월 전까지, 즉 2010. 3. 1.~2010. 8. 1.까지 사이에 귀하에게 갱신거절 또는 조건변경의 통지를 하지 아니하였으므로, 전 임대차와 동일한 조건으로 법정갱신 되었으며(상가건물임대차보호법 제10조제4항), 다만 그 기간은 1년이 될 것입니다(상가건물임대차보호법 제10조제4항단서, 제9조제1항).\n  (3) 그러므로 상가건물의 임차인이 건물의 인도와 사업자등록이라는 대항요건을 갖춘 후 건물이 양도되면 양수인은 임대인의 지위를 당연히 승계하기 때문에 임차인은 매수인에 대하여 임차권을 주장할 수 있으므로, 귀하는 위와 같은 법정갱신된 임대차를 주장할 수 있습니다.", "id": "388"}
{"title": "상가건물의 양도된 경우 임차인의 대항력", "question": "건물인도 받고 사업자등록증 신청도 했고, 임대차계약서에 확정일자도 받았습니다. 상가건물에 설정된 근저당권 때문에 경매에 붙여졌는데, 꼭 보증금을 받아야만 하나요? 계속 장사를 할 수는 없나요?", "answer": "(1) 대항력이 인정된다면 계속 영업을 할 수 있습니다.\n  (2) 계속 영업을 할 생각을 가졌다가 보증금을 받고 나가기로 마음이 바뀌었다면, 빨리 배당요구를 하여야 합니다. 만일 배당요구의 종기가 지났다면 번복할 수 없습니다.\n  (3) 거꾸로 보증금을 받으려고 배당요구를 하였다가 마음이 바뀌었다면, 배당요구를 철회하면 됩니다. 다만 배당요구 종기가 지난 뒤에는 철회하지 못합니다(민사집행법 제88조제2항).\n  (4) 배당요구를 한 경우, 상가건물의 경락에 따라 임차권은 소멸합니다. 다만 보증금이 모두 변제되지 않았다면, 대항력이 있는 임차권은 계속 존속합니다(상가건물임대차보호법 제8조).", "id": "389"}
{"title": "우선변제권의 행사와 임대차 주장", "question": "저는 대전에 있는 상가를 보증금 3,000만원에 2년으로 하여 2009. 11. 15. 임대차계약을 체결하고, 며칠 뒤 사업자등록을 마친 후 정육점을 운영하고 있었습니다. 그런데 그 후 위 상가건물에 대하여 7,000만원의 근저당권이 설정되더니 급기야는 저당권자가 경매를 신청하였습니다. 저는 확정일자를 받지 않아 소액임차인으로서 최우선변제금 900만원을 받았을 뿐인데, 경매의 매수인은 저에게 건물을 비워달라고 합니다. 저는 매수인에게 대항할 수 없나요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 귀하는 근저당권 설정 전에 입점 및 사업자등록을 함으로써 상가건물임대차보호법상의 대항력을 취득하였고, 임차보증금이 대전광역시에서 3,000만원이므로 소액임차인에 해당됩니다. 한편 확정일자를 받지 않았으므로 확정일자부 우선변제권은 주장할 수 없으나, 경매절차의 매수인 등 제3자에 대한 대항력과 소액임차인으로서의 최우선변제권을 주장할 수 있습니다.\n  (2) 임차건물에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차건물의 경락에 의하여 임차권은 소멸하며, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 존속합니다(상가건물임대차보호법 제8조). 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 임차인이 보증금의 잔액을 반환 받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐입니다.\n  (3) 따라서 귀하는 대항력에 기하여 경매절차의 매수인에게 나머지 임차보증금 2,100만원을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있습니다. 다만, 귀하가 귀하의 배당요구로 임대차계약이 해지되어 종료된 다음에도 임차부분 전부를 사용·수익하고 있어 그로 인한 실질적 이익을 얻고 있다면 그 임차부분의 적정한 임료 상당액 중 임대차관계가 존속되는 것으로 보는 배당받지 못한 금액에 해당하는 부분을 제외한 나머지 보증금에 해당하는 부분에 대하여는 부당이득을 얻고 있다고 할 것이어서 경매 절차의 매수인이 요구하면 이를 반환하여야 할 것입니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결, 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결, 서울지법 1999. 1. 13. 선고 98나18178 판결).", "id": "390"}
{"title": "상가를 전대한 임차인의 우선변제권", "question": "제가 상가 점포를 임대하여 사업자등록을 마쳤다가, 사정이 있어 다른 사람에게 점포를 전대하였습니다. 그 후 임대인의 채권자들이 점포에 대해 경매를 신청하여 경매가 개시되었는데, 이때 제가 상가건물임대차보호법상의 대항력이 인정되어 우선변제권을 행사할 수 있는지요?", "answer": "(1) 상가건물임대차보호법 제3조제1항 소정의 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이므로, 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 합니다.\n  (2) 부가가치세법 제5조제4항 및 제5항의 규정 취지에 비추어 보면, 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없습니다. 따라서 이 경우 임차인이 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위해서는 건물을 직접 점유하면서 사업을 운영하는 전차인이 그 명의로 사업자등록을 하여야 할 것입니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결).\n  (3) 따라서 귀하가 사실상 폐업하고 그 점포를 전대한 경우, 그 전차인이 그 명의로 사업자등록을 하였다면 임차인인 귀하의 상가건물임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 계속 유지될 것이지만, 전차인이 그 명의로 사업자등록을 하지 않은 경우라면 임차인의 대항력 및 우선변제권은 유지될 수 없을 것입니다.", "id": "391"}
{"title": "임차건물의 등록사항에 대한 열람.제공 요청", "question": "저는 최근에 상가건물의 일부를 임차하는 계약을 체결하였습니다. 그런데 주변 사람들이 임대인이 부채가 많다고 하기에 부동산등기부등본을 떼어보니 건물과 그 토지에 큰 액수의 근저당이 설정되어 있었습니다. 그래서 저는 그 상가건물에 입점해 있는 다른 임차인들의 임차보증금액 등을 알아보고 임차 여부를 결정하려고 하는데 법적으로 가능한 것인지요?", "answer": "(1) 상가건물임대차에 이해관계가 있는 자는 당해 건물의 소재지를 관할하는 세무서장에게 등록사항 등에 대해 열람, 제공을 요청할 수 있습니다(상가건물임대차보호법 제4조제1항, 시행령 제3조).\n  (2) 상가건물임대차보호법 시행령 별표 [서식 1] 등록사항 등의 열람.제공 요청서를 작성하고 임대차계약서 사본 및 신분증 사본을 첨부하여 제출하면 동법 제4조제1항 소정의 등록사항들을 열람할 수 있습니다.\n  〇 열람 및 제공 받을 수 있는 등록사항 (상가건물임대차보호법 제4조제1항)\n1. 임대인·임차인의 성명, 주소, 주민등록번호(임대인·임차인이 법인 또는 법인 아닌 단체인 경우에는 법인명 또는 단체명, 대표자, 법인등록번호, 본점·사업장소재지)\n2. 건물의 소재지, 임대차 목적물 및 면적\n3. 사업자등록 신청일\n4. 사업자등록 신청일 당시의 보증금 및 차임, 임대차기간\n5. 임대차계약서상의 확정일자를 받은 날\n6. 임대차계약이 변경 또는 갱신된 경우에는 변경된 일자, 보증금 및 차임, 임대차기간, 새로운 확정일자를 받은 날\n7. 그밖에 대통령령이 정하는 사항→임대차의 목적이 건물의 일부분인 경우 그 부분의 도면(시행령 제3조제4항)\n  [문서서식] 등록사항 등의 열람.제공 요청서(상가건물임대차보호법 시행령 별지 제1호서식)", "id": "392"}
{"title": "가임대차 계약기간을 1년 미만으로 한 약정의 효력", "question": "저는 2008. 3. 1.에 서울 잠실 소재 건물 2층을 보증금 3,000만원에 월세 20만원으로 하고 계약기간은 6개월로 하여 임차한 후, 사업자등록을 마치고 임대차계약서에 확정일자인을 받아두었습니다. 계약 당시 甲은 장기간 임대계약을 보장해 준다고 구두로 약속을 하였으나, 6개월이 지난 지금 자기가 직접 식당을 운영하겠다며 저와 재계약을 하지 않겠다고 합니다. 저는 위 식당을 임차하면서 시설비 등 많은 비용을 투자했기 때문에 지금 나가면 막대한 손해를 피할 수 없는데, 임대차기간을 연장할 수 있는 방법은 없는지요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 귀하의 상가건물임대차보호법 제2조 소정의 환산보증금은 5,000만원으로 본건 임대차는 동법의 적용대상입니다.\n  (2) 동법 제9조제1항이 “기간의 정함이 없거나 기간을 1년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 1년으로 본다. 다만, 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다”고 하므로 본건 임대차는 2009. 3. 1.에 만료합니다.\n  (3) 상가건물임대차보호법 제10조제1항에 따라 기간만료 6개월부터 1개월 전까지 사이에, 즉 2008. 9. 1.부터 2009. 2. 1.까지 사이에 귀하가 임대인에게 계약갱신을 요구할 경우, 임대인은 정당한 사유 없이 거절하지 못합니다. 동법은 그 정당한 사유로 “1. 3기 연체, 2. 부정임차, 3. 합의, 4. 무단전대, 5. 고의.중과실 파손, 6. 멸실, 7. 철거.재건축, 8. 기타 현저한 의무위반이나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유”를 열거하고 있습니다.", "id": "393"}
{"title": "상가건물 임차인의 계약갱신요구권", "question": "저는 2009. 11. 1. 서울 서초동 소재 상가건물을 보증금 5,000만원, 월세 100만원에 2년간 임차하기로 하는 임대차계약을 체결하고 입점하여 사업자등록 및 확정일자인을 받은 후 식당영업을 하고 있던 중, 계약만료 3개월 전에 건물주로부터 다가오는 계약기간 만료 시에는 무조건 가게를 비우라는 통보를 받았습니다. 저는 상가가 처음 세워졌을 때 입점하여 그 당시 가게 인테리어 비용으로 7,000만원이나 들었기 때문에, 전세보증금을 올려주겠다고 하였는데도 막무가내로 비우라고 합니다. 이 경우 저는 상가임차인으로서 보호받을 방법이 없는지요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 귀하의 상가건물임대차보호법 제2조 소정의 환산보증금은 1억5,000만원으로 본건 임대차는 동법의 적용대상입니다.\n  (2) 3기 연체, 부정임차 등 상가건물임대차보호법 제10조제1항 각호의 사유가 없다면, 기간만료 6개월부터 1개월 전까지 사이에 귀하가 임대인에게 계약갱신을 요구한 것에 대해 임대인은 거절하지 못합니다.\n  (3) 임대인이 귀하를 상대로 건물명도청구 소송을 제기하였다면, 귀하는 상가건물임대차보호법 제10조제1항 소정의 계약갱신요구권을 행사하였음을 항변하면 됩니다. 따라서 적법한 기간 내에 계약갱신을 요구하는 내용증명을 보내고, 그 서류를 잘 보관하여야 할 것입니다. 나아가 이러한 계약갱신요구권은 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 않을 것을 요하는데(제2항), 귀하는 이에 해당하지 아니하므로 권리행사에 문제가 없습니다.\n  (4) 계약갱신요구권의 법적 성질은 형성권으로, 이는 상대방의 승낙을 요하지 아니하고 그 의사표시에 따른 법적 효력을 발생시키는 권리입니다. 즉 임대인이 재계약을 거부하든지 말든지 계약은 갱신되며, 임대인이 귀하를 쫓아내려면 건물명도소송을 제기하여야 하지만, 소송에서 계약갱신요구권의 행사가 증명되면 임대인의 청구는 기각될 것입니다.", "id": "394"}
{"title": "임대차기간 만료 후 상가임대인의 보증금 증액의 가부", "question": "저는 부산에 있는 상가건물을 보증금 6,000만원, 월세 100만원에 임차하여 장사를 하고 있습니다. 그런데 임대인이 1년의 계약기간이 만료한 지 3개월이 지난 최근에 보증금 2,000만원을 더 올려주지 않으면 가게를 비우라고 합니다. 지금은 장사가 잘 되는 때라 점포를 그냥 비워 주자니 아까운 상황인바, 사람들 말로는 약정기간이 만료하여도 임대인으로부터 재계약조건에 관한 아무런 통지를 받지 않았다면 자동갱신된 것으로 보아 계속 점포를 사용할 수 있다고 하는데 사실인가요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 귀하의 상가건물임대차보호법 제2조 소정의 환산보증금은 1억6,000만원으로 본건 임대차는 동법 적용대상입니다(부산광역시 1억8,000만원 이하).\n  (2) 기간만료 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 임대인이 갱신거절 또는 조건변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 보며(상가건물임대차보호법 제10조제4항), 그 기간은 1년이 됩니다(동법 제10조제4항단서, 제9조제1항).\n  (3) 귀하의 경우에는 전 임대차와 동일한 조건으로 갱신되었으므로 임대인의 증액요구를 그냥 거절하는 것으로 족하며, 법률이 정한 증액한도를 초과하였는지 여부를 따질 필요조차 없습니다.\n  (4) 가게를 비워 달라고 하여도 그냥 영업을 계속하면 됩니다. 귀하를 강제로 퇴거시키는 것은 주거침입죄(형법 제319조제1항) 및 업무방해죄(형법 제314조제1항)에 해당합니다. 설령 소유자라고 하더라도 귀하가 정당한 주거권을 가지기 때문인데, 결국 건물주는 건물명도소송에 의해야 하지만, 본건의 사정을 들은 변호사는 건물주에게 소송을 권하지 않을 것입니다.", "id": "395"}
{"title": "보증금/차임 증액의 제한", "question": "저는 1년 전 서울 광진구에서 상가건물 3층 일부를 보증금 3,000만원, 월세 100만원에 임차하여 학원을 운영하고 있습니다. 그런데 건물주가 계약기간 만료 2개월 전인 지난달 말 저에게 경제사정 등의 이유를 들어 보증금 2,000만원을 추가해 주든지 아니면 월세 50만원을 더 올려 달라는 요구였습니다. 저는 위 학원운영으로 생계를 유지하고 있어 재계약을 하여야 할 입장인데, 갑자기 2,000만원의 돈을 마련하기도 어렵고, 월세도 50만원을 더 내기도 너무 힘든 상황입니다. 건물주의 과다한 임대료 인상요구에 대한 법적 대응방안은 없는지요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 귀하의 상가건물임대차보호법 제2조 소정의 환산보증금은 1억3,000만원으로 본건 임대차는 동법의 적용대상입니다.\n  (2) 계약을 갱신하는 경우 원칙적으로 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 보며, 다만 차임과 보증금은 일정 범위에서 증감할 수 있습니다(상가건물임대차보호법 제10조제3항). 경제사정의 변동을 이유로 임대인이 보증금 또는 차임의 증액을 요구할 수 있지만, 그 증액청구는 청구당시의 차임 또는 보증금의 100분의 9의 금액을 초과하지 못합니다(상가건물임대차보호법 제11조제1항, 동 시행령 제4조).\n  (3) 보증금을 월차임으로 전환할 때 연 1할5푼의 비율로 계산하므로(상가건물임대차보호법 제12조, 동 시행령 제5조) 보증금 3,000만원은 월 375,000원(〓3,000만원×0.15/12월)으로 환산되며, 귀하의 총월차임은 1,375,000원입니다. 따라서 보증금 3,000만원을 유지하고서 증액할 수 있는 월차임 한도는 123,750원(〓1,375,000원×0.09)입니다.\n  (4) 한편 귀하의 환산보증금이 1억3,000만원이므로 월세 100만원을 유지하고서 증액할 수 있는 보증금 한도는 11,700,000원(〓1억3,000만원×0.09)입니다.\n  〇 위 한도를 넘어서는 임대인의 증액요구는 효력이 없으며(상가건물임대차보호법 제15조), 5년에 한하여 계약갱신요구권이 있으므로(제10조제1항.제2항), 귀하는 위 한도에 해당하는 금액에 한하여 증액을 받아들이고 계약을 갱신하겠다는 내용증명을 보내고, 계속 영업에 전념하기 바랍니다. 임대인이 명도청구소송을 하는 것 외에 귀하를 강제로 내쫓을 수 없으며, 어떤 변호사도 임대인에게 명도청구소송을 권하지는 않을 것입니다.\n  ※ 위와 같은 증액청구는 증액이 있은 후 1년 이내에는 할 수 없음을 유념하기 바랍니다(상가건물임대차보호법 제11조제2항).", "id": "396"}
{"title": "임대인이 임차인에게 고율의 월세를 부과할 때 구제방법", "question": "저는 2009. 10.경 서울 종로구에 있는 상가건물의 일부를 보증금 1억 원에 월세 100만원으로 1년간 임차하는 계약을 체결하여 사진관으로 운영하고 있습니다. 저는 계약 당시 입점하고 사업자등록신청을 하면서 임대차계약서에 확정일자인도 받아 두었습니다. 그런데 최근 임대인이 위 임대차기간이 만료되어 재계약시에는 임대차보증금 중 5,000만원은 월세로 전환하되 그 적용금리를 3부(연 36%)로 하겠다고 합니다. 현재 주변지역의 경우를 보면 2부(연 24%)로 하는 것이 일반적인데 임대인의 무리한 증액요구에 대응할 방법이 없는지요?", "answer": "(1) 임대인 요구대로 보증금 5,000만원을 월세로 전환하면 150만원(〓5,000만원×0.03)이 됩니다. 결국 임대인은 보증금 5,000만원에 월세 250만원으로 하자는 것입니다.\n  (2) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 귀하의 상가건물임대차보호법 제2조 소정의 환산보증금은 2억 원으로 본건 임대차는 동법의 적용대상입니다.\n  (3) 보증금을 월차임으로 전환할 때 연 1할5푼의 비율로 계산하므로(상가건물임대차보호법 제12조, 동 시행령 제5조) 보증금 1억 원은 월 125만원(〓1억 원×0.15/12월)으로 환산되어, 본건 계약일 현재 귀하의 총 월차임은 225만원이 됩니다. 따라서 증액할 수 있는 월차임 한도는 202,500원(〓225만원×0.09)입니다(상가건물임대차보호법 제11조제1항, 동 시행령 제4조).\n  (4) 보증금 중 5,000만원을 월차임으로 전환하면 625,000원(〓5,000만원×0.15/12월)이 되므로 본건 임대차는 보증금 5,000만원/월세 1,625,000원으로 전환될 수 있습니다. 여기에 증액한도를 더하면, 갱신될 수 있는 범위는 보증금 5,000만원/월세 1,827,500원이 될 것입니다.", "id": "397"}
{"title": "상가영업 부진을 이유로 한 월세 인하의 요구", "question": "저는 2009. 6. 10. 甲주식회사로부터 서울 소재 아파트단지 내 상가점포를 임차보증금 4,000만원, 월세 100만원, 계약기간 3년으로 하는 임대차계약을 체결한 후 사업자등록을 하고 입점하여 컴퓨터 대리점을 운영하고 있습니다. 그런데 그 단지 내 상가는 최고의 상업지역이라는 계약 당시 甲주식회사의 광고내용과는 달리 인접지역에 더 큰 상권이 새로이 형성되었고, 그 단지 내 상가의 다른 점포에는 입주도 제대로 되지 않고 있는 실정입니다. 저는 지금의 월세가 영업수입에 비하여 너무 비싸다는 생각이 드는데, 월세인하를 요구할 법적인 권리는 없는지요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 귀하의 상가건물임대차보호법 제2조 소정의 환산보증금은 1억4,000만원으로 본건 임대차는 동법의 적용대상입니다.\n  (2) 차임 또는 보증금이 임차건물에 관한 조세, 공과금 그 밖의 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에 임차인은 장래에 대하여 그 감액을 청구할 수 있습니다(상가건물임대차보호법 제11조제1항). 만일 임대차계약이 상가건물임대차보호법의 적용범위가 아니라고 하더라도 민법 제628조에 기하여 차임의 감액을 구할 수 있습니다.\n  (3) 귀하의 임대인이 상가의 구분소유자에 그치는 것이 아니라 전체 상가의 임대차를 담당한 회사라면 단지 내 상가에 입주가 제대로 되지 못하여 상권이 형성되지 못한 점을 부각시킬 수 있을 것입니다. 한편 이웃에 대형 상업지역이 형성되어 임대차계약체결 당시 예상하였던 것과는 달리 영업이 잘 되지 않는다는 것이 객관적으로 증명되고, 그럼에도 불구하고 계약체결시 약정된 차임을 계속 지급하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 만한 구체적 인 입증자료가 있다면, 임대인에 대하여 장래 지급할 월세의 감액을 청구할 수 있을 것입니다.\n  (4) 만일 임대인이 감액청구에 불응한다면, 소송을 통하여 법원의 판단을 받아야 합니다.", "id": "398"}
{"title": "보증금반환채권의 양도", "question": "임차보증금이 3,000만원인 임대차계약서를 담보로 2,000만원을 빌려주었습니다. 이러한 경우 임대차계약서를 가지고만 있으면 되나요? 권리행사는 어떻게 해야 하는지요?", "answer": "(1) 임대차계약서를 가지고 있다는 사실은 법적으로 아무런 효력이 없습니다.\n  (2) 보증금 3,000만원 중 2,000만원을 양도받았다는 채권양도계약서를 임차인과 작성하고, 임대차보증금반환채무자인 임대인에게 위와 같이 채권의 일부가 양도되었다는 취지의 채권양도통지서를 임차인 명의로 내용증명을 보내도록 하여야 합니다.\n  (3) 내용증명과 같이 확정일자 있는 증서에 의하여야 위 채권이 이중양도된 경우 혹은 다른 채권자가 압류한 경우 등에 선순위 권리자임을 주장할 수 있습니다(민법 제450조제2항).\n  (4) 다만 임차인이 차임을 연체하거나 임대인에게 손해를 끼친 경우에는 귀하의 채권보다 먼저 임대인이 보증금에서 공제할 수 있음을 유념하기 바랍니다.", "id": "399"}
{"title": "양도금지특약부임차권 양도인이 임대인의 동의를 받아주지 못한 경우", "question": "제가 전 임차인으로부터 점포를 인수하였는데, 알고 보니 전 임차인과 임대인 사이에 임차권양도 금지특약이 있었던 것입니다. 그래서 제가 전 임차인한테 임차권양도에 대한 임대인의 동의를 받아줄 것을 수차에 걸쳐 요구하였으나, 그러한 동의를 얻어 주지 못하고 있습니다. 이러한 경우 제가 위 점포의 양도양수계약을 해제할 수 있나요?", "answer": "(1) 전 임차인이 위 점포임차권을 양도함에 대한 임대인의 동의를 받아 주지 못할 경우, 귀하는 위 점포의 양도양수계약을 해제하고 원상회복을 청구할 수 있습니다.\n  (2) 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못하고, 임차인이 전항의 규정에 위반한 때 임대인은 계약을 해지할 수 있습니다(민법 제629조). 그러므로 임차권양도금지의 특약이 없는 경우에도 임차인이 임대인의 동의 없이 임차권을 양도한 경우에는 임대인이 계약을 해지하고 임차목적물의 반환을 청구할 수 있는 것이므로, 임차권 양도에 대한 임대인의 동의를 얻지 못하면 임차권을 양수한 양수인은 임차권양수의 목적을 달성하지 못하게 될 것입니다.\n  (3) 본건과 같은 사건에서, 우리의 대법원은 “임차권 양수인이 임대인에 의한 양도동의가 불가능하다는 사정을 받아들이면서 임대인으로부터 임차인으로 인정받지 못한 채 단지 사실상으로만 임차인의 지위에 서있어도 무방하다는 의사로 임차권 양수계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 임차권의 양도인은 임대인으로부터 양도의 동의를 받아줄 의무를 면할 수 없고 이를 이행하지 못한 경우에는 민법의 담보책임의 규정에 따라 양수인이 계약을 해제하거나 손해배상의 청구를 할 수 있다고 보아야 하며, 양도계약에서 임대인의 동의를 받아주겠다는 약정을 명시적으로 하지 아니하였다고 해서 달리 볼 수 있는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다16418 판결).", "id": "400"}
{"title": "임차권양도금지특약 시 보증금반환채권의 양도까지 금지되는지 여부", "question": "제가 돈을 빌려 주고 그 이행으로 점포의 임차보증금반환청구채권을 양도받았습니다. 그리고 저의 채무자이자 임대차계약의 임차인이 그 임대인에게 채권양도 사실을 내용증명우편으로 통지하였습니다. 그런데 그 임차인과 임대인 사이에 “임차권을 제3자에게 양도할 수 없다”는 특약이 있었던 것입니다. 그렇다면 저는 위 점포의 임대차기간이 만료된 후 임대인에게 임차보증금의 반환을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 위 점포의 임대차종료 후 귀하는 임대인에게 임차보증금의 반환을 구할 수 있습니다.\n  (2) 임차권의 양도와 임차보증금반환청구채권의 양도는 구별됩니다. 즉, 임차권의 양도는 임차보증금반환청구채권만이 아니라 임차목적물의 사용.수익을 포함한 임차인으로서의 모든 권리를 양도하는 것이며, 임차보증금반환청구채권의 양도는 계약이 종료된 후 임차보증금의 반환을 청구할 수 있는 단순한 ‘금전채권의 양도’에 불과합니다.\n  (3) 임차인과 임대인간의 약정에 의하여 임차권의 양도가 금지되어 있다 하더라도 그러한 사정만으로 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권의 양도까지 금지되는 것은 아니므로, 임차인이 임차보증금반환채권을 양도하고, 임대인에게 채권의 양도사실을 통지한 이상, 그 후 임대차계약이 종료되는 경우 임차보증금반환채권의 양수인은 임대인이 채권양도에 동의하였는지의 여부에 상관없이 임차보증금의 반환을 구할 수 있습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다2624 판결).", "id": "401"}
{"title": "임대인이 상가를 인수하는 경우 권리금의 지급의무자", "question": "저는 이전 임차인으로부터 점포를 인수하고 소유자와 임대차계약을 체결하면서 “권리금은 임대인이 인정하되, 임대인이 점포를 요구시는 권리금을 임차인에게 변제한다”라고 특약사항 란에 기재하였습니다. 이 경우 제가 임대인에게 권리금지급을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 판례는 위와 같은 특약에 대하여 “점포의 임대차기간이 만료된다고 하여 당연히 임차인에게 권리금을 지급하겠다고 약정한 것으로는 볼 수 없지만, 임대인이 임차인에게 점포명도를 요구하거나 특별한 사유도 없이 점포에 대한 임대차계약갱신을 거절하고 타인에게 처분하면서 권리금을 지급 받지 못하도록 하는 등 점포에 대한 임차인의 권리금회수를 방해하는 경우에는 임대인이 임차인에게 직접 권리금을 지급하겠다는 취지로 보인다”고 하였습니다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다28598 판결).\n  (2) 시설비, 객관적인 장소적 이익 또는 허가권 등과 같이 점포를 인수함으로써 일정한 영업이익이 승계되는 경우에 임대인이 임차인의 권리금회수를 방해한다면, 임대인에게 점포를 승계시키고 권리금의 지급을 구할 수 있어야 할 것입니다.\n  (3) 한편 임대인과 임차인 사이에 건물명도 시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다는 사실을 유의하여야 할 것입니다(대법원 1994. 10. 14. 선고 93다62119 판결).", "id": "402"}
{"title": "임차인의 유익비상환청구권", "question": "제가 상가를 임차보증금 2,300만원에 계약기간 2년으로 임차를 하면서, 점포 바닥에 타일을 깔고 보일러를 설치하는 등 다액의 시설비를 투자하였습니다. 만일 계약기간이 만료되면 임대인에게 시설비의 상환청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있고, 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 합니다(임차인의 비용상환청구권; 민법 제626조제1항제2항). 한편 임차인은 임대차계약기간이 만료되면 자신의 사용 수익을 위해 설치한 시설을 철거하여 임대차목적물을 원상회복시킬 의무가 있다고 규정하고 있습니다(민법 제654조, 제615조).\n  (2) 즉, 원칙적으로 임차인이 설치한 시설이 임대차목적물의 가치를 증가시킨 것이라면 임차인은 임대인에게 유익비의 상환을 청구할 수 있지만, 임차인이 설치한 시설이 단지 임차인 자신의 영업을 위한 것으로서 임대차목적물의 객관적 가치를 증가시키는 것이 아니었다면 임차인은 임대인에게 그 시설비를 청구할 수 없습니다.\n  (3) 그런데 지출한 비용이 유익비인가의 여부는 건물의 사용목적 기타 구체적인 사정을 고려하여 판단하게 됩니다. 대체로, 방이나 부엌을 증축한 경우 그 증축에 지출한 비용 또는 변소, 오물처리장, 담장 등을 축조한 비용 등이 유익비로 인정되고 있으며, 건물입구의 진입로나 건물 내 바닥을 콘크리트 등으로 포장한 경우에 있어서도 유익비로 인정될 가능성이 있으나, 이러한 시설들이라도 오직 임차인이 자기의 영업에 필요한 시설을 하기 위하여 지출한 비용은 특별한 사정이 없는 한 유익비로 인정되지 않습니다.\n  (4) 임대인을 상대로 점포를 명도한 날로부터 6개월 이내에 소송을 제기하여(민법 제617조, 제654조) 점포의 개량을 위하여 지출한 액수 및 당해 점포의 객관적인 가치증가액수를 모두 입증한다면, 임대인의 선택에 따라 비용을 상환 받을 수 있을 것입니다. 또한 계약기간이 종료되어 임대인이 명도청구를 한다고 하여도 유익비 상환청구권에 기한 유치권 항변을 행사하여 적법하게 건물을 점유할 수 있을 것입니다.\n  (5) 한편 필요비, 유익비의 상환청구권을 미리 포기하는 약정은 유효하며(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다25738, 25745 판결), 건물의 임차인이 임대차관계 종료 시에는 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도하기로 약정한 것은 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 볼 수 있어 임차인은 유치권을 주장할 수 없습니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다12927 판결).", "id": "403"}
{"title": "임차인이 지출한 도시가스보일러 설치비용을 임대인이 부담하는지 여부", "question": "제가 소유 상가건물을 임차보증금 4,500만원에 임대하였는데, 임차인이 위 건물에서 식당영업을 하던 중 자신의 편리를 위하여 기름보일러를 도시가스보일러로 설치하면서 580만원의 비용을 지출하였습니다. 그 후 저는 위 상가건물을 팔면서 임대차기간 만료 시점에 맞추어 매매잔금을 받음과 동시에 건물을 비워주기로 하였습니다. 그 후 위 임대차계약기간이 만료되어 임차인에게 상가건물을 비워줄 것을 요구하였더니, 임차인이 도시가스보일러 설치비용을 받아야만 임차부분을 비워주겠다고 합니다. 이 때 저는 임차인에게 위 설치비용을 지급하여야 건물을 명도받을 수 있나요?", "answer": "(1) 귀하의 임대차계약서에 “보증금 외에 일체의 비용을 반환하지 않는다”는 취지의 문구가 있다면, 이는 ‘유익비포기 특약’으로 해석될 것이므로 귀하가 임차인에 대하여 본건의 도시가스보일러 설치비를 부담할 필요가 없으며, 임차인의 유치권 항변도 효력이 없습니다.\n  (2) 만일 위와 같은 특약이 없다면, 도시가스보일러 설치비가 유익비인지 여부에 따라 임차인의 비용상환청구권과 유치권이 인정됩니다. 여기서 ‘유익비’란 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용으로, 임차인에게만 유익한 경우가 아니라 객관적으로 건물의 가치를 증대시킬 것을 요구합니다. 만일 임차인이 퇴거한 다음 도시가스보일러를 철거해야 할 필요가 있다면, 이는 결코 유익비라고 할 수 없는 것입니다. 그러나 일반적으로 보일러시설은 필수시설이고, 기름보일러보다 도시가스보일러가 그 비용을 절감시킨다는 점에서 특별한 사정이 없는 한 유익비라고 볼 수 있을 것입니다.\n  (3) 판례도 “매매목적부동산을 사용하여온 임차인이 부동산 매매계약체결 이전에 그 부동산의 임차부분을 수선하여 발생한 유익비는 그로 인한 가치증가가 매매대금결정에 반영되었다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 매도인이 이를 부담할 성질의 것이라 할 것이니, 매수인이 임차인의 점유부분을 명도 받기 위하여 임차인을 상대로 명도청구소송을 제기한 결과 임차인의 유익비상환청구권이 인정되어 이를 상환하였다면 매도인에 대하여 명도의무불이행으로 인한 손해배상으로서 구상할 수 있다”고 하였습니다(대법원 1990. 2. 23. 선고 88다카32425, 32432 판결).", "id": "404"}
{"title": "차임연체를 이유로 한 임대인의 계약해지1", "question": "저는 강남에 있는 소유건물 중 한 점포를 보증금 1억5,000만원에 월세 100만원으로 임차를 주었습니다. 그런데 임차인이 첫 달치 월세를 계속 안 내다가 6개월 후에 또 월세를 내지 않아 현재 2개월분이 계속 밀려 있습니다. 이 핑계 저 핑계를 대면서 미루는데, 장사가 안 돼서 그러는 것이 아니라 저를 골탕 먹이려는 의도로 보입니다. 주변에 물어 보니 두 달치가 밀리면 계약을 해지할 수 있다고도 하고, 세 달치가 밀려야 한다는 사람도 있고 도무지 알 수가 없습니다. 차임연체를 이유로 계약을 해지할 수 없나요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 본건의 상가건물임대차보호법 제2조 소정의 환산보증금은 2억5,000만원으로 본건 임대차는 동법의 적용대상입니다.\n  (2) 민법에 의할 때 건물 기타 공작물의 임대차에 있어서 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있습니다(민법 제640조). 그런데 상가건물임대차보호법 제10조제1항제1호에 의하면 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 때에 임차인의 계약갱신요구권을 임대인이 거절할 수 있다고 정하고 있습니다.\n  (3) 상가건물임대차보호법이 적용되는 임대차에서 민법 제640조와 같이 2기 차임연체를 이유로 계약해지를 할 수 있다고 하면, 특별법인 상가건물임대차보호법의 규정이 무력화되는 모순이 발생합니다. 이런 측면에서 보면 상가건물임대차보호법이 적용되는 임대차에서는 3기 연체가 해지요건이라고 해석할 여지가 있습니다. 그러나 상가건물임대차보호법 제10조제1항제1호가 정하고 있는 것은 계약해지권이 아닌 계약갱신요구권에 대한 거절권능에 불과하여, 위와 같이 민법 제640조를 배제하는 것으로 해석할 경우 해지권의 근거규정이 사라지는 결과에 이르게 됩니다. 아직 명시적인 판례는 없는 것으로 보입니다.\n  (4) 이에 관하여 대법원은 상가건물임대차보호법이 적용되는 임대차에서 “연체차임액이 3기 이상의 차임액에 달하여야만 비로소 임대차계약을 해지할 수 있는 것”이라고 방론으로 설시함으로써 상가건물임대차보호법 제10조제1항제1호를 해지권의 근거규정으로, 3기 연체를 해지요건으로 해석한 바 있습니다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다3022 판결).\n  ※ 그러나 설령 상가라고 하더라도 상가건물임대차보호법의 적용범위 밖이라면, 예컨대 서울의 경우 환산보증금이 3억 원을 초과한다면, 2기 연체로 해지할 수 있다는 민법 제640조가 문제의 여지없이 당연히 적용될 것입니다.", "id": "405"}
{"title": "차임연체를 이유로 한 임대인의 계약해지2", "question": "저는 강남에 있는 소유건물 중 한 점포를 보증금 1억원에 월세 100만원으로 임차를 주었습니다. 임차인이 띄엄띄엄 월세를 밀려 지금 세 달치가 연체되어 있고, 핑계만 대면서 피하고 있습니다. 당장 공실이 되더라도 계약을 해지하려고 하였더니, 임차인이 연달아 연체를 하여야 해지를 할 수 있다고 하고, 계약해지를 하려면 미리 최고절차를 밟아야 되지 않느냐고 합니다. 게다가 보증금이 있으니 거기서 공제를 하면 되지 않느냐고도 합니다. 제가 임대차계약을 해지할 수 있나요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 본건의 상가건물임대차보호법 제2조 소정의 환산보증금은 2억원으로 본건 임대차는 동법의 적용대상입니다.\n  (2) 차임연체로 인한 계약해지의 요건으로 연속하여 연체할 것을 요하지 않고, 단지 연체차임의 누적액수가 3기에 달하면 족합니다.\n  (3) 이 경우 계약의 해지는 일반적인 계약해지와 달리 임차인에 대한 이행의 최고절차가 필요 없으므로(대법원 1962. 10. 11. 선고 62다496 판결, 1977. 6. 28. 선고 77다402 판결), 임차인이 3기분에 해당하는 월 임차료를 내지 않은 이상 계약해지의 요건이 됩니다.\n  (4) 임차인은 임차보증금의 존재를 이유로 임차료의 지급을 거절하거나 그 연체에 따른 채무불이행책임을 면할 수 없습니다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다4417 판결). 임대차종료 시에 임대인이 보증금에서 연체차임과 손해를 공제할 권한이 있을 뿐, 임차인이 보증금의 존재를 이유로 항변할 수 없습니다.", "id": "406"}
{"title": "승계이전 차임연체를 이유로 한 건물양수인의 계약해지 가부", "question": "제가 강남에 있는 건물 하나를 샀는데, 그 중 점포 하나가 보증금 1억5,000만원에 월세 100만원으로 세가 놓여 있었습니다. 그 임차인이 점포를 인도받고 사업자등록을 신청하고, 확정일자까지 받아 놓은 상태였습니다. 그런데 제가 건물을 승계하기 전에 그 임차인이 이미 세 달치 월세를 밀려 있었다고 하는데, 그것을 이유로 제가 임대차를 해지할 수 있나요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 본건의 상가건물임대차보호법 제2조 소정의 환산보증금은 2억5,000만원으로 본건 임대차는 동법의 적용대상입니다. 따라서 위 임차인은 대항력을 갖추었으므로 귀하에 대하여 임차권을 주장할 수 있습니다.\n  (2) [승계임대인이 계약해지권을 승계하는지 여부] 임차인이 3기의 차임을 연체하였다고 하므로 종전 임대인에게 계약해지권이 발생하였다는 것 또한 의문의 여지가 없습니다. 그러나 귀하가 상가건물임대차보호법 제3조제2항에 의하여 임대인 지위를 승계하였다고 하여, 임대차계약의 해지권까지 당연히 승계하는 것은 아닙니다. 왜냐하면 임대인 지위가 양수인에게 승계된 경우 이미 발생한 연체차임채권은 따로 채권양도의 요건을 갖추지 않는 한 승계되지 않고, 따라서 양수인이 연체차임채권을 양수받지 않은 이상 승계 이후의 연체차임액이 3기 이상의 차임액에 달하여야만 비로소 임대차계약을 해지할 수 있는 것입니다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다3022 판결).\n  (3) [연체차임채권의 양수 및 채권양도통지] 위 판례사건에서는 명시적으로 문제되지 않았지만, 건물을 양수한 시점과 연체차임채권을 양수한 시점이 반드시 일치해야 하는 것은 아닙니다. 따라서 지금이라도 귀하가 이전 건물주로부터 이 사건 임차인에 대한 연체차임채권을 양수받고 이전 건물주가 채권양도통지를 한다면, 계약해지권 또한 부대하여 승계하므로 계약을 해지하는데 아무런 장애가 없을 것입니다.", "id": "407"}
{"title": "임차인이 행방불명된 경우 계약해지", "question": "저는 제 소유 상가점포 중 1칸을 보증금 없이 월세 30만원으로 정하여 임대를 주었는데, 임차인이 처음 한 달간만 제때에 월세를 내고 어느 날 점포 문을 닫고 어디론가 잠적하여 지금까지 아무런 연락도 없습니다. 임차인은 상품을 점포 안에 들여놓은 채 자물쇠로 문을 채워 버렸는데, 지금 저로서는 새로 세를 놓고 싶습니다. 어떻게 해야 하는지요?", "answer": "(1) 상가건물임대차보호법이 적용되는 경우, 임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있습니다(상가건물임대차보호법 제10조제1항제1호).\n  (2) 임차인이 행방불명된 때에는 공시송달방법을 이용하여 임차인의 최후 주소지 또는 부동산 소재지의 관할법원에 건물명도청구소송을 제기하여야 하며, 공시송달의 효력은 공시송달사유가 법원게시판에 게시된 날로부터 2주일이 지나면 효력이 발생하게 됩니다(민사소송법 제194조 내지 제196조).\n  (3) 건물명도소송에서 승소하게 되면, 건물명도집행절차를 집행관에게 위임하여 임차인의 물품을 적당한 곳에 적재하여 선량한 관리자의 주의의무로 보관하고 있다가 상대방이 나타나면 보관비용을 청구하든가(민사집행법 제274조), 임차인소유의 물건을 공탁절차를 밟아 공탁소에 보관할 수도 있습니다(민법 제488조). 한편 임차인의 물건이 공탁에 적당하지 않거나 멸실·훼손될 염려가 있거나 공탁에 과다한 비용을 요하는 경우에는 법원의 허가를 얻어 그 물건을 경매하거나 시가로 방매하여 대금을 공탁할 수도 있습니다(민법 제490조).", "id": "408"}
{"title": "상가건물임대차보호법상 임차권등기명령제도", "question": "저는 상가건물을 보증금 7,000만원에 월 100만원으로 임차하여 영업 중에 있으나 2개월 후면 임대차계약기간이 만료될 예정입니다. 그런데 최근 임대인 甲의 경제 사정이 안 좋아 보이는데, 만일 임차기간 만료 시 임차보증금을 받지 못할 경우 임차보증금만 확보해 둘 방법이 있다면 월세부담이라도 줄일 요량으로 건물을 비우고 싶은데 방법이 없는지요?", "answer": "(1) 임대차가 종료된 후 보증금을 돌려받지 못한 임차인은 임차건물의 소재지를 관할하는 지방법원·지방법원지원 또는 시·군 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있습니다(상가건물임대차보호법 제6조제1항).\n  (2) 임차권등기명령의 신청서에는 \"1. 신청의 취지 및 이유 2. 임대차의 목적인 주택(주택의 일부분인 경우 해당 부분의 도면 첨부) 3. 임차권등기의 원인이 된 사실(대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 사실)\"의 사항을 적어야 하며, 신청의 이유와 임차권등기의 원인이 된 사실을 소명하여야 합니다(상가건물임대차보호법 제6조제2항).\n  (3) 신청이 이유 있다고 인정되면 법원이 임차권등기명령을 발령하고, 이로써 등기관이 건물등기부에 임차권등기를 기입하게 됩니다. 임차권등기를 마치면 임차인은 대항력과 우선변제권을 취득합니다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니합니다(상가건물임대차보호법 제6조제5항).\n  (4) 임차권등기를 마친 건물을 그 이후에 임차한 임차인은 제14조에 따른 우선변제(소액임차인의 최우선변제)를 받을 권리가 없습니다(상가건물임대차보호법 제6조제6항). 임차인은 임차권등기명령 신청 및 그 등기와 관련하여 든 비용을 임대인에게 청구할 수 있습니다(상가건물임대차보호법 제6조제8항).", "id": "409"}
{"title": "임대인이 상가를 인수하려고 부당하게 협박하는 경우", "question": "저는 3년 전부터 경기 군포에 있는 상가점포를 보증금 2,000만원에 월세 30만원으로 임차하여 해마다 재계약을 하면서 슈퍼마켓을 운영해 오고 있습니다. 그런데 최근 임대인이 오는 10월 재계약기간이 만료되면 슈퍼마켓을 직접 운영하겠다며 비워 줄 것을 요구하고 있습니다. 그러나 저는 이 가게에 시설비와 권리금으로 5,000만원 정도 투자한 상태이므로 그만 둘 수 없는 처지에 있습니다. 그래서 임차료 인상조건으로 계약갱신을 요청하고 있으나, 임대인은 갖은 횡포와 협박으로 재계약을 거부하고 있습니다. 이 경우 제가 재계약을 체결하지 못하면, 시설비 등 5,000만원의 투자비용을 회수할 수 있는 방법이 있는지요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 군포시는 수도권 과밀억제권역으로, 귀하의 상가건물임대차보호법 제2조 소정의 환산보증금은 5,000만원이므로 본건 임대차는 동법 적용대상입니다.\n  (2) 상가건물임대차보호법 제10조제1항 각호 소정의 ‘3기 차임연체 등’의 사유가 없다면, 귀하는 동법 소정의 ‘계약갱신요구권’을 행사할 수 있으므로 앞으로 2년 동안 더 위 상가점포를 임차할 수 있습니다.\n  (3) 임차인이 임대인에 대하여 권리금의 반환을 청구할 수 없다는 것이 판례의 원칙이지만, 예외적으로 임대인의 사정으로 임대차계약이 중도 해지됨으로써 당초 보장된 기간 동안의 이용이 불가능하였다는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 임대인은 임차인에 대하여 그 권리금의 반환의무를 진다고 할 것이고, 그 경우 임대인이 반환의무를 부담하는 권리금의 범위는, 지급된 권리금을 경과기간과 잔존기간에 대응하는 것으로 나누어, 임대인은 임차인으로부터 수령한 권리금 중 임대차계약이 종료될 때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 잔존기간에 대응하는 부분만을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 공평의 원칙에 합치된다는 판시도 있습니다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다20394 판결, 2002. 7. 26. 선고 2002다2501 판결).\n  (4) 귀하가 선택할 최선은 계약갱신요구권을 행사함으로써 임대인에 개의치 아니하고 그냥 영업을 계속하는 것입니다. 되도록 소송을 하지 않는 것이 상책上策이며, 소송을 하더라도 상대방으로 하여금 소송을 하도록 하는 것이 중책中策이고, 직접 소송을 하는 것은 하책下策입니다. 본건이 권리금에 관한 예외적 판례에 부합하는 면이 있지만, 권리금을 청구하려면 계약을 종결하고 귀하가 임대인을 상대로 직접 소송을 해야 하기 때문에 이는 하책입니다.", "id": "410"}
{"title": "임차건물의 소유권변동을 이유로 한 임차인의 계약해지권", "question": "저는 2009. 11. 15.경 서울 화곡동에 있는 상가건물의 일부를 임차보증금 1억원, 월세 100만원에 임차하여 사업자등록을 하고, 임대차계약서에 확정일자까지 받아두고 영업을 하고 있습니다. 그런데 임대인이 저도 모르게 2010. 7.경 임차건물을 매도하였습니다. 종전 임대인이자 매도인은 위 건물 이외에도 다른 부동산이 다수 있는 부자이므로 임대차계약기간이 만료되더라도 제가 위 임차보증금을 반환 받음에 지장이 없었을 것이지만, 새로운 소유자는 위 건물 이외에 다른 부동산을 가지고 있지 못하여 저로서는 불안합니다. 그래서 위 임대차계약을 해지하고 종전 소유자로부터 임차보증금을 반환 받고자 하는데 그것이 가능한지요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 귀하의 상가건물임대차보호법 제2조 소정의 환산보증금은 2억 원으로 본건 임대차는 동법의 적용대상이며, 귀하는 상가건물임대차보호법 제3조 소정의 대항력을 갖추었으므로 새로운 건물주에게 종전의 권리를 그대로 주장할 수 있습니다.\n  (2) 임대차보증금반환채무는 부동산의 소유권과 함께 양수인에게 이전되므로 양도인의 임차인에 대한 보증금반환채무는 소멸하고, 임차인은 종전의 소유자에 대하여는 더 이상 보증금반환을 요구할 수 없게 됩니다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다38216 판결).\n  (3) 그러나 대항력 있는 임차권자라도 임대차의 승계를 원하지 아니할 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보아야 하므로, 임차건물이 임차인의 사전 동의 없이 임대차기간의 만료 전에 양도되는 경우에는 임대차계약을 해지함으로써 종료시키고, 종전 임대인에게 보증금의 반환을 청구할 수 있습니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결).", "id": "411"}
{"title": "계약종효 후 목적물을 계속 점유할 때 부당이득 여부", "question": "저는 신림동에 있는 상가건물 중 점포 1칸을 계약기간 2년, 임차보증금 3,000만원, 월 임차료 50만원으로 임차하였는데, 장사가 잘 되지 않아 계약기간 만료 2개월 전에 만료기간까지만 영업을 할 테니 그 때에 보증금을 돌려 달라고 얘기하였습니다. 그런데 건물주는 새로운 임차인이 나타나지 않는다는 이유로 보증금의 반환을 지체하고 있는바, 이러한 경우에도 제가 월 임차료로 약정된 50만원을 계속 지급하여야 하는지요?", "answer": "(1) 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면 임차인의 그 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수는 없으나, 그로 인하여 이득이 있다면 이는 부당이득으로서 반환하여야 할 것입니다.\n  (2) 여기서 ‘이득’이라 함은 ‘실질적인 이익’을 가리키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 사용·수익하지 않았다면 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없는 것인바, 임차인이 임대차계약 종료 이후에도 동시이행의 항변권을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임차건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다고 할 것입니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다61398 판결).\n  (3) 따라서 본건에서 귀하가 어쩔 수 없이 영업을 계속한 경우에는 부당이득으로서 월 임차료 상당을 부당이득으로서 건물주에게 지급할 수밖에 없으나, 점포를 명도하지는 않았지만 영업을 하지 않아 이득을 취한 바가 없다면 임차료 상당액을 지급할 의무가 없습니다.", "id": "412"}
{"title": "계약기간 만료 전 계약해지", "question": "저는 의류판매를 목적으로 점포 1칸을 보증금 900만원, 월세 10만원으로 1년 간 임차하였으나, 영업을 시작한지 3개월이 지난 시점에서 저의 사정으로 장사를 계속할 수 없게 되어 임대인에게 계약해지를 요구하였습니다. 임대인은 계약기간 만료 시까지인 9개월간의 월세를 모두 지불해야 보증금을 반환해주겠다고 하는데, 임대인의 요구가 정당한지요?", "answer": "(1) 계약당시 해지권을 유보하였거나 임대인의 잘못으로 해지하는 경우가 아니라면 계약해지를 할 수 없으므로, 당초의 계약내용대로 이행하든지 남은 월세를 주고 합의해지를 하여야 할 것입니다.\n  (2) 만일 계약기간이 만료되었는데, 임대인이 갱신거절이나 조건변경의 통지를 하지 아니하여 전 임대차와 동일하게 법정갱신된 경우라면, 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지의 통고를 할 수 있습니다. 다만 임대인이 통고를 받은 날부터 3개월이 지나서 효력이 발생하므로, 3개월 동안은 월세를 지불해야 할 것입니다(상가건물임대차보호법 제10조제5항).\n  (3) 한편 귀하가 일방적으로 가게를 비워주고 나간 후 새로운 임차인이 나타나 세를 놓게 되었다면, 이 상가에 새로운 임차인이 입주한 이후부터에 대해서는 귀하가 월세를 내야 할 의무가 없습니다.", "id": "413"}
{"title": "영구임대계약의 임차인이 임대차 계약을 해지할 수 있는지 여부", "question": "저는 서울 방이동에 있는 신축건물의 시행회사로부터 점포 1칸을 보증금 1억원에 월세 100만원으로 하여 영구임대분양을 받았습니다. 분양 당시 시행회사는 영구임대라고 홍보하였고, 임차인들이 자유롭게 전대.양도할 수 있는 제한 없는 사용권을 주기로 하였으며, 계약체결 시 임대기간을 공란으로 하여 임대차의 만료에 관하여 별도로 정하지 않았습니다. 그런데 장사가 잘 되지 않아 보증금을 받고 나가고 싶은데, 제가 위 임대차계약을 해지할 수 있는지요?", "answer": "(1) [상가건물임대차보호법의 적용대상 여부] 귀하의 상가건물임대차보호법 제2조 소정의 환산보증금은 2억 원으로 본건 임대차는 동법의 적용대상입니다.\n  (2) 임대인이 임차인들에게 자유롭게 전대·양도할 수 있는 사용권을 주기로 하고, 광고나 상담을 통해 임대조건을 '영구임대'라고 홍보하고, 계약체결 때에도 임대기간을 공란으로 두어 임대차만료일에 대하여 따로 정하지 않은 임대차기간의 보장은, 임대인에게는 '의무'가 되나 임차인들에게는 기간의 정함이 없는 임대차로서 '권리'의 성격을 가지므로, 임차인들로서는 언제라도 그 권리를 포기할 수 있습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99다64438 판결).\n  (3) 따라서 위 상가분양광고 시 영구임대라고 하였고, 임대차계약서 작성 시 그 기간을 공란으로 해두었다고 하더라도, 이를 이유로 임차인에게 불리하게 적용되어서는 아니 될 것이므로, 임차인에 대하여는 기간의 약정이 없는 임대차로 보아 귀하는 계약해지의 통고를 한 후 1월이 지나면 임대보증금반환을 청구할 수 있을 것입니다(민법 제635조).", "id": "414"}
{"title": "임대인 과실로 임대차계약 종료시 임차인의 원상회복의무 면제 여부", "question": "상가를 임차하면서 임대차계약 종료 시 임차인이 자신의 영업을 위하여 설치한 시설에 관한 비용을 임대인에게 청구하지 않기로 약정하였는데, 임대차계약이 임대인의 과실로 인해 종료되었습니다. 이 경우 이를 근거로 임차인이 목적물에 설치한 시설을 철거하지 않겠다고 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있고, 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 합니다(임차인의 비용상환청구권; 민법 제626조제1항제2항). 한편 임차인은 임대차계약기간이 만료되면 자신의 사용 수익을 위해 설치한 시설을 철거하여 임대차목적물을 원상회복시킬 의무가 있다고 규정하고 있습니다(민법 제654조, 제615조).\n  (2) 즉, 원칙적으로 임차인이 설치한 시설이 임대차목적물의 가치를 증가시킨 것이라면 임차인은 임대인에게 유익비의 상환을 청구할 수 있지만, 임차인이 설치한 시설이 단지 임차인 자신의 영업을 위한 것으로서 임대차목적물의 객관적 가치를 증가시키는 것이 아니었다면 임차인은 임대인에게 그 시설비를 청구할 수 없습니다.\n  (3) 그러나 귀하와 같이 영업에 관하여 설치한 시설비를 임대인에게 청구하지 않기로 사전에 약속한 때에는 그 시설비를 청구할 수 없습니다.\n  (4) 임대인의 귀책사유로 임대차계약이 해지되었다고 하더라도 임차인은 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 뿐, 원상회복의무를 부담하지 않는다고 할 수는 없습니다. 임차인이 자신의 영업을 위하여 설치한 시설에 관한 비용을 임대인에게 청구하지 않기로 약정한 사정만으로 원상복구의무를 부담하지 아니하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없습니다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다42278 판결).", "id": "415"}
{"title": "임대차종료시 '영업허가명의 변경약정'의 소송청구 가부", "question": "저는 종전부터 다방으로 사용하던 제 소유건물을 임대하면서, 임대차계약이 종료되면 임차인이 허가받은 다방의 영업허가명의를 저에게로 다시 변경해주기로 하는 조건으로 계약을 체결하였습니다. 그런데 임차인이 임대차기간 만료 후 임차보증금을 수령하면서 건물은 명도하였으나, 전혀 약정된 바가 없는 권리금을 요구하면서 다방의 영업허가명의를 제게로 변경해주지 않았습니다. 그래서 저는 새로운 임차인에게 위 건물을 다시 임대하였지만 새로운 임차인은 다방영업을 하지 못하고 있습니다. 이 경우 제가 이전 임차인한테 취할 수 있는 조치는 무엇인가요?", "answer": "(1) [영업허가명의변경절차이행 청구의 소] 식품위생법과 식품위생법시행규칙의 여러 관계규정을 종합하여 고려하면, 임차인이 임대인으로부터 종래 다방용도로 사용되어 왔던 임대인 소유인 건물의 지하부분을 임차함에 있어 임대차기간 중에 임차인 명의로 다방영업허가를 받아 다방업을 경영하되 임대차기간 만료시에는 그 허가명의를 임대인 명의로 변경하여 주기로 약정하고, 다방영업허가를 받아 다방업을 영위하다가 임대차기간이 만료되어 임대인에게 건물부분을 명도한 경우, 이는 임차인이 그 영업을 양도한 때에 준한다고 봄이 상당하여 임대인이 다방의 영업자의 지위를 승계하는 경우라고 할 것이므로, 임차인은 임대인에게 다방영업허가명의의 변경절차를 이행할 의무가 있고, 임대인은 이를 소구할 수 있습니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 95다19591 판결).\n  (2) [손해배상 청구의 소] 다방건물의 임차인이 임대차 종료시 반환키로 하고 영업허가명의도 넘겨받았으나 임대차종료 후 건물만 명도하고 영업허가명의반환에 협력하지 아니한 경우에 이미 건물부분을 임차인으로부터 인도받아 건물부분만을 타에 임대하는 것이 가능하게 된 임대인으로서는 위 다방영업허가권명의를 반환받지 못함으로 인한 손해배상을 구하기 위해서는 건물부분을 임대함에 있어 다방영업허가명의까지 임차인 명의로 변경하여 주는 경우에 받을 수 있는 임대료가 다방영업허가명의의 변경 없이 건물부분만을 임대하는 경우에 받을 수 있는 임대료보다 얼마나 다액인지, 그 차액을 입증하여야 할 것입니다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다45831 판결).\n  (3) [손해액의 입증] 임차인이 임대인에게 건물부분을 명도 하였으나 다방영업허가명의변경채무를 불이행한 경우, 그로 인한 임대인의 손해액에 관한 주장.입증이 불충분하다 하더라도 그 이유만으로 임대인의 손해배상청구를 배척할 것이 아니라, 건물부분이 다방 이외의 다른 용도로 사용될 수 있는지 여부, 다른 용도로 사용될 수 있다면 건물부분을 임대함에 있어 다방영업허가명의까지 임차인 명의로 변경하여 주는 경우에 받을 수 있는 차임이 영업허가명의의 변경 없이 건물부분만을 임대하는 경우에 받을 수 있는 차임보다 다액인지, 그 차액은 얼마인지 등 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 한다고 하였습니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 95다19591 판결).", "id": "416"}
{"title": "자기소유 버스로 사업주의 회원 운송을 하면 근로기준법상 근로자인지 여부", "question": "저는 제 소유 버스를 수영장 사업주의 명의로 등록하고 위 수영장에 전속되어 위 수영장이 정한 운행시간 및 운행노선에 따라 회원운송용으로 운행하고 있고, 위 수영장의 사업주로부터 매월 일정액의 급여를 지급받고 있습니다. 이러한 경우 제가 차량운행 중에 재해를 당하면 근로기준법상 근로자로서 산업재해보상을 받을 수 있는지요?", "answer": "1 [근로기준법 상의 근로자의 범위] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하므로(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결), 설령 근로제공자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여 그것만으로 곧 자기의 계산과 위험부담 하에 사업경영을 하는 사업자라고 단정해서는 안 됩니다.\n  2 [자기소유 버스로 사업주의 회원운송을 한 경우 근로기준법 상 근로자인지 여부] 자기소유 버스로 사업주의 회원운송을 한 경우 위 수영장이 정한 운행시간 및 운행노선에 따라 회원운송용 버스를 왕복운행하고, 일일운행점검표를 작성하여 매일 결재를 받는 등 그 운행에 관하여 수영장의 지시.감독을 받았고, 타인으로 하여금 위 버스를 대신 운행하게 하는 것이 거의 불가능하였으며, 위 수영장에 전속되어 노무를 제공하였을 뿐 위 버스를 이용하여 다른 영업행위를 한 사실이 없는 점 등이 인정된다면 비록 근로계약서, 임금대장이 작성되지 않았다거나 근로소득세가 원천징수 되지 않았다고 하더라도, 위 수영장에 대하여 사용.종속적인 관계에서 자신 소유의 차량을 이용하여 근로를 제공하는 방법으로 근로를 제공하고 실비변상적인 성격의 금원을 포함한 포괄적인 형태의 임금을 받는 자라고 할 것입니다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결).\n  3 [결론] 따라서 귀하가 위 차량운행 중 재해를 당하게 되면 근로기준법 상의 근로자로서 산업재해보상을 받을 수 있을 것입니다.\n  4 [참고사례 : 지입차주가 지입회사에 대하여 피용자 관계에 있는지 여부] 지입차주가 자기 명의로 사업자등록을 하고 사업소득세를 납부하면서 기사를 고용하여 지입차량을 운행하고 지입회사의 배차담당 직원으로부터 물건을 적재할 회사와 하차할 회사만을 지정하는 최초 배차배정을 받기는 하나 그 이후 제품운송에 대하여 구체적인 지시를 받지는 아니할 뿐만 아니라 실제 운송횟수에 따라 운임을 지입회사로부터 지급받아 온 경우, 지입차주가 지입회사의 지시.감독을 받는다거나 임금을 목적으로 지입회사에 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자라고 할 수 없으므로 지입회사와 지입차주 사이에 대내적으로 사용자와 피용자의 관계가 있다고 볼 수 없습니다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다30240 판결).", "id": "417"}
{"title": "외국인회사의 경우에도 근로기준법이 적용되는지 여부", "question": "저는 외국인이 경영하는 상시 근로자 10명인 회사에서 근무하고 있습니다. 이 경우에도 근로기준법이 적용되는지요? 구체적인 적용기준은 어떤가요?", "answer": "1 [근로기준법의 적용범위] 근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하며(근로기준법 제11조제1항본문), 이는 국가.지방자치단체에 의한 사업은 물론 국영기업체, 공익사업체, 사회사업단체, 종교단체가 행하는 모든 사업에 적용됩니다(대법원 1979. 3. 27. 선고 78다163 판결).\n  2 [사업 또는 사업장의 판단기준] 첫째, 한 사업주가 2개 이상의 사업장을 갖는 경우에 장소적으로 분산되어 있다 하여도 동일한 조직적 관련을 가지고 사업의 독립성이 없을 경우에는 하나의 사업장으로 보아야 할 것입니다. 둘째, 계절적 사업 또는 일용근로자만을 사용하는 사업장의 경우도 같은 법의 적용을 받아야 합니다(대법원 1987. 4. 14. 선고 87도 153 판결). 셋째, 외국인사업에 대해서는 외국인회사가 우리나라에서 한국인 노동자를 고용하여 사용자의 지위를 가지는 한, 자연인이나 법인을 불문하고 근로기준법상의 규정 및 의무를 준수.이행하여야 합니다. 넷째, 근로기준법도 국내법으로서 국내에서만 적용되며 통치권이 미치지 못하는 국외의 사업장에 대해서는 적용되지 않는 것이 원칙입니다. 그러므로 한국인이 경영하는 외국소재 기업체에서는 근로기준법이 적용되지 않습니다. 반면, 국내에 본사(기업체)가 있고 그 출장소나 지점 등이 외국에 있는 경우에 그 출장소나 지점에 근무하는 한국인 노동자에게는 근로기준법 및 산업재해보상보험법이 적용됩니다(산업재해보상보험법 제122조).\n  3 [‘상시 5인 이상’의 의미] 근로기준법 제11조제1항 본문에서 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라고 함은 근로자 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하고, 나아가 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자도 포함하는 것입니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다28971 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결→※ 상시고용근로자수=일정기간 내의 고용자 연인원수/일정 사업기간 내 가동일수).\n  4 [근로기준법 적용범위의 예외] 첫째, 동거의 친족만을 사용하는 사업은 종속적 근로관계를 인정할 수 없어 친족상호간에 누가 사용자이고 근로자인지를 구별하기 곤란하기 때문에 법적용에서 제외하고 있습니다(근로기준법 제11조제1항 단서 전단). 그러나 민법 제777조에 의한 법률상의 친족범위(8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자)밖에 있는 친족을 근로자로 사용하는 경우에는 근로기준법이 적용됩니다. 둘째, 가사사용인은 제외됩니다(근로기준법 제11조제1항 단서 후단). 가사사용인이란 일반가정의 가정부, 파출부 등 가사에 종사하는 자를 말합니다. 가사사용인과의 관계는 주로 개인의 사생활과 관련되어 있고 근무시간이나 임금규제를 통하여 국가의 감독행정이 미치기 어렵기 때문입니다. 셋째, 특별법에 의한 적용의 예외로서 선원의 경우는 해상노동의 특이성을 고려하여 선원법이 적용되며, 국가공무원 및 지방공무원은 특별규정(예:공무원연금법, 공무원보수규정 등)이 있는 경우에는 근로기준법의 적용이 제한되며, 사립학교교직원은 사립학교법에 특별히 근로기준법의 적용을 배제한다는 규정이 없는 한 근로기준법이 적용됩니다.\n  5 [결론] 따라서 귀하의 경우 외국인회사의 한국지부라도 속지주의 원칙상 한국인 노동자를 고용하여 사용자의 지위를 가지는 한 자연인이나 법인을 불문하고 근로기준법상의 규정 및 의무를 준수.이행할 의무가 있으므로, 사용자가 근로기준법에 위반할 경우에는 고용노동부 지방노동사무소에 고발하거나 법원에 민사상 소송을 청구할 수 있음은 물론이고, 이외에 별도로 노동위원회에 구제신청도 할 수 있다 하겠습니다.", "id": "418"}
{"title": "산업기술연수생도 근로기준법상 근로자인지 여부", "question": "저는 중국인으로 국내 염색가공업체 회사에서 산업기술연수생으로 일을 하던 중 안면부위에 중화상을 입었습니다. 이 경우 저도 근로기준법상의 근로자로서 산업재해보상보험법상의 보험금을 받을 수 있는지요?", "answer": "1 [근로기준법 상 근로자의 정의] 근로기준법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하고(근로기준법 제2조제1항제1호), 산업재해보상보험법 제5조제2호에서 ‘근로자’는 근로기준법에 의한 근로자를 말한다고 규정하고 있으며, 원칙적으로 근로기준법의 적용범위 하의 사업장에서 근로자의 지위가 인정된다면 외국인이라고 하더라도 근로기준법이 적용될 것입니다.\n  2 [산업연수생에게 근로자의 지위가 인정되는지 여부] 산업기술연수사증을 발급받은 외국인이 정부가 실시하는 외국인산업기술연수제도의 국내대상업체에 산업기술연수생으로 배정되어 대상업체와 사이에 상공부장관의 지침에 따른 계약서의 양식에 따라 연수계약을 체결하였다 하더라도 그 계약의 내용이 단순히 산업기술의 연수에만 그치는 것이 아니고, 대상업체가 지시하는 바에 따라 소정시간 근로를 제공하고 그 대가로 일정액의 금품을 지급받으며 더욱이 소정시간외의 근무에 대하여는 근로기준법에 따른 시간외 근로수당을 지급받기로 하는 것이고, 이에 따라 당해 외국인이 대상업체의 사업장에서 실질적으로 대상업체의 지시.감독을 받으면서 근로를 제공하고 수당명목의 금품을 수령하여 왔다면 당해 외국인도 근로기준법 제2조 소정의 근로자에 해당할 것입니다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결, 1997. 10. 10. 선고 97누10352 판결).\n  3 [결론] 따라서 귀하의 경우에도 근로기준법 상의 근로자로서 산업재해보상보험법 상의 보험금을 받을 수 있을 것입니다", "id": "419"}
{"title": "경리부장 겸 상무이사가 근로기준법상의 근로자에 해당되는지 여부", "question": "저는 인터넷 쇼핑몰 주식회사에서 경리부장 겸 상무이사로서 5년간 근무하다가 퇴직하였으나 퇴직금을 단 한 푼도 지급받지 못하였습니다. 그 이유를 물으니, 제가 형식상 상무이사로 되어 있었고, 이사의 퇴직금에 관하여는 별도로 정한 바가 없으며, 이사는 근로기준법 상의 근로자가 아니기 때문에 퇴직금을 지급할 수 없다고 합니다. 저는 퇴직금을 받을 수 없나요?", "answer": "1 [퇴직급여제도] 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하며(근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제4조), ‘근로자’라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말합니다(근로기준법 제2조제1항제1호).\n  2 [이사 등 임원이 근로자에 해당되는지 여부] 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘.감독아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다.”라고 하면서 “정관 및 관계법규상 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 금액, 지급방법, 지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결).\n  3 [이사의 지위를 겸하는 자에 대하여 퇴직금을 지급받을 수 있는 근로자로 인정할 수 있는지 여부] 근로기준법의 적용을 받는 근로자란 사용자로부터 근로의 대가를 받고 사용자에게 근로를 제공하는 자를 말하는 것이므로, 회사의 이사가 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 사용자의 지휘.감독아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 있습니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누11490 판결, 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결).\n  4 [결론] 따라서 귀하의 경우도 귀하가 회사로부터 위임받은 이사로서의 사무를 처리하는 이외에 사용자의 지휘.감독아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법 상의 근로자라고 보아 퇴직금을 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "420"}
{"title": "실업자도 노동조합 및 노동관계조정법상의 근로자에 해당되는지 여부", "question": "저는 현재 직장을 구하는 중에 있는 실업자로서, 지역별 노동조합이 생긴다고 하기에 이에 가입하고 싶습니다. 가입이 가능한지요?", "answer": "1 [근로자보호 법률] 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장하는 근로기준법이 있고, 근로자의 단결권ᆞ단체교섭권ᆞ단체행동권이라는 근로3권을 보장하는 노동조합 및 노동관계조정법이 있습니다.\n  2 [근로자의 정의] 근로기준법 제2조제1항제1호에 의하면 ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 노동조합법 제2조제1호에 의하면 ‘근로자’라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금ᆞ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자로 규정하고 있습니다.\n  3 [노동조합의 정의] ‘노동조합’은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지ᆞ개선 기타 근로자의 경제적ᆞ사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말하며, 다만 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우, 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우, 공제·수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 및 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니합니다(노동조합법 제2조제4호).\n  4 [노동조합이 그 구성원으로 '구직 중인 노동자'를 포함시킬 수 있는지 여부] 근로기준법은 '현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리ᆞ감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가'라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노동조합법은 '노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있는 점, 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우와는 달리 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아닌 점에 비추어, 노동조합법 제2조제1호 및 제4호 (라)목 본문에서 말하는 '근로자'에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다고 할 것입니다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결).\n  5 [결론] 이에 비추어 볼 때 지역별 노동조합이 그 구성원으로 구직 중인 실업자도 포함시키도록 하고 있다면, 귀하도 노동조합에 가입할 수 있을 것입니다.", "id": "421"}
{"title": "아파트관리업자와 근로계약한 자의 입주자대표회의에 대한 임금청구권", "question": "제가 아파트관리업자와 근로계약을 체결하고 아파트의 경비업무를 담당하였는데, 아파트관리업자가 부도를 내고 도망 가버렸습니다. 이 경우 제가 아파트입주자대표회의에 임금을 청구할 수 있는지요?", "answer": "1 [사용자의 정의] 사용자란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위 하는 자를 말합니다(근로기준법 제2조제1항제2호).\n  2 [아파트관리업자와 근로계약을 체결한 관리사무소 직원에 대하여 아파트입주자대표회의가 근로기준법 상 사용자로 될 수 있는지 여부] 아파트입주자대표회의와 사이에 위수탁관리계약을 체결한 아파트관리업자의 대리인인 관리소장이 관리사무소에서 근무하게 된 직원들과 근로계약을 체결하였다면, 그 직원들은 아파트관리업자의 피용인이라고 할 것이므로, 아파트관리업자와 위수탁관리계약을 체결하였을 뿐인 아파트입주자대표회의가 직원들에 대하여 임금지급의무가 있는 사용자로 인정되기 위해서는 그 직원들이 관리사무소장을 상대방으로 하여 체결한 근로계약이 형식적이고 명목적인 것에 지나지 않고, 직원들이 사실상 입주자대표회의와 종속적인 관계에서 그에게 근로를 제공하며, 입주자대표회의는 그 대가로 임금을 지급하는 사정 등이 존재하여 관리사무소 직원들과 입주자대표회의와 사이에 적어도 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가되어야 하고, 아파트입주자대표회의가 아파트관리업자와 체결한 위수탁관리계약상의 지위에 기한 감독권의 범위를 넘어 일부 직원의 채용과 승진에 관여하거나 관리사무소 업무의 수행상태를 감독하기도 하고, 또 관리사무소 직원들의 근로조건인 임금, 복지비 등의 지급수준을 독자적으로 결정하여 오기는 하였으나, 관리업자 혹은 그를 대리한 관리사무소장이 근로계약 당사자로서 갖는 관리사무소 직원들에 대한 임면, 징계, 배치 등 인사권과 업무지휘명령권이 모두 배제 내지 형해화 되어 그 직원들과 체결한 근로계약이 형식적인 것에 지나지 않는다고 할 수 없고, 또 입주자대표회의가 관리사무소 직원들의 업무내용을 정하고 그 업무수행과정에 있어 구체적.개별적인 지휘.감독을 행하고 있다고 볼 수도 없는 경우, 입주자대표회의가 그 관리사무소 직원들과 근로계약관계에 있는 사용자라고 볼 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 7. 12.자 99마628 결정).\n  3 [결론] 따라서 위 사안의 경우에도 위 판례의 취지와 같이 관리업체의 관리사무소 직원들에 대한 임면.징계.배치 등 인사권과 업무지휘명령권이 모두 배제 내지 형해화 되어 그 직원들과 체결한 근로계약이 형식적인 것에 지나지 않고, 실질적으로 입주자대표회의가 그러한 인사권과 업무지휘명령권을 행사하는 경우가 아니라면 귀하가 아파트입주자대표회의에 대하여 사용자로서 임금을 지급하여야 한다고 주장하기는 어려울 것입니다.", "id": "422"}
{"title": "사용자와 근로자 사이에 약정한 위약금예정의 효력", "question": "저는 Y회사로부터 대학 전학년 장학금을 지급받는 대신 졸업 후 4년간 Y회사에 근무하기로 하는 계약을 체결하면서 K를 신원보증인으로 세웠습니다. 근로계약서에는 회사입사 포기 시 또는 실근무 4년 이내에 퇴사할 경우 이미 지급된 장학금을 반환하며, 실근무 1년 이내에 퇴사하는 경우에는 장학금의 60%를 손해배상으로 배상한다는 내용이 있습니다. 그러나 저는 회사에 입사한지 3개월 만에 외국유학관계로 퇴사하게 되었는데, 이 경우 이미 지급받은 장학금과 1년 이내 퇴사하는 경우 추가 부담하는 60%의 손해배상액은 어떻게 되며 신원보증인 K는 어떤 책임이 있는지요?", "answer": "(1) [위약금의 예정] 채무불이행에 관한 손해배상액과 위약금을 예정할 수 있는데(민법 제398조), 위약금이란 채무불이행의 경우에 채무자가 채권자에게 지불할 것을 미리 약정하는 금액으로서, 이러한 위약금에 관한 약정은 채무불이행에 대한 사실만 입증되면 손해배상 유무와는 관계없이 약정된 금액의 지급을 약정하는 것을 말합니다.\n  (2) [위약예정의 금지] 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결할 수 없는데(근로기준법 제20조), 이는 근로관계의 당사자인 근로자가 사용자와 실질적으로 대등한 거래관계에 놓일 수 없는 것이 일반적 현실이므로, 근로기준법이 근로자의 보호를 위하여 위약예정을 금지한 것입니다. 다만 사용자는 근로자의 불법행위로 인한 실제 손해액의 배상청구는 가능하다고 할 것입니다.\n  (3) [신원보증계약을 위약예정계약으로 볼 수 있는지 여부] 신원보증법에 의한 신원보증계약은 현실적으로 발생한 손해에 대한 책임담보를 전제로 하는 것이기 때문에 위약예정계약으로 볼 수 없으므로, 근로기준법 제20조는 사용자가 근로자와의 사이에서 계약불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약의 체결을 금지하는데 그치는 것이므로, 근로자에 대한 신원보증계약은 이에 해당하지 아니합니다(대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1040 판결).\n  (4) [장학금반환 약정 및 손해배상 약정의 적법성 여부] 회사의 입사를 포기할 때 또는 입사 후 실근무 4년 이내에 퇴사할 때에는 지급된 장학금의 전액을 반환한다는 계약은 위약금 또는 손해배상액 예정의 성격이 아니라, 마치 회사가 귀하에게 장학금을 대여해주었다가 4년 근속하면 상환을 면제해주되 4년 이내에 퇴사할 경우에는 상환을 면제하지 않는다는 취지로 약정한 경우이므로, 이 조항은 근로기준법 제20조에 저촉된다고 할 수 없으나, 그 나머지 부분 즉, 실근무 1년 이내에 퇴사하는 경우에는 장학금의 60%를 손해배상 하여야 한다는 부분은 강행규정인 근로기준법 제20조에 위배된다고 볼 수 있어 무효라 할 것입니다(대법원 1978. 2. 28. 선고 77다2479 판결, 1996. 12. 20. 선고 95다52222 판결, 1996. 12. 6. 선고 95다24944 판결).\n  (5) [결론] ‘입사 포기 또는 실근무 4년 이내 퇴사’를 조건으로 하는 장학금 반환약정은 손해배상 약정이라기보다 해제조건부 상환면제 약정이라고 보아야 하므로 귀하는 이미 지급받은 장학금은 반환해야 할 것이고, 1년 이내 퇴사를 이유로 한 장학금 60%의 손해배상금은 근로기준법 제20조에 저촉되어 무효라고 항변하여야 할 것입니다. 한편 신원보증인 K는 장학금 반환부분에 대하여는 귀하와 책임을 연대하여 질 것으로 보이고, 손해배상부분에 대하여는 귀하가 회사에 현실적으로 발생시킨 손해에 한하여 책임이 있다고 할 것입니다.", "id": "423"}
{"title": "노동쟁의 면책약정의 효력", "question": "제가 Y회사에 근무하며 동료 근로자들과 임금인상을 위한 농성에 참여하였고, 그 후 Y회사가 노조대표자와 농성기간 중의 행위에 대하여 책임을 묻지 않는다는 협약을 하였습니다. 그러나 제가 위 불법농성을 주도했다는 혐의로 구속되어 징역 1년형을 선고받자 Y회사는 취업규칙상 금고 이상의 유죄판결의 선고가 해고사유임을 이유로 저를 징계해고 하였는데, 이 조치가 정당한지요?", "answer": "(1) [쟁의면책약정의 적용범위] 노동쟁의가 타결될 경우 그 쟁의에 관하여 노사쌍방 간에 일체의 책임을 묻지 않는다는 내용의 약정을 하는 경우가 적지 않으며, 이 쟁의면책약정의 성질은 일종의 단체협약으로서 사용자가 노동조합의 불법행위 등에 의한 손해배상책임을 청구하지 않음은 물론 노조원 개인에 대한 민사상 책임이나 징계책임도 묻지 않는다는 취지입니다. 또한, 이런 약정은 쟁의타결을 위한 것이므로, 그 농성기간중의 행위뿐만 아니라 농성과 일체성을 가지는 그 준비행위, 유발행위까지 포함하여 면책되는 것입니다.\n  (2) [쟁의면책을 약정하고 징계해고를 할 수 있는지 여부] 농성기간 중의 사건에 대하여 노동조합원들에 대한 일체의 책임을 묻지 않기로 노사 간에 단체협약을 한 경우, 그 취지는 위 농성행위와 일체성을 가지는 행위 및 위 농성행위 등으로 인하여 사후에 부득이 일어나는 행위에 대해서도 면책시키기로 한 것이라고 봄이 타당하므로, 면책협약 이전의 농성행위 등으로 인하여 면책협약 이후에 처벌(유죄판결)을 받고 또 구속기간동안 결근한 사실로 인하여 인사규정 등의 징계해고사유에 해당된다고 하더라도, 이를 이유로 징계해고를 할 수는 없습니다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다1233 판결, 1992. 7. 28. 선고 92다14786 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하와 같이 징역형의 선고가 취업규칙상의 징계해고사유에 규정되어 있다고 하더라도 위와 같은 쟁의면책약정을 한 이상 사용자인 Y회사는 이를 이유로 귀하를 징계해고 할 수 없다고 할 것입니다.", "id": "424"}
{"title": "해외연수교육 후 의무근무기간 경과 전 퇴직 시 교육비 반환의무", "question": "저는 Y회사의 직원으로서 위탁교육훈련의 교육훈련비를 Y회사가 부담하는 것으로 하되, 제가 해당 교육수료일자로부터 3년간 의무재직하기로 하고, 그 기간이 경과하기 전에 부득이한 사유 없이 퇴직할 때에는 의무재직기간에 대한 잔여의무재직기간의 비율에 의하여 산정한 교육훈련비용을 환급하기로 약정하였습니다. 그런데 저는 1년간 해외연수를 다녀온 후 개인사정으로 당초 약정한 의무근무기간 3년을 지키지 못하였습니다. Y회사는 해외연수 시 소요된 교육비 중 잔여의무재직기간의 비율에 의하여 산정한 교육훈련비용을 퇴직금에서 공제하겠다고 하는데, 이것이 정당한지요?", "answer": "(1) [위약예정의 금지] 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결할 수 없는데(근로기준법 제20조), 이는 근로관계의 당사자인 근로자가 사용자와 실질적으로 대등한 거래관계에 놓일 수 없는 것이 일반적 현실이므로, 근로기준법이 근로자의 보호를 위하여 위약예정을 금지한 것입니다. 다만 사용자는 근로자의 불법행위로 인한 실제 손해액의 배상청구는 가능하다고 할 것입니다.\n  (2) [위탁교육훈련 후의 의무재직기간 근무 불이행시 교육기간 중의 교육비용 또는 임금을 반환토록 한 약정의 효력] 기업체가 우선 부담한 해당 교육비용을 상환하도록 하되 의무재직기간 동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 하는 약정은 근로기준법 제20조에서 금지된 위약금 또는 손해배상의 약정이 아니므로 유효하며(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다52222. 52239 판결), 훈련기간 동안의 임금을 반환 약정한 부분은 기업체가 근로자에게 근로의 대상으로 지급한 임금을 채무불이행을 이유로 반환하기로 하는 약정으로서 실질적으로는 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약이므로 근로기준법 제20조에 위반되어 무효입니다(대법원 1996. 12. 6. 선고 95다24944, 24951 판결).\n  (3) [교육비용 반환약정이 전차금 상계금지 규정에 위반되는지 여부] 판례는 “기업체에서 비용을 부담 지출하여 직원을 해외에 파견하여 위탁교육을 시키고 이를 이수한 직원이 교육 수료일자로부터 일정한 의무재직기간 이상 근무하지 아니할 때에는 기업체가 부담한 해당 교육비용의 전부 또는 일부를 상환하도록 하되 위 의무재직기간 동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 한 기업체의 교육훈련규정 및 위탁교육관리세칙의 규정 등이 근로기준법 제7조가 금지하는 사용자가 정신 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의자유의사에 반하는 근로를 강요하는 것이거나, 근로기준법 제21조가 금지하는 전차금 기타 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 상계하기로 하는 내용의 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다26232 판결).\n  (4) [결론] 따라서 Y회사가 훈련기간 동안 지급한 교육훈련비의 일정 비율만을 귀하의 퇴직금에서 공제하려는 것은 부당하다고 보기 어려우며, 훈련기간 동안 지급한 임금을 공제하는 것은 근로기준법 제20조에 저촉되어 무효라고 할 것입니다.", "id": "425"}
{"title": "미성년자의 근로계약", "question": "저는 올해 고등학교를 중퇴하고 사회에 발을 내딛은 만 17세의 미성년자인데, 부모님은 제가 학업을 계속하기를 원하셨지만 저는 자력으로 취업하여 사회적으로 자립하고 싶습니다. 제가 주의해야 할 미성년자의 취업에 따른 법률문제는 어떻게 되어 있는지요?", "answer": "(1) [근로자의 최저연령] 15세 미만인 자(초ᆞ중등교육법에 따른 중학교에 재학 중인 18세 미만인 자를 포함)는 고용노동부장관의 취직인허증을 소지한 자가 아닌 경우에는 근로자로 사용할 수 없습니다(근로기준법 제64조제1항).\n  (2) [특정사업에의 사용금지] 사용자는 임신 중이거나 산후 1년이 지나지 아니한 여성과 18세 미만자를 대통령령이 정하는 도덕상 또는 보건상 유해.위험한 사업에 사용하지 못하고, 임산부가 아닌 18세 이상의 여성을 대통령령이 정하는 보건상 유해.위험한 사업 중 임신 또는 출산에 관한 기능에 유해·위험한 사업에 사용하지 못합니다(근로기준법 제65조).\n  (3) [미성년자의 근로계약] 친권자나 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없고, 친권자, 후견인 또는 고용노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 이를 해지할 수 있으며, 사용자는 18세 미만인 자와 근로계약을 체결하는 경우에는 근로기준법 제17조에 따른 근로저건을 서면으로 명시하여 교부하여야 합니다(근로기준법 제67조).\n  (4) [임금의 청구] 미성년자는 독자적으로 임금을 청구할 수 있고(근로기준법 제68조), 사용자는 임금을 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하며, 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 합니다(근로기준법 제43조).\n  (5) [연소자 증명서] 사용자는 18세 미만인 자에 대하여는 그 연령을 증명하는 가족관계기록사항에 관한 증명서와 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 갖추어 두어야 합니다(근로기준법 제66조).\n  (6) [미성년자의 근로시간] 15세 이상 18세 미만인 자의 근로시간은 1일에 7시간, 1주일에 40시간을 초과하지 못하며, 다만 당사자 사이의 합의에 따라 1일에 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있습니다(근로기준법 제69조).\n  (7) [야간근로와 휴일근로의 제한] 사용자는 18세 이상의 여성을 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키려면 그 근로자의 동의를 받아야 하고, 임산부와 18세 미만자를 그 동의가 있지 아니한 한 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키지 못합니다(근로기준법 제70조).\n  (8) [갱내근로의 금지] 사용자는 여성과 18세 미만인 자를 갱내에서 근로시키지 못하며, 다만 보건.의료, 보도.취재 등 대통령령으로 정하는 업무를 수행하기 위하여 일시적으로 필요한 경우에는 그러하지 아니합니다(근로기준법 제72조).", "id": "426"}
{"title": "여성근로자의 보호", "question": "저는 여성근로자입니다. 여성은 남성에 비하여 근로기준법 상 특별한 보호규정이 있다고 하는데, 어떠한 내용인지요?", "answer": "(1) [특정사업에의 사용금지] 사용자는 임신 중이거나 산후 1년이 지나지 아니한 여성과 18세 미만자를 대통령령이 정하는 도덕상 또는 보건상 유해.위험한 사업에 사용하지 못하고, 임산부가 아닌 18세 이상의 여성을 대통령령이 정하는 보건상 유해.위험한 사업 중 임신 또는 출산에 관한 기능에 유해·위험한 사업에 사용하지 못합니다(근로기준법 제65조).\n  (2) [야간근로와 휴일근로의 제한] 사용자는 18세 이상의 여성을 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키려면 그 근로자의 동의를 받아야 하고, 임산부와 18세 미만자를 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키지 못하며, 다만 18세 미만자 또는 산후 1년이 지나지 아니한 여성의 동의가 있는 경우, 임신 중의 여성이 명시적으로 청구하는 경우로서 고용노동부장관의 인가를 얻은 경우에는 예외가 됩니다(근로기준법 제70조).\n  (3) [시간외근로] 사용자는 산후 1년이 지나지 아니한 여성에 대하여는 단체협약이 있는 경우라도 1일에 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 시간외근로를 시킬 수 없고(근로기준법 제71조), 임신 중의 여성근로자에게는 시간외근로를 하게 해서는 안 됩니다(근로기준법 제74조제4항전단).\n  (4) [갱내근로의 금지] 사용자는 여성과 18세 미만인 자를 갱내에서 근로시키지 못하며, 다만 보건.의료, 보도.취재 등 대통령령으로 정하는 업무를 수행하기 위하여 일시적으로 필요한 경우에는 그러하지 아니합니다(근로기준법 제72조).\n  (5) [생리휴가] 사용자는 여성근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 합니다(근로기준법 제73조).\n  (6) [임산부의 보호] 사용자는 임신 중의 여성에게 산전.산후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 하고, 이 경우 산후에 45일 이상 확보되도록 하여야 하며, 임신 중인 여성이 임신 16주 이후 유산 또는 사산한 경우에도 대통령령으로 정하는 바에 따라 보호휴가를 주어야 하며, 위 휴가 중 최초 60일은 유급으로 하여야 하며, 또한 임신 중의 여성근로자의 청구가 있는 경우에는 쉬운 종류의 근로에 전환시켜야 하며, 보호휴가 종료 후에는 휴가 전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 합니다(근로기준법 제74조).\n  (7) [태아검진시간의 허용] 사용자는 임신한 여성근로자가 모자보건법 제10조에 따른 임산부 정기건강진단을 받는데 필요한 시간을 청구하는 경우 이를 허용하여야 하고, 건강진단 시간을 이유로 그 근로자의 임금을 삭감하여서는 안 됩니다(근로기준법 제74조의 2).\n  (8) [육아시간] 생후 1년 미만의 유아를 가진 여성근로자가 청구하면 1일 2회 각각 30분 이상의 유급 수유시간을 주어야 합니다(근로기준법 제75조).", "id": "427"}
{"title": "회사의 경영악화를 이유로 해고한 경우 경영악화의 판단기준", "question": "제가 근무하던 Y회사는 경기불황으로 인하여 일시적인 영업악화, 수주감소 등이 발생하자 경영상의 필요에 의한다면서 저를 비롯한 20명의 근로자들을 본인의 의사와 관계없이 해고하였습니다. 저희들을 해고하고 나서 Y회사는 나머지 전 직원에게 상여금을 지급하는 등 정상적인 경영을 하고 있습니다. 저희들이 부당하게 해고를 당한 것 같은데, 구제 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) [해고의 제한] 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못하고, 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전, 산후의 여성이 근로기준법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못하며, 다만 사용자가 근로기준법 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 예외가 됩니다(근로기준법 제23조).\n  (2) [경영상 이유에 의한 해고의 제한] 사용자는 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 하며, 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이나 근로자의 과반수를 대표하는 자에 대하여 해고를 하고자 하는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 하며, 대통령령이 정하는 일정한 규모 이상의 인원을 해고하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 합니다(근로기준법 제24조).\n  (3) [경영상 이유에 의한 해고의 정당성을 판단하는 기준] 기업이 경영상의 필요에 의하여 근로자를 해고하는 이른바 정리해고가 정당하다고 하려면, 그것이 긴박한 경영상의 필요에 의한 것인지 여부, 사용자가 해고회피를 위하여 상당한 노력을 하였는지 여부, 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 해고대상자를 선정하였는지 여부, 그밖에 노동조합이나 근로자 측과의 성실한 협의 등을 거쳤는지 여부 등 여러 사정을 전체적, 종합적으로 고려하여 당해 해고가 객관적 합리성과 사회적 상당성을 지닌 것으로 인정될 수 있어야 하고, 여기서 긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 경우도 포함될 것입니다(대법원 1999. 5. 11. 선고 99두1809 판결, 2003. 4. 25. 선고 2003다7005 판결, 2006. 1. 26. 선고 2003다69393 판결).\n  (4) [결론] 영업악화를 이유로 20명의 근로자를 해고하여 놓고, 곧바로 나머지 전 직원들에게 상여금을 지급하였다면, 긴박한 경영상 필요라기보다 일시적 악화에 불과한 것으로 보이므로, 관할노동위원회에 해고가 있은 날로부터 3월 이내에 구제신청을 하거나(근로기준법 제28조, 노동조합 및 노동관계조정법 제82조), 해고무효확인 소송을 제기하여야 할 것입니다.", "id": "428"}
{"title": "근로계약기간의 반복적 갱신 중 사용자의 해고가 정당한지 여부", "question": "저는 S사회복지시설에서 2006. 4. 1.부터 2007. 3. 31.까지 1년을 계약기간으로 하여 근로계약서를 작성하고 근무를 시작하여 위 계약기간이 만료된 이후에도 계약기간이 갱신되어 같은 업무를 계속하고 있던 중 2011. 2. 말경에 S사회복지시설 측으로부터 근로계약의 갱신을 거절하는 일방적인 통지를 받고 해고되었습니다. 이런 경우에 구제책이 없는지요?", "answer": "(1) [근로계약기간의 만료] 근로계약기간이 만료하는 경우 당해 근로계약은 특별한 사정이 없는 한 사용자의 해고 등의 절차 없이 당연히 종료합니다(대법원 1996. 8. 29. 선고 95다5783 판결, 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다52006 판결).\n  (2) [1년을 초과하는 근로계약기간을 정한 근로계약의 효력] 근로계약은 기간을 정하지 아니한 것과 일정한 사업의 완료에 필요한 기간을 정한 것 외에는 그 기간은 1년을 초과하지 못하는데(근로기준법 제21조), 그 입법취지는 장기의 근로기간을 정함으로 인하여 근로자가 퇴직의 자유를 제한 당하게 됨으로써 장기간 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지할 목적으로 근로자 보호를 위하여 1년을 초과하는 근로계약기간 부분의 근로관계에 있어서 근로자에게 퇴직의 자유를 보장하려는 것에 있고, 근로계약기간은 단지 근로계약의 존속기간에 불과할 뿐 ‘근로관계에 있어서 임금.근로시간.후생.해고 등 근로자의 대우에 관하여 정한 조건’을 의미하는 근로기준법 제20조 소정의 근로조건에 해당하지 아니하므로 근로계약 당사자는 원칙적으로 이를 임의로 정할 수 있으며, 따라서 1년을 초과하는 근로계약기간을 정하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 계약기간의 정함 자체는 유효하므로 약정기간 범위 내에서는 사용자는 근로기준법 제21조를 근거로 단순히 근로자에게 1년의 기간이 경과하였음을 이유로 근로관계의 종료를 주장할 수 없고 다만 근로자로서는 1년이 경과한 후에는 언제든지 당해 근로계약을 해지할 수 있습니다(대법원 1996. 8. 29. 선고 95다5783 전원합의체 판결).\n  (3) [근로계약기간이 만료된 후 반복하여 갱신된 경우] 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효로 될 것입니다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 경우에도 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에 해당한다면, S사회복지시설의 근로계약 갱신 거절이 부당해고라는 이유로 해고일로부터 3월 이내에 관할노동위원회에 구제신청을 하거나, 법원에 해고무효확인 소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (5) [기간제근로자의 사용기간] 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률에 의하면 기간제근로자의 최대 사용기간을 2년으로 정하고 있고, 그 기간을 초과하여 사용하는 경우에는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보도록 하고 있으며(제4조), 사용자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고자 하는 경우에 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선 고용하는 노력을 기울이도록 하였으며 기간제ᆞ단시간근로자에 대한 각종 차별금지 및 이를 시정하는 제도를 도입하고 있습니다.", "id": "429"}
{"title": "입주자대표회의의 감원요청으로 인한 정리해고가 정당한지 여부", "question": "저는 아파트관리용역회사인 K회사에 근무하고 있는데, K회사가 관리하는 X아파트의 입주자대표회의에서 관리인원의 감축을 요청하였습니다. 그러자 K회사에서는 그것을 이유로 정리해고를 하겠다고 합니다. 이것이 정당한지요?", "answer": "(1) [해고의 제한] 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 할 수 없으며(근로기준법 제23조제1항), 정당한 이유가 없다면 사용자의 근로계약의 해지는 해고로서의 효력이 없습니다(대법원 1989.10.24.선고, 88다카166 판결).\n  (2) [경영상 이유에 의한 해고의 제한] 사용자는 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 하며, 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이나 근로자의 과반수를 대표하는 자에 대하여 해고를 하고자 하는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 하며, 대통령령이 정하는 일정한 규모 이상의 인원을 해고하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 합니다(근로기준법 제24조).\n  (3) [정리해고의 정당성의 요건] 기업이 경영상의 필요에 의하여 근로자를 해고하는 이른바 정리해고의 정당성의 요건으로 요구되는, 긴박한 경영상의 필요성이란 기업의 일부 영업부문 내지 영업소의 수지만을 기준으로 할 것이 아니라, 기업전체의 경영사정을 종합적으로 검토하여 결정되어야 하며, 또한 해고회피의 노력을 다하여야 한다는 것은 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용 및 전근 등 사용자가 해고범위를 최소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것을 의미하므로, 아파트입주자대표회의의 감원요청이 있었다는 사정만으로는 그와 위탁관리계약을 체결한 아파트 관리용역회사의 근로자에 대한 정리해고가 긴박한 경영상의 필요성과 해고회피의 노력을 다하였다고 인정하기 어려울 것입니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결).\n  (4) [해고의 정당성에 관한 입증책임의 소재] 근로기준법 제28조에 의한 부당해고구제재심판정을 다투는 소송에 있어서는 해고의 정당성에 관한 입증책임은 이를 주장하는 자가 부담합니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결, 2002. 7. 9. 선고 2001다29452 판결).\n  (5) [결론] 따라서 K회사는 단순히 관리하는 아파트입주자대표회의에서 관리인원의 감축을 요청한다는 사유만으로 정리해고를 할 수는 없을 것이므로, 귀하는 해고가 있은 날로부터 3월 이내에 관할노동위원회에 구제신청을 하거나(근로기준법 제28조) 해고무효확인소송을 제기하여야 할 것이며, 이 경우 해고의 정당성에 관하여는 K회사가 입증해야 할 것입니다.", "id": "430"}
{"title": "고용된 지 5개월 만에 해고된 경우 해고예고수당청구가 가능한지 여부", "question": "의료업을 경영하는 X회사로부터 월 130만원을 지급받기로 하고 고용되어 사무직원으로 일하던 중 5개월쯤 되어 X회사로부터 일방적으로 해고당하였습니다. 상시 근로자수가 11명인 사업장인데, 해고예고수당의 청구는 가능한지요?", "answer": "(1) [해고사유의 서면통지] 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하고, 서면으로 통지하지 아니하면 효력이 없습니다(근로기준법 제27조).\n  (2) [해고예고] 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 않은 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 합니다(근로기준법 제26조). 한편 1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자, 2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자, 4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 5. 수습사용 중인 근로자에 대하여는 해고예고 규정이 적용되지 아니합니다(근로기준법 제35조).\n  (3) [월급근로자로서 6월이 되지 못한 자를 해고예고제도의 적용에서 배제시키고 있는 근로기준법 제35조제3호가 평등원칙에 반하는지 여부] 해고예고제도는 해고자체를 금지하는 제도는 아니며, 대법원 판례 또한 예고의무를 위반한 해고도 유효하다고 보므로 해고자체의 효력과도 무관한 제도이다. 즉 해고예고제도는 근로관계의 존속이라는 근로자보호의 본질적 부분과 관련되는 것이 아니므로, 해고예고제도를 둘 것인지 여부, 그 내용 등에 대해서는 상대적으로 넓은 입법 형성의 여지가 있다. 이 사건 법률조항은 근로자보호와 사용자의 효율적인 기업경영 및 기업의 생산성이라는 측면의 조화를 고려한 합리적 규정이라고 할 수 있고, 6월이라는 기간 또한 특별히 위와 같은 입법목적을 달성하는 수단으로는 너무 길어 해고예고제도의 입법취지를 몰각시킬 정도로 과도하다고 볼 근거는 없으며, 이 사건 법률조항이 근로기준법 제35조 각호에서 규정하는 다른 적용제외사유들과 체계상 얼마간 불일치하는 점이 있다고 하더라도, 이는 입법자가 자신에게 주어진 입법형성의 여지 내에서 법을 제정함에 있어서 가질 수 있는 판단의 범위내의 문제로서 이로 인해 이 사건 법률조항이 위헌이라고 하기는 어렵다고 판시하였습니다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌마663 결정).\n  (4) [결론] 귀하가 월급근로자로서 6월이 되지 못한 자에 해당되어 X회사로부터 해고예고수당은 지급받을 수 없습니다. 그러나 만약 해고 자체가 정당한 이유가 없는 것이라면 해고무효확인 소송 또는 근로기준법 제28조에 따라 노동위원회에 구제신청을 하여 해고 자체를 다투어 볼 여지는 있습니다.", "id": "431"}
{"title": "해고의 예고와 해고예고수당", "question": "저는 얼마 전 사업주로부터 아무런 이유 없이 일방적인 해고통지를 받았습니다. 주위에서는 해고를 하더라도 일정한 절차에 의하여야 하며 해고예고수당 또한 지불하여야 한다고 하는데 맞는 말인지요?", "answer": "(1) [해고의 예고] 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하거나 또는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 합니다(근로기준법 제26조 본문). 해고의 예고에 있어서는 반드시 해고될 날을 명시하여야 하고, 불확정한 기한이나 조건을 붙인 예고는 예고로서 효력이 없습니다. 해고의 예고는 적어도 30일전에 하여야 하는데, 예고기간의 계산에 대하여는 예고가 행하여진 당일은 산입되지 않고 그 익일부터 계산되어 그 기간의 말일의 종료로 기간이 만료되므로, 예고하는 날과 해고의 효력발생일 사이에는 적어도 30일간의 기간을 두어야 합니다.\n  (2) [예고기간 동안의 근로] 예고기간 중에는 정상적인 근로관계가 존속하는 경우와 같이 근로자는 임금을 청구할 수 있음은 물론이며, 다만 근로자가 새로운 직장을 구하기 위하여 부득이 결근한 경우라도 사용자는 이에 대한 임금을 지급해야 할 것입니다.\n  (3) [해고예고수당] 사용자가 정당한 사유에 의하여 근로자를 해고하고자 할 때 30일전에 해고예고를 하지 않는 경우에는 이에 대신하여 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하여야 하고, 이 경우 예고수당의 지급시기는 명문규정이 없으나 늦어도 해고와 동시에 행하여져야 할 것입니다. 또한, 예고수당의 지급과 해고예고기간의 부여는 사용자의 선택에 맡겨지는 상호보완적 관계에 있다고 볼 수 있으므로 예고수당과 해고예고기간의 일수는 서로 환산할 수 있을 것입니다.\n  (4) [해고예고수당이 해고를 정당화시키는지 여부] 근로기준법 제26조에 의한 해고의 예고제도는 같은 법 제24조의 규정에 의하여 정당한 이유가 있어 해고하고자 할 때에만 적용되는 것이지(대법원 1992. 3. 31. 선고 91누6184판결), 정당한 이유가 없음에도 해고의 예고를 하거나 해고예고수당을 지급하기만 하면 해고할 수 있다는 취지의 규정은 아닙니다.\n  (5) [사용자의 해고예고의무가 면제되는 경우] 천재.사변 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에 사용자는 해고예고를 하지 않고 즉시해고를 할 수 있습니다(근로기준법 제26조 단서).\n  (6) [예고해고의 적용예외] 1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자, 2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자, 4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 5. 수습사용 중인 근로자에 대하여는 해고예고 규정이 적용되지 아니합니다(근로기준법 제35조).", "id": "432"}
{"title": "근로자의 사정에 의한 근로계약 해지 시 해지의 효력발생시기", "question": "저는 X가 운영하는 소규모 개인회사에서 근무하던 중 개인사정으로 X의 동생인 공장장 Y에게 퇴직하겠다는 말을 하고 그 다음날부터 출근하지 않았습니다. 그 후 월급날인 말일에 밀린 월급을 받으러 갔더니 X는 무단결근으로 회사에 손해를 입혔으므로 월급을 지급할 수 없다고 합니다. 저는 Y가 공장운영을 도맡아 하였기 때문에 Y에게 통보하면 되는 것으로 판단하였는데, 과연 제가 무단결근으로 월급을 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) [기간의 약정이 없는 경우의 사직] 기간의 약정이 없는 근로관계에 있어서 근로자는 언제든지 사용자에게 근로계약의 해지, 즉 사직의 통고를 할 수 있고, 다만 사용자가 해지의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하거나, 임금을 일정한 기간(주급 또는 월급)으로 정한 경우에는 당기의 다음기간이 경과한 때에서야 해지의 의사표시의 효력이 발생하여 근로관계가 종료되게 되며(민법 제660조), 만약 사용자가 동의한다면 즉시 효력이 발생합니다.\n  (2) [기간의 약정이 있는 경우] 기간의 약정이 있는 경우에는 부득이한 사유가 있는 때에 한하여 사직을 할 수 있고, 이 경우 근로자의 과실로 손해가 생긴 때에는 사용자에 대하여 손해를 배상하여야 하며, 만약 사용자의 책임 있는 사유로 인한 때에는 일응 ‘부득이한 사유’라고 해야 하고, 별도로 사용자에게 손해의 배상을 구할 수 있습니다(민법 제661조).\n  (3) [결론] 근로계약의 해지, 즉 사직은 서면에 의하여 그 의사표시의 존재사실 및 사유를 명확히 하여야 합니다. 나아가 설령 귀하가 무단결근을 한 것으로 인정되어 Y가 귀하에 대하여 별개의 손해배상채권을 가진다고 하더라도, Y는 귀하가 근무한 기간에 대하여는 임금을 지급하여야 하며, 근로자의 임금채권과 사용자의 손해배상채권의 상계는 허용되지 아니하므로(근로기준법 제21조), 귀하는 Y의 손해배상청구에 개의치 않고 임금청구를 할 수 있습니다.", "id": "433"}
{"title": "산재치료를 종결하였으나 부당하게 해고된 경우 구제방법", "question": "저는 S회사에 고용되어 일하던 중 좌측반월상연골판파열 등의 부상을 입고 산업재해보험으로 1년간의 치료를 받고 종결하였습니다. 그런데 회사에서는 제 의사와는 상관없이 치료종결 일자에 일방적으로 저를 해고하였는데, 제가 구제받으려면 어떻게 해야 하나요? 제가 장해보상을 수령한 것이 해고사유가 되는지요?", "answer": "(1) [해고의 제한] 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 할 수 없으며(근로기준법 제23조제1항), 정당한 이유가 없다면 사용자의 근로계약의 해지는 해고로서의 효력이 없습니다(대법원 1989.10.24.선고, 88다카166 판결).\n  (2) [해고금지기간] 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(산전)ᆞ산후(산후)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못하며, 다만 요양을 시작한 지 2년이 지나도 부상 또는 질병이 완치되지 아니하여 평균임금 1,340일분의 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 예외에 해당합니다(근로기준법 제23조제2항).\n  (3) [신체장해로 인한 퇴직처분의 정당성을 판단하는 기준] 근로자가 취업규칙에서 정한 ‘신체장해로 인하여 직무를 감당할 수 없을 때’에 해당한다고 보아 퇴직처분을 함에 있어서 그 정당성은 근로자가 신체장해를 입게 된 경위 및 그 사고가 사용자의 귀책사유 또는 업무상 부상으로 인한 것인지의 여부, 근로자의 치료기간 및 치료종결 후 노동능력상실의 정도, 근로자가 사고를 당할 당시 담당하고 있던 업무의 성격과 내용, 근로자가 그 잔존노동능력으로 감당할 수 있는 업무의 존부 및 그 내용, 사용자로서도 신체장해를 입은 근로자의 순조로운 직장복귀를 위하여 담당업무를 조정하는 등의 배려를 하였는지 여부, 사용자의 배려에 의하여 새로운 업무를 담당하게 된 근로자의 적응노력 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것입니다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다21065 판결, 1996. 12. 6. 선고 95다45934 판결). 한편 그 해고의 사유가 정당하다면, 근로기준법 제23조제2항의 해고금지기간에 해당하지 않는 한, 해고에 앞서 반드시 장해근로자에게 일정기간 유예기간을 두고 배치전환 등을 하여 근무토록 하면서 관찰하여야 하는 것은 아닙니다(대법원 1996. 11. 12. 선고 95누15728 판결).\n  (4) [장해보상의 수령이 해고사유가 되는지 여부] 업무상 재해로 치료를 받고 치료종결 후 산업재해보상보험법 상의 장해보상을 받았다고 하여 해고사유가 되는 것은 아니며, 보상금의 수령사실이 근로계약의 해지나 귀하에게 주어진 근로권의 소멸에 영향을 미치는 것은 아닙니다. 회사 측이 장해근로자를 종전의 업무에 종사케 할 것이냐 하는 것은 어디까지나 그 장해정도와 종사할 업무의 성격 등에 따라서 결정될 사안이며 장해보상의 수령여부는 문제가 되지 않습니다.\n  (5) [결론] 우선 근로기준법 제23조제2항의 해고금지기간을 지키지 않은 위반이 있으며, 나아가 장해의 정도가 경미하고 종전의 업무에 종사하는데 아무런 영향이 없는데도 단순히 산재환자라는 이유만으로 해고시킨 것이라면, 이는 근로기준법 제23조제1항 위반으로 부당한 해고이므로 해고일로부터 3개월 이내에 관할노동위원회에 구제신청을 하거나(근로기준법 제28조), 법원에 해고무효확인 소송을 제기할 수 있을 것입니다.", "id": "434"}
{"title": "해고된 근로자가 퇴직금을 수령한 후 해고무효를 다룰 수 있는지 여부", "question": "저는 X회사에 2005년경에 입사하여 4년을 근무하다가 2009년 말경 회사측의 직권면직으로 해고되었는데, 당시 아무런 이의 없이 퇴직금을 수령하였습니다. 그런데 생각하면 할수록 위 해고가 부당하고 억울한데, 2년이 지난 지금이라도 해고무효를 주장해볼 수 있는지요?", "answer": "(1) [해고의 제한] 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 할 수 없으며(근로기준법 제23조제1항), 정당한 이유가 없다면 사용자의 근로계약의 해지는 해고로서의 효력이 없습니다(대법원 1989.10.24.선고, 88다카166 판결).\n  (2) [부당해고의 구제] 사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 그 날로부터 3개월 이내에 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있으며(근로기준법 제28조), 소로써 해고의 무효를 다투는 데는 특별히 출소기간의 제한이 있지는 아니합니다.\n  (3) [이의를 유보하지 않고 퇴지금을 수령한 후 상당한 기간이 지난 후에 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것이 신의칙에 위배되는지 여부] 사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 해고의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없으나, 다만 이와 같은 경우라도 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황 하에서 이를 수령하는 등 반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는, 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 해고의 효력을 인정하였다고 볼 수는 없을 것입니다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다51847 판결, 2000. 4. 25. 선고 99다34475 판결).\n  (4) [결론] 귀하는 퇴직금을 수령할 당시 명시적으로 이의를 유보하지는 않았더라도, 해고의 효력을 다투었다는 객관적인 사정을 증명하여 해고무효확인 소송을 제기하여야 할 것입니다.", "id": "435"}
{"title": "사직서 제출에 따른 사용자의 의원면직처분이 해고로 될 수 있는지 여부", "question": "제가 Y회사에 입사하여 영업사원으로 근무하던 중 담당거래처의 부도로 채권을 확보할 수 없게 되자, 직속상사인 K부장이 저에게 거래처의 관리를 소홀히 한 책임을 면하기 어렵다고 사직을 권유하였습니다. 결국 상사의 압박을 견디기 어려워 사직서를 제출하였고, Y회사에서는 사직서를 수리하여 의원면직처리하고 퇴직금을 지급하였습니다. 그런데 너무나 억울하여 다투고 싶은데, Y회사가 의원면직 처리한 것이 해고와 다름없다고 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) [해고의 제한] 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 할 수 없으며(근로기준법 제23조제1항), 정당한 이유가 없다면 사용자의 근로계약의 해지는 해고로서의 효력이 없습니다(대법원 1989.10.24.선고, 88다카166 판결).\n  (2) [의원면직의 형식을 취한 경우 해고라고 볼 수 있는지 여부] 사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성.제출하게 한 후 이를 수리하는 이른바 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우처럼 근로자의 사직서 제출이 진의 아닌 의사표시에 해당하는 등으로 무효이어서 사용자의 그 수리행위를 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 해고라고 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없고, 진의 아닌 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지, 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없고, 사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황 하에서 이를 수령하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 해고의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것입니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다34475 판결, 2001. 1. 19. 선고 2000다51919, 51926 판결, 2002. 6. 14. 선고 2001두11076 판결, 2003. 4. 11. 2002다60528 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하가 면직을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 사직을 최선이라고 판단하여 사직서를 제출하였고, 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황 하에서 이를 수령하는 등의 특별한 사정을 증명하지 못하는 한, Y회사의 면직처분을 해고라고 다투기는 어려울 것입니다.", "id": "436"}
{"title": "사용기간 중 부적격이라고 해고한 경우 부당해고 여부", "question": "저는 A회사의 신입사원으로 입사한 후 한 달 정도 되어 아무런 사유 없이 해고당했습니다. A회사에서는 3개월간을 시용기간으로 정했으며 시용기간(試用期間) 중 부적격하다고 판단되어 해고한 것이라고 주장하고 있으나, 제가 듣기로는 회사가 해고할 때는 정당한 사유가 있어야 한다고 들었는데, 과연 A회사의 조치가 정당한지요?", "answer": "(1) [시용제도의 의의] 시용제도(試用制度)라 함은 확정적인 노동관계를 맺기에 앞서 노동자의 직업적 능력이나 업무적격성의 유무를 판단하기 위하여 일정기간(통상 2~3개월)동안 시험적으로 노동력을 제공케 하는 제도입니다. 시용기간이 정식채용을 전제로 하여 직업적 능력 등을 판단하기 위한 기간임에 대하여 견습기간은 정식채용 후에 근로자의 직업능력의 양성교육을 목적으로 하는 것이므로 양자는 구별되고, 또한 시용기간 중에 있는 근로자는 일정한 수준의 직업적 적성이 있으면 정식채용 된다는 점에서 일시적으로 노동력을 이용하기 위하여 고용된 임시고용 근로자와도 다릅니다.\n  (2) [시용기간 적용의 근거] 시용기간의 적용은 사용자의 임의로 할 수 있는 것이 아니며, 단체협약이나 취업규칙 내지는 개별근로계약에 근거가 있어야 합니다. 따라서 취업규칙의 시용기간규정이 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에 신규 채용하는 근로자에 대하여 시용기간을 적용하기 위해서는 그 내용이 근로계약에 명시되어 있어야 하므로, 따라서 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시되지 않은 경우에는 시용근로자가 아닌 정규근로자로 인정된다는 것이 판례의 태도입니다(대법원 1991. 11. 26. 선고 90다4914 판결, 1999. 11. 12. 선고 99다30473 판결).\n  (3) [시용기간 중의 근로관계의 법적 성질] 시용기간 중의 근로관계는 일종의 해약권유보부 근로계약으로서, 시용기간 중의 해고 및 본채용 거부라는 유보된 해약권의 행사는 ‘시용’자체가 당해 근로자의 자질, 성격, 능력 등 그 일에 대한 적격성 여부를 결정하는 단계이므로 그 제도취지상 통상의 해고보다는 광범위하게 인정될 수 있는 것이지만, 시용기간 중에 있어서의 근무태도, 능력 등의 관찰에 의한 앞으로 맡게 될 임무에의 적격성 판단에 기초하여 행해져야 하고, 또한 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 할 것입니다.\n  (4) [시용기간 중 근로자에 대한 해고] 시용기간 중의 근로관계도 어디까지나 정식으로 채용된 경우와 마찬가지로 근로계약관계는 성립하였던 것이므로 그에 대한 해고에 있어서도 근로기준법 제23조 소정의 ‘정당한 이유’가 있어야만 하고, 다만 직업적 능력이나 업무적격성에 대한 부정적 평가로 인하여 정식채용을 거부할 합리적인 이유가 있을 때에 비로소 그 해고가 가능할 것입니다(서울고등법원 1995. 10. 10. 선고 94구34618 판결). 따라서 가령 시용기간 중의 해고에 대하여 근로기준법 제23조의 ‘정당한 이유’라는 해고제한규정이 완화되어 적용된다 하더라도 시용기간 중에 근로자의 직업적성과 업무능력이 확인되었음에도 불구하고서 아무런 부적격 사유의 제시 없이, 또는 그 부적격 사유가 근로관계의 유지와는 아무관계가 없는 것임에도 근로관계의 종료를 요구하는 것은 민법상 권리남용에 해당하여 그러한 처분은 무효라 할 것입니다.\n  (5) [결론] 따라서 가령 입사당시 취업규칙 등에 시용제도가 규정되지 않았거나 또는 근로계약에서 이를 명시하지 않았다면 정규근로자로서 취업된 것으로 보아야 할 것이므로 시용계약을 전제로 한 본채용 거부는 ‘정당한 이유’ 없는 해고로서 무효라 할 것이고, 한편 취업규칙이나 근로계약에 시용기간규정이 있다 하더라도 부적격사유가 구체적으로 제시되지 않거나 제시된 부적격사유가 근로관계 유지와는 무관하여 사회적 상당성이 없는 것인 경우에는 권리남용의 법리에 의해 회사의 처분은 무효라 할 것입니다.", "id": "437"}
{"title": "노동조합과 협의 없이 한 조합원 해고의 효력", "question": "저는 A회사의 신입사원으로 입사한 후 한 달 정도 되어 아무런 사유 없이 해고당했습니다. A회사에서는 3개월간을 시용기간으로 정했으며 시용기간(試用期間) 중 부적격하다고 판단되어 해고한 것이라고 주장하고 있으나, 제가 듣기로는 회사가 해고할 때는 정당한 사유가 있어야 한다고 들었는데, 과연 A회사의 조치가 정당한지요?", "answer": "(1) [시용제도의 의의] 시용제도(試用制度)라 함은 확정적인 노동관계를 맺기에 앞서 노동자의 직업적 능력이나 업무적격성의 유무를 판단하기 위하여 일정기간(통상 2~3개월)동안 시험적으로 노동력을 제공케 하는 제도입니다. 시용기간이 정식채용을 전제로 하여 직업적 능력 등을 판단하기 위한 기간임에 대하여 견습기간은 정식채용 후에 근로자의 직업능력의 양성교육을 목적으로 하는 것이므로 양자는 구별되고, 또한 시용기간 중에 있는 근로자는 일정한 수준의 직업적 적성이 있으면 정식채용 된다는 점에서 일시적으로 노동력을 이용하기 위하여 고용된 임시고용 근로자와도 다릅니다.\n  (2) [시용기간 적용의 근거] 시용기간의 적용은 사용자의 임의로 할 수 있는 것이 아니며, 단체협약이나 취업규칙 내지는 개별근로계약에 근거가 있어야 합니다. 따라서 취업규칙의 시용기간규정이 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에 신규 채용하는 근로자에 대하여 시용기간을 적용하기 위해서는 그 내용이 근로계약에 명시되어 있어야 하므로, 따라서 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시되지 않은 경우에는 시용근로자가 아닌 정규근로자로 인정된다는 것이 판례의 태도입니다(대법원 1991. 11. 26. 선고 90다4914 판결, 1999. 11. 12. 선고 99다30473 판결).\n  (3) [시용기간 중의 근로관계의 법적 성질] 시용기간 중의 근로관계는 일종의 해약권유보부 근로계약으로서, 시용기간 중의 해고 및 본채용 거부라는 유보된 해약권의 행사는 ‘시용’자체가 당해 근로자의 자질, 성격, 능력 등 그 일에 대한 적격성 여부를 결정하는 단계이므로 그 제도취지상 통상의 해고보다는 광범위하게 인정될 수 있는 것이지만, 시용기간 중에 있어서의 근무태도, 능력 등의 관찰에 의한 앞으로 맡게 될 임무에의 적격성 판단에 기초하여 행해져야 하고, 또한 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 할 것입니다.\n  (4) [시용기간 중 근로자에 대한 해고] 시용기간 중의 근로관계도 어디까지나 정식으로 채용된 경우와 마찬가지로 근로계약관계는 성립하였던 것이므로 그에 대한 해고에 있어서도 근로기준법 제23조 소정의 ‘정당한 이유’가 있어야만 하고, 다만 직업적 능력이나 업무적격성에 대한 부정적 평가로 인하여 정식채용을 거부할 합리적인 이유가 있을 때에 비로소 그 해고가 가능할 것입니다(서울고등법원 1995. 10. 10. 선고 94구34618 판결). 따라서 가령 시용기간 중의 해고에 대하여 근로기준법 제23조의 ‘정당한 이유’라는 해고제한규정이 완화되어 적용된다 하더라도 시용기간 중에 근로자의 직업적성과 업무능력이 확인되었음에도 불구하고서 아무런 부적격 사유의 제시 없이, 또는 그 부적격 사유가 근로관계의 유지와는 아무관계가 없는 것임에도 근로관계의 종료를 요구하는 것은 민법상 권리남용에 해당하여 그러한 처분은 무효라 할 것입니다.\n  (5) [결론] 따라서 가령 입사당시 취업규칙 등에 시용제도가 규정되지 않았거나 또는 근로계약에서 이를 명시하지 않았다면 정규근로자로서 취업된 것으로 보아야 할 것이므로 시용계약을 전제로 한 본채용 거부는 ‘정당한 이유’ 없는 해고로서 무효라 할 것이고, 한편 취업규칙이나 근로계약에 시용기간규정이 있다 하더라도 부적격사유가 구체적으로 제시되지 않거나 제시된 부적격사유가 근로관계 유지와는 무관하여 사회적 상당성이 없는 것인 경우에는 권리남용의 법리에 의해 회사의 처분은 무효라 할 것입니다.", "id": "438"}
{"title": "근로자와 협의 없이 행한 전보처분의 효력", "question": "제가 다니는 회사는 직원들을 전보시킬 때 근로자들의 의사를 묻거나 근로자들과의 협의는 일체 거치지 않고 일방적으로 발령을 명하고 있습니다. 이러한 사용자측의 인사권에 대한 근로자들의 대응방법은 전혀 없는지요?", "answer": "(1) [해고 및 전직의 제한] 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 할 수 없습니다(근로기준법 제23조제1항).\n  (2) [근로자 본인과 협의하지 아니하고 전보처분을 내린 경우 권리남용에 해당하는지 여부] 근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지며, 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지의 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교.교량하여 결정되어야 할 것이고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다고 할 것이며, 전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지의 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없을 것입니다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다18165, 18172 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다36316 판결, 2000. 4. 11. 99두2963 판결).\n  (3) [결론] 따라서 전보되는 당해 근로자와 협의를 거치지 않았다는 사유만으로 그 전보명령이 무효라고 할 수는 없으며, 다만 그것이 근로기준법 제23조제1항에 위반하거나 민법 제2조의 권리남용에 해당되는 경우에 한하여 그 효력을 다툴 수 있을 것입니다.", "id": "439"}
{"title": "전보.전직 처분에 대하여 불복할 수 있는지 여부", "question": "저는 회사원으로 최근 예기치 않게 지방으로 전보발령을 받았습니다. 제가 이같은 전보처분을 어떤 근거로, 어떤 절차에 의해서 다툴 수 있는지요?", "answer": "(1) [해고 및 전직의 제한] 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 할 수 없습니다(근로기준법 제23조제1항).\n  (2) [전보전직에 관한 사용자의 재량권] 근로자에 대한 전직이나 전보는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량이 인정되어 특별한 사정이 없는 한 유효하며, 예외적으로 근로기준법에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등 전보.전직의 한계를 넘는 경우에 무효가 될 것입니다(대법원 1991. 9. 24. 선고 90다12366 판결, 1991. 10. 25. 선고 90다20428 판결, 2000. 4. 11. 선고 99두2963 판결).\n  (3) [전보.전직의 한계] 전보.전직의 한계로는 1. 근로계약에 의한 제한, 2. 법령의 제한, 3. 단체협약 또는 취업규칙 등에 의한 제한, 4. 신의칙에 의한 제한이 있습니다. 먼저 1. ‘근로계약에 의한 제한’이란 가령 근로계약에서 근로내용이나 근무장소를 특별히 한정한 경우로서, 이 경우에는 사용자가 근로자에 대하여 전보나 전직처분을 하려면 원칙적으로 근로자의 동의가 있어야 합니다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결). 판례는 구미시 소재 회사 생산부소속 보일러공으로 근무하여 온 근로자를 서울출장소 영업소 사원으로 전보한 것이 중대한 근로조건의 변경에 해당한다고 하여 근로자의 동의를 얻어야 한다고 한 바 있습니다(대법원 1994. 2. 28. 선고 92다893 판결). 2. ‘법령의 제한’에 관한 예로서는 근로기준법 제6조를 위반하여 차별적인 전보를 하거나 근로기준법 제104조제2항 소정의 노동부장관 또는 근로감독관에 대한 통고를 이유로 하여 전보를 하는 것은 정당한 인사권의 행사라 할 수 없어 무효입니다. 3. 단체협약 또는 취업규칙 등에 배치전환에 관한 규정을 두고 있는 경우, 그러한 제한을 받으나 그 제한을 위반한 전보나 전직의 당연무효 여부는 그 제한규정의 취지를 살펴서 판단하여야 합니다. 4. ‘신의칙에 의한 제한’의 예로서, 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부에 관하여 판례는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교.교량하여 결정되어야 하고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면, 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다고 하였습니다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95누18345 판결, 1997. 7. 22. 선고 97다18165, 18172 판결).\n  (4) [구제방법] 전보.전직처분이 정당한 이유 없이 이루어진 경우 당해 노동자는 우선적으로 지방노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있는데, 이 구제신청은 전보.전직처분이 있은 날로부터 3월 이내에 하여야 합니다(근로기준법 제28조, 노동조합및노동관계조정법 제82조). 그리고 지방노동위원회의 결정이나 명령에 불복하려면 그 결정서나 명령서를 송달받은 날로부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청하여야 하며, 만약 중앙노동위원회의 재심판정에 불복이 있는 경우에는 그 재심판정서정본을 송달받은 날로부터 15일 이내에 중앙노동위원회의 재심판정을 소송대상으로 하여 그 취소 등을 구하는 행정소송(부당전보.전직구제재심판정취소등소송)을 제기할 수 있습니다(노동위원회법 제26조.제27조, 노동조합및노동관계조정법 제82조).\n  (5) [결론] 따라서 단순히 오지로 전보발령 되었다고 하여 이러한 사실만으로 부당한 전보라 할 수 없고, 그 전보발령이 위 전보.전직의 한계를 벗어나는 경우에 한하여 무효라 할 것이고, 그러한 경우에만 취소할 수 있을 것입니다.", "id": "440"}
{"title": "부당한 징계에 대해 사용자 등에게 불법행위책임이 있는지 여부", "question": "사용자가 근로자를 징계해고 시켰으나 그 징계가 정당하지 못하여 무효로 된다면, 사용자 및 그 징계결정을 한 징계위원들에게 불법행위책임을 물을 수 있는지요?", "answer": "(1) [해고무효 판결이 선고된 경우 이로써 해고처분을 불법행위로 인정할 수 있는지 여부] 일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분이 정당하지 못하여 무효로 판단되었다고 하더라도, 그러한 사유만으로 곧바로 그 해고 등의 불이익처분이 불법행위를 구성하게 된다고 할 수는 없습니다(대법원 1997. 1. 21. 선고 95다24821 판결).\n  (2) [부당해고가 불법행위에까지 이르기 위한 판단기준] 사용자가 근로자에 대하여 징계해고 등을 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오직 근로자를 사업장에서 몰아내려는 고의로 어떤 명목상의 해고사유 등을 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고 등의 불이익처분을 한 경우나, 해고 등의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 징계사유에 해당되지 아니하거나 징계사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울였더라면 이와 같은 사정을 쉽게 알아 볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고 등의 불이익처분을 한 경우처럼, 사용자에게 부당해고 등에 대한 고의.과실이 인정되는 경우에 있어서는 불법행위가 성립되어 그에 따라 입게 된 근로자의 정신적 고통에 대하여도 배상할 의무가 있다고 하겠습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다18974 판결, 1999. 2. 23. 선고 98다12157 판결).\n  (3) [결론] 근로자에 대한 징계의 양정이 결과적으로 재량권을 일탈.남용한 것이라고 인정되어 징계처분이 징계권의 남용 등으로 무효라고 판단된다 하더라도 그것이 법률전문가가 아닌 사용자나 징계위원들이 징계의 경중에 관한 관계법령의 해석을 잘못한데 불과한 경우에는 그 징계의 양정을 잘못한 사용자나 징계위원들에게 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 할 수는 없으며, 또한 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분을 할 당시의 객관적인 사정이나 근로자의 비위행위 등의 정도, 근로자에 대하여 불이익처분을 하게 된 경위 등에 비추어 사용자가 근로자의 비위행위 등이 취업규칙이나 단체협약 소정의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분사유에 해당한다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되고, 아울러 소정의 적법한 절차 등을 거쳐서 당해 불이익처분을 한 것이라면 사용자로서는 근로자에 대하여 해고 등의 불이익처분을 함에 있어서 기울여야 할 주의의무를 다한 것으로 보아야 할 것이므로 비록 당해 해고 등의 불이익처분이 사후에 법원에 의하여 무효라고 판단되었다 하더라도 거기에 불법행위책임을 물을 만한 고의.과실이 있다고 할 수는 없을 것입니다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결).", "id": "441"}
{"title": "이력서에 허위경력을 기재한 경우 징계사유에 해당되는지 여부", "question": "저는 회사 입사 시 제출한 이력서에 허위의 경력을 기재하였고 그 후 시용기간이 지나 정식채용 되었습니다. 그런데 이력서에 허위기재한 사실이 발각된다면 취업규칙 등에는 관련규정이 없지만 회사에서 그것을 징계사유로 삼을 수 있는지요?", "answer": "(1) [입사 시 이력서나 증명서에 학력 또는 경력을 허위기재한 행위가 징계해고사유에 해당하기 위한 요건 및 그 판단기준] 기업이 근로자를 고용하면서 학력 또는 경력을 기재한 이력서나 그 증명서를 요구하는 이유는 단순히 근로자의 근로능력을 평가하기 위해서만이 아니라, 노사 간의 신뢰형성과 기업질서유지를 위해서는 근로자의 지능과 경험, 교육정도, 정직성 및 직장에 대한 정착성과 적응성 등 전인격적 판단을 거쳐 고용여부를 결정할 필요가 있어 그 판단자료로 삼기 위한 것이므로, 입사 당시 회사가 그와 같은 허위기재사실을 알았더라면 근로자를 고용하지 않았을 것으로 보이는 한 이를 해고사유로 들어 해고하는 것이 부당하다고 할 수 없고, 이 때 고용계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되는 경우란 기업의 종류나 성격, 허위기재 하거나 은폐한 내용, 고용계약체결 당시의 상황 등에 비추어 그러한 사정이 객관적으로도 인정되는 경우를 말합니다(대법원 1997. 5. 28. 선고 95다45903 판결, 1999. 12. 21. 선고 99다53865 판결).\n  (2) [근로자 채용 시의 허위경력기재 내지 경력은폐행위를 징계해고사유로 규정하는 취업규칙의 효력] 근로자의 채용 시의 허위경력기재행위 내지 경력은폐행위를 징계해고사유로 규정하는 취업규칙 등은 허위사항의 기재가 작성자의 착오로 인한 것이거나, 그 내용이 극히 사소하여 그것을 징계해고사유로 삼는 것이 사회통념상 타당하지 않다는 등의 특별한 사정이 있는 경우까지에도 적용되지 않는 한, 정당한 해고사유를 규정한 것으로 유효하고 이에 따른 징계해고는 정당하다고 할 것입니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다54960 판결).\n  (3) [이른바 시용기간이 지난 후에도 근로자채용시의 허위경력기재 내지 경력은폐행위를 징계해고사유로 할 수 있는지 여부] 사용자는 통상적으로 근로자가 이력서 등에 기재한 경력 등을 진실한 것으로 신뢰하는 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 사용자에게 근로자의 이력서 등의 기재내용의 진실여부를 확인하여야 할 일반적인 의무가 있다고 할 수는 없는 것이고, 허위경력기재행위 내지 경력은폐사유가 징계사유로 규정되어 있는 이상 취업규칙 등에서 근로자의 시용기간 동안에만 이를 징계사유로 삼을 수 있다는 등의 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이를 시용기간이 지난 후에도 징계사유로 삼을 수 있음은 당연하므로 허위경력기재행위 내지 경력은폐사유를 시용기간이 지난 후에는 징계사유로 삼을 수 없다고 할 수 없을 것입니다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다14650 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 경우는 취업규칙에 달리 규정한 바가 없을 경우에도 입사 당시 회사가 그와 같은 허위기재사실을 알았더라면 고용하지 않았을 것으로 보이는 한 이를 해고사유로 들어 해고하는 것이 부당하다고 할 수 없고, 정식채용 되고 난 후에도 징계사유로 문제될 수 있습니다. 참고로 위 사안과 관련된 판례는, 버스회사 입사 시 제출한 이력서에 다른 버스회사에 4개월 간 근무한 경력을 누락한 행위가 정당한 징계해고사유에 해당하지 않는다고 한 사례가 있고(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다53865 판결), 입사 시 이력서에 대학교 졸업 또는 대학교 중퇴 사실을 쓰지 않고 졸업한 고등학교까지만 기재하여 최종학력을 은폐한 행위가 취업규칙상 징계해고사유에 해당한다고 본 사례가 있습니다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98두4672 판결).", "id": "442"}
{"title": "노동조합전임자에 대하여도 취업규칙 등이 적용되는지 여부", "question": "제가 근무하는 회사에는 노동조합이 결성되어 있고 노동조합 전임자가 1명 있습니다. 노동조합전임자에 관하여 단체협약에는 아무런 내용이 없는데, 노동조합 전임자도 출퇴근시간을 준수하여야 하는지요?", "answer": "(1) [노동조합의 전임자] 근로자는 단체협약으로 정하거나 사용자의 동의가 있는 경우에는 근로계약 소정의 근로를 제공하지 아니하고 노동조합의 업무에만 종사할 수 있고, 이 같은 노동조합 전임자는 그 전임기간 동안 사용자로부터 어떠한 급여도 지급받아서는 아니 됩니다(노동조합및노동관계조정법 제24조).\n  (2) [노조전임자가 노조사무실에 출근하지 않은 것이 무단결근에 해당하는지 여부] 노조전임자라 할지라도 사용자와의 사이에 기본적 근로관계는 유지되는 것으로서 취업규칙이나 사규의 적용이 전면적으로 배제되는 것이 아니므로, 노조전임자에 관하여 단체협약상의 특별한 규정이나 특별한 관행이 없는 한 출.퇴근에 관한 취업규칙이나 사규의 적용을 받으며, 노동조합의 업무가 사용자의 노무관리업무와 전혀 무관한 것이 아니고 안정된 노사관계의 형성이라는 면에서 볼 때는 오히려 밀접하게 관련되어 있으므로, 근로계약 소정의 본래 업무를 면하고 노동조합의 업무를 전임하는 노조전임자의 경우 출근은 통상적인 조합업무가 수행되는 노조사무실에서 조합업무에 착수할 수 있는 상태에 임하는 것이므로, 노조전임자가 사용자에 대하여 취업규칙 등에 규정된 소정의 절차를 취하지 아니한 채 위와 같은 상태에 임하지 아니하는 것은 무단결근에 해당될 것입니다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다58087 판결, 1997. 3. 11. 선고 95다46715 판결).\n  (3) [결론] 따라서 노조전임자도 취업규칙이나 사규에 규정된 출.퇴근시간을 지켜야 하며, 다만 이는 사용자를 위한 것이 아니라 다른 조합원들을 위한 것입니다.", "id": "443"}
{"title": "집행유예선고가 당연면직사유인 '금고 이상의 형 선고'에 해당되는지 여부", "question": "저는 K회사에 직원으로 근무하던 중, 교통사고와 관련하여 불구속 입건되어 도로교통법위반으로 징역8월에 집행유예 1년6월을 선고받았습니다. 그런데 K회사에서는 취업규칙에 ‘근로자가 금고 이상의 형을 선고받았을 때’가 당연퇴직사유로 규정되어 있다는 이유로 더 이상 출근할 필요가 없다고 합니다. 저는 부모님과 자식을 부양하고 있어 직장을 잃고 싶지 않습니다. 제가 구제받을 방법이 없는지요?", "answer": "(1) [취업규칙에 규정된 당연퇴직사유의 해석] 사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 또는 면직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리 한 경우에 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보이는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직처분은 근로기준법 제23조 소정의 제한을 받는 해고라고 할 것이고, 위와 같이 취업규칙 등에 당연퇴직사유로서 근로관계의 자동소멸사유에 해당하지 아니하는 사유를 규정한 경우 그 의미는 그 규정취지나 다른 당연퇴직사유의 내용 등에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것입니다.\n  (2) [당연면직사유인 ‘금고 이상의 형 선고’의 해석] ‘금고 이상의 형을 선고받았을 때’를 당연면직사유로 한 취지도 근로계약에 따른 근로자의 기본적인 의무인 근로제공의무를 이행할 수 없는 상태가 장기간 계속되어 왔음을 근거로 하여 사용자가 근로자를 당연면직 시켜도 근로자 측에서 이의를 제기할 여지가 없을 정도의 상태, 다시 말하자면 형사상 범죄로 구속되어 있는 근로자가 현실적인 근로제공이 불가능한 신체의 구속상태가 해소되지 아니하는 내용의 유죄판결, 즉 실형판결을 받은 경우를 의미한다고 풀이함이 상당하다고 판시한 사례가 있습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98두18848 판결). 이와 같이 판례는 ‘근로자가 금고 이상의 형을 선고받았을 때’라는 당연퇴직사유와 회사의 취업규칙에 규정된 다른 당연퇴직사유들을 비교, 검토하여 이와 같이 제한적으로 해석함이 상당하다는 결론을 도출하고 있습니다.\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우에도 K회사 취업규칙상의 다른 당연퇴직사유들을 병행 검토함으로써 ‘금고 이상의 형 선고’를 제한적으로 해석할 근거를 찾아서, 노동부에 부당해고구제심판을 청구하고 최종적으로는 법원에 해고무효확인 소송을 제기하여 다투어야 할 것입니다.\n  (4) [참고-금고 이상의 실형뿐만 아니라 집행유예를 선고받고 2년이 경과하지 아니한 자는 임용결격자로서 당연퇴직사유에 해당하는 것으로 한 공기업의 인사규정의 해석] 금고 이상의 실형뿐만 아니라 집행유예를 선고받고 2년이 경과하지 아니한 자는 임용결격자로서 당연퇴직사유에 해당하는 것으로 한 공기업의 인사규정에 관하여, 단체협약에 해고사유로서 ‘형사사건으로 기소된 자가 금고 이상의 형의 판결을 받았을 때’의 취지에 관하여는 “단체협약에 해고사유로서 ‘형사사건으로 기소된 자가 금고 이상의 형의 판결을 받았을 때’라는 규정을 두고 있는 취지는 통상 그러한 유죄판결로 인하여 1. 근로자의 기본적인 의무인 근로제공의무를 이행할 수 없는 상태가 장기화되어 근로계약의 목적을 달성할 수 없게 되었기 때문일 뿐만 아니라, 2. 기업 내의 다른 종업원과의 신뢰관계나 인간관계가 손상되어 직장질서의 유지를 저해하거나, 3. 당해 근로자의 지위나 범죄행위의 내용 여하에 따라서는 회사의 명예와 신용을 심히 훼손하거나 거래관계에까지 악영향을 미치게 되기 때문이라고 할 것이므로 여기서의 ‘금고 이상의 형의 판결’이 반드시 실형판결만을 의미한다고 단정하여서는 아니 된다고 판시한 사례가 있습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97누1600 판결). 아마도 공기업이라는 특수성을 감안한 것으로 생각됩니다.", "id": "444"}
{"title": "근로자의 동의 없이 변경된 취업규칙의 효력", "question": "X회사는 근로자의 동의도 없이 취업규칙을 변경하면서 퇴직금의 산정기초인 제 수당에 관하여 근로자들에게 불리하게 규정하였습니다. 이 경우 변경된 취업규칙이 유효한지요?", "answer": "(1) [퇴직금규정의 개정이 근로자에게 유리한 것인지 불리한 것인지의 판단기준과 그 기준시점] 취업규칙의 일부인 퇴직금규정의 개정이 근로자들에게 유리한지 불리한지 여부를 판단하기 위해서는 퇴직금 지급률의 변화와 함께 그와 대가관계나 연계성이 있는 기초임금의 변화도 고려하여 종합적으로 판단하여야 하지만, 그 판단의 기준시점은 퇴직금규정의 개정이 이루어진 시점이며, 그 종합판단의 결과, 일부 근로자에게는 유리하고 일부 근로자에게는 불리하여 근로자 상호간에 유.불리에 따른 이익이 충돌되는 경우에는 전체적으로 보아 근로자에게 불리한 것으로 취급하여 종전의 급여규정의 적용을 받고 있던 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻어야 할 것입니다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다1726 판결).\n  (2) [변경된 취업규칙의 효력] 취업규칙의 작성.변경의 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성.변경할 수 있고, 취업규칙의 변경이 근로자에게 불이익함에도 불구하고 사용자가 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 변경을 하였다고 하더라도 취업규칙의 변경은 유효하여 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이라 할 것이므로, 그 변경 후에 근로관계를 갖게 된 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되고, 다만 기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용될 뿐입니다(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다14934 판결, 2001. 1. 5. 선고 99다70846 판결, 2002. 6. 11. 선고 2001다16722 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위와 같이 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없는 경우, 퇴직금규정의 개정이 이루어진 시점에서 판단하여 취업규칙이 근로자에게 불이익하게 변경되었다 하더라도 그 변경 후에 채용된 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되고, 다만 기존의 근로자에 대하여는 기득이익의 보호를 위하여 종전의 취업규칙이 적용될 것입니다.\n  (4) [기존의 근로자에 대하여도 변경된 취업규칙이 적용되는 경우] 취업규칙 중 퇴직금지급률에 관한 규정의 변경이 근로자에게 불이익함에도 불구하고 사용자가 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 변경을 함으로써 기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여는 종전의 퇴직금지급률이 적용되어야 하는 경우에도 노동조합이 사용자측과 변경된 퇴직금지급률을 따르기로 하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에는, 기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여 종전의 퇴직금지급률이 적용되어야 함을 알았는지 여부에 관계없이 원칙적으로 그 협약의 적용을 받게 되는 기존의 근로자에 대하여도 변경된 퇴직금지급률이 적용되어야 하며(대법원 1997. 6. 10. 선고 95다34316 판결, 2002. 6. 28. 2001다77970 판결, 2005. 3. 11. 선고 2003다 27429 판결), 취업규칙의 개정이 그 개정 당시에는 근로자들에게 불리하였어도 그 후의 사정변경에 의하여 기존 근로자들의 기득의 이익을 침해하지 않게 된 경우에는 그 개정에 대한 근로자들의 동의가 없었더라도 기존의 근로자들에게 개정된 취업규칙이 적용될 것입니다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다1726 판결).", "id": "445"}
{"title": "근로자에게 불리하게 취업규칙 개정 시 누구의 동의가 필요한지 여부", "question": "저는 회사를 운영하는 사람인데, 급여규정을 개정하면서 퇴직금 산정의 기초인 임금의 범위에서 일부를 제외하는 방향으로 취업규칙을 개정하려고 합니다. 저희 회사에는 근로자과반수로 조직된 노동조합이 있는데, 이 경우 취업규칙을 개정함에 있어서 조합장으로부터 동의를 받으면 되는 것인지 아니면 조합장이 아닌 노동조합소속 근로자 과반수의 동의를 반드시 얻어야만 하는지요?", "answer": "(1) [취업규칙의 작성ᆞ변경의 절차] 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 하고, 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 합니다(근로기준법 제94조제1항). 나아가 취업규칙은 법령이나 해당 사업 또는 사업장에 대하여 적용되는 단체협약과 어긋나서는 아니 됩니다(근로기준법 제96조제1항).\n  (2) [근로자과반수로 조직된 노동조합이 있는 회사에서 취업규칙을 근로자에게 불리하게 개정하는 경우, 조합장이 아닌 노동조합소속 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 하는지 여부] 근로자과반수로 조직된 노동조합이 있는 회사에서 취업규칙을 근로자에게 불리하게 개정하는 경우 그에 대한 노동조합의 동의를 얻어야 하고, 이 경우 노동조합의 동의는 법령이나 단체협약 또는 노동조합의 규약 등에 의하여 조합장의 대표권이 제한되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 조합장이 노동조합을 대표하여 하면 되는 것이지 노동조합소속 근로자의 과반수의 동의를 얻어서 하여야 하는 것은 아닙니다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다45376 판결, 대법원 2001. 1. 5. 선고 99다70846 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안에서도 급여규정의 개정에 있어서 노동조합의 조합장의 대표권이 제한되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 조합장이 노동조합을 대표하여 급여규정개정에 대한 동의를 하면 되고, 반드시 노동조합소속 근로자의 과반수의 동의를 얻어서 급여규정을 개정하여야 하는 것은 아닙니다.", "id": "446"}
{"title": "노동조합의 설립절차", "question": "저는 최근 설립된 전자부품 생산업체에 입사하였는데, 아직 노동조합이 없어 여러 가지 불이익을 받고 있습니다. 노동조합의 설립절차는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [노동조합의 의의] 노동조합은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지ᆞ개선 기타 근로자의 경제적ᆞ사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말하고(노동조합및노동관계조정법 제2조제4호), 그 설립은 자유로우며 행정관청에 신고만 하면 노동조합으로 인정되는 것이 원칙입니다(설립신고주의). 그리고 조합결성인원은 2명 이상이면 가능합니다.\n  (2) [노동조합의 설립절차] 설립신고서에 노동조합규약을 첨부하여 연합단체인 노동조합과 2이상의 특별시ᆞ광역시ᆞ도ᆞ특별자치도에 걸치는 단위노동조합은 고용노동부장관에게, 2이상의 시ᆞ군ᆞ구(자치구)에 걸치는 단위노동조합은 특별시장ᆞ광역시장ᆞ도지사에게, 그 외의 노동조합은 시장ᆞ군수ᆞ구청장에게 제출하면 되고, 설립신고서를 접수받은 고용노동부장관은 3일 이내에 신고증을 교부하게 되는데, 노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 보게 됩니다(노동조합및노동관계조정법 제10조, 제12조).\n  (3) [설립신고서의 기재사항] 설립신고서의 기재사항은 1. 명칭, 2. 주된 사무소의 소재지, 3. 조합원수, 4. 임원의 성명과 주소, 5. 소속된 연합단체가 있는 경우에는 그 명칭, 6. 연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성노동단체의 명칭, 조합원수, 주된 사무소의 소재지 및 임원의 성명ᆞ주소입니다(노동조합및노동관계조정법 제10조제1항).\n  (4) [노동조합규약의 기재사항] 노동조합규약의 기재사항은 1. 명칭, 2. 목적과 사업, 3. 주된 사무소의 소재지, 4. 조합원에 관한 사항(연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성단체에 관한 사항), 5. 소속된 연합단체가 있는 경우에는 그 명칭, 6. 대의원회를 두는 경우에는 대의원회에 관한 사항, 7. 회의에 관한 사항, 8. 대표자와 임원에 관한 사항, 9. 조합비 기타 회계에 관한 사항, 10. 규약변경에 관한 사항, 11. 해산에 관한 사항, 12. 쟁의행위와 관련된 찬반투표 결과의 공개, 투표자 명부 및 투표용지 등의 보존ᆞ열람에 관한 사항, 13. 대표자와 임원의 규약위반에 대한 탄핵에 관한 사항, 14. 임원 및 대의원의 선거절차에 관한 사항, 15. 규율과 통제에 관한 사항입니다(노동조합및노동관계조정법 제11조).", "id": "447"}
{"title": "사업부 폐지와 같은 경영조직의 변겨잉 단체교섭사항인지 여부", "question": "제가 근무하는 Y회사는 그 산하 사업부를 폐지하면서 저를 포함한 일부 근로자는 다른 사업장에 배치하고, 남은 근로자들은 기존업무를 수행하도록 조치하였습니다. 이에 Y회사 노동조합은 회사에 대하여 단체교섭을 요구하고 있는데, 회사는 이러한 회사의 조치가 단체교섭의 대상이 아니라면서 이에 전혀 응하지 않고 있습니다. Y회사의 이와 같은 처사는 관련 노동법 규정을 위반하는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) [경영조직의 변경이 노동조합과 회사 사이의 단체교섭사항이 될 수 있는지 여부] 회사가 그 산하 시설관리부를 폐지시키기로 결정한 것은 적자가 누적되고 시설관리계약이 감소할 뿐 아니라, 계열사와의 재계약조차 인건비상승으로 인한 경쟁력약화로 불가능해짐에 따라 불가피하게 취해진 조치로서 이는 경영주체의 경영의사결정에 의한 경영조직의 변경에 해당하여 그 폐지결정 자체는 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없습니다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다30242 판결).\n  (2) [경영권의 대상에 관하여 노동조합과 ‘합의’하여 결정 혹은 시행하기로 하는 단체협약의 일부 조항이 있는 경우 경영권에 제한을 가할 수 있는지 여부] 사용자가 경영권의 본질에 속하여 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관하여 노동조합과 ‘합의’하여 결정 혹은 시행하기로 하는 단체협약의 일부 조항이 있는 경우, 그 조항 하나만을 주목하여 쉽게 사용자의 경영권의 일부포기나 중대한 제한을 인정하여서는 아니 되고, 그와 같은 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 단체협약의 다른 조항과의 관계, 권한에는 책임이 따른다는 원칙에 입각하여 노동조합이 경영에 대한 책임까지도 분담하고 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여 그 조항에 기재된 ‘합의’의 의미를 해석하여야 합니다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결).\n  (3) [참고사례-정리해고에 관한 노동조합의 요구내용이 사용자는 정리해고를 하여서는 아니 된다는 취지인 경우, 단체교섭의 대상이 될 수 있는지 여부] 긴박한 경영상의 필요에 의하여 하는 이른바 정리해고의 실시는 사용자의 경영상의 조치라고 할 것이므로, 정리해고에 관한 노동조합의 요구내용이 사용자는 정리해고를 하여서는 아니 된다는 취지라면 이는 사용자의 경영권을 근본적으로 제약하는 것이 되어 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 단체교섭사항이 될 수 없는 사항을 달성하려는 쟁의행위는 그 목적의 정당성을 인정할 수 없습니다(대법원 2001. 4. 24. 선고 99도4893 판결).\n  (4) [결론] 사업부폐지 여부나 근로자의 다른 사업장에의 배치는 경영권에 속하는 사항으로 의무교섭의 대상에 해당되지 아니하므로, 이러한 조치가 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 그것에 관하여 단체교섭을 하기는 어려울 것입니다. 그러나 그렇다고 하더라도 재배치 결과 증가된 업무량은 경영권행사 결과 그 영향을 받은 근로조건에 해당되므로 남은 근로자의 업무량의 경감 즉, 근로조건의 개선을 위해서라면 Y회사에게 단체교섭을 요구할 수 있을 것입니다.", "id": "448"}
{"title": "노동조합 탈퇴 시 조합원의 불입금반환청구가 가능한지 여부", "question": "저희 회사의 노동조합은 노동조합원 전체회의에서 노동쟁의 시 발생할 경비에 충당하기 위하여 1,000만원에 달할 때까지 조합원이 매월 1,000원씩 적립하기로 하여 현재는 그 금액이 1,200만원 정도 되었습니다. 그 후 제가 개인사정으로 조합을 탈퇴하게 되어 제가 낸 불입금 반환을 요구하였으나, 노동조합 측은 조합원 전체회의에서 반환이 거부되었다고 지급치 않고 있습니다. 노동조합 측의 반환거부가 타당한지요?", "answer": "(1) [조합기금의 설치.관리 및 처분] 조합비 기타 회계에 관한 사항은 노동조합의 규약에 기재하여야 하며(노동조합및노동관계조정법 제11조제9호), 조합기금의 설치.관리 또는 처분에 관한 사항은 조합원총회의 의결사항으로 규정하고 있습니다(노동조합및노동관계조정법 제16조제1항제5호).\n  (2) [결론] 따라서 조합원총회에서 기금조성에 대한 결의가 있었고 그 처분에 대한 결의를 유보하였다가 목표가 달성되었을 당시 다시 조합원총회에서 조합원자격을 상실하는 자에 대하여 불입금반환을 하지 않기로 의결하였다면, 법률적으로 청구하기 어려울 것입니다.", "id": "449"}
{"title": "노조조합원이 아님에도 단체협약을 적용받는 '동종 근로자'의 의미", "question": "저는 X회사의 경비원으로 근무하고 있는데, 노동조합에 가입하지 않아 단체협약상의 유리한 처우를 전혀 받지 못하고 있습니다. 회사 측은 조합원자격이 없는 총무부, 관리부, 기획실, 업무부 등의 부서 직원은 저와 같은 비조합원임에도 단체협약을 적용하여 처우하고 있습니다. X회사의 이와 같은 처사가 정당한 것인지요?", "answer": "(1) [단체협약의 일반적 구속력] 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용됩니다(노동조합및노동관계조정법 제35조).\n  (2) [단체협약의 적용을 받게 되는 ‘동종 근로자’의 의미] 근로기준법 제35조의 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 ‘동종의 근로자’라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키는바, 사업장 단위로 체결되는 단체협약의 적용범위가 특정되지 않았거나 협약조항이 모든 직종에 걸쳐서 공통적으로 적용되는 경우에는 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 동종의 근로자에 해당되지만(대법원 1999. 12. 10. 선고 99두6927 판결), 단체협약 등의 규정에 의하여 조합원 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자라고 할 수 없습니다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결).\n  (3) [경비원이 단체협약의 적용을 받는 동종 근로자인지 여부] 경비원은 감시적.단속적 근로에 종사하는 자이어서 단체협약의 적용을 받는 생산직 근로자와 그 작업내용이나 형태가 같다거나 비슷하다고 볼 수 없어, 회사의 단체협약이 적용되는 근로자와 동종의 근로자라고는 할 수 없습니다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다39618 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 경우에는 노동조합에 가입하지 않는 한 단체협약의 적용을 받을 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "450"}
{"title": "당직근무가 시간외 근로에 해당되는지 여부", "question": "저는 종합병원 방사선과에 근무하는 방사선사입니다. 저희 방사선과의 인원은 3명이며 3일에 한 번씩 당직을 하고 있습니다. 예를 들어 당직이 아닌 사람 두 명은 08:30부터 17:30까지 일과를 마친 후 퇴근을 하고 당직인 사람 한 명이 17:30부터 다음날 08:30까지 근무를 계속합니다. 그리고 당직자는 퇴근을 해서 다음날 아침 08:30에 출근을 하는 근무형태를 취하고 있습니다. 당직시의 업무는 응급실로 오는 환자들의 방사선촬영을 주로 하며 병실환자들의 방사선촬영도 하고 있습니다. 방사선촬영이 있을 때는 전화로 당직자를 호출하게 되고 환자가 없을 때에는 당직실에서 휴식을 취할 수 있습니다. 이에 대한 당직비는 업무의 양 또는 시간에 관계없이 하루에 얼마라는 식으로 일정액을 정하여 지급하고 있는데, 저는 현재의 당직수당이 병원업무의 특성상 당직 시에 잠을 거의 자지 못하고 있는 것에 비하여 턱없이 낮다고 생각됩니다. 이러한 당직은 시간외근로에 해당하는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) [야간의 당직시간을 모두 시간외 근로로 인정할 수 있는지 여부] 일반적으로 숙.일직이라 함은 정기적 순찰, 전화와 문서의 수수, 기타 비상사태발생 등에 대비하여 시설 내에서 대기하고 있는 것으로서 그 자체의 노동의 밀도가 낮고 감시.단속적 노동인 경우가 대부분이어서 이러한 업무는 관행적으로 정상적인 업무로 취급되지 아니하여 별도의 근로계약을 필요로 하지 아니하며, 원래의 계약에 부수되는 의무로 이행되어야 하는 것으로서 정상근무에 준하는 임금을 지급할 필요가 없고, 야간.연장.휴일근로수당 등이 지급되어야 하는 것도 아닙니다. 그러나 관례적으로 실비변상적 금품이 지급되고 있다는 등의 특징이 있으나, 이러한 감시.단속적인 숙.일직이 아니고 숙.일직 시 그 업무의 내용이 본래의 업무가 연장된 경우는 물론이고 그 내용과 질이 통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우에는 그러한 초과근무에 대하여는 야간.연장.휴일근로수당 등을 지급하여야 할 것입니다(대법원 1995. 1. 12. 선고 93다46254 판결, 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결, 2002. 6. 14. 2002다16958 판결).\n  (2) [대학병원에 근무하는 임상병리사.약사 등의 당직근무의 성격 및 그에 대하여 가산 임금을 지급하여야 하는지 여부] 일반적인 일.숙직 근무가 주로 감시, 경비, 긴급보고의 수수 등의 업무를 그 내용으로 하고 있는 것과는 달리, 대학병원의 임상병리사, 방사선사, 약사 및 간호사 등이 당직근무 중에 수행하는 업무의 내용이 주로 방사선촬영, 병리검사, 투약, 긴급한 수술의 보조 등의 진료업무를 그 내용으로 하고 있고, 그 내용과 질에 있어서 통상근무의 태양과 마찬가지라고 인정될 때에는 당직근무를 통상의 근무로 보아 이에 대하여 통상임금 및 근로기준법 제56조 소정의 가산임금을 지급하여야 하고, 당직근무가 전체적으로 보아 근무의 밀도가 낮은 대기성의 단속적 업무에 해당하는 경우에도 실제로 방사선촬영, 병리검사, 투약, 긴급한 수술의 보조 등의 업무에 종사한 시간에 대하여는 근로기준법 소정의 임금을 가산하여 지급하여야 할 것입니다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카13465 판결, 1996. 6. 28. 선고 94다14742 판결).\n  (3) [결론] 이와 같이 판례의 입장은 1. 당직근무의 형태가 그 내용과 질에 있어서 통상근무의 태양과 마찬가지라고 인정될 때에는 시간외 근로수당을 받을 수 있으나, 2. 당직근무의 형태가 전체적으로 보아 근무의 밀도가 낮은 대기성의 단속적 업무에 해당하는 경우에는 실제로 방사선촬영 등의 업무에 종사한 시간에 대하여서만 시간외 근로수당을 받을 수 있다는 취지이므로 귀하의 경우에도 당직근무형태가 위의 어느 경우에 해당되는지 판단하여 당직수당의 인상요구범위를 결정하여야 할 것입니다.", "id": "451"}
{"title": "프리랜서의 임금체불", "question": "저는 S회사와 프리랜서 계약을 체결하고 S회사에 매일 출근하여 프로그램 개발업무를 담당하였습니다. 그런데 회사는 제가 제작한 프로그램을 문제 삼으며 2달째 월급을 지급하지 않고 있습니다. 이 경우 월급을 받을 수 있는 방법은 없는지요?", "answer": "(1) [프리랜서계약의 해석] 프리랜서라 함은 특정한 일을 도급을 주어 그 사람이 지정한 날짜 내에 그 일을 완성하고 도급비를 받는 사업자를 말하고, 이런 경우는 보통 약정한 날짜만 지켜주면 되기 때문에 출퇴근에 제약이 없고 계약된 업무를 수행하면 되기 때문에 업무에 대해 사업주로부터 구체적인 관리감독을 받지 아니합니다.\n  (2) [근로기준법 상 근로자의 범위] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙.복무규정.인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘.감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품.원자재.작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제.사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제34조, 제36조가 정하는 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 합니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우 위와 같은 종합적인 기준에 의하여 근로기준법 상의 근로자로 인정된다면 근로자로서 임금청구를 할 수도 있을 것입니다.", "id": "452"}
{"title": "근로자가 임금채권을 우선변제 받으려던 가압류가 필요한지 여부", "question": "저는 상시 근로자 수 35명인 Y운영의 개인회사에서 수년간 근무한 후 퇴직하였으나 최종 2개월분 임금 및 퇴직금의 합계금 2,000여 만원을 지급받지 못하였는데, 최근 그 회사가 경영악화로 도산하였습니다. 그런 와중에 채권자 K가 Y의 유일한 재산인 부동산에 1년 전 설정한 근저당권(채권최고액 1억5천만원)을 근거로 그 부동산에 대하여 경매를 신청하여 진행 중에 있습니다. 이 경우 제가 임금채권을 우선변제 받으려면 그 부동산에 가압류를 하여야 하는지요?", "answer": "(1) [임금채권의 우선변제] 임금 등 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권 외에는 조세.공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 하고, 다만 질권 또는 저당권에 우선하는 조세.공과금에 대하여는 우선권을 가지지 못합니다(근로기준법 제38조제1항). 그러나 최종 3개월분의 임금과 재해보상금 및 최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권, 조세.공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 합니다(근로기준법 제38조제2항, 근로자퇴직급여보장법 제11조제2항).\n  (2) [우선변제청구권이 있는 채권자의 배당요구] 민법.상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 곧바로 배당요구절차를 밟을 수 있고(민사집행법 제88조제1항), 그것은 담보권실행을 위한 경매에 있어서도 준용되고 있으므로(민사집행법 제268조), 별도로 가압류 등의 조치를 거칠 필요 없이 곧바로 배당요구의 종기까지 배당요구절차를 밟음으로써 권리를 확보할 수 있습니다.\n  (3) [우선변제권에 기한 배당요구를 하는 경우 첨부하여야 할 소명자료] 근로자가 집행법원에 근로기준법 제38조에 정해진 임금채권 및 근로자퇴직급여보장법 제11조에서 정한 퇴직금채권의 우선변제권에 기한 배당요구를 하는 경우에는, 판결 이유 중에 배당요구 채권이 우선변제권 있는 임금채권이라는 판단이 있는 법원의 확정판결이나 노동부 지방사무소에서 발급한 체불임금확인서 중 하나와 다음에서 열거한 서면 중 하나를 소명자료로 첨부하여야 합니다. (가) 사용자가 교부한 국민연금보험료원천공제계산서(국민연금법 제77조), (나) 원천징수의무자인 사업자로부터 교부받은 근로소득에 대한 원천징수영수증(소득세법 제143조), (다) 국민연금관리공단이 발급한 국민연금보험료 납부사실 확인서(국민연금법 제75조), (라) 국민건강보험공단이 발급한 국민건강보험료납부사실 확인서(국민건강보험법 제62조), (마) 노동부 고용지원센터가 발급한 고용보험피보험자격취득확인통지서(고용보험법 제14조), (바) 위 (가) 내지 (라)항 기재 서면을 제출할 수 없는 부득이한 사정이 있는 때에는 사용자가 작성한 근로자명부(근로기준법 제40조 참조) 또는 임금대장(근로기준법 제47조)의 사본(다만, 이 경우에는 사용자가 사업자등록을 하지 아니하는 등의 사유로 위 (가)항 내지 (라)항 기재 서면을 발급받을 수 없다는 사실을 소명하는 자료도 함께 제출하여야 함) [근로자의 임금채권에 대한 배당 시 유의사항 제1항(2007. 3. 9. 재판예규 제1120호)]\n  (4) [결론] 따라서 귀하는 별도로 가압류 등의 조치를 거칠 필요 없이 곧바로 배당요구의 종기까지 배당요구절차를 밟음으로써 권리를 확보할 수 있습니다. 그러나 귀하가 위와 같은 우선변제권을 가지는 것은 Y의 재산에 한정되는 것이므로, 위 부동산의 소유권이 Y에서 제3자에게로 이전된 경우에는 귀하가 비록 우선변제권을 가지고 있을지라도 그 부동산의 경매절차에서 배당요구를 할 수 없으므로 가압류를 해두는 것이 좋을 것입니다.", "id": "453"}
{"title": "사용자의 재산이 이전된 경우 퇴직금 등 우선변제권 인정 여부", "question": "저는 X가 경영하는 상시 근로자 수 80여명인 개인회사에 다니고 있는데, 3개월 전부터 임금이 체불되더니 갑자기 회사가 부도났습니다. 근로자들은 체불임금 등의 청구소송을 제기한 후 승소판결문을 받아 강제집행에 착수하려 하였으나, X가 이미 자기소유의 모든 재산을 제3자 앞으로 이전하였습니다. 이 경우 이전된 그 재산에도 강제집행을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [우선변제권으로서의 임금채권의 법적 성질] 근로기준법이 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 취지는 최종 3월분의 임금 등에 관한 채권은 다른 채권과 사용자의 동일재산으로부터 경합하여 동시에 변제받는 경우에 그 성립의 선후나 질권.저당권의 설정여부에 관계없이 우선적으로 변제받을 수 있는 권리가 있음을 밝힌 것일 뿐 나아가 사용자의 특정재산에 대한 배타적 지배권을 본질로 하는 추급효까지 인정한 것은 아니므로, 강제집행 전에 이미 사용자의 재산이 제3자에게 양도된 경우에는 양도 전에 미리 가압류 등의 보전처분을 하여 두지 않은 이상 강제집행에 착수하여 우선변제를 받을 수는 없다 할 것이고, 또한 사용자가 소유권을 취득하기 전에 이미 설정되어 있던 담보권에도 역시 우선변제권을 주장할 수가 없습니다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다30938 판결).\n  (2) [보전처분의 필요성] 따라서 근로기준법 제38조에 의거하여 근로자들이 임금채권을 사용자의 총재산에서 우선변제 받고자 하는 경우에는 향후 강제집행할 재산을 확보하기 위하여 미리 가압류 등의 보전처분을 행한 후 본안소송을 진행하여야 할 것입니다. 하지만 만일 보전조치를 취하지 않은 상태에서 채무자의 재산이 제3자에게 양도된 경우에는, 근로기준법의 규정에 의한 우선변제의 보호를 받을 수 없습니다.\n  (3) [통정허위표시에 기한 무효 또는 사해행위취소] 만일 X가 근로자들의 임금지급을 면할 목적으로 제3자와 공모하여 허위로 제3자에게 재산을 양도한 것이라면 이를 증명함으로써 통정허위표시로서 무효를 주장할 수 있으며(민법 제108조), 한편 허위표시에 이르지 않는다고 하더라도 채권자를 해하는 사해행위임을 증명하여 법원에 그 법률행위의 취소 및 원상회복을 구하여 그 소유권을 X명의로 회복시킨 후에 강제집행을 할 수 있을 것입니다(민법 제406조).", "id": "454"}
{"title": "배당요구하지 않은 임금채권자의 부당이득반환청구권", "question": "저는 K가 운영하는 상시 고용근로자 수 60명인 개인회사에서 3년간 근무하고 그만두었으나 최종 3개월분의 임금 및 퇴직금을 받지 못하였습니다. 그런데 최근 K소유의 유일한 재산인 부동산이 경매처분 되었으나 저는 배당요구 시기를 놓쳤습니다. 이 경우 제가 임금 등 채권의 우선변제권을 주장하여 위 부동산의 매각대금에서 배당 받아간 채권자들에게 부당이득반환청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [임금채권의 우선변제] 최종 3개월분의 임금과 재해보상금 및 최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권, 조세.공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제됩니다(근로기준법 제38조제2항, 근로자퇴직급여보장법 제11조제2항).\n  (2) [우선변제청구권이 있는 채권자의 배당요구] 민법.상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 곧바로 배당요구절차를 밟을 수 있고(민사집행법 제88조제1항), 그것은 담보권실행을 위한 경매에 있어서도 준용되고 있으므로(민사집행법 제268조), 별도로 가압류 등의 조치를 거칠 필요 없이 곧바로 배당요구의 종기까지 배당요구절차를 밟음으로써 권리를 확보할 수 있습니다.\n  (3) [우선변제청구권이 있는 채권자가 배당요구의 시기를 놓친 경우] 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조제1항에서 규정하는 배당요구채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없습니다.\n  (4) [배당요구를 하지 아니한 우선변제채권자가 배당을 받은 후순위채권자에게 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부] 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성.확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없습니다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결, 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결).\n  (5) [결론] 따라서 귀하는 위 부동산의 매각대금에서 배당 받아간 채권자들에 대하여 부당이득반환을 청구할 수는 없습니다. 다만, 임금채권의 소멸시효기간인 3년 이내에 K의 집행 가능한 다른 재산을 파악하여 가압류 등의 보전조치를 취한 후 임금채권에 관한 승소판결을 받아 그 재산을 경매한다면, 그 경매절차에서 다른 채권자보다 우선변제를 받을 수 있을 것입니다.", "id": "455"}
{"title": "임금채권 우선변제권의 추급효 인정 여부", "question": "저는 개인사업자 X에게 고용되어 동료들과 같이 근무하다가 X가 Y주식회사를 설립하여 Y주식회사가 영업시설과 부동산 등 일체의 물적 시설을 승계하였고, 저를 포함한 동료들도 그대로 그 법인에 근무하여 왔습니다. 그 후 저는 Y주식회사에서 근무하다 퇴사를 하면서 최종 3월분 임금을 지급받지 못하였는데 현재 Y주식회사 소유 부동산에 대해 경매절차가 진행 중입니다. 위 부동산에는 X가 소유할 당시에 근저당권이 설정되어 있었는데 이 경우 위 경매절차에서 저는 임금채권으로 근저당채권에 우선하여 변제받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [임금채권의 우선변제권으로서의 추급효] 근로기준법이 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 취지는, 최종 3월분의 임금 등에 관한 채권은 다른 채권과 사용자의 동일재산으로부터 경합하여 동시에 변제받는 경우에 그 성립의 선후나 질권.저당권의 설정여부에 관계없이 우선적으로 변제받을 수 있는 권리가 있음을 밝힌 것일 뿐, 나아가 사용자의 특정재산에 대한 배타적 지배권을 본질로 하는 추급효까지 인정한 것은 아닙니다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다30938 판결).\n  (2) [개인사업이 주식회사로 전환하면서 물적 시설이 승계된 경우 임금채권의 추급효] 개인사업자의 형태로 운영되던 사업을 주식회사 형태로 전환하면서 근저당권의 목적물인 부동산을 포함한 모든 물적 시설을 법인이 승계하고 그에 따라 근로자들의 근로관계도 법인에 단절 없이 승계된 경우와 같이 사업의 인적 조직 및 물적 시설이 그의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되어 개인사업자와 법인 사이에 실질적인 동일성이 인정되는 경우에는 담보된 재산만이 특정 승계된 경우와는 달라서 고용이 승계된 근로자는 물론 법인 전환 후에 신규로 채용된 근로자들도 현 사용자인 회사가 재산을 취득하기 전에 설정된 담보권에 대하여 임금 등의 채권이 우선변제권을 가질 수 있습니다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002다65905 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하는 Y주식회사의 경매절차에서 우선배당을 받을 수 있을 것입니다.", "id": "456"}
{"title": "경매개시 전 가압류한 임금채권자의 배당기일에서의 우선배당권", "question": "제가 임금과 퇴직금을 받지 못해 사용자였던 Y의 부동산에 가압류를 하였습니다. 그 뒤 위 부동산은 근저당권실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각되었습니다. 그런데 배당요구의 종기까지 경매법원에 저의 채권이 우선권 있는 임금채권임을 소명하는 자료를 제출하지 못했는데, 이 경우 제가 임금채권으로서 우선변제를 받을 수 있나요?", "answer": "(1) [배당받을 채권자의 범위] 1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자, 2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자, 3. 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자, 4. 저당권.전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자(민사집행법 제148조). 따라서 귀하와 같이 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자는 별도로 배당요구를 하지 않는다고 하여도 배당 받을 채권자에 해당합니다. 다만 우선변제권 있는 권리임을 소명하지 않았으므로 당연히 우선배당을 받을 수 있는 것은 아닙니다.\n  (2) [근로기준법상 우선변제청구권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 경우 우선배당을 받기 위하여 언제까지 우선변제권 있는 임금채권임을 입증하여야 하는지 여부] 근로기준법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 임의경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있다는 것이 원칙이나, 경매절차개시 전의 부동산가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급하여 설사 그가 별도로 채권계산서를 제출하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니 되는 것인바, 민사집행 절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 근로기준법상 우선변제청구권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 경우에는 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있다고 해석하여야 할 것입니다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다4870 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결).\n  (3) [결론] 따라서 본건에서 귀하는 배당표 확정 전까지 가압류채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있을 것입니다.", "id": "457"}
{"title": "수급인에게 고용된 근로자의 도급인에 대한 노임우선청구권 여부", "question": "저는 A군청에서 발주한 도로개설공사를 도급받은 Z회사 공사현장에 목수로 고용되어 2개월간 일을 하였으나 Z회사의 부도로 2개월간의 노임 250만원을 지급받지 못하였습니다. 현재 Z회사의 대표이사는 채권자들에 쫓기어 행방을 감추었고, 채권자들은 A군청에서 Z회사에 아직 지급하지 않은 공사대금을 가압류한 상태입니다. 제가 위 채권자들보다 우선적으로 노임을 지급 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [노임에 대한 압류의 금지] 건설업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 당해 공사(하도급공사 포함)의 근로자에게 지급하여야 할 노임에 상당하는 금액에 대하여는 이를 압류할 수 없고(건설산업기본법 제88조), 압류할 수 없는 노임에 상당하는 금액은 당해 건설공사의 도급금액 산출내역서에 기재된 노임을 합산하여 이를 산정하며, 건설공사의 발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함)는 노임을 도급계약서 또는 하도급계약서에 명시하여야 합니다(건설산업기본법시행령 제84조).\n  (2) [압류가 금지된 노임채권에 대한 압류 및 전부명령의 효력] 건설업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 당해 공사의 근로자에게 지급하여야 할 노임에 상당하는 금액에 대하여 압류를 금지한 것은 근로자의 생존권을 최소한도로 보장하려는 헌법상의 사회보장적 요구에서 비롯된 것으로서, 근로자의 임금 등 채권에 대한 우선변제권을 인정하고 있는 근로기준법규정과 함께 근로자의 생활안정을 실질적으로 보장하기 위한 또 다른 규정이라고 할 것이므로, 이와 같은 압류가 금지된 채권에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라 할 것이며, 또 전부명령은 압류채권의 지급에 갈음하여 피전부채권을 채무자로부터 압류채권자에게로 이전하는 효력을 갖는 것이므로 전부명령의 전제가 되는 압류가 무효인 경우 그 압류에 기한 전부명령은 절차법상으로는 당연무효라고 할 수 없다 하더라도, 실체법상으로는 그 효력을 발생하지 아니하는 의미의 무효라고 할 것이고, 따라서 제3채무자는 압류채권자의 전부금지급청구에 대하여 위와 같은 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있습니다(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다21048 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하는 Z회사에 대한 채권자로서 Z회사를 대위하여 A군청에 대하여 당해 공사의 근로자에게 지급될 노임으로 압류되지 아니한 금원 중에서 변제받아 만족을 얻을 수 있을 것입니다. 만일 A군청이 임의적으로 노임을 지급하지 않는다면, 귀하는 Z회사를 상대로 판결을 얻어 Z회사의 A군청에 대한 공사대금청구채권에 대하여 압류 등 강제집행절차를 거쳐야 할 것입니다.", "id": "458"}
{"title": "부도 3개월 이전에 퇴직한 자의 최종 3개월분 임금의 우선변제 여부", "question": "저는 X회사에 고용되어 1년간 근무하고 퇴직하였으나 최종 3개월분 임금을 지급받지 못하였습니다. 제가 퇴사하고 3개월이 지나자 X회사는 도산하였고, X회사 명의의 유일한 부동산에는 다수의 근저당권이 설정되어 채권최고금액이 부동산의 시가를 훨씬 초과한 상태입니다. 이 경우 저는 회사가 부도나기 3개월 이전에 퇴사하였으므로 위 3개월분의 임금을 위 근저당채권자보다 우선변제 받을 수 없다고 하는데 사실인지요?", "answer": "(1) [임금채권의 우선변제] 최종 3개월분의 임금과 재해보상금 및 최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세.공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제됩니다(근로기준법 제38조제2항, 근로자퇴직급여보장법 제11조제2항).\n  (2) [다른 담보물권 등에 우선하는 최종 3개월분 임금의 범위] 근로기준법 제38조제2항에서 규정한 근로자의 최종 3월분의 임금에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 일반담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권을 우선변제 받을 수 있는 권리로서, 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 나온 규정이므로, 그 보호되는 임금채권의 범위는 퇴직의 시기를 묻지 아니하고 사용자로부터 지급받지 못한 최종 3개월분의 임금을 말한다고 할 것이고, 반드시 사용자의 도산 등 사업폐지시로부터 소급하여 3월내에 퇴직한 근로자의 임금채권에 한정하여 보호하는 취지라고 볼 수 없습니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32178 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하는 X회사의 도산시로부터 3월 이전에 퇴직하였다고 하더라도 최종 3월분의 임금을 다른 근저당채권자보다 우선변제 받을 수 있을 것입니다.", "id": "459"}
{"title": "합자회사 무한책임사원의 재산도 사용자의 총재산에 포함되는지 여부", "question": "저는 합자회사인 X회사에 근무하던 중 상습적인 임금체불로 퇴사한 후 임금 및 퇴직금청구소송을 제기하여 승소하였습니다. 그런데 그 사이 X회사는 도산하였고 집행가능한 재산이 전혀 없어 X회사의 무한책임사원인 K소유의 재산에 강제집행하려고 합니다. 이 경우에도 임금채권은 우선변제권이 인정되어 K의 담보권자 보다 우선하여 변제 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [임금채권의 우선변제] 최종 3개월분의 임금과 재해보상금 및 최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세.공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제됩니다(근로기준법 제38조제2항, 근로자퇴직급여보장법 제11조제2항).\n  (2) [우선변제권의 적용대상이 되는 ‘사용자의 총재산’의 의미] 근로기준법 제38조제2항의 규정은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서, 그 입법취지에 비추어 보면 여기서 우선변제권의 적용대상이 되는 ‘사용자의 총재산’이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미합니다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다48388 판결).\n  (3) [합자회사의 무한책임사원의 개인재산이 근로기준법 제38조제2항의 ‘사용자의 총재산’에 포함되는지 여부] 근로기준법 제38조제2항의 ‘사용자의 총재산’은, 사용자가 법인인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자 등 사업경영 담당자의 개인재산은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 합자회사가 회사재산으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못하여 결국 합자회사의 무한책임사원이 근로자들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게 되었다 하더라도, 보충적인 위 책임의 성질이나 일반담보권자의 신뢰보호 및 거래질서에 미치는 영향 등을 고려할 때 이를 회사가 사업주로서 임금채무를 부담하는 경우와 동일하다고 보아 무한 책임사원 개인소유의 재산까지 임금 우선변제권의 대상이 되는 ‘사용자의 총재산’에 포함된다고 해석할 수는 없습니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다719 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 경우에도 K의 개인재산에서 우선변제를 받을 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "460"}
{"title": "우선 변제권 있는 임금채권을 사용자를 대위하여 변제한 자의 지위", "question": "저희 형인 X가 경영하던 회사가 경영악화로 임금을 체불하였고, 그 회사의 근로자들이 X를 근로기준법 위반으로 관할 지방노동사무소에 진정하였습니다. 그래서 제가 그 근로자들에게 X에 대한 진정을 취하하는 조건으로 제 소유 주택을 임금채권의 담보로 제공하였습니다. 그러나 X의 재정상태가 계속 악화되자 근로자들이 위 주택을 경매신청 하겠다고 하였고, 저는 근로자들의 임금을 모두 변제하여 주었습니다. 그러나 제 노력에도 불구하고 결국 X의 회사소유 부동산이 근저당권자에 의하여 경매신청 되고 말았습니다. 이 경우 저는 근로자들의 우선변제권 있는 임금채권의 대위변제자로서 위 부동산경매절차에서 배당요구하여 우선변제를 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [변제자대위의 효과] 타인의 채무를 변제하고 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있습니다(민법 제482조제1항). 즉 타인의 채무를 변제하고 채권자를 대위하는 대위변제의 경우 채권자의 채권은 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 것입니다.\n  (2) [임금채권을 대위변제한 자가 우선변제권을 주장할 수 있는지 여부] 근로기준법상 우선변제권이 있는 임금채권을 대위변제한 자에게 임금채권은 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 이전하는 것이므로, 근로기준법 제38조제2항에 규정된 우선변제권이 있는 임금채권을 변제한 자는 채무자인 사용자에 대한 임금채권자로서 사용자의 총재산에 대한 강제집행절차나 담보권실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여(민사집행법 제268조, 제88조) 그 배당절차에서 저당권의 피담보채권이나 일반채권보다 우선하여 변제받을 수 있습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결).\n  (3) [임금채권을 변제자대위하는 경우 우선변제권이 일신전속권인지 여부 및 직접불의 원칙에 위배되는지 여부] 변제자가 사용자에 대한 담보권실행을 위한 경매절차 등에서 임금채권자로서 배당요구를 하여 저당권부 채권이나 일반채권보다 우선변제 받더라도, 이 우선변제권은 임금채권이 그 성질이 변하지 않고 이전된 것인 이상 일신전속적인 권리로서 근로자만이 주장할 수 있는 권리라고 할 수 없고, 또 임금이 근로자에게 이미 지급된 이상 근로기준법 제43조제1항 소정의 직접불의 원칙에 위배된다고도 할 수 없습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결).\n  (4) [결론] 따라서 본건에서도 X회사의 부동산에 대한 경매절차에서 근로자들의 우선변제권 있는 임금채권의 대위변제자로서 배당요구 신청하여 우선변제를 받을 수 있을 것입니다.", "id": "461"}
{"title": "선원의 임금을 지급받기 위하여 선박우선특권을 실행하는 방법", "question": "저는 Y소유 원양어선의 선원으로서 어획고에 따른 비율로 임금을 받기로 하고 1년간 성실히 일하였으나, 위 근로기간 동안 발생한 임금을 지급받지 못하였습니다. 제가 체불임금을 받고자 하는데 현재 Y의 유일한 재산은 위 선박 하나뿐입니다. 선원의 경우에는 재판을 하지 않고도 경매신청을 할 수 있다고 하는데, 사실인지요?", "answer": "(1) [임금채권의 선박우선특권] 선원 기타의 선박사용인의 고용계약으로 인한 채권을 가진 자는 선박, 그 속구, 그 채권이 생긴 항해의 운임, 그 선박과 운임에 부수한 채권에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있습니다(상법 제777조제1항제2호).\n  (2) [선박우선특권의 추급성] 선박우선특권에 대하여 그 성질에 반하지 아니하는 한 민법의 저당권에 관한 규정을 준용하고(상법 제777조제2항), 나아가 선박채권자의 우선특권은 그 선박소유권의 이전으로 인하여 영향을 받지 아니합니다(상법 제785조). 따라서 상법 제777조 소정의 선박우선특권을 가진 선박채권자는 선박을 양수한 사람에게 채무의 변제를 청구하는 것이 아니라, 선박우선특권의 추급성에 의하여 선박이 우선특권의 목적물이 되는 것입니다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다176 판결). 따라서 선박우선특권 있는 채권자는 선박소유자의 변동에 구애받지 아니하므로 채권을 보전하기 위하여 그 선박에 대한 가압류를 하여둘 필요가 없습니다(대법원 1976. 6. 24.자 76마195 결정, 1982. 7. 13. 선고 80다2318 판결, 1988. 11. 22. 선고 87다카1671 판결).\n  (3) [선박우선특권을 가진 자가 집행권원 없이 운임채권을 압류할 수 있는지 여부] 민사집행법 제273조제1항은 채권 기타 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행에 있어서는 그 담보권의 존재를 증명하는 서류만 제출하면 집행을 허용하도록 규정하고 있고, 운임채권을 그 대상으로 하는 선박우선특권도 위 조항 소정의 담보권에 해당한다고 해석함이 상당하므로 이와 같은 경우에는 선박우선특권을 가진 자는 위 조항에 근거하여 집행권원 없이도 운임채권을 압류할 수 있습니다(대법원 1994. 6. 28.자 93마1474 결정).\n  (4) [선박우선특권의 목적이 되는 선박의 의미] 선박우선특권의 목적이 되는 선박이라 함은 상법 제740조에 정해진 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용하는 선박을 일컫는 것이고, 원양어선은 상행위선은 아닐지라도 상행위 이외의 기타 영리선에 포함되므로 선박우선특권의 목적이 되는 선박에 해당됩니다(부산지방법원 1984. 5. 25. 선고 83가합3923 판결).\n  (5) [결론] 따라서 선박의 선원으로 근무하고 임금을 받지 못한 귀하의 임금채권은 상법 제777조제1항제2호의 ‘선원 기타의 선박사용인의 고용계약으로 인한 채권’에 해당되므로 선박우선특권 있는 채권이라고 보아야 할 것입니다. 또한 위 선박은 등기된 선박으로 보이므로(선박등기법 제2조), 관할법원에 경매신청을 하여 위 선박의 매각대금에서 귀하의 임금을 우선변제 받을 수 있을 것입니다. 다만, 선박채권자의 우선특권은 그 채권이 생긴 날로부터 1년 내에 실행하지 아니하면 소멸합니다(상법 제786조).", "id": "462"}
{"title": "선박우선특권과 임금우선특권 사이의 배당순위", "question": "저는 X해운회사의 근로자로 임금을 지급받지 못하고 있는 상태였는데, 그러던 중 X회사 소유의 선박이 K회사의 선박과 충돌하게 되었습니다. 그 사고로 인하여 X회사에 대해 손해배상채권을 취득한 K회사가 상법 제777조제1항제4호 소정의 선박우선특권에 기하여 위 선박에 대하여 임의경매 신청을 제기하였습니다. 그래서 저도 근로기준법 제38조제2항 소정의 우선변제권에 기하여 배당요구 신청을 하였고, 법원은 임금채권을 우선순위로 하여 배당을 하였습니다. 이에 K회사는 선박우선특권이 임금우선특권에 우선한다고 하며 배당이의를 제기한다고 하는데, K회사의 주장이 맞는지요?", "answer": "(1) [임금채권의 우선변제권] 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권 외에는 조세ᆞ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 하고, 다만 질권 또는 저당권에 우선하는 조세ᆞ공과금에 대하여는 그러하지 아니합니다(근로기준법 제38조제1항). 한편 제1항에도 불구하고 최종 3개월분의 임금, 재해보상금 및 최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권, 조세ᆞ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 합니다(근로기준법 제38조제2항, 근로자퇴직급여보장법 제11조제2항).\n  (2) [선박충돌로 인한 손해배상채권자의 선박우선특권] 선박의 충돌로 인한 손해 기타의 항해사고로 인한 항해시설, 항만시설 및 항로에 대한 손해와 선원이나 여객의 생명, 신체에 대한 손해배상채권은 선박, 그 속구, 그 채권이 생긴 항해의 운임, 그 선박과 운임에 부수한 채권에 대하여 우선특권이 있으며(상법 제777조제1항제4호), 제1항의 우선특권을 가진 선박채권자는 전항의 재산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있습니다(상법 제777조제2항).\n  (3) [선박우선특권과 임금우선특권의 입법취지] 선박우선특권 제도는 원래 해상기업에 수반되는 위험성으로 인하여 해사채권자에게 확실한 담보를 제공할 필요성과 선박소유자에게 책임제한을 인정하는 대신 해사채권자를 두텁게 보호해야 한다는 형평상의 요구에 의하여 생긴 제도임에 비하여, 임금우선특권 제도는 근로자의 생활안정, 특히 사용자가 파산하거나 사용자의 재산이 다른 채권자에 의해 압류되었을 경우에 사회·경제적 약자인 근로자의 최저생활보장을 확보하기 위한 사회정책적 고려에서 일반 담보물권자 등의 희생 아래 인정되어진 제도로서 그 공익적 성격이 매우 강하다고 할 것입니다.\n  (4) [선박우선특권과 임금우선특권의 우열] 양 우선특권제도의 입법 취지를 비교하면 임금우선특권을 더 강하게 보호할 수밖에 없고, 나아가 상법 제777조제2항에 의하면, 선박우선특권 있는 채권을 가진 자는 다른 채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있되 이 경우에 그 성질에 반하지 아니하는 한 민법상의 저당권에 관한 규정을 준용하도록 되어 있는 점, 조세채권우선 원칙의 예외사유를 규정한 국세기본법 제35조 제1항 단서나 지방세법 제31조 제2항에서 임금우선특권은 그 예외사유로 규정되어 당해세보다도 우선하는 반면에 선박우선특권은 예외사유에서 빠져 있는 점, 근로기준법 제38조제2항은 임금우선특권 있는 채권은 조세ᆞ공과금 채권에도 우선한다는 취지로 규정하고 있음에 반하여 상법에는 선박우선특권 있는 채권과 조세채권 상호간의 순위에 관하여 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라, 오히려 상법 제777조제1항은 '항해에 관하여 선박에 과한 제세금'을 제1호 소정의 채권에 포함시켜 선박우선특권 내부에서 가장 앞선 순위로 규정하고 있는 점 등을 감안하면, 임금우선특권을 선박우선특권보다 우선시키는 것이 합리적인 해석이라고 할 것입니다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2004다26799판결).\n  (5) [결론] 따라서 위 판례에 비추어 볼 때 법원의 임금채권 우선배당은 타당한 것으로 보이므로 K회사의 주장은 배척될 것으로 보입니다.", "id": "463"}
{"title": "노동부에 신고하고도 지급받지 못한 체불임금을 받는 방법", "question": "저는 약 15명의 종업원을 두고 Z가 경영하는 의류회사에서 근무하다가 6개월 전 퇴직하였으나 임금 200만원을 지급받지 못하였습니다. 이에 체불임금을 지급받고자 관할 지방노동사무소에 구조신청을 하여 Z에게 조속히 임금을 지급하라고 독촉하였음에도 Z는 계속 지급하지 않고 있습니다. 관할 지방노동사무소에서는 Z를 고발조치 하였다면서 저에게 체불임금을 받으려면 별도로 민사소송을 제기하라고 하는데, 어떻게 하면 되는지요?", "answer": "(1) [근로기준법의 적용범위] 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고, 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용하지 아니하며(근로기준법 제11조제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부규정을 적용할 수 있습니다(근로기준법 제11조제2항).\n  (2) [퇴직 시의 금품청산] 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 하고, 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있습니다(근로기준법 제36조).\n  (3) [근로감독관의 역할] 노동부는 이러한 근로기준법 상의 기준이 제대로 지켜지도록 하기 위하여 그 소속기관에 근로감독관을 두어 그 감독업무를 수행하도록 하고 있는데, 노동부도 당해 업체가 이를 위반하면 관할 지방노동사무소에서 사용자를 검찰에 고발하여 형사처벌을 의뢰할 수는 있으나 민사적인 강제집행까지 해 줄 수는 없습니다. 통상의 경우 근로감독관이 독촉을 하고 또한 검찰에 의한 고발이 있는 경우 당해 업체는 임금을 지불하는 것이 보통이지만, 고발조치가 있었음에도 불구하고 체불임금이 지급되지 않는 때에는 부득이 민사소송절차를 따로 밟아야 할 것입니다.\n  (4) [결론] 따라서 귀하는 관할 지방노동사무소로부터 ‘체불임금확인원’을 발급받아 이를 증거자료로 하여 민사법원에 지급명령신청이나 소액심판절차를 통한 임금청구를 하여야 합니다.", "id": "464"}
{"title": "퇴직 후 소급적용 된 임금인상의 효력이 퇴직자에게도 미치는지 여부", "question": "저희 남편은 15년 전부터 S회사에 재직하던 중 개인사정으로 금년 6월 20일 퇴직하였습니다. 그런데 남편의 퇴직금 수령 후 8월경 임금인상 등에 관한 단체협약이 성립되어 같은 해 4월부터 임금을 소급 인상하기로 결정되었습니다. 이 경우 저희 남편에게도 그 효력이 있는지요?", "answer": "(1) [임금의 소급인상 결정이 퇴직근로자에게 적용되는지 여부] 회사가 근로자에 대한 임금을 소급하여 인상하는 결정을 하기 전에 이미 퇴직한 근로자에게는 단체협약이나 보수규정에 특별한 규정이 있거나 사용자와 노동조합 또는 사용자와 퇴직근로자간의 특약이 없는 한, 새로이 체결된 단체협약이나 개정된 보수규정의 효력이 미치지 않는 것이므로 소급인상 된 임금을 청구할 수 없을 것입니다. 반대로 근로자의 퇴직 후 회사의 경영악화로 소급하여 임금을 인하하기로 노사 간에 합의를 하였다고 하더라도 퇴직한 근로자는 이미 지급받은 임금을 소급하여 반환할 필요가 없는 것이며, 이는 퇴직근로자는 퇴직일자를 기준으로 근로계약관계에서 발생했던 모든 금품청산 등의 권리와 의무를 이행하게 되는 것이고, 근로계약관계는 퇴직과 동시에 종료하게 되는 것이므로 그 이후의 변경된 계약이 소급적용 되는 것은 아니기 때문입니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다13747 판결, 2002. 4. 23. 선고 2000다50701 판결, 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결).\n  (2) [취업규칙이 퇴직근로자에게 소급적용 되는지 여부] 인사관리규정과 같은 취업규칙은 이를 개정, 시행하고 있는 당시에 근무하고 있는 근로자에게만 적용되는 것이고, 그 취업규칙시행 당시에 이미 퇴직한 직원에게까지 소급하여 적용되는 것은 아닙니다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다16245 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 4월부터 6월 20일까지의 임금인상분과 인상분에 대한 퇴직금청구는 할 수 없을 것입니다.", "id": "465"}
{"title": "대한민국 법원의 국제재판 관할권을 배제하기로 한 약정의 효력", "question": "저는 중국인으로, 대한민국 X회사의 중국현지법인과 근로계약을 체결하면서 근로관계로 인한 분쟁 발생 시 중국 법원의 관할만 인정하고, 대한민국 법원의 국제재판 관할권을 배제하기로 합의하였습니다. 그 후 제가 산업연수생으로 한국에 오게 되어 X회사의 한국본사에서 근무를 하게 되었습니다. 그런데 X회사로부터 임금을 지급받지 못하여 대한민국 법원에 제소를 하려고 하는데, 위 관할권 배제약정이 있어도 제소가 가능한지요?", "answer": "(1) [국제재판관할] 법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판 관할권을 가지며, 이 경우 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 합니다(국제사법 제2조제1항).\n  (2) [국제재판 관할합의의 근로계약 상 특칙] 근로계약의 국제재판 관할은 1. 분쟁이 이미 발생한 경우 또는 2. 근로자에게 이 조항에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 경우에 한하여 합의를 할 수 있습니다(국제사법 제28조제5항).\n  (3) [근로계약에서 당사자가 분쟁 전에 국제재판 관할권을 배제하는 약정이 유효한지 여부] 국제재판관할에 관한 합의는 근로자에게 이 조항에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 경우에 한하여 허용되므로 설령 분쟁이 발생하기 전에 합의를 하였다고 하더라도, 그러한 합의는 국제사법 제28조제5항제2호에 위반하는 것이어서 아무런 효력이 없다고 할 것입니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다53627 판결).\n  (4) [결론] 위 사안의 경우 그 분쟁의 내용이 대한민국 회사의 임금체불이므로 대한민국과 실질적인 관련성이 인정되므로 원칙적으로 대한민국 법원이 국제재판 관할권을 갖는다고 할 것입니다. 나아가 국제사법 제28조제5항제2호가 근로계약의 경우에는 국제사법에 따른 관할법원에 추가하는 관할합의만 허용되므로, K와 X회사가 약정한 국제재판관할권 배제약정은 무효가 됩니다. 따라서 귀하는 귀하의 대한민국 내에서의 거소지(민사소송법 제8조)나 X회사의 사업장 소재지(민사소송법 제12조)의 관할법원에 임금청구의 소를 제기할 수 있습니다.", "id": "466"}
{"title": "초과근무를 했을 경우 초과근무수당의 청구가 가능한지 여부", "question": "저는 상시 종업원 수가 10명인 봉제공장에 취직하여 공장에서 하라는 대로 야간 및 휴일근로는 물론 평일에도 10시간 이상씩 일을 한 경우가 많았습니다. 당시에는 몰랐으나 나중에 알고 보니 이 경우 추가수당을 받을 수 있다고 하는데, 지금이라도 청구가 가능한지요?", "answer": "(1) [근로기준법의 적용범위] 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하며, 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니합니다(근로기준법 제11조제1항). 한편 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부규정을 적용할 수 있으며(근로기준법 제11조제2항), 근로기준법의 근로시간(제50조), 연장 근로의 제한(제53조), 연장ᆞ야간 및 휴일근로(제56조) 등의 규정은 4인 이하의 사업 또는 사업장에는 적용되지 않습니다(근로기준법 시행령 제7조 [별표1]).\n  (2) [근로시간에 관한 근로기준법의 규정] 18세 이상의 남자근로자를 기준으로, 근로시간은 휴게시간을 제하고 1일에 8시간, 1주간에 40시간을 초과할 수 없으나, 당사자 간의 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 위의 근로시간을 연장할 수 있습니다(근로기준법 제50조, 제53조제1항). 사용자는 근로자가 연장근로와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로를 할 경우 사용자는 그 근로부분에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하며(근로기준법 제56조), 만일 휴일근로가 연장근로 및 야간근로와 중복되는 경우 즉, 휴일에 1일 8시간을 넘는 부분에 대해서는 휴일근로와 연장근로에 대한 가산수당을 모두 지급해야 합니다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다6545 판결).\n  (3) [결론] 귀하의 직장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이므로 근로기준법 제50조, 제53조, 제56조의 규정이 적용되는 사업장입니다. 따라서 귀하는 야간근로나 휴일근로를 예정하고 있는 근로관계의 특수성으로 인하여 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등의 모든 수당을 하나의 수당에 일괄하여 일정액을 급여에 추가하여 지급하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 체결된 경우가 아니라면(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결), 근로기준법에 규정된 부분을 초과하여 근로를 제공한 부분에 대하여는 3년의 소멸시효가 경과되지 않은 한 초과근무수당을 청구할 수 있을 것입니다(근로기준법 제49조). 그러므로 회사 측에 추가임금을 신청하고, 회사 측에서 이에 응하지 않을 경우 관할노동부지방사무소에 신고하면 도움을 받을 수 있을 것입니다.", "id": "467"}
{"title": "회사채권으로 자기회사 직원의 임금채권에 압류를 할 수 있는지 여부", "question": "저는 X회사를 운영하는 대표이사인데, 저희 회사 직원 K가 회사로부터 대출받은 300만원을 연체하여 K의 임금에서 상계하려고 하였더니, 임금채권은 회사의 채권으로 상계할 수 없다고 들었습니다. 그래서 저희 회사가 원고가 되어 판결을 받은 다음, K의 임금채권에 대해 압류 및 전부명령을 받으려고 하는데 가능한지요?", "answer": "(1) [임금의 직접지급과 상계금지] 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 금액을 지급하여야 하며(근로기준법 제43조제1항), 사용자는 전차금 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 상계하지 못합니다(근로기준법 제21조).\n  (2) [사용자가 자기채권으로 근로자의 임금채권을 압류하는 것이 근로기준법 상 직접지급 규정과 상계금지 규정에 배치되지 않는지 여부] 근로기준법 제43조제1항 본문에 규정된 임금의 전액지급의 원칙에 비추어 사용자가 근로자의 급료나 퇴직금 등 임금채권을 수동채권으로 하여 사용자의 근로자에 대한 다른 채권으로 상계할 수 없지만, 그렇다고 하여 사용자가 근로자에 대한 채무명의 집행을 위하여 근로자의 자신에 대한 임금채권 중 2분의 1 상당액에 관하여 압류 및 전부명령을 받는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 볼 것이며, 또한 근로기준법 제21조는 사용자가 전차금 기타 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 서로 상계하지 못한다는 취지를 규정한데 불과하므로, 이를 근거로 하여 위와 같은 사용자의 임금채권에 관한 압류 및 전부명령이 허용되지 않는다고 풀이할 수 없습니다(대법원 1994. 3. 16.자 93마1822, 1823 결정).\n  (3) [결론] 따라서 귀사가 K의 대출금채무에 관하여 K의 임금채권과 상계할 수는 없지만, K의 임금채권 중 민사집행법 제246조제1항제4호 및 시행령에서 정하고 있는 최저생계비를 제외한 금액에 관하여 판결을 받아 압류 및 전부명령을 받는 것은 허용될 것입니다.", "id": "468"}
{"title": "임금채권의 양수인이 사용자에게 직접 양수금청구를 할 수 있는지 여부", "question": "제가 A에게 500만원을 빌려 주고 변제기일이 되어도 갚지 않아 독촉을 하니까, A가 자신이 다니는 Z회사로부터 지급받지 못한 임금 500만원채권을 양도하겠다고 합니다. 제가 위 임금채권을 양도받아 청구할 경우 문제점은 없는지요?", "answer": "(1) [임금의 직접지급] 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 금액을 지급하여야 하고, 다만 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있으며(근로기준법 제43조제1항), 이를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(근로기준법 제109조).\n  (2) [근로자가 임금채권을 양도한 경우 사용자가 그 양수인에게 임금을 지급할 수 있는지 여부] 근로기준법 제43조제1항에서 임금 직접지급의 원칙을 규정하는 한편, 근로기준법 제109조에서 그에 위반한 자는 처벌을 하도록 하는 규정을 두어 그 이행을 강제하고 있는 취지가 임금이 확실하게 근로자 본인의 수중에 들어가게 하여 그의 자유로운 처분에 맡기고 나아가 근로자의 생활을 보호하고자 하는 데 있는 점에 비추어 보면, 근로자가 그 임금채권을 양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 같은 원칙이 적용되어 사용자는 직접 근로자에게 임금을 지급하지 아니하면 아니 되는 것이고, 그 결과 비록 적법ᆞ유효한 양수인이라도 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수 없는 것이며, 그러한 법리는 근로자로부터 임금채권을 양도받았거나 그의 추심을 위임받은 자가 사용자의 집행재산에 대하여 배당을 요구하는 경우에도 그대로 적용되는 것입니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다2630 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우에도 임금채권을 양도받아서는 안 될 것으로 보입니다.", "id": "469"}
{"title": "퇴직금지급규정이 적용되는 사업장의 범위", "question": "저는 상시 근로자수 13인인 Z회사에서 1983. 10. 1.부터 근무하다가 2011. 6. 30.에 퇴직하였으나, Z회사는 퇴직금지급규정이 없다는 이유로 퇴직금을 지급하지 않고 있습니다. 저는 퇴직금을 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) [퇴직급여제도의 설정] 퇴직급여제도는 퇴직금제도와 퇴직연금제도로 이루어져 있고(근로자퇴직급여보장법 제2조제6호), 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하며, 다만 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니합니다(근로자퇴직급여보장법 제4조제1항). 또한 퇴직급여제도를 설정함에 있어서 하나의 사업안에 차등을 두어서는 아니 됩니다(근로자퇴직급여보장법 제4조제2항).\n  (2) [퇴직급여제도의 변경] 사용자가 퇴직급여제도의 종류를 선택하거나 선택한 퇴직급여제도를 다른 종류의 퇴직급여제도로 변경하고자 하는 경우에는 당해 사업에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 하고(근로자퇴직급여보장법 제4조제3항), 그에 따라 선택되거나 변경된 퇴직급여제도의 내용을 변경하고자 하는 경우에는 근로자대표의 의견을 들어야 하며, 다만 근로자에게 불이익하게 변경하고자 하는 경우에는 근로자대표의 동의를 얻어야 합니다(근로자퇴직급여보장법 제4조제4항).\n  (3) [퇴직금의 법적 성질] 퇴직금은 근로자가 1년 이상의 기간 계속 근로를 제공하고 퇴직할 경우에 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것으로서 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 일종입니다(대법원 2007 3. 30. 선고 2004다8333 판결).\n  (4) [퇴직금 지급규정이 적용되는 사업장의 범위] 1975. 4. 28. 이전에는 상시근로자 30인 이상, 그 이후부터 1987. 12. 31.까지는 상시근로자 16인 이상, 그 이후부터 1989. 3. 28.까지는 상시근로자 10인 이상, 1989. 3. 29.부터 지금까지는 상시 근로자수 5인 이상인 모든 사업장에 근로기준법이 적용되고 있습니다(근로기준법 제11조). 다만, 위 규정은 소급되지 아니하므로 퇴직금이 산정되는 근로기간은 각 지급대상에 해당되는 근무기간만이 적용됩니다.\n  (5) [상시근로자수가 근로기준법이 규정한 수보다 적은 사업장인 경우] 상시근로자수가 근로기준법이 규정한 수보다 적은 사업장인 경우에도 그 사업장의 취업규칙이나 단체협약에 퇴직금지급규정이 있거나, 근로자와 사업주간에 고용계약상 퇴직금지급에 관한 별도의 약정이 있는 경우에는 그 규정 또는 약정에 따라서 퇴직금을 받을 수 있습니다. 한편, 2005. 12. 1.부터 시행중인 근로자퇴직급여보장법에서는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업은 2008. 이후 2010.을 넘지 아니하는 기간 이내에서 대통령령이 정하는 날부터 시행하도록 하고 있습니다(근로자퇴직급여보장법 부칙 제1조).\n  (6) [결론] 그러므로 귀하의 경우에 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법 상의 퇴직금제도가 적용되어 퇴직금을 청구할 수 있는지 여부, 퇴직금을 청구할 수 있는 경우 그 퇴직금의 지급대상기간이 어느 정도 되는지 여부는 Z회사의 상시 근로자수가 어떻게 변경되어 왔는지를 파악한 후 위와 같은 기준에 의하여 정해질 것입니다. 따라서 Z회사의 사업장을 관할하는 노동부의 지방노동사무소에 신청하여 확인절차를 거치도록 함이 좋을 듯합니다.", "id": "470"}
{"title": "회사분할로 퇴직금 일괄수령 후 재입사 형식을 취한 경우 계속 근로인지 여부", "question": "제가 X회사에 입사하여 5년째 되던 해 소속부서 업무가 Y회사로 독립되자 X회사에서 일방적으로 근로자들을 일괄 사직처리하고 퇴직금을 수령하도록 한 후, 그 다음 날짜로 Y회사에 입사한 것으로 하였습니다. 그 후 제가 Y회사를 퇴직하게 되자 Y회사에서는 Y회사 근무기간 4년 9개월에 해당되는 퇴직금만을 지급하겠다고 합니다. 이 경우 X회사에 입사한 때부터 Y회사에서 퇴직할 때까지의 기간을 계속근로연수로 하여 지급배수를 정한 누진퇴직금을 받을 수는 없는지요?", "answer": "(1) [구회사에서 퇴직하고 신회사에 신규입사 형식을 취한 경우 퇴직금 정산의 기준] 기업의 합병ᆞ분할ᆞ영업양도 등의 경우 근로자들이 조직변경 전후에 계속하여 근무를 하되, 일단 근로자들이 종전의 기업에서 퇴직하고 그 근무연수에 해당하는 퇴직금을 지급받은 후 새로운 기업에 신규입사형식을 취한 경우, 나중에 신회사에서 퇴직을 할 때에 퇴직금 정산을 어떻게 할 것인가의 문제는 그러한 퇴직과 입사가 근로자의 자의에 의한 것이냐 아니면 회사의 경영방침에 의한 일방적 결정에 따른 것이었느냐에 따라서 결론이 달라질 것입니다.\n  (2) [근로자의 의사에 따라 퇴직 및 재입사가 이루어진 경우] 근로자가 스스로의 필요나 판단에 따라 자유로운 의사에 기하여 사용자에게 사직서 등을 제출하고 이에 따라 당해 기업으로부터 소정 퇴직금을 정산하여 지급받은 경우에는 사직서 등의 제출이 사용자의 일방적인 경영방침에 따라 어쩔 수 없이 이루어지거나 단지 형식적으로 이루어진 것으로 볼 수 없어 이로써 당해 기업과 근로자와의 근로관계는 일단 유효하게 단절되고, 이 경우 근로자가 당해 기업에 종전의 근무경력을 인정받고 곧바로 재입사하여 계속 근무하다가 퇴직하였다고 하더라도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때로부터 기산하여야 합니다(대법원 1999. 12. 6. 선고 98다46198 판결, 2001. 9. 18. 선고 2000다60630 판결).\n  (3) [회사의 일방적 결정에 의한 경우] 그러나 근로자가 스스로의 의사에 의한 것이 아니고 합병ᆞ분할ᆞ양도 이전기업의 퇴직금을 지급하기 위한 방편이나 또는 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 계속근로관계는 단절되지 않고, 이 경우에는 근로자가 퇴직하면 그 기업은 종전 기업의 재직기간을 합산한 계속근로연수에 따른 퇴직금에서 이미 지급한 퇴직금을 공제한 차액을 지급하여야 합니다(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다40276 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다34790 판결).\n  (4) [결론] 따라서 위 사안에 있어서 귀하도 X회사에서 퇴사하고 퇴직금을 수령한 후 Y회사에 재입사한 것이 귀하의 자의에 의한 것이 아니고 회사의 경영방침에 따라 일방적으로 위와 같이 한 것이라면, 귀하는 근로관계의 계속을 주장하여 X회사에 최초로 입사한 때부터 Y회사를 최종퇴직할 때까지의 재직기간을 퇴직금산정기간으로 하여 최종적으로 퇴직할 때의 평균임금을 기준으로 산정한 퇴직금에서 X회사에서 퇴직할 때 수령한 퇴직금을 공제한 나머지 금액을 청구할 수 있을 것입니다. 요컨대 회사의 일방적 결정에 따른 ‘퇴직/재입사’였다는 사실을 증명할 수 있어야 할 것입니다.", "id": "471"}
{"title": "연봉제 근로계약에 있어서 퇴직금을 별도로 청구 가능한지 여부", "question": "저는 8년 전 Z주식회사에 입사하여 근무하다가 2년 전 퇴사하였습니다. 그런데 甲Z회사에서는 제가 입사 당시 퇴직금이 포함된 연봉제 임금에 대한 동의서와 연봉계약서를 작성하였고, 그에 따라 매월 급여 지급 시에 퇴직금을 포함하여 지급하였으므로 더 이상 지급할 퇴직금이 존재하지 않는다며 퇴직금을 지급하지 않고 있습니다. 하지만 저는 매달 1번씩 월급만을 지급받았을 뿐입니다. 이 경우 퇴직금을 받을 수는 없는지요?", "answer": "(1) [퇴직금의 법적 성질] 퇴직금은 근로자가 1년 이상의 기간 계속 근로를 제공하고 퇴직할 경우에 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것으로서 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 일종입니다(대법원 2007 3. 30. 선고 2004다8333 판결).\n  (2) [퇴직급여제도의 설정] 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직금제도와 퇴직연금제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하며, 다만 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니합니다(근로자퇴직급여보장법 제4조제1항, 근로기준법 제34조).\n  (3) [매월 임금 속에 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 지급한 경우 퇴직금 지급으로서의 효력이 있는지 여부] 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 사용자와 근로자들 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조 및 근로자퇴직급여 보장법 제8조에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결).\n  (4) [결론] 따라서 설령 연봉제라고 하더라도 다른 임금제와 달리 볼 이유가 없으므로, 각 연봉제 계약 체결일 기준 향후 1년간 연봉의 1/12로서 매월 급여를 지급받았다 하더라도 이는 임금인 연봉액의 1/12을 지급한 것으로서 포괄임금의 지급에 불과하며, 강행법규인 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법 소정의 퇴직금 지급으로서의 효력이 없습니다. 따라서 귀하는 Z회사에 대하여 퇴직금 청구를 할 수 있을 것입니다.", "id": "472"}
{"title": "회생절차가 개시된 회사에 대한 임금과 퇴직금을 청구할 수 있는지 여부", "question": "저는 종업원 수 80명인 H회사에서 11년간 근무하고 퇴직하였으나, 최종 3개월분 임금과 퇴직금을 받지 못하고 있던 중 H회사의 경영상태가 갑자기 악화되었습니다. 이에 H회사는 법원에 회생절차개시의 신청을 하였는데, 이 경우 체불임금 및 퇴직금을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [임금채권의 우선변제] 임금ᆞ재해보상금ᆞ퇴지금 등 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권 외에는 조세ᆞ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 하고, 다만 질권 또는 저당권에 우선하는 조세ᆞ공과금에 대하여는 우선권을 가지지 못합니다(근로기준법 제38조제1항). 그러나 최종 3개월분의 임금과 재해보상금 및 최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권, 조세ᆞ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 합니다(근로기준법 제38조제2항, 근로자퇴직급여보장법 제11조제2항).\n  (2) [회생절차에 따른 금지명령] 채무자가 회생절차개시의 신청을 한 경우 법원은 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 채무자의 재산에 대한 보전처분, 강제집행, 소송절차 등의 중지나 포괄적 금지 등을 명할 수 있습니다(채무자회생및파산에관한법률 제43조, 제44조, 제45조).\n  (3) [공익채권으로서의 임금채권] 근로자의 임금, 퇴직금 및 재해보상금은 회생채권이 아닌 공익채권으로(채무자회생및파산에관한법률 제179조제10호), 공익채권은 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제받을 수 있고, 채무자의 회생절차개시결정으로 회생절차에 들어간 경우에도 회생계획의 구속을 받지 않기 때문에 언제든지 채무자로부터 변제받을 수 있습니다(채무자회생및파산에관한법률 제180조제1항ᆞ제2항).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 경우에도 회생절차개시결정과 관계없이 채무자의 영업시설 등에 대하여 강제집행을 신청할 수 있습니다. 다만, 법원은 채무자의 재산에 대하여 강제집행 또는 가압류가 있는 경우 그 강제집행 또는 가압류가 회생에 현저하게 지장을 초래하고 채무자에게 환가하기 쉬운 다른 재산이 있는 때 또는 채무자의 재산이 공익채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 명백하게 된 때에는, 그 강제집행 또는 가압류의 중지나 취소를 명할 수 있도록 공익채권자의 권리행사를 제한할 수 있는 규정을 두고 있음을 유의하여야 할 것입니다(채무자회생및파산에관한법률 제180조제3항).", "id": "473"}
{"title": "근로자의 동의를 얻어 임금채권에 대하여 상계하기로 한 약정의 효력", "question": "저는 반도체부품을 만드는 회사의 대표이사인데, 저희 회사에서는 근로자의 편의를 위하여 주택자금 대출제도를 두어, 근로자의 요청에 따라 주택자금을 대출해주면서 매월 일정액을 급여에서 공제하고, 퇴직 시에는 퇴직금에서 공제하기로 약정하였습니다. 그런데 근로자 K가 재직 중에 저희 회사로부터 주택자금을 대출받았는데 어느 날 퇴직을 하게 되었습니다. 그런데 K가 임금채권과는 상계가 금지되어 있음을 주장하며, 퇴직금 전액을 지급하고 주택대출금 중 미상환잔액은 별도로 청구하라고 주장하고 있습니다. 이러한 경우에 저희 회사에서 K에 대한 미상환 대출금잔액을 퇴직금과 상계할 수 없는지요?", "answer": "(1) [임금의 직접지급과 상계금지 원칙] 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하고(근로기준법 제43조제1항), 사용자는 전차금이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 상계하지 못합니다(근로기준법 제21조).\n  (2) [사용자가 근로자에 대하여 가지는 대출금이나 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계할 수 있는지 여부] 근로자에 대한 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로, 초과지급된 임금의 반환채권을 제외하고는 사용자가 근로자에 대하여 가지는 대출금이나 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계하지 못합니다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99도2168 판결).\n  (3) [상계금지 원칙의 예외] 근로기준법 제43조제1항 본문에서 ‘임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다’라고 규정하여 이른바 임금전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는데 있으므로, 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계 하는 것은 금지된다고 할 것이지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계 하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제42조(현행 근로기준법 제43조) 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 다만 임금전액지급의 원칙에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기인한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 할 것입니다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결).\n  (4) [사용자의 상계처리를 적법하다고 한 사례] 근로자가 사용자로부터 직접 금전을 대출 받거나 제3자의 사용자에 대한 대출금반환채무를 연대보증하면서 자신의 퇴직금채권과 상계 할 것을 동의한 경우, 근로자가 상계 동의한 대상이 퇴직금채권에만 한정되어 있어 이에 따른 상계조치에 의하여 곧바로 그의 생계에 위험이 초래된다고 보기는 어려운 점, 상계의 동의 당시 근로자가 회사의 업무를 총괄하는 전무의 지위에 있었던 점, 자동채권의 발생원인이 근로자가 가계자금으로 직접 대출 받거나, 그가 연대보증 한 채무의 주채무자들 대부분이 그의 처를 비롯한 근친들로 보이는 점 등을 종합 고려하여, 상계 동의의 의사표시가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 볼 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재한다고 보아 이에 터 잡은 사용자의 상계처리를 적법하다고 한 사례가 있습니다(광주고법 2000. 9. 20. 선고 2000나569 판결).\n  (5) [결론] 따라서 귀사의 주택자금 대출이 K의 요청에 의하였다는 사실, 주택자금의 대출 당시 K가 퇴직 시에는 퇴직금에서 공제하겠다는 의사를 명백히 표시한 사실 등을 증명한다면, 귀사는 K에 대한 대출금잔액채권과 퇴직금채무의 상계를 할 수 있을 것입니다.", "id": "474"}
{"title": "퇴직금의 산정기준과 방법", "question": "저는 8년간 다니던 K회사를 개인사정으로 퇴직하였습니다. 그런데 K회사로부터 퇴직금을 지급받고 나서 보니 퇴직금 산정 시 장기근속자에 대한 누진지급제도가 없어 제가 계산한 것보다 적었습니다. 법정퇴직금의 산정기준과 방법은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [퇴직금 산정기준으로서의 평균임금] 사용자는 퇴직하는 근로자에게 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하고, 퇴직금 제도를 설정하고자 하는 경우 사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 합니다(근로자퇴직급여보장법 제4조제1항, 제8조제1항). 여기서 ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일 수로 나눈 금액을 말한다고 규정하고 있습니다(근로기준법 제2조제1항제6호).\n  (2) [‘임금의 총액’의 범위] 평균임금산정의 기초가 되는 임금총액에 포함될 수 있는 임금에 해당하려면 먼저 그것이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 근로의 대가로 지급되는 것이어야 하고, 근로의 제공과 관련 없이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 지급이 계속적.정기적으로 지급된 것이라거나 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없을 것입니다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결, 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결, 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결).\n  (3) [‘임금의 총액’에 해당하는 여부의 판단기준] 평균임금산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적.정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면, 그 명칭여하를 불문하고 모두 포함되는바, 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나, 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사 간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방할 것입니다(대법원 1997. 5. 28. 선고 96누15084 판결, 대법원 2002. 10. 17. 선고 2002다8025 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000두9717 판결). 따라서 임금의 총액에는 급여 이외에 상여금, 연월차수당, 식대, 가계보조비, 연료수당 등이 포함된다고 볼 수 있습니다. 그러나 불확정적.은혜적으로 지급된 것(대법원 1980. 2. 26. 선고 79다2120 판결)과 부정기적으로 지불된 수당과 통화 이외의 것(예: 음식물, 피복 등)으로 지불된 임금으로서 노동부장관이 정하는 것 이외의 것은 포함되지 아니합니다.\n  (4) [‘계속근로연수’의 의미] 근로자퇴직급여보장법 제8조제1항의 ‘계속근로연수’는 ‘근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간’으로, 근로자가 반드시 월평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금의 전제가 되는 근로자의 상근성.계속성.종속성의 요건이 충족되는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일정도 계속 근무하였다면 위 요건을 충족할 것입니다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결). 또한, 여기서 말하는 ‘계속근로연수’는 만 1년 단위로 산정한다는 의미가 아니고, 1년 이상으로써 년(年) 미만의 개월 수와 일수가 있는 경우에는 이것을 1년에 대한 비율로 환산하여 계산하여야 한다는 것을 의미합니다(대법원 1971. 5. 11. 선고 71다485 판결).\n  (5) [결론] 법정퇴직금산식은 법정퇴직금=[1일 평균임금×30일×(총근로일수/365일)]이 됩니다(단, 이 경우는 퇴직금 지급률이 누진제가 아닌 단순제의 경우임).", "id": "475"}
{"title": "사직서 수리를 고의로 지연한 경우 퇴직 시기 및 퇴직금 산정기준", "question": "저는 3년 전부터 S회사의 야간경비원으로 근무하던 중 개인사정으로 사직서를 제출하였으나, S회사에서는 고의로 사직서수리를 1개월 지연시켜 퇴직금 계산 시 1개월간을 무임금 처리하여 3개월간의 평균임금을 계산하였습니다. 이 경우 퇴직금산정방법이 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [퇴직의 효력발생 시기] 퇴직의 효력발생 시기는 기간의 약정이 있는 경우에는 그 기간이 만료됨으로써 근로계약관계가 종료되므로 그 기간의 만료 시에 퇴직의 효력이 발생하고, 기간의 약정이 없는 근로계약에 있어서 근로자가 임의로 퇴직한 경우 퇴직의 효력발생시기에 대하여, 근로자가 사표제출 등으로 사용자에게 퇴직의 의사표시를 한 경우에 사용자가 사표를 수리하는 등 이를 승낙하였으면 그 승낙의 시기에 퇴직의 효력이 발생하고, 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약 등에 특약이 있으면 특약으로 정한 시기에 퇴직의 효력이 발생합니다(노동부예규 제37호(1981. 6. 5.)).\n  (2) [단체협약, 취업규칙 등에 퇴직일에 대한 특약이 없고, 사용자가 사표수리를 하지 않은 경우 퇴직의 효력발생 시기] 근로자의 퇴직의 의사표시에 대하여 사용자가 이를 승낙하지 않거나 또는 단체협약, 취업규칙 등에 퇴직일에 대한 특약이 없으면, 사용자가 근로자의 퇴직의 의사표시를 통고받은 날로부터 1월이 경과될 때까지는 퇴직의 효력이 발생되지 않고 근로관계가 존속됩니다. 이 경우 임금을 일정한 기간급으로 정하여 정기일에 지급하고 있는 경우는 근로자의 퇴직 의사표시를 통고받은 당기 후의 1지급기를 경과함으로써 퇴직의 효력이 발생하도록 하고 있습니다(민법 제660조). 하급심 판례도 “근로자의 사직서제출에 의한 퇴직의 효력은 사용자가 그 사직서를 임의로 수리하지 아니하는 한 근로자가 사직서를 제출한 달에 발생하는 것이 아니라 민법 제660조에 의하여 사직서를 제출한 다음 달 말일에 발생하고, 이와 같은 경우 그 근로자의 퇴직금정산을 위한 평균임금도 퇴직의 효력이 발생한 달을 포함한 3월간의 임금총액을 기준으로 이를 산정하여야 한다.”라고 하였습니다(서울지법 1994. 10. 6. 선고 91가합89078 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 퇴직시기는 회사의 사직서 수리일이 될 것으로 보입니다. 그러나 퇴직금지급에 있어 퇴직금은 퇴직직전 3개월분의 평균임금으로 지급하도록 되어 있고, 1개월이 무임금 처리됨으로써 통상임금보다 적을 때에는 ‘통상임금’을 평균임금으로 보아 퇴직금산정의 기준으로 합니다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다18714 판결).", "id": "476"}
{"title": "형식적인 근로관계의 단절 있을 때의 퇴직금 산정기간", "question": "저는 15년 전 B회사의 생산직근로자로 입사하였고 10년 전 4월에 회사의 경영방침에 의거 사직서를 제출하면서 그 다음날 재입사하는 형식을 취하여 근무하다가 최근 퇴직하였습니다. 그런데 회사에서는 퇴직금 산정 시 재입사 이전에 근무한 기간의 퇴직금은 이미 지급되었으니 재입사하여 근무한 기간 동안의 퇴직금만 지급하겠다고 합니다. 이 경우 제가 실제로 근무한 모든 기간의 지급배수에 의한 퇴직금을 지급받을 수 없는지요?", "answer": "(1) [퇴직금제도의 설정] 사용자는 퇴직하는 근로자에게 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하도록 하고 있고, 퇴직금 제도를 설정하고자 하는 경우 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 하며, 다만 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니합니다(근로자퇴직급여보장법 제4조제1항, 제8조제1항).\n  (2) [퇴직금의 우선정산] 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산합니다(근로자퇴직급여보장법 제8조제2항).\n  (3) [회사의 일방적 결정에 따라 퇴직/재입사를 한 경우 퇴직의 효과가 발생하는지 여부] 근로자가 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써 근로자가 그 퇴직전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절이 없이 계속 근무하였다면 그 사직원 제출은 근로자가 퇴직을 할 의사 없이 퇴직의사를 표시한 것으로서 비진의 의사표시(민법 제107조제1항)에 해당하고 재입사를 전제로 사직원을 제출케 한 회사 또한 그와 같은 진의 아님을 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 사직원 제출과 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 생기지 아니하고(대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카2578 판결, 2003. 4. 25. 선고 2002다11458 판결), 기업의 인적.물적 조직이 흡수.통합되거나 조직변경을 거친다 하더라도 그 기업자체가 폐지됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속되고 있는 한, 이는 경영주체의 변경에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주에게 승계되고, 이와 같이 근로관계가 포괄승계 됨에 있어 근로자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 수 있지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 기업의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다거나 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없고, 따라서 계속근로관계도 단절되지 아니합니다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다18353 판결, 2001. 11. 13. 선고 2000다18608 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하는 처음 입사한 시점부터 최종퇴직일까지 실제로 계속 근무한 것이므로 그 모든 기간을 퇴직금산정기간으로 합산하여 ‘최종퇴직시의 평균임금’을 기준으로 한 퇴직금에서 이미 중간퇴직 시에 수령한 금액만을 공제하여 그 금액을 퇴직금으로 지급받을 수 있습니다. 이것은 금액만을 공제한 것이지 기간 자체를 공제하는 것이 아님을 유의하여야 할 것입니다.", "id": "477"}
{"title": "형식적인 이사로 근무한 경우 퇴직금청구가 가능한지 여부", "question": "저는 4년 전 소규모 건설회사인 C회사의 건설현장 감독으로 일하였는데, 대표이사로 있던 친척의 부탁으로 법인등기부에 이사로 등재하였다가 얼마 전 퇴사하였습니다. 제가 퇴직금을 요구하였더니 C회사에서는 이사라는 이유를 들어 퇴직금을 지급할 수 없다고 합니다. 제가 했던 일은 건설현장 감독으로 인부들의 작업감독을 하거나 함께 작업을 하였을 뿐 이사로서 결재권을 행사한 적은 전혀 없었습니다. C회사의 주장이 정당한지요?", "answer": "(1) [이사의 퇴직금청구권] 퇴직금청구권은 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법 상 근로자에게 인정되는 권리로서, 근로자가 아닌 주식회사의 이사로 재직하다가 퇴직한 경우에는 단체협약 등에 별도의 지급규정이 있지 않는 한 퇴직금청구권이 인정되지 아니 합니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11618 판결).\n  (2) [형식적인 이사로 근무한 경우 퇴직금청구가 가능한지 여부] 형식상으로는 이사로서 법인등기부에 등재되고 인사발령까지 받은 경우라도 실질적으로는 경영업무집행에 참여할 수 없었고, 오히려 사용자의 지휘ᆞ감독을 받는 사용종속관계에 있어서 근로자와 다를 바 없었다면 그 경우에 지급받는 보수는 임금으로서 성격을 가지는 것으로 볼 수 있어, 후불임금의 성격이 있는 퇴직금청구도 가능할 것입니다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44393 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다22591판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하는 C회사를 상대로 한 퇴직금청구소송을 관할법원에 제기하거나, 관할지방노동사무소의 근로감독관에게 근로기준법 위반사건으로 신고하는 등의 방법을 이용해볼 수 있을 것입니다.", "id": "478"}
{"title": "동일회사 내 계열사로 전적되면서 퇴직금 수령 시 퇴직금 산정기간", "question": "저는 S그룹의 B회사에 근무하던 중 회사의 결정으로, S그룹의 계열사인 K회사로 전적되면서 B회사를 사직처리하고 퇴직금을 받은 후 K회사에 새로 입사하게 되었습니다. 그런데 최근 제가 개인사정으로 퇴직하게 되었는데, 퇴직금산정기간을 K회사에서 재직한 기간만으로 계산하는 것이었습니다. 이 경우 B회사에 재직한 기간까지 합산할 수는 없는지요?", "answer": "(1) [기업그룹 내에서의 전적(轉籍)의 효력] 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 별개의 기업체인 다른 기업으로 적(籍)을 옮겨 그 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 전적(轉籍)은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것이고, 다만 기본적인 근로조건을 명시하여 사전 동의를 얻은 경우나, 기업그룹 내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 계열기업으로 근로자를 전적시키는 관행이 기업 내에서 규범적 사실로 명확하게 승인되거나, 기업구성원이 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로 확립되어 근로계약의 내용을 이루는 것으로 인정되는 경우처럼 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 근로자의 구체적인 동의를 얻지 아니하더라도 근로자를 다른 계열기업으로 유효하게 전적시킬 수 있을 것입니다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005두9873 판결).\n  (2) [전적으로 인한 근로관계의 승계 여부] 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고 이적하게 될 기업과 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로 유효한 전적이 이루어진 경우에는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되는 것이고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아닙니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다42270 판결, 1998. 12. 22. 선고 97누5435 판결).\n  (3) [결론] 귀하의 전적이 귀하의 동의를 얻거나 동의를 얻은 것과 동일하게 볼 수 있는 특별한 사정이 있고, B회사의 근로관계를 승계하기로 하는 특약 등이 없는 경우라면 귀하는 B회사에서 재직한 기간을 통산한 지급배수를 정하여 산출된 퇴직금을 청구하기는 어려울 것입니다. 따라서 위와 같은 전적이 귀하의 동의 없이 회사의 일방적 경영방침에 의한 것이라는 점과 전적 및 퇴직금의 중간수령이 귀하의 자유로운 의사에 의한 것이 아니라는 점을 증명하여 B회사에 입사한 시점부터 K회사에서의 퇴직 시까지의 재직기간을 퇴직금산정기간으로 하고 최종적으로 퇴직할 때의 평균임금을 기준으로 산정한 퇴직금에서 B회사에서 퇴직할 때 수령한 퇴직금과 K회사에서 퇴직할 때 수령한 퇴직금을 공제한 나머지 금액을 청구할 수 있을 것입니다. 다만, 퇴직금청구권은 퇴사일로부터 3년 내에 청구하여야 합니다(근로자퇴직급여 보장법 제10조).", "id": "479"}
{"title": "노동조합 전임자의 퇴직금 산정은 어떤 기준에 의하는지 여부", "question": "저는 노동조합의 업무에만 종사해온 노동조합전임자인데, 만일 제가 퇴직할 경우 퇴직금의 산정은 어떤 기준에 의하는지요?", "answer": "(1) [노동조합의 전임자] 단체협약 또는 사용자의 동의에 따른 노동조합 전임자는 근로계약 소정의 근로를 제공하지 아니하고 노동조합의 업무에만 종사할 수 있고, 그 전임기간동안 사용자로부터 어떠한 급여도 지급받아서는 아니 됩니다(노동조합및노동관계조정법 제24조제1항.2항).\n  (2) [노동조합전임자의 근로시간 면제한도] 단체협약이나 사용자의 동의에 따라 조합원 수 등을 고려하여 전임자에게 ‘근로시간면제 한도’를 두어 그 범위 내에서 임금의 손실 없이 산업 안전 활동과 노동조합의 유지 관리업무 등을 할 수 있다는 내용으로 2010. 1. 1. 개정되었습니다(노동조합및노동관계조정법 제24조제4항). 이에 따라 법 개정 전의 판례는 근로시간면제 한도의 적용을 받지 않는 사업 또는 사업장 등에 적용될 것이고, 근로시간면제 한도의 적용이 있는 사업이나 사업장에는 추후 별도의 구체적인 판결이 있어야 할 것입니다.\n  (3) [노조전임자의 퇴직금 산정기준] 노동조합전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 기업의 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이지만, 노동조합전임자의 근로제공의무가 면제되고 원칙적으로 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직상태에 있는 근로자와 유사하고, 따라서 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합전임자에게 일정한 금원을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고는 할 수 없으며, 노동조합전임자의 퇴직금을 산정함에 있어서는 노동조합전임자로서 실제로 지급받아온 급여를 기준으로 할 수는 없고, 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 퇴직금제도의 취지에 비추어 볼 때, 그들과 동일 직급 및 호봉의 근로자들의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 한다는 것이 종전의 판례입니다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54727 판결).\n  (4) [결론] 따라서 종전 판례에 의할 때, 노조전임자에 대하여는 그와 동일한 직급 및 호봉의 근로자들의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "480"}
{"title": "근로자의 요구로 퇴직금을 중간정산 한 경우 퇴직금 정산방법", "question": "저는 C회사에 입사한지 10년 되었으나 집안사정이 어려워 퇴직금을 중간수령 하고자 합니다. 퇴직금 중간정산제도는 어떤 것인지, 향후에 제가 퇴직 시 산정할 계속근로연수는 최초의 입사 시부터 계산하여 누진된 퇴직금을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [퇴직금의 중간정산] 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있고, 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산하게 됩니다(근로자퇴직급여보장법 제8조제2항; 관련판례, 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000다60630 판결).\n  (2) [중간정산의 효과] 퇴직금 중간정산 이후의 계속근로연수가 1년 미만인 경우에도 그 근로자의 전체 근로연수는 1년 이상이므로 퇴직금을 받을 권리가 이미 발생되어 있는 근로자이므로 그 기간에 대해서는 1년간의 퇴직금에 비례하여 퇴직금을 지급하여야 하고, 퇴직금 중간정산으로 인해 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산되지만, 근로연수와 관련이 있는 다른 근로조건(승진, 승급, 호봉, 상여, 연차유급휴가 등)에 있어서는 변동이 없습니다. 요컨대 이러한 중간정산은 근로자가 요구한 경우에만 할 수 있는 것이지, 사용자가 강요하여 퇴직금을 미리 정산할 수 있다는 규정은 아닙니다.\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 중간정산 요구를 C회사에서 받아들인다면 퇴직금 중간정산을 할 수 있고, 나아가 퇴직금 중간정산 후 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산될 것입니다.", "id": "481"}
{"title": "회사합병으로 퇴직금이 누진제에서 단순제로 변경된 경우", "question": "저는 10년 전 H주식회사에 입사하여 근무하였으나 5년 전 H주식회사가 같은 계열의 J주식회사로 흡수합병 되어 J주식회사에서 일하다가 최근 퇴직하였습니다. 합병되기 전의 H주식회사에서는 퇴직금을 ‘누진제’로 적용하였는데, J주식회사에서는 퇴직금을 ‘단수제’로 적용하고 있습니다. 저희 퇴직금도 단수제로 계산하여 지급한다고 하는데, 합병 전 H주식회사에서 시행하던 누진제로 퇴직금을 지급받을 수는 없는지요?", "answer": "(1) [근로자퇴직급여보장법의 퇴직금제도] 사용자는 퇴직하는 근로자에게 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하도록 하고 있고, 퇴직금 제도를 설정하고자 하는 경우 사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급하도록 하고 있으며, 다만 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니합니다(근로자퇴직급여보장법 제4조제1항, 제8조제1항).\n  (2) [퇴직금 제도의 현황] 근로자퇴직급여보장법은 퇴직금의 지급의무와 퇴직금의 하한선만을 규정하고 있을 뿐, 구체적인 내용은 각 회사의 취업규칙이나 단체협약에 위임하고 있습니다. 그러므로 각 회사마다 위 근로자퇴직급여보장법의 규정에 위배되지 않는 범위 내에서 누진제(근속연수의 증가에 따라 상향지급) 또는 단수제(근속연수 1년에 대하여 퇴직 당시의 평균임금 1개월분을 지급) 중 하나를 택하고 있습니다.\n  (3) [취업규칙의 개정이나 단체협약의 체결이 없었을 경우] 회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우에는 종전의 근로계약상의 지위가 그대로 포괄적으로 승계되는 것이므로, 합병 당시 취업규칙의 개정이나 단체협약의 체결 등을 통하여 합병 후 근로자들의 근로관계의 내용을 단일화 하기로 변경ᆞ조정하는 새로운 합의가 없는 한, 합병 후 존속회사나 신설회사는 소멸회사에 근무하던 근로자에 대한 퇴직금관계에 관하여 종전과 같은 내용으로 승계가 되므로(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다1589 판결, 2001. 4. 24. 선고 99다9370 판결, 2001. 10. 30. 선고 2001다24051 판결), 귀하는 소멸된 H주식회사에서 시행하던 누진제로 퇴직금을 지급받을 수 있을 것입니다.\n  (4) [취업규칙의 개정이나 단체협약의 체결로써, 합병 후에 근로자들의 근로관계의 내용을 단일화 하기로 변경.조정하였을 경우] 취업규칙의 개정이나 단체협약에 의하여 근로관계의 내용을 변경.조정하였을 경우에는 그 변경ᆞ조정된 내용에 따라 퇴직금이 결정될 것입니다. 그러나 근로기준법은 취업규칙이 근로자에게 불이익하게 개정되는 경우에는 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻도록 규정하고 있으므로(근로기준법 제94조), 취업규칙의 개정이 있었다면 노동조합이나 근로자의 과반수의 동의가 있었는지 여부를 확인하기 바랍니다. 만약 동의가 없었다면 그 취업규칙은 무효이므로, 법원에 그 ‘취업규칙무효 확인 및 퇴직금 청구의 소’를 제기하여 H주식회사에서 시행하던 누진제로 퇴직금을 지급 받으실 수 있다 할 것입니다.", "id": "482"}
{"title": "불합격 후 추가 채용되면서 그 사이 변경된 퇴직금규정 적용시 정당한지 여부", "question": "저는 2007. 10. 16. K회사의 사원채용 광고를 보고 2007. 11. 2. 실시된 필기시험에 응시하여 불합격되었다가, 2008. 1. 15.자 추가채용에 합격하여 면접시험을 거쳐 2008. 2. 9. 채용되었습니다. 그런데 2008. 1. 1.자로 취업규칙이 개정되어 위 채용광고 당시 시행되던 퇴직금규정보다 퇴직금산정의 기준이 되는 기초임금과 지급률을 낮추어졌습니다. 제가 위 사원채용광고 당시에 시행되던 퇴직금규정에 따른 퇴직금을 받을 수는 없는지요?", "answer": "(1) [근로계약의 성립] 근로계약은 낙성계약으로 청약에 따른 승낙으로 성립하므로 그 계약의 내용은 사용자와 근로자가 개별적인 교섭에 의하여 확정하는 것이 원칙이지만, 사용자가 근로계약의 내용이 되는 근로조건 등을 단체협약, 취업규칙에 정하여 근로관계를 정형화한 경우에는 근로계약 체결 시 계약의 내용을 취업규칙의 내용과 달리 약정하지 않는 한 근로자와 사용자 사이에는 취업규칙에 정하는 바에 따라 근로관계가 성립한다고 할 것입니다.\n  (2) [불합격되었다가 추가채용이 된 경우 근로계약 성립의 시기] 근로자가 퇴직금규정의 개정 전에 필기시험에 응시함으로써 한 근로계약의 청약은 사용자가 정한 최종 합격자발표일 무렵까지 승낙의 통지를 받지 못함으로써 효력을 상실하였기 때문에 근로자와 사용자간의 근로계약은 퇴직금규정의 개정 후에 면접시험응모라는 근로자의 새로운 청약에 대한 사용자의 승낙으로 성립되었다고 할 것입니다.\n  (3) [불합격되었다가 취업규칙이 개정된 다음 추가채용 된 근로자에 대하여 개정된 퇴직금규정이 적용되는 것이 형평에 위반되는지 여부] 입사시험 합격자를 채용한 후 종전 입사시험 불합격자 중 일부를 면접을 거쳐 추가 채용하였는데, 그 사이에 퇴직금규정이 근로자에게 불리하게 변경된 경우, 따라서 근로자의 청약은 특별한 사정이 없는 한 그 당시 사용자가 시행하는 개정된 퇴직금규정의 내용을 수락한다는 취지라고 볼 것이므로, 당사자들 사이에 위 근로자의 재차의 청약 시로부터 근로계약의 체결 시까지 퇴직금에 관하여 개정된 퇴직금규정의 적용을 배제하는 등 시행중인 퇴직금규정과 다른 내용의 약정이 없었다면, 위 근로자에 대하여는 개정된 퇴직금규정이 적용되어야 하고, 위 추가 채용된 근로자에게 지급된 퇴직금의 산정방식을 차등퇴직금제도라고 할 수 없고, 그 액수도 근로기준법이 정하는 하한선을 상회하고 있으므로, 추가 채용된 근로자에게 개정된 퇴직금규정이 적용됨으로써 위 근로자가 그들과 함께 입사시험을 치르고 먼저 합격되어 퇴직금규정의 개정 전에 채용된 사람들보다 적은 금액의 퇴직금을 지급받았다고 하여 반드시 형평에 반하는 것이라고 할 수 없습니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 97다53496 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하와 K회사 사이에 퇴직금에 관하여 개정된 퇴직금규정의 적용을 배제하는 등 시행 중인 퇴직금규정과 다른 내용의 약정이 있지 않는 한, 귀하는 개정된 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금을 지급받을 수 있을 뿐이라 하겠습니다.", "id": "483"}
{"title": "계속 근로하면서 서류상 퇴직과 입사를 반복한 자의 퇴직금청구권", "question": "저는 3년 전부터 P회사 일용직 근로자로 근무하고 있습니다. 그런데 P회사는 퇴직금을 지급하지 않기 위하여 입사한지 1년이 경과되면 서류상으로만 퇴사하고 다시 입사하는 것처럼 하고, 어떤 때에는 가명으로 근무하고 몇 개월이 지난 후 실명으로 바꾸어 계속 근무하는 형식을 취하여 왔습니다. 최근 P회사에서는 1년 이상 근무한 일용직 근로자에 대하여는 퇴사하라고 하면서 퇴직금을 지급할 수 없다고 합니다. 이 경우 저는 퇴직금도 받지 못하고 퇴사하여야 하는지요?", "answer": "(1) [서류상 퇴사/재입사의 형식이 해고로서의 효력을 가지는지 여부] 회사 측에서 일용근로자를 일정기간 채용한 후 해임하고 바로 그 다음날 다시 임명하거나, 해임한 날로부터 얼마 후 다시 임명한 것처럼 서류를 만들어 놓았으나, 일용근로자가 사실상 계속 근무한 경우 해고로서의 효력은 생기지 않을 것입니다.\n  (2) [일용근로자의 퇴직금 청구의 가부] 따라서 일용으로 임금을 계산한 일용관계가 계속되어 상용근로자와 같이 월급으로 임금을 받아왔다면 상용근로자와 같이 퇴직금을 지급받을 수 있습니다. 즉, 일용근로자라도 제공한 근로의 계속성과 종속성 등이 인정되면 근로기준법상의 근로자에 해당되며, 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 계산하여 퇴직금을 지급받을 수 있습니다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결). 또한, 1년 단위의 계약고용이라고 하더라도 계속적으로 고용계약을 갱신하여 왔다면 정당한 이유 없이 갱신을 거절하지 못한다고 할 것입니다.\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우 근로의 계속성이 있다면 그 동안의 근무연수에 따라 퇴직금청구가 가능할 것이며, 해고 시에는 회사 측에 정당한 이유가 있느냐에 따라 부당해고를 다툴 수 있을 것입니다.", "id": "484"}
{"title": "사업주가 산재보험성립신고를 안한 경우에도 보험 혜택을 받는지 여부", "question": "저는 종업원 수 9인인 Y제조회사에서 프레스조 직공으로 일하여 오던 중 작동미숙으로 우측 제2, 3수지 원위지골부위 절단상을 입고 병원치료를 받았습니다. Y회사는 근로복지공단에 산재보험성립신고를 하지 않았다고 하는데, 이 경우 산재보험혜택을 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) [산업재해보상보험법 상 산재보험적용 범위] 산업재해보상보험법상 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고, 다만 위험률ᆞ규모 및 사업장소 등을 고려하여 대통령령이 정하는 사업에 대하여는 그러하지 아니하고(산업재해보상보험법 제6조), 산업재해보상보험법의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 산업재해보상보험의 보험가입자가 된다고 규정하고 있습니다(고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조제3항).\n  (2) [산재보험의 가입결정 기준] 그러므로 산재보험은 일반보험처럼 사업주가 임의로 그 가입을 결정하는 것이 아니라 법률이 정하는 일정요건에 해당되는 사업장은 그 사업주의 보험성립신고와 관계없이 그 날로부터 ‘산업재해보상보험법 및 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’에 의해 보험관계가 자동적으로 성립되는 것입니다.\n  (3) [결론] 따라서 소속사업장이 위 사안에서와 같은 제조업인 경우에는 상시 고용근로자가 1인 이상인 경우라면 사업주가 보험성립신고를 하지 아니하였더라도, 근로자는 근로복지공단으로부터 보상금전액을 받을 수 있습니다(산업재해보상보험법 시행령 제3조제1항제5호). 그리고 사업주는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제26조에 의해 근로자가 지급받은 보험급여액의 전부 또는 일부를 징수당하게 될 것입니다.", "id": "485"}
{"title": "산재보상금 수령 후에도 손해배상청구소송이 가능한지 여부", "question": "저는 Y건설회사에서 시공하는 건축공사장에 인부로 취업하여 작업하던 중 미끄러져 넘어지면서 부상을 입었습니다. 산재보험에서 휴업보상금과 장해보상금을 수령하였으나 너무 적은 것 같은데, 소송을 통하여 추가로 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [산업재해보상보험법 상 업무상 재해에 의한 보상금의 내용] 근로자가 사업장에서 일을 하던 중 부상.질병.신체장해 또는 사망 등 업무상의 재해를 당한 경우에 치료는 물론 각종 보상금(휴업급여, 상병보상연금, 장해급여, 유족급여, 장의비 등)을 받게 하는 제도를 말하며, 산업재해보상보험법에서 이를 규정하고 있으며, 위 법에 따른 보험급여는 근로자가 업무상의 사유로 재해를 당한 경우 사업주의 고의.과실여부에 관계없이 보험급여를 해주는 것이며, 근로자가 산재보상금을 수령하였더라도 그 재해가 사업자의 고의.과실로 인한 경우에는 민사상 불법행위로 인한 손해배상책임도 청구할 수 있습니다.\n  (2) [산재보상금 수령 후 추가 손해배상 소송 가능여부] 이 경우 산업재해보험급여액이 예상한 손해배상청구액 보다 적을 때에는 사업자를 상대로 민사상 손해배상청구의 소를 제기하여 부족한 만큼 더 지급하라는 판결을 받을 수 있을 것이나, 그 소송과정을 통하여 사고발생에 있어서 사용자측에 고의ᆞ과실이 있었음이 입증되어야 한다는 점, 사고발생에 관하여 근로자 본인의 과실이 있었다면 과실상계라고 하여 손해배상금액이 적당한 비율로 감축될 수도 있다는 점, 그리고 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년 내에 청구를 하여야 한다는 점 등에 주의하셔야 할 것이고, 동일한 업무상 재해에 대하여 민법 기타 법령에 의한 상당한 금품을 받은 때에는 그 한도에서 근로복지공단은 산업재해보험급여를 지급하지 않으며, 근로자가 업무상 재해로 인하여 산업재해보상금을 받았거나 받을 수 있는 경우에는 보험가입자인 사업자는 동일한 사유에 대하여「근로기준법」에 의한 재해보상책임이 면제되며(산업재해보상보험법 제52조, 민법 제750조), 이와 관련한 판례는 “산업재해보상보험법 제48조(현행 산업재해보상보험법 제80조 제2항) 제2항은 ‘수급권자가 동일한 사유에 대하여 이 법에 의한 보험급여를 받은 경우에는 보험가입자는 그 금액의 한도 안에서 민법 기타 법령에 의한 손해배상책임이 면제되고, 이 경우 장해보상연금 또는 유족보상연금을 받고 있는 자는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금을 받은 것으로 본다’고 규정하고 있는바, 이러한 규정을 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항, 제2항, 같은 법시행령 제31조 제5항의 규정에 비추어 보면, 수급권자가 장해보상연금을 지급받고 있는 경우에는 같은 법 제42조(현행 산업재배보상보험법 제57조 제2항) 제1항 [별표 1]에 정하여진 장해보상일시금액을 수급권자에게 배상할 손해액에서 공제하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99다31100 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하는 작업 중 부상에 대한 사용자의 고의.과실을 입증하여 전체 손해액에서 이미 수령한 산재보상금을 제한 나머지 금액을 소송을 통해 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "486"}
{"title": "기왕증이 악화된 경우 업무상 재해에 해당하는지 여부", "question": "저는 Y건설회사에 고용되어 약 2년간 지하철건설현장에서 일하게 되었는데, 어느 날 현장소장 X의 지시에 따라 무거운 건설자재를 옮기던 중 척추를 심하게 다치게 되었습니다. 저는 위 회사에 고용되기 전에 허리가 아파 병원에서 치료받은 적이 있는데, 혹시 기존질병이 있는 경우에는 업무상 재해로 인정받을 수 없는 것은 아닌지요?", "answer": "(1) [업무상 재해의 정의] 업무상 재해라 함은 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상ᆞ질병ᆞ신체장해 또는 사망을 말하며(산업재해보상보험법 제5조제1호), 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸린 경우에는 사용자는 그 비용으로 필요한 요양을 행하거나 또는 필요한 요양비를 부담하여야 합니다(근로기준법 제78조제1항).\n  (2) [업무상 재해의 해당기준] 업무상 재해의 성립요건에 관하여 보면, ‘업무상’이란 ‘업무에 기인하고 업무수행 중에 발생하는’ 것을 뜻하며, 여기서 ‘업무에 기인하고’라 함은 업무와 재해 즉 부상, 질병, 사망 등의 사이에 인과관계가 인정되는 것을 말하고 ‘업무수행 중에’란 당해 근로자가 사용자의 지휘.명령 하에 업무를 행하는 것을 말합니다. 관련 판례는 “소정의 업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행에 기인하여 입은 재해를 뜻하는 것이어서 업무와 재해발생과의 사이에 인과관계가 있어야 하지만, 그 재해가 업무와 직접 관련이 없는 기존의 질병이더라도 그것이 업무와 관련하여 발생한 사고 등으로 말미암아 더욱 악화되거나 그 증상이 비로소 발현된 것이라면 업무와의 사이에는 인과관계가 존재한다고 보아야 할 것이다.”라고 하고 있고(대법원 1989. 11. 14. 선고 89누2318 판결, 2006. 3. 9. 선고 2005두13841 판결), 이 경우 그 인과관계는 “반드시 의학적, 자연과학적으로 명백하게 입증되어야 하는 것은 아니고, 근로자의 취업 당시의 건강상태, 발병경위, 질병의 내용, 치료의 경과 등 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 할 것이다.”라고 하고 있습니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누10022, 2000. 1. 28. 선고 99두10438 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002두13055). 그리고 귀하와 유사한 사안에서 대법원은 이상의 관련 판례를 인용하면서 업무와 질병 사이의 인과관계를 인정하여 업무상 재해에 해당한다고 판시하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99두10360 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우 업무와 질병 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 있다 할 것이고, 업무상 재해로서 재해보상을 받을 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "487"}
{"title": "산업재해보상보험과 자동차보험과의 관계", "question": "저는 회사버스로 출근하던 중 버스기사의 일방적 과실로 교통사고를 당하였습니다. 그런데 위 사고버스가 가입된 자동차보험회사에서는 ‘회사버스로 출근하다가 사고가 난 경우에는「산업재해보상보험법」에 의한 재해보상을 받을 수 있으므로 자기들은 면책되었다.’라고 하면서 보상금을 지급하지 않고 있습니다. 이 경우 어떤 보상을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [산업재해보상보험법 등의 재해보상기준] 근로자가 업무를 수행하던 중 제3자의 과실에 의한 교통사고로 부상 또는 장해를 입은 경우에는 업무상의 재해에 해당되어「산업재해보상보험법」상의 보험급여청구권을 행사할 수 있음과 동시에 사고운전자인 제3자 및 차량소유자 또는 자동차보험회사에 대하여도 민법이나 자동차손해배상보장법에 의한 배상청구권이 발생합니다.\n  (2) [산업재해보상보험법 상의 자동차종합보험계약약관에 의한 재해보상 면책사항] 그러나 업무용 자동차종합보험계약약관에 의하면 “배상책임 있는 피보험자의 피용자로서 산업재해보상보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람에 대하여는 보상하지 아니한다.”라는 면책조항이 있고 또한, 위 면책조항에서 “산업재해보상보험법에 의한 보상범위를 넘어서는 손해가 발생한 경우에도 보상하지 아니한다”라고 규정하고 있어 교통사고로 부상 또는 장해를 입은 경우에도 업무상 재해에 해당될 경우 산업재해보상보험법상의 보험급여청구권만을 행사할 수 있었고, 종전 판례도 위 업무용 자동차종합보험계약약관의 면책조항과 관련하여 “자동차종합보험계약의 대인배상 책임보험계약에 있어서 그 사고의 피해자가 배상책임 의무있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람인 경우에는 그 사고로 인하여 피보험자가 입게 된 손해를 보험자가 보상하지 아니하기로 정한 자동차종합보험 보통약관상의 면책조항은, 노사관계에서 발생하는 재해보상에 대하여는 원칙적으로 산업재해보상보험에 의하여 전보 받도록 하고 제3자에 대한 손해배상책임을 전보하는 것을 목적으로 한 자동차보험의 대인배상 범위에서는 이를 제외하려는데 그 취지가 있는 것이므로, 피해자가 산업재해보상보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람인 경우에는 보험자는 위의 면책약관에 따라 피보험자에 대하여 보상책임을 지지 아니한다.”라고 하여(대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39540 판결, 2002. 9. 4. 선고 2002다4429 판결), 위 약관의 면책규정을 유효한 것으로 인정하여 자동차보험회사에 대한 배상청구권을 부인하였습니다.\n  (3) [산업재해보상보험법 상의 자동차종합보험계약약관에 의한 재해보상 면책사항 예외] 그러나 2005. 3. 17. 대법원은 “배상책임 있는 피보험자의 피용자로서 산업재해보상보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람에 대하여는 보상하지 않는다는 면책조항은 산재보험에 의한 전보가 가능한 범위내에서는 유효하지만, 업무상 자동차사고에 의한 피해근로자의 손해가 산재보험법에 의한 보상범위를 넘어서는 경우에도 보험자가 면책된다고 한다는 면책조항은 무효”라는 취지의 선고를 내렸습니다(대법원 2005. 3. 17. 선고 2003다2802 전원합의체 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하는 교통사고로 인한 피해에 대해 업무상 재해에 해당될 경우 산업재해보상보험에 의한 보상을 받아야 하지만 산업재해보상보험의 보상범위를 넘어서는 피해에 대해서는 자동차보험회사에 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "488"}
{"title": "산재사고에서 의료보험과 산재보험처리의 차이", "question": "저는 소규모 중소업체에서 일하던 중 프레스기계에 오른쪽 손가락 둘째 마디를 절단 당하는 상해를 입었습니다. 회사가 산재보험에 가입되어 있는데도 사장은 “치료비는 내가 전액 부담하겠으니 의료보험으로 처리하라.”라고 하고 있습니다. 사장의 말대로 하는 것이 타당한지요?", "answer": "(1) [업무상 재해에 대한 국민건강보험법 상의 의료보험 적용여부] 공장에서 일을 하다가 다쳤음에도 사장의 강요나 피해자 자신의 무지로 인하여 의료보험으로 처리하는 경우가 많이 있으나, 공단은 보험급여를 받을 수 있는 자가 업무상 또는 공무상 질병ᆞ부상ᆞ재해로 인하여 다른 법령에 의한 보험급여나 보상 또는 보상을 받게 되는 때에는 보험급여를 하지 아니한다(국민건강보험법 제48조제1항제4호)고 규정하고 있으므로, 업무상 재해의 경우에는 국민건강보험법 상의 급여를 받을 수 없다 하겠습니다.\n  (2) [결론] 따라서 귀하는 신체장해의 발생이 예견되므로,「산업재해보상보험법」에 따른 휴업급여 및 장해급여 등을 받기 위해서라도 필히 산재보험으로 처리하여야할 것이며, 그렇게 하는 것이 후일 민사소송을 제기하여 손해배상청구를 할 때에도 명확한 근거자료가 된다 할 것이므로, 이미 의료보험으로 처리되고 있는 경우라도 산재보험으로 처리할 수 있는 것이며, 사업주가 계속 의료보험처리를 주장하더라도 귀하가 직접 근로복지공단에 요양급여신청서를 제출하거나 그러한 사실을 진정하는 방법을 이용하여야 할 것입니다.", "id": "489"}
{"title": "선원이 업무상 재해를 입은 경우 어떻게 보상받는지 여부", "question": "저는 Y회사 소속 원양어선의 선원으로서 북태평양 근해에서 조업 중 갑판에 쌓아둔 화물이 떨어져 상해를 입었습니다. 사고 후 즉시 귀국하여 치료를 받았으나 완치되지 않은 상태로 퇴원조치 당하여 현재 집에서 치료 중인데, 이 경우 어떠한 보상을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [선원법 상의 업무상 재해시 보상기준] 근로자가 업무상 재해를 입었을 경우에 사용자가 근로자에 대한 보호의무를 다하지 못하였다면 손해를 배상하여야 할 것인바, 선박소유자와 선원간에는 업무의 특수성으로 인하여 근로기준법을 그대로 적용하지 않고 별도로 선원법에 의하여 규제하고 있으며, 선원이 직무상 부상하거나 질병에 걸린 때에는 그 부상이나 질병이 치유될 때까지 선박소유자에게 요양이나 요양에 필요한 비용을 청구할 수 있고, 또한 선원의 요양 중 4월의 범위 안에서 그 부상 또는 질병이 치유될 때까지 매월 1회 통상임금에 상당하는 금액을 상병보상으로 청구할 수 있으며, 4월이 지나도록 치유되지 아니하는 경우에는 치유될 때까지 매월 1회 통상임금의 70%에 상당하는 금액을 상병보상으로 청구할 수 있습니다. 만약, 신체에 장해가 남는 경우에는 장해등급에 따른 장해보상을 받을 수 있고(선원법 제85조 이하), 선박소유자는 선원법상의 재해보상을 완전히 이행할 수 있도록 선원을 피보험자로 하여 보험에 가입하여야 합니다(선원법 제98조).\n  (2) [선원법 상의 업무상 재해 시 보상에 대한 이의방법 ] 선원이 선원법에 의한 재해보상에 이의가 있는 경우에는 해양수산관청에 심사 또는 조정을 청구할 수 있고, 해양수산관청의 심사 또는 조정결과에 이의가 있는 때에는 선원노동위원회에 심사 또는 중재를 청구할 수 있고(선원법 제95조, 제96조), 선원법에 의한 재해보상에 만족할 수 없는 경우에는 민사소송을 제기하여 배상을 받을 수도 있습니다.\n  (3) [결론] 따라서 귀하는 선박소유자에게 직무상 부상으로 인한 요양보상 및 상병보상을 청구할 수 있으므로 우선 해양수산관청에 심사 또는 조정을 신청하여 배상을 받도록 하여야 할 것입니다.", "id": "490"}
{"title": "산재치료 종결 후 후유증 발생시 재요양신청 가능한지 여부", "question": "저는 공장에서 일하던 중 척추에 부상을 입고 치료를 받아 완치된 후 1년 간 후유증 없이 생활해 왔으나, 몇 주일 전부터 그 상처부위에 통증이 심해지더니 요즘 들어서는 부어오르기 시작합니다. 이러한 경우 산재보험에 의한 재요양이 가능한지요?", "answer": "(1) [재요양의 정의] 재요양은 원래의 상병(傷病)과 재발한 상병 간에 부위적, 시간적으로 보아 의학상의 인과관계가 존재하고 그 타당성이 있다고 인정되며 의학적으로도 재요양이 필요하다고 보이면 재요양청구권을 인정함이 상당하다 할 것입니다.\n  (2) [재요양의 요건] 재요양의 요건에 관하여 판례는 “산업재해보상보험법에 의한 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질을 달리할 것이 아니므로, 재요양의 요건은 요양 종결된 후에 실시하는 요양이라는 점을 제외하고는 요양의 요건과 다를 바가 없고, 따라서 재요양의 요건으로는 요양의 요건 외에 당초의 상병과 재요양 신청한 상병과의 사이에 의학상 상당인과관계가 있다고 인정되고, 당초 상병의 치료종결 시 또는 장해급여 지급 당시의 상병상태에 비하여 그 증상이 악화되어 재요양을 함으로써 치료효과가 기대될 수 있다는 의학적 소견이 있다는 것으로 족하고 당초 상병의 치료종결 시 또는 장해급여 지급 당시의 상병상태에 비하여 그 증상이 현저하게 악화되어 적극적인 치료의 필요성이 인정되는 경우만 재요양을 인정할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2002두1762 판결, 2002. 4. 26. 선고 2000두5050 판결).\n  (3) [재요양청구권의 행사기간 및 신청절차] 보험급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고(산업재해보상보험법 제112), 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하게 됩니다(민법 제166조제1항). 재요양신청서를 작성하고 사업주와 의사의 확인보증을 받아 관할 근로복지공단에 접수하면 되겠습니다.\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 재발병증이 기존병증과 인과관계가 있음을 전제로 한다면 귀하가 재요양청구권을 행사할 수 있는 기간은 위 재발증을 알았을 때로부터 3년간이라고 보는 것이 타당할 것이며, 그 기간이 아직 3년이 경과되지 않은 이상 귀하는 재요양을 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "491"}
{"title": "산재사고 후 후유증으로 비관자살 한 경우 산재처리 되는지 여부", "question": "저희 남편(51세)은 Y회사가 시공하는 모 초등학교 증축공사장에서 비계(고층건물을 지을 때 디디고 서기 위하여 긴 나무와 널을 걸쳐놓은 시설)해체작업 도중 함께 일하던 동료가 떨어뜨린 비계용 쇠파이프에 머리를 맞아 뇌기질성장애 등으로 1년 6개월간 치료를 받아 오던 중 비관하여 자살하였습니다. Y회사는 남편의 사망과는 아무런 관계가 없다고 하며 책임을 회피하고 있고, 저는 근로복지공단에 유족보상금을 신청해봐야 기각될 것이 뻔하여 신청도 포기하였습니다. 이런 경우 Y회사의 민사상책임은 없는지요?", "answer": "(1) [산업재해보상보험법에 따른 판례상 인정되는 업무상재해의 상당인과관계] 먼저 위 사안과 같은 경우 산업재해보상보험법에 의한 유족급여를 받을 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “근로자의 사망이 업무상 질병으로 요양 중 자살함으로써 이루어진 경우 당초의 업무상 재해인 질병에 기인하여 심신상실 내지 정신착란의 상태에 빠져 그 상태에서 자살이 이루어진 것인 한 사망과 업무와의 사이에 상당인과관계가 있다고 할 것이며, 이 경우 근로자의 업무와 위 질병 또는 질병에 따르는 사망간의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하지만, 그 인과관계는 반드시 의학적, 자연과학적으로 명백히 입증하여야만 하는 것이 아니고 제반 사정을 고려하여 업무와 질병 또는 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 할 것이어서, 근로자가 업무상 질병으로 요양 중 자살한 경우에 있어서는 자살자의 질병 내지 후유증상의 정도, 그 질병의 일반적 증상, 요양기간, 회복가능성 유무, 연령, 신체적.심리적 상황, 자살자를 에워싸고 있는 주위상황, 자살에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려하여 상당인과관계가 있다고 추단할 수 있으면 그 인과관계를 인정하여야 한다.”라고 하였으며(대법원 1993. 12. 14. 선고 93누9392 판결, 1999. 6. 8. 선고 99두3331 판결), 또한 “업무상 질병인 진폐증의 증상이 악화되어 그로 인한 정신적 이상증세를 일으켜 자살한 경우에는 ‘업무상 재해’에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 10. 22. 선고 93누13797 판결).\n  (2) [보험급여 청구권 소멸시효 및 관할] 따라서 위 사안의 경우 귀하는 보험급여를 받을 권리의 소멸시효기간인 3년이 경과되지 않았다면 위 판례의 기준에 부합하는 제반사실을 입증하여 관할 근로복지공단사무소에 유족급여신청을 해볼 수 있을 것으로 보입니다.\n  (3) [보험급여가 손해배상에 달하지 못한 경우 추가청구 여부] 그리고 위와 같은 보험급여가 지급된다고 하여도 그것이 귀하 남편의 사망으로 인한 손해배상에 달하지 못할 경우에는 Y회사에 대하여 나머지의 손해를 청구할 수 있는지 문제되는바, 이를 보면 “타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.(민법 제756조제1항)”라고 규정하고 있으므로, Y회사에 대하여 사용자책임을 일응 물을 수 있을 것으로 보이는데, 이 경우에도 ‘손해’란 이 사건 사고와 사망과의 사이에 상당한 인과관계가 있어야 하는바, 판례는 “사고발생 후 생활고와 사고후유증 등으로 인한 고통을 이기지 못한 채 비관자살을 한 것이라면 이 사건 증상과 고통.비관과의 사이나, 고통.비관과 자살의 사이에는 서로 상당인과관계가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1972. 4. 20. 선고 72다268 판결, 1968. 6. 18. 선고 67다1297 판결, 1999. 7. 13. 선고 99다19957 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 남편이 사고후유증을 비관하여 자살한 것이라면, 이 사건 사고와 남편의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다고 보이므로 귀하는 Y회사를 상대로 손해배상청구를 해볼 수도 있을 듯하지만, 위 사고에 대한 귀하 남편의 과실 및 사망이 자살로 인한 것이므로 그에 대한 과실비율에 의한 과실상계의 가능성이 있음을 고려하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "492"}
{"title": "산업재해근로자의 손해배상청구 방법", "question": "개인건축업자 Y은 총 공사대금 1,500만원인 개인주택 증축공사를 도급받아 저를 포함한 3인의 일용잡부를 고용하였고, 저는 공사현장 2층에서 일하던 중 발판이 무너져 추락하면서 다리골절상을 입고 노동능력상실율 30%의 판정을 받았습니다. 이 경우 저는 산업재해보험법 상의 장해보상을 받을 수 있는지, 그리고 손해배상청구소송을 제기하려면 그 절차 및 방법은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [산업재해보상보험법의 적용여부] 건설공사에 있어서는 총 공사금액이 2,000만원 미만인 공사는 산재보험규정이 당연히 적용되는 사업에서 제외되어 있으므로(산업재해보상보험법 시행령 제23조제1항제3호), 본건의 경우는 산업재해보상보험법에 정한 보상급여는 받을 수 없습니다.\n  (2) [산업재해보상보험법 외의 민사상 손해배상청구 범위] 따라서 귀하는 고용주인 건축업자를 상대로 한 민사상 손해배상청구소송을 제기하여야 하는바, 우선 청구할 수 있는 손해배상청구액의 범위로는 치료비, 치료기간 동안의 휴업손해, 노동능력상실에 따른 일실수익, 위자료 등이 될 수 있습니다. 다만, 위 손해배상액에서 본인의 과실부분 만큼은 공제될 것입니다.\n  (3) [민사상 손해배상청구 시 절차 및 제척기간] 그리고 일반적으로 소송제기를 위하여 필요한 서류로는 치료비영수증, 진단서, 가족관계증명서, 주민등록표등본 등이며, 이러한 불법행위로 인한 손해배상청구권은 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 불법행위를 한 날로부터 10년 이내에 청구하여야 함을 주의하시기 바랍니다(민법 제766조). 참고로 손해배상청구소송을 제기하기 전에 건축업자 소유의 재산을 조사하여 재산을 타인에게 빼돌리지 못하도록 미리 가압류하여 보전조치를 취해 둠으로써 강제집행재산을 확보해 두는 것이 좋을 것입니다.\n  (4) [결론] 그러므로 귀하의 경우 산업재해보상보험법에 정한 보상급여는 받을 수 없으나, 고용주인 건축업자를 상대로 민사상 손해배상청구소송을 제기할 수 있으며, 그에 대한 과실비율에 의한 과실상계의 가능성이 있음을 고려하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "493"}
{"title": "심사청구와 재심사청구 및 취소소송의 관계", "question": "저는 현재 산업재해보상보험법상의 보험급여에 관한 결정에 대하여 취소소송을 제기하려고 합니다. 그런데 위 취소소송을 제기하기 위해서는 산업재해보상보험법상의 심사청구 및 재심사청구를 반드시 거쳐야 하는 것인지요? 저는 현재 심사청구만을 거친 상태에서 취소소송을 제기하려 하는데 그것이 가능한지 여부 및 가능하다면 제소기간은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [산업재해보상법 상의 보험급여 결정에 대한 심사청구 및 재심청구] 보험급여에 관한 결정에 대하여는 심사청구 및 재심사청구를 할 수 있고 다만 재심사청구를 하고자 할 때에는 심사청구를 거쳐 그에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 소정의 기간 내에 하여야 한다(산업재해보상보험법 제103조, 제106조)고 규정하고 있습니다.\n  (2) [산업재해보상법 상의 보험급여 결정에 대한 취소소송 시 심사청구 및 재심청구] 보험급여에 관한 결정에 대하여 불복이 있는 사람이 임의적으로 심사청구를 하여 결정을 받은 경우에 반드시 더 나아가 재심사청구까지 거쳐야 한다고 해석할 법률상의 근거규정이 없으므로, 보험급여에 관한 결정에 대하여 불복이 있는 사람으로서는 산업재해보상보험법상의 심사청구 및 재심사청구를 거치지 아니하고 바로 취소소송을 제기할 수 있고 임의적으로 심사청구 및 재심사청구를 모두 거친 후에 비로소 취소소송을 제기할 수도 있을 뿐만 아니라, 임의적으로 심사청구만을 하여 그 결정을 받은 후 바로 취소소송을 제기할 수도 있는 것으로 해석하여야 할 것인바, 이와 같이 임의적으로 심사청구만을 거친 채 취소소송을 제기할 경우에는 행정소송법 제20조 제1항의 규정에 따라 그 제소기간은 심사청구에 대한 결정의 정본을 송달받은 날로부터 기산하여야 할 것입니다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두6811 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우 재심사청구를 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있을 것으로 보이며, 이때 그 제소기간은 심사청구에 대한 결정의 정본을 송달받은 날로부터 기산하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "494"}
{"title": "산재보험급여의 부지급 결정에 불복하는 절차", "question": "얼마 전 저희 남편이 회사에서의 과중한 업무수행으로 평소의 지병인 고혈압증세가 악화되어 뇌혈관장해로 사망을 하여 근로복지공단에 유족급여신청을 하였으나 근로복지공단으로부터 업무와 인과관계가 없다 하여 유족급여의 부지급 결정을 받았습니다. 남편은 사망하기 전에 평소보다 현저하게 과중한 업무수행으로 말미암은 과로로 평소의 지병인 고협압 증세가 악화되어 뇌혈관장해가 발생하여 사망한 것인데, 저는 어떻게 해야 구제 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [산업재해보험법 상의 업무상 재해의 정의] 산업재해보상보험법 제5조제1호 소정의 업무상 재해라고 함은 근로자의 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이에 인과관계가 있어야 합니다.\n  (2) [산업재해보험법 상의 업무상 재해에 대한 입증사항] 질병의 주된 발생원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 그 인과관계는 반드시 의학적.자연과학적으로 명백히 입증하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 하고, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 입증이 있는 경우에 포함되는 것이며, 업무와 사망과의 인과관계의 유무는 보통평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 할 것입니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000두4538 판결).\n  (3) [산업재해보험법 상의 유족급여 부지급 결정에 대한 구제방법] 그러므로 이 사안의 경우 귀하의 남편의 사망은 업무와의 관련성이 있어 보이고, 유족급여 부지급 결정에 대한 구제방법은, 산재보험급여를 받을 권리가 있는 자를 수급권자라고 하는데, 통상 업무상 재해를 당한 근로자나 그 유족 등이 될 것이며, 수급권자가 산재보험급여를 청구하였다가 근로복지공단으로부터 산재보험급여를 지급하지 않겠다는 결정을 받았거나, 지급하는 결정을 받았다 하더라도 그 액수에 불만이 있다면 근로복지공단에 심사청구를 할 수 있으며, 이러한 심사청구는 당해 보험급여에 관한 결정을 행한 근로복지공단의 소속기관을 거쳐 근로복지공단에 제기하여야 하고, 이러한 심사청구를 할 수 있는 기간은 보험급여에 관한 결정이 있은 것을 안 날로부터 90일 이내에 하여야 하며, 심사청구서를 접수한 근로복지공단의 소속기관은 의견서를 첨부하여 심사청구서를 근로복지공단에게 보내게 되고 근로복지공단은 심사청구서를 받은 날로부터 원칙적으로 60일 이내에 심사청구에 관한 결정을 하게 되지만, 부득이한 사유로 인하여 그 기간 내에 결정을 할 수 없는 때에는 1차에 한하여 20일을 넘지 아니하는 범위 내에서 그 기간이 연장될 수 있으며(산업재해보상보험법 제103조, 제105조), 이러한 근로복지공단의 심사청구에 대한 결정에 대하여 이의를 하려면 심사청구에 대한 결정이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 당해 보험급여에 관한 결정을 행한 근로복지공단의 소속기관을 거쳐 산업재해보상보험심사위원회에 재심사청구를 할 수 있으며, 심사위원회에서 재심사청구를 받은 날로부터 원칙적으로 60일 이내에 재결을 하여서 그 재결서 등본을 청구인에게 보내게 되며(산업재해보상보험법 제106조, 제109조), 그리고 이러한 심사위원회의 재결에 대하여 다투기 위해서는 재결서를 받은 날로부터 90일 이내에 행정소송을 제기하여야 하고, 또한 위와 같은 심사청구, 재심사청구를 거치지 아니 하고도 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내, 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 곧바로 행정소송을 제기할 수도 있습니다(행정소송법 제18조, 제20조).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 경우에는 근로복지공단의 유족급여부지급결정의 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 근로복지공단에 심사청구를 하고 그 결과에 따라 재심사청구, 행정소송절차를 통하여 다투거나, 곧바로 행정소송을 제기하여 다툴 수 있을 것입니다.", "id": "495"}
{"title": "산재보험급여 거부처분 후 재청구가 가능한지 여부", "question": "저는 다니던 공장에서 일을 하다가 기계에 오른손이 절단되는 재해를 입었습니다. 요양급여를 받지 못한다는 취지의 결정을 받아 이에 불복하기 위해 근로복지공단에 심사청구를 하였으나 요양불승인처분을 받았고, 여러 사정으로 인하여 불승인처분을 받은 지 벌써 1년이 다 되어 갑니다. 저 같은 경우 이제 요양급여를 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) [산업재해보상보험법 상의 심사청구에 따른 보험급여결정에 대한 원칙] 보험급여에 관한 결정에 대하여 불복이 있는 자는 공단에 심사청구를 할 수 있고, 심사청구는 보험급여에 관한 결정이 있음을 안 날부터 90일 이내에 하여야 하므로(산업재해보상보험법 제103조제1항 및 제3항), 귀하의 경우와 같이 불승인처분을 받은 것을 알고 1년이 경과한 경우에는 불승인처분에 대해 다툴 수가 없는 것이 원칙입니다.\n  (2) [산업재해보상보험법 상의 심사청구에 따른 보험급여결정에 대한 구제방법] 종전의 요양보상급여취소처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정되었다고 하더라도 요양급여청구권이 없다는 내용의 법률관계까지 확정된 것은 아니며, 3년의 소멸시효에 걸리지 아니한 이상 다시 요양급여를 청구할 수 있고 그것이 거부된 경우 이는 새로운 거부처분으로서 위법여부를 소구할 수 있으며(대법원 1993. 4. 13. 선고 92누17181 판결), 요양불승인처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정되었다 하더라도 그 불승인처분의 대상이 된 부상이 업무상의 사유에 의한 것인지의 여부까지 확정된 것은 아니므로, 그 부상으로 인한 신체장해가 업무상의 재해에 해당한다는 이유로 별도의 처분인 장해보상급여처분을 다툴 수 있습니다(대법원 1994. 11. 8. 선고 93누21927 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우에는 비록 요양불승인처분에 대한 불복기간이 경과되어 위 처분이 확정되었지만 소멸시효가 완성되기 전까지는 다시 요양급여를 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "496"}
{"title": "산재보삼금 수령 후 과실 있는 사용자에게 위자료청구가 가능한지 여부", "question": "저는 상시근로자 20명인 Y주식회사에서 근무하는 52세의 남자로서 성형기 작업도중 성형기에 팔이 빨려 들어가 우측요골 및 척골 원위부 분쇄골절 등의 중상해를 입었습니다. 이후 17개월여 기간동안 입원 및 통원치료를 받았고 49%의 후유장해가 나와 요양.휴업.장해급여 등으로 3,000만원 가량의 보상금을 수령하였습니다. Y주식회사는 “산재보상금을 충분히 받았으니 일체의 손해배상금을 지급해줄 수 없다”고 하는데, 위자료 등 손해배상을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) [산업재해보상보험법 상 보상금청구권 가능여부] 근로자가 1인 이상의 사업장에서 일하던 중 부상당하여 후유장해가 발생한 경우 산업재해보상보험법 제57조에 따른 보상을 청구할 수 있는바, 이는 사용자측의 고의.과실을 불문하고 사용자측에 그 보상을 명하는 무과실보상제도로서 요양.휴업.장해급여 등의 보상금청구권이 있습니다.\n  (2) [산업재해보상보험법 상 보상금청구권 외의 민법 상 손해배상청구 가능여부] 사고발생에 사용자측의 고의.과실이 있는 경우에는 그 사용자를 상대로 민법상의 불법행위로 인한 손해배상청구도 할 수 있는데, 산업재해보상보험법에 의한 보상금이 지급되면 사용자는 근로기준법 상의 책임을 전적으로 면하게 되며, 근로기준법 상의 보상이 행하여진 경우 사용자는 근로자에 대하여 부담하는 민법상의 손해배상책임에 대하여 동일한 성질의 손해에 관한 한 그 가액의 한도 내에서 그 책임도 면하게 되는데, 사용자의 과실이 없는 경우에는 위와 같은 재해보상은 받을 수 있지만 사용자를 상대로 민법상 불법행위로 인한 손해배상은 청구할 수 없으며, 사용자의 과실로 인한 사고의 경우에는 그 과실정도에 따라 민법상 불법행위로 인한 손해배상책임을 지게 되는 것이고, 다만 산재보험 처리된 범위의 한도 내에서는 손익상계가 되는 것이며, 산재사고로 후유장해가 나온 경우 산업재해보상보험법에는 요양급여.휴업급여.장해급여 등만 규정하고 있을 뿐 위자료는 규정되어 있지 아니하여 재해보상의 대상이 되지 아니하므로, 재해보상금의 수령은 그 부분에 관하여는 민법상의 위자료청구에 대하여 아무 영향을 줄 수 없으며 또한 그 재해보상을 가지고 위자료의 배상책임을 면할 수도 없습니다.\n  (3) [결론] 따라서 귀하는 사고가 사용자의 과실로 인하여 발생한 경우에는 산재보상금을 수령하였다고 하여도 Y주식회사를 상대로 한 위자료청구가 가능하겠지만, 그 금액을 결정함에는 귀하의 연령, 장해비율, 과실정도, 수령한 보상금 등을 참작하게 되므로 그 청구를 함에 있어 신중을 기해야 할 것입니다.", "id": "497"}
{"title": "산재보상금의 수령으로 사용자에 대한 채권의 소멸시효가 중단되는지 여부", "question": "저는 4년 전 Y건설회사에 일용목공으로 고용되어 빌딩 3층에서 거푸집조립작업을 하던 중 5층에서 떨어진 작업대에 머리앞면을 맞아 외상후자극장애 및 외상증후군으로 정신병원에 입원하여 최근까지 치료를 받고 퇴원하였습니다. 치료비 및 휴업보상 등 보상금을 지급받은 후 회사 측에 손해배상을 요구하였으나 회사 측은 산재처리 되었으므로 손해배상을 해줄 수 없다고 합니다. 이 경우 사용자를 상대로 민사상 손해배상청구권을 행사할 수 있는지요?", "answer": "(1) [산업재해보상보험법 상 보상금 외 민법 상 손해배상청구권 행사여부] 산업재해보상보험법의 적용을 받는 사업 또는 사업장에서 업무수행 중 사용자 또는 그 피용자의 과실에 기인하여 재해가 발생한 경우에 근로자는 같은 법에 의한 보상금을 지급받을 수 있고, 나아가 그 보상금만으로 자신이 받은 재해정도에 충분한 보상이 되지 못할 때에는 회사를 상대로 그 과실 등을 입증하여 민법상의 손해배상청구권을 행사할 수 있습니다(산업재해보상보험법 제40조, 민법 제750조).\n  (2) [민법상 손해배상청구권의 소멸시효] 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간, 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에는 시효로 인하여 소멸하고(민법 제766조), 채무자가 채무를 승인한 경우 소멸시효가 중단됩니다(민법 제168조). 다만 피용자가 산재보험급여를 받는데 필요한 증명을 요구함에 따라 회사가 사업주로서 그 증명을 하여 준 것 또는 그 보험급여청구의 절차에 조력하여 준 것만으로 회사가 피용자 등에 대하여 손해배상채무가 있음을 승인하였던 것이라고 볼 수는 없다는 판례가 있습니다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다357 판결).\n  (3) [결론] 그러므로 귀하의 경우에는 사고발생일인 4년 전에 그 가해자와 손해를 알았다고 볼 것이고, 산업재해보상제도가 사용자의 고의.과실을 불문하고 사용자측에 그 보상을 명하는 무과실보상제도인 점에 비추어 산업재해보상보험법에 의한 치료비, 휴업보상 등의 보상금 지급만으로 민사상 손해배상채무를 승인하였다고 볼 수 없어, 귀하와 회사 간 달리 약정한 사실이 없다면 위 사고로 인한 민사상의 손해배상청구권은 사고발생일 다음 날부터 소멸시효가 진행되었고 현재는 3년의 경과로 시효완성 됨으로써 위 청구권이 소멸되었다 할 것이므로, 귀하는 사용자를 상대로 한 민사상의 손해배상을 청구할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "498"}
{"title": "일일수입에서 장해보상일시금을 공제한 경우 장해보상연금의 지급정지 여부", "question": "저는 산업재해보상보험법 상 장해보상연금수급권자로서, 그 장해발생의 원인이 되는 산재사고의 사용자 X에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구의 민사소송에서 일실수입 손해배상금을 산정하면서 장해보상일시금 상당액을 손익상계 하였습니다. 이 경우 제가 지급받을 연금지급기간에 영향이 있는지요?", "answer": "(1) [산업재해보상보험법 상 장해보상연금에 대한 내용] 장해급여는 장해등급에 따라 별표 1에 의한 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 하되, 그 장해등급의 기준은 대통령령으로 정하고, 장해보상연금 또는 장해보상일시금은 수급권자의 선택에 따라 이를 지급합니다(산업재해보상보험법 제57조제2항).\n  (2) [민법이나 그 밖의 법령에 따른 손해배상의 책임이 면제되는 경우] 다만 대통령령이 정하는 노동력을 완전히 상실한 장해등급의 근로자에 대하여는 장해보상연금을 지급하고(산업재해보상보험법 제57조제3항), 수급권자가 동일한 사유에 대하여 이 법에 따른 보험급여를 받은 경우에는 보험가입자는 그 금액의 한도 안에서 민법이나 그 밖의 법령에 따른 손해배상의 책임이 면제되며, 이 경우 장해보상연금 또는 유족보상연금을 받고 있는 자는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금을 받은 것으로 봅니다(산업재해보상보험법 제80조제2항). 한편 수급권자가 동일한 사유로 민법이나 그 밖의 법령에 따라 이 법의 보험급여에 상당한 금품을 받은 때에는 공단은 그 받은 금품을 대통령령이 정하는 방법에 따라 환산한 금액의 한도 안에서 이 법에 의한 보험급여를 지급하지 아니하지만, 제2항 후단의 규정에 의하여 수급권자가 지급받은 것으로 보게 되는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금에 해당하는 연금액에 대하여는 그러하지 아니합니다(산업재해보상보험법 제80조제3항). 여기서 ‘그 받은 금품을 대통령령이 정하는 방법에 따라 환산한 금액’이라 함은 그 받은 금품을 손해배상액 산정 당시의 평균임금으로 나눈 일수에 해당하는 보험급여의 금액을 말하는데(산업재해보상보험법 시행령 제76조제1항 본문), 산업재해보상보험의 수급권자가 장해보상연금을 지급받고 있는 경우, 보험가입자가 산업재해보상보험법 제80조제2항에 따라 면제받는 손해배상책임의 범위는 산업재해보상보험법 제57조제2항 [별표 1]에 정하여진 장해보상일시금액을 수급권자에게 배상할 손해액에서 공제하게 됩니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99다31100 판결).\n  (3) [업무상 재해를 입고 장해보상연금을 받고 있던 수급권자에 대하여 민사소송에서 일실수입 손해배상금을 산정하면서 장해보상일시금 상당액을 공제한 경우, 장해보상연금의 지급기간에 영향이 있는지 여부] 산업재해보상보험법의 각 규정의 취지, 특히 장해보상연금과 일시금의 구별은 장해급여의 지급방법상 차이에 따른 것에 불과한 점, 특별한 경우를 제외하고는 연금과 일시금의 선택은 수급권자의 의사에 달려 있는 점과 연금수급권자의 경우에는 손해배상금에서 그 일시금 상당액을 공제하도록 한 점 등을 종합하면, 산업재해보상보험법상 장해보상연금과 장해보상일시금은 그 전체로서 가치가 같다고 보는 것이 타당하고, 따라서 장해보상연금 수급권자에 대하여 동일한 사유로 인한 민법 등에 의한 손해배상금을 산정하면서 그 일시금 상당액을 공제한 경우에는 그 연금 전액에 상당한 금액이 공제된 것으로 보아 산업재해보상보험법에 의한 보험급여로서의 장해보상연금은 그 전액이 지급되어야만 중복지급금지의 취지에 부합되고, 산업재해보상보험법 제52조제3항 단서는 제52조제2항 후단에 대응하여 이러한 취지를 주의적으로 규정한 것이라고 해석하여야 할 것입니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2000두6268 판결).\n  (4) [결론] 따라서 위 사안에 있어서도 귀하에 대하여 산업재해보상보험법 제80조제3항 본문에 의하여 같은 법 시행령 제76조를 적용할 수 없고, 같은 법 제80조제3항 단서가 적용되어 장해보상연금은 그 전액이 지급되어야만 할 것으로 보입니다.", "id": "499"}
{"title": "산재보험법상 유족급여수급권자에 이성동복 형제도 포함되는지 여부", "question": "Y가 산업재해로 인하여 사망하였는데, 유족으로는 Y의 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던 이성동복(異姓同腹)인 저를 제외하고는 다른 사람이 전혀 없습니다. 이 경우 제가 Y의 유족으로서 유족급여수급권자가 될 수 있는지요?", "answer": "(1) [유족보상연금 수급자격자의 범위] 유족으로서 근로자의 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던 자 중 1. 처(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함)와 남편(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함)ᆞ부모 또는 조부모로서 60세 이상인 자, 2. 자녀 또는 손(孫)자녀로서 18세 미만인 자, 3. 형제자매로서 18세 미만이거나 60세 이상인 자, 4. 제1호부터 제3호까지의 규정 중 어느 하나에 해당하지 아니하는 남편ᆞ자녀ᆞ부모ᆞ손자녀ᆞ조부모 또는 형제자매로서 장애인복지법 제2조에 따른 장애인 중 노동부령으로 정한 장애등급 이상에 해당하는 자(산업재해보상보험법 제63조제1항).\n  (2) [이성동복인 자가 유족보상연금 수급자격자인 형제자매에 해당하는지 여부] 산업재해보상보험법 및 시행령의 각 규정은 산업재해보상보험법 소정의 유족일시보상금의 수급권자인 유족의 범위 및 순위를 정함에 있어 ‘형제자매’의 개념에 관하여 부계 또는 모계에 따른 제한이나 기타 특별한 규정을 두고 있지 않으며, 또한 산업재해보상보험법은 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상함으로써 근로자보호에 기여함을 목적으로 하는 것으로서, 산업재해보상보험법 소정의 유족급여제도는 근로자가 사망한 경우에도 그 유족의 생활을 안정시킴으로써 위와 같은 목적을 달성하려는 것일 뿐인 점 등에 비추어 보면 유족을 정의하고 있는 ‘형제자매’에는 민법상 혈족의 개념에 나와 있는 형제자매에 해당하는 이상, 부계의 형제자매뿐 아니라 모계의 형제자매도 포함되므로, 망인과 어머니만을 같이 하는 이성동복의 관계에 있는 사람도 산업재해보상보험법 소정의 수급권자인 형제자매에 해당할 것입니다(대법원 1997. 3. 25. 선고 96다38933 판결, 1997. 11. 28. 선고 96다5421 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안에서는 재해근로자인 Y의 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던 이성동복인 귀하는 산업재해보상보험법 제63조제1항제3호의 유족보상연금 수급자격자인 형제자매에 해당되어 Y의 사망으로 인한 유족급여를 지급받을 수 있을 것입니다.", "id": "500"}
{"title": "등기부상 대표이사이나 실제로는 근로자인 경우 산재보험 적용 여부", "question": "저는 Y회사에 입사하여 근무하던 중 Y회사의 대표이사로 법인등기부에 등재되었습니다. 하지만 저는 Y회사의 실질적 대표이사인 X의 지휘, 감독을 받았고 월급도 부장급 월급을 받았을 뿐입니다. 또한 X는 거래은행과 사이에 Y회사를 대표하여 대출계약을 맺고 자금 집행의 최종적인 결재권과 근로자들에 대한 업무상 지휘권을 행사하였고, 대표이사 월급도 수령하였습니다. 그러던 중 저는 공장에서 왼쪽 팔이 절단되는 사고를 당하였습니다. 저는 대표이사로 등재되어 있는데 산재보험 혜택을 받을 수가 있는지요?", "answer": "(1) [산업재해보상보험법상의 근로자의 정의] 산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위하여서는 재해 당시에 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 하고(산업재해보상보험법 제5조제2호), 근로기준법 상 ‘근로자’라 함은 직업과 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말합니다(근로기준법 제2조제1항제1호).\n  (2) [근로기준법상 근로자의 범위] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결), 따라서 형식적으로는 대표이사라 할지라도 실질적 대표이사가 별도로 존재하고, 실질적 대표이사가 회사의 자금에 대한 최종적 권한, 직원들에 대한 인사권, 업무상 지휘에 관한 권한을 갖고 있고 형식적 대표이사는 직원의 월급을 받으면서 실질적 대표이사에 종속되어 업무상 지휘를 받으면서 직원의 월급을 받는 반면, 실질적 대표이사는 대표이사의 월급을 받고 있는 사정들이 인정된다면, 회사의 대표권 및 경영권을 가진 자는 실질적 대표이사, 사업주가 되므로 형식적 대표이사는 근로자로서 산재보험 급여를 받을 수 있을 것입니다.\n  (3) [등기부상 대표이사에 대하여 산재보험 수급을 인정한 사례] 법인등기부에 대표이사로 등재되어 있으나 실질적으로는 사용종속관계 하에서 근로를 제공하고 있는 피고용인이 업무상 재해를 당한 경우 산재보험 혜택을 받을 수 있다고 인정한 하급심 판례가 있습니다(서울고등법원 2006. 6. 22. 선고 2005누22182 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하는 자신이 단지 법인등기부에 대표이사로 등재가 되었을 뿐 아무런 권한도 없는 명목상의 대표이사라는 사실과 별도로 실질적 대표이사가 존재한다는 사실을 증명하여야 만이 산업재해보상 혜택을 받을 수 있을 것입니다.", "id": "501"}
{"title": "출퇴근 중 발생한 재해에 대하여도 산재보험이 적용되는지 여부", "question": "제가 자가 승용차를 운전하고 회사에 출근하던 중 빙판길에서 저의 운전 미숙으로 전봇대와 충돌하여 요치 3개월의 중상을 입었습니다. 그런데 자손보험에 가입하지 않아 치료비 등의 부담으로 어려움을 겪고 있습니다. 이 경우 업무상 재해로서 산재보험을 적용 받아 치료비의 부담을 덜 수 있는 방법은 없는지요?", "answer": "(1) [업무상 재해의 정의] 산업재해보상보험법에 의한 재해보상은 업무상 재해에 한하여 인정되며, ‘업무상의 재해’라 함은 업무상의 사유에 의한 근로자의 부상, 질병, 신체장해 또는 사망을 말합니다(산업재해보상보험법 제5조제1호).\n  (2) [업무상 재해의 인정기준] 산업재해보상보험법은 ‘사업주가 제공한 시설물 등을 이용하던 중 그 시설물 등의 결함이나 관리소홀로 발생한 사고’를 ‘업무상 사고’로 규정하고(산업재해보상보험법 제37조제1항제1호다목), 시행규칙은 '출퇴근 중의 사고'에 대하여 1. 사업주가 출퇴근용으로 제공한 교통수단이나 사업주가 제공한 것으로 볼 수 있는 교통수단을 이용하던 중에 사고가 발생하였을 것, 2. 출퇴근용으로 이용한 교통수단의 관리 또는 이용권이 근로자 측의 전속적 권한에 속하지 아니하였을 것의 요건에 해당하면 ‘업무상 사고’로 본다고 규정하고 있습니다(산업재해보상보험법 시행규칙 제29조).\n  (3) [산업재해보상보험법 상 교통수단으로 인정되는 업무상 재해] 그러므로 대법원은 출퇴근 중의 근로자는 일반적으로 그 방법과 경로를 선택할 수 있어 사용자의 지배ᆞ관리 하에 있다고 할 수 없다는 이유로 원칙적으로 출퇴근 중의 재해를 업무상 재해로 인정하지 않고, 예외적으로 사용자가 제공한 교통수단이나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출퇴근과정이 사용자의 지배ᆞ관리 하에 있다고 볼 수 있는 경우에 한하여 업무상 재해로 인정하는 입장입니다.\n  (4) [결론] 따라서 위 사안의 경우에도 귀하는 자기의 승용차로 출근하던 중 재해를 입었으므로 이를 사용자의 지배ᆞ관리 하에 있다고 볼 수 없어 '업무상 사고'가 아니므로 산업재해보상보험법 상의 보상급여를 받기는 어려울 것으로 보입니다. 위 사안과 관련된 판례도 “산업재해보상보험법 소정의 업무상의 재해라 함은 근로자가 사업주와의 근로계약에 기하여 사업주의 지배.관리 하에서 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로, 출퇴근 중의 근로자는 일반적으로 그 방법과 경로를 선택할 수 있어 사용자의 지배 또는 관리 하에 있다고 볼 수 없고, 따라서 출퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위해서는 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출퇴근 과정이 사용자의 지배ᆞ관리 하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당되어야 한다.”라고 판시하였습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24744 판결).", "id": "502"}
{"title": "공무원이 출근 중 당한 사고가 공무수행 중의 재해인지 여부", "question": "저는 지난 해 12월 13일 숙직근무를 하러 가던 중 교통사고를 당해 장애를 입게 되었습니다. 사고내용은 제가 동사무소 재직 중 숙직근무를 위해 49CC 오토바이를 운전하여 가던 중 가해 봉고차량이 중앙선을 넘어 오면서 사고가 났습니다. 그러나 가해차량은 책임보험만 가입되어 있고, 가해운전자는 일용근로자였으므로 제대로 치료비도 받지 못하고, 결국은 저희 부모님이 300만원을 받고 합의를 해주었습니다. 사고 당시 저는 무면허로 운전을 했고 가해자가 있기 때문에 공상처리가 아니 된다고 하여 지금은 직장을 잃고 보상도 받지 못한 상태입니다. 제가 달리 권리구제를 받을 수 있는 방법은 없는지요?", "answer": "(1) [공무원연금법 상 재해 등에 따른 급여] 공무원의 공무로 인한 질병ᆞ부상과 재해에 대하여는 공무원연금법 제34조의 규정에 의한 단기급여를 지급하고, 공무원의 퇴직ᆞ폐질 및 사망에 대하여는 공무원연금법 제42조의 규정에 의한 장기급여를 지급합니다(공무원연금법 제25조).\n  (2) [숙직근무를 하러 가던 중 교통사고를 당한 경우에 ‘공무로 인한 부상’에 해당되는지 여부] 공무원이 근무를 하기 위하여 주거지와 근무장소 사이를 순리적인 경로와 방법으로 출퇴근을 하던 중에 발생한 재해는 공무수행과 관련하여 발생한 재해로서 공무원연금법상의 공무상 재해에 해당한다고 할 것입니다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다16161 판결).\n  (3) [공무원연금법 상 급여 지급절차 및 손해배상액의 범위] 요양비 등을 지급받기 위한 절차는 소속기관장의 확인을 거쳐 공무원연금관리공단에 급여의 지급을 청구하면 공무원연금급여심의회의 심의를 거쳐 급여를 지급하게 됩니다. 그런데 이 법에 의한 급여의 사유가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에는 공단 또는 지방자치단체는 당해 급여의 사유에 대하여 이미 행한 급여액(장해연금을 받는 경우에는 장해보상금을 받는 것으로 보아 산정한 금액)의 범위 안에서 수급권자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득하고(공무원연금법 제33조제2항 본문), 이러한 경우에 수급권자가 그 제3자로부터 동일한 사유로 인하여 이미 손해배상을 받은 때에는 그 배상액의 범위 안에서 급여를 지급하지 아니합니다(공무원연금법 제33조제3항).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 경우 숙직근무를 하기 위하여 출근 중 사고당한 사실을 입증할 수 있다면 공무원연금법상의 급여를 받을 수 있을 것입니다. 또한 사고 당시 귀하가 무면허운전을 하였는지 여부와 가해자가 따로 있는지 여부는 문제가 되지 않으나, 위 사안의 경우 귀하가 이미 지급받은 책임보험금 및 합의금 등은 급여에서 공제될 수 있을 것입니다.", "id": "503"}
{"title": "노조전임자가 쟁의행위 중 사망한 경우 산재보험이 적용되는지 여부", "question": "노동조합업무의 전임자가 쟁의행위 중 과로로 인하여 사망한 경우에도 업무상 재해로 인정되어 근로기준법상 재해보상을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [노동조합의 전임자] 근로자는 단체협약으로 정하거나 사용자의 동의가 있는 경우에 근로계약 소정의 근로를 제공하지 아니하고 노동조합의 업무에만 종사할 수 있고, 노조업무전임자는 그 전임기간동안 사용자로부터 어떠한 급여도 지급받아서는 아니 됩니다(노동조합및노동관계조정법 제24조제1항ᆞ제2항).\n  (2) [노조전임자도 산재보상을 받을 수 있는지 여부] 노동조합업무 전임자가 근로계약상 본래 담당할 업무를 면하고 노동조합의 업무를 전임하게 된 것이 사용자인 회사의 승낙에 의한 것이며, 재해발생 당시 근로자의 지위를 보유하고 있었고 그 질병이 노동조합업무 수행 중 육체적ᆞ정신적 과로로 인하여 발병된 경우 특별한 사정이 없는 한 이는 근로기준법상 재해보상이 되는 업무상 재해로 보아야 하고, 다만 그 업무의 성질상 사용자의 사업과는 무관한 상부 또는 연합관계에 있는 노동단체와 관련된 활동이거나 불법적인 노동조합활동 또는 사용자와 대립관계로 되는 쟁의단계에 들어간 이후의 노동조합활동 중에 생긴 재해 등은 이를 업무상 재해로 볼 수 없을 것입니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다12733 판결, 1998. 12. 8. 98두14006 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 노사분규ᆞ노동쟁의 중 발생한 재해는 사용자와 대립관계로 되는 쟁의단계에 들어간 이후의 노동조합활동 중에 생긴 재해로서 이는 업무상 재해로 인정되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "504"}
{"title": "정례회식 후 개별모임 중 당한 재해도 산재보험이 적용되는지 여부", "question": "회사에서 정례회식을 마치고 참석근로자의 일부가 술을 더 마시기 위하여 회사차량으로 이동하던 중 발생된 교통사고로 근로자들이 다친 경우 업무상 재해로 될 수 있는지요?", "answer": "(1) [회사 외의 행사나 모임에 참가하던 중 재해를 당한 경우, 업무상 재해의 인정기준] 근로자가 근로계약에 의하여 통상 종사할 의무가 있는 업무로 규정되어 있지 아니한 회사 외의 행사나 모임에 참가하던 중 재해를 당한 경우, 이를 업무상 재해로 인정하려면 우선 그 행사나 모임의 주최자, 목적, 내용, 참가인원과 그 강제성 여부, 운영방법, 비용부담 등의 사정들에 비추어 사회통념상 그 행사나 모임의 전반적인 과정이 사용자의 지배나 관리를 받는 상태에 있어야 하고, 또한 근로자가 그와 같은 행사나 모임의 순리적인 경로를 일탈하지 아니한 상태에 있어야 합니다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다60509 판결).\n  (2) [사적인 행위로 보고 업무상 재해를 인정하지 않은 사례] 1. 사용자가 주최하던 정례회식을 마치고 참석근로자들에게도 귀가를 지시한 후 먼저 귀가한 다음에도 근로자들이 다른 곳에 가서 술을 더 마시기 위하여 사용자 소유의 차량을 함께 타고 가다가 발생한 교통사고로 인하여 근로자들이 사망하거나 다친 경우, 피해 근로자들이 임의로 자기들만의 모임을 계속한 것은 그들의 사적인 행위에 해당하는 것으로서 이를 가리켜 사용자의 지배.관리하의 행사가 계속된 것이라고 볼 수는 없고, 더욱이 피해 근로자들은 당초 행사의 순리적인 경로를 이탈한 것이므로 그 업무수행성을 인정할 수 없어 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 업무상의 재해에 해당한다고 볼 수 없다고 하였습니다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다60509 판결). 2. 또한 근로자가 자신이 팀장으로 있는 직원의 인사이동에 따른 회식을 2차까지 마친 후 야간근로자들의 작업 상태를 확인하기 위하여 밤 00:30경 음주한 채 자신의 승용차를 운전하여 귀사 도중 위 승용차가 도로 우측의 화단분리대를 충돌하고 전복되는 사고가 발생하여 사망한 경우, 위 회식은 그 참석이 강제되지 않았고, 또한 위 회식 후 망인의 귀사 행위도 망인의 임의적인 행위로서 근로의무이행을 위한 업무수행의 연속이라거나 업무수행과 관련된 활동이라고 보기 어려우며, 나아가 교통사고는 망인 자신의 자동차 운전행위에 매개된 음주운전으로 발생된 것으로서 위 망인의 사망을 그 업무수행을 위한 귀사과정에서 통상 수반하는 위험의 범위 내에 있는 것이라고 보기 어려워 위 망인의 사망과 업무와의 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다고 하였습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96누3555 판결). 3. 한편 근로자가 출장 중 밤늦게 일을 마치고 부근에서 동료들과 함께 자정이 지날 때까지 저녁식사 겸 술을 마신 다음, 택시로 이동하여 포장마차에서 술을 더 마시고 밖으로 나와 횡단보도를 건너던 중 동료들보다 약 5미터 쳐져서 뒤늦게 횡단을 하다가 교통사고를 당한 경우, 위 사고가 출장과정에 당연히 또는 통상 수반되는 행위 중에 발생한 것으로서 업무상의 재해에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례가 있습니다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98두2973 판결, 2002. 12. 27. 2000다18714 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우도 피해 근로자들이 정례회식을 마치고도 임의로 자기들만의 모임을 계속한 것으로 이는 사용자의 지배ᆞ관리 하의 행사가 계속된 것이라고 볼 수는 없고, 당초 행사의 순리적인 경로를 이탈한 것으로 업무수행성을 인정할 수 없어 업무상 재해로 인정될 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "505"}
{"title": "유해물질 노출 환경에서 발생한 질환도 산업재해에 해당되는지 여부", "question": "저희 어머니는 1995년부터 2003년까지 도자기 제조회사에서 유약 처리공정에서 근무하다가 퇴사 후 폐암으로 사망하였습니다. 어머니는 평소에 담배도 피지 않았고, 어떻게 폐암에 걸리게 되었는지 알 수도 없는데 이 경우 산업재해에 해당하여 보상을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [산업재해보상보험법 상 업무상 재해의 의미] 산업재해보상보험법에 의한 재해보상은 업무상 재해에 한하여 인정되며, 업무상의 재해라 함은 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상, 질병, 장해 또는 사망을 말합니다(산업재해보상보험법 제5조제1호).\n  (2) [업무상 재해 인정의 문제점] 일반적으로 도자기 제조회사의 유약 처리공정에서 유약의 주성분인 실리카 중 결정형 유리규산이 분진형태로 노출될 경우에는 폐암을 유발시킬 수 있는 것으로 알려져 있지만, 법적으로 그 인과관계를 밝히는데 어려움이 있습니다.\n  (3) [업무상 재해를 인정한 사례] 1. 폐암 진단을 받기 전까지 건강에 별다른 이상이 없었고, 2. 작업장에 대한 작업환경을 측정한 결과 근로자들이 분진ᆞ유기용제ᆞ납 등의 유해물질에 노출되고 있다면 비록 그 검출량이 작업환경노출 허용기준 미만이지만 저농도로 장기간 노출될 경우에는 건강상 장해를 초래할 수 있고, 3. 근로자가 2년 여 동안 1주일씩 교대로 주·야간근무를 반복하였으며 폐암진단을 받기 수개월 전부터는 잦은 연장근무를 하였을 뿐만 아니라, 하루 10시간 내지 12시간 정도의 야간근무를 한 달에 적어도 15일 이상 수행하였고, 4. 신체감정회신 상 이미 발생한 폐암을 악화시키는 데 영향을 미쳤을 가능성이 50∼75%로서 업무관련성을 배제할 수 없다는 의견이라면 비록 망인의 사망원인인 폐암에 이르게 된 의학적 경로가 정확하게 밝혀지지 아니하였다고 하더라도 망인은 암 발생과 관련이 있는 유해물질에 장기간 노출된 상태에서 과도한 업무를 계속하느라 면역기능이 약화되어 폐암이 발병하였거나 발생한 폐암이 조기에 발견되어 치료되지 못한 채 자연적인 진행경과 이상으로 급속히 악화된 후에야 발견됨으로써 그 치료에 불구하고 사망에 이르렀다고 인정함이 상당하므로, 망인의 사망은 업무상 재해에 해당한다고 판시하였습니다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005두8009 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 어머니의 경우도 폐암 진단을 받기 전까지 건강 상태와 어머니가 근무한 작업환경, 근무시간 등이 폐암을 유발 또는 급속히 악화시킬 수 있는 상태라는 것 등을 입증한다면 산업재해로 보호받을 수 있을 것입니다.", "id": "506"}
{"title": "지입차주가 고용한 운전자가 재해를 당한 경우 지입회사의 책임", "question": "제가 Z회사에 덤프트럭을 지입한 지입차주 X에게 운전수로 고용되어 일하던 중 그 덤프트럭이 고장 나서 이를 수리하기 위하여 위 트럭의 적재함이 들린 상태에서 차량부품의 교체작업을 하다가 갑자기 적재함이 내려오는 바람에 그 밑에 깔려 중상해를 입었습니다. 이에 저는 치료비 등 손해배상을 지입회사 Z에게 청구하였습니다. 그러자 Z회사는 사고 당시 중기관리법이 건설기계관리법으로 바뀌면서 X가 위 덤프트럭을 개인이 혼자서 운영하는 개별 건설기계대여업의 형태로 운영하게 되었고, X가 위 트럭의 사실상 소유자로서 이를 직접 운영하여 왔으므로 자신은 지입차주인 X를 지휘ᆞ감독하는 사용자의 지위에 있지 않아 책임이 없다고 합니다. X는 위 트럭 외에는 다른 재산이 하나도 없는데, Z회사의 주장이 맞는지요?", "answer": "(1) [지입차주가 등록명의를 지입회사 앞으로 남겨둔 경우 지입회사가 산업안전보건법 상 안전조치의무를 부담하는지 여부] 건설기계관리법 및 건설기계관리법시행령이 시행된 후에는 지입차주로서는 지입차량의 등록 명의를 실질관계에 부합하게 자신 앞으로 전환하여 그 차량을 개인이 혼자서 운영하는 개별 건설기계대여업의 형태로 운영하거나 혹은 2인 이상의 법인이나 개인이 공동으로 운영하는 공동 건설기계대여업의 형태로 운영할 수 있음에도 불구하고 여전히 그 등록명의를 지입회사 앞으로 남겨둔 채 종래의 지입체제를 그대로 유지하여 온 경우, 비록 지입차주가 지입차량의 실질적인 소유자로서 직접 이를 실제로 운영하여 왔다고 할지라도 지입회사는 지입차량의 운행사업에 있어서의 명의대여자로서 제3자에 대하여 그 지입차량이 자기의 사업에 속하는 것임을 표시하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 객관적으로 지입차주를 지휘ᆞ감독하는 사용자의 지위에 있는 것으로 볼 수 있고, 지입회사는 지입차량의 운전사에 대하여도 직접 근로계약상의 책임을 지는 사용자로서 그 운전사가 근로를 제공하는 과정에서 생명ᆞ신체ᆞ건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무 내지는 산업안전보건법 제23조 소정의 안전상의 조치의무를 부담하여야 합니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다44676 판결).\n  (2) [결론] 그러므로 이 사안에서 지입회사인 Z가 사용자로서 업무를 지휘ᆞ감독하는 지위에 있었다면 업무상 재해를 당한 귀하로서는, Z회사에 고용된 상시 근로자 수가 1인 이상인 경우에 산재보험의 혜택을 받을 수 있다 할 것이고, 위 산재보험으로 회복되지 않은 손해에 대하여는 사용자인 Z회사의 고의ᆞ과실을 입증하여 그에 대한 손해배상청구를 할 수 있을 것입니다. 또한 X 내지 Z회사의 과실을 입증하여, 위 트럭이 정상적으로 정비된 상태에서는 위 트럭의 운전석 옆에 붙어 있는 덤프레버를 작동시키는 경우 외에는 들려진 적재함이 갑자기 내려오는 경우가 있을 수 없으므로 귀하가 위 덤프레버를 작동시킨 사실이 없다는 점과 X나 Z회사가 귀하에게 해당 중기가 작업 중 고장이 난 경우에 전문자격을 갖춘 정비업소나 정비공으로 하여금 수리를 하도록 하는 등의 안전교육을 실시하는 것을 게을리 한 사실 등을 입증하면 될 것이고, 귀하는 자력이 있는 Z회사만을 피고로 하여 소를 제기하거나 아니면 공동불법행위자인 X를 공동피고로 하여 소를 제기할 수 있을 것입니다.\n  (3) [참고사례 : 지입차주가 지입회사에 대하여 피용자 관계에 있는지 여부] 지입차주가 자기 명의로 사업자등록을 하고 사업소득세를 납부하면서 기사를 고용하여 지입차량을 운행하고 지입회사의 배차담당 직원으로부터 물건을 적재할 회사와 하차할 회사만을 지정하는 최초 배차배정을 받기는 하나 그 이후 제품운송에 대하여 구체적인 지시를 받지는 아니할 뿐만 아니라 실제 운송횟수에 따라 운임을 지입회사로부터 지급받아 온 경우, 지입차주가 지입회사의 지시.감독을 받는다거나 임금을 목적으로 지입회사에 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자라고 할 수 없으므로 지입회사와 지입차주 사이에 대내적으로 사용자와 피용자의 관계가 있다고 볼 수 없습니다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다30240 판결).", "id": "507"}
{"title": "지입차주 겸 운전자가 재해를 입은 경우 산재처리 되는지 여부", "question": "제가 X회사 명의로 지게차를 구입하여 X회사와의 형식상의 관리계약을 체결하고 지입차주 겸 운전사로서 지게차임대업에 종사하였습니다. 그런데 위 지게차의 운행에 관하여 X회사로부터 지시를 받거나 급여를 받음이 없이 저의 계산 하에 그 수입금 전액을 제 수입으로 하고 차량관리비용 등을 모두 제가 부담하였으며, X회사에 대하여는 관리비와 제세공과금만을 납부하고 X회사가 보험업무 등 행정적인 업무를 대신 처리하여 주는 방식으로 위 지게차를 운행하였습니다. 그런데 제가 화물을 운반하다가 화물이 추락하는 사고가 발생하여 장해가능성까지 있는 재해를 입었습니다. 이 경우 제가 X회사의 근로자임을 이유로 산재보험처리를 요구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [산업재해보상보험법 상 보험급여의 대상자] 산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위하여서는 재해 당시에 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 하며(산업재해보상보험법 제5조제2호), 근로기준법에서 ‘근로자’라 함은 직업과 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말합니다(근로기준법 제2조제1항제1호).\n  (2) [근로기준법 상 근로자의 범위] 근로기준법 상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것입니다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결).\n  (3) [임차한 중기의 지입차주 겸 운전사가 근로기준법 및 산업재해보상보험법 상 근로자에 해당되는지 여부] 지입차주가 중기를 지입회사 명의로 구입하여 지입회사와 형식상의 관리계약 하에 차주 겸 운전사로서 중기임대업에 종사하여 온 경우, 그 지입차주는 지입회사나 중기의 임차인으로부터 임금을 받을 것을 목적으로 근로를 제공하는 자라고 할 수 없으므로, 근로기준법 소정의 근로자나 산업재해보상보험법 소정의 근로자에 해당하지 아니합니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결).\n  (4) [지입차주가 지입회사에 대하여 피용자 관계에 있는지 여부] 지입차주가 자기 명의로 사업자등록을 하고 사업소득세를 납부하면서 기사를 고용하여 지입차량을 운행하고 지입회사의 배차담당 직원으로부터 물건을 적재할 회사와 하차할 회사만을 지정하는 최초 배차배정을 받기는 하나 그 이후 제품운송에 대하여 구체적인 지시를 받지는 아니할 뿐만 아니라 실제 운송횟수에 따라 운임을 지입회사로부터 지급받아 온 경우, 지입차주가 지입회사의 지시.감독을 받는다거나 임금을 목적으로 지입회사에 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자라고 할 수 없으므로 지입회사와 지입차주 사이에 대내적으로 사용자와 피용자의 관계가 있다고 볼 수 없습니다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다30240 판결).\n  (5) [결론] 따라서 귀하는 산업재해보상보험법 및 근로기준법 상 X회사의 근로자라고 할 수 없을 것이므로 산재보험의 혜택을 받기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "508"}
{"title": "세대별 발코니 공사의 산업재해보상보험의 적용 여부", "question": "Y회사는 X아파트의 입주자들과 사이에 개별적으로 발코니 섀시 및 발코니 확장공사에 관한 공사계약을 체결하였고, 각 세대별 공사대금은 180만원에서 310만원 정도로 차이가 있습니다. Y회사는 약 3개월에 걸쳐 20~60명의 인원을 투입하여 동시에 여러 세대의 발코니 공사를 진행하였는데, 저희 아들인 K는 Y회사에 고용되어 위 X아파트 125동 1603호의 발코니 설치공사를 보조하던 중 추락하여 사망하는 사고를 당하였습니다. 그런데 위와 같은 공사에 있어서는 세대별 발코니 공사가 독립하여 각각의 사업을 구성하므로, 산업재해보상보험 적용제외 사업에 해당하여 유족보상이나 장의비 등을 지급받을 수 없다고 하는데, 타당한지요?", "answer": "(1) [산업재해보상보험법의 적용제외] 산업재해보상보험법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하며, 다만 위험률ᆞ규모 및 장소 등을 고려하여 고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률 시행령 제2조제1항제2호의 규정에 의한 ‘총공사금액이 2천만원 미만인 공사’에 대하여는 산업재해보상보험법을 적용하지 아니합니다(산업재해보상보험법 제6조, 산업재해보상보험법 시행령 제3조). 따라서 위 사안의 경우 Y회사가 입주자들과 개별적으로 체결한 위 발코니 공사계약은 각 도급단위인 세대마다 서로 다른 최종목적물을 완성하는 것을 목적으로 하는 계약이고, 각 세대별 공사가 장소적으로 분리되어 독립적으로 행하여졌으며, 어느 하나의 공사로 인해 다른 공사에 종사하는 근로자가 업무상 재해를 당할 위험이 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 각 세대별 발코니 공사가 독립하여 각각의 사업을 구성한다고 보아 산업재해보상보험법의 적용제외 사업으로 볼 여지도 있습니다.\n  (2) [개개의 사업을 하나의 사업으로 의제하는 경우] 당연가입 사업주의 각각의 사업이 사업주가 동일인이고, 각각의 사업이 기간의 정함이 있는 사업이며, 사업의 종류 공사실적액 등이 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 경우에는 당해 사업 전부를 고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률의 적용에 있어서 하나의 사업으로 보며(동종사업의 일괄적용; 고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률 제8조제1항), 사업주가 건설산업기본법 제2조제5호의 규정에 의한 건설업자, 주택법 제9조의 규정에 의한 주택건설사업자, 전기공사업법 제2조제3호의 규정에 의한 공사업자, 정보통신공사업법 제2조제4호의 규정에 의한 정보통신공사업자, 소방시설공사업법 제2조제1항제2호의 규정에 의한 소방시설업자, 문화재보호법 제27조에 따른 문화재수리업자 중 어느 하나의 경우에 해당하면 근로복지공단의 승인을 얻을 필요 없이 당연히 각각의 사업 전부를 하나의 사업으로 보아 산재보험의 적용 여부를 판단하여야 합니다(고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률 시행령 제6조제1항).\n  (3) [결론] 따라서 Y회사의 각각의 사업이 고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률 제8조제1항에 따라 사업주가 동일하고, 각각의 사업의 기간이 정해져 있으며, Y회사가 같은 법 시행령 제6조제1항제1호의 건설업자 또는 제2호의 주택건설사업자에 해당한다는 사실을 전제로, Y회사가 시행한 공사 전부를 하나의 사업으로 보아 그 총공사대금을 기준으로 산재보험을 적용하여야 한다고 주장함으로써, 산업재해보상보험법 소정의 유족보상이나 장의비 등의 지급을 청구할 수 있을 것입니다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2006두5717 판결).", "id": "509"}
{"title": "사업주가 가입한 자손사고 보험금이 유족보상금에서 공제되는지 여부", "question": "저희 아들 K는 X회사에 고용되어 회사의 냉동탑차를 운전하던 중 중앙선 침범 운전을 하여 교통사고로 사망하였습니다. 한편, 위 냉동탑차는 Z보험회사의 자동차보험에 가입되어 있었고, 그에 따라 저는 K의 상속인으로서 Z보험회사로부터 ‘자기신체사고 보험금’인 3,000만원을 받았습니다. 그 후 저는 산업재해보상보험법이 정한 소정의 유족보상금을 청구하였으나, Z보험회사로부터 수령한 3,000만원을 공제하고 남은 유족보상금만 지급받았는데 공제하는 것이 맞는 것인지요?", "answer": "(1) [보험급여 상당 금원을 수령한 경우 보험급여의 공제] 수급권자가 동일한 사유로 민법이나 그 밖의 법령에 따라 이 법의 보험급여에 상당한 금품을 받으면 공단은 그 받은 금품을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 환산한 금액의 한도 안에서 이 법에 따른 보험급여를 지급하지 아니합니다(산업재해보상보험법 제80조제3항). 이러한 조항의 취지는 보험급여의 원인이 되는 업무상 재해가 동시에 사용자의 채무불이행 또는 불법행위의 요건도 갖추고 있는 경우에 산업재해보상보험법에 의한 수급권자가 그 재해에 관하여 사용자로부터 민법에 의한 손해배상을 받았을 때에는 이중의 이득이 될 수 있으므로, 이미 지급받은 손해배상금과 동일ᆞ동질의 보험급여를 손익상계의 법리에 따라 이를 공제하는 것입니다.\n  (2) [보험급여 공제를 위한 조건] 산업재해보상보험법 제80조제3항에 따라 근로복지공단이 보험급여 지급을 거절하기 위해서는, 근로자가 업무상 재해로 인하여 발생한 손해에 대하여 민법 기타 법령에 의하여 배상의무를 지는 사용자로부터 손해배상을 받아야 하고, 나아가 수급권자가 배상받은 손해도 단순히 동일한 재해에서 발생한 손해로 충분한 것이 아니라 재해보상의 대상이 된 손해와 민사상의 손해배상의 대상이 된 손해가 동질, 동일한 것이라야 합니다(대법원 1991. 7. 13. 선고 90다11776 판결).\n  (3) [손해배상의 원인과 보상급여 원인의 동일성 여부] 위 사안의 경우 K의 사망은 중앙선을 침범한 잘못으로 인하여 일어났고, 사용자인 X회사에게 근로자인 K에 대한 보호의무 등에 어떤 잘못이 있다고 볼 수 없으므로, X회사가 K의 상속인인 귀하에게 민법 기타 법령에 의한 손해배상의무를 부담한다고 볼 수 없습니다. 따라서 귀하가 Z보험회사로부터 지급받은 보험금은 X회사가 K 또는 의뢰인에게 부담하는 손해배상 의무의 이행행위로서 지급한 것이 아닙니다. 또한 '자기신체사고 자동차보험'은 피보험자가 급격하고도 우연한 외부로부터 생긴 사고로 인하여 신체에 상해를 입은 경우에 그 결과에 따라 보험약관에 정해진 보상금을 지급받는 보험으로 그 성질상 상해보험이지, 사용자의 고의ᆞ과실에 의하여 근로자에게 손해배상 의무를 부담할 경우 그 배상의무를 인수하여 그 손해를 전보해 주는 책임보험이 아니므로 근로자의 사망으로 장래 얻을 수 있는 일실수입을 전보하기 위하여 유족에게 지급하는 유족급여와 그 법적인 성질을 달리 한다고 할 것입니다(서울행정법원 2005. 5. 17. 선고 2004구합38164 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하가 Z보험회사로부터 받은 자기신체사고보험금은 위 산업재해보상보험법 제80조제3항에서 규정한 '동일한 사유로 민법 기타 법령에 의하여 이 법의 보험급여에 상당한 금품을 받은 때'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 귀하가 지급받은 보험금을 유족보상금에서 공제할 수는 없다고 보입니다.", "id": "510"}
{"title": "최우선 변제권이 인정되는 채권의 지연손해금도 최우선 변제되는지 여부", "question": "저는 2년 전에 Y회사에서 근무하다가 퇴직하였으나 체불임금 및 퇴직금 2,000여만원을 지급하지 못하였으므로 소송을 제기하여 승소판결을 받았으나 Y회사의 유일한 재산인 부동산에 다수의 근저당권이 설정되어 있으므로 경매신청을 하지 않고 있던 중 위 부동산이 근저당권자에 의하여 담보권실행을 위한 경매가 개시되어 배당요구를 하였습니다. 그런데 저의 임금 등 채권은 지연손해금도 상당한 액수가 되므로 임금채권의 지연손해금도 선순위 근저당권보다 우선하여 변제받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [임금채권의 우선변제] 근로관계로 인한 채권 중 최종 3월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금의 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세.공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 합니다(근로기준법 제38조 및 근로자퇴직급여보장법 제11조).\n  (2) [임금채권의 지연손해금도 최우선변제의 대상에 포함되는지 여부] 임금채권의 최우선변제권은 근로자의 생활안정을 위한 사회정책적 고려에서 담보물권자 등의 희생아래 인정되고 있는 점, 민법 제334조, 제360조 등에 의하면 공시방법이 있는 민법상의 담보물권의 경우에도 우선변제권이 있는 피담보채권에 포함되는 이자 등 부대채권 및 그 범위에 관하여 별도로 규정하고 있음에 반하여, 근로기준법의 규정에는 최우선변제권이 있는 채권으로 원본채권만을 열거하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 임금 등에 대한 지연손해금채권에 대하여는 최우선변제권이 인정되지 않는다고 할 것입니다(대법원 2000. 1. 28.자 99마5143 결정).\n  (3) [결론] 따라서 귀하의 경우에도 위와 같은 최우선변제대상이 되는 임금 등 채권의 원본만 선순위 근저당채권보다 최우선변제를 받을 수 있을 뿐이고, 그에 대한 지연손해금은 최우선변제를 받지 못할 것으로 보입니다.", "id": "511"}
{"title": "직상수급인 재산에 대한 근로자 임금의 우선변제권 인정여부", "question": "저는 X회사로부터 건축공사를 하도급 받아 공사하는 Z회사로부터 고용되어 일하였으나, X회사가 Z회사에게 공사대금을 지급하지 않아, 저 또한 Z회사로부터 임금을 지급받지 못하고 있습니다. 그래서 제가 직상수급인 X회사에게 임금을 청구하려고 하는데, 이 경우 X회사의 총재산에 대하여도 임금채권우선변제를 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [임금채권의 우선변제] 근로관계로 인한 채권 중 최종 3월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금의 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세.공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 합니다(근로기준법 제38조제2항 및 근로자퇴직급여보장법 제11조).\n  (2) [직상수급인의 연대책임] 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 때에는 그 직상수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 지고(근로기준법 제44조제1항), 직상수급인의 귀책사유는 1. 정당한 사유 없이 도급계약에 의한 도급금액 지급일에 도급금액을 지급하지 아니한 경우, 2. 정당한 사유 없이 도급계약에 의한 원자재공급을 지연하거나 공급을 하지 아니한 경우, 3. 정당한 사유 없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니함으로써 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우입니다(근로기준법 제44조제2항, 시행령 제19조).\n  (3) [근로기준법 제38조제2항 상 ‘사용자의 총재산’에 직상수급인이 해당되는지 여부] 직상수급인과 하수급인의 근로자 사이에 묵시적인 근로계약관계의 성립을 인정할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않는 이상, 그 직상수급인은 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자에 해당하지 않는다고 할 것인바, 근로기준법 제38조제2항 상 ‘사용자의 총재산’의 의미는 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미하므로 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하여 직상수급인이 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대책임을 지는 경우, 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산에 대하여 임금채권 우선변제권을 주장할 수는 없을 것입니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다56798 판결, 1999. 2. 5. 선고 97다48388 판결).\n  (4) [결론] 따라서 위 사안에서도 귀하는 X회사의 재산에 대해서 임금채권의 우선변제권을 주장하지 못할 것으로 보입니다.", "id": "512"}
{"title": "파산의 의의와 절차", "question": "파산을 신청할 경우 현재 본인이 부담하고 있는 모든 빚을 쉽게 탕감 받을 수 있다고 하는데 파산이라는 제도는 무엇이고, 또한 어떤 절차로 진행이 되며, 과연 모든 빚을 손쉽게 탕감 받을 수 있는 것인지요?", "answer": "(1) [파산제도의 의의] 개인인 채무자가 영업활동(개인사업) 또는 소비활동의 결과 부담하게 된 채무에 대하여 자신의 재산으로 모든 채무를 변제할 수 없는 상태에 빠진 경우 채무의 정리를 위하여 스스로 파산신청을 하는 것을 개인파산이라고 합니다.\n  (2) [파산제도의 절차] 파산제도는 청산절차로서의 파산과 채무를 변제할 책임을 소멸케 하는 면책이라는 두 가지 절차로 나뉘어 진행이 되며, 보통 1년 이상의 기간이 소요됩니다.\n  (3) 채무가 많고 현재 수입이 없다고 하여 모두 파산을 신청하여 면책을 받을 있는 것은 아닙니다. 채무자의 연령(가용노동력), 직업, 기술, 건강, 재산 및 부채의 규모 등을 종합적으로 고려하여 채무자의 재산, 노동력, 신용 등으로 채무를 변제할 수 없음이 일반적(상식적)ᆞ계속적으로 불가능하다고 판단되어야하고, 일반적으로 소액의 채무가 있는 경우 지급불능으로 평가될 수 없어 파산 자체가 불가능할 수도 있습니다. 또한 면책의 경우 낭비, 재산은닉 등 면책불허가사유(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조)가 없어야 면책허가결정을 받을 수 있으며, 이미 개인파산절차에서 면책을 받은 사실이 있다면 그 면책결정 확정일로부터 7년이 경과하지 않으면 면책을 받을 수 없습니다. 또한 면책결정이 된다 하더라도 면책의 효력이 미치지 않는 조세, 과태료, 손해배상, 양육비 등의 채권에 대하여는 면책에서 제외하고 있습니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제 566조).\n  (4) [결론] 따라서 단순히 현재 갚을 능력이 없다는 사유만으로 무조건 모든 빚을 탕감 받을 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.", "id": "513"}
{"title": "개인파산, 개인회생, 개인워크아웃 제도의 비교", "question": "저는 초등학생과 중학생 자녀 두 명과 배우자(가정주부)를 두고 있는 50대 남자 회사원으로서, 금융권에 부채가 8,000만원 정도 되며 친지 및 사채업자에게 진 부채가 약 1,500만원 정도 총 9,500만원 정도의 부채가 있습니다. 급여는 약 150만원 정도이며 현재 다니고 있는 회사가 폐업할 예정이어서 다른 직장을 알아보고 있는데, 대부분의 회사의 급여가 현재 회사의 급여에 미치지 못하는 실정입니다. 이곳저곳 문의해 보니 파산을 권하는 사람이 있는 반면에 저의 경우 개인회생이나 개인워크아웃을 해야 한다는 사람도 있습니다. 저는 어떤 제도를 이용해야 하는지요?", "answer": "(1) 현재 시행되고 있는 개인 신용회복제도는 크게 개인파산, 개인회생, 개인워크아웃이 있습니다. 위 각 제도는 다음과 같은 구체적인 점에서 차이가 있습니다.\n1. 운영주체 : 개인파산과 개인회생제도 - 법원, 개인워크아웃 - 금융감독위원회의 허가를 받아 설립된 신용회복위원회\n2. 채권자의 범위 : 개인파산과 개인회생제도 - 제한이 없음, 개인워크아웃제도 - 협약에 가입되어 있는 금융기관\n3. 채무자의 요건 : 개인파산 - 채무액의 제한 없음, 개인회생 - 급여ᆞ영업ᆞ연금소득자로서 담보채무 10억원, 무담보채무 5억원 이하, 개인워크아웃 - 연체정보자로 등록된 최저생계비 이상의 소득이 있는 채무자로서 채무 5억원 이하\n4. 채무조정 내용 : 개인파산 - 전부 또는 일부면책, 개인회생 - 5년 동안 원금 일부를 변제하고 나머지를 면책 , 개인워크아웃 - 8년 동안 원금 전부 및 이자 일부를 변제하고 나머지를 면책\n  (2) 귀하의 경우 개인워크아웃을 이용한다면 친지 및 사채업자에 대한 채무를 해결할 수 없으므로 근본적인 해결책이라 할 수 없기에 개인파산 또는 개인회생제도의 이용을 권하고 싶습니다. 그런데 귀하의 현재 가족 수는 4인 가족이나 배우자의 경우 아직 근로활동이 가능한 연령으로 부양가족에서 제외가 될 것으로 보이므로 개인회생 시 부양가족 수는 3인으로 인정이 될 것이나, 2010년 기준 보건복지부 공표 3인 가구 최저 생계비 1,110,919원의 1.5배(개인회생시 법원인정 생계비)인 금 1,666,379원을 공제하면 남는 소득이 없을 뿐만 아니라 실직 가능성도 있어 개인회생보다는 채무증대과정에 있어서 낭비, 재산은닉 등 면책불허가사유가 없다면 개인파산을 고려해 보는 것이 좋으리라고 생각됩니다.", "id": "514"}
{"title": "파산원인에 대한 판단기준", "question": "저는 4년제 대학교 경영학과를 졸업한 만 32세 미혼 남성으로서, 대학교 졸업 후 친구들과 밴처기업(법인)을 설립하여 대표이사로 회사를 운영하면서 은행으로부터 사업자금을 대출받고 이에 개인자격으로 보증을 서 준 사실이 있습니다. 그러나 법인은 매출 부진으로 인하여 투자자들이 투자를 중단하는 바람에 갑자기 자금이 경색되어 결국 폐업하게 되었고, 이로 인하여 저는 본인 개인적인 부채와 회사 보증채무 등 합계 금 1,500만원의 채무가 남아 있는 상황입니다. 현재 저는 부모님 집에 거주하면서 다른 회사를 알아보고 있는 상황입니다. 이러한 상황에서 파산이 가능한지요?", "answer": "(1) 개인파산을 신청하기 위해서는 파산원인으로서의 지급불능 즉, 변제능력이 부족하여 변제기가 도래한 채무를 일반적ᆞ계속적으로 변제할 수 없는 객관적인 상태가 인정되어야 하며, 단순히 채무가 보유 재산액을 초과한 것만으로는 지급불능이라고 볼 수 없습니다(대법원 1999. 8. 16.자 99마2084 결정).\n  (2) 또한 지급불능은 신용, 노동력, 재산으로 평가되며, 구체적으로는 채무자의 재산, 학력, 현재 수입, 채무의 액수, 연령, 장애 유무, 부양가족수 등 종합적인 상황을 고려하여 지급불능 여부가 결정됩니다.\n  (3) 귀하의 경우 현재의 소득이 없다고 하더라도 4년제 대학교를 졸업하여 다른 곳에 취업하여 생계비 이상의 소득을 얻을 것으로 예상되는 점, 연령이 만 32세로서 경제적인 재기의 기회가 남아 있어 향후 계속적으로 소득활동을 할 것으로 예상되는 점, 채무 총액이 1,500만원에 불과하여 장애가 있거나 부양가족이 많다는 등 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 이를 감당할 수 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 파산원인으로서 지급불능에 이른 것으로 평가되기 어려워 파산신청이 기각될 가능성이 높습니다.", "id": "515"}
{"title": "파산선고를 받을 경우 어떤 불이익이 있는지 여부", "question": "저는 40대 초반의 여성으로서 남편의 사업 실패로 인한 생활비 부족으로 신용카드를 발급받아 사용하면서 부채가 증대되었고 이후 남편까지 사망하여 현재 식당에서 홀 써빙을 하면서 초등학교, 중학교에 재학중인 자녀들과 근근이 생계를 유지하고 있어 파산을 신청하고자 합니다. 그런데 사람들의 말에 의하면 파산을 할 경우 호적에 빨간 줄이 가서 평생 파산자로 낙인찍혀 금융기관도 전혀 이용할 수 없고 주소도 함부로 옮길 수 없으며, 자녀들에게도 영향이 있다고 합니다. 파산을 하면 어떤 불이익이 있으며 정말 호적에 파산자로 기재가 되는지요?", "answer": "(1) 파산을 선고받더라도 면책결정이 확정될 경우 호적이나 신원증명사항에 어떠한 기재도 하지 않으며, 만일 면책결정을 받지 못하더라도 호적관서가 관리하고 있는 신원증명사항에 기재될 뿐, 호적에 직접 파산자로 기재되지는 않습니다(개인파산 및 면책신청사건의 처리에 관한 예규 제6조).\n  (2) 금융기관 이용과 관련하여 특수기록정보 등록자로 등록이 되어(신용정보관리규약 제11조 제1항 제8호) 5년간 관리되지만, 일반적인 통장개설은 가능하며, 최근에는 체크카드의 발급도 가능하게 되었습니다. 그러나 신용카드 발급이나 대출 등 신용거래는 각 금융기관이 개별적으로 정할 내용으로서 일반적으로 다시 신용이 쌓이기 전까지는 어렵다고 볼 수 있습니다.\n  (3) 파산 및 면책으로 인한 불이익은 신청 당사자에게만 효력이 있으므로, 자녀나 가족들에게 불이익이 발생하는 일은 없습니다.", "id": "516"}
{"title": "파산선고로 인하여 근무관계가 종료되는지 여부", "question": "저는 약 20년 간 대기업 건설회사에서 근무해 오고 있습니다. IMF 이전 처남이 부동산 시행업을 하면서 처남의 부탁으로 은행에 보증을 서 준 것이 있는데 처남의 사업 실패로 인하여 본인도 수 천 만원의 보증채무를 부담하게 되어 현재 개인파산을 고려하고 있습니다. 그런데 회사 인사규정에 의하면 ‘파산자로서 복권되지 아니한 자’를 당연 퇴직 사유로 규정하고 있어 파산을 신청한다면 회사를 더 이상 다니지 못할 것 같아 몇 년째 파산을 신청하지 못하고 있습니다. 저와 같은 경우 파산을 한다면 정말 회사를 그만 두어야 하는지요?", "answer": "(1) 누구든지 이 법에 따른 회생절차, 파산절차 또는 개인회생절차 중에 있다는 이유로 정당한 사유 없이 취업의 제한 또는 해고 등 불이익한 처우를 받지 아니합니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조의 2).\n  (2) 파산선고와 관련하여 공무원, 변호사, 공증인, 공인회계사, 공인노무사, 세무사, 변리사, 의사, 한의사, 간호사, 약사, 건축사, 국공립ᆞ사립학교 교수, 전임강사 및 교사, 증권거래소 임원, 상장법인의 상근감사, 부동산중개업자 등의 경우, 각 개별법에서 “파산을 선고받아 복권되지 아니한 자”를 당연퇴직사유 또는 면허ᆞ등록의 임의적 또는 필요적 취소사유로 규정하고 있으나(국가공무원법 제33조 제1항 제2호, 제69조 등), 이는 “복권되지 아니한 자”에게만 해당되므로 면책결정이 확정되면 해당되지 않는다고 보아야 할 것입니다.\n  (3) 귀하의 사안과 같이 법률의 규정이 아닌 근로계약, 취업규칙, 인사규정에 근거하여 당연퇴직사유로 규정되어 있는 경우에도 위 법률의 규정에 근거한 경우와 같이 근로관계가 당연히 종료되는지 여부에 관하여 최근 하급심 판례는 해고가 무효임을 확인한 바 있습니다.\n“인사규정에 근거한 당연퇴직사유는 근로자의 의사와 관계없이 사용자 측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것으로서 성질상 이는 해고에 해당하며「근로기준법」제23조 소정의 정당한 이유가 있어야 하고, 당연퇴직규정은「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제32조의2 규정의 취지에도 명시적으로 반하여 직원의 근로의 권리, 직업행사의 자유를 과도하게 침해하는 것으로, 결국 그 사회통념상 상당성을 인정하기 어렵다.”(서울중앙지방법원 2006. 7. 14. 선고 2006가합17954 판결).\n  (4) 회사는 귀하의 파산선고사실을 근거로 당연퇴직(해고)시킬 수 없다고 보이며, 만일 회사가 귀하를 당연퇴직(해고) 시킬 경우 귀하는 1)관할법원에 해고무효확인소송을 제기하거나 2)관할 지방노동위원회에 부당해고구제를 신청해 해고의 효력을 다툴 수 있습니다.", "id": "517"}
{"title": "재산이 있는 경우의 파산절차", "question": "저는 얼마 전 법원에 파산을 신청하여 결정을 기다리고 있는 중인데, 최근 법원에서 파산 심문기일을 지정하고 출석을 요청하여 이에 출석하였더니 법원에서 부동산을 매각하여 채권자들에게 배당하라고 권유하며 그 결과를 금융자료와 함께 제출하라고 하였습니다. 제가 소유하고 있는 부동산은 선산으로서 시가가 약 500만원 정도에 이르지만 시골 임야로서 이를 매각하기가 쉽지 않고 또한 선산이라 이를 팔기도 난처한 상황입니다. 만일 법원의 권유에 따르지 않을 경우 제가 신청한 파산사건은 어떻게 처리 되는지요?", "answer": "(1) 개인파산 및 면책제도는 신청인에게 면책절차를 통한 경제적 재기.갱생의 기회를 부여하는 것을 목적으로 하나, 그 본래적인 목적은 파산관재인을 통해 신청인의 재산을 처분하고 이를 채권자에게 평등하게 배당하는 것에 있습니다.\n  (2) 그러나 대부분의 개인파산사건은 파산 선고 시 채무자가 보유하고 있는 재산이 파산관재인 선임 등 절차비용에도 미치지 못하여 재산처분을 통한 배당절차를 생략하고 바로 파산선고와 동시에 파산절차를 폐지하는 결정을 합니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제317조).\n  (3) 귀하의 경우 소유하고 있는 부동산인 선산이 중중으로부터 명의신탁을 받았다는 등 본인 소유가 아니라는 사실을 소명하여 동시폐지결정을 받지 못한다면 원칙적으로 본인 소유 재산으로 취급되어 파산관재인 선임을 통한 청산절차가 진행되어 임야를 매각하거나, 파산관재인에 의해 평가된 시가에 해당하는 금액을 변제하는 방법으로 진행이 될 것입니다.", "id": "518"}
{"title": "주민등록상 등록된 주소와 거소가 상이한 경우의 파산 관할 법원", "question": "저와 딸은 남편의 사업운영 중 보증채무를 부담하였는데 남편의 사업이 부도나면서 채권자들의 독촉을 피하기 위해 주민등록상 주소지는 과거 살았던 집(대구)으로 해 두고, 실제로 남편은 건설현장에서 일용직으로 일을 하면서 현장 숙소(대전)에서 생활하고, 본인과 제 딸은 본인 명의로 임대차계약을 체결한 월세 집(서울)에서 살고 있습니다. 이러한 경우 어느 법원에 파산을 신청할 수 있는지요? 그리고 가족 모두 한 곳의 법원에 파산을 신청할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 개인파산사건의 관할은 원칙적으로 채무자의 보통재판적 소재지를 관할하는 지방법원본원에 전속하며(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제3조 제1항), 서울의 경우 5개의 지방법원이 있으나 파산사건은 서울중앙지방법원의 관할에 전속합니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제3조 제9항).\n  (2) 주소는 생활의 근거되는 곳으로서(민법 제18조 제1항), 일반적으로「주민등록법」에 의해 주소로 등록된 곳을 의미하나, 주민등록상 주소지와 생활의 근거되는 곳은 여러 가지 사유로 달라질 수 있고 이러한 경우 법적으로는 생활의 근거되는 곳 즉, 객관적으로 보아 채무자가 주로 생활하는 곳임을 소명(임대차계약서, 무상거주사실확인서 등)하여 그 장소의 관할 지방법원 본원에 파산을 신청하시면 됩니다.\n  (3) 위 관할 규정에도 불구하고 “1주채무자 및 그 보증인 2채무자 및 그와 함께 동일한 채무를 부담하는 자(연대채무자, 연대보증인, 부진정 연대채무자, 채무의 병존적 인수인 등) 3부부” 중 어느 일방이 한 법원에 파산을 신청하여 그 사건이 계속되어 있는 때에는 다른 일방도 해당 법원에 관할권이 없다고 하더라도 파산을 신청할 수 있습니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제3조 제7항).\n  (4) 귀하와 귀하의 딸의 경우 주민등록상 주소지는 대구이나 실제 생활 근거지는 서울이므로 생활 근거지를 소명하여 서울중앙지방법원에 파산을 신청하시면 되고, 귀하의 배우자의 경우 생활의 근거지는 대전으로 볼 수 있어 원칙적으로는 대전지방법원에 파산을 신청해야 할 것이나, 배우자와 귀하 간에는 주채무자 및 그 보증인의 관계에 있으므로 배우자도 역시 서울중앙지방법원에 파산을 신청하시면 됩니다.", "id": "519"}
{"title": "파산신청서의 채권자목록 및 채권자 주소록 작성 방법", "question": "저는 남편의 암 투병으로 인한 병원비, 생활비 부족으로 신용카드를 발급받아 사용하던 중 신용한도의 축소로 돌려 막기가 불가능하여 동네 주민들과 사채업자로부터 돈을 빌려 사용하다가 더 이상 갚을 능력이 없어 파산을 준비하고 있습니다. 그런데 채권자와 관련하여 1어느 금융기관에서 돈을 빌렸는지 기억나지 않는 상황이고 2알고 있는 금융권 채권자들 또한 채권을 수차례 다른 회사로 넘겨 현재 어느 기관으로 채권이 넘어갔는지 알 수 없으며 3부채증명서를 발급받고자 방문하였으나 부채증명서 발급비용으로 20만원을 요구하거나 아예 부채증명서를 발급해 줄 수 없다고 하는 기관도 있으며 4동네 주민에게 빌린 돈은 그 주민의 호칭을 “똘이 엄마”라고 알고 있을 뿐 정확한 본명을 알지 못하고 5사채업자의 경우 일수장부에 그 이름은 있지만 그 주소지를 알 수 없습니다. 이러한 경우 파산신청서의 채권자목록과 채권자 주소는 어떻게 작성해야 하는지요?", "answer": "신청인이 ‘악의 또는 고의’로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권은 면책되지 않으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호), 채권자목록 및 채권자주소는 최대한 정확히 기재해야 할 것입니다.\n(1) 어느 금융기관에 돈을 빌린 지 알 수 없는 경우, 우선 전국은행연합회를 방문하여(인터넷으로도 공인인증서를 통해 본인 신용조회 서비스를 받을 수 있음) 자신의 연체정보등록현황을 조회해볼 수 있고, 이를 조회하면 본인의 연체정보를 등록한 각 금융기관을 확인할 수 있으므로 그 등록 금융기관에 방문하여 부채증명서를 발급받으시면 됩니다. 다만, 금융기관 아닌 개인 간의 금전거래 행위 등은 이를 조회할 수 없습니다.\n  (2) 금융기관 채권자들은 재무구조의 건전성을 높이고자 부실채권을 한국자산관리공사나 각종 유동화전문유한회사 등으로 양도하고 있습니다. 이러한 경우 채권 양도인이 채무자에게 그 양도사실을 반드시 통지해야하므로 송달받은 양도 통지서를 잘 보관하거나, 알고 있는 금융기관을 방문하여 문의하면 양도된 곳을 확인할 수 있습니다. 다만, 채권을 매각 등으로 양도한 것이 아니라 독촉 등 추심행위만을 위임하는 경우 이러한 업무를 위임받은 회사 등(보통 ‘OO신용평가’ 또는 ‘OO신용정보’라는 상호를 사용함)은 채권양수인이 아니며, 이러한 경우 위임한 회사(보통 독촉장 등에 위임회사나 입금 예금주를 표시함)를 채권자로 기재해야 할 것입니다.\n  (3) 개인파산에 있어서 신청인은 파산채권내용이나 금액 등 파산채권의 내용을 소명하기 위한 자료를 제출해야 하며, 그 소명자료로서 일반적으로 채권자가 발급해주는 부채증명서를 첨부합니다. 그러나 일부 금융기관 또는 기업형 사채업자의 업무담당자 등은 부채확인서를 발급해 주면서 수수료 명목으로 규정에 없는 과다한 금원을 요구하거나 심지어 일부를 변제해야 이를 발급해 준다고 하여 채무자가 채무발생내용, 채무금액을 확인하는데 어려움을 겪는 채무자가 많이 있습니다. 이러한 경우 금전대여계약서, 차용증, 채권금액 입금통장 사본, 파산채권자나 그 추심회사가 보내 온 독촉장 등으로도 대체가 가능합니다. 또한 소명자료를 취득하지 못하는 부득이한 사유가 있는 경우 이러한 사유를 작성한 채무진술서로 소명자료에 갈음할 수 있을 것입니다.\n  (4) 채권자의 명칭은 채권자를 특정하는 방법이며, 채권자 명칭을 정확히 알 수 없어 채권자가 특정되지 않을 경우 면책의 효력을 주장할 채권자가 특정되지 않는 문제가 있으므로, 최소한 채권자의 명칭은 정확히 파악하여 기재해야 합니다.\n  (5) 주소지를 알 수 없는 채권자가 있는 경우 공고로써 해당 채권자에의 송달을 갈음할 수 있도록 규정하고 있으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제10조 제1항), 법원은 주소보정명령을 하였음에도 불구하고 채권자의 주소가 파악되지 않아 송달불능에 이를 경우, 신청인으로 하여금 주소를 알 수 없는 사유 및 주소를 확인하기 위해 어떠한 노력을 했는지에 대한 사유서를 제출받고 공고로서 송달에 갈음하고 있습니다.", "id": "520"}
{"title": "면제재산제도", "question": "저는 남편의 상습적인 폭행으로 협의이혼 하면서 위자료와 양육비 한 푼 받지 못하고 두 자녀를 모두 데리고 나와, 친정의 도움으로 간신히 보증금 1,000만원에 월세 15만원 하는 집에서 생활하면서 할인마트 판매원으로 매월 100여 만원의 급여를 받으며 중ᆞ고등학생 두 자녀와 생계를 유지하고 있습니다. 현재 저의 재산으로는 위 보증금 1,000만원 이외에 매월 5만원씩 불입하고 있는 적금 600만원이 전 재산입니다. 제가 파산을 신청한다면 보증금과 적금을 모두 처분해야 하는지요?", "answer": "(1) 개인파산제도는 본래 파산 선고 시 채무자가 보유하고 있는 재산 즉, 파산재단을 환가하여 채권자들에게 평등 배당하는 것을 제도적인 취지로 하고 있으나 최소한 생계유지에 필요한 의식주가 보장되지 않는다면 면책제도의 취지인 채무자의 경제적 재기ᆞ갱생의 보장은 이루어 질 수 없게 되므로 면제재산제도를 신설하여, 특정재산에 대하여는 파산재단에서 제외하도록 하고 있습니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제580조 제3항, 제1항 제1호, 제383조 제2항).\n  (2) 면제대상 재산으로는 1채무자 또는 그 피부양자의 주거용으로 사용되고 있는 건물에 관한 임차보증금반환청구권 중 일정 부분(주택가격의 1/2을 초과하지 않는 범위에서 수도권 중 과밀억제권역은 1,600만원까지, 군지역과 인천광역시를 제외한 광역시는 1,400만원까지, 그 밖의 지역은 1,200만원까지)과 2채무자 및 그 피부양자의 생활에 필요한 6월간의 생계비에 사용할 특정한 재산으로서 일정 부분(금 720만원까지)입니다(같은 법 제 383조, 같은 법 시행령 제16조 제1항 , 제2항).\n  (3) 위 면제재산을 인정받기 위해서는 파산을 신청한 법원에 그 신청일로부터 파산 선고 후 14일 이내에 면제재산목록 및 소명에 필요한 자료를 첨부한 서면을 제출해야 합니다(같은 법 제383조 제3항). 또한 파산을 신청하려고 하거나 이미 신청한 경우에 위 면제재산에 대하여 채권자가 강제집행, 가압류, 가처분을 할 염려가 있거나 이미 이를 실행한 경우, 법원은 채무자의 신청 또는 직권으로 파산선고가 있을 때까지 위 면제재산에 대한 강제집행, 가압류 또는 가처분의 중지 또는 금지를 명할 수 있으므로(같은 법 제383조 제8항), 이러한 경우 채무자는 면제재산신청과 동시 또는 그 이후에 강제집행 등의 중지 또는 금지를 신청하여 면제재산에 대한 집행을 저지시킬 수 있습니다.\n  (4) 귀하의 경우 귀하의 임대보즘금 및 적금이 면제재산 범위 내에 속하므로 별도의 처분을 할 필요는 없어 보입니다.", "id": "521"}
{"title": "부인권(否認權) 대상행위", "question": "저는 농업 실패로 인하여 그 동안 이자만 갚아 왔던 은행 대출금 5,000만원을 전혀 변제하지 못하는 상황에 이르게 되었고, 이에 은행에서는 연체이자라도 빨리 갚으라고 독촉하며 그렇지 않을 경우 전세보증금에 압류를 하겠다고 하였습니다. 저는 당장의 급한 불을 끄기 위해 일간지에 사채 광고를 보고 연락하여 유일한 재산인 금 3,000만원의 전세보증금 계약서를 담보로 약 2,000만원의 사채를 사용하게 되었는데 그 돈도 다른 채무 및 사채이자 변제, 생활비에 사용하고 나니 한 푼도 남지 않게 되었습니다. 사채업자는 제 전세계약서를 가지고 제 명의로 집주인에게 전세보증금채권 양도통지를 한 후 제가 전셋집을 나가면 보증금을 자기가 갖는다고 합니다. 저와 같은 경우 파산신청을 하면 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 파산선고 전 채무자가 파산채권자들을 해하는 행위를 한 경우 그러한 행위의 효력을 부인하여 일탈한 재산을 파산재단에 회복시키는 권리를 행사할 수 있는데 이러한 권리를 부인권(否認權)이라고 하며(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조), 파산관재인이 행사합니다.\n  (2) 채무자에게 파산선고 당시 청산절차를 진행할 비용을 넘는 재산이 없다고 하더라도 채권자를 해하는 행위가 있는 경우 부인권 행사를 위하여 법원은 파산관재인을 선임하고 파산채권자의 신청 또는 직권으로 파산관재인에게 부인권의 행사를 명할 수 있고, 파산관재인은 파산선고가 있은 날로부터 2년, 부인 대상행위가 있은 날로부터 10년 내 부인의 소, 부인의 청구 또는 부인의 항변의 방법으로 부인권을 행사합니다(같은 법 제396조, 제405조). 적법한 부인권 행사에 의하여 일탈되었던 재산은 파산재단에 당연히 복귀하는 것으로 해석되고 있습니다.\n  (3) 귀하의 경우, 채무초과로 지급불능상태에서 사채업자에게 유일한 재산인 전세보증금반환채권을 담보로 제공하고 자금을 차용하여 기존의 채무 중 일부 채무자에 대하여 변제를 하고 나머지는 생활비로 사용하였다고 하므로 이는 다른 파산채권자가 귀하의 재산을 평등하게 배당받아 갈 권리를 해한 것으로서 귀하도 사해의사가 있었다고 볼 수 있고, 그렇지 않다고 하더라도 귀하가 객관적으로 변제가 불가능하게 되었던 시기 이후에 다른 파산채권자들을 해하는 행위를 한 것으로 판단되므로 법원이나 채권자가 부인권 행사를 신청 할 경우 부인권의 대상에 해당할 수 있다고 보입니다.", "id": "522"}
{"title": "파산과 강제집행의 관계", "question": "저는 사업실패로 인하여 금융권의 대출금 및 신용카드대금 연체, 그리고 세무서에 부가가치세가 체납되어 있는데 현재 교통사고로 장애인이 되어 더 이상 변제할 능력이 없어 최근 법원에 파산을 신청하여 그 결과를 기다리고 있습니다. 그런데 파산을 신청한지 얼마 후 신용카드사에서 저의 집안의 TV, 냉장고 등 유체동산에 압류집행을 하였고, 또 세무서에서는 체납처분으로 본인 소유 장애인용 자동차를 공매한다고 통지해 왔습니다. 위 집기류와 장애인용 자동차는 제가 기본적인 생활을 해 나가기 위한 최소한의 필수적은 재산입니다. 채권자의 강제집행을 막을 방법은 없는지요?", "answer": "(1) 원칙적으로 파산신청이 있다고 하여 채권자의 강제집행이나 보전처분의 집행이 중지되는 것은 아니며, 파산선고로 인하여 비로소 파산채권을 원인으로 한 채무자의 재산에 대하여 행하여진 강제집행 및 보전처분의 집행은 파산재단에 대하여 그 효력을 잃게 됩니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제348조 제1항).\n  (2) 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행ᆞ가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행ᆞ가압류 또는 가처분은 중지된다고 규정하고 있습니다(같은 법 제557조 제1항).\n  (3) 귀하의 경우 파산선고 및 동시폐지결정이 선고되기 전이라면 위 압류된 유체동산이 6개월간의 생계비에 사용할 특정재산에 해당한다고 주장하며 면제재산을 신청하고 면제재산에 대한 유체동산 매각절차의 중지를 신청하여 법원의 결정으로 집행절차를 중지시키는 방법밖에는 없고, 파산선고 및 동시폐지결정이 확정된 이후이면 유체동산 압류 및 매각절차의 속행을 중지시키고 체납처분으로서 자동차 공매를 금지시킬 수 있습니다. 구체적으로는 면책신청 접수증명원과 파산선고결정 정본 및 그 확정증명원을 압류집행한 집행관과 관할 세무서에 제출함으로써 유체동산 압류 및 매각절차와 자동차 공매절차를 중지 또는 금지시킬 수 있습니다.", "id": "523"}
{"title": "낭비로 인한 파산의 경우 면책불허가 사유인지 여부", "question": "저는 금융권에 대출을 받고 신용카드를 발급받아 현금서비스, 카드대출을 받아 주식에 투자하였으나 실패하여 많은 빚을 지게 되었고, 다시 빚을 갚아 보고자 신용카드와 사채를 통해 만든 돈으로 다단계판매업에 뛰어들었으나 역시 큰 손해를 보았으며, 신용카드 돌려막기, 속칭 카드깡을 통해 빚을 갚고 생활비에 사용해 왔지만 이마저도 더 이상은 불가능하게 되어 파산을 신청하고자 합니다. 저의 경우에도 면책을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 법원은 파산선고와 동시에 파산절차를 폐지(동시폐지 결정)하고 면책심리에 나아가 채무자에게 면책불허가사유가 있는지 여부를 판단하게 됩니다.\n  (2) 면책불허가사유의 주요 내용은 다음과 같습니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항).\n1. 파산자가 자기 재산을 숨기거나 다른 사람 명의로 바꾸거나 헐값에 팔아버린 행위\n2. 파산자가 채무를 허위로 증가시키는 행위\n3. 파산자가 낭비 또는 도박 등을 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담하는 행위\n4. 파산자가 현저히 불리한 조건으로 채무를 부담하거나 신용거래로 구입한 상품을 현저히 불리한 조건을 처분하는 행위\n5. 파산자가 파산원인인 사실이 있음을 알면서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 파산자의 의무에 속하지 않거나 그 방법 또는 시기가 파산자의 의무에 속하지 않는데도 일부 채권자에게만 변제하거나 담보를 제공하는 행위(아직 변제기가 도래하지 않은 일부 채권자에게만 변제하거나 원래 대물변제 약정이 없는데도 일부 채권자에게 대물변제하는 행위를 포함)\n6. 파산자가 허위의 채권자명부를 제출하거나 법원에 대하여 그 재산 상태에 관하여 허위의 진술을 하는 행위.\n  (3) 위 불허가사유에 해당되어 면책불허가결정을 받게 되면 면책불허가결정을 받은 모든 채무를 변제한 후 복권신청을 하여야하며, 그 기간 동안 파산자로서의 불이익을 받습니다.\n  (4) 귀하의 경우 위에서 제시한 면책불허가사유 중 과다한 낭비ᆞ도박 기타 사행행위, 신용거래 구입상품의 현저한 불이익 조건 처분이 문제될 수 있습니다.\n  ‘낭비’라고 함은 ‘당해 채무자의 사회적 지위, 직업, 영업상태, 생활수준, 수지상황, 자산상태 등에 비추어 사회통념을 벗어나는 과다한 소비적 지출행위’를 말하며(대법원 2004. 4. 13.자 2004마86 결정), ‘사행행위’란 우연에 의하여 이익을 얻는 행위로서 각종 투기 외에 모험적 거래가 포함된다고 해석되고 있습니다.\n  (5) 귀하의 경우 1초단타매매와 같이 시세차익을 목적으로 한 과도한 주식투자 2모험적 투자행위로서 과도한 다단계 판매 매출행위 등이 있는 경우 이로 인하여 재산을 현저히 감소시키거나 과도한 채무를 부담하였다면 면책불허가사유에 해당할 수 있습니다. 또한 물품거래를 가장하여 신용카드로 물품대금을 결제하고 거래처로부터 해당 매출금에서 수수료를 공제한 현금을 받는 행위 또는 신용카드에 의해 구입한 물품을 즉시 매각하여 현금으로 융통하는 행위(속칭 카드깡)는 면책불허가사유 중 하나인 신용거래 구입상품의 현저한 불이익 조건 처분에 해당할 수 있습니다.\n  (6) 그러나 위와 같은 면책불허가사유가 있는 경우라도 파산에 이르게 된 경위, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경우 면책을 허가할 수 있는바(같은 법 제564조 제2항), 주식투자의 방법ᆞ시기ᆞ거래규모ᆞ채무변제 노력과 물품거래로 가장한 금액의 다과ᆞ횟수ᆞ융통 금원을 기존 채무의 변제나 생활비에 사용하였는지 여부 등을 감안하여 재량적으로 면책될 여지가 있을 수 있습니다.", "id": "524"}
{"title": "개인회생절차에서 별제권이란 무엇인지 여부", "question": "저는 회사원으로 생활하다가 친구에게 빌려 준 돈을 받지 못하여 은행 채무와 카드대금 채무가 발생하여 이를 갚지 못하고 있습니다. 현제 제 명의로 시가 약 9,000만원 되는 빌라를 소유하고 있으며 그 빌라를 매입할 당시 매수대금이 부족하여 은행으로부터 근저당권 채권최고액 금 7,000만원을 설정하여 금 5,000만원을 대출받고 얼마 전까지 그 대출금 이자를 납입하다가 지금은 연체하여 현재 이자가 300만원이나 됩니다. 이에 근저당권자인 은행이 부동산임의경매를 신청하여 현재 경매절차가 진행 중인데 이러한 경우에도 개인회생제도를 이용할 수 있는지요? 이용할 수 있다면 근저당권은 어떻게 처리되는지, 부동산은 제가 계속 보유할 수 있는지요?", "answer": "(1) 채무자의 개인회생재단에 속하는 재산상에 유치권, 질권, 저당권, 전세권 등 담보권을 개인회생제도에 있어서 ‘별제권’이라고 하며, 개인회생제도에 있어서 별제권자는 개인회생절차에 의하지 아니하고 별제권을 행사할 수 있고(같은 법 제412조, 제586조), 그 별제권의 행사(담보권의 실행)에 의하여 변제받을 수 없는 채권액에 관하여만 개인회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있습니다(같은 법 제413조, 제586조).\n  (2) 별제권자는 대출금 만기 도래, 대출금 이자 연체 등 담보권 실행 사유가 발생한 경우 개인회생절차와 무관하게 부동산임의경매를 신청하여 경매절차에서 배당받아 갈 수 있고, 배당을 받고도 남는 채권이 발생한 경우에는 이에 대하여 개인회생채권자로서 변제계획의 내용에 따라 다른 개인회생채권자들과 같이 안분하여 변제받을 수 있습니다.\n  (3) 다만, 채무자는 개인회생절차개시신청과 동시에 이미 진행되고 있는 담보권실행경매의 중지를 신청할 수 있고(같은 법 제593조 제1항 제3호), 개인회생절차 개시결정이 선고되면 담보권실행경매는 변제계획 인가결정일 또는 개인회생절차 폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지 중지되어(같은 법 제600조 제2항), 개인회생절차 내에서는 임시적으로 경매를 중지시킬 수는 있으나 변제계획 인가결정일 이후에는 별제권자는 담보권실행경매를 속행할 수 있습니다.\n  (4) 귀하의 경우 개인회생의 신청으로 변제계획 인가 전까지는 경매절차를 중지 할 수 있으나 그 이후에는 중지되었던 경매절차가 속행되므로 부동산을 계속 보유하기 위해서는 근저당권자와 합의하여 개인회생절차와는 별개로 근저당권 대출금 및 이자를 변제해야만 부동산의 보유가 가능합니다.", "id": "525"}
{"title": "개인회생신청시 보증인은 어떻게 되는지 여부", "question": "저는 개인사업자로 등록하여 가구공장을 운영하던 중 A라는 친구가 보증을 서주어 금융기관에서 운영자금 대출을 받아 공장을 운영했지만, 매출 부진과 거래업체 미수대금을 회수하지 못하여 공장을 그만두게 되었고 얼마 전 폐업신고를 하였습니다. 현재 저는 그 전 거래업체의 도움으로 공장에서 월급을 받으며 생활하고 있지만 공장을 운영하며 쌓인 채무로 인해 어려움이 많아 개인회생을 신청하려고 합니다. 만약 제가 개인회생을 신청할 경우 저의 채무에 보증을 서준 A친구는 어떻게 되나요?", "answer": "(1) 신청인의 채무에 제3자가 (연대)보증을 한 경우 채권자는 신청인 또는 (연대)보증인에게 청구할 수 있고, (연대)보증인이 채권자에게 신청인의 채무를 변제한 경우 (연대)보증인은 신청인에게 구상권을 행사할 수 있습니다(민법 제425조 제1항 등). 따라서 (연대)보증인으로서는 아직 신청인의 채무를 변제하지 않고 있는 경우라 하더라도 앞으로 신청인의 채무를 변제할 경우 위 구상권을 취득할 지위에 있게 되는 바, 이러한 (연대)보증인의 지위를 ‘장래의 구상권자’라고 합니다.\n  (2)「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」은 신청인이 개인회생절차개시결정을 받은 경우 (연대)보증인은 장래의 구상권자로서 그 전액에 관하여 개인회생채권자로서 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있습니다(같은 법 제430조 제1항 본문, 제581조 제2항). 그러나 채권자가 그 채권 전액에 관하여 개인회생채권자로서 권리를 행사한 경우에는 장래의 구상권자가 권리를 행사할 수 없습니다(같은 법 제제430조 제1항 단서, 제581조 제2항).\n  (3) 일반적으로 주채무자가 개인회생을 신청한 경우 채권자는 보증인에게 바로 청구를 요구하고 있고, 보증인이 변제를 할 경우 채권자를 보증인으로 변경하고 보증인이 개인회생채권자로 포함되어 변제계획에 따라 변제를 받습니다.\n  (4) 귀하가 개인회생을 신청할 경우 채권자는 보증인인 A라는 친구에게 청구를 하고 A의 재산에 대해서도 강제집행을 할 것이며, A가 채무를 변제할 경우 A는 개인회생채권자로 포함되어 다른 채권자들과 동등하게 변제계획에 따라 변제를 받게 될 것입니다.", "id": "526"}
{"title": "주택소유자의 퇴거청구가 권리남용이 되는 경우", "question": "저는 현재 처와 병을 앓고 있는 아들과 며느리, 손자와 함께 외국에 거주하는 딸 소유의 주택에 살고 있습니다. 이 주택은 딸이 여러 해 전에 구입한 것으로 저도 구입자금 일부를 보태었고, 구입 후 현재까지 계속 거주해 오고 있는데 외국에 있는 딸이 최근 집을 비워달라는 요구를 하고 있습니다. 저는 나이도 많고 지병이 있어서 현재 경제능력이 없습니다. 저는 집을 비우고 나가야 하는지요?", "answer": "(1) 민법 제2조제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 규정하여 계약 또는 법률에 의해 보호되는 이익을 실현하고자 그 권리를 행사할 때는 그 목적에 반하지 않게 행사하도록 권리남용을 금지하고 있습니다. 권리남용이 성립되려면 자신의 권리의 행사가 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 합니다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결).\n  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “외국에 이민을 가 있어 주택에 입주하지 않으면 안될 급박한 사정이 없는 딸이 고령과 지병으로 고통을 겪고 있는 상태에서 달리 마땅한 거처도 없는 아버지와 그를 부양하면서 동거하고 있는 남동생을 상대로 자기 소유 주택의 명도 및 퇴거를 청구하는 행위가 인륜에 반하는 행위로서 권리남용에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1998. 6. 12. 선고 96다52670 판결).\n  (3) 따라서 귀하의 경우에도 귀하의 딸이 외국에 이민을 가 있어 스스로 이 주택에 입주하지 않으면 안되는 등의 급박한 사정이 있는 것도 아니고, 특히 부양의무 있는 딸이 특별한 사정도 없이 귀하의 주거에 관하여 별다른 조치를 취하지 아니한 채 단지 소유권자임을 내세워 고령과 지병으로 고통을 겪고 있는 상태에서 달리 마땅한 거처도 없는 귀하의 퇴거를 요구하는 것은 부자(父子)간의 인륜을 파괴하는 행위로서 권리남용에 해당될 가능성이 높다고 하겠습니다.", "id": "527"}
{"title": "수용재결의 실효로 그 지상 변전소철거 등 청구가 권리남용인지 여부", "question": "한국전력공사가 정당한 권원에 의하여 토지를 수용하고 그 지상에 변전소를 건설하였으나 토지소유자 甲에게 그 수용에 따른 손실보상금을 공탁함에 있어서 착오로 부적법한 공탁이 되어 수용재결이 실효되었습니다. 그러므로 한국전력공사는 결과적으로 그 토지에 대한 점유권원을 상실하게 되었는바, 이 경우 토지소유자 甲이 그 변전소의 철거와 토지의 인도를 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제2조는 “권리는 남용하지 못한다”고 하여 권리행사의 기본원칙을 밝히고 있으며, 권리의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것입니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결, 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결).\n  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “한국전력공사가 정당한 권원(權原)에 의하여 토지를 수용하고 그 지상에 변전소를 건설하였으나, 토지소유자에게 그 수용에 따른 손실보상금을 공탁함에 있어서 착오로 부적법한 공탁이 되어 수용재결이 실효됨으로써 결과적으로 그 토지에 대한 점유권원을 상실하게 된 경우, 그 변전소가 철거되면 61,750가구에 대하여 전력공급이 불가능하고, 그 변전소 인근은 이미 개발이 완료되어 더 이상 변전소 부지를 확보하기가 어려울 뿐만 아니라, 설령 그 부지를 확보한다고 하더라도 변전소를 신축하는 데는 상당한 기간이 소요되며, 그 토지의 시가는 약 6억원인데 비하여 위 변전소를 철거하고 같은 규모의 변전소를 신축하는 데에는 약 164억원이 소요될 것으로 추산되며, 그 토지소유자는 그 토지가 자연녹지지역에 속하고 개발제한구역 내에 위치하고 있어서 토지를 인도 받더라도 도시계획법상 이를 더 이상 개발·이용하기가 어려운데도 그 토지 또는 그 토지를 포함한 그들 소유의 임야전부를 시가의 120%에 상당하는 금액으로 매수하겠다는 한국전력공사의 제의를 거절하고 그 변전소의 철거와 토지의 인도만을 요구하고 있는 점에 비추어, 토지소유자가 그 변전소의 철거와 토지의 인도를 청구하는 것은 토지소유자에게는 별다른 이익이 없는 반면 한국전력공사에게는 그 피해가 극심하여 이러한 권리행사는 주관적으로는 그 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있고, 객관적으로는 사회질서에 위반된 것이어서 권리남용에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 7. 선고 99다27613 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲은 위 토지에 대한 임료 상당의 부당이득의 반환을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 위 변전소의 철거와 토지의 인도를 청구할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "528"}
{"title": "미성년자 단독으로 책을 할부구입한 때 이를 취소할 수 있는지 여부", "question": "저희 딸은 16세의 고등학생으로서 미성년자인데 3개월 전 학교 앞에서 책을 파는 사람에게 현혹되어 문화서적 1세트를 월 15,000원씩 10개월간 납입하기로 하고 구입하였습니다. 저는 그 책을 즉시 반환하려고 하였으나 상대방 회사를 쉽게 찾을 수 없었고, 며칠만에 겨우 알아낸 주소지로 ‘계약을 취소하니 물건을 찾아가라.’고 통지하였으나 주소불명으로 반송되었습니다. 그런데 3개월이 지난 지금에 와서 상대방 회사로부터 대금청구서를 받았는바, 이 경우 위 서적대금을 지급해야 하는지요?", "answer": "(1) 20세 미만의 미성년자는「민법」상 행위무능력자로서 책을 구입하는 등의 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 함이 원칙이며, 이를 위반한 행위는 취소할 수 있습니다. 그리고 취소할 수 있는 법률행위에 대하여는 무능력자, 하자있는 의사표시를 한 자, 그 대리인 또는 승계인에 한하여 취소할 수 있으며, 이는 추인(追認)할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사할 수 있습니다(민법 제5조, 제140조, 제146조). 그러므로 법정대리인인 귀하는 상대방에게 취소하겠다는 의사표시를 함으로써 위 서적대금을 지급할 의무를 면할 수 있을 것입니다.\n  (2) 또한, 위 사안은 방문판매임과 동시에 할부판매가 될 것이므로「방문판매 등에 관한법률」과「할부거래에 관한 법률」의 적용을 받을 수 있는바, 이 경우 어느 법을 적용할 것인지에 대하여「방문판매 등에 관한 법률」제4조는 “방문판매·전화권유판매·다단계판매·계속거래 및 사업권유거래에서의 소비자보호와 관련하여 이 법과 다른 법률의 적용이 경합하는 경우에는 이 법을 우선 적용하되, 다른 법률을 적용하는 것이 소비자에게 유리한 경우에는 그 법을 적용한다”라고 규정하고 있습니다. 따라서 방문판매등에관한법률에 의하면 소비자는 계약서를 교부받은 날로부터 14일 이내에, 계약서를 교부받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일, 계약서를 교부받지 아니하였거나 주소 등이 기재되지 아니한 계약서를 교부받은 경우 또는 방문판매자의 주소변경 등의 사유로 위 기간 내에 청약의 철회를 할 수 없는 경우에는 그 주소를 안 날 또는 알 수 있었던 날로부터 14일 이내에 계약에 관한 청약을 철회할 수 있습니다(방문판매등에관한법률 제8조제1항). 다만, 매수인의 책임 있는 사유로 목적물이 멸실·훼손된 경우 등에는 청약을 철회하지 못합니다(방문판매등에관한법률 제8조제2항).\n  (3) 그러나 재화 등의 내용이 표시광고의 내용과 다르거나 계약내용과 다르게 이행된 경우에는 당해 재화 등을 공급받은 날부터 3월 이내, 그 사실을 안 날 또는 알 수 있었던 날부터 30일 이내에 청약철회 등을 할 수 있습니다(방문판매등에관한법률 제8조제3항). 그리고 재화 등의 훼손에 대하여 소비자의 책임이 있는지의 여부, 계약이 체결된 사실 및 그 시기, 재화 등의 공급사실 및 그 시기 또는 계약서의 교부사실 및 그 시기 등에 관하여 다툼이 있는 경우에는 방문판매자 등이 이를 입증하여야 합니다(방문판매등에관한법률 제8조제5항). 청약의 철회 등을 서면으로 하는 경우에는 청약철회 등의 의사표시가 기재된 서면을 발송한 날에 그 효력이 발생하고(방문판매등에관한법률 제8조제4항), 청약철회권 행사의 효과로는 이미 인도 받은 상품을 반환하여야 하며, 이미 지급한 상품대금도 반환 받아야 하고, 이 경우 방문판매자가 상품반환에 필요한 비용을 부담하여야 하며, 소비자에게 위약금 또는 손해배상을 청구할 수 없다고 규정하고 있습니다(방문판매등에관한법률 제9조).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 서적대금 청구에 대하여 민법상 미성년자 법률행위의 취소 또는「방문판매 등에 관한 법률」상의 청약의 철회를 주장하여 대금지급 의무를 면할 수 있을 것입니다.", "id": "529"}
{"title": "신원보증서류에 날인하는 것으로 속아 이행보증보험증서에 날인한 경우", "question": "저는 甲이 乙회사에 취직을 하려고 하니 신원보증을 서 달라고 하여 그런 줄 알고 준비한 서류를 제대로 읽어보지 아니한 채로 서명ᆞ날인을 하였으나 알고 보니 그 서류는 甲이 대출을 받기 위해 필요한 이행보증보험증서였습니다. 대출금 채무가 연체된 경우 제가 책임을 져야 하는지요?", "answer": "(1) 민법 제110조제1항은 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 또한 민법 제109조제1항은 “의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안의 경우 귀하는 사기에 의한 의사표시 하자를 이유로 한 취소 여부와 착오에 의한 의사표시 하자를 이유로 한 취소 여부가 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이 점에서 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 구분되는데, 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우, 결국 위와 같은 행위는 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당하므로, 비록 위와 같은 착오가 제3자의 기망행위에 의하여 일어난 것이라 하더라도 그에 관하여는 사기에 의한 의사표시에 관한 법리, 특히 상대방이 그러한 제3자의 기망행위 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아닌 한 의사표시자가 취소권을 행사할 수 없다는 민법 제110조제2항의 규정을 적용할 것이 아니라, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 가려야 한다”라고 하였습니다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결).\n  (3) 즉, 보증관련 서류는 제대로 귀하의 앞에 제출이 되었으나 귀하가 내용을 제대로 보지 못한 채 甲의 말만을 듣고 서명 날인한 경우이므로 이는 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하므로 사기에 의한 의사표시에 관한 법리를 적용할 것이 아니라 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용해야 한다고 하고 있습니다. 그러므로 귀하는 甲의 채무불이행으로 인하여 보증보험회사에서 대신 채무를 변제하고 귀하에게 구상금을 청구하게 될 경우 착오에 의한 의사표시를 들어 법률행위, 즉 연대보증계약을 취소할 수 있는지를 살펴 보아야 하는데, 이에 관하여 판례는 “동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우 그 착오가 중요한 부분에 관한 것임에는 틀림이 없으나 연대보증계약의 상대방이 甲이 아니라 보증보험회사이므로 그 보증보험회사에 대하여 신원보증계약을 체결해야 한다는 의사가 표시되어 계약의 내용이 되었어야 하는데 이 점이 이루어지지는 않은 것으로 보여 연대보증인의 책임을 면하기는 어려울 것으로 보이며, 보증보험회사에 책임을 이행한 뒤에 甲을 상대로 손해배상 청구 내지 구상금 청구를 해야 할 것으로 보입니다.", "id": "530"}
{"title": "쓰레기매립장의 건설예정 사실을 고지하지 않은 경우 계약취소 가능한지 여부", "question": "저는 아파트를 분양받았는데 분양받을 당시 근처에 폐기물처리시설 설치승인처분이 내려져 쓰레기매립장이 건설될 예정인 상태였는데 甲분양회사가 이를 알려주지 않아서 알지 못한 상태로 분양계약을 체결하였습니다. 저는 이 계약을 취소할 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제110조제1항은 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있고, 甲분양회사가 이를 알면서도 사전에 고지하지 않고 분양광고를 한 것이 사기성 있는 기망행위인가의 여부에 따라 계약의 취소가능 여부가 결정될 것입니다.\n  (2) 위 사안의 경우 부동산 거래를 할 때 상대방이 일정한 사정에 대한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있는데, 건설예정인 아파트 주변에 쓰레기매립장이 건립될 것이라는 사정은 분양회사가 분양계약자에게 고지하여야 할 대상에 해당됩니다.\n  (3) 따라서 甲분양회사의 고지의무 위반은 기망행위에 해당하여 수분양자는 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수고 있고, 분양계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있습니다(대법원 2006. 10. 12 선고 2004다48515 판결).", "id": "531"}
{"title": "미성년자의 법률행위를 성인이 된 이후에 부모가 추인할 수 있는지 여부", "question": "저는 1993. 5.경(당시 17세) 가출해 집을 나와 살면서 외판업자 甲으로부터 도서를 구입하는 계약을 체결하였고 이후 대금을 납입하지 못하다가 성인이 되었습니다. 그 런데 甲은 어머니에게 위 물품구입계약에 따른 대금을 청구하였고 2003. 3.경 어머니 께서 5만원을 입금하여 주었습니다. 그로부터 몇 년이 흐른 지금 甲은 1995년경 저 를 채무자로 하여 받아둔 지급명령에 따라 강제경매절차에 착수한다고 통지서를 보내 어 왔습니다. 저는 돈을 갚아야 하는지요?", "answer": "(1) 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어야만 유효한 법률행위를 할 수 있습니다(민법 제5조제1항). 귀하의 경우 법정대리인인 부모님의 동의없이 외판업자와 물품구입계약을 체결한 것으로 보이기 때문에 원칙적으로 취소할 수 있는 법률행위입니다(민법 제5조제2항). 그런데 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사 하여야 하므로(민법 제146조). 귀하의 경우 취소권을 행사할 순 없을 것으로 보입니다.\n  (2) 그리고 귀하의 부모님께서 2003. 3.경 귀하의 물품대금 중 5만원을 외판업자에게 송금한 것은 비채변제(非債辨濟)에 해당할 여지는 있으나 귀하께서 성년이 된 후에는 부모님은 더 이상 귀하의 법정대리인이 아니기 때문에 귀하의 도서구입계약을 추인(追認)할 수 없고, 2003. 3.경이면 귀하께서 성년이 된 후이기 때문에 부모님께서 설령 물품대금을 보냈다 하더라도 그것으로 추인이 될 수는 없어 보입니다.\n  (3) 따라서 위 사안은 이미 취소권 행사기간이 지난 것으로 보이기 때문에 추인 여부와 관계없이 귀하의 물품구입계약은 유효한 법률행위로 볼 수 있습니다. 다만, 甲의 도서판매행위는 상행위로서 상사채권의 시효는 5년이나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의하도록 하고 있으므로(상법 제64조),「민법」제163조 제6호에 의해 물품구입에 따른 물품대금채권의 경우는 3년에 해당되어, 甲의 청구권이 시효소멸한 것으로 볼 수도 있고, 만약 1995.경 지급명령이 유효하여 시효기간이 10년으로(민법 제165조) 늘어났다 하더라도 그동안 또다른 시효중단행위가 없었다면 甲의 채권은 소멸시효가 완성된 것으로 보입니다.", "id": "532"}
{"title": "부동산 시가에 대한 착오를 이유로 계약을 취소할 수 있는지 여부", "question": "저는 甲에게 제 소유 임야 60,000평을 평당 1,500원에 매도를 한 후 등기이전까지 완료해주었는데, 그 며칠 후 저를 찾아온 甲은 위 임야를 근처의 임야와 비교해보니 그 임야는 평당 800원 정도면 구입할 수 있었고, 위 임야는 곧 공원용지로 묶인다는데 너무 비싸게 구입하였다고 하면서 당시 저와 체결한 매매계약을 파기하겠다고 합니다. 저는 위 임야를 평당 1,500원에 매도한 것은 적당하다고 생각하며, 공원용지 운운하는 것은 금시초문입니다. 이러한 경우에 위 계약을 甲이 일방적으로 파기할 수 있는지요?", "answer": "(1) 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있습니다(민법 제109조제1항본문). 그런데 위 사안과 같은 부동산매매에 있어서 그 부동산의 시가에 관한 착오를 이유로 취소할 수 있는지 문제되는바, 판례는 “부동산 매매에 있어서 시가에 관한 착오는 부동산을 매매하려는 의사를 결정함에 있어 동기의 착오에 불과할 뿐 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다29337 판결).\n  (2) 또한, 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 할 것입니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결, 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결).\n  (3) 그리고 민법 제104조는 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있으나, 이러한 ‘불공정한 법률행위’에 대하여 판례는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저히 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같은 균형을 잃은 거래가 피해당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 한하여 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있으므로, 피해당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해당사자의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립되지 않는다고 하였습니다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406, 54413 판결, 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결).\n  (4) 그러므로 매수인 甲이 위 계약의 무효 등을 이유로 해제권을 행사하려면 귀하에게 甲의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 폭리행위를 취하려는 악의가 있었고, 객관적으로 불공정한 거래행위였음을 입증하여야 할 것입니다. 참고로 교환계약의 당사자가 목적물의 시가를 묵비하거나 허위로 높은 가액을 시가라고 고지한 경우 불법행위가 성립하는지에 관하여 판례는 “일반적으로 교환계약을 체결하려는 당사자는 서로 자기가 소유하는 교환목적물은 고가로 평가하고, 상대방이 소유하는 목적물은 염가로 평가하여, 보다 유리한 조건으로 교환계약을 체결하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있고, 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것이 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의의무가 인정된다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한, 일방 당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나, 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도, 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없으므로 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 99다38583 판결).", "id": "533"}
{"title": "매수할 부동산으로 담보대출이 거부된 사유로 계약취소 가능한지 여부", "question": "저는 甲소유의 주택을 매수하면서 그 주택을 담보로 은행대출을 받아 매매잔대금을 지급하기로 하고, 甲도 위 대출에 협력해주기로 약속하였습니다. 그러나 은행에서 대출이 불가능하다고 하는데, 이 경우 의사표시의 착오를 이유로 계약을 취소할 수 있는지요?", "answer": "(1) 의사표시에 관하여 민법 제109조는 “의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고, 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결, 2003. 4. 11. 선고 2002다70884 판결).\n  (3) 또한 위 사안과 관련된 판례는 “매수인이 부동산을 매수하면서 잔금지급 전에 그 부동산을 담보로 제공하여 은행대출 등을 받아 잔금을 마련하기로 하고, 매도인들에게 그와 같은 자금마련계획을 알려 잔금지급 전에 매수인이 대출을 받을 수 있도록 협조하여 주기로 약속하였다는 사실만으로, 바로 매수인이 계획하였던 대출이 제대로 이루어질 수 없는 경우에는 그 부동산을 매수하지 아니하였을 것이라는 사정을 매도인들에게 표시하였다거나 매수인들이 이러한 사정을 알고 있었다고 단정할 수는 없다 할 것이어서, 매수인이 대출을 받아 잔금을 지급하려 하였던 잔금지급방법이나 계획이 매매계약의 내용의 중요한 부분으로 되었다고 할 수는 없다”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우에도 단순히 잔금지급 전에 그 부동산을 담보로 제공하여 은행대출을 받아 잔금을 마련하기로 계획을 세우고, 매도인 甲에게 이를 알려 잔금지급 전에 매수인이 대출을 받을 수 있도록 협조하여 주기로 약속하였고, 은행에서 대출이 불가능하다는 사실만으로는 위 계약을 취소할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "534"}
{"title": "학원생 수에 관한 착오를 이유로 학원인수계약의 취소 가능한지 여부", "question": "저는 甲이 운영하는 컴퓨터학원을 3,000만원에 인수하기로 하면서 학원생 수는 100명이라는 말을 듣고 계약금 300만원을 지급하였으나, 이틀 후 알고 보니 컴퓨터학원생은 50명뿐이고 나머지는 속셈수강생이었습니다. 저는 학원생수에 착오가 있었음을 이유로 계약을 해제하려고 하는데, 이 경우 제가 지급한 계약금을 돌려 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 의사표시는 원칙적으로 취소할 수 있고, 다만 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 규정하고 있습니다(민법 제109조제1항).\n  (2) 그런데 위 사안에서 컴퓨터학원을 양수함에 있어서 컴퓨터수강생이 100명인 줄 알고 이를 인수조건에 명시하여 계약을 체결하였으나, 실제 컴퓨터수강생은 50명에 불과하고 나머지 50명은 속셈수강생이었으므로 귀하가 의사표시를 하게 된 동기에 착오가 있었다고 볼 수 있을 것입니다.\n  (3) 판례는 “동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다”라고 하였습니다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다10732 판결, 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결).\n  (4) 그러므로 귀하가 동기의 착오를 이유로 위 계약을 취소하려면 컴퓨터수강생이 100명이나 되기 때문에 위 계약을 체결한다는 동기를 상대방에게 표시하였고, 계약의 전과정을 볼 때 컴퓨터수강생의 숫자가 위 계약내용의 중요부분을 이루었으며, 계약체결을 함에 있어 귀하에게 중대한 과실이 없다는 것 등에 관하여 입증할 책임이 있다 할 것입니다. 따라서 귀하는 위의 모든 사항을 입증한다면 甲에 대하여 계약을 취소할 수 있음은 물론 계약금반환청구 등의 절차를 취할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "535"}
{"title": "매수대상 토지의 30%가 도로로 편입된 때 계약취소 가능한지 여부", "question": "저는 건물 신축을 위하여 甲소유 토지 700평을 매수하는 계약을 체결하였는데, 계약 당시 甲과 중개인 乙은 제가 건물 신축을 목적으로 위 토지를 매수한다는 사실을 알았고, 40여평만 도로로 편입될 것이므로 건물신축에는 문제가 없다고 말하기까지 하였습니다. 그러나 실제로 200평 정도가 도로로 편입된다는 것을 알게되었는바, 그렇다면 저는 목적한 건물신축을 할 수 없는 형편으로서 위 계약을 착오를 이유로 취소할 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제109조는 “1 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다. 2 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안의 경우 귀하가 건물신축을 위하여 매수하려던 토지 중 약 28%인 200평 정도가 도로로 편입된다면 그로 인한 손실보상금은 수령할 수 있을 것이지만, 당초 목적한 건물의 신축이 불가능할 경우 그것은 위 토지매수의 동기에 착오가 있었다 할 것입니다.\n  (3) 이와 같이 법률행위의 동기에 착오가 있을 경우 위 규정에 의한 취소가 가능할 것인지에 관하여 판례는 “동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 하며, 착오에 의한 의사표시에서 취소할 수 없는 표의자의 ‘중대한 과실’이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미하는데, 매매대상토지 중 20~30평 가량만 도로에 편입될 것이라는 중개인의 말을 믿고 주택신축을 위하여 토지를 매수하였고 그와 같은 사정이 계약체결과정에서 현출되어 매도인도 이를 알고 있었는데 실제로는 전체면적의 약 30%에 해당하는 197평이 도로에 편입된 경우, 매매대상토지 중 도로편입부분에 대한 매수인의 착오가 중대한 과실에 기인한 것이라고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결).\n  (4) 따라서 위 판례에서와 같이 동기의 착오를 이유로 부동산매매계약의 취소를 인정한 경우가 있으므로, 위 사안에서 귀하도 동기의 착오를 이유로 위 토지매매계약의 취소를 주장해볼 수 있을 것으로 보입니다. 참고로 “건물에 대한 매매계약체결 직후 건물이 건축선을 침범하여 건축된 사실을 알았으나 매도인이 법률전문가의 자문에 의하면 준공검사가 난 건물이므로 행정소송을 통해 구청장의 철거지시를 취소할 수 있다고 하여 매수인이 그 말을 믿고 매매계약을 해제하지 않고 대금지급의무를 이행한 경우라면 매수인이 건물이 철거되지 않으리라고 믿은 것은 매매계약과 관련하여 동기의 착오라고 할 것이지만, 매수인과 매도인 사이에 매매계약의 내용으로 표시되었다고 볼 것이고, 나아가 매수인뿐만 아니라 일반인이면 누구라도 건물 중 건축선을 침범한 부분이 철거되는 것을 알았더라면 그 대지 및 건물을 매수하지 아니하였으리라는 사정이 엿보이므로, 결국 매수인이 매매계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에 해당하고, 한편 매도인의 적극적인 행위에 의하여 매수인이 착오에 빠지게 된 점, 매수인이 그 건물의 일부가 철거되지 아니할 것이라고 믿게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면 착오가 매수인의 중대한 과실에 기인한 것이라고 할 수 없다”라고 한 판례도 있습니다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다26210 판결).", "id": "536"}
{"title": "연립주택 분양 시 평형이 과장된 경우 계약을 취소할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙회사에서 분양하는 연립주택 33평형의 분양광고를 보고, 견본주택을 방문하여 둘러본 후 계약을 체결하고 중도금까지 지급하였는데, 당시 계약서에는 전용면적 83.43평방미터, 공유면적 7.14평방미터, 총면적 90.57평방미터만 기재되어 있었으나, 최근에야 이것이 27.4평 정도인 것을 알고서 항의하자 乙회사에서는 분양광고시 서비스면적 17.5평방미터까지 포함하여 33평형이라고 광고한 것이므로 하자가 없다고 합니다. 이 경우 乙회사의 기망행위를 이유로 계약을 취소할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 민법 제110조는 “1 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. 2 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. 3 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있고, 乙회사의 분양광고가 사기성 있는 기망행위인가의 여부에 따라 계약의 취소가능 여부가 결정될 것입니다.\n  (2) 위 사안과 관련된 판례는 “일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반상거래의 관행과 신의성실의 원칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여되며, 연립주택을 분양함에 있어 평형의 수치를 다소 과장하여 광고를 하였으나, 그 분양가의 결정방법, 분양계약체결의 경위, 피분양자가 그 분양계약서나 건축물관리대장 등에 의하여 그 공급면적을 평으로 환산하여 쉽게 확인할 수 있었던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 그 광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고, 단지 분양대상주택의 규모를 표시하여 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 아니한다는 이유로, 연립주택의 서비스면적을 포함하여 평형을 과장한 광고가 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위에는 해당하지 않는다”라고 하였습니다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도788 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다19515 판결, 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결). 또한, 공동주택의 분양광고는 청약의 유인에 불과하고, 전용 및 공용면적만으로 당초 분양광고상의 18평형에 미치지 못한다 하여 그 부족분에 대한 계약을 해제할 수 있다거나 그 대금상당의 손해가 생겼다고 볼 수 없다고 한 하급심판결도 있습니다(수원지법 1997. 9. 25. 선고 96가합16189 판결).\n  (3) 따라서 甲이 위 연립주택의 분양계약을 하면서 평당가격을 기준으로 하지 않고 전용면적 및 공용면적과 대지의 공유지분을 포함하여 일괄적으로 분양가를 결정하였다면, 위 계약을 취소하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "537"}
{"title": "상가 분양광고 시 과장된 수익성보장 등을 이유로 취소할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙회사로부터 신축상가건물을 분양 받았는데, 乙회사는 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 월 100만원 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하였고, 분양계약체결시에도 이러한 광고내용을 설명하였습니다. 다만, 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않았으나, 乙회사의 위 상가에 대한 임대운영현황을 보면 위 광고내용과 다소 다를 뿐만 아니라 수익도 위 금액에 훨씬 미치지 못하고 있습니다. 이 경우 甲은 허위·과장광고를 이유로 위 분양계약을 취소할 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제110조제1항은 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다”라고 규정하고 있는데, 상가를 분양하면서  운영방법 및 수익성 보장에 대하여 다소의 과장·허위광고가 수반된 경우 기망행위에 해당되는지 문제됩니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 일정액 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하고 분양계약체결시 이러한 광고내용을 계약상대방에게 설명하였더라도, 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점과, 그 후의 위 상가 임대운영경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 광고 및 분양계약 체결시의 설명은 ‘청약의 유인’에 불과할 뿐 상가분양계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 분양회사는 위 상가를 첨단오락타운으로 조성·운영하거나 일정한 수익을 보장할 의무를 부담하지 않는다”라고 하면서 “상품의 선전광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전광고에 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙(信義則)에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이고, 또한 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이므로, 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이로써 상대방을 기망하여 분양계약을 체결하게 하였다거나 상대방이 계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 분양계약을 체결하게 된 것이라 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다7031 판결, 2001. 5. 29. 선고 99다55601 등 판결).\n  (3) 따라서 甲이 위 분양선전광고에 다소의 과장과 허위가 수반된 것 등을 이유로 乙회사와의 분양계약을 취소하기는 쉽지 않을 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 상품의 허위ᆞ과장광고가 사기죄의 기망행위에 해당하는지에 관하여 형사판례는 “사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결).", "id": "538"}
{"title": "아들에 대한 상해협박 때문에 매도한 부동산의 계약취소 가능한지 여부", "question": "이웃집에 사는 甲이 제 소유 농지 약 200평을 자기에게 팔지 않으면 저희 외동아들을 차로 상해하겠다고 협박하므로, 저는 위 농지를 평당 8만원에 매도하여 등기까지 이전해주었습니다. 그러나 당시 위 농지의 시세는 평당 10만원 정도에 거래되었으므로 저는 평당 2만원씩 손해를 보았음은 물론 이는 협박에 의한 것이었으므로 이를 이유로 위 계약을 취소할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 민법상 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위 사안에서 귀하가 甲의 협박행위에 의하여 공포심을 가졌고, 그 해악을 피하기 위하여 위 농지를 매도하였다면 위 매매계약을 취소할 수 있을 것입니다(민법 제110조). 판례도 상대방 또는 제3자의 강박에 의하여 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 결여된 것이므로 무효라고 볼 수밖에 없으나, 강박이 의사결정의 자유를 완전히 박탈하는 정도에 이르지 아니하고 이를 제한하는 정도에 그친 경우에는 그 의사표시는 취소할 수 있다고 하였습니다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결, 1997. 3. 11. 선고 96다49353 판결, 2002. 12. 10.선고 2002다56031판결).\n  (2) 또한, 강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지함으로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 하는바, 여기서 어떤 해악을 고지하는 강박행위가 위법하다고 하기 위해서는, 강박행위 당시의 거래관념과 제반 사정에 비추어 해악의 고지로써 추구하는 이익이 정당하지 아니하거나, 강박의 수단으로 상대방에게 고지하는 해악의 내용이 법질서에 위배된 경우 또는 어떤 해악의 고지가 거래관념상 그 해악의 고지로써 추구하는 이익의 달성을 위한 수단으로 부적당한 경우 등에 해당하여야 한다고 하였습니다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다64049 판결).\n  (3) 귀하의 경우를 살펴보면 甲의 강박행위가 있었고, 또한 그 행위가 위법한 것으로 보여지지만, 귀하가 甲의 강박행위로 인하여 공포심을 가지고 위 농지를 매도하게 되었는지가 문제입니다. 즉, 甲의 강박행위로 인하여 귀하가 느낀 공포심에 관하여 그러한 공포심이 없었다면 보통 일반인도 그 매도행위를 하지 않았으리라고 인정될 정도로 객관적일 것까지 요구되는 것은 아니고 귀하의 주관적인 것에 지나지 않아도 무방하지만(대법원 1975. 3. 25. 선고 73다1048 판결), 그 공포심과 매도행위 사이에는 인과관계가 있어야 한다는 것입니다. 또한, 의사표시를 받을 상대방이 표의자로 하여금 공포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위의 의사를 결정하게 할 고의로서 불법으로 장래의 해악을 통고한 경우라야 하지만, 진실로 해악을 실현할 의사를 가지고 있을 필요는 없습니다. 즉, 귀하를 협박한 甲에게 귀하의 외동아들을 차로 충격 하겠다는 의사가 실제로는 없었다 하더라도 그러한 협박으로 귀하가 그 협박을 진실로 믿고 공포심을 일으켜 위 농지를 매도하도록 할 고의가 있었다면 강박에 의한 의사표시가 인정될 것입니다.\n  (4) 따라서 甲이 하나밖에 없는 귀하의 아들을 상해하겠다고 강박하여 귀하로 하여금 위 농지를 매도하게 한 행위는 형사상 협박죄 등으로 성립될 수도 있음은 별론으로 하고, 민사상으로도 인과관계가 인정될 여지가 있으므로 위 매도행위의 취소를 주장해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "539"}
{"title": "부동산중개업자의 초과 법정수수료 요구에 대한 지급의무 여부", "question": "저는 제 소유의 임야를 매도하기 위해 공인중개사인 甲에게 중개를 의뢰하였고, 甲 은 乙을 매수인으로 하는 부동산매매계약의 중개를 성사시켰습니다. 저는 甲에게 애 초에 그 수수료로 1억 5천만원을 지급하기로 하였으나 그 수수료가 과다한 것 같은 데 약정한 중개수수료를 지급해야 하는지요?", "answer": "(1) 민법 제103조는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다”라고 규정하고 있습니다. 판례는 강행규정에 위반한 사적 계약의 효력에 대하여 그 법령이 단속규정, 즉 입법의 취지가 단순히 행정적인 제재를 위해 금지를 하는 것에 불과한 경우에는 그에 위반한 계약의 효력을 긍정하는 반면에, 효력규정, 즉 입법의 취지상 사법상의 행위에 효력을 미치는 규정으로 볼 때는 그에 위반한 계약의 효력을 부정합니다(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다47343 판결, 2003. 4. 22.선고 2003다2390, 2406 판결).\n  (2) 위 사안의 관련 판례는 “부동산중개업법(현행 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률)이 '부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함'을 목적으로 하고 있는 점(같은 법 제1조), 위 규정들이 위와 같은 금지행위의 결과에 의하여 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하려는 데에도 그 입법 취지가 있다고 보이는 점, 그와 같은 위반행위에 대한 일반사회의 평가를 감안할 때 위와 같은 금지행위 위반은 반사회적이거나 반도덕적으로 보아야 할 것인 점, 위반행위에 대한 처벌만으로는 부동산중개업법의 실효를 거둘 수 없다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 규정들은 부동산중개의 수수료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민생활의 편의를 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효라고 보아야 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406, 54413 판결).\n  (3) 따라서 귀하의 경우 지역에 따라 편차가 있지만「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」에 의한 법정수수료 초과분에 대하여는 강행규정 위반을 이유로 그 지급의무를 면할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "540"}
{"title": "노름빚 담보조로 부동산에 근저당권을 설정한 경우 그 효력", "question": "저는 며칠 전 부친상을 당한 친구에게 문상을 갔다가 옆자리에서 벌어지고 있는 화투판에 끼어들어 제법 많은 돈을 잃게 되었으며, 그 돈을 되찾기 위하여 같이 도박을 하던 甲에게 차용증을 작성해주고 돈을 빌려 계속 하였으나 그 돈도 모두 잃게 되었습니다. 그런데 甲은 그 돈을 당장 갚지 못하면 제 유일한 재산인 조그마한 집과 대지에 근저당권이라도 설정해달라고 하여 어쩔 수 없이 그렇게 하였습니다. 제 잘못인 줄은 알지만 이러한 경우에 저의 유일한 재산을 잃게 되는지요?", "answer": "(1) 도박으로 돈을 잃어 빚을 지고 그 빚을 갚기로 한 계약 등은「민법」제103조에 의한 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위’로서 무효가 됩니다. 그러므로 도박자금으로 돈을 빌리고 차용증서를 작성해 준 경우에는 무효로서 법적책임이 없다 할 것이며, 도박자금을 빌려준 자가 소송을 제기하더라도 노름빚을 원인으로 써준 것이므로 변제할 수 없다고 항변하여 법적 책임을 면할 수 있을 것입니다.\n  (2) 그러나 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으므로, 노름빚을 진 사람이 갚을 의사로 이미 지급하였다면 그 후 다시 그것의 반환을 청구할 수는 없다 할 것입니다. 즉, 노름빚을 진 사람도 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 행위’를 하였기 때문에 이미 갚은 이상 다시 돌려달라고 청구하는 일에 법이 도움을 줄 수 없기 때문일 것입니다.\n  (3) 다만, 판례는 “민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 민법 제746조에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수(享受)하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않으므로, 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 그러한 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결, 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 甲을 상대로 위 근저당권설정등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위로서 무효임을 주장하여 그 말소를 청구해 볼 수 있을 것입니다. 참고로 도박은 민사와는 별개로 형사범죄로도 될 수 있음을 명심하여 추후로는 그러한 실수를 하지 않아야 할 것입니다.", "id": "541"}
{"title": "도박채무의 양도담보로 넘긴 소유권이전등기의 말소청구 가능한지 여부", "question": "甲은 도박장에서 도박자금으로 乙로부터 4,000만원을 빌리면서 그 채무를 담보하기 위하여 甲 소유의 부동산에 소유권이전청구권보전의 가등기를 설정하였다가 다시 위 채무담보의 목적으로 乙 앞으로 소유권이전등기를 해주었습니다. 그런데 사람들이 도박채무는 무효이므로 갚지 않아도 된다고 하던데, 그렇다면 甲이 위 부동산 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있나요?", "answer": "(1) 불법원인급여에 관하여 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있으며, 반사회질서의 법률행위에 관하여 같은 법 제103조는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례에서도 도박채무에 대한 양도담보조로 경료한 소유권이전등기의 말소청구가 가능한지에 관하여 “민법 제746조의 규정취지는 민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니므로, 불법의 원인으로 급여를 한 사람이 그 원인행위가 무효라고 주장하고 그 결과 급여물의 소유권이 자기에게 있다는 주장으로 소유권에 기한 반환청구를 하는 것도 허용할 수 없는 것이니, 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유로 양도담보조로 이전해 준 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 허용되지 않는다”라고 하였습니다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 판결, 1989. 9. 29. 선고 89다카5994 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 사기도박 등과 같이 그 불법원인이 어느 일방에게만 있는 경우가 아닌한 甲은 乙에게 도박채무에 대한 양도담보조로 경료해 준 위 부동산의 소유권이전등기를 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유만으로 말소청구를 하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "542"}
{"title": "불법원인급여에서 불법성이 더 큰 자에 대한 부당이득반환청구 가능한지 여부", "question": "甲은 乙의 유인으로 내기바둑을 두기 시작하면서 그 자금이 부족할 때마다 내기바둑의 상대였던 乙로부터 여러 차례에 걸쳐 내기자금을 빌렸습니다. 그러던 중 그 원금과 이자의 합계가 약 2,000만원에 이르렀고, 甲이 이를 제때 갚지 못하자 乙은 甲의 직장에까지 찾아가 즉시 변제치 않으면 직장에 알려 해고되도록 하겠다고 협박하였습니다. 甲은 가족들에게조차 위 사실을 숨기고 혼자 고민하던 중, 乙의 협박대로 직장에서 해고될 것이 두려워 결국 甲의 유일한 재산인 주택 등 부동산에 대한 소유권이전등기를 乙에게 넘겨주었습니다. 그런데 알고 보니 乙은 처음부터 계획적으로 甲에게 접근하여 내기바둑을 이끌면서 자금도 빌려주고 하였던 것인바, 이 경우 甲이 위 부동산소유권이전등기의 말소청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이에 관한 판례에서는, “민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결).\n  (3) 또한 “급여자가 수익자에 대한 도박채무의 변제를 위하여 급여자의 주택을 수익자에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박채무변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 급여자의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 급여자로서는 그 주택의 반환을 구할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결).\n   (4) 따라서 위 사안에서 甲도 乙의 불법성이 甲의 불법성보다 현저히 크다는 점을 주장·입증할 수만 있다면 위 부동산소유권이전등기의 말소청구를 해볼 여지도 있을 듯합니다.", "id": "543"}
{"title": "행방불명된 부친명의의 토지수용보상금을 자녀가 수령할 수 있는지 여부", "question": "평소 노인성치매증세를 보이던 제 아버지는 어머니가 사망한 후 82세가 되던 2001년 5월 31일 집을 나가신 뒤 지금까지 아무런 소식이 없습니다. 어느 곳에 든 살아 계시 기를 바라는 마음은 간절하나 살아 계실 것으로 생각하기는 어려운 것이 사실입니 다. 그런데 아버지 명의로 되어 있는 고향 근처의 토지가 곧 택지개발지구로 수용된 다고 합니다. 그 외에도 여러 가지 정리할 필요가 있는 문제 등이 있는데, 이러한 경 우 외아들인 제가 어떤 절차를 밟아야 수용보상금 등을 수령할 수 있는지요?", "answer": "(1) 귀하의 아버지처럼 생사불명상태가 장기간 계속되어 사망의 개연성은 크지만 사망의 확증도 없는 부재자(不在者)가 있는 경우, 부재자의 생사불명상태를 방치함으로 인하여 생기는 법률관계의 불안정은 이해관계자에게 불이익을 주게 되므로 이를 정리할 필요가 있는 것이며, 민법은 부재자의 생사불명이 일정기간 계속되는 경우 법원으로 하여금 실종선고를 함으로써 사망한 것과 같은 법률효과를 부여하는 실종선고제도를 규정하고 있습니다(민법 제27조).\n  (2) 실종선고는 부재자의 생사불명상태가 5년간 분명하지 아니한 때 선고하는 ‘보통실종’과 전지(戰地)에 임(臨)한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자, 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지(戰爭終止) 후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때 선고하는 ‘특별실종’이 있는바, 귀하의 아버지는 위와 같은 특별실종사유에는 해당되지 않으므로 생사불명상태가 5년 이상 경과되어야 하며, 이 기간은 귀하의 아버지가 집을 나간 다음날인 2001년 6월 1일부터 시작되어 5년이 경과한 2006년 6월 1일 실종기간이 만료되어 법적으로 사망한 것으로 간주됩니다.\n  (3) 실종선고의 심판청구는 부재자에 대한 실종선고로 인하여 권리를 얻거나 의무를 면하게 되는 이해관계인이나 공익의 대표자인 검사가 할 수 있는바, 귀하는 부재자인 귀하의 아버지의 제1순위 상속인으로서 이해관계인에 해당되므로, 아버지의 최후주소지 관할 가정법원(서울의 경우는 서울가정법원, 그 외의 지역은 각 지방법원 및 지원)에 심판청구서를 제출하면 됩니다. 이 경우 법원은 6월 이상의 공시최고절차를 거쳐 실종선고를 할 수 있고, 귀하는 심판이 확정된 날로부터 1개월 이내에 그 재판의 등본을 첨부하여 호적공무원에게 신고하면 2006년 6월 1일자로 귀하의 아버지의 단독상속권자가 되어 위 토지에 대한 보상문제를 협의하고 보상금을 수령할 수 있을 것입니다(민법 제27조, 가사소송규칙 제54조).", "id": "544"}
{"title": "부재자 재산관리인의 권한초과행위에 대한 허가신청의 강제이행방법", "question": "甲은 부재자 乙의 재산관리인 丙과 乙소유 부동산을 매수하는 계약을 체결하면서 그 부동산매매행위는 부재자 재산관리인의 권한을 초과하는 행위이므로 법원에 그 허가신청절차의 이행을 조건으로 하여 대금을 지급하였습니다. 그런데 丙은 약정한 허가신청을 하지 않고 있는바, 이 경우 매수인 甲이 丙을 상대로 위와 같은 법원허가신청절차의 이행을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 부재자재산관리인의 권한에 관하여 민법 제25조는 “법원이 선임한 재산관리인이 제118조에 규정한 권한을 넘는 행위를 함에는 법원의 허가를 얻어야 한다. 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인이 권한을 넘는 행위를 할 때도 같다”라고 규정하고 있으며, 민법 제118조는 “권한을 정하지 아니한 대리인은 1 보존행위, 2 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위만을 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서와 같이 부재자의 재산관리인 丙이 부재자 乙소유 부동산을 매각하는 행위는 위에서 규정한 부재자 재산관리인의 권한을 초과하는 행위이므로 법원의 허가를 받아야 하는 것입니다. 그런데 丙은 그러한 법원에 대한 허가신청을 하기로 약정하고서도 이를 이행하지 않고 있으므로 甲이 丙을 상대로 권한을 넘은 행위에 대한 허가신청을 이행하도록 청구할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “법원의 선임에 의한 부재자 재산관리인이 권한을 초과하여서 체결한 부동산 매매계약에 관하여 허가신청절차를 이행할 것을 약정하는 것은 관리권한행위에 해당한다고 할 것이고, 이러한 약정을 이행하지 아니하는 경우 매수인으로서는 재산관리인을 상대로 하여 그 이행을 소구할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다41971 판결). 또한 “부재자 재산관리인에 의한 부재자 소유의 부동산 매매행위에 대한 법원의 허가결정은 그 허가를 받은 재산에 대한 장래의 처분행위뿐만 아니라 기왕의 매매를 추인하는 방법으로도 할 수 있고, 부재자 재산관리인의 권한초과행위에 대한 법원의 사후허가는 사인의 법률행위에 대하여 법원이 후견적·감독적 입장에서 하는 비쟁송적인 것으로서 그 허가여부는 전적으로 법원의 권한에 속하는 것이기는 하나 그 신청절차는 소의 제기 또는 그에 준하는 신청과는 달리 그 의사표시의 진술만 있으면 채무자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있는 것이므로, 비록 그 허가신청이 소송행위로서 공법상의 청구권에 해당하더라도 부재자 재산관리인이 권한초과행위에 대하여 허가신청절차를 이행하기로 약정하고도 그 이행을 태만히 할 경우에는 상대방은 위 약정에 기하여 그 절차의 이행을 소구할 수 있고, 이러한 의사진술을 명하는 판결이 확정되면 민사소송법 제695조 제1항(현행 민사집행법 제263조제1항)에 의하여 허가신청의 진술이 있는 것으로 간주된다”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 26. 선고 99다19278 판결). 그리고 의사표시의무의 집행에 관하여「민사집행법」제263조제1항은 “채무자가 권리관계의 성립을 인낙(認諾)한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 丙을 상대로 권한초과행위에 대하여 허가신청절차를 이행하라는 청구를 하여 그러한 의사의 진술을 명하는 판결이 확정된다면 허가신청의 진술이 있는 것으로 간주되어 위 부동산매매계약은 유효하게 될 수 있을 것입니다.", "id": "545"}
{"title": "잔액이 있음에도 ‘공사대금 총 완결’이라고 한 영수증의 효력", "question": "저는 2년 전 甲으로부터 포도연구단지 신축공사의 일부를 600만원에 하도급 받아 2개월에 걸쳐 공사를 완성하였습니다. 그러나 甲이 공사대금 500만원을 가지고 와서 영수증에 ‘공사대금 총 완결’이라는 문구를 넣어주지 않으면 500만원을 지급하지 않겠다고 하므로, 할 수 없이 그 영수증에 ‘공사대금 총 완결’이라는 문구를 넣어 주었는데, 나머지 공사대금 100만원을 甲에게 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 사문서는 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되며, 처분문서의 진정성립이 인정되면 합리적인 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 할 것입니다(민사소송법 제358조, 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카27116 판결).\n  (2) 그러나 위 사안에서와 같이 표의자(表意者)가 의사와 표시의 불일치를 스스로 알면서 하는 ‘진의(眞意)아닌 의사표시’에 관하여「민법」제107조는 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있으나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다고 규정하고 있습니다.\n  (3) 위 사안과 관련된 판례도 채권총액이 576,600원이었으나, 그 중 36만원을 받으면서 영수증에 ‘총 완결’이라는 문언을 기재한 경우에, 그 ‘총 완결’은 36만원을 수령하고 그것으로 모든 결재가 끝났다는 것을 표시하는 의사표시로 일응 해석되는 것이고, 그 의사표시의 상대방이 그러한 의사표시가 진의가 아닌 것으로 알지 아니하였다면, 그 영수증의 작성경위가 그렇게 기재하지 않으면 돈을 주지 않겠다고 하기에 궁박한 사정 아래서 우선 돈을 받기 위하여 거짓 기재한 것이라 하여도 그것 자체만으로는 ‘총 완결’이라는 의사표시가 당연무효가 되는 것은 아니라고 하였습니다(대법원 1969. 7. 8. 선고 69다563 판결).\n  (4) 그러므로 귀하는 甲에게 교부한 영수증상의 ‘공사대금 총 완결’이라는 표시가 귀하의 진의 아님을 甲이 알았거나 이를 알 수 있었다는 것을 입증하지 못하는 한, 나머지 공사대금청구는 어려울 것으로 생각됩니다. 참고로 판례는 “진의 아닌 의사표시에 있어서의 ‘진의’란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음 속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음 속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다11458 판결).", "id": "546"}
{"title": "내용증명우편의 효력", "question": "저는 5년 전 서적 판매업체인 甲회사로부터 서적을 구입하면서 대금 30만원을 그 해 12월 31일까지 갚기로 하였으나, 일부만 변제한 후 완납하지 못하고 있던 중 최근 甲회사로부터 잔금 10만원을 변제하라는 내용증명우편을 받았습니다. 이러한 경우 甲회사의 청구에 응해야 하는지와 만일 불응한다면 형사적 책임이 발생하는지요?", "answer": "(1) 내용증명우편제도는「우편법」에 의한 것으로서 누가, 언제, 어떤 내용의 문서를 누구에게 발송한 것인지를 우체국이 공적으로 증명하는 제도입니다. 이는 채무이행청구, 계약해제, 채권양도통지, 채권질권설정통지 등 일정한 법률효과를 발생시킬 수 있는 의사표시 또는 의사통지를 포함한 우편물의 내용과 발송일자를 증거로 남겨 두어야 할 필요성이 있는 경우에 많이 이용되며, 같은 내용의 문서 3통을 작성하여 우체국에서 내용증명우편절차를 거치면 됩니다. 그런데 내용증명우편은 우편관서에서 우편발송 당시 기재한 내용과 발송일자 그 자체만을 증명해줄 뿐이고, 우편물의 내용과 그 도달에 따른 법률효과에 영향을 미치는 것은 아니므로, 내용증명우편의 발송사실만으로 우편물에 기재된 대로의 법률관계가 존재하는 것으로 확정되는 것도 아니고, 우편물에 포함된 의사표시에 따른 법률효과가 발생하는 것도 아닙니다. 물론 내용증명우편 기재대로 이행하지 아니한다고 하여 형사처벌을 받게 되는 것도 아닙니다.\n  (2) 귀하의 경우는 민사상의 채무불이행에 해당할 뿐이고, 형사상의 사기죄와 같은 범죄가 성립되는 것은 아니라 할 것입니다. 사기죄란 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서(형법 제347조 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결), 계약 당시부터 대금을 변제할 의사나 능력이 없으면서도 매매계약 등을 한 경우에 성립되므로, 위 사안과 같이 계약 후 매수인의 금전사정이 어려워져 대금 중 일부를 미납한 경우에는 사기죄의 고의성이 인정되기 어려울 것입니다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결).\n  (3) 또한, 위 사안과 같은 서적구입대금채무는 민법상 3년의 단기소멸시효규정이 적용되어, 귀하의 甲회사에 대한 서적잔금채무는 소멸시효가 완성되었다 할 것이므로 귀하는 소멸시효를 주장하여 甲회사의 잔금청구권이 소멸되었음을 항변할 수 있으며, 형사책임은 문제되지 않을 것입니다(민법 제163조제6호). 참고로 반송되지 아니한 내용증명 우편물의 송달추정 여부에 관하여 판례는 “최고의 의사표시가 기재된 내용증명 우편물이 발송되고 반송되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 무렵에 송달되었다고 볼 것이다”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다20052 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다25002 판결).", "id": "547"}
{"title": "타가에 출계한 자(子)가 친가의 종중 구성원이 될 수 있는지 여부", "question": "甲의 손자로서 현행「민법」시행 이전에 타가(他家)에 출계(出系)한 乙과 丙의 후손들은 매년 甲의 시제를 지내고 생가(生家)의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내오고 있었습니다. 그러던 중 甲을 공동선조로 하는 종중이 무후절가(無後絶家) 되었습니다. 이 경우 타가에 출계한 乙과 丙의 후손들이 친가의 생부 甲을 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 있는지요?", "answer": "(1) 타가에 출계한 자와 그 자손들이 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구관습상의 양자제도의 목적에 비추어 타가에 출계한 자는 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없다”고 했습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결).\n  (2) “종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립되는 것이고, 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아닌바, 이와 같이 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구 관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면 타가에 출계한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이고, 친가가 무후절가가 되었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다”라고 하였으며, “甲의 손자로서 타가에 출계한 乙, 丙의 후손들이 매년 甲 등의 시제를 지내고 생가의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내왔다는 사실만으로는 위 후손들이 조직체를 구성하여 독자적으로 활동을 하는 권리능력 없는 사단으로서 존재하였다고 인정하기에는 부족하다”고 하였습니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결).\n  (3) 따라서 판례에 비추어 보면 위 사안에 있어서도 타가로 출계한 乙과 丙의 후손들이 그 친가의 생부(生父)인 甲을 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "548"}
{"title": "상위 종중이 한 징계처분으로 하위 종중원의 신분박탈 가능한지 여부", "question": "상위 종중이 하위 종중원에 대해 징계처분으로써 하위 종중원의 신분 내지 자격을 박탈하겠다고 합니다. 그런데 상위 종중이 하위 종중원의 자격 내지 신분을 박탈할 수도 있나요?", "answer": "(1) 종중이 그 종중원의 자격을 박탈할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 구성되는 자연적 종족집단으로서 공동선조의 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별없이 성년이 되면 당연히 그 종원이 되고 별도의 결의나 약정에 의하여 일부 종원의 자격을 제한하거나 박탈할 수는 없다 할 것이므로 비록 종중의 규약상 종원명부에 등록된 자만이 종원이 될 수 있다고 규정되어 있다 하더라도 이를 근거로 삼아 종원명부에 미등재된 자의 종원자격을 부정할 수는 없다”라고 하였습니다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다25383 판결, 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).\n  (2) 그리고 “고유의미의 종중에 관한 규약을 만들면서 일부 구성원의 자격을 임의로 배제할 수 없는 것이며, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원에 한하여 의결권을 주고 그 밖의 지역에 거주하는 종중원의 의결권을 박탈할 개연성이 많은 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효이다”라고 하였습니다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결). 또한, “종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그 자격을 박탈하는 소위 할종이라는 징계처분은 비록 그와 같은 관행이 있다 하더라도 이는 공동선조의 후손으로서 혈연관계를 바탕으로 하여 자연적으로 구성되는 종족 단체인 종중의 본질에 반하는 것이므로 그러한 관행이나 징계처분은 위법·무효하여 피징계자의 종중원으로서의 신분이나 지위를 박탈하는 효력이 생긴다고 할 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1983. 2. 8. 선고 80다1194 판결), “종중이 종원의 자격을 박탈하는 징계처분은 종중의 본질에 반하는 것으로 무효이며, 상위 종중이 한 징계처분으로서 하위 종중원의 신분 내지 자격이 박탈되는 효력이 생길 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1979. 4. 24. 선고 77다1173 판결).\n  (3) 그러므로 종중이 징계처분으로서 종원의 자격을 박탈할 수는 없을 것이고, 더욱이 상위 종중이 징계처분으로서 하위 종중원의 자격을 박탈할 수는 없다고 할 것입니다.", "id": "549"}
{"title": "이례적 장소에서 일부 종원이 개최한 종중정기총회의 효력", "question": "甲종중의 일부 종원은 종전에 관행적으로 정기총회를 개최하던 장소가 아니고, 정기총회의 장소로 전혀 지정된 바가 없는 장소에서 정기총회를 개최하여 새로운 종회장을 선출하였습니다. 이 경우 위와 같은 정기총회가 유효한지요?", "answer": "(1) 종중의 성립 및 구성원에 관하여 판례는 “종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다”라고 하였고(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결), 또한 “종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다”고 하였습니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결).\n  (2) 그리고 종중이 비법인사단으로 성립된 경우에는 종중의 재산소유형태를 제외하고는 민법의 사단법인에 관한 규정이 준용될 것인데,「민법」제69조는 “사단법인의 이사는 매년 1회 이상 통상총회를 소집하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제71조는 “총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다”라고 하였습니다.\n  (3) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “일부 종중원들이 정기총회의 연기를 선언한 종회장의 결정에 반대하여 사전에 정기총회의 장소로 지정된 적이 없는 곳에서 별도로 개최한 정기총회는 적법한 장소가 아닌 곳에서 개최된 것으로 위법하다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다24082 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲종중의 일부종원이 종전에 관행적으로 정기총회를 개최하던 장소가 아니고, 정기총회의 장소로 전혀 지정된 바가 없는 장소에서 정기총회를 개최하여 새로운 종회장을 선출하였다면 그 종회장 선출은 위법하여 효력이 없다고 할 것입니다.", "id": "550"}
{"title": "매년 시제에 정기적으로 열어 온 종중총회에서 한 결의의 효력", "question": "甲종중은 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 하여 왔습니다. 그런데 최근 甲종중의 종원 수인이 그러한 결의는 총회의 결의로서 인정할 수 없다고 주장합니다. 이 경우 위와 같은 결의가 유효한지요?", "answer": "(1) 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정됩니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).\n  (2) 종중이 비법인사단으로 성립된 경우에는 종중의 재산소유형태를 제외하고는 민법의 사단법인에 관한 규정이 준용될 것인데, 민법 제69조는 “사단법인의 이사는 매년 1회 이상 통상총회를 소집하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 민법 제71조는 “총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다”라고 하였습니다.\n  (3) 그런데 위 사안과 같이 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 해온 것이 위와 같은 규정에 위배된 것인지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “종중이 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 하여 왔다면 위 결의는 종중의 관례에 따른 것으로서 유효하다”고 하였으며(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결), 또한, “종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중회의의 소집절차가 필요하지 않다”고 하였습니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 2005. 12. 8. 선고 2005다36298 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우와 같이 관례에 따라 정기 시제일에 행하여진 총회의 결의는 유효할 것으로 보입니다.", "id": "551"}
{"title": "종중총회 구성원인 종원의 범위확정과 그 소집통지방법", "question": "종중은 공동선조의 후손을 종원으로 하여 구성된다고 하는데, 종중총회의 소집통지대상이 되는 종원의 범위확정과 그 소집통지의 방법은 어떻게 정해지는 것인지요?", "answer": "(1) 종중 구성원의 자격에 대하여 판례는 “종중이란 공동선조의 분묘수효와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).\n  (2) 그리고 종중총회의 소집통지대상이 되는 종원의 범위확정방법과 그 소집통지방법 및 일부 종중원에 대한 소집통지를 결여한 종중총회결의의 효력에 관하여 판례는 “종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없으나, 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결, 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결).\n  (3) 또한, “종중의 종원에 관한 세보가 발간되었다면 그 세보의 기재가 잘못 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 세보에 의하여 종중회의의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정함이 상당하다”라고 하였지만(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다60668 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결), “세보에 기재되지 아니한 종원이 있으면 이 역시 포함시켜 총회의 소집통지대상이 되는 종원의 범위를 확정한 후 소재가 분명하여 연락가능한 종원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다17582 판결).\n  (4) 그러나 종중총회 소집권자가 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로 총회소집이 적법하게 통지되었다고 볼 수 있는지에 관하여는 “종중총회의 소집통지는 이에 관한 종중의 규약이나 관례가 없는 경우, 소집권자가 총회에 참석할 자격이 있는 종원 중 국내에 거주하고, 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 종원에게 적당한 방법으로 통지하여야 하고, 소집권자가 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로는 총회소집이 적법하게 통지되었다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45244 판결).", "id": "552"}
{"title": "종중총회소집권의 하자가 소집권자의 참석으로 치유되는지 여부", "question": "乙종중의 임시총회는 관례적으로 종손이 종중의 유사로서 乙종중을 대표하여 왔으나, 乙종중의 종손도 아니고 대표자격이 있는 연고항존자도 아닌 일반 종원 甲이 다른 종원 丙·丁과 공동으로 임시총회를 소집하여 종중대표자를 선임하였습니다. 그런데 종손인 戊는 위 임시총회에서의 의결권 등을 다른 종원에게 위임하여 행사하였는바, 이 경우 戊의 위와 같은 행위로 인하여 위 임시총회의 절차상 하자가 치유되는지요?", "answer": "(1) 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위해서는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것임을 요하므로, 종중총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서 한 종중규약의 제정이나 대표자 선임결의는 그 효력이 없다 할 것입니다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카28542 판결, 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결).\n  (2) 그러나 종중의 대표자격이 있는 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자)가 직접 종회를 소집하지 아니하였더라도 그가 다른 종중원의 종회소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없을 것입니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결, 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결).\n  (3) 그런데 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 종중총회에 소집권자가 참석하여 총회소집에 관하여 이의를 하지 아니한 것만으로 소집절차상의 하자가 치유되는지에 관하여 판례는 “소집권한 없는 자에 의한 총회소집이라고 하더라도 소집권자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 것이라면 그와 같은 총회소집을 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없으나, 단지 소집권한 없는 자에 의한 총회에 소집권자가 참석하여 총회소집이나 대표자선임에 관하여 이의를 하지 아니하였다고 하여 이것만 가지고 총회가 소집권자의 동의에 의하여 소집된 것이라거나 그 총회의 소집절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고는 할 수 없다”라고 하였으며(대법원 1994. 1. 11. 선고 92다40402 판결), 또한 “종중에 평소 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 총회의 소집권한을 갖는다고 할 것이고, 소집권한 없는 자에 의한 총회소집이라고 하더라도 연고항존자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 것이라면 그와 같은 총회소집을 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없는 것이긴 하나, 소집권한 없는 자에 의한 총회에 연고항존자가 참석하여 총회소집이나 대표자선임에 관하여 이의를 하지 아니하였다고 하여 이것만 가지고 총회가 연고항존자의 동의에 의하여 소집된 것이라거나 총회의 소집절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다42439 판결).\n  (4) 따라서 본건에서 관례상 임시총회를 소집할 수 있는 종손 戊가 위 임시총회에서 위임의 형식으로 의결권을 행사하였다는 것만으로는 위 임시총회가 적법하게 소집되었다고 할 수 없을 것으로 보이며, 이에 따라 위 임시총회에서의 대표자선임결의도 무효라고 하여야 할 것입니다.", "id": "553"}
{"title": "소집절차에 하자 있는 종중총회결의를 그 후 추인한 경우", "question": "甲종중의 대표자격이 있는 연고항존자 乙이 있는데도 일반 종원 丙이 종중총회를 소집하여 종중의 대표자선임을 결의하였습니다. 그런데 이에 반대하는 다른 종원들이 연고항존자 乙에게 종중총회의 소집을 요구하여 개최된 총회에서 위 대표자선임결의에 대하여 찬반투표를 한 결과 찬성으로 결의되었습니다. 이 경우 위 대표자선임결의는 유효하게 되는지요?", "answer": "(1) 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위해서는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것임을 요하므로, 종중총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서 한 종중규약의 제정이나 대표자 선임결의는 그 효력이 없다 할 것입니다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카28542 판결, 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결).\n  (2) 그런데 위 사안에서는 종중의 대표자격이 있는 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자) 乙이 있는데도 일반 종원인 丙이 종중총회를 소집하였으므로 그 총회의 대표자선임결의는 무효라고 하여야 할 것이나, 그 후 소집권한이 있는 연고항존자 乙이 소집한 종중총회에서 위 대표자선임결의에 대한 찬반투표에서 찬성으로 결의되었으므로 위 대표자선임결의의 효력이 문제된다고 할 것입니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “소집절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회의 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 처음부터 유효로 된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결). 그렇다면 위 사안의 대표자선임결의는 나중에 소집된 종중총회에서 추인되었으므로 처음부터 유효하다고 할 것입니다.", "id": "554"}
{"title": "종중총회의 소집권자가 적법한 소집요구에 불응할 경우", "question": "甲을 포함한 20여명의 종원들은 乙종중소유 재산의 관리 및 처분과 관련하여 乙종중의 총회소집을 종중대표자 丙에게 요청하였으나, 丙은 총회의 소집을 차일피일 미루기만 하더니 이제는 수개월이 지나고 말았습니다. 이 경우 甲 등 종원들이 총회를 소집할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 종중 대표자는 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자)가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이고, 종중대표자는 종중총회의 소집권이 있다 할 것입니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결).\n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 종중대표자가 종중원들의 정당한 총회소집요구에 응하지 않는 경우에는 어떤 방법으로 총회를 소집할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “종중원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였으나, 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는, 차석 또는 발기인이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결, 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 1997. 9. 26. 선고 97다25279 판결).\n  (4) 따라서 본건에서 甲 등은 발기인으로서 乙종중의 총회를 소집할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "555"}
{"title": "종중총회 결의권 행사방법에 위임장 제출방식이 허용되는지 여부", "question": "저는 제가 소속된 甲종중의 대표자인데, 甲종중 소유의 재산을 처분하기 위하여 종중총회를 열어 그 결의를 받고자 합니다. 그런데 종원 중 바빠서 참석하기 어려우니 위임장 제출방식으로 결의권을 행사하겠다는 자가 많은 바, 종중총회의 결의방법에 있어서 위임장 제출방식에 의한 결의권 행사가 허용되는지요?", "answer": "(1) 종중이 비법인사단으로 성립된 경우에는 종중의 재산소유형태를 제외하고는 민법의 사단법인에 관한 규정이 준용될 것입니다. 그런데 사단법인의 총회 소집 및 결의사항에 관한 민법 제71조 및 제72조의 규정을 살펴보면, “총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다. 총회는 전조의 규정에 의하여 통지한 사항에 관하여서만 결의할 수 있다. 그러나 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 결의권에 관하여 민법 제73조는 “1 각 사원의 결의권은 평등으로 한다. 2 사원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다. 3 전2항의 규정은 정관에 다른 규정이 있는 때에는 적용하지 아니한다”라고 규정하고 있으며, 총회의 결의방법에 관하여는 민법 제75조에 의하면 “1 총회의 결의는 본법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 사원 과반수의 출석과 출석사원의 결의권의 과반수로써 한다. 2 제73조제2항의 경우에는 당해 사원은 출석한 것으로 한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그러므로 민법 제73조제2항의 규정을 준용하여 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 민법 제75조제2항에 의하여 그러한 종원은 출석한 것으로 볼 수 있다고 할 것입니다. 판례도 종중총회의 결의방법에 있어 위임장제출방식에 의한 결의권행사가 허용되는지에 관하여 “종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있으므로, 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장제출방식에 의하여 종중의 대표자선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결).\n  (4) 따라서 종중총회에서 위임장제출방식에 의한 결의권행사도 가능할 것으로 보입니다.", "id": "556"}
{"title": "부동산등기법등록규정에 의한 대표자 표시의 효력", "question": "甲은「부동산등기법」제41조의2의 등록규정에 따라 乙종중의 대표자로 기재되어 등록이 되었습니다. 이와 같이 甲이 위 등록규정에 의한 乙종중의 대표자로 표시되어 있는 경우 그것만으로 대표자로 표시된 자가 적법한 대표자가 될 수 있는 것인지요?", "answer": "(1) 종중대표자와 종중재산의 관리처분권 및 종중대표자의 선임에 관한 일반관례에 대해 판례는 “종중을 대표하고 종중회의를 소집하는 권한은 관습상 종중원 중 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자)에 해당하는 종장에게 있으나, 다만 종중규약 또는 당해 종중의 관습이나 일반관례에 의하여 별도로 종중대표자를 선임한 경우에는 이러한 종중대표자만이 종중대표권을 가지며 특히 종중재산에 관하여는 종장에게 아무런 권한이 없고 오로지 종중대표자만이 종중을 대표하여 그 관리처분권을 갖고, 일반관례에 의하면 종중대표자는 적법한 종중대표자 또는 종중원 중에서 연고항존자에 해당하는 종장이나 종장으로부터 소집을 위임받은 자 등 적법한 소집권자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 소집가능한 성년남자인 모든 종중원들에게 소집통지를 하여 출석한 종중원으로 구성된 종중회의에서 과반수 결의로 선임하여야 한다”고 하였습니다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1463 판결, 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결).\n  (2) 그런데「부동산등기법」제41조의2, '법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정'에 의한 등록을 함에 있어서 특정인을 대표자로 표시한 것만으로 그 대표자로 표시된 자가 적법한 대표자라고 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “부동산등기법 제41조의2, '법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정'에 의한 등록을 함에 있어서 특정인을 대표자로 표시하였다고 하더라도 그것만으로 대표자로 표시된 자가 적법한 대표자라고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 같은 법 제41조의2 법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정에 의한 등록을 함에 있어서 甲을 대표자로 표시하였다고 하더라도 그것만으로 甲이 乙종중의 적법한 대표자라고 할 수는 없을 것입니다.", "id": "557"}
{"title": "종원의 자격을 제한하거나 확장한 종중규약의 효력", "question": "甲종중은 회칙상 종회의 회원은 정회원과 준회원을 두되, 정회원은 공동선조의 자손들로 하고, 준회원은 정회원의 척분관계인(戚分關係人)으로 하며, 정회원과 준회원 모두 그 회원의 의사표시에 의하여 소종회의 회원이 되며, 의결권의 행사는 정회원과 준회원 사이에 아무런 제한이 없는 규정을 두었습니다. 이에 따라 종회의 총회에서 준회원도 정회원과 같이 의결권을 행사하여 乙을 회장으로 선출하였는바, 이 경우 위 회칙이 적법한지요?", "answer": "(1) 관련 판례는 “종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다”라고 하였고(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결), “종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자)가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중대표자를 선임하는 것이 일반관습이라 할 것이다.”라고 하였으며, “종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로, 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중대표자를 선임하였다면, 그 선임결의는 종중총회결의로서의 효력이 없어 선임된 대표자는 적법한 종중대표자로 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결).\n  (2) 다만, “문중의 구성원이 될 수 없는 자가 문중총회의 대표자선임결의에 참석하여 발언을 하고 표결에 참가한바 있다고 하더라도, 이에 참가한 문중원 아닌 자의 수나 그 발언의 내용이 결의에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 문중총회나 대표자선임결의를 당연히 무효라고 할 것은 아니며, 문중원 아닌 자의 표결을 제외하더라도 그 결의가 성립함에 필요한 정족수를 충족하는 때에는 그 결의의 효력을 인정할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 7. 선고 94다5649 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서 준회원을 정회원인 공동선조의 자손인 정회원의 척분관계인으로 확장한 회칙은 종중의 본질에 반하여 무효이고, 그러한 준회원이 정회원과 동일하게 의결권을 행사한 총회에서 행한 대표자선임결의도 특별한 사정이 없는 한 역시 무효라고 할 것입니다. 참고로 판례는 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원이나 특정 항렬의 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다고 하였습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결, 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결).\n  (4) 그러나 “고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이미 성립된 종중의 종원 중 일부가 주동이 되어 종중규약을 마련하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였다는 사정만으로 바로 종중과는 별개의 단체를 구성하였다고 단정할 수는 없고, 이는 이전부터 내려오던 종중을 조직화하는 과정상의 착오일 수도 있는 만큼, 이 경우 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으므로, 규약상 이와 같은 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 바로 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결).", "id": "558"}
{"title": "종중원의 자격을 남자로 제한하는 것이 평등원칙에 반하는지 여부", "question": "종중을 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로 보아 여자를 제외하고 있는데, 종중이란 동일선조의 후손집단인데도 남자들만 종중원으로 한다는 것은 헌법상 평등의 원칙에 위배되는 것은 아닌지요?", "answer": "(1) 종중의 성립요건 및 그 구성원이 될 수 있는 자에 관하여 기존 판례는 “종중은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족 아닌 자나 여자는 종중의 구성원이 될 수 없고, 타가에 출계한 자와 그 자손 역시 공동선조의 제사봉행이라는 종중의 주목적과 종래 관습상 양자제도의 취지에 비추어 볼 때 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결, 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결).\n  (2) 그러나 2005. 7. 21. 대법원은 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않는다는 이유 등을 들어 종래 관습법의 법적 효력을 부인하면서 “종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다”라며 기존의 견해를 변경하였습니다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).\n  (3) 다만, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용토록 하였습니다.", "id": "559"}
{"title": "소유자 인감증명서의 소지자와 부동산매매계약 체결 시 그 효력", "question": "저는 乙소유의 아파트를 매수하는 매매계약을 乙의 대리인이라고 주장하는 甲과 체결하였습니다. 당시 甲은 소유자인 乙의 인감증명서와 인감도장을 가지고 있었음을 확인하였고, 매매대금은 甲이 가르쳐준 乙의 통장(예금주 : 乙)에 입금하였습니다. 그런데 乙은 이를 전혀 모르는 사실이라고 합니다. 이 경우 저는 위 계약이 유효함을 전제로 乙을 상대로 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제125조는 “제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에 성립하는 것이고, 이때 서류를 교부하는 방법으로 민법 제125조 소정의 대리권 수여의 표시가 있었다고 하기 위해서는 본인을 대리한다고 하는 자가 제출하거나 소지하고 있는 서류의 내용과 그러한 서류가 작성되어 교부된 경위나 형태 및 대리행위라고 주장하는 행위의 종류와 성질 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다31264 판결).\n  (3) 또한, “일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다”라고 하면서(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다34425 판결), 1보증용 인감증명서와 재산세납부증명서를 가지고 있었던 경우(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다490 판결), 2등기권리증과 인감증명서·인감도장만 가지고 있었던 경우(대법원1992. 11. 27. 선고 92다31842 판결), 3공증용 인감증명서와 인감도장·주민등록증을 가지고 있었으나 등기필증이 없었던 경우(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다29560 판결), 4등기필증 없이 인감증명서와 인감도장만을 가지고 있었던 경우(대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카1024 판결, 1995. 2. 17. 선고 94다34425 판결) 등에 모두 과실이 있다고 보아 표현대리의 성립을 부정한 바 있습니다.\n  (4) 그렇다면 표현대리의 성립 여부는 무권대리인과 본인의 관계, 무권대리인의 행위 당시 여러 가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이지만, 위 사안에 있어서 甲은 계약당사자가 아니고 위 서류의 소지 경위에 대하여는 나타나 있지 아니하나, 乙의 인감증명서와 인감도장만을 가지고 있었을 뿐이며, 귀하는 乙의 매매의사를 확인할 필요가 있었음에도 불구하고 확인하지 않은 과실이 일응 있다고 볼 수 있을 것이므로, 乙에 대하여 표현대리책임을 물어 소유권이전등기청구권을 행사하기는 어려울 것으로 생각됩니다. 다만, 무권대리의 책임이 있는 甲에 대하여는 계약의 이행이나 손해배상을 청구할 수는 있을 것으로 보입니다(민법 제130조, 제135조).", "id": "560"}
{"title": "교통사고로 의식불명인 자의 배우자에게 법률행위대리권이 있는지 여부", "question": "甲은 乙이 운전하는 그 소유 차량에 치어 의식불명상태가 되면서, 乙이 가입한 자동차종합보험회사 丁이 위 치료비 지급보증을 하여 치료를 받고 있었습니다. 그런데 丁은 치료비 지급보증을 중단하고 甲을 상대로 채무부존재확인소송을 제기하였고, 그러자 甲의 남편 丙은 보험회사 丁에게 우선 치료비 지급보증을 하여 줄 것을 요청하면서, 보험회사 丁이 甲의 치료비에 대한 지급보증을 하는 대신 위 채무부존재확인소송에서 승소할 경우에는 丁이 지급한 치료비 및 위 치료비 지급보증에 따라 발생하는 일체의 치료비를 甲이 丁보험회사에게 지체 없이 반환하기로 약정하였습니다. 그런데 위 채무부존재확인소송에서 보험회사 丁이 승소하였는바, 이 때 甲이 배우자 丙과 보험회사 丁간의 약정대로 보험회사 丁에게 위 치료비를 지급해야 하나요?", "answer": "(1) 대리행위의 효력에 관하여「민법」제114조제1항은 “대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다”라고 규정하고 있고, 부부간의 가사대리권에 관하여 같은 법 제827조제1항은 “부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 부부간에는 일상의 가사에 관하여는 서로간에 대리권이 있다 할 것입니다. 그런데 위 사안에서와 같이 부부의 일방이 교통사고로 인한 의식불명상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 당연히 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는지 문제될 수 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “대리가 적법하게 성립하기 위해서는 대리행위를 한 자, 즉 대리인이 본인을 대리할 권한을 가지고 그 대리권의 범위 내에서 법률행위를 하였음을 요하며, 부부의 경우에도 일상의 가사가 아닌 법률행위를 배우자를 대리하여 행함에 있어서는 별도로 대리권을 수여하는 수권행위가 필요한 것이지, 부부의 일방이 의식불명의 상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 당연히 채무의 부담행위를 포함한 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는다고 볼 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다37856 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 배우자 丙이 의식불명 상태의 본인 甲으로부터 丁의 승소를 조건으로 한 치료비반환약정에 대하여 구체적인 대리권을 수여 받았다거나, 특별한 사정으로 丙이 甲의 대리권을 갖고 있다거나 또는 甲이 나중에 丙의 대리행위를 추인하였다는 등의 사실이 없다면 丙의 위 약정은 대리권 없는 무권대리행위가 될 것이므로, 보험회사 丁은 甲에게 위 치료비 등의 반환을 청구할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "561"}
{"title": "정신병원에 입원한 남편소유 주택을 처가 매도한 때 그 효력", "question": "저는 남편이 오랫동안 정신병원에 입원하고 있었던 관계로 병원비, 교육비 등으로 생활이 매우 어려워져 남편 명의의 주택을 매도한 후 월세 방으로 옮기면서 그 대금은 병원비 및 생활비 등으로 지출해 왔습니다. 그런데 남편이 정신병원에서 퇴원한 후 위 주택매매계약을 무효라고 주장하고 있는바, 이러한 경우 제가 체결한 주택매매계약은 무효가 되는지요?", "answer": "(1) 대리권이 없는 자가 타인의 대리인으로서 한 계약은 본인이 이를 추인(追認)하지 아니하면 본인(권리자 본인)에 대하여 효력이 없습니다(민법 제130조). 그러나 부부사이에는 일상의 가사행위에 대하여 서로 대리권이 있고, 부부일방이 일상의 가사에 관하여 채무를 부담한 경우에는 다른 일방도 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있습니다(민법 제827조, 제832조).\n  (2) 이러한 일상가사행위를 판단함에 있어서는 부부공동체의 생활구조, 정도와 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여야 하고, 일반적으로 일용품의 구입, 광열비, 교육비, 의료비, 자녀양육비 등의 지출에 관한 사무를 일상가사의 범위에 속하는 것으로 볼 수 있으며, 금전차용행위에 있어서는 일상적인 생활비로써 타당성이 있는 금액일 경우에 한하고, 통상적인 금전의 융자나 가옥의 임대차, 직업상의 사무 등은 일상가사의 범위를 벗어나는 것이므로 그 경우에는 행위 당사자만이 책임질 뿐입니다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다863 판결, 1997. 11. 28. 선고 97다31229 판결, 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결).\n  (3) 다만, 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에도 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다고 할 것이며(민법 제126조), 판례는, 남편이 정신병으로 장기간 병원에 입원하였고 입원 당시 입원비, 생활비, 자녀교육비 등을 준비하여 두지 아니한 경우 그 아내에게 가사대리권이 있었고, 남편소유의 가대(家垈:집의 터전)를 적정가격으로 매도하여 그로써 위 비용에 충당하고 나머지로써 대신 들어가 살집을 매수하였다면 매수인이 이러한 사유를 알았건 몰랐건 객관적으로 보아서 그 처에게 남편의 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 된다고 보았으며(대법원 1970. 10. 30. 선고 70다1812 판결), 부부가 공동으로 남편 명의의 점포를 운영하면서 처가 점포에 보관 중인 남편의 인감을 이용하여 차용증을 작성하여 주고 금원을 차용한 사안에서 남편이 처에게 점포 운영에 필요한 자금을 자신의 명의로 차용할 권한을 포괄적으로 위임하였다고 볼 여지가 있다고 한 사례가 있습니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다64377 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 주택매매계약은 유효한 것으로 볼 수 있을 것입니다. 다만, 이러한 경우는 예외적으로 인정되는 경우이므로 보통의 거래에서는 특별한 주의를 하여야 할 것입니다.", "id": "562"}
{"title": "처가 남편명의의 차용증을 작성·교부한 경우 남편의 책임", "question": "이웃에 사는 甲은 제가 500만원을 빌려쓰고 갚지 않는다고 하면서 대여금청구소송을 제기해 왔습니다. 알고 보니 제 인감도장을 관리하던 처가 남편의 사업자금으로 사용한다며 제 명의의 차용증을 작성해주었고 빌린 돈은 도박으로 탕진하였습니다. 저는 처가 甲으로부터 돈을 빌렸는지, 어떤 용도로 사용하였는지, 법원으로부터 대여금청구소장을 송달 받기 전까지는 전혀 몰랐었는데, 이 경우 저는 처가 빌린 돈에 대하여 甲에게 갚아줄 의무가 있는지요?", "answer": "(1) 민법상 부부간에는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있으므로(민법 제827조제1항), 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 채무를 부담한 경우에는 다른 일방도 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있습니다(민법 제832조).\n  (2) 판례는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부공동체의 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태 뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라, 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다31229 판결, 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결).\n  (3) 그러므로 본건과 같은 금전차용행위도 금액, 차용목적, 실제의 지출용도, 기타의 사정을 고려하여 그것이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 하지만(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다46877 판결), 귀하의 처가 귀하의 사업자금 명목으로 빌린 금 500만원을 도박자금으로 사용한 것은 일반적으로 혼인공동체의 통상의 사무에 포함되는 일상의 가사로 인한 채무로 보기 어려워 일상가사대리권으로 인한 책임이 성립되기는 어려울 것입니다. 다만, 도벽이 있는 귀하의 처에게 인감도장을 관리토록 한 관례나 그 차용액수 등에 비추어 대리권이 있는 것으로 보여질 만한 특별한 사정이 있다면, 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리책임이 성립될 수도 있으므로(대법원 1966. 5. 10. 선고 66다279 판결, 1980. 12. 23. 선고 80다2077 판결), 귀하에게 책임이 인정될 여지도 있습니다.\n  (4) 참고로 권한을 넘은 표현대리에서 정당한 이유가 있는지 여부의 판단시점에 관하여 판례는 “권한을 넘은 표현대리에 있어서 대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는지의 여부는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 이후의 사정은 고려할 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다67884 판결).", "id": "563"}
{"title": "처가 남편명의 아파트의 분양대금을 빌린 경우 남편의 책임", "question": "저는 甲이 아파트 분양대금이 필요하니 돈을 빌려주면 한 달 후에는 반드시 갚겠다고 간곡히 사정하여 2,000만원을 빌려주었습니다. 그런데 甲은 그 돈을 수개월이 지난 지금까지도 갚지 않고 있고, 甲에게는 별다른 재산이 없으며, 분양받은 아파트는 그 가족들이 살고 있으나 甲의 남편 乙명의로 소유권이 등기되어 있습니다. 이 경우 가족들이 거주하는 아파트의 분양대금조로 빌려준 것이므로 일상가사에 해당됨을 주장하여 남편인 乙을 상대로 위 대여금청구를 할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 민법상 부부간에는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있으므로(민법 제827조제1항), 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 채무를 부담한 경우에는 다른 일방도 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있습니다(민법 제832조).\n  (2) 그런데 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부가 공동생활을 영위하는데 통상 필요한 법률행위를 말하므로 그 내용과 범위는 그 부부공동체의 생활구조, 정도와 그 부부의 생활장소인 지역사회의 사회통념에 의하여 결정되며, 문제가 된 구체적인 법률행위가 당해 부부의 일상의 가사에 관한 것인지를 판단함에 있어서는 그 법률행위의 종류·성질 등 객관적 사정과 함께 가사처리자의 주관적 의사와 목적, 부부의 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 합니다. 그리고 금전차용행위도 금액, 차용목적, 실제의 지출용도, 기타의 사정 등을 고려하여 그것이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 할 것입니다.\n  (3) 판례도 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 이같은 비용지출이 부부공동체 유지에 필수적인 주거공간을 마련하기 위한 것이라면 일상가사에 속한다고 볼 수 있다고 하면서 처가 남편 명의로 분양 받은 45평형 아파트의 분양금을 납입하기 위한 명목으로 금전을 차용하여 분양금을 납입하였고, 그 아파트가 남편의 유일한 부동산으로서 가족들이 거주하고 있는 경우, 그 금전차용행위는 일상가사에 해당한다고 하였습니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다46877 판결).\n  (4) 따라서 귀하도 乙에게 일상가사채무에 대한 책임을 물어 위 대여금 2,000만원의 반환청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다. 참고로 남편이 주택구입자금명목으로 금원을 대출 받아 실제로 아파트를 매수했어도, 그 금원대출행위가 금융기관이 자기회사 임직원 개인의 신용을 믿고 이루어진 것이라면 그 대출행위는 부부일상가사에 관한 법률행위로 보기 어렵다고 한 하급심 판례도 있습니다(서울지법 2001. 6. 27. 선고 2000나68978 판결).", "id": "564"}
{"title": "파출수납해 온 은행직원이 예금주 몰래 예금을 인출한 경우", "question": "甲은 乙금융기관의 직원 丙이 예금의 입·출금을 파출수납의 방법으로 해줄 수 있다고 하여 丙을 통하여 입금과 인출을 계속적으로 해왔습니다. 그러던 중 丙은 甲으로부터 인출요구가 없었음에도 마치 인출요구를 받은 것처럼 가장하여 몰래 인장을 찍어두었던 인출청구서를 이용하여 甲의 서명을 위조하고 乙금융기관의 영업직원에게 교부하는 방법으로 여러 차례 甲의 만기 전인 정기예탁금 중 일부를 인출하여 사용하였습니다. 이 경우 甲이 乙금융기관을 상대로 丙이 인출해간 금전에 대한 예탁금반환청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제125조는 “제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때를 제외하고는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 표현대리의 책임이 있다 하겠습니다.\n  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “금융기관의 직원이 고객관리차원에서 장기간 동안 고객의 예금을 파출수납의 방법으로 입금 및 인출하여 오던 중 고객으로부터 예금인출요구를 받지 않았음에도 불구하고 인출을 요구받아 파출업무를 수행하는 것처럼 가장하여 금융기관의 영업부직원에게 구두로 출금을 요구하여 돈을 받은 후 고객 몰래 인장을 찍어 둔 인출청구서에 고객의 서명을 위조하여 위 영업부 직원에게 교부하는 방법으로 여러 차례에 걸쳐 금원을 인출한 경우, 파출수납의 방법에 의한 예금 입·출금은 금융기관 직원 자신의 직무를 수행하는 것에 불과하고, 고객이 직원에게 예금 입·출금과 관련한 대리권을 수여하였다거나 그 수여의 의사를 표시한 것으로 볼 수는 없다.”라고 하여 표현대리의 성립을 인정하지 않았습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다48801 판결).\n  (3) 또한, 이러한 경우 과실상계가 인정될 수 있는지에 관하여 위 판례는 “과실상계는 원칙적으로 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이지 채무내용에 따른 본래 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것은 아니므로, 예금주가 인장관리를 다소 소홀히 하였거나 입·출금내역을 조회하여 보지 않음으로써 금융기관 직원의 불법행위가 용이하게 된 사정이 있다고 할지라도 정기예탁금계약에 기한 정기예탁금반환청구사건에 있어서는 그러한 사정을 들어 금융기관의 채무액을 감경하거나 과실상계할 수 없고, 이러한 결론은 예금주의 잘못이 피고에 대하여 불법행위를 구성하는 등의 특별한 사정이 없는 한 신의칙이나 형평을 고려하더라도 달라지지 않는다고 할 것이다.”라고 하였습니다.\n  (4) 따라서 위 사안에서의 甲도 판례의 취지에 비추어 볼 때 은행직원 丙이 인출해간 금원에 대하여도 乙금융기관에 대하여 반환청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "565"}
{"title": "법인명의 예금의 거래인감 변경신고 시 은행의 주의의무", "question": "乙법인은 甲은행에 그 명의의 예금계좌를 만들면서 경리계장인 丙으로 하여금 예금계약을 체결하였고, 그 이후로도 丙은 위 예금계좌에 대한 계속적인 은행거래를 전담하였습니다. 그러던 중 丙은 임의로 위 예금계좌의 거래인감변경신고를 한 후 그 거래인감을 이용하여 예금을 해지하고 인출한 돈을 횡령하여 행방을 감추었습니다. 甲은행은 거래인감변경신고 등의 경우에 본인확인절차규정이 있었으나 평소 丙이 위 은행거래의 담당책임자였으므로 이를 확인하지 않고 乙법인의 거래인감변경신고를 수리하였는바, 이 경우 甲은행이 경리계장 丙을 乙법인의 대리인으로서 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 보아 책임을 면할 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제126조는 권한을 넘은 표현대리에 관하여 “대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데, 위 사안에서 丙이 위 예금계좌의 예금계약을 해지할 대리권은 없다고 하더라도, 乙법인의 경리계장으로서 경리업무에 수반되는 대외적 경리사무를 처리할 일반적인 대리권을 위임받은 바가 있다고 봄으로써 丙에게 「민법」제126조 소정의 표현대리 인정의 전제가 되는 기본대리권이 존재한다고 하여도, 甲은행이 위 예금계좌의 거래인감변경 및 해지에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 볼 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “은행이 거래인감의 분실, 변경 등 제사고신고의 접수는 ‘제신고 및 재발행의뢰서’에 서면으로 신고 받고 책임자가 재발행사유 및 정당성을 확인하여 본인임이 확실하다고 인정되는 경우에만 재발행 또는 변경처리하고, 본인 여부가 의심스러운 때에는 은행거래신청서에 신고된 전화번호로 전화를 걸어 확인하거나 연대보증인을 입보한다고 규정하고 있는 경우, 은행에 신고된 예금주의 인감은 그 거래행위가 예금주의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 은행거래에 있어 극히 중요한 기능을 가지고 있는 것이어서, 은행의 위 규정은 인감의 분실, 도난, 멸실 등의 경우에 예금주의 의사에 의하지 아니한 채 함부로 인감이 변경되어 예금주가 불측의 손해를 입는 일이 없도록 예금주를 보호하자는 데 그 취지가 있으며, 또한 법인격 있는 단체의 경우 특별한 사정이 없는 한 대표자만이 대외적으로 단체를 대표할 권한이 있을 뿐만 아니라, 인감변경신고자가 당해 인감을 사용하는 거래의 담당 책임자임을 확인한 것만으로 예금주 본인임의 확인을 한 것으로 볼 경우 거래의 담당 책임자가 함부로 단체의 인감을 변경하는 것을 사전에 방지할 방법이 없다는 점까지 아울러 감안하여 본다면, 예금주가 법인격 있는 단체이고, 구 인감을 소지하지 않은 채 인감변경신고를 한 자가 단체의 대표자가 아닌 때에는, 그 신고자가 당해 인감을 사용하는 거래의 담당 책임자임을 확인하는 것만으로는 예금주 본인임을 확인한 것으로 볼 수는 없는 것이고, 인감변경신고를 수리하려는 은행으로서는 단체의 대표자나 간부직원에게 전화를 걸어 확인하거나 연대보증인을 입보케 하는 등 적절한 방법으로 예금주의 의사를 확인함으로써 예금주의 의사에 의하지 아니한 인감의 변경으로 인한 부정행위의 발생을 방지할 주의의무가 있다.”라고 하면서 “은행이 인감변경신고를 수리함에 있어서 신고자가 예금주인 사단법인의 경리계장으로서 당해 인감을 사용하는 예금거래의 담당책임자임을 확인한 것만으로는 인감변경시의 예금주 본인의 확인의무를 다하였다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다 (대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다35597 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은행에서 인감변경시의 예금주 본인의 확인의무를 다하였다고 볼 수 없어 예금반환채무를 면하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "566"}
{"title": "본인을 위한 것임을 표시하지 않은 경우 표현대리 성립 여부", "question": "乙종중의 총무인 甲은 乙종중 소유의 임야매각과 관련된 권한을 부여받은 자인데, 위 임야의 일부를 실질적으로 자기가 매수하였으므로 그 처분권한이 있다고 하면서 丙으로부터 돈을 빌리고 위 임야를 담보로 제공하는 양도담보계약을 체결하였습니다. 그런데 알고 보니 甲이 위 임야의 일부를 乙종중으로부터 매수하였다는 말은 허위였는 바, 이 경우 丙이 위 임야에 대한 양도담보계약을 乙종중을 위한 대리행위로 보아 민법상 표현대리책임을 물을 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제114조는 “1대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. 2전항의 규정은 대리인에게 대한 제3자의 의사표시에 준용한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제115조는 “대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제126조는 “대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서 丙이 乙종중을 위한 것임을 표시한 것이 아니고 자기가 위 임야의 일부를 매수하였다고 하면서 甲과의 양도담보계약을 체결한 경우이므로 이러한 경우에도 대리 또는 표현대리의 법리가 적용될 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “종중으로부터 임야의 매각과 관련한 권한을 부여받은 甲이 임야의 일부를 실질적으로 자기가 매수하여 그 처분권한이 있다고 하면서 乙로부터 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 위 임야에 대하여 양도담보계약을 체결한 경우, 이는 종중을 위한 대리행위가 아니어서 그 효력이 종중에게 미치지 아니하고, 민법 제126조의 표현대리의 법리가 적용될 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다33329 판결, 2001. 1. 19. 선고 99다67598 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 丙이 乙종중에 대하여 민법상 대리 또는 표현대리의 법리를 적용하여 책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "567"}
{"title": "은행대출금에 대한 보증채무의 소멸시효기간", "question": "저는 甲이 乙은행으로부터 사업자금을 대출받을 때 연대보증을 하였습니다. 보증채무의 소멸시효와 관련하여 乙은행의 보증채무금청구권의 소멸시효기간은「민법」제162조가 적용되어 10년이 되는지 아니면「상법」제64조가 적용되어 5년이 되는지요?", "answer": "(1) 상행위로 인한 채권은 상법에 다른 규정이 있는 경우(상법 제121조, 제147조, 제154조, 제167조, 제662조, 제870조) 또는 다른 법령에서 이보다 단기시효규정이 있는 경우(민법 제163조, 제164조)를 제외하고 그 소멸시효기간은 5년입니다(상법 제64조).\n  (2) 위 사안에서 은행의 대출업무는「상법」제46조 제8호에 의한 ‘기본적 상행위’에 해당되며, 상행위로 인한 채권의 소멸시효에 관하여 판례는 “당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보되 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 것이다.”라고 하였습니다(2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결, 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결).\n  (3) 또한 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다고 하였습니다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1453 판결, 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 보증채무 및 그 지연손해금(지연이자)의 소멸시효기간은 5년이라고 보아야 할 것입니다.", "id": "568"}
{"title": "새마을금고가 상인회원에게 대여한 대출금채권의 소멸시효기간", "question": "甲새마을금고는 회원이면서 상인인 乙에게 3,000만원을 대출해주었습니다. 그런데 乙은 이자 및 대출원금을 변제하지 않고 벌써 5년이 다 되어 갑니다. 이 경우 乙의 채무의 소멸시효기간은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) ‘상사시효’에 관하여「상법」제64조는 “상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 판례는 “당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보되 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 것이다.”라고 하였습니다(2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결, 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결).\n  (2) 그리고 ‘기본적 상행위’에 관하여「상법」제46조에서 “영업으로 하는 (1)동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 매매, (2)동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 임대차, (3)제조, 가공 또는 수선에 관한 행위, (4)전기, 전파, 가스 또는 물의 공급에 관한 행위, (5)작업 또는 노무의 도급의 인수, (6)출판, 인쇄 또는 촬영에 관한 행위, (7)광고, 통신 또는 정보에 관한 행위, (8)수신·여신·환 기타의 금융거래, (9)객의 집래(集來)를 위한 시설에 의한 거래[공중(公衆)이 이용하는 시설에 의한 거래], (10)상행위의 대리의 인수, (11)중개에 관한 행위, (12)위탁매매 기타의 주선에 관한 행위, (13)운송의 인수, (14)임치(任置)의 인수, (15)신탁의 인수, (16)상호부금 기타 이와 유사한 행위, (17)보험, (18)광물 또는 토석의 채취에 관한 행위, (19)기계시설 기타 재산의 물융(物融)에 관한 행위 [기계, 시설, 그 밖의 재산의 금융리스에 관한 행위], (20)상호·상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위, (21)영업상 채권의 매입·회수 등에 관한 행위, (22) 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수를 상행위라 한다. 그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, ‘보조적 상행위’에 관하여 같은 법 제47조는 “1상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다. 2상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 어느 행위가「상법」제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위해서는 영업으로 같은 법 제46조 각 호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미합니다.\n  (3) 그런데 새마을금고가 회원에게 자금을 대출하는 행위가 상행위인지에 관하여 판례는 “새마을금고법의 제반규정에 의하면 새마을금고는 우리나라 고유의 상부상조정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 통한 건전한 국민정신의 함양과 국가경제발전에 기여함을 목적으로 하는 비영리법인이므로, 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲새마을금고가 일반회원에게 금전을 대출한 경우에 그 채권의 소멸시효기간은 상사시효가 아니므로 10년이 될 것입니다. 그러나 새마을금고가 상인인 회원에게 자금을 대출한 경우 그 대출금채권의 소멸시효에 관하여 위 판례는 “새마을금고가 상인인 회원에게 자금을 대출한 경우 상인의 행위는 특별한 사정이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로, 그 대출금채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다.”라고 하였습니다. 그러므로 위 사안에서 甲새마을금고에 대한 乙의 채무는 그 소멸시효기간이 5년으로보입니다.", "id": "569"}
{"title": "상사채무를 면책적으로 인수한 경우 그 채무의 소멸시효기간", "question": "甲은 상인인 동생 乙이 영업자금으로 상인이 아닌 丙으로부터 빌린 채무에 대하여 丙의 승낙을 받아 乙은 채무자의 지위를 완전히 벗어나면서 甲이 그 채무를 인수하기로 하였습니다. 그런데 상인 乙이 丙에 대하여 부담하던 채무는 상행위로 인한 채무로서 상사시효의 적용을 받아 그 소멸시효기간이 5년이었는데, 甲은 상인이 아니므로 이러한 경우 甲이 인수한 위 채무의 소멸시효기간은 민법과 상법 중 어떤 법을 적용받게 되는지요?", "answer": "(1)「상법」제64조는 “상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 상법 제64조 소정의 상사채권에는 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라, 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 포함되고, 그 상행위에는 상법 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함됩니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결, 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결).\n  (2) 그러므로 위 사안에서 상인 乙이 상인이 아닌 丙으로부터 금전을 차용한 채무는 당사자 일방에 대하여만 상행위로 인한 채권이지만 상법상 시효규정의 적용을 받게 됩니다. 그러나 상인이 아닌 甲이 상인이 아닌 丙에 대한 상인 乙의 채무를 면책적으로 인수한 경우 그 인수채무에도 상사시효가 적용될 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 그런데 상인이 아닌 개인이 상사시효의 적용을 받는 채무를 면책적으로 인수한 경우에도 그 인수채무의 소멸시효기간은 상사시효의 적용을 받는지에 관하여 판례는 “면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐이므로, 인수채무가 원래 5년의 상사시효의 적용을 받던 채무라면 그 후 면책적 채무인수에 따라 그 채무자의 지위가 인수인으로 교체되었다고 하더라도 그 소멸시효의 기간은 여전히 5년의 상사시효의 적용을 받는다 할 것이고, 이는 채무인수행위가 상행위나 보조적 상행위에 해당하지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결).\n  (4) 그러므로 甲의 丙에 대한 인수채무 역시 상사시효의 적용을 받아 그 소멸시효기간은 5년이 될 것으로 보입니다. 그리고 면책적 채무인수에 있어서 유의할 점은 채무인수와 동시에 소멸시효중단사유인 채무승인에도 해당되는 것이므로, 그 인수채무의 소멸시효기간은 채무인수일로부터 새로이 진행하게 될 것입니다.", "id": "570"}
{"title": "이자채권의 소멸시효기간", "question": "저는 4년 전 甲에게 500만원을 빌려주면서 지급기일은 1년으로 하되 그 이자는 월 2푼으로 하여 매월 말일에 지급 받기로 약정하였습니다. 그러나 甲은 차일피일 미루기만 하면서 약정한 이자는 물론 원금마저 갚지 않고 있습니다. 그런데 소멸시효기간이 지나면 청구권을 행사할 수 없다고 하는데 지금이라도 제가 甲에 대하여 원금과 그 동안의 이자를 청구할 수는 있는지요?", "answer": "(1) 귀하가 甲에게 빌려준 원금 500만원의 채권은 이미 지급기일이 지났고, 그 소멸시효기간이 10년이므로 이를 청구할 수 있음은 물론입니다. 그런데 위 사안에서 지급기일을 1년으로 하면서 매월 이자를 정기적으로 받기로 한 귀하의 이자채권은 소멸시효에 관하여 문제될 수 있습니다.\n  (2) 이에 관하여「민법」제163조 제1호는 ‘1년 이내의 기간으로 정한 금전채권’은 3년간 행사하지 않으면 소멸한다고 규정하고 있으며, 판례는 민법 제163조 제1호 규정에서 ‘1년 이내의 기간으로 정한 금전채권’이란 ‘1년 이내의 기간으로 정기에 지급되는 채권’을 의미하는 것이지, 변제기가 1년 이내의 채권을 말하는 것이 아니므로 변제기가 1년 이내라도 1회의 변제로써 소멸되는 소비대차의 원리금채권은 이에 포함되지 않으며, 또한 이자채권이라고 하더라도 1년 이내의 정기에 지급하기로 한 것이 아닌 이상 위 규정의 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것이 아니라고 하였습니다(대법원 1965. 2. 16. 선고 64다1731 판결, 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결).\n  (3) 따라서 귀하의 약정이자채권은 변제기까지 매월 정기적으로 지급받기로 하였으므로, 3년의 단기소멸시효기간이 적용되어 4년이 지난 현재로서는 이미 이자채권의 소멸시효가 완성되었으므로 청구할 수 없다 할 것입니다. 다만, 변제기 이후의 원금 500만원이 미지급되어 발생하는 지연이자(지연손해금)는 이자가 아니고 위 대여금채무의 이행지체에 따른 손해배상금의 성질이고, 지연이자는 민법 제163조 제1호 소정의 1년 이내의 기간으로 정한 이자에 해당되지 않으므로, 원금이 10년의 경과로 시효소멸하지 않는 한 지연이자채권 역시 독립하여 소멸하지는 않는다 할 것입니다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다7156 판결, 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결).", "id": "571"}
{"title": "주채무자에 대한 판결확정 시 보증채무의 소멸시효기간 변동 여부", "question": "甲은 乙회사가 丙은행으로부터 8,000만원을 빌리는데 丁과 함께 연대보증을 서주었습니다. 그런데 乙회사가 변제기인 1996년 4월 30일이 지나도 채무를 이행하지 않자 丙은행은 1997년 5월 7일 乙회사와 丁을 상대로 제기한 대여금청구소송에서 승소판결을 받아 확정되었습니다. 그런데 丙은행은 위 채무의 일부만을 변제받은 후, 2007년 4월 16일 乙회사와 甲을 상대로 다시 대여금청구소송을 제기해왔습니다. 이 경우 甲이 연대보증인으로서의 책임을 져야 하는지요?", "answer": "(1)「민법」제165조는 판결에 의하여 확정된 채권 및 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당되는 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하고 있습니다. 그러나 이 규정은 당해 판결 등의 당사자 사이에 한하여 발생하는 효력에 관한 것이므로, 채권자와 주채무자 사이의 채권이 판결 등에 의하여 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 되었다고 할지라도, 그 판결의 당사자 이외의 연대보증인에 대해서는 위 확정판결 등은 아무런 영향이 없고, 채권자의 연대보증인에 대한 연대보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다고 보아야 할 것입니다.\n  (2) 또한, 보증채무가 주채무에 부종(附從)한다고 할지라도 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무의 성질이 있고,「민법」제440조가 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다고 규정하고 있으나, 이는 보증채무의 부종성에 기한 것이라기 보다는 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위한 특별규정으로서, 이 규정은 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고, 중단된 이후의 시효기간까지가 당연히 보증인에게도 효력이 미친다고 하는 취지는 아닌 것입니다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결, 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결).\n  (3) 따라서, 위 사안의 경우 丙은행의 채권은 상사채권(주:丙은행의 영업상 이루어진 대출금채권이므로)으로서 5년의 상사시효가 적용되는 것이므로 丙은행의 최초의 대여금청구소송의 제기로 인하여 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 甲의 보증채무는 그 승소판결이 확정된 때로부터 다시 5년의 상사시효기간이 경과한 2002년 5월 7일자로 소멸되었다고 할 것이어서, 丙은행이 甲을 상대로 제기한 위 소송에서는 소멸시효기간의 경과를 들어 책임 없음을 항변하면 될 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 판례는 “보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다.”라고 하였습니다(2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결).", "id": "572"}
{"title": "계속적거래로 발생한 외상대금채권의 소멸시효기간 기산점", "question": "저는 甲에게 건축자재를 계속적으로 공급하여 왔으나 甲은 외상대금 700만원을 자기의 건축공사가 적자였다는 이유로 갚지 않고 있습니다. 위 건축자재 판매의 최종거래가 있었던 것은 2년 6개월 전이지만 3년 전에 공급한 건축자재도 있는데, 소송을 제기할 경우 외상대금청구권의 소멸시효기간의 기산점은 어느 시점으로 보아야 하는지요?", "answer": "(1)「상법」제64조는 상행위로 인한 채권은 상법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의하도록 규정하고 있고,「민법」제163조 제6호는 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가에 대한 채권은 3년의 소멸시효에 해당되도록 규정하고 있으며, 같은 법 제166조 제1항은 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 상거래관계에서 발생한 물품대금채권은 권리를 행사할 수 있는 때인 채권발생일로부터 3년의 소멸시효가 경과되면 채권이 소멸되어 물품대금청구를 할 수 없게 되는 것입니다.\n  (3) 다만, 위 사안과 같은 계속적 물품공급계약에 기하여 발생한 외상대금채권의 경우에 관하여 판례는 특별한 사정이 없는 한(변제기에 관한 특약이 없는 한) 발생한 때로부터 3년이 경과함으로써 소멸시효가 완성된다고 볼 것이지 거래종료일로부터 기산하여야 한다고 할 수 없다고 하였습니다(대법원 1978. 3. 28. 선고 77다2463 판결, 1992. 1. 21. 선고 91다10152 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 甲의 건축공사가 끝난 시점에서 외상대금 모두를 정산하여 지급 받는다는 등의 특약이 없었다면, 3년이 경과된 외상대금채권은 소멸시효기간이 경과된 것으로 보입니다.", "id": "573"}
{"title": "부동산취득시효 완성 시 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간", "question": "저는 32년 전 乙로부터 토지 80평을 매수하여 주택을 신축하고 계속 거주하고 있었는데, 최근 甲문중은 위 토지는 문중의 소유이나 乙이 乙명의로 소유권을 이전하여 저에게 팔았다면서 소송을 제기하겠다고 합니다. 만약 위 토지가 실질적으로 甲문중의 소유라면 저는 점유취득시효를 주장하여 다투려고 하는데, 취득시효로 인한 소유권이전등기청구권도 10년의 소멸시효에 걸리는지요?", "answer": "(1) 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이므로 10년의 소멸시효에 걸리고, 매수인이 매매목적물인 부동산을 인도 받아 점유하고 있는 동안은 매매대금의 지급여부와는 관계없이 그 소멸시효가 진행되지 아니 할 뿐이며, 원칙적으로 소멸시효의 대상이 된다고 할 것입니다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결).\n  (2) 취득시효의 완성으로 인한 소유권이전등기청구권도 소멸시효대상이 되는지에 대하여 판례는, 토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유(간접점유 포함)가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결, 1999. 3. 18. 선고 98다32175 판결), 이는 채권적 청구권으로서 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하며(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결), 다만, 점유자가 그 취득시효기간이 완성된 후에 점유를 상실하였다 하더라도, 그 점유의 상실이 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 취득시효기간의 완성으로 인하여 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다고 하였습니다(대법원 1995. 12. 8. 선고 94다39628 판결, 1997. 6. 13. 선고 97다1730 판결).\n  (3) 즉, 토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되는 것은 아니나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 완성한다고 할 것입니다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866 등 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 점유를 계속하고 있으므로, 취득시효가 완성된 후 12년이 경과되었다고 하여도 소멸시효는 문제되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "574"}
{"title": "동시이행항변권 있는 토지매매대금청구권의 소멸시효기간의 기산점", "question": "甲은 12년 전 乙에게 토지를 매도하기로 계약을 체결하고 계약금 및 중도금은 받았으나, 乙이 매매잔금을 지급하지 않으므로 위 토지의 소유권을 이전해주지 않고 있다가 잔금지급기일로부터 3년이 지난 후 乙은 甲이 먼저 위 토지의 소유권을 이전해 주면 매매잔금을 지급하겠다고 하여 위 토지의 소유권을 이전해주었으나 乙은 현재까지 매매잔금을 지급하지 않고 있습니다. 그런데 위 매매계약상의 매매잔금지급기일로부터는 10년이 지났지만, 위 토지의 소유권이전등기와 매매잔금의 지급이 동시이행관계에 있다가 위 토지의 소유권을 이전해준 때로부터는 10년이 지나지 않았으므로 지금 甲이 매매잔금의 지급을 청구하여도 소멸시효가 완성되지 않아서 매매잔금을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」은 채권의 종류별로 그 소멸시효기간을 각기 달리 규정하고 있으며, 같은 법 제162조에서 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되고, 채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 규정하고 있습니다. 위 사안에서 매매대금청구권은「민법」제162조에 의한 채권으로서 지급기일로부터 10년의 소멸시효기간이 적용됩니다.\n  (2) 판례는 “부동산에 대한 매매대금 채권이 소유권이전등기청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할지라도 매도인은 매매대금의 지급기일 이후 언제라도 그 대금의 지급을 청구할 수 있는 것이며, 다만 매수인은 매도인으로부터 그 이전등기에 관한 이행의 제공을 받기까지 그 지급을 거절할 수 있는데 지나지 아니하므로 매매대금 청구권은 그 지급기일 이후 시효의 진행에 걸린다.”라고 하였고(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결), 또한 “점포의 임대차 청약을 하면서 청약금을 지급하고 점포에 입주하여 점유하였으나 임대차계약의 체결이 거절된 경우 점포임대차 청약금반환채권이 점포명도의무와 동시이행 관계에 있다 하더라도 청약금반환의무자는 청약자로부터 점포명도의무의 이행제공을 받을 때까지 청약금의 지급을 거절할 수 있는데 지나지 아니하므로 청약금반환채권은 청약에 대한 거절이 확정된 때 이후부터 소멸시효가 진행한다.”라고 하였습니다(대법원 1993.12.14. 선고 93다27314 판결).\n  (3) 따라서, 甲의 위 토지매매잔금의 청구권은 잔금지급기일로부터 소멸시효가 진행되는 것이고, 위 토지의 소유권을 이전해준 때로부터 소멸시효가 진행되는 것이 아니므로, 10년이 경과되도록 시효중단조치를 취하지 않은 이상 그 매매잔금채권은 소멸시효의 완성으로 권리가 소멸되어 그 매매잔금에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 하겠습니다. (다만, 위 사안에서 위 잔금지급기일로부터 3년이 지난 후 乙이 위 토지의 소유권을 이전받으면 甲에게 매매잔금을 지급하겠다고 이야기한 사실을 甲이 따로 입증할 수 있다면, 채무의 승인에 따라 시효가 중단되었다고 보아 위 매매잔금에 대한 청구를 해 볼 여지가 있다고 할 것입니다.)", "id": "575"}
{"title": "할부금채권에 대한 소멸시효기간은 어느 때부터 진행하는지 여부", "question": "저는 甲회사로부터 헬스기구를 할부로 구입하면서 1회만 할부금을 연체하여도 잔액전부를 일시에 청구할 수 있다는 계약조항이 있었으므로 매월 25,000원씩 10개월간 연체됨이 없이 그 대금 전액을 완납하였습니다. 그런데 할부대금 완납일로부터 3년이 지난 후 甲회사로부터 할부대금 중 4개월분 10만원이 미납되었으니 연체료 45,000원과 함께 납부하라는 ‘할부금납부최고서’를 받았습니다. 그러나 지난 해 이사를 하면서 영수증을 버렸는데, 그 영수증이 없으면 상대방의 요구대로 할부금을 다시 내야 하는지요?", "answer": "(1) 영수증은 당사자간에 대금을 납부하였다는 증거로 교부되는 것이며, 영수증이 없더라도 매수인이 할부금을 완납하였다면 이에 응할 의무는 없습니다. 다만, 할부판매자가 대금청구소송을 해오는 경우 매수인은 자신이 할부금을 완납하였다는 사실을 입증하여야 하는데, 영수증이 없어서 입증하기 어렵다면 재판에서 패소하여 이중으로 납부하게 될 위험은 있을 것입니다. 그러므로 대금납입영수증에 대하여 의무보관기간은 별도로 정하여져 있지 않지만, 민법상 물품대금채권의 소멸시효기간이 3년으로 규정되어 있으므로 물품을 구입한 할부금 등의 영수증은 3년 이상은 보관해두는 것이 바람직할 것입니다(민법 제163조 제6호).\n  (2) 그리고 할부변제채무에 있어서는 위 사안의 ‘1회만이라도 할부금을 연체하면 잔액전부를 일시에 청구할 수 있다는 특약’과 같은 기한이익상실특약(일정한 사유가 발생하면 기한의 이익을 상실하는 특약)이 있는 경우가 대부분인데, 기한이익상실특약이 있는 채권의 소멸시효의 기산점에 관하여 살펴보면, 기한이익상실의 특약은 그 내용에 의하여 1일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 ‘정지조건부 기한이익상실의 특약’과 2일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 ‘형성권적 기한이익상실의 특약’의 두 가지로 대별할 수 있습니다.\n  (3) 이른바, ‘정지조건부 기한이익상실의 특약’의 경우에는 그 특약에서 정한 기한이익상실사유가 발생함과 동시에 기한의 이익을 상실케 하는 채권자의 의사표시가 없더라도 이행기 도래의 효과가 발생하고, 채무자는 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 이행지체의 상태에 놓이게 되므로(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카14663 판결, 1999. 7. 9. 선고 99다15184 판결), 1회만이라도 변제를 게을리 한 때부터 잔액 전부에 관하여 시효가 진행되어 1회의 불이행시부터 3년이 경과하면 잔액전부의 소멸시효가 완성되지만, ‘형성권적 기한이익상실의 특약’의 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 이와 같은 기한이익상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존채무전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행됩니다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 기한이익상실특약이 위에서 설명한 어느 유형의 기한이익상실특약일지라도 최종 할부금 납부일로부터 이미 3년이 경과한 경우이므로, 소멸시효기간이 경과되었음을 항변한다면 귀하가 영수증을 보관하고 있지 않다고 하여도 할부금을 다시 낼 필요는 없을 것으로 생각됩니다.", "id": "576"}
{"title": "국가배상청구권의 소멸시효기간은 어떻게 되는지 여부", "question": "甲은 8년 전 군대에서 교육을 받던 중 상급자로부터 구타당하여 척추분리증, 추간판 탈출증 등을 입고 의병제대한 후에도 계속 치료를 받았습니다. 그러나 저는 척추를 제대로 사용할 수 없는 장해가 남아 있어 6년 전에 공상군경으로서 보상받기 위하여 상이등급구분을 위한 신체검사를 받았지만 등외판정을 받아 보훈수혜대상이 아닌 것 으로 확정되었는바, 이러한 경우 국가배상청구를 할 수는 없는지요?", "answer": "(1)「국가배상법」제2조 제1항은 “국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 전사·순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제8조는 “국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임에 관하여는 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 민법의 규정에 의한다. 다만, 민법 이외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 불법행위로 인한 손해배상의 소멸시효에 관하여「민법」제766조는 “1불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 2불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.”라고 규정하고 있으며, 헌법재판소도 “국가배상법이 별도의 소멸시효규정을 두지 않고 국가배상법 제8조에 의하여 국가배상청구권에도 소멸시효에 관한 민법상의 규정인 민법 제766조가 적용되게 되었다 하더라도 이는 국가배상청구권의 성격과 책임의 본질, 소멸시효제도의 존재이유 등을 종합적으로 고려한 입법재량범위 내에서의 입법자의 결단의 산물인 것으로 국가배상청구권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고는 볼 수 없고 기본권 제한에 있어서의 한계를 넘어서는 것이라고 볼 수도 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.”고 한 바 있습니다(헌법재판소 1997. 2. 20. 선고 96헌바24 결정). 그런데「국가재정법」제96조는 “1금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 2국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다. 3금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 있어서는 소멸시효의 중단ᆞ정지 그 밖의 사항에 관하여 다른 법률의 규정이 없는 때에는 민법의 규정을 적용한다. 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 같다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에서 ‘다른 법률의 규정’이라 함은 다른 법률에 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에서 규정한 5년의 소멸시효기간보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우를 가리키는 것이고, 이보다 긴 10년의 소멸시효를 규정한 민법 제766조 제2항은 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에서 말하는 ‘다른 법률의 규정’에 해당하지 아니한다.”라고 하였으며(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결), “국가에 대한 손해배상청구권은 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에 의하여 5년의 단기소멸시효에 걸리고, 그 소멸시효기간은 청구권자가 불법행위의 존재를 알았는지 여부와 관계없이 손해배상청구권이 발생한 날부터 진행하므로, 원고들은 망인이 반정부시위에 참가하였다가 경찰관들의 시위진압과 관련된 불법행위로 인하여 사망하였음을 구체적으로 알지 못하였다고 하더라도, 망인이 사망한 때로부터 5년이 훨씬 경과한 후에 이 사건 손해배상청구소송을 제기한 이상, 원고들의 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되었다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21257 판결).\n  (3) 따라서 국가배상청구권의 소멸시효는 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 손해배상청구권이 발생한 날(불법행위를 한 날)로부터 5년이 경과되면 완성된다고 보아야 할 것입니다. 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 계속적으로 발생하는 경우 소멸시효의 기산점에 관하여 판례는 “불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 ‘그 손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하고, 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해로서 민법 제766조 제1항을 적용함에 있어서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다.”라고 하였으며(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결), “가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 다시 말하자면 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결).\n  (4) 그리고 소멸시효의 기산점에 관한 규정인「민법」제166조 제1항이 적용되어 시효기간은 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고, 이 때 ‘권리를 행사할 수 있는 때’라 함은 권리행사에 법률상의 장애사유가 없는 경우를 가리키고, 판례가 “군인 등이 공상을 입은 경우에 구 국가유공자예우등에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되기 전의 것) 등 다른 법령에 의하여 보상을 받을 수 없음이 판명되어 국가배상법 제2조 제1항 단서규정의 적용이 배제됨이 확정될 때까지는 국가배상법 제2조 제1항 본문에 기한 손해배상청구권은 법률상 이를 행사할 수가 없으므로, 이처럼 다른 법령에 의하여 보상을 받을 수 없음이 판명되지 않고 있다는 사정은 위 손해배상청구권의 행사에 대한 법률상의 장애라고 할 수 있다.”라고 하였으므로(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결), 소멸시효의 기산점을 甲이 상이등급구분을 위한 신체검사에서 등외판정을 받아 보훈수혜대상이 아닌 것으로 확정된 때부터 기산한다고 하여도 그 후 6년이 지났다면 甲의 국가배상청구권의 소멸시효는 완성되어 국가배상청구권을 행사할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "577"}
{"title": "채권자가 채권자대위권에 기하여 소멸시효 주장을 할 수 있는지 여부", "question": "저는 甲에 대한 물품대금채권 2,000만원이 있어 甲의 유일한 재산인 토지에 가압류를 한 후 소송을 제기하여 승소확정판결을 받았습니다. 그런데 위 부동산은 제1순위 근저당권자의 경매신청으로 제3자에게 매각되었고, 저는 위 근저당권의 채권액이 소액이어서 제가 제2순위로 배당을 받아 위 물품대금채권 전액을 받을 수 있었습니다. 그러나 甲의 다른 채권자 乙이 물품대금을 원인채권으로 하면서 지급기일로부터 4년이 지난 즉, 소멸시효가 완성된 약속어음공정증서에 기하여 배당요구를 하는 바람에 저와 乙이 안분배당을 받게 되어 저는 채권의 일부에 해당하는 배당금만을 받게 되었습니다. 이와 같이 甲은 乙의 채권이 소멸된 것임에도 소멸시효항변을 하지 않고 있으므로, 채권자인 제가 乙의 채권은 시효로 인하여 소멸되었음을 주장할 방법은 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신(一身)에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 이와 같이 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는 바, 이것을 ‘채권자대위권’이라고 합니다.\n  (2) 이러한 채권자대위권의 행사요건으로는 1채권자가 자기의 채권을 보전할 필요가 있을 것,2채무자가 스스로 그의 권리를 행사하지 않을 것,3채권자의 채권이 이행기에 있을 것 등이 요구되며, 위 요건 중 ‘채권을 보전할 필요’라 함은 채권자가 채무자의 권리를 행사하지 않으면 자기의 채권이 완전한 만족을 얻지 못하게 될 위험이 있는 것, 즉 채무자의 무자력을 말합니다.\n  (3) 그런데 소멸시효의 주장이 위와 같은 채권자대위권의 목적이 될 것인지에 관하여 판례는 “소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결, 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우에도 귀하가 甲의 채권자로서 독자적으로 乙의 甲에 대한 위 채권이 시효로 인하여 소멸되었음을 주장할 수는 없을 것이지만, 甲의 무자력이 인정되는 경우라면 귀하의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 甲을 대위하여 소멸시효주장을 할 수 있을 것이므로, 배당기일에 이의를 제기한 후 배당이의의 소를 제기하고 그 소송에서 甲을 대위하여 乙의 채권이 시효로 인하여 소멸되었음을 다투어 볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "578"}
{"title": "시효완성 전에 채무의 일부를 변제 시 소멸시효 중단효력 있는지 여부", "question": "저는 11년 전 5월 甲에게 500만원을 이자 없이 빌려주고 같은 해 12월말일 변제받기로 하였는데, 변제기로부터 3년 된 시점에서 300만원은 지급 받았으나 그 후 甲은 행방을 감추고 말았습니다. 그러나 최근 甲의 소재를 우연히 알게 되어 잔액 200만원에 대한 재판을 청구하려고 합니다. 만일, 甲이 위 채권에 대해 소멸시효기간인 10년이 경과되어 소멸되었음을 주장한다면 더 이상 받을 수 없는 것인지요?", "answer": "(1) 채권은 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되므로, 귀하의 甲에 대한 대여금채권의 소멸시효기간도 10년으로 보아야 할 것입니다(민법 제162조 제1항). 그러나「민법」은 소멸시효기간과 함께 소멸시효의 중단사유에 대하여도 규정하고 있는데, 이에는 ‘채무의 승인(承認)’이 있습니다(민법 제168조 제3호). 이는 소멸시효의 완성 전에 채무자가 자기의 채무를 승인하게 되면 시효가 중단되며, 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 소멸시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행합니다(민법 제178조 제1항).\n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 甲이 변제기일 후 3년이 경과된 시점에서 300만원을 변제한 행위는 채무의 일부변제이며, 채무의 일부변제도 소멸시효중단사유에 해당하는지가 문제될 수 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 시효완성 전에 채무의 일부를 변제한 경우에는 그 수액에 관하여 다툼이 없는 한 채무승인으로서의 효력이 있어 시효중단의 효과가 발생한다고 한 바 있으며(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결), 소멸시효가 중단된 때에는 중단시점까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료된 때로부터 새로이 진행하므로, 특별한 사정이 없는 한, 귀하의 甲에 대한 잔액 200만원의 대여금채권은 300만원을 변제 받은 때로부터 10년이 경과되어야 소멸시효가 완성되는 것으로 보아야 할 것입니다.\n  (4) 따라서 귀하는 지금이라도 甲을 상대로 대여금청구소송을 제기하여 승소한 후 강제집행을 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "579"}
{"title": "소멸시효 완성 후 제기된 소 취하 후 다시 소제기 시 소멸시효 중단 여부", "question": "저는 甲이 운영하는 공장에서 근무하던 중 퇴직하였으나 체불임금 및 퇴직금 500만원 을 받지 못하였습니다. 그런데 소멸시효기간인 3년이 지나기 5개월 전 체불임금 등 의 지급을 청구하는 내용증명을 보냈고, 3년이 지난 직후 임금 등 청구소송을 제기하 였으나 최초변론기일에 출석하지 못할 사정으로 소를 취하하였습니다. 소취하 후 5개 월이 지난 지금 다시 소송을 제기하려고 하나 이 경우 소멸시효기간이 경과되어 승소 하기 어렵다고 하는데 그것이 사실인지요?", "answer": "(1)「근로기준법」제48조 및「근로자퇴직급여 보장법」제10조에 의하면 임금채권의 소멸시효기간은 3년이며, 퇴직금도 이른바 후불적 임금으로 보아 그 소멸시효기간은 역시 3년이 될 것입니다. 이러한 소멸시효를 중단시키는 사유의 하나인 ‘청구’ 중 재판 외의 청구인 ‘최고(催告)’는 6월내에 재판상의 청구(소송제기 등), 압류 또는 가압류 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없도록 함으로써 일반채권자의 '최고'에 대하여는 6개월간의 잠정적인 시효중단의 효력만을 인정하고 있습니다(민법 제168조 제1호, 제174조). 또한, 재판상의 청구를 하였더라도 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 소멸시효중단의 효력이 없으나, 6월내에 재판상의 청구를 한 때에는 최초의 재판상의 청구시에 소멸시효가 중단된다고 하여 취하된 재판상의 청구에 재판 외의 최고의 효력만을 인정하고 있습니다(민법 제170조).\n  (2) 그런데 판례는 “최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라, 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생하고, 민법 제170조의 해석상, 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고, 다만 재판 외의 최고의 효력만 있다.”라고 하였습니다(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결, 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결).\n  (3) 그렇다면 위 사안의 경우 귀하는 소멸시효기간이 만료되기 전에 내용증명우편으로 최고를 하였고, 그 6개월 이내에 재판상청구를 하였으나 취하한 관계로 그 취하된 재판상청구는 단지 최고의 효력만 있을 뿐이라 할 것이며, 다시 새로운 소송을 하려고 하여도 새로운 소송을 제기하려면 그 소송제기일로부터 6개월 이내의 최고가 시효기간의 만료 이전에 있었던 경우에만 그 최고일을 기준으로 시효중단의 효력이 발생하게 될 것입니다.\n  (4) 따라서 귀하가 내용증명을 보낸 때는 시효기간만료 전이나 새로운 소송제기일을 기준으로 이미 6개월 이전의 최고이고, 최고의 효력만을 가지는 취하된 소는 이미 소멸시효기간인 3년이 경과된 이후에 제기된 것이므로, 귀하가 현 시점에서 다시 소송을 제기한다고 하여도 소멸시효 중단의 효력은 인정되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "580"}
{"title": "채권자의 회생절차 참가로 인한 시효중단이 보증채무에도 미치는지 여부", "question": "甲은 乙주식회사에 대하여 물품대금 5,000만원의 채권을 갖고 있으나, 乙주식회사의 회생절차가 개시되었으므로 회생채권신고를 하면서 그 절차에 참가하였습니다. 그런데 乙주식회사의 甲에 대한 위 채무에 관하여 연대보증을 한 乙주식회사의 이사 丙이 있고, 위 물품대금채권은 그 변제기로부터 3년이 다 되어갑니다. 회생절차참가는 시효중단의 효력이 있다고 하는데, 丙의 보증채무의 소멸시효도 甲의 회생절차참가로 중단되는 것인지요?", "answer": "(1)「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제32조 제1호는 “회생채권자ᆞ회생담보권자ᆞ주주ᆞ지분권자의 목록 제출, 그 밖의 회생절차참가는 시효중단의 효력이 있다. 다만, 그 목록에 기재되어 있지 아니한 회생채권자 또는 회생담보권자가 그 신고를 취하하거나 그 신고가 각하된 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제250조 제2항은 “회생계획은 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자의 보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 한편,「민법」제440조는 “주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.”라고 규정하고 있으나,「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제250조의 회생계획의 효력범위에서는 보증채무의 부종성을 배제하고 있습니다.\n  (3) 이와 관련하여「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」시행으로 폐지된 구「회사정리법」하의 정리절차참가로 인한 시효중단의 효력이 보증채무에도 미치는지에 관하여 판례는 “회사정리법 제240조 제2항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 참조)에 의하면 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대하여 언제든지 본래의 채권을 청구할 수 있고, 정리계획에 의하여 정리채권의 수액이나 변제기가 변경되더라도 보증인의 책임범위에는 아무런 영향이 없으나, 시효중단의 보증인에 대한 효력을 규정한 민법 제440조에 의하면 보증채무의 부종성에서 비롯된 당연한 규정이 아니라 채권자의 보호를 위하여 보증채무만이 따로 시효소멸하는 결과를 방지하기 위한 정책적 규정이므로, 회사정리법 제240조 제2항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 참조)이 회사정리계획의 효력범위에 관하여 보증채무의 부종성을 배제하고 있다 하더라도 회사정리법 제5조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 참조)가 규정한 정리절차참가로 인한 시효중단의 효력에 관하여 민법 제440조의 적용이 배제되지 아니하고, 따라서 정리절차참가로 인한 시효중단의 효력은 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무에도 미치고 그 효력은 정리절차참가라는 권리행사가 지속되는 한 그대로 유지된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결).\n  (4) 그러므로 위 판례의 취지에 의한다면 채권자 甲의 회생절차참가라는 권리행사가 지속되는 한 연대보증인 丙에 대한 보증채권도 소멸시효중단의 효력이 미친다고 보아야 할 것입니다.", "id": "581"}
{"title": "재산명시결정에 소멸시효 중단의 효력이 인정되는지 여부", "question": "甲은 乙을 상대로 대여금청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받았으나, 乙의 재산관계를 알 수 없어 10년이 다 되도록 강제집행을 하지 못하고 있었습니다. 그러던 중 乙의 집행가능한 재산을 파악하기 위하여 재산명시신청을 하여 그 결정을 받았는데 그 사이 벌써 10년 3개월이 지났습니다. 이와 같은 재산명시결정에 압류나 가압류 등에 준하는 소멸시효중단의 효력이 인정될 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제168조는 소멸시효의 중단사유로 1 청구,2 압류 또는 가압류, 가처분, 3 승인을 규정하고 있고, 같은 법 제178조제1항은 중단 후의 시효진행에 관하여 “시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제174조는 재판 외의 청구인 최고의 시효중단과 관련하여 “최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 재산명시결정에「민법」제168조제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 인정되는지에 관하여 판례는 “재산명시절차는 비록 그 신청에 있어서 집행력 있는 정본과 강제집행의 개시에 필요한 문서를 첨부하여야 하고 명시기일에 채무자의 출석의무가 부과되는 등 엄격한 절차가 요구되고, 그 내용에 있어서도 채무자의 책임재산을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하고 재산상태의 공개를 꺼리는 채무자에 대하여는 채무의 자진이행을 하도록 하는 간접강제적 효과가 있다고 하더라도, 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위 또는 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 집행목적물을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하기 위한 강제집행의 보조절차 내지 부수절차 또는 강제집행의 준비행위와 강제집행 사이의 중간적 단계의 절차에 불과하다고 볼 수밖에 없으므로, 민법 제168조제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력까지 인정될 수는 없고, 따라서 재산명시결정에 의한 소멸시효중단의 효력은 그로부터 6월내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실되는 것으로 보는 것이 옳다”고 하였습니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결).\n  (3) 민사집행법 소정의 재산명시신청에 대한 결정이 채무자에게 송달된 경우 소멸시효중단사유인 ‘최고’로서의 효력을 인정할 수 있는지에 대해 판례는 “소멸시효중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 ‘최고’는 채무자에 대하여 채무이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 ‘최고’에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로, 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사소송법(현행 민사집행법) 소정의 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효중단사유인 ‘최고’로서의 효력을 인정하여야 한다”고 하였습니다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 재산명시결정이 乙에게 송달된 때로부터 6월 이내에 다시 소송을 제기하여야 위 채권의 소멸시효를 중단시킬 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "582"}
{"title": "임금채권 담보로 받은 어음채권 행사 시 임금채권의 소멸시효 중단 여부", "question": "甲은 3년 전 乙로부터 체불임금의 지급확보방법으로 약속어음을 교부받았으나 乙이 체불임금을 지급하지 않으므로, 1년 전 위 약속어음채권을 피보전권리로 하여 乙의 부동산에 가압류를 해 두었습니다. 그런데 최근에 본안소송을 제기하면서 임금채권으로 우선변제를 받기 위하여 어음금청구를 하지 않고 임금청구의 소를 제기하였습니다. 이 경우 원인채권인 임금채권에 대하여는 3년의 소멸시효기간이 경과되었지만, 약속어음채권을 피보전권리로 乙의 부동산에 가압류해 둠으로써 임금채권의 소멸시효도 중단되었다고 주장할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 어느 하나의 청구권을 행사하는 것이 다른 채권에 대한 소멸시효중단의 효력이 있는지에 관하여 판례는 “채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 다른 채권에 대한 소멸시효중단의 효력은 없는 것이고, 채권자가 채무자를 상대로 공동불법행위자에 대한 구상금청구의 소를 제기하였다고 하여 이로써 채권자의 사무관리로 인한 비용상환청구권의 소멸시효가 중단될 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001다6145 판결).\n  (2) 또한, 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우 원인채권의 행사가 어음채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지에 관하여 판례는 “원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우에 원인채권과 어음채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있고, 원인채권에 기하여 청구를 한 것만으로는 어음채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없어 어음채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다59922 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결).\n  (3) 그러나 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 어음채권의 행사가 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지에 관하여는 “원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라, 원인채권의 소멸시효는 어음금청구소송에 있어서 채무자의 인적항변사유에 해당하는 관계로 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 채무자의 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되므로, 채권자가 원인채권에 기하여 청구를 한 것이 아니라 어음채권에 기하여 청구를 하는 반대의 경우에는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다고 봄이 상당하고, 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지로 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결).\n  (4) 그러므로 甲이 임금채권의 지급확보방법으로 어음을 수수한 경우, 그 어음에 대하여 부동산가압류를 하여 소멸시효가 중단되었다면, 어음채권의 원인채권인 임금채권에도 소멸시효 중단의 효력이 미치게되어 역시 소멸시효가 중단되었다고 볼 수 있습니다.", "id": "583"}
{"title": "소멸시효 기간이 경과 후 채무자로부터 새로 받은 지불각서의 효력", "question": "저는 甲에게 1,000만원을 빌려주면서 이자는 월 2푼, 변제기일은 1년 후로 하는 차용증을 받았으나, 甲은 재산상태가 악화되면서 행방을 감추었습니다. 그런데 10년이 지난 최근에서야 甲의 소재를 알게 되어 甲으로부터 위 금원을 2년 뒤 연말까지 전액 변제하겠다는 지불각서를 새로이 받았는바, 주변에서 소멸시효기간이 경과된 이후에는 위와 같은 지불각서를 받아 두어도 효력이 없다고 하는데, 제가 받은 지불각서가 과연 유효한 것인지요?", "answer": "(1)「민법」제162조 제1항에 의하여 귀하의 대여금채권은 변제기일(지급기일)로부터 10년이 지나면 시효로 인하여 소멸될 것이지만, 그 소멸시효의 완성 전 즉, 10년이 지나기 전에 甲으로부터 지불각서를 다시 받았다면 같은 법 제168조 제3호의 채무승인으로 보아 소멸시효가 중단될 수 있었을 것입니다.\n  (2) 그런데 귀하의 경우는 소멸시효기간이 경과된 후 위와 같은 지불각서를 받았으므로 소멸시효의 중단이라는 문제는 발생될 여지가 없는 것이고, 소멸시효가 완성된 후의 시효이익의 포기문제로서 이에 관하여「민법」제184조 제1항은 “소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다.”라고 규정하고 있으므로 소멸시효완성 후 시효이익의 포기가 가능한지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “甲의 乙에 대한 대여금채무의 시효기간이 도과하였으나, 甲이 乙의 甲에 대한 채권을 丙에게 양도한다는 내용의 채권양도서에 입회인으로 서명날인까지 하였다면 甲은 소멸시효완성 후에 乙에 대한 채무를 승인한 것이고, 시효완성 후 채무를 승인한 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라 추정할 수 있다.”라고 하였으며(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결), “채권의 소멸시효가 완성된 후에 채무자가 그 기한의 유예를 요청하였다면 그 때에 소멸시효이익을 포기한 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1965. 12. 28. 선고 65다2133 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안에서 소멸시효 완성 후 채무자 甲의 지불각서 작성·교부행위는 시효이익의 포기행위라고 일응 보여지는바, 위 지불각서는 지불각서로서의 효력을 그대로 발휘할 수 있는 유효한 것이라 할 것입니다. 그리고 시효이익을 포기하면 처음부터 시효이익이 생기지 않았던 것이 되므로, 귀하의 대여금채권은 지불각서 기재의 지불기일로부터 10년 이내에는 소멸시효로 인하여 소멸되지 않는다고 할 것입니다.", "id": "584"}
{"title": "근저당권 실행 시 소멸시효 완성을 묵시한 경우 시효이익의 포기인지 여부", "question": "甲은 乙로부터 2,500만원을 빌리면서 그 담보로 자기소유 임야에 근저당권을 설정해 주었습니다. 그런데 甲은 형편이 어려워 위 채무를 변제하지 못하던 중 변제기로부터 10년이 지났고, 그 후 乙은 위 근저당권에 기한 경매를 신청하여 그 매각대금에서 위 채권의 일부만을 배당 받았습니다. 甲은 위 채권의 소멸시효기간이 경과된 것은 알았지만, 위 임야를 경매하여 배당받아 가는 것에는 도의상 소멸시효 주장을 할 수 없어 이의를 제기하지 않았으나, 乙이 배당받지 못한 잔여채무에 대하여서까지 소송을 제기해 왔으므로 이에 대하여는 소멸시효 완성사실을 주장하려고 합니다. 그것이 가능한지요?", "answer": "(1) 일반 민사상 대여금채무의 소멸시효기간은 10년입니다(민법 제162조 제1항). 그런데 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못하지만(민법 제184조 제1항), 소멸시효기간이 경과되어 소멸시효가 완성된 후 그 채무를 승인하는 경우에는 소멸시효 이익의 포기로 됩니다.\n  (2) 위 사안에서 甲이 위 임야의 경매절차에서 소멸시효 완성을 이유로 이의를 제기하지 않은 것이 소멸시효 이익의 포기로 볼 수 있는지가 문제되는바, 이에 관하여 판례는 “채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결).\n  (3) 그러므로 위 사안에서도 甲이 위 임야의 경매절차에서 소멸시효 완성을 이유로 이의를 제기하지 않은 것이 소멸시효 이익의 포기로 볼 수 있을 듯하고, 乙이 제기한 잔여채무의 청구소송에서 소멸시효 완성을 주장하여 다투기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "585"}
{"title": "당사자의 잘못된 소멸시효 기산일 주장을 법원이 변경할 수 있는지 여부", "question": "민사소송절차에서 당사자가 주장하는 소멸시효의 기산일이 본래의 소멸시효 기산일과 다를 경우 법원이 당사자에게 유리한 본래의 소멸시효 기산일로 변경 인정하여 재판할 수 있는지요?", "answer": "(1) 민사소송에는 변론주의(辯論主義)라는 개념이 있습니다. 변론주의(辯論主義)란 민사소송에 있어서 재판의 기초가 되는 소송자료 즉, 사실과 증거의 수집·제출을 당사자의 권능과 책임으로 하는 주의(主義)를 말하며, 이것은 소송자료의 수집·제출이 법원의 직책으로 되어 있는 직권탐지주의(職權探知主義)와 대립되는 것입니다.\n  (2) 그리고 변론주의에서 일컫는 사실의 의미에 관하여 판례는 “변론주의에서 일컫는 사실이라 함은, 권리의 발생소멸이라는 법률효과의 판단에 직접 필요한 주요사실만을 가리키는 것이고 그 존부를 확인하는데 있어 도움이 됨에 그치는 간접사실은 포함하지 않는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94다37868 판결).\n  (3) 그런데 소멸시효의 기산일과 변론주의의 적용에 관하여 판례는 “소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과발생의 요건에 해당하는 소멸시효기간계산의 시발점으로서 소멸시효항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용대상이고, 따라서 본래의 소멸시효기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고, 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결).\n  (4) 따라서 민사소송절차에서는 변론주의 원칙을 근간으로 하고 있어 당사자가 주장하지 아니한 기산점을 법원이 임의로 인정하여 재판할 수는 없는 것이므로, 당사자는 소멸시효의 기산점을 정확히 파악하여 주장하여야만 불이익을 당하는 경우가 없을 것입니다.", "id": "586"}
{"title": "확정판결로 인한 채권이 10년된 경우 그 소멸시효 연장 방법", "question": "저는 12년 전 甲에게 1,000만원을 빌려주었으나 이를 갚지 않으므로 변제기로부터 2년이 지난 시점에서 甲을 상대로 대여금청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받았습니다. 저는 확정판결문으로 강제집행을 하려고 하였으나, 甲소유의 재산이 없어 지금까지 집행하지 못하고 있습니다. 이제는 세월이 흘러 한달 후면 판결에 의하여 확정된 채권의 소멸시효기간인 10년이 다 되어 가는데 이를 연장할 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 판결에 의한 채권을 그 소멸시효기간인 10년이 가깝도록 강제집행하지 못한 경우에 관하여 판례는 “확정판결에 기한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박하여서 강제집행의 실시가 현실적으로 어렵게 되었다면 그 이전에 강제집행의 실시가 가능하였는가의 여부에 관계없이 시효중단을 위해 동일한 내용의 재판상청구가 불가피하다고 할 것이므로, 확정판결이 있었다고 하더라도 시효중단을 위한 동일내용의 소는 소의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결).\n  (2) 그러므로 확정판결을 받았으나 그 집행을 하지 못한 채 10년이 경과된 경우에는 그 채권의 소멸시효가 완성되는 것이므로 이와 같이 동일한 내용의 재판상청구를 다시 할 수 있다 할 것입니다.\n  (3) 따라서 귀하는 이미 받은 승소판결이 확정된 날로부터 10년이 경과되기 전에 시효중단을 위해 다시 소를 제기하면 될 것입니다. 그렇게 되면 새로운 재판상청구에 의하여 시효중단의 효과가 발생하며(민법 제168조), 그 후 승소판결이 확정되면 그 때부터 다시 새로운 소멸시효기간인 10년이 진행하게 되므로, 귀하는 甲의 재산에 대하여 강제집행 할 수 있는 기간을 10년간 연장받는 효과를 갖게되는 것입니다.\n  (4) 그리고 위와 같이 확정판결의 시효중단을 위한 새로운 소송의 판결은 종전소송의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 된다고 하였으므로(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결), 이 새로운 소송에서 귀하가 패소하는 일은 없을 것으로 보입니다.", "id": "587"}
{"title": "확정판결 채권의 소멸시효 중단을 위한 소에서 권리요건의 재심리", "question": "甲은 乙에 대한 약속어음금청구소송의 확정판결을 받았으나, 10년이 다되도록 집행을 하지 못하였으므로 소멸시효 중단을 위하여 다시 소송을 제기하려고 합니다. 그런데 위 확정판결을 받은 후 약속어음을 제대로 보관하지 않았더니 현재는 어디 있는지 찾을 수가 없습니다. 이 경우 소멸시효 중단만을 위한 재소(再訴)에서 다시 위 약속어음의 소지 여부를 심리한다면 큰일인데 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 환어음의 상환증권성에 관하여「어음법」제39조 제1항은 “환어음의 지급인은 지급을 할 때에 소지인에 대하여 어음에 영수를 증명하는 기재를 하여 교부할 것을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제77조(환어음에 관한 규정의 준용) 제1항 제3호는 위 규정을 약속어음의 성질에 상반하지 아니하는 한도에서 약속어음에 준용하도록 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안에서와 같이 약속어음채권에 대한 확정판결을 받아 소멸시효기간이 10년으로 되었으나 그 기간 내에 집행하지 못할 사정이 생겨 다시 그 시효기간 연장을 위한 재소(再訴)를 제기함에 있어서, 후소(後訴)에서 전소(前訴)에서 확정된 권리의 요건인 원고의 어음소지 여부를 다시 심리할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “기판력 있는 판결 등이 있는데도 청구권의 시효중단을 위하여 다시 제기된 소송에서 당사자는 기판력에 기속되어 그와 저촉, 모순되는 주장을 할 수 없고, 다만 전소의 변론종결 후에 생긴 새로운 사유가 있어야 이를 이유로 기판력에 의하여 확정된 법률효과를 다툴 수 있다.”라고 하였고(대법원 1998. 7. 28. 선고 96다50025 판결), “확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소(新訴)를 제기할 수 없는 것이 원칙이나, 다만 시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 신소가 허용되는 경우라고 하더라도, 신소의 판결은 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수는 없다고 보아야 할 것인바, 전소인 약속어음금청구소송에서 원고의 피고에 대한 약속어음채권이 확정된 이상, 그 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 제기한 소송에서 원고의 약속어음의 소지여부를 다시 심리할 수는 없다고 할 것이고, 이러한 법리는 약속어음에 제시증권성 및 상환증권성이 있다고 하여 달리 취급할 것은 아니다.”라고 하였으며(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결), 또한, “인낙조서에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위한 재소(再訴)는 인낙조서의 기판력에도 불구하고 소의 이익이 있는 것이 원칙이나, 이러한 법리는 어디까지나 그 시효를 중단하여 소유권이전등기청구권을 그대로 유지시킬 실익이 있는 경우에 한하여 타당한 것이고, 그것을 그대로 유지하는 것이 아무런 실익이 없는 경우에는 그 시효중단을 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 없어 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 전소(前訴)인 약속어음금청구소송의 확정판결에 기한 채권의 소멸시효 중단을 위하여 제기한 후소(後訴)에서 甲의 어음소지 여부를 다시 심리하지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "588"}
{"title": "인낙조서의 원인인 계약이 무효인 때 시효중단을 위한 재소 가능한지 여부", "question": "甲불교단체는 乙불교단체로부터 사찰재산을 양수하는 계약을 체결하여 그 소유권이전 등기청구권이 인낙조서에 의하여 확정되었으나, 그 사찰양도계약이 관할관청의 허가 를 받지 못하여 무효가 되어 유효한 소유권이전등기를 할 수 없게 되었습니다. 그런 데 위 인낙조서를 받은 때로부터 10년이 가까워지므로 소멸시효 중단을 위하여 다시 소송을 제기하려고 하는바, 이러한 경우에도 소의 이익이 인정되어 재소(再訴)가 가 능한지요?", "answer": "(1)「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」제9조 제1항 및 제2항 제1호는 “전통사찰의 주지가 동산 또는 부동산을 양도하고자 하는 때에는 소속 대표단체의 대표자의 승인서를 첨부하여 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하고, 동산 또는 부동산의 대여 및 담보제공 행위를 할 경우에는 시ᆞ도지사의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “인낙조서에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위한 재소(再訴)는 인낙조서의 기판력에도 불구하고 소의 이익이 있는 것이 원칙이나, 이러한 법리는 어디까지나 그 시효를 중단하여 소유권이전등기청구권을 그대로 유지시킬 실익이 있는 경우에 한하여 타당한 것이고, 그것을 그대로 유지하는 것이 아무런 실익이 없는 경우에는 그 시효중단을 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 없어 허용되지 아니한다.”고 하면서, “사찰소유의 일정한 재산을 대여, 양도 또는 담보에 제공하는 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다는 구 불교재산관리법(1962. 5. 31. 법률 제1087호, 전통사찰보존법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제11조 제1항 제2호 및 전통사찰보존법 제6조의 규정은 강행법규로서 이에 위반한 양도계약은 무효이고, 사찰재산의 양도에 필요한 위와 같은 허가는 반드시 그 양도 전에 미리 받아야 하는 것은 아니고 양도 후에라도 허가를 받으면 그 양도계약은 소급하여 유효한 것으로 된다고 할 것이지만, 양도계약이 처음부터 허가를 배제·잠탈하는 내용의 것이거나 또는 양도계약 후 당사자 쌍방이 허가받지 않기로 하는 의사표시를 명백히 한 때에는 그 양도계약은 그로써 확정적으로 무효로 되어 더 이상 관할청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없고, 사찰재산의 양도계약에 기한 소유권등기이전청구권이 인낙조서에 의해 확정되었으나 양도계약이 관할청의 허가를 받지 못해 무효가 되어 유효한 소유권이전등기를 경료할 수 없게 되었다면, 위 인낙조서에 의해 확정된 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 없어 부적법하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲불교단체와 乙불교단체의 사찰재산양도계약이 관할관청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없는 경우라면 소유권이전등기청구권의 소멸시효를 중단시키기 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 없어 부적법 각하될 것으로 보입니다.", "id": "589"}
{"title": "산업재해로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기간과 그 중단 방법", "question": "저는 2년 11개월 전 아파트 건축공사현장에서 일을 하던 중 잘못 설치된 공작물로 인 하여 3층에서 떨어져 허리부상을 당하고 입원치료를 받았습니다. 그리고 며칠 전 퇴 원하면서 산재보상금을 받았으나 너무 적다고 생각되는데, 지금이라도 회사에 대하 여 추가로 손해배상청구권을 행사할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 소멸시효제도는 권리자가 자신의 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 장기간 권리를 행사하지 않는 경우 그의 권리를 소멸시키는 제도로서, 이는 그 권리의 보호이익이 감소되었고 증거보전이 곤란함과 장기간 계속된 사실적 평온(平穩)보호의 필요성이 있는 등 소송의 적정과 소송경제면에 비추어 인정되고 있습니다.\n  (2) 그러므로 정당한 권리자라도 일정한 소멸시효기간이 경과하면 그 권리가 소멸되어 행사할 수 없게 되는 것입니다. 민법은 채권의 종류별로 그 소멸시효기간을 각기 달리 규정하고 있는바(민법 제162조 내지 제165조 등), 귀하가 주장하는 권리는 불법행위로 인한 손해배상청구권으로서 ‘손해 및 가해자를 안 날로부터 3년’, ‘불법행위를 한 날로부터 10년’의 기간 중 먼저 만료되는 것에 의하여 권리가 소멸되어 손해배상청구권을 행사할 수 없게 됩니다(민법 제766조).\n  (3) 그리고 위 규정의 ‘불법행위를 한 날로부터 10년의 기간’을 종전에는 학설상 중단이 없는 제척기간(除斥期間)으로 보았으나, 판례는 “민법 제766조 제2항이 규정하고 있는 '불법행위를 한 날로부터 10년'의 기간이나 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조 제2항, 제1항이 규정하고 있는 '5년'의 기간은 모두 소멸시효기간에 해당한다.”라고 하여 중단이 가능한 소멸시효기간으로 보고 있습니다(대법원 1996. 12. 19. 선고 94다22927 판결).\n  (4) 위 사안에서 위 사고로 인하여 귀하에게 발생된 손해에 대하여 과실상계 후 산재보상금 중 손익상계가 가능한 부분을 상계한 후 추가로 청구할 부분이 있는지는 별론으로 하고 귀하의 손해배상청구권은 시효만료일이 임박하였으므로 귀하가 손해배상을 청구하려면 일단 소멸시효를 중단시키는 행위가 필요합니다. 소멸시효의 중단사유로는 재판상청구나 압류, 가압류, 가처분 등의 절차가 있으며, 소멸시효기간의 만료가 임박하다는 사유 등으로 즉시 그러한 법적 절차를 거칠 수 없다면 먼저 내용증명우편으로 손해배상을 청구하는 내용의 통지를 할 수 있습니다. 이 경우 내용증명우편이 상대방에게 도달된 날로부터 6개월 내에 소송을 제기하는 등의 조치를 취한다면 귀하의 손해배상청구권을 행사할 수 있을 것입니다. 참고로 소멸시효가 완성된 효과에 관하여는 당사자의 주장이 없어도 시효완성의 사실 자체로써 채무는 당연히 소멸되는 것이고, 다만 변론주의의 원칙상 소멸시효의 이익을 받을 자가 소멸시효완성의 항변을 하지 않으면 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐입니다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결, 1991. 7. 26. 선고 91다5631 판결, 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결).", "id": "590"}
{"title": "교통사고로 인한 후유증 치료비청구권의 소멸시효 기산점", "question": "저는 3년 전 甲회사 소속 영업용택시를 타고 가던 중 운전기사의 과실로 철길건널목 사고를 당하여 골반골절, 우관절후방탈구 등 상해를 입고 치료를 받았으나, 사고시로 부터 1년 6개월이 지난 후 그 후유증인 우측대퇴골두무혈증괴사증이 발견되어 추가 로 치료비를 지출하였습니다. 위 차량이 가입한 보험회사에서는 시효가 소멸되었다 는 이유로 후유증치료비의 지급을 거절하는데 이를 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) 보험금청구권의 소멸시효기간에 관하여「상법」제662조는 \"보험금액의 청구권과 보험료 또는 적립금의 반환청구권은 2년간, 보험료의 청구권은 1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.\"라고 규정하여 그 소멸시효기간을 2년으로 하고 있습니다.\n  (2) 판례는 \"피해자가 보험회사에 대하여 가지는 자동차손해배상책임보험금에 대한 직접청구권의 법적 성질은 자동차손해배상보장법의 손해배상청구권이므로 구 자동차손해배상보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되기 전) 제20조에 따라 이를 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다. 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 사정이 있는 경우에는 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었을 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행하지만, 그러한 특별한 사정이 없는 한 보험금청구권의 소멸시효는 원칙적으로 보험사고가 발생한 때부터 진행한다.\"라고 하였고(2001. 12. 28. 선고 2001다61753 판결, 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결),「화물자동차 운수사업법」,「여객자동차 운수사업법」,「건설기계관리법」에 의한 공제사업을 하는 자에 대하여 청구하는 경우도 동일하다고 보아야 할 듯합니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94다47094 판결).\n  (3) 그리고 소멸시효는 '권리를 행사할 수 있는 때'로부터 진행하나 위 사안과 같은 후유증치료비청구권의 경우에는 어느 시점부터 소멸시효가 진행되는지 문제될 수 있습니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 \"신체의 상해로 인한 손해배상청구권은 일반적인 계약상의 채무불이행에 의한 손해와 달라서 그 손해의 내용, 태양 등을 미리부터 예상하기 어려울 뿐만 아니라 채무불이행의 시점과 손해발생의 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우가 많으므로 이러한 경우 민법 제166조의 '권리를 행사 할 수 있는 때'란 객관적, 구체적으로 손해가 발생된 때라고 보는 것이 타당하다. 피해자가 부상을 입은 때로부터 상당한 기간이 지난 뒤에 후유증이 나타나 그 때문에 수상시에는 의학적으로도 예상치 아니한 치료방법을 필요로 하고 의외의 출비가 불가피하였다면 위의 치료에 든 비용에 해당하는 손해에 대하여서는 그러한 사태가 판명된 시점까지 손해배상청구권의 시효가 진행하지 아니하고, 따라서 후유장해의 발생으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효는 후유장해로 인한 손해가 발생한 때로부터 진행된다고 할 것이고, 그 발생시기는 소멸시효를 주장하는 자가 입증하여야 한다.\"라고 하였습니다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41880 판결).\n  (5) 또한 “불법행위로 인한 손해배상청구권은 민법 제766조 제1항에 의하여 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 그 손해를 안다는 것은 손해의 발생사실을 알면 되는 것이고 그 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야 하는 것은 아니므로, 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 할 것이지만, 그 후 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 할 것이고, 이와 같이 새로이 발생 또는 확대된 손해 부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된 때로부터 민법 제766조 제1항에 의한 시효소멸기간이 진행된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결).\n  (6) 따라서 후유증에 의한 손해배상청구권의 소멸시효기산점은 후유증으로 인한 손해가 판명된 때로부터 그 소멸시효가 진행된다고 볼 수 있을 것이어서 귀하는 후유증의 발생사실 등을 입증하여 그로 인한 추가치료비 등의 청구를 해볼 수 있을 것입니다. 참고로 2007. 5. 17. 법률 제8481호로 개정ᆞ공포되어 2007. 11. 18.부터 시행되는「자동차손해배상 보장법」에 의하면 보험금 청구 등의 시효가 2년에서 3년으로 연장되었습니다(같은 법 제41조).", "id": "591"}
{"title": "교통사고 16년 후 후유증 발생 시 손해배상청구권의 소멸시효 기산점", "question": "甲은 그 아들 乙이 16년 전 당시 만 2세의 유아로서 丙이 운전한 그 소유 차량에 치 어 상해를 입었으나, 운전자 丙의 재산이 전혀 없었고 무보험차량이었던 관계로 치료 비 및 소액의 위자료만 지급 받고 바로 합의해 준 적이 있었습니다. 그 후 乙이 고 교 1학년에 재학 중 우연히 병원에 갔다가 위 교통사고 당시 좌족부의 성장판을 다 쳐 그 변형에 따른 후유장해가 잔존해 있음을 알게되었습니다. 이 경우 지금이라도 가해자인 丙에게 추가로 손해배상청구권을 행사할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제766조는 손해배상청구권의 소멸시효에 관하여 “1불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.2불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 다시 말하자면 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결).\n  (3) 또한, 가해행위와 이로 인한 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어 소멸시효의 기산점이 되는「민법」제766조 제1항의 '불법행위를 안 날'의 의미에 관하여 판례는 “가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 소멸시효의 기산점이 되는 불법행위를 안 날이라 함은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재하고 있던 손해에 대한 인식이 있었다는 정도만으로는 부족하고 그러한 손해가 그 후 현실화된 것을 안 날을 의미하고, 사고 당시 피해자는 만 2세 남짓한 유아로서 좌족부의 성장판을 다쳐 의학적으로 뼈가 성장을 멈추는 만 18세가 될 때까지는 위 좌족부가 어떻게 변형될지 모르는 상태였던 경우, 피해자가 고등학교 1학년 재학 중에 담당의사에게 진찰을 받은 결과 비로소 피해자의 좌족부 변형에 따른 후유장해의 잔존 및 그 정도 등을 가늠할 수 있게 되었다면 피해자의 법정대리인도 그때서야 현실화된 손해를 구체적으로 알았다고 보아 그 무렵을 기준으로 소멸시효의 기산점을 산정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다11836 판결, 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 위 판례의 취지에 비추어 볼 때 후유장애에 대한 손해배상청구권의 소멸시효기간이 경과되었다고 할 수 없을 것으로 보이므로, 법정대리인 甲은 이제서야 후유장해 발생사실을 알게되었음을 입증하여 그 손해배상청구를 해볼 수 있을 것입니다.", "id": "592"}
{"title": "교통사고 피해자의 보험회사에 대한 책임보험청구권의 소멸시효 기간", "question": "저희 부친이 교통사고를 당하여 개인비용으로 치료를 받아오던 중 보험회사에 대하여 책임보험금을 직접 청구할 수 있다는 말을 듣고 보험금지급청구를 하였는데, 보험회사에서는 책임보험금청구권의 소멸시효가 완성되었다면서 보험금을 지급할 수 없다고 합니다. 법률상 책임보험금을 청구할 수 있는 기간이 정하여져 있는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제5조는 자동차보유자 및 여객자동차운송사업자, 자동차대여사업자, 화물자동차운송사업자, 건설기계대여업자 등은 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상한 경우에 피해자에게 대통령령이 정하는 금액의 지급책임을 지는 책임보험 또는 책임공제에 가입하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제10조는 보험가입자 등에게 제3조의 규정에 의한 손해배상책임이 발생한 경우 그 피해자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 보험사업자 등에 대하여「상법」제724조 제2항의 규정에 의하여 보험금 등을 자기에게 직접 지급할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 한편, 2007. 5. 17. 법률 제8481호로 개정ᆞ공포되어 2007. 11. 18.부터 시행되는「자동차손해배상 보장법」에 의하면 보험금 청구 등의 시효가 2년에서 3년으로 연장되었습니다(같은 법 제41조). 따라서「자동차손해배상 보장법」에 의하여 강제되는 강제(의무)보험에 의하여 보험사업자 등에게 직접 행사할 수 있는 책임보험금의 청구는 사고발생시로부터 3년이 지나면 청구할 수 없을 것입니다.\n  (3) 참고로「상법」제724조 제2항은 책임보험에 있어서 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 피해자인 제3자가 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있도록 규정하고 있는데, 최근 판례의 경향은「상법」제724조 제2항에 의하여 피해자가 보험자에 갖는 직접청구권은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상청구채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이므로 민법 제766조 제1항에 따라 피해자 또는 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 판시하고 있습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다37856 판결, 2005. 10. 7. 선고 2003다6774 판결).\n  (4) 따라서 가해차량이 자동차종합보험에 가입된 경우에는 가해자 측(가해운전자, 가해차량소유자 등)뿐만 아니라 가해차량보험회사를 상대로도 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년 이내에는 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "593"}
{"title": "부동산중개인이 체결한 보증보험 계약상 보험금청구권의 소멸시효 기간", "question": "저는 부동산중개업자 甲의 중개로 乙소유 아파트를 임차하였습니다. 당시 甲은 乙이 제시하는 발행일자가 없는 부동산등기부등본의 복사본만을 보여주면서 근저당권설정사실이 없고 아무런 법적 문제가 없으니 자신을 믿고 계약을 체결하라고 하여 저는 계약을 체결하고 입주하였습니다. 그런데 알고 보니 위 아파트에는 제가 입주하기 전에 이미 시가에 근접하는 대출금채무에 대한 근저당권이 설정되어 있었고, 2년 전 저는 그 근저당권의 실행으로 임차보증금을 한 푼도 받지 못하고 위 아파트에서 퇴거하였습니다. 저는 중개업자 甲을 상대로 손해배상청구를 하여 임차보증금 일부에 상당하는 승소판결을 받았습니다. 그러나 甲에게는 재산이 없으므로 그가 부동산중개업자로서 체결한 인·허가보증보험에 의한 보험금을 청구하려고 하는데, 보증보험회사에서는 소멸시효기간이 경과되었다고 합니다. 그것이 타당한지요?", "answer": "(1)「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제25조 제1항은 “중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태·입지·권리관계ᆞ법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 토지대장ᆞ등기부등본 등 근거자료를 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 한다.”라고 하여 중개대상물의 확인·설명의무를 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호에서는 소유권·전세권·저당권·지상권·임차권 등 당해 중개대상물에 대한 권리관계에 관한 사항도 부동산중개업자가 확인·설명하여야 할 사항으로 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 같은 법 제30조 제1항은 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제30조 제3항은 “중개업자는 업무를 개시하기 전에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 보증보험 또는 제42조의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제26조 제1항은 “중개의뢰인이 손해배상금으로 보증보험금·공제금 또는 공탁금을 지급 받고자 하는 경우에는 당해 중개의뢰인과 중개업자간의 손해배상합의서, 화해조서, 확정된 법원의 판결문사본 또는 기타 이에 준하는 효력이 있는 서류를 첨부하여 보증기관에 손해배상금의 지급을 청구하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데 위와 같은 보증보험계약에 따라 중개의뢰인이 보험자에게 보험금을 직접 청구하는 근거에 관하여 판례는 “부동산중개업법 제19조 제1항, 제3항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항, 제3항 참조)의 규정에 의하여 부동산중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인에게 재산상의 손해를 입힌 경우 그 손해배상책임을 보장하기 위하여 인·허가관청을 피보험자로 하여 체결한 인·허가보증보험계약은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인에게 재산상의 손해를 입힌 경우 그 손해를 보상하기 위하여 체결된 이른바 ‘타인을 위한 손해보험계약’으로서 중개인의 고의 또는 과실로 인하여 재산상의 손해를 입은 중개의뢰인은 당연히 그 계약의 이익을 받아 보험자에게 보험금을 청구할 수 있다.”라고 하면서 그 보험금액청구권의 소멸시효기간은 2년이라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다61913판결).\n  (4) 또한 보험금액청구권의 소멸시효 기산점에 관하여 판례는 “상법은 보험금액의 청구권은 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다는 취지를 규정하고 있을 뿐(상법 제662조), 보험금액청구권의 소멸시효의 기산점에 관하여는 아무 것도 규정하지 않고 있으므로, ‘소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.’라고 소멸시효의 기산점에 관하여 규정한 민법 제166조 제1항에 따를 수밖에 없는바, 보험금액청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐, 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 13. 선고 96다19666판결).\n  (5) 그러므로「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제30조 제1항, 제3항의 규정에 의한 인·허가보증보험계약은 이른바 ‘타인을 위한 손해보험계약’으로서 그 보험금액의 청구권은 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고, 그 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행하게 될 것입니다. 따라서 위 사안의 경우 귀하도 甲의 중개행위로 인한 손해의 발생이 있은 때로부터 2년이 경과되었다면 보증보험회사에 인·허가보증보험에 의한 보험금을 청구할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "594"}
{"title": "채권 확보수단으로 받은 약속어음 공정증서의 소멸시효 기간", "question": "저는 甲에게 500만원을 빌려주면서 이자는 월 2푼으로 하여 10개월 후 돈을 받기로 하였으나 甲은 1년이 지나도 위 돈을 갚지 않았습니다. 그래서 저는 위 대금의 확보수단으로서 새로이 액면금 500만원인 약속어음을 공증 받아 두었으나, 그 지급기일인 3개월이 지난 후에도 甲의 재산이 없어서 강제집행을 할 수 없었습니다. 그러던 중 위 약속어음지급기일로부터 3년이 지난 최근에 甲이 아파트를 상속받았다고 하기에 이를 강제집행하려고 합니다. 그런데 위 약속어음공정증서는 그 소멸시효기간이 경과되어 행사할 수 없다고도 하는데 타당한 것인지요?", "answer": "(1) 약속어음의 경우 발행인에 대한 청구권은 지급기일로부터 3년간 행사하지 않으면 시효로 인하여 소멸합니다(어음법 제77조, 제70조). 그런데 약속어음공정증서는 공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것은 일종의 집행권원이 되므로 별도의 재판절차를 거치지 않고 이것을 가지고 곧바로 강제집행을 실시할 수 있습니다(민사집행법 제56조 제4호).\n  (2) 그러나 확정판결이나 재판상화해 등의 경우 그 권리의 소멸시효는 비록 단기의 소멸시효에 해당하는 채권에 관한 것이라도 소멸시효기간이 10년으로 되지만(민법 제165조), 공정증서의 경우에는 확정판결 등과 같이 기판력을 가지는 것은 아닙니다. 판례도 약속어음에 공증이 된 것이라고 하여 이 약속어음이 ‘판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권’이라고 할 수 없고, 이 약속어음채권이 민법 제165조 제2항 소정의 채권으로서 10년의 소멸시효에 걸린다고 할 수 없다고 하였습니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다169 판결).\n  (3) 따라서 공증된 채권의 소멸시효기간은 공정증서의 원인이 되는 채권의 성질에 따라 달라지는 것이고, 약속어음을 공증한 경우 소멸시효기간은 3년으로 보아야 할 것입니다. 그렇다면 위 사안의 경우 약속어음채권의 소멸시효기간은 경과되었다고 할 것입니다.\n  (4) 다만, 위 사안에서 약속어음은 甲에게 빌려준 대여금의 지급확보를 위하여 교부된 것으로 보아야 할 것이어서, 원인채권 즉, 대여금반환청구채권은 어음채권과 병존하게 되고(대법원 1997. 3. 28. 선고 97다126, 133 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다13512 판결), 그 채권에 대한 소멸시효기간은 아직 경과되지 않았으므로 甲이 상속받은 아파트를 처분하기 전에 속히 가압류 등의 재산보전조치를 취한 후 원인채권인 대여금반환청구의 소를 제기하여 승소한다면 강제집행을 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "595"}
{"title": "확정된 지급명령을 받은 채권의 소멸시효 기간", "question": "상인 甲은 乙에 대하여 물품대금을 청구하는 지급명령신청을 하여 그 지급명령을 받았으며, 그대로 이의신청기간이 경과되어 위 지급명령은 확정되었습니다. 그러나 현재 乙은 재산이 전혀 없으므로 강제집행은 그의 재산이 생길 때까지 기다려야 할 상태입니다. 이 경우 지급명령이 확정된 채권의 소멸시효기간도 확정판결의 경우와 같이 10년으로 되어 그 동안은 시효의 완성으로 권리가 소멸되는 일은 없겠는지요?", "answer": "(1)「민법」제163조 제6호는 ‘생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가’의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲의 乙에 대한 물품대금채권은 그 소멸시효기간이 3년이라 할 것입니다.\n  (2) 그리고 같은 법 제165조는 “1판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.2파산절차에 의하여 확정된 채권 및 재판상의 화해, 조정 기타 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권도 전항과 같다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그러므로 확정된 지급명령이 같은 법 제165조 제2항의 ‘기타 판결과 동일한 효력이 있는 것’에 해당 될 경우에는 그 소멸시효도 10년으로 된다고 볼 수도 있으나 이에 대하여는「민사소송법」의 개정과 관련하여서 약간의 논란이 일고 있습니다. 법률규정의 변천과 관련하여 이를 살펴보면, 구「민사소송법」(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제445조는 “가집행선고 있는 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나 이의신청을 취하하거나 각하결정이 확정한 때에는 지급명령은 확정판결과 동일한 효력이 있다.”라고 규정하여, 종전에는 지급명령이 이의신청과 가집행선고라는 2단계절차를 거쳐야만 확정되도록 하고, 일단 확정되면 이 지급명령에 확정판결과 동일한 효력을 부여하여 집행력은 물론 기판력까지 인정되도록 하였습니다. 그 후 1990. 1. 13. 개정되고 1990. 9. 1.부터 시행된 구「민사소송법」(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제445조는 “지급명령에 대하여 이의신청이 없거나 이의신청을 취하하거나 각하결정이 확정된 때에는 지급명령이 확정된다.”라고 규정하여 ‘확정판결과 동일한 효력이 있다.’라는 문언부분이 삭제되고, 같은 법 제521조 제2항에 따라 채무자가 지급명령 확정 전에 생긴 원인을 이유로 하더라도 청구이의의 소송을 제기할 수 있도록 규정하여 확정된 지급명령에 기판력이 인정되지 않았고, 다만, 같은 법 제519조 제3호에서 확정된 지급명령에 의하여도 강제집행은 실시할 수 있다고 규정하여 단순히 집행력만 부여된 집행권원이 되도록 하였습니다.\n  (4) 그러므로 확정된 지급명령이「민법」제165조 제2항의 ‘기타 판결과 동일한 효력이 있는 것’에 해당되는지 문제되었는데, 이에 관하여 대법원판례는 없지만, 확정된 지급명령은「민법」제165조 제2항의 ‘기타 판결과 동일한 효력이 있는 것’에 해당되지 않고, 지급명령신청으로 중단된 소멸시효가 지급명령확정시로부터 새로이 진행하되 그 소멸시효기간은 그 채권의 성질에 따라서 결정되어야 한다는 것이 실무상 해석인 것으로 보입니다(이에 따를 때에는 물품대금채권에 대한 지급명령이 확정된 경우 3년 이내에 강제집행을 하여 그 채권을 변제 받지 못하면 소송제기 등으로 시효중단조치를 취하여야 함).\n  (5) 그런데 현행「민사소송법」(법률 제6626호) 제474조는 “지급명령에 대하여 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에는 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있다.”라고 규정하였으므로, 다시 확정된 지급명령은「민법」제165조 제2항의 ‘기타 판결과 동일한 효력이 있는 것’에 해당되어 확정된 이후 10년 이내에는 강제집행이 가능할 것으로 보입니다. 다만, 현행「민사집행법」에 의하더라도 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소는 지급명령확정 전에 생긴 사유를 원인으로 하여 제기할 수 있도록 규정하고 있습니다(민사집행법 제58조 제3항, 제44조 제2항).", "id": "596"}
{"title": "농업협동조합이 판매한 사료대금채권의 소멸시효 기간", "question": "축산업을 하는 甲은 3년 전 乙단위농협으로부터 가축사료를 외상으로 구입하였으나, 그 사료대금을 변제하지 못하였습니다. 그런데 물품대금채권의 소멸시효기간은 3년이라고 들었는바, 甲의 채무도 소멸시효가 완성된 것은 아닌지요?", "answer": "(1)「상법」제64조는 상사채권의 소멸시효에 관하여 “상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으며,「민법」제163조 제6호에서는 ‘생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가’로 인한 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 한편「농업협동조합법」제5조는 “1조합과 중앙회는 그 업무에 있어서 조합원 또는 회원을 위하여 최대로 봉사하여야 한다. 2조합과 중앙회는 일부 조합원 또는 일부 회원의 이익에 편중되는 업무를 하여서는 아니 된다. 3조합과 중앙회는 영리 또는 투기를 목적으로 하는 업무를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲의 乙농협에 대한 물품대금채무도 그 소멸시효기간이 3년에 해당되는지 문제됩니다.\n  (3) 농업협동조합이「민법」제163조 제6호 소정의 ‘상인’에 해당하는지에 관하여 판례는 “농업협동조합법에 의하여 설립된 조합이 영위하는 사업의 목적은 조합원을 위하여 차별 없는 최대의 봉사를 함에 있을 뿐 영리를 목적으로 하는 것이 아니므로, 동 조합이 그 사업의 일환으로 조합원이 생산하는 물자의 판매사업을 한다 하여도 동 조합을 상인이라 할 수는 없고, 따라서 그 물자의 판매대금채권은 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법 제163조 제6호 소정의 ‘상인이 판매한 상품의 대가’에 해당하지 아니한다.”라고 하였으며(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다53292 판결), 또한 “농업협동조합법 제5조의 규정에 의하면 농업협동조합중앙회는 그 업무에 있어서 구성원을 위하여 차별 없는 최대의 봉사를 함을 목적으로 하고 일부 구성원의 이익에 편중되는 업무를 하지 못하며 영리적·투기적 업무를 하지 못하도록 규정되어 있으므로 농업협동조합중앙회가 그 사업의 일환으로 한 판매사업이 상행위에 해당된다 하여도 농업협동조합중앙회를 상인이라 할 수 없으니(대법원 1969. 3. 25. 선고 68다1560 판결), 농업협동조합중앙회를 민법 제163조 제6호의 상인 또는 그에 준하는 것이라 할 수 없으며, 이는 국가나 지방자체 등이 상행위를 하였다 하여도 상인으로 보지 아니하는 이치와 마찬가지라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1977. 2. 22. 선고 76다1865 판결).\n  (4) 따라서 농업협동조합은「민법」제163조 제6호의 상인 또는 그에 준하는 것이라고 할 수 없으므로 乙농협의 甲에 대한 사료대금채권은 ‘생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가’의 채권이라고 할 수 없으므로 3년의 단기소멸시효에 해당되지 않을 것입니다. 그러나 판례는 “당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라, 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다.”라고 하였으며(대법원 2000. 5. 12. 선고 98다23195 판결), “축산업협동조합이 양계업을 영위하는 조합원에게 사료를 판매한 행위가 조합원의 구매사업의 하나에 해당한다고 하더라도 상인인 조합원이 영업을 위하여 하는 사료의 구매에 해당하므로 그 상거래행위는 상행위라고 보아야 할 것이고 따라서 그 외상대금채권은 상사채권이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다44329 판결).\n  (5) 그러므로 위 사안에서도 甲이 영위하는 축산업이 상행위에 해당된다면 甲의 乙농협에 대한 사료대금채무는 그 소멸시효기간이 5년이라고 보아야 할 듯합니다. 참고로 수산업협동조합에 의하여 지정된 중매인이 조합으로부터 수산물을 다른 사람들에게 전매하기 위하여 매수하는 것이 상행위에 해당하는것이 상행위에 해당하는수산업협동조합은 상인이 아니어서 그의 거래행위는 상행위라 할 수 없으나, 수산업협동조합에 의하여 지정된 중매인이 그 협동조합과의 거래약정 등에 따라 그 협동조합으로부터 수산물을 다른 사람들에게 전매하기 위하여 매수하는 것은 상인으로서 한 상행위가 된다.”라고 하면서 상법 제46조의 상사시효를 적용한 경우가 있습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다50817 판결).", "id": "597"}
{"title": "10년 전 승소 확정된 소유권이전등기절차이행청구권의 소멸시효 기간", "question": "甲은 乙로부터 그 소유 토지를 매수하는 계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였으나, 乙이 위 토지의 소유권이전등기절차를 이행하지 않으므로 부동산소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았습니다. 그 후 10년이 지난 지금 甲은 위 소유권이전등기절차이행청구의 승소확정판결에 기하여 소유권이전등기를 신청하려고 하는데 가능한지요?", "answer": "(1)「민법」제165조는 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 확정 후 10년이 경과한 판결에 의한 소유권이전등기신청 가능 여부에 관하여 등기예규는 “등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았다면 그 확정시기에 관계없이, 즉 확정 후 10년이 경과하였다 하더라도 그 판결에 의한 등기신청을 할 수 있다” (2007.11.26 등기예규 제1214호),\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 부동산소유권이전등기절차이행청구의 확정판결에 기하여 지금이라도 위 토지의 소유권이전등기신청을 해볼 수 있을 것으로 보입니다", "id": "598"}
{"title": "무보험자동차에 의한 상해담보특약상 보험금청구권의 소멸시효 기간", "question": "甲은 乙보험회사와 무보험자동차에 의한 교통사고로 사망하거나 상해를 입었을 때 그 손해를 보상받는다는 내용의 상해담보특약이 포함된 업무용자동차종합보험계약을 체결하였습니다. 그런데 甲은 2년 전 피보험자동차를 운전하던 중 丙이 운전하는 무보험 화물자동차가 중앙선을 침범해 온 교통사고로 사망하였습니다. 甲의 상속인들은 위 보험금을 청구하지 않고 2년이 경과되었는바, 이 경우 위 보험금청구권의 소멸시효기간이 만료된 것은 아닌지요?", "answer": "(1)「상법」제662조는 “보험금액의 청구권과 보험료 또는 적립금의 반환청구권은 2년, 보험료의 청구권은 1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안과 같이 무보험자동차에 의한 상해담보특약이 포함된 보험금청구권에 대하여 그 소멸시효기간 및 기산점을 어떻게 보느냐가 문제입니다.\n  (3) 그런데 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험금청구권의 소멸시효기간 및 그 기산점에 관하여 판례는 “보험금액의 청구권 등의 소멸시효기간에 관하여 규정한 상법 제662조에 의하면 달리 특별한 규정이 없는 한 모든 손해보험과 인보험에 적용되는 규정이고, 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 의한 보험이 실질적으로 피보험자가 무보험자동차에 의한 사고로 사망 또는 상해의 손해를 입게 됨으로써 전보되지 못하는 실손해를 보상하는 것이라고 하더라도 그 보험금청구권은 상법 제662조에 의한 보험금액의 청구권에 다름 아니어서 이를 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이고, 보험금청구권은 보험사고의 발생으로 인하여 구체적으로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로 그 소멸시효는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조 제1항의 규정에 의하여 보험사고가 발생한 때로부터 진행하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다66878 판결, 2002. 9. 6. 선고 2002다30206 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 乙보험회사에 대한 망 甲의 상속인들의 보험금청구권은 보험사고발생시로부터 2년이 경과되어 소멸시효가 완성되었으므로 청구할 수 없게 되었다고 할 것입니다.", "id": "599"}
{"title": "연대채무자 1인에 대한 소멸시효 중단의 효력", "question": "甲과 乙은 동업자로서 물품거래처인 丙과의 관계에서 발생한 물품대금채무에 대하여 연대책임을 지기로 하였으나 이를 갚지 못하고 있던 중, 丙이 甲·乙을 상대로 한 물품대금청구소송을 제기해와 승소확정판결을 받았습니다. 그로부터 9년 된 시점에서 丙은 채무자 중 1인 甲의 소유부동산에 강제경매를 신청하여 위 채권의 일부를 회수하였습니다. 그리고 위 판결이 확정된 후 12년이 지난 시점에서 소멸시효기간 연장을 위하여 다시 乙을 상대로 위 채무잔액의 지급을 구하는 소송을 제기해 왔습니다. 이 경우 乙에 대한 丙의 채권도 위 강제경매로 인하여 시효가 중단되는지요?", "answer": "(1)「민법」제168조 제2호는 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 소멸시효 중단사유로 규정하고 있고,「민사집행법」제83조 제1항은 “경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로 부동산에 대한 강제경매개시결정은 소멸시효 중단사유가 된다고 할 것입니다. 그리고「민법」제423조는 이행청구, 경개(更改), 상계(相計), 면제(免除), 혼동(混同), 소멸시효(消滅時效), 채권자지체의 사항 외에는 어느 연대채무자에 관한 사항은 다른 연대채무자에게 효력이 없다고 규정하고 있습니다. 이와 같이 소멸시효 중단사유는 위와 같은 연대채무자간에 절대적 효력사항으로 규정하지 않았으므로, 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대한 경매개시결정에 따른 시효중단의 효력이 다른 연대채무자에게 미치지 아니할 것으로 보입니다.\n  (2) 이에 관하여 판례도, “채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 1인의 소유 부동산이 압류된 경우, 이로써 그 채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하므로, 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력을 다른 연대채무자에 대하여 주장할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결).\n  (3) 그리고 최고와 시효중단에 관하여「민법」제174조에 의하면 “최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.”라고 규정하고 있으며, 중단 후 시효의 진행에 관하여 민법 제178조에 의하면 “1시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다. 2재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 전항의 규정에 의하여 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 그런데 채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 하고 6월내에 다른 연대채무자를 상대로 재판상 청구를 한 경우, 그 다른 연대채무자에 대하여 시효중단의 효력이 발생하는지에 관하여 위 판례는 “채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우, 이는 최고로서의 효력을 가지고 있고, 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있으므로, 채권자가 6월내에 다른 연대채무자를 상대로 재판상 청구를 하였다면 그 다른 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효가 중단되지만, 이로 인하여 중단된 시효는 위 경매절차가 종료된 때가 아니라 재판이 확정된 때로부터 새로 진행된다.”라고 하였습니다.\n  (5) 따라서 위 사안의 경우 甲의 부동산에 대한 강제경매개시결정으로 인한 소멸시효중단의 효력은 乙에 대하여는 미치지 못할 것이지만, 丙의 강제경매신청은 최고로서 소멸시효 중단사유로서 乙에 대하여도 효력이 미치게 될 것이고, 이 경우 만일 丙이 경매신청 후 6월 이내에 乙을 상대로 소를 제기하였다면 乙에 대하여 시효가 중단될 것이지만, 사안에서는 丙이 경매신청 후 6월이 지난 시점에서 乙을 상대로 소멸시효기간을 연장하기 위한 소송을 제기한 것으로 보이는바, 그러한 경우에는 丙의 위와 같은 강제경매신청이 최고로서의 소멸시효 중단효력도 인정되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "600"}
{"title": "물상보증인에 대한 경매개시결정이 주채무의 소멸시효를 중단시키는지 여부", "question": "甲은 乙에 대한 대여금채무가 있는데, 乙은 위 채무에 대하여 물상보증을 한 丙의 부동산을 경매신청 하여 채무의 일부를 변제 받았습니다. 그런데 乙은 위 채무의 변제기로부터는 10년이 경과되었으나, 물상보증인 丙의 부동산에 대한 경매의 종료시점으로부터는 10년이 경과되지 않은 상태에서 甲을 상대로 변제받지 못한 잔여채무의 이행청구소송을 제기하였습니다. 이 경우 甲은 소멸시효기간이 완성되었음을 주장할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있습니다(민법 제440조). 그러나 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸됩니다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결).\n  (2) 그런데「민사집행법」제83조 제1항은 “경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 이 규정은「민사집행법」제268조에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용하고 있으며,「민법」제168조 제2호는 압류 또는 가압류, 가처분을 소멸시효 중단사유로 규정하고 있으므로 경매개시결정은 소멸시효 중단사유가 된다고 할 것입니다.\n  (3) 그리고「민법」제176조는 “압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다.”라고 규정하고 있으며, 채권자가 물상보증인에 대해 경매를 신청하여 그 경매개시결정이 채무자에게 송달된 경우, 채무자에 대한 소멸시효 중단효과가 발생하는지에 관하여 판례는 “채권자가 물상보증인에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 채무자에게 그 결정이 송달되거나 또는 경매기일이 통지된 경우에는 시효의 이익을 받는 채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결).\n  (4) 다음으로 주채무자에 대한 소멸시효 중단의 효력을 갖기 위한 경매개시결정의 통지방법에 관하여 판례는 “경매절차에서 이해관계인인 주채무자에게 경매개시결정이 송달되었다면 주채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다고 할 것이나, 민법 제176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있기 위해서는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다21477 판결, 1994. 11. 25. 선고 94다26097 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에서 채무자 甲의 乙에 대한 채무는 乙이 물상보증인 丙의 부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매를 신청하여 경매개시결정이 채무자 甲에게 송달되거나 또는 그 경매기일이 통지되었다면 소멸시효 기간의 진행이 중단되었다 할 것이고, 이 경우 경매절차의 종료시점부터 새로이 소멸시효 기간이 진행된다고 할 것이므로 甲은 소멸시효를 주장할 수 없고 乙의 청구에 응하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "601"}
{"title": "물상보증인의 제소에 대한 저당권자의 응소가 소멸시효 중단사유인지 여부", "question": "甲은 2002. 11. 7.경 乙에게 1억원 상당의 물품을 납품하였고, 乙의 친구 丙은 乙의 위 물품대금채권을 담보하기 위해 甲에게 자기 소유의 부동산에 대하여 저당권을 설 정하여 주었다. 이후 물상보증인인 丙이 2005. 6.경 甲을 상대로 물품대금을 모두 변 제하여 피담보채권이 소멸하였음을 이유로 저당권설정등기말소청구소송을 제기하였 고, 그 소송과정에서 甲은 2005. 8.경 답변서를 통해 물품대금채권이 남아 있음을 근 거로 적극적으로 응소하였습니다(답변서는 2005. 10.경 변론기일에서 진술). 이에 丙 은 다시 같은 해 12.경에 이르러서는 위 물품대금 채무가 3년의 소멸시효가 완성되 어 소멸되었음을 말소청구사유로 추가하였는데, 이에 대하여 甲이 위와 같이 3년의 소멸시효 완성 전에 적극적으로 응소하였으므로, 물품대금채권의 시효가 중단되었다 고 재항변할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제163조 제6호는 ‘생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가’의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있고, 같은 법 제168조는 소멸시효는 1청구, 2압류 또는 가압류, 가처분, 3승인의 사유로 인하여 중단된다고 규정하고 있으며, 같은 법 제170조 제1항은 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 일반적으로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구에 포함되는 것으로 해석됩니다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결).\n  (3) 한편 위 사안과 관련하여 판례는 “타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인의 경우는 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 것이지만, 다른 한편으로 채권자에 대하여는 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로, 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 '청구'에 해당하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결).\n  (4) 따라서 이 사안의 경우 甲은 다른 시효 중단사유가 없는 한, 위 저당권말소청구소송 절차에서의 응소행위로써 소멸시효가 중단되었다고 항변할 수 없어 보입니다. 그러나, 사안의 경우 애초에 피고가 피담보채권의 소멸 원인을 “변제”라고 주장하고 있는바, 채권 일부에 대한 변제는 전부에 대한 승인의 효과가 있는 것이어서 변제에 의한 시효중단이 가능할 것으로 보임.", "id": "602"}
{"title": "퇴직금청구권의 소멸시효 기산점", "question": "甲은 乙회사에서 퇴직한 후 퇴직금을 지급받지 못하였으나, 교도소에 복역 중이었으므로 3년이 가까워지도록 퇴직금청구소송을 제기하지 못하였습니다. 그러므로 지금이라도 퇴직금청구소송을 제기하려고 하는데, 이 경우 퇴직한 다음날과 퇴직 후 14일이 지난 날 중 어느 시점이 퇴직금청구권의 소멸시효의 기산점이 되는지요?", "answer": "(1) 임금 및 퇴직금채권의 소멸시효에 관하여「근로기준법」제49조 및「근로자퇴직급여 보장법」제10조는 각 3년으로 규정하고 있으며, 퇴직금도 임금의 일종으로서 위 규정의 적용을 받게 되어 그 소멸시효 기간은 3년이 됩니다(대법원 1969. 1. 21. 선고 68다2130 판결).\n  (2) 그리고 소멸시효의 기산점에 관하여「민법」제166조는 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.”라고 규정하고 있고,「근로기준법」제36조는 “사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그러므로 퇴직금청구권에 대한 소멸시효의 기산점을 퇴직한 다음 날부터로 보아야 할 것인지, 아니면 퇴직 후 14일이 지난 다음 날로 보아야 할 것인지 문제됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “소멸시효의 기산점인 ‘권리를 행사할 수 있을 때’라 함은 권리를 행사함에 있어서 이행기 미도래, 정지조건 미성취 등 법률상의 장애가 없는 경우를 말하는 것인데, 근로기준법 제36조 소정의 금품청산제도는 근로관계가 종료된 후 사용자로 하여금 14일 내에 근로자에게 임금이나 퇴직금 등의 금품을 청산하도록 하는 의무를 부과하는 한편, 이를 불이행하는 경우 형사상의 제재를 가함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이지, 사용자에게 위 기간 동안 임금이나 퇴직금지급의무의 이행을 유예하여 준 것이라고 볼 수는 없으므로, 이를 가리켜 퇴직금청구권의 행사에 대한 법률상의 장애라고 할 수는 없고, 따라서 퇴직금청구권은 퇴직한 다음 날부터 행사할 수 있다고 봄이 타당하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다24051 판결).\n  (5) 따라서 위 사안의 경우에도 甲은 퇴직한 다음 날부터 3년 이내에 소송을 제기하여야 할 것입니다.", "id": "603"}
{"title": "장기간 입원치료를 받는 경우 그 치료비 채권의 소멸시효 진행시점", "question": "甲은 밤길을 걷던 중 신원불상자로부터 폭행 당하여 중상을 입고 장기간에 걸쳐 입원치료를 받았습니다. 그런데 甲은 생활이 어려워 위 치료비를 지급하지 못하였고 병원측에서는 甲이 퇴원한 때로부터 3년이 되기 직전에 치료비청구소송을 제기해 왔습니다. 甲은 위 사고로 인하여 노동력을 거의 상실하였고 생활형편이 더욱 어려워 치료비를 지급할 능력이 없는 상태인 바, 이 경우 甲의 치료비 채무의 소멸시효가 완성되지는 않았는지요?", "answer": "(1)「민법」제163조 제2호는 “의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제166조는 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 장기간 입원하여 치료를 받은 경우 ‘의사의 치료에 관한 채권’에 대한 소멸시효의 기산점을 어느 때부터로 보아야 할 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “민법 제163조 제2호 소정의 '의사의 치료에 관한 채권'에 있어서는, 특약이 없는 한 그 개개의 진료가 종료될 때마다 각각의 당해 진료에 필요한 비용의 이행기가 도래하여 그에 대한 소멸시효가 진행된다고 해석함이 상당하고 장기간 입원 치료를 받는 경우라 하더라도 다른 특약이 없는 한 입원 치료 중에 환자에 대하여 치료비를 청구함에 아무런 장애가 없으므로 퇴원시부터 소멸시효가 진행된다고 볼 수는 없다 할 것이다”라고 에 습니다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다52568 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안에 있어서도 퇴원시에 치료비를 일시에 지불하기로 하는 등의 다른 특약이 없었다면 병원의 甲에 대한 치료비채권은 퇴원시부터 소멸시효가 진행된다고 볼 수 없고, 개개의 진료가 종료될 때마다 각각의 당해 진료에 필요한 비용의 이행기가 도래하여 그에 대한 소멸시효가 진행된다고 할 것입니다.\n  (5) 따라서 甲은 병원에서 제기한 치료비청구소송에서 개개의 진료가 종료된 때로부터 3년이 경과된 치료비채권에 대해서는 소멸시효가 완성되었음을 항변할 수 있습니다.", "id": "604"}
{"title": "겸업하던 숙박업 확장을 위하여 돈을 빌린 경우 상사채무인지 여부", "question": "甲은 종래부터 음식점과 함께 운영해 오던 숙박업을 확장경영하기 위하여 乙로부터 새로운 여관건물 건축비조로 돈을 빌려 건축하였습니다. 그런데 숙박업의 불황으로 적자에 허덕이다 여관을 폐업하였고, 위 빌린 돈은 변제기로부터 5년이 경과되었습니다. 甲은 현재 생계를 꾸려가기도 어려운 상태인바, 위 채무의 소멸시효기간은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1)「상법」제46조 제9호는 영업으로 하는 ‘객(客)의 집래(集來)를 위한 시설에 의한 거래’행위를 기본적 상행위로 규정하고 있으며, 보조적 상행위에 관하여 같은 법 제47조 제1항은 “상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 상사시효에 관하여 같은 법 제64조는 “상행위로 인한 채권은 본 법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.\n  (2) 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲이 숙박업을 더욱 확장하기 위하여 새로운 여관건물을 건축하기 위한 자금을 乙로부터 빌린 행위를 보조적 상행위로 보아 상사시효가 적용될 수 있을 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보되 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결, 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결).”라고 하였으며, 또한 “음식점을 운영하던 피고가 종래부터 겸영(兼營)하여 오던 숙박업을 더욱 확장경영하기 위하여 새로운 여관건물을 건축하면서 그에 필요한 돈을 마련하고자 원고로부터 금전을 빌렸고, 실제 그 차용금을 여관신축에 사용하였다면, 피고의 위 차용행위는 자신의 숙박업 영업을 위하여 한 이른바 보조적 상행위에 해당함이 분명하고, 그로 인하여 발생한 원고의 대여금채권은 상법 제64조에서 말하는 상사채권에 해당하여 5년의 소멸시효기간이 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다19922 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 乙로부터 여관 신축을 위하여 빌린 대여금채무는 상법상 보조적 상행위로 인한 상사채무로써 상법상 시효규정의 적용을 받아 그 소멸시효 기간은 5년이 될 것으로 보입니다.", "id": "605"}
{"title": "채권자에게 채권양도사실 없음을 확인한 경우 소멸시효 중단사유인지 여부", "question": "甲은 乙에 대한 물품대금채무가 있는데, 乙로부터 채권을 양도받았다고 주장하는 丙이 제기한 양수금청구소송에서 乙로부터 丙에게 채권을 양도한 사실이 없다는 내용의 진술서를 작성·교부받아 제출하여 승소하였습니다. 그런데 위 채무의 변제기로부터는 4년이 지났고, 위와 같은 진술서를 제출한 때로부터는 2년이 지난 시점에서 乙이 甲을 상대로 물품대금청구의 소송을 제기하였습니다. 이 경우 甲이 소멸시효가 완성되었음을 원용할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제163조 제6호는 ‘생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가’의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있으므로, 위 사안에서 乙의 甲에 대한 물품대금채권도 그 소멸시효 기간은 3년으로 보아야 할 것입니다.\n  (2) 그런데 같은 법 제168조 제3호는 승인을 소멸시효의 중단사유로 규정하고 있으며, 같은 법 제178조 제1항은 중단 후 시효진행에 관하여 “시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 사안에서 甲이 양수금청구소송에서 乙로부터 丙에게 채권을 양도한 사실이 없다는 내용의 진술서를 작성·교부받아 제출한 행위가 위 채무에 대한 승인으로 볼 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “소멸시효의 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 그 권리의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것이므로 이는 소멸시효의 진행이 개시된 이후에만 가능하고 그 이전에 승인을 하더라도 시효가 중단되지는 않는다고 할 것이고,...”라고 하였고(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다52568 판결), 또한 “...그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또한 명시적이건 묵시적이건 불문한다. 채권양수인이라고 주장하는 자가 채무자를 상대로 제기한 양수금청구소송에서 채무자가 채권자로부터 채권을 양도한 사실이 없다는 취지의 진술서를 작성·교부받아 이를 증거로 제출하여 승소판결을 받은 경우, 채무자는 채권자로부터 위 진술서를 교부받음으로써 채무를 승인하였으므로 그 무렵 소멸시효가 중단되었다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98다63193 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서 甲이 양수금청구소송에서 乙로부터 丙에게 채권을 양도한 사실이 없다는 내용의 진술서를 작성·교부받아 제출한 행위를 채무의 승인으로 본다면, 甲의 乙에 대한 채무는 채무승인 후 3년이 경과되지 않았으므로 소멸시효가 완성되지 않았다고 할 것입니다", "id": "606"}
{"title": "제3채무자에 대한 채권압류가 채무자의 채권에도 영향을 미치는지 여부", "question": "甲은 乙에 대한 구상금채권에 관한 확정판결에 기하여 乙이 丙에게 2004. 6. 30. 물품을 납품하고 지급받지 못하고 있는 물품대금채권에 대해 2007. 6. 5. 채권압류 및 추심명령을 받았고, 이 결정은 2007. 6. 7. 丙에게 송달되었습니다. 그 후 甲은 2007. 7. 30. 丙에 대하여 추심금청구소송을 제기하였으나 丙은 乙의 자기에 대한 채권(피압류채권)의 변제기는 3년의 소멸시효기간이 경과되어 소멸하였으므로 甲의 추심청구에 응할 수 없다고 합니다. 이 경우 甲이 丙에 대하여 받은 압류 및 추심명령으로 乙의 丙에 대한 채권의 소멸시효가 중단되었음을 주장할 수는 없는 것인지요?", "answer": "(1)「민법」제168조는 “소멸시효는 1청구, 2압류 또는 가압류, 가처분, 3승인의 사유로 인하여 중단된다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제174조는 “최고(催告)는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 乙(채무자)의 丙(제3채무자)에 대한 채권이 압류되었을 경우 甲(채권자)의 乙에 대한 채권(집행채권)이 압류로 인하여 소멸시효가 중단됨은 위 법 제168조에 의하여 당연할 것이지만, 乙의 丙에 대한 채권(피압류채권)의 소멸시효도 중단될 수 있을 것인지 문제됩니다.\n  (3) 「민사집행법」제227조 제3항은 “압류명령이 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있는데, 채권압류명령이 제3채무자에게 송달되더라도 압류의 효력은 소극적으로 피압류채권의 처분행위를 금지하는 것뿐이므로 그 피압류채권의 소멸시효는 중단되지 아니합니다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결).\n  (4) 다만, 위 판례는 “소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 최고는 채무자에 대하여 채무이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 최고에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력을 인정하여야 한다.”라고 하였습니다.\n  (5) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙의 丙에 대한 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고 그 결정문이 丙에게 송달된 후 그 송달일로부터 6개월 내에 甲의 추심금청구소송이 제기되었으므로 소멸시효는 중단된 것으로 볼 수 있으므로 丙의 소멸시효 항변은 부당한 것으로 보입니다.", "id": "607"}
{"title": "국가가 부당이득금반환 납부고지한 경우 시효중단의 효력이 있는지 여부", "question": "甲은 그의 아들 乙이 군복무 중 사망하게 되자 국가를 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 제1심에서 가집행선고부 일부승소판결을 받고 그 판결에 기하여 가집행금을 수령하였으나, 위 판결은 상소심에서 결국 취소되어 甲의 패소로 확정되었습니다. 그런데 국가는 甲에 대하여 위 판결 확정시로부터 5년이 경과되기 1년 전 위 가집행금과 그 이자를 반환하라는 납입고지를 하였고, 5년이 지난 후에야 부당이득금반환청구를 해왔습니다. 이 경우 위 납입고지에도 소멸시효중단의 효력이 인정되어 甲이 위 가집행금 등을 반환하여야 하는지요?", "answer": "(1) 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 또는 국가에 대한 권리의 소멸시효에 관하여 국가재정법 제96조는 “1 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 2 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다. 3 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 있어서는 소멸시효의 중단ᆞ정지 그 밖의 사항에 관하여 다른 법률의 규정이 없는 때에는 민법의 규정을 적용한다. 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 같다. 4 법령의 규정에 따라 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다”고 규정하고 있습니다. 그리고 최고와 시효중단에 관하여 민법 제174조는 “최고는 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위와같이 국가재정법 제96조제4항에 의한 납입고지는 민법상의 최고보다 강한 시효중단의 효과가 인정되는데, 국가의 사법상(私法上) 청구권에 대해서도 국가재정법에 의한 납입고지로 확정적인 시효중단의 효력이 발생하는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “예산회계법(현행 국가재정법) 제98조에 의하면 법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다고 규정하여 민법의 시효중단의 효력에 대한 예외를 두고 있는바, 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 채권에 대하여 예산회계법 제51조와 예산회계법시행령 제26조 등의 규정의 형식과 절차를 거쳐 납입의 고지가 이루어진 경우에는 그 채권의 발생원인이 공법상의 것이건 사법상의 것이건 간에 시효중단의 효력이 생기는 것이다”라고 하였습니다(대법원 1977. 2. 8. 선고 76다1720 전원합의체 판결, 2001. 12. 14. 선고 2001다45539 판결).\n  (4) 따라서 국가의 甲에 대한 부당이득반환청구채권의 소멸시효기간은 5년이라 할 것이지만, 甲의 패소판결확정시로부터 5년이 지나기 전 국가에서 행한 납입고지로써 그 소멸시효는 중단되었다고 볼 것이므로 甲은 국가의 부당이득반환청구에 응하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "608"}
{"title": "미등기 무허가건물 양수인의 법적 지위", "question": "저는 미등기이고 무허가인 건물의 매수인으로서 매도인에게 대금을 전부 지급하였지만, 매도인이 건축허가 및 보존등기를 하지 않아 이전등기를 하지 못하고 있습니다. 이 경우 매수인으로서의 권리행사는 어떤 방법으로 해야 하나요?", "answer": "(1) 먼저 매도인에 대한 소유권확인의 소를 생각해볼 수 있지만, 이에 대하여 대법원은 부정적인 입장입니다. 미등기건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어려운바(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결), 그 양수인이 “사실상의 소유권”을 근거로 소유권 등의 확인을 구하는 소는 ‘현재의 권리 또는 법률관계’에 관한 주장이 아니므로 확인의 소의 대상이 될 수 없습니다.\n  (2) 그리고 만일 실제 분쟁이 “조합원자격취득”이나 “보상금 수령”에 관한 것이라 하더라도 그 자체에 관하여 다툴 다른 법적 방법이 있을 뿐 아니라 그에 관한 판단이 전제되지 않는 한, ‘소유권’의 확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없습니다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결). 굳이 새로운 방법을 찾자면 명확한 선례를 찾기는 어렵지만, (매도인의 원시취득, 매수인의 매수 및 대금지급의 각 사실이 입증된다는 전제 하에) 이 사건의 경우 매도인의 동의를 얻어 매도인을 대위하여 건축허가를 신청하여 매도인을 건축주로 하는 건축허가를 발급받아 건축물대장에 매도인을 소유자로 등재시킨 뒤 이를 근거로 다시 매도인을 대위하여 보존등기를 마친 후에야 비로소 매수인 명의의 이전등기를 소로써 구할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (3) 한편, 매도인이 건축허가신청에 동의하지 않을 경우 매도인 소유권 및 매수인 매수 등 사실 입증에도 불구하고 관할행정청이나 등기관이 건축허가신청이나 보존등기신청을 거부하는 경우가 각 문제될 수 있습니다.\n  (4) 이때에는 1매도인에 대하여 건축허가신청에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기하는 방법, 2관할행정청의 거부 등 처분에 대한 취소소송, 등기관의 처분에 대한 부동산등기법 상 불복방법 등을 대책으로 생각해볼 수 있습니다. 다만 1의 대책이 성공(승소확정판결)할 경우 그 판결문을 관할행정청이나 등기관에게 제출한다면 2의 경우와 같은 관할행정청이나 등기관의 거부는 거의 없을 것으로 예상됩니다. 또한 현실적으로 무허가건물대장의 명의 변경에 관하여 공익사업 등 사업지역으로 지정되는 경우 무허가건물대장상의 명의자가 그 철거에 따른 보상금청구권 또는 아파트분양권이 주어지기 때문에 각종 법적 분쟁이 발생하게 되는데, 판례는 무허가건물대장이 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니라고 하더라도 그 건물주 명의 기재의 말소를 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 볼 것은 아니고 개별적 사건에 있어 구체적 사정을 고려하여 이를 판단(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937)하여 일정한 경우 소의 이익을 인정하고 있습니다. 부언하면 부동산 물권변동에 있어 형식주의를 택하고 있는 현행법 하에서 이러한 거래는 법적으로 이례적인 것이므로, 사전에 변호사 상담 등을 통해 이러한 법률적 위험을 확인한 후 매수인으로서는 대금 지급 전 또는 동시에 매도인이 건축허가 및 보존등기를 마치도록 약정하였을 필요가 있었다고 보입니다.", "id": "609"}
{"title": "미등기ᆞ미등록토지 점유시효 취득자의 권리행사 방법", "question": "미등기ᆞ미등록토지에 대하여 점유시효취득자로서 소유권을 주장하고자 합니다. 이 경우 국가를 상대로 한 소유권 확인의 소송이 가능한지요?", "answer": "(1) 미등기ᆞ미등록토지의 소유자는 국가를 상대로 한 소유권 확인의 소를 제기할 확인의 이익이 있고 그 승소판결을 근거로 보존등기를 신청할 수 있습니다.\n  (2) 그러나 소유권 취득의 원인이 점유시효취득인 경우, 민법 제245조 제1항의 취득시효 기간의 완성만으로는 소유권 취득의 효력이 바로 생기는 것이 아니라, 다만 이를 원인으로 하여 소유권 취득을 위한 등기청구권이 발생할 뿐이고, 미등기 부동산의 경우라고 하여 취득시효 기간의 완성만으로 등기 없이도 점유자가 소유권을 취득한다고 볼 수 없으므로(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다22074,22081 판결), 미등기 부동산에 대한 점유시효 취득자의 지위는 채권자의 지위에 불과하고 달리 국가의 보존등기를 구할 방법이 있는 점유시효 취득자가 소유권확인의 소를 제기할 확인의 이익은 없습니다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결).\n  (3) 다만 이 경우 점유시효 취득자는 미등기토지에 관하여 자신의 점유시효 취득사실을 입증하여 국가를 대위하여 국가 명의의 보존등기를 신청할 수 있고(이에 대하여 등기관이 거부하는 등의 처분을 할 경우 부동산등기법 상 불복방법이 가능하고, 점유시효취득자는 국가를 상대로 보존등기에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 소를 구하여 승소한 후 이를 근거로 할 수 있음), 국가 명의의 보존등기가 된 후 국가를 상대로 점유시효 취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 제기해 볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "610"}
{"title": "부동산 매도인이 정원석과 정원수를 가져갈 수 있는지 여부", "question": "저는 甲소유 주택을 매수하였는데, 매도인 甲이 별도의 약정이 없었음에도 정원석과 정원수 일부를 가져가려고 합니다. 이러한 경우 매도인 甲의 행위가 정당한 것인지요?", "answer": "(1) 일반적으로 교량, 터널, 둑, 토지에 심어져 있는 나무 등은 토지의 구성부분으로 그 토지와 함께 거래되고 처분되는 것이 원칙입니다. 다만,「입목에관한법률」에 따라 수목의 집단을 등기하면 토지와는 별도로 매매하거나 담보로 저당권을 설정할 수도 있으며, 또한 명인방법(明認方法)을 갖춘 나무는 토지로부터 분리시켜 별도로 매매할 수도 있습니다. 그러므로 이러한 공시방법을 갖추지 않은 이상 나무는 토지의 구성부분이 되는 것입니다.\n  (2) 위 사안에 있어서도 정원수나 정원석은 주택의 대지와 구별되는 별개의 독립한 물건이 아니라 대지의 구성부분에 불과하여 주택 및 대지의 처분에 따르게 되어 있습니다. 판례도 “토지상의 과목(果木)은 그 정착물로서 토지의 일부로 간주되며, 토지의 소유자나 기타 권원이 있는 자가 특별히 토지에서 분리하여 과목(果木)만을 따로 처분한다는 특별한 조치가 없는 한 그 토지와 법률적 운명을 같이 한다.”라고 하였으며(대법원 1971. 12. 28. 선고 71다2313 판결, 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결), 또한 “경매의 대상이 된 토지 위에 생립(生立)하고 있는 채무자 소유의 미등기 수목(樹木)은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는 한 토지와 함께 경매되는 것이므로, 그 수목의 가액을 포함하여 경매대상 토지를 평가하여 이를 최저경매가격으로 공고하여야 하고, 다만 입목(立木)에관한법률에 따라 등기된 입목이나 명인방법을 갖춘 수목의 경우에는 독립하여 거래의 객체가 되므로 토지평가에 포함되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1976. 11. 24.자 76마275 결정, 1998. 10. 28.자 98마1817 결정).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 정원석과 정원수의 일부를 가져가기로 하는 별도의 약정이 없었다면, 위 정원수와 정원석은 주택이나 대지의 매도에 수반된다 할 것이므로 결국 매수인인 귀하의 소유가 된다고 볼 것입니다.\n  (4) 그리고「민법」제100조는 “1물건의 소유자가 그 물건의 상용(常用)에 공(供)하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물(從物)이다. 2종물은 주물(主物)의 처분에 따른다.”라고 규정하고 있으므로, 위 정원석 등이 그 구조나 가격에 비추어 대지 및 주택과 독립한 물건이라고 인정할 수 있다고 하더라도, 그것이 정원의 효용을 높이기 위해 부속되어 있는 물건으로서 민법상의 종물에 불과하여, 반대의 특약이 없는 한 주물인 위 대지와 주택의 처분에 따라 매수인인 귀하의 소유가 되었다고 볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "611"}
{"title": "사용권을 포기한 소유자의 불법점유자에 대한 부당이득반환청구권", "question": "甲소유 토지는 종전부터 자연발생적으로 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 오고 있던 중, 새마을사업이 한창일 무렵 지방자치단체에서 시멘트포장을 하겠다고 하여 허락하여 위 토지는 시멘트포장이 되었습니다. 그런데 최근 乙이 위 토지에 좌판대를 설치하여 물건을 판매하고 있는바, 위 토지의 등기부상 명의는 아직까지 甲의 명의로 남아 있으므로 甲이 乙을 상대로 위 좌판대의 철거 및 퇴거를 청구함과 동시에 위 토지의 불법점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제214조는 “소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서는 甲이 위 토지를 일반의 통행로로 사용할 수 있도록 허용함으로써 그의 위 토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있을 듯한데, 그러한 경우에도 소유권에 기한 방해배제청구 및 부당이득반환청구를 할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용·수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유 하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결).\n  (4) 그렇다면 위 사안에서 甲이 위 토지의 사용·수익권을 포기한 것으로 본다고 하더라도 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 위 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 위 토지를 불법점유하고 있는 乙에 대하여 좌판대의 철거 및 위 토지에서의 퇴거를 청구할 수 있다고 할 것이나, 乙의 불법점유로 인하여 甲에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환청구는 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "612"}
{"title": "도로부지로 제공된 토지의 특정승계자가 부당이득반환청구 가능한지 여부", "question": "甲은 경매절차에서 주민들의 통행로로 사용되는 乙소유의 도로부지를 매수하였습니다. 그런데 위 도로부지는 乙이 그의 소유인 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨두어 남겨진 토지부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되도록 한 것이었습니다. 이 경우 甲이 위 도로부지를 포장하고 관리하는 지방자치단체에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.”고 하면서, “토지소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨두어 남겨진 토지부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지부분의 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결).\n  (3) 또한, “토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲도 위와 같이 통행로로 제공되는 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 볼 수 있어 위 토지를 관리하는 지방자치단체에 대하여 부당이득반환청구를 하기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "613"}
{"title": "토지경계가 공부상과 일치하지 않을 경우 그 소유권의 범위", "question": "저는 5년 전 甲소유 대지 1필지를 매수하여 소유권이전등기를 완료하고, 그 대지 위에 주택을 신축하여 현재까지 거주해오고 있습니다. 그런데 저희 집과 인접한 甲소유의 또다른 대지 1필지를 매수하여 소유권이전등기를 경료한 乙이 제가 점유·사용하고 있는 대지 중의 일부가 자기명의로 등기된 대지부분이라고 주장하면서 그 대지부분의 인도를 요구해와, 위 대지를 측량해보니 乙명의로 등기된 대지 중 20평방미터 정도를 제가 점유·사용하고 있다는 사실이 판명되었습니다. 제가 위 대지를 매수할 당시에는 위 대지의 현실경계가 공부상 경계와 서로 다르다는 사실은 몰랐었는데, 이러한 경우 乙에게 그 대지부분을 반환해주어야 하는지요?", "answer": "(1) 판례는 “지적도상의 경계표시가 분할측량의 잘못 등으로 사실상의 경계와 다르게 표시되었다 하여도 그 매매당사자가 지적공부에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매할 의사가 아니고 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 매매한 사실이 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한 사실상의 경계에 관계없이 지적공부에 기재된 지번, 지목, 지적 및 경계에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매한 것으로 보아야 할 것이고, 그 매매당사자가 그 토지의 실제의 경계가 지적공부상의 경계와 상이한 것을 모르는 상태에서 실제의 경계를 대지의 경계로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자들이 지적공부상의 경계를 떠나 현실의 경계에 따라 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 48925 판결).\n  (2) 또한 “어떤 토지가 지적법에 의하여 1필지의 토지로 지적공부에 등록되면 그 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 등록을 함으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이고, 지적도상의 경계표시가 분할측량의 잘못 등으로 사실상의 경계와 다르게 표시되었다 하더라도 그 토지에 대한 매매도 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매대상으로 하는 것으로 보아야 하고, 다만 지적도를 작성함에 있어서 기술적인 착오로 인하여 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었기 때문에 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었고, 그 토지들이 전전매도 되면서도 당사자들이 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 7. 9. 선고 95다55597, 95다55603 판결, 2000. 5. 26. 선고 98다15446 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 乙의 대지인도청구에 응하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "614"}
{"title": "타인의 임야에 심은 유실수의 소유권은 누구에게 귀속되는지 여부", "question": "저는 농민으로서 수년 전 제 소유 임야의 인접지를 제 소유 임야로 잘못 알고 500주 가량의 밤나무, 감나무 등 유실수를 심었습니다. 그 후 과실을 수확하려고 하였더니 임야소유자라고 주장하는 甲이 나타나 출입을 통제함은 물론 과실도 수확을 하지 못하게 합니다. 제가 심은 유실수의 소유권은 누구에게 귀속되는지요?", "answer": "(1)「민법」제256조는 부동산의 소유자는 타인의 권원에 의하여 부속된 것을 제외하고는 그 부동산에 부합(附合)한 물건의 소유권을 취득한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례도 타인의 토지상에 권원없이 식재(植栽)한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다고 하였습니다(대법원 1980. 9. 30. 선고 80도1874 판결).\n  (3) 위 사안에서 귀하는 甲소유의 임야를 귀하의 소유인 것으로 잘못 알고 유실수를 심은 것이므로, 그 유실수는 甲소유의 임야에 부합하여 甲의 소유가 될 것입니다. 때문에 귀하의 경우와 같이 타인의 토지 상에 권원없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있으므로, 권원없이 식재한 유실수(감나무)에서 과실(감)을 수확한 것은 절도죄에 해당(대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3425)되므로 유실수의 소유권은 甲에게 있다 할 것입니다.\n  (4) 다만,「민법」제261조는 부합으로 인하여 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 귀하는 유실수에 대한 소유권을 잃게 되겠지만, 甲을 상대로 한 부당이득반환청구권은 행사해볼 수 있을 것입니다.\n  (5) 참고로 판례는 농작물(벼·약초·양파·마늘·고추 등)에 대하여는 적법한 경작권 없이 타인의 토지에 농작물을 경작하였더라도 그 경작한 농작물은 경작자에게 소유권이 있는 것이며, 따라서 그 수확도 경작자만이 할 수 있다고 하고 있으므로(대법원 1968. 6. 4. 선고 68다613, 614 판결, 1979. 8. 28. 선고 79다784 판결), 만일 귀하가 식재한 것이 유실수가 아닌 농작물이었다면 그 소유권을 주장해볼 수 있을 것입니다.", "id": "615"}
{"title": "구 민법 당시 부동산을 매수하고 이전등기하지 않은 자의 지위", "question": "저희 부친은 제가 태어나던 1957년 가을에 甲소유의 대지 50평을 백미 5가마에 매수하여 가옥을 신축, 독자인 저와 어머니 등 가족과 함께 살다가 1984년 1개월 간격으로 부모님 모두 사망하셨습니다. 그런데 甲은 최근에 아버지 명의로 아직 소유권이전등기가 되어 있지 않음을 이용하여 乙에게 위 대지에 관한 소유권등기를 이전하였습니다. 제가 甲과 乙을 상대로 소유권을 찾으려면 어떤 법적 수단을 강구해야 하는지요?", "answer": "(1)「민법」은 부칙 제10조에서, “본법 시행일(1960. 1. 1.) 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 이 법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다. (1964. 12. 31. 개정)”라고 규정하고 있으므로 귀하의 부친은 위 매매에 의하여 취득한 위 임야의 소유권을 상실하였다고 할 것입니다.\n  (2) 그러나 그 매매는 유효한 것이므로 매수인인 귀하의 부친은 甲에 대한 채권으로서 소유권이전등기청구권을 보유한다고 할 것이고(대법원 1992. 9. 1. 선고 92다24851 판결), 또한 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도 받아 사용·수익하고 있는 경우에는 그 매수인의 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다 할 것입니다(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다40924 판결).\n  (3) 위 사안은 甲이 귀하의 아버지와 乙에게 이중매매를 한 사안인데 이 경우 판례는 이중매매의 행위태양을 기준으로 제2양수인인 乙이 양도인에게 이중으로 양도할 것을 권유하는 등 양도인의 배임행위에 적극 가담한 경우에 이중양도가 무효라고 하고 있습니다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결).\n  (4) 따라서 乙이 甲에게 이중매매하도록 권유하는 등의 행위를 하였다면 제2매매의 효력을 부인하고 甲을 상대로 소유권이전등기를 청구할 수 있으나 乙이 甲의 배임행위에 가담한 사실이 없었다면 귀하는 대지에 대한 소유권을 되찾을 수 없고, 다만 甲을 상대로 하여 위 매매계약의 이행불능을 원인으로 한 손해배상을 청구하여 금전적으로 만족을 받을 수밖에 없을 것으로 보입니다.\n  (5) 또한 형사적으로 甲이 이와 같은 귀하의 부친을 위한 등기절차이행이라는 의무를 무시하고 다시 乙에게 소유권이전등기를 경료해 준 행위는 형법상 배임죄에 해당되므로, 귀하는 甲을 배임죄로 고소하여 甲에 대한 형사책임을 물을 수 있습니다.", "id": "616"}
{"title": "지갑을 습득한 자의 유실물 소유자에 대한 보상청구권", "question": "저는 어젯밤 늦게 시내버스를 탔다가 뒷좌석에 떨어져 있는 지갑을 발견하여 열어보니 그 지갑 안에는 현금 100만원과 수표 1,500만원, 수첩 등이 들어 있었습니다. 이를 어떻게 처리해야 하며 만일 소유자가 나타날 경우에는 보상금을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 타인이 유실한 물건을 습득한 자는 이를 급속히 유실자 또는 소유자 기타 물건회복의 청구권을 가진 자에게 반환하거나 경찰서(지구대, 파출소 등)에 제출하여야 하며, 이를 반환하지 않고 개인이 습득하는 경우에는 점유이탈물횡령죄 등의 형사적 문제가 생길 수 있습니다(유실물법 제1조, 제4조, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3963 판결). 유실물의 소유자가 나타날 경우 보상에 관하여는 물건의 반환을 받은 자는 물건가액의 100분의 5 내지 100분의 20의 범위 내에서 보상금을 습득자에게 지급하여야 하며(유실물법 제4조 본문), 이 보상금은 물건을 반환한 후 1월을 경과하면 청구할 수 없다고 규정하고 있습니다(유실물법 제6조).\n  (2) 다만, 국가·지방자치단체 기타 대통령령이 정하는 공공기관은 보상금을 청구할 수 없습니다(유실물법 제4조 단서). 보상금은 유실물의 가액을 기준으로 하는데, 현금일 때는 문제가 없으나 수표나 약속어음 등 유가증권일 경우에는 분실자가 그 손해를 방지하기 위한 수단을 강구하는 수가 많기 때문에 수표나 어음의 액면금액 전부를 기준으로 보상금을 산정하는 것은 아닙니다.\n  (3) 판례도 “수표가 분실된 경우에 습득자에게 지급할 보상금산정의 표준이 되는 물건가액은 분실수표가 선의·무과실의 제3자에게 들어가서 입을지 모르는 객관적 위험성의 정도(불이익의 기준)를 기준으로 그 가액을 결정하는 것이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1965. 2. 10. 선고 64다1488 판결, 1977. 1. 11. 선고 76다2665 판결, 서울지법 1988. 4. 22. 선고 87가합4257 판결).\n  (4) 그리고 귀하가 경찰서에 습득일로부터 7일 이내에 제출한 경우에는 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 1년 내에 그 소유자가 권리를 주장하지 아니하면 습득자가 그 소유권을 취득할 수 있으며, 물건의 소유권을 취득한 자가 그 취득한 날로부터 6월 이내에 물건을 경찰서로부터 수취하여야 합니다(민법 제253조, 유실물법 제9조, 제14조).", "id": "617"}
{"title": "공동주택의 공용부분을 주거로 사용 시 전유부분으로 변경 가능한지 여부", "question": "甲은 공동주택의 공유자 중 1인으로서 공부상 공용지하대피소로 등재되어 있는 부분을 그 공동주택의 준공 당시부터 방을 만들어 주거용으로 丙에게 임대하여 사용하고 있습니다. 이 경우 위 부분이 전유부분으로 변경될 수 있는지요?", "answer": "(1) 건물의 구분소유에 관하여「민법」제215조는 “1수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다. 2공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제3조 제1항은 공용부분에 관하여 “여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제10조는 공용부분의 귀속에 관하여 “공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다.\n  (2) 다만, 일부의 구분소유자만이 공용하도록 제공되는 것임이 명백한 공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제13조는 전유부분과 공용부분에 대한 지분의 일체성에 관하여 “1 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. 2 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없다. 3 공용부분에 관한 물권의 득실변경은 등기가 필요하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공유부분인지 여부를 판단하는 기준시점에 관하여 판례는 “집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지의 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 집합건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없으며, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지의 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 한다.”라고 하였으며(대법원 2007.7.12. 선고 2006다56565 판결), 주택의 공용부분인 공동대피소로 건축된 부분을 주거용 방실로 개조하여 주거용으로 사용케 한 경우 구분소유의 목적이 되는지에 관하여는 “건물 일부가 준공 당시 이미 구조상 공동주택 소유자들을 위한 공동대피소로 건축되었다면, 당시 이미 시행되고 있던 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조 제1항, 제10조 제1항 및 제13조 등의 규정에 의하여 집합건물 중 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유자전원의 공유에 속할 뿐 구분소유의 목적으로 할 수 없고, 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없는 것이므로, 건물 일부인 위 공용부분을 주거용 방실로 개조하여 이를 매도하여 주거용으로 사용케 하였다 하더라도 그 부분이 따로 구분소유의 목적이 되는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안에 있어서도 공부상 공동주택의 공용지하대피소로 등재되어 있는 부분을 그 공동주택의 준공 당시부터 방을 만들어 주거용으로 사용하고 있다고 하더라도 그 부분을 구분소유가 가능한 전유부분으로 변경할 수 없을 것으로 보입니다.\n  (5) 참고로 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위한 전제요건에 관하여 판례는 “구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위해서는 먼저 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 전유부분과 독립되어 있을 것을 요한다.”라고 하였으며(대법원 1995. 3. 3. 선고 94다4691 판결), “집합건물인 상가건물의 지하주차장이 그 건물을 신축함에 있어서 건축법규에 따른 부속주차장으로 설치되기는 하였으나, 분양계약상의 특약에 의하여 그 건물을 분양받은 구분소유자들의 동의아래 공용부분에서 제외되어 따로 분양되었고, 그 구조상으로나 이용상으로도 상가건물의 지상 및 지하실의 점포, 기관실 등과는 독립된 것으로서, 이와 분리하여 구분소유의 대상이 될 수 있다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결).", "id": "618"}
{"title": "아파트 소유권이 분양회사인 경우 재건축조합측 매도청구권의 상대방", "question": "甲회사는 乙에게 아파트를 분양하였으나, 잔대금 미납으로 소유권등기는 甲회사 명의로 되어 있는 상태입니다. 그런데 위 아파트 재건축을 위하여 재건축조합이 결성되었고, 재건축조합측은 재건축결의에 참가하지 않은 구분소유자에 대하여「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조 소정의 매도청구권을 행사하려고 하는바, 위 아파트의 경우 누구를 상대로 매수청구권을 행사하여야 하는지요?", "answer": "(1)「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조는 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(승계인을 포함)에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 하고, 그 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날로부터 2개월 이내에 회답하여야 하며, 그 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 보게 되는데, 위 기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(승계인을 포함) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(매수지정자)는 위 기간만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(승계인을 포함)에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있고, 재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 아파트를 이미 제3자에게 분양하였으나 일부 잔대금청산이 완결되지 않아 그 소유권등기 명의가 아직 분양자 명의로 남아 있는 경우,「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조에 따른 매도청구권의 상대방은 누가 되어야 할 것인지에 관하여 판례는 “아파트분양자가 분양자 소유의 아파트를 이미 제3자에게 분양하여 그의 일부 잔대금청산이 완결될 때까지만 그의 소유권을 보유하고 있는 상태라고 하더라도, 그의 소유권보존등기가 아직 분양자 명의로 남아 있는 이상 그 분양자는 대외적으로 그 아파트의 처분권을 갖고 있는 적법한 소유자라고 할 것이므로, 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조에 정한 매도청구권은 대외적인 법률상의 처분권을 갖고 있는 등기부상 소유자인 분양자에게 행사하여야 하며, 그로 인하여 분양자가 수분양자들에 대해 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하게 된다고 하더라도 그 매도청구권의 행사가 부동산등기특별조치법이나 사회질서에 반하거나 신의성실의 원칙에 위반한다고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다63084 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 재건축조합에서는 등기부상의 명의자인 甲회사를 상대로 매수청구권을 행사하여야 할 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조에 정한 매도청구권과 관련하여 판례는 “하나의 단지 내에 여러 동(棟)의 건물이 있고 그 대지가 건물 소유자 전원의 공유에 속하여 단지 내 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우에는 각각의 건물마다 그 구분소유자의 4/5 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있어야 하고, 그와 같은 경우에 일부 건물에 재건축결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 건물에 재건축결의의 요건을 갖추었다면 그 나머지 건물에 대하여는 적법한 재건축결의가 있었다고 볼 것이므로 그 나머지 건물의 구분소유자 중 재건축결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있다.”라고 하였으며(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다63084 판결), 또한 같은 법 제48조 제2항, 제4항에 따른 매도청구권 행사기간의 법적 성격에 관하여는 “집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항에서 재건축참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항 소정의 기간만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 재건축참가자 또는 매수지정자는 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 위 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결).", "id": "619"}
{"title": "부동산 소유자 행방불명 시 국유재산법상 공고만으로 국유화 가능한지 여부", "question": "1950년대에 행방불명된 甲명의로 1913년 6월 7일 사정된 토지에 관하여 국가가 그 토지를 소유자가 없는 무주(無主)의 부동산으로 일응 파악하여「국유재산법」제8조에 따른 무주부동산 국유화처리절차를 거친 뒤 1994년 10월 1일 토지대장에 국가명의의 등록을 하고, 1995년 10월 13일 국가명의로 소유권보존등기를 마쳤습니다. 이 경우 甲의 아들이 甲에 대한 실종선고를 받은 후 甲의 상속인으로서 위 토지를 되찾을 수 없는지요?", "answer": "(1) 무주부동산의 귀속에 관하여「민법」제252조 제2항은 “무주의 부동산은 국유로 한다.”라고 규정하고 있고,「국유재산법」제12조 제1항은 “총괄청(기획재정부장관)이나 관리청은 소유자 없는 부동산을 국유재산으로 취득한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “무주의 토지는 민법 제252조 제2항에 의하여 국유로 되는 것이고, 토지소유자가 존재하였으나 그의 상속인의 존부가 분명하지 아니한 경우에 적용되는 민법 제1053조 내지 제1058조 소정의 절차를 밟아야만 국유로 되는 것은 아니므로, 무주의 토지라고 인정을 한 이상 그 토지를 국유라고 하기 위하여 상속인부존재의 경우에 필요한 절차를 밟았는지를 별도로 심리할 필요는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다30199 판결).\n  (3) 그런데 위 사안에서는 甲이 위 토지에 관하여 사정(査定)을 받았으나 행방불명되어 장기간 방치된 상태에서 국유화된 경우이므로, 이러한 경우에도 국가가 정당한 소유권자가 될 수 있는지 문제됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나, 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상, 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가소유로 귀속되는 것이 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가소유로 되는 것도 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다23860 판결, 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결, 2001. 3. 9. 선고 2001다277 판결). 위 사안에서 위 토지에 대하여 甲이 토지사정을 받았으므로 특별한 사정이 없는 한 위 토지는 무주부동산이 아니고 그 소유자는 사정명의자인 甲이고, 甲이 사망하였다면 甲의 상속인이 그 소유자라 할 것입니다.\n  (5) 따라서 甲에 대한 실종선고가 되었다면 甲의 아들은 甲의 상속인으로서 국가를 상대로 원인무효를 이유로 한 위 토지의 소유권보존등기말소절차이행청구의 소송을 제기하여 승소한 다음 그 보존등기를 말소한 후, 다시 甲의 상속인명의로 소유권보존등기를 신청하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "620"}
{"title": "어촌계원이 바로 어업권상실 손실보상금지분 재분배청구 가능한지 여부", "question": "甲은 어촌계 계원으로서 간척사업으로 인하여 지급받게 되는 어업권상실로 인한 손실보상금의 분배에 있어서 부당하게 분배된 것으로 생각되어 이에 대하여 다투려고 합니다. 이 경우 甲이 직접 어촌계를 상대로 甲 지분의 재분배를 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제275조 제1항은 “법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제276조 제1항은 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제277조는 “총유물에 관한 사원의 권리의무는 사원의 지위를 취득상실 함으로써 취득상실 된다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 어촌계도 비법인사단(법인이 아닌 사단)의 경우가 대부분이므로 어촌계의 재산소유형태는 총유로 보아야 할 것이므로, 위 사안에서 甲이 총회의 결의에 대하여 다투지 않고 직접 어촌계를 상대로 손실보상금에 대한 그의 지분의 재분배를 청구할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이와 관하여 판례는 “비법인사단인 어촌계가 가지는 어업권의 소멸로 인한 보상금은 어촌계의 총유에 속하는 것으로서 그 분배방법은 정관의 정함이 있으면 그에 따라, 그렇지 않으면 총회의 결의에 따라 분배할 수 있고, 계원이 이러한 결의 없이 보상금지급청구를 하는 것은 허용되지 아니하며, 다만 그 분배결의에 대하여 이의가 있는 각 계원은 총회의 소집 또는 결의절차에 하자가 있거나 그 결의의 내용이 각 계원의 어업의존도, 멸실한 어업시설 등 제반사정을 참작한 손실정도에 비추어 현저하게 불공정한 경우에 그 결의의 부존재 또는 무효를 소구함으로써 그 권리를 구제 받을 수 있다.”라고 하였으며, “어촌계의 계원과 같은 비법인사단의 구성원은 총유재산에 대하여 특정된 지분을 가지고 있는 것이 아니라 사단의 구성원이라는 지위에서 총유재산의 관리 및 처분에 참여하고 있는 것에 불과하고, 그 신분을 상실하면 총유재산에 대하여 아무런 권리를 주장할 수 없으므로, 비록 그가 어촌계의 계원으로 있을 당시 어촌계가 취득한 보상금이라 하더라도 그 분배결의 당시 계원의 신분을 상실하였다면 그 결의의 효력을 다툴 법률상의 이해관계가 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 12. 10. 선고 95다57159 판결, 1997. 10. 14. 선고 97다21277 판결, 1997. 10. 28. 선고 97다27619 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안에서 甲은 직접 어촌계에 대하여 자기가 분배받을 어업권상실로 인한 손실보상금의 일정금액을 청구할 수는 없고, 어업권상실로 인한 손실보상금의 분배에 관한 총회의 결의가 현저하게 불공정한 경우라면 총회의 결의무효확인소송을 제기하여 다투어야 할 것으로 보입니다.", "id": "621"}
{"title": "하위종중의 종원 모두 사망 시 그 재산은 상위종중에 귀속되는지 여부", "question": "甲종중은 乙종중의 하위 종중인데, 甲종중은 그 종중원이 모두 사망하고 후손이 없어 무후절가 되었습니다. 그런데 甲종중 소유의 임야가 있는바, 이러한 경우 하위 종중인 甲종중 소유의 임야가 상위 종중인 乙종중에 귀속되는지요?", "answer": "(1) “종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 구성되는 자연적 종족집단으로서 공동선조의 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별없이 성년이 되면 당연히 그 종원이 되고, 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약(문중규약)이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다488 판결, 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).\n  (2) 그런데 하위 종중의 종원이 모두 사망한 경우 그 종중의 재산이 상위 종중에 귀속되는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “문중이 무후절가된 경우에 타가에 출계한 혈손들이 친가의 공동선조의 분묘수호, 제사 및 친목도모를 위하여 조직체를 구성하고 활동함으로써 그 단체로서의 실체를 인정할 수 있는 경우, 이를 종중유사단체로 보아 권리능력 없는 사단으로서의 단체성을 인정하여 종전 문중을 승계한 것으로 볼 수 있음(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결)은 별론으로 하더라도, 무후절가된 문중의 중시조의 선대를 공동선조로 함으로써 그 구성원들의 범위가 상이하여 그 단체로서의 실질을 전혀 달리하는 별개의 존재인 원고문중(하위 종중)에 종전 문중(상위 종중)소유의 재산이 귀속되는 것은 아니라 할 것이다.”라고 한 원심판결을 수긍한 사례가 있습니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다56782 판결).\n  (3) 그렇다면 위 사안에 있어서도 乙종중이 상위 종중이라 하여도 무후절가된 하위 종중인 甲종중의 재산에 대하여 소유권을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "622"}
{"title": "종원이 종중에 종중 소유 토지수용보상금의 분배청구 가능한지 여부", "question": "甲종중은 그 소유 토지가 수용되어 거액의 수용보상금을 수령하였습니다. 이 경우 甲종중의 종원이 甲종중에 대하여 직접 위 수용보상금을 종원들에게 분배하도록 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 종중재산의 관리 및 처분방법에 관하여 판례는 “종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결).\n  (2) 그리고 종중총회에서 종원에게 재산을 분배하기로 결의한 후의 종원의 분배금청구권에 관하여 판례는 “비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고, 위 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없으나, 종중토지에 대한 수용보상금을 종원에게 분배하기로 결의하였다면, 그 분배대상자라고 주장하는 종원은 종중에 대하여 직접 분배금의 청구를 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다32446 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서 종원들이 甲종중에 대하여 직접 위 수용보상금의 분배를 청구할 수 있기 위해서는 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 분배결의가 있어야만 가능하다고 할 것입니다.", "id": "623"}
{"title": "1필지 토지 일부에 대한 소유권이전등기를 명한 판결이 집행불능인지 여부", "question": "甲은 乙로부터 乙소유 1필지 토지의 일부를 특정하여 매수하였습니다. 그런데 乙은 甲이 매수한 부분의 토지를 분할하여 소유권이전등기를 해주지 않고 있으므로 甲은 특정된 매수부분의 소유권이전등기절차이행청구의 소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정되었습니다. 그런데 위 판결에는 분할을 명하는 판결이 없습니다. 이 경우에도 위 매수부분의 토지의 소유권을 이전할 수 있는지요?", "answer": "(1) 채권자대위권에 대해 민법 제404조는 “1 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다”고 정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 부동산등기법 제52조(채권자대위권에 의한 등기)는 “채권자가 민법 제404조에 따라 채무자를 대위(代位)하여 등기를 신청할 때에는 신청서에 채권자와 채무자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소와 대위원인을 적고 대위원인을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다”고 정하고 있으므로 채권자대위권에 기하여 등기도 대위신청할 수 있습니다.\n  (3) 그런데 1필지 토지의 특정된 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 판결이 집행불능의 판결인지에 관하여 판례를 보면, “1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 등기권자는 그 판결에 따로 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없더라도 그 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 할 수 있으므로, 토지의 분할을 명함이 없이 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 판결을 집행불능의 판결이라고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결, 1994. 9. 27. 선고 94다25032 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안에서 甲도 乙을 대위하여 위 토지의 분할신청을 하여 분할등기를 마친 후 소유권이전등기를 할 수 있을 것입니다.", "id": "624"}
{"title": "공동소유인 토지를 분할하는 방법", "question": "저는 3년 전 甲·乙과 공동으로 나대지(裸垈地) 1필지를 구입하여 각자의 지분을 명시한 공유등기를 하였습니다. 최근에 저는 위 대지상에 건축을 하려고 하였으나 나머지 공유자가 동의하지 않아 건축하지 못하였습니다. 이 경우 위 대지를 분할할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 공유물의 경우 분할하지 않을 것을 약정하지 않은 이상 다른 공유자에게 그 분할을 청구할 수 있으며, 분할방법에 관하여 협의가 되지 아니하는 때에도 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있는데, 이 경우 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있습니다(민법 제268조, 제269조). 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 다른 모든 공유자들을 빠짐없이 피고로 하여야 하고, 법원에 귀하께서 원하시는 공유물분할 방법을 제시하여야 합니다.\n  (2) 이때에 법원의 판결은 원칙적으로 토지와 건물을 현물로 분할하도록 하는 내용이 되는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는데, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는 것이기 때문에(대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 등 참조), 반드시 귀하가 원하는 특정부분을 귀하의 단독 소유로 하는 판결이 나온다는 보장은 없습니다.\n  (3) 여러 사람이 공유하는 토지를 분할하는 경우, 그 방법은 1 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 2 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며, 3 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되고, 4 나아가 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다고 합니다(대법원 2004.10.14. 선고 2004다30583 판결). 공유물을 대금분할하기 위한 요건인 ‘현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다.’라고 함은 공유물전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라, 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그 중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함됩니다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결, 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결).\n  (4) 그러므로 귀하는 甲·乙과 협의가 성립되지 않아서 협의분할이 불가능하다면, 법원에 공유물분할청구를 하여 법원의 판결에 따라 분할하여야 할 것입니다.", "id": "625"}
{"title": "매매중도금 지급 후 토지공유자 중 1인이 사망 시 소유권이전 방법", "question": "저는 집을 지을 토지를 물색하던 중 마음에 드는 토지를 소개받았는데 그 소유관계가 7명의 공유로 복잡하게 되어 있어 매수할 것을 꺼려하였더니, 공유자들이 그 중 甲이라는 사람에게 위 토지의 매도에 필요한 모든 권한을 서면으로 위임하여 주었으므로 甲과 위 토지의 매매계약을 체결하고 계약금 및 중도금을 지급하였습니다. 그런데 공유자중의 한 사람인 乙이 위 중도금지급 후 사망하였고 그 상속인 丙·丁은 위 토지대금을 올려주지 않으면 위 토지 중 자신들의 상속지분을 매도할 수 없다고 하면서 도저히 수용할 수 없는 금액을 요구하고 있습니다. 이 경우 저는 어떻게 해야 되는지요?", "answer": "(1) 위 사안에 있어서 甲은 다른 6명의 공유자와 그 공유물인 위 토지를 매각하여 그 대금을 7명의 공유자가 분배하기로 하는 내용의 합의를 하였고, 이에 기하여 위 6명으로부터 위 토지의 매매에 필요한 모든 권한을 위임받은 것이므로, 귀하가 위 7명의 공유로 된 토지를 매수함에 있어서 甲과 매매계약을 체결하고 甲에게 계약금과 중도금을 지급한 행위는 법적으로 유효합니다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다3055 판결).\n  (2) 따라서 귀하는 乙을 제외한 6명의 공유자에 대하여는 그 잔금을 甲에게 지급한 뒤 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 할 것입니다. 그러나 위 매매중도금을 지급한 후 사망한 乙의 상속인 丙·丁에 대하여는 乙의 지분에 관한 甲의 대리권이 乙의 사망으로 종료되는 것이나(민법 제127조 제1호), 乙의 사망 전에 행한 甲의 대리행위가 무효가 되는 것은 아닙니다.\n  (3) 그러므로 乙의 지분 1/7에 대하여는 그 상속인 丙과 丁에게 그 상속비율에 따라 잔금을 지급한 뒤 각자의 상속지분에 관하여 소유권이전등기를 청구하면 될 것입니다. 만일, 丙과 丁이 잔금의 수령을 거절할 경우 귀하는 잔금을 법원에 공탁한 뒤 그 공탁서를 첨부하여 공유지분권이전등기절차 이행청구소송을 제기하면 될 것입니다.", "id": "626"}
{"title": "교회가 두 개로 나누어진 경우 교회재산의 사용·수익 및 귀속관계", "question": "교회의 교인들이 교리 등을 이유로 양분되어 반목하고 있습니다. 이러한 경우 교회재산의 사용·수익 및 그 귀속관계는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 교회의 법률적 성질을 살펴보면 교회가 주무관청의 허가를 받아 설립등기를 마치면 민법상 비영리법인으로서 성립하고, 교회가 법인격을 취득하지 않은 경우에도 일정 요건을 갖추게 되면 법인 아닌 사단으로서의 실체를 인정하고 있습니다.\n  (2) 교회의 재산귀속관계에 관하여 기존 판례는 “단일교회가 2개 이상으로 분열된 경우 그 재산의 처분에 있어서는 교회의 장정(章程), 회칙(會則), 기타 일반적으로 승인된 규정이 있다면 그에 따를 것이지만, 그와 같은 규정이 없는 경우에는 그 재산은 분열 당시의 그 교회교도의 총유(總有)에 속하는 것이므로, 종전교회의 교종(敎從)들의 총의에 따른 의결방법에 의하여 그 귀속을 결정해야 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1971. 2. 9. 선고, 70다2478 판결), 또한 “교회의 사용·수익과 관련하여 분열된 각 교회는 별개의 독립된 교회로서 각각 상대방교회의 사용·수익을 방해하지 않는 범위 내에서 총유권자로서 교회건물(교회당) 등 종전의 교회재산을 사용·수익할 수 있는 것으로서 교회재산을 사용·수익하는 가장 중요한 방법은 예배행위라 할 것인즉, 교회의 구성원이 계속적으로 변경되어 가는 교회의 속성에 비추어 볼 때 분열된 각 교회는 새로운 교인을 받아들일 수 있음은 물론 예배행위를 주관할 목사를 초빙하여 총유재산인 교회당을 사용할 수 있다.”(대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카1197 판결, 1990. 12. 21. 선고 90다카22056 판결)라고 하였습니다.\n  (3) 그러나 2006. 4. 20. 대법원은 “그동안 대법원 판례는 각종의 법인 아닌 사단 중 오직 교회에 대하여서만 법인 아닌 사단에 원칙적으로 적용되는 법리와는 달리 교회의 분열을 허용하고 분열시의 재산관계는 분열 당시 교인들의 총유(또는 합유)라고 판시하여 왔으나, 교회가 법인 아닌 사단으로서 존재하는 이상 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단한다는 전제 아래, 소속 교단에서의 탈퇴 내지 소속 교단의 변경은 사단법인 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항을 유추적용하여 총 구성원의 2/3 이상의 찬성 결의에 의해 교단변경 결의요건을 갖추게 되면 종전 교회의 실체는 교단을 탈퇴한 교회로서 존속하고 종전 교회 재산은 위 탈퇴한 소속 교인들의 총유로 귀속된다.”라고 하면서 기존의 견해를 변경하였습니다(대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결).", "id": "627"}
{"title": "종중원이 종산에 분묘를 설치할 권한이 있는지 여부", "question": "저희 조부는 임야를 매수하여 자기와 조모의 묘를 그 임야에 설치하도록 유언한 후 사망하였고, 그 유언에 따라 상속인들이 조부모의 분묘를 설치·관리해오고 있습니다. 그런데 최근 저희 부친이 중환으로 위독한 상태에서 당신이 사망할 경우에 조부모가 모셔진 위 임야에 묻히기를 원하므로 모든 친척들과 상의하였으나, 장손인 사촌형은 조부모님이 1950년대에 사망하였으므로 자기 및 자기의 형제·자매들만이 상속인으로서 위 임야를 사용할 수 있다고 하며 반대하고 있습니다. 과연 저는 위 임야에 분묘를 설치할 수 없는지요?", "answer": "(1) 위 사안의 문제점은 첫째, 위 임야를 종산(宗山)으로 볼 수 있느냐이고 둘째, 위 임야가 종산이라면 어떤 방법으로 아버지의 묘를 그 임야에 설치할 수 있는가 하는 것입니다.\n  (2) 위 임야를 종산으로 볼 수 있는가에 대하여 판례는 “토지매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우에는 후손 중의 1인이 개인의 자금으로 분묘지를 단독 매수하여 조상의 분묘를 설치한 경우와는 달리 장손에게 단독 상속시켜 후에 용이하게 처분할 수 있게 하기보다는 오히려 자신을 공동선조로 하는 종중의 총유재산으로 하여 자손들로 하여금 영구보존 하게 할 의사였다고 봄이 우리의 전통적 사고에 부합한다.”라고 하고 있습니다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결).\n  (3) 그러므로 특별한 사유가 없는 한 위 임야는 귀하의 조부를 공동선조로 하는 종중의 종산으로 볼 수 있을 듯합니다. 그런데 종중원의 총유물인 종산사용권한에 관하여 판례는 “종중원은 총유자의 한 사람으로서 그 총유물인 종산을 사용·수익할 수 있다고 하여도 그 종산에 대한 분묘설치행위는 단순한 사용·수익에 불과한 것이 아니라 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다 할 것이므로 총유자인 종중의 결의가 필요하다.”라고 하였습니다(대법원 1967. 7. 18. 선고 66다1600 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에는 귀하의 조부를 공동선조로 하는 종중의 결의 결과에 따라 귀하의 아버지의 분묘를 설치할 수 있는지가 결정될 것이며 그 결의방법은 종중규약에 특별히 정한 바가 없다면 종원의 과반수 이상의 출석에, 출석종중원 과반수 이상의 찬성으로 결정될 것입니다.", "id": "628"}
{"title": "이웃에서 법정거리 없이 건물을 신축한 경우 철거청구 가능한지 여부", "question": "제 소유 토지와 인접하여 있는 토지의 소유자 甲이 그 위에 건물을 신축하면서, 저희 토지경계에 바싹 붙여 건축을 하고 있기 때문에 일조권침해 등 많은 피해가 예상됩니다. 이 경우 위 건물의 철거청구 등을 요구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제242조는 건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반 미터 이상의 거리를 두어야 하고, 인접지 소유자는 이를 위반한 자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있으나, 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그러므로 귀하는 甲이 건축에 착수한 후 1년 이내에 건물의 변경 또는 철거청구소송을 제기하여야 할 것입니다.\n  (2) 다만, 건축공사의 완성도에 따라서 위와 같은 청구가 권리남용에 해당되어 문제될 수도 있을 것입니다(대법원 1981. 3. 10. 선고 80다2832 판결). 또한, 건물철거소송을 제기하더라도 공사는 계속 진행할 수 있는 것이므로 이를 방지하기 위해서는 법원에 공사중지가처분신청을 해두는 것이 좋을 것입니다. 그리고 경계로부터 2미터 이내의 거리에서 이웃주택의 내부를 관망할 수 있는 창이나 마루를 설치하는 경우에는 적당한 차면시설(遮面施設)을 하여야 합니다(민법 제243조).\n  (3) 그러나 명백히 경계선부근의 거리제한에 위반하지 않고 단순히 일조권침해 등을 이유로 건축공사의 금지 또는 중지를 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다. 건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일조에 의하면 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보증하려는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있다. 일조방해 행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 건축 후에 신설된 일조권에 관한 새로운 공법적 규제 역시 이러한 위법성의 평가에 있어서 중요한 자료가 될 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2000다72213 판결).\n  (4) 반면에 “이웃토지상의 건물로 인하여 직사광선이 차단되는 불이익을 받는 경우에 그것이 사회통념상 일반적으로 인용할 정도를 넘지 않는 한 이를 감수할 것이므로 이로 인하여 입는 정도의 고통은 감내하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2859 판결).\n  (5) 따라서 거리제한을 준수하여 건물을 축조하는 경우에는 공사중지가처분의 요건을 엄격하게 하고 있음은 물론 일조권부분에 대하여는 수인한도(受忍限度)범위 내인지의 여하에 따라서 결론이 달라지게 될 것으로 보입니다.", "id": "629"}
{"title": "토지매수인이 기존의 유일한 통로를 폐쇄할 경우 주위토지통행권", "question": "제가 거주하는 집은 앞쪽에 공터를 제외하고는 모두 다른 집들로 막혀 있어서 그 공터를 유일한 통로로 이용하며 살아왔습니다. 그런데 최근에 그 공터를 매수한 甲이 찾아와 그곳에 집을 짓기로 하였으니 통로로 내줄 수 없다고 합니다. 저희는 그곳을 통과하지 않으면 공로(公路)로 나갈 수 있는 방법이 없는데, 제가 통행할 수 있는 방법은 없는지요?", "answer": "(1) 주위토지통행권에 관하여「민법」제219조는 “1어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다. 2전항의 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.“라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이나, 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결).\n  (3) 그러므로 위 사안의 경우에도 위 규정이 정한 법적 요건에 해당된다면 귀하는 주위토지인 甲소유의 토지를 통행할 수 있고, 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다고 할 것입니다. 다만, 이로 인하여 甲이 입게 되는 손해를 가장 최소화하는 장소와 방법을 선택하여야 하고, 甲에게 손해가 발생하면 이를 보상하여야 하고, 이와 같이 일단 주위토지통행권이 발생되었다고 하여도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸하게 될 것입니다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결).\n  (4) 따라서 만일 甲이 일방적으로 통로를 폐쇄하거나, 지나치게 좁은 통로만을 남겨두는 경우에는 법원에 통행방해의 배제를 구하는 소송을 제기할 수도 있을 것이며, 긴급한 경우에는 통행방해배제의 가처분을 신청할 수도 있을 것입니다.", "id": "630"}
{"title": "매수한 토지 위에 건물신축을 위하여 이웃토지를 통행할 수 있는지 여부", "question": "저는 甲으로부터 토지를 매수하여 건물을 건축하려고 보니, 인접해 있는 乙소유의 토지가 공로(公路)로 통행할 수 있는 유일한 통로였습니다. 그래서 저는 이곳을 통하여 건축자재 등을 운반하려고 하였으나, 乙이 그 통로의 사용을 완강히 거부하므로 공사가 중단된 상태입니다. 乙을 교통방해죄 등으로 고소할 수는 없는지요?", "answer": "(1)「형법」제185조는 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 경우 형사상 처벌할 수 있음을 규정하고 있습니다. 그런데 위 규정은 사회적 법익의 보호를 목적으로 하고 있는 것이고, 위 규정에서 ‘육로’라 함은 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마(車馬)가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하는 것으로서(대법원 1984. 9. 11. 선고 83도2617 판결) 불특정다수인 즉, 일반공중의 통행에 항상 사용되는 것을 말하므로, 귀하만이 乙의 토지를 사용할 필요가 있고 乙이 방해한 것이 귀하만의 통행행위였을 경우에는 같은 법 제185조가 규정하는 일반교통방해죄로 처벌할 수는 없을 것입니다.\n  (2) 그러나「민법」제219조는 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로(公路)에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고, 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있으며, 다만 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고, 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다고 규정하고 있습니다.\n  (3) 판례도 “민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이나, 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다.”라고 하였으며(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결), 또한 “현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다15156 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 乙소유의 토지를 통행할 수 있으며, 필요한 경우에는 통로를 개설할 수도 있습니다. 그리고 乙의 적극적인 통행방해행위에 대하여는 법원에 통행방해를 금지시켜 달라는 신청을 할 수 있으므로, 긴급한 경우에는 통행방해금지가처분신청을 할 수도 있을 것입니다.", "id": "631"}
{"title": "토지의 일부를 양도받은 매수인의 주위토지통행권", "question": "저는 甲소유의 토지 일부를 분할하여 매수하였으나 그 토지는 甲소유의 토지로 둘러 싸여 있으므로 甲에게 통로개설을 요청하였습니다. 그런데 甲은 무조건 통로를 내줄 수 없다고 하여 인접된 제3자의 토지를 사용료를 지급하고 수개월 동안 사용하고 있습니다. 이러한 경우 甲의 토지에 통로를 낼 수 있는 방법은 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제220조는 분할로 인하여 공로(公路)에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있고, 이 경우에는 보상의 의무가 없으며, 이는 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “동일인 소유 토지의 일부가 양도되어 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 포위된 토지를 위한 주위토지통행권은 일부 양도 전의 양도인 소유의 종전 토지에 대하여만 생기고 다른 사람 소유의 토지에 대하여는 인정되지 아니하며, 또 무상의 주위토지통행권이 발생하는 토지의 일부 양도라 함은 1필의 토지의 일부가 양도된 경우뿐만 아니라 일단으로 되어 있던 동일인 소유의 수필지의 토지 중의 일부가 양도된 경우도 포함된다. 양도인이 포위된 토지의 소유자에 대하여 위와 같은 무상의 주위토지통행을 허용하지 아니함으로써 포위된 토지의 소유자가 할 수 없이 주위의 다른 토지의 소유자와 일정 기간 동안 사용료를 지급하기로 하고 그 다른 토지의 일부를 공로로 통하는 통로로 사용하였다고 하더라도 포위된 토지의 소유자가 민법 제220조 소정의 무상의 주위토지통행권을 취득할 수 없게 된다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(1995.2.10. 선고 94다45869,45876 판결).\n  (3) 또한 “무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는바, 이러한 법리는 분할자 또는 일부 양도의 당사자가 무상주위통행권에 기하여 이미 통로를 개설해 놓은 다음 특정승계가 이루어진 경우라 하더라도 마찬가지라 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결), “분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 분할 또는 일부 양도 전의 종전 토지 소유자가 그 포위된 토지를 위하여 인정한 통행사용권은 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되므로, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인의 경우에는 주위토지통행권에 관한 일반원칙으로 돌아가 그 통행권의 범위를 따로 정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우 무상주위토지통행권을 주장하여 甲소유 토지에 통로를 개설할 수 있을 것이며, 그 통행권의 범위는 사람이 겨우 통행할 수 있는 정도로 제한되는 것이 아니고, 통행자가 주택에 출입하여 일상생활을 영위함에 필요한 범위의 노폭(路幅)까지는 인정되어야 할 것으로 보입니다.", "id": "632"}
{"title": "공동으로 쓰는 담의 보수비용을 누가 부담하여야 하는지 여부", "question": "제가 거주하는 집의 경계에는 이웃집과 공동으로 쓰는 담이 있습니다. 얼마 전 폭우로 그 담의 일부가 무너졌는데, 담의 보수비용은 누가 부담하여야 하는지요?", "answer": "(1)「민법」제237조는 인접하여 토지를 소유한 자는 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치할 수 있고, 그 비용은 쌍방이 절반하여 부담하나 측량비용은 토지면적에 비례하여 부담하도록 하고, 다만 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 또한, 경계에 설치된 경계표, 담, 구거(溝渠) 등은 상린자 일방의 단독비용으로 설치되었거나 담이 건물의 일부인 경우를 제외하고는 상린자의 공유로 추정합니다(민법 제239조).\n  (3) 판례도 토지의 경계에 경계표나 담이 설치되어 있지 아니하다면 특별한 사정이 없는 한 어느 한쪽 토지의 소유자는 인접한 토지의 소유자에 대하여 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치하는데 협력할 것을 요구할 수 있고, 인접토지소유자는 그에 협력할 의무가 있다고 보아야 하므로, 한쪽 토지소유자의 요구에 대하여 인접토지 소유자가 응하지 아니하는 경우에는 한쪽 토지소유자는 민사소송으로 인접토지소유자에 대하여 그 협력의무의 이행을 구할 수 있으며, 법원은 당해 토지들의 이용상황, 그 소재지역의 일반적인 관행, 설치비용 등을 고려하여 새로 설치할 경계표나 담장의 위치(특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 새로 설치할 경계표나 담장의 중심 또는 중심선이 양 토지의 경계선상에 위치하도록 해야 함), 재질, 모양, 크기 등 필요한 사항을 심리하여 인접토지소유자에 대하여 협력의무의 이행을 명할 수 있다고 하였습니다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결).\n  (4) 따라서 위와 같은 경우에 특별한 관습이나 사정이 없다면 무너진 담은 공유로 추정되므로 양쪽 집이 담 쌓는 비용을 공동으로 부담하면 될 것입니다. 만일, 이웃집에서 차일피일 담의 보수를 미룬다면 인접토지 소유자에게 담의 공동보수에 협력할 것을 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "633"}
{"title": "건축법상 방화벽 축조 규정과 민법상 이격거리제한 규정의 관계", "question": "「건축법시행령」제81조는 건축주는 상업지역이나 시장·군수·구청장이 도시미관 등을 위하여 건축조례로 정하는 구역에서 서로 맞벽건축을 하고자 하는 경우에는 맞벽은 방화벽으로 축조하여야 한다고 규정하고 있습니다. 이에 위반한 경우에는 경계선 부근의 건축에 관한「민법」제242조에 의한 이격거리 제한규정이 적용되는지요?", "answer": "(1) 경계선 부근의 건축에 관하여「민법」제242조는 “1건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반 미터이상의 거리를 두어야 한다. 2인접지 소유자는 전항(前項)의 규정에 위반한 자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있다. 그러나 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고「건축법」제50조의2 제1항은 “1대통령령이 정하는 지역에서 도시미관 등을 위하여 2이상의 건축물의 벽을 맞벽(벽과 벽 사이가 50센티미터 미만인 경우를 말함)으로 하여 건축하는 경우, 2대통령령이 정하는 기준에 따라 인근 건축물과 연결복도 또는 연결통로를 설치하는 경우에는 제50조, 제53조 및 민법 제242조의 규정을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제81조 제1항은 “법 제50조의2 제1항 제1호에서 ‘대통령령이 정하는 지역’이라 함은 1상업지역, 2시장·군수·구청장이 도시미관 등을 위하여 건축조례로 정하는 구역에 해당하는 지역을 말한다.” 제3항은 “제1항에 따른 맞벽은 방화벽으로 축조하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데「건축법시행령」제81조 제3항의 ‘맞벽은 방화벽으로 축조하여야 한다.’는 규정에 위반한 경우「민법」제242조가 적용되는지에 관하여 판례는 “건축법 제50조의2 제1항 제1호에서 말하는 ‘맞벽으로 하여 건축하는 경우’라 함은 서로 마주 보는 건축물의 벽이 존재하는 경우뿐만 아니라, 이 사건과 같이 상업지역에서 어느 일방 토지소유자가 나대지(裸垈地)인 인접토지와의 경계선으로부터 50cm의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하는 경우도 포함된다고 봄이 합목적적이라고 할 것이고, 토지소유자는 그 소유권이 미치는 토지전부를 사용할 수 있음이 원칙이나 상린관계로 인하여 민법 제242조의 제한을 받게 된 것이므로, 국민의 재산권보장이라는 관점에서도 상업지역에서는 민법 제242조가 적용되지 아니한다고 해석함이 상당하다.”라고 하였으며, “건축법시행령 제81조 제3항에서 ‘맞벽은 방화벽으로 축조하여야 한다.’고 규정한 취지는 민법 제242조에 의한 이격거리의 제한을 폐지하는 대신 건축물의 유지·관리를 위한 방화목적을 고려하여 맞벽을 방화벽으로 건축하도록 제한을 가하고 있는 것으로 볼 것이어서 이에 위반한 경우 건축법에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하고 민법 제242조의 적용을 받게 되는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다45195 판결).\n  (4) 그러므로「건축법시행령」제81조 제3항의 ‘맞벽은 방화벽으로 축조하여야 한다.’는 규정에 위반한 경우「민법」제242조에 의한 이격거리의 제한규정이 적용되지 않는다고 할 것입니다.", "id": "634"}
{"title": "아파트 건축을 위한 굴착공사로 인접건물의 균열 등 위험 구제방법", "question": "이웃 토지의 소유자 甲이 충분한 예방공사를 하지 아니한 채 건물신축공사를 하면서 토지를 깊게 파내는 바람에 인접해 있는 제 소유 대지의 일부침하와 건물균열 등의 위험이 발생하였습니다. 이에 저는 수차에 걸쳐 손해배상을 요구하였음에도 시정하지 않고 미루더니, 현재는 굴착공사를 완료한 후 지상 골조공사를 하고 있는데, 위 공사를 중지시킬 수는 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제241조는 토지소유자는 부근의 토지지반이 붕괴될 정도로 자기의 토지를 깊게 파내지 못한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “건물을 신축하면서 인근 토지의 지반붕괴에 대비한 예방조치 등을 함이 없이 공사를 함으로써 인근 주택의 지반이 붕괴되고 벽에 균열이 생기고 지붕이 파손되었다면 피해자로서는 재산상 손해 외에 일상생활의 안온상태가 파괴되고 언제 어떠한 손해가 발생할지 모르는 불안에 떨어야 하는 정신적 고통에 대한 위자료청구도 할 수 있다.”라고 하였습니다(민법 제751조, 제763조(제393호), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다34162 판결) 그러므로 위 사안에서 甲회사와 같이 인접지에 대한 방어공사는 하지 아니한 채 고층아파트 건축을 위해 심굴굴착공사를 할 경우, 인접지의 토지소유자 등은 대지침하, 건물균열, 붕괴위험 등을 입증하여 토지굴착금지청구권과 소유물방해예방 또는 소유물방해제거청구권에 기한 공사중지가처분조치를 법원에 신청할 수 있을 것입니다.\n  (3) 반면에 위 사안과 같은 경우의 판례는 “토지의 소유자가 충분한 예방공사를 하지 아니한채 건물의 건축을 위한 심굴굴착공사를 함으로써 인접대지의 일부 침하와 건물 균열등의 위험이 발생하였다고 하더라도 나머지 공사의 대부분이 지상건물의 축조이어서 더 이상의 심굴굴착공사의 필요성이 없다고 보여지고 침하와 균열이 더이상 확대된다고 볼사정이 없다면 토지심굴굴착금지 청구권과 소유물방해예방 또는 방해제거청구권에 기한 공사중지가처분을 허용하여서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1981. 3. 10. 선고 80다2832 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲회사는 굴착공사를 완료한 후 지상골조공사를 하고 있는 것이므로, 이러한 경우에 있어서 공사중지가처분은 위 판례에 비추어 허용되지 않을 것으로 보여지며, 다만 귀하는 건물균열 등 피해부분을 입증하여 甲회사를 상대로 손해배상청구권만을 행사할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "635"}
{"title": "아파트 위층에서 물이 새는 경우 보수청구 등 구제방법", "question": "저는 아파트에 거주하고 있는데, 위층의 배관일부가 파손이 되었는지 저희 아파트 천정으로 물이 누수 되고 있어 위층 거주자 겸 소유자인 甲에게 보수를 요구하였습니다. 그러나 위층 소유자 甲은 보수공사를 차일피일 미루고만 있는데, 이러한 경우 대처방법은 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제214조는 소유물방해제거, 방해예방청구권에 관하여 “소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고, 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 위 사안에서 귀하가 거주하는 아파트 천장이 위층 아파트에서 새어 나오는 물로 인하여 피해를 입고 있으나 위층 아파트 거주자 겸 소유자가 그 하자부분의 보수공사를 거부하고 있으므로, 귀하는 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사할 수 있을 것입니다.\n  (2) 그런데「민법」제389조는 강제이행에 관하여 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있고, 그 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있으며, 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위(作爲)를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제3자에게 이행할 것을 법원에 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그러므로 법원의 대체집행결정에 의하여 그 하자보수공사를 제3자로 하여금 강제로 집행하게 할 수 있는 것입니다.\n  (3) 이 경우 그 수리비용은 배관이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 의거 전유부분으로 보느냐 공용부분으로 보느냐에 따라 달라질 수가 있는데, 판례도 “집합건물의소유및관리에관한법률 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 7. 선고 99다1345 판결).\n  (4) 그러므로 일반적으로 급수배관·가스배관 등의 간선(幹線)부분은 공용부분으로 보게 되지만 지선(支線)부분은 전유부분으로 보게 되는데, 위 배관은 전유부분으로 보는 지선에 해당하므로 그 하자보수비용 또한 위층 아파트의 소유자가 부담해야 할 것으로 보입니다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조).", "id": "636"}
{"title": "인근지역의 지하수 개발로 인한 기존 지하수의 피해 구제방법", "question": "저는 농민으로서 지하수를 이용하여 생활용수 및 농업용수 등으로 사용하고 있는데, 6년 전부터 인근에 甲공장이 들어서면서 지하수를 대량으로 개발하여 공업용수로 사용하고 있습니다. 그런데 위 지하수개발지점으로부터 100미터 지점에서 그 이전부터 제가 사용하고 있었던 지하수가 나오지 않는 등 많은 피해를 보고 있습니다. 이 경우 구제받을 수 있는 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 동력을 이용하여 지하수를 개발·이용하고자 하는 자는 미리 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 시장·군수는 지하수의 채취로 인하여 인근지역의 수원(水源)의 고갈 또는 지반의 침하를 가져올 염려가 있거나 주변시설물의 안전을 해할 우려가 있는 경우에는 허가를 하지 아니하거나 취수량을 제한할 수 있으며, 허가를 받은 자가 일정사유에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소할 수 있습니다(지하수법 제7조 제1항, 제3항, 제10조).\n  (2) 또한, 민법 제236조에 의하면 필요한 용도나 수익이 있는 원천이나 수도가 타인의 건축 기타 공사로 인하여 단수, 감수, 기타 용도에 장해가 생긴 때에는 용수권자는 손해배상을 청구할 수 있고, 그 공사로 인하여 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 있을 때에는 원상회복을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다.\n  (3) 판례도 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미치므로 토지소유자는 법률의 제한범위 내에서 그 소유토지의 지표면 아래에 있는 지하수를 개발하여 이용할 수 있다 할 것이나, 소유권의 방해제거·예방청구권에 관한 민법 제214조의 규정과 용수장해로 인한 용수권자의 손해배상청구권 및 원상회복청구권에 관한 민법 제236조의 규정을 종합하여 보면, “어느 토지 소유자가 새로이 지하수 개발공사를 시행하여 설치한 취수공 등을 통하여 지하수를 취수함으로 말미암아 그 이전부터 인근 토지 내의 원천에서 나오는 지하수를 이용하고 있는 인근 토지 소유자의 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 생기거나 그 장해의 염려가 있는 때에는, 그와 같은 생활용수 방해를 정당화하는 사유가 없는 한 인근 토지 소유자는 그 생활용수 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 28. 선고 97다48913 판결, 1998. 6. 12. 선고 98두6180 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 甲공장의 지하수개발로 인하여 그 인근토지의 수량이 고갈되었다는 등의 사실을 입증하여 시장·군수에게 지하수채취허가의 취소를 요청하는 민원을 제기해보거나,「민법」에 의한 손해배상 및 원상회복을 청구해 볼 수 있을 것입니다. 만일, 甲공장의 지하수취수허가가 취소되는 경우에는 대통령령이 정하는 예외의 경우를 제외하고는 당해 지역을 원상복구 하여야 하며, 그 원상복구의 기준과 방법, 기간 등에 대하여도 대통령령에서 규정하고 있습니다(지하수법 제15조, 같은 법 시행령 제24조).", "id": "637"}
{"title": "이웃에서 나는 악취 및 소음으로 인한 피해의 구제방법", "question": "제가 거주하는 옆에는 낮은 담장을 사이에 두고 종합병원의 쓰레기장과 영안실이 위치하고 있어 악취뿐만 아니라, 조객들의 곡성으로 생활에 큰 지장을 받고 있습니다. 이 경우 법적 구제방법이 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제217조 제1항은 토지소유자는 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이와 유사한 것으로 이웃토지의 사용을 방해하거나, 이웃거주자의 생활에 고통을 주지 않도록 적당한 조처를 할 의무가 있다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “시체실은 그곳에 안치한 사체로부터 발산하는 악취의 확산방지나 제거를 위한 조치, 유족이나 조객들의 곡성이 외곽에 전파되지 않도록 하는 조치, 시체봉구시에 시체의 일반인에의 노출방지조치 등을 하지 않고 그대로 계속 사용한다면, 이웃이 받게 되는 피해와 고통은 사회통념상 일반적으로 요구되는 수인(受忍)의 정도를 초과한 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1974. 12. 24. 선고 68다1489 판결).\n  (3) 또한, “의료법인이 운영하는 종합병원의 부지와 인근주민들이 거주하는 연립주택의 부지는 모두 도시계획법에 의하여 일반상업지역으로 지정된 지역 내에 위치하고 있기는 하지만, 그 지역의 현황은 상가 등 근린생활시설과 주택이 혼재하여 있고, 그 연립주택의 전면이 그 병원의 부지 쪽을 향하여 건축된 다음 상당한 기간이 지난 후에 그 병원이 건축되었으며 그 연립주택 부지와 병원 부지 사이의 경계로부터 그 병원의 3층 산부인과 입원실의 연립주택 쪽 창문까지의 직선거리는 차면시설의무가 있는 법정 거리인 2m에 미치지 못하는 경우, 비록 그 병원이 그 부지의 도시계획상 용도에 적합한 시설이고 그 병원과 같은 종합병원은 공익시설이며 이를 운영함에 있어서 응급실과 영안실의 설치가 필수적이라고 하더라도 그 병원 및 연립주택의 현황과 그 위치한 지역의 형태, 토지 이용의 선후 관계, 의료법인으로서는 그 병원의 운영에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 인근주민들의 생활방해를 방지하거나 감소시키기 위한 조치를 할 수 있었을 것으로 보이는 점 등 제반사정에 비추어 볼 때, 의료법인이 그와 같은 조치를 하지 아니함으로써 발생한 생활방해는 인근주민들에게 사회통념상 요구되는 수인의 한도를 넘은 것이라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 28. 선고 95다15599 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 병원에 대하여 방해요인의 예방 내지 제거를 청구할 수도 있을 것으로 보입니다.", "id": "638"}
{"title": "이웃건물 등의 일조권 침해에 대한 수인한도와 구제방법", "question": "제가 살고 있는 동네에 고층아파트건물이 신축되면서 그 주변에 거주하는 사람들은 낮에도 전등을 켜놓아야 생활을 할 수 있고, 겨울철에는 빙판길이 녹지 않아 보행이 어려워지는 등 생활에 불편이 많습니다. 더구나 이러한 사정으로 인접지역의 주택가격보다 훨씬 낮은 금액에도 주택매매가 이루어지지 않는 등 재산상으로도 많은 피해를 입고 있습니다. 그런데 위 아파트건설회사는「건축법」상 아무런 위반사항이 없다면서 아무런 조치도 취해주지 않고 있습니다. 이 경우 제가 환경권 등을 근거로 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「헌법」제35조는 환경권에 관하여 “1모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다. 2환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정한다. 3국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는 경우, 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 판례는 “환경권에 관한 헌법 제35조의 규정이 개개의 국민에게 직접으로 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다.”라고 하였으며(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다23378 판결), “환경권은 명문의 법률규정이나 관계법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는데도 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다56153 판결, 1999. 7. 27. 선고 98다47528 판결). 그러므로 위 사안의 경우에도 환경권에 기하여 직접 일조권의 방해배제를 청구할 수는 없을 것으로 보입니다.\n  (3) 그러나「민법」제214조는 “소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고, 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제217조는 “1토지소유자는 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이와 유사한 것으로 이웃토지의 사용을 방해하거나 이웃거주자의 생활에 고통을 주지 아니하도록 적당한 조처를 할 의무가 있다. 2이웃거주자는 전항의 사태가 이웃토지의 통상의 용도에 적당한 것인 때에는 이를 인용할 의무가 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 불법행위에 대한 책임을 규정하고 있습니다.\n  (4) 또한, 일조방해행위에 관하여 판례는 “건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다...도시계획법상 일반상업지역 내에서의 주상복합아파트의 건축으로 인하여 발생한 인접한 다른 주상복합아파트에 대한 일조권 등의 침해가 제반 사정에 비추어 수인한도 내에 있다”라고 하였고(대법원 2002. 12. 10. 선고 2000다72213 판결), 또한 “...고층 아파트의 건축으로 인접 주택에 동지를 기준으로 진태양시(眞太陽時) 08:00~16:00 사이의 일조시간이 2분~150분에 불과하게 되는 일조 침해가 있는 경우, 그 정도가 수인한도를 넘었다는 이유로 아파트 높이가 건축 관련 법규에 위반되지 않았음에도 불구하고 불법행위의 성립을 인정한다.”라고 하였으며(대법원 2000. 5. 16. 선고 98다56997 판결), 반면에 “이웃 토지상의 건물로 인하여 직사광선이 차단되는 불이익을 받는 경우에 그것이 사회통념상 일반적으로 인용할 정도를 넘지 않는 한 이를 감수할 것이므로 이로 인하여 입는 정도의 고통은 감내하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2859 판결).\n  (5) 따라서 위 사안의 경우에도 위 판례와 같은 기준에서 귀하의 주택에 대한 인접 고층아파트의 일조권침해가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단하여 볼 수 있을 것이며, 그러한 수인한도를 넘는 일조권침해가 있을 경우에는 그에 대한 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "639"}
{"title": "일조권침해로 인한 손해배상청구의 경우 그 손해배상의 범위", "question": "저는 이웃의 고층건물로 인하여 일조권 침해는 물론 주거공간에서의 기본적인 생활에도 많은 불편을 겪고 있습니다. 제 마음 같아선 건물의 철거요구를 하고 싶은데, 만일 이로 인한 손해배상청구권을 행사할 경우 그 배상의 범위는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 일조권침해로 인한 손해배상청구권의 범위에 관하여 판례는 “일조장해, 사생활침해, 시야차단으로 인한 압박감, 소음, 분진, 진동 등과 같은 생활이익의 침해로 인하여 발생한 재산적 손해의 항목 중 토지·가옥의 가격저하에 의한 손해를 산정함에 있어서는 광열비·건조비 등의 지출증대와는 별도로 일조장해 등과 상당인과관계가 있는 정상가격의 감소액을 부동산감정 등의 방법으로 평가하여야 할 것이고, 분양된 아파트가 일조피해를 입고 있는 경우 그 아파트의 시세가 분양대금에 물가상승률이나 예금금리를 감안한 금액보다 높게 유지된다고 하여 그 소유자에게 당해 아파트의 가격저하로 인한 손해가 발생하지 아니하였다고 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다23850 판결).\n  (2) 또한, “건설회사가 비록 건축법상 규정된 최소한의 제한규정을 지켜 아파트를 건축하였다 하더라도 수인한도를 넘는 일조권침해 및 이로 인한 광열비, 난방비 등의 증가 및 통풍의 방해 그리고 사생활침해 등으로 인하여 심한 정신적 고통을 받은 경우 이를 금전적으로 배상할 의무가 있다.”라고 한 하급심 판례가 있습니다(대구지법 김천지원 1995. 7. 14. 선고 94가합2353 판결). 다만, 유의할 것은 “아파트공사현장에서 심한 진동과 소음, 분진 등이 계속 발생하였다 하더라도 인근주민들이 적법한 절차에 따라 그 공사의 중지 등을 구하지 아니하고 곧바로 물리력으로 공사를 방해하여 중단시킨 것은 정당한 행위라고 할 수 없다.”라는 이유로 불법행위책임을 인정한 사례도 있습니다(부산지법 1997. 7. 3. 선고 96가합7055 판결).\n  (3) 그리고 위 사안과 관련하여 판례는 “본 사건 건물은 민법 제242조 소정의 확보거리 0.5미터를 다 두지 못하고 원고소유 대지로부터 30cm를 두고 세워져 있어 동 건물의 각층마다 1.2평씩만이 법정거리 내에 들어 있는바, 동 건물이 건축된 지 수년이 지난 지금 법정거리 안에 있는 건물부분을 철거하는 것은 원고에게는 거의 어떠한 이익도 가져오지 못하고 오히려 사회, 경제적으로 보나 상린관계의 취지에서 보나 이를 철거한다는 것은 적절하지 아니하므로 원고의 위 건물부분의 철거청구는 권리의 사회성에 비추어 권리남용에 해당한다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2859 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우와 같이 일조권침해로 인한 손해배상청구권의 행사범위는 제반 모든 사정을 고려하여 인정될 것이며, 건물의 철거 등의 경우에는 판례에서도 보듯이 매우 엄격하게 적용될 것으로 보입니다.", "id": "640"}
{"title": "새로운 보(洑)를 설치하여 기존 용수권을 침해한 경우 구제방법", "question": "저와 이웃주민들은 농민으로서 공유하천상에 35년 전부터 설치된 보(洑)를 통하여 농업용수를 공급받고 있는데, 최근 상류에 甲 등이 새로운 보(洑)를 설치하는 바람에 흐르는 물의 양이 줄어 농사를 지을 수 없는 지경에 이르렀습니다. 저와 이웃주민들은 새로이 설치된 보의 철거를 요구하였으나, 甲 등은 하천관리관청으로부터 허가를 얻어 보를 설치하였다면서 불응하고 있습니다. 이 경우 저희들이 취할 수 있는 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 민법은 공유하천의 연안에서 농공업을 경영하는 자는 농공업에 이용하기 위하여 타인의 용수(用水)를 방해하지 아니하는 범위 내에서 필요한 인수(引水)를 할 수 있고, 이를 인수하기 위하여 필요한 공작물을 설치할 수 있으며, 다만 용수권에 관한 다른 관습이 있을 경우에는 그 관습에 의한다고 규정하고 있습니다(민법 제231조, 제234조).\n  (2) 판례도 공유하천에 보(洑)를 설치하여 그 지역의 경작자들이 그 보로부터 인수하여 논을 경작하여 온 관행이 있었다면 그 농지의 소유자는 농지의 관개(灌漑)에 필요한 한도 내에서 용수권이 있다고 하였습니다(대법원 1977. 7. 12. 선고 76다527 판결).\n  (3) 또한, 하천법 제33조는 하천구역 안에서 유수(流水 : 하천바닥에 스며들어 흐르는 물을 포함)의 사용을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으나, 판례는 농지소유자들이 수 백년 전부터 공유하천에 보를 설치하여 그 연안의 논에 관개(灌漑)를 하여 왔다면, 공유하천으로부터 용수를 함에 있어 하천법에 의하여 하천관리청으로부터 허가를 얻어야 한다고 하더라도 그 허가를 필요로 하는 법규시행 이전부터(하천법은 1971. 1. 19. 공포, 6개월 후 시행) 관습에 의하여 용수할 수 있는 권리를 취득하였다 할 것.이므로 하천법에 관한 법규에 불구하고 그 기득권이 있다고 하였습니다(대법원 1972. 3. 31. 선고 72다78 판결).\n  (4) 그러므로 귀하는 귀하의 용수권(用水權)이 甲 등의 인수(引水)나 공작물(새로운 보)로 인하여 방해받음을 입증한다면 甲 등에 대하여 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다 할 것입니다(민법 제232조).", "id": "641"}
{"title": "부동산소유권이전등기 후 일정기간 점유 시 등기부취득시효", "question": "저는 2년 전 甲으로부터 토지를 매수하여 소유권이전등기를 필한 후 계속하여 점유하 고 있으나, 최근에 乙이 나타나 위 토지를 자기의 것이라면서 토지를 자기에게 인도 하라고 요구하고 있습니다. 그래서 등기부를 열람해보니 위 토지는 乙이 13년 전까 지 소유자로 되어 있고, 그 후 12년 전 乙로부터 丙이 매수하고 11년 전에는 丙으로 부터 甲이 매수하여 소유권이전등기한 것으로 되어 있습니다. 그러나 乙은 丙에게 위 토지를 매도한 사실이 없으며, 丙의 등기는 서류를 위조한 원인무효의 등기라는 주장을 합니다. 저는 甲으로부터 토지를 매수할 당시 등기부도 확인해보았고, 매매 로 인한 소유권이전등기를 마친 후 지금까지 평온하게 점유하고 있었는데 위 토지를 乙에게 넘겨주어야 하는지요?", "answer": "(1)「민법」은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득하고, 점유자는 소유의 의사로 선의 및 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되며, 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 승계하는 것이라고 규정하고 있습니다(같은 법 제197조 제1항, 제199조, 제245조).\n  (2) 판례도 “등기부취득시효에 관하여 민법 제245조 제2항은 \"부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.\"고 규정하고 있는데, 위 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다고 할 것이고, ...”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결).\n  (3) 또한, 등기부취득시효의 요건으로서의 소유자로 등기한 자라 함은 적법·유효한 등기를 마친 자일 필요는 없고 무효의 등기를 마친 자라도 상관없으며, 등기부취득시효에서의 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유취득에 관한 것이며(대법원 1998. 1. 20. 선고 96다48527 판결), 그 무과실에 관한 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있다고 하였습니다. 다만, 부동산을 취득한 자는 부동산을 양도하는 자가 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하며, 이를 조사하였더라면 양도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 이러한 조사를 하지 아니하고 양수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 하지 않을 수 없다고 하였습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결).\n   따라서 귀하의 경우는 乙의 주장대로 위 토지에 대한 丙에게로의 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 하더라도 귀하와 甲의 점유 및 소유자로 등기된 기간을 합하여 그것이 10년을 넘는다는 점과 무과실을 입증한다면 乙이 귀하와 甲의 점유가 소유의사로 선의 및 평온, 공연하게 점유한 것이라는 추정을 깨뜨리지 못하는 한, 귀하는 위 토지를「민법」제245조 제2항의 규정에 의해 시효취득 하였음을 주장할 수 있으므로 乙에게 위 토지를 넘겨주지 않아도 될 것입니다.", "id": "642"}
{"title": "20년 이상 경작한 토지에 대한 점유취득시효 완성 여부", "question": "저는 부친이 경작하던 밭과 임야를 상속받아 30년 가까이 경작·관리하여 왔는데, 최근에 甲이라는 사람이 위 임야의 임야대장상의 사정명의와 등기부상의 소유자 명의가 그의 조부 명의로 되어 있다는 이유로 임야의 인도를 요구하고 있습니다. 위 임야는 저희 부친이 甲의 조부로부터 매수하였다고 들었는데, 어떻게 대처해야 하는지요?", "answer": "(1)「민법」제186조에서 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 규정하고 있습니다. 그러므로 타인으로부터 부동산을 매수하여 귀하의 부친과 귀하가 장기간 계속하여 위 토지를 점유·경작하고 있더라도 소유권이전등기를 하지 않았다면 그 소유권을 취득할 수는 없습니다.\n  (2) 다만, 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득하는 것이므로(민법 제245조 제1항), 위 사안의 경우 귀하의 부친이 위 임야를 매수하여 소유권이전등기를 하지는 않았지만 그 임야를 인도 받아 돌아가실 때까지 점유하였고, 그 후 귀하가 그 점유를 승계하여 30년 가까이 경작·관리하여 왔다면 귀하는 점유취득시효로 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있을 것이며, 귀하가 귀하 부친의 점유를 승계하여 위 임야를 계속하여 점유·경작하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 않는다 할 것입니다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866 판결, 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결).\n  (3) 그러므로 귀하는 위 임야에 대하여 甲 등 등기명의인의 상속인들을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사하거나, 그러한 매매사실을 입증할 수 있는 방법이 없는 경우에는 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수도 있을 것입니다.\n  (4) 참고로 위 사안에서 등기명의자의 상속인인 甲 등이 위 임야를 처분할 수도 있으므로 귀하는 신속히 처분금지가처분신청 등의 보전조치를 취한 후, 매매 또는 점유취득시효로 인한 소유권이전등기절차 이행청구소송을 제기하여 소유권주장을 해보는 방법도 있을 것입니다.", "id": "643"}
{"title": "타인 소유 토지를 매수한 경우 자주점유의 추정이 번복되는지 여부", "question": "甲은 10년 전부터 乙로부터 대지 552평방미터를 매수하여 점유하고 있었으나, 위 토지는 丙의 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 丙의 상속인들의 공동명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 있었습니다. 그리고 乙은 위 토지를 丙이나 丙의 상속인들로부터 매수한 것이 아니고, 丁으로부터 매수하였다는 것입니다. 그런데 甲이 점유취득시효를 주장하기 위해서는 乙의 점유기간까지 기산하여야 하는바, 이 경우 乙이 丙이나 丙의 상속인들로부터 위 토지를 매수한 것이 아니고, 丁으로부터 매수한 경우에도 乙의 점유가 소유의 의사로 점유한 것으로 추정될 수 있는지요?", "answer": "(1) 점유로 인한 부동산소유권 취득에 관하여「민법」제245조는 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제197조 제1항은 “점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데, 점유자가 점유개시 당시 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에 관하여 판례는 “민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있으며, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다.”라고 하였고(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결), “점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결).\n  (3) 그런데 토지매수인이 매매계약에 의하여 목적토지의 점유를 취득한 경우, 그 계약이 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되는지에 관하여 판례는 “현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없고, 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 2000. 9. 29. 선고 99다50705 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 乙이 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 丙이나 丙의 상속인들이 아닌 丁으로부터 위 토지를 매수하였다고 하더라도 그러한 사실만으로 乙의 점유가 곧바로 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "644"}
{"title": "새마을 운동의 일환으로 개설된 도로를 폐쇄할 경우 대응방법", "question": "우리 마을은 1970년대 새마을운동의 일환으로 마을 길 넓히기 사업을 시행하면서, 저 의 집으로 통하는 길은 앞집 두 가구 사이에 개설되어 지번도 정리되었으나, 등기부 상으로는 사업이전의 상태로 되어 있었습니다. 그런데 얼마 전 앞집 사람인 甲이 자 기 땅을 찾겠다고 등기부상의 경계를 기준으로 1.7미터 높이의 담장을 설치하면서 저 의 집으로 통하는 길의 폭이 1미터도 제대로 확보되지 않아 농기계조차 드나들 수 없 는 상황입니다. 이러한 경우 甲의 행위에 대하여 제가 취할 수 있는 방법은 없는지 요?", "answer": "(1) 귀하의 질문내용으로 볼 때 마을길 넓히기 사업으로 길을 정비하여 지적공부상의 분할 절차는 완료하였으나, 등기부상으로 정리가 이루어지지 않은 상황이며, 현재 甲이 담장을 설치한 부분의 도로는 귀하의 통행에 제공되고 있었던 것으로 보입니다.\n  (2) 「민법」은 일정한 목적을 위하여 타인의 물건을 사용·수익하는 용익물권(用益物權) 중 지역권(地役權 : 어느 토지의 편익을 위하여 타인의 토지를 이용하는 물권)을 규정하고 있는데,「민법」제245조는 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있고, 같은 법 제294조는 지역권은 ‘계속되고 표현된 것’에 한하여 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있습니다.\n  (3) 또한, 통행지역권의 취득시효에 관하여 판례는 “통로의 개설이 없는 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나, 또는 토지의 소유자가 다만 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사실만으로서는 지역권을 취득할 수 없는 것이고, 민법 제294조에 의하여 지역권을 취득함에 있어서는 요역지의 소유자가 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 한다.”라고 하였으며(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2305, 2306 판결), “점유로 인한 지역권의 취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하기 위해서는 요역지(要役地)의 소유자가 타인의 소유인 승역지(承役地)에 ‘통로를 개설하였을 것’을 요건으로 한다.”라고 하였고(대법원 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결, 1995. 6. 13. 선고 95다1088 판결, 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결), “요역지 소유자가 승역지에 대하여 통행지역권을 시효취득하기 위해서는 요역지 소유자가 스스로 승역지상에 통로를 개설한 경우, 또는 일정지역의 토지소유자가 그 토지를 분할하여 분양하면서 분양지로부터 공로에 이르는 통로를 자신이 개설하고 그 통로부분의 소유권을 자기 앞으로 특별히 유보하던가 또는 분양자와 승역지 소유자가 다른 때에는 분양자가 승역지 소유자와의 합의하에 승역지상에 사도를 개설한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결).\n  (4) 위 사안에 관하여 살펴보면, 귀하의 경우에는 새마을운동의 일환으로 마을길 넓히기 사업을 시행할 때 귀하가 통로를 개설하였고, 甲의 토지 중 도로로 사용하는 부분에 관하여 귀하의 토지에 출입하기 위한 도로사용의 의사로 20년 이상 평온, 공연하게 통로로 사용하였다면,「민법」제294조, 제245조의 규정에 따라 ‘계속되고 표현된 것’으로 보아 통행지역권의 취득시효 완성을 주장해볼 수도 있을 듯합니다.\n  (5) 따라서 귀하는 甲을 상대로 도로사용부분에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 지역권설정등기절차이행청구 및 위 담장의 철거청구를 해볼 수 있을 것이며, 또한 甲의 담장설치로 인하여 농기계가 드나들 수 없어 농사짓는데 지장이 있었다면 그로 인한 손해배상청구권도 행사해볼 수 있을 것이고, 손해배상의 청구범위는 귀하가 소유하고 있는 농기계를 사용하지 못함으로 인하여 발생하는 손해 등이 될 것입니다.", "id": "645"}
{"title": "이주대책으로 점유한 토지에 대한 점유취득시효 주장이 가능한지 여부", "question": "甲은 23년 전 시(市)에서 철거민이주대책의 일환으로 무상으로 사용할 수 있도록 해주고 정착비용을 일부 보조해주기까지 한 시유지상에 무허가건물을 신축하여 거주해오던 중, 8년 전 저에게 그 건물을 매도하여 현재까지 제가 점유하고 있습니다. 그런데 최근 시에서 위 토지의 인도를 청구하고 있는바, 이 경우 저는 점유취득시효를 주장할 수 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 점유취득시효를 주장하여 소유권을 취득하기 위한 요건으로는 우선 ‘소유의 의사’로 점유하여야 합니다.\n  (2) 판례는 “취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 존부는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 판단하여야 하는 것이고, 점유자의 주관적 내심의 의사에 의하여 판단하여야 하는 것은 아닌 바, 철거민들이 각 특정부분을 무상으로 분배받은 것이 아니라 무상으로 사용할 권한만을 부여받아 이에 주택을 신축하여 점유하여 온 것이라면, 철거민의 위 각 특정부분에 대한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유라 할 것이다.”라고 한 바 있으며(대법원 1995. 7. 14. 선고 95다18024 판결), “시(市)가 도로개설로 인한 철거민들에 대하여 자립기반을 닦을 수 있는 생활터전을 마련하여 줌에 따라 철거민들은 당초부터 각 배정지를 나중에 유리한 조건으로 불하받을 수 있다는 기대감을 갖고 배정지에 대한 점유를 개시하였고, 철거민들로부터 토지에 대한 점유를 승계한 승계인들도 그 점유의 개시 또는 승계 당시 토지가 시의 소유로서 그 지상건물이 무허가건물로 관계법령에 위반되어 철거되어야 할 불법건축물인 점을 알면서도 시의 정책적 배려에 힘입어 철거를 유예 받아 사용하여 오면서 토지를 소유하는 건물의 부지로 점유하여 왔고, 또 국·공유지의 불하나 재개발시 일정한 보상이나 연고권이 인정될 수 있다는 점 때문에 불안정한 지위를 감수하며 지상건물을 재산권의 하나로서 인식하고 이를 사적 거래의 객체로 삼아 왔다고 보아, 이로써 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정에 해당하게 되어 자주점유의 추정은 번복되었다 할 것이다.”라고 판단하여, 자주점유를 전제로 하는 승계인들의 시효취득주장을 배척하였습니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다49391 판결).\n  (3) 또한, “민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나, 점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.”라고 하면서, 매수인이 무허가주택과 함께 그 부지를 매수하여 점유를 개시할 당시 그 부지가 매도인의 소유가 아니라 국가의 소유라는 것을 알고 있었다고 보아 자주점유의 추정이 번복되었다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99다41893 판결, 2000. 6. 9. 선고 99다36778 판결).\n  (4) 따라서 귀하와 甲은 위 대지가 시유지임을 알고 있었던 것이며, 이는 타주점유이므로 자주점유를 요건으로 하는 취득시효로 위 토지의 소유권을 취득하기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "646"}
{"title": "국유재산 중 잡종재산도 점유취득시효의 대상이 될 수 있는지 여부", "question": "저는 30년 전 국가소유의 잡종재산인 35평 토지 위에 무허가주택 15평을 축조하여 현재까지 거주해오고 있습니다. 그런데 수년 전부터 시(市)의 공무원이 과다한 사용료를 제시하며 위 토지에 대한 대부계약체결을 요구하고 있습니다. 국유재산도 20년 이상 점유하면 소유권을 취득한다고 들었는데, 저도 위 토지의 소유자가 될 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제245조 제1항은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있으며,「국유재산법」제5조 제2항 및「공유재산 및 물품관리법」제6조 제2항은 국유재산은「민법」제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 않지만, 잡종재산의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 국유재산 중 잡종재산(행정재산과 보존재산 이외의 모든 국유재산)의 경우에는 민법 제245조 제1항의 규정이 적용되는 것이며, 점유취득시효를 원인으로 하여 부동산소유권을 취득할 수도 있다고 할 것입니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다34003 판결).\n  (3) 판례는 “민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정하나, 통상의 경우 토지를 매수하려는 자는 미리 등기부나 지적공부를 열람하고 매도인의 소유권 유무를 확인하는 것이 상례이므로(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다62046 판결), 매수인이 무허가주택과 함께 그 부지를 매수하여 점유를 개시할 당시 그 부지가 매도인의 소유가 아니라 국가의 소유라는 것을 알고 있었다고 보아야 할 것이고, 그 토지가 매도인의 소유가 아님을 알고 있었던 이상, 그 토지에 대한 점유를 개시할 당시에 성질상 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 알면서 그 토지를 점유한 것으로, 매수인과 그 승계인이 그 토지를 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 매수인의 점유는 타주점유라고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99다41893 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우 잡종재산인 국유지를 20년 이상 점유하였지만 점유개시 당시에 국유지인 것을 알고 있었으므로, 소유의 의사 즉, 사실상 소유자와 마찬가지로 배타적으로 지배하려는 의사로 점유해왔다고 볼 수 없어 점유취득시효로 인한 소유권을 취득하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "647"}
{"title": "잡종지에 대한 취득시효 완성 후 대부계약 체결 시 시효이익의 포기인지 여부", "question": "저는 23년 전 甲으로부터 밭 200평을 매수하여 농사를 짓고 있었으나, 2년 전 군청직원이 국가의 잡종재산인 토지 50평 정도를 침범하였으니, 변상금을 납부해야 함은 물론 그 후로는 대부계약을 체결하여 대부료를 계속 지급해야 한다고 하였습니다. 그래서 저는 변상금을 내고 대부계약을 체결한 다음 지금까지 대부료를 지급하고 있는바, 주위사람들은 제가 그 토지에서 오랫동안 농사를 지어왔기 때문에 그 소유권이 저한테 있다고 하는데 맞는지요?", "answer": "(1)「민법」제245조는 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득하고, 점유취득시효가 완성된 부동산의 점유자는 원소유자를 상대로 부동산소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있습니다.\n  (2) 또한, 「국유재산법」제5조 제2항,「공유재산 및 물품관리법」제6조 제2항에 의하면 국유재산 중 잡종재산도 민법의 점유취득시효규정이 적용되어 시효취득의 대상이 될 수 있습니다. 그러므로 귀하는 국유의 잡종재산인 토지 50평을 20년 이상 평온, 공연하게 점유해온 것이므로,「민법」제245조에 의한 점유취득시효가 완성된 것으로 보입니다.\n  (3) 그런데 판례는 “점유자가 국유의 잡종재산인 토지에 대한 취득시효기간 진행 중에 국가와 사이에 국유재산대부계약을 체결하고 대부기간 동안 매년 대부료를 납부한 데 그치지 아니하고 그 계약 전에 밀린 점용료를 변상금이란 명목으로 납부하기까지 하였다면, 이는 점유자가 토지에 대한 국가의 소유권을 승인하고서 국가의 승낙하에 그 토지를 대부받아 점유하여온 것으로서, 그 토지에 대한 변상금납부 내지 대부계약체결 이후의 점유자의 점유는 타주점유로 봄이 상당”하고(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다52936 판결), 또한 “국유재산을 점유하여 취득시효가 완성된 후 국가와 국유재산대부계약을 체결하고 대부료를 납부한 사실만으로는 취득시효완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 보기는 어렵지만, 그러한 대부계약이 아무런 하자없이 여러 차례에 걸쳐 체결되었다거나, 단순히 대부계약의 체결에 그치지 않고 그 계약 전에 밀린 점용료를 변상금이란 명목으로 납부하는 데까지 나아갔다면 그러한 대부계약체결이나 변상금납부는 국가의 소유권을 인정하고 취득시효완성의 이익을 포기한다는 적극적인 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다.”라고 하였으며(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다53304 판결), “취득시효완성 후에 그 사실을 모르고 당해 토지에 관하여 어떠한 권리도 주장하지 않기로 하였다 하더라도 이에 반하여 시효주장을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 신의성실(信義誠實)의 원칙상 허용되지 않는다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1998. 5. 22. 선고 96다24101 판결).\n  (4) 그러므로 변상금을 납부하지 아니하였고 단지 1회의 대부계약을 체결하고, 대부료만을 납부하였다면 그 시효이익을 포기하였다고 단정하기는 어렵지만 수회에 걸쳐 대부계약을 체결하고 대부료를 납부하고 변상금까지 납부한 귀하의 경우에는 시효이익을 포기한 것으로 보아야 할 듯합니다.\n  (5) 따라서 위 사안의 경우에 특별한 사정이 없는 한, 귀하는 국가를 상대로 점유취득시효완성을 이유로 한 위 소유권이전등기절차이행청구는 인정되기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "648"}
{"title": "부동산 취득시효 완성 후 매수청구 한 행위의 시효이익 포기 해당 여부", "question": "저는 32년 전 甲으로부터 대지 50평과 그 지상주택을 매수하여 소유권이전등기를 마치고 현재까지 거주하고 있습니다. 그런데 최근 토지측량결과 제가 점유하는 대지가 이웃집 乙소유 대지 8평 정도를 침범하고 있음을 알게 되었습니다. 만일, 지적도대로 대지를 나눈다면 제가 거주하는 주택의 일부가 철거되어야만 하므로 돈을 주고 매수하려 하였으나 乙은 시가이상의 높은 금액을 요구하여 협의가 이루어지지 않고 있는데, 취득시효완성 후 매수하겠다고 한 것이 시효이익을 포기한 것이 되는지요?", "answer": "(1)「민법」제245조는 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있습니다. 그러므로 귀하는 甲으로부터 매수한 이후 점유·사용해온 대지 58평 중 등기되어 있는 50평을 제외한 나머지 8평에 대하여는 소유의 의사로 20년 이상 점유하였다고 볼 수 있어 점유취득시효가 완성되었다 할 것입니다.\n  (2) 그런데 귀하는 이러한 점유취득시효로 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있었음에도 이를 행사하지 않고 오히려 매수를 제의하였으므로 이것을 과연 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 일이 있다고 하여도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성된 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수 제의를 하였다는 사실을 가지고는 위 점유자의 점유를 타주점유라고 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결), 또한 “점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 경과된 뒤에 점유자가 소유자에게 그 부동산을 매수하자고 제의한 일이 있었다는 것만으로는 점유자가 위 부동산이 소유자의 소유임을 승인하여 타주점유(他主占有)로 전환되었다거나 시효의 이익을 포기하였다고 보기는 어렵다”라고 하였습니다(대법원 1992. 9. 1. 선고 92다26543 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 20년 이상 점유해 온 乙소유 대지 8평에 대하여 乙을 상대로 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "649"}
{"title": "취득시효 완성 후 등기한 제3자에 대한 점유취득시효 주장 가능한지 여부", "question": "저는 23년 전 甲으로부터 토지를 매수하여 계속 경작하고 있었으나 소유권이전등기는 하지 않고 있던 중, 최근에 丙이 나타나 甲의 상속인 乙로부터 위 토지를 매수하고 소유권이전등기까지 마쳤으니 위 토지를 인도하라고 합니다. 그래서 알아보니 甲은 저에게 위 토지를 매도한 수년 후 사망하였고, 甲의 외아들인 乙은 객지에서 살다가 최근에 甲명의로 된 위 토지를 발견하고 그것을 丙에게 매도하였다면서, 甲이 저에게 위 토지를 매도한 사실에 관하여는 전혀 들은 바 없으니 매매계약서를 보여달라고 합니다. 저는 시간이 오래되어 그 매매계약서를 찾을 수 없었고, 그 매매사실을 알고 있는 증인도 현재로선 없는 상태입니다. 그런데 20년 이상 점유하고 있으면 시효취득으로 토지소유권을 주장할 수 있다고 들었는데 그것을 주장할 수는 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제245조 제1항은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 시효취득 전·후에 걸쳐 소유권이 이전된 경우에 관하여 판례는 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것인바, 취득시효기간의 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없고(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결), 토지에 대한 취득시효의 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구하려면 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하며(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결), 취득시효기간만료 후에 토지소유자가 변경된 경우 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없고(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001다77352, 77369 판결), 이 경우 제3자의 이전등기원인이 점유자의 취득시효완성전의 것이라 하더라도 마찬가지이며(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결), 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 한다고 하였고(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결), 나아가 취득시효 완성사실을 알면서(매도를 권유하는 등 적극적으로 가담하지 않은 경우임) 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라고 하더라도 소유자와의 사이에서 소유자의 소유권이전등기의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 위의 의무를 승계한다고 볼 수는 없고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666 판결), 다만, 새로이 취득시효가 완성된 토지의 소유권을 취득한 자가 시효취득사실을 알면서도 그 소유권이전에 적극적으로 가담하여 소유권을 이전 받았을 경우에는 그 원인행위가 사회질서에 반하는 것으로서 그 소유권이전등기가 무효가 될 수 있고, 그 소유권이전등기는 말소될 것이므로 시효취득자는 원래의 소유자에게 소유권이전등기청구가 가능할 수도 있다고 하였습니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결).\n  (3) 따라서 귀하가 제3자인 丙에게 매매로 소유권이 이전되기 전에 甲의 상속인 乙을 상대로 점유취득시효 등에 의한 소유권이전등기청구권을 행사하였더라면 그 소유권을 취득할 수도 있었을 것이나, 현재는 이미 丙에게로 소유권이 이전된 후이므로 점유취득시효를 주장할 수 없을 것으로 보입니다.\n  (4) 또한, 귀하가 위 토지의 소유권이 이전되기 전에 시효취득을 주장하거나 소유권이전등기를 청구한 사실이 없다면 甲의 상속인 乙로서는 귀하의 시효취득사실을 몰랐다 할 것이므로 그에 대하여도 손해배상청구권 등을 행사하기는 어려울 것으로 보입니다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결).", "id": "650"}
{"title": "각 공유자에 대한 점유취득시효 기산점을 달리하여 주장할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙·丙의 공동소유인 토지의 일부를 점유하고 있습니다. 그런데 甲이 乙·丙에 대하여 위 점유부분에 대한 점유취득시효를 원인으로 한 공유지분권이전등기청구의 소송을 제기할 경우 甲의 전점유자가 여러 명이었으므로 乙과 丙에 대하여 원용하는 전점유자의 단계를 달리하여 즉, 乙에 대하여는 전점유자 A와 B의 점유기간을 원용하고, 丙에 대하여는 전점유자 A·B·C의 점유기간을 원용하여 취득시효를 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제245조 제1항은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득할 수가 있다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결). 그런데 취득시효기간이 만료되기 이전에 등기부상 소유자가 변경된 경우에 관하여 판례는 “점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것인바, 취득시효기간의 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결).\n  (3) 그러나 취득시효기간이 만료된 후 등기부상 소유자가 변경된 경우에 관하여 판례는 “부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없는 것이고, 이 경우 제3자의 이전등기원인이 점유자의 취득시효완성 전의 것이라 하더라도 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결). 그러므로 점유자가 수차에 걸쳐 승계 되었고, 취득시효의 대상이 되는 토지의 등기부상 소유자가 변경된 경우에는 전점유자의 점유기간을 어느 단계까지 주장할 수 있는지에 따라서 취득시효가능여부가 달라질 수 있습니다. 즉, 취득시효를 주장하는 자가 전점유자 1인의 점유기간만을 원용할 경우에는 취득시효기간이 만료되기 이전에 취득시효의 대상이 되는 토지의 소유자가 변경될 것이 되지만, 전점유자 2인의 점유기간을 원용할 경우에는 취득시효기간이 만료된 이후에 취득시효의 대상이 되는 토지의 등기부상 소유자가 변경된 것이 될 수 있기 때문입니다.\n  (4) 그런데 위 사안에 있어서는 乙과 丙이 공동소유권자인바, 이 경우 乙과 丙에 대하여 각각 전점유자의 점유의 원용단계를 달리하여 취득시효의 기산점을 주장할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나, 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으며, 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있고, 다만 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 점유의 개시시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점으로 선택할 수 없는 것인바, 이와 같은 법리는 반드시 소유자의 변동이 없는 경우에만 적용되는 것으로 볼 수 없다.”라고 하면서 등기명의인인 각 공유자별로 전점유자의 점유의 원용단계를 달리하여 취득시효 기산점을 달리 인정한 사례가 있습니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결).\n  (5) 따라서 위 사안의 경우에도 甲은 乙과 丙에 대하여 원용하는 전점유자의 단계를 달리하여 즉, 乙에 대하여는 전점유자 A와 B의 점유기간을 원용하고, 丙에 대하여는 전점유자 A·B·C의 점유기간을 원용하여 취득시효를 주장할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "651"}
{"title": "구분소유적 공유관계에 있는 토지에 대하여 시효취득이 가능한지 여부", "question": "甲은 乙과 丙이 공유지분비율에 따라 특정부분을 지정하여 각자 그 지상에 건물을 소유하고 있는 토지 중 乙이 독점적으로 소유하고 있는 토지부분의 일부를 20년 이상 甲의 토지인 것으로 알고 점유해 왔습니다. 이 경우 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하려면 乙과 丙 모두를 상대로 하여야 하는지요?", "answer": "(1) 토지에 대하여 구분소유적 공유관계에 있는 지분권자는 내부적 관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용·수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있으나, 외부적 관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것입니다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결, 1999. 5. 11. 선고 98다61746 판결).\n  (2) 그러므로 위 사안에 있어서 甲이 乙과 丙이 공유지분비율에 따라 특정부분을 지정하여 각자 그 지상에 건물을 소유하고 있는 토지 중 乙이 독점적으로 소유하고 있는 토지부분의 일부를 20년 이상 甲의 토지인 것으로 알고서 점유한 경우 누구를 상대로 점유취득시효를 주장하여야 하는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “여러 명이 각기 공유지분비율에 따라 특정부분을 독점적으로 소유하고 있는 토지 중 공유자 1인이 독점적으로 소유하고 있는 부분에 대하여 취득시효가 완성된 경우, 공유자 사이에 그와 같은 구분소유적 공유관계가 형성되어 있다 하더라도 이로써 제3자인 시효취득자에게 대항할 수는 없는 법리이므로, 그 토지부분과 무관한 다른 공유자들도 그 토지부분에 관한 각각의 공유지분에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97다1730 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서 甲도 乙과 丙 모두를 피고로 甲이 점유한 부분에 대한 각자의 공유지분권이전등기절차이행청구의 소송을 제기하여 승소한 후 등기절차를 경료하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "652"}
{"title": "점유취득시효 완성 후 상속등기에 이의하지 않은 경우 타주점유인지 여부", "question": "甲은 乙소유 토지를 乙의 망부(亡父) 丙으로부터 매수하여 소유권이전등기는 하지 않고 30년 이상 점유하고 있었는데, 위 토지는 乙이 丙의 사망 후 오랜 기간 상속등기를 하지 않고 있다가 1995년 3월「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 상속등기를 하였습니다. 그런데 甲은 위 부동산을 매수할 때 계약서를 작성하지 않았고, 매매대금을 지불한 영수증도 받지 않았으며, 그에 대한 증인도 이미 사망하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구가 어려울 것으로 보여 부동산점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소송을 제기하려고 합니다. 이 경우 甲이 취득시효 완성 후 수차에 걸쳐「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」이 시행되었음에도 소유권이전등기를 하지 않았으며, 乙이 위와 같이「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 상속등기를 한 것을 알고서도 그에 대하여 이의를 제기하지 않았는데도 위 토지의 점유취득시효 완성을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제245조 제1항은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서 甲이 위 부동산의 점유취득시효를 주장함에 있어서 취득시효완성 후 수차에 걸쳐「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」이 시행되었음에도 소유권이전등기를 하지 않았으며, 乙이 위와 같이 위 법에 의하여 상속등기를 한 것을 알고서도 그에 대하여 이의를 제기하지 않은 사실이 甲이 소유의 의사로 점유한 것(자주점유)으로 인정됨에 어떠한 영향을 미칠 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나, 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다.”라고 하였으며, “점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.”라고 하면서, “토지점유자가 점유기간 동안 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기의 기회가 있었음에도 불구하고 소유권이전등기를 하지 않았고 오히려 소유자가 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우, 자주점유의 추정이 번복될 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결).\n  (4) 또한, “소유자가 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 경료하고 이에 터잡아 근저당권 및 지상권설정등기를 각 경료한 사실을 알고서도 점유자가 그에 관하여 별다른 이의를 하지 아니한 사정 등이 있는 경우, 자주점유의 추정이 번복된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 6. 23. 선고 98다10618 판결).\n  (5) 따라서 위 사안의 경우에도 甲이 취득시효완성 후 수차에 걸쳐「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」이 시행되었음에도 소유권이전등기를 하지 않았으며, 乙이 위와 같이 같은 법에 의하여 상속등기를 한 것을 알고서도 그에 대하여 이의를 제기하지 않은 사실이 甲이 위 토지를 소유의 의사로 점유한 것 즉, 자주점유의 추정이 번복될 수도 있을 것으로 보입니다.", "id": "653"}
{"title": "취득시효 완성 후 토지가 수용될 경우 시효취득자의 소유권 주장방법", "question": "저는 1983년 甲으로부터 토지를 증여받아 현재까지 경작해오고 있었으나 소유권이전등기는 하지 않고 있던 중, 甲은 1992년 사망하였고 그 상속인인 乙과 丙은 2005년 위 토지에 대하여 丁주식회사와 매매계약을 체결하면서 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료해 주었습니다. 그런데 丁회사는 2006년 회생절차가 개시되었고, 위 토지는 국가에 의하여 수용된다는 소문이 있습니다. 제가 소유권을 주장할 수 있는 방법은 없는지요?", "answer": "(1) 귀하는 우선 甲의 상속인 乙과 丙을 상대로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 해볼 수 있으나, 이를 행사하려면 귀하와 甲사이에 유효한 증여계약이 성립되었음을 입증하여야 하는데, 이미 20년이 지난 상태이므로 증여계약서 등으로 그 증여사실을 입증할 수 있는 증거가 없다면 증여로 인한 소유권이전등기청구를 인정받지 못할 수도 있습니다. 또 다른 방법으로는 귀하가 위 토지를 20년간 소유의 의사로(실질적으로 무단점유가 아님) 평온, 공연하게 점유해온 사실을 주장·입증하여 甲의 상속인 乙과 丙을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있습니다. 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고, 또한 그 소유권이전등기의무자인 乙, 丙의 처분권한이 상실되는 것이 아니기 때문에 위와 같이 위 토지에 대하여 丁회사가 가등기만을 한 상태에서는 귀하는 乙, 丙을 상대로 취득시효에 기한 소유권이전등기청구를 하여야 합니다. 그러나 위 토지에 대하여 丁회사가 가등기에 기한 본등기를 한다면 귀하의 취득시효완성 후에 본등기가 되는 것이지만 귀하는 丁회사에게 취득시효로 대항할 수 없고, 일정한 사유가 있는 경우에 乙, 丙을 상대로 불법행위책임을 물을 수 있을 뿐입니다. 다만, 丁회사가 乙, 丙의 배임적인 목적물처분행위에 적극 가담하였다면 丁회사 앞으로의 본등기는 사회질서에 반하는 무효의 등기가 되므로, 이런 경우에는 귀하는 정리회사인 丁회사의 관리인을 상대로 소유권이전등기말소등기절차 이행청구의 소송을 제기할 수 있을 것입니다.\n  (2) 그런데 이와 같이 증여 내지 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 한다고 하더라도 丁회사가 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 후에 수용이 된다면 가등기에 기한 본등기가 귀하의 소유권이전등기보다 선순위에 있게 되어 수용보상금은 丁회사에게 귀속됩니다. 만일, 귀하와 丁회사 모두 아직 소유권이전등기를 마치기 전에 위 토지가 수용된다면 일단 수용보상금은 乙, 丙에게 귀속되고, 귀하는 乙, 丙을 상대로 지급 받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (3) 그런데 판례는 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급 받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이라고 하였지만(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결), 토지소유자를 상대로 공탁된 토지수용보상금의 수령권자가 시효취득자라는 확인을 구할 수는 없다고 하였습니다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다4209 판결). 또한, 점유로 인한 부동산소유권 취득시효기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위해서는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산소유권취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득시효기간만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다고 하였습니다(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우에도 위와 같은 대상청구권을 행사하기 위해서는 위 토지가 수용되기 이전에 乙과 丙에 대하여 취득시효를 이유로 한 소유권이전등기의 청구를 해두어야 할 것으로 보입니다.", "id": "654"}
{"title": "종중이 임대차를 점유매개관계로 하여 간접점유를 취득할 수 있는지 여부", "question": "甲종중은 20년 전 戊로부터 임야 5,000평을 매수하여 그 일부인 토지 200평에 대하여 종원 丙에게 무상 경작을 허락하여 丙이 15년간 경작하였고, 이후 丙은 甲종중의 승낙도 없이 丁에게 유상 임대하여 丁이 5년간 경작하였습니다. 그런데 최근 알고 보니 위 토지 200평은 戊가 당시 이웃주민 乙의 소유임을 알고서도 임의로 개간하여 밭으로 경작하다가 위 임야와 함께 매도한 사실이 밝혀졌습니다. 이 경우 甲종중은 위 토지 200평에 대하여 丁이 점유한 기간을 포함한 20년 이상의 점유취득시효완성을 주장하려고 하는데, 과연 丁의 점유를 甲종중의 간접점유로 인정받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 부동산의 점유취득시효에 관하여「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있고, 간접점유에 관하여 같은 법 제194조는 “지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 기타의 관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자는 간접으로 점유권이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 부동산의 점유취득시효에 있어서 점유는 직접점유에 한하지 않고 간접점유를 포함합니다.\n  (2) 판례도 “제3자를 점유매개자로 하여 농지를 간접적으로 점유하여 온 자는 비록 그가 농민이 아니라고 하더라도 농지를 시효취득할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97다49053 판결). 그런데 위 사안에서는 甲종중이 丁에게 위 토지 200여평을 임대한 것이 아니고, 甲종중의 승낙을 얻어 위 토지를 사용하던 丙이 甲종중의 승낙없이 丁에게 임대하여 사용토록 한 경우에도 丁의 점유기간을 甲종중의 간접점유기간으로 볼 수 있을 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “종중은 공동선조의 봉제사, 분묘의 수호 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하는 종족의 자연적 집단으로서 민법상 인격 없는 사단이므로, 종중이 어떤 부동산에 관하여 임대차를 점유매개관계로 하여 간접점유를 취득하였다고 하기 위해서는 그 임대차관계를 성립시킨 자가 사실상으로나마 종중의 대표기관 내지는 집행기관이거나 그 대리인이어야 하고, 종원이 단지 종중과 무관하게 사인(私人)의 자격에서 임대한 것에 불과하다면 그 간접점유의 귀속주체는 어디까지나 그 개인일 뿐 종중이 그를 통하여 당해 부동산을 간접점유 하였다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다50593 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲종중은 종원 丙에게 대리권을 수여하였다거나 丁에 대한 임대에 관하여 동의 또는 승낙을 한 바 없으므로, 丁이 위 토지 200여평을 점유한 5년간을 甲종중이 간접점유한 기간으로 포함하여 부동산점유취득시효를 주장하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "655"}
{"title": "인접토지의 상당부분을 침범하여 건축한 경우 취득시효 주장 여부", "question": "최근 甲은 건물을 신축하기 위하여 그 소유토지를 측량하였는데, 20년 전 乙이 46평방미터에 불과한 자기 소유의 대지상에 1층의 바닥면적만 55.46평방미터나 되는 2층 주상복합건물을 건축하면서, 인접한 甲의 토지 19평방미터를 침범한 사실이 밝혀졌습니다. 이에 甲은 위 토지의 인도가 힘들면 사용료를 내라고 하였으나 乙은 점유취득시효를 주장하고 있습니다. 이 경우 위 침범토지부분에 대하여 乙이 시효취득을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 부동산의 점유취득시효에 관하여「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제197조 제1항은 “점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “토지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 토지에 속하는 것으로 믿고서 점유하고 있다면 인접 토지의 일부에 대한 점유는 소유의 의사에 기한 것이므로, 자신 소유의 대지 위에 건물을 건축하면서 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니한 탓에 착오로 건물이 인접 토지의 일부를 침범하게 되었다고 하더라도 그것이 착오에 기인한 것인 이상 그것만으로 그 인접 토지의 점유를 소유의 의사에 기한 것이 아니라고 단정할 수는 없다고 할 것이나, 일반적으로 자신 소유의 대지 위에 새로 건물을 건축하고자 하는 사람은 건물이 자리잡을 부지 부분의 위치와 면적을 도면 등에 의하여 미리 확인한 다음 건축에 나아가는 것이 보통이라고 할 것이므로, 그 침범 면적이 통상 있을 수 있는 시공상의 착오 정도를 넘어 상당한 정도에까지 이르는 경우에는 당해 건물의 건축주는 자신의 건물이 인접 토지를 침범하여 건축된다는 사실을 건축 당시에 알고 있었다고 보는 것이 상당하다고 할 것이고, 따라서 그 침범으로 인한 인접 토지의 점유는 권원의 성질상 소유의 의사가 있는 점유라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다42977, 42984, 42991 판결, 2001. 5. 29.선고 2001다5913 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 乙의 대지면적이 46평방미터에 불과함에도 1층 바닥면적 56.46평방미터인 건물을 신축하여 甲의 토지 19평방미터를 침범하였다면 그러한 침범사실을 알았다고 보아야 할 듯하므로, 乙의 위 침범부분에 대한 점유는 소유의 의사가 없는 타주점유로서 점유취득시효의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것입니다.", "id": "656"}
{"title": "취득시효 완성된 명의신탁 부동산이 새로운 명의수탁자로 변경된 경우", "question": "甲은 그 소유 임야 3,000평에 인접한 토지 10평을 25년간 평온, 공연하게 점유하고 있었으나 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있었습니다. 그런데 최근 알고 보니 그 토지는 乙종중이 실제소유자이나 등기명의는 그의 종원 丙으로 신탁된 토지의 일부였으며, 얼마 전 乙종중은 그 토지의 등기명의를 다른 종원 丁으로 변경하였습니다. 이 경우 甲이 위 토지 10평에 대하여 점유취득시효를 주장할 수 없는지요?", "answer": "(1) 부동산의 점유취득시효에 관하여「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 취득시효기간만료 후 토지소유자가 변경된 경우 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없고(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결), 이 경우 제3자의 이전등기원인이 점유자의 취득시효 완성 전의 것이라 하더라도 마찬가지입니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결).\n  (2) 그리고 위 사안과 관련하여 판례는 “명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 그 부동산에 대한 내부적인 소유권의 변동은 없으나, 대외적으로는 그 소유권에 변동이 있을 뿐 아니라 그 등기명의에도 변동이 있고, 명의신탁제도가 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급될 뿐이고 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 대외적으로는 명의신탁자에게 있지 아니하고 명의수탁자에게 있음에 불과하므로 대외적 등기명의자인 명의수탁자로부터 소유자로 취급되지 않던 명의신탁자에게 등기가 옮겨간 것도 점유시효취득자 등과의 관계와 같은 외부적 관계에서는 완전한 새로운 권리변동으로 보아야 하므로, 그 명의신탁자의 등기취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 근거한 등기이든가 또는 기타 다른 이유로 인한 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고, 그 명의신탁자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결, 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결, 2001. 10. 26. 선고 2000다8861 판결).\n  (3) 또한, 명의신탁된 부동산에 대한 점유취득시효완성 후 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 명의신탁이 해지되고 새로운 명의신탁이 이루어져 그 소유명의가 새로운 명의수탁자에게 이전된 경우, 새로운 명의수탁자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있는지에 관하여 판례는 “명의신탁된 부동산에 관하여 그 점유자의 점유취득시효완성 후 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 위 명의신탁이 해지되고 새로운 명의신탁이 이루어져 그 소유명의가 점유취득시효완성 당시의 명의수탁자로부터 새로운 명의수탁자에게로 이전된 경우, 위 소유명의의 이전이 무효가 아닌 이상 새로운 명의수탁자는 위 점유취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 위 점유자는 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다21987 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 토지 10평에 대한 丁으로의 명의신탁등기가 무효가 아닌 한, 丁에 대하여 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "657"}
{"title": "시효취득자의 원소유자에 대한 구상권 행사 가능 여부", "question": "저는 甲의 토지에 대한 점유시효취득자입니다. 그런데 시효취득을 원인으로 한 등기 이전에 해당 토지에 甲에 대한 근저당권 실행의 위험이 발생하여 그 피담보채무를 변제하였습니다. 그렇다면 저는 甲에게 그 변제로 인한 구상권을 행사할 수 있나요?", "answer": "(1) 위 사안에 관하여 판례는 “[1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다.\n  (2) 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결).\n  (3) 위와 같은 판례의 취지에 따르면, 시효취득자가 그 등기 전에 원소유자가 부담하던 해당 토지 상 근저당권의 피담보채무를 변제하였더라도 시효취득자는 해당 토지에 관한 시효취득을 원인으로 한 이전등기 당시의 사실상·법률상 상태 그대로의 소유권을 취득하므로 위와 같은 변제는 시효취득자로서 당연히 부담하여야 할 것이고, 따라서 시효취득자의 원소유자가 설정한 근저당권 피담보채무 변제는 자신의 이익을 위한 행위로서 시효취득자는 이를 이유로 원소유자에게 구상권이나 부당이득반환을 구할 수 없습니다.\n  (4) 이에 관하여 시효취득자가 물상보증인과 같은 지위에 놓이는 것이 아닌가 하는 이론적 다툼이 있을 수는 있으나, 판례의 입장은 시효취득자가 원소유자에 대한 대가지급 없이 해당 부동산의 소유권을 취득한다는 경제적 이익에 관한 사실적 고려와 시효취득의 법적성질이 원시취득이고 소유권취득 시점이 등기 시이며 등기 전 제3자에 대한 대항력이 없다는 법리적 고려에 바탕을 둔 것으로 보입니다.", "id": "658"}
{"title": "등기부취득시효 완성 후 그 등기명의가 불법 말소된 경우 소유권 상실 여부", "question": "甲은 乙소유 임야를 매수하여 소유권이전등기를 마치고 13년간 점유하다가 사망하였고, 그의 상속인들은 위 임야에 대한 상속등기를 하지 못한 상태로 1년이 지났습니다. 위 임야는 甲이 매수하기 전 丙소유였으나 乙이 불법으로 소유권을 乙명의로 이전하였고, 甲은 이러한 사실을 모르고 乙로부터 위 임야를 매수하였습니다. 그런데 이제 와서 丙은 당시 乙에게로의 소유권이전등기는 원인무효임을 주장하였고, 알고 보니 이미 2년 전 서류를 위조하여 위 임야에 대한 점유자 甲의 등기명의를 임의로 말소시키고 제3자 丁에게로 소유권이전등기를 해두었습니다. 이 경우 甲의 상속인들이 위 임야의 소유권을 회복할 수 있는지요?", "answer": "(1) 등기부취득시효가 완성된 후 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 점유자가 취득한 소유권을 상실하는지에 관하여 판례는 “등기부취득시효에 관하여 민법 제245조 제2항은 ‘부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.’고 규정하고 있는데, 위 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다고 할 것이고, 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이므로, 등기부취득시효가 완성된 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도, 그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의하여 취득한 소유권을 상실하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결).\n  (2) 또한, “부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 민법 제245조 제2항의 규정에 의하여 바로 그 부동산에 대한 소유권을 취득하는 것이므로, 등기부취득시효가 완성된 경우에는 별도로 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 발생할 여지가 없으므로, 등기부취득시효의 완성 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도, 그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의하여 취득한 소유권에 기하여 현재의 등기명의자를 상대로 방해배제청구를 할 수 있을 뿐이고, 등기부취득시효의 완성을 원인으로 현재의 등기명의자를 상대로 소유권이전등기를 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결).\n  (3) 그러므로 위 사안에서 위 임야의 소유권은 비록 丙으로부터 乙에게로의 소유권이전등기가 원인무효라고 하여도 甲은 민법 제245조 제2항에 의한 등기부취득시효가 완성되어 그 소유권을 취득하였으며, 등기명의가 丁에게로 불법적으로 이전되었다고 하여도 취득한 소유권을 상실하는 것은 아니라 할 것입니다. 또한, 상속에 의한 부동산의 취득은 등기를 요하지 아니하므로 비록 甲의 상속인들이 위 임야의 상속등기를 하지 않았다고 하더라도 그 소유권을 취득하지 못하는 것은 아닙니다(민법 제187조).\n  (4) 따라서 甲의 상속인들은 소유권에 기한 방해배제로써 丁에게로의 불법적인 소유권이전등기의 말소청구소송을 하여 승소 후 그 등기를 말소시킨 다음 상속등기를 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "659"}
{"title": "양도담보로 제공된 동산의 선의취득 가능 여부", "question": "저는 甲으로부터 직기(織機) 5대를 매수하여 직물공장을 운영하고 있는데, 최근 甲의 채권자라고 주장하는 乙이 나타나 위 직기들은 자기가 甲으로부터 양도담보계약에 따라 소유권을 취득한 상태이므로, 제가 甲으로부터 위 직기들을 매수한 것은 불법이라며, 위 직기들을 인도하라고 합니다. 甲은 저에게 직기를 매도한 직후 행방불명상태인데, 이러한 경우 어떻게 대처해야 하는지요?", "answer": "(1) 양도담보계약은 채권담보의 목적으로 ‘담보목적물의 사용·수익권은 채무자에게 유보’한 채 ‘소유권 그 자체를 채권자에게 이전하여 담보목적 범위 내에서만 소유권을 행사케’ 하는 담보계약이며, 일정기간 내에 변제를 하게 되면 채무자가 그 소유권을 다시 회복하기로 하는 담보제도로서, 그 효력은 채무자는 채권자로 하여금 제3자에 대한 관계에서 소유자로서 권리를 실행시키기 위하여 그 목적물에 대한 소유권을 이전하여야 하고, 채권자는 채무자가 채무를 이행하지 아니할 때는 목적물을 시가에 의하여 처분하여 피담보채무의 변제에 충당하되 잉여가 있으면 이를 반환하고 부족하면 다시 채무자에게 청구하는 것입니다(대법원 1955. 3. 31. 선고 4287민상124 판결). 그리고 동산에 관한 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 양도담보권자에게 담보목적물에 대한 사용·수익권은 없지만, 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것입니다(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결).\n  (2) 그런데 선의취득(善意取得)에 관하여「민법」제249조는 평온(平穩), 공연(公然)하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실 없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 양도담보된 동산을 선의취득할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 그러나 양도담보에 있어서는 목적물에 대한 현실의 점유를 설정자가 하고 있으므로, 양도담보된 동산을 취득한 제3자가 양도담보의 존재에 관하여 그 사실을 전혀 알지 못하고(善意), 또한 그것을 알지 못함에 과실이 없는 경우(無過失)에는 제3자는 양도담보의 부담이 없는 소유권을 취득하게 되며, 양도담보권자는 선의취득자에게 인도청구를 할 수 없다고 하여야 할 것입니다. 판례도 집행채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제집행절차에서 그 유체동산을 매수하여 매각대금을 납부하고 이를 인도받은 매수인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득한다 할 것인바, 일반 채권자가 채무자에 의해 제3자에게 양도담보로 제공한 동산에 대하여 강제집행을 신청하여 배당을 받은 경우, 매각으로 인하여 매수인이 그 소유권을 선의취득의 방법으로 취득하고 이에 따라 양도담보권자는 그 소유권을 상실하게 되는 결과가 된다고 하였습니다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우에도 乙의 인도청구에 대하여 선의취득을 주장해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "660"}
{"title": "자기 소유의 부동산에 대하여 시효취득이 가능한지 여부", "question": "甲은 1977년 1월 19일 乙로부터 토지를 매수한 후 甲의 여동생인 丙과의 사이에 위 토지를 丙에게 명의신탁하기로 약정을 하고, 1977년 12월 8일 乙과의 사이에 매수인 명의를 甲으로부터 丙으로 변경하는 경개(更改)계약을 체결하였으며, 甲은 乙에게 매매대금을 모두 지급하고 1978년 8월 11일 乙로부터 丙앞으로 위 토지의 소유권이전등기가 경료되었는데, 乙은 위와 같은 명의신탁약정이 있었다는 것을 알지 못하였습니다. 그 무렵부터 甲은 위 토지를 乙로부터 인도받아 계속 점유·사용하고 있습니다. 이 경우 甲이 丙에 대하여 위 토지의 등기명의를 이전 받기 위하여 점유취득시효를 이유로 한 소유권이전등기절차이행청구의 소송을 제기할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서는 甲이 위 토지의 명의신탁자로서「부동산 실권리자명의 등기에관한 법률」소정의 실명전환의 유예기간이 도과되기 전까지는 실질적인 소유자였으므로 자기 소유의 부동산에 대하여 점유시효취득이 가능한지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 ‘타인의 물건인 점’을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다.”라고 하였고(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결), 또한 “취득시효가 소유권취득의 원인이니 자기 물건에 대한 소유권의 취득이란 모순되고 무의미하다 할 것 같다(자기의 물건인 경우는 드물다뿐이지 아주 없는 것도 아니니, 자기의 소유임을 입증하기 어려운 때는 취득시효의 주장이 필요하고 불가결하다). 그렇지만 시효취득은 남의 소유권을 승계취득 하는 것이 아닌 원시취득이요, 취득시효가 누구의 소유이냐는 덮어놓고 사실상태를 권리관계로 높이려는 데 그 존재이유가 있는 점에서 보면, 물건의 타인성은 별문제가 되지 못함을 알 수 있으며, 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간을 규정한 민법245조가 ‘타인의 물건인 점’을 규정에서 빼놓은 법의(法意)도 같은 취지라고 이해할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387, 388 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲은 丙에 대하여 위 토지의 점유취득시효를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 해볼 수 있을 듯합니다. 참고로 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 전등기가 경료된 경우 취득시효의 기산점에 관하여 판례는 “취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로 그 점유가 자주점유라면 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결).", "id": "661"}
{"title": "토지에 대한 점유취득시효 완성 전 상속인명의로 등기 된 때 시효취득 여부", "question": "甲은 그 소유 임야 3,000평에 인접해 있는 乙소유 임야 50평을 25년간 자기소유인 것으로 알고 점유·경작해오고 있었습니다. 그런데 최근 乙과 다툼이 생겨 측량해본 결과 乙이 소유자임을 확인하였습니다. 그런데 위 인접임야는 乙의 아버지 丙이 사정을 받았으나 소유권보존등기를 하지 않고 사망하여 甲이 점유하기 시작한 때로부터 15년이 되던 해 乙이「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 상속등기를 하였던 것입니다. 이 경우 甲이 점유취득시효를 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간에 관하여「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있습니다. 여기서 점유취득시효의 대상인 토지의 등기부상 소유자가 변경된 경우 취득시효의 중단사유가 될 것인지 문제됩니다.\n  (2) 점유취득시효의 기간의 완성 전에 등기부상 소유자가 변경된 경우에 관하여 판례는 “점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것인바, 취득시효기간의 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결).\n  (3) 그러나 점유취득시효의 기간의 완성 후에 등기부상 소유자가 변경된 경우에 관하여 판례는 “취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001다77352, 77369 판결). 그런데 미등기 토지에 대하여 점유취득시효의 기간의 완성 전에 소유자의 상속인 명의로「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의한 소유권보존등기가 경료된 경우, 시효취득에 영향을 미치는 소유자변경에 해당하는지에 관하여 판례는 “토지에 대한 점유로 인한 취득시효완성 당시 미등기로 남아 있던 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효완성 후에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 소유자에 변경이 있다고 볼 수 없으며, 그러한 등기명의자로부터 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 자가 있다 하여도 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 역산하여 취득시효기간이 경과되면 그에게 취득시효완성을 주장할 수 있다.”라고 하였으며, “점유시효취득대상인 미등기토지에 대하여 소유자의 상속인명의로 구 소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되어 1978. 12. 6. 법률 제3159호로 개정된 것)에 따른 소유권보존등기가 마쳐졌다 하여도 이는 시효취득에 영향을 미치는 소유자 변경에 해당하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다44089 판결).\n  (4) 그렇지만, 점유자의 취득시효기간 만료 후 그 토지에 관하여「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의해 소유권보존등기를 경료한 제3자가 있는 경우, 점유자가 그 등기명의인에 대해 시효취득으로 대항할 수 있는지에 관하여 판례는 “타인소유의 토지에 관하여 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마친 자는 그 보존등기에 의하여 비로소 소유자로 된다고 할 것이고, 그 등기가 마쳐지기 전에 그 토지를 점유하는 자의 취득시효기간이 경과되었다면 등기명의인은 점유자의 시효완성 후의 새로운 이해관계자라 할 것이므로, 점유자로서는 취득시효완성으로 그 등기명의인에 대항할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42663 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에서는 미등기 토지에 대하여 점유취득시효의 기간의 완성 전에 소유자의 상속인 명의로 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 경료된 경우이므로 그 소유권보존등기가 시효취득에 영향을 미치는 소유자 변경에 해당하지 아니하여 甲은 위 임야 50평에 대하여 점유취득시효를 주장하여 소유권이전등기절차이행청구를 해볼 수 있을 듯합니다.", "id": "662"}
{"title": "점유취득시효가 완성된 토지에 설치된 담장의 철거청구 가능 여부", "question": "저는 1985년 10월 16일 토지와 함께 그 위에 건축되어 있는 2층 주택(1층보다 2층이 더 넓은 주택)을 매수하여 그 다음날 소유권이전등기를 마치고 거주하여 왔는데, 얼마 전 우연히 측량을 해보니 저의 건물 중 2층 부분이 당초부터 옆 토지의 경계를 침범하여 건축되었음을 알게 되었고, 이 부분에 대하여 옆 토지 소유자인 甲과 원만히 해결하려고 많은 노력을 하였으나 실패하고 결국 20년 이상 옆 토지의 일부를 소유의 의사로 점유하였음을 이유로 한 소유권이전등기소송을 제기하려고 하는데, 이러한 경우 경계 분쟁이 생기면서 甲이 저의 건물 2층 아래에 설치한 담장을 철거해달라는 청구도 함께 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 우선, 귀하의 경우 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니한 나머지 인접 토지의 일부를 매수한 대지에 속하는 것으로 믿고 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 위 점유 개시일로부터 20년이 경과한 2005. 10. 16. 甲소유인 인접 토지의 일부를 시효취득하였다고 보입니다.\n  (2) 다만, 토지에 대한 취득시효완성의 효과로는 시효취득자는 토지소유자에 대하여 취득시효가 완성된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있는 것에 불과하고, 이에 기하여 등기를 함으로써 비로소 권리취득의 효력이 발생할 뿐이어서, 시효취득이 완성되었으나 아직 소유권이전등기를 경료하기 전의 시효취득자에게는 취득시효완성 그 자체의 효과로서 토지소유자가 그 토지 위에 설치한 담장의 철거를 구할 수는 없을 것입니다.\n  (3) 그러나, 시효취득으로 소유권이전등기를 하게 될 토지에 관하여 비록 등기 전까지는 소유자는 아닐지라도 점유자로서는 보호받을 수 있고(민법 제204조, 제205조, 제206조), 따라서 취득시효가 완성된 점유자는 ‘점유권’에 기하여 등기부상의 명의인을 상대로 점유방해의 배제를 청구할 수 있으므로(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다23899, 23905 판결), 귀하는 점유취득시효 완성이 아닌, 점유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 甲을 상대로 담장의 철거도 함께 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "663"}
{"title": "분묘기지권을 시효취득한 경우에도 그 사용료를 지급해야 하는지 여부", "question": "저희 조부의 묘는 30년 전부터 타인의 임야에 설치되어 있었는데, 최근에 그 임야를 매수한 甲이 묘지부분의 사용대가를 지급하라고 요구하고 있습니다. 이러한 경우 甲이 요구한 사용대가는 지급하여야만 하는지요?", "answer": "(1) 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘(墳墓)의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권입니다.\n  (2) 이러한 분묘기지권이 성립하는 경우로는 1토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결), 2토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), 3자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결) 등입니다. 그리고 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장 또는 암장되어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득하게 됩니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결).\n  (3) 그런데 2001. 1. 13.부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」은 “토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘의 연고자(緣故者)는 해당 토지의 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권이나 그 밖의 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 규정하고 있습니다. 다만, 이 규정은 2001. 1. 13. 이후에 설치되는 분묘부터 적용됩니다[장사(葬事)등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호) 부칙 제2조]. 그러므로 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여는 위와 같이 분묘기지권이 계속 인정될 것이지만, 2001. 1. 13. 이후에 토지소유자 등의 승낙 없이 설치되는 분묘에 대하여는 분묘기지권이 인정되기 어려울 것으로 보입니다. 또한, 분묘기지권의 사용료를 지급하여야 하는지의 여부는 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 ‘분묘기지권을 시효취득하는 경우’에도 지료를 지급할 필요가 없다고 한 판례가 있습니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 조부의 분묘는 이미 30년 전에 설치된 것이므로 분묘기지권을 시효취득한 경우라고 보아 사용대가를 지급하지 않아도 될 것으로 보입니다.", "id": "664"}
{"title": "분묘기지권의 존속기간", "question": "저희 부친은 30년 전 타인의 임야에 조부의 묘를 설치하여 지금까지 관리해오고 있습니다. 그런데 이러한 묘지의 사용·관리를 위한 분묘기지권에도 그 존속기간이 있다고 하는데, 분묘기지권이란 무엇이며 그 기간은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 분묘기지권이란 분묘(墳墓)를 수호하고 봉제사 하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리이며, 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권으로서, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되는 특성상 등기 없이 취득하게 됩니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결).\n  (2) 위 사안과 같이 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우에도 분묘기지권이 성립하는 것이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), 분묘기지권의 존속기간에 대하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이의 약정 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이고, 그런 사정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속하고, 민법 제281조에 따라 5년간이라고 보아야 할 것은 아니라고 하는 것이 판례의 입장입니다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결).\n  (3) 그러므로 30년전부터 설치·관리되어 온 위 분묘에 관하여는 분묘기지권이 계속 인정될 것으로 보입니다. 다만, 2001. 1. 13.부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」은 “토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘의 연고자(緣故者)는 해당 토지의 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권이나 그 밖의 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 규정하고 있으며, 또한 공설묘지·사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 15년으로 하고, 그 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시·도지사, 시장·군수·구청장에게 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 하고, 위 설치기간산정에 있어서 합장분묘(合葬墳墓)의 경우에는 합장된 날을 기준으로 산정하며, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 관할구역 안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례(條例)가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간 내에서 위 분묘설치기간의 연장기간을 단축할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제2조는 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 규정하고 있습니다.\n  (4) 따라서 위 법 시행일 이후부터는 분묘기지권의 취득과 그 존속기간에 대한 제한을 받아야 할 것입니다.", "id": "665"}
{"title": "분묘기지권의 사용범위", "question": "저는 23년 전 타인의 임야에 부친의 묘를 설치·관리하여 분묘기지권을 취득하였습니다. 그런데 최근 그 임야를 매수한 甲이 묘지부분만을 제외한 둘레로 경계를 높이 쌓아 임대경작지로 제공하겠으니 이장하려면 하라는 통보를 해왔습니다. 甲의 말대로 한다면 저의 부친묘소에서는 제사 등을 행할 수 없을 정도가 되어 이장해야만 하는데 그럴 형편도 되지 않는바, 이러한 경우 甲의 주장이 정당한지요?", "answer": "(1) 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘(墳墓)의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권입니다.\n  (2) 이러한 분묘기지권의 범위에 관하여 판례는 “분묘기지권은 분묘의 기지자체(봉분의 기저부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결, 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결). 그리고 2001. 1. 13.부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」은 “공설묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 당해 분묘의 상석(床石), 비석(碑石) 등 시설물의 설치구역면적은 10제곱미터(합장의 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니되고, 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그러나 판례는 “분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이며, 매장및묘지등에관한법률(현재는 폐지되고 장사 등에 관한 법률이 제정·시행되고 있음) 제4조 제1항 후단 및 매장및묘지등에관한법률 시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20제곱미터로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것이다.”라고 하였는바(대법원 1994. 12. 23. 선고, 94다15530 판결), 이러한 취지는「장사 등에 관한 법률」이 시행된 후에도 같은 법 시행 이전에 설치되어 분묘기지권을 취득한 분묘에 대해서는 동일하게 해석되어야 할 것으로 보입니다.\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲의 주장이 귀하가 분묘기지권을 행사하는데 필요한 범위 즉, 묘소 주변여건 등 개별 구체적 상황을 감안하여 분묘를 수호하고 봉제사 하는데 필요한 상당한 면적까지를 인정하지 않겠다고 한다면 그 타당성은 없다고 할 것입니다.", "id": "666"}
{"title": "분묘기지권이 인정되는 묘지에 쌍분형태의 합장이 가능한지 여부", "question": "저는 甲으로부터 분묘가 있는 임야를 매수하였으나, 甲은 원래 있던 자기 부친의 분묘 옆에 새로이 분묘 하나를 쌍분형태로 더 설치하면서, 두 분은 부부이므로 합장을 해야 한다고 합니다. 원래 있었던 분묘는 어쩔 수 없었다고 하더라도 새로이 분묘가 설치되어 저는 임야훼손 등의 손해가 크므로 새로이 들어선 분묘를 이장시킬 방법은 없는지요?", "answer": "(1) 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결), 1토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결), 2토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온·공연하게 점유하여 시효취득한 경우(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), 3자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결) 등의 경우에 그 분묘소유자는 분묘기지권이라는 관습법상의 법정지상권을 취득하게 됩니다.\n  (2) 이러한 분묘기지권은 분묘의 기지자체 즉, 봉분(封墳)의 기저부분뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니지만, 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(雙墳)형태의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않으며(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결), 또한 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(單墳)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결).\n  (3) 따라서 귀하께서는 甲을 상대로 분묘철거청구를 하여 침해된 권리를 회복할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "667"}
{"title": "타인 소유의 토지에 방치한 무연고묘지의 처리방법", "question": "저희는 조상 대대로 물려받은 선산이 있는데, 그 선산에는 관리를 하지 않는 분묘가 상당수 있습니다. 그 분묘들은 후손들이 오랫동안 돌보지 아니하여 현재 분묘인지 알아볼 수 없는 것도 상당수 있고, 산의 미관을 해치고 있을 뿐만 아니라, 선산의 조림 및 산림수익사업을 하는 데에도 상당한 지장을 주고 있습니다. 이러한 무연고분묘들을 처리할 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리 등에 관하여 2001. 1. 13. 부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」에서는 “토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 미리 3월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 통보하고, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 그 뜻을 공고한 후 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 여기서 연고자(緣故者)라 함은 사망한 자의 배우자, 자녀, 부모, 자녀 외의 직계비속, 부모 외의 직계존속, 형제자매, 사망하기 전에 치료ᆞ보호 또는 관리하고 있었던 행정기관 또는 치료ᆞ보호기관의 장, 그 외에 시체나 유골을 사실상 관리하는 자를 말하며, 연고자의 권리·의무는 위 순서대로 행사하되, 같은 순위의 자녀 또는 직계비속이 2인 이상인 때에는 최근친(最近親)의 연장자(年長者)를 선순위로 하게 됩니다.\n  (2) 그리고 같은 법 규칙에 의하면 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우 공고방법은 중앙일간신문을 포함한 2이상의 일간신문에 묘지 또는 분묘의 위치 및 장소, 개장사유, 개장 후 안치장소 및 기간, 공설묘지 또는 사설묘지 설치자의 성명·주소 및 연락방법, 그 밖의 개장에 필요한 사항의 내용을 2회 이상 공고하되, 두 번째 공고는 첫 번째 공고일로부터 1월이 지난 다음에 하도록 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법에 의하면 토지소유자 등의 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자(緣故者)는 당해 토지의 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있습니다. 다만, 이 규정은 2001. 1. 13. 이후에 설치되는 분묘부터 적용됩니다[장사 등에 관한 법률(2008. 03. 28. 법률 제9030호) 부칙 제2조].\n  (3) 따라서 귀하의 경우에도 위와 같은 절차에 의하여 선산에 있는 무연고분묘를 이장할 수 있을 것으로 보입니다. 또한, 다른 방법으로는 민법상의 소유물방해제거 및 인도청구에 의한 방법이 있으나, 이는 재판을 통하여 해결하여야 할 것이고, 위 묘지를 관리하는 후손들을 알 수 없어 소송에 어려움이 예상되므로 실효성이 없을 것으로 보입니다.", "id": "668"}
{"title": "조상의 묘가 있는 임야를 특약 없이 매도한 경우 묘소의 이장 여부", "question": "저는 10년 전 제 소유 임야에 좋은 자리가 있어 봉분만 만들어 놓았다가, 수년 전 돌아가신 부친의 묘소와 생존해 계신 모친의 가묘를 만들었습니다. 그 후 저는 甲에게 임야전체를 매도하면서 위 묘에 대한 특별한 약정은 하지 않았습니다. 이 경우 위 임야는 현재 甲의 소유로 되었으므로 부친의 묘소와 모친의 가묘(假墓)를 모두 이장해야 되는지요?", "answer": "(1) 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사 하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 1토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, 2토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우, 3자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우 등의 경우에 그 분묘소유자는 그 분묘기지부분에 대하여 관습법상의 법정지상권인 분묘기지권(墳墓基地權)을 취득하였다 할 것이고, 이러한 분묘기지권은 등기 없이도 제3취득자에게 대항할 수 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결).\n  (2) 그러므로 귀하의 아버지 분묘는 귀하가 甲에게 임야전체를 매도하면서 그 분묘를 이장하기로 하는 등 분묘기지권 포기의 의사를 표시하지 않았다면 분묘기지권을 주장할 수 있어 甲은 귀하를 상대로 분묘이장 또는 철거 등을 청구할 수 없다고 할 것입니다.\n  (3) 그러나 이러한 분묘기지권이 인정되는 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없을 것입니다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359, 1360 판결, 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결, 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 어머니를 사후에 모시기 위한 가묘에 대하여는 분묘기지권 등을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "669"}
{"title": "건물소유자의 토지소유자에 대한 건물의 관습법상 법정지상권", "question": "甲과 乙은 10년 전 부친이 사망하자 상속재산인 대지와 건물을 협의분할하면서 대지는 乙명의로, 건물은 甲명의로 각각 소유권이전등기를 하였습니다. 그 후 건물은 丙에게, 대지는 건설회사 丁에게 각 순차로 매도되었는데, 대지를 매수한 건설회사 丁이 丙에 대하여 위 건물을 철거해 달라고 합니다. 丁의 이러한 주장이 타당한지요?", "answer": "(1) 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되고(1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결, 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결), 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장·입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있으며(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결), 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위해서는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없는 것입니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075 판결).\n  (2) 그리고 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고(민법 제187조), 관습법상 법정지상권의 물권으로서의 효력에 의하여 관습법상의 법정지상권이 성립할 당시의 건물소유자가 건물의 소유를 계속하는 한 그는 관습법상의 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득(轉得)한 제3자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있습니다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결). 그러나 건물소유권이 이전된 경우 건물의 양수인은 위 법정지상권의 취득등기(지상권설정등기) 및 그 이전등기를 마치지 못하는 한 관습법상의 법정지상권 성립 당시의 토지소유자이든, 그 후의 토지양수인이든 토지소유자에 대하여 법정지상권을 주장하지 못합니다(대법원 1970. 7. 24. 선고 70다729 판결). 한편, 관습법상의 법정지상권을 취득한 건물소유자가 관습법상 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 건물과 함께 관습법상 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로, 관습법상 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고, 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있는 것입니다.\n  (3) 따라서 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이므로(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결, 1996. 3. 26. 선고 95다45545 판결), 관습법상의 법정지상권이 취득된 후 토지와 건물이 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도된 경우에 건물철거 및 대지인도청구는 허용되지 않을 것입니다.\n  (4) 그러므로 건물양수인 丙은 이러한 분쟁이 재발하지 않도록 채권자대위의 법리에 따라 건물양도인(甲)을 대위하여 토지소유자(丁)에 대하여 법정지상권설정등기절차이행을 청구하고, 건물양도인(甲)에 대하여는 그와 같이 설정된 법정지상권의 이전등기절차이행을 청구하여 등기해 두는 것이 바람직할 것입니다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결). 참고로 지상권이 소멸하는 경우에는 토지소유자인 丁에 대하여 상당한 가액으로 그 건물의 매수를 청구할 수도 있습니다(민법 제283조 제2항).", "id": "670"}
{"title": "미등기 무허가건물도 관습법상의 법정지상권이 인정되는지 여부", "question": "저는 제 소유 대지 위에 무허가건물을 축조하여 소유하고 있던 중, 대지만을 甲에게 매도하면서 건물의 철거나 지료에 대하여 아무런 약정이 없었고, 지금까지 무상으로 사용하고 있습니다. 그런데 최근 甲으로부터 위 대지를 매수한 乙은 제가 사용하는 무허가건물은 불법이라면서 철거를 요구하고 있습니다. 乙의 요구대로 철거해야 하는지요?", "answer": "(1) 판례는 “대지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 대지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결).\n  (2) 그런데 이 판례는 무허가건물을 자기가 축조하여 원시취득한 경우에 관한 판례로 보이고, “미등기무허가건물을 대지와 함께 양도받아 소유하다가 대지의 소유권만이 이전된 경우에 관하여는 미등기무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습법상의 물권이 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결, 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 판결, 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결).\n  (3) 위 판례들에 비추어 볼 때 귀하는 위 건물을 귀하가 축조하여 소유하고 있었으므로 위 건물의 소유를 위한 관습법상의 지상권을 취득하여 乙의 건물철거청구에 대항할 수 있다 할 것입니다. 다만, 乙이 대지사용의 대가를 요구하면서 법원에 지료청구를 하는 경우 귀하는 법원의 결정에 따라 지료를 지급하여야 할 것입니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결).\n  (4) 참고로 관습법상 법정지상권의 존속기간은 영구적인 것은 아니며,「민법」은 지상물의 종류와 구조에 따라 지상권의 최단 존속기간을 1석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물의 경우 30년, 2그 외의 건물의 경우 15년, 그리고 계약으로 지상권 존속기간을 정하지 아니한 경우 지상권의 존속기간은 지상물의 종류와 구조에 따라 위 1,2에 정한 최단기간을 그 존속기간으로 정하고 있는데(민법 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항), 판례는 관습법상 법정지상권의 존속기간은 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 경우로 보아 민법의 규정을 따르도록 하고 있습니다(대법원 1963. 5. 9. 선고 63다11 판결, 1992. 6. 9. 선고 92다4857 판결).", "id": "671"}
{"title": "낡은 건물을 철거하고 재건축한 경우 법정지상권의 효력", "question": "甲은 乙에게 甲 소유의 토지와 건물에 공동저당권을 설정하고 거주하던 중 저당권 설정 당시의 건물을 철거한 후 건물을 신축하였으나 준공검사를 받지 못하고 있는 상태에서 저당권자인 乙이 경매를 신청하였고, 토지만 경락이 되어 그 소유권이 丙에게 이전되었습니다. 이 경우 신축건물의 소유자인 甲은 토지소유자인 丙에 대하여 법정지상권을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이와 관련하여 종전 판례는 “민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 존속기간, 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지부분에 한정된다.”라고 하였으며(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결), 또한 “민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다.”라고 하여 토지나 건물에 대한 단독저당이나 공동저당을 불문하고 법정지상권이 성립하는 것으로 인정하였습니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결).\n  (3) 그러나 최근 판례는 “동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게할 수 있다는 이유로 공동저당이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하지 않는다.”라고 하면서 기존의 판례를 변경하였습니다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 2004. 3. 25. 선고 2003다1359, 1366, 1373 판결).\n  (4) 따라서 위 판례에 따르면 甲은 토지소유자인 丙에게 법정지상권을 주장하기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "672"}
{"title": "환지처분으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상 법정지상권", "question": "甲소유 건물의 대지일부가 환지처분으로 인하여 乙소유로 되었습니다. 이러한 경우 甲소유 건물의 일부가 있는 乙소유 토지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득하게 되는지요?", "answer": "(1) 환지처분의 효과에 관하여「도시개발법」제41조 제1항(구 토지구획정리사업법 제62조 제1항)은 “환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 다음날부터 종전의 토지로 보며, 환지계획에서 환지를 정하지 아니하는 종전의 토지에 존재하던 권리는 그 환지처분의 공고가 있은 날이 종료하는 때에 소멸한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 된다고 하고 있습니다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결).\n  (3) 그런데 환지처분으로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상 법정지상권이 성립되는지에 관하여 판례는 “토지와 그 토지건물이 모두 동일인의 소유에 속하여 있다가 환지처분으로 인하여 토지만이 수인의 공유로 된 경우에 그 건물소유자는 그 건물을 위하여 다른 토지공유자의 지분에 대한 관계에 있어서 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 한다는 법리는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1971. 5. 11. 선고 71다552 판결). 또한 “환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결, 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 그 소유 건물이 차지하고 있던 토지의 일부분이 환지처분으로 인하여 乙소유로 되었는바, 그 토지부분에 대한 위 건물과의 관계에서 관습법상 법정지상권을 주장하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "673"}
{"title": "타인의 대지 위에 법정지상권을 취득한 경우 지료의 결정기준", "question": "저는 2년 전 甲소유의 대지 위에 건축되어 있는 건물을 경매절차에서 매수하여 소유하면서 그 대지에 관하여 법정지상권도 취득하게 되었습니다. 그러나 지료에 대한 합의가 성립되지 않아 지료의 지급을 미루고 있는데, 이 경우 지료의 결정기준은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 지료(地料)의 결정기준에 관하여「민법」제366조 단서는 법정지상권이 성립한 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “자기의 소유의 건물을 위하여 그 기지소유자 甲의 대지 위에 법정지상권을 취득한 乙은 그 사용에 있어서 어떠한 제한이나 하자도 없는 타인 소유의 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있다고 할 수 있고, 이 경우에 乙이 甲에게 지급하여야 할 지료는 아무런 제한 없이 甲소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가가 되어야 하고 건물이 건립되어 있는 것을 전제로 한 임료 상당금액이 되어서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1975. 12. 23. 선고 75다2066 판결).\n  (3) 또한, “법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작·평가하여서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 대지소유자인 甲과의 적절한 합의를 도출해 내거나 또는 법원의 결정에 의하여 지료를 결정하는 방법이 있는바, 위 판례에 비추어 법정지상권이 성립된 경우 지료의 결정기준은 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정 등은 살펴볼 필요 없이 위 甲소유의 대지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가가 되어야 할 것입니다.", "id": "674"}
{"title": "법정지상권에 대한 지료 미지급을 이유로 지상권 소멸청구 가능한지 여부", "question": "저는 甲소유의 대지 위에 건축된 건물을 경매절차에서 매수하여 소유하면서 그 대지에 관하여 법정지상권도 취득하게 되었습니다. 그런데 저는 5개월 전 위 건물에 대한 지료액에 관하여 확정판결을 받은 상태이나 그 지급을 차일피일 미루고 있던 중, 甲은 지료가 2년분 이상 지체되었으므로 지상권소멸청구권을 행사하고 건물철거소송을 제기하겠다고 합니다. 이 경우 甲의 주장이 정당한지요?", "answer": "(1)「민법」제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제287조는 “지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제283조는 “1지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 2지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가격으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 법정지상권이 성립되고 그에 따른 지료(地料)액이 결정되었다면 이를 지급하여야 하며, 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것입니다. 그런데 위 사안의 경우에서는 지료액에 대한 판결이 확정된 후부터는 2년이 아직 경과되지 않았으나 위 지료의 지급지체액이 이미 2년분을 넘고 있는 경우로서 위 규정이 그대로 적용될 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “법정지상권이 성립되고 그 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우에, 지상권자가 그 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 그 책임 있는 사유로 상당한 기간동안 지료의 지급을 지체한 때에는 그 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 그 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결, 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결). 다만, “법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다. 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료 지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.”라고 하였습니다(민법 제287조, 제366조, 부동산등기법 제136조, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결). 또한 “민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 지료 연체액이 2년분을 넘는 경우 위 甲의 지상권소멸청구권행사는 정당한 것으로 볼 수 있을 것입니다. 그리고 이와 같이 지료연체를 이유로 한 소멸의 경우 지상권자는「민법」제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 행사할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "675"}
{"title": "법정지상권의 존속기간", "question": "저는 甲소유의 대지 위에 건축된 건물을 소유하고 있으며, 그 대지에 관하여 법정지상권을 갖고 있습니다. 이러한 법정지상권의 존속기간은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1)「민법」제280조는 “1계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 3. 건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 2전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “법정지상권의 존속기간은 성립 후 그 지상목적물의 종류에 따라 규정하고 있는 민법 제280조 제1항 소정의 각 기간으로 봄이 상당하고, 분묘기지권과 같이 그 지상에 건립된 건물이 존속하는 한 법정지상권도 존속하는 것이라고는 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92다4857 판결).\n  (3) 따라서 위 법정지상권의 존속기간은 그 지상목적물의 종류에 따라 규정하고 있는 「민법」제280조 제1항 소정의 각 기간으로 볼 수 있을 것입니다.", "id": "676"}
{"title": "명의수탁자의 채권자가 경매처분한 토지 위 건물의 법정지상권 취득 여부", "question": "甲은 토지를 매수하면서 그의 처 乙명의로 소유권이전등기를 경료하고서 그 토지상에 건물을 신축하여 그 건물의 소유권보존등기는 甲의 명의로 해두었습니다. 그런데 乙의 채권자 丙이 신청한 강제경매절차에서 丁이 위 토지를 매수하게 되었습니다. 이 경우 甲이 丁에 대하여 법정지상권을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 명의신탁된 부동산을 수탁자가 제3자에게 처분한 경우 그 소유권의 귀속관계에 관하여 판례는 “부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로, 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한, 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법하게 취득하고 명의신탁관계는 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다38896 판결).\n  (2) 또한, 명의수탁자로부터 그 신탁재산을 취득한 제3자는 그 재산이 신탁재산인지의 여부에 대한 선의(善意)·악의(惡意)를 불문하고 신탁재산에 대한 소유권을 취득하게 됩니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다43284 등 판결). 그런데 명의신탁자가 법정지상권을 취득할 수 있는지에 관하여 판례는 “대지를 매수하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 적법하게 마치지 아니하고 이를 타인 명의로 신탁한 경우에는 신탁자는 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장하여 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲은 위 토지의 경매절차 매수인 丁에 대하여 위 건물을 위한 법정지상권을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "677"}
{"title": "명의신탁 해지로 소유권 환원 시 수탁자의 법정지상권 취득 여부", "question": "甲은 乙종중의 종중원으로서 乙종중 소유인 대지의 명의를 신탁 받아 그 소유권등기명의를 가지고 있을 뿐만 아니라, 乙종중의 사용승낙을 받아 건물을 신축하여 甲의 명의로 소유권보존등기를 하였습니다. 그런데 최근 乙종중에서는 명의신탁을 해지하여 위 토지의 소유권이전등기를 경료하였는바, 이 경우 甲이 위 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(실권리자)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하기로 하고, 그에 관한 등기(가등기 포함)는 그 타인명의로 하기로 하는 약정(위탁·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함)을 말합니다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문).\n  (2) 그런데「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」의 시행일인 1995. 7. 1. 이후에는 모든 부동산에 관한 물권은 명의신탁을 이용하여 다른 사람의 이름으로 등기할 수 없고, 반드시 실권리자의 명의로 등기하도록 의무화하였습니다. 다만, 1채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전 받거나 가등기 하는 경우 2부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우, 3신탁법 또는 신탁업법에 의해 신탁재산인 사실을 등기하는 경우, 4종중부동산의 명의신탁 또는 부부간의 명의신탁에 의해 등기를 한 경우(조세를 포탈하거나 강제집행 또는 법령상 제한을 회피하기 위한 목적이 아닌 경우)에는 예외가 인정됩니다(같은 법 제2조, 제8조).\n  (3) 그런데 명의신탁된 토지상에 수탁자가 건물을 신축한 후 명의신탁이 해지되어 토지소유권이 신탁자에게 환원된 경우, 수탁자가 관습법상의 법정지상권을 취득할 수 있는지에 관하여 판례는 “토지소유권을 명의신탁하면서 수탁자의 임의처분을 방지하기 위해 신탁자명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 함께 경료해 둔 후 수탁자가 위 명의신탁 중 그 토지상에 건물을 신축하고 그 후 명의신탁이 해지되어 소유권회복의 방법으로 신탁자명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우, 위 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수 없고, 따라서 위 건물은 어디까지나 명의신탁자 소유의 토지 위에 지은 것이라 할 것이므로, 그 후 소유명의가 신탁자명의로 회복될 당시 위 수탁자가 신탁자들에 대하여 지상건물의 소유를 위한 관습법상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카62 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲은 명의신탁이 해지되기 전에도 乙종중에 대해서는 위 토지의 소유권을 주장할 수 없었으므로, 명의신탁해지로 위 토지의 소유권이 乙종중으로 환원된 경우 위 토지에 관하여 위 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "678"}
{"title": "지상권 소멸청구 시 종전소유자에 대한 지료연체기간 합산 가능한지 여부", "question": "甲은 乙로부터 토지를 매수하였는데, 그 토지 위에는 관습법상의 법정지상권을 취득한 丙의 건물이 있었습니다. 그리고 1년 전 乙의 청구로 법원에서 지료액에 대한 확정판결이 있었음에도 丙은 지료를 지급하지 않고 있습니다. 민법에 의하면 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 지상권소멸청구를 할 수 있다고 하는데, 이 경우 丙이 이후 1년분의 지료만 더 연체하면 토지매수인 甲이 지상권소멸청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제287조는 “지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 법정지상권의 지료결정 여부와 지상권소멸청구에 관하여 판례는 “법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로는 볼 수 없지만(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결), 법정지상권이 성립되고 그 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우에, 지상권자가 그 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 그 책임있는 사유로 상당한 기간동안 지료의 지급을 지체한 때에는 그 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 그 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결, 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결).\n  (3) 그런데 위 사안은 토지의 양수인이 지상권자의 지료지급이 2년 이상 연체되었음을 이유로 지상권소멸청구를 함에 있어서 종전 소유자에 대한 연체기간의 합산을 주장할 수 있는지가 문제됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에서 甲도 자신이 위 토지를 취득한 이후 丙의 지료지급이 2년 이상 연체된 경우에야 지상권소멸청구가 가능할 것으로 보입니다.", "id": "679"}
{"title": "법정지상권 성립 후 토지임대차계약 체결 시 법정지상권의 포기인지 여부", "question": "甲은 丙으로부터 건물만을 매수하였는데 그 건물의 토지에는 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 설정되어 있었습니다. 그런데 가등기권자인 乙이 위 토지소유권을 丙으로부터 이전받은 후 토지임대차계약의 체결을 요구하여 甲·乙간에 위 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결하였습니다. 그러나 甲이 임차료를 6개월간 연체하자 乙은 위 임대차계약의 해지를 통고하였습니다. 알고 보니 위 건물은 乙의 가등기설정 전에 신축되었으므로 甲은 위 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하고 있었음에도 甲의 법률적 지식이 부족하여 그 사실을 모르고 위 임대차계약을 체결하였는바, 이러한 경우 甲이 지금이라도 위 임대차계약의 효력을 부정하고 관습법상의 법정지상권을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장·입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있으며(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결), 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위해서는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없는 것입니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075 판결).\n  (2) 그리고 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고(민법 제187조), 관습법상 법정지상권의 물권으로서의 효력에 의하여 관습법상의 법정지상권이 성립할 당시의 건물소유자가 건물의 소유를 계속하는 한 그는 관습법상의 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득(轉得)한 제3자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있습니다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결).\n  (3) 그런데 관습법상의 법정지상권이 성립하였으나 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우 관습법상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것인지에 관하여 판례는 “동일인 소유의 토지와 그 토지상에 건립되어 있는 건물 중 어느 하나만이 타에 처분되어 토지와 건물의 소유자를 각 달리하게 된 경우에는 관습법상의 법정지상권이 성립한다고 할 것이나, 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 관습법상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1979. 6. 5. 선고 79다572 판결, 1981. 7. 7. 선고 80다2243 판결, 1991. 5. 14. 선고, 91다1912 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 단순히 甲이 법률적 지식이 부족하여 관습법상의 법정지상권을 취득한 사실을 알지 못하였다는 사유만으로 관습법상의 법정지상권을 포기한 것이 아니라고 주장하기는 어려울 것으로 보입니다. 다만, “귀속재산인 창고를 불하받아 소유권이전등기를 경료한 피고는 그 부지에 대한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이니, 피고가 관습법상의 법정지상권을 포기한다는 명백한 의사표시가 없는 이상, 다만 창고부지의 사용에 관한 법적인 절차를 알지 못하기 때문에 위 부지의 사용허가를 얻어 사용료를 납부한 사실이 있다는 사유만으로 관습법상의 법정지상권을 포기하였다고 단정할 수 없다.”라고 한 바는 있습니다(대법원 1975. 11. 25. 선고 75다170 판결).", "id": "680"}
{"title": "토지경매 중 그 지상건물만 양도된 경우 건물의 법정지상권 성립 여부", "question": "甲은 乙소유의 건물과 대지 중 건물만을 매수하였고, 그 건물의 대지에는 丙의 근저당권이 설정되어 있었으며, 현재는 위 근저당권의 실행으로 경매가 진행 중에 있습니다. 그런데 위 건물은 대지에 대한 丙의 근저당권이 설정되기 전에 이미 건축되어 있었던 바, 이러한 경우에도 토지가 매각될 경우 건물매수인 甲이 토지매수인에 대하여 법정지상권을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료(地料)는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서는 甲이 위 건물의 소유권을 취득한 때에 관습법상의 법정지상권을 취득하였다 하더라도 이것은 위 근저당권이 설정된 이후 성립된 것이므로, 위 근저당권의 실행으로 매수인이 위 토지를 매수함으로써 소멸하였을 뿐만 아니라, 매수인이 위 토지를 매수할 당시에는 위 토지와 건물의 소유자가 달랐으므로 그 때 법정지상권이 성립할 수도 없는 것이 아닌지 의문이 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고, 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로, 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결, 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 토지가 경매절차에서 매각된다고 하더라도 그 매수인에게 법정지상권을 주장할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "681"}
{"title": "동일인 소유의 토지와 건물이 원인무효로 이전된 경우 관습법상 법정지상권", "question": "甲은 乙소유의 건물과 그 대지를 매수하여 등기까지 마쳤습니다. 그런데 알고 보니 대지는 乙이 소속된 丙종중의 소유이나 乙이 서류를 위조하여 자기의 소유로 등기하였던 것이었고, 건물은 乙이 축조하여 보존등기를 한 것이었습니다. 이후 丙종중은 원인무효를 이유로 한 乙명의의 토지소유권이전등기 말소청구소송을 제기하여 승소함으로써 대지는 丙종중의 명의로 되었습니다. 이러한 경우 건물매수인 甲에게 관습법상의 법정지상권이 인정될 수 없는지요?", "answer": "(1) 관습법상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 일정한 원인(증여, 국세징수법에 의한 공매, 민사집행법상의 통상의 경매 등)으로 소유자를 달리하게 되는 경우 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 성립되는 것으로서, 토지와 건물을 각기 독립한 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 그 건물의 가치를 유지시키기 위한 필요에 의하여 관습법상 인정한 제도인바, 토지소유권자로서는 그로 인하여 권리제한을 받는 결과가 되는 것입니다.\n  (2) 위 사안은 원래 동일인에게의 소유권귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 원인이 무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우 관습법상의 법정지상권이 성립되는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 丙종중에 대하여 관습법상의 법정지상권을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "682"}
{"title": "지상권의 존속기간을 영구로 약정할 수 있는지 여부", "question": "「민법」에서는 지상권의 존속기간에 관하여 최단기간만을 규정하고 있으며, 최장기간에 관하여는 규정한 바가 없는데, 지상권의 존속기간을 영구로 약정할 경우 그러한 약정이 유효한지요?", "answer": "(1)「민법」제280조는 “1계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 2전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제281조는 “1계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조(前條)의 최단존속기간으로 한다. 2지상권설정 당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조(前條) 제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이와 같이「민법」에서는 지상권의 최단기간에 관하여만 규정하고 있을 뿐 그 최장기간에 관하여는 규정하고 있지 않는바, 지상권의 존속기간을 영구로 약정할 수 있는지 문제될 수 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “민법상 지상권의 존속기간은 최단기만이 규정되어 있을 뿐 최장기에 관하여는 아무런 제한이 없으며, 존속기간이 영구(永久)인 지상권을 인정할 실제의 필요성도 있고, 이러한 지상권을 인정한다고 하더라도 지상권의 제한이 없는 토지의 소유권을 회복할 방법이 있을 뿐만 아니라, 특히 구분지상권의 경우에는 존속기간이 영구라고 할지라도 대지의 소유권을 전면적으로 제한하지 아니한다는 점 등에 비추어 보면, 지상권의 존속기간을 영구로 약정하는 것도 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다66410 판결).\n  (4) 따라서 지상권의 존속기간을 영구(永久)로 약정하여도 그러한 약정은 유효하다고 할 것입니다.", "id": "683"}
{"title": "전세계약기간 만료 후에도 전세권설정등기절차이행청구가 가능한지 여부", "question": "저는 甲으로부터 상가를 임차하면서 전세권설정등기를 해주기로 계약서에 명시하였으나, 甲은 차일피일 미루면서 전세권설정등기를 해주지 않고 지내던 중, 약정된 2년의 기간이 지나서 전세금의 반환을 청구하였으나, 甲은 새로운 세입자가 들어와야만 전세금을 반환하겠다고 하고 있어 어쩔 수 없이 영업을 계속하고 있는 상태인바, 지금이라도 전세권설정등기절차의 이행을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금에 관한 우선변제를 받을 수 있고, 전세금의 반환이 지체되면 경매를 요구할 수 있는 권리로서 용익물권적 성질과 담보물권적 성질을 겸유(兼有)하고 있는 권리입니다.\n  (2) 그런데 위 사안의 경우 귀하와 甲이 전세권설정계약을 하였으나 전세권설정등기에 협력해주지 않을 경우, 전세권의 기간만료 전이라면 귀하는 甲에 대하여 전세권설정등기청구권을 가지고 있었으므로 계약의 이행청구 즉, ‘전세권설정등기절차이행청구의 소’를 제기하여 승소 후 그 확정판결에 기하여 전세권설정등기를 할 수 있었습니다. 그러나 귀하의 전세권설정등기절차이행청구권은 甲과의 전세계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 하는 것이며, 전세계약은 그 존속기간의 만료 후 갱신(更新)계약 등 다른 사유가 없는 한 종료하게 되는 것이므로, 위와 같이 귀하가 전세권설정등기를 하지 않은 상태에서 기간의 만료로 종료된 후에 전세권설정등기절차이행청구는 불가능할 것입니다.\n  (3) 판례도 “전세계약이 그 존속기간의 만료로 종료되면 그 계약을 원인으로 하는 전세권설정등기절차의 이행청구권도 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1974. 4. 23. 선고 73다1262 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 甲에 대하여 전세권설정등기절차의 이행청구를 할 수는 없을 것으로 보이고, 부동산가압류신청 등으로 전세금반환채권의 보전절차를 취함과 동시에 전세금반환청구소송을 제기하여 승소 후 그 확정판결에 기하여 보전된 부동산을 경매함으로써 전세금을 반환 받아야 할 것으로 보입니다. 다만, 임차권등기명령에 관하여「상가건물임대차보호법」제6조는 “임대차가 종료된 후 보증금을 반환 받지 못한 임차인은 임차건물의 소재지를 관할하는 지방법원·지방법원지원 또는 시·군법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있는 바, 이 법의 적용요건을 갖추었다면 이에 의한 임차권등기명령을 신청하는 것도 가능할 것입니다.", "id": "684"}
{"title": "전세권의 존속기간 변경등기 시 후순위 근저당권자의 승낙이 필요한지 여부", "question": "저는 甲소유 건물에 대하여 전세금 5,000만원, 존속기간은 2년으로 하는 전세권설정등기를 한 후 영업을 시작하였고, 이후 위 건물에 대한 乙의 근저당권이 설정되었습니다. 그런데 최근 위 전세계약기간이 만료되어 저는 甲과 그 기간을 2년간 연장하기로 합의하였습니다. 이와 같이 제가 전세권설정등기를 한 후 乙의 근저당권이 설정되었고, 전세금액에는 변동 없이 그 존속기간만을 연장하려는 것인바, 이 경우에도 위 근저당권자 乙의 승낙 등이 필요한지요?", "answer": "(1)「부동산등기법」제63조는 “권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기(附記)에 의하여 그 등기를 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 여기에서 ‘등기상 이해관계가 있는 제3자’라 함은 기존등기의 변경등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하고, 그와 같은 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하고 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 않는다 할 것입니다(대법원 1998. 4. 9.자 98마40 결정). 위 사안에서 후순위 근저당권자인 乙은 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’에 해당되므로, 전세권의 존속기간연장을 위한 변경등기에 乙의 승낙서 등이 필요한지 문제될 수 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 등기선례는 “권리변경등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 부기(附記)에 의하여 그 등기를 하고 그 승낙서 등을 첨부하지 않았을 때에는 주등기(독립등기)로 그 변경등기를 하는 것이므로, ‘전세권의 존속기간연장을 목적으로 하는 변경등기’는 후순위 근저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기등기(附記登記)로 이를 할 수 있다.”라고 하고 있습니다(1986. 1. 24. 등기선례 1-422).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 전세권의 존속기간연장을 목적으로 하는 변경등기를 부기등기로 하여 제1순위의 효력을 유지하기 위해서는 乙의 승낙서 등을 첨부하여 변경등기신청을 하여야 할 것이고, 그렇지 못할 경우에는 주등기(독립등기)로 그 변경등기를 할 수밖에 없을 것이나 이 경우에는 그 전세권의 순위가 乙의 근저당권보다 후순위가 될 것입니다.", "id": "685"}
{"title": "전세권의 전세금액 변경등기 시 후순위 근저당권자의 승낙이 필요한지 여부", "question": "저는 甲소유 건물에 대하여 전세금 8,500만원, 존속기간은 1년으로 전세권설정등기를 하고서 영업을 하였고, 최근에 계약기간이 만료되어 그 기간을 1년간 연장하면서, 전세금은 500만원을 감액하기로 甲과 합의하였습니다. 그런데 제가 전세권설정등기를 한 후 乙의 근저당권이 설정되었는바, 위와 같이 전세금액을 감액하는 경우에도 위 근저당권자 乙의 승낙 등이 필요하다고 하는데, 그것이 사실인지요?", "answer": "(1)「부동산등기법」제63조는 권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기(附記)에 의하여 그 등기를 한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 ‘전세금이 상향되었을 경우’ 전세금변경등기를 함에 관련된 등기예규는 “권리변경등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 부기에 의하여 그 등기를 하고 그 승낙서 등을 첨부하지 않았을 때는 주등기(독립등기)에 의하여 그 변경등기를 할 수 있고, 전세금이 상향조정되었다면 전세금 변경계약에 인한 전세권변경등기를 하여야 하고 그 등기를 신청하는 때에는 신청서에 이해관계인인 후순위 저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기등기로 할 수 있고 그렇지 아니한 때에는 독립등기로 할 수 있다.”라고 하였습니다(1985. 1. 31. 등기예규 제551호).\n  (3) 그리고 존속기간연장 및 전세금감액을 위한 전세권변경등기 시 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 않고도 부기등기로 할 수 있는지에 관하여 등기선례는 “전세권설정등기에 대한 변경등기를 신청하는 경우, 그 변경등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판등본을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 하고, 승낙서 등을 첨부하지 않은 때에는 주등기에 의하여 그 등기를 하게 되는바, 전세권설정등기 후에 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 후 전세권설정등기의 변경등기를 신청하는 경우, 그 내용이 전세금의 감액인 경우에는 근저당권자의 승낙서 등을 첨부하지 않아도 부기에 의하여 그 등기를 할 것이나, 전세권의 존속기간연장과 전세금의 감액을 함께 신청하는 경우에는 근저당권자의 승낙서 등을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 할 수 있다.”라고 하였습니다(1998. 11. 17. 등기선례 5-421).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 단순히 전세금의 감액만으로 전세권변경 부기등기를 한다면 乙의 승낙이 필요 없을 것이지만, 전세금감액과 함께 전세권의 존속기간연장도 함께 변경하는 부기등기를 하여야 할 경우에는 乙의 승낙서 등을 첨부하여 변경내용의 부기등기신청을 하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "686"}
{"title": "전세계약기간이 만료되고 묵시적으로 갱신된 경우 전세권의 효력", "question": "저는 甲소유 주택을 전세금 5,000만원에 1년 기간으로 하는 전세계약을 체결하면서 전세권등기를 설정하였습니다. 현재는 계약기간이 만료되고도 재계약 등의 아무런 조치 없이 수개월이 지난 상태인데, 이러한 경우 전세권의 효력은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금에 관한 우선변제를 받을 수 있고, 전세금의 반환이 지체되면 경매를 요구할 수 있는 권리로서 용익물권적 성질과 담보물권적 성질을 겸유(兼有)하고 있는 권리인데, 그 존속기간이 만료되면 당사자간에 계약갱신을 하지 않는 한 전세권은 소멸되는 것이 원칙입니다.\n  (2) 그런데「민법」제312조 제4항은 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전(前)전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다고 하고, 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다고 규정하고 있으며, 같은 법 제313조는 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제187조는 “상속, 공용징수, 판결, 경매, 기타 법률의 규정에 의한 부동산의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그리고 판례는 “전세권의 법정갱신(민법 제312조 제4항)은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고 전세권자는 그 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안의 경우에 전세권등기의 존속기간에 관하여 변경등기를 하지 아니하였다고 하여도 귀하의 전세권은 보호될 것입니다. 다만, 전세권설정자가 전세권소멸통고를 하고 6월이 경과하면 전세권이 소멸될 수 있습니다. 그리고 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 할 것입니다(같은 법 제317조).", "id": "687"}
{"title": "건물의 일부에 전세권설정등기를 한 경우 경매신청 가능 여부", "question": "저는 甲소유 단독주택의 2층 부분을 전세금 5,000만원에 2년 기간으로 하는 전세계약을 체결하여 전세권등기를 마치고 거주하던 중, 계약기간의 만료 3개월 전 집주인 甲에게 전세금의 반환을 요구하였습니다. 그러나 甲은 전세금의 반환을 차일피일 미루고만 있으므로 단독주택 전부를 경매신청하려고 하는데 가능한지요?", "answer": "(1) 전세권자는 전세권설정자가 전세금반환을 지체한 때에는「민사집행법」의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있습니다(민법 제318조).\n  (2) 그런데 귀하는 위 주택의 일부에 대하여 전세권을 취득하였음을 이유로 위 주택전부에 대하여 경매신청을 할 수 있는지 문제되는바, 이에 관하여 판례는 “단일소유자의 1동의 건물 중 일부에 대하여 경매신청을 하고자 할 경우에는 그 부분에 대한 분할등기를 한 연후에 하여야 한다.”라고 하였으며(대법원 1973. 5. 31.자 73마283 결정), “건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항 및 민법 제318조의 규정에 의하여 그 건물전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세권의 우선변제를 받을 권리가 있고, 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다고 할 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로(대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정), 위와 같은 경우 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것이고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 2.자 2001마212 결정).\n  (3) 그렇다면 위 사안에 있어서도 귀하가 전세권을 설정 받은 2층 부분이 구조상·이용상 독립되어서 구분할 수 있는 경우에는 그 전세부분을 구분등기한 연후에 그 전세목적이 된 부분을 경매신청 하여야 할 것이고, 분할을 하지 않고 위 주택 전부에 대하여 경매신청을 할 수는 없을 것으로 보입니다. 그리고 분할이 불가능한 경우에도 위 판례가 경매를 신청할 수 없다고 하고 있으므로, 전세금반환청구의 소를 제기하여 승소판결을 받은 후 그 집행권원에 기하여 목적부동산에 대한 강제경매를 신청하고 그 경매절차에서 다시 일반채권자로서의 경매신청인이 아닌 전세권자의 지위로 돌아가 그 부동산전부의 매각대금에서 우선변제를 받는 우회적인 방법이 있을 듯합니다.", "id": "688"}
{"title": "전세권이 설정된 건물을 매수한 자에게 전세권관계가 인수되는지 여부", "question": "저는 甲의 건물에 전세권설정등기를 하고 점유하던 중, 계약기간이 만료되기 전에 그 건물의 소유권이 乙에게 이전되었습니다. 이 경우 제가 전세권의 존속기간이 만료된 후 위 건물의 매수인 乙에게 전세금의 반환을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) ‘전세권’은 전세권자가 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 것을 내용으로 하는 용익물권(用益物權)으로서(민법 제303조 제1항), 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자에게 경매신청권도 주어지고 있습니다(민법 제318조). 즉, 전세권은 부동산소유자에 대한 권리가 아니라 그 객체(客體)인 토지나 건물을 직접 지배하는 권리이므로, 전세권의 목적이 된 부동산소유자의 변동은 전세권의 운명에 영향을 주지 않습니다.\n  (2) 그런데 주택임차권에 관하여「주택임대차보호법」제3조 제2항은 임차주택의 양수인은 대항력을 갖춘 주택임차인에 대한 관계에서 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다는 규정이 있으며, 상가건물임차권에 관하여「상가건물임대차보호법」제3조 제1항 및 제2항은 “1임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 부가가치세법 제5조, 소득세법 제168조 또는 법인세법 제111조의 규정에 의한 사업자등록을 신청한 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 2임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그러나 전세권에 관하여는「민법」에 이러한 규정을 두지 않고 있으므로 전세권의 목적이 된 부동산소유자의 변동이 있을 경우 신소유자에게 전세권설정자의 지위가 그대로 승계 되는지 문제가 됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전되는 경우에 있어서 전세권관계가 전세권자와 전세권설정자인 종전 소유자와 사이에 계속 존속되는 것인지, 아니면 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신소유자와 사이에 동일한 내용으로 존속되는지에 관하여 민법에 명시적인 규정은 없으나, 전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권관계로부터 생기는 상환청구, 소멸청구, 갱신청구, 전세금증감청구, 원상회복, 매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권설정자 또는 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신소유자로 새길 수밖에 없다고 할 것이므로, 전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이고, 따라서 목적물의 신소유자는 구소유자와 전세권자 사이에 성립한 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 되어 전세권이 소멸하는 때에 전세권자에 대하여 전세권설정자의 지위에서 전세금반환의무를 부담하게 되고, 구소유자는 전세권설정자의 지위를 상실하여 전세금반환의무를 면하게 된다고 보아야 하고, 전세권이 전세금채권을 담보하는 담보물권적 성질을 가지고 있다고 하여도 전세권은 전세금이 존재하지 않으면 독립하여 존재할 수 없는 용익물권으로서 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소이므로 전세권관계로 생기는 위와 같은 법률관계가 신소유자에게 이전되었다고 보는 이상, 전세금채권관계만이 따로 분리되어 전소유자와 사이에 남아 있다고 할 수는 없을 것이고, 당연히 신소유자에게 이전되었다고 보는 것이 옳다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006다6072 판결).\n  (5) 따라서 귀하의 경우에도 전세권의 존속기간이 만료되면 신소유자인 건물매수인 乙에게 전세금의 반환을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "689"}
{"title": "매각으로 선순위 전세권 소멸 시 다른 부분에 대한 후순위 전세권 소멸 여부", "question": "저는 甲소유 건물의 2층 부분에 대한 전세권자이며, 그 건물 1층에는 저보다 선순위의 전세권자 乙이 있었습니다. 그런데 위 건물은 저희 전세권보다 후순위인 근저당권자의 경매신청으로 매각되었고, 乙의 전세권은 乙이 배당요구를 하여 소멸된다고 하는바, 이러한 경우 전세기간이 남아 있어서 배당요구를 하지 않은 저희 전세권도 소멸하는지요?", "answer": "(1) 인수주의와 잉여주의의 선택 등에 관하여「민사집행법」제91조는 “1압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다. 2매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. 3지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. 4제3항의 경우 외의 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그 중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. 5매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 구「민사소송법」(2002년 1월 26일 공포되고 2002년 7월 1일부터 시행되는 법률 제6627호 민사집행법 제정 이전의 것)하의 판례는 “건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물부분에 한하여 그 효력을 미치므로 건물 중 일부를 목적으로 한 전세권이 경락으로 인하여 소멸한다고 하더라도 그 전세권보다 나중에 설정된 전세권이 건물의 다른 부분을 목적물로 하고 있었던 경우에는 그와 같은 사정만으로는 아직 존속기간이 남아 있는 후순위의 전세권까지 경락으로 인하여 함께 소멸한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하의 전세권은 소멸되지 않고 존속하게 될 것입니다. 또한, 경매절차의 매수인은 전세권설정자로서의 甲의 지위를 그대로 승계하게 될 것으로 보입니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006다6072 판결).", "id": "690"}
{"title": "기간 만료 후 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙에 대하여 3,000만원의 대여금반환채권이 있는데, 乙은 丙소유 건물에 대한 전세권의 존속기간이 만료된 후 3,000만원의 전세금반환채권을 甲에게 양도하고 그와 같은 채권양도의 통지를 丙에게 내용증명우편으로 하였지만 전세권이전의 부기등기는 하지 아니 하였습니다. 그 후 乙은 위 건물을 丙에게 반환하고 전세권설정등기를 말소하였습니다. 그런데 甲이 위 전세금의 반환을 청구하자 丙은 甲과 乙의 위 전세금반환채권의 양도는 무효라고 주장합니다. 이 경우 甲으로서는 丙에게 전세금의 반환을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지에 관하여 전세권에 경매청구권에 관한 규정만을 두었던 구「민법」(1984. 4. 10. 법률 제3723호로 개정되기 전의 것)하의 판례는 “전세권이 존속하는 한 전세권자가 전세권과 분리하여 전세금반환청구권만을 양도하여도 전세권의 요소가 되는 전세금반환청구권은 이전되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1966. 6. 28. 선고 66다771 판결, 1966. 7. 5. 선고 66다850 판결, 1966. 9. 6. 선고 66다769 판결).\n  (2) 그런데 전세권에 경매청구권과 아울러 우선변제적 효력이 부여된 현행「민법」아래에서 위 사안과 같이 존속기간의 만료로 전세권이 소멸된 이후에도 전세금반환채권의 양도가 불가능한 것인지에 관하여 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성(附從性)과 수반성(隨伴性)이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 ‘수반성’이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권담보라고 하는 담보물권제도의 존재목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자간의 특약에 의하여 전세금반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결, 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 乙로부터 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만을 분리하여 양수한 것으로 보이고, 乙의 전세권은 존속기간의 만료로 소멸한 경우이므로, 甲은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것입니다. 이 경우 甲은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권은 소멸하게 되는 것이라 할 것입니다.", "id": "691"}
{"title": "전세계약기간 중 전세금반환채권만을 전세권과 분리양도 가능한지 여부", "question": "저는 제 소유 상가건물을 甲에게 2년간 임대하면서 전세금 4,000만원으로 하는 전세권설정등기를 해주었습니다. 그런데 전세계약기간이 만료되기 1년 전 甲으로부터 전세금반환채권이 乙에게 양도되었다는 채권양도통지를 내용증명우편으로 받았습니다. 이러한 경우 위 양도계약이 유효한 것인지, 전세계약기간이 만료되면 전세금은 어떻게 처리해야 되는지요?", "answer": "(1)「민법」제306조는 “전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간 내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제307조는 “전세권 양수인은 전세권설정자에 대하여 전세권양도인과 동일한 권리의무가 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안의 경우 甲은 전세권 존속 중 乙에게 전세권의 양도가 아닌 전세금반환채권만을 양도한 것으로 보이는바, 전세권존속 중 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안에서 甲과 乙의 전세금반환채권 양도계약이 전세권존속 중 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것이라면 그 효력이 없을 것이지만, 장래에 그 전세권이 계약기간만료 등으로 소멸하는 것을 정지조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도하는 취지라면 유효라고 할 수 있을 듯합니다. 따라서 甲과 乙의 전세금반환채권 양도계약이 장래에 그 전세권이 계약기간만료 등으로 소멸하는 것을 정지조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도하는 취지일 경우라면 전세금은 乙에게 지급되어야 할 것이지만, 그러한 경우에도 乙은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 채권의 처분에 따르지 않은 전세권은 소멸하게 될 것으로 보입니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결, 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).", "id": "692"}
{"title": "전세금반환채권 양도 후 전세권의 가압류 시 전세권등기 말소방법", "question": "甲은 그의 소유인 건물에 대하여 乙과 전세금 5,000만원인 전세권설정계약을 체결하고 전세권설정등기를 해주었습니다. 그런데 乙이 경영하던 사업이 도산되어 위 전세계약의 해지를 요청하여 합의해지를 해주었고, 乙이 위 전세금전액을 乙에게 고용되었던 丙 등의 근로자들에게 양도함에 대하여 승낙서를 작성하여 사서인증을 받도록 해주었습니다. 그러나 그 후 乙의 일반채권자 丁이 위 전세권에 대한 가압류결정을 받아 가압류부기등기까지 마쳤습니다. 甲은 위 전세금을 丙 등의 근로자들에게 지급하고 위 건물을 乙로부터 명도 받았고, 乙은 위 전세권설정등기의 말소에 협조적이나, 丁이 위 전세권설정등기말소에 승낙을 해주지 않고 있습니다. 이 경우 甲이 위 전세권설정등기를 말소하려면 어떻게 하여야 하는지요?", "answer": "(1) 먼저 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지에 관하여 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성(附從性)과 수반성(隨伴性)이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 ‘수반성’이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권담보라고 하는 담보물권제도의 존재목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자간의 특약에 의하여 전세금반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결).\n  (2) 그리고 당사자간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 그 전세권에 관하여 경료된 가압류 부기등기의 효력에 관하여 판례는 “전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).\n  (3) 그러므로 위 사안에서 甲과 乙이 합의에 의하여 위 건물의 전세권설정계약을 해지한 후 乙이 丙 등에게 위 전세금반환채권을 양도한 후 행해진 丁의 위 전세권에 대한 가압류부기등기는 아무런 효력이 없다고 할 것입니다. 그런데「부동산등기법」제171조는 “등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 판례는 “전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 丁을 상대로 위 전세권설정등기의 말소등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 구하는 청구소송을 제기하여 승소 후 그 재판의 등본을 첨부하여 전세권말소등기신청을 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "693"}
{"title": "건물에 전세권 설정시 토지에 대한 별도의 전세권등기 가능한지 여부", "question": "甲은 乙소유인 건물 전부가 丙에게 전세권설정등기가 되어 있고, 그 존속기간이 2개월 정도 남아 있는 乙소유인 대지에 대해서 전세권설정을 받고자 합니다. 이 경우 그 지상의 건물전체에 대하여 전세권이 설정된 상태에서도 대지에 대하여 별도의 전세권설정등기가 가능한가요?", "answer": "(1) 건물에 전세권설정등기를 한 다음 그 대지에 다른 전세권설정이 가능한지에 관하여 종전의 등기선례는 “대지와 건물이 같은 소유자인 경우 건물을 사용하기 위하여 건물에 대한 전세권을 설정한 경우에는 그 건물을 용도에 쫓아 사용수익하려면 대지를 비롯하여 필요한 범위에서 부근의 토지도 사용하여야 할 것이므로, 건물전세권의 설정자가 대지 소유자인 경우에는 건물전세권자의 건물용도에 따른 사용·수익을 방해하는 대지 등에 대한 다른 전세권을 설정하지 못할 것이다”라고 하였습니다(1999. 1. 16. 등기선례 199901-10).\n  (2) 그러나 최근의 등기선례는 위 선례를 변경하여 “토지와 건물은 별개의 부동산이므로 건물 전부에 대한 전세권설정등기가 경료된 경우에도 토지에 대하여 별도의 전세권설정등기를 신청할 수 있으며, 또한 이미 건물의 일부에 전세권이 설정된 경우에도 위 건물부분과 중복되지 않는 다른 건물부분에 대하여 전세권설정등기를 신청할 수 있다”라고 하였습니다(2000. 10. 4. 등기선례 6-318).\n  (3) 그러므로 위 사안에서도 비록 丙에게 건물전부에 관하여 전세권설정등기가 되어 있다고 하여도 甲이 대지에 전세권을 설정 받아 등기할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "694"}
{"title": "저당된 건물 철거 후 신축된 건물을 철거 전 저당권으로 경매 가능한지 여부", "question": "저는 甲에게 돈을 빌려주면서 甲소유의 대지와 건물을 공동담보로 저당권을 설정하였으나, 甲은 저당된 건물을 철거하고 새로이 건물을 신축하면서 구 건물에 대한 멸실등기를 하지 않고, 신축건물을 보존등기 한 후 乙에게 새로운 고액의 저당권을 설정해주어 건물은 하나임에도 등기부상은 두 채의 건물로 된 상태입니다. 저는 대지만의 경매로는 제가 빌려준 돈을 다 받을 수 없으므로, 구 건물에 대한 저당권으로 신축건물까지 경매하려고 하는데 가능한지요?", "answer": "(1) 저당권이 설정된 건물을 수리 또는 증축함에 있어서 그 증축부분이 구조상·이용상으로 기존건물과 구분되는 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체가 되지 않는 경우와 같이 기존건물과 현존건물의 동일성이 인정되는 때에는 현존건물이 다시 보존등기 되었다 하여도 후에 등기한 보존등기는 무효인 것이고, 기존건물에 설정된 저당권의 효력이 현존건물에도 미치게 됩니다(대법원 1967. 6. 15.자 67마439 결정).\n  (2) 그러나 위 사안과 같이 기존건물을 철거하고 새로이 건물을 신축한 경우에 대하여 판례는 건물이 멸실된 경우에 멸실된 건물에 대한 등기용지는 폐쇄될 운명에 있으며(대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결), 멸실된 건물과 신축된 건물이 위치나 기타 여러 가지 면에서 서로 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로, 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실건물의 등기부에 등재하여도 그 등기는 진실에 부합하지 아니하는 것으로서 무효이고, 비록 신축건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축건물의 등기로 전용(轉用)할 의사로서 멸실건물의 등기부상 표시를 신축건물의 내용으로 표시변경등기를 하였다고 하더라도 그 등기가 무효임에는 변함이 없으며(민법 제186조, 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결, 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결), 구 건물 멸실 후에 신축건물이 신축되었고 구 건물과 신축건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구 건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며, 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신축건물을 매수하였다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 하였습니다(대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결).\n  (3) 그러므로 신축건물과 멸실된 건물이 그 재료, 위치, 구조 기타의 면에서 유사하다고 하여도 양자가 동일성이 인정되는 건물이라고 할 수는 없으므로, 신축건물에 대하여는 기존건물에 설정되었던 저당권의 효력이 미치지는 않는다고 할 것입니다. 다만, 대지에 대한 저당권은 그대로 유효한 것이므로「민법」제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권)에 의하여 대지에 대한 경매신청과 함께 저당권이 설정된 이후에 저당대지에 신축된 건물에 대하여는 경매를 신청할 수 있습니다. 판례도 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 ‘저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우’에 한하지만(대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정), 토지와 그 지상건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지상에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는 건물이 없는 나대지(裸垈地)상에 저당권을 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신축건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 하였습니다(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정).\n  (4) 이러한 경우 귀하는 대지의 매각대금에 대하여만 저당권설정 당시의 순위에 따른 우선변제를 받을 수 있을뿐, 건물의 매각대금에 대하여는 우선변제를 받을 수 없으며, 대지의 매각대금을 넘는 채권액에 대하여는 다른 일반채권자와 동일하게 가압류를 하거나 집행권원을 확보하여 배당요구를 할 수 있을 것입니다.", "id": "695"}
{"title": "피담보채권의 소멸시효 완성 시 저당권등기 말소청구 여부", "question": "저는 甲으로부터 500만원을 빌리면서 제 소유 토지에 저당권을 설정해주었고, 15년 전 변제기일에 채무전액을 변제하였으나, 당시 부주의로 저당권을 말소하지 않았습니다. 최근 위 토지를 매도하려고 보니, 甲은 이미 사망하였고, 그 상속인들에게 위 저당권의 말소를 요구하였으나, 자신들은 모르는 일이라며 협조하지 않고 있습니다. 저로서는 오랜 시일이 지나서 변제영수증도 찾을 수 없는데, 이러한 경우 대처방법은 없는지요?", "answer": "(1) 위 사안과 같이 오랜 시일이 지나서 甲에게 채무전액에 대한 변제사실을 입증하기 곤란한 경우에는 채무변제를 원인으로 즉, 피담보채무소멸을 원인으로 한 저당권의 말소를 구하는 것은 승소가능성이 없다고 할 것입니다. 그러나「민법」제162조 제1항은 “채권은 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제369조는 “저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (1) 또한, 판례는 “저당권은 그 피담보채권을 물적으로 보증하기 위하여 설정하는 것이므로 그 피담보채권이 존재하지 아니한 때에는 그 저당권설정등기는 원인무효라 아니할 수 없고, 변제 또는 소멸시효 등에 의하여 소멸된 때에는 담보물권의 부종성에 의하여 그 저당권설정등기 역시 원인이 없는 것이라고 해석하여야 할 것이며, 채무자가 채권자를 상대로 그 피담보채권 부존재확인청구소송을 하여 그 피담보채권이 부존재하다는 확정판결이 있었다면 채무자는 실체법상에 있어서 채권자에 대하여 그 채무가 존재하지 아니한다는 사실을 주장·항변할 수 있고, 물상보증인인 저당권설정자는 담보물권의 부종성에 의하여 위와 같은 채무자의 항변사유을 원용할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다2334 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 저당권말소등기절차에 협력하지 않는 甲의 상속인들을 상대로 위 대여금채무의 변제사실을 입증할 수 없더라도 피담보채권의 시효소멸을 이유로 저당권말소등기절차 이행청구소송을 제기해볼 수 있을 것입니다.\n  (4) 참고로 소멸시효제도에 있어서는 채권의 소멸시효가 완성되었다고 하더라도 당사자가 이를 항변사유로 주장하는 원용(援用)이 없는 이상 채권자는 해당 권리로 집행에까지 나아갈 수 있는 것입니다(대법원 1982. 3. 9. 선고 80다2115 판결).", "id": "696"}
{"title": "공익사업에 의한 협의취득으로 토지소유권 이전 시 저당권자의 보호", "question": "저는 甲에게 3,000만원을 빌려주면서 그의 소유토지에 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 그 후 甲은「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의한 협의취득의 방법으로 지방자치단체에 위 토지의 소유권을 이전한다고 합니다. 이러한 경우 제가 저당권자로서 물상대위권을 행사하여 甲이 수령할 위 토지의 손실보상금에 대한 채권압류 및 전부명령을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 저당권의 물상대위(物上代位)에 관하여「민법」제370조, 제342조는 저당권자는 목적물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있고, 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서와 같이「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의하여 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의가 성립된 경우 그 협의취득의 성질이 민법상 물상대위가 인정되는 ‘공용징수’에 해당되는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」시행으로 폐지된 구「공공용지의취득및손실보상에관한특례법」하의 판례는 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득 또는 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 ‘사법상 매매 내지 사법상 계약’의 실질을 가지는 것으로서, 당사자간의 합의로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 손실보상의 요건을 완화하는 약정을 할 수 있고, 그와 같은 당사자간의 합의로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 매매대금을 정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결, 2004. 9. 24. 선고 2002다68713 판결).\n  (4) 또한, 저당권의 물상대위는 본래의 저당목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이지, 그 저당목적물의 교환가치가 현실화된 경우라도 목적물에 추급(追及)할 수 있는 경우에는 물상대위가 인정되지 아니함은 이론의 여지가 없다고 할 것인데, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따른 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질을 가진 것에 불과하여 토지수용법상의 공용징수에 해당되지 아니하므로, 그 토지의 소유권이 사업시행자에게 이전된다 할지라도 저당권자는 저당권으로서 그 토지에 추급(追及)할 수 있다 할 것이니 토지소유자가 협의에 따라 지급 받을 손실보상금(실질은 매매대금)에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다고 하였습니다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2109 판결).\n  (5) 따라서 귀하의 경우에도 위 판례에 비추어 보면「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 협의취득으로 그 토지의 소유권이 사업시행자에게 이전된다 할지라도 저당권으로서 그 토지에 추급할 수 있다 할 것이므로, 甲이 수령할 손실보상금에 대하여 물상대위권을 행사할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "697"}
{"title": "저당된 토지 양도 후 양도인도 저당권등기말소청구 가능한지 여부", "question": "저는 수년 전 甲으로부터 1,000만원을 차용하면서 제 소유 부동산에 근저당권을 설정하였다가, 그 후 위 돈을 모두 갚았음에도 위 근저당권등기를 말소하지 하지 않고 있었습니다. 최근 위 부동산을 乙에게 매도하면서 위 근저당권등기를 말소해주기로 하였는데, 甲은 그 말소등기에 협력하는 조건으로 금전을 요구하고 있습니다. 이 경우 위 부동산의 소유권은 이미 乙에게 이전된 상태이나 양도인인 제가 甲을 상대로 근저당권등기말소청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권(物權)의 득실변경(得失變更)은 등기하여야 그 효력이 생기고, 등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 하며, 다만 대리인이 변호사 또는 법무사(법무법인 또는 법무사 합동법인을 포함)인 경우에는 대법원규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 이를 신청할 수 있고, 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 의무자만으로, 상속에 의한 등기는 등기권리자만으로 이를 신청할 수 있습니다(민법 제186조, 부동산등기법 제28조, 제29조).\n  (2) 그런데 위 사안과 같이 저당목적물인 부동산의 소유자가 변경된 경우 저당권설정자 겸 종전소유자가 저당권자에 대하여 피담보채권의 소멸로 인한 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로, 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 판결, 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안과 같은 경우 현재의 소유자 乙이 근저당권자 甲을 상대로 피담보채무의 소멸을 이유로 한 위 근저당권의 말소를 청구할 수 있음은 당연한 것이고, 근저당권설정자 겸 종전의 소유자인 귀하도 위 근저당권의 말소청구가 가능하다고 할 것입니다.", "id": "698"}
{"title": "돈을 다시 빌려주면서 무효인 기존 근저당권등기를 이용할 수 있는지 여부", "question": "저는 甲에게 2,000만원을 빌려주면서 甲소유의 부동산에 근저당권을 설정하였습니다. 그 후 甲으로부터 전액 변제를 받았지만 위 근저당등기는 말소하지 않고 그대로 두고 있던 중, 다시 甲에게 동일한 금액을 빌려주면서 위 근저당권등기를 이용하려고 합니다. 이러한 경우 법률적 문제가 없는지요?", "answer": "(1) 저당권으로 담보한 채권이 변제, 소멸시효 완성, 기타의 원인으로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸하는 것이므로 이 경우 저당권은 말소되어야 할 것입니다(민법 제369조).\n  (2) 그러나 어떤 등기가 경료되어 있던 중 그것이 실체적 권리체계에 부합하지 않는 것이어서 무효로 된 후 그 등기에 부합하는 실체적 권리관계가 있게 된 때에, 이 등기는 유효한가 하는 문제가 생기는데 이를 ‘무효등기유용(無效登記流用)’의 문제라고 합니다. 이러한 무효등기의 유용은 특히 저당권에 관하여 문제되는바, 위 사안과 같이 변제로 인한 피담보채권(被擔保債權)의 소멸로 인하여 이미 그 효력을 상실한 저당권등기가 아직 말소되지 않고 그대로 남아 있는 경우에, 당사자 사이의 약정으로써 그 무효로 된 등기를 다른 저당권을 위한 등기로 이용하여도 이를 유효한 것으로 볼 수 있느냐 하는 것입니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결, 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결).\n  (4) 또한, “부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금전을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기유용의 합의사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결). 이것은 구 등기가 소멸되었더라면 그 순위가 올라갔을 후순위 권리자에게는 구 등기가 유용됨으로써 입게 될 손해를 방지하기 위함입니다.\n  (5) 따라서 위 사안의 경우에 귀하는 구 등기에 부합하는 등기유용에 관한 합의 전에 등기부상 이해관계인 즉, 후순위저당권자 또는 확정일자 받은 임차인 등이 나타나 있지 않는 한 종전의 근저당권등기를 그대로 이용할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "699"}
{"title": "은행의 포괄근저당권이 미치는 범위", "question": "저는 乙은행의 포괄근저당권(채권최고액 : 3,000만원)이 설정된 甲소유 주택을 보증금 4,500만원에 임차하여 전입신고와 확정일자를 모두 갖추고 입주하였습니다. 그런데 그 후 甲은 乙은행으로부터 2,000만원을 추가로 신용대출을 받았으나 이를 갚지 못하였고, 乙은행은 위 포괄근저당권을 실행하여 위 주택이 매각되었습니다. 이 경우 乙은행은 저희 임대차가 대항요건을 갖춘 이후 발생시킨 신용대출금에 대하여도 위 근저당권에 기한 우선변제권을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 근저당권은 장래 증감변동하는 불특정 다수의 채무를 담보하는 것이기는 하나 그 피담보채무를 발생시키는 계속적 거래관계는 보통 특정(예 : 당좌대월계약, 차용금대출 등)되어 있는 것이 일반적입니다. 그런데 귀하의 경우와 같이 은행에서 관례적으로 사용되는 근저당권설정계약서에는 그 피담보채무로서 근저당권 설정 당시의 차용금채무 뿐만아니라 기타 각종원인으로 인해 장래 은행에 대하여 부담하게될 모든 채무까지 담보한다고 기재되어 있고 이를 강학상 ‘포괄근저당’이라고 합니다.\n  (2) 포괄근저당에 관하여 판례는 “은행과의 근저당권설정계약서에 그 피담보채무를 특정하지 아니하고, 그 범위를 현재 및 장래에 부담하는 보증채무 등 여신거래로 인한 모든 채무로 정하고 있는 경우, 이는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하므로, 채무자의 당초 대출금채무뿐만 아니라, 근저당권설정등기를 마친 이후에 채무자가 채권자에게 추가로 부담하게 된 연대보증채무까지도 그 피담보채무에 속한다고 보아야 하고, 그로 인하여 채무총액이 근저당권의 채권최고액을 초과하게 되어 채권자인 은행의 내부적 경영지침으로 정한 담보비율을 유지할 수 없게 된다는 사유가 있다는 것만으로 이러한 채권자의 담보취득행위가 이례(異例)에 속하는 것이라거나, 근저당권의 피담보채무를 당초 대출원리금으로 제한하기로 하는 개별약정이 있었다고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다44911 판결, 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결).\n  (3) 다만, “근저당권설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있어도 이는 처분문서이므로 그 진정성립이 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는 것이나, 그 계약체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당설정자와 채무자 및 채권자와의 상호관계 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 일정한 범위 내의 채무만을 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적이라고 인정되는 경우에는 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한할 수 있다.”라고 하였습니다(민법 제105조, 제357조 제1항, 제360조, 약관의규제에관한법률 제5조, 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다32332 판결, 2001. 9. 18. 선고 2001다36962 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 위 근저당권의 담보범위에 관하여 근저당권설정계약 당시의 제반 사정 즉, 甲과 은행간의 피담보채무 범위에 대한 구체적 의사, 체결경위 등에 따라 합리성이 인정될 수 있는 범위 내에서 개별·구체적으로 결정되어져야 할 것으로 보입니다.", "id": "700"}
{"title": "근저당권에 기하여 건축공사 중지를 청구할 수 있는지 여부", "question": "저는 甲에게 돈을 빌려주면서 甲 소유 대지에 대하여 근저당권을 설정한 근저당권자입니다. 그런데 甲이 저당토지상에 건물 신축 공사를 하다 부도를 내자 제3자가 공사를 인수하여 건물 신축공사를 계속하고 있습니다. 그런데 위와 같은 공사로 인하여 근저당권의 목적물인 이 사건 대지의 가격이 감소하게 되는 결과가 되는 경우 근저당권에 대한 침해행위라는 이유로 건축공사에 대한 중지를 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 저당권설정자가 저당권자의 의사에 반하여 저당물의 가치를 감소시키는 행위(저당물의 훼손, 관리소홀로 인한 저당물의 방치, 저당물 중 일부의 분리 및 무단처분 등이 이에 해당합니다)를 하는 경우 저당권자는 다음과 같은 대책을 강구할 수 있습니다.\n  (2) 첫째로, 귀하는 귀하의 저당권에 근거하여 저당권설정자에게 귀하의 저당권을 침해하는 행위의 제거나 그 예방을 청구할 수 있습니다(민법 제370조, 제214조). 둘째로, 저당권설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있습니다(민법 제362조). 셋째로, 채무자가 그 담보를 손상·감소 또는 멸실시킨 경우에는 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못합니다(민법 제388조 제1호).  이 사안의 경우에 귀하는 甲의 채무의 변제기가 아직 도래하지 않았더라도 甲이 저당대지의 담보가치를 감소시키고 있음을 이유로 들어 즉시 그 채무의 변제를 청구할 수 있습니다. 넷째로, 저당권설정자의 귀책사유로 인해 담보의 가치가 감소되어 귀하가 그 채권을 모두 변제받지 못하는 손해를 입은 경우, 저당권자는 그 변제받지 못한 금액을 손해배상으로서 저당권설정자에게 청구할 수 있습니다(민법 제750조).\n  (3) 한편, 근저당권 목적물의 지상에 건축공사로 인하여 근저당권의 목적물의 가격이 감소하게 되고, 이는「민사집행법」제83조 제3항 및「민사집행규칙」제44조에서 규정한 가격감소행위에 해당하는 것인지 여부에 관하여 판례는 “저당권은 목적물의 교환가치에 대하여 우선 변제받을 수 있는 권리이고, 목적 부동산을 사용, 수익할 권리는 여전히 저당권 설정자에게 있으므로 저당권이 설정된 토지소유자나 토지소유자로부터 시공권을 인수한 제3자가 저당 목적물인 토지 위에 건물을 신축하는 것은 토지 소유권에 기한 사용, 수익권의 행사에 해당하여 저당권자가 그 공사의 중단을 요구할 수는 없음이 원칙이다.\n  (4) 그러나, 경매절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 위 환가대금에서 저당권의 피담보 채무를 우선 변제받을 수 있는 권리는 저당권의 본질적인 내용이라 할 것이므로 이러한 본질적 내용을 침해하는 행위가 있을 경우에는 저당권자로서는 그 침해행위의 중지를 구하는 등 방해배제청구를 할 수 있다고 할 것이다(민법 제370조, 제214조). 더욱이 채무자에게 부도 등의 사유가 발생하여 신용상태가 악화되거나 채권회수를 위해 저당권자가 언제라도 저당권을 실행할 수 있는 상태가 된 이후에는 저당권자로서는 경매실행을 통한 채권회수의 필요성이 특히 강조된다고 할 것이고, 경매절차의 안정성 등 경매 목적의 실현을 위하여는 저당 목적물의 소유자가 목적물인 토지를 이용하는 이익보다 저당권자가 저당권을 실행하고 토지의 교환가치를 실현할 수 있는 이익을 보다 중시해야 할 필요가 있다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결).\n  (5) 특히, 위 판례에서는 문제된 공사가 근저당권의 실행을 위해 법원에 의하여 압류가 된 이후까지 계속되는 경우였고, 대법원은 이 경우를 판례에서 언급한 “채무자에게 부도 등의 사유가 발생하여 신용상태가 악화되거나 채권회수를 위해 저당권자가 언제라도 저당권을 실행할 수 있는 상태”라고 판단한 것으로 근저당권에 기한 방해배제청구를 위한 일응의 판단기준을 제시했다고 할 수 있을 것입니다.", "id": "701"}
{"title": "전세계약기간 만료 시 전세권에 대하여 설정된 저당권의 실행방법", "question": "甲은 乙에게 3,000만원을 빌려주면서 乙이 丙의 부동산에 설정한 전세권에 대하여 저당권을 설정하였습니다. 그런데 乙은 위 전세권의 존속기간이 만료되어 종료된 후에도 위 금원을 변제하지 않으므로 위 전세권에 설정된 저당권을 실행하려고 하는데, 어떠한 방법으로 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 전세권에 설정된 저당권에 관하여 판례는 “전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.\n  (2) 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조(현행 민사집행법 제273조)에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다51336 판결).\n  (3) 또한 “전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조(현행 민사집행법 264조) 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조(현행 민사집행법 제273조)에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을 뿐이다.”라고 하였습니다(1995. 9. 18.자 95마684 결정).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 甲은 乙의 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 저당권을 행사할 수 있을 것이며, 만일, 이와 같은 압류 및 추심 또는 전부명령의 법적절차 없이 丙이 직접적으로 甲에게 전세금을 반환할 의무는 없는 것입니다. 그러므로 전세권의 존속기간만료 후 甲이 아무런 법적 조치를 취하지 않고 있던 사이에 丙이 乙에게 전세금을 돌려주고 나면, 甲은 丙에게 그 전세금의 반환을 청구할 수 없게 될 것입니다.", "id": "702"}
{"title": "근저당 채무인수로 변경등기 시 그 후 발생한 신채무도 담보하는지 여부", "question": "甲은 乙이 丙으로부터 돈을 빌리는데 그 소유 부동산을 담보로 제공하여 물상보증인이 되었다가 乙의 채무를 인수하여 근저당권변경의 부기등기를 하였습니다. 그 후 甲은 경제사정이 악화되어 위 부동산에 丁의 근저당권을 설정해주었고, 이후 丙으로부터도 돈을 빌려 새로운 채무를 발생시켰습니다. 그런데 甲은 乙로부터 인수한 채무는 변제하였으나, 丁과 丙에 대한 새로운 채무는 변제하지 못하던 중 丁이 위 부동산에 대한 근저당권을 실행하여 경매를 신청하였습니다. 이 경우 甲과 丙간의 새로운 채무부분이 丁보다 우선하여 배당을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제459조는 채무인수와 보증, 담보의 소멸에 관하여 “전 채무자의 채무에 대한 보증이나 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “물상보증인이 근저당권채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결).\n  (3) 또한, “채무가 인수되는 경우에 구 채무자의 채무에 관하여 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하되 다만 그 제3자(물상보증인)가 채무인수에 동의한 경우에 한하여 소멸하지 아니하고 신 채무자를 위하여 존속하게 되는바, 이 경우 물상보증인이 채무인수에 관하여 하는 동의는 채무인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하겠다는 의사표시가 아니라 기존의 담보를 채무인수인을 위하여 계속 유지하겠다는 의사표시에 불과하여 그 동의에 의하여 유지되는 담보는 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는 것이므로, 근저당권에 관하여 채무인수를 원인으로 채무자를 교체하는 변경등기(부기등기)가 마쳐진 경우 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권은 당초 구 채무자가 부담하고 있다가 신 채무자가 인수하게 된 채무만을 담보하는 것이지, 그 후 신 채무자(채무인수인)가 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다56204 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 乙의 채무를 인수한 후 丙으로부터 돈을 빌리면서 새로이 발생한 채무는 위 인수채무의 범위에 포함되지 않는다 할 것이므로, 위 채무인수로 인한 근저당권변경등기에 기하여 우선변제권을 주장할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "703"}
{"title": "근저당권의 피담보채무 일부를 대위변제 시 그 이전 여부", "question": "甲은 乙이 丙회사와 계속적 물품거래계약을 체결하는데 연대보증인으로 서명하였고, 乙은 丙회사에 대하여 그 소유 부동산에 근저당권을 설정해주었습니다. 그런데 乙의 물품대금채무가 연체되자 丙회사에서 연대보증인 甲에게 대금청구를 하였고, 甲은 그 때까지 연체된 乙의 물품대금채무를 대위변제 하였습니다. 그러나 그 후 乙과 丙회사는 계속하여 거래를 하고 있는바, 이 경우 甲이 丙회사에 대하여 대위변제를 이유로 한 위 근저당권의 일부이전을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 대위변제에 관하여「민법」제481조 내지 제483조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하고, 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으며, 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못하고, 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 또한, 같은 법 제357조 제1항은 “저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그러므로 위 사안과 같이 근저당부채권관계가 계속됨으로 인하여 그 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에 채권의 일부 대위변제로 근저당권이 대위변제자에게 이전되는지 문제될 수 있습니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 할 것이고, 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.“라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결). 또한 ”근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생·소멸하는 불특정다수의 채권 중 그 결산기에 잔존하는 채권을 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 것으로서 그 거래가 종료하기까지 그 피담보채권은 계속적으로 증감·변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속되는 관계로 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에는 그 채권의 일부가 대위변제되었다 하더라도 그 근저당권이 대위변제자에게 이전될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다54451 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 丙회사에 대하여 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 행해진 일부대위변제를 이유로 위 근저당권의 일부 이전을 청구할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "704"}
{"title": "공장저당의 설정 및 그 효력", "question": "저는 甲에게 사업자금으로 5,000만원을 빌려주고 甲소유 사업체의 공장에 저당권을 설정하려고 하는데, 어떻게 하면 되는지요?", "answer": "(1) 공장을 이루는 재산에 저당권을 설정하는 방법은「공장저당법」상의 저당권 설정과「민법」상의 저당권 설정 두 가지 방법이 있습니다. 전자의 경우「공장저당법」에서 이를 규정하고 있습니다.\n  (2) 참고로「공장저당법」상의 ‘공장’이라 함은 ‘영업을 하기 위하여 물품의 제조·가공 또는 인쇄나 촬영의 목적에 사용하는 장소 및 영업을 하기 위하여 방송의 목적 또는 전기나 가스의 공급의 목적에 사용하는 장소를 가리킵니다(같은 법 제2조). 우선 ‘공장재단저당’은 공장에 속하는 기업용 재산을 공장재단등기부에 소유권보존의 등기를 함으로서 공장재단을 설정하고, 공장재단을 1개의 부동산으로 보아 그 재단에 저당권을 설정하는 방법입니다(같은 법 제3조, 제11조 이하). 다음으로 ‘공장저당’의 방법이 있습니다. 이것은 공장의 토지나 건물에 저당을 설정하는 것으로서 따로 등기부를 만들지 않고 일반 부동산등기부에 등기가 이루어지나, 일반 민법상의 저당권과 달리 공장토지(또는 건물)에 설치된 기계·기구에도 저당권의 효력이 미칩니다.\n  (3) 즉 공장토지에 설치된 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계·기구에 미치고(같은 법 제4조), 이는 공장건물도 마찬가지입니다(같은 법 제5조). 저당권설정의 등기를 신청할 때 그 토지나 건물에 설치한 ‘기계·기구목록’을 제출해야 하고(동법 제7조 제1항), 그 목록이 등기부에 기재되어야 공장저당의 효력이 기계와 기구에 미칩니다(대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카1514, 1515 판결). 이 경우 저당권의 목적이 된 물건이 제3자에게 인도된 후에도 제3자가 선의취득의 요건을 갖추지 못한 이상 그 물건에 대하여도 저당권을 행사할 수 있습니다(같은 법 제9조).\n  (4) 또한 저당권의 목적이 되는 물건은 토지 또는 건물과 같이 하지 아니하면 압류, 가압류, 또는 가처분의 목적으로 하지 못합니다(같은 법 제10조 제2항) 위와 같은 절차를 거치지 않고 공장건물이나 그 부지에 일반 민법상의 저당권을 설정하는 방법이 있습니다. 이 경우「민법」제358조에 의해 공장건물이나 그 부지의 종물 또는 부합물에만 저당권의 효력이 미친다는 점을 주의해야 합니다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결).", "id": "705"}
{"title": "공동저당 부동산 중 일부만 경매 시 경매부동산의 후순위 저당권자의 보호", "question": "甲은 乙의 丙에 대한 채무에 대하여 甲소유 토지를 乙소유 토지와 공동담보로 근저당 권을 설정해주었습니다. 그리고 甲소유 토지에는 제2순위로 丁의 근저당권이 설정되 어 있으며, 乙소유 토지에도 戊의 제2순위 근저당권이 설정되어 있었습니다. 그런데 乙의 丙에 대한 위 채무의 변제기가 지난 후에도 변제되지 못하자 丙은 공동담보 중 고가인 甲의 토지만을 경매신청 하고 매각되어 위 채무를 전액 변제 받았으나, 甲소 유 토지상에 제2순위 근저당권을 설정받은 丁은 매각대금에서 경매비용과 丙의 채권 을 공제하고 남는 잔액이 없었으므로 전혀 배당을 받지 못하였습니다. 이 경우 丁이 구제받을 방법은 없는지요?", "answer": "(1) 질권에 관련된 물상보증인의 구상권 및 물상대위에 관하여「민법」제341조는 “타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물(質物)의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제342조는 “질권은 질물(質物)의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다.\n  (2) 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 이러한 규정은 같은 법 제370조에 의하여 저당권에도 준용됩니다. 그리고 같은 법 제368조는 “1동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. 2전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 또한, 같은 법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제482조는 “1전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 2전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 2. 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 3. 제3취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자를 대위한다. 4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다. 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산일 때에는 제1호의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 그런데 공동저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에 관하여 판례는 “공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다.), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙소유 위 부동산에 설정된 丙의 1번 근저당권을 취득하고, 丁은 甲에게 이전한 위 1번 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 甲을 대위하여 위 1번 근저당권을 甲에게로 이전하는 부기등기를 신청하여 이전해둔 후 그 근저당권을 압류하여 우선변제를 받을 수 있을 것으로 보입니다. 그리고 등기선례는 “민법 제481조의 규정에 의하여 채무를 대위변제한 자가 채권자가 가진 채권 및 근저당권을 이전 받아 근저당권이전등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다.”라고 하였으므로(1997. 9. 12. 등기선례5-446), 위 사안에서 丁이 甲을 대위하여 乙소유 위 부동산에 설정된 丙의 1번 근저당권을 甲에게 이전하는 부기등기를 신청할 경우에 乙의 승낙서는 첨부할 필요가 없을 것으로 보입니다.", "id": "706"}
{"title": "증축으로 인한 건물표시변경등기 시 기존 건물 저당권의 효력범위", "question": "甲은 丙회사 소유 단층인 공장·창고·기숙사 및 그 대지에 대한 제1순위 근저당권자이고, 乙은 위 공장 등에 대한 제2순위 근저당권자인데, 丙회사는 위 근저당권이 설정된 후 위 기존건물에 1층 일부와 2, 3층을 증축하고서 증축에 따른 건물표시변경등기를 하였습니다. 그 후 乙이 먼저 그의 제2순위 근저당권의 효력이 위 증축부분에 미친다는 내용의 변경등기를 하였고, 甲은 그 이후에 역시 그의 제1순위 근저당권의 효력이 위 증축부분에 미친다는 내용의 변경등기를 하였습니다. 그런데 위 공장 등이 경매개시 되었는바, 이 경우 위 증축부분에 대해서는 먼저 근저당권의 효력변경등기를 경료한 乙이 나중에 효력변경등기를 경료한 甲보다 우선권이 있는지요?", "answer": "(1) 저당권이 설정된 건물이 증축된 경우 그 저당권의 효력과 관련하여 판례는 “법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존건물이 증축되어 증축부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 이로써 곧바로 그 증축부분이 법률상 기존건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위해서는 증축부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 할 것이고, 기존건물에 관하여 증축 후의 현존건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. 이 경우 증축부분이 기존건물의 구성부분이거나 이에 부합된 것으로서 기존건물과 증축 후의 현존건물 사이에 동일성이 인정된다면, 위 건물표시변경등기는 증축 후의 현존건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이고, 또한 기존건물에 대하여 이미 설정되어 있던 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 설정행위 등에 다른 약정이 없는 한 증축부분에도 미친다고 할 것이므로 기존건물에 설정된 저당권의 효력을 증축부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 할 수 없는 것이고, 설사 그러한 등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다. 한편, 증축부분이 기존건물의 구성부분이거나 이에 부합된 것이 아닌 별개의 건물이고 이를 구분건물로 할 의사였다면 구분건물로서 등기를 하여야 할 것이지 건물표시변경등기를 할 수는 없는 것이므로, 그 건물표시변경등기가 경료된 후 기존건물에 설정된 저당권의 효력을 증축부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 하였다고 하더라도 그 저당권의 효력이 별개의 건물인 증축부분에 미칠 수는 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결, 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결).\n  (2) 따라서 위 사안에 있어서도 丙회사가 기존건물에 관하여 증축 후의 현존건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기를 하였으므로 丙회사는 위 증축부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 볼 수 있을 듯하며, 그렇다면 기존건물과 증축부분을 구분하여 배당할 필요가 없으며, 위 저당권변경등기의 선·후에 관계없이 기존건물에 설정된 저당권의 순위에 따라서 배당이 이루어져야 할 것이므로 甲이 乙에 우선하여 배당받게 될 것으로 보입니다.", "id": "707"}
{"title": "임차인이 증축한 건물부분에 기존 저당권의 효력이 미치는지 여부", "question": "임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축한 부분이 구조상·이용상으로 기존건물과 구분되는 독립성이 있는 경우, 그 증축부분이 독립한 소유권의 객체가 될 수 있고, 그 건물에 설정된 저당권의 효력이 증축부분에 대하여 미치지 않을 수 있는지요?", "answer": "(1) 건물의 구분소유에 관하여「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며,「민법」제215조는 “1수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다. 2공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다.”라고 규정하여 1동의 건물 또는 한 채의 건물의 구분소유를 인정하고 있습니다. 그리고 부동산에의 부합(附合)에 관하여「민법」제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 여기서 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준에 관하여 판례는 “건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.”라고 하면서, “저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결).  또한, 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 한 약정의 효력에 관하여 판례는 “건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하므로, 그 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 무효라고 할 수 없고, 또한 그 증축부분의 원상회복이 불가능하다고 해서 유익비의 상환을 청구할 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결).\n  (3) 그러므로 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 약정한 바 없고, 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 경우에 그 증축부분이 독립한 소유권의 객체가 될 수 있는지 문제됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존건물의 구성부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다14518 판결).\n  (5) 따라서 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 약정한 바 없고, 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 경우에는 그 증축부분이 독립한 소유권의 객체가 될 수도 있을 것이고, 그 증축부분에는 그 건물에 설정된 저당권의 효력이 미치지 않을 수도 있을 것으로 보입니다.", "id": "708"}
{"title": "근저당권 채무의 채권최고액만 변제하면 근저당권말소 가능한지 여부", "question": "甲은 乙로부터 금원을 차용하고 그 담보로 甲소유 부동산에 근저당권을 설정하면서 그 채권최고액을 5,000만원으로 정하였는데, 甲의 乙에 대한 위 채무의 총액이 채권최고액을 초과하였습니다. 이 경우 甲이 위 채권최고액만 변제하면 위 근저당권의 말소등기청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 근저당권에 관하여「민법」제357조는 “1저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. 2전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.”라고 규정하고 있으며, 저당권의 피담보채권의 범위에 관하여는 같은 법 제360조에서 “저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 채무자 겸 근저당권설정자가 위 채권최고액만을 변제하면 근저당권말소등기청구가 가능한지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제·충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니, 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고, 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위 담보권자, 담보물의 제3취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있을 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결, 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 근저당권 최고액만을 변제하고 위 근저당권의 말소등기절차이행청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "709"}
{"title": "동일채권으로 부동산 및 선박에 저당 설정한 경우 민법상 공동저당인지 여부", "question": "甲은 乙에 대한 채권의 담보로 乙소유 선박에 제2순위 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 乙의 다른 채권자 丙은 乙소유 토지와 위 선박에 각각 제1순위 근저당권을 설정해 두었으며, 丙이 선박에 대하여서만 담보권실행을 위한 경매를 신청하여 위 선박이 매각되었고, 선박의 매각대금 배당절차에서 丙은 제1순위자로서 그의 채권전액을 배당 받았으나 甲은 그의 채권의 2분의 1 정도만 배당받게 되었습니다. 이러한 경우 甲이 丙이 乙소유의 위 토지에 설정해둔 제1순위의 근저당권을 대위하여 행사할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 공동저당과 경매대가의 배당, 차순위자의 대위에 관하여「민법」제368조는 “1동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. 2전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 동일채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우 「민법」 제368조 제2항 후문이 적용 또는 유추적용 되는지에 관하여 판례는 “동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용 되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당 받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위 할 수 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲은 丙의 위 토지에 대한 제1순위 근저당권을 대위 할 수 없다고 할 것입니다.", "id": "710"}
{"title": "가등기담보권자의 청산의무", "question": "저는 사채업자인 甲으로부터 3,000만원을 차용하고, 시가 1억원 상당인 제소유 부동산을 담보로 제공하여 가등기를 설정하면서, 본등기에 필요한 서류도 교부하였습니다. 그런데 甲은 제가 자금사정이 어려워 변제기일을 지키지 못한 것을 악용하여 가등기에 기한 본등기를 하고는 다시 제3자에게 매도하려고 하고 있습니다. 이 경우 제 부동산을 찾을 방법이 없는지요?", "answer": "(1) 가등기에는 담보를 목적으로 하는 ‘담보가등기(擔保假登記)’와 매매예약 등에 의한 ‘일반의 가등기’가 있는데, 그 판단 여부에 관하여 판례는 “당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지, 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.”라고 하였으며(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정), 또한 “담보가등기인지의 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고, ‘거래의 실질과 당사자의 의사해석’에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결).\n  (2) 위 사안에서는 귀하가 甲으로부터 3,000만원을 차용하면서 시가 1억원 상당의 가옥을 담보로 제공하였으므로 담보가등기를 하였다고 할 수 있을 것입니다. 「가등기담보등에관한법률」제3조, 제4조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 청산금(통지 당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액)의 평가액과 통지 당시의 목적부동산의 평가액 및 「민법」제360조에 규정된 피담보채권액을 명시하여 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과한 후, 청산금은 채무자 등에게 지급하여야 한다고 규정하고 있습니다.\n  (3) 판례도 “가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결). 또한, “채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권실행을 통지하고, 2월의 청산기간이 경과하였다고 하여도, 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기의 말소를 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3087 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안에서 甲은 청산절차를 이행하지 않았고, 귀하에게 청산금을 지급하지도 않았으므로 비록 본등기를 하였더라도 그 본등기는 무효로 되어 甲은 소유권을 취득하지 못하는 것이고, 제3자에게 매도할 권리도 없다고 하겠으나, 만일 매매계약이 체결되어 선의의 제3자에게 소유권이 이전된다면 귀하는 그 제3자에게 대항할 수 없으므로 소유권을 회복하기 어렵게 될 수 있습니다(가등기담보등에관한법률 제11조 단서).\n  (5) 따라서 귀하는 지금이라도 위 가옥에 대해 처분금지가처분신청을 하여 甲이 가옥을 처분하지 못하도록 조치한 다음, 피담보채권액 3,000만원을 변제 또는 공탁한 후 甲의 명의로 되어 있는 소유권이전등기의 말소를 청구하든지, 甲에게 청산절차의 이행과 청산금의 지급을 청구하는 것이 좋을 듯합니다.", "id": "711"}
{"title": "가등기담보등에관한법률 시행 전에 성립한 약한 의미의 양도담보의 법률관계", "question": "저는 1980년경 甲으로부터 1억원을 빌리면서 담보로 제 소유 부동산(당시 시가 2억 원)에 가등기를 설정하여 주었습니다. 이후 변제기가 되자 甲은 가등기에 기한 본등 기를 경료하여 갔고, 이후 현재까지 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 왔습니다. 제가 부동산을 되찾을 수 있는 방법이 있을까요", "answer": "(1)「가등기담보등에관한법률」은 1984. 1. 1.부터 시행되었고, 그 이전에 성립한 담보계약에 대해서는 위 법률이 적용되지 않습니다. 위 법이 시행되기 전 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 청산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 합니다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결).\n  (2) 약한 의미의 양도담보에서는 원칙적으로 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 청산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 채무담보목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있습니다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결).\n  (3) 한편, 판례는 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 청산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속청산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 하였습니다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결).\n  (4) 따라서, 귀하는 피담보채무 및 이에 대한 이자, 손해배상금의 지급을 조건으로 가등기 및 본등기의 말소청구를 구하거나, 청산절차의 이행을 구할 수 있다고 보입니다. 다만, 甲이 선의의 제3자에게 부동산을 양도할 경우 부동산을 되찾는 것이 불가능하므로 먼저 가처분을 해두는 것이 필요할 것입니다.", "id": "712"}
{"title": "가등기담보권의 실행에 있어 청산금을 잘못 평가한 통지의 효력", "question": "저는 甲에게 돈을 빌려주면서 甲소유 부동산에 가등기담보를 취득하였습니다. 그런데 甲이 변제기까지 돈을 갚지 아니하여 부동산 가액과 피담보채무액을 명시한 청산금의 평가액을 甲에게 통지하였고, 통지 후 2달이 지나 청산금의 제공과 동시에 본등기를 청구하였습니다. 그러나 甲은 저의 청산금 통지는 부동산 가액을 실제와 달리 적은 금액으로 평가한 것으로 무효이므로 소유권이전등기의 본등기를 해줄 수 없다고 주장하고 있습니다. 甲의 주장이 타당한 것인지요?", "answer": "(1) 채권자가 가등기담보를 실행하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액(청산금)의 평가액을 채무자등에게 통지하고 그 통지가 채무자등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하여야 합니다(가등기담보등에관한법률 제3조 제1항). 그리고 위 기간이 경과하면 채권자는 청산금의 지급과 동시에 부동산에 대한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있습니다(같은 법 제4조 제1항, 제3항).\n  (2) 한편, 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것입니다(대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050 판결).\n  (3) 따라서 귀하가 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없어 유효합니다. 그러나 청산금의 액수가 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못한다면 甲은 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 이행을 거절할 수 있고, 피담보채무 전액을 귀하에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있습니다.", "id": "713"}
{"title": "양도담보된 공장기계에 공장저당권 설정시 양도담보권의 효력", "question": "저는 甲에게 700만원을 빌려주면서 그 채무의 이행을 담보하기 위하여 甲소유의 공장 내 기계 10여종의 소유권을 점유개정의 방법으로 하는 양도담보계약을 체결하여 공증까지 받아두었습니다. 그런데 그 후 甲은 乙에게 위 기계를 포함한 공장의 설비일체와 공장의 대지 및 건물을 공장저당목록으로 하는 공장저당권을 설정해주었습니다. 이러한 경우 저는 양도담보의 목적물인 기계에 대하여 양도담보권을 주장할 수 없는지요?", "answer": "(1) 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정(占有改定)의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용·수익권은 없지만, 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있습니다(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결, 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결).\n  (2) 그리고 「공장저당법」 및 「민법」의 각 규정을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미치게 됩니다(대법원 1993. 4. 6.자 93마116 결정, 1995. 6. 29. 선고 94다20174 판결).\n  (3) 그런데 양도담보가 설정된 동산이 공장저당의 목적이 된 경우에 판례는 “공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있는 동산이라고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 할 것이고, 그 목록에 기재되어 있는 동산이 점유개정의 방법에 의하여 이미 양도담보에 제공되어 있는 것인 경우에도 그 동산은 제3자인 저당권자와의 관계에 있어서는 양도담보권자의 소유에 속하므로, 마찬가지로 공장저당법에 의한 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 10. 12.자 98그64 결정).\n  (4) 따라서 귀하의 경우에도 乙이 공장저당권에 기하여 경매신청을 할 경우에는「민사집행법」제48조에 의한 제3자이의의 소(第3者異議의 訴) 등을 제기하면서 임의경매절차의 정지신청을 하여 권리관계를 다투거나, 집행증서에 의한 담보목적물에 대한 이중압류의 방법으로 배당절차에 참가하여 선행한 동산압류에 의하여 압류가 경합된 양도담보권설정자의 일반채권자에 우선하여 배당을 받을 수도 있다 할 것입니다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결).", "id": "714"}
{"title": "조합대표자가 총회결의 없이 조합재산을 양도담보한 행위의 효력", "question": "甲재건축조합은 주택법에 따라 노후된 주택을 철거하고 아파트를 재건축하기 위하여 사업계획지역 내 주택소유자들을 구성원으로 하여 설립된 재건축조합이며, 乙은 그 조합의 대표자인 조합장입니다. 그런데 乙은 丙으로부터 1억원을 빌리고, 그 담보로 위 조합재산인 신축상가건물 1층 중 약 90평을 丙에게 매도하는 부동산매매계약서를 작성하여 주면서, 빌린 원리금을 변제하지 못할 경우에는 丙에게 위 상가분양계약서를 교부하기로 약정하였습니다. 乙은 위 차용금을 변제기일까지 변제하지 못하였고, 丙과의 약정대로 그에게 상가분양계약서를 교부하였습니다. 위 조합의 정관에는 조합재산의 처분에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 이 경우 乙의 위와 같은 조합재산의 처분행위가 유효한 것인지요?", "answer": "(1)「민법」제275조 제1항은 “법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때 에는 총유(總有)로 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제276조 제1항은 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 「주택법」상의 재건축조합의 재산소유관계 및 그 재산의 처분방법에 관하여 판례는 “주택건설촉진법(동 법은 2003. 5. 29. 법률 제6916호 전문개정에 따라 주택법으로 변경)에 의하여 설립된 재건축조합인 피고 조합은 민법상의 비법인 사단에 해당되므로 그가 주체가 되어 신축·완공한 이 사건 상가건물은 조합원 전원의 총유에 속한다. 한편 총유물의 관리 및 처분에 관하여 피고 조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 하는 것이므로, 정관이나 규약에 정함이 없는 이상 피고 조합의 대표자인 조합장이 이 사건 상가건물을 처분하였다고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 재산처분행위는 무효이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결, 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결).\n  (3) 또한, “주택건설촉진법(현행 주택법)에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 비법인사단이 준총유관계에 속하는 비법인사단의 채권·채무관계에 관한 소를 제기하기 위하여서는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항이 정하는 바에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 한다.”라고 하였습니다(민법 제278조, 대법원 1999. 12. 10. 선고 98다36344 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 乙이 丙으로부터 금전을 차용하고서 甲재건축조합의 재산인 신축상가의 1층 약 90평을 조합원총회의 결의 없이 丙에게 분양하는 분양계약서를 교부해준 행위는 무효라고 하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "715"}
{"title": "공장저당권 실행 시 일부 기계가 경매목적물로 명시되지 않은 경우", "question": "저는 甲에게 1억원을 빌려주면서 그 이행을 담보하기 위하여 甲소유 공장의 대지 및 건물과 그 공장 내 설비에 대하여 공장저당권을 설정하였습니다. 그런데 甲은 채무변제기일이 지나도록 1억원을 지급하지 않고 있어서 저는 공장저당권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정이 내려졌으나, 위 공장 내 기계 중 일부가 경매목적물로 명시되어 있지 않습니다. 누락된 기계부분이 고가의 기계인지라 경매목적물로 포함되어야 하는데 가능한지요?", "answer": "(1)「공장저당법」제4조는 “공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미친다. 그러나 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조의 규정에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며,「공장저당법」제5조는 “전조의 규정은 공장의 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에 준용한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “공장저당법 제4조, 제5조에 의하면 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정한 저당권의 효력은 그 토지 또는 건물에 설치된 기계·기구 기타의 공장공용물에 미치고, 공장저당법 제10조 제1항은 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류의 효력이 공장공용물에 미친다고 하여 집행의 불가분성을 규정하고 있으므로, 법원의 경매절차에서 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정이 내려져 위 토지 또는 건물이 압류된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물과 함께 그 공장공용물도 법률상 당연히 일괄경매 되어 경락허가결정도 일괄하여 이루어지는 것이고, 경매법원이 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 아니하거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 누락하였다고 하여도 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이며, 경매법원이 경락허가결정에서 그 목적물을 표시함에 있어 공장공용물을 누락하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 불과한 것으로서 경매법원은 이를 보충하는 경정결정을 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 14.자 99마2273 결정).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 귀하와 甲 사이에 특정기계부분을 저당권의 효력범위에서 제외시킨다는 등의 특별한 약정이 없었다면, 경매법원은 이를 보충하는 경정결정을 내려 경매목적물로 포함시킬 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "716"}
{"title": "공장저당권이 타인 토지에 설치된 폐수처리시설에도 미치는지 여부", "question": "甲은 乙회사의 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계·기구 등에 공장저당권을 설정하고 금전을 빌려주었습니다. 그런데 乙회사는 부도상태이므로 위 공장저당권을 실행하여 경매를 신청하려고 보니, 위 공장의 폐수처리시설이 공장저당의 목적인 토지와 인접된 타인소유 토지에 걸쳐서 설치되어 있는바, 위 폐수처리시설은 위 공장의 필수적인 시설이므로 경매대상에서 제외된다면 공장저당권의 실행이 실효성을 거두기 어려울 것으로 보입니다. 이 경우 위 폐수처리시설이 공장저당권의 대상에서 제외되는지요?", "answer": "(1) 저당권의 효력범위에 관하여「민법」제358조는 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는데, 공장의 토지의 저당권에 관하여는「공장저당법」제4조에서 “공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미친다. 그러나 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조의 규정에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 이 규정은 공장의 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에도 준용됩니다(공장저당법 제5조).\n  (2) 그리고 같은 법 제7조 제1항은 “공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정의 등기를 신청하는 경우에는 그 토지나 건물에 설치한 기계, 기구 기타의 공장의 공용물로서 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제10조 제1항은 “저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류, 가압류 또는 가처분은 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 물건에 미친다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데 공장저당의 목적인 공장토지 및 이에 인접한 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치된 폐수처리시설에 공장저당권의 효력이 미치는지에 관하여 판례는 “공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항 및 제10조의 규정들에 의하면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 부가하여 비치된 기계, 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화 하려는데 그 목적이 있다 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정, 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 1985. 3. 14.자 84마718 결정), “폐수처리시설이 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정된 공장토지와 그에 인접한 공장토지가 아닌 타인소유의 토지에 걸쳐서 설치되어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공장소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리시설에도 미친다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서 위 폐수처리시설에도 甲의 공장저당권의 효력이 미친다고 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "717"}
{"title": "공장저당권의 실행으로 양도담보된 기계 경매 시 양도담보권자의 권리", "question": "저는 甲에게 1억원을 빌려주면서 甲소유 공장의 건물과 그 공장 내 설비에 대하여 공장저당권을 설정하였습니다. 그런데 甲은 채무변제기일이 지나도록 1억원을 지급하지 않고 있어서 저는 공장저당권에 기한 경매를 신청하였고, 공장과 그 설비 등은 모두 1억원에 매각되었습니다. 그런데 공장 내 설비 중 기계 일부가 저의 공장저당권설정 전에 이미 양도담보로 乙에게 제공되어 있었던 것이었으나 경매목록에 기재되어 있었습니다. 저는 경매대금에서 저의 채권을 만족 받았기에 종료된 것으로 생각했는데, 乙은 그 기계부분에 대한 배당금을 반환하라고 합니다. 이 경우 乙의 주장이 타당한지요?", "answer": "(1) 위 사안과 같이 양도담보로 제공된 공장 내 일부 기계가 공장저당권에 기한 일괄매각으로 그 소유권이 이전된 경우 양도담보권자의 권리보호가 문제됩니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “동산에 대하여 양도담보권설정계약이 이루어진 경우에 양도담보권자는 양도담보권설정자를 제외한 제3자에 대한 관계에 있어서는 자신이 그 동산의 소유자임을 주장하여 권리를 행사할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결).\n  (3) 또한 “채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에도 경매절차에서 그 동산을 경락 받아 경락대금을 납부하고 이를 인도 받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 소유권을 선의취득 한다고 할 것이지만, 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당 받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속한다고 할 것이므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있다고 할 것인바, 이와 같은 이치는 제3자 소유의 기계·기구가 그의 동의 없이 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의한 저당권의 목적이 되어 공장저당법 제7조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄경매되어 경락되고 채권자가 그 기계·기구의 경락대금을 배당 받은 경우에도 경락인이 그 기계·기구의 소유권을 선의취득 하였다면 마찬가지라고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결, 2003. 7. 25. 선고 2002다39616 판결).\n  (4) 따라서 위 乙에게 양도담보된 기계는 귀하의 공장저당권에서 제외되었어야 할 부분이었으나 일괄매각 되었고 귀하는 그로부터 배당금을 수령한 것이므로, 이는 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산의 매각대금으로서 부당이득이 된다고 볼 수 있어 이를 반환할 의무가 있다고 할 것입니다.", "id": "718"}
{"title": "토지수용보상금 중 담보물권자의 채권을 공제한 잔액에 대한 압류의 효력", "question": "저는 甲에 대한 대여금 1,000만원의 채권으로 甲소유 토지의 수용으로 인한 손실보상 금에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하면서 압류될 채권의 범위를 선순위로 설 정된 乙의 근저당권에 의하여 담보되는 금액을 공제한 잔액으로 하였습니다. 그런데 근저당권자인 乙은 근저당권등기만을 믿고서「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보 상에 관한 법률」제47조 단서에 의한 압류 등을 하지 않았습니다. 이러한 경우도 채 권압류 및 전부명령의 효력은 乙의 근저당채권액을 공제한 잔액에 대해서만 미치는지 요?", "answer": "(1)「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제47조는 “담보물권의 목적물이 수용 또는 사용된 경우 당해 담보물권은 그 목적물의 수용 또는 사용으로 인하여 채무자가 받을 보상금에 대하여 행사할 수 있다. 다만, 그 지급 전에 이를 압류하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “토지수용법 제69조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제47조)가 담보물권의 목적물이 수용되었을 경우 보상금에 대하여 당해 담보물권을 행사하기 위한 요건으로서 그 지불 전에 압류할 것을 요구하는 이유는, 보상금이 소유자의 일반재산에 혼입되기 전까지, 즉 특정성이 유지·보전되고 있는 한도 안에서 우선변제권을 인정하고자 함에 있고(대법원 1992. 7. 10.자 92마380, 92마381 결정), 민사소송법 제733조(현행 민사집행법 제273조), 제580조(현행 민사집행법 제247조) 의 각 규정의 취지에 비추어 보면 위와 같은 방법의 물상대위권의 권리실행은 늦어도 민사소송법 제580조(현행 민사집행법 제247조)에서 규정하고 있는 배당요구의 종기(즉, 제3채무자의 공탁사유신고시)까지 하여야만 물상대위권자의 우선변제권이 확보되는 것이고, 그 이후에는 그런 권리가 없다고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결).\n  (3) 그러므로 이것을 고려하여 일반채권자가 채무자의 부동산수용에 따른 손실보상금에 대한 채권압류 및 전부명령 신청 시 피전부채권의 표시에서 담보물권자의 담보채권액을 공제한 잔액만을 피전부채권으로 하였으나, 담보물권자가 담보채권에 기한 채권압류 등을 하지 않았을 경우에도 일반채권자의 채권압류 및 전부의 범위를 담보채권액을 공제한 잔액에 한정하여야 하는지 문제됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “채권압류 및 전부명령의 피전부채권의 표시를 '채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 부동산수용에 따른 손실보상금청구채권 중 그 부동산에 관하여 경료된 담보목적가등기에 의하여 담보된 채권액을 공제한 나머지 금액 중 청구금액에 이르기까지의 금액'으로 하고 있는 경우, 그 채권압류 및 전부명령에 의하여 압류 및 전부된 채권은 가등기담보권자가 토지수용법 제69조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제47조) 소정의 압류를 하였는지 여부에 관계없이 그 명령의 문면자체가 표현하고 있는 바에 따라 그 손실보상금에서 가등기에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 금액이라고 보아야 할 것이지, 가등기담보권자가 토지수용법 제69조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제47조)에 따른 채권압류 등을 한 경우에는 위 손실보상금에서 가등기에 의하여 담보되는 가등기담보권자의 채권액을 공제한 금액이 압류 및 전부되지만 그러한 압류를 하지 아니한 경우에는 가등기담보권자의 채권액을 공제하지 아니한 금액이 압류 및 전부된다고 해석할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 93다48458 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에서도 귀하의 채권압류 및 전부의 효력은 담보물권자의 담보채권액을 공제한 잔액에 한하여 미칠 수밖에 없을 것입니다.", "id": "719"}
{"title": "돈을 빌려주고 소유권이전등기청구권을 가등기 해둔 경우 채권회수 방법", "question": "저는 甲에게 1,000만원을 빌려주면서 그 담보로 甲소유의 주택에 소유권이전등기청구 권가등기를 설정하였는데, 甲은 변제기일이 지났음에도 위 돈을 변제하지 않고 있습 니다. 위 주택에는 제 가등기에 앞서는 乙의 근저당권(채권최고액 1,500만원)이 설정 되어 있는바, 어떻게 하면 빌려준 돈을 쉽게 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 귀하가 甲에게 돈을 대여하고 그 담보조로 甲소유의 주택에 소유권이전청구권가등기를 하였다면, 이것은 '담보가등기(擔保假登記)'로서「가등기담보등에관한법률」에 의하여 담보권실행의 절차를 밟아 채권을 회수할 수 있습니다. 즉, 담보가등기권리자는 그의 선택에 따라 청산절차를 밟아 채권 대신에 목적부동산의 소유권을 취득하든지 아니면 법원에 목적부동산의 경매를 신청하여 채권을 회수할 수 있습니다.\n  (2) 우선, 채권자는 목적부동산의 시가를 평가하여 그 평가액에서 채권액을 공제한 금액, 즉 청산금액을 채무자에게 통지하고 2개월간의 청산기간이 경과한 후 청산금을 지급하고 가등기에 기한 본등기를 청구하여 소유권을 취득함으로써 채권회수에 대신할 수 있습니다. 그리고 그 주택에 저당권 등 선순위담보권이 설정되어 있을 때에는 선순위담보권에 의하여 담보된 채권액도 함께 공제하고 청산금을 정하여야 합니다(가등기담보등에관한법률 제4조 제1항). 담보권실행의 통지에 관한 판례에서도 “가등기담보등에관한법률에 의하면 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로, 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하였다 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 양도담보의 경우에는 그 소유권을 취득할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2001다81856 판결).\n  (3) 또한, 채권자로서는 위와 같은 절차를 밟지 아니하고 법원에 담보가등기된 부동산의 경매를 신청한다면, 경매절차에서 담보가등기는 저당권과 동일한 취급을 받으므로 매각대금에서 채권최고액 1,500만원의 근저당권 다음으로 우선배당을 받아 채권의 만족을 받을 수 있을 것입니다.\n  (4) 따라서 귀하는 위 두 가지 방법 중 편리한 방법을 선택하여 채권을 회수할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "720"}
{"title": "매수인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력", "question": "저는 甲에게 돈을 빌려주면서 그 담보로 甲소유 주택에 소유권이전등기청구권가등기를 설정하였습니다. 위 주택에는 제 가등기에 앞서는 乙의 근저당권이 설정되어 있었는데, 최근 乙이 그 근저당권을 실행하여 위 주택은 경매절차에서 매각되었습니다. 그 후 저는 위 가등기에 기한 본등기를 하였는바, 이 경우 본등기의 효력은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1)「가등기담보등에관한법률」제15조는 “담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 관련 판례에서도 “가등기담보등에관한법률 제15조에 의하면 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로, 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고, 그 후에 경료된 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 그 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에 乙의 선순위 근저당권 실행으로 주택은 매각되었고, 매수인의 매각대금완납으로 귀하의 위 가등기는 소멸되었다고 볼 수 있을 것이며, 그 후 소멸된 가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기로 보아야 할 것입니다.", "id": "721"}
{"title": "경매진행 중 가등기권자가 본등기 한 경우 경매개시결정 기입등기의 효력", "question": "소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 이루어진 부동산에 대하여 강제경매신청을 하였습니다. 그런데 가등기권자가 경매절차 진행 중 가등기에 기한 본등기의 신청으로 그 부동산소유권이 제3자에게 이전된 경우 강제경매기입등기는 직권으로 말소되나요?", "answer": "(1) 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정을 한 후, 그 가등기권리자가 본등기를 하면 그 본등기의 순위가 가등기시에 소급하게 되므로, 가등기에 기한 본등기가 있으면 등기관은 가등기 이후의 경매개시결정기입등기는 사건이 등기할 사항이 아니므로 직권말소 할 수 있습니다(부동산등기법 제177조, 제55조제2호).\n  (2) 이 경우 등기관은 부동산등기법 제175조제1항에 의하여 집행법원에게 가등기에 기하여 본등기가 경료되었다는 취지 및 일정기간 내에 이의가 없으면 경매개시결정기입등기를 직권말소 하겠다는 취지를 통지하고, 집행법원이 그 통지를 받으면 경매절차를 취소하는 한편 법원은 경매개시결정기입등기의 말소를 등기공무원에게 촉탁하게 됩니다. 다만 위와 같이 가등기를 직권말소하는 것은 위 가등기가 '소유권이전청구권보전을 위한 가등기'임을 전제로 하며, 그렇지 않고 채무 담보를 위한 가등기 즉 '담보가등기'인 경우나 보전가등기인지 담보가등기인지 당사자 사이에서 다투어지고 있는 경우에는 등기관이 직권으로 말소할 수는 없습니다.\n  (3) 판례는 “국세압류등기 이전에 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우, 그 가등기가 ‘매매예약에 기한 순위보전의 가등기’라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 하지만, 그 가등기가 ‘채무담보를 위한 가등기 즉 담보가등기’라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다”고 하였습니다(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정).\n  (4) 또한 위 판례는 “가등기 이후 국세압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세압류등기를 직권말소 할 수 없고, 또한 당해 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다”라고 한 바 있습니다.", "id": "722"}
{"title": "담보권의 실행으로 부동산소유권을 상실한 물상보증인의 구상권", "question": "저는 甲이 乙은행으로부터 대출을 받을 때, 제 부동산에 乙은행을 채권자로 하는 근저당권을 설정하고 보증을 서주었습니다. 그런데 甲이 대출금을 갚지 않아 근저당권이 실행되면서 시가의 2/3의 가격으로 위 부동산이 경매처분 되었습니다. 그래서 저는 甲에게 구상권을 행사하려고 하는데, 그 범위를 위 대출금에 한정해야 하는지, 아니면 부동산 시가대로 구상할 수도 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제393조는 “1채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. 2특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 채무자 甲은 자신이 채무를 이행하지 않으면 근저당권이 설정된 귀하의 부동산이 경매된다는 사실을 알고도 채무를 이행하지 않은 것이고, 甲의 채무불이행으로 인하여 발생된 손해, 즉 귀하의 부동산소유권 상실의 손해는 매각대금이 아닌 매각 당시의 시가를 기준으로 산정되어야 할 것입니다(같은 법 제393조 제2항).\n  (3) 판례도 “경매목적물의 소유자가 경매로 인하여 입게 된 손해의 범위는 소유권을 상실할 당시의 그 목적물의 객관적인 교환가치이며, 비록 그 경매절차에서 경매신고인이 없어 2차에 걸쳐 최저경매가격이 저감된 후에야 경락되었다고 하더라도 제1차 경매기일에서의 평가액(최저경매가격)이 그 객관적인 교환가치이다.”라고 하였습니다(대법원1996. 4. 23. 선고 95다42621 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 甲으로부터 매각 당시의 시가(제1차 매각기일에서의 최저매각가격)와 매각대금간의 차액금과 매각대금 중 채권자 乙의 청구로 인한 변제금액 및 변제로 인하여 면책된 날 이후의 총 변제금액에 대한 법정이자, 그리고 피할 수 없는 비용(집행비용 등) 기타의 손해배상 등을 청구할 수 있다고 할 것입니다(민법 제441조 제2항, 제425조 제2항).\n  (5) 예컨대, 귀하의 부동산이 매각 당시의 시가가 1억 5천만원이었는데, 매각대금이 1억원으로 결정되었고, 귀하가 乙은행에 대해 변제한 보증채무금이 6천만원이고 강제집행비용으로 지불한 금액이 1천만원이었다면, 귀하가 甲에게 구상할 수 있는 금액은 1억2천만원{5천만원(1억5천만원-1억원)+6천만원+1천만원}과 이를 변제한 날의 다음날부터의 「민법」소정의 연5푼(민법 제379조)의 지연이자가 될 것입니다(경매법원은 배당채권자에게 배당되고 남은 잔액 3천만원은 물상보증인인 귀하에게 지급하게 될 것임). 참고로 물상보증인 소유의 담보부동산을 매수한 자의 구상권 범위에 관하여 판례는 “타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자(물상보증인)로부터 소유권을 양수한 제3자는 채권자에 의하여 저당권이 실행되게 되면 저당부동산에 대한 소유권을 상실한다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다고 할 것이므로, 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결).", "id": "723"}
{"title": "양도담보부 미등기부동산이 제3자에 의해 가압류된 경우 양도담보권의 보호", "question": "저는 甲에게 5,000만원을 빌려주면서 甲소유 부동산을 양도담보로 제공받기로 하였습니다. 그런데 그 부동산에 대한 소유권보존등기를 하지 않고 있던 중 甲의 일반채권자 乙이 그 부동산을 가압류하였습니다. 이 경우 제 양도담보권은 어떻게 보호받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 양도담보라 함은 채권담보를 위하여 담보목적물에 대한 권리를 양도(讓渡)함으로써 신용수수(信用授受)의 목적을 달성하는 담보제도로서, 부동산양도담보는 물권적 합의(物權的 合意) 즉, 양도담보계약 이외에 소유권이전등기가 이루어짐으로써 그 효력이 발생됩니다. 이러한 양도담보의 효력은 대외적(제3자와의 관계)으로는 양도담보권자가 형식상 소유권을 취득하게 되고, 대내적(양도담보권설정자와의 관계)으로는 담보의 목적을 넘어서 권리를 행사해서는 안될 의무를 지게 되는 것입니다.\n  (2) 따라서 양도담보계약에 의하여 부동산소유권이전등기를 행하게 되면 그 소유권은 담보권자에게 이전되므로 담보제공자의 일반채권자는 압류를 할 수 없게 될 것입니다. 그러나 부동산양도담보에 기한 소유권이전등기를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 ‘양도담보가 설정되기 이전의 단계’이므로「가등기담보등에관한법률」제3조 소정의 담보권실행에 관한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 양도담보의 약정을 원인으로 하여 채무자에 대하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있을 뿐이므로(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결), 담보제공자의 일반채권자가 그 담보제공된 부동산을 압류할 수 있습니다. 이러한 경우 미등기의 양도담보권자의 지위는 아직 ‘양도담보가 설정되기 이전의 단계’이므로 어떠한 우선변제권을 주장할 수도 없고, 제3자 이의의 소를 제기하는 것도 불가능합니다.\n  (3) 따라서 귀하는 일반채권자로서 위 부동산을 가압류한 후, 甲에 대한 승소확정판결 등의 집행권원을 확보하여 위 부동산을 경매함으로써 그 매득금으로부터 乙과 채권액에 비례하여 안분배당을 받아 채권의 만족을 얻어야 할 것입니다.", "id": "724"}
{"title": "채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 담보가등기의 효력", "question": "甲은 乙회사와의 거래관계로 인하여 발생한 물품대금을 지급하지 못하였고, 乙회사에서는 甲에게 위 물품대금채무를 독촉하다가 그 채권의 담보로 甲소유 부동산을 乙회사의 채권담당직원 丙의 명의로 가등기를 해두었습니다. 그런데 위 담보가등기가 乙회사의 승낙 없이 말소되었고, 위 가등기의 회복청구 과정에서 甲은 위 가등기는 甲과 丙 사이에 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고 단지 甲의 乙회사에 대한 물품대금채무를 담보하기 위하여 乙회사의 요구에 따라 丙명의로 경료된 명의신탁등기에 해당하고, 이는「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조 규정에 따라 원인무효로서 말소됨이 마땅하다고 주장하고 있습니다. 이 경우 위와 같은 담보가등기가 무효인지요?", "answer": "(1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조는 명의신탁약정의 효력에 관하여 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 저당권 또는 채권담보 목적의 가등기의 효력에 관하여 판례는 “채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제 받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바, 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결, 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결, 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결).\n  (3) 위 사안의 경우 '근저당권을 채권자 아닌 제3자 명의로 하는데 대하여 甲, 乙, 丙 사이에 합의가 존재할 것'이라는 요건은 충족하고 있는 것으로 보입니다.\n  (4) 따라서 위 채권이 丙에게 실질적으로 귀속되었다거나 丙이 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있는 사정이 있다면 甲의 위 주장은 받아들여지지 않을 것이나, 단순히 丙이 乙의 회사 직원으로서 그의 명의로 근저당권을 설정하여두었을 뿐 실질적 귀속관계가 없다면 甲의 주장은 타당하게 될 것입니다.", "id": "725"}
{"title": "가등기담보권의 청산절차 종료 후 담보목적물의 사용·수익권 귀속 여부", "question": "부동산가등기담보권자 甲은 그 설정자 乙이 변제기일이 지나도록 채무를 지급하지 않고 있고, 또한 그 부동산의 평가금액이 채권액에 미치지 못하여 乙에게 담보권실행 통지를 하였습니다. 현재는 가등기에 기한 소유권이전등기청구소송이 계류 중에 있으므로 청산기간 2개월은 경과하였으나 아직 본등기를 하지 못하고 있습니다. 그런데 위 부동산을 乙로부터 임차하여 사용하는 丙이 청산기간이 경과한 때로부터의 차임상당의 부당이득을 甲에게 지급하자, 乙은 위 부동산의 소유권이전등기시까지는 사용·수익권이 자기에게 있음을 주장하며 甲에게 위 부당이득의 반환을 청구하고 있습니다. 이 경우 乙의 주장이 타당한지요?", "answer": "(1) 가등기담보권의 실행으로 청산절차가 종료된 후 담보목적물에 대하여 사용·수익권을 가지는 자가 누구인지에 관하여 판례는 “일반적으로 담보목적으로 가등기를 경료한 경우 담보물에 대한 사용·수익권은 가등기설정자인 소유자에게 있다고 할 것이나, 가등기담보약정은 채무자가 본래의 채무를 이행하지 못할 경우 채권자에게 담보목적물의 소유권을 이전하기로 하는 예약으로서 유상계약인 쌍무계약적 재산권이전약정에 해당하므로 그 성질에 반하지 않는 한 매매에 관한 민법규정이 준용된다 할 것이고(민법 제567조), 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 가등기담보등에관한법률에 따라 채무자에게 담보권실행을 통지한 경우 청산금을 지급할 여지가 없는 때에는 2월의 청산기간이 경과함으로써 청산절차는 종료되고, 이에 따라 채권자는 더 이상의 반대급부의 제공 없이 채무자에 대하여 소유권이전등기청구권 및 목적물인도청구권을 가진다 할 것임에도 채무자가 소유권이전등기의무 및 목적물인도의무의 이행을 지연하면서 자신이 담보목적물을 사용·수익할 수 있다고 하는 것은 심히 공평에 반하여 허용될 수 없으므로, 이러한 경우 담보목적물에 대한 과실수취권 등을 포함한 사용·수익권은 청산절차의 종료와 함께 채권자에게 귀속된다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다20465 판결).\n  (2) 그러므로 위 사안에서도 가등기담보권의 실행으로 청산절차가 종료된 후 담보목적물에 대한 사용·수익권은 채권자 甲에게 있다고 하여야 할 것이므로, 채무자 乙은 비록 甲이 소유권이전등기를 경료받지 못하였다고 하여도 甲이 丙으로부터 수령한 청산기간종료 후의 차임상당의 금원을 부당이득으로 청구할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "726"}
{"title": "매각부동산에 대한 가등기권자의 본등기 전에 담보책임을 물을 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙소유 부동산을 乙의 채권자 丙이 신청한 강제경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납함으로써 소유권이전등기를 경료받고, 배당절차까지 종료되었습니다. 그런데 위 부동산에는 丁의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 남아 있습니다. 甲은 위 가등기가 담보가등기로서 말소될 것으로 알고서 매수하였으나, 위 가등기는 말소되지 않았고 현재 丁은 乙을 상대로 가등기에 기한 본등기이행청구소송을 진행 중에 있습니다. 이 경우 甲은 위 소송에서 丁이 승소하면 소유권을 상실할 처지에 있으므로 지금이라도 乙, 丙을 상대로 위 부동산의 소유권상실에 따른 손해배상 등을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제578조는 경매와 매도인의 담보책임에 관하여 “경매의 경우에는 경락인은 전8조(민법 제570조 내지 제577조)의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있고, 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있으며, 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 같이 경매절차의 매수인이 가등기가 경료된 부동산을 매수하였으나 아직 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우, 매수인이 경매신청채권자에 대하여「민법」제578조에 따른 담보책임을 물을 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “민법 제578조에 의하여 경매신청채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니지만, 경매절차에서 소유권이전청구권가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 경락인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결).\n  (4) 그러나 경매절차에서 매각대금 납부 후 매각부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되어 매수인이 소유권을 상실한 경우에 관하여 판례는 “소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조(현행 민사집행법 제96조)에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환 받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용 하여 담보책임을 추급(追及)할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정).\n  (5) 따라서 위 사안에서도 경매절차의 매수인 甲은 丁이 가등기에 기한 본등기를 하기 이전에는 아직 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 매도인의 담보책임을 묻기는 어려울 것입니다. 다만, 丁이 본등기를 함으로써 경매로 취득한 소유권을 상실한 경우에는 乙 또는 丙에게「민법」제578조, 제576조에 의한 매도인의 담보책임을 물을 수 있을 것입니다.", "id": "727"}
{"title": "채무자가 이중으로 동산양도담보계약을 체결한 경우 그 효력", "question": "저는 甲에게 800만원을 빌려주면서 甲으로부터 그 채무이행을 담보할 목적으로 甲소유의 공장 내 기계 10여종의 소유권을 점유개정의 방법으로 저에게 양도한다는 양도담보계약을 체결하여 공증까지 받아두었습니다. 그런데 그 후 甲은 乙에게 위 기계를 다시 양도담보로 제공하면서 인도하였고, 乙은 이를 타인에게 처분하였다고 합니다. 그러나 甲에게는 위 기계 이외에 다른 집행가능한 재산이 전혀 없는 상태인바, 이러한 경우 제 양도담보권은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 위 사안과 관련하여 판례는 “동산에 대하여 점유개정(占有改定)의 방법으로 양도담보를 일단 설정한 후에는 양도담보권자나 양도담보설정자가 그 동산에 대한 점유를 상실하였다고 하더라도 그 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이고, 양도담보권실행을 위한 환가절차(換價節次)에 있어서는 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액 전부를 양도담보권자의 채권변제에 우선 충당하여야 하고 양도담보설정자의 다른 채권자들은 양도담보권자에 대한 관계에 있어서 안분배당을 요구할 수 없으며, 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 뒤의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 뒤의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분함으로써 원래의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는, 이중양도담보설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는지 여부나 뒤의 양도담보권자가 이중양도담보설정행위에 적극적으로 가담하였는지 여부와 관계없이, 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결).\n  (2) 따라서 위 사안의 甲이 귀하에게 양도담보물로 제공한 공장기계를 乙에게 다시 양도담보로 제공하여 乙이 이를 처분하였고, 귀하가 이미 양도담보권을 취득하였다는 사실을 乙이 알았거나 적어도 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 경우라면 귀하로서는 乙에 대하여 귀하의 양도담보권을 침해한 위법이 있음을 이유로 손해배상청구를 할 수 있을 것으로 보입니다. 그리고 그 손해액은 귀하의 채권액을 한도로 乙이 위 기계를 처분할 때 당시의 시가상당액을 청구하면 될 것으로 보입니다.", "id": "728"}
{"title": "유예기간 경과 후 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기신청 가능 여부", "question": "저는 10년 전 제 소유 토지를 甲에게 명의신탁하면서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 해두었습니다. 그런데 최근 甲과 협의하여 위 명의신탁관계를 해지하고 실제 소유자인 저에게 그 소유권을 이전하는 등기를 하려고 합니다. 이러한 명의신탁관계가 법률상 허용되지 않는다고 하는데, 소유권이전등기를 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」시행 이전에 명의신탁한 경우에는 같은 법 제11조가 정하는 바에 따라 실명등기 등을 하여야 하였으며, 그 유예기간은 1996. 6. 30.까지였고, 다만 그 이전에 소송이 법원에 제기된 경우에는 확정판결이 있은 날로부터 1년 이내에 실명등기 등을 하여야 합니다. 그런데 같은 법 제6조 제1항 본문은 과징금을 부과받은 명의신탁자에 대하여 지체 없이 당해 부동산에 관한 물권을 자기 명의로 등기하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위와 같은 경우에 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기가 가능한 것처럼 생각될 수도 있습니다.\n  (2) 그러나 판례는 “부동산실명법에 따르면, 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 명의로 등기한 명의신탁자는 유예기간이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우에는 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 되므로, 유예기간이 경과한 후 명의신탁약정의 해지를 원인으로 한 명의신탁자의 소유권이전등기신청은 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우로서 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당하여 등기공무원은 이를 각하하여야 한다. 부동산실명법 제6조 제1항이 과징금을 부과 받은 명의신탁자에 대하여 지체 없이 당해 부동산에 관한 물권을 자기 명의로 등기하여야 한다고 규정하고 있는 뜻은 명의신탁자에게 그와 같은 공법상의 의무를 부과하는 것에 불과하고, 그로써 기존의 명의신탁약정과 명의수탁자명의 등기가 무효로 되었음에도 불구하고, 명의신탁자에게 새삼스럽게 명의신탁약정을 원인으로 하여 직접 명의수탁자로부터 등기를 청구할 수 있도록 사법상의 권리를 창설하는 것이라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 1.자 97마384 결정, 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결).\n  (3) 그러므로 귀하도 甲에게 명의신탁 하였던 부동산에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기신청을 한다고 하여도 그 등기신청은 각하될 것으로 보입니다. 그렇다면 귀하가 위 부동산의 소유권을 되찾을 수 있는 방법은 전혀 없는 것인지 문제되는데, 위와 같이 귀하와 甲사이의 명의신탁약정과 명의수탁자명의등기가 무효로 되어 위 부동산의 소유권은 귀하에게 귀속될 것이므로, 甲이 동의한다면 귀하로부터 甲에게로 이전된 소유권이전등기의 말소등기신청을 하여야 할 것이고, 甲이 그러한 말소등기에 협력해주지 않을 경우 귀하는 甲을 상대로 소유권을 근거로 한 방해배제청구권을 행사하여 甲명의로의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있을 것으로 보입니다. 또한, ‘진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구’는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나, 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이므로(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결, 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결), 귀하는 甲을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (4) 요컨데 '명의신탁을 해지하겠으니 부동산을 돌려달라'고 할 수는 없지만 '명의신탁이 무효이므로 본래의 내 소유물을 돌려달라'고 하실 수는 있는 것이고, 그 방법으로 상대방의 이전등기를 말소해 달라고 요구하거나 다시 나에게로 이전등기 해달라고 요구하는 것이 모두 가능하다는 것입니다.\n  (5) 참고로 판례는 “부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결).", "id": "729"}
{"title": "매수한 부동산을 타인명의로 신탁한 경우 명의신탁자의 소유권 회복방법", "question": "저는「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」의 시행 전에 친구로부터 대지 50평을 매수하면서 개인사정으로 甲명의를 빌려 소유권이전등기를 하였습니다. 그런데 최근 제가 위 대지를 팔려고 하였으나 甲은 위 소유권이전등기에 협조하지 못하겠다고 합니다. 위 법에 따라 명의신탁관계는 무효라고 들었는데, 이러한 경우 제가 대지의 소유권을 찾을 수 있는 방법이 없는지요?", "answer": "(1) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 의하면, 명의신탁을 하는 경우 명의신탁자와 명의수탁자간의 명의신탁을 하기로 한 약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 의해 이루어진 등기도 무효가 됩니다. 그런데 위 실명법 제4조 제2항은 \"명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.\"고 규정하고 있습니다.\n  (2) 즉, 乙이 甲에게 한 위 대지의 소유권이전등기가 유효인지 여부에 대해서는 매매당시 乙이 명의신탁 사실에 대해 알지 못하였던 경우(계약명의신탁)와 매도인도 명의신탁사실을 알고 있었던 경우(매도인이 악의인 3자간 등기명의신탁) 양자간 그 효력이 다르기 때문에 귀하가 위 대지의 소유권을 취득하는 방법도 달라지게 됩니다. 귀하와 같이 친구인 乙도 명의신탁 사실에 대해 매도 당시 이미 알고 있었던 경우 乙이 甲에게 한 이전등기는 무효가 되므로 위 대지는 여전히 乙의 소유인 상태라 할 수 있습니다.\n  (3) 따라서 乙은 甲에게 소유권에 기한 이전등기말소를 청구할 수 있고, 귀하는 乙의 채권자로서 그러한 乙의 권리를 대위하여 (이를 이른바 '채권자대위권의 전용'이라고 합니다.) 甲에게 소유권이전등기 말소청구를 함과 동시에 乙을 상대로 귀하에게 소유권이전등기를 하여 줄 것을 청구할 수 있습니다. 즉 이 경우 甲에 대한 이전등기가 말소된 다음 乙에서 귀하에게 이전등기가 이루어짐으로써 귀하는 위 대지의 소유권을 취득하게 됩니다.\n  (4) 판례도 “부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결).\n  (5) 따라서 귀하가 과징금 등의 제재를 받을 것인지는 별론으로 하고, 위 부동산을 귀하의 이름으로 등기하기 위해서는 매도인을 대위하여 甲을 상대로 무효인 甲명의의 등기의 말소를 청구하고, 아울러 매도인을 상대로 매매계약에 기한 소유권이전등기청구를 하여야 할 것으로 보입니다. 다만 위 대지가 甲으로부터 제3자에게 다시 소유권이 이전된 경우에는 그 제3자가 명의신탁인 사실을 알았든 몰랐든 관계없이 귀하가 위 소유권을 찾을 방법이 없음을 양지하시기 바랍니다.", "id": "730"}
{"title": "명의신탁자의 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기청구권", "question": "甲은 15년 전 그 소유 토지를 乙에게 명의신탁하면서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 해두었고,「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」시행 이후에도 실명으로 전환하지 못한 채 유예기간이 경과되었습니다. 그런데 최근 수탁자 乙의 채권자 丙은 乙에 대한 채권의 담보로 맺어진 대물반환의 예약에 기하여 위 토지의 시가에 훨씬 미치지 못하는 채권의 대물변제로 위 토지의 소유권을 이전해갔습니다. 이러한 경우 甲이 丙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제11조에 규정된 유예기간 내에 기존의 명의신탁자가 실명등기를 하지 않은 경우, 유예기간 경과 후 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구가 가능한지에 관하여 판례는 “부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조, 제12조 제1항과 제4조의 규정에 의하면, 부동산실권리자명의등기에관한법률시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하도록 한 명의신탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동이 무효가 되므로 명의신탁자는 더 이상 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결).\n  (2) 그러므로 위 사안에서 위 토지의 소유권등기명의가 아직도 수탁자 乙에게 남아 있었다고 하여도 甲이 乙을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수는 없었을 것입니다. 그러나 甲과 乙사이의 명의신탁약정과 乙명의등기가 무효로 되어 위 토지의 소유권은 甲에게 귀속될 것이므로, 甲은 乙을 상대로 소유권에 대한 방해배제청구권을 행사하여 乙명의로의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있을 것으로 보입니다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결).\n  (3) 그런데 위 사안에서는 丙이 乙에 대하여 가지는 위 토지의 시가에 훨씬 미치지 못하는 채권에 대한 대물변제로 위 토지의 소유권등기명의가 乙에게서 丙에게로 이전되었는바, 이 경우 명의신탁자 甲이 제3자인 丙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자라고 할 것이고, 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이므로, 명의신탁사실이 인정된다고 할지라도 신탁자는 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 명의신탁자 甲은 제3자인 丙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수는 없을 것이고, 다만, 수탁자 乙과 그의 채권자 丙의 위 대물변제예약이「민법」제608조에 위반하여 무효가 되는 경우라면 신탁자 甲은 수탁자 乙에 대한 채권자로서 채권자대위권에 기하여 乙로부터 丙에게로의 소유권이전등기말소청구의 소송을 제기해 보아야 할 것으로 보입니다.", "id": "731"}
{"title": "명의수탁자로부터 신탁재산을 취득한 제3자의 부당이득반환청구권", "question": "甲은 그 소유 토지를 친구 乙에게 명의신탁 하고서 그 지상에 건물을 신축하여 甲 명의로 보존등기 한 후 사용·수익을 하고 있습니다. 그런데 乙은 명의신탁 사실을 알고 있는 그의 친척 丙에게 위 토지를 차용금의 양도담보로 제공하는 계약을 체결하였고, 그 후 丙은 乙을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였습니다. 乙은 그 소송의 제1회 변론기일에 출석하여 인낙함으로써 인낙조서가 작성되어 위 토지에 대하여 丙에게로 소유권이전등기가 경료되었고, 丙은 甲에게 위 토지의 사용으로 인한 부당이득반환청구의 소송을 제기해왔는바, 이 경우 甲으로서는 丙의 부당이득반환청구에 응할 수밖에 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제2조는 “1권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 2권리는 남용하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “명의수탁자로부터 그 신탁재산을 취득한 제3자는 그 재산이 신탁재산인지의 여부에 대한 선의·악의를 불문하고 신탁재산에 대한 소유권을 취득하나, 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하는바, 제3자가 취득한 신탁재산의 소유권이 확정판결에 의한 것이라 하더라도 그 권리의 행사가 권리남용이 되는 경우에는 이를 허용할 수 없다 할 것이다.”라고 하면서, “명의수탁자와 제3자 사이의 인낙조서에 의해 명의신탁 된 토지의 소유권이 제3자에게 이전되었으나, 인낙조서의 성립이 명의수탁자의 불법행위에 기한 것이고 제3자가 불법행위에 적극 가담하였다면 제3자가 토지의 소유자임을 전제로 명의신탁자에게 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구를 하는 것은 권리남용에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다43284 등 판결).\n  (3) 그렇다면 위 사안에 있어서도 매수인 丙은 위 토지가 신탁자 甲이 수탁자 乙에게 명의신탁 하였음을 알고 있으면서도 수탁자 乙로부터 위 토지를 양도담보로 제공받고 소유권이전등기청구의 소송을 제기하여 수탁자 乙의 인낙을 받아 위 토지의 소유권이전등기를 경료하였으므로, 신탁자 甲으로서는 수탁자 乙의 불법행위에 적극 가담하여 위 토지의 소유권을 취득하였음을 들어 매수인 丙의 부당이득반환청구가 권리남용에 해당된다는 항변을 해볼 수 있을 듯합니다.", "id": "732"}
{"title": "특별조치법으로 부동산 소유권보존등기 된 때 그 소유권 회복절차", "question": "저희 조부가 일제하에 사정을 받아 미등기상태로 소유하고 관리하던 부동산을 현재 부(父)를 거쳐 제가 관리해오고 있는데, 甲이 1994. 4. 1.「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 그 명의로 소유권보존등기를 마친 후, 다시 이를 乙에게 양도하여 이전등기가 마쳐진 상태입니다. 제가 위 부동산에 관한 소유권을 찾을 방법은 없는지요?", "answer": "(1) 이와 관련된 판례는 “부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기는 특별조치법 소정의 적법한 절차에 따라 마치어진 것으로서, 실체관계에 부합하는 등기로 추정되어 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나, 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 이러한 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601 판결, 1996. 2. 23. 선고 95다11184 판결).\n  (2) 따라서「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 구하려는 자는 그 보존등기명의자가 부동산관계대장의 명의변경을 함에 있어 첨부된 원인증서인 특별조치법 소정의 보증서 내지 확인서가 허위 또는 위조되었다던가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 특별조치법상의 절차에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야만 그 말소를 구할 수 있으므로, 귀하의 경우도 甲이 귀하 소유의 부동산에 관하여 위 특별조치법에 따라 그 보존등기를 경료하는 과정에서 위 특별조치법 소정의 절차에 따르지 않았다던가, 또는 위 등기절차경료시 첨부한 보증서 또는 확인서가 위조 또는 허위라는 증거가 있어야만 귀하는 위 부동산에 관한 甲의 소유권보존등기와 乙의 이전등기의 각 말소를 구할 수 있다고 할 것입니다.\n  (3) 그리고 주의할 것은 위 소유권보존등기가 무효라고 하여도 乙이 甲으로부터 소유권을 이전받아「민법」제245조 제2항의 등기부취득시효의 요건을 갖추었다면, 그 효력으로 인하여 소유권을 회복할 수 없을 것이며, 甲에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구를 해야 할 것이나 그 경우에도 같은 법 제766조에 규정된 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 이내, 불법행위를 한 날로부터 10년 이내에 청구하여야만 할 것입니다.", "id": "733"}
{"title": "특별조치법에 의한 등기자가 그 취득원인을 달리 한 경우 등기 추정력", "question": "甲의 아버지 乙은 丙으로부터 토지를 매수하였으나, 그 소유권이전등기를 받지 못하고 있다가「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 소유권이전등기를 하였습니다. 그런데 최근 丙의 아들 丁이 위 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하여 소유권이전등기말소청구를 하고 있습니다. 이에 甲은 그의 아버지 乙이 丙으로부터 매수하여 실질적인 소유자임을 주장하였습니다. 그런데 위와 같이 위 법에 의하여 소유권이전등기를 함에 있어서 보증인의 보증서나 확인서 상에는 증여를 원인으로 소유권을 취득한 것으로 되어 있습니다. 이 경우「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의한 등기의 추정력이 부인되는지요?", "answer": "(1) 위 사안과 관련된 판례는 “구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 따라 등기를 마친 사람이 보증서나 확인서에 기재된 취득원인과 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였다고 주장하는 때에도, 그 주장 자체에서 위 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 등기의 추정력이 깨어지지 아니한다.” 라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결, 2002. 3. 12. 선고 2001다78416 판결).\n  (2) 또한, “임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것인바(여기서의 허위의 보증서나 확인서의 의미는 형사사건에서의 특별조치법상 허위의 보증서나 확인서의 의미와 다를 수 있다.), 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수는 없으며, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 그 등기의 추정력은 깨어진다고 할 것이다. 이와 견해를 달리한 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다17938 판결 및 1992. 12. 8. 선고 92다32067 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 乙이「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 소유권이전등기를 함에 있어서 보증인의 보증서나 확인서상에는 증여를 원인으로 소유권을 취득한 것으로 되어 있지만, 실질적으로는 위 토지를 매수하였음을 주장한다는 사실만으로 위 특별조치법에 의한 등기의 추정력이 부인될 것으로는 보이지 않으며, 같은 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권이전등기의 추정력은 번복되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "734"}
{"title": "매도인 사망 시 바로 매수인에게 부동산 소유권이전등기 가능한지 여부", "question": "甲은 乙소유 부동산을 매수하여 잔금까지 모두 지급하였으나 소유권만 이전하지 않고 있던 중, 매도인 乙이 사망하였습니다. 상속인들도 매매사실을 모두 시인하고 협조하려고 하므로, 乙명의로 되어 있는 위 부동산을 상속등기 없이 바로 甲의 명의로 이전하려고 하는데 가능한지요?", "answer": "(1) 위 사안과 관련하여 판례는 “피상속인소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수 있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전, 설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우 적법하게 상속등기를 거침없이 가처분기입등기를 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결).\n  (2) 따라서 甲은 사망한 乙의 상속인들의 협조를 얻어서 상속인들에게 상속하는 상속등기 없이 乙로부터 甲에게로 직접 소유권이전등기하면 될 것입니다.\n  (3) 참고로 등기의무자의 사망 전에 등기원인이 이미 존재한 상태에서 등기의무자의 사망 후 그로부터 경료된 등기의 추정력에 관하여 판례는 “사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 하겠으나, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 제47조의 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없으므로, 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결, 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결).", "id": "735"}
{"title": "공동상속인 중 주소불명인 자가 있는 경우 상속등기절차", "question": "저희 부친은 4년 전 임야 15,000평을 남기고 돌아가셨습니다. 공동상속인으로는 저, 어머니, 누나의 자녀 2명 등 총 4명인데, 누나는 부친이 돌아가시기 2년 전에 사망하였습니다. 그런데 누나의 직계비속 중 외국인과 결혼한 여자 1명이 외국으로 이민을 갔으나 현주소를 알 수 없습니다. 이 경우에 어떻게 상속등기를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 상속재산의 협의분할에 관하여 판례는 “협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.”라고 하였으며(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결), 법원의 등기실무에서도 재산상속으로 인한 소유권이전등기신청시 상속을 증명하는 서면의 일부로서 공동상속인 연명으로 작성한 상속재산분할협의서를 첨부서류로 요구하고 있습니다(1990. 8. 27. 등기선례3-392).\n  (2) 그러므로 공동상속인 중 일부의 행방을 알 수 없는 경우에는 그 행방불명된 상속인에 대한 실종선고를 받지 않는 한 협의분할을 할 수 없지만, 공동상속의 경우 상속인 중 1인이 법정상속분에 의하여 나머지 상속인들의 상속등기까지 신청할 수 있고, 이러한 경우 등기신청서에는 상속인 전원을 표시하여야 합니다(1996. 10. 4. 등기선례5-275, 1996. 10. 7. 등기선례5-276). 그런데 현행「부동산등기법」은 상속등기시에 신청인의 주소를 증명하는 서면을 제출하게 하고 있으므로, 상속인 중 외국에 거주하는 자가 있는 경우 그 자의 주소를 증명하는 서면을 제출하지 아니하고는 상속등기신청을 할 수 없는데,「외국인 및 재외국민의 국내 부동산 처분 등에 따른 등기신청절차」(2000. 4. 10. 등기예규 제992호)에 따르면 ‘재외국민(대한민국에 현재하지 아니한 자로서 국외로 이주를 하여 주민등록이 말소되거나 처음부터 없는 자를 뜻하며, 단지 해외여행자는 이에 포함되지 않음)’의 주소를 증명하는 서면에 관하여 외국주재 한국 대사관 또는 영사관에서 발행하는 재외국민거주사실증명 또는 재외국민등록부등본을 첨부해야 하고, 다만 주재국에 본국 대사관 등이 없어 그와 같은 증명을 발급 받을 수 없을 때에는 주소를 공증한 서면으로 갈음할 수 있으며, 재외국민이 귀국하여 국내 부동산을 처분하는 경우에 주소를 증명하는 서면은 국내거소신고사실증명으로도 가능하다고 하였습니다.\n  (3) 그러나 ‘외국인(대한민국의 국적을 보유하고 있지 아니한 자)’의 경우에 주소를 증명하는 서면에 관하여는 “1본국 관공서의 주소증명서 또는 거주사실증명서(예를 들어, 일본, 독일, 프랑스, 대만 등의 경우)를 첨부하여야 한다. 2본국에 주소증명서 또는 거주사실증명서를 발급하는 기관이 없는 경우(예를 들어, 미국, 영국 등의 경우)에는 주소를 공증한 서면을 첨부하여야 한다. 다만, 이 경우에도 주소증명서에 대신할 수 있는 증명서(예컨대, 운전면허증 또는 신분증 등)를 본국 관공서에서 발급하는 경우, 관할등기소의 등기관에게 그 증명서 및 원본과 동일하다는 취지를 기재한 사본을 제출하여 원본과 동일함을 확인 받은 때 또는 그 증명서의 사본에 원본과 동일하다는 취지를 기재하고 그에 대하여 본국 관공서의 증명이나 공증인의 공증 또는 외국주재 한국대사관이나 영사관의 확인을 받은 때에는 그 증명서의 사본으로 주소를 증명하는 서면에 갈음할 수 있다.”라고 하였습니다. 위 사안은 귀하의 사망한 누님의 상속분을 직계비속 2명이 대습상속(代襲相續)을 하는데, 그 중 외국인과 결혼하여 이민간 1인의 소재를 알 수 없어 그 주소를 증명하는 서면을 첨부할 수 없다는데 상속등기의 어려움이 있습니다.\n  (4) 그런데 대위상속등기의 경우 등기선례를 보면, “공동상속인중 다른 1인이 재외국민이어서 그의 현주소를 알 수 없을 때에는 그 상속인의 주소를 증명하는 서면으로서 재외국민거주사실증명 등의 서면 대신 국외 이주되어 말소된 주민등록표등본을 제출하고 그 주민등록표등본에 나타나는 최후의 주소를 그 상속인의 주소지로 할 수 있다고 생각되나, 이 경우 위 재외국민인 상속인의 현주소를 알 수 없다는 사실은 신청인이 제출한 소명자료에 의하여 당해 등기관이 판단할 사항이다.”라고 하였으므로(1994. 6. 3. 등기선례4-148, 2002. 5. 9. 등기선례7-129), 귀하는 누나의 직계비속이 이민간 국가에 주재한 우리 대사관 또는 영사관측에서 소재를 확인할 수 없다는 확인서를 발급 받아 법정상속분에 의한 상속등기신청을 하면 당해 등기관의 판단하에 상속등기가 가능할 수도 있을 듯합니다.", "id": "736"}
{"title": "토지대장상 소유자의 주소를 모르는 미등기토지의 등기절차", "question": "저는 甲소유의 미등기토지 1필지 369평방미터를 매수하여 점유·관리하고 있던 중, 최근에 甲이 사망하였다는 사실을 알게 되어 甲으로부터 매수한 미등기토지를 등기하려고 합니다. 그런데 토지대장상 소유자는 甲으로 되어 있으나 주소란이 공란으로 되어 있고, 소유자의 성명 등이 호적부(또는 제적부)와 상이한 경우 등기를 할 수 없다고 하는데, 제가 직접 소유권보존등기를 할 수 있는 방법은 없는지요?", "answer": "(1) 미등기의 부동산에 관하여 그 소유자의 신청에 의해서 처음으로 행하여지는 소유권의 등기를 ‘보존등기’라고 하며, 어떤 부동산에 관하여 보존등기를 하면 그 부동산을 위하여 등기용지가 새로이 개설되고, 이후 그 부동산에 관한 권리변동은 모두 그 보존등기를 기초로 하여 행해지게 됩니다(부동산등기법 제132조). 부동산등기법 제130조에 의한 미등기토지의 소유권보존등기는 \"1 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장의 소유자로 등록되어 있는 것을 증명하는 자, 2 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자, 3 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자\"가 이를 신청할 수 있습니다.\n  (2) 위 사안의 경우 토지대장상의 소유자가 성명이 호적부와 서로 다르고 주소의 기재도 없어 토지대장상의 소유자를 특정할 수 없으므로, 그러한 상태에서는 소유권보존등기가 불가능하므로 귀하에게로의 소유권이전등기도 역시 불가능합니다.\n  (3) 이러한 경우 소유권보존등기를 하는 방법은 두 가지가 있습니다. 첫째로, 부동산등기법 제130조제1호에 의한 것으로서 토지대장상의 소유자인 甲의 상속인명의로 소유권보존등기를 대위신청한 후 나중에 매매를 원인으로 소유권이전등기를 신청하는 방법이 있는데, 이 경우 먼저 토지대장상의 명의자인 甲명의를 정확하게 경정하는 것이 필요합니다. 판례는 “부동산등기법 제130조제1호 소정의 토지대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장상 소유자로 등록되어 있는 것을 증명하여 소유권보존등기를 신청함에 있어서 그 토지대장 등재 당시의 과오로 그 소유자의 성명·주소 등의 일부누락 또는 착오가 있는 경우, 그 등재 당시의 오류를 증명할 수 있는 권한이 있는 관서는 지적공부의 소관청뿐이므로 그 소관청의 조사결정 또는 당사자의 신청에 의하여 경정등록을 한 후 그 등본을 첨부하여 소유권보존등기신청을 하여야 하고, 소관청이 아닌 행정청이나 이웃사람 등이 작성한 신청인 또는 그 피상속인이 토지대장상 소유자로 등재된 사람과 동일하다는 취지의 확인서나 증명서를 첨부하는 것만으로는 부동산등기법 소정의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1994. 9. 8.자 94마1373 결정). 따라서 귀하가 토지대장 소관청의 조사결정 등에 의하여 甲을 토지대장상의 소유자로서 특정할 수 있을 정도로 성명·주소를 경정할 수 있다면, 甲의 상속인명의로 대위 소유권보존등기를 한 후 甲의 상속인으로부터 소유권을 이전받는 절차를 경료하여야 할 것입니다.\n  (4) 둘째로, 부동산등기법 제130조제2호에 의한 것으로서 위와 같은 방법으로 토지대장상의 명의자인 甲을 소유자로 특정할 수 없을 경우에는 甲의 상속인을 대위하여 국가를 상대로 그 토지가 甲의 상속인의 소유임을 확인하는 판결과 甲의 상속인들을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 얻어 甲의 상속인명의의 소유권보존등기를 대위신청함과 아울러 甲의 상속인으로부터 귀하에게로의 소유권이전등기신청을 하여야 할 것입니다. 이에 관련된 판례는 “어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있으므로, 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 ‘토지가 미등기’이고 ‘토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나’, ‘등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때’와 그밖에 ‘국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우’에 한하여 그 확인의 이익이 있다”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결, 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결).", "id": "737"}
{"title": "부동산 등기필증을 분실한 경우의 부동산 소유권이전등기 신청방법", "question": "저는 신축아파트에 당첨되어 입주할 예정이어서 현재의 주택을 매도하려고 하나 등기필증(등기권리증)이 있어야 한다고 합니다. 저는 등기필증을 잃어버렸는데 주택을 매도할 수 있는지, 그것이 가능하다면 부동산소유권이전등기 신청방법은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 매매를 원인으로 하는 부동산소유권이전등기신청을 할 때에는 신청서 등과 함께 등기필증을 등기소에 제출하여야 하는데, 등기필증이라 함은 등기완료 후 등기공무원이 매매 또는 교환계약서 등과 같이 등기원인을 증명하는 서면이나 신청서의 부본에 소정의 절차를 밟아 등기를 마쳤다는 뜻을 기재하고 등기소인을 찍어 등기권리자에게 교부하는 서면을 말하며, 한번 교부된 등기필증은 다시 교부하지 않습니다(부동산등기법 제40조 제1항, 제67조).\n  (2) 귀하와 같이 등기필증을 멸실(滅失)한 경우 종래에는 같은 등기소에서 소유권등기를 한 성년자 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면(통상 ‘인우보증’이라 함)으로 등기필증을 대신하여 등기신청을 할 수 있었으나, 1991년 12월 14일 부동산등기법이 개정되어 위와 같이 등기필증을 멸실한 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여 등기관으로부터 등기의무자 본인임을 확인받아 신청을 할 수 있도록 하고 있습니다.\n  (3) 그러나 변호사나 법무사에게 위임하여 대리인이 등기를 신청하는 경우 신청서상의 등기의무자나 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나 신청서(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부하면 본인이 출석하지 않아도 등기신청을 할 수 있을 것입니다(부동산등기법 제49조).", "id": "738"}
{"title": "잘못된 등기신청서 기재사항으로 등기가 경료된 경우 정정방법", "question": "甲은 乙을 상대로 한 A부동산에 관한 지분(8분의7)소유권이전등기 말소청구 소송에 서, 일부 승소하여 乙은 甲에게 8분의6 지분의 말소등기절차의 이행을 하라는 취지 의 확정판결을 받았고, 위 판결에 기하여 말소등기신청을 하면서 신청서의 말소할 사 항란에는 ‘을의 지분 8분의7’이라고 표기하였습니다. 한편, 등기관은 위와 같이 판 결의 내용과 신청서의 기재사항이 다름을 간과하고, 乙의 지분 8분의7 전부를 말소하 였습니다. 이러한 경우 乙은 어떠한 방법으로 바로잡을 수 있는지요?", "answer": "(1)「부동산등기법」제55조는 ‘사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때’, ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’, ‘신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 일치하지 아니한 때’는 등기관은 등기신청을 각하하도록 규정하고 있습니다(같은 조 제1호, 제2호, 제7호).\n  (2) 한편 같은 법 제178조는 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있도록 하고 있습니다. 그런데 등기신청이 부동산등기법 제55조 각호에 해당되어 이를 각하하여야 함에도 등기관이 각하하지 아니하고 등기를 실행한 경우에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 경우에 한하여 이의신청을 할 수 있고, 같은 법 제55조 3호 이하의 사유에 의한 경우에는 이의신청의 방법으로는 그 등기의 말소를 구할 수 없으며 본안소송으로 말소를 청구할 수 있을 뿐입니다(대법원 1987. 3. 27. 자 87마240 결정, 대법원 1996. 3. 4. 자 95마1700결정, 1997. 9. 11. 예규 제884호). 한편, '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 말합니다(대법원 2000. 1. 7. 자 99재마4 결정),.\n  (3) 위 사안과 관련하여 판례는 “등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 신청서대로 등기가 경료되었다면 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당하는 것이 아니므로 일단 등기가 경료된 후에는 등기관이 이를 직권으로 말소할 수 없고, 등기의무자가 불응하는 경우 그를 상대로 말소등기의 회복등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 부적법하게 말소된 등기를 회복하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11896 판결).\n  (4) 따라서 乙은 甲에게 잘못 경료된 등기의 말소를 요구하고 甲이 이에 응하지 않으면 말소등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소를 제기해야 할 것으로 보입니다.", "id": "739"}
{"title": "이중으로 경료된 부동산 소유권보존등기의 효력", "question": "甲은 국가로부터「농지개혁법」에 의한 토지분배를 받아 1961. 8. 30. 그 대금을 상환 완료하고 1964. 9. 18. 소유권 이전을 받았으며, 저는 위 토지를 1979. 7. 13. 매수하여 소유권이전등기절차를 완료하였습니다. 그런데 위 토지는 1964. 9. 18. 소유자를 대한민국으로 하여 접수번호 제6696호로 소유권보존등기가 된 것이나, 같은 토지에 대하여 1964. 8. 21. 대한민국을 소유자로 하여 같은 등기소 접수번호 제5682호로 소유권보존등기가 마쳐져 있는바, 실질적으로 중복등기상태입니다. 이 경우 국가를 상대로 보존등기말소를 구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「부동산등기법」은 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있으므로(같은 법 제15조 제1항 본문), 하나의 부동산에 관하여 이중으로 등기가 경료된 경우 그 중 하나는 무효가 되어야 할 것입니다.\n  (2) 이와 관련하여 판례는 “부동산에 관하여 등기용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효이므로 뒤에 된 등기에 터잡아 소유권이전등기를 한 자가 먼저 된 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다.”라고 하였습니다 (대법원 1981. 8. 25. 선고 80다3259 판결). .\n  (3) 즉, 같은 부동산에 대하여 두 사람 명의로 이중으로 소유권보존등기가 경료된 경우에 관하여 종전판례는 실체관계의 부합여부를 따져서 이중보존등기의 효력을 판단하였으나(대법원 1978. 12. 26. 선고 77다2427 판결), 최근의 판례는 비록 후소유권보존등기 명의인이 당해 부동산의 소유권을 적법하게 전득(순차로 소유권 이전되어 소유권 취득한 경우 등)하였다고 하더라도 선소유권보존등기가 무권리자에 의하여 이루어지는 등 원인무효의 등기라고 인정되지 않는 한, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 무효라고 판단하고 있습니다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다29084 판결, 2001. 2. 15. 선고 99다66915 판결, 2002. 7. 12. 선고 2001다16913 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 선보존등기권리자인 국가를 상대로 중복등기의 말소를 구할 수 없다 할 것입니다. 참고로 중복등기의 경우 국가를 상대로 확인의 소로 다툴 수 있는지에 관하여는 “동일한 토지에 대하여 중복등기가 되어 있어 그 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 선등기의 등기명의자는 그 선등기가 유효함을 이유로 후등기 명의자들을 상대로 소유권보존등기 및 이전등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하여 후등기를 말소함으로써 중복등기로 인하여 발생한 소유권귀속에 관한 불안을 제거하면 되는 것이고, 그 토지에 대하여 국가가 국가소유임을 주장하고 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 그 토지에 대한 소유권확인을 구할 소의 이익이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298 판결).", "id": "740"}
{"title": "농지취득자격증명 없이 농지소유권이전등기청구소송이 가능한지 여부", "question": "저는 논 2필지를 매입하였는데 계약관계에 다툼이 생겨 부득이 법원에 소유권이전등기소송을 해야 될 것 같습니다. 이와 같이 법원에 소송을 제기하여 그 판결에 의한 소유권이전등기를 할 경우에도 농지취득자격증명이 필요한 것인지요? 만약 필요하다면 언제까지 농지취득자격증명을 갖추어야 하는지요?", "answer": "(1)「농지법」제8조 제1항 본문은 “농지를 취득하려는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다), 구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다), 읍장 또는 면장(이하 “시, 구, 읍, 면장”이라 한다)으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 농지를 취득함에 있어서는 농지소재지관서의 농지취득자격증명을 발급 받아 농지의 소유권이전등기신청서류에 이를 첨부하여야 하며, 이 농지취득자격증명이 없으면 소유권이전등기를 할 수 없다 할 것입니다. 이러한 농지취득자격증명을 발급 받고자 하는 자는 농업경영계획서를 작성하여 농지의 소재지를 관할하는 시, 구, 읍, 면장에게 그 발급을 신청하여야 합니다(농지법 제8조 제2항).\n  (3) 그런데 위 사안과 같이 농지매수인이 농지취득자격증명을 발급 받지 못하였으나 매매계약과 관련하여 다툼이 있어 법률상 농지소유권이전등기청구소송을 제기할 수 있는지 문제됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서, 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매 등)의 효력을 발생시키는 요건은 아니다. 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송에서 비록 원고가 사실심 변론종결시까지 농지취득자격증명을 발급 받지 못하였다고 하더라도 민사소송절차의 종료 후 얼마든지 농지취득자격증명을 발급 받아 농지의 소유권을 취득할 수 있으므로, 원고가 농지취득자격증명을 발급 받은바 없다는 이유로 그 청구가 배척되지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결, 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결).\n  (5) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 비록 농지취득자격증명을 발급 받지 못하였다고 하더라도 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송을 제기할 수는 있을 것으로 보입니다. 다만,「부동산등기법」제40조 제1항 제4호는 등기신청에 필요한 서류 중 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 요할 때에는 이를 증명하는 서면을 첨부하도록 규정하고 있으,며 농지법 제8조 제4항은 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다고 규정하고 있으므로, 판결을 받은 후 소유권이전등기 신청시에는 농지취득자격증명을 발급받아 첨부하여야 할 것입니다(2001. 6. 28. 등기선례 6-557).", "id": "741"}
{"title": "상속을 원인으로 농지를 취득할 경우에도 농지취득자격증명이 필요한지 여부", "question": "농지를 취득할 경우「농지법」제8조 소정의 소재지관서의 증명(농지취득자격증명)을 발급받아야 농지소유권이전이 가능하다고 하는데, 농지를 상속받을 경우에도 농지취득자격증명이 필요한지요?", "answer": "(1)「농지법」제8조 제1항 본문은 “농지를 취득하려는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한함)?구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한함)?읍장 또는 면장(이하 시?구?읍?면장이라 함)으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 토지취득의 경우 지목이 농지로 된 경우는 소재지 관서의 농지취득자격증명을 받아야 할 것입니다. 이와 같이 농지취득자격증명이 요구되는 ‘농지’에 관하여 판례는 “어떤 토지가 농지법 소정의 농지인지의 여부는 공부상의 지목여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 답(沓)인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정).\n  (3) 그리고「농지법」제8조 제1항 단서에 해당되는 경우에는 농지취득자격증명을 발급 받지 아니하고 농지를 취득할 수 있는 예외가 인정되는바, 이를 보면 다음과 같습니다. (1) 국가 또는 지방자치단체가 농지를 소유하는 경우, (2) 상속(상속인에게 한 ‘유증’을 포함)으로 농지를 취득하여 소유하는 경우, (3)「농지법」제13조 제1항의 규정에 따라 담보농지를 취득하여 소유하는 경우, (4)「농지법」제34조 제2항의 규정에 따른 농지전용협의를 완료한 농지를 소유하는 경우, (5) 한국농촌공사 및「농지관리기금법」에 의하여 한국농촌공사가 농지를 취득하여 소유하는 경우,「농어촌정비법」제16조, 제40조, 제58조, 제68조 또는 제86조의 규정에 따라 농지를 취득하는 경우,「공유수면매립법」에 따라 매립농지를 취득하여 소유하는 경우, 토지수용으로 농지를 취득하여 소유하는 경우,「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의하여 농지를 취득하여 소유하는 경우, 기타 대통령령이 정하는 토지 등의 개발사업과 관련하여 사업시행자 등이 농지를 취득하여 소유하는 경우, (6) 농업법인의 합병으로 농지를 취득하는 경우, (7) 공유농지의 분할, (8) 시효완성으로 농지를 취득하는 경우,「징발재산정리에관한특별조치법」제20조, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제91조의 규정에 의한 환매권자가 환매권에 의하여 농지를 취득하는 경우,「국가보위에 관한 특별조치법」 제5조 제4항에 의한 동원대상지역내의 토지의 수용?사용에 관한 특별조치령에 의하여 수용?사용된 토지의 정리에 관한 특별조치법 제2조 및 제3조의 규정에 의한 환매권자 등이 환매권 등에 의하여 농지를 취득하는 경우,「농지법」제16조의 규정에 의한 농지이용증진사업시행계획에 의하여 농지를 취득하는 경우에는 농지취득자격증명이 필요치 않습니다(농지법시행령 제7조).\n  (4) 따라서 귀하가 상속을 원인으로 하여 농지를 취득할 경우에는 농지취득자격증명이 필요하지 않다 할 것입니다.", "id": "742"}
{"title": "분묘 수호를 위하여 종중 명의로 농지를 구입할 수 있는지 여부", "question": "저희 종중은 선산에 20여분의 조상을 모시고 있으나 분묘를 관리할 위토(位土)는 한 평도 없는 상태이므로, 위토로 사용하기 위하여 인근에 있는 밭이나 논을 구입하고자 합니다. 이 경우 종중명의로 구입할 수 있는지요?", "answer": "(1) 농지취득에 관하여「농지법」제6조 제1항은 “농지는 자기가 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제6조 제2항에서 제1항에 대한 예외를 규정하고 있으나 거기에는 종중이 위토로 사용하려는 경우를 예외사항으로 규정하지 않고 있습니다. 더구나 같은 법 제6조 제4항은 “이 법에서 허용된 경우를 제외하고는 농지의 소유에 관한 특례를 정할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “농지개혁법(1994. 12. 22. 농지법 제정으로 폐지)상 농지를 매수할 수 있는 자의 자격은 매매 당시 기성농가이거나 농가가 아니더라도 농지를 자경 또는 자영할 목적이 있는 자임을 요하고, 동 법 소정의 농가라 함은 자연인에 한하는 것이므로 법인격 없는 사단인 사찰은 농지를 취득할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1427 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다34127 판결). 또한, 종중의 농지취득에 관하여 등기예규는 “종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으므로 위토를 목적으로 새로이 농지를 취득하는 것도 허용되지 아니하며, 다만 농지개혁 당시 위토대장에 등재된 기존 위토인 농지에 한하여 당해 농지가 위토대장에 등재되어 있음을 확인하는 내용의 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하여 종중 명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 있다.”라고 하였습니다(2007. 4. 3. 등기예규 제1177호「농지의 소유권이전등기에 관한 사무처리지침」제4항).\n  (3) 그리고 등기선례는 “종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으므로, 지목이 농지이나 토지의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 경우 등 농지법 기타 법령에서 인정되는 경우를 제외하고는 종중이 지목이 ‘전’ 또는 ‘답’인 토지를 취득하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료 받을 수는 없다. 종중원 명의로 소유권등기가 경료되어 있는 부동산에 대하여는 부동산실권리자명의등기에관한법률상의 유예기간과 관계없이 종중명의로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료받을 수 있는 것이나, 그 목적 부동산이 농지인 때에는 당해 농지가 농지개혁 당시 위토대장에 등재된 기존 위토임을 확인하는 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하거나, 위의 요건을 갖춘 경우에 한하여 종중명의로 등기를 할 수 있다.”라고 하였습니다(1999. 2. 8. 등기선례6-475, 1999. 4. 30. 등기선례6-23).\n  (4) 그러므로 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으나, 기존 위토인 농지에 한하여 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하거나, 농작물의 경작 등으로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 경우 등에 한하여 종중명의로 등기를 할 수 있을 것입니다.\n  (5) 따라서 위 사안의 경우 귀하의 종중은 위토로 이용하기 위하여 농지를 종중명의로 구입하려는 것이므로 이는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "743"}
{"title": "무허가건물 매수인이 그 건물대장의 소유자 명의변경청구가 가능한지 여부", "question": "甲은 乙로부터 무허가건물을 매수하여 거주하고 있으나, 매도인 乙이 명의변경에 협력해주지 않아 무허가건물대장상의 명의자를 매수인인 甲의 명의로 바꾸지 못하고 있습니다. 이 경우 매도인 乙을 상대로 무허가건물명의변경청구의 소송을 제기하여 甲의 명의로 변경시킬 수 있는지요?", "answer": "(1) 무허가건물대장 명의변경청구의 소송이 가능한지에 대하여 판례는 “무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상 사무처리의 편의를 위하여 작성·비치된 대장으로서 그 대장의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것이라 할 수 없으므로, 무허가건물에 관하여 그 무허가건물대장상의 명의변경을 구하는 소는 그 이익이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결).\n  (2) 그러나 또 다른 판례는 “무허가건물대장이 건물의 물권변동을 공시하는 법률의 등록원부가 아니라 하더라도 무허가건물대장상의 명의변경을 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 할 수 없고, 무허가건물이라도 철거되는 경우 일정시점 이전에 축조되어 항공촬영도면에 수록되어 있는 건물은 건물보상 및 시영아파트를 특별분양할 예정이라면, 무허가건물대장상 그 소유명의자로 등재된 사람은 특별한 사정이 없는 한 건물철거에 따른 보상청구권이나 시영아파트 분양권을 받을 수 있는 지위를 가지게 될 것이므로 소로써 그 명의변경절차이행을 청구할 이익이 있다.”라고 하였으며(대법원 1992. 4. 28. 선고 92다3847 판결), “무허가건물대장이 건물의 물권변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니라고 하더라도 그 건물주명의기재의 말소를 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 볼 것은 아니고 개별적 사건에 있어 구체적 사정을 고려하여 이를 판단하여야 하며, 지방자치단체의 조례가 무허가건물대장에 등재된 건물에 대하여 공익사업에 따른 철거시 철거보상금을 지급하도록 규정하고 있고 종전에도 관할동사무소가 무허가건물에 관하여 무허가건물대장상 건물주명의의 말소를 명하는 확정판결에 따라 업무를 처리한 경우, 무허가건물대장상 건물주명의의 말소를 구하는 청구가 소의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937 판결).\n  (3) 따라서 甲의 경우에도 개별·구체적 사정을 고려하여 명의변경절차이행을 청구할 소의 이익이 인정된다면 무허가건물대장의 명의변경청구소송을 제기하여 승소 후 명의변경을 할 수 있을 것이나, 그렇지 않은 경우에는 소의 이익이 없어 소송으로 구제 받기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "744"}
{"title": "이중양도의 선매수인이 건물대장상 명의이전된 후매수인에 대한 명의변경 청구", "question": "甲은 乙소유의 미등기무허가건물을 매수하여 거주하고 있습니다. 그런데 乙은 위 무허가건물을 다시 丙에게 이중으로 매도하면서 무허가건물대장상 소유명의를 丙으로 이전해 주었습니다. 현재 乙은 행방을 감추어 소재를 알 수 없는바, 이 경우 선매수인 甲이 후매수인이자 소유명의자로 된 丙에게 바로 위 무허가건물대장의 소유자 명의변경을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 부동산에 관하여 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 공시방법인 등기를 하여야만 법적 효력을 주장할 수 있을 것입니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 같이 무허가건물이 등기절차 없이 이중으로 양도되면서 후매수인이 그 건물대장상의 소유명의자로 변경된 경우, 선매수인이 후매수인을 상대로 소유자 명의변경청구를 할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득 한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을 이전할 수 없다 할 것인바, 점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도 받아 점유하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(민법 제186조, 제187조, 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲도 위 미등기무허가건물을 등기절차 없이 양도받아 거주함으로써 무허가건물의 점유권은 취득하였지만, 소유권은 취득하지 못하였다 할 것이고, 점유자일 뿐인 甲으로서는 직접 소유명의자인 丙을 상대로 무허가건물대장의 명의변경청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "745"}
{"title": "대한민국 국적을 상실한 경우 국내 소유 부동산 관련 법적 문제", "question": "저는 얼마 전 대한민국 국적을 상실하고 외국국적을 취득하였는데, 제가 소유하고 있 었던 국내 소재 부동산에 대한 권리관계는 어떻게 되는지 궁금합니다. 그리고 앞으로 도 제가 국내 소재 부동산에 대한 소유권을 취득할 수는 있는지요?", "answer": "(1)「외국인토지법」제6조에 의하면 대한민국 국적 보유 당시에 취득한 토지에 관한 권리를 국적상실 후에도 계속 보유하고자 할 때에는 국적이 변경된 날로부터 6월 이내에 시장, 군수 또는 구청장에게 신고를 하여야 하며, 이러한 '토지의 계속보유신고'를 하지 아니하거나 허위로 신고한 자는 100만원 이하의 과태료가 부과됩니다(같은 법 제9조 제2항 제2호).\n  (2) 토지계속보유신고서에는 대한민국의 법령에 의하여 설립된 법인 또는 단체가 외국의 법인 또는 단체로 변경되었음을 증명할 수 있는 서류(법인 또는 단체의 경우에 한함)를 첨부하여야 합니다(같은 법 시행규칙 제2조). 또한, 같은 법 제4조 제1항에 의하면 외국인 또는 외국법인이 계약에 의하여 토지에 관한 권리를 취득하고자 할 때에는 계약체결일로부터 60일 이내에 시장, 군수 또는 구청장에게 신고하여야 하며, 이러한 '토지취득신고'를 하지 아니하거나 허위로 신고한 자는 300만원 이하의 과태료가 부과됩니다(같은 법 제9조 제1항).\n  (3) 토지취득신고서에는 ‘증여의 경우 : 증여계약서, 상속의 경우 : 상속인임을 증명할 수 있는 서류, 경매의 경우 : 경락결정서, 환매권 행사의 경우 : 환매임을 증명할 수 있는 서류, 법원의 확정판결의 경우 : 확정판결문’ 등의 서류를 첨부하여야 합니다(같은 법 시행규칙 제2조). 그리고 외국인이 군사시설보호구역 등 일정한 지역의 토지를 취득하려면 계약체결일 전에 시장, 군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하며(같은 법 제4조 제2항), 이를 위반한 경우에는 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(같은 법 제7조). 이러한 토지취득허가신청서에는 토지취득계약 당사자간의 합의서를 첨부하여야 합니다(같은 법 시행규칙 제2조).", "id": "746"}
{"title": "매수인이 부동산소유권을 이전해 가지 않을 경우 매도인의 등기인수청구권", "question": "저는 甲에게 대지 60평을 매도하면서 매매대금을 전액 지급 받고 위 대지를 인도하였으며, 등기이전에 필요한 서류도 모두 교부하였습니다. 그런데 甲은 개인적인 사정이 있다고 하면서 위 대지의 소유권이전등기를 미루고 있어 위 대지에 대한 각종 세금이 명의자인 저에게 부과되고 있습니다. 제가 직접 甲명의로 소유권을 이전할 방법은 없는지요?", "answer": "(1)「부동산등기법」제28조는 “등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 한다. 다만, 대리인이 변호사 또는 법무사(법무법인ᆞ법무법인(유한)ᆞ법무조합 또는 법무사합동법인을 포함한다)인 경우에는 대법원규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 이를 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 부동산의 등기신청은 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하는 것이 원칙입니다. 그런데 공동신청이 등기당사자 일방의 비협조로 이루어질 수 없을 경우, 등기권리자(통상 매수인)가 등기의무자(통상 매도인)를 상대로 등기청구권(등기신청에 협력할 것을 청구하는 권리)을 행사하여 판결을 받은 후 단독으로 등기신청을 할 수 있음은 당연합니다.\n  (3) 그러나 위 사안의 경우는 반대로 등기의무자(등기명의자)가 등기권리자인 매수인을 상대로 소유권이전등기를 해 가라는 청구를 할 수 있느냐의 문제입니다. 그런데「부동산등기법」제29조는 “판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자 단독으로, 상속으로 인한 등기는 등기권리자 단독으로 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 이에 따라 판례는 “부동산등기법은 등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 함을 원칙으로 하면서도(제28조), 제29조에서 ‘판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자만으로’ 신청할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 법조에서 승소한 등기권리자 외에 등기의무자도 단독으로 등기를 신청할 수 있게 한 것은, 통상의 채권채무관계에서는 채권자가 수령을 지체하는 경우 채무자는 공탁 등에 의한 방법으로 채무부담에서 벗어날 수 있으나, 등기에 관한 채권채무관계에 있어서는 이러한 방법을 사용할 수 없으므로, 등기의무자가 자기 명의로 있어서는 안 될 등기가 자기 명의로 있음으로 인하여 사회생활상 또는 법상 불이익을 입을 우려가 있는 경우에는 소의 방법으로 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구하고 그 판결을 받아 등기를 강제로 실현할 수 있도록 한 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다60708 판결).\n  (5) 그러므로 등기의무자에게도 예외적으로 등기를 청구할 수 있는 권리가 있다 할 것입니다. 이와 같이 등기의무자에게 인정되는 등기청구권을 등기권리자에게 인정되는 등기청구권과 구별하기 위하여 ‘등기인수청구권’, ‘등기수취권’ 등으로 부르기도 하는데, 관련규정을 보면「부동산등기법」제29조는 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 ‘등기의무자’ 단독으로 신청할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제40조 제3항 단서는 승소한 등기의무자가 제29조에 따라 등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제68조 제1항 제1호에서 제29조에 따른 승소한 등기의무자의 등기신청으로 등기를 마쳤을때에는 등기관이 등기권리자에게 등기필의 뜻을 통지하여야 한다고 규정하고 있습니다.\n  (6) 따라서 귀하의 경우에도 등기인수청구권에 기하여 소유권이전등기청구소송을 제기하여 구제받을 수 있을 것입니다.", "id": "747"}
{"title": "다른 이유로 소유권 이전받은 후 가등기에 기한 본등기 이행청구 가능 여부", "question": "甲은 처인 乙에게 주택 및 대지를 명의신탁 한 후 乙의 사업상 발생되는 채무로 인하여 위 부동산에 압류 등의 조치가 발생되는 것에 대비하여 甲을 가등기권리자로 하는 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 해두었습니다. 그런데 가등기 후에 丙·丁이 위 부동산에 가압류를 하였고, 그로 인하여 乙과의 불화도 잦아져 위 부동산에 대하여 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기를 甲에게로 하였습니다. 그러나 위 소유권이전등기가 가등기에 기한 본등기로 행해진 것이 아니고 별도의 등기가 행해짐으로 인하여 그 소유권이전등기는 丙·丁의 가압류 이후에 행해진 것으로서 丙·丁에게 대항할 수 없게 되었습니다. 이 경우 甲이 다시 가압류보다 선순위인 위 가등기에 기한 본등기를 할 수는 없는지요?", "answer": "(1)「부동산등기법」제6조 제2항은 가등기의 순위보전적 효력에 관하여 “가등기를 한 경우에는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「민법」제191조 제1항은 혼동(混同)으로 인한 물권의 소멸에 관하여 “동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제507조에서도 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 명의신탁자가 장차 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료한 후 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되는지에 관하여 판례는 “채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 토지를 乙에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 甲이, 乙에 대하여 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 甲이 乙을 상속하거나 乙의 가등기에 기한 본등기절차이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 甲이 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 乙로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 甲의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.”라고 하였으며, “부동산에 관한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기권리자와 의무자 사이의 가등기약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 종료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 丙·丁의 가압류가 있는 경우에는 甲이 위 부동산의 소유권이전등기를 받았다고 하여도 위 가등기가 혼동으로 소멸되었다고 할 수는 없을 것이며, 甲은 가등기에 기한 본등기절차이행청구를 할 수 있을 것으로 보입니다. 그리고 가등기에 기한 본등기가 경료되면 가등기 이후의 丙·丁의 가압류 및 甲의 소유권이전등기가 모두 직권말소 될 것으로 보입니다.", "id": "748"}
{"title": "가등기권리자가 중복된 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙 소유 밭(田) 400평에 관하여 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 설정받은 가등기권자입니다. 그런데 위 토지는 같은 지번으로 지목이 구거(溝渠)이고 지적도와 토지대장이 존재하지 아니한 丙명의의 소유권보존등기가 되어 있어 중복등기가 존재하는 상태입니다. 그러나 乙은 위와 같은 중복등기사실을 알면서도 丙의 소유권보존등기의 말소를 청구하지 않고 있습니다. 이 경우 甲이 가등기권자로서 직접 丙을 상대로 중복된 소유권보존등기의 말소를 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 가등기권리자가 무효인 중복소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는지에 관하여 판례는 “가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51285 판결).\n  (2) 따라서 위 사안에서도 甲은 가등기권자로서 직접 丙을 상대로 丙명의의 소유권보존등기말소청구를 할 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 甲이 먼저 위 토지에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 다음에는 그 소유권자의 지위에서 丙명의의 소유권보존등기에 관하여 丙을 상대로 그 말소를 구하거나, 그 등기명의인인 丙을 대위하여 멸실등기에 준하는 등기를 신청하는 등의 절차에 의하여 丙명의의 각 등기를 말소할 수 있음은 물론입니다.", "id": "749"}
{"title": "중간생략등기 합의 후 최초 매도인과 중간 매수인간의 매매대금 변경의 효력", "question": "저는 제 소유 토지를 甲에게 2억원에 매도하였고(토지거래허가구역은 아님), 甲은 위 토지를 같은 가액으로 다시 乙에게 매도하였는데 소유권이전등기는 제가 乙에게 직접 경료하기로 합의하였습니다. 그러나 위와 같이 계약을 체결한 후 지가가 상승하여 저는 甲에게 매매대금을 3억원으로 인상하여 줄 것을 요구하자 甲은 이를 승낙하였으나 아직 인상된 1억원은 지급하지 아니하고 있습니다. 한편, 乙은 애초 甲으로부터 2억원에 위 토지를 매수하기로 하고 이미 그 대금 역시 모두 지불하였는데 저와 甲이 자신의 허락 없이 매매대금을 인상한 것으로 자신에게 대항할 수 없다면서 저를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였습니다. 저는 인상된 토지대금 1억원을 지급받지 못하고 乙에게 소유권이전등기를 하여야 하나요?", "answer": "(1) ‘중간생략등기’란 부동산물권이 전전(轉傳) 이전되는 경우에 중간취득자 명의의 등기를 생략하고 최초 양도인으로부터 최후의 양수인에게 직접 이전되는 등기를 말합니다. 중간생략등기는 물권변동의 과정이 제대로 드러나지 않아 악용의 소지가 있으나, 판례는 미등기전매를 단속규정으로 보아 중간생략등기의 합의에 관하여 사법상의 효력을 인정하고 있습니다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결).\n  (2) 귀하의 경우 토지를 甲에게 매도하였고 甲이 다시 乙에게 매도하였지만 그 등기는 귀하로부터 최종 매수인인 乙에게 이전하기로 합의하였으므로 일종의 중간생략등기의 합의를 한 것으로 보여지는데, 한편 중간생략등기 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립됨을 전제로 그 이행의 편의상 최초 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니라고 할 것입니다.\n  (3) 그러므로 중간생략등기의 합의가 있은 후 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다고 하겠습니다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우에도 비록 최종 매수인인 乙과의 사이에 중간생략등기의 합의가 있었던 것은 사실이나 중간 매수인인 甲과 매매대금을 인상하기로 약정하였으므로 그 인상된 매매대금을 지급받을 때까지는 최종 매수인인 乙에게 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "750"}
{"title": "당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우 무효인 말소의 회복등기가 가능한지 여부", "question": "甲은 乙에게 부동산을 매도하면서 계약금만 받은 채 소유권이전등기를 마쳐주고, 만일 매수인이 잔금지급을 지체하여 위 매매계약이 해제될 경우 甲에게 다시 소유권이전등기를 해주기로 한 약정에 따라 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 甲명의의 가등기를 해 두었는데, 乙은 가등기 후에 위 부동산을 丙에게 소유권이전등기를 경료하였고, 丙은 丁은행에 4건의 근저당권을 설정하였습니다. 이에 甲은 乙과 丙을 상대로 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기, 승소확정판결을 얻어 그 소유권이전등기의 말소신청을 하면서 丁은행의 근저당권설정등기가 경료되어 있음을 알지 못하고 甲명의로 소유권회복이 됨으로써 위 가등기도 혼동으로 소멸된다고 잘못 생각하고 위 가등기의 말소신청을 하여 그 가등기가 말소되었습니다. 그러나 위 말소등기는 부적법하여 그 회복등기를 함에 있어 등기상 이해관계인인 丁은행의 승낙을 구하려고 하는데, 이러한 경우 丁은행은 말소회복등기에 승낙할 의무가 있는 것이 아닌지요?", "answer": "(1)「민법」제191조 제1항은 혼동(混同)으로 인한 물권의 소멸에 관하여 “동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제507조에서도 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “부동산에 관한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기권리자와 의무자 사이의 가등기약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 종료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결).\n  (3) 그러므로 위 사안에 있어서도 가등기 이후에 근저당권이 설정되어 있었으므로 위 가등기가 혼동으로 소멸되어야 하는 것은 아니었습니다. 그리고「부동산등기법」제75조는 “말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 그런데 말소등기나 기타 처분이 무효이지만 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우 말소회복등기가 가능한지에 관하여 판례는 “부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결). 또한, 가등기가 혼동을 원인으로 말소된 경우 그 회복등기가 가능한 것인지에 관하여 등기선례를 보면, “가등기권리자인 甲이 가등기에 기한 본등기를 하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 함과 동시에 위 가등기를 혼동을 원인으로 가등기명의인 甲이 자발적으로 말소등기를 하였다면 그 가등기에 대한 말소회복등기는 할 수 없는 것이다.”라고 하였습니다(1993. 1. 13. 등기선례 3-753).\n  (5) 따라서 위 사안에서 甲도 혼동으로 소멸된 것으로 잘못 알고 위 가등기를 말소하였더라도 다시 말소회복등기를 할 수 없을 것이고, 그러한 말소회복에 丁은행으로부터도 승낙을 받을 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "751"}
{"title": "가등기상의 권리이전등기를 가등기에 대한 부기등기 형식으로 할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙로부터 토지를 매수하였는데, 그 토지는 乙이 丙으로부터 매수하여 매매예약에 의한 소유권이전청구권가등기를 해둔 상태였습니다. 이 경우 甲이 위 소유권이전청구권가등기를 이전받을 수 있는지요?", "answer": "(1)「부동산등기법」제6조 제2항은 “가등기를 한 경우에는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 가등기에 의하여 순위보전의 대상이 되어 있는 물권변동청구권이 양도된 경우, 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있는지에 관하여 판례는 “가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 하고, 이와 달리 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 등기이전의 부기등기를 할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정의 견해는 이를 변경하기로 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결).\n  (3) 그리고 등기예규는 “가등기상 권리를 제3자에게 양도한 경우에 양도인과 양수인은 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 신청할 수 있고, 그 이전등기는 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 하며, 위 가등기상 권리의 이전등기 신청은 가등기 된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있으며 이 경우 등기신청서에는 이전되는 지분을 기재하여야 하고 그 등기부에도 그 지분을 기재하여야 한다.”라고 하였습니다(2002. 8. 14. 등기예규 제1057호).\n  (4) 그러므로 위 사안에서 甲은 乙을 상대로 소유권이전청구권가등기의 처분금지가처분을 한 후에 소유권이전청구권가등기의 이전등기절차의 이행을 청구하여 승소 후 가등기의 부기등기형식으로 위 가등기의 이전등기를 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "752"}
{"title": "채무자의 비용으로 신축한 건물의 건축허가명의를 채권자로 한 경우", "question": "甲은 다세대주택의 신축과 분양을 목적으로 乙로부터 乙소유의 토지 100여평을 3억원에 매수하되 그 대금은 甲이 위 토지 위에 다세대주택을 신축·분양한 후 그 분양대금을 받아 지급하기로 하였습니다. 그 후 甲은 위 토지의 소유명의자인 乙의 명의로 건축허가를 받아 위 토지 위에 다세대주택 1동을 건축하다가 전기조명, 씽크대, 욕조, 도배, 보일러장치 등의 공사를 하지 못한 채 전체 공정의 약 80%에 이른 상태에서 자금난으로 공사를 중단하였습니다. 이에 乙은 위 건물의 잔여공사를 마무리한 뒤 각 세대별로 乙 앞으로 소유권보존등기와 함께 위 토지에 관한 대지권등기를 경료하였습니다. 이 경우 甲이 비록 위 건물을 완공한 것은 아니지만 일부 내부공사를 제외하고는 그 공사의 대부분을 마침으로써 이를 원시취득 하였으므로 乙을 상대로 위 소유권보존등기의 말소를 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채, 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계에 관하여 판례는 “건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결).\n  (2) 그리고 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채, 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 한 경우, 대지소유자 명의로 건물에 관한 소유권보존등기가 경료된 후 대금채무변제 전에 건축업자가 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 청구하거나 위 보존등기의 말소를 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “대금채무의 담보를 위하여 대지소유자 명의로 건축허가를 받은 것이라면 비록 건축업자가 건물을 원시취득 하였다고 할지라도 대지소유자 명의로 소유권보존등기가 경료됨으로써 법률행위에 의하여 담보물권이 설정되었다고 할 것이므로, 피담보채무인 대금채무가 변제되지 않는 한 대지소유자에 대하여 건물의 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲이 위 건물을 원시취득 하였다고 하여도 乙에게 토지매매대금을 담보하는 담보물권이 설정된 것으로 보아야 할 것으로 보이고, 甲이 나머지 토지매매대금을 지급하지 않는 한 위 건물에 대한 乙의 소유권보존등기말소청구를 하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "753"}
{"title": "금전거래에 있어서 확실한 이행확보 방법", "question": "저는 甲에게 1,000만원을 빌려주면서 1년 후 받기로 하였습니다. 어떤 방법을 취해 놓으면 1년 후 변제기에 확실하게 받을 수 있겠는지요?", "answer": "(1) 금전거래에 있어서 채무자가 갚을 날짜에 갚지 않을 경우 채권자는 돈을 받기 위하여 법원에 소송을 제기하여 판결을 받아 강제집행을 하여야 하는데, 이것은 많은 시간과 비용이 들고, 나아가 이러한 절차를 밟고도 돈을 받지 못하는 경우가 많이 있습니다.\n  (2) 그러나 사회생활상 빈번히 발생하는 금전거래는 피할 수 없는 것으로써 이로 인한 채권확보방법 등에 주의를 기울일 필요가 있는 것입니다. 특히 돈을 빌려주는 경우의 채권확보방법을 보면, 1채무자 甲의 부동산에 저당권을 설정하는 방법, 2甲의 동산이나 부동산에 양도담보를 설정하는 방법, 3甲의 부동산에 대하여 대물변제예약을 하는 방법, 4금전소비대차계약공정증서 또는 약속어음공정증서를 작성하는 방법 등이 있습니다. 이와 같은 방법들 중에서 당사자의 사정에 맞추어 선택하면 될 것입니다.\n  (3) 위 방법들 중에서 저당권설정, 부동산양도담보, 대물변제예약의 경우에는 당사자 사이에 설정계약을 한 후 등기를 하여야 하고, 동산양도담보 및 금전소비대차계약공증, 약속어음공증의 경우에는 공증인사무소에서 공증의뢰를 하면 될 것입니다.", "id": "754"}
{"title": "채권자가 협력하지 않을 경우 계약해제 및 손해배상청구", "question": "저는 영세봉제업체를 운영하는데 1주일 전 甲에게 아동복 3,000벌을 만들어 주기로 하는 계약을 체결하면서, 원단은 계약 후 3일 이내 甲으로부터 공급받기로 하였습니다. 저는 甲과의 계약물량을 만들기 위하여 기능공을 2명 더 채용하였고, 다른 업체로부터의 주문도 거절하면서 甲이 원단을 공급해주면 즉시 작업에 착수할 모든 준비를 갖추고 있었으나, 甲은 원단을 구하기가 어려우니 기다리라고만 하고 있습니다. 저는 甲의 원단공급지연으로 인해 계속적인 손해가 발생하고 있어 법적 조치를 강구하고자 합니다. 어떤 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 채무자가 채무내용을 실현하기 위해서는 다소간에 채권자의 협력을 필요로 하는 경우가 매우 많은데, 위 사안의 경우와 같이 채권자인 甲이 공급하는 원단을 사용하여 아동복을 만드는 채무에 있어서 甲의 원단공급협력이 필요하고, 금전을 지급하는 채무에 있어서도 지급되는 금전의 수령이라는 협력이 필요한 것입니다. 그런데 채무자가 자기가 부담하는 채무를 이행하기 위해 채무내용에 좇은 이행의 제공을 하였음에도 불구하고 채권자의 협력이 없기 때문에 이행이 완료되지 못하고, 따라서 채무자는 여전히 채무에 구속되며 이행의 지연으로 발생하는 부담이나 불이익 등을 모두 감수하라는 것은 불공평하므로,「민법」제400조 내지 제403조는 신의성실(信義誠實)의 원칙에 따라 채권자와 채무자 사이의 이해관계를 조절하여 공평하게 처리하기 위하여 ‘채권자지체(債權者遲滯)’에 관한 규정을 두고 있습니다.\n  (2) 먼저, 채무자는 채권자지체로 생긴 손해의 배상을 청구할 수 있습니다(민법 제390조, 제393조). 그리고 채무자는 수령이 가능한 때에는 상당한 기간을 정하여 수령을 최고하고 채권자가 그 기간 내에 수령하지 않으면 계약을 해제할 수 있으며(민법 제544조), 정기행위(계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우)나 수령이 불가능한 때에는 최고(催告) 없이 곧 계약을 해제할 수 있습니다(민법 제545조 내지 제546조).\n  (3) 또한, 채권자지체 중에는 주의의무가 경감되어 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에만 책임을 지고(민법 제401조), 이자 있는 채권이라도 채무자는 이자를 지급할 의무가 없으며(민법 제402조), 채권자지체로 인하여 목적물의 보관 또는 변제의 비용이 증가된 때에는 그 증가액을 채권자에게 청구할 수 있습니다(민법 제401조 내지 제403조). 그리고 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있는데, 이 경우 채무자가 자기 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 합니다(민법 제538조).\n  (4) 위 사안의 경우 귀하가 아동복 제조라는 도급계약상의 채무를 이행하기 위해서는 채권자인 甲의 원단공급이 필수적임에도 불구하고, 甲이 이러한 협력의무를 이행치 않아 귀하가 계약을 이행할 수 없는 상태에 있는 것이므로 甲은 채권자지체에 빠져 있다고 볼 수 있고, 따라서 귀하는 위에서 설명한 채권자지체의 효과인 계약해제, 손해배상청구 등을 통하여 구제받을 수 있을 것으로 보입니다(다만, 계약의 해제와 손해배상을 청구할 수 있다는 것에 대하여는 다른 견해가 있음). 계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제551조), 계약의 해제와 손해배상의 청구를 동시에 할 수도 있을 것입니다. 그리고 귀하가 甲에게 원단공급요청을 최고할 때에 배달증명부 내용증명우편을 이용하시면 향후 이러한 최고 여부가 문제되었을 경우 그 증거로 삼을 수 있습니다.", "id": "755"}
{"title": "상인간 이자약정 없는 1주일 기한의 대여금채권의 이자", "question": "저는 신발가게를 운영하는 자로서, 이웃에서 슈퍼를 운영하는 甲이 슈퍼에서 판매할 물품을 구입하기 위하여 자금이 필요하다고 하여 1,000만원을 빌려주고 차용증을 받았습니다. 그 당시 甲이 일주일 내로 갚겠다고 하여 이자를 정하지 않았는데, 아직까지 갚지 않고 차일피일 미루고만 있어 대여금청구소송을 준비중인데, 이자를 정하지 않은 경우에도 이자를 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「상법」제55조 제1항은 “상인간에서 금전의 소비대차를 한 때에는 대주(貸主)는 법정이자를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보고, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정됩니다(같은 법 제47조 제1항, 제2항).\n  (2) 그러므로 슈퍼를 운영하는 甲이 물품구입자금을 빌리는 행위는 반증이 없는 한, 영업을 위한 것으로 추정되어 상행위로 인정받을 수 있을 것으로 보이며, 상법상 상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6푼으로 한다고 규정되어 있으므로, 이자를 정하지 않은 경우에도 상사법정이율인 연 6푼의 이자청구는 가능하다 할 것입니다(같은 법 제54조).\n  (3) 따라서 귀하의 경우 甲에게 대여한 1,000만원과 이에 대한 상사법정이자 연 6푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 청구할 수 있으며, 또한 대여금청구의 소장이 상대방에게 송달된 다음 날부터는 연 2할의 비율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있을 것입니다(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조).\n  (4) 참고로 민법상의 소비대차는 무상계약임이 원칙이므로 이자약정 없이 금전을 대여한 경우 이자청구는 불가능합니다. 그러나 이 경우에도 변제기 이후의 지연손해금은 민사법정이율인 연 5푼의 비율에 의하여 청구할 수 있을 것입니다(민법 제397조, 제379조).", "id": "756"}
{"title": "이자부채권 양도 시 변제기에 도달한 이자채권도 양도되는지 여부", "question": "저는 甲에게 1,000만원을 1년 후 받기로 하면서 이자는 월 2푼으로 하여 빌려주었습니다. 그러나 변제기일이 지나서도 위 돈을 받지 못하던 중, 마침 乙에게 지급해야 할 물품대금채무 1,000만원의 지급조로 위 대여금반환채권을 乙에게 양도하면서 甲에게는 내용증명우편으로 그 양도통지를 하였습니다. 그런데 위 채권을 양도할 당시 이자채권에 대하여는 아무런 약정을 하지 않았으므로 변제기까지의 이자를 제가 청구할 수도 있는지요?", "answer": "(1) 채권양도에 있어서 이자채권도 당연히 양도되는지에 관하여 판례는 “이자채권은 원본채권에 대하여 종속성을 갖고 있으나, 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도할 수 있고 원본채권과 별도로 변제할 수 있으며, 시효로 인하여 소멸되기도 하는 등 어느 정도 독립성을 갖게 되는 것이므로, 원본채권이 양도된 경우 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권의 양도 당시 그 이자채권도 양도한다는 의사표시가 없는 한 당연히 양도되지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12803 판결).\n  (2) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하가 乙에게 위 대여금반환청구채권을 양도하면서 이자채권까지도 양도한다는 특약이 없었던 경우라면, 변제기가 도래한 이자채권이 당연히 양도되었다고 볼 수 없으므로, 귀하는 甲에게 1,000만원에 대한 채권양도시까지의 이자를 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "757"}
{"title": "계약해제로 인한 원상회복 시 금전이자에 적용되는 이자비율", "question": "甲은 乙에게 토지를 5,500만원에 매도하기로 계약을 체결하고, 그 계약금 및 중도금으로 4,500만원을 지급받고 토지는 인도하지 않았지만, 소유권이전등기를 해주었습니다. 그런데 乙은 잔금지급기일이 지났음에도 불구하고 매매잔금 1,000만원을 지급하지 않고 있으므로 甲은 상당한 기간을 정하여 매매잔금의 이행을 청구하였으나 乙은 차일피일 미루기만 하고 매매잔금의 지급을 이행하지 않고 있습니다. 이에 甲은 위 계약을 해제하고 소유권이전등기말소청구의 소송을 제기하여 원상회복을 청구하려고 합니다. 이 경우 乙이 지급한 계약금 및 중도금 중 손해배상액예정으로 정해진 계약금을 공제한 잔액에 대해서는 이자도 반환하여야 한다고 하는데, 그 이자는 어떠한 비율로 정해지는지요?", "answer": "(1) 계약해제의 효과에 관하여「민법」제548조는 “1당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다. 2전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “법정해제권 행사의 경우 당사자 일방이 그 수령한 금전을 반환함에 있어 그 받은 때로부터 법정이자를 부가함을 요하는 것은 민법 제548조 제2항이 규정하는 바로서, 이는 원상회복의 범위에 속하는 것이며 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 것이 아니므로, 부동산 매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소등기절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날로부터 민법 소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 부가하여 지급하여야 하고, 이와 같은 법리는 약정된 해제권을 행사하는 경우라 하여 달라지는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결).\n  (3) 그런데 계약해제로 인한 원상회복으로서 반환하는 금전에 가산하는「민법」제548조 제2항 소정의 이자에「소송촉진 등에 관한 특례법」제3조 제1항 소정의 이율을 적용할 수 있는지에 관하여 판례는 “민법 제548조 제2항은 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로서 반환하는 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다고 하고 있는바, 위 이자의 반환은 원상회복의무의 범위에 속하는 것으로 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이지 반환의무의 이행지체로 인한 손해배상은 아니라고 할 것이고, 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항은 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 있어서 ‘금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정’이므로, 위 이자에는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다16275, 16282 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안에서 甲이 제기하는 소유권이전등기말소청구소송에서 乙이 甲에게 지급한 계약금 및 중도금 중 손해배상액예정으로 정해진 계약금을 공제한 잔액에 대해서 동시이행의 항변을 할 경우, 甲은 연 5푼의 비율에 의한 이자를 반환하면 될 것으로 보입니다.", "id": "758"}
{"title": "임가공료는 안주면서 추가납품만 요구 시 선이행의무를 거절할 수 있는지 여부", "question": "저는 甲으로부터 의류임가공을 하도급 받아 납품키로 하면서 임가공료는 매월 말일에 정산하여 60일 이내 지급키로 약정하였습니다. 그런데 甲은 처음 4개월분 임가공료만 제대로 지급하고 그 후 5개월분의 임가공료를 연체하면서 임가공제품의 납품만을 요구하고 있습니다. 이 경우에도 저는 임가공품의 납품을 계속하여야만 되는지요?", "answer": "(1) 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있고, 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에도 자기채무의 이행을 거절할 수 있습니다(민법 제536조).\n  (2) 판례도 “계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정 기간마다 거래대금을 정산하여 일정 기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결)\n  (3) 또한, “계속적 임가공거래에 있어서 피고가 이미 정산이 완료되어 변제기가 지난 기간의 임가공비를 지급하지 못하였고, 이미 정산을 완료하였으나 변제기에 이르지는 아니한 기간의 임가공비에 대하여도 그 지급을 위한 아무런 유가증권도 교부하지 아니한 상태였으므로, 원고로서는 피고와의 사이에 계속적 거래관계에 있어서의 신뢰관계가 깨어져 정산완료된 이후의 임가공비를 그 변제기에 지급 받을 수 있을지 여부가 현저히 불확실한 불안상태에 빠졌다고 할 것이어서 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 이에 대하여 변제기 내의 지급을 보장할 수 있는 수단을 확보할 수 있을 때까지는 선이행의무가 있는 자기 채무를 거절할 수 있는 동시이행의 항변권(강학상 불안의 항변권)을 취득하였다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 93다53887 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 甲이 연체된 5개월분의 임가공료를 지급하기 전까지는 임가공제품의 납품을 거절할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "759"}
{"title": "권원 없이 타인토지 위에 시설물을 설치·사용한 자의 부당이득반환범위", "question": "甲은 그의 대지에 인접한 토지의 소유자 乙이 경계를 침범하여 건물을 축조함으로 인하여 그 대지상에 건축최소면적이 확보되지 못하여 건물을 축조하지 못하고 방치할 수밖에 없었습니다. 이 경우 甲이 乙에게 정당한 권원 없는 점유로 인한 부당이득반환을 청구할 경우 乙이 일부를 침범한 토지 전체에 대한 부당이득을 반환청구 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 부당이득에 관하여「민법」제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 정당한 권원 없이 타인의 토지 일부분 위에 시설물을 설치·소유함으로써 토지소유자가 나머지 토지까지 사용할 수 없게 된 경우, 그 시설물 보유자가 반환할 부당이득의 범위에 관하여 판례는 “타인의 토지 위에 정당한 권원 없이 시설물을 설치·소유함으로써 그 시설물에 관련된 법규에 의하여 이격거리를 두어야 하는바, 그로 인하여 나머지 토지 부분이 과소토지로 남게 되어 사실상 소유자가 그 과소토지부분을 자신이 원하는 용도로 사용할 수 없게 된 경우에, 그 토지의 소유자는 당해 토지 전부에 대한 사용불능으로 인한 손해를 입게 되었다 할 것이고 그 사용불능은 당해 시설물의 설치로 인하여 발생한 것이므로, 사회통념상 그 과소토지부분도 당해 시설물을 설치·소유한 자가 사용·수익하고 있다고 봄이 부당이득제도의 이념인 공평의 원칙에도 부합하므로, 타인의 토지 위에 정당한 권원 없이 시설물을 설치·소유한 자는 사용이 불가능하게 된 그 과소토지부분을 포함한 당해 토지 전부에 대한 임료상당의 이득을 소유자에게 반환할 의무를 진다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27069 판결, 2001. 3. 9. 선고 2000다70828 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲은 乙에 대하여 위 토지 전부에 대한 임료상당의 부당이득반환을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "760"}
{"title": "‘전세금 또는 융자금으로 공사대금을 지불한다’는 공사도급계약의 효력", "question": "甲은 乙에게 건물신축공사를 도급하면서 공사도급계약서상 ‘건축주는 공사가 끝난 뒤 전세금을 빼서 시공자에게 공사비로 주고 그래도 모자라는 액수는 신축건물을 담보로 은행 및 신용금고에서 융자를 받아 건축주는 시공자에게 지불한다.’라고 약정하였습니다. 그런데 乙은 위 건물이 준공되자 곧바로 공사대금을 피보전권리로 하여 위 건물에 대하여 부동산가압류신청을 하여 가압류결정에 따라 위 건물에 대하여 甲명의의 소유권보존등기 및 부동산가압류 기입등기가 이루어졌습니다. 이 경우 甲은 乙이 가압류를 함으로써 건물의 임대나 건물을 담보로 한 융자가 어려워 공사대금을 지급하지 못한 것이므로 공사대금의 이행지체책임을 면하여 지연손해금(지연이자)은 지급하지 않아도 되는지요?", "answer": "(1) 채무불이행에 대한 손해배상에 관해서「민법」제390조는 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 도급계약에 있어서 보수의 지급시기에 관하여 같은 법 제665조 제1항은 “보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다. 그러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데 공사도급계약상 신축건물의 전세금 또는 이를 담보로 한 융자금으로 공사비를 지불한다는 약정이 있는 경우, 공사수급인이 건물의 준공 직후 이를 가압류함으로써 건물의 임대나 이를 담보로 한 은행융자가 사실상 어렵게 되었다는 사정을 들어 건축주가 이행지체책임을 면할 수 있는지에 관하여 판례는 “‘전세금 또는 융자금으로 공사대금을 지불한다.’는 공사도급계약의 규정은, 건물을 임대하거나 이를 담보로 융자를 받아야만 공사대금을 지급한다는 이른바 공사대금지급의 기한을 정한 것이라고 볼 수 없고, 나아가 건축주나 수급인에게 건물의 임대나 이를 담보로 한 은행융자를 받음에 관하여 어떠한 권리를 부여하거나 의무를 부과하는 내용이라고 볼 수도 없는 것이므로, 수급인이 그 부동산을 가압류함으로써 일정한 범위 내에서 건물의 임대나 이를 담보로 한 은행융자가 사실상 어렵게 되었다고 하더라도, 수급인이 자신의 채권을 보전하기 위한 필요에서 한 위 가압류를 들어 공사대금채무의 지체에 관한 건축주의 책임을 부정할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다60685 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 비록 乙이 건물이 완공되자마자 그 건물에 가압류를 하였다고 하더라도 공사대금의 지급지체의 책임을 면할 수 없으므로 지연손해금을 지급하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "761"}
{"title": "채무불이행으로 받은 제3자에 대한 채무부담이 채권자의 손해로 되는지 여부", "question": "甲과 乙은 甲소유 건물 및 대지와 乙소유 임야를 교환하기로 하는 교환계약을 체결하면서, 위 건물 등을 담보로 한 甲의 丙은행에 대한 대출금채무와 위 건물의 임차인 丁에 대한 5,000만원의 임차보증금반환채무를 乙이 승계하기로 하고 각 소유권이전등기에 필요한 서류를 교환하였습니다. 그런데 乙은 위 건물 등에 관한 소유권이전등기를 신청하지 아니할 뿐만 아니라, 甲의 丙은행에 대한 대출원리금채무를 인수하는 절차를 밟지 아니하고 그 대출금의 이자도 지급하지 않았으므로, 丙은행은 위 건물에 관하여 임의경매신청을 함과 동시에 甲소유의 다른 부동산을 가압류하였고, 나아가 甲을 상대로 그 대출원리금청구소송을 제기하여 승소판결을 선고받았으며, 임차인 丁도 임차보증금반환청구소송을 제기하면서 甲소유의 다른 부동산을 가압류하였습니다. 이 상태에서 甲이 乙에 대하여 위 대출금채무 및 임차보증금반환채무, 그리고 그 이자 및 지연손해금을 손해배상으로 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 채무불이행과 손해배상에 관하여「민법」제390조는 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여 같은 법 제393조는 “1채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. 2특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 채무불이행으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자에게 손해가 발생하였다고 볼 것인지에 관하여 판례는 “채무불이행으로 인하여 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로, 채무불이행으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 제3자에 대한 채무액과 동일한 금액을 손해배상금으로 청구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하나, 그와 같은 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지의 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다.”라고 하였으며, “부동산교환계약의 일방당사자가 상대방의 대출금채무 및 임차보증금반환채무를 인수하여 이행하기로 약정하고서도 이를 위반함에 따라 그 상대방이 은행과 임차인으로부터 대출금 및 임차보증금반환청구소송을 제기 당하여 패소판결을 선고받고 나아가 그들로부터 다른 부동산을 가압류 당하기까지 하였다면, 그 상대방의 은행 및 임차인에 대한 채무의 부담은 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이 되므로 그 채무액 상당의 손해를 현실적으로 입게 되었다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결).\n  (3) 그리고 채무이행인수계약의 불이행으로 인한 손해배상책임의 범위에 관하여 “채무이행인수계약의 불이행으로 인한 손해배상의 범위는 채무자가 그 채무의 내용에 따른 이행을 하지 아니함으로써 생긴 통상의 손해를 한도로 할 것이므로, 원고의 甲에 대한 원리금채무를 변제함으로써 원고의 채무일체를 면책시키기로 이행인수계약을 맺은 피고가 이를 즉시 변제하지 않아서 늘어난 원리금이 피고의 이행인수계약불이행으로 인한 통상적 손해액으로 된다.”라고 하였습니다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1002 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 乙에 대하여 위 대출금채무 및 임차보증금반환채무, 그리고 그 이자 및 지연손해금을 손해배상으로 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "762"}
{"title": "이행지체 중의 양도소득세 부과분에 대한 매수인의 책임여부", "question": "甲은 A토지에 관하여 乙과 매매계약을 체결하였는데, 乙은 甲과 약정한 잔금 지급기일에 잔금을 지급하지 않았습니다(하지만 甲은 乙의 잔금지급 지체를 이유로 매매계약을 해제하지는 않았습니다). 그런데 乙이 잔금지급을 지체하고 있는 사이에 A토지의 개별공시지가는 급등하였고, 이로 인하여 甲은 추가로 양도소득세를 부담하게 되었습니다. 이에 甲은 乙로부터 乙의 잔금지급 지체로 인하여 추가로 부담하게 된 양도소득세의 차액부분을 지급받을 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」은 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다고 규정하고 있습니다(같은 법 제393조).\n  (2) 통상손해란 채무불이행이 있으면 일반적으로 발생하는 것으로 여겨지는 손해를 말하고, 특별손해란 채무불이행으로 인해 일반적으로 발생하는 손해가 아닌 채권자에게 존재하는 특별한 사정에 기초하여 발생하는 손해를 뜻합니다. 따라서 채무자는 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 된 통상손해에 대해서는 그 전부에 대하여 배상책임을 부담하게 되지만, 특별손해에 대해서는 채권자에게 존재하는 특별한 사정에 관하여 채무자가 ‘알았거나 알 수 있었을 때’에 한하여 예외적으로 배상책임을 부담하게 됩니다.\n  (3) 위 사안에서 판례는 “매수인의 잔금지급 지체로 인하여 계약을 해제하지 아니한 매도인이 지체된 기간 동안 입은 손해 중 그 미지급 잔금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해라고 할 것이지만, 그 사이에 매매대상 토지의 개별공시지가가 급등하여 매도인의 양도소득세 부담이 늘었다고 하더라도 그 손해는 사회일반의 관념상 매매계약에서의 잔금지급의 이행지체의 경우 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 통상손해라고 할 수는 없고, 이는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해에 해당한다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다75897 판결).\n  (4) 따라서 甲은 乙로부터 乙의 지체기간 동안의 미지급 잔금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액을 통상손해로서 배상받을 수 있을 것으로 보이나, 乙의 잔금지급 지체로 인하여 추가로 부담하게 된 양도소득세 차액부분을 배상받기 위해서는 乙이 A토지의 개별공시지가의 급등이라는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실을 입증하여야만 할 것입니다.", "id": "763"}
{"title": "채권자지체 중 물건이 멸실된 경우의 책임", "question": "甲은 고추상인 乙에게 건고추 2,900근을 매각 위탁하였고, 乙은 위 고추시세가 상당히 상승하여 매각처분할 수 있을 때까지 무상으로 보관하여 주기로 약정하였습니다. 乙은 위 건고추를 보관하면서 甲에게 수시로 고추시세를 알려주고 수차 매각을 권유하였으나, 甲은 시세가 맞을 때까지 편의를 봐 달라며 거절하여 왔습니다. 그 후 2006년 5월경 乙은 甲에게 위 건고추를 속히 처분하지 않으면 7월경부터 벌레가 먹어 못쓰게 되니 빨리 처분하던지 아니면 인도받아 가라고 까지 하였으나 갑은 ‘시세가 싸다, 또는 보관 장소가 없다’ 등 이런 저런 이유를 대며 거절하여 왔습니다. 그러던 같은 해 9월경 위 고추가 변질되고 벌레가 먹어 상품가치가 전혀 없게 되자 甲은 乙에게 위 고추시가 상당의 손해배상을 청구하였는바, 乙은 甲에게 손해를 배상할 의무가 있는지요?", "answer": "(1) 채무자가 채무의 내용에 따른 이행을 완료하기 위해서는 채권자의 수령 기타 협력이 필요한 경우에, 채무자는 채무의 내용에 따른 제공을 하였음에도 불구하고 채권자가 그것을 수령하지 않거나 기타 협력을 하지 않기 때문에 이행에 완료되지 못하는 상태에 놓이는 것을 채권자지체라고 합니다.\n  (2) 이러한 채권자지체가 있는 경우에 채무자는 채권자지체로 생긴 손해의 배상을 청구할 수 있고(민법 제390조, 제393조), 채권자의 수령이 가능한 때에는 상당한 기간을 정하여 수령을 최고하고 그 기간 내에 수령하지 않으면 계약을 해제할 수 있고(민법 제544조), 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없고(민법 제401조), 채권자지체 중에는 이자있는 채권이라도 채무자는 이자를 지급할 의무가 없으며(민법 제402조), 채권자지체로 인하여 그 목적물의 보관 또는 변제의 비용이 증가된 때에는 그 증가액은 채권자가 부담하게 됩니다(민법 제403조).\n  (3) 위 사안과 관련하여 판례는 “상인이 그 영업범위내에서 물건의 임치를 받은 경우에는 보수를 받지 아니하는 때에도 선량한 관리자의 주의로 보관할 의무가 있으므로 이를 게을리 하여 임치물이 멸실 또는 훼손된 경우에는 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없으나, 다만 수치인이 적법하게 임치계약을 해지하고 임치인에게 임치물의 회수를 최고하였음에도 불구하고 임치인의 수령지체로 반환하지 못하고 있는 사이에 임치물이 멸실 또는 훼손된 경우에는 수치인에게 고의 또는 중대한 과실이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 없다고 할 것이다. 수치인이 임치인에게 보관중인 건고추를 속히 처분하지 않으면 벌레가 먹어 못쓰게 되니 빨리 처분하든지 인도받아 가라고 요구하였다면 이는 임치계약을 해지하고 임치물의 회수를 최고한 의사표시라고 볼 여지가 있고 이에 대하여 임치인이 시세가 싸다는등 이유로 그 회수를 거절하였다면 이때로부터 수령지체에 빠진 것이라고 하겠다.”라고 하였습니다(대법원 1983. 11. 8. 선고 83다카1476 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲의 고추가 乙이 보관하고 있던 중에 변질되고 벌레가 먹어 상품가치가 상실되었다고 하더라도 이는 甲이 처분과 인수를 지체하는 중 발생한 것이므로 고추의 변질과 상품가치의 상실이 乙의 고의 또는 중과실에 의해 발생한 것이 아닌 한, 乙은 甲에게 손해배상책임을 부담한다고 보기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "764"}
{"title": "1매의 어음을 각자의 임금액으로 나누어 할인받은 경우 채권관계", "question": "甲·乙·丙은 사용자 丁으로부터 3인의 임금합계액으로 액면금 600만원인 약속어음 1매를 교부받아 戊로부터 각자의 몫의 금액으로 나눈 여러 매의 약속어음으로 할인 받았으나, 丁으로부터 교부받은 최초의 어음이 지급거절 되었습니다. 이 경우 위 3인은 戊에 대하여 600만원의 채무전액을 부담하지 않고, 각자 자기 몫으로 받은 어음금액상당의 채무만 부담할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 여러 명이 관련된 채권관계에 관하여「민법」제408조는 “채권자나 채무자가 수인인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채권자 또는 각 채무자는 균등한 비율로 권리가 있고 의무를 부담한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제409조는 “채권의 목적이 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 불가분인 경우에 채권자가 수인인 때에는 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 이행을 청구할 수 있고 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안에서와 같이 수인이 그 임금합계액으로 발행받은 1매의 어음을 각자 받을 몫의 임금액으로 나눈 여러 매의 어음으로 할인받은 경우 그 채권관계가 분할채권관계인지 불가분채권관계인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “금전소비대차에 있어 수인의 채무자가 각기 일정한 돈을 빌리는 경우에 특별한 의사표시가 없으면 이 채무는 분할채무라 할 것이고, 이와 같은 특별한 의사표시가 있거나 채권의 목적이 그 성질상 불가분인 경우에 한하여 불가분채권이 성립되는 것이며, 이와 같은 법리는 수인의 채무자가 채무 전부를 각자 이행할 의무가 있는 경우에도 또한 같다고 할 것이므로, 수인의 골재운송업자들이 그 운임합계액으로 소외회사로부터 약속어음 1매를 발행 받아 그 어음을 각자 받을 몫의 금액으로 나눈 수매의 어음으로 할인 받은 것이라면 위 소비대차관계는 그 성질상 불가분채무 또는 연대채무라고 볼 수 없어 당사자간에 특별한 의사표시가 없는 한 채무자 각자가 각각 자기 몫으로 받은 어음액면금액 상당의 채무변제책임만 지는 분할채무라고 함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 4. 23. 선고 84다카2159 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲·乙·丙은 戊에 대하여 각자 자기 몫으로 받은 어음액면금액 상당의 채무변제책임만을 진다고 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "765"}
{"title": "여러 사람이 공동으로 발생시킨 부당이득반환채무의 성질", "question": "乙과 丙이 공유하는 건물이 甲소유 토지의 일부를 점유하고 있었습니다. 그러므로 甲은 乙과 丙을 상대로 위 토지의 인도 및 인도시까지의 임료상당의 부당이득반환을 청구하려고 합니다. 이 경우 부당이득부분에 있어서 乙과 丙에게 그들의 공유지분에 따른 비율에 의한 금액을 청구하여야 하는지요?", "answer": "(1) 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득반환채무의 성질에 관하여 판례는 “여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다3901 판결, 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결).\n  (2) 그리고「민법」제411조에서 수인이 불가분채무를 부담한 경우에는 같은 법 제413조를 준용하도록 규정하고 있는바, 같은 법 제413조는 “수인의 채무자가 채무전부를 각자 이행할 의무가 있고 채무자 1인의 이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 때에는 그 채무는 연대채무로 한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제414조에 의하면 “채권자는 어느 연대채무자에 대하여 또는 동시나 순차로 모든 연대채무자에 대하여 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 乙과 丙에 대하여 부당이득금액 전액을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "766"}
{"title": "채권질권의 효력범위 및 그 실행방법", "question": "저는 친구에게 돈을 빌려주면서 친구의 예금증서에 질권을 설정하려고 합니다. 그 방법과 향후 질권의 효력 및 실행방법은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 정기예금증서는 명의자(예금자)만이 환불을 요구할 수 있다는 점에서 일종의 지명채권이고 따라서 채권에 질권을 설정하는 방식으로 담보를 설정할 수 있으나, 통상적으로 은행은 약관으로 예금에 대한 질권설정을 금지하고 있습니다. 이때는 일단 증서를 넘겨받고 은행에 질권설정 승낙청구서를 제출하여 승낙을 받아야 하고 승낙을 받은 후에는 확정일자를 붙여야만 후에 다른 사람이 예금채권에 대한 권리를 주장하는 경우 자신이 권리자임을 주장할 있습니다(민법 제347조 참조).\n  (2) 그리고 질권의 목적이 된 채권이 금전채권인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있고(민법 제353조제1항, 제2항), 채권질권의 효력은 질권의 목적이 된 채권의 지연손해금 등과 같은 부대채권에도 미치므로 채권질권자는 질권의 목적이 된 채권과 그에 대한 지연손해금채권을 피담보채권의 범위에 속하는 자기채권액에 대한 부분에 한하여 직접 추심하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있습니다(대법원 2005. 2.25. 선고 2003다40668 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 은행의 승낙을 받아 질권을 설정받을 수 있고 질권설정금액을 한도로 하여 피담보채권 및 그에 대한 약정연체이율에 의한 지연손해금까지 직접 추심을 할 수 있을 것입니다.", "id": "767"}
{"title": "채무를 면할 목적으로 처에게 소유권을 이전한 행위의 취소 가능 여부", "question": "저는 甲에게 1,000만원을 빌려주었으나 변제기일이 지났는데도 갚지 않아 甲소유 부 동산을 가압류하려고 등기부를 열람해보았습니다. 그런데 자기 집이라도 팔아 갚겠다 던 甲은 얼마 전 자기의 처인 乙에게 소유권이전등기를 해두었습니다. 이 경우 채권 자인 저로서는 대처할 방법이 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여, 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 이른바, ‘채권자취소권(債權者取消權)’을 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요건으로 하며, 또한 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 이익을 받은 자(수익자), 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자(전득자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있는 것이므로, 채무자에게 채권자를 해하는 의사가 있더라도 수익자가 그러한 사실을 알지 못한 때에는 채무자의 행위를 취소할 수 없을 것입니다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결). 다만, 채무자가 채권자를 해하는 것을 알고 있었던 것이 입증된 이상 채권자를 해하는 행위로 인하여 이익을 받은 자가 그러한 사실을 알고 있었다는 것이 추정되고, 채권자를 해하는 행위로 인하여 이익을 받은 자가 그 법률행위 당시 채권자를 해하는 것을 알지 못하였다는 것을 입증하지 못하는 한 채권자는 그 취소 및 원상회복을 청구할 수 있을 것입니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결).\n  (3) 그런데 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상양도 하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다고 하였습니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결). 그리고 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 채권자를 해하는 행위로 인하여 이익을 받은 자나 그러한 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기해야 되는 것으로서, 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없습니다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결). 또한,「민법」제108조는 “상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. 이러한 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있으며, 판례는 특별한 사정없이 동거하는 부부간에 토지를 매도하고 소유권이전등기를 경료함은 이례(異例)에 속하는 일로서 가장매매로 추정하는 것이 경험칙에 비추어 타당하며(대법원 1978. 4. 25. 선고 78다226 판결), 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 특별사정이 없는 한, 甲이 그의 처 乙에게 매매형식으로 소유권을 이전한 것은 변제회피의 목적으로 한 사해행위(詐害行爲)이거나 통정허위의 무효행위로 보여지므로, 귀하는 甲과 乙을 공동피고로 하여 甲에 대하여는 대여금청구소송을 제기함과 동시에 乙에 대하여는 甲·乙사이의 위 매매계약취소를 청구하여 乙명의의 소유권이전등기를 말소시키면서, 회복된 甲명의의 부동산에 대한 강제집행을 하시면 구제받을 수 있을 것으로 보입니다. 다만, 채권자취소권은 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 행사하여야 합니다(민법 제406조). 그리고 여기에서 ‘취소원인을 안다.’고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 한다고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결).\n  (5) 또한, 위 사안의 甲과 乙이 통정하여 허위로 위 부동산의 소유권을 이전한 경우라면 그 소유권이전은 무효라고 하여야 할 것이므로, 귀하는 甲의 채권자로서 채권자대위권을 행사하여 乙의 소유권이전등기말소를 청구하여 원상회복 시킨 후 그 부동산에 강제집행 할 수도 있을 것으로 보입니다.", "id": "768"}
{"title": "이혼 시 재산분할 명목으로 증여한 부동산이 채권자취소권의 대상이 되는지 여부", "question": "甲은 乙에 대한 7,000만원의 대여금채권을 가지고 있으나, 변제기가 경과된 후에도 변제를 받지 못하고 있었습니다. 그런데 乙은 가정에 소홀하고 처인 丙을 폭행하는 등 가정불화를 일으켜 협의이혼을 하면서 乙의 유일한 재산인 아파트를 처인 丙에게 이혼에 따른 재산분할 등의 명목으로 증여하였습니다. 이 경우 甲이 위 증여행위를 사해행위로 보아 취소시킬 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있는지 및 그 재산분할이 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되기 위한 요건 및 취소의 범위에 관하여 판례는 “이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것인바, 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이 민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하므로, 재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이고, 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결).\n  (3) 또한, “상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 정도를 초과하는 부분에 한정하여야 하고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다63516 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결, 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 위 판례의 취지에 비추어 재산분할의 상당한 정도를 벗어난 부분에 대하여는 丙을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 그 가액의 배상을 청구해볼 수도 있을 것이지만, 재산분할의 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 甲에게 있습니다. 그리고 이 경우 법원은 乙과 丙의 혼인에서 이혼에 이르기까지의 경위, 혼인생활 중 乙명의로 아파트를 취득한 사정, 두 사람이 이혼 후 소유하게 되는 재산의 정도와 함께 乙이 丙에게 위 아파트를 재산분할로 양도함으로써 乙에게는 집행가능 한 재산이 거의 없게 되는 사정, 甲이 乙에 대하여 가지는 채권의 액수 등 모든 사정을 참작하여 乙이 丙에게 위 아파트 전체를 재산분할로서 양도하는 것이 그 상당성을 넘는 것으로 보일 경우 협의이혼에 따른 위자료 상당액을 제외한 재산분할의 액수를 확정한 다음 그 초과부분에 한하여 사해행위로서 취소를 명하게 될 것으로 보입니다.", "id": "769"}
{"title": "공동상속재산의 분할협의가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부", "question": "甲은 乙에 대한 5,000만원의 대여금채권을 변제기가 지난 후에도 乙의 집행가능 한 재산이 전혀 없어 변제 받지 못하고 있었습니다. 그런데 최근 乙의 아버지가 사망하여 그 유산이 있는데, 乙은 상속재산분할협의시 乙의 상속지분을 포기하여 공동상속인 丙에게로 위 유산이 모두 상속되었습니다. 이 경우 甲이 乙의 상속포기행위를 사해행위로서 취소할 수 있는지요?", "answer": "(1) 사해행위취소와 관련하여「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 상속재산의 분할협의가 사해행위취소권행사의 대상이 되는지에 관하여 판례는 “상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권행사의 대상이 될 수 있다.”라고 하면서 “공동상속인의 상속분은 그 유류분을 침해하지 않는 한 피상속인이 유언으로 지정한 때에는 그에 의하고 그러한 유언이 없을 때에는 법정상속분에 의하나, 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있고(민법 제1008조), 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 공동상속인은 상속 개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 그 기여분을 공제한 액을 상속재산으로 보고 지정상속분 또는 법정상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 하므로(민법 제1008조의2 제1항), 지정상속분이나 법정상속분이 곧 공동상속인의 상속분이 되는 것이 아니고 특별수익이나 기여분이 있는 한 그에 의하여 수정된 것이 재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분이라 할 수 있다.\n  (3) 따라서 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 위 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장·입증하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안에서도 乙이 상속재산분할협의 시 그의 상속지분을 포기함으로써 그 재산분할의 결과가 그의 구체적 상속분에 미달되는 경우에는 그 미달되는 부분에 한하여 사해행위로서 취소될 수 있을 것입니다.", "id": "770"}
{"title": "피담보채권액이 시가를 넘는 경우의 부동산 양도행위가 사해행위인지 여부", "question": "甲은 채무자 乙이 그의 유일한 부동산을 그의 처 丙에게 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료해 주었으므로 사해행위취소의 소송을 제기하고자 합니다. 그런데 위 부동산에는 乙의 다른 채권자 丁이 위 부동산의 시가를 초과하는 피담보채권액을 담보하는 근저당권을 설정해두었습니다. 이 경우에도 일반채권자인 甲이 사해행위취소를 구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요건으로 하며, 또한 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 이익을 받은 자(수익자), 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자(전득자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있는 것이므로, 채무자에게 채권자를 해하는 의사가 있더라도 수익자가 그러한 사실을 알지 못한 때에는 채무자의 행위를 취소할 수 없습니다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결).\n  (3) 그런데 저당권의 피담보채권액이 담보부동산의 가액을 초과하고 있는 경우, 채무자의 당해 부동산양도행위가 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위가 되는지에 관하여 판례는 “저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결, 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 丁의 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액 즉, 피담보채권액이 위 담보부동산의 시가를 초과한 경우라면 일반채권자인 甲이 乙의 위 부동산의 양도행위를 채권자취소의 대상이 되는 사해행위라고 그 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "771"}
{"title": "채무자의 무자력 판단에서 적극재산으로 산정되는 ‘채권’의 요건", "question": "甲은 乙에 대한 5,000만원의 대여금채권이 있는데, 乙은 그의 부동산을 처 丙에게 증여하였습니다. 甲이 乙의 위와 같은 부동산처분행위를 사해행위로 보아 丙을 상대로 소유권이전등기말소등기절차이행청구의 소송을 제기하려고 합니다. 그런데 乙은 위 부동산만을 유일하게 소유하고 있었고, 1억원 정도의 채권이 있지만 그 채권의 채무자들은 변제자력이 없어 변제 받을 가능성은 희박한 상태입니다. 이 경우 乙의 위와 같은 채권이 甲이 사해행위취소를 함에 있어서 장해요인으로 될 수 있는지요?", "answer": "(1) 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니합니다(민법 제406조 제1항). 그리고 채권자취소의 효력으로서 법률행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있습니다(민법 제407조). 이처럼 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에 그러한 법률행위를 사해행위라고 하는바, 사해행위취소를 하기 위해서는 채무자의 재산처분행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 될 것을 요건으로 합니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서는 비록 변제받을 가능성은 희박하지만, 甲의 채권보다 다액인 채권을 가지고 있으므로 이러한 경우에도 사해행위취소가 가능한 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채권자의 채권액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결, 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 乙이 1억원 정도의 채권이 있지만 변제받을 가능성이 희박한 사실이 입증된다면 그 채권은 乙의 채무초과 여부를 결정함에 있어서 적극재산에 포함시킬 수 없을 것으로 보여 甲이 사해행위취소를 청구함에 장해요인이 될 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "772"}
{"title": "채무자가 연속하여 수 개의 재산 처분행위를 한 경우 사해행위인지 여부", "question": "甲은 乙에 대하여 7,000만원의 물품대금채권이 있는데, 乙은 그의 부동산 중 대지와 단독주택(시가 1억원 상당)은 그의 처 丙에게, 아파트(시가 9,000만원 상당)는 그의 아들 丁에게, 임야(시가 6,000만원 상당)는 그의 동생 戊에게 순차적으로 각 증여로 인한 소유권이전등기를 해주었습니다. 그런데 乙은 甲에 대한 채무 이외에도 금융기관에 4,000만원의 대출금채무가 있습니다. 이 경우 甲이 위 부동산 중 丙에게 증여된 대지와 단독주택에 대하여 사해행위취소의 소송을 제기할 수 있는지요?", "answer": "(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “‘채무자가 채권자를 해함을 알고’ 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 위 규정에 의한 사해행위취소를 할 경우 채무자의 처분행위의 취소의 범위는 취소를 구하는 채권자의 채권의 구제에 필요한 한도 내에서 취소하여야 함이 원칙입니다.\n  (3) 그런데 채무자가 연속하여 수 개의 재산처분행위를 한 경우 사해(詐害) 여부의 판단기준에 관하여 판례는 “채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 연속하여 수 개의 재산처분행위를 한 경우에는, 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라, 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 하고, 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 채무자의 적극재산에 포함되는 부동산이 사해행위가 있은 후에 경매절차에서 경락된 경우에 그 부동산의 평가는 경락된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이며, 부동산에 대하여 정당한 절차에 따라 산출된 감정평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 시가를 반영하는 것으로 보아도 좋을 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002다23857 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 乙의 丙에 대한 위 대지 및 단독주택의 증여행위가 사해행위라고 하기 위해서는 그 증여 당시 乙의 소극재산이 적극재산을 초과하여 채무초과의 상태가 되어야 하는데, 그 당시에는 채무초과의 상태라고 할 수 없으므로(채무총액 1억 1천만원, 부동산의 평가액 1억 5천만원), 乙의 丁·戊에 대한 부동산처분행위는 별론으로 하고 乙의 丙에 대한 위 대지 및 단독주택의 처분행위는 사해행위라고 하기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "773"}
{"title": "저당부동산에 대한 사해행위 후 저당권이 말소된 경우 사해행위 취소 범위", "question": "저는 甲에 대한 대여금채권 2,000만원에 대한 승소판결까지 받았는데, 甲은 자기의 유일한 재산으로 乙의 근저당권(채권최고액 3,000만원)이 설정된 주택과 대지를 丙에게 매도하면서 위 근저당채무를 인수하는 조건으로 소유권이전등기가 되었으며, 그 후 丙은 乙의 채권을 변제한 후 위 근저당권을 말소시켰습니다. 그런데 丙은 제가 甲으로부터 위 대여금을 변제받지 못하고 있다는 것을 잘 알고 있었는바, 이러한 경우 저에게 구제방법은 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 따라서 丙도 甲이 귀하의 채무를 변제하지 않을 목적으로 위 부동산을 처분한다는 사실을 잘 알고 있었다면 귀하는 丙을 상대로 사해행위취소의 소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (3) 그런데 판례는 “어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 여러 건의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 丙을 상대로 위 매매계약 전부를 취소하여 소유권이전등기말소청구를 하여서는 아니되고, 위 매매계약 일부(근저당권이 설정된 금액을 공제한 부분)의 취소와 그 가액의 손해배상을 청구하여야 할 것으로 보입니다. 그리고 위와 같은 배상금은 채무자인 甲의 일반재산으로 되어 총채권자의 공동담보로 되므로(민법 제407조), 귀하는 위 배상금에 대하여 우선권을 가지는 것이 아니고, 귀하가 받은 승소판결 등에 의하여 위 배상금에 대한 압류 및 전부명령이나 추심명령을 받아 지급 받아야 할 것으로 보입니다.", "id": "774"}
{"title": "원상회복으로 가액배상 명할 경우 우선변제권 없는 주택임차보증금 공제 여부", "question": "甲은 乙에 대한 채권이 있는바, 乙의 유일한 재산인 아파트에는 제1순위로 丙의 근저당권이 설정되어 있고, 그 후 주택임차인 丁이 임차보증금 5,000만원에 입주하여 전입신고를 필하였으나 확정일자는 받지 않았으며, 그 다음으로 戊의 제2순위 근저당권이 설정되어 있습니다. 그런데 乙은 채무초과의 상태에서 그의 친척에게 위 아파트의 소유권을 이전해주면서, 乙의 그 친척에 대한 채무와 매매대금을 상계하기로 하고, 나머지 대금은 그의 친척이 위 근저당권채무 및 임차보증금반환채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 하였습니다. 그리고 乙의 친척은 戊의 2번 근저당권을 말소하였습니다. 이 경우 甲이 乙의 친척을 상대로 사해행위의 취소로 인한 가액의 배상을 청구하려고 하는데, 乙의 친척이 배상할 가액에서 丁의 임차보증금도 공제하여야 하는지요?", "answer": "(1) 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니합니다(민법 제406조 제1항). 그리고 채권자취소의 효력으로서 법률행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있습니다(민법 제407조).\n  (2) 그런데 판례는 “어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 여러 건의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정 하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 사해행위인 계약전부의 취소와 부동산자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12.선고 99다20612 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).\n  (3) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙의 친척을 상대로 사해행위취소의 소를 제기할 경우 가액배상을 청구하여야 할 것인데, 그 경우 주택임차보증금도 공제하여야 하는지 문제됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차권의 임차보증금반환채권은, 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197 등 판결).\n  (5) 그러므로 위 사안의 경우 부동산의 가액반환에 있어서 丁의 임차보증금은 공제될 수 없는 것으로 보입니다.", "id": "775"}
{"title": "채권자의 우선변제권 확보 후 연대보증인의 재산처분이 사해행위인지 여부", "question": "甲은 乙이 丙으로부터 돈을 빌리는데 연대보증을 서주었고, 丙은 乙의 부동산에 차용금을 초과하는 채권최고금액으로 근저당권을 설정하였음은 물론 위 부동산의 가액도 丙의 채권을 변제하기에 충분합니다. 그런데 최근 연대보증인 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 그의 처 丁에게 증여하자 丙은 사해행위라고 주장하면서 위 증여계약의 취소를 청구하겠다고 합니다. 이러한 경우에도 사해행위가 되는지요?", "answer": "(1)「민법」제406조에서 채권자취소권에 관하여 “1채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 연대보증인이 자신의 유일한 재산을 처분한 행위가 사해행위에 해당하는지에 관하여 판례는 “주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 丁에 대한 부동산 증여행위는 사해행위라고 보기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "776"}
{"title": "연대보증인의 사해행위에 있어서 사해의사의 판단기준", "question": "甲은 乙회사의 丙에 대한 대여금채무에 대하여 연대보증을 해주었습니다. 그런데 甲은 乙회사의 재무상태에 관하여는 전혀 알지 못하고 乙회사의 대표의 부탁에 의하여 연대보증을 해주었을 뿐입니다. 그런데 최근 甲이 그의 유일한 부동산을 아들 丁에게 증여하자 丙이 사해행위취소의 소를 제기하겠다고 합니다. 이처럼 연대보증인 甲이 주채무자인 乙회사의 자산상태가 채무를 담보하는데 부족이 생기게 되리라는 것을 알지 못한 경우에도 사해행위가 될 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요건으로 하며, 또한 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 이익을 받은 자(수익자), 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자(전득자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있는 것입니다. 위 규정의 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고’의 의미, 즉 채권자취소권의 주관적 요건인 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미합니다.\n  (3) 그런데 연대보증채무자의 사해행위에 있어서 사해의 의사가 있었는지 여부의 판단기준에 관하여 판례는 “연대보증인에게 부동산의 매도행위 당시 사해의 의사가 있었는지 여부는 연대보증인이 자신의 자산상태가 채권자에 대한 연대보증채무를 담보하는데 부족이 생기게 되리라는 것을 인식하였는가 하는 점에 의하여 판단하여야 하고, 연대보증인이 주채무자의 자산상태가 채무를 담보하는데 부족이 생기게 되리라는 것까지 인식하였어야만 사해의 의사를 인정할 수 있는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲의 丁에 대한 그의 유일한 부동산의 증여행위가 채권자취소권의 다른 요건을 모두 갖춘 경우라면, 甲이 乙회사의 재무상태를 알지 못하여 乙회사의 자산상태가 丙의 채권을 담보하는데 부족이 생기게 되리라는 것을 알지 못하였다는 사정만으로 甲의 丁에 대한 그의 유일한 부동산의 증여행위가 사해행위가 아니라고는 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "777"}
{"title": "사해의사 판단에 채무자 변제노력이나 채권자태도를 참작할 수 있는지 여부\"|\"N", "question": "甲은 乙회사에 대한 계속적 거래관계로 인한 물품대금채무를 다액 부담하고 있었는데, 10개월 전 乙회사에 담보로 제공한 부동산 이외의 부동산을 그의 친척 丙에게 매도하였습니다. 그러나 甲은 위 부동산의 매도 이후에 물품대금채무의 일부를 변제하였으며 乙회사에서도 위 부동산의 소유권이전사실을 알고서도 물품공급을 계속하였으며 오히려 공급량을 늘려 주었습니다. 그런데 최근 甲이 판매부진으로 물품대금을 변제하지 못하자 乙회사에서는 담보로 제공된 부동산의 가액으로는 채권액에 미치지 못한다는 이유로 甲과 丙의 부동산매매계약이 사해행위라고 주장하고 있습니다. 이러한 경우에도 사해행위가 성립되는지요?", "answer": "(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조는 “1 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서 甲의 丙에 대한 부동산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 사해행위의 다른 요건 이외에 위 규정의 ‘채무자가 채권자를 해함을 알았다’는 채권자취소권의 주관적 요건 즉, ‘사해의사(詐害意思)’가 있어야 합니다.\n  (3) 그런데 채무자의 사해의사의 유무를 판단함에 있어 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제노력과 채권자의 태도 등을 간접사실로 삼을 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “채무자의 사해의사를 판단함에 있어 사해행위 당시의 사정을 기준으로 하여야 할 것임은 물론이나, 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제노력과 채권자의 태도 등도 사해의사의 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 더불어 간접사실로 삼을 수도 있다.”라고 한 바 있습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다31940 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001다57884 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 위 부동산 매도 당시 乙회사에 대한 甲의 물품대금채무가 담보로 제공된 부동산의 가액을 초과하였다고 하여도 그 후 甲이 채무변제에 최대한 노력하였으며, 乙회사에서는 위 부동산의 매도사실을 알고서도 계속 거래하면서 오히려 거래량을 늘려 주었던 사실 등을 들어 사해의 의사가 없었음을 주장해볼 수도 있을 듯합니다.", "id": "778"}
{"title": "가등기에 기한 본등기 경료 시 사해행위 여부의 판단기준 시기", "question": "저는 2년 전 甲에게 3,000만원을 1년 기한으로 빌려주었는데, 甲은 당시 퇴직금 약 1억원과 부동산을 가지고 있었습니다. 그런데 甲은 얼마 전 이를 모두 주식에 투자하였다가 회수하지 못하고 현재 다른 재산은 전혀 없는 상태입니다. 그리고 甲소유의 유일한 부동산도 2년 전 甲의 동생 乙앞으로 가등기 되었다가 최근에 가등기에 기한 본등기를 경료하였습니다. 제가 위 부동산을 통해 위 채권액을 회수할 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 귀하의 경우에는 우선 채권자취소권을 행사하여 甲소유의 부동산을 乙로부터 甲에게로 돌려놓은 후 이를 압류하여야 합니다. 채권자취소권에 관하여 민법 제406조제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다”고 정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 채권자취소권을 행사할 수 있기 위해서는 채무자 甲이 채권자인 귀하를 해함을 알고 乙에게 부동산소유권을 이전해주었다는 사실을 주장·입증할 수 있어야 합니다. 위 사안의 경우 甲이 이미 많은 액수의 채무를 부담하고 있음에도 불구하고 자신의 유일한 부동산을 타인에게 양도하였다면 일응 이를 사해행위(詐害行爲)로 볼 수 있을 것입니다. 판례도 “채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002다62036 판결).\n  (3) 그런데 귀하의 경우와 같이 먼저 가등기가 경료되고 이에 기하여 다시 본등기가 경료된 경우에는 사해행위가 되는지 여부를 판단하는 기준시를 언제로 볼 것인지가 문제됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결). 그런데 甲이 乙에게 위 부동산에 대하여 가등기를 해줄 당시에는 현금을 상당히 가지고 있었으므로 甲이 무자력 상태에 있었다고는 할 수 없을 것이고, 귀하는 위 양도행위에 관하여 채권자취소권을 행사할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "779"}
{"title": "채권자 중 1인에게 채무자의 유일한 재산 처분 시 사해행위인지 여부", "question": "甲은 가전제품판매상을 경영하면서 乙로부터 1,500만원, 처남인 丙으로부터 3,000만원을 차용한 것을 비롯하여 총 5,000여만원의 채무를 지게 되었는데, 그 소유재산으로는 시가 4,500만원 상당의 가옥 한 채 뿐입니다. 그러나 甲은 위 가옥 위에 담보목적으로 매매예약을 원인으로 한 丙명의의 가등기를 거쳐 본등기까지 해주었습니다. 이 경우 乙이 丙을 상대로 甲과 丙 사이의 위 행위가 채권자를 해하는 행위라고 하여 그 행위의 취소 및 丙명의의 등기를 말소시킬 수 없는지요?", "answer": "(1) 채무자의 재산이 모든 채권을 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에 대한 채권담보로 제공하여 그 채권자명의로 매매예약에 의한 가등기를 해주거나, 그 가등기에 기한 본등기를 해준 때에는 그 채권자는 다른 채권자보다 우선하여 피담보채권을 변제 받을 수 있게 되어 그 범위 내에서 일반채권자의 공동담보가 감소되고 이로 인하여 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 서게 됩니다.\n  (2) 그러므로 그것은 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라 할 것이고, 이러한 점은 피담보채권자가 최고액채권자이고 부동산의 시가가 담보채권자의 채권액에 미치지 못하는 경우에도 마찬가지입니다. 다만, 부동산에 대한 피담보채권액이 그 부동산가격을 초과하고 있는 경우, 채무자가 이를 양도한 행위가 일반채권자에 대한 관계에서는 사해행위에 해당되지 않습니다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결).\n  (3) 그런데 판례는 “채무초과상태에 있는 채무자가 자기의 부동산을 채권자중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다.”고 하였습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결). 그리고 “어느 특정채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위해서는 채무자가 이미 채무초과상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위해서는 채무자의 재산상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결).\n  (4) 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져있는 채무자 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 한 사람인 丙에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한, 다른 채권자인 乙에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이므로, 乙은 甲과 丙의 위 행위의 취소를 청구하여 원상회복 시킨 후 그 부동산에 강제집행 하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "780"}
{"title": "소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 사해행위인 경우 원상회복방법", "question": "甲은 乙에 대한 대여금 5,000만원의 채권을 가지고 있으나, 변제기가 지난 후 1년이 다되도록 위 채권을 변제받지 못하고 있습니다. 그런데 乙은 6개월 전 동생 丙에게 乙의 유일한 부동산인 아파트에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 해주었습니다. 또한 위 가등기보다 선순위였던 丁의 근저당권이 있었으나 위 가등기 후에 말소되었습니다. 이러한 경우 위 가등기가 사해행위임을 주장하여 사해행위취소의 소를 제기할 때 어떠한 방법으로 청구하여야 하는지요?", "answer": "(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 채무자의 총재산에 감소를 초래함으로써 채권자를 해하는 채무자의 재산적 법률행위를 말하므로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기도 사해행위가 될 수 있습니다.\n  (3) 그런데 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 원상회복의 방법에 관하여 판례는 “소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 수익자인 丙을 상대로 위 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위임을 주장하여 그 매매예약을 취소하고 위 가등기의 말소등기절차의 이행 청구를 하면 될 것이고, 가등기 후에 선순위 근저당권이 말소된 점 및 위 가등기가 사실상 담보가등기라는 점을 고려할 필요는 없을 것으로 보입니다.", "id": "781"}
{"title": "수탁자가 신탁부동산에 근저당권 설정 시 수탁자의 채권자 사해행위인지 여부", "question": "저는 甲에게 5,000만원을 빌려주고 변제받지 못하고 있던 중 甲의 유일한 재산인 부동산을 찾았으나, 그 부동산에는 최근에 甲의 처 乙을 채권자로 하는 근저당권이 설정되어 있어 그 근저당권의 취소를 청구하려고 하는데, 甲은 친구인 丙이 실질적인 소유자이고 자기는 등기명의만 丙으로부터 이전 받았을 뿐이라고 하는바, 이러한 경우 제가 위 근저당권의 말소를 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조는 “1채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조는 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. 3제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 따라서 甲의 주장이 사실일 경우 위 부동산은 실질적으로 甲의 소유가 아닐 것이므로, 이러한 경우 귀하가 채권자취소권에 기하여 위 근저당권을 말소하라고 청구할 수 있을 것인지 문제됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “부동산에 관하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니기 때문에 이를 채무자의 일반채권자들의 공동담보에 제공하여지는 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 나아가 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 그로써 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 들어 채무자의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55069 판결).\n  (5) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하는 甲의 처인 乙의 근저당권의 말소를 청구할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "782"}
{"title": "부동산 이중양도행위에 대한 채권자 사해행위 취소가 가능한지 여부", "question": "저는 甲으로부터 토지를 구입하기로 계약을 체결한 후 잔금까지 지급하였으나 소유권이전등기는 하지 않고 있던 중, 甲은 위 토지를 乙에게 이중으로 매도하여 소유권이전등기까지 경료되었으며 甲은 현재 소재불명인데, 이러한 경우 제가 甲에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 乙을 상대로 소유권이전등기말소청구를 할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 같이 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사할 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “부동산을 양도받아 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자가 양도인이 제3자에게 이를 이중으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 취득하는 부동산 가액 상당의 손해배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다.”라고 하면서 “채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 채권자취소권에 기하여 乙을 상대로 부동산소유권이전등기말소의 청구를 할 수는 없을 것으로 보입니다. 참고로 부동산 이중매매의 문제는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다는「민법」제103조에 해당하는지에 따라서 해결되어야 할 문제이고, 부동산 이중매매가 이러한 ‘반사회적 법률행위’로서 무효가 되기 위해서는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위가 있는 매매로서, 그 적극가담행위의 정도는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 하며(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결, 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결), 부동산 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효라 하더라도 등기하지 않은 제1매수인은 아직 소유자는 아니므로, 직접 제2매수인에게 그 명의의 소유권이전등기말소를 청구할 수 없고, 매도인을 대위(代位)하여서만 그러한 청구를 할 수 있습니다(대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카57 판결).", "id": "783"}
{"title": "채무 초과상태에서 사업의 계속을 위한 근저당권설정행위가 사해행위인지 여부", "question": "甲은 호텔을 경영하는 乙에 대하여 대여금채권을 가진 자인데, 변제기가 지났음에도 위 채권을 변제받지 못하고 있습니다. 그런데 乙은 사업을 확장하기 위하여 신관신축공사를 하던 중 부도되었으며, 채무초과상태에서 위 신관공사를 마무리하기 위한 자금을 丙으로부터 차용하고 그 채무를 담보하기 위하여 신관건물의 보존등기와 동시에 丙에게 근저당권을 설정해주었습니다. 이 경우 乙과 丙의 신관건물에 대한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당되지 않는지요?", "answer": "(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “‘채무자가 채권자를 해함을 알고’ 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 규정의 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고’의 의미, 즉 채권자취소권의 주관적 요건인 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미합니다.\n  (3) 그런데 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하거나 사업을 계속하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공한 경우, 채무자의 담보권설정행위가 사해행위에 해당하는지에 관하여 판례는 “채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받았다면 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 않으며, 다만 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지는 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결, 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 乙이 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에서 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 부득이 위 건물을 丙에게 담보로 제공하였다면 그러한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당된다고 하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "784"}
{"title": "후순위 근저당권을 설정하여 선순위 근저당권자에게 변제한 경우 사해행위 여부", "question": "채무자 甲은 과거에도 자신의 재산에 근저당권을 설정하여 채무를 지고 있었고, 채무가 많아 채무초과 상태에 있습니다. 그러던 중 제3자로부터 후순위 근저당권을 설정하면서 돈을 빌려 그 빌린 돈 중 일부를 선순위 근저당권자에게 변제를 하였습니다. 이러한 일련의 행위가 사해행위에 해당하는지 여부와 이에 해당한다면 어떠한 방법으로 후순위 근저당권 설정행위를 취소 후 원상회복 시킬 수 있는지요?", "answer": "(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “‘채무자가 채권자를 해함을 알고’ 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 이미 채무초과 상태에 빠져 있는 채무자가 그 소유의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당합니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결).\n  (3) 따라서 이미 채무초과상태에 빠져 있는 甲이 유일한 재산인 부동산에 대한 위와 같은 담보설정 행위는 사해행위에 해당한다고 할 것입니다. 위와 같이 그 사해행위가 인정된다면 그 사해행위의 범위는 어디까지로 볼 것인지 문제된다 할 것인데, 이에 관하여 판례는 “주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제 받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).\n  (4) 위 사례에서 본다면, 일반채권자들의 입장에서 선순위 근저당권자에게 돌아갈 채무액은 채무자의 재산으로서 공동담보에 속하지 않는 것이었으므로, 채무자가 위와 같이 후순위 담보권을 설정해 주면서 이를 통해 차용한 돈으로 선순위 근저당권자의 피담보채권액에 해당하는 부분에 해당하는 만큼은 사해행위에 해당하지 않고, 후순위 근저당권 설정행위 중 선순위 근저당권자에 대한 변제와 무관한 나머지 부분만이 사해행위에 해당합니다. 위와 같이 사해행위에 해당하고 그 사해행위의 범위가 확정되었다면 다음으로는 이를 취소하여 원상회복시키는 방법이 문제된다할 것인데, 이 사건에서와 같이 근저당권 설정행위 중 일부가 사해행위에 해당하는 경우는 후순위 근저당권 설정행위 일부 취소하고 원상회복으로 후순위 근저당권의 채권최고액을 선순위 근저당권의 피담보채권액으로 감축, 변경하는 절차의 이행을 구하는 방법으로 원상회복을 하게 됩니다.\n  (5) 이와 관련하여 판례는 “사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 하는바, 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우에는 그 원상회복은 근저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법에 의하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결).", "id": "785"}
{"title": "사해행위 당시 미성립된 채권도 채권자취소권의 피보전채권인지 여부", "question": "甲은 乙주식회사가 보증보험회사의 신용보증을 받아 금융기관으로부터 대출을 받을 때 보증보험회사와 乙주식회사의 구상금채무에 대한 연대보증을 하였습니다. 그 후 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 아들에게 증여하였는데, 보증보험회사에서 위 증여계약이 사해행위라고 아들을 상대로 취소소송을 제기하겠다고 합니다. 이 경우 위 증여계약 당시에는 보증보험회사에서 아직 乙주식회사의 대출금을 변제하지 않았으므로 구상금채권이 성립되지도 않은 단계였음에도 보증보험회사에 대하여 위 증여계약이 사해행위가 될 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제406조제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 하여 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다. 그리고 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로는 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요하지만 예외적으로는 아직 성립되지 아니한 채권도 특별한 경우 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있습니다.\n  (2) 위와 같이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 특별한 경우에 관하여 판례는 “채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다”고 하였습니다.(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결)\n  (3) 이 사건과 같이 구상금채무에 대하여 연대보증한 사안에서 “채무자가 보증인의 보증 하에 은행으로부터 대출을 받음에 있어 채무자의 보증인에 대한 구상채무에 대하여 연대보증한 자가 연대보증 후 소유 부동산을 제3자에게 증여한 사안에서, 증여계약 당시 채무자가 당해 대출금을 당초 변제기까지 변제하지 못하고 변제기를 연장하였을 뿐만 아니라 그 외에도 원금을 변제하지 못하고 있는 대출금이 많이 있었고, 거래처의 부도로 인하여 막대한 손해를 보고 있었던 점 등 증여계약 당시의 채무자의 재정 상태에 비추어 볼 때 채권자취소권의 피보전채권인 구상채권의 성립의 개연성이 있었다”라고 인정한 사례가 있습니다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 그의 아들에게 증여할 당시 乙주식회사의 대출금채무가 연체되고 재정상태가 악화되어 乙 주식회사의 보증인인 보증보험회사가 위 대출금채무를 乙 주식회사 대신 변제할 수밖에 없는 상태였다면, 보증보험회사가 乙주식회사에 대하여 가지고 있는 구상금채권이 가까운 장래에 성립할 것이라는 고도의 개연성은 있었다고 할 것이고, 또한 그 구상금채무에 대하여 연대보증한 甲에 대하여도 구상금채권이 성립될 개연성이 있었다고 할 것입니다. 그러므로 가까운 장래에 자신이 구상금채무에 대하여 연대보증인으로서 책임질 것을 회피하고자 자신의 아들에게 유일한 재산인 부동산을 증여한 甲의 행위는 채권자취소권에 의하여 취소되어질 수 있다고 보입니다.", "id": "786"}
{"title": "매각대금 지급기일 직전에 그 보다 나은 조건으로 처분한 경우 사해행위인지 여부", "question": "甲은 乙·丙·丁에 대한 채무가 초과되었고, 甲의 유일한 재산인 아파트에 丁의 근저당권에 기한 경매가 개시되었습니다. 그러자 乙·丙은 위 아파트를 자기들이 매수하고 매매대금으로 丁의 채무를 변제하여 경매를 취소시키겠다고 약정하였으나, 그들은 이를 이행하지 않았습니다. 그런데 위 아파트에 대한 매각절차에서 위 아파트경매가 유찰되면서 그 가액이 저감되어 시가에 훨씬 미치지 못하는 금액으로 丁에게 매각되어 대금납부기일이 임박하자 甲은 戊에게 위 아파트를 매도하여 그 매매대금으로 丁의 채무를 변제하여 매각절차가 취소되도록 하였습니다. 이 경우 乙·丙이 위 부동산의 매매계약을 사해행위라고 취소시킬 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 규정에서 정하는 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고’의 의미, 즉 채권자취소권의 주관적 요건인 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미합니다.\n  (3) 그런데 이 사안과 같이 채무자가 경매진행중인 부동산을 대금지급기일이 임박하여 최소한 경매보다는 나은 조건으로 처분한 경우 사해행위가 되는지에 관하여 판례는 “채무자가 경매허가결정 이후 경매부동산을 채권자에게 매도하면서, 만약 채무자가 채무를 모두 변제하면 그 매매를 무효로 하되 1개월 내에 변제하지 못하면 그 부동산의 처분은 채권자에게 맡기기로 하고 채권자는 근저당권자에 대한 경락대금 상당의 채권을 대신 변제하여 매매대금의 지급에 충당하되 채권자가 그 경락 및 경매절차를 정리하지 못했을 때에는 매매를 무효로 하기로 약정하였는데, 그 후 채권자가 경매절차를 해결하기로 한 약정을 이행하지 아니하고 그에 따른 대안도 제시하지 아니하는 상황에서, 채무자가 대금지급기일이 임박하여 부동산을 상실할 위기에 처한 나머지 최소한 경매보다는 나은 조건으로 그 부동산을 제3자에게 처분하기에 이르렀다면, 그와 같은 채무자의 처분행위에 채권자를 해할 의사가 있었다고 보기는 어렵다.”라고 하여, 사해의사가 없으므로 채권자취소권의 대상이 되지 않는다는 입장을 취하고 있습니다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다32580 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 경매진행중인 부동산을 매각대금지급기일이 임박하여 최소한 경매보다는 나은 조건으로 戊에게 처분한 행위가 사해의 의사가 있는 행위라고 하기는 어려울 듯합니다.", "id": "787"}
{"title": "채권자취소권 행사 시 피담보채권액을 초과하여도 가능한지 여부", "question": "甲은 乙에 대한 3,000만원의 대여금채권을 가지고 있는데, 乙은 다른 채권자에 대한 채무도 많아 채무초과의 상태에서 그의 유일한 재산인 주택과 대지를 처 丙에게 증여하였습니다. 甲은 乙과 丙의 증여계약을 사해행위로서 취소하도록 소송을 제기하려고 하는바, 이 경우 대지의 가격만으로도 甲의 채권을 초과하므로 대지의 처분행위만의 취소를 청구하여야 하는지, 아니면 지상건물인 주택의 처분행위도 취소를 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “‘채무자가 채권자를 해함을 알고’ 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 위 규정에 의하여 사해행위를 취소하는 경우, 채권자취소권을 행사하는 채권자는 채무자의 처분행위 중 자신의 채권액 범위 내에서 취소하는 것이 원칙이지만 예외적으로 다른 채권자가 배당요구 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있습니다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결).\n  (3) 또한 동일인의 소유인 토지와 건물의 처분행위를 채권자취소권에 의하여 취소하는 경우 그 중 대지의 가격이 채권자의 채권액보다 다액이라 하더라도 대지와 건물 중 일방만을 취소하게 되면 건물의 소유자와 대지의 소유자가 다르게 되어 가격과 효용을 현저히 감소시킬 것이므로 대지의 처분행위뿐만 아니라 건물의 처분행위도 일괄하여 취소할 수 있습니다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다2114 판결).\n  (4) 따라서 이 사건에서 살피건대, 대지의 가액이 甲의 채권액을 초과하지만 대지에 관한 처분행위만을 취소하게 되면 대지와 그 지상 건물의 소유자가 다르게 되어 그 가격 및 효용이 현저히 감소하므로 채권자 甲은 대지의 처분행위뿐만 아니라 건물의 처분행위도 일괄하여 취소할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "788"}
{"title": "수급인의 공사대금 담보조로 특정인에게 건물등기 하기로 한 약정의 효력", "question": "甲은 乙로부터 다세대주택의 공사를 도급 받아 甲의 재료와 노력으로 다세대주택을 완공하였으나, 乙은 공사대금을 지급하지 못하였습니다. 그러므로 甲은 乙로부터 甲의 위 건물에 대한 유치권을 포기하는 대신 위 다세대주택의 수분양자들로부터 甲이 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고 甲이 지정하는 자 앞으로 위 다세대주택의 구분소유권의 이전등기를 해주기로 하였습니다. 이 경우 乙이 채무초과의 상태에서 甲과의 사이에 행한 위와 같은 행위가 사해행위로서 취소될 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제320조는 “1타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. 2전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.”라고 하여 유치권을 규정하고 있습니다.\n  (2) 한편, 유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유하는 경우에 인정될 뿐 자신 소유의 물건 또는 유가증권에는 성립될 수 없다할 것입니다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결). 이 사안에서 살피건대, 도급계약에 있어 수급인의 비용과 재료로 건물을 신축하는 경우 원칙적으로는 그 건물의 소유권은 수급인이 원시취득하지만(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601), 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하였더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다할 것이므로(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다36352 판결), 甲과 乙 사이에도 일응 그러한 소유권귀속의 합의가 있었다면 신축건물의 소유권은 乙에게 원시적으로 귀속되므로 甲은 공사대금을 지급 받기까지는 위 다세대주택에 관하여 유치권을 행사할 수 있습니다.\n  (3) 그런데「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다.\n  (4) 그리고 공사대금을 지급 받지 못한 건물공사 수급인이 신축건물에 대한 유치권을 포기하는 대신 수분양자들로부터 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고, 그 담보를 위해 도급인과의 사이에 당해 아파트를 대상으로 수익자를 수급인으로 하는 신탁계약을 체결하고 수급인이 지정하는 자 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 한 행위가 사해행위에 해당되는지에 관하여 판례는 “공사대금을 지급받지 못한 아파트공사 수급인이 신축아파트에 대한 유치권을 포기하는 대신 수분양자들로부터 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고, 그 담보를 위해 도급인과의 사이에 당해 아파트를 대상으로 수익자를 수급인으로 하는 신탁계약을 체결하고 수급인이 지정하는 자 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 한 경우, 수급인의 지위가 유치권을 행사할 수 있는 지위보다 강화된 것이 아니고, 도급인의 일반채권자들 입장에서도 수급인이 유치권을 행사하여 도급인의 분양사업수행이 불가능해지는 경우와 비교할 때 더 불리해지는 것은 아니므로 위 신탁계약이 사해행위에 해당하지 않는다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다13709 판결).\n  (5) 따라서 위 판례에 의하면 본 사안에서 乙이 채무초과상태에서 甲이 다세대주택에 대한 유치권을 포기하는 대신 甲이 수분양자로부터 미납입 분양대금을 직접 지급받아 이를 공사대금에 충당하고 乙은 甲이 지정하는 자에게 다세대주택을 분양하기로 약정하였다 하여도 甲의 지위가 강화된다거나 혹은 乙의 일반채권자들의 지위가 더 불리해진다고 볼 수 없으므로 위 약정은 사해행위로 볼 수 없습니다. 그러므로 위 약정은 사해행위로 취소될 수 없는 것으로 보입니다.", "id": "789"}
{"title": "재산분할청구권의 보전을 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있는지 여부", "question": "甲은 위자료 및 재산분할문제는 거론하지 않고 남편 乙과 협의이혼을 하였습니다. 그런데 이혼 후 2년이 아직 지나지 않았으므로 乙을 상대로 재산분할청구를 하여 심판이 계류중인데, 乙이 그의 아버지 丙명의로 명의신탁 한 부동산이 있는바, 甲이 재산분할청구권을 보전하기 위하여 丙명의의 위 부동산에 대하여 乙을 대위하여 처분금지가처분을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2)「민법」제404조 소정의 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대하여 가지는 채권을 보전하기 위해 필요한 경우 채무자의 제3자에 대한 권리를 대신하여 행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 채권자가 이러한 채권자대위권을 행사하기 위해서는 채권자의 채무자에 대한 채권이 존재하여야 함은 물론, 원칙적으로 그 이행기가 도래하였을 것이 필요하고, 그 채권이 금전채권이라면 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 사실 또한 인정되어야 합니다.\n  (3) 그런데 이 사안과 같이 이혼으로 인한 재산분할청구권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있는지에 관하여 판례는, “이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결). 즉, 이혼에 의한 재산분할청구권은, 성질상 혼인 당사자인 채권자와 채무자간의 협의 또는 심판 등에 의해 그 구체적 내용이 최종 형성되기 전에는 그 범위 및 내용이 불확정·불명확한 상태에 놓여 있어 아직 현실의 구체적 권리로 존재한다고 말하기 어렵고, 그 이행기가 도래하였다고 보기는 더더욱 어려우므로, 협의 또는 심판 등을 통해 구체적 내용이 형성되어야만 비로소 대위에 의해 보전될 권리적격을 갖추게 되고, 채권자도 그때 가서야 그 권리에 기해 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 대위행사 할 수 있게 된다는 것입니다.\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲과 乙은 현재 재산분할청구심판이 계류 중이므로 아직은 재산분할청구권의 범위 및 내용이 불확정·불명확한 상태에 놓여 있어 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하여 丙명의의 위 부동산에 대하여 乙을 대위하여 처분금지가처분을 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "790"}
{"title": "채권자대위소송의 제3채무자가 소멸시효 완성을 원용하여 대항할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙에 대한 물품대금채권이 있는데, 乙은 丙으로부터 부동산을 매수하여 매매잔금까지 모두 지급하고서도 소유권이전등기를 하지 않고 있습니다. 그러므로 甲은 위 물품대금채권을 보전하기 위하여 丙을 상대로 乙의 소유권이전등기청구권을 대위행사 하여 소유권이전등기청구를 하여 乙명의로 등기된 후 그 부동산을 가압류하고 乙에 대하여 물품대금청구소송을 제기하려고 하는데, 甲의 乙에 대한 위 물품대금채권은 변제기로부터 3년이 경과된 것이므로 이러한 경우에 丙에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 없는지요?", "answer": "(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제405조는 “1채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. 2채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 규정에 따라, 인지청구권, 혼인취소권 등과 같이 채무자의 일신에 전속한 권리가 아니라면, 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있으므로, 일단 소유권이전등기청구권은 채권자대위권의 대상이 되는 것입니다.\n  (3) 그런데 위 사안에서와 같이 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효의 항변을 원용할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없으므로, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34160 판결 등).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 제3채무자 丙은 채무자 乙이 채권자 甲에 대하여 가지는 소멸시효 항변을 원용하여 채권자 甲에게 대항할 수 없으므로, 甲은 丙에 대하여 乙을 대위하여 소유권이전등기청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "791"}
{"title": "채권자가 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 처분금지가처분의 효력", "question": "甲은 乙로부터 乙이 丙으로부터 매수한 아파트를 매수키로 하고 그 대금을 모두 지급하였습니다. 그런데 위 아파트는 아직도 丙 명의로 있는 상태인바, 甲은 乙을 대위하여 丙을 상대로 甲의 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 아파트의 처분금지가처분을 하였습니다. 그런데 丙은 乙이 사망한 후 乙의 상속인에게 위 아파트의 소유권이전등기를 해주었고, 乙의 상속인은 위 아파트를 丁에게 매도하여 소유권이전등기까지 해주었습니다. 이 경우 甲이 위 아파트의 소유권을 취득할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제405조는 “1채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. 2채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 부동산의 전득자(轉得者)가 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 부동산처분금지가처분의 효력범위에 관하여 판례는 “부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우, 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서, 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하며, 따라서 그 가처분 이후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받았고 이에 터잡아 다른 등기가 경료되었다고 하여도 그 각 등기는 위 가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결, 1998. 2. 13. 선고 97다47897 판결).\n  (3) 또한, 소유권이전등기청구권의 대위행사 후 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것이「민법」제405조 제2항 소정의 처분에 해당하는지에 관하여 판례는 “채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 그 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 할 수 없고 채무자의 처분행위에 기하여 취득한 권리로서는 채권자에게 대항할 수 없으나, 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는데 아무런 지장이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다47897 판결).\n  (4) 그러므로 이 사건에서 양도인 丙이 양수인 乙에게 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 경료해준 경우, 이는 甲이 乙을 대위하여 丙에 대하여 행한 처분금지가처분의 효력에 반한다고 볼 수 없고, 양수인 乙의 권리ᆞ의무를 포괄승계한 乙의 상속인에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우도 마찬가지라 할 것입니다. 따라서 위 사안에서 丙으로부터 乙의 상속인에게로 행해진 소유권이전등기는 甲의 丙에 대하여 행하여진 위 아파트의 처분금지가처분의 효력에 위배되는 것이 아니므로 乙의 상속인으로부터 소유권을 이전받은 丁은 유효하게 위 아파트의 소유권을 취득하게 될 것으로 보입니다.", "id": "792"}
{"title": "채권자대위권의 행사로 인해 지출한 비용을 회수하는 방법", "question": "甲은 乙에 대한 물품대금채권이 있는데, 乙에게는 별달리 집행 가능한 재산이 없고, 다만 乙이 丙으로부터 매수하였지만 그 등기명의는 이전하지 않은 아파트가 있습니다. 이에 甲은 乙을 대위하여 丙을 상대로 乙에게로의 소유권이전등기청구의 소송을 하여 위 아파트의 소유권을 乙에게로 이전시킨 후 그 아파트에 강제경매를 신청하였습니다. 그런데 이 경우 甲이 위 아파트의 소유권을 乙에게로 이전시키기 위하여 소송을 하면서 지출한 비용은 어떠한 방법으로 회수하여야 하는지요?", "answer": "(1) 집행비용의 부담에 관하여「민사집행법」제53조 제1항은 “강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 수임인의 비용상환청구권에 관하여「민법」제688조 제3항은 “수임인이 위임사무의 처리를 위하여 과실 없이 손해를 받은 때에는 위임인에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 채권자대위권의 행사로 지출한 비용이 집행비용에 해당하는지에 관하여 판례는 “채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있으므로, 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있고, 그 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없으므로 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 위 아파트의 소유권을 乙에게로 이전시키기 위하여 소송을 하면서 지출한 비용을 집행비용으로 변제받을 수는 없을 것이고, 乙을 상대로 수임인의 비용상환청구권에 기한 소송 등을 제기하여 그 집행권원을 확보한 후 변제 받아야 할 것이므로, 위 아파트에 대하여 수임인의 비용상환청구권을 피보전채권으로 하는 가압류를 한 후 배당요구를 하여 배당 받은 후 본안소송의 승소판결 또는 확정된 지급명령 등을 제출하여 배당금을 수령하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "793"}
{"title": "채권자대위권으로 부동산 처분금지가처분 후 성립된 계약 합의해제의 효력", "question": "甲은 乙에 대한 공사대금청구채권을 변제받지 못하고 있는데, 乙에게는 재산이 없고 다만, 乙이 丙으로부터 매수한 대지와 건물이 있으나, 그 소유권이전등기는 하지 않은 상태입니다. 이에 甲은 乙의 위 부동산매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 丙을 상대로 위 부동산처분금지가처분신청을 하여 그 결정을 받았습니다. 그런데 乙은 甲이 위와 같이 위 부동산의 처분금지가처분을 해두자 丙과 합의하여 위 매매계약을 합의해제 하겠다고 합니다. 이 경우 乙과 丙이 위 매매계약을 합의해제 할 경우 甲이 행한 위 가처분의 효력에 어떠한 영향이 있는지요?", "answer": "(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다.\n  (2) 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제405조는 “1채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. 2채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대해 처분금지가처분결정을 받은 경우, 그 후 채무자가 그 부동산매매계약의 합의해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권자대위권의 행사에 있어서 채무자가 채권자대위권을 행사한 점을 알게 된 이후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항할 수 없으므로, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가처분을 신청하여 처분금지가처분결정을 받은 경우, 이는 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 것이므로 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 행사한 것과 같이 볼 수 있어, 채무자가 그러한 채권자대위권의 행사사실을 알게 된 이후에 그 부동산에 대한 매매계약을 합의해제 함으로써 채권자대위권의 객체인 그 부동산의 소유권이전등기청구권을 소멸시켰다 하더라도 이로써 채권자에게 대항할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다54167 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다85921판결 등).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 乙과 丙이 위 부동산매매계약을 합의해제 한다고 하여도 그로써 甲에게 대항할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "794"}
{"title": "상속포기기간 만료 전 상속인의 채권자가 대위상속등기를 할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙에 대한 채권이 있는데, 乙은 재산이 전혀 없으며, 다만 1개월 전에 乙의 父 丙이 사망함으로 인하여 망부 丙의 명의로 된 임야 1필지가 있습니다. 이에 甲은 채권자대위권을 행사하여 위 임야에 관하여 대위상속등기를 한 후 그 중 乙의 상속지분에 강제집행을 하려고 하는데, 이 경우 乙이 상속권을 한정승인 또는 상속포기 할 수 있는 기간이 경과되지 않은 상태에서도 대위상속등기가 가능한지요?", "answer": "(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제1019조 제1항은 “상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제1019조 제3항은 “상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 상속개시일부터 3월의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호<다음 각 호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다. 1. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때, 2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때>의 규정에 의하여 단순승인 한 것으로 보는 경우를 포함함)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 일정한 권리를 행사할 수 있고, 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있으며, 또한 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 상속개시일부터 3월의 기간 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있습니다.\n  (3) 그런데 위 사안과 같이 상속인이 상속권을 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간 내에도 대위상속등기가 가능한지 문제됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정된 경우가 있을 것이나 상속등기가 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없으니 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없고 상속인의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니므로 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기를 거부할 수 없다.”라고 하였습니다(민법 제997조, 제1005조, 대법원 1964. 4. 3.자 63마54 결정).\n  (5) 그러므로 위 사안에서도 乙이 상속권을 한정승인 또는 상속포기 할 수 있는 기간이 경과되지 않은 상태에서도 甲의 대위상속등기가 가능할 것으로 보입니다. 그러나 이후 乙이 한정승인 또는 상속포기를 한다면 그에 의해 甲이 행한 대위상속등기는 그 효력이 달라질 것으로 보입니다.", "id": "795"}
{"title": "대표이사의 업무집행권에 의해 회사의 재산상청구권을 대위행사 가능한지 여부", "question": "甲은 乙주식회사의 공동대표이사 겸 주주인데, 乙주식회사 소유인 부동산이 丙에게로 소유권이전 되었으나, 그것은 乙주식회사의 전임 대표이사였던 丁이 이사회의 결의사항임을 무시하고 이사회의 결의 없이 소유권이전 해 준 것이며, 丙은 丁의 친척으로서 위와 같은 사실을 잘 알고서 소유권을 이전받은 것이므로 위 소유권이전등기의 말소를 구하고자 합니다. 그러나 乙주식회사의 내분이 심하여 乙주식회사가 위 소유권이전등기의 말소를 청구함에 문제가 있는바, 이 경우 甲이 대표이사의 업무집행권 또는 주주의 주주권에 기하여 乙회사를 대위하여 위 소유권이전등기를 말소할 수 있는지요?", "answer": "(1) 먼저 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 않은 경우, 거래행위의 효력에 관한 판례를 보면, “주식회사의 대표이사가 이사회결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다.”라고 하므로(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다2488 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결), 거래 상대방인 丙이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다는 점에 대하여는 회사측이 입증하여야 하는 것입니다.\n  (2) 그런데, 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조에 의하면 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다.\n  (3) 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 채권자대위권에 기하여 대위소송을 제기하려면 우선 채권자에게 보전의 필요성이 인정되는 채권이 있어야 하며 그러한 피보전채권은 채무자의 재산에 의하여 담보되어질 수 있는 재산적 가치를 가지는 채권으로서 특정된 구체적인 청구권이어야 합니다.\n  (4) 한편, 대표이사의 업무집행권이나 주주의 주주권과 같이 비재산적 채권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 재산상의 청구권을 직접 또는 대위행사 할 수 있는지에 관하여 판례는 “대표이사의 업무집행권 등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며, 주주권도 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 대표이사의 업무집행권 등이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 대한 물권적 청구권 등의 재산상의 청구권을 직접 또는 대위행사 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결, 1978. 4. 25. 선고 78다90 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에서도 甲이 대표이사의 업무집행권이나 주주권에 기한 채권자대위권의 행사로 위 부동산에 대한 丙명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없을 것이고, 乙주식회사가 말소청구 하여야 할 것입니다.", "id": "796"}
{"title": "제3채무자가 채권자대위소송의 채권자에게 바로 이행하도록 할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙에 대한 대여금채권이 있는데, 乙은 채무초과상태에서 그의 유일한 재산인 임야를 그의 처 丙에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였습니다. 그러므로 甲은 丙을 상대로 통정허위표시에 의한 위 임야의 소유권이전등기의 말소를 청구하였습니다. 그런데 위 청구소장의 청구취지에 의하면 ‘丙은 甲에게 위 소유권이전등기의 말소절차를 직접 이행하라’는 내용으로 기재되어 있습니다. 이러한 청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제108조 제1항은 “상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 甲은 乙로부터 丙에게 경료된 소유권이전등기가 같은 법 제108조의 통정허위표시에 해당되어 무효이므로 乙이 丙에 대하여 가지는 소유권이전등기말소청구권을 乙의 채권자로서 대위하여 행사하는 것인바, 이 경우 대위채권자인 甲이 제3채무자인 丙에게 직접 위 말소등기의무를 이행하라고 청구할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 그런데 채권자대위소송에서, 제3채무자에 대하여 직접 대위채권자에게 급부를 이행할 것을 명할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 상관없는 것이고, 자기에게 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로, 채권자대위권을 행사하여 채권자가 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 효과는 원래의 소유자인 채무자에게 귀속되는 것이니, 법원이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 직접 말소등기절차를 이행할 것을 명하였다고 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다58148 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲은 丙에게 위 임야의 소유권이전등기말소의무를 乙이 아닌 甲 자신에게 직접 이행하라고 청구하여도 무방할 것으로 보입니다. 참고로 판례는 “채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.”라고 하였습니다(민법 제404조, 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결).\n  (5) 또한, 관련 등기예규를 보면, “채권자대위권에 의한 소송을 제기한 사실을 채무자가 알았다면 그 판결에 기하여 직접 소유권이전등기신청을 할 수 있다.”라고 하였으며(1985. 4. 10. 등기예규 제563호), “계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 계약서 또는 판결서 등에 시장 등의 검인을 받아야 하는바, 이 경우 검인은 계약을 체결한 당사자 중 1인이나 그 위임을 받은 자 등이 신청할 수 있는데(부동산등기특별조치법에 따른 대법원규칙 제1조 제1항), 원고 甲이 乙을 대위하여 丙에게 매매를 원인으로 한 乙에게로 소유권이전등기이행을 구하고 피고 乙에게 원고 甲에게로의 근저당권설정등기이행을 구하는 소를 제기하여 원고 甲이 승소판결을 받은 경우, 그 판결서에 대한 검인에 관하여는 위 대위소송의 판결의 효력을 받는 乙이 그 매매계약의 당사자로 신청할 수 있으나, 매매계약의 당사자가 아닌 원고 甲도 그 판결을 받은 자로서 검인을 신청할 수 있으며, 이 경우 乙이 먼저 그 판결서에 검인을 받았다 하더라도 甲이 다시 검인신청을 할 수 있으므로 시장 등이 乙에 대한 검인을 하였다 하여 甲의 검인신청을 거부할 수는 없는 것이다.”라고 하였습니다(1992. 12. 10. 등기선례 3-96).", "id": "797"}
{"title": "가처분결정에 대한 본안제소명령신청을 채권자대위권으로 할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙회사에 대한 채권자인데, 丙이 乙회사 소유의 부동산에 처분금지가처분을 하고, 본안소송을 제기하지 않은 채로 수개월이 경과되었습니다. 그런데 乙회사에서는 위 부동산처분금지가처분에 대하여 본안제소명령을 신청하지 않고 방치해두고 있습니다. 이 경우 甲이 채권자로서 乙회사를 대위하여 위 부동산처분금지가처분에 대한 본안제소명령을 신청할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “민사소송법 제715조(현행 민사집행법 제301조)에 의하여 가처분절차에도 준용되는 민사소송법 제705조 제1항(현행 민사집행법 제287조 제1항)에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 민사소송법 제705조 제2항(현행 민사집행법 제287조 제3항)에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는, 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라, 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이고, 본안제소명령의 신청권은 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 독립된 권리이므로, 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 乙회사를 대위하여 丙의 부동산처분금지가처분에 관한 본안제소명령을 신청할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "798"}
{"title": "상사채무에 관한 공동채무자와 보증인의 연대책임", "question": "저는 2년 전 甲이 식당개업자금이 필요하다며 돈을 빌려 달라고 하여 甲과 그의 부친 乙을 공동채무자로 하고 甲의 친구 丙을 보증인으로 하여 5,000만원을 빌려주었습니다. 그런데 甲은 식당영업이 안되어 현재는 무자력 상태에 있는바, 乙과 丙의 책임범위는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1)「민법」상으로는 채무자가 2명 이상인 경우 특별한 의사표시가 없으면 각 채무자는 균등비율로 채무를 부담하는 분할채무로 보고 있으며(민법 제408조), 그 보증인이 있을 경우 보증인은 최고·검색(催告·檢索)의 항변권과 분별의 이익을 가지는 것이 원칙입니다(민법 제437조, 제439조).\n  (2) 이에 대하여「상법」상에는 특별한 규정이 있는바, 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때 특약이 없는 한 연대하여 변제할 책임이 있으며(상법 제57조 1항), 그 보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 또는 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 책임을 지게 됩니다(상법 제57조 2항).\n  (3) 위 사안의 경우를 甲의 채무를「민법」상의 채무로 본다면 甲과 乙의 채무는 분할채무로 보아 甲과 乙은 각 2,500만원의 채무를 부담하고, 보증인 丙은 최고·검색의 항변권을 행사할 수 있을 것이지만, 식당업은「상법」제46조 제9호에 해당하는 객의 집래(集來)를 위한 시설에 의한 거래를 영업으로 하는 공중접객업(상법 제151조)이라고 할 수 있고, 개업준비행위는 영업목적행위는 아니나 영업을 위한 준비행위인 이상, 상인자격을 취득한 이후의 행위만이 아니라 개업준비행위로 행하여진 금전소비대차행위도 같은 법 제47조의 규정에 의거 상행위로 보아야 할 것입니다.\n  (4) 그러므로 위 사안의 경우 甲의 채무는「상법」이 적용되어 乙과 丙은 5,000만원에 대하여 연대하여 변제할 책임이 있으며, 이자에 대하여 특별히 정하지 않았다면 연 6푼의 상사법정이율이 적용되고(같은 법 제54조), 상법의 규정에 따라 5년의 소멸시효(‘상사시효’라고 부르기도 합니다)의 적용을 받게 될 것으로 보입니다(같은 법 제64조).", "id": "799"}
{"title": "회사임직원 지위로 계속적 보증계약 한 후 퇴직 시 해지 가능한지 여부", "question": "저는 甲회사의 이사로 재직하던 중 甲회사와 乙회사간의 계속적인 시멘트공급계약으 로 발생하는 외상대금지급채무에 대하여 연대보증을 한 사실이 있습니다. 그러나 甲 회사의 계속적인 보증요구에 시달려 결국 甲회사를 퇴사하였고, 퇴사시 乙회사의 실 무책임자인 상무이사에게 전후사정을 설명하고 연대보증을 해지한다는 통고를 하였습 니다. 그럼에도 불구하고 乙회사에서는 저에게 보증책임을 묻겠다고 하는데 제가 보 증책임을 져야 하는지요?", "answer": "(1) 채권자와 주채무자 사이의 계속적 거래관계로 인하여 현재 및 장래에 발생하는 불확정적 채무에 관하여 보증책임을 부담하기로 하는 이른바 ‘계속적 보증계약’에 있어서 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액에 관하여 보증책임을 부담합니다(민법 제429조, 대법원 1988. 11. 8. 선고 88다3253 판결). 다만, 보증 당시 주채무의 액수를 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었을 경우에는 그 예상범위로 보증책임을 제한할 수 있으나, 그 예상범위를 상회하는 주채무 과다발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 잘 알거나 증대한 과실로 알지 못한 탓으로 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사 타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 연유하는 등 ‘신의칙에 반하는 사정이 있는 경우’에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있을 것입니다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다8776 판결).\n  (2) 그런데 회사의 이사라는 지위에서 부득이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무에 대하여 연대보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 경우와 관련하여 판례는 “회사의 이사 등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우 이사 등에게 회사의 거래에 대하여 재직 중에 생긴 채무만을 책임 지우기 위해서는 그가 이사의 지위 때문에 부득이 회사의 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무를 연대보증 하게 된 것이고, 또 회사의 거래 상대방이 거래할 때마다 거래 당시의 회사에 재직하고 있던 이사 등의 연대보증을 새로이 받아 오는 등의 특별한 사정이 있을 것임을 요하고, 그러한 사정이 없는 경우의 연대보증에까지 그 책임한도가 위와 같이 제한되는 것으로 해석할 수 없음은 물론이나, 계속적 거래관계로 인하여 발생하는 불확정한 채무를 보증하기 위한 이른바 계속적 보증에 있어서는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생겨 보증인에게 계속하여 보증책임을 지우는 것이 당사자의 의사해석 내지 신의칙(信義則)에 비추어 상당하지 못하다고 인정되는 경우에는, 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 보증인은 일방적인 보증계약해지의 의사표시에 의하여 보증계약을 해지할 수 있다고 보아야 할 것이고, 회사의 이사라는 지위에 있었기 때문에 부득이 회사와 은행 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 연대보증인이 된 자가 그 후 회사로부터 퇴직하여 이사의 지위를 상실하게 된 때에는 사회통념상 계속 보증인의 지위를 유지케 하는 것이 부당하므로, 연대보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 것을 이유로 그 보증계약을 일방적으로 해지할 수 있다고 할 것이다.”라고 하면서, 회사의 대표이사로서 재직 중 계속적 보증을 한 후 대표이사직을 사임한 자에 대하여 보증계약해지권은 인정하되, 보증책임범위의 제한은 인정하지 아니한 사례가 있습니다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다61750 판결, 2002. 5. 31. 선고 2002다1673 판결).\n  (3) 그렇다면 귀하의 경우 이사라는 지위에서 부득이 甲회사의 乙회사에 대한 계속적 거래로 인한 외상대금지급채무에 대하여 연대보증인이 되었으며, 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠났으므로 보증계약을 해지할 수 있고, 그 해지의 의사표시는 서면에 의할 것을 요하지 않으므로 귀하가 乙회사의 상무이사에게 통지하는 등 회사퇴직 후 해지통고를 한 것으로서, 퇴직 후에 발생된 甲회사의 乙회사에 대한 채무에 대하여는 보증채무를 부담하지 않아도 될 것으로 보입니다. 유의할 것은 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 이미 그 ‘채무가 특정되어 있는 확정채무’에 대하여는 이사의 직(職)에서 퇴직하였다는 이유로 사정변경에 의한 해지권이 발생하지 않으며, 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 그 책임이 제한되는 것도 아니라는 것입니다.\n  (4) 판례도 “보증인이 회사의 이사라는 지위에 있었고 은행대출규정상 어쩔 수 없이 회사의 채무에 대하여 연대보증을 하였다는 이유로 그 보증인의 책임을 보증인이 이사로 재직 중에 있을 때 생긴 채무만으로 제한할 수 있는 경우는 ‘포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 보증한 경우’에 한하고, 회사의 이사로 재직하면서 ‘보증 당시 이미 그 채무가 특정되어 있는 확정채무’에 대하여는 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다거나 그 책임이 제한되는 것은 아니다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다46082 판결, 2006. 7. 4. 선고 2004다30675 판결).", "id": "800"}
{"title": "계속적 보증에 있어서 보증기간 자동연장조항의 효력", "question": "저는 수년 전 고교동창인 甲이 乙주식회사의 전자대리점을 개점하는데 연대보증을 서주었으나, 사업부진으로 부도가 나고 말았습니다. 저는 보증계약체결 당시 甲이 대리점계약서에 대한 설명이나 사본 제시도 없이 직장에 찾아와 간청하기에 보증을 섰을 뿐이고, 그 후 위 사실을 까맣게 잊고 있었는데, 최근에 乙주식회사로부터 甲의 대금채무를 변제하라는 채무변제독촉통지서가 왔습니다. 위 대리점계약서 약관에 따르면 대리점계약기간은 1년이지만 계약기간만료일에 계약갱신의 통보가 없을 때에는 1년간씩 자동연장 되며, 연대보증인의 책임도 이에 준하여 자동연장 된다고 규정되어 있다고 합니다. 위와 같이 계약이 갱신되었을 때 저에게는 한 번도 통지가 온 적이 없는데, 제가 위 대금채무를 변제할 책임이 있는지요?", "answer": "(1) 대리점 계약 시 대리점개설자가 본사에 부담하는 모든 채무에 관하여 연대보증을 한 사람은 그 약정에 따라 대리점개설자의 모든 채무에 대하여 변제책임이 있는 것이 원칙이라 할 것입니다.\n  (2) 그러나「약관의 규제에 관한 법률」에는 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항 등 일정한 경우 약관조항을 무효로 하는 규정을 두고 있으며(제6조 내지 제16조), 위 사안에서의 대리점약관은 같은 법 제2조 제1항 소정의 약관에 해당하므로 같은 법률에 의한 규제를 받는다고 할 것인데, 귀하의 보증기간이 甲과 乙간의 대리점계약기간의 연장에 따라 자동연장 된다는 약관조항은 계약기간 종료 시 이의통지 등에 의해 보증인의 지위에서 벗어날 수 있다는 규정이 없는 등 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간연장 또는 갱신이 가능하도록 규정하여 연대보증인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있으므로 그 조항은 같은 법에 위반되어 무효라고 보아야 할 것입니다(같은 법 제9조 제5호).\n  (3) 판례도 “약관의규제에관한법률 제9조 제5호의 규정취지에 비추어, 연대보증기간 자동연장조항에 계약기간 종료시 이의통지 등에 의해 보증인의 지위에서 벗어날 수 있다는 규정이 없고, 새로운 계약기간을 정하여 계약갱신의 통지를 하거나, 그것이 없으면 자동적으로 1년 단위로 계약기간이 연장되도록 규정하고 있다면, 이는 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간연장 또는 갱신이 가능하도록 규정하여 고객인 연대보증인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다고 보여지므로 연대보증기간 자동연장조항은 약관의규제에관한법률 제9조 제5호에 위반되어 무효라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다19413 판결, 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 처음 1년간 甲이 乙에게 부담한 채무에 대하여만 연대보증인으로서 책임이 있다고 할 것이고, 그 이후의 갱신된 대리점계약기간동안 발생된 채무에 관하여는 책임이 없을 것으로 보입니다. 하지만 다른 연대보증기간의 자동연장 사안에서 판례는 “‘이 계약은 계약일로부터 2년간으로 하며 이 계약종료일 60일 전까지 일방 당사자가 이의를 제기하지 아니한 때에는 이 계약은 자동연장 된다.’라는 계약조항은 계약당사자가 위 계약조항에 따라 계약종료일로부터 60일 전까지 이의를 제기함으로써 그 이후의 거래관계에서 발생하는 채무에 대한 보증책임을 면할 수 있으므로, 약관의규제에관한법률 제9조 제5호의 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항에 해당한다고 볼 수 없고, 또 일응 약관의규제에관한법률 제12조 제1호 본문에 해당하여 무효인 것처럼 보이나, 당사자가 계약 시 위 조항의 존재를 명확히 인식하고 연대보증인으로서 서명·날인한 이상 그 단서에 해당하여 무효라고 볼 수 없다.”라고 판시한 바도 있어(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다51660 판결), 일률적으로 모든 계속적 보증에서의 보증기간의 자동연장조항이 무효라고 보기는 어렵다고 할 것입니다.", "id": "801"}
{"title": "확정채무에 관하여 보증인의 동의 없이 대출기간을 연장할 수 있는지 여부", "question": "저는 3년 전 친구 甲이 乙은행으로부터 1,000만원을 대출기간을 1년으로 하여 대출 받는데 연대보증을 서주었습니다. 그런데 최초의 대출기간이 만료되었을 때에는 甲의 경제사정이 위 대출금을 갚고도 남을 상태였지만, 그 후로 甲의 경제사정이 악화되어 이자를 연체하자 제 동의도 없이 대출기간을 1년 연장해 준 乙은행은 저에게 위 대출금 등을 갚으라고 하는데, 이것은 부당한 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 연대보증이란 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담함으로써 주채무의 이행을 담보하는 보증채무를 말합니다. 채권자는 연대채무자 중 임의의 1인 혹은 수인 또는 전원에 대하여 급부의 전부 또는 일부를 청구할 수 있고(민법 제413조), 수인 또는 전원에 대하여 청구할 때에는 동시에 청구할 수도 있고 순차적으로도 청구할 수 있습니다(민법 제414조, 제437조의 단서).\n  (2) 그런데 보증인인 귀하의 동의 없이 주채무자의 변제기를 연장해 준 경우 귀하의 책임이 감액 또는 면제되는 효력은 없는지 문제될 수 있습니다. 이에 관하여 판례는 “채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담한다.”라고 하였으며(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다14853 판결), 보증계약체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우, 그것이 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로 보증채무에 대하여도 그 효력이 미친다고 하면서, 채권자의 청구가 연대보증인에 대하여 그 보증채무의 이행을 구하고 있음이 명백한 경우에는, 손해배상책임의 유무 또는 배상의 범위를 정함에 있어 채권자의 과실이 참작되는 과실상계의 법리는 적용될 여지가 없다고도 한 바 있습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49141 판결).\n  (3) 또한, “현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나, 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우 채권자와 보증인 사이에 사전에 신규 대출 형식에 의한 대환을 하는 경우 보증책임을 면하기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증책임이 존속된다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다7445 판결).\n  (4) 따라서 위 사안과 같은 확정채무의 보증에 있어서는 보증인의 동의 없이 대출기간을 연장해주었다는 점으로 귀하의 책임기간이 다했다고 다툴 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 이와는 다른 계속적 보증의 경우에는 확정채무의 보증과는 달리 보증계약의 묵시적 갱신을 인정하지 않고 있습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결).", "id": "802"}
{"title": "연대보증계약에서 주채무자가 바뀐 경우 연대보증인의 책임", "question": "저는 수개월 전 甲이 은행대출을 받는다면서 보증을 요청해와 甲이 가져온 대출약정 서의 연대보증인란에 서명·날인하고 인감증명서를 교부하였습니다. 그러나 최근 은 행으로부터 채무자의 채무불이행으로 제가 보증채무를 갚아야 한다는 통지가 왔습니 다만, 뜻밖에도 채무자가 甲이 아니고 乙이었습니다. 제가 보증인으로서 서명·날인 할 때에는 채무자란이 비어 있었는데, 甲이 저를 속인 것으로 보입니다. 이런 경우에 도 제가 보증인으로서의 책임을 져야 하는지요?", "answer": "(1) 채무자란이 공백인 상태에서 甲을 위하여 보증을 해달라는 요청을 받고 甲에게 보증을 선다는 의사로써 보증하였으나, 甲이 그것을 乙에 대한 보증행위로 바꾸었다면 그것은 甲의 사기행위라고 볼 여지도 있습니다. 사기나 공갈로 인하여 자기의 진실한 의사와 다른 형태의 의사가 표현된 경우에는 이러한 사실을 이유로 그 의사표시를 취소할 수 있으므로, 원칙적으로 귀하는 보증행위를 취소할 수 있습니다. 그러나「민법」제110조 제2항은 “상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제126조는 “대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 주채무자가 바뀐 보증계약의 보증인의 책임에 관하여 판례는 “승용차할부매매계약과 보증보험계약상 甲의 연대보증인이 되기로 한 乙이 백지의 보증보험약정서상 연대보증인란에 인감도장을 날인하고 甲에게 인감증명서와 인감도장을 건네주었는데, 甲이 丙을 구입자로 하여 할부매매계약 및 보증보험계약을 체결한 경우 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정한 사례”가 있으며(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다31781 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000다54918 판결), “지입차주가 지입회사명의로 리스 하는 덤프트럭에 관하여 리스보증보험계약상 연대보증을 위하여 보증인의 인감증명서를 제출하였는데, 지입회사가 잘못하여 그 서류를 다른 지입차주가 같은 지입회사명의로 리스 할 덤프트럭에 관한 리스보증보험계약을 체결하는데 사용한 경우 보증인의 표현대리책임을 인정한 사례”가 있습니다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다20973 판결). 그러나 ‘보험회사를 대리하거나 보험계약체결을 보조하는 지위’에 있는 자동차판매회사의 영업사원이 자동차구매자의 연대보증인으로부터 교부받은 보증관계서류를 임의로 다른 구매자를 위한 할부판매보증보험의 연대보증계약에 사용한 경우에는 표현대리책임의 성립을 부인한 바 있습니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다55478 판결).\n  (3) 그러므로 위 사안에서 상대방인 은행이 위와 같은 과정을 알았겠는가 하는 것이 문제입니다. 만약, 은행이 이러한 사실을 모르고 연대보증계약을 체결하였다면 귀하는 결국 보증인으로서의 책임을 면하기 어려운 경우가 생길 수 있습니다. 그런데 우리의 일상생활상 경험에 비추어보면 은행은 일반적으로 고객들의 이면에 숨은 구체적인 사정을 잘 모르고서 대량적으로 거래행위를 하는 것이므로, 은행은 특별한 사정이 없는 한 사기의 사실을 몰랐다고 보아야 할 경우가 많을 것입니다. 그렇다면 귀하는 은행에 대하여 이러한 사실을 주장할 수 없고 보증인으로서의 책임을 면할 수 없을 것입니다. 다만, 귀하가 은행이 이러한 사실을 미리부터 알고 있었다고 입증할 수만 있으면 귀하는 책임을 면하게 될 것입니다. 이와 같은 경우 귀하는 이후에 甲을 상대로 하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구하여 귀하의 부담액을 받을 수는 있을 것입니다.\n  (4) 참고로 판례는 “금융기관의 대출담당자가 대출금채무자의 물상보증인이 되고자 하는 자로 하여금 차용금액이 백지로 된 차입신청서의 연대보증인란, 액면금액이 백지로 된 약속어음의 연대보증인란, 채권최고액이 백지로 된 담보제공승낙서와 근저당권설정계약서에 각 서명·날인하게 함에 있어서, 백지로 된 금액란이 얼마로 보충될 것인지를 확인하거나 알려주지 아니하였다면, 나중에 그 금액란이 원래 물상보증인이 대출금 채무자와 합의한 금액 이상으로 기재되었을 경우에는, 그 금융기관의 대출담당자에게는 원래의 합의금액이 실제 기재된 금액보다 적은 금액이었다는 점을 모른 데 대하여 과실이 있다.”라고 한 바 있으며(대법원 1997. 9. 9. 선고 96다15183 판결), “보증인의 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로 보증의사의 존재는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다. 甲이 주채무액을 알지 못한 상태에서 주채무자의 부탁으로 채권자와 보증계약 체결여부를 교섭하는 과정에서 채권자에게 보증의사를 표시한 후 주채무가 거액인 사실을 알고서 보증계약체결을 단념하였으나 甲의 도장과 보증용 과세증명서를 소지하게 된 주채무자가 임의로 甲을 대위 하여 채권자와 사이에 보증계약을 체결한 경우, 甲이 채권자에 대하여 주채무자에게 보증계약체결의 대리권을 수여하는 표시를 한 것이라 단정할 수 없고, 대리권 수여의 표시를 한 것으로 본다 하더라도 채권자에게는 주채무자의 대리권 없음을 알지 못한 데 과실이 있다.”라고 보아「민법」제125조 소정의 표현대리의 성립을 부정한 사례가 있습니다(대법원 2000. 5. 30. 선고 2000다2566 판결).", "id": "803"}
{"title": "개인파산으로 면책결정 시 면책된 채무에 대한 보증인의 책임", "question": "저는 영세사업체를 운영하는 甲이 乙은행으로부터 사업자금을 대출받는데 연대보증을 서주었습니다. 甲은 성실하게 사업을 운영하면서 대출자금을 정상적으로 변제하였으나, 최근 극심한 자금난으로 사업이 파산지경에 이르러 어쩔 수 없이 개인파산신청을 하였습니다. 甲은 법원으로부터 파산선고를 받으면서 면책결정까지 받았고, 저는 甲의 면책결정에 따라 연대보증인의 보증채무가 소멸된 것으로 알고 있었는데, 최근 은행으로부터 위 대출금을 상환하라는 독촉을 받게 되었는바, 이러한 경우 대출금에 대한 보증책임은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 면책절차(免責節次)는 자연인 중에 자신의 잘못이 아닌 자연재해나 경기변동과 같은 불운으로 인하여 파산한 채무자에게 새로운 출발의 기회를 주기 위한 것으로서 파산자의 채무에 관하여 그 변제책임을 면제시킴으로써 파산자의 경제적 갱생을 도모하는 절차입니다. 그리고 면책결정이 나면 조세, 벌금, 과료 등「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제566조에 기재된 것과 같은 일정한 채무를 제외하고 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제되는 효력이 있게 됩니다.\n  (2) 그런데 이 면책결정의 효력 중 보증인에 대하여도 면책의 효력이 있는지 문의하는 사람이 많습니다. 그것은「민법」상 주채무와 연대보증채무의 관계에서 보증채무의 부종성(附從性)에 기하여 주채무가 면책되었으니 보증채무도 면책되어야 하지 않느냐는 관점에서 그렇게 생각하고 있는 것으로 보입니다.\n  (3) 그러나「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제567조는 “면책은 파산채권자가 파산자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있으므로, 귀하의 경우 보증채무는 그대로 남아 있게 되는 것입니다. 판례도“ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제567조는 “면책은 파산채권자가 채무자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있는바, 이는 채무자의 면책은 보증인 등의 변제책임과 물상보증인이 제공한 담보에 아무런 영향을 미치지 않는다는 취지라고 할 것이다”라고 판시하고 있습니다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다13156).\n  (4) 따라서 귀하는 乙은행이 변제받지 못한 대출금이 남아 있다면 이에 대하여 책임을 부담하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "804"}
{"title": "부진정연대채무자 중 일방에 대한 청구포기 약정의 다른 채무자에 대한 효력", "question": "甲회사에 근무하던 저는 회사 내에서 작업 중 동료직원 乙의 잘못으로 사고가 발생하여 부상을 입었는데, 당시 생활비가 부족하여 乙로부터 1,000만원을 지급받고 일체의 청구를 포기하기로 합의하였습니다. 그러나 여기 저기 알아본 바로는 2,000만원정도는 충분히 더 받을 수 있는 것이었다고 하며, 치료결과 향후 장해가 남고 현재는 거동이 불편한 상태인데, 乙을 고용한 甲회사에 대하여도 추가로 손해배상을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 위 사안은 피용자의 배상의무(민법 제750조)와 사용자의 배상의무(민법 제756조)에 관한 문제로서, 이와 같이 공동불법행위자들의 책임관계는 이른바 부진정연대채무(不眞正連帶債務)관계라고 합니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 같이 부진정연대채무에 있어서의 채무자 일방의 일부변제가 타방의 채무를 소멸시키는지의 여부 및 일방에 대한 청구포기약정이 타방에 대해서도 포기한 것으로 볼 수 있느냐의 문제가 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “피용자의 사무집행에 관한 불법행위로 인한 피해자가 피용자 자신으로부터의 배상에 의하여 일부 또는 전부의 ‘현실적 만족’을 얻었을 때에는 그 범위 내에서 사용자의 배상책임도 소멸하나, 현실적 만족 이외의 ‘채무면제나 합의의 효력’ 등은 그 피해자가 나아가 다른 손해배상의무자(사용자)에 대하여는 더 이상의 손해배상청구를 하지 아니할 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자에 대하여는 그 효력이 미칠 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28391 판결, 1997. 12. 12. 선고 96다50896 판결, 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결, 2008. 7.24. 선고 2007다37530 판결). 그러므로 귀하와 乙이 합의할 때 乙이 甲회사를 대리하여 합의했다는 증명이 없는 한, 乙에 대한 포기약정이 甲회사에 대해서까지 포기한 것으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.\n  (4) 따라서 귀하의 경우도 위와 같은 경우라면, 귀하는 나머지 손해배상금에 대하여 甲회사를 상대로 추가청구가 가능하다고 판단됩니다. 다만, 그 손해배상금은 귀하가 입은 손해를 산정하여 귀하에게도 과실이 있다면 그 과실비율에 의한 과실상계 후 귀하가 乙로부터 받은 1,000만원을 손익상계한 금액에 위자료가 더해져서 산출될 것입니다.", "id": "805"}
{"title": "동일 채무에 대하여 연대보증과 근저당권설정등기를 해준 경우 그 효력", "question": "저는 2년 전 친구 甲이 乙로부터 3,000만원을 차용할 때 丙과 함께 연대보증을 서주면서 제 소유 부동산에 채권최고금액 3,000만원인 근저당권을 설정해주었습니다. 그런데 甲은 위 채무를 단 한푼도 갚지 않았고, 乙은 위 근저당권을 실행하여 저희 부동산을 경매처분하면서 그 매각대금으로부터 3,000만원을 배당 받았습니다. 그러나 乙은 저에게 연대보증책임을 물어 3,000만원이 초과된 지연이자에 대하여도 다시 청구하겠다고 합니다. 이 경우 저는 근저당권의 채권최고액에 대하여만 책임이 있는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 보증인의 채무 범위에 관하여「민법」제429조는 “1보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다. 2보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안의 경우와 같이 보증인으로서의 지위를 가짐과 동시에 보증인소유 부동산에 근저당권을 설정해 줌으로써 그 채무범위가 달라질 수 있는지 문제될 수 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “동일한 사람이 동일채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 근저당권설정계약을 체결한 경우라 하더라도, 위 두 계약은 별개의 계약이므로, 연대보증책임의 범위가 근저당권의 채권최고금액의 범위 내로 제한되기 위해서는 이를 인정할 만한 특별한 사정의 존재가 입증되어야 하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93다17980 판결). 그리고 연대보증채무는 분별의 이익(공동보증에 있어서 공동보증인은 주채무액을 분할한 그 일부분에 대해서만 채무를 부담하는 보증인의 이익)이 없으므로 연대보증인이 수인일지라도 그 1인이 주채무의 전부를 변제할 의무가 있는 것입니다.\n  (4) 따라서 귀하는 연대보증책임의 범위가 근저당권의 채권최고금액의 범위 내로 제한되는 특별한 사정의 존재를 입증하지 못하는 한 그 지연이자에 대하여서도 변제할 수 밖에 없을 것이며, 甲에게 귀하가 변제한 금전 등의 구상을 청구할 수 있음은 물론이고, 다른 연대보증인인 丙에게는 특별히 정한 바가 없다면 변제금의 절반을 구상할 수 있을 뿐입니다.", "id": "806"}
{"title": "물상보증과 연대보증의 피담보채무 중첩 시 근저당권 소멸된 경우", "question": "甲은 乙회사의 이사로 재직하다가 퇴직하였는데, 乙회사에 재직 시 乙회사의 丁회사에 대한 거래관계로 발생되는 채무에 관하여 甲소유의 부동산을 담보로 제공하였으며, 동시에 연대보증계약도 체결해주었습니다. 그런데 甲이 乙회사에서 퇴직하였으므로 乙회사에서 丙의 부동산을 담보로 제공하고 甲의 부동산에 대한 근저당권은 말소시켰으나, 연대보증계약에 관하여는 아무런 언급이 없었습니다. 이 경우 위 근저당권이 말소되었으므로 甲의 연대보증계약도 해제되어 소급하여 효력을 상실하였다고 보아 甲이 위 근저당권말소 이전의 채무에 대하여도 보증책임을 면할 수 있는지요?", "answer": "(1) 계속적인 거래관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를 연대보증하면서 동시에 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에 연대보증에 의하여 담보되는 주채무와 근저당권의 피담보채무가 별개의 채무인가 또는 그와 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채무가 연대보증에 의하여도 담보되는 것인가는 당사자의 의사해석의 문제라 할 것인데, 통상적으로는 연대보증계약과 물상보증계약이 서로 별개의 계약으로 법률상 부종성이 없어 물상보증계약이 해제되었다 하여 반드시 연대보증계약도 해제된다고 보기는 어려울 것입니다.\n  (2) 그런데 물상보증과 연대보증의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경우 근저당권이 소멸하면 연대보증계약은 어떻게 될 것인지에 관하여 판례는 “물상보증과 연대보증의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경우, 특히 근저당권이 담보하는 피담보채무와 연대보증계약상의 주채무가 동일한 것으로 보아야 할 경우에 달리 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 소멸과 동시에 연대보증계약도 해지되어 ‘장래에 향하여 그 효력을 상실한다.’고 봄이 상당하므로 연대보증인은 위 해지 이전에 발생한 보증채무에 대하여는 연대보증계약을 해지하였다고 하더라도 면제 등의 특별한 사정이 없는 한 그 책임을 면할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 3. 22. 선고 92다42934 판결, 1997. 11. 14. 선고 97다34808 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 연대보증채무가 甲의 부동산에 설정해준 근저당권의 피담보채무와 동일한 것으로 본다고 하더라도 위 근저당권의 말소로 연대보증계약도 해지(이 경우에는 연대보증계약이 장래에 향하여 소멸되므로 그 해지 이전에 발생된 채무에 대하여는 보증책임을 부담하게 될 것임)되었다고 주장해볼 수는 있을 것이지만, 해제(이 경우에는 연대보증계약이 연대보증계약 체결 시에 소급하여 효력이 상실되므로 해제 이전에 발생된 채무에 대해서도 보증책임을 면하게 될 것임)되었다고 주장할 수는 없을 것으로 보여 이미 발생한 보증채무에 대하여 책임을 질 수도 있습니다.", "id": "807"}
{"title": "계속적 보증계약의 주계약상 거래기간 연장 시 보증기간도 연장되는지 여부", "question": "甲은 乙이 丙은행으로부터 자동대출방식의 카드론 거래에 의하여 丙은행으로부터 발급받은 신용카드와 연결된 결제계좌에서 차용한도액인 800만원의 범위 내에서 금원을 인출하거나 전기요금 등 자동이체 되는 지급청구금원을 결제하되, 지급금액이 예금잔고를 초과하는 경우에는 그 날 丙은행이 그 초과금액을 乙에게 자동대여하는 것으로 금원을 차용함에 있어서 丙은행에 대한 乙의 차용금반환채무를 연대보증한 사실이 있습니다. 그런데 그 차용계약 및 연대보증약정을 체결하면서 丙은행은 부동문자로 인쇄하여 준비해두었다가 대출관계자의 인적사항만을 기입하도록 하고 있는 ‘카드론 거래약정서’ 양식을 사용하였으며, 그 약정서에는 주채무자의 별도 의사표시가 없는 한 은행이 정하는 바에 의하여 당초 약정기간을 포함하여 1년 단위로 최장 3년까지 자동으로 기한을 연장할 수 있으며, 연대보증인은 주채무자가 위 약정에 의하여 부담하는 모든 채무에 관하여 연대책임을 지도록 정하고 있었는데, 丙은행은 차용기간 1년 만료 후 乙이 별다른 의사표시를 하지 아니하자 그 차용기간을 1년간 연장하였으나, 甲의 동의를 받지 아니하였고, 그 후 乙의 차용금채무가 차용한도액을 초과하게 되자, 대출약관에 따라 기한의 이익을 상실하였음을 통지한 다음 甲에게 乙의 채무 전체를 청구하고 있습니다. 이 경우 甲으로서는 乙의 채무 전체에 대하여 보증책임을 져야 하는지요?", "answer": "(1) 먼저 위 사안에서 주채무의 거래기간이 연장되면 연대보증기간도 자동적으로 연장되는 것으로 규정한 소비대차약정상의 약관조항이 유효할 것인지에 관하여 판례는 “약관의규제에관한법률 제9조 제5호의 규정취지에 비추어, 연대보증기간 자동연장조항에 계약기간 종료시 이의통지 등에 의해 보증인의 지위에서 벗어날 수 있다는 규정이 없고, 새로운 계약기간을 정하여 계약갱신의 통지를 하거나, 그것이 없으면 자동적으로 1년 단위로 계약기간이 연장되도록 규정하고 있다면, 이는 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간연장 또는 갱신이 가능하도록 규정하여 고객인 연대보증인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다고 보여지므로 연대보증기간 자동연장조항은 약관의규제에관한법률 제9조 제5호에 위반되어 무효라고 봄이 상당하다.”라고 한 사례(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다19413 판결)에 비추어 위 사안과 같이 주채무의 거래기간이 연장되면 연대보증기간도 자동적으로 연장되는 것으로 규정한 소비대차약정상의 약관조항은「약관의 규제에 관한 법률」제9조 제6호의 규정에 의하여 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 그 존속기간을 부당하게 단기 또는 장기로 하거나 묵시적인 기간의 연장 또는 갱신이 가능하도록 정하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항으로서 효력이 없다고 할 것입니다.  그렇다면 위 사안에서 甲의 보증기간은 최초의 차용기간 1년이 만료된 시점에서 종료되므로 주계약상의 거래관계는 기간연장이 되었지만, 보증기간은 연장되지 아니한 것이 됩니다.\n  (2) 이와 같이 계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 채무에 대하여 보증계약이 체결된 후 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증기간이 연장되지 아니함으로써 보증계약이 종료된 경우, 보증인의 보증책임의 범위에 관하여 판례는 “계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 채무에 대하여 보증한 경우의 보증채무는 통상적으로는 주계약상의 채무가 확정된 때에 이와 함께 확정되는 것이지만, 채권자와 주채무자와 사이에서는 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증인과 사이에서 보증기간이 연장되지 아니함으로써 보증계약관계가 종료된 때에는, 보증계약 종료시에 보증채무가 확정되므로 보증인은 그 당시의 주계약상의 채무에 대하여는 보증책임을 지나, 그 후의 채무에 대하여는 보증계약 종료 후의 채무이므로 보증책임을 지지 않는다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙의 차용금채무 중 최초의 차용기간이 만료하는 시점 즉, 보증계약 종료시에 확정된 乙의 채무에 대해서만 보증책임을 부담하게 될 것으로 보입니다.", "id": "808"}
{"title": "근저당권설정계약서에 부동문자로 된 ‘연대보증’ 문구의 효력", "question": "저는 3년 전 처남 甲이 乙전자주식회사의 가전제품대리점계약을 체결하는데 거래상의 물품대금채무를 담보하기 위하여 필요하다고 부탁해와 이미 乙회사명의로 인쇄된 근저당권설정계약서의 근저당권설정자란에 서명·날인하였고 제 소유의 부동산에 乙회사를 채권자로 하는 채권최고액 1억 5천만원의 근저당권설정등기를 하였습니다. 그런데 甲이 사업부진으로 2억원 가량의 외상대금을 갚지 못하자 乙회사는 저에게 연대보증인으로서 책임이 있으니 2억원의 연대보증채무를 이행하라고 주장하고 있습니다. 저는 근저당권설정계약서에 서명·날인을 할 때 단지 1억 5천만원의 범위 내에서만 책임을 지면 되는 줄로 알고 자세한 계약내용을 읽어보지 않았는데, 이제 보니 ‘근저당설정계약서’라는 제목의 계약서 제14조에서 ‘근저당권설정자는 앞으로 채무자가 채권자에게 부담하게 되는 모든 채무에 대하여 연대보증책임을 진다’.라고 인쇄되어 있었습니다. 그러나 ‘연대보증계약서’라는 기재는 전혀 없었고, 당사자표시에도 ‘근저당권설정자’의 기재만 있을 뿐 ‘연대보증인’이라는 기재는 전혀 없었으며, 연대보증계약을 체결한다는 취지의 기재도 전혀 없었는데, 제가 乙회사의 주장대로 甲의 외상대금채무전액에 대하여 연대보증책임을 부담하여야 하는지요?", "answer": "(1) 다른 사람의 채무를 담보하기 위한 방법으로서 많이 사용되는 것으로서 연대보증계약과 같은 인적 담보제도와 근저당권설정계약과 같은 물적 담보제도가 많이 사용되고 있으나, 연대보증계약과 근저당권설정계약은 전혀 별개의 계약이므로 근저당권설정계약을 체결하였다고 하여 연대보증책임까지 지는 것은 아닙니다.\n  (2) 그런데 귀하의 경우에는 근저당권설정자가 연대보증책임을 지기로 하는 내용이 포함되어 있는 근저당권설정계약서에 서명·날인을 하였기 때문에 과연 귀하가 근저당권설정계약 이외에 연대보증계약도 함께 체결하였는지가 문제입니다.\n  (3) 계약서와 같은 처분문서에 서명·날인을 하였다면 그 문서상에 기재되어 있는 내용이 그대로 인정되는 것이 원칙입니다. 그렇지만 그 처분문서의 내용과 다른 특별한 사정이 있었다면 그 처분문서의 내용과 다른 사실을 인정할 수 있습니다. 그런데 귀하가 서명한 계약서는 제목이 ‘근저당권설정계약서’이고, 계약의 당사자란에도 ‘근저당권설정자’라고만 되어 있고 ‘연대보증인’이라는 기재가 없었으며, 귀하가 乙회사와 연대보증계약을 체결한다는 말도 전혀 없었는데, 위 계약서의 조항 중에 근저당권설정자가 연대보증인으로서의 책임을 진다는 문구가 기재되어 있었으므로, 위 조항은 근저당권설정계약에 관한 약정조항이 아니라 실질적으로는 근저당권설정계약과 독립된 별도의 연대보증계약을 체결한다는 내용이라 할 것입니다. 그렇다면 계약당사자인 乙회사가 귀하에게 귀하가 물적 담보책임뿐만 아니라 연대보증책임까지도 부담한다는 사실을 알려주지 않았다면, 귀하가 근저당권설정계약 이외에 연대보증계약까지도 아울러 체결하였다고 단정하기는 어려울 것입니다. 그리고 위 근저당권설정계약서는 이미 乙회사에서 약정조항을 부동문자(不動文字)로 기재하여 놓은 양식을 이용하여 작성한 것이므로 위 계약서의 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 적용을 받게 되는 약관이라고 볼 수 있고, 위 연대보증책임부담약관은 계약의 중요한 내용이라 할 것입니다. 그런데「약관의 규제에 관한 법률」제3조 제2항에 따르면 약관의 중요한 내용을 고객에게 설명하여 주지 않는 경우에는 그 조항을 계약의 내용으로 삼을 수 없도록 하고 있습니다.\n  (4) 그러므로 귀하로서는 근저당권설정계약 당시 연대보증계약을 체결할 의사가 전혀 없었다는 것, 위 계약 당시 乙회사로부터 연대보증책임부담에 대한 설명을 전혀 들은 바가 없었다는 사실 등 처분문서인 근저당권설정계약서에 기재된 내용과는 달리 귀하가 체결한 것은 근저당권설정계약뿐이고 연대보증계약은 체결하지 않았다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대하여 주장과 입증을 하여(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다13107 판결), 乙회사의 청구를 배척하는 주장을 해보아야 할 것입니다.", "id": "809"}
{"title": "보증계약 후 채무자와 채권자간 손해배상액을 예정한 경우 보증인의 책임범위", "question": "저는 임대인 乙에게 임차인 甲의 농지원상회복의무에 대하여 보증을 선 사실이 있는데, 그 후 甲은 저와 단 한마디 상의도 없이 ‘농지의 원상회복채무를 이행하지 않을 경우에는 乙에게 1,000만원을 지급한다’는 약정을 乙에게 해주었습니다. 위 농지의 원상회복에 소요되는 비용은 200만원 정도인데 만일, 甲이 위 농지를 원상회복하지 않으면, 보증인인 저도 甲과 乙의 위 약정에 따른 1,000만원을 부담할 책임이 있는지요?", "answer": "(1) 甲과 乙의 위와 같은 약정은 농지의 원상회복의무를 불이행한 경우 손해에 대한 예정으로 보아야 할 것인데, 이러한 손해배상의 예정이 보증인의 관여 없이 행하여진 것이므로 보증인에게 어떠한 효력을 미치느냐 문제됩니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “보증인은 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무불이행으로 인하여 부담하여야 할 손해배상채무에 관하여도 보증책임을 진다고 할 것이고, 따라서 보증인으로서는 채무자의 채무불이행으로 인한 채권자의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 원래 보증인의 의무는 보증계약 성립 후 채무자가 한 법률행위로 인하여 확장, 가중되지 아니하는 것이 원칙이므로, 채무자의 채무불이행시의 손해배상의 범위에 관하여 채무자와 채권자 사이의 합의로 보증인의 관여 없이 그 손해배상 예정액이 결정되었다고 하더라도, 보증인으로서는 위 합의로 결정된 손해배상 예정액이 채무불이행으로 인하여 채무자가 부담할 손해배상 책임의 범위를 초과하지 아니한 한도 내에서만 보증책임이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다38250 판결).\n  (3) 또한 “보증계약이 성립한 후에 보증인이 알지도 못하는 사이에 주채무의 목적이나 형태가 변경되었다면, 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실된 경우에는 당초의 주채무는 경개로 인하여 소멸하였다고 보아야 할 것이므로 보증채무도 당연히 소멸하겠지만, 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실되지 아니하고 동시에 주채무의 부담 내용이 축소·감경된 것에 불과한 경우에는 보증인은 그와 같이 축소·감경된 주채무의 내용에 따라 보증책임을 진다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001다628 판결)\n  (4) 따라서 귀하도 위 훼손된 농지의 원상회복에 소요되는 비용에 대하여는 보증책임을 부담하여야 하겠지만, 귀하의 관여 없이 甲과 乙이 약정한 1,000만원 전부에 대하여 책임을 지지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "810"}
{"title": "신원보증인의 책임한계는 어떻게 되는지 여부", "question": "저는 2년 전 친구의 간청으로 그의 아들 甲이 乙회사에 취직하는데 기간을 약정하지 않은 신원보증을 하였고, 甲이 인사과에 근무한다고 하여 저는 그 동안 안심하고 신원보증을 한 사실조차 잊고 있었습니다. 그런데 甲은 거래처에서 수금한 3,000만원을 횡령한 사실이 밝혀져 한달 전에 구속되었고, 乙회사에서는 저에게 신원보증인이므로 피해금액을 변상하라고 합니다. 사건발생 후 알아보니 乙회사는 甲이 1년 전 인사과에서 영업부로 전보되었음에도 불구하고 저에게 이를 통지하지 않았는바, 친구의 부탁에 마지못해 신원보증을 한 제가 과연 위 금액 전부를 책임져야 하는지요?", "answer": "(1) 신원보증계약이라 함은 피용자가 업무를 수행하는 과정에서 그의 책임 있는 사유로 사용자에게 손해를 입힌 경우에 그 손해를 배상할 채무를 부담할 것을 약정하는 계약을 말합니다. 신원보증은 그 내용이 광범위할 뿐만 아니라 신원보증을 하는 사람도 단지 정실이나 의리 등의 이유 때문에 차마 거절하지 못하여 신원보증을 하게 되는 경우가 보통인데, 법률상 이러한 관계를 특별히 규율하지 않는다면 신원보증계약의 존속기간이 제한되지 않고 책임한도도 불명확하게 되어 신원보증인에게 가혹한 것이 될 수 있습니다. 그러므로 신원보증인의 책임을 완화하기 위하여 신원보증법을 두고 있는데,「신원보증법」제8조는 “신원보증법의 규정에 반하는 특약으로서 어떠한 명칭이나 내용으로든지 신원보증인에게 불리한 것은 효력이 없다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 신원보증인의 책임범위와 관련하여 구「신원보증법」(2002. 1. 14. 법률 제6529호로 개정되기 전의 것)하의 판례는 “신원보증인은 피용자의 고의·과실로 인해 발생한 손해에 대하여 책임을 지는 것은 물론이고 피용자가 자기 임무를 수행함에 있어서 다른 사람을 사용하거나 보조를 받은 경우에는 그 보조자의 고의·과실로 인한 손해도 채무불이행의 이행보조자에 준하여 책임을 지고(대법원 1968. 8. 30. 선고 68다1230 판결), 신원보증인이 책임을 지는 피용자의 행위는 업무집행의 기회 또는 업무집행의 권한을 이용 또는 악용해서 한 행위를 널리 포함한다.”라고 하였습니다(대법원 1967. 7. 11. 선고 66다974 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다53927 판결). 그러나 현행「신원보증법」은 ‘업무를 수행하는 과정’에서 피용자의 ‘책임있는 사유’로 사용자에게 입힌 손해로 손해의 범위를 한정하고 있으며(같은 법 제2조), 신원보증인은 ‘피용자의 고의 또는 중과실’로 인한 행위로 인하여 발생한 손해에 대하여 배상할 책임이 있음을 규정하고 있습니다(같은 법 제6조 제1항). 한편 기간을 정하지 아니한 신원보증계약은 그 성립일로부터 2년간 그 효력을 가지고, 또한 신원보증계약기간은 2년을 초과하여 정하지 못하고, 이보다 장기간을 정한 때에는 2년으로 단축하며, 신원보증계약을 갱신할 수 있으나 그 기간은 갱신한 날부터 2년을 초과하지 못합니다(같은 법 제3조). 사용자는 피용자가 업무상 부적격자이거나 불성실한 행적이 있어 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 우려가 있음을 안 때 혹은 피용자의 업무 또는 업무수행의 장소를 변경함으로써 신원보증인의 책임을 가중하거나 그 감독이 곤란하게 될 때에는 지체 없이 신원보증인에게 통지하여야 하고, 신원보증인이 사용자의 이러한 통지를 받거나 스스로 통지사유를 안 경우, 피용자의 고의·과실 있는 행위로 발생한 손해를 그가 배상한 경우, 그 밖에 계약의 기초가 되는 사정에 중대한 변경이 있는 경우에는 계약을 해지할 수 있습니다(같은 법 제4조, 제5조).\n  (3) 또한, ‘사용자가 고의 또는 중과실로 통지의무를 게을리 하여 신원보증인이 해지권을 행사하지 못한 경우 신원보증인은 그로 인하여 발생한 손해의 한도에서 의무를 면한다.’라고 규정하고 있는바(제4조 제2항), 손해배상책임 면제규정이 없었던 구「신원보증법」(2002. 1. 14. 법률 제6529호로 개정되기 전의 것)하의 판례도 “사용자에게 신원보증법 제4조의 통지의무가 있다고 하더라도 사용자가 그 통지를 하지 아니하였다고 하여 막바로 신원보증인의 책임이 면제되는 것은 아니지만, 신원보증인과 피보증인의 관계가 그러한 통지를 받았더라면 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있었음에도 불구하고 이를 통지하지 아니하여 신원보증인으로부터 계약해지의 기회를 박탈하였다고 볼 수 있는 경우에는 신원보증인의 책임이 부정된다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다13614 판결). 뿐만 아니라 법원은 신원보증인의 손해배상책임과 그 금액을 정함에 있어 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실유무, 신원보증인이 신원보증을 하게 된 사유 및 이를 함에 있어서 주의를 한 정도, 피용자의 업무 또는 신원의 변화 그 밖의 사정을 고려해야 합니다(같은 법 제6조 제3항),\n  (4) 위 사안의 경우 신원보증계약기간을 정하지 않았다고 하므로, 귀하와 乙회사의 신원보증계약은 2년간 효력을 가지며, 만일 2년이 지나지 않아 책임을 지는 경우라 하더라도 甲이 인사과에서 영업부로 근무부서를 옮긴 것은 위 통지사유에 해당된다고 볼 수 있고, 乙회사가 고의 또는 중과실로 이러한 통지의무를 게을리 함으로써 귀하가 계약을 해지할 수 있는 기회를 잃었다면, 귀하는 그로 인하여 발생한 손해의 한도에서 의무를 면하게 될 수도 있으므로 乙회사에 대해 손해배상책임의 감면을 주장해볼 수 있을 것입니다.", "id": "811"}
{"title": "신원보증인이 사망한 경우 상속인에게 그 보증책임이 있는지 여부", "question": "저희 아버지 甲은 2년 전 저희 사촌형인 乙이 丙회사의 조사과에 취직하는데 기간을 정하지 않은 신원보증을 서준 후 얼마 전 사망하였습니다. 그런데 丙회사에서는 乙이 아버지가 사망하시기 전에 1,000만원을 횡령하고 행방불명되었으니 이를 배상하라고 합니다. 그러나 乙이 사고를 낸 것은 경리과로 자리를 옮긴 후이고, 丙회사에서는 이러한 업무변경사실에 대하여 아무런 통지도 하지 않았는데, 제가 신원보증인의 상속인으로서 丙회사에 대하여 책임이 있는지요?", "answer": "(1) 신원보증계약의 내용은 사용자에 의하여 일방적으로 정하여지는 것이 보통이어서 책임의 범위가 매우 넓은 경우가 많습니다. 결국, 신원보증인은 항상 가혹한 책임을 지게 될 위험을 지니게 되므로, 신원보증인의 책임을 합리적으로 조정하기 위하여 신원보증법이 제정되어 있습니다.\n  (2)「신원보증법」제2조에 의하면 신원보증계약기간을 정하지 않은 경우에는 보증계약기간을 2년으로 보게 되므로 甲이 乙의 丙회사에 대한 손해배상책임을 지는 기간은 2년입니다. 그리고 같은 법 제7조에서 “신원보증계약은 신원보증인의 사망으로 종료한다.”라고 규정하고 있으므로, 甲이 丙회사에 대해서 부담하는 신원보증계약상의 책임은 보증기간인 2년이 되기 이전일지라도 甲이 사망한 때에 소멸된다고 할 것입니다.\n  (3) 그러나 乙이 丙회사에 손해를 입힌 시점이 甲의 사망 전이므로 그때에 이미 발생된 손해배상책임은 없어지는 것이 아니어서 상속인인 귀하는 丙회사에 대해 배상할 책임이 있다고 할 것입니다. 다만, 귀하의 책임범위에 있어서는「신원보증법」상 피용자가 불성실하거나, 업무 또는 업무수행의 장소를 변경하여 신원보증인의 책임을 가중하게 하거나, 그 감독이 곤란하게 될 때에는 사용자는 신원보증인에게 이러한 사실을 통지해야 하고, 사용자가 고의 또는 중과실로 이러한 통지의무를 게을리 한 경우 그로 인하여 발생한 손해의 한도에서 손해배상책임 의무를 면할 수 있도록 규정하고 있는 바(같은 법 제4조, 제5조), 乙이 조사과에서 경리과로 부서를 옮긴 것은 위 통지사유에 해당되는 것으로 볼 수 있으므로, 귀하는 丙회사에 대해 손해배상책임의 감면을 주장해볼 수 있을 것입니다. 한편, 상속인은 법원으로부터 한정승인 또는 상속포기 결정을 받아 상속재산의 한도내에서 보증채무를 부담하거나(한정승인의 경우), 보증채무를 면할 수(상속포기의 경우) 있습니다.\n  (4) 따라서 귀하는 위 신원보증법상 규정에 따라 丙회사에 대하여 손해배상책임의 감면을 주장할 수도 있고, 법원으로부터 한정승인 또는 상속포기 결정을 받아 丙회사에 대한 보증채무의 감면을 주장할 수도 있습니다.", "id": "812"}
{"title": "보증한도 정함 없는 계속적 보증계약의 보증인 사망 시 상속인의 보증승계 여부", "question": "甲은 乙주식회사의 실질적 경영자로서 乙주식회사와 丙금융기관 사이에 乙주식회사가 丙금융기관에 대하여 현재 및 장래에 부담하는, 어음대출, 어음할인, 당좌대출, 지급보증(사채보증 포함) 등 여신거래에 관한 모든 채무에 관하여 연대보증책임을 지되, 보증한도액과 보증기간은 따로 정하지 아니하고 다만, 보증약정일로부터 3년이 경과한 때에는 보증인인 甲은 서면에 의하여 보증약정을 해지할 수 있다는 내용의 근보증약정을 체결하였습니다. 그런데 수개월 전 甲이 사망하였고, 최근에 乙주식회사가 부도 되었으며, 丙금융기관에서는 甲의 상속인 丁에게 甲의 사망 후 발생된 乙주식회사의 채무를 포함한 채무전액에 관하여 보증채무를 이행하라고 하고 있습니다. 이 경우 丁으로서는 乙주식회사의 채무전액에 대하여 보증책임을 지게 되는지요?", "answer": "(1) 채무에 관하여 보증책임을 부담하기로 하는 보증계약을 이른바 ‘계속적 보증계약’이라고 합니다.\n  (2) 그런데 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 보증인이 사망한 경우, 그 상속인들이 보증인의 지위를 승계 하는지에 관하여 판례는 “보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고, 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계 한다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99다19322, 19339 판결).\n  (3) 그러나 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 보증인이 사망한 경우, 그 상속인이 보증인의 지위를 승계 하는지에 관하여는 “보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계 한다고 보아야 할 것이나, 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 경우에는 보증인이 사망하면 보증인의 지위가 상속인에게 상속된다고 할 수 없고 다만, 기왕에 발생된 보증채무만이 상속된다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다47187 판결).\n  (4) 따라서 위 사안은 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 경우로서 丁은 甲의 사망 이전에 발생된 채무에 대해서만 보증책임을 부담하게 될 것으로 보입니다. 한편 이와 별개로 정은 법원으로부터 한정승인 또는 상속포기 결정을 받아 상속재산의 한도내에서 보증채무를 부담하거나(한정승인의 경우), 보증채무를 면할 수(상속포기의 경우) 있습니다.", "id": "813"}
{"title": "중간퇴직으로 퇴직금 지급 후에도 신원보증계약이 계속 유지되는지 여부", "question": "저는 甲이 乙주식회사에 입사할 때 신원보증계약을 체결해준 사실이 있는데, 甲이 입사한지 1년 후 乙주식회사가 경영합리화차원에서 퇴직금 중간정산 및 성과급제도를 도입하여 직원들로부터 그 적용신청을 받았고, 甲도 위 신청을 하여 중간퇴직금을 수령한 뒤 그 때부터 성과급적용직원이 되었는데, 그 후 甲이 乙주식회사에 손해를 끼친 사실이 있고 신원보증계약기간이 경과되지 않았다고 그 손해를 저에게 청구하고 있는바, 이러한 경우에도 제가 신원보증인으로서 책임을 부담하여야 하는지요?", "answer": "(1) 신원보증계약이라 함은 피용자가 업무를 수행하는 과정에서 그의 책임있는 사유로 사용자에게 손해를 입힌 경우에 그 손해를 배상할 채무를 부담할 것을 약정하는 계약을 말합니다.\n  (2) 그러나 신원보증계약기간이 만료되지 않았다고 하더라도 퇴직금이 피용자의 행위로 인한 신원보증인의 신원보증채무의 구상권에 대한 담보적 구실도 한다는 점에서 볼 때 퇴직금이 지급된 경우에도 신원보증인의 보증책임이 그대로 존속한다고 볼 수 있는지에 의문이 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “신원보증계약은 피용자의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해를 배상함을 내용으로 하는 사용자와 신원보증인 사이의 계약이므로 약정한 신원보증기간이 종료되기 전이라 하더라도 피보증인인 피용자가 사용자와의 고용계약이 합의해지 되어 고용관계가 소멸하면 그때부터 신원보증계약의 효력은 상실된다 할 것이고, 퇴직금은 피용자의 행위로 인한 사용자의 손해 및 신원보증인의 신원보증채무의 구상권에 대한 담보적 구실을 할 수 있다 할 것이므로, 피용자와 사용자의 내부적 합의에 따라 계속근무를 전제한 일시퇴직, 신규입사의 처리를 한 사실이 있다 하더라도(피용자의 퇴직금중간청산요청에 따라 형식적으로 서류상으로만 퇴직한 것으로 처리하였을 뿐 실제로 퇴직한 것이 아니라 하여도 동일함) 그와 같은 합의가 당사자 사이에 내부적으로 어떠한 효력이 있음은 별론으로 하고 신원보증인에 대한 관계에 있어서는 피용자가 사용자인 회사를 일단 퇴직한 효력에는 변함이 없다 할 것이고 신원보증계약은 피용자의 퇴직사실로 당연 해지되어 효력을 상실하였다.”라고 하였습니다(대법원 1986. 2. 11. 선고 85다카2195 판결, 2000. 3. 14. 선고 99다68676 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 별도로 甲이 퇴직금을 수령한 후에도 신원보증계약이 존속된다는 점에 대하여 동의를 해주는 등의 특별한 사정이 없었다면 甲의 퇴직금 수령 후의 행위에 대한 보증책임을 부담하지 않게 될 것으로 보입니다.", "id": "814"}
{"title": "회생절차의 채무를 연대보증인이 대위변제 시 회생채권자가 되는지 여부", "question": "甲은 乙주식회사의 丙금융기관에 대한 채무에 대한 연대보증인으로서 丙금융기관에 대하여 乙주식회사의 채무 일부를 변제하였습니다. 그런데 乙주식회사는 회생절차가 개시되었는바, 이 경우 위 구상금채권에 기하여 甲도 丙금융기관과 함께 회생채권자로서 권리행사가 가능한지요?", "answer": "(1)「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제118조 제1호는 “채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로생긴 재산상의 청구권은 이를 회생채권으로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제126조 제1항은 “여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 회생절차에서 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.” 또한 제3항에서는 “제1항의 경우에 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가진 자는 그 전액에 관하여 회생절차에 참가할 수 있다. 다만, 채권자가 회생절차개시시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 한편,「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」시행으로 폐지된 구「회사정리법」하의 정리회사채무의 연대보증인이 채권자에 대하여 채권의 일부를 대위변제한 경우, 채권자와 함께 정리채권자로서 권리를 행사할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 채권자만이 정리절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사할 수 있을 뿐, 채권의 일부에 대하여 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 정리채권자로서 권리를 행사하게 되는 것이 아니라고 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다24938 판결),「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제126조 제4항에서도 “채권자가 회생절차에 참가한 경우 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가지는 자가 회생절차개시 후에 채권자에 대한 변제 등으로 그 채권의 전액이 소멸한 경우에는 그 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하여 채권자의 채권 전액이 소멸한 경우에만 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다는 원칙을 명시하고 있습니다.\n  (3) 따라서 甲은 일부 변제한 구상권으로서 乙주식회사의 회생절차에서 회생채권자로서 권리를 행사할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "815"}
{"title": "신용보증서상 대출과목과 실제 대출과목이 상이한 경우 보증책임 면책 여부", "question": "甲은행은 乙회사에 대출을 하면서 그 이행을 보증하기 위하여 丙신용보증기금으로부터 신용보증서를 받아 대출을 하였으나, 丙신용보증기금이 발행한 신용보증서의 대출과목과 실제 甲은행에서 대출한 대출과목이 상이하여 丙신용보증기금의 면책약관에 의하여 보증책임을 지지 못한다고 하고 있습니다. 이러한 경우 丙신용보증기금의 주장대로 丙신용보증기금이 면책되는지요?", "answer": "(1) 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 합니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결, 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결).\n  (2) 그런데 신용보증기금이 발행한 신용보증서상의 대출과목과 실제 대출과목이 상이한 경우 보증책임의 면책 여부에 관하여 판례는 “신용보증약관에 금융기관이 신용보증서 앞면의 기재내용과 특약사항에 위반하여 대출을 실행하였을 경우에는 신용보증기금은 보증채무 전부에 대하여 책임을 지지 않는다고 규정하고 있고, 신용보증서 앞면에는 보증금액, 피보증인, 보증기한, 보증방법, 대출과목, 특약에 관한 사항을 기재하도록 되어 있는 경우, 신용보증서 앞면에 기재되는 대출과목은 보증인이 우선신용보증을 하기 위하여 기재된 경우와 단순히 신용보증채무의 동일성 여부를 확인하기 위하여 기재된 경우로 구분할 수 있다고 할 것이고, 대출과목이 우선신용보증 대상으로서 기재된 경우 금융기관이 신용보증서의 대출과목과 달리하여 대출을 한 때에는 원칙적으로 면책약관이 그대로 적용되어 보증인은 보증책임을 면하되, 보증인이 당초 신용보증을 함에 있어 피보증인이 대출과목을 달리하여 대출을 받은 경우에도 보증인으로부터 그 보증여부나 보증한도 등에 관하여 동일한 조건으로 보증을 받을 수 있었다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 면책을 규정한 약관에도 불구하고 보증책임을 진다고 볼 것이고, 또한 대출과목이 단순히 보증채무의 동일성 여부를 확인하기 위하여 기재된 경우에는 대출과목이 다르다고 하더라도 보증채무의 동일성이 인정되는 한 보증인은 보증책임을 지고 면책약관은 적용되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결).\n  (3) 그러므로 위 사안에 있어서도 대출과목이 우선신용보증을 하기 위하여 기재된 경우라면 면책약관이 적용될 것이고, 단순히 보증채무의 동일성 여부를 확인하기 위하여 기재된 경우라면 대출과목이 다르다고 하더라도 보증채무의 동일성이 인정되는 한 보증인은 보증책임을 지고 면책약관은 적용되지 않는다고 할 것입니다.", "id": "816"}
{"title": "당사자간 사회질서에 반하지 않는 ‘보증책임면책특약’의 효력", "question": "甲신용보증기금은 乙회사와 丙은행간의 대출원리금채무를 보증함에 있어 丙은행과의 사이에서, “당해 시설 준공 즉시 주담보 취득하고 공장용지의 소유권 이전 즉시 추가담보 취득하여 본 보증을 우선해지 할 것”이라는 특약사항(신용보증서 특약란 기재)과 丙은행이 위 특약사항을 위배하였을 때에는 보증책임의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다는 사항(신용보증서 이면 약관 제16조)을 신용보증서에 기재하였습니다. 그러나 丙은행이 그 후 주담보만 취득하고 추가담보를 취득하지 못한 상태에서 보증채무금청구소송을 제기하여 왔습니다. 이 경우 주담보 취득 범위 내에서 甲신용보증기금의 보증책임이 면제된다고 볼 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제105조는 “법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제428조는 “1보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다. 2보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며,「신용보증기금법」제23조 제1항은 “기금은 이 법의 목적을 달성하기 위하여 다음 각호의 업무를 행한다... 2. 신용보증(信用保證)...”이라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서 甲신용보증기금과 丙은행간에 체결된 특약이 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 경우에는 당사자간의 의사표시대로 해석할 수 있을 것입니다.\n  (3) 관련 판례는 “신용보증기금이 피보증인의 금융기관에 대한 대출원리금채무를 보증함에 있어 금융기관과의 사이에서, ‘당해 시설 준공 즉시 주담보 취득하고 공장용지의 소유권이전 즉시 추가담보 취득하여 본 보증을 우선해지 하실 것’이라는 특약을 체결하였고, 금융기관이 위 특약사항을 위배하였을 때에는 보증책임의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다는 사항을 신용보증서에 기재한 취지는 금융기관이 원래 예상했던 담보를 모두 취득하지 못한 경우라 하더라도 금융기관이 실제로 취득한 담보의 가치만큼은 보증계약을 해지하도록 하기 위한 것이므로 취득한 주담보가액에 해당하는 만큼 신용보증기금의 책임을 면제하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 99다53964 판결).\n  (4) 따라서 위 甲신용보증기금과 丙은행간의 보증계약우선해지특약은 그 문언의 취지대로 해석하더라도 선량한 풍속 등에 반하지 않는 것으로 볼 수 있어 확보된 주담보가액의 범위 내에서라도 보증해지를 주장할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "817"}
{"title": "채권이 이중으로 양도된 경우 누가 우선권자가 되는지 여부", "question": "저는 2007. 4. 5. 甲에게 700만원을 빌려준 후 변제기일인 2007. 6. 5. 지급청구를 하였으나, 당시 돈이 궁해진 甲은 자신이 乙에게 700만원을 받을 것이 있는데 그 채권을 양도해줄테니 乙에게 그 돈을 받으라고 하여 이를 승낙하면서 乙명의로 된 차용증을 甲으로부터 받았습니다. 그리고 2007. 6. 12. 乙에게 甲으로부터 채권을 양도받았으니 저에게 지급할 것을 통지하였으나, 乙은 甲으로부터 丙에게 그 채권을 양도했음을 2007. 6. 10.자 내용증명우편으로 받았다고 하면서 저에게 지급할 수 없다고 합니다. 저는 차용증서도 가지고 있으며 丙보다 먼저 채권양도를 받았는데, 이런 경우 저와 丙은 누가 우선권을 갖게 되는지요?", "answer": "(1) 채권의 양도는 양도인과 양수인 사이의 계약에 의해서 이루어집니다. 따라서 채권양도에 관여하지 않은 채무자와 제3자는 채권양도의 사실을 알지 못하기 때문에 불측(不測)의 손해를 입을 염려가 있게 되어 채무자와 제3자를 보호할 필요가 생기게 되는데, 이에 관하여 민법 제450조는 “지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나, 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고, 이러한 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다”는 규정을 두고 있습니다. \n  (2) 여기에서 확정일자라 함은 ‘사문서에 공증인 또는 법원서기가 일정한 절차에 따라 확정일자인을 찍은 경우의 일자, 공정증서에 기입한 일자, 그리고 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고, 기입한 일자 등’으로서(민법 부칙 제3조), 증서에 대하여 ‘그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자’를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리킵니다. 그리고 사전통지가 가능할 것인지에 관하여 판례는 “민법 제450조제1항 소정의 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 통지하는 이른바 관념의 통지로서, 채권양도가 있기 전에 미리 하는 사전통지는 채무자로 하여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 되어 원칙적으로 허용될 수 없다”고 하였습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다2627 판결).\n  (3) 그러므로 위 사안을 살펴보면, 채권양도인 甲은 乙에 대하여 가지고 있는 700만원의 채권을 귀하에게 양도한 사실에 대하여는 직접 乙에게 통지하지 않았을 뿐만 아니라 확정일자 있는 증서로 통지하지도 않았음에 반하여, 丙에게 위 채권을 양도한 사실에 대하여는 확정일자 있는 증서인 내용증명우편으로 통지한 것이므로, 실제로는 귀하가 丙보다 먼저 채권의 양도를 받았더라도 甲이 乙에 대하여 가지고 있던 채권은 丙에게 양도된 것으로 보게 되는 것입니다.\n  (4) 그러나 판례는 “채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 특별한 의사표시가 없는 이상 ‘채무변제를 위한 담보’ 또는 ‘변제의 방법’으로 양도되는 것으로 추정할 것이지 ‘채무변제에 갈음한 것’으로 볼 것은 아니어서, 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수는 없으며, 채무자는 채권자가 양도받은 채권을 변제 받음으로써 그 범위 안에서 면책되므로, 채무자가 면책 받기 위해서는 양도채권의 변제에 관한 주장·입증책임이 있다”고 하였습니다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다50291 판결, 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결). 따라서 귀하는 원래의 채권을 행사하여 甲을 상대로 빌려준 돈을 받아야 할 것입니다.", "id": "818"}
{"title": "다른 채무 담보로 채권양도된 때 피담보채무 소멸로 양수금청구를 거절할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙에게 대여금채무 5,000만원의 담보조로 甲이 임차한 주택의 임차보증금 5,000만원을 乙에게 양도하고, 그 채권양도통지를 내용증명우편으로 임대인 丙에게 하였습니다. 그런데 그 후 甲은 乙에게 위 대여금채무를 변제하였으며, 위 아파트의 임대차기간이 만료되어 아파트를 丙에게 명도하고 임차보증금 5,000만원을 반환할 것을 丙에게 요구하였으나, 丙은 5,000만원의 변제영수증을 확인하고서도 위 임차보증금이 乙에게 양도되었으므로 甲에게 위 임차보증금을 지급할 수 없다고 합니다. 이 경우 甲은 어떻게 하여야 하는지요?", "answer": "(1) 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어진 경우, 양도채권의 채무자가 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다는 이유로 채권양수인의 양수금청구를 거절할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도, 이는 채권 양도인과 양수인간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권 양도·양수인간의 채무소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 설령 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다고 하더라도 양도채권의 채무자로서는 이를 이유로 채권양수인의 양수금청구를 거절할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1979. 9. 25. 선고 79다709 판결, 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결).\n  (2) 그러므로 위 사안에서 丙은 乙이 양수금청구를 해온다면 5,000만원을 지급할 수밖에 없을 것입니다. 그런데「민법」제452조 제2항에서 양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에 그 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그리고 채권양도통지를 한 양도인이 양수인의 동의 없이 한 채권양도통지 철회의 효력에 관하여 판례는 “채권양도인이 양수인에게 전대차계약상의 차임채권 중 일부를 양도하고 전차인인 채무자에게 위 양도사실을 통지한 후에 채무자에게 위 채권양도통지를 취소한다는 통지를 하였더라도 양수인이 양도인의 위 채권양도통지철회에 동의하였다고 볼 증거가 없다면 위 채권양도통지철회는 효력이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다4178 판결).\n  (4) 따라서 甲은 채권자 乙의 동의를 얻어 위 채권양도통지를 철회한 후 임대인 丙으로부터 위 임차보증금의 반환을 받아야 할 것으로 보입니다.", "id": "819"}
{"title": "채권양수인이 양도인의 대리인으로서 채권양도 통지를 할 수 있는지 여부", "question": "저는 甲으로부터 지급받지 못한 임금채권 500만원에 기하여 甲이 乙로부터 지급받을 물품대금채권 500만원을 양도받기로 약정하였으나, 甲은 위 채권의 양도통지를 차일피일 미루다가 해외에 출국하면서 위임장을 작성해주고 그 양도통지를 저보고 하라고 하였습니다. 이 경우 제가 甲의 대리인으로서 채권양도통지를 하여도 하자가 없는지요?", "answer": "(1) 채권은 그 성질상 허용되고 당사자간에 양도금지의 특약이 없으면 양도할 수 있으며(민법 제449조), 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고, 그 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 않으면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못합니다(민법 제450조).\n  (2) 그런데 채권양도의 통지는 양도인이 하여야 함에도 이를 게을리 한 채 양수인에게 위임 한 경우, 채권양도통지의 성질이 법률행위가 아닌 관념의 통지이므로 양수인이 대리인으로서 양도통지를 하여도 무방한지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 관념의 통지이고, 법률행위의 대리에 관한 규정은 관념의 통지에도 유추적용 된다고 할 것이어서, 채권양도의 통지도 양도인이 직접 하지 않고 사자(使者)를 통하거나 나아가서 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하다고 할 것이고, 또한 그와 같은 경우에 양수인이 양도인의 사자 또는 대리인으로서 채권양도통지를 하였다 하여 민법 제450조의 규정에 어긋난다고 볼 수도 없고 달리 이를 금지할 근거도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다19242 판결, 1997. 6. 27. 선고 95다40977, 40984 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 乙에게 甲의 대리인임을 표시하여 내용증명우편으로 채권양도통지를 하고서 乙에게 양수금청구를 하면 될 것입니다.", "id": "820"}
{"title": "부부사이에 소송행위를 하게 할 목적으로 채권양도를 한 경우 그 효력", "question": "저는 1년 전 甲에게 1억 2천만원을 빌려주었으나 아직까지 받지 못하여 대여금청구소송을 제기하려고 합니다. 그러나 사업상 바빠서 소송을 수행하기 곤란한데, 사건이 복잡하지도 않으므로 변호사를 선임할 필요 없이 저의 처가 소송할 수 있도록 처에게 채권양도를 하려고 합니다. 이 경우 저와 처 사이의 채권양도는 법률상 문제가 없는지요?", "answer": "(1) 귀하의 경우 대여금청구소송을 하려고 하지만 사업상 바빠서 직접 소송을 수행 하기는 어렵고, 변호사를 선임하면 수임료가 과다하며 사안이 단순하여 변호사 선임의 필요성도 별로 없기 때문에 처에게 채권을 양도 하여 처로 하여금 소송수행을 하게 하려는 것으로 보입니다.  채권은 그 성질상 허용되고 당사자 간에 양도금지의 특약이 없다면 양도할 수 있다고 규정하고 있으나(민법 제449조),「신탁법」제7조는 “수탁자로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 신탁은 무효이다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추 적용되므로 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 16. 선고 95다54464 판결, 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 오로지 소송수행을 하게 할 목적으로 귀하의 처에게 채권양도를 한다면 그 효력은 무효라 할 것입니다. 바쁘더라도 귀하가 직접 소송수행을 하든지 아니면 변호사를 선임하여 소송을 위임할 수밖에 없을 것입니다.\n  (4)참고로「민사소송법」제87조는 “법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 이외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제88조는 “1단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위 안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상 사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다. 2제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다. 3법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로,「민사및가사소송의사물관할에관한규칙」제2조에서 단독판사가 심판할 것으로 정하는 사건(판사 1명이 심판하는 사건으로서 소송 목적의 가액이 1억원 이하 사건 등이 해당됨)에 있어서는 처가 소송대리허가를 받아 소송을 수행할 수 있습니다.\n  (5) 그러나 위 사안은 청구금액이 1억 2천만원인 대여금청구사건으로서 합의부가 심판할 사건(판사 3인이 심판하는 사건)이기 때문에 처가 소송대리허가신청을 받아서 소송을 수행할 수 있는 단독사건이 아니므로 그러한 소송대리허가를 받아 처가 대리인으로서 소송수행을 할 수도 없습니다.", "id": "821"}
{"title": "채권양도 승낙 후 취득한 채권으로 양도된 채권과 상계할 수 있는지 여부", "question": "저는 甲에게 제 소유 주택을 보증금 3,000만원에 임대하고 있던 중 甲이 그의 채권자 乙에게 위 보증금을 양도하겠다고 하여 이를 승낙한 사실이 있고, 그 후 甲이 아들의 병원치료비가 없다고 사정하여 500만원을 빌려준 적이 있습니다. 이 경우 위 보증금에서 채권양도 승낙 후 빌려준 500만원을 공제할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」은 채권의 양도를 허용하고 있으며, 지명채권의 양도 시에 그 양도사실을 양도인이 확정일자 있는 증서에 의하여 채무자에게 통지하거나, 채무자가 승낙한 때에는 채무자 기타 제3자에게도 대항력이 있음을 규정하고 있으므로, 위 사안에서 乙은 귀하의 승낙에 의하여 유효하게 임차보증금반환채권을 양수받았다고 할 것입니다(같은 법 제449조, 제450조).\n  (2) 그런데 위 사안은 귀하가 甲과 乙사이에 이루어진 임차보증금반환채권의 양도·양수행위에 대하여 승낙을 하였으나 아직 양수금을 지급하지 아니한 상태에서 양도인 甲에 대하여 새로운 대여금채권이 발생한 경우, 귀하가 이 대여금채권을 임차보증금반환채권과 상계 한 후 나머지만 양수인 乙에게 지급하여도 되는지가 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 민법 제451조는 채권 양도 시에 양도인이 양도통지만을 하였을 경우에는 양도통지를 받을 때까지 양도인에 대하여 발생한 사유로써, 채무자가 승낙을 한 경우에는 승낙시 이의를 유보한 경우에 한하여 양도인에 대하여 발생한 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다고 규정하고 있습니다. 판례도 “승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있으나”(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결), “채무자가 채권양도를 승낙한 후에 취득한 양도인에 대한 채권으로 양수인에 대하여 상계로써 대항하지 못한다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2288 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 채권양도 승낙 후에 발생한 甲에 대한 대여금채권을 가지고 위 임차보증금과 상계할 수는 없다고 할 것입니다.", "id": "822"}
{"title": "주택매수인이 양도된 임대차보증금반환채무를 양수인에 대하여 부담하는지 여부", "question": "저는 甲에 대한 5,000만원의 채권을 가지고 있었는데, 그 변제조로 甲이 乙에 대하여 가지는 5,000만원의 주택전세보증금반환채권(등기하지 아니한 채권적 전세임)을 양도받아 乙에게 위 사실을 알렸고, 乙은 甲이 시인하는 것을 확인해두었습니다. 그 후 乙은 丙에게 주택을 매도하면서 5,000만원을 공제하고 매매대금을 수령하였으며, 저는 甲의 전세계약만기일에 丙에 대하여 5,000만원을 지급하라고 하였더니 丙은 甲이 집을 비워주면 주겠다고 합니다. 甲은 입주시 주민등록전입신고를 하고 계속 거주하고 있는데, 저는 5,000만원을 어떻게 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 먼저 전세보증금반환채권이 甲으로부터 귀하에게 양도될 수 있는가가 문제되는 바, 이에 관하여 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권 담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자 간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다.”라고 하였습니다(1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결).\n  (2) 이와 같이 당사자 간의 특약으로 전세보증금반환채권만을 전세권으로부터 분리하여 양도할 수 있음을 인정하고 있으므로, 위의 전세보증금반환채권은 유효하게 귀하에게 양도되었다고 볼 것입니다. 그리고 채권양도는 그 양도사실을 채무자가 알고 있었느냐 여부를 묻지 않고, 양도인이 채무자에게 통지하든지 채무자가 양도를 승낙하였을 때는 양수인이 채무자에 대하여 대항할 수 있는데, 위 사안에서는 양도인의 통지 또는 채무자의 승낙이 있다고 보여지므로 귀하는 채무자에게 대항할 수 있다고 할 것입니다.\n  (3) 또한, 매도인 乙로부터 매수인 丙에게 전세보증금반환채무가 인수되었느냐 하는 점인데,「주택임대차보호법」제3조 제2항은 “임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계 한 것으로 본다.”고 규정하고 있으므로, 귀하에 대한 乙의 채무가 丙에게 인수되었다고 볼 수 있을 것입니다. 다만, 丙의 위 전세보증금반환 의무는 甲의 목적물명도의무와 동시이행관계에 있고, 甲의 임차권이 계약기간종료 기타 사유로 소멸되었을 때 甲에게 방을 비우라고 청구할 권리, 즉 명도청구권은 丙이 가지고 있으므로, 귀하는 丙의 명도청구권을 대위하여 행사하고 그에 따라 甲이 명도 함과 동시에 丙에 대하여 5,000만원을 청구할 수 있을 것입니다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결).", "id": "823"}
{"title": "전세보증금반환청구채권 양도 후 양수인의 동의 없이 계약이 갱신된 경우", "question": "저는 甲에게 5,000만원을 빌려주었으나 받지 못하고 있던 중 甲이 乙에 대하여 가지는 전세보증금반환청구채권 5,000만원을 양도받았고, 甲이 乙에게 그 사실을 내용증명우편으로 통지하도록 하였습니다. 그러나 甲과 乙은 계약기간 2년이 만료된 후 전세(임대차)기간을 연장하여 계약갱신을 하였는바, 제가 위 양수금을 지급받기 위해서는 갱신된 계약기간이 만료되어야 하는지요?", "answer": "(1) 전세보증금반환청구채권은 전세계약당사자로부터 분리하여 양도할 수 있고(대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1745 판결), 양도인 甲이 乙에게 내용증명우편으로 양도통지를 하였으므로 귀하는 乙에 대하여도 위 채권양도를 주장할 수 있다고 할 것입니다(민법 제449조, 제450조).\n  (2) 그런데 甲과 乙이 계약기간만료 후 계약을 갱신하였으므로 그 효력이 귀하에게도 미치는지 문제되는바, 판례는 “임대인이 임차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신(更新)이나 계약기간연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 甲과 乙이 임대차계약을 갱신하였다고 하여도 종전계약기간이 만료되었음을 이유로 양수금청구가 가능할 것이나, 임대인 乙은 주택의 명도와 전세보증금반환의 동시이행을 주장할 수 있으므로, 甲이 위 주택을 명도하지 않고 있다면 귀하가 乙의 채권자로서 乙의 주택명도청구권을 대위행사 하여 甲에게 위 주택의 명도청구소송을 할 수 있는지가 문제인데, 위 판례는 “채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만, 임차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선이행 되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다.\n  (4) 따라서 귀하는 乙을 대위하여 甲을 상대로 위 주택의 명도소송을 제기하여 승소판결 받아 강제집행 한 후 乙에게 양수금 청구를 하면 될 것으로 보입니다. 또는 甲을 상대로 주택의 명도소송을, 乙을 상대로는 양수금 청구를 병합 청구하는 것도 가능하다 할 것입니다", "id": "824"}
{"title": "채권양도 통지를 주채무자에게만 한 경우 보증인에게도 효력이 있는지 여부", "question": "저는 甲의 乙에 대한 물품거래의 보증인으로서 보증계약을 체결한 사실이 있습니다. 그런데 乙은 甲에 대한 물품대금채권 1,000만원을 丙에게 양도한 후 그 사실을 甲에게만 내용증명우편으로 통지하였습니다. 그 후 丙이 저를 상대로 위 1,000만원의 보증채무금청구의 소를 제기하였는바, 이 경우 제가 乙이 아닌 丙에게 변제할 책임이 있는지요?", "answer": "(1) 채권의 양도성에 관하여「민법」제449조 제1항은 “채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 지명채권 양도의 대항요건에 관하여 같은 법 제450조는 “1지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다. 2전항의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서 귀하는 최초 甲에 대한 보증인으로서 乙과 보증계약을 체결하였을 뿐인데도, 귀하가 전혀 알지도 못하는 丙이 보증인의 책임을 물어 소송을 제기하였으므로 丙에 대하여도 보증책임을 져야 하는지가 문제된다고 할 것입니다.\n  (3) 이에 대하여 판례는 “보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다”라고 하고 있는바(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결), 채권양도에 있어서 주채무자에 대한 채권양도통지 등으로 주채무자에 대한 대항요건을 갖추었으면 보증인에 대하여도 그 효력이 미친다고 할 것입니다.\n  (4) 따라서 귀하는 양수인 丙에게 보증채무를 이행하여야 할 책임을 부담하게 될 것으로 보입니다.", "id": "825"}
{"title": "양도금지특약이 있는 채권을 양도한 경우 그 효력이 있는지 여부", "question": "저는 甲으로부터 대여금 2,000만원의 변제조로 甲의 乙에 대한 상가의 임차보증금반환청구채권 2,000만원을 양도받고, 甲은 乙에게 그 사실을 내용증명우편으로 통지까지 하였는데, 그 후 乙로부터 위 상가임차보증금반환청구채권은 甲과 乙 사이에 양도할 수 없다는 양도금지특약이 있었다는 사실을 듣게 되었습니다. 이 경우 甲이 위 상가를 乙에게 명도 한 후에도 제가 乙에 대하여 양수금의 청구를 할 수 없는지요?", "answer": "(1) 임차보증금반환청구채권은 임대차계약 자체와 분리하여 양도할 수 있고(대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1745 판결), 양도인 甲이 乙에게 내용증명우편으로 양도통지를 하였으므로 귀하는 乙에 대하여도 위 채권양도를 일응 주장할 수 있다고 할 것입니다(민법 제450조). 그러나「민법」제449조 제2항은 “채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다.\n  (2) 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 사안의 경우에도 甲과 乙 사이에 양도금지의 특약이 있었으므로 귀하와 甲 사이의 임차보증금반환청구채권의 양도로 乙에 대하여 대항할 수 있을 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “당사자의 의사표시에 의한 채권의 양도금지는 채권양수인인 제3자가 악의인 경우이거나 악의가 아니라도 그 제3자에게 채권양도금지를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우 채무자가 위 채권양도금지로써 그 제3자에 대하여 대항할 수 있다.”라고 하였으며, “일반적으로 지명채권의 양도거래에 있어 양도대상인 지명채권의 행사 등에 그 채권증서(계약서 등)의 소지·제시가 필수적인 것은 아닌 만큼 양도·양수 당사자 간에 그 채권증서를 수수(授受)하지 않는 경우도 적지 아니한 실정이고(특히 양수인이 채권양도거래의 경험이 없는 개인이라면 더욱 그렇다.), 또한 수수하더라도 양수인이 그 채권증서의 내용에 대한 검토를 아예 하지 아니하거나 혹은 통상의 주된 관심사인 채권금액, 채권의 행사시기 등에만 치중한 채 전반적·세부적 검토를 소홀히 하는 경우가 있을 수 있으며, 그밖에 전체 계약조항의 수, 양도금지특약조항의 위치나 형상 등에 따라서는 채권증서의 내용을 일일이 그리고 꼼꼼하게 검토하지 않은 채 간단히 훑어보는 정도만으로는 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 없는 경우도 있을 수 있음에 비추어, 나아가 양도금지특약이 기재된 채권증서가 양도인으로부터 양수인에게 수수되어 양수인이 그 특약의 존재를 알 수 있는 상태에 있었고 그 특약도 쉽게 눈에 띄는 곳에 알아보기 좋은 형태로 기재되어 있어 간단한 검토만으로 쉽게 그 존재와 내용을 알아차릴 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정된다면 모르되, 그렇지 아니하는 한 양도금지특약이 기재된 채권증서의 존재만으로 곧바로 그 특약의 존재에 관한 양수인의 악의나 중과실을 추단할 수는 없다.”라고 하면서 “임직원이 부도위기에 처한 회사로부터 임금 등 채권을 확보하기 위하여 양도금지특약이 있는 회사의 임대차보증금반환채권을 양수한 경우, 양도금지특약이 기재된 임대차계약서가 존재하고 양수인이 회사의 임직원들이며 특히 일부는 전무 등 핵심지위에 있었다는 사정만으로는 양수인의 악의나 중과실을 추단할 수 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다67482 판결).\n  (4) 그리고 “당사자의 의사표시에 의한 채권양도금지는 제3자가 악의의 경우는 물론 제3자가 채권양도금지를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우 그 채권양도금지로써 대항할 수 있다 할 것이나, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다.”라는 것이 판례(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결)의 태도이며, 여기서 말하는 중과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 특약의 존재를 알지 못한 것을 말합니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에 있어서도 乙이 귀하가 甲과 乙 사이에 양도금지특약이 있었음을 알고서도 위 채권을 양수 받았다는 악의가 있다거나, 그러한 사실을 알지 못한 점에 중대한 과실이 있음을 입증하지 못한다면 귀하는 乙에 대하여 위 채권양도를 주장하여 양수금청구가 가능할 것으로 보입니다.", "id": "826"}
{"title": "양도금지특약부채권 양도 시 채무자가 채권자불확지로 변제공탁 가능한지 여부", "question": "甲은 乙에게 점포를 임대하면서 임차보증금반환청구채권의 양도를 금지하는 특약을 하였습니다. 그런데 임차인 乙은 그의 채권자 丙에게 임차보증금반환청구채권을 양도하였습니다. 그리고 乙은 계약기간이 만료되자 위 점포를 甲에게 명도 하였습니다. 그런데 甲으로서는 양도금지특약의 효력이 어떻게 되는지 알 수 없고, 乙과 丙 누구에게 보증금을 반환하여야 할 것인지 알 수 없는바, 이 경우 甲이 변제공탁을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 채권의 양도에 관하여「민법」제449조는 “1채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. 2채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 변제공탁의 요건 및 효과에 관하여 같은 법 제487조는 “채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없는 때에는 변제자는 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다. 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우에도 같다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 양도금지특약이 붙은 채권이 양도된 경우에 채무자가 같은 법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 변제공탁을 할 수 있는지에 관하여 판례는 “민법 제487조 후단의 ‘변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’라 함은 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자가 누구인지를 알 수 없는 경우를 말하는데, 채권양도금지특약에 반하여 채권양도가 이루어진 경우, 그 양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였던 경우에는 채권양도는 효력이 없게 되고, 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자로서는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무이행을 거절할 수 없게 되어 양수인의 선의, 악의 등에 따라 양수채권의 채권자가 결정되는바, 이와 같이 양도금지의 특약이 붙은 채권이 양도된 경우에 양수인의 악의 또는 중과실에 관한 입증책임은 채무자가 부담하지만(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결), 그러한 경우에도 채무자로서는 양수인의 선의 등의 여부를 알 수 없어 과연 채권이 적법하게 양도된 것인지에 관하여 의문이 제기될 여지가 충분히 있으므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제487조 후단의 채권자 불확지(不確知)를 원인으로 하여 변제공탁을 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 2004. 11. 11. 선고 2004다37737 판결).\n  (3) 그리고 양도금지특약이 기재된 채권증서의 존재만으로 곧바로 그 특약의 존재에 관한 채권양수인의 악의나 중과실을 추단할 수 있는지에 관하여 판례는 “일반적으로 지명채권의 양도거래에 있어 양도대상인 지명채권의 행사 등에 그 채권증서(계약서 등)의 소지·제시가 필수적인 것은 아닌 만큼 양도·양수 당사자 간에 그 채권증서를 수수하지 않는 경우도 적지 아니한 실정이고(특히 양수인이 채권양도거래의 경험이 없는 개인이라면 더욱 그렇다.), 또한 수수하더라도 양수인이 그 채권증서의 내용에 대한 검토를 아예 하지 아니하거나 혹은 통상의 주된 관심사인 채권금액, 채권의 행사시기 등에만 치중한 채 전반적·세부적 검토를 소홀히 하는 경우가 있을 수 있으며, 그밖에 전체 계약조항의 수, 양도금지특약조항의 위치나 형상 등에 따라서는 채권증서의 내용을 일일이 그리고 꼼꼼하게 검토하지 않은 채 간단히 훑어보는 정도만으로는 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 없는 경우도 있을 수 있음에 비추어, 나아가 양도금지특약이 기재된 채권증서가 양도인으로부터 양수인에게 수수되어 양수인이 그 특약의 존재를 알 수 있는 상태에 있었고 그 특약도 쉽게 눈에 띄는 곳에 알아보기 좋은 형태로 기재되어 있어 간단한 검토만으로 쉽게 그 존재와 내용을 알아차릴 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정된다면 모르되, 그렇지 아니하는 한 양도금지특약이 기재된 채권증서의 존재만으로 곧바로 그 특약의 존재에 관한 양수인의 악의나 중과실을 추단할 수는 없다.”라고 하면서 임직원이 부도위기에 처한 회사로부터 임금 등 채권을 확보하기 위하여 양도금지특약이 있는 회사의 임대차보증금반환채권을 양수한 경우, 양도금지특약이 기재된 임대차계약서가 존재하고 양수인이 회사의 임직원들이며 특히 일부는 전무 등 핵심지위에 있었다는 사정만으로는 양수인의 악의나 중과실을 추단할 수 없다고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다67482 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲도 채권자 불확지를 원인으로 하여 변제공탁을 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "827"}
{"title": "소유권이전등기청구권 양도 시 채무자에 대한 양도통지로 대항력 있는지 여부", "question": "甲은 乙의 丙에 대한 부동산소유권이전등기청구권에 대하여 가압류를 하였습니다. 그런데 甲의 가압류 이전에 丁이 乙로부터 위 부동산소유권이전등기청구권을 양도받고 乙이 그 양도의 통지를 丙에게 하였습니다. 이와 같이 채무자 丙에 대하여 위 양도사실을 통보함으로써 대항력이 생겨 그 후 발생한 甲의 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류는 효력이 없는 것인지요?", "answer": "(1) 채권의 양도성에 관하여 민법 제449조제1항은 “채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다”고 하며, 지명채권양도의 대항요건에 관하여 민법 제450조는 “1 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다. 2 전항의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다”고 정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도성에 관하여 판례는 “부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결, 2005. 3. 10. 선고 2004다67653, 67660 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 丁은 丙이 위 부동산소유권이전등기청구권의 양수를 사전에 동의하거나 사후에 승낙한 사실이 없다면, 위 부동산소유권이전등기청구권의 양수를 乙에게 대항하기 어려울 것이므로, 甲의 위 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류는 유효하다고 보입니다.", "id": "828"}
{"title": "계약당사자 일방에게 불리한 보통계약 약관도 효력이 있는지 여부", "question": "저는 8개월 전 우유대리점을 운영하고 있는 甲과 우유배달계약을 체결하고 영업해왔으나, 10일전 甲이 우유공급계약을 해지한다고 일방적으로 통보해왔습니다. 당초 계약기간을 3년으로 정했음에도 해지를 당한 것이 부당하여 甲에게 손해배상을 요구하였으나, 甲은 단지 우유대금 정산과정에서 제가 꼬치꼬치 따진 것이 불쾌하다는 것이며, 계약서상의 ‘계약기간 이내에도 甲은 언제든지 계약을 해지할 수 있고 이것으로 인한 배상의무를 지지 않는다.’는 조항을 내세우며 정당한 해지권의 행사이니 법대로 하라고 합니다. 甲은 수십 명의 배달원을 거느리면서 계약시마다 자신에게 유리한 내용의 계약서를 미리 인쇄한 양식을 이용한 후 위와 같이 일방적으로 계약을 해지하고 또 다른 사람과 계약을 하면서 권리금을 챙겨왔다고 하는데, 과연 제가 위 계약서문구대로 甲으로부터 손해배상을 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) 기업이나 개인이 그의 고객과 거래할 때마다 개별적으로 계약내용을 협정한다는 것은 매우 번거로운 일이므로, 이러한 번거로움을 피하고 신속·확실하게 거래하기 위해 앞으로 맺게 될 다수의 계약에 일률적으로 적용될 계약조건을 미리 정형적으로 정해두고 동종의 거래에 대하여 공통적·획일적으로 그 조건에 따라 계약을 체결하는 경우가 많은데, 이렇게 미리 설정한 정형적 계약조건을 ‘보통계약약관’ 또는 ‘보통거래약관’이라고 하고, 보통계약약관에 의하여 체결된 계약을 ‘부합계약(附合契約)’ 또는 ‘부종계약(附從契約)’이라고 합니다. 이러한 부합계약은 우리의 일상생활에서 그 예를 일일이 들 수 없을 만큼 많은데, 계약의 일방당사자는 기업인 경우가 보통이지만 임대차에 있어서의 토지 또는 건물소유자나 위 사안의 경우처럼 甲과 같은 개인인 경우도 드물지 않습니다.\n  (2) 그런데 부합계약은 당사자 사이에 존재하는 경제력 차이로 말미암아 보통계약약관을 작성·제시하는 경제적 강자에게 일방적으로 유리한 조항이 삽입되기 쉽고, 경제적 약자인 상대방은 어쩔 도리 없이 자기에게 불리한 약관을 인정하고 부합계약의 체결을 사실상 강제 당하고 있는바, 이는 계약자유라는 미명하에 계약자유가 사실상 부정되는 결과를 초래한다고 할 것입니다.\n  (3) 따라서 경제적 약자를 보호하고 계약당사자의 실질적 평등을 이루기 위해서는 보통계약약관에 대하여 특별히 법적 규제를 가할 필요성이 있고, 이에「약관의 규제에 관한 법률」을 통하여 회사법상 계약, 근로기준법상 계약 및 일정한 비영리사업분야에 속하는 계약을 제외한 나머지 보통계약약관에 관하여 규제를 가하고 있습니다(같은 법 제30조 제1항). 이 법에 따르면 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이고(같은 법 제6조 제1항), 상대방에 대하여 부당하게 불리한 조항은 공정을 잃은 것으로 추정하고(같은 법 제6조 제2항 제1호), 또한 약관작성사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권·해지권을 부여하거나 법률규정에 의한 해제권·해지권의 행사요건을 완화하여 상대방에게 부당하게 불이익을 줄 우려 있는 조항 및 계약의 해제·해지로 인한 약관작성사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항도 무효라고 규정하고 있습니다(같은 법 제9조 제2호, 제4호).\n  (4) 위 사안의 경우 귀하와 甲이 체결한 우유배달계약은 甲이 사전에 일방적으로 작성하여 귀하뿐만 아니라 다른 배달원들에게도 일률적으로 적용하였다면 이는 보통계약약관에 의한 부합계약에 해당되는 것으로 볼 수 있고, 계약서상 甲이 언제든지 계약을 해지할 수 있고 이로 인한 배상의무를 지지 않는다는 조항은 위에서 설명한 것처럼 「약관의 규제에 관한 법률」제6조 제2항 제1호 및 제9조 제2호, 제4호에 의해 무효라 할 것입니다.\n  (5) 따라서 귀하는 甲의 부당한 계약해지로 인하여 발생한 손해에 대해 배상을 청구할 수 있다고 할 것이고, 위 계약조항이 위 법에 위반되는지 여부에 관해 공정거래위원회에 심사를 청구할 수도 있습니다(같은 법 제19조).", "id": "829"}
{"title": "가맹점계약상 ‘판매지역권’을 부당하게 침해하는 조항도 효력이 있는지 여부", "question": "저는 1년 전 甲회사와 3년간의 물건운송가맹점계약을 체결하였는데, 가맹점계약에는 “판매지역 내에 본부에서는 언제든지 직영점을 개설하거나 다른 가맹점을 둘 수 있다.”라고 정하고 있으며, “가맹점이 3일 이상 계속 송금하지 않는 경우에는 가맹점계약을 해지한다.”라는 조항이 있는데, 그 동안 어려운 경제적 환경 속에서 그 어려움을 딛고 이제 겨우 적자를 면하게 되었고, 계약기간이 2년이나 남아 있는 시점에서 甲회사가 저의 판매지역 내에 직영점을 개설한다고 하면서 제가 그에 대하여 불만을 표시하고 송금을 보류하겠다고 하자, 위 송금약정을 들어 위반 시에는 계약을 해지하겠다고 합니다. 甲회사의 그러한 처사가 타당한지요?", "answer": "(1)「약관의 규제에 관한 법률」제6조 제1항은 “신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제6조 제2항 제1호, 제3호는 “고객에 대하여 부당하게 불리한 조항, 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 또한,「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제23조 제1항 제5호는 “거래의 상대방의 사업 활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업 활동을 방해하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(불공정거래행위)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그리고 판례는 “모든 가맹점계약에 있어서 가맹본부에 가맹점에 대한 판매지역권보장의무가 당연히 인정되는 것은 아니라 하더라도 가맹본부로서는 소속 가맹점의 판매지역권을 부당하게 침해하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 가맹본부가 아무런 제약 없이 언제라도 가맹점의 점포와 동일지역 내에 직영점을 개설하거나 가맹점을 둘 수 있도록 하는 조항을 두었다면 이는 가맹점에 대하여 부당하게 불리한 조항으로 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하여 무효라고 보아야 할 것이다.”라고 한 바 있으나, “가맹점이 일일 송금의무를 위반한 경우 지체배상금을 부과하는 외에 3일 이상 계속 송금하지 아니하는 경우 가맹점계약을 해지할 수 있도록 한 약정이 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제5호 또는 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항 제1호 및 제3호에 해당하여 무효라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다45553 등 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하는 甲회사가 귀하의 판매지역 내에 직영점을 개설하려고 한다면 일일 송금의무를 위반하기 보다는 ‘직영점개설금지가처분’을 법원에 신청함이 좋을 듯합니다.", "id": "830"}
{"title": "매매계약 해제의 경우 매매대금 10% 몰수조항의 유효 여부", "question": "저는 한국토지공사로부터 토지를 매수하기로 약정하였고, 매매계약서상 매매대금잔금의 분할지급을 3개월 이상 지연하였을 때에는 계약을 해제할 수 있고, 계약을 해제하는 경우에는 매매대금의 10%에 해당하는 계약보증금을 한국토지공사에게 귀속시키기로 되어 있는데, 이러한 경우 제가 잔금지급을 지체하면 위 약정내용대로 매매대금의 10%인 계약보증금을 반환 받을 수 없는지요?", "answer": "(1)「약관의 규제에 관한 법률」은 회사법상 계약, 근로기준법상 계약 및 일정한 비영리사업분야에 속하는 계약을 제외한 나머지 보통계약약관에 관하여 규제를 가하고 있습니다(같은 법 제30조 제1항). 이 법에 따르면 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이고(같은 법 제6조 제1항), 상대방에 대하여 부당하게 불리한 조항은 공정을 잃은 것으로 추정하고(같은 법 제6조 제2항 제1호), 또한 약관작성사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권·해지권을 부여하거나 법률규정에 의한 해제권·해지권의 행사요건을 완화하여 상대방에게 부당하게 불이익을 줄 우려 있는 조항 및 계약의 해제·해지로 인한 약관작성사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항도 무효라고 규정하고 있습니다(같은 법 제9조 제2호, 제4호).\n  (2) 그리고 약관의 규제에 관한 법률의 적용대상이 되는 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하며(같은 법 제2조 제1항, 대법원 1998. 12. 23. 선고 96다38704 판결), 약관이 계약당사자 사이에 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범이거나 또는 법규범적 성질을 가지기 때문이 아니라, 당사자가 그 약관의 규정을 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이므로 계약당사자가 명시적으로 약관의 규정과 다른 내용의 약정을 하였다면, 약관의 규정을 이유로 그 약정의 효력을 부인할 수는 없습니다(같은 법 제4조, 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 약관의 규제에 관한 법률에 비추어 그 유효성을 살펴보면, 판례는 “토지분양계약이 해제되었을 때에는 수분양자가 지급한 계약보증금이 분양자에게 귀속될 뿐만 아니라, 수분양자는 계약해제로 인하여 분양자가 입은 손해에 대하여도 배상의무를 면하지 못하는 것으로 약정한 경우, 위 계약보증금의 몰취는 계약해제로 인한 손해배상과는 별도의 성격을 가지는 것이라 할 것이고, 따라서 위 계약보증금 몰취규정을 단순히 통상 매매계약에 있어서의 손해배상의 예정으로 보기는 어려우며, 수분양자가 계약 위반시 분양자에게 손해배상책임을 지는 것과는 별도로 이를 분양자에게 귀속시킴으로써 수분양자에게 제재를 가함과 동시에 수분양자의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하는 이른바 위약벌의 성질을 가진 것이며, 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제9조 제3호 등에 비추어 계약의 해제로 인한 고객의 원상회복청구권을 부당하게 포기하도록 하는 약관조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 하고, 한국토지공사가 토지를 분양하면서 토지분양계약이 해제되었을 때 ‘귀책사유의 유무를 불문’하고 수분양자가 지급한 매매대금의 10%에 상당하는 계약보증금이 분양자인 한국토지공사에게 귀속되도록 정한 경우, 그 계약금 몰취규정은 고객인 분양자에 대하여 일방적으로 부당하게 불리한 조항으로서 공정을 잃은 것으로 추정되어 신의성실의 원칙에 반하거나 또는 계약 해제시 고객의 원상회복청구권을 부당하게 포기하도록 하는 조항으로서 약관의규제에관한법률에 위반하여 무효이다.”라고 하였지만(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다33260 판결), “한국토지공사의 개정된 용지매매계약서상 매매대금잔금의 분할지급을 3개월 이상 지연하였을 때에는 계약을 해제할 수 있고, 계약을 해제하는 경우에는 매매대금의 10%에 해당하는 계약보증금을 한국토지공사에게 귀속시키기로 되어 있는 경우, 그 계약보증금은 위약금의 성질을 가진 것으로서 손해배상액의 예정으로 추정되는데, 보통의 부동산 매매계약시 매매대금의 10% 정도에 해당하는 금액을 계약금으로 정하고 매수인이 위약 할 경우 그 계약금을 포기하기로 하는 거래관습에 비추어 그 손해배상액의 예정이 고객에 대하여 부당하게 불리한 약관조항으로서 무효라고 볼 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다19926 판결, 2000. 12. 22. 선고 99다4634 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 매매잔금의 지연으로 인하여 계약을 해제 당할 경우에는 매매대금의 10%인 계약보증금을 반환받을 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "831"}
{"title": "지방자치단체의 택지공급계약서가 약관규제법상의 약관에 해당되는지 여부", "question": "저는 지방자치단체로부터 일반경쟁입찰방식으로 토지를 매수하였는데, 매매계약서에 “매수인의 귀책사유로 계약이 해제되었을 때 10%의 계약보증금은 지방자치단체에게 귀속된다.”라는 조항이 있는바, 이러한 경우 제가 계약을 이행하지 못한다면 위 약정내용대로 매매대금의 10%인 계약보증금을 반환받을 수 없는지요?", "answer": "(1)「약관의 규제에 관한 법률」의 적용대상이 되는 ‘약관’이란 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말합니다(같은 법 제2조 제1항, 대법원 1998. 12. 23. 선고 96다38704 판결).\n  (2) 그리고 비영리사업분야에 속하는 계약에 대하여「약관의 규제에 관한 법률」의 적용이 배제되는지에 관하여 판례는 “약관규제법 제30조 제1항은 ‘이 법은 약관이 상법 제3편, 근로기준법 기타 대통령령이 정하는 비영리사업의 분야에 속하는 계약에 관한 것일 때에는 이를 적용하지 아니한다.’고 규정하고 있으나, 약관규제법시행령은 아직 위 법률의 적용이 배제되는 비영리사업의 분야에 관하여 규정하고 있지 않으므로, 비영리사업분야에 속한 것이라고 하여 거기에 약관규제법의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 97다24009 판결).\n  (3) 따라서 지방자치단체가 일반경쟁입찰방식으로 토지를 매도하는 경우의 매매계약서는 「약관의 규제에 관한 법률」의 적용을 받게될 것으로 보입니다. 그렇다면 위 사안의 위약금조항이「약관의 규제에 관한 법률」에 위반되어 무효가 될 수 있을 것인지 문제되는데, 판례는 “지방자치단체가 시행하는 공업단지조성사업과 관련하여 입주예정자가 입주를 포기하는 경우 입주자부담금의 10%를 지방지차단체에 귀속시키는 위약금조항은 당사자의 지위, 입주계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 손해배상예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 밖의 거래관행 등 여러 사정에 비추어, 위 위약금조항이 입주자를 비롯한 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것이거나 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항에 해당한다고 할 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다13306 판결, 1999. 9. 17. 선고 99다19926 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 계약을 위반할 경우 계약보증금을 반환받기는 어려울 듯합니다. 참고로「약관의 규제에 관한 법률」의 적용을 받지 아니하는 경우로서 지방자치단체와 계약이 체결되는 경우에는「지방재정법」에 의하여「국가를당사자로하는계약에관한법률」이 준용되지만 그 경우에도 위약금조항이 손해배상액의 예정에 관한 것이고, 그 예정액이 ‘부당히 과다한 경우’에는「민법」제398조 제2항에 의하여 법원은 적당히 감액할 수 있습니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결, 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결).", "id": "832"}
{"title": "훔친 통장과 도장 등으로 예금이 인출된 경우 은행의 책임 여부", "question": "저는 은행에서 나오던 중 300만원이 들어있는 예금통장과 도장, 비밀번호가 적혀 있는 수첩, 주민등록증 등이 들어있는 핸드백을 날치기 당해 이를 경찰에 신고하고, 사고신고를 하러 은행에 찾아갔더니 은행에서는 제가 들어가기 바로 직전에 통장과 도장, 주민등록증을 가지고 온 어떤 남자가 예금을 찾아갔다고 합니다. 통장은 여자이름으로 되어 있으나 예금은 남자가 찾아갔는데, 이러한 경우에도 은행에는 잘못이 없는지요?", "answer": "(1) 은행에서는 진정한 예금주에게 예금을 지급하여야 그 지급이 유효합니다. 그러나「민법」제470조는 “채권의 준점유자에 대한 변제가 선의이며 과실 없는 때에 한하여 효력이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 여기서 ‘채권의 준점유자’라 함은 차용증이나 권리증서, 도장 등을 가지고 있는 사람을 말하는 것이며, 이러한 제도를 인정하는 이유는 거래의 신속을 위한 것입니다. 채권의 준점유자 여부를 결정하는 표준은 채권자임을 주장하는 자가 한 행위가 변제자의 입장에서 볼 때 사회일반의 거래관념상 진실한 채권을 가진 자라고 믿을 만한 외관(外觀)을 구비하였는가의 여부로 판단하여야 할 것입니다.\n  (3) 또한, 채권의 준점유자에 대한 변제가 유효하기 위한 요건으로서의 ‘선의’라 함은 준점유자에게 변제수령의 권한이 없음을 알지 못하는 것뿐만 아니라 적극적으로 진정한 권리자라고 믿었음을 요하는 것이고, ‘무과실’이란 그렇게 믿는 데에 과실이 없는 것을 의미합니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다61593 판결). 그런데 금융기관은 거래자의 실제명의에 의한 금융거래를 하여야 하지만 금융실명제가 실시된 이후에도 대리인이 본인의 주민등록증과 예금통장·인감을 가지고 가서 본인의 이름으로 금융거래 하는 것은 허용되고 있으므로, 위 사안에 있어서 여자인 귀하의 주민등록증과 예금통장, 도장, 비밀번호가 기재된 수첩 등을 훔쳐간 남자가 예금을 청구하였다고 하여도 특별한 사유가 없었다면 은행의 과실을 묻기는 어려울 듯합니다.\n  (4) 다만, 판례는 “구 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(1993. 8. 13. 대통령긴급재정경제명령 제16호, 폐지) 제3조 제1항은 ‘금융기관은 거래자의 실지명의에 의한 금융거래를 하여야 한다.’고 규정하고 있으므로, 금융기관에 예금을 하고자 하는 자는 원칙적으로 직접 주민등록증과 인감을 지참하고 금융기관에 나가 자기 이름으로 예금을 하여야 하나, 대리인이 본인의 주민등록증과 인감을 가지고 가서 본인의 이름으로 예금하는 것이 허용된다고 하더라도, 이 경우 금융기관으로서는 자기가 주민등록증을 통하여 실명확인을 한 예금명의자를 위 재정명령 제3조에서 규정한 거래자로 보아 그와 예금계약을 체결할 의도를 가지고 있었다고 보아야 하므로, 예금명의자가 아니고 예금통장도 소지하지 않은 예금행위자에 불과한 자는 금융실명제가 시행된 후에는 극히 예외적인 특별한 사정이 인정되지 않는 한 예금채권을 준점유하는 자에 해당될 수가 없다.”라고 하면서 예금행위자에게 예금을 지급한 은행의 과실을 인정한 경우가 있습니다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다38992 판결).\n  (5) 참고로 이른바 폰뱅킹(phone-banking; telebanking)에 의한 자금이체신청의 경우에는 은행의 창구직원이 직접 손으로 처리하는 경우와는 달리 그에 따른 자금이체가 기계에 의하여 순간적으로 이루어지지만, 그것이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 은행에 대하여 요구되는 주의의무를 다하였는지 여부를 판단함에 있어서는, 자금이체시의 사정만을 고려할 것이 아니라 그 이전에 행하여진 폰뱅킹의 등록을 비롯한 제반 사정을 총체적으로 고려하여야 하며, 한편 은행이 거래상대방의 본인여부를 확인할 필요가 있는 경우에 담당직원으로 하여금 그 상대방이 거래명의인의 주민등록증을 소지하고 있는지 여부를 확인하는 것만으로는 부족하고 그 직무수행상 필요로 하는 충분한 주의를 다하여 주민등록증의 진정여부 등을 확인함과 아울러 그에 부착된 사진과 실물을 대조하여야 할 것인바, 만일 실제로 거래행위를 한 상대방이 주민등록상의 본인과 다른 사람이었음이 사후에 밝혀졌다고 한다면, 특별한 사정이 없는 한, 은행으로서는 위와 같은 본인확인의무를 다하지 못한 과실이 있는 것으로 사실상 추정된다고 한 바 있습니다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다20059 판결).", "id": "833"}
{"title": "잘못된 설명에 근거한 법률자문으로 무효인 전부채권자에게 지급한 경우", "question": "甲은 乙에 대한 물품대금 2,000만원의 채무가 있는데, 乙의 채권자 丙이 2,000만원의 채권을 피보전권리로 하여 채권가압류를 한 후 역시 乙의 채권자인 丁이 2,000만원의 채권에 기하여 채권압류 및 전부명령을 받았습니다. 이에 甲은 고문변호사에게 전화로 문의하면서 丁의 채권압류 및 전부명령에 대하여는 그 효력을 구체적으로 질의하였으나, 丙의 가압류에 대하여는 제대로 설명하지 못하였고, 그에 따른 고문변호사의 답변을 들은 후 위 채권을 丁에게 지급하였습니다. 이 경우 甲은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 책임을 면하게 되는지요?", "answer": "(1) 채권가압류 후 발하여진 채권압류 및 전부명령의 효력에 관하여 살펴보면, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 그 전부명령은 효력이 없고 다만 압류의 효력만 있게 됩니다(민사집행법 제229조 제5항). 그런데 채권의 준점유자에 대한 변제에 관하여「민법」제470조는 “채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실 없는 때에 한하여 효력이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서 丙의 채권가압류 후 丁의 채권압류 및 전부명령이 발하여졌으므로 丁의 전부명령은 효력이 없게 되고 채권압류만의 효력이 발생하므로 추심권한도 없으나, 甲은 사안을 제대로 설명하지 못한 상태에서 고문변호사와의 전화상담만을 믿고 위 채권을 丁에게 지급하였으므로 이 경우 채권의 준점유자에 대한 변제로서의 효력이 인정될 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “채권가압류나 압류가 경합되어 전부명령이 무효인데 제3채무자가 고문변호사에게 전화로 법률관계를 문의하면서 그 압류의 경합상태 등에 관하여 제대로 설명하지 못한 채 제3채권자들의 압류금액 등을 제외하고도 지급할 채권액이 있다는 취지로 질의를 하고 이를 기초로 한 고문변호사의 답변을 들은 후 전부채권자에게 전부금을 변제한 경우, 그 법률관계 문의과정에서 사실관계에 대한 설명과 자료의 제공을 제대로 하지 못한 제3채무자 때문에 고문변호사도 충분한 자료검토와 신중한 판단을 하지 못하게 되어 잘못된 답변을 함으로써 이를 참고로 제3채무자가 전부금을 지급하기로 결정한 것이어서 제3채무자에게 과실이 있다.”라고 하면서 그 변제의 효력을 부인한 사례가 있습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다23006 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 甲의 丁에 대한 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "834"}
{"title": "예금청구서상의 인영과 신고된 인감을 대조·확인 시 주의의무의 정도", "question": "甲은 예금통장을 분실하였는데, 위 예금통장을 습득한 성명불상자가 甲의 인장을 위조하여 예금을 인출해갔습니다. 그런데 위 예금통장을 습득한 성명불상자가 작성한 예금인출서상의 인영은 통장에 찍힌 인감과 상당한 차이가 있으므로, 甲이 예금청구서상의 인영과 은행에 신고하여 예금통장에 찍힌 인감을 정확히 대조·확인하지 못한 은행의 책임을 물어 위 예금의 지급을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제470조는 “채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실 없는 때에 한하여 효력이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안의 경우 위 예금통장을 습득한 성명불상자를 채권의 준점유자로 볼 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “은행이 예금청구자에게 예금수령의 권한이 있는지 없는지를 판별하는 방법의 하나로 예금청구서에 찍힌 인영과 은행에 신고하여 예금통장에 찍힌 인감을 대조·확인할 때에는 인감대조에 숙련된 은행원으로 하여금 그 직무수행상 필요로 하는 충분한 주의를 다하여 대조하게 하여야 할 것이고 그러한 주의의무를 다하지 못하여 예금수령의 권한이 없는 자에게 예금을 지급하였다면 은행으로서는 그 예금지급으로서 채권의 준점유자에 대한 변제로서의 면책을 주장할 수 없고, 은행의 수신거래 기본약관에 예금청구인의 예금지급청구서 등에 찍힌 인영 또는 서명을 신고한 인감과 육안으로 주의 깊게 대조하여 틀림없다고 여기고 예금을 지급하였을 경우에는 인감이나 서명의 위조로 인한 거래처의 손해가 생겨도 채권의 준점유자에 대한 변제로서 책임을 지지 아니하도록 하는 특약이 있다 하더라도 그 특약이 통상의 주의를 다하지 못한 경우에까지 은행의 면책을 인정하는 근거가 될 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다70989 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 은행이 위 예금통장을 습득한 성명불상자가 작성한 예금청구서에 찍힌 인영과 은행에 신고하여 예금통장에 찍힌 인감이 상당한 차이가 있음에도 이를 간과하여 예금을 지급하였다면 은행은 그 예금지급으로서 채권의 준점유자에 대한 변제로서의 면책을 주장할 수 없을 것으로 보이고, 甲은 은행에 대하여 예금의 지급을 청구해볼 수 있을 듯합니다.", "id": "835"}
{"title": "제권판결 선고로 사고신고담보금을 지급한 후 제권판결 취소된 때 은행책임", "question": "甲은 자기를 발행인, 乙은행을 지급은행으로 하는 액면금 1,000만원인 약속어음 1매에 관하여 분실신고를 하고 사고신고담보금 1,000만원을 예치한 후 법원으로부터 제권판결을 받고 25일만에 그 판결문을 乙은행에 제시하여 사고신고담보금 1,000만원을 회수해갔습니다. 그러나 甲은 위 약속어음을 丙에게 정당하게 배서·양도하였음에도 분실한 것처럼 공시최고신청을 하여 공시최고법원을 기망하여 제권판결을 선고받았으므로 丙이 甲을 상대로 제기한 제권판결불복의 소가 제기되어 위 제권판결을 취소한다는 내용의 판결이 선고되어 확정되었는바, 이러한 경우 丙이 甲을 상대로 약속어음금청구의 소를 제기하여 승소 후 그 판결문을 乙은행에 제시하여 어음금의 지급을 청구하였을 경우 乙은행이 면책을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 약속어음에 관한 제권판결의 효력은 그 판결 이후에 있어서 당해 어음을 무효로 하고 공시최고 신청인에게 어음을 소지함과 동일한 지위를 회복시키는 것에 그치는 것이고 공시최고 신청인이 실질상의 권리자임을 확정하는 것은 아니나, 취득자가 소지하고 있는 약속어음은 제권판결의 소극적 효과로서 약속어음으로서의 효력이 상실되는 것이므로, 약속어음의 소지인은 무효로 된 어음을 유효한 어음이라고 주장하여 어음금을 청구할 수 없습니다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다18614 판결).\n  (2) 그리고 제권판결의 소극적 효력으로서 그 어음이 어음으로서의 효력을 상실하여 무효로 되는 이치가, 공시최고의 신청인이 발행인인 경우와 발행인이 아닌 소지인(어음상의 권리자)인 경우에 따라 구별되어 해석되어야 할 만한 아무런 합리적인 근거가 없으며, 도리어 약속어음의 발행인이 그 어음상의 채무를 면하기 위하여 어음의 도난, 분실 등을 이유로 공시최고의 신청을 할 수 있다고 해석하여야 할 것이므로, 어음발행인의 신청에 의하여 제권판결이 선고된 경우에도 그 소극적 효력에 의해 그 어음이 효력을 상실하게 됨은 마찬가지입니다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카16215 판결).\n  (3) 제권판결에 대한 불복절차를 보면, 제권판결에 대하여는 상소를 하지 못하고 다만, 1법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우일 때, 2공시최고의 공고를 하지 아니하였거나, 법령이 정한 방법으로 공고를 하지 아니한 때, 3공시최고의 기간을 지키지 아니한 때, 4판결을 한 판사가 법률에 따라 직무집행에서 제척된 때, 5전속관할에 관한 규정에 어긋난 때, 6권리 또는 청구의 신고가 있음에도 법률에 어긋나는 판결을 한 때, 7거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때, 8민사소송법 제451조 제1항 제4호 내지 제8호의 재심사유가 있는 때에 한하여 제권판결에 대하여 신청인에 대한 소(訴)로써 공시최고법원에 불복할 수 있습니다(민사소송법 제490조 제1항, 제2항). 그리고 이러한 제권판결에 대한 불복의 소는 원고가 제권판결 있음을 안 날부터 1월의 불변기간 내에 제기하여야 하고, 다만「민사소송법」제490조 제2항 제4호, 제7호 및 제8호의 사유를 이유로 하는 경우에는 원고가 그 사유 있음을 안 날부터 1월의 불변기간 내에 제기하여야 하여야 하며, 제권판결선고의 날로부터 3년을 경과하면 이 소를 제기하지 못합니다(민사소송법 제491조).\n  (4) 그런데 위 사안과 같이 지급은행이 제권판결을 받은 자에게 사고신고담보금을 지급한 후 그 제권판결이 취소된 경우, 지급은행이 면책될 수 있는지에 관하여 판례는 “제권판결을 받은 자에게 지급은행이 사고신고담보금을 지급한 후 그 제권판결이 취소되어 소급하여 효력을 상실하더라도 지급은행이 지급을 할 당시에는 제권판결을 받은 자가 ‘채권의 준점유자’에 해당한다고 할 것이므로 지급 당시에 지급은행에게 악의 또는 과실이 없으면 지급은행이 면책된다고 할 것이나, 여기서 과실이 없다고 하려면 제권판결을 받은 자가 실질적으로 무권리자라는 점을 과실 없이 알지 못하였음은 물론이고, 사고신고담보금의 지급시기와 지급절차에 관한 약정의 위반도 없어야 한다.”라고 하면서, “서울어음교환소규약 제76조 제1항 제3호(현행 어음교환업무규약시행세칙 제118조 제1항 제3호)는 ‘제권판결을 받아 법원의 판결문을 제출하고 1개월이 경과한 경우’에 사고신고담보금을 지급한다고 규정하고 있는바, 위 규약규정은 민사소송법 제462조(현행 민사소송법 제491조) 제1항과 제2항이 제권판결에 대한 불복의 소의 제기기간을 원고가 제권판결 있음을 안 날로부터 1개월로 규정하고 있는 것을 감안할 때 제권판결 제출시로부터 1개월 내의 시점에 있어서는 제권판결에 대한 불복의 소가 제기될지 여부를 거의 알 수 없고 따라서 누가 정당한 권리자인지를 종국적으로 확정하는 것이 거의 불가능하므로, 적어도 제권판결 제출시로부터 1개월 내에는 사고신고담보금을 지급할 수 없게 한 취지로 해석되며, 위 규약의 적용을 받는 지급은행이 위 규약규정을 위반한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 과실이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 12. 선고 97다44966 판결).\n  (5) 따라서 위 사안의 乙은행은 丙에 대하여 어음금의 지급책임을 면할 수 없을 것으로 보입니다. 그리고 위와 같은 경우 甲에게 형사책임을 물을 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “약속어음의 발행인이 그 어음을 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도 허위의 분실사유를 들어 공시최고신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받았다면, 발행인이 어음소지인에 대하여 처음부터 그 어음상 채무를 부담하지 않았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원인관계상의 채무가 존속하고 있더라도 사위의 방법으로 얻어낸 제권판결로 그 어음채무를 면하게 된 데 대하여 사기죄가 성립한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도364 판결). 참고로 취소될 수 있는 제권판결이 불복의 소를 제기할 수 있는 불변기간이 확정된 경우 정당한 소지인이 제권판결을 받은 자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “약속어음의 전소지인이 자기의 의사에 기하지 아니하고 그 약속어음의 소지를 상실하였다고 하더라도 그 후 그 약속어음을 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 전소지인은 현소지인에 대하여 그 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 아니하고, 전소지인이 그 약속어음의 소지인을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 그 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 제권판결을 얻었다면, 그 제권판결의 소극적 효과로서 그 약속어음은 무효가 되어 그 정당한 소지인은 그 약속어음상의 권리를 행사할 수 없게 되고 적법한 소지인임을 전제로 한 이득상환청구권도 발생하지 않게 된 손해를 입었다고 할 것이므로 전소지인은 그 약속어음의 정당한 소지인에게 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 2. 3. 선고 93다52334 판결, 1999. 5. 14. 선고 99다6463 판결).", "id": "836"}
{"title": "무효인 전부명령권자에 대한 제3채무자의 변제의 효력", "question": "저는 甲에게 전세보증금 5,000만원을 지급받고 주택을 임대하였는데, 甲의 채권자 乙이 甲에 대한 5,000만원의 채권에 기하여 위 전세보증금반환청구채권에 대하여 가압류를 하였으며, 그 이후 甲의 다른 채권자 丙도 역시 甲에 대한 5,000만원의 채권에 기하여 위 전세보증금반환청구채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았습니다. 그런데 甲의 주택임대차 계약기간이 만료되었으므로 저로서는 甲으로부터 위 주택을 명도받고 위 전세보증금을 丙에게 지급하면 되는지요?", "answer": "(1) 일반적으로 금전채권의 압류에 관하여 특히 피압류채권의 수액에 특별한 제한을 둔 바 없다면 압류의 효력은 채권전액에 미치는 것이며, 압류가 경합된 채권에 대한 전부명령은 그 효력이 없습니다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다12233 판결). 그러므로 위 사안에 있어서도 丙이 받은 전부명령은 효력이 없는 것이 되고, 다만 압류의 효력만 인정될 뿐입니다.\n  (2) 압류가 경합된 후에 전부명령을 받은 자에 대한 제3채무자의 변제의 효과에 관하여 판례는 “채권가압류나 압류가 경합된 경우에 있어서는 그 압류채권자의 한 사람이 전부명령을 얻더라도 그 전부명령은 무효가 되지만, 이 경우에도 그 전부채권자는 채권의 준점유자에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 제3채무자가 그 전부채권자에게 전부금을 변제하였다면 제3채무자가 선의·무과실인 때에는 민법 제470조에 의하여 그 변제는 유효하고 제3채무자는 다른 압류채권자에 대하여 이중변제의 의무를 부담하지 아니하는 반면에, 제3채무자가 위 전부금을 변제함에 있어서 선의·무과실이 아니었다면 제3채무자가 전부채권자에게 한 전부금의 변제는 효력이 없는 것이다.”라고 하면서 “甲의 전부명령을 송달 받기 이전에 이미 乙의 가압류결정을 송달 받았을 뿐만 아니라, 乙이 제기한 전부금청구소송에서 乙의 전부명령을 압류 또는 가압류가 경합된 상태에서 발하여진 것으로서 무효라는 주장을 스스로 제기한 바 있음에도, 그 후 甲이 제기한 전부금소송절차에서 乙의 압류가 경합되어 있다는 주장을 내세우지도 아니함으로써 패소판결을 받고 바로 그 전부금을 변제하여 버렸다면, 제3채무자로서는 乙의 전부명령은 물론 甲의 전부명령 또한 乙의 가압류와 경합된 상태에서 발하여진 것으로서 무효라는 것을 알았거나 알 수 있었다.”는 이유로 위 제3채무자가 한 변제의 효력을 부인한 사례가 있으며(대법원 1995. 4. 7. 선고 94다59868 판결, 1997. 3. 11. 선고 96다44747 판결), “채권가압류나 압류가 경합되어 전부명령이 무효인데, 제3채무자가 고문변호사에게 전화로 법률관계를 문의하면서 그 압류의 경합상태 등에 관하여 제대로 설명하지 못한 채 제3채권자들의 압류금액 등을 제외하고도 지급할 채권액이 있다는 취지로 질의를 하고 이를 기초로 한 고문변호사의 답변을 들은 후 전부채권자에게 전부금을 변제한 경우, 그 법률관계 문의과정에서 사실관계에 대한 설명과 자료의 제공을 제대로 하지 못한 제3채무자 때문에 고문변호사도 충분한 자료검토와 신중한 판단을 하지 못하게 되어 잘못된 답변을 함으로써 이를 참고로 제3채무자가 전부금을 지급하기로 결정한 것이어서 제3채무자에게 과실이 있다.”는 이유로 그 변제의 효력을 부인한 사례가 있습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다23006 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하는 丙에게 위 보증금을 반환하여서는 아니 될 것이며,「민사집행법」제248조에 의한 집행공탁을 함으로써 채무를 면할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "837"}
{"title": "형식상 주채무자가 보증채무를 이행한 연대보증인에 대한 구상의무 범위", "question": "甲·乙·丙은 친구사이이고 丙의 간청에 못 이겨 甲과 乙이 연대보증에 필요한 서류를 교부하였는데, 丙은 甲을 주채무자로 자기와 乙을 연대보증인으로 하여 금융기관으로부터 3,000만원을 대출 받았으나 변제하지 않았습니다. 그런데 乙은 위 보증인으로서 위 채무를 변제한 후 甲이 보증의 의사로 서류를 교부하였다는 것을 알고 있었음에도 불구하고 甲에게 채무전액에 대한 구상금청구소송을 제기하였는바, 이러한 경우 甲의 乙에 대한 책임범위는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 형식상의 주채무자가 실질적으로는 실질적인 주채무자를 연대보증 한 경우 다른 연대보증인의 구상권에 관하여 판례는 “채권자와 소비대차계약을 체결한 자로서 채권자에 대한 관계에서는 주채무자로서의 책임을 지는 자라고 하더라도 내부관계에서 실질상의 주채무자가 아닌 경우에는 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 구상의무를 부담하는 것은 아니지만, 실질상의 주채무자, 연대보증인, 형식상의 주채무자 3자간의 실질적인 법률관계에 비추어 형식상의 주채무자가 실질상의 주채무자를 연대보증 한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 그 형식상의 주채무자는 공동보증인간의 구상권행사의 법리에 따라 연대보증인에 대하여 구상의무를 부담한다 할 것이고, 한편 구상권범위산정의 기준이 되는 부담부분은 그에 관한 특약이 없는 한 균등한 것으로 추정된다.”라고 하면서 “丙과 친분관계에 있던 甲과 乙이 丙의 부탁으로 아무 대가없이 丙의 자금조달을 위하여 금융기관과의 어음거래약정상 甲은 형식상의 주채무자가 되고 乙은 그 연대보증인이 되었는데 甲, 乙은 서로 그 사정을 알고 있었던 경우, 甲이 대외적인 관계에서는 위 어음거래약정의 주채무자로서 어음할인금을 변제할 의무를 부담하지만, 甲과 乙 및 丙 사이의 내부관계에서는 궁극적으로 丙이 어음할인금을 변제할 의무를 부담하는 것이므로, 乙이 연대보증인으로서 어음할인금을 변제하였다 하더라도 甲이 형식상의 주채무자에 불과함을 알고 있는 이상 甲에게 이를 구상할 수는 없으나, 다만 甲과 乙 사이에서 위 어음거래약정에 따른 어음할인금채무의 보증책임 또는 이행책임을 乙만이 부담하며 甲은 이를 부담하지 않기로 하는 특약이나 그러한 취지의 명시적 내지 묵시적 양해가 있지 않은 이상, 대외적인 관계에서 연대보증인이 된 乙과 주채무자가 된 甲으로서는 적어도 그들 내부관계에서는 실질상의 주채무자인 丙의 어음할인금채무의 상환을 각기 연대보증 한다는 취지의 양해가 묵시적으로나마 있었던 것으로 봄이 상당하여 乙로서는 공동보증인간의 구상권행사의 법리에 따라 甲에 대하여 구상할 수 있고, 그 구상범위는 부담부분에 관하여 그들 사이에 특별한 약정이 없으므로 부담부분이 균등한 것으로 되어 甲으로서는 乙이 대위변제 한 금액의 1/2에 대한 구상의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다22451 판결).\n  (2) 그리고 위와 같은 경우 연대보증인의 변제자대위와 구상권의 관계에 관하여 위 판례는 “연대보증인이 자신의 출재로 채무자를 대신하여 주채무를 변제하면 채권자가 주채무자 및 다른 연대보증인에 갖고 있던 채권(원채권) 및 담보권이 연대보증인에게 법률상 당연히 이전되지만, 변제자대위는 주채무를 변제함으로써 주채무자 및 다른 연대보증인에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도인 관계상, 대위에 의한 원채권 및 담보권의 행사범위는 구상권의 범위로 한정된다.”라고 하였습니다.\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 乙은 甲에 대하여 변제한 채무 1/2의 한도에서 구상권을 행사할 수 있음에 그친다고 할 것입니다.", "id": "838"}
{"title": "보증채무 자체에 대한 지연손해금은 보증한도액과 별도로 부담하는지 여부", "question": "甲은 乙이 丙으로부터 물품을 공급받아 거래함으로써 발생되는 물품대금채무에 관하여 보증을 하면서 그 보증한도를 5,000만원으로 하여 연대보증 한다는 의미의 보증계약서를 작성하였습니다. 그런데 乙과 丙의 거래관계가 乙의 물품대금이 연체됨으로 인하여 해지되고, 그 시점에서 乙의 丙에 대한 물품대금채무는 원금 및 지연손해금을 포함하여 합계금 5,000만원을 초과하는데, 丙은 甲에게 5,000만원을 변제하라고 청구한 후 甲이 그 변제를 지체하자 청구 이후의 지연손해금까지 청구하고 있습니다. 이 경우 甲은 보증한도인 5,000만원만 丙에게 변제하면 되는 것이 아닌지요?", "answer": "(1)「민법」제428조 제1항은 보증채무의 내용에 관하여 “보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 보증한도액을 정한 보증에 있어서 그 한도액을 주채무의 원금만을 기준으로 정한 것인지 아니면 주채무에 대한 이자·지연손해금 등 부수채무까지 포함하여 정한 것인지의 여부는 먼저 계약당사자의 의사에 따라서 결정하여야 하나, 특별한 약정이 없으면 그 한도액은 주채무에 대한 이자·지연손해금 등 부수채무까지 포함하여 정한 것으로 보아야 합니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다64639 판결).\n  (3) 그런데 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하는 것인지에 관하여 판례는 “보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하고, 이 경우 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 하며, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 여기에 적용되는 것은 아니지만, 특별한 약정이 있다면 이에 따라야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다12123 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙의 丙에 대한 보증채무 5,000만원과 甲이 丙으로부터 보증채무를 청구 당한 이후 완제일까지의 지연손해금은 위 보증한도액과 별도로 부담하게 될 것으로 보입니다. 참고로 보증채무의 연체이율에 관하여 판례는 “보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금을 지급보증한도액과 별도로 부담하는 경우, 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 할 것이지, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 여기에 적용된다고 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다1433 판결).", "id": "839"}
{"title": "국내통화로 외화채권에 변제충당할 경우 그 환산기준시점", "question": "甲회사는 乙회사로부터 유류를 구입하면서 그 대금을 미화(美貨)로 지급하기로 약정하였습니다. 그런데 甲회사에서는 위 유류대금을 우리나라 통화로 지급하려고 합니다. 이 경우 우리나라 통화를 외화채권에 변제할 경우 그 환산기준시점은 어느 시점으로 하여야 하는지요?", "answer": "(1)「민법」제378조는 “채권액이 다른 나라 통화로 지정된 때에는 채무자는 지급할 때에 있어서의 이행지의 환금시가에 의하여 우리나라 통화로 변제할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채권자가 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우의 환산기준시기에 관하여 판례는 “채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채무자가 우리나라 통화로 변제함에 있어서는 민법 제378조가 그 환산시기에 관하여 외화채권에 관한 민법 제376조, 제377조 제2항의 ‘변제기’라는 표현과는 다르게 ‘지급할 때’라고 규정한 취지에서 새겨 볼 때 그 환산시기는 이행기가 아니라 현실로 이행하는 때 즉 현실이행시의 외국환시세에 의하여 환산한 우리나라 통화로 변제하여야 한다고 풀이함이 상당하므로 채권자가 위와 같은 외화채권을 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우에도 법원이 채무자에게 그 이행을 명함에 있어서는 채무자가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시의 외국환 시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준시로 삼아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다2147 판결).\n  (3) 또한 우리나라 통화를 외화채권에 변제충당 할 경우에 그 환산기준시점을 어느 시점으로 하여야 할 것인지에 관하여 판례는 “채권액이 외국통화로 정해진 금전채권인 외화채권을 채무자가 우리나라 통화로 변제하는 경우에 그 환산시기는 이행기가 아니라 현실로 이행하는 때, 즉 현실이행시의 외국환시세에 의하여 환산한 우리나라 통화로 변제하여야 하고, 우리나라 통화를 외화채권에 변제충당 할 때도 특별한 사정이 없는 한 현실로 변제충당할 당시의 외국환시세에 의하여 환산하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다56512 판결).\n  (4) 따라서 甲회사는 현실로 이행할 때의 외국환시세로 유류대금을 우리나라 통화로 환산하여 乙회사에게 지급하여야 할 것입니다.", "id": "840"}
{"title": "판결로 확정된 채권을 자동채권으로 상계항변 할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙에 대한 대여금 1,000만원에 대한 승소판결을 받았는데, 乙은 그 채무는 변제하지 않고 甲에 대한 물품대금 1,500만원의 채무에 관하여 소송을 제기해왔습니다. 이 경우 甲이 乙이 제기한 위 소송에서 판결이 확정된 1,000만원의 채권을 자동채권으로 하는 상계의 항변을 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제492조는 “1쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계 할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니 하다. 2전항의 규정은 당사자가 다른 의사를 표시한 경우에는 적용하지 아니한다.\n  (2) 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제493조는 “1상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다. 2상계의 의사표시는 각 채무가 상계 할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.  그리고「민사소송법」제216조 제2항은 “상계(相計)를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데 별도로 제기된 소송에서 판결에 의하여 확정된 채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 할 수 있는지에 관하여 판례는 “별도로 제기된 소송에서 판결에 의하여 확정된 채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 할 수 있음은 당연하다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다39049 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲은 승소판결 확정된 1,000만원의 대여금채권을 자동채권으로 하여 乙이 청구한 물품대금청구의 소송에서 상계항변을 할 수 있을 것입니다. 참고로 별소로 계속중인 채권을 자동채권으로 하는 상계의 주장이 후소(後訴)에서 허용되는지에 관하여 판례는 “상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결).", "id": "841"}
{"title": "은행이 돈을 대출해 주면서 그 담보로 받은 약속어음을 배서·양도한 경우", "question": "甲은 예금채권이 있는 乙금융기관에서 금전을 대출 받으면서 그 대출금에 대한 담보조로 甲발행의 약속어음을 발행해 乙금융기관에게 교부했는데, 乙금융기관은 이를 타인에게 배서·양도하였습니다. 그런데 乙금융기관이 금융감독원으로부터 영업정지명령을 받아 예금 등 모든 채무의 지급이 정지되었습니다. 이 경우 위 대출금채권은「예금자보호법」제32조 제1항 소정의 예금자 등이 해당 부보금융기관에 대하여 지고 있는 채무에 해당하는지요?", "answer": "(1)「예금자보호법」제32조 제1항은 “제31조(보험금 등의 지급)의 규정에 의하여 공사가 각 예금자 등에게 지급하는 보험금은 보험금지급공고일 현재 각 예금자 등의 예금 등 채권의 합계액에서 각 예금자 등이 해당 부보금융기관에 대하여 지고 있는 채무(보증채무를 제외한다)의 합계액을 공제한 금액으로 한다. 다만, 대통령령으로 따로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제35조의6(예금보험공사의 대위상계권)는 “공사는 예금자 등을 대신하여 보험금지급공고일 현재 각 예금자 등의 예금 등 채권(예금자 등이 타인을 위하여 당해 부보금융기관에 대하여 담보로 제공하고 있는 예금 등 채권을 제외한다)과 각 예금자 등이 해당 부보금융기관에 대하여 지고 있는 채무(보증채무를 제외한다)를 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “금융기관이 예금자에 대하여 금원을 대출하면서 그 담보목적으로 약속어음을 발행·교부받았으나 이를 타인에게 배서·양도한 경우, 금융기관으로서는 약속어음을 소지하고 있지 않는 한 그 원인관계에 있는 대출금채권만을 분리하여 따로 행사할 수는 없으며, 이를 자동채권으로 하여 예금반환채무와 상계 할 수도 없으므로, 위 대출금채권은 예금자보호법 제32조 제1항 소정의 예금자 등이 해당 부보금융기관에 대하여 지고 있는 채무에 해당하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58880 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲이 乙금융기관에 대하여 부담하고 있는 대출금채무는 예금자보호법 제32조 제1항 소정의 예금자 등이 해당 부보금융기관에 대하여 지고 있는 채무에 해당하지 않는 것으로 보입니다.", "id": "842"}
{"title": "검사 작성 피의자신문조서 중 ‘채무면제의사’가 표시된 경우 그 효력", "question": "甲은 乙에게 수차에 걸쳐 금전을 대여하고 그 중 일부는 변제받기도 하였으나 이중으로 변제받은 사실이 없습니다. 그럼에도 불구하고 乙은 甲이 채무를 이중으로 변제받았다고 고소를 하여 검사의 신문을 받았습니다. 그런데 검사작성 피의자신문조서 중 아직 변제받지 못한 여러 건의 대여금채권의 일부를 면제할 수도 있다는 진술을 한 바 있습니다. 그리고 甲은 결국 검사의 무혐의처분을 받았습니다. 이 경우 위 검사작성 피의자신문조서 중 위와 같은 진술부분이 민사상 채무면제로 인정되는지요?", "answer": "(1) 채무면제의 요건과 효과에 관하여「민법」제506조 본문에서는 “채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시한 때에는 채권은 소멸한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하는 것입니다(대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결, 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 논점은 검사작성 피의자신문조서 중 아직 변제 받지 못한 여러 건의 대여금채권 중 일부를 면제할 수도 있다는 진술부분이 처분문서에 해당되어 甲이 乙에 대하여 그 진술부분의 채무를 면제한 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 것입니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “민법상 채무면제는 채권을 무상으로 소멸시키는 채권자의 채무자에 대한 단독행위이고, 다만 계약에 의하여도 동일한 법률효과를 발생시킬 수 있는 것인 반면, 검사작성의 피의자신문조서는 검사가 피의자를 신문하여 그 진술을 기재한 조서로서 그 작성형식은 원칙적으로 검사의 신문에 대하여 피의자가 응답하는 형태를 취하므로, 비록 당해 신문과정에서 다른 피의자나 참고인과 대질이 이루어진 경우라고 할지라도 피의자 진술은 어디까지나 검사를 상대로 이루어지는 것이므로 그 진술기재 가운데 채무면제의 의사가 표시되어 있다고 하더라도 그 부분이 곧바로 채무면제의 처분문서에 해당한다고 보기 어렵다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결, 1999. 3. 12. 선고 98다18124 판결).\n  (5) 따라서 위 사안의 경우에도 검사 작성의 피의자신문조서 중 아직 변제 받지 못한 여러 건의 대여금채권 중 일부를 면제할 수도 있다는 진술부분이 있다고 하여도 그것만으로 甲 의 진술부분에 상응하는 채무가 면제되었다고는 말할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "843"}
{"title": "매도인의 계약금 반환약정이 계약해지로 인한 손해배상채권의 포기인지 여부", "question": "甲은 乙에게 부동산을 매도하기로 매매계약을 체결하면서 甲이 위약(違約)하는 경우에는 계약금의 배액을 상환하며, 乙이 위약하는 경우에는 계약금을 포기하기로 약정하고 계약금 500만원을 받았습니다. 그런데 乙은 계약을 이행하지 않고 중도금 및 잔금지급기일이 모두 지난 후에서야 위 계약을 해약하겠다고 하면서 위 계약금의 반환을 강요하면서 반환하지 않으면 소송까지 불사하겠다고 하므로 그 강요에 못 이겨 위 계약금을 반환하기로 약정하였습니다. 그러나 甲으로서는 위 계약금을 반환하기는 하였지만, 매매계약에 의하더라도 당연히 위 계약금을 손해에 충당할 수 있는 것이고, 또한 부동산중개수수료 등의 실질적으로 발생된 손해는 분명히 있는 것이므로 지금이라도 乙을 상대로 손해배상을 청구하려고 하는데, 그것이 가능한지요?", "answer": "(1) 채무면제의 요건과 효과에 관하여「민법」제506조 본문에서는 “채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시한 때에는 채권은 소멸한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 매도인이 계약금을 매수인에게 반환하기로 약정한 사실만으로 그 매매계약불이행으로 인한 손해배상채권을 포기한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “채권의 포기(또는 채무의 면제)는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고, 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용여부를 결정하여야 하는 것이며, 상대방에 대한 반대채권이 있음에도 불구하고 자신의 채무이행을 약정하였다는 사실만으로는 반대채권을 포기한 것으로 볼 수는 없으므로, 건물매도인이 매수인의 매매계약불이행으로 인한 손해배상채권에 충당할 수 있는 계약금을 매수인에게 반환하기로 약정한 사실만으로는 그 손해배상채권을 포기하였다고 단정할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결).\n  (3) 또한, “채권의 포기는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이나, 그와 같이 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 하고, 상대방에 대한 반대채권이 있음에도 불구하고 자신의 채무이행을 약정하였다는 사실만으로는 반대채권을 포기한 것으로 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 99다62272 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 甲이 乙의 강요에 못 이겨 계약금을 乙에게 반환하기로 약정하였다고 하여도 반드시 그것만으로 乙의 계약불이행으로 인한 손해배상청구를 포기하였다고 볼 수는 없을 것입니다.", "id": "844"}
{"title": "채권자의 고의·과실로 담보 상실 된 경우 법정대위권자의 면책 범위", "question": "연대채무자인 甲은 주채무자인 乙의 어음할인채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 변제로 당연히 채권자인 丙을 대위하는데, 채권자인 丙의 고의나 과실로 주채무자인 乙이 어음할인채무에 대한 담보로 제공하여 乙이 보관중인 고등어 20,000상자를 丙이 임의로 출고를 허용하여 담보물을 멸실시킴으로써 위 채권을 상환받을 수 없게 된 경우 甲이 면책되는 범위는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1)「민법」제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제485조는 “제481조의 규정에 의하여 대위 할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위 할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안에 있어서도 채권자 丙이 채무자 乙로 하여금 위 담보물을 출고할 수 있도록 허용함으로써 담보가 멸실되었으므로, 법정대위권자인 甲은 민법 제485조에 의하여 담보물의 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면할 수 있을 것입니다.\n  (3) 다만 문제는 甲의 면책범위를 어느 시점을 기준으로 정하여야 하는지 여부라고 할 것인데, 이에 관하여 판례는 “채권자의 고의나 과실로 담보가 상실된 경우 법정대위권자가 면책되는 범위는 채권자가 담보를 취득할 당시가 아니라, 그 담보상실 당시의 교환가치 상당액이다.”라고 판시하고 있습니다. (대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다36283 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 담보물이 출고되어 담보가 상실될 당시의 교환가치 상당액의 범위에서 면책될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "845"}
{"title": "채권자의 잘못으로 배당받지 못한 금액에 대한 연대보증인의 면책 여부", "question": "甲은 乙에 대한 근저당권부 채권이 있는데 담보목적물의 경매절차에서 착오로 실제 채권액보다 적은 금액을 채권계산서에 기재하여 제출함으로써 그 차액부분을 배당받지 못하였습니다. 이 경우 甲의 위 차액채권이 소멸되는지, 만약 소멸되지 않는다면 乙의 연대보증인 丙에 대하여 위 차액채권을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제485조(채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책)에서는 “제481조의 규정에 의하여 대위 할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위 할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다”라고 하였습니다.\n  (2) 위 사안과 관련된 판례는 “경매절차에서 채권자가 실제 채권액보다 적은 금액을 채권계산서에 기재하여 경매법원에 제출하였다고 하여 채권자의 나머지 채권액이 소멸되는 것은 아니다”고 하며, “담보권실행을 위한 경매에서 배당된 배당금이 담보권자가 가지는 수 개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 민법 제476조에 의한 지정변제충당은 허용될 수 없고, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하여 그 합의에 따른 변제충당도 허용될 수 없으며, 획일적으로 가장 공평·타당한 충당방법인 민법 제477조 및 제479조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당하여야 하는 것이고, 이러한 법정변제충당은 이자 혹은 지연손해금과 원본간에는 이자 혹은 지연손해금과 원본의 순으로 이루어지고, 원본 상호간에는 그 이행기의 도래여부와 도래시기, 그리고 이율의 고저와 같은 변제이익의 다과에 따라 순차적으로 이루어지나, 다만 그 이행기나 변제이익의 다과에 있어 아무런 차등이 없을 경우에는 각 원본 채무액에 비례하여 안분 하게 되는 것이다”고 하였고, “경매절차에서 채권자가 착오로 실제 채권액보다 적은 금액을 채권계산서에 기재하여 경매법원에 제출함으로써 배당 받을 수 있었던 채권액을 배당받지 못한 경우, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였다면 배당을 받을 수 있었는데 이를 잘못 작성하는 바람에 배당을 받지 못한 금액 중 연대보증인이 연대보증 한 채무에 충당되었어야 할 금액에 대하여는 채권자의 담보상실, 감소에 관한 민법 제485조를 유추하여 연대보증인으로 하여금 면책하게 함이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 경우 연대보증인이 채권자에게 부담할 채무액은, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였더라면 배당을 받을 수 있었던 금액을 법정충당의 방법으로 채권자의 각 채권에 충당한 다음 연대보증인이 연대보증 한 채권 중 회수되지 못한 잔액이 있다면 그 금액이 된다고 할 것이다”고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다51339 판결).\n  (3) 따라서 채권자 甲이 채권계산서를 제대로 작성하였다면 배당을 받을 수 있었는데 이를 잘못 작성하는 바람에 배당을 받지 못한 금액 중 연대보증인 丙이 연대보증 한 채무에 충당되었어야 할 금액에 대하여는 甲의 담보상실, 감소에 관한 민법 제485조가 유추적용 된다 할 것이므로 甲은 연대보증인 丙에게 청구할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "846"}
{"title": "쌍무계약상 선이행의무 지체자의 동시이행항변권", "question": "저는 공작기계 제작업체를 운영하는데, 甲에게 기계 2대를 각 1,000만원에 매도하기로 계약하면서, 계약 10일 후 제가 먼저 기계를 인도하고 대금은 계약일로부터 15일 후 지급받기로 하였습니다. 그런데 저의 공장사정으로 기계제작이 늦어져 甲의 대금지급기일에 이르러서야 기계의 인도가 가능하게 되었습니다. 그러나 甲은 현금준비가 덜 되었다면서 현금 1,000만원과 1개월 후 만기인 액면금 1,000만원인 약속어음을 대금으로 지급하면서 기계 2대의 인도를 요구하고 있습니다. 저는 甲의 요구를 거절할 수 있는지요?", "answer": "(1) 쌍무계약이란 계약의 당사자가 서로 대가적(對價的) 의미를 가지며 원칙적으로 상환으로 이행되어야 할 성질을 가진 채무를 부담하는 계약을 말하며, 이러한 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권리를 가지는바, 이를 ‘동시이행의 항변권’이라고 합니다(민법 제536조).\n  (2) 그런데 동시이행의 항변권은 쌍방의 채무가 모두 변제기에 있어야 성립하는 것이지만, 변제기의 도래는 동시이행의 항변권을 행사할 때에 상대방의 채무가 변제기에 있으면 되고 처음부터 변제기가 같아야 한다는 것은 아니므로, 선이행의무자가 이행하지 않고 있는 동안에 상대방의 채무가 이행기에 달한 경우에는 선이행의무자도 상대방의 청구에 대하여 동시이행의 항변권을 주장할 수 있습니다(대법원 1998. 4. 22. 선고 80다268 판결, 2001. 7. 27. 선고 2001다27784, 27791 판결).\n  (3) 위 사안의 경우 귀하의 이행지체 중에 甲의 대금지급기일이 도래하여 甲이 현금 1,000만원과 액면금 1,000만원인 약속어음을 대금으로 지급하고 기계의 인도를 요구한 것인바, 약속어음에 의한 지급은 그 어음의 결제가 완료하기까지 채무변제의 효력은 생기지 않으며, 또한 위에서 설명한 것처럼 선이행의무자인 귀하도 甲의 변제기가 도래하였으면 甲의 기계인도청구에 대해 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는 것이므로, 甲이 어음금을 지급할 때까지 귀하는 기계의 인도를 거절할 수 있다 할 것입니다.\n  (4) 그러나 귀하는 기계 2대를 매매하는 계약에서 1대의 대금에 해당하는 1,000만원을 지급 받았는바, 이러한 일부이행의 경우에 어느 범위까지 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는지가 문제되는데, 상대방으로부터 청구받은 채무가 가분급부(급부의 본질 또는 가치를 손상하지 않고서 급부를 분할적으로 실현할 수 있는 것)이냐 불가분급부이냐에 따라서 동시이행의 항변권의 범위가 달라지는 것입니다. 즉, 가분급부인 때에는 원칙적으로 상대방이 아직 이행하지 않거나 그 이행이 불완전한 부분에 상당한 범위에서 채무의 이행을 거절할 수 있고, 불가분급부인 때에는 불이행 또는 불완전한 부분이 계약의 취지와 공평의 원칙에 비추어 중요하냐 아니냐에 따라 급부전체의 거절권을 인정하든가 아니면 전혀 인정하지 아니 하든가 하게 될 것입니다.\n  (5) 위 사안에서 귀하의 기계인도채무는 가분급부에 해당하므로 귀하는 기계 1대는 인도해야 하고, 1대에 대해서는 어음금을 지급받을 때까지 인도를 거절할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "847"}
{"title": "부동산 구입 시 주의할 점", "question": "저는 10여 년의 직장생활 끝에 주택 한 채의 구입자금을 마련하였습니다. 부동산을 구입할 경우 주의할 점은 무엇인지요?", "answer": "(1) 부동산을 구입하려면 해당 지번 및 지적을 확인하고 등기부등본, 토지대장 또는 임야대장, 건축물대장, 토지이용계획확인서, 개별공시지가확인원, 지적도 등본, 등을 열람한 후 현장과 대장을 비교하여야 하며, 특히 매도인이 실제소유자인지도 꼼꼼히 살펴보아야 하고, 상대방이 보여주는 등기부등본만을 믿고서 성급히 계약을 해서는 안될 것입니다. 또한, 단시일 내에 권리자가 수명씩 바뀌는 등 권리변동관계가 빈번하고 복잡한 것은 일단 의심을 갖고 전소유자별로 확인할 필요가 있으며, 여러 가지 담보물권이나 예고등기, 가등기가 설정되어 있는 것은 가급적 매수하지 않는 것이 바람직합니다. 그리고 재산세납세자와 소유자가 다른 경우는 그 이유를 확인해보는 것이 좋으며, 대금지급시 영수증은 반드시 받아두어야 합니다. 등기부는 중도금과 잔금을 지급할 때마다 그 직전에 확인해두는 것이 좋습니다.\n   (2)「부동산등기특별조치법」제2조 제1항은 “부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 계약의 당사자가 서로 대가적(對價的)인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날, 계약당사자 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소 또는 해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그러므로 잔금지급과 동시에 매도인으로부터 등기권리증, 인감증명 등 등기에 필요한 서류를 넘겨받아 이를 토대로 60일 이내에 소유권이전등기절차를 밟아야 할 것입니다. 또한 근저당권을 인수하는 조건으로 부동산을 매수하는 경우에는 반드시 대금지급 전에 해당 금융기관 등에 확인하여 매수인이 인수받아야 하는 채무의 구체적 범위(원금 및 이자)와 조건(소유권이전일을 전후하여 그 이자를 누구의 부담으로 할 것인지 등) 등을 명시한 후 안전하게 계약을 체결하시기 바랍니다. 흔히 금융기관 등에서 관례적으로 이용되는 포괄근저당권이나 채무인수방법 등과 관련하여 추가담보를 요구하는 등 종종 문제가 생기므로 주의하여야 할 것입니다.", "id": "848"}
{"title": "전소유자가 연체한 아파트관리비를 경락인이 부담해야 하는지 여부", "question": "저는 법원의 경매절차에서 아파트를 매수하여 입주하려던 중, 아파트 관리사무소로부터 전소유자가 5개월분의 아파트관리비를 체납하였으니 속히 납부하라는 통지를 받았습니다. 관리사무소에서는 ‘체납한 관리비채권은 입주자의 지위를 승계한 자에게도 행사할 수 있다.’는 관리규약상의 규정을 근거로 제시하며 저에게 납부를 요구하면서 단전·단수조치를 취하겠다고 합니다. 과연 제가 전소유자가 체납한 관리비를 대신 납부해야만 하는지요?", "answer": "(1)「주택법」제44조 제3항은 “관리규약은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 그 효력이 있다.”라고 규정하고 있으며,「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제42조 제1항은 “규약 및 관리단집회의 결의는 구분소유자의 특별승계인에 대하여도 효력이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제18조는 “공유자가 공유부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “아파트의 관리규약에서 체납관리비채권 전체에 대하여 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도, ‘관리규약이 구분소유자 이외의 자의 권리를 해하지 못한다.’라고 규정하고 있는 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조 제3항에 비추어 볼 때, 관리규약으로 전 입주자의 체납관리비를 양수인에게 승계시키도록 하는 것은 입주자 이외의 자들과 사이의 권리·의무에 관련된 사항으로서 입주자들의 자치규범인 관리규약 제정의 한계를 벗어나는 것이고, 개인의 기본권을 침해하는 사항은 법률로 특별히 정하지 않는 한 사적자치의 원칙에 반한다는 점 등을 고려하면, 특별승계인이 그 관리규약을 명시적ᆞ묵시적으로 승인하지 않는 이상 그 효력이 없다고 하였으나, 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여(供與)하는 것이어서 공동으로 유지·관리해야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위해서는 소요되는 경비에 대한 공유자간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집합건물법 제18조에서 특별규정을 두고 있는바, 위 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위 규정에 터잡은 것으로서 유효하다고 할 것이므로, 아파트의 특별승계인은 전 입주자의 체납관리비 중 공용부분에 관하여는 이를 승계하여야 한다고 봄이 타당하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 판결).\n  (3) 한편, 집합건물의 특정승계인에게 승계되는 공용부분 관리비의 범위와 관련하여 판례는 “집합건물의 관리규약에 따라 전 구분소유자의 특정승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에는 집합건물의 공용부분 그 자체의 직접적인 유지, 관리를 위하여 지출되는 비용뿐만 아니라, 전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지, 관리를 위해 지출되는 비용 가운데에서도 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지, 관리해야 할 필요가 있어 이를 일률적으로 지출하지 않으면 안되는 성격의 비용은 그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적, 구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이 아니라면 모두 이에 포함되는 것으로 봄이 상당하며, 다만, 공용부분 관리비에 대한 연체료는 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에 포함되지 않는다”라고 하였습니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결).\n  (4) 따라서 귀하가 위와 같은 체납관리비납부요구에 대하여 별도로 승낙한 사실이 없는 이상, 귀하는 전소유자가 체납한 관리비 중 공용부분에 관한 관리비에 대해서만 납부의무를 부담한다고 할 것입니다.", "id": "849"}
{"title": "예금 공동명의자 중 1인의 동의 없이 예금인출을 할 수 있는지 여부", "question": "시아버지 甲과 며느리 乙은 乙의 남편 丙이 교통사고로 사망함으로 인하여 가해자로부터 받은 손해배상금 중 망 丙의 미성년의 자 丁의 상속재산을 공동으로 관리하기로 하고 은행에 공동명의로 예금을 하면서 예금을 청구할 때에는 공동으로 기명·날인한 예금청구서를 제출하고, 공동형식의 청구서와 통장제출이 있으면 乙 단독의 청구가 있어도 지급에 응하며, 예금의 분할지급청구를 구하거나 기타 단독으로 예금에 대한 권리를 행사하지 않기로 약정하였고, 통장은 乙이 보관하기로 하였습니다. 그런데 乙은 丁을 양육하기 위하여 위 예금을 인출하려고 하였으나, 甲이 동의를 해주지 않고 있습니다. 이러한 경우 乙이 위 예금을 인출할 방법은 없는지요?", "answer": "(1)「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」제3조 제1항은 “금융기관은 거래자의 실지명의에 의하여 금융거래를 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 공동명의예금의 예금주에 관하여 판례는 “금융실명거래및비밀보장에관한법률 제3조에 의하면, 금융기관은 거래자의 실지명의에 의하여 금융거래를 하여야 하므로 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자를 거래자로 보아 그와 예금계약을 체결할 의도라고 보아야 하고, 공동명의예금계약의 경우에도 공동명의자 전부를 거래자로 보아 예금계약을 체결할 의도라고 보아야 할 것이므로, 공동명의자 중 일부만이 금원을 출연하였다 하더라도 출연자만이 공동명의예금의 예금주라고 할 수는 없다.”라고 하였으며, 공동명의예금채권자의 권리행사방법에 관하여는 “공동명의예금의 인출방법은 공동명의자와 금융기관 사이의 공동명의예금계약의 내용에 따라 결정되는 것이고, 계약의 내용이 공동명의자 전원의 인감증명이 날인된 예금청구서에 의하는 한 공동명의자 중 1인이 단독으로 예금청구를 할 수 있다는 것이면 공동명의자 중 1인은 다른 공동명의자의 동의를 받아 단독으로 예금을 청구할 수 있고, 다른 공동명의자와 금융기관을 공동 피고로 하여 다른 공동명의자에 대하여는 단독 예금청구에 관한 동의를, 금융기관에 대하여는 다른 공동명의자에 대한 승소를 전제로 한 예금청구를 소구할 수 있다고 할 것이며, 공동명의자 중 1인이 다른 공동명의자 전원의 동의를 받은 이상 공동명의예금 전액을 청구할 수 있는 것이므로, 금융기관이 공동명의자들 사이의 내부적 지분을 들어 정당한 예금청구를 거절할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다70989 판결).\n  (3) 그런데 위 사안에서 위 예금은 실질적으로는 丁의 소유이고, 丁이 미성년자이므로 丁의 법정대리인 乙이 단독으로 관리할 수 있으나, 乙이 위 예금을 丁을 위해서 사용하지 않고, 자기의 이익을 위해서 사용하는 것을 방지하기 위하여 丁의 조부인 甲이 공동명의자로 위와 같이 예금을 하게 된 것인바, 위 예금을 인출하려는 사유가 학비 등 양육에 필요한 비용에 충당하기 위한 것이라면 乙은 甲과 은행을 공동피고로 하여 甲에게는 위 예금의 단독청구에 관한 동의를, 은행에 대해서는 甲에 대한 승소를 전제로 한 예금의 지급을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "850"}
{"title": "명의신탁 해지로 인한 예금채권 양도를 청구할 수 있는지 여부", "question": "甲은 금융실명제 이후 乙의 승낙을 받아 乙명의로 예금을 하였습니다. 그런데 예금의 만기가 되어 예금을 인출하려고 하였으나, 乙은 예금인출에 협조해주지 않고 있습니다. 이 경우 甲이 위 예금을 반환받을 방법은 없는지요?", "answer": "(1)「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」제3조 제1항은 “금융기관은 거래자의 실지명의에 의하여 금융거래를 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 금융실명제 시행 이후 예금주 명의를 신탁한 경우, 명의신탁자인 예금출연자가 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 예금채권의 양도를 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정명령(1993. 8. 12. 대통령긴급재정경제명령 제16호, 1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체)시행 이후 예금주 명의를 신탁한 경우, 명의수탁자는 명의신탁자와의 관계에 있어서 상대방과의 계약에 의하여 취득한 권리를 명의신탁자에게 이전하여 줄 의무를 지는 것이고, 위 명령 제3조 제3항(금융기관은 실명확인을 하지 아니하였거나 실명이 아닌 것으로 확인된 기존금융자산을 지급·상환·환급·환매 등을 하여서는 아니 된다라고 규정하고 있었음)은 단속규정일 뿐 효력규정이 아니라는 점에 비추어 볼 때, 출연자와 예금주인 명의인 사이의 명의신탁약정상 명의인은 출연자의 요구가 있을 경우에는 금융기관에 대한 예금반환채권을 출연자에게 양도할 의무가 있다고 보아야 할 것이어서 출연자는 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권의 양도를 청구하고 아울러 금융기관에 대한 양도통지를 할 것을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙에 대하여 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권의 양도를 청구하고 아울러 금융기관에 대한 양도통지를 할 것을 청구할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "851"}
{"title": "영업비밀 침해에 대한 손해배상약정이 직업선택의 자유에 위반되는지 여부", "question": "甲회사는 직원들과 사이에 퇴직 후 3년까지는 제조기술과 관련된 정보 및 甲회사에서 직무상 지득한 영업비밀을 활용하거나 누설하지 아니하며 그러한 기밀을 사용하거나 사용하려고 하는 동종의 조직에 근무할 수 없기로 하는 내용의 회사기밀보호계약을 체결하였습니다. 그런데 최근 甲회사에서 퇴직한 丙·丁이 甲회사와 동종의 乙회사를 설립하고 甲회사의 제품과 동종의 제품을 생산·판매하기 시작하였습니다. 그러므로 甲회사는 丙·丁을 상대로 ‘부정경업행위금지가처분신청’을 하였는바, 丙·丁은 甲회사의 주장을 모두 인정하고 잘못을 사과하면서 앞으로 더 이상 甲회사의 영업비밀을 침해하지 않을 것이며 이를 위반할 경우에는 연대하여 손해배상금으로 5,000만원을 지급하기로 약정하였습니다. 그러나 乙회사는 위와 같은 합의 이후에도 여전히 같은 종류의 제품을 제조·판매하고 있으므로 甲회사에서는 丙·丁에게 위 합의에 따른 5,000만원의 손해배상약정금을 청구하려고 합니다. 그런데 위와 같은 합의가 직업선택의 자유를 보장한 헌법규정에 위반되지는 않는지요?", "answer": "(1) 퇴직사원의 영업비밀침해행위에 대하여 회사와의 사이에 침해행위중지 및 위반시의 손해배상약정금을 정한 합의가 이루어진 경우, 그 합의서의 해석상 퇴직사원에 대한 경업금지의무를 인정함이 직업선택의 자유를 보장한「헌법」규정에 위반되는지에 관하여 판례는 “회사가 다이아몬드공구의 제조공정에 있어서 일반적 지식 또는 기능이라고 할 수 없는 특수한 기술상의 비밀정보를 가지고 있고, 이러한 비밀정보는 일종의 객관화된 지적재산이므로, 퇴직사원의 영업비밀침해행위에 대하여 회사와의 사이에 침해행위중지 및 위반시 손해배상약정금을 정한 합의가 이루어진 경우, 그 합의서의 내용을 회사의 영업비밀을 지득(知得)하는 입장에 있었던 사원들에게 퇴직 후 비밀유지의무 내지 경업금지의무를 인정하는 것으로 해석하는 것이 직업선택의 자유에 관한 헌법규정에 반하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97다8229 판결).\n  (2) 따라서 위 사안에서도 甲회사는 丙·丁·乙회사에 대하여 연대하여 약정된 손해배상금을 지급할 것을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (3) 참고로 사용자와 피용자 사이에 체결되는 전직(轉職)금지약정의 효력에 관하여 하급심 판례는 “사용자와 피용자 사이에 체결되는 전직금지약정은 일종의 경업금지약정으로서, 그 체결된 배경이나 그 내용 및 기간에 합리성이 인정되는 경우에는 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 침해하지 않는 것으로서 공서양속위반으로 볼 수 없고, 경업금지약정의 목적이 피용자로 하여금 퇴사 후 그가 취직 중 알게 된 판매방법 등에 관한 정보 및 고객명단 등을 이용하여 동종의 영업분야에서 일하거나 다른 경쟁 판매회사 등에 취업함으로써 결국 그가 소속했던 회사에 손해를 끼치는 행위를 막기 위한 것이라는 점, 금지기간이 1년으로서 그 피용자에게 과도한 제약이 되지 아니하는 점을 고려하여, 그 약정을 유효하다.”라고 한 사례가 있습니다(서울지법 1997. 6. 17.자 97카합758 결정).\n  (4) 여기서 경업금지 및 영업비밀준수의무기간을 1년이 적절하다고 하는 이유로서 “기업과 근로자 사이의 경업금지약정 등의 존속기간을 지나치게 확장하는 경우 경제적 약자인 근로자의 직업선택의 자유와 영업의 자유 등을 과도하게 제한함으로써 그 생존을 위협할 우려가 있으며 경쟁의 제한에 의한 부당한 독점상태를 초래할 가능성도 있는 점 등”을 예로 들고 있으니 참고하시기 바랍니다(수원지법 2000. 6. 7.자 2000카합95 결정).", "id": "852"}
{"title": "금융기관의 권유로 대출명의를 빌려준 자의 책임", "question": "甲은 친구 乙이 丙상호저축은행으로부터 대출을 받는데 그 한도액이 초과된다며 명의를 빌려달라는 부탁을 받고 마지못해 승낙하였습니다. 당시 丙상호저축은행은 乙이 대출한도를 회피하기 위하여 형식상 甲의 명의를 빌려 대출받는 것을 알고 있었을 뿐만 아니라 오히려 명의를 빌려줄 것을 권유까지 하였고, 위 대출금의 이자도 乙이 일부 변제를 하였습니다. 그런데 乙이 사업부도를 맞아 지급능력이 없어지자 丙상호저축은행에서는 甲에게 위 대출금의 변제를 청구하고 있습니다. 이 경우 甲이 전액 변제하여야 하는지요?", "answer": "(1)「민법」제108조는 통정한 허위의 의사표시에 관하여 “1상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. 2전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 동일인 대출한도를 회피하기 위하여 금융기관의 양해하에 형식상 제3자 명의를 빌려 체결된 대출약정의 효력에 관하여 판례는 “동일인에 대한 대출액한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출 받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 상호신용금고도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도 아래 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 상호신용금고와 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 상호신용금고의 양해 아래 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다65864 판결, 2001. 5. 29. 선고 2001다11765 판결, 2002. 10. 11. 선고 2001다7445 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 丙상호저축은행이 위 대출에 관하여 甲과 乙간의 실질적인 관계를 알고 있었음은 물론 더 나아가 대출한도액 위반을 막는 방편으로 甲명의로 할 것을 적극권유까지 하였으므로, 이 경우 甲은 위와 같은 대출약정이 통정허위표시로서 무효임을 주장하여 丙상호저축은행의 지급청구에 대항해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "853"}
{"title": "상호저축은행법상 임원 대출금지 규정에 위반된 대출의 효력", "question": "甲은 乙상호저축은행에서 임원인 丙의 처 丁에게 7,000만원을 대출함에 있어서 연대보증을 하였습니다. 그런데 丁이 위 채무를 변제하지 않자 乙상호저축은행에서는 甲에게 보증채무금청구를 하고 있습니다. 그러나「상호저축은행법」제37조 제2호에서는 상호저축은행의 임·직원에 대하여는 대출 등을 하거나 가지급금을 지급하지 못한다고 규정하고 있는바, 위 규정에 위반하여 대출이 이루어졌으므로 그 대출약정은 무효이고 따라서 甲의 연대보증계약도 무효가 되는 것이 아닌지요?", "answer": "(1)「상호저축은행법」제37조(대주주 등에 대한 신용공여 등의 금지)는 제1항에서 “상호저축은행은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 \"대주주등\"이라 한다)에 대하여 신용공여 및 예금등을 하거나 가지급금을 지급하지 못하며, 대주주등은 상호저축은행으로부터 신용공여 및 예금등을 받거나 가지급금을 받지 못한다. 다만, 대주주등에 대한 자금지원의 목적이 없는 것으로서 대통령령으로 정하는 예금등과 채권의 회수에 위험이 없거나 직원의 복리후생을 위한 것으로서 대통령령으로 정하는 신용공여의 경우는 제외한다. 1. 대주주(대통령령으로 정하는 주주를 포함한다) 2. 상호저축은행의 임직원 3. 제1호와 제2호의 자 또는 상호저축은행과 대통령령으로 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자“라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제30조 제2항은「상호저축은행법」제37조 제1항 제3호에서 ‘대통령령이 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자’의 범위에 ”1. 법 제37조 제1항 제1호의 규정에 의한 대주주가 개인인 경우에는 대주주의 직계존비속 및 배우자, 대주주의 배우자의 부모, 대주주의 형제자매와 그 배우자, 대주주의 직계비속의 배우자 1의2. 법 제37조 제1항 제1호의 규정에 의한 대주주가 법인등인 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 당해 법인등의 임원, 임원의 직계존비속 및 배우자, 임원의 배우자의 부모, 임원의 직계비속의 배우자 나. 당해 법인등의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 자“가 해당됨을 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로「상호저축은행법」제37조에 위반하여 대출이 이루어진 경우의 그 사법적(私法的) 효력을 어떻게 볼 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “상호신용금고법(현행 상호저축은행법) 제37조에 의하면, 상호신용금고(현행 상호저축은행)는 출자가, 임원 및 직원과 그 친족 등에 대하여는 대출 등을 하거나 가지급금을 지급하지 못한다고 규정되어 있을 뿐이므로, 위 규정은 위와 같은 사람들의 상호신용금고에 대한 보증행위까지도 금한 취지로 볼 수 없는 것일 뿐만 아니라, 위와 같은 규정을 둔 이유는 상호신용금고와 밀접한 관계에 있는 출자자 등에게 대출 등을 함에 있어서는 그 신용이나 담보를 고려하지 아니한 채 부당하게 대출 등이 이루어짐으로써 상호신용금고의 자본구조가 악화될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있다고 할 것이나, 그렇다고 하여 위 규정을 이른바 ‘효력규정’으로 보아 이에 위반되는 대출 등을 무효로 본다면 이는 오히려 서민의 금융편의를 도모하고 저축을 증대하기 위하여 상호신용금고를 육성하여 이를 합리적으로 규제함으로써 신용질서의 확립에 기여함과 아울러 그 거래자를 보호할 목적으로 입법된 상호신용금고법의 취지에 실질적으로 반하는 결과가 되므로 위 규정은 이른바 ‘단속규정’으로 볼 것이고, 따라서 위 규정에 위반하여 대출 등이 이루어졌다고 하더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다고 새겨야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다28604 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000다65307 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 乙상호저축은행의 丁에 대한 대출의 사법상(私法上)의 효력은 유효하다고 할 것이고, 그에 대한 甲의 연대보증행위도 유효하다고 할 것입니다. 즉, 甲은 위와 같은 사실만으로 乙상호저축은행에 대한 연대보증채무를 면하기 어려울 듯합니다.\n  (5) 참고로 동일인에 대한 대출 등의 한도에 관하여「상호저축은행법」제12조는 “상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다.”라고 규정하고 있는바, 이 규정에 위반한 대출의 사법상 효력에 관하여도 판례는 “동일인에 대한 일정액을 넘는 대출 등을 원칙적으로 금하고 있는 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것, 현행 상호저축은행법) 제12조의 규정취지는 원래 영리법인인 상호신용금고(현행 상호저축은행)의 대출업무 등은 그 회사의 자율에 맡기는 것이 원칙이겠지만 그가 갖는 자금중개기능에 따른 공공성 때문에 특정인에 대한 과대한 편중여신을 규제함으로써 보다 많은 사람에게 여신의 기회를 주고자 함에 있으므로, 이 규정은 이른바 단속규정으로 볼 것이고, 따라서 그 한도를 넘어 대출 등이 이루어졌다고 하더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다36753 판결).", "id": "854"}
{"title": "학교교지로 출연된 학교경영자 명의 부동산에 대한 근저당권의 효력", "question": "甲은「사립학교법」의 적용을 받는 乙학교법인이 발행한 약속어음을 받고, 乙학교법 인의 경영자인 丙이 학교의 교지로 출연하였으나 그 등기명의는 아직도 丙으로 되어 있는 부동산에 근저당권을 설정해준다는 조건을 제시하여 乙학교법인에게 금전을 대 여하려고 합니다. 그런데 등기명의가 丙개인으로 되어 있는 경우에도「사립학교법」 상 제한이 있는지요?", "answer": "(1)「사립학교법」제28조는 “1학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경 하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다. 2학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다. 3초·중등교육법 제10조 및 고등교육법 제11조의 규정에 의한 수업료 기타 납부금(입학금·학교운영지원비 또는 기성회비를 말함)을 받을 권리와 이 법 제29조 제2항의 규정에 의하여 별도 계좌로 관리되는 수입에 대한 예금채권은 이를 압류하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 같은 법 시행령 제12조 제1항은 “법 제28조 제2항의 규정에 의하여 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 당해 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 1교지, 2교사(강당을 포함), 3체육장(실내체육장을 포함), 4실습 또는 연구시설, 5기타 교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구에 해당하는 것으로 한다. 다만, 교육환경의 개선을 위하여 교지의 전부와 교육용 기본시설의 일부를 확보한 후 학교를 이전하거나 본교와 분교를 통합하고자 하는 경우로서 이전 또는 통합으로 용도가 폐지되는 제1호 및 제3호에 규정된 재산의 경우와 교육·연구의 경쟁력 강화 및 특성화를 위하여 학교법인간에 교환하는 방법으로 처분하는 제1호 내지 제5호에 해당하는 재산의 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 또한,「사립학교법」제51조 본문에서는 같은 법 제28조 제2항의 규정은 사립학교경영자에게 이를 준용한다고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데 사립학교 경영자가 학교의 교사, 교지로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 경영자 개인 명의의 부동산에 관하여 경료된 담보목적의 가등기 또는 근저당권설정등기의 효력에 관하여 판례는 “사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법시행령 제12조에 의하면 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 사립학교법 제51조에 의하면 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 사립학교법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 담보목적의 가등기나 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법시행령 제12조에 위배되어 무효이다.”라고 하였습니다. 또한 같은 판례는 “사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법시행령 제12조가 학교법인이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는데 그 목적이 있는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 사립학교법 제28조 제2항을 위반한 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 배척된다면 위와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 명목상으로만 학교법인에 직접 사용되는 재산으로 되어 있을 뿐 실제로는 학교교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구 등이 아니거나 학교자체가 형해화(形骸化)되어 사실상 교육시설로 볼 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 있다면 매도나 담보제공을 무효라고 주장하는 것은 법규정의 취지에 반하는 것이므로 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것이지만, 그와 같은 특별한 사정이 없이 사립학교 경영자가 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 하였다고 하더라도 매도나 담보제공을 금한 관련 법규정의 입법취지에 비추어 강행규정 위배로 인한 무효주장을 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결, 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 丙에게 금전을 대여하고 丙의 명의로 등기되어 있지만 乙학교법인의 교지로 사용되고 있는 토지에 근저당권을 설정한다고 하여도 그 근저당권설정행위는 무효가 될 것으로 보입니다.\n  (5) 또한, 학교법인의 어음발행행위가 관할청의 허가를 요하는 의무부담행위에 해당하는지에 관하여 판례는 “학교법인의 약속어음 발행행위는 학교법인에 약속어음금지급의무를 발생시킨다는 점에서, 그 원인관계가 별도로 관할청의 허가를 받아야 되는지 여부와는 관계없이 독립적으로 사립학교법 제28조 제1항에서 정하고 있는 의무부담행위에 포함된다고 보아야 할 것이다.”라고 하였으므로(대법원 2001. 2. 23. 선고 99다45949 판결), 위 사안에서 乙학교법인이 어음을 발행한다고 하여도 관할청의 허가가 없으면 무효로 될 것으로 보입니다.", "id": "855"}
{"title": "약정인세의 감액청구 시 민법상 차임증감청구 규정의 유추적용 여부", "question": "甲은 乙과 乙의 저작물의 출판허락계약을 체결하였습니다. 그런데 그 약정인세가 출판계의 불황 등 경제사정의 변동에 비추어 부당하게 높다고 생각되어 그 감액을 청구하려고 합니다. 이 경우 사정변경의 원칙을 규정한「민법」제628조의 차임증감청구규정을 출판허락계약상 약정인세감액청구에 유추적용 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 임대차에 관한 차임증감청구권에 대하여「민법」제628조는 “임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “출판허락계약상 약정인세의 감액을 구하는 소송은 그 성질상 법률에 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 아무런 법률상의 근거가 없고, 명문의 근거규정이 없는 경우에도 특정 형성소송에 관한 규정을 유추적용 하여 일정한 요건 하에 최소한의 범위 내에서 그와 유사한 법률관계에 관하여 형성의 소를 허용하여야 할 경우가 있다고 하더라도, 출판허락계약의 특성과 사회적 기능 특히 출판허락계약상 저작물의 발행·보급의 목적 등 모든 사정을 고려해보면, 임대차계약에 관한 민법 제628조 소정의 차임증감청구에 관한 규정을 출판허락계약상의 인세에 유추적용 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 2000다2375, 2382 판결).\n  (3) 따라서 단순히 출판계의 불황이라는 이유로「민법」제628조를 유추적용하여 약정인세의 감액을 청구하여 승소하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "856"}
{"title": "타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 계약당사자 확정방법", "question": "甲은 사업을 하다가 자금회전이 되지 않아서 약속어음부도를 내고 조세를 체납하는 등 자신의 명의로는 사업을 계속할 수 없게 되자, 이전에 같은 직장에서 근무한 적이 있었던 乙의 승낙을 받아 乙명의로 새로이 사업자등록을 하고, 대외적으로는 乙의 이름으로 종전의 영업을 계속하여 왔습니다. 그런데 丙은 위와 같은 사정을 알지 못하고서 기계 1대를 제작하여 납품하기로 하는 제작물공급계약을 체결하였습니다. 그런데 甲은 어음부도 및 조세문제 등이 해결되자 乙명의의 영업을 포괄적으로 양도받는 형식을 취하고 乙명의의 사업자등록의 폐업신고를 한 후 종전과 같은 상호로 자신을 대표자로 새로이 사업자등록을 하였습니다. 그리고 甲은 丙에게 위 기계공급계약을 그대로 이행할 의사를 밝혔고, 丙 또한 종전 사업자등록 명의자인 乙이 기계제작기술자로서 甲의 직원으로 甲의 사업장에 계속 근무하면서 위 기계의 제작·설치작업에 참여하는 것으로 알았기 때문에, 별다른 인수계약 등을 체결하지는 않았습니다. 위 계약이 불이행된 경우 丙이 누구에게 책임을 물어야 하는지요?", "answer": "(1) 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 계약당사자의 확정방법에 관하여 판례는 “계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결경위 등 그 계약체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.”라고 하였으며(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결, 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결), 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 후 그 타인의 사업자등록명의를 자기 앞으로 변경한 경우 그 타인의 채무를 중첩적(重疊的)으로 인수한 것으로 본 경우가 있습니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결).\n  (2) 그리고 제3자에게 자기명의로 계약을 체결하도록 승낙한 경우 그 계약의 법률상 효과의 귀속관계에 관하여는 “제3자에게 자기명의로 계약을 체결하도록 승낙하여 그에 따라 계약이 체결되었다면 그 계약체결에 따른 법률상의 효과를 자신에게 귀속시키지 아니하겠다는 의사로 승낙을 하였고, 그 계약의 상대방도 그와 같은 점에 대하여 양해하고 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약의 법률상 효과는 승낙을 한 본인에게 귀속된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 11. 선고 98다56874 판결).\n  (3) 그렇다면 위 사안에서 위 기계의 제작·설치에 관한 계약의 당사자는 乙로 볼 수 있을 것이나, 甲은 乙의 丙에 대한 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 수 있을 듯합니다.\n  (4) 따라서 丙은 甲·乙에게 연대하여 채무불이행으로 인한 책임을 부담할 것을 요구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "857"}
{"title": "중소기업협동조합이 체결한 단체적 계약의 당사자 및 효력 범위", "question": "「중소기업협동조합법」상 협동조합 및 협동조합연합회가 체결하는 단체적 계약의 당사자는 누구로 보아야 하고, 그 단체적 계약의 효력이 조합원에게도 미치는지요?", "answer": "(1)「중소기업협동조합법」제35조 제1항 제7호는 중소기업협동조합은 조합원의 경제적 이익을 도모하기 위한 단체적 계약의 체결사업의 전부 또는 일부를 행할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제40조는 “1제35조 제1항 제7호의 단체적 계약은 미리 이사회의 의결을 거쳐 단체적 계약임을 명기한 서면으로써 하여야 한다. 다만, 이사회를 소집할 수 없을 정도로 긴급하게 단체적 계약을 체결할 필요가 있다고 인정하면 이사장은 정관으로 정하는 바에 따라 단체적 계약을 체결한 후 지체 없이 이사회를 소집하여 추인을 얻어야 한다. 2단체적 계약은 직접 조합원에 대하여 효력을 가진다. 3조합원은 단체적 계약에 위반한 내용의 계약을 할 수 없다. 4조합이 제37조부터 제39조까지의 규정에 따른 검사조건을 구비한 때에는 정부와 공공단체 또는 정부투자기관은 그 물품을 구매할 때 그 조합에 대하여 우선적으로 기회를 제공하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 같은 법 제88조(회원의 자격)에서는 “1업종의 명칭을 붙인 연합회의 경우 그 연합회의 업무구역의 일부를 업무구역으로 하는 동일업종의 조합과 동일업종의 조합이 설립되어 있지 아니한 구역에 소재한 사업조합은 연합회의 정관이 정하는 바에 의하여 연합회의 회원이 될 자격을 가진다. 2행정구역의 명칭을 붙인 연합회의 경우 그 연합회의 업무구역의 전부 또는 일부를 업무구역으로 하는 조합과 사업조합은 연합회의 정관이 정하는 바에 따라 연합회의 회원이 될 자격을 가진다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데「중소기업협동조합법」상 협동조합 및 협동조합연합회가 체결하는 단체적 계약의 당사자 및 효력의 인적범위에 관하여 판례는 “중소기업협동조합법 제31조 제1항 제7호, 제35조(현행 중소기업협동조합법 제35조 제1항 제7호, 제40조)에 의하면, 중소기업협동조합은 조합원의 경제적 이익을 도모하기 위한 단체적 계약의 체결을 사업으로 행할 수 있고, 단체적 계약은 직접 조합원에 대하여 효력을 가지며, 조합원은 단체적 계약에 위반한 내용의 계약을 할 수 없다고 규정하는바, 이는 협동조합이 자신의 명의로 체결하는 단체적 계약의 당사자는 특별한 사정이 없는 한 협동조합 자신이며, 다만 단체적 계약의 효력은 그 계약의 수혜를 받게 되는 실수요자인 조합원에게도 미치고 그 조합원은 협동조합과 연대하여 단체적 계약에 따른 의무를 부담한다는 취지라고 해석함이 상당하고, 이러한 해석은 업종의 명칭을 붙인 협동조합연합회가 자신의 명의로 단체적 계약을 체결하는 경우에도 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 15. 선고 2001다15699 판결).\n  (4) 그러므로 중소기업협동조합이 자신의 명의로 체결하는 단체적 계약의 당사자는 특별한 사정이 없는 한 중소기업협동조합 자신이며, 다만 단체적 계약의 효력은 그 계약의 수혜를 받게 되는 실수요자인 조합원에게도 미치고 그 조합원은 협동조합과 연대하여 단체적 계약에 따른 의무를 부담한다고 할 것입니다.", "id": "858"}
{"title": "매매대금의 부가가치세가 소유권이전등기와 동시이행관계인지 여부", "question": "저는 분양업을 하면서 甲에게 매매대금 2억원에 분양하기로 하는 아파트 분양계약을 체결하면서 甲이 부가가치세 2,000만원까지 납부하기로 약정을 하였습니다. 그러나 甲은 위 부가가치세 2,000만원은 지급하지 아니하고, 매매대금 2억원만 지급한 채 위 아파트에 대한 소유권이전등기를 해달라고 요구하기에, 저는 부가가치세까지 납부하여야 소유권이전등기를 해 줄 수 있다고 하자, 甲은 매매대금을 모두 지급하였으므로 이와 동시이행관계에 있는 저는 소유권이전등기의무를 해주어야 한다면서 저를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였습니다. 제가 부가가치세 2,000만원을 지급받지 아니한 상태에서 소유권이전등기를 해주어야 하는 것인지요?", "answer": "(1) 쌍무계약에서 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련이 되었을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여, 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바(민법 제536조), 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행항변권을 인정할 수 있습니다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결).\n  (2) 한편 부동산 매매계약에 있어 매수인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우 부가가치세를 매매대금과 별도로 지급하기로 했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부가가치세를 포함한 매매대금 전부와 부동산소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있다고 보아야 한다는 것이 판례인바(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다58656, 58663 판결), 귀하의 경우에도 甲이 부가가치세를 매매대금과 별도로 지급하기로 하였다는 특별한 사정이 없는 한 甲의 부가가치세 2,000만원 및 매매대금 2억원 합계 2억 2,000만원을 지급할 의무와 귀하의 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있는 것이므로, 위 소송에서 甲이 부가가치세를 매매대금과 별도로 지급하기로 하였다는 특별한 사정이 밝혀지지 않는 이상(물론 그러한 특별한 사정에 대하여는 甲이 입증하여야 할 것입니다) 귀하의 소유권이전등기의무와 甲의 부가가치세 지급의무는 동시이행관계에 있다고 할 것입니다.\n  (3) 따라서 귀하는 甲으로부터 부가가치세 2,000만원을 지급받음과 동시에 甲에게 소유권이전등기를 해주면 될 것입니다.", "id": "859"}
{"title": "증여의사로 부동산소유권이전등기 후 증여계약 해제가 가능한지 여부", "question": "저는 3년 전 제 소유 부동산을 함께 사는 자식명의로 아무런 조건 없이 소유권이전등기를 해주었습니다. 그런데 자식내외의 태도가 옛날 같지 않더니 최근에는 부동산을 매매하여 2분의 1씩 나누어 갖고 분가하여 살자고 합니다. 이 부동산을 되돌려 받고 싶은데 가능한지요?", "answer": "(1) 위 사안에서 귀하는 자식에게 증여를 한 것으로 보이며,「민법」은 증여의 특유한 해제원인으로 다음과 같은 내용을 규정하고 있습니다.\n  (2) 첫째, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있습니다(민법 제555조). 이것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는데 그 목적이 있으며, 서면에 의한 증여란 증여계약당사자간에 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면의 문언자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 여기서 말하는 서면에 해당한다고 보아야 할 것이고, 위 증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 합니다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결).  한편, 위 규정의 의사가 표시된 서면의 작성시기에 관하여는 법률상 아무런 제한이 없으므로 증여계약이 성립한 당시에는 서면이 작성되지 않았다 하더라도 그 후 그 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그때부터 서면에 의한 증여로 됩니다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다4192 판결). 그러나 서면에 의하지 아니한 증여의 해제도 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않습니다(민법 제558조). 이행이라 함은 증여자가 약속대로 재산을 수증자(受贈者)에게 수여하는 것을 말합니다. 동산의 증여에 있어서는 인도(引渡)가 이행이며, 부동산의 증여에 있어서는 소유권이전등기를 한 때에 이행한 것이 됩니다.\n  (3) 둘째, 수증자의 증여자에 대한 일정한 망은(忘恩)행위가 있는 때에는 증여자가 증여계약을 해제할 수 있습니다(민법 제556조). 즉, 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때와 증여자에 대하여 부양의무 있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때입니다. 망은행위에 의한 해제권은 해제권자인 증여자가 망은행위가 있었음을 안 날로부터 6개월을 경과하거나, 또는 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸합니다. 수증자의 망은행위를 이유로 계약을 해제하더라도, 증여자가 이미 이행한 부분이 있는 때에는, 그 부분에 대하여는 영향을 미치지 않습니다.\n  (4) 셋째, 증여계약 후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고, 그 이행으로 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는, 증여자는 증여를 해제할 수 있습니다(민법 제557조). ‘그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미치는 경우인지’의 여부를 증여자가 속하는 계급·지위 등을 고려하여 객관적으로 결정하여야 하며, 증여자의 생존상 필수품을 구입할 수 없게 된 경우에도 해당됩니다. 이 증여자의 재산상태 악화에 의한 해제에 있어서도 해제할 수 있는 것은 아직 이행하지 않은 부분에 한하며, 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않습니다.\n  (5) 따라서 귀하의 경우 위의 어떤 경우에 해당되는지 구체적 사정을 알 수 없으나 위의 증여계약해제사유가 있다고 하여도 귀하는 이미 자식에게 소유권이전등기를 해주었다면, 증여계약은 이미 이행된 것이므로 해제가 불가능하다고 보입니다(대법원 1991. 8. 13. 선고 90다6729 판결, 2001. 9. 18. 선고 2001다29643 판결). 참고로 해제조건부증여의 경우에는 그 증여로 인한 부동산소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 해제조건이 성취되면 그 소유권은 증여자에게 복귀한다고 할 것이고, 이 경우 당사자간에 별단의 의사표시가 없는 한 그 조건성취의 효과는 소급하지 아니하나, 조건성취 전에 수증자가 한 처분행위는 조건성취의 효과를 제한하는 한도 내에서는 무효라고 할 것이고, 다만 그 조건이 등기되어 있지 않는 한 그 처분행위로 인하여 권리를 취득한 제3자에게 위 무효를 대항할 수 없습니다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다5584 판결).", "id": "860"}
{"title": "부담부증여에서 부담 불이행 시 증여계약 해제가 가능한지 여부", "question": "자손이 없는 甲은 입양신고는 하지 않았지만 아들처럼 돌보아 주던 丙에게 甲과 그의 처 乙의 부양을 책임져줄 것을 조건으로 부동산을 증여하여 소유권이전등기까지 이루어졌습니다. 그러나 그 후 丙은 고령으로 생활능력이 없는 甲과 乙을 전혀 부양하지 않고 있는바, 이러한 경우 丙에 대한 증여계약을 해제할 수는 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제561조는 부담부 증여(상대부담 있는 증여)에 대하여는 증여에 관한 규정 외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “상대부담 있는 증여에 대하여는 민법 제561조에 의하여 쌍무계약에 관한 규정이 준용되어 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 계약을 해제할 수 있고, 그 경우 민법 제555조와 제558조는 적용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 8. 선고 97다2177 판결).\n  (3) 또한, “부담부증여(負擔附贈與)에 있어서는 쌍무계약에 관한 규정이 준용되어 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이행되어 있다 하더라도 그 계약을 해제할 수 있고, 민법 제556조 제1항 제2호에 규정되어 있는 ‘부양의무’라 함은 민법 제974조에 규정되어 있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이 하는 친족간의 부양의무를 가리키는 것으로서, 친족간이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 부양의무는 이에 해당하지 아니하여 이 사건 부담부 증여에는 민법 제556조 제2항이나 민법 제558조가 적용되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다43358 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 丙에 대하여 위 부동산의 증여계약을 해제하고 소유권을 회복할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "861"}
{"title": "위약금특약이 없는 경우 매매계약 해제와 손해배상의 범위", "question": "저는 甲 소유 대지를 5,000만원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고 계약금 500만원 을 지급하였는데, 甲은 중도금 지급기일 이전에 위 대지를 너무 싼값에 계약하였다 고 하면서 위 계약을 해제하겠다고 합니다. 계약서에는 위약 시 위약금 등에 관한 약 정이 전혀 없는데, 이러한 경우 저는 甲으로부터 계약금의 배액을 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) 계약금은 1단순한 계약성립증거인 증약금, 2해제권유보로서의 해약금, 3채무불이행시 교부자는 그것을 몰수당하고, 교부받은 자는 그 배액을 상환하여야 하는 것처럼 손해배상액예정인 위약금(민법 제398조 제4항은 위약금약정은 손해배상예정으로 추정)으로서의 성질을 가지는 경우 등이 있습니다.\n  (2) 그런데「민법」은 해약금에 관하여 매매의 당사자 일방이 계약 당시 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한, 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 하면서, 이 경우 별도의 손해배상청구권은 발생하지 않도록 규정하고 있습니다(민법 제565조 제1항, 제2항).\n  (3) 여기서 계약 시 계약금이 수수되고 계약금 교부자가 위약하였을 경우는 계약금을 포기하고 계약금을 교부받은 자가 위약하였을 경우는 그 배액을 상환한다는 특약이 있는 경우와 없는 경우를 비교해 볼 필요가 있습니다. 첫째, 특약이 없는 경우에도 계약금은 민법 제565조의 해약금으로서의 성질은 가지게되므로(대법원 1994. 8. 23. 선고 93다46742 판결), 당사자 일방이 계약이행에 착수할 때까지 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있습니다. 이 경우에 별도의 손해배상청구권은 발생하지 않습니다. 그러나 당사자 일방이 계약이행에 착수한 후에는 비록 계약금이 교부되었다고 하더라도 계약금이나 계약금 배액의 지급으로 당연히 계약을 해제할 수 없고(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17659 판결), 여기에서 말하는 ‘당사자의 일방’이라는 것은 ‘매매 쌍방 중 어느 일방’을 지칭하는 것이고 상대방이라 국한하여 해석할 것이 아니므로, 비록 상대방인 매도인이 매매계약의 이행에는 전혀 착수한 바가 없다 하더라도 매수인이 중도금을 지급하여 이미 이행에 착수한 이상 매수인은「민법」제565조에 의하여 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 없으며(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다62074 판결), 계약내용대로 이행하지 않는 자는 계약내용대로의 이행을 청구 당하거나, 실제로 발생된 손해배상 및 계약금반환 등의 원상회복을 청구당하게 되며, 또한 계약금이나 계약금배액이 당연히 상대방에게 귀속되는 것도 아닙니다.\n  (4) 판례도 “유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수(授受)되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다.”라고 하였고(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결), “유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상, 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제손해만을 배상받을 수 있을 뿐, 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결).\n  (5) 둘째, 특약이 있는 경우에는 계약금이 해약금, 손해배상액의 예정인 위약금의 성질을 겸하여 가지게 되므로(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결), 당사자 일방이 계약이행에 착수하기 전에는 위와 마찬가지이지만, 당사자 일방이 계약이행에 착수한 후 당사자 일방이 계약불이행으로 위약 하였을 경우에도 교부자는 계약금을 포기하고 수령자는 그 배액을 상환함으로써 계약불이행에 대한 책임을 면할 수 있습니다. 따라서 이 경우 계약불이행이 있게 되면 손해배상예정액은 당연히 상대방에게 귀속되고 특약이 없는 한 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되며, 손해가 예정액을 초과하여도 그 초과부분을 따로 청구할 수는 없으나(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결), 손해배상예정액이 부당히 과다한 경우는 법원은 적당히 감액할 수 있습니다(민법 제398조 제2항). 그리고 손해배상액예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제398조 제3항), 계약당사자 일방의 위약이 있을 경우 상대방은 손해배상예정액을 자기에게 귀속시킴은 물론이고, 그와는 별도로 계약이행청구가 가능할 뿐만 아니라 계약을 해제할 수도 있습니다. 그런데 귀하의 경우에는 계약금을 위약금으로 한다는 특약이 없는 경우이며,「민법」 제565조에 의하여 그 계약금을 해약금으로 볼 수 있기 때문에, 甲은 귀하가 계약이행에 착수하기 전까지는 계약금 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있으나, 甲이 계약금만 반환하고 계약을 해제하겠다고 할 경우에는 계약금 배액의 이행제공이 있다고 볼 수 없으므로 계약은 해제되지 않은 상태이며(대법원 1966. 7. 5. 선고 66다736 판결, 1973. 1. 30. 선고 72다2243 판결), 이 경우 귀하는 계약내용대로의 이행을 청구할 수 있을 뿐만 아니라, 상대방이 계약을 계속 이행하지 않으면 채무불이행책임을 물어 계약해제와 함께 실질적으로 발생된 손해배상을 청구할 수도 있을 것입니다.", "id": "862"}
{"title": "위약금특약이 있는 경우 매매계약 해제와 손해배상의 범위", "question": "저는 甲 소유의 논을 매수하는 매매계약을 체결하면서 매매대금을 5,000만원으로 하되 계약당일 계약금 1,000만원, 1개월 후 중도금 2,000만원, 2개월 후 잔금 2,000만원을 각 지불하기로 하였습니다. 그러나 甲은 계약일로부터 수일이 지난 시점에서 ‘더 비싼 가격에 토지를 매수하겠다는 사람이 있어 계약을 해약하니 계약금 1,000만원과 매매대금의 10%에 해당하는 해약금 500만원만을 반환 받아가라.’는 일방적인 통보를 해왔습니다. 매매계약서상에는 매도인이 위약할 경우에는 계약금의 배액에 상당하는 금액을 매수인에게 지급하고, 매수인이 위약할 경우에는 계약금을 포기하기로 되어 있는데, 甲의 주장이 정당한지요?", "answer": "(1) 계약을 체결하면서 당사자간 수수(授受)되는 계약금은 실로 다양한 의미를 가질 수 있습니다. 즉, 계약체결의 증거가 될 수도 있고(증약금), 위약시 손해배상액을 예정한 것으로 볼 수도 있으며(위약금), 해제권을 유보시키는 대가로서의 의미를 가질 수도 있습니다(해약금).\n  (2) 위 사안과 같이 매매계약서상 매도인이 위약할 경우 계약금 배액에 상당하는 금액을 매수인에게 지급하고, 매수인이 위약할 경우 계약금을 포기하기로 되어 있는 경우 계약금은 해약금의 성질과 손해배상액예정의 성질을 함께 가지게 됩니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결).\n  (3) 따라서 당사자 일방이 계약이행에 착수하기 전까지 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있습니다. 그리고 부동산거래상 매매대금의 10%를 계약금으로 주고받는 것이 일반적이지만, 계약당사자가 계약의 구속력을 강화시키거나 약화시키려는 의도에서 계약시 그 금액을 얼마든지 가감할 수 있는 것이므로, 매도인이 일방적으로 매매대금의 10%상당액만을 해약금으로 교부하고 해제의 의사표시를 하여도 해제의 효과는 발생하지 않습니다. 그러므로 甲이 매매대금의 10%만 반환하겠다고 하면서 중도금지급기일이 될 때까지도 계약금의 배액을 제공하지 않을 경우라면 귀하는 중도금 및 잔금을 지급하고(수령하지 않을 경우에는 변제공탁할 수 있을 것임) 위 논의 소유권이전을 청구할 수 있고, 이에 응하지 않을 경우 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수도 있습니다.\n  (4) 또한, 판례는 “채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다.”라고 하였는바(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다50350 판결), 위 계약금이 손해배상의 예정액의 성질도 아울러 지니기 때문에 귀하가 잔금을 지급할 때까지도 위와 같은 주장만을 되풀이한다면 소유권이전등기청구나 계약해제와 별도로 실제손해의 발생 및 손해액을 입증할 필요 없이 위 예정액(계약금의 배액)을 청구할 수 있습니다. 다만,「민법」제398조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있습니다. 그리고 여기서의 ‘부당히 과다한 경우’라 함은 손해가 없다든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 제반 사정을 참작하여 일반사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃은 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 의미하는데, 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이며(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다36212 판결, 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결), 여기서 ‘손해배상의 예정액’이라 함은 문언상 배상비율 자체를 말하는 것이 아니라 그 비율에 따라 계산한 예정배상액의 총액을 의미합니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결, 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결).\n  (5) 따라서 비록 예정액이 거래관행상 인정되고 있는 매매대금의 10%의 범위를 초과한 경우라 할지라도 반드시「민법」제398조 제2항의 부당히 과다한 경우에 해당된다고만 할 수는 없을 것입니다.", "id": "863"}
{"title": "계약금을 지급하지 않고 있던 중 계약 해제할 경우 법률관계", "question": "저는 甲의 주택을 임차하기로 하는 계약을 체결하면서 계약금 300만원을 지급하기로 하였으나, 계약 당시 수중에 돈이 없어 위 300만원을 그 다음날 지급하기로 약정하였는데, 그 다음날 위 주택보다 더 좋은 주택이 있어 위 계약을 해제하고자 하는바, 이러한 경우에도 甲에게 300만원을 지급하여야 계약을 해제할 수 있는지요?", "answer": "(1) 계약금은 증약금, 해약금, 손해배상액예정인 위약금으로서의 성질을 가지는 경우 등이 있는데, 민법은 해약금에 관하여 매매의 당사자 일방이 계약 당시 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한, 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 하면서, 이 경우 별도의 손해배상청구권은 발생하지 않도록 규정하고 있습니다(민법 제565조).\n  (2) 이와 같이 계약금 계약은 금전 기타 물건의 교부를 요건으로 하는 요물계약인데 계약금의 교부는 현실로 행하여지는 것이 보통이나 상대방에게 현실의 교부와 동일한 이익을 부여하는 것이라도 무방합니다. 예컨대 매수인이 매도인에 대해 가지는 채권과의 상계에 의하여 현실의 교부에 갈음할 수 있습니다.\n  (3) 판례는 “매매계약을 맺을 때 매수인의 사정으로 실제로는 그 다음날 계약금을 지급하기로 하면서도 형식상 매도인이 계약금을 받아서 이를 다시 매수인에게 보관한 것으로 하여 매수인이 매도인에게 현금보관증을 작성·교부하였다면, 위 계약금은 계약해제권유보를 위한 해약금의 성질을 갖는다 할 것이고 당사자 사이에는 적어도 그 다음날까지는 계약금이 현실로 지급된 것과 마찬가지의 구속력을 갖게 된 것이라고 할 것이어서 당사자는 약정된 계약금의 배액상환 또는 포기 등에 의하지 아니하는 한 계약을 해제할 수 없기로 약정한 것으로 보는 것이 상당하다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다9251 판결, 1999. 10. 26. 선고 99다48160 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에는 계약을 체결하면서 계약금을 지급하기로 하였으나 돈이 없었던 관계로 그 지급을 단지 그 다음날 주기로 약정한 경우로서 계약금이 현실적인 돈으로 지급되지는 않았지만 현실지급과 동일시할 수 있는 사정이라고 볼 수 있어 일단 위 계약은 유효하게 성립된 것이므로, 그 구속력에 따라 귀하는 계약금 300만원을 甲에게 지급하여야 위 계약을 해제할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "864"}
{"title": "중도금 지급기일 전에 중도금을 지급한 경우 매도인의 계약해제 가능 여부", "question": "甲은 토지소유자인 乙과 토지를 매수하기로 계약을 체결하고 계약금을 지급하였습니 다. 그런데 중도금 지급기일이 한달 정도 남은 상태에서 乙소유의 토지가 있는 지역 에 대한 고도제한조치완화 방침이 발표되자 乙이 甲에게 매매대금 증액을 요청하였 고, 甲은 이에 대해 답을 하지 않았습니다. 그 후 甲은 중도금 지급기일 한달 전에 乙의 사무실을 방문하여 중도금에 해당하는 액수의 수표를 乙에게 제공하였으나 乙 은 이를 받지 않았습니다. 甲은 乙에게 중도금을 받을 것을 촉구하는 내용증명을 보 냈고, 乙은 甲이 중도금을 지급하려 한 때부터 5일 후에 계약금의 배액을 공탁하면 서 토지매매계약을 해제하겠다고 하였습니다. 이 경우 계약의 효력이 어떻게 되는지 요?", "answer": "(1) 계약금은 당사자 사이에 다른 약정이 없으면 해약금으로 추정되므로(민법 제565조 제1항), 계약금을 받은 사람은 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있습니다. 계약을 해제할 수 있는 기간은 ‘당사자의 일방이 이행에 착수할 때’까지이고, 이행에 착수한다는 것은 이행행위 자체에 착수하는 것을 말합니다. 중도금의 지급, 목적물의 인도와 같이 채무이행행위의 일부를 하거나 이행에 필요한 전제행위를 하는 것이 해당합니다.\n  (2) 그런데 매매계약의 당사자가 정한 매매대금의 중도금 지급기일이 되기 전에 매수인이 중도금을 지급하려 한 경우에도 당사자의 일방이 이행에 착수한 것으로 보아야 하는지에 관하여 판례는 “민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다고 하면서 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없어 '매도인을 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다'거나 '매수인에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다'고 할 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲이 원래 정한 중도금 지급기일이 되기 전에 미리 중도금을 지급하겠다는 뜻을 매도인인 乙에게 밝힌 것은 당사자의 일방이 이행에 착수한 것에 해당하므로 乙이 그 후 계약금의 배액을 공탁하였더라도 토지매매계약이 해제되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "865"}
{"title": "매매목적물이 가압류된 사유로 매매계약을 해제할 수 있는지 여부", "question": "저는 甲소유 대지를 6,000만원에 매수하기로 매매계약을 체결하고 계약금 및 중도금을 지급하고 잔금을 지급하기 전에 위 토지의 등기부등본을 열람해본 결과 甲의 채권자 乙이 위 토지에 가압류를 해두었으므로 이러한 경우 제가 위 계약을 해제할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제546조는 “채무자의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 매매목적물에 가압류 또는 가처분이 된 경우 그것이 위 규정의 이행불능사유에 해당하여 계약해제가 가능할 것인지에 관하여 판례는 “매수인은 매매목적물에 대하여 가압류집행이 되었다고 하여 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것도 아니므로, 이러한 경우 매수인으로서는 신의칙(信義則) 등에 의해 대금지급채무의 이행을 거절할 수 있음은 별론으로 하고, 매매목적물이 가압류되었다는 사유만으로 매도인의 계약위반을 이유로 매매계약을 해제할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다11045 판결).\n  (3) 또한, 가처분 또는 가압류로 인한 손해배상청구사건에 있어서 “매매목적물인 아파트에 대하여 채권자의 가처분집행이 되어 있다고 해서 그 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것도 아니고, 다만 채권자가 본안소송에서 승소하여 채권자에게 소유권이전등기가 경료되는 경우에는 매수인이 소유권을 상실할 수 있으나 이는 담보책임 등으로 해결할 수 있고, 경우에 따라서는 신의칙 등에 의해 대금지급채무의 이행을 거절할 수 있음에 그친다고 할 것이므로 매수인으로서는 위 가처분집행이 유지되고 있다는 점만으로 매도인이 계약을 위반하였다고 하여 위 매매계약을 해제할 수는 없는 노릇이어서, 매도인이 받은 계약금의 배액을 매수인에게 지급하였다고 하더라도 그것은 매매계약에 의거한 의무에 의한 것이라고는 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무가 없는데도 있는 것으로 착각하고 지급한 것이라고 보일 뿐이어서 그 위약금지급과 가처분집행 사이에는 법률적으로 상당인과관계가 있다고 볼 수는 없다.”라고 하거나(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 2002. 9. 6. 선고 2000다71715 판결), “매매목적물에 대한 가압류집행이 되었다는 사실만으로 매도인의 계약위반을 이유로 매매계약을 해제할 수 없는 사정이어서 매도인이 착각하여 계약금의 배액을 위약금으로 지급하였다 하더라도 위약금지급과 가압류집행 사이에 상당인과관계가 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1972. 7. 25. 선고 72다867 판결, 1992. 12. 22. 선고 92다28518 판결).\n  (4) 따라서 귀하도 매매목적물이 가압류된 상태만으로는 계약을 해제할 수 없을 것이고, 다만 잔금의 지급을 거절할 수는 있을 것입니다.", "id": "866"}
{"title": "실제채무를 초과한 이행최고에 터 잡은 계약해제의 효력", "question": "甲은 乙소유 부동산을 매수하기로 하는 계약을 체결하고 계약금을 지급한 후 중도금지급기일에 중도금의 일부를 지급하였으나, 중도금 중 260만원을 미지급하였습니다. 그런데 乙은 중도금의 이행을 최고하면서 1,000만원의 지급을 청구하고 그것을 이행하지 않으면 계약을 해제하겠다고 합니다. 이 경우 위 계약이 해제될 수 있는지요?", "answer": "(1) 이행지체로 인한 계약해제에 관하여「민법」제544조는 “당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 계약의 이행이 지체되면 곧바로 계약을 해제할 수 있는 것은 아니고, 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있는 것인데, 그 이행최고에 있어서 위 사안에서와 같이 본래의 채무액을 초과하는 과다한 금액을 청구하는 이행최고를 하고서도 상당기간이 경과되면 계약을 해제할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는, 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고, 이러한 최고에 터잡은 계약해제는 그 효력이 없다.”라고 하였으며(대법원 1995. 9. 5.선고, 95다19898 판결), “이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며, 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 할 것이고, 매도인이 매수인에게 중도금을 지급하지 아니하였으니 매매계약을 해제하겠다는 통고를 한 때에는 이로써 중도금지급의 최고가 있었다고 보아야 하며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 중도금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다.\n  (4) 그러나 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터 잡은 계약해제는 그 효력이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결, 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결).\n  (5) 따라서 위 사안의 경우에도 乙의 중도금이행의 최고로부터 상당한 기간이 경과되었다고 하더라도 계약해제의 효력은 발생하지 않을 것으로 보이므로, 甲은 지금이라도 미지급중도금을 지급하고, 수령거절 시에는 변제공탁을 하여 계약을 이행할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "867"}
{"title": "부동산 매매계약에서 잔대금 미지급 시 자동해제된다는 특약의 효력", "question": "저는 1년 전 甲소유 부동산을 1억원에 매수하는 매매계약을 체결하면서 계약금 1,000만원과 중도금 4,000만원까지 모두 지급하였습니다. 그러나 제 사정이 여의치 못하여 잔금지급 약정일로부터 1주일이 경과한 후에야 잔금을 제공하였더니, 매매계약체결 후 부동산 가격의 폭등을 기화로 甲은 계약서상 ‘잔금지급기일에 잔금을 지급치 아니하면 자동적으로 계약이 해제된다.’는 약정이 있으므로 이미 계약은 해제되었다고 주장하면서 잔금수령을 거부하고 있습니다. 저는 위 부동산을 꼭 취득하고 싶은데 방법이 없는지요?", "answer": "(1) 판례는 “부동산매매계약에 있어서 매수인이 잔대금지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고, 매수인이 그 약정기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금미지급으로 계약이 자동해제 된 것으로 볼 수 없다.”라고 한 바 있으나(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다505 판결), “매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다.”라고 하고 있습니다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결).\n  (2) 이 경우 매도인의 ‘이행제공’이란 매도인이 소유권이전등기에 소요되는 서류 즉, 등기권리증, 위임장, 부동산매도용 인감증명서 등 등기신청에 필요한 모든 구비서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등의 이행제공을 말합니다.\n  (3) 따라서 甲이 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 귀하에게 이러한 사실을 알리는 등의 방법으로 이행의 제공을 하지 않았고 위 판례와 같은 특별한 사정이 없다면, 귀하와 甲의 매매계약은 자동해제 되지 않고 아직 유효한 상태이므로, 甲이 잔금수령을 거부한다면 잔금을 법원에 변제공탁하고 甲을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하면 될 것으로 보입니다.", "id": "868"}
{"title": "계약 성립 후 24시간 이내에 해제할 수 있는지 여부", "question": "저는 甲소유 단독주택을 8,000만원에 매수하기로 계약을 체결하고 계약금 500만원을 교부하였는데, 저희 남편의 반대로 다음날 오전 甲에게 계약해제를 통고하고 계약금반환을 요구하였으나 거절하였습니다. 계약 후 24시간 이내에 계약을 해제하면 계약금을 돌려받을 수 없는 것인지요?", "answer": "(1) 계약은 성립시로부터 계약당사자에 대하여 그 구속력이 미칩니다. 그리고 계약의 해약금에 관하여「민법」제565조는 “매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 계약 시 당사자 사이에 계약금의 수수(授受)가 있는 경우 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수하기 전까지는 계약금을 교부한 측에서는 교부액을 포기함으로써, 계약금을 수령한 측에서는 그 배액을 상환함으로써 계약을 해제할 수 있을 것입니다. 귀하도 계약상의 구속력에서 벗어나기 위해서는 귀하가 교부한 계약금을 전부 포기할 수밖에 없다고 보입니다.\n  (3) 다만, 계약 성립시로부터 24시간 이내에는 해약할 수 있다거나 남편의 동의를 얻는 것을 계약의 성립조건으로 한다는 등 특별히 약정한 사실이 있다면 이를 입증하여 계약금을 반환받을 여지는 있다고 할 것입니다.", "id": "869"}
{"title": "토지거래 허가지역 내의 부동산 매매계약이 해제되는 경우", "question": "저는 1년 전 토지거래허가지역 내에 있는 甲소유 부동산을 매매대금은 2억원으로 하고, 계약금 2,000만원은 계약당일에 지급하고, 중도금 1억원은 15일 후, 잔대금은 30일 후 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하면서 토지거래허가신청은 중도금지급기일 이전에 쌍방이 협력하여 신청하기로 하였습니다. 그런데 甲은 토지거래허가신청절차에 협력해주지 않고, 이를 차일피일 지체하던 중 중도금의 지급기일이 경과한 후 1년이 지나서야 저에게 중도금이행지체를 이유로 계약을 해제하고 계약금은 돌려주지 않겠다고 통지해왔습니다. 저도 더 이상 위 토지를 취득하고 싶지 않으니 계약금을 돌려달라고 통지하였는데, 제가 계약금을 돌려받을 수 없는 것인지요?", "answer": "(1)「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제117조, 제118조는 “건설교통부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가(地價)가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역으로서 대통령령이 정하는 지역에 대하여는 5년 이내의 기간을 정하여 토지거래계약허가구역으로 지정할 수 있고, 허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권을 대가를 받고 이전·설정하는 계약 또는 예약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하며, 이에 의한 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “국토이용관리법(현행 국토의 계획 및 이용에 관한 법률)상 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 관할관청이 허가를 받기 전에 체결된 매매계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없지만, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 ‘미완성의 법률행위’로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가된 경우에는 무효로 확정되므로, 허가를 받기까지는 ‘유동적 무효상태’에 있다고 보아야 하고, 이와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 그에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 그를 부당이득으로서 구할 수 없고, 유동적 무효상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있으며, 이와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시한 경우에도 허가 전 거래계약관계 즉, 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이른다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결, 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결).\n  (3) 또한 “토지거래허가지역내의 토지에 관한 매매계약은 당사자 일방의 매매계약의 철회로 확정적 무효로 되는 것이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 때에 비로소 확정적 무효로 된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결, 1998. 3. 27. 선고 97다36996 판결, 2000. 6. 9. 선고 99다72460 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에는 귀하가 甲에게 허가신청절차에 협력할 것을 요구하였으나, 甲은 이를 지체하고서 오히려 중도금의 미지급을 이유로 계약금의 몰수를 통지해왔고, 귀하도 계약금반환을 통지한 사실이 있으므로 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시하였다고 할 것이고, 이러한 경우에는 허가 전 거래계약관계 즉, 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수는 없고, 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이르렀다고 할 것인바, 귀하는 甲을 상대로 부당이득으로써 위 계약금의 반환을 청구할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "870"}
{"title": "지방자치단체로부터 매수한 토지가 공공공지로 편입된 경우 계약해제 가능 여부", "question": "저는 음식점을 운영하려는 계획을 가지고, 매수 당시에는 개발제한구역에 속해 있었으나 곧 개발제한구역이 해제된다는 소문이 있는 토지를 甲지방자치단체로부터 시가보다 비싸게 매수하였는데, 그 토지를 매수한 후 그 토지는 공공공지로 지정되어 건축개발이 불가능해지고, 공공공지 개발계획에 따라 토지가 수용될 처지에 이르렀습니다. 위와 같은 상황은 제가 매매계약 당시에 예상하지도 않았고 예상할 수도 없었으므로 현저한 사정변경을 이유로 甲지방자치단체에게 매매계약을 해제한다는 내용증명우편을 보냈는데, 甲지방자치단체에서는 제가 매수한 토지는 일반 매수예상자들을 대상으로 한 공개매각절차에서 이루어졌고, 공개매각조건에는 이 토지가 개발제한구역에 속해 있으며, 게다가 매각 후 행정상의 제한 등이 있을 경우 甲지방자치단체에서 책임을 지지 않는다는 내용이 매매계약서에 명시되었음을 이유로 사정변경을 이유로 한 계약해제는 부적법하다고 답변을 해왔습니다. 저는 계약을 해제하고 매수대금을 돌려받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 판례는 “이른바 사정변경에 의한 계약해제는, 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없는 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경위에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서, 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다. 또한 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고도 볼 수 없다.”라고 하였으며, 또한 “지방자치단체로부터 매수한 토지가 공공공지에 편입되어 매수인이 의도한 음식점 등의 건축이 불가능하게 되었더라도 이는 매매계약을 해제할 만한 사정변경에 해당하지 않고, 매수인이 의도한 주관적인 매수목적을 달성할 수 없게 되어 손해를 입었다고 하더라도 매매계약을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결).\n  (2) 위 판례에 비추어 귀하의 경우를 보면, 귀하는 개발제한구역지정이 해제된다는 소문을 믿고 甲지방자치단체로부터 시가보다 비싸게 주고 토지를 매수한 것이고, 또한 공개매각 당시에 귀하가 매수한 토지는 개발제한구역에 속해 있었으며, 매각된 이후 행정상의 제한 등이 있을 경우 甲지방자치단체에서 책임을 지지 아니한다는 내용이 매매계약서에 명시되어 있다면 귀하가 비록 음식점을 운영하기 위하여 토지를 매수한 후 행정기관으로부터 공공공지로 지정되어 토지가 수용될 처지에 있다고 하더라도 이는 귀하의 주관적 또는 개인적인 사정에 불과하므로, 귀하는 사정변경을 이유로 계약을 해제하기 어렵고, 또한 그러한 상태에서 甲지방자치단체와의 매매계약을 그대로 유지한 것이 신의칙에 반한다고 할 수도 없으므로, 귀하는 계약해제를 하기 어려워 보입니다. 그러나 만약 甲지방자치단체에서 개발제한구역의 지정이 곧 해제되거나 행정상 건물신축에 아무런 제한이 없다는 것을 전제로 하여 위 토지를 공개매각을 하였거나 또는 그 토지의 용지가 나대지로 당연히 건물신축이 예정되어 있는 등의 사정속에서 공개매수하였다는 등의 특별한 사정을 입증한다면 귀하는 계약을 해제하고 매수대금을 돌려받을 여지도 있다고 할 것입니다.", "id": "871"}
{"title": "매매목적 토지의 수량이 부족한 경우 대금 감액청구가 가능한지 여부", "question": "저는 甲으로부터 등기부상 100평 대지를 평당 100만원으로 정하여 구입하였습니다. 대금을 지급한 후 측량해보니 90평 정도임이 밝혀졌고, 그에 따라 甲에게 부족한 10평 값을 돌려달라고 하였으나 이에 불응하고 있습니다. 제가 甲으로부터 부족한 10평의 값을 돌려받을 권리가 있는지요?", "answer": "(1) 민법은 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족한 경우 그 부족을 알지 못한 매수인은 그 부분의 비율로 대금의 감액 등을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다(민법 제572조 내지 제574조).\n  (2) 그러나 위 사안과 같은 토지매매에 있어서 면적 및 대금결정과 관련하여 두 가지 유형이 있는데, 1필지의 총 대금을 결정하기 위한 방법으로 평당가격을 결정하는 소위 ‘필지매매’가 그 하나의 유형이고, 또 다른 유형으로는 평당가격을 정하고 실평수에 따라서 대금을 결정하는 ‘수량매매’가 있으며, 양자의 차이는 한마디로 말하면 실평수에 따른 대금정산의 의사가 중요요소로 작용하고 명시적 또는 묵시적으로 표시되었는지의 여부에 있다고 할 것입니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “민법 제574조에서 규정하는 ‘수량을 지정한 매매’라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데에 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어서 목적물을 공부상의 평수에 따라 특정하고 단위면적당 가액을 결정하여 단위면적당 가액에 공부상의 면적을 곱하는 방법으로 매매대금을 결정하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 곧바로 그 토지의 매매를 ‘수량을 지정한 매매’라고 할 수는 없는 것이고, 만일 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평수에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 ‘수량을 지정한 매매’가 아니라고 할 것이며, 반면 매수인이 일정한 면적이 있는 것으로 믿고 매도인도 그 면적이 있는 것을 명시적 또는 묵시적으로 표시하고, 나아가 당사자들이 면적을 가격결정요소 중 가장 중요한 요소로 파악하고 그 객관적인 수치를 기준으로 가격을 정하였다면 그 매매는 ‘수량을 지정한 매매’라고 하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다13914 판결, 2001. 4. 10. 선고 2001다12256 판결).\n  (4) 또한, “부동산매매계약에 있어서 실제면적이 계약면적에 미달하는 경우에는 그 매매가 수량지정매매에 해당할 때에 한하여 민법 제574조, 제572조에 의한 대금감액청구권을 행사함은 별론으로 하고, 그 매매계약이 그 미달 부분만큼 일부 무효임을 들어 이와 별도로 일반 부당이득반환청구를 하거나 그 부분의 원시적 불능을 이유로 민법 제535조가 규정하는 계약체결상의 과실에 따른 책임의 이행을 구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 4. 9. 선고 99다47396 판결).\n  (5) 따라서 위 사안의 경우 어느 유형에 해당하는지 판단하기에는 내용이 다소 부족한 듯하나, 귀하가 위 거래에 있어 실평수에 따른 대금정산을 하기로 상대방과 합의한 바가 있다면 귀하의 주장대로 10평에 대한 대금반환청구가 가능하지만, 반대로 그러한 합의 없이 등기부상 100평인 대지를 평당 100만원으로 따져 대금을 결정했다면 이는 위 대지 자체를 1개의 거래대상으로 보아 매수한 것으로 보여지기 때문에 대금감액청구를 할 수 없다고 할 것입니다.", "id": "872"}
{"title": "중도금까지 받은 부동산 매도인이 이중매매를 한 경우", "question": "저는 甲으로부터 건물과 대지를 8,500만원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금을 지급하였습니다. 그 후 잔금지급일에 잔금을 지급하러 갔더니 甲은 저에게 팔기로 한 건물과 대지를 더 비싼 값으로 乙에게 매도하였다면서 잔금수령을 거절하고 제가 이미 지급한 계약금과 중도금만 반환하겠다고 합니다. 저는 어떤 구제방법을 취할 수 있는지요?", "answer": "(1) 귀하의 경우는 부동산의 소유권등기명의가 아직 甲명의로 되어 있느냐, 아니면 이미 乙앞으로 이전되어 있느냐에 따라 권리구제방법이 달라지게 됩니다. 먼저 부동산의 소유권 등기명의가 아직 甲으로 되어 있는 경우에 관하여 살펴보면, 「민법」제565조 제1항은 “매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.”라고 규정하여 계약금만 주고받은 단계에서는 당사자는 누구라도 계약금을 포기 또는 계약금의 배액을 상환하면 계약을 해제할 수 있으나, 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 경우(위 사안과 같이 중도금을 지급한 경우도 이에 포함됨)에는 그 상대방은 일방적으로 계약을 해제할 수 없음을 밝히고 있습니다.\n  (2) 그러므로 귀하로서는 甲이 수령을 거부하는 매매잔대금을 우선 변제공탁 한 후 관할법원에 소명자료를 갖추어 부동산처분금지가처분신청을 하고, 아울러 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면 이를 토대로 귀하 명의로 소유권이전등기를 하는 방법으로 권리를 실현할 수 있습니다. 그리고 부동산소유권의 등기명의가 乙앞으로 이전되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 귀하는 위 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없게 되었다 할 것이고, 이는 甲의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에 해당되므로 귀하는 계약을 해제할 수 있고 계약이 해제되면 귀하와 甲은 서로 원상회복의 의무를 지게 되는데 이 경우 甲은 귀하에게 계약금과 중도금에 이를 받은 날로부터의 이자를 가산하여 반환하여야 합니다(민법 제546조, 제548조). 또한, 귀하는 甲에 대하여 계약의 해제로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있음은 물론입니다(민법 제551조).\n  (3) 참고로 귀하로부터 중도금까지 지급받은 甲이 乙에게 재차 목적물을 매도하여 乙명의의 소유권이전등기까지 경료하게 한 행위는 형사적으로 배임죄를 구성할 수 있을 것으로 보입니다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결).", "id": "873"}
{"title": "토지매수인의 중도금 지급 후 그 토지가 도로부지로 수용된 경우", "question": "저는 甲소유 대지를 매수키로 하는 매매계약을 체결하고 계약금 및 중도금을 지급하였으나, 그 후 도시계획에 의하여 대지의 일부가 도로부지로 수용되는 결정이 났습니다. 저는 잔금지급기일에 지급의무를 이행하여야 하는지요?", "answer": "(1)「민법」제572조는 “매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있고, 이 경우에 잔존한 부분만이면 매수인이 이를 매수하지 아니하였을 때에는 선의의 매수인은 계약전부를 해제할 수 있으며, 선의의 매수인은 감액청구 또는 계약해제 외에 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “매매목적물 중 일부 대지에 대한 수용결정이 있었으면, 그로 인한 소유권의 상실에까지는 이르지 아니하였다 하여도 그 수용결정이 있는 자체로써 매매목적물에 하자가 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 그 부분에 대한 매매대금 감액 여부가 다투어지고 있을 때에는 감액합의가 이루어지기 전이라도 매수인은 매도인의 잔대금 전액 지급요구를 거절할 수 있다.”라고 하였고(대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2400 판결), 또한 “매매계약을 체결함에 있어 토지의 면적을 기초로 하여 평수에 따라 대금을 산정하였는데 토지의 일부가 매매계약 당시에 이미 도로의 부지로 편입되어 있었고, 매수인이 그와 같은 사실을 알지 못하고 매매계약을 체결한 경우 매수인은 민법 제574조에 따라 매도인에 대하여 토지 중 도로의 부지로 편입된 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30580 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 매매대금 감액에 관하여 합의가 이루어지기 전까지 甲의 잔대금 전액 지급요구를 거절할 수 있고, 잔존한 부분만이면 귀하가 위 부동산매매계약을 체결하지 않았을 정도라면 위 계약의 전부해제를 주장할 수도 있을 것입니다.", "id": "874"}
{"title": "매매대금조로 받은 어음의 부도 예상을 이유로 계약해제 가능한지 여부", "question": "저는 甲에게 제 소유 아파트를 매도하면서 계약금 및 중도금은 받았으나, 잔금은 甲의 형편상 지급기일이 10일 후인 약속어음으로 받았습니다. 그런데 불안하여 여러 방면으로 알아보니 약속어음 지급기일에 위 약속어음의 지급불능이 예상되는바, 지급기일 전에 잔금이행을 최고(催告)하고 이행되지 않을 경우 위 부동산매매계약을 해제할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제544조는 “당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니한 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “당사자 사이에 체결한 매매계약의 잔대금지급방법으로 제3자 발행의 어음을 교부하면서 이 어음이 모두 지급되면 매수인 앞으로 매매목적물의 소유권이전등기를 경료하기로 약정한 경우에는 동 매매계약의 잔대금이행기일은 위 어음의 지급기일이라고 봄이 상당하고, 계약해제권의 발생사유인 이행지체라 함은 채무의 이행이 가능한 데도 채무자가 그 이행기를 도과한 것을 말하고 그 이행기 도래 전에는 이행지체란 있을 수 없으므로, 채무이행의 방법으로 교부한 어음이 지급기일에 지급불능이 예상된다 하더라도 잔대금의 이행기일이 경과하지 않은 이상 기한의 이익을 보유하고 있다고 할 것이므로 바로 잔대금지급을 최고하고 계약을 해제할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카861 판결, 2000. 9. 5. 선고 2000다26333 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 어음지급기일을 잔금이행기일로 보아야 할 것이므로, 위 어음이 지급기일에 지급불능이 예상된다 하더라도 그러한 사유만으로 귀하가 바로 잔대금지급을 최고하고 계약을 해제할 수는 없다고 할 것입니다. 만일, 잔금이행기일이 지나서도 甲이 잔대금지급채무를 이행하지 않는다면 귀하는 선택적으로 어음금청구를 하거나, 그 원인이 되는 잔대금지급을 甲에게 최고한 후 잔대금지급채무불이행을 이유로 매매계약의 해제를 할 수 있다고 할 것입니다(대법원 1972. 3. 28. 선고 72다119 판결).", "id": "875"}
{"title": "부동산 매수 후 이전등기 전에 매도인의 채권자가 한 압류의 효력", "question": "저는 甲소유 부동산을 매수하여 매매대금을 완불하였으나, 저희 사정으로 소유권이전등기를 미루고 있던 중, 매도인 甲이 체납한 지방세로 인하여 과세관청에 의해 위 부동산이 압류처분 된 경우 이에 대한 구제책은 없는지요?", "answer": "(1) 부동산물권변동의 효력에 관하여「민법」제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 위 사안과 관련된 판례는 “부동산매수인이 그 매매대금을 완불하였다 하더라도 압류등기시까지 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 아니하였다면, 아직 위 부동산은 여전히 매도인의 소유라 할 것이므로, 과세관청이 매도인의 체납세액을 확보하기 위해 위 부동산을 압류처분 한 것은 적법하다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누744 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 과세관청을 상대로 압류처분의 취소를 구할 수는 없다고 할 것입니다. 다만, 귀하는 매도인에게 위 체납세액을 납부하고 압류처분의 말소를 하도록 청구한 후, 이에 불응할 때에는「민법」제481조 규정에 의한 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 매도인의 체납세액을 대신 납부한 후 그 금액을 매도인에게 구상할 수 있는 것입니다.", "id": "876"}
{"title": "토지매수인으로부터 소유권이전등기를 마친 후 매매계약이 해제된 경우", "question": "저는 甲에게 제 소유 토지를 매도하면서 계약금과 중도금은 받았으나, 잔금에 대하여 甲은 토지의 소유권을 미리 이전해주면 그 토지를 담보로 융자를 받아 잔대금을 지급하겠다고 하였습니다. 그래서 저는 잔금을 받기 전에 甲명의로 소유권이전등기를 해주었으나, 甲은 융자를 받았음에도 잔금의 지급을 미루고만 있어 저는 매매계약을 해제하였습니다. 그런데 甲은 위 토지의 소유권등기가 자신의 명의로 된 것을 이용하여 계약해제사실을 모르는 乙에게 위 토지를 매각하고 乙명의로 소유권이전등기까지 해주었습니다. 이러한 경우 乙이 위 토지의 소유권을 취득할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제548조 제1항 본문은 “당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의무가 있다.”라고 규정하고 있으며, 판례도 “계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다.”라고 하고 있습니다(대법원 1977. 5. 24. 선고 75다1394 판결).\n  (2) 따라서 위 사안에서 귀하가 매매계약을 해제한 경우 해제의 의사표시만으로 위 토지의 소유권은 귀하에게로 당연히 소급하여 복귀합니다. 그런데 같은 법 제548조 제1항 단서는 위와 같은 해제의 경우에 뜻하지 않은 피해자를 보호하기 위하여, “제3자의 권리를 해하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 여기서 말하는 제3자란 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과(소유권이전 등)를 기초로 하여 ‘해제의 의사표시가 있기 전에’ 새로운 권리를 취득한 자를 말하는 것이지만, 판례는 계약해제로 인한 ‘원상회복등기 등이 이루어지기 이전에’ 계약의 해제를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고, 계약해제사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없다고 하여 제3자의 범위를 ‘해제의사표시가 있은 후 그 해제에 의한 말소등기가 있기 이전’에 이해관계를 갖게 된 선의의 제3자까지 포함하는 것으로 보고 있습니다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 131 판결, 1996. 11. 15. 선고 94다35343 판결, 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 乙은 甲으로부터 위 토지를 매수할 당시 귀하와 甲사이의 계약이 해제된 사실을 모르고 있었던 제3자에 해당된다고 볼 수 있으므로, 위 토지의 소유권을 유효하게 취득한다고 할 것입니다.", "id": "877"}
{"title": "계약을 위반한 당사자도 계약해제의 효과를 주장할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙소유 아파트를 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 계약금을 지급하였으나, 중도금을 지급하지 못하였습니다. 그러자 乙은 내용증명우편으로 수차에 걸쳐 중도금의 지급을 청구하다가 계약이 해제되었다는 통지를 하였습니다. 그런데 乙은 최근에 이르러서는 다시 중도금 및 잔금의 지급을 청구하고 있습니다. 이 경우 비록 甲의 계약위반으로 인하여 위 매매계약이 해제되었다고 하여도 甲이 위 계약이 해제되었음을 주장하여 乙의 청구를 거절할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 계약의 해제권에 관하여「민법」제543조는 “1계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 2전항의 의사표시는 철회하지 못한다.”라고 규정하고 있으며, 해제의 효과에 관하여 같은 법 제548조는 “1당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다.\n  (2) 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다. 2전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데 일방당사자의 계약위반을 이유로 계약이 해제된 경우, 계약을 위반한 당사자도 계약해제의 효과를 주장할 수 있는지에 관하여 판례는 “계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자의 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이므로, 일방 당사자의 계약위반을 이유로 한 상대방의 계약해제의 의사표시에 의하여 계약이 해제되었음에도 상대방이 계약이 존속함을 전제로 계약상 의무의 이행을 구하는 경우 계약을 위반한 당사자도 당해 계약이 상대방의 해제로 소멸되었음을 들어 그 이행을 거절할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 계약해제로 인한 손해배상 등의 문제는 별론으로 하고 乙의 계약이행청구는 거절할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "878"}
{"title": "중도금 및 잔금을 초과한 통장사본 제시가 적법한 이행제공인지 여부", "question": "저는 살고 있는 아파트를 甲에게 대금 2억원에 매도하기로 계약을 체결하였고, 계약금 2,000만원은 계약당일에, 중도금 8,000만원은 한달 후에, 잔금 1억원은 중도금 지급날로부터 다시 한달 후에 지급하기로 약정하고 계약금을 받았습니다. 그러나 甲은 중도금을 지급하지 아니한 채 잔금 지급기일에 나왔고, 이에 저는 소유권이전등기서류를 지참하여 나갔는데, 甲은 중도금 및 잔금 액수를 초과하는 금원이 예치된 통장사본을 제시할 뿐 직접 매매대금을 지급하지 아니하였습니다. 이에 저는 계약해제를 통보하였는데, 甲은 이후 아파트 값이 오르자 중도금 및 잔금 액수를 초과하는 금원이 예치된 통장 사본을 제시한 것은 적법한 이행제공이므로, 저에게 임의로 계약을 해제할 수 없다고 다투고 있습니다. 저는 계약해제를 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제536조는 “1쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. 2당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤난할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제544조는 “당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 매매와 같은 쌍무계약에서 중도금 지급기일이 도과하였더라도 이를 특별히 문제삼지 않고 잔금지급기일이 도과하면 매도인의 소유권이전등기의무와 상대방의 중도금 및 잔금지급의무는 동시이행관계에 있고, 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련이 되었을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여, 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도입니다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결, 1999. 4. 23. 선고 98다53899 판결 ).\n  (3) 그러므로 귀하의 계약해제가 적법하려면 상대방이 동시이행관계에 있는 채무를 이행하거나 이행제공을 하지 아니하였다는 사실을 입증하여야 하는데, 이에 관하여 판례는 “매수인이 중도금 및 잔금액수를 초과하는 금원이 예치되어 있는 예금통장의 사본을 제시한 것은 중도금 및 잔금의 준비에 불과할 뿐 적법한 이행제공이라고 할 수 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다49525 판결 참조).\n  (4) 따라서 甲이 잔금지급기일에 중도금 및 잔금 액수를 초과하는 금원이 예치되어 있는 예금통장의 사본을 제시한 것만으로는 이행의 준비에 불과할 뿐 이를 적법한 이행의 제공이라고 볼 수는 없으므로 귀하의 계약해제는 적법하다고 보입니다.", "id": "879"}
{"title": "분양중도금 지체 중 입주예정일 도래 시 입주지연책임 발생시기", "question": "甲은 분양회사 乙로부터 신축아파트를 분양 받으면서 분양대금 중 계약금은 계약당일에 지급하고 중도금은 4차에 걸쳐 나누어 지급하되 입주예정일전에 모두 지급하기로 하고 잔금은 입주예정일에 내기로 하면서, 만일 乙이 입주예정일을 지키지 못하는 경우에는 기납부한 중도금에 대하여 연 11% 상당의 지체상금을 지급하기로 하고 甲이 중도금을 제때에 내지 못하는 경우에는 은행의 연체이자율을 적용한 연체료를 납부하기로 약정하였는바, 乙의 공사진척율이 예정보다 늦어져 불안해진 甲이 중도금을 3차분만 납부하고 이후의 4차 중도금의 지급을 미루고 있었는데, 乙은 입주예정일이 훨씬 지났음에도 입주가 가능할 정도의 공사진척도를 보이지 못하고 있으면서도 중도금의 지급만을 독촉하며 이를 지급하지 않으면 미지급중도금에 대한 연체이자를 청구함은 물론 분양계약의 해제도 불사하겠다고 하는 바람에 甲이 늦게나마 4차 중도금과 위 중도금 납입시까지의 연체이자를 납입하게 되었는데, 4차 중도금을 납입하고도 아직 입주를 하지 못하고 있는 甲이 乙에게 지체책임을 물을 수 있는지요?", "answer": "(1) 판례는 “매수인들이 선이행(先履行) 하여야 할 중도금지급의무를 이행하지 않은 상태에서 입주예정일이 도래하였다면, 매수인의 중도금지급의무와 매도인의 입주를 가능하게 할 의무는 동시이행관계에 있어, 매수인이 중도금을 지급할 때까지 매도인도 이행지체에 대한 책임을 지지 않지만, 매수인이 중도금을 지급하면 그 때부터 지체책임을 지므로, 매도인은 입주예정일이 지나 중도금을 완납할 매수인들에게 중도금을 모두 지급받은 때부터 지체책임을 지게 된다고 보아야 하고, 매수인들이 대금을 약정기일까지 납부하지 아니할 경우 그 체납액에 대하여 연체료를 가산하여 지급하기로 하는 연체료약정은 이행지체에 대한 손해배상의 예정으로서 매수인의 지체책임이 발생할 때 비로소 그 지급의무가 발생하고, 매수인이 선이행 하여야 할 중도금지급의무를 이행하지 않은 상태에서 입주예정일이 도래하였다면, 매수인의 중도금지급의무와 매도인의 입주를 가능하게 할 의무는 동시이행관계에 있게 되어 그 때부터는 매도인이 매수인에게 입주를 가능하게 할 때까지 매수인들에게 중도금지급의무에 대한 지체책임이 생기지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 10. 선고 96다7793 등 판결, 1999. 2. 23. 선고 97다53588 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결).\n  (2) 그러므로 위 사안에서 甲이 선이행하여야 할 중도금 지급의무를 이행하지 않은 상태에서 입주예정일이 도래하였는데, 乙이 입주예정일에 맞춘 공사진척도를 보이지 못하여 입주하지 못하였으므로 결국 매수인인 甲의 중도금지급의무와 매도인인 乙의 입주를 가능하게 할 의무는 동시이행관계에 있게 되어 甲이 중도금을 지급할 때까지 乙은 지체책임을 지지 않지만, 甲이 중도금을 지급하면 그 때부터 지체책임을 지므로, 乙은 甲이 중도금을 완납한 때부터 지체책임을 지게 됩니다.\n  (3) 따라서 甲으로서는 위 ‘4차 중도금을 완납한 때부터 입주가 가능하게 된 시점’까지의 지체기간 동안의 입주지체책임을 乙에게 물을 수 있을 것으로 보입니다. 또한, 甲이 4차 중도금을 약정기일까지 납부하지 않아 위 중도금을 납입할 때까지의 연체이자까지 물게 되었는데, 甲이 4차 중도금을 납부하기로 약정한 때로부터 입주예정일까지의 기간에 해당하는 연체이자는 乙이 甲으로부터 당연히 지급받을 수 있는 것이지만, 입주예정일 이후 중도금 납부까지의 기간에 해당하는 연체이자는 위 판례에서 보는 바와 같이 동시이행의 관계에 있게 되어 乙이 부당이득 한 것이므로 甲에게 돌려주어야 할 것으로 보입니다.", "id": "880"}
{"title": "입주지연 지체상금 산정 시 중도금 연기일수를 공제할 수 있는지 여부", "question": "甲건설회사는 2005년 2월경 택지개발지구에 건축할 13층 아파트 7개동 500세대를 2006년 5월을 입주예정일로 정하여 분양하면서, 乙 등과 위 아파트 분양계약을 체결하였습니다. 당시 계약서에는 乙 등의 수분양자들이 중도금(6회 분할) 및 잔금의 지급을 지체할 경우 그 경과일수에 대한 연체료를 가산하여 지급하기로 하였고, 분양계약에 명시되지 아니한 사항은 당사자간의 합의로 결정하되 합의되지 아니한 사항은 일반관례에 따르기로 약정하였습니다. 甲건설회사는 택지보상문제의 타결지연과 공기의 지연 등으로 공사기간이 늦어질 것 같아 수분양자들에게 당초 입주예정일 2006년 5월을 같은 해 9월로 변경하고, 그 대신 4차 중도금(76일 뒤) 및 5차 중도금(105일 뒤), 6차 중도금(135일 뒤)의 지급일을 각 연기한다고 통지하였고, 이에 乙 등의 수분양자들은 위 변경된 중도금 및 잔금 기일에 따라 중도금 및 잔금을 모두 지급하였습니다. 그런데 乙 등의 수분양자들은 2006년 8월 29일에 이르러서야 위 아파트에 입주하면서 입주지연에 따른 지체상금을 청구하였으며, 甲건설회사는 중도금 지급일자도 연기하였으므로 입주지연일수에서 이를 공제하여야 한다고 주장하고 있습니다. 甲의 주장이 정당한지요?", "answer": "(1) 아파트 분양계약 시 주택건설업자가 약정기일에 수분양자를 입주시키지 못하는 경우 지체상금을 지급하기로 하는 약정은 손해배상의 예정으로서 당사자 사이에 그에 관한 특약이 있는 경우에는 청구할 수 있을 것이며, 그 명시적 약정이 없는 경우에는 위 일반관례조항 등에 의하여 청구해볼 수 있을 것입니다.\n  (2) 위 사안과 같이 입주지연 지체상금의 산정 시 중도금 연기일수를 공제할 수 있는지에 대하여 판례는 “주택건설업자가 당초 아파트 분양계약시 정해진 중도금 납부기일을 연기해주어 수분양자들이 연기된 기일에 중도금을 납부한 경우, 중도금 납부기일의 연기가 주택건설업자의 귀책에 의한 입주지연으로 말미암은 것이라고 하더라도 수분양자들로서는 연기된 기간만큼 중도금에 대한 이자상당액의 이득은 보게 되는 것이므로 입주지연 지체상금의 산정에 있어 이를 고려하는 것이 형평에 맞을 것이고, 구 주택공급에관한규칙(1995. 2. 11. 건설교통부령 제6호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제2항, 제3항 기재와 같이 수분양자들이 기납부한 중도금에 대하여 수분양자들의 중도금 납부지체의 경우에 적용되는 연체요율을 입주지연기간에 적용하는 방식으로 입주지연 지체상금을 산정하는 경우에는 그 고려의 한 방법으로 중도금 연기일수를 입주지연일수에서 공제하는 방식도 수긍할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고, 99다10189 판결).\n  (3) 따라서 아파트 분양계약에 있어서 입주지연 지체상금을 산정하는 경우 중도금 연기일수를 공제하여야 한다는 위 甲건설회사의 주장은 판례에서 보듯이 형평의 원칙에 비추어 정당한 것으로 보입니다.", "id": "881"}
{"title": "매수인의 소유권이전등기비용이 채무불이행으로 인한 손해인지 여부", "question": "甲은 乙로부터 부동산을 매수하기로 하고 매매대금을 전액 지급한 후 소유권이전등기까지 하였습니다. 그런데 위 부동산에는 위 매매계약 이전부터 乙의 채권자 丙에 의한 가압류가 되어 있었으므로, 乙은 매매대금의 잔금을 받은 후 3개월 이내에 위 가압류를 말소되도록 해주기로 약정하고, 가압류를 말소해주지 못하면 계약을 해제하기로 하였습니다. 그런데 乙은 甲의 수차에 걸친 요구에도 불구하고 丙과의 채무액에 대한 분쟁으로 위 기간 내에 가압류를 해제시키지 못하고 위 부동산은 丙에 의하여 강제경매가 개시되었습니다. 이 경우 손해배상액의 예정액에 관하여 특별히 정한 바가 없는바, 甲이 위 매매계약을 해제하고 손해배상을 청구할 경우 위 부동산의 소유권이전등기비용도 손해배상의 범위에 포함시킬 수 있는지요?", "answer": "(1) 계약해제의 효과에 관하여「민법」제548조는 “1당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다. 2전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲은 위 부동산매매계약을 해제하고 乙에 대하여 매매대금 및 매매대금을 지급한 이후부터의 이자를 청구할 수 있을 것입니다.\n  (2) 그리고 같은 법 제551조는 “계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있으므로, 甲은 위와 같이 계약해제로 인한 원상회복과 함께 乙의 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는데, 위 부동산의 소유권이전등기비용을 乙의 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 포함시킬 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여 같은 법 제393조는 “1채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. 2특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있으며, 계약의 일방 당사자가 상대방의 이행을 믿고 지출한 비용(신뢰이익의 손해)이 채무불이행으로 인한 손해의 범위에 포함되는지에 관하여 판례는 “계약의 일방 당사자가 상대방의 이행을 믿고 지출한 비용인 이른바 신뢰이익의 손해도 그러한 지출사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었고 또 그것이 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다면 그에 대하여도 이행이익의 한도 내에서 배상을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다13621 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002다21769 판결). 그런데 부동산매매에 있어서 매수인이 소유권이전등기비용을 지출하리라는 것은 특별한 사정이 없는 한 매도인이 알았거나 알 수 있었다고 보아야 할 것이고, 소유권이전등기비용의 내용은 법무사보수, 등록세, 교육세, 인지대, 채권구입비 등으로서 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다고 할 것이므로 위와 같은 비용들도 부동산매도인이 매수인에게 배상하여야 할 손해를 이룬다고 보아야 할 것입니다.\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서 甲은 乙에게 위 부동산매매계약불이행으로 인하여 계약이 해제됨으로 인한 손해배상의 범위에 위 부동산의 소유권이전등기비용도 포함시켜 요구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "882"}
{"title": "매도인을 위한 손해배상액예정만 있는 경우 매수인의 손해배상청구권", "question": "甲은 乙로부터 부동산을 매수하기로 하는 계약을 체결하면서 계약금으로 매매대금의 10%를 지급하였는데, 그 계약서에는 계약이 해제될 경우에 관하여 ‘이 계약이 해제되었을 때에는 매도인은 매수인에게 그로부터 받은 매매대금 중 계약보증금을 공제한 금액을 반환하며 매수인이 매도인에게 지급한 계약보증금은 위약금으로서 당연히 매도인에게 귀속한다.’라고 정하였으며, ‘매도인의 귀책사유로 인하여 이 계약이 해제되었을 때에는 매도인은 매수인에게 그로부터 받은 계약보증금 등 매매대금전액을 반환하며 매매대금을 받은 날로부터 반환시까지의 법정이자를 이에 가산하여 반환한다.’라고 규정하고 있을 뿐입니다. 이러한 경우 매도인 乙이 계약을 위반하였을 경우 매수인 甲은 손해배상을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) 먼저 매매계약 해제 시 매도인을 위한 손해배상액의 예정조항은 있는 반면 매수인을 위한 손해배상액의 예정조항은 없는 경우, 그러한 사정만으로 그 조항이 매수인에 대하여 부당하게 불리하다거나 신의성실의 원칙에 반하여 불공정하다고 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “약관상 매매계약해제시 매도인을 위한 손해배상액의 예정조항은 있는 반면 매수인을 위한 손해배상액의 예정조항은 없는 경우, 그러한 사정만으로는 그 약관조항이 매수인에 대하여 부당하게 불리하다거나 신의성실의 원칙에 반하여 불공정하다고 볼 수 없다.”라고 한 경우가 있습니다(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다53759, 53766 판결).\n  (2) 위 사안에서는 계약서가 甲과 乙의 매매계약에 관하여서만 정하고 있으므로 약관에 해당되지는 않지만, 위 판례의 취지는 그대로 적용될 수 있다고 할 것이어서 위 계약서의 내용이 신의성실의 원칙에 반하여 불공정하다고 할 수는 없을 듯합니다. 즉, 위 계약서상의 ‘이 계약이 해제되었을 때에는 매도인은 매수인에게 그로부터 받은 매매대금 중 계약보증금을 공제한 금액을 반환하며 매수인이 매도인에게 지급한 계약보증금은 위약금으로서 당연히 매도인에게 귀속한다.’라고 규정한 조항은 매수인의 귀책사유로 매도인이 매매계약을 해제한 경우에 있어서 그로 인한 원상회복의 방법 및 매수인의 손해배상의무를 규정하는 취지이고 그에 의한 계약보증금의 귀속은 계약관계의 청산에 대비한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지고 있다 할 것이며, 한편 ‘매도인의 귀책사유로 인하여 이 계약이 해제되었을 때에는 매도인은 매수인에게 그로부터 받은 계약보증금 등 매매대금 전액을 반환하며 매매대금을 받은 날로부터 반환시까지의 법정이자를 이에 가산하여 반환한다.’는 규정은 매도인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제되었을 때 매도인의 원상회복의무의 범위만을 밝혀 두고 있는 것이라 할 것이지 더 나아가 매도인의 일반 채무불이행에 따른 손해배상의무를 면하게 하거나 제한하는 취지라고는 보이지 않는다고 할 것입니다.\n  (3) 그리고 손해배상액의 예정이 있는 경우 손해액에 대한 입증이 없어도 손해배상으로 그 예정액을 청구할 수 있는 이점이 있는 반면, 다른 특약이 없는 한 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없는 불이익도 있는데다가, 매수인은 그를 위한 손해배상액 예정의 조항이 없더라도 일반 채무불이행책임을 물어 실제 손해액을 입증함으로써 그 손해전액의 배상을 청구할 수 있으므로, 단순히 일방 당사자만을 위한 위약금약정이 있다고 하여 그것만으로 신의성실의 원칙에 반하여 불공정하다고 할 수는 없을 것입니다.\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 乙의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제된다면 원상회복으로서 甲이 乙에게 지급한 매매대금전액 및 그 매매대금을 받은 날로부터 반환시까지 법정이자를 청구함과 동시에 위 매매계약의 해제로 인한 손해액을 입증함으로써 그 손해전액의 배상을 청구할 수 있을 것입니다. 위 계약서에는 매수인에게 책임 있는 사유로 계약이 해제되는 경우에는 계약금전액이 매도인에게 귀속되는 것으로 규정하였을 뿐, 매도인이 위약 하였을 경우에 관하여는 아무런 위약금약정이 없다 하더라도 계약의 일방 당사자가 상대방의 이행을 믿고 지출한 비용도 그러한 지출사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었고 또 그것이 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다면 그에 대하여도 이행이익의 한도 내에서 배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.(대법원 2002. 10. 25. 선고2002다21769 판결).", "id": "883"}
{"title": "비료 불량으로 손해 발생 시 제조자에게 손해배상청구 가능한지 여부", "question": "저는 800평 규모의 비닐하우스에서 오이를 재배하는 농민인데, 甲이 운영하는 비료가게에서 유기질비료 500포를 구입하여 사용하였습니다. 그런데 위 비료를 사용한 후 오이가 구부러지고, 잎과 뿌리가 말라비틀어지는 고사현상이 나타나 오이수확을 거의 하지 못하여 2,000만원 상당의 피해를 보았습니다. 甲은 乙운영의 비료대리점에서 위 비료를 구입하였다고 하고, 乙은 위 비료의 제조회사인 丙회사의 전문대리점이라고 합니다. 저는 누구에게 위 피해를 배상받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 제조물의 결함으로 말미암아 소비자에게 손해가 발생한 경우 제조자나 판매자에게 계약책임이나 불법행위책임을 물을 수 있습니다. 그런데 계약책임의 경우 직접 계약관계가 없는 제조자와 중간판매상 등에게 책임을 물을 수 없는 단점이 있으며, 불법행위책임의 경우 제조자 등의 고의·과실 및 가해행위와 손해발생 사이의 인과관계 등을 입증하기 힘든 단점이 있습니다.\n  (2) 선진국에서는 이러한 소비자들의 피해를 구제하기 위하여 이른바 제조물책임이론을 개발하여 입법화하고 있습니다. 이는 제조물의 결함으로 인하여 그 물건의 사용자나 제3자에게 인적 물적인 손해가 발생한 경우에, 그 제조자나 유통관여자에게 손해배상의 책임을 지우는 것을 말합니다. 우리나라의 경우에는 제조물의 결함으로 인하여 발생한 손해에 대한 제조업자 등의 손해배상책임을 규정함으로써 피해자의 보호를 도모하고 국민생활의 안전향상과 국민경제의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는「제조물책임법」이 제정되어, 2002. 7. 1. 부터 시행되고 있으며, 법원도 입증책임을 완화하는 판례들을 내놓고 있습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98다15934 판결, 2004. 3. 12. 선고 2003다16771 판결 등).\n  (3) 따라서 귀하는 甲, 乙, 丙의 과실과 제품의 하자 등을 입증할 수 있는 자료를 준비하여 甲, 乙, 丙을 상대로 손해배상을 청구할 수도 있을 것이지만, 배상능력이 있는 자에 의한 실질적인 배상과 입증의 완화를 위하여 결함있는 유기비료를 제조한 제조회사 丙에 대하여「제조물책임법」상의 제조물 책임을 물어 손해배상을 청구하는 것이 좋을 것 같습니다. 한편, 위와 같은 소송 이전에 소비자는「소비자기본법」에 따라 물품의 사용 및 용역의 이용으로 인한 피해의 구제를 한국소비자원에 청구할 수도 있습니다(소비자기본법 제55조). 한국소비자원에서는 소비자피해보상기준에 따라 당사자에 대하여 합의를 권고하고 분쟁을 조정을 할 수 있으며, 이에 승복하지 않으면 위와 같이 법원에 소송을 제기할 수도 있는 것입니다.", "id": "884"}
{"title": "전자제품 품질보증기간 내 동일 하자가 재발한 경우 구제방법", "question": "저는 甲전자회사 대리점에서 비디오 1대를 구입하여 2개월 정도 사용하였는데, 테이프의 되감기 작동이 잘되지 않아서 2회의 수리를 하였음에도 계속 작동이 불량합니다. 그래서 제품을 판매한 대리점에 대하여 제품의 교환 또는 대금환불을 요구하였으나, 대리점 측은 수리를 해보고 또 다시 고장이 발생하면 그 때에 제품을 교환해주겠다고 하는바, 저는 곧바로 제품의 교환 또는 대금환불을 받고 싶은데 그것이 가능한지요?", "answer": "(1) 소비자피해의 구제에 관하여「소비자기본법」제16조 제2항은 “국가는 소비자와 사업자 사이에 발생하는 분쟁을 원활하게 해결하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 소비자분쟁해결기준을 제정할 수 있다.”라고 규정하고 있으며,「소비자피해보상규정」제3조에 의한 별표2 품목별 보상기준을 보면 가전제품의 경우, 1구입 후 10일 이내에 정상적인 사용상태에서 발생한 성능·기능상의 하자로 중요한 수리를 요할 때에는 제품교환 또는 구입가환급, 2구입 후 1개월 이내에 정상적인 사용상태에서 발생한 성능·기능상의 하자로 중요한 수리를 요할 때에는 제품교환 또는 무상수리, 3품질보증기간 이내에 정상적인 사용상태에서 발생한 성능·기능상의 하자 중 하자발생시는 무상수리, 수리불가능시는 제품교환 또는 구입가환급, 교환불가능시는 구입가환급, 동일하자에 대하여 3회까지 수리하였으나 고장이 재발한 경우(4회째) 및 여러 부위의 고장으로 총 4회 수리를 받았으나 고장이 재발한 경우(5회째)에는 제품교환 또는 구입가환급, 교환된 제품이 1개월 이내에 중요한 수리를 요하는 고장발생시는 구입가환급을 받을 수 있도록 규정하고 있습니다.\n  (2) 따라서 귀하의 경우 품질보증기간 내에 동일 하자로 인하여 2회의 수리를 받고 고장이 재발한 상태이므로 즉시 제품의 교환 또는 구입가 환불을 받을 수는 없을 것으로 보입니다. 1회 더 수리를 받으시고 고장이 재발하면 제품의 교환을 받아야 할 것으로 보입니다.", "id": "885"}
{"title": "운전석에서 원인불명의 화재로 전소된 차량의 제조회사 책임", "question": "저는 甲자동차회사의 승용차를 구입하였는데, 구입 후 1개월여가 경과된 시점에서 그 승용차의 운전석에서 발생된 화재로 차량이 전소되었습니다. 그런데 화재현장에 방화의 흔적은 찾아보기 어렵고 차량의 문도 모두 잠겨 있었으나, 화재원인과 차량의 결함부위가 밝혀진 바도 없습니다. 이러한 경우 위 차량의 제조회사인 甲차량회사에 제조물의 결함으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 먼저 위 사안의 경우 제조물책임이론이 적용될 수 있을 것인지에 관하여 판례는“‘제조물책임’이란 제조물에 통상적으로 기대되는 안전성을 결여한 결함으로 인하여 생명·신체나 제조물 그 자체 외의 다른 재산에 손해가 발생한 경우에 제조업자 등에게 지우는 손해배상책임이고, 제조물에 상품적합성이 결여되어 제조물 그 자체에 발생한 손해는 제조물책임의 적용대상이 아니므로, 매도인의 하자담보책임으로서 그 배상을 구하여야 한다.”라고 하였고(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다26593 판결),「제조물책임법」제3조 제1항은 “제조업자는 제조물의 결함으로 인하여 생명·신체 또는 재산에 손해(당해 제조물에 대해서만 발생한 손해를 제외한다)를 입은 자에게 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 하여 제조물 그 자체에 발생한 손해는 제조물책임의 적용대상이 아니라고 명시적으로 규정하고 있습니다.\n  (2) 따라서 위 사안과 같이 전기배선 등의 하자로 인하여 발생하였고 제조물책임에서의 결함과 하자담보책임에서의 하자는 그 책임영역을 달리함에 따라 용어를 달리할 뿐 실질은 동일하다고 하더라도 위 차량자체의 전소로 인한 손해만을 구하는 귀하로서는 엄격하게는 매도인인 甲차량회사에 대하여 매도인의 하자담보책임으로서 손해배상을 구하여야 할 것입니다.\n  (3) 그리고 판례는 “지하주차장에 주차해 둔 차량의 운전석에서 원인불명의 화재가 발생하여 차량이 전소한 경우, 차량의 결함부위 및 내용이 특정되지 아니하였고 차량의 외부에서 발화하여 그 내부로 인화되었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 차량의 제조상의 결함(하자)으로 화재가 발생하였다고 추정하기는 어렵다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 98다35525 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 차량의 결함부위 및 내용이 특정되지 아니하였고 차량의 외부에서 발화하여 그 내부로 인화되었을 가능성도 배제할 수 없는 점에서 위 판례에 비추어 위 화재에 대하여 甲차량회사에게 매도인의 하자담보책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "886"}
{"title": "매도인의 하자담보책임에 관한 권리행사기간의 성질", "question": "저는 1년 전 甲회사로부터 태양열온수기를 구입하였는데, 그 태양열온수기의 온수가 사용할 수 없을 정도로 혼탁하여 甲회사에 수리를 요청하여 수차에 걸쳐 수리를 하였으나, 근본적인 결함을 제거하지 못하였으므로 구입 후 5개월쯤 경과된 시점에서 내용증명우편으로 위 매매계약의 해제와 손해배상을 요구하였으나, 甲회사는 전혀 반응이 없어 현재는 소송을 제기하고자 하는바, 이러한 경우 기간의 제한이 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제580조 제1항은 매매의 목적물에 하자(瑕疵)가 있는 때에는 같은 법 제575조 제1항의 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로 매수인이 매매목적물의 하자 있음을 알지 못한 때에는 그로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제할 수 있고, 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있습니다.\n  (2) 따라서 위 사안의 경우 귀하가 매수한 태양열온수기가 수차에 걸친 수리에도 불구하고 근본적인 결함이 제거되지 못하였다면 귀하는 위와 같은 매도인의 하자담보책임을 물어 계약을 해제할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (3) 그런데 같은 법 제582조는 위와 같은 매도인의 하자담보책임을 물을 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 6월내에 행사하여야 한다고 규정하고 있습니다.\n  (4) 그리고 이 기간은 제척기간(除斥期間)으로 보고 있으므로 그 기간 내에 재판을 청구하여야 하는 출소기간(出訴期間)인지 문제되는데, 이에 관하여 판례는 “민법 제582조 소정의 매도인의 하자담보책임에 관한 매수인의 권리행사기간은 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이고 재판상 청구를 위한 출소기간은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2344 판결, 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결).\n  (5) 따라서 귀하가 위 태양열온수기의 하자 수리를 구두상 요청하여 甲회사에서 수차에 걸쳐 수리를 해준 사실이 있을 뿐만 아니라, 6월이 경과되기 이전에 내용증명우편으로 하자담보책임을 물어 위 계약의 해제와 손해배상을 청구해둔 바 있으므로 위 제척기간은 귀하가 소송을 제기함에 영향을 미치지 못할 것으로 보입니다.", "id": "887"}
{"title": "완전물 급부의무 불능으로 인한 손해배상청구권의 행사기간", "question": "저는 1년 전 甲으로부터 농기계부품을 구입하였으나 그 부품에 하자가 있어 사용할 수 없는 것이므로 곧 그 교환을 요구하였으나, 甲은 차일피일 미루던 중 위 농기계구입시로부터 6개월이 지난 후에는 부도상태로서 더 이상 교체를 기대할 수 없는 형편이므로, 저는 乙로부터 그 부품을 구입하여 사용하고 있으므로 그 구입비용 상당의 손해배상을 甲에게 청구하려고 합니다. 그런데 이러한 경우에도 청구기간의 제한이 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제581조 제1항에서 매매의 목적물을 종류로 지정한 경우에도 그 후 특정된 목적물에 하자가 있는 때에는 같은 법 제580조의 규정을 준용하여 매수인이 매매목적물의 하자있음을 알지 못한 때에는 그로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제할 수 있고, 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있도록 규정하고 있으나, 같은 법 제581조 제2항에서 매수인은 계약의 해제 또는 손해배상의 청구를 하지 아니하고 하자 없는 물건을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제582조에 의하면 위와 같은 매도인의 하자담보책임을 물을 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 6월내에 행사하여야 한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러나 이러한 권리행사기간은 제척기간(除斥期間)이지만 그 기간 내에 소송을 제기하여야 하는 출소기간(出訴期間)은 아니고 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간입니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2344 판결, 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결).\n  (3) 그런데 판례는 “甲은 물품의 하자에 대하여 민법 제581조 제2항이 규정하는 완전물급부청구권 또는 그에 포함되는 것으로 볼 수 있는 하자보수청구권을 행사하다가 소외회사의 부도와 개인업체의 폐업이라고 하는 매도인 측의 사정으로 그 이행을 기대할 수 없게 되자, 甲 스스로 하자 없는 물건을 구입하고, 매도인인 소외회사에 대하여 그 대금상당액의 지급을 구하고 있는바, 이러한 내용을 가지는 甲의 이 사건 손해배상청구권은 민법 제581조가 규정하는 종류매매에서 매도인이 부담하는 하자담보책임의 한가지이므로 민법 제582조의 규정상 특정된 목적물에 하자가 있음을 안 날로부터 6개월 내에 행사하여야 할 것이지만, 이 사건 손해배상청구권은 동시에 완전물급부의무의 이행불능으로 인한 손해배상청구권과 같은 내용을 가지고 있는 것으로서 완전물급부청구권의 변형물로 볼 수도 있으므로, 일단 매수인인 甲이 그 권리행사기간 안에 완전물급부청구권을 행사한 이상, 이 사건 손해배상청구권은 민법 제582조가 정하는 제척기간에 걸리지 아니한다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 97다7202 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 6월내에 위 부품의 하자에 대하여 교환을 요청하였다면 귀하가 위 부품을 다시 구입하여 사용하고 그 손해배상을 6월이 지난 시점에서 청구한다고 하여도 위 기간의 제한을 받지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "888"}
{"title": "매도인의 하자담보책임에도 과실상계 규정이 적용되는지 여부", "question": "甲은 乙회사로부터 농업용 난로를 공급받아 비닐하우스에 설치하였으나, 그 농업용 난로의 난방기능이 저하되어 甲의 비닐하우스 내 재배작물이 냉해를 입게 되었습니다. 그런데 甲은 위 난로를 설치하여 가동해본 결과 난방효과가 제품의 설명서에 표시된 대로 나타나지 않음을 알았지만, 새로이 설치한 난로이므로 시간이 지나면 정상가동 될 것으로만 믿고서 乙회사에 점검 및 수리를 요구하지 않고 사용하다가 위와 같은 피해를 입었습니다. 甲이 乙회사에 위 난로의 하자로 인하여 甲이 입은 피해의 배상을 청구할 경우 甲의 과실도 고려되어 과실상계가 될 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제580조 제1항은 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 매수인은 계약을 해제할 수 있고, 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다고 ‘매도인의 하자담보책임’을 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제396조는 과실상계에 관하여 “채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 매도인의 하자담보책임에서도 위와 같은 채무불이행에 관한 과실상계규정이 유추적용 될 수 있을 것인지가 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계규정이 준용될 수는 없다 하더라도, 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하고, 하자담보책임으로 인한 손해배상 사건에 있어서 배상 권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 잘못으로 손해를 확대시킨 과실이 인정된다면 법원은 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 이 경우 손해배상의 책임을 다투는 배상의무자가 배상권리자의 과실에 따른 상계항변을 하지 않더라도 소송에 나타난 자료에 의하여 그 과실이 인정되면 법원은 직권으로 이를 심리·판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결, 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 乙회사에 대하여 매도인의 담보책임을 물어 손해배상을 청구할 경우 甲의 과실이 인정된다면 법원은 직권으로 그 과실을 참작하여 손해배상의 범위를 정할 것으로 보입니다.", "id": "889"}
{"title": "집합건물의 하자담보책임 청구권자", "question": "丙은 甲이 건설한 15층 아파트의 15층을 분양받은 乙로부터 아파트를 매수하여 입주하였습니다. 그런데, 입주 후 얼마 후 비가 오자 옥상에서 누수가 일어났습니다. 이 경우 丙은 건설회사 甲과 아무런 계약을 한 사실이 없는데, 甲에게 하자보수를 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 파트는 1동의 건물중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있는 경우로서 이를 ‘집합건물’이라고 부릅니다. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제9조는 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여「민법」의 도급인의 담보책임 규정을 준용하고 있습니다. 따라서 집합건물에 해당하는 아파트를 건축하여 분양한 사람 또는 회사는 분양한 사람에게 민법상의 담보책임을 지게 됩니다.\n  (2) 그런데 담보책임은 원칙적으로 매도인과 매수인, 도급인과 수급인 사이의 관계를 규율하므로 위 사안과 같이 甲과 직접적인 계약 관계가 없는 丙이 甲에게 직접 하자보수를 청구할 수 있는지 문제가 될 수 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “집합건물의소유및관리에관한법률 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물의 소유자에게 귀속한다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결).\n  (4) 따라서 甲은 丙과 아무런 계약관계가 없다고 하더라도 현재의 아파트 소유자로서 丙에게 직접 하자보수를 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "890"}
{"title": "토지수용 시 소유자의 토지 인도의무에 목적물 하자담보책임 있는지 여부", "question": "甲은 乙지방자치단체에 의하여 그의 소유인 토지가 수용재결을 거쳐 그 재결이 확정됨으로써 수용되어 수용보상금을 지급받고 토지를 인도하였습니다. 그런데 위 수용대상토지에는 丙이 甲도 모르게 약 7,500톤 상당의 일반폐기물인 소각잔재물 및 특정폐기물인 폐합성수지 등을 대형 구덩이에 쏟아 붓고 그 위에 다량의 토사를 덮어버리는 방식으로 그 토지에 매립함으로써 위 폐기물은 토지의 일부 지하에 다량의 토사와 함께 혼합되어 있고, 그 주변의 토양과 지하수를 오염시키고 있었는데, 乙지방자치단체에서는 그러한 사실을 수용재결이 있기 전에 알았음에도 수용재결에 대하여 불복기간 내에 아무런 불복절차를 취하지 않은 채 수용보상금을 공탁하였습니다. 이 경우 乙지방자치단체에서 甲에게 매도인의 담보책임을 물어 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 토지 또는 물건의 인도 등에 관하여「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에관한 법률」제43조는 “토지소유자 및 관계인 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 않는 자로서 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 당해 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 법 제43조에 의한 토지소유자의 토지 등 인도의무에 목적물에 대한 하자담보책임이 포함되는지에 관하여 판례는 “토지수용법(현행 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률)에 의한 수용재결의 효과로서 수용에 의한 기업자의 토지소유권취득은 토지소유자와 수용자와의 법률행위에 의하여 승계취득 하는 것이 아니라, 법률의 규정에 의하여 ‘원시취득’하는 것이므로, 토지소유자가 토지수용법 제63조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조)의 규정에 의하여 부담하는 토지의 인도의무에는 수용목적물에 숨은 하자가 있는 경우에도 하자담보책임이 포함되지 아니하여 토지소유자는 수용시기까지 수용대상 토지를 현존상태 그대로 기업자에게 인도할 의무가 있을 뿐이고, 토지수용법 제63조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조)의 규정에 의하여 수용대상 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자가 기업자에게 이전할 의무를 부담하는 물건은 토지수용법 제49조 제1항(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제75 조 제1항)에 의하여 이전료를 보상하고 이전시켜야 할 물건을 말하는데, 제3자가 무단으로 폐기물을 매립하여 놓은 상태의 토지를 수용한 경우, 위 폐기물은 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 있어 독립된 물건이 아니며 토지수용법 제49조 제1항(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제75조 제1항)의 이전료를 지급하고 이전시켜야 되는 물건도 아니어서 토지소유자는 폐기물의 이전의무가 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다. 또한, “수용재결이 있은 후에 수용대상 토지에 숨은 하자가 발견되는 때에는 불복기간이 경과되지 아니한 경우라면 공평의 견지에서 기업자는 그 하자를 이유로 재결에 대한 이의를 거쳐 손실보상금의 감액을 내세워 행정소송을 제기할 수 있다고 보는 것이 상당하나, 이러한 불복절차를 취하지 않음으로써 그 재결에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 경우에는 기업자는 그 재결이 당연 무효이거나 취소되지 않는 한 재결에서 정한 손실보상금의 산정에 있어서 위 하자가 반영되지 않았다는 이유로 민사소송절차로 토지소유자에게 부당이득의 반환을 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 98다58511 판결, 2001. 4. 27. 선고 2000다50237 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 乙지방자치단체로서는 민사소송절차로 甲에게 손해배상 등을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 이미 수용재결에 대한 불복기간이 경과되었으므로 수용재결에 대한 이의를 거쳐 행정소송을 제기할 수도 없을 것으로 보입니다.", "id": "891"}
{"title": "교환받은 토지에 건축 제한이 있는 경우 계약취소 여부", "question": "甲은 시가지에 A대지를 소유하고 있었고, 乙은 교외의 B대지를 소유하고 있었는데, 甲과 乙사이의 계약으로 A·B대지를 교환하였습니다. 乙은 얼마 후 A대지를 丙에게 매각하고 그 등기를 마쳤습니다. 그 후 甲은 B대지 위에 주택을 건축하기 위하여 건축업자에게 상의한 결과, B대지는 법률상의 제한이 있어서 주택을 건축할 수 없다고 합니다. 이 경우 甲·乙·丙 3자간의 법률관계는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1)「민법」은 매매목적인 재산권에 하자가 있어서 이로 말미암아 그 재산권의 전부 또는 일부를 이전할 수 없거나, 또는 그 재산권의 객체인 물건에 하자있는 것을 급부한 경우, 매도인에게 일정한 담보책임을 인정하고, 제570조 내지 제584조에서 이에 관하여 자세히 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안과 관련하여 구체적으로 담보책임에 관한 규정 중 어느 규정의 적용을 받느냐와 담보책임이 인정된다 하더라도 그밖에 착오를 이유로 취소 또는 채무불이행책임을 물을 수 있느냐는 점이 문제됩니다.\n  (3) 매도인의 담보책임은 권리의 하자에 대한 담보책임과 물건의 하자에 대한 담보책임의 둘로 나눌 수 있습니다. 벌채의 목적으로 매수한 산림이 보안림구역이어서 벌채하지 못하게 된 경우, 또는 공장부지로써 매수한 토지가 하천법의 적용구역이어서 공장을 세울 수 없는 경우 등에 있어 현재 통설과 판례는 권리의 하자로 보아 용익적(用益的) 권리에 의하여 제한되어 있는 경우인「민법」제575조를 적용합니다. 이에 따르면 매수인이 선의인 경우에 한하여 그 사실을 안 날로부터 1년 이내에 손해배상을 청구할 수 있고, 그러한 제한으로 인해 계약목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약을 해제할 수 있습니다.\n  (4) 판례는 “매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고, 한편 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당한다 할 것이나, 다만 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결).\n  (5) 위 사안의 경우와 같은 교환계약은 유상계약이므로 매매에 관한 규정이 준용되며 법률상의 제한으로 주택을 신축할 수 없는 것은 통설과 판례가 인정하는 권리의 하자로 보여지고 甲은 법률상의 제한으로 주택을 신축할 수 없다라는 사실을 교환계약 후에 알게 되었으므로 선의라고 여겨지는바, 주택을 건축할 수 없다는 사실을 안 날로부터 1년 이내에 乙을 상대로 손해배상을 청구할 수 있고, 또 대지에 건축을 할 수 없다고 하는 것은 중대한 제한이므로 계약을 해제할 수 있다고 봅니다. 다만, 계약의 해제는 제3자의 권리를 해하지 못하므로 丙으로부터 A대지를 반환받을 수는 없습니다. 결국, 甲은 乙을 상대로 손해배상청구 및 A대지의 반환불능에 따른 전보배상(塡補賠償)을 청구할 수 있습니다. 물론, 그에 대응하여 甲은 乙에게 그 대지를 인도하여야 하고, 양자는 동시이행의 관계에 서게 된다고 할 것입니다.", "id": "892"}
{"title": "경락받은 부동산을 가등기에 기한 본등기로 상실 시 매도인의 담보책임", "question": "甲은 乙로부터 乙이 경매절차에서 매수한 부동산을 매수하였습니다. 그러나 그 부동산은 乙이 매수하기 이전부터 丙의 매매예약에 의한 소유권이전청구권가등기가 되어 있었으며, 매각으로 인하여도 말소되지 아니한 것을 甲과 乙이 모두 알지 못하였습니다. 그런데 최근에 丙은 위 가등기에 기한 본등기절차이행청구의 소에서 승소하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료하여 甲은 위 부동산의 소유권을 상실하게 되었습니다. 이 경우 甲이 매도인 乙에 대하여 담보책임을 물어 손해배상을 청구하고자 하는데,「민법」의 어느 규정에 의하여 담보책임을 물을 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제569조는 “매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다”고 하며, 민법 제570조는 “전조(前條)의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약 당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다”고 정하고 있습니다. 그리고 민법 제576조는 “1 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 2 전항의 경우에 매수인의 출재(出財)로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. 3 전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다”고 정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 가등기의 목적이 된 부동산의 매수인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 소유권을 상실하게 된 경우 담보책임에 관하여 준용되는 법 조항은 어느 것인지에 관하여 판례는 “가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 민법 제576조 소정의 담보책임을 진다고 보는 것이 상당하고 민법 제570조에 의한 담보책임을 진다고 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21784 판결, 1997. 11. 11.자 96그64 결정).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 乙에게 민법 제576조에 의한 담보책임을 물어 손해배상청구를 해볼 수 있을 것입니다. 그런데 위와 같은 경우 乙이 甲에게 배상하여야 할 손해의 범위에 관하여 살펴보면, 1 민법 제576조에 의한 매도인의 담보책임은 매도인의 귀책사유와 상관없이 매매의 목적인 권리에 하자가 있어서 그 매매계약이 결과적으로 원시적 불능에 해당하는 계약이 되어 무효로 되거나 실효 되는 경우에 해당하는 법정의 무과실책임이므로, 매도인이 매수인에게 배상하여야 할 손해의 범위는 상대방이 그 계약의 유효로 믿었음으로 인하여 받은 손해, 즉 이른바 ‘신뢰이익의 배상’에 한정된다고 봄이 상당하고, 위 사안에 있어서 甲이 위 매매계약이 유효하다고 믿음으로 인하여 입게 된 손해는 매매대금 및 그에 대한 법정이자 상당액이라 할 것인데, 2 민법 제569조, 제570조에 의할 경우에는 ‘이행이익의 배상’ 즉 이행불능이 된 당시의 시가 상당액을 배상하여야 하게 되는바, 민법 제569조의 타인의 권리매매는 애초부터 매도인이 타인으로부터 권리를 취득하여 매수인에게 이전해야 할 것을 전제로 하고 있어 그 경우의 매도인의 담보책임은 채무불이행책임으로서 이행이익의 배상이 인정됩니다.\n  (4) 그러나 위 사안은 일단 매매계약에 따라 소유권의 이전이 적법하게 이루어졌으나, 그 권리에 대한 원래부터의 하자에 의하여 사후적으로 소유권이 상실된 경우로 민법 제569조와 제570조에 의한 담보책임과는 그 법률적 성질을 달리하므로 민법 제576조에 의하여 甲이 위 매매계약이 유효하다고 믿음으로 인하여 입게 된 손해로써 매매대금 및 그에 대한 법정이자 상당액을 청구할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "893"}
{"title": "토지임차인에게 인정되는 지상물매수청구권은 어떠한 것인지 여부", "question": "저는 주택소유를 목적으로 甲의 토지를 임차하고, 약 1,000만원을 들여 신축한 주택을 등기한 뒤, 매년 쌀 두 가마를 임료로 지급하여 왔습니다. 그러나 甲은 임대차계약기간이 종료하자 저를 상대로 건물철거 및 토지인도소송을 제기하여 왔습니다. 저는 甲의 청구를 받아들일 수밖에 없는지요?", "answer": "(1) 위와 같이 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차가 기간의 만료로 종료된 경우, 건물 등 지상시설이 현존하는 때에는 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하면 임차인은 상당한 가액으로 건물 등의 매수를 청구할 수 있으며(민법 제643조, 제283조), 이에 위반한 약정으로서 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없습니다(민법 제652조). 또한, 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정됩니다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결).\n  (2) 그리고 토지임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한,「민법」제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 같은 법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 하며, 토지임차인의 매수청구권 행사로 지상건물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계(동시이행의 관계)에 있는 채무가 됩니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결).\n  (3) 그러므로 甲이 계약의 갱신을 원하지 않는다면 귀하는 甲에게 매수청구를 할 수 있다고 할 것입니다. 그러나 공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은 임대인에 대하여「민법」제283조, 제643조에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다는 것이 판례의 태도이므로(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다7685 판결), 토지임대차에 있어서 토지임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 그 임대차계약이 해지되는 경우에는 토지임차인으로서 토지임대인에 대하여 그 지상건물의 매수를 청구할 수 없으며(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결, 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결), 주택이 멸실(滅失)한 때에도 매수청구권을 주장하지 못할 것으로 보입니다.", "id": "894"}
{"title": "토지가 양도된 경우 등기하지 않은 토지임차권의 보호 여부", "question": "저는 6년 전 甲소유 토지를 임차하여 그 위에 건물 3동을 짓고 살면서 그 중 1동을 丙에게 임차보증금 2,000만원으로 하여 임대해 주었습니다. 그런데 최근 甲이 저도 모르게 위 토지를 乙에게 매도하였고 乙은 저에게 건물 3동의 철거를 요구하고 있습니다. 甲은 위 토지임대차계약체결 당시 저에게 ‘토지 위로 도로가 개설될 때까지 계속 사용하라.’면서 약속을 하였고, 아직까지 도로가 개설되지 않았습니다. 또한, 위 토지는 도시계획상 도로부지로 지정되었기 때문에 위 건물 3동은 건축허가가 나지 않아 현재까지 무허가미등기건물입니다. 저는 약속을 믿고 1년 전 5,000만원을 투자하여 위 건물 3동을 증·개축까지 하였는데, 甲의 요구대로 철거를 해야 하는지, 그렇다면 증·개축비는 누구에게 받아야 하며 또한 건물에 대한 매수청구권을 행사할 수는 없는지, 그리고 丙의 임차보증금은 제가 반환해야 하는지요?", "answer": "(1) 일반적으로 임차권은 채권에 불과하므로 그 임차권을 등기하지 아니한 경우에는 매수인에게 대항할 수 없습니다. 다만, 주택임대차에 한해서는 등기를 하지 않았더라도 입주와 주민등록전입신고의 요건을 갖추면 매수인에게 대항할 수 있는 것입니다.\n  (2) 위 사안은 토지임대차로 대항력을 취득하기 위해서는 임차권등기를 마쳐야 하나, 귀하는 토지임차권에 대하여 등기를 하지 않았기 때문에 비록 전입신고(주민등록)와 입주를 하고 토지를 점유하고 있다고 하더라도 새로운 소유자인 乙에게 대항할 수 없는 것이고, 건물을 철거하고 토지를 인도해 주어야 합니다.\n  (3) 다만,「민법」제622조 제1항은 “건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있기 때문에 만약 귀하가 이 사건 토지가 매매되기 전에 건물 3동에 대한 보존등기를 하였더라면 비록 토지에 대해 임차권등기를 하지 않았더라도 대항력이 있어 토지임대차기간동안 즉, 토지에 도로가 개설될 때까지 甲에게 토지를 인도해 주지 않아도 될 것입니다.\n  (4) 그런데 귀하는 건물에 대한 보존등기도 하지 않았기 때문에 乙에게 대항력을 주장할 수 없다고 할 것이고, 따라서 증·개축비 5,000만원에 대한 반환청구권, 건물에 대한 지상물매수청구권도 乙에게 행사할 수 없다고 하겠습니다. 물론 丙의 임차보증금도 귀하가 반환할 책임을 부담하여야 할 것입니다. 다만, 甲이 도로가 개설되기도 전에 아무런 이유 없이 일방적으로 임대차계약을 해지하였기 때문에 이는 임대차계약의 채무불이행에 해당한다고 할 것이고, 따라서 귀하는 甲에게 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (5) 그러므로 토지의 임차인인 경우에는 반드시 임대차의 등기를 해야만(지상물을 등기하는 경우에도 토지임차권의 대항력 발생) 그 임차권이 보호받을 수 있음을 유념하시기 바랍니다.", "id": "895"}
{"title": "토지인도 및 건물철거소송에서 패소한 경우의 지상물매수청구권", "question": "저는 10년 전 甲의 승낙을 받아 甲소유 토지 상에 주택을 신축한 후 토지 사용료로 매년 백미 3가마를 지급하면서 사용하였는데, 얼마 전 甲이 위 토지인도 및 건물철거소송을 제기하여 제가 패소하였습니다. 저는 그 당시 소송에서 위 건물의 매수청구를 하지 못하였는데, 지금이라도 매수청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제643조는 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차기간이 만료한 경우에 건물이 현존한 때에는 같은 법 제283조의 지상권자의 매수청구권에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있고, 같은 법 제652조는 위 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러나 위 사안은 임차인이 임대인의 건물철거소송에 임하여 이를 행사하지 않은 경우로서 이와 관련하여 판례는 “건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서, 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도, 임차인의 계약갱신청구의 유무에 불구하고 인정된다.”라고 하였고, “건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소(別訴)로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하는 건물의 매수청구권을 행사할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "896"}
{"title": "토지 소유자 변경 시 토지임차인의 지상물매수청구권", "question": "저는 7년 전 甲소유 토지를 기간을 정하지 않고 임차하여 甲의 승낙을 받아 집을 짓고 등기를 한 후 살고 있었는데, 7개월 전 甲이 위 토지를 매도하겠다는 이유로 해지통고서를 보내오더니, 최근에는 토지소유명의가 乙에게 이전되었고, 乙은 저에게 위 집의 철거와 토지의 인도를 청구하고 있습니다. 이 경우에도 위 집의 매수청구권을 행사할 수 있는지, 만일 청구가 가능하다면 누구에게 매수청구를 하여야 하는지요?", "answer": "(1)「민법」제643조는 같은 법 제283조를 준용하여 토지임차인의 건물매수청구권에 관하여 규정하고 있으며, 같은 법 제652조는 위 규정에 위반한 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 규정하고 있습니다. 또한, 같은 법 제622조 제1항은 “건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러나 위 사안에서는 현재 토지의 소유자가 임대인 甲으로부터 乙로 변경되었고, 귀하의 임차권은 甲의 해지통고 후 6개월이 지난 때에 이미 소멸되었다고 할 것이므로, 이러한 경우에도 위 규정에 의한 매수청구권을 행사할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “건물소유를 목적으로 한 토지임차인의 건물매수청구권행사의 상대방은 통상의 경우 기간의 만료로 인한 임차권소멸 당시의 토지소유자인 임대인일 것이지만, 임차권소멸후 임대인이 그 토지를 제3자에게 양도하는 등으로 그 소유권이 이전되었을 때에는 제3자에 대하여 대항할 수 있는 차지권(借地權)을 가지고 있던 토지임차인은 그 신소유자에게 대하여도 위 매수청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1977. 4. 26. 선고 75다348 판결, 1996. 6. 14. 선고 96다14517 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 현재의 소유자인 乙의 건물철거 및 토지인도청구에 대응하여 위 건물의 매수를 乙에게 청구하여야 할 것으로 보입니다.\n  (5) 그리고 판례는 “건물의 소유를 목적으로 하는 토지임차인의 건물매수청구권행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 소멸 당시의 토지소유자인 임대인이고, 임대인이 임차권 소멸 당시에 이미 토지소유권을 상실한 경우에는 그에게 지상건물의 매수청구권을 행사할 수는 없으며, 이는 임대인이 임대차계약의 종료 전에 토지를 임의로 처분하였다하여 달라지는 것은 아니다.”라고 하였으므로(대법원 1994. 7. 29. 선고 93다59717, 59724 판결), 위 사안에서 이미 소유권을 상실한 甲에 대하여는 위 건물의 매수청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "897"}
{"title": "임차인의 건물매수청구권을 포기하기로 한 약정이 유효한지 여부", "question": "저는 甲이 건물 소유를 목적으로 乙소유 토지를 임차하여 신축한 미등기건물을 위 임차권을 포함하여 甲으로부터 매수하였습니다. 그런데 乙은 자기의 동의없이 위 토지임차권을 무단양도 하였다는 이유로 甲에게 계약해지를 통고하였으므로 甲과 저는 乙에게 사정하여 3년 후에는 위 건물을 철거하겠다는 조건으로 乙과 제가 임대차계약을 체결하였습니다. 그런데 민법상 건물매수청구권에 관한 임차인에게 불리한 약정은 효력이 없다고 하므로, 과연 3년이 만료된 후 제가 위 건물의 매수청구를 할 수 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제652조는 건물 소유를 목적으로 한 토지임차인의 건물매수청구권에 관한 같은 법 제643조의 규정에 위반한 약정으로 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있으며, 같은 법 제629조는 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못하며 임차인이 이를 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로, 이 규정에 위반되는 약정으로서 임차인이나 전차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건자체에 의하여 가려져야 하지만, 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인 등에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 하며, 무단양도 등으로 토지를 점유할 권원이 없어 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 건물소유자에게 토지소유자가 은혜적으로 명목상 차임만을 받고 토지의 사용을 일시적으로 허용하는 취지에서 토지임대차계약이 체결된 경우라면, 임대인의 요구시 언제든지 건물을 철거하고 토지를 인도한다는 특약이 임차인에게 불리한 약정에 해당되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결, 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결, 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하도 乙에 대하여 위 주택의 매수청구권을 행사하기 어렵다고 할 것입니다. 참고로 “건물이 경제적 가치가 별로 없었던 것으로서 건물의 전소유자의 조건 없는 철거약정이 있었고, 또한 건물소유자가 법정지상권이 없으면 건물을 철거할 수밖에 없는 처지에서 대지에 법정지상권이 없으면 건물을 철거하기로 약정하고 대지를 임차하였다면 그와 같은 철거약정은 대지임차인에게 일방적으로 불리한 약정이라고 볼 수 없으므로 대지소유자에 대하여 민법 제643조 소정의 건물매수청구권을 행사할 수 없다.”라고 한 사례도 있습니다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결).", "id": "898"}
{"title": "무허가건물에 대하여도 토지임차인의 매수청구권이 인정되는지 여부", "question": "저는 수년 전 계약기간은 정함이 없이 甲으로부터 토지를 임차하여 주택을 건축하였으나, 그 당시는 건축허가를 받아야 한다는 것을 알지 못하여 무허가건물이 되었는데, 甲은 6개월 전 계약해지통지를 한 후 건물의 철거 및 토지인도청구소송을 하겠다고 하는바, 이 경우 제가 위 주택의 매수를 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차가 기간의 만료로 종료된 경우, 건물 등 지상시설이 현존하는 때에는 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하면 임차인은 상당한 가액으로 건물 등의 매수를 청구할 수 있으며(민법 제643조, 제283조). 이에 위반한 약정으로서 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없습니다(민법 제652조).\n  (2) 또한, 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도, 임차인의 계약갱신 청구의 유무에도 불구하고 인정됩니다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결).\n  (3) 그리고 판례는 무허가건물의 경우에도 매수청구권이 인정되는지에 관하여 “민법 제643조가 정하는 건물소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약이 종료되었음에도 그 지상건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상건물의 잔존가치를 보존하고, 토지소유자의 배타적 소유권행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있으나, 건물매수청구권 행사로 인하여 토지소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결).\n  (4) 따라서 위 주택이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 귀하는 무허가건물일지라도 위 주택의 매수를 甲에게 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "899"}
{"title": "토지임차인이 타인 토지에 걸쳐서 축조한 건물에 대한 매수청구권", "question": "저는 甲에게 토지를 임대하였는데, 甲은 그 토지 상에 건물을 건축하였고, 제가 임대차계약기간이 만료되어 그 건물의 철거와 토지의 인도를 청구하자 甲은 그 건물의 매수를 청구하고 있는데, 甲은 인접한 乙의 토지 15평을 임차하여 제 토지와 乙의 토지에 걸쳐 위 건물을 건축하였는바, 이러한 경우에도 제가 위 건물을 매수하여야 하는지요?", "answer": "(1) 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차가 기간의 만료로 종료된 경우, 건물 등 지상시설이 현존하는 때에는 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하면 임차인은 상당한 가액으로 건물 등의 매수를 청구할 수 있으며(민법 제643조, 제283조), 이에 위반한 약정으로서 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없습니다(민법 제652조).\n  (2) 그런데 위 사안과 같이 임차인소유의 건물이 임대인의 토지와 제3자의 토지 상에 걸쳐 축조된 경우에도 임차인이 매수청구권을 행사할 수 있는지에 관하여 판례는 “임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고, 또한 임대인 소유의 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 임차인의 건물매수청구는 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결).\n  (3) 그 이유에 관하여 판례는 “민법은 임대차계약 종료시에 계약목적대지 위에 존재하는 지상물의 잔존가치를 보존하자는 국민경제적 요청과 아울러 토지소유자의 배타적 소유권행사로 인해 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위해서 임대차계약을 위반하지 않고, 계약을 성실하게 지켜온 임차인에게는 임대차계약 종료시에 계약갱신요구권을 부여하고, 임대인이 굳이 위 요구를 벗어나 자신의 뜻대로 토지를 사용하고자 할 때에는 계약목적토지 위에 임차인이 설치한 건물 등 지상물을 매입하게 강제함으로써 비로소 위와 같은 제한으로부터 벗어날 수 있게 하는 지상물매수청구권을 둔 것이고, 그렇다면 임대인은 지상물을 매수한 연후에는 이와 같은 제한으로부터 완전히 벗어나 그가 매입한 지상건물과 대지를 그의 뜻대로 자유롭게 사용·처분할 수 있는 권리도 보장되어야 할 것이고, 이미 소멸하고 없는 임대차계약으로 인하여 더 이상 임대인이 제한 받는 위치에 서게 되는 것은 임차인의 매수청구권에 대한 입법목적을 감안하더라도 임대인의 재산권행사에 지나친 제약이 되어 극히 부당하다 할 것이며, 또한 재산권행사를 제한하는 예외적 강행규정은 그 해석을 엄격하게 할 것이며, 무작정 확대해석 할 수는 없는 것인즉, 지상물매수청구권의 대상은 말 그대로 계약목적대지 상에 설치된 지상물에 한정해야 할 것이고, 계약목적도 아닌 타인의 토지 위에 존재하는 시설물까지 매입을 강요할 수는 없다고 보아야 할 것이므로, 임차인 소유 건물이 임대인 소유의 임차토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 건립되어 있는 경우 매수청구권행사의 효력이 건물 전체에 미친다고 보게 되면 임대인으로서는 건물 전체를 매수하고서도 타인의 토지 위에 존재하는 건물부분에 대해서는 건물의 소유를 위한 토지 사용의 정당한 권원이 없게 되어 토지소유자에 대하여 이를 철거해야 할 의무를 부담하게 될 뿐 아니라 손해배상의무까지 발생하는 결과가 되므로, 그 매수를 원하지 않는 임대인에 대하여 임차목적물을 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물부분까지 매수하도록 강요하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 또한 같은 경우 매수청구권행사의 효력이 임차지상의 건물부분에만 미친다고 보더라도 원심판결과 같이 임차지상의 건물부분이 구분소유의 객체로 되지 않더라도 매수청구권행사의 효력으로서, 그 면적비율에 따라 임차인과 건물을 공유하는 관계를 형성한다고 보게 되면 임대인이 위 건물지분을 매수한 연후에도 임차인과의 공유관계로 인한 제한을 받게 되는 결과 그 관리·처분에 있어서 기묘한 법률관계를 형성하게 될 뿐 아니라, 자신의 소유토지 상에 있는 건물부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 대지에 대한 자유로운 소유권행사가 불가능하게 될 것이고, 임차대지상의 건물부분이 구조상으로나 이용상의 독립성이 없어 구분소유의 객체로 될 수 없는 경우에도 이를 매수청구권 행사의 매매목적물로 인정한다면 매수인인 임대인은 건물을 매수하고도 위 건물부분을 등기할 방법이 없을 뿐 아니라 건물의 일부 구성부분을 소유권의 객체로 하는 것은 일물일권주의(一物一權主義)의 대원칙에도 반하여 허용될 수 없다 할 것이며, 따라서 매수청구권행사의 대상이 된 임차인소유의 건물이 임차토지 외에 임차인 또는 제3자의 소유 토지에 걸쳐 건립되어 있다면 임차인으로서는 임차지상에 있는 건물부분이 구분소유권의 객체이거나 아니면 객체임에 적합한 상태로 만든 후 비로소 매수청구를 할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 甲의 위 건물의 매수청구에 응하지 않아도 될 것으로 보입니다.", "id": "900"}
{"title": "지상물 매수대금 지급 전까지 계속 점유·사용 시 부당이득반환 범위", "question": "甲은 乙로부터 건물을 신축하기 위하여 토지를 임차하여 건물을 신축하고 사용·수익하던 중 계약기간이 만료되어 위 토지임대차계약의 갱신을 요청하였으나, 乙은 이를 거절하였습니다. 그러므로 甲은 乙에게 위 건물을 매수해 줄 것을 청구하였으나, 乙이 이를 이행하지 않고 있으므로 위 건물 및 토지를 계속 점유하고 있었습니다. 그런데 乙은 현재에 이르러서는 甲에게 甲이 계약기간만료 후 위 건물의 매수청구를 한 이후의 위 토지를 점유한 기간에 대해서도 부당이득을 반환하여야 한다고 하면서 계약시의 약정임대료가 주변의 시세와 현격한 차이가 있었으므로 실제 임료상당액을 지급하여야 한다고 주장하고 있습니다. 이러한 경우 甲이 지상물매수청구를 하였으나, 乙이 매수대금을 지급하지 않으므로 위 건물을 어쩔 수 없이 점유하고 있었는데도 매수청구 이후의 점유기간에 대한 임대료 상당의 금원을 지급하여야 하는지요?", "answer": "(1) 지상권자의 계약갱신청구권 및 지상물매수청구권에 관하여「민법」제283조는 “1지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 2지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가격으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 임차인의 계약갱신청구권 및 지상물매수청구권에 관하여 같은 법 제643조는 “건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다. 또한,「민법」제652조에 의하면 같은 법 제643조의 규정에 위반한 약정으로 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인이「민법」제643조의 규정에 의하여 매수청구권을 행사한 경우, 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지에 관하여 판례는 “민법 제643조의 규정에 의한 토지임차인의 매수청구권행사로 지상건물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무이므로 토지임차인은 토지임대인의 건물명도청구에 대하여 대금지급과의 동시이행을 주장할 수 있다.”라고 하였으며(대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결), “토지임차인의 매수청구권행사로 지상건물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결).\n  (3) 그리고 임차인이「민법」제643조의 지상물매수청구권을 행사한 경우, 임대인으로부터 매수대금을 지급 받기 전까지의 부지사용에 대한 임차인의 부당이득반환의무가 성립되는지에 관하여 판례는 “건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 임차인이 그 지상건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 대지의 소유자로부터 매수대금을 지급 받을 때까지 그 지상건물 등의 인도를 거부할 수 있다고 하여도, 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임대료상당액은 이를 반환할 의무가 있고, 건물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 약정 임대료가 실제 임대료와 현격한 차이가 있는 경우, 임대차계약이 종료된 이후 반환할 부당이득금의 액수는 다시 산정 된 부당이득 당시의 실제 임대료 상당액이다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 95다15728 판결, 2001. 6. 1. 선고 99다60535 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 토지를 점유하여 임차목적대로 사용한 이상 계약기간만료 후 乙에 대하여 위 건물의 매수청구를 하였으나, 乙이 매수대금을 지급하지 않아서 동시이행의 항변으로 위 토지 및 건물을 명도하지 않았다고 하여도 점유기간의 부당이득은 반환하여야 할 것으로 보이고, 그 부당이득의 반환범위는 위 판례에서 본 바와 같이 약정 임대료가 실제 임료와 현격한 차이가 있을 경우에는 실제 임대료를 기준으로 정해질 것으로 보입니다.", "id": "901"}
{"title": "기간을 정하지 않은 사용대차에서 사용수익에 충분한 기간", "question": "甲은 그의 아버지의 권유에 따라서 동생인 乙에게 甲소유의 토지를 사용기간을 정하지 않은 채 무상으로 사용하도록 허락하였으며, 乙은 그 토지 상에 벽돌조 건물인 주택을 신축하여 사용하고 있었습니다. 그런데 40년이 지난 지금 甲은 직장에서 정리해고를 당하여 위 토지를 매도하여 사업자금을 마련하고자 하지만, 乙이 위 토지의 인도를 거부하고 있습니다. 이 경우 乙에게 위 토지의 인도를 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제609조는 “사용대차는 당사자 일방이 상대방에게 무상으로 사용, 수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 약정함으로써 상대방은 이를 사용, 수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다”라고 하였습니다.\n  (2) 그리고 차용물의 반환시기에 관하여 민법 제613조는 “1 차주는 약정시기에 차용물을 반환하여야 한다. 2 시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용, 수익이 종료한 때에 반환하여야 한다. 그러나 사용, 수익에 족한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다”라고 하였습니다. 또한, 차주의 원상회복에 관하여 민법 제615조는 “차주가 차용물을 반환하는 때에는 이를 원상에 회복하여야 한다. 이에 부속시킨 물건은 철거할 수 있다”라고 하였습니다.\n  (3) 그런데 민법 제613조제2항 소정의 사용수익에 충분한 기간이 경과하였는지 여부의 판단 기준에 관하여 판례는 “민법 제613조제2항에 의하면, 사용대차에 있어서 그 존속기간을 정하지 아니한 경우에는, 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료한 때에 목적물을 반환하여야 하나, 현실로 사용수익이 종료하지 아니한 경우라도 사용수익에 충분한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지하고 그 차용물의 반환을 청구할 수 있는 것인바, 민법 제613조제2항 소정의 사용수익에 충분한 기간이 경과하였는지의 여부는 사용대차계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 대주에게 해지권을 인정하는 것이 타당한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다56371 판결, 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결).\n  (4) 따라서 乙이 위 토지를 40년 간 무상으로 사용수익하였고, 현재 甲이 정리해고로 실직하여 생활이 곤궁해진 상황 등을 고려할 때 甲은 乙에게 위 토지의 인도를 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "902"}
{"title": "손해배상액 예정이 없는 계약의 합의해제 시 손해배상청구 가능한지 여부", "question": "저는 甲에게 건물의 신축공사를 도급하였으나, 甲이 공사를 완성하기 전에 의견충돌이 있어서 도급계약을 해제하기로 합의하였습니다. 합의 당시 손해배상에 관하여는 별도로 약정한 사실이 없으나 甲은 공사기성고 비율에 따른 공사대금 이외에 별도로 손해배상을 청구하겠다고 하는데, 계약을 합의해제 하였을 경우에도 별도로 손해배상이 문제될 수 있는지요?", "answer": "(1) 계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 형태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약입니다. 따라서 계약이 합의해제 되기 위해서는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하고, 이와 같은 합의가 성립하기 위해서는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로, 계약당사자의 일방이 계약해제에 따른 원상회복 및 손해배상의 범위에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해제가 성립될 것입니다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결).\n  (2) 그런데 위 사안에서는 도급계약을 합의해제하면서 손해배상액을 약정하지 않았는바, 이에 관하여 판례는 “계약이 합의해제 된 경우에는 그 해제시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 1148 판결).\n  (3) 따라서 귀하의 경우에도 甲이 공사기성고에 따른 공사대금을 청구하는 이외에 별도의 손해배상을 청구한다고 하여도, 계약의 합의해제시 당사자 일방이 손해배상을 하기로 하는 특약이 전혀 없었고, 甲이 손해배상청구는 별도로 문제제기 하겠다는 등으로 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 한 사실이 없었다면 귀하는 甲에게 별도의 손해배상을 지급하지 않아도 될 것으로 보입니다.", "id": "903"}
{"title": "자기의 비용과 재료로 건물을 신축한 수급인의 권리", "question": "甲은 乙로부터 상가신축공사를 도급받아 甲의 노력과 재료로써 공정 90%를 완성하였는데, 마무리공사를 남겨두고 자금사정이 어려워져 공사를 지연하고 있던 사이에 도급인 乙은 계약위반을 이유로 계약을 해제하고는 스스로 잔여공사를 완성하였습니다. 그런데 甲은 아직도 공사대금을 전혀 받지 못하고 있고, 甲의 비용·재료로 건물을 거의 완성하였으므로, 甲이 건물의 소유권을 주장할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 수급인의 비용과 재료로 신축한 건물의 소유권에 관하여 판례는 “수급인이 자기의 재료와 노력으로 건물을 신축한 경우에 특별한 의사표시가 없는 한 도급인이 도급대금을 지급하고 건물의 인도를 받기까지는 그 소유권은 수급인에게 있다.”라고 하였으나(대법원 1980. 7. 8. 선고 80다1014 판결), 또 다른 판례는 “일반적으로 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득 하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하였더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결).\n  (2) 따라서 위 사안에서도 甲과 乙이 체결한 도급계약의 내용에 따라서 소유권귀속 여부가 결정될 것입니다. 그리고 건축공사도급계약에 있어 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태로 계약이 해제되어 도급인이 그 기성고에 따라 수급인에게 공사대금을 지급하여야 할 경우 그 공사비 액수는 공사비지급방법에 관하여 달리 정한 경우 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 당사자 사이에 약정된 총 공사비에 공사를 중단할 당시의 공사기성고 비율을 적용한 금액이고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체공사비 가운데 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이 될 것입니다(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 1148 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 공사기성고 비율에 해당하는 보수를 지급받을 수 있다고 보입니다.\n  (4) 그러나 도급인인 乙이 甲에게 공사지연으로 인한 손해배상을 청구해 올 수는 있을 것이며, 만일 위 도급계약이 ‘합의해제 되었을 경우’ 손해배상을 하기로 하는 특약이 없었고, 손해배상청구는 별도로 문제제기 하겠다는 등으로 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 한 사실이 없었다면, 甲은 乙에게 기성고에 따른 공사대금 이외에 별도의 손해배상을 지급하지 않아도 될 것으로 보입니다.", "id": "904"}
{"title": "하수급인을 공사현장 소장처럼 행동하게 한 회사의 책임", "question": "甲건설회사는 乙로부터 공사의 도급을 맡아 그 공사 가운데 토목부분을 丙에게 하도급을 주면서 甲회사의 상호를 표시하고 공사를 진행하도록 하였으며, 丁에게 丙을 甲회사의 현장감독자라고 소개하였습니다. 이에 따라 丁은 甲회사의 이름이 기재된 청구 및 영수증을 교부받고 丙에게 그 공사장에서 사용하는 유류 등 물품을 외상으로 매도하였으나, 丙이 그 물품대금을 지급하지 아니하여 丁은 甲회사에 대하여 그 물품대금의 지급을 청구하였는데, 이 경우에 甲회사는 물품대금에 대한 지급책임이 있는지요?", "answer": "(1)「상법」제24조는 “타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다.”라고 규정하여 이른바 명의대여자의 책임을 규정하고 있으며, 판례도 “공사의 수급인이 타인에게 그 공사를 하도급주어 그 타인으로 하여금 공사를 시공하게 함에 있어 대외관계에 있어서는 그 하수급인을 수급인의 공사현장에 파견한 현장소장인양 표시하여 행동하게 하였다면 수급인은 상법상의 명의대여자로서의 책임을 면할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 2. 26. 선고 83다카1018 판결).\n  (2) 위 사안에서 甲회사는 丙에 대하여 자기가 맡은 공사의 일부를 하도급 주면서 甲회사의 상호로써 공사를 진행하도록 하였으므로, 타인에게 자기의 상호를 사용하여 영업할 것을 명시적으로 허락한 경우에 해당한다 할 것이고, 나아가 甲회사는 丁에 대하여 丙이 甲회사의 현장감독자라고 소개하였고, 丁은 이를 믿고 丙에게 공사장에서 사용하는 유류 등 물품을 매도하였는데, 이 물품은 바로 丙의 공사장에서 사용하는 물건이고, 따라서 丁이 외상으로 매도한 물품대금은 丙의 영업과 관련하여 생긴 채무에 속한다 할 것입니다.\n  (3) 따라서 수급인인 甲건설회사가 하수급인인 丙에게 명의를 대여하여 준 경우에 甲회사를 영업주로 오인하여 물품거래를 한 상대방인 丁에 대하여 그 물품의 외상대금을 지급할 책임이 있을 것으로 보입니다.", "id": "905"}
{"title": "사정변경을 이유로 도급공사대금을 증액하여 청구할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙로부터 건축물신축공사를 도급 받아 공사대금을 1억원으로 하여 공사를 진행하던 중, 인건비, 건축자재비 등의 가격상승으로 인하여 총 공사비로 1억 3천만원을 들여 건물을 완공하였습니다. 이 경우 甲은 도급인 乙에게 공사대금의 증액청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 도급인은 수급인에 대하여 보수를 지급할 의무가 있으며, 도급인의 이 채무는 수급인의 일의 완성채무와 대가관계에 서게 됩니다. 이 경우 보수의 종류에는 제한이 없으므로 금전에 한하지 않습니다. 보수가 금전으로 정하여지는 경우에도 그 결정방법은 다양한 바, 보통은 일의 완성에 필요한 재료, 노동력 기타 비용의 산출액에 적당한 이윤을 포함시켜서 견적한 총액을 보수로 합니다{정액도급(定額都給)}. 그러나 특별한 경우에는 보수액을 미리 확정하지 않고, 그 개산액만을 정하는 경우{개산도급(槪算都給)}, 또는 보수의 금액을 정하지 않고 후에 지급할 단계에 이르러서 결정하게 되는 경우도 있습니다. 보수액이 정해진 때에는 원칙적으로 정액도급으로 보아야 할 것인바, 계약사항을 변경하는 때에는 공사금을 증감한다는 특약이 있더라도 역시 정액도급으로 볼 것입니다. 이 경우에는 약정액 이상의 비용이 필요하게 되더라도 수급인은 증액을 청구하지 못하며, 반대로 약정액보다 훨씬 적은 비용을 지출하였더라도 반환할 필요가 없습니다.\n  (2) 그러나 도급의 목적에 따라서는 일의 완성까지 상당히 긴 기간을 필요로 하는 수가 있으며, 그 동안에 당사자가 전혀 예상하지 못한 경제사정의 급변이 있는 때에는 당초에 약정한 보수액을 가지고 일을 완성할 것을 강제하는 것이 대단히 공평하지 못한 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 경우에 사정변경의 원칙을 적용하여 수급인에게 상당한 증액을 청구할 권리 혹은 계약의 해제권을 인정할 것이냐가 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “계약체결 당시에 미리 실공사비를 추산하여 그 견적액에 이윤을 더하여 공사대금을 확정하는, 이른바 정액도급에 의한 공사도급계약의 경우에 있어서는 수급인으로서는 그의 신용, 자력, 기술 등을 이용하여 가능한 적은 비용으로 수주한 공사를 완성함으로써 도급금액과의 차액분을 이득 하려고 꾀할 것임은 당연한 이치이므로, 공사의 완성결과 실공사비가 당초의 공사도급금액의 견적 당시 예상하였던 것보다 적게 소요되었다고 하여 도급인이 그 도급금액의 감액을 주장할 수 없고, 나아가 그 차액분이 수급인의 부당이득이 된다고 볼 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다44774, 44781 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안의 경우와 같이 보수액이 정해진 때에는 원칙적으로 정액도급으로 보아야 할 것이며, 위 판례에서 보듯이 사정변경의 원칙을 인정하지 않고 있으므로 공사대금증액청구는 인정되기 어려울 것으로 보입니다.\n  (5) 참고로 개산도급의 경우에는 다시 그 개산액이 1최고액으로 정하여져 있는 때, 2최저액으로 정하여져 있는 때, 3특별한 제한 없이 단순한 개산액으로서 정하여져 있는 때가 있습니다. 1의 경우에는 실제비용이 개산액 보다 적은 때에는 상당한 감액을 하게 됩니다. 반면, 실제비용이 개산액을 초과하는 때에는 정액도급의 경우와 같게 다루면 될 것입니다. 2의 경우에는 실제비용이 개산액 보다 고액인 때에는 상당한 증액을 하게 되고, 3의 경우에는 실제비용에 따라서 상당한 증액 또는 감액을 하게 됩니다. 마지막으로 보수액을 정하지 않는 경우에는 거래관행에 따라서 실지로 필요한 비용에 상당한 이윤을 포함시킨 액을 보수액으로 하여야 할 것입니다. 이러한 경우에는 사정변경의 원칙을 적용할 필요가 생기지 않습니다.", "id": "906"}
{"title": "공사진행 중 도급계약이 해제될 경우 공사대금 산정방법", "question": "저는 甲으로부터 10층 상가건축공사를 도급 받아 계약에 따른 공정률 80%를 완성하였습니다. 그러나 甲은 제가 계약을 위반하였다면서 채무불이행을 이유로 계약해제를 통보해왔는데, 이 경우 어떻게 대처해야 하는지요?", "answer": "(1) 건축공사도급계약의 해제에 관한 제반문제를 살펴보면 첫째, 민법 제668조는 “도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다”고 정하고 있습니다. 판례도 “건축공사의 도급계약의 해제에 있어서는 해제 당시 이미 그 공사가 완성되었다면, 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수 없다”고 하였으나(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다1521 판결), 공사가 완성되지 못한 상태에 관하여는 “수급인의 이행지체를 이유로 한 도급계약의 해제도 다른 계약의 해제와 마찬가지로 도급인이 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하였음에도 불구하고 수급인이 그 이행을 하지 아니하거나 수급인이 미리 이행하지 아니할 것을 표시한 경우라야 적법한 해제가 되며, 일부의 이행만으로는 도급계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에는 계약전체를 해제할 수 있다”고 하였습니다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다45480, 45497 판결). 그러므로 건물건축공사는 미완성상태에서만 계약의 해제가 가능하고, 공사는 완성하였으나 하자가 있는 경우에는 계약을 해제할 수 없다고 할 것이고, 건물건축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 다만, 그것이 불완전하여 보수(補修)를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하며, 개별 건축공사에 있어서 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부는 당해 건물건축 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없을 것입니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다42822, 42893 판결).\n  (2) 둘째, 도급인의 보수(報酬 : 도급대금)지급문제에 관하여 살펴보면, 판례는 “건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 있어 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복 하는 것이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 것으로 보이는 경우에는 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효 되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도 받은 미완성건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다”고 하였고(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결), “도급인이 인도 받은 목적물에 하자가 있는 것만을 이유로 하자의 보수(補修)나 하자의 보수(補修)에 갈음하는 손해배상을 청구하지 아니하고 맞바로 보수(報酬)의 지급을 거절할 수는 없다”고 하였으며(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결), 또한 “전혀 도급계약의 목적을 달성할 수 없고, 그 시설은 쓸모없는 것이어서 뜯어 낼 정도라 하여도 도급계약의 해제 없이는 공사를 완성한 수급인에 대한 공사금지급채무를 면할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1968. 6. 18. 선고 68다456 판결). 그리고 “도급인이 지급하여야 할 미완성건물에 대한 보수(報酬)는 특별사정이 없는 한, 당사자 사이에 약정한 총 공사비에서 막바로 미시공부분의 완성에 실제로 소요될 공사비를 공제하여 산정 할 것이 아니라, 기성부분과 미시공부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고비율을 약정공사비에 적용하여 산정 하여야 하고, 기성고비율은 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이다”고 하였습니다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다29300, 29317 판결).\n  (3) 셋째, 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수(補修)를 청구할 수 있으며, 도급인은 하자의 보수(補修)에 갈음하여 또는 보수(補修)와 함께 손해배상을 청구할 수 있습니다(민법 제667조제1항, 제2항). 그리고 수급인의 보수(報酬)지급청구권과 도급인의 하자로 인한 손해배상청구권은 동시이행의 관계에 있습니다(민법 제667조제3항, 제536조). 판례도 “완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 수급인에 대하여 하자보수(補修)에 갈음한 손해배상을 청구하는 경우 그 손해배상의 액에 상응하는 보수(報酬)의 액에 관하여는 그 지급을 거절할 수 있고, 이 경우 그 손해배상의 액수 즉, 하자보수비는 목적물의 완성시가 아니라 손해배상청구시를 기준으로 산정함이 상당하다”고 하였습니다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결, 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에 다른 특별한 하자 없이 공정이 80% 진행된 10층 상가건물에 관한 도급계약이 해제되었다면, 그에 따라 원상회복 할 경우 사회적 경제적으로 중대한 손실을 초래하게 될 것이 명백하므로, 이 경우 도급계약은 미완성부분에 대해서만 실효된다고 봄이 상당하고, 귀하는 미완성건물을 甲에게 인도함과 동시에 총 공사비의 80%에 해당하는 보수(報酬)를 지급받을 수 있다고 하겠습니다. 그러나 수급인인 귀하의 채무불이행사실이 있었다면, 도급인 甲은 귀하의 기성고에 의한 보수(報酬) 중 그 불이행으로 인한 손해배상액에 상응하는 금액에 관하여는 지급을 거절할 수 있을 것입니다.", "id": "907"}
{"title": "도급계약의 해제방법과 내용증명우편의 효력", "question": "저는 건축업자 甲과 제 소유 주택의 증축공사계약을 체결하면서 공사대금 2,500만원, 공사기간 2개월로 약정하고 계약금 800만원을 지급하였습니다. 그런데 甲은 공사도중에 재료비 및 인건비가 많이 올랐다는 이유로 공사금액을 올려주지 않으면 건축을 할 수 없다고 합니다. 주변에 알아보니 내용증명우편으로 계약을 해제하고 다른 사람에게 공사를 맡기라고 하는데 내용증명의 법적 효력은 어떤지요?", "answer": "(1) 내용증명우편이란 어떠한 내용의 우편물을 수신인에게 틀림없이 전달하였다는 것을 국가기관인 우체국에서 증명해주는 우편제도를 말하며, 채무이행의 최고와 계약의 해제, 채권양도의 통지, 임대차계약의 해지, 기타 법적인 의의를 지닌 의사의 통지 등을 할 경우에 많이 이용됩니다. 내용증명우편은 일단 당사자의 의사를 상대방에게 강력히 표시하고 의사표시가 상대방에게 도달하였는지 여부가 문제로 되었을 경우 내용증명과 함께 배달증명까지 받아둠으로써 명확한 증거로 남는다는 의미가 있는 것입니다.\n  (2) 판례도 “최고의 의사표시가 기재된 내용증명 우편물이 발송되고 반송되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 무렵에 송달되었다고 볼 것이다.”라고 하였습니다(민법 제111조, 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다38322 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다20052 판결 ).\n  (3) 그리고 위 사안과 같은 공사도급계약의 해제에 관하여 판례는 “공사도급계약에 있어서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백한 경우에는 도급인은 그 공사기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있지만, 그에 앞서 수급인에 대하여 위 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 하고, 다만, 예외적으로 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 위와 같은 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393, 21409 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우 상당한 유예기간을 두고 공사를 진행하지 않을 경우 계약을 해제한다는 내용의 배달증명부 내용증명우편을 보내면 차후 상대방 측에서 계약해제사실을 다툴 경우에 증거로 삼을 수 있을 것입니다.", "id": "908"}
{"title": "수차의 도급사업에 있어서 직상수급인의 임금지급책임", "question": "저는 甲회사로부터 전기부문공사를 하수급한 乙회사에서 전공으로 일하였는바, 공사가 완공되었지만 甲회사가 별다른 이유없이 공사대금을 乙회사에 지급하지 않고 있어서 소규모업체인 乙회사는 근로자에게 임금을 지급하지 못할 상태에 처하였는데, 제가 임금을 甲회사에 직접 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 수차의 도급에 의하여 사업이 이루어지는 경우에 일반적으로 하수급인은 직상수급인에 의하여 사업의 영향을 받게 되는바, 직상수급인의 귀책사유로 하수급인의 사업에 지장이 초래되어 근로자에게 임금을 지급하지 못하는 경우가 있습니다. 이러한 경우 근로자를 구제하기 위하여「근로기준법」제44조는 “1사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인은 그 수급인과 연대하여 책임을 진다. 2제1항의 직상수급인의 귀책사유 범위는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하여 귀책사유 있는 직상수급인에게 근로자가 임금을 청구할 수 있도록 보장하고 있습니다.\n  (2) 그리고 직상수급인의 귀책사유의 범위에 관하여 같은 법 시행령 제19조는 \" 1. 정당한 사유없이 도급계약에 의한 도급금액 지급일에 도급금액을 지급하지 아니한 경우 2. 정당한 사유없이 도급계약에 의한 원자재공급을 지연하거나 공급을 하지 아니한 경우 3. 정당한 사유없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니함으로써 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우\"라고 하여 직상수급인은 하수급인과 연대하여 근로자에게 임금을 지급해야 할 책임이 발생하도록 규정하고 있습니다.\n  (3) 따라서 귀하는 乙회사와 고용계약을 체결하였으므로 乙회사에 임금지급을 청구해야 할 것이나, 甲회사의 귀책사유가 있는 경우에는 위 규정에 의하여 고용관계가 없는 甲회사에도 직접 임금지급을 청구할 수 있을 것입니다. 또한, 근로기준법 제44조의2(건설업에서의 임금 지급 연대책임)에서는 “1 건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」제2조제8호에 따른 도급(이하 \"공사도급\"이라 한다)이 이루어진 경우에 같은 법 제2조제5호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 2 제1항의 직상 수급인이 「건설산업기본법」제2조제5호에 따른 건설업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설업자를 직상 수급인으로 본다.“라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 즉, 이 사안의 경우 乙회사가 「건설산업기본법」제2조 제5호에 따른 건설업자가 아닌 경우에는 甲회사에서 乙회사에 도급금액을 지급하지 않는 정당한 이유가 있다 하더라도 귀하는 직접 甲회사에 대하여 임금지급청구를 할 수 있을 것입니다. 그리고, 이와는 별도로 근로기준법 제44조의3(건설업의 공사도급에 있어서의 임금에 관한 특례)에서는 “1 공사도급이 이루어진 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직상 수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급하여야 한다. 1. 직상 수급인이 하수급인을 대신하여 하수급인이 사용한 근로자에게 지급하여야 하는 임금을 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 직상 수급인과 하수급인이 합의한 경우 2. 「민사집행법」 제56조제3호에 따른 확정된 지급명령, 하수급인의 근로자에게 하수급인에 대하여 임금채권이 있음을 증명하는 같은 법 제56조제4호에 따른 집행증서,「소액사건심판법」 제5조의7에 따라 확정된 이행권고결정, 그 밖에 이에 준하는 집행권원이 있는 경우 3. 하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상 수급인에게 알려주고, 직상 수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우 2 「건설산업기본법」 제2조제7호에 따른 발주자의 수급인(이하 \"원수급인\"이라 한다)으로부터 공사도급이 2차례 이상 이루어진 경우로서 하수급인(도급받은 하수급인으로부터 재하도급 받은 하수급인을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)이 사용한 근로자에게 그 하수급인에 대한 제1항제2호에 따른 집행권원이 있는 경우에는 근로자는 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 원수급인에게 직접 지급할 것을 요구할 수 있다. 원수급인은 근로자가 자신에 대하여 「민법」 제404조에 따른 채권자대위권을 행사할 수 있는 금액의 범위에서 이에 따라야 한다. 3 직상 수급인 또는 원수급인이 제1항 및 제2항에 따라 하수급인이 사용한 근로자에게 임금에 해당하는 금액을 지급한 경우에는 하수급인에 대한 하도급 대금 채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다.“라고 규정되어 있습니다.\n  (5) 결론적으로, 귀하는 甲회사가 자신의 귀책사유로 공사대금을 지급하지 못한 경우나 乙회사가 「건설산업기본법」제2조 제5호에 따른 건설업자가 아닌 경우에는 甲회사에 대하여 직접 임금지급을 청구하여 볼 수 있을 것이고, 甲회사가 귀책사유가 없고 건설업자로 등록되어 있더라도 근로기준법 제44조의3의 규정에 의하여 각 호의 사유가 있는 경우 甲회사에 대하여 직접 임금지급을 청구하여 볼 수 있을 것입니다.", "id": "909"}
{"title": "수차의 도급사업에 있어서 직상수급인의 임금지급책임", "question": "저는 甲회사로부터 전기부문공사를 하수급한 乙회사에서 전공으로 일하였는바, 공사가 완공되었지만 甲회사가 별다른 이유없이 공사대금을 乙회사에 지급하지 않고 있어서 소규모업체인 乙회사는 근로자에게 임금을 지급하지 못할 상태에 처하였는데, 제가 임금을 甲회사에 직접 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 수차의 도급에 의하여 사업이 이루어지는 경우에 일반적으로 하수급인은 직상수급인에 의하여 사업의 영향을 받게 되는바, 직상수급인의 귀책사유로 하수급인의 사업에 지장이 초래되어 근로자에게 임금을 지급하지 못하는 경우가 있습니다. 이러한 경우 근로자를 구제하기 위하여「근로기준법」제44조는 “1사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인은 그 수급인과 연대하여 책임을 진다. 2제1항의 직상수급인의 귀책사유 범위는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하여 귀책사유 있는 직상수급인에게 근로자가 임금을 청구할 수 있도록 보장하고 있습니다.\n  (2) 그리고 직상수급인의 귀책사유의 범위에 관하여 같은 법 시행령 제19조는 \" 1. 정당한 사유없이 도급계약에 의한 도급금액 지급일에 도급금액을 지급하지 아니한 경우 2. 정당한 사유없이 도급계약에 의한 원자재공급을 지연하거나 공급을 하지 아니한 경우 3. 정당한 사유없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니함으로써 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우\"라고 하여 직상수급인은 하수급인과 연대하여 근로자에게 임금을 지급해야 할 책임이 발생하도록 규정하고 있습니다.\n  (3) 따라서 귀하는 乙회사와 고용계약을 체결하였으므로 乙회사에 임금지급을 청구해야 할 것이나, 甲회사의 귀책사유가 있는 경우에는 위 규정에 의하여 고용관계가 없는 甲회사에도 직접 임금지급을 청구할 수 있을 것입니다. 또한, 근로기준법 제44조의2(건설업에서의 임금 지급 연대책임)에서는 “1 건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」제2조제8호에 따른 도급(이하 \"공사도급\"이라 한다)이 이루어진 경우에 같은 법 제2조제5호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 2 제1항의 직상 수급인이 「건설산업기본법」제2조제5호에 따른 건설업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설업자를 직상 수급인으로 본다.“라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 즉, 이 사안의 경우 乙회사가 「건설산업기본법」제2조 제5호에 따른 건설업자가 아닌 경우에는 甲회사에서 乙회사에 도급금액을 지급하지 않는 정당한 이유가 있다 하더라도 귀하는 직접 甲회사에 대하여 임금지급청구를 할 수 있을 것입니다. 그리고, 이와는 별도로 근로기준법 제44조의3(건설업의 공사도급에 있어서의 임금에 관한 특례)에서는 “1 공사도급이 이루어진 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직상 수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급하여야 한다. 1. 직상 수급인이 하수급인을 대신하여 하수급인이 사용한 근로자에게 지급하여야 하는 임금을 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 직상 수급인과 하수급인이 합의한 경우 2. 「민사집행법」 제56조제3호에 따른 확정된 지급명령, 하수급인의 근로자에게 하수급인에 대하여 임금채권이 있음을 증명하는 같은 법 제56조제4호에 따른 집행증서,「소액사건심판법」 제5조의7에 따라 확정된 이행권고결정, 그 밖에 이에 준하는 집행권원이 있는 경우 3. 하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상 수급인에게 알려주고, 직상 수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우 2 「건설산업기본법」 제2조제7호에 따른 발주자의 수급인(이하 \"원수급인\"이라 한다)으로부터 공사도급이 2차례 이상 이루어진 경우로서 하수급인(도급받은 하수급인으로부터 재하도급 받은 하수급인을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)이 사용한 근로자에게 그 하수급인에 대한 제1항제2호에 따른 집행권원이 있는 경우에는 근로자는 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 원수급인에게 직접 지급할 것을 요구할 수 있다. 원수급인은 근로자가 자신에 대하여 「민법」 제404조에 따른 채권자대위권을 행사할 수 있는 금액의 범위에서 이에 따라야 한다. 3 직상 수급인 또는 원수급인이 제1항 및 제2항에 따라 하수급인이 사용한 근로자에게 임금에 해당하는 금액을 지급한 경우에는 하수급인에 대한 하도급 대금 채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다.“라고 규정되어 있습니다.\n  (5) 결론적으로, 귀하는 甲회사가 자신의 귀책사유로 공사대금을 지급하지 못한 경우나 乙회사가 「건설산업기본법」제2조 제5호에 따른 건설업자가 아닌 경우에는 甲회사에 대하여 직접 임금지급을 청구하여 볼 수 있을 것이고, 甲회사가 귀책사유가 없고 건설업자로 등록되어 있더라도 근로기준법 제44조의3의 규정에 의하여 각 호의 사유가 있는 경우 甲회사에 대하여 직접 임금지급을 청구하여 볼 수 있을 것입니다.", "id": "910"}
{"title": "도급인의 하수급인에 대한 공사대금 직접지급약정의 효력", "question": "저는 甲으로부터 건물건축공사를 도급받은 乙로부터 당해 공사를 하도급 받아 공사진행 중 乙의 부도로 공사가 중단되어, 甲, 乙과 제가 모두 모여 제가 위 공사를 마무리하고 乙로부터 받을 공사대금을 甲으로부터 직접 지급 받기로 합의하였으나, 甲은 공사완성 후 乙에게만 위 공사대금을 지급하겠다고 하는바, 이러한 경우 제가 직접 甲에게 공사대금청구를 할 수 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제450조는 “지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나, 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고, 이러한 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다.”라는 규정을 두고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서 귀하와 甲, 乙이 모두 모여 위 공사의 대금을 甲이 귀하에게 직접 지급하기로 약정한 것이 乙의 甲에 대한 공사대금채권을 귀하에게 양도한 것으로 볼 수 있는지 문제되는데, 판례는 “건축공사가 수급인의 부도로 중단된 후 도급인, 수급인 및 하수급인 3자 사이에 하수급인이 시공한 부분의 공사대금채권에 대하여 도급인이 이를 하수급인에게 직접 지급하기로 하고 이에 대하여 수급인이 아무런 이의를 제기하지 않기로 합의한 경우, 그 실질은 수급인이 도급인에 대한 공사대금채권을 하수급인에게 양도하고 그 채무자인 도급인이 이를 승낙한 것이라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다34812 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 乙로부터 乙의 甲에 대한 공사대금채권을 양도받고 그에 대하여 甲이 승낙한 것으로 보이므로, 귀하가 甲에게 직접 위 공사대금을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 판례는 “전부명령에 의하여 피전부채권은 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되고 제3채무자는 채권압류 전에 피전부채권자에 대하여 가지고 있었던 항변사유로서 전부채권자에게 대항할 수 있다 할 것이므로, 도급인과 수급인 사이에 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 공사대금을 수급인의 근로자들에게 임금지급조로 직접 지급하기로 약정하였다면, 도급인은 수급인의 근로자들에 대한 임금상당의 공사대금에 대하여는 수급인에게 그 지급을 거부할 수 있고, 따라서 전부채권자에 대해서도 위와 같은 항변사유를 가지고 대항할 수 있다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1984. 8. 14. 선고 84다카545 판결, 2000. 5. 30. 선고 2000다2443 판결).", "id": "911"}
{"title": "수급인 하자보수의무와 동시이행 할 도급인 공사대금 지급채무의 범위", "question": "甲은 乙에게 건물의 신축공사를 도급하였는데, 공사가 완성되기 이전에 하자가 발생하였습니다. 그런데 하자가 발생된 부분에 대한 기성고는 이미 지급된 상태인바, 하자가 발생되지 아니한 부분에 대한 공사대금에 관하여도 위 하자의 보수(補修)와 동시이행의 항변을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 도급인의 하자보수(瑕疵補修)청구권 또는 손해배상청구권이 수급인의 보수(報酬)지급청구권과 동시이행관계에 있는지에 관하여 판례는 “도급계약에 있어서 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구하거나 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결, 2001. 6. 15. 선고 2001다21632, 21649 판결).\n  (2) 그리고 도급계약에 따른 수급인의 하자보수책임이 완성 전의 성취된 부분에 관하여도 성립되는지에 관하여 판례는 “도급계약에 따른 수급인의 하자보수책임은 완성 전의 성취된 부분에 관하여도 성립되는바, 완성 전의 성취된 부분이라 함은 도급계약에 따른 일이 전부 완성되지는 않았지만 하자가 발생한 부분의 작업이 완료된 상태를 말하는 것이다.”라고 하였습니다. 또한, 수급인의 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 도급인의 공사대금지급채무가 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것인지에 관하여 판례는 “기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면, 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생사실을 모른 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다.”라고 하였습니다. 다만, “일반적으로 동시이행의 관계가 인정되는 경우에 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 할 것이고, 미지급 공사대금에 비해 하자보수비 등이 매우 적은 편이고 하자보수공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 경우, 도급인이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정하는 것이 공평과 신의칙에 부합한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결, 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 하자가 발생한 부분의 기성고가 이미 지급되었다고 하여도 남은 부분의 공사대금에 대하여 위 하자보수청구권과 동시이행의 항변을 할 수 있을 것이지만, 미지급 공사대금에 비해 하자보수비 등이 매우 적은 편이고 하자보수공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 경우라면 甲이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정될 수도 있을 것으로 보입니다.", "id": "912"}
{"title": "수급인이 알고 고지하지 아니한 하자의 경우 담보책임", "question": "저는 甲에게 건물신축공사를 도급하면서 그 하자담보책임기간을 2년으로 약정하였습니다. 그런데 위 건물은 완공되어 제가 인수한지 2년 6월이 경과된 시점에서 지붕의 일부가 내려앉아 원인을 알아본 결과 甲이 재료를 설계도와 달리 시공함으로 인하여 그러한 하자가 발생된 사실이 밝혀졌는바, 이러한 경우에도 약정된 담보책임기간이 경과되어 하자의 보수 및 손해배상을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제670조는 수급인의 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년 내에 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제671조 제1항은 “토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도 후 5년 간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “민법 제671조에 의하면 토지, 건물 기타 공작물 수급인의 담보책임에 대하여는 민법 제670조의 제척기간에 대한 특칙으로 그 제척기간을 공작물의 종류에 따라 5년 또는 10년을 규정하고 있어 건물 수급인에 대하여 담보책임을 묻는 하자보수청구권에 대하여는 1년 간의 제척기간을 규정한 민법 제670조가 적용되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44242, 44259 판결). 따라서 위 사안의 경우 특약이 없었다면 건물신축공사의 수급인의 담보책임기간이 5년 내지 10년이었을 것인데도 귀하와 甲은 그 하자담보책임기간을 2년으로 정한 것입니다.\n  (3) 그런데「민법」제672조는 “수급인은 민법 제667조(수급인의 담보책임), 민법 제668조(도급인의 해제권)의 담보책임이 없음을 약정한 경우에도 알고 고지(告知)하지 아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 위 사안과 같이 수급인의 담보책임기간을 단축하는 경우에도 그 기간 경과 후 발생된 하자에 대하여 수급인이 알고 고지하지 아니한 사실이 있을 경우 그 책임을 면하지 못한다고 보아야 할 것인지 문제됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “민법 제672조가 수급인이 담보책임이 없음을 약정한 경우에도 알고 고지하지 아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다고 규정한 취지는 그와 같은 경우에도 담보책임을 면하게 하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다는데 있으므로, 담보책임을 면제하는 약정을 한 경우뿐만 아니라 담보책임기간을 단축하는 등 법에 규정된 담보책임을 제한하는 약정을 한 경우에도, 수급인이 알고 고지하지 아니한 사실에 대하여 그 책임을 제한하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다면 그 규정의 취지를 유추하여 그 사실에 대하여는 담보책임이 제한되지 않는다고 보아야 한다.”라고 하면서 “수급인이 도급 받은 아파트 신축공사 중 지붕 배수로 상부부분을 시공함에 있어 설계도에 PC판으로 시공하도록 되어 있는데도 합판으로 시공하였기 때문에 도급계약시 약정한 2년의 하자담보책임기간이 경과한 후에 합판이 부식되어 기와가 함몰되는 손해가 발생한 경우, 그와 같은 시공상의 하자는 외부에서 쉽게 발견할 수 없는 것이고, 하자로 인한 손해가 약정담보책임기간이 경과한 후에 발생하였다는 점을 감안하면, 도급인과 수급인 사이에 하자담보책임기간을 준공검사일부터 2년 간으로 약정하였다 하더라도 수급인이 그와 같은 시공상의 하자를 알고 도급인에게 고지하지 않은 이상, 약정담보책임기간이 경과하였다는 이유만으로 수급인의 담보책임이 면제된다고 보는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 여지가 있고, 이 경우 민법 제672조를 유추적용 하여 수급인은 그 하자로 인한 손해에 대하여 담보책임을 면하지 못한다고 봄이 옳다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다19032 판결).\n  (5) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 甲이 설계도에 시공하도록 되어 있는 재료를 사용하지 않고 다른 재료를 사용함으로써 발생된 하자에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다고 하여야 할 것인바, 귀하는 甲에 대하여 위 하자의 보수 및 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "913"}
{"title": "수급인의 하자담보책임기간이 재판상 청구를 위한 출소(出訴)기간인지 여부", "question": "甲은 乙에게 기계의 제작을 주문하여 기계를 납품 받았으나, 기계에 하자가 있어서 기능을 제대로 발휘하지 못하므로 甲은 내용증명우편으로 수차에 걸쳐 보수를 요청하였으나, 乙은 차일피일 미루기만 하고 보수를 해주지 않았습니다. 그러므로 甲은 乙을 상대로 보수에 소요되는 비용 등 손해배상을 청구하려고 하는데, 위 기계를 납품 받은 때로부터 1년이 지났습니다. 이 경우 甲이 乙에게 수급인의 담보책임을 물을 수 없는지요?", "answer": "(1) 수급인의 담보책임에 관하여「민법」제667조 제1항, 제2항은 “완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다. 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제668조 본문에서는 “도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 이러한 담보책임의 존속기간에 관하여 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년 내에 하여야 하고, 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 1년의 기간은 일의 종료한 날로부터 기산한다고 규정하고 있습니다(같은 법 제670조).\n  (2) 그런데 위와 같은 도급계약의 수급인의 하자담보책임기간은 제척기간(除斥期間)이므로 그 기간 내에 재판을 청구하여야 하는 출소기간(出訴期間)인지에 관하여 판례는 “민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결, 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 기계를 인도 받은 날로부터 1년이 경과하기 이전에 내용증명우편으로 위 기계의 보수 등을 청구한 것으로 보이는바, 그러한 경우에는 위 기간이 경과하였다고 하여도 乙에게 수급인의 담보책임을 물어 소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "914"}
{"title": "수급인의 하자담보책임 청구 시 도급인의 과실을 참작할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙에게 3층 건물의 신축공사를 도급하였는데, 건물을 인도받아 1년이 채 지나지 않아서 위 건물의 1층 방과 벽 사이에 균열이 생기고, 2층 및 3층 옥상부분에도 균열이 심하여 乙에게 하자보수를 청구하였으나, 乙이 형식적인 보수만을 하여 균열이 확대되고 있으므로 손해배상청구소송을 하려고 합니다. 그런데 乙은 甲이 건물공사에 있어서 기초의 견고성을 알아보지도 않고 1층의 공사가 끝날 무렵에서야 3층 및 탑층의 증축을 요구하여 추가공사계약을 체결하였으며, 甲이 건물을 인도받은 후 균열 등의 하자를 발견하였음에도 즉시 乙에게 보수를 요청하지 않아서 손해가 확대되었고, 건물인수 후 얼마 되지 않아서 옥상에 철제선전탑을 건립하면서 바닥에 구멍을 뚫어 그 진동 및 중압에 의하여 피해가 확대되었으므로 그에 대하여 과실상계가 되어야 한다고 주장합니다. 이 경우 수급인의 하자담보책임에 있어서도 과실상계가 되는지요?", "answer": "(1) 수급인의 담보책임에 관하여「민법」제667조 제1항 및 제2항은 “완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다. 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.  그리고 채무불이행으로 인한 손해배상에 있어서 과실상계에 관하여 같은 법 제396조는 “채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 수급인의 하자담보책임으로서의 손해배상의 범위를 정함에 있어서도 도급인의 과실을 참작할 수 있는지가 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조에 의하면 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하고, 하자담보책임으로 인한 손해배상 사건에 있어서는 배상권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 잘못으로 손해를 확대시킨 과실이 인정된다면 법원은 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 이 경우 손해배상책임을 다투는 배상의무자가 배상권리자의 과실에 따른 상계항변을 하지 아니하더라도 소송에 나타난 자료에 의하여 그 과실이 인정되면 법원은 직권으로 이를 심리·판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923 판결, 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결, 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결, 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲에게 위와 같은 과실이 있다면 乙의 손해배상책임의 배상액을 정함에 있어서 참작이 될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "915"}
{"title": "하도급거래공정화에관한법률에 위반된 하도급약정의 사법상 효력", "question": "저는 乙회사가 甲으로부터 도급받은 건물신축공사의 일부를 하도급 받아 공사를 진행중이고, 건축자재의 가격상승으로 인하여 乙회사는 甲과 공사대금 증액을 합의하였음에도 저에게는 최초 하도급 계약 시 공사대금의 증액을 하지 않기로 약정한 바가 있으므로 증액해 줄 수 없다고 하는데, 이것은「하도급거래 공정화에 관한 법률」제16조에 위반되어 무효로 되는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 설계변경 등에 따른 하도급대금의 조정에 관하여「하도급거래 공정화에 관한 법률」제16조 제1항은 “원사업자는 제조 등의 위탁을 한 후에 설계변경 또는 경제상황의 변동 등을 이유로 계약금액이 증액되고 그와 같은 이유로 목적물 등의 완성 또는 완료에 추가비용이 들 경우 그가 발주자로부터 증액받은 계약금액의 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여야 하며, 다만 원사업자가 발주자로부터 계약금액을 감액받은 경우에는 그 내용과 비율에 따라 하도급대금을 감액할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 위 규정에 위반된 경우 공정거래위원회에 신고할 수 있고(같은 법 제22조), 이에 대한 처벌규정도 있으나(같은 법 제30조 제1항 제4호), 위 사안은 같은 법 제16조에 위반되는 하도급계약의 효력 즉, 위 규정위반의 사법상의 효과가 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “구 하도급거래공정화에관한법률(1995. 1. 5. 법률 제4860호로 개정되기 전의 것) 제16조에는 원사업자가 제조 등의 위탁을 한 후에 발주자로부터 설계변경 또는 경제상황의 변동 등의 이유로 추가금액을 지급받는 경우 동일한 사유로 목적물의 완성에 추가비용이 소요되는 때에는 그가 받은 추가금액의 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여야 한다는 취지로 규정되어 있으나, 그 법은 그 조항에 위반된 하도급약정의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 않는 반면, 위의 조항을 위반한 원사업자를 벌금형에 처하도록 하면서 그 조항 위반행위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 하도급분쟁조정협의회에 조정 등을 요청하게 하거나 원사업자에게 통지·최고하게 하거나 그 위반행위의 신고를 각하 또는 기각하게 하도록 규정하고 있을 뿐이어서 그 조항은 그에 위배한 하도급인과 하수급인 간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다.”라고 한 바 있습니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다20434 판결, 2003. 5. 16. 선고 2001다27470 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 귀하와 乙회사간의 위 약정이 무효라고 할 수는 없을 듯합니다.", "id": "916"}
{"title": "토지매수인이 자기비용으로 건축한 건물소유권을 매도인으로 한 경우", "question": "乙은 다세대주택의 신축과 분양을 목적으로 甲으로부터 甲소유의 대지 330제곱미터를 3억원에 매수하되 그 대금은 乙이 위 토지 위에 다세대주택을 신축·분양한 후 그 분양대금을 받아 지급하기로 하고, 乙은 위 토지의 소유명의자인 甲의 명의로 건축허가를 받아 다세대주택 1동을 건축하기로 하였습니다. 그런데 乙은 일부 내부공사를 제외하고는 공사를 거의 완성한 단계에서 부도가 났고, 이에 甲은 그 잔여공사를 완성한 후 甲명의로 각 세대별로 위 건물의 소유권보존등기와 함께 위 토지에 관한 대지권등기를 경료하였습니다. 그러나 乙은 위 건물의 공사를 자기의 노력과 재료로 거의 완성한 것이므로 甲의 위 건물에 대한 소유권보존등기는 말소되어야 한다고 주장하는바, 이러한 乙의 주장이 타당한지요?", "answer": "(1) 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자는 누구인지에 관하여 판례는 “건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도 받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득 한다.”라고 하였으며(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결, 2002. 3. 12. 선고 2000다24184 판결), 또한 “원래의 건축주가 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 원고도 부도를 내어 공사를 중지하였고, 그 후 건물의 일부를 취득하기로 한 수분양자 등이 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부씩을 점유하고 있는 경우, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 위 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주가 건물을 원시취득 하였다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결).\n  (2) 그런데 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계에 관하여 판례는 “건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 그 건물의 건축허가명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 할 수 밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.”라고 하였으며(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결, 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결), “대금채무의 담보를 위하여 대지소유자 명의로 건축허가를 받은 것이라면 비록 건축업자가 건물을 원시취득 하였다고 할지라도 대지소유자 명의로 소유권보존등기가 경료됨으로써 법률행위에 의하여 담보물권이 설정되었다고 할 것이므로 피담보채무인 대금채무가 변제되지 않는 한 대지소유자에 대하여 건물의 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결).\n  (3) 그리고 토지소유자가 건축업자에게 토지를 매도하고 건축업자는 그 대금의 지급을 담보하기 위하여 토지소유자명의로 건축허가를 받아 건축업자의 비용으로 건물을 신축한 경우, 토지소유자의 건축업자에 대한 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기의무와 건축업자의 토지소유자에 대한 토지잔대금지급의무가 동시이행관계에 있는지에 관하여 판례는 “토지의 매매계약과 아울러 그 토지대금의 지급을 담보하기 위하여 토지 위에 건축업자의 비용으로 건축하여 완공될 건물을 담보로 제공하기로 하는 담보권설정계약이 상호 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 건축업자가 신축한 건물과 그 대지의 분양대금에서 먼저 위 토지의 잔대금을 토지소유자에게 지급하면 토지소유자는 건물과 그 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 수분양자들에게 직접 교부하기로 약정하였다면 이는 토지소유자가 건축업자로부터 담보권설정계약의 피담보채권인 토지의 잔대금을 그 분양대금에서 먼저 변제받는 경우에는 담보로 제공받은 건물에 대한 담보목적을 달성하기 때문에 토지소유자가 토지와 건물에 관하여 건축업자 또는 그가 지정하는 분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 것이라 할 것이고, 이러한 경우에 건축업자의 토지소유자에 대한 토지의 매매잔대금지급은 건물에 의해 담보된 피담보채권의 변제로서의 성격을 아울러 가지게 되므로, 건축업자의 매매잔대금지급의무는 토지소유자의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있는 것이 아니라 그 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정한 것이라고 보는 것이 담보권의 성질 및 당사자의 합리적 의사에 부합한다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 乙이 甲명의로 건축허가를 받아 건물을 건축한 경우 그것은 명의신탁이기 보다는 위 판례에서 보는 바와 같이 일종의 담보물권의 설정이라고 할 것이므로 乙은 위 토지의 대금을 지급하기 전에는 甲명의로 경료된 건물의 소유권보존등기의 말소를 청구할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "917"}
{"title": "수급인이 파산선고를 받은 경우 하자보수채권이 ‘재단채권’인지 여부", "question": "甲은 乙회사에게 건물건축공사를 도급하였는데, 乙회사에서는 건물신축공사를 완성하여 사용검사를 받도록 해주었으나, 그 후 파산하였습니다. 그런데 위 건물에 하자가 발생하였으므로 甲이 그 하자보수비상당의 손해배상을 파산절차에 의하지 아니하고 乙회사의 파산관재인에게 직접 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 채무자회생및파산에관한법률 제335조는 “1 쌍무계약에 관하여 채무자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다. 2 전항의 경우에 상대방은 파산관재인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 기간 안에 계약의 해제 또는 해지나 이행 여부를 확답할 것을 최고할 수 있다. 이 경우 파산관재인이 그 기간 내에 확답을 하지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지한 것으로 본다”고 하며, 채무자회생및파산에관한법률 제337조는 “1 제335조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지가 있는 때에는 상대방은 손해배상에 관하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다. 2 제1항의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지의 경우 채무자가 받은 반대급부가 파산재단 중에 현존하는 때에는 상대방은 그 반환을 청구하고 현존하지 아니하는 때에는 그 가액에 관하여 재단채권자로서 권리를 행사할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 또한, 채무자회생및파산에관한법률 제473조제7호는 “제335조제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권은 이를 ‘재단채권’으로 한다”고 규정하고, 제475조는 “재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제한다”고 하며, 제476조는 “재단채권은 파산채권보다 먼저 변제한다”고 정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲의 하자보수비 상당의 손해배상채권이 ‘재단채권’에 해당될 수 있을 것인지 문제됩니다.\n  (3) 채무자회생및파산에관한법률 시행으로 폐지된 (구)파산법 하의 판례는 “파산법 제50조제1항(현행 채무자회생및파산에관한법률 제335조제1항)은 쌍무계약에 관하여 파산자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제하거나 파산자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 규정은 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 법률적 경제적으로 상호 관련성을 가지고, 원칙적으로 서로 담보의 기능을 하고 있는데 비추어, 쌍방 미이행의 쌍무계약의 당사자의 일방이 파산한 경우에 파산법 제51조(현행 채무자회생및파산에관한법률 제337조)와 함께 파산관재인에게 그 계약을 해제하거나 또는 상대방의 채무의 이행을 청구하는 선택권을 인정함으로써 파산재단의 이익을 지키고 동시에 파산관재인이 한 선택에 대응한 상대방을 보호하기 위한 취지에서 만들어진 쌍무계약의 통칙인바, 수급인이 파산선고를 받은 경우에 도급계약에 관하여 파산법 제50조(현행 채무자회생및파산에관한법률 제335조)의 적용을 제외하는 취지의 규정이 없는 이상, 당해 도급계약의 목적인 일의 성질상 파산관재인이 파산자의 채무의 이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 파산법 제50조(현행 채무자회생및파산에관한법률 제335조)의 적용을 제외하여야 할 실질적인 이유가 없다. 따라서 파산법 제50조에 의하면 수급인이 파산선고를 받은 경우에도 당해 도급계약의 목적인 일이 파산자 이외의 사람이 완성할 수 없는 성질의 것이기 때문에 파산관재인이 파산자의 채무이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 도급계약에도 적용된다고 할 것이다. 그러나 한편, 건축공사의 도급계약에 있어서는 이미 그 공사가 완성되었다면 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수는 없다고 할 것인바, 수급인이 파산선고를 받기 전에 이미 건물을 완공하여 인도함으로써 건축공사 도급계약을 해제할 수 없게 되었다면 도급인에 대한 도급계약상의 채무를 전부 이행한 것으로 보아야 하고, 그 도급계약은 파산선고 당시에 쌍방 미이행의 쌍무계약이라고 할 수 없으므로 파산법 제50조(현행 채무자회생및파산에관한법률 제335조)를 적용할 수 없다고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다24174, 24181 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다13624 판결).\n  (4) 따라서 甲의 하자보수비 상당의 손해배상채권은 재단채권이 아니고 파산채권에 해당하여 파산관재인을 상대로 직접 그 변제를 구할 수는 없고, 파산절차에 따라 그 절차 내에서 변제를 받을 수 있음에 그칠 것으로 보입니다.", "id": "918"}
{"title": "화해계약 불이행 시 화해계약 해제하고 양보한 부분의 청구도 가능한지 여부", "question": "저는 甲으로부터 폭행을 당하여 전치 6주의 상해를 입었는데, 甲의 간청으로 그 치료비의 일부금 120만원만을 지급받기로 합의하였습니다. 그러나 甲은 치료비를 주기로 약정한 날로부터 1개월이 지나도 단 한 푼의 치료비도 지급하지 않고 있으므로 위 합의를 파기하고 치료비 전액과 기타 일실수익 및 위자료까지도 청구하고자 합니다. 그것이 가능한지요?", "answer": "(1) 위 사안에서 귀하와 甲은 화해계약(和解契約)을 한 것으로 보이며, 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있고, 화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못하나, 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다(민법 제732조, 제733조).\n  (2) 여기서 ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 분쟁의 기초가 된 사항으로서, 쌍방당사자가 예정한 것이어서 상호양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말합니다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다32797 판결).\n  (3) 그러므로 이러한 ‘화해의 창설적 효력’으로 인하여 원칙적으로 화해의 내용에 따른 청구만을 할 수 있을 것입니다. 그러나 화해도 계약이므로 계약해제에 관한 통칙적 규정이 모두 화해계약에 그대로 적용된다고 할 것이고, 판례는 “계약당사자의 일방이 그 채무를 이행하지 않는 때에는 특별한 사정이 없는 한 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 않는 때에 계약을 해제할 수 있는 바이므로, 그 이행의 최고 여부를 심리판단하지 아니하고 화해계약의 해제를 인정함은 잘못이다.”라고 하였습니다(민법 제544조, 제545조, 대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1342, 1343 판결).\n  (4) 따라서 화해 당시 해제권에 대해 특약을 해두었다면 그에 따른 해제가 가능할 것이나, 위 사안의 甲이 변제기가 지나도 채무를 이행하지 않을 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 화해계약을 해제하고 치료비전액과 일실수익 및 위자료까지도 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "919"}
{"title": "합의의 중요부분에 착오가 있는 경우 합의의 취소가 가능한지 여부", "question": "제 아들 甲이 교통사고로 의식불명상태에 있는 동안 가해차량 보험회사의 직원이 위 교통사고가 오로지 제 아들 甲의 과실로 인하여 발생한 것이라고 하였습니다. 저는 그 말만 믿고 사고 10일 후 치료비 일부만을 받고는 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 합의하였으나, 그 후 가해자의 과실이 경합되어 발생하였다는 사실이 밝혀졌는데, 이러한 경우 착오를 이유로 위 합의를 취소할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」상 법률행위내용의 중요한 부분에 착오가 있는 경우 의사표시자의 중대한 과실이 없는 한 착오로 취소할 수 있으나(민법 제109조), 화해계약에 있어서는 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만, 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 취소할 수 있습니다(민법 제733조).\n  (2) 판례는 “민법상의 화해계약을 체결한 경우 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고, 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있으며, 여기서 ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말하고, 교통사고에 가해자의 과실이 경합되어 있는데도 오로지 피해자의 과실로 인하여 발생한 것으로 착각하고 치료비를 포함한 합의금으로 실제 입은 손해액보다 훨씬 적은 금원만을 받고 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 합의한 경우, 그 사고가 피해자의 전적인 과실로 인하여 발생하였다는 사실은 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없어 양보의 대상이 되지 않았던 사실로서 화해의 목적인 분쟁의 대상이 아니라 그 분쟁의 전제가 되는 사항에 해당하는 것이므로 피해자측은 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 95다48414 판결, 2002. 9. 4. 선고 2002다18435 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하도 위 합의를 취소하고 추가로 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "920"}
{"title": "교통사고의 손해배상에 관한 합의 시 불공정행위로 무효가 되는 경우", "question": "저희 남편 甲은 사업을 하다가 교통사고로 사망하였는데, 甲은 채무가 많아서 채권자들이 甲의 사망으로 인한 손해배상금에 대하여 법적 조치를 할 우려가 많고, 그 손해배상금도 채권자들의 법적조치 전에 수령하지 않으면 어린 자녀들을 부양할 대책이 없어 저는 사고 후 4일만에 가해차량 보험회사인 乙회사가 제시하는 금액에 합의를 하였는바, 그 후 알아본 바로는 너무 적은 금액에 합의를 하였다고 하므로 위 합의를 번복하고 추가로 손해배상을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 귀하가 乙회사와 행한 합의는 그 성질상「민법」상의 화해계약으로 보아야 할 것인데, 화해는 당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종지(終止)할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약으로서(민법 제731조), 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있습니다(같은 법 제732조, 화해의 창설적 효력).\n  (2) 그러므로 위와 같은 ‘화해의 창설적 효력’으로 인하여 화해(합의)의 내용에 따라야 함이 원칙입니다. 그러나 화해계약도 법률행위이므로 법률행위의 무효·취소·해제 등 법률행위에 관한 통칙적 규정이 모두 적용됩니다. 다만, 화해계약은 착오를 이유로 하여 취소하지 못하지만, 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁이외의 사항에 착오가 있는 때에는 착오로 인한 취소도 가능합니다(같은 법 제733조).  그런데「민법」제104조는 “당사자의 궁박(窮迫), 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.”라고 하여 ‘불공정한 법률행위’를 무효로 한다고 규정하고 있습니다.\n  (3) 이러한 불공정한 법률행위의 요건 및 판단기준에 관하여 판례는 “민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부(給付)와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 위와 같이 균형을 잃은 거래가 피해당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있다 할 것이고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 것이 아니고 그 중 일부만 갖추어져도 충분하며, 여기에서 ‘궁박’이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고, 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박의 상태에 있었는지 여부는 그의 신분과 재산상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다.”라고 하면서, “교통사고로 스포츠용품 대리점과 실내골프연습장을 운영하던 피해자가 사망한 후 망인의 채권자들이 그 손해배상청구권에 대하여 법적 조치를 취할 움직임을 보이자 전업주부로 가사를 전담하던 망인의 처가 망인의 사망 후 5일만에 친지와 보험회사 담당자의 권유에 따라 보험회사와 사이에 보험약관상 인정되는 최소금액의 손해배상금만을 받기로 하고 부제소(不提訴)합의를 한 경우, 그 합의는 불공정한 법률행위에 해당한다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 5. 28. 선고 98다58825 판결, 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결).\n  (4) 그러나 “피해당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정법률행위는 성립하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96다34061 판결). 그렇다면 귀하도 위 판례에 비추어 귀하의 궁박을 이용한 乙보험회사와의 위 합의의 무효를 주장해보는 것도 가능할 듯합니다.", "id": "921"}
{"title": "교통사고 합의서양식에 인쇄된 ‘부제소(不提訴) 합의’ 문구의 효력", "question": "저는 교통사고 직후 그로 인한 손해배상에 관하여 구속된 가해자 甲이 형사처벌을 가볍게 받기를 원하여 甲의 대리인인 아버지 乙과 합의를 하면서 소액의 합의금을 지급받고 후유증이나 장해에 관하여는 가해차량보험회사인 丙보험회사와 합의할 것을 당연하게 여기고 乙이 가져온 일반적인 교통사고 합의서양식에 따라 부동문자(不動文字)로 인쇄된 합의서에 날인해주었습니다. 그런데 제가 丙보험회사에 장해에 관한 보상을 요청하자 丙보험회사는 위 합의서에 부동문자(不動文字)로 “민·형사상의 소송이나 그 밖의 어떠한 이의도 제기하지 아니한다.”는 문구가 있다는 이유로 장해에 대한 보상을 해줄 수 없다고 합니다. 丙보험회사의 이러한 주장이 타당한지요?", "answer": "(1)「민법」제105조는 “법률행위의 당사자가 법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 위와 같은 합의서도 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 판례는 “처분문서란 그에 의하여 증명하려고 하는 법률상의 행위가 그 문서에 의하여 이루어진 것”을 의미하는데(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카422,423 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다2986 판결), “처분문서의 기재내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문(例文; 그 본질은 계약의 초안)에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼 수 없는 경우도 있으므로 처분문서라 하여 곧바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할 수는 없고 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것인지의 여부를 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다36231 판결).\n  (2) 그리고 “사고로 인한 손해배상에 관한 합의에 있어 원고측이 원고의 후유증을 예기하고 그에 상당한 금액을 받기로 하고 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 한 것이라면 그 합의서 상의 권리포기조항이 예문에 불과한 것으로는 볼 수 없다.”라고 하였으나(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2161 판결), “교통사고 피해자가 합의금을 수령하면서 민·형사상의 소송이나 그 밖의 어떠한 이의도 제기하지 아니한다는 내용의 부동문자로 인쇄된 합의서에 날인한 경우, 그 피해정도, 피해자의 학력, 피해자와 가해자의 관계, 합의에 이른 경위, 가해자가 다른 피해자와 합의한 내용 및 합의 후 단기간 내에 소송을 제기한 점 등 제반 사정에 비추어 위 합의서의 문구는 단순한 예문에 불과할 뿐 이를 손해전부에 대한 배상청구권의 포기나 부제소(不提訴)의 합의로는 볼 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다64301 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하는 보험회사에 대하여 부동문자로 인쇄된 합의문구가 단순한 예문임을 주장하여 장해에 대한 손해배상 등을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "922"}
{"title": "배상합의 후 사망이 의사의 치료행위와 무관한 것으로 판명된 경우", "question": "甲은 의사로서 환자 乙을 진찰한지 2시간만에 乙이 사망하였고, 그 유족들은 의료사고임을 강력히 주장하여, 이에 甲은 주사쇼크, 기도폐쇄 등의 부작용이 생길 수 있는 점을 감안, 乙의 유족들과 1억원의 손해배상을 해주기로 합의하였습니다. 그런데 부검결과 乙은 치료행위와 전혀 무관한 심장성 돌연사로 사망하였음이 밝혀졌습니다. 이 경우 甲이 위 합의를 취소할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 화해는 당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종지(終止)할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약이며, 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있습니다(민법 제731조, 제732조). 그리고 민법 제733조는 “화해계약은 착오를 이유로 하여 취소하지 못한다. 그러나 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 정하고 있습니다.\n  (2) 이처럼 민법상의 화해계약을 체결한 경우 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고, 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있으며, 여기서 ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말합니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 95다48414 판결, 2002. 9. 4. 선고 2002다18435 판결).\n  (3) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는, 의사의 치료행위 직후 환자가 사망하여 의사가 환자의 유족에게 거액의 손해배상금을 지급하기로 합의하였으나, 그 후 환자의 사망이 의사의 치료행위와는 전혀 무관한 것으로 밝혀진 사안에서, 의사에게 치료행위 상의 과실이 있다는 점은 위 합의의 전제이었지 분쟁의 대상은 아니었다고 보아 착오를 이유로 화해계약의 취소를 인정한 경우가 있습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다49326 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲도 착오를 이유로 乙의 유족들과의 합의를 취소해볼 수 있을 듯합니다.", "id": "923"}
{"title": "명시적 약정 없는 경우의 변호사보수는 어떻게 결정되는지 여부", "question": "저는 변호사 甲에게 교통사고로 인한 손해배상청구소송을 위임하였으나, 계약 당시 변호사보수액 등을 특별히 약정하지는 않았습니다. 이런 경우 그 보수는 甲이 요구하는 대로 지급해야 하는지요?", "answer": "(1) 위임(委任)은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약이며(민법 제680조), 수임인의 보수청구권에 관하여「민법」제686조 제1항은 “수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 소송사건을 수임하기 전 변호사의 보수지급방법 및 액수에 관하여 구체적으로 약정하는 것이 일반적입니다. 그러나 위 사안에서는 변호사보수를 지급할 것인지 또한 지급한다면 그 액수를 어느 정도로 할 것인지 등에 관하여 전혀 약정함이 없이 소송사건을 위임한 것으로 보입니다.\n  (3) 이러한 경우에 판례는 “변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 또는 공무소의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 하고 사회통념에 비추어 현저히 부당한 보수를 받을 수 없을 뿐이므로, 변호사에게 계쟁사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였다 하여도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하다.”라고 한 바 있으며(대법원 1993. 11. 12. 선고 93다36882 판결), “변호사에게 계쟁사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였다 하여도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하고, 이 경우 그 보수액은 사건수임의 경위, 사건의 경과와 난이 정도, 소송물가액, 승소로 인하여 당사자가 얻는 구체적 이익과 소속변호사회 보수규정(이 규정은 2000.1.1.부터 폐지되었음) 및 의뢰인과 변호사간의 관계, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 결정함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결).\n  (4) 그러므로 귀하의 경우에도 위 판례와 같은 기준에서 변호사보수를 결정하여야 할 것이며, 甲이 청구한다고 하여도 적정치 못한 경우에는 다투어 볼 수 있을 것입니다. 참고로 변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 판례는 “변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속 변호사회의 보수규정(이 규정은 2000.1.1.부터 폐지되었음), 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결).", "id": "924"}
{"title": "쌍방 불출석으로 취하간주되어도 약정한 성공보수금을 지급해야 하는지 여부", "question": "甲은 乙이 제기한 건물철거청구사건에 관하여 丙변호사를 소송대리인으로 선임하였습니다. 그런데 위 사건은 쌍방 불출석으로 인하여 취하간주 되어 종결되었습니다. 이 경우에도 丙변호사에게 약정한 성공보수금을 지급하여야 하는지요?", "answer": "(1) 사건 의뢰인과 수임변호사의 관계는 민법상의 위임인과 수임인의 관계인바, 수임인의 보수청구권에 관하여「민법」제686조는 “1수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다. 2수임인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못한다. 그러나 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 경과한 후에 이를 청구할 수 있다. 3수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안에 있어서는 甲이 피고로서 丙변호사를 소송대리인으로서 선임하면서 그 보수에 관하여 약정을 하였는데, 사건이 쌍방 불출석으로 인하여 취하로 간주되어 종결된 경우인데, 수임자인 丙변호사의 노력으로 甲이 받게 되는 이익이 있음을 전제로 하는 그 성공보수청구권은 발생할 여지가 없는 것인지 문제됩니다.\n  (3) 「민사소송법」제268조는 “1양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다. 2제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월내에 기일지정의 신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다. 3제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있는데, 소를 제기한 자가 변론기일에 출석하지 않은 때에는 응소자는 이 기일에 출석하거나 출석하더라도 변론할 필요가 없는 것입니다.\n  (4) 그런데 판례는 “피고의 소송대리를 수임하면서 성공보수금을 약정한 경우에 그 사건이 일단 쌍불로 취하간주 되었다면 결국 제소자의 소권행사를 저지한 결과를 가져온 것이므로 그 후에 다시 제소된 여부에 구애(拘碍)없이 피고 소송대리인이 승소한 경우에 준한다고 해석할 것이다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1970. 12. 22. 선고 70다2312 판결). 이것은 사건이 본안변론(本案辯論)에 들어가기 전인 처음 몇 번째의 기일에서 원고의 불출석으로 취하간주 되었다고 하여도 그 응소(應訴)의 준비에 그 나름대로 응분의 노력을 하였음을 부정할 수는 없다는 취지로 보입니다. 대법원은 “승소시에 사례금을 지급받기로 하고 피고의 소송대리를 수임한 경우에 쌍불취하로 소송이 종료되면 그 소송절차에서의 노력에 따라 응분의 보수를 지급하여야 하고 승소판결이 아니라 하여 일률적으로 그 노력을 부정할 수 없다.”고 하여 같은 취지의 판결을 내린 바 있습니다(대법원 1971.3. 9. 선고 71다54 판결 참조)\n  (5) 따라서 위 사안에서도 乙이 다시 소를 제기하여 온다고 하여도 甲은 丙변호사에게 승소에 준하여 약정된 보수를 지급하여야 할 것으로 보입니다. 참고로 변호사의 성공보수청구권의 소멸시효 기산점에 관하여 판례는 “성공보수 약정이 제1심에 대한 것으로 인정되는 이상 보수금의 지급시기에 관하여 당사자 사이에 특약이 없는 한, 심급대리의 원칙에 따라 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 제1심 판결을 송달받은 때로부터 그 소멸시효 기간이 진행된다.”라고 하였습니다(민법 제163조 제5호, 제166조 제1항, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24609 판결).", "id": "925"}
{"title": "유료주차장에 도둑이 들어 주차된 차량이 도난당한 경우", "question": "저는 甲이 운영하는 유료주차장에 제 소유 승용차를 주차해 두면서 주차관리상의 편의를 위하여 예비열쇠를 甲에게 보관시켰습니다. 그런데 저는 불가피하게 음주를 하게 되어 음주운전을 피하기 위하여 야간에도 위 승용차를 그 주차장에 그대로 두었다가 다음날 주차장에 가보니 위 승용차가 없어졌기에 그 사유를 알아보니, 야간에 도둑이 자물쇠를 절단하고 사무실내 책상서랍에 넣어둔 열쇠 보관함을 열고 예비열쇠를 훔쳐 위 승용차를 절취하였다고 하는바, 이러한 경우 제가 甲에게 손해배상청구를 할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서도 수임인인 甲이 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하였다고 볼 것인지가 문제될 수 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “주차장 이용시간이 제한된 주차계약을 체결하면서 주차관리상의 편의를 위하여 예비열쇠를 보관시켰는데 이용시간이 아닌 야간에 자물쇠를 절단하고 사무실에 침입한 도둑이 책상서랍에 넣어 둔 열쇠로 열쇠 보관함을 열고 예비열쇠를 훔쳐 승용차를 타고 간 경우, 주차계약에 부수하여 예비열쇠에 관한 보관계약이 체결되었다고 볼 수 있으나, 주차장관리인이 예비열쇠보관에 대한 선관주의의무를 해태 하였다고 볼 수 없다.”고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다591 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 귀하의 차량도난에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 하기는 어려울 듯합니다. 참고로 주차장의 관리·운영자의 주차차량의 보관책임에 관하여 판례는 “일반적으로 주차장을 관리·운영하는 자가 주차차량의 멸실·훼손 등에 관하여 손해배상책임을 지기 위해서는 주차장 이용객과 사이에 체결된 계약에서 주차차량의 보관이나 그에 대한 감시의무를 명시적으로 약정하거나, 혹은 주차장의 관리·운영자가 이용객을 위하여 제공하거나 이용객이 거래통념상 전형적으로 기대할 수 있었던 안전조치의 정도와 주차요금의 액수, 차량의 주차상황 및 점유상태 등에 비추어 그러한 보관 혹은 감시의무를 묵시적으로 인수하였다고 볼 수 있는 경우라야 하고, 그렇지 아니한 경우에는 그 주차장이 주차장법의 적용대상이어서 주차장법 제10조의2 제2항, 제17조 제3항 및 제19조의3 제3항의 규정에 따라 주차차량에 대한 선량한 관리자의 주의의무가 법률상 당연히 인정되는 경우라야 한다.”라고 하였으며(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다31479 판결), “주차장법에 의하여 설치된 노외주차장의 관리자가 주차장 이용시간에 관하여 1일에 있어 이용이 개시되는 시간과 종료하는 시간 및 휴업일에 관한 사항을 정한 경우에는 그와 같은 주차장 이용시간 중에 발생한 주차자동차의 멸실·훼손에 한하여 주차장법 제17조 제3항에 따라 손해배상책임을 부담한다고 할 것이고, 주차요금을 월 단위로 지급하기로 하였다고 하여 당연히 해당 월 내내 정하여진 이용시간 외에도 보관·감시의무를 인수하기로 하는 주차장 이용계약이 성립되었다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다55307 판결).", "id": "926"}
{"title": "처분금지가처분의 필요성을 설명하지 않은 수임변호사의 책임", "question": "저는 甲변호사에게 매매계약해제로 인한 소유권이전등기말소절차 이행청구소송을 위임하였으므로 甲변호사가 모든 것을 알아서 처리해 줄 것으로만 믿고 있었는데, 소송진행 중 피고 乙은 소송목적물인 토지의 소유권을 제3자 丙에게 양도하였습니다. 따라서 저는 위 소송에서 승소한다고 하여도 위 토지의 소유권을 회복할 수 없게 되었는데, 이러한 경우 甲변호사로서는 저에게 위 乙의 위와 같은 행위를 방지하기 위하여 비용이 추가된다고 하여도 위 토지에 대한 처분금지가처분을 하여야 한다고 알려주고 그러한 가처분신청을 해주었어야 하는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약이며(민법 제680조), 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.  또한「민사소송법」제89조 제1항은 “소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제90조는 “1소송대리인은 위임을 받은 사건에 대하여 반소(反訴)·참가·강제집행·가압류·가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제(辨濟)의 영수를 할 수 있다. 2소송대리인은 다음 각 호의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다. 1.반소의 제기 2.소의 취하, 청구의 포기·인낙 또는 제80조의 규정에 의한 탈퇴 3.상소의 제기 또는 취하 4.대리인의 선임”이라고 규정하고 있으며, 통상의 소송위임장에는 위임권한란에「민사소송법」제90조 제1항이 규정하는 소송대리권의 법정범위에 속하는 가압류·가처분에 관한 소송행위가 기재되어 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에 있어서 甲변호사는 귀하의 소유권이전등기말소절차 이행청구소송의 수임인으로서 그 소송목적물인 토지에 대한 처분금지가처분의 필요성을 알려주거나 그에 대한 조치를 취해주어야 할 위임계약상의 의무를 부담하는 것인지가 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “통상 소송위임장이라는 것은 민사소송법 제81조 제1항(현행 민사소송법 제89조 제1항)에 따른 소송대리인의 권한을 증명하는 전형적인 서면이라고 할 것인데, 여기에서의 소송위임(수권행위)은 소송대리권의 발생이라는 소송법상의 효과를 목적으로 하는 단독 소송행위로서 그 기초관계인 의뢰인과 변호사 사이의 사법상의 위임계약과는 성격을 달리하는 것이고, 의뢰인과 변호사 사이의 권리의무는 수권행위가 아닌 위임계약에 의하여 발생한다. 민사소송법 제82조(현행 민사소송법 제90조)의 규정은 소송절차의 원활·확실을 도모하기 위하여 소송법상 소송대리권을 정형적·포괄적으로 법정한 것에 불과하고 변호사와 의뢰인 사이의 사법상의 위임계약의 내용까지 법정한 것은 아니므로, 본안소송을 수임한 변호사가 그 소송을 수행함에 있어 강제집행이나 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무를 부담한다고 할 수는 없고, 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여진다.”라고 하면서 “소유권이전등기청구소송을 수임한 변호사가 소송 계속중인 그 수임시로부터 6개월이 지난 시점에 그 소송의 상대방 9인 중의 1인이 계쟁 토지에 관하여 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 단독명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 등기부등본을 열람한 결과 알게 되자, 상대방이 그 토지를 제3자에게 처분할 염려가 있다고 판단하여 소송대리인의 권한으로써 그 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하였으나 그 담보제공에 따른 가처분기입등기가 마쳐지기 전에 상대방이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 사안에서, 소송의 수임 당시 변호사가 의뢰인에게 그 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요성 및 처분금지가처분절차에 관하여 충분히 설명을 하였어야 할 구체적 사정이 존재하였다고 보기는 어렵다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다20775 판결).\n  (4) 또한 위 판례는 “소송위임장의 위임권한란에 민사소송법 제82조 제1항(현행 민사소송법 제90조 제1항)이 규정하는 소송대리권의 법정범위에 속하는 가압류·가처분에 관한 소송행위 및 민사소송법 제82조 제2항(현행 민사소송법 제90조 제2항)이 규정하는 특별수권사항인 반소의 제기·복대리인의 선임 등의 사항이 기재되어 있다 하더라도, 이는 이 사건 이전등기소송을 수행함에 있어서 피고가 행사할 수 있는 소송대리권의 범위를 명확하게 한 것이지, 이로써 곧 원고들과 피고가 이 사건 이전등기소송의 수행에 관한 위임계약을 체결함에 있어 그 본안소송의 수행 외에 소송위임장의 위임권한란에 기재되어 있는 가처분 등에 관한 사항도 위임사무의 범위에 포함시키기로 약정한 것이라고 보기는 어렵다.”라는 이유로 변호사의 의뢰인에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기한 사례가 있습니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다20775 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에 있어서도 甲변호사에게 위 토지의 처분금지가처분에 관한 사항도 위임한 것이 아닌 한, 甲변호사에게 처분금지가처분을 하지 않음으로 인하여 발생되는 손해배상책임을 묻기는 어려울 듯합니다. 참고로 변호사가 수임인으로서 선량한 관리자의 주의의무를 게을리 하여 손해배상책임을 부담한 사례를 보면, “소송수행의 사무처리를 위임받은 변호사가 구두변론기일에 2회 불참석함으로써 항소취하간주로 되고 위임자패소의 판결이 확정됨에 이르렀다면 수임자인 변호사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 위임사무를 처리할 의무를 위배한 경우에 해당한다.”라고 한 바 있으며(대법원 1959. 11. 26. 선고 4292민상271 판결), 형사사건의 공판기일에서 피고인이 공소사실을 다투고 있음에도 불구하고 변호인이 피고인의 동의 없이 검사제출의 증거를 전부 증거로 함에 동의하고, 아무런 탄핵증거도 제출하지 아니한 채 결심에 이르게 하여 실형이 선고된 사안에서 변호인의 손해배상책임을 인정한 하급심 사례가 있으나(대구고법 1998. 12. 11. 선고 98나1745 판결), 변호사는 의뢰인으로부터 사건을 수임하여 처리함에 있어 그 수임사무의 성질상 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 구체적인 상황에 대응하여 적절한 판단을 할 필요가 있으므로, 그 사무처리는 상당한 범위에 있어 변호사의 재량에 수임되어 있고, 따라서 변호사가 그 재량적 판단에 기초하여 성실하게 수임사무를 처리한 것으로 인정될 경우에는 의뢰자의 지시에 반하거나 재량권의 범위를 일탈한 것으로 인정되지 않는 한 수임계약상의 채무불이행책임 내지 불법행위책임을 물을 수 없다는 하급심 판례도 있습니다(대구지법 1993. 3. 17. 선고 92가합10450 판결).", "id": "927"}
{"title": "수임변호사가 실수로 항소기간을 넘긴 경우 손해배상액 산정방법", "question": "저는 甲변호사에게 대지인도청구소송을 위임하였으나 제1심에서 피고 乙의 취득시효항변이 받아들여져 패소하였고, 저는 甲변호사에게 항소의 의사를 표명하였고 또한 항소를 할 경우 乙의 취득시효항변이 배척될 증거도 확보되어 승소가능성이 충분함에도 甲변호사가 실수로 항소기간이 경과되도록 항소장을 제출하지 않아 패소판결이 확정되었는바, 이러한 경우 甲변호사를 상대로 손해배상청구가 가능한 것인지, 손해배상청구가 가능하다면 배상액은 어떻게 산정 되는지요?", "answer": "(1) 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에 있어서도 甲변호사가 실수로 항소기간을 도과(徒過)시켜 패소판결이 확정되도록 한 것이 수임인의 선량한 관리자의 주의의무에 위반한 것인지 문제되는데, 甲변호사의 행위는 수임인의 선량한 관리자의 주의의무에 위반한 것으로 볼 수 있을 것입니다.\n  (3) 그리고 변호사가 수임으로서의 선관의무에 위배하여 손해배상을 하여야 할 경우 그 손해배상액산정에 관하여 판례는 “위임계약에 있어서 수임인이 위임의 본지에 좇은 업무처리를 하지 아니한 까닭에 만약 수임인이 위임의 본지에 좇은 업무처리를 하였더라면 지출하지 아니하여도 될 비용을 위임인이 지출한 경우에, 수임인의 채무불이행으로 인하여 위임인이 입게 된 손해액은 그 지출한 비용이다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1345 판결 참조).\n  (4) 그러므로 위임인이 변호사에게 지급한 변호사선임비용인 150만원과 관련하여 그 전액의 배상을 구하는데 대하여, 원심이 위 선임비용 150만원 중 변호사의 위와 같은 채무불이행이 없었더라면 위임인이 위 패소판결에 대하여 항소를 제기하여 항소심에서 승소판결을 받은 후, 소송비용액확정절차를 거쳐 반환 받을 수 있는 범위내의 비용만이 변호사가 배상할 책임이 있는 손해라고 판단하여, 위임인과 패소판결의 피고 사이의 소송의 소가에 대하여 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조 별표에 의하여 소송비용에 산입할 변호사보수를 산정하고 그 금액만을 손해액으로 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다.”라고 하였고, “인접대지 소유자가 자신의 대지 일부를 침범하여 건물을 소유하고 있음을 이유로 한 건물철거 및 대지인도청구 소송을 수임한 변호사가 판결정본이 송달된 것을 간과하여 항소제기기간을 도과시키는 바람에 위임인의 의사에 반하여 상대방의 취득시효항변을 받아들인 위임인 패소판결이 확정된 경우, 변호사의 채무불이행으로 위임인이 당해 대지부분과 관련하여 입게 된 손해는, 그 대지의 지상에 건축된 건물부분을 철거하지 못하게 되고 당해 대지부분을 인도 받지 못하게 된 것 자체로 인한 손해라고 보아야 하고, 그 손해는 당해 소송의 위임인의 패소판결이 확정되었을 때에 발생하였다고 볼 것이어서 그 손해액은 패소판결이 확정되었을 때를 기준으로 하여 산정 하여야 한다.”라고 하였고, “일반적으로 위임계약에 있어서 수임인의 채무불이행으로 인하여 위임의 목적을 달성할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 위임인이 받은 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하고, 위임인이 재산적 손해에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 수임인이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다.”라고 하면서 위자료는 인정하지 아니한 경우가 있습니다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다36289 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하가 항소하여 승소 후 乙에 대하여 소송비용액확정절차를 거쳐 반환받을 수 있는 범위내의 비용인「변호사보수의소송비용산입에관한규칙」제3조 별표에 의하여 소송비용에 산입할 변호사보수와 위 패소판결 확정시의 위 토지의 시가상당의 금액을 손해로 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "928"}
{"title": "법무사 사무원이 채무자의 잘못된 말만 듣고 관련서류를 반환한 경우", "question": "저는 甲에게 3,000만원을 대여하고 甲소유 부동산에 근저당권설정등기를 하기 위하여 甲과 함께 乙법무사 사무실에 가서 근저당권설정등기 관련 소요서류를 맡기고 그 등기사무를 위임하였습니다. 그런데 甲은 저와 헤어진 후 다시 乙의 사무실에 찾아가 저와 근저당권을 설정하지 않기로 합의되었다고 하면서 乙의 사무원 丙으로부터 甲이 교부한 서류를 찾아갔고, 그로 인하여 저는 근저당권을 설정하지 못하고 있던 중 甲은 丁에게 근저당권설정등기를 해주고 잠적함으로써 저의 채권은 담보를 확보하지 못하여 변제 받기 어려운 상황에 처하게 되었습니다. 이러한 경우 乙에게 책임을 물을 수는 없는지요?", "answer": "(1) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약이며(민법 제680조), 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서 乙은 귀하와 甲에 대하여 근저당권설등기절차를 위임받은 수임인이므로 乙의 사무원 丙이 위와 같이 甲에게 근저당권설정등기소요서류를 반환함으로써 귀하가 입은 손해를 배상하여야 할 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “저당권설정자인 채무자와 저당권자인 채권자와는 이해관계가 상반된다고 할 것이므로, 저당권설정등기절차의 위임을 받은 사법서사(현재는 법무사)로서 채무자의 일방적 말만 듣고 그 저당권설정등기절차서류를 채무자에게 반환한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자의 위임을 받은 사법서사(현재는 법무사)로서의 직무상 주의의무를 다하였다고는 할 수 없다.”라고 하였고(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상291 판결), 또한 “등기필증 멸실의 경우, 법무사가 등기신청사무를 처리함에 있어 위임인의 본인 여부를 확인하면서 특별히 의심할 만한 정황이 발견되어 법무사로서는 그 본인 여부를 자세히 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 다하지 못한 과실이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결)\n  (4) 그리고「민법」제390조 본문은 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제391조는 “채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나, 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다.”라고 규정하고 있습니다. 판례도 “민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결).\n  (5) 따라서 乙은 비록 丙이 근저당권설정등기 소요서류를 甲에게 반환한 경우에도 수임인으로서 그 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못한 채무불이행책임을 면할 수 없을 것으로 보입니다. 참고로 법무사 사무원의 과실로 근저당권설정등기가 위법하게 말소됨으로써 경매절차에서 근저당권자가 피담보채권액을 배당받지 못한 채 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자가 입은 손해의 범위에 관하여 근저당목적물인 부동산의 가액범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 한 바 있습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결).", "id": "929"}
{"title": "법무사의 등기신청 위임자에 대한 권리보호의무의 정도", "question": "저는 乙회사로부터 아파트를 분양받아 분양대금을 완납한 후 법무사 甲에게 소유권이전등기신청절차를 위임하였으나, 법무사 甲이 그 절차를 경료하기 전에 乙회사로부터 그 아파트의 소유권보존등기절차를 이행하고 보관 중이던 등기권리증을 반환함으로써 乙회사가 제가 분양받은 아파트에 근저당권을 설정하였고, 위 아파트는 그 근저당권의 실행으로 인하여 매각되어 저는 소유권을 잃게 되었습니다. 이러한 경우 법무사 甲에게 손해배상청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약이며(민법 제680조), 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. 또한,「법무사법」제30조는 “법무사는 성실히 그 업무를 수행하여야 하며 그 품위를 보전하고, 소속 지방법무사회 및 대한법무사협회의 회칙을 준수하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “구분건물의 수분양자로부터 소유권이전등기신청절차를 위임받은 법무사가 그 절차를 경료하기 전에 건축주로부터 구분건물의 소유권보존등기절차를 이행하고 보관 중이던 등기권리증의 반환을 요구받은 경우, 수분양자가 매수인으로서의 의무이행을 완료한 사실을 알고 있었고, 건축주가 등기권리증을 이용하여 구분건물을 담보로 제공하고 금원을 차용하려 한다는 것을 예상할 수 있었다면, 건축주의 요청을 거부하거나 그 취지를 수분양자에게 통지하여 권리보호를 위한 적당한 조치를 취할 기회를 부여할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다39629 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 법무사 甲이 귀하와 사이에 위임계약을 체결하고 귀하로부터 등기비용과 수수료를 모두 지급받은 이상 乙회사로부터 위임받은 소유권보존등기절차를 이행하여 아파트의 등기권리증을 교부 받아 보관하고 있던 중 귀하로부터 위임받은 소유권이전등기절차가 끝나기 전에 소유권이전등기의무자인 乙회사로부터 아파트의 등기권리증을 교부하여 달라는 요청을 받은 경우, 귀하가 매수인으로서의 의무이행을 완료하였다는 점을 알고 있으면서 한편으로는 乙회사가 교부받은 등기권리증을 이용하여 각 구분건물을 담보로 제공하고 금원을 차용한다는 것을 예상할 수 있었던 법무사로서는 그러한 요청을 거부하거나 최소한 그 사실을 귀하에게 알려주어 귀하가 권리보호를 위하여 적당한 조치를 취할 기회를 부여할 위임계약상 의무가 있다 할 것임에도 그러한 조치를 취하지 아니하고 아파트의 등기권리증을 乙회사에 교부하고 귀하에게 아무런 통지도 하지 아니함으로써 귀하의 아파트에 근저당권이 설정되게 하고 그에 기한 경매절차에서 귀하의 아파트가 매각되었으므로 법무사 甲은 그로 인하여 귀하가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 수 있을 듯합니다.", "id": "930"}
{"title": "아파트 관리회사와 아파트 입주자대표회의 사이의 법률관계", "question": "제가 거주하는 아파트는 입주자대표회의가 甲회사와 아파트관리계약을 체결하여 乙회사가 관리하고 있는데, 乙회사는 공동설비부분에 대한 전기요금산정방식의 변경통보를 받고도 이를 입주자대표회의에 보고하지 않음으로써 입주자에게 불리한 기존의 전기공급계약이 종전과 동일한 조건으로 자동갱신 되도록 하여 입주자에게 손해를 입혔는바, 이러한 경우 입주자대표회의가 乙회사에 대하여 손해배상청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약인데(민법 제680조), 위 사안에서 귀하가 거주하는 아파트의 입주자대표회의와 乙회사의 아파트관리계약도 이러한 위임계약관계로 볼 수 있을 것입니다.\n  (2) 그리고 민법 제681조는 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다”라고 규정하고 있으므로 위 사안에서 乙회사가 공동설비부분에 대한 전기요금산정방식의 변경통보를 받고도 이를 입주자대표회의에 보고하지 않음으로써 입주자에게 불리한 기존의 전기공급계약이 종전과 동일한 조건으로 자동갱신 되도록 하여 입주자에게 손해를 입힌 것이 이러한 수임인의 선관의무를 위반한 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “아파트입주자대표회의와 아파트관리회사 사이의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 아파트관리회사로서는 아파트를 안전하고 효율적으로 관리하고 입주자의 권익을 보호하기 위하여 선량한 관리자의 주의로써 관리업무를 수행하여야 하는바, 아파트 관리회사가 아파트를 관리함에 있어서 공동설비부분에 대한 전기요금산정방식이 변경되어 입주자가 다시 선택할 여지가 있음을 알게 되었으면, 비록 전기요금산정방식의 선택에 관한 최종적인 결정은 아파트입주자대표회의가 책임질 사항이라고 하더라도, 어떤 방식이 입주자들에게 유리한지 검토하여 그 내용을 입주자대표회의에 알려 주는 등 입주자대표회의로 하여금 공동설비부분에 대한 전기요금산정방식의 변경여부에 관하여 합리적인 선택을 할 수 있도록 조치를 취할 의무가 있다”라고 하면서 아파트입주자대표회의와 아파트관리계약을 체결한 관리회사가 한국전력공사로부터 전기요금산정방식에 관하여 두 가지의 방식 중 수요자의 선택에 따라 변경계약을 체결할 수 있다는 내용의 통보를 받고도 이를 입주자대표회의에 보고하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 이후에도 기존의 전기공급계약 만기시까지 이를 그대로 방치하여 아파트입주자에게 불리한 기존의 계약이 동일한 조건으로 자동갱신 된 경우, 아파트관리회사에게 선량한 관리자로서의 주의의무위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 사례가 있습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다22365 판결, 2002. 10. 25. 선고 2000다18073 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 입주자대표회의는 乙회사에 대하여 수임인의 선관의무를 다하지 못한 책임을 물어 손해배상을 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "931"}
{"title": "동업계약 결렬 후 출자금 반환청구 가능 여부", "question": "저는, 호프집 운영 중 미성년자 출입으로 영업정지를 당한 친구 甲의 권유로 제 명의로 사업자 등록을 하고 제가 시설비 40%를 투자하여 이익금 40%를 배당받기로 하고 주점을 공동운영하기로 하였습니다. 그런데 제가 출자하기로 한 금액에 대해 다툼이 일어나 주점영업이 개시되기도 전에 동업관계는 결렬되었습니다. 그런데 甲은 그 이후 제 명의로 영업을 강행하였고 제 이익 배당요구도 거절하였으며 영업장부조차도 보여주지 않고 있습니다. 저는 위 동업계약을 없던 것으로 하고 그동안의 출자금을 반환받고 싶은데 가능할까요?", "answer": "(1) 두 사람으로 된 동업관계 즉, 조합관계에서 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하고 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 합니다.\n  (2) 판례도 “동업계약과 같은 조합계약에서는 조합의 해산을 청구하거나 조합으로부터 탈퇴하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다.”라고 하면서(대법원 1987. 5. 12. 선고 86도2566 판결, 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결), 동업관계의 종료에 따른 청산절차를 거쳐 출자지분의 반환을 구함은 별론, 동업계약을 해제하면서 그 원상회복의 명목으로 자신의 출자금 전액의 반환을 청구하는 것을 불허하였습니다. 즉 조합원은 다른 조합원을 상대로 자신의 출자금 전액을 반환하라는 청구를 할 수는 없고 동업관계 탈퇴 당시 조합재산을 평가하여 지분의 환급을 구하여야 합니다.\n  (3) 다만, 위 사안과 같이 조합의 공동사업이 개시되기 전에 동업관계가 결렬된 경우, 그 이후에 위 출자 의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 업무가 처리되어 온 경우, 부득이한 사유로 인한 해산청구가 가능하며, 출자의무를 이행한 조합원은 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 금원 전액의 반환을 구할 수도 있다고 하였습니다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결). 즉 공동사업이 개시되기 전에 조합원이 탈퇴한 경우에는 탈퇴로 인한 계산으로서 (지분을 환급해 주는 것이 아니라) 출자금 전액을 환급하여야한다고 판단한 것입니다.\n  (4) 결국 귀하의 경우 공동사업이 개시되기 전에 탈퇴하였기 때문에 甲을 상대로 출자금 전부를 반환받을 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "932"}
{"title": "동업계약 후 일방만 실질적으로 회사를 운영한 경우 다른 동업자의 책임", "question": "저는 친구 甲과 함께 공장을 동업하기로 하고, 저는 전무라는 직함 하에 내부적인 자금 관리만을 수행하고 甲은 사장이라는 직함 하에 사업자등록증의 대표자 명의를 가지고 자기명의로 어음거래를 하며 실질적으로 회사를 운영하였습니다. 그런데 우리 공장의 근로자들이 저와 甲을 상대로 임금 및 퇴직금 지급 청구를 해왔고, 또한 甲의 채무를 보증한 사람이 저를 상대로 구상권을 행사해 왔는데 저에게 책임이 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제703조는 “1조합은 2인이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.\n2전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제711조는 “1당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다. 2이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제712조는 “조합채권자는 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제713조는 “조합원 중에 변제할 자력없는 자가 있는 때에는 그 변제할 수 없는 부분은 다른 조합원이 균분하여 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있고 있습니다.\n  (2) 동업자의 1인이 단독 명의로 대외적인 사무집행을 한 경우와 관련하여 판례는 “갑과 을이 공장을 동업하기로 하되 갑은 전무라는 직함 하에 내부적인 자금 관리만을 수행하고 을은 사장이라는 직함 하에 사업자등록증 상의 대표자 명의를 가지고 대외적으로 어음 거래를 함에 있어서도 자신의 명의로 약속어음을 발행하는 등 실질적으로 회사를 운영한 경우, 갑과 을 사이의 동업조합은 민법상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합으로서 대외적으로는 을만이 권리를 취득하고 의무를 부담하는 것이어서 조합의 규정이 적용되지 않고 갑은 공장의 근로자들에 대해 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96다14838 판결).\n  (3) 또한 “갑은 일정액의 자금을 투자하고 을은 기존시설을 투자하여 자동차정비공장을 동업함에 있어, 을이 사업체의 실제운영을 전담하면서 이익이 난 액수에 관계없이 갑에게 매월 일정액을 지급하거나 차량을 정비하여 주었으며, 합유인 조합재산이 없고, 을이 사무집행등 대외적인 법률행위를 함에 있어서는 갑을 대리할 필요 없이 자기명의로 단독으로 하여 왔다면, 이들의 동업관계는 민법상의 통상조합과 구별되는 일종의 특수조합으로서 그 대외적인 관계에서는 오직 영업을 경영하는 을만이 권리를 취득하고 의무를 부담한다 할 것이어서 을의 채무를 보증한 사람의 보증채무 이행에 따른 구상채권은 갑에 대하여서는 행사할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 12. 11. 선고 83다카1996 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우 甲이 귀하를 대리할 필요 없이 단독 명의로 대외적인 사무집행을 해왔고 귀하는 내부적인 업무만을 담당하였다면 임금채무와 구상금채무에 대하여 귀하에게 책임을 묻기 어려워 보입니다.", "id": "933"}
{"title": "낙찰계가 파계된 경우 계원의 불입금에 대한 계주의 책임", "question": "저는 개인적으로 친분 있는 甲의 권유로 甲이 운영하는 낙찰계에 가입하여 계불입금 600만원을 불입하였습니다. 그런데 위 낙찰계의 계원들간에는 잘 알지도 못하였고 아무런 교류도 없던 중 계(契)가 파계되었습니다. 저는 위 불입금 중 500만원 밖에 받지 못하였는데 그 차액을 계주였던 甲에 대하여 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 계(契)는 다같이 금전을 급부물(給付物)로 하는 것이라도 그것을 조직한 목적과 방법, 급부물의 급여방법과 급부 전·후의 계금지급방법, 계주의 유무 및 계주와 계원 또는 계원상호간의 관계 등에 의하여 법률적 성질을 달리하므로, 그 계가 조합적 성질을 지닌 것인지, 소비대차적 성질을 지닌 것인지, 무명계약적 성질을 지닌 것인지는 종합적으로 검토하여 판단하여야 합니다.\n  (2) 그런데 낙찰계의 성질에 관하여 판례는 “낙찰계는 각 계원이 조합원으로서 상호 출자하여 공동사업을 경영하는 이른바 민법상 조합계약의 성격을 띠고 있는 것이 아니라, 계주가 자기의 개인사업으로 계를 조직 운영하는 것이라 할 것이고, 계금 및 계불입금 등의 계산관계는 오직 계주와 각 계원 사이에 개별적으로 존재하는 것이므로, 계가 깨어졌다고 그 계가 조합적 성질을 띠고 있음을 전제로 한 해산이나 청산의 문제는 생길 여지가 없다.”라고 하였으며(대법원 1994. 10. 11. 선고 93다55456 판결), 또한, “낙찰계는 계주의 개인사업으로 운영되는 상호신용금고법(현행 상호저축은행법) 제2조 소정의 상호신용계에 유사한 무명계약의 일종이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93다21705 판결).\n  (3) 따라서 위 질의만으로는 귀하가 가입한 낙찰계의 법률적 성질을 정확히 판단키는 어려우나, 위 낙찰계가 상호저축은행법 제2조 소정의 신용계에 유사한 무명계약적 성질을 지닌 것이라면, 계불입금 및 계금 등의 계산관계가 계주와 계원간에 개별적으로 존재하므로, 귀하는 계주였던 甲에 대하여 위 차액을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1686 판결).", "id": "934"}
{"title": "부동산 중개수수료의 산정방법", "question": "저는 독서실을 운영하기 위하여 서울소재 甲소유 상가건물을 임차보증금 2,000만원에 월세 50만원으로 24개월 간 임차하려고 합니다. 이 경우 중개수수료는 얼마를 지급하여야 하는지요?", "answer": "(1) 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 제32조제1항, 제2항에 의하면 부동산중개업자는 부동산거래를 중개하면서 거래당사자로부터 중개수수료와 아울 러 중개목적물의 권리관계 등의 확인에 소요되는 실비를 받을 수 있습니다. 주택의 중개에 대한 수수료 및 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부 령이 정하는 범위 내에서 특별시, 광역시 또는 도의 조례로 정하고, 주택 외의 중개 대상물에 중개에 대한 수수료는 건설교통부령으로 정하도록 하고 있습니다(공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 제32조제3항).\n  (2) 주택의 중개에 대한 수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부 터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9 이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8 이내로 하며, 주택 외의 중개대상물에 대한 중개수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내 에서 중개의뢰인과 중개업자가 서로 협의하여 결정하도록 하고 있습니다(공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 시행규칙 제20조제1항, 제4항) 한편, 임대차의 거래금액은 “임대차 중 보증금 외에 차임이 있는 경우에는 월 단위 의 차임액에 100을 곱한 금액을 보증금에 합산한 금액을 거래금액으로 하되, 합산금 액이 5,000만원 미만인 경우에는 월 단위의 차임액에 70을 곱한 금액과 보증금을 합 산한 금액을 거래금액으로 한다”라고 규정하고 있습니다(공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 시행규칙 제20조제5항제1호).\n  (3) 따라서 귀하의 경우 월세보증금액(2,000만원)에 월세액(50만원×100:5,000만원)을 합산한 7,000만원을 거래금액으로 하여 1천분의 9로 계산하면 630,000원인바, 동 금 액 범위 내에서 귀하와 중개업자가 협의하여 중개수수료를 결정해야 할 것입니다.", "id": "935"}
{"title": "부동산매매계약이 해제된 경우 중개수수료 지급 여부", "question": "저희 누나는 중개업자를 통하여 부동산매매계약을 체결하고 매도인에게 계약금 및 중도금까지 지급하였으나, 매도인이 집을 너무 헐값에 팔았다고 주장하면서 계약해제를 요구하여 결국 손해배상금을 포함하여 돈을 돌려받기로 하고 계약을 해제하였습니다. 그런데 중개업자는 매도인으로부터 손해배상금을 포함한 돈을 돌려받아 보관하고 있으면서 소개료를 주어야만 보관금을 돌려주겠다고 하고 있습니다. 부동산 매매가 중도에 계약해제로 성사되지 않았는데도 소개료를 주어야 하는지요?", "answer": "(1) 중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태, 입지, 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 토지대장, 등기부등본 등 근거자료를 제시하고 성실, 정확하게 설명하여야 하며, 중개업자는 확인 또는 설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인, 임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있습니다(공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항, 제2항).\n  (2) 이와 같은 확인·설명의무규정은 부동산중개인이 중개수수료를 받지 않는 경우에도 적용된다고 할 것입니다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다71484 판결).\n  (3) 그리고 위 사안의 경우와 같이 중개인의 소개로 일단 성립된 부동산매매계약이 계약당사자간에 합의하여 해제한 경우 부동산중개수수료를 지급하여야하는지 문제됩니다. 같은 법 제32조 제1항은 “중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는다. 다만, 중개업자의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효, 취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하의 누나와 집주인(매도인)간의 당초 매매계약은 유효하게 성립되었고, 귀하의 누나가 매도인으로부터 배상금까지 받게 되었으므로 중개업자의 고의 또는 과실로 인하여 계약이 해제된 것이 아니기 때문에 귀하의 누나는 중개업자에게 소정의 수수료를 지급하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "936"}
{"title": "부동산중개업자의 보수청구권의 발생요건", "question": "저는 부동산중개업자 甲에게 중개를 의뢰하여 그가 소개해 준 乙소유의 주택을 둘러보았으나 제시하는 가격이 너무 높아 생각해 보겠다고만 하고 그냥 돌아왔습니다. 며칠 후 저는 다른 부동산중개업자 丙의 소개로 위 주택을 전에 甲이 제시한 가격보다 200만원이나 싸게 구입하였습니다. 그런데 이 사실을 알게 된 甲이 저에게 부동산중개수수료를 청구하는데, 그것이 타당한지요?", "answer": "(1) 부동산중개업자가 중개위탁자에게 보수청구권을 행사하기 위해서는 원칙적으로 다음의 요건이 갖추어져야 한다고 보고 있습니다. 1 부동산중개계약이 존재할 것 : 중개계약은 반드시 서면에 의하여 이루어져야 하는 것은 아니지만, 구두계약인 경우에는 위탁자로부터 중개의뢰가 있었던 경우와 단순히 상의를 한 것에 지나지 않은 경우를 구별하기 곤란한 때가 있을 수도 있습니다. 2 중개의 대상인 계약이 성립할 것 : 중개계약에 특약이 없는 한 중개의 대상인 계약이 성립되지 않으면, 중개업자는 아무리 중개의 성공을 위하여 장기간의 수고를 하고 비용 등을 지출한 경우에도 보수나 지출한 비용의 지급을 청구할 수 없습니다. 또한, 중개업자가 위탁자의 요구조건에 맞는 목적물이나 상대방을 소개하였다 하더라도 계약의 체결여부는 위탁자와 상대방의 자유이므로 계약이 성립되지 않는 한 중개업자는 보수를 청구할 수 없는 것입니다.\n  (2) 판례도 “매매중개료청구권은 매매가 중개인의 손을 거쳐 성립됨을 조건으로 발생하므로 중개행위로 매매가 성립되지 아니한 이상, 중개인이 중개의 노력을 하였더라도 그 노력의 비율에 상당한 보수를 청구할 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1956. 4. 12. 선고 4289민상81 판결).\n  (3) 그러나 계약이 일단 성립하면 설령 그 후에 당사자의 합의로 계약이 해제되거나 또는 당사자 일방의 채무불이행으로 인하여 계약이 해제되는 경우라도 중개업자는 보수를 청구할 수 있다 할 것입니다. 3 계약성립과 중개업자의 중개와의 사이에 인과관계가 있을 것 : 위탁자가 중개업자로부터 거래목적물과 상대방을 소개받은 후에 중개업자를 배제하고 그 상대방과 직접 교섭을 하여 계약이 성립된 경우에는 대체로 인과관계가 있다고 보지만, 위탁자가 새로이 다른 중개업자에게 중개를 위탁하여 뒤의 중개업자의 노력으로 계약이 성립되었다면 계약 상대방이 우연히 앞의 중개업자가 소개하였던 자라고 할지라도 이 경우에는 인과관계가 없다고 보는 것이 일반적입니다.\n  (4) 그러므로 귀하는 어디까지나 丙의 중개노력에 의하여 乙과의 사이에 매매계약을 체결하게 된 것으로 보여질 뿐, 비록 甲이 당초에 같은 주택에 관하여 중개노력을 기울였다 하더라도 이는 본 계약성립의 원인이 되었다고는 보여지지 않습니다. 결국, 甲의 귀하에 대한 보수청구권은 인정되지 않는다 할 것입니다.", "id": "937"}
{"title": "부동산중개업자의 부동산중개 시 주의의무", "question": "저는 부동산 중개업을 하고 있는데, 부동산을 잘못 중개하면 손해배상 등의 책임추궁을 당할 수 있다는데, 과연 중개인의 주의의무는 어떤 것인지요?", "answer": "(1) 부동산의 중개의뢰인과 부동산중개업자와의 법률관계는 민법상의 위임계약관계로 볼 수 있습니다. 그런데 부동산중개업자의 주의의무에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있고,「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제29조 제1항은 “중개업자 및 소속공인중개사는 전문직업인으로서의 품위를 유지하고 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제25조 제1항은 “중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 토지대장, 등기부등본 등 근거자료를 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 따라서 부동산중개업자는 중개의뢰의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰 받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있다할 것입니다. 판례도 “부동산중개업자는 중개대상물건에 근저당이 설정된 경우에는 그 채권최고액을 조사·확인하여 의뢰인에게 설명하면 족하고, 실제의 피담보채무액까지 조사·확인하여 설명할 의무까지 있다고 할 수는 없으나, 부동산중개업자가 이에 그치지 않고 실제의 피담보채무액에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결).\n  (3) 또한, 부동산중개업자가 다른 점포를 매매목적물로 잘못 소개하여 매수인이 매매목적물에 관하여 착오를 일으킨 경우 판례는 “거래당사자 사이의 권리의 득실변경에 관한 행위의 알선을 업(業)으로 삼고 있어 고도의 직업적인 주의의무를 부담하고 있는 부동산중개업자의 지위나 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래 당사자에게 재산상의 손해를 받게 할 때에는 그 손해를 배상하도록 한 부동산중개업법 제19조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조)의 규정에 비추어 보면, 부동산중개업자에게 중개를 의뢰하여 매매 등의 계약을 체결하는 일반인으로서는 부동산중개업자가 전문적인 지식과 경험을 가진 것으로 신뢰하고 그의 개입에 의한 거래조건의 지시?설명에 과오가 없을 것이라고 믿고 거래하는 것이라는 점, 매수인이 중개업자의 말을 믿어 착오에 빠지게 되었지만 중개업자가 착오에 빠지게 된 과정에 명확하게 당해 점포를 지적하지 아니하였던 매도인의 잘못도 개입되어 있는 점, 중개인을 통하여 하는 부동산매매거래에 있어 언제나 매수인 측에서 매매목적물을 현장에서 확인하여야 할 의무까지 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 매매당사자에게 중개업자가 매매목적물을 혼동한 상태에 있는지의 여부까지 미리 확인하거나 주의를 촉구할 의무까지는 없다고 할 것인 점 등 매매중개와 계약체결의 경위 및 부동산매매중개업의 제반 성질에 비추어 볼 때, 매수인이 다른 점포를 매매계약의 목적물이라고 오인한 과실이 중대한 과실이라고 단정하기는 어렵고, 매수인과 매도인 쌍방을 위하여 중개행위를 한 중개업자 스스로 매매계약의 목적물을 다른 점포로 오인한 채 매수인에게 알려 준 과실을 바로 매수인 자신의 중대한 과실이라고 평가할 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다32772 판결).\n  (4) 또한 “부동산중개업법 제15조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제33조 제4호)가 중개업자 등에게 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 못하도록 금지하고 있고 부동산중개업법 제38조 제2항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제49조 제1항)은 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 중개인 등이 서로 짜고 매도의뢰가액을 숨긴 채 이에 비하여 무척 높은 가액으로 중개의뢰인에게 부동산을 매도하고 그 차액을 취득한 행위가 민사상의 불법행위를 구성한다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다25963 판결).  그리고 부동산중개업자의 손해배상에 관하여 판례는 “부동산중개업법 제19조 제1항, 제3항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항, 제3항)의 규정에 의하여 부동산중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인에게 재산상의 손해를 입힌 경우 그 손해배상책임을 보장하기 위하여 인·허가 관청을 피보험자로 하여 체결한 인·허가보증보험계약은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인에게 재산상의 손해를 입힌 경우 그 손해를 보상하기 위하여 체결된 이른바 타인을 위한 손해보험계약으로서 중개인의 고의 또는 과실로 인하여 재산상의 손해를 입은 중개의뢰인은 당연히 그 계약의 이익을 받아 보험자에게 보험금을 청구할 수 있다고 하였으며(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다61913 판결), 여기서의 중개행위에 해당하는지 여부는 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때, 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이고, 한편 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선·중개하는 경우도 포함하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결, 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결).\n  (5) 따라서 위와 같은 조사·확인의무 내지 설명의무를 게을리 한 과실로 중개의뢰인에게 손해를 입히게 되면 그에 대하여 손해배상책임을 지게 됩니다. 다만, 중개의뢰인에게도 중개업자의 중개행위에만 전적으로 의존할 것이 아니라 스스로 토지의 권리관계 등을 확인할 주의의무가 있다 할 것이므로, 이를 게을리 한 과실이 있을 경우 과실상계사유로서 참작될 수 있을 것입니다. 참고로 부동산중개업자의 중개의뢰인에 대한 손해배상책임을 보장하기 위하여 보증보험 또는 공제에 가입하여야 하는 보증금을 “법인인 중개업자는 1억원 이상, 법인이 아닌 중개업자는 5,000만원 이상”으로 정하고 있습니다(공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제24조 제1항).", "id": "938"}
{"title": "중개행위장소를 제공한 중개업자의 거래당사자에 대한 책임", "question": "甲은 부동산 중개사 乙의 사무실에서 丙의 중개로 아파트를 임차하기로 하는 계약을 체결하고, 계약금은 계약 당일 지급하였으며 중도금 2,000만원을 乙의 사무실에서 임대인과 만나 지급하기로 하였으나 임대인이 나타나지 않아서 丙에게 보관하고 임대인에게 전해준 후 영수증을 받았다가 甲에게 교부할 것을 부탁하였습니다. 그런데 丙은 위 보관금을 횡령하여 도주하였습니다. 이 경우 甲은 자기의 사무실에서 중개행위를 하도록 한 乙에게 손해배상을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1)「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제30조 제2항은 “중개업자는 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “부동산중개업법 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호)는 ‘중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.’라고 규정하고, 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항은 ‘중개업자는 자기의 사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.’라고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개한 자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 하는데, 중개업자인 甲이 자신의 사무소를 乙의 중개행위의 장소로 제공하여 乙이 그 사무소에서 임대차계약을 중개하면서 거래당사자로부터 종전 임차인에게 임대차보증금의 반환금을 전달하여 달라는 부탁을 받고 금원을 수령한 후 이를 횡령한 경우, 甲은 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항에 따라 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다48098 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 乙은 丙에게 자기의 중개사무실을 제공하여 거래당사자인 甲에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있을 것으로 보입니다.", "id": "939"}
{"title": "무상의 부동산중개행위에도 중개업자의 손해배상책임 있는지 여부", "question": "甲은 평소 안면이 있는 부동산중개업자 乙의 중개로 丙의 소유인 주택을 임차하였으며, 중개수수료는 乙이 특별히 청구하지 않아 지급하지 않았습니다. 그런데 乙은 甲에게 丙소유 주택에 선순위의 확정일자를 갖춘 선순위 임차인 丁이 있다는 사실을 확인·설명하지 아니한 채 전세권만 설정하면 임차보증금 전액을 확보할 수 있다고 설명을 잘못하였으며, 甲은 乙의 말만 믿고 임대차계약을 체결하고 전세권설정등기를 하였습니다. 그러나 위 주택이 경매되고 甲은 임차보증금을 전혀 배당받지 못하였는바, 이러한 경우 甲이 乙에게 중개대상물의 확인·설명의무 위반으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 민법 제681조는 “수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 제25조제1항은 “중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태·입지·권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 토지대장, 등기부등본 등 근거자료를 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 한다”고 하며, 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 제30조제1항은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 제30조제1항이 무상(無償)의 중개행위에도 적용되는지에 관하여 판례는 “부동산중개업법 제17조제1항(현행 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 제25조제1항)은 중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태·입지·권리관계·법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 한다고 규정하고, 부동산중개업법 제19조제1항(현행 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 제30조제1항)은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 부동산중개계약에 따른 중개업자의 확인·설명의무와 이에 위반한 경우의 손해배상의무는, 이와 성질이 유사한 민법상 위임계약에 있어서 무상위임의 경우에도 수임인이 수임사무의 처리에 관하여 선량한 관리자의 주의를 기울일 의무가 면제되지 않는 점과 부동산중개업법이 위 조항의 적용 범위를 특별히 제한하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 중개의뢰인이 중개업자에게 소정의 수수료를 지급하지 아니하였다고 해서 당연히 소멸되는 것이 아니다”고 하였습니다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다71484 판결).\n  (3) 그리고 하급심 판례는 “부동산중개업자가 의뢰인에게 선순위의 확정일자를 갖춘 선순위 임차인의 존재를 확인·설명하지 아니한 채 전세권만 설정하면 임차보증금을 확보할 수 있다고 잘못 설명을 하여 이를 믿고 의뢰인이 임대차계약을 체결하였으나 해당 주택의 경매 시 임차보증금을 전혀 배당받지 못한 경우, 부동산중개업자에게 중개대상물의 확인·설명의무 위반으로 인한 손해배상책임이 있다”고 한 사례가 있습니다(서울남부지원 2000. 2. 11. 선고 99가합11831 판결).\n  (4) 그렇다면 위 사안에서 甲으로서는 비록 乙에게 중개수수료를 지급하지 않았다고 하여도 위와 같이 乙의 중개대상물의 확인·설명의무를 게을리 한 책임을 물어 손해배상을 청구해볼 수도 있을 듯합니다.", "id": "940"}
{"title": "할부거래에 있어서의 계약철회가 가능한 경우", "question": "甲은 가전제품판매상 乙로부터 100만원짜리 냉장고를 12개월 할부로 구입하였습니다. 그런데 甲이 냉장고를 인도받은 후, 할부매매청약을 철회할 수 있는지, 만일, 甲이 3회까지 할부금을 지급하였으나, 그 후 연 3회에 걸쳐 할부금을 지급하지 않았다면 乙은 어떤 법적 조치를 취할 수 있는지요?", "answer": "(1)「할부거래에 관한 법률」제5조에 의하면 매수인은 계약서를 교부받은 날로부터 7일 이내에 서면으로 할부계약에 관한 청약을 철회할 수 있고, 이 경우 청약의 철회는 매도인에게 철회의 의사표시가 기재된 서면을 발송하여야 하며, 청약의 철회는 서면을 발송한 날에 그 효력이 발생한 것으로 봅니다. 그러나 매수인의 철회권은 목적물의 성질 또는 계약체결의 형태에 비추어 철회를 인정하는 것이 적당하지 아니한 경우로서 대통령령으로 정하는 것에 대하여는 인정되지 아니합니다(같은 법 제5조 제1항 단서). 이에 관하여 같은 법 시행령 제4조에 의하면 매수인이 철회권을 행사할 수 없는 경우로서 사용에 의하여 그 가치가 현저히 감소될 우려가 있는 것(선박, 항공기, 중기, 자동차, 냉장고, 세탁기, 낱개로 밀봉된 음반·비디오물·소프트웨어), 설치에 전문인력 및 부속자재 등이 요구되는 것, 할부가격이 10만원 이하인 할부계약, 다만「여신전문금융업법」에 의한 신용카드를 사용하여 할부거래를 하는 경우에 할부가격이 20만원 이하인 할부계약인 경우에는 철회권을 행사할 수 없습니다. 매수인의 철회권행사가 있으면, 각 당사자는 원상회복의무가 있습니다.\n  (2) 따라서 매수인은 인도받은 동산을 반환하여야 하며, 매도인은 동시에 할부금을 반환하여야 합니다(할부거래에 관한 법률 제6조 제1항). 그리고 목적물의 반환에 필요한 비용은 매도인이 이를 부담하여야 하며, 매도인은 매수인에게 위약금 또는 손해배상을 청구할 수 없습니다(같은 법 제6조 제3항). 그러므로 甲은 냉장고를 인수받은 후에는 사용에 의하여 그 가치가 현저히 감소될 우려가 있는 것으로서 철회권을 행사할 수 없습니다.\n  (3) 또한, 할부금납입을 연체한 경우에 대하여는「약관의 규제에 관한 법률」제11조는 상당한 이유 없이 매수인에게 부여된 기한의 이익을 박탈하는 경우의 당해 조항은 무효라고 규정하고 있는데, 어느 정도에 해당하여야 매수인에게 기한이익의 상실을 가져올 만큼 상당한 것인가에 대하여「할부거래에 관한 법률」제10조는 다음의 두 가지 사유를 규정하고 있습니다.\n  (4) 즉, 1할부금을 다음 지급기일까지 연속하여 2회 이상 지급하지 아니하고 그 지급하지 아니한 금액이 할부가격의 10분의 1을 초과하는 경우, 2생업에 종사하기 위하여 외국에 이주하는 경우와 외국인과의 결혼 및 연고관계로 인하여 이주하는 경우에 매수인은 기한의 이익을 주장하지 못하며, 따라서 매도인은 잔대금을 일시에 청구할 수 있습니다. 따라서 甲은 할부금의 납입을 3회 연속하여 지체하고 그 지체한 금액이 할부가격의 10분의 1을 초과한다면, 乙은 甲에 대하여 잔대금을 일시에 청구할 수 있을 것으로 보입니다. 다만, 매수인에게 다음과 같은 항변사유가 발생한 경우, 즉 1할부계약이 무효·취소 또는 해제된 경우, 2목적물의 전부 또는 일부가 할부계약의 내용에서 정한 목적물의 인도 등의 시기까지 매수인에게 인도 또는 제공되지 아니한 경우, 3매도인이 하자담보책임을 이행하지 아니한 경우, 4기타 매도인의 채무불이행으로 인하여 할부계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 매도인에게 할부금의 지급을 거절할 수 있습니다(같은 법 제12조 제1항).", "id": "941"}
{"title": "출판사 영업사원이 방문판매 한 책을 반품할 수 있는지 여부", "question": "저는 6살 아이를 둔 가정주부인데, 집으로 甲회사의 영업사원이라는 乙이 찾아와 24만원만 내면 매주 2시간씩 가정방문을 하여 아이의 영재교육을 시켜주겠다며 장시간 영재교육의 필요성을 강조하였습니다. 이에 영재교육을 시키지 않으면 제 아이만 뒤떨어질 것 같은 불안감을 느껴 6개월 할부로 구매키로 하고 신용카드로 결재했습니다. 그런데 5일 후 집으로 배달된 도서를 보니 책의 내용이 너무 조잡하여 청약을 철회하려고 마음먹고 계약서에 적힌 甲회사의 전화번호와 주소로 연락을 시도하였지만 연락이 되지 않습니다. 청약을 철회할 방법이 없는지요?", "answer": "(1)「방문판매 등에 관한 법률」제8조 제1항은 “방문판매 또는 전화권유판매의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다. 1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일 2. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받지 아니한 경우, 방문판매자 등의 주소 등이 기재되지 아니한 계약서를 교부받은 경우 또는 방문판매자 등의 주소변경 등의 사유로 제1호의 기간 이내에 청약철회 등을 할 수 없는 경우에는 그 주소를 안 날 또는 알 수 있었던 날부터 14일”이라고 규정하고 있으므로, 귀하는 甲회사의 주소를 안 날 또는 알 수 있었던 날부터 14일 내에 위약금 없이 청약을 철회할 수 있을 것입니다.\n  (2) 이 경우에도 청약철회를 요구하는 내용의 서신을 3통 작성한 후 우체국에 가셔서 이를 내용증명우편으로 발송해두면 후일의 법적 분쟁 시 유력한 증거로 사용할 수 있을 것이며, 청약철회 등의 의사표시가 기재된 서면을 발송한 날에 청약철회의 효과가 발생하게 됩니다(같은 법 제8조 제4항). 다만, 소비자에게 책임 있는 사유로 재화 등이 멸실 또는 훼손된 경우(다만, 재화 등의 내용을 확인하기 위하여 포장 등을 훼손한 경우를 제외), 소비자의 재화 등의 사용 또는 일부 소비에 의하여 그 가치가 현저히 감소한 경우와 시간의 경과에 의하여 재판매가 곤란할 정도로 재화 등의 가치가 현저히 감소한 경우 및 복제가 가능한 재화 등의 포장을 훼손한 경우(방문판매자 등이 청약철회 등이 불가능한 재화 등의 경우 그 사실을 재화 등의 포장 기타 소비자가 쉽게 알 수 있는 곳에 명기하거나 시용(試用)상품을 제공하는 등의 방법으로 재화 등의 사용이나 일부 소비에 의하여 청약철회 등의 권리의 행사가 방해받지 아니하도록 조치를 취한 경우에 한함), 그밖에 거래의 안전을 위하여 대통령령이 정하는 경우에는 청약철회 등을 할 수 없습니다(같은 법 제8조 제2항, 제6항).\n  (3) 그러나 위와 같은 청약철회 등을 할 수 없는 사유가 있는 경우에도 재화 등의 내용이 표시·광고의 내용과 다르거나 계약내용과 다르게 이행된 경우에는 당해 재화 등을 공급받은 날부터 3월 이내, 그 사실을 안 날 또는 알 수 있었던 날부터 30일 이내에 청약철회 등을 할 수 있습니다(같은 법 제8조 제3항). 한편, 청약철회의 효과를 보면, 소비자는 이미 공급받은 재화 등을 반환하여야 하고, 방문판매자 등(소비자로부터 재화 등의 대금을 지급받은 자 또는 소비자와 방문판매자 등에 관한 계약을 체결한 자를 포함)은 재화 등을 반환받은 날부터 3영업일 이내에 이미 지급받은 재화 등의 대금을 환급하여야 하고 대금의 환급을 지연한 때에는 그 지연기간에 따라 공정거래위원회가 고시하는 지연이자율을 곱하여 산정한 지연이자(지연손해금)를 지급하여야 합니다(같은 법 제9조 제1항, 제2항). 그리고 방문판매자 등은 소비자가 신용카드 등으로 대금을 지급한 때에는 지체 없이 당해 신용카드 등 대금결재수단을 제공한 사업자(결재업자)로 하여금 재화 등의 대금의 청구를 정지 또는 취소하도록 요청하여야 하고, 방문판매자 등이 결재업자로부터 당해 재화 등의 대금을 이미 지급 받은 때에는 지체 없이 이를 결재업자에게 환급하고 그 사실을 소비자에게 통지하여야 하며(같은 법 제9조 제3항), 방문판매자 등으로부터 재화 등의 대금을 환급받은 결재업자는 지체 없이 소비자에게 이를 환급하거나 환급에 필요한 조치를 취하여야 합니다(같은 법 제9조 제4항). 이에 위반하면 1천만원 이하의 과태료에 처해집니다(같은 법 제58조 제1항 제1호).", "id": "942"}
{"title": "여신거래기본약관과 개별약정서상의 이율이 서로 다른 경우", "question": "甲은 금융기관에서 주택자금을 대출 받았습니다. 그런데 금융기관의 여신거래기본약관에서 금융사정의 변화 등을 이유로 사업자에게 일방적 이율변경권을 부여하는 규정을 두고 있으나, 대출약정서 상에는 거래기간동안 일방 당사자가 임의로 변경하지 않는다라고 기재되어 있었습니다. 이 경우 어떤 것이 유효한지요?", "answer": "(1)「약관의 규제에 관한 법률」제4조는 “약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 사업자와 고객이 약관의 내용과 다르게 합의한 사항이 있을 때에는 당해 합의사항은 약관에 우선한다.”라고 규정하여 개별약정우선의 원칙을 정하고 있습니다.\n  (2) 개별약정우선의 원칙과 관련하여 종전 판례는 “금융기관의 여신거래기본약관에서 금융사정의 변화 등을 이유로 사업자에게 일방적 이율변경권을 부여하는 규정을 두고 있으나, 개별약정서에서는 약정 당시 정해진 이율은 당해 거래기간 동안 일방 당사자가 임의로 변경하지 않는다는 조항이 있는 경우, 위 약관조항과 약정서의 내용은 서로 상충(相衝)된다 할 것이고, 약관의규제에관한법률 제4조의 개별약정우선의 원칙 및 위 약정서에서 정한 개별약정 우선적용 조항에 따라 개별약정은 약관조항에 우선하므로 대출 이후 당해 거래기간이 지나기 전에 금융기관이 한 일방적 이율인상은 그 효력이 없다.”라고 한 사례가 있어「약관의 규제에 관한 법률」제4조의 개별약정우선의 원칙에 따라 대출약정서상의 이율에 관한 약정이 유효하다고 보았습니다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다67235 판결).\n  (3) 그러나 이후 판례는 “금융거래에 있어서 금리를 결정하는 방식에는 고정금리방식과 변동금리방식{우대금리(prime rate)등의 기준금리에 연동되어 수시로 금리가 변동되는 방식}이 있고, 계약자 일방에게 금리나 그 결정방법 등을 변경할 수 있는 권한을 부여하는 이른바 금리변경권 약정은 고정금리방식 또는 변동금리방식에 의한 금리결정방식을 보완하여 예측하기 곤란한 경제사정의 불확실성에 대비하기 위한 것으로서, 고정금리방식에 의한 금리의 결정과 계약자 일방에게 금리변경권을 부여하는 것이 상호모순되는 관계에 있지는 아니하므로, 고정금리방식으로 금리를 결정하기로 합의하였다고 하여 금융기관에게 금리변경권을 부여하는 약관의 적용이 당연히 배제되는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다61852 판결).\n  (4) 이를 해석해 보면「약관의 규제에 관한 법률」제4조의 개별약정우선의 원칙에 따라 대출약정서상의 이율에 관한 약정이 유효하다고는 하나 예측하지 못한 경제사정의 악화 또는 이에 상응하는 경제변동이 있을 시에는 금융기관에 의한 금리변경을 인정하지 못할 것도 아니다라고 입장을 변경한 것으로 보입니다.\n  (5) 따라서 귀하의 경우 대출을 받을 당시의 약정과 달리 금융기관에서 임의로 금리를 변경하려고 한다면 두 시점을 비교해 경제사정의 급격한 변동이 없을 때는 기존의 개별약정을 고수하실 수 있으나, IMF와 같은 급박한 경제사정의 변동이나 금융사정의 불가피한 변화로 금리변경이 부득이하다는 객관적·합리적 이유가 인정될 때는 타 금융기관들의 금리변동율과 차이가 없는 한도 내에서 해당 금융기관이 금리를 변경 시 이를 인정해야 할 것입니다.", "id": "943"}
{"title": "서명 없는 신용카드 도난 시 부정사용대금에 관한 책임", "question": "저는 甲은행으로부터 신용카드(비씨카드)를 발급 받았으나, 카드 뒷면에 서명을 하지않고 갖고 있던 중 그 카드를 분실하였습니다. 그런데 평소 사용하지 않던 카드이어서 3일이 지난 후에야 분실사실을 알고 신고하였으나, 이를 습득한 자는 비밀번호를 알아내어 그 3일 동안 2회에 걸쳐 현금자동지급기로부터 50만원을 인출하였고, 카드뒷면의 서명란은 여전히 공란인 채로 수차에 걸쳐 480만원 상당의 물품을 구입하였습니다. 그 후 위 카드사용대금의 전액이 저에게 청구되었기에 신용카드회원약관에 의한 보상을 주장하였으나, 카드 뒷면에 서명하지 않았으므로 보상해 줄 수 없다고 합니다. 이 경우 저는 전혀 구제받을 수 없는지요?", "answer": "(1) 비씨카드(BC카드)개인회원약관에 의하면, 회원은 카드를 발급받은 즉시 카드 서명란에 본인이 직접 서명하여야 하고, 이를 태만히 하여 발생하는 모든 책임은 회원에게 귀속된다고 규정하고 있습니다(BC카드개인회원약관 제3조). 그리고 카드를 분실하거나 도난당한 경우에는 즉시 비씨카드(주) 또는 은행에 해당 약관 등에서 정한 방법에 의하여 신고하여야 하며, 회원은 분실·도난신고 접수일로부터 60일 전 이후(현금서비스 및 비밀번호를 사용하기를 정한 거래 등의 경우는 신고시점 이후)에 발생한 제3자의 카드 부정사용금액에 대하여는 회원의 일정한 과실사유를 제외하고 은행으로부터 보상을 받을 수 있으나, 회원에게 일정한 과실사유가 있는 경우 즉, 카드의 미서명, 관리소홀, 대여, 양도, 보관, 이용위임, 담보제공, 불법대출 등으로 인한 부정사용의 경우에는 은행으로부터 보상을 받을 수 없다고 규정하고 있으며[2006. 12. 1. 시행. 비씨카드(BC카드)개인회원약관 제19조], 대부분의 다른 신용카드개인회원약관도 이 내용부분에 관하여는 거의 유사한 규정을 두고 있습니다.\n  (2) 또한 이와 관련된 하급심 판례는, 위 규약 중 신용카드에 서명하지 아니한 회원에게 부정사용이 신고 이전에 이루어진 한도 내에서 카드에 서명한 회원과 차별하여 불이익을 주도록 한 내용은 신의성실에 반하는 계약조항이라고 볼 수 없어 유효한 것이라고 하였습니다(서울지법 1996. 11. 6. 선고 95나54487 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서의 귀하는 카드에 서명을 하지 않았고, 부정사용대금이 모두 현금서비스로서 신고 이전에 행하여졌으므로, 은행이나 카드사로부터의 보상은 받을 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 위 약관 중 카드에 서명하지 아니한 회원에게는 신고 이후에 이루어진 부정사용분에 대하여도 책임을 지게 하는 부분은 여신전문금융업법 제16조제1항에서 “신용카드업자는 신용카드회원 또는 직불카드회원으로부터 신용카드 또는 직불카드의 분실·도난 등의 통지를 받은 때에는 그 때부터 당해 신용카드회원 또는 직불카드회원에 대하여 신용카드 또는 직불카드의 사용으로 인한 책임을 진다”라고 규정하고 있으므로 그 효력을 다툴 수 있다고 할 것입니다.\n  (4) 또한, 여신전문금융업법 제19조제2항은 “신용카드가맹점은 신용카드로 거래를 할 때마다 그 신용카드를 본인이 정당하게 사용하고 있는지를 확인하여야 한다”고 하며, 판례도 “신용카드업법 제15조제2항(현 여신전문금융업법 제19조제2항)은 ‘신용카드가맹점은 신용카드에 의한 거래를 할 때마다 신용카드상의 서명과 매출전표상의 서명이 일치하는지를 확인하는 등 당해 신용카드가 본인에 의하여 정당하게 사용되고 있는지 여부를 확인하여야 한다’라고 규정하고 있는 바, 가맹점이 위와 같은 주의의무를 게을리하여 손해를 자초하거나 확대하였다면 그 과실의 정도에 따라, 회원의 책임을 감면함이 거래의 안전을 위한 신의성실의 원칙상 정당하다”라는 입장을 취하고 있으므로(대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15129 판결), 카드가맹점이 신분증의 제시요구 등을 통하여 본인에 의하여 정당하게 사용되고 있는지 여부를 확인하지도 않았다고 보여지는 경우에는 이를 입증하여야 회원의 책임을 감경받을 수 있을 것입니다.", "id": "944"}
{"title": "고교 3년생의 불법행위에 대한 친권자인 부모의 책임", "question": "고등학교 2학년인 저희 딸은 학교수업을 마치고 친구와 함께 귀가하던 중 같은 학교 불량서클 상급생 여러 명으로부터 건방지다는 이유로 집단폭행을 당하여 전치 4주의 상해를 입었습니다. 그러나 학교 측에서는 사건이 학교 밖에서 발생한 것이니 책임을 질 수 없다고 하며, 가해자 부모들은 서로 상대방에게 책임을 전가시키고 있는데, 이 경우 저희 딸에 대한 치료비 등을 받아낼 방법은 없는지요?", "answer": "(1) 미성년자가 타인에게 손해를 가한 경우에 그 행위의 책임을 변식(辨識)할 지능이 없는 때에는 배상의 책임이 없고(민법 제753조), 이 경우「민법」제755조에 따라 부모 등 법정감독의무가 있는 사람이 감독의무를 다하였다는 입증을 하지 못하는 한, 미성년자의 행위에 대하여 손해배상책임을 지도록 하고 있습니다. 반면에 위 사안에서는 가해자가 고등학교 3학년생이라면 그 행위의 책임을 변식할 지능(책임능력)이 있는 경우로 보여지므로, 미성년자가 책임능력이 있는 경우 부모 등 감독의무자는 미성년자의 행위에 대해 책임을 져야 하는지 문제됩니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “사고 당시 만 18세 남짓된 고등학교 3학년에 재학중인 학생에게는 사회통념상 자기행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있었다고 볼 수 있으므로, 그 친권자에게는 위 아들의 불법행위에 대하여 책임이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 1. 24. 선고 87다카2118 판결).\n  (3) 그런데 또 다른 판례는 “민법 제755조에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 법정의무 있는 자 또는 그에 갈음하여 무능력자를 감독하는 자가 지는 손해배상책임은 그 미성년자에게 책임이 없음을 전제로 하여 이를 보충하는 책임이고, 그 경우에 감독의무자 자신이 감독의무를 해태하지 아니하였음을 입증하지 못하는 한 책임을 져야 하지만 한편, 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있다.”고 하였으며(대법원 1994. 8. 23. 선고 93다60588 판결, 1997. 3. 28. 선고 96다15374 판결, 1999. 7. 13. 선고 99다19957 판결), 이러한 책임은 피감독자인 미성년자의 책임과 병존하는 것이라고 하여야 할 것입니다. 그리고 이 경우에 입증책임에 관하여 판례는 감독의무위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다고 하였습니다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다13605 판결, 2003. 3. 28. 선고 2003다5061 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 가해자가 불량서클에서 활동하고 있는 점으로 미루어 볼 때, 가해자의 부모들이 일반적 감독 및 교육을 게을리 하여 사고가 발생한 인과관계가 인정될 여지가 있어 손해배상청구를 할 수 있을 것으로 판단됩니다. 참고로 “甲은 만 14세 8개월의 중학교 3학년으로서 주거지에서 부모와 함께 살고 있고 경제적인 면에서 전적으로 부모에게 의존하면서 부모의 전면적인 보호·감독 아래 있어 그 부모의 영향력은 책임무능력자에 가까우리만큼 크다 할 것인데, 甲이 교실에서 동급생인 피해자의 배를 발로 걷어차는 등으로 상해를 입혔다면, 그 부모들로서는 甲에 대하여 타인에게 불법행위를 함이 없이 정상적으로 사회에 적응할 수 있도록 일반적·일상적인 지도·조언 등 감독교육의 의무를 부담하고 있다 할 것인데도, 이를 게을리 하여 결과적으로 위 사고를 일으켜 피해자에게 손해를 가하였다 할 것이고, 甲의 감독의무자로서 위와 같은 감독의무를 해태한 과실과 손해발생간에는 상당인과관계가 있다고 할 것이므로, 甲의 부모들은 甲의 책임과는 관계없이 피해자에 대한 손해배상책임을 부담하여야 한다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다37690 판결).", "id": "945"}
{"title": "집행유예기간 중 만 19세인 자녀의 불법행위에 대한 부모 책임", "question": "甲은 乙·丙의 아들로서 전문대학 1학년에 재학중인데, 丁을 폭행하여 상해를 입혔습니다. 그런데 甲은 그 이전에도「폭력행위등처벌에관한법률」위반죄로 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고받아 그 유예기간 중에 있었으며, 경제적인 면에서 전적으로 부모인 乙·丙에게 의존하며 그들의 보호·감독을 받고 있었습니다. 이 경우 丁이 甲의 불법행위로 인한 손해배상을 甲의 부모인 乙·丙에게 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제753조는 “미성년자가 타인에게 손해를 가한 경우에 그 행위의 책임을 변식(辨識)할 지능이 없는 때에는 배상의 책임이 없다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제755조 제1항은 “위 규정에 의하여 무능력자에게 책임 없는 경우에는 이를 감독할 법정의무 있는 자가 그 무능력자의 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있고, 다만 감독의무를 게을리 하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 미성년자가 자기의 행위의 책임을 변식할 수 있는 경우에는 감독할 법정의무 있는 자(예컨대 친권자인 부모 등)에게 위 규정에 의한 책임을 물을 수 없다고 하여야 할 것입니다.\n  (3) 그렇다면 책임능력이 있는 미성년자의 불법행위에 대한 감독의무자의 손해배상책임은 전혀 없는 것인지에 관하여 판례는 “책임능력 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 그 손해와 미성년자에 대한 감독의무자의 의무위반과 사이에 상당인과관계가 있으면 감독의무자에게 민법 제750조에 의한 손해배상책임이 있고, 경제적인 면에서 전적으로 부모에게 의존하며 부모의 보호·감독을 받고 있었고 이미 두 차례에 걸친 범죄로 집행유예기간 중에 있던 만 19세 10개월 된 전문대학 1학년 재학중의 아들이 폭력행위로 타인에게 손해를 가한 경우, 부모로서는 아들이 다시 범죄를 저지르지 않고 정상적으로 사회에 적응할 수 있도록 일상적인 지도 및 조언을 계속하여야 할 보호·감독의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실이 있다.”는 이유로, 부모의 손해배상책임을 인정한 사례가 있습니다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다37690 판결, 1998. 6. 9. 선고 97다49404 판결)\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 丁은 미성년자인 甲의 친권자로서 법정감독의무가 있는 乙과 丙에게 보호·감독의무를 게을리 한 과실책임을 물어「민법」제750조에 기하여 손해배상청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "946"}
{"title": "16세의 자녀가 무면허 오토바이 운전으로 사고 낸 경우 부모의 책임", "question": "甲은 고등학교 1학년 학생(16세)으로서 원동기장치자전거 운전면허도 없이 친구 아버지의 100cc 오토바이를 친구로부터 빌려 과속으로 운전하다가 乙을 충격하는 사고로 乙에게 장해가 발생되는 상해를 가하였습니다. 그런데 甲은 물론 오토바이의 소유자인 친구의 아버지도 乙의 치료비를 부담할 만한 재산이 없으나, 甲의 부모인 丙과 丁은 재산이 많이 있습니다. 이 경우 乙이 丙과 丁을 상대로 위 사고로 인한 손해배상을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 책임능력 있는 미성년자의 불법행위와 감독의무자의 손해배상의무에 관하여 판례는 “책임능력 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 그 손해가 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있는 경우 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상의무가 있다.”라고 하면서 “사고 당시 18세 남짓한 미성년자가 운전면허가 없음에도 가끔 숙부 소유의 화물차를 운전한 경우, 부모로서는 미성년의 아들이 무면허운전을 하지 못하도록 보호·감독하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 하여 화물차를 운전하도록 방치한 과실이 있고, 부모의 보호·감독상의 과실이 사고발생의 원인이 되었으므로, 부모들이 피해자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 하였으며(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다15374 판결), 또한 “만 16세 남짓한 고등학교 1학년 학생이 무면허로 오토바이를 운전하다 사고를 낸 경우, 사고 당시의 연령과 수학정도 등에 비추어 불법행위에 대한 책임을 변식(辨識)할 능력은 있었으나, 경제적인 면에서 전적으로 그의 부모에게 의존하며 그들의 보호·감독을 받고 있었으므로, 부모로서는 그 자에 대하여 면허없이 오토바이를 운전하지 못하도록 하는 등 보호·감독을 철저히 하여야 할 주의의무가 있는데도 이를 게을리 한 잘못이 있다고 하여 그 부모에게도 교통사고에 대한 손해배상책임이 있다.”라고 본 경우가 있습니다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99다19957 판결).\n  (2) 따라서 위 사안에 있어서도 乙은 丙과 丁을 상대로 甲의 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상을 청구해볼 수 있을 것입니다. 다만, 이 경우 입증책임에 관하여 감독의무위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입증하여야 합니다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다13605 판결, 2003. 3. 28. 선고 2003다5061 판결).", "id": "947"}
{"title": "고교 2년생이 점심시간 중 야기한 사고에 대한 학교법인의 책임", "question": "고등학교 2학년인 저희 아들 甲은 같은 반 친구 乙이 학교에서 점심시간에 장난으로 의자를 발로 걷어차는 바람에 척추에 부상을 입고 입원치료를 받고 있습니다. 저는 가정형편이 어려워 치료비도 부담하기 어렵고, 乙도 어려운 가정형편으로 배상능력이 없는데, 이러한 경우 학교법인에게 배상청구를 할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 먼저 초·중등학생의 행위에 대한 학교법인이나 교장·교사 등의 책임에 관하여 살펴보면, 학교법인이 설치·경영하는 학교의 교장이나 교사의 학생에 대한 보호감독의무는「초·중등교육법」에 의하여 학생을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 감독을 하여야 하는 의무로서 학교 내에서의 학생의 전 생활관계에 미치는 것이 아니고, 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접·불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하여 그 의무범위내의 생활관계라고 하더라도 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에 한하여 교장이나 교사는 보호감독의무위반에 대한 책임을 진다고 할 것인바(대법원 2002. 12. 10. 선고 2000다55126 판결), 위의 예측가능성에 대하여서는 교육활동의 때, 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자와의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단할 필요가 있다고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다313 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다15258 판결).\n  (2) 그리고 판례는 “고교 2년생이 점심시간에 장난으로 급우가 앉아 있던 의자를 걷어차 급우로 하여금 뒷머리부분을 교실 벽에 부딪쳐 상해를 입게 한 사고에 대하여, 점심시간이 오후수업준비를 위한 시간이므로 교육활동과 질적·시간적으로 밀접·불가분의 관계에 있어 그 시간 중 교실 내에서의 행위는 교사의 일반적 보호감독의무가 미친다고 하면서도, 고교 2년생은 충분한 분별능력이 있었고, 가해학생의 평소 품행이 온순하였던 점 등을 고려할 때 사고발생이 예측가능 하였다고 보이지 않는다고 하였고, 평소 교실에서 학생들이 의자를 뒤로 빼놓는 장난을 더러 하였다는 사정만으로는 사고발생에 대한 구체적 위험성이 있다고 할 수 없어서 교장이나 담임교사 등에게 보호·감독의무위반의 책임을 물을 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다13646 판결).\n  (3) 따라서 乙이 평소 품행이 온순하여 위와 같은 사고발생을 예견할 수 없었다면 귀하 등이 학교법인이나 교장 또는 담임교사에게 손해배상을 청구하기는 쉽지 않을 것으로 보입니다.", "id": "948"}
{"title": "중학교 2년생이 휴식시간에 친구를 폭행한 경우 학교의 책임", "question": "甲은 丙공립중학교 2학년에 재학 중인데, 체육시간에 甲의 잘못으로 체육교사인 丁으로부터 단체기합을 받았다는 이유로 같은 반 학생인 乙에게 폭행을 당하여 좌측 안와골절상을 입게 되었습니다. 그러나 乙은 가정형편이 어려워 甲의 치료비조차 부담할 형편이 되지 못하는데 이러한 경우 체육교사 丁은 甲의 잘못으로 같은 반 학생들 모두에게 벌을 주었으면 혹시라도 다른 학생들이 이에 불만을 품고 甲에게 앙갚음을 할 가능성이 있으므로 이를 방지하기 위하여 특별히 지도를 하였어야 할 의무가 있음에도 이를 게을리 한 잘못이 있다는 이유로 丁 또는 丁의 사용자로서 丙중학교를 설치·경영하는 지방자치단체를 상대로 손해배상을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 먼저 교장 또는 교사의 초·중등학생에 대한 보호·감독의무의 범위 및 손해배상책임의 인정기준에 관하여 판례는 “지방자치단체가 설치·경영하는 학교의 교장이나 교사는 학생을 보호·감독할 의무를 지는 것이지만, 이러한 보호·감독의무는 교육법(현행 초·중등교육법)에 따라 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 감독을 하여야 하는 의무로서 학교 내에서의 학생의 전 생활관계에 미치는 것은 아니고, 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접·불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며, 그 의무범위 내의 생활관계라고 하더라도 교육활동의 때와 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계, 기타 여러 사정을 고려하여 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에 한하여 교장이나 교사는 보호·감독의무위반에 대한 책임을 진다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 12. 10. 선고2000다55126 판결).\n  (2) 또한 “만 14세 4개월의 중학교 2년생이 체육시간에 피해자의 잘못으로 체육교사로부터 단체기합을 받았다는 이유로 그 직후의 휴식기간에 피해자를 폭행하여 상해를 가한 경우, 가해자의 성행, 피해자와의 관계, 단체기합의 정도 등에 비추어 체육교사 또는 담임교사 등에게 사고에 대한 예측가능성이 없었다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다44205 판결).\n  (3) 따라서 판례에 비추어 보면 위 사안에 있어서도 피해학생 乙 및 乙의 부모에 대한 손해배상청구 가능 여부는 별론으로 하고, 체육교사 丁 및 丙중학교를 설치·경영하는 지방자치단체에 대한 손해배상청구에 있어서는 사고에 대한 예측가능성이 있었는데도 이를 게을리하였다는 사실을 입증하여야 하므로 실제로 배상을 받기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "949"}
{"title": "유치원생이 귀가하던 중 교통사고를 당한 경우 유치원교사의 책임", "question": "만 4세 9개월 된 저희 딸은 공립인 甲초등학교의 병설유치원에 입학하여 2개월 정도 다니던 중, 학교 앞 50미터 떨어진 4차선도로에서 뺑소니차량에 교통사고를 당하여 중태입니다. 유치원 담임교사는 유치원생을 안전하게 귀가시킬 책임이 있음에도 학교 앞까지만 인솔하여 교통안전교육을 실시하고 위 차도를 저희 딸이 혼자서 건너도록 한바, 담임교사 등에게 손해배상을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 이러한 경우 유치원 교사 등의 책임에 관하여 판례는 “학교의 교장이나 교사는 학생을 보호·감독할 의무를 지는 것이나, 그 보호·감독의무는 교육법(현재는 초·중등교육법)에 따라 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 보호·감독하여야 하는 의무로서, 학교의 교육활동 중에 있거나 그것과 밀접·불가분의 생활관계에 있는 학생들에 대하여 인정되며, 보호·감독의무를 소홀히 하여 학생이 사고를 당한 경우에도 그 사고가 통상 발생할 수 있다고 예상할 수 있는 것에 한하여 교사 등의 책임을 인정할 것인바, 그 예견가능성은 학생의 연령, 사회적 경험, 판단능력 등을 고려하여 판단하여야 하고, 생후 4년 3개월 남짓 되어 책임능력은 물론 의사능력도 없고, 유치원에 입학하여 45일정도 되어 유치원생활에 채 적응하지도 못한 상태에 있는 유치원생들에 있어서는 다른 각급 학교 학생들의 경우와 달리 유치원 수업활동 외에 수업을 마치고 그들이 안전하게 귀가할 수 있는 상태에 이르기까지가 유치원 수업과 밀접·불가분의 관계에 있는 생활관계에 있는 것으로 보아야 하며, 따라서 유치원 담임교사는 원생들이 유치원에 도착한 순간부터 유치원으로부터 안전하게 귀가할 수 있는 상태에 이르기까지 법정감독의무자인 친권자에 준하는 보호·감독의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결, 2002. 5. 10. 선고 2002다10585, 10592 판결).\n  (2) 그러므로 위 사안의 담임교사도 귀하의 딸이 안전하게 귀가할 수 있도록 조치할 의무를 다하지 못한 불법행위책임이 인정된다고 할 수 있을 것입니다. 그런데 교육공무원인 교사의 교육업무상 발생한 불법행위로 인한 손해배상책임은 국가배상법 제1조, 제2조 소정의 배상책임이고(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다17972 판결), 공무원이 직무수행에 당하여 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가한 것으로 주장하는 경우는 특별법인 국가배상법이 적용되어 민법상의 사용자책임에 관한 규정은 그 적용이 배제됩니다(대법원 1976. 12. 28. 선고 76다2006 판결). 그리고 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우 국가 또는 지방자치단체가 배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지만, 공무원에게 경과실뿐인 경우에는 공무원개인은 손해배상책임을 부담하지 않는바(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결), 그 경우 공무원의 중과실이란 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미합니다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94다36506 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002다65929 판결).\n  (3) 위 사안의 경우 만약 담임교사가 귀하의 딸에게 매일 실시하던 교통안전교육을 실시하고 나서 위 유치원으로 돌아왔고, 또한 평소에 귀하의 가족들이 직접 데리러 갔다는 사정이 있었다면 위 담임교사는 유치원교사로서 통상 요구되는 주의를 현저히 게을리 한 것으로는 볼 수 없어 담임교사를 상대로 직접 손해배상을 청구할 수 없을 것이나, 적어도 경과실은 인정된다고 할 것이므로「국가배상법」제2조 제1항에 따라 위 공립초등학교병설유치원이 소속된 지방자치단체를 상대로 손해배상을 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "950"}
{"title": "증권회사 지점장이 고객 돈을 횡령한 경우 증권회사의 책임", "question": "저는 甲증권회사의 지점장 乙과 월 1%의 이자를 받기로 하는 수익약정을 체결하고 증권투자예수금으로 1억원을 乙에게 지급하였습니다. 그런데 6개월이 지나도 이자가 입금되지 않아 알아보니 乙이 그 돈을 자기 마음대로 횡령하고 잠적했다고 합니다. 제가 甲증권회사를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 사용자책임에 관하여「민법」제756조는 “타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 귀하의 경우 甲증권회사는 지점장인 乙의 사용자이므로 사용자책임을 물을 수 있습니다. 다만, 乙이 증권투자예수금을 횡령한 행위가 甲증권회사의 사무집행에 관련된 것인지가 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 할 것이나, 증권회사의 지점장이 고객으로부터 증권투자예수금을 교부받아 보관하던 중 횡령한 행위는 외관상 증권회사의 사무집행과 관련된 행위로 보여진다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 7. 선고 98다42929 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다47297 판결).\n  (4) 그러므로 귀하는 甲증권회사에 대하여 사용자책임을 물어 손해배상을 청구할 수 있을 것입니다. 다만, 그 손해액에 관하여 위 판례는 “횡령을 원인으로 하는 손해배상청구에 있어서 그 손해액은 불법행위시의 횡령목적물의 가액이라 할 것이며, 이 사건의 경우 고객이 입은 손해는 지점장이 횡령한 증권투자예수금 상당액이라 할 것이며, 고객과 지점장 사이에 위 예수금에 대하여 월 1%의 이자를 지급하기로 하는 수익약정이 있었다 하더라도 이는 증권거래법 제52조 제1호에 위반한 무효의 약정으로서 그 수익약정에 근거한 이득의 상실을 손해액에 포함시킬 수는 없다.”라고 하였습니다.\n  (5) 따라서 귀하는 甲증권회사를 상대로 1억원에 대해서만 손해배상을 청구할 수 있고, 6개월 간의 수익약정이자에 대하여는 손해배상을 청구할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "951"}
{"title": "지휘·감독하는 사용자가 다수인 경우 그 책임의 범위", "question": "甲회사는 乙중기회사로부터 통신선 매설공사에 필요한 중기 3대(乙중기회사 소속의 운전자 포함)의 임대차계약을 체결하고 이를 임차하여 자기 회사의 감독책임자 丙이 현장에서 작업지시 및 감독을 하였습니다. 그런데 그 공사장 옆을 지나던 丁이 위 중기 중 1대에 부딪혀 중상을 입고 손해배상청구소송을 제기하여 甲·乙회사는 각자 4,500만원을 지급하라는 판결이 있었습니다. 그 후 甲회사에서는 丁에게 위 금원을 전부 지급하였는데, 이 경우 甲회사가 乙회사에게 위 지급금 중 절반을 乙회사의 부담부분으로 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제756조 및 제760조는 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있으며, 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있으므로 위 사안에서 甲·乙회사는 사용자로서 책임이 있는 것입니다.\n  (2) 그리고 이러한 甲·乙회사의 공동불법행위자의 과실에 관하여 판례는 “공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라, 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수는 없다.”라고 하였으며(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결), 피해자의 과실상계에 관하여도 “공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것으로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다48245 판결).\n  (3) 다만, 공동불법행위자들의 내부적 책임부담부분에 관하여 판례는 “동일한 가해자를 지휘·감독하는 복수의 사용자가 각각 손해배상책임을 부담하는 경우에 있어서도 각 사용자 사이의 책임의 내부적 부담의 공평을 꾀하기 위하여 구상이 인정되어야 할 것인데, 그 구상의 전제로 되는 각 사용자의 책임비율은 피용자인 가해자의 가해행위의 태양 및 각 사용자의 사업의 집행과의 관계정도, 가해자에 대한 각 사용자의 지휘·감독의 강약 등을 고려하여 정하여야 하는 것이고, 사용자의 일방은 당해 가해자의 위 과실비율에 따라 정해진 부담부분을 넘어 손해를 배상한 때는 그 넘는 부분에 관하여 다른 사용자에 대한 위 책임의 비율에 따라 정해진 부담부분의 한도에서 구상할 수 있다고 하는 것이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4974 판결, 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲회사와 乙회사의 책임범위는 단순히 절반씩 정하여지는 것이 아니고, 위 판례처럼 제반 사정을 참작하여 정하여진 과실의 비율에 따라서 정하여질 것이며, 그 비율에 따라 정하여진 책임범위를 초과하여 지급된 부분은 공동불법행위자에게 구상금청구를 할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "952"}
{"title": "하수급인에게 고용된 근로자의 산재사고 시 도급인의 책임", "question": "저는 甲회사로부터 5층 건물의 신축공사를 하도급 받은 건축업자 乙에게 고용되어 5층 난간에서 작업을 하던 중, 乙이 고용한 丙이 작업받침대를 잘못 설치하는 바람에 지상으로 추락하여 중상을 입게 되었습니다. 乙은 현재 재산이 전혀 없는 상태인바, 甲회사를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상(信義則上)의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 인적·물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있습니다(대법원 2000. 5. 16. 선고 99다47129 판결, 2001. 7. 27. 선고 99다56734 판결).\n  (2) 그런데 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나(민법 제757조), 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나, 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은 이른바 노무도급의 경우에는 도급인도 책임이 있으며(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다58170 판결), 또한 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로, 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없습니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결, 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결).\n  (3) 따라서 귀하의 경우 甲회사가 乙에게 공사일체를 맡기고 일의 진행 및 방법에 관하여 전혀 관여하지 않았다면, 귀하는 甲회사에 대하여 손해배상을 청구할 수는 없다 할 것이나(대법원 1987. 10. 28. 선고 87다카1185 판결, 1991. 3. 8. 선고 90다18432 판결), 甲회사가 乙에 대하여 특정한 사업을 도급시킨 노무도급에 해당하는 경우, 또는 공사현장에 공사감독원으로 현장소장을 두고 공사의 진행 및 방법에 관하여 구체적으로 지시·감독한 경우라면, 귀하는 甲회사에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다 할 것입니다. 다만 손해배상액에 있어서는 위 사고가 귀하 본인의 과실이 경합되어 발생했다면 귀하가 받을 손해배상액도 그 과실비율만큼 줄어들게 됩니다.\n  (4) 그리고 도급인과 수급인이 공사도급계약을 체결하면서 수급인의 부주의로 인하여 인명피해 등의 손해가 발생하였을 경우 수급인이 배상한다는 특약이 있었다고 하더라도 그것은 도급인과 수급인 사이에만 효력이 있는 것이고, 대외적으로 반드시 도급인의 손해배상책임이 면제된다고 할 수는 없으며, 도급인의 지시·감독의 정도에 따라 도급인의 손해배상 여부가 결정됩니다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94다20037 판결).", "id": "953"}
{"title": "피용자의 폭행행위로 인한 손해에도 민법상 사용자책임 인정되는지 여부", "question": "甲회사에 근무하는 저는 동료직원인 乙과 업무문제로 언쟁을 하던 중 폭행을 당하여 다리골절상 등을 입고 입원치료중인데, 이러한 경우 甲회사의 사용자책임이 인정되는지요?", "answer": "(1)「민법」제756조 제1항은 “타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것으로, 피용자가 고의에 기하여 다른 사람에게 가해행위를 한 경우 그 행위가 피용자의 사무집행 그 자체는 아니라 하더라도 사용자의 사업과 시간적·장소적으로 근접하고, 피용자의 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 이루어지거나 가해행위의 동기가 업무처리와 관련된 것일 경우에는 외형적, 객관적으로 사용자의 사무집행행위와 관련된 것이라고 보아 사용자책임이 성립한다고 할 것이고, 이 경우 사용자가 위험발생 및 방지조치를 결여하였는지 여부도 손해의 공평한 부담을 위하여 부가적으로 고려할 수 있다.”라고 하면서 호텔종업원의 손님에 대한 상해행위가「민법」제756조 소정의 사무집행에 관한 것이라고 보아 사용자책임을 인정한 사례가 있습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다47297 판결).\n  (3) 또한, 회사원이 밤늦게 귀가하기 위하여 승강기를 타고 내려오다가 회사 경비원과 늦게 퇴근하는데 대하여 시비가 되어 싸우던 중 그에게 상해를 입게 한 경우 회사의 사용자책임을 인정한 사례(대법원 1993. 9. 24. 선고 93다15694 판결), “甲회사 소속 중기기사 乙이 甲회사의 작업지시를 받고 丙의 작업현장에서 甲회사의 굴삭기로 작업을 하다가 덤프트럭에 돌을 싣는 과정에서 덤프트럭 운전사 丁과 시비가 되어 싸우던 중 주위에 있던 사람들이 丁을 병원으로 데리고 가자 흥분하여 굴삭기로 丙의 현장사무실 막사와 식당, 기물들을 부수어 버렸다면 이는 외형상 객관적으로 甲회사의 사무집행과 밀접하게 관련된 것이므로 甲회사는 乙의 사용자로서 위 불법행위로 인하여 丙이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 한 사례(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다25939 판결), 버스회사 소속운전사가 버스를 운전하다가 승객을 다치게 한 사고에 대하여 회사 사무실에서 회사 운영부장 등에게 회사가 치료비를 부담할 것을 요구하던 중 말다툼 끝에 위 운영부장 등이 운전사를 폭행한데 대하여 회사의 사용자책임을 인정한 사례가 있습니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 90다8763 판결).\n  (4) 그러나 “사적인 전화를 받던 레스토랑 종업원이 지배인으로부터 욕설과 구타를 당한 후 레스토랑을 나가 약 8시간 동안 배회하다가 과도를 사가지고 레스토랑에 들어왔는데, 다시 지배인으로부터 욕설과 구타를 당하자 이에 대항하여 지배인을 과도로 찔러 사망에 이르게 한 경우, 종업원의 위 불법행위가 레스토랑의 영업시간 중에 사용자의 사업장소에서 이루어진 것이기는 하나, 그 종업원은 사용자에게 고용되어 담당하게 된 사무의 집행과는 관련이 없이 자기 개인의 인격과 신체에 대한 침해행위에 대항하여 살해행위를 저질렀다고 봄이 상당하고, 종업원의 위 불법행위를 외형적, 객관적으로 보아도 이를 사용자의 사무집행과 관련된 행위로 볼 수는 없다.”라고 한 사례도 있습니다(대법원 1994. 11. 18. 선고 94다34272 판결).\n  (5) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하와 乙간의 폭행사건이 업무와 관련하여 발생된 경우라면 귀하는 甲회사에 대하여도 손해배상청구를 해볼 수 있을 듯합니다. 참고로 “사용자의 배상책임을 규정한 민법 제756조 소정의 ‘그 사무집행에 관하여’라 함은 사용자의 사업집행자체 또는 이에 필요한 행위뿐만 아니라 이와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 행위는 설사 그것이 피용자의 이익을 도모하기 위한 경우라도 이에 포함된다고 보아야 할 것이므로, 택시회사의 운전수가 택시의 승객을 태우고 운행 중 차 속에서 부녀를 강간한 경우 위 회사는 사용자로서 손해배상책임이 있다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1991. 1. 11. 선고 90다8954 판결).", "id": "954"}
{"title": "불법행위 성립 후의 감사가 잘못된 경우 감사자의 불법행위책임 여부", "question": "甲은 乙새마을금고의 회원인바, 乙새마을금고의 이사장 丙이 금고의 자금을 친척들에게 불법적으로 대출하는 등 부실하게 운용하여 乙새마을금고는 파산지경입니다. 그런데 이것은 새마을금고연합회에서 지도·감독의무를 소홀히 한 탓도 있다고 생각되는바, 새마을금고연합회에 배상청구를 할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 연합회의 지도·감독에 관하여「새마을금고법」제79조는 “1회장은 이 법과 이 법에 의한 명령 또는 정관이 정하는 바에 의하여 금고를 지도·감독하며 이에 필요한 규정의 제정과 지시를 할 수 있다. 2회장은 제1항의 직무를 수행하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 금고에 대하여 그 업무 및 재산상황에 관한 보고서의 제출을 명하거나 그 소속직원으로 하여금 금고를 검사하게 할 수 있다. 3회장은 금고가 그 업무를 집행함에 있어서 이 법과 이 법에 의한 명령 또는 정관에 위반된다고 인정될 때에는 당해 금고에 대하여 그 시정을 명할 수 있다. 4회장은 금고의 재산상의 손실이 과중하여 제3항의 규정에 의한 시정명령으로 그 시정이 곤란하다고 인정될 때에는 관계 임원의 개선 또는 직무의 정지를 명할 수 있다. 5회장은 금고가 제3항의 명령에 복종하지 아니할 때에는 기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부를 정지시키거나 관계 임원의 개선 또는 직무의 정지를 명할 수 있다. 6회장은 금고의 경영상태를 평가하고 그 결과에 따라 당해 금고에 대하여 경영개선요구·합병권고 등 필요한 조치를 요구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위와 같은 새마을금고연합회의 지도·감독권을 소홀히 한 책임을 물을 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “새마을금고법 제46조, 제54조, 제61조 소정의 새마을금고연합회의 지도·감독의무는 추상적, 일반적 지도·감독의무라 할 것이어서 이를 근거로 연합회가 새마을금고나 그 직원을 구체적·실질적으로 지휘·감독하고 있다고 할 수 없고, 따라서 새마을금고 직원의 불법행위에 대하여 연합회가 사용자 내지 그에 갈음한 감독자로서 손해배상책임을 진다고 할 수 없다.”라고 하면서, “불법행위가 성립한 이후의 감사가 잘못되었다고 하여 새마을금고연합회가 불법행위의 책임을 부담할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다39490 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲 등의 회원이 새마을금고연합회가 乙새마을금고의 업무지도·감독을 잘못하여 회원들에게 손해를 끼쳤다는 이유로 손해배상을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "955"}
{"title": "부동산중개 보조원의 손해배상책임", "question": "甲, 乙은 丙으로부터 부동산 매매계약의 중개를 의뢰받은 부동산중개업자 및 중개보조원인데 매매계약의 중개 업무를 수행하면서 매도인 丁이 부동산에 관한 등기권리증을 소지하고 있지 않았고, 부동산에 관한 등기부등본에 기재된 소유자의 주소와 丁의 주민등록증에 기재된 주소가 서로 일치하지 않았음에도 丁이 부동산의 진정한 소유자인지 여부를 면밀히 조사하지 않고 甲은 중개보조원인 乙에게 매매계약의 중개 업무를 맡긴 채 퇴근을 하였습니다. 이에 乙은 丁의 이름이 등기부등본에 기재된 소유자의 이름과 동일하고, 丁이 과거에 위 등기부등본에 기재된 장소에서 살았었다고 말하는 것만 듣고, 丁을 부동산의 소유자라고 믿고 매매계약에 관한 중개행위를 했다고 하였을 때 丙은 甲, 乙 중 누구를 상대로 손해배상청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제15조는 “1 중개업자는 소속공인중개사 또는 중개보조원을 고용하거나 해고한 때에는 국토해양부령이 정하는 바에 따라 등록관청에 신고하여야 한다 2소속공인중개사 또는 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “부동산중개업자가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 경우에 중개보조원은 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임을 지는 것이고, 구 부동산중개업법 제6조 제5항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제15조 제2항)은 이 경우에 그 중개보조원의 업무상 행위를 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 정함으로써 중개업자 역시 거래당사자에게 손해를 배상할 책임을 지도록 하는 규정이다. 따라서 위 조항이 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 손해를 입힌 경우에 그 중개보조원을 고용한 중개업자만이 손해배상책임을 지도록 하고 중개보조원에게는 손해배상책임을 지우지 않는다는 취지를 규정한 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다29945 판결).\n  (3) 따라서 丙은 甲, 乙 모두를 상대로 손해배상청구를 할 수 있을 것이고, 甲, 乙의 불법행위로 인하여 丙이 입은 손해는 丁을 위 부동산의 진정한 소유자로 믿고 이 부동산을 매수 취득하기 위하여 현실적으로 출연한 돈으로서 매매대금, 중개수수료 및 취득세, 등록세를 포함한 등기비용이 이에 해당한다 할 것입니다.", "id": "956"}
{"title": "화재로 인한 손해배상청구의 경우 실화책임에관한법률의 적용관계", "question": "저희 집은 甲이 경영하는 목재소와 이웃하여 있는데, 수일 전 목재소에서 발생한 화재가 저희 집 담벽에 세워둔 20여 개의 목재를 태우고 저희 집까지 번져 저희 집이 전소(全燒)되었습니다. 그런데 위 화재의 원인은 밝혀지지 않았지만, 甲이 저희 집 담벽에 20여 개의 목재를 세워둠으로써 위 화재가 저희 집까지 번지게 되었으므로 이러한 경우 甲의 중과실이 밝혀지지 않는다고 하여도 공작물의 설치·보존의 하자로 인한 책임을 물을 수는 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제758조 제1항은 “공작물의 설치 또는 보존의 하자(瑕疵)로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태(懈怠)하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정함으로써 일종의 무과실책임을 인정하고 있으며, 과거 헌법재판소가 헌법불합치결정(헌재 2007. 8. 30. 선고 2004헌가25 결정)을 하기 전의 구「실화책임에관한법률」은 “민법 제750조의 규정은 실화(失火)의 경우에는 중대한 과실이 있을 때에 한하여 이를 적용한다.”라고 규정하여 사안과 같은 손해배상청구에 어떠한 규정을 적용할 것인지 문제되었으나, 최근 실화책임에관한법률을 새로 개정하면서 위와 같은 적용문제를 해소하였습니다.\n  (2) 즉, 종전 판례가 “공작물 자체의 설치·보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항이 적용될 뿐 실화책임에관한법률의 적용이 없으며, 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에관한법률이 적용된다.”고 해석하였던 것을(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다34112 판결, 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결, 2002. 12. 10. 선고 2001다9298 판결), 실화책임에관한법률 제2조에서 “이 법은 실화로 인하여 화재가 발생한 경우 연소로 인한 부분에 대한 손해배상청구에 한하여 적용한다”라고 하여 이를 법문에 명문화하였고, 결국 중대한 과실유무와 상관없이 설치·보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항이 적용되고, 그 외의 경우에는 민법 제750조가 적용될 수 있다고 할 것입니다.\n  (3) 따라서 귀하의 경우 위 화재의 원인이 밝혀지지 않는 한(다만 위 화재가 원인이 되어 연소되었음은 인정된다면), 甲에게 민법 제758조에 기한 무과실책임을 청구하기는 어렵더라도 민법 제750조에 기한 손해배상청구는 가능할 것으로 보입니다(다만 화재의 원인이 명확하지 않은 경우라면 과실을 입증하기 힘들 수도 있습니다). 다만 중대한 과실에 의한 화재임이 분명하지 않다면 실화책임에관한법률 제3조 제1항에서 상대방은 법원에 손해배상액의 감경을 청구할 수 있으므로 전액을 배상받기 어려울 수 있습니다.", "id": "957"}
{"title": "여관 배수관을 오르던 행인이 그 시설이 무너져 다친 경우 여관의 책임", "question": "저는 여관을 경영하고 있는데, 여관건물 옆 도로상을 지나던 행인 甲이 술에 취한 상태에서 여관방의 내부를 엿보기 위하여 여관의 배수관을 보호하기 위하여 설치한 보호벽을 타고 올라가다가 그 보호벽이 무너져 다리골절상을 입게 되었는바, 이러한 경우에도 제가 甲에게 손해배상을 하여야 하는지요?", "answer": "(1)「민법」제758조 제1항은 “공작물의 설치 또는 보존의 하자(瑕疵)로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태(懈怠)하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 공작물의 설치·보존상의 하자에 관하여 판례는 “민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 할 것이고, 따라서 공작물에서 발생한 사고라도 그것이 공작물의 통상의 용법에 따르지 아니한 이례적인 행동의 결과 발생한 사고라면, 특별한 사정이 없는 한 공작물의 설치·보존자에게 그러한 사고에까지 대비하여야 할 방호조치의무가 있다고 할 수는 없다.”라고 하면서 “배수관이 설치된 여관 앞 골목길은 평소에 여관내부를 엿보려고 하는 행인들이 있었고, 그러한 사람들이 배수관을 잡고 올라가는 경우가 있어 배수관이 자주 훼손되므로 여관주인이 이를 방지하기 위하여 보호벽을 설치하게 되었으며, 보호벽을 설치하면서 보호벽의 맨 윗부분에 여러 개의 못까지 박아 두었는데, 행인이 음주를 한 상태에서 여관의 내부를 들여다 보기 위하여 그 보호벽을 타고 올라가다가 보호벽이 무너지는 바람에 사고를 당하게 된 경우, 그 보호벽의 본래의 용도는 어디까지나 배수관이 훼손되는 것을 방지하기 위한 것이므로, 보호벽이 스스로 넘어지지 않을 만큼의 견고성을 갖도록 설치하였다면 이로써 보호벽은 일단 본래의 용도에 따른 통상적인 안전성을 갖추었다고 할 것이고, 그와 같이 보호벽 윗부분에 못을 박아 사람들이 보호벽 위로 올라가서 여관방을 들여다보는 것을 방지하는 조치까지 취하였음에도 불구하고 행인들이 윗부분에 꽂혀 있는 못에 찔려 다칠 위험을 무릅쓰고 보호벽에 올라가 여관 내부를 들여다보는 부정한 행위를 저지를 것까지 예상하여 보호벽을 설치·관리하는 여관주인에게 이러한 경우까지 대비한 방호조치를 취할 의무는 없다.”라는 이유로 그 보호벽의 설치·보존상의 하자를 부인한 경우가 있습니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다25118 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하는 甲의 이례적인 행동으로 발생된 위 사고에 대하여 공작물의 설치 또는 보존자로서의 책임을 부담하지는 않을 것으로 보입니다. 참고로 “고등학교 3학년 학생이 교사의 단속을 피해 담배를 피우기 위하여 3층 건물 화장실 밖의 난간을 지나다가 실족하여 사망한 사안에서 학교 관리자에게 그와 같은 이례적인 사고가 있을 것을 예상하여 복도나 화장실 창문에 난간으로의 출입을 막기 위하여 출입금지장치나 추락위험을 알리는 경고표지판을 설치할 의무가 있다고 볼 수는 없다.”는 이유로 학교시설의 설치·관리상의 하자가 없다고 본 경우가 있으며(대법원 1997. 5. 16. 선고 96다54102 판결), “대학 5층 건물 옥상에서 그 대학 학생이 후배들에게 얼굴을 하늘로 향하게 하여 바닥에 눕게 한 다음, 구령에 맞추어 몸통을 좌우로 뒹굴게 하는 방법으로 기합을 주던 중, 그중 1인이 몸을 구르다가 약 15미터 아래로 떨어져 사망한 경우 위 옥상은 그 설치용도와 관계 있는 사람 이외에는 올라가지 않는 곳이고, 위 망인을 비롯한 학생들도 평소 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 할 것이며, 나아가 위험성에 대한 지각능력이 있는 학생들이 출입이 제한되어 있는 그 옥상에서 추락 등의 사고를 일으킬 수 있는 행위를 하리라고 기대하기는 어려우므로, 학교측에게 그러한 사고가 있을 것까지 예상하여 항상 그 곳에 관리인을 두어서 출입을 통제한다거나 추락을 방지하기 위하여 난간을 설치하는 등의 조치를 취할 것까지 요구할 수는 없고 따라서 위 건물의 설치보존상의 하자가 인정되지 않는다.”라고 한 경우가 있습니다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91다37652 판결).", "id": "958"}
{"title": "지방자치단체가 배상심의회의 결정 없이 합의금을 지급할 수 있는지 여부", "question": "지방자치단체가 배상심의회의 결정을 거치지 않고「국가배상법」상 배상의무가 있는 피해에 대하여 피해자와의 합의에 따라 배상금을 지급할 수 있는지요?", "answer": "(1)「국가배상법」제2조 제1항 본문은 “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나,「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 또한, 같은 법 제5조 제1항 은 “도로·하천 기타 공공영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방단체는 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 같은 법 제12조 제1항은 “배상금의 지급을 받고자 하는 자는 그 주소지·소재지 또는 배상원인발생지를 관할하는 지구심의회에 대하여 배상신청을 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제9조(2000. 12. 29. 개정)는 “이 법에 따른 손해배상의 소송은 배상심의회(이하 “심의회”라 한다)에 배상신청을 하지 아니하고도 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데 국가 또는 지방자치단체가 소송 중에 상대방과 재판상 화해를 하는 것이 허용되고, 국가배상법의 배상심의절차 자체가 당사자간의 적정한 배상금지급을 위한 제도임에 비추어, 그 배상심의절차가 당사자간의 합의에 의한 배상금지급을 금지하는 것은 아니라고 할 것입니다(법무부 법령해석질의응답 제17집, 법심61010-706, 1994. 11. 22.).", "id": "959"}
{"title": "하수도 맨홀뚜껑이 없는 곳에서 추락한 자의 국가배상청구권", "question": "저희 남편은 밤늦게 귀가하던 중 하수도 맨홀뚜껑이 없어진 곳에서 실족하여 왼쪽다리가 부러지는 중상을 입고 병원에 입원하여 치료를 받고 있습니다. 남편의 말에 의하면 그 당시 주위에는 아무런 야간조명시설도 없었고 경고표지 등도 없었다고 말합니다. 뜻하지 않은 사고로 남편은 직장에도 나가지 못하고 있으며, 가족들은 걱정이 태산 같습니다. 저희 남편은 누구에게서 어떤 배상을 받아야 하는지요?", "answer": "(1) 국가배상법 제5조제1항은 “도로, 하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 국가 또는 지방자치단체에게 배상책임이 인정되기 위해서는 1 공공시설에 의한 손해이고, 2 그 공공시설의 설치 또는 관리에 하자가 있었으며, 3 그 공공시설의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우이어야 합니다. 여기에서 '공공시설'이라 함은 국가 또는 공공단체에 의하여 공공의 목적에 공용되는 유체물, 즉 공물을 말하는데 도로에 설치된 맨홀도 공공시설에 해당됩니다. 한편, 공공시설의 설치 또는 관리상의 하자의 유무는 객관적으로 판단되는 것이며(대법원 1967. 2. 21. 선고 66다1723 판결), 위 사안의 경우 야간조명시설도 되어 있지 않는 곳에 아무런 경고표지도 없이 맨홀을 뚜껑이 없어진 채로 방치한 점을 고려해보면 일응 맨홀의 설치 또는 관리상의 하자가 있다고 보입니다. 또한, 귀하의 남편이 실족하여 부상을 입은 것은 방치된 맨홀로 인한 것이 명백하므로, 귀하의 남편은 국가배상법에 따라 맨홀의 관리자인 지방자치단체를 상대로 위 실족사고로 인한 손해배상을 청구할 수 있습니다.\n  (3) 그러므로 귀하는 국가배상법과 국가배상법시행령의 규정에 따라 귀하의 주소나 거소 또는 손해배상의 원인발생지를 관할하고 있는 지방검찰청에 설치되어 있는 지구배상심의회에 배상금지급을 신청할 수 있습니다. 이때 주민등록등본과 함께 손해를 입증할 수 있는 자료(진단서, 소견서, 치료비영수증, 향후치료비추정서 등)와 일실수입액증명서(수입손실이 있는 경우) 등을 제출하면 됩니다. 지구배상심의회에서 귀하의 배상금지급신청이 기각되거나 배상액에 불만이 있는 경우에는 법무부에 설치되어 있는 본부배상심의회에 재심을 청구하거나 법원에 지방자치단체를 상대로 손해배상청구소송을 제기할 수 있으며, 국가배상법에 의한 손해배상의 소송은 배상심의회에 배상신청을 하지 아니하고도 이를 제기할 수 있습니다(국가배상법 제9조).\n  (4) 참고로 판례는 “도로상에 과속방지턱을 설치함에 있어 그 규격 및 형상을 높이 10cm, 폭370cm의 원호형으로 설치하고, 그 주위에 충분한 도로조명을 하도록 규정이 되어 있음에도, 피고(국가)산하 관할교통서장이 아스콘 덧씌우기를 하면서 그 높이를 규정보다 약 5~10cm 더 높고, 폭을 50cm 더 넓게 설치하였고 주위에 충분한 도로조명시설이 설치되지 아니한 상태에서 차량이 그곳을 통과하다가 차체가 튀어 오르는 사고가 발생하였다면 국가는 국가배상법에 기한 책임을 부담한다”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1998. 9. 11. 선고 98다12928 판결)", "id": "960"}
{"title": "도로의 설치·관리상의 하자로 인한 국가배상청구권", "question": "저는 집중호우가 내리던 날 국도를 운행하던 중 산비탈의 토사가 무너지면서 제 차를 덮쳐 중상을 입었습니다. 이 경우「국가배상법」에 따라 손해배상을 청구할 수 있는지? 만약 손해배상을 청구할 수 있다면 누구를 상대로 배상청구를 해야 하는지요?", "answer": "(1)「국가배상법」제5조 제1항은 “도로, 하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 이 사건의 경우 사고가 발생한 도로의 관리하자를 입증할 수 있다면 국가배상을 청구할 수 있습니다. 도로관리의 하자 여부에 관하여 판례는 “영조물인 도로의 설치·관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통사정 등 도로의 이용상황과 본래의 이용목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 하는바, 도로의 설치 후 집중호우 등 자연력이 작용하여 본래 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 그 결함이 제3자의 행위에 의하여 발생한 경우와 마찬가지로, 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안되고, 당해 도로의 구조, 장소적 환경과 이용상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적·구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 한다.”라고 하였으며(대법원 1998. 2. 13.선고 97다49800 판결), “집중호우로 국도변 산비탈이 무너져 내려 차량의 통행을 방해함으로써 일어난 교통사고에 대하여 국가의 도로에 대한 설치 또는 관리상의 하자책임이 있다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93다11678 판결).\n  (3) 그리고 국가배상에 있어서 손해배상의 배상책임자는 원칙적으로 국가 또는 지방자치단체입니다(국가배상법 제5조 제1항). 만일, 설치·관리를 맡은 자와 그 비용을 부담하는 자가 서로 다른 때에는 비용부담자도 배상책임자에 해당합니다(같은 법 제6조 제1항). 이러한「국가배상법」제6조 제1항의 비용부담자의 책임은 같은 법 제2조 또는 제5조에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임·감독 또는 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 비용부담자가 다름으로 인해 손해를 입은 자가 배상책임의 주체를 명확히 알기 어려운 경우 그로 인하여 곤란을 겪지 않도록 하려는 피해자보호의 견지에서 만들어진 것으로서 같은 법 제2조 또는 제5조의 책임이 인정되는 것을 전제로 한 규정입니다(서울지법 1997. 4. 17. 선고 96가합10695 판결).\n  (4) 그러므로「국가배상법」제6조에 의하면 영조물의 하자로 인하여 손해가 발생한 때에는 관리주체가 원칙적으로 그 배상책임을 부담하게 됩니다. 그런데 국도의 관리청은 원칙적으로 국토해양부장관이지만 특별시·광역시·특별자치도 또는 시가 관할하는 구역의 상급도로는 특별시장·광역시장·특별자치도지사 또는 시장이 관리청이 됩니다(도로법 제20조). 그리고 국토해양부장관이 관리청인 경우 국토해양부장관이 당해 도로의 수선 및 유지사무를「도로법」제23조 제1항 단서 및 같은 법 시행령 제5조에 의해 도지사에게 위임할 수 있습니다. 만약 도지사에게 위임되어 있다면 도로의 수선 및 유지사무는 그 성질상 국가가 법령에 의하여 지방자치단체의 기관에게 위임한 것이므로 기관위임사무라 할 수 있고, 그 위임의 범위 내에서 도지사가 그 관리청이 됩니다. 그러나 도로의 수선·유지사무가 도지사에게 위임되어 있다고 하더라도 국도의 수선·유지사무는 그 성질이 기관위임사무이므로 도지사는 지방자치단체인 도의 대표기관으로서의 지위가 아니라, 국가행정기관의 지위에서 행한 것이므로 손해배상책임의 주체는 지방자치단체가 아니라 국가가 된다고 보아야 합니다. 한편,「도로법」제67조 단서는 국도의 수선 및 유지에 관한 업무가 대통령령에 의하여 도지사에게 위임되었을 때 필요한 비용은 국고의 부담으로 한다고 규정하고 있기 때문에 그러한 경우 그 비용부담자는 국가이므로 국가를 상대로 소송을 제기하여야 합니다.\n  (5) 따라서 위 사안에서 사고가 발생한 국도가 어디에 위치한 국도인지 명확하지 않으므로 국도가 특별시·광역시 또는 시 구역 안의 국도인가 아니면 그 외 지역의 국도인가를 파악하여 그 관리청을 상대로 소송을 제기하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "961"}
{"title": "교통신호기의 고장으로 교통사고 발생 시 누가 책임지는지 여부", "question": "甲지방자치단체장이 횡단보도와 함께 설치하고, 乙지방경찰청장에게 관리권한이 위임된 교통신호기가 낙뢰로 고장이 발생하여 보행자신호기와 차량신호기에 동시에 녹색등이 표시되게 되었는데, 그 관리업무를 담당하는 교통종합관제센터(甲지방자치단체 소속 공무원과 乙지방경찰청 소속 공무원이 합동근무함)에서 신고를 받고 수리업체에 신고하도록 하였으나, 수리업체직원이 고장난 신호등을 찾지 못하여 위 신호기가 고장난 채 방치되어 있던 중 보행자신호기의 녹색등을 보고 횡단보도를 건너던 丙이 차량신호기의 녹색등을 보고 도로를 주행하던 丁의 승용차에 충격 되어 상해를 입는 교통사고가 발생하였습니다. 그런데 丁은 무보험차량을 운전하였고, 재산도 거의 없습니다. 이 경우 丙은 교통신호기의 관리책임을 물어 국가배상청구를 하려고 하는데, 누구를 상대로 배상청구를 하여야 하는지요?", "answer": "(1)「국가배상법」제5조 제1항은 “도로, 하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.  그러므로 이 사건의 경우 사고가 발생한 도로의 관리하자를 입증할 수 있다면 국가배상을 청구할 수 있습니다.\n  (2) 그런데 지방자치단체장이 설치하여 관할 지방경찰청장에게 관리권한이 위임된 교통신호기의 고장으로 인하여 교통사고가 발생한 경우, 누가 그 배상책임을 지는지에 관하여 판례는 “도로교통법 제3조 제1항은 특별시장·광역시장 또는 시장·군수(광역시의 군수를 제외)는 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 신호기 및 안전표지를 설치하고 이를 관리하여야 하도록 규정하고, 도로교통법시행령 제71조의2 제1항 제1호(현행 도로교통법 시행령 제86조 제1항 제1호)는 특별시장·광역시장이 위 법률규정에 의한 신호기 및 안전표지의 설치·관리에 관한 권한을 지방경찰청장에게 위임하는 것으로 규정하고 있는바, 이와 같이 행정권한이 기관위임 된 경우 권한을 위임받은 기관은 권한을 위임한 기관이 속하는 지방자치단체의 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것이므로 사무귀속의 주체가 달라진다고 할 수 없고, 따라서 권한을 위임받은 기관 소속의 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였거나 위임사무로 설치·관리하는 영조물의 하자로 타인에게 손해를 발생하게 한 경우에는 권한을 위임한 관청이 소속된 지방자치단체가 국가배상법 제2조 또는 제5조에 의한 배상책임을 부담하고, 권한을 위임받은 관청이 속하는 지방자치단체 또는 국가가 국가배상법 제2조 또는 제5조에 의한 배상책임을 부담하는 것이 아니므로, 지방자치단체장이 교통신호기를 설치하여 그 관리권한이 도로교통법 제71조의2 제1항(현행 도로교통법 시행령 제86조 제1항)의 규정에 의하여 관할 지방경찰청장에게 위임되어 지방자치단체소속 공무원과 지방경찰청소속 공무원이 합동근무 하는 교통종합관제센터에서 그 관리업무를 담당하던 중 위 신호기가 고장난 채 방치되어 교통사고가 발생한 경우, 국가배상법 제2조 또는 제5조에 의한 배상책임을 부담하는 것은 지방경찰청장이 소속된 국가가 아니라, 그 권한을 위임한 지방자치단체장이 소속된 지방자치단체라고 할 것이나, 한편 국가배상법 제6조 제1항은 국가배상법 제2조, 제3조 및 제5조의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임·감독 또는 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 공무원의 봉급·급여 기타의 비용 또는 영조물의 설치·관리의 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니한 경우에는 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있으므로 교통신호기를 관리하는 지방경찰청장 산하 경찰관들에 대한 봉급을 부담하는 국가도 국가배상법 제6조 제1항에 의한 배상책임을 부담한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99다11120 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다24201 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 丙은 국가와 甲지방자치단체를 모두에게 그들의 연대책임을 물어 국가배상청구를 해볼 수 있을 것입니다. 참고로「국가배상법」에 의한 손해배상청구의 소송은 배상심의회에 배상신청을 하지 아니하고도 이를 제기할 수 있습니다(같은 법 제9조).", "id": "962"}
{"title": "일반 국도상의 적설로 인한 교통사고 발생 시 손해배상청구권", "question": "저는 야간에 일반도로를 승용차로 정상속도를 유지하여 주행하다가 강설로 인하여 결빙된 지점인 것을 미처 알지 못하여 결빙구간에서 차량이 도로 밖으로 미끄러져 차량이 파손되는 피해를 입었는바, 이러한 경우 위 도로를 설치·관리하는 기관은 제설작업을 하거나 제설제를 살포하는 등의 조치를 하지도 않았고, 결빙구간의 위험표시도 하지 않았으므로 위와 같은 사고에 대해 책임이 인정되지 않는지요?", "answer": "(1)「민법」제758조 제1항은 “공작물의 설치 또는 보존의 하자(瑕疵)로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태(懈怠)하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으며,「국가배상법」제5조 제1항 전문은 “도로, 하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “국가배상법 제5조 제1항에 정하여진 ‘영조물 설치·관리상의 하자’라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는바, 영조물의 설치 및 관리에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 단정할 수 없는 것이고, 영조물의 설치자 또는 관리자에게 부과되는 방호조치의무는 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 의미하므로 영조물인 도로의 경우도 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정적, 인적, 물적 제약 등을 고려하여 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다.”고 하고 있으며(대법원 2002. 8. 23.선고 2002다9158 판결), “도로의 설치·관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통사정 등 도로의 이용상황과 본래의 이용목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 하는바, 특히 강설은 기본적 환경의 하나인 자연현상으로서 그것이 도로교통의 안전을 해치는 위험성의 정도나 그 시기를 예측하기 어렵고 통상 광범위한 지역에 걸쳐 일시에 나타나고 일정한 시간을 경과하면 소멸되는 일과성을 띠는 경우가 많은 점에 비하여, 이로 인하여 발생되는 도로상의 위험에 대처하기 위한 완벽한 방법으로서 도로자체에 융설설비를 갖추는 것은 현대의 과학기술의 수준이나 재정사정에 비추어 사실상 불가능하고, 가능한 방법으로 인위적으로 제설작업을 하거나 제설제를 살포하는 등의 방법을 택할 수밖에 없는데, 그러한 경우에 있어서도 적설지대에 속하는 지역의 도로라든가 최저속도의 제한이 있는 고속도로 등 특수목적을 갖고 있는 도로가 아닌 일반 보통의 도로까지도 도로관리자에게 완전한 인적·물적 설비를 갖추고 제설작업을 하여 도로통행상의 위험을 즉시 배제하여 그 안전성을 확보하도록 하는 관리의무를 부과하는 것은 도로의 안전성의 성질에 비추어 적당하지 않고, 오히려 그러한 경우의 도로통행의 안전성은 그와 같은 위험에 대면하여 도로를 이용하는 통행자 개개인의 책임으로 확보하여야 한다. 강설의 특성, 기상적 요인과 지리적 요인, 이에 따른 도로의 상대적 안전성을 고려하면 겨울철 산간지역에 위치한 도로에 강설로 생긴 빙판을 그대로 방치하고 도로상황에 대한 경고나 위험표지판을 설치하지 않았다는 사정만으로 도로관리상의 하자가 있다고 볼 수 없다.”라고 한 경우가 있습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다54998 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하가 위 도로의 설치·관리상의 하자를 이유로 설치·관리자에 대하여 손해배상을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다. 참고로 종단면상 유(U)자형 도로의 가운데 부분에 빗물이 고여 있어 그곳을 진행하는 차량이 그 고인 빗물을 피하려고 중앙선을 침범하여 교통사고를 일으킨 사안에서, 도로관리청이 사고지점 도로에 빗물이 고여 차량의 통행에 장애가 되는 것을 막을 수 있었는데도 이를 방치한 것인지 여부를 심리하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 않은 채 사고가 운전자의 일방적 과실로 인하여 발생한 것이라고 판단한 원심판결을 파기한 사례가 있습니다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다49800 판결).", "id": "963"}
{"title": "폭우로 제방도로가 유실되면서 행인이 강물에 휩쓸린 경우 국가배상 여부", "question": "甲의 어머니 乙은 야간에 丙지방자치단체가 관리하는 제방을 걸어 가다가 그 제방이 집중호우로 유실되면서 강물에 휩쓸려 익사하였습니다. 그런데 위 제방도로는 주민들의 일반적인 통행에 제공되어 왔으며, 수년 전에도 유실된 적이 있으나, 위 사고가 발생되기 전까지 집중호우로 불어난 하천의 수량이 위 제방도로의 표면까지 차 오르는 정도였는데도 바리케이트를 설치하거나 다른 적당한 방법으로 주민의 통행을 제한하는 등의 안전조치를 취한 바가 없었습니다. 이 경우 집중호우로 인한 사고이므로 위 제방을 관리하는 지방자치단체에 배상청구 할 수 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제758조 제1항은 “공작물의 설치 또는 보존의 하자(瑕疵)로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태(懈怠)하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으며,「국가배상법」제5조 제1항 전문은 “도로, 하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는, 집중호우로 제방도로가 유실되면서 그 곳을 걸어가던 보행자가 강물에 휩쓸려 익사한 경우, 이전에도 같은 정도로 하천이 범람하고, 제방도로가 유실된 바가 있었던 점과 우리나라의 경우 여름철 집중호우가 예상하기 어려운 정도의 기상이변에 해당한다고 보기는 어려운 점에 비추어 위와 같은 사고가 예상할 수 없는 불가항력에 기인한 것이라고 할 수는 없으며, 비록 제방관리청이 사고 이전 재해위험지구 일제조사를 실시할 당시 하천에는 별다른 하자가 없는 것으로 조사되었고, 사고 무렵 비상근무체제로 수해피해상황조사 및 재해위험지구에 대한 수시점검 등의 노력을 하였다고 하더라도 주민들의 일반통행에 제공되는 제방도로에서 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위하여 필요한 방호조치의무를 다하였다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 사고장소 마을의 이장이 사고 직전에 도로유실부분의 석축이 붕괴되어 있는 것을 발견하고 주민의 통행을 방지할 목적으로 사고장소 양쪽에 각목 2~3개를 놓아두었다는 사정만으로는 사고시각이 비가 내리고 있는 야간이고, 당시 도로의 표면까지 강물이 넘치고 있었던 점에 비추어 더 이상 제방관리청의 방호조치의무가 필요 없다거나, 피해자의 과실이 제방관리청의 책임을 면하게 할 정도에까지 이른 것으로는 볼 수 없다고 하면서, 집중호우로 제방도로가 유실되면서 그 곳을 걸어가던 보행자가 강물에 휩쓸려 익사한 경우, 사고 당일의 집중호우가 50년 빈도의 최대강우량에 해당한다는 사실만으로 불가항력에 기인한 것으로 볼 수 없다는 이유로 제방도로의 설치·관리상의 하자를 인정한 사례가 있습니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99다53247 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲도 乙의 사망으로 인한 손해에 관하여 丙지방자치단체를 상대로 국가배상청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다. 다만, 망 乙의 과실이 상계될 수 있을 것입니다.", "id": "964"}
{"title": "고속도로상 방치된 투하물을 피하려다 난 사고로 차량이 파손된 경우", "question": "저는 야간에 승용차를 운전하여 고속도로를 주행하던 중 도로상에 선행차량이 떨어뜨린 것으로 보이는 7-8개의 벽돌이 흩어져 방치되어 있는 것을 뒤늦게 발견하고 그것을 피하려다가 가드레일을 충돌하는 사고를 당하여 차량이 파손되었습니다. 이러한 경우 고속도로상에 위와 같은 주행에 장애를 주는 물건을 치우지 않고 방치해 둔 책임을 물어 도로관리자에게 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제758조 제1항은 “공작물의 설치 또는 보존의 하자(瑕疵)로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태(懈怠)하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「국가배상법」제5조 제1항은 “도로·하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다. 이 경우에는 제2조 제1항 단서, 제3조 및 제3조의2의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “영조물의 설치 또는 관리상의 하자로 인한 사고라 함은 영조물의 설치 또는 관리상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만을 말하는 것이 아니고, 다른 자연적 사실이나 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 손해가 발생하더라도 영조물의 설치 또는 관리상의 하자가 공동원인의 하나가 되는 이상 그 손해는 영조물의 설치 또는 관리상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 해석함이 상당하다.”라고 하였으나(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다32924 판결), 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 도로의 통행상 안전에 결함이 생긴 경우, 도로의 보존·관리상의 하자 여부에 대한 판단기준에 관하여는 “도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만 가지고 도로의 보존상의 하자를 인정할 수는 없고, 당해 도로의 구조, 장소적 환경과 이용상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지의 여부를 개별적, 구체적으로 살펴서 하자의 유무를 판단하여야 할 것이고, 객관적으로 보아 도로의 안전상의 결함이 시간적, 장소적으로 그 점유·관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 관리상의 하자를 인정할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3194 판결, 1999. 12. 24. 선고 99다45413 판결).\n  (3) 그리고 “사고 당시 고속도로 1차선 상에 크기 36cm×27cm×1cm, 무게 5kg의 철판이 떨어져 있었고, 위 철판이 앞서가던 차량의 바퀴에 튕겨 뒤에 오던 차량의 조수석에 탑승한 피해자를 충격 함으로써 사고가 발생한 사실을 인정하면서도, 사고 당시의 주위상황, 사고의 발생경위, 도로상의 결함의 정도와 그 방지를 위한 피고의 조치 등에 관한 그 판시와 같은 제반 사정을 들어 피고에게 이 사건 도로의 보존·관리상의 잘못을 인정할 수 없다.”라고 한 바 있는 반면(대법원 1999. 7. 9. 선고, 99다12796 판결), “편도 2차선 도로의 1차선상에 교통사고의 원인이 될 수 있는 크기의 돌멩이가 방치되어 있는 경우, 도로의 점유·관리자가 그에 대한 관리가능성이 없다는 입증을 하지 못하는 한 이는 도로의 관리·보존상의 하자에 해당한다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97다32536 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 단순히 고속도로상에 선행차량이 떨어뜨린 벽돌이 산재해 있었다는 사실만으로 도로관리자의 책임이 인정될 수 있는 것은 아니고, 객관적으로 보아 도로의 안전상의 결함이 시간적, 장소적으로 그 점유·관리자의 관리행위가 미칠 수 있는 경우였는지, 그렇지 않은 경우인지에 따라 책임 여부가 결정될 것으로 보입니다. 또한, 위 고속도로를 한국도로공사에서 관리하고 있다면(고속국도법 제6조), 고속도로의 보존관리상의 하자로 인한 손해배상을 청구할 경우에는 한국도로공사를 상대로 「국가배상법」제5조가 아닌「민법」제758조에 근거하여 청구하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "965"}
{"title": "교통사고로 인도에 설치된 전주가 넘어지면서 화재가 발생한 경우", "question": "甲회사의 11톤 트럭이 시속 50킬로미터로 내리막길을 진행하다가 승객을 승차시키기 위하여 일시 정차해 있던 乙회사의 시내버스를 충격하였고, 그 시내버스가 다시 인도에 설치된 전주를 충격하여 전신주가 넘어지면서 고압선이 떨어져 인근의 공장에서 화재가 발생한 경우, 甲·乙회사가「실화책임에관한법률」에 의한 중과실이 인정되지 않음으로 인하여 배상책임을 지지 않을 때, 인도에 전주를 설치한 한국전력공사에게 공작물인 전주의 설치·보존상의 하자로 인한 책임을 물어 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제758조 제1항은 “공작물의 설치 또는 보존의 하자(瑕疵)로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태(懈怠)하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으며,「실화책임에관한법률」은 “민법 제750조의 규정은 실화(失火)의 경우에는 중대한 과실이 있을 때에 한하여 이를 적용한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 공작물의 설치·보존상 하자로 인한 손해배상과「실화책임에관한법률」의 적용 여부에 관하여 종전 판례는 “민법 제758조 제1항은 일종의 무과실책임을 인정한 것이고, 실화책임에관한법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우는 부근 가옥 기타 물건에 연소하여 예상외의 피해가 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 중대한 과실로 인한 경우에 한정한 것이므로, 공작물 자체의 설치·보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항이 적용될 뿐 실화책임에관한법률의 적용이 없으며, 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에관한법률이 적용된다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다34112 판결, 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결).\n  (3) 공작물의 설치·보존의 하자의 판단기준에 관하여 판례는 “민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 할 것이고, 따라서 공작물에서 발생한 사고라도 그것이 공작물의 통상의 용법에 따르지 아니한 이례적인 행동의 결과 발생한 사고라면, 특별한 사정이 없는 한 공작물의 설치·보존자에게 그러한 사고에까지 대비하여야 할 방호조치의무가 있다고 할 수는 없다.”라고 하였으며(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다25118 판결), “실화책임에관한법률에서 말하는 ‘중대한 과실’이란, 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 ‘거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태’를 말한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다22887 판결).\n  (4) 위 사안과 관련하여 판례는 “甲회사 운전자가 약 30톤 가량의 화물을 적재한 11톤 카고트럭을 운전하여 내리막길을 진행함에 있어 전방 및 좌우를 살피지 아니한 채 기어를 중립에 둔 상태에서 카고트럭 및 화물자체의 중량으로 내리막길에서 미끄러져 내려가는 탄력을 이용하여 시속 약 50킬로미터로 진행한 것을 가지고 실화책임에관한법률이 규정하는 중과실이라고 단정하기 어렵고, 乙회사의 운전자가 시내버스를 버스정류장에서 약 19미터 떨어진 지점에 정차하여 승객을 승하차시켰다는 사정만으로 화재발생의 원인이 되는 과실이 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 불법행위의 직접적 대상에 대한 손해가 아닌 간접적 손해는 특별한 사정에 의한 손해로서 가해자가 그 사정을 알거나 알 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에만 배상책임이 있는데, 甲회사 운전자가 카고트럭으로 乙회사 운전자가 운전하는 시내버스를 부딪쳐 그 충격으로 시내버스가 특고압 전선이 설치된 전주를 충격할 경우 전주에 설치된 특고압 전선이 떨어져 지락전류로 인하여 인근공장에 화재가 발생함으로써 손실을 입게 될지는 불확실할 뿐만 아니라, 이러한 손실은 가해행위와 너무 먼 손해라고 할 것이므로, 당시 甲회사 운전자나 乙회사 운전자가 인근공장에 그와 같은 손실이 발생할 것이라는 것을 알거나 알 수 있었다고 보기 어렵다. 이러한 경우 한국전력공사로서는 전주를 인도에 설치하였다고 하여 그와 같은 사유만으로 공작물의 설치·보존의 하자가 있다고 할 수 없고, 나아가 인도에 설치된 전주를 시내버스가 충격 할 것까지 예상하여 안전시설이나 보호장치를 갖추어 전주 및 변압기를 설치하여야 할 주의의무가 있다고 보기 어려우며, 그밖에 달리 전주 및 변압기에 설치·보존의 하자가 있음을 인정할 수 없고, 또한 그 전주에 과전류차단기나 지락전류를 차단하기 위한 중성선 등의 장치 및 접지선과 접지봉 등 접지시설이 설치되어 있었으므로 그와 같은 시설을 제대로 설치·보존하지 않았다거나 관할 변전소의 계전기의 기기상의 하자가 있었다고 인정할 수 없어, 한국전력공사 소유인 그 전주의 하자로 인하여 화재가 발생하였음을 이유로 한 손해배상청구를 배척한 조치는 정당하다.”라고 하여 인근공장의 화재에 대하여 甲·乙회사는 「실화책임에관한법률」상의 중과실이 인정되지 않을 뿐만 아니라 화재로 인한 특별손해발생에 대한 예측가능성이 없어 배상책임이 없고, 인도에 전주를 설치한 한국전력공사에게는 공작물의 설치·보존의 하자가 있다고 할 수 없어 배상책임이 없다고 하였습니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다52311 판결).\n  (5) 참고로 헌법재판소는 2007. 8. 30.「실화책임에관한법률」위헌제청사건에서 “화재피해의 특수성을 고려하여 과실 정도가 가벼운 실화자를 가혹한 배상책임으로부터 구제할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 실화책임법이 채택한 방법은 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어나 지나치게 실화자의 보호에만 치중하고 실화피해자의 보호를 외면한 것이어서 합리적이라고 보기 어렵고, 화재와 연소(延燒)의 특성상 실화자의 책임을 제한할 필요성이 있고, 그러한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로는 구체적인 사정을 고려하여 실화자의 책임한도를 경감하거나 면제할 수 있도록 하는 방안, 경과실 실화자의 책임을 감면하는 한편 그 피해자를 공적인 보험제도에 의하여 구제하는 방안 등을 생각할 수 있을 것이고, 그 방안의 선택은 입법기관의 임무에 속하는 것이다.”라고 헌법불합치결정을 내리면서 실화책임법의 적용을 중지시켰습니다(헌재 2007. 8. 30. 선고 2004헌가25 결정). 헌법재판소의 결정 후「실화책임에관한법률」은 「실화책임에 관한 법률」로 전면개정되었는데(전부개정 2009. 5. 8. 법률 제9648호), 개정된 법은 실화가 중대한 과실로 인한 것이 아닌 경우 그로 인한 손해의 배상의무자는 법원에 손해배상액의 경감을 청구할 수 있음을 규정하고 있고(위 법 제3조 제1항), 2007. 8. 31.이후 개정된 법 시행 전에 발생한 실화에 대하여도 적용됩니다(위 법 부칙 제2항).", "id": "966"}
{"title": "상호 모순된 교통신호기의 신호로 교통사고 발생 시 국가배상청구권", "question": "甲은 乙지방자치단체에서 설치하여 관리하는 가변차로의 신호등에 이상이 생겨 양방향 모두 진행신호가 켜져 있는 중앙선 쪽 1차선으로 진입하다가 반대방향에서 같은 차로를 달려오는 乙의 차량과 충돌하여 중상을 입고 차량은 거의 모두 파손되었습니다. 이 경우 위 신호등의 설치 또는 관리의 책임을 물어 乙지방자치단체를 상대로 국가배상청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「국가배상법」제5조 제1항 전문에서는 공공시설 등의 하자(瑕疵)로 인한 책임에 관하여 “도로·하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데「국가배상법」제5조 제1항에 정해진 영조물의 설치 또는 관리의 하자의 의미 및 그 판단기준에 관하여 판례는 “국가배상법 제5조 제1항에 정해진 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것이며, 다만 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없는 것이고, 위와 같은 안전성의 구비여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치·관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 하며, 만일 객관적으로 보아 시간적·장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우, 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치·관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우임이 입증되는 경우라면 영조물의 설치·관리상의 하자를 인정할 수 없다.”라고 하면서, “가변차로에 설치된 신호등의 용도와 오작동시에 발생하는 사고의 위험성과 심각성을 감안할 때, 만일 가변차로에 설치된 두 개의 신호기에서 서로 모순되는 신호가 들어오는 고장을 예방할 방법이 없음에도 그와 같은 신호기를 설치하여 그와 같은 고장을 발생하게 한 것이라면, 그 고장이 자연재해 등 외부요인에 의한 불가항력에 기인한 것이 아닌 한 그 자체로 설치·관리자의 방호조치의무를 다하지 못한 것으로서 신호등이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있었다고 할 것이고, 따라서 설령 적정전압보다 낮은 저전압이 원인이 되어 위와 같은 오작동이 발생하였고 그 고장은 현재의 기술수준상 부득이한 것이라고 가정하더라도 그와 같은 사정만으로 손해발생의 예견가능성이나 회피가능성이 없어 영조물의 하자를 인정할 수 없는 경우라고 단정할 수 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56822 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲도 乙지방자치단체를 상대로 국가배상청구를 해볼 수 있을 듯합니다.", "id": "967"}
{"title": "공무원의 불법행위 시 공무원 개인에 대한 손해배상청구권", "question": "공무원의 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가배상청구 외에 공무원 개인에게도 손해배상청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「헌법」제29조 제1항은 “공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.”라고 규정하고 있고,「국가배상법」제2조에서 공무원의 직무수행상의 불법행위에 관하여 구체적으로 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 해석하는 것이 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조의 입법취지에 조화되는 올바른 해석이라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 판결, 1997. 2. 11. 선고 95다5110 판결). 여기서 “공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말한다.”고 할 수 있습니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65929 판결)\n  (3) 따라서 질문의 경우 공무원의 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 공무원 개인에게도 불법행위로 인한 손해배상청구가 가능할 것입니다.", "id": "968"}
{"title": "국가유공자 상이등급에 미달된 군인의 국가배상청구권", "question": "저는 군대에 입대하여 수송부대에서 근무하던 중 수송차량을 운전하던 甲이 후진하면서 제가 다른 차량을 수리하고 있는 것을 미처 발견하지 못하고 저를 충격하는 사고로 인하여 무릎부위에 부상을 입어 장해가능성까지 예상되었으나, 그 상이(傷痍)의 정도가「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에 의하여 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 대통령령이 정하는 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입지 않은 것으로 판명되었습니다. 이러한 경우에는 국가를 상대로 국가배상을 청구할 수도 없는지요?", "answer": "(1)「헌법」제29조 제1항 전문은 “공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제29조 제2항은 “군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 또한,「국가배상법」제2조 제1항은 “국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 전사·순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그러나 판례는 “군인·군무원 등 국가배상법 제2조 제1항에 열거된 자가 전투·훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 공상을 입은 경우라고 하더라도 군인연금법 또는 국가유공자예우등에관한법률(현행 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률)에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등 별도의 보상을 받을 수 없는 경우에는 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용대상에서 제외하여야 한다. 군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(傷痍: 공무상의 질병 포함)를 입고 전역 또는 퇴직한 자라고 하더라도 국가유공자예우등에관한법률(현행 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률)에 의하여 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 대통령령이 정하는 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입지 않은 것으로 판명되고 또한 군인연금법상의 재해보상 등을 받을 수 있는 장애등급에도 해당하지 않는 것으로 판명된 자는 위 각 법에 의한 적용대상에서 제외되고, 따라서 그러한 자는 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용을 받지 않아 국가배상을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 12. 20. 선고 96다42178 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다28066 판결).\n  (4) 다만, 판례는 “공상을 입은 군인이 국가배상법에 의한 손해배상청구 소송 도중에 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률에 의한 국가유공자 등록신청을 하였다가 인과관계가 없어 공상군경 요건에 해당되지 않는다는 이유로 비해당결정 통보를 받고 이에 불복하지 아니한 후 위 법률에 의한 보상금청구권과 군인연금법에 의한 재해보상금청구권이 모두 시효완성된 경우, 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 '다른 법령에 의하여 보상을 받을 수 있는 경우'라 하여 국가배상청구를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다39735 판결).\n  (5) 따라서 귀하는 甲의 불법행위를 이유로 국가배상청구를 해볼 수 있고, 국가배상청구도 인정되지 않을 경우에는 국가와 甲을 공동피고로 한 손해배상청구소송을 제기하실 수도 있을 것입니다. 다만, 해당 권리의 행사기간에 대한 주의를 기울여 행사하시기 바랍니다.", "id": "969"}
{"title": "공익근무요원이 국가배상법상의 ‘군인’에 해당하는지 여부", "question": "甲의 아들 乙은 공익근무요원으로서 근무하던 중 배치된 국가기관의 업무를 위하여 업무용 차량에 탑승하였다가 그 차량이 전복되는 사고로 인하여 사망하였습니다. 이 경우 乙도「국가배상법」제2조 제1항 단서의 군인에 해당되어 국가배상청구를 할 수 없는지요?", "answer": "(1)「국가배상법」제2조 제1항은 “국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 전사·순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 공익근무요원이「국가배상법」제2조 제1항 단서의 군인에 해당하는지에 관하여 판례는 “공익근무요원은 병역법 제2조 제1항 제9호, 제5조 제1항의 규정에 의하면 국가기관 또는 지방자치단체의 공익목적수행에 필요한 경비·감시·보호 또는 행정업무 등의 지원과 국제협력 또는 예술·체육의 육성을 위하여 소집되어 공익분야에 종사하는 사람으로서 보충역에 편입되어 있는 자이기 때문에, 소집되어 군에 복무하지 않는 한 군인이라고 말할 수 없으므로, 비록 병역법 제75조 제2항이 공익근무요원으로 복무 중 순직한 사람의 유족에 대하여 국가유공자등예우및지원에관한법률에 따른 보상을 하도록 규정하고 있다고 하여도, 공익근무요원이 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하여 국가배상법상 손해배상청구가 제한되는 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원에 해당한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 97다4036 판결).\n  (3) 따라서 乙의 상속인들은 국가를 상대로 국가배상청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다. 참고로 판례는 “구 국가유공자예우등에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되어 현재는 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률)에 의하여 국가유공자 등에게 연금, 각종 수당 등 보상금을 지급하는 제도는 그들의 생활안정과 복지향상을 도모한다는 사회보장적 성격을 가질 뿐만 아니라 그들의 국가를 위한 공헌이나 희생에 대한 응분의 예우를 시행하는 것으로서 손해를 배상하는 제도와는 그 취지나 목적을 달리한다고 할 것이므로, 구 국가유공자예우등에관한법률(1997.1.13. 법률 제5291호로 개정되어 현재는 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률) 제11조, 제12조, 구 국가유공자예우등에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되어 현재는 국가유공자 등 예우 및지원에 관한 법률)시행령 제20조의 각 규정에 의하여 지급받았거나 지급받게 될 사망급여금이나 유족연금은 국가가 배상하여야 할 손해액에서 공제하여서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97다45914 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다6991 판결).", "id": "970"}
{"title": "피고소인이 무죄판결을 받은 경우 고소인에 대한 손해배상청구권", "question": "甲은 乙이 절도죄로 고소를 하여 기소되었으나, 재판결과 범죄사실의 존재를 증명함에 충분한 증거가 없다는 이유로 무죄판결을 받아 확정되었습니다. 이러한 경우 甲이 乙에게 불법행위를 이유로 손해배상청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 고소를 당한 피고소인이 기소되었으나 무죄판결을 받은 경우 고소인에게 불법행위의 구성요건인 고의·과실이 있는지에 대한 판단기준에 관하여 판례는 “피고소인이 고소인이 고소한 피의사실로 기소된 후 이에 대하여 무죄의 확정판결을 받은 사실이 있다 하더라도 그 고소가 권리의 남용이었다고 인정되는 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아닌 이상 불법행위라고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다29556 판결).\n  (2) 또한, “고소·고발 등을 함에 있어 피고소인 등에게 범죄혐의가 없음을 알았거나 과실로 이를 알지 못한 경우 그 고소인 등은 그 고소·고발로 인하여 피고소인 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 이 때 고소·고발 등에 의하여 기소된 사람에 대하여 무죄의 판결이 확정되었다고 하여 그 무죄라는 형사판결 결과만으로 그 고소인 등에게 고의 또는 과실이 있었다고 바로 단정할 수는 없고, 고소인 등의 고의 또는 과실의 유무에 대한 판단은 선량한 관리자의 주의를 표준으로 하여 기록에 나타난 모든 증거와 사정을 고려하여 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다45897 판결, 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 단순히 甲의 절도피고사건의 무죄판결이 확정되었다는 사유만으로 곧바로 피고소인 甲이 고소인 乙을 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수는 없고, 구체적으로 乙이 甲에게 범죄혐의가 없음을 알았거나 과실로 이를 알지 못한 경우에만 손해배상청구가 가능할 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 판례는 “고소인들이 상호 명시적, 묵시적인 합의하에 피고소인으로 하여금 형사처벌을 받게 하거나 오로지 고통을 주기 위하여 허위내용을 기재한 진정서를 수사기관에 제출하여 수사의 단서를 제공한 후, 진정에 따라 수사기관의 조사를 받으면서 적극적으로 진정내용과 같은 허위의 진술을 하고, 그에 부합하는 듯한 증거자료들을 제출하여 피고소인을 구속·기소되도록 하였다면, 고소인들은 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다21211 판결).", "id": "971"}
{"title": "경찰 진압 시 시위자들이 던진 화염병으로 점포가 불에 탄 경우", "question": "甲은 도로변에 접한 상가에서 장사를 하고 있는데, 경찰관들의 시위진압에 대항하여 시위자들이 던진 화염병에 의하여 발생한 화재로 인하여 점포가 불에 탔습니다. 이 경우 국가를 상대로 국가배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「국가배상법」제2조 제1항 본문은 “국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 경찰관들의 시위진압에 대항하여 시위자들이 던진 화염병에 의하여 발생한 화재로 인하여 손해를 입은 주민의 국가배상청구가 인정될 것인지에 관하여 판례는 “국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는 것으로서, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령 적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니다”라고 판시하고 있으며(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다26807 판결), “불법시위를 진압하는 경찰관들의 직무집행이 법령에 위반한 것이라고 하기 위해서는 그 시위진압이 불필요하거나 또는 불법시위의 태양 및 시위 장소의 상황 등에서 예측되는 피해발생의 구체적 위험성의 내용에 비추어 시위진압의 계속수행 내지 그 방법 등이 현저히 합리성을 결하여 이를 위법 하다고 평가할 수 있는 경우이어야 한다.”라고 하면서, 경찰관들의 시위진압에 대항하여 시위자들이 던진 화염병에 의하여 발생한 화재로 인하여 손해를 입은 주민의 국가배상청구를 부정한 사례가 있습니다(대법원 1997. 7. 25. 선고 94다2480 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 사고 당시 경찰관들이 합리적이고 상당하다고 인정되는 정도를 넘어 지나치게 과도한 방법으로 시위진압을 한 경우가 아니라면 甲이 국가배상을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "972"}
{"title": "경찰이 추적하는 도주차량에 치어 중상을 입은 경우 국가배상청구권", "question": "음주운전으로 적발되는 것을 피하기 위하여 도주하는 甲의 차량을 경찰관 乙이 순찰차로 추적하는 과정에서 甲의 차량에 丙이 치어 중상을 입었으나, 甲의 차량은 무보험차량이었을 뿐만 아니라 甲에게는 재산도 전혀 없습니다. 그런데 경찰관 乙은 甲이 음주운전 하는 것을 알 수 있었을 것이고 그러한 甲의 차량을 추적함으로 인하여 교통사고가 발생될 가능성이 농후함에도 계속 추적함으로 인하여 丙이 甲의 차량에 사고를 당하게 되었는바, 경찰관 乙의 과실을 이유로 국가배상청구를 할 수는 없는지요?", "answer": "(1)「국가배상법」제2조 제1항 본문은 “국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 따라서 위 사안에 있어서도 乙의 위와 같은 음주운전자의 추적행위가 법령에 위반하여야 국가배상청구가 가능할 것인데, 이에 관하여 판례는 “국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는 것으로서, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고, 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령 적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니고, 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있고, 또 범죄를 실행중이거나 실행 직후인 자는 현행범인으로, 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 자는 준현행범인으로 각 체포할 수 있으며, 이와 같은 정지조치나 질문 또는 체포직무의 수행을 위하여 필요한 경우에는 대상자를 추적할 수도 있으므로, 경찰관이 교통법규 등을 위반하고 도주하는 차량을 순찰차로 추적하는 직무를 집행하는 중에 그 도주차량의 주행에 의하여 제3자가 손해를 입었다고 하더라도 그 추적이 당해 직무목적을 수행하는 데에 불필요하다거나 또는 도주차량의 도주의 태양 및 도로교통상황 등으로부터 예측되는 피해발생의 구체적 위험성의 유무 및 내용에 비추어 추적의 개시·계속 혹은 추적의 방법이 상당하지 않다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 추적행위를 위법하다고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다26807 등 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 단순히 甲의 차량의 차량번호를 어렵지 않게 식별할 수 있었다거나, 무선으로 수배하여 다른 순찰차의 도움을 받을 수 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 도주하는 차량에 대하여 궁극적으로 추적이 필요하다는 사정을 부정할 절대적 사유는 되지 못한다고 할 것이고, 乙의 추적이 당해 직무목적을 수행하는 데에 불필요하다거나 또는 도주차량의 도주의 태양 및 도로교통상황 등으로부터 예측되는 피해발생의 구체적 위험성의 유무 및 내용에 비추어 추적의 개시·계속 혹은 추적의 방법이 상당하지 않았을 경우에만 위 추적행위를 위법하다고 하여 국가배상청구가 가능할 것으로 보입니다.", "id": "973"}
{"title": "이웃집 정신질환자에 대한 격리조치 미흡 시 국가배상청구권", "question": "甲은 그의 주택 지하 방에 세 들어 사는 임차인 乙의 27세 된 아들 丙이 정신질환의 증세가 있어 야간에 시끄럽게 소란을 피우는 경우가 종종 있어 관할파출소에 신고하였으나, 관할파출소에서는 일시 정신병원에 입원시키는 조치를 취하였을 뿐 장기격리조치를 취하지 않았는데, 丙이 방화를 하여 甲의 주택이 전소되었습니다. 이러한 경우 甲이 경찰관의 보호조치 등이 미흡하였다는 것을 이유로 국가배상청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「경찰관직무집행법」제4조 제1항 제1호는 “경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 정신착란 또는 술취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해(危害)를 미칠 우려가 있는 자와 자살을 기도하는 자에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 이러한 경찰관의 보호조치와 관련하여 국가배상책임이 인정될 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “긴급구호권한과 같은 경찰관의 조치권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이나, 그렇다고 하더라도 구체적 상황하에서 경찰관에게 그러한 조치권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 그 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는, 그러한 불행사는 법령에 위반하는 행위에 해당하게 되어 국가배상법상의 다른 요건이 충족되는 한, 국가는 그로 인하여 피해를 입은 자에 대하여 국가배상책임을 부담하지만, 정신질환자의 평소 행동에 포함된 범죄내용이 경미하거나 범죄라고 볼 수 없는 비정상적 행동에 그치고 그 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 보더라도 정신질환자에 의한 집주인 살인범행에 앞서 그 구체적 위험이 객관적으로 존재하고 있었다고 보기 어려운 경우, 경찰관이 그때 그때의 상황에 따라 그 정신질환자를 훈방하거나 일시 정신병원에 입원시키는 등 경찰관직무집행법의 규정에 의한 긴급구호조치를 취하였고, 정신질환자가 퇴원하자 정신병원에서의 장기 입원치료를 받는데 도움이 되도록 생활보호대상자 지정의뢰를 하는 등 그 나름대로의 조치를 취한 이상, 더 나아가 경찰관들이 정신질환자의 살인범행 가능성을 막을 수 있을 만한 다른 조치를 취하지 아니하였거나 입건·수사하지 아니하였다고 하여 이를 법령에 위반하는 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 정신병원에의 장기입원이나 사회로부터의 장기격리와 같은 조치는 위 경찰관직무집행법의 규정이 정한 경찰관의 권한을 넘는 것이다.”라는 이유로, 사법경찰관리의 수사미개시 및 긴급구호권불행사를 이유로 제기한 국가배상청구를 배척한 사례가 있습니다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95다45927 판결, 1998. 8. 25. 선고 98다16890 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 경찰관이 丙을 사회로부터 장기격리 시키는 조치를 취하지 않았다는 이유만으로 경찰관의 위법행위가 있다고 국가배상을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "974"}
{"title": "교통할아버지의 수신호 잘못으로 교통사고 발생 시 국가배상청구권", "question": "甲지방자치단체는 교통할아버지 봉사활동계획을 수립한 후 봉사원을 선정하여 그들에게 활동시간과 장소까지 지정해주면서 그 활동시간에 비례한 수당을 지급하고, 그 활동에 필요한 모자, 완장 등 물품을 공급함으로써, 甲지방자치단체의 복지행정업무에 해당하는 어린이보호, 교통안내, 거리질서확립 등의 공무를 위탁하였는데, 그 봉사원 乙은 지정된 시간 중에 위탁받은 업무범위를 넘어 교차로 중앙에서 교통정리를 하다가 수신호의 잘못으로 인하여 교통사고가 발생되었습니다. 이 경우에도 乙의 과실로 인한 손해배상을 甲지방자치단체가 하여야 하는지요?", "answer": "(1)「국가배상법」제2조 제1항은 “국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 공무원의 의미와 관련하여 판례는 “국가배상법 제2조 소정의 ‘공무원’이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키는 것으로서, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것이어도 달리 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 98다39060 판결).\n  (3) 그리고 국가배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’의 범위에 관하여 위 판례는 “국가배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 비권력적 작용도 포함되며, 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다.”라고 하였고,「국가배상법」제2조 제1항 소정의 ‘직무를 집행함에 당하여’의 의미에 관하여는 “국가배상법 제2조 제1항 소정의 ‘직무를 집행함에 당하여’라 함은 직접 공무원의 직무집행행위이거나 그와 밀접한 관계에 있는 행위를 포함하고, 이를 판단함에 있어서는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위에 속하지 않는다 하더라도 그 행위는 공무원이 ‘직무를 집행함에 당하여’ 한 것으로 보아야 한다.”라고 하면서 “지방자치단체가 ‘교통할아버지 봉사활동계획’을 수립한 후 관할동장으로 하여금 ‘교통할아버지를 선정하게 하여 어린이보호, 교통안내, 거리질서확립 등의 공무를 위탁하여 집행하게 하던 중 ‘교통할아버지’로 선정된 노인이 위탁받은 업무범위를 넘어 교차로 중앙에서 교통정리를 하다가 교통사고를 발생시킨 경우, 지방자치단체가 국가배상법 제2조 소정의 배상책임을 부담한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 98다39060 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲지방자치단체는 위 사고에 대하여 배상책임을 부담하여야 할 듯합니다.", "id": "975"}
{"title": "군인이 수하에 불응하는 사람에 대하여 무기를 사용하기 위한 요건", "question": "군부대에 경계하는 지역 내에서 근무중인 군인이 야간에 수하에 불응하는 자에 대하여 총격을 가하여 중상을 입혔습니다. 이 경우 수하불응자에게도 과실이 있기는 하지만 국가배상청구 등을 행사할 수 없는 것인지요?", "answer": "(1) 초병(哨兵)의 무기사용에 관하여「군인복무규율」제34조 제1항은 “1초병은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 휴대하고 있는 무기를 사용할 수 있다. 1. 신체·생명 또는 재산을 보호함에 있어서 그 상황이 급박하여 무기를 사용하지 아니하면 보호할 방법이 없을 때 2. 야간에 3회 이상 수하 하여도 이에 불응하여 대답이 없거나, 도주하거나, 초병에 접근할 때 3. 폭행을 당하거나 또는 당할 우려가 있는 경우 그 상황이 급박하여 자위상 부득이할 때”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 수하에 불응하는 사람에 대하여 무기를 사용하기 위한 요건에 관하여 판례는 “구 군인복무규율(1998.12.31. 개정되기 전의 것) 제34조 제2호가 ‘보초는 야간에 3회 이상 수하를 하여도 이에 불응하여 대답이 없거나, 도주하거나, 보초에 접근하는 경우 휴대하고 있는 무기를 사용할 수 있다.’고 규정하고 있었으나, 이는 상대방이 수하를 들었음을 전제로 하는 것이어서 당시의 주변상황 등에 의하여 상대방이 수하를 듣지 못하였다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 단순히 상대방이 3회 이상 수하를 하였음에도 대답이 없었다는 이유만으로 무기의 사용이 허용되는 것은 아니고, 별도의 조치를 취할 수 없는 급박한 경우가 아닌 이상 공포탄 사격 또는 위협사격 등 상대방의 주의를 환기시키는 조치를 취한 이후에 비로소 무기를 사용할 수 있는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다287 판결).\n  (3) 그러므로 초병이 수하를 3회 이상하였으나 이에 불응하여 대답이 없거나, 도주하거나, 초병에 접근할 때에 초병이 발포하였다고 하여도 당시의 주변상황 등에 의하여 상대방이 수하를 듣지 못하였다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 상대방의 주의를 환기시키는 조치를 취하지 아니한 과실책임을 물어 국가배상청구를 해볼 여지가 있다고 할 것입니다.", "id": "976"}
{"title": "경찰관이 무기를 사용할 수 있는 법적 요건과 한계", "question": "경찰관이 신호위반을 이유로 한 정지명령에 불응하고 도주하던 차량에 탑승한 동승자를 추격하던 중 수 차례에 걸쳐 경고하고 공포탄을 발사했음에도 불구하고 계속 도주하자 실탄을 발사하여 사망케 한 경우, 위 총기사용행위는 허용범위를 벗어난 위법행위인지요?", "answer": "(1) 경찰관의 무기사용에 관하여「경찰관직무집행법」제10조의4는 “1경찰관은 범인의 체포·도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있다. 다만, 형법에 규정한 정당방위와 긴급피난에 해당하는 때 또는 다음 각 호의 1에 해당하는 때를 제외하고는 사람에게 위해(危害)를 주어서는 아니 된다. 1. 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하거나 범하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있는 자가 경찰관의 직무집행에 대하여 항거하거나 도주하려고 할 때 또는 제3자가 그를 도주시키려고 경찰관에게 항거할 때에 이를 방지 또는 체포하기 위하여 무기를 사용하지 아니하고는 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 2. 체포·구속영장과 압수·수색영장을 집행할 때에 본인이 경찰관의 직무집행에 대하여 항거하거나 도주하려고 할 때 또는 제3자가 그를 도주시키려고 경찰관에게 항거할 때 이를 방지 또는 체포하기 위하여 무기를 사용하지 아니하고는 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 3. 범인 또는 소요행위자가 무기·흉기 등 위험한 물건을 소지하고 경찰관으로부터 3회 이상의 투기명령 또는 투항명령을 받고도 이에 불응하면서 계속 항거하여 이를 방지 또는 체포하기 위하여 무기를 사용하지 아니하고는 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 4. 대간첩작전수행에 있어 무장간첩이 경찰관의 투항명령을 받고도 이에 불응하는 경우 2제1항의 ‘무기’라 함은 인명 또는 신체에 위해(危害)를 가할 수 있도록 제작된 권총·소총·도검 등을 말한다. 3대간첩·대테러작전 등 국가안전에 관련되는 작전을 수행할 때에는 개인화기 외에 공용화기를 사용할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데「경찰관직무집행법」제10조의4에서 정하는 ‘무기사용’의 요건과 한계에 관하여 판례는 “경찰관직무집행법 제11조(현행 경찰관직무집행법 제10조의4)의 규정에 비추어 보면 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명, 신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 상당한 이유가 있을 때에는 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있으나, 형법이 정하는 정당방위와 긴급피난에 해당할 때 또는 체포, 도주의 방지나 항거의 억제를 위하여 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때에 한하여 필요한 한도 내에서만 무기를 사용하여 사람에게 위해(危害)를 가할 수 있음이 명백하다.”라고 하면서 “경찰관이 신호위반을 이유로 한 정지명령에 불응하고 도주하던 차량에 탑승한 동승자를 추격하던 중 몸에 지닌 각종 장비 때문에 거리가 점점 멀어져 추격이 힘들게 되자 수 차례에 걸쳐 경고하고 공포탄을 발사했음에도 불구하고 계속 도주하자 실탄을 발사하여 사망케 한 경우, 위 사망자가 아무런 흉기를 휴대하지 아니한 상태에서 경찰관을 공격하거나 위협하는 등 거칠게 항거하지 않고 단지 계속하여 도주하였다면 그러한 상황은 형법에 규정된 정당방위나 긴급피난의 요건에 해당한다고 보기 어렵고, 위 사망자가 경찰관의 정지명령에 응하지 아니하고 계속 도주하였다는 사실만으로 경찰관직무집행법 제11조(현행 경찰관직무집행법 제10조의4)에서 규정하는 범죄를 범하였거나 범하였다고 의심할 충분한 이유가 있다고 보기도 어려우며, 동료 경찰관이 총기를 사용하지 않고도 함께 도주하던 다른 일행을 계속 추격하여 체포한 점에 비추어 볼 때, 경찰관이 추격에 불필요한 장비를 일단 놓아둔 채 계속 추격을 하거나 공포탄을 다시 발사하는 방법으로 충분히 위 사망자를 제압할 여지가 있었다고 보이므로, 경찰관이 그러한 방법을 택하지 아니하고 실탄을 발사한 행위는 경찰관직무집행법 제11조(현행 경찰관직무집행법 제10조의4)에 정해진 총기사용의 허용범위를 벗어난 위법행위이다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 6. 22. 선고 98다61470 판결, 2003. 3. 14. 선고 2002다57218 판결).\n  (3) 또한, “경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 무기를 사용할 수 있으나, 이 경우에도 무기는 목적달성에 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용하여야 하는바, 경찰관의 무기사용이 이러한 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기사용의 태양, 주변의 상황 등을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 특히 사람에게 위해(危害)를 가할 위험성이 큰 총기의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 한다.”라고 하면서, “경찰관이 길이 40cm 가량의 칼로 반복적으로 위협하며 도주하는 차량절도 혐의자를 추적하던 중, 도주하기 위하여 등을 돌린 혐의자의 몸 쪽을 향하여 약 2m 거리에서 실탄을 발사하여 혐의자를 복부관통상으로 사망케 한 경우, 경찰관의 총기사용은 사회통념상 허용범위를 벗어난 위법행위이다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다63445 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 경찰관이 추격에 불필요한 장비를 일단 놓아둔 채 계속 추격을 하거나, 공포탄을 다시 발사하는 방법으로 충분히 도주자를 제압할 여지가 있었음에도 경찰관이 그러한 방법을 택하지 아니하였다면,「경찰관직무집행법」소정의 총기사용의 허용범위를 벗어난 위법행위가 될 여지가 있을 것입니다.", "id": "977"}
{"title": "경매절차상 배당표가 잘못 작성되어 손해 본 경우 국가배상청구권", "question": "甲은 부동산의 담보권실행을 위한 경매절차에서 적법한 배당요구를 하였으나, 배당표 원안이 잘못 작성되어 甲의 배당금액이 실제 배당받을 수 있는 금액보다 적게 되었습니다. 그런데 甲은 배당표 원안을 열람하거나 배당기일에 출석하여 이의를 진술하는 등 불복절차를 취하지 아니함으로써 실체적 권리관계와 다른 위 배당표가 그대로 확정되었습니다. 이러한 경우 甲이 담당 법관의 과실을 이유로 국가배상청구가 가능한지요?", "answer": "(1)「국가배상법」제2조 제1항 본문은 “국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 법관의 재판에 대한 국가배상책임이 인정되기 위한 요건에 관하여 판례는 “법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 해석함이 상당하다.”라고 하면서, “임의경매절차에서 경매담당 법관의 오인에 의해 배당표 원안이 잘못 작성되고 그에 대해 불복절차가 제기되지 않아 실체적 권리관계와 다른 배당표가 확정된 경우, 경매담당 법관이 위법·부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없어 국가배상법상의 위법한 행위가 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결, 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결).\n  (3) 또한 “법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 위법한 행위가 되어 국가배상책임이 인정된다고 할 것인바, 압수수색할 물건의 기재가 누락된 압수수색영장을 발부한 법관이 위법·부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없다면 그와 같은 압수수색영장의 발부행위는 불법행위를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲도 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정을 입증하지 못하는 한 국가배상을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "978"}
{"title": "군인과 공동불법행위를 한 민간인의 국가에 대한 구상권 행사 여부", "question": "甲보험회사는 피보험차량인 트럭이 의무경찰대원 乙이 운전하던 공무용 오토바이와 충돌하여 발생한 사고로 위 오토바이 뒷좌석에 타고 있다가 상해를 입은 의무경찰대원 丙에게 치료비 및 합의금으로 총 3,000만원을 지급하였습니다. 그런데 위 사고의 원인에는 乙의 과실이 상당부분을 차지하고 있었으므로 甲보험회사에서 국가에 대하여 乙의 귀책부분에 대한 구상권을 행사할 수 있는지요?", "answer": "(1)「국가배상법」제2조는 “1국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 전사·순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급 받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다. 2제1항 본문의 경우에 공무원이 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 민간인과 직무집행중인 군인 등의 공동불법행위로 인하여 직무집행중인 다른 군인 등이 피해를 입은 경우, 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의 범위 및 민간인이 피해군인 등에게 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우 국가 등에게 구상권을 행사할 수 있는지에 관하여 판례는 “헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서의 입법취지를 관철하기 위해서는, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용되는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등에 대하여 위 불법행위에 관련된 일반국민(법인을 포함)이 공동불법행위책임, 사용자책임, 자동차운행자책임 등에 의하여 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우에도, 국가 등은 피해군인 등에 대한 국가배상책임을 면할 뿐만 아니라, 나아가 민간인에 대한 국가의 귀책비율에 따른 구상의무도 부담하지 않는다고 하여야 할 것이다. 그러나 위와 같은 경우, 민간인은 여전히 공동불법행위자 등이라는 이유로 피해군인 등의 손해 전부를 배상할 책임을 부담하도록 하면서 국가 등에 대하여는 귀책비율에 따른 구상을 청구할 수 없도록 한다면, 공무원의 직무활동으로 빚어지는 이익의 귀속주체인 국가 등과 민간인과의 관계에서 원래는 국가 등이 부담하여야 할 손해까지 민간인이 부담하는 부당한 결과가 될 것이고(가해 공무원에게 경과실이 있는 경우에는 그 공무원은 손해배상책임을 부담하지 아니하므로 민간인으로서는 자신이 손해발생에 기여한 귀책부분을 넘는 손해까지 종국적으로 부담하는 불이익을 받게 될 것이고, 가해 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 그 무자력 위험을 사용관계에 있는 국가 등이 부담하는 것이 아니라 오히려 민간인이 감수하게 되는 결과가 된다.), 이는 위 헌법과 국가배상법의 규정에 의하여도 정당화될 수 없다고 할 것이다. 이러한 부당한 결과를 방지하면서 위 헌법 및 국가배상법 규정의 입법취지를 관철하기 위해서는, 피해군인 등은 위 헌법 및 국가배상법 규정에 의하여 국가 등에 대한 배상청구권을 상실한 대신에 자신의 과실유무나 그 정도와 관계없이 무자력의 위험부담이 없는 확실한 국가보상의 혜택을 받을 수 있는 지위에 있게 되는 특별한 이익을 누리고 있음에 반하여 민간인으로서는 손해 전부를 배상할 의무를 부담하면서도 국가 등에 대한 구상권을 행사할 수 없다고 한다면 부당하게 권리침해를 당하게 되는 결과가 되는 것과 같은 각 당사자의 이해관계의 실질을 고려하여, 위와 같은 경우에는 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 예외적으로 민간인은 피해군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담하여야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고, 한편 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것이고, 이러한 해석이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에도 맞는다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 15. 선고 96다42420 판결).\n  (3) 따라서 甲보험회사는 丙에 대하여 그 손해 중 국가 등이 甲보험회사에 대한 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담하여야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담할 뿐이고, 이를 넘어서 丙에게 손해를 배상하였다 하더라도 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 할 것입니다.\n  (4) 참고로 헌법재판소는 “국가배상법 제2조 제1항 단서 중 군인에 관련되는 부분을, 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 않는다고 해석한다면, 이는 위 단서 규정의 헌법상 근거규정인 헌법 제29조가 구상권의 행사를 배제하지 아니하는데도 이를 배제하는 것으로 해석하는 것으로서 합리적인 이유 없이 일반국민을 국가에 대하여 지나치게 차별하는 경우에 해당하므로 헌법 제11조, 제29조에 위반되며, 또한 국가에 대한 구상권은 헌법 제23조 제1항에 의하여 보장되는 재산권이고 위와 같은 해석은 그러한 재산권의 제한에 해당하며 재산권의 제한은 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한의 한계 내에서만 가능한데, 위와 같은 해석은 헌법 제37조 제2항에 의하여 기본권을 제한할 때 요구되는 비례의 원칙에 위배하여 일반국민의 재산권을 과잉제한 하는 경우에 해당하여 헌법 제23조 제1항 및 제37조 제2항에도 위반된다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 93헌바21 결정).", "id": "979"}
{"title": "소방공무원의 과실로 화재피해가 확대된 경우 국가배상청구권", "question": "甲은 그 소유 건물에 인접한 乙상가의 화재로 인하여 그의 건물이 전소되는 등의 피해를 입었습니다. 그런데 위 상가는 소방시설이 제대로 작동하지 않아서 그 피해가 확산되어 甲이 위와 같은 손해를 입게 되었는바, 이에 甲은 소방공무원의 소방점검의 부실로 인하여 위와 같은 피해를 입었다는 이유로 지방자치단체를 상대로 국가배상청구를 하려고 합니다. 이 경우 국가나 지방자치단체의 손해배상책임에「실화책임에관한법률」이 적용되는지요?", "answer": "(1)「국가배상법」제8조는 “국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임에 관하여는 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 민법의 규정에 의한다. 다만, 민법 이외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “일반적으로 공무원이 그 권한을 행사함에 있어서는 국민에 대하여 손해를 방지하여야 할 의무 내지 국민의 안전을 배려하여야 할 직무상의 의무를 부담하고, 공무원이 직무를 수행함에 있어 그 근거되는 법령의 규정에 의하여 구체적으로 공무원에게 부과된 의무 가운데 국민의 이익과는 관계없이 순전히 행정기관 내부의 질서를 유지하기 위한 것이거나 또는 그 직무상 의무가 국민의 이익을 위한 것이라도 개개의 국민을 염두에 둔 것이 아니라 오로지 공공 일반의 전체적인 이익을 조장하기 위한 경우에 불과할 때에는 공무원이 그 직무상의 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하였다고 하더라도 이에 관하여 그 공무원이 소속된 국가나 지방자치단체의 손해배상책임이 인정되지 않는 반면에, 그 직무상 의무의 내용이 전적으로 또는 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로써 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가나 지방자치단체가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론이고, 더 나아가 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결).\n  (3) 또한 위 판례는 “국가배상법 제8조는 국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임에 관하여 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 민법의 규정에 의하고, 민법 이외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 의한다고 규정하고 있고, 실화책임에관한법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우에는 부근 가옥 기타 물건에 연소하여 예상외의 피해가 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 중대한 과실로 인한 실화의 경우에 한정하는 취지로서, 실화자의 손해배상책임에 관하여 민법 제750조의 특칙을 규정하고 있는 것이므로, 공무원이 직무를 수행함에 있어 실화로 인하여 타인에게 손해를 가함으로써 그에 따른 국가나 지방자치단체의 손해배상책임이 문제된 경우에 있어서도 실화책임에관한법률의 적용을 배제할 수는 없다.”라고 하면서, “소방공무원의 소방법 소정의 직무상 의무위반행위와 상가건물의 화재발생 및 건물붕괴 사이에 상당인과관계가 없다.”라고 한 바가 있습니다. 결국「소방법」의 제 규정은 단순히 전체로서의 공공일반의 안전을 도모하기 위한 것에서 더 나아가, 국민 개개인의 인명과 재화의 안전보장을 목적으로 하여 설정된 것이라고 할 것이므로, 소방공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로써 국민들에게 어떤 피해가 발생한 경우에는 그 손해에 대하여 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 그 소방공무원이 소속된 지방자치단체가 배상책임을 지게 된다고 할 것입니다. 참고로 헌법재판소는 2007. 8. 30.「실화책임에관한법률」위헌제청사건에서 “화재피해의 특수성을 고려하여 과실 정도가 가벼운 실화자를 가혹한 배상책임으로부터 구제할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 실화책임법이 채택한 방법은 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어나 지나치게 실화자의 보호에만 치중하고 실화피해자의 보호를 외면한 것이어서 합리적이라고 보기 어렵고, 화재와 연소(延燒)의 특성상 실화자의 책임을 제한할 필요성이 있고, 그러한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로는 구체적인 사정을 고려하여 실화자의 책임한도를 경감하거나 면제할 수 있도록 하는 방안, 경과실 실화자의 책임을 감면하는 한편 그 피해자를 공적인 보험제도에 의하여 구제하는 방안 등을 생각할 수 있을 것이고, 그 방안의 선택은 입법기관의 임무에 속하는 것이다.”라고 헌법불합치결정을 내리면서 실화책임법의 적용을 중지시켰습니다(헌재 2007. 8. 30. 선고 2004헌가25 결정).\n  (4) 따라서 위 결정일 이후부터는「실화책임에관한법률」은 적용될 수 없고, 앞으로 위헌성이 제거된 신법(新法)이 제정되면 그 신법의 적용을 받게 됩니다.", "id": "980"}
{"title": "수질기준 유지의무 위반하여 수돗물 공급한 경우 국가배상청구권", "question": "국가 또는 지방자치단체가 법령이 정하는 상수원수 수질기준 유지의무를 다하지 못하고, 법령이 정하는 고도의 정수처리방법이 아닌 일반적 정수처리방법으로 수돗물을 생산·공급한 경우 그 수돗물을 마신 개인에 대하여 손해배상책임을 부담하는지요?", "answer": "(1) 공무원의 직무상 의무위반행위에 대해 국가 또는 지방자치단체가 손해배상책임을 지기 위한 요건에 관하여 판례는 “일반적으로 국가 또는 지방자치단체가 권한을 행사할 때에는 국민에 대한 손해를 방지하여야 하고, 국민의 안전을 배려하여야 하며, 소속 공무원이 전적으로 또는 부수적으로라도 국민 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 법령에서 정한 직무상의 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하면 상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가 또는 지방자치단체가 배상책임을 부담하는 것이지만...”(대법원 2001. 10. 23. 선고 99다36280 판결), “공무원이 직무를 수행하면서 그 근거되는 법령의 규정에 따라 구체적으로 의무를 부여받았어도 그것이 국민의 이익과는 관계없이 순전히 행정기관 내부의 질서를 유지하기 위한 것이거나, 또는 국민의 이익과 관련된 것이라도 직접 국민 개개인의 이익을 위한 것이 아니라 전체적으로 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이라면 그 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하여도 국가 또는 지방자치단체는 배상책임을 부담하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다55225 판결, 2006. 4. 14. 선고 2003다41746 판결).\n  (2) 또한, 국가 또는 지방자치단체가 법령이 정하는 상수원수 수질기준 유지의무를 다하지 못하고, 법령이 정하는 고도의 정수처리방법이 아닌 일반적 정수처리방법으로 수돗물을 생산·공급하였다는 사유만으로 그 수돗물을 마신 개인에 대하여 손해배상책임을 부담하는지에 관하여 판례를 보면, “상수원수의 수질을 환경기준에 따라 유지하도록 규정하고 있는 관련법령의 취지·목적·내용과 그 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 의무의 성질 등을 고려할 때, 국가 등에게 일정한 기준에 따라 상수원수의 수질을 유지하여야 할 의무를 부과하고 있는 법령의 규정은 국민에게 양질의 수돗물이 공급되게 함으로써 국민일반의 건강을 보호하여 공공일반의 전체적인 이익을 도모하기 위한 것이지, 국민 개개인의 안전과 이익을 직접적으로 보호하기 위한 규정이 아니므로, 국민에게 공급된 수돗물의 상수원의 수질이 수질기준에 미달한 경우가 있고, 이로 말미암아 국민이 법령에 정하여진 수질기준에 미달한 상수원수로 생산된 수돗물을 마심으로써 건강상의 위해 발생에 대한 염려 등에 따른 정신적 고통을 받았다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 국가 또는 지방자치단체가 국민에게 손해배상책임을 부담하지 아니한다. 또한 상수원수 2급에 미달하는 상수원수는 고도의 정수처리 후 사용하여야 한다는 환경정책기본법령상의 의무 역시 위에서 본 수질기준 유지의무와 같은 성질의 것이므로, 지방자치단체가 상수원수의 수질기준에 미달하는 하천수를 취수하거나 상수원수 3급 이하의 하천수를 취수하여 고도의 정수처리가 아닌 일반적 정수처리 후 수돗물을 생산·공급하였다고 하더라도, 그렇게 공급된 수돗물이 음용수기준에 적합하고 몸에 해로운 물질이 포함되어 있지 아니한 이상, 지방자치단체의 위와 같은 수돗물 생산·공급행위가 국민에 대한 불법행위가 되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 23. 선고 99다36280 판결).\n  (3) 따라서 공급된 수돗물이 음용수기준에 적합하고 몸에 해로운 물질이 포함되어 있지 아니한 이상, 국가 또는 지방자치단체가 법령이 정하는 상수원수 수질기준 유지의무를 다하지 못하고, 법령이 정하는 고도의 정수처리방법이 아닌 일반적 정수처리방법으로 수돗물을 생산·공급하였다는 사유만으로 그 수돗물을 마신 개인에 대하여 손해배상책임을 부담하라고 청구하기는 어려울 듯합니다.", "id": "981"}
{"title": "이전서류를 받은 자동차매수인이 명의 이전을 미루던 중 사고 난 경우", "question": "저는 중고차매매센타에 의뢰하여 제 소유 승용차를 매도하면서 매수인 甲에게 자동차를 인도하고 자동차등록명의이전에 필요한 모든 서류까지 교부하였습니다. 그런데 甲은 차일피일 미루며 명의이전을 해가지 않고 있더니 최근에는 그 차량을 운전하다가 과실로 인하여 乙에게 상해를 입힌 후 차량을 버리고 도주하였습니다. 피해자 乙은 그 차량이 책임보험에만 가입되어 있을 뿐이며, 가해자인 甲의 소재도 확인할 수 없게 되자 자동차등록원부상의 명의인으로 되어 있는 저에게 손해배상을 청구하여 왔습니다. 제가 책임을 져야 하는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 자동차를 매도하고 등록명의가 이전되지 않은 상태에서 교통사고가 발생된 경우에 판례는 “자동차보유자의 운행지배는 현실적으로 보유자와 운전자 사이에 사실상 지배관계가 존재하는 경우뿐만 아니라 간접적이거나 제3자의 권리를 통한 관념상 지배관계가 존재하는 경우도 포함하므로, 자동차를 매도하고도 자동차등록명의를 그대로 남겨둔 경우 매도인의 운행지배유무는 매도인과 매수인의 실질적 관계를 살펴서 사회통념상 매도인이 매수인의 차량운행에 간섭하거나 지배·관리할 책무가 있는 것으로 평가할 수 있는지 여부를 가려 결정해야 한다. 매도인이 자동차를 매도하여 인도하고 잔대금까지 완제되었다 하더라도 매수인이 그 자동차를 타인에게 전매할 때까지 자동차등록원부상의 소유명의를 매도인이 그대로 보유하기로 특약하였을 뿐만 아니라 그 자동차에 대한 할부계약상 채무자의 명의도 매도인이 그대로 보유하며, 자동차보험까지도 매도인 명의로 가입하도록 한 채 매수인으로 하여금 자동차를 사용하도록 하여 왔다면, 매도인은 매수인이 그 자동차를 전매하여 명의변경등록을 마치기까지 매도인 명의로 자동차를 운행할 것을 허용한 것으로서 그 자동차운행에 대한 책무를 벗어났다고 보기는 어려우므로 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당한다고 봄이 상당하다.”라고 하여 운행지배이익이 있다고 한 사례가 있습니다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다38212 판결).\n  (3) 반면에, “자동차 매도인이 매매대금을 완급받고 차량을 인도한 후 매수인에게 차량의자동차등록부상 소유명의의 이전등록과 할부구입계약상의 채무자 명의변경 및 보험관계의 명의변경 등에 필요한 일체의 서류를 교부하여 매수인은 그 이전등록과 명의변경이 가능하였는데도, 할부금 보증인을 미처 구하지 못한 매수인측 사정으로 보험계약 만료일까지 명의변경절차를 미루다가 사고가 발생한 것이라면, 매도인은 차량에 대한 운행지배를 행사하거나 운행이익을 얻는 지위에서 벗어났다고 할 것이고, 매도인이 매수인에게 위 명의변경절차를 미루는 것을 양해하였다는 것만으로 차량의 운행지배나 운행이익을 보유한다고 볼 수 없다”라고 하여 매도인의 운행지배이익을 부정한 사례도 있습니다(대법원1992. 4. 14. 선고 91다41866 판결).\n  (4) 판례에 비추어 귀하의 경우를 살펴보면, 귀하는 매수인에게 자동차를 인도하고 그 명의이전에 필요한 모든 서류를 교부하였으나 그가 이전등록을 지연하고 있다가 사고가 난 것으로 여겨지는바,「자동차손해배상 보장법」제3조 소정의 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’라고 볼 수 없어 손해배상책임이 없을 것으로 보입니다.", "id": "982"}
{"title": "대물변제로 채권자에게 인도된 채무자명의 차량의 교통사고 시 책임", "question": "甲은 乙에게 금 1,000만원을 차용하고 변제하지 못하여 시가 900만원 상당인 甲소유의 승용차를 대물변제로 乙에게 인도하면서 자동차등록명의이전에 소요되는 서류일체를 교부하였습니다. 그런데 乙은 자기 앞으로 자동차등록명의를 이전하지 않은 채 위 승용차를 운행하다가 丙을 충격하여 丙에게 장해발생이 예상되는 상해를 가하였습니다. 이 경우 위 교통사고로 인한 책임을 甲이 부담하여야 하는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 대물변제를 위하여 채권자에게 자동차를 양도하였으나 아직 채권자명의로 소유권이전등록이 경료되지 아니한 경우, 양도인의 운행지배권이나 운행이익상실 여부의 판단기준에 관하여 판례는 “대물변제를 위하여 채권자에게 자동차를 양도하기로 하고 인도까지 하였으나 아직 채권자 명의로 그 소유권이전등록이 경료되지 아니한 경우에 아직 그 등록명의가 원래의 자동차 소유자에게 남아 있다는 사정만으로 그 자동차에 대한 운행지배나 운행이익이 양도인에게 남아 있다고 단정할 수는 없고, 이러한 경우 법원이 차량의 양도로 인한 양도인의 운행지배권이나 운행이익의 상실여부를 판단함에 있어서는 위 차량의 이전등록서류교부에 관한 당사자의 합의내용, 위 차량을 대물변제로 양도하게 된 경위 및 인도여부, 정산절차를 거쳐야 할 필요성, 인수차량의 운행자, 차량의 보험관계 등 양도인과 양수인 사이의 실질적 관계에 관한 여러 사정을 심리하여 사회통념상 양도인이 양수인의 차량운행에 간섭을 하거나 지배·관리할 책무가 있는 것으로 평가할 수 있는지의 여부를 가려 결정하여야 한다.”라고 하면서, “차량의 명의수탁자가 실소유자의 명시적인 승낙 없이 실소유자의 채무변제를 위한 대물변제조로 차량을 양도하기로 합의한 후 채권자에게 차량을 인도하고 차량의 이전등록에 필요한 인감증명 등의 서류도 모두 교부한 경우, 비록 명의수탁자가 실소유자의 채권자에 대한 채무에 관하여 정확한 액수를 알지 못하였다고 할지라도, 대외적으로 차량에 관한 처분권한을 가지고 있는 명의수탁자가 실소유자의 채무변제를 위하여 대물변제에 이르게 되었고, 그 차량의 시가가 실소유자의 채권자에 대한 채무액수에 미치지 못하는 것이 분명한 이상, 위 차량의 운행에 있어서 그 운행지배와 운행이익은 모두 채권자에게 실질적으로 이전되었다고 봄이 상당하며, 대물변제계약이 요물계약이며 위 차량에 대한 소유권이전등록이 행해지지 아니하였다고 하더라도 마찬가지다.”라고 한 경우가 있습니다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다57501 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002다47181 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 위 승용차의 시가가 채무액에 미치지 못하므로 정산을 요하지 않을 것이고, 甲은 乙에게 자동차등록명의이전에 소요되는 서류일체를 교부하기까지 한 경우이므로, 甲은 위 승용차에 대한 운행지배권이나 운행이익을 상실하였다고 보아야 할 것이므로 위 사고로 인한 손해배상책임을 부담하지 않을 것으로 보입니다.", "id": "983"}
{"title": "자동차 등록명의를 그대로 남겨 둔 경우 매도인의 운행지배 유무", "question": "甲은 대리점 경영자인 乙에게 고용되어 판매실적에 따른 급여를 받고 있는 자로서, 乙이 구입하여 할부상환중인 자동차를 매수하였습니다. 그리고 자동차할부계약상 乙소유의 명의와 할부금 납입의무를 그대로 유지한 채로 이전등록도 하지 않음은 물론 자동차종합보험까지도 매도인이자 고용주인 乙명의로 그대로 두었는데, 그 후 甲이 운전한 차량이 자동차사고를 낸 경우 乙은 어떠한 책임이 있는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」상 자동차보유자의 운행지배는 현실적으로 보유자와 운전자 사이에 사실상의 지배관계가 존재하는 경우만이 아니라 간접적이거나 제3자의 관리를 통한 관념상의 지배관계가 존재하는 경우도 포함하는 것이므로, 자동차를 매도하고도 자동차등록명의를 그대로 남겨 둔 경우에 매도인이 매수인의 차량운행에 간섭을 하거나 지배·관리할 책무가 있는 것으로 평가할 수 있는지의 여부를 가려 결정하여야 할 것입니다.\n  (2) 판례도 “할부로 매수한 자동차를 제3자에게 다시 매도하고 인도까지 하였으나 제3자의 할부대금 완납시까지 이전등록을 유보한 경우, 회사 명의의 근저당권이 설정되어 있기 때문에 소유자 명의의 이전이 불가능하여 할부금을 모두 지급한 후에 이전하기로 하였다는 사정만으로는 운행지배가 매도인에게 남아 있다고 단정할 수 없고, 이러한 경우 법원이 차량의 매매로 인한 매도인의 운행지배권이나 운행이익의 상실 여부를 판단함에 있어서는 차량의 이전등록서류 교부에 관한 당사자의 합의 내용, 차량의 매매 경위 및 인도 여부, 인수차량의 운행자, 차량의 보험관계 등 여러 사정을 심리하여 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다54716 판결)\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 할부상환중인 자동차에 대하여 자동차판매회사의 승인을 받아 甲명의로 자동차이전등록이 가능함에도 불구하고 이러한 절차를 취함이 없이 乙명의로 할부계약상 명의와 그 계약상 의무를 그대로 보유하고 이전등록하지 않은 채 자동차종합보험까지도 乙명의로 가입하게 하면서 乙자신의 사업과 관련된 甲의 외판업무에 사용하게 하여 왔다면, 乙은 위 자동차의 운행지배에 대한 책무를 벗어난 것으로 보기 어려우므로,「자동차손해배상 보장법」제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당하여 乙은 손해배상의 책임이 있다 할 것입니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다4102 판결).", "id": "984"}
{"title": "열쇠를 꽂아둔 채 세워둔 자동차를 무단운전하여 사고 낸 경우", "question": "저는 자동차를 집 앞 골목에 세워두고 자동차에 열쇠를 꽂아 둔 채로 잠시 집안에 들어갔다 나왔습니다. 그런데 그 사이에 이웃사람 甲이 무단으로 위 자동차를 이용하여 운전연습을 하던 중 지나가던 행인 乙을 치어 상처를 입혔는데, 乙은 저에게 손해배상을 하라고 합니다. 저에게 책임이 있는지요?", "answer": "(1) 자동차의 운행으로 사람이 사망하거나 부상한 경우 가해자동차의 소유자는「자동차손해배상 보장법」에 의해 무과실책임을 지게 되며, 다만 위 차량에 대해 소유자가 운행지배를 갖지 않는 경우, 예컨대 절도 당한 경우나 무단운전 등의 경우에만 일정요건 하에 소유자의 책임이 면제됩니다.\n  (2) 판례는 “자동차손해보상보장법 제3조 소정의 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’는 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수(享受)하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 의미하므로, 통상적으로 그러한 지위에 있다고 인정되는 자동차의 소유자는 비록 제3자가 무단히 그 자동차를 운전하다가 사고를 내었다고 하더라도 그 운행에 있어 소유자의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 특별한 사정이 없는 경우에는 그 사고에 대하여 위 법조 소정의 운행자로서의 책임을 부담하게 되고, 그 운행지배와 운행이익의 상실 여부는 평소의 자동차나 그 열쇠의 보관 및 관리상태, 소유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 소유자와 운전자의 인적관계, 운전자의 차량반환의사유무, 무단운행 후 소유자의 승낙가능성, 무단운행에 대한 피해자의 주관적 인식유무 등 객관적이고 외형적인 여러 사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다41232 판결, 1999. 4. 23. 선고 98다61395 판결).\n  (3) 또한 “봉고차량의 소유자인 甲의 남편 乙이 평소 그 차량을 관리·운행하던 중 사고당일 위 차량을 운전하다가 甲경영의 미용실 앞 노상에 위 차량을 주차시키고 위 미용실에 잠시 볼일이 있어 자동차의 키를 그대로 꽂아둔 채 출입문도 잠그지 아니하고 10여분간 자리를 뜬 사이에 제3자인 丙이 임의로 위 차안에 들어가서 엔진시동을 걸고 운전하여 차량을 절취한 후 위 차를 운전하던 중 교통사고를 일으킨 것이라면 위와 같이 차량의 키를 뽑지 아니하고 출입문도 잠그지 아니한 채 노상에 주차시킨 乙의 행위와 그 차량을 절취한 제3자인 丙이 일으킨 사고로 인한 손해와의 사이에 상당인과관계가 있다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카2747 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001다23201 등 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하에게는 자동차열쇠를 꽂아 둔 채로 자동차를 행인 등이 왕래하는 길에 주차한 잘못이 있어 위 사고에 대한 책임을 부담하여야 할 가능성이 크다고 하겠습니다. 그러나 구체적으로 차량을 주차해둔 곳의 구체적 상황이나 이웃사람 甲과의 친소관계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것입니다.", "id": "985"}
{"title": "대리운전 중 발생한 교통사고에 대한 책임", "question": "甲은 동료들과 회식자리에서 술을 마시고 차량을 운전할 수 없다고 판단하여 乙이라는 대리운전회사에 전화를 하였습니다. 乙회사 직원인 대리운전기사 丙이 甲의 차량을 운전하다가 경부고속도로에서 교통사고를 일으켜 甲으로 하여금 상해를 입게 하였습니다. 사고 당시 丙은 제한최고속도인 시속 100 킬로미터를 초과하여 시속 115 킬로미터의 과속으로 운전하였고, 甲도 동승하면서 제한속도를 초과하였음을 알 수 있었습니다. 이 경우 甲은 누구를 상대로 하여 손해배상책임을 추궁할 수 있고, 이 사고에서 甲의 과실이 있다고 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 인하여 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’의 의미에 관하여 “자동차손해배상보장법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'는 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수(享受)하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 의미하므로, 통상적으로 그러한 지위에 있다고 인정되는 자동차의 소유자는 비록 제3자가 무단히 그 자동차를 운전하다가 사고를 내었다고 하더라도 그 운행에 있어 소유자의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 특별한 사정이 없는 경우에는 그 사고에 대하여 위 법조 소정의 운행자로서의 책임을 부담하게 되고, 그 운행지배와 운행이익의 상실여부는 평소의 자동차나 그 열쇠의 보관 및 관리상태, 소유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 소유자와 운전자의 인적관계, 운전자의 차량반환의사유무, 무단운행 후 소유자의 승낙가능성, 무단운행에 대한 피해자의 주관적 인식유무 등 객관적이고 외형적인 여러 사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 한다.\"라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61395 판결).\n  (3) 한편, 위 사안과 관련하여 판례는 “자동차 대리운전 회사와 대리운전약정을 체결한 자는 차량에 대한 운행지배와 운행이익을 공유하고 있다고 할 수 없고 차량의 단순한 동승자에 불과하다.”라고 하였으므로(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다25755 판결), 甲과 乙회사 사이의 내부관계에 있어서는 乙회사가 유상계약인 대리운전계약에 따라 그 직원 丙을 통하여 위 차량을 운행한 것이라고 봄이 상당하므로 甲은 위 차량에 대한 운행지배와 운행이익을 공유하고 있다고 할 수 없습니다.\n  (4) 또한 위 판례는 “자동차의 단순한 동승자에게는 운전자가 현저하게 난폭운전을 한다든가, 그 밖의 사유로 인하여 사고발생의 위험성이 상당한 정도로 우려된다는 것을 동승자가 인식할 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 운전자에게 안전운행을 촉구할 주의의무가 있다고 할 수 없다”라고 하였습니다.\n  (5) 그러므로 甲과 乙회사와의 관계에서 운행지배와 운행이익을 어느 정도 공유하고 있음이 전제되어야 손해부담의 공평성 및 형평과 신의칙의 견지에서 그 배상액을 감경할 수는 있으나 단순한 동승자인 甲이 丙에게 안전운전을 촉구할 주의의무가 있다고 할 수 없으므로, 甲의 손해배상액을 정함에 있어 과실상계를 적용할 수는 없어 보입니다. 따라서 위 사안의 경우 乙이 丙을 통하여 위 차량에 대한 운행지배와 운행이익을 독점하고 있다고 할 것이므로 甲은 乙에게는 자동차손해배상보장법상의 운행자책임을 물어 손해배상청구를 할 수 있고, 운전자인 丙에 대하여는「민법」제750조의 불법행위로 인한 손해배상청구가 가능할 것입니다.", "id": "986"}
{"title": "제1종 보통면허로 25인승 승합차 운전 중 사고 시 보험적용 여부", "question": "저는 甲이 경영하는 회사의 직원 출퇴근용으로 사용되고 있는 25인승 승합자동차에 치어 중상을 입었습니다. 甲소유인 위 차량은 사고당일 고용된 운전사가 출근하지 아니하여 甲을 도와 회사의 일을 하고 있던 甲의 형 乙이 차량을 운전하여 직원들을 퇴근시키다가 사고를 낸 것입니다. 乙은 1종 보통면허 소지자인데 저는 위 사고차량이 가입한 자동차종합보험에 의하여 배상받을 수 있는지요?", "answer": "(1)「도로교통법」제80조 및 같은 법 시행규칙 제53조의 규정에 의하면 승합자동차의 경우 1종 보통면허 소지자는 승차정원이 15인 이하인 승합자동차를 운전할 수 있도록 하고 있는바, 1종 대형면허 소지자가 운전할 수 있는 25인승 승합자동차를 운전하다 사고를 내었다면 무면허운전자의 사고로 보아야 할 것입니다.\n  (2) 판례도 “12인승 승합차는 주운전자가 소지한 2종 보통운전면허로는 이를 운전할 수 없고, 따라서 주운전자가 그 자동차를 운전한 것은 업무용자동차종합보험보통약관 제10조 제1항 제6호에 정한 무면허운전에 해당한다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다19079 판결).\n  (3) 또한, 판례는 “자동차종합보험보통약관에 ‘무면허운전을 하였을 때 생긴 손해’에 관하여는 면책된다고 규정한 경우, 면책사유에 관하여 ‘무면허운전으로 인하여 생긴 손해’라고 되어 있지 않으므로, 무면허운전과 사고 사이에 인과관계의 존재를 요구하고 있지 않으며, 위 약관조항의 취지는 무면허운전의 경우 사고의 위험성이 통상의 경우보다 극히 증대하는 것이어서 그러한 위험은 보험의 대상으로 삼을 수 없다는 취지 외에도 보험자로서는 무면허운전과 사고 사이의 인과관계의 존재여부를 입증하기가 곤란한 경우에 대비하여 사고가 무면허운전 중에 발생한 경우 인과관계의 존부에 상관없이 면책되어야 한다는 취지도 포함되었다고 할 것이고, 도로교통법과 중기관리법은 무면허운전이나 조종을 금지하면서 그 위반에 대하여는 형벌을 과하고 있고, 또 국민은 누구나 무면허운전이나 조종이 매우 위험한 행위로서 범죄가 된다는 것을 인식하고 있는 터이므로 그와 같은 범죄행위 중의 사고에 대하여 보상을 하지 아니한다는 약관의 규정이 결코 불합리하다고 할 수 없으므로 위 면책조항이 무면허운전과 보험사고 사이에 인과관계가 있는 경우에 한하여 적용되는 것으로 제한적으로 해석할 수 없다.”라고 하였습니다(상법 제659조, 대법원 1990. 6. 22. 선고 89다카32965 판결, 1997. 9. 12. 선고 97다19298 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우 자동차종합보험에 가입되어 있는 차량에 의한 사고라 할지라도 무면허운전사고로 인한 손해이므로 보험금을 지급받을 수는 없을 것으로 생각됩니다. 그러나 자동차종합보험에 의한 보험혜택을 받을 수 없더라도 운전자인 乙에 대하여는「민법」제750조의 불법행위로 인한 손해배상청구가 가능할 것이며, 甲에 대하여는 「자동차손해배상 보장법」상의 운행의 지배이익을 가지는 자로서, 또는「민법」제756조의 사용자로서의 책임을 물어 손해배상청구가 가능할 것입니다.", "id": "987"}
{"title": "무면허운전 중 부상당한 경우 국민건강보험이 적용되는지 여부", "question": "저는 제 소유 오토바이를 운전하던 중 甲이 운전하는 무보험 오토바이와 정면충돌하여 다발성늑골골절상의 상해를 입고 乙대학교부속병원에서 입원치료를 받고 있으며, 위 사고는 甲의 과실로 발생되었습니다. 그런데 국민건강보험공단에서는 사고당시 제가 원동기장치자전거운전면허 없이 오토바이를 운전하다 부상을 입었기 때문에 국민건강보험혜택을 받을 수 없다고 합니다. 위와 같이 무면허운전 중 부상을 당한 경우 무조건 국민건강보험혜택을 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) 구「의료보험법」및 구「국민의료보험법」제41조 제1항은 “보험자는 보험급여를 받을 자가 자신의 범죄행위에 기인하거나 고의로 사고를 발생시킨 때에는 보험급여를 실시하지 아니한다.”라고 규정하고 있었으며, 구「공무원및사립학교교직원의료보험법」제42조 제1항도 위 규정과 동일하게 규정하고 있었습니다.\n  (2) 그리고 위 규정의 범죄행위에 대하여 판례는, 형법에 의하여 처벌되는 범죄행위는 물론 특별법령에 의하여 처벌되는 범죄행위도 포함되는 것이므로,「도로교통법」제12장(현행 도로교통법 제14장)의 범칙행위도 위 범죄행위에 해당한다고 한 바 있으며, 고의적인 범죄행위뿐만 아니라 과실로 인한 범죄행위도 위 범죄행위에 해당한다고 한 바 있으나(대법원 1990. 5. 22. 선고 90누752 판결, 1994. 9. 27. 선고 94누9214 판결), 위 규정의 ‘자신의 범죄행위에 기인한 경우’라 함은 ‘오로지 또는 주로’ 자기의 범죄행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우를 말한다고 하였습니다(대법원 1990. 2. 9. 선고 89누2295 판결).\n  (3) 위 판례들의 취지를 종합해보면 보험급여제한사유인 범죄행위는 형법 또는 특별법령에 위반된 범죄행위로서 고의범뿐만 아니라 과실범의 경우도 해당되지만, ‘오로지 또는 주로’ 자기의 범죄행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우로 제한적으로 해석하고 있습니다. 그런데 위와 같은 의료보험 관련법규가 통합된 현행「국민건강보험법」제48조 제1항은 “공단은 보험급여를 받을 수 있는 자가 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위’에 기인하거나 고의로 사고를 발생시킨 때에는 보험급여를 하지 아니한다.”라고 규정하여 범죄행위의 범위를 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위’로 제한하여 위 판례의 취지를 반영한 입법을 하고 있는 것으로 보입니다.\n  (4) 따라서 귀하의 경우 운전면허 없이 오토바이를 운전하다 부상을 입었다 하더라도 그 보험사고가 ‘오로지 또는 주로(고의 또는 중대한 과실로 인한)’ 귀하의 범죄행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우가 아니라면 즉, 상대방 운전자의 고의 또는 전적인 과실에 기인하는 것으로 귀하의 무면허운전 자체가 위 부상과 직접적인 인과관계를 가지는 것이라 할 수 없는 경우에 해당되므로 단순히 위 보험사고가 무면허운전 중에 발생하였다는 사실만으로 귀하에 대한 보험급여가 제한된다고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "988"}
{"title": "영업택시를 타고 가던 중 사고로 부상당한 경우 손해배상청구권", "question": "저는 甲이 운전하는 乙회사의 영업용택시를 타고 귀가하던 중 뒤에서 자가용승용차가 택시의 뒷부분을 충돌하는 사고로 중상을 입고 현재 입원 중에 있습니다. 경찰의 사고조사결과에 의하면 자가용승용차 운전자의 과실이 100%라고 하는데, 택시는 공제조합에 가입되어 있으나 자가용승용차는 종합보험에 가입되어 있지 않고, 가해차량의 운전자인 丙 및 가해자동차의 차주인 丁은 손해배상을 할 만한 재산이 없습니다. 이런 경우 乙회사에 대하여 손해배상을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제3조 본문은 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있으며, 과실 없는 운행자의 승객에 대한 책임에 관하여 같은 법 제3조 단서 제2호는 “승객이 사망하거나 부상한 경우에 있어서는 그것이 그 승객의 고의 또는 자살행위로 말미암은 것이 아닌 한 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “자동차손해배상보장법 제3조 단서 제2호는 자동차사고에 관하여 일반불법행위책임과 달리 위험책임의 법리를 도입한 것으로서 헌법이 보장한 재산권을 침해한 규정으로 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다52653 판결), “승객이 운행자의 지배하에 있는 자동차에 탑승함으로써 그 자동차의 직접적인 위험범위 내에 받아들여졌다는 점에서 승객과 승객 아닌 자 사이에 본질적인 차이가 있고, 과실 있는 운행자나 과실 없는 운행자는 다같이 위험원인 자동차를 지배한다는 점에서는 본질적인 차이가 없으므로, 위 규정이 승객을 승객이 아닌 자와 차별하고, 과실 있는 운행자와 과실 없는 운행자에게 다같이 승객에 대한 무과실책임을 지게 한 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이어서 평등의 원칙에 위반된다고도 할 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다14835 판결). 여기서 ‘운행하는 자’란 통상 그 자동차에 관하여 운행이익과 운행지배를 가지는 자라고 설명되는데, 위 사안에서는 乙과 丁이 운행자가 됩니다.\n  (3) 그리고 예외적으로 책임을 면할 수 있는 경우를 인정하고 있으나, 과실의 입증책임을 운행지배자(운행자)에게 전환시킴으로써 실질적으로는 무과실책임과 다름없는 무거운 책임을 지도록 하고 있습니다. 특히, 승객이 사망 또는 부상을 당한 경우 운행지배자는 본인 및 피용자의 고의·과실유무에 불구하고 사고가 그 승객의 고의 또는 자살행위로 인한 것이라는 사실을 입증하지 못하면 책임을 면하지 못하는 것입니다(대법원 1970. 1. 27. 선고 69다1606 판결, 1986. 3. 11. 선고 85다카229 판결).\n  (4) 판례는 “승용차운전자인 A와 B회사소유 화물차운전자의 과실이 경합하여 C회사의 버스승객들이 상해를 입은 사고에서, C회사는 그 운전자의 과실이 없다고 하더라도 위 버스의 운행자로서 위 피해자들에 대하여 자동차손해배상보장법상의 배상책임을 부담하고, 한편 B회사와 A 역시 위 화물차 및 승용차의 운행자 또는 공동불법행위자로서 위 피해자들에 대하여 손해배상책임을 부담하며, C회사와 B회사 및 A의 위 각 책임은 부진정연대채무의 관계에 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결).\n  (5) 따라서 귀하는 직접 가해차량의 운행자인 丁 및 귀하가 승차한 차량의 운행자인 乙회사 모두를 상대로「자동차손해배상 보장법」상의 책임을 물을 수 있습니다. 즉, 귀하는 영업용택시의 승객으로서 부상을 당하였으므로, 영업용택시운전자인 甲에게 과실이 전혀 없다 하더라도 甲이 운전하던 자동차의 운행자인 乙을 상대로 손해배상의 청구를 할 수 있는 것입니다. 참고로 위 사안에서 택시운전자 甲과 자가용승용차의 운전자인 丙은 자기를 위해 자동차를 운행하는 자가 아니므로, 민법상의 불법행위책임을 물을 수밖에 없는데, 甲은 과실이 없으므로 책임이 없고, 丙은 불법행위책임이 있지만 배상능력이 없으므로 그를 상대로 한 손해배상청구는 실효성이 없을 것으로 보입니다.", "id": "989"}
{"title": "주차규칙을 위반하여 주차된 차량을 충돌한 경우 손해배상청구권", "question": "저희 남편은 오토바이를 타고 가로등 없는 국도상을 운행하던 중 甲운수회사 소속 운전자인 乙이 아무런 등화도 켜지 않고 주차시켜 둔 甲소유 트럭을 미처 발견하지 못하고 그 차량에 충돌하면서 발생한 사고로 인하여 사망하였는데, 저희 유족들이 甲과 乙로부터 손해배상을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 야간에 도로의 가장자리에 자동차를 주차하는 자로서는 그곳이 관계법령에 따라 주차가 금지된 장소가 아니라고 하더라도, 미등과 차폭 등을 켜두어 다른 차의 운전자가 주차사실을 쉽게 식별할 수 있도록 하여야 함은 물론 다른 교통에 장해가 되지 아니하도록 주차하여야 할 법령상의 의무가 있습니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다6112 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다10574 판결). 이러한 조치는 고속도로나 자동차전용도로에서는 갓길에 주차하는 경우에도 취하여야 합니다(대법원 1996. 4. 12. 선고 96다716 판결). 그러나 이러한 조치는 고속도로 또는 자동차전용도로에서의 정차나 차량의 통행이 많아 정차사실을 후행차량에게 사전에 쉽게 알릴 수 없는 경우에 필요한 것이고, 그렇지 않고 속도가 제한되어 있고, 후행차량에게 쉽게 정차사실을 알릴 수 있는 곳이라면 굳이 운전자에게 이러한 안전의무조치를 요구할 수는 없다고 한 판례도 있습니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다39359 판결).\n  (2) 따라서 위 사안의 경우 주차운전자로서의 주의의무를 다하였을 경우나, 그러한 조치를 할 필요가 없는 경우였다면 甲과 乙은 면책될 수도 있을 것입니다(대법원 1995. 2. 3. 선고 94다33866 판결). 그러나 위 사고지역이 주차금지구역이었거나 다른 차의 운전자가 주차사실을 쉽게 식별할 수 있도록 안전조치를 하여야 할 곳이었다면 위 교통사고가 트럭의 미등 및 차폭등을 켜지 않은 채 주차하여 둠으로써 발생하였을 경우, 그것은 트럭운전사의 트럭운행과 관련하여 발생한 것이어서 트럭소유자는「자동차손해배상 보장법」소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 위 사고로 피해자가 입은 손해를 배상할 의무가 있습니다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다31101 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 유족들은 甲과 乙 모두에게 손해배상을 청구해볼 수 있을 것입니다. 다만, 甲과 乙의 손해배상책임이 인정된다고 할지라도 귀하의 남편도 전방주시의무를 태만히 한 과실이 인정되어 과실상계될 것이 예상됩니다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다17710 판결).", "id": "990"}
{"title": "교통사고의 손해배상청구 시 보험회사를 상대로 바로 할 수 있는지 여부", "question": "저는 교통사고를 당하여 치료를 끝낸 후 가해자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하려고 하였으나 가해자가 주민등록지에 거주하지 아니하고, 소재도 파악이 안되고 있습니다. 이 경우 보험회사를 상대로 직접 소송을 제기하는 것이 가능한지요?", "answer": "(1)「상법」제724조 제2항은 “제3자는 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있다. 그러나 보험자는 피보험자가 그 사고에 관하여 가지는 항변으로써 제3자에게 대항할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이러한 직접청구권의 법적 성질에 관하여 판례는 “상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적(竝存的)으로 인수한 것으로서, 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다44956 판결, 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결).\n  (3) 또한, 위 규정의 취지가 법원이 보험회사가 보상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서 자동차종합보험약관상의 지급기준(과실상계, 위자료, 장례비, 일실수입에 관한 기준)에 구속되는 것도 아니며(대법원 1994. 5. 27. 선고 94다6819 판결), 피보험자에게 지급할 보험금액에 관하여 확정판결에 의하여 피보험자가 피해자에게 배상하여야 할 지연손해금을 포함한 금액으로 규정하고 있는 자동차종합보험약관의 규정 취지에 비추어 보면, 보험자는 피해자와 피보험자 사이에 판결에 의하여 확정된 손해액은 그것이 피보험자에게 법률상 책임이 없는 부당한 손해라는 등의 특별한 사정이 없는 한 원본이든 지연손해금이든 모두 피보험자에게 지급할 의무가 있습니다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다2542 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 귀하는 가해자가 가입한 보험회사를 상대로 직접 보험금을 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "991"}
{"title": "공제 가입된 버스의 급정차로 인한 사고 발생 시 손해배상청구권", "question": "저는 시내버스를 타고 가던 중 급정차로 인하여 목과 머리에 부상을 입고 치료를 받았음에도 불구하고 경추부 손상으로 인한 노동능력상실율 14%의 장해판정을 받았습니다. 그런데 버스공제조합에서는 이에 대하여 보상을 해주지 않고 미루기만 하고 있어 직접 공제조합을 상대로 소송을 하려고 하는데 그것이 가능한지요?", "answer": "(1)「여객자동차 운수사업법」에서 여객자동차 운수사업자는 여객자동차 운수사업의 건전한 발전과 여객자동차 운수사업자의 지위향상을 위하여 시·도지사의 인가를 받아 조합을 설립할 수 있고, 조합은 법인으로 하도록 규정하고 있으며(같은 법 제53조), 조합은 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 공동목적을 달성하기 위하여 건설교통부장관의 인가를 받아 연합회를 설립할 수 있고, 그 연합회 역시 법인으로 하도록 규정하고 있으며(같은 법 제59조), 조합 및 연합회는 국토해양부장관의 허가를 받아 공제사업을 할 수 있습니다(같은 법 제60조).\n  (2) 한편, 운송사업자는 상호간의 협동조직을 통하여 조합원이 자주적인 경제활동을 영위할 수 있도록 지원하고 조합원의 자동차사고로 인하여 발생한 손해를 배상하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 국토해양부장관의 인가를 받아 업종별로 공제조합을 설립할 수 있고, 공제조합은 법인으로 하도록 규정하고 있습니다(같은 법 제61조).\n  (3)그리고 공제조합은 1조합원의 사업용 자동차의 사고로 인하여 발생한 배상책임에 대한 공제 2조합원이 사업용자동차를 소유·사용·관리하는 동안 발생한 사고로 인하여 당해 자동차에 생긴 손해에 대한 공제 3운수종사자가 조합원의 사업용자동차를 소유·사용·관리하는 동안에 발생한 사고로 인하여 입게 된 자기신체의 손해에 대한 공제 4공제조합에 고용된 자의 업무상 재해로 인한 손실의 보상을 위한 공제 5공동이용시설의 설치·운영 및 관리 기타 조합원의 편의 및 복지증진을 위한 사업 6여객자동차운송사업의 경영개선을 위한 조사·연구사업 7제1호 내지 제6호의 사업에 부대되는 사업으로서 정관이 정하는 사업을 할 수 있으며(같은 법 제64조), 공제조합은 위 제1호 내지 제4호의 규정에 의한 공제사업을 하고자 하는 때에는 ‘공제규정’을 정하여 국토해양부장관의 인가를 받아야 합니다(같은 법 제64조).\n  (4) 따라서 공제조합은 조합원의 사업용 자동차의 사고로 인하여 발생한 배상책임에 대한 공제로서 피해자에게 공제규약에 의하여 조합원인 버스회사의 책임을 부담하는데, 피해자가 손해배상을 공제조합에 직접 청구할 수 있는 것인지에 관하여 법률에서 명백히 정한 규정은 없으나, 통합공제약관에 손해배상청구권자의 직접청구권조항을 두고 있으므로 보험의 경우와 동일하게 직접 손해배상을 청구할 수 있을 것입니다. 그런데「여객자동차 운수사업법」에 의하여 설립된 공제조합은 연합회와 별도의 법인체로서 소송당사자가 될 수 있을 것이나, 아직까지는 공제조합이 별도의 법인으로 설립되지 않고 있는 듯 하므로, 그러한 경우에는 전국버스운송사업조합연합회를 상대로 손해배상을 청구하여야 할 것입니다.", "id": "992"}
{"title": "지입차량이 교통사고를 낸 경우 지입회사의 책임", "question": "甲은 乙의 피용자인데 사실상의 소유자인 乙이 丙운수회사에 지입한 트럭을 운전하다가 횡단보도상을 횡단하던 丁을 치어 중상을 입혔습니다. 이러한 경우 지입회사인 丙이 피해자에 대하여 손해배상책임이 있는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “자동차손해배상보장법 제3조에서 자동차사고에 대한 손해배상책임을 지는 자로 규정하고 있는 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’란 사회통념상 당해 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수(享受)하는 책임주체로의 지위에 있다고 할 수 있는 자를 말하고, 이 경우 운행의 지배는 현실적인 지배에 한하지 아니하고 간접지배 내지는 지배가능성이 있다고 볼 수 있는 경우도 포함한다.”라고 하였으며(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다47181 판결)\n  (3) 또한, 운행지배 및 운행이익이 있는지 여부를 판단하는 기준으로 “1평소의 자동차나 자동차열쇠의 관리상태, 2소유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경우에는 소유자와 운행자의 관계, 3무단운전인 경우 운전자의 차량반환의사의 유무와 무단운전 후의 보유자의 승낙가능성, 4무단운전에 대한 피해자의 주관적 인식유무 등 객관적이고 외형적인 여러 사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 이를 판단해야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다41232 판결, 1999. 4. 23. 선고 98다61395 판결).\n  (4) 그리고 “지입차량의 차주 또는 그가 고용한 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에는 지입회사는 명의대여자로서 제3자에 대하여 지입차량이 자기의 사업에 속하는 것을 표시하였을 뿐 아니라, 객관적으로 지입차주를 지휘·감독하는 사용자의 지위에 있다 할 것이므로 이러한 불법행위에 대하여는 그 사용자책임을 부담한다.”라고 판결하고 있습니다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다20069 판결).\n  (5) 따라서 丙은 피해자 丁의 인적 피해에 대해 손해배상책임이 있다 할 것입니다. 만약 지입차량의 운전자가 물적 피해를 가한 경우에도 지입회사는 사용자로서 손해배상책임이 인정될 것으로 보입니다. 참고로 위와 달리 “지입차주가 자기 명의로 사업자등록을 하고 사업소득세를 납부하면서 기사를 고용하여 지입차량을 운행하고 지입회사의 배차담당 직원으로부터 물건을 적재할 회사와 하차할 회사만을 지정하는 최초 배차배정을 받기는 하나 그 이후 제품운송에 대하여 구체적인 지시를 받지는 아니할 뿐만 아니라 실제 운송횟수에 따라 운임을 지입회사로부터 지급받아 온 경우, 지입차주가 지입회사의 지시ᆞ감독을 받는다거나 임금을 목적으로 지입회사에 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자라고 할 수 없다는 이유로 지입회사와 지입차주 사이에 대내적으로 사용자와 피용자의 관계가 있다고 볼 수 없다.”고 한 사례도 있습니다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다30240 판결).", "id": "993"}
{"title": "지입차량으로 탁송한 물건이 분실된 경우 지입회사의 책임", "question": "저는 지입차주 甲과 화물운송계약을 체결하고 유제품 5톤을 서울에서 전주까지 운송토록 요청하였으며, 甲은 자기가 고용한 운전기사 乙에게 甲이 丙지입회사에 지입한 5톤 화물트럭으로 위 유제품을 운송하도록 하였습니다. 그런데 乙은 새벽에 전주에 도착한 후 위 트럭을 노상에 정차시키고 열쇠를 꽂아둔 채로 장시간 자리를 비웠고, 그로 인하여 위 유제품은 트럭과 함께 도난 당하였습니다. 따라서 저는 위 유제품 분실에 대한 손해배상을 청구하고자 하는데, 甲과 乙보다는 재산이 많은 丙지입회사에서 손해배상을 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) 이러한 경우에 지입회사인 丙에게 손해배상을 청구할 수 있느냐는 지입차주와 지입회사 및 운전자와의 관계를 어떻게 보느냐에 따라 결정될 것입니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 운송사업형태(이른바 지입제)에 있어, 그 지입차주가 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 화물운송계약을 체결하였다고 하더라도, 대외적으로는 그 차량의 소유자인 회사의 위임을 받아 운행·관리를 대행하는 지위에 있는 지입차주가 지입회사를 대리한 행위로서 그 법률효과는 지입회사에 귀속된다고 할 것이고, 또한 지입차량의 차주 또는 그가 고용한 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에는 지입회사는 명의대여자로서 제3자에 대하여 지입차량이 자기의 사업에 속하는 것을 표시하였을 뿐 아니라, 객관적으로 지입차주를 지휘·감독하는 사용자의 지위에 있다 할 것이므로 이러한 불법행위에 대하여는 그 사용자책임을 부담한다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카3215 판결, 1995. 11. 10. 선고 95다34255 판결, 2000. 10. 13. 선고 2000다20069 판결).\n  (3) 따라서 丙회사는 운전자 乙의 지휘·감독에 상당한 주의를 하였음을 입증하지 못하는 한, 유제품의 분실에 대하여 책임을 부담하여야 할 것으로 보입니다(민법 제756조 제1항).", "id": "994"}
{"title": "화물차에서 하역작업 중 부상 시 자동차손해배상 보장법 적용 여부", "question": "저는 甲소유 화물자동차가 정차하여 그 적재함에서 철근 하역작업을 하던 중 甲의 피용자 乙이 잘못 떨어뜨린 철근에 맞아 우측다리에 중상해를 입었습니다. 甲과 乙은 집행가능한 재산이 파악되지 않으므로 甲의 위 차량이 가입된 보험회사를 상대로 손해배상청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제3조 본문은 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제2호는 “‘운행’이라 함은 사람 또는 물건의 운송여부에 관계없이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 보험회사는 피보험자인 甲의 자동차 운행으로 인하여 발생한 교통사고에 대하여「자동차손해배상 보장법」에 의한 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 배상하기로 하는 보험계약을 체결한 것이므로, 위 사고가 차량의 운행으로 인한 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “가해자가 화물차량의 적재함에 철근을 싣고 목적지인 공사장으로 운전하여 가서 골목길 도로상에 차량을 정차시키고 적재함에 올라가 철근다발을 화물차량 우측편 도로상으로 밀어 떨어뜨리는 방법으로 하역작업을 하던 중 그 철근다발을 화물차량의 뒤편에서 다가오던 피해자의 등위로 떨어지게 함으로써 그를 사망에 이르게 한 경우, 그 사고는 가해자가 주위를 잘 살피지 아니하고 철근다발을 밀어 떨어뜨린 행위로 인하여 일어난 것이고, 차량의 적재함이나 기타 차량의 고유장치의 사용으로 인하여 일어난 것이 아니므로, ‘차량의 운행’으로 말미암아 일어난 것으로 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24675 판결) 이를 해석해 보면, 자동차를 운행하는 자는 그와 같은 운행 중에 일어난 모든 사고에 대하여「자동차손해배상 보장법」에 의한 손해배상책임을 지는 것이 아니라 그 중에서 운행으로 말미암아 일어난 사고에 대하여서만 그 책임을 지는 것이라고 할 수 있습니다.\n  (4) 따라서 귀하의 경우에도 차량의 운행으로 인한 사고가 아니어서 보험회사를 상대로 한 교통사고로 인한 손해배상청구는 어려울 것으로 보입니다. 다만, 가해자인 乙에게는「민법」제750조에 의한 손해배상을, 乙의 사용자인 甲에게는 같은 법 제756조에 의한 사용자책임을 물어 손해배상청구를 하는 수 밖에 없을 것으로 보입니다.", "id": "995"}
{"title": "지게차로 적재한 직후 화물이 떨어져 사망 시 ‘운행으로 인한’ 사고인지 여부", "question": "甲은 그가 고용되어 있는 丙주식회사 소유인 지게차를 운전하여 1톤 단위로 묶여진 각재다발을 들어올려 乙이 운전하는 11톤 카고트럭의 적재함에 적재하는 작업을 하던 중, 적재된 각재다발 1개가 균형을 잃고 지면에 떨어지면서 때마침 그 밑에 서 있던 乙을 덮쳐 乙이 현장에서 사망하였습니다. 사고 지게차는 丁보험회사에 자동차종합보험이 가입되어 있는데, 乙의 상속인들은 위 사고로 인한 손해배상을 丁보험회사에 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제3조 본문은 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제2호는 “‘운행’이라 함은 사람 또는 물건의 운송여부에 관계없이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 丁보험회사는 피보험자인 丙주식회사의 지게차의 운행으로 인하여 발생한 교통사고에 대하여 자동차손해배상보장법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하기로 하는 보험계약을 체결한 것이므로, 위 사고가 위 지게차의 운행으로 인한 것인지 여부가 문제됩니다.\n  (3) 그런데 지게차로 화물차에 각재를 적재한 후 다시 각재를 싣고 오는 사이에 적재된 각재다발이 떨어지면서 밑에 있던 사람을 사망하게 한 사고가 지게차의 운행으로 말미암아 일어난 것인지에 관하여 판례는 “지게차라고 하는 것은 화물을 운반하거나 적재 또는 하역작업을 하는 특수기능을 하는 건설기계이므로, 지게차가 그 당해 장치인 지게발을 이용하여 화물을 화물차에 적재하는 것은 지게차의 고유장치를 그 목적에 따라 사용하는 것으로서 운행에 해당하고, 그 적재된 화물이 떨어진 사고가 지게차의 운행으로 말미암은 사고인지의 여부는 그 적재행위와 화물의 추락 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있는지의 여부에 따라서 결정될 문제라고 할 것인바, 사고가 지게차 운전자가 다른 각재다발을 적재하기 위하여 계속 작업을 하던 중에 일어난 것이어서 시간적, 장소적으로 서로 근접되어 있을 뿐만 아니라 적재된 각재다발에 다른 외부의 힘이 작용하여 떨어졌다고는 보이지 않는 경우에는 그 사고는 지게차의 운행으로 인하여 발생하였다고 봄이 상당하고, 각재다발이 적재과정에서 바로 떨어지지 않았다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 8. 선고 95다26995 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 丁보험회사는 위 사고로 인하여 사망한 乙에 대한 손해배상책임을 부담하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "996"}
{"title": "트레일러에 싣던 불도저가 전복되면서 사망한 경우 운행중의 사고인지 여부", "question": "甲은 乙회사의 트레일러의 지입차주로서, 丙으로부터 불도저의 운송을 의뢰 받았는데, 위 트레일러로는 과적관계로 불도저를 운반하기 곤란하다고 하자 丙은 미리 불도저 앞의 삽과 뒤의 니퍼부분을 떼내어 먼저 다른 차량으로 작업장에 운반하였고, 이 때문에 위 불도저는 상하 무게의 불균형으로 인하여 전복될 우려가 있어 甲이 즉시 중단하도록 하였으나 계속 상차작업을 강행하다가 불도저가 적재함에 올라가지 못한 채 균형을 잃고 전복되어, 그 조종석에 있던 丙은 뇌손상 등으로 사망하였습니다. 이와 같은 경우 위 트레일러에 대하여 乙회사가 가입한 화물자동차공제조합에서 보상을 해줄 수 있는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제3조 본문은 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제2호는 “‘운행’이라 함은 사람 또는 물건의 운송여부에 관계없이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「화물자동차 운수사업법」제50조 제1항에 따라 설립된 ‘전국화물자동차운송사업연합회’에서 행하고 있는 공제사업의 공제약관상 회원의 사업용화물자동차의 사고로 인하여 발생한 배상책임에 대한 공제는 공제계약청약서에 기재된 자동차의 운행으로 인하여 남을 죽게 하거나 다치게 하여「자동차손해배상 보장법」등에 의한 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상한다고 정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “자동차손해배상보장법 제2조 제2호에 의하면 운행이란 사람 또는 물건의 운송 여부와 관계없이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정되어 있는바, 당해 장치란 운전자나 동승자 및 화물과 구별되는 당해 자동차에 계속적으로 고정되어 있는 장치로서 자동차의 구조상 설비되어 있는 당해 자동차 고유의 장치를 말하는 것이고, 그와 같은 각종 장치의 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용하는 경우에는 운행 중에 있다고 할 수 있으나, 자동차를 운행하는 자는 그와 같은 운행 중에 일어난 모든 사고에 대하여 자동차손해배상보장법에 의한 손해배상책임을 지는 것이 아니라 그 중에서 운행으로 말미암아 일어난 사고에 대하여서만 그 책임을 지는 것이다.”라고 하면서 “불도저의 운반을 위하여 불도저의 무게를 줄이기 위해 앞의 삽 부분과 뒤의 니퍼 부분을 제거한 상태에서 통상적인 방법대로 트레일러에 상차작업을 하던 중 무게 불균형으로 불도저가 전복되어 불도저 운전자가 사망한 경우, 그 사고는 트레일러의 고정장치인 적재함으로의 상차작업에 즈음하여 발생한 사고라고는 할 수 있어도 트레일러의 운행으로 말미암아 일어난 것이라고는 볼 수 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다42314 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 丙의 사망으로 인한 손해를 전국화물자동차운송사업자공제조합에서 보상해줄 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "997"}
{"title": "정차한 버스에서 내리던 승객이 넘어져 다친 경우 운행중의 사고인지 여부", "question": "甲은 乙회사 소속 버스를 타고 목적지 버스정류장에 이르러 정차한 후 위 버스의 뒷문으로 하차하다가 넘어져 땅에 머리를 부딪쳐 상해를 입고 치료를 받다가 사망하였습니다. 甲은 사고 당시 버스정류장에서 위 버스의 뒷문 출구쪽 맨 앞에서 손잡이를 잡고 서 있다가 버스가 완전히 정차한 후 뒷문이 열리자 하차하기 위하여 출구쪽 계단을 밟고 내려서던 중 몸의 중심을 잃고 넘어져 지면에 머리를 부딪쳐서 위 사고를 당하였고, 위 사고 당시 버스 안에는 승객도 그다지 많지 않았습니다. 이 경우 乙회사는「자동차손해배상 보장법」에 의하여 甲의 사망으로 인한 손해를 배상하여야 하는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 ‘운행으로 인하여’ 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 1승객이 아닌 자가 사망하거나 부상한 경우에 있어서 자기와 운전자가 자동차의 운행에 관하여 주의를 게을리 하지 아니하고, 피해자 또는 자기 및 운전자 외의 제3자에게 고의 또는 과실이 있으며, 자동차의 구조상의 결함 또는 기능에 장해가 없었다는 것을 증명한 때,\n2승객이 사망하거나 부상한 경우에 있어서 그 사망 또는 부상이 그 승객의 고의나 자살행위로 인한 것인 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제2조 제2호는 “‘운행’이라 함은 사람 또는 물건의 운송여부에 관계없이 자동차를 그 용법에 따라 사용 또는 관리하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서 乙회사가 승객인 甲의 사망으로 인한 손해를 배상하여야 하는지에 관하여는 위와 같은 사고가 위 버스의 ‘운행으로 인하여’ 발생된 것인지에 따라서 결론이 달라질 것입니다. 왜냐하면 위 사고가 승객인 甲의 고의나 자살행위로 인하여발생된 것이 아니고 위 버스의 ‘운행으로 인하여’ 발생된 것이라면, 乙회사는「자동차손해배상 보장법」제3조에 의하여 배상책임을 부담할 수 있을 것이기 때문입니다.\n  (3) 그런데 버스승객이 버스가 정차한 상태에서 열린 출입문을 통하여 하차하다가 넘어져 사고가 난 경우 자동차 운행으로 인하여 발생된 사고인지에 관하여 판례는 “자동차손해배상보장법 제2조 제2호는 ‘운행’이라 함은 사람 또는 물건의 운송여부에 관계없이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것이라고 정의하고 있는바, 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용한다는 것은 자동차의 용도에 따라 그 구조상 설비되어 있는 각종의 장치를 각각의 장치목적에 따라 사용하는 것을 말하는 것으로서 자동차가 반드시 주행상태에 있지 않더라도 주행의 전후단계로서 주·정차상태에서 문을 열고 닫는 등 각종 부수적인 장치를 사용하는 것도 포함되지만, 자동차를 운행하는 자는 운행 중에 일어난 모든 사고에 대하여 책임을 지는 것이 아니라 그 중에서 운행으로 말미암아 일어난 사고에 대하여만 책임을 지는 것이므로, 버스가 정류소에 완전히 정차한 상태에서 심신장애자복지법(현행 장애인복지법) 소정의 장애 2급 해당자인 승객이 열린 출입문을 통하여 하차하다가 몸의 중심을 잃고 넘어져 부상한 경우, 이것은 자동차 운행중의 사고이기는 하나, 운행으로 말미암아 일어난 것이라고는 볼 수 없다.”는 이유로 자동차손해배상책임을 부인한 사례가 있습니다(대법원 1994. 8. 23. 선고 93다59595 판결, 1999. 11. 12. 선고 98다30834 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 乙회사가「자동차손해배상 보장법」에 의하여 甲의 사망에 대한 손해배상을 하여야 한다고 할 수는 없을 것으로 보입니다. 참고로 자동차의 운행으로 말미암아 발생된 사고인지에 관하여 판례는 “인부가 통나무를 화물차량에 내려놓는 충격으로 지면과 적재함 후미 사이에 걸쳐 설치된 발판이 떨어지는 바람에 발판을 딛고 적재함으로 올라가던 다른 인부가 땅에 떨어져 입은 상해가 자동차의 운행으로 말미암아 일어난 사고가 아니다.”라고 한 사례가 있으며(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다8101 판결), “화물하차작업 중 화물고정용 밧줄에 오토바이가 걸려 넘어져 사고가 발생한 경우, 화물고정용 밧줄은 적재함 위에 짐을 실을 때에 사용되는 것이기는 하나 물건을 운송할 때 일반적·계속적으로 사용되는 장치가 아니고 적재함과 일체가 되어 설비된 고유장치라고도 할 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95다19232 판결).", "id": "998"}
{"title": "자동차 전용도로를 운행하는 자동차 운전자의 주의의무", "question": "甲은 심야에 편도 4차선인 자동차전용도로를 운행하던 중 술에 취하여 3차선상에 앉아 있던 피해자를 15미터 전방에서 발견하여 급제동 하였으나 미처 피하지 못하고 그를 충격하여 사망케 하였습니다. 이 경우에도 운전자에게 손해배상책임이 있는지요?", "answer": "(1)「도로교통법」제63조는 “자동차(이륜자동차는 긴급자동차에 한한다) 외의 차마의 운전자 또는 보행자는 고속도로 등을 통행하거나 횡단하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으며, 이와 관련된 판례는 “자동차전용도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 특별한 사정이 없는 한, 무단횡단 하는 보행자가 나타날 경우를 미리 예상하여 급정차 할 수 있도록 대비하면서 운전할 주의의무는 없다 할 것이고, 따라서 도로를 무단횡단 하거나 도로에 앉아 있는 피해자를 충격하여 사고를 발생시킨 경우에 있어서 그 피해자를 발견하는 즉시 제동조치를 취하였다면 피해자와 충돌하지 않고 정차할 수 있었다거나, 또는 다른 곳으로 피할 수 있었는데도 자동차의 조향장치, 제동장치 그 밖의 장치를 정확히 조작하지 아니하고 운전하였기 때문에 사고가 발생하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 자동차운전자에게 업무상 주의의무를 태만히 한 과실이 있다고는 볼 수는 없을 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다22525 판결, 2000. 10. 27. 선고 2000다42762 판결).\n  (2) 또한, “야간에 선행사고로 인하여 고속도로 3차선 상에 멈추어 서 있는 차량에서 나와 중앙분리대 쪽으로 무단횡단 하던 피해자를 충격하는 사고를 발생시킨 사안에서 운전자가 주의의무를 게을리하지 아니한 것으로 볼 소지가 많다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 28. 선고 98다5135 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 甲에게 사고의 손해배상책임을 묻기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "999"}
{"title": "친구 아버지의 차량을 무면허로 운전하던 중 사고 낸 경우 보험적용 여부", "question": "저는 丙이 운전하던 차량이 신호를 위반하여 횡단보도상을 횡단하던 저를 충격 하는 사고로 인하여 장애가능성이 있는 상해를 입었습니다. 그런데 丙은 친구인 乙의 아버지 甲소유 차량을 乙이 동승한 상태에서 무면허임에도 불구하고 운전하다가 위와 같은 사고를 야기한 것인바, 甲·乙·丙 모두 재산이 별로 없는 상태이므로 위 차량이 종합보험에 가입되어 있지만 丙이 무면허운전이므로 보험처리 될 수 없다면 저는 손해배상을 받을 수 없는 형편인데, 이러한 경우 제가 보험회사에 보상을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) 자동차보험의 무면허운전면책약관의 적용범위 및 무면허운전에 대한 보험계약자나 피보험자의 ‘묵시적 승인’의 존부에 관한 판단기준에 대하여 판례는 “자동차보험에 있어서 ‘피보험자의 명시적?묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다.’는 취지의 무면허운전면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리 가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로서, 이 경우에 있어서 묵시적 승인은 명시적 승인의 경우와 동일하게 면책약관이 적용되므로 무면허운전에 대한 승인의도가 명시적으로 표현되는 경우와 동일시 할 수 있는 정도로 그 승인의도를 추단할 만한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 여러 사정을 함께 참작하여 인정하여야 하며, 보험계약자나 피보험자가 과실로 운전자가 무면허임을 알지 못하였다거나 무면허운전이 가능하게 된 데에 과실이 있었다거나 하는 점은 무면허운전면책약관의 적용에서 고려할 사항이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다2542 판결).\n  (2) 또한, “기명피보험자의 승낙을 받아 자동차를 사용하거나 운전하는 자로서 보험계약상 피보험자로 취급되는 자(이른바 승낙피보험자)의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인이 있다고 할 수 없어 무면허운전면책약관은 적용되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 30. 선고 99다66236 판결). 또한, 최근의 자동차보험약관도 ‘피보험자 본인이 무면허운전을 하였거나, 기명피보험자의 명시적?묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때’에 그 손해를 보상하지 아니한다고 정하고 있는 것으로 보입니다.\n  (3) 따라서 위 사안에서 귀하도 해당 보험회사에 손해의 보상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1000"}
{"title": "보험자가 피보험자의 손해배상청구권을 대위할 수 있는지 여부", "question": "甲은 무보험자동차를 운전하다가 과실로 인하여 乙에게 요치 12주의 상해를 가하고, 형사사건과 관련하여 합의금 600만원을 지급하고 민·형사상 일체의 책임을 묻지 않기로 하는 합의를 하였습니다. 그런데 乙이 가입한 무보험자동차 상해담보특약에 기하여 丙보험회사로부터 이미 보험금을 수령하였던 사실이 있고, 丙회사는 甲에 대하여 구상금청구소송을 제기하겠다고 합니다. 甲은 乙이 무보험자동차 상해담보특약에 가입한 사실을 전혀 알지 못하고 위와 같이 합의를 하였음에도 丙회사의 구상금청구에 응하여야 하는지요?", "answer": "(1)「상법」제729조는 “보험자는 보험사고로 인하여 생긴 보험계약자 또는 보험수익자의 제3자에 대한 권리를 대위하여 행사하지 못한다. 그러나 상해보험계약의 경우에 당사자간에 다른 약정이 있는 때에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 그 권리를 대위하여 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “피보험자가 무보험자동차에 의한 교통사고로 인하여 상해를 입었을 때에 그 손해에 대하여 배상할 의무자가 있는 경우 보험자가 약관에 정한 바에 따라 피보험자에게 그 손해를 보상하는 것을 내용으로 하는 ‘무보험자동차에 의한 상해담보특약’은 ‘손해보험’으로서의 성질과 함께 ‘상해보험’으로서의 성질도 갖고 있는 ‘손해보험형 상해보험’으로서, 상법 제729조 단서의 규정에 의하여 당사자 사이에 다른 약정이 있는 때에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 피보험자의 배상의무자에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 수 있다. 교통사고 가해자가 합의 당시 피해자가 무보험자동차 상해담보특약에 따른 보험금을 수령하리라는 사정을 알고 있었던 경우, 장차 보험자에 대한 구상책임을 비롯한 일체의 손해배상책임까지 면제받는 취지라기보다는 보험자가 피해자에게 지급하는 보험금의 범위 내에서 보험자가 취득하게 되는 대위권의 행사를 유보한 채 손해배상금의 일부를 수수하기로 합의한 것으로 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50699 판결).\n  (3) 따라서 甲과 乙의 합의과정의 제반 사정에 비추어 甲으로서는 乙이 무보험자동차 상해담보특약에 따른 보험금을 수령하리라는 사정을 알고 있었던 경우이거나 알 수 있었던 경우라면 위와 같이 합의를 하였다고 할지라도 丙보험회사에게 구상금을 지급하여야 할 것입니다.\n  (4) 그러나「민법」제470조는 “채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실없는 때에 한하여 효력이 있다.”라고 규정하고 있으며, 판례는 “보험금을 지급한 보험자가 피보험자를 상대로 보험자대위권 침해를 이유로 부당이득반환 또는 손해배상청구를 하기 위하여는 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급한 사실, 피보험자가 보험금을 수령한 후 무권한자임에도 불구하고 제3자로부터 손해배상을 받은 사실(피보험자가 보험자로부터 받은 보험금이 실제 발생된 손해액에 미치지 못한 경우에는 피보험자는 그 차액 부분에 관하여는 여전히 제3자에 대하여 자신의 권리를 가지고 있으므로 피보험자가 이를 초과하여 제3자로부터 손해배상을 받은 사실), 제3자의 피보험자에 대한 손해배상이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효한 사실을 주장, 입증하여야 할 것이고, 이 경우에 채권의 준점유자에 대한 변제가 유효하기 위한 요건으로서의 선의라 함은 준점유자에게 변제수령의 권한이 없음을 알지 못하는 것뿐만 아니라 적극적으로 진정한 권리자라고 믿었음을 요하는 것이고, 무과실이란 그렇게 믿는 데에 과실이 없음을 의미하므로, 제3자가 피보험자가 보험에 가입하여 보험금을 수령한 사실을 전혀 모르고 이 점에 대하여 과실이 없이 피보험자에게 손해배상을 한 경우, 또는 제3자가 피보험자가 보험에 가입하여 이미 보험금을 수령한 사실을 알고 있었던 경우에는 피보험자가 입은 손해액과 피보험자가 보험자로부터 보험금을 수령함으로써 보험자대위권(상해보험의 경우에는 대위 약정에 따라)의 대상이 된 금액을 살펴, 피보험자에게 아직도 자신에 대한 손해배상청구권이 남아 있다고 믿고 손해배상을 한 경우에만 선의, 무과실에 해당된다고 할 수 있을 것이고, 위 요건의 주장, 입증책임도 보험자에게 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다61593 판결).\n  (5) 그러므로 甲은 乙이 무보험자동차 상해담보특약에 따른 보험금을 수령하리라는 사정을 전혀 알 수 없었던 경우라면 甲이 지급한 위 합의금 중 구상금부분에 관하여 채권의 준점유자인 乙에게 지급한 것이 되어 丙회사의 청구에 응하지 않아도 될 것으로 보입니다. 그리고 이러한 경우에 丙회사는 乙에게 부당이득반환청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1001"}
{"title": "자동차수리업자의 종업원이 시운전 중 사고 낸 경우 운행책임자", "question": "甲은 乙이 경영하는 자동차수리센터에 자동차 수리를 의뢰하고서 자동차열쇠를 乙에게 보관시킨 후 집으로 돌아왔습니다. 그런데 乙의 종업원 丙이 수리 후 시운전을 하던 중 교통사고를 내어 丁을 사망하게 하였습니다. 이러한 경우 甲과 乙 중 누가 운행지배자로서 丁의 사망으로 인한 손해를 배상하여야 하는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 같은 법 제3조에서 자동차사고에 대한 손해배상책임을 지는 자로 규정하고 있는 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’란 사회통념상 당해 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수(享受)하는 책임주체로서의 지위에 있다고 할 수 있는 자를 말하고, 이 경우 운행의 지배는 현실적인 지배에 한하지 아니하고 사회통념상 간접지배 내지는 지배가능성이 있다고 볼 수 있는 경우도 포함합니다(대법원 1998. 10. 27. 선고 98다36382 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002다47181 판결).\n  (3) 그리고「민법」제756조는 “타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 자동차사고로 인한 손해배상청구에 있어「자동차손해배상보장법」과「민법」과의 관계에 관하여 판례는 “자동차손해배상보장법 제3조에 의하면 불법행위에 관한 민법규정의 특별규정이라고 할 것이므로 자동차사고로 인하여 손해를 입은 자가 자동차손해배상보장법에 의하여 손해배상을 주장하지 않았다고 하더라도 법원은 민법에 우선하여 자동차손해배상보장법을 적용하여야 한다.”라고 하였으며(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다29390 판결), “자동차사고로 인하여 손해를 입은 자가 자동차손해배상보장법에 의하여 손해배상을 소구하는 주장을 하지 않았다 하더라도 법원이 민법에 우선하여 자동차손해배상보장법을 적용하여야 하나, 그렇다고 하여 피해자가 민법상의 손해배상청구를 하지 못할 바는 아니며 더욱이 피해자가 자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 ‘다른 사람’이 아닌 경우에는 그 법에 의한 손해배상청구의 길은 막히게 되므로 이때는 민법상의 손해배상청구를 할 수밖에 없다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 10. 28. 선고 87다카1388 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안에서는「자동차손해배상 보장법」이「민법」에 우선하여 적용될 것인데, 위 사안과 관련하여 판례는 “자동차의 수리를 의뢰하는 것은 자동차수리업자에게 자동차의 수리와 관계되는 일체의 작업을 맡기는 것으로서, 여기에는 수리나 시운전에 필요한 범위 안에서의 운전행위도 포함되는 것이고, 자동차의 소유자는 수리를 의뢰하여 자동차를 수리업자에게 인도한 이상 수리완료 후 다시 인도 받을 때까지는 자동차에 대하여 관리지배권을 가지지 아니한다고 할 것이며, 수리하는 동안에도 자동차의 소유자가 사고 당시 자동차의 운행에 대한 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하지 아니하였다고 볼 특별한 사정이 없는 한 그 자동차의 운행지배권은 수리업자에게만 있다.”라고 하였으나(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다50224 판결), “자동차 소유자의 피용자가 수리업자에게 자동차의 수리를 맡기고서도 자리를 뜨지 않고 부품교체작업을 보조?간섭하였을 뿐만 아니라, 위 교체작업의 마지막 단계에서는 수리업자의 부탁으로 시동까지 걸어 준 경우, 자동차 소유자는 수리작업 동안 수리업자와 공동으로 자동차에 대한 운행지배를 하고 있다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 98다56645 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에서 丙은「민법」제750조의 불법행위자로서 丁의 손해에 대한 배상책임이 있으며, 乙은 위 판례와 같이「자동차손해배상보장법」제3조 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’로서 丁에 대한 손해를 배상할 책임이 있으나, 甲은 위 판례의 취지에 비추어 볼 때 운행지배권과 운행이익을 상실한 상태였으므로 丁에 대한 손해배상책임이 없을 것으로 보입니다. 참고로 운행의 지배이익과 관련하여 판례는 “손님으로부터 주점주차장에 주차시킨 승용차열쇠의 보관을 의뢰 받은 주점경영주가 그 승용차열쇠를 주점 안에 있는 열쇠함에 넣어 두고 퇴근하면서 주점의 도급마담의 종업원으로 일하며 주점기숙사에서 숙식하던 자에게 다음날 아침 손님이 승용차를 찾으러 오면 열쇠를 돌려주라고 말하고 그대로 퇴근하였는데, 그 종업원이 친구를 만나러 가기 위하여 함부로 열쇠함에서 그 승용차열쇠를 꺼내어 승용차를 운전하다가 사고를 낸 사안에서, 주점의 경영주는 손님으로부터 승용차와 승용차열쇠를 맡아 보관하게 됨으로써 그 승용차에 대한 관리권을 가지고 운행지배와 운행이익을 향유하게 되었으며, 비록 사고가 도급마담의 종업원이 그의 승낙 없이 무단으로 승용차를 운행하다가 발생했다고 하더라도 위와 같은 위 승용차열쇠의 보관 및 관리상태, 종업원이 승용차를 운행하게 된 경위, 주점경영주와 종업원과의 관계 등에 비추어 볼 때 위 사고에 있어서 주점경영주의 위 승용차에 대한 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 수 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다35115 판결).", "id": "1002"}
{"title": "소멸시효를 이유로 공동불법행위자의 구상권을 거절할 수 있는지 여부", "question": "乙은 야간에 甲을 그의 차량에 동승시키고 비가 내려 시계가 불량한 상태인 편도 2차선인 고속도로상을 주행하던 중 차도를 약 1미터 침범한 상태로 갓길에 정차한 트럭을 피하려다 가드레일에 충돌하는 교통사고를 야기하였습니다. 사고 당시 정차되어 있던 트럭은 丙의 소유로 丙은 트럭의 고장으로 운행을 할 수 없게 되자 전원장치의 고장으로 차폭등과 미등이 들어오지 않았음에도 불구하고 그 후방에 아무런 경고표지나 고장표지를 하지 않은 채 그대로 운전석에 앉아있던 상태였습니다. 甲은 위 교통사고로 인하여 노동력이 상실되는 장애를 입었으나, 丙에게는 전혀 배상청구를 한 사실이 없고, 乙이 가입한 丁보험회사를 상대로 손해배상청구의 소송을 제기하여 3년이 지난 후 승소하여 승소금을 지급 받았습니다. 그런데 丁보험회사에서는 3년이 지난 후에 甲의 손해배상금을 지급하고서 丙을 상대로 구상금청구의 소송을 제기해왔는바, 이 경우 丙은 소멸시효가 이미 경과되었다는 사실로 항변할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제425조는 “1어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 2전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 공동불법행위자 상호간의 부담부분의 산정방법 및 구상권에 관하여 판례는 “공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 연대책임(부진정연대채무)을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담부분이 있고, 이 부담부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결, 2002. 9. 24. 선고 2000다69712 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 丙에게도 그의 차량의 왼쪽 바퀴부분이 위 차도를 약 1미터 침범한 상태로 갓길에 정차하면서 전원장치의 고장으로 차폭등과 미등이 들어오지 않았음에도 불구하고 그 후방에 아무런 경고표지나 고장표지를 하지 않은 채 그대로 운전석에 15분 동안이나 앉아 있었으므로, 그에 상응한 과실이 인정될 것으로 보여 乙과 丙은 공동불법행위자로서 부진정연대채무관계에 있다고 할 것인바, 丁보험회사가 甲의 손해를 전액 변제하였다면 丙의 부담부분에 대하여는 구상권을 행사할 수 있을 것입니다.\n  (4) 그런데「민법」제421조는 연대채무자간의 소멸시효의 효력에 관하여 “어느 연대채무자에 대하여 소멸시효가 완성한 때에는 그 부담부분에 한하여 다른 연대채무자도 의무를 면한다.”라고 규정하고 있으므로, 甲이 3년이 다 지나도록 丙에게는 전혀 손해배상을 청구한 사실이 없었고, 그로 인하여 甲의 丙에 대한 손해배상청구권은 소멸시효가 완성된 것으로 보이는데, 이러한 경우 丁보험회사가 甲의 丙에 대한 손해배상청구권이 소멸시효가 완성된 후 甲에게 배상을 하고서도 丙에게 구상을 할 수 있는지 문제됩니다.\n  (5) 그러나 공동불법행위자 중 1인의 손해배상채무가 시효로 소멸한 후 다른 공동불법행위자가 피해자에게 자기 부담부분을 넘는 손해를 배상했을 경우, 손해를 배상한 공동불법행위자는 손해배상채무가 시효소멸한 다른 공동불법행위자에게 구상권을 행사할 수 있는지에 관하여 판례는 “공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권은 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권과는 그 발생원인 및 성질을 달리하는 별개의 권리이고, 연대채무에 있어서 소멸시효의 절대적 효력에 관한 민법 제421조의 규정은 공동불법행위자 상호간의 부진정연대채무에 대하여는 그 적용이 없으므로, 공동불법행위자 중 1인의 손해배상채무가 시효로 소멸한 후에 다른 공동불법행위자 1인이 피해자에게 자기의 부담부분을 넘는 손해를 배상하였을 경우에도, 그 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자에게 구상권을 행사할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42830 판결). 이것은 소멸시효가 완성된 공동불법행위자에 대하여 피해자로부터 배상청구를 받고 이를 이행한 다른 공동불법행위자가 위와 같은 소멸시효완성을 이유로 내부분담비율에 따른 구상권을 행사할 수 없다고 한다면 공동불법행위자 상호간의 배상책임을 분담하고자 하는 구상관계 본래의 취지를 몰각시키는 결과가 될 것일 뿐만 아니라, 피해자가 공동불법행위자들 중의 누구를 상대로 소송을 제기하였는지의 우연한 사정에 의하여 소송을 제기 당한 당사자는 손해배상채무전부를 부담하는 반면에 소송을 제기 당하지 않은 당사자는 소멸시효의 완성을 이유로 그 채무전부를 면하게 한다는 것은 형평을 잃은 부당한 결과가 되어 타당하지 않다고 할 것이어서(소송을 제기 당한 당사자가 소송을 제기 당하지 않은 다른 공동불법행위자의 소멸시효완성을 제지할 수 있는 별다른 방법이 없는 점에 비추어 더욱 그러하다.) 허용될 수 없다는 취지로 보입니다.\n  (6) 따라서 위 사안에 있어서도 丙은 丁보험회사에게 그의 과실에 따른 부담부분에 한해서는 책임을 면하지 못할 것으로 보입니다. 참고로「민법」제418조는 “어느 연대채무자가 채권자에 대하여 채권이 있는 경우에 그 채무자가 상계한 때에는 채권은 모든 연대채무자의 이익을 위하여 소멸한다.”라고 규정하고 있는데, 이 규정이 부진정연대채무관계에도 적용되는지에 관하여 판례는 “부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하나, 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것으로서 연대채무에 관한 민법 제418조 제1항은 부진정연대채무에는 적용되지 않으므로, 부진정연대채무자 중의 1인이 채권자에 대한 반대채권으로 채무를 대등액에서 상계하더라도 그 ‘상계로 인한 채무소멸의 효력’은 다른 부진정연대채무자에게 미치지 않는다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카4994 판결, 1996. 12. 10. 선고 95다24364 판결).", "id": "1003"}
{"title": "자동차임차인이 그 과실로 낸 사고로 사망한 경우 임대회사의 책임", "question": "甲은 乙회사로부터 乙회사가 보유하고 있는 승용차를 월 20만원에 임차하여 직접 운전하다가 운전부주의로 중앙선을 넘어 반대차선에서 마주 오던 차량과 충돌하는 사고를 일으켜 사망하였습니다. 이 경우 망 甲의 유족이 乙회사에 손해배상청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 자동차손해배상책임에 관하여「자동차손해배상 보장법」제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 인하여 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그러하지 아니하다. 1. 승객이 아닌 자가 사망하거나 부상한 경우에 있어서 자기와 운전자가 자동차의 운행에 관하여 주의를 게을리 하지 아니하고, 피해자 또는 자기 및 운전자 외의 제3자에게 고의 또는 과실이 있으며, 자동차의 구조상의 결함 또는 기능에 장해가 없었다는 것을 증명한 때 2. 승객이 사망하거나 부상한 경우에 있어서 그 사망 또는 부상이 그 승객의 고의나 자살행위로 인한 것인 때”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데「자동차손해배상 보장법」제3조 소정의 ‘타인(다른 사람)’의 의미 및 동일한 자동차에 대한 복수의 운행자 중 1인이 당해 자동차의 사고로 피해를 입은 경우, 다른 운행자에 대하여 자신이 같은 법 제3조 소정의 ‘타인(다른 사람)’임을 주장할 수 있는지에 관하여 판례는 “자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 ‘다른 사람’이란 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자 및 당해 자동차의 운전자를 제외한 그 이외의 자’를 지칭하는 것이므로, 동일한 자동차에 대하여 복수로 존재하는 운행자 중 1인이 당해 자동차의 사고로 피해를 입은 경우에도 사고를 당한 그 운행자는 다른 운행자에 대하여 자신이 같은 법 제3조 소정의 타인임을 주장할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 사고를 당한 운행자의 운행지배 및 운행이익에 비하여 상대방의 그것이 보다 주도적이거나 직접적이고 구체적으로 나타나 있어 상대방이 용이하게 사고의 발생을 방지할 수 있었다고 보여지는 경우에 한하여 비로소 자신이 타인임을 주장할 수 있을 뿐이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32840 판결, 2002. 12. 10. 선고 2002다51654 판결).\n  (3) 또한, 사고 당시 현실적으로 운전에 관여하지 않은 운전자 또는 운전보조자가 「자동차손해배상 보장법」제3조 소정의 ‘타인’에 해당하는지에 관하여 “자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 ‘다른 사람’이란 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자 및 당해 자동차의 운전자를 제외한 그 이외의 자’를 지칭하므로, 당해 자동차를 현실로 운전하거나 그 운전의 보조에 종사한 자는 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 타인에 해당하지 아니한다고 할 것이나, 당해 자동차의 운전자나 운전보조자라도 사고 당시에 현실적으로 자동차의 운전에 관여하지 않고 있었다면 그러한 자는 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 타인으로서 보호된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다22328 판결).\n  (4) 그렇다면 위 사안에서 망 甲은 사고 승용차에 대하여 운행지배와 운행이익을 가지는 운행자로서, 자동차보유자인 乙회사에 비하여 그 운행지배와 운행이익이 보다 직접적이고 구체적으로 나타나 있어 용이하게 사고의 발생을 방지할 수 있었다고 보여지므로 망 甲의 유족은 乙회사에 대하여「자동차손해배상 보장법」제3조 소정의 타인임을 주장할 수 없어 그에 기한 손해배상청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1004"}
{"title": "피보험자로 취급되는 자가 사고를 낸 경우 보험자의 보험자대위권", "question": "甲보험회사는 乙회사의 차량에 대해 업무용자동차종합보험계약을 체결하였습니다. 그런데 乙회사의 직원 丙이 위 차량을 운전하던 중 그의 과실로 丁을 충격 하여 중상을 입히는 교통사고를 야기하였습니다. 이 경우 丁에 대하여 보험금을 지급한 甲보험회사가 丙에 대하여 보험자대위에 의한 구상금을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 제3자에 대한 보험대위에 관하여「상법」제682조는 “손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 그러나 보험자가 보상할 보험금액의 일부를 지급한 때에는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 자동차종합보험 보통약관상 피보험자에 포함되어 있는 승낙피보험자 등의 행위로 보험사고가 발생한 경우 보험자가 보험자대위권을 행사할 수 있는지에 관하여 판례는 “보험자대위의 법리에 의하여 보험자가 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 행사하기 위해서는 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우라야 하고, 이 경우 제3자라고 함은 피보험자 이외의 자가 되어야 할 것인바, 자동차종합보험보통약관에 피보험자는 기명피보험자 외에 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자 및 위 각 피보험자를 위하여 피보험자동차를 운전중인 자(운행보조자를 포함함) 등도 포함되어 있다면, 이러한 승낙피보험자 등의 행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우 보험자가 보험자대위의 법리에 의하여 그 권리를 취득할 수 없다.”라고 하였으며, “자동차종합보험보통약관에서 말하는 ‘각 피보험자를 위하여 피보험자동차를 운전중인 자(운행보조자를 포함함)’라 함은 통상 기명피보험자 등에 고용되어 피보험자동차를 운전하는 자를 의미하고 있으며, 한편 자동차종합보험보통약관에서 위와 같이 피보험자를 위하여 당해 피보험자동차를 운전하는 자까지 피보험자의 범위를 확대하여 규정하고 있는 취지와 위와 같은 운전자와 ‘기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리 중인 자’를 별도의 항목에서 피보험자로 보고 있는 점 등에 비추어 본다면, 위와 같은 운전자의 경우에는 당해 운행에 있어서의 구체적이고 개별적인 승낙의 유무에 관계없이 위 약관상의 피보험자에 해당한다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다33331 판결).\n  (3) 또한, “자신의 계약상 채무이행으로 보험금을 지급한 보험자는 민법 제481조에 의한 변제자 대위를 주장할 수 있는 자에 해당하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 1. 12. 선고 91다7828 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲보험회사는 乙회사의 직원인 丙에 대하여 보험자대위권 또는 민법상의 변제자 대위권을 행사할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1005"}
{"title": "면책사유인 ‘피보험자의 고의에 의한 사고’에서 ‘고의’의 의미", "question": "甲은 승용차를 운행하던 중 제1차 접촉사고를 내고 도주하다가 정지신호에 따라 정차하고 있을 때 접촉사고를 당한 乙이 추격해 와서 승용차 앞을 가로막고 있던 중 교차로의 신호가 진행신호로 바뀌자 甲은 위 승용차를 2-3미터 가량 후진하였고 乙이 이에 놀라 승용차의 앞 유리창의 와이퍼를 붙잡고 보닛 위에 엎드려 매달리게 되었는데, 甲은 그 상태에서 승용차를 지그재그로 운행하는 바람에 乙이 도로로 떨어지면서 승용차 뒷바퀴로 충격 당하여 상해를 입게 된 제2차 사고를 발생하게 하였습니다. 이 경우 甲의 위와 같은 행위가 자동차보험의 약관에서 규정하고 있는 ‘고의’에 해당하여 보험금이 지급될 수 없는 경우인지요?", "answer": "(1)「상법」제659조 제1항은 “보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다.”라고 규정하고 있으며, 자동차보험의 약관에는 ‘보험계약자, 피보험자의 고의로 인한 손해’에 대하여는 보상하지 아니한다고 정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 자동차보험약관상 면책사유인 ‘피보험자의 고의에 의한 사고’에서의 ‘고의’의 의미와 그 입증방법에 관하여 판례는 “자동차보험약관상 면책사유인 ‘피보험자의 고의에 의한 사고’에서의 ‘고의’라 함은 자신의 행위에 의하여 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 이를 행하는 심리상태를 말하고, 여기에는 확정적 고의는 물론 미필적 고의도 포함된다고 할 것이며, 고의와 같은 내심의 의사는 이를 인정할 직접적인 증거가 없는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 사실관계의 연결상태를 논리와 경험칙에 의하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.”라고 하면서 “출발하려는 승용차 보닛 위에 사람이 매달려 있는 상태에서 승용차를 지그재그로 운행하여 도로에 떨어뜨려 상해를 입게 한 경우, 운전자에게 상해 발생에 대한 미필적 고의가 있다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다67020 판결).\n  (3) 다만, “책임보험은 피보험자의 법적 책임부담을 보험사고로 하는 손해보험이고 보험사고의 대상인 법적 책임은 불법행위책임이므로 어떠한 것이 보험사고인가는 기본적으로는 불법행위의 법리에 따라 정하여야 할 것인바, 책임보험 계약당사자간의 보험약관에서 고의로 인한 손해에 대하여는 보험자가 보상하지 아니하기로 규정된 경우에 고의행위라고 구분하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 구체적인 정신능력으로서의 책임능력이 전제되어 있다고 볼 것이어서 ‘피보험자의 고의에 의한 손해’에 해당한다고 하려면 그 피보험자가 책임능력에 장애가 없는 상태에서 고의행위를 하여 손해가 발생된 경우이어야 한다.”라고 하면서, “피보험자가 사고 당시 심신미약의 상태에 있었던 경우, 사고로 인한 손해가 ‘피보험자의 고의로 인한 손해’에 해당하지 아니하여 보험자가 면책되지 아니한다.”라고 한 사례도 있습니다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다10199 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲의 제2차 사고에 관하여는 甲의 미필적 고의에 의한 사고로 보아 보험금이 지급되지 않을 듯합니다.", "id": "1006"}
{"title": "위법한 증거수집으로 인한 손해배상책임", "question": "보험회사 직원 丙이 보험회사 乙을 상대로 손해배상청구소송을 제기한 교통사고 피해자 甲의 장해 정도에 관한 증거자료를 수집할 목적으로 甲의 일상생활을 촬영한 행위에 대하여 甲은 보험회사 乙과 그 직원 丙을 상대로 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「헌법」제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제17조는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 한편「민법」제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안의 경우 甲의 초상권이 헌법상 보장되는 권리인지 여부와 불법행위를 구성하는 초상권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해가 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다고 하여 정당화되는지 여부 등이 문제될 것으로 보입니다.\n  (3) 보험회사 乙을 상대로 교통사고 피해자인 甲이 제기한 손해배상청구소송에서 제기한 甲의 후유장해 정도에 대한 증거자료를 수집할 목적으로 甲 몰래 甲의 사진을 촬영하여 법원에 제출하였는바, 그 사진의 내용은 甲이 일상생활에서 장해부위를 사용하는 모습으로서 甲의 아파트 주차장, 직장의 주차장, 차량수리업소의 마당 등 일반인의 접근이 허용된 공개된 장소에서 촬영한 것이며, 보험회사 직원 丙은 위 사진을 촬영하기 위하여 甲 몰래 지켜보거나 미행하고 때에 따라서는 차량으로 뒤따라가 사진을 촬영하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 보험회사 직원 丙의 행위는 특정의 목적을 가지고 의도적ᆞ계속적으로 주시하고 미행하면서 사진을 촬영함으로써 甲에 관한 정보를 임의로 수집한 것이어서, 비록 그것이 공개된 장소에서 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다고 하더라도 초상권 및 사생활의 비밀과 자유의 보호영역을 침범한 것으로서 불법행위를 구성한다고 할 것입니다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결).\n  (4) 더 나아가 보험가입자들의 공동이익이나 소송에서의 진실발견이라는 이익도 甲의 인격적 이익보다 더 우월하다고 단정할 수 없고, 보험회사 직원 丙이 촬영한 사진의 내용 역시 타인에게 굳이 공개하고 싶지 않은 것으로 보여지고, 사진촬영과정에서 미행·감시당함으로써 자신들의 일상생활이 타인에게 노출되는 것은 결코 피해정도가 작다고 할 수 없으며, 요추부에 대한 기왕증의 고려 여부 및 장해기간에 다소 차이가 있을 뿐인데, 이러한 차이는 사진촬영으로 밝힐 수 있는 성질의 것이 아니어서 사진촬영을 할 필요성이나 효과성은 인정하기 어렵고, 甲이 주장하는 장해 정도가 허위라거나 과장이라고 합리적으로 의심할 상당한 이유가 있다고 보기 어려우므로, 보험회사 직원 丙이 갑에 대하여 저지른 침해행위는 위법성이 조각된다고 보여지지 아니합니다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결).\n  (5) 따라서 보험회사 乙은 보험회사 직원 丙이 초상권 및 사생활의 비밀과 자유의 보호영역을 침범한 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다고 할 것이므로, 甲은 보험회사 乙과 보험회사 직원 丙을 상대로 위자료를 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1007"}
{"title": "맹견에게 물린 경우 그 맹견 점유자의 책임 여부", "question": "저는 자전거에 짐을 싣고 폭 4-5미터 오르막 골목길을 가고 있었고, 甲은 맹견을 몰고 맞은편 도로를 따라 내려오고 있었는데 갑자기 甲의 맹견이 저에게 달려들어 좌측허벅지를 물었습니다. 저는 전치 3주의 상해를 입었는데 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제759조 제1항은 “동물의 점유자는 그 동물이 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 동물의 종류와 성질에 따라 그 보관에 상당한 주의를 태만하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로, 동물점유자인 甲은 그 보관상에 상당한 주의를 태만히 하지 않았다는 입증을 하지 못하는 한 동물의 점유자로서의 책임을 면할 수 없을 것입니다(대법원 1981. 2. 10. 선고 80다2966 판결).\n  (3) 다만, 피해자로서도 상당한 주의를 하였더라면 피해를 면할 수 있었거나 줄일 수 있었을 때에는 그 범위에서 피해자 과실도 참작될 것입니다.", "id": "1008"}
{"title": "안과치료를 잘못하여 실명된 경우 병원 및 의사의 책임 여부", "question": "저는 얼마 전 눈에 통증이 생겨 甲안과의원의 고용의사 乙에게 진찰을 받았는데, 乙은 별것 아니라며 주사를 놓고 약을 조제해주었습니다. 저는 10여일간 계속해서 통원치료를 받았으나 통증은 더욱 심하여졌고 이를 乙에게 말했으나 乙은 괜찮다고만 하였습니다. 그래서 저는 丙종합병원에서 진찰을 받아보았더니 甲안과의원에서 치료를 잘못하여 이미 치료시기가 지났다고 하였고, 그 후 저는 결국 오른쪽 눈을 실명하고 말았습니다. 이제 와서 乙은 “당신의 질환은 현대의학으로는 어쩔 수 없는 일이었다.”라고 하면서 책임을 회피하고 있는데 甲과 乙의 책임을 물을 수 없는지요?", "answer": "(1) 위 사안에서 귀하가 실명한데 대해서 甲의원 또는 乙의사에게 손해배상을 청구하기 위해서는 甲의원 또는 乙의사가 귀하의 실명에 고의 또는 과실이 있었음이 입증되어야 합니다. 귀하의 상담내용으로 볼 때 乙에게 고의가 있었다고는 보여지지 않으므로, 乙에게 과실이 있었는지가 문제됩니다.\n  (2) 그런데 다른 사건과는 달리 의료과실은 그 전문성·복잡성 등으로 인하여 과실의 입증이 어려운 것이 사실입니다. 乙의 말대로 귀하의 실명이 현대의학기술상 어쩔 수 없는 것이었다면, 乙에게 과실의 책임을 물을 수는 없습니다. 그러나 丙종합병원의 진찰결과를 볼 때 乙의 과실을 다툴 수 있는 여지가 있는 것으로 보입니다. 따라서 귀하는 乙의 과실 여부를 법원에 청구하여 판단을 받아보시는 것이 좋을 것입니다. 그러면 법원에서는 귀하가 치료를 받은 내용이 기록된 카드 등을 근거로 하여 의학적 지식이 높은 전문가에게 감정을 의뢰하여 乙의 과실 여부를 판정할 것입니다. 그 결과 乙의 과실이 밝혀지면 귀하는 乙과 乙을 고용한 甲의원으로부터 손해배상을 받을 수 있을 것입니다.\n  (3) 최근의 판례는 “원래 의료행위에 있어서 주의의무위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위해서는 의료행위상의 주의의무위반과 손해발생과의 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자측이 의사의 의료행위상의 주의의무위반과 손해발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려우므로, 환자가 치료도중에 사망한 경우에 있어서는 피해자측에서 일련의 의료행위과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다고 하지 않을 수 없다.”라고 하여 입증책임의 정도를 상당히 완화하고 있습니다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결, 2005. 9. 30. 선고 2004다52576 판결).\n  (4) 그러나 “일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있는 것이지만, 의사에게 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없으며, 설명의무의 주체는 원칙적으로 당해 처치의사라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 처치의사가 아닌 주치의 또는 다른 의사를 통한 설명으로도 충분하다.”라고 하면서 “안과수술 후 갑자기 나타난 예측불가능한 시신경염으로 환자의 시력이 상실된 경우, 수술 전에 그 수술의 필요성, 방법, 합병증에 대하여 자세히 설명하였고 수술 전후에 걸쳐 환자의 기왕병력인 신경섬유종의 변화유무를 관찰하였으나 아무런 변화가 없었으며, 수술부위가 시신경과는 무관한 안검부위로서 시신경염으로 인한 시력상실은 통상적으로 예견되는 후유증이 아니다.”라고 하여 그에 대한 의사의 설명의무 및 의료과실을 부정한 사례가 있습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결). 참고로 의료사고로 인한 배상책임이 문제되는 경우 ‘불법행위로 인한 책임’과 ‘채무불이행책임(또는 계약책임)’이 경합하게 됩니다. 즉, 치료가 잘못되어 병세가 악화되게 되는 경우 그것은 과실로 인하여 신체를 침해한 것이 되어 불법행위의 성립이 문제될 뿐만 아니라, 완치 또는 병세가 호전되도록 치료해줘야 할 치료계약을 이행하지 못한 결과가 되어 채무불이행이 될 수 있기 때문입니다.  그런데 이처럼 계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 아울러 취득하면 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있습니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결).\n  (5) 그러나 판례는 “불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구한데 대하여 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 인정한 것은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 위법이다.”라고 하였고(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다241 판결), “채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변이 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변을 포함한 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였음에 비추어(대법원 1998. 5. 29. 선고 96다51110 판결) 손해배상청구 시 불법행위 또는 채무불이행 중 어느 쪽의 책임을 물을 것인지를 선택하여 청구하여야 할 것입니다. 그리고 불법행위책임과 채무불이행책임은 모두 과실책임을 원칙으로 하지만, 불법행위에 있어서는 피해자가 가해자에게 고의·과실 있음을 입증하여야 하지만(다만, 사용자책임의 경우는 사용자가 선임·감독에 과실 없음을 입증하여야 함), 채무불이행의 경우는 채권자는 채무자의 채무불이행사실을 입증함으로써 충분하고, 채무자가 책임을 면하려면 그에게 귀책사유 없음을 입증하여야 합니다. 또한, 불법행위책임의 소멸시효기간은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위시로부터 10년 이내에 청구하여야 하나(민법 제766조), 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 계약채권의 확장 내지 변형이므로 일반채권의 소멸시효기간인 10년이 경과함으로써 소멸합니다(민법 제162조 제1항). 또한, 위 사안과 같은 의료사고에 대한 불법행위책임을 물을 경우 고용의사 乙은「민법」제750조의 불법행위자로서, 甲의원은 같은 법 제756조의 사용자로서 책임을 지게 될 것이지만, 채무불이행책임의 경우에는 계약당사자만 책임을 지게 되므로 고용의사인 乙은 이행보조자가 될 뿐이고, 甲의원만이 상대방이 될 것으로 보입니다.", "id": "1009"}
{"title": "안과치료를 잘못하여 실명된 경우 병원 및 의사의 책임 여부", "question": "저는 얼마 전 눈에 통증이 생겨 甲안과의원의 고용의사 乙에게 진찰을 받았는데, 乙은 별것 아니라며 주사를 놓고 약을 조제해주었습니다. 저는 10여일간 계속해서 통원치료를 받았으나 통증은 더욱 심하여졌고 이를 乙에게 말했으나 乙은 괜찮다고만 하였습니다. 그래서 저는 丙종합병원에서 진찰을 받아보았더니 甲안과의원에서 치료를 잘못하여 이미 치료시기가 지났다고 하였고, 그 후 저는 결국 오른쪽 눈을 실명하고 말았습니다. 이제 와서 乙은 “당신의 질환은 현대의학으로는 어쩔 수 없는 일이었다.”라고 하면서 책임을 회피하고 있는데 甲과 乙의 책임을 물을 수 없는지요?", "answer": "(1) 위 사안에서 귀하가 실명한데 대해서 甲의원 또는 乙의사에게 손해배상을 청구하기 위해서는 甲의원 또는 乙의사가 귀하의 실명에 고의 또는 과실이 있었음이 입증되어야 합니다. 귀하의 상담내용으로 볼 때 乙에게 고의가 있었다고는 보여지지 않으므로, 乙에게 과실이 있었는지가 문제됩니다.\n  (2) 그런데 다른 사건과는 달리 의료과실은 그 전문성·복잡성 등으로 인하여 과실의 입증이 어려운 것이 사실입니다. 乙의 말대로 귀하의 실명이 현대의학기술상 어쩔 수 없는 것이었다면, 乙에게 과실의 책임을 물을 수는 없습니다. 그러나 丙종합병원의 진찰결과를 볼 때 乙의 과실을 다툴 수 있는 여지가 있는 것으로 보입니다. 따라서 귀하는 乙의 과실 여부를 법원에 청구하여 판단을 받아보시는 것이 좋을 것입니다. 그러면 법원에서는 귀하가 치료를 받은 내용이 기록된 카드 등을 근거로 하여 의학적 지식이 높은 전문가에게 감정을 의뢰하여 乙의 과실 여부를 판정할 것입니다. 그 결과 乙의 과실이 밝혀지면 귀하는 乙과 乙을 고용한 甲의원으로부터 손해배상을 받을 수 있을 것입니다.\n  (3) 최근의 판례는 “원래 의료행위에 있어서 주의의무위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위해서는 의료행위상의 주의의무위반과 손해발생과의 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자측이 의사의 의료행위상의 주의의무위반과 손해발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려우므로, 환자가 치료도중에 사망한 경우에 있어서는 피해자측에서 일련의 의료행위과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다고 하지 않을 수 없다.”라고 하여 입증책임의 정도를 상당히 완화하고 있습니다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결, 2005. 9. 30. 선고 2004다52576 판결).\n  (4) 그러나 “일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있는 것이지만, 의사에게 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없으며, 설명의무의 주체는 원칙적으로 당해 처치의사라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 처치의사가 아닌 주치의 또는 다른 의사를 통한 설명으로도 충분하다.”라고 하면서 “안과수술 후 갑자기 나타난 예측불가능한 시신경염으로 환자의 시력이 상실된 경우, 수술 전에 그 수술의 필요성, 방법, 합병증에 대하여 자세히 설명하였고 수술 전후에 걸쳐 환자의 기왕병력인 신경섬유종의 변화유무를 관찰하였으나 아무런 변화가 없었으며, 수술부위가 시신경과는 무관한 안검부위로서 시신경염으로 인한 시력상실은 통상적으로 예견되는 후유증이 아니다.”라고 하여 그에 대한 의사의 설명의무 및 의료과실을 부정한 사례가 있습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결). 참고로 의료사고로 인한 배상책임이 문제되는 경우 ‘불법행위로 인한 책임’과 ‘채무불이행책임(또는 계약책임)’이 경합하게 됩니다. 즉, 치료가 잘못되어 병세가 악화되게 되는 경우 그것은 과실로 인하여 신체를 침해한 것이 되어 불법행위의 성립이 문제될 뿐만 아니라, 완치 또는 병세가 호전되도록 치료해줘야 할 치료계약을 이행하지 못한 결과가 되어 채무불이행이 될 수 있기 때문입니다. 그런데 이처럼 계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 아울러 취득하면 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있습니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결).\n  (5) 그러나 판례는 “불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구한데 대하여 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 인정한 것은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 위법이다.”라고 하였고(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다241 판결), “채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변이 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변을 포함한 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였음에 비추어(대법원 1998. 5. 29. 선고 96다51110 판결) 손해배상청구 시 불법행위 또는 채무불이행 중 어느 쪽의 책임을 물을 것인지를 선택하여 청구하여야 할 것입니다. 그리고 불법행위책임과 채무불이행책임은 모두 과실책임을 원칙으로 하지만, 불법행위에 있어서는 피해자가 가해자에게 고의·과실 있음을 입증하여야 하지만(다만, 사용자책임의 경우는 사용자가 선임·감독에 과실 없음을 입증하여야 함), 채무불이행의 경우는 채권자는 채무자의 채무불이행사실을 입증함으로써 충분하고, 채무자가 책임을 면하려면 그에게 귀책사유 없음을 입증하여야 합니다. 또한, 불법행위책임의 소멸시효기간은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위시로부터 10년 이내에 청구하여야 하나(민법 제766조), 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 계약채권의 확장 내지 변형이므로 일반채권의 소멸시효기간인 10년이 경과함으로써 소멸합니다(민법 제162조 제1항). 또한, 위 사안과 같은 의료사고에 대한 불법행위책임을 물을 경우 고용의사 乙은「민법」제750조의 불법행위자로서, 甲의원은 같은 법 제756조의 사용자로서 책임을 지게 될 것이지만, 채무불이행책임의 경우에는 계약당사자만 책임을 지게 되므로 고용의사인 乙은 이행보조자가 될 뿐이고, 甲의원만이 상대방이 될 것으로 보입니다.", "id": "1010"}
{"title": "제왕절개수술 후의 임산부를 방치하여 폐전색증으로 사망케 한 경우", "question": "임산부인 甲은 乙병원에서 제왕절개수술로 태아를 출산한 후 폐전색증으로 사망하였습니다. 甲의 유족들이 乙병원과 담당의사 丙에 대하여 의료과실로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 의료과실에 관하여 판례는 “인간의 생명과 건강을 담당하는 의사에게는 그 업무의 성질에 비추어 위험방지를 위하여 필요한 최선의 주의의무가 요구되고, 따라서 의사로서는 환자의 상태에 충분히 주의하고 진료 당시의 의학적 지식에 입각하여 그 치료방법의 효과와 부작용 등 모든 사정을 고려하여 최선의 주의를 기울여 치료를 실시하여야 하며, 이러한 주의의무의 기준은 진료 당시의 이른바 임상의학의 실천에 의한 의료수준에 의하여 결정되어야 하나, 그 의료수준은 규범적으로 요구되는 수준으로 파악되어야 하고, 해당 의사나 의료기관의 구체적 상황을 고려할 것은 아니다.”라고 하였으며, “의료행위에 대하여 주의의무위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위해서는 의료행위상의 주의의무위반과 손해발생과의 사이에 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 의료행위의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자측이 의사의 의료행위상 주의의무위반과 손해발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려우므로, 환자가 치료 도중에 사망한 경우 피해자측에서 일련의 의료행위과정에서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 때에는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다고 하지 않을 수 없을 것이다.”라고 하였습니다.\n  (2) 또한, “가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용 하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있으며, 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다.”라고 하면서 제왕절개수술을 받은 후 이상증세를 보인 임산부를 방치하여 폐전색증으로 사망케 한 경우, 의료과실을 인정하면서도 폐전색증의 진단이나 사전예방이 용이하지 않은 점 등을 참작하여 손해배상책임을 40%로 제한한 사례가 있습니다(대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 담당의사 丙에게는「민법」제750조의 불법행위책임을, 乙병원에 대하여는 같은 법 제756조의 사용자로서의 책임을 물어 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1011"}
{"title": "의사의 수술 지연으로 인하여 태아가 사망한 경우 병원의 책임", "question": "甲은 출산예정일을 1주일 앞둔 날 양수가 터져 乙병원에 도착하자마자 5분 간격의 규칙적인 진통을 호소하면서 제왕절개수술을 요구하였고, 乙병원의 간호사는 태아의 한쪽 손발이 자궁경부까지 나와 있는 것을 확인하고 그 병원 산부인과과장인 丙에게 전화를 걸어 제왕절개수술을 요하는 응급환자가 있으니 병원으로 나와 줄 것을 요청하였으나 응급실에 있던 당직의사 丁의 지시에 따라 丙이 도착하기만을 기다렸을 뿐 별다른 조치를 하지 않았습니다. 丙은 전화를 받고서 1시간여가 지나서야 병원 수술실에 도착하여 진찰한 결과, 이미 태아의 한쪽 발이 밖으로 나온 데다가 청색증이 심하여 제왕절개수술이 불가능한 상태여서 자연분만을 유도하여 태아의 몸 전체가 배출되었으나, 태아는 심한 청색증과 함께 호흡곤란증으로 인한 심폐정지로 사망하였습니다. 태아의 부검결과 폐포 내에 다량의 양수가 흡입된 것으로 관찰되었는바, 이 경우 乙병원에 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 의료사고로 인한 배상책임이 문제되는 경우 ‘불법행위로 인한 책임’과 ‘채무불이행책임(또는 계약책임)’이 경합하게 됩니다. 즉, 치료가 잘못되어 병세가 악화되게 되는 경우 그것은 과실로 인하여 신체를 침해한 것이 되어 불법행위의 성립이 문제될 뿐만 아니라, 완치 또는 병세가 호전되도록 치료해줘야 할 치료계약을 이행하지 못한 결과가 되어 채무불이행이 될 수 있기 때문입니다. 그런데 이처럼 계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 아울러 취득하면 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있습니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결).\n  (2) 그러나 판례는 “불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구한데 대하여 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 인정한 것은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 위법이다.”라고 하였고(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다241 판결), “채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변이 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변을 포함한 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였음에 비추어(대법원 1998. 5. 29. 선고 96다51110 판결) 손해배상청구 시 불법행위 또는 채무불이행 중 어느 쪽의 책임을 물을 것인지를 선택하여 청구하여야 할 것입니다. 그리고 불법행위책임과 채무불이행책임은 모두 과실책임을 원칙으로 하지만, 불법행위에 있어서는 피해자가 가해자에게 고의·과실 있음을 입증하여야 하는데 비하여(다만, 사용자책임의 경우는 사용자가 선임·감독에 과실 없음을 입증하여야 함), 채무불이행의 경우는 채권자는 채무자의 채무불이행사실을 입증함으로써 충분하고, 채무자가 책임을 면하려면 그에게 귀책사유 없음을 입증하여야 합니다. 또한, 불법행위책임의 소멸시효기간은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위시로부터 10년 이내에 청구하여야 하나(민법 제766조), 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 계약채권의 확장 내지 변형이므로 일반채권의 소멸시효기간인 10년이 경과함으로써 소멸합니다(민법 제162조 제1항).\n  (3) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는, 산부인과 의사가 제왕절개수술을 요하는 응급환자가 입원하였다는 보고를 받고도 1시간이 지나 집을 출발하여 수술지연으로 인하여 태아가 사망한 것에 대하여 산부인과 의사의 과실을 인정한 사례가 있으며(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다42407 판결), 또한, 당직의사에게 자신의 전문분야가 아닌 질환으로 응급을 요하는 환자에 대한 처치의무가 있는지에 관하여 판례는 “산부인과 전문의가 아닌 일반외과 의사라고 하더라도 당직의사였다면 산부인과 전문의가 없는 상황에서 산모가 급하게 제왕절개 수술을 요하는 급박한 상태이고, 그러한 상황을 보고 받기까지 한 이상 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 의사로서의 업무의 성질에 비추어 의사로서는 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 처치를 행하여야 할 주의의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49667 판결).\n  (4) 따라서 위 사안과 같은 의료사고에 대한 불법행위책임을 물을 경우 丙과 丁은「민법」제750조의 불법행위자로서, 乙병원은 같은 법 제756조의 사용자로서 丙·丁·乙병원 모두 공동불법행위자로서 甲 등에게 태아의 사망으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것으로 보입니다. 그러나 채무불이행책임을 물을 경우에는 계약당사자만 책임을 지게 되므로 고용의사인 丙·丁은 이행보조자가 될 뿐이고, 乙병원만이 채무불이행책임을 질 것으로 보입니다.", "id": "1012"}
{"title": "건강진단상의 과오로 인한 손해배상책임", "question": "의사 丙이 완치불능인 폐암환자인 乙이 건강하다고 진단함으로써 평소대로 생활하다가 갑자기 폐암으로 사망한 경우에 乙의 단독상속인인 甲은 丙에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 위 사안처럼 말기 폐암환자인 乙이 건강진단을 제대로 받았다고 하더라도 생존할 가능성이 적어 丙에게 사망과의 인과관계를 인정하여 손해배상책임을 물을 수 있는지 문제됩니다.\n  (2) 이에 관하여 하급심 판례는 “의사 丙이 엑스레이검사결과서의 검토를 빠뜨린 채 엑스레이 소견 역시 아무런 이상이 없는 것으로 생각하고 모든 건강상태를 정상으로 판정함으로써 乙이 이에 따른 건강진단서를 발급받게 되어 결과적으로 건강진단을 통하여 질병을 미리 발견하고 이를 치료할 수 있는 기회를 잃게 한 건강진단상의 과실책임을 면할 수 없고, 건강진단 당시 의사 丙이 乙의 폐암의 여부를 확인하여 치료를 받을 수 있었다고 하더라도 생존기간을 다소 연장시킬 수는 있을지언정 사망의 결과를 피할 수 없었다고 할 것이므로 乙의 이 사건 건강진단상의 과실과 망인의 폐암으로 인한 사망과 사이에는 상당 인과관계를 인정할 수는 없다고 할 것이나, 본인이나 혹은 가족들이 완치불능의 질병상태에서 죽음을 앞두고 개인적으로 또는 가족적, 사회적으로 신변을 정리할 수 있는 기회를 가질 수도 있었다고 할 것인데 의사 丙의 건강진단상의 과실로 인하여 위와 같은 모든 기회를 상실하였다고 할 것이고 이에 대하여 乙과 甲이 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 丙은 이를 위자하여 줄 의무가 있다”라고 한 사례가 있습니다(서울지방법원 1993. 9. 22. 선고 92가합49237 판결).", "id": "1013"}
{"title": "수인한도를 넘은 현저히 불성실한 진료에 대한 손해배상책임", "question": "丙은 乙병원에서 전신마취 수술을 받은 후 기면(嗜眠) 내지 혼미의 의식상태에 놓여 있다가 사망하였으나(사인은 뇌동정맥기형이라는 丙의 특이체질에 기한 급성 소뇌출혈였음), 丙에 대한 수술 및 회복을 위한 입원치료에 있어 충분하고도 최선의 조치를 취하지 아니한 경우에 丙의 단독상속인인 甲은 乙병원에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 위 사안의 경우 丙이 乙 병원에서 전신마취 수술을 받은 후 기면 내지 혼미의 의식상태에 놓여 있다가 사망하였으나, 丙의 사망은 뇌동정맥기형이라는 특이체질에 기한 급성 소뇌출혈로 인하여 발생한 것으로서 乙 병원 의료진에게 丙의 사망과 상당인과관계가 있는 과실이 있다고 인정할 수 없으므로 丙의 단독상속인인 甲은 乙 병원에 대하여 사망에 대한 손해배상책임을 추궁할 수는 없습니다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다61402 판결).\n  (2) 다만 丙의 수술 및 회복을 위한 입원치료를 맡은 乙 병원 의료진이 일반적 의학상식 및 임상의학의 현실에 비추어 통상적으로 요구되는 필요한 조치를 스스로 용이하게 취할 수 있었음에도 이를 게을리하고, 또한 담당 수술 집도의 등에게 보고하여 그로 하여금 즉각 필요한 조치를 취하도록 하였어야 함에도 이를 게을리 하는 등 위 주의의무 위반의 정도가 일반인의 수인한도를 넘어선 경우에는 현저하게 불성실한 진료를 행한 것이라고 평가될 수 있으므로 그 자체로서 불법행위를 구성하여 그로 말미암아 환자나 그 가족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 배상을 명할 수 있으나, 이때 그 수인한도를 넘어서는 정도로 현저하게 불성실한 진료하였다는 점은 불법행위의 성립을 주장하는 피해자들이 이를 입증하여야 합니다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다61402 판결).\n  (3) 따라서 乙병원 의료진이 수인한도를 넘어서는 정도로 현저하게 불성실한 진료를 하였다는 점을 입증하는 경우에 한하여 甲은 乙 병원에 대하여 丙과 甲이 입은 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "1014"}
{"title": "기형아임을 발견하지 못한 산부인과 의사에게 책임이 있는지 여부", "question": "甲은 임신을 하여 계속 乙병원에서 진료를 받아왔습니다. 그런데 진료과정에서 전혀 이상증세가 없다고 하였음에도 불구하고 출산 후 태아에게 다운증후군의 증상이 있으므로 이러한 경우 乙병원과 담당의사 丙에게 손해배상청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 이와 관련된 판례를 보면, “의사가 기형아 판별확률이 높은 검사방법에 관하여 설명하지 아니하여 임산부가 태아의 기형여부에 대한 판별확률이 높은 검사를 받지 못한 채 다운증후군에 걸린 아이를 출산한 경우, 모자보건법 제14조 제1항 제1호는 인공임신중절수술을 할 수 있는 경우로 임산부 본인 또는 배우자가 대통령령이 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우를 규정하고 있고, 모자보건법시행령 제15조 제2항은 모자보건법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환으로 혈우병과 각종 유전성 질환을 규정하고 있을 뿐이므로, 다운증후군은 위 조항 소정의 인공임신중절사유에 해당하지 않음이 명백하여 부모가 태아가 다운증후군에 걸려 있음을 알았다고 하더라도 태아를 적법하게 낙태할 결정권을 가지고 있었다고 보기 어렵다고 할 것이어서 부모의 적법한 낙태결정권이 침해되었다고 할 수 없다.”라고 하면서, “인간생명의 존엄성과 그 가치의 무한함에 비추어 볼 때, 어떠한 인간 또는 인간이 되려고 하는 존재가 타인에 대하여 자신의 출생을 막아 줄 것을 요구할 권리를 가진다고 보기 어렵고, 장애를 갖고 출생한 것 자체를 인공임신중절로 출생하지 않은 것과 비교해서 법률적으로 손해라고 단정할 수도 없으며, 그로 인하여 치료비 등 여러 가지 비용이 정상인에 비하여 더 소요된다고 하더라도 그 장애자체가 의사나 다른 누구의 과실로 말미암은 것이 아닌 이상 이를 선천적으로 장애를 지닌 채 태어난 아이 자신이 청구할 수 있는 손해라고 할 수는 없다.”라고 하면서 다운증후군을 발견하지 못한 산부인과의사 등의 책임을 부인한 사례가 있습니다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다22857 판결, 2001. 6. 15. 선고 2000다17896 판결).\n  (2) 또한, “의사가 오진을 하였다고 하여 곧바로 고의나 과실이 있다고 할 수는 없다. 임산부에 대한 상담과 각종 검사 등을 통하여 태아의 기형을 의심할 만한 아무런 징후가 발견되지 아니하였고, 초음파검사상으로도 태아의 왼쪽손목 이하 발육부전을 발견하는 것이 용이하지 아니한 점 등에 비추어 의사가 태아의 위와 같은 기형을 발견하지 못하였다고 하여 곧바로 의사에게 어떠한 주의의무 위반이 있다고 단정하기 어렵다.”라고 한 사례도 있습니다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다33062 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 산부인과의사가 다운증후군증세를 발견하지 못하였다는 사실만으로 손해배상을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1015"}
{"title": "실화로 인한 손해배상책임", "question": "저는 시내에 점포를 1칸 소유하고 있는데, 개인사정으로 2개월 이상 점포를 폐쇄하고 있던 중, 제 점포에서 화재가 발생하여(경찰조사결과 누전이 화재원인으로 밝혀짐) 인근점포 1칸이 전소(全燒)되었습니다. 제가 그 손해배상책임을 져야 하는지요?", "answer": "(1) 종전 「실화책임에관한 법률」에 의하면 실화의 경우에는 일반 불법행위로 인한 손해배상 책임을 제한하여 ‘중대한 과실’이 있을 때에 한하여 그 손해배상책임이 있다고 규정하였습니다.\n  (2) 그런데 헌법재판소는 2007. 8. 30.「실화책임에관한법률」위헌제청사건에서 “화재피해의 특수성을 고려하여 과실 정도가 가벼운 실화자를 가혹한 배상책임으로부터 구제할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 실화책임법이 채택한 방법은 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어나 지나치게 실화자의 보호에만 치중하고 실화피해자의 보호를 외면한 것이어서 합리적이라고 보기 어렵고, 화재와 연소(延燒)의 특성상 실화자의 책임을 제한할 필요성이 있고, 그러한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로는 구체적인 사정을 고려하여 실화자의 책임한도를 경감하거나 면제할 수 있도록 하는 방안, 경과실 실화자의 책임을 감면하는 한편 그 피해자를 공적인 보험제도에 의하여 구제하는 방안 등을 생각할 수 있을 것이고, 그 방안의 선택은 입법기관의 임무에 속하는 것이다.”라고 헌법불합치결정을 내리면서 실화책임법의 적용을 중지시켰습니다(헌재 2007. 8. 30. 선고 2004헌가25 결정).\n  (3) 이에 따라 「실화책임에 관한 법률」이 2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정되었는 바, “제3조(손해배상액의 경감) 1 실화가 중대한 과실로 인한 것이 아닌 경우 그로 인한 손해의 배상의무자(이하 “배상의무자”라 한다)는 법원에 손해배상액의 경감을 청구할 수 있다. 2 법원은 제1항의 청구가 있을 경우에는 다음 각 호의 사정을 고려하여 그 손해배상액을 경감할 수 있다. 1. 화재의 원인과 규모 2. 피해의 대상과 정도 3. 연소(延燒) 및 피해 확대의 원인 4. 피해 확대를 방지하기 위한 실화자의 노력 5. 배상의무자 및 피해자의 경제상태 6. 그 밖에 손해배상액을 결정할 때 고려할 사정”라고 규정하여 경과실만 인정되는 실화자에게도 손해배상책임을 인정하되, 실화자의 청구가 있는 경우 법원이 화재의 원인과 규모 등을 고려하여 손해배상액을 경감할 수 있도록 규정하였습니다.\n  (4) 또한 「실화책임에관한법률」의 입법취지 및 적용범위와 관련하여 종전 판례는 “실화책임에관한법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우에는 부근 가옥 기타 물건에 연소함으로써 그 피해가 예상외로 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 제한함으로써 실화자를 지나치게 가혹한 부담으로부터 구제하고자 하는데 그 입법취지가 있으며, 실화책임에관한법률은 발화점과 불가분의 일체를 이루는 물건의 소실, 즉 직접 화재에는 적용되지 아니하고, 그로부터 연소한 부분에만 적용되는 것으로 해석함이 상당하고, 교통사고로 화물차의 엔진부위에서 화재가 발생하여 그 적재함 및 적재물이 소훼된 경우, 그 화재가 직접 화재에 해당하므로 실화책임에관한법률이 적용되지 않는다.”라고 하였고(대법원 2000. 5. 26. 선고 99다32431 판결), “민법 제758조 제1항(공작물의설치·보존의 하자로 인한 책임)은 일종의 무과실책임을 인정한 것이고, 실화책임에관한법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우는 부근 가옥 기타 물건에 연소하여 예상외의 피해가 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 중대한 과실로 인한 경우에 한정한 것이므로, 공작물자체의 설치·보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항이 적용될 뿐 실화책임에관한법률의 적용이 없으며, 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에관한법률이 적용된다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다.(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다34112 판결, 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결. 2002. 12. 10. 선고 2001다9298 판결).\n  (5) 2009. 5. 8. 개정된 「실화책임에 관한 법률」은 위 판례의 취지를 받아들여 제2조에서 “제2조(적용범위) 이 법은 실화로 인하여 화재가 발생한 경우 연소(延燒)로 인한 부분에 대한 손해배상청구에 한하여 적용한다.”라고 규정함으로써 직접 화재의 경우가 아닌 그로부터 연소한 부분에 대한 손해배상청구에만 위 법률이 적용됨을 명시하였습니다. 이에 따라 위 사안을 살펴보면 1 인근 점포가 전소된 손해 부분은 직접 손해가 아닌 연소로 인한 부분에 대한 손해에 해당하여 「실화책임에 관한 법률」이 적용될 것이고, 2 위 화재의 원인인 구체적인 누전의 경위에 따라 과실유무에 관한 판단이 달라질 것이지만 경과실만이 인정되는 경우라도 인근점포 전소에 대한 손해배상책임이 인정될 것입니다.", "id": "1016"}
{"title": "예식장이 의뢰한 사진관 과실로 결혼기념사진이 나오지 않은 경우", "question": "저는 甲이 경영하는 예식장에서 결혼식을 하기로 사용계약을 하면서, 甲의 예식장에서 결혼기념 사진촬영과 현상을 맡아서 해주기로 하였습니다. 그런데 시일이 오래 되었음에도 사진이 나오지 않아, 알아 보니 甲으로부터 촬영과 현상을 의뢰 받은 사진관 측의 잘못으로 사진이 나오지 않았다는 말을 듣고, 甲에게 손해배상을 요구하자 甲은 사진관에 의뢰했으므로 사진관 측에서 책임질 일이지 甲하고는 상관없다는 이유로 손해배상을 해줄 수 없다고 합니다. 저는 甲에게 손해배상을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) 귀하가 甲과 예식장 사용 및 사진촬영 등을 하여 주기로 계약하였다면 계약에 따른 채무자는 예식장 측이며, 사진촬영 등을 담당하는 사진관은 예식장 측의 채무이행 보조자 내지는 하수급자에 불과하므로, 사진관 측의 과실로 사진이 나오지 않은 것에 대하여 甲은 계약에 따른 책임을 면할 수 없다고 할 것입니다.\n  (2) 이에 관하여 하급심 판례는 “예식장과 예식장 사용계약을 체결하면서 예식기념사진촬영 및 현상을 의뢰하였으나 동 예식장으로부터 결혼기념촬영 등을 의뢰 받은 사진관측의 과실로 인하여 결혼기념사진이 나오지 않게 된 경우 예식장 측은 사진촬영 및 현상의 이행보조자인 사진관의 과실로 인하여 결혼사진이 나오지 않게 되었다면 그 채무불이행으로 인한 재산 및 정신적 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 하였습니다(대구지법 1987. 11. 12. 선고 87가합439 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 甲에게 사진이 나오지 않게 됨으로써 받게 된 정신적 고통에 대한 위자료 및 기타 손해 등을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1017"}
{"title": "여관의 과실없이 발생한 화재에 대한 여관의 손해배상책임", "question": "저희 아들은 甲이 경영하는 여관에 투숙하여 잠을 자던 중, 새벽녁에 발생한 甲의 과실 없는 화재로 전신에 화상을 입고, 약 12주 동안 입원치료를 하였습니다. 치료비만도 약 1,000만원이 소요되어 여관주인 甲에게 치료비 등 손해배상을 요구하였으나, 甲은 화재발생에 대한 과실이 없으므로 손해배상을 해줄 의무가 없다고 하면서 치료비조차 지급하지 않고 있습니다. 아들의 치료비 등 손해배상을 받고 싶은데 가능한지요?", "answer": "(1) 이와 관련된 판례는 “공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약으로서 객실 및 관련 시설은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관 등의 객실 및 관련 시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용·수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명·신체를 침해하여 투숙객에게 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담하고, 이 경우 피해자로서는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반 사실을 주장·입증하여야 하며 숙박업자로서는 통상의 채무불이행에 있어서와 마찬가지로 그 채무불이행에 관하여 자기에게 과실이 없음을 주장·입증하지 못하는 한 그 책임을 면할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다47302 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000다38718 판결).\n  (2) 따라서 위 사안의 경우에는 공중접객업자인 甲의 투숙객 보호의무위반이 인정될 가능성이 많으므로, 공중접객업자 甲이 위와 같은 투숙객 보호의무를 다하지 못한 것에 과실이 없음을 입증하지 못한 때 귀하는 甲을 상대로 숙박계약불이행에 따른 손해배상청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1018"}
{"title": "화물운송 중 사고가 발생한 경우 운송의뢰인도 책임있는지 여부", "question": "甲은 乙회사와 화물운송계약을 체결하고 乙회사의 화물을 운송하던 중 교통사고를 발생시켜 丙에게 장애가 발생되는 손해를 입혔는데, 甲은 종합보험에 가입하지도 않았고 집행가능한 재산도 거의 없으므로, 丙이 乙회사에 대하여 위 사고로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제3조 본문은 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 같은 경우 운송의뢰인 乙회사가 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’에 해당될 수 있는지 문제되는바, 이에 관하여 판례는 “자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수(享受)하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 의미한다 할 것인바, 운송의뢰인과 운송인간의 제품운송용역계약의 내용에 따라 화물차가 운송의뢰인의 용도에 맞게 개조되었고, 적재함 외부에 운송의뢰인의 명칭이 도색 되어 있으며, 운송의뢰인의 배차지시에 따라 전적으로 운송의뢰인의 제품만을 운반하고 있었다고 보이는 점 및 사고 당시 화물차를 운전한 운전자는 운송의뢰인의 배차지시에 따라 운송의뢰인의 공장으로 오던 중이었던 점 등을 종합해보면, 운송의뢰인은 사고 당시 화물차의 운행을 지배하는 책임주체로서의 지위에 있었으므로 운송의뢰인과 운송인은 공동으로 그 화물차에 대한 운행지배 및 운행이익을 누리고 있다.”라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례가 있습니다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97다7431 판결).\n  (3) 위 사안에서 乙회사가 甲과 체결한 화물운송계약의 내용이 단순히 화물운송을 의뢰하는 것이고, 위 차량의 운행이 전적으로 甲의 책임하에 운행되고 있는 경우라면 乙회사가 위 사고에 대하여 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’에 해당된다고 할 수는 없을 것입니다.\n  (4) 그러나 위 판례의 경우와 같이 위 차량이 乙회사의 차량인 것처럼 乙회사의 명칭이 도색되어 있고, 乙회사의 배차지시에 의하여 전적으로 乙회사의 화물만을 운송하는 경우라면 乙회사는 위 사고에 대하여 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’로서 丙의 손해에 대하여 배상책임이 인정될 수도 있을 것입니다.", "id": "1019"}
{"title": "임차부분에서 발생한 화재로 건물의 다른 부분까지 소실된 경우 손해배상의 범위", "question": "甲은 乙소유의 건물 중 일부 점포를 임차하여 양복점을 운영하고 있었는데, 양복점 내에서 화재가 발생하여 건물의 다른 부분까지 소실되었습니다. 한편 甲이 임차한 점포부분은 건물의 다른 점포와 구조상 독립되어 있는 것이 아니라 서로 벽을 통하여 인접함으로서 각 유지, 존립을 함에 있어서 불가분의 일체를 이루고 있었습니다. 이러한 경우 甲이 乙에게 부담해야 하는 손해배상의 범위는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 이행불능 되었으므로 甲은 乙에게 손해배상의무를 부담하게 될 것인바(민법 제390조), 甲이 임차부분(양복점으로 사용하던 점포)의 소실 이외에 건물의 다른 부분의 소실로 인하여 을이 입게 된 손해까지 배상하여야 하는지가 문제됩니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “건물의 규모와 구조로 볼 때 그 건물 중 임차한 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립함에 있어서 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있고, 그 임차 부분에서 화재가 발생하여 건물의 방화 구조상 건물의 다른 부분에까지 연소되어 피해가 발생한 경우라면, 임차인은 임차 부분에 한하지 않고 그 건물의 유지ᆞ존립과 불가분의 일체관계가 있는 다른 부분이 소실되어 임대인이 입게 된 손해도 배상할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다39456 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲이 임차한 부분은 건물의 다른 부분과 불가분의 일체를 이루고 있으므로(불가분의 일체를 이루고 있는지 여부는 당해 건물의 구조를 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것입니다), 甲은 임차부분 뿐만 아니라 다른 부분 소실로 인하여 乙이 입게 된 손해를 배상하여야 할 것으로 보입니다.\n  (4) 한편 그 손해액수와 관련하여서는 구체적인 경우에 “수리가 가능하다면 그 수리비가 통상의 손해이며, 훼손 당시 그 건물이 이미 내용연수가 다 된 낡은 건물이어서 원상으로 회복시키는 데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 그 손해액은 그 건물의 교환가치 범위 내로 제한되어야 할 것이고, 또한 수리로 인하여 훼손 전보다 건물의 교환가치가 증가하는 경우에는 그 수리비에서 교환가치 증가분을 공제한 금액이 그 손해”라고 해석함이 상당하다 할 것입니다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다39456 판결).", "id": "1020"}
{"title": "임대인의 방해행위로 임대차계약이 종료된 경우 손해배상의 범위", "question": "甲은 학원운영을 위하여 건물소유자인 乙과 보증금 1,000만원에 월세 100만원의 임대차계약을 체결하였습니다. 다만 보증금 중 200만원은 계약체결 시에 지급하기로 하고, 나머지는 입주 후에 지급하기로 하였습니다. 甲은 200만원은 계약 당시에 지급하였으나 사정이 생겨 800만원은 변제기일에 지급하지 못하고 있었습니다. 이에 乙은 적법한 최고(催告)절차도 거치지 아니한 채 일방적으로 임대차계약의 해제를 통보하고 위 보증금의 수령도 거절하였으며, 건물 명도를 요구하면서 전기를 차단하는 등의 비정상적인 방법으로 甲의 학원 운영을 방해하고 종국에는 건물을 철거한다는 이유로 강제로 퇴거시켰습니다. 이러한 경우 甲이 취할 수 있는 방법은 무엇인지요?", "answer": "(1)「민법」제544조는 “당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안의 경우 임차인 甲이 비록 임대인 乙에게 나머지 보증금 800만원을 지급하지 아니하여 채무불이행상태에 빠졌지만 乙은 적법한 최고를 하는 등의 해제에 필요한 요건을 갖추지 아니하는 한 계약내용에 따라 임차인으로 하여금 임대차 목적물을 사용, 수익하게 하여야 할 의무를 가지고 있습니다.\n  (3) 따라서 비록 甲이 보증금 지급채무를 일부 이행하지 아니하였다하더라도 乙 또한 임차인으로 하여금 사용수익을 하게 할 의무를 불이행한 것이므로 甲으로서는 乙에게 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (4) 다만 손해배상의 범위에 관하여 판례는 “임대인의 방해행위로 임차인의 임대차 목적물에 대한 임차권에 기한 사용ᆞ수익이 사회통념상 불가능하게 됨으로써 임대인의 귀책사유에 의하여 임대인으로서의 의무가 이행불능되어 임대차계약이 종료되었다고 하는 경우에도, 임대인이나 제3자의 귀책사유로 그 임대차계약의 목적물이 멸실되어 임대인의 이행불능 등으로 임대차계약이 종료되는 경우와 마찬가지로, 임차인으로서는 임대인에 대하여 그 임대차보증금 반환청구권을 행사할 수 있고 그 이후의 차임 지급의무를 면하는 한편 다른 특별한 사정이 없는 한 그 임대차 목적물을 대신할 다른 목적물을 마련하기 위하여 합리적으로 필요한 기간 동안 그 목적물을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해를 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 배상을 받을 수 있을 뿐이며(그 밖에 다른 대체 건물로 이전하는 데에 필요한 부동산중개료, 이사비용 등은 별론으로 한다.), 더 나아가 장래 그 목적물의 임대차기간 만료시까지 계속해서 그 목적물을 사용ᆞ수익할 수 없음으로 인한 일실수입 손해는 이를 별도의 손해로서 그 배상을 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다16591, 16607 판결).\n  (5) 따라서 甲은 乙에게 甲이 새로운 장소를 찾아서 학원을 운영할 때까지의 휴업손해를 증명할 수 있다면 그 휴업손해의 배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1021"}
{"title": "수분양자가 분양회사를 상대로 일조방해로 인한 불법행위책임청구 가능한지 여부", "question": "甲은 乙회사로부터 아파트를 분양 받았습니다. 그런데 甲이 분양받은 아파트의 동쪽부분과 마주보는 아파트동은「건축법 시행령」에 정해진 건축물 높이제한규정을 위반하여 건축되었고, 甲이 분양받은 아파트는 지방자치단체의 건축조례에서 정하고 있는 동지일을 기준으로 하여 9시부터 15시까지 사이에 4시간의 일조시간을 확보할 수 없습니다. 이 경우 甲이 乙회사를 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 불법행위에 관하여「민법」제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서 甲이 분양받은 위 아파트의 일조권이 침해되는 것을 이유로 위 규정에 의하여 불법행위로 인한 손해배상청구가 가능할 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “주거의 일조는 쾌적하고 건강한 생활에 필요한 생활이익으로서 법적 보호의 대상이 되는 것이며, 어떤 토지의 거주자가 인접한 타인의 토지 위를 거쳐서 태양의 직사광선을 받고 있는데, 그 인접 토지의 사용권자가 건물 등을 건축함으로써 직사광선이 차단되는 불이익을 입게 되고, 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어서는 경우에는 그 건축행위는 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나거나 권리남용에 이르는 행위로서 위법한 가해행위로 평가되어 일조방해로 인한 불법행위가 성립한다고 할 것인데, 분양회사가 신축한 아파트를 분양받은 자는 분양된 아파트에서 일정한 일조시간을 확보할 수 없다고 하더라도, 이를 가지고 위 아파트가 매매목적물로서 거래상 통상 갖추어야 하거나 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 것이라거나, 또는 분양회사가 수분양자에게 분양하는 아파트의 일조상황 등에 관하여 정확한 정보를 제공할 신의칙상 의무를 게을리 하였다고 볼 여지가 있을지는 몰라도, 분양회사가 신축한 아파트로 인하여 수분양자가 직사광선이 차단되는 불이익을 입게 되었다고 볼 수는 없으므로 분양회사에게 일조방해를 원인으로 하는 불법행위책임을 물을 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다44928 등 판결).\n  (4) 따라서 위 사안과 같은 경우에는 아파트 수분양자인 甲이 분양회사인 乙회사를 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 청구하여서는 아니 될 것으로 보입니다. 다만,「민법」제2조 제1항은 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제한물권 있는 경우와 매도인의 담보책임에 관하여 같은 법 제575조 제1항은 “매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 매도인의 하자담보책임에 관하여 같은 법 제580조 제1항은 “매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조 제1항의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (5) 따라서 甲은 위 아파트가 매매목적물로서 거래상 통상 갖추어야 하는 품질이나 성질을 갖추지 못한 것이라거나, 또는 분양회사가 수분양자에게 분양하는 아파트의 일조상황 등에 관하여 정확한 정보를 제공할 신의칙상 의무를 게을리 하였다는 이유로 손해배상을 청구해볼 수밖에 없을 듯합니다.", "id": "1022"}
{"title": "불법행위로 인한 물적 피해를 입은 경우 위자료청구가 가능한지 여부", "question": "甲은 주택의 신축공사를 하면서 지반붕괴에 대한 방지조치를 제대로 하지 않아 인접한 제 소유의 주택의 일부가 붕괴되었고, 저는 그 주택이 완전 붕괴할 위험이 있어 친척집에서 거주하고 있는 형편입니다. 이러한 경우 저는 주택붕괴로 인한 재산상 손해배상청구뿐만 아니라, 이로 인한 정신적 고통에 대한 위자료도 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여「민법」제393조는 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있으며, 이 규정은 같은 법 제763조에 의하여 불법행위로 인한 손해배상에도 준용되고 있습니다.\n  (2) 위와 같은 물적 침해에 대한 손해배상청구에 있어서 위자료청구가 가능한지에 관하여 판례는, 불법행위로 인하여 물건이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능하면 그 수리비가, 수리가 불가능하면 그 교환가치의 감소가 통상의 손해에 해당하므로 지하굴착공사로 건물이 파손·균열됨에 따른 재산상 손해로 보수 등 공사비와 아울러 구하는, 그 보수 후 건물의 교환가치 감소액 상당의 손해는 특별사정으로 인한 손해라 할 것이고(대법원 1991. 6. 11. 선고 90다20206 판결), 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 하므로 이를 이유로 위자료청구권을 행사하는 것은 특별손해로서 허용되지 아니하나, 재산상 손해의 배상이 이루어진다고 하여도 그것만으로 회복될 수 없는 정신적 손해가 남는 경우라고 인정된다면 그 물적 침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료청구를 인정할 수 있다고 하였으며(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결), 재산상의 손해 이외에 명예나 신용의 훼손 등으로 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있는 경우에는 그로 인한 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급하여야 한다고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다36159 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에 있어서는 귀하 소유의 주택이 완전붕괴의 위험을 느낄 정도라면 그 충격과 주거생활의 불안 등으로 상당한 정신적 고통을 받았을 것이 경험칙상 인정된다고 할 것이므로, 甲은 그로 인하여 귀하가 받은 정신적 고통에 대하여도 배상하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1023"}
{"title": "취득원인무효로 소유권이 말소된 경우 손해배상청구권의 범위", "question": "저는 얼마 전 甲으로부터 甲명의의 부동산을 7,500만원에 매수하여 소유권이전등기를 완료하였으나, 알고 보니 그 부동산은 丙의 소유로서 乙이 서류를 위조하여 자신의 명의로 등기한 다음 甲에게 매도하였고, 저는 이를 甲으로부터 매수한 것이었습니다. 丙은 저와 甲·乙을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였고 저는 패소하였습니다. 이런 경우 저는 甲에게 손해배상을 청구하려고 하는데, 무엇을 기준으로 손해배상액을 청구하여야 하는지요?", "answer": "(1) 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 현실적으로 발생한 손해(적극적 손해)와 위법행위로 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 손해(소극적 손해)의 형태로 구분됩니다.\n  (2) 그런데 판례는 “타인소유의 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 등기관계서류를 위조하여 원인무효의 소유권이전등기를 경료하고 이를 다시 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 토지의 진정한 소유자가 최종매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자의 승소판결이 확정된 경우 그 불법행위로 인하여 최종매수인이 입은 손해를 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 위 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액 즉, 매매대금으로서 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종매수인은 처음부터 위 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결확정으로 비로소 그 토지소유권을 상실한 것이 아니므로, 그 토지의 소유권상실이 그 손해가 될 수는 없다.”라고 하였으며(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결), 또한 “공무원의 과실로 인하여 타인소유 토지에 관하여 원인무효인 소유권이전등기가 경료되고, 다른 사람에게 순차로 소유권이전등기가 경료된 후 토지의 진정한 소유자가 최종매수인 등을 상대로 소유권이전등기말소등기청구소송을 제기하여 승소판결이 확정되었다면, 공무원의 위 불법행위로 인하여 최종매수인이 입은 손해는 원인무효인 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금이고, 위 판결이 확정된 때의 토지의 시가 상당액이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다35797 판결, 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결).\n  (3) 따라서 귀하의 경우 乙이 매도증서, 위임장 등의 관계서류를 위조하여 원인무효소유권이전등기를 경료하고 이를 다시 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 丙이 최종매수인 귀하를 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받았다면, 귀하가 입은 손해는 ‘무효판결이 확정되었을 때의 시가’가 아닌 ‘매매대금’을 기준으로 하여야 하므로, 귀하가 매매대금으로 지불한 금액을 손해배상액으로 봄이 타당할 것입니다.", "id": "1024"}
{"title": "본안소송에서 패소한 가압류권자에 대하여 손해배상청구 가능한지 여부", "question": "저는 甲이 제 소유 부동산에 가압류 후 제기한 손해배상청구소송에서 전부승소 하였는데, 저는 위 가압류에 대하여 가압류청구금액을 해방공탁하고 가압류를 해제하였습니다. 이 경우 저는 甲의 가압류로 인하여 발생된 손해배상청구를 할 수 없는지요?", "answer": "(1) 가압류나 가처분결정을 법원이 하였으므로, 가압류나 가처분이 있은 후 본안소송에서 채권자가 전부 패소한 경우 가압류나 가처분으로 발생된 손해를 누가 배상하여야 하느냐, 또한 배상범위를 어떻게 정하여야 하느냐는 쉽지 않은 문제입니다.\n  (2) 이와 관련하여 판례는 “가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정 되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다35461 판결), 따라서 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있으며, 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결).\n  (3) 또한, “본안소송에서 패소 확정된 보전처분채권자에 대하여 손해배상을 청구하는 경우, 가압류채무자가 가압류청구금액을 공탁하고 그 집행취소결정을 받았다면, 가압류채무자는 적어도 그 가압류집행으로 인하여 가압류해방공탁금에 대한 민사법정이율인 연 5푼 상당의 이자와 공탁금의 이율 상당의 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결, 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 적어도 해방공탁금에 대한 ‘민사법정이율’인 연 5푼 상당의 이자와 ‘현재의 공탁금이율’인 연 2푼 상당 이자의 차액을 손해배상액으로 청구할 수 있을 것입니다.\n  (5) 참고로 과다한 가액을 주장하여 가압류결정 후 일부만 승소한 경우에 판례는 “가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류결정이 된 경우 본안판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 가압류채권자의 고의·과실이 추정되고, 다만 특별한 사정이 있으면 고의·과실이 부정된다. 가압류채권자가 본안소송에서 패소하여 그의 과실이 추정되는 경우, 패소 확정된 금액에 관해서 제1심은 이를 인용하였으나 항소심에서 결론을 달리한 사정이 있기는 하지만, 그 금액은 가압류채권자에게 귀책사유 있는 잘못된 충당행위로 인한 손해임이 본안소송에서 이미 확정된 이상 가압류채무자가 업무상배임죄로 유죄판결을 받았다거나 사실관계 및 소송의 경과가 복잡하였다는 사정만으로 부당 보전처분에 대한 가압류채권자의 과실추정이 번복되지는 않는다. 민사상의 금전채권에 있어서 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급 받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액이라 할 것이고, 이 채권이 공탁되었다면 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해액이 된다고 할 것이며, 이러한 이치는 가집행을 면하기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 담보로 금전을 공탁하였는데 가집행이 실효된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 설사 부당한 보전처분으로 인해 채무자가 실제로 부당하게 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 강제집행정지의 담보제공을 위하여 공탁한 금원을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액에 해당하는 손해를 입었다고 하더라도 이는 특별손해로서 보전처분 채권자 또는 가집행 채권자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그에 대한 배상책임이 있다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결).", "id": "1025"}
{"title": "피고의 반소청구금을 명하는 조정이 확정된 경우 원고의 손해배상책임", "question": "甲은 乙의 부동산에 대하여 가압류를 신청하여 그 결정을 받아 가압류집행이 된 후 본안소송을 제기하였으나, 乙도 반소를 제기하였습니다. 그런데 오히려 乙이 반소로서 청구하는 금원의 일부지급을 명하는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하여 그 결정이 확정되었습니다. 이 경우 甲이 본안소송에서 패소한 경우와 같이 보전처분의 집행으로 인한 乙의 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지요?", "answer": "(1) 먼저 보전처분의 채권자가 본안소송에서 패소한 경우, 채권자에게 보전처분의 집행으로 인한 채무자의 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지에 관하여 판례는 “가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다35461 판결).\n  (2) 그런데 가압류신청을 한 채권자가 본안의 소를 제기하고 채무자가 반소를 제기한 끝에 법원이 채권자가 지급받을 금액은 없는 것으로 하고 채권자로 하여금 채무자에게 반소로서 청구하는 금원의 일부지급을 명하는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하여 그 결정이 확정된 경우, 이를 집행채권자가 그 집행 후의 본안소송에서 패소 확정된 경우와 같이 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “가압류신청을 한 후 채권자가 본안의 소를 제기하고 이에 대하여 채무자가 반소를 제기한 끝에 법원의 조정에 갈음하는 결정을 쌍방 당사자가 받아들여 확정된 경우, 비록 그 결정의 내용이 채권자가 채무자로부터 지급 받을 금액은 없는 것으로 하고 오히려 채권자로 하여금 채무자에게 채무자가 반소로서 구하는 금원의 일부를 지급할 것을 명하는 것이라 하더라도, 이로써 집행채권자가 그 집행 후의 본안소송에서 패소 확정된 경우와 같이 볼 것은 아닌바, 그 이유는 법원이 조정절차에서 당사자 사이에 합의가 성립되지 아니하는 경우에 조정에 갈음하는 결정을 하는 것은 당사자의 이익 기타 제반 사정을 참작하여 사건의 공평한 해결을 도모하고자 하는 것으로서, 반드시 청구채권의 존재유무만을 판단한 것이라고 볼 수 없기 때문이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다39947 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 조정에 갈음하는 결정의 확정사실만으로 피고가 피보전채권이 없음에도 불구하고 상당한 이유 없이 가압류를 하거나 그러한 사실을 알 수 있었다고 단정할 수 없으며, 甲이 패소한 경우와 같이 甲의 위 부동산가압류의 집행으로 인한 乙의 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있다고 추정되지는 않을 것으로 보이고, 甲의 위 부동산가압류의 집행으로 인하여 乙의 손해에 대하여 甲에게 고의 또는 과실이 있음을 乙이 입증하지 못하면 乙의 손해배상청구는 인정되기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1026"}
{"title": "가압류공탁금의 보증보험회사에 대하여 직접 손해배상청구 가능한지 여부", "question": "乙이 이미 변제한 채권을 원인으로 甲의 부동산에 가압류를 하자 甲은 해방공탁을 하고 그 부동산에 대한 가압류를 해제하였으며, 이후 乙이 제기한 본안소송에서 승소한 甲은 乙이 위 가압류 시 공탁보증보험증권을 체결해 줌으로써 손해담보제공을 가능토록 해 준 丙보증보험회사를 상대로 위 가압류로 인한 손해배상을 직접 청구하려는데 가능한지요?", "answer": "(1)「민사집행법」제280조 제2항과 제3항은 “청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있고, 청구채권과 가압류의 이유를 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「민사소송법」제122조 본문에서는 소송비용의 담보제공방식에 관하여 “담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁(供託)하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다.”라고 규정하고 있으며, 이 규정은「민사집행법」제19조 제3항에 의하여 가압류보증의 담보제공에 관하여도 준용됩니다.\n  (2) 그런데 가압류보증의 담보제공을 지급을 보증하는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법에 의한 경우 본안소송에서 승소한 부당한 가압류로 인하여 손해를 입은 가압류채무자가 직접 보증보험회사를 상대로 손해배상청구를 할 수 있을 것인지에 관하여 살펴보면, 공탁보증보험보통약관은 “보험자는 보험증권에 기재된 사건으로 인하여 권리자인 피보험자가 손해배상청구권에 관한 집행권원을 받음으로써 담보제공의무자인 보험계약자가 피보험자에게 배상하여야 할 손해를 보험증권에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상한다.”고 정하고 있으며, 판례도 “공탁보증보험약관에 의하면 공탁보증보험계약은 보험계약자인 가압류신청인 등의 부당신청으로 인하여 피보험자인 피신청인 등이 손해배상청구권 및 소송비용상환청구권에 관한 채무명의를 받은 경우 이의 변제를 보험자가 보증하는 보증보험계약임을 알 수 있는바, 이 계약은 피보험자가 보험기간 중의 약정사고로 인하여 제3자에게 손해배상책임을 지게 되는 경우 보험자가 피보험자에게 이를 보상하여 주는 보험계약인 책임보험계약과는 그 기본성격, 피보험자, 담보되는 손해의 종류와 책임의 성질, 보험의 주된 목적 등이 상이하여 책임보험계약상 법률의 규정에 의하여 특별히 인정되는 피해자(제3자)의 직접청구권규정인 상법 제724조 제2항을 공탁보증보험에 직접 혹은 유추적용 할 수는 없다고 할 것이고, 한편 보증보험계약이 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이어서 보험자는 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 보상하는 것이라 할지라도 그 보상은 보험약관이 정하는 바에 따라 그리고 그 보험금액의 범위 내에서 보상하는 것이라 할 것이니(대법원 1990. 5. 8. 선고 89다카25912 판결), 보증보험계약의 보증성에서 곧바로 피보험자가 보험약관이 정한 채무명의 없이도 보험자에 대하여 직접청구권을 취득한다고 볼 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다19011 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 귀하가 직접 丙보증보험회사를 상대로 손해배상청구를 할 수는 없을 것이며, 乙을 상대로 손해배상청구를 하여 승소 후 丙보증보험회사에 그 판결문 등 집행권원를 제시하여 그 손해배상금을 지급 받아야 할 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 위 사안과 관련된 손해액 산정에 관하여 판례는 “본안소송에서 패소 확정된 보전처분 채권자에 대하여 손해배상을 청구하는 경우, 가압류채무자가 가압류청구금액을 공탁하고 그 집행취소결정을 받았다면, 가압류채무자는 적어도 그 가압류집행으로 인하여 가압류해방공탁금에 대한 민사법정이율인 연 5푼 상당의 이자와 공탁금의 이율 상당의 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결, 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결).", "id": "1027"}
{"title": "본안소송에서 패소한 경우 소제기한 자의 손해배상책임 여부", "question": "저는 甲이 저를 상대로 제기한 취득시효를 원인으로 하는 부동산소유권이전등기절차이행청구소송에서 승소하였습니다. 그런데 그 소송으로 인하여 소송비용을 제외하고도 제가 받은 손해가 막심하여 甲을 상대로 손해배상청구를 해보려고 하는데, 그것이 가능한지요?", "answer": "(1) 부당한 가압류를 원인으로 하는 손해배상청구에 관하여 판례는 “부당한 가압류집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결), 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 원심이 판시한 바와 같이 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결).\n  (2) 그러나 “부당제소를 원인으로 하는 손해배상청구에 대하여 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것이다.\n  (3) 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없다(대법원 1972. 5. 9. 선고 72다333 판결). 반면 소를 제기 당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있는 것이다.\n  (4) 따라서 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다.”라고 하였으며(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결, 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결), “부당제소 또는 부당응소로서 불법행위가 성립하려면 1실체상 권리보호의 청구권 또는 응소권이 없고, 2권리보호청구권 또는 응소권이 없음에 관하여 고의가 있거나 과실로 인하여 그 권리 없음을 알지 못하였으며, 3당해 제소 또는 응소에 의하여 상대방 또는 제3자의 법익을 침해하고, 4그 법익침해에 관하여 고의 또는 과실이 있어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다45897 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에 있어서 귀하도 甲이 제기한 소송에서 승소하였다는 사실만으로 甲에게 불법제소로 인한 손해배상을 청구할 수 있다고 할 수는 없을 것이고, 甲의 제소행위가 사실적·법률적 근거가 없고 甲이 그러한 사실을 잘 알면서도 소를 제기한 경우라야 甲에게 손해배상을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1028"}
{"title": "세탁물 훼손에 따른 세탁소 주인의 손해배상책임 범위", "question": "저는 세탁소에 여자용 원피스 한 벌을 세탁의뢰 하였습니다. 그런데 세탁소주인이 당연히 드라이해야 할 것을 물세탁함으로써 옷이 구겨져 육안으로 보더라도 흠이 훤히 드러나 다시 입을 수가 없게 된 경우, 세탁소주인에게 손해배상청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 먼저 세탁물을 세탁소에 세탁할 것을 의뢰하는 행위는 민법상 도급계약에 해당한다 할 것이므로, 완성된 목적물에 하자있는 경우에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수 또는 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다 할 것입니다(민법 제667조).\n  (2) 따라서 세탁의뢰자가 세탁물을 의뢰하면서 옷감의 질에 관하여 구체적으로 지시 및 지적을 하지 않더라도 세탁업자는 전문업종에 종사하는 자로서 지식, 경험에 의하여 최소한 물세탁해서는 아니 되는 옷감과 물세탁해도 원형이 보존되는 옷감을 구별하여 세탁하여야 할 주의의무가 있다 할 것이므로, 세탁업자가 이를 게을리 하여 옷에 하자가 발생하였다면, 세탁소주인은 옷감훼손에 따른 배상책임을 면할 수 없다 할 것입니다.\n  (3) 여기서 주의해야 할 점은, 세탁업자에 대한 하자보수 또는 손해배상청구는 옷을 인도 받은 날로부터 1년 내에 하여야 한다는 점입니다(민법 제670조). 또한, 귀하는「소비자기본법」제2조 제1호에서 규정하는 ‘사업자가 제공하는 용역을 소비생활을 위하여 사용하거나 이용하는 소비자’라 할 것이므로, 세탁소주인의 용역제공(세탁행위)으로 인한 손해에 대해 ‘한국소비자원’에 피해구제를 청구할 수도 있습니다.", "id": "1029"}
{"title": "교통사고 시 민사 이외에 별도로 형사상 위로금을 청구할 수 있는지 여부", "question": "저희 남편은 회사에서 퇴근하여 귀가하던 중 횡단보도상에서 과속으로 질주하던 승용차에 치어 현장에서 사망하였습니다. 가해자는 구속되었고, 그 차량은 종합보험에 가입은 되어 있지만, 가해자 측에서는 한 번도 찾아오지 않고 위로의 말 한마디 없습니다. 저는 보험금 이외에 별도로 형사상 위로금을 청구하고 싶은데 그것이 가능한지요?", "answer": "(1) 교통사고가 발생하면 형사상의 처벌문제와 민사상의 손해배상문제가 동시에 발생하는 경우가 많습니다. 결국 형사상의 처벌문제는 국가와 가해운전자와의 관계이고, 민사상 인사사고에 대한 손해배상문제는 피해자와 가해운전자 및 운행의 지배이익을 가지는 자(통상 차주가 될 것임)와의 관계이므로 교통사고로 인한 인사사고의 피해자는 특별한 사정이 없는 한 가해운전자 및 운행의 지배이익을 가지는 자를 상대로 민사상의 손해배상책임을 물을 수 있습니다.\n  (2) 그러나 형사상 위로금, 이른바 형사합의금은 가해운전자 자신이 형사처벌을 조금이라도 가볍게 받기 위하여 피해자에게 임의로 지급하면 받을 수는 있으나, 그렇지 아니한 경우에 민사상 손해배상금 이외에 별도로 법률상 당연히 청구할 수 있는 성질의 것은 아니라 할 것입니다.\n  (3) 참고로 형사합의금의 성질에 관하여 판례는 “불법행위의 가해자에 대한 수사과정이나 형사재판과정에서, 피해자가 가해자로부터 합의금 명목의 금원을 지급받고 가해자에 대한 처벌을 원치 않는다는 내용의 합의를 한 경우에, 그 합의 당시 지급받은 금원을 특히 위자료 명목으로 지급 받는 것임을 명시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 금원은 재산상 손해배상금의 일부로 지급되었다고 봄이 상당하며(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다14018 판결), 이 점은 가해자가 형사합의금을 피해자에게 직접 지급하지 않고 형사상의 처벌과 관련하여 금원을 공탁한 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 교통사고의 가해자측이 피해자의 유족들을 피공탁자로 하여 위로금 명목으로 공탁한 돈을 위 유족들이 출급한 경우, 공탁서상의 위로금이라는 표현은 민사상 손해배상금 중 정신적 손해인 위자료에 대한 법률가가 아닌 일반인의 소박한 표현에 불과한 것으로서 그 공탁금은 민사상 손해배상금의 성질을 갖고, 자동차종합보험계약에 의한 보험자의 보상범위에도 속한다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다43922 판결).\n  (4) 따라서 형사합의금을 특별히 위로금 등으로 명시하지 아니한 경우에는 민사상 재산적 손해배상으로, 위로금이라고 명시한 경우에는 민사상 정신적 손해배상인 위자료로 보아야 할 것인바, 이 모두가 민사상 손해배상금에 해당하는 것입니다. 결국 형사위로금이라고 하는 것이 민사상 손해배상금 이외에 별도로 청구할 수 있는 그런 권리는 아닌 것입니다.", "id": "1030"}
{"title": "가해운전자와 합의 후 차주에게 추가로 손해배상청구할 수 있는지 여부", "question": "저는 甲이 운전하던 승용차에 치어 대퇴부골절상 등을 입어 현재 장애인이 되었습니다. 가해차량은 乙의 소유였고 甲은 운전기사였는데, 위 사고로 甲이 구속되어 간절하게 합의를 애원하여 적은 액수의 금액을 받고 甲과는 합의하였습니다. 이 경우 가해차량이 종합보험에 가입되지 않았기 때문에 저는 乙을 상대로 손해배상을 청구하고자 하였으나 乙은 제가 甲과 이미 합의하였으므로 책임이 없다고 주장하고 있습니다. 과연 乙을 상대로 손해배상을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) 교통사고를 일으킨 운전자는「민법」제750조의 불법행위자로서, 차주는 같은 법 제756조의 사용자 또는「자동차손해배상 보장법」제3조의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 독립하여 손해배상책임을 부담하게 됩니다. 이들의 책임을 법률상 부진정연대채무관계에 있다고 하며, 귀하는 만족할만한 보상을 받을 때까지 甲·乙 모두를 상대로 손해배상청구를 하거나, 자력이 있다고 보여지는 乙만을 상대로 손해배상청구를 할 수도 있습니다. 귀하가 甲과 합의한 내용이 단지 甲의 형사상 책임을 묻지 않는다는 것이라면 甲·乙 모두에 대하여 손해배상을 청구할 수 있을 것이고, 설사 그 합의내용이 민사상 책임까지도 묻지 않겠다는 내용이라고 하더라도 부진정연대채무의 성격상 합의의 효력은 甲에게만 미치므로 乙에 대하여는 여전히 별도의 손해배상청구를 할 수 있다고 할 것입니다.\n  (2) 판례도 “부진정연대채무에 있어서 채권자가 어느 채무자에 대하여 그의 부담부분이거나 또는 이를 초과하는 전채권액을 포기하는 의사표시를 하였다고 해도 다른 채무자들에게는 상대적 효력밖에 없다.”라고 하였으며(대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1796 판결), “피해자가 부진정연대채무자 중 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1982. 4. 27. 선고 80다2555 판결, 1989. 5. 9. 선고 88다카16959 판결, 1993. 5. 27. 선고 93다6560 판결, 1997. 12. 12. 선고 96다50896 판결).\n  (3) 참고로 “부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하나, 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것으로서 연대채무에 관한 민법 제418조 제1항은 부진정연대채무에는 적용되지 않으므로 부진정연대채무자 중의 1인이 채권자에 대한 반대채권으로 채무를 대등액에서 상계 하더라도 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에게 미치지 않는다.”라고 한 바도 있습니다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카4994 판결).", "id": "1031"}
{"title": "가해자가 피해자에게 지급한 형사합의금을 보험회사에 청구할 수 있는지 여부", "question": "저는 얼마 전 차량을 운전하면서 부주의로 신호를 위반하여 횡단보도를 건너던 甲을 치어 부상을 입혔습니다. 위 차량은 종합보험에 가입되어 있었으나 위 사고가「교통사고처리특례법」적용대상이 되었으므로 형사처벌을 최소화하기 위하여 피해자 甲에게 형사합의금으로 500만원을 지급한 사실이 있습니다. 그런데 주위사람들은 제가 피해자 甲에게 지급한 형사합의금을 보험회사로부터 받을 수 있다고 하는데 그것이 사실인지요?", "answer": "(1) 형사합의금의 성질에 관하여 판례는 “불법행위의 가해자에 대한 수사과정이나 형사재판과정에서, 피해자가 가해자로부터 합의금 명목의 금원을 지급 받고 가해자에 대한 처벌을 원치 않는다는 내용의 합의를 한 경우에, 그 합의 당시 지급 받은 금원을 특히 위자료 명목으로 지급 받는 것임을 명시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 금원은 재산상 손해배상금의 일부로 지급되었다고 봄이 상당하며(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다14018 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000다46894 판결), 이 점은 가해자가 형사합의금을 피해자에게 직접 지급하지 않고 형사상의 처벌과 관련하여 금원을 공탁한 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 교통사고의 가해자측이 피해자의 유족들을 피공탁자로 하여 위로금 명목으로 공탁한 돈을 위 유족들이 출급한 경우, 공탁서상의 위로금이라는 표현은 민사상 손해배상금 중 정신적 손해인 위자료에 대한 법률가가 아닌 일반인의 소박한 표현에 불과한 것으로서 그 공탁금은 민사상 손해배상금의 성질을 갖고, 자동차종합보험계약에 의한 보험자의 보상범위에도 속한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다43922 판결).\n  (2) 그리고 형사합의금을 보험회사에게 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “재산상 손해금의 성격을 띤 형사합의금은 자동차종합보험약관에서 정한 사고차의 운행으로 남을 죽게 하거나 다치게 하여 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해에 대한 배상으로 지급된 것이고, 그 지급목적이 형사상 처벌을 원하지 아니한다는 의사표시를 얻어내기 위한 형사상 합의에 있었다 하더라도 사정이 달라진다고 할 수 없으므로, 보험자는 그 보험계약에 따라 보험금으로 형사합의금으로 지급한 금액상당을 피보험자에게 지급할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95다53942 판결).\n  (3) 따라서 형사합의금이 명백히 민사상의 손해배상책임과 무관하게 지급되었다는 사정이 없는 한 위로금명목으로 지급된 것이거나 재산상 손해금의 성격인 것이거나를 불문하고 보험회사에 청구할 수 있을 것입니다. 그런데 하급심 판례는 “자동차종합보험계약상의 보통약관에 피보험자가 피해자로부터 손해배상의 청구를 받은 경우 보험회사에 그 내용을 서면으로 알려야 하고, 미리 보험회사의 동의 없이 그 전부 또는 일부를 합의하여서는 안되도록 규정되어 있는 경우, 위 보험약관 소정의 피보험자의 고지 및 동의의무는 피보험자가 피해자와 손해배상의 일부나 전부에 관하여 합의할 경우에 보험회사가 관여할 수 있도록 하여 그 합의의 적정성을 보장함과 동시에 손해배상금이 이중으로 지급될 위험을 방지하기 위한 규정이라 할 것이므로, 피보험자가 직접 피해자와 합의하면서 위 약관의 규정에 반하여 사전에 보험회사에 이를 통지하지 않거나 합의금 지급 후에도 이를 보험회사에 알리지 아니함으로써 이러한 사정을 알지 못한 보험회사가 피해자와 별도의 합의를 통해 이중으로 손해배상금을 지급하게 되었다면 보험회사로서는 피보험자의 고지의무위반으로 인해 중복지급 하게 된 합의금 상당의 손해배상금을 피보험자에게 지급할 의무가 없다.”라고 하였습니다(서울지법 1998. 4. 2. 선고 97나41713 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 귀하가 합의사실을 보험회사에 고지하지 않음으로 인하여 보험회사가 이중으로 손해배상금을 지급한 경우라면 귀하가 지급한 합의금을 보험회사에게 청구할 수 없을 것으로 보입니다. 참고로 하급심 판례는 “자동차종합보험에 가입한 자동차소유자인 피보험자가 피보험자동차의 운행 중 일어난 교통사고의 피해자로부터 손해배상청구소송을 제기 당했음에도 불구하고 그들과 인척지간이라는 이유로 그들에게 부당한 이익을 얻게 하기 위하여 보험회사에게 제소사실을 통지하지 않는 등 보험약관에서 정한 보험자의 방어권행사에 대한 협조의무를 게을리 한 채 의제자백에 의한 판결을 선고받고 이에 대한 상소도 하지 아니하여 그 판결을 그대로 확정시킴으로써 손해배상액이 부당하게 증가된 경우 보험회사는 증가된 한도에서 피보험자에게 보험금을 지급할 의무가 없다.”라고 한 바 있습니다(대구고법 1986. 7. 8. 선고 86나207 판결).", "id": "1032"}
{"title": "호의동승자의 손해배상액을 호의동승을 이유로 감경할 수 있는지 여부", "question": "저는 등산을 하고 하산하여 버스를 기다리다가 마침 자가용 승용차를 운전하고 지나는 직장동료 甲을 만나 그의 승낙 하에 그 자동차에 동승하여 귀가하던 중 甲의 운전부주의로 가로수에 충돌하는 사고가 발생하여 흉추압박골절의 부상을 당했습니다. 보험회사에서는 제가 위 자동차에 무상으로 호의동승 하였다는 이유를 내세워 치료비 등 손해배상액 중 30%를 감액 지급하겠다고 합니다. 이러한 보험회사의 주장이 타당한지요?", "answer": "(1) 위 사안은 자동차소유자의 승낙 하에 무상으로 호의동승 한 경우 손해배상액이 감경되느냐 하는 것으로, 이에 관하여 판례는 “차량의 운행자가 아무런 대가를 받지 아니하고 동승자의 편의와 이익을 위하여 동승을 허락하고 동승자도 그 자신의 편의와 이익을 위하여 그 제공을 받은 경우 그 운행목적, 동승자와 운행자의 인적관계, 그가 차에 동승한 경위, 특히 동승을 요구한 목적과 적극성 등 여러 사정에 비추어 가해자에게 일반교통사고와 동일한 책임을 지우는 것이 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙으로 보아 매우 불합리하다고 인정될 때에는 그 배상액을 경감할 수 있으나, 사고차량에 단순히 호의로 동승하였다는 사실만 가지고 바로 이를 배상액 경감사유로 삼을 수 있는 것은 아니고, 비록 차량에 무상으로 동승하였다고 하더라도 그와 같은 사실만으로 운전자에게 안전운행을 촉구하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다40993 판결, 1994. 11. 25. 선고 94다32917 판결, 1996. 3. 22. 선고 95다24302 판결, 1999. 2. 9. 선고 98다53141 판결).\n  (2) 그리고 판례는 “자동차의 소유자는 자동차손해배상보장법상의 ‘보유자’로서 자동차의 운행으로 이익을 볼뿐만 아니라 운행을 지배하는 지위에 있는 자로서 운전자의 선정에서부터 그 지휘·감독에 이르기까지 가능한 주의를 다하여야 할 의무가 있는 자이고, 운행으로 인하여 발생하는 결과에 대하여 책임을 부담할 지위에 있는 자이므로, 자동차의 소유자가 타인으로 하여금 운전하게 하고 거기에 동승하였는데 운전자의 과실이 개재되어 사고가 발생한 결과 동승한 소유자가 피해를 입은 경우, 사고로 인한 차량소유자의 재산상 또는 정신적 손해액을 산정함에 있어서는 운전자의 과실을 참작함이 상당하다.”라고 하였지만(대법원 1997. 9. 5. 선고 97다652 판결), “민법 제763조, 제396조가 불법행위로 인한 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하도록 한 취지는 불법행위로 인한 손해를 가해자와 피해자 사이에 공평하게 분담시키고자 함에 있으므로, 호의동승차량의 운전자의 과실과 또 다른 차량의 운전자의 과실이 경합하여 사고가 발생하고, 그로 인하여 사망하거나 상해를 입은 동승자, 혹은 그 유족이 상대방 차량의 운행자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우, 손해배상액을 정함에 있어 참작할 피해자의 과실에는 피해자 본인의 과실뿐만 아니라 그와 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있는 자의 과실도 피해자측의 과실로서 포함되어야 하지만, 오로지 호의동승차량 운전자의 과실로 인한 사고로 동승자가 사망하거나 상해를 입어 동승자 혹은 그 유족들이 그 동승차량의 운행자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에는 그 운전자의 과실은 오로지 동승차량 운행자의 손해배상채무의 성립요건에 해당할 뿐 피해자측의 과실로 참작할 성질의 것이 아니다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35344 판결).\n  (3) 또한 “자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자라 함은 객관적으로 자동차의 운행을 지배·관리할 수 있는 지위에 있는 사람을 의미하는 것인바, 甲의 소유인 사고트럭 운전사인 丙이 피해자인 乙에게 타지로 물건을 팔러 가는 김에 함께 가서 놀고 오자는 제의를 하여 乙이 위 차량에 무상으로 동승하였다가 丙의 과실로 교통사고가 발생하여 상해를 입게 된 경우, 비록 乙이 무상동승자라 하더라도 원심이 乙에게 그 자동차의 보유자인 甲에 대한 관계에 있어서 15퍼센트 정도의 자동차보유자성을 인정한 것은 자동차사고에 관한 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2580 판결).\n  (4) 따라서 위와 같은 경우 그 과실상계 즉, 책임감경사유에 관한 사실인정이나 책임감경의 비율을 결정하는 것은 그것이 현저히 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이지만(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35344 판결), 위 사안의 경우 귀하가 甲의 차량에 동승하였다는 사실만으로 손해액을 30%나 감경당해야 한다는 것은 지나치다 할 수 있습니다.", "id": "1033"}
{"title": "교통사고로 사망한 자가 생명보험에 가입된 경우 생명보험금의 공제여부", "question": "저는 1년 전 남편을 피보험자로 생명보험에 가입한 사실이 있는데, 얼마 전 남편이 교통사고로 인하여 사망하였습니다. 현재 가해자 측과 합의를 하려고 하였더니 가해자 측은 생명보험으로부터 받는 보상금액만큼은 제외하고 그 나머지만 배상을 하겠다고 합니다. 그것이 타당한지요?", "answer": "(1) 불법행위로 인한 손해배상은 실손해(實損害)의 전보(塡補)를 목적으로 하는 것인 만큼 피해자로 하여금 실손해 이상의 이익을 취득하게 하는 것은 손해배상의 본질에 반하는 것이므로, 손해를 입은 것과 동일한 원인으로 인하여 이익을 얻을 때에는 그 이익은 공제되어야 하고, 이것을 ‘손익상계(損益相計)’라고 합니다(대법원 1978. 3. 14. 선고 76다2168 판결).\n  (2) 따라서 교통사고로 인한 손해배상을 청구할 경우에도 그 사고로 인하여 피해자 측이 이득을 얻었을 경우에는 그 이득을 공제하여야 합니다. 그런데 이러한 경우 생명보험금이 그 이득에 해당하여 공제를 해야 하는지 문제가 되나, 학설은 일치하여 공제대상이 아니라고 합니다.\n  (3) 다만, 그 이론적 근거는 각기 차이가 있습니다. 첫째, 보험계약은 불법한 가해자에게 이익을 주는 객관적 목적을 가진 제도가 아니다라는 정책적 이유라는 것입니다. 둘째, 생명보험금은 손해보험과는 달리 손해의 전보를 목적으로 하는 것이 아니고, 따라서 보험자의 대위가 인정되지 않는다는 것입니다. 셋째, 손익상계를 할 경우 불법행위와 인과관계가 있어야 하는데, 생명보험금은 그 인과관계가 없는 별개의 사유라는 것입니다. 넷째, 생명보험금은 이미 납부한 보험료의 대가일 뿐이라는 이유입니다. 다섯째, 보험청구권의 특수성에 그 근거를 찾아볼 때 생명보험금은 기대권의 변형이며, 불확정기한이 도래된 것으로서 불법행위 그 자체에 의한 이득이 아니라는 것입니다. 일본의 최고재판소의 판례(1980. 5. 1.)에 의하면 “생명보험금은 이미 불입한 보험료의 대가로서 지급되는 것으로서 불법행위의 원인과 관계없이 지급되는 것이니 손해배상액에서 공제될 것이 아니다.”라고 하고 있습니다.\n  (4) 따라서 생명보험금은 손해배상금에서 공제할 항목이 아니라 할 것입니다.", "id": "1034"}
{"title": "쌍방 과실로 충돌된 차량 두 대의 각 책임보험사의 배상범위", "question": "甲은 乙의 승용차를 타고 가다가 乙의 승용차와 丙의 승용차가 쌍방의 과실로 충돌하는 교통사고로 인하여 사망하였습니다. 그런데 乙과 丙은 각각 책임보험만 가입되어 있습니다. 이 경우 甲의 유족이 乙과 丙이 책임보험에 가입한 보험회사들로부터 지급받을 수 있는 책임보험금의 한도는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제5조 제1항은 “자동차보유자는 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상한 경우에 피해자(피해자가 사망한 경우에는 손해배상을 받을 권리를 가진 자를 말함)에게 대통령령이 정하는 금액을 지급할 책임을 지는 책임보험 또는 책임공제에 가입하여야 한다.”라고 규정하여 책임보험 등에의 가입을 강제하고 있습니다.\n  (2) 그리고 같은 법 시행령 제3조 제1항에 의한 책임보험금 한도를 보면 1사망한 경우에는 최고 1억원에서 최저 2,000만원, 2부상의 경우에는 최고 2,000만원에서 최저 80만원, 3후유장해가 생긴 경우에는 최고 1억원에서 최저 630만원으로 정하고 있습니다.\n  (3) 그런데 위 사안에서와 같이 책임보험에 가입되어 있는 둘 이상의 자동차가 공동으로 하나의 사고에 관여한 경우에 피해자가 각 보험자에 대하여 청구할 수 있는 책임보험금의 범위가 어떻게 될 것인지 문제됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “구 자동차손해배상보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조와 같은법시행령(1995. 7. 14. 대통령령 제14736호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하면, 자동차의 등록 또는 사용신고를 한 자는 반드시 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상할 경우에 피해자에게 대통령령이 정하는 금액의 지급책임을 지는 책임보험 또는 책임공제에 가입하여야 하며, 피해자 1인에게 지급하여야 할 책임보험금 또는 책임공제금은 사망자의 경우 최고 금 1,500만원, 부상한 경우에는 [별표 1]에서 정하는 금액을 기준으로 한다고 규정하고 있는바, 위 책임보험 또는 책임공제의 성질에 비추어 책임보험 또는 책임공제에 가입되어 있는 둘 이상의 자동차가 공동으로 하나의 사고에 관여한 경우, 각 보험자는 피해자의 손해액을 한도로 하여 각자의 책임보험 또는 책임공제 한도액 전액을 피해자에게 지급할 책임을 지는 것이라고 새겨야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 4. 18. 선고 99다38132 전원합의체 판결, 2002. 7. 23. 선고 2002다24461 판결, 2002. 9. 4. 선고 2002다4429 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에서 甲의 유족들도 甲의 사망으로 인한 손해액을 한도로 하여 乙과 丙 각자의 책임보험 한도액 전액을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1035"}
{"title": "해외여행보험금이 손익상계로서 공제하여야 할 이익인지 여부", "question": "甲은 乙관광회사에서 모집한 동남아를 관광하는 기획여행에 참가하여 여행도중 동행한 여행자 丙의 모터보트 운전미숙으로 그가 운전하던 모터보트와 甲 등이 타고 있던 바나나보트가 충돌하는 사고로 후유장해가 발생되는 상해를 입었습니다. 그런데 乙관광회사소속 국외여행인솔자인 丁은 甲·丙 등 일행에게 사고발생의 위험성에 관하여 고지한 바도 없고, 그 기기조작법, 안전수칙 등에 관하여 철저한 사전교육을 시킨 바도 없이 위 기구를 타도록 권유만 하였으므로, 사용자인 乙회사를 상대로 손해배상을 청구하려고 합니다. 이 경우 甲이 여행 도중에 급격하고도 우연한 외래의 사고로 신체에 상해를 입었을 때에 그 상해로 인한 손해를 보상하는 해외여행보험에 가입하여 지급받은 보상금을 공제하여야 하는지요?", "answer": "(1) 여행업자가 기획여행을 실시함에 있어 여행자의 안전확보를 위하여 취하여야 할 주의의무의 내용 및 그 근거에 관하여 판례는 “여행업자는 통상 여행일반은 물론 목적지의 자연적·사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설의 이용 등에 관한 계약내용을 일방적으로 결정하는 반면, 여행자는 그 안전성을 신뢰하고 여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하게 되는 점을 감안할 때, 여행업자는 기획여행계약의 상대방인 여행자에 대하여 기획여행계약상의 부수의무로서, 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여, 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 전문업자로서의 합리적인 판단을 하고, 또한 그 계약내용의 실시에 관하여 조우할지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나 또는 여행자에게 그 뜻을 고지하여 여행자 스스로 그 위험을 수용할지 여부에 관하여 선택의 기회를 주는 등의 합리적 조치를 취할 신의칙상의 주의의무를 지고, 여행업자가 내국인의 국외 여행시에 그 인솔을 위하여 두는 관광진흥법 제16조의3(현행 관광진흥법 제13조) 소정의 국외여행인솔자는 여행업자의 여행자에 대한 안전배려의무의 이행보조자로서 당해 여행의 구체적인 상황에 따라 여행자의 안전을 확보하기 위하여 적절한 조치를 강구할 주의의무를 진다.”라고 하면서 기획여행에 참여한 여행자가 여행지에서 놀이시설을 이용하다가 다른 여행자의 과실에 의한 행위로 인하여 상해를 입은 사안에서, 국외여행인솔자의 과실이 있다고 보아 여행업자 및 위 국외여행인솔자의 손해배상책임을 인정한 사례가 있습니다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25061 판결).\n  (2) 그런데 인보험(人保險)에 있어서 제3자에 대한 보험대위의 금지에 관하여「상법」제729조는 “보험자는 보험사고로 인하여 생긴 보험계약자 또는 보험수익자의 제3자에 대한 권리를 대위 하여 행사하지 못한다. 그러나 상해보험계약의 경우에 당사자간에 다른 약정이 있는 때에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 그 권리를 대위 하여 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 상해보험의 성격을 가지는 해외여행보험에 가입하여 수령한 보험금이 손익상계로서 공제하여야 할 이익에 해당하는지에 관하여 위 판례는 “상해보험인 해외여행보험에 의한 급부금은 이미 납입한 보험료의 대가적 성질을 가지는 것으로서 그 부상에 관하여 제3자가 불법행위 또는 채무불이행에 기한 손해배상의무를 부담하는 경우에도, 보험계약의 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한, 상법 제729조에 의하여 보험자대위가 금지됨은 물론, 그 배상액의 산정에 있어서 손익상계로서 공제하여야 할 이익에 해당하지 아니하며, 보험자대위가 인정되는 경우에도 피보험자가 보험자로부터 손해의 일부를 전보 받았다고 하여 그 나머지 손해에 대한 가해자의 피보험자에 대한 손해배상책임까지 소멸되는 것은 아니다.”라고 하였습니다.\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 개인적으로 해외여행보험(관광진흥법 제9조에 의하여 관광사업자가 가입한 보험이 아님)에 가입하면서 보험사고로 인하여 지급한 보험금을 보험회사가 대위 할 수 있다는 특별한 약정이 없는 보험계약을 체결하였다면, 甲의 乙관광회사에 대한 손해배상청구금액에서 甲이 개인적으로 해외여행보험에 가입하여 수령한 보험금을 공제할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1036"}
{"title": "장해보상연금 일부를 선급신청한 경우 일실수입 산정 시 공제할 금액", "question": "甲은 업무상 재해를 당하여「산업재해보상보험법」에 의한 장해보상연금을 지급 받게 되었는데, 최초 2년 분의 선급을 신청하여 지급 받았습니다. 그런데 甲은 위 재해가 사용자의 과실에 기인한 것이므로 사용자를 상대로 민사상 손해배상청구의 소송을 제기하였는바, 이 경우 일실수입산정에 있어서 손익상계는 위 선급금만 공제 되는지요?", "answer": "(1)「산업재해보상보험법」제80조 제2항은 “수급권자가 동일한 사유에 대하여 이 법에 따른 보험급여를 받으면 보험가입자는 그 금액의 한도 안에서 민법이나 그 밖의 법령에 의한 손해배상의 책임이 면제된다. 이 경우 장해보상연금 또는 유족보상연금을 받고 있는 자는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금을 받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제80조 제3항은 “수급권자가 동일한 사유로 민법이나 그 밖의 법령에 따라 이 법의 보험급여에 상당한 금품을 받으면 공단은 그 받은 금품을 대통령령이 정하는 방법에 따라 환산한 금액의 한도 안에서 이 법에 따른 보험급여를 지급하지 아니한다. 다만, 제2항 후단에 따라 수급권자가 지급받은 것으로 보게 되는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금에 해당하는 연금액에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “산업재해보상보험법 제48조 제2항(현행 산업재해보상보험법 제52조 제2항)은 ‘수급권자가 동일한 사유에 대하여 이 법에 의한 보험급여를 받은 경우에는 보험가입자는 그 금액의 한도 안에서 민법 기타 법령에 의한 손해배상책임이 면제되고, 이 경우 장해보상연금 또는 유족보상연금을 받고 있는 자는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금을 받은 것으로 본다’라고 규정하고 있는바, 이러한 규정을 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제31조 제5항의 규정에 비추어 보면, 수급권자가 장해보상연금을 지급받고 있는 경우에는 같은 법 제42조 제1항 [별표 1]에 정하여진 장해보상일시금액을 수급권자에게 배상할 손해액에서 공제하여야 한다.”라고 하였으며(대법원 2000. 5. 26. 선고 99다31100 판결), 또한 “구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것) 제42조에 의하면, 장해급여는 수급권자의 선택에 따라 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 지급하되, 장해보상연금은 수급권자의 신청이 있는 경우에는 그 연금의 최초의 1년 분 또는 2년 분을 선급 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제48조 제2항(현행 산업재해보상보험법 제80조 제2항)에 의하면, ‘수급권자가 동일한 사유에 대하여 이 법에 의한 보험급여를 받은 경우에는 보험가입자는 그 금액의 한도 안에서 민법 기타 법령에 의한 손해배상의 책임이 면제되며, 이 경우 장해보상연금 또는 유족보상연금을 받고있는 자는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금을 받은 것으로 본다.’라고 규정하고 있으므로, 수급권자가 장해보상연금 또는 유족보상연금을 선택하면서 최초의 1년 분 또는 2년 분의 선급을 신청한 경우에는 손익상계를 함에 있어서 그 선급금만을 공제할 것이 아니라 그 이후에 지급받게 될 장해보상연금 또는 유족보상연금을 장해보상일시금 또는 유족보상일시금으로 환산한 금액도 함께 공제하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2000다3958 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 사용자를 상대로 청구한 손해배상청구소송에서 손익상계를 함에 있어서 甲의 일실수입 중 그 선급금만을 공제할 것이 아니라 그 이후에 지급받게 될 장해보상연금을 장해보상일시금으로 환산한 금액도 함께 공제하게 될 것으로 보입니다.", "id": "1037"}
{"title": "사고차량 수리비가 교환가격을 초과할 경우 손해배상의 범위", "question": "저는 제 소유 차량을 운전하던 중 甲의 차량에 충돌을 당하여 수리견적 75만원의 물적 피해를 입었는데, 甲은 제 차량의 연식이 오래되어 차량가격이 25만원 정도밖에 안된다고 하면서 그 금액만을 지급하겠다고 합니다. 이 경우 저는 위 사고가 없었더라면 당분간 차량 운행에 지장이 없이 긴요하게 사용할 수 있었음에도 불구하고 甲의 말대로 차량가격 상당의 배상만 받아야 하는지요?", "answer": "(1) 위 사안과 같이 불법행위로 인한 물적 피해에 있어서 수리비가 교환가격(시가)을 초과하는 경우, 손해배상액을 어떻게 정할 것인지에 대하여 판례는 “사고로 인하여 차량이 파손되었을 때 그 수리에 소요되는 비용이 차량의 교환가격을 현저하게 넘는 경우에는 일반적으로 경제적인 면에서 수리불능이라고 보아 사고 당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할 수 있다고 함이 공평의 관념에 합치되지만, 교환가격보다 높은 수리비를 지출하고도 차량을 수리하는 것이 사회통념에 비추어 시인될 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우라면 그 수리비 전액을 손해배상액으로 인정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카7569, 판결, 1991. 7. 23. 선고 91다15249 판결, 1998. 5. 29. 선고 98다7735 판결).\n  (2) 한편, 특별한 사정, 즉 교환가격보다 높은 수리비를 지출하고도 차량을 수리하는 것이 타당하여 수리비 전액을 손해배상액으로 인정하여야 하는 경우로서 “영업용 택시는 그 특성상 시중에서 매매가 이루어지지 않고 있고 액화석유가스를 연료로 사용하므로 휘발유를 사용하는 일반의 중고차량으로 대치할 수 없으며, ‘자동차운수사업인·면허사무처리요령(건설교통부훈령)’의 규정상 대차가능 차량은 원칙적으로 차령 6월 이내의 자동차이어야 한다는 점 등에 비추어 볼 때, 영업용 택시의 수리비가 교환가격을 초과한다 하더라도 신차를 구입하지 않는 이상 그 수리비를 지불하고 택시를 수리하여 운행할 수밖에 없는 특별한 사정이 인정되므로 그 수리비 전액을 배상해야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다7735 판결).\n  (3) 위와 같은 판례에 비추어 볼 때, 귀하의 경우 ‘특별한 사정’이 없는 한 차량가격(시가)의 한도 내에서만 손해배상을 받을 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1038"}
{"title": "건물수리비가 건물교환가치를 초과할 경우 불법행위자의 책임범위", "question": "甲은 그의 주택에 인접한 토지에 乙이 건물을 신축하면서 지하굴착공사를 시행하는 과정에서 안전조치를 취하지 아니한 잘못으로 그의 주택에 바닥과 벽의 균열, 기둥의 침하, 창호의 뒤틀림 등의 하자가 발생되는 피해를 입었는데, 甲의 주택이 노후 되어 그 수리비가 시가를 초과할 것으로 보입니다. 이러한 경우 甲은 어느 기준에 의하여 손해배상을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우 통상의 손해액을 산정하는 방법에 관하여 판례는 “불법행위로 인하여 물건이 훼손·멸실된 경우 그로 인한 손해는 원칙적으로 훼손·멸실 당시의 수리비나 교환가격을 통상의 손해로 보아야 하되, 건물이 훼손되어 수리가 불가능한 경우에는 그 상태로 사용이 가능하다면 그로 인한 교환가치의 감소분이, 사용이 불가능하다면 그 건물의 교환가치가 통상의 손해일 것이고, 수리가 가능한 경우에는 그 수리에 소요되는 수리비가 통상의 손해일 것이나, 훼손된 건물을 원상으로 회복시키는데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 그 손해액은 형평의 원칙상 그 건물의 교환가치 범위 내로 제한되어야 하고, 건물의 교환가치는 그 구조, 위치, 면적, 용도, 경과기간 등을 참작하여 산출한 감정가격으로 산정 함이 원칙이고, 건물을 훼손함으로 인하여 입은 건물 소유자의 손해를 배상하기 위하여 그 건물의 시가를 평가할 경우에 대상물건의 재조달원가에 감가수정을 하여 대상물건이 가지는 현재의 가격을 산정하는 복성식 평가법에 의하는 경우에는 그 건물 부지가 도시계획에 저촉되는 여부는 고려할 성질의 것이 아니며, 주택의 균열 등으로 인한 붕괴를 방지하기 위하여 응급조치공사비를 지출한 경우, 이는 주택을 원상으로 회복시키는데 드는 수리비와는 그 성질을 달리하는 것으로 볼 여지가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 97다39520 판결).\n  (2) 또한, “불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우, 수리가 가능하면 그 수리비가 통상의 손해이며, 훼손 당시 그 건물이 이미 내용연수가 다 된 낡은 건물이어서 원상으로 회복시키는 데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 그 손해액은 그 건물의 교환가치 범위 내로 제한되어야 할 것이고, 또한 수리로 인하여 훼손 전보다 건물의 교환가치가 증가하는 경우에는 그 수리비에서 교환가치 증가분을 공제한 금액이 그 손해이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 위 건물의 수리비가 교환가치(시가)를 초과하는 경우라면 위 건물의 시가 범위 내에서 손해배상을 청구하여야 할 것으로 보이고, 다만 붕괴의 위험이 있는 등으로 응급조치공사비가 지출된 경우에는 그 비용은 추가로 청구할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 훼손된 소유물을 수리하였으나 그 이후에도 수리불가능한 부분이 있는 경우도 있는데 이에 대해서 “불법행위로 인하여 물건이 훼손되었을 때의 손해액은 수리가 가능한 경우에는 그 수리비가 되고, 만일 수리가 불가능한 경우에는 교환가치의 감소액이 그 통상의 손해액이 되는 것인바, 수리를 한 후에도 일부 수리가 불가능한 부분이 남아 있는 경우에는 수리비 외에 수리불능으로 인한 교환가치의 감소액도 통상의 손해에 해당한다.”는 판례도 있으므로 이에 해당되면 손해의 배상을 요구할 수 있을 것입니다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다52889 판결).", "id": "1039"}
{"title": "농지 훼손으로 경작이 이루어질 수 없었던 경우 손해의 산정기간", "question": "甲의 농지는 乙의 농수로공사로 인하여 방치된 흙더미로 논두렁 훼손을 당하였고, 甲은 약 4년 동안 위 농지를 경작하지 못하고 있습니다. 이 경우 甲은 위 기간동안의 손해를 乙에게 청구 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여「민법」제393조는 “1채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. 2특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있으며, 이 규정은 같은 법 제763조에 의하여 불법행위로 인한 손해배상에 준용됩니다.\n  (2) 그런데 농지가 흙더미의 방치나 논두렁의 훼손 등으로 인하여 경작이 이루어질 수 없었던 경우, 그로 인한 손해의 산정기간에 관하여 판례는 “농지가 흙더미의 방치나 논두렁의 훼손 등으로 인하여 경작이 이루어질 수 없었던 경우에 그로 인한 손해는, 실제로 소유자에 의한 원상회복이 완료되어 경작이 가능할 때까지 계속하여 발생하는 것이 아니라 소유자 스스로 원상회복을 할 수 있었던 상당한 기간까지만 발생하는 것으로 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다47757 판결).\n  (3) 그러므로 위 사안에 있어서도 甲은 乙공사로부터 원상회복이 완료되어 경작이 가능할 때까지의 손해가 아닌 甲 스스로 원상회복을 할 수 있었던 상당한 기간까지의 손해만을 청구할 수 있을 것입니다.\n  (4) 참고로 원상회복과 관련하여 부당이득의 범위에 관하여도 판례는 “임차인이 임대차종료로 인한 원상회복의무를 지체한 경우, 임대인의 손해는 이행지체일로부터 임대인이 실제로 자신의 비용으로 원상회복을 완료한 날까지의 임대료상당액이 아니라, 임대인 스스로 원상회복 할 수 있었던 기간까지의 임대료 상당액이다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카12035 판결, 1999. 12. 21. 선고 97다15104 판결).", "id": "1040"}
{"title": "외국인에 대한 위자료액 산정 시 본국에서의 소득수준을 참작하는지 여부", "question": "甲출입국관리사무소장은 강제퇴거대상자로서 보호 중이던 외국인 乙에 대하여 별도의 고소사건 수사를 위하여 강제퇴거명령의 집행에 통상 소요되는 기간을 넘어서까지 실질적인 인신구속상태를 유지하던 중 乙이 사망에 이르게 되었습니다. 이 경우 乙의 유족에 대한 국가배상 시 위자료산정에 있어서 乙의 고국에서의 소득수준이나 乙의 고국의 경제수준을 참작하여야 하는지요?", "answer": "(1) 강제퇴거명령을 받은 자의 보호 및 보호해제에 관하여「출입국관리법」제63조는 “1사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 때에는 송환이 가능할 때까지 그를 외국인보호실·외국인보호소 기타 법무부장관이 지정하는 장소에 보호할 수 있다. 2사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 강제퇴거명령을 받은 자가 다른 국가로부터 입국이 거부되는 등의 사유로 송환될 수 없음이 명백하게 된 때에는 주거의 제한 기타 필요한 조건을 붙여 그의 보호를 해제할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 같은 법 제63조 제1항의 보호명령의 성질에 관하여 판례는 “출입국관리법 제63조 제1항은, 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 때에 송환이 가능할 때까지 그를 외국인 보호실·외국인보호소 기타 법무부장관이 지정하는 장소에 보호할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 규정의 취지에 비추어 볼 때, 출입국관리법 제63조 제1항의 보호명령은 강제퇴거명령의 집행확보 이외의 다른 목적을 위하여 이를 발할 수 없다는 목적상의 한계 및 일단 적법하게 보호명령이 발하여진 경우에도 송환에 필요한 준비와 절차를 신속히 마쳐 송환이 가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안 잠정적으로만 보호할 수 있고 다른 목적을 위하여 보호기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계를 가지는 일시적 강제조치라고 해석된다.”라고 하면서, “강제퇴거명령대상자로 보호처분 중에 있는 자에 대하여 다른 고소사건을 수사하기 위하여 퇴거명령의 집행을 보류하고 보호기간을 연장하는 것은 위법하다.”라고 하였습니다. 그리고 외국인에 대한 위자료를 산정함에 있어서 그 외국인의 고국에서의 소득수준이나 그 나라의 경제수준을 참작하여야 하는지에 관하여 판례는 “불법행위의 피해자인 외국인이 일시체류자 또는 불법체류자로서 사고가 아니었더라면 곧 고국으로 돌아갈 것이 예정되어 있거나, 그러한 피해자의 유족들이 외국인으로서 외국에 거주하고 있는 경우, 그 사고로 인한 불법행위로 외국인인 피해자가 입은 정신적 고통에 대한 위자료를 산정 하는 데에는 피해자 자신의 고국에서의 소득수준이나 그 나라의 경제수준을 위자료 산정의 한 기준으로 참작할 수는 있으나, 그 참작의 정도는 반드시 그러한 소득수준 또는 경제수준의 차이에 비례하여야 하는 것은 아니고, 당해 불법행위의 유형을 감안하여 합리성이 인정되는 범위 내에서 고려하면 족하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 乙의 사망으로 인한 위자료산정에 있어서 乙의 고국에서의 소득수준이나 그 나라의 경제수준을 위자료산정의 한 기준으로 참작할 수는 있을 것이나, 그 참작정도는 반드시 그러한 소득수준 또는 경제수준의 차이에 비례하여야 하는 것은 아니고, 당해 불법행위의 유형을 감안하여 합리성이 인정되는 범위 내에서 법원이 고려하게 될 것으로 보입니다.", "id": "1041"}
{"title": "불법행위로 인한 손해배상에 합의한 후 추가청구가 가능한지 여부", "question": "저는 甲에게 고용되어 화공약품기사로 일하던 중 화공약품가스가 폭발하면서 화재가 발생하여 얼굴 등에 중화상을 입었습니다. 서로의 잘못이 있으므로 원만히 합의를 하자는 甲의 권유를 견디지 못하여 저는 그 때까지의 치료비 외에 150만원을 받기로 하고, 그 후의 책임을 일체 묻지 않기로 하는 합의서를 작성한 후 공증하였습니다. 그러나 화상상태와 3-4회에 걸친 성형수술비 등 향후치료비와 위자료를 감안할 때 이는 너무 부족한 액수여서 저는 甲에게 추가로 손해배상을 요구했으나 甲은 거부하고 있습니다. 이와 같이 손해배상에 대해 일단 합의가 이루어지면 추가청구는 전혀 할 수 없는지요?", "answer": "(1) 불법행위가 발생하면 통상 당사자 사이에 손해배상에 대하여 합의를 시도하는데, 이때 손해배상에 관하여 일단 합의가 성립하게 되면 이는 번복될 수 없는 것이 원칙입니다. 즉, 위와 같은 합의는 민법상 화해계약의 성질을 가지는 것으로 볼 수 있고, 화해는 당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종지(終止)할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약으로서(민법 제731조), 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있습니다(민법 제732조, 화해의 창설적 효력).\n  (2) 그러므로 위와 같은 ‘화해의 창설적 효력’으로 인하여 화해(합의)의 내용에 따라야 함이 원칙입니다. 그러나 화해계약도 법률행위이므로 법률행위의 무효·취소·해제 등 법률행위에 관한 통칙적 규정이 모두 적용됩니다. 다만, 화해계약은 착오를 이유로 하여 취소하지 못하지만, 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁이외의 사항에 착오가 있는 때에는 착오로 인한 취소도 가능합니다(민법 제733조).\n  (3) 판례는 “불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그 후 그 이상의 손해가 발생하였다 하여 다시 그 배상을 청구할 수 없는 것이지만, 그 합의가 손해발생의 원인인 사고 후 얼마 지나지 아니하여 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99다39418 판결, 2000. 3. 23. 선고 99다63176 판결, 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결).\n  (4) 위 사안의 경우 귀하는 甲과의 합의에서 그 때까지의 치료비지급 이외에 별도 합의금조로 150만원을 수령하는 조건으로 그 사건과 관련된 손해배상에 관한 일체의 권리를 포기하였으며, 합의 당시에 이미 성형수술의 필요성, 위자료 등을 예상할 수 있었는지, 합의성립을 인정할 수 없는 특별한 사정이 있었는지를 구체적으로 검토하여야만 판단이 가능할 것이지만, 만약 이러한 사정을 모두 알고 합의하였다면 추가로 손해배상을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다.\n  (5) 참고로 “교통사고 피해자가 합의금을 수령하면서 민·형사상의 소송이나 그 밖의 어떠한 이의도 제기하지 아니한다는 내용의 부동문자로 인쇄된 합의서에 날인한 경우, 그 피해정도, 피해자의 학력, 피해자와 가해자의 관계, 합의에 이른 경위, 가해자가 다른 피해자와 합의한 내용 및 합의 후 단기간 내에 소송을 제기한 점 등 제반 사정에 비추어 위 합의서의 문구는 단순한 예문에 불과할 뿐 이를 손해전부에 대한 배상청구권의 포기나 부제소의 합의로는 볼 수 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다64301 판결). 그리고 “불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 수령하고 그 나머지 청구를 포기하거나 향후 가해자를 상대로 민·형사상의 소송이나 이의를 제기하지 않기로 하는 권리포기약정 또는 이른바 부제소합의가 이루어진 경우, 당사자 의사의 합리적 해석을 통하여 위 합의의 효력을 일부 제한함으로써 피해자가 그 합의 이후 발생한 후발적 손해에 대하여 추가배상을 청구할 수 있다고 하더라도, 위 합의 당시 인식하거나 예견할 수 있었던 범위내의 손해에 관하여는 여전히 위 합의의 효력이 미친다 할 것이므로, 피해자가 추가로 지급을 구할 수 있는 손해의 범위는 합의 후 현재 나타난 최종적 내지 고정적 후유증상 등을 기초로 피해자가 입은 ‘소극적 손해’, ‘적극적 손해’ 및 ‘위자료’ 등을 포함한 전체손해 중에서 합의의 효력이 여전히 미치는 손해, 즉 합의 당시 인식하고 있었거나 예견할 수 있었던 손해부분(이것은 감정 등 적절한 증거방법을 통해 심리·확정하여야 함)을 그 성질에 따라 해당 손해항목별로 공제하는 방식에 의하여 정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99다7046 판결).", "id": "1042"}
{"title": "식물인간상태에서 손해배상합의 후 여명기간 연장된 때 추가청구 여부", "question": "甲은 교통사고를 당하여 식물인간 상태에서 수개월 동안 깨어나지 못하고 감정결과 여명기간이 5년이라고 하여 그 감정결과를 전제로 가해자 乙과 합의하였습니다. 그런데 甲은 식물인간 상태에서 깨어나 5년이 지나서도 계속 생존하게 되었고, 종전에 예측된 위 여명기간 이후로도 약 20년이나 더 생존할 수 있고 정신적 장해로 인한 개호가 필요한 상태임이 밝혀졌습니다. 이 경우 甲은 그에 상응하는 손해에 대하여 추가로 배상을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 합의는 민법상 화해계약의 성질을 가지는 것으로 볼 수 있고, 화해는 당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종지(終止)할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약으로서(민법 제731조), 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있습니다(민법 제732조). 그러므로 위와 같은 ‘화해의 창설적 효력’으로 인하여 화해(합의)의 내용에 따라야 함이 원칙입니다.\n  (2) 그런데 불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급 받고 나머지 청구를 포기하기로 한 합의의 해석에 관하여 판례는 “불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급 받고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그 후 그 이상의 손해가 발생하였다 하여 다시 그 배상을 청구할 수 없는 것이지만, 그 합의가 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해(後發損害)가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서, 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결).\n  (3) 그리고 상해의 후유증으로 인하여 불법행위 당시에는 예견할 수 없었던 손해가 발생하거나 예상외로 손해가 확대된 경우, 손해배상청구권의 시효소멸기간의 진행시점에 관하여 위 판례는 “불법행위로 인한 손해배상청구권은 민법 제766조 제1항에 의하여 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 그 손해를 안다는 것은 손해의 발생사실을 알면 되는 것이고 그 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야 하는 것은 아니므로, 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 할 것이지만, 그 후 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 할 것이고, 이와 같이 새로이 발생 또는 확대된 손해 부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된 때로부터 민법 제766조 제1항에 의한 시효소멸기간이 진행된다고 할 것이다.”라고 하였으며, “교통사고로 심한 뇌손상을 입고 식물인간상태가 된 피해자(사고 당시 20세 4월)가 가해자를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 그 후유증상이 호전가능성이 없는 지속적 식물인간 상태로서 여명이 사고시로부터 약 5년으로 단축되었다는 감정결과가 나와 피해자가 위 여명기간 이후로는 생존할 수 없음을 전제로 하여 판결선고가 이루어지고 그 판결이 확정된 직후 피해자가 가해자측으로부터 그 확정판결의 인용금액 중 일부를 감액한 금액을 지급 받고 사고로 인한 일체의 청구권을 포기하기로 합의하였는데, 그 이후 피해자가 위 감정결과와는 달리 점차 의식을 회복하면서 위 여명기간이 지난 후에도 생존하게 되자 추가손해의 지급을 구하는 소송을 제기하여 감정을 시행한 결과, 피해자는 의식을 회복하고 식물인간상태에서 벗어나 제한적이나마 자력에 의한 거동을 할 수 있는 등 증상이 상당히 호전된 채 고정되어 종전에 예측된 위 여명기간 이후로도 약 38년이나 더 생존할 수 있고 정신적 장해로 인한 개호가 필요한 상태임이 밝혀진 경우, 전소(前訴)의 일실수입 청구에서 제외하였던 종전 예측의 여명기간 이후 가동연한까지의 생계비에 상당하는 일실수입 손해와 추가적으로 필요하게 된 개호비 손해가 위 합의에 이르기까지 예상할 수 없었던 중대한 손해로서 위 합의의 효력이 미치지 않으며, 그 손배배상청구권의 소멸시효는 피해자가 점차 의식을 회복하는 등 피해자의 증상이 호전되기 시작한 시점부터 진행한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 甲은 종전 예측의 여명기간 이후 가동연한까지의 생계비에 상당하는 일실수입손해와 추가적으로 필요하게 된 개호비손해가 위 합의에 이르기까지 예상할 수 없었던 중대한 손해로서 위 합의의 효력이 미치지 않는다고 할 수 있을 것이고, 그 손배배상청구권의 소멸시효는 甲이 점차 의식을 회복하는 등 甲의 증상이 호전되기 시작한 시점부터 진행한다고 할 것입니다.", "id": "1043"}
{"title": "불법행위로 인한 손해배상청구 시 일실소득의 산정기준", "question": "저희 남편은 수년 전부터 우유대리점을 운영하여 월 200여만원 상당의 수입을 올리고 있었으나, 신호등 없는 횡단보도상에서 교통사고를 당하여 사망하였습니다. 그런데 보험회사 측에서는 남편이 올린 위 수입을 인정해주지 않을 뿐만 아니라 횡단보도상의 사고임에도 불구하고 피해자의 과실이 10%라고 합니다. 보험회사의 주장이 정당한지요?", "answer": "(1) 개인기업 경영자에 대한 일실이익의 산정기준은 무척 어려운 문제에 속하고 법원의 판결도 구체적인 사안에 따라서 그 산정기준이 다양한 바, 그 동안의 판례를 종합하여 보면 대체로 기업주인 피해자의 경영으로 올려 온 영업수익이 주로 기업주 개인의 노무, 수완 및 신용 등의 특유한 사정에 연유되고 또한 기업에서의 자본적 이득을 거의 무시하여도 무방할 정도로 미미한 경우에는 그 수익전액을, 그렇지 않은 보통의 경우에는 영업수익 가운데 기업주의 개인적 노무 등 기여도에 의한 수익부분의 비율에 따라 산정하되 그 기여도의 평가에 있어서는 기업의 자본규모와 경영형태는 물론 기업체의 외형거래액이나 순이익 등 제반상황을 고려하고 피해자와 같은 수준의 기술 및 경영능력을 가진 사람을 대체고용 하는데 드는 비용까지 두루 참작하여 신중히 결정하여야 한다는 취지로 판시해오고 있습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다1439 판결, 2007. 3. 29. 선고 2006다50499 판결).\n  (2) 따라서 귀하의 일실수입의 산정기준, 즉 월수입금을 얼마로 볼 것이냐 하는 문제는 궁극적으로 법원의 판단에 의하여 결정할 수밖에 없을 것으로 보입니다. 한편, 과실상계에 관하여 판례는 “민법상 과실상계제도는 채권자가 신의칙(信義則)상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해배상액을 산정함에 있어서 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로, 사회통념상 혹은 신의성실의 원칙상 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 채권자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다.”라고 하였으며(대법원 2000. 6. 13. 선고 98다35389 판결), “불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결).\n  (3) 따라서 횡단보도상의 사고라고 하여 무조건 피해자 측 과실은 전혀 없는 것으로 되는 것은 아니며, 피해자 측 과실비율은 사고의 구체적 경위에 따라 최종적으로는 역시 법원에서 결정하게 되는 것입니다.\n  (4) 참고로 개인기업 경영자에 대한 일실이익의 산정에 관하여 판례는 “피해자에게 건축제도기능사의 자격만 있고, 건축사와 건축제도사가 자격요건 등에서 차이가 있는 것이라 하여도, 피해자가 10년 이상 건축설계와 관련된 업무를 담당하였고 설계사무소를 운영하기도 하였다면, 그 경력에 비추어 피해자의 가동능력이 일용제도사의 정부노임단가 상당이라고 평가할 수는 없고, 건축사의 자격이 없더라도 임금구조기본통계조사보고서상 10년 이상 경력을 가진 남자 건축기술자나 그 관련 기술공의 월급액 상당이라고 봄이 합당하다.”라고 하였고(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다1439 판결), 또한 “피해자가 사고 당시 실제로 종사하고 있던 직업은 잠수장비 판매업자로서 수시로 잠수지도 등의 일을 병행한 경우 그 구체적인 업무내용에 비추어 볼 때, 그 장래예상 수입상실액은 직종별임금실태조사보고서(1992년부터 임금구조기본통계조사보고서로 변경)상의 교원의 수입을 기준으로 평가하기보다는 피해자의 직업에 유사한 판매원·점원 및 관련 종사자의 수입을 기초로 평가하는 것이 더 합리적이고 객관성 있는 방법이다.”라고 하였으며(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다19846 판결), “10여 년 간 카세트 테이프 등을 판매하는 노점상을 경영해 온 피해자의 일실수입을 직종별임금실태조사보고서의 산업분류별 중분류 620 소매업 10년 이상 경력 남자의 통계소득을 기초로 하여 산정한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다41478 판결).", "id": "1044"}
{"title": "두 가지 이상 업무에 종사하는 자의 일실소득의 산정기준", "question": "甲은 격일제로 근무를 하는 회사원으로서 비번(非番)인 날을 이용하여 종업원 2명을 고용하여 철강도소매업을 경영해왔는데, 교통사고로 사망하였습니다. 이러한 경우 손해배상청구에 있어서 일실수입을 회사원으로서의 수입과 철강도소매업으로 인한 수입을 함께 합산하여 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 판례는 “불법행위의 피해자가 사고 당시 두 가지 이상의 수입원에 해당하는 업무에 동시에 종사하고 있는 경우에는 각 업무의 성격이나 근무형태 등에 비추어 그들 업무가 서로 독립적이어서 양립 가능한 것이고, 또 실제로 피해자가 어느 한쪽의 업무에만 전념하고 있는 것이 아닌 이상, 피해자의 일실수입을 산정함에 있어 각 업종의 수입손실액을 모두 개별적으로 평가하여 합산하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다9880 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다36507 판결, 1999. 11. 26. 선고 99다18008 판결, 2004. 10. 15. 선고 2003다39927 판결).\n  (2) 또한, “피해자가 사고 당시 어느 한쪽의 영업에 전념하지 아니하고 독립적으로 2개의 영업을 겸업한 경우, 어느 한쪽의 대체고용비 또는 양쪽의 대체고용비를 합산하여 평균한 액을 일실수입산정의 기초로 하여야 한다거나 양쪽의 대체고용비를 합산하는 것이 16시간의 근로를 인정하는 결과가 되어 부당하다고 볼 수는 없고, 2개 업체를 경영하던 피해자의 일실수입을 산정 함에 있어서 각 업체의 대체고용비 즉, 두 사람분의 대체고용비를 합산하더라도 잘못이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 13. 선고 94다42419 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 회사원으로 격일제로 근무해오면서 비번인 날을 이용하여 종업원 2명을 고용하여 철강도소매업을 경영해왔고, 그 사업의 성격이나 영업형태로 보아 甲이 회사의 비번인 날에만 근무하고서도 지장 없이 그 영업을 꾸려나갈 수 있을 정도였다면, 회사에서의 임금소득과 위 도소매업의 경영수익(실제로는 대체고용비용으로 산출한 임금구조기본통계조사보고서상 해당직종의 평균임금 상당액) 모두를 피해자에 대한 일실수입산정의 기초로 삼을 수 있을 것입니다. 또한, 甲이 격일제로 근무하고도 위 도소매업을 정상적으로 경영할 수 있었다고 보는 이상, 그 경영수익을 산출하기 위한 대체고용비용을 계산함에 있어서 피해자가 격일제로 근무하였다는 점을 고려하여 이를 절반만 인정할 것도 아니라 할 것입니다.\n  (4) 다만, 판례는 사안에 따라서 두가지 이상의 업무에 종사하는 자의 일실수입 합산을 부정한 경우가 있는데 이러한 사례를 보면, “불법행위의 피해자인 사찰의 주지가 사고 당시 주지, 장의업자, 납골당업자, 불교미술가로서 모두 네 가지의 수입원에 해당하는 업무에 종사하고 있었다고 주장한 사안에서, 그 중 납골당업은 장의업과 그 업무의 성질상 밀접한 관련이 있고, 미술가로서의 활동은 주업인 주지로서의 종교활동의 범위 내에서 부수적으로 이루어진 것에 불과하다는 이유로 이를 일실수입산정에서 제외하고, 나머지 두 가지만 일실수입 손해액산정을 위한 수입원으로 인정한 원심판결을 수긍한 사례”(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다32693 판결), “피해자가 연안에서 고기를 잡는 어업에 종사하면서 단지 영업활동범위 내에서 경비절감을 위하여 어획물의 운송수단으로 자기 소유 트럭을 운전하여 왔다면 일실수입 산정에 있어 자동차운전사의 평균임금을 합산할 수 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다33268 판결).", "id": "1045"}
{"title": "의대 간호학과 4학년생인 피해자의 장래 일실소득 산정방법", "question": "저희 딸은 의과대학 간호학과 4학년에 재학 중 교통사고를 당하여 사망하였습니다. 그런데 가해차량의 차주는 저희 딸이 학생이라는 이유로 도시일용근로자 임금으로 산정하여 일실소득을 보상금으로 지급하겠다고 합니다. 위의 일실소득산정의 근거가 정당한지요?", "answer": "(1) 일실소득의 산정근거가 되는 소득액의 인정에 있어서 대학생의 경우에 관한 판례는 대체로 사고 무렵 피해자가 이미 일정한 자격증을 취득하였거나 전공과에 재학중인 학생으로서 그 자격취득에 그다지 높은 학력이나 기능 등을 요구하는 것이 아닌 경우에는 전문직취직의 개연성이 높은 것으로 보고 그에 대응하는 소득은 인정하되, 고도의 기술 또는 고액소득의 업종에 해당하는 전문직 양성대학의 경우(예컨대 의사 등)에는 그 개연성을 부정하고 있으며, 전공분야가 없는 대학교 재학생의 경우에는 졸업·취업의 개연성이 충분하지 않는 한 졸업후의 학력에 따른 수입산정을 부정하고 있습니다. 귀하의 딸은 교통사고가 없었더라면 특별한 사정이 없는 한 위 대학을 졸업하고 간호사의 면허를 취득하여 그 직종에 종사할 수 있다고 봄이 우리의 경험법칙에 합치된다고 할 것이고, 간호사가 되는 것은 장래 특별한 자격을 취득하거나 특별한 기술을 습득하여서 되는 것은 아니라고 보아야 할 것입니다.\n  (2) 판례도 “불법행위의 피해자가 입은 소극적 손해를 산정함에 있어 근로능력상실율을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실율은 단순한 신체적 장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기술숙련정도, 신체기능장애의 부위 및 정도, 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험법칙에 따라 도출하는 합리적이고 객관성 있는 것이어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카15970 판결, 1995. 10. 13. 선고 94다53426 판결).\n  (3) 따라서 단지 학생이라는 이유로 도시일용근로자임금을 산정하여 일실소득으로 보상금을 지급하겠다고 하는 것은 부당하며, 장래 대학을 졸업할 때부터 간호사로서의 수입을 상실하였다고 볼 수 있어 노동부에서 발행한 임금구조기본통계조사보고서상 해당직종의 월평균초임을 기초로 일실수입을 산정하여야 함이 타당할 것으로 보입니다.", "id": "1046"}
{"title": "사고 당시 피해자가 계약직 직원이었던 경우 일실수입 산정방법", "question": "35세인 甲은 乙이 신호를 위반하여 운전하는 차량에 충격되어 장해가능성이 있는 상해를 입었습니다. 그런데 甲은 사고 당시 丙회사의 계약직 직원으로서 계약기간이 만료된 후에는 丙회사에 근무할 수 있었을 것인지가 명백하지 않았습니다. 이러한 경우에도 甲의 일실수입을 산정함에 있어서 甲이 위 사고 당시 丙회사에서 지급 받는 수익을 기준으로 산정할 수 있는지요?", "answer": "(1) 불법행위로 인한 손해배상 사건에서의 일실수입의 산정방법에 관하여 판례는 “불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실수입을 산정함에 있어서는 사고 당시 피해자의 소득의 기준으로 하여 이를 산정 할 수도 있고 추정소득에 의하여 이를 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실수입의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수입을 산정할 수 있으면 족한 것이고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고 단정할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24427 판결, 1995. 1. 26. 선고 95다35623 판결).\n  (2) 그런데 사고 당시 피해자의 직장이 기간을 정한 계약에 기한 것이어서 기간만료 후에는 계속 근무할 수 없는 경우의 일실수입의 산정방법에 관하여 판례는 “피해자가 사고당시 근무하고 있던 직장이 기간을 정한 타인과의 계약에 기한 것이어서 그 계약기간이 만료된 후에는 그 직장에 계속 근무할 수 없는 사정이 있다 하더라도, 피해자가 그 이후에는 일용노동에 종사하여 벌 수 있는 수익밖에 올릴 수 없다고 단정할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 그 가동연한까지 종전 직장에서와 같은 정도의 수익이 있는 유사한 직종에 계속 종사할 수 있는 것으로 봄이 타당하다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 25. 선고 93다61703 판결).\n  (3) 또한 “불법행위로 인하여 노동능력을 상실한 피해자의 일실수익 손해는 원칙적으로 노동능력 상실 당시의 수익을 기준으로 산정할 것이지만, 장차 그 수익이 증가될 것이 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있을 때에는 그 증가될 수익도 고려하여야 할 것이고, 이와 같은 손해는 불법행위로 인한 통상의 손해에 해당한다.”라는 판례도 있으므로 사고 이후 계속 근무하면서 소득이 늘어남이 확실할 때는 그 증가가 예상되는 수익도 일실수입에 포함해서 청구가 가능하다고 볼 수 있습니다(1995. 12. 22. 선고 95다31539 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 사고 당시 계약직으로 근무하고 있었다고 하여도 사고 당시 甲이 丙회사에서 지급 받는 수익을 기준으로 甲의 일실수입을 산정할 수 있을 것입니다.", "id": "1047"}
{"title": "신체장해 피해자가 종전직장에 계속 근무할 경우 일실퇴직금의 산정방법", "question": "저는 교통사고로 인한 후유증으로 노동능력 일부상실의 판단을 받았으나, 종전직장에서 계속 근무하고 있습니다. 이 경우 종전 직장에서 동일한 직종으로 계속 근무한다고 하여 위 노동능력상실율에 따른 일실퇴직금을 배상받을 수 없는지요?", "answer": "(1) 불법행위의 피해자가 사고 이후 종전 직종에 종사하면서 종전과 같은 수입을 얻고 있는 경우, 신체훼손으로 인한 재산상 손해가 없다고 단정할 수 있는지에 관하여 판례는 “타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에 그 피해자는 그 신체장애 정도에 상응하는 가동능력을 상실했다고 봄이 경험칙에 합치되고, 피해자가 종전과 같은 직종에 종사하면서 종전과 다름없는 수입을 얻고 있다고 하더라도 당해 직장이 피해자의 잔존 가동능력의 정상적 한계에 알맞은 것이었다는 사정까지 나타나지 않는 한, 피해자의 신체훼손에도 불구하고 바로 피해자가 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수는 없다.”라고 하면서 교사가 사고로 인한 신체장애를 입고도 계속 교사로 근무하면서 오히려 더 많은 봉급을 받고 있는 경우, 장래수입상실 손해가 없다고 본 원심판결을 파기한 사례가 있습니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96다1078 판결, 2002. 9. 4. 선고 2001다80778 판결).\n  (2) 또한, 피해자가 상해 후유증에도 불구하고 종전 직장에 계속 근무하고 있는 경우 일실퇴직금의 인정 여부에 관하여 판례는 “교통사고의 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증으로 노동력의 일부를 상실하게 됨으로 말미암아 입게 될 일실이익손해를 피해자의 노동력상실율을 인정·평가하는 방법에 의하여 산정 할 경우, 그 노동력상실율은 피해자의 연령, 교육정도, 종전에 종사하였던 직업의 성질 및 경력과 기능의 숙련정도, 신체적 기능의 장애정도와 유사한 직종이나 다른 직종으로서의 전업가능성 및 그 확률, 기타 사회적 경제적인 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실율이어야 하므로, 법원이 피해자의 노동력상실율을 정당하게 인정·평가하였다면, 피해자가 사고로 인한 상해로 발생된 후유증에도 불구하고 사실심의 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 계속 근무하고 있다 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 피해자가 신체적인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상 손해도 입지 않았다고 단정할 수는 없고 또한, 가해자의 불법행위로 인하여 피해자의 가동능력이 일부나마 상실된 이상 일실퇴직금을 구하는 피해자의 임금 또한 그만큼 감소될 것이고, 그 퇴직금 또한 이와 같이 감소된 임금을 기초로 하여 산정 될 것임은 논리상 명백한 것이므로, 일실퇴직금을 구하는 피해자가 변론종결 당시 실제로 퇴직하지 않았다고 하더라도, 특단의 사정이 없는 한 그 피해자는 남은 노동력을 가지고 그 사업장에서 정년까지 근무할 것이라고 보아 노동력상실율 상당의 일실퇴직금을 인정하는 것이 타당하다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결, 1994. 9. 30. 선고 93다58844 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다41291 판결).\n  (3) 따라서 귀하의 경우에도 일실퇴직금이 인정될 수 있을 것으로 보입니다. 참고로 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 경우에 피해자가 입은 일실이익의 산정방법에 대하여 판례는 “타인의 불법행위로 인하여 상해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 경우에 피해자가 입은 일실이익의 산정방법에 대하여서는 1일실이익의 본질을 불법행위가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 소득의 상실로 보아 불법행위 당시의 소득과 불법행위 후의 향후소득과의 차액을 산출하는 방법(‘소득상실설’ 또는 ‘차액설’)과 2일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실 자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고 당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법(‘가동능력상실설’ 또는 ‘평가설’)의 대립이 있는데, 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익액을 산정 할 수 있으면 족한 것이고, 반드시 어느 하나의 산정방법만을 정당한 것이라고 고집해서는 아니 된다고 할 것이지만, ‘사고 전후에 있어서의 현실적인 소득의 차액이 변론과정에서 밝혀지지 않고 있는 경우’에는 앞에서 본 차액설의 방법에 의하여 일실이익을 산정하는 것은 불가능하고 평가설의 방법에 의하여 산정하는 것이 합리적이고 정의와 형평에도 합당하다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카11220 판결, 1990. 11. 23. 선고 90다카21022 판결).", "id": "1048"}
{"title": "일시 체류 중 교통사고로 사망한 재외거주국민의 노동가능연한", "question": "甲은 일본에서 거주하는 한국인인데, 일시 귀국하여 국내에 있던 중 교통사고를 당하여 사망하게 되었습니다. 이러한 경우 일실소득과 노동가능연한의 기준을 어느 나라의 것으로 산정하여야 하는지요?", "answer": "(1) 일시체류예정인 외국인의 일실소득 산정방법에 관하여 판례는 “일시적으로 국내에 체류한 후 장래 출국할 것이 예정되어 있는 외국인의 일실소득을 산정 함에 있어서는 예상되는 국내에서의 취업가능기간 내지 체류가능기간 동안의 일실소득은 국내에서의 수입(실제 얻고 있던 수입 또는 통계소득)을 기초로 하고, 그 이후에는 외국인이 출국할 것으로 상정되는 국가(대개는 모국)에서 얻을 수 있는 수입을 기초로 하여 일실소득을 산정 하여야 할 것이고, 국내에서의 취업가능기간은 입국목적과 경위, 사고시점에서의 본인의 의사, 체류자격의 유무 및 내용, 체류기간, 체류기간연장의 실적 내지 개연성, 취업의 현황 등의 사실적 내지 규범적 제 요소를 고려하여 인정함이 상당하다고 할 것이며, 이러한 법리는 비록 당해 외국인이 불법체류자라고 하더라도, 당해 외국인의 취업활동자체가 공서양속이나 사회질서에 반하는 것으로서 사법상 당연무효가 되지 않는 이상 마찬가지로 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 9. 18. 선고 98다25825 판결).\n  (2) 그리고 외국거주 피해자의 가동연한 산정기준에 관하여 판례는 “교통사고로 사망한 피해자가 그 사고가 없었으면 앞으로 외국에서 계속 거주할 사정이었다면 그가 그곳에서 얻을 수 있는 수입을 전제로 일실소득을 산정함이 상당하므로, 그 가동연한 또한 외국에서의 그것을 기준으로 하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다48373 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 일실소득은 국내에서의 취업가능기간 내지 체류가능기간 동안의 일실소득은 국내에서의 수입을 기초로 하고, 그 이후에는 甲이 출국할 것으로 상정되는 일본에서 얻을 수 있는 수입을 기초로 하여 일실소득을 산정 하여야 할 것이고, 노동가능연한은 위 교통사고로 인하여 사망하지 않았더라면 출국하여 계속 거주하였을 일본의 기준으로 산정하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1049"}
{"title": "불법행위로 사망한 농민의 노동능력가동연한은 얼마인지 여부", "question": "저희 어머니는 62세 남짓한 신체 건강한 여성으로서 아버지가 사망한 이후 아버지가 경작하던 비닐하우스 재배를 하여 가정을 꾸려오던 중 최근에 교통사고로 사망하셨습니다. 그런데 어머니는 위 사고만 없었다면 농민으로서 상당기간 위와 같은 비닐하우스 재배로 수익을 올릴 수 있었음에도 불구하고 사망하였으므로 위 사고로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 농민의 가동연한은 얼마나 되는 것인지요?", "answer": "(1) 불법행위로 인한 손해배상에 있어서 사실심 법원이 일실수입산정의 기초가 되는 ‘가동연한’을 인정함에는 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등의 사회적, 경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출 하든가 또는 당해 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 그 가동연한을 인정 하든가 하여야 할 것이고(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카16867 판결, 1996. 11. 29. 선고 96다37091 판결, 1997. 12. 23. 선고 96다46491 판결 등), 특히 사고 당시 그 연령이 당해 직종에 대하여 일반적으로 인정되는 가동연한을 넘은 피해자에 대하여는 법원이 피해자 본인의 연령, 경력, 건강상태, 가동여건 등 주관적 특수사정과 관련분야의 인식, 그 연령에 대한 보험회사의 가동기간 인정기준 등 주변사정을 참작하여 그의 가동연한을 정하여야 할 것입니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다4449 판결).\n  (2) 농업노동 또는 농업노동을 주로 하는 자의 일실수입산정의 기초가 되는 가동연한에 관한 판례를 보면, 1사고 당시 피해자의 나이가 36세 7개월 혹은 39세 3개월로서 비교적 젊은 점 등에 비추어 볼 때, 피해자들의 가동연한을 인정함에 있어서 경험칙상 인정되는 ‘60세가 될 때까지’를 배제하고 ‘63세가 끝날 때까지’로 인정할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다고 한 바 있는 반면(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다25852 판결), 2사고 당시 57세 10월의 나이로서 사고 당시에도 전답을 경작하여 온 자의 가동연한을 ‘63세가 될 때까지’로 본 사례가 있으며(대법원 1996. 11. 29. 선고 96다37091 판결), 사고 당시 54세 남짓의 나이로 농촌지역에 거주하면서 사고 당시에도 자영농으로 전답을 경작하여 온 자의 가동연한을 ‘만 63세가 되는 날까지’로 본 경우가 있고(대법원 1997. 3. 25. 선고 96다49360 판결), 3사고 당시 62세 4개월로서 비닐하우스재배를 하고 있었던 피해자의 가동연한을 ‘65세가 될 때까지’로 본 바 있으며(대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3637 판결), 농촌 인구의 고령화라는 우리나라 농촌의 현실에 비추어 사고 당시 만 52세 7개월의 나이로서 실제 농업노동에 종사하여왔을 뿐만 아니라, 농한기에는 건설현장에서 근무할 정도로 건강하였던 피해자의 가동연한은 ‘65세가 될 때까지’로 봄이 상당하다고 한 사례가 있고(대법원 1997. 12. 23. 선고 96다46491 판결), 4사고당일에도 노임을 받고 더덕을 캐는 작업을 하기 위하여 차량을 타고 작업장소로 이동하던 중 사고를 당한 66세 1개월 남짓 된 농촌거주자의 농촌일용노임에 의한 일실수입의 지급청구를 배척한 원심판결을 파기한 사례(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다31667 판결)와 사고 당시 63세 11월 남짓 된 자로서 농촌지역에서 잡화점을 경영해온 자의 일실수입을 산정하면서 그 가동연한을 사고일로부터 3년이 되는 때까지로 인정한 사례(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다4449 판결)가 있습니다.\n  (3) 따라서 농업노동 또는 농업노동을 주로 하는 자의 일실수입산정의 기초가 되는 가동연한은 경험칙상 ‘만 60세가 될 때까지’로 보아야 하나, 다만 그의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 위와 같은 경험칙을 배제하고 만 60세를 넘어서도 가동할 수 있다는 특별한 사정이 있는 경우에는 그의 가동연한은 만 60세를 넘어서도 인정할 수 있다고 하여야 할 것이며, 위 사안의 경우에도 귀하의 어머니께서 사고 전에는 매우 건강한 상태였고 비닐하우스를 재배하여 소득을 올리고 있었던 점을 감안하고 이와 유사한 경우 피해자의 가동연한을 65세까지 인정하였던 판례(대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3637 판결)도 있는 만큼 피해자인 귀하 어머니의 가동연한을 65세가 될 때까지로 인정되어야 함을 주장해 보실 수도 있을 것입니다.", "id": "1050"}
{"title": "교통상해 입은 16세의 여고생이 자살한 경우 일실수입의 산정", "question": "甲은 교통사고를 야기하여 여고 1년생 乙에게 중상을 입혀 우측다리에 평생 목발을 짚고 다녀야 하는 장해가 발생되는 손해를 입혔는데, 乙은 사고 후 3개월만에 위와 같은 장해를 비관하여 음독자살을 하여 사망하였습니다. 이러한 경우 甲이 배상하여야 할 일실수입의 범위는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 판례는 “사고로 상해를 입은 사람이 자살한 경우 사고와 사망과의 사이에 조건적 관계가 존재하지 않는 한, 그 사고에 기한 수익상실로 인한 손해배상은 사망할 때까지만 이를 산정하면 되고, 평균여명이 끝날 때까지의 일실수입을 그 산정기초로 삼는 것은 그릇된 것이다.”라고 하였으며(대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카12790 판결), “제1차로 광산낙반사고로 부상한 광부가 그 후 2차로 교통사고를 당하여 사망한 경우, 제1차 사고와 제2차 사고간에 조건적 관계가 존재하는 때에는 후발적 사정을 참작할 것이 아니므로, 제1차 사고의 가해자는 제1차 사고로 인한 손해금액을 배상하여야 하나, 제1·2차 사고간에 조건적 관계가 없는 때에는 제1차 사고의 가해자는 제2차 사고로 피해자가 사망할 때까지의 손해만을 배상하면 된다.”라고 하였고(대법원 1979. 4. 24. 선고 79다156 판결), “피해자가 이 사건 광산사고로 요부찰과투박상좌슬관절부투박상 및 탈구의 상실을 입어 광부로서는 전 노동능력을 잃었고 일용근로자로서는 40%의 노동능력을 잃었다는 것이니 피해자가 이 사건 사고 후 생활고와 사고후유증으로 인한 고통을 이기지 못하여 비관자살을 한 것이라면 이 사건 중상과 자살 사이에는 상당인과관계가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1972. 4. 20. 선고 72다268 판결).\n  (2) 또한 “교통사고로 오른쪽 하퇴부에 광범위한 압궤상 및 연부조직 손상 등의 상해를 입은 고등학교 1학년 여학생이 사고 후 12개월 동안 병원에서 치료를 받았으나 다리부위에 보기 흉한 흉터가 남았고 목발을 짚고 걸어다녀야 했으며 치료도 계속하여 받아야 했는데, 이로 인하여 사람들과의 접촉을 피하고 심한 우울증에 시달리다가 자신의 상태를 비관, 농약을 마시고 자살한 경우, 교통사고와 사망 사이에 상당인과관계가 있다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99다19957 판결).\n  (3) 위 판례의 취지를 요약하면 가해자의 과실로 발생된 사고로 상해를 입은 피해자가 자살을 하게 된 경우 사고후의 제반 사정을 고려하여 사고와 사망과의 사이에 조건적 관계가 존재하지 않는 경우에는 사망시까지의 일실수입만을 배상하면 될 것이지만, 사고와 사망과의 사이에 조건적 관계가 존재하는 경우 즉, 사고로 인한 상해와 사망간에 상당인과관계가 인정되는 경우에는 평균여명의 범위 내에서 노동이 가능한 기간까지의 일실수입을 배상하여야 할 것으로 보입니다. 그런데 위 사안에서 乙이 여자고등학교 1년생으로서 감수성이 예민한 상태이고, 평생을 목발을 짚고 살아야 한다는 점을 비관하여 자살한 경우라면 사고와 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 보아야 할 것으로 보입니다.\n  (4) 다만, 판례는 정신분열증으로 정신병원에 입원 중 자살한 경우 “사고 당시 망인이 행위책임을 부담할 정도의 완전한 의사결정능력을 보유하고 있다고 볼 수 없다 하더라도 자신의 신체에 대한 위험성 등을 판별할 수 있는 어느 정도의 의사능력을 갖고 있어 과실상계에 해당하는 사유가 있다.”라고 한 바 있음에 비추어(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다21552 판결), 乙의 자살로 인한 사망에 대하여 과실이 인정될 여지는 있다고 할 것입니다.", "id": "1051"}
{"title": "군미필자의 일실수입 산정 시 제외될 병역복무기간의 산정방법", "question": "甲은 군미필자로서 교통사고로 사망하였고, 가해자인 乙은 자동차종합보험에 가입하지도 않았으므로 甲의 유족들은 乙를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였는데, 乙은 甲의 일실수입산정에 있어서 甲의 군복무기간을 3년으로 정하여 가동기간에서 제외하여야 한다고 주장합니다. 이것이 타당한지요?", "answer": "(1) 판례는 “대한민국 국민인 모든 남자는 헌법과 병역법이 정하는 바에 따라 성실하게 병역의무를 수행하여야 할 의무가 있으므로, 불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서 ‘현역복무가 면제된다는 등의 특별한 사정이 없는 한’ 병역복무기간이 가동기간에서 제외되어야 하고, 이는 통상의 경우 장교 등 간부나 지원병이 아닌 ‘징집에 의한 병을 기준으로’ 정하여야 할 것인바, 현역병의 군복무기간에 관하여 병역법 제18조 제2항은 육군은 2년, 해군 및 공군은 2년 6월(다만 해군의 해병의 경우는 2년)로 정하고 있고, 병역법 제19조 제1항은 국방부장관은 전시·사변 또는 이에 준하는 사태나 군부대의 증편·창설 등 국방상 필요한 경우에 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 1년의 기간 내에서 현역의 복무기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 징집된 현역병의 군별 배치상황과 선별기준, 현역병 복무기간에 대한 그 동안의 병역법 관련규정과 실제 복무기간의 변천과정 및 전체적인 추세, 안보 등 정치사회의 환경변화와 복무기간연장과의 상관관계 등 제반 사정을 조사하여 피해자가 향후 육·해·공군 중 어디로 배치될 개연성이 높은지, 국방상 필요하여 현역의 복무기간이 연장되는 것이 실제 어느 정도 이루어지고 그 연장기간이 얼마인지를 따져보아 피해자의 향후 현역병 복무예정기간을 개연성 있고 합리적이며 객관적인 자료에 의하여 확정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 98다33161 판결).\n  (2) 따라서 甲의 현역 복무기간의 산정은 위 판례와 같은 기준에서 산정하여야 할 것이고, 만연히「병역법」제19조 제1항에서 전시·사변에 준하는 사태가 발생한 경우, 「재난 및 안전관리 기본법」 제60조제1항에 따라 특별재난지역이 선포된 경우, 군부대가 증편·창설된 경우 또는 병역자원이 부족하여 병력 충원이 곤란할 경우에는 연장에 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 6개월 내에서 현역의 복무기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다는 이유만으로 육군의 최장 복무기간인 3년을 甲의 현역병 복무예정기간으로 정할 수는 없을 것으로 보이고, 그렇게 정하기 위해서는 그 근거가 될 수 있는 특수사정을 밝혀야 할 것으로 보입니다.\n  (3) 그리고 해군이나 공군의 경우 지원병을 위주로 모집하며 보통의 경우에는 육군으로 배치되어 복무하는 실정임을 감안한다면 지원의사가 밝혀지지 아니한 이 건의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 육군으로 복무할 가능성이 높고 육군의 복무기간은 2년인바, 甲의 복무기간은 2년이라고 보는 것이 타당함을 주장하실 수 있을 것입니다.", "id": "1052"}
{"title": "직업이 있었던 장애인이 교통사고로 사망한 경우 일실수입의 산정", "question": "甲은 신체장애자로서 노동능력 29%를 상실한 장애자였지만 장애자임에도 불구하고 이용사로서 이용업에 종사하면서 가정을 꾸려오던 중 교통사고를 당하여 사망하였는바, 이러한 경우 甲의 일실수입상실액을 산정함에 있어서 기존의 노동능력상실율을 어느 정도 고려하여 위 사고로 인한 손해배상을 산정하여야 하는지요?", "answer": "(1) 이와 유사한 경우에 판례는 “이미 약 30퍼센트 정도의 노동능력을 상실한 기존신체장애자가 상차하역부로 종사하다가 본 건 불법행위로 다시 약 50퍼센트 정도의 농촌일용노동능력을 상실하였음을 이유로 손해배상을 소구한 경우에 기대수입상실액을 계산함에 있어서는 하역부로서 종사하여 얻었던 순수입금액에서 남은 노동능력(20퍼센트)으로 농촌일용노동에 종사하여 벌 수 있는 예상수입만을 공제하면 된다.”라고 하였습니다(대법원 1975. 6. 24. 선고 75다321 판결).\n  (2) 즉, 비록 피해자가 이 사고 이전에 그 사고와는 관계없이 이미 30퍼센트 정도의 농촌일용노동능력을 상실한 상태였다고 할지라도 위와 같이 일정부분 상실된 노동능력으로 벌 수 있는 수입금에서 다시 이중으로 기존의 노동능력상실률을 공제할 수는 없다는 것입니다.\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 甲이 이용사로서 사망직전까지 수익한 순수입금액을 전부 상실한 것으로 산정할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1053"}
{"title": "사망한 피해자의 종전 직장이 그 후 폐업한 경우 일실수입의 산정", "question": "甲은 횡단보도상에서 교통사고를 당하여 사망하였습니다. 그런데 甲이 재직하던 회사가 甲이 사망한 직후 폐업한 사실이 있는바, 이러한 경우에도 甲의 향후 일실수입을 위 회사에서 정년시까지 계속 근무할 수 있는 것을 전제로 하여 그 기간 중의 일실수입을 산정 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 불법행위로 인한 피해자가 사고 당시 일정한 수입을 얻고 있었던 경우, 그의 일실수입산정방법에 관하여 판례는 “불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실수입은 사고 당시 피해자의 실제소득을 기준으로 하여 산정 할 수도 있고 통계소득을 포함한 추정소득에 의하여 평가할 수도 있는 것인바, 피해자가 일정한 수입을 얻고 있었던 경우 피해자가 실제로 수령한 금원을 확정하여 이를 기준으로 사고 이후 피해자의 일실수입을 산정하여야 할 것이고, 신빙성 있는 실제수입에 대한 증거가 현출되지 아니하는 경우에는 피해자가 종사하였던 직종과 유사한 직종에 종사하는 자들에 대한 통계소득에 의하여 피해자의 일실수입을 산정하여야 한다.”라고 하였으며, 사고로 사망한 피해자가 근무하던 회사가 사고 후 폐업한 경우, 망인의 향후 일실수입의 산정방법에 관하여 “피해자가 근무하던 회사가 사고 후 부도로 폐업하였다면, 피해자의 사망 때문에 회사가 도산되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 피해자가 회사에 폐업 이후 정년시까지 계속 근무할 수 있는 것을 전제로 하여 그 기간 중의 일실수입을 산정 할 수는 없고, 이러한 경우에는 피해자의 연령, 교육정도, 종전 직업의 성질, 직업경력, 기능숙련정도 및 유사직종이나 다른 직종에의 전업 가능성과 확률, 그 밖의 사회적, 경제적 조건과 경험칙에 비추어 장차 피해자가 종사 가능하다고 보여지는 직업과 그 소득을 조사·심리하여야 할 것이며, 장차 피해자가 종사가능 하다고 보여지는 직업에서 얻는 수입이 일반노동임금보다 소액이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입을 기준으로 피해자의 회사폐업 이후의 일실수입을 산정 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 97다5367 판결, 2005. 9. 29. 2005다25755 판결).\n  (2) 따라서 위 사안에서 위 회사의 폐업 이후에 甲의 일실수입은 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질, 직업경력, 기능숙련정도 및 유사직종이나 다른 직종에의 전업가능성과 확률, 그 밖의 사회적, 경제적 조건과 경험칙에 비추어 장차 피해자가 종사가능 하다고 보여지는 직업에서 얻는 수입을 기준으로 산정 하여야 할 것이고, 그러한 수입이 일반노동임금보다 현저히 소액일 경우에만 일반노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입을 기준으로 산정하여야 할 것으로 보입니다. 즉, 특별한 사정이 없는 한, 甲의 향후 일실수입을, 폐업한 회사에서 정년까지 계속 근무할 수 있는 것을 전제로 하여 산정할 수는 없다고 하겠습니다.", "id": "1054"}
{"title": "일실수입손해에 대한 지연손해금의 지급 시점", "question": "甲은 乙로부터 폭행을 당하여 요부염좌의증 및 전흉부좌상을 입고, 약 1개월 후 제4, 5요추간판탈출증까지 발병하여 노동능력상실율 30퍼센트의 장해가 발생되었습니다. 그런데 乙은 치료비만 부담하고서 일실수입에 대해서는 배상을 할 수 없다고 합니다. 이에 甲은 乙을 상대로 손해배상청구의 소송을 제기하면서 입원치료기간 15개월 동안의 일실수입은 중간이자를 공제하지 않은 전액을 청구하였고, 치료종결 후부터 노동가능기간까지의 일실수입은 중간이자를 공제하여 청구하면서, 그 합계금에 대하여 불법행위시부터 지연손해금을 청구하였습니다. 그런데 乙은 답변서에서 甲이 제기한 소장의 청구취지에서 지연손해금에 관하여 불법행위시로부터 판결선고시까지 연5푼의 비율로 청구한 부분이 잘못되었고, 현가산정시점부터 판결선고시까지 연 5푼으로 하여야 한다고 주장합니다. 그것이 어떠한 의미인지요?", "answer": "(1) 일실수입손해에 대하여 현가산정의 기준시점 이전부터 지연손해금의 지급을 명하는 것이 허용되는지에 관하여 판례는 “불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적·적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발생시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위시부터의 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이며, 다만 불법행위시 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여 그 이후 발생할 일실수입손해를 그 시점으로부터 장래의 각 손해발생시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정 하되 지연손해금은 그 기준시점 이후로부터 구하는 것도 그것이 위와 같은 본래의 방법을 벗어나거나 이에 모순·저촉되는 것이 아닌 한 허용되나, 불법행위시 이후 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여 현가를 산정하면서도 지연손해금은 그 기준시점 이전부터 명하는 것은 위와 같은 방법에 비하여 중간이자를 덜 공제하였거나 지연손해금을 더 많이 인용한 결과가 되어(일종의 과잉배상이 됨) 허용될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다38444 판결, 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결, 1997. 10. 28. 선고 97다26043 판결).\n  (2) 즉, 판례에 의하면 현가산정의 기준시점은 원칙적으로 불법행위시이고, 다만 그 이후 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 현가산정의 기준시점으로 삼는 것도 허용되나, 어느 경우에든 지연손해금은 그 기준시점 이후부터 구하여야 한다는 것이 됩니다.\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은, 일실수입 중 치료종결 후부터 노동가능기간까지의 부분에 관하여서는 불법행위시가 아니라 치료종결일부터의 지연손해금을 청구하여야 할 것이며, 그렇지 않으면 입원치료기간 15개월 동안의 일실수입도 중간이자를 공제하면서 일실수입 합계액에 대한 불법행위시부터의 지연손해금을 청구하여야 할 것입니다.", "id": "1055"}
{"title": "교사임용 전에 당한 교통사고 후유증으로 교직을 그만 둔 경우", "question": "甲(23세)은 횡단보도를 건너던 중 乙회사소속 관광버스에 교통사고를 당하여 그 충격으로 뇌좌상 등의 상해를 입었습니다. 그런데 甲은 위 사고 당시에는 교육대학교 4학년에 재학 중인 여학생이었다가 그 후 졸업을 하고 초등학교에 여교사로 임용되어 근무하다가 위 사고로 인한 후유증으로 퇴직을 하였습니다. 그러므로 乙회사를 상대로 손해배상청구의 소송을 제기하려고 하는데, 이 경우 甲의 일실수입을 대학졸업자 여자 20세 이상 24세 미만의 통계소득을 기준으로 하여 산정하여야 하는지, 아니면 초등학교 교사로 취업할 것을 전제로 한 일반통계에 의한 수입의 평균수치 등을 기초로 하여 일실수입을 산정 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 전문직 양성의 대학에 재학 중인 피해자가 상해를 입은 경우, 일실수입의 산정기준에 관하여 판례는 “전문직 양성의 대학에 재학 중인 피해자가 상해를 입은 경우에는 그 일실이익을 산정 함에 있어서 그 피해자가 대학을 졸업한 후 그 전문직을 선택하지 아니할 특별사정이 없는 한 그 전문직 취업자의 일반통계에 의한 수입의 평균수치를 기초사실로 하여 산정 하여야 하고, 이를 특별사정에 속하는 것으로 보고 사고 당시에 그 특별사정을 알았거나 알 수 있었는지의 여부를 심리하여 그 판단여하에 따라 기초사실을 달리할 것은 아니다.”라고 하였으며, “피해자가 교통사고 당시 교육대학교 4학년에 재학 중이었고 그 후 대학을 졸업한 다음 초등학교의 교사로 임용되어 근무하다가 교통사고로 인한 후유증으로 퇴직한 경우, 피해자의 일실수입은 초등학교 교사로 취업할 것을 전제로 한 일반통계에 의한 수입의 평균수치 등을 기초로 산정하여야 한다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다9437 판결).\n  (2) 따라서 위 사안에서도 甲의 후유장해로 인한 일실수입을 산정 할 경우 대학졸업자 여자 20세 이상 24세 미만의 통계소득을 기준으로 하여 산정해서는 안되고, 초등학교 교사로 취업할 것을 전제로 한 일반통계에 의한 수입의 평균수치 등을 기초로 하여 일실수입을 산정하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1056"}
{"title": "과실상계와 손익상계를 모두 할 경우 우선순위", "question": "불법행위로 인한 손해배상청구에 있어서 손익상계와 과실상계의 사유가 모두 있는 경우에 어느 것을 먼저 하여야 하는지요?", "answer": "(1) 불법행위에 있어서 ‘손익상계’란 불법행위가 피해자에게 손해를 줌과 동시에 이익도 주는 경우에는 그 이익이 불법행위와 상당인과관계에 있는 한, 손해로부터 그 이익을 공제하는 것을 말합니다. 그리고 ‘과실상계’란 불법행위의 피해자에게 과실이 있을 경우에는 법원은 손해배상책임의 유무 및 금액을 정하는데 있어서 이를 참작하여야 하는데, 이것을 과실상계라고 합니다.\n  (2) 그런데 판례는 “불법행위로 인하여 손해가 발생하고, 그 손해발생으로 이득이 생기고 동시에 그 손해발생에 피해자에게도 과실상계를 하여야 할 경우에는, 먼저 산정 된 손해액에서 과실상계를 한 다음에 위 이득을 공제하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 5. 8. 선고 89다카29129 판결, 1996. 1. 23. 선고 95다24340 판결).\n  (3) 따라서 손익상계와 과실상계를 모두 하여야 할 경우 산정된 손해액에 대하여 과실비율에 따른 과실상계를 하고 난 이후에 그 불법행위로 인한 이득을 공제하여 구체적인 손해배상액을 산출하여야 할 것입니다. 예를 들어 원고측 손해 100만원, 원고과실 30%, 발생이익 30만원인 경우 배상액은 40만원{=100만원×7/10-30만원}이 됩니다.", "id": "1057"}
{"title": "과실상계된 손해배상액보다 치료비가 더 많은 경우 그 청구 여부", "question": "저는 보행자의 통행 및 횡단이 금지된 자동차전용도로(제한속도 80km)에서 무단횡단 하던 중 종합보험에 가입되어 있는 차량(시속 60km로 운행)에 충격 당하는 사고를 당하였습니다. 저는 사고 당시 만 61세의 주부였고, 제가 자동차전용도로를 무단횡단 한 과실이 있어 그 손해배상금이 위 사고로 인하여 소요된 치료비 3,000만원만이라도 충당될 수 있을까 걱정인데, 그 치료비만이라도 받을 수 있는 방법이 없는지요?", "answer": "(1) 귀하는 비록 자동차전용도로를 무단횡단 한 잘못이 있기는 하지만, 귀하의 경우처럼 주택가 근처에 있는 자동차전용도로의 경우에는 일반인이 무단으로 횡단하는 경우가 자주 있으므로 그 운전자는 사람들이 무단횡단 하는 경우를 예상하여 도로의 전방좌우를 주시하여 도로를 무단횡단 하려는 사람이 있는지 여부를 잘 살피면서 안전하게 진행하여야 하고 도로를 횡단하려는 사람이 있음을 발견한 때에는 그 동태를 유의하면서 즉시 정차할 수 있도록 서행할 의무가 있다 할 것이므로, 그 운전자가 위와 같은 주의의무를 게을리 하여 위와 같은 교통사고가 발생하였다면 귀하의 위 무단횡단과실은 그 운전자의 책임을 면책할 정도에 이르지는 않는다 할 것입니다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다32821 판결).\n  (2) 그리고 현행 각 손해보험회사의 자동차종합보험약관의 보험금지급기준에는 과실상계의 적용방법에 관하여 ‘대인배상의 경우 피해자의 과실에 따라 과실상계 한 후의 금액이 치료관계비 해당액에 미달하는 경우에는 치료관계비 해당액(입원환자 식대포함)을 보상함’이라고 정하고 있고, 보상의 한도와 범위에 관하여는 약관의 보험금지급기준에 의하여 산출한 금액을 지급하되 소송이 제기되었을 경우에는 법원의 확정판결에 의하여 피보험자가 손해배상청구권자에게 배상하여야 할 금액(지연배상금 포함)을 지급한다고 정하고 있습니다. 그러므로 위 사안의 경우 귀하는 본인의 과실을 감안하여 보험회사측과 소송전 해결을 시도하여 위 약관에 따라 치료비전액에 대하여 배상받는 방법을 모색해볼 수 있을 것입니다.\n  (3) 그러나 보험회사에서 귀하의 중대한 과실을 이유로 보험책임을 부인할 경우 과실상계한 후 산정된 손해액을 초과하는 치료비를 귀하가 소송으로 청구하여 지급받을 수 있을 것인지 문제됩니다.\n  (4) 이에 관하여 판례는 “교통사고의 피해자가 가해자가 가입한 자동차보험회사로부터 치료비를 지급받은 경우 그 치료비 중 피해자의 과실비율에 상당하는 부분은 가해자의 손해배상액에서 공제되어야 한다.”라고 하였으며(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다64301 판결), “개인용자동차보험보통약관에 따르면 약관의 보험금지급기준에 따라 산출한 금액을 보험금으로 지급하되 소송이 제기되었을 경우에는 확정판결에 의하여 피보험자가 손해배상청구권자에게 배상하여야 할 금액을 지급하도록 되어 있으므로, 보험회사가 보험금지급채무의 부존재확인을 구하는 본소청구를 제기하고 교통사고피해자가 보험금의 지급을 구하는 반소청구를 제기한 경우, 피보험자가 피해자에게 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서는, 피해자측의 과실을 참작하여 산정한 보험금이 치료관계비 해당액에 미달하는 경우에는 그 치료관계비 해당액을 보험금으로 지급하도록 되어 있는 위 약관의 보험금 지급기준을 적용할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002다39487 등 판결).\n  (5) 따라서 보험회사에서 귀하의 중대한 과실을 이유로 보험책임을 부인할 경우에 귀하가 과실상계한 후 산정된 손해액을 초과하는 치료비에 대하여서는 소송으로 청구하여 지급받을 수는 없을 것으로 보입니다. 다만, 보험회사가 치료비 전액을 가불금으로 지급한 경우라면, 그와 같이 가불금을 지급하였다가 나중에, 이미 지급한 치료비가 과실상계된 손해배상금을 초과한다는 이유로 손해배상금을 초과하는 치료비부분을 부당이득금으로 청구할 수 있는지 문제될 수 있는데, 이에 관하여 판례는 “보험약관의 보험금지급기준에 피해자에게 배상할 총 손해액이 치료비에 미달하는 경우 치료비 상당액을 보험금으로 지급한다고 되어 있다면 과실상계로 피해자에게 배상하여야 할 총 손해액이 치료비에 미달함에도 보험자가 피보험자를 위하여 피해자의 치료비 상당의 보험금을 지급하였다 하여 어떤 손실이 생겼다고 볼 수 없다.”라고 하였으므로(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다12681 판결), 귀하가 만일 보험회사로부터 치료비전액을 가불금으로 지급받았다면 보험회사가 뒤늦게 과실상계된 손해배상액을 초과하는 치료비부분만큼의 지급을 청구하더라도 귀하가 이를 부당이득으로 반환할 의무는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1058"}
{"title": "사망으로 인한 손해배상청구 시 부의금도 손익상계가 되는지 여부", "question": "甲은 교통사고로 인하여 사망하였는데, 그 손해배상금액(장례비 등 포함)을 산정 함에 있어서 조객들로부터 받은 부의금을 그 사고로 인한 이득이라고 보아 손익상계를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 불법행위로 인하여 피해자가 사망하였을 경우 그 손해액을 산정함에 있어서 장례비용 등도 손해액에 포함됨이 분명하나, 장례에 있어서 조객들이 유족에게 지급한 부의금이 그 사고로 인한 이득으로서 손익상계대상이 되어 공제되어야 하느냐에 의문을 가질 수 있습니다. 부의금의 손익상계 여부는 부의금의 성질을 어떻게 볼 것인가에 따라서 그 가능 여부가 결정될 것입니다.\n  (2) 이에 대하여 판례는 “사람이 사망한 경우에 부조금 또는 조위금 등의 명목으로 보내는 부의금은 상호부조의 정신에서 유족의 정신적 고통을 위로하고 장례에 따르는 유족의 경제적 부담을 덜어줌과 아울러 유족의 생활안정에 기여함을 목적으로 증여되는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92다2998 판결). 또한, “장례에 있어 조객으로부터 받는 부의금은 손실을 전보하는 성질의 것이 아니므로 이를 재산적 손해액산정에서 참작할 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1976. 2. 24. 선고 75다1088 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲이 교통사고로 인하여 사망하게 된 손해배상액에서 부의금을 손익상계 하여서는 아니 될 것으로 보입니다.", "id": "1059"}
{"title": "형의 운전 부주의로 동생 사망 시 상속인인 부모의 손해배상청구권", "question": "甲은 오래 전 남편과 사별하고 두 명의 아들 乙·丙을 키우며 살았는데, 형인 乙의 운전부주의로 차량이 전복되면서 그 자동차에 동승하였던 乙·丙이 모두 사망하였습니다. 그런데 위 차량은 자동차보험에 가입되어 있었고 乙과 丙은 모두 미혼이었습니다. 이 경우 乙의 과실로 인한 사고라는 이유로 보험회사로부터 丙의 사망에 대한 보험금을 지급받는데 지장이 없는지요?", "answer": "(1)「민법」제507조는 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 위 사안에 있어서 사고의 발생과 동시에 乙은 丙에 대하여 불법행위로 인한 손해배상채무를 지게 되고, 丙은 그에 상응하는 손해배상청구권을 취득하게 되는데, 乙·丙이 모두 사망함으로 인하여 그들의 유일한 상속인 甲은 丙의 채권과 乙의 채무를 동시에 상속하게 되는바, 이처럼 채권과 채무가 동일인에게 귀속하는 사실을 가리켜 혼동(混同)이라고 합니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “민법 제507조가 혼동을 채권소멸사유로 인정하는 것은 채권·채무가 동일주체에 귀속한 때에 채권·채무의 존속을 인정하여서는 안될 적극적인 이유가 있어서가 아니고, 그러한 경우에 채권·채무의 존속을 인정하는 것이 별다른 의미를 가지지 않기 때문에 채권·채무의 소멸을 인정함으로써 그 후의 권리·의무관계를 간소화하려는데 그 목적이 있는 것이라고 여겨지므로, 채권·채무가 동일주체에 귀속되더라도 그 채권의 존속을 인정하여야 할 특별한 이유가 있는 때에는 그 채권은 혼동에 의하여 소멸되지 아니하고 그대로 존속한다고 봄이 상당함에 비추어, 채권·채무가 동일인에게 귀속되는 경우라도 그 채권의 존재가 채권자 겸 채무자로 된 사람의 제3자에 대한 권리행사의 전제가 되는 관계로 채권존속을 인정하여야 할 정당한 이익이 있을 때에는 그 채권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 아니라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다. 그리고 “자동차운행 중 교통사고가 일어나 자동차운행자나 동승한 그의 친족이 사망하여 자동차손해배상보장법 제3조에 의한 손해배상채권과 채무가 상속으로 동일인에게 귀속하게 되는 때에, 교통사고를 일으킨 차량운행자가 자동차손해배상책임보험에 가입하였다면, 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등의 특별한 경우를 제외하고는, 생존한 교통사고 피해자나 사망자의 상속인에게 책임보험에 의한 보험혜택을 부여하여 이들을 보호할 사회적 필요성이 있는 점은 다른 교통사고와 다를 바 없고, 다른 한편 원래 자동차손해배상책임보험의 보험자는 상속에 의한 채권·채무의 혼동 그 자체와는 무관한 제3자일뿐만 아니라, 이미 자신의 보상의무에 대한 대가인 보험료까지 받고 있는 처지여서 교통사고의 가해자와 피해자 사이에 상속에 의한 혼동이 생긴다는 우연한 사정에 의하여 자기의 보상책임을 면할 만한 합리적인 이유가 없으므로, 자동차책임보험의 약관에 의하여 피해자가 보험회사에 대하여 직접 보험금의 지급청구를 할 수 있는 이른바 직접청구권이 수반되는 경우에는 그 직접청구권의 전제가 되는 자동차손해배상보장법 제3조에 의한 피해자의 운행자에 대한 손해배상청구권은 상속에 의한 혼동에 의하여 소멸되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다48373 판결, 1995. 7. 14. 선고 94다36698 판결, 2003. 1. 10. 선고 2000다41653, 41660 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲은 乙의 채무와 丙의 채권을 동시에 상속받았다고 하여도 그 채권·채무가 혼동으로 소멸하지 않았으므로 보험회사에 대하여 손해배상금의 지급을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1060"}
{"title": "공상군경이 교통사고로 사망한 경우 유족연금액의 공제 여부", "question": "甲은 공상군경 6급으로서「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에 의한 연금을 지급받고 있었는데, 乙의 과실로 인하여 발생된 교통사고로 사망하였습니다. 이 경우 甲의 상속인이 청구할 손해배상액의 산정에서 유족연금액이 공제되는지요?", "answer": "(1) 전상군경, 공상군경, 4·19혁명부상자 및 특별공로상이자로서 상이등급이 6급 이상인 상이자가 사망한 경우 그 유족 중 선순위자 1인에게는 그 사망의 원인을 불문하고 유족연금이 지급됩니다(국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제12조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제20조 제1항).\n  (2) 그러므로 공상군경으로「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에 의한 연금을 지급받고 있던 甲이 교통사고로 사망한 경우 甲의 상속인이 청구할 손해배상액의 산정에 있어서 유족연금액이 공제되는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “국가유공자등예우및지원에관한법률상 공상군경이 지급받는 연금이나 그가 사망한 경우에 그 유족이 지급받는 유족연금은 모두 수급권자의 생활안정과 복지향상을 도모하기 위한 동일한 목적과 성격을 지닌 급부라고 할 것이므로, 연금을 지급받던 공상군경이 타인의 불법행위로 인하여 사망한 경우에 그 유족이 망인의 연금 상당의 손해배상청구권을 상속함과 동시에 유족연금을 지급받게 되었다면 그 유족은 동일목적의 급부를 이중으로 취득하게 되고, 따라서 그 상속인의 손해액을 산정함에 있어서는 망인의 연금액에서 유족연금액을 공제하는 것이 형평의 이념에 비추어 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 10. 22. 선고 93다29372 판결).\n  (4)또한, “국가유공자등예우및지원에관한법률상의 연금을 받던 공상군경이 타인의 불법행위로 사망한 경우, 공상군경의 유족이 지급 받을 손해액을 산정할 때 공상군경의 연금액에서 유족연금액을 공제하는 취지가 동일한 목적과 내용의 급부가 이중으로 지급되는 것을 막는 데 있는 이상, 사망한 사람의 연금액에서 공제하여야 하는 유족연금액의 범위는 사망한 사람의 기대여명기간이 끝날 때까지 그 유족이 받을 금액에 한정되고, 그 뒤 유족이 불법행위로 인한 사망과 관계없이 받을 수 있는 유족연금액은 이에 포함되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2002다5019 판결).\n  (5) 따라서 甲의 일실수입을 산정하면서 보훈연금을 상실한 손해를 산정할 경우, 甲의 연금액에서 甲의 기대여명기간이 끝날 때까지 甲의 상속인이 수령할 유족연금액은 공제하여야 할 것이나, 甲의 기대여명기간이 끝난 뒤 甲의 상속인의 여명기간까지의 유족연금액까지 공제하여서는 아니 될 것입니다.", "id": "1061"}
{"title": "1차사고 후 2차사고로 사망한 경우 1차사고 가해자의 손해배상 범위", "question": "甲은 乙이 야기한 교통사고로 인하여 노동력상실율 25%의 장해를 입고, 그에 대한 손해배상청구사건이 종결되기 전에 丙이 야기한 또 다른 교통사고로 甲이 타고있던 승용차가 전복되어 사망하였습니다. 이러한 경우 乙이 甲에 대하여 배상하여야 할 손해의 배상범위는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 위 사안과 같이 1차 사고로 상해를 입은 피해자가 2차의 사고를 당한 경우 그 손해의 배상범위에 관하여 판례는 “사고로 상해를 입은 피해자가 다른 사고로 인하여 사망한 경우, 그 두 사고 사이에 1차 사고가 없었더라면 2차 사고도 발생하지 않았을 것이라고 인정되는 것과 같은 조건적 관계가 존재하지 아니하는 경우에는 1차 사고의 가해자는 2차 사고로 인하여 피해자가 사망한 때까지의 손해만을 배상하면 된다.”라고 하였습니다(대법원 1979. 4. 24. 선고 79다156 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다51895 판결, 1997. 9. 26. 선고 97다25989 판결).\n  (2) 그러나 “사고로 상해를 입은 피해자가 다른 사고로 인하여 사망한 경우 그 두 사고 사이에 1차 사고가 없었더라면 2차 사고도 발생하지 않았을 것이라고 인정되는 것과 같은 조건적 관계가 존재하는 경우 1차 사고의 가해자는 2차 사고로 인한 피해자의 사망을 고려함이 없이 피해자가 가동연한에 이를 때까지의 일실수입을 배상하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 9. 18. 선고 97다47507 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲의 사망은 乙이 야기한 교통사고와는 조건적 관계가 존재하지 않는 것으로 보이므로, 乙은 甲이 사망한 때까지의 손해만을 배상하면 될 것이며, 그 후 甲의 노동가능기간까지의 일실수입은 丙이 배상하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1062"}
{"title": "사고차량에 동승한 차량소유자의 손해액산정 시 운전자의 과실 참작 여부", "question": "甲은 자기소유 승용차를 乙이 운전하도록 하고 그 차량에 동승하였는데, 乙은 丙이 운전하던 트럭과 충돌하는 사고가 발생하였고, 그 사고는 丙의 과실이 주원인이었지만, 乙도 과실이 인정되는 사고였는바, 이러한 경우 위 사고로 인한 甲의 인적 손해에 대한 배상을 丙에게 청구할 경우 乙의 과실을 甲의 손해액산정에 참작하여야 하는지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 甲이 자동차소유자로서 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’에 해당될 경우 운전자인 乙의 과실이 甲의 과실로서 참작될 수 있는지에 관하여 판례는 “자동차의 소유자는 자동차손해배상보장법상의 ‘보유자’로서 자동차의 운행으로 이익을 볼뿐만 아니라 운행을 지배하는 지위에 있는 자로서 운전자의 선정에서부터 그 지휘·감독에 이르기까지 가능한 주의를 다하여야 할 의무가 있는 자이고, 운행으로 인하여 발생하는 결과에 대하여 책임을 부담할 지위에 있는 자이므로 자동차의 소유자가 타인으로 하여금 운전하게 하고 거기에 동승하였는데 운전자의 과실이 개재되어 사고가 발생한 결과 동승한 소유자가 피해를 입은 경우, 사고로 인한 차량소유자의 재산상 또는 정신적 손해액을 산정 함에 있어서는 운전자의 과실을 참작함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다5341 판결, 1993. 11. 23. 선고 93다25127 판결, 1994. 4. 26. 선고 94다2121 판결, 1997. 9. 5. 선고, 97다652 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲의 손해액산정에 乙의 과실이 甲의 과실로서 참작될 것으로 보입니다.", "id": "1063"}
{"title": "사망한 부(父)의 과실이 자(子)의 보험금 산정 시 과실로 참작되는지 여부", "question": "저는 남편 甲과 이혼 후 미성년의 자 乙의 친권자로 지정되어 乙과 함께 살고 있었고, 甲과 재결합을 위하여 만나고 있던 중 甲이 운전하는 차에 저희 식구들을 태우고 저희 부모님 묘소에 성묘를 하기 위하여 가던 중 쌍방의 과실로 무보험자동차와 충돌하는 사고가 발생하여 甲이 사망하고 乙이 중상을 입는 교통사고를 당하였습니다. 이 경우 甲이 가입한 자동차종합보험의 보험회사에 대하여 乙의 손해에 대한 무보험자동차상해보험금산정에 있어서 甲의 운전상 과실을 피해자인 乙의 과실로써 참작할 수 있는지요?", "answer": "(1) 불법행위에 있어서 가해자의 과실은 의무위반이라는 강력한 과실인데 반하여 피해자의 과실을 따지는 과실상계에 있어서의 과실은 전자의 것과는 달리 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 의미의 부주의를 가리키는 것으로 보아야 합니다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결, 2001. 3. 23. 선고 99다33397 판결).\n  (2) 과실상계에서 피해자의 과실로 참작되어야 할 피해자 측의 범위에 대하여 판례는 “차량사고에 있어 운전자의 과실을 피해자 측의 과실로 보아 동승자에 대하여 과실상계를 하기 위하여는, 그 차량 운전자가 동승자와 신분상 또는 생활관계상 일체를 이루고 있어 운전자의 과실을 동승자에 대한 과실상계 사유로 삼는 것이 공평의 원칙에 합치한다는 구체적인 사정이 전제가 되어야 한다.”고 판단하고 있습니다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다23232 판결).\n  (3) 위 사안과 관련된 판례도 “교통사고의 피해자인 미성년자가 부모의 이혼으로 인하여 친권자로 지정된 모(母)와 함께 살고 있었으나, 사고 당시 부(父)가 재결합하려고 모(母)와 만나고 있던 중이었으며 부(父)가 그 미성년자와 모(母)를 비롯한 처가식구들을 차에 태우고 장인, 장모의 묘소에 성묘를 하기 위해 가던 중 사고가 발생한 경우, 사고 당시 부녀간이나 부부간에 완전한 별거상태가 아니라 왕래가 있었던 것으로 추정되고, 그 미성년자는 사고로 사망한 부(父)의 상속인으로서 가해자가 구상권을 행사할 경우 결국 그 구상채무를 부담하게 된다는 점에 비추어, 이들을 신분상 내지 사회생활상 일체를 이루는 관계로 보아 그 미성년자에 대한 개인용자동차종합보험보통약관 중 무보험자동차에 의한 상해조항에 따른 보험금산정 시 부(父)의 운전상 과실을 피해자 측 과실로 참작하는 것이 공평의 관념에서 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 23. 선고 98다31868 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 가입한 자동차종합보험의 무보험자동차상해보험금산정에서 甲의 운전상 과실을 피해자인 乙의 과실로서 참작할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1064"}
{"title": "피해자 본인의 가해자와의 합의 시 부모의 위자료도 포기되는지 여부", "question": "甲은 교통사고를 야기하여 乙(성년으로 미혼)에게 장해가 발생하는 상해를 입혔으나 손해배상금을 지급하고 그 이외의 모든 손해배상청구권을 포기하기로 하는 합의서를 교부받았습니다. 그러나 乙의 어머니인 丙은 자기는 손해배상청구권을 포기한 사실이 없으므로 乙의 상해로 인하여 받은 정신적 고통에 대한 위자료를 지급하라고 하는바(아버지는 사고 발생 전에 이미 사망하였음), 이러한 경우 丙에게 위자료를 지급하여야 하는지요?", "answer": "(1) 먼저 생명침해가 아닌 불법행위의 경우에도 피해자의 부모에게 위자료가 인정될 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “민법 제752조에 의하면 생명침해의 경우에 있어서의 위자료청구권자를 열거 규정하고 있으나 이는 예시적 열거규정이라고 할 것이므로, 생명침해 아닌 불법행위의 경우에도 불법행위 피해자의 부모는 그 정신적 고통에 관한 입증을 함으로써 일반원칙인 민법 제750조, 제751조에 의하여 위자료를 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1965. 5. 25. 선고 65다292 판결, 1978. 1. 17. 선고 77다1942 판결, 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결, 2000. 9. 22. 선고 2000다36354 판결).\n  (2) 그런데 위 사안과 같이 피해자 본인이 합의하고 손해배상청구권을 포기한 경우 피해자의 부모의 고유의 위자료청구권도 포기한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “교통사고의 경우, 피해자 본인과는 별도로 그의 부모들도 그 사고로 말미암아 그들이 입은 정신적 손해에 대하여 고유의 위자료청구권을 가진다 할 것이므로, 피해자 본인이 합의금을 수령하고 가해자측과 나머지 손해배상청구권을 포기하기로 하는 등의 약정을 맺었다 하더라도 그의 부모들이 합의 당사자인 피해자 본인과 가해자 사이에 합의가 성립되면 그들 자신은 별도로 손해배상을 청구하지 아니하고 손해배상청구권을 포기하겠다는 뜻을 명시적 혹은 묵시적으로 나타낸 바 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 포기 등 약정의 효력이 당연히 고유의 손해배상청구권을 가지는 그의 부모들에게까지 미친다고는 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다42606 판결, 1999. 6. 22. 선고 99다7046 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 귀하가 乙과 합의하였다고 하더라도 丙의 위자료청구에 응하여야 할 것으로 보입니다.\n  (4) 그러나 위 사안과 달리 미성년자의 부모가 부상을 입어 가해자측과 합의를 하는 경우에 관하여서는, 판례는 “친권자 본인이 부상을 입어 가해자측과 손해배상에 관한 합의를 하는 경우 특별한 사정이 없는 한 미성년자인 자녀들 고유의 위자료에 관하여도 그 친권자가 법정대리인으로서의 합의도 함께 하였다고 보는 것이 우리의 경험칙에 합당하다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1975. 6. 24. 선고 74다1929 판결).", "id": "1065"}
{"title": "보험회사가 손해배상 합의를 시도한 경우 소멸시효가 중단되는지 여부", "question": "甲은 교통사고를 당하여 다리골절상 및 척추손상을 입고 3년 6월이 경과하였습니다. 그런데 가해자인 乙이 자동차종합보험에 가입한 丙회사에서 사고 후 1년이 경과된 시점(입원치료를 받다가 퇴원한 시점)까지 치료비를 지급하였으며, 그 당시의 3년 한시장해진단서를 기준으로 합의금을 제시하여 합의를 요구하였으나, 甲은 한시장해를 기준으로 한 합의금액이 마땅하지 않고 허리의 통증도 가시지 않아 자비로 물리치료를 받으며 다시 2년 6월이 경과한 후에도 호전의 기미가 없어 丙보험회사에 보상을 청구하였으나 丙보험회사에서는 소멸시효기간이 경과되어 보상을 해줄 수 없다고 하는바, 이러한 경우 가해자인 乙에게 손해배상을 청구하는 것도 불가능한지요?", "answer": "(1)「상법」제724조 제2항은 “제3자는 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있다.”라고 하여 보험사고의 피해자에게 손해배상의 직접청구권을 인정하고 있습니다.\n  (2) 이러한 직접청구권의 성질에 관하여 판례는 “상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적(竝存的)으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고, 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94다6819 판결, 1995. 7. 25. 선고 94다52911 판결, 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결). 또한, “자동차임의보험의 약관에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험금이 아니라 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다2530 판결, 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결).\n  (3) 그런데「상법」제662조는 “보험금액의 청구권과 보험료 또는 적립금의 반환청구권은 2년, 보험료의 청구권은 1년 간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”라고 규정하고 있으며, 판례는 “자동차종합보험보통약관(1993. 10. 14.자로 개정되기 전의 것)에 의하여 피해자가 보험회사에 대하여 갖는 보험금의 직접청구권이나 피보험자가 자손사고로 인하여 갖는 보험금청구권은 모두 상법 제662조의 규정에 의한 보험금액의 청구권에 다름 아니어서 어느 것이나 이를 2년 간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되고, 불법행위채권과 같이 3년의 소멸시효에 걸린다는 주장은 받아들일 수 없다.”라고 하였으므로(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36521 판결, 1993. 4. 13. 선고 93다3622 판결), 상법 제724조 제2항에 의한 직접청구권도 2년의 소멸시효에 해당한다고 할 것입니다. 그렇다면 위 사안의 경우 甲의 丙보험회사에 대한 보상금의 직접청구권은 2년의 소멸시효에 해당하고, 보험금청구권의 소멸시효기산점에 관하여 판례는 “보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우에는 그가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었을 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행하지만, 그러한 사정이 없는 한 보험금청구권의 소멸시효는 원칙적으로 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다60613 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안에서 甲의 丙보험회사에 대한 보험금 직접청구권의 소멸시효기간은 원칙적으로 사고발생시부터 기산되어야 할 것이지만, 丙보험회사가 치료비를 지급하고 합의금액을 제시한 시점에서 소멸시효의 중단사유인 ‘승인(承認)’이 있었다고 보아 그 시점부터(물론 장해에 대한 손해부분은 사고발생시에는 장해가능성을 전혀 예견할 수 없었을 경우라면 장해진단이 발급된 시점이 소멸시효의 기산점이 될 수 있었을 것임) 소멸시효기간이 기산되어야 할 것인데, 그렇다고 하더라도 그로부터 2년 6월이 경과되어 甲의 丙회사에 대한 보상금 직접청구권은 시효로 소멸되었다고 보아야 할 것입니다. 다음으로 甲의 乙에 대한 손해배상청구권은 민법 제766조 제1항의 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기간 즉, 가해자 및 손해발생을 안 날로부터 3년의 소멸시효기간이 경과된 것인지 문제되는바, 丙회사의 치료비지급 및 합의시도가 소멸시효중단사유인 ‘승인(承認)’으로 볼 수 있을 경우 그러한 승인의 효과가 乙에 대한 손해배상청구권의 소멸시효중단의 효과도 있는지에 관하여 판례를 보면, “보험가입자를 위한 포괄적 대리권이 있는 보험회사가 입원비와 수술비, 통원치료비 등을 피해자에게 지급하고 또 보험가입자에게 손해배상책임이 있음을 전제로 하여 손해배상금으로 일정 금원을 제시하는 등 합의를 시도하였다면 보험회사는 그때마다 손해배상채무를 승인하였다 할 것이므로 그 승인의 효과는 보험가입자에게 미친다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 6. 8. 선고 89다카17812 판결, 1992. 4. 28. 선고 92다3328 판결, 1993. 6. 22. 선고 93다18945 판결).\n  (5) 따라서 甲의 乙에 대한 손해배상청구권은 丙회사의 채무승인이 있은 때로부터 다시 진행되어 3년이 경과되어야 소멸시효가 완성되는데 이 사건의 경우 채무승인이 있은 때로부터 2년6월 밖에 지나지 않아 아직 6개월의 시효가 남아있으므로 甲은 乙에 대하여 위 사고로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다. 또한, “민법 766조 1항에 소정의 ‘손해를 안다.’함은 불법행위로 인하여 현실로 손해가 발생한 것을 안 경우뿐만 아니라 손해발생을 예견할 수 있을 때를 포함하는 것이다.”라고 하였지만(대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1356 판결), “불법행위로 인한 손해배상청구권은 민법 제766조 제1항에 의하여 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 그 손해를 안다는 것은 손해의 발생사실을 알면 되는 것이고 그 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야 하는 것은 아니므로, 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 하지만, 그 후 후유증으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 하고, 이와 같이 새로이 발생 또는 확대된 손해부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된 때로부터 민법 제766조 제1항에 의한 시효소멸기간이 진행된다.”라고 하였으므로(대법원 1995. 2. 3. 선고 94다16359 판결), 甲의 장해에 대한 손해배상은 장해진단이 발급된 때로부터 소멸시효기간이 기산된다고 주장해볼 수도 있을 것입니다.", "id": "1066"}
{"title": "교통사고의 공동불법행위자 사이 구상금채권의 소멸시효기간", "question": "甲회사소속 고속버스와 乙의 승용차가 충돌하는 사고로 인하여 버스승객 丙이 상해를 입었으며, 위 사고는 乙의 전적인 과실로 인하여 발생되었습니다. 그런데 甲회사의 자동차보험가입회사인 丁보험사가 丙의 손해를 전부 배상한 후 사고발생 후 3년이 지나서 乙에 대하여 구상금청구를 하였는바, 이러한 경우 丁보험사의 乙에 대한 구상권의 소멸시효기간이 경과된 것이 아닌지요?", "answer": "(1)「자동차손해배상 보장법」제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다.”라고 규정하면서, 단서 제2호에서 “승객이 고의나 자살행위로 사망하거나 부상한 경우”라고 면책사유를 규정하고 있습니다. 그러므로 승객이 사망 또는 부상을 당한 경우 운행지배자는 본인 및 피용자의 고의·과실유무에 불구하고 사고가 그 승객의 고의 또는 자살행위로 인한 것이라는 사실을 입증하지 못하면 책임을 면하지 못하는 것입니다(대법원 1970. 1. 27. 선고 69다1606 판결).\n  (2) 그리고 판례는 “승용차운전자인 甲과 乙회사소유 화물차운전자의 과실이 경합하여 丙회사의 버스승객들이 상해를 입은 사고에서, 丙회사는 그 운전자의 과실이 없다고 하더라도 위 버스의 운행자로서 위 피해자들에 대하여 자동차손해배상보장법상의 배상책임을 부담하고, 한편 乙회사와 甲 역시 위 화물차 및 승용차의 운행자 또는 공동불법행위자로서 위 피해자들에 대하여 손해배상책임을 부담하며, 丙회사와 乙회사 및 甲의 위 각 책임은 부진정연대채무의 관계에 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲회사와 乙은 공동불법행위자로서 丙의 손해에 대하여 부진정연대채무를 부담하게 되는데, 甲회사의 보험자인 丁보험사가 丙에 대한 손해를 전부 배상하였으므로 丁보험회사가 乙에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지, 그것이 가능할 경우 그 구상권의 소멸시효기간은 어떻게 되는지 문제됩니다.\n  (4) 먼저 구상권에 관하여 판례는 “공동불법행위자는 채권자(피해자)에 대한 관계에서 연대책임(부진정연대책임)을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담부분이 있고, 이 부담부분은 공동불법행위자의 채권자(피해자)에 대한 가해자로서의 과실정도에 따라 정하여진다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다29028 판결).\n  (5) 그리고「상법」제682조는 “손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 그러나 보험자가 보상할 보험금액의 일부를 지급한 때에는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 丁보험사는 乙에 대하여 구상권을 취득하게 됩니다.\n  (6) 공동불법행위자간의 구상권의 소멸시효에 관하여 판례는 “피해자에게 손해배상을 한 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권은 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권과는 그 발생원인과 법적 성질을 달리하는 별개의 독립한 권리이므로, 공동불법행위자가 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 취득한 이후에 피해자의 그 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권이 시효로 소멸되었다고 하여 그러한 사정만으로 이미 취득한 구상권이 소멸된다고 할 수는 없다.”라고 하였으며(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다32958 판결), “교통사고의 피해자들에게 손해배상을 한 공동불법행위자의 1인의 다른 공동불법행위자에 대한 구상금채권은 일반채권과 같이 구상권자가 현실로 피해자에게 손해금을 지급한 때로부터 10년 간 이를 행사하지 아니하면 시효소멸 한다.”라고 하였습니다(대법원 1979. 5. 15. 선고 78다528 판결).\n  (7) 그런데 보험회사는 상법상 상인이므로 위와 같은 구상권에도 상사시효 5년이 적용될 수 있을 것인지 문제되는데, 판례는 “공동불법행위로 피해자에게 가한 손해를 연대하여 배상할 책임이 있는 공동불법행위자 중의 1인과 체결한 보험계약에 따라 보험자가 피해자에게 그 손해배상금을 보험금액으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들이 공동면책 된 경우에, 보험금액을 지급한 보험자는 상법 제682조 소정의 ‘보험자대위’에 의하여 그 공동불법행위자가 공동면책 됨으로써 다른 공동불법행위자의 부담부분에 대하여 행사할 수 있는 구상권을 취득하며, 그러한 구상권의 소멸시효의 기산점과 그 기간은 대위에 의하여 이전되는 권리자체를 기준으로 판단하여야 하며, 그 소멸시효에 관하여 법률에 따로 정한 바가 없으므로 일반원칙으로 돌아가 일반채권과 같이 그 소멸시효는 10년으로 완성된다고 해석함이 상당하고 그 기산점은 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 현실로 피해자에게 지급한 때이다.”라고 하였으며(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다32958 판결, 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결), “공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권의 소멸시효는 그 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 공동면책행위를 한 때로부터 기산하여야 할 것이고, 그 기간도 일반채권과 같이 10년으로 보아야 하고, 공제조합이 공동불법행위자 중의 1인과 체결한 공제계약에 따라 그 공동불법행위자를 위하여 직접 피해자에게 배상함으로써 그 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 ‘보험자대위의 법리’에 따라 취득한 경우, 공제계약이 상행위에 해당한다고 하여 그로 인하여 취득한 구상권 자체가 상사채권으로 변한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 26. 선고 96다3791판결).\n  (8) 그러므로 위 사안에서 丁보험회사는 乙에 대하여「상법」제682조에 의한 구상권을 행사할 수 있고, 그 구상권의 소멸시효기간은 10년이라고 하여야 할 것입니다.", "id": "1067"}
{"title": "무보험자동차상해보험에 따른 보험금 산정 시에도 과실상계가 되는지 여부", "question": "甲은 자동차를 운전하던 중 乙의 무보험자동차에 사고를 당하여 사망하였습니다. 그런데 乙은 재산이 거의 없으므로 甲의 유족은「자동차손해배상 보장법」 제30조에 의한 ‘자동차손해배상 보장사업’으로 지급되는 금액을 초과하는 손해액에 대하여 甲이 가입한 무보험자동차상해보험에 기하여 보험금을 받으려고 하는데, 이러한 경우에도 甲의 과실이 상계 되는지요?", "answer": "(1) 불법행위에 있어서 가해자의 과실은 의무위반이라는 강력한 과실인데 반하여, 피해자의 과실을 따지는 과실상계에 있어서의 과실은 가해자의 과실과는 달리 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 ‘약한 의미의 부주의’를 가리키는 것으로 보아야 합니다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결, 2001. 3. 23. 선고 99다33397 판결).\n  (2) 판례도 “불법행위로 인한 손해배상에 있어서의 피해자의 과실이라는 것은 엄격한 법률상 의의로 새길 것은 아니라고 하더라도 그것이 손해배상액산정에 참작된다는 점에서 적어도 신의칙(信義則)상 요구되는 결과발생 회피의무로서 일반적으로 예견 가능한 결과발생을 회피하여 피해자 자신의 불이익을 방지할 주의를 게을리 함을 말한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다31667 판결). 또한 “민법 제763조, 제396조가 불법행위로 인한 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하도록 한 취지는 불법행위로 인한 손해를 가해자와 피해자 사이에 공평하게 분담시키고자 함에 있으므로, 호의동승 차량의 운전자의 과실과 또 다른 차량의 운전자의 과실이 경합하여 사고가 발생하고, 그로 인하여 사망하거나 상해를 입은 동승자, 혹은 그 유족이 상대방 차량의 운행자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우, 손해배상액을 정함에 있어 참작할 피해자의 과실에는 피해자 본인의 과실뿐 아니라 그와 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있는 자의 과실도 피해자측의 과실로서 포함되어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35344 판결).\n  (3) 그런데 무보험자동차 상해보험의 보험금 청구시에도 피해자(피보험자)의 과실이 상계 되는지를 살펴보면, 개인용자동차종합보험 보통약관 중 무보험자동차에 의한 상해조항에서 지급보험금의 계산에 관하여 과실상계를 하여 산출하도록 정하고 있습니다.\n  (4) 그리고 보험약관의 구속력에 관하여 판례는 “당사자 사이에서 보험약관을 기초로 하여 보험계약이 체결된 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 보험약관은 계약내용에 포함시키기로 합의된 것으로서 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19307 판결, 1999. 7. 23. 선고 98다31868 판결).\n  (5) 따라서 무보험자동차 상해보험의 보험금청구시에도 피해자(피보험자)의 과실은 상계 되며, 이러한 과실상계를 인정한 판례도 있습니다(대법원 1999. 7. 23. 선고 98다31868 판결).", "id": "1068"}
{"title": "공무원의 국가배상청구 시 공무원연금법상 장해보상금 공제 여부", "question": "甲은 공무원으로서 동료 공무원 乙의 자가용승용차에 동승하여 업무를 수행하고 돌아오던 중 乙의 과실로 발생된 교통사고로 인하여 부상을 당하여 장해가 발생하게 되었습니다. 그런데 乙은 위 차량에 대하여 자동차종합보험에 가입하지 않았으므로 甲이 국가배상을 청구할 수 있는지, 그것이 가능한 경우「공무원연금법」상 지급 받는 장해보상은 공제되는지요?", "answer": "(1) 먼저 위와 같은 경우 국가배상책임이 인정되는지에 관하여 판례는 “공무원이 자신의 소유인 승용차를 운전하여 공무를 수행하고 돌아오던 중 동승한 다른 공무원을 사망하게 하는 교통사고를 발생시킨 경우, 이는 외형상 객관적으로 직무와 밀접한 관련이 있는 행위이고, 가해행위를 한 공무원과 동일한 목적을 위한 업무를 수행한 공무원이라 할지라도 그가 가해행위에 관여하지 아니한 이상 국가배상법 제2조 제1항 소정의 ‘타인’에 해당하므로 국가배상법에 의한 손해배상책임이 인정된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 11. 19. 선고 97다36873 판결).\n  (2) 따라서 甲은 국가배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다. 그런데 甲이 국가배상을 청구할 경우 그가 공무원으로서 공상처리가 되어 공무원연금법에 의한 장해급여를 받았다면 그 장해급여가 국가배상청구의 소극적 손해에서 공제되어야 하는지 문제될 수 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 위 판례는 “공무원연금법 제51조 제1항 소정의 장해보상금은 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 공무원에 대한 손실보상을 목적으로 하는 급여로서, 공무상 질병 또는 부상으로 인한 손실을 전보하기 위하여 지급된다는 점에서 불법행위로 인한 손해배상책임에 있어서의 소극적 손해의 배상과 그 성질을 같이 하고 있고, 한편 공무원연금법 제33조 제1항은 ‘다른 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 부담으로 이 법에 의한 급여와 같은 종류의 급여를 받는 자에 대하여는 그 급여에 상당하는 금액을 이 법에 의한 급여에서 공제하여 지급한다’라고 규정하고, 구 공무원연금법시행령(1995. 12. 29. 대통령령 제14858호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제2호는 위 규정에 의하여 공제할 금액의 하나로, ‘법 제34조 및 법 제42조에 규정된 급여 중 공무상요양비·공무상요양일시금·장해연금·장해보상금 또는 유족보상금의 지급사유와 동일한 사유로 국가배상법, 국가유공자예우등에관한법률 기타 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 금액’이라 규정하고 있으므로, 공무원이 공무집행 중 다른 공무원의 불법행위로 인하여 부상당한 경우, 부상당한 공무원이 국가배상법에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 소극적 손해에 대한 배상을 받았다면 공무원연금관리공단 등은 그에게 같은 종류의 급여인 장해보상금에서 그 상당액을 공제한 잔액만을 지급하면 되고, 부상당한 공무원이 공무원연금관리공단 등으로부터 공무원연금법 소정의 장해보상금을 지급 받았다면 국가 또는 지방자치단체는 그에게 그의 소극적 손해액에서 그가 지급 받은 장해보상금 상당액을 공제한 잔액만을 지급하면 된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 11. 19. 선고 97다36873 판결, 1999. 8. 24. 선고 99다24997 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 국가배상을 청구할 경우「공무원연금법」에 의한 장해보상을 받았다면 그 금액은 甲의 소극적 손해(즉, 일실이익)에서 공제되어야 할 것입니다. 그리고 乙의 책임에 관하여 살펴보면, 판례는 “자동차손해배상보장법의 입법취지에 비추어 볼 때, 자동차손해배상보장법 제3조에 의하면 자동차의 운행이 사적인 용무를 위한 것이건, 국가 등의 공무를 위한 것이건 구별하지 아니하고 민법이나 국가배상법에 우선하여 적용된다고 보아야 하고, 따라서 일반적으로 공무원의 공무집행상의 위법행위로 인한 공무원 개인책임의 내용과 범위는 민법과 국가배상법의 규정과 해석에 따라 정하여질 것이지만, 자동차의 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 함으로써 발생한 손해에 대한 공무원의 손해배상책임의 내용과 범위는 이와는 달리 자동차손해배상보장법이 정하는 바에 의할 것이므로, 공무원이 직무상 자동차를 운전하다가 사고를 일으켜 다른 사람에게 손해를 입힌 경우에는 그 사고가 자동차를 운전한 공무원의 경과실에 의한 것인지 중과실 또는 고의에 의한 것인지를 가리지 않고, 그 공무원이 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당하는 한 자동차손해배상보장법상의 손해배상책임을 부담한다.”라고 하였으므로(대법원 1996. 3. 8. 선고 94다23876 판결), 위 사안에서 乙에게도「자동차손해배상 보장법」에 의한 손해배상을 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "1069"}
{"title": "행정처분이 취소된 경우 공무원의 고의 또는 과실이 추정되는지 여부", "question": "행정소송에서 당해 행정처분이 취소되어 확정된 경우 담당공무원에게 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 추정하여 국가배상청구를 하여도 되는지요?", "answer": "(1)「국가배상법」제2조 제1항 본문은 “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1항 전문은 “도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물(영조물)의 설치나 관리에 하자(하자)가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 어떠한 행정처분이 뒤에 항고소송에서 취소된 경우, 그 자체만으로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지에 관하여 판례는 “어떠한 행정처분이 뒤에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 자체만으로 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는바, 그 이유는 행정청이 관계법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한, 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 볼 수 없기 때문이다.”라고 하면서, 행정청의 통관보류처분이 후에 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부정한 사례가 있습니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다20731 판결, 2004. 6. 11. 2002다31018 판결).\n  (3) 또한 “어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.”라고 하면서 개간허가취소처분이 후에 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었으나, 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부정한 사례가 있습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 2001. 12. 14. 선고 2000다12679 판결).\n  (4) 따라서 단순히 행정처분이 항고소송에서 취소되었다는 사유만으로 담당공무원에게 고의 또는 과실이 있었다고 추정하여 국가배상을 청구할 수는 없을 것이고, 구체적 사안에 있어서 위 판례의 기준에 따라서 국가배상책임을 인정할 만한 담당공무원의 고의 또는 과실이 인정될 것인지를 판단하여야 할 것입니다.", "id": "1070"}
{"title": "특수자연조건에 의한 사고라도 가해자의 배상범위가 감소되지 않는 경우", "question": "甲은 임야 아래의 계곡 바로 옆에 위치하고 있던 그의 주택이 산사태로 매몰되면서 그의 아들을 잃었습니다. 그런데 위 사고발생 시 강우량은 사고 전날에는 84mm의 비가 내렸고, 사고 직전인 03:00-04:00에 10mm의, 04:00-05:00에는 7mm의, 05:00-06:00에 18mm의 비가 내린 것을 비롯하여 사고 당일 00:00부터 06:00경까지 약 44mm의 많은 비가 내렸습니다. 그러나 甲은 위 임야 부근에서 30년 이상 거주하면서 위와 같은 산사태를 겪은 바가 전혀 없었으며, 최근에 위 임야에 도로가 개설되면서 자연재해를 막아주던 자연림을 벌목하고 임야의 비탈면을 깎아서(절토) 그 흙으로 아래쪽 비탈면에 밀어내고 이를 다져(성토) 인위적으로 도로를 만드는 공사를 함으로써 자연재해발생의 위험성이 증가하게 되었고, 도로개설공사를 행하면서 위 도로의 유실을 막고 성토면을 보호하기 위하여 비탈면에 목책, 옹벽 등의 안전시설을 설치하여야 함에도 그러한 재해방지조치를 하지 않았으며, 지장목 등을 베어낸 나무뿌리와 나무의 가지 등을 철저히 제거하지 않은 채 그대로 성토를 하였으므로 위 도로가 유실되면서 산사태가 발생된 것으로 보이는바, 이러한 경우 위 도로의 설치·관리자를 상대로 손해배상청구를 할 경우 자연력의 기여분이 인정될 수 있는지요?", "answer": "(1) 불법행위에 기한 손해배상 사건에 있어서 피해자가 입은 손해가 자연력과 가해자의 과실행위가 경합되어 발생된 경우 자연력의 기여분을 인정할 것인지에 관하여 판례는 “공해사건에서 피해자의 손해가 한파, 낙뢰와 같은 자연력과 가해자의 과실행위가 경합되어 발생된 경우 가해자의 배상의 범위는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 손해에 대한 자연력의 기여분을 공제한 부분으로 제한하여야 한다.”라고 하였으며(대법원 1991. 7. 23. 선고 89다카1275 판결), “피해자가 입은 손해가 자연력인 태풍(해일)에 의한 침수와 가해자측의 과실행위가 경합되어 발생된 경우 가해자의 배상범위는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 손해발생에 대하여 자연력이 기여하였다고 인정되는 부분을 공제한 나머지 부분으로 제한하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다52122 판결).\n  (2) 그러나 “건설공사현장의 사고로 인한 손해가 통상의 손해와는 달리 강풍 등의 특수한 자연적 조건 아래 발생한 것이라 하더라도, 그 공사현장의 안전관리자가 그와 같은 자연적 조건이나 그에 따른 위험의 정도를 미리 예상할 수 있었고 또 과도한 노력이나 비용을 들이지 아니하고도 적절한 조치를 취하여 자연적 조건에 따른 위험의 발생을 사전에 방지할 수 있었다면, 그러한 사고방지조치를 소홀히 하여 발생한 사고로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어 불가항력적인 자연력의 기여분을 인정하여 가해자의 배상범위를 제한할 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31334 판결), “불법행위에 기한 손해배상 사건에 있어서 피해자가 입은 손해가 자연력과 가해자의 과실행위가 경합되어 발생된 경우 가해자의 배상범위는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 손해발생에 대하여 자연력이 기여하였다고 인정되는 부분을 공제한 나머지 부분으로 제한하여야 함이 상당한 것이지만, 다른 한편, 피해자가 입은 손해가 통상의 손해와는 달리 특수한 자연적 조건 아래 발생한 것이라 하더라도, 가해자가 그와 같은 자연적 조건이나 그에 따른 위험의 정도를 미리 예상할 수 있었고 또 과도한 노력이나 비용을 들이지 아니하고도 적절한 조치를 취하여 자연적 조건에 따른 위험의 발생을 사전에 예방할 수 있었다면, 그러한 사고방지 조치를 소홀히 하여 발생한 사고로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서 자연력의 기여분을 인정하여 가해자의 배상범위를 제한할 것은 아니다.”라고 하면서 임도(林道)개설공사 이후 집중호우로 인한 산사태로 말미암아 발생한 손해의 배상범위를 정함에 있어서 자연력의 기여분을 인정하지 아니한 사례가 있습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 99다61316 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 위 도로의 설치·관리자가 자연적 조건이나 그에 따른 위험의 정도를 미리 예상할 수 있었고 또 과도한 노력이나 비용을 들이지 아니하고도 적절한 조치를 취하여 자연적 조건에 따른 위험의 발생을 사전에 예방할 수 있었음에도 그러한 사고방지 조치를 소홀히 하여 위와 같은 사고가 발생하였음을 들어 위 사고로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서 자연력의 기여분을 인정하여서는 아니 된다고 주장해볼 수 있을 듯합니다.", "id": "1071"}
{"title": "국가배상법상 손해배상시 의사상자 등 예우 및 지원에 관한 법률상 보상금의 공제 여부", "question": "甲은 乙이 군부대에서 유출된 총기 및 실탄을 소지하고 인질극을 벌이는 현장을 목격하고 격투를 벌여 인질을 구하였으나, 그는 乙이 발사한 총탄에 우측팔을 절단하여야 하는 피해를 입었습니다. 그런데 乙이 소지한 총기 및 실탄이 유출된 해당 군부대의 총기 및 탄약관리에 중과실이 있었음이 드러나 국가배상을 청구하고자 합니다. 이 경우 甲이「의사상자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에 의하여 지급받은 보상금을 손익상계 하여야 하는지요?", "answer": "(1) 불법행위로 인한 손해배상은 실손해(實損害)의 전보(塡補)를 목적으로 하는 것인 만큼 피해자로 하여금 실손해 이상의 이익을 취득하게 하는 것은 손해배상의 본질에 반하는 것이므로, 손해를 입은 것과 동일한 원인으로 인하여 이익을 얻을 때에는 그 이익은 공제되어야 하고, 이것을 ‘손익상계(損益相計)’라고 합니다(대법원 1978. 3. 14. 선고 76다2168 판결).\n  (2) 그런데「의사상자 등 예우 및 지원에 관한 법률」소정의 보상금 등을「국가배상법」에 의한 손해배상액에서 공제할 수 있는지에 관하여 판례는 “의상자 및 의사자의 유족에 대하여 보상금 등을 지급 및 실시하는 제도는 의상자 및 의사자의 유족의 생활안정과 복지향상을 도모한다는 사회보장적 성격을 가질 뿐만 아니라, 그들의 국가 및 사회를 위한 공헌이나 희생에 대한 국가적 예우를 시행하는 것으로서 손해를 배상하는 제도와는 그 취지나 목적을 달리 하는 등 손실 또는 손해를 전보하기 위하여 시행하는 제도가 아니라 할 것이므로, 의사상자예우에관한법률(현행 의사상자 등 예우 및 지원에 관한 법률)에 의해 지급되거나 지급될 보상금, 의료보호, 교육보호 등의 혜택을 국가배상법에 의하여 배상하여야 할 손해액에서 공제할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다46894 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲이 국가배상을 청구함에 있어서「의사상자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에 의한 보상금 등을 손익상계 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1072"}
{"title": "노조합의로 회사에 반납한 급여의 일부가 일실수입에 포함되는지 여부", "question": "甲은 교통사고를 당하여 장해가능성이 있는 피해를 입었습니다. 그런데 甲이 재직하던 회사가 경영상 어려움을 겪고 있어 그 고통분담의 차원에서 단체교섭의 합의내용에 따라 근로자 모두가 급여의 일부를 회사에 반납한 사실이 있고, 그 반납분에 대해서는 甲의 급여내역서에 일단 甲의 총 임금이 계산된 다음 그 금액에서 반납분을 공제한 것으로 되어 있으며, 그 반납부분이 세무당국에 근로소득으로 신고되어 있지는 않았습니다. 이러한 경우 甲의 급여 반납분이 일실수입 및 일실퇴직금 산정의 기초가 되는 소득에 포함될 수 있는지요?", "answer": "(1) 타인의 불법행위로 인하여 피해자가 상해를 입게 되거나 사망하게 된 경우, 피해자가 입게 된 소극적 손해인 일실수입은 피해자의 사고 당시 수입을 기초로 하여 산정 하게 됩니다.\n  (2) 그런데 어려운 회사경영상황을 인식하고 그 고통분담의 차원에서 단체교섭의 합의내용에 따라 근로자가 급여의 일부를 회사에 반납한 사실이 있는 경우, 그 반납분이 일실수입 및 일실퇴직금산정의 기초가 되는 소득에 포함되어야 하는지에 관하여 판례는 “국제통화기금(IMF) 관리체제 하의 어려운 회사경영상황을 인식하고 그 고통분담의 차원에서 단체교섭의 합의내용에 따라 근로자가 급여의 일부를 회사에 반납한 사실이 있는 경우, 위 반납분은 그 금액만큼 근로자의 임금이 삭감된 것이 아니라, 일단 근로자의 소득으로 귀속되었다가 근로자가 자진하여 반납한 것으로 보는 것이 상당할 것이므로 위 반납분은 근로자의 일실수입 및 일실퇴직금산정의 기초가 되는 소득에 포함되어야 할 것이고, 그러한 결론은 위 반납분이 세무당국에 근로소득으로 신고되지 아니한 사정이 있다 하더라도 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다39531 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲의 일실수입 및 일실퇴직금 산정에 있어서 반납된 급여 일부도 소득에 포함하여 산정하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1073"}
{"title": "증권회사 직원만 믿고 방치하여 손실을 본 고객의 과실 인정 여부", "question": "甲은 乙증권회사의 직원 丙의 권유로 주가지수 선물거래계좌를 개설하고 丙에게 선물거래에 관한 권한을 포괄적으로 위임한 후, 丙이 선물거래를 한 결과 원금의 90% 이상의 손실을 입었습니다. 그리고 丙은 甲의 요구로 원금을 복구할 것을 약속하고도 일시적으로 평가금액이 원금을 상회하였는데도 미결제약정을 해소하는 등으로 원금보전에 주력하지 아니하고 이 사실을 고객에게 알리지도 않은 채 다음날 또다시 대규모의 신규매수를 하고 그 후 선물지수가 대폭 하락함으로써 甲에게 손실을 입혔습니다. 그런데 甲이 丙의 사용자인 乙증권회사를 상대로 손해배상을 청구하자 乙증권회사는 甲의 과실도 있으므로 과실상계 하여야 한다고 주장합니다. 이러한 주장이 타당한지요?", "answer": "(1)「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제47조 제1항은 “금융투자업자는 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제55조에 의하면 “금융투자업자는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 제103조제3항에 따라 손실의 보전 또는 이익의 보장을 하는 경우, 그 밖에 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n  (2) 금융투자업자의 임직원이 자기의 계산으로 하는 경우에도 또한 같다. 1. 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위 2. 투자자가 입은 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위 3. 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위 4. 투자자에게 일정한 이익을 사후에 제공하는 행위”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그리고 위 사안과 관련하여 판례는 “고객이 증권회사 직원의 권유로 주가지수 선물거래 계좌를 개설하고 증권회사 직원에게 선물거래에 관한 권한을 포괄적으로 위임한 후, 그 직원이 약 2주간의 선물거래를 한 결과 원금의 90퍼센트 이상 손실을 입은 경우, 그 직원은 선물거래상담사 자격도 없었고, 선물거래에 대한 경험이나 지식이 없는 고객에게 주가지수 선물거래의 특성과 위험성에 대한 충분한 설명을 하지 않았으며, 여유자금을 확보해두지 않은 채 예탁금의 거의 전부를 담보로 하여 매우 큰 위험을 초래하는 대규모의 거래를 수회 반복하였고, 도중에 손실이 발생하자 고객의 요구로 원금을 복구할 것을 약속하고도 일시적으로 평가금액이 원금을 상회하였는데도 미결제약정을 해소하는 등으로 원금보전에 주력하지 아니하고 이 사실을 고객에게 알리지도 않은 채 다음날 또다시 대규모의 신규매수를 하고 그 후 선물지수가 대폭 하락함으로써 고객에게 손실을 입힌 것이라면, 선물거래의 위험성과 외환위기 직전인 당시의 사정을 고려한다고 하더라도 직원의 고객에 대한 계좌개설 권유행위나 거래권한 위임에 의한 선물거래행위는 경험이 부족한 일반투자가인 고객에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 대한 올바른 인식형성을 방해한 부당권유행위 및 고객에 대한 충실의무 내지 보호의무, 위험회피의무에 위반하여 고객의 이익을 고려하지 않은 과당매매행위로서 불법행위가 성립되고, 한편 고객으로서도 증권회사 직원의 말만 믿고 선물거래를 시작했고, 초기에 이익을 얻자 대용증권을 지정하여 무리하게 거래규모를 확대시켰으며, 도중에 손해를 보고서도 증권회사 직원을 계속 믿고 무리한 거래를 하도록 방치한 잘못이 있으므로 50퍼센트 과실상계 함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다30943 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 丙의 말만 믿고 선물거래를 시작했고, 도중에 손해를 보고서도 丙을 계속 믿고 무리한 거래를 하도록 방치한 잘못이 있다면 과실상계가 될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1074"}
{"title": "피해자의 부주의를 이용한 불법행위자의 과실상계권 주장 여부", "question": "甲은 乙의 피용자로서 수금한 물품대금을 장기간 여러 차례에 걸쳐 입금 하지 않고 횡령하였습니다. 이에 乙이 甲을 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 청구하자 甲은 乙에게도 입금사실을 확인하지 않고 감독을 소홀히 한 과실이 있다고 주장합니다. 甲이 이러한 과실상계를 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 불법행위의 피해자에게 과실이 있을 경우에는 법원은 손해배상책임의 유무 및 금액을 정하는데 있어서 이를 참작하여야 하는데, 이것을 과실상계라고 합니다. 이러한 민법상 과실상계제도는 채권자가 신의칙(信義則)상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해배상액을 산정함에 있어서 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로, 사회통념상 혹은 신의성실의 원칙상 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 채권자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있습니다(대법원 2000. 6. 13. 선고 98다35389 판결).\n  (2) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.”라고 하였으며(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다13900 판결, 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결), 또한 “사용자의 감독이 소홀한 틈을 이용하여 피용자가 부정행위를 한 경우에 이 감독소홀은 피용자에 대한 관계에 있어서는 사용자의 과실이라 할 수 없으므로, 그 피용자의 사용자에 대한 손해배상액을 정함에 있어 이로써 과실상계를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1970. 4. 28. 선고 70다298 판결).\n  (3) 다만, “상사의 감독소홀을 틈타 적극적으로 부정행위를 한 자는 바로 그 상사의 감독소홀의 점을 과실상계의 사유로 주장할 수 없다고 할 것이나, 축산업협동조합직원이 위 조합 상사의 감독소홀을 틈타 적극적으로 부정행위를 저지른 것이 아니라 단지 업무상 주의를 다하지 아니하였음에 불과하고 위 조합 상사들이 이를 제대로 지적해주기만 하였으면 그로 인한 손해를 피할 수 있었던 것으로 보이는 경우에는 위 조합 상사들의 이와 같은 감독소홀의 점을 과실상계의 사유로 주장하더라도 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 단순히 업무상 주의를 다하지 아니하였음에 불과한 것이 아니고, 乙의 감독소홀을 틈타 적극적으로 부정행위를 저지른 것이라면 甲으로서는 乙의 과실을 상계하여야 한다는 주장을 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1075"}
{"title": "과속운전 등의 과실이 사고 확대에 기여한 경우 손해배상책임", "question": "저는 눈이 와서 결빙된 도로를 야간에 화물자동차의 지정차로가 아닌 1차로에서 제한속도를 초과하여 운전하던 중, 맞은편 1차로를 따라 과속으로 운전하던 甲의 승용차가 갑자기 미끄러지면서 중앙선을 침범해오므로 미처 피하지 못하고 1차 충돌하여 제 차가 중앙선을 넘어 들어갔고, 마침 마주 오던 乙의 승용차를 2차 충돌하는 사고가 발생하였습니다. 이 경우 저도 乙에 대한 손해배상책임이 있는지요?", "answer": "(1) 일반적으로 중앙선이 설치된 도로를 자기 차로를 따라 운행하는 자동차운전자로서는 마주 오는 자동차도 자기 차로를 지켜 운행하리라고 신뢰하는 것이 보통이므로, 상대방 자동차의 비정상적인 운행을 예견할 수 있는 특별한 사정이 없다면, 상대방 자동차가 중앙선을 침범해 들어올 경우까지 예상하여 미리 2차로나 도로 우측 가장자리로 붙여 운전하여야 할 주의의무는 없고, 또한 운전자가 제한속도를 초과하여 운전하는 등 교통법규를 위반하였다고 하더라도 그와 같이 과속운행 등을 하지 아니하였다면 상대방 자동차의 중앙선 침범을 발견하는 즉시 감속하거나 피하여 진행함으로써 충돌을 피할 수 있었다는 사정이 있었던 경우에 한하여 과속운행을 과실로 볼 수 있다고 하고 있습니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “일반적으로 중앙선이 설치된 도로를 자기 차로를 따라 운행하는 자동차 운전자로서는 마주 오는 자동차도 자기 차로를 지켜 운행하리라고 신뢰하는 것이 보통이므로, 상대방 자동차의 비정상적인 운행을 예견할 수 있는 특별한 사정이 없다면, 상대방 자동차가 중앙선을 침범해 들어올 경우까지 예상하여 미리 2차로나 도로 우측 가장자리로 붙여 운전하여야 할 주의의무는 없고, 또한 운전자가 제한속도를 초과하여 운전하는 등 교통법규를 위반하였다고 하더라도 그와 같이 과속운행 등을 하지 아니하였다면 상대방 자동차의 중앙선 침범을 발견하는 즉시 감속하거나 피행함으로써 충돌을 피할 수 있었다는 사정이 있었던 경우에 한하여 과속운행을 과실로 볼 수 있다. 중앙선 침범 사고에서 자기 차선을 따라 운행한 자동차 운전자의 지정차로 위반과 과속운행의 과실이 사고발생 또는 손해확대의 한 원인이 되었다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다67464 판결).\n  (3) 따라서 귀하의 경우 당시는 야간이고 내린 눈으로 인하여 노면이 얼어붙어 있었으며, 귀하가 운전하던 화물자동차의 반대방향 차로 1차선을 甲운전의 승용차가 결빙시의 제한속도인 시속을 초과하여 과속으로 맞은 편 1차로를 진행하여 오고 있었으므로, 甲으로서는 위 승용차가 약간의 부주의만으로도 결빙된 도로상에서 쉽게 미끄러져 중앙선을 침범하는 등의 비정상적 운행을 할 수 있다는 것을 어느 정도 예견할 수 있는 특별한 사정이 있었고, 귀하가 운전하던 화물자동차의 지정차로를 따라 운행하거나, 결빙시의 제한속도를 지켜 운행하였다면, 위 승용차와의 충돌은 피할 수 없었다고 하더라도 적어도 결빙된 도로상에서 미끄러지면서 맞은 편 차로로 넘어 들어가 乙의 승용차와 충돌하는 사고는 피할 수 있었거나 그 피해가 확대되는 것을 막을 수는 있었던 사정이 있었다면, 제한속도를 초과하여 승용차를 운전하다가 중앙선을 침범한 甲의 과실과 지정차로를 지키지 아니한 채 제한 속도를 초과하여 운전한 귀하의 과실이 경합하여 발생하고 그 손해가 확대된 것이라면 귀하도 사고에 대한 책임을 면할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1076"}
{"title": "자격시험의 허위 안내로 교재구입 등을 한 경우 손해배상청구권", "question": "乙회사는 국가자격시험교재를 판매하면서 단순한 수험교재 제작v판매업체가 아니라 국가자격시험을 주관하는 국가기관 또는 공공기관인 것으로 오인케 할 우려가 있는 광고행위를 하여, 이에 甲이 회원가입신청서를 제출하고, 배달된 교재ᆞ테이프 및 회원증을 받고 그 대금을 지급한 후 乙회사에 수 차례 해당시험의 실시 여부에 관하여 문의하였으나 시험공고가 나면 알려 주겠다고만 하고 시험대비 강좌도 개설하지 않았습니다. 그런데 알고 보니 그러한 시험의 실시계획이 없음이 밝혀졌으며, 甲은 그러한 사실을 알 때까지 계속 공부를 하였습니다. 이 경우 甲이 乙회사를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 관련된 하급심 판례는 “국가자격시험 교재판매 회사가 허위·과장 광고 및 시험 실시 등에 관한 허위의 안내를 함으로써 이를 믿은 자로 하여금 회원으로 가입하게 하여 교재를 구입하고 도로(徒勞)에 가까운 시험공부를 하게 한 것이 불법행위를 구성한다.”라고 하였습니다(서울지법 1999. 9. 2. 선고 99나457 판결).\n  (3) 또한 “상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다.”라고 하였습니다(2000.3.31 선고 97가합61423 판결)\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙회사에 대하여 허위·과장광고 및 시험실시 등에 관한 허위의 안내를 믿고서 회원으로 가입하여 헛수고에 가까운 시험공부를 하게 됨으로써 발생된 손해의 배상을 청구해볼 수 있을 듯합니다.", "id": "1077"}
{"title": "공동불법행위자에 대한 별소(別訴)에서 과실상계비율이 다를 수 있는지 여부", "question": "甲은 술에 취하여 도로상에 주저앉아 있다가 乙의 차량(무보험차량)에 충격을 당한 후 다시 丙의 차량(자동차종합보험가입차량)에 충격을 당하여 사망하였습니다. 이에 甲의 상속인 丁은 丙이 가입한 자동차보험회사를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 일부승소를 한 후 다시 乙을 상대로 손해배상청구의 소송을 제기하였습니다. 이 경우 공동불법행위자 丙이 가입한 자동차보험회사를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 인정된 과실상계비율과 乙을 상대로 제기한 손해배상청구소송에서의 과실상계비율이 달리 인정될 수도 있는지요?", "answer": "(1) 공동불법행위자의 책임에 관하여「민법」제760조는 “1수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. 2공동 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 때에도 전항과 같다. 3교사자나 방조자는 공동행위자로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 공동불법행위의 성립에 관하여 판례는 “공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고, 객관적으로 각 그 행위에 관련 공동성이 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없는 것이다.”라고 하였으므로(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다18448 판결, 1998. 6. 12. 선고 96다55631 판결, 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결), 위 사안에서 乙과 丙이 순차로 甲을 자동차로 충격 하여 사망에 이르게 한 사고에 있어서 乙과 丙은 공동불법행위자가 될 것으로 보입니다.\n  (3) 그런데 공동불법행위에 있어서 공동불법행위자의 책임의 범위에 관하여 판례는 “공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다13900 판결, 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결). 또한 “공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것으로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다48245 판결). 다만, “공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 연대책임(부진정연대채무)을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담 부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다29028 판결, 2002. 9. 24. 선고 2000다69712 판결). 그러나 위와 같은 판례는 공동불법행위의 피해자가 공동불법행위자 모두를 피고로 삼아 한꺼번에 손해배상청구를 하는 경우에 관한 것으로 보이고, 공동불법행위자에 대한 손해배상청구를 별개의 소로 진행한 경우 과실상계비율이나 손해액을 달리 인정할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “피해자가 공동불법행위자들을 모두 피고로 삼아 한꺼번에 손해배상청구의 소를 제기한 경우와 달리 공동불법행위자별로 별개의 소를 제기하여 소송을 진행하는 경우에는 각 소송에서 제출된 증거가 서로 다르고 이에 따라 교통사고의 경위와 피해자의 손해액산정의 기초가 되는 사실이 달리 인정됨으로 인하여 과실상계비율과 손해액도 서로 달리 인정될 수 있는 것이므로, 피해자가 공동불법행위자들 중 일부를 상대로 한 전소(前訴)에서 승소한 금액을 전부 지급 받았다고 하더라도 그 금액이 나머지 공동불법행위자에 대한 후소(後訴)에서 산정 된 손해액에 미치지 못한다면 후소의 피고는 그 차액을 피해자에게 지급할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다60227 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲의 상속인 丁이 丙이 가입한 보험회사에 대한 손해배상청구의 소송에서 일부 승소한 후 다시 乙을 상대로 별도의 소송을 제기하였는바, 이 경우 甲과 丙 사이의 과실상계비율과 甲과 乙 사이의 과실상계비율이 달라질 수도 있을 것입니다.", "id": "1078"}
{"title": "회사기숙사에서 발생한 직원들간의 구타행위에 대한 회사의 책임", "question": "甲은 乙회사에서 생산직사원 확보와 3교대 근무자의 정시출근를 위하여 마련된 기숙사에 입사하였는데, 위 기숙사 내에서 야간에 동료직원인 丙으로부터 폭행을 당하여 중상을 입었습니다. 그런데 丙은 甲의 손해를 배상할 만한 재산이 없습니다. 이러한 경우 乙회사에 대하여 손해배상을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 사용자가 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자의 안전에 대한 보호의무를 지는지에 관하여 판례는 “사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 인적·물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99다56734 판결).\n  (2) 또한 보호의무위반을 이유로 사용자에게 손해배상책임을 인정하기 위한 판단기준에 관하여 위 판례는 “보호의무위반을 이유로 사용자에게 손해배상책임을 인정하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한 그 사고가 피용자의 업무와 관련성을 가지고 있을 뿐 아니라 또한 그 사고가 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 예측할 수 있는 경우라야 할 것이고, 그 예측가능성은 사고가 발생한 때와 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다.”라고 하면서 야간에 회사기숙사 내에서 발생한 입사자들 사이의 구타행위에 대하여 회사의 보호의무위반이나 불법행위상의 과실책임을 인정하지 않았습니다.\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 甲이 乙회사를 상대로 丙의 甲에 대한 폭행으로 인하여 발생된 손해의 배상을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1079"}
{"title": "아파트 위층의 배관파열로 물이 샐 경우 위층 임차인의 책임", "question": "甲은 아파트를 소유하여 거주하고 있는데, 위층에서 누수가 되어 甲의 가재도구 등이 손상되었고, 위층에는 소유자 乙로부터 그 아파트를 임차한 丙이 거주하고 있습니다. 그런데 甲이 丙에게 손해배상을 청구하자 丙은 위와 같은 누수가 바닥에 매설된 수도배관의 이상으로 생긴 것이며, 그러한 하자를 발견한 즉시 乙에게 수리를 요청하였으나 乙이 수리를 지연하여 위와 같은 손해가 발생되었으므로 丙은 甲의 손해를 배상할 수 없다고 합니다. 이 경우 甲은 누구에게 손해배상을 청구하여야 하는지요?", "answer": "(1) 공작물 등의 점유자, 소유자의 책임에 관하여「민법」제758조 제1항은 “공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 같은 법 제623조는 “임대차계약에 있어서 임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 계약존속 중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다.”라고 임대인의 수선의무를 규정하고 있으며, 임대인이 수선의무를 부담하는 임대목적물의 파손정도에 관하여 판례는 “목적물에 파손 또는 장해가 생긴 경우 그것이 임차인이 별 비용을 들이지 아니하고도 손쉽게 고칠 수 있을 정도의 사소한 것이어서 임차인의 사용·수익을 방해할 정도의 것이 아니라면 임대인은 수선의무를 부담하지 않지만, 그것을 수선하지 아니하면 임차인이 계약에 의하여 정하여진 목적에 따라 사용·수익할 수 없는 상태로 될 정도의 것이라면 임대인은 그 수선의무를 부담한다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다34692, 34708 판결, 2000. 3. 23. 선고 98두18053 판결).\n  (3) 그리고 하급심 판례는 “공작물의 설치·보존의 하자로 인해 1차적으로 손해를 배상할 책임이 있는 점유자가 손해방지에 필요한 주의를 게을리 하지 않은 때에는 소유자만이 책임을 지고, 이 사건에서 발생된 누수는 바닥에 매설된 수도배관의 이상으로 생겨 임차인이 쉽게 고칠 수 있을 정도의 사소한 것이 아니고, 임대인이 임대차계약상 지고 있는 수선의무에 따라 그 수리책임을 부담하여야 할 정도의 임대목적물의 파손에 해당되며, 임차인이 누수사실을 알게 된 즉시 임대인에게 수리를 요청했었고, 임차인으로서는 바닥내부의 숨은 하자로 인한 손해발생을 미리 예견해 방지하기는 불가능했던 만큼 임차인에게 손해배상책임이 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(서울지법 2001. 6. 27. 선고 2000나81285 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 소유자 겸 임대인인 乙을 상대로 가재도구의 손상 등으로 인한 손해배상을 청구하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1080"}
{"title": "소각장 설치를 반대하는 주민들의 집단행동이 불법행위인지 여부", "question": "주민들이 혐오시설의 설치를 반대하여 집단행동을 하는 경우 민사상 불법행위를 구성하여 위법성을 가지는지의 판단기준은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 집단행동이 민사상 불법행위를 구성하는 위법성을 갖는지 여부의 판단기준에 관하여 판례는 “공동의 이해관계를 갖는 다수의 사람들이 그들의 주장이나 목적을 관철할 의도하에 한 집단행동이 민사상 불법행위를 구성하는 위법성을 갖는지 여부는, 그 집단행동의 구체적인 내용, 방법, 정도뿐만 아니라 이에 이른 동기나 목적, 경위, 상황 등을 침해이익과 함께 종합적으로 고려하여 그 집단행동이 사회통념상 용인될 만한 정도의 상당성이 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다.”라고 하면서, 주민측이 소각장설치를 반대하기 위하여 장기간에 걸쳐 공사장을 점거하고 자재야적장에 불을 지르는 등으로 농성을 계속하여 소각장 건립공사를 중단시키고, 법원의 공사방해금지가처분결정이 내려졌음에도 불구하고 폐기물반입을 저지한다는 의도로 쇠사슬, 차량 등을 이용하여 회사 정문을 봉쇄하여 폐기물수집운반차량의 출입을 가로막고, 회사의 직원들의 출입을 저지하였을 뿐만 아니라 그 과정에서 회사 트럭 4대의 타이어 및 정문을 파손하기까지 한 경우, 이러한 주민들의 집단행동의 구체적 내용을 그 동기나 목적에 비추어 종합적으로 판단하여 보면, 그 수단이나 방법이 의사표시의 수준을 넘어 타인의 자유로운 의사결정을 방해하거나 법질서의 기본원칙에 반하는 폭력의 행사에까지 나아간 것으로 이는 사회통념상 용인될 만한 정도를 넘어선 것으로 위법하다고 하여 소각장 설치를 반대하기 위한 주민들의 집단행동이 불법행위를 구성한다고 본 사례가 있습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다35955 판결).\n  (2) 이는 공익목적 달성을 위한 활동이라도 법령에 의한 제한이나 그러한 활동의 자유에 내재하는 틀을 벗어나서는 아니 되는 것이므로 공익을 위한 행위라 하더라도 위법한 집단행동을 수반하는 경우 이에 대하여는 법적인 제재를 가하지 아니할 수 없다는 것으로 해석이 가능합니다.\n  (3) 그러나 “다수인이 집단행동의 과정에서 자기들의 주장이나 목적을 반대 당사자에게 알리고 여론을 환기시키기 위한 의사표시의 수단으로서 유인물이나 벽보를 배포·부착하는 등의 행위를 함에 있어, 그 유인물 등에 표현된 내용이 사실에 반하거나 타인의 명예를 훼손하는 경우, 그 유인물 등의 이용의 태양이나 표현된 내용이 타인의 자유로운 의사결정을 방해할 우려가 있다든지 타인의 재산에 대한 관리이용권을 침해하는 경우 등에 해당하지 않는 한 이를 위법하다고 할 수 없고, 나아가 유인물 등에 표현된 내용이 타인의 명예를 훼손하는 것이라고 하더라도 그 내용이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것인 때에는 위법성이 없다고 보아야 하며, 또 진실한 사실이라는 점이 증명되지 아니하였어도 그 행위자가 그 사실을 진실하다고 믿은 데 상당한 이유가 있는 경우에는 그 행위에 고의 또는 과실이 있다 할 수 없어 불법행위는 성립하지 않는다.”라고 하면서, 아파트의 일부 주민들이 입주자대표회의의 아파트 위탁관리업체 선정결의를 철회할 것을 요구하면서 유인물을 제작·배포하고, 현수막, 방송 등을 통하여 집단행동을 하는 과정에서 아파트 관리업무를 다소 방해하게 되었다하더라도 그것이 사회통념상 용인될 만한 정도를 넘은 것이라고 보기는 어렵고, 또 같은 방법으로 의사를 표시하는 과정에서 결과적으로 관리업체의 명예·신용을 침해하게 되었다 하더라도 이는 전적으로 아파트 주민의 공공의 이익을 위한 행동으로서 그 표시된 내용 또한 진실에 부합되거나 적어도 주민들이 이를 진실하다고 믿은 데 상당한 이유가 있다고 보아, 그 집단행동은 위법성이 없거나 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없다.”는 이유로 불법행위의 성립을 부정한 사례도 있습니다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94다35718 판결).", "id": "1081"}
{"title": "종중이 명예를 훼손당한 경우 명예회복에 적당한 처분을 구할 수 있는지 여부", "question": "명예훼손의 경우의 특칙에 관하여「민법」제764조는 “타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이 규정이 종중 등 법인 아닌 사단에도 적용되는 것인지요?", "answer": "(1) 명예훼손의 경우에 관하여「민법」제764조는 “타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 이러한 규정이 종중 등 법인 아닌 사단에도 적용되어 종중이 명예를 훼손당한 경우 위 규정에 의하여 손해배상을 청구하거나 명예회복에 적당한 처분을 청구할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “민법 제764조에서 말하는 명예라 함은 사람의 품성, 덕행, 명예, 신용 등 세상으로부터 받는 객관적인 평가를 말하는 것이고, 특히 법인의 경우에는 그 사회적 명예, 신용을 가리키는데 다름없는 것으로 명예를 훼손한다는 것은 그 사회적 평가를 침해하는 것을 말하고, 이와 같은 법인의 명예가 훼손된 경우에 그 법인은 상대방에 대하여 불법행위로 인한 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 청구할 수 있고, 종중과 같이 소송상 당사자능력이 있는 비법인사단 역시 마찬가지이다.”라고 하였으며, “사람(종중 등의 경우에도 마찬가지이다.)이 갖는 명예에 관한 권리는 일종의 인격권으로 볼 수 있는 것으로서, 그 성질상 일단 침해된 후에는 금전배상이나 명예회복에 필요한 처분 등의 구제수단만으로는 그 피해의 완전한 회복이 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기 어려우므로, 이와 같은 인격권의 침해에 대하여는 사전예방적 구제수단으로 침해행위의 정지·방지 등의 금지청구권이 인정될 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 24. 선고 96다17851 판결). 또한 “법인의 목적사업 수행에 영향을 미칠 정도로 법인의 사회적 명성, 신용을 훼손하여 법인의 사회적 평가가 침해된 경우에는 그 법인에 대하여 불법행위를 구성한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다6381 판결).\n  (4) 따라서 종중 등 비법인 사단도 명예가 훼손될 경우에는 그 손해배상 및 명예회복에 적당한 처분을 청구할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "1082"}
{"title": "공작물의 설치 또는 보존의 하자에 대한 점유자 및 소유자의 책임", "question": "5세 된 저희 아들은 동네 어린이들과 같이 관리인이 상주하는 甲소유의 별장에서 놀다 정원의 연못에 빠져 사망하였습니다. 제가 甲을 상대로 손해배상을 요구했으나 甲은 무단으로 주거를 침입하여 일어난 사고이므로 책임이 없다고 주장하는데, 그러한 주장이 정당한 지요?", "answer": "(1)「민법」제758조 제1항은 “공작물의 설치 또는 보존의 하자(瑕疵)로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태(懈怠)하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으며, 이 규정은 공작물의 설치·보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 점유자 또는 소유자에게 일반불법행위와 달리 이른바 위험책임의 법리에 따라 책임을 가중시킨 규정입니다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다39219 판결).\n  (2) 그리고「민법」제758조 제1항 소정의 공작물점유자에 관하여 판례는 “민법 제758조 제1항 소정의 공작물점유자라 함은 공작물을 사실상 지배하면서 그 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 공작물을 보수·관리할 권한 및 책임이 있는 자를 말하며, 공장근저당권자가 공장의 부도로 대표이사 등이 도피한 상태에서 담보물의 가치를 보전하기 위하여 경비용역업체를 통하여 공장을 경비한 사실만으로 민법 제758조 제1항 소정의 공작물점유자에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 2000다386 판결). 또한, 공작물의 설치·보존상의 하자에 관하여 판례는 “민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치·보존상의 하자함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다25118 판결, 2006. 1. 26. 선고 2004다21053 판결).\n  (3) 다음으로 공작물의 점유자와 소유자의 책임관계에 대하여 판례는 “공작물의 설치·보존에 하자가 있어 타인에게 손해가 생긴 때에는 1차적으로 그 공작물의 점유자로 하여금 배상책임을 부담시키고 그 점유자가 손해발생의 방지에 필요한 주의를 다하였을 때에는 2차적으로 그 공작물의 소유자로 하여금 그 배상책임을 부담시키되, 그 소유자의 책임에 관하여는 고의·과실 등의 면책조건을 인정치 아니할 뿐만 아니라, 그 하자로 인한 것인 이상 자연력이나 피해자 또는 제3자의 행위가 그 공동원인이 되었을 때라도 점유자 또는 소유자로 하여금 배상책임을 부담시키는 것이며, 이 경우에 공작물의 보존에 관하여 피해자에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 사유가 될 뿐이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다40560 판결, 1975. 3. 25. 선고 73다1077 판결). 또한, 입증책임에 관하여도 “그 하자의 존재에 관한 입증책임은 피해자에게 있으나, 일단 그 하자있음이 인정되는 이상 손해발생이 천재지변의 불가항력에 의한 것으로서 하자가 없었다고 하여도 불가피한 것이었다는 점에 대한 입증책임은 이를 주장하는 공작물의 점유자에 있다.”라고 한 판결이 있습니다(대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카348 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 별장의 담장이 허술할 뿐만 아니라, 항상 대문이 열려 있어 평소에도 어린이들이 놀다 빠지는 등 충분히 위험이 예견되어 안전시설을 갖추어 사고를 미연에 방지하였어야 함에도 불구하고 이러한 시설을 갖추지 않았다면 이른바 공작물의 설치·보존의 하자로 볼 수 있을 것이므로, 귀하는 위 별장의 점유자 겸 소유자인 甲을 상대로 손해배상청구권을 행사하면 될 것입니다. 그러나 이때 부모의 감독의무 소홀은 과실상계 사유로 참작될 것입니다.", "id": "1083"}
{"title": "부당한 부동산처분금지가처분으로 인한 손해배상청구권", "question": "乙은 甲의 소유권취득이 정당한 것임을 알고 있었으면서도 甲을 상대로 甲소유 토지에 대하여 원인무효를 이유로 하는 소유권이전등기말소절차이행청구의 소를 제기하면서 위 토지의 처분금지가처분을 신청하여 가처분결정을 받아 그 기입등기가 경료되도록 하였으나, 위 소송에서 패소하였고 그 판결이 확정되었습니다. 이에 甲은 사정변경을 원인으로 한 위 가처분의 취소소송을 제기하여 승소판결을 받아 위 가처분의 집행해제신청을 하여 위 가처분등기는 말소되었습니다. 그런데 甲은 위 토지가 지방자치단체의 도로부지로 편입되어 그 도시계획사업의 실시계획이 인가고시 된 후 지방자치단체와 甲 사이에 보상에 관한 협의가 이루어졌으므로 손실보상금을 지급받을 수 있었으나, 乙의 부당한 가처분과 소송으로 인하여 손실보상금을 뒤늦게 수령하였습니다. 이 경우 甲은 乙의 부당한 처분금지가처분으로 인하여 위 토지부분에 대한 도로편입의 보상협의가 지연된 기간동안의 보상금에 대한 법정이율 상당액의 손해를 입었으므로 그 손해배상을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행된 경우 그로 인한 손해가 발생된 것인지에 관하여 판례는 “부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되었다고 하더라도 이러한 처분금지가처분은 처분금지에 대하여 상대적 효력만을 가지는 것이어서 그 집행 후에도 채무자는 당해 부동산에 대한 사용·수익을 계속하면서 여전히 이를 처분할 수 있으므로, 비록 그 가처분의 존재로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급 받지 못하는 불이익을 입었다고 하더라도 그것이 당해 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하지 않는 한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 설사 점용이익을 초과하는 불이익을 입어 손해가 발생하였다고 하더라도 그 손해는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해로서 가처분채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임을 진다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다58132 판결, 2001. 11. 13. 선고 2001다26774 판결).\n  (2) 또한, 도로부지에 편입될 토지에 관하여 손실보상에 관한 사전협의가 있었음에도 당해 토지에 관한 처분금지가처분의 부당집행으로 인하여 협의된 손실보상금을 지급 받지 못하다가 그 가처분의 집행이 해제된 후에 비로소 토지수용이 이루어지고 그 손실보상금을 지급 받은 사안에서 손실보상금에 대한 법정이율 상당액이 토지의 점용이익을 초과한다고 볼 사정이 없다는 사유로 손해발생을 부인한 사례가 있습니다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다21366 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 乙의 위 토지에 대한 처분금지가처분으로 인하여 甲이 위 토지에 대한 손실보상금을 뒤늦게 수령하였다고 하여도 위 토지는 甲이 계속 점용하고 있었으므로 그 손살보상금에 대한 법정이율에 의한 금원이 점용이익을 초과하지 않으면 손해가 발생되었다고 할 수 없을 것으로 보이고, 그 금원이 점용이익을 초과하였다고 하여도 乙이 甲에게 그러한 손해가 발생되었음을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임을 진다고 할 것입니다.", "id": "1084"}
{"title": "계약교섭의 부당한 중도파기로 인한 손해배상책임의 범위", "question": "甲은 乙과의 건축공사 하도급계약과 관련하여 乙의 요청에 의하여 견적서를 여러 차례 제출하였습니다. 그리고 乙이 견적서를 여러 차례 요구하는 것에 대해, 甲은 乙의 하도급계약체결의사가 확실한 것으로 믿고 당해 공사를 위하여 자재구입계약을 체결하는 등 공사준비에 들어갔습니다. 그런데 乙은 갑자기 태도가 돌변하여 甲과의 하도급공사계약의 체결을 거부하였습니다. 이러한 경우 甲은 乙에게 위와 같은 공사준비에 소요된 비용 등을 손해배상으로 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민법」제2조 제1항은 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. 또한, 같은 법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 하였습니다.\n  (2) 위 사안과 관련된 판례는 “어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면, 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다32301 판결).\n  (3) 그러나 “공사금액이 수백억이고 공사기간도 14개월이나 되는 장기간에 걸친 대규모 건설하도급공사에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 공사금액 외에 구체적인 공사시행방법과 준비, 공사비지급방법 등과 관련된 제반 조건 등 그 부분에 대한 합의가 없다면 계약이 체결되지 않았으리라고 보이는 중요한 사항에 관한 합의까지 이루어져야 비로소 그 합의에 구속되겠다는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있고, 하도급계약의 체결을 위하여 교섭당사자가 견적서, 이행각서(하도급계약이 성립될 경우 최초 견적서 기재 금액 범위 내에서 공사를 수행하겠다는 취지의 각서), 하도급보증서(앞으로 하도급계약이 성립되면 그 이행을 담보하려는 목적으로 청약 유인의 차원에서 교부된 것) 등의 서류를 제출하였다는 것만으로는 하도급계약이 체결되었다고 볼 수 없다.”라고 하였으며, 한편 “하도급계약을 체결하려는 교섭당사자가 견적서를 제출하는 행위는 통상 주문자의 발주를 권유하는 영업행위의 수단으로서 계약체결의 준비·교섭행위 즉 ‘청약의 유인’에 해당한다고 할 것이고, 견적서의 제출행위가 청약의 유인에 불과하고 제출된 이행각서 등이 역시 특별히 법적 의미를 부여할 만한 점이 없다면 그러한 서류 등을 제출 받았다는 점만으로 하도급계약이 확실하게 체결될 것이라는 상당하고도 정당한 기대나 신뢰가 부여되었다고 보기 어렵다.”고 하였습니다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 乙의 요청에 의하여 수 차례 견적서를 제출하여 공사금액을 조정하였다고 하여도 그것은 청약의 유인으로 볼 수 있을 듯하고, 그러한 사실만으로 甲에게 하도급계약이 확실하게 체결될 것이라는 상당하고도 정당한 기대나 신뢰가 부여되었다고 보기는 어려울 듯하므로, 甲은 계약이 체결될 것이라는 신뢰를 저버렸다는 이유로 乙에게 손해배상을 청구할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1085"}
{"title": "증권회사 직원이 고객의 손실을 보전해 주기로 한 약정의 효력", "question": "甲은 주식시장에 투자를 해보려고 하는데, 투자원금 손실이 우려되어 증권회사로부터 손실을 보전해준다는 약정서를 받아두고 투자를 할 경우 그러한 손실보전의 약정서가 효력이 있는지요?", "answer": "(1)「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제55조 제2호는 “금융투자업자는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 제103조제3항에 따라 손실의 보전 또는 이익의 보장을 하는 경우, 그 밖에 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 투자자가 입은 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 동일한 내용을 규정하고 있던 구 증권거래법상의 판례는, 증권회사 또는 그 임직원이 고객에 대하여 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 보전하여 주기로 하는 약속이나 그 손실보전행위의 효력에 관하여, “증권회사 또는 그 임직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효이고, 투자수익보장이 강행법규에 위반되어 무효인 이상 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 그 약정은 여전히 무효이며, 위 구 증권거래법 제52조 제3호와 구 증권거래법시행규칙 제13조의 3 제2호가 정하는 바와 같이 증권회사 등이 고객에 대하여 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 보전하여 주기로 하는 약속이나 그 손실보전행위는 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서, 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것이라고 할 것이므로, 정당한 사유 없는 손실보전의 약속 또는 그 실행행위는 사회질서에 위반되어 무효라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 24. 선고 99다30718 판결, 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲이 증권회사로부터 손실을 보전해주기로 하는 약정서를 받아 둔다고 하여도 그러한 약정서는 강행규정의 위반이며 동시에 사회질서에 위반되어 무효가 될 것으로 보입니다.", "id": "1086"}
{"title": "고속도로의 소음·진동 증가로 양돈업자의 폐업 시 도로공사의 책임", "question": "甲은 고속국도변에서 양돈업을 하고 있었는데, 수년 전 고속국도가 기존의 2차로에서 4차로로 확장하는 공사가 완료됨에 따라 당초 65미터 정도이던 위 양돈장과 고속국도 사이의 거리가 약 25미터로 가까워졌고, 위 양돈장과 고속국도 사이의 자연방음벽 역할을 하던 야산이 위 도로확장을 위한 부지조성공사로 깎였을 뿐 아니라 교통량과 진행차량의 속도의 증가 및 확장된 고속도로면을 아스팔트 대신 아스콘을 사용하는 등의 사정으로 인하여 위 고속도로에서 발생하는 소음·진동이 종전의 약 45 내지 55데시벨에서 평균 75데시벨로 증가됨으로써 위 양돈장에서의 정상적인 양돈업이 불가능하게 되어 양돈업을 폐업하게 되었습니다. 이 경우 甲은 위 고속국도의 관리자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 적법시설이나 공용시설로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 손해가 발생한 경우, 그 위법성의 판단기준에 관하여 판례는 “불법행위의 성립요건으로서의 위법성은 관련행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단하여야 할 것이므로 어느 시설을 적법하게 가동하거나 공용에 제공하는 경우에도 그로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 제3자가 손해를 입은 경우에는 그 위법성을 별도로 판단하여야 하고, 이러한 경우의 판단기준은 그 유해의 정도가 사회생활상 통상의 수인한도(受忍限度)를 넘는 것인지 여부라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 7. 23. 선고 89다카1275 판결, 1999. 7. 27. 선고 98다47528 판결).\n  (2) 다음으로 사업장 등에서 발생하는 환경오염으로 인하여 피해가 발생한 경우, 당해 사업자는 귀책사유가 없는 때에도 피해를 배상하여야 하는지에 관하여「환경정책기본법」제31조는 “1사업장 등에서 발생되는 환경오염 또는 환경훼손으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 사업자는 그 피해를 배상하여야 한다. 2사업장 등이 2개 이상 있는 경우에 어느 사업장 등에 의하여 제1항의 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 사업자는 연대하여 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 판례도 “환경정책기본법 제31조 제1항 및 제3조 제1호, 제3호, 제4호에 의하면, 사업장 등에서 발생되는 환경오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에는 당해 사업자는 귀책사유가 없더라도 그 피해를 배상하여야 하고, 위 환경오염에는 소음·진동으로 사람의 건강이나 환경에 피해를 주는 것도 포함되므로, 피해자들의 손해에 대하여 사업자는 그 귀책사유가 없더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 배상할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다55434 판결).\n  (3) 그리고 위 판례는 고속도로의 확장으로 인하여 소음·진동이 증가하여 인근 양돈업자가 양돈업을 폐업하게 된 사안에서, 양돈업에 대한 침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선 것으로 보아 한국도로공사의 손해배상책임을 인정하였습니다.\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 고속도로의 확장으로 인하여 양돈업을 폐업하게 된 손해배상을 청구해볼 여지도 있다고 할 것입니다.", "id": "1087"}
{"title": "횡령금 일수도 있다고 생각하면서 송금받은 경우 손해배상책임", "question": "甲은 丙회사의 경리직원으로서 丙회사의 공금을 수개월에 걸쳐 횡령하였으며, 그 횡령한 금원 중 5,000여만원을 그와 사실혼관계에 있지만 지방에 거주하여 주말에만 만나는 乙에게 여러 차례에 걸쳐 송금하였습니다. 그런데 乙은 甲의 월급으로서는 위와 같은 금원의 수입을 올릴 수 없는 점과 甲이 다른 직업이 없었던 점 및 다른 회사에서 경리직원으로 근무하다가 횡령사건으로 형사처벌을 받은 점을 잘 알고 있음에도 불구하고 사업자금이 필요하다면서 계속 송금을 요청하였고, 乙의 위와 같은 요청이 甲의 계속적인 횡령의 중요한 동기가 되기도 하였습니다. 이 경우 丙회사에서는 乙이 甲의 불법행위를 방조하였다고 보아 乙에게도 甲의 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 공동불법행위자의 책임에 관하여「민법」제760조는 “1수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. 2공동 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 때에도 전항과 같다. 3교사자나 방조자는 공동행위자로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 공동불법행위의 성립요건 및 공동불법행위에서 방조의 의미에 관하여 판례는 “수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위의 경우 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고, 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하고, 같은 조 제3항의 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다.”라고 함으로써 방조자의 책임을 인정하고 있습니다(2003. 1. 10. 선고 2002다35850 판결).\n  (3) 또한, “회사직원의 공금횡령행위에 대하여 구체적인 공모를 하지는 않았지만, 그가 정상적이 아닌 부정한 방법으로 금원을 마련하여 송금하는 사정을 미필적으로나마 인식하고 있으면서도 이를 계속하여 묵인한 채 송금을 받은 경우, 횡령행위에 대한 방조 또는 장물취득행위에 해당한다.”라고 한 사례도 있습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 乙이 미필적으로나마 甲의 위와 같은 불법행위를 알고 있으면서도 이를 계속 묵인한 채 송금을 요청하여 받았다면, 乙도 甲의 불법행위에 대하여 방조한 방조자라고 볼 수 있고, 공동불법행위자로서 丙회사의 손해를 배상할 책임이 인정될 여지가 있을 것으로 보입니다.", "id": "1088"}
{"title": "집행관이 제3자의 재산을 압류한 경우 채권자의 손해배상책임", "question": "甲은 乙에 대한 대여금채권에 기하여 약속어음공정증서를 받았으나, 乙은 지급기일이 지났음에도 위 채무를 변제하지 않고 있었습니다. 이에 甲은 乙의 공장 내에 있는 기계를 압류하였는데, 乙은 내용증명우편으로 위 기계는 乙이 丙으로부터 임차하여 사용하고 있는 것이라고 통고해왔습니다. 甲으로서는 위 기계가 누구의 소유인지 확인하기 어려운데 甲이 위 압류를 취하하지 않고 방치할 경우 위 압류된 기계가 실질적으로 丙의 소유라면 甲이 丙에게 손해배상을 하여야 하는지요?", "answer": "(1) 집행관이 채무자 아닌 제3자의 재산을 압류함으로써 받은 제3자의 손해에 대하여 채권자가 불법행위책임을 지기 위한 요건에 관하여 판례는 “집행관이 채무자 아닌 제3자의 재산을 압류함으로써 받은 제3자의 손해를 채권자가 불법행위자로서 배상책임을 지기 위하여서는 압류한 사실 이외에 채권자가 압류 당시 그 압류목적물이 제3자의 재산임을 알았거나 알지 못한 데 과실이 있어야 할 것이고, 위와 같은 고의·과실은 압류목적물이 채무자 아닌 제3자의 소유였다는 사실 자체에서 곧바로 추정된다고 할 수는 없다.”라고 하였고, 또한 “채권자가 압류 당시에는 고의·과실이 없었다 하더라도 그 후 압류목적물이 제3자의 소유임을 알았거나 용이하게 알 수 있었음에도 불구하고 그 압류상태를 계속 유지한 때에는 압류목적물이 제3자의 소유임을 알았거나 용이하게 알 수 있었던 때로부터 불법집행으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다59767 판결, 2003. 7. 25. 2002다39616 판결).\n  (2) 따라서 위 사안에서도 甲이 압류한 위 기계가 丙의 소유임을 알지 못하고 집행관에게 집행을 위임하였던 것으로 보이므로 甲이 丙에게 언제나 손해배상책임을 부담한다고 할 수는 없을 것이나, 위 기계가 丙의 소유임을 알았거나 용이하게 알 수 있었음에도 불구하고 압류상태를 계속 유지한 경우에는 손해배상책임이 인정될 여지도 있습니다. 다만 위와 같은 경우 채권자의 고의·과실은 피해자가 이를 주장·입증하여야 하는 것이 원칙입니다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카1962 판결).", "id": "1089"}
{"title": "대여금청구소송을 채권자의 주소지 관할법원에 제기할 수 있는지 여부", "question": "저는 몇 년 전 서울에서 살았는데, 당시 이웃에 사는 甲에게 500만원을 빌려준 일이 있습니다. 그 후 저는 그 돈을 받지 못한 채 부산으로 이사를 왔는데, 지금이라도 소송을 제기하여 그 돈을 받으려고 합니다. 소송은 甲의 주소지인 서울에 있는 법원에 제기해야 하는지요?", "answer": "(1) 사람의 보통재판적에 관하여「민사소송법」제2조 및 제3조는 “소는 피고의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할한다. 사람의 보통재판적은 그의 주소에 따라 정한다. 다만, 대한민국에 주소가 없거나 주소를 알 수 없는 경우에는 거소에 따라 정하고, 거소가 일정하지 아니하거나 거소도 알 수 없으면 마지막 주소에 따라 정한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 소(訴)는 피고의 보통재판적(普通裁判籍)이 있는 곳의 법원이 관할하고, 사람의 보통재판적은 주소에 따라 정하며, 민사소송은 피고의 주소지를 관할하는 법원에 제기하는 것이 원칙이라 하겠습니다.\n  (2) 그런데「민사소송법」은 위 원칙을 엄격히 관철할 경우 사건의 내용이나 성질상 전혀 관계가 없는 곳이 관할로 되는 경우가 있어 사건의 내용이나 성질에 비추어 합당한 곳을 관할로 인정하는 특별재판적제도를 두고 있습니다. 재산권에 관한 소에 관하여「민사소송법」제8조는 \"재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 거소지 또는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있다.\"라고 규정하여 거소지 또는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그리고 채무변제의 장소에 관하여「민법」제467조는 “1채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 변제장소를 정하지 아니한 때에는 특정물의 인도는 채권성립 당시에 그 물건이 있던 장소에서 하여야 한다. 2전항의 경우에 특정물인도 이외의 채무변제는 채권자의 현주소에서 하여야 한다. 그러나 영업에 관한 채무의 변제는 채권자의 현영업소에서 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. 관련 판례는 “보통재판적에 의하여 생기는 토지관할과 특별재판적에 의하여 생기는 토지관할이 경합되는 경우에는 원고는 그 중 아무 곳이나 임의로 선택하여 제소할 수 있다.”라고 하였으며(대법원 1964. 7. 24.자 64마555 결정), “재산권에 관한 소는 의무이행지의 법원에 특별재판적이 인정되고 특정물인도 이외의 채무에 관한 채무이행지는 당사자의 특별한 의사표시가 없는 한 채권자의 현주소라고 할 것이다.”라고 하였습니다(민법 제467조, 대법원 1969. 8. 2.자 69마469 결정).\n  (4) 그러므로 위 사안에 있어서 특별히 귀하가 甲의 주소지에 가서 위 대여금을 변제 받기로 약정한 사정이 없는 한, 귀하는 甲의 주소지 관할법원(서울)과 의무이행지 관할법원(부산) 중에서 임의로 선택하여 소송을 제기할 수 있는 것입니다. 따라서 귀하의 현주소지인 부산에서도 소송을 제기할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "1090"}
{"title": "계약서상의 관할합의가 당사자 일방에게 불리한 경우 그 효력", "question": "甲은 서울에 주영업소를 둔 乙주식회사가 지방에서 신축하여 분양하는 아파트를 분양받기 위하여 아파트분양계약을 체결하였는데, 그 계약서상 당해 계약에서 발생하는 분쟁에 관하여는 서울중앙지방법원을 그 관할법원으로 한다는 조항이 있습니다. 그런데 乙주식회사의 재정악화로 입주시기가 지체되어 위 아파트분양계약을 해제하기로 합의하였으나, 乙주식회사는 이미 납부한 분양대금 3,500만원을 반환하지 않고 차일피일 미루기만 하므로 소송을 제기하려고 하는데, 甲은 위 관할합의에 따라 서울중앙지방법원에만 소송을 제기하여야 하는지요?", "answer": "(1) 합의관할에 관하여「민사소송법」제29조 제1항은 “당사자는 합의로 제1심 관할법원을 정할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「약관의 규제에 관한 법률」제14조는 “고객에 대하여 부당하게 불리한 소제기의 금지조항 또는 재판관할의 합의조항이나 상당한 이유 없이 고객에게 입증책임을 부담시키는 약관조항은 이를 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “대전에 주소를 둔 계약자와 서울에 주영업소를 둔 건설회사 사이에 체결된 아파트공급계약서상의 ‘본 계약에 관한 소송은 서울민사지방법원을 관할법원으로 한다.’라는 관할합의조항은 약관의규제에관한법률 제2조 소정의 약관으로서 민사소송법상의 관할법원 규정보다 고객에게 불리한 관할법원을 규정한 것이어서, 사업자에게는 유리할지언정 원거리에 사는 경제적 약자인 고객에게는 제소 및 응소에 큰 불편을 초래할 우려가 있으므로 약관의규제에관한법률 제14조 소정의 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 재판관할의 합의조항’에 해당하여 무효라고 보아야 한다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1998. 6. 29.자 98마863 결정).\n  (3) 또한, 당사자 중 일방이 지정하는 법원에 관할권을 인정한다는 관할합의 조항의 효력에 관하여 “당사자 중 ‘일방이 지정하는 법원을 관할법원으로 한다.’는 내용의 관할에 관한 합의는 피소자의 권리를 부당하게 침해하고 공평의 원칙에 어긋나는 결과가 되어 무효이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 9. 선고 96다20093 판결, 1977. 11. 9.자 77마284 결정).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 위 판례의 취지에 비추어 보아 그의 주소지가 서울과 원거리에 위치하여 소송수행에 큰 불편을 초래하는 경우라면 甲의 주소지 관할법원(의무이행지 관할법원)에 제소한 후 그에 대하여 乙회사에서 관할위반의 문제를 제기하면 관할합의조항의 무효를 주장해 보아야 할 것으로 보입니다.", "id": "1091"}
{"title": "관할합의의 효력이 특정승계인에게 미치는지 여부", "question": "甲은행은 乙에게 대출을 해주면서 분쟁이 발생할 경우 甲은행 소재지 지방법원을 관할법원으로 하는 약정을 하였습니다. 그러나 그 후 乙은 대출금채무를 변제하지 못하였고 이에 甲은행은 부실채권을 처리하는 丙에게 乙에 대한 채권을 양도하였고, 甲은행은 乙에게 채권양도통지를 하였습니다. 丙이 위 채권을 양도받은 후에도 乙은 채무를 변제하지 못하자 丙은 甲은행과 乙이 약정한 관할합의를 이유로 乙의 주소지가 아닌 丙 소재지 관할법원에 양수금청구의 소송을 제기하였습니다. 乙은 丙과 관할에 관해 약정한 내용이 없는데 이를 다툴 수는 없는지요?", "answer": "(1) 합의관할에 관하여「민사소송법」제29조 제1항은 “당사자는 합의로 제1심 관할법원을 정할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 한편, 계약상 지위의 인수가 아닌 계약상 채권의 양도에 불과하여 계약에 수반하여 이루어진 관할합의의 효력까지 채권양도에 수반하여 승계되는지 여부에 관하여 판례는 “관할의 합의는 소송법상의 행위로서 합의 당사자 및 그 일반승계인을 제외한 제3자에게 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이지만, 관할에 관한 당사자의 합의로 관할이 변경된다는 것을 실체법적으로 보면, 권리행사의 조건으로서 그 권리관계에 불가분적으로 부착된 실체적 이해의 변경이라 할 수 있으므로, 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는, 당해 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계한 것이라고 할 것이어서, 관할합의의 효력은 특정승계인에게도 미친다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 3. 2.자 2005마902 결정).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은행과 乙의 합의관할 약정은 지명채권의 양수인인 丙에게도 미치므로 乙로서는 관할위반을 이유로 다투기는 어려워 보입니다.", "id": "1092"}
{"title": "매도인 사망으로 그 장남이 단독상속 시 소유권이전등기청구의 상대방", "question": "저는 甲으로부터 부동산을 매수하면서 그 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 마치기 전에 甲이 사망하였고, 그의 유족으로는 배우자와 자녀 3명이 있습니다. 그런데 등기부등본을 확인해보니 위 부동산이 협의분할에 의해 장남 단독명의로 이전등기가 되어 있었습니다. 이 경우 제 명의의 이전등기절차를 어떻게 밟아야 하는지요?", "answer": "(1)「민법」제1005조는 “상속인은 상속 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계한다. 그러나 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는바, 사망한 사람의 채권·채무는 상속의 포기 등이 없는 한 상속인들에게 당연히 상속되는 것이므로, 甲의 귀하에 대한 소유권이전등기의무 역시 당연히 상속인들인 甲의 처와 아들 3명이 공동으로 부담하게 됩니다.\n  (2) 또한 같은 법 제1012조는 “피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있고, 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간내의 그 분할을 금지할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제1013조 제1항은 “제1012조의 경우 외에는 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 상속재산의 공동상속인들은 상속지분을 타인에게 양도하여 협의분할을 할 수 있고, 그 결과 상속인 1인에게 그 지분 전부가 돌아갈 수도 있습니다.\n  (3) 한편, 같은 법 제1015조는 “상속재산의 분할은 상속 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 협의분할이 이루어지면 다른 상속인들은 처음부터 그 부동산을 상속하지 않은 것으로 됩니다. 즉, 협의분할에는 소급효(遡及效)가 있어 협의분할에 의한 단독명의자가 처음부터 위 부동산을 상속한 것이 됩니다. 판례도 “상속재산에 관하여 공동상속인간에 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중의 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 상속재산의 분할은 상속개시시에 소급하여 그 효력이 있으며, 따라서 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 직접 승계받은 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카24523, 24530 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다32463 판결). 그리고 부동산소유권이전등기의무자는 특별한 사정이 없는 한 등기부상의 명의인이라 할 것입니다. 판례도 “부동산소유권이전등기의무자는 특별한 사정이 없는 한 등기부상의 명의인이라고 할 것인바, 피상속인으로부터 매수한 부동산에 관하여 그 공동상속인들의 협의분할에 의하여 그 중 1인만이 단독으로 그 상속등기까지 마쳤다면 협의분할의 소급효(遡及效)에 의하여 나머지 공동상속인들은 이 사건 부동산을 상속한 것이 아니라 할 것이고, 현재 등기부상의 등기명의자가 아니어서 등기의무자가 될 수도 없다 할 것이므로 그에 대한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결, 1993. 7. 13. 선고 92다17501 판결).\n  (4) 따라서 위 부동산의 단독명의인인 장남만이 이 사건 부동산을 상속하였다 할 것이고 등기의무자가 되며 나머지 상속인들은 등기의무자가 될 수 없는 것입니다. 결국 귀하는 현재의 등기명의자인 장남을 피고로 하여 망인과의 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를 제기할 수 있다고 하겠습니다.", "id": "1093"}
{"title": "종중재산에 관한 소송당사자로 종중이 될 수 있는지 여부", "question": "甲종중에서는 경기도 소재 임야 약 50,000평을 종중원인 乙에게 명의신탁하고 그 관리를 맡기고 있었습니다. 그런데 乙은 10년 전 사망하였고 그의 자녀들이 임야를 상속한 후 소유권을 주장하며 처분하려고 합니다. 이에 甲종중에서는 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하고자 하는데, 甲종중의 대표자가 소송을 제기하면 되는지요?", "answer": "(1) 민사소송에서 당사자능력이란 민사소송의 당사자가 되어 소송상의 모든 효과의 귀속주체가 될 수 있는 일반적 능력을 의미하는데, 이는 민법상 권리·의무의 주체가 될 수 있는 능력 즉 인격과 일치합니다. 따라서 자연인과 법인만이 당사자능력이 있다 할 것이고, 인격이 없는 단체 예컨대, 민법상의 조합 등은 원칙적으로 당사자가 될 수 없습니다. 다만,「민사소송법」은 일정한 요건을 갖춘다면 자연인이나 법인이 아니더라도 소송의 당사자가 될 수 있도록 하고 있습니다(민사소송법 제52조). 소송의 당사자가 되기 위해서는 사단(社團)이나 재단(財團)의 실체를 갖추고 대표자의 정함이 있을 것을 요건으로 하고 있습니다.\n  (2) 사단이란 일정 목적하의 다수인의 결합체로서 그 구성원의 가입·탈퇴에 관계없이 존속하여 대내적으로 그 결합체의 의사를 결정하고 목적달성을 위한 업무를 집행할 기관이 있고, 대외적으로 그 결합체를 대표할 대표자나 관리인의 정함이 있는 것을 말합니다. 그런데 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 법인이 아닌 사단으로서의 단체성이 인정됩니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결).\n  (3) 한편, 종중의 당사자능력과 관련하여 판례는 “민법 제276조 제1항은 ‘총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.’ 같은 조 제2항은 ‘각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용ᆞ수익할 수 있다.’라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는「민법」제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결).\n  (4) 따라서 위 판례에 비추어 볼 때 종중 구성원 개인은 당사자능력이 인정되지 아니하므로 대표자 개인명의가 아닌 甲종중명의로 소송을 제기해야 할 것입니다. 그리고 위와 같은 종중이 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기절차이행청구의 소송에서 승소하여 종중명의로 부동산등기를 하려면「부동산등기법」제30조에 따라 종중의 대표자가 등기권리자 또는 등기의무자 자격으로 신청할 수 있으며, 이때 종중은 시장(구가 설치되어 있는 시에서는 구청장)·군수로부터 부여받은 부동산등기용등록번호를 병기하여야 할 것입니다(부동산등기법 제41조의 2).", "id": "1094"}
{"title": "종중대표자 명의로 소제기 후 종중으로 당사자변경이 가능한지 여부", "question": "저는 甲종중의 대표자인데, 甲종종에 임야를 매도한 乙이 소유권이전등기절차에 협력하지 않아 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 당사자(원고)를 제 개인으로 하였습니다. 그러나 향후 저희 후손들과 甲종중간의 분쟁의 불씨를 남기지 않게 하기 위하여 소송도중에 당사자를 甲종중으로 변경하려고 하는바, 이 경우 당사자표시경정이 가능한지요?", "answer": "(1) 먼저 ‘당사자표시정정’과 ‘당사자경정’의 차이에 관하여 판례는 “당사자 표시정정은 당사자의 표시를 잘못하였을 경우에 ‘그 동일성을 유지하는 범위 안’에서 이를 바로 잡는 것으로서, 이는 종전의 당사자를 교체하고 새로운 제3자를 당사자로 바꾸는 당사자경정과는 다른 것이므로 당연히 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결). 또한, 당사자표시정정의 한계에 대하여 “당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실을 합리적으로 해석하여 확정하여야 하고, 확정된 당사자와의 동일성이 인정되는 범위 내에서라면 항소심에서도 당사자의 표시정정을 허용하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결).\n  (2) 그런데 위 사안에서 소송당사자를 귀하에서 甲종중으로 정정하는 것은 당사자의 동일성이 인정되는 경우가 아니므로 당사자표시정정에 해당되지 않고, ‘당사자경정’으로 보아야 할 것입니다. 관련 판례를 보면, “종회(宗會)의 대표자로서 소송을 제기한 자가 그 종회(宗會) 자체로 당사자표시변경신청을 한 경우, 그 소의 원고는 자연인인 대표자 개인이고 그와 종회(宗會) 사이에 동일성이 인정된다고 할 수 없어 그 당사자표시정정신청은 허용될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결). 한편, 종중의 구성원 개인이 총유재산의 보존을 위한 소송을 제기할 수 있는지 여부와 관련하여 판례는 “총유재산에 관한 소송은 법인 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 20004다44971 전원합의체 판결).\n  (3) 따라서 위 판례에 비추어 볼 때 원고를 귀하로부터 甲종중으로 하는 당사자표시변경은 허용되지 않을 것으로 보이며, 또한 종중 구성원 개인이 종중재산의 보존을 위한 소송을 제기하기도 어려워 보이므로 귀하는 소를 취하하고 다시 甲종중이 원고가 되어 새로은 소송을 제기하여야 할 것입니다.\n  (4) 참고로 종중의 명칭변경과 관련하여 판례는 “종중이 당사자인 소송에 있어서 종중의 공동선조를 변경하거나 또는 원고의 주장이 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 원고종중의 성격을 종중원의 자격을 특정지역거주자로 제한하는 종중유사의 단체로 변경하는 것은 당사자를 임의로 변경하는 것에 해당하여 허용될 수 없다.”라고 하였으며, 또한 위 판례는 “종중의 명칭을 변경하더라도 변경 전의 종중과 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 것으로 보이는 경우에는 당사자표시의 정정에 불과하므로 그러한 변경은 허용된다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결, 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결).", "id": "1095"}
{"title": "당사자표시가 잘못된 경우 곧바로 각하할 수 있는지 여부", "question": "甲문중은 명의신탁해지로 인한 부동산소유권이전등기청구의 소송을 제기하면서 문중의 명칭을 변경전의 명칭으로 잘못 기재하여 제출하였습니다. 이 경우 법원은 당사자표시를 정정하여 보충하게 하는 조치가 없이 곧바로 소장을 각하 할 수도 있는지요?", "answer": "(1) 소송요건이란 소장에 소송상의 청구가 법원의 판결을 받기 위해 구비하여야 할 요건을 말하며, 소송요건이 구비되어 있으면 그 소(訴)는 적법하다고 할 것이고, 그렇지 않으면 부적법하다고 할 것입니다.\n  (2)「민사소송법」제219조는 “부적법한 소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우에는 변론 없이 판결로 소를 각하 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 소송당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 할 것입니다(대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결).\n  (3) 위 사안의 경우와 같이 당사자표시가 잘못된 경우 법원이 당사자표시를 정정케 함이 없이 곧바로 소각하(訴却下)할 수 있는지에 관하여 판례는 “소송에 있어서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하는 것이며, 이 때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 할 것이고, 소장에 표시된 원고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자 능력자로 그 표시를 정정하는 것은 허용되며, 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 당사자표시를 정정케 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하 할 수는 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결). 그리고 판례는 “종중의 명칭을 변경하더라도 변경 전의 종중과 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 것으로 보이는 경우에는 당사자표시의 정정에 불과하므로 그러한 변경은 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 법원이 곧바로 위 소장을 부적법하다고 각하하지는 않을 것으로 보이고, 甲문중은 당사자표시정정신청을 하면 될 것으로 보입니다.", "id": "1096"}
{"title": "소송당사자인 종중이 그 실체에 관한 사실을 변경하는 것이 허용되는지 여부", "question": "부동산소유권과 관련된 소송에서 원고가 자신을 고유의 의미의 종중 또는 종중에 유사한 권리능력 없는 사단이라고 주장하면서 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 것이 허용되는지요", "answer": "(1) 소송당사자가 자신을 고유의 의미의 종중 또는 종중에 유사한 권리능력 없는 사단이라고 주장하면서 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 것이 허용되는지에 관하여 판례는 “원고가 자신을 고유의 의미의 종중 또는 종중에 유사한 권리능력 없는 사단이라고 하면서 그 실체에 관하여 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 이는 당사자의 변경에 해당하지 아니하므로 법원은 그 실체에 따라 종중의 법률적 성격을 달리 평가할 수 있으나, 원고가 자신을 고유의 의미의 종중 또는 종중에 유사한 권리능력 없는 사단이라고 하면서 구성원의 범위 등 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 경우에는 이는 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으므로, 법원으로서도 원고가 당초에 주장한 바와 같은 종중이 실재하는지, 그 대표자에게 원고 종중의 대표자로서의 대표자격이 있는 것인지 여부를 판단하여, 만일 그와 같은 종중이 실재하지 아니하거나 대표자의 대표자격이 인정되지 아니하면 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 하고, 변경된 주장에 따른 종중 등이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결, 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결).\n  (2) 또한, 소송당사자인 종중유사의 단체를 고유의 의미의 종중으로 변경하는 것이 허용되는지에 관하여 판례는 “이미 구성원의 자격을 특정지역 거주자로 제한하는 종중유사의 단체인 것으로 확정된 당사자의 성격을 고유의 의미의 종중으로 변경하는 것은 당사자를 임의로 변경하는 것에 해당하여 허용될 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결), “종중이 당사자인 소송에 있어서 종중의 공동선조를 변경하거나 또는 원고의 주장이 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 원고 종중의 성격을 종중원의 자격을 특정지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체로 변경하는 것은 당사자를 임의로 변경하는 것에 해당하여 허용될 수 없으나, 종중의 명칭을 변경하더라도 변경 전의 종중과 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 것으로 보이는 경우에는 당사자표시의 정정에 불과하므로 그러한 변경은 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결).\n  (3) 따라서 소송당사자가 자신을 고유의 의미의 종중 또는 종중에 유사한 권리능력 없는 사단이라고 주장하면서 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 것이 허용되지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "1097"}
{"title": "고유한 의미의 종중에 해당하지 않지만 단체성이 인정되는 경우", "question": "甲을 공동선조로 하는 후손들 중 같은 도(道)내에 거주하는 자들만으로 구성된 종족집단이 甲 등의 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 규약 및 대표자를 정하여 활동하고 있습니다. 그런데 이들이 마련한 임야를 위 조직원 중 乙에게 명의신탁 해두었는데, 乙이 사망하자 乙의 상속인 丙 등이 위 임야를 처분하여 분할하려고 합니다. 이 경우 위 조직체가 조직체명의로 위 임야의 처분금지가처분을 신청하고 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력에 관하여「민사소송법」제52조는 “법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 이름으로 당사자가 될 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 고유의 의미의 종중 외에 공동선조의 후손 중 일정한 범위의 종족집단이 단체로서의 실체를 가질 수 있는지에 관하여 판례는 “본래 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 자손에 의하여 성립되는 것이므로 후손 중 특정지역거주자나 특정범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없지만, 다만 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 활동하고 있어 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우에는 본래의 의미의 종중은 아니나 권리능력 없는 사단으로서의 단체성을 인정할 여지가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다34193 판결).\n  (3) 또한, “만일 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 활동하고 있어 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우라면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없으나, 다만 그와 다른 하나의 권리능력 없는 사단으로 인정될 여지가 있을 뿐이다.”라고 하였고(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결), “종중에 유사한 비법인사단(법인이 아닌 사단)은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니고, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는, 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56401 판결, 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲을 공동선조로 하는 후손들 중 같은 도(道)내에 거주하는 자들만으로 구성된 집단이 甲 등의 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 규약 및 대표자도 정하여 활동하고 있다면, 위 판례의 취지에서 보아 종중과는 다른 하나의 권리능력 없는 사단으로 인정될 수 있을 듯하므로 그 조직체명의로 위 임야의 처분금지가처분을 신청하고 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구를 해볼 수 있을 듯합니다.", "id": "1098"}
{"title": "소제기 시 법인대표자 개인으로 하였던 피고를 법인으로 변경 가능한지 여부", "question": "甲은 乙이 개인사업자인 줄 알고 乙에게 판매한 물품의 대금을 지급받기 위하여 乙을 피고로 하여 물품대금청구의 소송을 제기하였습니다. 그런데 알고 보니 甲으로부터 물품을 구입한 乙은 丙주식회사임을 알게 되었습니다. 이 경우 피고를 丙주식회사로 변경할 수 있는지요?", "answer": "(1) 피고의 경정에 관하여「민사소송법」제260조는 “1원고가 ‘피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우’에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다. 2피고의 경정은 서면으로 신청하여야 한다. 3제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다. 다만, 피고에게 소장의 부본을 송달하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 4피고가 제3항의 서면을 송달 받은 날부터 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하면 제1항 단서와 같은 동의를 한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 같은 법 제261조는 “1제260조 제1항의 신청에 대한 결정은 피고에게 송달하여야 한다. 다만, 피고에게 소장의 부본을 송달하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. 2신청을 허가하는 결정을 한 때에는 그 결정의 정본과 소장의 부본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다. 3신청을 허가하는 결정에 대하여는 동의가 없었다는 사유로만 즉시항고를 할 수 있다. 4신청을 허가하는 결정을 한 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데「민사소송법」제260조 제1항 소정의 피고경정의 요건인 ‘피고를 잘못 지정한 것이 분명한 때’의 의미에 관하여 판례는 “민사소송법 제234조의2(현행 민사소송법 제260조) 제1항 소정의 ‘피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때’라고 함은 ‘청구취지나 청구원인의 기재내용 자체로 보아 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고의 지정이 잘못된 것이 명백하거나’ ‘법인격의 유무에 관하여 착오를 일으킨 것이 명백한 경우’ 등을 말하고, 피고로 되어야 할 자가 누구인지를 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고 그 인정사실에 터잡아 법률판단을 해야 인정할 수 있는 경우는 이에 해당하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 17.자 97마1632 결정).\n  (4) 따라서 귀하도 乙에 대한 소를 취하하고 다시 丙주식회사를 상대로 소를 제기할 것이 아니라, 위 규정에 의하여 당사자(피고)경정신청을 해두는 것이 좋을 듯합니다.", "id": "1099"}
{"title": "개인명의로 제기한 소를 취하하면서 회사를 당사자로 추가 가능한지 여부", "question": "甲은 乙회사의 대표이사로서 丙에 대한 근저당권말소등기청구의 소송을 제기하면서 원고를 甲 개인의 명의로 잘못 기재하여 소장을 제출하였습니다. 그 후 당사자표시를 변경하기 위하여 乙회사를 당사자로 추가하면서 甲 개인은 소취하 하려고 합니다. 이 경우 위와 같은 방법으로 당사자를 변경할 수 있는지요?", "answer": "(1) 필수적 공동소송인의 추가에 관하여는「민사소송법」제68조 제1항은 “법원은 제67조 제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 그 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 필수적 공동소송이 아닌 사건에 있어서 회사 대표이사가 개인명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하면서 개인명의의 소를 취하한 경우, 당사자추가신청이 적법한지에 관하여 판례는 “일반적으로 당사자표시정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없고, 필요적 공동소송이 아닌 사건에서 소송 도중에 당사자를 추가하는 것 역시 허용될 수 없으므로, 회사의 대표이사가 개인명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가신청은 부적법한 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 乙회사를 당사자로 추가하고, 甲 개인명의의 소를 취하하는 방법으로는 당사자를 변경할 수 없고, 甲 개인명의의 소를 취하하고 乙회사명의로 새로이 소송을 제기하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1100"}
{"title": "입주자대표회의가 소송절차에서 당사자능력이 인정되는지 여부", "question": "저는 아파트입주자대표회의에서 다음 회기의 대표자로 선출되었습니다. 입주자대표회의의 운영상 여러 가지 법률적 문제가 발생할 것으로 예상되는데, 문제가 발생하면 입주자대표회의가 당사자가 되어 소송을 제기할 수 있는지요?", "answer": "(1) 당사자능력이란 민사소송의 당사자가 되어 소송상의 모든 효과의 귀속주체가 될 수 있는 일반적 능력을 말하고, 원칙적으로는 사람과 법인만이 당사자능력이 있다고 할 것이나 민사소송법은 예외적으로 법인이 아닌 사단이나 재단(비법인 사단·재단이라고도 함)이라도 대표자 또는 관리인이 있으면 당사자능력을 인정하고 있습니다(민사소송법 제52조). 따라서 공동주택의 입주자대표회의(주택법시행령 제50조)는 사람이나 법인이 아니기 때문에 법인이 아닌 사단이나 재단으로 인정되어야만「민사소송법」제52조에 따라 당사자능력을 가질 수 있습니다.\n  (2) 이와 관련하여 판례는 “주택건설촉진법 제38조 제4항(현행 주택법 제43조 제2항) 및 공동주택관리령 제7조(현행 주택법시행령 제48조) 각 호의 1에 해당하는 공동주택의 입주자가 법 제38조 제7항(현행 주택법 제43조 제3항)과 공동주택관리령 제10조(현행 주택법시행령 제50조) 제1항에 따라서 구성한 입주자대표회의는 단체로서의 조직을 갖추고 의사결정기관과 대표자가 있을 뿐만 아니라 또 현실적으로도 자치관리기구를 지휘·감독하는 등 공동주택의 관리업무를 수행하고 있으므로 특별한 다른 사정이 없는 한 법인 아닌 사단으로서 당사자능력을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결).\n  (3) 따라서 입주자대표회의는 법인이 아닌 사단으로서 당사자능력이 있다 할 것이므로, 위 사안의 경우에도 입주자대표회의와 관련된 법률문제가 발생하면 입주자대표회의의 명의로 소송을 수행할 수 있을 것입니다.\n  (4) 참고로 민법상의 조합과 법인이 아닌 사단의 구별기준에 관하여 판례는 “민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.”라고 함으로써 민법상의 조합과 법인이 아닌 사단을 구별하고 있습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결, 2001. 9. 28. 선고 99다27705, 27712, 27729 판결).", "id": "1101"}
{"title": "노인상포계의 상포금지급청구소송 시 누구를 상대로 해야 하는지 여부", "question": "저는 甲이라는 노인상포계에 가입하였으나 상포계원이 상포금을 지급받지 못하는 경우가 있다는 말을 들었습니다. 만일 상포금을 지급받지 못한다면 소송을 하려는데, 이 경우 甲노인상포계와 甲노인상포계의 회장 중 누구를 상대방으로 하여야 하는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제52조는 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 노인상포계가 위 규정의 법인이 아닌 사단(비법인 사단이라고도 함)에 해당되어 당사자능력이 인정되는가에 관하여 판례는 “만 60세 이상의 고령자를 계원으로 하고 그 가족을 보호자로 하는 회원으로 하여 회원이 상을 당할 때마다 매회 1,000원씩의 계금을 일정회수 한도 내에서 불입하게 하고 상을 당한 회원에게는 그 동안 불입한 계금의 액수에 관계없이 가입기간에 따라 일정액의 상포금을 지급하기로 하는 내용의 계로서 조직 및 운영은 전적으로 계주(회장)가 책임지며, 그 회원들은 상호간에 잘 알지 못한 채 다만 계주로부터 계금을 불입하라는 통지가 오면 계주가 지정하는 우편대체계좌를 통하여 계금을 불입하고 가입한 계원이 사망하면 계주에게 연락하여 소정의 상포금을 지급 받으면서 위 계에서 탈퇴하게 되는 노인상포계는 비법인사단(법인이 아닌 사단)에 해당하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다41101 판결).\n  (3) 따라서 귀하가 가입한 노인상포계가 위 판례가 예시한 것과 같은 방식으로 조직되고 운영되어 왔다면 귀하는 노인상포계가 아닌 계주, 즉 노인상포계의 회장을 상대로 상포금을 청구하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1102"}
{"title": "미성년자를 상대로 한 소의 제기방법", "question": "저는 甲에게 고용되어 근무중 6개월분의 임금을 지급받지 못하고 퇴직하여 체불임금의 지급을 구하는 소를 제기하려고 합니다.그런데 최근 甲과 그의 처 乙이 사망하였고, 그 유일한 상속인으로 甲의 아들인 미성년자인 丙이 있습니다. 이런 경우 소송을 통한 권리구제가 가능한지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제55조 본문은 “미성년자ᆞ한정치산자 또는 금치산자는 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 미성년자의 법정대리인이 되는 자에 관하여「민법」제928조는 “미성년자에 대하여 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권 및 그 재산관리권을 행사할 수 없는 때에는 그 후견인을 두어야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제932조와 제935조는 미성년자의 후견인이 되는 자에 대해 규정하고 있으므로 미성년자 또는 미성년자를 상대로 소를 제기하는 자는 위 규정에 따라 친권자 또는 후견인을 미성년자의 후견인이 되는 자를 법정대리인으로 하여 소를 제기할 수 있습니다.\n  (2) 참고로「민법」제950조 제1항은 “후견인이 피후견인에 갈음하여 다음 각호의 행위를 하거나 미성년자 또는 한정치산자의 다음 각호의 행위에 동의를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있고, 동조 제4호에 ‘소송행위를 하는 일’을 열거하고 있으므로 미성년자의 후견인의 소송행위는 친족회의 동의를 얻어야 유효합니다.\n  (3) 한편, 미성년자의 후견인이 될 자가 없는 경우「민사소송법」제62조 제1항은 “법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없는 경우에 미성년자ᆞ한정치산자 또는 금치산자를 상대로 소송행위를 하고자 하는 사람은 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 수소법원에 특별대리인선임신청을 한 후 특별대리인이 선임되면 특별대리인을 상대로 소를 제기할 수 있습니다. 또한 같은 조 제4항은 “특별대리인이 소송행위를 하기 위하여서는 후견인과 같은 권한을 받아야 한다.”라고 규정하고 있으므로 특별대리인의 소송행위도 미성년자의 친족회의 동의를 얻어야 유효합니다.\n  (4) 따라서 귀하의 경우 丙의 후견인이 있다면 후견인을 법정대리인으로 하여 또는 후견인이 될 자가 없는 경우에는 법원에 특별대리인 선임신청을 한 후 특별대리인이 선임되면 丙을 피고로 하여 소를 제기할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1103"}
{"title": "미성년자 단독으로 임금청구소송을 할 수 있는지 여부", "question": "저는 18세의 미성년자로서 야간고등학교에 다니며 낮에는 상시(常時) 근로자 수 10인인 봉제공장에서 일하고 있습니다. 그런데 최근 3개월분 임금을 지급받지 못하여 소액심판청구를 하려고 합니다. 주변에서는 미성년자가 단독으로 소송을 제기할 수 없다고 하는데, 미성년자가 단독으로 임금청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 소송을 제기하려면 소송능력이 필요합니다. 소송능력이란 당사자가 스스로 유효하게 소송행위를 하고, 또 상대방이나 법원의 소송행위를 받을 수 있는 능력을 말하는데, 이 소송능력은 민법상의 행위능력의 범위와 일치하는 것입니다(민사소송법 제51조). 따라서 미성년자는 행위무능력자로서 소송능력이 없기 때문에 자기 자신의 법적 분쟁이라도 이를 해결하기 위해서는 법정대리인이 소송을 하여야 합니다(민사소송법 제55조 본문).\n  (2) 그런데「근로기준법」제68조는 근로자가 미성년자라도 자기의 노동의 대가인 임금은 독자적으로 청구할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 조항의 취지는 미성년자라도 근로자로서 사용자에 대해 일한 대가를 구하는 것은 법정대리인의 동의 없이도 단독으로 할 수 있게 함으로써 미성년자 노동의 착취를 막는데 있습니다. 이 규정이 임금을 지급 받는 것에 대해 적용됨에는 이론이 없는데, 임금의 지급을 청구하기 위한 소송을 독자적으로 제기할 수 있는 능력, 즉 소송능력까지도 인정하는지에 대하여는 의문이 있을 수 있습니다.\n  (3) 그러나「민사소송법」제55조는 “미성년자·한정치산자 또는 금치산자는 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있다. 다만, 미성년자 또는 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 판례도 “미성년자는 원칙적으로 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있으나, 미성년자 자신의 노무제공에 따른 임금의 청구는 근로기준법 제54조(현행 근로기준법 제68조)의 규정에 의하여 미성년자가 독자적으로 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1981. 8. 25. 선고 80다3149 판결).\n  (4) 따라서 미성년자도 임금청구사건에서는 소송능력이 있다고 볼 수 있으므로, 귀하는 단독으로 귀하의 사용자에게 임금청구의 소를 제기할 수 있다 하겠습니다. 참고로 근로기준법의 일부규정만이 적용되는 4인 이하의 사업장에서 근로하는 미성년근로자의 경우에도「근로기준법」제11조 제2항 및「근로기준법시행령」제7조 별표1에 의하여 같은 법 제68조가 적용되어 독자적으로 자기가 일한 데에 대한 임금 청구의 소를 제기할 수 있을 것입니다.", "id": "1104"}
{"title": "소송진행 중 피고회사가 회생절차개시 신청된 경우", "question": "乙은 제 명의를 도용하여 甲주식회사로부터 승합차 1대(인도금 180만원, 할부금 1,000만원)를 구입하면서 위조한 제 인감도장으로 인감증명을 발급받아 위임장과 함께 제출하였습니다. 그 후 甲주식회사는 저에게 할부금의 납부를 수차에 걸쳐 독촉하였고 저는 甲주식회사를 상대로 채무부존재확인소송을 제기하여 이를 진행 중에 있었습니다. 그런데 甲주식회사에 대하여 회생절차개시신청이 법원에 제기되고 곧이어 재산보전처분과 함께 보전관리인을 丙으로 선임한다는 결정이 났습니다. 이 경우 제가 제기한 위 소송은 계속하여 진행할 수 있는지, 만일 甲주식회사에 대하여 회생절차개시결정이 나면 그때는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1)「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제43조 제1항 전문은 “법원은 회생절차개시의 신청이 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시신청에 대한 결정이 있을 때까지 채무자의 업무 및 재산에 관하여 가압류·가처분 기타 필요한 보전처분을 명할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제44조 제1항은 “법원은 회생절차개시의 신청이 있는 경우 ‘필요하다고 인정하는 때’에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시의 신청에 관하여 결정이 있을 때까지 채무자에 대한 파산절차, 채무자의 재산에 관한 소송절차, 채무자의 재산에 관하여 행정청에 계속되어 있는 절차, 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차로서 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여지고 있는 것의 절차의 중지를 명할 수 있다. 그러나 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차에 관하여는 그 절차의 신청인인 회생채권자 또는 회생담보권자에게 부당한 손해를 끼칠 염려가 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2)「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」시행으로 폐지된 구「회사정리법」하의 판례는 “회사정리법상 주식회사에 대하여 재산보전처분 및 보전관리인선임결정이 난 것만으로는 법원에서 회사정리법 제37조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제44조 참조)의 중지명령이 내려지지 않는 한 소송절차에는 아무런 영향이 없다.”는 취지입니다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다12728 판결). 위 중지명령의 요건을 법원이 ‘필요하다고 인정하는 때’라고 규정하고 있는바, 실무에서는 그 요건을 엄격히 해석하여 현재 가동되고 있는 공장 등 회사의 기본재산이나 회사의 자산에서 상당한 비중을 차지하는 부동산에 대한 강제집행, 담보권실행을 위한 경매, 체납처분의 경우에만 제한적으로 중지명령을 인용하고 있으므로 귀하의 사건에는 그 적용이 없을 것으로 보입니다.\n  (3) 또한, 회생절차개시결정 후 당사자적격에 관하여「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제78조는 “채무자의 재산에 관한 소송에서는 관리인이 당사자가 된다.”라고 규정하고 있고, 이 규정은 같은 법 제86조 제1항에서 보전관리인에 관하여 준용하도록 규정하고 있으므로 재산보전처분 및 보전관리인선임결정이 나면 위 甲주식회사의 당사자적격이 보전관리인으로 변경되므로, 귀하는 보전관리인을 피신청인으로 하는 소송절차수계신청을 하여야 소송을 계속 진행할 수 있습니다. 그리고 회생절차개시결정이 나더라도 같은 법 제59조에 의하면 甲주식회사의 당사자적격이 관리인으로 변경되고 계속중인 소송절차는 당연히 중단되지만, 귀하의 사건은 회생채권 또는 회생담보권에 관계없는 것이므로 회생절차개시결정 여부와 상관없이 소송을 진행할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (4) 따라서 귀하는 甲주식회사의 관리인을 피신청인으로 하는 소송절차수계신청을 하여 소송을 진행할 수 있을 것입니다.", "id": "1105"}
{"title": "1억원 초과 약속어음금청구사건에서 처가 소송대리 할 수 있는지 여부", "question": "제 남편은 甲을 상대로 1억 5천만원의 약속어음금청구의 소를 제기하여 진행하던 중 교통사고를 내어 구속되었습니다. 그래서 제가 위 소송의 소송대리를 하려고 합니다. 이러한 경우 제가 소송대리를 하여 소송을 수행할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제87조는 “법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제88조는 “1단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다. 2제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다. 3법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 법률에 의하여 재판상의 행위를 할 수 있는 대리인 이외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없으나, 예외적으로 단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 대법원규칙에서 정하는 사건으로서 법원의 소송대리허가를 얻은 때에는 소송대리가 가능합니다.\n  (2) 그리고 지방법원 및 그 지원 합의부의 심판범위에 관하여「민사및가사소송의사물관할에관한규칙」제2조에 의하면 “지방법원 및 지방법원지원의 합의부는 소송목적의 값이 1억원을 초과하는 민사사건 및 민사소송등인지법 제2조 제4항의 규정에 해당하는 민사사건을 제1심으로 심판한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 사건을 제외한다. 1. 수표금·약속어음금 청구사건 2. 은행·농업협동조합·수산업협동조합·축산업협동조합·산림조합·신용협동조 합ᆞ신용보증기금·기술신용보증기금·지역신용보증재단ᆞ새마을금고·상호저축은행·종합금융회사·시설대여회사·보험회사·신탁회사·증권회사·신용카드회사·할부금융회사 또는 신기술사업금융회사가 원고인 대여금·구상금·보증금 청구사건 3. 자동차손해배상 보장법에서 정한 자동차·원동기장치자전거·철도차량의 운행 및 근로자의 업무상재해로 인한 손해배상 청구사건과 이에 관한 채무부존재확인사건 4. 단독판사가 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건”이라고 규정하고 있습니다. 그러므로 소송목적의 값이 1억원 이하인 사건이나 수표금, 약속어음금 청구사건, 금융기관이 원고인 대여금·구상금·보증금청구사건,「자동차손해배상 보장법」에서 정한 자동차·원동기장치자전거·철도차량의 운행 및 근로자의 업무상 재해로 인한 손해배상청구사건과 이에 관한 채무부존재확인사건 또는 단독판사가 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건 등은 단독판사가 심리·재판할 수 있습니다.\n  (3) 그렇다면 위 사안의 경우 소송목적의 값이 1억 5천만원으로서 1억원을 초과하기는 하지만 약속어음금을 청구하는 사건이기 때문에 단독판사가 심리·재판할 수 있습니다. 그러나 고등법원의 심판범위에 관하여「민사및가사소송의사물관할에관한규칙」제4조는 “고등법원은 다음 각 호의 1에 해당하는 사건에 대한 지방법원 단독판사의 제1심 판결·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건을 심판한다. 1. 소송목적의 값이 제소 당시 또는 청구취지 확장(변론의 병합 포함) 당시 8,000만원을 초과한 민사소송사건 2. 제1호의 사건을 본안으로 하는 민사신청사건 및 이에 부수하는 신청사건”이라고 규정하고 있습니다. 그리고 단독사건에서 소송대리의 허가에 관하여「민사소송규칙」제15조는 “1단독판사가 심리·재판하는 사건으로서 민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제4조 각 호에 해당하지 아니하는 사건에서는 변호사가 아닌 사람도 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있다. 2제1항과 법 제88조 제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사람은 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하여야 한다. 1. 당사자의 배우자 또는 4촌 안의 친족으로서 당사자와의 생활관계에 비추어 상당하다고 인정되는 경우 2. 당사자와 고용, 그밖에 이에 준하는 계약관계를 맺고 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하는 사람으로서 그 사람이 담당하는 사무와 사건의 내용 등에 비추어 상당하다고 인정되는 경우 3제1항과 법 제88조 제1항에 규정된 허가신청은 서면으로 하여야 한다. 4제1항과 법 제88조 제1항의 규정에 따른 허가신청을 한 후 사건이 민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제4조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 법원은 허가를 취소하고 당사자 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하의 사건은 단독판사가 심리·재판할 수 있는 사건이지만, 위 「민사및가사소송의사물관할에관한규칙」제4조 제1호에서 정하는 소송목적의 가액이 제소 당시 8,000만원을 초과한 민사소송사건이므로 귀하가 소송대리를 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1106"}
{"title": "민법상 조합이 소송 제기 시 당사자능력과 소송수행방법", "question": "저는 조합의 업무집행조합원으로서 조합으로부터 돈을 빌려간 甲을 상대로 대여금청구의 소를 제기하려고 합니다. 민법상 조합이 소송수행을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력에 관하여「민사소송법」제52조는 “법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 이름으로 당사자가 될 수 있다.”라고 규정하고 있으나, 민법상 조합은 조합원 사이의 계약관계이며, 조합원의 개성을 초월한 독립된 고유의 목적을 가진 단체라고 인정할 수 있는 실질이 없고, 민법이 법인이 아닌 사단에 대하여 그 소유관계를 총유(總有)로 규정하고 민법상 조합의 소유관계를 합유(合有)로 규정하여 양자가 별개임을 전제하고 있으므로 민법상 조합은 당사자능력이 부정됩니다(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결).\n  (2) 민법상 조합과 법인이 아닌 사단의 구별기준에 관하여 판례는 “민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단(법인이 아닌 사단)을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인데 비하여, 비법인사단(법인이 아닌 사단)은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결). 민법상 조합의 명칭을 가진 단체가 법인이 아닌 사단으로서의 실체를 가지는 경우에 판례는 “민법상 조합의 명칭을 가지고 있는 단체라 하더라도 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 구성원의 가입·탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되며, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단(법인이 아닌 사단)으로서의 실체를 가진다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98도4200 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결).\n  (3) 따라서 법인이 아닌 사단으로서의 실체를 가지지 못한 민법상 조합은 당사자능력이 부정되므로, 그러한 민법상 조합이 소송을 하려면 다음 세 가지 방법으로 하여야 합니다. 첫째, 조합원전원이 당사자가 되어 소송을 수행하는 방법입니다. 이 경우 조합의 업무집행조합원이「민법」제709조에 의하여 전원의 소송대리인이 될 수 있다 할 것입니다. 둘째, 조합원 전원이 선정당사자(選定當事者)를 선정하여 소송을 수행케 하는 방법이 있습니다. 선정당사자라 함은 공동의 이해관계 있는 다수자가 공동소송인이 되어 소송을 하여야 할 경우에 총원을 위해 소송을 수행할 당사자로 선출된 자를 말합니다. 이는 다수자 중에서 대표자를 뽑아 그에게 소송을 맡겨 다수당사자 소송을 단순화하는 방편입니다. 셋째, 조합의 업무집행조합원으로서 임의적 소송담당에 의한 방법입니다. 판례는 “임의적 소송신탁은 탈법적인 방법에 의한 것이 아닌 한 극히 제한적인 경우에 합리적인 필요가 있다고 인정될 수 있는 것인바, 민법상의 조합에 있어서 조합규약이나 조합결의에 의하여 자기이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여 받은 업무집행조합원은 조합재산에 관한 소송에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다고 할 것이다.”라고 하여(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카1815 판결, 1997. 11. 28. 선고 95다35302 판결) 업무집행조합원은 선정당사자제도에 의하지 않고도 규약에 근거하여 조합재산관리의 한 방법으로 조합원으로부터 소송신탁(訴訟信託)을 받아 조합재산에 관한 소송을 수행할 당사자적격이 있습니다.\n  (4) 따라서 귀하는 위 세 가지 방법 중 귀하에게 편리한 방법을 선택하여 甲에 대하여 대여금의 지급을 청구하는 소송을 제기하실 수 있을 것입니다.", "id": "1107"}
{"title": "조합재산에 손해를 입힌 업무집행조합원에 대한 손해배상청구권", "question": "甲은 상가조합의 업무집행조합원으로서 조합재산을 자기의 개인적인 자금의 융통을 위하여 담보로 제공하였다가 경매로 인하여 그 소유권을 잃게 하였습니다. 이 경우 조합원 10인 중 1인인 乙이 개인의 지위에서 이로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 조합의 의의에 관하여「민법」제703조는 “1조합은 2인 이상이 상호출자 하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 2전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 조합재산의 소유형태에 관하여 같은 법 제704조는 “조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유(合有)로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 업무집행조합원이 조합재산을 상실하게 한 경우, 이로 인한 손해에 대해 조합원이 조합원 아닌 개인의 지위에서 손해배상청구를 할 수 있는지에 관하여 판례는 “조합의 업무를 집행하는 조합원이 개인적인 자금의 융통을 위하여 조합재산을 담보로 제공하였다가 그 소유권을 잃게 한 경우에는 이로 인하여 손해를 입은 것은 조합재산을 상실한 조합체이므로, 이로 인하여 조합원들이 그 재산에 대한 합유지분을 상실하였다고 하여도 이는 개인으로서 입은 손해가 아니라 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하므로, 결국 피해를 입은 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다35302 판결, 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 乙은 개인의 지위에서 甲을 상대로 손해배상청구를 하여서는 아니 될 것이고, 甲에 대한 손해배상청구권을 준합유하는 전 조합원들이 공동으로 행사하거나, 자기 이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여 받은 업무집행조합원을 선정하여 그 자가 조합원들로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하도록 하거나, 선정당사자를 선정하여 손해배상청구를 하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1108"}
{"title": "국립대학교가 민사소송법상 당사자능력이 인정되는지 여부", "question": "甲은 乙국립대학교의 건물수리작업을 하던 도중 고용된 인부가 떨어뜨린 각목에 맞아 상해를 입었습니다. 이 경우 위 각목을 떨어뜨린 자 이외에 乙국립대학교를 상대로 손해배상청구소송을 제기할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제51조는 “당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법 그 밖의 법률에 따른다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제52조는 “법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 학교의 당사자능력과 관련하여 판례는 “지방자치단체가 설립·경영하는 학교는 영조물로서 법인이 아님은 물론이고, 민사소송법 규정의 사단 또는 재단에도 해당하지 않으므로 당사자능력이 없는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1955. 8. 4. 선고 55다64 판결).\n  (3) 또한 “서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 인정할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 乙국립대학교를 피고로 소를 제기한다면 각하를 면하지 못할 것으로 보이고, 위와 같은 경우에 학교측의 과실이 인정될 경우에는 국가배상청구를 하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1109"}
{"title": "피공탁자가 공탁금출급청구권의 확인을 구할 필요 있는지 여부", "question": "甲은 하천시설로 편입되는 乙소유의 토지상의 주택을 점유하고 있는데, 관할지방자치단체장이 甲과 협의하여 보상금을 지급하려고 하자 乙이 위 주택이 자신의 소유임을 주장하면서 이의를 제기하여 보상에 관한 협의가 성립되지 아니하자 관할지방토지수용위원회에 재결신청을 하였고, 수용위원회는 위 물건의 소유자를 甲으로 표시한 수용재결을 하였으며, 관할지방자치단체장은 피공탁자를 甲으로 하여 위 수용재결에 따른 보상금을 공탁하였습니다. 이 경우 甲이 위 공탁금을 수령하기 위해서 乙을 상대로 공탁금출급청구권의 확인을 구하여야 하는지요?", "answer": "(1) 확인의 소에 있어서 권리보호요건 중 하나인 확인의 이익에 관하여 판례는 “확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에만 인정되므로 확인의 소의 피고는 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상의 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있는 자이어야 하고 그와 같은 피고를 상대로 하여야 확인의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다4420 판결).\n  (2) 또한 기업자가 수용보상금을 절대적 불확지 공탁한 경우, 수용토지의 소유자가 공탁금출급을 위해 기업자를 상대로 공탁금출급청구권이 자신에게 있다는 확인을 구하는 소송이 확인의 이익이 있는지에 관하여 위 판례는 “기업자가 보상금 수령권자의 절대적 불확지를 이유로 수용보상금을 공탁한 경우 자기가 진정한 보상금 수령권자라고 주장하는 자의 입장에서 보면 기업자가 적극적으로 그에게 공탁금출급청구권이 없다고 ‘부인(否認)’하지는 아니하고 단순히 ‘부지(不知)’라고 주장하더라도 이는 보상금 수령권자의 지위를 다툰 것이고 언제 다른 사람이 진정한 권리자라고 주장함에 대하여 기업자가 이를 긍정할지 알 수 없는 것이므로 그 법률상의 지위에 불안·위험이 현존하는 것으로 보아야 할 것이고, 또한 공탁제도상으로도 수용토지의 원소유자가 기업자를 상대로 절대적 불확지의 공탁이 된 공탁금에 대한 출급청구권이 자신에게 귀속되었다는 확인판결을 받아 그 판결이 확정되면 그 확정판결정본은 공탁사무처리규칙 제30조 제2호(현행 공탁규칙 제30조 제2호)에 정한 ‘출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면’에 해당하여 수용토지의 원소유자는 위 판결정본을 공탁금출급청구서에 첨부하여 공탁소에 제출함으로써 공탁금을 출급받을 수 있으므로, 수용토지의 원소유자가 기업자를 상대로 하는 공탁금출급청구권확인의 소는 절대적 불확지공탁의 공탁금출급을 둘러싼 법적 분쟁을 해결하는 유효·적절한 수단이어서 그 확인의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결).\n  (3) 그러나 “지장물건에 대하여 소유권분쟁이 있어 그 수용보상금이 공탁된 경우, 공탁서상 피공탁자로 기재된 자는 직접 공탁공무원에 대하여 공탁금의 출급청구권을 행사하여 이를 수령하면 되는 것이고, 구태여 피공탁자가 아닌 위 소유권분쟁 당사자를 상대로 공탁금의 출급청구권이 자신에게 있다는 확인을 구할 필요는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2001다19776 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲도 관할지방자치단체장이 불확지공탁을 한 것이 아니라 피공탁자를 甲으로 공탁을 한 것이므로, 乙을 상대로 공탁급출금청구권확인의 소를 제기할 필요 없이 곧바로 공탁금출급청구를 하면 될 것으로 보입니다.", "id": "1110"}
{"title": "몰수형이 선고되지 않은 압수물에 대한 반환청구권", "question": "甲은 한국마사회 서울경마장에서 乙이 운영하는 사설경마에 참여한 행위로 현행범으로 체포되어 같은 날 관할지방검찰청에 의하여 위 범죄행위와 관련된 물품을 임의제출의 형식으로 압수 당하였으며, 검찰에서 수사를 받던 중 위 압수물에 대한 소유권을 포기한다는 취지의 소유권포기여부확인서를 작성하여 검사에게 제출한 바 있습니다. 그런데 그 후 甲은 한국마사회법위반으로 벌금 300만원을 선고받고 그 무렵 그 판결이 확정되었으나, 위 압수물에 대한 몰수형은 선고되지 아니 하였습니다. 이 경우 위 압수물의 반환을 민사소송으로 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제332조는 “압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한 것으로 간주한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 압수물을 환부 받을 자가 압수 후 소유권을 포기한 경우 수사기관의 압수물 환부의무가 면제되는지에 관하여 판례는 “피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 할 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없고, 형사소송법 제332조에 의하면 압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한 것으로 간주한다고 규정되어 있으므로 어떠한 압수물에 대한 몰수의 선고가 포함되지 않은 판결이 선고되어 확정되었다면 검사에게 그 압수물을 제출자나 소유자 기타 권리자에게 환부하여야 할 의무가 당연히 발생하는 것이고, 권리자의 환부신청에 의한 검사의 환부결정 등 어떤 처분에 의하여 비로소 환부의무가 발생하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결).\n  (3) 그리고 수사단계에서 소유권을 포기한 압수물에 대하여 형사재판에서 몰수형이 선고되지 않은 경우, 피압수자는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “수사단계에서 소유권을 포기한 압수물에 대하여 형사재판에서 몰수형이 선고되지 않은 경우, 피압수자는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다27725 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 압수물을 환부 받지 못하였다면 민사소송으로 압수물의 인도청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1111"}
{"title": "공유토지 일부에 대한 취득시효 완성으로 소유권이전청구 시의 상대방", "question": "甲은 乙과 丙의 공동소유인 토지의 일부를 20년 이상 자기의 소유인 줄 알고 점유하고 있었습니다. 그런데 위 토지의 공유자 중 1인인 乙이 위 토지부분의 지상에 있는 건물의 철거를 청구하므로 그에 대응하여 乙의 공유지분 중 위 토지부분에 상당한 지분의 이전등기절차이행청구의 소송을 제기하려고 합니다. 그러나 丙은 현재 행방불명이므로 송달이 어려워 소송이 지연될 것이 예상되므로 乙만을 상대로 위와 같은 소송을 제기하려고 하는바, 이러한 소송이 가능한지요?", "answer": "(1)「민법」제262조는 “1물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다. 2공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제263조에 의하면 “공유자는 그 지분을 처분할 수 있고, 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고「민사소송법」제67조는 “1소송목적이 공동소송인의 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. 2제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다. 3제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 그 효력이 미친다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙과 丙의 공유지인 토지의 일부에 대하여 점유취득시효를 원인으로 한 공유지분권이전등기절차이행청구의 소송을 제기함에 있어서 乙에 대하여만 소송을 제기할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “토지를 수인이 공유하는 경우에 공유자들의 소유권이 지분의 형식으로 공존하는 것뿐이고, 그 처분권이 공동에 속하는 것은 아니므로 공유토지의 일부에 대하여 취득시효완성을 원인으로 공유자들을 상대로 그 시효취득부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송은 필요적 공동소송이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다32880, 93다32897 판결, 1965. 6. 20. 선고 64다412 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 乙과 丙 모두를 상대로 위와 같은 소송을 제기할 수도 있고,乙 또는 丙 중 1인만을 상대로 위와 같은 소송을 제기할 수도 있을 것으로 보입니다.", "id": "1112"}
{"title": "도를 대표한 도교육감이 도(道)를 상대로 소송을 제기할 수 있는지 여부", "question": "토지에 관하여 도(道)의 일반재산인지, 교육·학예에 관한 재산인지에 관하여 분쟁이 발생한 경우 도(道)교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는 도를 상대로 소유권확인의 소송을 제기할 수 있는지요?", "answer": "(1)「지방교육자치에 관한 법률」제18조는 “1시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 시·도에 교육감을 둔다. 2교육감은 교육·학예에 관한 소관사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시·도를 대표한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제20조 제12호는 교육감은 교육·학예에 관한 재산의 취득·처분에 관한 사항에 관한 사무를 관장한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 토지에 관하여 도(道)의 일반재산인지, 교육·학예에 관한 재산인지에 관하여 분쟁이 발생할 경우 도(道)교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는 도를 상대로 소유권확인의 소를 제기할 수 있는지 의문이 있습니다.\n  (3) 그러나 이에 관하여 판례는 “지방자체단체로서의 도는 1개의 법인이 존재할 뿐이고, 다만 사무의 영역에 따라 도지사와 교육감이 별개의 집행 및 대표기관으로 병존할 뿐이므로, 도(道)교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는 도를 상대로 제기한 소유권확인의 소는 자기가 자기를 상대로 제기한 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다69341 판결).\n  (4) 따라서 토지에 관하여 도(道)의 일반재산인지, 교육·학예에 관한 재산인지에 관하여 분쟁이 발생하였다고 하여도 도(道)교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는 도를 상대로 소유권확인의 소를 제기할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1113"}
{"title": "공정증서내용과 동일한 청구를 목적으로 소송제기가 가능한지 여부", "question": "저는 甲에게 3,000만원을 빌려주면서 약속어음공정증서를 받았으나 甲은 지급기일이 지나도 변제하지 않고 있습니다. 이에 강제집행을 하려고 하였으나 甲에게는 현재로서는 강제집행을 할 만한 가치가 있는 재산이 전혀 없습니다. 확정판결을 받은 채권의 소멸시효기간은 10년이지만 약속어음공정증서의 집행 가능한 시효기간은 3년이므로 판결을 받아두고 싶은데, 공정증서와 동일한 내용의 소송제기가 가능한지요?", "answer": "(1) 공증인은 어음·수표에 부착하여 강제집행을 인낙하는 취지를 기재한 공정증서를 작성할 수 있고, 그것은 집행권원으로 보게 됩니다(공증인법 제56조의2 제1항, 제4항, 민사집행법 제56조 제4호).\n  (2) 그런데 공증된 약속어음이「민법」제165조 제2항 소정의 ‘판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권’으로서 10년의 소멸시효에 걸리는지에 관하여 판례는 “약속어음에 공증이 된 것이라고 하여 이 약속어음이 ‘판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권’이라고 할 수 없고, 이 약속어음채권이 민법 제165조 제2항 소정의 채권으로서 10년의 소멸시효에 걸린다고 할 수 없다.”라고 하였으므로(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다169 판결), 약속어음공정증서에 기한 어음금채권의 소멸시효기간은 3년이 됩니다. 여기서 귀하의 약속어음공정증서가 강제집행 할 수 있는 집행력이 인정됨에도 다시 소송을 제기할 수 있느냐가 문제됩니다.\n  (3) 그런데 판례는 “공정증서는 집행력이 있을 뿐이고 기판력이 없기 때문에 기판력 있는 판결을 받기 위하여 공정증서의 내용과 동일한 청구를 소로 제기할 이익이 있다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다22795, 22801 판결). 여기서 기판력이란 기판력 있는 전소(前訴)판결의 소송물과 동일한 후소(後訴)를 허용하지 않는 것임은 물론, 후소(後訴)의 소송물이 전소(前訴)의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도 전소(前訴)의 소송물에 관한 판단이 후소(後訴)의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소(後訴)에서 전소(前訴)판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것을 말합니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결, 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결).\n  (4) 따라서 공정증서는 집행력이 있을 뿐이고 기판력이 없기 때문에 위 사안에 있어서도 귀하는 집행력 있는 약속어음공정증서와 동일한 내용에 관한 소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1114"}
{"title": "소송진행 중 예비적 또는 선택적 피고를 추가하는 것이 가능한지 여부", "question": "저는 甲의 친척인 乙에게 금 1,000만원을 빌려주었습니다. 차용증 없이 甲의 통장으로 송금하였으며, 당시 乙의 말에 의하면 甲에게 통장을 빌려서 자신이 관리하고 있다며 甲의 통장으로 돈을 보내라고 하여 송금한 것입니다. 그러나 몇 달 뒤 乙에게 돈을 갚으라고 하니까 乙은 돈을 받은 적이 없다고 발뺌하고 있으며, 통장주인인 甲에게 갚으라고 하니 甲은 乙에게 빌려준 돈이 있다며 거부하고 있습니다. 그래서 저는 통장주인인 甲을 피고로 하여 현재 법원에 민사소액재판 진행 중입니다. 그런데 재판부에서 乙에게 돈을 빌려주었다면 乙를 피고로 해야지 甲을 피고로 하여 소송을 제기한 것은 잘못된 것이 아니냐는 지적이 있었습니다. 이런 경우 피고 甲을 상대로 한 소송은 패소하게 되는지요? 그럴 경우 저는 乙을 피고로 하여 다시 소송을 제기하여야 하는지요?", "answer": "(1) 귀하의 경우 甲의 통장으로 돈을 송금하기는 하였으나 乙이 甲의 통장을 이용한다는 사실을 알고 있었고, 乙에게 돈을 빌려주기 위해 돈을 송금한 것이므로 乙이 실제 돈을 빌린 사람이라 할 것입니다. 따라서 현재 甲을 상대로 한 대여금 청구소송은 甲과 乙이 함께 빌린 돈에 대하여 책임이 있다는 점을 입증하지 않는 이상 승소판결을 받기는 힘들 것으로 보입니다.\n  (2) 다만 이 경우 귀하는 甲에 대한 소송을 취하하거나 패소판결을 받아 乙을 상대로 별도로 소송을 제기할 필요는 없고, 현재 甲을 상대로 계속 중인 소송의 변론종결 전까지 乙을 피고로 추가하는 방법이 있는데 이를 피고의 예비적 추가 또는 선택적 추가라고 합니다(민사소송법 제70조 제1항).\n  (3) 피고의 예비적 또는 선택적 병합이란 2명 이상의 피고를 상대로 서로 양립할 수 없는 청구를 하는 경우, 즉 이 사건의 경우와 같이 원고가 甲 아니면 乙을 상대로 하여 어느 한 피고에 대한 청구가 인용되게 되면, 다른 피고에 대한 청구는 기각되는 관계에 있는 경우에만 가능하고, 두 청구 모두 인용될 수 있는 경우에는 안 된다고 할 것입니다. 이때 甲에 대한 청구를 먼저 인용해 줄 것을 청구하고 그 이유가 없으면 乙에 대한 청구를 인용해 달라는 식으로 청구의 순서가 정해진 경우를 피고의 예비적 병합이라 하고, 심판의 순서에 상관없이 누구를 상대로 하는지 어느 한 청구만 인용되면 만족하는 형태를 피고의 선택적 병합이라 합니다(소 제기 당시부터 병합된 형태로 제기하는 것이 아니라 소송의 변론계속 중 예비적 피고나 선택적 피고를 추가할 수도 있는데, 이를 피고의 예비적 또는 선택적 추가라 합니다).\n  (4) 다만, 법원이 어느 한 당사자에 대한 청구를 배척한다고 하여 반드시 다른 당사자에 대한 청구를 인용하여야 하는 것은 아니고, 피고의 예비적 또는 선택적 병합(추가) 경우에도 원고가 입증을 다하지 못하면 모든 당사자에 대한 청구가 배척될 수 있다는 점을 유념하시기 바랍니다.", "id": "1115"}
{"title": "채무자가 소송관계서류의 송달 받기를 거부할 때의 송달방법", "question": "저는 甲에게 300만원을 빌려주면서 이자는 월 2푼으로 변제기일은 1년 후로 하였습니다. 그런데 甲은 이자만 몇 번 지급하였을 뿐 4년이 지난 지금까지도 돈을 갚지 않아 얼마 전에 소액심판을 청구하였습니다. 그러나 甲은 소장의 수령을 거부하여 송달이 안되고 있는데, 이 경우 송달될 수 있도록 하는 방법은 없는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제178조 제1항은 “송달은 특별한 규정이 없으면 송달받을 사람에게 서류의 등본 또는 부본을 교부하여야 한다.”라고 규정하여 소송관계서류의 송달은 송달장소(송달받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소)에서 송달서류를 송달받을 사람에게 교부하여 행하는 교부송달(交付送達)을 원칙으로 하고 있습니다.\n  (2) 그리고 이러한 원칙적 교부송달방법의 변형으로서 1조우송달(遭遇送達 : 송달실시기관이 송달받을 사람의 송달장소 이외의 곳에서 송달받을 사람을 만난 때에 송달서류를 교부하여 행하는 송달, 민사소송법 제183조 제3항, 제4항), 2보충송달(補充送達 : 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 자에게 서류를 교부하는 송달, 같은 법 제186조 제1항, 제2항), 3유치송달(留置送達 : 서류의 송달을 받을 자, 즉 수송달자 및 그 수령대리인이 송달 받기를 거부하는 때에 송달할 장소에 서류를 두어 송달의 효력을 발생시키는 송달, 같은 법 제186조 제3항)의 방법이 있습니다.\n  (3) 교부송달원칙에 대한 예외로서 1등기우편에 의한 우편송달(郵便送達 : 보충송달이나 유치송달이 불가능한 때 법원사무관 등이 송달서류를 등기우편으로 발송하고, 발송한 때에 송달의 효력을 발생시키는 송달방법, 민사소송법 제187조, 제189조)과 2송달함 송달{법원 안에 송달할 서류를 넣을 함(송달함)을 설치하여 법원사무관등이 송달할 수 있고, 송달받을 사람이 송달함에서 서류를 수령하여 가지 아니한 경우에는 송달함에 서류를 넣은 지 3일이 지나면 송달된 것으로 보는 송달, 같은 법 제188조}, 3전화 등을 이용한 송달(변호사가 소송대리인으로 선임되어 있는 경우에 그에 대한 송달은 법원사무관등이 전화·팩시밀리 또는 전자우편을 이용하여 행할 수 있는바, 이 방식에 의한 송달, 민사소송규칙 제46조) 및 4공시송달(公示送達: 당사자의 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 할 송달에 관하여「민사소송법」제191조의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없는 것으로 인정되는 경우에 직권 또는 당사자의 신청이 있을 때 재판장의 명에 의하여 하는 송달방법으로서 법원사무관등이 송달서류를 보관하고 그 사유를 법원 게시장에 게시하거나, 필요한 경우에는 신문지상에 그 사유를 공고하고, 일정기간이 경과하면 송달의 효과가 발생하도록 하는 송달, 민사소송법 제194조, 제195조, 제196조)의 방법이 있습니다. 교부송달은 실무상 통상 우편집배원이 실시하고 있는데, 위 사안과 같이 송달받을 사람임이 명백함에도 송달받기를 거부하는 경우에는 위에서 설명한 송달방법 중 유치송달(留置送達)의 방법으로 송달시킬 수 있을 것입니다.\n  (4) 즉, 우편집배원은 송달할 서류를 송달할 장소에 두어 송달의 효력을 발생시킬 수 있고(민사소송법 제186조 제3항), 그 사유를 우편송달통지서에 기재하여 법원에 제출하게 됩니다. 그러나 우편집배원이 위와 같은 유치송달을 하지 못하였을 경우에는 법원에 특별송달허가신청을 하면 집행관에 의한 유치송달이 가능하게 됩니다. 그리고 이러한 유치송달을 받을 자 중에는 보충송달을 받을 수 있는 동거자도 포함됩니다(대법원 1979. 1. 23.자 78마362 결정, 1965. 8. 18.자 65마665 결정).", "id": "1116"}
{"title": "소송계속 중 상대방 주소변경 시 소송서류의 송달방법", "question": "저는 甲을 상대로 대여금청구소송을 제기하여 처음 두 번은 소장 등의 서류가 송달되었으나, 그 후 세 번째부터는 甲이 이사를 가버려 소장에 적힌 주소지에 거주하지 않는다는 이유로 송달불능이 되었습니다. 어떻게 하면 甲에게 소송서류 등을 송달되게 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제185조는 “1당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달 받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다. 2제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’ 종전에 송달 받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 송달할 수 있다.”라고 규정하고 있고,「민사소송규칙」제51조는「민사소송법」제185조 제2항의 규정에 따른 서류의 송달은 등기우편으로 한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 관련 판례는 “민사소송법 제171조의2(현행 민사소송법 제185조) 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여’라 함은, 기록에 현출되어 있는 자료만으로는 달리 송달할 장소를 알 수 없을 때에 한한다는 의미이지, 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사하였음에도 변경된 송달장소를 알 수 없을 때에 비로소 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다23464 판결, 2001. 8. 24. 선고 2001다31592 판결). 그러므로 당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달 받을 장소를 바꾸었음에도 불구하고 바로 그 취지를 법원에 신고하지 아니하였고, 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우에는 우편송달(실무상 발송송달이라 칭함)을 할 수 있도록 되어 있습니다.\n  (3) 이것은 법원사무관 등이 하는 것으로서 우편집배원이 하는 우편에 의한 송달과 구별되는데, 소송서류를 송달장소에 등기우편으로 발송하면 그 발송지에 송달된 것으로 보는 송달방법으로 이 경우 등기우편을 발송한 때에 송달이 된 것으로 간주하는 발신주의(發信主義)를 취하고 있습니다(민사소송법 제189조). 실제로 송달서류가 송달되었는가 또 언제 송달되었는가를 불문하므로 송달받을 사람에게 불이익하며 위와 같이 특별한 경우에만 인정되는 송달방법입니다. 이러한 방법은 통상 재판부에서 직권으로 우편송달을 하게 되나 재판부에서 직권으로 하지 아니할 때는 우편송달을 신청할 수 있습니다.\n  (4) 이러한 우편송달은 법원사무관 등이 그 요건의 충족여부를 판단하여 실시하는 것이고 이에 대하여 재판장의 허가를 받을 필요는 없습니다. 참고로 위와 같은 송달영수인의 신고의무 있는 자가 이를 하지 아니한 때(민사소송법 제185조 제2항) 이외에 우편송달을 할 수 있는 경우를 살펴보면, 1보충송달(사무원이나 고용인 또는 동거자에게 송달하는 것)이나 유치송달이 불가능한 때(민사소송법 제187조), 2 부동산에 대한 경매절차에 있어서 이해관계인에 대한 경매기일 및 경락기일의 통지(민사집행법 제104조 제2항·제3항, 제268조, 민사집행규칙 제9조), 3담보권실행을 위한 경매절차가 금융기관 등의 신청에 의하여 진행되는 때(금융기관부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률 제45조의2) 등이 있습니다.", "id": "1117"}
{"title": "등기우편에 의한 발송송달 요건은 송달할 서류마다 요구되는지 여부", "question": "甲은 乙을 상대로 물품대금청구의 소송을 제기하였는데, 乙은 가족도 없고 장기여행 중이므로 소송관계서류의 송달이 불가능하여 소송이 지연되고 있습니다. 이러한 경우 등기우편에 의한 발송송달이 가능하다고 하는데, 계속 소송이 지연될 것이 우려되는바, 최초의 소송관계서류가 발송송달의 요건을 갖추고 나면, 그 이후의 소송관계서류의 송달은 모두 발송송달로 송달할 수 있는지, 아니면 그 때마다 각각 발송송달의 요건이 갖추어져야 하는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제178조 제1항은 “송달은 특별한 규정이 없으면 송달받을 사람에게 서류의 등본 또는 부본을 교부하여야 한다.”라고 규정하여 교부송달(交付送達)의 원칙을 정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제186조 제1항, 제2항은 “근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다. 근무 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 제183조 제2항의 다른 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다.”라고 보충송달(補充送達)에 관하여 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “서류를 송달 받을 사람 또는 제1항의 규정에 의하여 서류를 넘겨받을 사람이 정당한 사유 없이 송달 받기를 거부하는 때에는 송달할 장소에 서류를 놓아둘 수 있다.”라고 유치송달(留置送達)에 관하여 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러나 이러한 원칙적 교부송달방법의 변형으로도 송달이 불가능할 경우에 같은 법 제187조는 “제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있으며,「민사소송규칙」제51조는「민사소송법」제185조 제2항의 규정에 따른 서류의 송달은 등기우편으로 한다고 규정하여 우편송달(발송송달)의 방법을 규정하고 있고, 이 경우에는 소송관계서류를 우편으로 발송한 때에 송달된 것으로 보게 됩니다(민사소송법 제189조).「민사소송법」제187조의 규정에 의한 우편송달의 요건에 관하여 판례는 “민사소송법 제173조(현행 민사소송법 제187조)의 규정에 의한 우편송달은 민사소송법 제172조(현행 민사소송법 제186조)의 규정에 의한 보충송달이나 유치송달이 불가능한 경우에 할 수 있는 것이므로, 폐문부재와 같이 송달을 받을 자는 물론 그 사무원, 고용인 또는 동거자 등 서류를 수령할 만한 자를 만날 수 없는 경우라면 모르거니와 단지 송달을 받을 자만이 장기출타로 부재중이어서 그 밖의 동거자 등에게 보충송달이나 유치송달이 가능한 경우에는 위 우편송달을 할 수 없다.”라고 하였으나(대법원 1991. 4. 15.자 91마162 결정), “수취인이 장기여행 중이라는 사유로 송달불능 된 때에는 등기우편에 의한 발송송달을 할 수는 있어도 공시송달을 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1969. 2. 19.자 68마1721 결정). 따라서 위 사안에 있어서 乙은 가족도 없고 장기여행 중이므로「민사소송법」제187조에 의한 우편송달을 할 수 있을 것으로 보이고, 甲은 직권에 의하여 우편송달(발송송달)이 되지 않을 경우 직권발동을 촉구하는 신청을 해볼 수 있을 것입니다.\n  (3) 그런데 이러한 등기우편에 의한 발송송달은 그 요건이 송달할 서류마다 구비되어야 하는 것인지에 관하여 판례는 “등기우편에 의한 발송송달은 당해 서류에 관하여 교부송달, 또는 보충·유치송달 등이 불가능한 것임을 그 요건으로 하는 것이므로, 당해 서류의 송달에 한하여 할 수 있는 것이지 그에 이은 별개의 서류의 송달은 이 요건이 따로 구비되지 않는 한 당연히 이 방법에 의한 우편송달을 할 수 있는 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다36278 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 乙에 대한 각각의 소송관계서류를 발송할 때마다 발송송달의 요건이 갖추어져야 할 것입니다.", "id": "1118"}
{"title": "실제 생활근거지 아닌 곳으로 우편송달 한 경우 그 효력", "question": "甲은 乙을 상대로 근저당권말소등기절차 이행청구의 소송을 제기하여 제1심에서 승소하였는데, 乙이 항소를 하였습니다. 그런데 제1심 소장에는 제1심에서 甲의 소송대리인 변호사가 甲의 주소지를 위 부동산등기부등본상의 주소지로 기재하였고, 항소장에도 乙이 판결문상 주소지로 기재된 위 부동산등기부등본상의 주소지를 甲의 주소지로 기재하여 항소심에서 제1회 및 제2회의 변론기일소환장이 각 甲에게 송달되지 않자 각 우편송달을 하게 되었습니다. 그리고 위 기일에 甲이 불출석 하였고, 乙은 출석은 하였으나 변론을 하지 않아 취하간주 되었습니다. 그러나 甲의 실제 거주지는 종전부터 주민등록등본상의 주소와 일치하지만, 부동산등기부상의 주소변경등기를 하지 않아서 위와 같은 현상이 발생한 것입니다. 이 경우 제2차 변론기일로부터 1개월이 훨씬 경과되었음에도 기일지정신청을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 송달장소에 관하여「민사소송법」제183조 제1항은 “송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(주소 등)에서 한다. 다만, 법정대리인에게 할 송달은 본인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제186조 제1항, 제2항은 “근무장소 외의 송달할 장소에서 송달 받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다. 근무 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 제183조 제2항의 다른 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다.”라고 보충송달(補充送達)에 관하여 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “서류를 송달 받을 사람 또는 제1항의 규정에 의하여 서류를 넘겨받을 사람이 정당한 사유 없이 송달 받기를 거부하는 때에는 송달할 장소에 서류를 놓아둘 수 있다.”라고 유치송달(留置送達)에 관하여 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고「민사소송법」제187조는 “제186조(보충송달·유치송달)의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있고,「민사소송규칙」제51조는「민사소송법」제185조 제2항의 규정에 따른 서류의 송달은 등기우편으로 한다고 규정하여 우편송달(발송송달)의 방법을 규정하고 있으며, 이 경우에는 소송관계서류를 우편으로 발송한 때에 송달된 것으로 보게 됩니다(민사소송법 제189조).\n  (3) 그런데「민사소송법」제187조에 의한 우편송달에 관하여 판례는 “민사소송법 제173조(현행 민사소송법 제187조)에 의한 우편송달은 송달받을 사람의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 사람은 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 보충송달도 할 수 없고 따라서 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것인바, 여기서 ‘송달하여야 할 장소’란 실제 송달받을 사람의 생활근거지가 되는 주소, 거소, 영업소 또는 사무실 등 송달받을 사람이 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이다.”라고 하면서, “소장과 항소장에 원고의 주소지로 기재되어 있기는 하나 당시 원고의 실제 생활근거지가 아닌 곳으로 변론기일소환장을 우편송달 한 것은 민사소송법 제173조(현행 민사소송법 제187조)나 제171조의2(현행 민사소송법 제185조) 제2항에 의한 우편송달로서의 효력이 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결). 그렇다면 위 사안에서도 소장과 항소장에 잘못 기재된 甲의 주소지가 보충송달 또는 유치송달을 할 수 있는 송달장소라고 할 수 없을 것이고, 그 주소지를 잘못 기재한 것이 甲 또는 그 소송대리인의 책임 있는 사유에 기한 것이라고 하더라도 달리 볼 수는 없는 것입니다.\n  (4) 따라서 당시 甲의 실제 생활근거지가 아닌 곳으로 변론기일소환장을 우편송달 한 것은 그 송달의 효력이 발생할 수 없을 것이고, 결국 甲이 항소심의 각 변론기일에 출석하지 아니하였다고 하여도 쌍방불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없을 것으로 보입니다. 그리고「민사소송규칙」제67조 제1항은 “소의 취하가 부존재 또는 무효임을 주장하는 당사자는 기일지정의 신청을 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 규칙 제68조는 위 규정을「민사소송법」제268조의 규정에 의한 취하간주의 효력을 다루는 경우에 준용한다고 규정하고 있으므로, 취하간주의 효력을 다투는 기일지정신청을 해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1119"}
{"title": "보충송달을 주민등록상의 주소지가 아닌 장소로 한 경우 그 효력", "question": "甲소유 부동산에 대한 근저당권자 乙은 근저당권에 기하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하면서 경매신청서에 甲의 주소를 근저당권 설정시 기재된 ‘서울 ○○구 ○○동 666의 6 ○○빌라 666호’로 표시하여 경매를 신청하였습니다. 이에 경매법원도 위 매각대상 부동산에 대한 경매개시결정을 그 곳으로 보충송달 하였습니다. 그런데 甲의 주민등록상 주소는 20년 전부터 지금까지 계속 ‘서울 ◎◎구 ◎◎동 555의 5’로 되어 있었으나, 5년 전 위 乙과 근저당권설정계약을 체결하면서 자신의 주소지를 실제거주지인 ‘서울 ○○구 ○○동 666의 6 ○○빌라 666호’로 표시하였던 것입니다. 이 경우 법원의 경매개시결정문의 송달장소가 甲의 주민등록상의 주소지가 아닌데 잘못된 것은 아닌지요?", "answer": "(1) 송달장소에 관하여「민사소송법」제183조는 “1송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 ‘주소 등’이라 한다.)에서 한다. 다만, 법정대리인에게 할 송달은 본인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다. 2제1항의 장소를 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에는 송달 받을 사람이 고용·위임 그 밖의 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 주소 등(이하 ‘근무장소’라 한다.)에서 송달할 수 있다. 3송달 받을 사람의 주소 등 또는 근무장소가 국내에 없거나 알 수 없는 때에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다. 4주소 등 또는 근무장소가 있는 사람의 경우에도 송달 받기를 거부하지 아니하면 만나는 장소에서도 송달할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 보충송달에 관하여 같은 법 제186조 제1항, 제2항은 “근무장소 외의 송달할 장소에서 송달 받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다. 근무 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 제183조 제2항의 다른 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 민사소송법상 송달은 이를 받을 자의 주소 등에서 하면 되고, 그 보충송달의 방식으로 송달할 장소에서 송달을 받을 자를 만나지 못한 때에는 그 사무원, 고용인 또는 동거자로서 사리를 분별할 지능 있는 자에게 서류를 교부할 수 있는 것입니다.\n  (3) 그런데 위 사안에서와 같이 보충송달이 행하여진 경우에 있어서 그 송달의 장소가 송달을 받을 자의 주민등록상의 주소지가 아니라는 사유만으로 그 송달을 부적법한 것으로 볼 수 있느냐 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “민사소송법 제170조(현행 민사소송법 제183조) 제1항은 ‘송달은 이를 받을 자의 주소·거소·영업소 또는 사무소에서 한다.’라고만 규정하고 있을 뿐 특별히 송달할 장소를 주민등록상의 주소지만으로 한정하고 있지는 아니하므로 민사소송법 제172조 제1항(현행 민사소송법 제186조 제1항, 제2항) 소정의 보충송달의 장소가 송달을 받을 자의 주민등록상의 주소지가 아니라고 하여 그 송달을 부적법한 것이라고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 28. 선고 2000마5732 판결).\n  (4) 따라서 민사소송법상의 보충송달에 있어서 그 송달의 주소를 반드시 송달받을 사람의 주민등록상의 주소지로 볼 수는 없을 것으로 보여지므로, 위 법원이 행한 보충송달이 부적법한 것은 아니라 할 것입니다.", "id": "1120"}
{"title": "동거중인 이혼한 처도 보충송달 시의 ‘동거인’에 포함되는지 여부", "question": "甲소유 부동산에 대한 근저당권자 乙은 그에 기하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하면서 경매신청서에 甲의 주소를 ‘서울 ○○구 ○○동 777의 7 ○○빌라 777호’로 표시하여 경매를 신청하였습니다. 이에 경매법원도 위 입찰대상 부동산에 대한 경매개시결정을 그 곳으로 송달하여 당시 甲과 이혼은 하였으나 동거를 계속하고 있었던 丙이 그 곳에서 자신이 甲의 처(妻)라고 하며 이를 수령하였습니다. 이 경우 송달에 있어서 동거자도 수령인이 된다고 하는데, 甲과 이혼한 丙도 그 범위에 포함되는지요?", "answer": "(1) 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부와 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없습니다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정).\n  (2) 그러므로 경매개시결정문의 적법한 송달 없이 경매절차를 진행한 경우에는 경매절차에 중대한 잘못이 있는 때에 해당되어 매각허가에 대한 이의신청사유가 될 것으로 보이고(민사집행법 제121조 제7호), 이 경우 법원은 직권으로 매각을 허가하지 아니하여야 하며(같은 법 제123조), 다시 매각을 명할 때에는 새 경매기일을 정하여야 할 것이고(같은 법 제125조), 매각을 허가한 경우에는 경매법원의 매각허가결정을 취소하여야 할 것입니다(같은 법 제130조).\n  (3) 그런데 보충송달에 관하여「민사소송법」제186조 제1항, 제2항은 “근무장소 외의 송달할 장소에서 송달 받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다. 근무 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 제183조 제2항의 다른 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 규정에서의 ‘동거인’에 동거 중인 이혼한 처도 포함될 수 있는지 여부가 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “민사소송법 제172조(현행 민사소송법 제186조) 제1항 소정의 보충송달을 받을 수 있는 ‘동거자’란 송달을 받을 자와 동일한 세대에 속하여 생활을 같이 하는 자를 말하는 것으로서, 반드시 법률상 친족관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 이혼한 처라도 사정에 의하여 사실상 동일 세대에 소속되어 생활을 같이 하고 있다면 여기에서 말하는 수령대행인으로서의 동거자가 될 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 28. 선고 2000마5732 판결).\n  (4) 따라서 이혼한 처인 경우에도 동거를 계속하고 있는 경우에는 민사소송법상 보충송달에 있어서 수령인으로서의 동거인에 포함된다고 볼 수 있을 것입니다.", "id": "1121"}
{"title": "확정판결에 기한 강제집행이 불법행위가 되기 위한 요건", "question": "저는 甲이 청구한 공사대금 2,000만원의 청구소송에서 증인의 위증으로 패소하여 그 증인을 위증죄로 고소하였습니다. 그런데 甲이 위 위증사건이 종료되기 전에 이미 승소한 확정판결을 근거로 제 부동산에 강제경매를 신청하였고 제3자에게 매각되었습니다. 형사사건에서 증인의 위증이 판명되면 재심청구를 하지 않고 위 부동산의 강제집행에 대한 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 관련 판례는 “판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로 그에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위해서는 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정없이 확정판결의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고 또한 확정판결에 기한 집행채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없고, 편취된 판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 확정판결에 기판력을 인정한 취지나 확정판결의 효력을 배제하기 위해서는 그 확정판결에 재심사유가 존재하는 경우에 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정하여서는 아니 되고, 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나, 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다21808 판결, 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결).\n  (2) 그러므로 재판절차에서 증인의 위증으로 인하여 패소하였다고 하더라도 이와 같이 절차적 기본권이 보장된 경우에는 곧바로 손해의 배상을 청구할 수 없고 재심을 통하여 승소한 후에만 손해의 배상을 청구할 수 있는 반면에, 절차적 기본권이 보장되지 아니한 경우, 예를 들어 당사자 일방이 타방의 주소를 알고 있음에도 공시송달의 방법으로 판결을 편취한 경우에는 재심 없이 곧바로 손해의 배상을 청구할 수 있습니다.\n  (3) 따라서 귀하의 경우에도 단순히 증인의 위증이 형사사건에서 밝혀진 것만으로 손해배상을 청구하기는 어려울 듯하고, 재심청구를 하여 승소한 후 손해배상청구를 하여야 할 것입니다.", "id": "1122"}
{"title": "소송상대방에게 있는 서류를 법원에 증거로 제출하도록 하는 방법", "question": "저는 甲에게 제 소유 부동산을 1억원에 팔기로 계약하였으나, 甲이 그 매매대금을 지급하지 않아 甲을 상대로 부동산매매대금청구소송을 진행 중에 있습니다. 그런데 甲은 제가 보관하고 있던 매매계약서가 분실된 것을 알고는 매매계약에 대한 허위의 사실을 주장하고 있습니다. 이 경우 甲이 소지하고 있는 부동산매매계약서를 증거로 신청할 수 있는지요?", "answer": "(1) 당사자가 어느 문서를 서증으로 제출하고자 하나 그 문서를 상대방 또는 제3자가 소지하고 있어 본인이 직접 제출할 수 없는 경우에는 법원에 문서제출명령을 신청할 수 있습니다(민사소송법 제343조).\n  (2) 문서제출명령이란 문서제출의무를 부담하는 상대방 당사자나 제3자인 문서소지인에게 그 문서의 제출을 명하는 재판을 말하며,「민사소송법」제344조에 의한 문서제출의무가 인정되는 경우로는, 1당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때, 2신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때, 3문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때 등입니다. 다만, 상업장부에 대해서는「민사소송법」제344조에 해당되지 아니하여도 법원은 제출을 명할 수 있습니다(상법 제32조). 문서제출명령의 신청을 하는 경우에는 문서의 표시, 문서의 취지, 문서를 가진 사람 및 증명할 사실, 문서를 제출하여야 하는 의무의 원인 등을 명시하여야 합니다(민사소송법 제345조).\n  (3) 그런데 법원이 문서제출명령을 발함에 있어서는 먼저 당해 문서의 존재와 소지가 증명되어야 하고, 그 입증책임은 원칙적으로 신청인에게 있습니다(대법원 1995. 5. 3.자 95마415 결정). 당사자가 문서제출명령을 받고 이에 응하지 아니하는 때에는 법원은 문서의 기재에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있습니다(민사소송법 제349조). 제3자가 문서의 제출명령에 응하지 아니한 때에는 법원은 그로 인한 소송비용의 부담을 명하고 500만원 이하의 과태료를 부과합니다(같은 법 제351조, 제318조, 제311조 제1항).\n  (4) 따라서 귀하의 경우 상대방이 소지하고 있는 부동산매매계약서는 귀하와 상대방간의 법률관계에 관하여 작성된 것으로 문서제출의무가 있는 문서이므로 법원에 문서제출명령을 신청할 수 있습니다. 참고로 법원이 문서제출명령신청에 대해 아무런 판단 없이 판결을 선고한 경우 판단유탈로 볼 것인지 여부에 관하여 판례는 “법원이 문서제출명령신청에 대해서, 별다른 판단을 하지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고한 것은 문서제출명령신청을 묵시적으로 기각한 취지라고 할 것이니 이를 가리켜 판단유탈에 해당한다고는 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 4. 24. 선고, 91다25444 판결, 2001. 5. 8. 선고 2000다35955 판결).", "id": "1123"}
{"title": "형사재판에서 인정된 사실은 민사재판에서도 증명력 있는지 여부", "question": "저는 甲으로부터 폭행을 당하여 요추 제1번 압박골절상 등의 중상해를 입었으며, 이로 인해 甲은 형사재판에서 실형을 선고받았습니다. 그런데 제가 민사소송을 제기하자 甲은 위 상해가 甲의 폭행으로 발생된 것이 아니라고 주장하고 있습니다. 형사재판에서 인정된 사실인데 민사재판에서도 그대로 인정될 수 있는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 동일한 사실관계에 관하여 형사재판에서 확정된 사실판단이 민사재판에서 갖는 증명력에 관하여 판례는 “원래 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 그와 반대되는 사실을 인정할 수 없다.”라고 하였습니다(민사소송법 제202조, 대법원 1996. 5. 28. 선고 96다9621 판결, 1997. 9. 30. 선고 97다24276 판결).\n  (2) 또한 확정된 관련 민사판결의 증명력에 관하여 판례는 “민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없고, 특히 전후 두개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결, 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결).\n  (3) 다만 “민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, ‘당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우’에는 이를 배척할 수 있고, 이 경우에 그 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 95다49370 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결, 2002. 2. 26. 선고 99다67079 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안의 경우에도 위 요추 제1번 압박골절상이 순전한 기왕증이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 민사소송에서도 형사재판에서 인정된 사실이 번복되지 않을 듯합니다. 따라서 귀하는 甲이 폭행행위에 대한 자기책임을 계속적으로 부인할 경우에 형사판결을 증거자료로 활용한다면 소송상 입증에 많은 도움이 될 것입니다.", "id": "1124"}
{"title": "검찰의 무혐의결정이 민사재판에 미치는 영향력", "question": "저는 甲으로부터 배추씨를 구입하면서 개량된 우수종자라는 말만 믿고 파종하였으나 종자불량으로 인하여 배추농사를 망쳤습니다. 甲은 乙로부터 위 종자를 구입하면서 그 품종이나 우수성에 관하여 자세히 알지 못하였음에도 개량된 우수종자라고 속였고, 가격도 일반종자보다 상당히 비싸게 판매하였으므로 저는 甲을 사기로 형사고소 하였으나 무혐의처리 되었습니다. 이 경우 제가 민사상 손해배상청구소송을 제기하는 경우에도 승소할 수 없는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제202조는 “법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 검찰무혐의결정의 민사재판에서의 증명력에 관하여 판례는 “동일한 사실관계에 관한 형사판결은 유력한 증거자료가 되므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한, 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이지만, 검찰의 무혐의결정이유와 배치되게 사실인정을 한 것이 채증법칙에 위배된다거나 대법원의 판례에 반한다고도 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다21884 판결).\n  (3) 또한 “행정재판이나 민사재판은 반드시 검사의 무혐의불기소처분 사실에 대하여 구속받는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 단순히 검찰의 무혐의결정사실만으로 민사사건에서 귀하가 불리하다고 할 수는 없을 것이며, 실질적인 사실관계가 어떤 것이었느냐에 따라서 재판의 결론이 달라질 수 있을 것입니다.", "id": "1125"}
{"title": "채무자와의 대화를 몰래 녹음한 테이프도 증거로 될 수 있는지 여부", "question": "저는 3년 전 친구 甲에게 500만원을 빌려주면서 차용증서를 받지 않았는데, 甲은 변제기일이 지난 현재까지도 갚지 않고 있습니다. 저는 甲이 차용사실을 부인할 것에 대비하여 甲의 차용사실 등을 甲이 알지 못하도록 몰래 녹음하려고 하는데, 이러한 녹음테이프가 증거능력이 있는지요?", "answer": "(1) 어떠한 사람이나 물건을 증거로 할 수 있는가 하는 물음에는 두 가지 의미가 포함되어 있다고 할 것입니다. 하나는 그 사람이나 물건이 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 자격이 있는가 하는 것으로서 이를 ‘증거능력’이라 하고, 다음은 증거자료가 입증을 요하는 사실의 인정에 미치는 정도가 어떠한가 하는 것으로서 이를 ‘증명력’ 또는 ‘증거가치’라고도 합니다. 다시 말하면 전자는 증거가 될 자격이 있느냐의 문제이고, 후자는 그 증거에 의하여 당사자가 주장하는 사실을 인정할 수 있는가 하는 문제라고 말할 수 있습니다.\n  (2) 우리 민사소송법에서는 자유심증주의를 채택하고 있기 때문에 형사소송과 달리 증거능력에 제한은 없음이 원칙입니다. 다만, 증거능력이 인정되는 증거라도 이를 믿을 것인지 여부는 자유심증주의에 의하여 전적으로 법관의 판단에 의하게 됩니다. 당사자 일방이 상대방 모르게 상대방과의 대화내용을 비밀로 녹음한 경우에 관하여 판례를 보면, 우리 민사소송법이 자유심증주의를 채택하였음을 들어 상대방 모르게 비밀로 녹음한 녹음테이프를 위법으로 수집된 증거라는 이유만으로 증거능력이 없다고는 단정할 수 없다고 하였으며(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결), 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법에서 상대방의 부지중 비밀리에 상대방의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증여부는 사실심법원의 재량에 속하는 것이며, 녹음테이프에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 하고, 당사자 일방이 녹음테이프를 녹취한 녹취문을 증거로 제출하고 이에 대하여 상대방이 부지로 인부한 경우, 그 녹취문이 오히려 상대방에게 유리한 내용으로 되어 있었다면 녹음테이프 검증 없이 녹취문의 진정성립을 인정할 수 있다고 한 바 있습니다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다38435 판결, 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결).\n  (3) 참고로 형사소송에 있어서도 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다고 하였습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 97도240 판결).\n  (4) 그러므로 귀하의 경우 일단 그 녹음테이프를 증거로서 신청할 수 있고, 이 때 상대방이 그 수집절차의 위법 따위의 주장을 하게 되면 그 증거능력을 인정할 것인가 여부는 궁극적으로는 법관이 판단하게 될 것입니다. 그리고 녹음테이프의 증거능력이 인정될 경우 그 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 합니다. 귀하가 테이프에 녹음된 내용을 변론에 제출할 때에는 먼저 그 내용을 문서에 옮겨 적어(녹취서작성) 이를 서증으로 제출하고 이어 서증의 증명력의 보강을 위해 녹음테이프를 증거물로 제출하는 것이 바람직한 것으로 보입니다.", "id": "1126"}
{"title": "신체감정신청의 방법과 절차", "question": "저는 근무하던 생산공장에서 선반작업을 하던 중 선반기계에 오른손 제1지와 제2지가 절단 당하는 상해를 입고 현재 민사소송을 진행중입니다. 상해부위에 대한 후유장애 정도에 대해 정확한 신체감정을 받고자 하는데, 그 방법 및 절차가 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 사망사고가 아닌 상해사고에 대한 손해배상청구소송에 있어 필수적인 절차가 피해자의 신체감정입니다.\n  (2) 신체감정은 법원의 촉탁에 의해 전문의사가 하게 되는 것으로 당사자가 법원에 신체의 감정을 요구하는 신청서를 접수하여야 하는데, 이 때 비용(감정료)을 예납하여야 합니다. 만약 검증·감정비용을 예납하지 아니하면 검증·감정을 실시하지 않는 불이익을 받을 수 있습니다. 법원에 예납한 비용 외에 추가감정료, 진찰료 등을 병원에서 청구할 수도 있으므로 신체감정시 충분히 준비해두는 것이 좋을 것입니다.\n  (3) 신청서접수를 하게 되면 해당재판부에서 어느 병원으로 감정촉탁을 하는지 알아두어야 하며, 특별한 경우 환자를 특정병원에서 감정해야 할 상당한 이유가 있다면 그 사실을 기재하여 감정신청을 해도 무방합니다. 감정이 끝나면 병원에서 주감정의사가 타과의 감정내용을 취합하여 감정서를 작성한 후 감정서 2통을 촉탁법원에 송부하는데 감정신청인이나 그 대리인은 해당재판부에 가서 감정서부본을 수령해온 후 동 감정서 기재에 따라 청구취지확장신청 등 변론에 임하면 되겠습니다. 그리고 신체감정비 및 이에 관한 부대비용은 소송비용에 해당하므로 재판확정 후 민사소송비용법의 규정에 따른 소송비용액확정절차를 거쳐 상환 받을 수 있을 것입니다.\n  (4) 판례도 “타인의 불법행위로 인하여 상해를 입었음을 내세워 그로 인한 손해의 배상을 구하는 소송에서 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 법원의 명에 따른 예납금액 외에 그 감정을 위하여 당사자가 직접 지출한 비용이 있다 하더라도 이는 소송비용에 해당하는 감정비용에 포함되는 것이고, 소송비용으로 지출한 금액은 재판확정 후 민사소송비용법의 규정에 따른 소송비용액확정절차를 거쳐 상환 받을 수 있는 것이므로, 이를 별도의 적극적 손해라 하여 그 배상을 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(민사소송비용법 제6조, 민사소송법 제110조, 대법원 1995. 11. 7. 선고 95다35722 판결, 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결).", "id": "1127"}
{"title": "변론준비기일 불출석의 효과", "question": "저는 甲을 상대로 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전등기청구소송을 제기하였습니다. 그런데 甲은 제가 제기한 소송에 답변서만 제출하였을 뿐 전혀 응하지 않고 있는데, 저 역시 개인적인 사정으로 변론준비기일과 제1회 변론기일에 불출석 하고 말았습니다. 제가 듣기로 기일에 2회 불출석하면 법에서 소송을 취하한 것으로 본다고 들었는데 제 경우에도 소송이 취하된 것으로 되는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제268조는 두 번의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니하고, 기일지정신청에 따라 다시 진행되는 이후의 변론기일에서 다시 양쪽 당사자가 불출석한 경우에는 소를 취하한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 변론기일에 양쪽 당사자가 두 번 불출석하고 기일지정신청 후 변론기일에서 다시 불출석한 경우 및 변론준비기일에 양쪽 당사자가 두 번 불출석하고 기일지정신청 후 변론준비기일에서 다시 불출석한 경우 각기 소를 취하한 것으로 보게 됩니다.\n  (2) 그런데 양쪽 당사자가 변론준비기일과 변론기일에 불출석한 횟수가 합쳐서 세 번에 이를 경우 변론준비기일에서의 양쪽 당사자 불출석의 효과가 변론기일에까지 연결되어 승계됨으로써 그 전체과정에서 세 번 불출석의 요건을 충족시키는 것으로 보아 소를 취하한 것으로 볼 것인지 여부에 관하여 민사소송법에는 별도의 규정을 두고 있지 않습니다.\n  (3) 한편, 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석한 경우와 관련하여 판례는 “변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.”라고 하면서(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결), 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니하므로 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 하였습니다.\n  (4) 따라서 귀하의 경우에는 변론준비기일 1회, 변론기일에 1회에 불출석하였을 뿐, 2회의 변론기일 불출석한 것이 아니므로 소취하 간주되는 불이익은 없을 것으로 보입니다.", "id": "1128"}
{"title": "변론기일에 양쪽 당사자 모두 출석하지 않은 경우의 구제방법", "question": "저는 甲에 대한 손해배상청구채권이 있어 관할법원에 소를 제기하였으나 사정이 생겨 2회의 변론기일에 출석하지 못하였습니다. 그런데 법원에서는 아무런 연락도 없고 주위에서는 재판이 이미 종결되었다고 합니다. 저는 위 소송과 관련하여 많은 비용을 지출하였는데, 이 경우 구제방법이 없는지요?", "answer": "(1) 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 경우 사건의 처리에 관하여「민사소송법」제268조는 “1양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다. 2제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다. 3제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다. 4상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 다시 변론기일을 정하여 당사자를 소환하게 되는데, 이 때 새로 지정된 변론기일이나 그 뒤의 변론기일에 다시 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1개월 이내에 기일지정신청을 할 수 있고, 위 기일 내에 기일지정신청을 하지 아니한 때에 소를 취하한 것으로 보게 됩니다.\n  (3) 따라서 귀하의 경우 출석하지 아니한 기일의 1개월 이내에 소송이 계속중인 법원에 변론기일지정신청을 하면 소송이 다시 속행됩니다. 다만, 기일지정신청에 의하여 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 다시 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 간주합니다.\n  (4) 참고로 요건불비(要件不備)의 공시송달에 의하여 쌍방 불출석의 효과가 발생하는지에 관하여 판례는 “민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제2항 및 제4항에 의하여 소 또는 상소의 취하가 있는 것으로 보는 경우 민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제2항 소정의 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 그 추완이 허용되지 않는 점을 고려한다면, 민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제1항, 제2항에서 ‘변론의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 때’란 당사자 쌍방이 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키는 것이고, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 송달이 유효하고 그 변론기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하였다고 하더라도 쌍방 불출석의 효과는 발생하지 않으며, 당사자의 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우가 아님이 명백함에도 재판장이 당사자에 대한 변론기일소환장을 공시송달에 의할 것으로 명함으로써 당사자에 대한 변론기일소환장이 공시송달 된 경우, 그 당사자는 각 변론기일에 적법한 절차에 의한 송달을 받았다고 볼 수 없으므로, 위 공시송달의 효력이 있다 하더라도 각 변론기일에 그 당사자가 출석하지 아니하였다고 하여 쌍방 불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결).", "id": "1129"}
{"title": "쌍방 2회 불출석으로 법원이 신기일 지정한 때에도 소취하로 되는지 여부", "question": "甲은 乙을 상대로 노임청구의 소송을 제기하였으나, 근무지가 관할법원으로부터 멀리 떨어져 있었던 관계로 1차 변론기일에 법정에 출석하지 못하였고 乙도 역시 출석하지 않았으며, 2차 변론기일에는 甲·乙 모두 출석하여 변론하였으나 3차 변론기일에 甲·乙 모두 출석하지 아니 하였습니다. 그런데 재판부에서는 새로운 변론기일을 지정하여 4차 변론기일소환장을 송달해왔는바, 이러한 경우 甲이 별도로 기일지정신청을 하지 않아도 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 것으로 인한 불이익을 받지 않는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제268조 제1항은 “양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제286조 제2항은 “제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 양 쪽 당사자가 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하였음에도 법원이 직권으로 새로운 번론기일을 지정한 경우에 관하여 판례는 “민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제2항의 규정에 의하면 당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론을 하지 아니한 때에 법원이 변론종결도 하지 않고 신기일의 지정도 없이 당해 기일을 종료시킨 경우에는 소취하의 요건을 갖추게 된다 할 것이나, 법원이 두 번째 불출석의 기일에 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 하고, 그 이유는 당사자는 법원의 기일지정에 이의가 없는 한 따로 기일지정신청을 하지 않고 법원이 지정한 신기일에서 소송행위를 하려고 하는 의사를 가진 것이라고 보아야 할 것이므로, 법원이 두 번째 불출석의 기일에 직권으로 신기일을 지정하여 1월내에 기일지정의 신청을 하여야 할 당사자에게 그 기일의 통지가 되었는데도 그 당사자가 기일지정의 신청을 하지 아니하였다고 하여 소취하의 효력이 생긴다고 간주하는 것은 당사자에게 의외로 부당한 결과를 가져 올 뿐만 아니라 가혹한 효과가 돌아간다고 보기 때문이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다56442 판결).\n  (3) 또한 판례는 “당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의하여 기일을 지정하여야 할 것이나, 법원이 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 할 것이고, 그와 같이 직권으로 정한 기일 또는 그 후의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 소의 취하가 있는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다60491 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 직권으로 정해진 신기일에 출석하여 변론을 하면 쌍방불출석으로 인한 불이익을 받지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "1130"}
{"title": "취하권자 아닌 상대방 당사자에 의하여 제출된 소 취하서의 효력", "question": "甲은 乙을 상대로 부당이득금반환청구의 소송을 제기하여 변론이 종결되고 선고되기 이전에 乙이 甲에게 소취하를 작성해줄 것을 강력하게 요청하여 견디다 못하여 소취하서를 작성해주었으며, 소취하에 관하여 특별히 제출위임장을 작성해준 것이 아니므로 그 취하서를 乙이 제출하여도 효력이 없을 것으로 생각하였습니다. 그러나 乙은 위 소취하서를 우편으로 관할법원에 접수시켰습니다. 이 경우 위 소취하서의 접수로 소취하의 효력이 발생하는지요?", "answer": "(1) 소의 취하에 관하여「민사소송법」제266조는 “1소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.2소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. 3소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다. 4소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에 송달하여야 한다. 5제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다. 6소취하의 서면이 송달된 날로부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 소취하의 효력에 관하여 같은 법 제267조는 “1취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. 2본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데 위 사안에서와 같이 소취하서가 취하권자가 아닌 상대방 당사자에 의하여 제출된 경우 그러한 사정만으로 취하의 효력을 부정할 수 있는지에 관하여 판례는 “민사소송법 제239조(현행 민사소송법 제266조) 제3항은 ‘소의 취하는 서면으로 하여야 한다.’라고 규정하고 있을 뿐, 그 제출인이나 제출방법에 관하여는 따로 규정하는 바가 없고, 상대방이나 제3자에 의한 제출을 불허하는 규정도 찾아볼 수 없으므로, 당사자가 소취하서를 작성하여 제출할 경우 반드시 취하권자나 그 포괄승계인만이 이를 제출하여야 한다고 볼 수는 없고, 제3자에 의한 제출도 허용되며, 나아가 상대방에게 소취하서를 교부하여 그로 하여금 제출하게 하는 것도 상관없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다37514 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 작성·교부한 위 소취하서를 乙이 우편으로 접수한 경우 소취하의 효력이 발생될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1131"}
{"title": "출석하였으나 재판장의 기일연기 시 변론을 하지 않은 것으로 되는지 여부", "question": "저는 甲을 상대로 건물손괴로 인한 손해배상청구의 소송을 제기하였는데, 1차 변론기일에 출석하지 못하였고, 甲도 역시 출석하지 않았다고 합니다. 그런데 2차 변론기일에 출석하였으나 甲은 출석하지 않았고, 재판장이 기일을 연기하여 추후 지정한다고 하여 변론하지 못하였습니다. 이 경우 제가 2차 변론기일도 출석하지 아니한 것으로 되어 불이익을 받지는 않는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제268조 제1항은 “양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제286조 제2항은 “제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 당사자가 출석하였는데 재판장이 기일을 연기한 것이 출석한 당사자가 변론을 하지 아니한 때에 해당하는지에 관하여 판례는 “당사자의 일방 또는 쌍방이 출석한 경우에 기일을 연기하는 것은 출석한 당사자에게 기일해태의 효력이 생기는 것이 아니고, 민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제1항, 제2항에서 규정한 당사자가 변론기일에 출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어갔으나 변론을 하지 아니한 경우를 말하는 것이지 변론에 들어가기도 전에 재판장이 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론을 하지 아니한 때에 해당하지 않는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다19542 판결).\n  (3) 그러나 “원고와 피고가 모두 적법한 소환을 받고 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 그와 같은 변론조서에의 기재에 의하여 쌍방불출석의 효과가 생기고, 변론조서에 연기라는 기재가 있다고 하여도 이것은 무의미한 기재로 돌아가고 연기로 인정될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1978. 6. 13. 선고 78다557 판결, 1982. 1. 26. 선고 81다849 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 2차 변론기일에 출석하였으나 재판장이 기일을 연기하고 출석한 귀하에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우이므로 출석한 당사자가 변론을 하지 아니한 때에 해당하지 않는 것이라고 보아야 할 것이고, 양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우로 인한 불이익을 받지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "1132"}
{"title": "소송위임장 제출이 민사소송법상 ‘기일지정의 신청’에 해당하는지 여부", "question": "저는 甲을 상대로 임차보증금 1,500만원을 반환청구하는 소송을 제기하였습니다. 그러나 제가 관할법원과 멀리 떨어진 곳에서 일하기 때문에 1차, 2차 변론기일에 출석하지 못하였고, 甲도 역시 출석하지 않았다고 합니다. 그런데 소액심판의 경우에는 가족의 소송대리가 가능하다고 하므로, 저희 처를 대리인으로 소송을 수행하도록 하기 위하여 소송위임장을 제출하였습니다. 이 경우 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 것으로 인하여 어떤 불이익을 받지는 않는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제268조 제1항은 “양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 소송위임장 제출이「민사소송법」제268조 제2항 소정의 ‘기일지정의 신청’에 해당하는지에 관하여 판례는 “소송위임장을 제출한 것만으로는 민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제2항이 정한 ‘기일지정의 신청’이라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다9200 판결).\n  (3) 그렇다면 위 사안에서도 귀하의 처를 소송대리인으로 하는 소송위임장을 제출한 것만으로는 기일지정신청을 한 것으로 의제(擬制)되지 않을 것이므로 별도로 기일지정신청을 하여야 할 것입니다. 또한,「민사소송법」제268조 제2항의 기일지정신청기간의 기산점에 관하여 판례는 “민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제2항의 기일지정신청은 쌍방 불출석 변론기일로부터 1월내에 하여야 하는 것이지, 신청인이 그 사실을 안 때로부터 그 기간을 기산(起算)할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다3441 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 2차 변론기일로부터 1월내에 기일지정신청을 하여야 할 것입니다.", "id": "1133"}
{"title": "보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계", "question": "甲종중은 乙명의의 부동산에 대하여 원인무효로 인한 소유권이전등기말소등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였다가 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구로 청구취지 등을 변경하여 승소판결을 받았습니다. 그런데 위 처분금지가처분 후 위 부동산의 소유권이 丙에게로 이전등기절차가 경료되었습니다. 이 경우 甲의 위 부동산에 대한 처분금지가처분의 효력이 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권에도 미치게 되어 丙이 소유권을 상실하게 되는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제262조 제1항은 “원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때(변론없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고,「민사집행법」제300조 제1항은 “다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면서 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계에 관하여 판례는 “보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이고, 가처분의 본안소송에서 그 청구취지와 청구원인을 원래의 원인무효로 인한 말소등기청구에서 명의신탁해지로 인한 이전등기청구로 변경한 것은 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 관하여 그 해결방법을 다르게 한 것일 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 이와 같이 가처분의 본안소송에서 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서 적법하게 청구의 변경이 이루어진 이상, 변경 전의 말소등기청구권을 피보전권리로 한 위 가처분의 효력은 후에 본안소송에서 청구변경된 이전등기청구권의 보전에도 미친다.”라고 하였습니다(대법원 81다1223, 81다카991 판결, 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결, 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결).\n  (3) 그러므로 위 사안에서 甲종중의 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 가처분의 효력이 본안소송의 소송물인 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권의 보전에도 미치게 된다고 보아야 할 것이므로, 丙의 소유권이전등기는 가처분권자인 甲종중이 위 소송에서 승소한 후 소유권이전등기를 경료한다면 말소될 운명에 처해질 것으로 보입니다.", "id": "1134"}
{"title": "이행기 도래 시 집행곤란 등을 이유로 장래이행의 소 제기 가능한지 여부", "question": "甲은 乙회사에 대한 대여금채권을 가지고 있으며 변제기간은 1년 정도 남아있는 상태입니다. 그러나 최근 乙회사의 재정상태가 악화되어 위와 같은 이행기에 이르더라도 이행될 가망이 없어 보이므로 甲이 지금 장래이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 둘 수는 없는지요?", "answer": "(1) 장래의 이행을 청구하는 소(訴)에 관하여「민사소송법」제251조는 “장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위한 요건에 관하여 판례는 “장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위해서는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라, 채무불이행사유가 그때까지 계속하여 존재한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결).\n  (3) 그런데 이행기 미도래 내지 조건 미성취의 청구권에 있어 이행기 도래 내지 조건 성취 시 채무자의 무자력으로 인하여 집행곤란 또는 이행불능에 빠질 사유가 있는 경우, 장래이행의 소를 제기할 수 있는지에 관하여 판례는 “장래의 이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 여기서 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말하고, 이행기에 이르거나 조건이 성취될 때에 채무자의 무자력으로 말미암아 집행이 곤란해진다던가 또는 이행불능에 빠질 사정이 있다는 것만으로는 미리 청구할 필요가 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결, 2002. 6. 14. 선고 2000다37517 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 乙회사에서 甲의 채권을 부인하는 경우가 아니고, 또한 집행이 곤란해질 염려가 있으면 가압류ᆞ가처분사유는 될 수 있을지는 몰라도 이행기에 이르렀을 때 乙회사의 무자력으로 인한 집행곤란 또는 이행불능에 빠질 사정이 있다는 것만으로는 甲이 장래이행청구의 소를 제기하여 승소하기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1135"}
{"title": "법인주소지로 소송서류 송달 불능 시 곧바로 주소보정명령 가능한지 여부", "question": "甲은 乙회사(대표이사는 丙임)를 상대로 체불임금청구의 소를 제기하였는데, 소장부본 등을 乙회사의 법인주소지로 송달하였으나 폐문부재로 송달불능 되었습니다. 그런데 乙회사는 폐업을 하다시피 하여 사무실이 폐쇄되었는바, 이 경우 甲에게 주소보정명령이 발하여질 것인지, 그렇다면 甲으로서는 어떻게 주소를 보정하여야 하는지요?", "answer": "(1) 송달장소에 관하여「민사소송법」제183조 제1항은 “송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(주소 등)에서 한다. 다만, 법정대리인에게 할 송달은 본인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제255조는 “1법원은 소장의 부본을 피고에게 송달하여야 한다. 2소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 제254조 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제254조 제1항, 제2항, 제3항은 “1소장이 제249조(소장의 기재사항) 제1항의 규정에 어긋나는 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에도 또한 같다. 2원고가 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하 하여야 한다. 3제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 재판장은 소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 주소보정명령을 하게 됩니다.\n  (2) 관련 판례는 “법인인 소송당사자에게 법적효과가 발생할 소송행위는 그 법인을 대표하는 자연인의 행위이거나 그 자연인에 대한 행위이어야 할 것이므로 동 법인에게로 소장, 기일소환장 및 판결 등 서류는 그 대표자에게 송달하여야 하고, 그 송달은 법인 대표자의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에서 함이 원칙인데{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제170조 제1항}, 여기에서 ‘영업소 또는 사무소’라 함은 당해 법인의 영업소 또는 사무소를 말한다...”라고 하였습니다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다60197 판결).\n  (3) 또한 법인의 주소지로 소송서류를 송달하였으나 송달불능된 경우, 그 대표자주소지로 송달하여 보지도 않고 주소보정명령을 할 수 있는지에 관하여 판례는 “법인의 소송당사자에게 효과가 발생할 소송행위는 그 법인을 대표하는 자연인의 행위거나 그 자연인에 대한 행위라야 할 것이므로, 소송당사자인 법인에의 소장, 기일소환장 및 판결 등 서류는 그 대표자에게 송달하여야 하는 것이니 그 대표자의 주소, 거소에 하는 것이 원칙이고, 법인의 영업소나 사무소에도 할 수 있으나, 법인의 대표자의 주소지가 아닌 소장에 기재된 법인의 주소지로 발송하였으나 이사불명으로 송달불능 된 경우에는, 원칙으로 되돌아가 원고가 소를 제기하면서 제출한 법인등기부등본 등에 나타나 있는 법인의 대표자의 주소지로 소장부본 등을 송달하여 보고 그 곳으로도 송달되지 않을 때에 주소보정을 명하여야 하므로, 법인의 주소지로 소장부본을 송달하였으나 송달불능 되었다는 이유만으로 그 주소보정을 명한 것은 잘못이므로 그 주소보정을 하지 아니하였다는 이유로 한 소장각하명령은 위법하다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 19.자 97마600 결정).\n  (4) 따라서 위 사안의 담당 재판부에서는 법인의 주소지로 송달하여 송달불능이 되었다고 하여 곧바로 주소보정명령을 발할 것으로는 보여지지 않으며, 乙회사의 대표이사인 丙의 주소지로 다시 송달하였음에도 송달불능이 된다면 그 때 주소보정명령을 발할 것으로 보입니다. 그리고 丙의 주소지에로의 송달도 불능으로 된다면 그 불능사유가 어떠한 것인지를 파악한 후 보정방법을 강구하여야 할 것입니다.", "id": "1136"}
{"title": "다른 소송에서 행한 자백이 민사소송법상 증명을 필요로 하지 않는지 여부", "question": "甲은 乙을 상대로 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구의 소송에서 패소하였는데, 다시 乙을 상대로 진정한 소유자명의의 회복을 위한 소유권이전등기말소청구의 소송을 제기했습니다. 그런데 乙이 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구의 소송의 변론기일에서 진술한 내용을 진정한 소유자명의의 회복을 위한 소유권이전등기말소청구의 소송에서 자백이라고 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 불요증사실에 관하여「민사소송법」제288조는 “법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “민사소송법 제261조(현행 민사소송법 제288조)의 규정에 의하여 구속력을 갖는 자백은 재판상의 자백에 한한다 할 것이고, 재판상 자백이란 변론기일 또는 준비절차기일에서 당사자가 하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는 것으로서 다른 소송에서 한 자백은 하나의 증거원인이 될 뿐 민사소송법 제261조(현행 민사소송법 제288조)에 의한 구속력이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 乙이 소유권이전등기말소청구소송의 변론기일에 진술한 사실이 진정한 소유자명의의 회복을 위한 소유권이전등기절차 이행청구의 소송에서「민사소송법」제288조 소정의 자백으로 되지는 않을 것이고, 다만 하나의 증거원인이 될 뿐이어서 다른 증거에 의하여 배척될 수 있는 것입니다.", "id": "1137"}
{"title": "선정자에게 변호사선임명령의 통지 없이 불선임을 이유로 각하할 수 있는지 여부", "question": "甲·乙·丙·丁은 甲을 선정당사자로 선정하여 국공유지매매계약취소소송을 제기하였는데, 법원에서는 甲의 진술을 금지시키고, 새로운 기일을 지정하면서 변호사선임을 명하였습니다. 그러나 乙·丙·丁에게는 아무런 통지가 없었습니다. 이 경우 새로이 지정된 기일까지 변호사를 선임하지 못하면 곧바로 각하 되는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제144조는 “1법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금지하고, 변론을 계속할 새 기일을 정할 수 있다. 2제1항의 규정에 따라 진술을 금지하는 경우에 필요하다고 인정하면 법원은 변호사를 선임하도록 명할 수 있다. 3제1항 또는 제2항의 규정에 따라 대리인에게 진술을 금지하거나 변호사를 선임하도록 명하였을 때에는 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다. 4소 또는 상소를 제기한 사람이 제2항의 규정에 따른 명령을 받고도 제1항의 새 기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 소 또는 상소를 각하 할 수 있다. 5제4항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 같은 법 제53조는 “1공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력)의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다. 2소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데 법원이 소송관계를 명료하게 하기 위하여 선정당사자에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하는 경우,「민사소송법」제144조 제3항의 규정을 유추적용하여 선정자들에게 그 취지를 통지하여야 하는지에 관하여 판례는 “민사소송법 제134조(현행 민사소송법 제144조) 제1항, 제2항, 제4항의 각 규정에 의하면 당사자 또는 대리인이 법원의 변호사 선임명령을 받고도 신기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 소가 각하 될 수 있고, 그러한 경우 당사자는 경제적·시간적으로 많은 불이익을 입게 되므로, 이러한 점을 고려하여 민사소송법 제134조(현행 민사소송법 제144조) 제3항의 규정에 의하면 특별히 당사자 본인이 아닌 대리인에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하였을 때에는 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 본인에게 그 취지를 통지하여 그로 하여금 변호사 선임여부를 결정할 수 있는 기회를 부여하도록 하고 있다고 보여지므로, 그러한 통지가 없는 경우에는 변호사를 선임하지 아니하였다 하여도 소를 각하 할 수는 없다.”라고 하였습니다. 또한, 위 판례에서 “선정당사자는 비록 그 소송의 당사자이기는 하지만 선정행위의 본질이 임의적 소송신탁에 불과하여 다른 선정자들과의 내부적 관계에서는 소송수행권을 위임받은 소송대리인과 유사한 측면이 있고, 나아가 선정당사자가 법원의 선임명령에 따라 변호사를 선임하기 위해서는 선정자들의 의견을 고려하지 않을 수 없는 현실적 사정을 감안하면, 선정당사자에게 변론을 금함과 아울러 변호사 선임명령을 한 경우에도 민사소송법 제134조(현행 민사소송법 제144조) 제3항의 규정을 유추하여 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 선정자들에게 법원이 그 취지를 통지하거나 다른 적당한 방법으로 이를 알려주어야 하고, 그러한 조치 없이는 변호사의 선임이 이루어지지 아니하였다 하여 곧바로 소를 각하할 수는 없다고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 18.자 2000마2999 결정).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 법원에서 甲에게만 변호사선임명령을 하고 선정자인 乙·丙·丁에게 변호사선임명령의 취지를 통지하지 않았다면 곧바로 소를 각하 할 수는 없다고 할 것입니다.", "id": "1138"}
{"title": "채권자가 보증인을 상대로 한 소송에 주채무자가 참여하는 방법", "question": "저는 甲으로부터 돈을 빌리면서 乙을 보증인으로 세웠습니다. 그런데 현재 甲은 저로부터 대여금 전액을 모두 변제받았음에도 불구하고, 乙을 상대로 대여금청구소송을 제기하여 계속 중인데 乙이 소송수행을 해태(懈怠)하고 있어 甲이 재판에서 승소할 것만 같습니다. 그렇게 되면 乙은 저에게 재차 구상금지급을 구할 것인데, 제가 현재 취할 수 있는 법적 구제수단이 무엇인지요?", "answer": "(1) 귀하의 경우 현재 甲과 乙간에 계속중인 소송에서는 당사자가 아니기 때문에 직접 소송을 수행하여 의뢰인의 갑에 대한 변제사실을 주장ᆞ입증할 수는 없습니다. 다만 이러한 경우 귀하는 소송결과에 이해관계 있는 제3자로서 한쪽 당사자인 보증인 乙의 승소를 돕기 위하여 보조참가신청을 할 수 있습니다(민사소송법 제71조).\n  (2) 보조참가신청이 받아들여지는 경우, 귀하는 참가인으로서 甲에 대한 변제사실을 주장ᆞ입증하여 甲의 청구기각을 구할 수 있을 것입니다. 보조참가신청은 특히 피참가인이 성의있는 소송수행을 하지 않을 때에, 타인 간의 소송 계속중 소송결과에 이해관계 있는 제3자가 한쪽 당사자의 승소를 돕기 위하여 그 소송에 참가하는 것을 말합니다. 예컨대, 위 사안처럼 채권자 甲이 보증채무자 乙을 상대로 한 소송에서 보증채무자가 패소하면 주채무자 丙에게 구상청구를 할 것이므로 주채무자 丙이 보증채무자 乙의 승소를 위해 참가하는 등이 그 예입니다. 참가인은 피참가인의 승소를 위하여 필요한 소송행위를 자기의 이름으로 할 수 있습니다(민사소송법 제76조 제1항 본문). 따라서 참가인은 사실주장을 물론 다툴 수 있으며, 증거신청, 상소의 제기나 이의신청을 할 수 있습니다. 이와 같은 참가인의 소송행위는 피참가인 자신이 행한 것과 같은 효과가 생깁니다. 그러나 참가인은 어디까지나 다른 사람의 소송 보조자에 그치기 때문에 참가인은 소의 취하, 청구의 포기ᆞ인낙, 화해, 상소의 포기와 취하 등은 허용되지 않습니다. 그리고 피참가인이 이미 행한 소송상 행위와 모순되는 행위를 할 수도 없습니다. 예컨대, 피참가인이 자백한 뒤에 참가인이 이의 부인, 피참가인이 상소포기한 뒤에 참가인의 상소제기는 할 수 없습니다. 물론 자백의 취소, 시기에 늦은 공격방어방법의 제출, 상고심에서 새로운 사실 및 증거의 제출, 피참가인의 상소기간 경과 후의 상소제기 등은 참가인도 할 수 없습니다.\n  (3) 참가한 판결이 확정되면 참가적 효력이 발생하는데, 참가적 효력은 피참가인과 참가인 사이에만 미치고, 피참가인의 상대방과 참가인 사이에는 미치지 아니합니다. 피참가인 측이 패소하고 난 뒤에 피참가인과 참가인 사이에 소송이 된 때, 참가인은 피참가인에 대한 관계에서 이전의 판결의 내용이 부당하다고 다툴 수 없습니다. 예컨대, 제3자 甲이 매수인 乙을 상대로 자기의 소유임을 전제로 목적물인도청구를 한 소송에서 乙에 대한 매도인 丙이 보조참가하였는데도 매수인 乙이 패소당하였다면, 뒤에 매수인 乙이 매도인 丙을 상대로 하자 있는 물건을 매도하였다 하여 담보책임을 추궁하는 제2차 소송에서 매도인 丙은 그 물건이 제3자의 물건이 아니고 자기소유라는 주장을 할 수 없는 것입니다.\n  (4) 따라서 위 사안에서도 채권자 甲이 보증인 乙을 상대로 한 소송에서 주채무자인 귀하가 보증인 乙을 위해 보조참가하였지만 보증인 乙이 패소한 뒤, 보증인 乙이 귀하를 상대로 한 구상금 청구 소송에서 주채무자인 귀하는 주채무가 부존재한다고 다투는 것은 허용되지 않습니다.", "id": "1139"}
{"title": "수납은행에 부족 인지액을 납부한 때 인지보정의 효력 발생되는지 여부", "question": "甲은 부동산소유권이전등기청구 사건의 상고장을 제출하면서 인지를 첩부하지 않았습니다. 그러자 법원으로부터 부족인지액 668,200원을 명령 송달일로부터 5일 내에 보정하라는 보정명령이 발하여졌고, 甲은 위 보정명령을 받은 날로부터 5일째 되는 날 위 부족인지액을 송달료 수납은행에 납부하였으나, 그 영수필확인서 및 보정서는 위 보정명령을 받은 날로부터 6일째 되는 날에 제출하였습니다. 이 경우 인지보정의 효력이 인정되어 상고장이 각하 되지 않을 수 있는지요?", "answer": "(1) 인지의 현금납부의 범위에 관하여「민사소송 등 인지규칙」제27조는 “1소장 등에 첩부하거나 보정하여야 할 인지액(이미 납부한 인지액이 있는 경우에는 그 합산액)이 10만원을 초과하는 때에는 그 인지의 첩부 또는 보정에 갈음하여 인지액 상당의 금액 전액을 현금으로 납부하여야 한다. 2제1항의 규정에 해당하지 아니하는 경우에도 신청인등은 인지의 첩부에 갈음하여 인지액 상당의 금액을 현금으로 납부할 수 있다. 3시·군법원에 제출하는 소장 등과 법 제9조 내지 제12조에 규정된 신청서 등의 경우에는 제1항, 제2항을 적용하지 아니한다. 다만, 소를 제기하는 경우에 소장에 붙여야 할 인지액이 10만원을 초과하는 화해, 지급명령 또는 조정신청 사건에 대하여 민사소송법 제388조, 제472조 또는 민사조정법 제36조의 규정에 의하여 소의 제기가 있는 것으로 보아 인지를 보정하는 경우에는 현금으로 납부하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에 있어서는 부족인지액이 668,200원으로 ‘10만원을 초과하는 때’에 해당되므로 현금으로 납부하여야 하는데, 甲이 위 보정명령을 받은 날로부터 5일째 되는 날 위 부족인지액을 송달료수납은행에 납부하였으나, 그 영수필확인서 및 보정서는 위 보정명령을 받은 날로부터 6일째 되는 날에 제출하였으므로 보정기간을 어긴 것이 아닌지 문제됩니다.\n  (3) 그런데 인지보정명령에 따라 인지 상당액의 현금을 납부하는 경우, 인지보정의 효력발생시기에 관하여 판례는 “인지첩부 및 그에 갈음하는 현금납부의 절차에 관한 민사소송등인지법 제1조, 제13조, 민사소송등인지규칙 제27조 제1항, 제28조, 제29조 제1항, 제2항, 송무예규인 인지의 보정명령 및 그 현금납부에 따른 유의사항 등 관계규정들을 종합하면, 인지보정명령에 따른 인지 상당액의 현금납부는 송달료처리의특례에관한규칙(현행 송달료규칙) 제3조에 정한 송달료 수납은행에 현금을 납부한 때에 인지보정의 효과가 발생되고, 이 납부에 따라 발부 받은 영수필확인서들을 보정서 등 소송서류에 첨부하여 접수담당 법원사무관 등에게 제출하고 또 그 접수담당 법원사무관이 이를 소장 등 소송서류에 첨부하여 소인하는 등 행위는 소송기록상 그 납부사실을 확인케 하기 위한 절차에 불과하다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 22.자 2000마2434 결정, 2003. 12. 2.자 2003마1161 결정).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 송달료수납은행에 부족인지액 상당의 현금을 납부한 시점이 보정기간이 경과되지 않은 시점이었으므로 위 상고장이 각하 되지는 않을 것으로 보입니다. 만일, 상고장이 각하 된다면 항고를 제기하는 방법으로 불복하여야 할 것입니다.", "id": "1140"}
{"title": "통계청자료인 한국인생명표상 기대여명이 법원에 현저한 사실인지 여부", "question": "甲은 교통사고의 가해자로서 손해배상청구소송의 피고인데, 피해자 乙은 일실수입 및 개호비 산정에 필요한 통계청이 정기적으로 조사·작성하는 한국인의 생명표를 종전의 것으로 제출하였으나, 법원은 乙이 제출하지도 않은 최근에 작성된 생명표에 의하여 평균기대여명을 인정하였습니다. 이것은 부당한 것이 아닌지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제288조는 “법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 요하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 같은 법 제288조 소정의 ‘법원에 현저한 사실’의 의미에 관하여 판례는 “민사소송법 제261조(현행 민사소송법 제288조) 소정의 ‘법원에 현저한 사실’이라 함은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실로서 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록 등을 조사하여 곧바로 그 내용을 알 수 있는 사실을 말한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 7. 18. 선고 94다20051 전원합의체 판결).\n  (3) 그러므로 위 사안에서 통계청이 정기적으로 조사·작성하는 한국인의 생명표에 의한 남녀별 각 연령별 기대여명이 법원에 현저한 사실이라면 법원은 당사자가 제출한 증거에 구애되지 않을 것이므로 위 기대여명이 법원에 현저한 사실인지 문제됩니다. 그런데 이에 관하여 판례는 “통계청이 정기적으로 조사·작성하는 한국인의 생명표에 의한 남녀별 각 연령별 기대여명은 법원에 현저한 사실이므로 불법행위로 인한 피해자의 일실수입 등 손해액을 산정 함에 있어 기초가 되는 피해자의 기대여명은 당사자가 제출한 증거에 구애됨이 없이 그 손해발생시점과 가장 가까운 때에 작성된 생명표에 의하여 확정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다41886 판결, 1984. 11. 27. 선고 84다카1349 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 원고인 乙이 제출한 생명표상의 기대여명이 아닌 최근 발표된 통계청의 생명표에 의한 기대여명을 인정한 조치는 정당하다고 할 것입니다.", "id": "1141"}
{"title": "이사회결의무효확인의 소에 제3자가 공동소송참가를 할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙학교법인의 설립자 겸 임기만료 된 이사로서, 후임이사 丙이 적법하게 선임되지 아니하여 이사로서의 자격이 없다고 하면서 이사들이 제기한 이사회결의무효확인의 소송에 공동소송참가인으로서 공동소송참가를 할 수 있는지요?", "answer": "(1)]「민사소송법」제83조 제1항은 “소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자는 공동소송인으로 소송에 참가할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 학교법인의 이사회결의무효확인의 소에 제3자가 공동소송참가를 할 수 있는지에 관하여 판례는 “공동소송참가는 타인간의 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우 즉, 타인간의 소송의 판결의 효력이 제3자에게도 미치게 되는 경우에 한하여 그 제3자에게 허용되는바, 학교법인의 이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 법률에 별도의 규정이 없으므로 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있고, 이와 같은 무효주장의 방법으로서 이사회결의무효확인소송이 제기되어 승소확정판결이 난 경우, 그 판결의 효력은 위 소송의 당사자 사이에서만 발생하는 것이지 대세적 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 이사회결의무효확인의 소는 그 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우가 아니어서 제3자는 공동소송참가를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다13013 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 위 이사회결의무효확인의 소송에 공동소송참가를 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1142"}
{"title": "임기만료된 종중대표자가 총회결의무효확인청구를 할 수 있는지 여부", "question": "甲은 임기가 만료된 乙종중의 대표자인데, 乙종중에서 후임 대표자 丙을 선임한 총회의 의결정족수 계산에 있어서 회의도중 퇴장한 종원까지 출석종원으로 간주하였으므로, 甲이 그러한 후임대표자선임의 총회결의의 하자를 이유로 총회결의무효확인청구를 할 수 있는 법률상 이익이 있는지요?", "answer": "(1) 임기만료 된 종중의 대표자가 별도의 대표자를 선임한 총회결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있는지에 관하여 판례를 보면, “종중과 같은 비법인 사단의 대표자인 회장의 임기가 만료되었음에도 불구하고 후임자의 선임이 없거나 또는 그 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효인 경우, 전임회장으로 하여금 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 전임회장은 후임자가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다 할 것이고, 이러한 경우에는 전임회장은 그 임기만료 이후로도 직무수행의 일환으로서 별도의 회장을 선임한 총회결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결, 2005. 3. 25. 선고 2004다65336 판결).\n  (2) 그러므로 위 사안에서도 임기가 만료된 乙종중의 대표자 甲은 후임 대표자 丙을 선임한 총회에서 의결정족수에 하자가 있다는 이유로 그 총회결의무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것입니다. 그렇다면 임기만료된 종중대표자가 누구를 상대로 총회결의무효확인청구를 하여야 하며, 만일 종중을 상대로 소를 제기한다면 그 소송에서 종중을 대표할 자는 누가 되어야 할 것인지의 문제가 남습니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “민법상의 법인이나 법인이 아닌 사단 또는 재단의 대표자를 선출한 결의의 무효 또는 부존재 확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자는 의연히 무효 또는 부존재 확인 청구의 대상이 된 결의에 의해 선출된 대표자이나, 그 대표자에 대해 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 된 경우에는, 그 가처분에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 그 본안소송에서 그 단체를 대표할 권한을 포함한 일체의 직무집행에서 배제되고 직무대행자로 선임된 자가 대표자의 직무를 대행하게 되므로, 그 본안소송에서 그 단체를 대표할 자도 직무집행을 정지당한 대표자가 아니라 대표자 직무대행자로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결).\n  (4) 참고로 직선제에 의한 종중의 대표자 선임 시 의결정족수의 기준이 되는 출석종원의 의미에 관하여 판례는 “직선제에 의한 종중의 회장 선출시 의결정족수를 정하는 기준이 되는 출석종원이라 함은 당초 총회에 참석한 모든 종원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 종원만을 의미한다고 할 것이므로, 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 종원들은 이에 포함되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결).", "id": "1143"}
{"title": "종중원 개인상대로 종중대표자 지위확인을 구할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙종중의 정기총회에서 乙종중의 대표자로 선임되었습니다. 그런데 전임 대표자 丙이 甲의 대표자로서의 지위를 인정하지 못하겠다고 하면서, 선임결의무효확인 등의 법적인 조치는 취하지 않고, 인수인계를 지체하고 있습니다. 이 경우 甲이 丙 개인을 상대로 대표자지위의 확인을 구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 확인의 소에 있어서의 확인의 이익에 관하여 판례는 “확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결).\n  (2) 그러므로 위 사안에 있어서 甲이 丙 개인을 상대로 대표자지위의 확인을 구할 이익이 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “종중 대표자라고 주장하는 자가 종중을 상대로 하지 않고, 종중원 개인을 상대로 하여 대표자 지위의 적극적 확인을 구하는 소송은, 만일 그 청구를 인용하는 판결이 선고되더라도 그 판결의 효력은 당해 종중에는 미친다고 할 수 없기 때문에 대표자의 지위를 둘러 싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 방법이 될 수 없고 따라서 확인의 이익이 없어 부적법하다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다4104 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서 甲은 丙개인이 아닌 乙종중을 상대로 대표자 지위의 확인을 구해야 할 것으로 보입니다.", "id": "1144"}
{"title": "소유자가 원인무효인 소유권이전등기말소등을 구하는 경우 그 해석", "question": "甲은 사망한 아버지 乙소유의 토지를 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 한 丙과 위 토지에 가압류를 한 丙의 채권자 丁을 상대로 하여 丙의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하여 丙에게는 위 소유권이전등기의 말소를, 丁에게는 위 가압류등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였습니다. 그런데 丁에 대하여 위 가압류등기의 말소를 구하여서는 아니 되고, 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 청구하여야 한다고 합니다. 그것이 타당한지요?", "answer": "(1)「부동산등기법」제171조는 “등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있고,「민사소송법」제203조는 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에 있어서 甲으로서는 丁에 대하여 위 가압류등기의 말소를 구하여서는 아니 되고, 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하여야 할 것인데, 소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 경우, 그 청구취지를 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “원인무효인 소유권이전등기 명의인을 채무자로 한 가압류등기와 그에 터잡은 경매신청기입등기가 경료된 경우, 그 부동산의 소유자는 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 위하여 이해관계에 있는 제3자인 가압류채권자를 상대로 하여 원인무효등기의 말소에 대한 승낙을 청구할 수 있고, 그 승낙이나 이에 갈음하는 재판이 있으면 등기공무원은 신청에 따른 원인무효등기를 말소하면서 직권으로 가압류등기와 경매신청기입등기를 말소하여야 할 것인바, 소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 경우, 그 청구의 취지는 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결, 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 원칙적으로는 甲이 丁에 대하여 위 가압류등기의 말소를 구하여서는 아니되고, 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 청구하였어야 할 것이지만, 위와 같은 가압류등기의 말소를 구하는 경우 그 청구의 취지는 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1145"}
{"title": "채무불이행하면 소유권이전등기절차를 이행한다는 조정조서의 효력", "question": "甲은 乙에 대하여 대여금채권담보의 목적으로 경료된 가등기에 기한 본등기의 소를 제기하였는데 이 소송에서 乙이 채무를 불이행하면 바로 소유권이전등기절차를 이행한다는 조정이 성립되었습니다. 이 경우 乙이 채무를 불이행하여 소유권이전등기를 받아오려면「가등기담보등에관한법률」에 의한 청산절차를 거쳐야 하는지요?", "answer": "(1)「민사조정법」제29조는 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 또한, 재판상의 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하는 것이므로(대법원 1981. 8. 25. 선고 80다2645 판결, 1992. 5. 26. 선고 91다28528 판결), 당사자 사이에 조정이 성립되면 종전의 다툼있는 법률관계를 바탕으로 한 권리ᆞ의무관계는 소멸하고, 조정의 내용에 따른 새로운 권리ᆞ의무관계가 성립한다고 할 것입니다.\n  (3) 한편 위와 같은 사례에서 판례는 “조정채무를 불이행하면 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 조정이 성립한 경우 그 조정이 대여금채권담보의 목적으로 경료된 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소송절차에서 이루어진 것이라 하더라도 위 조정에 기한 소유권이전등기절차에 당연히 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되어 청산절차를 거쳐야 소유권을 취득한다고 할 수 없고, 조정조항의 내용이 채권담보의 목적으로 소유권이전등기절차를 이행하기로 한다거나 다시 대물변제의 예약을 한 것이 아니라 조정채무불이행시 바로 소유권을 이전해 주기로 한 것이라면 그 조정의 내용에 따라 소유권이전등기를 경료하므로써 바로 소유권을 취득한다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다32814, 32821 판결).\n  (4) 따라서 甲은 위와 같이 조정이 성립된 경우 청산절차를 거치지 않고 조정내용에 따라 乙이 채무를 이행하지 아니하면 바로 소유권이전등기를 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1146"}
{"title": "교통사고로 인한 손해배상청구 시 부대항소로 청구취지 확장 가능한지 여부", "question": "저는 공무원으로 근무하던 중 교통사고를 당하여 가해차량의 소유자를 상대로 800만원의 손해배상청구소송을 제기하여 600만원의 승소판결을 받았습니다. 그런데 패소한 상대방이 항소를 제기하면서 저희 과실이 제1심에서 인정된 정도 보다 크다고 주장하고 있고 위 주장이 인정될 가능성이 많습니다. 이 경우 항소를 하지 않은 제가 제1심에서 청구하지 않았던 일실수익 중 수당에 대하여 항소심에서 청구할 수 있는지, 또한, 제1심 청구금액 800만원을 초과하여 더 청구할 수도 있는지요?", "answer": "(1) ‘부대항소(附帶抗訴)’라 함은 민사소송법상 피항소인이 항소인의 항소에 의하여 개시된 항소심절차를 이용하여, 항소심의 심판의 범위를 자기에게 유리하게 확장시켜서 원심판결의 취소·변경을 구하는 취지의 주장을 하고 그 당부에 관하여 심판을 구하는 공격적 신청을 말하며, 항소심에서 양당사자를 공평하게 보호하기 위해 피항소인에게 인정된 권리입니다.\n  (2)「민사소송법」제403조는 “피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 이에 의하여 피항소인은 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하였다든지 항소권을 포기하였다든지 하여 독립하여 항소를 할 수 없게된 경우에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 하여 이에 부대해서 원판결 중 자기에게 불이익한 부분의 변경을 구하는 신청을 할 수 있습니다.\n  (3) 그리고 판례는 “부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대(附帶)하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결). 또한, “제1심에서 원고가 전부 승소하여 피고만이 항소한 경우에 원고는 항소심에서도 청구취지를 확장할 수 있고, 이는 부대항소를 한 것으로 의제(擬制)된다.”라고 하였고(대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결), “피고만이 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장·변경한 경우에는 그에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지라고 볼 것이므로, 항소심이 제1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하더라도 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 항소심의 변론종결 전까지 부대항소장을 법원에 제출하여 위 패소부분에 대하여 다툴 수 있고, 제1심에서 청구하지 않았던 수당을 청구하여 제1심 청구금액 800만원을 초과하여 확장할 수도 있다 할 것입니다. 그러나 부대항소는 주된 항소를 전제로 하기 때문에 항소가 취하되거나 부적법하여 각하 된 때에는 그 효력을 잃게 됩니다. 다만, 적법한 항소기간 이내에 제기된 부대항소는 독립된 항소로 간주되기 때문에 실효되지 않습니다(민사소송법 제404조).", "id": "1147"}
{"title": "제1심 일부기각 후 항소제기 안한 원고가 제1심 기각부분 상고 가능한지 여부", "question": "甲은 乙을 상대로 한 손해배상청구소송 제1심에서 일부승소 하였는데, 乙이 항소를 하였고 甲은 乙의 항소부분에 대하여만 응소하고 항소나 부대항소를 하지 않았습니다. 그런데 제2심에서 乙의 항소부분이 인용된 경우 甲이 제1심에서의 청구기각 된 부분에 대하여 상고할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 제1심에서 원고의 청구 중 일부가 기각되었으나 원고가 항소나 부대항소를 제기하지 아니한 경우, 제1심에서의 청구기각부분에 대하여 상고할 수 있는지의 여부에 관하여 판례는 “원고의 청구를 일부 기각하는 제1심 판결에 대하여 피고는 항소하였으나 원고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판결의 원고 패소부분은 피고의 항소로 인하여 항소심에 이심은 되었으나, 항소심의 심판대상은 되지 않았다 할 것이고, 따라서 항소심이 피고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 피고 패소부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하였다면, 이는 제1심에서의 피고 패소부분에 한정된 것이며 제1심 판결 중 원고 패소부분에 대하여는 항소심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 원고의 상고대상이 될 수 없다 할 것이므로, 원고의 상고 중 상고의 대상이 되지 아니한 부분에 대한 상고는 부적법하여 이를 각하 하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다14892 판결, 1995. 5. 26. 선고 94다1487 판결, 1998. 5. 22. 선고 98다5357 판결).\n  (2) 또한, “원고의 청구를 일부 인용하는 제1심 판결에 대하여 원고는 항소하였으나 피고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심 판결의 원고 승소부분은 원고의 항소로 인하여 항소심에 이심은 되었으나, 항소심의 심판대상은 되지 않았다 할 것이고, 따라서 항소심이 원고의 항소를 일부 인용하여 제1심 판결의 원고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 인용하였다면, 이는 제1심에서의 원고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심 판결 중 원고 승소부분에 대하여는 항소심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 피고의 상고대상이 될 수 없다고 할 것이고, 항소심에서의 변경판결은 실질적으로는 항소가 이유 있는 부분에 대하여는 항소를 인용하여 제1심 판결 중 일부를 취소하고 항소가 이유 없는 부분에 대하여는 항소를 기각하는 일부취소의 판결과 동일한 것인데, 다만 주문의 내용이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 좇은 것에 불과한 것이므로, 원고 일부 승소의 제1심 판결에 대하여 아무런 불복을 제기하지 않은 피고는 항소심이 변경판결을 한 경우에도 마찬가지로 제1심 판결에서 원고가 승소한 부분에 관하여는 상고를 제기할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다63131 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲도 제1심에서 기각된 부분에 관하여는 항소나 부대항소를 한 바 없으므로 항소심에서 판결하지 않았는바, 그 부분은 甲이 상고할 수 있는 대상이 될 수 없다고 하여야 할 것입니다.", "id": "1148"}
{"title": "부대상고를 제기할 경우 그 기간은 언제까지 할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙을 상대로 구상금청구의 소송을 제기하여 제1심에서 일부승소 하였으며, 乙이 항소를 제기하여 甲도 부대항소를 제기하였으나, 항소심에서도 제1심과 같은 취지의 판결이 선고되었습니다. 그런데 乙은 또 다시 상고를 제기하여 상고이유서까지 제출한 상태인데, 상고이유서에 부당한 주장이 많이 있으므로 乙의 상고이유에 대하여 답변함에 그치지 않고 甲도 부대상고를 하고자 하는바, 언제까지 부대상고를 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제425조는 상고절차에 있어서 특별한 규정이 없으면 항소심절차를 상고와 상고심의 소송절차에 준용한다고 규정하고 있습니다. 따라서 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있고, 부대상고의 방식이나 상고에 대한 종속성도 부대항소의 경우와 같습니다. 그런데 부대항소를 제기할 수 있는 기간에 관하여 같은 법 제403조는 “피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러나 같은 법 제430조는 “1상고법원은 상고장·상고이유서·답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다. 2상고법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 경우에는 특정한 사안에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있다.”라는 특별한 규정을 두고 있으며, 그 이유는 법률심인 상고심에서는 상고이유의 유무에 관하여 서면심리만으로 충분하기 때문입니다.\n  (3) 그렇다면 상고심이 서면심리만으로 종결될 경우 부대상고는 언제까지 할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “부대상고를 제출할 수 있는 시기는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 14. 선고 94다34449 판결). 그리고 상고이유서제출기간에 관하여「민사소송법」제427조는 “상고장에 상고이유를 적지 아니한 때에 상고인은 제426조(소송기록 접수의 통지)의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 그러므로 위 사안에서 甲이 부대상고를 제기하려면 乙에게 상고소송기록접수통지서가 송달된 날로부터 20일 이내에 부대상고를 제기하여야 할 것입니다. 판례도 “피상고인은 상고이유제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 하는 것인바, 원고(피상고인)는 상고소송기록접수통지서가 피고(상고인)들에게 송달된 날로부터 20일이 지난 후에 부대상고를 제기하였음이 분명하므로, 이는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다4250 판결, 1993. 12. 14. 선고 93다44524 판결, 1994. 12. 22. 선고 94다13695 판결).", "id": "1149"}
{"title": "피고제기 항소심에서 인용되었던 상계항변 배척 시 불이익변경인지 여부", "question": "乙은 甲을 피고로 공사대금청구소송을 제기하였으므로 甲은 乙에 대한 가불금채권에 대한 상계항변을 하여 제1심에서는 甲의 항변이 받아들여졌습니다. 그런데도 甲만이 항소를 하였음에도 항소심에서 제1심에서 인용된 甲의 상계주장의 일부에 대하여 상계항변을 배척하였습니다. 이 경우 민사소송법상의 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 항소를 받아들이는 범위에 관하여「민사소송법」제415조는 “제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서 甲만이 항소한 경우임에도 불구하고 제1심에서 인정한 甲의 상계항변을 배척한 것이 위 규정에 위배되는 것이 아닌지 문제됩니다.\n  (3) 그런데 피고의 상계항변을 인정한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소심에서 그 상계항변을 배척하는 것이 불이익변경금지에 위배되는지에 관하여 판례는 “피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하였다면, 그와 같이 항소심이 제1심과는 다르게 그 자동채권에 관하여 피고의 상계항변을 배척한 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경한 것에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다18911 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 甲은 항소심법원이「민사소송법」제415조의 해석적용을 잘못한 위법이 있고, 그것은 판결결과에 영향을 미친 것임을 이유로 상고해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1150"}
{"title": "정기금 지급판결 확정 후 사정변경을 이유로 추가청구 가능한지 여부", "question": "저는 甲지방자치단체에서 1980년대 후반 조성한 공원의 인근에 토지를 소유하고 있는데, 7년 전 그 토지의 경계를 측량하던 중 위 토지의 일부가 甲지방자치단체의 공원에 아무런 권원 없이 편입되어 있고, 그 부분에 옹벽을 설치하여 반환이 불가능할 정도로 되어 있음을 발견하였습니다. 그러므로 甲지방자치단체를 상대로 부당이득금반환청구의 소를 제기하여 甲지방자치단체가 저로부터 해당토지를 인도할 때까지 임료 상당의 부당이득금을 지급할 것을 명하는 판결을 받았습니다. 그런데 甲지방자치단체는 현재까지 위 토지를 매수하지 아니한 채 계속 점유하고 있는바, 그 동안 토지의 가격이 6배 내지 10배 상승하였고 임료 또한 8배 이상 상승하였으며 위 토지의 종합토지세가 위 판결에서 인용된 금원의 1/4에 육박하였고 甲지방자치단체 또한 위 공원의 입장료를 위 판결의 변론종결시에 비하여 48배나 높게 받고 있는 등의 사유가 발생하여 저는 다시 甲지방자치단체를 상대로 현재의 임료상당액에서 전소에서 인용된 부당이득금을 제외한 나머지 금액을 더 받고 싶은데 이것이 가능한지요?", "answer": "(1) 정기금판결과 변경의 소에 관하여「민사소송법」제252조는 “1정기금의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 때에는 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있다. 2제1항의 소는 제1심 판결법원의 전속관할로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 정기적으로 일정액을 지급하기로 한 판결이 확정된 뒤에 그 기초된 사정의 현저한 변경으로 인하여 정기금이 상당하지 않게 된 경우 장래에 대하여 그 정기금의 액수를 바꾸어달라는 소를 제1심 판결법원에 제기할 수 있을 것입니다.\n  (3) 이에 관하여 판례도 “토지의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유하고 있는 자를 상대로 장래의 이행을 구하는 소로써 그 점유자가 토지를 인도할 때까지의 토지를 사용·수익함으로 인하여 얻을 토지의 임료상당액의 부당이득금의 반환을 청구하여 그 청구의 일부나 전부를 인용하는 판결이 확정된 경우에 그 소송의 사실심 변론종결 후에 토지의 가격이 현저하게 앙등되고 조세 등의 공적 부담이 증대했을 뿐더러 그 인근토지의 임료와 비교하더라도 그 소송의 판결에서 인용된 임료액이 상당하지 않게 되는 등의 경제적 사정의 변경으로 당사자간의 형평을 심하게 해할 특별한 사정이 생긴 때에는 토지의 소유자는 점유자를 상대로 새로이 소를 제기하여 전소판결에서 인용된 임료액과 적정한 임료액의 차액에 해당하는 부당이득금의 반환을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 판결, 1999. 3. 9. 선고 97다58194 판결). 그러므로 위 사안에서와 같이 정기금 액수를 정할 판결 당시의 상황에 비추어 보면 토지의 가격이 6배 내지 10배 상승하였고, 임료 또한 8배 이상 상승하였으며, 현재는 토지의 종합토지세가 위 판결에서 인용된 금원의 1/4에 육박하였고, 甲지방자치단체 또한 위 공원의 입장료를 위 판결의 변론종결시에 비하여 48배나 높게 받고 있는 등의 사유가 발생하였다면, 정기금지급판결 이후 현저한 사정변경으로 인하여 정기금액수의 상당성이 결여되었다 할 것입니다.\n  (4) 따라서 귀하는 위와 같은 제반사정을 입증하여「민사소송법」제252조에 의한 ‘정기금변경의 소’를 제1심 판결법원에 제기하여 장래에 대한 정기금액수를 조정해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1151"}
{"title": "해고무료등소송에서 승소확정 후 해고기간 중의 임금인상분 추가청구 여부", "question": "甲은 재직하던 乙회사를 상대로 해고무효확인 및 해고 다음날부터 복직시까지 해고 당시의 평균임금에 상당하는 임금의 지급을 청구하는 소송을 제기하여 승소·확정되었습니다. 그런데 위 판결이 확정된 후의 해고기간 중의 정기승급 및 임금인상분에 상당하는 임금의 지급을 추가로 청구하고자 하는바, 이것이 가능한지요?", "answer": "(1) 장래의 이행을 청구하는 소에 관하여「민사소송법」제251조는 “장래의 이행을 청구하는 소는 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 기판력의 객관적 범위에 관하여 같은 법 제216조 제1항은 “확정판결(確定判決)은 주문에 포함한 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 장래 이행기 도래분까지의 정기금지급을 명하는 판결이 확정된 후, 그 소송의 사실심 변론종결 후에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 뚜렷하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 해할 특별한 사정이 생긴 경우, 전소판결(前訴判決)의 기판력이 그 차액부분에 미치는지 여부에 관하여 판례는 “확정판결은 주문에 포함한 것에 대하여 기판력이 있고, 변론종결시를 표준으로 하여 이행기가 장래에 도래하는 청구권이더라도 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에는 장래이행의 소를 제기할 수 있으므로, 이행판결의 주문에서 그 변론종결 이후 기간까지의 급부의무의 이행을 명한 이상 그 확정판결의 기판력은 그 주문에 포함된 기간까지의 청구권의 존부에 대하여 미치는 것이 원칙이고, 다만 장래 이행기 도래분까지의 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우 그 소송의 사실심 변론종결 후에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 뚜렷하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 해할 특별한 사정이 생긴 때에는 전소(前訴)에서 명시적인 일부청구가 있었던 것과 동일하게 평가하여 전소판결(前訴判決)의 기판력이 그 차액부분에는 미치지 않는다.”라고 하였으나, “해고무효를 원인으로 해고 다음 날부터 복직시까지 해고 당시의 평균임금에 상당하는 임금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 전부승소의 판결을 선고받아 그 판결이 확정된 후 해고기간 중의 정기승급 및 임금인상분에 상당하는 임금의 지급을 추가로 청구한 경우, 전소의 사실심 변론종결 후 당사자 사이의 형평을 크게 해할 사정이 생겼다고 볼 수 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 97다58194 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲이 乙회사를 상대로 판결이 확정된 후 해고기간 중의 정기승급 및 임금인상분에 상당하는 임금의 지급을 추가로 청구하는 것은 인정받지 못할 것으로 보입니다.", "id": "1152"}
{"title": "도로로 사용되는 사유지의 점유에 대한 장래의 부당이득반환청구권", "question": "甲의 소유인 토지가 사실상 도로로 사용되고 있는데, 乙지방자치단체가 그 도로를 포장하여 일반인과 차량통행에 제공하고 있으며, 상수도, 맨홀, 전신주 등을 설치하고 도로보수공사까지 乙지방자치단체가 행하고 있습니다. 이에 甲은 乙지방자치단체를 상대로 부당이득금반환청구의 소송을 제기하려고 하는데, ‘乙지방자치단체가 위 토지를 매수할 때까지’ 기간을 정하여 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 장래의 이행을 청구하는 소송에 관하여「민사소송법」제251조는 “장래의 이행을 청구하는 소는 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 장래이행청구의 요건에 관하여 판례는 “장래에 발생할 청구권 또는 조건부 청구권에 관한 장래이행의 소가 적법하려면 그 청구권발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 예상되어야 하며, 또한 미리 청구할 필요가 있어야만 한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 11. 선고 95누4902 판결).\n  (2) 그런데 사실상 도로로 사용되고 있는 사유지에 대한 지방자치단체의 점유를 인정하면서 지방자치단체를 상대로 ‘피고가 해당 토지를 매수할 때까지’로 기간을 정한 장래의 차임상당의 부당이득반환을 구할 수 있는지에 관하여 판례는 “오래 전부터 자연스럽게 도로로 형성되어 사용되고 있는 토지에 대해 시(市)가 그 토지상에 포장공사를 하여 일반인과 차량의 통행에 제공하여 사실상 도시계획사업을 실시한 것과 다름없는 효과를 얻음으로써 그 때부터 이를 점유하면서 상수도, 맨홀, 전신주 등을 설치하고 도로보수공사를 시행하는 등 사용·관리하고 있다면 달리 특별한 사정이 없는 한, 시(市)는 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 사용하여 그 차임상당의 이득을 얻고 토지소유자에게 그 금액 상당의 손해를 입게 한 것인데, 이 경우 토지소유자가 시(市)를 상대로 ‘피고가 위 토지를 매수할 때까지’로 기간을 정한 장래의 차임상당 부당이득반환을 청구하는 것은 장차 시(市)가 위 토지를 매수하거나 수용하게 될는지 또는 그 시점이 언제 도래할지 불확실할 뿐만 아니라, 시(市)가 매수하거나 수용하지 아니하고 도로폐쇄조치를 하여 점유·사용을 그칠 수도 있고, 소유자가 위 토지를 계속하여 소유하지 못할 수도 있는 것이어서 위 장래의 기간한정은 의무불이행의 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 보장이 성립되지 아니하는 불확실한 시점이라 아니할 수 없을 것이므로 이에 대한 장래의 이행을 명할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다17139 판결).\n  (3) 그러나 “시(市)가 사실심 변론종결 무렵까지 타인 소유의 토지들을 도로부지로 점유·사용하면서도 이에 대한 임료상당의 부당이득금의 반환을 거부하고 있으며, 그로 인한 계속적·반복적 이행의무에 관하여 현재의 이행기 도래분에 대하여 그 이행을 하지 아니하고 있다면, ‘그 토지들에 개설된 도로의 폐쇄에 의한 시(市)의 점유종료일 또는 그 토지소유자가 토지들에 대한 소유권을 상실하는 날까지’의 이행기 도래분에 대하여도 시(市)가 그 채무를 자진하여 이행하지 아니할 것이 명백히 예견되므로, 토지소유자로서는 장래에 이행기가 도래할 부당이득금부분에 대하여도 미리 청구할 필요가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 9. 선고 91다46717 판결, 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결, 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 이미 이행기가 경과된 부분의 부당이득은 금액을 특정하여 청구하고, 이행기가 경과되지 않은 장래이행부분에 대하여는 甲소유인 위 토지가 도로로 수용될 것이 확실한 특별한 사정이 없다면, 단순히 ‘피고가 위 토지를 매수할 때까지’로 기간을 정하여 청구하기보다는 ‘피고의 도로폐쇄에 의한 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지’로 기간을 정하여 청구함이 좋을 듯합니다.", "id": "1153"}
{"title": "민사소송에서 상계항변으로 승소한 당사자도 항소할 수 있는지 여부", "question": "저는 종업원 乙을 통하여 甲에게서 빌린 1,500만원을 변제하였으나 甲은 이를 지급하라는 대여금청구소송을 제기하였습니다. 그런데 저는 乙이 퇴직할 당시 甲이 작성한 영수증을 회수하지 못하였습니다. 저는 위 소송에서 甲주장의 대여금채무가 존재하지 않는다고 다투면서 예비적으로 마침 甲에 대한 약속어음금 1,500만원 채권이 있어 상계(相計)의 항변을 제출하였더니 이 상계항변이 받아 들여져 甲의 청구가 기각되었습니다. 주위에서는 승소한 당사자는 항소할 수 없다고 하는데, 저는 항소할 수 없는지요?", "answer": "(1) 항소의 이익이라 함은 제1심의 종국판결에 대하여 불복을 신청함으로써 그 취소변경을 구하는 것이 가능한 당사자의 법적 지위 또는 자격을 말합니다. 항소는 항소인이 제1심 판결에 대하여 불복을 신청하여 그 취소변경을 구하는 것이기 때문에 제1심 판결이 항소인에게 불이익한 경우가 아니면 아니 됩니다. 이와 같은 항소의 이익이 인정되지 않는 때의 항소는 부적법하여 각하 되는 것입니다.\n  (2) 판례도 “상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소·변경을 구하기 위한 것이므로 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없고, 재판이 상소인에게 불이익할 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 상소제기 당시를 기준으로 하여 판단하여야 하며, 상소인의 청구가 전부 인용되었다면 그 판결이유에 불만이 있더라도 상소의 이익은 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 21. 선고 98다29797 판결, 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결).\n  (3) 그런데 위 사안의 경우와 같이 상계의 항변이 받아 들여져서 원고의 청구가 기각되었고 피고만 항소한 경우에는 항소의 이익이 있습니다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47189 판결, 1995. 9. 29. 선고 94다18911 판결, 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결).\n  (4) 상계라고 하는 것은 자신이 상대방에 대해 가지는 채권을 사용한 것으로 출혈적(出血的) 방어방법이기 때문입니다. 그리고 반대채권의 주장이 단순한 항변으로 제출되었더라도 법원이 반대채권의 존재여부에 관하여 판단하였을 때에는 상계로 대항한 액수에 한하여 기판력(旣判力)이 인정되고 있습니다.", "id": "1154"}
{"title": "원심법원에서 환송 전 판결과 같은 판단을 한 경우 위법한 것인지 여부", "question": "대법원에서 파기환송한 사건에 대하여 하급심에서의 증거조사로 새로운 사실이 인정될 경우 환송전의 판결과 동일한 결론을 내릴 수 있는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제436조 제2항은 “사건을 환송 받거나 이송 받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 파기환송판결의 기속력에 관하여 판례는 “상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단은 항소심뿐만 아니라 상고법원도 기속하는 것이므로 당해 사건에 관하여 상고법원도 그와 다른 견해를 취할 수 없고, 종전의 대법원 판례를 변경하는 내용의 파기환송판결이 전원합의체가 아닌 소부(小部)에서 행해졌다고 하더라도 파기이유로 한 법률상의 판단은 하급심 및 상고심을 모두 기속한다.”라고 하였습니다(대법원 1981. 2. 24. 선고 80다2029 판결, 1995. 8. 22. 선고 94다43078 판결). 그런데 파기환송 된 판결이 있었을 경우 그 판결의 하급심기속력(下級審羈束力)에 대하여 판례는 “상고법원으로부터 사건을 환송 받은 법원은 그 사건을 다시 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는 것이나, 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장·입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 그 기속력은 미치지 아니하고, 환송판결의 하급심에 대한 법률상 판단의 기속력은 그 파기의 이유로서 원심판결의 판단이 정당하지 못하다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이고, 하급심은 파기의 이유로 된 잘못된 견해만 피하면 다른 가능한 견해에 의하여 환송 전의 판결과 동일한 결론을 가져온다고 하여도 환송판결의 기속을 받지 아니한 위법을 범한 것이라 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다12828 판결, 1997. 2. 28. 선고 95다49233 판결).\n  (3) 또한 “상고법원으로부터 사건을 환송 받은 법원은 그 사건을 다시 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속을 받는 것이나, 환송판결의 기속력은 파기이유와 논리적·필연적 관계가 없는 부분에 대하여도 미치는 것은 아니라 할 것이므로, 환송 후 원심이 환송판결에서 파기이유로 하지 않은 부분에서 부수적으로 지적한 시효이익의 포기의 점에 대하여 더 심리를 하지 않고, 환송 전 원심판결과 같은 판단을 하였다고 하더라도 위법하다고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 97다904 판결, 1997. 7. 22. 선고 96다37862 판결). 그리고 “환송을 받은 법원은 새로운 변론에 의하여 심리·판단하는 것이므로 심리한 결과 상고심이 파기의 이유로 한 사항 이외의 사항에 대한 판단으로 판결하기에 충분하다고 인정할 때에는 파기의 이유로 한 사항에 관하여 판단하지 아니하여도 위법이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99두6873 판결, 2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결).\n  (4) 따라서 파기환송 된 사건의 판결절차에서 새로운 증거조사로 새로운 사실이 인정되어 환송 전의 판결과 동일한 결론을 가져오는 판결이 가능하다고 할 것입니다.", "id": "1155"}
{"title": "판결문상 누락된 주민등록상 주소를 판결경정으로 보완할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙을 상대로 대여금청구소송을 제기하면서 乙의 주소를 주민등록상의 주소로 기재하였으나, 송달불능 되어 송달장소를 보정하여 송달되도록 하여 승소판결을 받았습니다. 그런데 판결상에는 乙의 주민등록상의 주소는 누락된 채 보정된 송달장소만이 기재되어 있는바, 이러한 경우 乙의 부동산에 강제집행 할 경우 부동산등기부상의 乙의 주소와 판결상의 주소가 일치하지 않아서 집행에 장애가 될 것이 예상되므로 위 판결의 경정신청을 하여 乙의 주소를 경정할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 판결의 경정에 관하여 민사소송법 제211조제1항은 “판결에 잘못된 계산이나 기재, 그밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에는 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 경정결정(更正決定)을 할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위와 같은 판결경정제도의 취지에 관하여 판례는 “판결의 위산(違算), 오기(誤記) 기타 이에 유사한 오류(誤謬)가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표현상의 기재잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데에 그 취지가 있다”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 24.자 99그82 결정).\n  (3) 또한, “피고의 주민등록상의 주소가 누락된 채 보정된 송달장소만이 기재된 판결이 선고된 후 원고가 위 송달장소를 피고의 현재의 주민등록상 주소로 바꾸어 달라는 판결경정신청을 한 경우에 법원은 판결상의 피고와 주민등록표상의 명의자가 동일인인지 여부를 심리하여 만약 양자가 동일인이라면 마땅히 판결경정을 허용함으로써 강제집행에 지장이 없도록 하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 30.자 2000그37 결정).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲도 판결상 乙의 주소를 경정하는 신청을 해볼 수 있을 것입니다.", "id": "1156"}
{"title": "판결문의 등기의무자 주소가 등기부와 다른 경우 판결경정 대상인지 여부", "question": "甲은 乙을 상대로 토지의 소유권이전등기절차이행청구의 소송을 제기하여 승소하였습니다. 그러나 소장에 乙의 주소를 현재의 주민등록상의 주소만 기재하였을 뿐 등기부상의 주소를 기재하지 않았고 판결문에도 그대로 기재되었는데, 등기부상 乙의 주소는 종전의 주민등록상의 주소로 기재되어 있는바, 이 경우 乙의 주소를 경정하기 위한 판결경정신청이 가능한지요?", "answer": "(1) 판결의 경정에 관하여「민사소송법」제211조 제1항은 “판결에 잘못된 계산이나 기재, 그밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에는 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 경정결정(更正決定)을 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침에서는 “판결문상의 피고의 주소가 등기부상의 등기의무자의 주소와 다른 경우(등기부상 주소가 판결에 병기된 경우 포함)에는 동일인임을 증명할 수 있는 자료로서 주소에 관한 서면을 제출하여야 한다. 다만 판결문상에 기재된 피고의 주민등록번호와 등기부상에 기재된 등기의무자의 주민등록번호가 동일하여 동일인임을 인정할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하였습니다(2007. 11. 26. 등기예규 제1214호).\n  (3) 그리고 판결에 등기부상의 주소와 다르게 표시된 등기의무자의 주소가 판결경정의 대상이 되는지에 관하여 판례는 “판결에 표시된 등기의무자의 주소와 등기부의 주소가 다르다 하더라도 주민등록표 등에 의하여 동일인임을 소명하면 등기가 가능한 터이니, 판결에 동인의 등기부상 주소의 표시를 하지 아니하였다 하여 경정을 하지 않으면 안될 이유는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 2. 26.자 87그4 결정, 1992. 5. 27.자 92그6 결정). 그리고 “상고심 판결의 당사자 표시 중 등기의무자 및 등기권리자의 주소가 실제주소와 다르게 표시된 경우, 집행을 위해서는 채무명의인 원심판결에 대한 판결경정신청을 원심법원에 청구하는 것은 몰라도 채무명의도 아닌 상고심 판결상의 주소표시를 경정할 필요는 없을 뿐만 아니라, 판결에 표시된 등기의무자의 주소가 등기부상의 주소와 다르거나 등기권리자의 주소가 판결 전후에 변경되었음에도 이를 경정신청하지 아니하여 판결상의 주소와 실제주소가 다르게 되었다 하더라도 주민등록표 등에 의하여 동일인임을 소명하면 등기가 가능하므로, 그 주소가 다르다 하여 경정을 하지 않으면 안될 이유도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 5. 30.자 96카기54 결정).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 판결경정신청을 하지 않아도 될 것으로 보이고, 판결문상의 乙과 등기부상의 乙이 동일인임을 증명할 수 있는 자료로서 주소에 관한 서면(주민등록등·초본)을 제출하는 것으로 충분하다 할 것입니다.", "id": "1157"}
{"title": "기각된 상고심 판결의 피고주소가 다른 경우 상고심 판결경정 대상인지 여부", "question": "甲은 乙에 대한 손해배상청구소송에서 제1심에서는 청구금액이 전부 인용되었으나, 항소심에서 제1심 판결 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 甲의 청구를 기각하였으므로 甲이 그 부분에 대하여 상고하였으나 기각되었습니다. 그런데 상고심 판결상 乙의 주소가 실제주소와 다르게 기재되어 있습니다. 이 경우 상고심 판결의 경정을 하여야 하는지요?", "answer": "(1) 판결의 경정에 관하여「민사소송법」제211조 제1항은 “판결에 잘못된 계산이나 기재, 그밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에는 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 경정결정(更正決定)을 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 기각된 상고심 판결의 피상고인의 주소가 판결선고 당시 주민등록상 주소와 달라 강제집행에 차질이 있으므로 주민등록상의 주소로 경정하여 달라는 판결경정신청에 대하여 판례는 “판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 경정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이고, 이 사건에서 경정을 구하는 상고심 판결은 원고인 신청인이 피고에게 손해배상금의 지급을 구하여 전부 인용된 제1심 판결 중 일부를 취소하고 그 부분 신청인의 청구를 기각한 항소심 판결에 대한 상고를 기각한 것임이 기록상 명백하므로, 강제집행을 위해서는 채무명의인 제1심 판결에 대한 판결경정신청을 제1심 법원에 청구하는 것은 몰라도 채무명의도 아닌 상고심 판결상의 주소표시를 경정할 필요는 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 5. 30.자 96카기54 결정, 2000. 5. 29.자 2000카기52 결정).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲이 원심판결에 대한 판결경정신청을 하는 것은 별론으로 하고, 기각된 상고심 판결상 乙의 주소를 경정하는 것은 필요하지도 않고 가능하지도 않을 것으로 생각됩니다.", "id": "1158"}
{"title": "공장저당권 실행 시 공장공용물 누락된 때 경정결정을 할 수 있는지 여부", "question": "甲은 공장저당권의 목적인 乙회사 소유 토지·건물을 경매절차에서 매수하여 매각허가결정까지 된 상태입니다. 그런데 경매법원이 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 아니하거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 누락하여 매각허가결정의 목적물표시에서도 공장공용물이 누락되었습니다. 이 경우 甲이 위 매각허가결정의 경정을 신청할 수 있는지요?", "answer": "(1) 판결의 경정에 관하여「민사소송법」제211조 제1항은 “판결에 잘못된 계산이나 기재, 그밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에는 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 경정결정(更正決定)을 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제244조 제1항 본문은 “성질에 어긋나지 아니하는 한, 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있으므로 판결경정에 관한 같은 법 제211조 제1항은 결정에도 준용됩니다.\n  (2) 그리고 위 사안과 관련하여 판례는 “공장저당법 제4조, 제5조는 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정한 저당권의 효력은 그 토지 또는 건물에 설치된 기계·기구 기타의 공장공용물에 미치고, 공장저당법 제10조 제1항은 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류의 효력이 공장공용물에 미친다고 하여 집행의 불가분성(不可分性)을 규정하고 있으므로, 법원의 경매절차에서 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정이 내려져 그 토지 또는 건물이 압류된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물과 함께 그 공장공용물도 법률상 당연히 일괄(一括)경매되어 경락허가결정도 일괄하여 이루어지는 것이고, 경매법원이 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 아니하거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 누락하였다고 하여도 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이며, 경매법원이 경락허가결정에서 그 목적물을 표시함에 있어 공장공용물을 누락하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 불과한 것으로서 경매법원은 이를 보충하는 경정결정을 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 14.자 99마2273 결정).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲도 매각허가결정의 경정을 신청해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1159"}
{"title": "상소기간 경과 후의 판결경정이 그 이전보다 불리한 때 상소추완 가능한지 여부", "question": "甲은 乙을 상대로 대여금청구의 소송을 제기하여 승소판결을 받았으나, 판결에 계산착오가 있었습니다. 그러므로 甲은 항소기간이 경과되어 판결 확정된 후 판결경정신청을 하여 판결을 경정하였는데, 乙은 판결경정으로 인하여 자기에게 불리해졌다고 추완항소를 하겠다고 합니다. 이 경우 乙의 추완항소가 가능한지요?", "answer": "(1) 판결의 경정에 관하여「민사소송법」제211조 제1항은 “판결에 잘못된 계산이나 기재, 그밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에는 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 경정결정(更正決定)을 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 소송행위의 추후보완에 관하여 같은 법 제173조 제1항은 “당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 상소기간 경과 후에 이루어진 판결경정내용이 경정 이전에 비하여 불리하다는 사정만으로 상소의 추후보완이 허용되는지에 관하여 판례는 “상소기간 경과 후에 이루어진 판결경정 내용이 경정 이전에 비하여 불리하다는 사정만으로는 추완상소가 적법한 것으로 볼 수 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95므1413 판결 - 다만 본 판례 사안의 경우 피고가 내세운 추완상고이유는 원심이 원고와 피고 쌍방의 분할대상재산에 대한 기여비율의 판단이나, 판결경정사유는 원심판결의 별지목록 기재 부동산 등의 시가의 산정을 제대로 하지 못하였다거나 원고가 수령해 온 임차보증금을 분할대상재산에서 누락하였다는 것으로서 이 사건 경정사유와도 직접적인 관련이 없는 경우였음).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 乙이 판결경정결정에 대하여 즉시항고를 하는 것은 별론으로 하고(민사소송법 제211조 제3항 본문), 판결 확정된 후 판결경정이 이루어졌고, 그 경정으로 인하여 자기에게 불리해졌다는 이유만으로는「민사소송법」제173조 제1항의 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우’에 해당된다고 볼 수 없어 항소기간이 경과된 후 추후보완항소를 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1160"}
{"title": "피고의 주소를 허위로 하여 승소판결을 받은 경우 구제방법", "question": "친구 甲은 사소한 일로 저와의 사이가 멀어지자 마치 저에게 5,000만원의 대여금채권이 있는 것처럼 서류를 위조하여 대여금청구소송을 제기하면서 송달주소를 자신의 주소로 하여 제가 소장부본을 받아 보지 못하게 하였습니다. 따라서 위 소송은 저의 불출석으로 인한 의제자백으로 5,000만원을 지급하라는 판결이 선고되었고, 판결정본 또한 甲의 주소로 송달되었습니다. 판결이 선고된 지 2년이 지난 지금에 와서 甲은 위 판결문을 근거로 제 소유의 부동산에 대해 강제집행을 신청하였는데 어떻게 대항할 수 있는지요?", "answer": "(1) 판결은 판결서가 당사자에게 송달된 날로부터 2주가 경과하면 그 판결이 확정되고 확정된 판결은 재심사유가 존재하지 아니하는 한 불복할 수 없습니다(민사소송법 제396조). 따라서 위 사안에서의 문제점은 귀하에게 송달되어야 할 판결정본이 甲이 귀하의 주소를 허위로 자기의 주소로 기재함에 따라 甲에게 송달된 것이 어떤 법적 효과가 발생하느냐에 있습니다.\n  (2) 위 사안에서와 같은 이른바 사위판결(詐僞判決)에 대하여 판례는 “원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 소를 제기함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 피고 아닌 원고가 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 원고승소의 제1심 판결이 선고되고, 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리되었다면, 제1심 판결정본은 피고에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 그 판결에 대한 항소기간은 진행을 개시하지 아니한다 할 것이어서 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없고, 따라서 소송행위추완의 문제는 나올 수 없고, 피고는 제1심 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다45449 판결). 그러므로 이러한 사위판결(詐僞判決)은 기판력이 인정되지 않음은 물론이고(대법원 1992. 4. 24. 선고 91다38631 판결), 또한「민사소송법」제396조 제1항 단서에서는 판결서 송달 전에도 항소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 사위판결(詐僞判決)에 대한 항소는 제1심 판결정본 송달 전에 제기된 것으로서 적법하게 됩니다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다10345 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 송달의 효력이 없는 것이라 할 것이고, 귀하는 판결정본의 적법한 송달이 있어 형식적 확정이 있었을 것을 전제로 하는 추후보완항소나 확정된 종국판결에 대하여 하는 재심으로 다툴 수 없는 것이고(대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결), 甲을 상대로 항소를 제기하면서 강제집행정지신청을 하면 될 것입니다.\n  (4) 참고로 사위판결(詐僞判決)과 실효(失效)의 원칙에 관하여 판례는 “실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다는 것을 의미하고, 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 이러한 원칙은 적용될 수 있다.”라고 하였으나, 부(父)가 사위판결(詐僞判決)을 받아 소유권을 넘겨간 것을 알고도 4년 간 아무런 법적 조치를 취하지 않던 자(子)가 부(父)의 그 부동산 처분사실을 듣고 항소를 제기한 경우, 자(子)의 항소권이 실효 된 것으로 본 원심판결을 파기한 사례가 있습니다(대법원 1996. 7. 30. 선고 94다51840 판결).", "id": "1161"}
{"title": "사위(詐僞)판결에 대한 항소없이 곧바로 이전등기말소청구 가능한지 여부", "question": "乙은 甲을 상대로 부동산소유권이전등기청구의 소송을 제기하면서 甲의 주소를 허위로 기재하여 甲이 아닌 다른 사람에게 그 소송서류가 송달되도록 하여 의제자백으로 승소판결을 받은 후 그 판결에 기하여 甲의 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하였는바, 이러한 경우 甲으로서는 사위판결(詐僞判決)임을 이유로 항소하는 방법 이외에 乙을 상대로 위 부동산소유권이전등기의 말소청구의 소를 곧바로 제기하여 구제 받을 수는 없는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제396조는 “1항소는 판결서가 송달된 날로부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달 전에도 할 수 있다. 2제1항의 기간은 불변기간으로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 상대방의 주소를 허위로 기재하여 얻은 판결, 이른바 사위(詐僞)판결이 기판력이 있는지에 관하여 판례는 “종국판결의 기판력은 판결의 형식적 확정을 전제로 하여 발생하는 것이므로, 공시송달의 방법에 의하여 송달된 것이 아니고 허위로 표시한 주소로 송달하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 의제자백의 형식으로 판결이 선고되고 다른 사람이 판결정본을 수령하였을 때에는 상대방은 아직도 판결정본을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 위 사위판결은 확정판결이 아니어서 기판력이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결).\n  (3) 또한, 위 사안에서와 같이 사위(詐僞)판결로 인하여 부동산소유권이 이전된 경우 그 사위(詐僞)판결에 대하여 항소하지 않고 곧바로 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는지에 관하여 판례는 “제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로서 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 경우에는 상대방에 대한 판결의 송달은 부적법하여 무효라 할 것이므로, 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있어 이에 대하여 상소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 만약 위 판결에 기하여 부동산에 관한 소유권이전등기나 말소등기가 경료된 경우에는 별소(別訴)로서 위 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 1981. 3. 24. 선고 80다2220 판결, 1992. 4. 24. 선고 91다38631 판결). 그 중 별소를 통하여 원상회복을 시도하는 경우 그 제소할 수 있는 기간을 상대방이 사위판결의 선고사실을 숙지하게 된 때로부터 2주일 이내로 한정할 것은 아니라 할 것이며, 그 이유는 이 경우 상대방이 사위(詐僞)판결의 선고사실을 송달 이외의 방법으로 숙지하게 되었다 하더라도 아직 위 사위(詐僞)판결에 의한 소유권이전등기 또는 말소등기의 집행이 이루어지지 아니한 상태라면 별소로서 다툴 대상조차 존재하지 아니하고 또한 원인무효인 등기에 대하여 말소를 구할 수 있는 기간을 제한하는 법률상의 근거도 찾아볼 수 없기 때문이다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 乙이 甲의 주소를 허위로 기재하여 얻은 판결, 이른바 사위(詐僞)판결은 기판력이 인정되지 않으므로 사위(詐僞)판결에 대한 항소를 하지 않고 곧바로 위 부동산소유권이전등기의 말소청구소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1162"}
{"title": "허위의 주소로 사위(詐僞)판결을 받은 경우 재심사유인지 여부", "question": "甲은 乙이 제기한 대여금청구소송에서 패소하여 항소기간도 경과되었는데, 乙은 소송을 제기하면서 甲의 주소를 허위로 기재하여 甲이 아닌 다른 사람에게 그 소송서류가 송달되도록 하여 의제자백으로 승소판결을 받았으며, 그 판결문도 甲에게는 송달되지 않았습니다. 이 경우 甲이 위와 같은 판결에 대하여 다투고자 하는바, 이 경우 재심을 청구하여야 하는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제451조 제1항 제11호는 “당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때에는 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서와 같이 상대방의 주소를 허위로 기재하여 다른 사람이 소송서류를 송달 받도록 하여 승소판결을 받은 이른바 사위(詐僞)판결이 위 규정에 해당되어 재심사유가 되는지 문제됩니다.\n  (2) 그런데 종국판결이 당해 소송절차 내에서 통상적인 불복방법에 의하여 취소·변경될 수 없게 되면 즉, 상소제기 등의 통상적인 불복방법으로써 다툴 수 없는 상태에 이르게 되면(소송행위의 추후보완신청이나 재심의 소의 제기로써 취소·변경되는 것은 무방) 그 판결을 ‘확정판결’이라고 합니다. 그리고 이러한 상태에 있어서의 판결의 불가변경성(不可變更性)을 ‘판결의 형식적 확정력’이라고 하며, 이와 같이 판결이 형식적으로 확정되면 그 확정판결에는 소송당사자나 법원이 그 판결의 내용인 특정한 법률효과의 존부(存否)에 관한 판단과 상반되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 효력이 생기게 되는데, 이러한 효력을 실질적(내용적)으로 판결을 확정시킨다고 하여 ‘판결의 실질적 확정력’이라고도 하고 또 이미 판단된 사건 즉, 기판사건이 가지는 효력이라는 의미에서 ‘기판력(旣判力)’이라고도 합니다.\n  (3) 그런데 위 민사소송법 제451조 제1항 제11호의 규정에서는 “...확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 제소자가 상대방의 주소를 허위로 다른 곳으로 표시하여 상대방에 대한 변론기일소환장 등의 소송서류를 그 허위주소로 보내고 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고 그 판결정본이 위와 같은 방법으로 상대방에게 송달된 경우에 있어서 그러한 사위(詐僞)판결을 형식적 확정력이 있는 확정판결로 보고 그 판결에 기판력을 인정하여, 그와 같은 사유를「민사소송법」제451조 제1항 제11호의 재심사유로 보아 재심을 청구할 수 있을 것인지가 문제가 될 것입니다. 이에 관하여 판례는 “민사소송법 제422조(현행 민사소송법 제451조) 제1항 제11호의 재심사유는 당사자가 상대방의 주소나 거소를 알면서 소재불명이라고 법원을 속여 공시송달의 명령을 얻어 소송이 진행된 때를 뜻하고, 당사자가 상대방의 주소나 거소를 알면서 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기하고 피고가 아닌 제3자로 하여금 소송서류를 수령하도록 하여 의제자백에 의한 승소판결을 받은 경우에는, 그 판결은 피고에게 적법하게 송달되지 아니하여 항소기간의 진행이 개시되지 아니하고 따라서 판결이 확정되지도 아니하였으므로, 항소의 대상이 됨은 별론으로 하고 재심의 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다48861 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 사위(詐僞)판결에 대하여 항소를 제기하여야 하고, 재심청구를 하여서는 아니 될 것으로 보입니다.", "id": "1163"}
{"title": "주소를 알고도 공시송달로 승소확정판결 받은 경우 구제방법", "question": "저는 甲에게 컴퓨터 1대를 판매였으나 그 며칠 후 甲은 컴퓨터가 마음에 들지 않는다면서 환불을 요구하기에 다른 제품으로의 교환만 가능하다고 하였습니다. 그 후 甲의 별다른 요구가 없어 일이 마무리된 줄 알았는데, 최근에 甲이 저를 상대로 소액심판을 청구하여 승소하였으니 대금을 환불하지 않으면 재산을 강제집행 하겠다고 합니다. 이에 법원에 확인해보니 甲은 저희 주소지를 알고 있었음에도 소재불명을 이유로 한 공시송달방법을 이용하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었던 것입니다. 이 경우 다시 재판하여 다툴 방법은 없는지요?", "answer": "(1) 소송관계서류의 송달은 실무상 통상 우편집배원이 실시하고 있는데, 공시송달은 송달을 받을 자에게 현실적으로 소송서류를 교부하지 않고 송달의 효력을 발생시키는 제도이므로 엄격한 요건 아래에서만 허용됩니다. 즉, 1당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우, 2외국거주자에 대하여 민사소송법 제191조에 의한 촉탁송달을 할 수 없거나 이에 의하여도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우에만 공시송달이 허용됩니다(민사소송법 제194조).\n  (2) 그러나 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였다고 하더라도 판사의 명에 의하여 공시송달이 된 이상 공시송달의 효력에는 영향이 없습니다. 판례도 “제1심 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 그 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다27922 판결). 따라서 당사자로서는 그 판결이 확정되어 기판력이 발생하기 때문에 항소로서는 다툴 수 없고, 그 확정판결에 대하여 불복하는 방법으로서는 1「민사소송법」제451조 제1항 제11호의 재심사유 즉, 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 때에 해당된다고 보아 위 사실을 안 때로부터 30일 이내에 재심청구 하는 방법이 있으며, 2「민사소송법」제173조 즉, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다는 규정에 따라 항소제기기간이 경과되었다고 하더라도 추후보완항소를 제기하여 다툴 수 있는 방법이 있습니다.\n  (3) 한편,「민사소송법」제173조에서 말하는 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우’라 함은 당사자가 불변기간 안에 어떠한 소송행위를 하지 못한 원인이 그 행위의 대상되는 재판의 선고 또는 고지를 그의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 인하여 알지 못하였을 때 또는 천재지변 기타 이에 유사한 사고로 인하여 그 소송행위를 할 수 없었을 경우를 의미합니다(대법원 1985. 10. 18. 선고 85므40 판결). 또한 위 판례는 “상대방의 주소나 거소를 알고 있음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결이나 심판등 정본이 송달되어 불변기간인 상소기간이 도과된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 상소 기간을 준수치 못한 것은 그 상대방이 책임질 수 없는 때에 해당된다.”라고 판시한바 있습니다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다4079 판결, 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 재심청구를 하거나 추후보완항소를 제기하여 구제받을 수 있을 것입니다.", "id": "1164"}
{"title": "상대방 주소를 알면서도 공시송달로 소송진행한 경우 재심사유인지 여부", "question": "乙은 甲의 실제 거주하는 주소지를 알고 있었음에도 불구하고 주민등록상의 주소만을 기재하여 대여금청구의 소송을 제기하고 주민등록상 주소에 송달불능 되었음을 이유로 공시송달로 승소판결을 받아 항소기간도 경과되었습니다. 그런데 甲은 위 소송이 진행되는 중간에 乙이 위와 같이 주민등록상의 주소로 송달불능 되었음을 이유로 공시송달로 재판을 진행하는 것을 乙의 처로부터 들어서 알고는 있었으나, 어차피 채무가 있었으므로 소송기록을 열람하거나 법정에 출석하지 않았는데, 乙이 강제집행을 하겠다고 하여 확인해 보니 원금 및 이자부분이 부당하게 청구되었습니다. 이 경우 甲의 재심청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 소송행위의 추후보완에 관하여「민사소송법」제173조 제1항 본문은 “당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제451조 제1항 제11호는 “당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때에는 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명이라 하여 공시송달로 소송을 진행하여 그 판결이 확정되고 그 상대방 당사자가 책임질 수 없는 사유로 상소를 제기하지 못한 경우에 관하여 판례는 “제1심 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 그 판결은 형식적으로 확정되어 기판력(旣判力)이 발생한다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다27922 판결). 또한 “당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명이라 하여 공시송달로 소송을 진행하여 그 판결이 확정되고 그 상대방 당사자가 책임질 수 없는 사유로 상소를 제기하지 못한 경우에는 선택에 따라 추완상소를 하거나 민사소송법 제422조(현행 민사소송법 제451조) 제1항 제11호의 재심사유가 있음을 이유로 재심의 소를 제기할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다4079 판결).\n  (3) 먼저 추후보완항소에 관하여 살펴보면, 甲이 소송기록을 열람해 본 후 2주일이 지났다면 어쨌든 추후보완항소는 불가능할 것입니다. 다음으로 재심청구가 가능할 것인지에 관하여 판례는 “민사소송법 제422조(현행 민사소송법 제451조) 제1항 제11호 소정의 재심사유는 사기판결을 얻어내기 위하여 상대방의 주소를 알고 있음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기하고 이로 인하여 소의 제기사실을 전혀 알 수 없었던 상대방을 구제하기 위한 것으로서, 상대방이 위 소송진행 중 그 소송계속사실을 알고 있었고, 그럼에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 아니하여 판결이 선고되고 확정에 이르렀다면 특별한 사정이 없는 한 그 판결에 위 재심사유가 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다12131 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서 甲으로서는 재심청구를 하기도 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1165"}
{"title": "송달불능으로 공시송달 된 때 추후보완항소가 가능한지 여부", "question": "甲은 乙이 제기한 물품대금청구소송의 피고인데, 소송진행 중 근무지 이동으로 인하여 지방에 거주하면서 주민등록은 이전하지 못하였고, 법원에 송달장소의 변경도 신청하지 못하였습니다. 그런데 위 소송은 소송서류가 공시송달되어 甲이 패소하였으며, 그 판결에 대한 항소기간이 경과된 후에서야 甲이 소송기록을 열람하여 공시송달 및 패소사실을 알게 되었습니다. 이 경우 甲이 추후보완항소를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 소송행위의 추후보완에 관하여「민사소송법」제173조 제1항은 “당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 소장부본과 판결정본 등이 모두 공시송달의 방법에 의하여 송달된 경우와 소송행위 추후보완에 관하여 판례는 “소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결). 또한 전출신고를 하지 아니하여 주민등록상 주소지에서 송달불능 됨으로써 소장부본 등 소송서류가 공시송달방법으로 송달된 경우 상소기간경과에 대한 귀책사유가 있는지에 관하여 “소장부본 기타 소송서류가 공시송달방법에 의하여 송달되고 판결정본 또한 공시송달방법으로 송달된 경우 피고가 이러한 사실을 그 후에야 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고가 상소제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이고, 이 경우 주민등록상 주소에서의 송달불능을 이유로 공시송달이 행하여졌다고 하여 전출신고를 하지 아니한 피고에게 판결의 공시송달 후의 상소기간경과에 대한 과실이 있다 할 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1993. 9. 18. 선고 93므324 판결).\n  (3) 그러나 소송이 진행되던 도중 소송서류가 송달불능 되어 공시송달 된 경우와 소송행위 추후보완에 관하여 판례는 “민사소송법 제160조(현행 민사소송법 제173조) 제1항의 ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키므로, 소송의 진행도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있는 것이므로, 당사자가 법원에 소송의 진행상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없으며, 또한 이러한 의무는 당사자가 변론기일에서 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결). 다만, “제1심 소송절차에서 한 번도 빠짐없이 변론기일에 출석하여 소송을 수행하였는데 법원이 직권으로 선고기일을 연기하면서 당사자에게 이를 통지하는 절차를 누락하였고 판결정본에 관하여는 한여름 휴가철에 연속하여 송달하였으나 폐문부재로 송달불능 되자 이를 공시송달 한 사안에서, 당사자로서는 선고기일과 멀지 않은 날짜에 법원에 가서 판결정본을 직접 수령하기 전까지는 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 판결선고사실을 알 수 없었다고 봄이 상당하고, 정상적으로 소송을 수행하여 오던 당사자가 원래 예정된 선고기일 직후의 재판진행상황을 그 즉시 알아보지 아니함으로써 불변기간을 준수하지 못하게 되었다 할지라도 그 책임을 당사자에게 돌릴 수 없다.”라고 보아 추후보완항소를 허용한 사례가 있을 뿐입니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다19069 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서 甲은 소송진행 도중 거주지를 변경하고서도 법원에 변경된 송달장소를 신고하지 않았을 뿐만 아니라, 소송의 진행상황을 조사할 의무를 이행하지 않은 과실이 있어 추후보완항소를 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1166"}
{"title": "공시최고법원을 속여 제권판결을 얻은 경우 증서소지인의 구제방법", "question": "甲은 乙에게 물품대금의 선수금으로 액면 1,000만원인 약속어음을 교부하였으나 乙이 물품을 납품하지 않자, 甲은 위 약속어음을 분실한 것으로 공시최고신청한 후 제권판결을 받았습니다. 그런데 乙로부터 위 어음을 취득한 丙은 보호받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 공시최고의 범위에 관하여「민사소송법」제475조는 “공시최고(公示催告)는 권리 또는 청구의 신고를 하지 아니하면 그 권리를 잃게 될 것을 법률로 정한 경우에만 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 증권의 무효선고를 위한 공시최고에 관하여 같은 법 제492조 제1항은 “도난·분실되거나 없어진 증권, 그밖에 상법에서 무효로 할 수 있다고 규정한 증서의 무효선고를 청구하는 공시최고절차에는 제493조(증서에 관한 공시최고신청권자) 내지 제497조(제권판결의 효력)의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데「민사소송법」제492조 제1항에서 증서의 무효선언을 위한 공시최고의 대상의 하나로 삼고 있는 도난, 분실되거나 없어진 증권이라 함은 증권의 직접점유자의 의사에 기하지 아니하고 그 소지를 상실한 경우를 예시한 것이므로, 증권을 횡령 또는 편취 당한 경우에는 공시최고절차를 밟아 제권판결을 받을 수 없습니다. 그리고 제권판결에 대한 불복소송에 관하여 같은 법 제490조는 “1제권판결에 대하여는 상소를 하지 못한다. 2제권판결에 대하여는 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하면 신청인에 대한 소로써 최고법원에 불복할 수 있다. 1. 법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우일 때 2. 공시최고의 공고를 하지 아니하였거나, 법령이 정한 방법으로 공고를 하지 아니한 때 3. 공시최고기간을 지키지 아니한 때 4. 판결을 한 판사가 법률에 따라 직무집행에서 제척된 때 5. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때 6. 권리 또는 청구의 신고가 있음에도 법률에 어긋나는 판결을 한 때 7. 거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때 8. 제451조 제1항 제4호 내지 제8호의 재심사유가 있는 때”라고 규정하고 있습니다. 위와 같은 제권판결에 대한 불복의 소송은 제권판결 있음을 안 날부터 1월 내에 제기하여야 하고 이 기간은 불변기간입니다. 또한, 제권판결에 대한 불복의 소송은 제권판결이 선고된 날부터 3년이 지나면 제기하지 못합니다(민사소송법 제491조).\n  (3) 그런데 위 사안에서 甲이 乙에게 위 약속어음을 교부한 것은 甲의 의사에 기하지 아니하고 그 어음의 소지를 상실한 경우가 아니므로 공시최고절차를 밟아 제권판결을 받을 수 없는 경우임에도 甲이 그러한 사실을 숨기고 위 약속어음을 분실한 것으로 공시최고신청하여 제권판결까지 받은 경우이므로, 위 약속어음의 정당한 소지인인 丙은 「민사소송법」제490조 제2항 제7호의 사유를 들어 제권판결에 대한 불복소송을 제권판결 있음을 안 날부터 1월 이내에 제기해볼 수 있을 것으로 보입니다. 참고로 증서의 전 소지인이 그 증서의 현 소지인을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 법원을 기망하여 제권판결을 받은 경우에 판례는 “증서의 전 소지인이 자기의 의사에 기하지 아니하고 증서의 소지를 상실하였다고 하더라도 그 후 그 증서를 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 전 소지인은 현 소지인에 대하여 그 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 아니한다 할 것이며, 전 소지인이 그 증서의 소지인을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고 기일에 출석하여 그 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 제권판결을 받았다면, 그 제권판결의 소극적 효과로서 그 증서는 무효가 되어 그 정당한 소지인은 증서상의 권리를 행사할 수 없게 되고 적법한 소지인임을 전제로 한 이득상환청구권도 발생하지 아니하게 된 손해를 입었다고 할 것이므로, 전 소지인은 그 증서의 정당한 소지인에게 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있는 것이고, 정당한 소지인이 제권판결을 받은 전 소지인을 상대로 한 제권판결불복의 소에서 패소하였다고 하여 달리 볼 것이 아니며, 또한, 전 소지인이 그 공시최고과정에서 정당한 소지인에게 자기가 공시최고절차를 밟고 있다는 사실과 그 사건번호를 알려주었다고 하더라도, 제권판결을 받아냄으로써 정당한 소지인의 증서상의 권리를 침해한 이상, 그러한 사정은 과실상계의 사유가 될 뿐 불법행위의 성립여부를 좌우할 사정이 되지는 못한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 2. 3. 선고 93다52334 판결, 2004. 11. 11. 선고 2004다4645 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 丙은 甲을 상대로 손해배상청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1167"}
{"title": "공시최고신청인이 소지인을 알면서 제권판결 받은 때 불복사유가 되는지 여부", "question": "甲은 액면가 100만원인 당좌수표를 분실하여 분실신고를 하였는데, 그 수표를 물품대금으로 취득한 乙이 지급제시 하였으나 지급거절 당하자 乙은 甲에게 수차에 걸쳐 수표금의 해결을 요구하였습니다. 그러나 甲은 공시최고신청을 하여 제권판결까지 받았는바, 이 경우 甲으로서는 乙이 위 수표를 소지하고 있음을 알고서도 공시최고신청하여 제권판결을 받았으므로 제권판결의 불복사유가 되는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제490조 제2항 제7호에서는 제권판결에 대하여는 거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때에는 신청인에 대한 소로써 최고법원에 불복할 수 있다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 증권 등의 소지인을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고신청을 하고 제권판결을 받은 경우에 관하여 판례는 “증권 또는 증서의 전 소지인이 자기의 의사에 기하지 아니하고 증권 등의 소지를 상실하였다 하더라도 그 후 증권 등을 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 전 소지인은 현 소지인에 대하여 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 않는다 할 것이고, 전 소지인이 증권 등의 소지인을 알면서도 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 제권판결을 받았다면 이는 민사소송법 제461조(현행 민사소송법 제490조) 제2항 제7호 소정의 ‘사위 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때’에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다16985 판결).\n  (3) 그런데 공시최고신청인이 비공식적인 경로를 통하여 소지인을 알면서 제권판결을 받은 것이 제권판결의 불복사유가 되는지에 관하여 판례는 “공시최고신청인이 그 대상인 증권을 소지한 사실이 없거나 소지하였더라도 자의로 타인에게 교부하여 정당한 소지인을 알면서 분실한 것처럼 공시최고신청을 한 경우 또는 별개의 절차를 통하여 증권의 소지인으로부터 청구를 받고 있는 자가 그 사실을 숨긴 채 제권판결을 받은 경우 등이 아니고 비공식적 경로를 통하여 소지인임을 주장하는 자로부터 연락을 받고 나서도 공시최고신청을 하여 제권판결을 받은 경우에는 민사소송법 제461조(현행 민사소송법 제490조) 제2항 제7호의 ‘사위 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때’에 해당되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다23900 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲의 행위가 제권판결에 대한 불복사유가 된다고 하기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1168"}
{"title": "지급명령 확정 전의 사유로 그 확정 후 청구이의의 소송이 가능한지 여부", "question": "저는 2년 전 甲전자대리점에서 영업용 대형냉장고를 200만원에 할부로 구입하였으나, 잦은 고장으로 할부금의 납입을 중지하고 제품교환을 요구하였습니다. 당시 甲대리점에서는 위 냉장고를 가져간 후 아무런 연락이 없었는데, 최근 20일간 지방출장을 갔다왔더니 법원으로부터 2년 전에 반환했던 냉장고대금 전액의 납입을 촉구하는 지급명령이 송달되어 있었습니다. 그러나 이미 이의신청기간도 지났는데 이에 대한 불복방법은 없는지요?", "answer": "(1) 지급명령이란 독촉절차에 있어서 채권자의 청구취지에 일치하는 목적물의 지급을 명하는 내용의 재판으로서 당사자가 금전 기타 대체물(代替物)이나 유가증권의 일정수량의 지급을 목적으로 하는 청구권에 관하여 통상의 판결절차보다 간편·신속하게 채무명의를 얻는 절차를 말합니다. 다만, 대한민국에서 공시송달 외의 방법으로 송달할 수 있는 경우에만 지급명령이 가능합니다(민사소송법 제462조).\n  (2) 이러한 독촉절차란 소송절차, 조정절차와 함께 법원이 관여하는 주요한 민사분쟁해결절차의 하나로서, 독촉절차에서는 법원이 분쟁당사자를 심문함이 없이 지급명령을 신청한 채권자가 제출한 서류만을 심사하고 지급명령을 발령하므로 채권자는 통상의 소송절차처럼 법원의 법정에 출석할 필요가 없고, 그 결과 법정에 출석하는 데에 따른 시간과 노력을 절약할 수 있습니다(같은 법 제467조).\n  (3) 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나, 이의신청을 하였더라도 이의신청이 취하되거나 이의신청이 각하결정이 확정된 때에는 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으므로 신속한 분쟁해결이 가능합니다(같은 법 제474조). 다만, 채무자가 이의신청을 하면 통상의 소송절차로 이행되므로, 상대방이 돈을 빌린 기억이 없다든지 이미 갚았다고 말하는 등 지급명령신청을 하더라도 채무자가 이의신청을 하여 소송절차로 이행될 가능성이 높은 경우에는 독촉절차를 이용하기보다는 직접 조정신청 또는 소송을 제기하는 편이 더 바람직할 수 있습니다. 그런데 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으므로, 지급명령확정 전에 생긴 사유로 확정된 지급명령에 대하여 청구이의의 소송이 가능한지에 관하여「민사집행법」제58조 제3항은 “청구에 관한 이의의 주장에 대하여는 민사집행법 제44조 제2항{그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다}의 규정을 적용하지 않는다.”고 규정하고 있으므로, 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소는 지급명령확정 전에 생긴 사유를 원인으로 하여 제기할 수 있을 것입니다.\n  (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 청구이의의 소를 제기하여(이 소는 집행력의 배제에 목적이 있으므로 집행문 부여 전이라도 소제기가 가능함) 강제집행을 당할 위험을 방어할 수 있습니다. 다만, 이 경우 유의할 것은 위와 같은 청구에 관한 이의의 소송이 제기되었다고 하여도 그것은 강제집행의 개시·속행에는 영향이 없으므로 강제집행을 정지시키기 위해서는 별도로 강제집행정지신청을 하여야 합니다(같은 법 제46조 제1항).", "id": "1169"}
{"title": "확정판결의 집행이 권리남용이 되는 경우 청구이의의 소송 허용 여부", "question": "甲은 乙의 丙에 대한 대여금채무에 대하여 丁과 함께 연대보증을 하였는데, 乙이 위 채무를 변제하지 못하자 채권자 丙은 채무자 乙의 부동산에 근저당권에 기하여 담보권실행을 위한 임의경매를 신청함과 아울러 甲을 상대로 보증채무금청구의 소송을 제기하였습니다. 그런데 丙은 위 부동산경매절차가 종료되어 채권의 일부를 배당 받았고, 또 다른 연대보증인 丁으로부터도 채권의 일부를 변제 받았음에도 甲이 그러한 사실을 파악하지 못하였음을 기화로 甲에 대한 보증채무금청구의 소송에서 보증한도액 전부의 지급을 구하는 청구를 유지하여 실체의 권리관계와는 달리 보증한도액 전부의 지급을 명하는 판결을 받아 그 판결이 확정되었습니다. 그리고 丙은 위 판결에 기하여 甲의 부동산에 대하여 판결금 전부를 신청금액으로 하는 강제경매를 신청하였습니다. 이 경우 甲이 위 경매에 대하여 다툴 방법은 없는지요?", "answer": "(1)「민사집행법」제44조는 “1채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다. 2제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다. 3이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다.”라고 규정하고 있고,「민법」제2조는 “1권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 2권리는 남용하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안의 경우에는 이의의 원인인 채무의 일부변제가 변론종결 전에 행해진 것인데, 그러한 경우에도 강제집행이 권리남용에 해당될 경우라면 청구이의의 소송이 가능할 것인지 문제됩니다. 그런데 확정판결에 기한 집행이 권리남용에 해당되는지 여부에 관한 판단기준에 관하여 판례는 “확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다.”고 하면서 “확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결, 2006. 7. 6. 선고 2004다17436 판결).\n  (3) 그리고 위 사안과 관련하여 판례는 “채권자가 연대보증인 중 1인에 대한 소송에서 변론종결일 전에 다른 보증인의 변제 및 담보물건의 경매로 보증채무액의 일부가 변제되었는데도 보증한도액 전부의 지급을 구하는 청구를 유지하여 실체의 권리관계와는 달리 위 금원의 지급을 명하는 판결을 받았고, 그 후 나머지 보증채무도 변제에 의하여 소멸하였음에도 불구하고 채무자에 대하여 확정판결을 받아두었음을 기화로 그 판결에 기한 강제경매신청을 하였다가 채무자가 보증채무의 소멸을 이유로 이의를 제기하자 경매신청을 취하한 뒤 다시 채무자 거주의 아파트에 관하여 강제집행을 신청한 사안에서, 그 강제집행은 판결의 변론종결 전에 채무자의 보증채무 중 일부가 이미 소멸한 사실을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 그 보증채무 전액의 지급을 명하는 판결을 받았음을 기화로 채무자의 보증채무가 변제에 의하여 모두 소멸된 후에 이를 이중으로 지급 받고자 하는 것일 뿐만 아니라 그 집행의 과정도 신의에 반하는 것으로서 그 부당함이 현저하고, 한편 보증인에 불과한 자로서 그 소유의 담보물건에 관하여 일차 경매가 실행된 바 있는 채무자에게 이미 소멸된 보증채무의 이중변제를 위하여 그 거주의 부동산에 대한 강제집행까지 수인하라는 것이 되어 가혹하다고 하지 않을 수 없으므로, 위 강제집행은 사회생활상 도저히 용인할 수 없다 할 것이어서 권리남용에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 丙의 강제경매신청에 대하여 그 집행정지를 신청함과 동시에 청구이의의 소에 의하여 그 집행력의 배제를 청구해볼 수 있을 듯합니다. 다만, 위 청구이의의 소만으로는 진행 중인 집행절차가 정지되지 않으므로, 위 소와 함께 강제집행정지를 신청하여야 한다는 점을 주의하시기 바랍니다.", "id": "1170"}
{"title": "당사자가 불이익한 자백을 할 경우 법원이 석명하여야 하는지 여부", "question": "乙은 후순위 근저당권자로서 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 甲의 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였는데, 甲이 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제 받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 乙이 이를 이익으로 원용하였으므로, 甲의 위와 같은 진술은 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관한 재판상의 자백으로 인정되게 되었습니다. 이러한 경우 甲이 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지를 법원이 석명하여 밝히지 않은 것이 석명의무의 위반이 되는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제136조 제1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 이것을 석명권(釋明權)이라고 합니다.\n  (2) 이러한 석명권은 법원의 권능인 동시에 의무이며, 석명권불행사로 인하여 판결결과에 영향을 미친 심리미진의 위법이 있을 경우에는 상고이유가 될 수 있습니다. 그런데 법원의 석명권 행사와 그 한계에 관하여 판례는 “법원의 석명권행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.”라고 하였습니다.\n  (3) 또한, “후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제 받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 자기에게 불이익한 재판상 자백을 하였을 경우 법원이 甲이 그 자신에게 불이익한 자백을 하는 진의(眞意)가 무엇인지를 석명하여 밝혀야 하는 것은 아니라고 할 것입니다. 참고로 위 사안에서 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구가 될 것입니다.", "id": "1171"}
{"title": "피해자·피보험자간 손해배상판결의 기판력이 미치는 범위", "question": "甲은 교통사고 가해자인 乙과 乙이 자동차종합보험에 가입한 丙보험회사를 공동피고로 손해배상청구를 하였습니다. 그런데 제1심에서 甲이 승소한 후 乙은 항소를 포기하여 乙에 대한 부분은 확정되었으나, 丙보험회사는 항소를 하였습니다. 이 경우 乙에 대한 확정된 판결의 기판력이 甲·丙보험회사간의 항소심에 미치지 않는지요?", "answer": "(1) 기판력이란 선행하는 재판의 내용이 후행하는 재판에 있어서의 내용을 구속한다고 하는 제도적 효력을 말합니다. 일단 판결이 형식적으로 확정되면 그 판결의 내용인 특정한 소송물에 관한 법률적 판단이 소송당사자와 법원을 구속하고, 그 후 다시 동일사항이 소송상 문제되더라도 당사자와 법원은 이에 반하는 주장과 판단을 할 수 없게 되는 효력이 바로 기판력입니다.\n  (2) 그런데 피해자와 피보험자간의 손해배상책임의 존부 및 범위에 관한 확정판결의 기판력이 피해자와 보험자간의 손해배상청구소송에 미치는지에 관하여 판례는 “상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고, 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니며(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다44956 판결, 2005. 10. 7. 선고 2003다6774 판결), 피해자의 보험자에 대한 손해배상채권과 피해자의 피보험자에 대한 손해배상채권은 별개 독립의 것으로서 병존하고 피해자와 피보험자 사이에 손해배상책임의 존부 내지 범위에 관한 판결이 선고되고 그 판결이 확정되었다고 하여도 그 판결의 당사자가 아닌 보험자에 대하여서까지 판결의 효력이 미치는 것은 아니므로, 피해자가 보험자를 상대로 하여 손해배상금을 직접 청구하는 사건의 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 피해자와 피보험자 사이의 전소판결과 관계없이 피해자의 보험자에 대한 손해배상청구권의 존부 내지 범위를 다시 따져보아야 하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲·乙간의 제1심 판결이 확정되었다고 하여도 丙보험회사가 항소하여 계류 중인 甲·丙보험회사간의 항소심에서는 손해배상의 존부 및 그 범위를 다시 따져 보아야 할 것입니다.", "id": "1172"}
{"title": "조정조서의 당연무효를 주장하며 기일지정신청을 한 경우 법원의 조치", "question": "甲은 乙을 상대로 건물명도청구의 소송을 제기하였는데 조정에 회부되고 조정조서가 작성되어 송달되었습니다. 그런데 甲은 위 조정에 대하여 불복하면서 조정이 성립된 바 없는데도 조정이 성립된 것처럼 조정조서가 작성되어 위 조정조서가 무효라는 취지의 이의신청서를 제출하였습니다. 이 경우 위 이의신청서는 어떻게 처리되는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제220조는 “화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.”라고 규정하고 있고,「민사조정법」제29조는 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「민사소송법」제461조는 “제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조 제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다.”라고 준재심에 관하여 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 당사자 일방이 화해조서나 조정조서의 당연무효사유를 주장하며 기일지정신청을 한 경우, 법원이 취해야 할 조치에 관하여 판례는 “재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 간에 기판력이 생기는 것이므로, 확정판결의 당연무효사유와 같은 사유가 없는 한 재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있는 것이나, 당사자 일방이 화해조서의 당연무효사유를 주장하며 기일지정신청을 한 때에는 법원으로서는 그 무효사유의 존재여부를 가리기 위하여 기일을 지정하여 심리를 한 다음 무효사유가 존재한다고 인정되지 아니한 때에는 판결로써 소송종료선언을 하여야 하고, 이러한 이치는 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서에 대하여도 마찬가지라 할 것이다.”라고 하였습니다.\n  (3) 또한, 위 판례는 “당사자 일방이 조정조서에 대하여 불복하면서 제출한 서면의 제목이 ‘이의신청서’이고 조정에 갈음한 결정에 대한 이의절차를 규정하고 있는 민사조정법 제34조가 그 불복신청의 근거조문으로 기재되어 있다고 하더라도, 조정조서에 대하여는 이의신청이 허용되지 않고 서면에 기재된 불복사유가 조정자체가 성립된 바 없는데도 마치 조정이 성립된 것처럼 조정조서가 작성되어 있어 조정조서가 무효라는 취지이므로, 위 서면은 조정조서의 당연무효사유를 주장하며 한 기일지정신청으로 보아 처리하는 것이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다67703 판결, 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 제출한 이의신청서를 기일지정신청서로 보아 심리를 하게 될 것이며, 무효사유의 존재 여부에 따라서 조정조서의 유·무효 여부가 결정될 것으로 보입니다.", "id": "1173"}
{"title": "항소심에서 상대방 동의 없이 반소를 제기하기 위한 요건", "question": "甲은 乙의 甲에 대한 건물철거 및 대지인도청구의 본소에 대하여 제1심 법원에 관습법상의 법정지상권에 기한 항변을 하는 내용의 답변서를 제출함과 동시에, 위 건물을 신축자인 丙으로부터 승계취득 하였다는 점에 대한 증거자료로 甲과 丙간의 매매계약서를 제출하였으며, 증인 丁을 통하여 위와 같은 사실에 대한 입증을 하였으나, 제1심 법원이 乙의 본소청구를 인용하면서 甲의 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 배척하는 판단을 하였습니다. 이에 甲은 항소심에서 법정지상권설정등기절차의 이행을 청구하는 반소를 제기하자 乙은 반소가 기각되어야 한다는 답변을 하였습니다. 이 경우 乙의 답변이 ‘이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때’에 해당되어 甲의 반소에 동의한 것으로 볼 수 있는지, 그렇지 않다면 반드시 乙의 동의를 얻어야 하는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제412조에 의하면 “1반소(反訴)는 상대방의 심급(審級)의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다.  2상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소(反訴)의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소(反訴)제기에 동의한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이에 대하여 판례는 “항소심에서 피고가 반소장을 진술한데 대하여 원고가 ‘반소기각 답변’을 한 것만으로는 민사소송법 제382조(현행 민사소송법 제412조) 제2항 소정의 ‘이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때’에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 3. 27. 선고 91다1783, 1790 판결).\n  (3) 그러나 판례는 “민사소송법 제382조(현행 민사소송법 제412조)에 의하면 항소심에서의 반소제기에는 상대방의 동의를 얻어야 함이 원칙이나, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서의 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 없는 경우에는 상대방의 동의여부와 관계없이 항소심에서의 반소제기를 허용하여야 할 것이다.”라고 하여 예외적으로 일정한 요건 하에서 항소심에서 상대방의 동의 없이 반소를 제기할 수 있다고 판시하였습니다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99다6708 판결).\n  (4) 그렇다면 위 사안에서 甲의 반소에 대하여 乙이 단순히 기각되어야 한다는 답변만을 한 것만으로는 반소에 동의한 것으로 간주되는 ‘이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없을 것이지만, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서의 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 항소심에서의 반소제기를 乙의 동의 없이 허용하더라도 乙에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 없는 경우로 보아 乙의 동의 없이도 반소제기의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있을 듯합니다.", "id": "1174"}
{"title": "임차보증금 지급 판결의 기판력이 연체차임 채무의 부존재에도 미치는지 여부", "question": "건물의 임대인 甲은 임차인 乙이 제기한 임차보증금반환청구소송의 변론기일에 출석하지 못하여 甲의 의제자백으로 乙이 전부승소하여 판결이 확정되었습니다. 그런데 甲은 위 재판에 출석하지 못함으로 인하여 乙의 연체된 차임상당의 부당이득금과 전기사용료 등의 공제를 주장하지 못하였습니다. 그럼에도 불구하고 乙은 승소금 전액을 청구금액으로 甲의 부동산에 강제경매를 신청하였습니다. 이 경우 甲이 강제집행을 정지시키고 청구이의의 소송을 제기하여 乙의 연체된 차임상당의 부당이득금과 전기사용료 등의 공제를 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 임대차보증금의 지급을 명하는 확정판결의 기판력이 임대차보증금에 의해 담보되는 연체차임채무 등의 부존재에도 미치는지에 관하여 판례는 “확정판결은 주문에 포함한 것에 한하여 기판력이 있는 것이므로, 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 자체에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결, 2005. 12. 23. 선고 2004다55698 판결), 임대차보증금은 임대차종료 후에 임차인이 임차목적물을 임대인에게 반환할 때 연체차임 등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 대하여서만 임차인의 반환청구권이 발생하고, 또 임대차보증금의 지급을 명하는 판결이 확정되면 변론종결 전의 사유를 들어 당사자 사이에 수수된 임대차보증금의 수액 자체를 다투는 것은 허용되지 아니한다 하더라도, 임대차보증금반환청구권행사의 전제가 되는 연체차임 등 피담보채무의 부존재에 대하여 기판력이 작용하는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다61398 판결).\n  (2) 또한, “임대차보증금의 지급을 명하는 판결이 확정됨으로써 당사자 사이에 수수된 임대차보증금의 수액 자체를 다툴 수는 없게 되었다 하더라도, 임대인은 별소로 그 임대차보증금에서 아직 공제되지 아니한 연체차임 등의 지급을 구하거나 위 연체차임 등의 채권으로 임차인이 임대인에 대하여 가지고 있는 다른 채권과 상계를 할 수도 있음은 물론, 임대차보증금에 관한 확정판결이 있다 하여 그 임대차보증금의 성질이 달라진다고 볼 것은 아니므로, 아직 반환하지 아니한 임대차보증금에서 위 연체차임 등을 공제하고 이를 반환할 수도 있다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다61398 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 청구이의의 소에 있어서 이의원인은 변론종결 후에 생긴 것에 한하는 것이나, 건물임대차에 있어서의 임대차보증금은 임대차존속 중의 차임뿐만 아니라 건물명도 의무이행에 이르기까지 발생한 손해배상채권 등 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 갖는 일체의 채권을 담보하는 것으로서, 임대차종료 후에 임차건물을 임대인에게 명도 할 때에 연체차임 등 모든 피담보채권을 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 관한 임차인의 보증금반환청구권이 발생하는 것이며, 위 연체차임 등이 위 임대차보증금반환청구소송의 변론종결일 이전에 이미 발생하여 공제를 주장할 수 있었던 것이라고 하여도 甲은 청구이의의 소를 제기하여 임차보증금에서 연체차임 등의 공제를 주장해볼 수 있을 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결), 특히 전후 두 개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다 할 것이나(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카7545 판결, 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결), 위 사안과 같은 경우에는 의제자백으로 乙이 승소한 경우이므로 전소(前訴)인 임대차보증금의 지급을 구하는 소송의 확정판결에서는 연체차임 등의 존부에 관하여 아무런 판단도 하지 않았을 것이어서 위와 같은 문제는 발생되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1175"}
{"title": "관할위반을 이유로 한 이송신청의 기각결정에 대한 특별항고의 가부", "question": "甲은 乙회사와 물품공급계약을 체결하면서 그 계약에 관하여 분쟁이 발생할 경우 소송의 제1심 관할법원을 ‘乙회사가 지정하는 법원을 관할법원으로 한다.’라고 합의한 바 있습니다. 그런데 乙회사에서 물품대금을 지급하지 않아서 물품대금청구의 소송을 甲의 주소지 관할법원에 제기하자 乙회사에서는 위와 같은 관할합의가 있었으므로 관할위반을 이유로 한 이송신청을 하였으나, 수소(受訴)법원에서는 이송신청을 기각하는 결정을 하였습니다. 이 경우 乙회사에서 특별항고를 제기할 수 있는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제34조는 “1법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다.  2지방법원단독판사는 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 상당하다고 인정하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 같은 지방법원 합의부에 이송할 수 있다.  3지방법원 합의부는 소송에 대하여 관할권이 없는 경우라도 상당하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 소송의 전부 또는 일부를 스스로 심리·재판할 수 있다.  4전속관할이 정하여진 소에 대하여는 제2항 및 제3항의 규정을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 같은 법 제449조는 “1불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(特別抗告)를 할 수 있다.  2제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주일 안에 하여야 한다.  3제2항의 기간은 불변기간으로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데 관할위반을 이유로 한 이송신청을 기각하는 결정에 대하여 특별항고가 가능한지에 관하여 판례는 “민사소송법 제31조 제1항(현행 민사소송법 제34조 제1항)의 관할위반에 기한 이송은 원래 법원의 직권조사사항으로서 민사소송법 제31조 제2항(현행 민사소송법 제34조 제2항), 제32조(현행 민사소송법 제35조) 소정의 이송의 경우와는 달리 당사자에게 이송신청권이 있는 것이 아니므로, 당사자가 그 이송신청을 한 경우에도 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이므로, 그 이송신청에 대한 재판을 할 필요가 없는데도 원심이 그 이송신청을 기각하는 결정을 하였다면, 그 결정은 그 결정에 대한 특별항고인에게 아무런 불이익을 주는 것이 아니며, 그 결정에 대하여 특별항고를 할 어떤 이익도 없는 것이 분명하므로 그 특별항고는 부적법하다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 1. 12.자 95그59 결정).\n  (4) 따라서 위 사안에서 乙회사에서 관할위반을 이유로 한 이송신청에 대한 기각결정에 대하여 특별항고로 불복할 수는 없을 것입니다. 다만, 이송신청의 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있을 것입니다(민사소송법 제39조) 참고로 “당사자 중 ‘일방이 지정하는 법원을 관할법원으로 한다.’는 내용의 관할에 관한 합의는 피소자의 권리를 부당하게 침해하고 공평의 원칙에 어긋나는 결과가 되어 무효이다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1977. 11. 9.자 77마284 결정).", "id": "1176"}
{"title": "판결내용의 불특정으로 집행할 수 없는 경우 재소의 이익이 있는지 여부", "question": "甲은 乙을 상대로 제기한 건물철거 및 토지인도청구소송에서 승소하였으나, 그 판결은 건물의 현황과 달리 작성된 감정서에 기재된 대로의 위치 및 면적에 따른 것으로서 甲의 청구대로 인용된 것이기는 하지만, 그 판결에 기한 강제집행이 불가능하게 되었습니다. 그러므로 새로운 측량에 기하여 위 소송에서와 달리 건물의 면적과 위치를 새로이 특정하여 소송을 제기하려고 합니다. 이러한 경우 이 소송에 종전소송의 기판력이 미치지는 않는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제216조는 “확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 여기의 기판력이란 동일한 사항이 동일한 당사자 사이에 다시 소송이 된 경우에 전의 확정판결의 내용에 어긋나는 판단·주장을 할 수 없는 소송법상의 효력을 말합니다.\n  (2) 그런데 판결내용이 특정되지 아니하여 집행을 할 수 없는 경우 다시 소송을 제기할 수 있는 재소의 이익이 있는지에 관하여 판례는 “소송물이 동일한 경우라도 판결내용이 특정되지 아니하여 집행을 할 수 없는 경우에는 다시 소송을 제기할 권리보호의 이익이 있으므로, 새로운 측량에 기하여 전 소송에서와 달리 새로이 특정하여 제기한 이 사건 소송이 종전 소송의 기판력이 미치지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 현황과 일치하지 않은 감정결과에 터 잡아 판결이 선고된 경우에는 민사소송법 제422조(현행 민사소송법 제451조) 제1항 제7호의 재심사유(증인, 감정인, 통역인 또는 선서한 당사자나 법정대리인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때)에 해당한다고 할 수 없어 이러한 경우 재심을 통해 구제받을 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다57658 판결).\n  (3) 또한, 화해조서의 기재내용이 특정되지 않아 강제집행이 불가능한 경우에 관하여도 판례는 “재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이에 기판력이 생겨 재심의 소에 의한 취소 또는 변경이 없는 한 당사자는 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없음이 원칙이나, 화해조서에 기재된 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우에는 동일한 청구를 제기할 소의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 새로운 측량에 기하여 위 소송에서와 달리 건물의 면적과 위치를 새로이 특정하여 다시 소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1177"}
{"title": "제1심 기각판결 중 항소하지 않은 부분을 항소심에서 인용할 수 있는지 여부", "question": "甲은 소장에서 청구취지로 乙에 대하여 어음금 및 이에 대하여 지급기일부터 이 사건 ‘소장부본 송달일’까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 것을 구하였다가, 제1심에서 그 전부에 대하여 청구기각판결을 받은 다음, 항소를 제기하면서 항소장에 항소취지로 ‘제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 이 사건 어음금 및 이에 대하여 지급기일부터 이 사건 항소장부본 송달일까지는 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.’고 표시하였고, 이후 항소심의 변론종결일까지 항소취지를 확장한 바가 없었습니다. 이 경우 항소심에서 최초의 청구취지와 마찬가지로 지연손해금을 지급할 것을 명할 수 있는지요?", "answer": "(1) 항소를 받아들이는 범위에 관하여「민사소송법」제415조는 “제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 청구를 모두 기각한 제1심 판결의 일부에 대하여만 항소를 제기한 경우, 항소하지 아니한 나머지 부분을 항소심에서 다시 인용할 수 있는지에 관하여 판례는 “청구를 모두 기각한 제1심 판결에 대하여 원고가 그 중 일부에 대하여만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않았던 나머지 부분도 항소로 인하여 확정이 차단되고 항소심에 이심은 되나, 원고가 그 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 아니하는 한 나머지 부분에 관하여는 원고가 불복한 바가 없어 항소심의 심판대상이 되지 아니하므로, 항소심으로서는 원고의 청구 중 항소하지 아니한 부분을 다시 인용할 수는 없다.”라고 하면서, 원고가 청구를 전부 기각한 제1심판결의 일부에 관하여만 항소하였을 뿐 항소심 변론종결시까지 항소취지를 확장한 바 없는 경우, 원고가 항소하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 항소심판결의 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료되었음을 선언한 사례가 있습니다(대법원 2001. 4. 27. 선고 99다30312 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 항소하지 않은 제1심의 소장부본 송달 다음날부터 항소장부본 송달일까지는 연 2할의 비율에 의한 지연손해금이 아닌 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급이 명해질 것으로 보입니다.", "id": "1178"}
{"title": "상고심에서 주장된 새로운 사실이 적법한 상고이유가 될 수 있는지 여부", "question": "甲은 임차보증금반환청구사건의 상고이유서에서 항소심이 일부 인정한 임차보증금의 지연손해금에 관하여 甲이 청구하는 바와 같이 임차건물의 명도시부터 항소심판결 선고일까지「민법」소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 인정하였음에도, 이 경우「소송촉진 등에 관한 특례법」소정의 연 2할의 비율에 의한 지연손해금을 인정하지 아니한 항소심의 조치가 위법하다는 취지로 기재하였는바, 이러한 주장이 적법한 상고이유가 될 수 있는지요?", "answer": "(1) 상고이유에 관하여「민사소송법」제423조는 “상고는 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 이를 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 상고심의 조사범위에 관하여 같은 법 제431조는 “상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 상고심에서 비로소 주장된 새로운 사실이 적법한 상고이유가 될 수 있는지에 관하여 판례는 “행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제401조(현행 민사소송법 제431조), 제393조(현행 민사소송법 제423조)의 각 규정 등을 종합하면, 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청 한 한도 내에서 조사판단 할 수 있으므로, 상고이유서에 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고 명시적인 이유설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없고, 또한 원심에서 주장하지 아니하였다가 상고심에 이르러서야 비로소 주장하는 새로운 사실은 직권조사사항이 아닌 한 적법한 상고이유가 될 수 없으며, 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결, 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결, 2002. 7. 12. 선고 2002다19254 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲이 상고심에서 비로소 주장하는 지연손해금부분에 관한 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1179"}
{"title": "한정위헌결정이 법원의 법령해석·적용권한에 대해 기속력이 있는지 여부", "question": "헌법재판소의 결정이 주문에서 헌법소원의 대상인 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라, 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는 이른바 한정위헌결정의 경우, 헌법재판소의 한정위헌결정이 법원의 법령해석·적용권한에 대하여 기속력을 가지는지요?", "answer": "(1) 헌법재판소의 한정위헌결정이 법원의 법령해석·적용권한에 대하여 기속력을 가지는지에 관하여 판례는 “헌법재판소의 결정이 주문에서 헌법소원의 대상인 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라, 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는 이른바 한정위헌결정의 경우에는 헌법재판소의 결정에 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 효력을 상실하지 않고 존속하게 되므로, 이러한 한정위헌결정은 유효하게 존속하는 법률이나 법률조항의 의미·내용과 그 적용범위에 관한 해석기준을 제시하는 법률해석이라고 이해하지 않을 수 없다. 그런데 구체적 분쟁사건의 재판에 즈음하여 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하는 것은 법령의 해석·적용상 대원칙이므로, 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이며, 이러한 법원의 권한에 대하여 다른 국가기관이 법률의 해석기준을 제시하여 법원으로 하여금 그에 따라 당해 법률을 구체적 분쟁사건에 적용하도록 하는 등의 간섭을 하는 것은 우리 헌법에 규정된 국가권력 분립구조의 기본원리와 사법권독립의 원칙상 허용될 수 없으므로, 법률의 해석기준을 제시하는 헌법재판소의 한정위헌결정은 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용권한에 대하여 기속력을 가질 수 없으며, 헌법재판소법에서 헌법재판소로 하여금 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정하도록 하고(제45조), 법률의 위헌결정에 기속력을 부여하면서(제47조 제1항) 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 효력을 상실하도록 규정하고 있으므로(제47조 제2항), 법률 또는 법률조항 자체의 효력을 상실시키는 위헌결정은 기속력이 있지만, 한정위헌결정과 같은 해석기준을 제시하는 형태의 헌법재판소 결정은 기속력을 인정할 근거가 없다.”라고 하였습니다.\n  (2) 그리고 헌법재판소의 한정위헌결정이「헌법재판소법」제75조 제7항에 규정된 재심사유에 해당하는지에 관하여 위 판례는 “헌법재판소법 제75조 제7항에서 재심을 청구할 수 있는 사유로서 규정하고 있는 ‘헌법소원이 인용된 경우’라 함은 법원에 대하여 기속력이 있는 위헌결정이 선고된 경우를 말하는 것인바, 그 주문에서 법률조항의 해석기준을 제시함에 그치는 한정위헌결정은 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용권한에 대하여 기속력을 가질 수 없고, 따라서 소송사건이 확정된 후 그와 관련된 헌법소원에서 한정위헌결정이 선고되었다고 하여 위 재심사유가 존재한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결, 2001. 4. 27. 선고 95재다14 판결).\n  (3) 따라서 헌법재판소의 한정위헌결정이 법원의 법령해석, 적용권한에 대해 기속력을 가지지는 않는다고 할 것입니다.", "id": "1180"}
{"title": "민사상 증인이 위증죄의 확정판결을 받으면 항상 재심청구사유인지 여부", "question": "민사소송절차에서 증언을 한 증인이 그 증언이 위증임을 이유로 위증죄로 유죄의 확정판결을 받기만 하면 언제나 재심청구사유가 되는지, 아니면 그러한 경우에도 재심청구사유가 되지 않는 경우도 있는지요?", "answer": "(1) 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있으려면 재심사유가 있어야만 하는데,「민사소송법」제451조(재심사유) 제1항 제7호는 ‘증인·감정인·통역인의 거짓진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓진술이 판결의 증거가 된 때’를 재심사유의 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제451조 제2항은「민사소송법」제451조 제1항 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 민사소송절차에서의 증인의 증언이 위증임을 이유로 증인이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았을 경우 그것이 항상 재심사유가 될 것인지에 관하여 판례는 “민사소송법 제422조(현행 민사소송법 제451조) 제1항 제7호 소정의 재심사유인 ‘증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때’라 함은 그 허위진술이 판결주문에 영향을 미치는 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 그 허위진술이 없었더라면 판결의 주문이 달라질 수도 있었을 것이라는 일응의 개연성이 있는 경우를 말하므로 그 허위진술을 제외하더라도 나머지 증거들만에 의하여 쟁점사실이 인정되어 판결주문에 아무런 영향도 미치지 아니하는 경우에는 비록 그 허위진술이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 재심사유에 해당되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 11. 9. 선고 92다33695 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다64318 판결).\n  (3) 또한, 판례는 “민사소송법 제422조(현행 민사소송법 제451조) 제1항 제7호의 ‘증인의 허위진술 등이 판결의 증거로 된 때’라 함은 그 허위진술이 판결 주문의 근거가 된 사실을 인정하는 증거로 채택되어 판결서에 구체적으로 기재되어 있는 경우를 말하므로, 증인의 진술이 증거로 채택되어 사실인정의 자료가 되지 않았다면, 그 진술이 허위이고 법관의 심증에 영향을 주었을 것으로 추측된다 하더라도 재심사유가 되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다11581 판결).\n  (4) 따라서 민사소송절차에서의 증인의 증언이 위증임을 이유로 증인이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았을 경우 그것이 항상 재심사유가 된다고 할 수는 없을 것이며, 그 거짓진술이 판결주문의 근거가 된 사실을 인정하는 증거로 채택되어 판결서에 구체적으로 기재되어 있는 경우에만「민사소송법」제451조 제1항 제7호에 해당되어 재심사유가 될 수 있을 것입니다.", "id": "1181"}
{"title": "소액사건심판제도", "question": "청구금액이 적은 민사사건에 대해서는 법원에 소액심판청구를 하면 간편하게 해결할 수 있다는 이야기를 들었습니다. 소액심판제도란 어떤 제도인지요?", "answer": "(1)「소액사건심판법」은 일정한 소액 이하를 소송목적의 값으로 하는 사건에 대한 소송을 간편하게 할 수 있도록 하기 위하여 제정된 민사소송법에 대한 특별법의 하나로서, 이 법에 의하여 제기되는 절차를 소액사건심판절차라고 합니다(소액사건심판법 제1조). 소액사건은 소를 제기한 때의 소송목적의 값이 2,000만원을 초과하지 아니하는 금전 기타 대체물, 유가증권의 일정한 수량의 지급을 청구하는 민사 제1심 사건을 대상으로 하며, 소액사건의 소는 구술(口述)에 의한 소의 제기나 임의출석에 의한 소의 제기 등 민사소송절차의 예외를 인정하여 그 심판절차를 간소화하고 있습니다(소액사건심판규칙 제1조의2, 소액사건심판법 제4조, 제5조).\n  (2) 구술로 소를 제기하려면 소송에 필요한 증거서류와 도장, 인지대, 송달료 등을 준비하고 상대방의 주소, 성명을 정확히 알아서 법원 소장접수 담당사무관 등에게 제출하고 면전에서 진술하면 법원사무관 등이 제소조서를 작성하는 방식으로 소를 제기할 수 있습니다(소액사건심판규칙 제3조). 그리고 당사자가 직접 소장을 작성하여 제출하고자 하는 경우에는 관할지방법원, 지원 또는 시·군 법원 민원실에서 양식을 교부받아 소장작성요령에 따라 작성하여 제출하면 되는데, 소장부본은 원고와 피고의 수(數)에 1을 더한 숫자만큼 첨부하면 되고(소액사건심판규칙 제3조의2), 소액사건의 신속한 처리를 위하여 소장이 접수되면 즉시 변론기일을 지정하여 원고에게 소환장을 교부하고, 되도록 1회의 변론기일로 심리를 마치도록 하고 있으며, 원고는 보통 최초의 변론기일에 모든 증거방법을 제출하게 되며 최초기일 전이라도 증거신청이 가능합니다. 증인은 판사가 신문하고, 상당하다고 인정한 때에는 증인 또는 감정인의 신문에 갈음하여 진술을 기재한 서면을 제출케 할 수 있습니다(소액사건심판법 제7조).\n  (3) 원고가 제출한 소장의 부본은 지체 없이 피고에게 송달되는데, 피고는 원고의 주장에 대한 답변서를 제출할 수 있습니다. 또한, 소액사건심판절차에서는 일반 민사사건의 재판과는 달리 당사자의 배우자, 직계친족, 형제자매는 법원의 허가 없이도 소송대리인이 될 수 있습니다. 이 경우 신분관계를 증명할 수 있는 호적등본 또는 주민등록등본 등으로 신분관계를 증명하고 소송위임장으로 수권관계를 증명하여야 합니다(소액사건심판법 제8조). 법원은 소장·준비서면 기타 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에는 변론 없이도 청구를 기각할 수 있으며, 또한 판결의 선고는 변론종결 후 즉시 할 수 있고 판결서에는 이유를 기재하지 아니할 수 있습니다(소액사건심판법 제9조 제1항, 제11조의2).\n  (4) 그런데 소액심판제도가 위에서 설명한 바와 같이 간편하므로 청구금액이 2,000만원을 초과하는 경우에 청구를 분할하여 여러 건의 소액심판청구를 할 수 있을 것인지에 관하여「소액사건심판법」제5조의2는 “1금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 있어서 채권자는 소액사건심판법의 적용을 받을 목적으로 청구를 분할하여 그 일부만을 청구할 수 없다. 2제1항의 규정에 위반한 소(訴)는 판결로 이를 각하 하여야 한다.”라고 규정하여 일부청구를 제한하고 있습니다. 또한, 법원은 소액사건에 관하여 1독촉절차 또는 조정절차에서 소송절차로 이행된 때,  2청구취지나 청구원인이 불명한 때,  3그밖에 이행권고를 하기에 적절하지 아니하다고 인정하는 때를 제외하고는 결정으로 소장부본이나 제소조서등본을 첨부하여 피고에게 청구취지대로 이행할 것을 권고할 수 있으며(소액사건심판법 제5조의3), 피고는 이행권고결정서의 등본을 송달 받은 날부터 2주일 내에 서면으로 이의신청을 할 수 있고, 피고의 이의신청이 있는 때에는 지체 없이 변론기일을 지정하여야 하지만(소액사건심판법 제5조의4), 피고가 위 기간 내에 이의신청을 하지 아니한 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 이의신청이 취하된 때에는 위와 같은 이행권고결정이 확정판결과 같은 효력을 가집니다(소액사건심판법 제5조의7).", "id": "1182"}
{"title": "소액사건의 이행권고결정제도", "question": "소액심판사건에 대하여 이행권고결정제도가 있어 더욱 간편한 절차에 의하여 판결을 받은 것과 유사한 효과를 얻을 수 있다고 하는데, 이행권고결정제도란 어떠한 것이며, 지급명령제도와는 어떠한 차이가 있는지요?", "answer": "(1) 이행권고결정이란 소액사건의 소가 제기된 때에 법원이 결정으로 소장부본이나 제소조서등본을 첨부하여 피고에게 청구취지대로 이행할 것을 권고하는 결정을 말합니다(소액사건심판법 제5조의3 제1항). 즉, 이행권고결정제도는 소액심판사건의 범위 내 즉, 소송목적의 값이 2,000만원을 초과하지 아니하는 금전 기타 대체물, 유가증권의 일정한 수량의 지급을 청구하는 민사 제1심 사건에 한하여 인정되는 제도입니다.\n  (2) 이행권고결정은 원고전부승소판결을 할 수 있는 사건에 한하여 할 수 있으며, 1독촉절차 또는 조정절차에서 소송절차로 이행된 때, 2청구취지나 청구원인이 불명한 때, 3그밖에 이행권고를 하기에 적절하지 아니하다고 인정하는 때에는 이행권고결정을 할 수 없습니다(소액사건심판법 제5조의3 제1항). 이행권고결정에는 당사자, 법정대리인, 청구의 취지와 원인, 이행조항을 기재하고, 피고가 이의신청을 할 수 있음과 이행권고결정의 효력의 취지를 부기(附記)하게 됩니다(소액사건심판법 제5조의3 제2항). 이행권고결정등본은 민사소송법상의 우편송달(민사소송법 제187조), 공시송달(민사소송법 제194조 내지 제196조)의 방법으로는 송달할 수 없으며, 피고가 현재 소재불명이어서 공시송달로 진행하여야 할 필요가 있다는 것이 소장에 기재되고 이에 대한 소명자료가 있는 경우에는 곧바로 변론기일이 지정되게 됩니다(소액사건심판법 제5조의3 제3항, 제4항). 한편, 원고가 피고에 대한 주소보정명령을 받은 경우에 민사소송법상의 우편송달(민사소송법 제187조), 공시송달(민사소송법 제194조 내지 제196조)의 방법에 의하지 아니하고는 송달할 방법이 없음을 소명하여 변론기일지정신청을 할 수 있습니다(소액사건심판규칙 제3조의3 제1항). 피고는 이행권고결정등본을 송달 받은 날부터 2주일의 불변기간 안에 서면으로 이의신청을 할 수 있으며, 그 등본이 송달되기 전에도 이의신청을 할 수 있습니다(소액사건심판법 제5조의4 제1항, 제2항). 다만, 피고가 부득이한 사유로 2주일 안에 이의신청을 할 수 없었던 때에는 그 사유가 없어진 후 2주일 안에 이의신청을 할 수 있고, 다만 그 사유가 없어질 당시 외국에 있는 피고에 대하여는 이 기간을 30일로 합니다(소액사건심판법 제5조의6 제1항).\n  (3) 이의신청은 서면으로 하여야 하고, 이의신청서는 답변서 또는 준비서면으로 갈음되지 않으나 구체적 이의사유를 기재하지 않더라도 원고의 주장사실을 다툰 것으로 되고, 피고의 이의신청이 있으면 법원은 지체 없이 변론기일을 지정하게 됩니다(소액사건심판법 제5조의4 제1항, 제3항, 제5항). 이의신청기간 내에 이의신청서가 아니라 답변서 기타 다투는 취지의 서면이 접수되면 이것을 이의신청서로 보아 변론기일을 지정하게 됩니다. 이의신청을 한 피고는 제1심 판결이 선고되기 전까지 이의신청을 취하할 수 있으며(소액사건심판법 제5조의4 제4항), 법원은 이의신청이 적법하지 아니하다고 인정되는 때에는 그 흠을 보정할 수 없으면 결정으로 각하 하여야 하고(소액사건심판법 제5조의5 제1항), 이의신청의 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있습니다(소액사건심판법 제5조의5 제2항). 이행권고결정은 1피고가 이행권고결정을 송달 받은 날부터 2주일 안에 이의신청을 하지 아니한 때,  2이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때,  3이의신청이 취하된 때에는 확정판결과 같은 효력이 있습니다(소액사건심판법 제5조의7 제1항). 그러나 이행권고결정은 변론을 거치지 않고 확정판결과 같은 효력을 부여하므로 변론종결일의 개념이 없고, 피고는 이행권고결정이 확정된 이후에 발생한 사유 이외에, 이의원인이 이행권고결정이 확정되기 이전에 있었다고 하더라도 청구이의의 사유로 삼아 청구이의의 소를 제기할 수 있습니다(소액사건심판법 제5조의8 제3항). 그리고 이행권고결정은 제1심 법원에서 판결이 선고된 때에는 효력을 잃게 됩니다(소액사건심판법 제5조의7 제3항). 이행권고결정에 기한 강제집행은 집행문을 부여받을 필요 없이 이행권고결정서정본에 의하여 행하게 됩니다(소액사건심판법 제5조의8 제1항 본문). 그러나 1이행권고결정의 집행에 조건을 붙인 경우,  2당사자의 승계인을 위하여 강제집행을 하는 경우,  3당사자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우에는 집행문을 부여받아야 합니다. 원고가 여러 통의 이행권고결정서의 정본을 신청하거나, 전에 내어준 이행권고결정서 정본을 돌려주지 아니하고 다시 이행권고결정서 정본을 신청한 때에는 법원사무관 등이 이를 부여하게 되고, 그 사유를 원본과 정본에 적어야 하는데(소액사건심판법 제5조의8 제2항), 이 경우 재판장의 허가를 받을 필요가 없으며, 집행문도 받을 필요가 없습니다.\n  (4) 이행권고결정제도와 지급명령의 차이를 보면, 이행권고결정제도는 소액심판사건의 범위 내 즉, 소송물가액이 2,000만원을 초과하지 아니하는 금전 기타 대체물, 유가증권의 일정한 수량의 지급을 청구하는 민사 제1심 사건에 한하여 인정되는 제도인데, 지급명령제도는 금전 기타 대체물, 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 인정되지만, 청구금액에 제한이 없다는 점에서 이행권고결정과 차이가 있습니다.", "id": "1183"}
{"title": "이행권고결정에 대한 이의 신청", "question": "저는 사채업자 甲으로부터 500만원을 월이자 4푼, 변제기 3개월로 하여 차용하였고, 원금은 모두 변제하고 이자 일부만 남아 있으나, 최근 집으로 이자부분을 초과한 금액이 기재된 이행권고결정이 송달되어 왔습니다. 이 경우 제가 대처할 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 이행권고결정이라 함은 소액사건의 소가 제기된 때에 법원이 결정으로 소장부본이나 제소조서등본을 첨부하여 피고에게 청구취지대로 이행할 것을 권고하는 결정을 말합니다(소액사건심판법 제5조의3 제1항).\n  (2) 귀하가 사채업자 甲으로부터 차용한 원금을 모두 변제하였다면, 이행권고결정등본을 송달 받은 날부터 2주일의 불변기간 안에 서면으로 이의신청을 할 수 있고(같은 법 제5조의4 제1항 본문), 또한 귀하는 그 등본이 송달되기 전에도 이의신청을 할 수 있으며(같은 법 제5조의4 제1항 단서), 귀하의 이의신청이 있으면 법원은 지체 없이 변론기일을 지정하도록 하고 있고(같은 법 제5조의4 제3항), 이 때에는 귀하에게 다시 소장부본을 송달하지는 않고 이행권고결정등본이 송달된 때에는 소장부본이나 제소조서등본이 송달된 것으로 간주하도록 규정을 두고 있습니다(같은 법 제6조 단서). 그리고, 귀하는 제1심 판결이 선고되기 전까지 이의신청을 취하할 수 있고(같은 법 제5조의4 제4항), 이행권고결정의 이행조항은 원고의 청구취지와 동일하므로, 귀하가 이의신청을 취하하는 경우에는 원고의 동의를 받을 필요는 없습니다. 귀하가 이의신청을 취하한 경우에는 법원사무관 등은 이행권고결정 원본의 피고 성명 옆에 이행권고결정의 송달일자와 확정일자를 부기하여 날인한 후, 이행권고결정 정본을 원고에게 송달하도록 되어 있습니다. 또한, 법원은 이의신청기간 내에 이의신청서가 아니라 답변서 기타 다투는 취지의 서면이 접수되면 이를 이의신청서로 보아 변론기일을 지정하도록 하고 있습니다. 이의신청의 방식은 서면으로 하여야 하고(같은 법 제5조의4 제1항), 이의신청서의 양식은 법원에 비치되어 있습니다.\n  (3) 귀하가 이의신청을 한 때에는 구체적 이의사유를 기재하지 않더라도 원고의 주장사실을 다툰 것으로 봅니다(같은 법 제5조의4 제5항). 법원은 이의신청이 적법하지 아니하다고 인정하는 때에 그 흠을 보정할 수 없으면 결정으로 이를 각하 하여야 하며(같은 법 제5조의5 제1항), 이의신청을 각하 하는 경우는 주로 이의신청기간이 2주일을 경과한 때와 이의신청권이 없는 제3자가 이의신청한 경우에 각하 하여야 하고, 이의신청의 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있습니다(같은 법 제5조의5 제2항).\n  (4) 참고로, 이의신청의 추후보완 및 집행정지는 피고가 부득이한 사유로 2주일 내에 이의신청을 할 수 없었던 때에는 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 이의신청을 할 수 있습니다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있는 피고에 대하여는 이 기간을 30일로 하도록 규정하고 있습니다(같은 법 제5조의6 제1항). 한편, 이의신청과 동시에 그 추후보완사유를 서면으로 소명하게 하여 추완사유가 없다고 인정되는 경우에는 결정으로 이를 각하 하도록 하고, 그 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있도록 하고 있습니다(같은 법 제5조의6 제3항, 제4항). 또한, 이행권고결정에 대하여 적법한 추완이의신청이 있는 때에「민사소송법」제473조의 재심 또는 상소추완신청에 인한 집행정지제도를 준용하도록 함으로써 이행권고결정제도의 취지를 모르는 피고가 입을 불측의 손해를 방지할 수 있는 길을 열어 놓았습니다(소액사건심판법 제5조의6 제5항).", "id": "1184"}
{"title": "화해권고결정이 확정된 이후 불복방법", "question": "민사소송진행 중 재판부로부터「화해권고결정」이라는 문서를 송달받았습니다. 소장 청구취지 금액보다 다소 감축되어서 지급하라는 주문이 나왔습니다. 송달받은 당시에는 그러려니 하고 있었는데, 한 달 정도가 지나서 마음이 바뀌어 이의를 하고 또한 향후 항소도 제기하고 싶습니다. 가능한지요?", "answer": "(1) 법원ᆞ수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속 중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖에 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있습니다(민사소송법 제225조 제1항).\n  (2) 소송계속 즉 소송이 진행 중이면 언제든지 할 수 있기 때문에 변론준비절차이건 변론절차에서이건 상관없이 할 수 있습니다. 화해권고결정이 이루어지면 법원사무관 등은 화해권고결정의 내용을 적은 조서 또는 결정서 정본을 당사자에게 송달하여야 합니다(같은 조 제2항 본문). 위 송달을 함에 있어서는 우편송달, 공시송달의 방법으로는 할 수가 없습니다(같은 조 제2항 단서). 당사자는 화해권고결정에 대하여 결정서 등의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의신청을 할 수 있습니다. 다만, 그 정본이 송달되기 전에라도 이의를 신청할 수 있음은 물론입니다(같은 법 제226조 제1항). 위 2주간의 기간은 불변기간인바, 기간준수에 매우 유의하여야 합니다(같은 법 제226조 제2항).\n  (3) 이의신청은 이의신청서를 화해권고결정을 한 법원에 제출함으로써 하며(같은 법 제227조 제1항), 이의신청서에는 1 당사자와 법정대리인, 2 화해권고결정의 표시와 그에 대한 이의신청의 취지를 적어야 합니다(같은 법 제227조 제2항). 이의신청을 한 당사자는 그 심급의 판결이 선고될 때까지 상대방의 동의를 얻어 이의신청을 취하할 수 있습니다(같은 법 제228조 제1항). 이의신청을 할 수 있는 권리 즉 이의신청권은 그 신청 전까지 포기할 수 있으며, 포기의 의사표시는 서면으로 하여야 합니다(같은 법 제229조 제1항, 제2항). 이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가며, 이 경우 그 이전에 행한 소송행위는 그대로 효력을 유지되게 됩니다(같은 법 제232조 제1항). 당사자가 화해권고결정의 송달을 받고 이의기간 내에 이의신청이 없는 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 그리고 이의신청의 취하나 신청권의 포기를 한 때에는 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가집니다(같은 법 제231조). 즉 재판하다가 당사자의 합의에 의하여 성립된 소송상 화해(즉 임의조정)처럼 확정판결과 같은 효력이 발생하게 되는 것이므로(같은 법 제220조), 확정된 화해권고결정은 확정판결에서와 같이 기판력ᆞ집행력ᆞ형성력이 생긴다 할 것이며, 집행권원이 될 수 있음은 물론입니다. 화해권고결정은 분쟁 당사자 사이에 신속·원만한 사건해결을 위해서 소장의 청구취지 즉 원고가 소송으로써 구하는 청구의 범위에 국한됨이 없이 발하여 지기도 합니다. 화해권고결정은 법원의 주재 하에 양당사자로부터 적절한 양보를 이끌어 내어 분쟁을 신속·원만하게 해결하는 데에 근본적인 취지가 있으며, 실무적으로도 매우 활발하게 이용되고 있는 제도입니다. 화해권고결정은 일도양단적인 판결과는 달리 당사자 사이에 양해가 깃들여져 있기에, 집행단계에서 채무를 지는 자의 협조를 받기가 쉬운 측면이 있습니다. 즉 채무자 역시 채권자가 양보하는 선에서 분쟁이 해결되었다는 점을 인식하고 있으므로, 강제적인 판결에 의한 경우보다 의무를 이행함에 호의적으로 나올 수 있다는 취지입니다. 만약 법원으로부터 화해권고결정문이 송달되어 진다면, 당초에 구하고자 했던 금액과의 차이를 확인해 보고, 승복할 수 없다면 즉시 법원에 이의신청을 하여야 합니다.\n  (4) 이의신청을 할 수 있는 기간인 2주는 반드시 지켜져야 하는 불변기간이기 때문에 그 기간을 놓치고 나서는 번복을 할 수 있는 기회가 없어지게 됩니다. 다만 화해권고결정에 있어서 관여할 수 없는 법관의 관여(민사소송법 제451조 제1항 제2호), 대리권의 흠(같은 항 제3호), 형사상 처벌받을 다른 사람의 행위로 인한 경우(같은 항 제5호) 등 재심사유에 해당하는 사유가 있는 경우에는 준재심의 소에 의해 구제될 수는 있으나, 재심사유는 엄격하게 해석하므로 준재심에 의해서도 구제될 가능성은 희박하다 할 것입니다. 귀하의 경우 화해권고결정을 송달받고 나서 2주가 지난 이후에서야 생각이 바뀐 것이기 때문에 현행 제도상 이의신청을 할 수 없음은 물론, 화해권고결정이 확정되어 기판력이 발생하므로 항소 역시 할 수 없는바, 사실상 불복할 수 있는 절차는 없다고 보입니다.", "id": "1185"}
{"title": "이행권고결정의 효력", "question": "저는 채권자인 甲으로부터 돈을 차용하여 변제기에 이를 지급하지 못하자 법원에서 이행권고결정등본을 송달 받았으며, 이의신청기간도 경과되었습니다. 이행권고결정이 무엇이며, 어떠한 효력이 있는지요?", "answer": "(1) 이행권고결정이라 함은 소액사건의 소가 제기된 때에 법원이 결정으로 소장부본이나 제소조서등본을 첨부하여 피고에게 청구취지대로 이행할 것을 권고하는 결정을 말합니다(소액사건심판법 제5조의3 제1항).\n  (2) 이행권고결정은 1피고가 이행권고결정등본을 송달 받은 날부터 2주일 안에 이의신청을 하지 아니한 때, 2이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 3이의신청이 취하된 때 중 어느 하나에 해당되면 확정됩니다(같은 법 제5조의7 제1항). 이행권고결정이 확정된 때에는 확정판결과 같은 효력이 있습니다.\n  (3) 그러나 이행권고결정은 변론을 거치지 않고 확정판결과 같은 효력을 부여하므로 변론종결일의 개념이 없고, 피고는 이행권고결정이 확정된 이후에 발생한 사유 이외에, 이의원인이 이행권고결정이 확정되기 이전에 있었다고 하더라도 청구이의의 사유로 삼아 청구이의의 소를 제기할 수 있습니다(같은 법 제5조의8 제3항).\n  (4) 이행권고결정은 제1심 법원에서 판결이 선고된 때에는 효력을 잃습니다(같은 법 제5조의7 제3항).", "id": "1186"}
{"title": "이행권고결정에 기한 강제집행", "question": "저는 채무자 甲을 상대로 대여금에 대한 소액심판청구소송을 제기하여 법원에서 이행권고결정이 확정되었는바, 이를 근거로 채무자 甲의 재산에 강제집행을 할 수 있는지 여부와 그 절차를 알려 주십시오?", "answer": "(1) 이행권고결정에 기한 강제집행은 집행문을 부여받을 필요 없이 이행권고결정서정본에 의하여 하도록 규정하고 있습니다(소액사건심판법 제5조의8 제1항 본문).\n  (2) 이행권고결정의 경우 피고에게는 동본을 송달하고 이의신청기간이 도과하여 확정된 다음에 원고에게 정본을 송달하도록 하고 있으므로(같은 법 제5조의7 제3항), 집행문부여를 받을 필요 없이 이행권고결정서 정본에 의하여 강제집행을 실시하도록 하더라도 그 이행권고결정서 정본이 집행력이 있는 것인지 여부에 관하여 집행기관이 오해할 여지가 없습니다. 따라서 이행권고결정에 기한 강제집행은 그 정본에 의하여 하도록 함으로써 원고로 하여금 신속하고 간이하게 강제집행을 할 수 있도록 한 것입니다.\n  (3) 한편, 강제집행에 있어 배당된 이후의 부기문은 이행권고결정정본의 말지에 기재하도록 하고 있습니다. 다만, 조건이 있는 채권인 경우와 승계집행문이 필요한 경우에는 재판장의 명을 받아 집행문을 부여받아야 합니다(같은 법 제5조의8 제1항 단서). 실무상 집행문 부여의 요건인 선이행과 불확정기한부 금전지급청구(동시이행과 확정기한부 금전지급청구는 집행개시의 요건일 뿐 집행문부여의 요건은 아님)는 거의 없을 정도이므로, 실제로는 승계집행문을 부여받아야 하는 경우만이 문제될 것으로 생각됩니다. 귀하가 여러 통의 이행권고결정서의 정본을 신청하거나, 전에 내어준 이행권고결정서 정본을 돌려주지 아니하고 다시 이행권고결정서 정본을 신청한 때에는 법원사무관 등이 이를 부여하고, 이 경우 그 사유를 원본과 정본에 적도록 하고 있습니다(같은 법 제5조의8 제2항), 다만, 이행권고결정서정본을 다시 부여하거나 또는 수통을 부여한다고 하더라도 재판장의 허가를 받을 필요는 없고, 집행문도 필요 없다는 점을 유의하여야 합니다. 이 점에서「민사집행법」제35조에 규정된 집행문의 수통 또는 재도부여와는 다르다고 할 것입니다. 그리고 이행권고결정은 변론을 거치지 않고 확정판결과 같은 효력을 부여하므로, 변론종결일의 개념이 없기 때문에 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 민사집행법 제44조 제2항의 규정에 의한 제한을 받지 아니하도록 규정하고 있습니다(소액사건심판법 제5조의8 제3항).\n  (4) 따라서 피고는 이행권고결정이 확정된 이후에 발생한 사유 이외에 그 이의원인이 이행권고결정이 확정되기 전에 있었다고 하더라도 청구이의의 소송을 제기할 수 있습니다.", "id": "1187"}
{"title": "소액사건심판법상 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’의 의미", "question": "甲은 乙새마을금고의 전(前) 이사장 丙의 퇴직금 1,700만원의 채권을 양도받고 丙은 乙새마을금고에 채권양도통지를 하였으며, 그 후 甲이 乙새마을금고에 양수금청구 소액심판청구를 하였으나 패소하였고, 항소심에서도 甲이 패소하였는바, 그 이유는 丙의 퇴직금채권이 근로기준법상의 임금이라는 것입니다. 그런데 ‘주식회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종’이라는 판례가 있다고 하는바, 甲이 그러한 판례에 상반된다는 이유로 상고할 수 있는지요?", "answer": "(1)「소액사건심판법」제3조는 “소액사건에 대한 지방법원합의부의 제2심 판결이나 결정·명령에 대하여는 1법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때, 2대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 한하여 대법원에 상고 또는 재항고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 같은 법 제3조 제2호 소정의 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 의미에 관하여 판례는 “소액사건심판법 제3조 제2호에서 말하는 ‘대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때’라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관해서 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하고, 단순한 법리오해나 채증법칙위반과 같은 사유는 여기에 해당하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다10963 판결, 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결). 또한, “소액사건심판법 소정의 소액사건에 대하여 소액심판법에 의한 대법원의 판례에 상반된 판단을 하였다고 하여 상고를 하려면 소액사건심판규칙 제8조, 민사소송규칙 제85조(현행 민사소송규칙 제131조)에 의하여 원심판결의 어떠한 부분이 어떠한 대법원의 판례에 상반된 것인가를 구체적으로 지적하여야 하고, 그 대법원 판례를 구체적으로 명시하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다42499 판결). 그런데 위 사안과 관련하여 임금채권의 양수인이 사용자에게 직접 양수금청구를 할 수 있는지에 대하여 판례는 “근로자가 그 임금채권을 양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 근로기준법 제36조 제1항(현행 근로기준법 제43조 제1항)에 정한 임금직접지급의 원칙이 적용되어 사용자는 직접 근로자에게 임금을 지급하지 아니하면 안되고, 그 결과 비록 적법 유효한 양수인이라도 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다2630 판결).\n   (3) 그러므로 위 사안에서 丙의 퇴직금채권이 임금채권이라면 甲의 위 청구는 기각되어야 할 것이고, 丙의 퇴직금채권이 임금채권이 아니라면 甲의 청구는 받아들여져야 할 것입니다. 그런데 새마을금고 이사장의 퇴직금이 근로기준법 소정의 임금에 해당하는지에 관하여 판례는 “주식회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로(상법 제382조 제2항), 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이며, 한편 새마을금고법 제24조는 주식회사와 이사의 관계에 대하여 위임에 관한 규정을 준용하도록 한 위 상법 제382조 제2항의 규정을 새마을금고의 임원에 다시 준용하도록 규정하고 있으므로, 새마을금고의 이사장의 퇴직금 역시 근로기준법상의 임금에 해당하지 않는다.”라고 하였으며, “주식회사의 임원의 퇴직금이 근로기준법상의 임금인지의 여부에 관하여 대법원판결이 취하고 있는 견해(대법원 1988 .6. 14. 선고 87다카2268 판결)는 새마을금고의 이사장의 퇴직금에 관하여도 선례로서 구속력을 가진다고 할 것이므로, 새마을금고의 이사장의 퇴직급여가 근로기준법상의 임금임을 전제로 한 판단은 소액사건심판법 제3조 제2호 소정의 ‘대법원의 판례와 상반되는 판단을 한 때’에 해당한다.”라고 보아 원심판결을 파기한 사례가 있습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다61312 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 판결이「소액사건심판법」제3조 제2호 소정의 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’에 해당된다는 이유로 상고해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1188"}
{"title": "지급명령제도", "question": "저는 甲을 상대로 약속어음금 3,000만원 청구소송을 제기하려고 하는데, 사업관계로 법원에 출석할 시간이 없습니다. 간편하게 채무명의를 얻을 수 있는 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 당사자간에 금전의 지급을 내용으로 하는 채권채무관계가 있는 경우에 당사자가 법원에 직접 출석하지 않고 집행권원을 확보할 수 있는 방법으로는 지급명령제도가 있으며 이를 독촉절차라고도 합니다. 독촉절차에서는 법원이 분쟁당사자를 심문함이 없이 지급명령을 신청한 채권자가 제출한 서류만을 심사하고 지급명령을 발령하는 약식의 분쟁해결절차로서 채무자가 이의신청을 하면 통상의 소송절차로 이행되지만, 만일 이의신청을 하지 아니하여 지급명령이 확정되면 채권자는 확정된 지급명령에 기하여 강제집행을 신청하여 신속하게 자신의 채권을 변제 받을 수 있으므로 신속한 분쟁해결이 가능합니다. 독촉절차는 한 마디로 말해서 채권자가 법정에 나오지 않고서도 신속하고 적은 소송비용으로 민사분쟁을 해결할 수 있다는데 그 절차적 장점이 있지만, 상대방이 지급명령에 대하여 이의신청을 하면 결국은 통상의 소송절차로 옮겨지는 잠정적 분쟁해결절차의 구조를 가지고 있습니다.\n  (2) 예컨대 귀하로부터 돈을 빌린 사람이 빌린 사실은 인정하면서도 여러 가지 핑계를 대면서 차일피일 빌린 돈을 갚지 않으려고 하는 경우에 독촉절차를 이용하면 신속하고 경제적인 분쟁해결을 기대할 수 있습니다. 그러나 상대방이 돈을 빌린 기억이 없다든지 이미 갚았다고 말하고 있어 지급명령신청을 하더라도 채무자가 이의신청을 하여 소송절차로 이행될 가능성이 높은 경우에는 독촉절차를 이용하기보다는 직접 소송을 제기하는 편이 더 바람직할 수 있습니다. 독촉철차의 대상이 될 수 있는 요건은 금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에만 한정되고, 건물명도·토지인도, 소유권이전등기청구 등에서는 이용할 수 없게 되어 있습니다. 또 현재 변제기가 도래하여 즉시 그 지급을 청구할 수 있는 것이어야 하고, 국내에서 공시송달에 의하지 아니하고 송달할 수 있는 경우에 한하여 행해지므로 송달이 확실할 것으로 예상되는 경우에 이용하여야 할 것입니다(민사소송법 제462조).\n  (3) 독촉절차는 채무자의 주소지(같은 법 제3조), 사무소 또는 영업소에 계속하여 근무하는 자에 대하여는 그 사무소 또는 영업소(같은 법 제7조), 재산권에 관한 청구의 경우 거소지 또는 의무이행지(같은 법 제8조), 어음·수표의 경우에는 지급지(같은 법 제9조), 사무소 또는 영업소가 있는 사람에 관하여 그 사무소 또는 영업소의 업무와 관련이 있는 청구의 경우에는 그 사무소 또는 영업소(같은 법 제12조), 불법행위에 관하여는 그 불법행위지(민사소송법 제18조)의 지방법원, 지방법원 지원, 시·군 법원에 신청서를 제출하면 되고 지급명령신청서의 양식은 각 법원 민원실에도 비치되어 있습니다(같은 법 제463조). 지급명령을 신청할 때에 법원에 납부하여야 하는 수수료는 청구금액에 비례하여 증액되고 이점은 소송절차와 동일하지만, 기본적으로 소제기시 첩부할 인지액의 1/10이고(민사소송등인지법 제7조 제2항), 예납할 송달료도 당사자 1인당 2회분으로서 소송절차 중 액수가 가장 적은 소액사건(당사자 1인당 8회분임)의 1/4입니다. 지급명령이 발령되면 먼저 채무자에게 지급명령정본을 송달합니다. 그런데 채권자가 지급명령신청서에 기재한 주소에 채무자가 실제로 거주하지 않는 등의 이유로 지급명령정본이 송달되지 아니하면 법원에서는 채권자에게 일정한 보정기한 내에 송달 가능한 채무자의 주소를 보정하라는 명령을 하게 되고, 채권자가 주소보정을 하면 보정된 주소로 재송달을 하고, 채권자는 법원으로부터 채무자의 주소를 보정하라는 명령을 받은 경우에는 소제기신청을 할 수 있으므로(민사소송법 제466조 제1항), 주소보정이 어려울 때에는 소제기신청을 하면 통상의 소송절차로 이행되어 처음부터 소를 제기한 경우와 같이 재판절차가 진행됩니다(같은 법 제472조 제1항). 그러나 채권자가 만일 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 보정기한을 넘긴 경우에는 지급명령신청서가 각하 되므로 채권자는 이점을 주의할 필요가 있습니다.\n  (4) 한편, 채무자가 지급명령정본을 송달 받고도 이의신청을 하지 아니한 채 2주일이 경과한 때에는 지급명령이 확정되고, 지급명령이 확정되면 확정판결과 같은 효력이 있게 되므로 채무자가 채무를 성실하게 이행하지 아니하면 확정된 지급명령을 집행권원으로 하여 강제집행을 신청할 수 있습니다. 다만, 확정된 지급명령에는 확정판결과 같은 효력이 인정되지만(민사소송법 제474조),「민사집행법」제58조 제3항은 지급명령에 의하여 확정된 청구에 관한 이의의 주장에 대하여는 ‘판결에 의하여 확정된 청구에 관한 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.’는「민사집행법」제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있기 때문에 지급명령 확정 전에 생긴 사유를 원인으로 하여 청구이의의 소를 제기할 수 있습니다. 따라서 채무자는 지급명령정본을 송달 받으면 신속하게 그 내용을 충분히 검토한 후 불복 여부에 관한 의사를 결정하여 불복이 있으면 2주일이 경과하기 전에 지체 없이 이의신청을 하여야 합니다. 채무자의 이의신청은 이의신청서에 지급명령에 응할 수 없다는 취지만 명백히 하면 충분하고, 불복하는 이유를 특별히 기재할 필요가 없습니다. 그리고 이의신청을 하면 지급명령은 그 효력을 상실하고 통상의 소송절차로 옮겨져서, 그 이후에는 청구금액에 따라 2,000만원 이하의 경우에는 소액심판사건, 1억원 이하인 경우에는 단독심판사건, 1억원을 초과하는 경우에는 합의부사건으로서 소송절차가 진행되어 채무자는 일반 소송절차와 동일하게 피고의 지위에서 자신의 주장을 법원에 충분히 진술할 수 있는 기회를 보장받게 됩니다. 일단 소송절차로 이행된 이상 채무자는 법원이 쌍방 당사자 주장의 당부를 판단하여 판결을 통한 승패를 결정하게 됩니다. 그런데 채권자는 지급명령에 대한 이의신청이 있을 경우에는 소송절차로 옮겨지므로 부족인지액 및 송달료를 보정명령에 따라 추가로 납부하여야 하며, 인지보정명령에 응하지 않을 경우에는 지급명령신청이 각하 됨을 유의하여야 할 것입니다. 한편, 2006. 10. 27.부터 시행중인「독촉절차에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률」에 의하면 지급명령을 신청하고자 하는 자는 법원에 제출하는 서류를 대법원규칙이 정하는 바에 따라 전산정보처리조직을 이용하여 전자문서로 작성하여 제출할 수 있도록 하였고 전산정보처리조직을 이용한 전자문서는「민사소송법」에 따라 제출된 서류와 같은 효력을 갖도록 규정하고 있습니다.", "id": "1189"}
{"title": "파기환송사건을 다시 상고 시 변호사보수의 소송비용산입 관계", "question": "변호사를 소송대리인으로 선임하여 항소심으로 파기환송된 사건에 대하여 다시 변호사를 소송대리인으로 선임하여 상고하였을 경우,「변호사보수의소송비용산입에관한규칙」의 적용에 있어서 새로운 상고심은 환송 전의 상고심과는 별개의 심급으로 보아 변호사보수가 소송비용에 산입되는지요?", "answer": "(1) 변호사보수와 소송비용에 관하여「민사소송법」제110조는 “1소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다. 2제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이 규정에 의하여 소송비용에 산입할 변호사보수의 금액을 정함을 목적으로 하는 대법원규칙 즉,「변호사보수의소송비용산입에관한규칙」제3조 제1항은 “소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급 단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.\n  (3) 다만, 별표의 기준에 따른 금액이 10만원에 미치지 못하는 때에는 이를 10만원으로 한다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 위 사안과 같이 파기환송된 사건이 다시 상고된 경우,「변호사보수의소송비용산입에관한규칙」의 적용에 있어서 새로운 상고심은 환송 전의 상고심과는 별개의 심급으로 보아야 하는지에 관하여 판례는 “변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조 제1항은 ‘소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급 단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.’라고 규정하고 있는바, 위임받은 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정된다고 할 것이므로(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다52105 판결), 상고심에서 항소심으로 파기환송된 사건이 다시 상고되었을 경우에는 항소심에서의 소송대리인은 그 소송대리권을 상실하게 되고, 이 때 환송 전의 상고심에서의 소송대리인의 대리권이 그 사건이 다시 상고심에 계속되면서 부활하게 되는 것은 아니라고 할 것이어서, 새로운 상고심은 변호사보수의 산정을 위한 위 대법원규칙의 적용에 있어서는 환송 전의 상고심과는 별개의 심급으로 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 4. 4.자 96마148 결정).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 새로운 상고심은「변호사보수의소송비용산입에관한규칙」의 적용에 있어서는 환송 전의 상고심과는 별개의 심급으로 보아 소송비용에 산입될 변호사보수를 정하여야 할 것입니다.", "id": "1190"}
{"title": "일부패소의 경우 소송비용부담의 결정방법", "question": "甲은 乙을 상대로 불법행위로 인한 손해배상청구소송을 제기하여 소송계류중인데, 청구금액의 일부만 승소할 것으로 예상되는바, 그러한 경우 소송비용의 부담은 어떠한 방법으로 결정되는지요?", "answer": "(1)「민사소송법」제101조는 일부패소의 경우 소송비용부담에 관하여 “일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “민사소송법 제92조(현행 민사소송법 제101조)는 ‘일부패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 당사자의 일방에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다.’고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 보면 일부패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 그 재량에 의하여 정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996.10.25.선고, 95다56996 판결).\n  (3) 또한 “일부패소의 경우 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 그 재량에 의하여 정할 수 있는 것이고, 반드시 청구액과 인용액의 비율에 따라 정하여야 하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲과 乙의 소송비용부담이 반드시 청구액과 인용액의 비율에 따라 정해진다고만 할 수는 없으며, 소송의 진행과정 전반을 참작하여 법원이 그 재량에 의하여 정하게 될 것입니다.", "id": "1191"}
{"title": "수인이 공동으로 변호사선임한 때 변호사보수의 소송비용 산입관계", "question": "甲·乙·丙 3인은 각각 丁의 대리인 戊와 주택임대차계약을 각 체결하였는데, 계약기간이 만료된 후 丁에게 임차보증금의 반환을 청구하자 丁은 戊에게 임대차계약체결권한을 수여하지 않았다고 주장하므로 甲·乙·丙 3인은 공동으로 1인의 변호사를 소송대리인으로 선정하여 임차보증금반환청구의 소송을 제기하여 승소하였습니다. 그런데 丁에게 소송비용을 청구할 때 소송비용에 산입될 수 있는 변호사보수를 어떠한 방법으로 산정하여야 하는지요?", "answer": "(1) 수인의 공동소송인이 공동으로 변호사를 선임하여 소송을 수행하게 한 경우, 그 공동소송인들이 지급하였거나 지급할 변호사보수를 소송비용에 산입함에 있어서 그 변호사보수의 산정방법이 문제됩니다. ‘통상 공동소송인의 지위’에 관하여「민사소송법」제66조는 “공동소송인의 1인의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 그 1인에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이에 관하여 종전 판례는 “민사소송법 제62조(현행 민사소송법 제66조) 소정의 통상의 공동소송의 경우 공동소송인독립의 원칙에 따라 특별한 사정이 없는 한 공동소송인 1인에 관한 사항은 다른 공동소송인에 대하여 영향을 미치지 않으므로 승소한 공동소송인들이 패소한 상대방에 대하여 소송비용의 상환을 구하는 경우에도 소송비용은 각 공동소송인별로 산정함이 원칙이고, 민사소송법 제99조의2(현행 민사소송법 제109조)의 규정에 따라 승소한 공동소송인들이 지급하였거나 지급할 변호사보수를 소송비용에 산입하는 경우 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조에 의하여 산정의 기초가 될 소송물가액은 각 공동소송인별로 정하여야 하며, 공동소송인들을 1인의 변호사가 대리하였다 하더라도 이를 통상적인 청구의 객관적 병합과 같이 취급하여 각 공동소송인들의 소송물가액을 합산하고 그에 따라 변호사보수를 산정할 것은 아니고, 다만 그와 같은 방식으로 산정한 변호사보수가 현저히 부당하다고 인정되는 때에는 법원이 재량에 따라 위 규칙 제6조에 의하여 상당한 정도까지 감액할 수 있음은 별개의 문제이다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 14.자 92마369 결정, 1999. 4. 13.자 99마875 결정).\n  (3) 그러나 최근의 판례는 “수인의 공동소송인이 공동으로 변호사를 선임하여 소송을 수행하게 한 경우에 특별한 사정(예컨대 그 공동소송이 실질적으로는 독립소송이나 다름없을 정도로 공동소송인 사이에 관련성이 희박하면서도 형식상으로만 공동소송으로 되어 있다는 등)이 없는 한, 그 공동소송인들이 지급하였거나 지급할 변호사보수를 소송비용에 산입함에 있어서는, 각 공동소송인별로 소송물가액을 정하여 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조에 의한 변호사보수를 각 개인별로 산정한 다음 이를 합산할 것이 아니라, 동일한 변호사를 선임한 공동소송인들의 각 소송물가액을 모두 합산한 총액을 기준으로 위 규칙 제3조에 따른 비율을 적용하여 변호사보수를 산정하는 것이 옳다.”라고 하면서(대법원 2000. 11. 30.자 2000마5563 전원합의체 결정, 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정), 종전 판례를 변경하였습니다. 한편, 대법원은 “임차인들이 甲을 임대차계약상의 임대인이라고 주장하면서 甲에게 그 각 보증금의 전부 내지 일부의 반환을 청구하는 경우, 그 사건의 쟁점은 甲이 임대차계약상의 임대인으로서 계약당사자인지 여부에 있으므로, 그 임차인들은 상호간에 공동소송인이 될 관계가 있을 뿐 아니라 주요한 공격방어 방법을 공통으로 하는 경우에 해당함이 분명하다고 할 것이어서, 민사소송법 제49조(현행 민사소송법 제53조) 소정의 공동의 이해관계가 있어 선정당사자를 선정할 수 있다.”라고 한 바 있으므로(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다15474 판결), 위 사안의 경우에도 甲·乙·丙 3인은 丁의 임대인으로서의 지위에 관하여 공동으로 다투고 있으므로 甲·乙·丙 3인은 丁에 대한 임차보증금반환청구사건에 있어서 통상의 공동소송인이라 할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 甲·乙·丙 3인의 丁에 대한 임차보증금반환청구사건의 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정함에 있어서도 甲·乙·丙 3인의 각 소송물가액을 모두 합산한 총액을 기준으로「변호사보수의소송비용산입에관한규칙」제3조에 따른 비율을 적용하여 변호사보수를 산정하게 될 것으로 보입니다.", "id": "1192"}
{"title": "수인의 공동소송인 패소 시 상대방에게 부담할 변호사보수의 산정", "question": "甲 등 3인은 乙이 원고로서 제기한 소유권보존등기말소 등 청구소송의 피고로서 전부패소 하였습니다. 그런데 판결주문에서 공동소송인별로 소송비용의 부담비율을 정하거나, 연대부담을 명하지 아니하고 단순히 소송비용은 공동소송인들의 부담으로 한다고 정하였습니다. 이 경우 甲 등이 부담하여야 할 소송비용에 산입되는 변호사보수의 산정방법은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 소송비용에 관하여「민사소송법」제98조는 “소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제102조 제1항은 “공동소송인은 소송비용을 균등하게 부담한다. 다만, 법원은 사정에 따라 공동소송인에게 소송비용을 연대하여 부담하게 하거나 다른 방법으로 부담하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 소송비용 균등부담에 관한 원칙을 규정한「민사소송법」제102조 제1항 본문이 공동소송인이 승소한 경우에도 적용되는지에 관하여 판례는 “민사소송법 제93조(현행 민사소송법 제102조) 제1항 본문은 공동소송인은 소송비용을 균등하게 부담한다고 규정하고 있으나, 이는 공동소송인이 상대방에 대하여 다같이 패소하는 경우의 소송비용의 부담방법에 관한 원칙을 규정한 것으로서 공동소송인이 승소한 경우에는 이를 적용할 수 없고, 이와 같은 경우에는 원칙적으로 패소한 상대방 당사자가 민사소송법 제89조(현행 민사소송법 제98조)에 의하여 승소한 공동소송인들이 각 지출한 비용을 상환할 의무를 부담한다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 28.자 92두62 결정). 그리고 수인의 공동소송인이 패소한 경우, 그 중 1인이 상대방 당사자에게 부담하여야 할 소송비용에 산입되는 변호사보수의 산정방법에 관하여 판례는 “수인의 공동소송인이 패소한 경우, 그 중 1인이 승소한 상대방 당사자에게 부담하여야 할 소송비용에 산입되는 변호사보수는 그 1인이 관련된 소송물가액만을 기준으로 산정할 것이 아니고, 전체 소송물가액을 기준으로 공동소송인들이 공동으로 부담할 소송비용에 산입되는 변호사보수를 산정한 다음, 판결 주문에서 공동소송인들에 대하여 명한 소송비용 부담방식에 따라서 1인이 부담할 몫을 정하여야 한다.”라고 하였습니다.\n  (3) 또한, “민사소송법 제93조(현행 민사소송법 제102조) 제1항은 ‘공동소송인은 소송비용을 균등하게 부담한다. 다만, 법원은 사정에 따라 공동소송인이 연대하여 소송비용을 부담하거나 다른 방법으로 부담하게 할 수 있다.’라고 규정하고 있으므로, 판결주문에서 공동소송인별로 소송비용의 부담비율을 정하거나, 연대부담을 명하지 아니하고 단순히 소송비용은 공동소송인들의 부담으로 한다고 정하였다면 공동소송인들은 상대방에 대하여 균등하게 소송비용을 부담하고, 공동소송인들 상호간에 내부적으로 비용분담 문제가 생기더라도 그것은 그들 사이의 합의와 실체법에 의하여 해결되어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 16.자 2001마1774 결정).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲 등 3인의 패소자는 乙에 대하여 균등하게 소송비용을 부담한다고 할 것입니다.", "id": "1193"}
{"title": "소송이 재판에 의하지 않고 완결된 경우 소송비용 상환방법", "question": "甲은 乙을 상대로 부동산소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하여 제1심에서 승소하였으나, 乙이 항소하여 甲은 항소심에서도 제1심과 마찬가지로 변호사를 소송대리인으로 선임하여 승소하였는데, 소송진행 중 乙이 항소를 취하하였습니다. 이 경우 항소심의 소송비용은 어떠한 방법으로 乙에게 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 소송비용액의 확정결정에 관하여「민사소송법」제110조 제1항은 “소송비용의 부담을 정한 재판에 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우에 관하여 같은 법 제114조 제1항은 “제113조(화해한 경우의 비용액확정)의 경우 외에 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝나거나 참가 또는 이에 대한 이의신청이 취하된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송비용의 액수를 정하고, 이를 부담하도록 명하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우 소송비용을 상환받기 위한 방법과 관련하여 판례는 “소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에 당사자가 소송비용을 상환 받기 위하여서는 민사소송법 제104조(현행 민사소송법 제114조) 제1항에 의하여 ‘당해 소송이 완결될 당시의 소송계속법원에 소송비용부담재판의 신청을 하여야’ 하고 이를 제1심 수소법원에 소송비용액확정결정신청의 방법으로 할 수는 없고, 소송대리인으로 선임된 변호사가 소송사건의 변론종결 시까지 변론이나 증거조사 등 소송절차에 전혀 관여한 바가 없다면 그에 대하여 보수가 지급되었다 하더라도 소송비용에 포함될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 11. 30.자 90마1003 결정).\n  (3) 또한 소의 일부가 취하되거나 또는 청구가 감축된 경우의 소송비용에 관하여 판례는 “소의 일부가 취하되거나 또는 청구가 감축된 경우에 있어서 소송비용에 관하여는 민사소송법 제104조(현행 민사소송법 제114조)의 적용이 있는 것으로 해석함이 상당하므로, 이 경우 당사자가 일부 취하되거나 청구가 감축된 부분에 해당하는 소송비용을 상환 받기 위해서는 위 규정에 의하여 ‘일부 취하되거나 감축되어 그 부분만이 종결될 당시의 소송계속법원에 종국판결과는 별개의 절차로서의 소송비용부담재판의 신청을 하고’ 그에 따라 결정된 소송비용의 부담자 및 부담액에 의할 것이며, 당초 소송의 종국판결에서는 직접적으로 판단의 대상이 된 나머지 청구에 관하여만 소송의 승패, 소송수행의 상황 등을 참작하여 소송비용의 부담자 및 부담비율을 정하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 25.자 97마3132 결정).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 항소심에서 甲의 소송대리인인 변호사가 변론이나 증거조사 등 소송절차에 관여한 경우라면 변호사보수에 관하여 항소심법원에 ‘소송비용부담 재판’의 신청을 하여 그 재판에서 정해지는 금액을 乙에게서 받아야 할 것입니다.", "id": "1194"}
{"title": "물품거래 시 명의대여자의 책임", "question": "저는 빌라를 신축하는 건축업자 K에게 건축자재를 외상으로 공급하였으나, K는 공사를 끝마친 후 분양이 되지 않는다는 이유로 자재대금을 1년이 넘도록 지불하지 않고 있습니다. K는 빌라신축 당시에 X건설회사 명의를 빌려서 시공하였고, 제가 K에게 받은 거래명세표에도 X회사의 명의로 되어있는데 X사로부터 자재대금을 받을 수는 없는지요?", "answer": "(1) [상인의 상호권] 상인은 그 성명 기타의 명칭으로 상호를 정할 수 있고(상법 제18조), 타인이 등기한 상호는 동일한 특별시.광역시.시.군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못하며(상법 제22조), 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못하게 함으로써(상법 제23조) 상인의 상호권에 대하여 일정한 보호를 하고 있습니다.\n  (2) [명의대여자의 책임] 또한 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임을 부과하여(상법 제24조) 상호를 신뢰하여 거래한 제3자를 보호하는 규정을 두고 있습니다. 상법 제24조에 의한 명의대여자로서의 책임이 인정되기 위해서는 1.명의대여자에게 명의대여의 사실이 있고, 2.명의차용자의 영업에 그러한 외관이 존재하고, 3.거래상대방이 명의대여자의 영업으로 오인하여야 하는 등의 기본적 요건이 필요합니다. 따라서 건설업자 A가 B에게 위법하게 명의를 대여하여 제3자로 하여금 이를 오인하여 거래하도록 하였다면, 제3자가 A와 거래하면서 그 영업주체가 B라고 오해한 데 대하여 B와 연대하여 거래상의 책임을 부담하는 것이 원칙입니다. 하지만 거래당사자인 제3자가 자신의 영업상대방이 B가 아닌 A이라는 사실을 알았거나 중대한 과실로 이를 알지 못한 사실이 인정되면 A는 명의사용을 허락한 것에 대한 책임을 지지 않습니다.\n  (3) [결론] 귀하는 실질적으로 K와 모든 거래를 유지해왔으며 또한 건축업자 K와 X회사 간의 형식적인 관계를 귀하가 이미 알고 거래를 하여 왔던 것으로 보이므로 X회사를 영업주로서 오인하여 거래한 것이 아니어서 X회사에 명의대여자로서 거래상 책임을 묻기 어렵게 될 것입니다. 참고로 상법 제24조에 의한 명의대여자의 책임은 제3자가 명의대여자를 영업주로 오인하고 그 영업범위 내에서 명의사용자와 거래한 제3자에 대한 책임이므로 영업의 범위 외의 거래에 관하여는 명의대여자의 책임을 물을 수 없다고 할 것입니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1852 판결). 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 안 된다고(건설산업기본법 제21조) 규정하여 상호대여를 법으로 금지하고 있습니다.", "id": "1195"}
{"title": "상법상 명의대여자의 책임이 불법행위의 경우에도 적용되는지 여부", "question": "저는 K가 사업자등록상 명의자이고 L이 실질적 경영자인 개인회사의 화물자동차(등록명의도 K로 되어 있으며, 운전은 L이 하였음)에 사고를 당하여 인적 피해는 없었지만, 제 승용차에 다액의 수리비용을 요하는 물적 피해를 입었습니다. 그런데 운전자인 L은 재산이 거의 없으므로, 이 경우 K에게 차량수리비 등 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [자동차손해배상책임] 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 인하여 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 지게 되는데(자동차손해배상 보장법 제3조), 이는 인사사고의 경우에만 적용되는 것이고, 대물사고에 대하여는 그 적용이 없으므로 위 사안에서 자동차손해배상 보장법 이 적용될 수는 없을 것입니다.\n  (2) [상법상 명의대여자의 책임] 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있습니다(상법 제24조). 이 규정에 의하여 명의대여자 K가 직접적으로 L의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담할 것인지는 상법 제24조 소정의 명의대여자책임은 명의차용인과 그 상대방의 거래행위에 의하여 생긴 채무에 관하여 명의대여자를 진실한 상대방으로 오인하고 그 신용.명의 등을 신뢰한 제3자를 보호하기 위한 것으로, 불법행위의 경우에는 설령 피해자가 명의대여자를 영업주로 오인하고 있었더라도 그와 같은 오인과 피해의 발생 사이에 아무런 인과관계가 없으므로, 이 경우 신뢰관계를 이유로 명의대여자에게 책임을 지워야 할 이유가 없다고 할 것입니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다55621 판결). 따라서 K에게 상법상 명의대여자 책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다.\n  (3) [민법상 사용자의 배상책임] 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있습니다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니합니다(민법 제756조제1항). 그리고 어떤 사업에 관하여 명의를 대여한 자가 그 명의사용자의 업무수행 상 불법행위에 대하여 사용자책임을 지는지에 관하여 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로, 명의사용을 허가받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허가한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 그 명의대여로 인한 사용관계의 여부는 실제적으로 지휘.감독하였느냐 여부에 관계없이 객관적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘.감독할 지위에 있었느냐 여부를 기준으로 결정하여야 할 것입니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다50462 판결, 2005. 2. 25. 선고 2003다36133 판결).\n  (4) [결론] 위 사안의 경우 K는 귀하에 대하여 L의 불법행위로 인한 손해에 대하여 특별한 사정이 없는 한 민법 제756조에 의한 사용자로서의 책임을 부담하여야 할 것으로 보입니다. 참고로 사업체를 타인에게 양도하였으나 사업자등록명의가 남아 있는 명의잔존자가 사용자책임을 부담할 것인지에 관하여 “사용자책임의 요건으로서의 사용자관계는 명시적이든 묵시적이든 객관적으로 보아 실질적으로 불법행위자를 지휘.감독하여야 할 관계에 있음을 요하고, 실질적인 사업주체가 아니더라도 명의대여자로서 명의차용자나 그 피용자를 지휘.감독하여야 할 지위에 있다고 보아야 할 경우가 있으나, 이 경우에 있어서도 명의를 대여하게 된 경위 등 객관적 사정에 비추어 명의대여자가 명의차용자나 그 피용자를 지휘.감독하여야 할 지위에 있다고 인정되지 않으면 아니 된다.”라고 하면서 사업체를 타인에게 양도하였으나 아직 사업자등록명의가 남아 있는 명의잔존자의 사용자책임을 인정한 원심판결을 법리오해 또는 심리미진을 이유로 파기한 사례가 있습니다(대법원 1995. 6. 29. 선고 95다13289 판결, 1997. 4. 11. 선고 97다386 판결).", "id": "1196"}
{"title": "영업과 분리하여 상호만의 양도도 가능한 것인지 여부", "question": "저는 중소기업을 운영하고 있는데, 평소 저희 회사의 품질과 신용을 좋게 평가해온 동일업종의 사업가가 저희 회사의 상호(商號)를 사겠다고 합니다. 상호를 팔 수 있는지요?", "answer": "(1) [상호의 개념] 상호라 함은 상인이 영업상 자기를 표시하기 위하여 사용하는 명칭을 말합니다. 인간에게 있어 이름이 사회생활상 커다란 역할을 하는 것과 같이 상거래에서의 상호도 마찬가지입니다. 우리가 어느 백화점에 대하여 이야기할 경우 그 백화점의 이름이 없다면 어느 곳에 있는, 무엇을 파는, 어떻게 생긴 백화점이라고 복잡하게 설명해야 될 것이나 K백화점 또는 L백화점 등으로 부를 경우 사람들은 곧바로 그 백화점을 식별하게 될 것입니다.\n  (2) [상호의 양도] 원칙적으로, 이렇게 상인의 영업활동에 중요한 역할을 하는 상호는 그 자체에 무형적인 재산으로서 가치가 인정되어 당사자간의 계약에 의해 양도할 수 있는 것입니다. 즉, 상인의 영업이 개인경영형태이거나 주식회사형태이거나 또는 소규모이거나 대규모이거나 간에 그 상호를 양도할 수 있습니다. 그리고 그 상호를 매수한 상인이 제3자에 대하여 자기가 상호를 매수했다는 것을 주장할 수 있기 위해서는 그것을 등기해둘 필요가 있습니다(상법 제25조제2항). 그런데, 이와 같은 상호의 양도에는 일정한 제한이 있습니다. 즉, 상호는 영업을 폐지하거나 영업과 함께 하는 경우에 한하여 양도할 수 있는 것이며, 만일 영업을 폐지하지 않았거나 영업과 분리하여 상호만을 양도하려는 경우에는 양도할 수가 없습니다(상법제25조제1항). 여기에서 영업의 폐지와 관련하여, 위 제한은 양도인의 영업과 양수인의 영업 사이에 혼동을 일으키지 않고 또 폐업하는 상인이 상호를 재산적 가치물로써 처분할 수 있도록 하기 위한 것인 점에 비추어 위 법 조항에 규정된 영업의 폐지라 함은 정식으로 영업폐지에 필요한 행정절차를 밟아 폐업하는 경우에 한하지 않고 사실상 폐업한 경우도 이에 해당한다고 할 것입니다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87다카1295 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우에도 영업과 상호를 함께 양도하거나, 귀하의 영업을 사실상 폐업한 경우에 제한적으로 상호를 양도할 수 있을 것입니다.", "id": "1197"}
{"title": "유사한 상호를 사용하는 자에 대한 상호사용 금지방법", "question": "저는 번화한 시장가에서 10여년 동안 ‘K복집’이라는 상호로 음식점을 경영해왔으며, ‘K복집’은 부근 일대에서 모르는 사람이 없을 정도로 그 명성을 인정받고 있습니다. 그런데 최근 인근에서 저희 상호와 같은 간판을 내걸고 음식점을 경영하는 이들이 세 곳이나 생겨 저희 업소의 신용이 반감되었습니다. 이 경우 대처방법은 무엇인지요?", "answer": "(1) [주체를 오인시킬 상호의 사용금지] 상호는 상인의 개성을 표시하고 그 동일성을 식별하기 위하여 사용하는 명칭으로서 그 상인의 명성과 신용이 드러나게 되는 재산적 가치가 있으므로, 우리 상법은 타인에 의한 상호의 남용을 제한하여 그 경제적 이익을 법적으로 보호하고 있습니다. 귀하가 10여 년 간 사용해온 상호에 대해서는 다음의 두 가지 경우에 따라 보호받을 수 있습니다. 우선 상호를 등기하지 아니한 경우에는 타인이 부정한 목적, 즉 자기의 영업을 타인의 영업으로 오인시켜 그 타인이 가지는 사회적 신용을 영업에 이용할 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하여 손해를 받을 염려가 있는 경우에는 귀하는 부정한 목적이 있음을 입증하여 간판의 철거와 같은 상호사용폐지청구를 할 수 있을 뿐만 아니라(상법 제23조제1항, 제2항), 귀하의 매출액이 감소하거나 영업상의 신용이 훼손되는 등 손해가 발생한 경우에는 손해액을 입증하여 손해의 배상을 청구할 수 있습니다(상법 제23조 제3항). 그리고 상호를 등기한 경우에는 상호를 등기하지 않은 경우와 거의 유사하나 다만, 동일한 서울특별시.광역시.시.군에서 같은 종류의 영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정되기 때문에 귀하는 부정한 목적을 입증하지 않더라도 손해배상청구가 가능하며(상법 제23조제4항), 또한 상호의 부정사용으로 인하여 손해를 받을 염려가 있음을 입증하지 않아도 당연히 상호사용폐지를 청구할 수 있습니다(상법 제23조제2항후단). 즉, 상호등기로 인해 특별한 내용의 보호가 부가되지는 않지만 손해배상의 청구가 보다 용이해지는 이점(利點)이 있습니다.\n  (2) [결론] 그러므로 귀하는 먼저 상호의 등기유무에 따라 위와 같이 법적인 대책을 세울 수 있을 것입니다. 다만, 상법의 상호에 관한 위 규정은 자본금액이 1,000만원에 미달하는 소상인으로서 회사가 아닌 자에게는 적용되지 않음을 주의하여야 합니다(상법제9조, 상법의일부규정의시행에관한규정제2조). 참고로 타인의 상호를 부정하게 사용하는 부정경쟁행위로 타인의 영업상 신용을 실추하게 한 자에 대하여는 영업상의 신용을 회복하는데 필요한 조치를 법원에 청구할 수 있고, 부정경쟁행위를 한 사람은 형사처벌을 받게 됩니다(부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제2조, 제6조, 제18조제3항제1호).", "id": "1198"}
{"title": "상호계속사용자가 영업양수인이 되기 위한 요건", "question": "K은 ‘A명과’라는 상호로 10여년 간 제과업을 운영하다가 15억원 가량을 부도낸 후 부정수표단속법위반으로 구속되어 영업이 사실상 폐지되었습니다. 그런데 K의 채권자 L이 한때 제과업계에서 수 억원을 호가하던 위 ‘A명과’라는 상호를 자신의 채권회수방법의 일환으로 인계 받아 동일한 장소에서 위 ‘A명과’의 종업원 일부를 그대로 고용하여 영업하고 있습니다. 그러나 L은 영업을 위하여 제과설비 등 유체동산을 새로이 매수하고, 공장건물에 대한 임대차계약도 별도로 체결하였으며, 영업조직체로 가장 중요한 판매망 역시 기존의 대리점 등을 그대로 인수한 것이 아닌 새로운 대리점계약을 체결하여 구성하였습니다. 이 경우 L은 K의 영업을 양수하여 상호를 속용(續用)하는 자로서 K의 또 다른 채권자인 저의 채권을 변제할 의무가 있는지요?", "answer": "(1) [상호의 양도] 상호란 상인이 자기를 표시하기 위하여 영업활동상 사용하는 상인 자신의 명칭으로 영업의 독립성과 동일성을 표시하고 그 명성과 신용의 상징이 됩니다. 상인이 일정한 상호를 선정.사용하면 소위 상호권이 발생하여 등기여부를 묻지 않고 법의 보호를 받게 되며, 이 상호권은 통설.판례에 의하면 인격권적 성질을 지닌 재산권이라 여겨지고 있습니다. 상호권은 이러한 재산권적 성질로 인하여 그 양도성이 인정되는 것입니다. 이러한 상호의 양도는 상호의 배후에 동일한 영업의 존재를 예상하는 제3자의 이익보호의 측면과 밀접한 관련을 갖고 있습니다. 그 결과 상호의 양도는 원칙적으로 영업과 함께 양도하는 경우에만 양도가 유효하며, 예외적으로 영업이 폐지된 경우에는 상호만의 양도도 가능합니다(상법 제25조제1항).\n  (2) [상호를 속용하는 양수인의 책임] 그런데 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있으므로(상법 제42조제1항) 상호를 영업과 함께 양도하는 경우에 양도인의 채권자를 보호하기 위하여 양수인은 채무인수를 하지 않았더라도 변제할 책임을 지도록 하고 있습니다.\n  (3) [영업양도] 한편, 영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 동일성이 유지된 상태에서 일괄적으로 이전하는 것을 의미합니다. 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형.무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전 받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 하는데(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결, 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결), 즉 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되기만 하면 그것을 영업의 양도라고 하여야 할 것입니다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결).\n  (4) [결론] 이러한 취지에 비추어 보면 귀하의 경우에 있어서 L의 영업은 K의 영업을 양수한 것이라고 볼 수 없다 할 것이므로, 결론적으로 귀하는 L로부터 채권을 변제받을 수 없다고 하여야 할 것입니다.", "id": "1199"}
{"title": "영업양도 전의 거래잔금을 영업양수인에게 변제한 경우 그 효력", "question": "저는 K가 운영하는 가구점 ‘A상사’에서 장농, 침대 등 1,000만원 상당의 가구를 구입하면서 현금 200만원만 지불하고 잔금 800만원은 외상으로 하였습니다. 그 후 K는 자신의 가구영업일체와 상호를 L에게 양도하여 L이 상호까지 이전등기 하였으나 그 사실을 알려주지 않았습니다. 저는 몇 달 후 L의 종업원에게 나머지 가구구입잔금 800만원을 변제하였으나 K가 위 동일한 잔금 800만원을 최근에 청구해왔습니다. 이 경우 저는 다시 변제해야 하는지요?", "answer": "(1) [상호의 양도] 상호는 영업을 폐지하거나 영업과 함께 하는 경우에 한하여 이를 양도할 수 있으며, 상호의 양도는 등기하지 않으면 제3자에게 대항하지 못합니다(상법 제25조).\n  (2) [결론] 위 사안에서 L은 적법하게 K로부터 영업양도를 받고 상호이전등기까지 마쳤음에도 K는 그 사실을 즉시 채무자인 귀하에게 알리지 않았으며, 귀하가 중대한 과실 없이 이 사실을 모르고 변제기에 이르러 종전 K가 하던 영업소에 찾아가 L의 종업원에게 가구구입 잔대금 800만 원을 변제하였다면 귀하의 L에 대한 채무변제는 K에 대한 채무변제로서의 효력이 있다 하겠습니다(상법 제43조). 다만, K가 귀하에게 가구구입 잔대금을 청구하는 소송에서 귀하의 중대한 과실을 증명한 경우에는 귀하의 L에 대한 변제는 효력이 없게 되며, 이 경우 귀하는 K에게 다시 변제한 후 L에게 부당이득반환을 구하는 방법을 이용해야 할 것입니다.", "id": "1200"}
{"title": "영업양도인이 근처에서 상호만 바꾸어 다시 영업할 수 있는지 여부", "question": "저는 K가 운영하던 분식센터를 권리금 500만원을 지불하고 인수하였으나 1주일 후 K가 인근에서 상호를 바꾼 대형 분식센터를 개업하여 예상한 만큼의 매상이 오르지 않고 있습니다. 이 경우 제가 K에 대하여 취할 수 있는 법적 조치는 없는지요?", "answer": "(1) [영업양도인의 경업금지] 검토될 수 있는 방안은 상법 제41조(영업양도인의 경업금지)인데, 본 사안의 경우 과연 영업양도에 해당한다고 볼 수 있을지 따져보아야 할 것 같습니다. 일반적으로 권리금은 상호, 고객관계 등의 영업상의 요소에 대한 대가로 볼 수 있습니다. K의 분식센터경영은 상법 제46조제9호에 의한 기본적 상행위에 의한 영업으로 볼 수 있고, 권리금 수수를 영업양도로 볼 것인지는 양도재산과 양도인에게 잔류한 재산의 가치를 비교함으로써 가능할 것입니다. 영업양도는 영업재산의 총체를 양수인에게 이전함으로써 고객관계 등의 사실관계를 이용하게 하는데 목적이 있으므로, 양도인이 영업양도한 동종영업을 재개하는 것은 영업양도의 취지에 어긋난다고 볼 수 있습니다. 이에 대하여 상법은 영업양도의 실효성을 거두고 또한 양수인의 보호를 위하여 영업의 지역적.시간적 제한 하에 양도인에게 경업금지의무를 부과하고 있습니다. 즉, 경업금지에 관하여 특약이 없으면 양도인은 동일한 서울특별시.광역시.시.군과 인접 서울특별시.광역시.시.군에서 10년 간 동종영업을 하지 못하도록 되어 있고, 특약이 있는 경우에는 약정에 따르는 것이 원칙이지만 그 약정은 동일한 서울특별시.광역시.시.군과 인접한 서울특별시.광역시.시.군에 한하여 20년을 초과하지 않는 범위 내에서 효력이 있습니다(상법 제41조).\n  (2) [영업양도의 경우 해결방법] 위 사안의 경우 영업양도의 문제로 볼 것인지 의문이 있으나, 영업양도로 볼 경우에 귀하는 K를 상대로 경업금지의무위반을 이유로 영업금지소송을 제기할 수 있고, 만약 경업금지의무위반으로 인하여 손해가 발생하였다면 손해배상청구도 제기할 수 있습니다. 영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반상태를 해소하기 위해서는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다 할 것입니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결).\n  (3) [결론] 다만, 위와 같은 경우 경업금지명령에 의하여 영업양도인의 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 영업양도인이 그 의무위반에 대하여 손해배상을 하도록 하는 간접강제 등의 제재(制裁)를 받는 것에 불과하게 됩니다.", "id": "1201"}
{"title": "영업양도인의 영업상 채무에 대한 영업양수인의 책임", "question": "저는 K가 경영하는 소규모 학원에 400만원 상당의 학습참고서를 판매하면서 그 대금은 6개월 후 지급만기인 약속어음 1매를 받았습니다. 그런데 변제기가 지난 후에도 K가 채무변제를 하지 않아 독촉하였더니 2개월 전 L에게 영업을 양도하였으니 L로부터 받으라고 합니다. 그러나 L은 “K로부터 사업자로서의 지위 및 상호와 영업재산을 인수한 것은 사실이나 영업상의 채무까지 인수한 것은 아니다.”라고 하며 변제할 수 없다고 합니다. 양도인 K에게는 별다른 재산이 없는 반면에 양수인 L은 재산이 많은 것 같은데, 이 경우 양수인 L에게 물품대금청구가 가능한지요?", "answer": "(1) [상호를 속용하는 양수인의 책임] 영업양수인이 영업양도인의 상호를 계속 사용하는 경우 영업상의 채권자는 영업양도사실을 알지 못하거나 양도사실을 알더라도 양수인에 의하여 영업상채무의 인수가 있었다고 생각하는 것이 보통일 것이라는 견지에서 법률상 양수인도 변제책임이 있는 것으로 규정하고 있습니다(상법 제42조제1항). 다만, 양수인이 양도인의 채무에 대해 책임 없음을 등기하거나 양도인과 양수인이 영업양도 후 지체 없이 채무인수사실이 없음을 채권자에게 통지한 경우에 그 통지를 받은 채권자에 대해서는 양수인의 변제책임이 없다 할 것입니다(상법 제42조제2항).\n  (2) [결론] 위 사안을 보면 L이 K의 상호를 계속 사용하고 있었던 점 및 영업양도 후 2개월 이상 지나도록 K와 L로부터 채무인수사실이 없다는 내용의 통지를 받은 사실이 없었던 점에 비추어 볼 때, L에 대해서도 K와 연대하여 대금을 변제할 것을 청구할 수 있다고 생각됩니다. 왜냐하면 동일한 상호를 계속 사용하는 경우에는 채권자가 영업의 교체를 모르거나 알 경우라도 대외적으로 양수인이 양도인의 전체영업을 양수한 것으로 인식되어 채무인수의 외관이 있기 때문입니다. 다만, L의 책임이 성립하는 경우에는 K의 귀하에 대한 채무는 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸하고, 그 후부터 채권소멸시효가 완성하는 시점까지는 L에 대해서만 변제청구 할 수 있을 것으로 보입니다(상법 제45조).", "id": "1202"}
{"title": "영업출자로 설립된 주식회사에 종전영업 관련 손해배상청구 가능한지 여부", "question": "저는 비법인사업체를 운영하던 K에게 고용되어 근무하던 중 산재사고를 당하였습니다. 그 후 K는 자신회사의 영업을 현물출자 하여 K주식회사를 설립한 후 대표이사가 되었습니다. 이 경우 K주식회사를 상대로 한 손해배상청구가 가능한지요?", "answer": "(1) [상호를 속용하는 양수인의 책임] 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있습니다.(상법 제42조제1항). 또한, 상법 제42조제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이라는 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상의 양도와 출자를 구분하기 어려우므로, 새로 설립된 법인은 상법 제42조제1항의 규정의 유추적용에 의하여 출자자의 채무를 변제할 책임이 있고, 여기서 말하는 영업의 출자라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적.물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 출자하는 것을 말하며(대법원 1996. 7. 9. 선고 96다13767 판결), 영업으로 인하여 발생한 채무란 영업상의 활동에 관하여 발생한 모든 채무를 말한다고 하여야 할 것이며, 불법행위로 인한 손해배상채무도 이에 포함된다고 보아야 할 것입니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다5862판결, 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12100 판결).\n  (2) [결론] 위 규정과 판례들을 종합해 보건대, K가 개인회사의 영업을 출자하여 K주식회사를 설립한 것은 영업양도 유사의 효력을 갖는 것이고 산재사고는 영업주체의 불법행위책임의 발생요건이 되는 것이므로 위 사안의 경우에 귀하는 K주식회사에게 상호를 속용하는 영업양수인의 책임 규정에 근거해 산재사고로 인한 손해배상청구를 해볼 수 있을 것입니다.", "id": "1203"}
{"title": "처가 남편의 사업자금에 필요한 돈을 빌린 경우 남편의 책임", "question": "저는 얼마 전 가정용프로판가스 소매업을 하는 K가 가스통을 구입하는데 필요하니 돈을 빌려달라고 하여 400만원을 월 2푼 이자로 빌려주면서 제가 필요하면 언제든지 돌려받기로 하고는 K명의의 차용증을 받았습니다. 그런데 K는 사업이 부진하다면서 이자를 연체하더니 제가 원금 및 연체된 이자의 지급을 요구하였음에도 돈이 없으니 마음대로 하라고 하였습니다. K는 빌려간 돈으로 가스통을 구입하는데 사용하였으므로 가스소매업의 사업등록자인 K의 남편에게 원금 및 이자의 지급을 요구하였으나, 그는 자신이 빌리지 않았기 때문에 갚을 책임이 없다고 합니다. 이 경우 저는 K로부터만 돈을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [민법상 책임] 일단 민법상으로는, 위 사안과 같이 일상가사의 목적이 아닌 사업자금 명목으로 돈을 차용한 경우에는 원칙적으로 남편에게 책임이 없다고 할 것입니다.\n  (2) [상인의 상행위] 그런데 상법상으로는, 남편의 사업자금 명목으로 돈을 차용하고 실제로 사업자금으로 사용한 경우에는 상법이 적용될 수 있는데, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보고 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정할 수 있습니다(상법 제47조). 그러므로 위 사안의 경우와 같이 사업자금을 차용한 행위는 충분히 상행위로 인정받을 수 있을 것으로 보이며, 상인의 금전차용행위는 반증이 없는 한 영업을 위한 것으로 추정하고 있습니다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다55008 판결).\n  (3) [영업보조자의 상행위] 또한, 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있습니다(상법 제57조). K를 그 남편과 동업관계에 있는 상인으로 볼 경우에는 K의 남편도 연대채무자가 되므로 그 남편에게도 사업자금의 변제를 청구할 수 있다 하겠습니다. 또, 위와 같이 복잡한 이론구성을 할 필요 없이 K를 단순한 남편사업의 영업보조자로 본다 하더라도 K의 사업자금 차용행위는 보조적 상행위로 볼 수 있고, 또한 상행위의 대리는 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하더라도 본인에 대하여 효력이 발생하므로(상법 제47조, 제48조), K가 사업자금을 차용하고 사업을 위하여 사용한 것에 대하여 그 남편은 대리행위의 효과에 의하여 본인으로서의 책임이 있습니다. 영업보조자의 영업에 관한 계약은 본인을 위한 표시가 없어도 본인에 대하여 효력을 인정하고 있습니다(대법원 1956. 12. 15. 선고 4289민상527 판결).\n  (4) [결론] 따라서 위 사안의 경우 K를 상인으로 보든, 영업보조자로 보든, K의 남편은 그 책임을 부담하여야 하므로 귀하는 K의 남편을 상대로 대여금반환청구의 소액심판을 제기해볼 수 있을 것입니다.", "id": "1204"}
{"title": "상행위채무에 대한 다수 채무자간 또는 채무자·보증인간의 연대책임", "question": "저는 2년 전 식당을 개업하는 K에게 개업자금 5,000만원을 빌려주면서 K와 그의 부친 L을 공동채무자로 하고 K의 친구 C를 보증인으로 하였습니다. 그러나 K는 식당영업이 부진하여 폐업하였는바, 이 경우 L과 C의 책임범위는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [민법상 수인의 채권자 및 채무자] 채무자가 2명 이상인 경우 특별한 의사표시가 없으면 각 채무자는 균등한 비율로 의무를 부담하는 분할채무로 보고, 그 보증인이 있을 경우 보증인은 주채무자 재산에 먼저 집행하라는 최고.검색의 항변권과 채무액을 보증인별로 분할하여 부담한다는 분별의 이익을 가지는 것이 원칙입니다(민법 제408조, 제437조, 제439조). 만약 위 사안의 경우를 민법상의 채무로 본다면 K와 L의 채무는 분할채무로 보아 K와 L은 각 2,500만원의 채무를 부담하고 보증인 C는 최고.검색의 항변권을 행사할 수 있을 것입니다.\n  (2) [상법상 다수채무자간 또는 채무자와 보증인의 연대 ] 그러나 상행위로 인한 채무의 경우 특별한 규정이 있는바, 즉 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담할 때 특약이 없는 한 연대하여 변제할 책임이 있으며, 그 보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 또는 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 책임을 지게 됩니다(상법 제57조). 식당업은 상법 제46조제9호에 해당하는 ‘객의 집래(集來)를 위한 시설에 의한 거래’를 영업으로 하는 공중접객업(상법 제151조)이라고 할 수 있고상법의 규정은 그 거래당사자 일방만이 ‘상인성(商人性)’을 지닌 경우에도 적용되며 영업을 위한 준비로서의 개업준비행위는 영업목적행위는 아니나 영업을 위한 행위인 이상 상인자격을 취득한 이후의 행위만이 아니라 개업준비행위로 행하여진 금전소비대차행위도 상법 제47조의 규정에 의거 상행위로 보아야 할 것입니다.\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우에는 상법이 적용되어 공동채무자 L과 보증인 C는 대여금 5,000만원에 대하여 연대하여 변제할 책임이 있다 할 것이고, 이자에 대한 약정이 없다면 상사법정이율(연 6푼) 및 단기의 상사시효(5년)의 적용을 받게 될 것입니다(상법 제54조, 제64조).", "id": "1205"}
{"title": "단체협약에 기한 근로자 유족들의 회사에 대한 위로금채권의 시효기간", "question": "저의 남편은 차장대우로서 모 회사를 다니던 중 과중한 업무로 인해 간이 나빠지는 등 건강이 악화되었으며 이를 치료하기 위하여 2002. 1. 15.경 회사에서 명예퇴직금을 수령하고 퇴직하였으나 결국 그해 7월에 사망하였습니다. 한편, 남편이 다니던 회사와 회사 내 노동조합사이에 1999. 11. 12. 체결된 단체협약에 의하면 “회사는 조합원이 업무상의 사유로 사망한 경우에는 산업재해보상법에 의한 유족보상과는 별도로 평균임금의 1,000일분의 위로금을 지급한다”고 규정하고 있습니다. 그런데 제가 2006. 10. 3.경 위 협약에 따른 위로금을 회사측에 청구하자 회사 측에서는 남편이 노동조합에 가입하지 않았으므로 위 위로금을 줄 수 없으며 나아가 이미 3년의 소멸시효가 완성되었다고 주장하면서 이를 거절하였습니다. 알고 보니 제 남편이 노동조합에 가입할 자격은 있었으나 노동조합에 가입하지 않았음은 사실이었습니다. 그럼 정말로 위 위로금을 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) [노동조합 가입여부에 따른 단체협약 적용여부] 위 사안의 쟁점은 노동조합 가입여부에 따라 단체협약의 적용여부가 달라지는지 및 소멸시효기간의 완성여부라 하겠습니다. 우선 노동조합 가입여부에 따라 위 단체협약에 따른 위로금의 지급 여부가 달라지는지에 관하여 단체협약은 노동조합에 가입되어 있는 근로자에게만 효력이 미치는 것이 원칙이고, 다만 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반 수 이상이 하나의 단체협약을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자, 즉 노동조합의 조직대상으로서 단체협약의 적용이 예정된 자에게도 미친다고 할 것입니다(대법원 1997. 11. 12. 선고 95다4056 판결). 따라서, 귀하의 남편이 노동조합에 가입하지 아니하였더라도 만약 위 회사의 근로자 반수 이상이 위 노동조합에 가입되어 있었다면, 남편이 차장대우로서 노동조합 가입 자격이 있었던 만큼 회사는 위 위로금을 지급할 의무가 있다고 보입니다.\n  (2) [소멸시효 완성 여부] 다음으로 소멸시효 완성 여부에 관해 살펴보겠습니다. 당사자중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 상법을 적용하고(상법 제3조), 상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성합니다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의할 것입니다.(상법 제64조). 그리고 상법 제64조 소정의 상사채권에는 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라, 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 포함되고, 그 상행위에는 상법 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함됩니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결, 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결).\n  (3) [근로기준법상 단기소멸시효 적용 여부] 한편, 회사 측에서 이미 소멸시효가 완성되었다고 항변하는 근거는 위로금이 재해보상청구권에 준하는 것이므로 근로기준법 제92조에 의한 3년의 단기소멸시효가 적용된다는 점을 들고 있는 것 같습니다. 그러나 위 근로기준법 조항은 그 단기소멸시효 적용대상을 “이 법의 규정에 의한 재해보상청구권”이라고 명시하고 있는바, 위 사안의 위로금은 근로기준법의 규정에 의한 재해보상청구권이 아니라 이와는 별도로 회사와 노동조합 사이에 체결된 위 단체협약 조항에 기하여 즉, 일종의 계약에 따라 지급의무가 인정되는 것이므로, 그 지급청구권에 대하여 근로기준법 제92조의 단기소멸시효가 적용된다고 볼 수는 없을 것 같습니다. 회사와 노동조합간의 체결한 단체협약은 보조적 상행위에 해당하므로 그에 기한 위로금채권은 5년의 상사시효가 적용됩니다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결).\n  (4) [결론] 그러므로, 귀하의 경우 위 위로금 청구권이 발생한 남편의 사망일로부터 5년이 경과하지 않았다면 위 위로금 청구권의 소멸시효는 아직 완성되지 않은 것으로 보아야 하므로 회사를 상대로 위로금을 청구할 수 있다고 보입니다.", "id": "1206"}
{"title": "버스 승객의 물건이 화물칸의 고장으로 분실된 경우 운송회사의 책임", "question": "저는 K운송회사의 버스를 타면서 시가 45만원 상당의 물품을 수송의뢰 하였으나, 버스운행 중 화물칸의 문이 열리는 바람에 위 물품이 분실되었습니다. 이 경우 K운송회사측을 상대로 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [상법상 운송의 책임] 여객운송인은 여객으로부터 인도 받은 수하물에 관하여는 운임을 받지 아니한 경우에도 물건운송인과 동일한 책임이 있습니다(상법 제149조제1항). 또한 물건운송인은 자기 또는 운송주선인이나 사용인 기타 운송을 위하여 사용한 자가 운송물의 수령, 인도, 보관과 운송에 관하여 주의를 게을리 하지 아니하였음을 증명하지 아니하면 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없습니다(상법 제135조). 철도편으로 탁송한 화물이 훼손된 경우에는 철도운송인에게 화물운송에 관하여 과실이 있다고 일응 추정되는 것이며, 운송인은 화물운송에 관하여 주의를 해태하지 아니하였음을 증명하지 아니하면 운송화물의 훼손으로 인한 손해배상 책임을 면치 못한다고 할 것입니다(대법원 1975. 10. 7. 선고 75다71 판결).\n  (2) [결론] 따라서 위 사안의 경우 K운송회사는 운송회사직원이 귀하로부터 인도 받은 수하물에 대하여 운송물의 수령, 인도, 보관과 운송에 관하여 주의를 해태하지 아니하였음을 증명하지 못하는 한, 위 운송물의 멸실에 대한 손해배상책임을 부담하여야 할 것입니다. 즉, 버스 등 운송수단의 이용시 운송물을 화물칸에 보관하는 것은 운송인이 여객으로부터 수하물을 인도 받는 것이 되고 이로써 상법상의 손해배상책임을 지게 되는 것입니다. 참고로 여객으로부터 인도를 받지 아니한 수하물이 멸실 또는 훼손된 경우에는 자기 또는 사용인의 과실이 없으면 손해배상책임이 없습니다(상법 제150조).", "id": "1207"}
{"title": "공중접객업자의 보관물 분실에 대한 책임", "question": "저는 미용실을 경영하고 있는데, 손님 K가 가방을 맡겨 이를 보관하고 있던 중 분실하였습니다. 그러자 K는 “가방 안에 현금 400만원과 70만원 상당의 시계, 옷 등이 들어 있었다.”라고 하면서 그 전액을 배상해달라고 합니다. 그러나 K가 가방을 맡길 때 현금 등의 이야기는 하지 않았고 설령 현금 등이 들어 있었다고 하더라도 그 액수 등을 확인할 길이 없는 지금 K가 요구하는 전액을 배상해야 하는지요?", "answer": "(1) [상법상 공중접객업자의 책임] 상법에 의하면 극장, 여관, 음식점 기타 객(客)의 집래(集來)를 위한 시설에 의한 거래를 영업으로 하는 자를 공중접객업자라 하고(상법 제151조), 공중접객업자는 객으로부터 임치(任置)를 받은 물건의 멸실 또는 훼손에 대하여 불가항력으로 인함을 증명하지 아니하면 그 손해를 배상할 책임을 면하지 못하며, 공중접객업자는 객으로부터 임치를 받지 아니한 경우에도 그 시설 내에 휴대한 물건이 자기 또는 그 사용인의 과실로 인하여 멸실 또는 훼손된 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있습니다. 또한, 객의 휴대물에 대하여 책임이 없음을 게시한 때에도 공중접객업자는 위의 책임을 면하지 못합니다(상법 제152조). 그러나 화폐, 유가증권 기타의 고가물(귀금속, 골동품, 고서화 등)에 대하여는 객이 그 종류와 가액을 명시하여 임치(任置)하지 아니하면 공중접객업자는 그 물건의 멸실 또는 훼손으로 인한 손해를 배상할 책임이 없다고 하는 고가물책임에 관한 특칙을 규정하고 있습니다(상법 제153조).\n  (2) [결론] 따라서 귀하의 경우에도 K가 화폐나 고가물이 있음을 알리고 맡긴 것이 아니므로, 귀하에게 화폐나 고가물에 대한 손해배상책임은 없다고 하겠습니다. 다만, 귀하가 고가물임을 알고 있었던 경우에는 물건의 멸실.훼손에 관한 책임을 부담할 수도 있을 것입니다. 그리고 위의 책임은 공중접객업자나 그 사용인이 악의인 경우가 아닌 한 공중접객업자가 임치물을 반환하거나 객이 휴대물을 가져간 후 6월을 경과하면 소멸시효가 완성되며, 물건이 전부 멸실한 경우에는 객이 그 시설을 퇴거한 날로부터 소멸시효를 기산합니다(상법 제154조).", "id": "1208"}
{"title": "여관 부설 주차장에 주차한 차량이 도난 당한 경우 여관의 책임", "question": "저는 지방출장 중 K여관에 묵으면서 여관 부설주차장에 차량을 주차시켰다가 밤사이 도난 당했습니다. 그 주차장은 출입구가 여관계산대 바로 앞에 위치하여 출입하는 차량을 쉽게 볼 수 있도록 되어 있었는데, 이 경우 저는 K여관을 상대로 한 손해배상청구가 가능한지요?", "answer": "(1) [상법상 임치의 성립여부] 귀하가 여관업자에게 책임을 묻기 위해서는 공중접객업자의 책임을 규정한 상법 제152조제1항에 의한 임치(任置)가 성립하는지를 살펴보아야 하겠습니다. 일단 상법상 임치가 성립하면 여관주인이 위 도난사고가 불가항력으로 인한 것임을 입증하지 못하는 한, 귀하는 여관주인에게 손해를 배상 받을 수 있을 것입니다. 공중접객업자와 객(客) 사이의 임치계약의 성립요건 및 공중접객업자에게 선량한 관리자의 주의로써 이용객의 주차차량을 관리할 책임이 있는지에 관하여 공중접객업자와 객 사이에 임치관계가 성립하려면 그들 사이에 공중접객업자가 자기의 지배영역 내에 목적물보관의 채무를 부담하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 있음을 필요로 한다고 할 것이고, 여관 부설주차장에 시정장치가 된 출입문이 설치되어 있거나 출입을 통제하는 관리인이 배치되어 있는 등 여관 측에서 그 주차장에의 출입과 주차시설을 통제하거나 확인할 수 있는 조치가 되어 있다면, 그러한 주차장에 여관투숙객이 주차한 차량에 관하여는 명시적인 위탁의 의사표시가 없어도 여관업자와 투숙객 사이에 임치의 합의가 있는 것으로 볼 수 있습니다. 또한 공중접객업자가 이용객들의 차량을 주차할 수 있는 주차장을 설치하면서 그 주차장에 차량출입을 통제할 시설이나 인원을 따로 두지 않았다면, 그 주차장은 단지 이용객의 편의를 위한 주차장소로 제공된 것에 불과하고, 공중접객업자와 이용객 사이에 통상 그 주차차량에 대한 관리를 공중접객업자에게 맡긴다는 의사까지는 없다고 봄이 상당하므로, 공중접객업자에게 차량시동열쇠를 보관시키는 등의 명시적이거나 묵시적인 방법으로 주차차량의 관리를 맡겼다는 등의 특수한 사정이 없는 한, 공중접객업자에게 선량한 관리자의 주의로써 주차차량을 관리할 책임이 있다고 할 수 없습니다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다21800 판결, 1998. 12. 8. 선고 98다37507 판결).\n  (2) [결론] 따라서 귀하의 경우 여관의 계산대에서 쉽게 주차차량을 확인할 수 있는 사실 외에 주차장에 관리인이나 시정장치(잠금장치)가 있었다면 여관업자에게 배상책임을 물을 수 있을 것이고, 그렇지 않더라도 주차사실을 알려주었거나 차량열쇠를 맡겨 놓았다면 여관업자에게 손해배상을 청구하실 수 있을 것입니다. 그러나 귀하가 관리인과 시정장치(잠금장치)없이 단지 주차시설만 해놓은 여관에서 주차사실을 알리지도 않고 숙박하였다면 상법상 임치의 합의가 있다고 보기는 어려워 손해배상을 청구하기는 어려울 것입니다.", "id": "1209"}
{"title": "여관에서 발생한 화재로 투숙객이 사망한 경우 숙박업자의 책임", "question": "K는 L이 경영하는 여관에 투숙하였다가 전기배선의 노후로 인하여 발생된 전기누전으로 화재가 발생하여 사망하게 되었습니다. 이 경우 K의 유족들인 저희들이 L에게 K의 사망으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [숙박업자의 투숙객에 대한 책임] 숙박업자의 투숙객에 대한 보호의무의 내용과 이를 위반한 경우의 책임에 관하여 공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시사용을 위한 임대차계약으로서 객실 및 관련시설은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로, 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관 등의 객실 및 관련시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용.수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 투숙객에게 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담하고, 이 경우 피해자로서는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반사실을 주장.입증하여야 하며, 숙박업자로서는 통상의 채무불이행에 있어서와 마찬가지로 그 채무불이행에 관하여 자기에게 과실이 없음을 주장.입증하지 못하는 한 그 책임을 면할 수는 없다고 할 것이고, 이와 같은 법리는 장기투숙의 경우에도 마찬가지라고 할 것입니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다47302 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000다38718 등 판결).\n  (2) [손해배상청구] 따라서 위 사안의 경우 K의 유족인 귀하들은 L이 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 위반하여 숙박계약을 불완전이행 함으로 인하여 K가 사망에 이르게 되었음을 이유로 L에게 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (3) [위자료청구] 유족들의 위자료청구 가능 여부에 관하여 숙박업자가 숙박계약상의 고객보호의무을 다하지 못하여 투숙객이 사망한 경우 숙박계약의 당사자가 아닌 그 투숙객의 근친자가 그 사고로 인하여 정신적 고통을 받았다 하더라도 숙박업자의 그 망인에 대한 숙박계약상의 채무불이행을 이유로 위자료를 청구할 수는 없으므로(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718 등 판결), 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 경우에는 계약 당사자가 아닌 유족들의 고유의 위자료는 청구할 수는 없을 것으로 보입니다.\n  (4) [결론] 위 사안에서 유족들의 위자료까지 청구하기 위해 불법행위로 인한 손해배상청구를 생각해볼 수도 있을 것이나, 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어서는 피해자들이 L의 고의 또는 과실을 입증하여야 합니다.", "id": "1210"}
{"title": "회사에 대한 채권으로 대표이사 개인재산을 강제집행할 수 있는지 여부", "question": "제가 L주식회사에게 사업자금 5,000만원을 빌려주면서 'L주식회사 대표이사 K'로 기재된 차용증을 받았습니다. 그 후 돈을 갚지 않아 확인해보니 L회사는 K가 설립한 소규모의 회사로서 등기부상 이름만 남아 있을 뿐 직원도 없고 그 회사명의의 재산은 아무 것도 없었습니다. 그러나 K는 개인명의의 재산을 많이 갖고 있는데, 제가 K를 상대로 위 대여금을 청구하여 K의 개인재산에 강제집행을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [법인격분리의 원칙] 법률상 권리의무의 주체로는 자연인과 법인이 있고, 주식회사는 1인 이상이 자본을 주식의 형태로 출자하여 설립한 법인으로서(상법 제288조), 그 본질상 그 회사를 구성하는 자연인과는 별개의 법인격체를 이루며, 회사의 재산은 주주나 이사의 개인재산과는 완전히 분리되고 회사의 채무에 대하여는 회사명의의 재산으로만 책임을 지게 됩니다. 즉 주주의 책임은 그가 가진 주식의 인수가액을 한도로 하기 때문입니다(상법 제331조).\n  (2) [주주나 이사가 회사채무를 부담할 수 있는지 여부] 다만, 상법 제331조의 주주유한책임의 원칙은 주주의 의사에 반하여 주식의 인수가액을 초과하는 새로운 부담을 시킬 수 없다는 취지에 불과하고, 주주들의 동의 아래 회사채무를 주주들이 부담하는 것까지 금지하는 취지는 아니므로(대법원 1989. 9. 12. 선고 89다카890 판결, 1983. 12. 13. 선고 82도735 판결), 주주나 이사가 개인적으로 회사채무를 부담키로 한 경우에는 그들에게 청구가 가능합니다.\n  (3) [회사에 대한 채권으로 대표이사 개인에게 청구할 수 있는지 여부] 본건에서 차용증서상 ‘L주식회사’에 돈을 빌려준 것으로 되어 있어 L회사를 피고로 재판을 하여 판결을 받아 L회사 명의의 재산에 대하여만 강제집행을 할 수 있을 뿐이며, 그 주주나 이사 개인을 상대로는 청구할 수 없습니다. 다만, K가 L회사의 재산을 빼돌려 개인적인 용도에 사용하였다면 형사적으로는 K를 횡령죄로 고발할 수 있고, 민사적으로는 채권자취소권의 행사도 검토해볼 수 있을 것입니다.\n  (4) [법인격부인의 이론] 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰여지는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결, 2004. 11. 12. 선고 2002다66892 판결).\n  (5) [결론] 법인격 부인은 불가피한 경우에 제한적으로 적용하고 있으므로, 위 사안에서 귀하가 K에게 위 대여금을 지급 받기 위해서는 위 회사가 '명목상의 회사' 또는 '형해화(形骸化)된 회사'에 불과하다는 사실을 입증할 수 있어야 할 것입니다. 참고로 우리가 어떤 개인에게 돈을 빌려줄 때에는 그 사람의 신용과 자력을 보고 돈을 빌려주는 것과 마찬가지로 법인에게 돈을 빌려줄 경우에는 그 회사의 신용과 자력이 튼튼한지 또 그 회사가 앞으로 지속되고 성장할 수 있는지 여부를 확인하고, 만약 그것이 불확실하다면 물적 담보를 설정한다든지 주주 또는 이사 개인으로 하여금 연대보증을 서게 하고 돈을 빌려주는 것이 안전할 것입니다.", "id": "1211"}
{"title": "대표이사의 공금 횡령으로 파산한 주식회사의 채권자의 손해배상청구권", "question": "저는 K가 대표이사인 L주식회사의 고객인데, K는 L주식회사의 공금을 횡령하여 그로 인해 L주식회사가 파산지경에 이르게 됨으로 인하여 제가 L회사에 대하여 가지고 있는 채권을 회수할 수 없게 되었습니다. 이러한 경우 제가 직접 K를 상대로 손해배상청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) [주식회사 대표이사의 손해배상책임] 합명회사 대표사원의 제3자에 대한 손해배상책임에 관하여, 회사를 대표하는 사원이 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 회사는 그 사원과 연대하여 배상할 책임이 있으며(상법 제210조), 이 규정은 주식회사의 대표이사에게도 준용되고 있습니다(상법 제389조제3항). 또한, 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다(상법 제401조제1항).\n  (2) [주주가 대표이사의 임무해태행위로 입은 간접손해에 대하여 상법 제401조제1항에 의한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부] 주식회사의 주주가 대표이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사와 회사에 대하여 상법 제401조, 제389조제3항, 제210조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있으나, 대표이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로, 이에 대하여는 위 법 조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없고, 이와 같은 법리는 주주가 중소기업창업지원법상의 중소기업창업투자회사라고 하여도 다를 바 없을 것입니다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결, 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안과 같은 경우에도 L회사가 K를 상대로 K의 불법행위로 인한 손해배상 또는 부당이득반환청구를 함은 별론으로 하고, L회사의 고객인 귀하가 K를 상대로 L회사가 파산지경에 이르게 됨으로써 입게 된 손해 즉, 간접손해를 청구할 수는 없을 것으로 보입니다. 참고로 이사의 제3자에 대한 책임과 관련하여 회사채무의 이행지체가 상법 제401조 소정의 이사의 임무해태행위에 해당하는지에 관하여 이사가 제3자에 대하여 연대하여 손해배상책임을 지는 고의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위라 함은 이사의 직무상 충실 및 선관의무위반의 행위로서 위법한 사정이 있어야 하고 통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행할 능력이 있었음에도 단순히 그 이행을 지체하고 있는 사실로 인하여 상대방에게 손해를 끼치는 사실만으로는 이를 임무를 해태한 위법한 경우라고 할 수는 없다고 할 것입니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2490 판결, 2003. 4. 11. 선고 2002다70044 판결).", "id": "1212"}
{"title": "주주총회에서 해임된 대표이사가 그 해임등기 전 어음을 발행한 경우 회사의 책임", "question": "저는 K주식회사로부터 물품대금조로 어음을 받았다가 그 만기가 되어 어음금을 청구하였습니다. 그러나 지급이 거절되어 알아보니 어음발행 당시의 대표이사는 단순히 해임등기를 하지 않았을 뿐 이미 주주총회에서 해임된 상태에서 어음을 발행하였기 때문에 회사는 책임을 질 수 없다고 합니다. K주식회사의 주장이 맞는지요?", "answer": "(1) [대표이사의 선임과 등기] 주식회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하거나 정관으로 주주총회에서 이를 선정할 것을 정할 수 있고, 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으며, 이사 및 그의 권한에 대한 사항은 등기사항이고 또한 이사는 언제든지 주주총회의 결의로 해임할 수 있으며, 모든 등기사항은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다(상법 제389조, 제209조, 제385조, 제317조, 제37조, 제180조).\n  (2) [대표이사의 해임과 등기] 그러므로 대표이사가 해임되면 이미 그 때부터 대표이사의 자격과 권한이 모두 상실되는 것이므로 회사를 위하여 어음을 발행할 수 없으나, 위 규정에서 보듯이 대표이사의 해임은 등기하도록 되어 있고 등기를 하지 않으면 대표이사가 해임되었다는 사실을 가지고 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 것입니다(대법원 1964. 6. 23. 선고 64다129 판결). 따라서 해임등기를 하기 전에 대표이사가 어음을 발행하였을 경우 회사는 그 사실을 모르고 어음을 취득한 제3자에 대하여 그 책임을 회피하지 못한다 할 것이므로 회사가 어음발행인으로서의 의무를 지고 어음금을 지급하여야 할 것입니다. 마찬가지로 대표이사가 어음배서를 하였다면 회사가 어음배서인으로서의 책임을 지게 됩니다.\n  (3) [결론] 그러므로 K주식회사의 주장은 옳지 않은 것으로 보입니다. 반면에 어음취득자인 제3자가 이미 대표이사의 해임사실을 알고 있었다면 그는 악의의 제3이기 때문에 회사가 어음상의 책임을 부담하지 않습니다. 물론 이 경우 이사의 해임사실을 알고 있었다는 입증책임은 회사측이 부담하게 되어 있으므로, 귀하의 경우 대표이사가 이미 해임되었다는 사실을 알지 못하였다면 선의의 제3자로서 회사를 상대로 한 어음금청구권을 행사할 수 있을 것입니다.", "id": "1213"}
{"title": "대표이사 직무집행정지가처분 후 새로 선임된 대표이사의 권한", "question": "저는 K회사의 주주인데, K회사의 대표이사 L이 부정행위를 하여 K회사에 손해를 끼치고 있으므로 저를 포함한 주주들이 L에 대하여 '대표이사 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분신청'을 하여 P가 직무대행자로 선임되었습니다. 그런데 그 이후 이사회에서 C를 대표이사로 선임하였는바, 이 경우 C가 K회사의 대표권한을 행사할 수 있는지요?", "answer": "(1) [대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이후 종전 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임된 경우 새로이 선임된 대표이사가 대표이사로서의 권한을 가지는지 여부] 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임된 경우 새로이 선임된 대표이사가 대표이사로서의 권한을 가지는지에 관하여 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이상, 그 후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한, 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 반면 새로이 선임된 대표이사는 그 선임결의의 적법여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다고 할 것입니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638판결, 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다4355 판결).\n  (2) [새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 위반하여 회사 대표자의 자격에서 한 법률행위의 효력 유무 및 이때 그 거래상대방이 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수 있는지 여부] 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임된 경우 새로이 선임된 대표이사가 그 가처분에 위반하여 회사대표자의 자격에서 한 법률행위의 효력에 관하여 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임된 경우 그 가처분은 그 성질상 당사자 사이에서뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치므로, 새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 위반하여 회사대표자의 자격에서 한 법률행위는 결국 제3자에 대한 관계에서도 무효이고, 이 때 위 가처분에 위반하여 대표권 없는 대표이사와 법률행위를 한 거래상대방은 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것입니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안에서도 가처분이 실효 되지 않는 한, 가처분 발효 후 이사회에서 새로이 대표이사로 선임된 C가 K회사의 대표권한을 행사할 수는 없고, 여전히 가처분에 기한 직무대행자 P가 K회사의 대표권한을 행사하여야 할 것입니다.", "id": "1214"}
{"title": "공동대표이사 중 1인이 단독으로 한 법률행위가 유효한지 여부", "question": "저는 K주식회사의 대표이사 L과 3,000만원 상당의 물품납품계약을 체결하고 물품을 납품한 후 그 물품대금을 청구하였습니다. 그러나 K주식회사는 대표이사가 L이외의 2인을 포함한 3인이 공동대표이사로 되어 있으며, 위 물품납품계약은 3인이 공동으로 하지 않아 무효이므로 위 물품대금을 지급할 수 없다고 합니다. 이 경우 저는 K회사로부터 위 물품대금을 지급 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) [공동대표이사] 주식회사의 대표이사는 각자 회사를 대표하여 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 권한을 가지며(각자대표), 이 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다(상법 제389조제3항, 제209조). 그러나 회사는 대표권의 남용 또는 오용을 방지하기 위하여 이사회의 결의로써 수인의 대표이사가 공동하여 회사를 대표하도록 정할 수 있으며(공동대표), 이 경우에는 공동대표이사의 상대방에 대한 의사표시는 공동으로 하여야 하고 요식행위(要式行爲)에는 공동대표이사 전원의 기명날인이 있어야 합니다(상법 제389조제2항). 다만 제3자의 의사표시를 받는 권한은 각자 가지고 있습니다. 따라서 원칙적으로, 귀하는 L을 포함한 K주식회사의 공동대표이사 전원과 물품납품계약을 체결하였어야만 K주식회사에 대하여 납품된 물품의 대금을 청구할 수 있을 것이므로 L 1인과만 계약을 체결한 본 사안에 있어서는 K주식회사에 대금을 청구하기는 어려워 보입니다.\n  (2) [회사가 공동대표이사에게 단순한 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인 내지 방임한 경우 상법 제395조에 의한 표현책임을 부담하는지 여부]  다만 회사가 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정하고 이를 등기한 경우에도, 공동대표이사 중의 1인이 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인(容認)하거나 방임(放任)한 때에는, 그 공동대표이사가 단독으로 회사를 대표하여 한 법률행위에 관하여 회사가 선의의 제3자에 대하여 상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임)에 따른 책임을 질 수 있습니다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결, 1993. 12. 28. 선고 93다47653 판결, 1996. 10. 25. 선고 95누14190 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하는 K회사가 L에게 대표이사라는 명칭을 사용하여 단독으로 법률행위 하는 것을 용인하였거나 방임하였음을 입증할 수만 있다면, K회사를 상대로 물품대금 청구를 해볼 수 있을 것입니다.", "id": "1215"}
{"title": "대표이사가 이사회 결의 없이 행한 대외적 거래행위의 효력", "question": "저는 K회사의 대표이사 L에게 K회사를 채무자로 하여 다액의 금원을 대여하였습니다. 그런데 L이 대표이사직을 사임한 이후 변제기가 도래하여 K회사에 대여금을 청구하였으나, K회사에서는 L이 이사회의 결의사항인 금전차용을 이사회의 결의 없이 행하였으므로 K회사는 지급책임이 없다고 합니다. 이 경우 K회사는 저에 대하여 대여금지급의무가 없는지요?", "answer": "(1) [이사회의 권한] 1. 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치.이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 합니다. 2. 이사회는 이사의 직무의 집행을 감독합니다. 3. 이사는 대표이사로 하여금 다른 이사 또는 피용자의 업무에 관하여 이사회에 보고할 것을 요구할 수 있습니다. 4. 이사는 3월에 1회 이상 업무의 집행상황을 이사회에 보고하여야 합니다(상법 제393조). 또한 주식회사의 정관 등에서 대표이사의 대외적 거래행위 중 중요사항을 이사회의 결의를 거치도록 규정한 경우가 많이 있으며, 그러한 정함이 없는 경우에도 법률 또는 정관 등의 규정에 의하여 주주총회 또는 이사회의 결의를 필요로 하는 것으로 되어 있지 아니한 업무 중 이사회가 일반적.구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 대하여는 이사회에게 그 의사결정권한이 있다고 할 것입니다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다48282 판결).\n  (2) [주식회사의 대표이사의 권한] 합명회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 이러한 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못하며(상법 제209조), 주식회사의 대표이사에 대하여도 준용되고 있습니다(상법 제389조제3항). 그리고 이와 관련하여, 주식회사의 정관 등에 대표이사의 대외적 거래행위 중 중요사항을 이사회의 결의를 거치도록 규정한 경우 대표이사가 이사회의 결의를 거치지 않은 경우 그 거래행위의 효력에 관하여 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 요하는 대외적 거래행위를 하면서 실제로 이사회의 결의를 거치지 아니하였거나 이사회의 결의가 있었다고 하더라도 그 결의가 무효인 경우, 거래 상대방이 그 이사회의 결의의 부존재 또는 무효사실을 알았거나 알 수 있었다면 그 거래행위는 무효라고 하였지만(대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결), 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장ᆞ입증하여야 합니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다20670 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결).\n  (3) [결론] 따라서 L이 이사회의 결의 없이 귀하로부터 금원을 차용하였다고 하여도 귀하가 그러한 사실을 알지 못하고 있었던 것으로 보이므로 귀하가 K회사에 대하여 위 대여금을 청구함에 지장이 없을 것으로 보입니다.", "id": "1216"}
{"title": "회사가 회사의 제3자에 대한 채권을 대표이사에게 양도하는 법률행위의 효력", "question": "K회사의 대주주인 L은 대표이사로서 회사를 경영하고 있는데 L은 회사를 대표하여 회사의 제3자에 대한 채권을 대표이사 L자신에게 양도하는 법률행위를 하였습니다. 이러한 경우 회사의 채권양도행위의 효력은 유효한지요?", "answer": "(1) [이사의 충실의무] 주식회사의 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행함으로써 회사의 이익에 반하지 않도록 활동할 충실의무가 있습니다(상법 제382조제2항, 민법 제680조 내지 제692조, 상법 제382조의3).\n  (2) [이사와 회사간의 거래] 또한, 주식회사의 이사가 이사의 지위를 이용하여 회사의 이익을 희생시키고, 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 우려가 있는 이사와 주식회사간의 거래에 대하여는 이사회의 승인을 거치도록 요구하고 있습니다(상법 제398조). 그리고 이사회의 승인이 요구되는 이사와 회사간의 거래에는 이사와 회사간의 직접적인 거래뿐만 아니라, 회사가 이사 개인의 채무를 면책적이든 중립적이든 인수하는 행위(대법원 1965. 1. 22. 선고 65다537 판결), 별개의 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 사람이 어느 일방의 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을 하는 경우까지 포함하고 있습니다(대법원 1984. 12. 11. 84다카1591 판결) 또한, 위 사안의 경우와 같이 주식회사의 대표이사가 회사를 대표하여 회사를 대표하여 회사의 제3자에 대한 채권을 대표이사 자신에게 양도하는 행위도 이사와 회사간의 자기거래로 보고 있습니다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다65180 판결). 그런데 이사와 회사간의 이사회의 승인 없는 거래의 법률행위의 효력에 대하여 회사와 이사간에는 무효이지만 제3자에 대하여는 거래의 무효임을 주장하는 회사가 제3자의 악의(이사회의 승인이 없었다는 사실을 알았다는 점)를 입증하여야 합니다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다24626 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 K회사의 대표이사 L이 회사를 대표하여 회사의 제3자에 대한 채권을 대표이사 L자신에게 양도하는 행위는 이사회의 승인이 없다면 K회사와 L간에는 무효가 될 것이지만, K회사가 제3자가 이사회의 승인이 없다는 사실을 알았다는 점을 입증하지 못한다면 제3자에 대하여는 무효를 주장할 수는 없을 것입니다. 다만 대표이사 L이 K회사에 대하여 채권을 가지고 있고, 채권의 변제로서 K회사의 제3자의 채권을 K회사로부터 양도받은 것이고, 대표이사 L이 그러한 사실을 입증한다면 대표이사 L이 회사를 대표하여 회사의 제3자에 대한 채권을 대표이사 L자신에게 양도하는 행위는 이사회의 승인이 없다고 하더라고 유효할 것입니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결).", "id": "1217"}
{"title": "이사자격 없는 자에게도 상법상 표현대표이사 규정이 적용되는지 여부", "question": "저는 K주식회사의 이사이며 대표라고 주장하는 L과 K주식회사 사무실에서 3억 5,000만원 상당의 물품납품계약을 체결하고 물건을 납품하였습니다. 그러나 K회사의 법인등기부등본을 확인해보니 P가 등기부상 대표이사로 등재되어 있었고 L은 이사로 등재되어 있지도 않았습니다. 이 경우 저는 K주식회사에 대하여 물품대금을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [표현대표이사] 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다(상법 제395조)라고 규정하여 표현대표이사가 이사자격을 갖출 것을 법 형식상의 요건으로 하고 있습니다.\n  (2) [표현대표이사의 행위와 회사의 책임] 그러나 상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사책임을 규정한 것이어서, 표현대표이사가 이사자격을 갖출 것을 그 요건으로 하고 있으나, 이 규정은 표시에 의한 금반언(禁反言)의 법리나 외관이론(外觀理論)에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 관하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 하는 경우는 물론, 이사자격도 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적용 되는 것으로 해석함이 상당하고(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결), 상법 제395조가 정한 표현대표이사의 행위에 의한 회사의 책임에 관한 규정은 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고, 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용될 것입니다(대법원 1988. 10. 25. 선고 86다카1228 판결, 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결).\n  (3) [회사의 승낙 없이 대표자의 명칭을 참칭한 표현대표자의 행위에 대하여, 회사가 선의의 제3자에게 책임을 지는지 여부] 상법 제395조의 표현대표이사책임에 관한 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고 이러한 외관상 회사의 대표행위에 대하여 회사에게 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있으므로, 위와 같은 표현대표자의 행위에 대하여 회사가 책임을 지는 것은 회사가 표현대표자의 명칭사용을 명시적으로나 묵시적으로 승인할 경우에 한하는 것이고, 회사의 명칭사용의 승인 없이 임의로 명칭을 참칭(僭稱)한 자의 행위에 대하여는 비록 그 명칭사용을 알지 못하고 제지하지 못한 점에 있어 회사에게 과실이 있다고 할지라도, 그 회사의 책임으로 돌려 선의의 제3자에 대하여 책임을 지게 할 수 없다고 할 것입니다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다50908 판결).\n  (4) [결론] 따라서 위 사안의 경우는 L이 등기부상의 대표이사가 아니고 심지어 이사의 자격조차 갖추지 못하고 있다고 하더라도 K주식회사는 그 회사의 사무실에서 대표이사의 명칭을 사용하며 위와 같은 계약을 체결하도록 하는 등 방치한 이상, K주식회사는 위 같은 법 제395조의 유추적용에 의하여 귀하가 납품한 물품대금에 대하여 책임을 져야 할 것으로 보입니다.", "id": "1218"}
{"title": "경리담당 상무이사가 대표이사 명의로 어음을 발행한 경우 회사의 책임", "question": "저는 K회사에 물품을 납품하면서 K회사 경리담당 상무이사로서 평소 대표이사명의로 어음발행 및 배서 등을 하며 자금조달을 해온 L로부터 그 대금조로 K회사 대표이사 명의의 액면 2,000만원인 약속어음을 교부받았습니다. 그 후 어음만기가 되어 K회사에 어음금을 청구하였으나 K회사는 L이 경리담당 상무이사에 불과하고 임의로 대표이사라는 명칭을 사용하였으므로 책임질 수 없다고 합니다. 이 경우 K회사로부터 어음금을 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) [대표이사의 책임] 원칙적으로 주식회사는 대표이사의 행위에 대하여만 책임을 지고 대표이사로 등기된 자가 아닌 이사의 행위에 대하여는 책임이 없다 하겠습니다. 그러나 실제에 있어서는 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭을 가진 이사는 그 전부 또는 일부가 대표이사인 경우가 많으며 그들이 대표이사가 아닌 경우이더라도 위와 같은 명칭을 가진 이사는 제3자로 하여금 대표권이 있는 것으로 보일 수 있습니다. 그러므로 이러한 제3자의 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위하여 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 지므로(상법 제395조), 표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임을 인정하고 있습니다.\n  (2) [표현대표이사의 행위와 회사의 책임] 그리고 판례(대법원 1988. 10. 25. 선고 86다카1228 판결, 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다65073 판결)는 “위와 같은 표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임은 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 한 행위에 대하여 적용되는 것이 원칙이지만, 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 유추적용되고, 이와 같은 대표권 대행의 경우 제3자의 선의나 중과실은 표현대표이사의 대표권 존부에 대한 것이 아니라 대표이사를 대행하여 법률행위를 할 권한이 있느냐에 대한 것”이라면서, “상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만 그 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고, 이러한 외관이 생겨난 데에 관하여 회사에 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있다 할 것인 바, 그와 같은 제3자의 신뢰는 보호할 만한 가치가 있는 정당한 것이어야 할 것이므로, 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사에게 그 거래행위를 함에 있어 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같은 믿음에 있어서 중대한 과실이 있는 경우에는 회사는 그 제3자의 대하여는 책임을 지지 아니하고 여기서 제3자의 중대한 과실이라 함은 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 표현대표이사의 행위가 대표권에 기한 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 대표권에 기한 해위라고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로서 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다”고 하여 선의의 제3자에게 중과실이 없어야 한다고 하였으며, 회사의 전무이사가 대표이사를 대행하여 은행에 신고되어 있는 어음발행용 명판과 당좌인감을 사용하여 약속어음을 발행한 사안에서 “회사의 규모 및 조직체계, 회사의 2인자로서 회사의 법인인감과 명판을 수시로 사용하면서 대표이사의 서명까지 대행하였던 이사의 지위, 회사의 다른 지위의 직원들도 참석하여 공개적으로 계약이 체결된 상황, 회사가 은행에 담보로 제공한 액수와 횟수, 약속어음상에 회사의 명판과 인감에 대한 은행의 확인한 내용과 그 결과, 약속어음의 할인당시에 할인의뢰자들이 제공한 서류의 내용 등을 종합하여 볼 때 중과실이 없다”고 판단하였습니다.\n  (3) [결론] 따라서 위 내용에서 K회사는 L이 전부터 대표이사명의로 어음을 발행하고 배서하는 방법으로 자금을 조달하여 오는 것을 묵인하여 왔으므로 L의 위와 같은 외관창출에 대하여 귀책사유가 있고, 귀하는 위와 같은 L의 외관을 중과실이 없이 믿고 거래한 것이므로 K회사에 대하여 어음금의 지급청구를 하는 것이 가능하다고 보입니다.", "id": "1219"}
{"title": "회사의 감사가 장기 입원한 경우 감사직무 집행자의 선임방법", "question": "저희 회사는 정기주주총회 회의일을 앞두고 한 분만 있던 감사가 중병으로 입원하여 당분간 그 직무를 수행할 수 없게 되었습니다. 총회에 앞서 감사가 재무제표를 본 후 그 보고서를 작성·제출하여야 하는데, 어떻게 하면 좋겠습니까?", "answer": "(1) [감사의 선임] 임시주주총회를 소집하여 감사를 보선하여야 할 것이지만(상법 제409조) 주주총회를 열려면 상당한 시일도 필요하고 때로는 많은 비용과 노력이 필요합니다. 이러할 때에는 부득이 법원에 일시 감사의 직무를 행할 자를 선임하여 달라고 신청하여야 할 것입니다.\n  (2) [감사 결원의 경우] 이사의 원수(員數)를 결한 경우 필요하다고 인정되면 이사, 감사, 기타 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있으며(상법 제386조제2항), 이 규정은 감사에도 준용됩니다(상법 제415조). 이사회의 경우에 이사전원이 결원인 경우도 있고 일부가 결원으로 이사 정수에 미달인 경우도 있는데, 이사의 원수(員數)를 결하면 이사회는 그 기능을 할 수가 없으므로, 이 때에 법원이 후견적인 위치에서 일시 이사직무집행자를 선임하도록 하려는 취지입니다. 그리고 법원이 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있는 요건인 상 법 제386조제2항 소정의 ‘필요한 때’의 의미 및 그 판단기준에 관하여 상법 제386조에서 필요한 때라 함은 이사의 사망으로 결원이 생기거나 종전의 이사가 해임된 경우, 이사가 중병으로 사임하거나 장기간 부재중인 경우 등과 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리.의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미한다고 할 것이나, 구체적으로 어떠한 경우가 이에 해당할 것인지에 관하여는 일시이사 및 직무대행자제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단해야 할 것입니다(대법원 22000. 11. 17.자 2000마5632 결정, 2001. 12. 6. 선고 2001그113 판결).\n  (3) [일시이사 및 일시대표이사의 자격] 주식회사의 이사 및 대표이사 전원이 결원인 경우에 법원이 선임하는 일시이사 및 일시대표이사의 자격에는 아무런 제한이 없으므로 그 회사와 무슨 이해관계가 있는 자만이 일시이사 등으로 선임될 자격이 있는 것이 아닙니다(대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2511 판결). 감사의 경우엔 감사가 한 명도 없거나 있더라도 장기 해외여행이나 사안과 같이 신병으로 그 기능을 못할 경우가 바로 이에 해당합니다.\n  (4) [결론] 감사가 한 명도 없는 경우는 이사 전원이 결원인 경우와 같고, 그 나머지 경우는 이사 일부가 결원인 경우와 같다고 할 것이며, 일시이사 등에 관한 위 판례는 일시감사 선임의 경우에도 그 기준이 될 것으로 보입니다.", "id": "1220"}
{"title": "이사 또는 감사의 임무해태로 인한 손해배상채권의 소멸시효기간", "question": "L은 K회사의 대표이사이며 P는 감사인데, P는 L이 임무에 위배하는 행위로 회사에 손해를 주고 있음을 알았음에도 이를 주주총회에 보고하지 않아 회사의 손해가 더 크게 확대되었습니다. K회사가 L·P에 대한 손해배상청구소송을 제기할 경우 손해배상청구권의 성질 및 그 소멸시효기간은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [이사의 회사에 대한 책임] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태(懈怠)한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다(상법 제399조제1항).\n  (2) [감사의 회사에 대한 책임] 감사가 그 임무를 해태한 때에는 그 감사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있고(상법 제414조제1항), 감사가 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 이사도 그 책임이 있는 때에는 그 감사와 이사는 연대하여 배상할 책임이 있습니다(상법 제414조제3항). 다만, 이러한 경우 총주주의 동의로 그 책임을 면제할 수 있도록 규정하고 있습니다(상법 제400조, 제415조).\n  (3) [손해배상청구권의 종류] 그런데 손해배상청구권에는 계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권이 있는데, 계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 아울러 취득하면 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있습니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결). 그러나 판례는 “불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구한데 대하여 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 인정한 것은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 위법이다.”라고 하였고(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다241 판결), “채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변이 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변을 포함한 것으로 볼 수는 없다.”(대법원 1998. 5. 29. 선고 96다51110 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결)라고 하였음에 비추어 손해배상을 청구할 때에는 불법행위 또는 채무불이행 중 어느 쪽의 책임을 물을 것인지를 선택하여 청구하여야 할 것입니다. 그리고 불법행위책임과 채무불이행책임은 모두 과실책임을 원칙으로 하지만, 불법행위에 있어서는 피해자가 가해자에게 고의.과실 있음을 입증하여야 하는 반면, 채무불이행의 경우는 채권자는 채무자의 채무불이행사실을 입증함으로써 충분하기 때문에, 채무자가 책임을 면하려면 그에게 귀책사유 없음을 입증하여야 합니다. 또한, 계약책임은 계약을 체결한 당사자 사이에서만 생기는데 반하여, 불법행위책임은 널리 일반적으로 누구와의 사이에서도 일어나는데 차이가 있고, 불법행위책임의 소멸시효기간은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위시로부터 10년 이내에 청구하여야 하나(민법 제766조), 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 계약채권의 확장 내지 변형이므로 일반채권의 소멸시효기간인 10년이 경과함으로써 소멸합니다(민법 제162조 제1항). 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임에 관하여 판례는 “주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다305 판결, 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결).\n  (4) [결론] 따라서 위 사안에서의 L.P의 K회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임도 채무불이행책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 할 것이고, 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행하게 됩니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결). 또한, 총주주의 동의로 그들의 책임을 면제할 수 있습니다. 참고로 임무해태를 이유로 회사가 대표이사를 상대로 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구하는 경우 대표이사의 직무수행상 채무의 내용에 관하여 주식회사가 대표이사를 상대로 주식회사에 대한 임무해태를 내세워 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물음에 있어서는 대표이사의 직무수행상의 채무는 미회수금 손해 등의 결과가 전혀 발생하지 않도록 하여야 할 결과채무가 아니라, 회사의 이익을 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 필요하고 적절한 조치를 다해야 할 채무이므로, 회사에게 대출금 중 미회수금 손해가 발생하였다는 결과만을 가지고 곧바로 채무불이행사실을 추정할 수는 없다고 할 것입니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30465 판결).", "id": "1221"}
{"title": "총주주의 동의로 이사의 회사에 대한 책임을 면제할 수 있는지 여부", "question": "저는 K주식회사의 주주인데, K주식회사의 전 대표이사 L은 재직기간 중 그의 개인적인 용도에 사용할 목적으로 K회사명의의 수표를 발행하고, 제3자가 발행한 약속어음에 K회사명의의 배서를 해주어 K회사가 그 지급책임을 부담·이행하여 손해를 입었습니다. 그러나 K주식회사에서는 총주주의 동의로 L의 위와 같은 행위로 손해를 입게 된 금액을 특별손실로 처리하기로 결의했습니다. 그렇게 되면 K회사의 손실이 너무 커서 파산지경에 처해지게 되므로 비록 위와 같이 특별손실처리를 하였지만, K회사가 다시 L에 대해 손해배상을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 상법 제399조제1항은 “이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 주식회사의 대표이사의 대표권남용에 따른 불법행위에 대하여 위 같은 법 제399조의 손해배상청구권 이외에 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권도 행사할 수 있는지에 관하여 판례는 “주식회사의 대표이사가 그의 개인적인 용도에 사용할 목적으로 회사명의의 수표를 발행하거나 타인이 발행한 약속어음에 회사명의의 배서를 해주어 회사가 그 지급책임을 부담.이행하여 손해를 입은 경우에는 당해 주식회사는 대표이사의 위와 같은 행위가 상법 제398조 소정의 이사와 회사간의 이해상반 하는 거래행위에 해당한다 하여 이사회의 승인여부에 불구하고 상법 제399조 소정의 손해배상청구권을 행사할 수 있음은 물론이고, 대표권의 남용에 따른 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권도 행사할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 1. 31. 선고 87누760 판결). 따라서 위 사안에서도 甲회사는 乙에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 아울러 취득하여 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있었습니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결).\n  (2) 그런데 같은 법 제400조에서는 같은 법 제399조의 규정에 의한 이사의 책임은 총주주의 동의로 면제할 수 있다고 규정하고 있고,「민법」제506조는 “채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 면제로써 정당한 이익을 가진 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 甲회사의 주주들이 乙의 행위로 인한 손해를 특별손실로 처리키로 결의한 바가 있으므로 그로써 乙의 책임이 전부 면책된 것인지 문제되는데, 이에 관하여 판례(대법원 1989. 1. 31. 선고 87누760 판결)는 “총주주의 동의를 얻어 대표이사의 행위로 손해를 입게 된 금액을 특별손실로 처리하기로 결의하였다면 그것은 바로 상법 제400조 소정의 이사의 책임소멸의 원인이 되는 면제에 해당되는 것이나, 이로써 법적으로 소멸되는 손해배상청구권은 상법 제399조 소정의 권리에 국한되는 것이지 불법행위로 인한 손해배상청구권까지 소멸되는 것으로는 볼 수 없고, 그 이유는 상법 제399조 소정의 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 그 각 권리의 발생요건과 근거가 다를 뿐만 아니라 그 소멸원인의 하나인 채권자의 포기, 따라서 채무의 면제에 있어서도 전자는 상법 제400조의 방법과 효력에 의하는 반면에, 후자는 민법 제506조의 방법과 효력에 의하도록 되어 있기 때문이다.”라고 하면서 “총주주의 동의를 얻어 대표이사의 손해배상책임을 면제시킨 당해 주식회사의 의사는 불법행위로 인한 청구권까지 포함시켰을 것으로 보는 것이 당연하다 하겠으나 불법행위로 인한 손해배상청구권의 포기는 그 의사표시가 채무자에게 도달되거나 채무자가 알 수 있는 상태에 있었어야만 그 효력이 발생하고 그 이전에는 면제의 의사표시를 자유로 철회할 수 있는 것이다.\n  (3) 이와 같이 청구권의 포기 따라서 채무의 면제 의사표시가 적법하게 철회된 경우에는 청구권의 법적 소멸 상태는 없는 것이므로, 주식회사가 대표이사에 대한 채권에 관하여 임시주주총회에서 일시특별손실처리하는 결의를 하고 이에 따라 장부상에도 일시 특별손실비용으로 처리한 일이 있었다고 하여도 이는 단지 회사의 내부적인 의사결정과정에 지나지 아니한 것으로서 회사가 위와 같은 채권포기의 의사를 확정적으로 외부에 표시하기 이전에 바로 특별손실비용으로 처리한 것을 철회하고 주식회사의 자산계정에 유보시켜 두게 된 사실이 있다면 그 잘못을 발견하고 이를 바로 시정하였다고 볼 수 있어 주식회사가 대표이사에 대한 위 채권을 포기하였다고 볼 수 없다”라고 하였습니다.\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲회사의 주주들이 위와 같은 손해금액을 특별손실로 처리키로 결의하기만 하고 甲회사에서 퇴직한 乙에게 별도로 채무면제의 의사표시를 하지 않고 철회하였다면, 甲회사의 乙에 대한 손해배상청구권 중 총주주의 동의로 특별손실처리키로 한 것은 채무불이행으로 인한 손해배상에 한정되고, 불법행위로 인한 손해배상채권은 甲회사에 남아 있다고 보아야 할 것입니다.", "id": "1222"}
{"title": "대표권 없는 이사의 월권행위에 대한 회사의 책임", "question": "저는 의류판매업을 하는 상인으로서 甲주식회사와 계속 거래해오던 중 평소처럼 영업담당 상무이사직함을 가진 乙에게 의류제품을 주문하였고, 그 물품대금을 지급하면서 乙이 甲주식회사 영업담당상무이사 명의로 발행한 영수증을 받았습니다. 그 후 주문한 의류제품이 납품되지 않아 甲주식회사에 확인해보니 乙이 권한을 넘는 행위를 하여 그 책임을 지고 회사를 그만두었다고 하며, 저희 의류주문 및 물품대금수령에 대하여 회사는 모르는 일이라고 합니다. 乙은 甲주식회사의 법인등기부상에 이사로 등기되어 있지만 대표권은 없는데, 이 경우 甲주식회사는 책임이 없는지요?", "answer": "(1) 표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임에 관하여 상법 제395조는 “사장, 부사장, 전무, 상무, 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에는 회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 제3자가 표현대표이사에게 회사를 대표할 권한이 있다고 믿은 데에 중과실이 있는 경우 회사가 제3자에 대하여 책임이 있는지에 관하여 판례는 “상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여 법률행위의 상대방이 된 제3자의 선의(善意) 이외에 무과실(無過失)까지도 필요로 하는 것은 아니지만, 그 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고, 이러한 외관이 생겨난 데에 관하여 회사에 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있다 할 것인바, 그와 같은 ‘제3자의 신뢰는 보호할 만한 가치가 있는 정당한 것이어야’ 할 것이므로 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사가 그 거래행위를 함에 있어서 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같이 믿음에 있어서 ‘중대한 과실이 있는 경우’에는 회사는 그 제3자에 대하여는 책임을 지지 아니하고, 상법 제395조는 표현대표이사의 명칭을 예시하면서 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭을 들고 있는바, 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭은 표현대표이사의 명칭으로 될 수 있는 직함을 예시한 것으로서 그와 같은 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는가 하는 것은 사회일반의 거래통념에 따라 결정하여야 할 것인데, 상법은 모든 이사에게 회사의 대표권을 인정하지 아니하고, 이사회 또는 주주총회에서 선정한 대표이사에게만 회사 대표권을 인정하고 있으며, 그와 같은 제도는 상법이 시행된 이후 상당한 기간 동안 변함없이 계속하여 시행되어 왔고, 그 동안 국민일반의 교육수준도 향상되고 일반인들이 회사제도와 대표이사제도를 접하는 기회도 현저하게 많아졌기 때문에 일반인들도 그와 같은 상법의 대표이사제도를 보다 더 잘 이해하게 되었으며, 적어도 직제상 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 직책을 두고 있는 주식회사의 경우라면 상법상 대표이사에게는 사장 등의 직책과는 별도로 대표이사라는 명칭을 사용하도록 하고 상법상 대표이사가 아닌 이사에게는 대표이사라는 명칭을 사용하지 못하도록 하고 있으며, 또한 규모가 큰 주식회사의 경우 직제상 사장의 직책을 가지는 이사는 대표이사로 선정되어 있는 경우가 많은 반면, 직제상 전무 또는 상무의 직책을 가지는 이사는 반드시 그러하지는 아니하고, 전무 또는 상무의 직책을 가지면서 동시에 대표이사로 선정되어 있는 이사들은 ‘대표이사 전무’, ‘대표이사 상무’ 등의 명칭을 사용하는 것이 현재 우리나라 경제계의 실정입니다.\n  (2) 따라서 상법 제395조가 표현대표이사의 명칭으로 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭을 나란히 예시하고 있다 하더라도 그 각 명칭에 대하여 거래통념상 제3자가 가질 수 있는 신뢰의 정도는 한결같다고 할 수 없으므로, 위와 같은 각 명칭에 대하여 제3자가 그 명칭을 사용한 이사가 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었는지 여부, 그와 같이 믿음에 있어서 중과실이 있는지 여부 등은 거래통념에 비추어 개별적.구체적으로 결정하여야 할 것이며, 특히 규모가 큰 주식회사에 있어서 ‘대표이사 전무’ 또는 ‘대표이사 상무’ 등의 명칭을 사용하지 아니하고, 단지 ‘전무이사’ 또는 ‘상무이사’ 등의 명칭을 사용하는 이사에 대하여는 제3자가 악의(惡意)라거나 중과실(重過失)이 있다는 회사측의 항변을 배척함에 있어서는 구체적인 당해 거래의 당사자와 거래내용 등에 관하여 신중한 심리를 필요로 하고, 함부로 그 항변을 배척하여서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결). \n  (3) 또 다른 판례는 “상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것이어서 표현대표이사가 이사의 자격을 갖출 것을 그 요건으로 하고 있으나, 이 규정은 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 관하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격도 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도, 위 규정이 유추적용 되는 것으로 해석함이 상당하다.”라고 하여 표현대표이사가 이사로 등재되지 않은 경우까지도 상법 제395조를 유추적용 할 수 있다고 하였습니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 귀하가 甲회사와 최초의 거래 시 乙이 대표권에 관하여 표시함이 없이 ‘영업담당 상무이사’라는 명칭을 사용하여 계약을 체결하고 물품대금을 수령하였다면, 귀하에게 乙의 행위가 대표권 없는 자의 행위라는 것을 알았거나 알 수 있었음에도 알지 못한 중과실이 있다고 볼 수도 있을 것이지만, 귀하가 乙과 계속적으로 거래해오는 동안 甲회사에서는 乙이 대표권을 행사하는 것을 묵인하여 오다가 위 사안의 경우에만 乙의 대표권 없음을 주장함은 甲회사에 귀책사유가 있는 경우에 해당되어 그 외관을 믿은 선의의 제3자인 귀하에 대하여 乙의 행위에 대한 책임을 져야 할 것으로 보입니다.", "id": "1223"}
{"title": "상법상 주식회사의 이사가 회사와 동종영업을 할 수 없는 범위", "question": "저는 무역업을 하는 甲주식회사의 이사로 있으면서 여유자금으로 대금업도 하고 있습니다. 그런데 甲주식회사는 최근 환율상승으로 보유하고 있던 달러가 폭등하여 여유자금이 생기자 새로이 대금업을 하기로 하고 우량한 차주 乙을 상대로 대금업을 시작하였습니다.「상법」제397조는 “이사는 이사회의 승인 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 저는 앞으로 대금업을 할 수 없는지요?", "answer": "(1) 상법 제397조에서 이사의 경업금지의무를 정한 것은 이사가 그 지위를 이용하여 회사의 비용으로 얻어진 영업기회를 유용 하는 것을 제한하고 이사는 회사의 업무에 전념해야 된다는 당위성을 규범화하기 위하여 이사에게 특별한 법적 책임을 과한 것입니다. 판례도 “상법 제397조제1항이 이사의 경업금지의무를 규정한 취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 의사로써 회사를 유효.적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하지 않으면 안될 의무를 다하도록 하려는데 있는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 11. 2.자 90마745 결정, 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결). \n  (2) 그러므로 영업의 제한범위는 회사의 사업목적에 국한하지 않고 널리 회사의 영리성이 미칠 수 있는 거래를 모두 포함하지만, 회사의 이사라고 하여 일체의 영리활동이 금지되는 것은 아닐 것입니다. 위 제도의 주된 목적은 이사가 회사의 비용으로 얻은 영업기회를 유용 하는 것을 방지하는데 있는 것이므로, 회사가 이에 비용을 부담한 영업기회이냐에 기준을 두어야 할 것입니다.\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서는 귀하가 이미 甲회사가 거래한 적이 있는 우량한 차주 乙을 상대로 대금업을 한다면 겸업으로 보아야 할 것이고, 甲회사와 전혀 거래한 사실이 없는 차주를 확보하여 대금업을 한다면 겸업에서 제외시켜도 무방할 것으로 보입니다.", "id": "1224"}
{"title": "조합이 투자계획만 수립한 경우에도 임원의 경업금지 적용되는지 여부", "question": "저는 농업을 경영하면서 주유소도 경영하는 자로서 甲지역농업협동조합의 임원에 당선되었습니다. 그런데 甲지역농업협동조합에서는 3년 전부터 이사회 및 대의원회의 의결을 거치기는 하였으나 구체적인 소요내역조차 산출해 봄이 없이 막연히 1억 원에 주유소를 취득하기로 한다는 고정자산투자계획만을 수립하고 그 후 3년 간 주유소의 부지를 물색하는 등 그 사업을 위한 구체적인 준비절차에는 착수한 사실이 전혀 없었는데, 이 경우 제가 농업협동조합법 제52조제4항의 경업금지에 해당되는지요?", "answer": "(1) 농업협동조합법 제52조제4항 및 제5항은 “4 지역농협의 사업과 실질적으로 경쟁관계에 있는 사업을 경영하거나 이에 종사하는 사람은 지역농협의 임직원 및 대의원이 될 수 없다. 5 제4항에 따른 실질적인 경쟁관계에 있는 사업의 범위는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “농업협동조합의 목적사업이라 하더라도 조합이 완전히 폐업한 사업이나 사업장소를 마련하는 등 구체적인 준비에 착수조차 하지 않은 사업, 즉 추상적 이해충돌의 가능성만 있는 경우에는 조합이 이를 실제로 행하거나 행할 것이 확실한 사업이라고 보기 어려워 조합의 임직원이 그 목적사업과 동종의 사업을 경영한다 하더라도 이는 구 농업협동조합법(1998. 12. 28. 법률 제5591호로 개정되기 전의 것) 제53조(현행 제52조 제4항) 소정의 실질적으로 경쟁관계에 있는 사업을 경영하는 것으로 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다51889 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 귀하는 甲지역농업협동조합의 영업부류에 속한 경업금지에 해당된다고 할 수는 없을 듯합니다.", "id": "1225"}
{"title": "이사의 임기만료 전 해임에 대한 손해배상청구", "question": "저는 甲회사의 이사로 취임하여 2년이 된 시점에서 주주총회의 결의로 해임되었습니다. 그런데 甲회사의 정관에는 ‘이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다.’라고 규정하고 있고 주주총회에서는 저에게 별다른 잘못이 없음에도 위와 같이 해임결의를 하였습니다. 이 경우 제가 甲회사에 대하여 이사의 임기만료전 해임으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 상법 제383조제2항은 “이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제385조 제1항은 “이사는 언제든지 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의로 이를 해임할 수 있다. 그러나 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유없이 그 임기만료 전에 이를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 이사의 임기만료 전 해임에 대한 손해배상청구와 관련하여 판례는 “상법 제385조 제1항에 의하면 ‘이사는 언제든지 주주총회의 특별결의로 해임할 수 있으나, 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 그 임기만료 전에 이를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.’라고 규정하고 있는바, 이 때 이사의 임기를 정한 경우라 함은 정관 또는 주주총회의 결의로 임기를 정하고 있는 경우를 말하고, 이사의 임기를 정하지 않은 때에는 이사의 임기의 최장기인 3년을 경과하지 않는 동안에 해임되더라도 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다고 할 것이고, 회사의 정관에서 상법 제383조 제2항과 동일하게 ‘이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다.’라고 규정한 것이 이사의 임기를 3년으로 정하는 취지라고 해석할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001다23928 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 정관도 ‘이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다.’라고 규정한 것에 불과할 뿐 임기를 3년으로 정하고 있는 경우에 해당된다고 할 수 없으므로, 귀하는 해임으로 인한 손해배상청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1226"}
{"title": "가처분결정에 의하여 선임된 이사 직무대행자의 법적 지위 및 권한범위", "question": "저희 재단법인은 분쟁이 발생하여 가처분결정에 의하여 재단법인의 이사의 직무를 대행하는 자로 甲이 선임되었습니다. 그런데 甲은 이사회의 구성을 변경하겠다고 합니다. 이 경우 가처분결정에 의하여 이사의 직무를 대행하는 자로 선임된 甲이 이사회를 변경하는 행위도 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 민사집행법 제300조제2항은 “가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서는 위 규정에 의하여 대표이사의 직무정지가처분결정과 동시에 이사직무대행자로 선임된 甲이 재단법인의 근간인 이사회의 구성자체를 변경하는 행위도 할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “민사소송법 제714조(현행 민사집행법 제300조) 제2항의 임시의 지위를 정하는 가처분은 권리관계에 다툼이 있는 경우에 권리자가 당하는 위험을 제거하거나 방지하기 위한 잠정적이고 임시적인 조치로서 그 분쟁의 종국적인 판단을 받을 때까지 잠정적으로 법적 평화를 유지하기 위한 비상수단에 불과한 것으로, 가처분결정에 의하여 재단법인의 이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로, 그 법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다고 하여야 할 것이고, 그 가처분결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 재단법인의 근간인 이사회의 구성자체를 변경하는 것과 같은 법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하는 것은 이러한 가처분의 본질에 반한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다30039 판결, 2006. 1. 26. 선고 2003다36225 판결). \n  (3) 따라서 법인의 이사직무대행자가 피대행자의 후임이사를 선임하는 이사회결의에 참가하여 사임한 피대행자의 후임이사를 직접 선임하거나 피대행자를 해임하고 그 후임이사를 선임하는데 가담하는 것은 법인의 중추기관인 이사회의 조직자체를 변경하는 행위로서 허용될 수 없다고 하여야 할 것입니다. 참고로 직무집행정지 등 가처분의 등기에 관하여「민법」제52조의2는 “이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분을 하거나 그 가처분을 변경.취소하는 경우에는 주사무소와 분사무소가 있는 곳의 등기소에서 이를 등기하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 직무대행자의 권한에 관하여 같은 법 제60조의2는 “1제52조의2의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 다만, 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. 2직무대행자가 제1항의 규정에 위반한 행위를 한 경우에도 법인은 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다.”라고 규정하고 있습니다.", "id": "1227"}
{"title": "대주주 1인에 의한 주주총회 효력", "question": "저는 甲회사의 소수주주로 있습니다. 甲회사의 주주 乙은 주식의 98%를 소유하고 있지만 저는 乙과는 아무런 인적 관련이 없고 다만 공동투자의 형태로 甲회사의 나머지 일부 주식을 소유하고 있습니다. 그런데 乙은 본인이 대주주임을 내세워 주주총회의 소집 및 통지절차를 거치지 않고 주주총회결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 작성하였습니다. 이 경우 주주총회결의 효력은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 주주총회 절차와 관련하여 상법 제368조제1항은 “총회의 결의는 이 법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식 총수의 4분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제373조는 “총회의 의사에는 의사록을 작성하여야 하고, 의사록에는 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하고 의장과 출석한 이사가 기명날인 또는 서명하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 또한, 같은 법 제380조에서는 총회의 결의의 내용이 법령에 위반될 때에는 결의무효의 확인을, 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 때에는 결의부존재의 확인을 구할 수 있도록 하고 있습니다. 한편, 주주총회와 관련하여 판례는 “주식회사에 있어서 총 주식을 한 사람이 소유한 이른바 1인 회사의 경우 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없으며, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 이 점은 한 사람이 다른 사람의 명의를 빌려 주주로 등재하였으나 총 주식을 실질적으로 그 한 사람이 모두 소유한 경우에도 마찬가지라고 할 수 있다.”라고 하였으나(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결), 위 사안과 관련된 판례에서는 “주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 경우에는 상법상의 원칙으로 돌아가 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결).\n  (3) 따라서 사안의 경우와 같이 乙이 甲회사의 주식의 대부분인 98%를 소유하고 있다고 하더라고 나머지 주식은 乙과는 별개의 타인들이 실질적으로 소유하고 있는 경우 대주주 乙이 다른 소수주주에게 주주총회 소집 및 통지절차를 거치지 않고 주주총회 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 작성하였다면 귀하와 다른 주주들은 그에 대한 주주총회부존재확인의 소를 구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1228"}
{"title": "채무면탈 목적으로 회사 설립 시 원래의 회사에 대한 판결의 효력 범위", "question": "저는 甲회사에 대하여 대여금 1억원에 대한 승소판결을 받아 확정되었습니다. 그런데 甲회사의 대표이사 丙은 乙회사를 설립하였으며 甲회사와 乙회사는 형식상 법인격을 달리하나 그 사업목적, 경영진 및 공장시설 등의 동일성 등에 비추어 볼 때 甲회사의 저에 대한 위 확정판결상의 채무를 면탈할 목적으로 별개의 법인을 설립하는 형식만을 갖추었을 뿐, 실질적으로는 동일한 회사이므로 제가 甲회사에 대한 위 확정판결에 기하여 乙회사에 대하여 강제집행을 실시하기 위한 승계집행문을 위 판결정본에 부여해 줄 것을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 하급심판결을 보면, “회사가 형해(形骸)에 불과한 법인일 뿐 아니라, 법률의 적용을 회피하기 위하여 그 법인격이 남용되고 있다고 보이는 경우에 있어서까지 회사의이른바 ‘법인격 부인(否認)의 법리’라 함은 법인제도의 목적에 비추어 어떤 회사에 관하여 그 형식적 독립성, 즉 사원과 별개독립의 법인격을 관철하는 것이 정의와 형평의 이념에 반한다고 인정되는 경우에 특정한 법률관계에 관하여서만 필요한 한도에서 개별적, 예외적으로 회사의 법인격을 부인하여 회사와 그 배후에 있는 실체를 동일시함으로써 구체적 이해관계를 타당하게 조정하려는 법이론을 말한다고 할 것입니다. 참고로 법인격 부인의 법리에 입각한 하급심판결을 보면, “회사가 형해(形骸)에 불과한 법인일 뿐 아니라, 법률의 적용을 회피하기 위하여 그 법인격이 남용되고 있다고 보이는 경우에 있어서까지 회사의 법인격을 인정하여 형식적으로 법률상의 독립성을 인정하는 것은 법인격을 인정하는 법의 목적에 비추어 정의와 형평, 그리고 신의칙(信義則)에 반하는 것이므로, 이러한 경우에는 회사의 법인격을 부인하여 그 배후에서 이를 경영하는 기업주가 그 책임을 지도록 강제하는 것이 정의와 형평에 부합한다.”라고 하였고(대구지법 1997. 4. 18. 선고 96나431 판결), “기존회사의 채무면탈을 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일하게 설립된 신설회사가 기준회사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 허용될 수 없다.”라고 본 사례가 있습니다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다66892 판결).\n  (2) 이른바 ‘법인격부인의 법리’라 함은 법인제도의 목적에 비추어 어떤 회사에 관하여 그 형식적 독립성, 즉 사원과 별개독립의 법인격을 관철하는 것이 정의와 형평의 이념에 반한다고 인정되는 경우에 특정한 법률관계에 관하여서만 필요한 한도에서 개별적, 예외적으로 회사의 법인격을 부인하여 회사와 그 배후에 있는 실체를 동일시함으로써 구체적 이해관계를 타당하게 조정하려는 법이론을 말한다고 할 것입니다.\n  (3) 참고로 법인격 부인의 법리에 입각한  그런데 이러한 법인격 부인의 법리가 소송절차 및 강제집행절차에서도 적용될 수 있는지에 관하여 판례는 “甲회사와 乙회사가 기업의 형태.내용이 실질적으로 동일하고, 甲회사는 乙회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 甲회사가 乙회사의 채권자에 대하여 乙회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도, 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속.확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확.안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 乙회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 甲회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결).\n  (4) 따라서 위 대법원 판결에 비추어보건대, 위 사안에서 甲회사와 乙회사가 채무를 면탈할 목적으로 별개의 법인을 설립하는 형식만을 갖추었을 뿐 실질적으로는 동일한 회사라고 하여도, 甲회사에 대한 확정판결에 기하여 乙회사에 대한 승계집행문 부여를 신청하는 것은 타당하지 않은 것으로 보입니다. 법인격을 인정하여 형식적으로 법률상의 독립성을 인정하는 것은 법인격을 인정하는 법의 목적에 비추어 정의와 형평, 그리고 신의칙(信義則)에 반하는 것이므로, 이러한 경우에는 회사의 법인격을 부인하여 그 배후에서 이를 경영하는 기업주가 그 책임을 지도록 강제하는 것이 정의와 형평에 부합한다.”라고 하였고(대구지법 1997. 4. 18. 선고 96나431 판결), “기존회사의 채무면탈을 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일하게 설립된 신설회사가 기준회사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 허용될 수 없다.”라고 본 사례가 있습니다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다66892 판결). 그런데 이러한 법인격 부인의 법리가 소송절차 및 강제집행절차에서도 적용될 수 있는지에 관하여 판례는 “甲회사와 乙회사가 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일하고, 甲회사는 乙회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 甲회사가 乙회사의 채권자에 대하여 乙회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도, 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 乙회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 甲회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결). 따라서 위 대법원 판결에 비추어보건대, 위 사안에서 甲회사와 乙회사가 채무를 면탈할 목적으로 별개의 법인을 설립하는 형식만을 갖추었을 뿐 실질적으로는 동일한 회사라고 하여도, 甲회사에 대한 확정판결에 기하여 乙회사에 대한 승계집행문 부여를 신청하는 것은 타당하지 않은 것으로 보입니다.", "id": "1229"}
{"title": "회생절차중인 회사에 대한 물품대금채권 회수 방법", "question": "저는 건축자재상을 경영하며 계속 거래해오던 甲회사에 1,000만원의 자재를 외상으로 공급한 사실이 있습니다. 甲회사가 경영난에 처해 있다는 소문은 들었으나 건축업계에서 이름이 있는 회사인지라 대금결제가 어렵지 않을 것으로 생각하였는데, 수일 전 甲회사가 회생절차에 들어갔다는 말을 들었습니다. 회생절차가 개시된 경우 물품대금은 어떻게 변제받을 수 있을까요?", "answer": "(1) 채무자회생및파산에관한법률에 의하면 회생절차에 들어간 채무자는 같은 법에 정한 절차에 의하여 법원의 감독 및 관리인의 회생계획에 따라 운영되며, 이를 무시한 방법을 통한 채무변제 등은 효력이 없고, 강제집행이나 소송절차 등도 중단됩니다(채무자회생및파산에관한법률 제58조, 제59조). \n  (2) 또한, 채무자회생및파산에관한법률 제118조제1호는 “회사에 대하여 회생절차개시전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 이를 회생채권으로 한다.”라고 규정하고 있습니다. 본 사안에 있어서는 일단 귀하의 물품대금채권이 甲회사의 회생절차개시 전에 발생한 것으로 보이는바, 이는 회생채권에 해당되어 귀하는 회생채권으로 회생절차에 참가할 수 있을 뿐, 일반적인 소송절차에 의해서는 물품대금을 변제받을 수 없다 하겠습니다.\n  (3) 따라서 귀하는 물품대금에 관해 법원이 정한 신고기간 내에 회생채권을 신고하고 회생채권자로서 변제 받아야 할 것으로 보입니다(채무자회생및파산에관한법률 제148조).", "id": "1230"}
{"title": "회생절차에서의 회생채권 신고방법", "question": "저희 회사는 甲회사와 아파트공사도급계약을 체결하였는데, 甲회사의 귀책사유로 인하여 위 공사도급계약이 적법하게 해제되었고, 위 공사도급계약에서 당사자 일방의 귀책사유로 계약이 이행되지 아니할 때는 도급금액으로 표시한 금액의 10% 상당액을 상대방에게 위약금으로 배상하기로 약정한 사실이 있습니다. 그런데 그 후 甲회사의 회생절차가 개시되었고 이에 대해 저희 회사는 그 회생채권을 신고하면서, 미지급 최소분양수입금, 공사중단으로 인한 지체상금, 증액공사비, 하자보수보증금 등을 회생채권으로 신고하였을 뿐 위 위약금은 회생채권으로 신고하지 아니하였고, 신고채권에 대한 변경신고도 없었으나, 그 회생채권신고서에는 위 공사도급계약서 등이 첨부되어 있었으며, 기타 계수적으로 산출이 불가능한 손해로 甲회사의 부도로 인한 아파트의 분양계약해지에 따른 손해도 기재하였습니다. 이 경우 위 위약금은 미신고 채권으로 甲회사가 면책될 수 있는지요?", "answer": "(1) 회생채권의 신고에 관하여 채무자회생및파산에관한법률 제148조는 “1회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 법원이 정한 신고기간 내에 성명 및 주소, 회생채권의 내용 및 원인, 의결권의 액수, 일반의 우선권 있는 채권인 때에는 그 뜻을 법원에 신고하고 증거서류 또는 그 등본이나 초본을 제출하여야 한다. 2회생채권 중에서 일반의 우선권 있는 부분은 따로 신고하여야 한다. 3회생채권에 관하여 회생절차개시 당시 소송이 계속하는 때에는 제1항 및 제2항에 규정된 사항 외에 법원, 당사자, 사건명 및 사건번호를 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제251조는 “회생계획인가의 결정이 있은 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하며 주주ᆞ지분권자의 권리와 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다. \n  (2) 다만, 제140조 제1항의 청구권은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서는 귀하의 회사가 가지는 甲회사의 부도로 위 공사도급계약이 불이행됨으로 인하여 발생되는 위약금채권이 미신고 채권으로서 위 같은 법 제251조에 의하여 면책되는지 살펴보야야 합니다. 이 문제와 관련하여 채무자회생및파산에관한법률 시행으로 폐지된 구「회사정리법」하의 판례는 “회사정리법 제125조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제148조 참조)에 의하여 정리채권을 신고하는 경우 채권의 내용 및 원인에 대하여는 다른 채권과 식별하여 그 채권을 특정할 수 있을 정도로 기재하면 되는 것이고, 이때 신고의 기재 내용뿐만 아니라 신고시에 제출하는 증거서류 등에 의하여 특정될 수 있으면 족하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다70217 판결). \n  (3) 위 판례에 비추어 보건대, 귀하의 회사가 회생채권으로 신고한 위 미지급 최소분양수입금, 공사중단으로 인한 지체상금, 증액공사비, 하자보수보증금 등의 손해배상채권은 甲회사의 귀책사유에 기한 채무불이행으로 인하여 위 공사도급계약이 해제됨으로써 발생한 손해배상채권을 항목별로 나누어 신고한 취지였을 뿐이고, 위 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 보아야 할 것이므로, 미신고한 위약금 부분도 귀하의 회사가 신고한 위 손해배상채권의 범위 내에 속한다는 주장을 해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1231"}
{"title": "소수주주의 회계장부 열람등사청구권에 기한 가처분이 허용되는지 여부", "question": "저는 甲주식회사의 주주인데, 甲회사에서는 회계처리에 의문점이 있음에도 회계장부의 열람을 거부하고 있는바, 소수주주들이 회계장부열람·등사청구가처분을 신청할 수 있는지요?", "answer": "(1) 주주의 회계장부열람권에 관하여「상법」제466조는 “1발행주식의 총수의 100분의 3이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다. 2회사는 제1항의 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그럼에도 불구하고 회사에서 회계장부의 열람 또는 등사를 거부할 경우「상법」제466조 제1항 소정의 소수주주가 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분을 신청할 수 있는지에 관하여 판례는 “상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분이 실질적으로 본안소송의 목적을 달성하여 버리는 면이 있다고 할지라도, 나중에 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 면을 가지고 있기 때문에 임시적인 조치로서 이러한 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분도 허용된다고 볼 것이고, 이러한 가처분을 허용함에 있어서는 피신청인인 회사에 대하여 직접 열람.등사를 허용하라는 명령을 내리는 방법뿐만 아니라, 열람.등사의 대상장부 등에 관하여 훼손, 폐기, 은닉, 개찬(改撰)이 행하여질 위험이 있는 때에는 이를 방지하기 위하여 그 장부 등을 집행관에게 이전.보관시키는 가처분을 허용할 수도 있고, 상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부 및 서류의 열람.등사청구권이 인정되는 이상 그 열람.등사청구권은 그 권리행사에 필요한 범위 내에서 허용되어야 할 것이지, 열람 및 등사의 회수가 1회에 국한되는 등으로 사전에 제한될 성질의 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결). \n  (3) 따라서 귀하가 발행주식의 총수의 100분의 3이상에 해당하는 주식을 가진 주주에 해당된다면 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분을 신청할 수 있을 것입니다. 참고로 주식회사 소수주주가 위 같은 법 제466조 제1항의 규정에 따라 회사에 대하여 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구하기 위해서는 이유를 붙인 서면으로 하여야 하는바, 회계의 장부와 서류를 열람 또는 등사시키는 것은 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에게 열람 및 등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람 및 등사를 허용하지 않으면 안 될 회계의 장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는 구체적으로 기재하여야 합니다.", "id": "1232"}
{"title": "회계장부 열람등사청구 대상에 자회사 회계장부가 포함되는지 여부", "question": "저는 甲주식회사의 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주입니다. 그런데 甲주식회사에서는 회계장부열람청구에 불응하고 있습니다. 이에 대해 제가 ‘장부 등 열람 및 등사 가처분 신청을 하려고 하는데, 이 때 甲주식회사의 자회사의 회계장부까지도 포함시킬 수 있는지요?", "answer": "(1) 주주의 회계장부열람권에 관하여 상법 제466조는 “1발행주식의 총수의 100분의 3이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다. 2회사는 제1항의 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분의 허용 여부에 관하여 판례는 “상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분이 실질적으로 본안소송의 목적을 달성하여 버리는 면이 있다고 할지라도, 나중에 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 면을 가지고 있기 때문에 임시적인 조치로서 이러한 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분도 허용된다고 볼 것이고, 이러한 가처분을 허용함에 있어서는 피신청인인 회사에 대하여 직접 열람.등사를 허용하라는 명령을 내리는 방법뿐만 아니라, 열람.등사의 대상장부 등에 관하여 훼손, 폐기, 은닉, 개찬(改撰)이 행하여질 위험이 있는 때에는 이를 방지하기 위하여 그 장부 등을 집행관에게 이전.보관시키는 가처분을 허용할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결). \n  (3) 본 사안에서는 위 법 제466조 제1항 소정의 회계장부열람등사청구의 대상에 자회사의 회계장부가 포함될 수 있는지가 문제되는데 이에 관하여 판례는 “상법 제466조 제1항에서 정하고 있는 소수주주의 열람.등사청구의 대상이 되는 ‘회계의 장부 및 서류’에는 소수주주가 열람.등사를 구하는 이유와 실질적으로 관련이 있는 회계장부와 그 근거자료가 되는 회계서류를 가리키는 것으로서, 그것이 회계서류인 경우에는 그 작성명의인이 반드시 열람.등사제공의무를 부담하는 회사로 국한되어야 하거나, 원본에 국한되는 것은 아니며, 열람.등사제공의무를 부담하는 회사의 출자 또는 투자로 성립한 자회사의 회계장부라 할지라도 그것이 모자관계에 있는 모회사에 보관되어 있고, 또한 모회사의 회계상황을 파악하기 위한 근거자료로서 실질적으로 필요한 경우에는 모회사의 회계서류로서 모회사 소수주주의 열람.등사청구의 대상이 될 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다58051 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 열람 및 등사하고자 하는 서류가 자회사의 회계장부라고 하더라도 그것이 甲회사에 보관되어 있고, 모회사의 회계상황을 파악하기 위한 근거자료로서 실질적으로 필요한 경우에는 甲회사의 회계서류로서 소수주주인 귀하의 열람.등사청구의 대상이 될 수 있다고 할 것입니다.", "id": "1233"}
{"title": "회생계획으로 회생채권의 내용 변경 시 보증인의 책임범위", "question": "甲회사는 乙에 대한 채무가 다액 있었는데, 회생절차가 개시되었습니다. 그런데 甲회사의 회생절차에서 乙의 채권은 회생계획에 의하여 80퍼센트 감액되었습니다. 이 경우 甲회사의 乙에 대한 채무에 대하여 연대보증을 한 저의 보증채무도 감액된 범위 내로 제한되는지요?", "answer": "(1) 회생계획의 효력범위에 관하여 채무자회생및파산에관한법률 제250조는 “1회생계획은 채무자, 회생채권자ᆞ회생담보권자ᆞ주주ᆞ지분권자, 회생을 위하여 채무를 부담하거나 담보를 제공하는 자와 신회사(합병 또는 분할합병으로 설립되는 신회사를 제외)에 대하여 효력이 있다. 2회생계획은 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자의 보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 회생계획에 의하여 회생채권의 내용이 변경된 경우 보증인의 책임범위에 영향을 미치는지에 관하여 채무자회생및파산에관한법률 시행으로 폐지된 구 회사정리법 하의 판례도 “회사정리법 제240조제2항(현행 채무자회생및파산에관한법률 제250조제2항 참조)에 의하면 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대하여 언제든지 본래의 채권을 청구할 수 있고, 정리계획에 의하여 정리채권의 수액이나 변제기가 변경되더라도 보증인의 책임범위에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였으며(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결, 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다1949 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결), “회사정리절차는 공익상의 필요에서 재정적 궁핍으로 파탄에 직면한 회사의 정리재건의 목적을 이루기 위하여 회사가 부담하고 있는 채무 또는 책임을 감소시켜 되도록 부담이 가벼워진 상태에서 회사가 영업을 계속하여 수익을 올릴 수 있는 여건을 만들어 주자는 것이므로 정리계획에 의하여 정리채권자가 회사에 대하여 갖는 권리가 소멸 또는 감축되는 이외에 보증인 등에 대하여 갖는 권리까지도 마찬가지로 소멸 또는 감축하게 된다면 정리채권자에게 일방적인 희생을 강요하게 되는 셈이 되어 오히려 회사의 정리재건을 저해하는 요인이 될 수 있다 할 것이며, 정리회사의 채무를 보증한 보증인의 책임을 면제하는 것과 같은 내용은 정리계획으로 정할 수 있는 성질의 것이 아니고, 설사 그와 같은 내용을 정리계획에 규정했다고 하더라도 그 부분은 정리계획으로서의 효력이 없다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다48482 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하의 乙에 대한 보증채무는 회생계획에 의하여 영향을 받지 않고, 귀하는 감액되지 않은 전액의 채무를 부담하여야 할 것으로 보입니다. 다만, 위와 달리 회사정리절차가 종결된 후 정리회사였던 주채무자와 정리채권자였던 채권자 사이에 정리계획상의 잔존 주채무를 줄이기로 하는 내용의 합의가 성립한 경우 판례는 “보증인이 원래의 채무 전액에 대하여 보증채무를 부담한다는 의사표시를 하거나 채권자 사이에 그러한 내용의 약정을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 ‘정리계획의 효력 범위’에 관하여 보증채무의 부종성을 배제한 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항의 규정은 적용될 수 없으므로 그 합의에 의하여 잔존 주채무가 줄어든 액수만큼 보증채무의 액수도 당연히 줄어든다”고 하면서 “이 경우 정리계획인가 결정에 의하여 일부 면제된 주채무 부분은 주채무자와 채권자 사이에서는 이미 실체적으로 소멸한 것이어서 주채무자와 채권자 사이의 합의에 의하여 다시 줄어들 수 있는 성질의 것이 아니므로, 주채무자와 채권자 사이에서 잔존 주채무를 줄이기로 한 합의에 따라 줄어드는 보증채무의 범위에는 정리계획인가 결정에 의하여 이미 소멸한 주채무 부분이 포함될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006다83130).", "id": "1234"}
{"title": "대표청산인이 청산절차를 밟지 않을 경우 직무대행자 선임 여부", "question": "저는 甲회사에 대한 승소판결문을 가지고 있습니다. 그런데 甲회사는 휴면회사로서 해산등기가 되었지만 대표청산인이 여전히 청산절차를 밟지 않고 있습니다. 이에 저는 甲회사의 집행 가능한 재산을 파악하기 위하여 재산명시신청을 하였는데, 대표청산인에 대한 재산명시결정이 계속적으로 송달불능상태에 있습니다. 이러한 경우 직무대행자를 선임하여 제가 신청하여 발부된 재산명시결정문을 송달 받도록 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 상법 제386조는 “1법률 또는 정관에 정한 이사의 원수(員數)를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다. 2제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있다. 이 경우에는 본점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제542조에 의하여 청산인에 준용한다고 규정하고 있습니다. \n  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “사건본인 회사가 휴면회사가 되어 해산등기가 마쳐졌음에도 사건본인 회사의 대표청산인으로서의 권리의무를 보유하고 있는 자가 해산등기 이후 상법의 규정에 따른 청산절차를 밟고 있지 아니하고, 재항고인의 수 차례에 걸친 주소보정에도 불구하고 사건본인 회사의 대표청산인에 대한 재산관계명시결정이 계속적으로 송달불능상태에 있다면, 사건본인 회사의 채권자인 재항고인으로서는 현재의 대표청산인을 상대로 하여서는 재산관계명시결정을 공시송달의 방법에 의하지 아니하고는 송달할 방법이 없게 되어 재산관계의 명시신청을 통하여 재항고인이 얻고자 하는 효과를 얻을 수 없게 되는바, 이와 같은 경우에는 사건본인 회사의 대표청산인이 부재한 것과 다름이 없어 대표청산인에게 그 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능 또는 부적당한 경우라고 할 것이므로, 이는 상법 제386조 제2항에 따라 사건본인 회사의 채권자로서 이해관계인인 재항고인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 필요가 있다고 인정되는 때에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 9. 3.자 97마1429 결정). \n  (3) 따라서 위 사안에서 귀하는 甲회사의 대표청산인의 직무를 일시 대행할 자의 선임신청을 하여 선임결정 후 그 자에게 재산명시결정을 송달시키도록 할 수 있을 것입니다.", "id": "1235"}
{"title": "어음이나 수표를 발행하거나 배서할 때 서명을 하여도 되는지 여부", "question": "어음이나 수표의 발행시 도장을 찍지 않고 서명을 한 경우에도 그 어음이나 수표가 하자 없는 유효한 어음이나 수표가 되는지요?", "answer": "(1) 종전의 어음법 및 수표법에서는 어음행위나 수표행위는 기명.날인에 의할 것을 요구하고 있었습니다. 그러나 어음법.수표법이 개정됨으로 인하여 1995년 12월 6일부터 기명날인과 함께 서명에 의하여 발행한 어음이나 수표도 어음요건을 갖춘 유효한 것이 됩니다(어음법 제1조, 제75조, 수표법 제1조). \n  (2) 또한, 발행뿐만 아니라 배서, 보증 등 모든 어음이나 수표의 행위는 기명날인 또는 서명에 의하여 할 수 있습니다(어음법 제13조, 제77조, 수표법 제16조). 그러나 기명날인이나 서명이 아닌 무인만 날인한 것은 어음이나 수표의 요건이 갖추어지지 아니한 것으로 되고, 어음이나 수표의 행위로서 효력이 생기지 아니합니다. \n  (3) 판례도 “무인 기타 지장(손도장)은 그 진부(진짜인지 가짜인지 여부)를 눈으로는 식별할 수 없고, 특수한 기구와 특별한 기능에 의하지 아니하면 식별할 수 없으므로 거래상의 유통을 목적으로 하는 어음에 있어서 기명날인에는 지장을 포함하지 아니한다고 해석함이 타당하며, 따라서 기명과 지장으로 한 어음행위는 형식을 갖추지 못한 무효의 것”이라고 하였습니다(대법원 1962. 11. 1. 선고 62다604 판결). 반면 수표법상 발행, 배서, 보증, 지급보증 등 이른바 수표행위를 함에 있어서는 기명날인을 그 요건으로 하고 여기서 말하는 기명날인에는 무인을 포함하지 아니하나 “위와 같은 수표행위와 수표문언의 사후 정정행위와는 서로 구별되는 것으로서, 이미 기명날인의 요건을 갖추어 적법하게 발행된 수표의 발행일자나 액면 등을 정정하는 경우에도 반드시 정정하는 곳에 기명날인이나 또는 날인을 하여야만 그 정정행위가 유효한 것이라고 볼 수는 없고, 한편 부정수표단속법의 입법목적은 국민의 경제생활의 안정과 유통증권인 수표의 기능을 보장하고자 함에 있으므로 수표법상 유효한 수표가 아닌 경우에도 실제로 유통증권으로서의 기능에 아무런 영향이 없이 유통되고 있는 것이라면 이는 부정수표단속법 제2조 제2항의 적용대상에서 제외될 수 없다.”라는 판례가 있습니다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95도1263 판결).", "id": "1236"}
{"title": "법인의 명판만 날인된 어음에 의하여 어음금청구가 가능한지 여부", "question": "저는 甲회사에 휴대용 가방을 납품한 후 납품대금으로 甲회사의 대표이사 乙로부터 약속어음을 교부받았습니다. 위 어음에는 甲회사라고만 되어 있고 그 밑에 甲회사의 명판이 날인되어 있는데, 甲회사의 대표이사 乙은 여러 사람에게 많은 채무를 발생시키고 행방불명되었습니다. 저는 甲회사를 상대로 어음금청구를 하려고 하는데 이 어음으로 가능한지요?", "answer": "(1) 법인의 어음행위방식에 관하여 판례는 “법인의 어음행위는 어음행위의 서면성.문언성에 비추어 법인의 대표자 또는 대리인이 그 법인의 대표자 또는 대리권자임을 어음면상에 표시하고 기명.날인하는 대리방식에 의하던가, 법인의 대표자로부터 대리권을 수여받고 직접 법인의 대표자 명의로 서명할 수 있는 권한이 주어져 있는 자의 대행방식에 의하여 이루어져야 할 것이므로, 법인의 대리인이 법인명의의 배서를 함에 있어 행위자인 대리인의 기명이 누락된 경우에는 그 요건을 갖추지 못한 무효의 배서라고 하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99다30367 판결).\n  (2) 그리고 “은행지점장이 수취인이 은행인 약속어음의 배서인란에 지점의 주소와 지점명칭이 새겨진 명판을 찍고 기명을 생략한 채 자신의 사인(私印)을 날인하는 방법으로 배서한 경우, 그 배서는 행위자인 대리인의 기명이 누락되어 그 요건을 갖추지 못한 무효의 배서이므로 배서의 연속에 흠결(欠缺)이 있다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 97다7745 판결).\n  (3) 따라서 귀하가 소지한 어음은「어음법」상의 요건을 제대로 구비하지 않은 어음이므로 어음금 지급청구는 불가능하다고 할 것입니다. 다만, 위 어음을 가방납품의 증거로 활용하여 甲회사를 상대로 그 원인관계에 기한 물품대금 청구는 가능합니다.", "id": "1237"}
{"title": "문구점에서 파는 약속어음을 받은 경우 어음으로서 효력이 있는지 여부", "question": "저는 철물점을 경영하는데 甲에게 건축자재를 판매하면서 甲으로부터 문구점에서 판매하는 약속어음용지에 발행인을 甲, 지급일자는 발행일로부터 1개월 후, 액면금 800만원으로 기재된 것을 교부받았습니다. 그러나 甲이 위 지급일자에 대금을 지급하지 않아 소송을 제기하려고 하는데, 문구점에서 판매하는 약속어음은 그 효력이 없어 약속어음금청구소송을 제기할 수 없다고 하는 말을 들었습니다. 이 말이 사실인지요?", "answer": "(1) 지급장소를 은행으로 하여 발행한 이른바 ‘은행도 약속어음’은 발행인이 지급장소로 기재한 거래은행에 대하여 발행인의 당좌예금구좌에서 그 약속어음금을 결제하여 주기로 하는 당좌계약이 체결되어 있어야 하고, 그러한 ‘은행도 어음’의 용지에 관하여는, 어음교환소 및 참가은행의 업무처리방법을 정하여 어음의 원활한 교환결제와 금융거래의 질서유지를 도모함을 목적으로 하는 어음교환업무규약에 따른 ‘어음교환업무규약 시행세칙’ 제10조는, 어음교환소에서 교환결제 할 수 있는 어음의 지질에 관하여 “1어음은 한국조폐공사에서만 인쇄하며, 기계처리에 적합한 지질을 갖추어야 한다. 2제1항의 어음 하단에는 기계처리를 위한 MICR인자란이 설정되어야 한다.”라고 규정하고 있습니다. \n  (2) 따라서 문구점에서 판매하는 약속어음용지를 사용한 어음은 은행에 지급제시 하여 결제될 수는 없을 것으로 보입니다. 그러나 이것은 금융기관을 지급장소로 하는 어음에 관하여서만 적용될 뿐입니다. 그 외의 경우에 있어서, 우리나라「어음법」은「수표법」과 달리 약속어음에 관하여 당좌거래와 함께 발행하지 않으면 아니 된다는 규정이 없으므로 문구점에서 판매하는 약속어음용지도 유효한 것은 물론이며 법률상 약속어음용지의 크기나 재질 등에 하등의 제한이 없습니다.\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 발행인에 대한 약속어음금채권의 소멸시효기간인 만기로부터 3년이 경과하지 않은 기간 내에 약속어음금청구소송을 제기할 수 있을 것입니다. 참고로「형법」제214조(유가증권의 위조 등)의 유가증권에 관하여 판례는 “증권이 비록 문방구 약속어음용지를 이용하여 작성되었다고 하더라도 그 전체적인 형식.내용에 비추어 일반인이 진정한 것으로 오신(誤信)할 정도의 약속어음 요건을 갖추고 있으면 당연히 형법상 유가증권에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2832 판결).", "id": "1238"}
{"title": "만기일자가 발행일보다 앞서는 확정일출급 약속어음의 효력", "question": "저는 甲으로부터 물품대금조로 액면금이 900만원이고 지급장소를 은행으로 하여 발행한 이른바 은행도 약속어음을 교부받았는데, 그 어음에 지급기일이 발행일자보다 앞선 일자로 기재되어 있습니다. 이러한 어음도 은행에 지급제시하면 어음금이 지급되는지요?", "answer": "(1) 어음요건에 관하여「어음법」제75조는 “약속어음에는 1증권의 본문 중에 그 증권의 작성에 사용하는 국어로 약속어음임을 표시하는 문자, 2일정한 금액을 지급할 뜻의 무조건의 약속, 3만기의 표시, 4지급지, 5지급을 받을 자 또는 지급을 받을 자를 지시할 자의 명칭, 6발행일과 발행지, 7발행인의 기명날인 또는 서명을 기재하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. \n  (2) 어음요건의 흠결(欠缺)에 관하여 같은 법 제76조는 “1제75조 각 호의 사항을 기재하지 아니한 증권은 약속어음의 효력이 없다. 그러나 다음 각 항의 경우에는 그러하지 아니하다. 2만기의 기재가 없는 때에는 일람출급의 약속어음으로 본다. 3다른 표시가 없는 때에는 발행지를 지급지이며 발행인의 주소지로 본다. 4발행지의 기재가 없는 약속어음은 발행인의 명칭에 부기한 지에서 발행한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그리고 만기의 일자가 발행일보다 앞선 일자로 기재되어 있는 확정일출급 약속어음의 효력에 관하여 판례는 “어음의 요식증권(要式證券) 내지 문언증권(文言證券)으로서의 성질상 어음요건의 성립여부는 어음상의 기재만에 의하여 판단하여야 하며 당해 어음 외의 사실을 조사하여 어음일부의 기재착오를 보충하거나 정정하는 것은 허용되지 아니하고, 어음요건의 기재가 그 자체로 불가능한 것이거나 각 어음요건이 서로 명백히 모순되어 함께 존립할 수 없게 되는 경우에는 그와 같은 어음은 무효라고 봄이 상당하고, 한편 약속어음의 발행일은 어음요건의 하나로서 그 기재가 없는 상태에서는 어음상의 권리가 적법하게 성립할 수 없는 것이므로, 확정된 날을 만기로 하는 확정일출급 약속어음의 경우에 있어서 만기의 일자가 발행일보다 앞선 일자로 기재되어 있다면 그 약속어음은 어음요건의 기재가 서로 모순되는 것으로서 무효라고 해석하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98다59682 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 귀하가 물품대금조로 甲로부터 교부받은 약속어음은 무효이므로 귀하가 그 어음을 은행에 지급제시 하여도 어음금이 지급되지 아니하고, 그 어음에 기하여 甲을 상대로 어음금청구를 할 수도 없을 것으로 보입니다. 다만, 위와 같이 어음이 무효라고 하여도 그 어음은 귀하의 甲에 대한 원인채권인 물품대금채권을 입증하는 증거자료로 활용될 수는 있을 것으로 보입니다.", "id": "1239"}
{"title": "국내에서 발행된 어음에 발행지의 기재가 없는 경우 그 효력", "question": "저는 甲으로부터 액면금 2,000만원인 약속어음을 공사대금조로 교부받았으나, 그 어음에는 발행지의 기재가 없고, 발행인의 주소지도 기재되어 있지 않습니다. 발행지의 기재도 어음요건이라고 알고 있는데, 위와 같은 경우에도 위 어음은 그 효력에 영향이 없는지요?", "answer": "(1) 어음요건에 관하여「어음법」제75조는 “약속어음에는 1증권의 본문 중에 그 증권의 작성에 사용하는 국어로 약속어음임을 표시하는 문자, 2일정한 금액을 지급할 뜻의 무조건의 약속, 3만기의 표시, 4지급지, 5지급을 받을 자 또는 지급을 받을 자를 지시할 자의 명칭, 6발행일과 발행지, 7발행인의 기명날인 또는 서명을 기재하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제76조 제1항 본문은 “제75조 각 호의 사항을 기재하지 아니한 증권은 약속어음의 효력이 없다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제76조 제4항은 “발행지의 기재가 없는 약속어음은 발행인의 명칭에 부기한 지에서 발행한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 발행지의 기재는 어음요건이고, 발행지가 기재되지 않은 경우 발행인의 주소가 기재된 경우라면 그 주소지를 발행지로 간주할 수 있을 것이나, 위 사안의 경우에는 발행지의 기재가 없을 뿐만 아니라 발행인의 주소지도 기재되어 있지 않으므로 위 어음이 어음요건을 갖추지 못하여 효력이 없는 것인지 문제됩니다. \n  (2) 그런데 관련 판례는 “국내어음이란 국내에서 발행되고 지급되는 어음을 말하는 것이므로 국내어음인지 여부는 어음면상의 발행지와 지급지가 국내인지 여부에 따라 결정될 것이지만, 어음면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 어음면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인과 수취인, 지급할 어음금액을 표시하는 화폐, 어음문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에 의하여 그 어음이 국내에서 어음상의 효과를 발생시키기 위하여 발행된 것으로 여겨지는 경우에는 발행지를 백지로 발행한 것인지 여부에 불구하고 국내어음으로 추단할 수 있고, 어음에 있어서 발행지의 기재는 발행지와 지급지가 국토를 달리하거나 세력(歲曆)을 달리하는 어음 기타 국제어음에 있어서는 어음행위의 중요한 해석기준이 되는 것이지만 국내에서 발행되고 지급되는 이른바 국내어음에 있어서는 별다른 의미를 가지지 못하고, 또한 일반의 어음거래에 있어서 발행지가 기재되지 아니한 국내어음도 어음요건을 갖춘 완전한 어음과 마찬가지로 당사자간에 발행.양도 등의 유통이 널리 이루어지고 있으며, 어음교환소와 은행 등을 통한 결제과정에서도 발행지의 기재가 없다는 이유로 지급 거절됨이 없이 발행지가 기재된 어음과 마찬가지로 취급되고 있음은 관행에 이른 정도인 점에 비추어 볼 때, 발행지의 기재가 없는 어음의 유통에 관여한 당사자들은 완전한 어음에 의한 것과 같은 유효한 어음행위를 하려고 하였던 것으로 봄이 상당하므로, 어음면의 기재자체로 보아 국내어음으로 인정되는 경우에 있어서는 그 어음면상 발행지의 기재가 없는 경우라고 할지라도 이를 무효의 어음으로 볼 수는 없다.”라고 하였습니다.\n  (3) 또한 위 판례는 “일반적으로 모든 법은 법규정의 본질을 바꾸는 정도의 것이 아닌 한도에서 이를 합리적으로 해석함으로써 뒤쳐진 법률을 앞서가는 사회현상에 적응시키는 일방 입법기관에 대하여 법률의 개정 등을 촉구하는 것은 법원의 임무에 속하는 일이라 할 것이고, 그 뒤쳐진 법규정의 재래적 해석.적용이 부당한 결과를 초래한다는 것을 알면서도 법률개정이라는 입법기관의 조치가 있을 때까지는 이를 그대로 따를 수밖에 없다고 체념해버리는 것은 온당치 않은 태도이며, 어음법이 강행법.기술법적 성질을 가지고 있음에 비추어 볼 때 어음법에서 정한 어음요건은 이를 엄격하게 해석함이 원칙일 것이나, 이러한 엄격해석의 요청은 이를 자의로 해석함으로써 어음거래 당사자에게 불이익하게 법률을 적용하는 것을 막자는 데에 있는 것이지, 입법취지를 해하지 않는 범위 내에서 합리적으로 해석하는 것까지도 절대적으로 금지하려는 것은 아니므로 어음면의 기재자체에 의하여 국내어음으로 인정되는 경우에 단지 발행지의 기재가 없다는 이유로 이를 무효의 어음이라고 보는 것은 지나치게 형식논리에 치우친 해석이라고 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라 어음유효해석의 원칙에 비추어 보더라도 타당한 해석이 아니므로, 국내어음에 한하여는 발행지의 기재가 없다고 하더라도 이를 무효의 어음으로 볼 수 없다고 해석함이 상당하며, 이러한 해석은 국내어음에 한하는 것으로서 국제어음에 있어서는 발행지의 기재가 없으면 그 어음은 무효라는 입장을 견지하고 있으므로 위 해석에 의하더라도 발행지를 어음요건의 하나로 규정하고 있는 어음법의 조항을 완전히 사문화시키는 것은 아니며, 법원의 법률해석권의 범위를 일탈하는 것도 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 23. 선고 95다36466 전원합의체 판결). \n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 어음면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인과 수취인, 지급할 어음금액을 표시하는 화폐, 어음문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에 의하여 그 어음이 국내에서 어음상의 효과를 발생시키기 위하여 발행된 것으로 여겨지는 경우에는 국내어음으로서 발행지 및 발행인의 주소지의 기재가 없어도 유효한 어음이 될 것으로 보입니다.", "id": "1240"}
{"title": "국내에서 발행된 수표에 발행지의 기재가 없는 경우 그 효력", "question": "저는 甲으로부터 물품판매대금조로 액면금 500만원인 당좌수표를 교부받았으나, 그 당좌수표에는 발행지 기재가 누락되어 있고, 발행인의 주소도 기재되지 않았습니다. 이 경우 제가 위 당좌수표를 지급제시하면 결제가능한지요?", "answer": "(1) 수표의 요건에 관하여「수표법」제1조는 “수표에는 1증권의 본문 중에 그 증권의 작성에 사용하는 국어로 수표임을 표시하는 문자, 2일정한 금액을 지급할 뜻의 무조건의 위탁, 3지급인의 명칭, 4지급지, 5발행일과 발행지, 6발행인의 기명날인 또는 서명을 기재하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 수표법 제2조 제1항 본문에서는 “제1조 각 호의 사항을 기재하지 아니한 증권은 수표의 효력이 없다.”라고 규정하고 있으나, 같은 법 제2조 제4항에서는 “발행지의 기재가 없는 수표는 발행인의 명칭에 부기한 지에서 발행한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다. \n  (2) 그런데 위 사안에서 귀하가 甲으로부터 교부받은 당좌수표는 발행지의 기재가 없을 뿐만 아니라 발행인의 주소도 기재되지 않았으므로 위 수표의 효력이 문제됩니다. 그런데 관련 판례는 “국내수표란 국내에서 발행되고 지급되는 수표를 말하는 것이므로 국내수표인지 여부는 수표면상의 발행지와 지급지가 국내인지 여부에 따라 결정될 것이지만, 수표면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 수표면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인, 지급할 수표금액을 표시하는 화폐, 수표문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에 의하여 그 수표가 국내에서 수표상의 효과를 발생시키기 위하여 발행된 것으로 여겨지는 경우에는 발행지를 백지로 발행한 것인지 여부에 불구하고 국내수표로 추단할 수 있고, 수표면의 기재자체로 보아 국내수표로 인정되는 경우에 있어서는 발행지의 기재는 별다른 의미가 없는 것이고, 발행지의 기재가 없는 수표도 완전한 수표와 마찬가지로 유통.결제되고 있는 거래의 실정 등에 비추어, 그 수표면상 발행지의 기재가 없는 경우라고 할지라도 이를 무효의 수표로 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 전원합의체 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 귀하의 수표면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인, 지급할 수표금액을 표시하는 화폐, 수표문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에 의하여 그 수표가 국내에서 수표상의 효과를 발생시키기 위하여 발행된 것으로 여겨지는 경우라면 발행지 및 발행인의 주소지의 기재가 없어도 유효한 수표가 될 것으로 보입니다.", "id": "1241"}
{"title": "백지어음의 보충권이 남용된 경우 소지인의 구제", "question": "저는 乙에게 400만원을 빌려주면서 乙로부터 어음금액이 기재되지 않은 甲발행의 약속어음을 배서·교부받으면서 이자를 포함한 450만원으로 어음금액을 보충하여 발행인에게 청구하기로 약정하였습니다. 저는 지급기일에 보충권을 행사하여 甲에게 450만원 어음금을 청구하였으나 甲은 어음금액 200만원에 대해서만 보충권한을 수여하였기 때문에 450만원으로 보충한 것은 어음의 부당보충이므로 어음금을 지급할 수 없다고 합니다. 이 경우 구제방법이 없는지요?", "answer": "(1) 어음은 엄격한 요식증권(要式證券)으로 법이 정한 일정한 요건을 기재하지 않으면 무효가 됩니다. 그러나 기명날인 또는 서명 이외의 어음요건의 전부 또는 일부를 비워둔 채 뒷날에 보충할 것을 전제로 어음을 발행하는 경우가 있는데, 이를 ‘백지어음’이라고 하며 이런 경우에는 이후 보충권의 행사에 의해 어음상의 권리가 완전히 발생하게 됩니다. \n  (2) 그러나 취득한 백지어음을 소지인 등이 보충권에 대하여 미리 합의한 내용과 다른 보충을 하여 발행인에게 어음금을 청구할 경우에 발행인은 보충권에 대하여 미리 합의한 내용의 범위 내에서만 책임을 지느냐 아니면 보충내용에 따라 책임을 지느냐가 문제됩니다. 환어음에 관하여「어음법」제10조는 “미완성으로 발행한 환어음에 미리 한 합의와 다른 보충을 한 경우에는 그 위반으로써 소지인에게 대항하지 못한다. 그러나 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 환어음을 취득한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 이 규정은 같은 법 제77조 제2항에서 약속어음에도 준용하도록 규정하고 있으므로 백지어음을 취득한 소지인이 악의 또는 중대한 과실이 있다면 미리 합의한 범위 내에서 책임을 지게 되고, 그렇지 아니하면 보충된 내용에 대하여 책임을 지도록 하고 있습니다. \n  (3) 그리고 판례는 “어음법 제10조가 규정하는 ‘악의로 어음을 취득한 때’라 함은 소지인이 백지어음이 부당 보충되었다는 사실과 이를 취득할 경우 어음채무자를 해하게 된다는 것을 알면서도 어음을 양수한 때를 말하고, ‘중대한 과실로 인하여 어음을 취득한 때’라 함은 소지인이 조금만 주의를 기울였더라면 백지어음이 부당 보충되었다는 사실을 알 수 있었음에도 불구하고 그와 같은 주의도 기울이지 아니하고 부당 보충된 어음을 양수한 때를 말한다.”라고 하였으며(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다37736 판결), “어음금액이 백지인 어음을 취득하면서 보충권한을 부여받은 자의 지시에 의하여 어음금액란을 보충하는 경우 보충권의 내용에 관하여 어음의 발행인에게 직접 조회하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 취득자에게 중대한 과실이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1978. 3. 14. 선고 77다2020 판결).\n  (4) 따라서 귀하가 어음을 취득할 당시 乙의 지시에 의해 어음금액란을 보충하였다고 하더라도 보충권의 내용에 대해 甲에게 직접 조회하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 귀하에게 중대한 과실이 있다고 볼 것이므로, 발행인 甲에 대해서는 당초 합의된 200만원의 범위 내에서만 청구할 수 있을 것이고, 나머지 250만원에 대해서는 450만원의 보충을 지시한 배서인 乙에게 원인관계에 기하여 대여금청구소송을 제기하여 권리구제를 받아야 할 것으로 보입니다. 참고로 보충권의 내용에 관하여 어음의 발행인에게 직접 조회하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 취득자에게 중대한 과실이 있다는 판례(대법원 1978. 3. 14. 선고 77다2020 판결)는 백지수표의 보충에 있어서도 그대로 적용됩니다(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다10945 판결).", "id": "1242"}
{"title": "발행일란의 보충 없이 약속어음을 지급제시한 경우 소구권 행사 가능한지 여부", "question": "저는 乙에게 일용노무자로 고용되어 일한 후 그 노임조로 발행인이 甲인 액면금 500만원 약속어음에 乙의 배서를 받은 후 교부받았습니다. 그런데 위 어음에는 수취인과 발행일자란이 백지로 되어 있었으나, 저는 수취인과 발행일자란을 채우지 않은 상태로 거래은행에 어음금 지급을 요구하였는데 무거래로 부도처리되었다면서 지급이 거절되었습니다. 그래서 저는 배서인 乙에게 어음금 500만원의 지급을 요구하였으나 乙이 응하지 않고 있는데, 乙을 상대로 어음금을 지급받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 백지어음은 보충에 의하여 완성되는 미완성어음이지만 우리 주변에서는 발행일과 수취인란이 백지인 채로 유통되는 경우가 종종 발생합니다. 이 경우 추심위임을 받은 은행은 그대로 교환에 돌려 결제를 하지만, 백지인 상태로 교환에 돌려진 어음이 부도날 경우 발행인에게 청구할 경우에는 판례가 “백지어음의 보충은 보충권이 시효로 소멸하기까지는 지급기일 후에도 이를 행사할 수 있고, 주된 채무자인 발행인에 대하여 어음금청구소송을 제기한 경우에는 변론종결시 까지만 보충권을 행사하면 된다.”라고 하였지만(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다41812 판결), 이에 반해 배서인에 대해 소구권을 행사할 경우에 있어서는 판례가 “어음법 제75조 소정의 법정기재사항인 약속어음 발행일란의 보충 없이 지급제시 한 경우는 적법한 지급제시가 되지 못하여 소구권을 상실한다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다27765 판결). \n  (2) 따라서 배서인에게 소구권을 행사하기 위해서는 백지어음을 보충하여 지급할 날 또는 이에 이은 2거래일 내에 적법한 지급제시를 하여야 하는데, 본 사안에서 귀하는 발행일과 수취인란을 채우지 않은 채 지급제시를 하였으므로 이는 적법한 지급제시가 없는 경우에 해당하므로 乙을 상대로 배서인의 책임을 물어 어음금청구(소구권행사)를 할 수는 없다고 보입니다(어음법 제1조, 제38조). \n  (3) 더 나아가 원인채권인 임금채권 청구의 문제를 살펴보건대, 기존채무의 이행을 위하여 제3자 발행의 어음을 교부한 경우의 법률관계에 관하여 판례는 “기존채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사는 기존 원인채무의 ‘지급에 갈음하여(즉, 기존 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우)’ 교부하는 경우와, 이른바 ‘지급을 위하여(기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 교부하는 경우)’ 교부하는 경우 및 이른바 ‘담보를 위하여(단지 기존채무의 지급담보의 목적으로 이루어지는 경우)’ 교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 ‘지급을 위하여’ 또는 그 ‘담보를 위하여’ 교부된 것으로 추정할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음상의 채무와 병존한다고 보아야 할 것이고, 이 경우 어음상의 주채무자(발행인)가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자(발행인)에 의한 지급이 예정되고 있으므로 이는 ‘지급을 위하여’ 교부된 것으로 추정하여야 한다.”라고 하면서, 이 때 그 어음에 대한 소구권보전절차를 취할 의무를 부담하는지에 관하여 “어음이 ‘지급을 위하여’ 교부된 경우에는 채권자는 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였다고 할 것이므로 채권자로서는 어음채권을 우선 행사하고, 그에 의하여서는 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있다고 하여야 하며, 나아가 이러한 목적으로 어음을 배서양도 받은 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무자에 대하여 원인채권을 행사하기 위해서는 어음을 채무자에게 반환하여야 하므로, 채권자가 채무자에 대하여 자기의 원인채권을 행사하기 위한 전제로서 지급기일에 어음을 적법하게 제시하여 소구권보전절차를 취할 의무가 있다고 보는 것이 양자 사이의 형평에 맞는 것이라고 할 것이나, 채권자가 소구권보전의무를 위반하여 지급기일에 적법한 지급제시를 하지 아니함으로써 소구권이 보전되지 아니하였더라도 약속어음의 주채무자인 발행인이 자력이 있는 한 어음을 반환 받은 채무자가 발행인에 대한 어음채권이나 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있기 때문에 아직 손해는 발생하지 아니하는 것이고, 지급기일 후에 어음발행인의 자력이 악화되어 무자력이 됨으로써 채권자에게 자신의 채무를 이행하여야 할 채무자가 어음을 반환받더라도 발행인에 대한 어음채권과 원인채권의 어느 것도 받을 수 없게 된 때에야 비로소 자신의 채권에 대하여 만족을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되는 것이고, 이러한 손해는 어음 주채무자인 발행인의 자력의 악화라는 특별 사정으로 인한 손해로서 소구권보전의무를 불이행한 어음소지인이 그 채무불이행 당시인 어음의 지급기일에 장차 어음발행인의 자력이 악화될 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에만 그 배상채권으로 상계 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결). \n  (4) 따라서 귀하는 乙에 대해 이미 위에서 본 바와 같이 어음금을 청구하는 것은 어려울 지라도 원인채권인 임금채권은 청구할 수 있을 것입니다. 그리고 사안에서 귀하가 백지어음의 수취인란과 발행일을 보충하지 않고 지급제시 하여 비록 적법한 지급제시를 하지 않은 것이 되었더라도, 발행인 甲은 이미 부도가 난 상태이기 때문에 乙이 甲으로부터 어음금을 지급 받지 못하는 것이 적법한 지시제시를 하지 않은 귀하의 잘못에 기인한 것으로 볼 수도 없으므로 소구권보전의무불이행으로 인한 乙에 대한 손해배상도 문제되지 않을 것으로 보입니다. 다만, 乙에게 원인채권인 임금채권을 청구할 경우 乙은 귀하에게 위 약속어음반환과 상환으로 귀하의 임금채권을 지급하겠다는 주장을 할 수는 있을 것입니다.", "id": "1243"}
{"title": "어음수취인란을 보충하지 않고 지급제시한 경우 지체책임 발생 여부", "question": "저는 甲으로부터 물품대금조로 乙발행의 약속어음을 교부받아 지급제시기간 내에 지급제시 하였으나, 어음금을 지급받지 못하여 어음금청구소송을 제기하였습니다. 그런데 위 약속어음의 수취인란이 공란임에도 수취인란을 보충하지 않은 채 지급제시 하였으므로 지급제시 한 이후의 지연손해금이 인정될 수 없다고 합니다. 이 경우 수취인란을 보충하지 않으면 乙이 이행지체에 빠지지 않는지요?", "answer": "(1) 약속어음의 요건에 관하여「어음법」제75조는 “약속어음에는 다음의 사항을 기재하여야 한다. 1. 증권의 본문 중에 그 증권의 작성에 사용하는 국어로 약속어음임을 표시하는 문자 2. 일정한 금액을 지급할 뜻의 무조건의 약속 3. 만기의 표시 4. 지급지 5. 지급을 받을 자 또는 지급을 받을 자를 지시할 자의 명칭 6. 발행일과 발행지 7. 발행인의 기명날인 또는 서명”이라고 규정하고 있습니다. 그리고 약속어음요건의 흠결(欠缺)에 관하여 같은 법 제76조는 “1제75조 각 호의 사항을 기재하지 아니한 증권은 약속어음의 효력이 없다. 그러나 다음 각 항의 경우에는 그러하지 아니하다. 2만기의 기재가 없는 때에는 일람출급의 약속어음으로 본다. 3다른 표시가 없는 때에는 발행지를 지급지이며 발행인의 주소지로 본다. 4발행지의 기재가 없는 약속어음은 발행인의 명칭에 부기한 지에서 발행한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 수취인란을 보충하지 않은 어음의 효력과 관련하여 판례는 “수취인란이 백지로 된 어음의 소지인은 수취인란을 보충하지 아니하고는 어음의 소지인으로서의 권리를 행사할 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1971. 1. 26. 선고 70다602 판결), 수취인란이 기재되지 않은 어음을 지급제시 한 경우 발행인이 이행지체에 빠지는지에 관하여 판례는 “수취인은 어음요건의 하나로서 그 기재를 결한 어음은 완성된 어음으로서의 효력이 없어 어음상의 권리가 적법하게 성립되지 않으므로, 이러한 미완성어음으로 지급제시를 하였다고 하여도 적법한 지급제시의 효력이 없어 발행인을 이행지체에 빠뜨릴 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다28313 판결). \n  (3) 위 사안에서 귀하는 乙에게 위 어음의 수취인란을 보충하지 않고 공란인 채로 지급제시를 하였으므로, 그러한 지급제시로는 乙을 이행지체에 빠뜨릴 수 없고, 따라서 위 어음금청구소송에 있어서도 수취인란을 보충하기까지는 乙에게 이행지체로 인한 지연손해금을 청구할 수 없을 것입니다. 참고로 발행인에 대하여 어음금청구소송을 제기한 경우에 보충권행사가 가능한 시점에 관하여 판례는 “백지어음의 보충은 보충권이 시효로 소멸하기까지는 지급기일 후에도 이를 행사할 수 있고, 주된 채무자인 발행인에 대하여 어음금청구소송을 제기한 경우에는 변론종결시까지만 보충권을 행사하면 된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다41812 판결).", "id": "1244"}
{"title": "어음의 공동발행과 어음보증의 차이와 방식", "question": "저는 甲이 어음을 가지고 와서 보증을 요청하기에 무심코 甲이 가져온 어음의 발행인란 아래에 기명날인을 한 사실이 있습니다. 그로부터 수개월 후 乙이 저에게 어음금청구를 해왔는데 저에게 어떤 책임이 있는지요?", "answer": "(1) 어음보증은 어음금의 지급을 담보하기 위하여 보증인이 발행인과 동일한 내용의 어음채무를 부담할 것을 내용으로 하는 종속적 어음행위입니다. 어음보증은 피보증인이 누구임을 표시하고 어음, 그 등본 또는 보전(補箋)에 보증 또는 이와 동일한 의의의 문언을 기재하여 보증인이 기명날인 또는 서명하는 정식보증과 피보증인을 표시하지 않고 보증문언만 기재하여 보증인이 기명날인 또는 서명하는 경우와 보증문언조차도 기재하지 않고 보증인의 기명날인 또는 서명만으로 행하는 약식보증이 있으나, 대부분 어음표면에 기명날인 또는 서명하는 약식보증이 많습니다.\n  (2) 이러한 약식보증의 경우에는 발행인을 위하여 보증한 것으로 봅니다. 이와 비교되는 어음의 공동발행은 수인이 공동으로 어음을 발행하는 것으로서 공동발행인은 발행인임을 명시하고 어음의 표면에 기명날인 또는 서명하면 됩니다. 일반적으로 어음의 공동발행은 어음의 발행인란에 순차적으로 기명날인하고 있습니다. \n  (3) 양자의 효력상 차이를 살펴보면, 어음의 공동발행인은 합동책임이 있고 어음보증인은 보증인으로서 피보증인과 동일한 책임이 있으므로(어음법 제32조 제1항), 양자가 어음금 전액에 대한 지급책임을 갖고 있다는 면에서 차이가 없으나, 어음의 공동발행인은 어음보증인과 달리 어음소지인이 공동발행인 1인을 지명하여 은행에 지급제시 한 경우에는 은행에서는 피지정자의 계산으로 지급을 하여야 하므로 부도처분을 받을 부담을 안고 있다 할 것이고, 공동발행인 1인이 어음금 전액을 지급하여도 자기부담부분은 다른 공동발행인에게 구상할 수 없는 점에서 어음보증인과 차이가 있다 할 것입니다. 귀하의 경우와 같이 어음의 공동발행과 어음보증의 표시가 없어 구분이 불명확한 경우에 해석의 차이가 있으나, 귀하가 한 기명날인이 발행인이 한 기명날인과 크기, 형태, 위치 등에 있어 특별한 차이가 없고, 일반인이 판단하기에 발행인이 기명날인 할 것으로 예정된 곳에 기명날인 한 것이라면 공동발행인으로서 기명날인 한 것으로 볼 수 있습니다.\n  (4) 따라서 귀하는 비록 보증의 의사로 기명날인 하였다 하더라도 어음소지인에 대하여 위에서 설명한 어음의 공동발행인으로서의 책임을 면하기 어렵다고 하겠습니다.", "id": "1245"}
{"title": "발행한도액을 초과한 가계수표 소지인의 과실 여부", "question": "저는 물품대금으로 乙이 발행인인 액면금 150만원인 가계수표를 甲으로부터 교부받아 지급은행에 제시하였으나 지급거절 당하였습니다. 당시 甲이 소재불명이어서 乙에게 위 금액의 지급을 청구하자 乙은 “甲에게 금액란을 백지로 한 위 가계수표를 교부하였지만 발행한도액 100만원을 초과하였으므로 그 한도 내에서만 책임지겠다.”라고 합니다. 만일 乙의 말이 사실인 경우 저는 발행한도를 초과한 부분은 乙로부터 지급받을 수 없는지요?", "answer": "(1) 가계수표의 용지에 부동문자로 인쇄되어 있는 ‘100만원 이하’ 등의 문언은 지급은행이 사전에 발행인과의 사이에 체결한 수표계약에 근거하여 기재한 것으로서 이는 단지 수표계약의 일부내용을 제3자가 알 수 있도록 수표문면에 기재한 것에 지나지 아니한 것입니다. 그리고「수표법」제3조는 “수표는 제시한 때에 발행인이 처분 할 수 있는 자금이 있는 은행을 지급인으로 하고 발행인이 그 자금을 수표에 의하여 처분할 수 있는 명시 또는 묵시의 계약에 따라서만 이를 발행할 수 있다. \n  (2) 그러나 이 규정을 위반하는 경우에도 수표로서의 효력에 영향을 미치지 아니한다”라고 규정하고 있으므로 발행한도액을 초과하여 발행한 가계수표도 수표로서의 효력에는 아무런 영향이 없다고 하겠습니다.  \n  (3) 그러나 같은 법 제13조에서 “미완성으로 발행한 수표에 미리 합의한 사항과 다른 내용을 보충한 경우에는 그 합의의 위반을 이유로 소지인에게 대항하지 못한다. 그러나 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 수표를 취득한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있으며, 관련 판례는 “수표의 권면액은 수표에서 가장 중요한 부분으로서 그것이 백지로 되어 있는 경우란 그리 흔한 것이 아니고, 더욱이 가계수표의 경우에는 통상 수표표면에 발행한도액이 기재되어 있는데다가 그 이면에는 그 한도액을 넘는 수표는 발행인이 직접 은행에 제시하지 아니하는 한, 지급은행으로부터 지급을 받을 수가 없다는 취지가 기재되어 있으며, 나아가 그 한도액을 넘는 발행의 경우에는 발행인으로서도 거래은행으로부터 거래정지처분을 당하는 등의 불이익을 받게 되어 있으므로, 그 수표의 취득자가 발행인 아닌 제3자에 의하여 그 액면이 표면에 기재된 한도액을 넘는 금액으로 보충된 점을 알면서 이를 취득하는 경우에는 그 취득자로서는 발행인에게 조회하는 등의 방법으로 그 제3자에게 그러한 보충권한이 있는지 여부를 확인함이 마땅하고, 만약 이를 확인하지 아니한 채 수표를 취득하였다면 이는 특별한 사정이 없는 한 중대한 과실에 의한 취득이라고 보지 아니할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 8. 선고 94다18959 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하의 중대한 과실이 인정될 여지가 있고, 그렇다면 발행한도초과액을 乙에게 청구하기는 어려울 것으로 보입니다. 그러나 수표표면에 발행한도액이 인쇄된 가계수표용지에 발행인 스스로 발행한도액을 초과하여 액면금을 기재하여 제3자에게 발행한 수표를 소지인이 배서.양도받은 경우의 발행인은 소지인이 당해 수표를 취득함에 있어 발행인에게 발행한도액을 초과한 경위를 확인하지 아니한 것이 중대한 과실에 해당한다는 이유로 수표금의 지급을 거절할 수는 없습니다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다48319 판결).", "id": "1246"}
{"title": "채무지급조로 교부된 어음채권이 상계로 소멸 시 기존채권 소멸 여부", "question": "저는 甲에게 물품대금채무가 있어 그 대금조로 약속어음을 발행·교부하였습니다. 그런데 甲은 위 약속어음을 乙에게 배서·양도하였고, 乙은 저에게 위 약속어음의 지급을 청구하였습니다. 그러나 저는 乙에 대하여 위 약속어음금과 동액인 대여금채권이 있었으며, 그 대여금채권의 변제기가 이미 도래한 경우이므로 乙의 어음금채권과 저희 대여금채권을 상계처리 하였습니다. 이 경우 甲에 대한 위 물품대금채무는 소멸되는지요?", "answer": "(1) 기존채무의 이행을 위하여 어음을 교부한 경우의 법률관계에 관하여 판례는 “기존채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사는 기존 원인채무의 ‘지급에 갈음하여(즉, 기존 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우)’ 교부하는 경우와, 이른바 ‘지급을 위하여(기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 교부하는 경우)’ 교부하는 경우 및 이른바 ‘담보를 위하여 또는 지급의 확보를 위하여(단지 기존채무의 지급담보의 목적으로 이루어지는 경우)’ 교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 ‘지급을 위하여’ 또는 그 ‘담보를 위하여 또는 지급의 확보를 위하여’ 교부된 것으로 추정할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음, 수표상의 채무와 병존한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결, 1996. 12. 20. 선고 96다41588 판결, 1998. 3. 13. 선고 97다52493 판결). \n  (2) 그런데 기존채무의 지급을 위하여 또는 지급확보를 위하여 어음이 교부된 후 어음채권이 변제.상계 등에 의하여 소멸된 경우 기존채권이 소멸하는지에 관하여 판례는 “기존채무의 지급을 위하여 또는 지급확보를 위하여 어음이 교부되어 기존채권과 어음채권이 병존하는 경우 어음채권이 변제나 상계 등에 의하여 소멸하면 기존채권 또한 그 목적이 달성되어 소멸하는 것이고, 이러한 법리는 채권자가 어음을 제3자에게 배서.양도한 후 그 어음소지인과 채무자 사이에서 어음채권의 변제나 상계 등이 이루어진 경우에도 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56437 판결). \n  (3) 따라서 위 사안에서 귀하가 약속어음의 소지인 乙과의 사이에 귀하의 대여금채권과 乙의 어음금채권을 대등액에서 상계처리 함으로써 귀하의 甲에 대한 물품대금채무도 소멸되었다고 할 것입니다.", "id": "1247"}
{"title": "친구의 부탁으로 약속어음에 배서한 배서인의 책임", "question": "저는 친구 甲의 부탁으로 甲이 발행인으로 된 약속어음에 배서를 해주었고, 甲은 그 어음을 자기 거래처에 넘겼습니다. 甲은 제가 책임질 일은 없다고 하며 걱정하지 말라고 하는데 맞는지요?", "answer": "(1) 「어음법」제9조 및 제15조, 제77조, 제78조에 의하면 어음발행인과 배서인은 어음의 인수와 지급을 담보한다고 규정하고 있으므로, 어음이 부도난 때 어음소지인은 발행인은 물론 배서인에게도 어음금의 지급을 청구할 수 있습니다.\n  (2) 그러므로 어음발행인 이외에 배서인의 신용도 중요한 의미가 있는 것이며, 발행인 자신만으로는 신용이 없는 사람이 아무런 원인관계가 없음에도 불구하고 자신이 발행한 어음에 배서를 해달라고 타인에게 부탁하여 그 어음을 유통시키는 예가 많이 있습니다. 한편 약속어음에 보증의 취지로 배서한 배서인이 어음상의 소구의무 외에 더 나아가 그 원인채무에 대한 보증책임까지도 부담하는 것인지 문제가 되는바 이에 관하여 판례는 “다른 사람이 발행 또는 배서.양도하는 약속어음에 배서인이 된 사람은 그 배서로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고, 특별히 채권자에 대하여 자기가 그 발행 또는 배서양도의 원인이 된 채무까지 보증하겠다는 뜻으로 배서한 경우에 한하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 부담한다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다5397 판결, 2002. 4. 12. 선고 2001다55598 판결).\n  (3) 또한 “금전의 대여계약을 체결함에 있어서 그 대여금채무의 지급을 확보하기 위하여 채무자가 발행하는 약속어음에 배서인이 그러한 사실을 알면서 보증의 취지로 배서하였다고 하더라도 그러한 사실만으로는 원인채무인 대여금채무에 대하여 보증계약이 성립된 것으로 볼 수 없고, 이 경우 대주(貸主)가 배서인과 직접 교섭하여 배서를 요구하였기 때문에 배서인이 약속어음발행의 원인이 된 소비대차계약의 내용을 상세히 알게 되었고, 또 대주(貸主)의 면전에서 직접 대주(貸主)의 요구에 응하여 배서하였다고 하더라도, 이러한 사실들은 배서인이 원인관계상의 채무에 대하여도 보증할 의사가 있었다고 인정하는데 유력한 증거가 될 수 있을 뿐이고, 그러한 사실들이 존재한다고 하여 원인관계상의 채무에 대한 보증계약의 성립이 추정된다고는 볼 수 없으며, 대주(貸主)가 배서인에게 배서를 요구할 때 어음발행의 원인이 된 대여금채무까지도 보증할 것을 요구하는 의사를 가지고 있었고 배서인도 대주(貸主)의 그러한 의사를 인식하면서 배서에 응하였다는 사실, 즉 배서인이 소구의무를 부담한다는 형태로 대주(貸主)에게 신용을 공여한 것이 아니라 원인관계상의 채무에 대하여도 신용을 공여한 것이라는 점이 배서를 전후한 제반 사정과 대주(貸主)와 배서인이 처한 거래계의 실정 등에 의하여 추지(推知)될 수 있는 정도에 이르러야만 원인관계상의 대여금채무에 대한 보증계약의 성립을 인정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다37005 판결).\n  (4) 위 법 규정 및 판례들을 종합해보면 본 사안에서 귀하의 경우에도 배서를 부탁한 친구가 어음상의 지급만기일까지 자금을 조달하여 어음이 결제되도록 한다면 다행이지만, 그렇지 못할 경우에는 귀하가 그 어음을 취득한 제3자에 대하여 배서인으로서 어음법상 책임을 부담하여 어음금을 지급하여야 합니다. 다만, 귀하가 위 판례에서 보는 바와 같이 특별히 원인채권에 대하여도 보증한다는 의사로서 배서한 것이 아니라면, 그 어음상의 권리가 소멸시효 등으로 소멸되는 경우에 그 어음을 교부하게 된 원인관계에 기한 대여금채권에 대하여서까지 책임을 지지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "1248"}
{"title": "어음배서인이 명의를 도용 당했음을 주장하는 경우 어음금청구권", "question": "저는 甲에게 500만원을 빌려주면서 그 지급을 담보하기 위하여 乙이 연대보증의 뜻으로 배서하였다는 甲발행의 약속어음을 甲으로부터 교부받았습니다. 그런데 변제기일에 甲이 변제하지 않아 배서인 乙에게 위 대금을 청구하였더니 乙은 명의를 도용 당하였다면서 지급을 거절하고 있습니다. 저는 乙에게 책임을 물을 수 없는지요?", "answer": "(1) 관련 판례는 “어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인이 위조되었다고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안되고, 무권대리행위에 대한 추인은 무권대리행위로 인한 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사표시이니 만큼 무권대리행위에 대한 추인이 있었다고 하려면 그러한 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 하고, 무권대리행위가 범죄가 되는 경우에 대하여 그 사실을 알고도 장기간 형사고소를 하지 아니하였다 하더라도 그 사실만으로 묵시적인 추인이 있었다고 할 수는 없는바, 권한 없이 기명날인을 대행하는 방식에 의하여 약속어음을 위조한 경우에 피위조자가 이를 묵시적으로 추인하였다고 인정하려면 추인의 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97다31113 판결). \n  (2) 따라서 귀하는 乙이 위 어음에 진정으로 배서하였음을 증명하지 못하는 한, 甲에게는 乙명의의 배서를 할 권한이 없기 때문에 乙명의의 배서는 위조가 되므로, 乙에게 책임을 물을 수는 없으며, 귀하는 어음발행인 甲을 상대로만 어음금청구를 할 수 있을 뿐이라 하겠습니다. 다만, 乙이 위 어음에 직접 배서하지는 않았지만 甲의 위와 같은 행위를 묵시적으로 추인하였음이 인정될 수 있는 경우에는 그에 기하여 乙에게 배서인으로서의 책임을 물을 수는 있을 것으로 보입니다.", "id": "1249"}
{"title": "물품대금조로 받은 수표로 수표금 청구 시 물품의 하자를 주장하는 경우", "question": "저는 甲으로부터 물품대금조로 액면금 1,000만원의 당좌수표를 교부받아 그 만기일에 은행에 지급제시 하였더니 甲은 물건에 하자가 있다면서 사고계를 제출하여 지급이 거절되었습니다. 수표금을 어떻게 찾아야 하는지요?", "answer": "(1) 「수표법」제22조는 “수표에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못한다. 그러나 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 수표를 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 수표상의 권리는 원인관계의 하자와 관계없이 유효하게 성립함을 규정하고 있습니다.\n  (2) 따라서 선의의 제3자가 수표의 소지인으로서 청구하면 발행인은 원인관계의 하자를 이유로 대항하지 못한다 할 것입니다. 판례도 “수표행위는 무인행위로서 수표수수의 원인관계로부터 분리하여 다루어져야 하고 수표는 원인관계와는 상관없이 일정한 수표상의 권리를 표창하는 증권이므로, 수표의 소지인은 소지인이라는 사실만으로 수표상의 권리를 행사할 수 있고 그가 어떠한 실제적 이익을 가지는지 입증하여야 하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 22. 선고 96다52205 판결). \n  (3) 그렇다면 선의의 제3자가 아니고 위 사안에서의 귀하와 甲과 같이 수표를 수수(授受)한 당사자 사이에는 수표교부의 원인관계에 무효 등의 하자가 있거나 기타 약정에 의한 수표권 행사에 제한이 있을 때에는 이러한 인적항변(발행인과 수령인 간에서 원인관계로 생긴 항변)에 의하여 영향을 받게 되어 그러한 항변사유를 발행인이 입증하면 수령인의 수표상의 청구가 배척될 수 있습니다. \n  (4) 따라서 위 사안에서 귀하가 甲을 상대로 수표금 청구의 소송을 제기할 경우, 甲이 위 물품의 하자가 있음을 입증하여 그 하자 있음이 인정된다면 귀하의 수표금청구는 그 하자에 따른 손해 만큼 감액되는 영향을 받게 될 것입니다(하자가 중대하여 계약해제사유에 이를 경우에는 전부 패소할 수도 있을 것임). 한편 ‘부도’라 함은 지급제시 된 어음(어음, 수표 및 어음교환업무규약 시행세칙에서 정한 교환가능한 증서)의 대금을 일정한 사유로 지급할 수 없는 경우를 말하는데(어음교환업무규약 제3조 제2호, 제6호), 어음교환소에서 수표, 약속어음 또는 환어음을 부도 반환할 때 적용할 부도사유로 ‘사고신고서접수(분실, 도난, 피사취, 계약불이행)’를 정하고 있으며(어음교환업무세칙 제97조 제1항 제5호), 사고신고서접수로 부도처리될 경우에는 그 어음(어음, 수표 및 어음교환업무규약 시행세칙에서 정한 교환가능한 증서)의 발행인은 사고신고담보금을 지급은행에 별단예금으로 입금하여야 합니다(어음교환업무세칙 제116조 제1항 본문). 따라서 위 사안에서 소송의 결과 甲이 주장하는 하자가 인정되지 않거나, 하자에 따른 손해를 공제하고도 남는 부분이 있어 귀하가 승소(전부 또는 일부 승소)할 경우에는 그 승소확정판결문을 은행에 제시함으로써, 甲이 예치한 사고신고담보금을 지급 받을 수 있을 것입니다(어음교환업무규약시행세칙 제118조, 대법원 1995. 12. 5. 선고 94다44835 판결, 1998. 11. 24. 선고 98다33154 판결).", "id": "1250"}
{"title": "기계대금으로 어음 교부 후 매매계약 해제시 어음소지인에 대한 책임", "question": "저는 甲으로부터 기계 1대를 구입하면서 그 대금조로 액면금 300만원인 약속어음을 발행하여 교부하였습니다. 그 후 저는 기계의 하자를 이유로 위 물품구입계약을 해제하면서 어음금의 지급정지를 은행에 신청하였고, 甲으로부터 위 약속어음을 배서·양도받은 최종소지인 乙은 그 만기일에 지급제시 하였으나 피사취를 이유로 지급거절 되었습니다. 그러자 乙은 발행인인 저를 상대로 어음금청구의 소를 제기하였는데, 제가 위 어음금을 지급해야 하는지요?", "answer": "(1) 약속어음의 경우에는 거래의 안전과 신속을 위하여 민법상의 채권양도와는 달리 어음의 배서.양도로 권리이전적 효력이 발생하여 어음을 배서.양도받은 자는 어음상의 모든 권리를 이전 받게 됩니다(어음법 제14조, 제77조 제1항 제1호). \n  (2) 그러므로 甲으로부터 위 어음을 배서양도 받은 乙은 어음금청구권을 행사할 수 있다고 하겠습니다. 또한,「어음법」제17조에서 어음에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적관계로 인한 항변(예 : 어음채무자가 특정의 어음소지인에게 대해서만 대항할 수 있는 것으로서 원인관계의 부존재.무효.취소.해제.소멸의 항변, 무권리.무자격의 항변, 어음행위의 성립의 하자에 관한 항변 등)으로써 소지인에게 대항하지 못하나, 소지인이 그 채무자를 해함을 알고 어음을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다. 판례도 “어음채무자는 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아닌 한, 소지인이 중대한 과실로 그러한 사실을 몰랐다고 하더라도 종전 소지인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다56033 판결, 1997. 5. 16. 선고 96다49513 판결, 1998. 2. 13. 선고 97다48319 판결). \n  (3) 따라서 귀하의 경우 매매계약의 해제를 이유로 甲에 대하여는 어음금의 지급을 거절할 수 있으나, 제3자인 乙에 대하여는 그 사유로 대항할 수 없으므로 귀하는 乙에게 위 어음금을 지급하여야 합니다. 다만, 乙이 이미 매매계약이 해제된 사실 등을 알고서도 어음을 취득한 때에는 이를 입증함으로써 어음금의 지급을 거절할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1251"}
{"title": "융통어음의 항변이 제3자인 소지인에 대하여도 가능한지 여부", "question": "저는 청과상을 운영하는데, 甲에게 청과물 판매대금으로 乙명의로 발행된 약속어음을 받았습니다. 그 후 만기일자에 乙에게 그 대금을 추심 하였더니 乙은 그 어음은 융통어음이며 甲은 도산하고 행방불명되었으니 기다려 달라고 합니다. 저는 융통어음임을 알지 못하였는데, 乙이 지급을 거절할 수도 있는지요?", "answer": "(1) 융통어음이란 금전을 지급할 원인채무 없이 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말합니다. 융통어음은 융통자 乙이 피융통자 甲에게 자기(乙)의 신용을 이용하여 금융을 얻게 할 목적으로 어음을 발행 또는 인수하는 것이기 때문에 甲.乙 사이에는 명시적 또는 묵시적으로 甲은 융통어음의 만기까지 어음의 지급에 필요한 자금을 乙에게 지급하여 주거나 또는 제3자에게 어음할인을 받았다가 이를 다시 회수하여 乙에게 손해를 끼치지 않겠다는 등의 약속이 행하여지는 것이 통례입니다. \n  (2) 융통자와 피융통자 사이의 내부적 법률관계에 관하여 판례는 “융통어음은 융통자와 피융통자 사이의 내부관계에 있어서는 피융통자가 어음금의 결제를 책임지는 것을 당연한 전제로 하여 수수되는 것이므로, 융통어음의 수수 당시 당사자 사이에서는 어음의 만기가 도래하기 이전에 피융통자가 어음을 회수하여 융통자에게 반환하거나, 융통어음의 결제자금으로 그 액면금에 상당한 금액을 융통자에게 지급하기로 하는 약정이 있었던 것으로 봄이 상당하다.”라고 하였으며(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다51398 판결), “융통어음의 발행자는 피융통자에 대하여는 어음상의 책임을 부담하지 아니한다 할 것이고, 약속어음금청구에 있어 어음의 발행인이 그 어음이 융통어음이므로 피융통자에 대하여 어음상의 책임을 부담하지 아니한다고 항변하는 경우 융통어음이라는 점에 대한 입증책임은 어음의 발행자가 부담한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다28176 판결). \n  (3) 그리고 융통어음의 제3자에 대한 효력에 관하여 판례는 “융통어음이라 함은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말하는 것이고, 이러한 융통어음에 관한 항변은 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의.악의를 불문하고 대항할 수 없는 것이므로, 어떠한 어음이 위에서 말하는 융통어음에 해당하는지 여부는 당자사의 주장만에 의할 것은 아니고 구체적 사실관계에 따라 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54856 판결, 1996. 5. 14. 선고 96다3449 판결). \n  (4) 따라서 위 융통어음의 제3자에 대한 효력에 관한 판례에 따른다면 위 사안의 경우 乙은 지급을 거절할 수 없다고 할 것입니다.", "id": "1252"}
{"title": "어음 외의 사정으로 어음상 기재를 변경하는 방식으로 해석할 수 있는지 여부", "question": "약속어음소지인 甲은 약속어음의 배서란에 배서인으로 서명날인하면서 乙을 피배서인으로 기재하였으나, 실질적으로는 저에게 교부하였습니다. 이처럼 제가 乙의 적법한 배서가 없이 위 어음을 취득한 경우 실질적으로는 위 어음상의 권리가 甲에게서 저에게로 이전되었다고 주장하여 어음의 적법한 권리자임을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 배서의 자격수여적 효력에 관하여「어음법」제16조 제1항은 “환어음의 점유자가 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명할 때에는 그를 적법한 소지인으로 추정(推定)한다. 최후의 배서가 백지식인 경우에도 같다. 말소한 배서는 배서의 연속에 관하여는 배서를 하지 아니한 것으로 본다. 백지식 배서의 다음에 다른 배서가 있는 경우에는 그 배서를 한 자는 백지식 배서에 의하여 어음을 취득한 것으로 본다”라고 규정하고 있고, 이 규정은 같은 법 제77조 제1항 제1호에 의하여 약속어음의 성질에 상반하지 아니하는 한도에서 이를 약속어음에 준용하도록 규정하고 있습니다. \n  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “어음행위의 내용은 어디까지나 어음상의 기재에 의하여 객관적으로 해석하여야 하는 것이지, 어음 외의 사정에 의하여 어음상의 기재를 변경하는 방식으로 해석하여서는 아니 된다.”라고 하면서, “약속어음의 소지인 갑이 어음의 배서란에 배서인으로 서명날인하면서 을을 피배서인으로 기재한 경우, 위 배서는 을을 피배서인으로 한 기명식 배서로 보아야 하므로 위 배서에 이어 을의 적법한 배서가 없이 위 어음을 취득한 병은 배서의 연속이 흠결되어 위 어음의 적법한 권리자로 추정될 수 없고, 위 배서에 의하여 어음상의 권리가 갑으로부터 병에게로 실질적으로 이전되었다고 볼 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다33737 판결). \n  (3) 그러므로 위 사안에서 귀하는 乙의 적법한 배서 없이 위 약속어음을 취득한 경우이므로, 위 약속어음의 적법한 권리자로 추정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 배서에 의하여 위 약속어음상의 권리가 甲으로부터 귀하에게로 실질적으로 이전되었다고 할 수도 없다고 할 것입니다. 또한, 약속어음상의 권리를 지명채권의 양도에 관한 방식에 따라서 양도하려면 민법 제450조 제1항 소정의 대항요건을 갖추어야 할 것이므로(대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카20774 판결, 1996. 4. 26. 선고 94다9764 판결), 甲이 발행인에 대하여 귀하에 대한 지명채권양도의 통지를 별도로 하는 등의 조치를 취한 바가 없다면, 귀하는 발행인에 대하여 어음금청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1253"}
{"title": "특약에 반하여 그 약정일 이전에 제시한 선일자수표 소지인의 책임", "question": "저는 甲으로부터 물건을 구입하면서 그 대금조로 발행일자를 10일 후로 하는 당좌수표를 발행하여 교부하였습니다. 甲은 저와 약정하기를 수표상의 발행일자 이후에 지급제시를 하기로 하였는데 이를 위반하여 발행일 이전에 위 수표를 지급제시 하였습니다. 이 경우 甲에게 어떠한 책임을 물을 수 있는지요?", "answer": "(1) 「수표법」제28조 제1항에서 수표는 일람출급(一覽出給)으로 하며 이에 위반되는 모든 문구는 적지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있듯이, 수표는 본래 일람출급증권이므로 발행 후 곧 지급제시를 할 수 있습니다. 따라서 발행 후 일정한 기일 뒤에 제시할 수 있도록 수표를 발행할 수는 없는 것입니다.\n  (2) 그런데 발행일자를 실제의 발행일자보다 후일로 기재하여 실제의 발행일로부터 수표상에 기재한 발행일까지 제시하지 못하도록 하는 경우가 있으며, 이러한 수표를 ‘선일자수표’ 또는 ‘연수표’라고 합니다. 그러나 수표상에 기재한 발행일까지 지급제시를 하지 못하도록 한 것은 어디까지나 당사자 사이의 약정에 불과한 것으로서 그 약정은 당사자 사이에서만 효력이 있다고 할 것이고, 그 수표자체의 효력까지 제한하지는 못하는 것이므로 발행일자를 실제의 발행일보다 후일로 기재하였다고 하더라도 수표는 발행된 날로부터 일람출급수표로서의 효력을 갖는것입니다. 이러한 법리에 따라 같은 법 제28조 제2항도 “기재된 발행일이 도래하기 전에 지급을 받기 위하여 제시된 수표는 그 제시된 날에 이를 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로 수표의 소지인은 수표상에 기재된 일자에 불구하고 곧 은행에 지급제시 할 수 있고, 은행은 이에 응해야 합니다. 이 경우 수표금은 발행자의 당좌예금계정에서 출금이 되며 만일 잔액부족으로 출금이 불가능한 경우에는 그 수표는 부도처리되게 되는 것입니다. 「부정수표단속법」과 관련한 판례에서도 “선일자수표의 소지인이 특약에 반하여 그 발행일자 도래 전에 제시한 경우 예금부족으로 지급되지 아니하면 부정수표단속법상의 부정수표로 보아야 한다.”고 하였습니다(대법원 1974. 2. 12. 선고 73도3445 판결). 물론 약정일자 전에 한 지급제시는 당사자 사이에서는 특약위반입니다.\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲이 합의를 위반하여 제시함으로써 귀하의 예정한 자금에 차질을 가져오게 하거나, 또는 수표의 부도로서 신용을 추락시키고「부정수표단속법」위반 등 법률상의 제재를 받게 하는 결과를 가져와 손해를 입은 때에는 甲에게 수표계약의 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물을 수 있을 것입니다. \n  (4) 당사자 사이의 특약위반으로 인한 손해배상책임은 선일자수표 발행인에게도 마찬가지로 적용된다고 할 것이므로, 만일 선일자수표 발행인이 그 선일자 전에 수표를 회수함이 없이 고의 또는 과실로 그 당좌계정계약을 해제하거나 해약사유를 초래하였다면 수표소지인이 지급받을 채권을 침해함으로 인한 손해배상책임을 면치 못할 것입니다(대법원 1960. 10. 17. 선고 4292민상906 판결).", "id": "1254"}
{"title": "약속어음 발행인의 파산 등 경우와 만기 전 소구권 행사 가능 여부", "question": "저는 甲으로부터 물품대금으로 액면금 500만원인 약속어음을 교부받았으며, 그 지급기일은 1개월 후로 정하였습니다. 현재 甲이 발행한 다른 어음이 모두 부도처리된 상태이고 위 약속어음도 그 지급기일에 부도처리될 것이 거의 확실한 것 같습니다. 따라서 저로서는 지금 바로 지급제시 한 후 위 금액을 청구하여야만 어음금의 일부라도 받을 수 있을 것 같은데, 지금 지급제시를 하여도 되는지요?", "answer": "(1) 어음은 제시증권이므로 어음금의 지급을 청구하기 위해서는 채권자는 어음을 제시하여야 하고 그 제시는 제시기간 내에 하여야 합니다. 즉, 만기의 기재가 있는 어음의 경우에는 만기일과 이에 이은 2거래일 이내에 제시하여야 하고 일람출급어음의 경우에는 원칙적으로 발행일로부터 1년 이내에 제시하여야 합니다(어음법 제38조). 그런데 위와 같이 획일적으로 해석한다면 귀하와 같은 경우에는 발행인의 파산이 확실함에도 단지 만기일이 도래하지 아니하였다는 이유만으로 가만히 앉아서 손해를 볼 수밖에 없다고 할 것입니다. \n  (2) 그러나 다행스럽게도 이에 관하여 판례는 “어음법은 약속어음의 경우에 환어음의 경우와 같은 만기 전 소구에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 약속어음에 있어서도 발행인의 파산이나 지급정지 기타 그 자력을 불확실케 하는 사유로 말미암아 만기에 지급거절이 될 것이 예상되는 경우에는 만기 전의 소구가 가능하다고 보아야 할 것인바, 이 사건 약속어음과 동일인 발행명의의 다른 약속어음이 모두 부도가 된 상황이라면 특별한 사정이 없는 한 이 사건 약속어음도 만기에 지급거절이 될 것이 예상된다고 하겠으므로, 그 소지인은 만기 전이라고 할지라도 일단 지급제시를 한 후 배서인에게 소구권을 행사할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 7. 10. 선고 84다카424, 425 판결). \n  (3) 따라서 귀하도 만기 전에 지급제시를 한 후 부도처리되면 배서인 등에게 만기전 소구권의 행사로서 어음금의 지급을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1255"}
{"title": "채권자가 적법한 수표금 지급제시를 하지 않은 경우 채무자의 손해", "question": "甲은 저에게 연근해어업용 면세유류를 외상으로 공급하는 내용의 계약을 체결하였으며, 그 후부터 甲은 저에게 유류를 공급하였습니다. 그런데 저는 위 유류대금의 지급을 위하여 乙로부터 선박매매대금의 일부조로 교부받은 乙발행의 당좌수표를 甲에게 교부하였고, 甲은 乙에게 위 수표를 취득한 사실을 알리고 지급제시기간 내에 정상적으로 결제할 수 있는지 문의하자, 乙은 위 수표의 지급제시기간 내에 정상적으로 결제할 자금이 부족하다고 답변하였고, 甲은 乙의 자력에 관한 아무런 조사도 하지 않은 채 乙의 무자력으로 위 수표가 지급제시기간 내에 정상적으로 결제되지 않으리라고 속단하고는 乙로부터 별도의 어음을 받고 대신 위 수표를 그 적법한 지급제시기간에 지급제시하지 않았으며, 그러한 사실을 저에게 알리지도 않았습니다. 그러나 乙은 위 수표의 지급제시기간 무렵에는 선박 2척을 소유하여 수산업에 종사하고 있었으나 그 이후 자력이 점점 악화되어 부도를 맞아 그 이후로는 무자력 상태에 이르게 되었습니다. 그럼에도 불구하고 甲은 저에게 유류대금청구의 소송을 제기해왔습니다. 이 경우 제가 甲에게 손해배상을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 「수표법」제39조는 “적법한 기간 내에 제시한 수표의 지급을 받지 못한 경우에 소지인이 다음의 어느 하나의 방법에 의하여 지급거절을 증명한 때에는 소지인은 배서인, 발행인 기타의 채무자에 대하여 상환청구권을 행사할 수 있다. 1. 공정증서(거절증서) 2. 수표에 제시된 날을 적고 날짜를 부기한 지급인(제31조제2항의 경우에는 지급 인의 위임을 받은 제시은행)의 선언 3. 적법한 시기에 수표를 제시하였으나 지급받지 못하였음을 증명하고 날짜를 부기 한 어음교환소의 선언”이라고 규정하고 있습니다. \n  (2) 그리고 수표소지인의 발행인에 대한 소구권행사의 요건에 관하여 판례는 “수표는 그 제시기간 내에 지급을 위한 제시를 하지 아니하면 동 수표에 관한 이득상환청구권 또는 원인관계상의 채권은 별론으로 하고 그 수표발행인에 대하여 수표금채권을 가진다고 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1974. 7. 26. 선고 73다1922 판결), 또한 “수표의 발행인은 환어음의 인수인이나 약속어음의 발행인이 어음금을 절대적으로 지급할 의무를 부담하는 것과는 달리 수표금의 지급을 담보하는 책임을 지는 것으로서(수표법 제12조) 수표가 지급거절 된 경우 소구의무를 부담할 뿐인바(수표법 제39조), 수표의 소지인이 발행인에 대하여 소구권을 행사하기 위해서는 수표법 제1조 소정의 법정기재사항이 기재된 수표에 의하여 적법한 기간 내에 지급제시 할 것을 요하고, 위 법정기재사항의 일부라도 기재되지 아니한 수표에 의하여 한 지급제시는 수표법 제2조의 규정에 의하여 구제되지 않는 한 적법한 지급제시로서의 효력이 없는 것이므로 그와 같은 경우에는 소구권을 상실한다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다8754 판결). \n  (3) 그렇다면 위 사안에서 甲이 乙발행의 수표를 제시기간 내에 지급제시하지 않음으로 인하여 甲은 물론 귀하도 乙에 대하여 수표금청구를 할 수는 없게 되었습니다. 또한, 판례는 “부정수표단속법 제2조 제2항은 수표를 발행한 자가 그 수표발행 후에 거래정지 처분 등으로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때를 범죄구성요건으로 하고 있는 것이므로, 같은 조항의 범죄가 성립되기 위해서는 그 수표가 적법한 제시기간 내에 제시되어야만 할 것이다.”라고 하였으므로(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1531 판결), 위 사안에서 乙은「부정수표단속법」위반으로 처벌될 수도 없습니다. 그러므로 위 사안에서 귀하가 甲에게 수표의 적법한 지급제시를 하지 않은 행위에 대하여 손해배상을 청구할 수 있을 것인지 문제됩니다. 「민법」제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있는데, 지급을 위하여(기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 교부하는 경우) 제3자 발행의 수표를 교부받은 채권자가 적법한 지급제시를 하지 아니한 경우 채무자가 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “지급을 위하여 제3자 발행의 수표를 교부받은 채권자가 수표의 발행일 이후 수표발행인의 자력이 악화될 것임을 알았거나 적어도 이를 알 수 있었으면서도 수표를 지급기일에 지급제시하지 않아 발행인에 대한 소구권을 상실하는 한편, 그와 같은 사정을 채무자에게 고지하지도 않아 그로 하여금 적절한 시기에 발행인에 대해 수표발행의 원인이 된 채권을 행사하거나 그 채권을 보전할 기회조차 가지지 못하게 하여 채권의 만족을 얻지 못하게 하는 경우에는 채무자에게 손해를 입혔다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2000다55324 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 乙의 자력이 악화될 것임을 알았거나 적어도 이를 알 수 있었으면서도 수표를 지급기일에 지급제시하지 않아 귀하의 乙에 대한 소구권을 상실하도록 하였고, 한편, 그와 같은 사정을 귀하에게 고지하지도 않아 귀하로 하여금 적절한 시기에 乙에 대해 수표발행의 원인이 된 채권(선박매매대금채권)을 행사하거나 그 채권을 보전할 기회조차 가지지 못하게 하여 채권의 만족을 얻지 못하게 하였으므로 귀하에게 손해를 배상할 책임을 부담하여야 할 것으로 보입니다. 다만, 위와 같은 손해배상책임이 인정된다고 하여도 甲이 수표에 대하여 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 아니한 점만으로 귀하가 위 유류공급계약에 따른 채무를 모두 면하는 것은 아니고, 甲의 과실비율에 따라 정해지는 손해배상액 만큼만 위 유류공급계약에 기한 채무액에서 상계 할 수도 있을 것입니다.", "id": "1256"}
{"title": "채권자가 부도난 어음의 소지 없이도 권리행사할 수 있는지 여부", "question": "저는 甲으로부터 발행·교부받은 약속어음을 지급기일에 지급제시 하였으나, 지급거절 당하였습니다. 그런데 甲은 저에게 위 약속어음이 이미 부도 되었고, 조만간 위 어음금을 지급할 것이니 위 약속어음을 甲에게 반환하면 그러한 취지의 증서를 작성해주겠다고 하였습니다. 저는 그 요청에 못 이겨 위 부도어음을 甲에게 반환하면서 그러한 취지의 증서를 교부받았습니다. 그러나 甲은 약속을 어기고 수일이 지난 후에는 위 어음금을 지급할 수 없다고 합니다. 이 경우 저는 위 약속어음을 소지하지 않고 있음에도 어음금청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 지급의 제시에 관하여「어음법」제38조는 “1확정일출급, 발행일자후정기출급 또는 일람후정기출급의 환어음의 소지인은 지급을 할 날 또는 그날 이후의 2거래일 내에 지급을 위한 제시를 하여야 한다. 2어음교환소에서의 환어음의 제시는 지급을 받기 위한 제시로서의 효력이 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제39조(상환증권성, 일부지급)는 “1환어음의 지급인은 지급을 할 때에 소지인에 대하여 어음에 영수를 증명하는 뜻을 적어서 교부할 것을 청구할 수 있다. 2소지인은 일부지급을 거절하지 못한다. 3일부지급의 경우 지급인은 소지인에게 그 지급 사실을 어음에 적고 영수증을 교부할 것을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. \n  (2) 그리고 같은 법 제77조 제1항에서는 위 규정을 약속어음의 성질에 상반하지 아니하는 한도에서 약속어음에 준용한다고 규정하고 있습니다. 위 어음법 규정에 따른다면 어음은 제시증권, 상환증권이므로 어음을 소지하지 않으면 어음상의 권리를 행사할 수 없는 것이 원칙이므로, 위 사안과 같은 경우 어음을 소지하지 않고도 어음금청구가 가능한지 문제됩니다. \n  (3) 이에 관하여 판례는 “어음은 제시증권, 상환증권이므로(어음법 제38조, 제39조) 어음을 소지하지 않으면 어음상의 권리를 행사할 수 없는 것이 원칙이지만, 이와 같이 어음상의 권리행사에 어음의 소지가 요구되는 것은 어음채무자에게 채권자를 확지(確知)시키고 또 채무자로 하여금 이중지급의 위험을 회피.저지할 수 있게 하는데 그 취지가 있는 것이므로, 어음이 어떤 이유로 이미 채무자의 점유에 귀속하는 경우에는 위와 같은 점을 고려할 필요가 없어 어음의 소지는 채무자에 대한 권리행사의 요건이 되지 아니하고, 채무자는 상환이행의 항변을 하지 못한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 1. 선고 99다60948 판결). \n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하는 위 약속어음을 소지하지 않고 있다고 하여도 甲에 대하여 어음금청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1257"}
{"title": "기간 내 지급제시하지 않은 경우 배서인에게 어음금청구할 수 있는지 여부", "question": "저는 乙로부터 甲이 발행한 약속어음을 공사대금으로 받았으나 甲은 위 어음의 지급기일 며칠 전 부도를 냈습니다. 그래서 저는 은행에 지급제시를 해보았자 거절될 것이 분명하므로 위 어음에 배서한 乙을 찾아다니며 위 어음금을 받으려고 하였습니다. 현재는 만기일로부터 2주가 지났는데 乙에게 어음금을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 「어음법」제77조 제1항 제3호 및 제38조는 약속어음의 소지인은 지급을 할 날 또는 이에 이은 2거래일 내에 지급을 위한 제시를 하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그런데 관련 판례는 발행인에 대하여 청구할 경우에 관하여는 “약속어음의 발행인은 어음금액을 절대적으로 지급할 채무를 부담하는 자이므로 어음법 제77조 제1항 제3호에 의한 지급을 위한 제시의 규정은 약속어음 발행인에게는 적용될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1070 판결). \n  (2) 그러나 배서인에 대하여 소구할 경우에 관하여는 “약속어음의 최종소지인이 배서인에 대하여 변개(變改) 전의 원문언에 따른 소구의무자로서의 책임을 묻기 위하여서는 소지인이 변개(變改) 전의 원문언에 따른 적법한 지급제시를 하였음이 인정되어야 할 것인바, 소지인이 약속어음이 변개(變改)된 후에야 비로소 그 어음을 취득하였고 변개(變改) 전의 원문언에 따른 지급제시기간 내에 그 약속어음을 지급제시하지 않은 경우, 그 최종소지인의 배서인에 대한 소구권은 요건흠결로 상실되어 배서인에 대하여 변개(變改) 전의 원문언에 따른 책임도 물을 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49936 판결), “만기 전의 배서와 동일한 효력을 갖는 만기 후 배서의 피배서인이 어음의 최종소지인의 지위에서 어음의 배서인 등 소구의무자에 대한 소구권을 보전하기 위하여는 그에게 만기 후 배서를 한 배서인이 지급제시를 하였는지 여부와 관계없이 다시 스스로 적법한 지급제시기간 내에 지급제시를 하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99다44250 판결). \n  (3) 그러므로 귀하는 어음을 발행한 甲에게는 소멸시효가 완성되지 않는 한 지금이라도 지급제시 하여 어음금을 청구할 수 있지만, 배서인 乙에 대하여 청구하려면 먼저 약속어음발행인에게 제시기간 내(어음의 경우에는 지급일과 이에 이은 2거래일 내)에 적법한 지급제시를 하였으나 지급을 거절당한 경우이어야 할 것입니다. 보통 어음면상에 ‘거절증서불요’ 등의 문자에 의하여 작성이 면제되어 있어도 지급을 위한 제시는 면제되는 것이 아닙니다(어음법 제46조 제2항 전문, 제77조 제1항 제4호). 다만, 판례는 “약속어음의 배서인이 지급거절증서작성을 면제한 경우에는 그 소지인은 소구권을 행사하기 위하여 법정기간 내에 발행인에 대하여 지급제시를 한 것으로 추정을 받는 것이므로, 위와 같은 적법한 지급제시가 없었다는 사실은 이를 원용하는 자에게 그 주장 및 입증책임이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2425 판결). \n  (4) 따라서 귀하는 어음발행인 甲에게 지급제시기간 내에 적법하게 지급제시를 하지 않은 이상 배서인 乙에게 어음금청구를 할 수는 없다 하겠습니다. 그러나 귀하의 어음금청구가 불가능할 때에는 공사대금채권을 원인으로 하여 乙에게 공사대금청구를 할 수는 있을 것입니다.", "id": "1258"}
{"title": "수표금 지급제시기간 경과 시 발행인에 대한 수표금채권의 효력", "question": "저는 乙로부터 받은 甲이 발행한 당좌수표를 지급제시기간을 경과한 지금 지급인 丙은행에 지급제시를 하려고 합니다. 이 경우 수표금을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 수표는 지급증권으로서 빨리 금전화 할 성질을 띠고 있으므로 이 점을 고려하여「수표법」은 수표를 일람출급으로 하는 동시에 단기의 제시기간을 정하여 국내에서 발행하고 지급할 수표는 10일 내에 지급을 위한 제시를 하도록 규정하고 있습니다(수표법 제29조 제1항). \n  (2) 그리고 수표의 지급제시기간은 원칙적으로 수표에 기재된 발행일을 기준으로 하여 그 다음날부터 기산합니다(같은 법 제61조, 대법원 1982. 4. 13. 선고 81다1000 판결). 따라서 수표의 지급제시기간이 경과되면 당연히 발행인의 지급인에 대한 지급위탁은 그 효력을 상실하고 지급인인 은행에서는 지급을 하여서는 안 될 것입니다. \n  (3) 다만, 수표법은 수표의 소지인을 보호하기 위하여 지급제시기간이 경과한 후에도 발행인으로부터 지급위탁의 취소가 없는 한 지급인인 은행은 수표금의 지급을 하고 그 금액을 발행인에게 구상할 수 있도록 하고 있습니다(같은 법 제32조 제2항). 그러므로 사안의 경우 丙은행 입장에서는 수표가 사전에 발행인 甲으로부터 지급을 정지해달라고 하는 신청이 없는 이상, 甲의 계산으로 지급에 응하여도 문제없다 할 것입니다. 그러나 은행이 반드시 수표금을 지급할 의무를 지는 것은 아니며, 보통 은행실무에서는 제시기간 경과 후에 수표가 제시되었을 경우 발행인에게 지급위탁의 의사유무를 확인하고 그의 의사에 따르고 있습니다.\n  (4) 따라서 수표는 제시기간 내에 지급을 위한 제시를 하지 않았다면 그 수표에 관한 이득상환청구권 또는 원인관계상의 채권은 별론으로 하고, 수표발행인에 대하여 수표금채권을 가진다고 볼 수는 없으므로 귀하는 甲이나 乙을 상대로 수표금청구를 할 수는 없습니다(대법원 1974. 7. 26. 선고 73다1922 판결). 다만, 乙을 상대로 수표를 교부받게 된 원인관계에 기한 청구(예컨대, 대여금청구 또는 물품대금청구 등)는 가능하다고 할 것입니다.", "id": "1259"}
{"title": "소구권 보전의무를 이행하지 아니한 어음소지인의 책임", "question": "저는 甲에게 공사대금으로 乙이 발행한 액면금 2,000만원인 약속어음을 배서하여 교부하였습니다. 甲은 乙의 재정상태가 충분한 지급제시기간 중에는 제시하지 않고 있다가 乙의 재정상태가 악화된 후에 제시하여 지급을 거절당했습니다. 甲은 이제 와서 저에게 공사대금청구를 하겠다고 하는데, 이 경우 저는 甲이 기간 내에 제시하지 않은 책임을 물을 수 있는지요?", "answer": "(1) 기존채무 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사에 관하여 판례는 “기존채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사는 기존 원인채무의 ‘지급에 갈음하여’, 즉 기존 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우와, 기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 이른바 ‘지급을 위하여’ 교부하는 경우 및 단지 기존채무의 지급담보의 목적으로 이루어지는 이른바 ‘담보를 위하여’ 교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 ‘지급을 위하여’ 또는 그 ‘담보를 위하여’ 교부된 것으로 추정할 것입니다. \n  (2) 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음상의 채무와 병존한다고 보아야 할 것이고, 이 경우 어음상의 주채무자가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자에 의한 지급이 예정되고 있으므로 이는 ‘지급을 위하여’ 교부된 것으로 추정하여야 한다.”고 하면서 “어음이 ‘지급을 위하여’ 교부된 경우에는 채권자는 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였다고 할 것이므로, 채권자로서는 어음채권을 우선 행사하고, 그에 의하여서는 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있다고 하여야 하며, 나아가 이러한 목적으로 어음을 배서양도 받은 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무자에 대하여 원인채권을 행사하기 위해서는 어음을 채무자에게 반환하여야 하므로, 채권자가 채무자에 대하여 자기의 원인채권을 행사하기 위한 전제로서 지급기일에 어음을 적법하게 제시하여 소구권보전절차를 취할 의무가 있다고 보는 것이 양자 사이의 형평에 맞을 것이나, 채권자가 소구권보전의무를 위반하여 지급기일에 적법한 지급제시를 하지 아니함으로써 소구권이 보전되지 아니하였더라도 약속어음의 주채무자인 발행인이 자력이 있는 한 어음을 반환 받은 채무자가 발행인에 대한 어음채권이나 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있기 때문에 아직 손해는 발생하지 아니하는 것이고, 지급기일 후에 어음발행인의 자력이 악화되어 무자력이 됨으로써 채권자에게 자신의 채무를 이행하여야 할 채무자가 어음을 반환 받더라도 발행인에 대한 어음채권과 원인채권의 어느 것도 받을 수 없게 된 때에야 비로소 자신의 채권에 대하여 만족을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되는 것이고, 이러한 손해는 어음주채무자인 발행인의 자력의 악화라는 특별사정으로 인한 손해로서 소구권보전의무를 불이행한 어음소지인이 그 채무불이행 당시인 어음의 지급기일에 장차 어음발행인의 자력이 악화될 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에만 그 배상채권으로 상계 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002다59849 판결). \n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 甲이 어음의 지급기일에 乙의 재정상태가 악화될 것임을 알았거나 알 수 있었다고 인정되는 예외적인 경우에만 지급기일 내 지급제시하지 않음으로 발생한 손해배상채권으로 甲의 공사대금채권과 상계를 주장해 볼 수 있을 것입니다.", "id": "1260"}
{"title": "어음의 액면금액이 변조된 경우 발행자의 책임한도", "question": "저는 甲에게 물품대금조로 액면금 100만원인 약속어음을 교부하였는데, 甲은 어음금액을 400만원으로 변조하여 乙에게 재교부하였습니다. 乙은 저에게 어음금 400만원의 지급을 청구를 하였는데, 이 경우 제가 乙의 청구금 전부를 책임져야 하는지요?", "answer": "(1) 「어음법」제77조 및 제69조는 “어음의 문언에 변조가 있는 경우에는 그 변조 후에 기명날인 또는 서명한 자는 변조된 문구에 따라 책임을 지고, 변조 전에 기명날인 또는 서명한 자는 원래 문구에 따라 책임을 진다”고 규정하고 있습니다. \n  (2) 판례도 “약속어음의 문언에 변개(變改)가 있는 경우 변개(變改) 전에 기명.날인 또는 서명한 자는 그 변개(變改)에 동의를 하지 아니한 이상 변개(變改) 후의 문언에 따른 책임을 지지는 아니한다고 하더라도, 변조 전의 원문언에 따른 책임은 지게 된다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49936 판결). 따라서 귀하는 변조 전에 약속어음발행이라는 어음행위를 하였으므로 원래의 문언에 따라 100만원만을 지급하면 될 것입니다. 참고로 판례는 “어음의 문언에 변개(개서)가 되었음이 명백한 경우에 어음소지인이 기명.날인자(배서인 등)에게 그 변개 후의 문언에 따른 책임을 지우자면 그 기명.날인이 변개 후에 있은 것 또는 기명날인자가 그 변개에 동의하였다는 것을 입증하여야 하고, 그 입증을 다하지 못하면 그 불이익은 어음소지인이 입어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카37 판결).\n  (3) 따라서 약속어음금청구소송에서는 어음의 문언이 변조되어 고쳐졌음이 명백한 경우에 어음소지인 乙이 기명날인 또는 서명자(발행인, 배서인 등)에게 변조되어 고쳐진 후의 문언에 따른 책임을 지우려면 그 기명날인 또는 서명이 변조되어 고쳐진 후에 있었다는 사실 또는 기명날인 또는 서명자가 그렇게 고치는 것에 동의하였다는 사실을 입증하여야 하고, 그 입증을 하지 못하면 그로 인한 불이익은 어음소지인이 부담하여야 할 것입니다.", "id": "1261"}
{"title": "어음지급기일이 변조된 경우 변조 전에 기명·날인한 자의 책임", "question": "저는 사채업자로부터 돈을 빌리면서 지급기일을 그 때로부터 3개월 후로 하는 약속어음을 발행하여 교부하였습니다. 그런데 발행일로부터 1개월 경과된 시점에서 어음금의 지급이 청구되어 어음을 자세히 살펴보니 지급기일이 변조되어 있었습니다. 저는 변조된 지급기일에 지급해야만 하는지요?", "answer": "(1) ‘어음의 변조’란 권한 없이 어음의 효력이나 어음관계자의 권리의무의 내용에 영향을 미치는 어음의 문언을 변경하는 것을 말하며(대법원 1993. 7. 13. 선고 93다753 판결), 변조에 의하여 어음요건을 갖추지 못하게 된 경우에는 어음의 변조가 아니고 말소에 의한 어음훼손의 문제가 됩니다. \n  (2) 어음이 변조되면 변조 전의 어음과 그 내용이 달라지게 되고 따라서 어음상에 기명.날인 또는 서명한 자의 책임에 영향을 주게 됩니다. 그래서 어음법「제69조」는 “변조 후에 기명날인하거나 서명한 자는 변조된 문구에 따라 책임을 지고, 변조 전에 기명날인하거나 서명한 자는 원래 문구에 따라 책임을 진다.”라고 규정하고 있습니다. \n  (3) 판례도 “약속어음의 문언에 변개가 있는 경우 변개 전에 기명.날인 또는 서명한 자는 그 변개에 동의를 하지 아니한 이상 변개 후의 문언에 따른 책임을 지지는 아니한다고 하더라도, 변조 전의 원문언에 따른 책임은 지게 된다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49936 판결). 이는 어음이 변조 전후에 형식적으로 유효한 어음인 이상 변조 전 어음행위자는 변조 전의 문언대로, 변조 후의 어음행위자는 변조 후의 문언대로 책임을 진다는 것을 의미합니다. 다만, 변조 전 어음행위자가 변조문언에 동의하거나 사후에 이를 추인하는 경우 또는 변조에 대해 일정한 책임이 있는 경우에는 변조문언대로 책임을 져야 할 것입니다. \n  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 약속어음의 지급기일을 3개월 후로 기재하여 발행하였으나 변조된 지급기일에 지급청구를 받았으므로 지급기일의 변조를 이유로 그 지급을 거절할 수 있다고 하겠습니다. 참고로 판례는 “어음의 문언이 변조되어 고쳐졌음이 명백한 경우에 어음소지인이 기명.날인자에게 그 변조되어 고쳐진 후의 문언에 따른 책임을 지우자면 그 기명.날인이 변조되어 고쳐진 후에 있은 것 또는 기명날인자가 그 고침에 동의하였다는 것을 입증하여야 하고, 그 입증을 다하지 못하면 그 불이익은 어음소지인이 입어야 한다.”라고 하고 있습니다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카37 판결).", "id": "1262"}
{"title": "계속적거래 채무 지급으로 만기 백지인 약속어음 발행 시 백지보충권 소멸시효", "question": "甲은 7년 전부터 저와 물품거래를 하면서 그 물품대금의 지급담보를 위하여 만기 등이 백지인 백지약속어음을 저에게 교부하였습니다. 그런데 저는 최근 甲과의 물품거래가 종료되자 위 어음에 계속적 거래관계에서 발생된 채권 3,500만원을 액면금으로, 발행일 및 지급기일을 최근으로 보충하여 지급제시 하였다가 지급거절 되자 약속어음금청구의 소를 제기해왔습니다. 이 경우 제가 7년이 지난 후에도 위 백지약속어음을 보충할 수 있는지요?", "answer": "(1) 어음은 엄격한 요식증권(要式證券)으로 법이 정한 일정한 요건을 기재하지 않으면 무효가 됩니다. 그러나 기명날인 또는 서명 이외의 어음요건의 전부 또는 일부를 비워둔 채 뒷날에 보충할 것을 전제로 어음을 발행하는 경우가 있는데, 이를 ‘백지어음’이라고 하며 보충권의 행사에 의해 어음상의 권리가 완전히 발생하게 됩니다(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1751 판결). \n  (2) 백지어음을 정당하게 취득한 자는 그에 관한 보충권도 동시에 취득하는 것으로 보게 되며(대법원 1960. 7. 21. 선고 60다113 판결), 백지약속어음의 경우 발행인이 수취인 또는 그 소지인으로 하여금 백지부분을 보충케 하려는 보충권을 줄 의사로서 발행하였는가 여부의 점에 대하여는 발행인에게 보충권을 줄 의사로 발행한 것이 아니라는 점 즉 백지어음이 아니고 불완전어음으로서 무효라는 점에 관한 입증책임이 있습니다(대법원 1984. 5. 22. 선고 83다카1585 판결, 2001. 4. 24. 선고 2001다6718 판결). \n  (3) 일단 위 사안에서는 甲이 귀하와의 계속적 물품거래관계에서 발생하는 물품대금채무를 담보하기 위하여 귀하에게 백지약속어음을 교부하였으므로 그 백지약속어음에 관하여 귀하에게 보충권을 주었다고 보아야 할 것입니다. 그렇다면 위 사안에서는 장래의 계속적 물품거래채무의 지급을 위하여 만기를 백지로 한 약속어음이 발행된 경우 백지보충권의 소멸시효기산점이 문제되는 바 이에 관하여 판례는 “만기가 백지로 발행된 약속어음의 백지보충권은 그 보충권을 행사할 수 있는 때로부터 소멸시효가 진행한다고 할 것이고, 장래의 계속적인 물품거래로 발생할 채무의 지급을 위하여 만기를 백지로 한 약속어음을 발행한 경우, 그 보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 물품거래가 종료하여 어음상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 28. 선고 96다25050 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003다16214 판결). \n  (4) 따라서 위 사안에서 비록 甲이 귀하에게 백지약속어음을 교부한 때는 7년 전이었지만, 甲과 귀하의 물품거래가 종료한 것이 최근이었다면 귀하의 위 백지약속어음에 대한 보충권의 소멸시효는 문제되지 않을 것이므로 귀하는 위 약속어음을 유효하게 보충할 수 있을 것으로 보입니다. 참고로 본 사안에서와 같이 만기가 백지인 백지어음의 경우 백지보충권의 소멸시효기간에 대해서 학설의 다툼이 있는데, 통설은 당사자간에 보충권행사의 시기에 관한 합의가 있는 때와 합의가 없는 때로 나누어, ‘보충권행사의 시기에 관한 합의가 있는 경우’에는 합의된 기간이 경과한 후에 한 보충은「어음법」제10조의 보충권남용의 문제가 되어 그 어음을 선의(善意)이고 중대한 과실이 없이 취득한 제3자에 대하여는 보충권남용의 주장을 할 수 없다고 하고, ‘보충권행사의 시기에 관한 합의가 없는 경우’에 대하여는 이를 다시 만기 이외의 어음요건이 백지인 경우와 만기가 백지인 경우로 나누어, ‘만기 이외의 어음요건이 백지인 경우’에는 어음채권이 시효소멸하기 전에 백지를 보충하여야 하므로 주채무자(발행인)에 대한 관계에서는 만기로부터 3년, 상환의무자(소구의무자)에 대한 관계에서는 만기로부터 1년 이내에 보충되어야 하고, ‘만기가 백지인 경우’에는 보충권 자체의 소멸시효기간이 보충권의 행사기간의 기준이 된다고 하면서, 보충권은 어음상의 권리와 불가분의 관계에 있으므로 그 시효기간은 어음채권과 마찬가지로 주채무자(발행인)에 대한 관계에서는 어음상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 3년, 상환의무자(소구의무자)에 대한 관계에서는 어음상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 1년으로 보는 것이 타당하다고 합니다.", "id": "1263"}
{"title": "발행일이 백지인 당좌수표의 백지보충권의 소멸시효기간", "question": "저는 甲으로부터 乙이 발행한 발행일이 백지인 당좌수표를 물품대금조로 받았는데, 위 수표를 교부받은 후 10개월이 지난 후 위 수표의 발행일을 기재하여 지급제시 하였으나, 지급거절 되었습니다. 그런데 甲은 현재 소재불명이고 그의 재산도 파악되지 않으므로 저는 乙을 상대로 수표금청구의 소송을 제기하려고 하는바, 이 경우 수표금청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 수표의 요건에 관하여「수표법」제1조는 “수표에는 1증권의 본문 중에 그 증권을 작성할 때 사용하는 국어로 수표임을 표시하는 글자, 2조건 없이 일정한 금액을 지급할 것을 위탁하는 뜻, 3지급인의 명칭, 4지급지, 5발행일과 발행지, 6발행인의 기명날인 또는 서명의 사항을 기재하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제1항 본문에 의하면 “제1조 각 호의 사항을 기재하지 아니한 증권은 수표의 효력이 없다.”라고 규정하고 있습니다. \n  (2) 그러나 백지수표는 수표를 교부할 때 여러 가지의 이유에서 서명 또는 날인만을 해두고 수표요건의 일부를 백지로 남겨둔 채 발행하여 후에 수표취득자에게 수표요건을 보충시키는 것으로서, 이와 같이 후에 수표요건이 보충되면 완전한 수표가 되는 것이므로 무효인 수표와는 구별됩니다. 그런데 이처럼 백지수표를 보충할 수 있는 수표소지인의 보충권의 소멸시효의 기산점 및 시효기간을 어떻게 볼 것인지 문제됩니다. \n  (3) 이에 관하여 판례는 “발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수표발행의 원인관계에 비추어 발행 당사자 사이에 수표상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행한다 할 것이고, 백지수표의 보충권 행사에 의하여 생기는 채권은 수표금 채권이고, 수표법 제51조에 의하면 수표의 발행인에 대한 소구권은 제시기간 경과 후 6개월 간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 점 등을 고려하면, 백지보충권의 소멸시효기간은 백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 6개월로 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 23. 선고 99다64018 판결, 2002. 1. 11. 선고 2001도206 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003다16214 판결). 그렇다면 위 사안에서 귀하가 위 수표를 甲으로부터 교부받은 때로부터 위 수표의 발행일을 보충할 수 있는 보충권을 행사할 수 있었다고 보아야 할 것인바, 귀하는 그 때부터 6개월 이내에 위 수표의 발행일을 보충하여야 했음에도 불구하고 그로부터 10개월이 지나서 보충하였으므로 귀하의 보충권의 소멸시효는 이미 완성되었다고 할 수 있습니다. \n  (4) 따라서 귀하가 乙을 상대로 수표금청구를 할 경우 乙로부터 위 보충권의 소멸시효가 완성되었다는 항변을 받게 되어 수표금청구소송에서 승소하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1264"}
{"title": "이득상환청구권은 어떤 경우에 인정되는지 여부", "question": "수표의 소멸시효기간이 지난 후에도 이득상환청구권를 행사할 수 있다고 하는데, 이득상환청구권은 어떤 경우에 인정되는지요?", "answer": "(1) 이득상환청구권이라 함은 ‘어음 또는 수표상의 권리가 보전절차의 흠결 또는 소멸시효로 인하여 소멸한 경우에 어음 또는 수표의 소지인이 증권상의 채무자(발행인.인수인 또는 배서인)에 대하여 그 받은 이익의 상환을 청구할 수 있는 권리’를 말합니다. 어음상의 권리에 대하여는 특별히 단기소멸시효의 규정이 있고 또 그 권리의 보전에 대하여 엄격한 절차가 요구되어 있습니다. 그 때문에 어음소지인은 자칫하면 위 규정에 따르지 못함으로써 어음상의 권리를 상실하게 되고 나아가 원인관계상의 청구권까지 잃게 되는 경우가 생길 수 있습니다. 한편, 이 경우에 어음채무자는 어음상의 채무를 면하고 나아가 어음의 수수로 인하여 취득한 원인관계상의 대가나 자금을 그대로 가지게 되어 실제상 불공평한 결과를 가져옵니다. 이를 해결하기 위하여 어음소지인에게 부여한 구제수단이 이득상환청구권입니다. \n  (2) 이득상환청구권이 발생하려면 다음과 같은 요건이 필요합니다. 1 어음상의 권리가 보전절차의 흠결 또는 시효로 인하여 소멸하였어야 합니다. 따라서 청구자가 완전한 어음상의 권리자였고, 절차의 흠결 또는 시효가 아니었더라면 어음상의 권리를 행사할 수 있었어야 합니다. 그리하여 어음요건을 갖추지 아니한 불완전한 어음에 관하여는 이 청구권이 발생하지 아니합니다. 백지어음에 관하여는 이 청구권이 발생하지 않는다는 것이 판례입니다(대법원 1962. 12. 20. 선고 62다680 판결). 2 어음소지인이 어음법상의 구제수단은 물론 민법상의 구제수단까지 갖지 아니한 경우에 한하여 이 청구권이 발생합니다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다50942 판결). 또한, 원인관계의 채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 발행되었을 때에 어음상의 권리가 소멸한 후에 원인관계상의 권리가 소멸된 경우에 있어서는 어음소지인은 어음채권소멸 당시에 있어서는 원인관계상의 권리를 행사할 수 있었으므로 구제방법을 상실하였다고 볼 수 없고 채무자의 이득은 어음상의 권리의 소멸로 인한 것이라고 할 수 없으므로 이득상환청구권이 발생할 여지가 없으며(대법원 1963. 5. 15. 선고 63다155 판결), 원인관계에 있는 채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 발행된 경우에는 어음채권이 시효로 인하여 소멸하였다 하더라도 이득상환청구권이 발생하지 않는 것이고, 이러한 이치는 어음채권이 시효소멸하기 전에 먼저 원인관계에 있는 채권이 시효 등 별개의 원인으로 소멸하였다 하더라도 마찬가지입니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다40443 판결, 2000. 5. 26. 선고 2000다10376 판결). 3 어음채무자의 이득이 있어야 합니다. 어음채무자(발행인.인수인 또는 배서인)에게 받은 이익, 즉 이득이 있어야 합니다. 여기에서 말하는 이득이란 어음상의 권리가 소멸함으로써 그 지급의 필요가 없게 된 것 그 자체, 즉 어음상의 채무를 면한 것을 말하는 것이 아니라 원인관계에서 현실로 받은 재산상의 이익을 말합니다. 즉, 어음수수의 기본관계에서 대가 또는 자금으로 받은 이익을 말합니다. 적극적으로 금전을 취득한 경우이든 또는 소극적으로 기존채무를 면한 경우이든 상관이 없습니다. 4 수표의 경우에는 지급제시기간이 경과하면 수표상의 권리는 확정적으로 소멸하여 이 때에 바로 이득상환청구권이 발생하지만, 지급제시기간이 경과한 후에도 지급위탁의 취소가 없는 한 지급인은 유효한 지급을 할 수 있고 그 결과를 발행인에게 돌릴 수 있으므로, 그 후 지급위탁의 취소가 없어서 유효한 지급을 하였을 때에는 이미 발생한 이득상환청구권이 소멸한다고 하여야 할 것입니다. 참고로 자기앞수표의 경우에 발행은행은 지급제시기간 경과와 함께 수표금액 만큼의 이득이 발생한 것으로 추정되고 소지인은 발행은행의 이득을 입증하지 않고도 이득상환청구권을 행사할 수 있습니다(대법원 1961. 7. 31. 선고 4293민상814 판결).", "id": "1265"}
{"title": "이득상환청구권도 선의취득의 대상이 되는지 여부", "question": "저는 甲은행이 발행한 액면금 100만원인 자기앞수표를 소지하고 있던 중 버스 안에서 소매치기를 당했습니다. 즉시 甲은행에 사고신고를 하면서 법원에는 수표도난을 이유로 한 공시최고신청을 하였습니다. 그 후 乙이라는 사람이 자기는 도난수표임을 모르고 취득한 선의취득자이므로 수표금을 받을 권리가 있지만 제가 한 공시최고신청을 취하해주면 50만원을 저에게 나누어주겠으니 합의하자고 제의해왔습니다. 만약 乙이 선의취득자라면 乙의 말대로 50만원씩 나누어 가지는 것이 저에게도 이익이 될 것 같은데, 어떻게 하는 것이 좋은지요?", "answer": "(1) 우선 乙이 수표에 대한 선의취득자가 될 수 있는지가 문제됩니다. 수표상 권리의 선의취득이라 함은 수표를 양도한 사람이 분실수표의 습득자 또는 수표를 절취한 자 등과 같이 무권리자임에도 자신이 진정한 권리자인 것처럼 행세하여 수표의 취득자가 그러한 사실을 모르고 취득한 경우에 그에게 수표상의 권리를 부여하는 제도입니다. 수표상의 권리를 선의취득하기 위해서는 수표의 유통기간(지급제시기간)내에 수표를 취득하여야 합니다. \n  (2) 그런데 귀하가 도난 당한 수표는 발행일로부터 10일 이내에 甲은행에 지급제시되지 않으면 위 수표상의 권리는 소멸하게 되므로 그 후로부터는 더 이상 제3자(乙)가 수표상의 권리를 선의취득 할 수 없게 됩니다. 다만, 수표상의 권리가 소멸할 당시의 정당한 수표소지인에게는 수표상의 권리와 거의 동일한 권리인 이득상환청구권이 부여될 수 있지만, 이득상환청구권은 선의취득의 대상이 될 수 없다는 것이 판례의 입장입니다(대법원 1980. 6. 13. 선고 80다537 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 수표발행일로부터 10일이 경과된 후라면 乙은 수표상의 권리는 물론이고 이득상환청구권도 취득할 수 없다 하겠으며, 따라서 귀하는 乙의 제의에 응하지 말고 공시최고기간이 만료되면 법원으로부터 제권판결을 얻은 후 수표금을 찾는 방법을 강구하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1266"}
{"title": "어음채권과 그 원인채권 모두 시효 소멸한 경우 이득상환청구권", "question": "기계를 제작·판매하는 저는 제조업을 하고 있는 甲에게 기계를 매도하면서 그 대금조로 지급기일이 그 때로부터 2개월 후인 약속어음을 교부받았습니다. 그 후 만기일이 되어 어음을 제시하자 甲은 경영난을 이유로 그 지불을 미루더니 벌써 3년이 지났습니다. 어음이나 수표의 경우 단기 소멸시효가 적용된다는 말을 들었는데 이 경우 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 귀하의 경우는 우선 몇 가지로 나누어 살펴볼 필요가 있습니다. 첫째, 물품매매에 있어서 약속어음을 교부받은 것이 물품대금의 지급확보를 위해서 한 것인지, 아니면 물품대금에 갈음하여 어음을 교부받은 것인지 구분할 필요가 있습니다. 전자는 물품대금채권과 어음채권은 동시에 병존하고 후자는 물품대금채권은 소멸하고 어음채권만 존재하게 됩니다. 그런데 이 경우 특별사정이 없는 한 지급확보를 위하여 교부한 것으로 보게 됩니다(대법원 1990. 5. 22. 선고 89다카13322 판결, 1997. 3. 25. 선고 96다51271 판결). 둘째, 소멸시효를 살펴보면 약속어음의 발행인에 대하여는「어음법」제77조 제1항 제8호에 의하여 준용되는 같은 법 제70조 제1항에서 만기의 날로부터 3년 간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다고 규정하고 있습니다. 그리고 원인채권의 소멸시효를 살펴보면 귀하의 甲에 대한 기계판매행위는 상행위에 해당되므로 상사채권으로 볼 수 있어「상법」제64조의 적용을 받아 5년의 소멸시효기간이 적용되나, 같은 법 제64조 단서규정에 의해「민법」제163조 제6호의 3년의 단기소멸시효기간이 적용된다 하겠습니다.\n  (2) 그렇다면 어음을 교부받은 것이 물품대금 지급확보를 위한 경우라면 원인채권과 어음채권은 병존하게 되지만, 양 채권 모두 3년의 단기소멸시효에 해당되어 모두 소멸한 상태이기에 그 물품대금의 회수는 불가능하게 되었습니다. 셋째,「어음법」제79조에서 규정한 이득상환청구권행사의 가능 여부를 살펴보면 ‘이득상환청구권’이란 어음.수표의 소지인이 소구권보전절차의 흠결 또는 시효기간의 경과로 말미암아 어음.수표상의 권리를 상실한 경우 그 소지인이 증권상의 채무자가 지급채무를 면함으로써 받은 이득의 반환을 청구할 수 있는 어음.수표법상의 특수한 청구권입니다. 위 사안에서 甲에 대한 어음채권이 3년의 소멸시효기간의 경과로 소멸되었다면 채무자 甲은 원인채권에 대한 채무를 면하게 되어 이득이 있다고 볼 수 있지만, 지급확보를 위하여 어음이 교부된 경우로 보는 시각에서는 원인채권소멸이 시효로 인한 소멸이기 때문에 이 경우 이득이 있다고 하여 이득상환청구권을 인정한다면 법률이 단기소멸시효를 인정하는 취지와 모순되는 불합리한 결과가 된다고 하지 않을 수 없습니다. \n  (3) 판례도 “어음법에 의한 이득상환청구권이 발생하기 위해서는 모든 어음상 또는 민법상의 채무자에 대하여 각 권리가 소멸되어야 하는 것인바, 원인관계에 있는 채권지급을 확보하기 위해 발행된 약속어음이 전전양도되어 최후의 소지인이 어음상 권리를 상실한 경우라도 원인채무는 그대로 존속하는 것이므로 발행인이 바로 어음금액상당의 이득을 얻고 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다50942 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결), 또한, “원인관계에 있는 채권지급을 확보하기 위하여 어음이 발행된 경우에는 어음채권이 시효로 인하여 소멸되었다 하더라도 이득상환청구권이 발생하지 않는 것이고, 이러한 이치는 어음채권이 시효소멸하기 전에 먼저 원인관계에 있는 채권이 시효 등 별개의 원인으로 소멸하였다 하더라도 마찬가지라고 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다40443 판결, 1993. 10. 22. 선고 93다26991 판결), “원인관계상의 채무를 담보하기 위하여 어음이 발행되거나 배서된 경우에는 어음채권이 시효로 소멸되었다고 하여도 발행인 또는 배서인에 대하여 이득상환청구권은 발생하지 않는다고 할 것인바, 이러한 이치는 그 원인관계상의 채권 또한 시효 등의 원인으로 소멸되고 그 시기가 어음채무의 소멸시기 이전이든지 이후이든지 관계없이 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 2000다10376 판결). \n  (4) 따라서 위 사안에서도 특약이 없는 한 위 어음이 원인채무인 기계대금(물품대금)채권의 지급확보를 위하여 행해진 것이 될 것이므로, 귀하는 이득상환청구권의 행사도 불가능하다 하겠습니다. 다만, 예외적으로 별도의 특약으로 어음의 교부가 물품대금채권의 지급에 갈음하여 이루어진 것이라면 어음채권만 남게 되어 甲은 어음채권의 시효소멸로 원인관계인 물품대금지급을 면하게 되는 관계로 이득이 있다고 볼 수 있어 이때에는 이득상환청구권의 행사를 할 수 있게 됩니다. 이 경우 ‘받은 이익’이란 어음채무자가 어음상의 권리소멸에 의하여 어음상 채무를 면하는 것 자체를 말하는 것이 아니라, 어음수수의 원인관계 등 실질관계(기본관계)에 있어서 현실로 받은 재산상의 이익을 말하며(대법원 1993. 7. 13. 선고 93다10897 판결), 이러한 ‘받은 이익’의 있음과 그 한도에 관하여는 어음소지인인 이득상환청구권자가 이를 주장.입증하여야 할 것입니다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다50147 판결).", "id": "1267"}
{"title": "어음금 중 일부변제에 대한 효력", "question": "저는 甲에게 어음을 발행하고, 甲은 乙에게, 乙은 丙에게 위 어음을 순차 배서, 양도하였고, 위 어음은 지급기일에 지급제시되었으나 모두 지급거절되어, 丙은 위 어음을 회수하여 소지하고 있습니다. 丙은 이 사건 각 어음의 소지인으로서 발행인인 저에게 이 사건 어음금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하였는바, 한편 丙은 乙로부터 이 사건 어음금 중 일부금원을 변제받았음에도 어음법 제17조상의 인적항변의 절단을 이유로 저에게 어음금의 전액을 청구하고 있습니다. 저는 어음금 전액에 대해 책임이 있는지요?", "answer": "(1) 「어음법」제17조는 “환어음에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못한다. 그러나 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 즉, 어음에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적관계로 인한 항변(예 : 어음채무자가 특정의 어음소지인에게 대해서만 대항할 수 있는 것으로서 실질관계에 관한 항변, 무권리ᆞ무자격의 항변, 어음행위의 성립의 하자에 관한 항변 등)으로써 소지인에게 대항하지 못하는 것이 원칙입니다. \n  (2) 그러나 인적항변을 제한하는 법의 취지는 어음거래의 안전을 위하여 어음취득자의 이익을 보호하기 위한 것이므로 자기에 대한 배서의 원인관계가 흠결됨으로써 어음소지인이 그 어음을 소지할 정당한 권원이 없어지고 어음금의 지급을 구할 경제적 이익이 없게 된 경우에는 인적항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니하다고 보아야 할 것입니다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다46508 판결). 또한 위 판례는 “어음의 배서인이 발행인으로부터 지급받은 어음금 중 일부를 어음 소지인에게 지급한 경우, 어음소지인은 배서인과 사이에 소멸된 어음금에 대하여는 지급을 구할 경제적 이익이 없게 되어 인적항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니하므로 어음의 발행인은 그 범위 내에서 배서인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항하여 그 부분 어음금의 지급을 거절할 수 있다.”라고 하였습니다.\n  (3) 따라서 위 사안에서도 귀하께서는 丙에게 어음금 전액이 아닌 丙이 배서인인 乙로부터 변제받은 나머지 금원에 대하여서만 어음금을 지급할 의무가 있다고 볼 수 있을 것입니다.", "id": "1268"}
{"title": "교부받은 약속어음이 피사취로 지급거절된 경우의 구제방법", "question": "저는 乙로부터 거래대금조로 甲이 발행한 액면 500만원인 약속어음을 교부받았습니다. 그 후 어음만기일에 어음금의 지급을 청구하였으나, 은행에서는 ‘피사취신고’를 이유로 지급을 거절하였습니다. 이 경우 구제받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 어음의 발행인이 그 어음을 사기 당했음을 이유로 지급지 은행에 사유를 신고하고 그 어음금의 지급을 거절할 것을 요구한 경우에 그 신고된 어음을 ‘피사취어음’이라고 합니다. 귀하의 질문내용에 비추어 볼 때 乙은 원래 적법한 원인에 기하여 위 어음을 취득하지 아니하였던 것으로 보입니다. 한편, 어음의 발행인이 은행에 피사취의 신고를 할 때에는 그 어음의 부도를 막기 위해서 신고된 어음금액에 해당하는 액수를 별단예금계좌로 예치하도록 하고 있으므로, 귀하가 소지하고 있는 어음의 지급지 은행에는 이미 甲이 예치한 500만원이 별단예금계좌에 입금되어 있을 것입니다. \n  (2) 따라서 귀하로서는 우선 위 어음의 지급지 은행을 관할하는 법원에 甲을 상대로 한 어음금청구소송을 제기하고 그 소송절차에서 귀하가 위 어음을 선의취득 하였음이 인정되어 승소하게 되면 판결문을 은행에 제시하여 담보금의 지급을 청구하는 방법으로 채권의 만족을 얻을 수 있습니다. 이때 귀하는 甲의 위 사고신고담보금 500만원의 반환청구권에 대하여 법원에 채권압류 및 전부명령을 신청하여 법원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받아서는 아니되며, 직접 은행에 판결문을 제시하여 예치금 지급을 청구해야만 합니다. \n  (3) 왜냐하면 어음발행인이 사고신고와 함께 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 예탁하는 사고신고담보금은 일반의 예금채권과는 달리 어음발행인이 어음금지급 자금부족을 은폐하고 거래정지처분을 면탈(免脫)하기 위한 것이 아님을 보장하고 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 자금을 담보하려는 것이므로(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33154 판결), 어음발행인은「어음교환업무규약 시행세칙」이나 사고신고담보금을 수탁하는 은행과 체결한 사고신고담보금처리를 위한 약정서의 제 규정이 정한 조건이 성취된 때 즉, 어음소지인이 정당한 권리자가 아님이 판명된 경우 등에만 반환청구권을 행사할 수 있고, 어음소지인이 정당한 권리자임이 판명된 경우에는 발행인은 사고신고담보금에 대한 반환청구권을 행사할 수 없게 되고 어음의 정당한 소지인으로서는 은행을 상대로 직접 그 담보금의 지급을 구할 수는 있지만, 어음발행인의 반환청구권을 전부 받은 것을 원인으로 하여 은행을 상대로 그 반환을 청구할 수는 없기 때문입니다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다44835 판결, 대법원 2001. 7. 24.선고 2001다3122 판결).", "id": "1269"}
{"title": "수표소지인의 사고신고담보금에 대한 권리", "question": "저는 甲으로부터 물품대금조로 乙이 발행한 당좌수표를 받아 그 만기일자에 지급제시 하였으나 수표발행인 乙의 피사취신고로 지급거절 되었습니다. 저는 乙을 상대로 수표금청구소송을 하려고 하는데, 만일 乙의 채권자가 乙이 사고신고담보금으로 은행에 예탁한 금원에 대하여 가압류 또는 압류 등의 법적 조치를 한다면 제가 수표금을 받을 수 없게 되는지요?", "answer": "(1) 수표는 현금에 버금가는 유통성을 가진 유가증권이지만 수표발행인이나 소지인이 분실, 도난, 위.변조 등을 이유로 사고수표로 신고하거나, 수표발행인의 개인적인 채권.채무의 하자를 문제삼아 피사취신고를 함으로써 수표에 대한 신뢰를 떨어뜨리는 경우가 많이 있습니다. \n  (2) 이러한 경우「어음교환업무규약 시행세칙」에서는 수표발행인이 수표금 지급자금부족의 은폐나 거래정지처분을 면탈(免脫)하기 위한 것이 아님을 보장하고, 수표소지인이 정당한 권리자로 판명된 자에게 수표금지급을 담보하기 위하여 사고신고시 사고수표금액에 해당하는 금액을 사고신고담보금으로 예탁하도록 규정하고 있습니다(어음도 동일함). \n  (3) 사고신고를 할 때에 수표발행인은 거래은행과 사고신고담보금처리를 위한 약정을 하게 되는데, 이 때 수표발행인을 요약자, 지급은행을 낙약자, 정당한 권리자임이 판명된 자를 수익자로 정하는 제3자를 위한 계약이 성립되는 것입니다. 사고신고담보금은 별단예금에 예탁하여 정당한 권리자가 확정될 때까지 보관하게 되고, 수표소지인이 정당한 권리자임이 판명되어 수익의 의사표시를 하면 위 예탁금을 수표소지인에게 지급하고 사고신고를 한 발행인이 정당한 권리자로 판명되면 발행인에게 반환하게 되는 것입니다. 사고신고담보금은 수표에 대한 정당한 권리자가 확정될 때 지급하는 정지조건부 채권이고 수표소지인에 대한 채권질(債權質)의 성격을 갖고 있으므로, 발행인의 제3의 채권자가 위 담보금에 채권압류 및 전부명령 등의 법적 조치를 취한다고 하더라도 수표소지인이 정당한 권리자로 확정되는 한 효력이 없다고 할 것입니다(1998. 11. 24. 선고 98다33154 판결). \n  (4) 따라서 귀하는 귀하가 정당한 수표의 소지인으로 판명되는 한 乙의 채권자가 예탁금을 가압류 내지 압류한 것과 무관하게 수표금을 지급받을 수 있습니다. 유의할 것은 사고신고담보금이 위와 같은 성질을 가진 것이므로 귀하는 수표금청구소송에서 승소한 후 乙의 위 사고신고담보금의 반환청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아서는 아니되며, 직접 은행에 판결문을 제시하여 예탁금의 지급을 청구하여야 할 것입니다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다44835 판결).", "id": "1270"}
{"title": "지급은행이 어음발행인에게 사고신고담보금을 반환하기 위한 요건", "question": "저는 약속어음을 분실하였으므로 지급은행에 사고신고와 함께 그 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 사고신고담보금을 예탁하였습니다. 그런데 수개월이 지나서도 위 어음의 소지자가 나타나지 않고 있습니다. 이 경우 제가 공시최고신청을 하여 제권판결을 받지 않고도 위 사고신고담보금을 반환 받을 수도 있는지요?", "answer": "(1) 「어음교환업무규약 시행세칙」제118조(사고신고담보금 등의 지급) 제1항 제2호 라목에서는 당해어음과 관련하여 이해관계인이 소송계속중임을 입증하는 서면을 지급은행에 제출한 바가 없고 지급제시일로부터 6개월이 경과한 경우, 다만 소송계속중임을 입증하는 서면이 지급은행에 제출되었더라도 그 소송이 지급제시일로부터 6개월 이내에 각하 또는 취하되었을 경우에는 지급제시일로부터 6개월이 되는 때에 지급하고, 지급제시일로부터 6개월이 경과하여 각하 또는 취하되었을 경우에는 그 사실을 어음발행인이 입증한 때에 지급한다고 규정하고 있습니다. \n  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “약속어음의 채무자가 어음의 도난.분실 등의 이유로 지급은행에 사고신고와 함께 그 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 예탁하는 사고신고담보금은 일반의 예금채권과는 달리 사고신고 내용의 진실성과 어음발행인의 자력을 담보로 하여 부도제재회피를 위한 사고신고의 남용을 방지함과 아울러 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 지급을 담보하려는데 그 제도의 취지가 있다.”라고 하면서, “어음발행인과 지급은행 사이에 체결된 사고신고담보금의 처리를 위한 약정서상에 지급은행이 어음발행인에게 담보금을 지급하는 경우의 하나로 ‘당해 어음과 관련하여 이해관계인이 소송계속중임을 입증하는 서면을 지급은행에 제출한 바가 없고 지급제시일로부터 6개월이 경과한 경우’를 정하고 있다면, 이로써 사고신고담보금 예치계약의 당사자인 어음발행인에게 동 계약에 대한 해지권을 부여하는 데에 있다고 할 것이므로, 이러한 소정의 사유가 발생한 경우, 그로 인하여 사고신고담보금의 반환청구권이 곧바로 어음발행인에게 확정적으로 귀속하는 것은 아니라고 할지라도, 그 후 정당한 어음권리자로 판명된 어음소지인이 수익의 의사표시를 하여 오는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지급은행으로서는 어음발행인의 지급청구에 따라 사고신고담보금을 반환할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33154 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하는, 당해 어음과 관련하여 이해관계인이 소송계속중임을 입증하는 서면을 지급은행에 제출한 바가 없고 지급제시일로부터 6개월이 경과한 경우라면 지급은행에 사고신고담보금의 반환을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1271"}
{"title": "사고신고담보금을 수동채권으로 한 지급은행의 상계가 권리남용인지 여부", "question": "저는 甲으로부터 물품대금조로 액면금 700만원인 약속어음을 교부받았으나 甲은 물품에 하자가 있다는 이유로 사고신고담보금을 예치하고 피사취부도처리 하였으므로 저는 현재 甲을 상대로 어음금청구소송 진행 중에 있습니다. 그런데 지급은행인 乙은행에는 甲의 채무가 많이 있다고 합니다. 이 경우 乙은행에서 甲이 예치한 위 사고신고담보금으로 乙은행의 甲에 대한 채권으로 상계처리 할 것이 우려되는바, 그것이 가능한지요?", "answer": "(1) 어음교환소 및 참가은행의 업무처리방법을 정하여 어음의 원활한 교환결재와 금융거래의 질서유지를 도모함을 목적으로 하는「어음교환업무규약 시행세칙」에 의하면 ‘사고신고담보금’이란 어음발행인이 사고신고와 관련하여 어음발행인이 어음금지급자금의 부족을 은폐하여 교환소의 거래정지처분을 면하기 위한 것이 아님을 보장하고, 정당한 어음권리자로 판명된 자에게 어음금지급을 담보함을 목적으로 지급은행에 별단예금으로 입금한 어음금액 해당자금을 말합니다. \n  (2) 이러한 사고신고담보금에 대하여는 어음소지인이 정당한 권리자임이 판명된 경우에는 어음소지인이 수익의 의사표시를 함으로써 그 지급청구권을 가지며, 어음소지인이 정당한 권리자가 아님이 판명된 경우에는 어음발행인이 그 반환청구권을 가집니다. 그리고 사고신고담보금의 지급에 관하여 살펴보면, 첫째, 어음소지인에게 지급하는 경우로서는 1어음소지인이 어음금지급청구소송 또는 어음채무부존재확인소송에서 승소하고 그 판결확정증명 또는 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를 제출한 경우, 2어음발행인이 어음소지인에 대한 어음금지급에 동의하고 이를 증명하는 서면을 제출한 경우(다만, 당해 어음에 대한 법원의 지급정지가처분명령이 송달된 경우는 제외)이고, 둘째 어음발행인에게 지급하는 경우로서는 1어음발행인이 어음금지급청구소송 또는 어음채무부존재확인소송에서 승소하고 그 판결확정증명 또는 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를 제출한 경우, 2당해 어음채무로 인하여 어음발행인이 그 상대방을 위하여 별도로 담보공탁 하였음을 입증하는 서면을 제출하는 경우 공탁해당금액(다만, 어음발행인이 당해어음의 지급정지가처분신청과 관련하여 담보공탁 한 경우는 제외), 3어음발행인이 당해 어음을 회수하여 제출하는 경우, 4당해 어음과 관련하여 이해관계인이 소송계속중임을 입증하는 서면을 지급은행에 제출한 바가 없고 지급제시일로부터 6개월이 경과한 경우(다만, 소송계속중임을 입증하는 서면이 지급은행에 제출되었더라도 그 소송이 지급제시일로부터 6개월 이내에 각하 또는 취하되었을 경우에는 지급제시일로부터 6개월이 되는 때에 지급하고, 지급제시일로부터 6개월이 경과하여 각하 또는 취하되었을 경우에는 그 사실을 어음발행인이 입증한 때에 지급), 5당해어음이 지급제시기간 내에 제시되지 않은 경우이며, 셋째 법원으로부터 제권판결을 받은 자에게 지급하는 경우로서는 사고신고 또는 지급정지가처분사유가 분실.도난이고 당해 어음에 대한 제권판결을 받아 법원의 판결문을 제출하고 1개월이 경과한 경우(다만, 신고된 권리를 보류하고 증권의 무효를 선고한 제권판결문을 제출한 경우 및 제권판결 불복의 소가 제기되었음을 입증하는 자료가 제출된 경우는 제외)입니다. \n  (3) 이 경우 지급은행은 위에서 정한 지급사유가 먼저 발생한 당사자를 정당한 권리자로 간주하고 그 청구에 의하여 사고신고담보금을 지급하거나 반환합니다. 그런데 사고신고담보금을 수동채권으로 하는 지급은행의 상계가 정당한 어음상의 권리자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하여 무효인지에 관하여 판례를 보면, “사고신고담보금은 어음채무자가 지급은행에 하는 일종의 예금이기는 하지만 일반의 예금채권과는 달리 어음발행인이 어음금지급자금부족을 은폐하고 거래정지처분을 면탈하기 위한 것이 아님을 보장하여 부도제재회피를 위한 사고신고의 남용을 방지함과 아울러, 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 지급을 담보하려는데 그 제도의 취지가 있으므로, 사고신고담보금을 예치 받은 지급은행으로서는 어음소지인이 정당한 어음상의 권리자임이 판명된 경우에는 언제든지 그의 지급청구에 따라 사고신고담보금을 반환하는 것이 원칙이고, 어음소지인이 정당한 권리자가 아니라고 판명되기도 전에 이를 어음발행인에게 반환하거나 그에 대한 반대채권과 상계 하는 것은 사고신고담보금을 별단예금으로 예치하게 한 취지에 어긋난다고 할 것이므로, 그 예금채권을 수동채권으로 한 지급은행의 상계는 정당한 어음상의 권리자임이 판명된 당해 어음채권자에 대한 관계에서는 상계에 관한 권리를 남용하는 것으로서 무효이고, 이는 비록 어음소지인이 약속어음의 지급제시일로부터 6개월 이내에 소송계속중임을 입증하는 서면을 지급은행에 제출한 바가 없고, 지급은행이 상계처리를 한 이후에 사고신고담보금의 지급을 청구하였다고 하여도 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95다47732 판결, 1998. 1. 23. 선고 97다37104 판결). \n  (4) 따라서 위 사안의 경우 乙은행이 비록 甲에 대한 채권으로 상계를 하였다고 주장한다고 하여도 귀하가 어음금청구소송에서 승소하는 이상 귀하는 위 사고신고담보금의 지급을 乙은행에 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "1272"}
{"title": "사고신고담보금지급 후 제권판결이 취소된 경우 은행의 면책요건", "question": "저는 발행인 甲, 지급은행 乙은행인 액면금 900만원인 약속어음을 물품대금조로 甲으로부터 교부받았는데, 甲은 위 어음을 분실하였다면서 사고신고담보금을 예치한 후 공시최고절차를 거쳐 제권판결을 받은 후 곧바로 乙은행에 제시하여 사고신고담보금을 수령해갔습니다. 그런데 저는 甲이 위 어음을 분실한 것이 아님을 들어 제권판결불복의 소를 제기하여 승소하였지만, 사고신고담보금은 이미 甲에게 지급되었는바, 이 경우 제가 乙은행에게 책임을 물을 수는 없는지요?", "answer": "(1) 약속어음에 관한 제권판결의 효력에 관하여 판례는 “약속어음에 관한 제권판결의 효력은 그 판결 이후에 있어서 당해 어음을 무효로 하고 공시최고신청인에게 어음을 소지함과 동일한 지위를 회복시키는 것에 그치는 것이고, 공시최고신청인이 실질상의 권리자임을 확정하는 것은 아니나, 취득자가 소지하고 있는 약속어음은 제권판결의 소극적 효과로서 약속어음으로서의 효력이 상실되는 것이므로 약속어음의 소지인은 무효로 된 어음을 유효한 어음이라고 주장하여 어음금을 청구할 수 없으며, 이와 같은 이치는 공시최고의 신청인이 발행인인 경우와 발행인이 아닌 소지인(어음상의 권리자)인 경우에 따라 구별되어 해석되어야 할 만한 아무런 합리적인 근거가 없고, 어음소지인이 공시최고 전에 선의취득 하였다고 하여 위와 같은 이치를 달리 볼 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다18614 판결). \n  (2) 또한, “일단 제권판결이 선고된 이상 약속어음상의 실질적 권리자라고 하더라도 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 제권판결에 대한 불복의 소를 제기하여 취소판결을 받지 아니하는 한 그 약속어음상의 권리를 주장 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카16215 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다32934 판결). \n  (3) 그러므로 공시최고신청인이 제권판결에 대한 불복의 소에서 패소한 경우 지급은행이 그 이전에 제권판결을 받은 자에게 사고신고담보금을 지급한 것이 채권의 준점유자에 대한 변제로 볼 수 있을 것인지에 관하여「민법」제470조는 “채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실 없는 때에 한하여 효력이 있다.”라고 규정하고 있고, 이에 관하여 판례는 “제권판결을 받은 자에게 지급은행이 사고신고담보금을 지급한 후 그 제권판결이 취소되어 소급하여 효력을 상실하더라도 지급은행이 지급을 할 당시에는 제권판결을 받은 자가 채권의 준점유자에 해당한다고 할 것이므로 지급 당시에 지급은행에게 악의 또는 과실이 없으면 지급은행이 면책된다고 할 것이나, 여기서 과실이 없다고 하려면 제권판결을 받은 자가 실질적으로 무권리자라는 점을 과실 없이 알지 못하였음은 물론이고 사고신고담보금의 지급시기와 지급절차에 관한 약정의 위반도 없어야 한다.”라고 하면서 “서울어음교환소규약 제76조 제1항 제3호(현행 어음교환업무규약시행세칙 제118조 제1항 제3호)는 ‘제권판결을 받아 법원의 판결문을 제출하고 1개월이 경과한 경우’에 사고신고담보금을 지급한다고 규정하고 있는바, 위 규약규정은 민사소송법 제462조(현행 민사소송법 제491조) 제1항과 제2항이 제권판결에 대한 불복의 소의 제기기간을 원고가 제권판결 있음을 안 날로부터 1개월로 규정하고 있는 것을 감안할 때 제권판결 제출시로부터 1개월 내의 시점에 있어서는 제권판결에 대한 불복의 소가 제기될지 여부를 거의 알 수 없고, 따라서 누가 정당한 권리자인지를 종국적으로 확정하는 것이 거의 불가능하므로 적어도 제권판결 제출시로부터 1개월 내에는 사고신고담보금을 지급할 수 없게 한 취지로 해석되며, 위 규약의 적용을 받는 지급은행이 위 규약규정을 위반한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 과실이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 12. 선고 97다44966 판결). \n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 乙은행이 제권판결 제출시로부터 1개월 내에 사고신고담보금을 甲에게 지급하였다면, 乙은행으로서는 귀하가 어음금청구소송에서 승소하여 사고신고담보금의 지급을 청구할 경우 甲에게 지급하였다는 사유로 귀하에게 대항하지 못하고 다시 지급하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1273"}
{"title": "예금잔고 부족 시 어음소지인이 수령해 간 어음금에 대한 부당이득반환청구 여부", "question": "저는 약속어음을 발행하였으나 지급은행에 개설된 제 계좌의 예금부족으로 현실적으로 추심되지 않았음에도 불구하고, 어음교환업무규약 등에 정해진 시각까지 부도어음통보 등이 이루어지지 않아 그 어음이 정상적으로 추심된 것처럼 결제자금이 입금·처리되고 추심을 의뢰한 어음소지인이 이를 인출하여 갔다고 합니다. 이 경우 제가 은행을 대위하여 어음소지인에게 지급은행에 대하여 위 인출금 상당액에 대한 부당이득반환청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 예금거래기본약관 제7조에서는 예금이 되는 시기에 관하여 “1. 현금으로 입금한 경우에는 은행이 이를 받아 확인하였을 때, 2. 현금으로 계좌송금하거나 계좌이체한 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때, 3. 증권으로 입금하거나 계좌송금한 경우에는 은행이 그 증권을 교환에 돌려 부도반환시한이 지나고 결제를 확인한 때에 예금이 되며 증권이 자기앞수표이고 지급제시기간 안에, 사고신고가 없으며 결제될 것이 틀림없음을 은행이 확인하였을 때에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때 예금이 된다.”라고 규정하고 있습니다. \n  (2) 이 사안에서 결국 귀하가 부도신고를 하였는데 은행의 어음교환업무규약 등에 정해진 시각까지 부도어음통보 등이 이루어지지 않아 그 어음이 정상적으로 추심된 것처럼 결제자금이 입금·처리된 경우 어음소지인에게 부당이득금 반환의무가 있는지 문제가 되는바, 이에 관하여 판례는 “예금계약에 적용되는 예금거래기본약관 제7조의 규정은 다른 은행이나 점포에서 지급될 어음 등 증권으로 입금하는 경우에는 이를 교환에 돌려 지급은행에서 그 증권이 정상적으로 추심되었는지 또는 부도처리되어 추심이 이루어지지 않았는지 여부에 관계없이 추심을 의뢰한 은행이나 점포에 위 부도반환시한까지 부도통보가 없으면 무조건 예금계약이 성립한다는 취지는 아니다. 따라서 소지인이 제시은행에 추심을 의뢰, 예입한 약속어음이 지급은행에 개설된 발행인의 당좌계좌의 예금부족으로 현실적으로 추심되지 않았음에도 불구하고, 어음교환일 당일 어음교환업무규약 등에 정해진 시각까지 미결제어음통보 혹은 부도어음통보가 이루어지지 않아 지급은행이 어음교환소에서 대차결제된 결제자금을 제시은행으로부터 회수하지 못하게 됨으로써 그 어음이 정상적으로 추심된 것처럼 입금·처리되고 소지인이 이를 인출하여 간 경우, 소지인이 얻은 위 인출금 상당액은 원칙적으로 지급은행의 결제자금 상당의 손해로 인한 것이므로 사회통념상 법률상 원인 없는 부당이득으로 반환할 의무가 발생한다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다65643 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 부도신고 이후에 어음금원을 인출해 간 어음소지인은 위 약속어음 금원을 지급은행에 부당이득금으로 반환하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1274"}
{"title": "회생채권 미신고로 실권된 약속어음 소지인의 사고신고담보금지급청구권", "question": "저는 甲회사 발행의 약속어음을 취득하였으나, 甲회사는 위 어음에 관하여 피사취를 이유로 사고신고 후 사고신고담보금을 지급은행에 예치해두었습니다. 그런데 그 후 甲회사의 회생절차가 개시되어 회생계획이 결정되었으나, 저는 그 때까지도 회생채권신고를 하지 않았습니다. 이 경우 제가 위 사고신고담보금에 대하여 권리를 행사할 수 있는지요?", "answer": "(1) 채무자회생및파산에관한법률 제148조는 “회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 법원이 정한 신고기간 내에 성명 및 주소, 회생채권의 내용 및 원인 등을 신고하도록” 규정하고 있고 또한, 같은 법 제251조본문에서는 “회생계획인가의 결정이 있은 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하며 주주ᆞ지분권자의 권리와 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 회생절차 전의 회사가 그 발행어음의 피사취 등을 이유로 지급은행에 사고신고와 함께 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 예탁한 사고신고담보금 귀속관계 및 회생채권 등의 면책 등에 관하여 채무자회생및파산에관한법률 시행으로 폐지된 (구)회사정리법 하의 판례는 “어음발행인이 어음의 피사취 등을 이유로 지급은행에 사고신고와 함께 그 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 예탁하는 사고신고담보금은 어음발행인인 회사가 출연한 재산이라고 하더라도 은행에 예탁된 이상 그 소유권은 은행에 이전되고 회사는 어음교환소규약이나 사고신고담보금처리에 관한 약정에서 정한 조건이 성취된 때에 한하여 은행에 대하여 사고신고담보금반환청구권을 가지는데 불과하며, 어음소지인의 사고신고담보금에 대한 권리를 회사정리법상의 정리담보권이라고 볼 수 없으므로, 어음의 정당한 소지인은 정리절차에 의하지 아니하고 지급은행을 상대로 사고신고담보금의 지급청구권을 행사하여 그 채권의 만족을 얻을 수 있고, 이 경우 어음소지인은 위 규약 등이 정하는 바에 따라 어음발행인인 정리회사의 관리인을 상대로 어음금채권에 대한 정리채권확정의 소에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되면 지급은행에 사고신고담보금의 지급을 청구할 수 있다. 한편, 회사정리법 제241조(현행 채무자회생및파산에관한법률 제251조)는 정리계획의 인가가 있는 때에는 계획의 규정 또는 회사정리법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 면책이라 함은 채무 자체는 존속하지만 회사에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미라고 봄이 상당하다”(대법원 2001. 7. 24.선고 2001다3122 판결)라고 하였습니다.\n  (3) 따라서 회생채권신고를 하지 아니하여 실권된 약속어음 소지인이 어음을 발행하였던 회생채무자의 관리인을 상대로 사고신고담보금의 지급에 동의할 것을 구하거나 혹은 사고신고담보금지급청구권이 어음소지인에게 있음의 확인을 구할 수 있는지에 관하여 판례는 “약속어음 소지인이 정리채권신고를 하지 아니하여 실권된 경우, 어음금채권은 정리회사에 대한 관계에서 자연채무 상태로 남게 되어 어음소지인을 사고신고담보금의 지급을 구할 수 있는 어음의 정당한 권리자로 볼 수 없으므로, 따로 약정이 없는 한 어음을 발행하였던 정리회사의 관리인을 상대로 은행이 사고신고담보금을 지급하는 데 동의하라고 소구할 수 없고, 또한 어음교환소규약(현행 어음교환업무규약)이 정하는 요건을 갖추지 않은 한 위 사고신고담보금에 대한 지급청구권이 어음소지인에게 있음의 확인을 구할 수도 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결). 그런데 사고신고담보금을 어음소지인에게 지급하는 경우에 관하여「어음교환업무규약 시행세칙」제118조제1항제1호는 “1 어음소지인이 어음금지급청구소송 또는 어음채무부존재확인소송에서 승소하고 그 판결확정증명 또는 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를 제출한 경우, 2 어음소지인이 확정된 이행권고결정문 또는 확정된 지급명령문을 제출한 경우. 다만, 청구에 관한 이의의 소가 제기되었음을 입증하는 자료가 제출된 경우는 제외, 3 어음발행인이 어음소지인에 대한 어음금 지급에 동의하고 이를 증명하는 서면을 제출한 경우. 다만, 당해 어음에 대한 법원의 지급정지가처분명령이 송달된 경우는 제외”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 위 사안에서 귀하는 약속어음소지인으로서 회생채권신고를 하지 않았으므로 위 판례에 따른다면 귀하의 어음금채권은 회생절차중인 甲회사에 대하여 채무자체는 존속하지만 회사에 대하여 이행을 강제할 수 없는 자연채무가 되어 甲회사의 관리인을 상대로 은행이 사고신고담보금을 귀하에게 지급하는데 동의하라고 소구할 수 없고 또한, 위 사고신고담보금에 대한 지급청구권이 귀하에게 있음의 확인을 구할 수도 없으므로, 결국 귀하가 지급은행으로부터 위 사고신고담보금의 지급을 받을 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1275"}
{"title": "수표를 도난 당한 경우의 구제절차", "question": "저희 집에 도둑이 들어 액면금 50만원권 당좌수표 10장을 도난 당했습니다. 이 경우 권리를 보호받기 위한 구제절차는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 귀하는 우선 관할경찰서에 도난신고를 한 후 수표의 발행은행에 사고신고를 하여 지급정지를 의뢰하여야 합니다. 다만, 은행에 대한 사고신고시에는「어음교환업무규약 시행세칙」에 따라 수표금상당액을 사고신고담보금으로 예치하여야 합니다. \n  (2) 그런 다음 법원으로부터 제권판결을 받아야 하는데, 제권판결절차는 우선 분실한 수표(어음)의 번호, 금액, 분실일시, 분실장소, 최후소지인의 성명 등을 일간신문에 일정기간 공고한 후 이를 첨부하여 지급지를 관할하는 법원에 공시최고신청을 하여야 합니다. 이 경우 신청인은 3개월 내 그 수표에 대한 권리신고가 없으면 법원으로부터 제권판결을 받을 수 있습니다. 그리고 제권판결의 선고가 확정되면 그때부터 수표는 무효가 되므로 수표로서의 효력이 상실되어 수표용지 그 자체는 종이조각에 불과한 것입니다. 나아가 제권판결의 신청인이 그 수표의 소지인을 알고 있었던 경우와 그 수표금청구의 소송절차가 진행 중인 경우에도 제권판결이 선고된 이상 그 제권판결이 불복의 소에 의하여 취소되지 않는 한 제권판결은 유효하다고 할 것입니다. \n  (3) 또한, 제권판결이 있기 전에 수표소지인으로서 권리를 신고한 자가 있을 경우 그 권리신고자에 대한 권리만을 유보하고 제권판결을 선고할 수 있는데(민사소송법 제485조), 이러한 경우 그 권리신고자는 비록 제권판결이 있었다고 하더라도 신고한 권리에 대하여는 유보되어 있기 때문에 그 권리를 상실하지 아니하므로(대법원 1990. 5. 8. 선고 88다카5560 판결), 수표금청구를 할 수 있을 것이며 그 소송에서 선의취득 여부가 판단될 것입니다. \n  (4) 참고로 수표가 고액인 때에는 도난, 분실 등의 경우 신속한 대처를 위하여 수표의 사본을 작성해두거나 수표번호와 발행은행 등을 별도로 기록해 두는 것이 좋을 것입니다.", "id": "1276"}
{"title": "도난 당한 자기앞수표를 물품대금으로 받은 경우 수표금청구권", "question": "저는 여관을 경영하는데, 손님 甲으로부터 숙박요금으로 액면금 50만원인 자기앞수표를 받았습니다. 그리고 다음날 은행에 지급제시를 하였으나 그 수표는 이틀 전 도난신고 된 사고수표라는 이유로 지급거절이 되었습니다. 저는 위 수표를 받으면서 甲의 전화번호와 이름을 기재 받았으나 모두 허위였습니다. 이러한 경우 수표금을 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) 「수표법」제21조에 의하면 사유의 여하를 불문하고 수표의 점유를 잃은 자가 있는 경우에 그 수표의 소지인은 그 수표가 소지인출급식인 때 또는 배서로 양도할 수 있는 수표의 소지인이 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명한 때에는 그 수표를 선의취득하게 되지만, 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 수표를 취득한 때에는 선의취득이 인정되지 않습니다. 선의취득이 인정되면 일정한 요건 하에 수표상의 권리를 행사할 수 있습니다. \n  (2) 어떠한 경우에 ‘중대한 과실’이 있다고 할 것인지에 관하여 판례는 1수표이면에 적힌 전화번호로 확인하지 않은 경우(대법원 1984. 11. 27. 선고 80다466 판결), 2수표를 교부받으면서 주민등록증 등 신분증으로 신분을 확인하지 않은 경우(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카23394 판결), 3백지수표를 무권리자로부터 취득한 경우(대법원 1996. 10. 11. 선고 94다55163 판결) 등에 중대한 과실이 있다고 보고 있습니다. \n  (3) 그러나 자기앞수표의 경우 그 자리에서 은행에 전화를 걸어 진정한 수표인지와 사고수표가 아니라는 점을 확인하였을 경우에는 주민등록증에 의하여 수표소지인의 신분을 더 이상 확인하지 아니하였다 해서 수표취득에 있어 중대한 과실이 있다고 할 수 없을 것입니다(대법원 1987. 8. 18. 선고 86다카2502 판결). \n  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 甲이라고 자칭하는 사람이 단골고객이 아니라 초면이고 일체의 거래가 없었던 경우이므로, 수표이면에 전화번호와 이름만을 기재하도록 하고 주민등록증 등의 신분증에 의하여 甲이라고 자칭하는 자의 신분을 확인하였더라면 그 수표가 도난 된 수표임을 쉽게 알 수 있었을 것으로 볼 수도 있으므로, 귀하는 중대한 과실이 있다고 볼 여지가 있어 선의취득자로 보호받기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1277"}
{"title": "어음이 도난·분실로 인하여 유통된 경우 발행인의 책임", "question": "저는 물품대금의 지급을 위하여 약속어음에다가 기명날인만 하여 금액란, 수취인란, 발행지란, 지급지란이 모두 백지인 상태로 보관하고 있다가 이를 분실하였습니다. 그런데 위 약속어음의 소지자 甲이 위 어음의 백지란을 보충하여 어음금청구를 해왔습니다. 이 경우 위 약속어음은 발행자인 저의 교부행위가 없어 아직 발행된 것이 아님에도 불구하고 저한테 위 약속어음금의 지급책임이 있는지요?", "answer": "(1) 「어음법」제16조는 “1환어음의 점유자가 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명하는 때에는 이를 적법한 소지인으로 추정한다. 최후의 배서가 백지식인 경우에도 같다. 말소한 배서는 배서의 연속에 관하여는 배서의 기재가 없는 것으로 본다. 백지식배서의 다음에 다른 배서가 있는 때에는 그 배서를 한 자는 백지식배서에 의하여 어음을 취득한 것으로 본다. 2사유의 여하를 불문하고 환어음의 점유를 잃은 자가 있는 경우에 그 어음의 소지인이 전항의 규정에 의하여 그 권리를 증명한 때에는 그 어음을 반환할 의무가 없다. 그러나 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 어음을 취득한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제77조 제1항 제1호에 의하여 약속어음의 성질에 반하지 않는 한도에서 이를 약속어음에 준용하도록 규정하고 있습니다. \n  (2) 그런데 어음상에 발행인으로 기명.날인한 후 그 어음이 도난.분실 등으로 인하여 유통된 경우, 어음작성자가 소지인에 대하여 어음상의 채무를 부담하는지에 관하여 판례는 “어음을 유통시킬 의사로 어음상에 발행인으로 기명.날인하여 외관을 갖춘 어음을 작성한 자는 그 어음이 도난.분실 등으로 인하여 그의 의사에 의하지 아니하고 유통되었다고 하더라도, 배서가 연속되어 있는 그 어음을 외관을 신뢰하고 취득한 소지인에 대하여는 그 소지인이 악의 내지 중과실에 의하여 그 어음을 취득하였음을 주장.입증하지 아니하는 한 발행인으로서의 어음상의 채무를 부담한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다34307 판결). \n  (3) 그리고 위 사안의 경우 위 약속어음의 배서가 위조되었다고 볼 수도 있을 것인데, 이에 관하여 판례는 “약속어음의 점유자가 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명하는 때에는 이를 적법한 소지인으로 추정하며 배서의 연속은 오로지 어음의 외관상 배서연속이 되어 있으면 족하다.”라고 하였으며(대법원 1973. 6. 22. 선고 72다2026 판결, 1995. 6. 9. 선고 94다33156 판결), 약속어음의 배서가 위조되었을 때 이를 선의로 수취한 피배서인이 약속어음의 권리를 행사할 수 있는지에 관하여 판례는 “약속어음의 배서가 위조된 경우에도 배서의 연속이 흠결된 것이라고 할 수 없으므로 피배서인은 배서가 위조되었는지의 여부에 관계없이 배서의 연속이 있는 약속어음의 적법한 소지인으로 추정되며, 다만 발행인은 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 취득한 사실을 주장.입증하여 발행인으로서의 어음채무를 면할 수 있을 뿐이다.”라고 하였습니다(대법원 1974. 9. 24. 선고 74다902 판결, 1987. 7. 7. 선고 86다카2154 판결). \n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲은 乙이 악의 내지 중과실에 의하여 그 어음을 취득하였음을 주장.입증하지 아니하는 한 발행인으로서의 어음상의 채무를 면할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1278"}
{"title": "발행인이 약속어음을 빼앗아 찢어버린 경우 어음소지인의 구제방법", "question": "저는 乙로부터 물품대금조로 甲이 발행한 약속어음을 배서·교부받았으나 위 어음은 부도처리되었습니다. 발행인 甲과 배서인 乙을 만난 자리에서 제가 甲에게 어음금상환을 독촉하자 발행인 甲이 제가 제시한 어음을 빼앗아 찢어버렸습니다. 이 경우 저는 어떻게 구제받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 어음을 찢어버렸다고 하여 이미 발생한 어음상의 권리의무관계가 소멸되는 것은 아닙니다. 그러나 어음이 기재내용을 전혀 알아볼 수 없을 정도로 훼손된 경우에는 어음이 상실된 경우와 같이 취급되어 제권판결을 받지 않는 한 어음상의 권리를 행사할 수 없다 할 것입니다. \n  (2) 제권판결제도는 증권 또는 증서를 상실한 자에게 이를 소지하고 있는 것과 같은 형식적 자격을 부여하여 그 권리를 실현할 수 있도록 하려는 것이기 때문입니다(민사소송법 제497조, 대법원 1998. 9. 4. 선고 97다57573 판결).\n  (3) 그리고 귀하는 어음을 마음대로 찢어버린 발행인 甲에 대하여는 그 형사상책임을 물어 그 처벌을 구하는 고소를 할 수 있을 뿐만 아니라, 채권침해의 불법행위를 이유로 민사상 손해배상을 청구할 수 있다 할 것이고, 배서인 乙에 대하여는 원인관계에 기한 물품대금청구권을 행사할 수 있으므로 귀하의 권리를 구제받는 데에는 어려움이 없을 것으로 보입니다.", "id": "1279"}
{"title": "부도 날 어음으로 상품을 구입한 사람의 책임", "question": "부도가 날 어음임을 알면서도 그 어음으로 물건을 구입한 자의 법적 책임은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 어음이 부도나면, 그 어음이 당연히 지급되리라 믿고 이것과 상환으로 상품을 인도한 매도인은 큰 손해를 입게 될 것입니다. 그런데 어음소지인이 처음부터 부도날 것을 잘 알고 있으면서 또는 이미 부도난 사실을 알면서 그 어음과 상환으로 상품을 수령한 경우에는 상대방을 속여 상품을 취득하려는 의사가 있다고 볼 수 있으므로 형법상 사기죄가 성립된다고 하겠습니다. \n  (2) 왜냐하면 어음이 지급수단으로서 널리 유통되고 있는 것은 그것이 지급기일에 정상적으로 결제되리라는 믿음이 있기 때문이며, 어음을 지급수단으로 교부하는 사람은 이러한 믿음에 대하여 어음이 지급기일에 결제될 것임을 책임지겠다는 의사를 명시적, 묵시적으로 표시한 것이라고 할 것이기 때문입니다. \n  (3) 따라서 이미 부도난 어음이나 부도날 것임을 알고 어음을 교부한 사람은 상품을 구입하면서 그 대금지급에 속임수를 쓴 것으로 볼 수 있고 이러한 행위는 형법상 사기죄가 되는 것입니다. 민사적으로는 사기를 이유로 매매계약을 취소하면서 부당이득반환을 청구할 수 있을 것입니다.", "id": "1280"}
{"title": "채권자가 받은 어음 만기일이 기존채무 변제기 보다 후인 경우 지급유예인지 여부", "question": "저는 甲으로부터 공사대금조로 발행인 乙, 액면금 1,500만원인 약속어음을 교부받았는데, 그 만기가 공사대금을 지급하기로 한 날짜보다 2개월 후로 기재되어 있습니다. 그런데 저는 인부들의 노임을 지급하지 못하여 독촉을 심하게 받고 있는바, 비록 위 약속어음을 교부받기는 하였지만 乙에게는 만기가 도래하지 않아서 어음금을 청구할 수 없으므로, 최초에 약정하였던 날짜에 甲에 대하여 위 공사대금의 지급을 청구할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 기존채무의 이행을 위하여 제3자 발행의 어음을 교부한 경우의 법률관계에 관하여 판례는 “기존채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사는 기존 원인채무의 ‘지급에 갈음하여(즉, 기존 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우)’ 교부하는 경우와, 이른바 ‘지급을 위하여(기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 교부하는 경우)’ 교부하는 경우 및 이른바 ‘담보를 위하여(단지 기존채무의 지급담보의 목적으로 이루어지는 경우)’ 교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 ‘지급을 위하여’ 또는 그 ‘담보를 위하여’ 교부된 것으로 추정할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음상의 채무와 병존한다고 보아야 할 것이고, 이 경우 어음상의 주채무자(발행인)가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자(발행인)에 의한 지급이 예정되고 있으므로 이는 ‘지급을 위하여’ 교부된 것으로 추정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결, 1997. 3. 28. 선고 97다126, 133 판결). \n  (2) 또한, “어음이 ‘지급을 위하여’ 교부된 것으로 추정되는 경우 채권자는 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였다고 할 것이어서 채권자로서는 어음채권을 우선 행사하고 그에 의하여 만족을 얻을 수 없는 때 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있는 것이므로, 채권자가 기존채무의 변제기보다 후의 일자가 만기로 된 어음을 교부받은 때에는 특단의 사정이 없는 한 기존채무의 지급을 유예하는 의사가 있었다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다24508 판결, 2001. 2. 13. 선고 2000다5961 판결, 2001. 7. 13. 선고 2000다57771 판결). \n  (3) 그러나 “채권자가 기존채무의 지급을 위하여 그 채무의 이행기가 도래하기 전에 미리 그 채무의 변제기보다 후의 일자가 만기로 된 어음의 교부를 받은 때에는 묵시적으로 기존채무의 지급을 유예하는 의사가 있었다고 볼 경우가 있을 수 있고, 이 때 기존채무의 변제기는 어음에 기재된 만기일로 변경된다고 볼 것이나, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 기존 채무의 이행기에 채무를 변제하지 아니하여 채무불이행상태에 빠진 다음에 기존채무의 지급을 위하여 어음이 발행된 경우까지 그와 동일하게 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다16367 판결, 2001. 3. 23. 선고 2000다11560 판결). \n  (4) 위 사안에서 귀하는 기존 공사대금 채무의 이행기가 도래하기 전에 甲으로부터 위 약속어음을 교부받은 것으로 보여지므로, 위 약속어음의 만기가 도래되어야만 위 공사대금을 청구할 수 있을 뿐 애초의 공사대금 지급 약정일에 그 지급을 구할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1281"}
{"title": "위조어음에 통상적인 꼭지 간인이 없었던 경우 표현대리 성립 여부", "question": "저는 甲회사 경리과장대리 乙로부터 甲회사명의의 약속어음을 교부받고 금전을 대여하였는데, 만기에 지급제시 하였다가 위조어음이라는 이유로 지급거절 되었습니다. 그런데 乙로부터 위 어음을 교부받을 당시에는 몰랐으나 이후에 자세히 살펴보니 위 어음에는 꼭지 간인이 없었습니다. 이 경우 甲회사에 대하여 위 약속어음금청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 「민법」상 표현대리에 관한 규정이 어음행위의 위조에 관하여 유추적용 되기 위한 요건에 관하여 판례는 “민법상의 표현대리에 관한 규정이 어음행위의 위조에 관하여 유추적용 되기 위해서는 상대방이 위조자에게 어음행위를 할 권한이 있다고 믿거나 피위조자가 진정하게 당해 어음행위를 한 것으로 믿은 것만으로는 부족하고, 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있어야 하는바, 이러한 정당한 사유는 어음행위 당시에 존재한 여러 사정을 객관적으로 관찰하여 보통인이면 유효한 행위가 있었던 것으로 믿는 것이 당연하다고 보여지면 이를 긍정할 수 있지만, 어음 자체에 위조자의 권한이나 어음행위의 진정성을 의심하게 할 만한 사정이 있는데도 불구하고 그 권한유무나 본인의 의사를 조사.확인하지 아니하였다면 상대방의 믿음에 정당한 사유가 있다고 하기 어렵다.”라고 하면서 “액면금 30억원의 위조어음의 발행인의 인영부분에 인영 전사수법으로 종종 사용되는 스카치테이프가 붙어 있고, 어음용지책에서 어음용지를 떼어낼 때 통상적으로 하는 이른바 꼭지 간인이 되어 있지 않았음에도 발행인에게 아무런 확인을 하지 않은 경우, 위조어음이 진정한 것이라고 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 할 수 없어 민법상 표현대리의 규정이 유추 적용되지 않는다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다47525 판결, 2000. 3. 23. 선고 99다50385 판결). \n  (2) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하로서는 甲회사에 어음금청구를 하기는 어려울 것으로 보입니다. 그러나 사용자의 배상책임에 관하여「민법」제756조 제1항은 “타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “어음상의 배서가 피용자에 의하여 위조된 경우 피위조자인 배서명의인이 사용자로서 부담하는 불법행위책임과 다른 배서인이 부담하는 어음법상의 책임은 각 별개의 독립된 책임으로서 어음소지인으로서는 어음의 발행인이나 다른 배서인에 대하여 어음법상의 권리를 행사할 수 있는지의 여부를 불문하고 피위조자인 배서명의인에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수가 있고, 이 때 배서가 위조된 어음을 취득함으로써 입은 손해는 그 액면금액이 아니라 그 어음을 취득하기 위하여 지급한 금원이다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다27470 판결).\n  (4) 따라서 귀하도 甲회사에 대하여 乙에 대한 사용자책임을 물어 위 어음을 취득하기 위하여 지급한 금원을 손해배상금으로 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다. 그런데 표현대리와 과실상계에 관하여 판례는 “과실상계는 본래 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대해 인정되는 것이고, 채무내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것이 아니다.”라고 하였으며(대법원 1996. 5. 10. 선고 96다8468 판결), “표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95다49554 판결). 그러므로 표현대리가 성립된 경우에는 과실상계는 문제되지 않았을 것이지만, 피용자의 불법행위로 인한 손해배상청구시에는 귀하에게 과실이 인정될 경우 과실상계가 될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1282"}
{"title": "대리인의 월권행위 시 본인은 수권범위 내에서 어음상의 채무를 부담하는지 여부", "question": "저는 친구 甲이 乙로부터 1,000만원을 차용하면서 연대보증을 해줄 것을 요청하여 인감증명서와 인감도장 등을 교부하였습니다. 그런데 甲은 乙로부터 5,000만원을 차용하고 그에 대하여 저를 연대보증인으로 하여 약속어음공증을 해주었으며, 乙이 그 공정증서에 기하여 저희 재산에 강제집행을 시도하려고 하여 청구이의의 소를 제기하여 다투던 중 乙이 1,000만원에 대한 약속어음금청구의 반소를 제기하였습니다. 이 경우 저는 1,000만원에 대해서는 지급할 의무가 있는지요?", "answer": "(1) 권한을 넘은 표현대리에 관하여「민법」제126조는 “대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. \n  (2) 그러나 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서의 집행력에 관하여 판례는 “공정증서가 채무명의로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 의사표시는 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 소송행위로서 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리의 규정이 적용되거나 준용될 여지가 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다42047 판결, 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결, 2006. 3. 24. 선고 2006다2803 판결). 따라서 일단 위 사안에서 乙은, 甲이 귀하가 수여한 대리권의 범위를 넘어 작성.교부한 위 약속어음공정증서에 기하여 귀하의 재산에 강제집행을 할 수는 없을 것입니다. \n  (3) 그러나 귀하가 甲에게 대리권을 수여한 1,000만원에 대한 부분에 대해서 乙이 청구할 수 있는지 문제되는데, 판례는 “어음행위의 대리 또는 대행권한을 수여 받은 자가 그 수권의 범위를 넘어 어음행위를 한 경우에 본인은 그 수권의 범위 내에서는 대리 또는 대행자와 함께 어음상의 채무를 부담한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다45303 등 판결). \n  (4) 따라서 위 사안에서도 귀하는 甲에게 대리권을 수여한 1,000만원에 대한 책임은 부담하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1283"}
{"title": "채무이행으로 교부된 수표를 ‘되막기’ 방법으로 결제 시 기존채무 소멸 여부", "question": "저는 1년 전 甲에게 1,000만원을 대여하고 선일자 당좌수표를 교부받았으며, 그 수표를 지급제시하려고 하였지만, 甲은 지급거절될 것이라면서 그 수표를 새로운 당좌수표로 바꾸어 주었습니다. 그 후 새로이 교부받은 당좌수표를 지급제시 하였으나 부도처리되었고, 차일피일 미루던 중 6개월이 경과되어 수표금채권의 소멸시효가 완성되었습니다. 이 경우 저는 원인채권인 대여금청구를 할 수 없는지요?", "answer": "(1) 기존채무의 이행을 위하여 교부된 당좌수표의 소지인이 수표 되막기 방법에 의하여 그 당좌수표를 결제된 것으로 처리하는 경우 기존채무가 소멸하는지에 관하여 판례는 “당좌수표가 이른바 ‘되막음’의 방법에 의하여 결제된 것으로 처리된 경우에 당좌수표의 소지인으로서는 이미 결제된 것으로 처리된 종전의 수표에 기한 수표금청구는 할 수 없을 것이나, 그 원인채무에 관하여는 당사자 사이의 약정에 따라 새로이 교부받은 당좌수표의 지급기일까지 그 지급이 유예된 것에 불과하고 실질적으로 채권의 만족을 얻은 것은 아니어서 원인채무 자체가 소멸되는 것이라고는 할 수 없으며, 새로이 교부받은 당좌수표가 지급되어야만 그 원인채무가 소멸되는 것이라고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 7. 선고 94다32016 판결, 1998. 11. 27. 선고 97다54512 판결, 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결). \n  (2) 또한, 기존채무의 이행을 위하여 교부된 약속어음의 소지인이 어음 되막기 방법에 의하여 약속어음을 결제된 것으로 처리하는 경우 기존채무가 당연히 소멸하는지에 관하여도 “기존채무의 이행을 위하여 교부된 약속어음의 소지인인 은행이 어음 되막기 방법에 의하여 그 약속어음을 결제된 것으로 처리하는 경우 외관상 그 은행에 위 어음금 상당의 금액이 입금된 것으로 보이고, 또 어음발행인 등은 종전의 어음금채무 대신 새로운 어음에 의하여 또 다른 어음금채무를 부담하게 되는 것이므로 은행은 이미 결제된 것으로 처리되어 소멸된 종전 어음 자체의 어음금청구는 할 수 없을 것이고, 새로운 어음에 기한 어음금청구만을 할 수 있을 것이나, 그 기존채무는 쌍방 간의 약정에 따라 새로운 어음의 지급기일까지 그 지급을 유예해준 것일 뿐 기존채무가 소멸되는 것은 아니고, 새로운 어음이 만기에 지급되어야만 기존채무가 소멸되는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다14192 판결). \n  (3) 따라서 위 사안에서도 귀하의 甲에 대한 대여금채권은 남아 있으므로 새로이 교부받은 수표에 기한 수표금채권의 소멸시효가 완성되었다고 하여도 귀하는 甲에 대하여 원인채권인 대여금청구가 가능합니다.", "id": "1284"}
{"title": "어음보증이 어음채무 외에 원인관계상의 채무까지 보증한 것인지 여부", "question": "甲이 乙로부터 500만원을 차용하면서 甲명의의 약속어음을 발행·교부하여야 하는데, 甲은 자신의 신용만으로는 乙이 믿지 못한다고 하면서 친구인 저에게 보증하는 의미에서 그 약속어음에 어음보증을 해줄 것을 요청하여 마지못하여 응하였습니다. 그런데 甲이 위 어음금을 지급하지 않고 차일피일 미루다가 위 약속어음상의 지급기일로부터 3년이 경과되었음에도 불구하고 乙이 저에게 위 대여금의 지급을 청구하고 있습니다. 이 경우 저는 위 약속어음교부의 원인관계상의 채무인 대여금채무에 대하여도 보증책임을 부담하여야 하는지요?", "answer": "(1) 어음보증은 어음금의 지급을 담보하기 위하여, 보증인이 발행인과 동일한 내용의 어음채무를 부담할 것을 내용으로 하는 종속적 어음행위입니다. \n  (2) 어음보증은 피보증인이 누구임을 표시하고 어음, 그 등본 또는 보전(補箋)에 보증 또는 이와 동일한 취지의 문언을 기재하여 보증인이 기명날인 또는 서명하는 정식보증과 피보증인을 표시하지 않고 보증문언만 기재하여 보증인이 기명날인 또는 서명하는 경우와 보증문언조차도 기재하지 않고 보증인의 기명날인 또는 서명만으로 행하는 약식보증이 있으나, 대부분 어음표면에 기명날인 또는 서명하는 약식보증이 많습니다. 이러한 약식보증의 경우에는 발행인을 위하여 보증한 것으로 봅니다. \n  (3) 그런데 어음보증이 어음상의 채무 이외에 원인관계상의 채무까지 보증하는 것인지 여부에 관하여 판례는 “다른 사람이 발행하는 약속어음에 명시적으로 어음보증을 하는 사람은 그 어음보증으로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고, 특별히 채권자에 대하여 자기가 그 약속어음발행의 원인이 된 채무까지 보증하겠다는 뜻으로 어음보증을 한 경우에 한하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 부담하게 되므로, 타인이 물품공급계약을 맺은 공급자에게 물품대금채무의 담보를 위하여 발행.교부하는 약속어음에 어음보증을 한 경우에도 달리 민사상의 원인채무까지 보증하는 의미로 어음보증을 하였다고 볼 특별한 사정이 없는 한, 단지 어음보증인으로서 어음상의 채무를 부담하는 것에 의하여 신용을 부여하려는 데에 지나지 아니하는 것이고, 어음보증 당시 그 어음이 물품대금채무의 담보를 위하여 발행.교부되는 것을 알고 있었다 하여도 이와 달리 볼 수가 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2051 판결, 2002. 4. 12. 선고 2001다55598 판결). \n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하가 원인관계상의 채무인 대여금채무에 대하여서도 보증을 한 것으로 보기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1285"}
{"title": "약속어음에 보증취지로 배서한 자가 어음의 원인채무 보증까지 부담하는지 여부", "question": "저는 甲이 乙로부터 900만원을 차용하면서 교부하는 약속어음에 보증의 취지로 배서를 해달라고 간청하여 마지못해 배서를 해주었습니다. 그런데 위 약속어음은 지급거절되었고, 乙은 아무런 말도 없이 지내다가 지급기일로부터 1년여가 지난 지금에 이르러 저에게 대여금에 대한 보증채무금청구를 하겠다고 합니다. 이러한 경우 제가 위 약속어음의 배서인으로서의 책임 이외에 원인관계상의 대여금채무에 대하여도 보증책임을 부담하는지요?", "answer": "(1) 약속어음의 배서인이 민사상의 원인채무에 대한 보증책임도 부담하는지 여부에 관하여 판례는 “어음할인의 과정에서 할인의뢰인 아닌 제3자가 어음에 배서하였다는 사정만으로 그 제3자가 할인금을 차용하였다고 단정할 수는 없고, 또 일반적으로 다른 사람이 발행한 약속어음에 배서를 한 배서인은 배서행위로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이며, 다만 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로서 배서인이 그러한 사정을 알고 민사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 원인채무에 대한 보증책임을 부담하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다59922 판결). \n  (2) 또한, “금전의 대여계약을 체결함에 있어서 그 대여금채무의 지급을 확보하기 위하여 채무자가 발행하는 약속어음에 배서인이 그러한 사실을 알면서 보증의 취지로 배서하였다고 하더라도 그러한 사실만으로는 원인채무인 대여금채무에 대하여 보증계약이 성립된 것으로 볼 수 없고, 이 경우 대주(貸主)가 배서인과 직접 교섭하여 배서를 요구하였기 때문에 배서인이 약속어음발행의 원인이 된 소비대차계약의 내용을 상세히 알게 되었고, 또 대주(貸主)의 면전에서 직접 대주(貸主)의 요구에 응하여 배서하였다고 하더라도, 이러한 사실들은 배서인이 원인관계상의 채무에 대하여도 보증할 의사가 있었다고 인정하는데 유력한 증거가 될 수 있을 뿐이고, 그러한 사실들이 존재한다고 하여 원인관계상의 채무에 대한 보증계약의 성립이 추정된다고는 볼 수 없으며, 대주(貸主)가 배서인에게 배서를 요구할 때 어음발행의 원인이 된 대여금채무까지도 보증할 것을 요구하는 의사를 가지고 있었고 배서인도 대주(貸主)의 그러한 의사를 인식하면서 배서에 응하였다는 사실, 즉 배서인이 소구의무를 부담한다는 형태로 대주(貸主)에게 신용을 공여한 것이 아니라 원인관계상의 채무에 대하여도 신용을 공여한 것이라는 점이 배서를 전후한 제반 사정과 대주(貸主)와 배서인이 처한 거래계의 실정 등에 의하여 추지(推知)될 수 있는 정도에 이르러야만 원인관계상의 대여금채무에 대한 보증계약의 성립을 인정할 수 있고, 약속어음에 담보의 취지로 배서한 배서인이 채권자와 채무자로부터 그의 배서가 필요한 배경이라든지 그 어음의 원인관계인 소비대차계약의 내용을 들어서 잘 알고 있었고, 특히 그 후 두 차례의 어음 개서시에 그 어음금을 대여금채무의 원리금 합계액으로 증액하는데 대하여 특별히 이의를 제기한 바도 없었다는 등의 사실은 배서인이 원인관계상의 채무에 대하여도 보증할 의사를 가졌다고 볼 수 있는 유력한 자료가 되지만, 배서인이 그 대여금에 대하여 책임을 질 것 같은 태도를 보이거나 언동을 하면서 채권자에게 금원을 대여할 것을 요청한 것이 아니라, 오히려 채권자와 채무자측으로부터 여러 날 동안 끈질긴 배서요청을 받고서 결국 이를 거절하지 못하고 배서하기에 이르렀고, 채권자도 두 차례의 어음 개서시에 대여금채무자에게는 대여원리금채무의 상환에 대한 각서에 서명할 것을 요구하였으면서도 배서인에게는 그 각서에 서명할 것을 요구하지 않고 종전과 같이 개서어음에 배서할 것만을 요구한 점 등에 비추어 볼 때, 채권자가 어음발행의 원인이 된 대여금채무까지도 보증할 것을 요구하는 의사를 가지고 있었고 배서인도 채권자의 그러한 의사를 인식하면서 배서에 응하였다고는 보기 어렵다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다37005 판결, 1998. 6. 26. 선고 98다2051 판결). \n  (3) 따라서 위 사안에 있어서 귀하도 甲의 乙에 대한 대여금채무에 대하여서까지 보증을 하였다고 볼 수는 없을 것이므로, 乙은 귀하에게 보증채무금청구를 하기 어려울 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 어음보증과 배서의 관계에 관하여 판례는 “약속어음에 적용되는 어음법 제77조와 같은 조문이 준용하는 어음법 제31조 및 제67조의 규정에 의하면 어음보증은 어음, 그 등본 또는 보전에 ‘보증’ 또는 이와 동일한 의의가 있는 문언을 표시하고 피보증인을 표시하여 보증인이 기명.날인함으로써 하여지는 것이며, 다만 약속어음의 표면에 한 단순한 기명.날인은 그것이 발행인의 기명.날인이 아닌 한 약속어음의 보증으로 보게 되어 있으므로, 약속어음의 이면에 배서인으로서 기명.날인한 경우에는 위에 설시한 어음보증의 요건을 구비하지 못하여 약속어음의 보증의 효력이 없다.”라고 하였으므로(대법원 1974. 9. 24. 선고 74다507 판결), 어음배서와 어음보증은 구별됩니다.", "id": "1286"}
{"title": "원인채권 압류의 효력발생 전 발행한 어음이 압류효력 발생 후 지급된 경우", "question": "저는 甲에 대한 대여금채권에 기하여 甲의 乙에 대한 물품대금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았습니다. 그런데 乙은 위 물품대금채무의 지급을 위하여 저의 채권압류 전에 甲에게 약속어음을 발행해 주었으며, 甲은 위 약속어음을 丙에게 양도하였으므로, 위 채권압류 후에 乙은 丙의 지급제시에 응하여 어음금액을 지급하였습니다. 이 경우 저는 乙에게 위 채권압류의 효력을 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 「어음법」제17조는 “환어음에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못한다. 그러나 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 때에는 그러하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제77조 제1항 제1호에 의하여 약속어음의 성질에 상반하지 아니하는 한도에서 이를 약속어음에 준용하도록 규정하고 있습니다. \n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 원인채권(물품대금채권)에 대한 압류의 효력 발생 전에 그 지급을 위하여 약속어음을 발행하거나 배서.양도하고 그것이 다시 제3자(丙)에게 양도된 경우, 원인채무자(乙)는 압류의 효력발생 후에 한 어음금의 지급으로써 압류채권자(甲)에게 대항할 수 있는지 문제됩니다. \n  (3) 이에 관하여 판례는 “원인채권에 대한 압류의 효력이 발생하기 전에 원인채권의 지급을 위하여 약속어음을 발행하거나 배서.양도하고 그것이 다시 제3자에게 양도된 경우에는 그 어음의 소지인에 대한 어음금의 지급이 원인채권에 대한 압류의 효력이 발생한 후에 이루어졌다 하더라도 그 어음을 발행하거나 배서.양도한 원인채무자는 그 어음금의 지급에 의하여 원인채권이 소멸하였다는 것을 압류채권자에게 대항할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 7. 24. 선고 83다카2062 판결, 1994. 3. 25. 선고 94다2374 판결, 2000. 3. 24. 선고 99다1154 판결). \n  (4) 따라서 사안의 경우 귀하는 물품대금 채권의 압류 및 추심명령에 기하여 乙에게 물품대금 지급을 청구할 수는 없을 것입니다.", "id": "1287"}
{"title": "채무 지급조로 약속어음 교부받은 채권자가 기존채권만을 양도한 경우", "question": "甲은 저에 대한 물품대금채권이 있는데, 저는 그 물품대금의 지급을 위하여 약속어음을 甲에게 발행하였습니다. 그런데 甲은 甲의 대여금채권자 乙의 독촉을 견디지 못하고 乙에게 물품대금채권만을 양도하고 도주하였습니다. 그리고 乙은 저에게 위 물품대금채권의 지급을 청구하고 있습니다. 이 경우 저로서는 위 약속어음을 반환하지 않는다는 이유로 위 물품대금채권의 지급을 거절할 수 있는지요?", "answer": "(1) 관련 판례는 “기존의 원인채권과 어음.수표채권이 병존하는 경우에 채권자가 원인채권을 행사함에 있어서는 어음.수표의 반환이 필요하고, 이는 채무자의 채무이행과 동시이행의 관계에 있다고 할 것이고, 따라서 채무자는 어음.수표와 상환으로 지급하겠다고 하는 항변으로 채권자에게 대항할 수 있고, 이와 같은 항변이 있을 때에는 법원은 어음.수표와 상환으로 지급하라는 취지의 상환이행의 판결을 하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다11203, 11210 판결). \n  (2) 그리고 채무의 지급을 위하여 약속어음을 교부받은 채권자가 기존채권만을 제3자에게 양도한 경우, 채무자가 어음의 반환 없는 원인채무만의 이행을 거절할 수 있는지에 관하여 판례는 “채무자가 기존채무의 지급을 위하여 채권자에게 약속어음을 교부하였는데, 채권자가 그 어음과 분리하여 기존채권만을 제3자에게 양도한 경우에는, 채무자는 이중으로 채무를 지급하게 될 위험을 피하기 위하여 채권양수인의 어음의 반환 없는 기존채권의 지급청구를 거절할 수 있고, 그와 같은 경우 원인채권의 양도통지 후 그 어음금이 지급되었다고 하더라도 채무자는 양도통지를 받기 이전에 이미 어음의 반환 없는 원인채무만의 이행을 거절할 수 있는 항변권을 가지고 있었으므로 그 후 원인채권을 양수한 자에 대하여 그 항변권을 행사할 수 있으며, 이와 같은 법리는 그 어음이 채권자로부터 다시 다른 사람에게 배서.양도되어 그에게 어음금이 지급된 경우뿐 아니라 채권자에게 어음금이 지급된 경우에도 마찬가지로 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96다1153 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003다13512 판결). \n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하는 乙에 대하여 약속어음을 반환받을 때까지 물품대금 지급을 거절할 수 있을 것입니다.", "id": "1288"}
{"title": "원인채무 이행과 어음반환이 동시이행 관계인 경우 이행지체책임", "question": "저는 甲에 대한 1,500만원의 물품대금채무에 대하여 발행인이 乙인 약속어음을 교부하였고, 그 지급기일은 물품대금채무의 변제기보다 1개월 후로 정하였습니다. 그런데 甲은 위 물품대금채무의 변제기에 위 금원의 지급을 청구하였다가 제가 위 물품대금채무의 변제기가 약속어음의 지급기일로 유예된 것이라고 주장하자 아무런 말이 없었습니다. 甲은 그 후 지급기일에 위 약속어음을 지급제시 하였다가 乙의 부도로 지급거절 되자 저에게 청구하였으나 저는 재정형편이 어려워 지급하지 못하였는데, 수개월이 경과된 후 저에게 물품대금청구를 하면서 물품대금채무의 최초 변제기부터의 지연손해금까지 청구하고 있습니다. 이 경우 甲이 위 약속어음을 반환하지 않았음에도 제가 甲의 주장대로 최초 변제기부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있는지요?", "answer": "(1) 기존채무의 이행을 위하여 어음을 교부한 경우의 법률관계에 관하여 판례는 “채무자가 채권자에게 기존채무의 이행에 관하여 어음이나 수표를 교부할 때 당사자의 의사는 1기존의 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음.수표채무만을 존속시키고자 할 경우로서 ‘지급에 갈음하여’ 또는 ‘변제에 갈음하여’ 하는 경우, 2어음.수표를 기존원인채무에 대한 지급수단 그 자체로서 주고받고자 하는 경우로서 ‘지급을 위하여’ 또는 ‘지급의 방법으로’ 하는 경우, 3기존원인채무의 지급을 담보하기 위하여 그에 덧붙여 어음.수표상의 권리를 부여하고자 할 경우로서 ‘지급확보를 위하여’ 또는 ‘담보를 위하여’ 하는 경우의 세 가지 형태가 있다고 할 것이고, 기존채무의 이행에 관하여 어음.수표를 교부하는 목적은 원칙적으로 당사자의 의사를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이므로, 당사자 사이에 약정이 있는 경우에는 그에 따르면 되고, 특약이 없는 경우에는 ‘지급을 위하여’ 또는 ‘지급확보를 위하여’ 교부된 것으로 추정할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음.수표상의 채무와 병존한다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다11203, 11210 판결). 또한 “기존채무의 이행을 위하여 어음을 교부한 경우 어음상의 주채무자(발행인)가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자(발행인)에 의한 지급이 예정되고 있으므로 이는 ‘지급을 위하여’ 교부된 것으로 추정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결, 1998. 3. 13. 선고 97다52493 판결).\n  (2) 그리고 판례는 “기존의 원인채권과 어음.수표채권이 병존하는 경우에 채권자가 원인채권을 행사함에 있어서는 어음.수표의 반환이 필요하고, 이는 채무자의 채무이행과 동시이행의 관계에 있다고 할 것이고, 따라서 채무자는 어음.수표와 상환으로 지급하겠다고 하는 항변으로 채권자에게 대항할 수 있고, 이와 같은 항변이 있을 때에는 법원은 어음.수표와 상환으로 지급하라는 취지의 상환이행의 판결을 하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다11203, 11210 판결). \n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 귀하가 甲에 대하여 물품대금조로 교부한 乙이 발행인인 위 약속어음을 교부한 것은 물품대금채무의 ‘지급을 위하여’ 교부한 것으로 보아야 할 것이며, 甲은 귀하에 대한 물품대금채권과 발행인 乙 및 배서인 귀하에 대한 어음금채권을 병존하여 가진다고 하여야 할 것이고, 다만 이 경우 귀하의 물품대금채무이행과 甲의 위 약속어음반환의무는 동시이행관계에 있다고 할 것입니다. 그런데 원인채무의 이행의무와 어음반환의무가 상호 동시이행관계에 있는 경우에 원인채무의 채무자는 어음을 반환 받을 때까지는 이행지체책임을 부담하지 않는지에 관하여 판례는 “채무자가 어음.수표의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 것은 채무자로 하여금 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하게 하려는데 그 목적이 있는 것이지 기존의 원인채권에 터 잡은 이행청구권과 상대방의 어음.수표의 반환청구권이 민법 제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있어서 그러한 것은 아니므로, 원인채무의 이행과 어음.수표의 반환이 동시이행관계에 있다 하더라도 이는 어음.수표의 반환과 상환으로 하지 아니하면 지급을 할 필요가 없으므로 이를 거절할 수 있다는 것을 의미하는 것에 지나지 아니한다고 할 것이고, 따라서 채무자가 어음.수표의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 권능을 가진다고 하여 채권자가 어음.수표의 반환을 제공하지 아니하면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수는 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 지고, 채권자로부터 어음.수표의 반환을 받지 아니하였다 하더라도 그 어음.수표를 반환하지 않음을 이유로 위와 같은 항변권을 행사하여 그 지급을 거절하고 있는 것이 아닌 한 이행지체의 책임을 면할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다47542 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다11203, 11210 판결).\n    (4) 그러므로 위 사안에 있어서 귀하는 甲이 위 약속어음을 반환하지 않았다고 하더라도 동시이행의 항변을 하지 않았다면 지급기일 후 변제시까지는 이행지체로 인한 지연손해금을 부담하여야 할 것입니다. 위와 같이 귀하가 지체책임을 진다고 하더라도 다만 그 책임질 기간에 관하여 판례는 “채권자가 기존채무의 지급을 위하여 그 채무의 변제기보다 후의 일자가 만기로 된 어음의 교부를 받은 때에는 묵시적으로 기존채무의 지급을 유예하는 의사가 있었다고 보는 것이 상당하므로 기존채무의 변제기는 어음에 기재된 만기일로 변경된다고 볼 것이다.”라고 하였으므로(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다24508 판결), 물품대금채무의 최초 변제기로부터 위 약속어음의 지급기일까지는 지연손해금 지급책임이 없고 그 이후 부분에 한해 지연손해금 지급책임이 있는 것으로 보입니다.", "id": "1289"}
{"title": "여행자수표란", "question": "여행자수표란 무엇인지요?", "answer": "(1) 여행자수표의 개념은 나라에 따라 다릅니다. 그 이유는 각국이 각각 독자적인 여행자수표를 고안하여 사용하고 있기 때문입니다. \n  (2) 일반적으로 여행자수표라고 하면 ‘해외여행자들로 하여금 현금의 휴대에 따르는 위험과 불편을 피하고 여행지에서 수시로 그 곳의 화폐로 현금화할 수 있게 하는 유가증권’을 말합니다. 이렇듯 여행자수표는 해외여행을 할 때에 현금의 휴대에 따른 위험을 제거하는 기능을 가지고 있습니다. \n  (3) 또한, 여행자수표는 국내외의 은행에서 즉시 현금화할 수 있음은 물론 호텔.음식점.상점 등에서 현금대용의 지급수단으로 이용할 수 있는 것입니다. \n  (4) 그러므로 여행자수표는 외국에서 현금조달을 가능하게 하는 기능을 가지고 있습니다. 여행자수표는 수표발행은행이 그 의뢰인인 여행자로부터 일정한 금전의 예탁을 받거나 또는 담보의 제공을 받고 또한 일정한 수수료를 징수하고 여행자의 여행지에 있는 은행 앞으로 여행자가 발행한 어음 또는 수표를 발행은행의 계산으로 매수할 것을 위탁하는 것을 말합니다.", "id": "1290"}
{"title": "복제방지장치제거 기능을 이용한 DVD 불법복제에 대한 구제", "question": "甲은 최근 출시된 영화 한 편의 DVD를 구입하여 乙영화사가 적용한 DVD상의 실효적인 복제방지장치를 풀어 자신의 노트북에 저장해 놓았습니다. 그 과정에서 甲은 丙으로부터 구입한 복제방지장치제거를 주기능으로 하는 제품을 사용하였습니다. 이 경우 乙영화사가 甲과 丙에 대하여 취할 수 있는 조치는 무엇인지요?", "answer": "(1) 위 사안의 경우 첫째 乙영화사가 적용한 실효적인 복제방지장치가 기술적 보호조치(저작권법 제2조 제26호)로서 보호되는지 여부, 둘째 甲은 직접적인 무력화 행위를 한 자로 자신의 노트북에 복제(같은 법 제2조 제14호)한 것이 사적이용의 복제에 해당하여 乙영화사의 권리가 제한되는지 여부, 마지막으로 丙은 기술적 보호조치를 무력화시키는 제품을 제공하여 간접적인 무력화행위를 한 자로서 저작권법상의 침해로 보는 행위(같은 법 제124조 제2항)에 해당되는지가 문제됩니다. \n  (2) 첫째, ‘기술적 보호조치’라 함은 저작권에 의해 보호되는 권리에 대한 침해행위를 효과적으로 방지하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치를 말하며 디지털 저작물과 DB의 실효적 보호를 위하여 도입되었습니다. 위 사안에서 乙영화사가 방지조치를 제공하는 대상은 영상저작물(같은 법 제4조 제1항 제7호)로서 저작권으로 유효하게 보호되므로, 복제방지장치는 저작권 그 밖의 법에 의해 보호되는 권리에 대한 침해를 방지하기 위한 것에 해당하고, 권리자나 그의 동의를 받은 것이므로 복제방지조치는 기술적 보호조치로서 성립합니다. 한편, 甲은 丙에게서 복제방지장치를 제거하는 제품을 구입하여 乙영화사가 적용한 복제방지장치를 무력화하였는데 이는 직접적 무력화행위로서 간접적 무력화행위만을 규제하는 ‘침해로 보는 행위’(같은 법 제124조 제2항)에 해당하지 않습니다. 따라서 무력화 자체에는 어떠한 조치도 강구할 수 없습니다. 둘째, ‘복제’란 녹화 등의 방법으로 유형물에 고정하는 것으로서(같은 법 제2조 제22호), 甲은 乙영화사의 영화를 甲 자신의 컴퓨터에 복제하였으므로 복제권 침해 여부가 문제 됩니다(같은 법 제16조). 사적 이용을 위한 복제가 되기 위해서는 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 않고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우여야 하고 이 경우 그 이용자는 이를 복제할 수 있습니다. 다만 일반 공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제는 그러하지 않습니다(같은 법 제27조). \n  (3) 위 사안에서 甲은 자신의 노트북에 개인적으로 시청할 목적으로 복제하였다고 판단되는바, 인적 범위가 개인적으로 한정된 범위이고 양적 범위도 자신의 노트북에 저장할 뿐이므로 같은 법 제30조에 의한 권리 제한사유에 해당합니다. 따라서 甲이 한 복제는 같은 법 제27조의 사적복제에 해당하므로 乙영화사는 복제권 침해를 주장할 수 없습니다. 마지막으로 복제장치 무력화제품을 제공한 丙에 대해서는 우선 ‘침해로 보는 행위’인지 여부가 문제되는데, 정당한 권리 없이 저작권의 기술적 보호조치를 제거하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 제품을 제공하는 행위는 저작권 그 밖의 이 법에 의해 보호되는 권리의 침해로 봅니다(같은 법 제124조 제2항). 이는 디지털 네트워크 환경변화에 대비하여 신설된 규정입니다. ‘정당한 권리없이’란 ‘저작자가 허락하지 아니하거나 법에서 허용하지 아니하는’의 의미이며 乙영화사가 丙에게 무력화제품을 제공하는 것을 허락했다는 사정이 보이지 않으므로 정당한 권원이 결여되었습니다. 또한 乙영화사가 제공한 복제방지조치는 저작권법 제2조 제28호의 기술적 보호조치에 해당합니다. 그리고 丙의 행위는 복제방지조치를 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 제품을 제공하였으므로 침해로 보는 행위에 해당합니다. \n  (4) 따라서 丙에 대해서는 우선 ‘권리의 침해죄’ 성립이 문제되는데 ‘업(業)으로 또는 영리를 목적으로’ 제124조 제2항의 규정에 의한 행위를 한자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있으며, 이는 비친고죄입니다(같은 법 제136조 제5호, 제140조). 업(業)으로란 계속적 반복적인 의사를 가지고 행하는 것을 의미합니다. 그리고 丙이 단 1회만의 제공을 하였더라도 그것이 계속적 반복적 의사를 가지고 행한 것이라면 업으로서의 행위에 해당합니다. 영리목적은 간접적인 목적인 경우도 포함하는바 丙의 행위는 영리를 염두하고 한 행위임이 추단됩니다. 따라서 丙에 대해서 같은 법 제123조의 침해의 정지 등의 청구가 가능하며 상당인과관계가 있는 손해가 발생한 경우 손해배상청구도 가능할 것입니다.", "id": "1291"}
{"title": "응용미술저작물 침해에 대한 피해구제", "question": "디자이너인 甲은 우리 민족 전래의 독특한 문양을 넣은 넥타이 도안을 개발하였습니다. 그런데 이 넥타이를 유명인이 착용하면서 대내외적인 인기를 얻게 되자 A공공기관의 乙은 위 넥타이 문양과 동일한 문양이 들어간 넥타이를 귀빈 선물용으로 500여개 제작하였습니다. 이에 甲은 乙을 상대로 하여 자신의 넥타이 도안의 저작권을 침해하였다는 이유로 저작권 침해 금지소송을 제기하였는데 이러한 甲의 주장은 타당한지요?", "answer": "(1) 甲이 독특한 문양을 넣은 넥타이 도안이 응용미술저작물에 해당되는지 여부에 대해 살펴보면 ’응용미술저작물‘이란 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있고, 기타 저작물로서의 일반적인 성립요건을 갖추는 것을 의미합니다(저작권법 제2조 제15호). \n  (2) 넥타이 도안의 관념적 분리가능성의 판단에 대해 미국법원은 제품의 주된 용도가 실용적인 것에 있는지 미적인 것에 있는지, 미적인 요소가 실용적 요소에 비해 주된 것이라 할 수 있는지 미술품으로서의 상품성을 가지고 있는지를 통해 판단합니다. 위 사안의 경우 甲이 도안한 넥타이의 주된 용도는 양복의 상의에 격식을 차리기 위한 용도로, 우리 민족 전래의 태극문양과 팔괘문양이 상하좌우로 반복 배열된 미적요소를 주된 요소로 가지고 있으며 미적 판단이 작용한 결과 상품성을 가지게 되므로 관념적 분리가능성이 인정됩니다. 판례도 넥타이 도안은 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물에 해당하며 그 이용된 물품인 넥타이와 구분되어 독자성을 인정할 수 있으므로 응용미술저작물에 해당한다고 하였습니다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도7572 판결). \n  (3) 2000. 7. 1.부터 시행된「저작권법」제2조 제11의2호(현행 저작권법 제2조 제15호)에서 ‘응용미술저작물’을 규정하였는데, 위 사안의 경우 甲의 넥타이 도안은 2000. 7. 1. 이후에 창작되었으므로「저작권법」의 적용을 받게되며, 넥타이를 동일한 형상으로 복제가능하고 넥타이와 도안의 관념적 분리가능성이 있으며, 그 도안은 예술적 범위에 속하는 것으로서 태극문양에 대한 사상 또는 감정이 창작적으로 표현되었기에 저작물로 성립될 가능성이 높으며, 甲이 위 넥타이 도안을 개발하였으므로 갑은 저작재산권 및 저작인격권을 갖게 됩니다(같은 법 제11조 내지 22조). 한편 乙의 동일문양 제작이 甲의 저작권 침해인지 여부를 살펴보면, 첫째 甲의 복제권을 침해한 것인지가 문제되는데 ‘복제’란 인쇄 등의 방법으로 유형물에 고정하는 것으로서 乙은 甲의 넥타이 도안과 동일한 문양이 들어간 넥타이를 제작하였는바, 이는 넥타이라는 유형물에 도안을 고정한 것으로서 복제에 해당된다고 볼 수 있습니다(같은 법 제2조 제22호). 둘째, 乙의 복제가 사적이용을 위한 복제가 될 수 있는지를 살펴보면 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 않고 개인적으로 이용하거나 이에 준하는 한정된 범위에서 이용하는 경우 이용자는 복제할 수 있는데(같은 법 제30조), ‘비영리’란 저작물의 구입비용을 절감한다는 의미가 아니라 복제행위를 통하여 직접 이득을 취할 목적을 말하는 것으로서 乙은 선물용으로 제공하기 위하여 제작한 것으로서 비영리 목적은 충족됩니다. 다만, 乙의 복제가 개인, 가정 또는 이에 준하는 한정된 범위인지가 여부가 문제되는데, 귀빈선물용이라는 것의 인적범위를 보면 극히 한정된 소수의 그룹으로서 그 구성원 사이에 강한 개인적 결합관계가 존재하는 경우를 말하는데, 乙은 귀빈들을 대상으로 하였다고 하나 개인 및 이에 준하는 한정된 범위라고 하기는 어려워 보입니다. 또한 그 양적 범위를 보면 이용상 합리적으로 필요한 범위를 의미하는데, 판례는 “인쇄업자에게 의뢰하여 100부를 출판하여 배포한 것이라면 이는 발행할 의사로 기계적 방법에 의하여 복제한 것으로서 복제의 방법과 부수 배포대상에 비추어 볼 때 설령 연구의 목적으로 출판하였더라도 사적이용을 위한 복제라고 할 수 없다.”라고 하였는바(대법원 1991. 8. 27. 선고 89도702 판결), 乙의 복제 수량은 500여개로 이용상 합리적 범위를 넘어선 것으로 보입니다. 또한「헌법」제22조 제2항에 따라 저작권의 권리는 법률로써 보호되며 같은 법 제23조에서는 재산권의 제한은 법률로 정하도록 하고 있으므로, 저작권을 법률에 의해 제한하지 않고 단지 공공기관의 국가홍보라는 목적만으로는 저작자인 甲의 권리를 제한하기 어려워 보입니다. \n  (4) 따라서 甲의 주장은 인용될 가능성이 높아 보입니다.", "id": "1292"}
{"title": "법인명의 저작물 도급에서의 저작자 결정과 동일성 유지권 침해", "question": "甲주식회사는 마스코트 도안을 모집하여 乙이 동물을 주제로 한 이름으로 출품한 작품을 당선작으로 선정하고 당선료를 지급하였습니다. 그 후 위 도안을 수정 보완하여 기본도안으로 하고 이를 기초로 한 응용도안개발계약을 체결하면서 乙에게 그에 따른 작품료를 지급하고 乙은 위 응용도안의 저작권 등 모든 권리를 甲회사에 넘겨주기로 약정하였습니다. 乙은 수차례의 수정을 거쳐 기본 도안을 확정하고 이를 바탕으로 한 응용도안을 甲회사에제출하였으나 甲회사가 재차 수정을 요구하여 오자 乙이 이를 거부하였습니다. 이에 甲회사는 제3자 丙에게 제작 변경을 의뢰하여 乙의 도안과 유사한 동물을 주제로 한 캐릭터에 乙이 제작한 캐릭터의 이름과 한글자만 다른이름을 붙여 이를 이용하였습니다. 이에 乙은 자신의 저작권 침해를 이유로 소송을제기할 수 있는지요?", "answer": "(1) 「저작권법」제9조는 “법인등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인등이 된다.”라고 규정하고 있습니다. 판례는 “단체명의 저작물의 저작권에 관한 저작권법 제9조를 해석함에 있어서 위 규정이 예외규정인 만큼 이를 제한적으로 해석하여야 하고 확대 내지 유추 해석하여 저작물의 제작에 관한 도급계약에까지 적용할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다31309 판결). 위 사안에서도 乙이 甲주식회사와 실질적 지휘관계를 가지고 있는지가 불분명하고, 법인 명의의 공표여부도 불확실하며 저작자 결정에 관한「저작권법」제2조 제2호, 제10조 제2항은 강행규정으로서, 같은 법 제9조는 예외규정인 만큼 제한적으로 해석해야 하므로 도안은 甲회사 명의 저작물로 보기는 어려울 것 같습니다. 따라서 도급계약에서의 저작자 결정이 문제되는데 상업성이 강한 응용미술작품의 경우에도 당사자 사이의 계약에 의하여 실제로 제작하지 아니한 자를 저작자로 볼 수는 없습니다. \n  (2) 위 판례에서도 “저작권법은 저작물을 창작한 자를 저작자로 하고(제2조 제2호), 저작권은 저작한 때로부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니하고(제10조 제2항), 저작인격권은 이를 양도할 수 없는 일신전속적인 권리로(제14조 제1항) 규정하고 있고, 위 규정들은 당사자 사이의 약정에 의하여 변경할 수 없는 강행규정이라 할 것인바, 상업성이 강하고 주문자의 의도에 따라 상황에 맞도록 변형되어야 할 필요성이 큰 저작물의 경우 재산적 가치가 중요시되는 반면 인격적 가치는 비교적 가볍게 평가될 수 있지만, 이러한 저작물도 제작자의 인격이 표현된 것이고, 제작자가 저작물에 대하여 상당한 애착을 가질 것임은 다른 순수미술작품의 경우와 다르지 않을 것이며, 위 법규정의 취지 또한 실제로 저작물을 창작한 자에게만 저작인격권을 인정하자는 것이라고 볼 수 있으므로 상업성이 강한 응용미술작품의 경우에도 당사자 사이의 계약에 의하여 실제로 제작하지 아니한 자를 저작자로 할 수는 없다.”라고 하였습니다. 한편, 저작재산권 양도 계약에 관하여 살펴보면, 저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있는바(저작권법 제45조 제1항), 甲회사와 乙은 제작된 도안에 대한 소유권과 저작권 등 모든 권리를 가짐은 물론 수정요구까지 할 수 있다는 내용의 캐릭터제작계약을 체결하였으므로 저작재산권은 甲에게 양도되었다고 볼 수 있습니다. 하지만 저작재산권이 전부 甲에게 양도되더라도 저작 인격권은 일신전속성에 의하여 여전히 乙이 보유합니다(같은 법 제14조 제1항). 그렇다면 乙은 우선 동일성 유지권 침해 주장을 해볼 수 있는바, ‘동일성유지권이’란 저작자가 저작물의 내용ᆞ형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 갖는다는 것을 의미하며(같은 법 제13조 제1항), 같은 조 제2항 단서에 의해 변경될 경우에는 이의를 하지 못하도록 규정하고 있는바, 사안의 경우 위 판례는 “캐릭터 도안은 순수 미술작품과는 달리 그 성질상 주문자의 기업 활동을 위해 변경해야할 필요성이 크고 주문자 측에서 도안에 관한 소유권과 저작재산권은 물론 도안의 변경을 요구할 권리까지 유보하고 있다는 점을 고려하여 제작자가 주문자의 도안 변경에 이의하지 아니하겠다는 취지의 묵시적인 동의를 하였다고 인정함이 타당하다.”라고 하였습니다.  \n  (3) 따라서 丙의 도안 및 이름 변경행위는 동일성 유지권침해에 해당되지 않는다고 보입니다. 또한 乙은 공표권침해 주장을 해볼 수 있는바, 저작자가 미공표저작물의 저작 재산권을 양도 또는 이용허락한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추정하고 있으므로(같은 법 제11조, 제45조, 제46조), 위 사안의 경우 공표여부는 불분명하나 甲이 乙의 도안을 공표하더라도 같은 법 제11조 제2항에 의해 공표권이 제한되어 乙이 공표권침해 주장을 하기는 어려워 보입니다. 아울러 乙은 같은 법 제12조 제1항에 규정된 성명표시권 침해 주장을 해볼 수 있으나, 사안의 경우 마스코트에는 통상적으로 저작자의 성명이 표시되지 않는 것이 일반적이라 할 것이므로 乙의 이름이 표시되지 않았다고 하더라도 성명표시권 침해 주장을 하기는 역시 어려워 보입니다(같은 법 제12조 제2항 단서). 마지막으로 乙이 2차 저작물의 작성권(같은법 제22조) 침해 여부를 문제삼을 수 있지만, 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때는 2차 저작물의 작성권은 포함되지 않는 것으로 추정하고 있으므로(같은 법 제45조 제2항), 위 사안의 경우 동일성 유지권 침해 판단에서와 같이 2차 저작물 작성을 묵시적으로 乙이 동의한 것으로 인정함이 타당할 것으로 보이므로 2차 저작물 작성권 침해 주장도 받아들여질 가능성이 높아 보이지 않습니다.\n  (4) 결국 위 사안의 경우 마스코트는 미술저작물로서 성립하고 저작자는 실제로 저작한 乙이 저작자가 될 것이나, 丙의 변경행위는 乙의 도안 변경에 대한 묵시적 동의에 따른 것으로 해석되므로 乙의 소송제기는 쉽지 않아 보입니다.", "id": "1293"}
{"title": "광고용 카탈로그에 있는 제품 등의 사진이 저작권법상 보호되는 저작물인지 여부", "question": "저는 광고사진업에 종사하면서 포토스튜디오를 운영하고 있는데 햄을 제조·판매하는 甲회사로부터 카탈로그의 제작을 위한 햄제품 등의 사진촬영을 의뢰받고 촬영된 사진원판(네가티브필름)을 제작, 공급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였습니다. 이때 촬영하기로 한 사진은 위 업체가 제작, 판매하는 햄제품 자체를 촬영하는 사진(제품사진)과 이러한 햄제품을 다른 장식물이나 과일, 술병 등과 조화롭게 배치하여 촬영함으로써 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위한 사진(이미지사진)으로 대별되었습니다. 위와 같이 촬영 또는 합성된 사진원판을 이용하여 사진을 인화하는 등으로 광고용 카탈로그를 제작하여 이를 사진원판 및 이를 스스로 복제한 원판(듀프라고 하는데, 사진원판 자체를 복제하여 언제든지 사진을 인화할 수 있도록 한 또다른 원판)과 함께 甲회사에 납품하였습니다. 그런데 甲회사는 위 제품사진 및 이미지사진의 원판(듀프 포함)을 자사의 햄제품 광고를 위하여, 서울시내 백화점들에 적게는 2개부터 많게는 12개 정도 보내어 위 백화점들이 발행하는 새해, 추석, 크리스마스, 연말 등의 선물특선광고용 책자의 햄소시지 상품란에 그로부터 인화된 사진을 게재할 수 있도록 하였습니다. 제가 甲회사에게 그 이용을 허락한 것은 위 업체의 자체 광고용 카탈로그에 한정된 것이었기 때문에 손해배상을 청구하려고 하는데 가능한지요?", "answer": "(1) 甲회사의 사진 사용에 대해 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부는 과연 위 제품사진 및 이미지사진은 사진저작물인지, 그렇다면 그 저작권은 누구에게 귀속되는지에 따라 달라진다 하겠습니다. \n  (2) 먼저 제품사진의 경우 그 목적은 그 피사체인 햄제품 자체만을 충실하게 표현하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고, 다만 이때 그와 같은 목적에 부응하기 위하여 그 분야의 고도의 기술을 가지고 있는 귀하의 사진기술을 이용한 것에 불과하다 할 것이며 거기에 저작권법에 의하여 보호할만한 귀하의 어떤 창작적 노력 내지 개성을 인정하기 어렵다 할 것입니다. 그러나 이미지사진의 경우에 대하여 보면, 이는 제품사진의 경우와는 달리, 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위하여 촬영된 것으로 단지 사진기술만을 이용하여 그 피사체만을 표현하려 한 것으로는 볼 수 없고, 오히려 위 업체의 햄제품과 배경장식물 등을 독창적으로 조화롭게 배치하여 놓고 이를 촬영한 것으로서 그 창작성이 있다고 볼 것이어서 사진저작물에 해당된다고 볼 것이고, 그 촬영목적이 광고라는 것은 저작물임을 인정하는데에 아무런 방해가 되지 않는다 할 것입니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결). \n  (3) 이와 같이 사진저작물에 해당하는 위 이미지사진의 저작권은 귀하가 甲회사에 양도하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 이미지사진을 촬영, 제작한 귀하에게 귀속된다 할 것입니다. 그리고 귀하가 촬영된 이미지사진의 원판을 甲회사에 양도하였다는 점은 원래 저작물에 대한 소유권과 저작권은 별개의 개념으로 저작물의 소유자라 하여 그 저작권까지 이를 취득하는 것은 아니라 할 것이고 저작물이 양도되었다 하여 그에 대한 저작권까지 양도된 것으로 보아야 하는 것은 아니라는 점에서 위 이미지사진의 저작권이 귀하에게 있다는 것에 영향을 줄 수 없을 것으로 보입니다. 한편「저작권법」제125조 제2항에 의하면 저작권을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받았을 경우 이를 저작권자의 저작재산권의 손해로 추정하고 있으므로, 결국 甲회사의 위와 같은 저작권침해행위로 인한 귀하의 손해는 甲회사가 위 이미지사진을 서울시내 백화점들의 가이드북에 사용하기 위하여 그 사용에 대한 귀하의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 함에도 지급하지 아니한 금액, 즉 촬영료 상당의 금원이라 할 것입니다(대법원 2001.5.8. 선고 98다43366 판결).\n  (4) 결국 귀하가 甲회사에 손해배상으로 청구할 수 있는 부분은 이미지사진의 무단사용에 대한 것으로 촬영료 상당의 금액을 손해배상으로 청구 할 수 있을 것입니다.", "id": "1294"}
{"title": "무권리자의 특허출원으로부터 구제 방법", "question": "저는 2007. 1. 1. A라는 발명을 완성하였는데 내용을 보다 보강하여 출원할 목적으로 특허출원을 유보하고 있었습니다. 그러던 중 저의 연구를 돕던 조수 甲이 2007. 2. 1. A발명에 대해 甲의 이름으로 특허출원을 하였고, 곧이어 乙이 A발명과 동일한 A′발명을 완성하여 2007. 3. 1. 학술단체에 발표 하였습니다. 이 경우 제가 특허권을 취득할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 특허를 받을 수 있는 자는 발명을 한 자 또는 그 승계인에 한합니다(특허법 제33조 제1항). \n  (2) 따라서 甲은 귀하의 지시에 따라 연구를 보조한 자로서 공동발명자에도 해당하지 않으므로 특허를 받을 수 있는 권리는 귀하에게 단독으로 귀속되며 甲은 무권리자에 해당됩니다. 따라서 甲의 특허 출원이 계속 중일 경우라면, 귀하는 甲이 무권리자이므로 특허를 취득해서는 안된다는 취지의 정보를 증거와 함께 특허청장에게 제공하여 특허청으로부터 甲의 특허출원이 거절결정을 받도록 해볼 수 있습니다(같은 법 제62조, 제63조의2). 그러나 만약 특허결정으로 甲의 특허권이 등록되었다면, 특허권의 설정등록일부터 등록공고 후 3월이 되는 날까지는 특허무효심판을 청구하여 무효심결을 받을 수도 있습니다(같은 법 제133조 제1항 제2호 및 제3항). \n  (3) 한편,「특허법」제34조는 위와 같이 특허출원의 거절결정으로 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 경우에는 30일을 경과하기 전에 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무권리자가 특허출원한 때에 특허출원한 것으로 보며, 또한 같은 법 제35조에 의하면 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 경우에는 그 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무효로 된 그 특허의 출원시에 특허출원한 것으로 보며 다만, 그 특허의 등록공고가 있는 날부터 2년을 경과한 후 또는 심결이 확정된 날부터 30일을 경과한 후에 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다. \n  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하가 甲의 특허출원에 대해 특허청으로부터 거절결정을 받도록 하거나 특허무효의 심결을 받아 확정되고, 30일 내에 정당한 권리자로서 다시 특허출원을 한다면, 귀하는 乙의 A′발명이 공개된 2007. 3. 1.보다 앞선 2007. 2. 1.(무권리자인 甲의 특허출원 일시)에 A발명에 대해 특허출원한 것으로 인정되므로, 귀하의 발명은 출원일 당시에 공지된 발명(법 제29조 제1항 제1호)에 해당되지 않아 다른 특허요건을 구비했다면 A발명에 대한 특허권을 취득할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1295"}
{"title": "선출원주의와 법정실시권", "question": "甲은 A기술에 대한 발명을 완성하여 2006. 9. 1. 특허출원을 하고, 그때부터 동 발명 실시를 위한 준비를 하기 시작하였으며, 2007. 2. 1. 특허권 설정등록을 완료하였고, 乙은 A기술과 동일한 A′기술에 대해 발명을 완성하여 2006. 7. 1. 특허출원을 하고, 2007. 3. 1. 특허권 설정등록을 완료하였습니다. 한편 乙은 2006. 10. 1. 甲의 특허와 자신의 특허가 동일한 것을 알고 甲의 특허를 소멸시키고자 甲의 특허에 대해 특허무효심판을 제기하였습니다. 이 경우 甲의 특허는 무효가 되는지요? 만약 무효가 된다면 甲은 A기술을 실시 할 수 없게 되는지요?", "answer": "(1) 동일한 발명에 대하여 2 이상의 특허출원이 있는 경우 발명을 누가 먼저 완성하였는지를 따지지 아니하고 먼저 출원한자에게 특허권이 부여됩니다(특허법 제36조). 이를 ‘선출원주의라’하며 선출원주의에 위반되는 후출원 특허는 특허거절이유가 되며(같은 법 제62조 제1호), 후출원임을 간과하고 특허결정이 나서 등록되더라도 특허무효사유가 됩니다(같은 법 제133조 제1항 제1호). \n  (2) 따라서 甲이 발명한 A기술과 乙이 발명한 A′기술이 동일하다면 甲의 특허에 대해 무효심결로 소멸될 수 있습니다. 그러나「특허법」은 선의의 실시자를 보호하기 위해 선사용권(先使用權)과 중용권(中用權)이라는 제도를 두고 있습니다. \n  (3) 선사용권은 특허출원 시에 그 특허출원된 발명의 내용을 알지 못하고 그 발명을 하거나 그 발명을 한 자로부터 지득하여 국내에서 그 발명의 실시사업을 하거나 그 사업의 준비를 하고 있는 자는 그 실시 또는 준비를 하고 있는 발명 및 사업의 목적의 범위안에서 그 특허출원된 발명에 대한 특허권에 대하여 무상의 통상실시권을 가지는 것을 말하고(같은 법 제103조), 중용권은 특허 또는 실용신안등록에 대한 무효심판청구의 등록전에 자기의 특허발명 또는 등록실용신안이 무효사유에 해당되는 것을 알지 못하고 국내에서 그 발명 또는 고안의 실시사업을 하거나 그 사업의 준비를 하고 있는 경우에는 그 실시 또는 준비를 하고 있는 발명 또는 고안 및 사업의 목적의 범위안에서 그 특허권에 대하여 유상의 통상실시권을 가지는 것을 말합니다(같은 법 제104조). \n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 乙의 특허출원 이후에 실시 준비를 시작했으므로 선사용권 규정에는 해당되지 않지만, 甲의 특허권에 대한 무효심판의 등록 전에 무효사유에 해당하는 줄 모르고 실시의 준비를 하였으므로 중용권 규정에는 해당된다고 보이므로, 甲은 乙에게 실시료를 내고 A기술을 실시 할 수 있다고 하겠습니다.", "id": "1296"}
{"title": "보험자의 약관설명의무와 보험계약자의 고지의무가 모두 위반된 경우", "question": "보험설계사가 약관의 중요내용을 제대로 설명하지 않았고 보험계약자도 약관에 규정된 고지의무를 위반한 경우 보험계약자가 보험금을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 「상법」제638조의3에서 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관을 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 알려주어야 하고, 이를 위반한 때에는 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있다고 규정하고 있습니다. \n  (2) 그런데 보험자 및 보험계약자 쌍방이 모두 각자의 의무를 위반한 경우에 관하여는 명문의 규정이 없는바, 이러한 경우 판례는 “보험자 및 보험계약체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 구체적이고 상세한 명시.설명의무를 지고 있으므로 보험자가 이러한 보험약관의 명시.설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없고, 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없으며, 상법 제638조의3 제2항에 의하여 보험자가 약관의 교부 및 설명의무를 위반한 때에 보험계약자가 보험계약 성립일로부터 1월내에 행사할 수 있는 취소권은 보험계약자에게 주어진 권리일 뿐 의무가 아님이 법문상 명백하므로, 보험계약자가 보험계약을 취소하지 않았다고 하더라도 보험자의 설명의무위반의 법률효과가 소멸되어 이로써 보험계약자가 보험자의 설명의무위반의 법률효과를 주장할 수 없다거나 보험자의 설명의무위반의 하자가 치유되는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다4494 판결, 1998. 4. 10. 선고 97다47255 판결, 1999. 3. 9. 선고 98다43342, 43359 판결). \n  (3) 그러므로 보험자가 설명의무를 위반한 경우 설사 보험계약자가 고지의무를 위반하였다고 하더라도 보험계약자는 보험사고발생시 보험금을 청구할 수 있을 것입니다.\n  (4) 그러나 보험계약자가 보험약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에도 보험자에게 그 약관내용을 따로 설명할 의무가 있는지에 관하여 판례는 “상법 제638조의3에서 보험자의 약관설명의무를 규정한 것은 보험계약이 성립되는 경우에 각 당사자를 구속하게 될 내용을 미리 알고 보험계약의 청약을 하도록 함으로써 보험계약자의 이익을 보호하자는 데에 입법취지가 있고, 보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 것은 보험계약 당사자 사이에 그것을 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라는 점 등을 종합하여 보면, 보험계약자나 그 대리인이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 그 약관이 바로 계약내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 갖는다고 할 것이므로, 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 별도로 설명할 필요가 없다고 보는 것이 상당하다.”라고 하면서, 보험계약자가 주운전자의 고지의무에 관한 보험약관상의 내용을 충분히 잘 알면서 보험료 절감을 위하여 주운전자를 허위로 고지하였다고 보아, 보험자가 그에 관한 약관설명의무를 다하지 아니하였다는 보험계약자의 항변을 배척하고 보험계약자의 고지의무위반을 이유로 한 보험계약의 해지를 인정한 바가 있습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다39308 판결, 2005. 8. 25. 선고 2004다18903 판결).", "id": "1297"}
{"title": "다른 상해보험 가입 사실에 대한 고지의무 위반으로 인한 보험계약 해지 여부", "question": "亡 甲은 2005. 12. 29. 乙보험회사와 피보험자는 甲, 사망보험금 수익자는 법정상속인으로 하는 보험계약을 체결하였는데, 甲은 위 보험계약 체결 당시 이미 그와 동일하거나 유사한 10건의 보험에 가입하고 있었고, 그 이후에도 3개의 보험에 더 가입하였습니다. 그런데 당시 보험약관에는 “계약을 맺을 때에 계약자, 피보험자 또는 이들의 대리인은 청약서의 기재사항에 관하여 아는 사실을 빠짐없이 그대로 회사에 알려야 합니다. 계약자, 피보험자 또는 이들의 대리인의 고의나 중대한 과실로 청약서의 기재사항에 관하여 사실대로 알리지 아니하였을 때에는 보험회사는 손해 발생의 전후를 묻지 아니하고 이 보험계약을 해지할 수 있습니다.”라고 기재되어 있었고, 보험청약서에는 보험계약자가 알릴 사항의 하나로서 다른 보험계약의 존재를 기재하도록 하는 별도의 질문표를 마련해 두고 있었으나 甲은 보험청약서의 질문란에 다른 보험계약의 존재 사실을 기재하지 아니하였고, 추가로 보험계약을 체결하였다는 사실을 통지하지 않았습니다. 그 후 甲은 2006년 10월경 교통사고로 사망하였고, 甲의 상속인들은 乙보험회사에 보험금지급을 청구하였으나 乙보험회사는 甲이 다른 보험계약의 존재를 알리지 아니하였다는 이유로 보험계약을 해지한다는 내용의 내용증명우편을 발송하였습니다. 乙보험회사의 계약해지가 정당한 것인지요?", "answer": "(1) 「상법」제652조 제1항은 “보험기간중에 보험계약자 또는 피보험자가 사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실을 안 때에는 지체없이 보험자에게 통지하여야 한다. 이를 해태한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에 한하여 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제651조는 “보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한 날로부터 3년내에 한하여 계약을 해지할 수 있다. 그러나 보험자가 계약당시에 그 사실을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. \n  (2) 그런데「상법」제652조 제1항 소정의 통지의무의 대상으로 규정된 ‘사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실’이라 함은 그 변경 또는 증가된 위험이 보험계약의 체결 당시에 존재하고 있었다면 보험자가 보험계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 그 보험료로는 보험을 인수하지 아니하였을 것으로 인정되는 사실을 말하는 것으로서, 상해보험계약 체결 후 다른 상해보험에 다수 가입하였다는 사정만으로 사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 경우에 해당한다고 할 수 없습니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다33311판결, 2003. 11. 13. 선고 2001다49630 판결). \n  (3) 또한 보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조에서 정한 ‘중요한 사항’이란 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 생각되는 사항을 말하고, 어떠한 사실이 이에 해당하는 가는 보험의 종류에 따라 달라질 수밖에 없는 사실인정의 문제로서 보험의 기술에 비추어 객관적으로 관찰하여 판단되어야 하는 것이나, 보험자가 서면으로 질문한 사항은 보험계약에 있어서 중요한 사항에 해당하는 것으로 추정되고(상법 제651조의2), 여기의 서면에는 보험청약서도 포함될 수 있으므로, 보험청약서에 일정한 사항에 관하여 답변을 구하는 취지가 포함되어 있다면 그 사항은 상법 제651조에서 말하는 ‘중요한 사항’으로 추정됩니다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다18494 판결). 그러나 보험자가 다른 보험계약의 존재 여부에 관한 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지하려면 보험계약자 또는 피보험자가 다른 보험계약의 존재를 알고 있는 외에 그것이 고지를 요하는 중요한 사항에 해당한다는 사실을 알고도, 또는 중대한 과실로 알지 못하여 고지의무를 다하지 아니한 사실을 입증하여야 합니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다33311판결). \n  (4) 따라서 위 판례에 비추어 보면 乙보험회사의 계약해지는 부당한 것으로 보이며 甲의 상속인들은 보험회사를 상대로 보험금을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1298"}
{"title": "보험설계사의 불법행위에 대한 보험회사의 배상책임", "question": "저는 甲보험회사 보험설계사 乙의 권유로 1년 간 900만원을 예탁하기로 하면서 현금을 乙에게 건네주었고, 며칠 후 乙이 가져다 준 보험계약서류를 진정한 것으로 믿고 보관하였습니다. 그러나 10개월이 경과되어 알아보니 乙이 위 금원을 보험회사에 입금시키지 않고 편취하였고, 저에게 건네준 보험계약서류는 甲보험회사 지방영업소 수납직원 丙이 乙의 요청에 의하여 작성해준 견본용 1회 보험처리서 및 영수증이었던 것입니다. 그리하여 저는 甲보험회사에 보험금지급을 요구하였으나 甲보험회사는 책임이 없다면서 지급을 거절하고 있는데 어떻게 해야 하는지요?", "answer": "(1) 보험설계사라 함은 보험회사를 위하여 보험계약의 체결을 중개하는 자(법인이 아닌 사단과 재단을 포함)로서「보험업법」제84조의 규정에 의하여 보험감독원에 등록된 자를 말하고(같은 법 제2조 제8호), 보험설계사는 보험의 모집을 할 수 있는데(같은 법 제83조 제1호), 모집이란 보험계약의 체결을 중개 또는 대리하는 것을 말합니다(같은 법 제2조 제7호). \n  (2) 그런데 같은 법 제102조 제1항은 “보험회사는 그 임원, 직원, 보험설계사 또는 보험대리점이 모집을 함에 있어서 보험계약자에게 가한 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 보험회사가 보험설계사 또는 보험대리점에 모집을 위탁함에 있어 상당한 주의를 하였고 또한, 이들이 행하는 모집에 있어서 보험계약자에게 가한 손해의 방지에 노력한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. \n  (3) 이 규정은 보험모집에 관하여 보험계약자에게 가한 손해에 대하여 보험사업자에게 그 손해가 보험사업자의 임원.직원의 행위로 인한 경우에는 무과실책임을 지우고, 보험모집인과 보험대리점의 행위로 인한 경우에는 무과실책임에 가까운 손해배상책임을 지움으로써 보험계약자의 이익을 보호함과 동시에 보험사업의 건전한 육성을 기하고자 하는 데 그 의의가 있으므로(대법원 1998. 11. 27 .선고 98다23690 판결), 「보험업법」제102조와「민법」제756조가 경합되는 경우에는「보험업법」제102조가「민법」제756조에 우선하여 적용되어야 합니다(대법원 1998. 6. 23. 선고 98다14191 판결). \n  (4) 본 사안의 경우, 일단 귀하와 甲보험회사와의 사이에 보험계약이 유효하게 성립한 것은 아니므로 甲보험회사가 귀하에 대해 보험금 지급의무를 부담하는 것은 아니나, 대신 甲보험회사는 乙을 고용하여 보험사무에 종사하게 한 보험회사이므로 보험설계사 乙이 귀하에게 가한 손해에 관하여 손해배상 의무를 부담합니다. 다만, 보험회사가 위 같은 법 제102조에 의하여 손해배상책임을 부담할 경우에도 보험계약자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 마땅히 이를 참작하여야 할 것입니다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다19617 판결).", "id": "1299"}
{"title": "보험사대리점이 보험료를 대납한 경우 보험계약의 성립시점", "question": "저는 甲보험회사의 乙대리점에 근무하는 친척이 보험가입을 권유하면서 乙대리점이 5회분을 대납하여 준다기에 보험에 가입하기로 하였고, 위 5회분의 보험료는 5개월 후 적금을 타서 乙대리점에 지급하기로 하였습니다. 그러나 乙대리점이 위 약정을 위배하여 甲보험회사에 5회분 보험료를 대납하지 않아 甲보험회사가 보험계약을 해제하겠다는 통지를 서면으로 보내왔습니다. 저는 현재 보험계약의 해제를 원하지 않는데, 이 경우 위 보험계약의 유효를 주장할 수 있는지요?", "answer": "(1) 「상법」제656조는 “보험자의 책임은 당사자간에 다른 약정이 없으면 최초의 보험료의 지급을 받은 때로부터 개시한다.”라고 규정하고 있습니다. \n  (2) 계약은 당사자 사이에 의사의 합치로 성립하는 것으로서 위 사안의 경우 귀하의 보험가입청약에 응하여 甲보험회사를 대리하는 乙보험대리점의 승낙이 있었으므로 유효한 보험계약이 성립되었다 할 것입니다. 이에 귀하는 월정 보험료의 납입의무를 부담하고 반면 甲보험회사는 보장내용에 따라 귀하에게 보험급여를 지급할 의무가 있는데, 당사자의 일방이 이와 같은 의무를 불이행할 시에는 계약을 해제할 수 있는 것입니다. 그런데 乙보험대리점이 월정 보험료 5회분을 대납하기로 하였으나 이를 이행하지 아니한 행위를 귀하의 행위로 평가할 수 있다면 甲보험회사는 귀하에게 채무불이행책임을 물어 보험계약을 해제할 수 있다고 해석될 것입니다. 그러나 乙보험대리점은 甲보험회사를 대리하는 자이므로 위와 같이 해제할 수 있다고 한다면 귀하에게 너무 불리한 것이어서 공평을 결한 것이라 하겠습니다. 이와 관련된 판례도 “보험회사를 대리하여 보험료를 수령할 권한이 부여되어 있는 보험대리점이 보험계약자에 대하여 보험료의 대납약정을 하였다면 그것으로 곧바로 보험계약자가 보험회사에 대하여 보험료를 지급한 것과 동일한 법적 효과가 발생하는 것이고, 실제로 보험대리점이 보험회사에 대납을 하여야만 그 효과가 발생하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다60615 판결). \n  (3) 또한, “보험회사 대리점이 평소 거래가 있는 자로부터 그 구입한 차량에 관한 자동차보험계약의 청약을 받으면서 그를 위하여 그 보험료를 대납하기로 전화 상으로 약정하였고, 그 다음날 실제 보험료를 지급받으면서는 그 전날 이미 보험료를 납입 받은 것으로 하여 보험약관에 따라 보험기간이 그 전날 24:00 이미 시작된 것으로 기재된 보험료 영수증을 교부한 경우 위 약정일에 보험계약이 체결되어 보험회사가 보험료를 영수한 것으로 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 12. 10. 선고 90다10315 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 乙보험대리점이 귀하와의 대납약정을 어기고 甲보험회사에 월정 보험료를 현실적으로 대납하지 않았다고 하더라도 대납약정이 있었을 때 곧바로 귀하가 보험회사에 대하여 보험료를 지급한 것과 동일한 법적효과가 발생한 것이므로 귀하의 채무불이행사실은 없는 것이고, 甲보험회사에 그 보험계약의 유효함을 주장할 수 있다 하겠습니다.", "id": "1300"}
{"title": "교통사고 합의 후 국민건강보험의 보험급여 부담 여부", "question": "저는 甲이 운전하는 오토바이에 충격 당하여 전치 6주의 상해를 입었으나 甲이 치료비를 지급하지 않아 국민건강보험으로 치료를 받고 있습니다. 그런데 甲이 형사사건과 관련하여 합의하자고 하는바, 만일 제가 甲과 합의한다면 국민건강보험공단에서 병원에 지급한 치료비 등을 부담하여야 한다는 말이 있는데 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 「국민건강보험법」제53조는 공단은 제3자의 행위로 인한 보험급여사유가 발생하여 가입자에게 보험급여를 한 때에는 그 급여에 소요된 비용의 한도 내에서 그 제3자에 대한 손해배상청구의 권리를 얻으며, 이 경우에 있어 보험급여를 받은 자가 제3자로부터 이미 손해배상을 받은 때에는 공단은 그 배상액의 한도 내에서 보험급여를 하지 아니한다고 규정하고 있습니다. \n  (2) 그리고 국민건강보험공단의 위 구상권 취득시점에 관하여 판례는 “피보험자가 요양기관에서 치료를 받았을 때 현실적으로 보험급여가 이루어지므로 의료보험조합은 그 보험급여의 한도 내에서 제3자에 대한 구상권을 취득한다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 8. 8. 선고 89다2240 판결, 1994. 12. 9. 선고 94다46046 판결). 또한,「국민건강보험법」상의 요양급여는 원칙적으로 보험자 또는 보험자단체가 지정한 요양취급기관에 의하여 질병 또는 부상이 치유되기까지 요양케 하는 현물급여의 형태로 이루어지므로, 피보험자가 요양취급기관에서 치료를 받았을 때 현실적으로 보험급여가 이루어지고 그때 국민건강보험공단은 그 보험급여의 한도 내에서 제3자에 대한 구상권을 취득한다고 보아야 할 것입니다. 그런데 위 사안에서 甲의 불법행위로 인하여 귀하가 상해를 입었으므로 국민건강보험으로 처리한 경우라 하여도 국민건강보험공단에서 구상권을 취득하는 범위는 ‘급여에 소요된 비용’에 대한 것이므로, 귀하의 본인 부담분 및 기타의 손해에 대하여는 귀하가 甲에게 청구할 수 있다 하겠습니다. 그러나 귀하가 보험급여를 지급 받은 후에 甲과 손해배상의 전부에 대하여 합의를 한다면 국민건강보험급여에 대하여는 귀하가 치료를 받았을 때 이미 공단이 구상권을 취득한 것이므로 甲은 무권리자인 귀하에게 변제한 것이 되므로 원칙적으로 그 변제는 무효이나(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다37609 판결), 예외적으로 甲이 선의.무과실이면 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효가 될 수도 있을 것입니다(민법 제472조, 제470조). 그러한 경우에는 국민건강보험공단은 甲을 상대로 한 구상권을 상실하게 되고, 따라서 국민건강보험공단은 귀하에 대해 甲으로부터 귀하에게 이미 지급된 치료비 등의 보험급여를 환수하게 될 것으로 보입니다. 따라서 귀하는 甲과 합의할 때 해당 국민건강보험공단에 문의하여 확인한 후 국민건강보험급여도 고려한 합의금액을 정하여 합의를 하여야 할 것입니다.\n  (3) 즉, 귀하는 귀하의 모든 손해액 중에서 국민건강보험공단에 문의하여 확인된 보험급여 부분을 뺀 본인부담금 및 기타의 손해에 대해서만 합의금을 수수하면 될 것이고, 이에 따라 이후 국민건강보험공단은 위 법 제53조 제1항에 의해 제3자인 甲에 대해 보험급여 부분에 관한 손해배상을 청구하게 될 것입니다. \n  (4) 참고로 보험자가 피보험자를 상대로 보험자대위권침해를 이유로 부당이득반환 또는 손해배상청구를 하기 위한 요건과 그 입증책임에 관하여 판례는 “보험금을 지급한 보험자가 피보험자를 상대로 보험자대위권침해를 이유로 부당이득반환 또는 손해배상청구를 하기 위해서는 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급한 사실, 피보험자가 보험금을 수령한 후 무권한자임에도 불구하고 제3자로부터 손해배상을 받은 사실(피보험자가 보험자로부터 받은 보험금이 실제 발생된 손해액에 미치지 못한 경우에는 피보험자는 그 차액부분에 관하여는 여전히 제3자에 대하여 자신의 권리를 가지고 있으므로 피보험자가 이를 초과하여 제3자로부터 손해배상을 받은 사실), 제3자의 피보험자에 대한 손해배상이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효한 사실을 주장.입증하여야 할 것이고, 이 경우에 채권의 준점유자에 대한 변제가 유효하기 위한 요건으로서의 선의라 함은 준점유자에게 변제수령의 권한이 없음을 알지 못하는 것뿐만 아니라 적극적으로 진정한 권리자라고 믿었음을 요하는 것이고, 무과실이란 그렇게 믿는 데에 과실이 없음을 의미하므로, 제3자가 피보험자가 보험에 가입하여 보험금을 수령한 사실을 전혀 모르고 이 점에 대하여 과실이 없이 피보험자에게 손해배상을 한 경우, 또는 제3자가 피보험자가 보험에 가입하여 이미 보험금을 수령한 사실을 알고 있었던 경우에는 피보험자가 입은 손해액과 피보험자가 보험자로부터 보험금을 수령함으로써 보험자대위권의 대상이 된 금액을 살펴, 피보험자에게 아직도 자신에 대한 손해배상청구권이 남아 있다고 믿고 손해배상을 한 경우에만 선의.무과실에 해당된다고 할 수 있을 것이고, 위 요건의 주장.입증책임도 보험자에게 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다61593 판결).", "id": "1301"}
{"title": "고의로 교통사고를 발생시킨 경우 자동차보험 적용 여부", "question": "저는 얼마 전 택시기사와의 말다툼 끝에 위 택시기사가 저희 차를 가로막고 진행을 방해하여 “비키지 않으면 치어 버리겠다.”라고 경고하였으나 듣지 않아 홧김에 그대로 출발하였습니다. 그런데 예상과 달리 그가 비키지 않아 상해를 입혔는바, 이 경우에도 자동차보험을 적용 받을 수 있는지요?", "answer": "(1)「상법」제659조는 “보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다.”라고 규정하고 있으며, 자동차보험의 약관상으로도 보험회사는 피보험자가 자동차의 사고로 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보험약관에서 정한 바에 따라 보상하는 책임을 지게 되나 보험계약자, 피보험자의 고의에 의한 손해는 보상하지 아니한다고 약관으로 규정하고 있습니다.\n  (2) 교통사고의 경우는 일반적으로 운전자의 안전운전 주의의무위반, 즉 과실에 의한 사고를 말하지만, 위 사안의 경우는 고의 내지 미필적 고의에 의한 사고로서 형사적으로는 위험한 물건에 의한 폭행치상 내지 상해에 해당하므로「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반의 처벌까지 받게된다 하겠습니다.\n  (3) 관련 판례도 “자동차보험약관상 면책사유인 ‘피보험자의 고의에 의한 사고’에서의 ‘고의’라 함은 자신의 행위에 의하여 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 이를 행하는 심리상태를 말하고, 여기에는 확정적 고의는 물론 미필적 고의도 포함된다고 할 것이며, 고의와 같은 내심의 의사는 이를 인정할 직접적인 증거가 없는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 사실관계의 연결상태를 논리와 경험칙(經驗則)에 의하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.”라고 하면서 “출발하려는 승용차 보닛 위에 사람이 매달려 있는 상태에서 승용차를 지그재그로 운행하여 도로에 떨어뜨려 상해를 입게 한 경우, 운전자에게 상해발생에 대한 미필적 고의가 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다67020 판결, 2001. 4. 24. 선고 2001다10199 판결).\n  (4) 따라서 위 사안과 같은 경우는 고의로 평가되는 행위로 인한 사고로서 보험적용을 받을 수 없다 할 것이며 민.형사상의 책임을 면하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1302"}
{"title": "피보험자의 주소변경통보 불이행에 대한 보험회사 약관의 효력", "question": "저는 甲보험회사와 자동차종합보험계약을 체결하면서 보험료를 분할납입하기로 하고서 1회분 보험료는 납입하였으나, 2회분 보험료는 甲보험회사에서 납입하라는 통지가 오지 않아서 잊어버리고 납입하지 않고 있던 중 약정한 납입일자로부터 40일이 경과되어 甲보험회사에 알아보니 보험계약이 해지되었다고 합니다. 그런데 甲보험회사에서는 저의 보험증권에 기재된 종전 주소지로만 납입최고를 하였으나 반송되었다고 합니다. 저는 주소변경을 甲보험회사에 알리지는 않았지만 주민등록을 이전하고 자동차등록원부에 주소변경등록을 하였으므로 甲보험회사에서는 주소를 파악하여 알 수 있었음에도 불구하고 종전 주소로만 납입을 최고하고 계약을 해지하였는데요 이러한 해지가 타당한지요?", "answer": "(1)「상법」제650조 제2항은 “계속보험료가 약정한 시기에 지급되지 아니한 때에는 보험자는 상당한 기간을 정하여 보험계약자에게 최고하고 그 기간 내에 지급되지 아니한 때에는 그 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 개인용 자동차보험특별약관의 보험료분할납입특별약관규정에 의하면 보험계약자가 약정한 납입일자까지 제2회 이후의 분할보험료를 납입하지 아니한 때에는 약정한 납입일자로부터 30일간의 납입최고기간을 두고, 그 납입최고기간 안에 분할보험료를 납입하지 아니하는 때에는 납입최고기간이 끝나는 날의 24시부터 보험계약이 해지되며, 보험계약자가 약정한 납입일자까지 분할보험료를 납입하지 아니한 경우 회사는 보험계약자 및 기명피보험자에게 납입최고기간이 끝나는 날 이전에 위의 내용을 서면으로 최고하되, 이 때 보험계약자 또는 피보험자가 보통약관에 따라 주소변경을 통보하지 않는 한 보험증권에 기재된 보험계약자 또는 기명피보험자의 주소를 회사의 의사표시를 수령할 지정장소로 한다고 정하고 있습니다.\n  (3) 이러한 보험계약자 또는 피보험자의 주소변경통보 불이행 시 종전주소지를 보험회사 의사표시의 수령장소로 본다는 보험약관의 효력에 관하여 판례는 “약관의규제에관한법률 제12조 제3호는 의사표시에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유 없이 고객에게 도달된 것으로 보는 조항은 무효로 한다고 규정하고 있는데, 보험계약자 또는 피보험자가 개인용자동차보험보통약관에 따라 주소변경을 통보하지 않는 한 보험증권에 기재된 보험계약자 또는 기명피보험자의 주소를 보험회사의 의사표시를 수령할 지정장소로 한다고 규정하고 있는 개인용자동차보험특별약관의 보험료분할납입특별약관을 문언 그대로 보아 보험회사가 보험계약자 또는 피보험자의 변경된 주소 등 소재를 알았거나 혹은 보통 일반인의 주의만 하였더라면 그 변경된 주소 등 소재를 알 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실이 있어 알지 못한 경우에도 보험계약자 또는 피보험자가 주소변경을 통보하지 않는 한 보험증권에 기재된 종전주소를 보험회사의 의사표시를 수령할 지정장소로 하여 보험계약의 해지나 보험료의 납입최고를 할 수 있다고 해석하게 되는 경우에는 위 특별약관조항은 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유 없이 고객에게 도달된 것으로 보는 조항에 해당하는 것으로서 위 약관의규제에관한법률의 규정에 따라 무효라 할 것이고, 따라서 위 특별약관조항은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 보험회사가 과실 없이 보험계약자 또는 피보험자의 변경된 주소 등 소재를 알지 못하는 경우에 한하여 적용되는 것이라고 해석하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 10. 선고 99다35379 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002다64872 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲보험회사에서는 귀하의 주민등록이나 자동차등록원부를 열람하여 귀하의 주소를 알 수 있었음에도 이를 게을리하여 귀하의 변경된 주소를 알지 못한 채 만연히 종전주소로만 납입최고 한 경우이므로 귀하는 甲보험회사의 계약해지가 효력이 없음을 다투어 볼 수 있을 것입니다.", "id": "1303"}
{"title": "보험금청구권의 소멸시효 기산점", "question": "보험약관에서 “회사는 손해발생 통지 및 보험약관 제22조의 보험금 청구서류를 접수한 때에는 접수증을 교부하고 그 서류를 접수한 날로부터 3일 이내에 지급하여 드립니다.”라고 정하고 있는 경우 보험금청구권의 소멸시효는 언제부터 기산이 되는지요?", "answer": "(1) 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 할 것입니다.\n  (2) 다만 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 하는 것이 판례의 태도입니다(대법원 2001. 4 27. 선고 2000다31168 판결, 2006. 1. 26. 선고 2004다19104 판결).\n  (3) 다만 보험약관에서 보험금 지급유예기간을 정하고 있는 경우 위 보험금청구권의 소멸시효 기산점이 달라지는지가 문제됩니다. 이러한 보험약관이 있는 경우 상법 제658조(보험금액의 지급)에서도 “보험자는 보험금액의 지급에 관하여 약정기간이 있는 경우에는 그 기간 내에, 약정기간이 없는 경우에는 제657조 제1항의 통지를 받은 후 지체 없이 지급할 보험금액을 정하고 그 정하여진 날부터 10일 내에 피보험자 또는 보험수익자에게 보험금액을 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있기 때문에 보험금청구권의 소멸시효가 지급유예기간이 경과한 날로부터 진행하는 것이라고 볼 수도 있을 것입니다. 그러나 이러한 경우 판례는 “보험약관 및 위와 같은 상법의 규정에도 불구하고 보험약관상의 ‘서류를 접수한 날로부터 3일’이 지나서 소멸시효가 진행한다고 볼 수는 없다”라고 하였습니다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결).\n  (4) 따라서 위와 같은 보험약관이 존재한다고 하더라도 보험금청구권의 소멸시효 기산점은 보험사고가 발생하거나 보험사고가 발생하였는지가 객관적으로 불명확한 경우에는 보험사고가 발생한 사실을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 소멸시효가 진행한다고 볼 수 있을 것입니다.", "id": "1304"}
{"title": "공동불법행위자의 보험자 상호간 발생한 직접구상권의 소멸시효기간", "question": "甲과 乙은 쌍방의 과실로 丙을 사망하게 하는 교통사고를 일으켰습니다. 그런데 甲에 대한 자동차종합보험의 보험자인 丁보험회사에서 丙의 상속인들에게 손해배상금을 모두 지급하였는바, 이 경우 丁보험회사에서 乙에 대한 자동차종합보험의 보험자인 戊보험회사에 대하여 직접 구상권을 행사할 수 있는지, 그러한 구상권 행사가 가능할 경우 그 소멸시효기간은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1)「상법」제724조 제2항 본문은 “제3자는 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 이 규정에 의한 피해자의 보험자에 대한 직접청구권의 성질에 관하여 판례는 “상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적(竝存的)으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니며, 또한 피해자의 보험자에 대한 손해배상채권과 피해자의 피보험자에 대한 손해배상채권은 별개 독립의 것으로서 병존한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결, 2005. 10. 7. 선고 2003다6774 판결).\n  (2) 그렇다면 위 사안에서 丁회사와 戊회사는 부진정연대채무관계에 있게 되는데,「민법」제425조 제1항은 “어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 공동불법행위자의 보험자 상호간에 위 규정에 의한 직접 구상권을 행사할 수 있는지에 관하여 판례는 “공동불법행위에 있어서 공동불법행위자들과 각각 보험계약을 체결한 보험자들은 그 공동불법행위의 피해자에 대한 관계에서 상법 제724조 제2항에 의한 손해배상채무를 각자 직접 부담하는 것이므로, 이러한 관계에 있는 보험자들 상호간에 있어서는 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 보험계약을 체결한 보험자가 피해자에게 손해배상금을 보험금으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들의 보험자들이 공동면책 되었다면 그 손해배상금을 지급한 보험자는 다른 공동불법행위자들의 보험자들이 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19765 판결, 1999. 2. 12. 선고 98다44956 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결). 또한, “승용차 운전자인 갑과 을 회사 소유 화물차 운전자의 과실이 경합하여 병 회사의 버스 승객들이 상해를 입은 사고에서, 병 회사는 그 운전자의 과실이 없다고 하더라도 위 버스의 운행자로서 위 피해자들에 대하여 자동차손해배상보장법상의 배상책임을 부담하고, 한편 을 회사와 갑 역시 위 화물차 및 승용차의 운행자 또는 공동불법행위자로서 위 피해자들에 대하여 손해배상책임을 부담하며, 병 회사와 을 회사 및 갑의 위 각 책임은 부진정연대채무의 관계에 있다고 할 것인즉, 이러한 경우 병 회사의 보험자가 병 회사와 체결한 보험계약에 따라 위 피해자들에게 그 손해배상금을 보험금으로 모두 지급함으로써 을 회사와 갑도 공동면책이 되었다면, 병 회사는 을 회사에게 그 부담 부분에 대한 구상권을 행사할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결). 그리고 보험자대위에 의하지 아니하고 공동불법행위자의 보험자 상호간에 직접 구상권을 행사할 경우 보험자 상호간의 구상권의 소멸시효에 관하여 판례를 보면, “공동불법행위자들과 각각 상행위인 보험계약을 체결한 보험자들 상호간에 있어서 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 보험계약을 체결한 보험자가 피해자에게 손해배상금을 보험금액의 범위 내에서 지급하고 다른 공동불법행위자의 보험자가 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사하는 경우 그 손해배상금 지급행위는 상인이 영업을 위하여 하는 행위라고 할 것이므로, 그 구상금채권은 ‘보조적 상행위로 인한 채권’으로서 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 5년 간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 丁보험회사에서는 戊보험회사가 부담하였어야 할 부분까지도 변제하였으므로 戊보험회사에 대하여 그 부분에 대하여는 직접 구상권을 행사할 수 있을 것으로 보이고, 그 직접 구상권의 소멸시효기간은 5년으로 보아야 할 듯합니다. 다만, 위 사안에서 丁보험회사가 보험자대위의 법리에 의하여 취득한 甲의 乙의 보험자인 戊보험회사에 대한 구상권을 戊보험회사에게 행사하는 경우에는 그 소멸시효기간은 10년이 될 것입니다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결).\n  (4) 참고로 불법행위에 있어서 부진정연대채무자에게 구상권을 행사하는 경우, 부담부분의 비율을 판단하는 기준에 관하여 판례는 “불법행위에 있어서 부진정연대채무의 관계에 있는 복수의 책임주체 중 1인이 자기 부담부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하고 다른 부진정연대채무자에 대하여 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사하는 경우 부담부분의 비율을 판단함에 있어서는, 불법행위 및 손해와 관련하여 그 발생 내지 확대에 대한 각 부진정연대채무자의 주의의무의 정도에 상응한 과실의 정도를 비롯한 기여도 등 사고 내지 손해와 직접적으로 관련된 대외적 요소를 고려하여야 함은 물론, 나아가 부진정연대채무자 사이에 특별한 내부적 법률관계가 있어 그 실질적 관계를 기초로 한 요소를 참작하지 않으면 현저하게 형평에 어긋난다고 인정되는 경우에는 그 대내적 요소도 참작하여야 하며, 일정한 경우에는 그와 같은 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상(信義則上) 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 구상권을 행사하도록 제한할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다33607 판결, 2002. 9. 24. 선고 2000다69712 판결).", "id": "1305"}
{"title": "보험자가 보험자대위로 취득한 다른 보험자에 대한 구상권의 소멸시효", "question": "甲과 乙은 쌍방의 과실로 丙을 사망하게 하는 교통사고를 일으켰습니다. 그런데 甲의 자동차종합보험의 보험자인 丁보험회사에서 丙의 상속인들에게 손해배상금을 모두 지급하였는바, 이 경우 丁보험회사에서「상법」제682조에 의한 보험자대위에 의하여 乙의 자동차종합보험의 보험자인 戊보험회사에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지, 그러한 구상권 행사가 가능할 경우 그 소멸시효기간은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 제3자에 대한 보험대위에 관하여「상법」제682조는 “손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 그러나 보험자가 보상할 보험금액의 일부를 지급한 때에는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제724조 제2항은 “제3자는 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있다. 그러나 보험자는 피보험자가 그 사고에 관하여 가지는 항변으로써 제3자에게 대항할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “공동불법행위자 중의 1인과 사이에 체결한 보험계약이나 공제계약에 따라 보험자나 공제사업자가 피해자에게 손해배상금을 보험금액으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들이 공동면책이 된 경우 보험계약이나 공제계약을 체결한 공동불법행위자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때와 마찬가지로 그 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 보험금액을 지급한 보험자나 공제사업자는 상법 제682조 소정의 보험자대위의 제도에 따라 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 위와 같은 구상권을 취득한다.”라고 하였고(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다4871 판결), “공동불법행위자의 보험자들 상호간에는 그 중 하나가 피해자에게 보험금으로 손해배상금을 지급함으로써 공동면책 되었다면 그 보험자는 상법 제682조의 보험자대위의 법리에 따라 피보험자의 다른 공동불법행위자의 부담부분에 대한 구상권을 취득하여 그의 보험자에 대하여 행사할 수 있다.”라고 하였으며(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결). “상법 제682조 소정의 보험자대위에 의하여 취득한 구상권의 소멸시효의 기산점과 그 기간은 대위에 의하여 이전되는 권리자체를 기준으로 판단하여야 하며, 그와 같은 구상권은 그 소멸시효에 관하여 법률에 따로 정한 바가 없으므로 일반원칙으로 돌아가 일반채권과 같이 그 소멸시효는 10년으로 완성된다고 해석함이 상당하고, 그 기산점은 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 현실로 피해자에게 지급한 때이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다32958 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 丁보험회사는 甲이 戊보험회사에 대하여 가지는 구상권(乙의 부담부분 한도 내)을「상법」제682조의 보험자대위에 의하여 취득하게 되고, 그 구상권의 소멸시효기간은 피해자에게 보험금을 지급한 때로부터 10년의 소멸시효기간이 경과되어야 시효로 소멸하게 될 것으로 보입니다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결).", "id": "1306"}
{"title": "보증보험계약상 보험자와 주계약상 보증인간의 구상권 관계", "question": "甲주식회사는 乙금융기관으로부터 공장시설 융자금을 대출받기로 약정하고, 丙·丁은 甲주식회사의 위 대출금채무에 관하여 연대보증을 하였고, 戊보증보험회사는 甲주식회사와 위 채무에 대하여 이행보증보험계약을 체결하고 甲주식회사는 그 보험증권을 乙금융기관에 제출하였습니다. 그런데 甲주식회사가 위 대출금채무를 연체하여 戊보증보험회사에서 乙금융기관에 보험금을 지급하였습니다. 이 경우 戊보증보험회사에서 연대보증인 丙·丁이 戊보증보험회사와 공동보증인의 지위에 있음을 전제로 하여 그 부담부분의 구상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 부탁을 받은 보증인의 구상권에 관하여「민법」제441조 제1항은 “주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 공동보증인간의 구상권에 관하여 같은 법 제448조는 “1수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제444조(부탁 없는 보증인의 구상권)의 규정을 준용한다. 2주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호 연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조(연대채무에 있어서 구상권 관련규정)의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 보증보험계약의 법적 성질 및 보증보험계약상의 보험자와 주계약상의 보증인에 대하여 공동보증인간의 구상권에 관한 민법규정이 적용되는지에 관하여 판례는 “이행(지급)보증보험은 보험계약자인 채무자의 주계약상의 채무불이행으로 인하여 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보험자와 채무자 사이에는 민법의 보증에 관한 규정이 준용된다고 할 것이나(대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004다20265 판결), “이와 같은 보증보험계약과 주계약에 부종하는 보증계약은 계약의 당사자, 계약관계를 규율하는 기본적인 법률규정 등이 상이(相異)하여 보증보험계약상의 보험자를 주계약상의 보증인과 동일한 지위에 있는 공동보증인으로 보기는 어렵다 할 것이므로, 보험계약상의 보험자와 주계약상의 보증인 사이에는 공동보증인 사이의 구상권에 관한 민법 제448조가 당연히 준용된다고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결).따라서 위 사안에서 戊보증보험회사가 주계약상의 보증인인 丙.丁에게 공동보증인 사이의 구상권에 관한「민법」제448조를 준용하여 구상금청구를 하기는 어려울 것으로 보는 것이 기존의 견해였습니다. 다만, 보험금을 지급한 보증보험의 보험자는 민법 제481조를 유추적용하여 변제자대위의 법리에 따라 피보험자인 채권자가 채무자에 대하여 가지는 채권 및 그 담보에 관한 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 할 것이고, 이와 같은 변제자대위에서 말하는 '담보에 관한 권리'는 질권, 저당권이나 보증인에 대한 권리 등과 같이 물적·인적 담보를 의미하는 것이 일반적이라 할 것인바(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결, 대법원 2009.02.26 선고 2005다32418 판결 참조), 戊보증보험회사는 변제자대위권에 기하여 피보험자인 乙의 채무자 甲에 대한 권리를 대위하여 연대보증인 丙.丁에 대하여 보증금의 지급을 구할 수 있다는 해석이 도출됩니다. 결국, 기존판례의 견해에 따르면, 보증보험회사와 주계약상의 보증인 사이에 민법 제448조의 준용을 부정하여 상호간에 구상금청구는 부정하면서, 민법 제481조상의 변제자대위책임은 인정하여 보증보험회사와 보증인 중 먼저변제한 자가 그 상대방에게 변제자대위의 법리에 기하여 전액의 변제를 구할 수 있다는 불합리한 결과가 도출되게 되었습니다.\n  (3) 이에, 최근 대법원은 전원합의체 판결로 “건설조합과 주계약상의 보증인 사이에 민법 제448조가 준용되지 아니한다고 보고, 주계약상 보증관계와 조합과의 보증계약관계를 단절시켜 상호간의 구상 및 변제자대위를 부정하게 되면, 채무자가 무자력일 경우 채무를 먼저 이행한 쪽이 종국적으로 모든 책임을 지는 결과가 되어, 건설조합과 주계약상의 보증인이 서로 채무의 이행을 상대방에게 미루고 종국적인 책임을 지지 않으려고 함에 따라 채무의 신속한 이행을 통한 분쟁해결을 어렵게 하는 결과가 된다. 또한, 상호 구상은 부정하면서도 채무자에 대한 구상권을 근거로 변제자대위만을 허용한다면 먼저 채무를 이행한 쪽이 채권자를 대위하여 상대방에게 채무 전액에 관하여 이행을 청구할 수 있게 되어 상대방에게 그 비용이 모두 전가되므로, 역시 변제의 선후에 따라 종국적인 책임을 지는 자가 달라지고, 같은 채무를 보증하는 자들 사이의 형평을 깨뜨리는 불합리한 결과를 피할 수 없게 된다. 따라서, 건설조합과 주계약상 보증인은 채권자에 대한 관계에서 채무자의 채무이행에 관하여 공동보증인의 관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 그들 중 어느 일방이 변제 기타 자기의 출재로 채무를 소멸하게 하였다면 그들 사이에 구상에 관한 특별한 약정이 없다 하더라도 민법 제448조에 의하여 상대방에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이다.”(대법원 2008. 6. 19. 선고 2005다37154 전원합의체 판결)라고 판시하면서 이행보증보험자와 주계약의 보증인 사이에 공동보증인 지위를 인정하지 아니하였던 위 2000다55089판결을 실질적으로 폐기하였습니다.\n  (4) 따라서, 보증보험인과 주계약상 보증인 사이의 관계에 대하여 공동보증인의 지위를 부정하였던 기존판례는 실질적으로 변경되어 공동보증인의 지위가 인정되는 것으로 해석되는 바 戊 보증보험회사는 주계약상의 보증인인 丙.丁에게 공동보증인 사이의 구상권에 관한 민법 제448조를 유추적용하여 구상금을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1307"}
{"title": "보험계약자의 기망에 의한 보증보험계약 취소 시 피보험자에 대한 대항력", "question": "甲보증보험회사는 乙자동차판매회사와 사이에 자동차할부판매보증보험포괄계약에 관한 협약을 체결하였습니다. 그런데 乙회사에서는 丙에게 승용차 1대를 할부판매하면서 할부판매보증보험계약을 체결하게 함과 아울러 연대보증인 丁과 戊의 각 인감증명서 등 보증보험계약체결에 필요한 제반서류를 교부받아 甲회사에게 전달하였고, 甲회사는 위 제반서류의 인영 등을 대조한 후 할부판매보증보험증권을 발급하였으나, 그 후 연대보증인 丁·戊의 인감증명이 위조된 것으로 확인되어 甲회사는 丙에게 사기를 이유로 위 할부판매보증보험을 취소한다는 의사표시를 하여 丙에게 도달되었습니다. 이 경우 甲보증보험회사에서 乙자동차판매회사에게 보험금지급채무를 이행하지 않아도 되는지요?", "answer": "(1)「민법」제110조 제1항은 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제110조 제3항은 “전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 보험자가 보험계약자의 사기를 이유로 보증보험계약을 취소한 경우, 피보험자의 보험금청구권이 인정되는지에 관하여 판례는 “보험계약자인 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 보증보험계약은 손해보험으로서, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하고, 그 중 자동차할부판매보증보험과 같은 경우 피보험자는 보증보험에 터 잡아 할부판매계약을 체결하거나 혹은 이미 체결한 할부판매계약에 따른 상품인도의무를 이행하는 것이 보통이므로, 일반적으로 타인을 위한 보험계약에서 보험계약자의 사기를 이유로 보험자가 보험계약을 취소하는 경우 보험사고가 발생하더라도 피보험자는 보험금청구권을 취득할 수 없는 것과는 달리, 보증보험계약의 경우 보험자가 이미 보증보험증권을 교부하여 피보험자가 그 보증보험증권을 수령한 후 이에 터 잡아 새로운 계약을 체결하거나 혹은 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 보증보험계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 피보험자의 신뢰를 보호할 필요가 있다 할 것이므로, 주채무자에 해당하는 보험계약자가 보증보험계약체결에 있어서 보험자를 기망하였고, 보험자는 그로 인하여 착오를 일으켜 보증보험계약을 체결하였다는 이유로 보증보험계약체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도, 이미 그 보증보험계약의 피보험자인 채권자가 보증보험계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면, 피보험자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우이거나, 혹은 피보험자가 보험자를 위하여 보험계약자가 제출하는 보증보험계약체결 소요서류들이 진정한 것인지 등을 심사할 책임을 지고 보험자는 그와 같은 심사를 거친 서류만을 확인하고 보증보험계약을 체결하도록 피보험자와 보험자 사이에 미리 약정이 되어 있는데, 피보험자가 그와 같은 서류심사에 있어서 필요한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있었던 탓으로 보험자가 보증책임을 이행한 후 구상권을 확보할 수 없게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 가지고 피보험자에게 대항할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 13. 선고 98다63162 판결, 2002. 11. 8. 선고 2000다19281 판결).\n  (3) 다만「상법」제659조 제1항은 “보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다.”라고 규정하고 있는데, 보증보험에 있어서도 위 상법 규정을 적용할 것인지에 관하여 판례는 “보증보험의 성질상 상법 제659조의 규정은 보증보험계약이 보험계약자의 사기행위에 피보험자가 공모하였다든지 적극적으로 가담하지는 않았더라도 그러한 사실을 알면서도 묵인한 상태에서 체결되었다고 인정되는 경우를 제외하고는 원칙적으로 보증보험에는 그 적용이 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 13. 선고 99다13737 판결, 2002. 11. 8. 선고 2000다19281 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 乙회사가 丙이 제출하는 보증보험계약체결 소요서류들이 진정한 것인지 등을 심사할 책임을 지고 있었거나, 丁과 戊의 각 인감증명서 위조의 사실을 알면서도 묵인한 경우가 아니라면 甲보증보험회사는 乙자동차판매회사에게 보험금을 지급하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1308"}
{"title": "합의금 지급 전에 피보험자가 보험회사에 보험금청구 가능한지 여부", "question": "피보험자가 교통사고 피해자와 손해배상에 관하여 ‘합의서’를 작성하였으나 합의금은 아직 지급하지 않은 상태에서 피보험자가 보험자에게 위 보험금의 지급을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「상법」제723조는 “1피보험자가 제3자에 대하여 변제, 승인, 화해 또는 재판으로 인하여 채무가 확정된 때에는 지체 없이 보험자에게 그 통지를 발송하여야 한다. 2보험자는 특별한 기간의 약정이 없으면 위 통지를 받은 날로부터 10일 내에 보험금액을 지급하여야 한다. 3피보험자가 보험자의 동의 없이 제3자에 대하여 변제, 승인 또는 화해를 한 경우에는 보험자가 그 책임을 면하게 되는 합의가 있는 때에도 그 행위가 현저하게 부당한 것이 아니면 보험자는 보상할 책임을 면하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 또한 같은 법 제724조 제1항, 제2항은 “1보험자는 피보험자가 책임을 질 사고로 인하여 생긴 손해에 대하여 제3자가 그 배상을 받기 전에는 보험금액의 전부 또는 일부를 피보험자에게 지급하지 못한다. 2제3자는 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있다. 그러나 보험자는 피보험자가 그 사고에 관하여 가지는 항변으로써 제3자에게 대항할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “상법 제724조 제1항은 피보험자가 상법 제723조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 보험자에 대하여 갖는 보험금청구권과 제3자가 상법 제724조 제2항의 규정에 의하여 보험자에 대하여 갖는 직접청구권의 관계에 관하여, 제3자의 직접청구권이 피보험자의 보험청구권에 우선한다는 것을 선언하는 규정이라고 할 것이므로, 보험자로서는 제3자가 피보험자로부터 배상을 받기 전에는 피보험자에 대한 보험금지급으로 직접청구권을 갖는 피해자에게 대항할 수 없고, 따라서 보험자는 제3자가 피보험자로부터 배상을 받기 전에는 상법 제724조 제1항의 규정을 들어 피보험자의 보험금지급청구를 거절할 권리를 갖게 된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다28093 판결, 2007. 1. 12. 선고 2006다43330 판결).\n  (3) 피보험자로서는 그 약관 소정의 요건을 충족하기만 하면 보험자에 대하여 보험금청구권을 행사할 수 있으며, 이 경우 피보험자로부터 보험금지급청구를 받은 보험자로서는「상법」제724조 제2항에 의하여 직접청구권을 갖는 피해자에게 직접 보험금을 지급함으로써 보험금의 이중지급의 위험을 회피하려 할 것입니다.\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 피보험자는 우선 제3자에게 합의금을 지급하고 난 이후 보험자에게 보험금의 지급을 청구하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1309"}
{"title": "피보험자가 피해자와 서면 합의한 배상액에 보험자는 구속되는지 여부", "question": "자동차종합보험에 가입된 피보험자가 교통사고 피해자와 피해액 전체에 대하여 합의를 하였을 경우 보험회사에서는 그 합의금액에 대해 항상 전액을 지급해야 하는지요?", "answer": "(1) 자동차종합보험 보통약관에 피보험자는 대한민국 법원에 의한 판결의 확정, 재판상의 화해, 중재 또는 서면에 의한 합의로 손해액이 확정되었고, 손해배상청구권자가 그 손해배상을 받은 경우에는 보험금을 피보험자에게 지급하도록 규정하고 있으며, 이러한 경우 지급한도는 보험약관의 보험금지급기준에 의하여 산출한 금액을 보상하되, 다만 소송이 제기되었을 경우에는 대한민국 법원의 확정판결에 의하여 피보험자가 손해배상청구권자에게 배상하여야 할 금액(지연배상금 포함)을 보상하도록 정하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “확정판결에 의하지 아니하고 피보험자와 피해자 사이에 서면에 의한 합의로 배상액이 결정된 경우에는 보험회사는 그 보험약관에서 정한 보험금지급기준에 의하여 산출된 금액의 한도 내에서 보험금을 지급할 의무가 있다.”라고 하고 있습니다(대법원 1994. 4. 23. 선고 93다11807 판결, 1995. 11. 7. 선고 95다1675 판결).\n  (3) 또한, “자동차종합보험 보통약관에서 대인배상의 보상한도에 관하여 ‘약관의 보험금지급기준에 의하여 산출한 금액을 보상하되, 다만 소송이 제기되었을 경우에는 대한민국 법원의 확정판결에 의하여 피보험자가 손해배상청구권자에게 배상하여야 할 금액’을 보상하도록 규정하고 있는 경우, 위 약관조항은 보험계약의 당사자인 보험계약자와 보험자간에 합의에 의하여 계약내용에 편입된 것으로서 보험자가 원칙적으로 위와 같은 약관상의 지급할 보험금을 기준으로 하여 보험료를 책정하고 보험계약자로서도 이를 용인하였다고 보여지고, 위 보험약관에 정한 보험금지급기준에 의하여 산출된 금액이 법원의 확정판결에 의하여 인정된 금액보다 적다고 하더라도 피보험자와 보험자간에 보험금지급에 관하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 법원의 판결에 의한 손해배상액을 보상하여 주는 것인 이상, 피보험자로서는 보험자와의 사이에 합의가 이루어지지 않는다고 하여 피해자와 성급하게 서면합의를 할 것이 아니고 우선 손해배상금의 일부조로 피해자에게 지급하고 나머지 손해배상액은 보험자에게 소송을 해서 받기로 하는 등의 조치를 취할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 약관의 보험금지급기준에 관한 조항이 신의칙(信義則)에 위반되거나 피보험자에게 부당하게 불리한 조항이어서 약관의규제에관한법률 제6조의 규정에 위배되어 무효라고 볼 수 없으므로, 위와 같은 보험약관 아래서 확정판결에 의하지 아니하고 피보험자와 피해자 사이의 서면에 의한 합의로 배상액이 결정된 경우에는 보험자는 위 보험약관에서 정한 보험금지급기준에 의하여 산출된 금액의 한도 내에서 보험금을 지급할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다38391 판결).\n  (4) 따라서 피보험자와 피해자의 합의가 서면에 의하여 작성된 경우에 보험자는 보험약관상의 보험금지급기준에 의한 산출금액한도에서만 지급하게 될 것입니다. 다만, 합의금액이 보험약관상의 보험금지급기준에 의한 산출금액보다 적을 경우에는 피보험자가 피해자에게 지급한 손해배상액(합의금)을 초과하여 지급하지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "1310"}
{"title": "차량소유자 명의와 피보험자 명의가 다를 경우 보험금 지급 여부", "question": "저는 丙으로부터 봉고차량을 구입하였고, 丙은 乙로부터 乙은 甲으로부터 양수 받았던 것입니다. 현재 차량소유자의 명의는 제 앞으로 되어 있으나 종합보험상의 명의는 甲으로 되어 있습니다. 이 경우 사고가 발생하면 보험금을 지급받을 수 없다고 하는데 사실인지요?", "answer": "(1) 차량매매 시 전소유자의 보험계약이 매수인에게 당연히 승계 되는 것은 아닙니다.\n  (2) 즉, 상법 제726조의4 제1항에서는 “피보험자가 보험기간중에 자동차를 양도한 때에는 양수인은 보험자의 승낙을 얻은 경우에 한하여 보험계약으로 인하여 생긴 권리와 의무를 승계한다.“ 제2항에서는 ”보험자가 양수인으로부터 양수사실을 통지받은 때에는 지체없이 허부를 통지하여야 하고 통지받은 날부터 10일내에 허부의 통지가 없을 때에는 승낙한 것으로 본다.“고 규정되어 있습니다.\n  (3) 따라서, 차량의 양수인인 귀하는 상법 제726조의4 제1항 및 제2항에 따라 보험자에게 차량양수사실을 통지하시고 보험자가 통지받은 날로부터 10일 이내에 허부의 통지를 하지 아니하면 10일이 경과하는 날 다음날 0시부터 보험계약상의 권리의무를 승계하게 되어 보험금을 지급받을 수 있게 됩니다.\n  (4) 그 외에도 자동차보험표준약관 보험계약의 승계규정에 따르면, “보험계약자가 이 권리와 의무를 양수인에게 이전하고자 한다는 뜻을 서면으로 보험회사에 통지하여 이에 대한 승인을 청구하고 보험회사가 승인한 경우에는 그 승인한 때로부터 양수인에 대하여 이 보험계약을 적용한다”교 규정되어 있는바 보험계약자인 갑의 협조를 얻어 위 절차를 밟아 보험계약상의 권리의무를 승계할 수도 있습니다.", "id": "1311"}
{"title": "차 안에서 잠자던 중 질식사한 경우 자동차보험 적용 여부", "question": "제 아내는 甲보험주식회사와 자기신체사고보험계약을 체결한 후 보험기간 중 아이들과 외출하였다가 차량의 통행량이 뜸한 도로상에서 승용차를 주차시킨 뒤 창문을 모두 닫은 상태에서 아내는 조수석에 아이들은 뒷좌석에 누워서 잠을 자다가 산소결핍으로 모두 질식사하였습니다. 이 경우 저는 甲보험주식회사로부터 보험금을 지급받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 자동차보험자의 책임에 관하여「상법」제726조의2는 “자동차보험계약의 보험자는 피보험자가 자동차를 소유, 사용 또는 관리하는 동안에 발생한 사고로 인하여 생긴 손해를 보상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있고, 자동차보험약관은 자기신체사고에 대한 보험회사의 책임에 관하여 “회사는 피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 상해를 입었을 때에 이 약관이 정하는 바에 따라 보험금을 지급합니다.”라고 정하고 있습니다.\n  (2) 이와 관련하여 판례는 “자동차보험약관 중 자기신체사고에 관하여 ‘피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 상해를 입었을 때 약관이 정하는 바에 따라 보험금을 지급한다.’고 규정된 자동차종합보험의 계약자 겸 피보험자가 주차된 피보험자동차에 들어가 시동을 켜고 잠을 자다가 담배불로 인하여 발화된 것으로 추정되는 화재로 사망한 경우, 위 약관에서 말하는 ‘피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 상해를 입었을 때’라고 함은 피보험자가 피보험자동차를 그 용법에 따라 소유, 사용, 관리하던 중 그 자동차에 기인하여 피보험자가 상해를 입거나 이로 인하여 사망한 경우를 의미하고, 자동차에 타고 있다가 사망하였다고 하더라도 그 사고가 자동차의 운송수단으로서의 본질이나 위험과는 전혀 무관하게 사용되었을 경우까지 여기에 해당된다고 하기는 어렵다고 할 것인데, 위 사고는 자동차의 운송수단으로서의 본질이나 위험과 관련되어 망인이 자동차의 고유장치의 일부를 그 사용목적에 따라 사용, 관리하던 중 그 자동차에 기인하여 발생한 사고에 해당한다고 보기 어려워 위 보험약관에서 정한 보험사고에 해당하지 않는다.”라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례가 있으며(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다46375 판결), 또한 보험약관상의 ‘운행 중’과 관련하여 “승용차를 운행하기 위하여 시동과 히터를 켜놓고 대기하고 있었던 것이 아니라 잠을 자기 위한 공간으로 이용하면서 다만 방한목적(防寒目的)으로 시동과 히터를 켜놓은 상태에서 잠을 자다 질식사한 경우, 자동차운행중의 사고에 해당하지 않는다.”라고 한 사례가 있고(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다41824 판결), “자동차를 교통의 장(場)인 도로에서 끌어내어 길옆의 잔디밭에 주차시키고 잠을 자다가 자동차가 미끄러져 내려가 물에 빠져 발생한 사고는 피보험자가 운행 중의 자동차에 탑승하고 있을 때의 사고라고 볼 수 없어 위 보험약관에서 말하는 보험사고에 해당하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 4. 29. 선고 93다55180 판결).\n  (3) 그러나 “심야에 LPG 승용차를 운전하여 목적지로 향하여 운행하던 중 눈이 내려 도로가 결빙되어 있어 도로상태가 좋아질 때까지 휴식을 취할 목적으로 도로변에 승용차를 주차한 후 시동을 켠 채 승용차 안에서 잠을 자다가 차내에 누출된 엘피지 가스의 폭발로 화재가 발생하여 운전자가 사망한 경우, 자동차의 운행중의 사고에 해당한다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다89 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 부인이 위 승용차 안에 있었던 것이 승용차를 운행하기 위하여 시동 및 히터를 켜놓고 대기하고 있었던 것이 아니라, 승용차를 잠을 자기 위한 공간으로 이용하면서 다만 추위에 대비하여 방한목적으로 시동과 히터를 이용하다가 산소결핍으로 질식사한 것이라면, 이를 가지고 자동차의 고유장치의 일부를 그 사용목적에 따라 사용, 관리하던 중 그 자동차에 기인하여 발생한 사고에 해당한다고 보기 어려워 甲보험주식회사로부터 보험금을 지급받을 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1312"}
{"title": "종합보험약관상 자기신체사고 손해에 있어서 음주운전 면책조항의 효력", "question": "저는 자가용 승용차를 구입하면서 자동차종합보험에 가입했는데(자기신체사고자동차보험 포함), 최근 음주운전사고로 사람을 치어 중상을 입히고 저도 중상을 입었습니다. 그런데 제가 가입되어 있는 자동차종합보험회사에서는 제가 음주운전자이므로 자동차종합보험보통약관상 음주운전면책규정을 들어 저에게 자기신체사고보험금(자손사고보험금)을 지급할 수 없다고 합니다. 저는 보험혜택을 받을 수 없는지요?", "answer": "(1)「상법」제659조 제1항은 “보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다.”라고 규정하고 있으나, 생명보험에 관하여서는 같은 법 제732조의2가 “사망을 보험사고로 한 보험계약에는 사고가 피보험자나 보험수익자의 중대한 과실로 인하여 생긴 경우에도 보험자는 보험금액을 지급할 책임을 면하지 못한다.”라고 규정하고 있으며, 상해보험에 관하여서도 같은 법 제739조가 생명보험에 관한 위 규정을 준용하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “상법 제732조의2, 제739조가 사망이나 상해를 보험사고로 하는 인보험에 관하여는 보험자의 면책사유를 제한하여 보험사고가 비록 중대한 과실로 인하여 생긴 것이라 하더라도 보험금을 지급하도록 규정하고 있는 점이나 인보험이 책임보험과 달리 정액보험으로 되어 있는 점에 비추어 볼 때, 인보험에 있어서의 무면허운전이나 음주운전면책약관의 해석이 책임보험에 있어서의 그것과 반드시 같아야 할 이유가 없으며, 음주운전의 경우에는 보험사고발생의 가능성이 많을 수도 있으나 그 정도의 사고발생가능성에 관한 개인차는 보험에 있어서 구성원간의 위험의 동질성을 해칠 정도는 아니라고 할 것이고, 또한 음주운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나 그 고의는 특별한 사정이 없는 한 음주운전 자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그로 인한 손해보상을 해준다고 하여 그 정도가 보험계약에 있어서의 당사자의 선의성.윤리성에 반한다고는 할 수 없으므로, ‘자기신체사고자동차보험(자손사고보험)과 같은 인보험’에 있어서의 음주운전면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 포함하는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효라고 보아야 한다.”라고 하여 음주운전 중 과실로 인하여 발생한 사고에 대하여는 보통약관의 규정에도 불구하고 보험자가 면책되지 않는다고 보았습니다(대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4330 판결, 1998. 12. 22. 선고 98다35730 판결, 2000. 10. 6. 선고 2000다32130 판결).\n  (3) 이와 같은 상법상의 관련 규정들과 대법원의 판결내용에 비추어 보면 귀하의 경우 보험금을 지급받을 권리가 인정될 것으로 보입니다.", "id": "1313"}
{"title": "무단운전자가 보험계약자의 동거가족인 경우 상법상 보험자대위 여부", "question": "甲은 乙보험회사와 사이에 甲소유 승용차에 관하여 만 26세 이상 한정운전 및 가족운전자 한정운전 특별약관부와 무면허운전 면책약관부 자동차종합보험계약을 체결하였는데, 甲의 아들로서 18세 남짓이던 丙이 보험계약 기간 중 가족이 잠자고 있는 사이 안방의 잠겨지지 아니한 문갑서랍 안에 있던 승용차 예비열쇠를 몰래 가지고 나와 집 앞에 주차해둔 위 승용차를 면허 없이 운전하기 시작하여 새벽에 교통사고를 야기하고 아무런 조치없이 그대로 도주하였습니다. 그런데 위 사고는 만 26세 이상 한정운전 특별약관의 단서조항의 ‘피보험자동차가 도난 당하였을 경우’에 해당되고, 丙의 무단운전을 사전에 엄격하게 금지하지 아니하고 차량의 열쇠를 허술하게 관리한 甲의 과실과 위 승용차를 무단으로 운전하다 사고를 일으킨 丙의 과실이 경합하여 일어난 것이라는 이유로 피해자가 乙보험회사를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 乙보험회사의 패소로 乙보험회사는 피해자에게 보험금을 지급하였습니다. 이 경우 乙보험회사에서 丙을 상대로「상법」제682조 소정의 보험자대위의 법리에 따라 구상금청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「상법」제638조의3는 “1보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관을 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 알려주어야 한다. 2보험자가 제1항의 규정에 위반한 때에는 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있고,「약관의 규제에 관한 법률」제3조는 “1사업자는 고객이 약관의 내용을 쉽게 알 수 있도록 한글로 작성하고, 표준화·체계화된 용어를 사용하며, 약관의 중요한 내용을 부호·문자·색채 등으로 명확하게 표시하여 알아보기 쉽게 약관을 작성하여야 한다. 2사업자는 계약을 체결할 때에는 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 분명하게 밝히고, 고객이 요구할 경우 그 약관의 사본을 고객에게 내주어 고객이 약관의 내용을 알 수 있게 하여야 한다. 다만, 다른 법률에 따라 행정관청의 인가를 받은 약관으로서 신속한 거래를 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령으로 정하는 약관에 대하여는 그러하지 아니하다. 3사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다. 4사업자가 제2항 및 제3항을 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 한편 위험물 등을 운반하는 적재중량 3톤 이하 또는 적재용량 3천리터 이하의 화물자동차는 제1종 보통면허가 있어야 운전을 할 수 있고, 적재중량 3톤 초과 또는 적재용량 3천 리터 초과의 화물자동차는 제1종 대형면허가 있어야 운전할 수 있습니다(도로교통법 시행규칙 제53조에 의한 [별표 18]).\n  (3) 위 사안에서 丙은 제1종 보통면허로 적재중량 3톤 초과, 적재용량 3천리터 초과의 화물자동차를 운전하다가 교통사고를 야기한 경우인바, 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지도 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되는지에 관하여 판례는 “상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시.설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시.설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없지만, 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다.”라고 하였습니다. 또한, 운전자가 무면허운전 사실을 인식하지 못한 경우에도 자동차종합보험면책약관상의 무면허운전에 해당하는지에 관하여 판례는 “자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고발생시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 30. 선고 99다66236 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 乙보험회사에서는 丙의 무면허운전 중 발생된 교통사고에 대하여 보험금을 지급할 책임을 면하게 될 것으로 보입니다.", "id": "1314"}
{"title": "무면허운전 사실을 인식 못한 경우 무면허운전 면책약관의 적용 여부", "question": "甲회사는 폐엔진오일을 운반하는 화물차량(적재중량 3,840kg, 적재용량 4,456l)에 대한 자동차종합보험계약을 乙보험회사와 체결하였습니다. 그런데 乙보험회사에서는 보험계약 체결 시 위 차량을 대형면허소지자가 운전하여야 함을 알려주지 않았고, 甲회사에서는 위 차량을 제1종 보통면허로 운전함이 허용되는 줄로만 알고서 甲회사 소속으로 제1종 보통면허만을 소지한 丙에게 위 차량을 운전하도록 하던 중, 丙이 그의 과실로 교통사고를 발생시켰습니다. 이 경우 乙보험회사에서 무면허운전으로 발생된 사고임을 들어 보험금을 지급하지 않을 수 있는지요?", "answer": "(1)「상법」제638조의3는 “1보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관을 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 알려주어야 한다. 2보험자가 제1항의 규정에 위반한 때에는 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있고,「약관의 규제에 관한 법률」제3조는 “1사업자는 계약체결에 있어서 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 명시하고, 고객이 요구할 때에는 당해 약관의 사본을 고객에게 교부하여 이를 알 수 있도록 하여야 한다. 다만, 다른 법률의 규정에 의하여 행정관청의 인가를 받은 약관으로서 거래의 신속을 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령이 정하는 약관에 대하여는 그러하지 아니하다. 2사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다. 3사업자가 제1항 및 제2항의 규정에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 한편 위험물 등을 운반하는 적재중량 3톤 이하 또는 적재용량 3천리터 이하의 화물자동차는 제1종 보통면허가 있어야 운전을 할 수 있고, 적재중량 3톤 초과 또는 적재용량 3천 리터 초과의 화물자동차는 제1종 대형면허가 있어야 운전할 수 있습니다(도로교통법 시행규칙 제53조에 의한 [별표 18]).\n  (3) 위 사안에서 丙은 제1종 보통면허로 적재중량 3톤 초과, 적재용량 3천리터 초과의 화물자동차를 운전하다가 교통사고를 야기한 경우인바, 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지도 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되는지에 관하여 판례는 “상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없지만, 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다.”라고 하였습니다. 또한, 운전자가 무면허운전 사실을 인식하지 못한 경우에도 자동차종합보험면책약관상의 무면허운전에 해당하는지에 관하여 판례는 “자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고발생시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 30. 선고 99다66236 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002다27620 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 乙보험회사에서는 丙의 무면허운전 중 발생된 교통사고에 대하여 보험금을 지급할 책임을 면하게 될 것으로 보입니다.", "id": "1315"}
{"title": "피보험자가 손해배상판결에 항소하지 않아 확정시킨 경우 보험자 면책되는지 여부", "question": "甲은 乙보험회사와 화물자동차에 관하여 기명피보험자를 甲으로 하는 업무용자동차종합보험계약을 체결하였는데, 丙이 무면허로 甲 몰래 위 화물자동차를 운전하다가 丁을 사망케 하는 교통사고를 야기하였습니다. 그런데 丁의 유족들은 甲과 乙보험회사를 공동피고로 하여 丁의 사망으로 인한 손해배상청구의 소송을 제기해 왔으며, 甲은 乙보험회사와 별도로 소송대리인을 선임하여 소송을 수행하였고, 제1심 판결 후 甲은 항소를 하지 않았으나, 乙보험회사는 항소를 하여 조정이 성립됨으로써 제1심 판결금액을 감액시켰습니다. 그러자 丁의 유족들은 乙보험회사에 대한 승소금을 수령하고, 그 금액과 甲에 대한 승소금과의 차액을 甲에게 청구하기 위하여 甲의 채권을 압류하였습니다. 이 경우 乙보험회사에서 위 차액을 甲에게 지급하여야 되는지요?", "answer": "(1)「상법」제723조는 “1피보험자가 제3자에 대하여 변제, 승인, 화해 또는 재판으로 인하여 채무가 확정된 때에는 지체 없이 보험자에게 그 통지를 발송하여야 한다. 2보험자는 특별한 기간의 약정이 없으면 전항의 통지를 받은 날로부터 10일 내에 보험금액을 지급하여야 한다. 3피보험자는 보험자의 동의 없이 제3자에 대하여 변제, 승인 또는 화해를 한 경우에는 보험자가 그 책임을 면하게 되는 합의가 있는 때에도 그 행위가 현저하게 부당한 것이 아니면 보험자는 보상할 책임을 면하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “업무용자동차종합보험약관 제13조 제1항에는 피보험자가 손해배상청구를 받은 경우 피보험자의 동의를 얻어 보험자가 그 소송을 대행할 수 있다고만 규정되어 있을 뿐이어서 피보험자가 반드시 보험자로 하여금 그 소송을 대행하도록 할 의무가 있는 것으로는 보이지 않으므로(피보험자가 소송의 대행을 동의하지 않는 경우에는 보험자는 보조참가 할 수 있을 것임), 피보험자가 손해배상청구소송을 보험자로 하여금 대행하도록 하지 않고 법률전문가인 변호사를 소송대리인으로 선임하여 독자적으로 수행하였다고 하여 곧 위 약관조항을 위배하였다거나 또는 피보험자가 정당한 이유 없이 손해배상청구소송에서 보험자에게 협조하지 않을 경우 그로 말미암아 늘어난 손해에 대하여 보상하지 아니하도록 규정한 약관조항에 해당한다고 할 수 없다.”라고 하면서, “책임보험계약의 피보험자가 보험자의 동의 없이 제3자에 대하여 변제, 승인 또는 화해를 한 경우에는 보험자가 그 책임을 면하게 되는 합의가 있는 때에도 그 행위가 현저하게 부당한 것이 아니면 보험자는 보상할 책임을 면하지 못한다고 규정하고 있는 상법 제723조 제3항의 취지에 비추어 보면, 피보험자가 제3자로부터 재판상 손해배상청구를 받아 그 소송에서 손해배상을 명하는 판결을 선고받고 항소하지 않은 채 이를 확정 시켰다고 하더라도 그것이 ‘현저하게 부당한 경우’로 평가되지 않는 한 보험자는 보상할 책임을 면할 수 없으며, 피해자가 피보험자 및 보험자를 공동피고로 하여 제기한 손해배상청구소송의 제1심 판결에 대하여 피보험자는 항소하지 않고 보험자만이 항소하여 항소심에서 제1심 판결 금액보다 감액된 금액으로 조정이 성립되었다는 사실만으로 피보험자의 항소부제기를 ‘현저하게 부당한 경우’로 평가하여 보험자가 그 차액 상당의 보험금지급의무를 면한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다72293 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 乙보험회사로서는 甲이 단순히 항소를 하지 않 았다는 사유만으로, 丁의 유족들이 甲에 대하여 확정된 제1심 판결의 승소금과 제2심에서 乙보험회사와 조정이 성립된 금액의 차액을 甲에게 지급할 책임을 면하지는 못할 것으로 보입니다.", "id": "1316"}
{"title": "업무용자동차의 특별요율보험료 납부 후 운행경비 받을 때 유상운송인지 여부", "question": "甲은 휴게소의 판매원으로 근무하면서 승합자동차를 출퇴근용으로 구입하여 乙보험회사와 업무용자동차종합보험계약을 체결하면서 당시 보험설계사에게 위 승합자동차로 같은 동네에 거주하는 직원들과 함께 출퇴근할 것임을 고지하였고, 공동사용특별요율을 적용하여 보험요율을 정하였습니다. 위 휴게소의 직원들은 대부분 8킬로미터 이상 거리임에도 대중교통수단이 없었으므로, 甲은 위 승합자동차를 이용하여 같은 동네에 거주하는 휴게소직원 7명과 함께 출퇴근하게 되었고, 이에 휴게소의 코너장들은 자기 코너에 근무하는 직원 1인당 매월 50,000원씩을 경리과를 통하여 甲에게 지급함으로써 甲은 월 30여만 원을 지급 받았습니다. 그러던 중 휴게소로 출근하는 길에 위 승합자동차가 도로 왼쪽의 방호벽을 들이받고 뒤집어지는 사고를 일으켜 탑승객들로 하여금 각 상해를 입게 하였습니다. 이 경우 乙보험회사에서 유상운송임을 들어 보험금지급을 거절할 수 있는지요?", "answer": "(1) 업무용자동차보험 보통약관상 피보험자동차가 승용차 또는 승합자동차(버스)인 경우에 요금이나 대가를 목적으로 반복적으로 피보험자동차를 사용하거나 대여한 때에 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 아니한다고 정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “업무용자동차보험 보통약관이 요금이나 대가를 목적으로 반복적으로 피보험자동차를 사용하거나 대여하는 이른바 유상운송 중의 사고에 관하여 보험자의 면책을 규정하고 있는 것은, 유상운송의 경우가 그렇지 않은 경우보다 보험사고의 위험이 훨씬 큰 만큼 별도의 위험담보 특약에 의하여 보험료를 추가로 납부하지 않는 한 그로 인한 위험을 인수하지 않겠다는데 그 주된 취지가 있는 만큼, 피보험자동차의 운행이 위 약관에서 말하는 유상운송에 해당되려면 단순히 운행과 관련하여 반복적으로 금원을 지급 받았다는 것만으로는 부족하고, 그 운행의 형태가 당초 예정한 것과 달라져 위험이 보험자가 예상한 것 이상으로 커지는 정도에까지 이르러야 한다.”라고 하면서, “피보험자가 단체구성원 또는 소속원을 위하여 사용하거나, 이와 유사한 형태로 다른 사람의 운송을 위하여 반복적으로 사용할 목적으로 업무용자동차보험에 가입하여 공동사용특별요율에 의한 보험료를 납부하고 그 운행과 관련하여 단체구성원 등으로부터 반복적으로 금원을 수수하였다 하더라도 그 금원의 수수가 운행경비의 분담차원에서 행해진 것에 불과하다면, 그로 인하여 운행형태가 당초와 다르게 변경되었다거나 위험이 예상 이상으로 커졌다고 할 수는 없으므로 그것을 들어 위 보험약관상의 면책사유인 유상운송이라고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10349 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲이 공동사용특별요율에 의한 보험료를 납부하고 그 운행과 관련하여 반복적으로 금원을 수수하였다 하더라도 그 금원의 수수가 운행경비의 분담차원에서 행해진 것에 불과하다면 위 보험약관상의 면책사유인 유상운송이라고 할 수는 없을 것이므로 乙보험회사가 유상운송임을 이유로 보험금 지급을 거절할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1317"}
{"title": "보험자가 피해자에 대한 손해배상 확정판결상의 지연손해금까지 부담하는지 여부", "question": "甲은 乙보험회사와 업무용자동차종합보험계약을 체결하였습니다. 그런데 甲의 과실로 인하여 교통사고가 발생하였고, 피해자 丙은 甲을 피고로 하여 손해배상청구의 소송을 제기하여 승소하였습니다. 이 경우 乙보험회사에서 丙이 甲을 상대로 제기한 소송의 확정판결에서 지급을 명한「소송촉진 등에 관한 특례법」소정의 지연손해금까지 지급할 책임이 있는지요?", "answer": "(1) 업무용자동차보험약관 제2조와 제16조는 피고 회사가 지급하는 보험금은 ‘이 약관의 보험금 지급기준에 의하여 산출한 금액으로 하되, 다만 소송이 제기되었을 경우에는 대한민국 법원의 확정판결에 의하여 피보험자가 손해배상청구권자에게 배상하여야 할 금액(지연배상금 포함)’이라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 책임보험(자동차보험도 책임보험에 해당됨)의 보험자가 피해자와 피보험자 사이의 손해배상 확정판결에서 지급을 명한「소송촉진 등에 관한 특례법」소정의 지연손해금까지 지급할 책임이 있는지에 관하여 판례는 “피보험자에게 지급할 보험금액에 관하여 확정판결에 의하여 피보험자가 피해자에게 배상하여야 할 지연손해금을 포함한 금액으로 규정하고 있는 자동차종합보험약관의 규정취지에 비추어 보면, 보험자는 피해자와 피보험자 사이에 판결에 의하여 확정된 손해액은 그것이 피보험자에게 법률상 책임이 없는 부당한 손해라는 등의 특별한 사정이 없는 한 원본이든 지연손해금이든 모두 피보험자에게 지급할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다17888 판결, 2000. 10. 13. 선고 2000다2542 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲에게 법률상 책임이 없는 부당한 손해라는 등의 특별한 사정이 없는 한 乙보험회사는 위 확정판결에서 지급을 명한「소송촉진 등에 관한 특례법」소정의 지연손해금까지 지급할 책임이 있다고 할 것입니다.", "id": "1318"}
{"title": "피보험자에 포함된 자가 사고 낸 경우 보험자의 보험자대위권 행사 여부", "question": "甲은 乙보험회사와 자동차종합보험계약을 체결한 甲소유 콘크리트 펌프카를 丙주식회사에게 운전기사 丁과 함께 임대하였습니다. 그런데 콘크리트 타설작업을 하던 중, 丁이 운전하던 위 콘크리트 펌프카가 전복하면서 그 펌프카의 콘크리트 발포기가 丙주식회사 소속 근로자 戊의 머리로 추락하여 戊가 사망하였고, 乙보험회사는 戊의 유족들에게 손해배상금을 지급하였습니다. 이 경우 乙보험회사가 丙주식회사에게, 丁이 콘크리트 펌프카의 안전에 필요한 면적을 충분히 확보하여 안전지지대를 설치할 수 있도록 해달라고 요구하였음에도 불구하고 이를 묵살하고 안전지지대를 좁게 펼친 채로 작업을 하도록 지시한 과실책임이 있음을 들어「상법」제682조에 정한 보험자대위의 법리에 따라 공동면책된 손해배상책임액 중 丙주식회사의 부담부분만큼 구상권을 행사할 수 있는지요?", "answer": "(1)「상법」제682조에 의하면 “손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 그러나 보험자가 보상할 보험금액의 일부를 지급한 때에는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 자동차종합보험보통약관상 피보험자에 포함되어 있는 승낙피보험자 등의 행위로 보험사고가 발생한 경우 보험자가 보험자대위권을 행사할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “보험자대위의 법리에 의하여 보험자가 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 행사하기 위해서는 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우라야 하고, 이 경우 제3자라고 함은 피보험자 이외의 자가 되어야 할 것인바, 자동차종합보험보통약관에 피보험자로 기명피보험자 외에 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자, 이러한 각 피보험자를 위하여 피보험자동차를 운전중인 자(운행보조자 포함) 등도 포함되어 있다면, 이러한 승낙피보험자 등의 행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우 보험자가 보험자대위의 법리에 의하여 그 권리를 취득할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다33331판결, 2001. 11. 27. 선고 2001다44659 판결, 2006. 2. 24. 선고 2005다31637 판결).\n  (3) 또한, 보험사고의 피해자가 승낙피보험자의 피용인이어서 근로재해면책약관에 따라 보험금의 지급을 거절할 수 있는 경우, 보험자가 임의로 보험금을 지급한 후 그 승낙피보험자에게 구상할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “보험약관에 배상책임이 있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의하여 재해보상을 받을 수 있는 사람이 죽거나 다친 경우에는 보상하지 아니한다고 규정되어 있고, 보험사고의 피해자가 승낙피보험자의 피용자이어서 보험자가 그 근로재해 면책조항을 들어 승낙피보험자가 보험금의 지급청구를 하여 오는 경우 이를 거절할 수 있다고 하더라도, 그 사실만으로 승낙피보험자의 지위마저 상실되는 것은 아니므로, 보험자는 승낙피보험자에 대하여 구상권을 행사할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다31195 판결, 2001. 6. 1. 선고 2000다33089 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 乙보험회사는 丙주식회사에 대하여 구상금청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1319"}
{"title": "보험계약자가 상해보험의 수익자를 ‘상속인’으로 기재한 경우 수익자 범위", "question": "甲은 乙보험회사와 피보험자는 甲, 사망의 경우 수익자를 ‘상속인’으로 하고, 상해의 경우에도 그 수익자를 ‘상속인’으로 하는 내용의 보험계약을 체결하였습니다. 그 후 甲은 보험기간 중 발생한 교통사고로 인하여 장해 1급의 재해를 입었습니다. 이에 甲의 처와 자녀들은 乙보험회사에 보험금을 청구하였으나 乙보험회사는 ‘상속인’은 피상속인이 사망하지 아니하는 한 존재할 수 없는 개념이므로, 상해 시의 수익자를 상속인으로 기재한 것은 아무 효력이 없으므로 보험계약에 기한 보험수익자는 피보험자인 甲이라고 주장하면서 보험금 지급을 거절하고 있는데 乙보험회사의 주장이 맞는 것인지요?", "answer": "(1)「상법」제639조에 의하면 보험계약자는 특정 또는 불특정의 타인을 위하여 보험계약을 체결할 수 있고, 타인을 위한 생명보험에 있어서 보험수익자의 지정 또는 변경에 관한「상법」제733조는 같은 법 제739조에 의하여 상해보험에도 준용되므로, 상해보험계약을 체결하는 보험계약자는 자유롭게 특정 또는 불특정의 타인을 수익자로 지정할 수 있고, 정액보험형 상해보험의 경우 보험계약자가 보험수익자를 지정한 결과 피보험자와 보험수익자가 일치하지 않게 되었다고 하더라도, 그러한 이유만으로 보험수익자 지정행위가 무효로 될 수는 없다고 할 것입니다.\n  (2) 타인을 위한 상해보험에서 보험수익자는 그 지정행위 시점에 반드시 특정되어 있어야 하는 것은 아니고 보험사고 발생시에 특정될 수 있으면 충분하므로, 보험계약자는 이름 등을 통하여 특정인을 보험수익자로 지정할 수 있음은 물론 ‘배우자’ 또는 ‘상속인’과 같이 보험금을 수익할 자의 지위나 자격 등을 통하여 불특정인을 보험수익자로 지정할 수도 있고, 후자와 같이 보험수익자를 추상적 또는 유동적으로 지정한 경우에 보험계약자의 의사를 합리적으로 추측하여 보험사고 발생시 보험수익자를 특정할 수 있다면 그러한 지정행위는 유효하다고 할 것입니다.\n  (3) 따라서 이 사안의 경우 보험계약자인 ‘甲’이 상해시 수익자란에 ‘상속인’이라고 기재한 것은, 자신이 상해를 입은 경우 만약 그 상해의 결과로 자신이 사망하였다면 그 상속인이 되었을 자들을 상해 시 수익자로 지정할 의사였다고 봄이 상당하다고 할 것이므로(대법원 2006. 11. 9. 선고 2005다55817 판결), 위 사안의 경우 乙보험회사는 甲의 처와 자녀들(상속인)의 보험금청구에 응하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1320"}
{"title": "술 마시고 잠을 자다가 질식사한 경우 보험금을 받을 수 있는지 여부", "question": "甲은 직장 동료들과 술을 마시고 만취된 상태에서 숙소로 돌아와 잠을 자던 중 구토를 하여 기도폐색으로 질식 사망하였는데 유족들이 보험금을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 상해보험은 피보험자가 급격한 외부적인 우연의 사고로 인하여 신체에 손상을 입는 것을 보험사고로 하는 경우에 보험회사가 피보험자 또는 그 상속인에게 보험금을 지급하는 것입니다.\n  (2) 상해보험의 경우 ‘우연한 사고’로 인한 상해라는 요건이 문제되는데 이에 관하여 판례는 “인보험계약에 의하여 담보되는 보험사고의 요건 중 '우연한 사고'라 함은 사고가 피보험자가 예측할 수 없는 원인에 의하여 발생하는 것으로서, 고의에 의한 것이 아니고 예견치 않았는데 우연히 발생하고 통상적인 과정으로는 기대할 수 없는 결과를 가져오는 사고를 의미하는 것이며, 이러한 사고의 우연성에 관해서는 보험금 청구자에게 그 입증책임이 있고 사고의 외래성 및 상해라는 결과와 사이의 인과관계에 대해서도 보험금청구자에게 그 입증책임이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다27579 판결, 2003. 11. 28. 선고 2003다35215, 35222 판결).\n  (3) 한편, 위 사례와 관련하여 판례는 “급격하고도 우연한 외래의 사고를 보험사고로 하는 상해보험에 가입한 피보험자가 술에 취하여 잠을 자다가 구토로 인한 구토물이 기도를 막음으로써 사망한 경우, 보험약관상의 급격성과 우연성은 충족되고, 나아가 보험약관상의 외래의 사고란 상해 또는 사망의 원인이 피보험자의 신체적 결함 즉 질병이나 체질적 요인 등에 기인한 것이 아닌 외부적 요인에 의해 초래된 모든 것을 의미한다고 보는 것이 상당하므로, 피보험자의 술에 만취된 상황은 피보험자의 신체적 결함에 의하여 초래된 것이 아니라 술을 마신 외부의 행위에 의하여 초래된 것이어서 이는 외부적 요인에 해당한다.“라고 하였습니다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다28114 판결).\n  (4) 따라서 甲의 유족들은 보험회사에게 보험금을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1321"}
{"title": "상해보험계약상 무면허운전 면책약관의 효력", "question": "상해보험의 면책약관상 무면허운전의 경우에는 보험금을 지급하지 않기로 되어 있는데, 무면허운전의 경우에는 예외 없이 보험금이 지급되지 않는지요?", "answer": "(1)「상법」제732조의2는 “사망을 보험사고로 한 보험계약에는 사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 중대한 과실로 인하여 생긴 경우에도 보험자는 보험금을 지급할 책임을 면치 못한다.”라고 규정하고 있고, 이 규정은 같은 법 제739조에 의하여 상해보험계약에도 준용되며, 같은 법 제663조는 당사자간의 특약으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자에게 불이익하게 위 각 규정을 변경하지 못하도록 규정하고 있습니다.\n  (2) 따라서 보험사고가 고의로 인하여 발생한 것이 아니라면 비록 중대한 과실에 의하여 생긴 것이라도 보험계약에 의한 보험금을 지급하여야 할 것입니다.\n  (3) 관련 판례도 “무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나 그 고의는 특별한 사정이 없는 한 무면허운전자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 선의성.윤리성에 반한다고는 할 수 없을 것이므로, 보험계약약관 중 피보험자의 무면허운전이라는 사유로 생긴 손해는 보상하지 아니한다고 규정한 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효이다.”라고 하여 무면허운전행위 중의 사고가 고의로 평가될 정도에 이르지 아니하면 보험금을 지급해야함을 주지하고 있습니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96다4909 판결, 1999. 2. 12. 선고 98다26910 판결).\n  (4) 따라서 상해보험에 가입한 경우 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우가 아니라면 단순히 무면허운전사고라는 이유만으로 보험금을 지급하지 않을 수는 없을 것입니다.", "id": "1322"}
{"title": "무보험자동차에 의한 상해특약상 무면허·음주운전 면책조항의 효력", "question": "저는 甲보험회사와 개인용자동차종합보험계약을 체결하면서 무보험자동차에 의한 상해특약을 체결하였습니다. 그 후 저는 피보험차량을 운전하다가 빗길에 미끄러지면서 중앙선을 침범한 乙의 무보험차량에 충돌되어 중증뇌좌상을 입고 입원치료중입니다. 그런데 위 사고 당시 저는 운전면허가 정지된 상태에서 운전하였는바, 이 경우 무면허운전이므로 무보험자동차에 의한 상해보험금을 지급 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) 인보험인 생명보험에 관하여「상법」제732조의2는 “사망을 보험사고로 한 보험계약에는 사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 중대한 과실로 인하여 생긴 경우에도 보험자는 보험금액을 지급할 책임을 면하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 이 규정은 같은 법 제739조에 의하여 상해보험에 관하여도 준용되고 있습니다.\n  (2) 그런데 자동차종합보험계약상 ‘무보험자동차에 의한 상해특약’의 법적 성질 및 그 보험약관상 무면허운전면책조항의 효력에 관하여 판례는 “자동차종합보험계약상의 ‘무보험자동차에 의한 상해특약’은 상해보험의 일종으로서, 상법 제732조의2, 제739조, 제663조의 규정에 의하면 사망이나 상해를 보험사고로 하는 ‘인보험’에 관하여는 보험사고가 고의로 인하여 발생한 것이 아니라면 비록 중대한 과실에 의하여 생긴 것이라 하더라도 보험금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 그 약관 중 ‘피보험자가 무면허운전을 하던 중 그 운전자가 상해를 입은 때에 생긴 손해는 보상하지 아니한다.’고 규정한 무면허운전면책조항이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효라고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다26910 판결). 또한 “상법 제732조의2는 ‘사망을 보험사고로 한 보험계약에는 사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 중대한 과실로 인하여 생긴 경우에도 보험자는 보험금액을 지급할 책임을 면치 못한다.’라고 규정하고 있고, 위 규정은 상법 제739조에 의해 상해보험계약에도 준용되며, 한편 상법 제663조는 당사자간의 특약으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자에게 불이익하게 위 각 규정을 변경하지 못하도록 규정하고 있는바, 상해 또는 사망을 보험사고로 하는 보험계약상의 무면허.음주 등 면책약관이 만일 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 위 각 규정들에 위배되어 무효라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 10. 20. 선고 98다34997 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 무보험자동차에 의한 상해특약상 무면허.음주운전면책조항이 있다고 하여도 위 사고에 있어 귀하가 무면허운전을 하였다고 하여도 전체적 내용으로 보아 귀하의 고의로 평가되는 행위로 인한 사고로 볼 수 없으므로, 甲보험회사는 무보험상해보험금을 귀하에게 지급하여야 할 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험금청구권의 소멸시효기간 및 그 기산점에 관하여 판례는 “보험금액의 청구권 등의 소멸시효기간에 관하여 규정한 상법 제662조는 달리 특별한 규정이 없는 한 모든 손해보험과 인보험에 적용되는 규정이고, 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 의한 보험이 실질적으로 피보험자가 무보험자동차에 의한 사고로 사망 또는 상해의 손해를 입게 됨으로써 전보되지 못하는 실손해를 보상하는 것이라고 하더라도 그 보험금청구권은 상법 제662조에 의한 보험금액의 청구권에 다름 아니어서 이를 2년 간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이고, 보험금청구권은 보험사고의 발생으로 인하여 구체적으로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 그 소멸시효는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조 제1항의 규정에 의하여 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다66878 판결).", "id": "1323"}
{"title": "편취목적의 보험계약 후 피보험자 살해 시 상속인의 보험금청구권", "question": "저희 형 甲은 보험금을 편취(騙取)할 목적으로 어머니 乙을 피보험자로 하고 상속인을 보험수익자로 하는 생명보험계약을 체결하고 乙을 살해하였으나, 위와 같은 보험금 편취의 목적이 발각되어 보험금을 수령하지 못하였습니다. 그런데 이 경우 고의로 보험사고를 일으키지 않은 甲 이외의 다른 상속인인 저도 생명보험금을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1)「상법」제659조 제1항에서는 보험자의 면책사유에 관하여 “보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다.”라고 규정하고 있고,「민법」제103조에서는 반사회질서의 법률행위에 관하여 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 체결한 생명보험계약의 효력에 관하여 판례는 “생명보험계약은 사람의 생명에 관한 우연한 사고에 대하여 금전을 지급하기로 약정하는 것이어서 금전을 취득할 목적으로 고의로 피보험자를 살해하는 등의 도덕적 위험의 우려가 있으므로, 그 계약체결에 관하여 신의성실의 원칙에 기한 선의(이른바 선의계약성)가 강하게 요청되는바, 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 생명보험계약을 체결한 경우에는 사람의 생명을 수단으로 이득을 취하고자 하는 불법적인 행위를 유발할 위험성이 크고, 이러한 목적으로 체결된 생명보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 되므로, 이와 같은 생명보험계약은 사회질서에 위배되는 법률행위로서 무효이다.”라고 하였으며, 피보험자를 살해하여 보험금을 편취할 목적으로 피보험자의 공동상속인 중 1인이 상속인을 보험수익자로 하여 생명보험계약을 체결한 후 피보험자를 살해한 경우, 고의로 보험사고를 일으키지 않은 다른 공동상속인이 보험금을 청구할 수 있는지에 관하여 “피보험자를 살해하여 보험금을 편취할 목적으로 체결한 생명보험계약은 사회질서에 위배되는 행위로서 무효이고, 따라서 피보험자를 살해하여 보험금을 편취할 목적으로 피보험자의 공동상속인 중 1인이 상속인을 보험수익자로 하여 생명보험계약을 체결한 후 피보험자를 살해한 경우, 다른 공동상속인은 자신이 고의로 보험사고를 일으키지 않았다고 하더라도 보험자에 대하여 보험금을 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다49064 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 귀하가 고의로 보험사고를 야기하지 않았다고 하여도 위 생명보험계약 자체가 이미 무효이므로 귀하는 乙의 사망으로 인한 생명보험금을 청구할 수 없습니다.", "id": "1324"}
{"title": "맹장수술의 경우 상해보험약관상의 보험사고에 해당되는지 여부", "question": "저는 3년 전 상해보험에 가입하였고 최근 병원에서 맹장수술도중 수술이 잘못되어 현재 재수술 후 입원치료 중에 있습니다. 이 경우 상해보험금의 청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 상해보험은 피보험자가 급격한 외부적인 우연의 사고로 인하여 신체에 손상을 입는 것을 보험사고로 하는 경우에 보험회사가 피보험자 또는 그 상속인에게 보험금을 지급하는 것입니다.\n  (2) 상해보험의 경우에 특히 보험사고성이 문제되는데 여기서 ‘상해’라 함은 외부로부터의 우연한 돌발적인 사고로 인한 신체의 상해를 말합니다. 피보험자의 생사를 보험사고로 하는 생명보험의 경우는 보험사고가 일반적으로 명확하고 보험금액의 지급도 확정적인데 비하여 상해보험의 보험사고는 외부의 우연한 돌발적 사고로 인한 신체의 상해로서 그 발생이 불확정적이며 그 결과도 후유장해, 치료, 수술, 사망 등 다양합니다.\n  (3) 이와 같이 상해보험의 보험사고란 우연한 사고이어야 합니다. 판례도 “외과적 수술은 질병의 치료를 위한 행위이므로 이 수술도중이나 수술 후 그와 관련하여 사망한 경우는 상해보험의 보험사고에 해당되지 아니하고, 상해보험약관에 「외과적 수술 기타의 의료처치의 경우는 보험금지급의 책임을 지지 아니한다」는 특약은 상해보험의 성질상 당연한 경우를 규정한 것이므로 보험당사자의 불이익으로 상법의 규정을 변경한 것이 아니어서 상법 제663조(보험계약자 등의 불이익변경금지)에 위배되는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1980. 11. 25. 선고 80다1109 판결). 또한, “상해보험에서 담보되는 위험으로서 상해란 외부로부터의 우연한 돌발적인 사고로 인한 신체의 손상을 말하는 것이므로, 그 사고의 원인이 피보험자의 신체의 외부로부터 작용하는 것을 말하고 신체의 질병 등과 같은 내부적 원인에 기한 것은 제외되며, 이러한 사고의 외래성 및 상해 또는 사망이라는 결과와 사이의 인과관계에 관해서는 보험금청구자에게 그 입증책임이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다27579 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다55499, 55505 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우는 위 판례에 비추어 상해보험에 의해 보호되는 보험사고가 아니라고 볼 수 있으므로 상해보험금의 청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1325"}
{"title": "피보험자의 서면에 의한 동의 없이 체결된 생명보험계약의 효력", "question": "저희 친척 甲은 보험설계사로서 저에게 수차에 걸쳐 각종 보험가입을 권유하면서 제가 홀로 계신 어머니의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 할 수 있다고 합니다. 그런데 어머니는 보험에 가입하는 것을 무척 싫어하시므로 제가 어머니의 동의 없이 어머니의 사망을 보험사고로 하는 생명보험에 가입하여도 되는지요?", "answer": "(1)「상법」제731조 제1항에 의하면 “타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 피보험자의 서면동의 없이 체결된 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약의 효력에 관하여 판례는 “타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다는 상법 제731조 제1항의 규정은 강행법규로서 이에 위반하여 체결된 보험계약은 무효이고, 상법 제731조 제1항의 입법취지에는 도박보험의 위험성과 피보험자 살해의 위험성 외에도 피해자의 동의를 얻지 아니하고 타인의 사망을 이른바 사행계약상의 조건으로 삼는 데서 오는 공서양속(公序良俗)의 침해의 위험성을 배제하기 위한 것도 들어있다고 해석되므로, 상법 제731조 제1항을 위반하여 피보험자의 서면동의 없이 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 위배되는 권리행사라는 이유로 이를 배척한다면, 그와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 초래되므로 특단의 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의성실 또는 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수는 없으며, 상법 제731조 제1항의 규정에 의하면 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 보험계약체결시까지이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결, 2006. 9. 22. 선고 2004다56677 판결). 또한, 보험설계사가 위와 같은 규정을 설명하지 않은 경우에 관하여 “보험모집인(현재는 보험설계사)과 영업소장은 보험업에 관한 전문가로서 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결할 때에는 피보험자인 타인의 서면에 의한 동의를 얻지 않으면 그 보험계약이 무효로 된다는 사실을 보험계약자에게 설명하여 피보험자의 서면동의를 받아오게 하여 보험계약을 체결하도록 조치할 주의의무가 있음에도 불구하고, 보험모집인이 그와 같은 사실 자체를 모른 채 보험계약자의 말만 믿고 피보험자 동의란에 자신이 직접 피보험자인 타인의 서명을 대신하였으며, 영업소 소장은 그 사실을 알고 있으면서도 이를 방치함으로써 보험계약자가 피보험자의 서면동의가 없어도 보험회사가 보험금지급책임을 지는 것으로 잘못 알고 위 보험계약을 체결한 결과, 그 후 피보험자가 교통사고로 사망하는 보험사고가 발생하였으나 위 보험계약이 피보험자의 서면동의가 없었다는 이유로 보험계약자가 보험금을 지급 받지 못하게 된 경우, 위 보험모집인과 영업소장이 보험모집을 하면서 범한 위와 같은 잘못과 보험계약자가 보험금을 지급 받지 못하게 된 손해 사이에는 상당인과관계가 있다.”는 이유로 보험회사에게 보험업법 제102조 제1항 소정의 손해배상책임을 인정한 사례가 있습니다(대법원 1998. 11. 27. 선고 98다23690 판결, 2006. 6. 29. 선고 2005다11602, 11619 판결).\n  (3) 참고로 이와 같이 “타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 보험모집인이 보험계약자에게 피보험자인 타인의 서면 동의를 얻어야 하는 사실에 대한 설명의무를 위반하여 위 보험계약이 무효로 된 사안에서, 보험회사는 구 보험업법 제158조 제1항에 따라 보험계약자에게 보험금 상당액의 손해배상책임을 부담하되, 보험계약 체결 당시 보험계약청약서 및 약관의 내용을 검토하여 피보험자의 서면 동의를 받았어야 할 주의의무를 게을리한 보험계약자의 과실비율을 40% 정도로 보고 과실상계를 인정”한 판례도 있습니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다11602, 11619 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 귀하가 귀하의 어머니의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결하기 위해서는 보험계약 체결시 어머니의 서면동의를 받아야 할 것이고, 그러한 서면동의 없이 위와 같은 계약을 체결하여도 그 계약은 무효가 될 것입니다.", "id": "1326"}
{"title": "피보험자의 자살과 보험자의 면책 여부", "question": "甲은 자신을 피보험자로, 남편인 乙을 보험수익자로 하여 생명보험계약을 체결하였는데 보험계약 약관상에는 ‘자살의 경우에는 보험금을 지급하지 아니한다’는 면책특약이 있었습니다. 이후 甲은 乙과 부부싸움 끝에 극도로 흥분한 상태에서 아파트에서 투신자살을 하였습니다. 이러한 경우에도 乙은 보험금을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 상법 제659조제1항은 “보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제732조의2는 “사망을 보험사고로 한 보험계약에는 사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 중대한 과실로 인하여 생긴 경우에도 보험자는 보험금을 지급할 책임을 면하지 못한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 또한 甲이 체결한 보험약관에도 ‘자살면책’조항이 있으므로 甲이 자살한 경우에는 원칙적으로 乙이 보험금을 받기 어렵다 할 것입니다. 그런데 위 사안의 경우 보험수익자인 甲의 자살은 계획적이라기보다는 우발적인 상황에서 발생한 사고이므로 이와 같은 경우에도 보험자가 면책되지 여부가 문제가 됩니다.\n  (3) 이와 관련하여 판례는 “사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 자살을 보험자의 면책사유로 규정하고 있는 경우, 그 자살은 사망자가 자기의 생명을 끊는다는 것을 의식하고 그것을 목적으로 의도적으로 자기의 생명을 절단하여 사망의 결과를 발생케 한 행위를 의미하고, 피보험자가 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를 발생케 한 경우까지 포함하는 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그러한 경우 사망의 결과를 발생케 한 직접적인 원인행위가 외래의 요인에 의한 것이라면 그 보험사고는 피보험자의 고의에 의하지 않은 우발적인 사고로서 재해에 해당한다”라고 하면서, 부부싸움 중 극도의 흥분되고 불안한 정신적 공황상태에서 베란다 밖으로 몸을 던져 사망한 경우, 위 사고는 자유로운 의사결정이 제한된 상태에서 망인이 추락함으로써 사망의 결과가 발생하게 된 우발적인 사고로서 보험약관상 보험자의 면책사유인 ‘고의로 자신을 해친 경우’에 해당하지 않는다고 하였습니다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다49713 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 단지 부부싸움 끝에 흥분하여 자살한 것이라는 사정만으로는 보험자가 면책될 가능성이 높으나 위 판례에서처럼 甲이 부부싸움 끝에 온 순간적인 정신적 공황상태에 의해 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 자살한 것이라고 볼 만한 사정이 있다면 乙은 보험금을 지급받을 가능성이 있습니다.", "id": "1327"}
{"title": "싸움 중에 행해진 가해행위가 정당방위에 해당할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙과 언쟁을 하다가 乙이 먼저 폭행을 하자 격분하여 乙과 상호 폭행을 하게 되었고, 그로 인하여 각각 3주의 진단이 나오는 상해를 입업습니다. 이 경우 乙이 먼저 폭행을 하였으므로 그에 대하여 응수한 甲의 행위가 정당방위가 될 수는 없는지요?", "answer": "(1)「형법」제21조는 정당방위에 관하여 “1 자기 또는 타인의 법익(法益)에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. 2 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 그 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 3전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 즉, 정당방위가 인정되기 위해서는 1현재의 부당한 침해가 있을 것, 2자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것, 3상당한 이유가 있을 것이라고 하는 세 가지 요건이 구비되어야 합니다.\n  (2) 이러한 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익(法益)의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 합니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 2002. 5. 10. 2001도300 판결).\n  (3) 그런데 싸움 중에 이루어진 가해행위가 정당방위에 해당할 수 있는지에 관하여 판례는 “싸움과 같은 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다.”라고 하였고(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2945 판결), “가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결), “피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고, 그 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도241 판결).\n  (4) 그러나 “서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로, 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이나, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.”라고 하면서 외관상 서로 격투를 한 당사자 중 일방의 유형력의 행사가 타방의 일방적인 불법폭행에 대하여 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않았다는 이유로 위법성이 조각된다고 본 사례가 있습니다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결, 헌법재판소 2002. 5. 30. 선고 2001헌마733 결정, 2002. 12. 18. 선고 2002헌마527 결정).\n  (5) 따라서 위 사안의 경우에도 단순히 乙이 먼저 폭행을 시작하였다는 것만으로 甲의 乙에 대한 폭행이 정당방위에 해당되어 처벌되지 않을 것으로는 보이지 않습니다.", "id": "1328"}
{"title": "관리비가 체납된 경우 관리사무소의 단수조치가 정당행위인지 여부", "question": "저는 갑작스런 실직으로 인하여 수도요금이 포함된 아파트관리비를 4개월 간 체납하였는데, 아파트관리사무소에서는 자치회규칙에 정해진 바에 따라서 수도계량기를 떼어 가겠다고 합니다. 비록 제가 아파트관리비를 연체하기는 하였지만 수도계량기를 떼어가 단수가 되도록 하는 것은 부당하다고 생각되는데, 아파트관리사무소의 위와 같은 행위가 정당한지요?", "answer": "(1)「형법」제20조는 위법성이 조각되어 처벌되지 아니하는 정당행위에 관하여 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이러한 정당행위의 성립요건에 관하여 판례는 “형법 제20조는 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.’라고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결). 또한, “형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서, 어떤 법규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐만 아니라 사회정의에 위반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 국가법질서가 추구하는 사회의 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위하여서 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1994. 11. 8. 선고 94도1657 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결, 2003. 5. 13. 선고 2003도939 판결), “범행의 동기와 목적이 주관적으로는 정당성을 가진다 하더라도, 사람을 살해한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위가 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도2118 판결).\n  (3) 위 사안과 관련하여 판례는 “피고인이 피해자에 대하여 채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포(畏怖)케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받았다면 공갈죄가 되는 것이다.”라고 하였으며(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결), “법규에 위반되는 행위가 정당행위가 되려면 사회통념상 허용될만한 것이어야 하고, 관리비를 안냈다고 계량기를 떼간 것은 그러한 정당행위라고 볼 수 없다.”라고 하면서 ‘관리비를 1개월 이상 연체 시 수도공급을 제한할 수 있다.’라는 자치회규칙을 내세워 수도료가 포함된 관리비를 연체한 아파트주민의 집에 무단으로 들어가 수도계량기를 떼어가 재물손괴죄 등 혐의로 기소된 아파트자치회장에게 벌금 100만원을 선고한 원심을 확정한 대법원 판결이 있습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3477 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 수도료가 포함된 아파트관리비를 4개월 정도 연체하였다고 하여도 아파트관리사무소에서 일방적으로 수도계량기를 떼어 가는 방법으로 단수조치를 행하는 것은 위법이라 할 것입니다.\n  (5) 참고로 “피고인이 시장번영회의 회장으로서 시장번영회에서 제정하여 시행중인 관리규정을 위반하여 칸막이를 천장에까지 설치한 일부 점포주들에 대하여 단전조치를 하여 위력으로써 그들의 업무를 방해하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 이러한 행위에 이르게 된 경위가 ‘단전 그 자체를 궁극적인 목적으로 한 것이 아니라’ 위 관리규정에 따라 상품진열 및 시설물 높이를 규제함으로써 시장기능을 확립하기 위하여 적법한 절차를 거쳐 시행한 것이고, 그 수단이나 방법에 있어서도 비록 전기의 공급이 현대생활의 기본조건이기는 하나 위 번영회를 운영하기 위한 효과적인 규제수단으로서 회원들의 동의를 얻어 시행되고 있는 관리규정에 따라 전기공급자의 지위에서 그 공급을 거절한 것이므로 정당한 사유가 있다고 볼 것이고, 나아가 제반 사정에 비추어 보면 피고인의 행위는 법익권형성, 긴급성, 보충성을 갖춘 행위로서 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것이므로 피고인의 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결).", "id": "1329"}
{"title": "법령 오인으로 중개수수료를 초과하여 받은 경우에 법률의 착오인지 여부", "question": "부동산중개업을 하고 있는 저는 ○○아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료산정에 관한 법령을 잘못 해석하여 ‘일반주택’이 아닌 ‘일반주택을 제외한 중개대상물’을 중개하는 것으로 알고서 법에서 허용되는 범위 내의 것으로 믿고 거래가액에 ‘일반주택을 제외한 중개대상물’의 수수료율(‘일반주택’보다 높음)을 곱한 수수료한도액 범위 내에서 중개수수료를 교부받았으나, 법에서 허용되는 범위를 초과하여 중개수수료를 받았다는 이유로 경찰에 단속되었는데, 이런 경우도 형사처벌의 대상이 되는지요?", "answer": "(1)「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」(구 부동산중개업법)은 제32조, 제33조, 제49조 등에서 중개업자가 중개업무와 관련하여 중개의뢰자로부터 사례.증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 법령에 정해진 수수료를 초과하여 금품을 받을 수 없도록 금지하고 있고, 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있습니다. 그런데「형법」제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하여, 법률의 착오 또는 위법성의 착오 즉 행위자가 무엇을 하는가는 인식하였으나 그것이 허용된다고 오인한 경우 그 오인에 정당한 이유가 있으면 책임비난에 필요한 위법성의 인식이 없어 처벌되지 않도록 하고 있습니다.\n  (2) 이러한 법률의 착오 또는 위법성의 착오에 관하여 판례는 “범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다.”라고 하였고(대법원 1987. 3. 24. 선고 86도2673 판결), “형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 그러므로 유흥접객업소의 업주가 경찰당국의 단속대상에서 제외되어 있는 만 18세 이상의 고등학생이 아닌 미성년자는 출입이 허용되는 것으로 알고 있었더라도 이는 미성년자보호법 규정을 알지 못한 단순한 법률의 부지에 해당하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인정한 경우는 아니므로 비록 경찰당국이 단속대상에서 제외하였다 하여 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수는 없다.”(대법원 1985. 4. 9. 선고 85도25 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등), “자신의 행위가 건축법상의 허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1566 판결, 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결), “부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 '건물'에는 기존의 건축물뿐만 아니라, 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 '건물'의 중개에 해당한다. 부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우가 법률의 착오에 해당하지 않는다.”고 하였습니다(2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결).\n  (3) 따라서 귀하가 중개수수료산정에 관한 법령을 잘못 해석하여 허용되는 금액을 초과하여 부동산중개수수료를 받은 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인정한 경우는 아니므로 법률의 착오에 해당하지 않아 형사처벌의 대상이 될 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당하는 것으로 인정된 경우로는 “경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 공포 당시 기업사채의 정의에 대한 해석이 용이치 않았던 사정하에서 겨우 국문을 해석할 수 있는 60세의 부녀자인 채권자가 채무자로부터 사채신고권유를 받았지만 지상에 보도한 내용을 검토하고 관할 공무원과 자기가 소송을 위임했던 변호사에게 문의 확인한 바 채권이 이미 소멸되었다고 믿고 신고치 않은 경우에는 이를 벌할 수 없다 할 것이다.”(대법원 1976. 1. 13. 74도3680 판결), “행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도, 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다.”(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결) 등이 있습니다.", "id": "1330"}
{"title": "부하직원의 배임행위를 발견하고도 방치한 경우 형사처벌 여부", "question": "甲은 A은행의 지점장인데, 부하직원 乙이 B회사 발행의 어음이 당좌예금 잔고를 초과함에도 이를 부정결제 하여 B회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한다는 사정을 알게 되었습니다. 甲이 이러한 사정을 알면서도 방치하였다면 甲이 아무런 이익을 취하지 않았다고 하여도 처벌되는지요?", "answer": "(1) 법령, 계약, 조리 또는 선행행위에 의하여 일정한 행위를 할 것이 기대되는 자가 이를 이행하지 않는 경우, 이러한 부작위에 의하여도 범죄가 성립할 수 있는데 이를 부작위범(不作爲犯)이라 합니다.\n  (2) 부작위범의 성립요건에 관하여 판례는 “형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.”라고 하고 있습니다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결).\n  (3) 형법상 방조 역시 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것이므로 은행지점장인 甲이 정범인 부하직원 乙의 범행을 인식하면서도 乙의 A은행에 대한 배임행위를 방치하였다면 배임죄의 방조범이 성립하게 될 것입니다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결).\n  (4) 그밖에 부작위범의 성립이 인정된 사례로는 1 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원에게 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있다고 하여 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄의 성립을 긍정한 사례(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결), 2 백화점 입점 점포의 위조상표 부착 상품 판매사실을 알고도 방치한 백화점 직원에 대하여 부작위에 의한 상표법위반 방조 및 부정경쟁방지법위반 방조죄의 성립을 인정한 사례(1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결), 3 입찰업무를 담당하는 공무원이 입찰보증금이 횡령되고 있는 사실을 알고도 이를 방지할 조치를 취하지 아니함으로써 새로운 횡령범행이 계속된 경우 횡령의 방조범으로 처벌한 사례(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결), 4 살해의 의사로 위험한 저수지로 유인한 조카(10세)가 물에 빠지자 구호하지 아니한 채 방치한 행위를 부작위에 의한 살인행위로 본 사례(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결), 5 폭약을 호송하는 자가 화차 내에서 촛불을 켜 놓은 채 잠자다가 폭약상자에 불이 붙는 순간 발견하고도 도주한 경우 부작위에 의한 폭발물파열죄의 성립을 인정한 사례(1978. 9. 26. 선고 78도1996 판결) 등이 있습니다.", "id": "1331"}
{"title": "수지침시술행위가 무면허의료행위로서 처벌되는지 여부", "question": "저는 한의사면허가 없는 자이지만 민간요법으로 행해지는 수지침시술행위를 무료로 하고 있는데, 이것이 무면허의료행위로서 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1)「의료법」제27조 제1항 본문에서는 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제87조 제1항 제2호에서는 위 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. 침술행위가「의료법」제27조 제1항 소정의 의료행위에 해당하는지에 관하여 판례는 “의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것인데, 침술행위는 경우에 따라서 생리상 또는 보건위생상 위험이 있을 수 있는 행위임이 분명하므로 현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에 포함된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결).\n  (2) 그런데「형법」제20조는 위법성이 조각되어 처벌되지 아니하는 정당행위에 관하여 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 합니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결).\n  (3) 그렇다면 수지침 시술행위가「형법」제20조 소정의 정당행위에 해당될 수 있는지에 관하여 판례는 “일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조(현행 의료법 제27조)의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 의료법 제66조(현행 의료법 제87조)에 의하여 처벌되어야 하고, 수지침 시술행위도 위와 같은 침술행위의 일종으로서 의료법에서 금지하고 있는 의료행위에 해당하며, 이러한 수지침 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이나, 수지침은 시술부위나 시술방법 등에 있어서 예로부터 동양의학으로 전래되어 내려오는 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 이에 대한 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 이러한 사정과 함께 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결).\n  (4) 따라서 수지침 시술행위가 정당행위로 인정되는 경우가 있을 수도 있지만, 모든 수지침 시술행위가 정당행위로서 위법성이 조각되어 처벌되지 않는 것은 아니고, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 판단될 것이므로 귀하의 경우에도 이러한 점을 고려하여 신중하게 판단하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1332"}
{"title": "지압서비스가 의료법상의 의료행위에 해당되는지 여부", "question": "甲은 지압서비스업소를 운영하고 있는데, 그 업소에서 근육통을 호소하는 손님들에게 엄지손가락과 팔꿈치 등을 사용하여 근육이 뭉쳐진 허리, 어깨 등의 부위를 누르는 방법으로 근육통을 완화시켜주는 행위를 하고 그에 대한 대가를 받고 있는바, 甲의 이러한 행위가 위법은 아닌지요?", "answer": "(1)「의료법」제27조제1항본문에서는 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다.”라고 규정하고 있으며,「보건범죄단속에관한특별조치법」제5조는 “의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1,000만원 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데「의료법」제27조제1항 소정의 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는데, 판례는 “의료인으로서 갖추어야 할 의학상의 지식과 기능을 갖지 않는 피고인이 지두로서 환부를 눌러 교감신경 등을 자극하여 그 흥분상태를 조정하는 소위 지압의 방법으로 소아마비, 신경성위장병 환자 등에 대하여 치료행위를 한 것은 생리상 또는 보건위생상 위험이 있다고 보아야 하고, 이와 같은 경우에는 피고인의 위 소위를 위 법조 소정의 의료행위로 봄이 상당하다 할 것인바, 의료법상의 면허나 자격이 없는 피고인이 위와 같은 의료행위를 하고 그 치료비로서 수인으로부터 금품을 받은 소위에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조를 적용한 원판결 조치는 정당하며, 원판결에 의료행위에 관한 법리오해나 법률적용을 그릇한 위법사유 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1978. 5. 9. 선고 77도2191 판결).\n  (3) 그러나 “지압서비스업소에서 근육통을 호소하는 손님들에게 엄지손가락과 팔꿈치 등을 사용하여 근육이 뭉쳐진 허리와 어깨 등의 부위를 누르는 방법으로 근육통을 완화시켜준 행위가 의료행위에 해당하지 않는다.”라고 한 사례가 있고(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4541 판결), “의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 ‘단순한 피로회복을 위하여 시술’하는데 그치는 것이 아니라 ‘신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면’ 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결, 2004. 1. 15. 선고 2001도298 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 甲의 지압서비스가 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 경우라면 위법문제가 제기될 수 없을 것이지만, 그것을 넘어서 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 그것은 무면허 의료행위로서「보건범죄단속에관한특별조치법」제5조 위반으로서 처벌될 것으로 보입니다.", "id": "1333"}
{"title": "근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 요건", "question": "甲은 회사 내 노동조합장으로서 회사의 업무가 09:00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09:00부터 정상근무를 하도록 되어 있음에도 불구하고, 임금협상이 결렬되었다는 이유로 노동조합원 전원이 09:00에 출근하도록 하였는바, 이러한 경우에 甲에 대하여 형사책임을 물을 수 없는지요?", "answer": "(1)「형법」제20조는 위법성이 조각되어 처벌되지 아니하는 정당행위에 관하여 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이러한 정당행위의 성립요건에 관하여 판례는 “형법 제20조는 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.’고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도1869 판결, 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결). 그런데 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 요건에 관하여 판례는 “근로자의 쟁의행위의 정당성은 첫째, 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의발생신고 등 절차를 거쳐야 하는 한편, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 할 것은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 비로소 인정될 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000도2871 판결, 2001. 10. 25. 선고 99도4837 판결, 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결).\n  (3) “단체협약에 따른 공사 사장의 지시로 09:00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09:00부터 근무를 하도록 되어 있음에도 피고인이 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지도 아니한 채 조합원들로 하여금 집단으로 09:00 정각에 출근하도록 지시를 하여 이에 따라 수백, 수천 명의 조합원들이 집단적으로 09:00 정각에 출근함으로써 전화고장수리가 지연되는 등으로 위 공사의 업무수행에 지장을 초래하였다면 이는 실질적으로 피고인 등이 위 공사의 정상적인 업무수행을 저해함으로써 그들의 주장을 관철시키기 위하여 한 쟁의행위라 할 것이나, 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지 아니하였음은 물론 이로 인하여 공익에 커다란 영향을 미치는 위 공사의 정상적인 업무운영이 방해되었을 뿐만 아니라 전화고장수리 등을 받고자 하는 수요자들에게도 상당한 지장을 초래하게 된 점 등에 비추어 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어난 것으로 업무방해죄를 구성하고, 피고인의 이와 같은 행위가 노동3권을 보장받고 있는 근로자의 당연한 권리행사로서 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도419 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지도 아니한 채 위와 같은 행위를 하였다면 업무방해죄의 문제소지가 있다고 할 것입니다.", "id": "1334"}
{"title": "노동조합의 찬반투표 없이 한 쟁의행위의 형사처벌 여부", "question": "甲은 乙회사의 노동조합지부장으로서 노동조합원의 찬‧반투표를 실시하지 않고 조합간부들만의 결정으로 파업을 주도하였습니다. 그런데 乙회사에서 노동조합원의 찬.반투표를 실시하지 않고 파업을 주도하였다는 이유로 업무방해죄로 고소를 하였습니다. 이 경우 甲의 행위가 업무방해죄가 성립되는지요?", "answer": "(1) 쟁의행위의 제한과 금지에 관하여「노동조합 및 노동관계조정법」제41조제1항은 “노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접.비밀.무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 조합원간의 찬.반투표를 거치지 아니한 쟁의행위의 정당성에 관하여 판례는 “근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위해서는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 하는바, 특히 그 절차에 관하여 조합원의 직접.비밀.무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거처야 한다는 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항의 규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로, 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성을 인정받을 수 없다 할 것이다. 만약 이러한 절차를 거치지 않은 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 때에는 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정에 결함이 있는 정도에 불과하다고 하여 쟁의행위의 정당성이 상실되지 않는 것으로 해석한다면 위임에 의한 대리투표, 공개결의나 사후결의, 사실상의 찬성간주 등의 방법을 용인하는 결과가 되어 위 관계규정과 종전 대법원의 판례취지에 반하는 것이 된다. 이와 견해를 달리한 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4836 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 노동조합원의 찬.반투표 없이 파업을 강행하였다면 업무방해죄로 처벌될 것으로 보입니다.", "id": "1335"}
{"title": "스스로 범죄를 범한 자가 긴급피난을 할 수 있는지 여부", "question": "甲은 乙女를 성폭행 하려다가 미수에 그쳤지만, 乙이 반항하면서 甲의 손가락을 깨물자 甲이 손가락을 비틀어 잡아 뽑다가 乙의 치아를 손상시켰습니다. 이 경우 甲은 어떠한 죄명으로 형사책임을 지게 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제301조는 “제297조 내지 제300조(미수범)의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 甲이 乙의 치아를 손상시킨 것이 위법이라면 강간죄가 아닌 강간치상죄가 문제될 것입니다.\n  (2) 그런데「형법」제22조제1항은 긴급피난(緊急避難)에 관하여 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 정당방위와 긴급피난의 차이는 정당방위는 부정한 침해에 대한 방어행위임을 요하나, 긴급피난의 경우에는 현재의 위난만 있으면 족하고, 부정한 침해가 있는 것을 요하지 않는 점에 있습니다. 어느 행위가 긴급피난에 해당되어 처벌되지 않으려면 1자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 존재하여야 하고, 2위난을 피하기 위한 행위이어야 하며, 3피난행위가 상당한 이유를 가지고 있어야 합니다. 위난의 원인은 묻지 않으며 또한 그것이 사람의 행위에 의한 것이든 자연에 의한 것이든 불문하며, 피난행위란 현재의 위난을 모면하기 위한 일체의 행위를 말합니다. 긴급피난의 상당한 이유 즉, 상당성이 인정되기 위해서는 1피난행위가 위난에 빠져 있는 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고(보충성의 원리), 2긴급피난에 의하여 보호되는 이익이 침해되는 이익보다 커야 하며(균형성의 원리), 3피난행위가 위난을 피하기 위한 적합한 수단이어야 합니다(적합성의 원리). 그러나 민법상의 긴급피난에 관하여 판례는 “민법 제761조 제2항 소정의 ‘급박한 위난’에는 가해자의 고의나 과실에 의하여 조성된 위난은 포함되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1975. 8. 19. 선고 74다1487 판결, 1981. 3. 24. 선고 80다1592 판결).\n  (3) 또한, “강간 등에 의한 치사상죄에 있어서 사상의 결과는 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우는 물론, 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하고, 피고인이 스스로 야기한 강간범행의 와중에서 피해자가 피고인의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 행위를 가리켜 법에 의하여 용인되는 피난행위라 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2781 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 강간치상죄로 처벌받게 될 것으로 보입니다.", "id": "1336"}
{"title": "낙선운동의 경우에도 공직선거법이 적용되는지 여부", "question": "국회의원선거를 앞두고 그 동안 의정활동이 불성실한 일부 후보자에 대하여 시민단체의 일원으로서 낙선운동을 벌이고자 하는데,「공직선거법」에 위반한 낙선운동이 시민불복종운동으로서 정당행위로 될 수는 없는지요?", "answer": "(1) 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장.질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없으므로(헌법 제37조제2항), 선거운동의 자유도 '선거의 공정성의 보장'이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있으며, 그에 따라「공직선거법」은 \"누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.\"고 규정(제58조제2항)하는 한편, 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대하여 일정한 제한을 가하고 있습니다.\n  (2) 낙선운동도 선거운동에 해당하여 공직선거법이 적용되는지에 관하여 판례는 “선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로서, 피고인들과 같은 후보자 편 이외의 제3자가 당선의 목적 없이 오로지 특정 후보자의 낙선만을 목적으로 하여 벌이는 낙선운동은 특정인의 당선을 목적으로 함이 없이 부적격 후보자의 낙선만을 목적으로 하고 있다는 점에서 특정인의 당선을 목적으로 경쟁후보가 당선되지 못하게 하는 선거운동과 의미상으로는 일응 구별되기는 하지만, 그 주관적인 목적과는 관계없이 실제의 행동방식과 효과에 있어서는 다른 후보자의 당선을 위하여 하는 선거운동과 다를 것이 없다.”라고 판시하여 낙선운동도 공직선거법상 선거운동에 해당함을 명백히 하고 있습니다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결).\n  (3) 따라서 확성장치 사용, 연설회 개최, 불법행렬, 서명날인운동, 선거운동기간 전 집회 개최 등의 방법으로 특정 후보자에 대한 낙선운동을 함으로써 공직선거법에 의한 선거운동제한 규정을 위반한 행위를 하는 경우 위법한 행위로서 허용될 수 없는 것이고, 위 각 행위가 시민불복종운동으로서 헌법상의 기본권 행사 범위 내에 속하는 정당행위이거나 형법상 사회상규에 위반되지 아니하는 정당행위 또는 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 볼 수는 없을 것입니다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결).", "id": "1337"}
{"title": "외국으로 도피하려는 채무자를 저지하다가 상해를 입힌 경우", "question": "저는 甲에게 3,000만원을 빌려주었는데, 甲은 변제기일이 지나도록 원금은 물론 이자도 지급하지 않고 있습니다. 그런데 저는 어제 해외로 도피하려고 공항에서 출국하려는 甲을 붙잡아 경찰서로 끌고 가려 했으나, 甲이 완강히 저항하여 어쩔 수 없이 甲에게 전치 1주의 상해를 입혔습니다. 이 경우에 제가 상해죄 등으로 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1) 아무리 정당한 권리라 하더라도 법적 절차에 따라 이를 해결하는 것이 원칙입니다. 그러나 시간이 촉박하고 권리행사의 실효를 거둘 수 없는 경우에까지 절차적 원칙을 관철한다면 사실상 권리확보가 불가능한 경우가 있게 될 것입니다.\n  (2)「형법」제23조에 의하면 “법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불가능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니하고 이러한 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경(減輕) 또는 면제할 수 있다”고 규정하고 있습니다.\n  (3) 이와 같은 경우는 자력구제(自力救濟) 또는 자구행위(自救行爲)라 하여 일정한 요건하에 있어서는 위법성이 배제되므로 채권자의 입장에서는 민.형사책임을 면제받을 수 있습니다.\n  (4) 따라서 위 사안에서 귀하의 행위는 甲이 해외로 도피할 경우 권리실현에 상당한 어려움이 예상된다 할 것이므로 자구행위로 볼 수 있을 여지도 있습니다. 다만, 자구행위가 지나쳐 그 상당성의 정도를 벗어난 과잉자구행위(過剩自救行爲)가 되는 경우에는 위법성이 조각되지 않고 처벌을 받게 될 것입니다(대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결).", "id": "1338"}
{"title": "돈을 갚지 않을때 채무자의 물건을 빼앗아 올 수 있는지 여부", "question": "채무자가 빌려간 돈을 갚지 않아 그의 재산을 무단으로 빼앗아 온 경우 법적으로 문제가 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제23조는 “법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니하고, 이러한 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경(減輕) 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있고,「민법」제209조는 “점유자는 그 점유를 부정하게 침입하여 빼앗을 경우 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로 이를 방위할 수 있고, 점유물이 침입 당해 빼앗겼을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 빼앗긴 후 즉시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있으며, 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이와 같이 오늘날에는 극히 예외적으로 민법상의 점유자에게 자력구제를 인정하는 경우를 제외하고는 자기의 권리를 자력으로 실현시키는 것은 허용되지 않습니다. 그러므로 채권자가 채무자 모르게 그의 물건을 가져오면 절도죄가 되고, 채무자가 가져가지 못하게 하는데도 강제로 가져오면 강도죄가 될 수 있습니다. 채무자가 돈을 갚을 능력이 있으면서도 빚을 갚지 않고 미루기만 하는 경우 채권자 측에서 간혹 홧김에 상대방의 물건을 가져와서 그 결과 형사상 처벌을 받는 경우를 보게 되는데, 이는 새로운 불법사실을 유발하는 행위가 될 수 있습니다.\n  (3) 판례도 “피고인이 피해자에게 석고를 납품한 대금을 받지 못하고 있던 중 피해자가 화랑을 폐쇄하고 도주하자, 피고인이 야간에 폐쇄된 화랑의 베니어판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어내고 피해자의 물건을 몰래 가지고 나왔다면, 위와 같은 피고인의 강제적 채권추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위(取去行爲)를 형법 제23조 소정의 자구행위라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582, 84감도397 판결).\n  (4) 따라서 채무자의 소행이 괘씸하더라도 대여금청구소송 등 적법한 절차에 의하여 차용금을 반환 받도록 하여야 합니다.", "id": "1339"}
{"title": "위법한 강제연행 과정에서 음주측정 요구에 응하여야 하는지 여부", "question": "운전을 하다가 교통사고를 낸 甲은 상대방 운전자의 신고로 출동한 경찰관이 음주운전을 하였다는 의심할 만한 사유가 있다는 이유로 음주측정을 요구하자 이를 거부하였고, 그 과정에서 체포되어 경찰서로 강제 연행된 후 다시 음주측정요구에 불응하여 도로교통법위반(음주측정거부)로 기소되었는데 이 경우 처벌을 받는지요?", "answer": "(1)「도로교통법」제44조제2항은 “경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 도로교통법 제148조의2제2호에서 ‘술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람에 대하여 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다(개정 2010.7.23)’라고 규정하고 있습니다. 즉, 술에 취한 상태에서 운전을 하였다고 할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니한 경우 음주운전을 한 것과 마찬가지로 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다.\n  (2) 그러나 판례는 “음주측정을 거절하는 운전자를 음주측정할 목적으로 파출소로 끌고 가려한 행위를 적법한 공무집행으로 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결), 또한 운전자가 위법하게 강제연행된 상태에서 음주측정을 거부한 경우에 관하여 “교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것)상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲이 체포되어 경찰서로 강제연행 되는 과정이「형사소송법」의 규정을 위반한 것인지 여부에 따라서, 만약 그 체포가 위법한 체포로 인정된다면 경찰관의 음주측정요구 또한 위법한 것으로 인정되어서 그에 응하지 아니하였다 하더라도 처벌을 받지 않게 될 것이나, 반대로 甲에 대한 체포절차가 적법하다면 甲은 「도로교통법」상 음주측정거부죄로 처벌을 받게 될 것입니다.", "id": "1340"}
{"title": "범죄행위 중 자의로 범행을 중단했을 경우에도 처벌하는지 여부", "question": "현재 20세인 저희 아들은 친구와 함께 강간을 하려고 여자를 끌고 갔다가 양심의 가책을 느껴 강간하려는 친구를 말리며 서로 다투어 여자를 되돌려 보냈으나 신고를 받고 온 경찰에 붙잡혀 현재「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」위반(특수강간미수)의 혐의로 구속되어 있습니다. 실제로 강간이 이루어진 것도 아니고 또한 제 아들은 친구를 말리다가 다투기까지 하였는데, 이 경우 형벌이 더 가벼워지지는 않는지요?", "answer": "(1)「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조 및 제12조에 의하면 특수강간의 경우 미수범도 처벌이 됩니다. 다만, 미수의 경우에도 각 경우에 따라서 처벌이 달라지는바,「형법」제25조(미수범) 및 제26조(중지범)에 의하면 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌하고, 미수범의 형은 기수범보다 감경(減輕)할 수 있으며, 또한 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다고 규정하고 있습니다. 그러므로 단순히 외부적 장애로 인하여 미수에 그친 경우는 형법 제25조에 의하여 기수범보다 형을 감경할 수 있습니다. 이 경우에는 판사의 재량에 따른 임의적인 것이므로 죄질 등에 따라 감경하지 않을 수도 있는 것입니다.\n  (2) 그러나 외부적 장애로 인한 것이 아닌 범죄행위자의 자의(自意)에 의하여 범죄실행을 중지했거나 결과발생 등을 적극적으로 방지했을 경우는 중지범(中止犯)으로서 형을 감경 또는 면제하여야 합니다. 중지범 즉, 중지미수에 관하여 판례는 “중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭 되는 개념이나, 중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 ‘자의에 의한 중지이냐’ 또는 ‘어떤 장애에 의한 미수이냐’에 따라 가려야 하고, 특히 자의에 의한 중지 중에서도 ‘일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외’한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결, 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결, 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결). 또한, 공범의 경우에 관하여 판례는 “다른 공범자의 범행을 중지케 한 바 없으면 범의(犯意)를 철회하여도 중지미수가 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1969. 2. 25. 선고 68도1676 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 귀하의 아들은 범의(犯意)는 있었으나 도중에 자의에 의해 친구의 범죄를 극구 만류하였고, 그로 인하여 미수에 그친 것으로 보여지는바, 이를 입증한다면「형법」제26조의 규정에 의하여 법정형보다 감경 또는 면제될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1341"}
{"title": "만취 후 운전하여 교통사고를 낸 경우 심신장애로 인한 감경 여부", "question": "제 동생은 평소 가정의 불화로 고민하다가 음주운전을 하겠다는 생각으로 음주하여 만취된 후 자동차를 운전하다가 피해자를 상해하는 등의 교통사고를 일으키고 현재 구속기소 되었습니다. 이 경우 만취상태였으므로 심신장애로 인한 형의 감경을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 심신장애자의 처벌에 관하여「형법」제10조는 “1심신장애로 인하여 사물을 판별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. 2심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경(減輕)한다. 3위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 행위자가 고의 또는 과실로 자기를 심신상실 또는 심신미약의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것을 ‘원인에 있어서 자유로운 행위’라고 합니다. 예컨대, 살인을 결심한 자가 용기를 얻기 위하여 음주 대취한 후 명정상태에서 범행을 저지른 경우 등을 말하는데, 이 때 행위자는 비록 심신미약이나 심신상실의 상태에서 행위를 하였더라도 형이 감경되거나 면제되지 아니하고「형법」제10조제3항에 따라 그 행위에 대한 완전한 책임을 부담하게 됩니다.\n  (2) 관련 판례를 보면, “피고인이 자신의 차를 운전하여 술집에 가서 술을 마신 후 운전을 하다가 교통사고를 일으켰다면, 이는 피고인이 음주할 때 교통사고를 일으킬 수 있다는 위험성을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하여, 가사 사고 당시 심신미약 상태에 있었다고 하더라도 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2400 판결, 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결, 2002. 11. 8. 2002도5109 판결), 또한 “형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서, 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용대상이 된다고 할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취 한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법 조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결).\n  (3) 따라서 귀하의 동생도 비록 고의에 의하지 아니하였더라도 음주운전의 위험성을 예견한 경우에 해당한다 할 것이므로 심신미약을 이유로 형의 감경을 인정받기는 어려울 것입니다.", "id": "1342"}
{"title": "충동조절장애에 따른 범행을 심신장애로 인한 범행으로 볼 수 있는지 여부", "question": "저는 31년 전에 결혼하여 남편과 아들 셋 및 며느리를 둔 가정주부로서 남편은 주식회사의 이사로 재직하고 있는 등 남부럽지 않게 살고 있습니다. 그런데 저는 몇 년 전 계단에서 굴러 떨어져 머리를 다친 이후 생리기간이 되면 밖으로 나가고 싶어지고, 가게 등에서 티셔츠, 화장지, 기저귀, 세제 등의 물건을 보면 온 몸에 열이 나면서 순간적으로 아무런 생각 없이 물건을 그냥 집어 들고 가게 되곤 하여 부정기적으로 정신과치료도 받아 왔고 생리기간 중에는 밖에 나가고 싶어도 참고 집에서 지내는데 그러다가 일이 생겨 부득이 밖에 나가면 조심하려고 애를 써도 얼떨결에 물건을 훔치곤 합니다. 이런 경우에도 심신장애로 인한 범행으로 볼 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제10조는 “1 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. 2 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.”라고 규정하여, 심신장애를 형의 감면 사유의 하나로 정하고 있습니다. 일반적으로 형법상의 심신장애는 i) 진행성뇌연화, 노인성치매, 뇌손상에 의한 창상성정신병, 음주 및 약품에 의한 중독, 정신분열증, 조울증, 전간 등의 정신병, ii) 백치.치매와 같은 정신박약, iii) 그 정도가 심하여 병적 가치가 인정되는 감정.의사 또는 성격장애 등의 정신병질과 의식장애를 말하고, 위와 같은 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태 또는 미약한 상태에서 범죄를 저지른 경우, 책임무능력자 또는 한정책임능력자로 보아「형법」제10조에 의하여 그 형을 감면하도록 하고 있습니다.\n  (2) 이러한 심신장애와 관련하여 판례는 “편집형 정신분열증 환자는 자기의 행동을 알 때도 있고 모를 때도 있으나 사물에 대한 판단력이 없는 것이 특징이고 또 사물을 변별하고 그에 따라서 자신의 의사결정을 하거나 자기의 의지를 제어할 능력이 없으므로 심신상실의 상태에 있는 자라고 봄이 상당하다”고 하였고(대법원 1980. 5. 27. 선고 80도656 판결, 1991. 5. 28. 선고 91도636 판결), “형법 제10조의 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자 및 이와 같은 능력이 미약한 자라 함은 어느 것이나 심신장애의 상태에 있는 사람을 말하고, 이 양자는 단순히 그 장애정도의 강약의 차이가 있을 뿐 정신장애로 인하여 사물의 시비 또는 선악을 변별할 능력이 없거나 그 변별한 바에 따라 행동할 능력이 없는 경우와, 정신장애가 위와 같은 능력을 결여하는 정도에는 이르지 않았으나 그 능력이 현저하게 감퇴된 상태를 말한다. 피고인의 정신상태가 정신분열증세와 방화에 대한 억제하기 어려운 충동으로 말미암아 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 불과 6일간에 여덟 차례에 걸친 연속된 방화를 감행하였다면, 피고인을 심신미약자로 인정하고 형법 제10조제2항을 적용하여 처단한 조치는 정당하다”고 하였으며(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3007 판결), “자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 사람에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 그 이상으로 사물을 변별할 수 있는 능력에 장애를 가져오는 원래의 의미의 정신병이 도벽의 원인이라거나 혹은 도벽의 원인이 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 절도 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다”(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결), “충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다. 피고인의 병력, 가족관계, 성장환경, 그 동안의 전력, 피고인의 범죄 횟수 및 그 시간적 간격, 각 범행 전후의 정황, 피고인에 대한 정신감정결과 등에 비추어 피고인의 각 범행이 매우 심각한 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인하여 심신장애 상태에서 순간적으로 저지른 것일 가능성이 있는데도, 원심판결이 객관적 정신감정기관을 통하여 자세한 정신감정을 다시 실시하는 등의 방법으로 삼신장애 여부를 심리하지 아니한 것은 위법하다”고 하였습니다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5360 판결).\n  (3) 따라서 귀하의 경우 병원에서도 ‘병적절도(생리전증후군)’라는 병명으로 진단하고 “생리기에 이르면 자신도 모르는 사이에 긴장 및 불안증세에 이르고 불안으로 인하여 점진적으로 심계항진이 되어 온 몸에 열이 나면서 걷잡을 수 없는 상황에서 순간적으로 절도행위에 이르게 된다.”고 밝히고 있는 바, 생리기간 중에 심각한 충동조절장애에 빠져 절도 범행을 저지른 것으로 보이므로 심신장애로 인한 범행으로 볼 수 있습니다.\n  (4) 다만「형법」제10조제1항의 규정에 의하여 벌할 수 없거나 같은 조 제2항의 규정에 의하여 형이 감경되는 심신장애자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자 중 치료감호시설에서의 치료가 필요하고 재범의 위험성이 있는 자는 치료감호에 처해 질 수 있습니다(치료감호법 제2조 제1항 제1호).", "id": "1343"}
{"title": "운전면허가 취소될 줄 모르고 운전한 경우 무면허운전에 해당되는지 여부", "question": "저는 1종 보통 운전면허를 소지하고 있었는데, 정해진 기간 안에 정기적성검사를 받지 않아 운전면허가 취소된 사실을 알지 못하고 승용차를 운전하다가 경찰에 단속되었습니다. 저는 그 동안 정기적성검사를 받지 못하여 면허취소를 당한 적이 없고 아무런 귀책사유도 없이 면허취소처분 통지를 받지 못하였으며, 면허취소 후 보름 정도 되었는데, 이런 경우도 무면허운전으로 형사처벌을 받게 되는지요?", "answer": "(1)「도로교통법」제43조, 제152조는 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 자의 운전 즉 무면허운전을 처벌하고 있고, 같은 법 제87조는 제1종 운전면허를 받은 사람은 운전면허시험을 합격한 날로부터 기산하여 7년(65세 이상인 사람은 5년)이 되는 날로부터 3개월 이내에 최초의 정기적성검사를, 직전의 정기적성검사기간이 시작되는 날로부터 기산하여 7년(65세 이상인 사람은 5년)이 되는 날로부터 3월 이내 정기적성검사를 받도록 하고 있고, 정기적성검사를 받지 아니한 때 같은 법 제93조에 의해 운전면허가 취소됩니다. 그런데「형법」제13조 본문은 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.”고 규정하여 범죄의 성립에 주관적 요소로서 범의(고의)가 있을 것을 요구하고 있으므로, 귀하의 경우 무면허운전의 고의가 있었는지 문제됩니다.\n  (2) 이러한 범죄의 성립에 필요한 주관적 요소로서의 범의에 관하여 판례는 “피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력과 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의한다.”(대법원2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결), “살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다.”고 하였으며(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결), “도로교통법 제109조 제1호, 제40조 제1항 위반의 죄는 유효한 운전면허가 없음을 알면서도 자동차를 운전하는 경우에만 성립하는, 이른바 고의범이므로, 기존의 운전면허가 취소된 상태에서 자동차를 운전하였더라도 운전자가 면허취소사실을 인식하지 못한 이상 도로교통법위반(무면허운전)죄에 해당한다고 볼 수 없고, 관할 경찰당국이 운전면허취소통지에 갈음하여 적법한 공고를 거쳤다고 하더라도 공고만으로 운전면허가 취소된 사실을 알게 되었다고 단정할 수 없으며, 이 경우 운전자가 그러한 사정을 알았는지는 각각의 사안에서 면허취소의 사유와 취소사유가 된 위법행위의 경중, 같은 사유로 면허취소를 당한 전력의 유무, 면허취소처분 통지를 받지 못한 이유, 면허취소 후 문제된 운전행위까지의 기간의 장단, 운전자가 면허를 보유하는 동안 관련 법령이나 제도가 어떻게 변동하였는지 등을 두루 참작하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3045 판결, 2004. 12. 10. 선고 2004도6480 판결).\n  (3) 귀하는 그 동안 정기적성검사를 받지 못하여 면허취소를 당한 적이 없을 뿐만 아니라 아무런 귀책사유도 없이 면허취소처분 통지를 받지 못하였고 면허가 취소된 날로부터 보름이 갓 지나서 차량을 운전하였으며,「도로교통법」의 순차 개정으로 정기적성검사기간이 연장되었고, 정기적성검사에 관하여 사전에 대상자에게 통보하는 제도가 마련되어 있지 아니한 점 등을 고려하여 볼 때, 비록 귀하가 소지하고 있던 운전면허증 앞면에 적성검사기간이 기재되어 있고, 뒷면 하단에는 \"적성검사 또는 면허증 갱신기간 내에 적성검사 또는 면허증을 갱신하지 아니하면 범칙금이 부과되며 1년이 지나면 운전면허가 취소됩니다.\"라는 경고 문구가 있다고 하더라도 정기적성검사 미필로 면허가 취소된 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 추단하기 어렵다고 할 것입니다.\n  (4) 따라서 귀하는 정기적성검사를 받지 않아 면허가 취소된 사실을 미필적으로도 인식하지 못하였다고 인정되어, 비록 운전면허가 취소된 상태에서 승용차를 운전하였지만 고의가 부정되어 무면허운전으로 형사처벌을 받지 아니할 것으로 보입니다.", "id": "1344"}
{"title": "수사를 받던 도중 범죄사실을 진술한 경우 자수감경이 되는지 여부", "question": "甲은 경찰서에서 절도죄의 범행에 관하여 조사를 받던 중 경찰관이 다른 증거를 제시하며 여죄를 추궁하자 별도의 강도 범죄사실을 진술하였습니다. 그런데 이때의 진술도 자수로 인정받아 감경을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제52조제1항은 “죄를 범한 후 수사책임이 있는 관서에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 여기서 자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 말하고, 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않습니다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결). 예컨대, 경찰관이 피고인의 강도상해 등의 범행에 관하여 수사를 하던 중 국립과학수사연구소의 유전자검색감정의뢰회보 등을 토대로 피고인의 여죄를 추궁한 끝에 피고인이 강도강간의 범죄사실과 특수강도의 범죄사실을 자백하였을 경우 이를 자수라고 할 수는 없습니다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4883 판결).\n  (3) 따라서 본건에서도 그 진술이 자수로 평가되어 감경을 받기는 어려운 것으로 보입니다. 참고로 피고인이 자수한 경우에도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없는 것이므로(대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결), 자수하였다고 하여 무조건 형을 감경 받는 것은 아닙니다.", "id": "1345"}
{"title": "벌금형과 선고유예부 징역형 중 어느것이 더 중한 것인지 여부", "question": "저희 삼촌은 배임죄로 입건되어 1심에서 징역 6월의 선고유예판결을 받은 후 항소하여 벌금형을 선고받았습니다. 항소심에서는「형사소송법」상의 불이익변경금지의 원칙에 의해 1심보다 더 중한 형을 선고할 수 없다고 알고 있는데, 그렇다면 징역 6월의 선고유예판결이 벌금형보다 더 중한 형벌인지요?", "answer": "(1) 형법의 양형상 그 경중을 결정하여야 할 경우가 있는데,「형법」제41조는 형벌의 종류로서 1사형 2징역 3금고 4자격상실 5자격정지 6벌금 7구류 8과료 9몰수의 9종을 규정하고 있으며, 같은 법 제50조는 형의 경중은「형법」제41조의 기재의 순서에 의한다고 규정하고 있으므로 징역형이 벌금형보다 중한 형이라 할 것입니다. 위 사안과 같은 ‘선고유예제도’에 관하여 같은 법 제59조는 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에는 1범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 2피해자에 대한 관계, 3범행의 동기, 수단과 결과, 4범행후의 정황 등을 참작하여 개전(改悛)의 정상이 현저한 때에는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 제외하고는 그 선고를 유예할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제60조 및 제61조는 “형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소(免訴)된 것으로 간주하고, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다.”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 즉, 이러한 선고유예제도는 범정(犯情)이 가벼운 범인에 대하여 일정한 기간 형(刑)의 선고를 유예하고 그 유예기간을 특정한 사고 없이 경과하면 형의 선고를 면하게 하는 제도로서 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주하는 제도를 말합니다.\n  (3) 판례는 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서 주문을 개별적.형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적.실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 하고(형사소송법 제368조, 대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 판결), 징역 6월의 선고유예판결은 선고자체를 유예한 것이므로 형을 선고한 것이 아니고 현실적으로 형의 집행을 받을 위험이 없는 것이며, 2년 간 자격정지 이상의 형의 선고를 받아 확정되거나 전에 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 발견된 때, 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때 등이 아니면 면소된 것으로 간주되는데 반하여, 선고된 벌금형은 형의 종류에 있어서는 징역형보다 가벼운 것이기는 하나 그 벌금형은 현실적으로 선고된 것이고, 따라서 그 형을 모면할 수 없는 것이므로 벌금형 선고가 징역 6월의 선고유예판결보다 더 무겁다고 하였습니다(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1489 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3776 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 상고기간 이내라면 상고로 다투어 볼 수 있을 것입니다.", "id": "1346"}
{"title": "집행유예부 징력형과 벌금형 중 어느것이 더 중한 것인지 여부", "question": "甲은 업무상횡령으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 항소하였는데 벌금 1,000만원의 형이 선고되었으며 甲은 형편이 어려워 벌금을 납부할 형편이 되지 못하는바, 이 경우 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것이 아닌지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제368조는 “피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「형법」제41조는 형벌의 종류로 1사형 2징역 3금고 4자격상실 5자격정지 6벌금 7구류 8과료 9몰수의 9종을 규정하고 있고, 같은 법 제50조에는 형의 경중은「형법」제41조의 기재의 순서에 의한다고 규정하고 있으므로 징역형이 벌금형보다 중한 형이라 할 것입니다.\n  (2) 그런데 집행유예의 효과에 관하여 같은 법 제65조는 “집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.”라고 규정하고 있는바, 그 의미에 관하여 판례는 “형법 제65조 소정의 ‘형의 선고는 효력을 잃는다.’는 취지는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어진다는 뜻이 아니다.”라고 하였으며(대법원 1983. 4. 2.자 83모8 결정), 집행유예부 징역형과 벌금형 중 어느 것이 더 무거운 것인지에 관하여 판례를 보면, “징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 제1심 판결을 파기하고 벌금 10,000,000원을 선고한 항소심판결은 불이익변경금지원칙에 위반되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1534 판결).\n  (3) 따라서 집행유예부 징역형은 벌금형보다 중한 것이므로 위 사안에서 甲은 1심에서 집행유예부 징역형을 선고받았다가 항소심에서 벌금형을 선고받았는바, 불이익변경금지원칙의 위배를 이유로 상고할 수 없는 것입니다. 참고로 징역 8월에 집행유예 2년의 형은 징역 6월의 형보다 더 무거운 것입니다(대법원 1966. 12. 8. 선고 66도1319 판결).", "id": "1347"}
{"title": "교통사고로 선고유예를 받았는데 선고유예는 어떤것인지 여부", "question": "저희 동생이 시골에서 경운기를 운전하던 중 지나가던 행인을 치어 전치 4주 상당의 상해를 입히고 불구속 상태에서 재판에 회부되어 ‘선고유예판결’을 받았습니다. 이것은 어떠한 형벌인지요?", "answer": "(1) 선고유예(宣告猶豫)란 범죄의 정황(情況)이 가벼운 범죄인에 대하여 일정한 기간동안 형의 선고를 유예하고, 그 유예기간을 특정한 사고 없이 경과하면 면소(免訴)된 것으로 간주하는 제도를 말합니다.\n  (2)「형법」제59조 내지 제61조에 의한 선고유예의 내용을 보면 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에는 1범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 2피해자에 대한 관계, 3범행의 동기, 수단과 결과, 4범행 후의 정황 등을 참작하여 개전(改悛)의 정상이 현저한 때에는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 제외하고는 그 선고를 유예할 수 있고, 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소(免訴)된 것으로 간주하며, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다고 규정하고 있습니다.\n  (3) 또한, 형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호(援護)가 필요할 때에는 1년 기간의 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있으며, 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있습니다(형법 제59조의2, 제61조 제2항).\n  (4) 이와 같은 선고유예의 요건과 효과는 피고인이 처벌받았다는 오점을 남기지 않음으로써 장차 피고인의 사회복귀를 용이하게 하는 특별예방의 목적에 기여하는 것이라고 할 수 있습니다.", "id": "1348"}
{"title": "집행유예의 기간이 경과한 경우 선고유예가 가능한지 여부", "question": "甲은 상해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 확정된 후 그 집행유예 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과하였습니다. 그 후 甲은 다시 폭행죄로 기소되어 재판을 받게 되었는데 이 경우 선고유예가 가능한지요?", "answer": "(1)「형법」제59조제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 집행유예의 선고를 받고 그 유예기간을 무사히 경과한 자에 대하여 선고유예가 가능한지 여부에 관하여 판례는 “형법 제59조제1항단행에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당한다고 보아야 한다”고 하였습니다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결).\n  (3) 따라서 甲의 경우에는 선고유예를 기대하기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1349"}
{"title": "집행유예기간 만료 직전에 다시 죄를 범했으면 어떻게 되는지 여부", "question": "甲은 3년 전「교통사고처리특례법」위반으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 형을 선고받고, 집행유예기간이 만료되기 1개월 전에 강간죄를 저질러 구속되었습니다. 이 경우 예전의 집행유예판결이 취소되어 유예된 형도 함께 받아야 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있습니다. 개정전 같은 법 제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 그 효력을 잃는다.” 라고 규정하고 있어 집행유예 기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정되기만 하면 그 범죄가 집행유예 선고전에 범한 죄라고 하더라도 집행유예가 실효되도록 하고 있었습니다.\n  (2) 판례도 “형법 제63조는 집행유예의 실효사유로서 집행유예기간 중 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 것을 요구하고 있을 뿐이고 그와 같이 금고 이상의 형이 확정된 죄가 집행유예기간 중에 범한 것인지 여부를 불문하고 있으며, 위 규정의 입법취지는 재범의 방지뿐만 아니라, 본래 경합범(競合犯)으로서 동시에 재판하여 단일한 형을 선고할 복수의 죄에 대하여 각각 별도로 재판이 진행되어 선고한 수 개의 형(刑)이 별도로 확정된 경우에 그 복수의 죄에 대하여 동시에 재판하였더라면 한꺼번에 실형이 선고되었을 경우와 불균형이 생기지 않도록 하는 등 범죄자에 대한 적정한 형벌권 행사를 도모하고자 함에도 있으므로, 집행유예의 선고가 확정된 죄와 법률상 동일한 절차에서 심판을 받을 가능성이 있었던 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 다른 죄에 대하여 금고 이상의 실형을 선고한 판결이 그 집행유예기간 중에 확정된 경우에는 먼저 확정되었던 집행유예의 선고가 효력을 잃는다”고 하였습니다(대법원 1997. 7. 18.자 97모18 결정).\n  (3) 그러나 집행유예제도의 취지가 단기 자유형의 폐해를 방지하기 위하여 피고인에게 형을 집행하지 않고 사회에 복귀할 수 있도록 하는데 있으므로 죄를 범한 시기와 관계없이 집행유예의 실효사유로 하는 것은 집행유예제도의 취지와 부합하지 않는 면이 있어 “판결 이후의 재범방지”라는 집행유예의 목적과 부합하도록 동 규정에 대한 개정이 이루어지게 되었습니다. 따라서 위 사안과 같이 범죄행위가 집행유예기간 중에 발생한 경우는 위 규정의 적용의 여지가 있으나, 아직 금고 이상의 형이 ‘확정’된 것은 아니므로 甲에 대한 집행유예 선고가 실효되는 것은 아니라 하겠습니다. 물론 집행유예기간이 만료되기까지 강간죄에 대해 금고 이상의 판결이 선고되어 확정된다면 교통사고처리특례법위반사건에 대한 집행유예 선고가 그 효력을 잃게 되어 甲은 유예된 형인 징역 1년 6월까지 함께 복역하여야 할 것입니다.\n  (4) 그리고 위 규정이 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙에 반하는 것인지에 관하여 판례는 “범죄에 대한 형(刑)의 집행유예는 합리적 목적을 위하여 법률로 규정한 사유가 발생할 경우 당연히 실효 될 것 등을 조건으로 하여 선고되는 것이므로, 그러한 실효사유가 발생하여 형의 집행유예 선고가 효력을 잃음으로써 유예되었던 형이 집행된다고 하여 행위시의 법률에 의하여 처벌받지 아니하는 행위에 대하여 소급하여 처벌받게 하거나 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하는 것이라고 볼 수 없으므로 헌법 제13조 제1항이나 형법 제1조에 위반된다고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1997. 7. 18.자 97모18 결정).", "id": "1350"}
{"title": "집행유예기간 중 다시 집행유예를 선고받으면 어떻게 되는지 여부", "question": "甲은 사문서위조 등의 죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받아 판결이 확정되었습니다. 그런데 甲에 대하여 위 판결이 확정되기 전에 저질러진 사문서위조 등의 범죄에 관하여도 다시 집행유예가 선고되어 확정되었습니다. 이 경우 종전의 집행유예가 취소되지 않는지요?", "answer": "(1)「형법」제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있습니다. 개정전 같은 법 제63조에 의하면 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 그 효력을 잃는다.” 라고 규정하고 있어 집행유예 기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정되기만 하면 그 범죄가 집행유예 선고전에 범한 죄라고 하더라도 집행유예가 실효되도록 하고 있었습니다.\n  (2) 판례도 “형의 집행유예 선고의 실효에 관한 규정인 형법 제63조는 집행유예의 실효사유로서 집행유예기간 중 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 것을 요구하고 있을 뿐이고, 그와 같이 금고 이상의 형이 확정된 죄가 집행유예기간 중에 범한 것인지 여부를 불문하고 있는바, 위 규정의 입법취지는 재범의 방지뿐만 아니라, 본래 경합범으로서 동시에 재판하여 단일한 형을 선고할 복수의 죄에 대하여 각각 별도로 재판이 진행되어 선고한 수 개의 형이 별도로 확정된 경우에 그 복수의 죄에 대하여 동시에 재판하였더라면 한꺼번에 실형이 선고되었을 경우와 불균형이 생기지 않도록 하는 등 범죄자에 대한 적정한 형벌권행사를 도모하고자 함에도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 18.자 97모18 결정).\n  (3) 그런데 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우, 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 그 수 죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 집행유예를 선고할 수 있는데(대법원 1989.9.12.선고, 87도2365 판결), 이러한 경우에도 형법 제63조(개정전)의 ‘금고이상의 형의 선고’에 여죄(餘罪)에 대한 집행유예의 선고도 포함되는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “집행유예의 실효에 관하여 형법 제63조(개정전)는 ‘집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.’라고 규정하고 있는바, 위 규정의 ‘금고 이상의 형의 선고’에는 실형뿐만이 아니라 금고 이상의 형이 선고된 이상 그 형의 집행이 유예된 경우도 원칙적으로 포함되는 것이지만, 이를 엄격히 해석하여 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 후 그 유예기간 중 여죄에 대한 다른 사건의 판결에서 집행유예가 선고되는 경우, 먼저 선고된 집행유예의 선고가 효력을 잃게 된다고 한다면 위 수 죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 볼 때 현저히 균형을 잃게 되어 불합리한 결과가 되므로, 집행유예기간 중 여죄에 대하여 금고 이상의 실형이 선고된 것이 아니고 금고 이상의 형의 집행유예가 선고된 경우는 예외적으로 위 규정의 ‘금고 이상의 형의 선고’를 받은 것에 포함되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 13.자 96모118 결정, 2002. 2. 22. 선고 2001도5891 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 甲에 대한 종전의 집행유예는 취소되지 않을 것으로 보입니다. 참고로 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률에 의하여 같은 법 제37조 후단의 “판결이 확정된 죄”가 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄”로 개정되었습니다.", "id": "1351"}
{"title": "집행유예기간 경과 후 취소사유가 발각되면 어떻게 되는지 여부", "question": "甲은 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받고 집행유예기간이 경과되었는데, 사기죄에 대한 형이 선고되기 2년 전에 절도죄로 징역 1년형을 선고받아 그 집행을 종료한 사실이 있으나, 위와 같이 집행유예를 선고받고 그 집행유예기간이 경과되었는바, 이러한 경우 사기죄에 대한 집행유예가 취소될 수 있는지요?", "answer": "(1) 집행유예의 요건에 관하여「형법」제62조 제1항은 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있고, 같은 법 제64조 제1항은 “집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “형의 집행유예의 취소사유가 되는 형법 제62조 제1항 단행의 사유 가운데에는 형의 집행유예를 선고받은 사람이 형법 제37조의 경합범(競合犯)관계에 있는 수 죄(數罪)를 범하여 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 경우가 아닌 한, 형의 집행유예의 선고를 받은 경우도 포함되는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 8. 24.자 89모36 결정).\n  (3) 그런데 위 사안의 甲과 같이 절도죄로 징역 1년의 형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 2년이 경과된 시점에서는 사기죄에 대한 집행유예를 선고할 수 없었으나, 이것을 간과하고 집행유예를 선고하여 그 유예기간이 경과되었는바, 이러한 경우 사기죄에 대한 집행유예가 취소될 수 있는지에 관하여 판례는 “집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형법 제65조가 정하는 바에 따라 형의 선고는 효력을 잃는 것이고, 그와 같이 유예기간이 경과함으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 형법 제62조 단행의 사유가 발각되었다고 하더라도 그와 같은 이유로 집행유예를 취소할 수 없고 그대로 유예기간경과의 효과가 발생한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 12.자 98모151 결정).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲의 사기죄에 대한 집행유예를 취소할 수는 없을 것입니다.", "id": "1352"}
{"title": "집행유예기간 중 범한 최에 대해 다시 집행유예선고 가능한지 여부", "question": "저희 아들은 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년의 선고를 받았으나 집행유예기간 중 다시 절도미수죄를 저질러 구속.기소되어 재판을 기다리고 있습니다. 주변사람들은 절도미수사건에 대하여 다시 집행유예선고를 받으면 풀려나올 수도 있다고 하는데 정말인지요?", "answer": "(1) 집행유예의 요건에 관하여「형법」제62조 제1항은 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있습니다.\n  (2) 집행유예기간 중에 다시 집행유예를 선고할 수 있는지에 관하여 판례는 “형법 제62조 제1항 단서(개정전)에서 규정한 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’라는 의미는 실형선고를 받고 집행종료나 집행면제 후 5년을 경과하지 않은 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우를 포함하나, 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 그 수 죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되므로, 이러한 불합리가 생기는 경우에 한하여 위 단서 규정의 ‘형의 선고를 받아’라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결).\n  (3) 또한, “형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과되지 않은 사람에게는 그 사람이 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄를 범해 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우가 아닌 한 다시 형의 집행유예를 선고할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해인바, 그럼에도 불구하고 원심이 종전에 선고받은 징역형의 집행유예기간이 경과하지 않은 피고인에게 다시 집행유예를 선고한 데에는 형법 제62조 제1항 단서의 법리를 오해한 위법이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 8. 24.자 89모36 결정, 1992. 8. 14. 선고 92도1246 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001도5891 판결).\n  (4) 그런데 위 사안의 경우 귀하의 아들은 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예기간 내에 다시 범죄를 저지른 것이므로,「형법」제37조의 경합범관계에 있는 수 죄를 범해 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우가 아닙니다. 따라서 귀하의 아들은 다시 집행유예를 받을 수는 없을 것이고, 만일 위 범죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고된다면 종전의 집행유예는 취소되므로 나중의 범죄에 대한 형에 종전의 형을 합하여 집행을 받게 될 것입니다(형법 제63조). 그리고 위 사안에서 집행유예기간 중이라도 절도미수사건을 저지른 것이라면 풀려나올 수도 있다는 말은 절도미수의 법정형에는 징역형 이외에 벌금형도 있으므로 벌금형을 선고받을 수 있을 것이고, 그럴 경우 종전 절도죄에 대한 집행유예는 실효되지 않아 결국 종전의 형은 집행되지 않을 수도 있다는 것을 의미하는 것으로 보입니다(형법 제329조, 제342조, 제25조 내지 제29조, 제65조).", "id": "1353"}
{"title": "두 개의 범죄에 대하여 두개의 징역형 선고 시 집행유예 여부", "question": "甲은 공무원으로서 2003년 1월(범죄1), 2005년 4월(범죄2), 2007년 2월(범죄3), 2007년 2월(범죄4)에 걸쳐 인사청탁과 함께 각 뇌물을 수수하였습니다. 그런데 甲은 위 범죄 이외의 범죄로 2005년 10월에 확정된 금고 6월의 판결을 받은바 있으므로, 그와「형법」제37조 후단의 경합범관계에 있는 위 범죄(1)(2)의 각 죄에 대하여 징역 2년 6월, 위 범죄(3)(4)의 각 죄에 대하여 징역 2년 6월을 각 선고받으면서 위 범죄(1)(2)의 각 죄에 대한 징역 2년 6월에 대하여만 3년간 집행유예를 선고받았습니다. 이처럼 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고하는 것이 가능한지요?", "answer": "(1) 경합범에 관하여「형법」제37조는 “판결이 확정되지 아니한 수 개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.”라고 규정(2004. 1. 20 법률 제7077호로 개정)하고 있으며, 집행유예의 요건에 관하여 같은 법 제62조는 “13년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 단, 금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 예외로 한다. 2형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 확정판결 이전 및 이후의 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 징역형을 선고하는 경우, 그 중 하나의 징역형에 대하여만 집행유예를 선고할 수 있는지에 관하여 판례는 “형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 두 개의 자유형은 각각 별개의 형이므로, 형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이고, 또 그 두 개의 징역형 중 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고하는 것도 우리 형법상 이러한 조치를 금하는 명문의 규정이 없는 이상 허용되는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결).\n  (3) 따라서 위 사안과 같은 경우「형법」제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면, 두 개의 징역형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수도 있고, 또한 그 두 개의 징역형 중 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고할 수 있다고 할 것입니다. 참고로 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률에 의하여 형법 제37조 후단의 “판결이 확정된 죄”가 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄”로 개정되었습니다.", "id": "1354"}
{"title": "집행유예 선고 시 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있는지 여부", "question": "甲은 절도죄 및 도박죄 등으로 구속.기소되었다가 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받으면서 보호관찰과 사회봉사명령을 동시에 받았습니다. 이 경우 보호관찰과 사회봉사명령을 동시에 명할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제62조에 의하여 집행유예를 선고하는 경우에 같은 법 제62조의2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있는지에 관하여 판례는 “형법 제62조의2 제1항은 ‘형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.’고 규정하고 있는바, 그 문리에 따르면 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여 명할 수 있다는 것이지, 반드시 그 양자를 동시에 명할 수 없다는 취지로 해석되지는 아니할 뿐더러, 소년법 제32조 제3항, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제16조 제2항, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 제40조 제2항 등에는 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있는바, 일반 형법에 의하여 보호관찰과 사회봉사를 명하는 경우와 비교하여 특별히 달리 취급할 만한 이유가 없으며, 제도의 취지에 비추어 보더라도, 범죄자에 대한 사회복귀를 촉진하고 효율적인 범죄예방을 위하여 양자를 병과(倂科)할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 형법 제62조의2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 24. 선고 98도98 판결).\n  (2) 따라서「형법」제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에도 보호관찰, 사회봉사 또는 수강명령을 동시에 명할 수 있습니다.\n  (3) 참고로 같은 법 제64조 제2항은 “제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 판례도 “형법 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반한 경우에 그 위반사실이 동시에 범죄행위로 되더라도 그 기소나 재판의 확정여부 등 형사절차와는 별도로 법원이 보호관찰등에관한법률에 의한 검사의 청구에 의하여 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예취소의 요건에 해당하는가를 심리하여 준수사항이나 명령위반사실이 인정되고 위반의 정도가 무거운 때에는 집행유예를 취소할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 10.자 99모33 결정).", "id": "1355"}
{"title": "재판 도중 집행유예 기간이 경과한 경우 다시 집행유예를 선고할 수 있는지 여부", "question": "甲은 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 선고를 받았으나 집행유예 기간 중 다시 절도죄를 저질러 기소되어 재판을 받고 있습니다. 그런데 그 재판 도중에 집행유예 기간이 경과한 경우 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예가 선고될 수 있는지요?", "answer": "(1) 집행유예의 결격사유를 정하는「형법」제62조 제1항 단서는 “다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행이 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이와 관련하여 판례는 “집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 ‘금고 이상의 형을 선고’한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다.”라고 하였습니다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결).\n  (3) 따라서 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하게 되므로, 甲이 집행유예의 요건을 갖추고 있다면 다시 집행유예가 선고될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1356"}
{"title": "누범이란 무엇인지 여부", "question": "절도죄로 징역형을 선고받아 교도소에서 형의 집행을 마치고 석방된 지 6개월된 甲은 이 번에는 술집에서 처음 보는 사람과 시비가 붙어서 싸우다가 구속되어서 상해죄로 재판을 받고 있는데, 이 경우 甲은 누범에 해당하여 가중처벌을 받는다고 하는데 누범(累犯)이란 무엇이고 어떻게 처벌을 받게 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제35조제1항은 “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 “누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 누범(累犯)이란 과거에 금고 이상의 형을 받은 경우, 즉 벌금형보다 무거운 징역형이나 금고형을 받아서 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 경우 이미 기존에 형사처벌을 받은 적이 있는 사람이 그 처벌을 받은 이후에도 반성의 기미가 없이 또 다시 위법한 행위를 하는 것은 개전의 정상이 부족하고 비난의 정도가 더욱 높아진다는 취지에서 그 선, 후 죄의 죄질이나 종류를 불문하고 후자의 죄의 경우 법정형의 2배까지 가중하여 처벌하도록 하는 것입니다(참고로 우리 형법에서는 징역형은 금고형보다 무거운 형으로 규정하고 있고 벌금형은 금고형보다 가벼운 형으로 규정하고 있습니다).\n  (3) 다만 먼저 처벌받은 형의 ‘집행을 종료하거나 면제받은 후’라 함에는 집행유예기간 중의 재범이나 가석방기간 중의 재범은 포함되지 아니하나(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1600 판결), 상습범의 경우 일부 행위가 위 누범기간 중(집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내)에 행하여진 경우 나머지 행위가 누범기간 종료 후에 행하여 졌다 하더라도 상습범으로 처벌받는 행위 전부가 누범에 해당됩니다(대법원 1976. 1. 13. 선고 75도 3397판결).\n  (4) 누범으로 처벌받는 경우 누범 기간 중에 행한 죄는 법률에 정한 형의 장기의 2배까지 가중되어 처벌받지만, 다만 단기는 가중되지 않습니다.", "id": "1357"}
{"title": "집행개시 후 집행불능 된 경우 벌금형의 시효가 중단되는지 여부", "question": "저희 동생은 4년 전「교통사고처리특례법」위반으로 50만원의 벌금형을 선고받았으나 이를 납부하지 않은 채 행방불명되었습니다. 위 선고 2년 후 동생 명의의 승용차에 대한 검사의 집행명령에 기하여 집행관이 집행을 하였으나 집행불능으로 종료되었으며, 최근 다시 벌금을 납부하라는 통지를 받았습니다. 벌금은 3년이 지나면 시효완성으로 납부하지 않아도 된다고 하는데 벌금을 납부해야 하는지요?", "answer": "(1) 현행법상의 형사시효에는「형법」상의 형의 시효(형법 제78조 내지 제80조)와 「형사소송법」상의 공소시효(형사소송법 제249조)의 두 가지가 있으며, 형의 시효란 형의 선고를 받은 자가 재판이 확정된 후 그 형의 집행을 받지 않고 일정한 기간이 경과하면 그 집행이 면제되는 제도를 말하며, 공소시효란 어떤 범죄에 대하여 일정한 기간이 경과한 때에는 공소를 제기할 수 없는 것을 말합니다.\n  (2)「형법」제78조에서 규정하고 있는 형의 시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 1사형은 30년, 2무기의 징역 또는 금고는 20년, 310년 이상의 징역 또는 금고는 15년, 43년 이상의 징역이나 금고 또는 10년 이상의 자격정지는 10년, 53년 미만의 징역이나 금고 또는 5년 이상의 자격정지는 5년, 65년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징은 3년, 7구류 또는 과료는 1년이 경과함으로써 완성되는 것으로 하고 있습니다. 위의 규정에 의하면 벌금의 시효기간은 3년이므로, 위 사안의 경우 재판이 확정된 때로부터 3년이 지났으므로 시효기간이 완성되어 벌금을 납부하지 않아도 되는 것으로 생각될 수도 있습니다.\n  (3) 그러나「형법」제80조는 시효는 사형, 징역, 금고와 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로써, 벌금, 과료, 몰수, 추징에 있어서는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다고 규정하고 있으므로, 위 사안의 경우 검사의 집행명령(형사소송법 제477조)에 의하여 집행관이 집행을 개시한 때에 시효가 중단되었으므로 집행불능이 된 때로부터 다시 3년이 지나야 시효가 완성된다고 보아야 할 것입니다.\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 벌금형의 선고를 받고 재판이 확정된 후 3년의 시효기간이 완성되기 전에 중단된 경우이므로 선고된 벌금을 납부해야 될 것으로 보입니다. 참고로 판례도 “검사의 집행명령에 의하여 집달관(현재는 집행관)이 벌금형의 집행을 하였으나 압류대상물건의 평가액이 집행비용에도 미달되어 집행불능이 된 경우에는 강제처분을 개시한 것이라고 해석되므로 이에 의하여 벌금형의 시효기간은 중단된 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 28.자 92모39 결정, 2001. 8. 23. 선고 2001모91 결정).", "id": "1358"}
{"title": "추징금에 기하여 유체동산 압류 후 취소된 경우 시효중단 여부", "question": "甲은「마약류관리에관한법률」위반죄로 징역 3년과 1,000만원을 추징한다는 선고를 받았으며, 형이 확정된 후 2년이 경과된 시점에서 검사의 집행명령에 따라 집행관이 甲의 공장내의 기계에 대하여 강제처분인 집행행위를 개시하였으나, 그 기계는 甲이 乙로부터 임차하여 사용하던 것이었으므로, 乙은 제3자 이의의 소를 제기하여 압류가 취소되었습니다. 그런데 형이 확정된 후 3년이 경과된 지금 위 추징금에 대한 시효가 완성되어 집행이 면제되는지요?", "answer": "(1) 재산형 등의 집행에 관하여「형사소송법」제477조는 “1벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 재판은 검사의 명령에 의하여 집행한다. 2전항의 명령은 집행력 있는 채무명의와 동일한 효력이 있다. 3제1항의 재판의 집행에는 민사집행법의 집행에 관한 규정을 준용한다. 단, 집행 전에 재판의 송달을 요하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「형법」제78조는 “추징금의 시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 3년을 경과함으로 인하여 완성된다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제77조는 “형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 또한, 형의 시효중단에 관하여 같은 법 제80조는 “시효는 사형, 징역, 금고와 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로, 벌금, 과료, 몰수와 추징에 있어서는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 이와 관련하여 판례는 “추징금의 시효는 검사의 집행명령에 따라 집행관이 강제처분인 집행행위를 개시함으로써 중단되고, 이러한 집행행위는 유체동산 압류시 압류할 유체동산을 찾기 위해 추징금 납부의무자의 주거를 수색함으로써 이미 개시되므로 그 때 시효중단의 효력은 발생하며, 수색결과 압류할 물건을 찾아 압류집행 한 경우는 물론 이를 찾지 못하여 집행불능이 된 경우나 특정 유체동산을 압류하였으나 나중에 제3자가 그 소유권을 주장하며 제3자 이의의 소를 제기하여 해당 유체동산에 대한 압류가 취소된 경우에도 이미 발생한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001두3365 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲의 추징금에 대한 시효는 비록 乙의 제3자 이의의 소송으로 인하여 압류가 취소되었다고 하여도 위 기계의 압류시에 시효가 중단되었다고 보아야 할 것이므로, 형의 확정시로부터 3년이 경과되었다고 하여도 추징금에 대한 시효가 완성되었다고 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1359"}
{"title": "범행과 동일행위에 대해 무혐의 처리되었다면 법률의 착오인지 여부", "question": "甲은「상표법」위반으로 입건되어 조사를 받고 혐의없음 결정을 받았으나, 고소인의 항고가 받아 들여져 재기수사명령에 의하여 재수사한 결과 기소되게 되었습니다. 이러한 경우 甲이 혐의없음 결정을 받은 후의 행위에 대하여도 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 법률의 착오에 관하여「형법」제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 위 규정 취지에 관하여 판례는 “형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지(不知)를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결, 2002. 5. 17. 선고 2001도4077 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결).\n  (3) 그런데 검사의 무혐의처분과「형법」제16조 소정의 ‘정당한 이유’의 존부에 관하여 판례는 “범행과 동일한 성질의 행위에 대해 이전에 검찰의 혐의없음 결정을 받은 적이 있다면 법률의 착오에 해당한다.”라고 한 사례가 있지만(대법원 1995. 8. 25. 선고 95도717 판결), “검사가 피고인들의 행위에 대하여 범죄혐의 없다고 무혐의 처리하였다가 고소인의 항고를 받아들여 재기수사명령에 의한 재수사 결과 기소에 이른 경우, 피고인들의 행위가 불기소처분 이전부터 저질러졌다면 그 무혐의처분결정을 믿고 이에 근거하여 이루어진 것이 아님이 명백하고, 무혐의처분일 이후에 이루어진 행위에 대하여도 그 무혐의 처분에 대하여 곧바로 고소인의 항고가 받아들여져 재기수사명령에 따라 재수사되어 기소에 이르게 된 이상, 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하는데 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 그의 혐의 없음 결정의 이전, 이후의 행위가 모두 법률의 착오에 기인한 것으로서 인정되지 않을 것이고, 혐의 없음 결정의 이전, 이후의 행위가 모두 처벌될 것으로 보입니다.", "id": "1360"}
{"title": "심리기일 통지하지 않아 보조인 출석 없이 한 소년보호처분결정", "question": "甲의 아들 乙은 소년보호사건으로 문제되어 丙을 보조인으로 선임하였으며, 보조인 선임계를 제출하였습니다. 그런데 법원에서는 심리기일통지를 하지 아니하여 보조인이 출석하지 아니한 채 심리를 종결하고 6호처분으로 단기 소년원송치결정을 하였습니다. 이 경우 위와 같은 결정에 불복할 수 있는지요?", "answer": "(1)「소년법」제21조는 “1소년부판사는 심리기일을 지정하고 본인과 보호자를 소환하여야 한다. 다만, 필요가 없다고 인정한 때에는 보호자는 이를 소환하지 아니 할 수 있다. 2보조인의 선정이 있는 때에는 보조인에게 심리기일을 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 소년보호사건에 있어서 심리기일의 통지를 하지 아니하여 보조인이 출석하지 아니한 채 심리를 종결한 후 고지한 보호처분결정의 효력에 관하여 판례는 “소년보호사건에 있어서 보조인은 보호절차가 갖는 행정적 또는 복지적 성격과 사법적 성격의 양면성으로 인하여 보호소년에 대한 보호처분이 적절하게 이루어지게 하기 위한 협력자의 지위도 아울러 가진다고 할 것이나, 실질적이고도 가장 중요한 기능은 절차상으로 보호소년의 이익을 변호하는 역할이라 할 것이고, 또한 소년법 제21조가 주로 실체상의 이유로 절차에 참가하는 보호자에 대하여는 필요하다고 인정될 경우에는 심리기일에 소환을 하지 아니할 수도 있다고 규정하면서도 보조인에 대하여는 예외 없이 심리기일을 통지하도록 의무 지우고 있는 것도 위와 같은 보조인의 실질적 기능에 착안하여 보조인의 심리기일출석권을 아무런 제한 없이 보장한 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 소년보호사건의 보조인도 형사소송의 변호인과 마찬가지로 보호소년이 가지는 권리를 행사하는 외에 독자적인 입장에서 보호소년의 이익을 옹호하는 고유의 권리를 가진다고 할 것인데, 보조인에 대한 심리기일의 통지를 하지 아니하여 보조인이 출석하지 아니한 채 심리를 종결하고 보호처분의 결정을 하였다면 그러한 절차상의 위법은 위와 같은 보조인의 고유의 권리를 부당하게 제한하는 것이 되므로, 가사 보호소년이나 그 보호인이 심리기일에 이의를 제기하지 아니하였다 하더라도 그 하자가 치유되어 보호처분의 결정에 영향을 미치지 아니한다고 볼 수는 없다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 5. 선고 94트10 판결).\n  (3) 그리고 같은 법 제43조는 “1제32조의 보호처분의 결정 또는 제37조의 보호처분변경의 결정이 그 결정에 영향을 미칠 법령위반이 있거나 중대한 사실오인이 있는 때 또는 처분이 현저히 부당한 때에는 본인, 보호자, 보조인 또는 그 법정대리인은 관할 가정법원 또는 지방법원본원 합의부에 항고할 수 있다. 2항고의 제기기간은 7일로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 따라서 甲, 乙, 丙은 항고장을 원심 소년부에 제출하여 항고하여 위 처분의 취소를 구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1361"}
{"title": "집행유예기간 경과 후의 전과기록 말소 여부", "question": "저는 주점에서 사소한 일로 甲과 시비하다가 甲에게 상해를 입혀 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 적이 있습니다. 그리고 집행유예기간이 지난 후 취직을 하려고 하는데, 이 경우 위와 같은 형을 받은 사실이 신원조회에서 나타나게 되는지요?", "answer": "(1) 자격정지 이상의 형(刑)을 선고받게 되면 지방검찰청 및 지청과 보통검찰부에서는 그 형을 선고받은 수형인에 대한 수형인명표를 작성하여 수형인의 본적지 시.구.읍.면사무소에 송부하게 됩니다(형의 실효 등에 관한 법률 제4조 제1항).\n  (2) 그런데 지방검찰청 및 지청과 보통검찰부에서는 형의 집행유예기간이 경과한 때에는 수형인명표를 송부한 관서에 그 사실을 통지하여야 하고(같은 법 제4조 제2항 제2호), 같은 법 제8조에 의하면 형이 실효되거나 집행유예기간 또는 자격정지기간이 경과한 때, 일반사면이나 복권이 있는 때에는 수형인명표는 폐기하고 수형인명부는 해당란을 삭제하게 됩니다.\n  (3) 따라서 위 사안에서 귀하의 위 범죄에 대한 집행유예기간 2년이 경과되었다면 귀하가 집행유예를 선고받은 사실이 기록되어 있는 수형인명표도 폐기되었을 것으로 보이고(같은 법 제8조 제1항 제2호), 그렇다면 시.구.읍.면에서 행하는 신원조회회보에도 나타나지 않을 것으로 보입니다. 참고로 집행유예기간의 시기(始期)에 관하여 판례는 “우리 형법이 집행유예기간의 시기에 관하여 명문의 규정을 두고 있지는 않지만 형사소송법 제459조가 ‘재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다.’라고 규정한 취지나 집행유예제도의 본질 등에 비추어 보면 집행유예를 함에 있어 그 집행유예기간의 시기는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 하고 법원이 판결 확정일 이후의 시점을 임의로 선택할 수는 없다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결).\n  (4) 그러므로 위 사안에서 귀하의 위 범죄에 대한 집행유예기간의 시기(始期)는 판결이 선고된 날로부터 항소기간 7일이 경과하여 그 판결이 확정된 날이 될 것이며, 그 때부터 2년이 경과한 때에 집행유예기간이 만료되었다고 할 것입니다.", "id": "1362"}
{"title": "맹견으로 집행관의 강제집행을 방해하면 처벌되는지 여부", "question": "저는 판결문을 소지한 채권자로서 채무자의 가재도구 등을 강제집행하기 위하여 집행관과 함께 그의 거주지를 찾아갔습니다. 신분증과 판결문을 제시하며 유체동산을 압류하러 왔다고 하였더니 채무자는 저와 집행관에게 폭언을 하며 당장 돌아가지 않으면 맹견을 풀어놓겠다며 개 줄을 풀려고 하였습니다. 이에 집행관과 저는 맹견의 위세에 굴복하여 재산을 압류하지 못하고 돌아왔는데, 이 경우 채무자를 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제136조제1항은 “직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 이와 같은 공무집행방해죄는 국가 또는 지방자치단체의 적법한 공무수행의 보장을 위한 것으로서 비교적 엄하게 처벌하고 있습니다.\n  (2) 관련 판례를 보면,「형법」제136조 제1항 소정의 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄한다 할 것이고(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도383 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결), 공무집행방해죄에 있어서의 ‘폭행’이라 함은 공무원에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하는 것이며(대법원 1998. 5. 12. 선고 98도662 판결), 협박은 생명, 신체 등에 해악을 고지하는 행위로서 상대방이 반드시 공포감을 느껴야 하는 것은 아니라고 하였습니다.\n  (3) 그런데 집행관은 국가와 근로계약을 체결한 공무원은 아니지만 재판의 집행, 서류의 송달, 기타 법령에 정한 사무를 수행할 경우에는 공무를 수행하는 공무원으로 간주된다 하겠습니다. 그리고 집행관이 그 직무를 집행함에 있어 집행대상이 된 사실에 대하여 착오가 있는 경우에 관하여도 판례는 “공무집행의 대상이 된 사실에 관하여 착오가 있었더라도 일응 그 행위가 공무원의 적법한 행위라고 인정할 수 있는 경우는 형법 제136조의 공무집행에 해당된다.”라고 하였습니다(대법원 1961. 8. 26. 선고 60도852 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 집행관이 신분증과 판결문을 채무자에게 제시하며 유체동산을 압류하려 한 것은 민사집행법 등에 규정된 집행관의 집행행위로서 적법한 공무수행인바, 채무자가 이를 저지하기 위해 맹견을 풀어놓으려고 한 것은 집행관에 대한 유형력의 행사로 볼 수 있으므로 공무집행방해죄가 성립된다고 할 것입니다.", "id": "1363"}
{"title": "임의동행요구에 불응한 경우 공무집행방해죄를 구성하는지 여부", "question": "저는 경찰관으로부터 임의동행을 요구받았으나 이에 응하지 않고 반항하자 경찰관은 저에게 공무집행을 방해한다고 하였습니다. 저의 행위가 공무집행방해죄에 해당하는지요?", "answer": "(1)「경찰관직무집행법」제3조는 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있고, 그 장소에서 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서.지구대.파출소 또는 출장소(지방해양경찰관서를 포함)에 동행할 것을 요구할 수 있으며, 이 경우 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “임의동행은 상대방의 동의 또는 승낙을 그 요건으로 하는 것이므로 경찰관으로부터 임의동행요구를 받은 경우 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다 할 것이고, 경찰관직무집행법 제3조 제6항이 임의동행 한 경우 당해인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정하고 있다고 하여 그 규정이 임의동행한 자를 6시간 동안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1240 판결).\n  (3) 이와 같이「형사소송법」에 정해진 구속영장, 체포영장 등에 의한 연행이 아닌 임의동행은 그 의사에 반하여 강요될 수는 없는 것입니다. 이에 관하여 판례는 “경찰관이 임의동행을 요구하며 손목을 잡고 뒤로 꺾어 올리는 등으로 제압하자 거기에서 벗어나려고 몸싸움을 하는 과정에서 경찰관에게 경미한 상해를 입힌 경우 위법성이 결여된 행위라고 본 사례”가 있으며(형법 제20조, 제21조, 대법원 1999. 12. 28. 선고 98도138 판결, 2002. 5. 10. 선고 2001도300 판결), “일반적으로 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없고, 비록 사법경찰관 등이 피의자에 대한 구속영장을 소지하였다 하더라도 피의자를 체포하기 위해서는 체포 당시에 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없고, 이와 같은 절차를 밟지 아니한 채 실력으로 연행하려 하였다면 적법한 공무집행으로 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결, 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우에는 어느 경우에 해당하는지 불명확하여 정확한 답변이 곤란하지만, 일응 영장의 제시 없는 경찰관의 임의동행요구에 응하지 아니한 것만으로는 공무집행방해죄가 성립되지 않을 것입니다.", "id": "1364"}
{"title": "허위증언 후 사실대로 번복·증언한 경우 위증죄", "question": "甲은 乙이 丙을 폭행하는 것을 목격하였으나 형사재판정에서 증인선서를 한 후 증언하면서 乙의 보복을 걱정하여 乙과 丙이 언쟁만 했을 뿐 폭행하지는 않았다고 진술하였습니다. 그러나 증인신문을 마치기 전에 위 진술은 사실과 다르며 乙이 丙을 폭행하는 것을 보았다고 번복하여 증언하였습니다. 이 경우 앞에 진술한 허위증언에 대해서 위증죄가 성립되는지요?", "answer": "(1) 위증죄는 법정에서 선서한 증인이 그가 알고 있는 특정내용에 대해 그 기억에 반하는 진술을 하는 경우 성립하는바,「형법」제152조는 “법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위증죄와 관련하여 판례는 “증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1996. 3. 12. 선고 95도2864 판결, 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결), “증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰.판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회.시정한 경우 위증이 되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2510 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 1차로 허위의 진술을 하였으나 증인신문이 끝나기 전에 이를 정정하고 새로이 그가 알고 있는 사실대로 진술하였으므로 증언의 전체내용을 토대로 위증 여부를 판단할 때 위증죄가 성립되지 않는다 할 것입니다.", "id": "1365"}
{"title": "소송비용액확정절차에서의 위증죄 성립 여부", "question": "저는 친구의 건물철거소송에서 소송비용액확정신청사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 철거에 투입된 인부의 수에 관해 허위사실을 증언하였습니다. 이 경우에도 위증죄가 성립하는지요?", "answer": "(1)「형법」제152조는 “법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으므로, 위증죄로 처벌하기 위해서는 ‘법률에 의한 선서’를 하고 허위의 진술을 한 경우이어야 할 것입니다.\n  (2) 그런데 소송비용액확정신청에 관하여「민사소송법」제110조 제1항은 “소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용을 확정한다.”라고 규정하고 있는바, 이와 같이 간이한 심리방식인 심문절차에서는 제3자를 참고인으로서만 심문할 수 있을 뿐 선서 후 증인으로서 심문할 아무런 근거가 없습니다.\n  (3) 이에 관한 판례도 “제3자가 심문절차로 진행되는 소송비용확정신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서 허위의 공술을 하였다고 하더라도 그 선서는 법률상 근거가 없어 무효라고 할 것이므로 위증죄는 성립하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 11. 선고 95도186 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 위와 같은 행위는 위증죄에 해당하지 않는다고 보아야 할 것입니다.", "id": "1366"}
{"title": "민사소송 당사자가 선서 후 허위 증언하면 위증죄로 처벌되는지 여부", "question": "저는 甲을 상대로 대여금청구의 소송을 제기하였고, 그 변론과정에서 피고인 甲에 대한 당사자신문을 신청하였는데, 甲은 허위의 사실을 진술하였습니다. 이 경우 甲을 위증죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제152조제1항은 “법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「민사소송법」제367조는 “법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 당사자 본인을 신문할 수 있다. 이 경우 당사자에게 선서를 하게 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제369조는 “당사자가 정당한 사유 없이 출석하지 아니하거나 선서 또는 진술을 거부한 때에는 법원은 신문사항에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 여기서 당사자 본인이 선서를 하고 당사자신문의 과정에서 허위의 사실을 진술할 경우 위증죄가 성립될 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “민사소송의 당사자는 증인능력이 없으므로 증인으로 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주체가 될 수 없고, 이러한 법리는 민사소송에서의 당사자인 법인의 대표자의 경우에도 마찬가지로 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97도1168 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 허위의 진술을 하였다고 하여도 위증죄가 성립되지는 않을 것입니다. 다만,「민사소송법」제370조 제1항은 “선서한 당사자가 거짓 진술을 한 때에는 법원은 결정으로 500만원 이하의 과태료에 처한다.”라고 규정하고 있으므로 이러한 과태료의 처분을 받을 수는 있을 것입니다. 또한, 당사자신문의 경우에는 선서를 할 때 위증의 경고 대신에 허위진술의 제재를 경고하여야 합니다.", "id": "1367"}
{"title": "허위사실을 진정한 경우 무고죄가 성립되는지 여부", "question": "저와 영업상 경쟁관계에 있는 이웃 다방주인 甲은 제가 세무서직원에게 정기적으로 뇌물을 건네므로 세금을 적게 낸다며 근거 없는 허위사실을 관할경찰서장에게 진정하였습니다. 이런 경우 甲을 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 무고죄(誣告罪)는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 범죄를 말합니다(형법 제156조). 허위의 사실을 신고하는 것은 국가기관을 속여 죄 없는 사람을 억울하게 처벌받게 하는 것이므로 피해자에게 큰 고통을 줄뿐만 아니라 억울하게 처벌받은 경우, 피해자는 국가를 원망하게 되어 국가기강마저 흔들리게 되므로 무고죄는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다.\n  (2) 관련 판례를 보면 “무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없고, 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결). 이와 같이 무고죄에 있어서 범의(犯意)는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로, 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결, 2000. 7. 4 선고 2000도1908 판결).\n  (3) 또한, 무고죄의 성립요건에 있어서 그 신고의 방법은 자진하여 사실을 고지하는 한 구두에 의하건 서면에 의하건 또는 고소.고발의 형식에 의하건 혹은 기명에 의하건 익명에 의하건 또 자기명의에 의하건 타인명의에 의하건 불문하며, 또한 ‘공무소 또는 공무원’이라 함은 형사처분 또는 징계처분을 할 수 있는 권한을 가지고 있는 상당관서 또는 보조자를 말합니다. 예컨대, 경찰 또는 검사와 같은 수사기관 및 그 보조자인 사법경찰리도 포함됩니다. 징계처분을 받게 할 목적인 경우에는 임명권 및 감독권이 있는 소속장관 또는 상관 등입니다.\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하에 대한 甲의 행위는 귀하로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무원에 대하여 허위사실을 진정한 것이라면 무고죄가 성립될 수 있을 것입니다(대법원 1984. 5. 15. 선고 84도125 판결, 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결).", "id": "1368"}
{"title": "허위사실로 자기를 무고한 경우도 처벌되는지 여부", "question": "甲은 금융기관에서의 신용대출과 사채를 얻어 중소건설업체를 확장하던 중 사업부진으로 사채를 갚지 못하였습니다. 사채업자의 빚 독촉을 견디다 못한 甲은 차라리 교도소에 들어가 있는 것이 편할 것이라 판단하고는 자신이 신문에 보도된 강도사건의 범인이라고 경찰서에 허위신고를 하였습니다. 이 경우 甲은 어떤 죄로 처벌되는지요?", "answer": "(1) 위 사안은 사채업자의 변제독촉을 견디다 못해 스스로 형사처분을 받기 위하여 허위로 경찰서에 강도사건의 범인이 자신이라고 허위사실을 신고한 甲의 자기무고행위도 무고죄로 처벌되는가의 문제입니다. 「형법」제156조의 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위로 사실을 신고함으로써 성립하는 범죄로 현행 형법상 타인에 대해서만 무고죄를 인정하고 있습니다.\n  (2) 따라서 甲의 자기무고행위는 같은 법 제156조 소정의 무고죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 할 것입니다. 다만, 甲의 자기무고행위는「경범죄처벌법」제1조 제5호의 있지 아니한 범죄 또는 재해의 사실을 공무원에게 거짓으로 신고한 경우에 해당될 것인지가 문제될 수 있을 듯하며, 이에 해당된다면 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌받게 될 것입니다.\n  (3) 그러나 판례를 보면, “범인 아닌 자가 수사기관에서 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 범인은닉죄에 해당한다.”라고 하였으므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도1016 판결), 甲의 자기무고행위가 강도사건의 범인의 체포와 발견에 지장을 초래할 의도로 이루어진 것이라면 범인은닉죄로 처벌받을 수도 있습니다.", "id": "1369"}
{"title": "고소기간이 지난 허위의 사실로 무고한 경우 처벌되는지 여부", "question": "초등학교 교사인 제 여동생은 3년 전 건설회사 직원인 남편의 장기 지방출장기간 중 부인이 있는 동료교사 甲과 약 두 달간 불륜관계를 맺었다가 甲이 다른 학교로 전근가면서 관계를 끊은 사실이 있습니다. 그런데 최근 이 사실을 안 甲의 부인은 여동생 남편에게 그 사실을 알렸고 흥분한 여동생 남편이 이를 추궁하자 여동생은 강간당했다고 허위의 주장을 하며 경찰서에 고소장을 접수하였습니다. 조사결과 합의에 의한 불륜관계로 밝혀지자 담당 경찰관은 제 여동생을 무고죄로 입건하겠다고 하는데, 이 경우 무고죄로 처벌받는지요?", "answer": "(1) 귀하의 여동생이 甲이 형사처분을 받도록 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 잘못은 크나 그렇다고 꼭 무고죄가 성립하는 것은 아닙니다. 강간죄는 친고죄로서 범인을 알게 된 날로부터 1년을 경과하면 고소할 수 없습니다(형사소송법 제230조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조).\n  (2) 그런데 귀하의 여동생은 甲과 성관계를 맺은 날로부터 약 3년이 지난 후 강간당했다며 고소를 제기한 것이고, 이는 명백히 친고죄의 고소기간이 지난 후 고소한 것이어서 이러한 경우 수사기관은 甲이 실제로 강간했다고 하더라도 甲을 처벌할 수는 없는 것입니다. 그렇다면 귀하의 여동생이 허위의 사실임을 알고도 경찰서에 고소한 것이 무고죄가 성립될 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 무고죄에 관하여「형법」제156조는 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 위 사안과 관련된 판례를 보면 “타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도150 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 여동생에 있어서도 무고죄는 성립되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1370"}
{"title": "무고죄에서의 형사처벌을 받게할 목적", "question": "사람을 찾을 목적으로 허위의 사실로 타인을 고소한 후 타인의 소재만 확인하고 고소를 취소하려고 하였을 뿐 타인을 형사처벌 받게할 목적은 전혀 없었는데 이런 경우도 무고죄가 성립하는지요?", "answer": "(1)「형법」제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 형사처벌하도록 규정을 하여 무고가 성립하기 위해서는 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적”이 필요하다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄로서, 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하고 그 결과발생을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아니므로 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 합니다(대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1259 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결).\n  (3) 이러한 법리에 따라 “고소장을 접수하더라도 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않음으로써 그 단계에서 수사가 중지되고 고소가 각하될 것으로 의도하고 있었고, 더 나아가 피고소인들에 대한 출석요구와 피의자신문 등의 수사권까지 발동될 것은 의욕하지 않았을 경우”(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결), “피해자의 승낙을 받아 허위의 사실을 기재한 고소장을 제출한 경우”(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결), “부당해고의 억울함을 호소하기 위해 고소장을 제출한 경우”(대법원 1986.8.19. 선고 86도1259 판결)에도 모두 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적이 인정되어 무고죄가 성립하게 됩니다.\n  (4) 따라서 질문과 같이 타인을 형사처벌 받게하는 것을 희망하지는 않은 채 수사기관을 이용해 사람을 찾을 목적을 가지고 허위의 사실로 타인을 고소하였을 경우에도 무고죄가 성립할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1371"}
{"title": "공소시효가 명백히 완성된 허위사실을 고소한 경우 무고죄 여부", "question": "甲은 乙에게 돈을 대여하고 乙이 작성·교부한 차용증을 근거로 6년 전부터 대여금\n의 청구를 하였으나, 乙은 차일피일 미루기만 하다가 최근에는 그 차용증을 甲이 위\n조하여 대여금을 청구한다고 사문서위조죄로 형사고소 하였는바, 이 경우 乙이 무고\n죄로 처벌되지 않는지요?", "answer": "(1)「형법」제231조는 “행사할 목적으로 권리.의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 「형사소송법」제249조 제1항 제4호는 “장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7 의 경과로 공소시효가 완성된다.”고 규정하고 있으므로 사문서위조죄의 공소시효기간은 7년입니다.\n  (2) 그런데 공소시효의 기산점은 범죄행위의 종료시점부터 시효가 진행되므로(같은 법 제252조 제1항), 위 사안에서 甲이 주장하는 乙의 현금보관증 위조행위는 8년 전에 행하여졌다고 하므로 그 고소내용만으로도 공소시효기간이 경과되었음이 명백하게 드러나는 경우인데, 이러한 경우 甲에게 무고죄를 인정할 수 있을 것인지 문제됩니다.\n  (3) 「형법」제156조는 무고죄에 관하여 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있는데, 판례는 “객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다.”라고 하였으나(대법원 1995. 12. 5. 선고 95도1908 판결), “타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위사실을 신고하였다고 하더라도, 신고된 범죄사실에 대한 공소시효가 완성되었음이 신고내용 자체에 의하여 분명한 경우에는 형사처분의 대상이 되지 않는 것이므로 무고죄가 성립하지 아니한다.”라고 하였으며(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3445 판결), “허위사실을 신고한 경우라도 그 사실이 사면되어 공소권이 소멸된 것이 분명한 때에는 무고죄는 성립되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69도2330 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 乙의 행위에 관하여 고소내용에 8년 전에 사문서를 위조하였다는 것이 명백히 드러난 경우라면 무고죄는 성립되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1372"}
{"title": "공소권 없음으로 처리될 진범 대신 허위 진술한 경우 처벌 여부", "question": "甲은 친구 乙이 운전하고 종합보험에 가입한 乙소유 승용차에 동승하고 있던 중 乙이 운전부주의로 甲에게 전치 4주의 상해가 발생하는 교통사고를 야기하였음에도 불구하고, 乙이 그 이전에도 교통사고를 야기한 사실이 있었다는 말을 듣고 교통사고를 조사하는 경찰관에게 적극적으로 甲 자신이 운전하다 사고를 내었다고 허위의 진술을 하였습니다. 그런데 그 후 진술의 앞뒤가 맞지 않아 乙이 진범임이 밝혀졌으나 乙은 조사 받기를 회피하고 있으며, 甲은 범인도피죄로 조사를 받고 있습니다. 이 경우 乙이 자동차종합보험에 가입하여「교통사고처리특례법」에 의하여 공소권 없음으로 처리될 수 있는 경우에도 범인도피죄가 문제될 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제151조제1항은 “벌금이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “형법 제151조에 의하면 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니할 뿐만 아니라, 형법 제151조 소정의 ‘벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자’라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 자도 포함하고, 벌금 이상의 형에 해당하는 자에 대한 인식은 실제로 벌금 이상의 형에 해당하는 범죄를 범한 자라는 것을 인식함으로써 족하고 그 법정형이 벌금 이상이라는 것까지 알 필요는 없으며, 범인이 아닌 자가 수사기관에 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 위 죄에 해당한다.”라고 하면서 “범인에 대하여 적용 가능한 죄가 도로교통법위반죄로부터 교통사고처리특례법위반죄를 거쳐 상해죄에 이르기까지 다양하고, 그 죄들은 모두 벌금 이상의 형을 정하고 있으며 범인에게 적용될 수 있는 죄가 교통사고처리특례법위반죄에 한정된다고 하더라도 자동차종합보험 가입사실만으로 범인의 행위가 형사소추 또는 처벌을 받을 가능성이 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 피고인이 수사기관에 적극적으로 범인임을 자처하고 허위사실을 진술함으로써 실제 범인을 도피하게 하였다.”는 이유로 범인도피죄의 성립을 인정한 사례가 있습니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결, 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결).\n  (3) 위 판례의 이유를 구체적으로 살펴보면, 운전자의 행위가「교통사고처리특례법」제3조 제1항 위반죄에 한정된다고 하더라도, 자동차종합보험 가입사실은 같은 법 제4조 제1항이 규정하는 바와 같이 공소를 제기할 수 없다는 소송조건에 해당하는 것으로서, 그것도 같은 법 제3조 제2항에 의하여 피해자가 나중에 사망에 이르거나 또는 같은 법 제3조 제2항이 규정하는 10가지의 단서, 특히 음주나 과속운전 등에 해당하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이므로, 이러한 경우 수사기관으로서는 위 단서의 적용여부를 가리기 위하여 운전자의 행위에 대하여 얼마든지 수사를 할 수 있는 것이고, 그 결과에 따라 운전자에 대한 소추나 처벌 여부가 가려지게 되는 것이므로, 자동차종합보험 가입사실만으로 운전자의 행위가 형사소추 또는 처벌을 받을 가능성이 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없는 것임은 물론이고, 허위진술자가 수사기관에 적극적으로 자신이 운전자라는 허위사실을 진술함으로써 실제 운전자를 도피하게 하였다면 그로써 수사권의 행사를 비롯한 국가의 형사사법 작용은 곤란 또는 불가능하게 되는 것이라고 아니할 수 없으므로(예컨대, 수사기관이 초동단계에서 실제 운전자에 대한 음주측정을 하지 못하여「교통사고처리특례법」위반죄로 기소하지 못하게 되는 상황이 발생할 수 있음), 허위진술자는 범인도피죄에 해당한다는 것입니다.\n  (4) 따라서 본건에서 乙이 자동차종합보험에 가입하여 결과적으로「교통사고처리특례법」에 의하여 공소권이 없는 것으로 된다고 하여도, 甲은 적극적으로 자신이 운전자라는 허위사실을 진술함으로써 실제 운전자를 도피하게 하였으므로 범인도피죄가 성립될 여지가 있습니다.", "id": "1373"}
{"title": "공무권이 사전에 출방복명서를 작성한 경우 처벌 여부", "question": "甲은 공무원으로서 보상건축물에 대한 구조, 면적 및 소유권관계 등을 확인하기 위하여 출장을 하여야 하는데, 여러 차례의 출장반복의 번거로움을 회피하고 민원사무를 신속히 처리한다는 방침에 따라 사전에 출장조사 한 다음 출장조사내용이 변동 없다는 확신하에 출장복명서를 작성하고, 다만 그 출장일자를 작성일자로 기재하였습니다. 이 경우 甲이 허위공문서 등 작성죄에 해당되는지요?", "answer": "(1)「형법」제227조는 “공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개(變改)한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서 甲이 사전에 출장복명서를 작성하여 그 작성일자는 출장일자로 기재한 행위가 허위공문서작성죄에 해당되는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “공무원이 여러 차례의 출장반복의 번거로움을 회피하고 민원사무를 신속히 처리한다는 방침에 따라 사전에 출장조사 한 다음 출장조사내용이 변동 없다는 확신하에 출장복명서를 작성하고, 다만 그 출장일자를 작성일자로 기재한 것이라면 허위공문서작성의 범의(犯意)가 있었다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82도3141 판결, 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 허위공문서작성죄의 범의가 없었다고 볼 수 있을 듯합니다.", "id": "1374"}
{"title": "뇌물약속죄에서 약속 당시 이의이 현존 또는 확정되어야 하는지 여부", "question": "군(軍)간부인 甲은 그 소유 경기도 소재 토지를 수년 동안이나 처분하려고 노력을 하였으나 매수하려는 사람이 없어 이를 처분하지 못하고 있었고 한편, 전역 이후를 생각하여 수도권 일대에서 전원주택지를 부하 乙을 통하여 알아보고 있었는데, 이러한 사정을 전해들은 丙의 처남인 丁이 乙에게 甲의 경기도 소재 토지 183평과 자신의 인천 소재 토지 중 4,000평을 교환하여 줄 테니 甲에게 건의하여 매제인 丙이 진급되도록 도와달라는 부탁을 하였고, 乙은 이를 甲에게 보고하였으며 甲은 처분이 되지 않던 경기도 소재 토지를 처분함과 동시에 인천 소재 토지가 앞으로 인근에 다리가 건설되고 개발이 되면 값이 많이 오를 것이라는 말에 호감을 가졌고 또한, 서울로 다니기도 편할 것으로 생각하여 부하 乙을 통하여 위와 같은 교환계약을 체결하였습니다. 감정인 작성의 감정서에 의하면 甲소유인 경기도 소재 토지의 시가가 丙소유의 인천 소재 토지보다 더 높이 평가되었는바, 이 경우 甲에게 형법상 뇌물죄 등이 성립되는지요?", "answer": "(1) 뇌물죄에 대해 형법 제129조는 “공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다”고 정하였습니다.\n  (2) 판례는 “뇌물죄는 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 그의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 등을 가리지 아니하는 것이며, 따라서 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함되며, 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형.무형의 이익을 포함하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도4714 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결, 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결).\n  (3) 또한, “공무원이 수수한 금원이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단기준이 된다. 뇌물약속죄에 있어서 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존할 필요는 없고 약속 당시에 예기할 수 있는 것이라도 무방하며, 뇌물의 목적물이 이익인 경우에는 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는 데는 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 설사 甲소유 토지의 시가가 丙소유 토지의 시가보다 비싸다고 하더라도 甲으로서는 오랫동안 처분을 하지 못하고 있던 부동산을 처분하는 한편, 매수를 희망하였던 전원주택지로 앞으로 개발이 되면 가격이 많이 상승할 토지를 매수하게 되는 무형의 이익을 얻었다고 볼 수 있을 것이므로, 만약 甲이 직무에 관하여 이와 같은 이익을 얻었다면 甲에 대하여 뇌물약속죄가 성립한다고 보아야 할 것이며, 설사 후에 당초의 예상과는 달리 아무런 이득을 얻지 못하였다 하더라도 동 죄의 성립에는 아무런 영향이 없습니다.", "id": "1375"}
{"title": "가명으로 수표상에 배서한 경우 유가증권위조죄가 되는지 여부", "question": "저는 본명이 마음에 들지 않아 이름을 바꾸어 거래상 사용하고 있습니다. 수표상에 가명으로 배서할 경우 유가증권위조죄 등이 문제될 수 있는지요?", "answer": "(1) 여기서 문제되는 것은 본명이 아닌 가명으로 수표상 행위를 하였을 경우 이것을 자신의 수표행위로 볼 것이냐, 아니면 타인의 명의를 모용(冒用)하여 수표상의 권리.의무에 관한 기재를 위조한 것이라고 볼 것이냐에 따라서 유가증권위조죄의 성립 여부가 결정될 것입니다.\n  (2) 그런데 판례는 “수표에 기재되어야 할 수표행위자의 명칭은 반드시 수표행위자의 본명에 한하는 것은 아니고, 상호.별명 등 그 밖의 거래상 본인을 가리키는 것으로 인식되는 칭호라면 어느 것이나 모두 가능하다고 볼 것이므로, 비록 그 칭호가 본명이 아니더라도 통상 그 명칭을 자기를 표시하는 것으로 거래상 사용하여 그것이 그 행위자를 지칭하는 것으로 인식되어 온 경우에는 그것을 수표상으로도 자기를 표시하는 칭호로 사용할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도527 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 전혀 한 번도 사용하지 않은 이름을 수표에 기재하는 경우가 아니고 평소에도 거래상 사용하던 가명을 수표에 기재하였다면 유가증권위조 등의 문제는 발생하지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1376"}
{"title": "망부(亡父)명의의 어음발행이 유가증권위조에 해당하는지 여부", "question": "甲은 父와 제과업을 함께 운영하면서 父명의로 개설된 당좌계정을 이용하여 거래상 父명의의 약속어음을 발행하여 오던 중 父가 사망한 후에도 수년간 아버지의 명의로 된 어음을 발행하여 지급기일 내에 결재되었으나, 그 후 사업이 어려워져 발행된 어음이 부도처리되었는바, 그 때까지 甲이 위와 같이 망부(亡父)명의의 약속어음을 발행하여 결재하고 있음을 잘 알고 있던 乙이 지금에 이르러서는 甲을 유가증권위조죄로 고발하겠다고 합니다. 이 경우 甲이 유가증권위조죄로 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제215조는 “행사할 목적으로 타인의 자격을 모용(冒用)하여 유가증권을 작성하거나 유가증권의 권리 또는 의무에 관한 사항을 기재한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 귀하가 사망한 아버지의 명의로 약속어음을 발행하고 결재해 오다가 부도처리된 경우, 유가증권위조죄의 성립 여부에 관하여 판례는 “어음에 기재되어야 할 어음행위자의 명칭은 반드시 어음행위자의 본명에 한하는 것은 아니고 상호, 별명 그 밖의 거래상 본인을 가리키는 것으로 인식되는 칭호라면 어느 것이나 다 가능하다고 볼 것이므로, 비록 그 칭호가 타인의 명칭이라도 통상 그 명칭은 자기를 표시하는 것으로 거래상 사용하여 그것이 그 행위자를 지칭하는 것으로 인식되어 온 경우에는 그것을 어음상으로도 자기를 표시하는 칭호로 사용할 수 있다 할 것이므로, 피고인이 그 망부(亡父)의 사망 후 그의 명의를 거래상 자기를 표시하는 명칭으로 사용하여 온 경우에는 피고인에 의한 망부 명의의 어음발행은 피고인 자신의 어음행위라고 볼 것이고 이를 가리켜 타인의 명의를 모용(冒用)하여 어음을 위조한 것이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1982. 9. 28. 선고 82도296 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도527 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 甲이 사망한 아버지의 명의로 약속어음을 발행하고 결재해왔으며, 乙도 그러한 사정을 잘 알고 있었다면 甲을 유가증권위조죄로 처벌할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1377"}
{"title": "허무인 명의로 유가증권을 작성·교부한 경우 처벌 여부", "question": "甲은 실재하지 않는 허무인(虛無人) 명의로 약속어음을 작성하여 乙에게 물품대금조로 교부하였는바, 이 경우 甲의 위와 같은 행위가 사기죄가 성립되는 이외에 유가증권위조 및 동행사죄도 성립되는지요?", "answer": "(1) 허무인(虛無人) 명의로 작성된 유가증권에 관하여 판례는 “유가증권위조죄에 있어서의 유가증권이라 함은 형식상 일반인으로 하여금 유효한 유가증권이라고 오신(誤信)할 수 있을 정도의 외관을 갖추고 있으면 되므로 그것이 비록 허무인(虛無人) 명의로 작성되었거나 유가증권으로서의 요건의 흠결(欠缺) 등 사유로 무효한 것이라 하여도 유가증권위조죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였으며(대법원 1979. 9. 25. 선고 78도1980 판결, 2001. 8. 24. 선고 2001도2832 판결), “허무인(虛無人) 명의의 유가증권이라 할지라도 적어도 그것이 행사할 목적으로 작성되었고, 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신(誤信)하게 할 수 있을 정도라면 그 위조죄가 성립된다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1971. 7. 27. 선고 71도905 판결).\n  (2) 따라서 위 사안에서 甲이 작성한 허무인(虛無人) 명의의 약속어음이 일반인이 유가증권이라고 오신(誤信)할 수 있는 정도의 형식을 갖춘 것이라면 甲은 사기죄 이외에 유가증권위조 및 동행사죄가 문제될 것으로 보입니다.", "id": "1378"}
{"title": "위조어음 선의취득 후 사실을 알고 양도한 경우 처벌 여부", "question": "저는 甲으로부터 물품대금으로 약속어음을 받았으나 확인해보니 위조어음이었습니다. 그러나 저는 억울하므로 모르는 척하고 이를 배서하여 乙에게 양도하려고 하는데, 이 경우 어떠한 처벌을 받게 되는지요?", "answer": "(1) 유가증권은 재산권을 나타내는 증권이며, 이 권리의 행사 또는 이전을 함에는 그 증권을 가지고 있어야 합니다. 위조통화라든가 위조의 어음.수표 등을 그런 줄 모르고 받은 사람이 나중에 위조임을 알았을 때, 그 손해를 면하기 위해 타인에게 행사하는 것은 인간적으로는 동정의 여지가 있다고 하겠습니다.\n  (2) 그러나「형법」제217조는 위조, 변조, 작성 또는 허위 기재한 유가증권을 행사하거나 행사할 목적으로 수입 또는 수출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있습니다. 그러므로 위조의 유가증권을 받은 자가 나중에 그것이 위조임을 알고 이를 행사.교부한 경우에는 같은 법 제217조에 따라 위조유가증권행사죄가 성립될 수 있습니다.\n  (3) 따라서 위조된 어음임을 알고 이를 배서하여 乙에게 양도를 하게 되면 귀하는 형사처벌을 받을 수 있습니다.", "id": "1379"}
{"title": "위조된 약속어음 사본을 민사재판 증거로 제출한 경우 처벌 여부", "question": "甲은 乙로부터 미리 받아둔 백지 약속어음 1매에 甲과 乙이 합의한 금액을 초과하여 금액을 함부로 기재하여 위조한 후, 그 약속어음을 전자복사기로 복사한 사본을 甲이 乙을 상대로 제기한 대여금청구사건의 증거로 첨부하여 제출하였습니다. 이 경우 甲의 위와 같은 행위가 유가증권위조죄 이외에 위조유가증권행사죄에도 해당되는지요?", "answer": "(1) 유가증권위조죄에 관하여「형법」제214조는 “1행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 2행사할 목적으로 유가증권의 권리의무에 관한 기재를 위조 또는 변조한 자도 전항의 형과 같다.”라고 규정하고 있고, 위조유가증권행사죄에 관하여 같은 법 제217조는 “위조, 변조, 작성 또는 허위기재한 전3조 기재의 유가증권을 행사하거나 행사할 목적으로 수입 또는 수출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서 甲이 乙로부터 교부받은 백지 약속어음에 대하여 약정된 보충권의 범위를 넘어 금액을 기재한 것이 유가증권위조죄가 되는지에 관하여 판례는 “어음취득자로 하여금 후일 어음요건을 보충시키기 위하여 미완성으로 발행된 이른바, 백지어음에 대하여 취득자가 발행자와의 합의에 의하여 정해진 보충권의 한도을 넘어 보충을 한 경우에는 발행인의 서명날인 있는 기존의 약속어음 용지를 이용하여 새로운 약속어음을 발행하는 것에 해당하는 것이므로 위와 같은 보충권의 남용행위는 유가증권위조죄을 구성하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1972. 6. 13. 선고 72도897 판결, 1989. 12. 12. 선고 89도1264 판결).\n  (3) 그렇다면 甲이 이같이 위조한 약속어음의 복사본을 민사재판의 증거로 제출한 경우 그것이 위조유가증권행사죄에 해당되는지에 관해 판례는 “위조유가증권행사죄에 있어서의 유가증권이라 함은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지, 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다”고 하였습니다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2922 판결).\n  (4) 따라서 본건에서 甲이 위조된 약속어음 원본을 제시한 바가 없다면, 유가증권위조죄, 소송사기죄 미수의 성립 여부는 별론으로, 위조유가증권행사죄의 책임을 물을 수는 없을 것입니다.", "id": "1380"}
{"title": "본인의 승낙없이 허위로 혼인신고를 한 경우 처벌되는지 여부", "question": "저는 소규모 무역회사 경리사원으로 근무하는 여성으로 회사 거래처직원 甲으로부터 여러 차례 청혼을 받았으나 매번 거절하였습니다. 그런데 얼마 전 甲이 자기의 호적등본을 보여주면서 아무리 해도 말을 듣지 않아 이렇게 혼인신고까지 해놓았으니 알아서 하라며 협박까지 하는 것이었습니다. 이제 창피하여 회사에도 다닐 수가 없는데 甲을 처벌할 수 없는지요?", "answer": "(1) 허위로 혼인신고를 한 자에 대해「형법」제228조 및 제229조는 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하고 이를 행사한 자도 또한 같다”고 규정하고 있으므로 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립될 것입니다.\n  (2) 따라서 혼인의 의사 없이 혼인신고 된 당사자는 가정법원에 혼인무효확인소송을 제기하여 그 재판이 확정된 후 판결문등본과 확정증명서를 관할구청에 제출하여 호적정정신청을 할 수 있고, 그로 인한 정신상의 고통에 대하여 민사상 손해배상청구는 물론 형사적으로도 공정증서원본불실기재죄 등으로 고소할 수 있을 것입니다.", "id": "1381"}
{"title": "가장이혼신고가 공정증서원본볼실기재죄에 해당되는지 여부", "question": "저는 甲무역회사를 운영하던 중 경기침체로 회사를 부도내고 20여년 간 모은 재산을 잃고 말았으며 채권자들이 집까지 찾아와 변제독촉을 하고 있습니다. 그런데 3년 전 저희 아내는 친정아버지로부터 시골의 땅 수 필지를 상속받아 아내의 명의로 소유권이전등기를 하였고 채권자들이 이를 내놓으라고 하였습니다. 이에 이를 회피할 목적으로 아내와 상의하여 형식상 이혼을 하기로 하였고 최근에 협의이혼으로 이혼신고를 마쳤습니다. 아내와 저는 여전히 같이 살고 있는데, 이러한 경우 저의 행위가 공정증서원본불실기재죄 등에 해당되는지요?", "answer": "(1)「형법」제228조제1항은 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서 원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 가장이혼(假裝離婚)이 위 규정에 위반하여 공정증서원본불실기재죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼 당사자간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하고(대법원 1993.6.11.선고, 93므171 판결), 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 하여 호적에 그 협의상 이혼사실이 기재되었다면, 이는 공정증서원본불실기재죄에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95도448 판결).\n  (3) 따라서 귀하의 경우에도 일시적이나마 법률상의 부부관계를 해소하고자 하는 의사의 합치 하에 이혼신고를 하였다면, 혼인 및 이혼의 효력발생 여부에 있어 신고제도라는 형식주의를 취하는 현행법제에서 그 이혼신고는 유효하다고 할 것이며, 귀하에게 공정증서원본불실기재죄가 성립되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1382"}
{"title": "사서증서 인증서 중 사서증서 부분을 변조한 행위의 처벌 여부", "question": "甲은 乙로부터 채권의 독촉을 받자 사실은 丙에 대하여 자신이 아무런 채권도 가지고 있지 아니함에도 불구하고 丙에 대하여 채권이 있는 것처럼 乙을 기망하기 위하여 甲과 丙 사이에서 동업을 하면서 예전에 공증인가 합동법률사무소에서 작성하였던 사서증서 인증서에 “비용은 갑이 부담한다” 부분에서 “甲”이라는 글자 위에 “丙”이라는 글자를 오려붙이고 “2007. 5. 1.까지 丙은 甲에게 2,000만원을 지급할 것을 각서함”이라는 문구를 기재하였습니다. 甲은 사문서변조죄로 처벌을 받는지요?", "answer": "(1)「형법」제225조는 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제231조는 행사할 목적으로 권리ᆞ의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다.\n  (2) 사서증서 인증서는 사문서인 사서증서와 공문서인 인증서 부분이 병존하는 공사병존문서로서 사서증서의 인증은 사서증서가 명의인 사이에서 작성되었다는 것을 증명하는 것입니다. 사서증서 인증은 그 기재 권한이 공증인에게 있는 것으로 인증 부분은 공문서에 해당하므로 이 부분에 대한 위ᆞ변조는 공문서 위ᆞ변조에 해당합니다.\n  (3) 한편, 위 사안과 관련하여 판례는 “공증인이 공증인법 제57조 제1항의 규정에 의하여 사서증서에 대하여 하는 인증은 당해 사서증서에 나타난 서명 또는 날인이 작성명의인에 의하여 정당하게 성립하였음을 인증하는 것일 뿐 그 사서증서의 기재 내용을 인증하는 것은 아닌바, 사서증서 인증서 중 인증기재 부분은 공문서에 해당한다고 하겠으나, 위와 같은 내용의 인증이 있었다고 하여 사서증서의 기재 내용이 공문서인 인증기재 부분의 내용을 구성하는 것은 아니라고 할 것이므로, 사서증서의 기재 내용을 일부 변조한 행위는 공문서변조죄가 아니라 사문서변조죄에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2003도2144 판결).\n  (4) 따라서 甲은 공문서가 아니라 사문서변조죄로 처벌될 가능성 있으며, 별도로 변조된 사문서를 제출하는 등으로 행사하게 되면 이는 별죄로 변조사문서행사죄를 구성할 수도 있습니다.", "id": "1383"}
{"title": "추인으로 인해 실제와 일치된 경우 공정증서원본부실기재죄 성부", "question": "甲은 乙소유 토지를 매수하기로 협의하는 과정에서 그 토지가 매수되면 신축할 건물의 허가를 미리 받아 두어야 한다고 하면서 토지사용승낙에 필요하다고 인감증명 등을 교부받아간 후 그것을 기화로 그 토지의 소유권을 甲의 명의로 이전등기 하였습니다. 그러나 그 후 乙과 매매가 성립되었으나 甲이 인접되어 있는 乙의 다른 토지를 침범하여 건물을 축조하는 문제가 발생되어 乙이 승낙을 받지 않고 소유권이전등기 한 사실을 들어 공정증서원본불실기재 등으로 고소한다고 합니다. 이 경우 甲에게 공정증서원본불실기재죄가 인정될 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제228조제1항은 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안에 있어서 甲의 행위에 대하여 구체적으로 사문서위조 등의 문제소지가 엿보이나 그에 관한 부분은 별론으로 하고 공정증서원본불실기재죄의 성립 여부에 관하여 판례는 “소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 이는 소유권이전등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 소유권이전등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의(同意) 또는 추인(追認) 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결, 2000. 3. 24. 선고 98도105 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결).\n  (3) 또한 “사문서위조나 공정증서원본불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나, 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도, 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 乙의 승낙 없이 위 토지의 소유권이전등기를 신청한 행위는 공정증서원본불실기재죄 등이 문제될 것으로 보입니다.", "id": "1384"}
{"title": "소유권등기원인이 실제와 다른 경우 공정증서원본부실기재죄 성부", "question": "甲은 그의 아버지인 乙로부터 토지를 증여 받았으나, 소유권이전등기를 하면서 등기원인을 매매로 하여 소유권이전등기를 하였습니다. 이 경우 甲에게 공정증서원본불실기재죄가 성립되는지요?", "answer": "(1)「형법」제228조제1항은 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서 원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제229조는 “제225조 내지 제228조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록, 공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형(刑)에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서 甲은 위 토지의 원인이 증여였음에도 부동산소유권이전등기의 등기원인을 증여가 아닌 매매로 하여 이전등기 하였으므로, 이러한 경우에도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되는지 문제됩니다.\n  (3) 이와 관련하여 판례는 “소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나, 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 이는 소유권이전등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결, 2000. 3. 24. 선고 98도105 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 소유권이전등기의 등기원인을 증여가 아닌 매매로 하여 등기신청을 한 것만으로는 조세범처벌법위반여부는 별론으로 하고, 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립된다고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1385"}
{"title": "법무사를 기망하여 등기이전 시 공정증서원본부실기재죄 성부", "question": "甲은 乙로부터 토지를 매수키로 하고 계약금 및 중도금만 지불된 상태에서 丙법무사에게 소유권이전등기서류 일체를 맡기고 잔금이 지급되면 소유권이전등기를 신청하기로 하였는데, 잔금이 지급되지 않았음에도 불구하고 丙에게 잔금이 지급되었다고 속이고서 소유권이전등기가 신청되어 자기명의로 소유권이전을 하였습니다. 그러자 乙이 甲을 공정증서원본불실기재죄로 고소하였는데, 이 경우 甲의 행위가 공정증서원본불실기재죄에 해당되는지요?", "answer": "(1)「형법」제228조제1항은 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안에 있어서 甲의 행위에 대하여 구체적으로 사기죄 등의 문제소지가 엿보이나 그에 관한 부분은 별론으로 하고 공정증서원본불실기재죄의 성립 여부에 관하여 판례는 “피고인과 매도인과의 사이에 매매계약이 이루어졌고 그 계약금과 대부분의 중도금이 지급되었으며 매도인이 법무사에게 소유권이전등기에 필요한 서류일체를 맡기고 나중에 잔금지급이 되면 그 등기신청을 하도록 위임하였는데, 피고인이 법무사를 기망하였고 그가 피고인에게 기망당하여 잔금이 모두 지급된 것으로 잘못 알고 등기신청을 하여 그 소유권이전등기를 경료한 것이라면 위 법무사의 등기신청행위에 하자가 있다고 할 수는 있으나(위 신청이 무효라고는 할 수 없다.), 위 소유권이전등기의 원인이 되는 법률관계인 매매 내지는 물권적 합의가 객관적으로 존재하지 아니하는 것이라고는 할 수 없으니, 피고인이 위 법무사를 통하여 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것이라고는 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결).\n  (3) 또한, “공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당되나, 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲에 대하여 공정증서원본불실기재죄의 책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1386"}
{"title": "사자(死者)명의의 문서를 작성한 경우 사문서위조죄가 되는지 여부", "question": "甲은 乙이 사망한 후 사망신고가 되지 않고 있음을 이용하여 乙소유의 부동산에 대한 乙의 사망 후의 일자로 매매계약서 및 위임장을 작성하여 甲의 명의로 부동산소유권이전등기를 하였는바, 이 경우 甲에게 사문서위조 및 그 행사 등의 책임을 물을 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제231조는 “행사할 목적으로 권리.의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제234조는 “제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형(刑)에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 사망자 명의의 문서를 작성하여 행사한 경우 사문서위조죄와 그 행사의 죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 사문서위조 및 그 행사의 죄가 성립될 것으로 보입니다. 또한,「형법」제228조 제1항은 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서 원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제229조는 “제225조 내지 제228조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록, 공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다.”라고 규정하고 있으므로 甲이 등기관에게 허위의 신고를 하여 불실의 등기부가 작성되도록 한 부분에 대하여는 위 규정에 의하여 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1387"}
{"title": "위조문서를 복사하여 사용한 때 위조문서행사죄가 되는지 여부", "question": "저는 甲소유 부동산을 매수하면서 甲의 대리인이라고 주장하는 乙과 계약하고 계약금을 지급하였습니다. 계약 당시 乙은 전자복사기로 복사한 甲의 대리인 위임장사본을 제시하였는데, 계약체결 후 甲에게 확인해보니 甲은 乙에게 위 부동산매각을 위임한 사실도 대리권을 준 사실도 없다고 합니다. 저는 계약금을 가로챈 乙을 고소하려는데 乙이 위임장을 복사하여 제시한 행위가 위조문서행사죄에 해당하는지요?", "answer": "(1) 복사기로 복사한 문서가 문서에 관한 죄의 문서에 해당되는지에 관하여 종전의 판례는 문서에 관한 죄에 있어서의 문서는 작성명의인의 의사가 표시된 물체 그 자체를 의미하는 것이고, 사본이나 등본은 그 인증이 없는 한 문서에 관한 죄의 행위객체인 문서에 해당되지 않는다고 하여 사본의 문서성을 부인하였으나, 이후 이를 변경하여 복사기나 사진기, 모사전송기 등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 복사한 문서인 이른바 복사문서는 사본이라고 하더라도 문서위조죄 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당한다고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95도2389 판결, 1996. 5. 14. 선고 96도785 판결, 2000. 9. 5. 선고 2000도2855 판결).\n  (2) 그리고「형법」제225조, 제231조, 제237조의2는 “행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처하고, 행사할 목적으로 권리.의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 이 경우에 있어서 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서 또는 도화의 사본도 문서 또는 도화로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 따라서 위 사안에서 乙의 행위는 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 해당하게 되어 처벌받을 것으로 보입니다.", "id": "1388"}
{"title": "소유권분쟁 중 신탁자가 수탁자명의 문서를 작성한 경우 사문서위조 여부", "question": "甲은 乙로부터 乙명의의 부동산을 수탁받고 있는 도중 부동산의 소유관계에 대해서 다툼이 발생하게 되었고, 乙은 위 부동산을 처분함에 있어서 필요한 서류 일체를 甲으로부터 개별적인 승낙을 받지 아니하고 甲명의로 작성하였는데 이 경우에도 사문서 위조죄 및 행사죄가 성립하는지요?", "answer": "(1)「형법」제231조에 의하면 행사할 목적으로 권리.의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자를 사문서 등의 위조.변조죄로 처벌하고 있습니다. 이 경우의 위조는 작성명의인의 명의를 위조한 것을 말하는 것으로 작성명의인의 승낙이나 권한의 위임이 있는 경우에는 성립하지 않습니다.\n  (2) 따라서 명의신탁관계에 있어서 신탁자에게 아무런 부담이 지워지지 않은 채 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 재산의 처분 기타 권한행사에 있어서는 수탁자가 자신의 명의사용을 포괄적으로 신탁자에게 허용하였다고 봄이 상당하므로 신탁자가 신탁재산의 처분에 관하여 수탁자 명의의 매매계약서 등기위임장 등을 작성하였다고 하여 사문서위조.동행사죄가 성립하는 것은 아닙니다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1213 판결).\n  (3) 다만 위 사례와 같이 수탁자가 명의신탁 받은 사실을 부인하면서 신탁재산이 수탁자 자신의 소유자라고 주장하는 등으로 신탁자와의 사이에 신탁재산에 관하여 다툼이 있는 경우에는 더 이상 신탁자가 그 재산의 처분 등과 관련하여 수탁자의 명의를 사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없으므로(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9425 판결), 乙의 행위는 사문서 위조 및 행사죄로 처벌될 가능성이 있습니다.", "id": "1389"}
{"title": "타인의 주민등록등본을 자기 것처럼 행사한 경우 처벌 여부", "question": "甲이 乙의 주민등록등본을 발급받아 마치 자신의 것인양 행사하며 다니고 있습니다. 이 경우 甲을 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 주민등록등본은 공문서이므로 甲의 행위가「형법」제230조에 규정하고 있는 공문서부정행사죄에 해당하는지를 검토해보아야 할 것입니다. 공문서부정행사죄란 사용권자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한이 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립되는 것입니다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98도1701 판결, 2003. 2. 26. 선고 2002도4935 판결).\n  (2) 그런데 판례는 “주민등록등본은 시장, 군수 또는 구청장이 주민의 성명, 주소, 성별, 생년월일, 세대주와의 관계 등 주민등록법 소정의 주민등록사항이 기재된 개인별, 세대별 주민등록표의 기재내용 그대로를 인증하여 사본, 교부하는 문서로서 그 사용권한자가 특정되어 있다고 할 수 없고 그 용도도 다양하며 반드시 본인이나 세대원만이 사용할 수 있는 것이 아니므로(주민등록법 제18조 제2항의 규정에 의하면, 주민등록등본의 교부신청은 본인 및 세대원뿐만 아니라 공무상 필요한 경우나 관계법령에 의한 소송, 비송사건, 경매목적 수행상 필요한 경우 기타 대통령령이 정하는 경우에는 제3자도 할 수 있도록 되어 있음), 타인의 주민등록등본을 그와 아무런 관련 없는 사람이 마치 자신의 것인 것처럼 행사하였다고 하더라도 공문서부정행사죄는 성립되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99도206 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 행위는 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다고 할 것입니다. 다만 甲이 乙의 주민등록등본을 가지고 있는 것을 기화로 이를 사용하여 乙명의의 임대차계약을 맺는 등의 행위를 한다면 사문서위조 등의 죄는 성립할 수 있을 것입니다.", "id": "1390"}
{"title": "타인 주민등록증의 사진제거 후 자기사진을 붙여 사용한 경우", "question": "甲은 乙이 분실한 주민등록증을 습득하여 그 주민등록증의 사진을 제거하고 자기의 사진을 붙여 사용하다가 적발되었는바, 이 경우 甲의 위와 같은 행위가 공문서위조 등의 죄에 해당하는지요?", "answer": "(1)「형법」제225조는 “행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제229조는 “제225조 내지 제228조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록, 공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형(刑)에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 타인의 주민등록증에 붙어있는 사진을 떼어내고 자기의 사진을 붙인 행위가 공문서위조죄를 구성하는지에 관하여 판례는 “피고인이 행사할 목적으로 타인의 주민등록증에 붙어있는 사진을 떼어내고 그 자리에 피고인의 사진을 붙였다면 이는 기존 공문서의 본질적 또는 중요부분에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지는 별개의 공문서를 작성한 경우에 해당하므로 공문서위조죄를 구성한다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1610 판결).\n  (3) 또한, “형법 제237조의2에 따라 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서의 사본도 문서원본과 동일한 의미를 가지는 문서로서 이를 다시 복사한 문서의 재사본도 문서위조죄 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당한다 할 것이고, 진정한 문서의 사본을 전자복사기를 이용하여 복사하면서 일부 조작을 가하여 그 사본내용과 전혀 다르게 만드는 행위는 공공의 신용을 해할 우려가 있는 별개의 문서사본을 창출하는 행위로서 문서위조행위에 해당하고, 타인의 주민등록증사본의 사진란에 피고인의 사진을 붙여 복사하여 행사한 행위가 공문서위조죄 및 동행사죄에 해당한다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000도2855 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 공문서위조 및 동행사의 죄가 성립될 것으로 보입니다. 참고로 “자신의 주민등록증 비닐커버 위에 검은색 볼펜을 사용하여 주민등록번호 전부를 덧 기재하고 투명테이프를 붙이는 방법으로 주민등록번호 중 출생연도를 나타내는 ‘71’을 ‘70’으로 고친 사안에서, 변조행위가 공문서 자체에 변경을 가한 것이 아니며, 그 변조방법이 조잡하여 공문서에 대한 공공의 위험을 초래할 정도에 이르지 못하였다.”는 이유로 공문서변조의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례가 있습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 97도30 판결).", "id": "1391"}
{"title": "타인의 운전면허증을 자신의 것처럼 제시한 경우 처벌 여부", "question": "甲은 乙의 운전면허증을 습득하여 휴대하고 물건을 구입함에 있어서 신분확인을 위해 주민등록증의 제시를 요구받고 그 운전면허증을 제시하였는바, 이 경우 甲에게 공문서부정행사죄가 성립되는지요?", "answer": "(1)「형법」제230조는 “공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 타인의 운전면허증을 제시한 경우 공문서부정행사죄의 성립에 관해 판례는 “운전면허증은 운전면허를 받은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 사람임을 증명하는 공문서로서, 운전면허증에 표시된 사람이 바로 그 사람이라는 ‘자격증명’과 이를 지니고 있으면서 내보이는 사람이 바로 그 사람이라는 ‘동일인증명’의 기능을 동시에 가지고 있으므로, 운전면허증을 제시한 행위에 있어 동일인증명의 측면은 도외시하고, 그 사용목적이 자격증명으로만 한정되어 있다고 해석하는 것은 합리성이 없고, 인감증명법, 공직선거및선거부정방지법 등 여러 법령에 의한 신분확인절차에서도 운전면허증은 신분증명서의 하나로 인정되고 있으며, 주민등록법 자체도 주민등록증이 원칙적인 신분증명서이지만, 다른 문서의 신분증명서로서의 기능을 예상하고 있으며 한편, 우리 사회에서 운전면허증을 발급 받을 수 있는 연령의 사람들 중 절반 이상이 운전면허증을 가지고 있고, 특히 경제활동에 종사하는 사람들의 경우에는 그 비율이 훨씬 더 이를 앞지르고 있으며, 금융기관과의 거래에 있어서도 운전면허증에 의한 실명확인이 인정되고 있는 등 현실적으로 운전면허증은 주민등록증과 대등한 신분증명서로 널리 사용되고 있으므로 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다고 보는 것이 옳다”고 하면서(대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체판결), 이동전화를 구입하면서 신분증제시를 요구받자 타인의 운전면허증을 자신의 것인 양 제시한 경우 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다는 판결(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도1237 판결)을 변경하였습니다.\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서 甲이 운전면허증을 제시한 행위가 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 자임을 증명하는 것과 관련이 없고, 단순히 신분확인을 위하여 제시한 경우라도 공문서부정행사죄가 성립될 것으로 보입니다.", "id": "1392"}
{"title": "권한없는 자가 임의로 인감증명서의 사용용도란의 기재를 고쳐쓴 경우", "question": "甲은 서울 서초구 서초 제2동장이 乙에게 발행한 인감증명서 2통의 사용용도란에 기재된 토지사용승인용(70m2)의 70m2을 지운 후 135m2로 기재하여 위 인감증명서를 성남시 분당구청 공무원에게 제출하였습니다. 甲에게 공문서변조죄 및 변조공문서행사죄가 성립되는지?", "answer": "(1)「형법」제225조는 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제229조는 변조된 공문서를 행사한 자는 변조죄와 동일하게 10년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있습니다.\n  (2)「형법」제225조에서 규정한 공문서는 공무원 또는 공무소가 직무상 작성한 문서를 말하며, 변조는 권한없이 이미 진정하게 성립된 타인명의의 문서내용에 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험을 일으키는 것을 말합니다.\n  (3) 판례는 “인감증명법 제12조 제1항, 동법시행령(2002. 12. 31. 대통령령 제17867호로 개정되기 전의 것) 제13조 등 인감증명의 신청과 인감증명서의 발급에 관한 법령의 규정에 의하면, 인감의 증명을 신청함에 있어서 그 용도가 부동산매도용일 경우에는 부동산매수자란에 매수자의 성명(법인인 경우에는 법인명), 주소 및 주민등록번호를 기재하여 신청하여야 하지만 그 이외의 경우에는 신청 당시 사용용도란을 기재하여야 하는 것은 아니고, 필요한 경우에 신청인이 직접 기재하여 사용하도록 되어 있으며, 사용용도에 따른 인감증명서의 유효기간에 관한 종전의 규정도 삭제되어 유효기간의 차이도 없으므로 인감증명서의 사용용도란의 기재는 증명청인 동장이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 부분과는 아무런 관계가 없다고 할 것이므로, 권한 없는 자가 임의로 인감증명서의 사용용도란의 기재를 고쳐 썼다고 하더라도 공무원 또는 공무소의 문서 내용에 대하여 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출한 경우라고 볼 수 없으므로 공문서변조죄나 이를 전제로 하는 변조공문서행사죄가 성립되지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2767 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 권한 없는 甲이 乙의 인감증명서의 사용용도란의 기재를 고쳐 썼다고 하더라도 문서 내용에 변경을 가하여 공문서에 새로운 증명력을 작출한 것은 아니므로 공문서변조죄 및 이를 전제로 하는 변조공문서행사죄로 처벌받지는 않을 것으로 보입니다. 다만, 인감의 증명을 신청함에 있어 부동산매도용일 경우에 부동산 매수자란에 매수자의 성명ᆞ주소 및 주민등록번호를 기재해야 하고 위 기재를 변경하는 경우에는 공문서변조죄가 성립될 가능성이 있습니다.", "id": "1393"}
{"title": "위임권한의 한계를 넘어서 문서를 작성한 경우 처벌 여부", "question": "甲은 은행으로부터 700만원을 빌리기로 하면서 저에게 이를 위임하여 저는 甲이 서명·날인한 백지의 대출신청서 및 영수증을 받았습니다. 그러나 저는 차용금액을 1,500만원으로 기입하여 위 대출신청서 및 영수증을 작성하였습니다. 이 경우 저의 행위가 사문서위조죄에 해당되는지요?", "answer": "(1) 타인으로부터 문서작성을 위임받았으나 그 위임된 권한을 초월하여 내용을 기재한 경우 사문서위조죄가 성립되는지에 관해 판례는 “사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인의 명의를 모용(冒用)하여 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 타인으로부터 그 명의의 문서 작성을 위임받은 경우에도 위임된 권한을 초월하여 내용을 기재함으로써 명의자의 의사에 반하는 사문서를 작성하는 것은 작성권한을 일탈한 것으로서 사문서위조죄에 해당한다”고 하였습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도3191 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도6088 판결).\n  (2) 따라서 귀하가 甲으로부터 700만원의 차용위임을 받고 금액 등의 사항이 기재되지 아니한 백지의 대출신청서 및 영수증에 각기 날인을 받은 다음 귀하가 대출신청서 및 영수증에 각각 1,500만원과 주소, 성명, 작성연월일 등을 기입하였다면, 대출신청서 및 영수증에 甲이 스스로 날인하였다 하더라도 이는 어디까지나 700만원에 한하는 것이지, 귀하가 임의로 작성한 1,500만원의 차용 및 영수를 위한 것이 아닌 만큼 귀하에게 사문서위조죄가 성립한다고 할 것입니다.\n  (3) 다만, 이 경우 사문서위조죄(형법 제231조)로 처벌할 것이 아니라 자격모용에 의한 사문서작성죄(형법 제232조)로 처벌하여야 한다는 견해도 있으나, 양 죄의 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금으로 같으므로 이를 굳이 구별할 필요는 없다고 할 것입니다.\n  (4) 한편, 위와는 별도로 귀하가 실제로 위 대출증명서와 영수증을 사용하여 은행에서 대출을 받는다면 위조사문서행사죄도 성립될 수 있을 것입니다(형법 제234조).", "id": "1394"}
{"title": "채권관계 없이 당사자간 합의로 작성한 차용증 등을 재판에 제출한 경우", "question": "甲은 乙이 경영하는 회사의 법률고문으로 乙과 丙간의 파산선고 사건과 관련하여 재산목록을 제출할 상황이 되자 편의상 채권채무가 있는 것처럼 해두자 라는 취지로 제의하여 乙명의의 차용증 및 이행각서를 소지하게 되었음을 기화로 이 문서를 이용하여 소를 제기하였는데 이러한 경우 甲에게는 사문서부정행사죄가 성립하는지요?", "answer": "(1)「형법」제236조는 권리.의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 부정행사한 자를 사문서부정행사죄로 처벌하고 있습니다.\n  (2) ‘부정행사’란 사용할 권한없는 자가 문서명의자로 가장 행세하여 이를 사용하거나 또는 사용할 권한이 있더라도 그 문서를 본래의 작성목적 이외의 다른 사실을 직접 증명하는 용도에 이를 사용하는 것을 말합니다(대법원 1978. 2. 14. 선고 77도2645 판결).\n  (3) 그런데 실질적인 채권채무관계 없이 당사자 간의 합의로 작성한 ‘차용증 및 이행각서’는 그 작성명의인들이 자유의사로 작성한 문서로 그 사용권한자가 특정되어 있다고 할 수 없고 또 그 용도도 다양하므로, 설령 그 작성명의인들의 의사에 의하지 아니하고 위 ‘차용증 및 이행각서’상의 채권이 실제로 존재하는 것처럼 그 지급을 구하는 민사소송을 제기하면서 소지하고 있던 위 ‘차용증 및 이행각서’를 법원에 제출하였다고 하더라도 그것이 사문서부정행사죄에 해당하지 않습니다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도629 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲은 사문서부정행사죄로 처벌될 가능성은 없으나 소송진행의 정도에 따라 소송사기미수로 처벌받을 가능성은 있습니다.", "id": "1395"}
{"title": "부동산 인도집행 후 다시 그 토지에 침범한 자의 처벌 여부", "question": "甲은 乙이 甲의 토지를 무단으로 점유하여 비닐하우스를 축조하여 사용하고 있으므로 그 비닐하우스의 철거 및 토지인도청구의 소송을 제기하여 승소 후 강제집행하여 토지를 인도 받았는데, 乙이 다시 그 토지에 들어가 천막을 치고 거주하고 있으므로 이에 대하여 乙을 처벌할 수 없는지요?", "answer": "(1) 종전에는 부동산의 인도집행이 완료된 후 다시 그 부동산을 점유한 자에 대하여 공무상비밀표시무효죄로 처벌할 수 없었습니다. 즉,「형법」제140조의2의 부동산강제집행효용침해죄가 신설되기 이전의 판례는 “집달관(현재는 집행관)이 채무자 겸 소유자의 건물에 대한 점유를 해제하고 이를 채권자에게 인도한 후 채무자의 출입을 봉쇄하기 위하여 출입문을 판자로 막아둔 것을 채무자가 이를 뜯어내고 그 건물에 들어갔다 하더라도 이는 강제집행이 완결된 후의 행위로서 채권자들의 점유를 침범하는 것은 별론으로 하고 공무상비밀표시무효죄에 해당하지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1092 판결).\n  (2) 건물의 경우에는 주거침입죄로 문제삼아 볼 수도 있을 것이지만, 토지의 경우에는 마땅히 처벌할 규정이 없었습니다. 이에 1995. 12. 29. 형법개정으로 제140조의2 부동산강제집행효용침해죄를 신설하였는바, 그 규정을 보면 “강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하거나 기타 방법으로 강제집행의 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 하였습니다.\n  (3) 따라서 乙은 형법 제140조의2 부동산강제집행효용침해죄가 문제될 수 있을 것입니다.", "id": "1396"}
{"title": "압류물을 다른 장소로 이동시킨 경우 처벌 여부", "question": "甲은 乙에 대한 대여금채권을 지급받기 위하여 승소판결을 받아 乙의 유체동산을 압류하였습니다. 그러나 乙은 甲이나 집행관에게 아무런 통지도 없이 이사를 하면서 압류된 유체동산을 옮겼습니다. 이 경우 乙을 형사처벌 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 유체동산의 압류에 있어서 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 집행관은 압류물을 채무자에게 보관하게 할 수 있고, 이 때에는 봉인(封印) 기타의 방법으로 압류물임을 명확히 하여야 합니다(민사집행법 제189조 제1항 단서). 규정체계상 이러한 압류방법은 예외적인 압류방법이지만, 실무상으로는 채무자보관이 오히려 일반적인 압류방법으로 사용되고 있습니다. 그런데 이러한 경우 채무자가 이사 등을 위하여 부득이 압류물의 보관장소를 변경하고자 할 때에는 그 사유를 집행관에게 신고하여 승인을 받아야 합니다.\n  (2) 그러나 이러한 신고없이 압류물의 보관장소를 이전한 경우 판례는 “압류물을 채권자나 집달관(현재는 집행관) 몰래 원래의 보관장소로부터 상당한 거리에 있는 다른 장소로 이동시킨 경우에는 설사 그것이 집행을 면탈(免脫)할 목적으로 한 것이 아니라 하여도 객관적으로 집행을 현저히 곤란하게 한 것이 되어 형법 제140조 제1항 소정의 ‘기타의 방법으로 그 효용을 해한’ 경우에 해당된다.”라고 하였습니다(대법원 1986. 3. 25. 선고 86도69 판결, 1992. 5. 26. 선고 91도894 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 乙이 비록 강제집행을 면탈할 목적으로 한 것이 아니라 할지라도 이사하면서 집행관에게 신고하여 승인을 받지 않고 압류물을 이전한 것은 공무상비밀표시무효죄가 문제될 것입니다.\n  (4) 참고로 공무원이 실시한 봉인 등의 표시에 절차상 또는 실체상의 하자가 있으나 객관적.일반적으로 그것이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정할 수 있는 상태에 있는 경우에 관하여 판례를 보면, “공무원이 그 직권을 남용하여 위법하게 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시임이 명백하여 법률상 당연무효 또는 부존재라고 볼 수 있는 경우에는 그 봉인 등의 표시는 공무상비밀표시무효죄의 객체가 되지 아니하여 이를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한다 하더라도 공무상비밀표시무효죄가 성립하지 아니한다 할 것이지만, 공무원이 실시한 봉인 등의 표시에 절차상 또는 실체상의 하자가 있다고 하더라도 객관적.일반적으로 그것이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정할 수 있는 상태에 있다면 적법한 절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 공무상표시무효죄의 객체로 되고, 유체동산의 가압류집행에 있어 그 가압류공시서의 기재에 다소의 흠이 있으나 그 기재내용을 전체적으로 보면 그 가압류목적물이 특정되었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 가압류가 유효하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000도1757 판결). 또한 “공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등의 표시를 손상 또는 은닉 기타의 방법으로 그 효용을 해함에 있어서 그 봉인 등의 표시가 법률상 효력이 없다고 믿은 것은 법규의 해석을 잘못하여 행위의 위법성을 인식하지 못한 것이라고 할 것이므로, 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 없는 이상, 그와 같이 믿었다는 사정만으로는 공무상비밀표시무효죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5563 판결).", "id": "1397"}
{"title": "압류경합 시 일부채권자에게만 변제 후 압류물 처분한 경우", "question": "甲은 채권자 乙·丙·丁에 의하여 유체동산을 압류 당하였는데, 그 중 최초의 압류채권자이고 채권이 가장 많은 乙의 채무를 변제하였고, 丙·丁의 채무는 많지 않아서 개의치 않아도 되는 줄 알고 압류된 유체동산을 처분하였는바, 이 경우에도 甲이 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제140조제1항은 “공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인(封印) 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 압류가 경합된 경우에 그 중 한 채권자에게만 변제하고 압류된 유체동산을 처분한 경우에 공무상비밀표시무효죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “채권자 甲에 의하여 압류된 피고인 소유 유체동산에 대하여 다시 채권자 乙에 의하여 조사절차가 취하여진 경우에는 乙에 대한 관계에 있어서도 압류의 효력이 미친다고 할 것이니, 피고인이 甲에 대한 채무를 변제하였다하여도 그 압류가 해제되지 아니하는 한 압류상태에 있다고 할 것이니, 甲에 대한 변제사실만 가지고는 압류의 효력이 없다고 할 수 없고, 이를 처분한 피고인에게 공무상비밀표시무효에 관한 범의(犯意)가 없었다고도 할 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1981. 10. 13. 선고 80도1441 판결), 또한 “공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등의 표시를 손상 또는 은닉 기타의 방법으로 그 효용을 해함에 있어서 그 봉인 등의 표시가 법률상 효력이 없다고 믿은 것은 법규의 해석을 잘못하여 행위의 위법성을 인식하지 못한 것이라고 할 것이므로, 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 없는 이상, 그와 같이 믿었다는 사정만으로는 공무상비밀표시무효죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5563 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 공무상비밀표시무효죄의 책임을 면하기 어려울 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 합의가 성립되었으나 가압류집행이 취소되지 아니한 경우 공무상비밀표시무효죄의 성립 여부에 관하여 판례는 “채권자가 채무자소유의 동산을 가압류한 후 그 본안사건에 관한 합의가 성립되어 그 가압류물건을 인수하기로 하고 담보취소까지 된 경우에 있어서 가압류취소절차를 거침이 없이 가압류목적물건을 가져간 경우 공무상 비밀표시무효의 범의(犯意)가 있다고는 할 수 없다.”라고 하였지만(대법원 1972. 11. 14. 선고 72도1248 판결), “유체동산 가압류결정에 대하여 그 취소처분이 없는 이상 채권자와 채무자간에 그 채권변제에 관한 합의나 그 집행을 취소하겠다는 합의가 있었다는 것만으로는 가압류결정집행의 효력이 소멸될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1972. 8. 29. 선고 72도1603 판결).", "id": "1398"}
{"title": "가압류결정 송달받고 채무자에게 가압류된 돈을 지급한 경우", "question": "甲은 乙에 대한 대여금채권에 기하여 乙의 丙에 대한 임차보증금반환청구채권을 가압류하였는데, 제3채무자인 丙은 가압류결정 정본을 송달받고도 乙에게 가압류된 임차보증금을 지급하였습니다. 이 경우 丙에 대하여 공무상보관물무효죄의 책임을 물을 수는 없는지요?", "answer": "(1)「형법」제140조제1항은 공무상비밀표시무효죄에 관하여 “공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인(封印) 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제142조는 공무상보관물의 무효죄에 관하여 “공무소로부터 보관명령을 받거나 공무소의 명령으로 타인이 관리하는 자기의 물건을 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 한편, 판례는 “제3채무자가 채권가압류결정의 정본을 송달 받고서 채무자에게 가압류된 돈을 지급하였어도 채권가압류결정의 송달을 받은 것이 형법 제142조 소정의 공무상 보관명령이 있는 경우도 아니고, 형법 제140조 제1항 소정의 강제처분의 표시가 있었다고 볼 수 없으니 공무상보관물의 무효죄 또는 공무상비밀표시무효죄가 성립하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73도2555 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 丙에 대하여 공무상보관물의 무효죄 또는 공무상비밀표시무효죄의 책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 민사적으로는 가압류결정 정본을 송달받은 후 乙이 丙으로부터 가압류된 보증금을 변제받았다고 하여도 가압류의 효력이 소멸되는 것은 아니므로, 甲은 본안소송에서 승소판결을 받은 후 가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령이나 전부명령을 받은 후 丙에 대하여 압류금액의 지급을 청구할 수 있습니다.", "id": "1399"}
{"title": "건물점유이전금지가처분 집행 후 일부 점유이전 한 경우", "question": "甲은 乙에게 점포를 임대하였다가 월 임차료가 수개월 연체되어 乙을 상대로 그 점포\n의 점유이전금지가처분결정을 받아 집행하였는데, 乙은 무단으로 그 건물의 일부를\n丙에게 전대하였습니다. 이 경우 乙을 공무상비밀표시무효죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제140조제1항은 공무상비밀표시무효죄에 관하여 “공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인(封印) 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “ 건물점유이전금지의 가처분집행 후 다른 사람을 건물 일부에 점유케 하였다면 집달리(현행 집행관)가 가처분집행 한 강제처분의 표시의 효력을 해한 것이라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1972. 9. 12. 선고 72도1441 판결).\n  (3) 또한, “직접점유자에 대한 점유이전금지가처분결정이 집행된 후 그 피신청인인 직접점유자가 가처분 목적물의 간접점유자에게 그 점유를 이전한 경우에는 그 가처분표시의 효용을 해한 것이 된다.”라고 하였으며(대법원 1980. 12. 23.선고, 80도1963 판결), “형법 제140조 제1항 규정의 공무상표시무효죄 중 '공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것'이라 함은 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 그 표시 자체의 효력을 사실상으로 감살 또는 멸각시키는 것을 의미하는 것이지, 그 표시의 근거인 처분의 법률상의 효력까지 상실케 한다는 의미는 아니라 할 것이다.. (중략).. 비록 점유이전금지가처분 채권자가 가처분이 가지는 당사자항정효로 인하여 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 본안판결에 대한 승계집행문을 부여받아 가처분의 피보전권리를 실현할 수 있다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 乙의 행위는 공무상비밀표시무효죄에 해당될 것으로 보입니다.", "id": "1400"}
{"title": "신도로 신설 후 자기소유 토지에 개설된 구도로를 폐쇄한 경우", "question": "甲은 자기소유 토지에 개설되었던 구도로가 인접지역으로 신설된 신도로를 이용하는 자가 많고 통행인이 적어지자 그 구도로에 포함된 자기소유의 토지를 되찾고자 자기소유부분의 구도로를 파내고 담을 설치하였습니다. 그런데 이 경우에도 처벌된다고 하는바, 그것이 타당한지요?", "answer": "(1)「형법」제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 ‘육로’의 의미에 관하여 판례는 “형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기에서 ‘육로’라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하고, 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결, 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결, 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결).\n  (3) 또한, “도로가 농가의 영농을 위한 경운기나 리어카 등의 통행을 위한 농로로 개설되었다 하더라도 그 도로가 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 도로로 된 이상 경운기나 리어카 등만 통행할 수 있는 것이 아니고 다른 차량도 통행할 수 있는 것이므로 이러한 차량의 통행을 방해한다면 이는 일반교통방해죄에 해당한다.”라고 하였으나(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결), “토지의 소유자가 자신의 토지의 한쪽 부분을 일시 공터로 두었을 때 인근주민들이 위 토지의 동서 쪽에 있는 도로에 이르는 지름길로 일시 이용한 적이 있다 하여도 이를 일반공중의 내왕에 공용되는 도로라고 할 수 없으므로 형법 제185조 소정의 육로로 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 11. 13. 선고 84도2192 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 신도로가 개설된 후에도 구도로가 통행인은 줄었지만 여전히 일반공중의 통행에 이용되고 있는 상태라면 비록 그 도로에 甲소유 토지가 포함되어 있다고 하더라도 甲이 그 도로를 파내고 담을 설치한 것은 일반교통방해죄에 해당될 것으로 보입니다. 판례도 “피고인 소유의 토지를 포함한 구도로 옆으로 신도로가 개설되었으나, 구도로가 여전히 형법 제185조 소정의 ‘육로’에 해당한다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결). 그러나 신도로가 개설된 후 구도로가 도로로서의 기능을 상실한 경우라면 일반교통방해죄가 성립되지 않을 수도 있을 것입니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결).", "id": "1401"}
{"title": "생활하수의 배수관을 막아 하수흐름을 방해한 경우 처벌 여부", "question": "甲은 그의 토지의 사용에 방해가 된다는 이유로 乙의 농촌주택에서 배출되는 생활하수의 배수관을 토사로 막아 하수가 흐르지 못하도록 하였습니다. 이 경우 甲을 형법상 수리방해죄로 문제삼을 수 있는지요?", "answer": "(1) 수리방해죄에 관하여「형법」제184조는 “제방을 결궤(決潰)하거나 수문을 파괴하거나 기타 방법으로 수리를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “형법 제184조는 ‘제방을 결궤(決潰, 무너뜨림)하거나 수문을 파괴하거나 기타 방법으로 수리를 방해’하는 것을 구성요건으로 하여 수리방해죄를 규정하고 있는바, 여기서 수리(水利)라 함은, 관개용.목축용.발전이나 수차 등의 동력용.상수도의 원천용 등 널리 물이라는 천연자원을 사람의 생활에 유익하게 사용하는 것을 가리키고(다만, 형법 제185조의 교통방해죄 또는 형법 제195조의 수도불통죄의 경우 등 다른 규정에 의하여 보호되는 형태의 물의 이용은 제외될 것이다.), 수리를 방해한다 함은 제방을 무너뜨리거나 수문을 파괴하는 등 위 조문에 예시된 것을 포함하여 저수시설, 유수로(流水路)나 송.인수시설 또는 이들에 부설된 여러 수리용 장치를 손괴.변경하거나 효용을 해침으로써 수리에 지장을 일으키는 행위를 가리키며, 나아가 수리방해죄는 타인의 수리권을 보호법익으로 하므로 수리방해죄가 성립하기 위해서는 법령, 계약 또는 관습 등에 의하여 타인의 권리에 속한다고 인정될 수 있는 물의 이용을 방해하는 것이어야 한다. 그러므로 원천 내지 자원으로서의 물의 이용이 아니라, 하수나 폐수 등 이용이 끝난 물을 배수로를 통하여 내려보내는 것은 형법 제184조 소정의 수리에 해당한다고 할 수 없고, 그러한 배수 또는 하수처리를 방해하는 행위는, 특히 그 배수가 수리용의 인수(引水)와 밀접하게 연결되어 있어서 그 배수의 방해가 직접 인수에까지 지장을 초래한다는 등의 특수한 경우가 아닌 한, 수리방해죄의 대상이 될 수 없다.”라고 하면서 “농촌주택에서 배출되는 생활하수의 배수관(소형 PVC관)을 토사로 막아 하수가 내려가지 못하게 한 경우, 수리방해죄에 해당하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2001도404 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 행위가 수리방해죄에 해당된다고 하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1402"}
{"title": "항의의 표시로 엉덩이를 노출시킨 행위가 음란한 행위에 해당하는지 여부", "question": "甲은 주차문제로 乙과 말다툼을 하다, 乙이 자신에게 심한 말을 하자, 근처에 있던 乙의 딸인 丙에게 소리 지르면서, 그 앞에서 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이를 들이미는 방법으로 항의를 한 바 이것이 공연히 음란한 행위를 한 것인지요?", "answer": "(1)「형법」제245조는 “공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하 의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) ‘음란한 행위’와 관련하여 판례는 “음란한 행위란 일반 보통인의 성욕을 자극하 여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것 을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적 이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족 하다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결).\n  (3) 한편, 위 사례와 유사한 사안에서 판례는 “경범죄처벌법 제1조 제41호가 ‘여러 사 람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다 보이는 옷 을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어 놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감 을 준 사람?^!을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법ᆞ정도, 노출 동기ᆞ경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발 하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느 낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우 그와 같은 행위는 경범죄처 벌법 제1조 제41호에 해당할지언정, 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수 없 다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결).\n  (4) 따라서 위 판례에 비추어 보면 甲은 공연음란죄에 해당되기는 어려워 보이고「경범죄처벌법」제1조제41호로 처벌될 가능성이 있어 보입니다.", "id": "1403"}
{"title": "남편이 간통한 경우 상대방 여자만 고소하여 처벌 가능한지 여부", "question": "저는 10년 전 甲과 혼인하여 두 자녀를 양육하고 있는 주부입니다. 그런데 최근 들어 남편 甲이 바람을 피우는 것 같아 甲을 미행하던 중 甲과 乙女가 여관으로 들어가는 것을 목격하였습니다. 저는 甲의 행위는 괘씸하지만 아이들 때문에 甲을 용서한 후 같이 살기를 원하지만, 상대방인 乙은 용서할 수 없어 乙만을 고소하여 처벌받게 하려고 하는데, 이것이 가능한지요?", "answer": "(1) 간통죄(형법 제241조)는 배우자 있는 자가 다른 사람과 정교관계를 가지면 성립하는 범죄로 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄(親告罪)이며, 그 행위를 안 날로부터 6월 이내에 고소하여야 적법한 고소가 됩니다.\n  (2)「형사소송법」제233조는 “친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.”라고 규정하고 있으므로 친고죄의 고소는 공범관계에 있는 1인에 대하여만 하여도 전원에 대하여 한 것과 같은 효력이 있습니다. 따라서 귀하가 乙만을 고소한다고 하여도 甲에 대하여도 고소한 것과 마찬가지의 효력이 있다고 하겠습니다.\n  (3) 그리고 간통한 자의 배우자가 간통죄를 고소하려면 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없고 이에 위반된 고소는 고소로서의 효력이 없으며, 고소 후 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주합니다(형사소송법 제229조).\n  (4) 따라서 귀하는 남편과 이혼하지 않고서는 남편을 간통죄로 처벌할 수 없고 남편의 정부(情婦)만 처벌받게 하는 방법도 없습니다. 다만, 간통죄의 1심판결선고 후 귀하가 이혼소송을 취하할 경우 그 취하의 소급효로 인해 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하게 되므로 간통죄의 소추조건이 흠결되어(공소기각판결), 결국 귀하의 남편은 처벌받지 않게 될 것입니다.", "id": "1404"}
{"title": "사실혼관계의 일방이 타인과 동거하는 경우 간통죄 여부", "question": "저는 13년 전 처와 결혼하였으나 혼인신고를 하지 않은 채 지내오던 중 처가 갑자기 가출하였습니다. 그 후 처의 소재를 탐문한 결과 다른 남자와 함께 살고 있음을 확인하였는데, 처를 간통죄로 고소할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제241조제1항전단에 의하면 “배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄의 주체는 ‘배우자 있는 자’가 될 것이며 여기서 ‘배우자’란 법률상의 혼인관계에 있는 배우자를 의미한다 하겠습니다.\n  (2) 귀하의 경우처럼 혼인신고를 하지 않은 사실상의 배우자관계에 불과한 경우에는 귀하의 처를 간통죄의 주체로 볼 수 없을 것입니다. 우리 민법도 법률혼주의를 채택하여 혼인신고가 있을 때에만 법률상 배우자로 보게 됩니다(민법 제812조). 따라서 귀하와 처가 13년 동안 사실혼관계를 맺어 왔다 하더라도 혼인신고가 되어 있지 않으므로, 귀하가 처를 간통죄로 고소할 수 없을 것으로 생각됩니다.\n  (3) 그런데 위와 같은 사실혼은 법률혼과 달리 당사자 일방이 임의로 해소할 수 있지만, 정당한 사유가 없는 한 사실혼관계파기에 책임 있는 당사자는 상대방에 대하여 그로 인한 손해배상책임이 있습니다.\n  (4) 그러므로 귀하는 사실혼관계에 있는 처의 부정을 이유로 사실혼 해소 및 손해배상을 청구할 수 있을 것이며, 그 상간한 남자에 대하여도 민사상으로 사실혼의 부부관계를 불법하게 침해한 것에 대한 손해배상을 청구해볼 수 있다고 하겠습니다(민법 제750조).", "id": "1405"}
{"title": "고소인을 무고죄로 고소한 피고인이 유죄판결될 경우 피고인의 무고죄 여부", "question": "甲은 남편 乙이 丙과 부정행위를 하여 그들을 간통죄로 고소하였는데, 丙은 乙과 간통한 사실이 없음에도 甲이 간통죄로 고소하였다는 이유로 甲을 무고죄로 고소하였습니다. 그런데 乙과 丙이 간통죄로 유죄판결을 받았는바, 이 경우 丙을 무고죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제156조는 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 한편 피고인의 간통행위가 유죄로 인정된다면 그 간통행위를 고소한 고소인을 무고죄로 고소한 피고인에게 무고죄의 범의가 인정되는지에 관하여 판례는 “피고인의 간통행위가 유죄로 인정된다면, 그 간통행위를 고소한 고소인의 행위를 허위사실의 신고라고 하여 무고죄로 고소하기에 이른 피고인에게는 그 신고사실이 허위라는 인식이 있었다고 보아야 하므로, 설사 피고인의 고소가 간통사실이 없다는 점을 강조하고 피의사실을 적극 방어하기 위한 것이었다 하더라도 피고인에게 무고죄의 범의(犯意)를 인정할 수밖에 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 3. 17. 선고 95도162 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 丙의 간통행위가 유죄로 인정된다면, 丙은 甲에 대한 무고죄로 처벌받게 될 것으로 보입니다.", "id": "1406"}
{"title": "간통사실을 안 후 상간자에게 받은 각서가 간통유서인지 여부", "question": "甲은 남편 乙이 丙과 간통한 사실을 알고 丙을 만나 다시는 乙과 만나지 않겠다는 각서를 받았습니다. 그런데 다시 생각해보니 분해서 견딜 수가 없으므로 乙과 丙을 간통죄로 고소하려고 하는데, 이 경우 고소하면 乙과 丙은 처벌을 받게 되는지요?", "answer": "(1) 간통죄에 대하여「형법」제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있으며, 여기서 ‘종용’이란 사전동의를 의미하고, ‘유서’란 사후용서를 의미합니다.\n  (2) 위 사안에서 甲이 丙으로부터 ‘다시는 乙과 만나지 않겠다.’는 각서를 받은 행위가 위 규정 중 유서(宥恕)에 해당되는지에 관하여 판례는 “간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위해서는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다.”라고 하면서 “배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우, 간통의 유서에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99도2149 판결, 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 각서를 작성하기 이전에 행한 乙과 丙의 간통행위에 대해서는 간통죄로 고소할 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립하는 것이므로(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도54 판결), 각서 작성 이후에도 乙과 丙이 다시 만나서 간통행위를 하였다면 그 부분에 대해서는 간통죄로 고소할 수 있을 것입니다.\n  (4) 참고로 “배우자의 객관적인 의사표시, 즉 ‘용서해줄 것이니 자백하라.’고 말한 것만으로는 간통을 유서한 때에 해당한다고 보기 어렵다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결).", "id": "1407"}
{"title": "수년간 계속된 간통사실을 문제삼지 않은 경우 간통유서 여부", "question": "甲은 남편 乙이 丙과 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 알고 있었지만, 자녀들의 문제 등을 고려하여 그대로 놔두었으나 이제는 더 참을 수가 없어서 간통죄로 고소하려고 하는데 가능한지요?", "answer": "(1) 간통죄에 관하여「형법」제241조는 “1배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 규정의 종용이란 사전 동의를 의미하고, 유서란 사후 용서를 의미합니다. 간통의 유서의 방식과 요건에 관하여 판례는 “형법 제241조 제2항에서 이르는 유서는 민법 제841조에 규정되어 있는 사후용서와 같은 것으로서, 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위” 라고 하면서 “유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것”이라고 하였습니다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결).\n  (3) 한편 위 사안과 같이 아내가 남편의 부정행위를 알면서 그대로 놔둔 것이 간통유서에 해당되는지에 관하여 판례는 “피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 그 간통을 묵시적으로 유서 하였다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99도826 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 수년간 乙의 간통사실을 알고도 문제삼지 않은 자세한 사정을 구체적으로 파악하여 간통의 유서에 해당될 수 있는지 여부를 검토하여야 할 것이지만, 질의에서 나타난 것처럼 단순히 부정행위를 알면서도 수년간 문제삼지 않았다는 사정만으로는 간통의 유서에 해당되어 고소할 수 없다고 결론은 내릴 수 없을 것으로 보입니다. 참고로 판례는 “간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속 중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 사정만으로는 고소인이 피고소인의 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다.”라고도 하였습니다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결).", "id": "1408"}
{"title": "간통죄로 고소하려면 범죄현장을 목격하여야만 하는지 여부", "question": "저는 남편 乙이 제3의 여자와 간통하는 듯하여 그것을 문제삼고자 하는데, 그들의 행동이 은밀히 이루어지므로 증거를 확보하기가 어려워 망설이고 있습니다. 이 경우 그들의 간통현장을 목격하여야만 간통죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 남녀간의 정사에 관한 범죄의 증거인정과 관련하여 판례는 “남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간, 간통, 강제추행, 업무상 위력 등에 의한 간음 등의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 당사자간에서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태하에서 감행되는 것이 보통이고, 그 피해자 외에는 이에 대한 물적 증거나 직접적 목격증인 등의 증언을 기대하기가 어려운 사정이 있는 것이라 할 것이니, 이런 범죄는 피해자의 피해전말에 관한 증언을 토대로 하여 범행의 전후사정에 관한 제반증거를 종합하여 우리의 경험법칙에 비추어서 범행이 있었다고 인정될 수 있는 경우에는 이를 유죄로 인정할 수 있다”고 하였습니다(대법원 1976. 2. 10. 선고 74도1519 판결).\n  (2) 또한 “남녀간의 정사를 내용으로 하는 간통죄는 행위의 성질상 통상 당사자간에 극비리에, 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태 하에서 감행되는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다 할 것이어서, 간통죄에 있어서는 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정하여야 하고, 서로 사랑하여 상대방을 재혼대상으로까지 생각하고 있었던 성인 남녀가 심야에 여관에 함께 투숙하였고, 투숙한지 1시간 30분 가량 지난 뒤에 그들이 함께 묵고 있던 여관 객실에 다른 사람들이 들어가 보니 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었다면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다”고 본 사례가 있습니다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결, 헌법재판소 2000. 11. 30. 선고 2000헌마439 결정).\n  (3) 따라서 귀하가 乙을 간통죄로 고소하기 위해서 반드시 간통현장을 목격하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다. 그러나 막연히 乙의 행동이 수상하고 간통의 심증이 간다는 정도로서는 부족하고, 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 간통이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 고소를 해볼 수도 있을 것입니다.", "id": "1409"}
{"title": "간통죄 1심판결 선고 후 이혼소송 취하시 간통죄의 효력", "question": "저는 두 명의 자녀를 둔 주부로 간통한 남편과 그 상간한 여자를 고소하였습니다. 그런데 간통죄에 대한 제1심 판결에서 실형이 선고된 후 잘못을 뉘우친 남편은 한번만 용서해 달라고 애원하였고, 저 또한 아이들의 장래를 위하여 남편이 처벌받는 것을 원치 않아 법원에 제기한 이혼심판청구를 취하하였습니다. 이 경우 남편은 형사재판 제1심에서 선고받은 실형을 면제받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 법률상 혼인신고를 마친 부부 중 일방이 배우자 아닌 자(者)와 성관계를 가진 경우 다른 일방 배우자는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후 수사기관에 간통고소를 할 수 있습니다. 간통죄에 대하여 형법 제241조는 “배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제229조는 “1형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. 2전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄는 고소 당시 제기한 이혼소송을 취하하게 되면 간통고소는 취소된 것으로 봅니다.\n  (2) 그런데 형사소송법 제232조제1항은 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 간통죄가 아닌 다른 친고죄인 강간죄의 경우, 판례는 “친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다고 형사소송법 제232조 제1항에 규정되어 있어 제1심 판결선고 후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없으므로 형사소송법 제317조 제5호의 공소기각의 재판을 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2682 판결).\n  (3) 그러나 간통죄의 경우에는 친고죄이면서도 간통죄의 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효요건으로 하고 있다 할 것이므로, 강간죄 등의 친고죄와는 달리 보아야 할 것입니다. 즉, 간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하한 경우의 효과와 관련하여 판례는 “간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추요건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당된다”라고 하였으며(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결, 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결), “간통피고사건에 대한 제1심 판결취소 후에 고소인의 이혼심판청구사건이 취하간주된 경우에는 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었어도 이론을 달리하지 않는다”라고 하였고(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 판결), “형사소송법 제229조 제1항 소정의 간통고소의 유효조건인 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며, 고소 당시 제기하지 아니한 것과 같다 할 것이므로, 그 각하 일자가 간통피고사건의 제2심 판결선고 이후라 하여도 본건 간통고소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1975. 10. 7. 선고 75도1489 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 남편은 형사소송법 제232조의 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소해야 한다”는 규정에도 불구하고, 제1심 판결선고 후 귀하의 이혼심판청구쥐소로 인하여 이미 제1심에서 선고받은 간통죄는 공소제기요건이 없어져 형사소송법 제327조제2호에 의해 법원에 의하여 공소기각판결이 내려질 것으로 보입니다.", "id": "1410"}
{"title": "피해자의 승낙을 받고 상해를 가한 경우에도 처벌되는지 여부", "question": "甲과 乙은 교통사고를 일으켜 보험금을 받아 내기로 공모하고 甲은 자신이 운전하는 자동차로 乙이 운전하는 자동차를 충격하였습니다. 그런데 이 충돌로 인하여 甲과 乙이 의도한 바와 달리 乙은 중상을 입게 되었습니다. 이와 같이 乙이 미리 승낙한 경우에도 甲은 상해죄로 처벌받는지요?", "answer": "(1)「형법」제24조는 “처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러나 판례는 “형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 소위 피해자의 승낙은 해석상 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다고 풀이하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결).\n  (2) 위 사안의 경우 보험사기를 위한 乙의 승낙은 사회상규에 반하는 것이므로 이에 의하여 甲의 행위의 위법성이 조각된다고 할 수는 없을 것으로 보이며, 따라서 甲의 행위는 상해죄에 해당할 것입니다.\n  (3) 판례는 피고인이 다른 피고인과 함께 피해자의 몸에서 잡귀를 물리친다면서 뺨을 때리고 팔과 다리를 붙잡고 배와 가슴을 손과 무릎으로 힘껏 누르고 밟는 등 하여 피해자를 사망에 이르게 한 사안에서 “폭행에 의하여 사람을 사망에 이르게 하는 따위의 일에 있어서 피해자의 승낙은 범죄성립에 아무런 장애가 될 수 없는 윤리적, 도덕적으로 허용될 수 없는 즉 사회상규에 반하는 것이라고 할 것이므로 피고인 등의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다는 상고논지는 받아들일 수가 없다”고 하였습니다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결).\n  (4) 한편 피해자의 승낙은 자유로운 의사에 의한 진지한 승낙이어야 하는바, 판례는 “산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁 외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명 받았을 자궁 외 임신에 관한 내용을 설명 받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다”고 하여 의사에게 업무상 과실치상죄를 인정하였습니다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결).", "id": "1411"}
{"title": "남편 사망 후 시어머니를 상해한 경우 존속상해죄 성립 여부", "question": "甲은 1년 전 남편이 교통사고로 사망한 후 최근 따로 살고 있던 시어머니와의 사소한 다툼으로 시어머니에게 상해를 입혔습니다. 甲의 행위가 존속상해죄에 해당하는지요?", "answer": "(1)「형법」제257조제1항은 “사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 “자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 이와 같이 제1항은 보통상해죄를, 제2항은 존속상해죄를 규정하고 있는바, 위 제2항에서의 ‘배우자’에 사망한 배우자도 포함되는지 문제됩니다.\n  (2) 민법 제775조는 혼인으로 인하여 발생한 인척관계는 혼인의 취소 또는 이혼으로 인하여 종료하고, 부부의 일방이 사망한 경우 생존배우자가 재혼한 때에도 종료한다고 규정하고 있으므로, 귀하가 아직 재혼하지 않았다면 인척관계는 그대로 유지되는 것으로 볼 수 있을 것입니다.\n  (3) 그러나 무엇보다도 형법의 죄형법정주의의 원칙상 그 의미를 엄격히 해석하여야 하기 때문에「형법」제257조 제2항에서 말하는 ‘배우자’란 법률상 배우자를 의미하며, 사실혼 관계에 있는 자는 포함되지 않습니다. 또한 배우자가 사망한 때에는 실질적인 혼인관계가 소멸된다고 볼 수 있고, 존속상해죄는 ‘배우자’의 직계존속을 대상으로 하는 것이지 ‘배우자였던 자’를 직계존속을 대상으로 하는 것은 아니므로, 여기의 배우자란 생존해 있는 배우자를 의미한다고 해야할 것입니다.\n  (4) 따라서 甲의 경우 존속상해죄에는 해당되지 않고, 보통상해죄에 해당될 것으로 보입니다.", "id": "1412"}
{"title": "여성으로 성전환수술한 남자를 성폭행한 경우 강간죄 성립 여부", "question": "甲은 남자였으나 성전환수술을 하여 여성으로 된 자로서 乙이 甲을 성폭행 한 경우 乙을 강간죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”고 정하고 있습니다. 즉, ‘폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자’라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있는데 , 남자에서 여자로 성전환 수술을 한 자를 부녀로 볼 수 있는지가 문제됩니다.\n  (2) 판례에 의하면 “강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기.성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나, 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동ᆞ태도ᆞ성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적ᆞ사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적ᆞ사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다.”라고 하면서 “성전환자를 여성으로 인식하여 강간한 사안에서, 피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 성귀속감을 나타냈고, 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 신체와 외관을 갖추었으며, 수술 이후 30여 년간 개인적ᆞ사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있는 점 등을 고려할 때, 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자로서 강간죄의 객체인 ‘부녀'에 해당한다”고 하였습니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 현재의 판례에 의한다면 강간죄가 성립합니다.", "id": "1413"}
{"title": "특수강간죄는 합의하여도 처벌되는지 여부", "question": "저희 동생은 친구와 함께 동네 여자를 밤중에 강간하였습니다. 동생은 현재 구속되었고 저희 가족들은 피해자와 합의를 하려고 합니다. 합의를 하면 처벌받지 않는지요?", "answer": "(1)「형법」제297조는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있는바, 이러한 단순강간죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로서 고소가 없으면 처벌할 수가 없고 일단 고소가 제기된 경우라도 제1심 판결선고 전까지 고소가 취소되면 역시 처벌할 수 없습니다(형법 제306조, 형사소송법 제232조 제1항, 제327조 제5호).\n  (2) 그러나「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조(특수강간 등) 제1항은 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제15조는 친고죄에 관하여 규정하면서 특수강간에 대하여는 친고죄임을 규정하고 있지 않습니다. 그리고 판례도 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제15조는 ‘제11조, 제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.’라고 규정하고 친고죄에 관한 규정을 두고 있으므로 그 외에는 비친고죄로 해석할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001.6.15.선고, 2001도1017 판결).\n  (3) 그런데 위 사안에서 귀하 동생의 경우에는 2인 이상이 함께 죄를 범하였으므로「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조 제1항의 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강간한 경우’에 해당하여 친고죄가 아닙니다. 따라서 귀하 동생의 경우에는 합의가 되어 고소가 취소된다 하더라도 단지 그 정상이 참작되어 형이 감경(減輕)될 수 있을 뿐(형법 제53조), 처벌받지 않게 되는 것은 아닙니다.\n  (4) 참고로「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조 제1항의 합동범이 성립하기 위한 요건에 관하여 판례는 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결).", "id": "1414"}
{"title": "단순강간으로 강간치상죄가 된 경우 특정강력범죄 해당 여부", "question": "甲은 7년 전 흉기 등 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 것은 아니지만 乙을 강간하여 전치 3주의 상해를 입혀 강간치상죄로 실형을 선고받아 형의 집행을 받았는데, 최근 다시 丙을 강간하여 역시 강간치상죄를 범하였습니다. 甲은 丙에게 사죄하고 손해를 배상한 후 합의를 하였으므로 이러한 경우 집행유예가 가능한지요?", "answer": "(1) 단순 강간행위에 의하여 강간치사상죄가 된 경우「특정강력범죄의 처벌에 관한특례법」제2조제1항제3호 소정의 ‘특정강력범죄’에 해당하는지 여부에 관하여 판례는 “특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조 제1항 제3호 소정의 ‘특정강력범죄’라 함은 ‘형법 제32장의 정조에 관한 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간.준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음.추행)의 죄 및 제301조(강간등에의한치사상)의 죄’라고 규정하고 있어 형법 제301조의 죄를 앞서의 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄와 분리하여 규정하고 있고, 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄는 모두 친고죄인 반면 형법 제301조는 친고죄가 아닌 점 및 그 각 조문의 배열순서로 보아, ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한’이라는 요건은 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄에만 필요하고, 형법 제301조에는 필요하지 아니한 것으로 해석함이 상당하므로, 형법 제301조 소정의 강간치사상의 행위가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우뿐만 아니라 단순 강간행위에 의하여 저질러진 경우라 하더라도, 그 범죄행위에 의하여 일단 상해 또는 사망이라는 중한 결과가 발생하면 그 강간치사상의 죄(형법 제301조의 죄)는 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조 제1항 제3호 소정의 특정강력범죄에 해당하는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96도1893 판결).\n  (2) 따라서 단순 강간행위에 의하여 범해진 강간치상죄는 위 특례법상의 특정강력범죄에 해당하여 위 특례법의 적용을 받게 될 것입니다. 그런데「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」제3조는 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형(刑)의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제5조는 “특정강력범죄로 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 10년을 경과하지 아니한 자가 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 집행을 유예하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 따라서 甲이 종전의 강간치상죄로 형을 마치고 7년여가 되었으므로 누범가중은 되지 않는다고 하더라도 같은 법 제5조에 따라 집행유예를 선고받을 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1415"}
{"title": "동거 후 혼인하지 못한 경우 혼인빙자간음죄 성립 여부", "question": "저는 1년 전부터 甲의 직장 소재지인 울산에서 결혼을 전제로 동거생활을 시작했습니다. 그러나 동거 중 甲의 부모가 사주를 본 후 저를 과부살이 끼었다면서 결혼을 반대하고 있고, 甲도 헤어지기를 바라는 눈치입니다. 이 경우 甲이 결혼에 응해주지 않는다면 혼인빙자간음죄로 처벌할 수는 있는지요?", "answer": "(1) 혼인빙자 등에 의한 간음죄에 관하여「형법」제304조는 “혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러나 혼인빙자 간음죄는 헌법재판소 2009. 11. 26. 2008헌바58 사건에서 “헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다”는 이유로 위헌 결정을 받았고, 혼인빙자간음죄는 위헌결정의 효력에 따라 법률로서 효력을 상실하였습니다.\n  (3) 따라서 더 이상 혼인빙자간음죄로는 처벌할 수 없습니다.", "id": "1416"}
{"title": "강간이 미수에 그친 경우 강간치상죄가 성립되는지 여부", "question": "甲은 술을 마신 후 귀가 중 실수로 지나가는 동네 여자 乙을 폭행한 후 강간하려고 하다가 양심의 가책을 느껴 행위를 중지하고 乙을 귀가시켰습니다. 그런데 乙은 얼굴과 팔 등에 찰과상과 갈비뼈가 부러지는 등의 상해를 입고 甲을 강간죄로 고소하였으며, 현재 강간치상죄로 구속기소된 상태입니다. 실제로 강간행위를 완성하지 아니하고 자의에 의하여 그 행위를 중단하였음에도 강간치상죄가 성립되는지요?", "answer": "(1) 결과적 가중범이란 고의에 의한 기본범죄에 의하여 행위자가 예견하지 못했던 중한 결과가 발생한 경우에 그 형이 가중되는 범죄를 말합니다. 이는 중한 결과가 고의적인 기본범죄에 전형적으로 내포된 잠재적인 위험의 실현이라는 점에서 단순한 과실범보다 행위반가치가 크기 때문에 같은 결과를 실현한 경우보다 가중처벌 하는 것입니다.\n  (2) 이러한 결과적 가중범이 성립되기 위해서는 1 첫째, 고의의 기본범죄가 성립하여야 하는데, 기본범죄는 미수.기수를 불문합니다. 따라서 기본범죄가 미수에 그친 때에도 결과적 가중범이 성립합니다. 판례도 “강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 피해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며, 미수에 그친 것이 피고인의 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다.”라고 하여(대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결, 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결), 기본범죄의 미수에 의하여 중한 결과가 발생한 경우에는 결과적 가중범의 기수가 성립한다고 하고 있습니다. 2 둘째, 중한 결과가 발생하여야 합니다. 중한 결과는 과실에 의한 경우가 대부분이지만 부진정결과적 가중범의 경우에는 고의에 의해서도 발생할 수 있습니다. 3 셋째, 행위와 결과사이에 인과관계가 인정되어야 하며 인과관계가 인정된 후 중한 결과를 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있어야 합니다. 마지막으로, 중한 결과에 대한 예견가능성이 인정되어야 합니다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97도1075 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002도4089 판결).\n  (3) 따라서 甲은 기본범죄인 강간죄가 비록 그의 자의에 의하여 중지되었다고 하여도 상해의 중한 결과가 발생한 경우에 해당하므로, 강간치상죄로 처벌될 가능성이 크다고 하겠습니다.", "id": "1417"}
{"title": "말다툼 중 사기꾼이라고 한 경우 명예훼손죄 성립 여부", "question": "저는 동생의 교통사고로 병원에서 가해자측과 합의를 보려는 과정에서 상대방이 먼저 욕설을 하기에 이에 대응하여 ‘사기꾼’이라고 말하였습니다. 가해자는 저를 명예훼손죄로 고소한다고 하는데, 그 정도의 말로도 명예훼손죄가 성립되는지요?", "answer": "(1)「형법」제307조에 의한 명예훼손죄의 구성요건을 보면 ‘공연히 사실(또는 허위사실)을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자’로 되어 있는바, 여기서 ‘공연히’라는 의미는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 있음을 의미하고 반드시 현실적으로 인식할 것을 요하지는 않습니다. 또한, 불특정인인 경우에는 수의 다소를 묻지 않고 다수인인 경우에는 그 다수인이 특정되어 있다 하더라도 관계없습니다.\n  (2) 판례는 “명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결).\n  (3) 그리고 ‘사실의 적시’란 사람의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는데 충분한 사실을 지적하는 것을 말하고 반드시 악한 행위, 추행을 지적할 것을 요하지 않고 널리 사회적 가치를 해할 만한 사실이면 되지만 경제적 가치를 저하시키는 것은 신용훼손죄가 성립되므로 제외되며, 특정인의 가치가 침해될 주장이 될 수 있을 정도로 구체적일 것이 요구되고 또한 피해자가 특정될 것이 필요합니다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7420 판결). 구체적인 사실의 적시가 없는 단순한 모욕적인 추상적 가치판단은 모욕죄를 구성할 수 있을 뿐입니다.\n  (4) 귀하가 구체적인 사실을 이야기하면서 ‘사기꾼’ 이라는 말을 하여 상대방의 명예를 훼손하였다면 명예훼손죄에 해당될 수도 있지만, 말다툼 도중 경멸적인 표현으로 단순히 ‘사기꾼’이라고 말한 것이라면 명예훼손죄에는 해당하지 아니한다 할 것입니다(대법원 1990. 9. 25. 선고90도873 판결, 1994. 10. 25. 선고 94도1770 판결). 다만, 귀하가 상대방에게 ‘사기꾼’이라고 말한 장소가 불특정 또는 다수의 사람이 있는 장소였다면「형법」제311조의 ‘공연히 사람을 모욕한’ 경우에 해당되어 모욕죄가 성립할 수는 있을 것입니다.", "id": "1418"}
{"title": "공공의 이익을 위한 경우 출판물 등에 의한 명예훼손죄 여부", "question": "저는 지방의 조그만 신문사 기자입니다. 우리 지방에서 유명한 기업을 운영하며 겉으로는 덕망 있는 자선사업가로 행세하고 있지만 사실은 근로자들의 임금을 착취하는 등 나쁜 일을 서슴치 않고 있어 그 사람의 이름을 거론하며 비판하는 보도기사를 얼마 전에 기사화한 사실이 있습니다. 저는 단순히 사회에 경종을 울리려고 한 것인데, 상대방은 저를 출판물에 의한 명예훼손혐의로 고소하겠다고 합니다. 이 신문기사가 제가 처벌받을 사유가 되는지요?", "answer": "(1) 출판물에 의한 명예훼손죄는 ‘사람을 비방할 목적으로’ 신문, 잡지, 라디오, 기타 출판물에 의하여 ‘공연히’ ‘사실을 적시하여’ 사람의 명예를 훼손하는 죄입니다(형법 제309조 제1항). 이는 비방의 목적이라는 주관적 요소와 출판물에 의하므로 명예를 훼손할 가능성이 크다는 객관적 요소 때문에 제307조의 명예훼손죄보다 형이 가중됩니다. 그런데「형법」제307조 제1항의 명예훼손행위는 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것인 때에는 위법성이 조각되나(같은 법 제310조), 같은 법 제309조 제1항의 출판물 등에 의한 명예훼손행위가 성립하려면 ‘비방할 목적’으로 본죄를 저질러야 하므로 출판물에 의한 명예훼손행위가 성립하면「형법」제310조가 적용될 여지가 없습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98도3150 판결).\n  (2) 판례는, “형법 제309조 제1항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 ‘공공의 이익을 위한 것’과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 ‘서로 상반되는 관계’에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니하고, 그 목적을 필요로 하지 않는 형법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고, 반면에 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방목적은 부인된다고 봄이 상당하므로 이와 같은 경우에는 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 성립여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법성조각 여부가 문제로 될 수 있다”고 하였습니다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결).\n  (3) 또한, “신문 등 언론매체의 어떠한 표현행위가 명예훼손과 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, 당해 기사의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 기사를 접하는 방법을 전제로 기사에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 기사의 전체적인 흐름, 문구의 연결방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 기사가 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 하며, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 처벌되지 않기 위해서는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것인바, 여기에서 ‘진실한 사실’이란 그 내용전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부(細部)에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이며, 나아가 ‘공공의 이익’에는 널리 국가.사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해정도 등을 비교.고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없고, 형법 제309조 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결, 2002. 12. 10. 선고 2001도7095 판결).\n  (4) 따라서 귀하가 게재한 기사의 내용이 진실한 사실이고 사회에 경종을 울려 피해를 방지하도록 하자는 취지, 즉 공익을 위한 것이고 타인을 비방할 목적이 없었다면 비록 그 방법이 출판물에 의하였다고 하여도 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건에 해당하는 것이 아니라「형법」제307조 제1항의 명예훼손죄의 구성요건에 해당되고 그렇다면 같은 법 제310조 “제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때는 처벌하지 아니한다.”는 규정이 적용되어 위법성이 조각될 수 있을 것입니다. 그리고 본죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이므로 상대방과 원만히 합의하여 해결함도 좋을 것입니다(형법 제312조).", "id": "1419"}
{"title": "피해자를 집합적 명사로 표현한 경우 명예훼손죄 성립 여부", "question": "학부형인 甲은 학부형들 다수가 모인 자리에서 乙학교의 丙동지회소속 교사들이 학생들을 선동하여 무단하교 하도록 하였다는 허위의 사실을 말하였습니다. 이러한 경우 丙동지회소속 교사 중 1인인 丁이 甲을 명예훼손죄로 문제삼을 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제307조제1항은 “공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체 등 피해자가 특정한 것일 때 성립하는데(대법원 1960. 11. 16. 선고 4293형상244 판결), 피해자를 집합적으로 표현한 경우에도 명예훼손죄가 성립하는지에 관하여 판례는 “명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 그 피해자는 특정한 것임을 요하고, 다만 서울시민 또는 경기도민이라 함과 같은 막연한 표시에 의해서는 명예훼손죄를 구성하지 아니한다 할 것이지만, 집합적 명사를 쓴 경우에도 그것에 의하여 그 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 피해자를 丙동지회소속 교사라고 집합적으로 표현하였지만, 丙동지회의 집단의 규모가 비교적 작고 그 구성원이 특정되어 있다면 甲이 丙동지회소속 교사들에 대한 허위의 사실을 적시함으로써 丙동지회소속 교사들 모두에 대한 명예가 훼손되었다고 할 것이고, 丙동지회소속 교사인 丁의 명예 역시 훼손되었다고 보아야 할 것으로 보입니다.", "id": "1420"}
{"title": "남편 친구에게 남편명예를 훼손할 서신을 보낸 경우 처벌 벼우", "question": "甲은 남편 乙을 상대로 이혼소송을 제기하여 소송계속 중인데, 乙의 친구 丙에게 서신으로 남편의 명예를 훼손하는 허위사실에 대한 문구가 기재된 서신을 발송한 사실이 있습니다. 그런데 그것을 알게 된 乙이 甲을 명예훼손죄로 고소하겠다고 하는바, 이 경우에도 명예훼손죄가 문제되는지요?", "answer": "(1) 형법 제307조제2항은 “공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있습니다.\n  (2) 위 규정에 의한 명예훼손죄가 성립되려면 ‘공연성’이 인정되어야 하는바, 공연성에 관하여 판례는 “명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다.”라고 하면서(대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결, 2000. 5. 16. 99도5622 판결), 이혼소송 계속중인 처가 남편의 친구에게 서신을 보내면서 남편의 명예를 훼손하는 문구가 기재된 서신을 동봉한 경우, 공연성이 결여되었다고 본 사례가 있습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결).\n  (3) 따라서 甲이 丙에게 서신으로 乙에 대한 허위의 사실을 알렸다고 하여도 공연성이 인정되기 어려워 甲에 대한 명예훼손죄가 성립되기는 어려울 것으로 보입니다. 참고로 공연성과 관련하여 직장의 전산망에 설치된 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용의 글을 게시한 행위가 명예훼손죄를 구성한다고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99도5734 판결).", "id": "1421"}
{"title": "인쇄물 몇장을 배포한 경우 출판물 등에 의한 명예훼손 성립 여부", "question": "甲은 허위의 사실을 들어 乙을 비방하는 내용의 인쇄물(컴퓨터의 워드프로세서로 작성되어 프린트된 A4용지 5쪽 분량의 인쇄물)을 직장 내에서 다량 배포하였습니다. 甲의 위와 같은 행위가 출판물 등에 의한 명예훼손죄가 될 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제307조는 “1공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원이하의 벌금에 처한다. 2공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제309조는 “1사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. 2제1항의 방법으로 제307조 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,500만원의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 또한, 같은 법 제310조는 “제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이처럼 명예훼손죄와 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 그 형량이 다르고, 형법 제310조에 의한 위법성조각사유도 출판물 등에 의한 명예훼손죄에는 그 적용이 없습니다. 그런데「형법」제309조의 ‘기타 출판물’과 관련하여 판례는 “형법이 출판물 등에 의한 명예훼손죄를 일반 명예훼손죄보다 중벌하는 이유는 사실적시의 방법으로서의 출판물 등의 이용이 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 있는 점에 비추어 보면, 형법 제309조 제1항 소정의 ‘기타 출판물’에 해당한다고 하기 위해서는 그것이 등록.출판된 제본인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통.통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다.”라고 하면서 컴퓨터 워드프로세서로 작성되어 프린트된 A4용지 7쪽 분량의 인쇄물이 형법 제309조 제1항 소정의 ‘기타 출판물’에 해당하지 않는다고 본 사례가 있습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도3048 판결, 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 행위도 명예훼손죄가 문제되는 것은 별론으로 하고, 출판물 등에 의한 명예훼손죄가 성립되지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "1422"}
{"title": "임대인이 명도요구하면서 영업을 방해한 경우 형사책임", "question": "저는 甲의 건물을 임차한 乙로부터 건물주의 동의없이 건물을 전차(轉借)하여 2년 간 식당을 운영하고 있으며 지금까지 아무 말 없던 건물주 甲이 임차인 乙과 3년 간의 임대기간이 만료되었으니 건물을 명도하여 달라고 요구하였습니다. 저는 다른 건물을 물색할 때까지 1개월 간만 여유를 달라고 사정하였으나 甲은 그 날 저녁 식당내의 의자와 탁자 등을 모두 들어낸 후 새로 만들어온 열쇠로 식당문을 잠궈 영업을 하지 못하게 하여 많은 피해를 보았습니다. 이 경우 제가 건물주 甲을 고소하여 형사처벌을 받게 할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 업무방해죄에 대하여「형법」제314조는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 규정에서의 ‘업무’라 함은 공무집행방해죄로 처벌할 수 있도록 별도로 규정(형법 제136조)한 공무를 제외한 그 외의 직업(정신적이거나 경제적이거나를 불문하고 널리 사람이 그 생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 의미하는 것으로 주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접.불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함하는 것)으로 해석할 수 있습니다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결).\n  (3) 귀하가 임대인인 건물주 甲의 승낙 없이 그 임차인으로부터 위 식당건물을 전차(轉借)하였기 때문에 그 전대차로써 임대인에게 대항할 수 없다고 하더라도(민법 제629조 제1항), 전차인인 귀하가 불법침탈 등의 방법에 의하여 위 식당건물의 점유를 개시한 것이 아니고 2년 간 평온하게 식당영업을 하면서 점유를 계속하여 온 이상, 甲으로서는 마땅히 정당한 소송절차에 의하여 점유를 회복하여야 할 것입니다.\n  (4) 그런데 甲이 그 임차인과의 임대기간이 만료되었다는 사유만으로 귀하 소유의 의자, 탁자 등을 들어내고 새로 만들어온 열쇠로 식당문을 잠궈 영업을 하지 못하게 한 행위는 결코 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위이거나 자구행위에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것입니다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도1372 판결). 따라서 이 사안에서 건물주 甲은 업무방해죄에 의하여 처벌을 받게 될 것입니다.", "id": "1423"}
{"title": "선정한 예상문제를 교습생들에게 준 경우 업무방해 여부", "question": "甲은 학원을 경영하는 자로서 교습생들이 재학하는 乙사립고등학교의 교재를 입수하여 출제가 예상되는 중간고사 예상문제를 선정하여 교습생들에게 교부하였습니다. 그런데 그 예상문제가 상당수 출제되었습니다. 이러한 경우 甲의 위와 같은 행위가 乙사립고등학교 출제위원회의 업무를 방해한 것이 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제314조는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 순수한 예상문제를 선정하여 수험생이나 그 교습자에게 주는 행위가 시험실시업무를 방해하는 행위인지에 관해 판례는 “객관적으로 보아 당해 출제교사가 출제할 것이라고 예측되는 순수한 예상문제를 선정하여 수험생이나 그 교습자에게 주는 행위를 가지고 시험실시업무를 방해하는 행위라고 할 수는 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3487 판결).\n  (3) 따라서 甲이 순수한 예상문제를 교습생들에게 교부한 행위만으로는 업무방해죄가 성립된다고 하기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1424"}
{"title": "계약해제 후 도급인이 공사자재 옮겨 둔 경우 업무방해 여부", "question": "甲은 乙에게 건물신축공사를 도급하였다가 乙의 도급계약위반으로 인하여 상당기간을 정하여 계약이행을 촉구하였으나 응하지 않으므로 계약을 해제하였으나, 乙은 공사현장에 그의 소유인 건축자재를 그대로 방치해두어 甲이 직접 공사를 하려고 하여도 할 수 없으므로 乙소유 건축자재를 일정한 장소로 옮겼습니다. 그런데 乙은 甲을 업무방해죄로 고소하겠다고 하는바, 이 경우 업무방해죄가 성립되는지요?", "answer": "(1)「형법」제314조는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 유사한 경우에 판례는 “도급인의 공사계약해제가 적법하고 수급인이 스스로 공사를 중단한 상태에서 도급인이 공사현장에 남아 있는 수급인 소유의 공사자재 등을 다른 곳에 옮겨 놓았다고 하여 도급인이 수급인의 공사업무를 방해한 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3240 판결).\n  (3) 그리고 수급인의 이행지체로 인한 도급계약의 해제에 관하여 판례는 “공사도급계약에 있어서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기한내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백하여진 경우에는 도급인은 그 공사기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있지만, 그에 앞서 수급인에 대하여 위 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 하고, 다만 예외적으로 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 위와 같은 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 乙이 이행지체를 하여 甲이 상당기간 내에 이행할 것을 최고하였음에도 이행을 하지 않아서 계약을 해제한 것이라면 甲의 도급계약해제는 적법한 것으로 보아야 할 것이며, 그러한 상태에서 乙이 스스로 공사를 중단한 채 건축자재를 방치해두고 있었다면 甲이 공사의 계속을 위하여 乙소유의 건축자재를 옮겼더라도 甲에게 乙의 공사업무를 방해하였다고 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1425"}
{"title": "잠긴 서랍을 열고 편지를 훔쳐보았을 경우 비밀침해 여부", "question": "甲회사 총무과에 근무하는 남자직원 乙은 동료직원들이 퇴근한 후 혼자 남아 동료 여직원 丙의 잠겨있는 책상서랍을 열고 남자친구로부터 받은 편지 등을 훔쳐보았습니다. 이 경우 형법상 어떤 죄에 해당되는지요?", "answer": "(1) 비밀침해죄에 관하여「형법」제316조는 “봉함(封緘) 기타 비밀장치한 사람의 신서(信書), 문서 또는 도서를 개봉(開封)한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 비밀침해죄에 있어서 신서란 ‘특정인으로부터 다른 특정인에게 의사를 전달하는 문서’를 말하므로, 여기서의 편지도 일종의 신서에 해당된다고 볼 수 있습니다. 봉투 등을 뜯지 않고 단순히 내용을 그냥 육안으로 불빛에 투시해보는 것은 위 규정의 ‘개봉’에 해당되지 않으나 투시기 등의 기술적 수단을 이용한 경우는 비밀침해죄로 처벌 받을 수 있으며, 책상서랍에 잠금장치가 되어 있지 않았을 경우라 해도 편지가 봉함 되어 있는 것을 뜯어 읽어보는 행위는 위 죄가 성립됩니다.\n  (3) 따라서 위 사안에서 타인의 잠금장치된 책상서랍을 열고 편지를 훔쳐 본 乙의 행위는 비밀침해죄가 성립된다 하겠습니다. 다만, 비밀침해죄는 친고죄(親告罪)이므로 피해자 丙의 고소가 있어야 처벌이 가능합니다(형법 제318조).", "id": "1426"}
{"title": "야간에 퇴직회사에 들어가 자필서류를 가져온 겨우 처벌 여부", "question": "저는 甲주식회사 경리담당대리로 근무하며 회사의 자재구입대금을 일시 사용하였다\n는 이유로 경위서를 작성하였고 그 며칠 후 인사위원회로부터 해고처분을 받았습니\n다. 그런데 그 경위서가 다른 회사에 취업하는데 악영향을 미칠까 두려운데, 제가 회\n사를 그만두면서 반납하지 않고 갖고 나온 사무실 열쇠를 이용하여 야간에 몰래 들어\n가 그 경위서를 가지고 나온다면 저에게는 무슨 죄가 적용되는지요?", "answer": "(1) 결론부터 말하자면 귀하의 행위는 야간주거침입절도죄의 적용을 받게 될 것입니다(형법 제330조). 귀하가 회사에 계속 재직중인 자라면 회사로 볼 때 귀하가 야간에 사적으로 열쇠를 이용하여 회사에 들어가는 것에 대하여 하등의 이의를 달지는 않을 것입니다. 물론 회사에 재직중일지라도 회사의 물건을 훔칠 의도로 들어갔다면 야간주거침입절도죄가 성립합니다.\n  (2) 그런데 현재 귀하는 회사의 직원이 아니므로 회사사무실에 승낙 없이 들어가는 것은 바로 회사주거권의 침해가 되며, 이런 경우 주거침입죄가 성립합니다. 또한, 귀하가 회사에 제출한 경위서는 귀하가 자필로 써서 회사에 제출하였다고 하지만 이미 그 경위서는 회사의 소유이지 귀하의 소유가 아니라 할 것입니다. 그렇기 때문에 회사의 의사에 반하여 그것을 몰래 가져온다면 절도죄가 성립하게 됩니다.\n  (3) 판례도 “피고인이 피해자인 00여객자동차 주식회사에서 버스차장으로 근무하는 관계로 그 회사의 차고나 사무실에 출입할 수 있다 하더라도 절취의 목적으로 들어간 것이라면 이는 주거권자의 의사에 반한 것으로서 주거침입죄가 성립된다.”라고 하였습니다(대법원 1979. 10. 30. 선고 79도1882 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 이러한 2개의 행위가 결합하여서 적용되는 법규가「형법」제330조의 야간주거침입절도죄인 것입니다.", "id": "1427"}
{"title": "처가 집안에서 간통한 때 그 상대 남자의 주거침입죄 여부", "question": "甲이 출장간 동안 甲의 처 丙은 乙을 집으로 불러들여 불륜관계를 맺었습니다. 그러나 甲은 자녀의 장래를 생각하여 丙의 간통을 불문에 붙이기로 하고 乙을 주거침입죄로 고소하고자 합니다. 乙은 丙의 승낙을 얻었다고 오히려 큰소리를 치는데 이 경우 乙에게 주거침입죄가 성립되는지요?", "answer": "(1)「형법」제319조는 “사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온(平穩)을 보호법익으로 하는 것이므로, 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결), 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되며(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결), 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결), 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온(平穩)을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 주거침입죄의 범의(犯意)는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 됩니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결, 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결).\n  (3) 그런데 위 사안은 남편의 일시부재 중 간통의 목적으로 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우에도「형법」제319조의 주거침입죄가 성립하느냐에 대한 것으로, 이에 관하여 판례는 “형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온(平穩)으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온(平穩)을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접.간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온(平穩) 즉 주거의 지배.관리의 평온(平穩)을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립하고, 동거자 중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이니, 남편이 일시 부재중 간통의 목적 하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온(平穩)은 깨어졌다 할 것이므로, 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1958. 5. 23. 선고 4291형상117 판결, 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결).\n  (4) 따라서 乙은 甲의 의사에 반하여 위 집에 들어갔으므로 甲의 주거의 평온(平穩)을 침해하였다고 할 수 있고, 주거침입죄가 성립될 수 있을 것입니다.", "id": "1428"}
{"title": "주거에 침입하여 강간하면서 상해를 입힌 경우 형사책임", "question": "甲은 주간에 아파트의 문이 열린 것을 이용하여 乙의 주거에 침입하여 乙의 처를 강간하고 乙의 처에게 전치 3주의 상해를 입혔는바, 이러한 경우 甲이「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제5조제1항 위반죄로 처벌받는 이외에 주거침입죄는 인정되지 않는지요?", "answer": "(1)「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」(약칭 성폭력범죄처벌법) 제5조제1항은 “형법 제319조제1항(주거침입죄)의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제9조제1항은 “제5조제1항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 주거에 침입하여 피해자를 강간하고 상해를 입힌 경우 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조제1항의 위반죄 이외에 별개로 주거침입죄가 성립되는지에 관해 판례는 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조제1항은 형법 제319조제1항의 죄를 범한 자가 강간의 죄를 범한 경우를 규정하고 있고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조제1항은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조제1항의 죄와 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조의 죄에 대한 결과적 가중범을 동일한 구성요건에 규정하고 있으므로, 피해자의 방안에 침입하여 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하여 상해를 입히게 한 피고인의 행위는 그 전체가 포괄하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조제1항의 죄를 구성할 뿐이지, 그 중 주거침입의 행위가 나머지 행위와 별도로 주거침입죄를 구성한다고는 볼 수 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도354 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲은「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제9조제1항 위반으로 처벌될 것이지만, 별도로 주거침입죄가 성립되지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "1429"}
{"title": "부동산을 허위양도한 경우 강제집행면탈죄 성립 여부", "question": "저는 甲을 상대로 승소판결을 받아 甲의 부동산을 강제집행을 하려고 하였습니다. 그러자 甲은 乙과 짜고 자신의 부동산을 乙명의로 소유권등기를 이전하였는데, 이 경우 甲은 어떠한 처벌을 받게 되는지요?", "answer": "(1) 강제집행면탈죄는 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해함으로써 성립되는 죄입니다(형법 제327조). 이 죄는 민사재판의 집행을 확보하고 그 실질적 적정을 기함으로써 채권자의 정당한 권리행사를 보호하는데 있습니다. 강제집행면탈죄가 성립하기 위해서는 주관적인 강제집행면탈의 의도가 있어야 할 뿐만 아니라, 객관적으로 강제집행을 면탈할 상태에 있어야 합니다(대법원 1974. 10. 8. 선고 74도1974 판결). 강제집행을 당할까봐 가재도구를 다른 장소로 숨겨놓는다든지, 양도할 의사가 없음에도 재산상 소유명의를 제3자에게 이전해놓는 행위가 이에 해당합니다.\n  (2) 그러나 채무자가 빚을 갚지 않고 자기재산을 매각처분 한다든가 여러 명의 채권자 중에서 한 사람에게만 채무를 변제하여 재산을 없애는 행위는 강제집행면탈죄가 되지 않습니다. 즉, 진실한 의사에 의한 양도이면 강제집행을 면할 목적으로 이루어지고 채권자를 해치는 결과가 되었다고 하더라도 허위양도에 해당되지 않습니다.\n  (3) 판례도 “강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이고, 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자가 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2000. 9. 8. 선고 2000도1447 판결, 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결).\n  (4) 따라서 이 사안의 경우 귀하가 甲의 부동산에 압류하려고 한 사실은 강제집행을 할 우려가 있는 객관적 사정이 있다고 할 수 있고, 甲과 乙이 서로 짜고 매매한 것처럼 소유권이전등기를 하였다면 허위양도에 해당되므로 甲의 행위는 강제집행면탈죄가 성립하여 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금으로 처벌받게 됩니다.", "id": "1430"}
{"title": "부도난 후 허위채권자에게 어음공증 해준 경우 형사책임", "question": "甲은 개인사업체를 운영하다가 부도상태인바, 그의 친구 乙이 자기에게 허위채권을 만들어 약속어음공증을 해주면 추후 甲의 임차보증금에 대하여 다른 채권자가 강제집행을 할 경우 乙이 경합하여 배당되는 금액을 甲에게 주겠다고 합니다. 乙의 말대로 한다면 甲에게 형사상 어떠한 문제가 발생하는지요?", "answer": "(1) 강제집행면탈죄에 관하여「형법」제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 부도난 상태에서 강제집행을 면탈(免脫)할 목적으로 허위의 채무를 부담한 경우 강제집행면탈죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법(현행 민사집행법)에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결, 1999. 2. 12. 선고 98도2474 판결, 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결).\n  (3) 또한, “현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 부도난 회사의 대표이사가 그 회사명의로 약속어음을 발행하여 허위의 약속어음금 채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2091 판결).\n  (4) 따라서, 위 사안에서 甲이 乙의 권유에 따라 허위채권을 만들어 乙에게 약속어음공정증서를 작성해준다면 甲에게 강제집행면탈죄의 성립 여부가 문제될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1431"}
{"title": "빌려준 돈을 갚지 않을 경우 사기죄가 성립되는지 여부", "question": "저는 3년 전부터 甲에게 그 남편의 사업자금 명목으로 수 차례에 걸쳐 1,500만원을 빌려주었습니다. 甲은 돈을 빌릴 당시에는 남편의 건축사업이 잘되면 이자는 물론 아파트분양까지 책임지겠다고 하여 믿고 빌려주었는데, 이제 와서는 건축경기가 좋지 않아 파산위기에 처해 있으니 마음대로 하라고 합니다. 이 경우 甲을 사기죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그 처분행위로 재산적 이득을 얻음으로써 성립하는 죄입니다(형법 제347조). 이 경우의 ‘기망(欺罔)’이라 함은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의성실의 의무를 저버리는 것을 말합니다.\n  (2) 관련 판례를 보면 “차용금 편취에 의한 사기죄의 성립여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용사실을 전면 부인하면서 변제를 거부한다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의(고의)의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결), 또한 금전차용에 있어서 단순히 차용금의 진실한 용도를 말하지 않은 것만으로 사기죄가 된다고 할 수는 없으나, 이미 많은 부채의 누적으로 변제능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무변제를 위한 용도에 사용한 사실이 인정된다면 금전차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2588 판결, 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결).”라고 하였습니다.\n  (3) 즉, 금전 차용행위가 사기죄에 해당할 수 있는가의 문제는 돈을 빌릴 당시에 돈을 빌리는 사람에게 변제할 의사와 능력이 있었는지에 따라서 결론이 달라질 것입니다.\n  (4) 따라서 귀하의 경우에도 甲이 돈을 빌릴 당시부터 변제할 의사나 능력 없이 귀하에게 돈을 빌린 경우에만 형사상 사기죄가 문제될 것이며, 甲의 그러한 고의는 甲이 자백하지 아니하는 한 돈을 빌릴 당시의 甲의 재력, 환경, 차용금의 사용내용 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단해 보아야 할 것입니다.", "id": "1432"}
{"title": "과대광고로 침대를 판매한 경우 사기죄 성립 여부", "question": "저는 인체공학적으로 설계되어 신경통환자에게 특히 효과가 있다는 신문광고를 보고 백화점에서 甲회사 침대를 400만원에 구입하였습니다. 그 후 신문에서 위 침대가 “인체공학적으로 설계되어 있으나 그 외 특징적인 것이 없어 70만원 상당의 보통침대와 다를 것이 없다.”라는 기사를 읽었습니다. 이 경우 甲회사를 사기죄로 고소할 수 있는지요?", "answer": "(1) 일상생활에 있어서 상인이 상품을 판매할 때 상품의 광고선전에 다소의 과장이 수반되는 것은 일반적 현상이므로, 사회생활에 있어서 일반적으로 시인되는 정도의 선전이나 광고는「경범죄처벌법」제1조 제11호(허위광고),「약사법」제68조(과대광고 등의 금지),「의료법」제56조 제3항(과대광고 등의 금지)의 규율대상은 될지언정 사기죄는 성립되지 않는다고 할 것입니다. 즉, 사회생활에 있어서 일반적으로 시인되는 정도의 선전.광고이냐에 대해서 상거래관행이나 신의성실의 원칙을 그 판단기준으로 삼고 있습니다.\n  (2) 판례도 “사기죄의 요건으로서의 기망(欺罔)은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1561 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결).\n  (3) 위 사안의 경우 신문보도에 의하더라도 인체공학적으로 설계가 되었다는 점은 인정되고 있기 때문에 “신경통환자에게 효험이 있다”는 정도의 표현만으로 사기죄를 인정하기는 쉽지 않을 것으로 보입니다. 다만 신경통 환자에게 효험이 있다는 사실을 강조하기 위해 대학 교수가 그 효험을 인정하였다거나, 연구 결과가 나왔다거나 하는 등의 별도의 거짓, 과장 광고가 포함되어 있다면 사기죄의 구성요건에 해당될 가능성도 있을 것으로 판단됩니다.", "id": "1433"}
{"title": "부녀를 기망하여 성행위 대가를 면한 경우 사기죄 여부", "question": "甲女는 대가를 지불받기로 하고 乙과 성행위를 하였습니다. 그런데 乙은 지불하기로 약정한 대가를 단 한푼도 지급하지 않았는데, 위와 같이 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것으로 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 등에 위반된 법률행위로서 무효가 되어 그 대가의 지급을 청구할 수 없다고 합니다. 이 경우 乙을 사기죄로 처벌받도록 할 수도 없는지요?", "answer": "(1) 사기죄에 관하여「형법」제347조제1항은 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 반사회질서의 법률행위에 관하여「민법」제103조는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.”라고 규정하고 있으며, 특정인을 상대로 금품 기타 재산상의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당되어 무효라고 할 것이므로, 위 사안에서도 甲의 위와 같은 행위는 무효가 될 것입니다. 그러므로 甲이 乙을 상대로 민사상 위와 같은 성행위의 대가를 청구할 수는 없을 것으로 보이는바, 그렇다면 乙을 사기죄로 처벌할 수도 없는지 문제됩니다.\n  (3) 이와 관련하여 판례는 “일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것으로 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이지만, 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립된다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도2991 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 乙을 사기죄로 고소하여 볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1434"}
{"title": "입원치료를 받을 필요가 없는 자가 보험금 수령을 위해 입원한 경우", "question": "교통사고를 당한 甲은 병원에서 입원치료를 받고 있지만, 실제로 교통사고 후 치료받은 시간 자체가 6시간이 되지 아니하고, 병원 소재지에서 멀리 떨어진 장소까지 외출하기도 하였고, 입원기간 중 하루도 병원에서 잠을 자지 아니하였습니다. 그럼에도 불구하고 이러한 사실을 잘 알고 있는 담당의사인 乙은 형식적인 입원치료를 받도록 한 후 입원확인서를 발급해 주었고, 甲은 입원확인서를 보험회사에 제출하여 보험금을 수령했는데 甲과 乙은 어떤 죄로 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제347조는 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 위 사안과 관련하여 우선적으로 통원치료와 대비되는 개념으로서의 입원치료의 의미와 입원 여부의 판단 방법을 검토해야 할 것이고, 추가로 甲을 치료한 의사가 甲에게 입원치료가 필요한지 여부를 명백히 할 수 있었던 이상, 이를 방조했다고 볼 수 있는 의사의 죄책을 검토해야 할 것입니다.\n  (2) 우선 입원과 관련하여 판례는 “입원이라 함은 환자의 질병에 대한 저항력이 매우 낮거나 투여되는 약물이 가져오는 부작용 혹은 부수효과와 관련하여 의료진의 지속적인 관찰이 필요한 경우, 영양상태 및 섭취음식물에 대한 관리가 필요한 경우, 약물투여.처치 등이 계속적으로 이루어질 필요가 있어 환자의 통원이 오히려 치료에 불편함을 끼치는 경우 또는 환자의 상태가 통원을 감당할 수 없는 상태에 있는 경우나 감염의 위험이 있는 경우 등에 환자가 병원 내에 체류하면서 치료를 받는 것으로서, 보건복지부 고시인 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 등의 제반 규정에 따라 환자가 6시간 이상 입원실에 체류하면서 의료진의 관찰 및 관리 하에 치료를 받는 것을 의미한다고 할 것이나, 입원실 체류시간만을 기준으로 입원 여부를 판단할 수는 없고, 환자의 증상, 진단 및 치료 내용과 경위, 환자들의 행동 등을 종합하여 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2004도6557 판결).\n  (3) 따라서 입원기간 동안의 甲의 행동 등에 비추어 볼 때, 甲은 형식적으로 입원수속을 밟고 치료를 받았다 하더라도, 그 치료의 실질은 통원치료에 해당한다고 할 것입니다. 결국 甲은 의료진의 지속적인 관리와 관찰을 받을 필요가 없이 통원치료만으로도 충분히 치료의 목적을 달성할 수 있음에도, 입원확인서를 발급받아 보험회사로부터 보험금을 편취하였다고 할 것이므로, 그 행위는 사기죄가 성립될 가능성이 있습니다.\n  (4) 한편 甲을 치료한 의사 乙은 입원치료를 받을 필요가 없는 甲이 보험금 수령을 위하여 입원치료를 받으려고 하는 사실을 알면서도 입원을 허가하여 형식상으로 입원치료를 받도록 한 후 입원확인서를 발급하여 甲이 보험회사로부터 보험금을 편취하는 것을 용이하게 하였다고 할 것이므로, 그 행위는 사기방조죄가 성립될 가능성이 있습니다.", "id": "1435"}
{"title": "기망하여 받은 서류로 소유권이전등기한 경우 사기죄 여부", "question": "甲은 乙로부터 토지를 매수하기로 계약을 체결한 후 계약금 및 중도금을 지급하고 나머지 잔금을 지급하지 않은 상태에서 乙에게 형질변경 및 건축허가를 받는 데에 반드시 필요하니 부동산매도용인감증명서 및 확인서면을 甲에게 건네주면 위 용도로만 사용하겠다고 거짓말하여, 이에 속은 乙로부터 즉석에서 부동산매도용인감증명서 및 등기의무자본인확인서면을 교부받은 후 이를 이용하여 甲명의로 위 토지의 소유권이전등기를 경료하였습니다. 이 경우 甲을 사기죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 형법 제347조제1항은 사기죄에 대해 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 때에 성립하는 것이므로, 피고인이 피해자에게 부동산매도용인감증명 및 등기의무자본인확인서면의 진실한 용도를 속이고 그 서류들을 교부받아 피고인 등 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다 하여도 피해자의 위 부동산에 관한 처분행위가 있었다고 할 수 없을 것이고, 따라서 사기죄를 구성하지 않는다”고 하였습니다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89도335 판결, 2001. 7. 13. 선고 2001도1289 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲이 단순히 乙을 속여 교부받은 인감증명서 등으로 등기에 필요한 서류를 작성하여 피해자 소유의 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 것만으로는 甲이 사기죄를 범하였다고 할 수는 없을 것으로 보입니다. 다만, 갑의 행위는 결국 공무원에 대하여 허위의 신고를 하여 공전자기록인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것이므로 형법 제228조 공전자기록등불실기재죄에 해당될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1436"}
{"title": "아들 낳는 시술 후 효과가 없었던 경우 사기죄 여부", "question": "저는 3대 독자인 남편과 혼인하여 3명의 딸을 두고 있어 아들 낳기를 고심하던 중 甲이 운영하는 병원에서 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있다는 소문을 들었습니다. 저는 甲의 병원에 찾아가 甲에게 “아들을 낳고 싶다.”라고 하면서 甲으로부터 일련의 시술과 처방을 받고 의료수가 및 약값 명목으로 금원을 지불하였으나 아무런 효과가 없었습니다. 이 경우 甲에게 형사상 죄책을 물을 수 있는지요?", "answer": "(1) 만약 甲이 재물을 편취할 목적으로 귀하를 기망(欺罔)하여 시술을 받게 하고 돈을 받았다면 사기죄가 성립할 수 있습니다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙(信義則)에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것입니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결, 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결).\n  (2) 이러한 취지에서 본다면 甲이 자신이 운영하는 병원에 내원한 피해자들에게 아들을 낳는 방법이라고 하여 시행한 일련의 시술과 처방 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 사실과 달리 설명하거나 위 병원에 내원할 때에 이미 甲으로부터 어떠한 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져 있는 피해자들에게 사실대로 설명하지 아니한 채 마치 그 시술 등의 전체가 아들을 낳기에 필요한 것처럼 시술 등을 행하고 피해자들로부터 의료수가 및 약값 명목으로 금원을 수령하였다면, 설사 甲이 피해자들에게 아들을 갖기 위하여 부부관계를 할 시기와 그 전에 취하여야 할 조치 등에 관하여 피해자들에게 설명한 내용이 의학상 허위라고 단정할 수 없는 부분이 포함되어 있다 하더라도, 甲이 직접 피해자들에게 그 시술 등의 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 거짓말을 한 경우에 이러한 甲의 행위가 피해자들로 하여금 그 시술 등의 효과와 원리에 관하여 착오에 빠뜨려 甲으로부터 아들 낳기 시술을 받도록 하는 것으로서 기망행위에 해당함은 물론이고, 위 병원에 내원할 당시 이미 착오에 빠져있는 피해자들의 경우에도 만일 甲이 사실대로 고지하였다면 그들이 甲으로부터 그와 같은 시술을 받지 아니하였을 것임이 명백한 경우 甲으로서는 그들에게 우선 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 피해자들이 착오에 빠져있음을 알면서도 이를 고지하지 아니한 채 마치 위와 같은 시술행위 전체가 아들을 낳을 수 있도록 하는 시술인 것처럼 가장하여 같은 시술을 한 것은 고지할 사실을 묵비(黙秘)함으로써 피해자들을 기망한 행위에 해당한다 할 것입니다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 형사상 사기죄가 성립할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1437"}
{"title": "원인관계 소멸된 약속어음공정증서로 강제집행 한 경우", "question": "甲은 乙로부터 600만원을 차용하면서 약속어음공정증서를 작성·교부하였고, 그 이후 그 돈을 모두 변제하였으나, 위 공정증서를 회수하지 않았습니다. 그런데 乙은 위 공정증서에 기하여 甲의 유체동산에 압류를 하였고, 甲은 청구이의의 소를 제기하여 승소 후 강제집행을 취소시켰습니다. 이 경우 乙에게 형사책임을 물을 수는 없는지요?", "answer": "(1)「형법」제347조제1항은 “사람을 기망(欺罔)하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 원인관계가 소멸한 약속어음공정증서에 기하여 강제집행을 하는 경우 사기죄가 성립될 수 있는지에 관하여 판례는 “채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 약속어음공정증서에 있어서 그 약속어음의 원인관계가 소멸하였음에도 불구하고, 약속어음공정증서정본을 소지하고 있음을 기화로 이를 근거로 하여 강제집행을 하였다면 사기죄를 구성한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2213 판결). 이것은 채무가 소멸되었음에도 판결정본을 소지하고 있음을 기화로 그 판결정본을 근거로 강제집행을 한 경우에도 동일합니다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87도2394 판결, 1992. 12. 22. 선고 92도2218 판결).\n  (3) 그리고 형법 제352조는 사기죄의 미수범도 처벌한다고 규정하고 있으며, 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그로 인하여 재물의 교부 기타 재산적 처분행위를 하도록 하여 재물을 취득하거나 재산상의 이익을 취득하고 또는 제3자로 하여금 이를 취득케 함으로써 성립하는 것이고, 따라서 사기죄의 완성에는 기망의 결과 재물의 점유가 이전되거나 또는 재산상의 이익이 취득되는 것을 요한다 할 것인데(대법원 1982. 4. 13. 선고 80도2667 판결, 1997. 7. 11. 선고 95도1874 판결), 위 사안에서 乙은 甲의 청구이의의 소송에서 패소하여 강제집행이 취소됨으로 인하여 재산상 이득을 취득하지 못하였으므로 사기죄의 미수가 성립될 것입니다.", "id": "1438"}
{"title": "임대차계약체결 시 경매 중인 사실을 알리지 않은 경우", "question": "甲은 乙에게 주택을 임대하면서 乙이 등기부를 열람해보지 않았음을 알고 그 주택이 이미 경매진행 중인 사실을 알리지 않고 임대차계약을 체결하였습니다. 그 후 乙이 등기부를 열람해본 후 항의하자 甲은 乙이 등기부를 확인 또는 열람할 수 있었기 때문에 경매진행 중인 사실을 알릴 필요가 없었다고 항변하고 있습니다. 이 경우 甲에게 형사책임을 물을 수 있는지요?", "answer": "(1) 사기죄에 관하여「형법」제347조는 “1사람을 기망(欺罔)하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다. 2전항의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상(經驗則上) 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙(信義則)에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도882 판결, 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결, 1997. 9. 26. 선고 96도2531 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결).\n  (3) 또한, “피해자가 임대차계약 당시 임차할 여관건물에 관하여 법원의 경매개시결정에 따른 경매절차가 이미 진행 중인 사실을 알았더라면 그 건물에 관한 임대차계약을 체결하지 않았을 것임이 명백한 이상, 피고인은 신의칙상(信義則上) 피해자에게 이를 고지할 의무가 있다 할 것이고, 피해자 스스로 그 건물에 관한 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하다고 하여 결론을 달리 할 것은 아니다.”라고 하여 사기죄의 성립을 인정한 판례가 있습니다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 사기죄가 문제될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1439"}
{"title": "과다한 채무가 누적된 상태에서 신용카드를 사용한 경우", "question": "甲은 이미 과다한 부채가 누적된 상태에서 신용카드를 사용하였습니다. 이 경우 甲의 행위는 어떠한 죄로 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제347조는 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “신용카드의 거래는 신용카드업자로부터 카드를 발급받은 사람(이하 ‘카드회원’이라 한다)이 신용카드를 사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입하면 신용카드업자는 그 카드를 소지하여 사용한 사람이 신용카드업자로부터 신용카드를 발급받은 정당한 카드회원인 한 그 물품구입대금을 가맹점에 결제하는 한편, 카드회원에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드회원이 현금자동지급기를 통해서 혹은 이른바 인터넷 뱅킹이나 폰 뱅킹의 방법으로 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되어 신용카드업자는 카드회원에게 대출금채권을 가지는 것이므로, 궁극적으로는 카드회원이 신용카드업자에게 신용카드 거래에서 발생한 대출금채무를 변제할 의무를 부담하게 된다. 그렇다면 이와 같이 신용카드사용으로 인한 신용카드업자의 금전채권을 발생케 하는 행위는 카드회원이 신용카드업자에 대하여 대금을 성실히 변제할 것을 전제로 하는 것이므로, 카드회원이 일시적인 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 일시적으로 이행하지 못하게 되는 상황이 아니라 이미 과다한 부채의 누적 등으로 신용카드 사용으로 인한 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용하였다면, 사기죄에 있어서 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004도6859 판결, 2006. 3. 24. 선고 2006도282 판결).\n  (3) 따라서 甲의 상황이 일시적인 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 일시적으로 이행하지 못하게 되는 상황이 아니라, 과다한 부채가 누적된 상황이므로, 결국 甲의 행위는 사기죄가 성립될 가능성이 있습니다. 문제는 어느 정도의 액수가 과다한 부채인지가 논란의 여지가 있으며, 수입 및 재산상태와의 비교, 부채가 누적된 기간, 부채의 종류 등이 고려될 것입니다. 빨리 회생이나 파산절차에 들어가기 바랍니다.", "id": "1440"}
{"title": "훔친 신용카드로 자동인출기에서 현금을 인출한 경우", "question": "甲은 乙의 주거에 침입한 후 乙의 신용카드를 훔쳐 현금인출기에서 50만원을 인출하였습니다. 이 경우 甲은 어떤 죄로 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1) 위 사안에 있어서 甲의 행위에 대한 죄를 주거를 침입해 몰래 신용카드를 훔친 행위와 그 신용카드로 현금인출기에서 50만원을 인출한 행위로 나누어 검토해볼 수 있습니다. 첫째, 乙의 주거에 침입하여 신용카드를 훔쳤으므로 주거침입죄와 절도죄가 성립된다 하겠습니다. 그런데 만약 甲이 야간에 위와 같은 행위를 하였다면 주거침입죄, 절도죄가 인정되는 것이 아니라 야간주거침입절도죄 1죄가 성립하게 됩니다. 둘째, 신용카드로 현금인출기에서 50만원을 인출한 행위에 대하여 판례는 “신용카드회원이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하는 일련의 행위뿐 아니라 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 한다.”라고 하면서, “신용카드업법 제25조 제1항(현행 여신전문금융업법 제70조 제1항) 소정의 부정사용이라 함은 도난.분실 또는 위조.변조된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받으려는 일련의 행위는 그 부정사용의 개념에 포함된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결).\n  (2) 또한, 위 판례는 “피해자명의의 신용카드를 부정사용 하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드업법 제25조제1항(현행 여신전문금융업법 제70조 제1항)의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성하고 위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다.\n  (3) 한편 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위가「형법」 제347조의2 컴퓨터등사용사기죄가 성립하는지에 관하여 판례는 “우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 입법자의 의도가 이와 달리 이를 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다는 이유만으로 그와 달리 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결, 2003. 5. 13. 선고 2003도1178 판결).\n  (4) 따라서 甲은 주거침입죄와 절도죄,「여신전문금융업법」위반죄 등으로 처벌받을 수 있을 것입니다.", "id": "1441"}
{"title": "신용카드를 임의로 가져 가 현금인출 후 곧 반환한 경우", "question": "甲은 乙의 신용카드를 임의로 가지고 가서 현금자동지급기에서 현금 50만원을 인출한 후 그 신용카드는 곧바로 乙에게 반환하였습니다. 이러한 경우 甲에 대하여「여신전문금융업법」위반죄 이외에 절도죄가 성립되는지요?", "answer": "(1)「여신전문금융업법」제70조제1항제3호는 “분실 또는 도난된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호는 분실 또는 도난된 신용카드를 사용한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 분실 또는 도난된 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리키는 것으로서, 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결). 따라서 위 사안에서 甲은「여신전문금융업법」제70조 제1항 제3호 위반죄가 문제될 것으로 보입니다.\n  (3) 다음으로 위 사안과 같은 경우에도 신용카드의 절도죄가 성립될 수 있는지에 관하여 판례는 “타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없고, 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체(化體)되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서, 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다.”라고 하였으며(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결), “피해자로부터 지갑을 잠시 건네 받아 임의로 지갑에서 현금카드를 꺼내어 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 곧바로 피해자에게 현금카드를 반환한 경우, 현금카드에 대한 불법영득의사가 없다.”라고 본 사례도 있습니다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲에 대하여 절도죄의 책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1442"}
{"title": "타인의 현금카드로 권한범위를 초과하여 현금을 인출한 경우", "question": "저는 친구와 술을 마시다가 친구가 술값을 내기 위해 저에게 현금카드와 비밀번호를 주면서 현금 30만원을 찾아오라고 했는데, 50만원을 인출해서 30만원만 돌려주고 나머지 20만원을 임의로 사용을 하였습니다. 이와 같은 경우 어떤 처벌을 받게 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제347조의2는 “컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력ᆞ변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 한편,「형법」은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 구분하고 있는데,「형법」제347조의2는 컴퓨터 등 사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 위 범죄로 처벌할 수 있는지에 관하여 판례는 “예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 이와 함께 현금카드를 건네받은 것을 기화로 그 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출하는 방법으로 그 차액 상당을 위법하게 이득할 의사로 현금자동지급기에 그 초과된 금액이 인출되도록 입력하여 그 초과된 금액의 현금을 인출한 경우에는 그 인출된 현금에 대한 점유를 취득함으로써 이 때에 그 인출한 현금 총액 중 인출을 위임받은 금액을 넘는 부분의 비율에 상당하는 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있으므로 이러한 행위는 그 차액 상당액에 관하여 형법 제347조의 2 컴퓨터등사용사기에 규정된 ‘컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득’하는 행위로서 컴퓨터등사용사기죄에 해당된다.\"라고 하였습니다(대법원 2006. 3. 24. 2005도3516 판결).\n  (3) 결국 권한을 위임받은 범위를 초과하는 경우, 초과된 범위에 관해서는 권한 없이 정보를 입력한 경우에 해당된다고 할 것이므로, 위 사안과 같은 경우 귀하는 컴퓨터 등 사용사기죄로 처벌될 수도 있다고 보입니다.", "id": "1443"}
{"title": "타인명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금대출 등을 받은 경우", "question": "甲은 乙명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받고, 또한 위 신용카드를 이용하여 ARS 전화서비스 및 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받았습니다. 이 경우 甲은 어떤 죄로 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1) 위 사안에서 甲의 행위에 대한 죄를 1 乙명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 행위, 2 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받은 행위, 3 발급받은 신용카드를 이용하여 ARS 전화서비스 및 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받은 행위로 나누어 검토해볼 수 있습니다.\n  (2) 1행위는 乙명의를 모용하여 신용카드 신청 관련 서면을 작성한 것이므로 사문서위조 및 위조사문서행사죄가 성립될 수 있습니다.\n  (3) 2행위와 관련하여, “타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)를 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의의인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서, 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓은 행위로서 절도죄에 해당한다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3126 판결).”라는 판례에 비추어 2행위는 절도죄가 성립될 수 있습니다.\n  (4) 3행위와 관련하여, “타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위 역시 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아닌 이상, 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당한다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3126 판결).”라고 하였으므로 3행위는 컴퓨터 등 사용사기죄가 성립될 수 있습니다. 다만 2, 3행위와 관련하여 카드회사에 대한 사기죄가 성립하지 않는가 하는 의문이 생길 수 있지만, 카드회사가 甲에게 乙명의의 신용카드를 사용할 권한을 주었다고 볼 수 없는 이상, 이를 카드회사에 대한 사기죄가 성립된다고 보기는 어렵습니다.", "id": "1444"}
{"title": "거스름돈을 초과 수령한 후 반환하지 않은 경우 처벌 여부", "question": "저는 의류상가에서 옷 한 벌을 산 후 점원의 착각으로 2만원을 더 거슬러 받았으나 그 사실을 집에 돌아와서 알게 되었습니다. 저는 재수가 좋은 날이라 생각하고 다음 날 친구에게 이야기했더니 친구는 저의 행위가 위법행위라고 하는데 그 말이 맞는지요?", "answer": "(1)「형법」제360조는 “유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위와 같이, 실제로 지급받아야 할 거스름돈보다 많이 지급받은 경우에 그것을 알고서도 반환하지 않은 행위가 어떠한 범죄를 구성하느냐에 관하여는 논란이 있는바, 이를 보면 다음과 같습니다. 첫째, 계산착오로 거스름돈이 더 교부된 것을 즉시 알았으나 그것을 반환하지 않고 취득한 경우 교부자의 착오를 이용하여 초과하여 지급된 사실을 알려 줄 의무를 위반한 부작위로 인한 사기죄가 된다고 보는 견해와 교부자의 착오의 이용은 있으나 초과 지급된 사실을 말해 줄 의무가 없기 때문에 부작위에 의한 기망이라고 볼 수 없어 사기죄가 되지 않고 점유이탈물횡령죄가 성립된다는 견해가 있습니다. 둘째, 초과하여 지급된 거스름돈을 수령한 후 다소 시간이 경과된 후 그 사실을 안 경우에는 점유이탈물횡령죄가 성립될 수 있습니다. 셋째, 거스름돈이 실제보다 초과하여 지급된 사실을 교부자의 통고로 뒤에 알았으나 거짓말로 부인한 경우에는 거짓말이 기망행위이고 이에 의하여 청구권을 포기하였다면 처분행위가 인정되어 사기죄가 성립된다고 볼 수 있습니다.\n  (3) 이와 관련하여 판례는 “사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것인바, 매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 사실대로 고지하였다면 매수인이 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다.”라고 판시하고 있습니다(대법원 2004. 5. 27. 2003도4531 판결).\n  (4) 따라서, 위 사안의 경우에는 거스름돈이 과도하게 지급된 사실을 집에 와서야 알았으므로 귀하는 의류판매자의 점유를 이탈한 2만원을 횡령한 것이 되어 점유이탈물횡령죄에 해당된다고 할 수 있을 것입니다.", "id": "1445"}
{"title": "매도인이 계약해제 후 임의로 물건 가져간 경우 처벌 여부", "question": "저는 甲전자제품 대리점에서 TV, 냉장고 등 150여만원 상당의 가전제품을 외상으로 구입하였으나 남편의 사업실패로 약속날짜에 그 대금을 지급하지 못하였습니다. 대리점 사장인 乙은 물품대금을 갚지 않으면 판매한 가전제품을 도로 찾아가겠다고 하여 저는 사정이 좋아지는 대로 곧 지급하겠다고 하였으나, 며칠 후 乙은 저희 집에 마음대로 들어와 구입한 가전제품을 모두 가져갔습니다. 이 경우 乙을 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 위 사안의 경우 乙이 물품대금의 청구에 응하지 않는 채무자인 귀하에게 대금을 갚지 않으니 물건을 도로 찾아가겠다고 한 것은, 바로 채무불이행을 이유로 채무자인 귀하와의 외상매매계약을 해제한 것이라 볼 수 있습니다.\n  (2) 한편, 절도란 타인이 점유하는 재물을 빼앗아 가는 행위, 즉 점유자의 의사에 의하지 아니하고 그 점유를 취득하는 행위로서 절도행위의 객체는 점유라 할 것입니다. 이에 관하여 판례는 “외상 매매계약을 해제하여 동 외상 매매 물품의 반환청구권이 피고인에게 있다 하여도 매수인의 승락을 받지 아니하고 동 물품을 가져갔다면 절도행위에 해당된다.”라고 하였습니다(대법원 1973. 2. 28. 선고 72도2538 판결, 1983. 11. 22. 선고 83도2539 판결, 2001. 10. 26. 선고 2001도4546 판결).\n  (3) 그러므로 귀하와의 외상매매계약에 대한 해제가 있고, 그 외상매매물품의 반환청구권이 乙에게 있다고 하여도, 乙이 귀하의 승낙을 받지 않고 위 물품을 가져갔다면 乙의 행위는 절도행위에 해당한다고 할 것이고, 따라서 위 사안의 경우 乙은 주거침입죄 및 절도죄로 처벌받을 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1446"}
{"title": "친구와 함께 친구 할아버지의 물건을 훔친 경우 처벌 여부", "question": "저희 아들 甲은 친구 乙과 함께 乙의 조부 丙의 집에 침입하여 시가 200만원 상당의 금품을 절취하여 유흥비로 소비하였습니다. 그런데 丙은 손자인 乙에게는 책임을 묻지 않고 저희 아들 甲에게만 위 금품의 변상을 요구하며 변상하지 않으면 형사상 고소하겠다고 합니다. 丙이 고소할 경우 저희 아들 甲만 처벌받아야 하는지요?", "answer": "(1) 일정한 재산죄에 대하여 형법은 친족사이의 범죄에 관하여 특례를 규정하고 있는바, 이를 ‘친족상도례(親族相盜例)’라고 합니다.「형법」제328조제1항에 의하면 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족, 또는 그 배우자간의 권리행사방해죄는 그 형을 면제하도록 규정하고 같은 법 제344조에 의하면 이를 절도죄에도 준용하고 있습니다.\n  (2) 그러나 이러한 특별규정은 친족 이외의 공범자에게는 적용하지 아니합니다(형법 제328조제3항). 따라서 위 사안의 경우 손자인 乙은 丙의 직계혈족이므로 범죄는 성립되나 그 처벌을 받지 않게 되고, 귀하의 아들 甲은 丙과 위와 같은 신분관계가 없는 공범으로서「형법」제328조제3항과 이를 준용하는 제344조에 의하여 형사처벌을 면제받을 수 없게 됩니다.\n  (3) 참고로 친족이 타인의 재물을 보관하고 있는 경우에 친족관계에 있는 자가 절취행위를 하였을 때에는 위 특례는 적용되지 아니합니다. 왜냐하면 재물의 점유자 뿐만 아니라 그 소유자에 대하여도 절취행위자와의 사이에 위와 같은 신분관계가 있어야 하기 때문입니다. 판례도 “친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결, 1983. 10. 13. 선고 83노1977 판결). 그러므로 제3자가 보관하고 있는 재물을 그 소유자와 친족관계에 있는 자가 절취한 경우에도 위 특례는 적용되지 아니합니다.", "id": "1447"}
{"title": "장인을 기망하여 5억원을 차용한 경우 친족상도례규정 적용 여부", "question": "甲은 乙의 사위로서 있지도 않은 사업체를 운영한다면서 수차에 걸쳐 5억원을 사업자금으로 차용해가고서 단 한푼도 변제하지 않았고, 그로 인하여 乙의 딸인 丙과 이혼까지 하게 되었습니다. 그러므로 乙은 甲을 사기죄로 고소하여 구속·기소되었으나, 甲이 백배사죄하고 丙도 자녀들의 아버지임을 감안하여 고소를 취하해주기를 원하므로 고소를 취하해주려고 하는데, 이 경우 고소를 취하해주면 甲이 전혀 처벌을 받지 않게 되는지요?", "answer": "(1) 사기죄에 관하여「형법」제347조제1항은 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제328조, 제354조는 동거하지 아니하는 친족간에 사기죄를 범한 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그런데「특정경제범죄가중처벌등에관한법률」제3조제1항제2호는 사기죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 취득한 재물 또는 재산상 이득액이 5억원 이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 같은 조 제2항은 이득액 이하에 해당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 甲이 편취한 금원이 5억원 이상이므로「특정경제범죄가중처벌등에관한법률」위반죄가 문제될 것인데, 친족상도례(親族相盜例 : 친족간의 범행의 특례)에 관한「형법」규정이「특정경제범죄가중처벌등에관한법률」제3조제1항 위반죄에도 적용되는지에 관하여 판례는 “형법 제354조, 제328조의 규정을 종합하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 사기 및 사기미수의 각 죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 외의 친족간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으며, 또한 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조제1항에 의해 가중처벌 되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조제1항 위반죄에도 그대로 적용된다”고 하였습니다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99오1 판결).\n  (3) 위 사안에 있어서 甲과 乙의 관계는 1촌인 인척이고,「민법」제777조가 4촌 이내의 인척을 친족으로 규정하고 있으므로 甲과 乙은 친족상도례의 적용에 있어서 친족이 됩니다. 또한, 甲과 丙이 이혼을 하였다고 하더라도 친족상도례의 신분관계가 범죄행위시에 존재하였다면 그 이후에 그 신분관계가 소멸하여도 여전히 친족상도례가 적용되게 됩니다. 「형사소송법」제327조제5호는 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.\n  (4) 따라서 乙이 고소를 취소하면 甲은 공소기각판결로 처벌되지 않을 것입니다. 다만, 판례는 “친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다고 형사소송법 제232조제1항에 규정되어 있어 제1심 판결선고 후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없으므로 형사소송법 제327조제5호의 공소기각의 재판을 할 수 없다”고 하므로(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2682 판결), 乙이 고소를 취하하려면 제1심 판결이 선고되기 전에 해야 합니다.", "id": "1448"}
{"title": "인지의 소급효가 친족상도례 규정에도 미치는지 여부", "question": "甲은 乙男과 일시 동거한 丙女와의 사이에 출생한 乙의 혼인외의 자(子)입니다. 성년이 된 甲은 乙이 호적에 입적을 해주지도 않고 자기와 그 모(母)인 丙女의 생활을 전혀 돌보아 주지도 않자 乙을 상대로 인지(認知)청구의 소를 제기해둔 상태에서 乙의 승용차에 넣어둔 서류가방을 승용차의 문이 잠겨 있지 않음을 기화로 몰래 가져갔습니다. 이를 乙이 절도죄로 고소하겠다고 하는데, 이 경우 甲이 인지청구소송에서 승소하였을 경우에도 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제328조와 제344조에 의하면 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 절도죄는 형을 면제한다고 규정하고 있습니다. 이러한 친족간의 범행에 관한 특례를 친족상도례(親族相盜例)라고 합니다.\n  (2) 그런데「민법」제860조는 “인지(認知)는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다.”라고 규정하여 인지의 소급적 효력을 인정하고 있습니다.\n  (3) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙에 대한 인지청구의 소송에서 승소하여 乙의 자로서 인지될 경우에도 친족상도례가 적용될 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부(父)가 혼인외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 형사사건이 종결되기 이전에 甲이 乙에 대한 인지청구의 소송에서 승소하여 乙의 자(子)로서 인지된다면 친족상도례가 적용되어 형이 면제될 것으로 보입니다. 참고로 “피고인들이 법정에서 피해자 중 피고인들과 친족관계에 있는 사람은 없다고 진술하였다면 법원이 친족상도례 적용여부를 더 이상 심리하지 아니하였더라도 심리미진의 위법이 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도835 판결).", "id": "1449"}
{"title": "야간에 삼촌을 협박하여 돈을 갈취한 경우 친족상도례 적용 여부", "question": "甲은 삼촌 乙이 운영하는 개인사업체의 고용원으로 일하다가 불화가 발생하여 그만둔 후 야간에 乙을 만나 乙이 탈세한 것을 국세청에 고발하겠다고 고발장을 보이면서 위협하고 300만원을 요구하여 받아갔습니다. 그러나 그 이후에도 甲이 다시 만나자고 전화를 걸어오므로 乙은 甲을 관할경찰서에 고소하였습니다. 甲의 부모가 고소취소를 간절히 원하고 甲도 뉘우치고 있으므로 乙은 고소를 취하하려고 하는데, 고소를 취하하면 甲이 처벌받지 않을 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제350조제1항은 공갈죄에 관하여 “사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제328조, 제354조는 동거하지 아니하는 친족간에 공갈죄를 범한 경우에도 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 甲이 탈세사실을 국세청에 고발한다고 하는 것이 공갈에 해당할 수 있을 것인지에 관련하여 판례는 “피해자의 고용인을 통하여 피해자에게 피해자가 경영하는 기업체의 탈세사실을 국세청이나 정보부에 고발한다는 말을 전하였다면 이는 공갈죄의 행위에 착수한 것이라 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1969. 7. 29. 선고 69도984 판결), “정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포(畏怖)케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받으려 하였다면 공갈죄가 성립한다”고 하였습니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도2801 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결). 따라서 위 사안에서 甲의 乙에 대한 행위는 공갈죄의 공갈에 해당된다고 볼 수 있을 것입니다.\n  (3) 여기서 공갈죄가 야간에 범하여져「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제2조제2항에 의해 가중처벌 되는 경우 친족상도례의 적용이 있는지에 대해 판례는 “공갈죄가 야간에 범하여져 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제2항에 의해 가중처벌 되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 위 특별법 제2조제2항 위반죄에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이다”고 하였습니다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94도617 판결).\n  (4) 판례 자체는 폐기되지 않았으나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률이 개정되어 야간공갈행위가 동법의 적용을 받지 않게 되었으므로 사안을 폐기하거나 재구성할 필요가 있음 따라서 위 사안에서 乙이 고소를 취하한다면 甲은 공소기각의 판결을 받아 처벌되지 않을 것으로 보입니다(형사소송법 제327조제5호).", "id": "1450"}
{"title": "전화카드를 절취하여 전화통화에 이용한 경우 처벌 여부", "question": "甲은 乙의 케이티(KT)전화카드(한국통신의 후불식 통신카드)를 훔쳐 그 카드를 공중전화에 넣고 사용하는 방법으로 전화통화를 하였습니다. 甲의 위와 같은 행위가 절도죄가 성립되는 이외에 어떠한 범죄가 성립되는지요?", "answer": "(1) 사문서부정행사죄에 관하여「형법」제236조는 “권리.의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 케이티(KT)전화카드 자체는 그 카드번호를 부여받은 사람이 한국전기통신공사의 전화카드 회원이라는 사실을 증명하는 사문서에 해당하지만, 위 사안에서 甲이 전화카드를 공중전화에 넣어 사용한 것은 그 사문서 부분을 사용한 것이 아니고 단지 카드의 뒷면에 부착된 자기띠 부분을 사용한 것이므로 甲의 위와 같은 행위가 사문서부정행사죄에 해당되는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “사용자에 관한 각종 정보가 전자기록 되어 있는 자기띠가 카드번호와 카드발행자 등이 문자로 인쇄된 플라스틱 카드에 부착되어 있는 전화카드의 경우 그 자기띠 부분은 카드의 나머지 부분과 불가분적으로 결합되어 전체가 하나의 문서를 구성하므로, 전화카드를 공중전화기에 넣어 사용하는 경우 비록 전화기가 전화카드로부터 판독할 수 있는 부분은 자기띠 부분에 수록된 전자기록에 한정된다고 할지라도, 전화카드 전체가 하나의 문서로서 사용된 것으로 보아야 하고 그 자기띠 부분만 사용된 것으로 볼 수는 없으므로 절취한 전화카드를 공중전화기에 넣어 사용한 것은 권리의무에 관한 타인의 사문서를 부정행사한 경우에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 6. 25. 선고 2002도461 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲의 위와 같은 행위는 절도죄가 성립되는 이외에「형법」제236조의 사문서부정행사죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다. 참고로 위 사안에서 甲의 위와 같은 행위가 편의시설부정이용죄가 되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나, 이에 관하여 판례는 “형법 제348조의2에서 규정하는 편의시설부정이용의 죄는 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 행위를 범죄구성요건으로 하고 있는데, 타인의 전화카드(한국통신의 후불식 통신카드)를 절취하여 전화통화에 이용한 경우에는 통신카드서비스 이용계약을 한 피해자가 그 통신요금을 납부할 책임을 부담하게 되므로, 이러한 경우에는 피고인이 ‘대가를 지급하지 아니하고’ 공중전화를 이용한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 편의시설부정이용의 죄를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3625 판결).", "id": "1451"}
{"title": "강도를 할 목적에 이르지 않고 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우", "question": "甲은 평소 휴대 중이던 등산용 칼을 뜻하지 않게 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 피하는 도움이 될 수 있을 것이라는 생각에서 흉기인 등산용 칼을 휴대한 채 절도 범행이 발각될 염려가 거의 없는 심야의 인적이 드문 주택가 주차장이나 길가에 주차된 자동차를 골라 그 문을 열고 동전 등 물건을 훔친 경우, 강도 예비·음모죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 강도 예비.음모죄에 관하여「형법」제343조는 “강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 준강도죄에 관하여「형법」제335조는 “절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전 2조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “준강도죄에 관한 형법 제335조는 ‘절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.’라고 규정하고 있을 뿐 준강도를 항상 강도와 같이 취급할 것을 명시하고 있는 것은 아니고, 절도범이 준강도를 할 목적을 가진다고 하더라도 이는 절도범으로서는 결코 원하지 않는 극단적인 상황인 절도 범행의 발각을 전제로 한 것이라는 점에서 본질적으로 극히 예외적이고 제한적이라는 한계를 가질 수밖에 없으며, 형법은 흉기를 휴대한 절도를 특수절도라는 가중적 구성요건(형법 제331조 제2항)으로 처벌하면서도 그 예비행위에 대한 처벌조항은 마련하지 않고 있는데, 만약 준강도를 할 목적을 가진 경우까지 강도예비로 처벌할 수 있다고 본다면 흉기를 휴대한 특수절도를 준비하는 행위는 거의 모두가 강도예비로 처벌받을 수밖에 없게 되어 형법이 흉기를 휴대한 특수절도의 예비행위에 대한 처벌조항을 두지 않은 것과 배치되는 결과를 초래하게 된다는 점 및 정당한 이유 없이 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하는 행위 자체를 처벌하는 조항을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에 따로 마련하고 있다는 점 등을 고려하면, 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 비록 흉기를 휴대한 채 절도범행에 나섰고 체포가 발각되는 등의 사유가 있을 때 흉기를 사용할 의도가 있었더라도 흉기를 휴대할 시점에 ‘강도’의 목적이 없었다면 강도예비.음모죄로는 처벌하기 어려워 보입니다.", "id": "1452"}
{"title": "종증부동산의 명의수탁자가 이를 임의처분한 경우 횡령죄 여부", "question": "저희 종중은 5대조를 비롯한 선조들의 묘가 설치된 임야 1필지를 소유하고 있는데, 이는 1914년 토지사정 당시 저희 증조부외 3인 공동명의로 되어 있었습니다. 그 후 등기명의인들은 모두 사망하였고 1980년「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 근거하여 종중원이 모여 선출한 대표자 3인 명의로 이전등기를 하였습니다. 그러나 최근 부동산가격이 상승하자 등기명의인 3명이 서로 짜고 제3자에게 위 임야를 매도하였습니다. 이 경우 이들을 고소하고 아울러 위 임야를 다시 찾을 수 있는지요?", "answer": "(1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(약칭 부동산실명법)의 시행일인 1995년 7월 1일 이후에는 모든 부동산에 관한 물권은 명의신탁을 이용하여 다른 사람의 이름으로 등기할 수 없고, 반드시 실권리자의 명의로만 등기하도록 의무화하였습니다. 즉,「부동산실명법」제4조에 의하면, 명의신탁을 하는 경우 명의신탁자와 명의수탁자간의 명의신탁을 하기로 한 약정은 무효가 되고, 그 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기도 무효가 됩니다. 그리고 같은 법 시행 이전에 명의신탁 한 경우에는 같은 법 제11조가 정하는 바에 따라 실명등기 등을 하여야 하였으며, 그 유예기간은 1996년 6월 30일까지였고, 다만 그 이전에 소송이 법원에 제기된 경우에는 확정판결이 있은 날로부터 1년 이내에 실명등기 등을 하여야 합니다.\n  (2) 그러나 같은 법 제8조제1호는 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우로서 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함) 외의 자의 명의로 등기한 경우에는 위와 같은 제한을 받지 않도록 예외를 규정하고 있습니다.\n  (3) 그리고 횡령죄에 관하여「형법」제355조 제1항은 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 위 사안에서 임야의 등기명의인들은 종중소유 임야의 명의수탁자로서 명의신탁자인 종중의 재산을 보관하는 자의 지위에 있는 자들이므로, 그들이 위 임야를 임의로 처분한 행위는「형법」제355조 제1항의 횡령죄에 해당한다고 할 것입니다. 판례도 “부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결). 그러나 명의신탁관계에 기한 등기명의인은 대외적으로는 정당한 소유자로 인정되므로, 등기명의인 3명과 매매계약을 체결하여 임야를 매수한 제3자는 특별한 경우를 제외하고는 적법하게 소유권을 취득하게 될 것입니다.\n  (4) 따라서 귀하의 종중 명의로 위 임야를 다시 찾기는 어려울 것으로 보이고, 임야를 불법으로 매매한 대표자 3명에 대하여는 민사상 채무불이행 또는 불법행위에 기한 손해배상책임을 물어야 할 것으로 생각됩니다.", "id": "1453"}
{"title": "수탁자가 명의신탁부동산을 임의처분 한 경우 횡령죄의 성립 여부", "question": "甲은「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」시행 전에 乙의 토지를 임차하여 건물을 신축하였으나 그 소유권보존등기는 乙명의로 해두었는데, 위 법이 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 못하였습니다. 그런데 乙은 그 토지와 함께 건물을 丙에게 매도하였습니다. 이 경우 乙을 횡령죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제355조제1항은 횡령죄에 관하여 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(약칭 부동산실명법) 제4조는 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. 3제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제1항 본문은 “이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(기존 명의신탁자)는 이 법 시행일부터 1년의 기간(유예기간) 이내에 실명등기 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조 제1항은 “제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안에서 甲과 乙간의 위 건물에 대한 명의신탁의 효력을 살펴보면, 유예기간 내에 실명등기를 하지 않았으므로 위 명의신탁약정 및 등기는 무효가 될 것입니다. 따라서 甲이 乙에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수는 없었을 것이지만, 甲과 乙사이의 명의신탁약정과 수탁자명의등기가 무효로 되어 위 부동산의 소유권은 甲에게 귀속될 것이므로, 乙이 동의하였다면 甲은 乙과 함께 소유권이전등기말소등기신청을 할 수 있었고, 乙이 그러한 말소등기에 협력해주지 않았을 경우 乙을 상대로 소유권에 대한 방해배제청구권을 행사하여 乙명의로의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있었을 것입니다.\n  (3) 또한, ‘진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구’는 자기 명의로 소유권을 표상 하는 등기가 되어 있었거나, 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이므로(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다35266 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결, 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결), 甲은 乙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있었을 것으로 보입니다.\n  (4) 그렇다면 위 사안에서 위 건물에 대한 명의신탁이 무효라고 하여도 乙은 甲의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었음에도 불구하고 위 건물을 임의로 丙에게 처분하였으므로 횡령죄가 성립된다고 할 것입니다. 판례도「부동산실명법」시행 전에 부동산 소유자로부터 명의신탁 받은 자가 부동산실명법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 않은 상태에서 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부에 관하여 “부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다.”라고 하였으며(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결), “신탁자가 그 소유명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁 하였는데, 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결).", "id": "1454"}
{"title": "계약명의신탁에서 수탁자가 목적물을 처분한 경우 횡령죄 여부", "question": "저는 2004년 9월 20일 甲외 9인과 함께 태백시 소재 임야를 매수하면서 甲 단독명의로 하기로 약정하였고, 甲은 소유자 乙과 매매대금 3억 4천만원으로 하여 매매계약을 체결하고 2004년 10월 25일 甲 단독명의로 이전등기를 마쳤습니다. 위 계약 당시 甲이 단독으로 위 임야를 매수하는 것으로 계약을 체결하였고 소유자 乙도 甲이 단독으로 매수하는 것으로 알았습니다. 그런데 甲은 2005년 6월 19일 저를 비롯한 나머지 9인의 동의도 얻지 않고 甲을 채무자로 하여 丙은행에 채권한도액 4억원인 근저당권을 설정하였는데, 이 경우 甲을 횡령죄로 고소할 수 있는지요?", "answer": "(1) 위 사안의 경우는 귀하와 甲 등이 공동으로 매수하되 편의상 甲 단독명의로 매매계약을 체결하기로 한 것으로 소위 ‘계약명의신탁’에 해당하는 것이라 하겠습니다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄입니다(형법 제355조 제1항). 따라서 위의 경우 명의수탁자인 甲이 명의신탁자인 귀하를 비롯한 실질적인 공동매수인들의 재물을 보관하는 자인지가 쟁점이라고 할 것입니다. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(약칭 부동산실명법) 제4조 제1항 및 제2항 본문에 의하면 원칙적으로 명의신탁약정은 무효이며, 또한 그 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 됩니다. 다만, 같은 법 제4조 제2항 단서에 의하면 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방 당사자가 되고 그 타방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 경우에는 그 물권변동은 유효하게 된다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 따라서 귀하의 경우 일단 명의신탁약정은 무효이나 그 약정을 알지 못하는 소유자 乙과 명의수탁자인 甲 사이의 물권변동은 유효하다고 할 것입니다. 판례도 “횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결). 결과적으로 수탁자 甲은 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 임야의 소유권을 취득한 것이라고 보아야 할 것이므로, 甲은 귀하를 비롯한 다른 명의신탁자의 재물이 아닌 자신이 단독명의로 유효하게 소유권을 취득한 재물을 처분한 것이 되므로, 위의 경우에 甲의 처분행위는 횡령죄가 되지 않는다고 할 것입니다.\n  (3) 다만, 이러한 경우에도「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정인가에 대하여 판례는 “부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결). 그러므로 위 명의신탁약정은 무효이나 귀하 등은 甲에 대하여 민사적으로 명의신탁약정에 근거한 이전등기청구는 할 수 없으나, 甲에게 매수자금으로 쓰라고 교부했던 금원은 부당이득으로 반환 청구할 수 있을 것입니다. 반면, 전소유자인 매도인이 위 명의신탁약정 사실을 알고 있었다면, 앞서 본 부동산실명법의 취지에 따라 수탁자 앞으로의 물권변동이 무효로 되기 때문에 소유권은 원소유자에게 복귀하게 됩니다. 그 결과 명의수탁자의 임의처분행위는 원소유자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것입니다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결).\n  (4) 참고로, 판례는 질문과 같은 경우 “신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득 반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득 반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 할 것이므로, 수탁자가 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리한다거나 신탁자의 허락 없이 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다(대법원 2008.3.27. 선고 2008도455 판결)”고 하여 배임죄의 성립을 부정하고 있습니다.", "id": "1455"}
{"title": "수인이 1인 명의로 낙찰 받은 부동산을 임의 처분한 경우", "question": "甲은 乙과 함께 부동산을 낙찰 받기로 하면서 대금은 균분으로 분담하기로 하고, 명의는 乙을 명의자로 하여 그 부동산을 낙찰받은 후 乙명의로 소유권이전등기까지 마쳤습니다. 그런데 乙은 위 부동산을 임의로 처분하였고 甲은 乙을 횡령죄로 고소한다고 하는데, 이 경우 乙을 횡령죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제355조제1항은 횡령죄에 관하여 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그 중 1인 명의로 낙찰 받기로 약정하여 그에 따라 낙찰이 이루어진 후 그 명의인이 임의로 그 부동산을 처분한 경우 그 처분행위가 횡령죄를 구성하는지에 관하여 판례는 “부동산의 경매절차에서 경매목적 부동산을 경락 받은 경락인(경매절차 매수인)이 실질적인 권리자가 아니라 단순히 타인을 위하여 그 명의만을 빌려준 것에 불과하다 하더라도 그 경매절차에서 경락인(경매절차 매수인)으로 취급되는 자는 어디까지나 명의차용자인 타인이 아니라 그 명의인일 뿐이므로, 경매목적 부동산의 소유권은 경락대금(매각대금)을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 적법하게 취득한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863 등 판결).\n  (3) 또한 “부동산입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그 중 1인 명의로 낙찰 받기로 약정하여 그에 따라 낙찰이 이루어진 경우, 그 입찰절차에서 낙찰인(경매절차 매수인)의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 입찰목적부동산의 소유권은 경락대금(매각대금)을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이므로, 그 부동산은 횡령죄의 객체인 타인의 재물이라고 볼 수 없어 명의인이 이를 임의로 처분하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도258 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 乙을 횡령죄로 처벌할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1456"}
{"title": "위탁받은 돈을 은행에 예치 후 반환을 거부한 경우 횡령죄 여부", "question": "甲은 거동이 불편한 노인으로서 은행에 가기가 어려워 평소에 잘 알고 지내는 乙에게 밭을 판 대금 2,000만원을 乙의 명의로 입금하였다가 甲이 원할 때 인출해 달라고 부탁하였고, 乙도 그에 응하여 위 돈을 乙의 명의로 은행에 입금해두었습니다. 그런데 甲이 갑자기 사망하고 甲의 상속인 丙이 乙에게 위 돈의 반환을 요구하자 乙은 특별한 이유도 없이 위 돈의 반환을 거부하고 있습니다. 이 경우 乙을 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립하고 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(형법 제355조 제1항).\n  (2) 그런데 관련 판례를 보면, “횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배.처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이고, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(1997. 12. 31. 폐지, 현재는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률로 규정되어 있음)이 시행된 이후 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자만을 예금주로 인정할 수밖에 없으므로 수탁자명의의 예금에 입금된 금전은 수탁자만이 법률상 지배.처분할 수 있을 뿐이고 위탁자로서는 위 예금의 예금주가 자신이라고 주장할 수는 없으나, 그렇다고 하여 보관을 위탁받은 위 금전이 수탁자소유로 된다거나 위탁자가 위 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득(領得)할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 乙이 특별한 사유 없이 甲의 상속인 丙에게 위 돈의 반환을 거부한다면 횡령죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1457"}
{"title": "공동상속부동산을 혼자 점유하다가 임의로 처분한 경우", "question": "甲은 공동상속재산인 토지를 혼자 점유하고 있던 중 다른 공동상속인의 동의를 받지 않고서도 동의를 받은 것처럼 속여 이 토지를 乙에게 매도하고 그 대금을 모두 수령하였습니다. 이 경우 다른 공동상속인이 甲을 횡령죄로 고소하여 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립하고 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(형법 제355조제1항).\n  (2) 그런데 위 사안에 있어서 甲이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지가 문제되는바, 이에 관하여 판례는 “부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 위와 같은 행위가 乙에 대하여 사기죄가 성립될 수 있을 것인지는 별론으로 하고, 甲을 다른 공동상속인에 대한 횡령죄로 처벌하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1458"}
{"title": "담보조로 받은 수표를 임의처분한 채권자의 횡령죄 성립 여부", "question": "甲은 乙로부터 300만원을 차용하면서 그 담보조로 100만원권 가계수표 5장을 별도로 교부하였고 그 수표는 차용금이 변제되면 다시 甲에게 반환하기로 하였는데, 乙은 변제기가 남아 있는 데도 불구하고 위 가계수표를 제3자에게 교부하여 甲은 예기치 않게 수표부도가 되었습니다. 이 경우 乙에게 횡령죄의 책임을 물을 수 있는지요?", "answer": "(1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립하고 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(형법 제355조 제1항).\n  (2) 그런데 채권자가 채무자로부터 차용금에 대한 담보로 교부받아 보관 중인 수표를 임의처분 한 경우 횡령죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행.교부받아 이를 소지한 경우에는, 단순히 보관의 위탁관계에 따라 수표를 소지하고 있는 경우와는 달리 그 수표상의 권리가 채권자에게 유효하게 귀속되고, 채권자와 채무자 사이의 수표반환에 관한 약정은 원인관계상의 인적항변사유에 불과하므로, 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4979 판결, 2000. 3. 24. 선고 99도5684 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 乙은 甲에게 민사상 손해배상책임을 부담하여야 함은 별론으로 하고, 형사상 횡령죄의 책임을 지지는 않을 것으로 보입니다. 참고로 어음의 경우에도 판례는 “매도인이 매수인으로부터 지급 받아야 할 부동산의 매매잔대금의 지급을 담보(확보)하기 위하여 매수인으로부터 약속어음을 발행.교부받아 소지한 것이라면 그 어음상의 권리는 적법하게 매도인에게 귀속되었다 할 것이고, 매도인과 매수인 사이의 위 어음반환조건은 그들 사이의 단순한 채권적 약정에 불과하므로, 위 매도인을 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87도2078 판결).", "id": "1459"}
{"title": "윤락녀의 화대를 보관 후 분배하기로 한 포주가 이를 소비한 경우", "question": "포주 甲은 윤락녀 乙이 화대로 받은 금원을 교부받아 보관하였다가 월말에 분배하기로 하고 乙과 약정하고도 乙로부터 교부받아 보관 중인 금원을 임의로 소비하였습니다. 이 경우 甲을 횡령죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립하고 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(형법 제355조제1항). 그리고「민법」제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 불법원인급여와 횡령죄의 관계와 관련하여 판례는 “민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용되고, 포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 절반씩 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 임의로 소비한 경우, 포주와 윤락녀의 사회적 지위, 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해볼 때 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속하므로 횡령죄를 구성한다”고 한 사례가 있습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 포주 甲은 횡령죄의 책임을 면하기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1460"}
{"title": "전세권설정계약 후 타에 근저당권설정등기를 경료해 준 경우", "question": "甲은 乙소유 주택에 전세금 5,000만원에 전세 들기로 하고 전세권설정계약을 체결하였으며, 계약금 및 중도금까지 지급하였으나, 乙은 甲이 잔금을 치르고 입주하기 전에 丙에게 위 주택 및 대지(시가 1억원 정도)에 채권최고액 9,000만원인 근저당권을 설정해주었습니다. 이 경우 乙이 배임죄로 처벌될 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제355조제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 관련 판례를 보면, “배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로, 피해자와 주택에 대한 전세권설정계약을 맺고 전세금의 중도금까지 지급 받고도 임의로 타(他)에 근저당권설정등기를 경료해줌으로써 전세금반환채무에 대한 담보능력상실의 위험이 발생되었다고 보여진다면 위 등기경료행위는 배임죄를 구성한다”고 하였으며(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2206 판결), “피고인이 甲에게 전세권설정등기를 할 의무 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 채권자 乙에게 채무담보를 위한 가등기를 경료하였다면 그때 甲에 대한 전세권설정을 위태롭게 한 상태를 야기시켜 그와 같은 손해를 가하였다 할 것이므로 배임죄가 성립된다”고 하였습니다(대법원 1975. 7. 8. 선고 74도1635 판결). 다만, 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우, 그러한 행위가 모두 배임죄가 되는 것은 아니고, 전세금반환채무에 대한 담보능력상실의 위험이 발생되었다고 보이는 경우에만 배임죄가 성립됩니다. 따라서 그러한 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 근저당권설정 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져 보아야 합니다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5790 판결).\n  (3) 판례는 “피고인이 금 180,000,000원의 1번 근저당권설정등기가 되어 있는 토지와 건물 중 건물에 대하여만 피해자와 전세계약을 체결하면서 전세금 130,000,000원의 전세권설정등기를 하여 주기로 하고서도 그 등기를 하지 아니한 채 위 토지와 건물에 대하여 제3자에게 금 270,000,000원의 2번 근저당권설정등기를 경료함으로써 건물의 전세권자인 피해자에게 위 전세금상당의 손해를 입혔다는 내용의 공소범죄사실을 심리함에 있어서, 피해자에게 손해를 입혔는지의 여부는 피고인이 2번 근저당권설정등기를 한 당시의 건물의 담보가치가 얼마나 되는가 하는 점을 밝혀 그 손해의 발생여부를 판단하여야 할 것인데도 불구하고, 원심이 그로부터 9개월이 지난 후의 위 토지와 건물의 시가합계액만을 심리한 다음 위 2번 근저당권설정등기에 의하여 피고인의 피해자에 대한 전세금반환채무의 담보능력을 상실하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 배임죄에 있어서의 손해에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다”고 하였습니다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 乙이 甲으로부터 전세금의 중도금까지 지급받은 상태에서 시가 1억원 정도의 전세목적물인 주택 및 그 대지에 제3자인 丙에게 채권최고액 9,000만원인 근저당권을 설정해주었고, 그로 인하여 甲의 전세권의 담보가치를 위태롭게 하는 상태를 야기하였다고 볼 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 乙에게는 배임죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1461"}
{"title": "양도밤보설정계약 후 기존 근저당권자에게 지상권등기해준 경우", "question": "甲은 乙로부터 금전을 차용하고 그 담보조로 乙에게 甲소유 부동산의 소유권이전등기를 해주기로 하였는데, 위 부동산에 이미 1번 근저당권을 설정한 丙이 위 소유권이전등기가 되기 전에 지상권을 설정해달라고 요청하여 이미 근저당권이 설정되어 있는 상태이므로 별문제가 없을 것으로 생각하고 丙에게 지상권설정등기를 해주었습니다. 그런데 乙은 대여금이 지급되고 위 부동산의 소유권이전등기를 해주기로 약정한 이후에 乙의 동의없이 임의로 선순위 근저당권자에게 지상권을 설정해준 것은 형사처벌대상이 된다고 하면서 고소하겠다고 합니다. 乙의 주장이 타당한지요?", "answer": "(1) 배임죄에 관하여「형법」제355조제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 관련 판례를 보면, “배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로, 자신의 채권자와 부동산양도담보설정계약을 체결한 피고인이 그 소유권이전등기 경료 전에 임의로 기존의 근저당권자인 제3자에게 지상권설정등기를 경료하여 준 경우, 그 지상권설정이 새로운 채무부담행위에 기한 것이 아니라 기존의 저당권자가 가지는 채권을 저당권과 함께 담보하는 의미밖에 없다고 하더라도 이로써 양도담보권자의 채권에 대한 담보능력감소의 위험이 발생한 이상 배임죄를 구성한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲이 丙에게 지상권을 설정해준 행위는 乙의 채권에 대한 담보가치의 감소를 발생시킨 것으로 배임죄가 성립할 여지가 있을 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 양도담보권자가 변제기전에 담보부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 하여 준 경우 배임죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는바, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 그 채무를 변제하면 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로, 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었다면 설사 그 때문에 채권자의 환매권을 종국적으로 상실케 하는 것은 아니라고 하더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되므로 비록 채무자가 변제기일까지 채무를 변제하지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결).", "id": "1462"}
{"title": "양도담보 목적물을 부당하게 염가로 처분한 경우 배임죄 성부", "question": "甲은 乙로부터 3,500만원을 차용하고 그 담보조로 乙에게 甲소유 부동산의 소유권이전등기를 해주면서 추후 甲이 채무를 모두 변제하면 그 소유권을 반환하기로 하였습니다. 그런데 乙은 채무의 변제기가 지나자 위 부동산을 시가보다 훨씬 헐값으로 처분하였습니다. 이 경우 乙에게 배임죄의 책임을 물을 수 있는지요?", "answer": "(1)「가등기담보등에관한법률」에 의하면 양도담보의 경우 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 하며, 또한 청산금이 없다고 인정되는 때에는 그 뜻을 통지하여야 하며, 채권자는 위 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액(청산금)을 채무자 등에게 지급하여야 하고(목적부동산에 선순위담보권 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산함에 있어서 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함), 채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있도록 하고 있습니다(같은 법 제3조, 제4조).\n  (2) 그런데 양도담보권의 실행으로 담보목적물을 부당하게 염가로 처분한 경우 배임죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “양도담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 양도담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자, 설정자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없으므로 양도담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 시가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사책임.의무이고 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것이 아니므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립된다고 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1989. 10. 24. 선고 87도126 판결, 1997. 12. 23. 선고 97도2430 판결), 양도담보권자의 정산의무불이행의 경우 배임죄가 성립되는지에 관하여 판례를 보면, “양도담보가 처분정산형의 경우이건 귀속정산형의 경우이건 간에 담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권실행비용 등의 변제에 충당하고 환가대금 또는 평가액의 나머지가 있어 이를 담보제공자에게 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로, 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고 이를 부동산매매에 있어서의 매도인의 등기의무와 같이 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없어 그 정산의무를 이행하지 아니한 소위는 배임죄를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1493 전원합의체판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 乙이 변제기 후에 양도담보목적물인 부동산을 시가보다 헐값에 처분하였다고 하여도 배임죄가 성립되지는 않을 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 양도담보권자와 채무자 사이에 변제할 채무액에 관하여 다툼이 있는 상태에서 양도담보권자가 그 채무가 잔존한 것으로 믿고 담보부동산을 처분한 경우 횡령죄의 범의유무에 관하여 판례는 “양도담보권자와 채무자 사이에 변제할 채무액에 관하여 다툼이 있었다면 채무가 잔존한 것으로 믿고 담보부동산을 처분한 양도담보권자에게 위 부동산에 관한 횡령의 범의가 있다고 볼 수 없고, 그가 담보부동산을 처분한 후 정산의무를 이행하지 아니한 것만으로는 범죄행위가 되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92도279 판결).", "id": "1463"}
{"title": "용도가 특정된 위탁받은 금전을 임의 소비한 경우 형사책임", "question": "저는 몇 달 전 甲으로부터 중고자동차를 구입하여 달라는 부탁을 받고 그 대금 300만원을 받아 보관하던 중 甲에게 빌려준 500만원 중의 일부금으로 상계하여 그 대금을 사업자금으로 소비하였습니다. 그런데 이 사실을 알게 된 甲은 대금의 반환을 요구하면서 저를 횡령죄로 고소하겠다고 합니다. 이 경우 제가 횡령죄로 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제355조제1항은 “타인의 재물을 보관하던 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 횡령죄로 처벌한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 용도를 특정하여 위탁받은 금전을 임의로 위탁자에 대한 자신의 채권에 상계 충당한 경우, 횡령죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “환전하여 달라는 부탁과 함께 교부받은 돈을 그 목적과 용도에 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위탁자에 대한 채권에 상계 충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위탁한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니며, 또한 상계 할 수 있는 반대채권이 있어 그에 상계 충당하였다는 것만으로는 용도 내지 목적을 특정하여 위탁한 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다”고 하였습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결, 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 甲으로부터 중고자동차 구입대금을 받아 보관 중에 있는 자로서「형법」제355조제1항전단의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당되고, 위탁자인 친구에 대하여 특정용도에 사용하도록 위탁받은 금원을 중고자동차의 구입에 사용하지 아니하고 甲에게 말 한마디 없이 일방적으로 상계 하였다고 생각하고 이를 임의로 소비한 것은 같은 법 제355조제1항후단의 ‘그 재물을 횡령한’ 경우에 해당되며, 甲에 대하여 대여금채권을 가지고 있다 하여도 이는 횡령죄의 성립에는 아무런 지장이 없으며, 甲이 대여금 500만원을 변제하지 않을 경우 법원에 소송을 제기하여 지급받는 것은 별론으로 하고 위 경우 귀하는 횡령죄로 처벌을 받게 될 것입니다.", "id": "1464"}
{"title": "이중으로 임차권 양도계약을 한 경우 배임죄 성립 여부", "question": "저는 점포의 임차인 甲으로부터 임차권을 양도받는 계약을 체결하고 당일 계약금과 중도금 3,000만원을 지급하였습니다. 그러나 위 임차권양도계약을 맺은 8일 뒤 甲은 乙과 보증금 4,000만원에 다시 임차권양도계약을 맺고 현재는 乙에게 이미 점포를 인도하였습니다. 제가 甲에게 항의하자 그는 계약금의 배액을 상환하고 중도금도 물어주면 될 것이 아니냐고 말하고 있습니다. 부동산 매수의 경우에 매도인이 중도금을 지급 받고 이중양도하면 배임죄가 되는 것으로 알고 있는데, 甲을 배임죄로 고소할 수 있는지요?", "answer": "(1) 배임죄란 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 죄입니다(형법 제355조제2항).\n  (2) 여기에서 그 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 양자간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리키고, ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 당해 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것입니다. 부동산의 소유권 등 물권이 넘어가는 즉, 배타적인 권리의 변동과 관계되는 행위에 있어서는 위와 같은 타인의 사무를 처리하는 자와 그 임무에 위배되는 행위를 폭넓게 인정하여 배임죄의 성립을 인정하는 것이 판례의 경향입니다. 하지만 채권의 변동은 부동산소유권 등과 달리 그것이 존재함을 외부인이 알기가 힘들고, 이전도 쉽게 이루어지고 있어 배임죄를 인정하기 어려운 경우가 더 많습니다.\n  (3) 관련 판례를 보면 “양도계약을 체결한 뒤 계약금과 중도금까지 받았다 하더라도 잔금을 수령함과 동시에 양수인에게 점포를 명도 하여 줄 의무는 양도계약에 따르는 민사상의 채무에 지나지 아니할 뿐만 아니라 이를 타인의 사무로 볼 수 없으므로, 비록 양도인이 위 임차권을 2중으로 양도하였다 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1986. 9. 23. 선고 86도811 판결, 1990. 9. 25. 선고 90도1216 판결, 1991. 12. 10. 선고 91도2184 판결).\n  (4) 따라서 임차권을 이중양도 한 임차인은 배임죄에 해당되지 않을 것으로 보여 귀하가 甲을 고소하더라도 甲은 형사상의 처벌을 받지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1465"}
{"title": "계주가 계금을 지급하지 않을 경우 배임죄 성립 여부", "question": "저는 甲이 운영하는 계(契)에 가입하여 불입금을 성실히 납부해오던 중 며칠 전 곗날에는 제가 계금을 지급 받기로 결정되었습니다. 그런데 계주는 저에게 계불입금을 성실하게 납입하지 않을 우려가 있다며 계금을 지급해주지 않고 금융기관에 예금을 해버렸습니다. 제가 계주에게 계금을 지급하여 줄 것을 요구하자 계주는 전혀 근거 없는 변명을 늘어놓으며 계금을 지급하지 않고 있는데, 이 경우 계주를 처벌할 수 없는지요?", "answer": "(1) 계주는 계원들과의 약정에 따라 지정된 곗날에 계원으로부터 월 불입금을 징수하여 지정된 계원에게 이를 지급할 의무가 있으며, 계주의 이러한 의무는 계주 자신의 사무임과 동시에 타인인 계원들의 사무를 처리하는 것도 된다 하겠습니다. 따라서 계주가 계원들로부터 월 불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 그 의무에 위배하여 정당한 사유 없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 아니하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 지정된 계원에 대한 관계에 있어서 배임죄를 구성하게 됩니다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2221 판결, 1995. 9. 29. 선고 95도1176 판결).\n  (2) 귀하가 계불입금을 성실하게 납입하여 왔음에도 불구하고 甲이 주관적으로 귀하에게 계불입금을 성실하게 납입하지 아니할 우려가 있다고 판단하여 계금을 지급하지 않는 행위는 정당한 사유가 될 수 없을 것입니다.\n  (3) 정당한 사유가 있는지 여부는 계주가 주관적으로 판단하는 것이 아니라 객관적으로 그러한 사유가 있어야 하는 것입니다. 나아가 실제 소송에서 계주가 계금을 지급하지 않은 사유에 대해서는 서로간 다툼이 있을 것이며, 정당한 사유인지 여부에 따라 계주의 형사 책임이 문제될 것입니다.\n  (4) 따라서 甲은 형사상 배임죄가 성립될 수 있을 것으로 보이며, 또한 민사상 귀하에게 계금을 지급할 의무가 있으므로 귀하는 민사상 甲을 상대로 계금지급청구의 소를 제기할 수도 있을 것으로 보입니다.", "id": "1466"}
{"title": "동임대인 중 1인이 임대보증금을 임의로 처분한 경우", "question": "甲과 乙은 공동으로 소유하는 건물을 丙에게 공동임대인으로서 공동으로 임대하면서 丙으로부터 지급받은 임대보증금을 甲이 보관하기로 하였습니다. 그런데 甲은 乙의 사전동의나 사후 승낙없이 위 임대보증금을 甲 자신의 채무변제에 유용하였습니다. 이 경우 甲의 위와 같은 행위는 어떠한 범죄가 성립되는지요?", "answer": "(1)「형법」제355조제1항은 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우 보증금반환채무의 성질에 관하여 판례는 “건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니고 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고, 그 보증금반환채무는 성질상 불가분채무에 해당된다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 12. 8. 선고, 98다43137 판결).\n  (3) 그리고 공동임대인 중 1인이 임대보증금을 임의로 처분한 경우 어떠한 범죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “피고인 甲과 乙이 임대목적물을 공동으로 임대한 것이라면 그 보증금반환채무는 성질상 불가분채무에 해당하므로, 위 임대보증금 잔금은 이를 정산하기까지는 피고인 甲과 乙의 공동소유에 귀속한다고 할 것이고, 공동소유자 1인에 불과한 피고인 甲이 乙의 승낙 없이 위 임대보증금 잔금을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도2095 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 공동임대보증금을 공동임대인 乙의 승낙 없이 임의로 자기의 채무변제에 유용하였다면 횡령죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1467"}
{"title": "비신분자가 신분자와 업무상배임죄를 범한 경우의 처벌", "question": "甲은 乙아파트하자보수추진위원회 총무로서 하자보수시공업자를 선정하여 하자보수계약을 체결함에 있어서 건설업자 丙과 공모하여 시공업자 丁을 선정하여 이중계약서를 작성하여 그 차액을 리베이트로 지급 받아 위 아파트주민들에게 위 차액상당의 손해를 가하였습니다. 이 경우 甲과 丙 모두를 업무상배임죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 형법 제355조는 “1 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. 2 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다”고 하고, 형법 제356조는 “업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하여 업무상 배임죄는 단순배임죄에 비하여 엄하게 처벌하고 있습니다.\n  (2) 한편, 형법 제33조단서는 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전 3조(공동정범, 교사범, 종범)의 규정을 적용한다. 단 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형(刑)으로 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲은 위 아파트주민들의 하자보수공사를 위하여 도급계약을 체결하는 사무를 처리하는 업무에 종사하는 사람이지만, 丙은 그와 같은 업무에 종사하는 사람이 아니므로 丙에 대하여는 어떠한 범죄로 처벌하여야 하는지 문제됩니다.\n  (3) 판례는 “업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조단서에 의하여 단순배임죄에 정하는 형으로 처단하여야 할 것이다”고 하였습니다. 또한, “업무상배임죄는 위태범으로서 그 성립을 위하여 현실로 본인에게 재산상 손해가 발생할 것까지 요하는 것은 아니므로, 타인을 위하여 도급계약을 체결할 임무가 있는 자가 부당하게 높은 가격으로 도급계약을 체결하여 타인에게 부당하게 많은 채무를 부담하게 하였다면 그로써 곧바로 업무상배임죄가 성립하고, 그 이후에 타인이 현실로 채무를 이행하였는지 여부는 업무상배임죄의 성립과는 관계가 없다 할 것이고, 그 경우 배임액은 도급계약의 도급금액 전액에서 정당한 도급금액을 공제한 금액으로 보아야 한다”고 하였습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 업무상배임죄로, 丙은 단순배임죄로 처벌되게 될 것으로 보입니다.", "id": "1468"}
{"title": "불륜관계 지속의 대가지급 약정 후 불이행시 배임죄인지 여부", "question": "유부남인 甲은 그와 내연 관계인 乙에게 불륜관계를 지속하는 대가로 토지의 소유권을 이전해주기로 약정하였습니다. 그런데 甲은 그 소유권이전등기를 해주지 않았습니다. 이 경우 甲을 배임죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 형법 제355조제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다”고 하고, 민법 제103조는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙에게 불륜관계를 지속하는 대가로 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해주기로 한 약정은 반사회질서의 법률행위로 볼 수 있을 것이므로, 이러한 약정을 이행하지 않은 경우 배임죄로 처벌할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “내연의 처와의 불륜관계를 지속하는 대가로서 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해주기로 약정한 경우, 위 부동산 증여계약은 선량한 풍속과 사회질서에 반하는 것으로 무효이어서 위 증여로 인한 소유권이전등기의무가 인정되지 아니하는 이상, 동인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없어 비록 위 등기의무를 이행하지 않는다 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다”고 하였습니다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1382 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲도 배임죄가 문제되지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "1469"}
{"title": "회사영업비밀을 사외 유출한 경우 그 죄책과 손해액 산정방법", "question": "甲은 乙회사에 입사하면서 회사의 영업비밀을 사외로 유출하지 않을 것을 서약하였음에도 불구하고 경제적인 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀인 설계도면을 유출하는 행위를 하였습니다. 이 경우 甲이 업무상 배임죄에 해당된다면 영업비밀의 유출로 인한 손해액은 어떻게 산정 하여야 하는지요?", "answer": "(1)「형법」제356조는 “업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 경쟁업체에 영업비밀을 유출한 행위가 업무상배임죄에 해당하는지에 관하여 판례는 “영업비밀이라 함은 일반적으로 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지.관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하고, 영업비밀의 보유자인 회사가 직원들에게 비밀유지의 의무를 부과하는 등 기술정보를 엄격하게 관리하는 이상, 역설계가 가능하고 그에 의하여 기술정보의 획득이 가능하더라도, 그러한 사정만으로 그 기술정보를 영업비밀로 보는 데에 지장이 있다고 볼 수 없다.”라고 하면서, “배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것이므로, 기업의 영업비밀을 사외로 유출하지 않을 것을 서약한 회사의 직원이 경제적인 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀을 유출하는 행위는 피해자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상배임죄를 구성하고, 영업비밀을 취득함으로써 얻는 이익은 그 영업비밀이 가지는 재산가치 상당이고, 그 재산가치는 그 영업비밀을 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 경우, 그 영업비밀로 인하여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상당과 나아가 그 영업비밀을 이용하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 그 영업비밀이 제공되지 않았을 경우의 차액 상당으로서 그러한 가치를 감안하여 시장경제원리에 의하여 형성될 시장교환가격이다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결, 2001. 1. 19. 선고 2000도2914 판결).\n  (3) 그리고「부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률」제2조제2호는 “‘영업비밀’이라 함은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법.판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제18조제2항제1호는 “기업의 임원 또는 직원으로서 그 기업에 유용한 기술상의 영업비밀을 정당한 이유 없이 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 업무상 배임죄가 성립될 것으로 보이고, 甲이 乙회사의 영업비밀인 설계도면 등의 자료를 취득함으로써 얻은 이익은 그 자료가 가지는 재산가치 상당이며, 또한「부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률」위반죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1470"}
{"title": "물품 구입 후에서야 장물임을 알았을 경우 취득죄 성립 여부", "question": "저는 평소 알고 지내던 甲으로부터 중고 카메라의 구입을 권유받고 살펴보니 중고이기는 하나 성능이 우수하고 가격도 적당해서 구입하였습니다. 그러나 며칠이 지나서 그것이 장물임을 알게 되었는데, 이 경우에도 장물취득죄로 처벌받아야 하는지요?", "answer": "(1)「형법」제362조는 장물(臟物)을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처하고 이러한 행위를 알선한 자도 위 형(刑)과 같다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 장물취득죄가 성립되기 위해서는 그것이 장물이라는 인식이 있어야 합니다(형법 제362조). 여기서 문제되는 것은 어느 정도까지 이러한 인식을 해야 하는 것인가와 이러한 인식이 언제 있어야 하는가 라는 것입니다.\n  (3) 먼저 인식의 정도에 관하여 판례는 “장물취득죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며, 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 ‘미필적 인식’으로도 충분하고, 또한 장물인 사정을 알고 있었느냐의 여부는 장물소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다”고 하였는데(대법원 1995. 1. 20. 선고 94도1968 판결), 즉 그것이 장물이라는 확신이 없어도 장물이 아닌가 하는 의심을 갖고 있었다면 장물취득죄가 성립될 수 있을 것입니다. 그리고 그 인식범위에 있어서는 장물이 되게 된 본 죄의 범인(절도범 등)이 누구인가, 피해자는 누구인가를 알 필요는 없다고 하겠습니다(대법원 1969. 1. 21. 선고 68도1474 판결). 또한, 장물취득죄는 매수인이 매매계약 체결 시에는 장물이라는 사정을 몰랐다 할지라도 그 후 그 사정을 알고 인도를 받은 경우에도 성립되는 것입니다.\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 장물인 카메라를 인도받을 당시에는 그것이 장물이라는 것을 몰랐다면 장물취득죄는 성립하지 않을 것입니다. 그러나 가격이나 판매자의 신분, 인상착의 등 특이사항 여부 및 기타 제반 사정으로 보아 장물일지도 모른다는 인식이 있었다고 볼 수 있다면 장물취득죄가 성립될 수도 있습니다.", "id": "1471"}
{"title": "행인이 덤벼드는 개를 죽인 경우 처벌 여부", "question": "저는 저희 딸과 길을 가던 중 이웃집에서 기르는 개가 갑자기 딸아이를 물려고 하기에 몽둥이로 때렸는데 죽어버렸습니다. 개 주인은 값비싼 개이므로 변상하지 않으면 고소하겠다고 하는데, 이 경우 저는 형사처벌을 받아야 하는지요?", "answer": "(1) 재물손괴죄에 대하여「형법」제366조는 “타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러나 타인의 재물을 손괴하면 언제나 처벌되는 것은 아니고 그 행위가 정당행위, 정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙, 자구행위 등의 요건을 갖추면 처벌받지 아니할 것입니다(형법 제20조 내지 제24조).\n  (2) 위 사안에서 귀하의 경우에는 긴급피난(緊急避難)과 관계되어 있는바, 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로 상당한 이유가 있는 때에는 처벌하지 않는 것을 말합니다(형법 제22조 제1항, 민법 제761조). 그러나 그러한 위난을 피할 다른 수단이 있거나 적절한 방법이 있었다면 과잉피난행위가 되어 정황에 따라 그 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐이며(형법 제22조 제3항, 제21조 제2항), 그러한 위난이 없음에도 있다고 오인한 때에는 오상피난(誤想避難)으로 처벌될 수 있습니다.\n  (3) 따라서 귀하의 경우에도 갑자기 물려고 덤벼드는 개를 몽둥이로 때려죽이지 않고서는 객관적으로 귀하의 딸을 보호할 다른 수단이 없는 유일한 수단이었다면 긴급피난으로서 처벌받지 않을 것이나, 만일 개를 몽둥이로 때려죽이지 않고도 피할 방법이 있었던 상황인 경우에는 과잉피난행위가 되어 재물손괴죄에 해당되면서 그 형이 감경 또는 면제될 수 있을 뿐입니다. 또한 개가 물려고 하지 않았음에도 물려고 한 것으로 오인하여 개를 때려 죽였다면 재물손괴죄가 성립될 수 있을 것입니다.", "id": "1472"}
{"title": "피해자의 하차요구 무시하고 운행을 계속한 때 감금죄 여부", "question": "甲은 乙로 하여금 강제로 그의 승용차에 승차하게 한 후 乙이 내려달라고 요청하였음에도 불구하고 당초 목적지라고 알려준 장소가 아닌 다른 장소를 향하여 시속 약 60킬로미터 내지 70킬로미터 속도로 진행하여서 乙을 위 차량에서 내리지 못하도록 하였습니다. 그러자 乙은 위와 같은 감금상태를 벗어날 목적으로 위 차량의 뒷좌석 창문을 통하여 밖으로 빠져 나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입었습니다. 이 경우 甲에게 감금죄와 그로 인한 상해에 대하여 책임을 물을 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제276조제1항은 “사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 형법 제281조제1항은 “제276조 내지 제280조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 위 사안과 관련하여 판례는 “감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없어서 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나 가리지 아니하며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요도 없다”라고 하면서, “승용차로 피해자를 가로막아 승차하게 한 후 피해자의 하차요구를 무시한 채 당초 목적지가 아닌 다른 장소를 향하여 시속 약 60킬로미터 내지 70킬로미터의 속도로 진행하여 피해자를 차량에서 내리지 못하게 한 행위는 감금죄에 해당하고, 피해자가 그와 같은 감금상태를 벗어날 목적으로 차량을 빠져 나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망에 이르렀다면 감금행위와 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이므로 감금치사죄에 해당한다”고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도5286 판결, 2000. 5. 26. 선고 2000도440 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲의 위와 같은 행위는 감금치상죄가 성립될 수 있을 듯합니다.", "id": "1473"}
{"title": "특정구역 내에서 일정한 자유를 허용한 경우 감금죄 여부", "question": "甲과 乙은 채무자인 丙이 甲에 대한 채무를 변제하지 않는다는 이유로 丙을 그의 주거지와 멀리 떨어진 외딴 지역으로 유인하여 수일 동안 그 지역 내에서 어느 정도의 활동은 허용하였지만, 그 지역을 벗어나는 것은 감시하여 제지하였습니다. 이러한 경우에도 甲과 乙을 감금죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제276조제1항은 “사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고,「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제2조제2항은 “형법 제276조제1항(체포, 감금)의 죄를 야간 또는 2인 이상이 공동하여 범한 때에는 각 형법 본조에 정한 형(刑)의 2분의 1까지 가중한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유를 허용한 경우에도 감금죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 또는 매우 곤란하게 하는 죄로서 그 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 데에 있다. 이와 같이 행동의 자유를 구속하는 수단과 방법에는 아무런 제한이 없고, 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 하는 장애는 물리적.유형적 장애뿐만 아니라 심리적.무형적 장애에 의하여서도 가능하므로 감금죄의 수단과 방법은 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나 가리지 아니한다. 또한 감금죄가 성립하기 위하여 반드시 사람의 행동의 자유를 전면적으로 박탈할 필요는 없고, 감금된 특정한 구역 범위 안에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 유형적이거나 무형적인 수단과 방법에 의하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 한 이상 감금죄의 성립에는 아무런 지장이 없다”고 하였습니다(대법원 1998. 5. 26. 선고 98도1036 판결, 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲과 乙의 丙에 대한 위와 같은 행위는 비록 일정한 생활의 자유가 허용되었다고 하여도 감금죄가 성립될 것으로 보이고, 甲과 乙 2인이 수일간 丙을 감금한 것이므로「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반으로 처벌될 것으로 보입니다.", "id": "1474"}
{"title": "정식절차 밟은 목사 아닌 자가 하는 예배를 방해한 경우", "question": "甲은 乙이 정식절차를 밟은 위임목사가 아니면서도 당회의 결의에 반하여 350여명 앞에서 설교와 예배인도를 하므로 그 예배를 방해하였습니다. 이러한 경우에도 예배방해죄가 성립되는지요?", "answer": "(1)「형법」제158조는 “장례식, 제사, 예배 또는 설교를 방해한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다. 그런데 위 사안에서는 乙이 정식절차를 밟은 위임목사가 아니면서도 당회의 결의에 반하여 설교와 예배인도를 하므로 그 예배를 방해한 경우인데, 이러한 경우에도 예배방해죄가 성립되는지 문제됩니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “정식절차를 밟은 위임 목사가 아닌 자가 당회의 결의에 반하여 설교와 예배인도를 한 경우라 할지라도 그가 그 교파의 목사로서 그 교의를 신봉하는 신도들 앞에서 그 교지에 따라 설교와 예배인도를 한 것이라면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 설교와 예배인도는 형법상 보호를 받을 가치가 있고 이러한 설교와 예배인도의 평온한 수행에 지장을 주는 행위를 한 경우에는 형법 제158조에 규정된 설교 또는 예배방해죄가 성립한다”라고 하였습니다(대법원 1971. 9. 28. 선고 71도1465 판결, 2001. 2. 13. 선고 2000도2312 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 乙이 비록 정식절차를 밟은 위임목사가 아니고, 당회의 결의에 반하여 설교와 예배인도를 한 경우라 할지라도 그러한 예배를 방해한 甲의 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한「형법」제158조의 예배방해죄가 성립될 수 있을 듯합니다.", "id": "1475"}
{"title": "즉결심판 피의자를 강제로 유치시킨 경우 불법감금 여부", "question": "경찰관이「경범죄처벌법」위반혐의가 있음을 이유로 乙에게 범칙금통고처분을 하였으나, 乙이 승복할 수 없다고 하여 乙을 즉결심판에 회부하기로 하고 乙을 경찰서 즉결피의자대기실로 데리고 가서 경찰서보호실 근무자에게 신병을 인계시키려고 하였는데, 乙이 다음날 법정에 임의출석 하겠다며 귀가요청을 하여 당시 경찰업무관행에 따라 신병보증인을 세울 것을 요구하였으나 乙로부터 신병보증을 할 사람이 없다는 말을 듣고 귀가조치가 불가능하다고 판단하여 강제로 경찰서보호실에 유치시키려고, 乙을 경찰서보호실에 밀어 넣으려는 과정에서 상해를 입게 한 경우 불법감금이 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제124조는 “1재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다. 2전항의 미수범은 처벌한다.”라고 규정하고 있으며,「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제4조의2 제1항에 의하면 “형법 제124조.제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 치상한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데「형법」제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 경찰관이 즉결심판피의자를 강제로 경찰서보호실에 유치시키는 것이 정당한 행위인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 하여 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키는 것이고, 그 방법은 반드시 물리적, 유형적 장애를 사용하는 경우뿐만 아니라 심리적, 무형적 장애에 의하는 경우도 포함되는 것이므로, 설사 그 장소가 경찰서 내 대기실로서 일반인과 면회인 및 경찰관이 수시로 출입하는 곳이고 여닫이문만 열면 나갈 수 있도록 된 구조라 하여도 경찰서 밖으로 나가지 못하도록 그 신체의 자유를 제한하는 유형, 무형의 억압이 있었다면 이는 감금에 해당한다”라고 하였으며, “형사소송법이나 경찰관직무집행법 등의 법률에 정하여진 구금 또는 보호유치요건에 의하지 아니하고는 즉결심판피의자라는 사유만으로 피의자를 구금, 유치할 수 있는 아무런 법률상 근거가 없고, 경찰업무상 그러한 관행이나 지침이 있었다 하더라도 이로써 원칙적으로 금지되어 있는 인신구속을 행할 수 있는 근거로 할 수 없으므로, 즉결심판피의자의 정당한 귀가요청을 거절한 채 다음날 즉결심판법정이 열릴 때까지 피의자를 경찰서보호실에 강제유치 시키려고 함으로써 피의자를 경찰서 내 즉결피의자 대기실에 10분 내지 20분 동안 있게 한 행위는 형법 제124조제1항의 불법감금죄에 해당하고, 이로 인하여 피의자를 보호실에 밀어 넣으려는 과정에서 상해를 입게 하였다면 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의2제1항 위반죄에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도877 판결).\n  (4) 따라서 경찰관이 즉결심판피의자를 강제로 경찰서보호실에 유치시키는 것을 정당한 행위라고 볼 수 없으므로, 불법감금죄가 성립될 것이고, 그 과정에서 상해의 결과가 발생된다면「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제4조의2제1항 위반죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1476"}
{"title": "감금행위가 강간의 수단이 된 경우 감금죄 성립 여부", "question": "甲은 주간에 乙女를 그의 주택 빈방에 감금한 채 강간을 하였습니다. 乙이 강간죄에 대한 고소를 취소하였을 경우 甲을 감금죄로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제276조제1항은 “사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다. 그런데 위 사안에서와 같이 감금행위가 강간죄의 수단이 된 경우 감금죄가 강간죄에 흡수되어 별도로 죄가 성립되지 않는지 문제됩니다.\n  (2) 판례는 “감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄(別罪)를 구성한다”고 하며(대법원 1997. 1. 21. 선고 96도2715 판결), “강간죄의 성립에는 언제나 필요한 수단으로 감금행위를 수반하는 것은 아니므로, 감금행위가 강간죄의 목적을 달하려고 일정한 장소에 인치(引致)하기 위한 수단이 되었다 하여 그 감금행위가 강간죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없고, 위 감금행위가 독립한 별개의 죄가 되는 이상 피해자가 강간죄의 고소를 취소하였다 하더라도 이는 위 감금죄에 대하여는 아무런 영향을 미치지 아니한다”고 하였습니다(대법원 1984. 8. 21. 선고 84도1550 판결).\n  (3) 또한, “강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로, 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 그때에는 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있고, 형법 제40조의 상상적 경합은 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우에는 과형상 1죄로서 처벌한다는 것이고, 또 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것은 경한 죄는 중한 죄에 정한 형으로 처단된다는 것이지, 경한 죄는 그 처벌을 면한다는 것은 아니므로, 이 사건에서 중한 강간미수죄가 친고죄로서 고소가 취소되었다 하더라도 경한 감금죄(폭력행위등처벌에관한법률위반)에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않는다”고 하였습니다(대법원 1983. 4. 26. 선고 83도323 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙이 강간죄에 대한 고소를 취소한다고 하여도 감금에 대한 죄책을 면할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1477"}
{"title": "지입한 굴삭기를 강제 취거한 경우 권리행사방해죄 성립 여부", "question": "甲은 乙회사에 굴삭기 1대를 지입하여 그 등록명의는 乙회사로 되어 있습니다. 그런데 甲과 乙회사간에 지입료 등으로 분쟁이 발생하자 甲은 乙회사의 반대를 무릅쓰고 강제로 위 굴삭기를 가져왔습니다. 이 경우 甲의 행위가 권리행사방해죄가 성립되는지요?", "answer": "(1) 권리행사방해죄에 관하여「형법」제323조는 “타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 취거(取去), 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 위 사안에 있어서 위 지입된 굴삭기가 누구의 소유인지에 따라서 甲의 행위가 권리행사방해죄에 해당되는지 여부가 결정되게 됩니다. 즉, 자기의 소유가 아닌 물건이 권리행사방해죄의 객체가 될 수 있는지에 관하여 판례는 “권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 것이므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 여지가 없다”라고 하였기 때문입니다(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도494 판결).\n  (3) 그런데 지입한 굴삭기를 취거한 행위가 권리행사방해죄에 해당하는지에 관하여 판례는 “피고인이 이 건 굴삭기를 취거할 당시 그 굴삭기를 공소외 회사에 지입하여 그 회사명의로 중기등록원부에 소유권등록이 되어 있었다면, 위 굴삭기는 위 회사의 소유이고 피고인의 소유가 아니라 할 것이므로 이를 취거한 행위는 권리행사방해죄를 구성하지 않는다”고 하였습니다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85도899 판결, 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결).\n  (4) 따라서 본건에서 甲이 그가 乙주식회사에 지입한 굴삭기를 강제로 가져온 행위는 다른 범죄의 성립여부는 별론으로 하고, 권리행사방해죄의 성립가능성이 있다고 할 수는 없을 듯합니다.", "id": "1478"}
{"title": "가압류된 건물을 채권자의 승낙없이 철거한 경우", "question": "甲은 채권자 乙에 의하여 그의 건물과 대지가 가압류되었습니다. 그런데 甲은 乙에게 아무런 말도 없이 위 건물을 철거하였습니다. 이 경우 乙이 甲을 권리행사방해죄로 문제삼을 수 있는지요?", "answer": "(1) 권리행사방해죄에 관하여「형법」제323조는 “타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 취거(取去), 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 사안과 같이 가압류채무자가 가압류채권자의 동의나 승낙도 없이 가압류된 자기소유의 건물을 철거한 것이 위 규정에 의하여 권리행사방해죄가 성립될 수 있는지 문제됩니다. 판례는 “가압류된 건물의 소유자가 채권자의 승낙 없이 그 건물을 파괴.철거한 행위는 권리행사방해죄를 구성한다”라고 하였습니다(대법원 1960. 9. 14. 선고 4292형상537, 카5058 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲도 권리행사방해죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1479"}
{"title": "공장근저당권 설정된 기계를 옮긴 경우 권리행사방해죄 성부", "question": "甲은 乙이 설정한 공장근저당권의 목적물인 기계를 丙에게 담보로 제공하기 위하여 공장 밖 다른 장소로 옮겼습니다. 이 경우 甲의 위와 같은 행위가 권리행사방해죄가 성립되는지요?", "answer": "(1) 권리행사방해죄에 관하여「형법」제323조는 “타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 취거(取去), 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 공장근저당권이 설정된 기계를 이중담보로 제공하기 위하여 다른 곳으로 옮긴 경우, 권리방해죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “공장근저당권이 설정된 선반기계 등을 이중담보로 제공하기 위하여 이를 다른 장소로 옮긴 경우, 이는 공장저당권의 행사가 방해될 우려가 있는 행위로서 권리행사방해죄에 해당한다”고 하였습니다(대법원 1994. 9. 27. 선고 94도1439 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲이 乙의 공장근저당권의 목적물인 기계를 丙에게 이중으로 담보에 제공하기 위하여 다른 장소로 옮긴 행위는 권리행사방해죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1480"}
{"title": "범칙금이란 어떤것인지 여부", "question": "교통법규를 위반하면 범칙금을 납부하는데, 범칙금이란 무엇이며 이를 납부하지 않을 경우 어떠한 처벌을 받게 되는지요?", "answer": "(1)「도로교통법」제156조와 제157조에서는 중대하지 않은 교통법규위반에 대하여 20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료의 형으로 벌한다고 규정하고 있습니다. 그러나 경미한 교통법규 위반사건 모두에 대하여 정식수사와 재판을 거쳐야 한다면 너무 많은 사람들이 관할기관에 불려 다니며 시간을 보내야 하므로 일상생활에 적지 않은 지장을 주게 될 것입니다. 이러한 불합리한 점을 개선하기 위하여 경미한 도로교통법규 위반사범에 대하여는 당해 운전자를 범칙자로 규정하고 이에 대하여 경찰서장이 범칙금 납부통고서로 납부할 것을 통고할 수 있고, 이러한 처분에 의해 납부하는 돈을 범칙금이라고 합니다(도로교통법 제162조, 제163조).\n  (2) 위와 같은 범칙금납부통고서를 받은 사람은 10일 이내에 경찰청장이 지정하는 국고은행, 그 지점이나 대리점 또는 우체국에 납부하여야 하고 다만, 천재.지변 그 밖의 부득이한 사유로 말미암아 그 기간 내에 범칙금을 납부할 수 없는 때에는 그 부득이한 사유가 없어지게 된 날로부터 5일 이내에 납부하여야 하며, 위 납부기간 내에 범칙금을 납부하지 아니한 사람은 납부기간이 만료되는 날의 다음날부터 20일 이내에 통고 받은 범칙금에 그 100분의 20을 더한 금액을 납부하여야 합니다(도로교통법 제164조제1항, 제2항).\n  (3) 그리고 범칙금을 납부하면 그 범칙행위에 대하여 다시 벌 받지 아니합니다(도로교통법 제164조제3항, 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결). 그러나 범칙금을 납부기간이 만료되는 날의 다음날부터 20일 이내에 통고 받은 범칙금에 그 100분의 20을 더한 금액을 납부하지도 않을 경우에는 관할경찰서장은 즉결심판에 회부하고, 법원은 도로교통법상의 벌금, 구류, 과료에 처하게 됩니다.\n  (4) 다만, 범칙금을 납부기간이 만료되는 날의 다음날부터 20일 이내에 통고 받은 범칙금에 그 100분의 20을 더한 금액을 납부하지도 않은 사람일지라도 즉결심판이 청구되기 전까지 통고 받은 범칙금에 100분의 50을 더한 금액을 납부한 사람에 대하여는 즉결심판청구를 하지 아니하고, 즉결심판이 청구된 피고인이 즉결심판의 선고 전까지 통고 받은 범칙금액에 그 100분의 50을 더한 금액을 납부하고 증빙서류를 제출한 때에는 경찰서장은 그 피고인에 대한 즉결심판청구를 취소하게 되며, 이 경우에도 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 아니합니다(도로교통법 제165조). 즉결심판에 회부되어 즉결심판을 받은 경우 피고인이 즉결심판에 대하여 불복한다면 7일 이내에 관할경찰서장에게 정식재판청구서를 제출하면 정식재판을 받을 수 있을 것입니다(즉결심판에관한절차법 제14조).", "id": "1481"}
{"title": "즉결심판에 불복하는 경우 불이익변경금지의 원칙 적용 여부", "question": "저는「경범죄처벌법」위반으로 즉결심판에서 벌금 5만원을 선고받고 이에 불복하여 정식재판을 청구하려고 합니다. 그런데 이 경우에도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 형이 더 무겁게 선고되지는 않는지요?", "answer": "(1) 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 경우, 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지에 관하여 판례는 “즉결심판에관한절차법 제14조제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 피고인 및 경찰서장은 즉결심판에 불복하는 경우 정식재판을 청구할 수 있고, 즉결심판에관한절차법 제19조의 규정에 의하면 즉결심판절차에 있어서 즉결심판에관한절차법에 특별한 규정이 없는 한 그 성질에 반하지 아니한 것은 형사소송법의 규정을 준용하도록 하고 있으며, 한편 형사소송법 제453조 및 제457조의2의 규정에 의하면 검사 또는 피고인은 약식명령에 불복하는 경우 정식재판을 청구할 수 있되, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 무거운 형을 선고하지 못하도록 하고 있는바, 약식명령에 대한 정식재판청구권이나 즉결심판에 대한 정식재판청구권 모두 벌금형 이하의 형벌에 처할 범죄에 대한 약식의 처벌절차에 의한 재판에 불복하는 경우에 소송당사자에게 인정되는 권리로서의 성질을 갖는다는 점에서 동일하고 그 절차나 효력도 유사한 점 등에 비추어, 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에 대하여도 즉결심판에관한절차법 제19조의 규정에 따라 형사소송법 제457조의2 규정을 준용하여, 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다”고 하였습니다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2550 판결).\n  (2) 따라서 위 사안의 경우 즉결심판에 대하여 귀하만이 정식재판을 청구한 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고받지는 않을 것입니다.", "id": "1482"}
{"title": "연습운전면허 받은 자가 혼자 운전한 경우 무면허운전인지 여부", "question": "저는 연습운전면허를 받은 후 혼자서 주행연습을 하다가 적발되었습니다. 그런데 제가 연습운전면허를 가진 자임에도 혼자서 운전연습을 하였다고 무면허운전이 되는지요?", "answer": "(1)「도로교통법 시행규칙」제55조제1호는 “연습운전면허를 받은 사람이 도로에서 주행연습을 하는 때에는 운전면허(연습하고자 하는 자동차를 운전할 수 있는 운전면허에 한함)를 받은 날부터 2년이 경과된 사람(운전면허 정지기간중인 사람을 제외)과 함께 타서 그의 지도를 받아야 한다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데「도로교통법」제43조는 “누구든지 제80조의 규정에 의하여 지방경찰청장의 운전면허를 받지 아니하고(운전면허의 효력이 정지된 경우를 포함) 자동차 등을 운전하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 귀하와 같이 연습운전면허를 받은 사람이「도로교통법 시행규칙」제55조 제1호의 준수사항을 지키지 않고 혼자서 주행연습을 한 경우 무면허운전죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “연습운전면허를 받은 사람이 도로에서 주행연습을 하는 때에는 운전면허를 받은 날부터 2년이 경과한 사람과 함께 타서 그의 지도를 받아야 하는바, 연습운전면허를 받은 사람이 도로에서 주행연습을 함에 있어 위와 같은 준수사항을 지키지 않았다고 하더라도 준수사항을 지키지 않은 데에 따른 제재를 가할 수 있음은 별론으로 하고 그 운전을 무면허운전이라고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도5540 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하가 무면허운전으로 처벌되지는 않을 것으로 보입니다. 다만,「도로교통법 시행규칙」제91조 제2항 관련 별표 29 ‘연습운전면허 취소처분기준’ 제13호에서 같은 규칙 제55조 제1호의 규정에 위반한 때에도 연습운전면허가 취소되도록 규정하고 있으므로 귀하의 경우 연습운전면허가 취소될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1483"}
{"title": "주차장에서의 음주운전이 도로교통법상 음주운전인지 여부", "question": "저희 남편은 친구의 초청으로 가족동반 저녁식사를 하러 승용차를 가지고 근교음식점에 갔다가 그 음식점주차장으로 사용하는 공터에 주차한 후 음주를 겸한 식사를 하였습니다. 그런데 종업원이 남편에게 다른 차의 주차가 어렵다며 비스듬히 세워놓은 남편차량을 바로 해달라고 요청하였고 남편은 다시 주차를 하였습니다. 그러나 때마침 지나가던 경찰관에게 적발되어 음주운전으로 인한「도로교통법」위반으로 벌금형의 약식명령을 받았는데, 이것이 정당한지요?", "answer": "(1) 주취 중 운전금지에 관하여「도로교통법」제44조제1항은 “누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등(건설기계관리법 제26조제1항단서의 규정에 의한 건설기계외의 건설기계를 포함)을 운전하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제150조제1호는 “제44조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 또한,「도로교통법」제2조제1호(2005. 5. 31. 법률 제7545호 전문개정 2006. 6. 1.부터 시행)는 도로교통법에서 사용되는 ‘도로’라 함은 “도로법에 의한 도로”, “유료도로법에 의한 유료도로”, “그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소”로 규정하고 있는데, 같은 법 제150조제1호 소정의 처벌대상자에 해당하기 위해서는 운전한 장소가 같은 법 제2조 제1호 소정의 도로이어야 하며, 종전 판례는 “도로교통법 제2조 제1호에서 도로의 개념으로 정한 ‘일반교통에 사용되는 모든 곳’(현행 “그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소”)이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2127 판결).\n  (3) 그런데 최근의 판례는 “아파트 단지가 상당히 넓은 구역으로서 비록 여러 곳에 경비실이 설치되어 있고 경비원들이 아파트 주민 이외의 차량에 스티커를 발부해 왔다 하더라도 이는 주민들의 차량으로 하여금 우선 주차할 수 있도록 하기 위한 주차공간확보 차원에서 이루어진 것으로 보일 뿐이고, 그것만으로 아파트 단지 내의 통행로가 특정인들 또는 그들과 관련된 특별한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있는 장소로서 자주적으로 관리되는 장소라고 볼 수는 없고, 현실적으로 볼 때 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소라면 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로 도로교통법 제2조 제1호 소정의 '도로'에 해당한다.”고 한 사례(2002. 9. 24. 선고 2002도3190 판결)도 있는 것으로 볼 때 아파트 단지 내의 도로라 해서 무조건 도로교통법 제2조 제1호 소정의 ‘도로’에서 제외되는 것은 아니며 아파트 단지의 규모와 단지 내 도로의 형태, 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소인지 여부, 운전의 목적과 불가피성, 그리고 운행거리 등을 종합적으로 보고 판단해야 할 것입니다. 그리고 주차장에서의 음주운전이 도로교통법상의 처벌대상이 되는지에 관련하여 판례는 1시청 내의 광장주차장 또는 도로의 노면의 일정구역에 설치된 노상주차장 등에서 운전한 것을 도로에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것에 해당한다고 한 판례가 있는 반면(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1777 판결, 1997. 11. 11. 선고 97도1841 판결), 2주차장으로 사용되는 주점 옆 공터가 일반공중이나 차량들이 자유로이 통행할 수 있는 통행장소가 아니라면 도로법이나 유료도로법 소정의 도로에 해당한다고 할 수 없고 일반교통에 사용되는 곳이라고 보기도 어려워 도로교통법상의 도로라고 할 수 없다는 사례(대법원 1992. 10. 9. 선고 92도448 판결) 및 나이트클럽 주차장이 도로교통법상의 도로라고 할 수 없다는 사례(대법원 1992. 10. 9. 선고 92도1330 판결), 아파트의 구내 노상주차장에 주차된 차량을 아파트 구내 지하주차장으로 옮기기 위하여 운전한 경우 도로교통법위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2127 판결), 호텔 및 가든을 경영하는 자의 사유지로서 5대 정도의 차가 주차할 수 있도록 주차선을 구획해놓아 그 호텔 등을 찾는 손님들의 주차장소로만 사용되는 곳을 도로교통법상의 도로라고 할 수 없다고 한 사례(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도2763 판결)가 있습니다.\n  (4) 따라서 귀하의 남편의 경우는 위 두 번째 대법원 판례의 사례에 해당되는 것으로 볼 수도 있어 약식명령을 받은 후 1주일 내에 법원에 정식재판청구를 하여 다투어 볼 수 있을 것입니다.", "id": "1484"}
{"title": "도로교통법상 음주측정불응죄 성립 여부", "question": "甲은 망년회에서 2홉들이 소주 1병을 마시고 승용차를 운전하여 귀가하던 중 인도를 침범하여 행인에게 중상을 입혔습니다. 甲은 출동한 경찰관의 음주측정요구에 불응하였는데 이 경우 음주측정불응죄로 처벌받아야 하는지요?", "answer": "(1)「도로교통법」제44조는 “1누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(건설기계관리법 제26조제1항단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함)을 운전하여서는 아니 된다. 2경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. 3제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다. 4제1항의 규정에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.05퍼센트 이상으로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 또한, 음주측정불응죄와 관련하여 판례는 “교통안전과 위험방지를 위하여 필요한 경우가 아니라고 하더라도 음주측정요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고, 운전자의 음주운전여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 음주측정불응죄가 성립한다.”라고 하였으며(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결), “운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 음주측정요구 당시 개별운전자마다 그의 외관.태도.운전행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 특히 운전자의 운전이 종료한 후에는 운전자의 외관.태도 및 기왕의 운전행태, 운전자가 마신 술의 종류 및 양, 음주운전의 종료로부터 음주측정의 요구까지의 시간적.장소적 근접성 등 객관적 사정을 종합하여 신중하게 판단할 것이 요구된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99도2899 판결, 2002. 6. 14. 선고 2001도5987 판결).\n  (3) 또한 판례는 “ ‘술에 취한 상태’라 함은 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태를 말한다고 보아야 할 것이므로, 음주측정불응죄가 성립하기 위하여는 음주측정 요구 당시 운전자가 반드시 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있어야 하는 것은 아니지만 적어도 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것이고, 나아가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관.태도.운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6632 판결).\n  (4) 따라서 甲의 경우에도 이미 사고가 발생하였고 더 이상 차량운행이 불가능하여 교통안전과 위험방지의 필요성이 존재하지 않는다고 하여도 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 甲이 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있을 경우에는 음주측정에 응하여야 하고 음주측정요구에 불응한 때에는 음주측정불응죄가 성립될 것으로 보입니다. 그리고 이러한 경찰공무원의 음주측정에 응하지 아니한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금으로 처벌받게 됩니다(도로교통법 제150조제2호).", "id": "1485"}
{"title": "호흡측정기 음주측정결과가 음주운전의 절대적 증거인지 여부", "question": "호흡측정기에 의한 음주측정에 있어서 혈중알콜농도가 예상치 못하게 높아 혈액채취에 의한 측정을 적극적으로 요구하였으나, 경찰관이 이에 응하지 않았을 경우 호흡측정기에 의한 음주측정수치가 그대로 인정될 수밖에 없는지요?", "answer": "(1)「도로교통법」제44조는 “1누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함)을 운전하여서는 아니 된다. 2경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. 3제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다. 4제1항의 규정에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.05퍼센트 이상으로 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제150조 제1호는 “도로교통법 제44조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “호흡측정기에 의한 측정방법은 혈중알콜농도에 대한 간접적인 측정방법으로서 그 기계 자체에 내재적인 측정오차가 있고, 사람마다의 체질에 따라 측정치가 달리 나올 가능성이 있으며, 기계의 오작동 내지 고장의 가능성도 전적으로 배제하기 어렵다고 알려져 있는바, 그러한 사정을 감안하여 도로교통법 제41조 제3항(현행 도로교통법 제44조 제3항)은 술에 취하였는지 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 운전자의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고인이 술을 조금 마셨을 뿐 아니라 술을 마신 후 이미 4시간이 경과하여 그렇게 높은 수치가 나타날 리가 없는데 고지된 수치는 높게 나타났다면서 혈액채취에 의한 측정을 적극적으로 요구하였다면, 단속경찰관으로서는 도로교통법 제41조 제2항(현행 도로교통법 제44조 제2항)의 취지에 따라 불복의 이유를 들어보고 상당한 이유가 있다고 판단될 경우 다시 호흡측정기로 측정을 하여 그 수치를 직접 확인케 해주든지 아니면 피고인의 요구에 따라 혈액채취를 하는 등의 조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고, 재측정수치를 육안으로 확인케 해주지도 않은 채 주취운전자 적발보고서를 작성한 후 20분이 경과한 다음에는 혈액채취에 의한 음주측정이 불가능하다는 이유를 들어 이를 행하지 아니한 이상 음주측정기에 의한 최초의 측정결과는 그 신빙성이 의심스럽다고 할 것이어서 음주측정기에 의한 최초 측정결과가 고지된 사실만으로 피고인의 주취운전을 인정하기 어렵다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도769 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002두6330 판결).\n  (3) 따라서 위 판례의 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 호흡측정기에 의한 음주측정결과가 신빙성을 인정받지 못할 가능성도 있습니다. 다만, 판례는 “운전자가 경찰공무원에 대하여 호흡측정기에 의한 측정결과에 불복하고 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구할 수 있는 것은 경찰공무원이 운전자에게 호흡측정의 결과를 제시하여 확인을 구하는 때로부터 상당한 정도로 근접한 시점에 한정된다 할 것이고(경찰청의 교통단속처리지침...에 비추어 보면 위 측정결과의 확인을 구하는 때로부터 30분이 경과하기까지를 일응 상당한 시간 내의 기준으로 삼을 수 있을 것이다)...”라고 하였으므로(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도7121 판결), 위 사안의 경우 혈액채취에 의한 측정요구가 호흡측정기측정 결과를 확인을 구하는 때로부터 30분 내에 이루어졌을 것을 요한다 할 것입니다.", "id": "1486"}
{"title": "음주측정수치가 나타나지 않을 정도로 숨을 불어넣은 경우", "question": "甲은 음주운전을 하다가 적발되었는데, 경찰관의 음주측정요구를 받고 형식적으로 음주측정에 응하였을 뿐 호흡측정기에 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 아니 하였습니다. 이러한 경우에도 음주측정불응죄가 성립되는지요?", "answer": "(1)「도로교통법」제44조는 “1누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함)을 운전하여서는 아니 된다. 2경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. 3제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다. 4제1항의 규정에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.05퍼센트 이상으로 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제150조제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받은 운전자가 형식적으로 음주측정에 응하였을 뿐 호흡측정기에 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 아니한 경우 음주측정불응죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “도로교통법 제41조 제2항(현행 도로교통법 제44조 제2항)에서 말하는 ‘측정’이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 제41조 제3항(현행 도로교통법 제44조 제3항)과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 할 것이고, 한편 호흡측정기에 의한 음주측정은 운전자가 호흡측정기에 숨을 세게 불어넣는 방식으로 행하여지는 것으로서 여기에는 운전자의 자발적인 협조가 필수적이라 할 것이므로, 운전자가 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받고 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등 형식적으로 음주측정에 응하였을 뿐 경찰공무원의 거듭된 요구에도 불구하고 호흡측정기에 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 제대로 불어넣지 아니하였다면 이는 실질적으로 음주측정에 불응한 것과 다를 바 없다 할 것이고, 운전자가 정당한 사유 없이 호흡측정기에 의한 음주측정에 불응한 이상 그로써 음주측정불응의 죄는 성립하는 것이며, 그 후 경찰공무원이 혈액채취 등의 방법으로 음주여부를 조사하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 甲과 같이 음주측정요구를 받은 운전자가 정당한 사유 없이 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등 형식적으로 음주측정에 응하였을 뿐 경찰공무원의 거듭된 요구에도 불구하고 호흡측정기에 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 제대로 불어넣지 아니하는 경우에 그 사람에게 음주측정불응죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1487"}
{"title": "대학 구내에서 음주운전한 것이 도로교통법상 음주운전인지 여부", "question": "저는 개강파티에서 약간의 음주를 한 후 귀가하기 위해 자동차를 운전하던 중 대학구내에서 접촉사고를 일으켜 피해자에게 전치 3주의 상해를 입혔습니다. 종합보험에 가입한 상태인데, 이 경우 형사처벌을 받게 되는지요?", "answer": "(1)「교통사고처리특례법」제4조제1항은 종합보험에 가입한 경우에는 차량의 운전으로 인한 교통사고로 업무상과실치상죄를 범하였어도 공소를 제기할 수 없도록 규정하고 있습니다. 그러나 같은 법 제3조제2항제8호는 “도로교통법 제44조제1항(술에 취한 상태에서의 운전금지)의 규정에 위반하여 주취 중에 운전을 한 경우에는 예외로 한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안의 경우에「교통사고처리특례법」상의 음주운전에 해당되는지에 따라서 형사처벌 여부가 결정될 것입니다.\n  (2) 그런데 판례는 “재학중인 학생들이나 그 곳에 근무하는 교직원들이 이용하는 대학시설물의 일부로 학교운영자에 의하여 자주적으로 관리되는 대학구내 도로는 불특정다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로는 볼 수 없어 도로교통법 제2조 제1호에서 말하는 도로로 볼 수 없다고 하면서, 교통사고처리특례법 소정의 교통사고는 도로교통법에서 정하는 도로에서 발생한 교통사고의 경우에만 적용되는 것은 아니고 차의 교통으로 인하여 발생한 모든 경우에 적용되는 것으로 보아야 하지만, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제8호는 도로교통법 제41조 제1항(현행 도로교통법 제44조 제1항)의 규정에 위반하여 주취 중에 운전한 경우를 들고 있으므로, 위 특례법 소정의 주취운전이 도로교통법상의 도로가 아닌 곳에서의 주취운전을 포함하는 것으로 해석할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1848 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가「교통사고처리특례법」상의 음주운전에 해당되지는 않을 것으로 보이고, 종합보험에 가입되어 있으므로 형사처벌은 받지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1488"}
{"title": "손수례를 끌고 횡단보도를 건너는 자가 보행자인지 여부", "question": "저는 승용차를 운전하던 중 손수레를 끌고 횡단보도를 건너가는 피해자를 발견하고 급정거하였으나 피하지 못하고 충격 하여 전치 4주의 상해를 입혔습니다. 저의 차는 종합보험에 가입되어 있는데 형사처벌을 받게 되는지요?", "answer": "(1) 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄에 있어서 사고 당시 가해차량이 종합보험 또는 공제조합에 가입되어 있거나, 피해자와 합의가 성립된 경우에는 원칙적으로 형사처벌을 받지 않습니다(교통사고처리특례법 제3조제2항본문, 제4조). 그러나 피해자가 사망한 경우, 뺑소니운전, 신호위반, 중앙선침범, 제한시속 20킬로미터 초과, 앞지르기위반, 건널목통과위반, 횡단보도상의 보행자보호위반, 무면허.음주 또는 약물복용운전, 인도상의 사고, 개문발차사고 등의 경우에는 가해운전자의 잘못이 크다고 보여지므로 보험가입여부나 합의에 관계없이 처벌을 받습니다(같은 법 제3조제2항단서 및 제4조제1항단서).\n  (2) 귀하의 경우는 손수레를 끌고 횡단보도를 건너가는 사람이 횡단보도상의 보행자에 해당하는지 여부가 문제해결의 열쇠라고 생각됩니다. 손수레는 사람의 힘에 의하여 도로에서 운전되는 것이므로「도로교통법」상의 차에는 포함됩니다(같은 법 제2조제16호).\n  (3) 그러나 손수레는 자전거나 오토바이와는 달리 끌고 가는 것 외에 다른 이동방법이 없으므로 자전거나 오토바이를 끌고서 횡단보도를 건너는 사람을 보행자로 보는 것과 마찬가지로 손수레를 끌고 횡단보도를 건너는 사람도 횡단보도상의 보행자로서 보호를 받아야 할 것입니다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도761 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하였다 할 것이므로 종합보험에 가입되었다 하더라도「교통사고처리특례법」에 의한 처벌을 면할 수 없을 것입니다. 참고로 오토바이나 자전거를 타고 횡단보도를 건너는 사람은 보행자로서 취급하지 않습니다.", "id": "1489"}
{"title": "횡단보도 상에 누워 있는 사람을 충격한 경우의 형사책임", "question": "甲은 도로상에서 甲소유 승용차를 운행하던 중 음주 후 횡단보도 위에 누워있는 피해자 乙을 발견하지 못하고 상해를 입혔습니다. 이 경우 횡단보도상의 교통사고로 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1) 도로에 횡단보도를 설치하는 이유에 있어서 도로 중의 차도는 원칙적으로 차의 통행을 위주로 하는 곳이므로 사람의 통행(횡단)을 제한하되(도로교통법 제10조제2항), 어린이가 보호자 없이 도로를 횡단하는 때, 도로에서 앉아 있거나 서있는 때 또는 도로에서 놀이를 하는 때 등 어린이에 대한 교통사고의 위험이 있는 것을 발견한 때, 앞을 보지 못하는 사람이 흰색지팡이를 가지거나 맹도견을 동반하고 도로를 횡단하고 있는 때, 지하도 또는 육교 등 도로횡단시설을 이용할 수 없는 지체장애인 등이 도로를 횡단하고 있는 때에는 일시 정지하여야 한다는 등 차도 중의 특정부분을 횡단보도로 지정하여 그 속에는 사람이 차보다 더 우선적으로 통행하도록 하고 이를 보장하기 위하여 차의 운전자로 하여금 보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 일시 정지하는 등 그 통행을 방해하지 아니하도록 하여 고도의 주의의무를 부과하고 있는 것입니다(도로교통법 제49조제1항제2호).\n  (2) 즉, 횡단보도상의 보행자 보호의무에 관한 위 규정은 차도 중에서 특정부분을 보행자로 하여금 우선적으로 횡단하게 할 뿐 아니라 운전자에게 고도의 주의의무를 부과함으로써 보행자의 안전을 도모하고, 다른 한편으로는 횡단보도를 제외한 차도의 통행을 제한함으로써 교통의 원활도 함께 도모하고 있는 것입니다. 결국 이 사건의 문제는 횡단보도에 엎드려(누워) 있었던 것이「도로교통법」제27조제1항의 보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에 해당하는가가 문제의 초점이 될 것입니다.\n  (3) 이 문제와 관련하여「도로교통법」상 횡단보도상의 사고에 대하여 살펴보면, 첫째로 ‘보행자’이어야 합니다. 여기서 보행자란 말 그대로 걸어다니는 사람을 뜻합니다. 즉, 차를 운전하여 횡단보도를 횡단하거나 자전거나 원동기자동차를 타고 횡단하는 경우는 여기에 해당되지 않습니다. 둘째로 ‘횡단보도’이어야 합니다. 횡단보도란 보행자가 도로를 횡단할 수 있도록 안전표지로써 표시한 도로의 부분을 말합니다(도로교통법 제2조제11호).「도로교통법 시행규칙」제11조에는 횡단보도설치시는 횡단보도표시와 횡단보도표지판을 같이 설치하는 것을 원칙으로 하고, 다만 횡단보행자용 신호기가 설치되어 있는 경우에는 횡단보도표시만을, 도로가 포장되지 아니하여 횡단보도를 표시를 할 수 없는 경우에는 횡단보도표지판만을 설치하도록 하고 있습니다. 셋째로 ‘통행하고 있는 때’라야 합니다. 횡단보도는 사람이 차도를 횡단하기 위하여 지정한 곳이므로 보행자가 횡단보도를 통행하고 있어야 합니다. 따라서 사람이 횡단보도에 존재하고 있었다는 이유만으로 운전자에게 위 규정상의 의무가 부과되는 것이 아니라 할 것입니다. 판례도 “구 도로교통법 제48조제3호(현행 도로교통법 제27조제1항)의 보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때라 함은 사람이 횡단보도에 있는 모든 경우를 의미하는 것이 아니라, 도로를 횡단할 의사로 횡단보도를 통행하고 있는 경우에 한하다 할 것이므로, 피해자가 사고 당시 횡단보도에 엎드려 있었다면 횡단보도를 통행하고 있지 아니함이 명백하고, 그러한 피해자에 대한 관계에서는 횡단보도 보행자의 보호의무가 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 8. 13. 선고 93도1118 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 乙이 비록 횡단보도상에 있었더라도 횡단보도상에서 횡단보도를 통행하려는 의사가 없어 통행인이 아니므로 甲은 횡단보도상의 교통사고로 책임을 지지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1490"}
{"title": "횡단보도상의 적색신호시에 횡단하는 자를 충격한 겨우", "question": "택시운전사 甲은 도로상에서 직진신호를 받고 진행하던 중 보행자신호등이 적색신호임에도 불구하고 무단횡단 하는 乙을 발견하지 못하여 전치 8주의 부상을 입혔습니다. 이 경우「교통사고처리특례법」상의 횡단보도 사고로 처벌되는지요?", "answer": "(1)「교통사고처리특례법」제3조제1항은 차의 운전자가 업무상과실.중과실치사상죄를 범한 때에는 5년 이하의 금고 또는 2,000만원 이하의 벌금으로 처벌함이 원칙이나 다만, 업무상과실치상죄 등을 범한 때에는 피해자가 처벌을 원하지 아니하면 가해자는 처벌받지 아니한다고 규정하고 있습니다. 그러나 예외적으로 업무상과실치상죄 등을 범한 경우에도 처벌하는 경우가 있으며, 이에는 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전한 경우도 포함됩니다(같은 법 제3조제2항제6호).\n  (2) 그런데 신호등 있는 횡단보도상에서 보행자신호가 적색신호일 경우에도 이러한 보행자 보호의무가 있다고 하여야 할 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “도로를 통행하는 보행자나 차마는 신호기 또는 안전표지가 표시하는 신호 또는 지시 등을 따라야 하는 것이고(도로교통법 제5조), '보행등의 녹색등화의 점멸신호'의 뜻은, 보행자는 횡단을 시작하여서는 아니되고 횡단하고 있는 보행자는 신속하게 횡단을 완료하거나 그 횡단을 중지하고 보도로 되돌아와야 한다는 것인바[도로교통법시행규칙 제5조 제2항 별표 3(현행 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 별표2)], 피해자가 보행신호등의 녹색등화가 점멸되고 있는 상태에서 횡단보도를 횡단하기 시작하여 횡단을 완료하기 전에 보행신호등이 적색등화로 변경된 후 차량신호등의 녹색등화에 따라서 직진하던 피고인 운전차량에 충격된 경우에, 피해자는 신호기가 설치된 횡단보도에서 녹색등화의 점멸신호에 위반하여 횡단보도를 통행하고 있었던 것이어서 횡단보도를 통행중인 보행자라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 피고인에게 운전자로서 사고발생방지에 관한 업무상 주의의무위반의 과실이 있음은 별론으로 하고 도로교통법 제24조 제1항(현행 도로교통법 제27조 제1항) 소정의 보행자보호의무를 위반한 잘못이 있다고는 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도2939 판결). 또한 교통사고 발생 당시의 신호가 차량진행신호였다면 사고지점이 비록 교통신호대가 있는 횡단보도상이라 하더라도 운전자가 그 횡단보도 앞에서 감속하거나 일단정지하지 아니하였다 하여 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하였다 할 수 없다고 한 바 있습니다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1228 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서 대법원 판례의 취지에 따르면 甲은「교통사고처리특례법」상의 횡단보도 사고로 처벌되지 않을 것으로 사료되므로, 甲의 차량이 종합보험공제에 가입되어 있거나 피해자와 합의된 경우에는 형사처벌을 받지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1491"}
{"title": "녹색등화가 점멸되고 있을때 횡단보도 진입 후 사고당한 경우", "question": "甲은 차량을 운전하면서 보행신호등이 적색등화로 변경되고 차량신호등이 녹색등화로 된 상태에서 신호를 따라 진행하던 중 보행신호등의 녹색등화가 점멸되고 있는 상태에서 횡단보도에 진입한 보행자 乙을 충격하여 중상을 입히는 교통사고를 야기하였습니다. 이 경우 甲은 횡단보도상의 사고에 해당하는지요?", "answer": "(1)「도로교통법」제27조제1항은 “모든 차의 운전자는 보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 그 횡단보도 앞(정지선이 설치되어 있는 곳에서는 그 정지선을 말한다)에서 일시 정지하여 보행자의 횡단을 방해하거나 위험을 주어서는 아니 된다”고 규정하고,「교통사고처리특례법」제3조제2항 및 단서 제6호는「도로교통법」제27조제1항의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전하다가 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있도록 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에 있어서도 보행신호등의 녹색등화가 점멸되고 있는 상태에서 횡단보도에 진입한 보행자 乙이 보행신호등이 적색등화로 변경된 후 차량신호등의 녹색등화에 따라 진행하던 甲의 차량에 충격된 경우 횡단보도상의 사고에 해당하는지 문제됩니다.\n  (3) 이와 관련하여 판례는 “도로를 통행하는 보행자나 차마는 신호기 또는 안전표지가 표시하는 신호 또는 지시 등을 따라야 하는 것이고(도로교통법 제5조), ‘보행등의 녹색등화의 점멸신호’의 뜻은, 보행자는 횡단을 시작하여서는 아니 되고 횡단하고 있는 보행자는 신속하게 횡단을 완료하거나 그 횡단을 중지하고 보도로 되돌아와야 한다는 것인바[도로교통법시행규칙 제5조제2항 별표 3(현행 도로교통법 시행규칙 제6조제2항 별표2)], 피해자가 보행신호등의 녹색등화가 점멸되고 있는 상태에서 횡단보도를 횡단하기 시작하여 횡단을 완료하기 전에 보행신호등이 적색등화로 변경된 후 차량신호등의 녹색등화에 따라서 직진하던 피고인 운전차량에 충격된 경우에, 피해자는 신호기가 설치된 횡단보도에서 녹색등화의 점멸신호에 위반하여 횡단보도를 통행하고 있었던 것이어서 횡단보도를 통행중인 보행자라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 피고인에게 운전자로서 사고발생방지에 관한 업무상 주의의무위반의 과실이 있음은 별론으로 하고 도로교통법 제24조제1항(현행 도로교통법 제27조제1항) 소정의 보행자보호의무를 위반한 잘못이 있다고는 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도2939 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲에게 보행자 보호의무를 위반한 횡단보도상의 사고라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1492"}
{"title": "횡단보도상 사고 발생시킨 운전자가 구속되지 않을 수 있는지 여부", "question": "저는 신호등 없는 횡단보도를 건너던 중 과속으로 달려오던 영업택시에 충격 당하여 전치 3주의 상해를 입고 입원치료를 받고 있습니다.「교통사고처리특례법」상 이른바 10개 항목에 해당되면 가해운전자는 무조건 구속이라고 하는데, 가해운전자는 여전히 택시를 운행하고 있습니다. 가해운전자가 구속되지 않는 이유는 무엇인지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제70조는 법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 피고인이 1 일정한 주거가 없는 때, 2 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 3 도망하거나 도망할 염려가 있는 때 등의 경우에는 피고인을 구속할 수 있고, 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 일정한 주거가 없는 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이와 같이 피의자를 구속하려면 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 발부 받아 피의자를 구속할 수 있으며 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있습니다(형사소송법 제201조제1항). 구속영장의 청구에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 하고, 이 청구를 받은 지방법원판사는 신속히 구속영장의 발부 여부를 결정하여야 합니다(형사소송법 제201조제2항제3항).\n  (3) 그러나 위 사안의 경우 가해운전자가「교통사고처리특례법」위반으로 처벌되는 것은 별론으로 하고 일정한 주거가 있고 증거인멸이나 도망 또는 도망할 염려가 없는 경우에 해당된다면 검사는 불구속상태에서 수사를 하면서 공소제기 여부를 결정할 수도 있는 것입니다.", "id": "1493"}
{"title": "진행차선의 장애물을 피하기 위한 경우 중앙선침범 여부", "question": "저는 편도 1차선 국도에서 제 소유 자동차를 운행하던 중 도로전방 30미터 지점 우측 농로상에서 과속으로 진입해오는 오토바이를 피하기 위하여 황색실선의 중앙선을 침범하였는데, 때마침 반대방향에서 달려오던 차량과 충돌하여 상대방 차량의 운전자에게 전치 4주의 상해를 입혔습니다. 이 경우 저는「교통사고처리특례법」상의 중앙선침범사고로 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1)「교통사고처리특례법」제4조는 교통사고를 일으킨 차가「보험업법」제4조 및 제126조 내지 제128조,「여객자동차 운수사업법」제64조 또는「화물자동차운수사업법」제36조의 규정에 의하여 보험이나 공제에 가입된 경우에는 업무상과실치상 또는 중과실치상죄와「도로교통법」제151조(차의 운전자가 업무상 필요한 주의를 게을리 하거나 중대한 과실로 다른 사람의 건조물이나 그 밖의 재물을 손괴한 때)의 죄를 범한 당해 차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없고, 다만 교통사고 야기 후 구호조치를 취하지 않고 도주하거나, 신호위반 등 소위「교통사고처리특례법」상의 10개항 위반 등의 경우는 그러하지 않다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 귀하의 경우 교통사고처리특례법상의 10개항 중의 하나로「교통사고처리특례법」제3조제2항제2호에 규정된 중앙선침범 사고인지 여부가 문제된다 하겠습니다. 관련 판례를 보면 “교통사고처리특례법 제3조제2항단서 제2호전단이 규정하는 ‘도로교통법 제12조제3항(현행 도로교통법 제13조제3항)의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때’라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하며, 여기서 ‘부득이한 사유’라 함은 진행차로에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나 자기 차로를 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선침범 자체에는 운전자를 비난할 수 없는 객관적 사정이 있는 경우를 말하는 것이며, 중앙선침범행위가 교통사고발생의 직접적인 원인이 된 이상 사고장소가 중앙선을 넘어선 반대차선이어야 할 필요는 없으나, 중앙선침범행위가 교통사고발생의 직접적인 원인이 아니라면 교통사고가 중앙선침범운행 중에 일어났다고 하여 모두 이에 포함되는 것은 아니고, 피고인 운전차량에게 들이 받힌 차량이 중앙선을 넘으면서 마주 오던 차량들과 충격 하여 일어난 사고가 중앙선침범사고로 볼 수 없다”고 하며(대법원 1998. 7. 28. 선고 98도832 판결), “차량충돌 사고장소가 편도 1차선의 아스팔트 포장도로이고, 피고인 운전차량이 제한속도(시속 60킬로미터)의 범위 안에서 운행하였으며(시속 40킬로미터 내지 50킬로미터), 비가 내려 노면이 미끄러운 상태였고, 피고인이 우회전을 하다가 전방에 정차하고 있는 버스를 발견하고 급제동조치를 취하였으나 빗길 때문에 미끄러져 미치지 못하고 중앙선을 침범하기에 이른 것이라면, 피고인이 버스를 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 방도가 없는 상황에서 부득이 중앙선을 침범하게 된 것이어서 교통사고처리특례법 제3조제2항단서제2호에 해당되지 않는다”고 하였습니다(대법원 1990. 5. 8. 선고 90도606 판결).\n  (3) 그러므로 중앙선 침범행위가 진행차선에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없이 이루어졌다거나, 자기 차선을 지켜 운행하려 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 이루어진 경우 등은 「교통사고처리특례법」상의 중앙선침범 사고가 아니라고 할 것입니다.\n  (4) 따라서 본건에서도 갑자기 진행차선에 뛰어든 오토바이를 피하려고 부득이 중앙선을 침범한 사고라고 볼 수 있다면, 위 판례의 취지에 비추어 귀하의 자동차가 위와 같은 보험이나 공제에 가입한 경우에는 공소권 없음에 해당되어 달리 처벌을 받지 아니하게 될 가능성이 많다고 하겠습니다. 다만, 헌법재판소 전원재판부는 2009. 2. 26. 교통사고를 당해 뇌손상으로 인한 안면마비 등 중상해를 입은 조모씨 등 3명이 “종합자동차보험에 가입할 경우 음주운전, 과속 등 12개 중대법규위반을 제외하고는 중상해 교통사고를 내도 형사처벌이 면제되도록 규정되어 있는 교통사고처리특례법 제4조 제1항은 국가의 기본권 보호의무에 관한 과소보호금지 원칙에 위배되고, 청구인들의 평등권 및 재판절차진술권을 침해했다”며 낸 헌법소원(2005헌마764)에서 7대2로 위헌결정을 내렸습니다. 이에 따라 중과실에 의한 중상해 교통사고를 낸 운전자는 헌법재판소의 결정이 난 이후부터는 종합보험 가입 여부에 상관없이 모두 형사처벌 대상이 됩니다.", "id": "1494"}
{"title": "편도 1차로에 정차한 버스 앞서려고 황색실선 중앙선 넘어간 경우", "question": "甲은 승용차를 운전하여 편도 1차로 도로를 진행하다가 앞서가던 버스가 정차하여 진로를 막고 있어 황색실선의 중앙선을 넘어 추월을 하려다가 반대편에서 마주 오던 차량과 충돌하는 교통사고가 발생하였습니다. 이 경우 甲이 중앙선을 침범한 것이 되는지요?", "answer": "(1)「도로교통법」제13조제3항은 “차마의 운전자는 도로(보도와 차도가 구분된 도로에서는 차도)의 중앙(중앙선이 설치되어 있는 경우에는 그 중앙선을 말한다.)으로부터 우측부분을 통행하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 편도 1차로 도로에서 정차한 버스를 앞서가기 위하여 황색실선의 중앙선을 넘어가는 행위가 허용되는지에 관하여 판례는 “도로에 중앙선이 설치되어 있는 경우, 차마는 도로의 중앙선으로부터 우측부분을 통행하여야 하고, 다만 도로의 우측부분의 폭이 6미터가 되지 아니하는 도로에서 다른 차를 앞지르고자 하는 때에는, 그 도로의 좌측부분을 확인할 수 있으며 반대방향의 교통을 방해할 염려가 없고 안전표지 등으로 앞지르기가 금지 또는 제한되지 아니한 경우에 한하여 도로의 중앙이나 좌측 부분을 통행할 수 있도록 되어 있으나, 한편 도로교통법 제3조, 제4조, 도로교통법시행규칙 제3조, 제10조, [별표1]에 의하면, 중앙선표지는 안전표지 중 도로교통법 제13조에 따라 도로의 중앙선을 표시하는 노면표지로서 그 중 황색실선은 자동차가 넘어갈 수 없음을 표시하는 것이라고 규정되어 있으므로, 편도 1차로 도로로서 황색실선의 중앙선표지가 있는 장소에서는 설사 앞서가던 버스가 정차하여 후행 차량의 진행로를 막고 있었다고 하더라도, 그 버스를 피하여 앞서가기 위하여 황색실선의 중앙선을 넘어 자동차를 운행할 수는 없다”고 하였으며(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도927 판결), “사고지점에 표시된 중앙선이 자동차가 통과할 수 없음을 표시하는 황색실선이었다면 설령 앞서가던 버스가 정차하여 진행로를 가로막고 있었다 하더라도 이를 피해 앞서가기 위해 그 중앙선을 침범하여 자동차를 운행 할 수는 없는 곳이므로 이에 위반한 행위는 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범한 경우에 해당한다”고 하였습니다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1264 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 중앙선침범 사고로 처리되어「교통사고처리특례법」제3조제2항단서 제2호 ‘도로교통법 제13조제3항의 규정에 위반하여 중앙선을 침범하거나’에 해당되어 처벌될 것으로 보입니다.", "id": "1495"}
{"title": "유턴 등을 위해 중앙선 넘어 반대차선으로 들어간 경우", "question": "甲은 유턴금지구역에서 유턴을 하던 중 반대차선을 진행하던 乙의 차량을 충돌하여 乙에게 전치 3주의 상해를 입도록 하였습니다. 그런데 이처럼 유턴을 하기 위하여 중앙선을 넘어 반대차선으로 들어간 경우에도 제가 중앙선을 침범한 것이 되는지요?", "answer": "(1) 좌회전 또는 유턴(U-turn)을 하기 위하여 중앙선을 넘어 반대차선으로 들어간 경우에도 중앙선침범의 죄책을 지는지에 관하여 판례는 “도로교통법 제12조제3항(현행 도로교통법 제13조제3항)에 의하여 차마는 차도의 중앙선으로부터 우측부분을 통행하도록 의무 지워져 있으며, 차선이 설치된 도로상에 차량의 통행이 방향별로 명확하게 구분되게 하기 위하여 도로상에 황색실선으로 표시된 중앙선은 그 선을 경계로 서로 반대방향으로 운행하는 차선이 접하게 되는 것이어서 각 차선을 운행하는 운전자로서는 특단의 사정이 없는 한 반대차선 내에 있는 차량이 그 경계선을 넘어 들어오지 않을 것으로 신뢰하여 운행하는 것이므로 부득이한 사유가 없음에도 고의로 경계인 그 중앙선을 넘어 들어가 침범 당하는 차선의 차량운행자의 신뢰에 어긋난 운행을 하였다면 그러한 침범운행의 동기가 무엇인가에 따라 책임의 유무가 달라질 수 없는 것이므로 좌회전 또는 유턴(U-turn)을 하려고 하였다 하더라도 중앙선침범의 죄책을 면할 수 없다”고 하였습니다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도2116 판결).\n  (2) 따라서 위 사안의 甲도 중앙선침범 사고로 처리되어「교통사고처리특례법」제3조제2항단서제2호 ‘도로교통법 제13조제3항의 규정에 위반하여 중앙선을 침범하거나’에 해당되어 처벌될 것으로 보입니다.", "id": "1496"}
{"title": "가상의 경계선인 중앙선을 넘은 경우 중앙선침범 사고 인지 여부", "question": "甲은 황색실선인 중앙선이 곧바로 이어지는 신호등 없는 횡단보도를 통로로 하여 반대차선으로 넘어가다가 반대차선을 진행하던 乙의 차량과 충돌하는 사고가 발생하여 乙에게 상해를 입혔습니다. 이 경우에도 중앙선침범 사고가 되는지요?", "answer": "(1) 위 사안에서는 차선이 접속하는 가상의 경계선인 중앙선을 침범한 사고가「교통사고처리특례법」제3조제2항단서제2호에서 정한 중앙선침범사고에 해당하는지 여부가 문제됩니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “차선이 설치된 도로의 중앙선은 서로 반대방향으로 운행하는 차선이 접속하는 경계선에 다름 아니어서 차선을 운행하는 운전자로서는 특단의 사정이 없는 한 반대차선 내에 있는 차량은 이 경계선을 넘어 들어오지 않을 것으로 신뢰하여 운행하는 것이므로, 부득이한 사유가 없는데도 고의로 이러한 경계선인 중앙선을 넘어 들어가 침범 당한 차선의 차량운행자의 신뢰에 어긋난 운행을 함으로써 사고를 일으켰다면 교통사고처리특례법 제3조제2항단서제2호가 정한 처벌특례의 예외규정인 중앙선침범사고에 해당하고, 피고인이 운전하던 차량이 신호등이 설치되어 있지 아니한 횡단보도를 통로로 하여 반대차선으로 넘어 들어가다 충돌사고가 발생한 경우, 그 횡단보도에 황색실선의 중앙선이 곧바로 이어져 좌회전이 금지된 장소인 점 등 사고경위에 비추어 피고인 차량이 넘어간 부분이 횡단보도로서 실제로 중앙선이 그어져 있지 아니하더라도 반대차선에서 오토바이를 운행하던 피해자의 신뢰에 크게 어긋남과 아울러 교통사고의 위험성이 큰 운전행위로서 사고발생의 직접적인 원인이 되었다고 보아 교통사고처리특례법 제3조제2항단서제2호 소정의 중앙선침범사고에 해당한다”고 한 사례가 있습니다(대법원 1995. 5. 12. 선고 95도512 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 중앙선침범 사고를 야기한 것이 되어「교통사고처리특례법」위반으로 처벌될 것으로 보입니다.", "id": "1497"}
{"title": "교통사고 후 처에게 뒤처리를 부탁하고 현장 이탈한 경우", "question": "甲은 자신의 승용차를 운전하던 중 운전부주의로 乙의 차량을 추돌 하여 인적·물적 피해를 입혔습니다. 甲은 사고직후 동승한 그의 처 丙에게 사고처리를 부탁한 후 자신은 사고현장을 이탈하였으며 丙이 피해자의 구호조치 및 사고처리를 하였습니다. 이 경우 甲은 도주한 것으로 되어 가중처벌을 받아야 하는지요?", "answer": "(1) 흔히 ‘뺑소니’라고 속칭되는 도주죄를 규율하는「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제5조의3제1항은 “도로교통법 제2조에 규정된 자동차, 원동기장치자전거, 궤도차의 교통으로 인하여 형법 제268조[업무상과실.중과실치사상]의 범죄를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에는 가중 처벌한다”고 규정하고 있고, 「도로교통법」제54조제1항은 “차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에는 그 차의 운전자 그 밖의 승무원은 곧 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하여야 한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 본건에서는 甲이 위와 같은 구호조치를 하지 않고 사고현장을 이탈하였으며 그의 처(妻)인 丙에게 부탁하여 丙이 피해자의 구호조치 및 사고처리를 하였으므로, 이러한 경우에도 위 규정에 위반한 것으로서 도주차량운전자로서 가중처벌이 되는지 여부가 문제될 것입니다.\n  (3) 판례는 “교통사고시 피고인이 피해자와 사고여부에 관하여 언쟁하다가 동승했던 아내에게 ‘네가 알아서 처리해라.’라고 하며 현장을 이탈하고 그의 아내가 사후처리를 한 경우 피고인이 피해자를 구호하지 아니하고 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래한 경우에 해당하지 않는다”고 하였습니다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96도2843 판결).\n  (4) 따라서 甲이 업무상과실치상죄 등으로 처벌되는 것은 별론으로 하고「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」상의 도주차량운전자의 가중처벌규정에는 해당되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1498"}
{"title": "교통사고 후 구호의무를 위반하고 도주한 경우의 가중처벌", "question": "저는 약간의 술을 마시고 도로를 주행하던 중 무단횡단 하던 피해자를 발견하지 못하여 중상을 입히는 사고를 냈습니다. 그런데 저는 일단 그 자리를 피한 후 술이 깨고 나면 사고신고를 하려고 그 현장을 떠나있던 중 검거되었습니다. 사고발생 다음날 피해자측과 모든 합의를 하였으나 경찰에서는 구속한다고 하는데, 어떻게 하면 되는지요?", "answer": "(1) 귀하의 경우 음주운전에 의한 교통사고를 낸 행위에 대하여는 피해자와의 합의여부 등에 관계없이「교통사고처리특례법」제3조제2항단서에 의하여 당연히 처벌대상이 된다고 하겠습니다. 그런데 문제는 귀하의 행위가「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」상 교통사고를 낸 후 구호조치의무를 위반하고 도주한 행위에 해당하여 가중처벌의 대상이 되는가 하는 것입니다. 즉, 위 법 제5조의3은 “도로교통법 제2조에 규정된 자동차.원동기장치자전거 또는 궤도차의 교통으로 인하여 형법 제268조(업무상과실.중과실치사상)의 죄를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에는 가중 처벌한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이와 관련하여 판례는 “특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항(현행 도로교통법 제54조제1항)의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항(현행 도로교통법 제54조제1항)에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99도5023 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002도4986 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002도5748 판결, 2003. 4. 25. 선고 2002도6903 판결).\n  (3) 따라서 운전자가 운전 중 사람을 다치게 하거나 죽게 한 때에는 즉시 차를 멈추어 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하여야 하는데, 이를 위반하여 연락처도 알리지 않고 사고현장을 떠난 이상 비록 사후조치를 취할 마음을 갖고 떠났다 하더라도 구호 등 조치의무위반의 책임이 있다 하겠습니다. 특히 귀하의 경우는 교통사고가 발생하고 사고발생으로 사람이 충격 당하여 도로상에 쓰러져 즉시 구호조치를 취하지 않으면 심각한 결과가 초래될지도 모른다는 인식이 있었음에도 불구하고 귀하의 음주사실을 숨기기 위하여 사고장소를 임의로 떠난 것으로 보여지므로, 피해자와의 합의사실 여부와 관계없이 위 규정상의 도주행위에 해당되어 가중처벌을 받아야 할 것으로 판단됩니다.\n  (4) 참고로 사고 후 현장을 이탈한 것이 다시 음주를 함으로써 음주운전사실을 은폐하기 위한 것이라는 경우 판례는 “특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항(현행 도로교통법 제54조제1항)의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항(현행 도로교통법 제54조제1항)에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이고, 여기에서 말하는 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실에 대한 인식의 정도는 반드시 확정적임을 요하지 아니하고 미필적으로라도 인식하면 족한 것이고, 사고 후 현장을 이탈한 것이 다시 음주를 함으로써 음주운전사실을 은폐하기 위한 것이라는 등의 이유로 도주의 범의를 인정하지 아니한 원심판결은 제반 사정에 비추어 도주차량에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다”라는 이유로 파기한 사례가 있습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결).", "id": "1499"}
{"title": "교통사고 피해자의 상해가 경미하여 구호조치 않은 경우", "question": "甲은 신호를 대기하면서 정차중인 乙의 승용차의 뒷부분을 충격 하였으나, 乙의 승용차에는 가볍게 흠집만 난 상태이고, 乙에게 아픈 곳이 있는지 물었으나 아픈 곳이 없다고 하여 별일이 없는 것으로 알고 연락처도 알려주지 않고 현장을 떠났습니다. 그 후 乙은 허리부분에 통증이 있어 전치 1주의 상해가 발생하였다고 하면서 뺑소니로 문제삼겠다고 합니다. 그런데 乙의 허리통증은 특별한 치료를 요하지 않고 시일이 경과되면 나을 수 있는 경우라고 하는바, 이 경우에도 甲이 뺑소니로 문제되는지요?", "answer": "(1)「도로교통법」제54조제1항은 “차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에는 그 차의 운전자 그 밖의 승무원은 곧 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 도주차량운전자의 가중처벌에 관하여「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제5조의3제1항은 “도로교통법 제2조에 규정된 자동차.원동기장치자전거 또는 궤도차의 교통으로 인하여 형법 제268조(업무상과실.중과실치상)의 죄를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에는 1피해자를 치사하고 도주하거나, 도주 후에 피해자가 사망한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고, 2피해자를 치상한 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제5조의3제1항 소정의 도주운전죄가 성립하기 위한 상해의 정도에 관하여 판례는 “특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3제1항이 정하는 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항(현행 도로교통법 제54조제1항)에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항(현행 도로교통법 제54조제1항)에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 위 도주운전죄가 성립하려면 피해자에게 사상의 결과가 발생하여야 하고, 생명.신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 형법 제257조제1항에 규정된 ‘상해’로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다”라고 하였으며(대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2396 판결, 2002. 10. 22. 선고 2002도4452 판결, 2003. 4. 25. 선고 2002도6903 판결), 교통사고로 인하여 피해자가 입은 요추부통증이 굳이 치료할 필요가 없이 자연적으로 치유될 수 있는 것으로서 ‘상해’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주운전죄의 성립을 부정한 사례가 있습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910 판결, 2002. 1. 11. 선고 2001도2869 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 甲에게 도주운전죄의 책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1500"}
{"title": "차량운행 중 충돌느낌을 받고도 확인 안한 경우 도주인지 여부", "question": "甲은 비가 내리는 야간에 규정속도 이하로 승용차를 운전하던 중 무엇인가 백미러에 부딪히는 듯한 느낌을 받았지만 서행을 하면서 백미러로 확인한바, 아무런 이상이 없는 듯하여 그 현장을 떠났습니다. 그런데 목적지에 도달하여 확인하여 보니 백미러에 흠집이 생겼지만 별것 아닐 것으로 생각하였는데, 다음날 乙이 甲의 위 차량 백미러에 충격되어 전치 4주의 상해를 입었고 甲이 도주운전을 하였다고 합의금을 과다하게 요구합니다. 이 경우에도 도주운전이 되는지요?", "answer": "(1) 위 사안과 관련하여 판례는 “특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항(현행 도로교통법 제54조제1항)의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항(현행 도로교통법 제54조제1항)에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하고, 여기에서 말하는 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실에 대한 인식의 정도는 반드시 확정적임을 요하지 아니하고 미필적으로라도 인식하면 족한바, 사고운전자가 사고 직후 차에서 내려 직접 확인하였더라면 쉽게 사고사실을 확인할 수 있었는데도 그러한 조치를 취하지 아니한 채 별일 아닌 것으로 알고 그대로 사고현장을 이탈하였다면 사고운전자에게는 미필적으로라도 사고의 발생사실을 알고 도주할 의사가 있었다고 볼 것이다”라고 하면서 “신빙성이 있는 ‘사고장소에서 무엇인가 딱딱한 물체를 충돌한 느낌을 받았다’는 피고인의 제1심 법정에서의 진술에 비추어 피고인에게는 미필적으로나마 사고의 발생사실을 알고 도주할 의사가 있었음을 인정할 수 있다”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99도5023 판결).\n  (2) 따라서 甲도 무엇인가 차량의 백밀러에 충격 되는 느낌을 받았다면 정차 후 하차하여 사고 피해자가 있는지를 확인하여야 하였음에도 그대로 현장을 떠난 경우이므로 미필적으로라도 사고의 발생사실을 알고 도주할 의사가 있었다고 볼 수 있어 도주운전죄에 해당될 것입니다.", "id": "1501"}
{"title": "경찰에 의해 피해자와 함께 병원에 후송된 후 말 없이 나온 경우", "question": "甲은 친척소유의 차량을 운전하다가 과실로 교통사고를 야기하여 자기도 부상을 입었고 乙과 丙에게 상해를 입혔는데, 사고현장에 출동한 경찰관에 의해 乙·丙과 함께 병원으로 후송되어 응급치료를 받은 후 병원에서 정밀검사를 받을 것을 요구하므로 병원비가 없어 나중에 치료받을 생각으로 아무런 말도 없이 병원에서 나왔습니다. 경찰에서는 甲이 주민등록증이나 운전면허증을 소지하지 않았으므로 차량등록증만을 건네받고 후송을 하였는바, 甲은 그 후 경찰에도 아무런 연락을 취하지 않았습니다. 이 경우 도주운전죄가 성립되는지요?", "answer": "(1) 도로교통법 제54조제1항은 “차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에는 그 차의 운전자 그 밖의 승무원은 곧 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 하여야 한다”고 규정하고, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3제1항은 ‘도로교통법 제2조에 규정된 자동차.원동기장치자전차 또는 궤도차의 교통으로 인하여 형법 제268조(업무상과실.중과실치상)의 죄를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’에는 가중 처벌하도록 규정하고 있습니다.\n  (2)「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제5조의3제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’의 의미에 관하여 판례는 “특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항(현행 도로교통법 제54조제1항)의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항(현행 도로교통법 제54조제1항)에 규정된 의무를 이행하기 전에 사고장소를 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002도5748 판결).\n  (3) 그런데 위 사안에서와 같이 경찰관에 의해 구호조치가 이루어진 경우에도 도주운전죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “피고인은 그 자신이 부상을 입고 경찰에 의하여 병원으로 후송된 것일 뿐 스스로 사고장소에서 이탈한 것이 아니고, 피고인이 그 후 병원으로 후송되어 치료를 받던 도중 아무런 말이 없이 병원에서 나와 경찰에 연락을 취하지 아니하였다 하더라도 그 당시에는 이미 경찰에 의하여 피해자를 구호하는 등의 조치가 이루어진 후이므로, 이를 두고 피고인이 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항(현행 도로교통법 제54조제1항)에 규정된 의무를 이행하기 전에 사고장소를 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98도3315 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002도4986 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 도주운전죄로 가중 처벌되지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "1502"}
{"title": "피해자와 합의 중 사정상 운전면허증만 주고간 경우", "question": "甲은 승용차를 운전하다가 과실로 乙의 승용차를 충격하였는데, 乙에게 다친 곳이 없는지 물었으나 다친 곳은 없다고 하여 차량의 파손에 대하여 합의를 하던 중 경찰관의 사이렌 소리를 듣고서 운전면허증만을 乙에게 건넨 후 사고현장을 떠났으며, 乙도 역시 자기의 차량을 운전하여 사고현장을 떠났습니다. 그런데 乙은 전치 2주의 진단서를 발급 받아 수사기관에 제출하고 도주운전죄라고 주장하면서 합의금을 과다하게 요구하고 있습니다. 이 경우 甲이 도주운전죄에 해당되는지요?", "answer": "(1) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’의 의미에 관해 판례는 “특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항(현행 도로교통법 제54조제1항)의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항(현행 도로교통법 제54조제1항)에 규정된 의무를 이행하기 전에 사고장소를 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다”고 하였습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002도4986 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002도5748 판결, 2003. 4. 25. 선고 2002도6903 판결).\n  (2) 그런데 교통사고 운전자가 사고현장에서 다친 곳이 없다고 말한 피해자와 합의 중 경찰차의 사이렌 소리가 들리자 피해자에게 자신의 운전면허증을 건네주고 가버린 경우 도주에 해당하는지에 관하여 판례는 “피고인은 교통사고를 낸 뒤 길옆으로 차를 세워놓고 피해자에게 가서 괜찮으냐고 물으면서 여기는 사람들이 많으니 호텔 밖으로 나가서 변상해주겠다고 했고, 피해자는 현장에서 해결하자고 하면서 다친 데는 없으니 피해차량이 부서진 곳을 변상해달라고 하였는데, 마침 사고장소인 호텔 밖에서 경찰차의 사이렌 소리가 나는 것 같자 피고인은 음주사실이 두려워 피해자에게 피해차량의 견적을 빼보라고 한 다음 운전면허증을 건네주고 피고인의 차를 운전하여 가버렸고, 피해자는 피고인의 차량번호도 알고 운전면허증도 교부받았으므로 더 이상 피고인을 따라가지 않고 자신의 택시를 운전하고 간 다음 나중에 전치 2주의 경추 및 요추염좌상을 입었다는 진단서를 수사기관에 제출한 것이라면, 피고인이 피해자를 구호하지 아니하고 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래한 경우에 해당한다거나 교통질서의 회복을 위한 어떠한 조치가 필요하였던 것으로 보이지 아니한다고 할 것인바, 이와 같은 취지에서 피고인이 이 사건 사고 후 현장을 이탈하였다는 점만을 들어 피고인의 행위가 사고야기 후 도주에 관한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄나 도로교통법위반죄에 해당하는 것으로 볼 수 없다”라고 한 바 있습니다(대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1024 판결, 2003. 4. 25. 선고 2002도6903 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲이 도주운전죄에 해당된다고 할 수는 없을 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 교통사고 후 피해자와 경찰서에 신고하러 가다가 음주운전이 발각될 것이 두려워 피해자가 경찰서에 들어간 후 그냥 돌아간 경우에 관하여 판례는 “피고인은 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 우좌골 골절상 등을 입게 하는 교통사고를 일으킨 후 피해자로부터 넘어져서 조금 아프기는 하지만 많이 다치지는 않은 것 같으니 일단 경찰서에 신고하러 가자는 말을 듣고, 먼저 경찰서에 신고를 하고 나중에 병원에 가도 될 것으로 여기고 피해자를 피고인의 자동차에 태우고 경찰서에 신고하러 갔는데, 피해자가 먼저 차에서 내려 경찰서로 들어가자 피고인은 자신의 음주운전이 발각될 것이 두려워 아무런 말도 없이 경찰서 앞에서 그냥 돌아 가버린 경우 당시 피해자의 부상이 걸을 수 있는 정도의 경미한 상태였고, 피고인이 돌아간 이유가 범죄를 은폐하고 도주하기 위한 것이 아니라 음주운전으로 인한 처벌을 면하기 위한 것이었으며, 피해자에게 피고인의 직업과 이름을 알려 주었다는 등의 여러 사정이 있다고 하더라도, 피고인이 피해자의 구호의무를 이행하지 아니하고 사고현장을 이탈하여 도주한 것이라고 할 것이다”라고 한 바 있습니다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도252 판결).", "id": "1503"}
{"title": "구호조치 취함 없이 목격자인 양 행동한 때 도주운전죄 여부", "question": "甲은 교통사고를 야기하여 피해자 乙이 출동한 경찰 순찰차에 실려 병원으로 후송되자 현장조사를 하는 경찰관에게 목격자인 것처럼 행세하다가 귀가하였으나, 그 이후 차량의 사고흔적으로 인하여 입건되었는바, 이 경우 甲에게 도주운전죄가 성립되지 않는지요?", "answer": "(1)「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제5조의 제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’의 의미에 관하여 판례는 “특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50 제1항(현행 도로교통법 제54 제1항)의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50 제1항(현행 도로교통법 제54 제1항)에 규정된 의무를 이행하기 전에 사고장소를 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002도4986 판결, 2003. 4. 25. 선고 2002도6903 판결).\n  (2) 그리고 사고야기자가 사고현장에서 목격자처럼 행세한 경우에 대하여 판례는 “피고인은 교통사고를 일으킨 다음 사고현장 부근에 정차하였으나, 출동한 경찰관의 요청으로 파출소에 임의 동행하여 사고야기 여부에 관하여 추궁을 받으면서도 피고인 차량에 충격 흔적이 발견되었다는 지적을 받기까지는 사고사실을 부인하고, 사고현장에서도 피해자에 대하여 아무런 구호조치도 취하지 아니한 채 목격자인 양 행동한 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인이 비록 사고현장을 바로 이탈하지는 아니하였다고 하더라도, 사고야기사실 자체를 부인하면서 피해자에 대한 구호조치를 취하지 아니하고 있다가 사고현장을 떠난 이상, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3제1항에서 말하는 ‘도주’에 해당한다고 보지 않을 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3781 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002도5748 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲도 도주운전죄의 책임을 면하기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1504"}
{"title": "빌려준 당좌수표 부도처리 시 부정수표단속법 위반의 책임자", "question": "저는 친구 甲에게 제 명의의 당좌수표 500만원권 1매를 빌려주었는데, 당시 甲은 기일 전에 반드시 입금시키고 수표로 인한 모든 책임을 지겠다고 하였습니다. 그러나 甲은 약속을 지키지 못하고 부도를 내고 말았는데 이 경우「부정수표단속법」위반으로 인한 형사책임은 누가 져야 하는지요?", "answer": "(1)「부정수표단속법」제2조제2항 및 제3항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족, 거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처하며, 과실로 그러한 때에는 3년 이하의 금고 또는 수표금액의 5배 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다. 다만, 위 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반해서는 각 공소를 제기할 수 없습니다(같은 법 제2조제4항).\n  (2) 즉,「부정수표단속법」제2조 제2항의 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하였거나 예견가능성이 있음에도 수표를 발행하는 경우에 성립하는 고의범이며, 같은 법 제2조 제3항의 위반죄는 과실로 인하여 그 수표가 예금부족 등으로 지급 거절되는 점을 예견치 못하였을 때 성립하는 과실범입니다.\n  (3) 관련 판례를 보면 “부정수표단속법 제2조제2항의 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금 지급을 위한 당좌예금의 명확한 확보책도 없이 수표를 발행하여 제시기일에 지급되지 아니한 결과를 발생케 하였다면 동 조항 위반의 죄에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 귀하의 경우에는 지급거절에 대한 미필적 고의 또는 입금이 되리라고 믿는 데에 대한 과실이 있다고 할 것이며, 그 주체는 어디까지나 수표를 발행하거나 작성한 자 본인이므로 형사처벌의 대상은 甲이 아니라 발행명의자인 귀하가 될 것입니다. 그러므로 타인에게 수표를 빌려줄 때에는 예금부족으로 처벌을 받을 수 있다는 점을 유념해야 할 것입니다.", "id": "1505"}
{"title": "수표발행자가 피사취신고를 한 경우 부정수표단속법 위반 여부", "question": "甲은 발행일을 15일 후로 하는 선일자 당좌수표를 발행하여 대여금의 담보조로 乙에게 교부하였습니다. 저는 乙로부터 물품대금조로 위 수표를 교부받아 그 발행일 이전에 지급제시 하였더니 甲이 피사취계를 접수하였다는 이유로 지급거절 되었습니다. 이 경우 甲에게 부정수표발행의 형사책임이 있는지요?", "answer": "(1) 은행과 수표계약 없이 또는 거래정지처분을 받은 후 수표를 발행하거나, 정당하게 수표를 발행하였다 하더라도 발행 후 예금부족, 거래정지처분, 수표계약의 해지.해제 등으로 제시기일에 부도가 난 경우 그 발행인은「부정수표단속법」제2조 소정의 형사책임을 져야 하고 이것이 일반적으로 많이 발생하는 경우입니다. 또한, 부정수표단속법 제4조는 “수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적으로 금융기관에 허위신고를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 20만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이와 같은「부정수표단속법」제4조 소정의 ‘허위신고죄’는 금융기관에 허위신고를 한 때에 성립한다 하겠습니다(대법원 1972. 5. 9. 선고 72도570 판결).\n  (3) 따라서 위 사안과 같이 ‘피사취계’를 낸 甲의 행위에 있어서 정당한 피사취사유가 없음에도 불구하고 허위로 피사취신고를 한 경우라면 부정수표단속법 제4조 규정의 ‘수표금액의 지급을 면할 목적으로 금융기관에 허위신고를 한 자’에 해당될 것입니다. 즉, 甲의 피사취신고가 정당한 것이라면 처벌받지 않겠지만, 허위라면「부정수표단속법」위반으로 처벌받게 될 것입니다.", "id": "1506"}
{"title": "백지수표가 부도난 경우 부정수표단속법 위반 여부", "question": "저는 甲에게 300만원을 대여해주면서 乙발행의 백지당좌수표를 甲으로부터 받았으나 甲과 乙은 사업부도로 도피하였습니다. 이 경우 제가 위 백지수표에 금액 및 발행일자를 기입하여 금융기관에 제시할 경우 乙의 형사책임은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 금액과 발행일자의 기재가 없는 이른바 백지수표는 그 소지인이 보충권을 행사하여 금액과 날짜를 기입하면 완전한 유가증권인 수표가 되는 것이며, 다른 특별한 사정이 없는 한 백지수표를 발행하는 그 자체로써 보충권을 소지인에게 부여하였다고 볼 것인바, 가령 무슨 특별한 사정이 있는 경우라도 그것이 수표면이나 그 부전에 명시되어 있지 않는 한 보충권의 제한을 선의취득자에게 대항할 성질이 못되고 백지수표는 유통증권이라 할 것이므로 백지수표의 발행도「부정수표단속법」의 규제를 받게 됩니다.\n  (2) 판례도「부정수표단속법」제2조제2항은 이른바 부도수표발행죄의 주체를 ‘수표를 발행하거나 작성한 자’로 규정하고 있는바, 백지수표의 금액란이 부당 보충된 경우 적어도 보충권의 범위 내에서는 백지수표의 발행인이 그 금액을 보충한 것과 다를 바 없으므로, 백지수표의 발행인은 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 ‘수표를 발행한 자’에 해당하고(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2464 판결), 또한 금액란이 백지인 수표의 소지인이 보충권을 남용하여 그 금액을 부당 보충하는 행위가 백지보충권의 범위를 초월하여 발행인의 서명.날인이 있는 기존의 수표용지를 이용한 새로운 수표를 발행하는 것에 해당하여 유가증권위조죄를 구성하는 경우에도 백지수표의 발행인은 보충권의 범위 내에서는 부정수표단속법위반죄의 죄책을 진다고 할 것이며(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4627 판결, 2001. 6. 29. 선고 2000도1698 판결), 다만 백지수표의 발행인에 대하여 보충권의 범위를 넘는 금액부분까지 부정수표단속법의 죄책을 물을 수는 없다고 하였습니다(대법원 1998. 3. 10. 선고 98도180 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 백지수표의 발행도「부정수표단속법」의 규제를 받는다고 할 것이므로 乙은 백지수표의 발행인으로서「부정수표단속법」위반죄에 해당될 것으로 보입니다.", "id": "1507"}
{"title": "백지수표를 보충한 자도 부정수표단속법 위반으로 처벌되는지 여부", "question": "甲은 乙로부터 물품대금조로 금액이 백지인 당좌수표를 교부받아 그 금액란을 보충한 후 丙에게 교부하였습니다. 그리고 丙은 위 수표를 지급은행에 지급제시 하였으나 지급거절 되었습니다. 이 경우 甲도「부정수표단속법」위반으로 문제되는지요?", "answer": "(1)「부정수표단속법」제2조는 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족, 거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에도 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 타인발행 백지수표의 보충행위도 같은 법 제2조 소정의 ‘수표의 발행이나 작성’행위가 되는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “피고인이 금원을 대여하고 그 담보로 교부받은 타인발행 백지수표의 금액과 발행 연월일을 기입.완성하는 행위는 보충권의 행사로 볼 것이며, 이 보충행위를 지목하여 수표의 발행이나 작성이라고 볼 수 없는 것이므로, 피고인이 위 보충된 수표를 타에 양도하고 그 수표가 지급거절 되었다고 하더라도 피고인을 부정수표단속법위반죄로 처벌할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1981. 9. 8. 선고 81도1495 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 비록 乙발행의 백지수표의 금액란을 보충하였다고 하여도 같은 법 제2조에 의하면 정하는 수표를 발행하거나 작성한 자에 해당되지 아니하므로, 위 수표가 지급정지 되었다고 하더라도「부정수표단속법」위반죄로 문제되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1508"}
{"title": "백지보충권 소멸시효 완성 후 보충된 수표 부도된 때 처벌 여부", "question": "甲은 乙에게 발행일을 백지로 하여 당좌수표를 발행하였습니다. 그런데 乙은 위 수표를 1년이 경과된 후 발행일을 보충하여 지급제시 하였다가 예금부족으로 지급거절 되었습니다. 이 경우 甲이「부정수표단속법」위반으로 처벌되는지요?", "answer": "(1) 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효에 관하여 판례는 “발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수표발행의 원인관계에 비추어 발행 당사자 사이에 수표상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행한다 할 것이고, 백지수표의 보충권행사에 의하여 생기는 채권은 수표금채권이고, 수표법 제51조에 의하면 수표의 발행인에 대한 소구권은 제시기간 경과 후 6개월 간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 점 등을 고려하면, 백지보충권의 소멸시효기간은 백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 6개월로 봄이 상당하다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 23. 선고 99다64018 판결, 2002. 1. 11. 선고 2001도206 판결).\n  (2) 그렇다면 위 사안에서 甲이 乙에게 발행일을 백지로 발행한 위 당좌수표도 그 백지보충권의 소멸시효가 경과된 후 백지부분을 보충하여 지급제시 하였다가 예금부족으로 지급거절된 경우이므로 이러한 경우에도 甲이「부정수표단속법」위반으로 처벌되는지 문제됩니다.\n  (3) 판례는 “백지보충권의 소멸시효가 완성된 다음 수표상의 백지부분을 보충하였다고 하더라도 이는 적법한 보충이라고 할 수 없으므로, 소멸시효기간이 완성된 후 백지수표의 백지부분이 보충되어 지급제시 되었다면, 그 수표가 예금부족 또는 거래정지처분 등의 사유로 지급거절 되었다고 하더라도 이에 대하여는 부정수표단속법위반죄의 죄책을 물을 수 없다”고 하였습니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3184 판결, 2002. 1. 11. 선고 2001도206 판결).\n  (4) 따라서 사안에서 甲도 위 당좌수표가 백지보충권의 소멸시효 기간이 경과된 후 보충되어 지급제시 하였다가 부도된 경우이므로 부정수표단속법위반이 문제되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1509"}
{"title": "부도수표를 회수할 경우 형사책임을 면할 수 있는지 여부 그냥 샂", "question": "저는 며칠 전 거래대금을 결제하기 위하여 주식회사 대표이사로서 액면금 2억원의 당좌수표를 발행하여 거래처에 교부하였습니다. 그런데 다른 거래처에서 들어와야 할 자금이 제때 회수되지 않아 부도를 내고「부정수표단속법」위반혐의로 고발되었습니다. 그러나 지금은 거래처로부터 자금이 들어와 위 부도수표를 회수할 수 있게 되었는데, 이를 회수하면 형사책임을 면할 수 있는지요?", "answer": "(1) 수표를 발행한 후 예금부족 등으로 제시기일에 수표금이 지급되지 아니하게 한 때에는 수표발행인은 형사처벌을 받게 되는데, 수표발행인이 법인일 때에는 그 수표에 기재된 대표자 또는 작성자가 처벌받게 됩니다(부정수표단속법 제2조, 제3조).\n  (2) 위 사안처럼 발행한 수표가 부도처리된 후 수표를 회수할 경우 형사책임을 면할 수 있는지에 관하여, 부정수표단속법 제2조제4항은 “수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때나, 과실로 인하여 동조 제1항제2항의 죄를 범한 경우에는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 따라서 귀하가 부도수표를 모두 회수한 경우 검찰 수사단계라면 검사가 공소를 제기하지 않을 것이고(공소권 없음), 재판을 받고 있는 중이라면 공소기각판결을 받게 될 것입니다. 다만, 재판의 경우 부도수표의 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 어디까지나 제1심 판결선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되므로, 부정수표를 제1심 판결선고 후에 회수하였더라도 부정수표단속법위반책임을 져야 할 것입니다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1367 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002도1228 판결).\n  (4) 참고로 부정수표단속법 제2조제2항의 죄의 성립시기에 관하여 판례는 “부정수표단속법 제2조제2항의 죄는 수표발행인이 예금부족으로 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 수표를 발행할 때 바로 성립하는 것이고, 지급제시일에 지급되지 아니한 때에 성립하는 것이 아니다”라고 하였습니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도800 판결, 2000. 9. 5. 선고 2000도2190 판결).", "id": "1510"}
{"title": "수표부도 후 변제공탁 한 경우 부정수표단속법 위반 여부", "question": "저는 당좌수표 2매를 발행하여 甲에게 교부하였으나 지급기일에 무거래로 부도를 냈습니다. 이에「부정수표단속법」위반혐의로 검찰조사를 받던 중 위 수표의 액면금액 상당의 돈을 수표소지인 앞으로 변제공탁 하였고 수표소지인이 이를 수령하였습니다. 이 경우에도「부정수표단속법」위반으로 처벌받는지요?", "answer": "(1)「부정수표단속법」제2조는 “1 1. 가설인의 명의로 발행한 수표, 2. 금융기관(우체국을 포함)과의 수표계약 없이 발행하거나 금융기관으로부터 거래정지처분을 받은 후에 발행한 수표, 3. 금융기관에 등록된 것과 상위한 서명 또는 기명날인으로 발행한 수표를 발행하거나 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다. 2 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에도 전항과 같다. 3 과실로 인하여 전 2항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 금고 또는 수표금액의 5배 이하의 벌금에 처한다. 4 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 부정수표단속법 제2조제2항 위반죄에 있어서 당해 수표의 소지인에 관하여 판례는 “부정수표단속법 제2조제2항 위반죄에 있어서 제1심 판결선고 전에 당해 수표의 소지인이 그 발행인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 경우에는 공소기각의 선고를 하여야 하는바, 이러한 처벌불원의사의 표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 소지인을 말하는 것으로서 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나, 지급거절 이후 당해 수표가 전자에게 환수되었다면 환수 받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수 받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 하여야 할 것이다”라고 하였으며(대법원 2000. 5. 16. 선고 2000도123 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결), “지급거절 당시의 소지인으로부터 지급거절 이후에 수표를 적법하게 양수 받아 실제로 이를 소지하고 있는 자도 이에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3013 판결).\n  (3) 그런데 부도난 수표의 액면금액 상당의 돈을 소지인 앞으로 변제공탁하고 수표소지인이 이를 수령하였을 경우에도 위 규정에 해당되어 공소를 제기하지 못하는 사유로 될 수 있을 것인지가 문제됩니다. 관련 판례를 보면, “피고인이 발행하여 그 소지인이 제시기일 내에 지급을 위한 제시를 하였으나 무거래로 지급되지 아니한 당좌수표의 액면금액 상당의 돈을 수표소지인 앞으로 변제공탁 하여 수표소지인이 이를 수령하였다는 것은 부정수표단속법 제2조 제4항에서 공소제기를 할 수 없는 사유로 규정하고 있는 수표를 발행한 자가 수표를 회수한 경우 또는 수표소지인의 명시한 의사에 반하는 경우 중 어느 것에도 해당된다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도789 판결). 이것은 수표소지인이 변제공탁금을 수령하였다고 하여도 그 부도수표에 관한 모든 손해를 배상 받았다고 할 수 없고, 수표소지인과 합의한 것과 동일시 할 수는 없다는 취지로 보입니다.\n  (4) 따라서 귀하는 수표소지인을 만나 처벌을 원하지 않는다는 합의서(인감증명첨부)를 받아 제출하여야 할 것으로 보입니다. 참고로 수표가 지급거절 된 후 그 수표가 제권판결에 의하여 무효로 된 경우「부정수표단속법」제2조제4항의 공소를 제기할 수 없는 경우에 해당하는지에 관하여 판례는 “수표가 지급을 위한 제시가 되었으나 지급거절 된 후 그 수표가 제권판결에 의하여 무효로 되어 수표소지인이 발행인 등에게 수표금의 지급을 구할 수 없게 되었다는 것만으로는 수표소지인이 부정수표발행자 또는 작성자에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 것으로 보기 어렵다고 할 것이고, 따라서 수표가 부도된 후 그 수표에 대한 제권판결이 있었다는 사유는 부정수표단속법 제2조제4항에 공소를 제기할 수 없는 사유로 규정하고 있는 ‘수표가 회수된 경우’나 ‘수표소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명시한 경우’에 준하여 취급할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1971 판결).", "id": "1511"}
{"title": "발행한도액 초과한 가계수표가 부도된 걍우 형사 처벌", "question": "발행한도액이 100만원 이하로 기재되어 있는 가계수표를 액면금 500만원이라고 기재하여 발행하였는데, 위 수표가 부도처리되었을 경우에도「부정수표단속법」위반으로 처벌되는지요?", "answer": "(1)「부정수표단속법」제2조제2항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “가계수표용지에 부동문자로 인쇄되어 있는 30만원 이하 등의 문언은 지급은행이 사전에 발행인과의 사이에 체결한 수표계약의 일부내용을 제3자가 알 수 있도록 수표문면에 기재한 것에 지나지 않는다 할 것인데, 한편 수표법 제3조 단서에 의하면 수표지급에 관한 수표계약에 위반하여 수표를 발행한 경우에도 수표로서의 효력에는 영향을 미치지 아니하므로, 위 발행한도액을 초과하여 발행한 가계수표도 수표로서의 효력에 아무런 영향이 없다”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1663 판결, 1998. 2. 13. 선고 97다48319 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서와 같이 발행한도액을 초과하여 발행된 가계수표도 부정수표단속법에 규정된 수표라고 할 수 있을 것이므로, 부도처리되었다면 형사책임을 면할 수 없을 것입니다.", "id": "1512"}
{"title": "수표가 지급거절된 경우에도 처벌되지 않은 경우", "question": "甲은 친척 乙이 경영하는 회사의 명목상 대표이사로 취임등기를 하였다가 여러 차례 사임을 요청하였으나 묵살당한 상태에서 회사의 외상공급 및 대출거래에 관한 담보로 甲명의의 백지수표를 발행하게 되었고, 당시에는 회사가 정상가동 되었으며 재정상태도 양호한 편이었는데 실질적 경영자 乙이 다른 업체를 인수하면서 자금부담이 가중되고 피고인이 사임등기를 한 후 거래처로부터 받은 거액의 당좌수표 등이 부도처리되는 바람에 수표발행 후 1년이 지난 다음 부도를 내게 되었습니다. 이 경우에도 甲이「부정수표단속법」위반으로 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1)「부정수표단속법」제2조제2항 위반죄의 성립요건은 수표를 발행한 사람이 예금부족 등의 사유로 인하여 제시기일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 수표를 발행하면 같은 법 제2조제2항 위반의 죄가 성립하고 그 예견은 미필적이라도 되며, 기타 지급제시를 하지 않는다는 특약이나 수표를 발행하게 된 경위 또는 지급하지 못하게 된 경위 등에 대내적 사유가 있다는 사정만으로는 그 책임을 면할 수 없습니다.\n  (2) 그러나 발행 당시에 그와 같은 결과발생을 예견하지 아니하였거나, 특별한 사정이 있어 수표가 지급제시 되지 않으리라고 믿고 있었고 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있으면 그 책임을 지지 않습니다.\n  (3) 관련 판례를 보면, “피고인 개인의 채무를 담보하기 위하여 백지수표를 발행한 후 그 채무를 모두 변제하였으나 수표를 반환 받지 못한 상태에서 수표소지인이 피고인이 연대보증한 회사의 채무를 변제 받기 위하여 수표를 지급제시 한 경우, 피고인에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 책임을 물을 수 없다”라고 한 바 있으며(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000도2190 판결), “피고인이 이종사촌간인 실질적 경영자의 부탁으로 명목상 대표이사로 취임등기를 하였다가 여러 차례 사임을 요청하였으나 묵살 당한 상태에서 외상공급 및 대출거래에 관한 담보로 피고인 명의의 백지수표를 발행하게 되었고, 당시에는 회사가 정상 가동되었으며 재정상태도 양호한 편이었는데 실질적 경영자가 다른 업체를 인수하면서 자금부담이 가중되고 피고인이 사임등기를 한 후 거래처로부터 받은 거액의 당좌수표 등이 부도처리되는 바람에 수표발행 후 1년 또는 1년 8개월이 지난 다음 부도를 내게 된 사정 등이 있다면, 수표발행시의 당해 업체의 자산, 자금사정, 경영실태와 그 후 부도의 원인 및 이에 대한 피고인의 지실(知悉)정도 등에 관하여 좀더 심리하는 방법으로 피고인이 수표발행시에 장차 그 제시일에 지급되지 아니하리라는 결과발생을 예견하였다고 볼 수 있는지 여부를 가려보아야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도1846 판결).\n  (4) 따라서 甲도 단순히 수표가 부도처리되었다는 사실만으로「부정수표단속법」위반이라고 할 수는 없을 것이고, 수표발행시에 장차 그 제시일에 지급되지 아니하리라는 결과발생을 예견하였다고 볼 수 없다면「부정수표단속법」위반으로 처벌되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1513"}
{"title": "대가받고 대리로 입찰표를 작성·제출한 경우 변호사법 위반인지 여부", "question": "甲은 乙로부터 대가를 받기로 하고 법원의 부동산경매절차에서 乙의 대리인으로 입찰표를 작성·제출하였는바, 이 경우 甲의 위와 같은 행위가「변호사법」위반으로 되는지요?", "answer": "(1)「변호사법」제109조제1호는 “변호사가 아니면서 금품.향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건.비송사건.가사조정 또는 심판사건.행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정.대리.중재.화해.청탁.법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자는 7년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(倂科)할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 관련 판례를 보면, “변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제90조제2호(현행 변호사법 제109조제1호)의 규정취지에 비추어 보면, 위 법조에 의하면 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함되고, 법률적 지식이 없거나 부족한 매수희망자들을 위하여 경매절차가 진행중인 부동산에 대한 권리의 하자유무를 확인한 결과를 설명해주면서 공동명의로 낙찰 받아 분할하여 주겠다고 제의하여 승낙을 받은 다음 그들 중 한 사람으로 하여금 대리입찰 하게 하고 입찰법정에 함께 가서 입찰할 금액을 정해주는 등 입찰을 위한 제반절차를 사실상 주도하면서 그 외부적인 형식만 매수희망자들이 직접 입찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리한 행위는 변호사법 제90조 제2호(현행 변호사법 제109조 제1호) 소정의 ‘대리’에 해당한다”고 하였으며(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결, 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결), “법원의 부동산경매사건에서 매수신청인으로부터 금품을 받거나 이를 받기로 약정하고 그 매수신청인을 대리하여 입찰표를 작성하여 법원에 제출하는 행위는 매수신청인의 경매입찰을 대리한 것으로서 변호사법 제90조 제2호(현행 변호사법 제109조 제1호)가 규정한 ‘금품을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사건에 관하여 대리한 경우’에 해당한다”고 하였습니다(대법원 1999. 9. 7. 선고 99도3005 판결, 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은「변호사법」위반이 문제될 것으로 보입니다.", "id": "1514"}
{"title": "컴퓨터내장 프로그램을 타인이 복제한 경우 절도죄인지 여부", "question": "제 컴퓨터에 입력된 프로그램을 타인이 무단복제하여 가지고 간 경우 절도죄로 처벌 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 절도죄에 관하여「형법」제329조는 “타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 이와 같이 절도죄는 타인이 점유하는 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄로서 ‘재물(財物)’에는 유체물(有體物)뿐만 아니라 관리할 수 있는 동력(動力)도 포함됩니다(형법 제346조).\n  (2) 판례는 “절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 '재물'에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 ‘정보’ 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 또 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다”면서 “피고인이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 피해 회사의 업무를 위하여 생성되어 피해 회사에 의하여 보관되고 있던 문서가 아니라, 피고인이 가지고 갈 목적으로 피해 회사의 업무와 관계없이 새로이 생성시킨 문서라 할 것이므로, 이는 피해 회사 소유의 문서라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이를 가지고 간 행위를 들어 피해 회사 소유의 문서를 절취한 것으로 볼 수는 없다”고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도745 판결).\n  (3) 또한 여기서 ‘관리(管理)’란 우리나라의 통설에 의하면 ‘물리적 관리’를 뜻하고, 사무적.법적 관리를 포함하는 것이 아니라 할 것이므로, 권리 그 자체, 라디오.TV의 전파, 전화, FAX 송수신기능, 프로그램이나 전자기록의 복사에 의한 경제적 가치 등은 절도죄의 객체인 재물로 간주할 수 없다고 하겠습니다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결, 1998. 6. 23. 선고 98도700 판결).\n  (4) 따라서 컴퓨터프로그램 절도는 절도죄로 처벌할 수 없다 하겠습니다. 다만, 저작자 등은 「저작권법」제140조의 규정에 의거하여 같은 법 제136조의 저작재산권 기타 저작권법에 따라 보호되는 재산적 권리 등의 침해행위를 고소할 수 있을 것입니다. 참고로 판례는 “컴퓨터프로그램보호법상 프로그램이라 함은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시.명령으로 표현된 것을 말하고, 프로그램저작권은 프로그램이 창작된 때로부터 발생한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95도2785 판결).", "id": "1515"}
{"title": "음란한 영상화면을 컴퓨터통신망을 통하여 판매한 경우", "question": "甲은 인터넷에 사설게시판을 설치하여 수수료를 받고 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터프로그램파일을 컴퓨터통신망을 통하여 판매하였습니다. 이 경우 甲은 어떠한 죄로 처벌될 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제243조(음화반포 등)에서는 “음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 구「전기통신기본법」제48조의 2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의해 삭제, 현행 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 참조)에서는 “전기통신망을 통하여 음란한 부호.문언.음향 또는 영상을 반포.판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌규정으로서 컴퓨터프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없으므로, 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일을 컴퓨터통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 행위에 대하여 전기통신기본법 제48조의2(현행 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 참조)의 규정을 적용할 수 있음은 별론으로 하고, 형법 제243조의 규정을 적용할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98도3140 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은「형법」제243조의 음화반포 등의 죄는 성립하지 않지만, 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제65조 제1항 제2호의 위반으로 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금형으로 처벌될 수는 있을 것으로 보입니다. 특히 甲이「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제42조의2의 규정에 위반하여 청소년 유해매체물질을 광고하는 내용의 정보를 정보통신망을 이용하여 부호ᆞ문자ᆞ음성ᆞ음향ᆞ화상 또는 영상 등의 형태로 청소년에게 전송하거나 청소년 접근을 제한하는 조치없이 공개적으로 전시하면 같은 법 제64조 제2호에 의거하여 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금형으로 처벌을 받게 될 것입니다. 참고로 행위자가 인터넷홈페이지에 음란물과 연결되는 사이트를 설치하는 것도 위 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」에 위반될 소지가 있습니다.\n  (4) 이처럼 웹사이트가 음란물을 직접 보여주지 않고 음란물과 연결되는 사이트를 설치하는 경우, 즉 인터넷 이용자가 마우스를 누르는 간단한 방법으로 음란물에 손쉽게 접근할 수 있도록 연결 사이트를 설치한 경우와 관련하여 판례는 “음란한 부호 등으로 링크를 해 놓는 행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개ᆞ연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정ᆞ다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배ᆞ이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정ᆞ다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다.”라고 판시한바 있습니다(대법원 2003. 7. 8 선고 2001도1335 판결).", "id": "1516"}
{"title": "유사성행위의 처벌 가능 여부", "question": "마사지업소에서의 손을 이용한 이른바 유사성행위도 성매매를 한 것처럼 처벌을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1)「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」은 성매매 및 그 알선 행위를 엄격하게 금지하고 그에 위반하여 성매매를 한 자를 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금ᆞ구류 또는 과료에 처하도록 규정하고 있습니다(같은 법 제21조). 또한 같은 법 제2조제1항제1호는 “성매매라 함은 불특정인을 상대로 금품 그 밖의 재산상의 이익을 수수·약속하고 성교행위, 구강ᆞ항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 손을 이용한 유사 성행위의 경우 위 법률에 의하여 처벌대상이 되는지 문제되는바, 이는 위 법률조항을 죄형법정주의에 입각하여 엄격하게 해석할 것인지, 아니면 입법 목적에 맞게 실질적인 성매매행위 전부를 처벌할 것인지가 핵심 쟁점이라고 할 수 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “성매매 등 근절과 성매매 피해자 인권 보호라는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률의 입법 취지와 성교행위와 유사성교행위를 아무런 구별 없이 같이 취급하고 있는 같은 법 제2조제1항제1호의 규정 등을 고려하면, 위 법률 제2조제1항제1호(나)목의 ‘유사성교행위’는 구강ᆞ항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체 접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 한다”라고 하면서, 손을 이용한 유사성행위 역시 성매매행위로 처벌할 수 있다“고 하였습니다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도8130 판결).", "id": "1517"}
{"title": "아르바이트 학생의 도박개장죄 등 처벌 여부", "question": "저는 인터넷 싸이트를 이용해 고스톱 등의 도박을 주선한 사실로 도박개장 혐의로 재판을 받고 있습니다. 그러나 저는 회사에서 아르바이트로 단순한 업무를 맡았을 뿐임에도 처벌받아야 하는지 궁금합니다. 또한 도박 싸이트 이용자들로부터 현금을 입금받을 때 사장이 아닌 다른 사람 명의의 통장으로 입금받은 사실로「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」위반죄로 추가기소 되어 병합심리를 받게 되었습니다. 저는 단순 아르바이트 학생에 불과하고 범죄수익을 은닉하여 이익을 취하지도 아니하였는데 위 법률 위반으로 처벌받게 되는 것인지요?", "answer": "(1)「형법」제247조는 “영리의 목적으로 도박을 개장한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있으며, 도박개장과 관련하여 판례는 “형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, '도박'이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다”고 하였습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결).\n  (2) 귀하의 경우 아르바이트로 단순업무를 맡았을 뿐이라 하더라도 그것이 도박개장 행위라는 것을 알고 가담하여 일한 것이므로 도박개장죄의 책임을 지게 될 것으로 보이며, 구체적인 사실관계에 따라 도박개장죄의 공동정범, 방조범 등이 성립할 수 있을 것이며 아르바이트 학생이라는 이유만으로 그 책임이 없다고 할 수는 없어 보입니다. 다만 가담의 정도가 중하지 않고, 범죄행위를 통한 수익을 직접 취득한 것이 아니라 아르바이트 급여로 소액을 받았을 뿐이라는 점은 정상참작 사유가 될 것입니다.\n  (3) 한편「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」제4조는 “정을 알면서 범죄수익등을 수수(收受)한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 법령상의 의무이행으로서 제공된 것을 수수한 자 또는 계약(채권자가 상당한 재산상의 이익을 제공하는 것에 한한다)시에 그 계약에 관련된 채무의 이행이 범죄수익등에 의하여 행하여지는 것이라는 정을 알지 못하고 그 계약에 관련된 채무의 이행으로서 제공된 것을 수수한 자의 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다. 이와 관련하여 판례는 “사업주의 업무와 관련하여 범죄수익 등 수수행위를 한 자는 그 수수행위로 인한 법률관계가 사업주에게 귀속되는 것과는 무관하게 실제 수수행위를 한 자로서의 죄책을 면할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우 직접적으로 범죄수익을 취득하지 아니하였다 하더라도 그것이 범죄로 인한 수익인 것을 알면서도 타인 명의의 통장으로 그 수익을 입금 받았다면 그 수수행위를 한 것만으로「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」위반죄의 죄책을 지게 될 것으로 보입니다. 다만 이 경우에도 귀하의 가담 정도는 그리 중한 것으로 보이지 않으므로 정상참작은 될 수 있을 것입니다.", "id": "1518"}
{"title": "공무원이 형사처벌 받아 그 신분을 상실하게 되는 경우", "question": "저는 동사무소에 근무하는 7급 공무원으로 한달 전 차량을 운전하던 중 부주의로 사람을 치어 사망케 하여 현재 구속되었습니다. 제가 형사처벌을 받게 될 경우 공무원생활을 계속할 수 있는지요?", "answer": "(1) 차의 운전자가 교통사고를 내어 사람을 다치게 하거나 사망에 이르게 하면 5년 이하의 금고 또는 2,000만원 이하의 벌금형에 처하게 됩니다(교통사고처리특례법 제3조제1항, 형법 제268조). 공무원인 귀하의 경우에는 형사처벌을 받을 경우 공무원으로서의 신분이 어떻게 되는지가 중요한 문제가 될 것입니다.\n  (2)「국가공무원법」제33조는 “금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자, 금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자, 금고 이상의 형의 선고유예를 받는 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 자, 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 자 등은 공무원에 임용될 수 없다”고 규정하고, 같은 법 제69조는 “공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다. 다만, 금고 이상의 형의 선고유예를 받는 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 자는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다(지방공무원법 제31조, 제61조).\n  (3) 이와 관련하여 판례는 “국가공무원법 제69조는 공무원이 같은 법 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 규정하고, 같은 법 제33조제1항은 임용결격사유를 규정하면서 그 제4호에서 ‘금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자’를 들고 있는데, 위 각 규정은 임용결격사유에 해당하는 자를 공무원의 직무로부터 배제함으로써 그 직무수행에 대한 국민의 신뢰, 공무원직에 대한 신용 등을 유지하고 그 직무의 정상적인 운영을 확보하기 위한 것 뿐만 아니라 공무원범죄를 사전에 예방하고 공직사회의 질서를 유지하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로, 공무원이 직무와 관련 없는 사유에 의하거나 또는 과실로 인하여 금고이상의 형을 선고 받아 위 국가공무원법상의 임용결격사유에 해당하는 경우라고 하더라도 당연히 국가공무원법 제69조에 의하여 퇴직하는 것이라고 할 것이다”라고 판시하고 있으므로(대법원 1996. 5. 14. 선고 95누7307 판결), 귀하가 재판을 받아 형을 선고받게 되면 공무원생활을 더 이상 유지하기 어렵다할 것입니다.", "id": "1519"}
{"title": "임금을 체불한 경우 명의상 대표이사도 형사책임을 지는지 여부", "question": "저는 甲주식회사의 대표이사로 등기되어 있었으나 실제로는 甲주식회사와는 전혀 관련이 없고, 단지 甲주식회사의 명의가 필요하여 대가를 지불하고 甲주식회사의 대표이사로 등기한 후 사무실을 일부 빌려 저의 업무를 하였을 뿐입니다. 그런데 甲주식회사의 근로자들이 임금을 지급하지 않았다며 저를「근로기준법」위반으로 고발하여 현재 조사를 받고 있는데, 제가 책임을 져야하는지요?", "answer": "(1)「근로기준법」제2조제1항제2호는 사용자의 정의에 관하여 “이 법에서 ‘사용자’라 함은 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이와 관련하여 판례는 “주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제15조(현행 근로기준법 제2조제1항제2호) 소정의 사업경영담당자로서 사용자에 해당한다고 할 것이나, 탈법적인 목적을 위하여 특정인을 명목상으로만 대표이사로 등기하여 두고 그를 회사의 모든 업무집행에서 배제하여 실질적으로 아무런 업무를 집행하지 아니하는 경우에 그 대표이사는 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 자라고 할 수 없으므로 사업경영담당자인 사용자라고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99도2910 판결).\n  (3) 위와 같이 판례는 사업주인 회사로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 자라고 할 수 없으면「근로기준법」제2조제1항제2호 소정의 사업경영담당자인 사용자라고 볼 수 없다면서 「근로기준법」위반죄(임금미지급)에 관하여 유죄를 인정한 항소심 판결을 파기한 바 있습니다.\n  (4) 따라서 귀하가 甲주식회사로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받아 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 권한이 없었다면 甲주식회사의 근로자들에 대한 사용자라고 볼 수 없어「근로기준법」위반의 죄책을 지지 않을 것입니다. 참고로 법인등기부상 대표이사직에서 사임했으나, 실제로는 회장으로서 회사를 사실상 경영하여 온 경우「근로기준법」상의 사용자에 해당한다고 한 판례가 있습니다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결, 2002. 11. 22. 선고 2001도3889 판결 참조).", "id": "1520"}
{"title": "임금을 지급하지 못할 불가피한 사정이 있는 경우 근로기준법 위반 여부", "question": "甲은 개인사업체를 운영하는 자로서 경기불황으로 사업이 부진하여 고용된 근로자들의 임금 및 퇴직금을 지급하지 못하여 자신이 거주하는 주택까지 팔아서 일부 체불임금 등을 지급하였지만, 그래도 체불임금 중 일부금을 지급하지 못하게 되었습니다. 이 경우에도 甲이「근로기준법」위반으로 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1)「근로기준법」제43조는 “1임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다. 2임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다. 또한, 같은 법 제36조는 “사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금.보상금 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제109조제1항은 “위 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 “위 규정을 위반한 자에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 사용자가 근로자에게 임금이나 퇴직금을 지급할 수 없는 불가피한 사정이 인정되는 경우「근로기준법」제36조, 제43조의 각 위반범죄의 책임조각사유(責任阻却事由)가 되는지에 관하여 판례는 “사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금이나 퇴직금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 근로기준법이 허용하지 않는 바이나, 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불(未拂)을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나, 사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 근로기준법 제36조, 제42조(현행 제43조) 각 위반범죄의 책임조각사유로 된다”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002도3666 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 근로자들과 형사합의를 하여 근로자들이 수사기관에 형사처벌불원의 의사표시를 하는 경우 처벌을 면할 수도 있겠으나 합의가 되지 아니할 때에는 체불임금 등을 지급하기 위하여 甲소유의 주택을 매도하는 등 최선의 노력을 다하였음을 주장해볼 수 있을 듯합니다.", "id": "1521"}
{"title": "세금을 체납하여 조세범처벌법 위반으로 처벌되는지 경우", "question": "甲은 경제사정이 어려워 각종 세금을 납부하지 못하고 연체되어 있습니다. 그런데 이렇게 세금이 연체되면 처벌하는 규정이 있다고 하는데 어느 정도 연체되면 처벌을 받게 되는지요?", "answer": "(1) 국세에 관한 법률위반에 관하여 처벌규정을 두고 있는「조세범처벌법」제10조는 “납세의무자가 정당한 사유 없이 1회계 연도에 3회 이상 체납하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 체납액에 상당한 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 같은 법 제10조 소정의 ‘납세의무자가 정당한 사유 없이 1회계 연도에 3회 이상 체납하는 경우’에 있어서 체납회수의 계산기준에 관하여 판례는 “조세범처벌법 제10조에 규정된 ‘납세의무자가 정당한 사유 없이 1회계 연도에 3회 이상 체납하는 경우’에 있어서 체납회수는 납세고지서 또는 납입통지서 1통을 1회로 보아서 계산하여야 하고, 그 납세고지서 등에 여러 개의 조세가 함께 기재되었다고 하여 각 세목별로 체납회수를 따로 계산하여서는 아니 된다”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 13. 선고 2000도5725 판결).\n  (3) 또한, “조세범처벌법 제10조 소정의 이른바 체납 3회의 계산기준은 납세고지서 1통에 대하여 1회로 계산하고 회수의 통산은 1회계 연도를 1기간으로 하며, 그 납세고지서 중에는 독촉장과 최고서는 포함되지 않는다”라고 하였습니다(대법원 1972. 6. 27. 선고 72도912 판결).\n  (4) 그리고 지방세 체납의 경우에도「지방세법」제84조(지방세에 관한 범칙행위에 대한 조세범처벌법 등의 준용) 제1항은 “지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범처벌법령을 준용한다”라고 규정하고 있으므로「조세범처벌법」제10조가 준용될 것입니다.", "id": "1522"}
{"title": "영업양수 후 식품위생법상 영업자지위 승계신고 못한 경우", "question": "甲은 乙로부터 단란주점의 영업을 양수하였는데, 설비는 모두 양도받았지만 영업자지위의 승계에 필요한 서류를 교부받지 못하여 영업자지위승계신고를 하지 못하였습니다. 이 경우에도「식품위생법」위반으로 처벌을 받게 되는지요?", "answer": "(1)「식품위생법」제25조제3항은 “영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 보건복지부령이 정하는 바에 따라 식품의약품안전청장, 시ᆞ도지사, 시장ᆞ군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고 있으며, 같은 법 제77조제1호에서는 위 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 영업양도로 인한 영업자지위승계신고절차에 관하여「식품위생법 시행규칙」제33조제1호에서는 “법 제25조제3항의 규정에 의한 영업자의 지위승계신고를 하고자 하는 자는 별지 제33호 서식에 의한 영업자지위승계신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 권리의 이전을 증빙하는 서류(전자문서를 포함한다)[양도의 경우에는 양도.양수를 증빙할 수 있는 서류사본 및 양도인의 인감증명서(식품자동판매기영업의 경우를 제외한다), 상속의 경우에는 상속인임을 증빙하는 서류, 기타 해당 사유별로 영업자의 지위를 승계 하였음을 증빙할 수 있는 서류를 말한다]를 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다. 다만, 행방불명(주민등록법상 무단전출을 포함)등으로 양도인의 인감증명서를 첨부하지 못하는 경우로서 허가 또는 신고관청이 사실확인 등을 통하여 양도.양수가 이루어졌다고 인정할 수 있는 때 또는 양도인 및 양수인이 허가 또는 신고관청에 함께 방문하여 영업자지위승계신고를 하는 때에는 인감증명서를 제출하지 아니할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데「식품위생법」상 영업자로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계 한 경우, 그 대가의 지급여부 또는 양도인의 인감증명서 교부여부와 무관하게 영업자지위승계신고를 할 의무가 있는지에 관하여 판례는 “구 식품위생법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제3항에 의하여 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도.양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계 하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이고, 한편 구 식품위생법시행규칙(1998. 10. 19. 보건복지부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제33조에 의하면, 위 법 제25조 제3항에 따라 영업자의 지위승계신고를 하고자 하는 자는 [별지 제33호 서식]에 의한 영업자지위승계신고서에 권리의 이전을 증빙하는 서류 및 양도인의 인감증명서 등을 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다고 하면서, 행방불명(주민등록법상 무단전출을 포함) 등으로 양도인의 인감증명서를 첨부하지 못하는 경우에는 허가 또는 신고관청이 사실확인 등을 통하여 양도.양수가 이루어졌다고 인정할 수 있는 때에는 이를 제출하지 아니할 수 있다고 규정되어 있음을 알 수 있는바, 이러한 법리와 관계법령의 취지에 비추어 보면 구 식품위생법상(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 영업자로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계한 자는, 그 대가의 지급여부 또는 양도인의 인감증명서 교부여부와는 무관하게, 영업을 실제로 양수한 날부터 1월 이내에 소정의 절차에 따른 지위승계신고를 하여야 하고, 그러한 신고를 하지 아니한 채 양수 받은 영업을 계속하였다면 위 식품위생법 소정의 신고의무를 다하지 아니한 것으로 해석하여야 하고, 전 영업허가자로부터 영업을 완전히 양수하여 영업을 계속하면서도 양수대금을 지급하지 아니하여 양도인의 인감증명서를 교부받을 수 없다는 이유로 식품위생법상의 영업자지위승계신고를 하지 않은 경우, 양도인이 영업승계에 필요한 서류를 교부해주지 않는다고 하여 영업자의 지위승계를 신고하는 것이 불가능하다든가 또는 그 미신고행위가 정당화된다든가 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도2050 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲도 乙로부터 영업을 양수한 후 1개월이 지난 후에도 乙로부터 영업자지위승계신고를 하지 않았다면「식품위생법」위반으로 처벌받을 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1523"}
{"title": "타인의 자식을 출산하고도 국가유공자의 처로서 보상을 받은 경우", "question": "甲은 경찰관으로 재직 중 순직한 乙의 유족으로서「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에 의한 연금을 지급받고 있습니다. 그런데 甲은 乙과 일시적으로 별거를 한 사실이 있었으며, 그 기간 중 일시 동거하던 丙과의 사이에 자식을 출산한 사실이 있으나, 지금은 乙과의 사이에 출산한 자녀들을 기르며 생활하고 있습니다. 이 경우「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」위반이 되는지요?", "answer": "(1)「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제85조제1항은 “허위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의한 보상을 받거나 보상을 받게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제5조제1항제1호는 같은 법에 의하여 보상을 받는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위 중 배우자에 관하여 “사실상의 배우자를 포함한다. 다만, 배우자 및 사실상의 배우자가 국가유공자와 혼인 또는 사실혼 후 당해 국가유공자 외의 자와 사실혼 중에 있거나 있었던 경우를 제외한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이와 관련하여 판례는 “사실혼이 성립하기 위해서는 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의사의 합치가 있고, 객관적으로 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 하고, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제5조제1항제1호는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위에 국가유공자의 법률상 및 사실상의 배우자를 포함시키면서 그 배우자가 국가유공자와 혼인 또는 사실혼 후 당해 국가유공자 외의 자와 사실혼 중에 있거나 있었던 경우에는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위에서 제외하는 것으로 규정하고 있는바, 여기에서 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위에 해당하는 국가유공자와의 사실혼관계에 있는 배우자의 경우에 있어서의 사실혼의 요건도 위와 같은 요건을 갖추어야 하고, 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위에서 제외되는 경우로서 그 배우자가 국가유공자 외의 자와 사실혼 중에 있거나 있었던 경우에 있어서의 국가유공자 외의 자와의 사실혼이 성립되기 위하여도 마찬가지로 보아야 하는데, 국가유공자의 처가 국가유공자 외의 자와의 사이에 자식을 출산하고 그 출산을 전후한 약 2개월 동안 동거 또는 간헐적인 정교관계가 있은 경우, 그것만으로는 서로 혼인의사의 합치나 혼인생활의 실체가 존재한다고 보여지지 않는다”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000도4942 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲이 丙과의 사이에 자식을 출산한 사실이 있다 하더라도 그 동거형태나 기간 등을 살펴볼 때 혼인생활의 실체가 존재한다고 보여지지는 않는 경우라면 甲이 乙의 유족으로서 연금을 받고 있는 것이「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제85조제1항에 해당된다고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1524"}
{"title": "놓지로 사용불가능한 밭을 건축자재 야적장으로 사용한 경우", "question": "甲은 산사태로 인하여 공부상 지목은 전(田)이지만, 밭으로 사용이 불가능한 토지를 방치할 수 없어 정지(整地)하여 건축자재의 야적장으로 사용하고 있습니다. 그런데 농지는 전용 시 허가를 받아야 하고, 농지전용허가를 받지 않고 전용한 경우에는「농지법」위반으로 처벌을 받게 된다는데, 甲의 경우에도 처벌을 받게 되나요?", "answer": "(1)「농지법」제57조는 “1농업진흥지역 안의 농지를 제34조 제1항에 따른 농지전용허가를 받지 아니하고 전용하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 농지전용허가를 받은 자는 5년 이하의 징역 또는 당해 토지의 개별공시지가에 따라 토지가액에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다. 2농업진흥지역 밖의 농지를 제34조 제1항에 따른 농지전용허가를 받지 아니하고 전용하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 농지전용허가를 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 해당 토지가액의 100분의 50에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다. 3제1항 및 제2항에 규정된 징역형과 벌금형은 이를 병과 할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고「농지법」제2조제1호에서는 “‘농지’라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 가. 전.답, 과수원 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지. 다만,「초지법」에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다. 나. 가목의 토지의 개량시설과 가목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그런데「농지법」소정의 농지 여부에 대한 판단기준 및 농지전용의 의미에 관하여 판례는 “농지법 소정 농지에 해당하는지 여부는 공부상의 지목여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하는 것이고, 공부상 지목이 전(田)으로 되어 있다고 하더라도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 이는 농지에 해당되지 않는다고 할 것이고, 또 농지의 전용이라 함은 농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용한 것으로서 이는 농지의 형질을 사실상 변경시키거나 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등 농지를 경작 또는 재배지로 사용할 수 없게 변경시키는 행위를 말하고 그와 같이 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것이다”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도678 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 건축자재의 야적장으로 사용하는 토지가 비록 지목은 전(田)이지만 산사태로 인하여 밭으로서의 현상을 상실하였음이 일시적이라고 볼 수 없는 경우라면「농지법」위반이 문제되지 않을 수도 있을 듯합니다.", "id": "1525"}
{"title": "생활한복이 저작권법의 보호대상이 되는지 저작물인지 여부", "question": "甲은 산업상의 대량생산에 이용할 목적으로 독창적인 생활한복을 창작하였으나, 디자인등록을 하지는 않았습니다. 그러나 乙이 위 생활한복을 모방하여 제작·판매하고 있습니다. 이 경우 甲은 乙을「저작권법」위반으로 문제삼을 수 있는지요?", "answer": "(1)「저작권법」제136조제1항은 “저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(데이터베이스제작자의 권리는 제외)를 복제.공연.공중송신.전시.배포.대여.2차적 저작물 작성의 방법으로 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(倂科)할 수 있다”고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제4조제1항제4호에서는 저작물의 예시의 하나로서 “회화.서예.조각.공예.응용미술저작물 그 밖의 미술저작물”을 들고 있으며, 같은 법 제2조제15호에서는 응용미술저작물의 정의를 “물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말하며, 디자인 등을 포함한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안에서 甲이 창작한 생활한복은 응용미술작품으로 볼 수 있을 것인데, 응용미술작품이 저작물로 보호되기 위한 요건에 관하여 판례는 “저작권법 제4조제1항제4호에 의하면, 저작물의 예시로서 ‘응용미술작품’을 들고 있으나 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위해서는 어디까지나 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하고, 본래 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 응용미술품 등에 대하여 의장법(현행 디자인보호법) 외에 저작권법에 의한 중첩적 보호가 일반적으로 인정되게 되면 신규성 요건이나 등록요건, 단기의 존속기간 등 의장법(현행 디자인보호법)의 여러 가지 제한규정의 취지가 몰각되고 기본적으로 의장법(현행 디자인보호법)에 의한 보호에 익숙한 산업계에 많은 혼란이 우려되는 점 등을 고려하면, 이러한 응용미술작품에 대하여는 원칙적으로 의장법(현행 디자인보호법)에 의한 보호로써 충분하고 예외적으로 저작권법에 의한 보호가 중첩적으로 주어진다고 보는 것이 의장법(현행 디자인보호법) 및 저작권법의 입법취지라 할 것이므로 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 모든 응용미술작품이 곧바로 저작권법상의 저작물로 보호된다고 할 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 위에서 말하는 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하여야만 저작물로서 보호된다고 할 것이다”라고 하였으며(대법원 1996. 2. 23. 선고 94도3266 판결), 상업적인 대량생산에의 이용 또는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 생활한복은 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지 않는다고 판시한바 있습니다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도79 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 그가 창작한 생활한복에 관하여 저작권으로 보호받지는 못할 것으로 보입니다. 그리고 저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며, 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 않지만(저작권법 제10조제2항), 디자인권의 경우는「디자인보호법」제39조제1항에서 “디자인권은 설정등록에 의하여 발생한다”라고 규정하고 있으므로, 위 사안에서 甲은 디자인 설정등록을 하여야 디자인권의 보호를 받을 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1526"}
{"title": "차량 이용한 운전방해가 위험한 물건을 휴대하여 폭행한 것인지 여부", "question": "甲은 고속도로상에서 乙이 끼어들기를 하였다는 이유로 乙의 차량 뒤를 바짝 따라붙어 운전을 방해하고, 甲의 차량을 乙의 앞으로 몰고 가 乙이 급제동하거나 급차로변경을 하게 하고, 甲의 차량을 乙의 차량의 옆으로 바짝 밀어붙여 乙로 하여금 중앙분리대와 충돌할 위험에 처하게 하고, 乙이 고속도로를 빠져나가려 하자 진로를 가로막아 빠져나가지 못하게 하였습니다. 이 경우 甲의 위와 같은 행위를「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반으로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1)「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제2조제1항제1호는 “상습적으로 형법 제260 제1항(폭행), 제283조제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제3조제1항은 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 죄를 범한 자는 제2조제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 어떤 물건이「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제3조제1항의 '위험한 물건'에 해당하는지 여부에 대하여 판례는 “구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 자동차는 원래 살상용이나 파괴용으로 만들어진 것이 아니지만 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴하는 데 사용되었다면 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당한다”라고 판시하고 있습니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5783 판결).\n  (3) 그런데 甲의 이같은 행위를 위험한 물건을 휴대하여 乙에게 폭행을 가한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “폭력행위등처벌에관한법률 제3조제1항 소정의 위험한 물건을 ‘휴대하여’라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하는 것인바, 피고인이 고속도로상에서 승용차로 피해자가 타고 가는 승용차 뒤를 바짝 따라붙어 운전을 방해하고, 피고인 차량을 피해자 차량 앞으로 몰고 가 급제동을 하여 피해자로 하여금 충돌을 피하기 위하여 급제동하거나 급차로변경을 하게 하고, 피고인 차량을 피해자 차량의 옆으로 바짝 밀어붙여 피해자로 하여금 중앙분리대와 충돌할 위험에 처하게 하고, 피해자가 고속도로를 빠져나가려 하자 진로를 가로막아 빠져나가지 못하게 하였다면, 이는 위험한 물건인 자동차를 이용하여 피해자를 폭행한 것이라고 하지 않을 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도271 판결).\n  (4) 따라서 위와 같은 甲의 행동은 자동차라는 위험한 물건을 ‘휴대하여’ 폭행을 가한 것이라 할 것이므로「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제3조제1항에 위반한 것으로 볼 수 있을 듯합니다.", "id": "1527"}
{"title": "금융기관 임원이 지위를 이용하여 대출받아 대여한 경우", "question": "甲금융기관의 임원인 乙은 그 지위를 이용하여 甲금융기관으로부터 3,000만원을 대출받아 丙에게 대여한 후 이자를 받았습니다. 이 경우 乙을「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제5조 위반으로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조(수재 등의 죄)제1항은 “금융기관의 임.직원이 그 직무에 관하여 금품 기타 이익을 수수.요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 입법취지에 관하여 판례는, “금융기관 임.직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 입법취지는 금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임.직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는데 있다”라고 하였으며, 같은 법 제5조제1항 소정의 ‘금융기관 임.직원이 직무에 관하여’의 의미에 관하여는 “특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조제1항 소정의 ‘금융기관 임.직원이 직무에 관하여’라 함은 금융기관의 임.직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함되지만, 그렇다고 금융기관 임.직원이 개인적인 지위에서 취급하는 사무까지 이에 포함된다고 할 수는 없다”라고 하면서, “금융기관의 임직원이 그 지위를 이용하여 금융기관으로부터 자금을 대출 받아 이를 타인에게 대여한 후 그로부터 대여금에 대한 이자 또는 사례금을 수수한 행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조제1항 소정의 수재죄에 해당하지 않는다”라고 하였습니다(대법원 2000 . 2. 22. 선고 99도4942 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서 乙이 甲금융기관으로부터 자금을 대출받아 이를 丙에게 대여한 후 丙으로부터 대여금에 대한 이자를 받은 행위를「특정경제범죄 가중처벌 등에관한 법률」제5조제1항에 위반된다고 하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1528"}
{"title": "경제적 사정으로 체납한 것이 조세법처벌법상 정당사유인지 여부", "question": "甲은 사업에 실패하는 바람에 여 파산지경에 이르러 각종 세금을 체납하였습니다. 이러한 경우에도「조세범처벌법」에 의하여 처벌되게 되는지요?", "answer": "(1) 조세범처벌법 제10조는 “납세의무자가 정당한 사유 없이 1회계 연도에 3회 이상 체납하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 체납액에 상당하는 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 조세범처벌법 제10조 소정의 ‘정당한 사유’의 의미에 관하여 판례는 “조세범처벌법 제10조에서 말하는 정당한 사유라 함은 천재.지변.화재.전화(戰禍) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 정당한 사유가 없다는 점에 대한 입증책임은 검사에게 있다”라면서, “납세의무자가 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란하여 체납한 것이 조세범처벌법 제10조 소정의 ‘정당한 사유’에 포함된다”고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도2858 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우도 구체적인 사정을 종합하여 고려하여 볼 때 甲이 사업의 실패로 인하여 사실상 납세가 곤란하여 세금을 체납하게 된 것이라면「조세범처벌법」위반으로 처벌되지 않을 수도 있습니다.", "id": "1529"}
{"title": "사실혼과계 인척이 성폭력범죄처벌법상의 사실상의 친족인지 여부", "question": "甲은 그녀의 어머니 乙과 혼인신고는 하지 않았지만 혼인식을 거행하고 실질적인 혼인생활을 하고 있는 丙으로부터 乙이 집에 없는 동안 강간을 당하였습니다. 이 경우 丙을「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」위반으로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제306조는 강간죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제7조제1항은 “친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제7조제4항에 의하면 “제1항 내지 제3항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조제5항은 “제1항 내지 제3항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다”라고 규정하고 있습니다. 한편, 같은 법 제15조는 “제11조.제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있으므로 같은 법 제7조 위반의 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척이 같은 법 제7조제5항 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하는지에 관하여 판례는 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조제1항은 친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조제4항은 제1항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조제5항은 제1항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 같은 법 제7조제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 丙이 甲과 사실혼으로 인하여 형성되는 인척이라고 하여도 丙은 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제7조제1항에 정해진 형으로 처벌을 받게 될 것이고, 이 경우 甲의 고소는 필요하지는 않습니다.", "id": "1530"}
{"title": "중혼적 사실혼관계 인척도 성폭력범죄처벌법상 사실상의 친족인지 여부", "question": "甲女의 어머니 乙은 수년전 가출하여 생사가 불명한 甲의 父 丙과 혼인관계를 정리하지 않은 상태에서 丁과 혼인식을 거행하고 실질적인 혼인생활을 하고 있습니다. 그런데 丁은 乙이 집에 없는 동안 甲을 강간하였습니다. 이 경우 丁을「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」위반으로 처벌할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제306조는 강간죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제7조제1항은 “친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제7조제4항은 “제1항 내지 제3항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조제5항은 “제1항 내지 제3항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다”라고 규정하고 있습니다. 한편, 같은 법 제15조는 “제11조.제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있으므로 같은 법 제7조 위반의 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 중혼적 사실혼(乙이 丙과의 혼인관계를 정리하지 않은 상태에서 丁과 사실적 혼인관계를 형성하고 있으므로 중혼적 사실혼으로 보아야 할 듯함)으로 인하여 형성된 인척이 같은 법 제7조제5항 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하는지에 관하여 판례는 “법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 丁이 甲女와 중혼적 사실혼으로 인하여 형성되는 인척이라고 하여도 丁은「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제7조제1항에 정해진 형으로 처벌을 받게 될 것이고, 이 경우 甲의 고소는 필요하지는 않습니다.", "id": "1531"}
{"title": "청소년보호법상 이성혼숙은 남녀 쌍방이 청소년이어야 하는지 여부", "question": "甲은 여관업을 하고 있는데, 어느 날 18세의 미성년자와 일행인 성년남자를 손님으로 받아 같은 방에 투숙시켰습니다. 그런데 甲은 청소년 이성혼숙 영업을 하였다는 이유로 기소되었습니다. 이러한 경우에도 청소년 이성혼숙을 시킨 것이 되는지요?", "answer": "(1)「청소년보호법」제26조의2제8호에서는 누구든지 청소년에 대하여 이성혼숙(異性混宿)을 하게 하는 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 같은 법 제50조제4호에서는 제26조의2제7호 내지 제9호의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서 甲은 성년 남자와 청소년 여자를 한 객실에 투숙시켰는바, 이러한 경우에도 甲의 행위가 위 규정의 이성혼숙에 해당된다고 볼 수 있을 것인지 문제됩니다.\n  (3) 판례는 “청소년보호법 제26조의2제8호는 누구든지 ‘청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하는 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위’를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 위 법률의 입법취지가 청소년을 각종 유해행위로부터 보호함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하기 위한 것인 점 등을 감안하면, 위 법문이 규정하는 ‘이성혼숙’은 남녀 중 일방이 청소년이면 족하고, 반드시 남녀 쌍방이 청소년임을 요하는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3295 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲이 성년남자와 청소년여자가 성관계를 목적으로 투숙한다는 사실을 알고서도 그들을 같은 객실에 투숙시킨 행위도「청소년보호법」제26조의2제8호 소정의 청소년 이성혼숙영업을 하였다고 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1532"}
{"title": "기존채무 변제를 신규대출 형식으로 한 때 상호저축은행법 위반 여부", "question": "甲은 乙상호저축은행의 대출담당직원인데,「상호저축은행법」소정의 대출한도를 초과한 자에게 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 ‘대환(貸換)’을 해주려고 하는바, 이 경우에도 처벌을 받게 되는지요?", "answer": "(1)「상호저축은행법」제12조제1항은 “상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제39조제3항제4호의2에서는 “제12조제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 이른바 ‘대환(貸換)’이 상호저축은행법상 금지.처벌의 대상인 ‘동일인 대출한도를 초과하는 대출 등(급부.대출.어음할인 기타 이와 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 것)’에 해당하는지에 관하여 판례는 “상호신용금고법(현행 상호저축은행법) 제12조, 제39조에 의하면, 상호신용금고(현행 상호저축은행)는 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 급부.대출 또는 어음의 할인을 할 수 없다고 하고 이를 위반하는 경우 처벌하고 있으나, 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 상호신용금고법(현행 상호저축은행법)에서 금지.처벌의 대상으로 삼고 있는, ‘동일인 대출한도를 초과하는 급부.대출 또는 어음의 할인’에 해당하지 아니한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2189 판결, 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결).\n  (3) 따라서 대출한도를 초과한 자에게 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환을 해주는 것은「상호저축은행법」제39조제3항제4호의2의 위반이라고 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1533"}
{"title": "공사직원이 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 상 가중처벌 대상인지 여부", "question": "甲은 공무원으로 의제되는 乙공사의 직원으로 직무와 관련하여 5,000여만원의 뇌물을 받았습니다. 그런데 乙공사의 설립준거법에는 ‘공사의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.’라고 규정하고 있습니다. 이 경우 甲도「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」상 가중처벌의 대상이 되는지요?", "answer": "(1)「형법」제129조제1항은 “1공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다”라고 규정하고 있고,「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제2조제1항은 “형법 제129조.제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수.요구 또는 약속한 뇌물의 가액(이하 본조에 의하면 ‘수뢰액’이라 한다.)에 따라 다음과 같이 가중처벌 한다. 1. 수뢰액이 1억원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 수뢰액이 5천만원 이상 1억원 미만인 때에는 7년 이상의 유기징역에 처한다. 3. 수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 공무원으로 의제(擬制)되는 공사의 직원이 수뢰죄를 범하였을 경우에「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제2조제1항이 적용되는지 문제됩니다. 이와 관련하여 판례는 “특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조제2항에 의하면, 형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수.요구 또는 약속한 뇌물의 가액에 따라 그 각 호와 같이 가중처벌 하도록 규정되어 있고, 한국자원재생공사법(현행 한국환경자원공사법) 제15조에 의하면, 그 공사의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 보도록 규정되어 있는바, 한국자원재생공사의 임원 및 직원이 위 형법 각 조의 죄를 범한 경우에 그 수뢰액이 특정범죄가중처벌등에관한법률이 정한 금액에 이르는 때에는 특정범죄가중처벌등에관한법률에 따른 가중처벌의 대상이 되는 것이라고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4243 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서와 같이 공무원으로 의제되는 공사의 직원이 수뢰죄를 범한 경우 그 공사의 설립준거법에 형법상의 뇌물죄에 관하여 공무원으로 본다고만 규정되어 있는 경우에도 그 수뢰액이「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」이 정한 금액에 이르는 때에는 같은 법에 따른 가중처벌의 대상이 된다고 할 것입니다.\n  (4) 참고로 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원을 공무원으로 본다고 규정한「지방공기업법」제83조가 헌법상 평등의 원칙, 법률유보의 원칙 및 죄형법정주의에 위배되는지에 관하여 판례는 “형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원을 공무원으로 본다고 규정한 지방공기업법 제83조는 헌법 제11조제1항, 제37조 제2항 등에 위반된다고 볼 수 없으며, 또한 지방공기업법은 제3장 제2절과 제4장에서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원에 관하여 구체적인 규정을 두고 있으므로, 위 제83조가 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 할 수도 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 99도5753 판결, 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌바4 결정).", "id": "1534"}
{"title": "협동조합이 비조합원에게 차를 제공하고 운행경비 받은 경우", "question": "甲협동조합은 조합소유인 자가용자동차를 조합원 이외의 자에게 운송용으로 제공하고 그 운행경비 등 명목으로 금원을 수령하였습니다. 이러한 경우에도 처벌대상이 되는지요?", "answer": "(1)「여객자동차 운수사업법」제73조(자가용자동차의 유상운송금지)제1항은 “사업용자동차 외의 자동차(자가용자동차)는 유상(자동차운행에 필요한 경비를 포함)으로 운송용에 제공하거나 임대하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 승용자동차를 출퇴근 시 함께 타는 경우 2. 천재지변, 긴급수송, 교육목적을 위한 운행 기타 건설교통부령이 정하는 사유에 해당되는 경우로서 시장.군수ᆞ구청장의 허가를 받은 경우”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제81조제7호에서는 “제73조의 규정에 위반하여 자가용자동차를 유상으로 운송용에 제공하거나 임대한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안과 관련된 판례를 보면, “중소기업협동조합이 조합원을 상대로 자가용자동차를 운송용으로 제공하면서 운행에 필요한 경비 등을 수령하는 행위는 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제58조에 의하면 금지하는 자가용 유상운송행위에 해당된다고 할 수 없을 것이나, 조합이 그 자가용자동차를 조합원 이외의 자에게 운송용으로 제공하고 운행경비 등 명목으로 금원을 수령하였다면, 이는 비조합원에게 사업을 이용시킬 수 있는 분량 내의 것인지 여부를 따질 것도 없이 그 자체로써 위 법조에 의하면 금지하는 자가용 유상운송행위에 해당된다고 할 것이고, 구 중소기업협동조합법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제31조제2항에 조합은 조합원의 이용에 지장이 없는 경우에는 조합원 이외의 자에게 그 사업을 이용시킬 수 있는 것으로 규정되어 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 99도4780 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲조합이 비조합원에게 자가용자동차를 운송용으로 사용하도록 제공하고서 그 운행경비조로 금원을 수령하였다면 유상운송에 해당되므로 형사처벌대상이 될 것으로 보입니다.", "id": "1535"}
{"title": "허가없이 교통범칙금 대신납부 조건으로 회원모집시 형사책임", "question": "甲회사는 금융감독원의 허가를 받지않고 회원이 연회비를 납부하면 회원가입일로부터 1년 간 차량운행 중「도로교통법 시행령」제93조에 규정된 59종의 위반행위로 적발되어 범칙금을 통보받는 경우 횟수 및 금액을 불문하고 그 범칙금을 대납해준다는 상품을 내걸고 회원을 모집하였습니다. 이 경우 甲회사의 위와 같은 행위가 적법한지요?", "answer": "(1)「유사수신행위의규제에관한법률」제2조는 “이 법에서 ‘유사수신행위’라 함은 다른 법령에 의한 인가.허가를 받지 아니하거나 등록.신고 등을 하지 아니하고 불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 1장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위, 2장래에 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 예금.적금.부금.예탁금 등의 명목으로 금전을 수입하는 행위, 3장래에 발행가액 또는 매출가액 이상으로 재매입할 것을 약정하고 사채를 발행하거나 매출하는 행위, 4장래의 경제적 손실을 금전 또는 유가증권으로 보전해줄 것을 약정하고 회비 등의 명목으로 금전을 수입하는 행위를 말한다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제3조는 “누구든지 유사수신행위를 하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제6조제1항은 “제3조의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조는 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인.사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제6조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과(科)한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 교통범칙금을 대신 납부하기로 하는 내용의 상품을 내걸고 회원들로부터 회비를 납부받은 행위가 무허가 보험사업에 해당하는지에 관하여 판례는 “피고인 회사가 금융감독위원회의 허가 없이 ‘라이센스보장’이라는 이름 아래 회원이 연회비를 납부하면 회원가입일로부터 1년 간 차량운행 중 도로교통법시행령 제73조(현행 도로교통법시행령 제93조)에 규정된 59종의 위반행위로 적발되어 범칙금을 통보 받는 경우 횟수 및 금액에 불문하고 회원에게 그 범칙금 상당액을 지급하는 대신 국가에 이를 전부 대납함으로써 보상해주는 내용의 상품을 내걸고 회원과 계약을 체결하고 연회비를 납부 받았다면, 피고인 회사의 이와 같은 영업행위는 실질적으로 무허가 보험사업에 해당되어 유사수신행위의규제에관한법률 제2조 제4호 소정의 ‘유사수신행위’에 해당된다”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도205 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲회사와 그 대표자 모두「유사수신행위의규제에관한법률」위반으로 처벌될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1536"}
{"title": "형사고소한 사건의 처리기간은 얼마나 되는지 여부", "question": "저는 6개월 전 甲을 사기죄로 고소하였으나 수사기관에서는 매번 조사중이라고만 할 뿐 처벌하지 않아 그 동안 수 차례 진정한 사실이 있습니다. 고소를 접수할 경우 이를 처리하는 기간은 정해져 있는지? 또한, 이 경우 저는 언제까지 기다려야 하는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제237조에 의하면 형사사건의 고소.고발은 검사 또는 사법경찰관에게 하도록 규정되어 있고, 사법경찰관(경찰서 등)에게 고소.고발을 한 경우에는「사법경찰관리 집무규칙」제39조에 따라 2개월 이내에 수사를 완료하지 못하면 소정의 서식에 따른 수사기일연장 지휘 건의서를 제출하여 그 지휘를 받아야 합니다.\n  (2) 그리고「형사소송법」제238조는 “사법경찰관이 고소 또는 고발을 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제246조는 “공소는 검사가 제기하여 수행한다”라고 규정하고 있으므로, 모든 고소.고발사건은 검사에게 송치하여야 하고, 검사가 공소제기여부를 결정하는바, 이것은 검사의 기소독점주의의 원칙에 따른 것입니다(형사소송법 제246조)(예외 : 재판상의 준기소절차 및 즉결심판).\n  (3) 고소.고발사건의 처리기간에 관하여는 구속사건과 불구속사건으로 나누어지는데 귀하의 경우는 불구속사건으로 보여지며, 그 처리기간에 관하여 같은 법 제257조는 “검사가 고소 또는 고발에 의하여 범죄를 수사할 때에는 고소 또는 고발을 수리한 날로부터 3월 이내에 수사를 완료하여 공소제기여부를 결정하여야 한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 검사는 고소.고발을 수리한 날로부터 3개월 이내에 수사를 완료하여 공소제기여부를 결정하여야할 것이나 위와 같은 공소제기 기간에 대한 규정은 훈시규정에 불과하여 3개월경과 후의 공소제기여부의 결정도 유효한 것이라 할 것입니다.\n  (4) 따라서 귀하도 수사기관이 고소사건을 처리하지 못하는 사유를 알아보고 신속히 처리될 수 있도록 수사기관에 협조함이 바람직하다고 생각됩니다.", "id": "1537"}
{"title": "불기소처분된 사건의 고소인이 열람·등사청구권을 행사할 수 있는지 여부", "question": "저는 甲을 상대로 사기죄로 고소하였으나 수사결과 甲이 무혐의결정을 받았습니다. 하지만 공소부제기이유고지만으로는 확인되지 않은 참고인의 진술 등 甲이 저에게 채무가 있다는 것을 뒷받침할 만한 부분이 수사기록상 있을 것으로 보여져 수사기록일체를 열람·등사 신청하여 甲에 대한 민사소송제기여부를 결정하고자 합니다. 제가 고소인 자격으로 그 수사기록전부를 열람 또는 등사할 수 있는지요?", "answer": "(1)「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제5조제1항은 “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 「형사소송법」제59조의2는 누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적이 있는 경우 ‘재판확정기록’의 열람 또는 등사를 신청할 수 있도록 하고 있습니다.\n  (2) 한편 ‘불기소사건기록’의 열람.등사청구에 관하여「검찰보존사무규칙」제20조의2는 피의자이었던 자, 고소인·고발인 또는 피해자 등은 불기소사건기록, 진정·내사사건기록 등 검사의 처분으로 완결된 사건기록 중 본인의 진술이 기재된 서류와 본인이 제출한 서류(녹음물, 영상녹음물 포함)에 대하여는 열람·등사를 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. 다만 같은 규칙 제22조는 다음의 각 호에 해당하는 경우 열람·등사를 제한하고 있습니다. 1. 기록의 공개로 인하여 국가의 안전보장, 선량한 풍속 그 밖의 공공의 질서유지나 공공복리를 현저히 해칠 우려가 있는 경우 2. 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 해칠 우려가 있는 경우 3. 기록의 공개로 인하여 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련사건의 수사 또는 재판에 중대한 장애를 가져올 우려가 있는 경우 4. 기록의 공개로 인하여 비밀로 보존하여야 할 수사방법상의 기밀이 누설되거나 불필요한 새로운 분쟁이 야기될 우려가 있는 경우 5. 그 밖에 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우 또한, 특수매체기록에 대한 등사는 제1항 각 호의 사유에 해당하지 아니하고, 조사자의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 없는 경우에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있습니다. 따라서 귀하의 경우에는 불기소처분이 되었으므로 검사의 처분으로 완결된 사건기록 중 본인의 진술이 기재된 서류와 본인이 제출한 증거서류에 대하여는 열람·등사를 청구할 수 있을 것이고, 그렇지 아니한 기록의 열람 또는 등사가 절대적으로 금지되는 것이라고는 할 수 없을 것이나 위와 같이 정보공개에 관한 제한이 있으므로 검사의 허가여부에 따라 열람 또는 등사 여부가 결정될 것입니다.\n  (3) 귀하가 수사기록 열람·등사청구를 한 경우 검사가 청구의 전부나 일부를 허가하지 아니하는 경우에는 청구인에게 사건기록 열람·등사 불허가통지서에 그 이유를 명시하여 통지하여야 하는데(검찰보존사무규칙 제21조제3항), 판례는 “구체적인 경우에 수사기록에 대한 정보공개청구권의 행사가 범위를 벗어난 것이라고 하여 그 공개를 거부하기 위하여는 그 대상이 된 수사기록의 내용을 구체적으로 확인·검토하여 그 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되는지를 주장·입증하여야만 할 것이고, 그에 이르지 아니한 채 수사기록 전부에 대하여 개괄적인 사유만을 들어 그 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니하고, 종결된 수사기록에 대한 고소인의 열람·등사 청구에 대하여 그 내용을 이루는 각각의 수사기록에 대한 거부의 구체적 사유를 밝히지 아니한 채 고소인이 제출한 서류이외의 내용에 대한 열람·등사를 거부한 것이 고소인의 알 권리를 침해하였다”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 21. 선고 98두3426 판결, 2004. 9. 23. 선고 2003두1730 판결).\n  (4) 다음으로 검사가 수사기록에 대한 열람·등사를 거부한 처분에 대하여 불복하는 방법으로는 이의신청을 할 수 있을 것이며, 이의신청을 거치지 않고도 행정심판을 청구할 수 있고, 최종적으로는 행정소송으로 다툴 수 있을 것이며(공공기관의정보공개에관한법률 제18조, 제19조, 제20조), 직접 헌법소원심판의 대상으로 할 수는 없습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌마620 결정).", "id": "1538"}
{"title": "친고죄에 대한 합의서 교부 후 고소한 경우 그 효력", "question": "저는 미혼의 직장여성으로 회사에서 잔무를 처리하던 중 직장 상사의 친척 甲이 강제로 욕을 보이려는 것을 겨우 방어하였습니다. 저는 심한 모욕감을 느껴 고소하려 하였으나 직장상사 乙이 반 협박조로 화해를 종용하였고 저도 직장을 계속 다닐 수밖에 없어 조건 없이 ‘민·형사상 어떠한 이의도 제기하지 않겠다.’는 내용의 합의서를 작성해 주었습니다. 그러나 甲은 합의서를 받자마자 저를 비웃고 다니는데, 이 경우 제가 합의서를 써준 사실만으로 위 강간미수행위에 대한 고소권을 포기한 것으로 되어 甲을 고소할 수 없게 된 것인지요?", "answer": "(1) 고소라 함은 범죄의 피해자 등이 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 요구하는 의사표시로서 위 사안과 같은 강간미수는 친고죄이고 이러한 친고죄에 있어서는 고소가 특히 중요한 의미를 가지므로 고소가 있어야 처벌할 수 있고(형법 제306조), 일단 고소를 하였더라도 제1심 판결선고 전까지 고소를 취소하면 공소기각판결이 내려져 가해자를 처벌할 수 없게 됩니다(형사소송법 제232조제1항, 제327조제5호).\n  (2) 우선 위 사안에 있어서 귀하가 甲에게 합의서를 작성해준 것이 과연 고소의 포기로 보아 고소할 수 없는지 문제됩니다. 고소의 사전포기와 관련된 판례는, 피해자의 고소권은 형사소송법상 부여된 권리로서 친고죄에 있어서 고소의 존재는 공소의 제기를 유효하게 하는 것이며 공법상의 권리라고 할 것이므로 그 권리의 성질상 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없다고 할 것이며, 형사소송법 제232조에 의하면 일단 한 고소는 취소할 수 있도록 규정하였으나, 고소권의 포기에 관하여는 아무런 규정이 없으므로 고소하기 이전에 고소권을 포기할 수는 없다고 한 바 있으며(대법원 1967. 5. 23. 선고 67도471 판결), 고소하기 이전에 피해자가 처벌을 원하지 않았다고 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다고 하였습니다(대법원 1993. 10. 22. 선고 93도1620 판결, 1999. 12. 21. 선고 99도4670 판결).\n  (3) 따라서 귀하가 甲에게 합의서를 작성해 주었다고 하더라도 고소권은 고소 전에 포기할 수 없다는 것이 판례의 태도이므로 귀하가 지금이라도 고소를 하게 되면 甲에 대하여 조사가 진행될 것입니다. 그리고 위 사안의 경우에는 민사상 문제에 있어서도 직장 상사가 합의서를 작성하도록 종용한 것이 귀하의 자유의사에 의한 것으로 볼 수 없을 정도의 강박(强迫)이 된다면 당해 합의는 무효로 되거나 또는 취소될 가능성도 있다고 보입니다(민법 제110조).\n  (4) 참고로 귀하가 일단 고소한 후 고소를 취소할 경우에 고소취소는 제1심 판결선고 전까지 할 수 있는데, 만일 그 전까지 고소를 취소하면 공소기각의 판결이 내려져 가해자를 처벌할 수 없게 됩니다(형사소송법 제 327조제5호). 그런데 고소의 제기와 취소를 피해자의 의사에 전적으로 맡겨두면 고소권이 남용될 우려가 있으므로 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못하도록 규제하고 있습니다(형사소송법 제232조제2항). 그리고 고소를 제기한 후에 고소를 취소한다면 그 고소의 취소는 공소제기 전에는 수사기관에, 공소가 제기된 후에는 담당법원에 하여야 할 것인데, 고소취소장이 아닌 단순한 합의서를 가해자에게 작성하여 준 경우일 뿐이라면 고소취소의 효력이 없을 것이지만(대법원 1983. 9. 27. 선고 83도516 판결), 수사기관이나 법원에 합의서를 제출한 경우 그에 부가하여 피고인에 대한 관대한 처벌을 바란다는 탄원서가 제출되어 있는 경우 고소취소로 볼 수도 있으므로 구체적 사안에 따라서 그것이 고소의 취소로 볼 수 있는 것인지를 검토해 보아야 할 것입니다. 결국 피해당사자에게 단순한 합의서만을 작성해주었을 뿐이라면 이 경우에는 고소취소가 되었다고 할 수 없을 것입니다.", "id": "1539"}
{"title": "피해자인 미성년자의 고소취소 후 부모가 고소 가능한지 여부", "question": "저희 17세 된 딸은 미팅에서 만난 남학생에게 강간(강간치상이 아님)을 당하여 수사기관에 고소하였고 그 남학생은 구속되었습니다. 그런데 딸은 수사기관에서 조사를 받던 중 겁도 나고 수치심도 생겨 친권자인 저희들 몰래 고소를 취하하였고, 수사기관에서는 친권자인 부모의 의사도 확인하지 않은 채 공소권 없음을 이유로 가해자를 불기소처분하여 석방시켰습니다. 비록 딸이 고소를 취소하였지만 저는 가해자를 도저히 용서할 수 없어 처벌받게 하고 싶은데, 이 경우 가능한 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 고소라 함은 범죄의 피해자 기타의 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 수사와 처벌을 요구하는 의사표시를 말합니다. 그런데 강간죄는 친고죄로서 친고죄의 경우에는 고소가 소송조건이므로 고소권자의 고소가 없거나 공소가 제기되었더라도 제1심판결 전에 고소가 취소되면 처벌할 수 없습니다. 형사소송법상 범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있고, 피해자가 미성년자인 경우에 피해자의 법정대리인도 독립하여 고소할 수 있으며, 또한 고소권자는 자기가 제기한 고소를 취소할 수도 있습니다(형사소송법 제223조, 제225조제1항).\n  (2) 고소는 의사표시를 내용으로 하는 소송행위이므로 고소가 유효하기 위해서는 고소능력이 있어야 하며, 이에 관하여 판례는 “고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 할 것이고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지라고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결). 그러므로 고소능력은 고소의 의미를 이해할 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하며 민법상의 행위능력과는 구별되는 것이고, 위 사안에서 17세의 미성년자인 귀하의 딸은 강간죄의 피해자이며 고소능력도 있다고 생각되므로 적법하게 고소하고 또한 이미 제기한 고소를 취소할 수 있으며 딸의 고소취소에 따른 검사의 불기소처분은 타당하다 하겠습니다. 따라서 딸은 이미 고소를 취소하였으므로 고소권이 소멸되어 다시 고소하지 못한다 할 것입니다(형사소송법 제232조제2항).\n  (3) 그런데「형사소송법」제225조는 “피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 판례는 “형사소송법 제225조제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다”고 하였으며(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결), “법정대리인의 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다”라고 하였습니다(대법원 1987. 6. 9. 선고 87도857 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하 등 법정대리인은 딸의 고소취소로 인한 고소권의 소멸 여부에 관계없이 고소를 할 수 있고, 귀하 등이 범인을 안 날로부터 1년 이내에 고소할 수 있을 것으로 보입니다(성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제19조). 나아가 일단 검사가 불기소처분을 한 사건이라고 할지라도 그 불기소처분은 확정판결과 달리 기판력이 없으므로, 다시 고소하여 혐의가 인정될 경우 검사는 전의 불기소처분을 번복하여 피의자를 기소할 수 있는 것입니다.", "id": "1540"}
{"title": "형사고소도 대리하여 할 수 있는지 여부", "question": "70세이신 저희 아버님은 평소 행동이 불량한 동네청년 甲을 꾸짖다가 도리어 甲에게 폭행 당하여 전치 6주의 상해를 입었습니다. 치료를 위해 입원중인 아버님을 대신하여 제가 甲을 직접 고소할 수 있는지요?", "answer": "(1) 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 요구하는 의사표시를 고소(告訴)라고 하며,「형사소송법」제237조제1항은 “고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다”라고 규정하고 있습니다. 형사소송법상 고소할 수 있는 사람으로는 1범죄의 피해자, 2그 피해자의 법정대리인(부모, 후견인 등)이며, 3피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 피해자의 명시한 의사에 반하지 않는 한 고소할 수 있습니다(형사소송법 제223조, 제225조).\n  (2) 그리고 같은 법 제236조는 고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다고 규정하고 있는데, 대리인에 의한 고소의 방식 및 그 경우 고소기간의 산정기준에 관하여 판례는 “형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우, 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고, 그 방식에 특별한 제한은 없으므로, 고소를 할 때 반드시 위임장을 제출한다거나 ‘대리’라는 표시를 하여야 하는 것은 아니고, 또 고소기간은 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자를 기준으로 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 피해자 또는 피해자의 법정대리인 등이 아니므로 독자적으로 고소할 수는 없으나, 피해자인 부친으로부터 대리권을 수여받아「형사소송법」 제236조 및「사법경찰관리 집무규칙」제37조의 대리에 의한 방법으로 고소하실 수 있을 것입니다.", "id": "1541"}
{"title": "간통고소 후 이혼청구소송만을 취하할 경우 법적 효력", "question": "저희 남편은 혼인 직후부터 바람기가 있더니 날로 심하여져 이제는 며칠에 한번 집에 들러 폭행만을 일삼고 있습니다. 최근 저는 남편을 미행하여 동거하는 甲을 목격하고는 이혼소송을 제기 후 그들을 간통죄로 고소하였고, 현재는 1심 재판이 진행 중에 있습니다. 하지만 아이들 장래를 위하여 남편과의 이혼소송만은 취하하고 싶은데, 그럴 경우 남편과 甲에 대한 형사고소는 취소하지 않았으므로 처벌을 받게 되는지요?", "answer": "(1) 간통죄에 관하여「형법」제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다”라고 규정하고 있고, 배우자의 고소권에 관하여「형사소송법」제229조는 “1형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. 2전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄에 대한 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없고, 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주되는 것입니다.\n  (2) 그리고 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효요건으로 하고 있다 할 것이므로 이러한 조건은 공소제기 시부터 재판이 종결될 때까지 구비해야 하는 것이며, 판례도 “간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다”라고 하였습니다(대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결).\n  (3) 또한 “간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추조건을 결한 것을 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결).\n  (4) 따라서 귀하가 이혼소송을 취하하게 되면 간통고소사건은 소추요건을 결하여 공소기각판결이 선고될 것이므로 귀하의 남편과 甲은 간통죄로 처벌되지 않을 것입니다.", "id": "1542"}
{"title": "간통죄에 제1심 판결 선고 후 이혼소송 취하 시 간통죄의 효력", "question": "저는 두 명의 자녀를 둔 주부로 간통한 남편과 그 상간한 여자를 고소하였습니다. 그런데 간통죄에 대한 제1심 판결에서 실형이 선고된 후 잘못을 뉘우친 남편은 한번만 용서해 달라고 애원하였고, 저 또한 아이들의 장래를 위하여 남편이 처벌받는 것을 원치 않아 법원에 제기한 이혼심판청구를 취하하였습니다. 이 경우 남편은 형사재판 제1심에서 선고받은 실형을 면제받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 법률상 혼인신고를 마친 부부 중 일방이 배우자 아닌 자(者)와 성관계를 가진 경우 다른 일방 배우자는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후 수사기관에 간통고소를 할 수 있습니다. 간통죄에 대하여「형법」제241조는 “배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다”라고 규정하고 있고,「형사소송법」제229조는 “1형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. 2전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄는 고소 당시 제기한 이혼소송을 취하하게 되면 간통고소는 취소된 것으로 봅니다.\n  (2) 형사소송법 제232조제1항은 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 간통죄가 아닌 다른 친고죄인 강간죄의 경우, 판례는 “친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다고 형사소송법 제232조제1항에 규정되어 있어 제1심 판결선고 후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없으므로 형사소송법 제327조제5호의 공소기각의 재판을 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2682 판결).\n  (3) 그러나 간통죄의 경우에는 친고죄이면서도 간통죄의 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효요건으로 하고 있다 할 것이므로, 강간죄 등의 친고죄와는 달리 보아야 할 것입니다. 즉, 간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하한 경우의 효과와 관련하여 판례는 “간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추요건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당된다”라고 하였으며(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결, 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결), “간통피고사건에 대한 제1심 판결선고 후에 고소인의 이혼심판청구사건이 취하간주된 경우에는 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었어도 이론을 달리하지 않는다”라고 하였고(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 판결), “형사소송법 제229조제1항 소정의 간통고소의 유효조건인 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며, 고소 당시 제기된 이혼소송은 그 후 소장이 각하되었다면 최초부터 이혼소송은 제기하지 아니한 것과 같다 할 것이므로, 그 각하 일자가 간통피고사건의 제2심 판결선고 이후라 하여도 본건 간통고소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1975. 10. 7. 선고 75도1489 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 남편은「형사소송법」제232조의 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소해야 한다”는 규정에도 불구하고, 제1심 판결선고 후 귀하의 이혼심판청구취소로 인하여 이미 제1심에서 선고받은 간통죄는 공소제기요건이 없어져 같은 법 제327조제2호에 의해 법원에 의하여 공소기각판결이 내려질 것으로 보입니다.", "id": "1543"}
{"title": "협의이혼 후 이혼 전 간통행위에 대한 고소 가능한지 여부", "question": "저는 얼마 전 협의이혼을 하였는데, 그 후 알고 보니 처(妻)는 혼인기간 중 이미 다른 남자와 간통한 사실이 있었습니다. 지금이라도 그들을 간통죄로 고소할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다”라고 규정하고 있고,「형사소송법」제229조 제1항은 “형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 원칙적으로 협의이혼의 확인이 있다고 하여 거기에 혼인생활 중에 있었던 간통행위를 용서한다는 의사가 당연히 내포되어 있다고는 할 수 없으므로(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도482 판결), 귀하의 경우에도 협의이혼의사의 확인 전 혼인생활 중에 있었던 간통사실에 대하여도 이혼 당시 간통행위를 용서한다는 특별한 의사표시가 없었다면 간통죄로 고소가 가능할 것입니다. 참고로 협의이혼의사의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전에 한 간통고소의 효력은 혼인이 해소되었거나 이혼소송을 제기한 후에 해당되지 않으므로,「형사소송법」제229조 제1항에 위반된 고소라 할 수 있으나, 위 고소가 있은 뒤 위 협의이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었다면 위 고소는 혼인의 해소(解消)시로부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다 하겠습니다.\n  (3) 그리고 협의이혼의사확인을 받은 후 이혼신고 전에 행한 간통에 관하여 판례는 “혼인당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전동의인 종용(慫慂)에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적.임시적.조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통종용의 경우에 해당하지 않는다”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결).\n  (4) 따라서 협의이혼의사확인을 받은 후 이혼신고 전에 행한 간통에 관하여 협의이혼의사의 확인이 간통의 종용(慫慂)인지는 구체적인 사안에 따라 개별적.구체적으로 결정되어야 할 것으로 보입니다.", "id": "1544"}
{"title": "송달불능으로 이혼소송이 각하된 경우 간통고소의 효력", "question": "저는 간통한 처(妻) 甲과 그 상간자인 乙을 간통죄로 고소하였습니다. 그러나 甲과 乙이 도주하여 수사가 진행되지 못하였고, 간통고소 전에 제기한 이혼소송은 소장의 송달불능으로 주소보정명령이 발하여졌으나 보정기간 내에 보정하지 못하여 각하 되었습니다. 이 경우 간통고소사건도 종결된다고 하는데 그렇다면 乙을 처벌할 수 없는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제229조는 “간통죄의 경우 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 또한, 관련 판례를 보면 “간통의 고소는 혼인관계가 해소 또는 이혼소송의 계속을 조건으로 하는 것이므로, 간통고소 당시 이혼소송을 제기하였다 할지라도 그 소장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같아서 그 간통고소는 효력을 상실하게 된다”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94도774 판결).\n  (3) 따라서 귀하가 고소한 간통사건이 기소되기 이전이었다면 공소권이 없다 하여 불기소처분으로 종결될 것으로 보이고, 이미 공소가 제기되었다면 같은 법 제327조제2호 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 때에 해당되어 공소기각판결이 선고될 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 같은 법 제232조제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있습니다. 이혼소장이 각하된 경우 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름없게 된 이상 이 경우에도 고소의 취소와 동일하게 취급하여 다시 고소할 수 없다 하겠습니다. 물론 고소인의 자유로운 의사에 기한 고소취소와 소장각하에 의한 고소의 효력상실은 달리 취급하여 소장각하의 경우에는 재고소가 가능하다고 보는 견해도 있으나, 판례는 고소취소와 동일하게 취급하고 있습니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95도477 판결).", "id": "1545"}
{"title": "성폭력범죄인 강간죄의 경우 고소할 수 있는 기간", "question": "저는 8개월 전 甲男으로부터 강간당한 후 수치스럽기도 하고 주위에 알려지는 것이 두려워 甲을 고소하지 않았습니다. 그런데 甲은 사과는커녕 지금도 저를 괴롭히며 모욕까지 하고 있어 처벌받게 하고 싶습니다. 지금이라도 甲을 고소할 수 있는지요?", "answer": "(1) 강간죄에 관하여「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있으며, 이러한 강간죄는 고소가 있어야만 처벌이 가능한 친고죄이고(형법 제306조), 그 고소기간은 범인을 안 날로부터 6월이 경과하기 전에 하여야 하는 것으로 규정하고 있습니다(형사소송법 제230조제1항). 그러나「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제2조제1항제3호에서는 형법 제297조의 강간죄도 성폭력범죄로 규정하고 있으며, 같은 법 제19조제1항본문에서는 “성폭력범죄 중 친고죄에 대하여는 형사소송법 제230조(고소기간) 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날부터 1년을 경과하면 고소하지 못한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 관련 판례를 보면 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제2조제1항제3호는 형법 제297조의 강간죄도 ‘성폭력범죄’로 정의하고 있고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제19조제1항은 성폭력범죄 중 친고죄에 대하여는 형사소송법 제230조제1항(6개월 고소기간 규정)에도 불구하고 범인을 알게 된 날로부터 1년을 경과하면 고소하지 못한다고 규정하고 있으므로, 형법 제297조의 강간죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월이 지났으나 1년 이내에 고소한 사건을 고소기간 경과를 이유로 공소기각한 원심은 위법하다”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97도3308 판결).\n  (3) 또한 “강간죄에 대한 피해자의 고소가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 고소기간 안에 제기되었음에도 형사소송법상의 고소기간을 경과한 후 제기되었다는 이유로 공소를 기각한 원심판결에는 성폭력범죄의 고소기간에 관한 법리오해의 위법이 있다”라고 하였습니다(대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 판결).\n  (4) 따라서 강간죄의 고소기간은 범인을 알게 된 날로부터 6월이 아닌 1년으로 볼 수 있고, 위 사안에서 귀하는 강간에 대한 입증자료만 충분하다면 甲을 고소하여 법의 심판을 받게 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1546"}
{"title": "처가 상간자를 강간 고소하였을 때 간통죄의 고소기간 기산점", "question": "甲은 그의 처 乙과 丙의 성행위가 있음을 알게 되었습니다. 그런데 乙은 丙에게 강간을 당하였다고 丙을 강간죄로 고소하였으므로 강간고소사건의 결과를 보고 난 후 간통죄고소여부를 결정하려고 기다렸습니다. 그 후 7개월이 지나서 丙에 대한 강간고소사건이 검찰에서 무혐의로 결정되었습니다. 이 경우 甲은 지금이라도 乙과 丙을 간통죄로 고소할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형법」제241조는 “1배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다”라고 규정하여 간통죄를 고소가 있어야 처벌할 수 있는 친고죄로 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 이러한 친고죄의 고소기간에 관하여「형사소송법」제230조제1항은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲은 乙과 丙의 성행위가 있었음을 알게 된 것은 7개월 전이었지만, 乙이 丙에게 강간을 당하였다고 주장하면서 丙을 강간죄로 고소하였으므로 그 강간고소사건의 처분결과를 기다리다가 7개월이 경과된 것이므로 이러한 경우 간통죄로 고소할 수 있는 기간이 경과되었다고 볼 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “형사소송법 제230조 제1항 본문은 ‘친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다’라고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다”라고 하면서, “고소인이 처와 상간자간에 성관계가 있었다는 사실을 알게 되었으나, 처가 상간자와의 성관계는 강간에 의한 것이라고 주장하며 상간자를 강간죄로 고소하였고, 이에 대하여 검찰에서 무혐의결정이 나자 이들을 간통죄로 고소한 경우, 고소인으로서는 그 강간고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 그 때로부터 고소기간을 기산(起算)하여야 한다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙이 丙을 강간죄로 고소한 사건에 대하여 검찰의 무혐의결정이 있은 때로부터 6월 이내에 乙과 丙을 간통죄로 고소할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1547"}
{"title": "혼인빙자간음죄에서 고소기간의 기산점", "question": "甲은 乙과 혼인하기로 약정하고 동침을 종종 하던 중 우연히 乙의 주민등록등본을 발급받아 본 후 乙이 유부남임을 알게 되었습니다. 그래서 甲은 乙에게 어떻게 된 것인지 확인하는 과정에서 1개월이 소요된 후에서야 乙이 유부남이고 혼인의사 없이 甲을 농락한 것임을 확인하게 되었습니다. 이에 甲은 乙을 혼인빙자간음죄로 고소하고자 하는데, 고소가능기간이 6개월이라고 하는바, 이 경우 언제부터 6개월을 계산하여야 하는지요?", "answer": "(1) 혼인빙자간음죄에 관하여「형법」제304조는 “혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제306조는 혼인빙자간음죄도 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로 규정하고 있습니다. 그리고「형사소송법」제230조제1항은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 혼인빙자간음죄에 있어서 피해자가 피고인의 주민등록등본을 발급 받아 보고 피고인이 법률상 유부남임을 알게 되었다는 경우에 관하여 판례는 “혼인빙자간음죄에 있어서 피해자가 피고인의 주민등록등본을 발급 받아 보고 피고인이 법률상 유부남임을 알게 되었다는 경우, 피해자로서는 전부터 피고인이 법률상 유부남이라는 사실을 알고 있었지만 피고인이 이를 정리하고 자신과 결혼할 것으로 믿었다는 등의 사정이 없는 한, 피고인의 주민등록을 발급받아본 그 때 피고인의 그 이전 간음행위가 혼인할 의사 없이 행해졌다는 것을 알았다는 이유로 그 때로부터 고소기간을 기산(起算)하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도4042 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 甲이 乙의 주민등록등본을 열람해보고 乙이 유부남임을 알게 된 때부터 6월의 고소기간을 계산하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1548"}
{"title": "친고죄의 공범 제1심 판결 선고 후 타공범자에 대한 고소취소", "question": "甲은 처인 乙과 丙이 부정행위를 하여 이혼소송을 제기한 후 간통죄로 고소하였는데, 乙은 도피하였고 丙은 이미 제1심 판결의 형이 선고되어 복역 중에 있습니다. 그런데 乙이 붙들려 조사를 받고 있는바, 자녀들을 생각하여 乙의 처벌은 원하지 않으므로 공소제기가 되기 이전에 고소를 취하하면 乙은 처벌을 받지 않게 되는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제232조제1항은 “고소는 제1심판결 선고전까지 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제233조는 “친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 필요적 공범인 상간자의 한 사람에 대하여 이미 제1심 판결이 선고된 후에 다른 한 사람에 대하여 한 고소취소의 효력에 관해 판례는 “간통죄와 같은 친고죄에 있어서는 그 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지 이를 할 수 있다고 형사소송법 제232조 제1항이 규정하고 있고, 또 형사소송법 제233조의 이른바 고소와 그 취소에 관한 불가분의 원칙이 적용되는 결과 필요적 공범인 상간자의 한 사람에 대하여 이미 제1심 판결이 선고되어 그 사람에 대하여 고소취소의 효력이 미칠 수 없는 경우에는 비록 다른 한 사람에 대하여 아직 공소의 제기나 제1심 판결이 선고되기 이전이라 하더라도 벌써 그 고소를 취하할 수가 없다”고 하였으며(대법원 1975. 6. 10. 선고 75도204 판결), “친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후에는 제1심 판결 선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고, 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다”고 하였습니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 이미 丙이 제1심 판결의 형이 선고되어 복역 중에 있는 상태에서는 甲이 乙에 대한 고소를 취소한다고 하여도 그 고소취소는 효력이 없다고 할 것입니다.", "id": "1549"}
{"title": "제1심 판결 선고 후 부도수표를 회수한 경우 그 효력", "question": "甲은「부정수표단속법」위반으로 제1심에서 징역 8월을 선고받았으나, 그 후 부도수표 전부를 회수하였습니다. 이 경우 부도수표회수의 효력이 인정되는지요?", "answer": "(1)「부정수표단속법」제2조제2항 내지 제4항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처하고, 과실로 인한 경우에는 3년 이하의 금고 또는 수표금액 5배 이하의 벌금에 처하며, 이 경우의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여서는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있습니다. 그런데「형사소송법」제232조는 고소의 취소에 관하여 “1고소는 제1심판결선고전까지 취소할 수 있다. 2고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다. 3피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 전2항의 규정을 준용한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 위 사안에서와 같이 제1심 판결선고 후 부도수표를 회수한 경우에 관하여 판례는 “부도수표회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 어디까지나 제1심 판결선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되므로, 부정수표를 제1심 판결선고 후에 회수하였더라도 부정수표단속법 제2조제4항 소정의 효력이 생길 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1367 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 부도수표를 모두 회수하였다고 하더라도 그 시기가 제1심 판결선고 후이므로,「부정수표단속법」제2조제4항에 규정된 회수의 효력이 인정되어 공소기각이 될 수는 없을 것입니다. 다만, 제2심에서 정상참작사유가 될 수는 있을 듯합니다.\n  (4) 참고로 판례는 “부정수표단속법 제2조제4항은 같은 조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있어 그러한 경우에 해당되면 공소기각의 판결을 선고하여야 하는데, 그와 같은 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 제1심판결 선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되는바, 제1심판결이 소송촉진등에관한특례법 제23조 본문의 특례 규정에 의하여 선고된 다음 피고인이 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었다고 하여 같은 법 제23조의2의 규정에 의한 재심이 청구되고 재심개시의 결정이 내려진 경우, 피고인으로서는 제1심의 공판절차에서 적절한 방어를 할 기회를 가지지 못하였던 것이고 바로 그러한 이유로 인하여 재심청구가 허용된 것이므로, 이 경우에는 위에서 본 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시도 그 재심의 제1심판결 선고 전까지 하면 되는 것으로 해석함이 상당하다”라고 하였습니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도1228 판결)", "id": "1550"}
{"title": "부도수표 소지인의 은행에 대한 처벌불원 의사표시의 효력", "question": "수표부도 시 발행인이 부도수표를 회수하여 금융기관에 제시하거나, 수표소지인이 당해 금융기관에 서면으로 처벌을 원하지 않는다는 명시의 의사표시를 하였을 경우 은행이「부정수표단속법」위반의 고발대상에서 제외할 수 있는지요?", "answer": "(1)「부정수표단속법」제2조는 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때(과실로 인한 경우 포함) 범죄가 성립되지만, 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여서는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제7조는 ‘금융기관에 종사하는 자가 직무상 부정수표단속법 제2조 제1항(발행인이 법인 기타 단체인 경우 포함)의 부정수표 또는 부정수표단속법 제5조에 규정된 위조.변조된 수표를 발견한 때에는 48시간 이내에, 부정수표단속법 제2조 제2항(발행인이 법인 기타 단체인 경우 포함)에 규정된 부정수표를 발견한 때에는 30일 이내에 수사기관에 이를 고발하여야 하며, 이 경우 고발을 하지 아니한 때에는 100만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이와 같이 금융기관의 고발의무를 규정하고 있는 것은 금융기관이 수표업무처리자의 입장에서 부도 등 범죄성립에 관한 자료를 독점하고 있을 뿐만 아니라, 금융업무의 신뢰성확보의 책임을 분담하고 있다는 배경에서 그 근거를 찾을 수 있다 하겠습니다.\n  (3) 그런데「부정수표단속법」제2조 소정의 공소제기요건의 충족 여부를 확인하는 것은 수사활동의 주요한 내용이 되고,「형사소송법」제239조 및 제237조 규정을 보더라도 고소.고발의 취소는 검사 또는 사법경찰관에게 하도록 되어 있으며, 고소인과 피고소인 사이에 합의서를 작성한 것만으로는 수사기관이나 법원에 대한 고소취소의 의사표시라고 할 수 없다는 판례도 있으므로(대법원 1983. 9. 27. 선고 83도516 판결), 회수한 수표를 금융기관에 제시하거나 금융기관에게 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 한 것만으로는 공소제기요건(소추요건)을 결여한 것으로 인정될 수 없다고 하겠습니다.\n  (4) 따라서 부도수표가 회수되어 금융기관에 제시되거나 금융기관에 대하여 처벌불원의 의사표시를 하였다 하여도 이를 고발장에 첨부하여 수사의 자료로 삼게 하는 것은 별론으로 하고 그러한 사실자체만으로 형사소송절차를 종결할 수 있는 것은 아니고, 그러한 금융기관에 고발의무가 있는 이상「부정수표단속법」소정의 고발대상에서 제외되지는 않습니다. 더욱이 부정수표발행인이 수표소지인을 다방 등에서 만나 건네 받거나 소지인이 발행인에게 형사처벌을 원하지 아니한다고 말한 그 즉시 사건이 종결되는 것이 아니라, 이러한 사유가 수사기관 또는 법원에 의하여 확인되어야 형사소송법상의 효과를 실제적으로 발생하게 됩니다(법무부 법령해석질의응답 제17집, 1994. 1. 21. 법심61010-24).", "id": "1551"}
{"title": "최종소지인의 부도수표 분실시 형사관련 처벌불원 의사표시의 주체", "question": "甲은 수표를 발행하였다가 부도되어「부정수표단속법」위반으로 입건되어 조사를 받고 있습니다. 그런데 부도수표를 전부회수하지는 못하였지만, 금액이 큰 수표는 거의 회수하였으나 수표 1매를 회수하지 못하였는바, 그 수표는 지급제시를 한 소지인 乙이 배서인 丙에게 수표금을 청구하여 지급받고 丙에게 교부하였는데 丙은 위 수표를 분실하였다고 합니다. 이 경우 누구에게서 처벌을 원하지 않는다는 서면을 받아서 제출하여야 처벌을 받지 않을 수 있는지요?", "answer": "(1)「부정수표단속법」제2조는 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때(과실로 인한 경우 포함) 범죄가 성립되지만, 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여서는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안의 甲이 회수하지 못한 수표 1매는 丙이 분실하였으므로 丙으로부터 처벌을 원하지 않는다는 서면을 받아서 제출하여도 위 규정에 의한 효과가 발생하는지 문제됩니다.\n  (3)「부정수표단속법」제2조제2항 위반죄에 있어서 처벌불원(處罰不願)의 의사표시를 할 수 있는 소지인의 의미에 관하여 판례는 “부정수표단속법 제2조제4항에 의하면 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄는 수표의 소지인의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 이러한 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 수표소지인을 말하는 것으로서, 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나 지급거절 이후 당해 수표가 전자(前者)에게 환수되었다면 환수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 하여야 할 것이며, 그러한 처벌불원의 의사는 제1심 판결선고 전까지 하면 된다”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 16. 선고 2000도123 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결, 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결).\n  (4) 따라서 甲은 丙이 乙로부터 위 부도수표를 환수하였다는 乙의 확인서, 丙이 甲의 처벌을 원하지 않는다는 서면 등을 작성자의 인감증명을 첨부하여 교부받고, 丙이 위 부도수표를 분실하였다는 것을 입증할 자료, 수표사본 등을 교부받아 제출하면 처벌을 면할 수 있을 것입니다.", "id": "1552"}
{"title": "친고죄에서 고소불가분의 원칙이 반의사불벌죄에도 준용되는지 여부", "question": "甲은 乙과 丙이 공모하여 甲에 대한 허위의 사실을 출판물을 통하여 유포하였으므로 그들을 출판물 등에 의한 명예훼손죄로 고소를 하였습니다. 그런데 乙은 잘못을 시인하고 용서를 빌었으므로 고소를 취하해주려고 하지만, 丙은 전혀 뉘우치는 바가 없으므로 丙은 처벌받도록 하고 싶은데, 乙에 대한 고소를 취하하여도 丙이 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1) 형사소송법 제233조는 “친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다”라고 친고죄에 있어서 고소불가분의 원칙을 정하고 있습니다. 그런데 출판물에 의한 명예훼손죄는 친고죄가 아니고 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄(反意思不罰罪)로 규정하고 있습니다(형법 제312조제2항).\n  (2) 위 사안에서는 출판물에 의한 명예훼손죄와 같은 반의사불벌죄에도 친고죄의 고소불가분의 원칙이 준용되어 甲이 乙에 대한 고소를 취하하면 丙에 대하여도 고소취소의 효력이 인정되어 丙도 처벌받지 않게 되는지가 문제됩니다.\n  (3) 친고죄에 있어서의 고소불가분의 원칙을 규정한「형사소송법」제233조의 규정이 반의사불벌죄에 준용되는지에 관하여 판례는 “형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조제1항, 제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비(不備)로 볼 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 乙에 대한 고소만 취하하고 丙에 대한 고소를 취하하지 않는다면 丙은 처벌을 받게 될 것으로 보입니다.", "id": "1553"}
{"title": "피의자와 친분관계인 수사검사를 배제시킬 수 있는지 여부", "question": "저는 상해사건의 피해자로서 얼마전 수사기관에 고소를 제기한 바 있습니다. 그러나 사건을 담당하고 있는 검사와 피의자는 고등학교 동기 사이로서 아직까지도 개인적으로 만나는 절친한 사이라고 합니다. 저는 피의자에게 맞은 것이 너무 억울하고 괘씸하여 엄벌에 처하기를 바라고 있는데, 피의자는 교통사고로 벌금을 낸 것 외에는 전과가 없고 제가 제출한 진단서상 전치3주의 상해로 그 정도가 중하지 않으므로 검사가 이 사건에 대해 적당히 기소유예 처분으로 끝낼거라는 의심이 강하게 듭니다. 다른 검사가 수사했으면 좋겠는데 방법이 없을까요?", "answer": "(1) 형사소송법에 의하면 공판단계에서 법원직원(법관, 법원사무관 등)이 불공평한 재판을 할 우려가 있는 경우 당해 법관을 그 사건에서 배제시키는 제척ᆞ기피ᆞ회피 등의 제도가 마련되어 있습니다(형사소송법 제17조 내지 제25조). 그러나 수사단계에서 검사에 대한 제척ᆞ기피ᆞ회피 제도는 법률에 아무런 규정이 없고 실무상으로도 인정되고 있지 않습니다.\n  (2) 따라서 위 사안의 경우 검사가 기소 여부와 관련하여 불공정한 결정을 내릴 우려가 있다고 의심이 들 수는 있겠으나, 검사의 제척ᆞ기피ᆞ회피 등은 인정되지 않고 있으므로 수사배당권자가 재배당하는 방법으로 수사의 공정성을 꾀할 수는 있겠으나, 이는 배당권자의 고유권한사항이지 피해자가 이를 요구할 수 있는 권리를 가지는 것은 아닙니다.\n  (3) 결론적으로, 검사와 피의자의 친분관계를 소명하여 민원을 제기해볼 수는 있겠으나, 검사의 교체를 요구할 수 있는 절차 혹은 그러한 권리가 법적으로 보장되어 있지는 않습니다.\n  (4) 다만 검찰청법 제10조에서는 검사의 불기소처분(기소유예처분 포함)에 대하여 불복하는 고소인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있는 항고 제도를 규정하고 있고, 형사소송법 제260조에서는 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있는 재정신청 제도를 규정하고 있어 이러한 제도를 이용하여 검사의 불기소처분에 대하여 불복을 할 수 있을 것입니다.", "id": "1554"}
{"title": "선고내용을 잘못 듣고 항소하지 못한 때 상소권회복청구 가능한지 여부", "question": "甲은 횡령죄로 기소된 형사사건의 제1심 선고기일에 법정에 출석하였으나, 징역 8월의 실형선고를 집행유예를 선고한 것으로 잘못 듣고 항소를 제기하지 않은 채 항소기간을 도과하였습니다. 이 경우 甲이 상소권회복청구를 할 수 없는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제345조는 “제338조 내지 제341조의 규정에 의하여 상소할 수 있는 자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에는 상소권회복의 청구를 할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 형의 선고를 잘못 알아듣고 항소를 하지 못한 경우와 관련하여 판례는 “징역형의 실형이 선고되었으나 피고인이 형의 집행유예를 선고받은 것으로 잘못 전해 듣고, 또한 판결주문을 제대로 알아들을 수가 없어서 항소제기기간 내에 항소하지 못한 것이라면 그 사유만으로는 형사소송법 제345조가 규정한 ‘자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소하지 못한 경우’에 해당된다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 15.자 2000모85 결정, 1987. 4. 8.자 87모19 결정).\n  (3) 따라서 甲이 형의 선고를 잘못 듣게 되어 항소기간 내에 항소를 하지 못한 것이 형사소송법 제345조가 규정한 ‘자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소하지 못한 경우’에 해당된다고 볼 수 없을 것이므로, 그런 이유로 상소회복청구를 하지 못할 것입니다.", "id": "1555"}
{"title": "구속된 경우 최장구속수사기간은 얼마나 되는지 여부", "question": "저희 남편은 퇴근 후 동료들과 회식 중, 사소한 시비로 동료를 때려 전치 4주의 부상 을 입힌 후 관할경찰서에 구속되어 현재 조사를 받고 있습니다. 폭행사건으로 구속 된 저희 남편은 언제까지 구속되어 있어야 하는지요?", "answer": "(1) 검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 하고, 수사관, 경무관, 총경, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 검사의 지휘를 받아 수사를 하여야 하며, 경사 및 순경은 사법경찰리로서 검사 또는 사법경찰관의 지휘를 받아 수사의 보조를 하여야 합니다(형사소송법 제195조, 제196조). 이 경우 범인으로 지칭되는 자를 피의자(被疑者)라고 하고, 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있으며 형사소송법상의 구속사유 즉, 1피고인이 일정한 주거가 없는 때, 2피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 3피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때 등의 경우 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있습니다(형사소송법 제201조, 제70조). 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치(引致)하지 아니하면 석방하여야 하고, 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 합니다(형사소송법 제202조, 제203조) 이 경우 구속기간은 피의자를 체포 또는 구인한 날부터 기산하며, 지방법원판사는 검사의 신청에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 제203조의 검사의 구속기간의 연장을 1차에 한하여 허가할 수 있습니다(형사소송법 제203조, 제205조).\n  (2) 따라서 귀하의 남편은 최장 30일 내의 기간을 구속된 상태에서 조사를 받을 수 있습니다. 그러나 이 기간은 수사상 필요한 경우에 따른 최장기간이므로 모든 사건이 이에 따라 처리되는 것은 아닙니다. 그리고 공소제기 후에는 2개월간 구속된 채 공판을 진행할 수 있습니다. 그러나 이 기간도「형사소송법」제92조에 의거하여 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 각 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신(更新)할 수 있고 갱신한 기간도 2개월로 하기 때문에, 귀하의 남편에 대한 공판절차의 기간은 최장 1심에서 6개월까지도 소요될 수 있습니다. 다만, 상소심(2심과 3심)은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에는 3차에 한하여 갱신할 수 있다고 정하고 있어 2심과 3심에서의 구금기간을 3차 갱신하는 경우 각 6개월간 구금될 수 있으므로 공소제기 후 3심까지는 최장 18개월간 구금될 수 있습니다. 그리고 일정한 사유로 인하여 공판절차가 정지된 기간은 위 기간에 산입되지 아니합니다(형사소송법 제92조).\n  (3) 아울러 제1심 형사공판사건 중 구속사건의 제1회 공판기일 및 판결선고기일의 지정에 대하여 정한 대법원의 「구속사건의 신속한 기일 지정에 관한 예규」 (재판예규 제859호)는 제1회 공판기일의 지정에 대하여, 제1심 형사공판사건 중 기소 당시 피고인이 구속된 상태인 사건(1건 수인의 피고인 중 일부 피고인만 구속된 상태인 사건도 포함한다)의 경우 제1회 공판기일은 배당이 완료된 사건기록이 담당재판부에 배부된 후 지체없이 지정하도록 하면서 그 기일을 지정하는 날로부터 14일(1건 수인의 피고인 중 일부 피고인만 구속된 상태인 사건의 경우에는 상당한 기간) 이내의 날로 정하도록 하되, 재판요일 등 담당재판부의 사정에 따라 3일 이내의 범위 내에서 연장할 수 있도록 하고 있으며, 판결선고기일의 지정에 대하여는 제1심 형사공판사건 중 변론종결 당시 피고인이 구속된 상태에 있고 간이공판절차에 회부된 사건 및 간이공판절차에 회부되지 않은 사건이더라도 사안이 간단하고 증거에 모두 동의하는 등 기타 간이한 사건의 경우 판결선고기일은 사안의 복잡, 피고인의 요청 등 특별한 사정이 없는 한 변론종결일로부터 7일 이내의 날로 정하도록 하고 있습니다.\n  (4) 따라서 기록이 재판부에 배부되자마자 제1회 공판기일이 지정되며, 제1회 공판기일은 14일∼17일 사이로 정해지고, 간이공판절차에 회부되는 사건의 경우 7일 이내에 판결이 선고됨으로써 구속사건의 경우 2주∼3주 사이에 제1회 공판기일이 열리며, 자백하는 사건의 경우 3주∼4주만에 1심 재판이 종료될 수 있습니다.", "id": "1556"}
{"title": "구속된 피의자 또는 피고인이 석방될 수 있는 방법", "question": "저희 남동생이 현재 현행범으로 체포되어 구속상태인데 동생이 최대한 빨리 석방될 수 있는 방법은 무엇인지요?", "answer": "(1) 귀하의 동생인 구속피의자가 구속 후 사건종료에 이르기까지에 있어서 석방될 가능성 있는 기회를 순차적으로 살펴보면 다음과 같습니다. 첫째, 경찰 또는 검찰의 수사단계에 있어서는 구속적부심사청구(拘束適否審査請求)를 할 수 있습니다. 구속적부심사청구가 있으면 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 체포 또는 구속된 피의자를 심문하고 수사관계서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유 없다고 인정한 때에는 결정으로 이를 기각하고, 이유 있다고 인정할 때에는 결정으로 체포 또는 구속된 피의자의 석방을 명하여야 합니다(형사소송법 제214조의2 제4항). 이 경우 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 석방을 명할 수도 있는데, 이것이 피의자에 대한 보석제도입니다(같은 법 제214조의2 제5항 본문). 또한, 피의자를 체포 또는 구속한 검사 또는 사법경찰관은 체포 또는 구속된 피의자와 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주 중에서 피의자가 지정하는 자에게 체포와 구속의 적부심사를 청구할 수 있음을 알리도록 정하고 있습니다(같은 법 제214조의2 제1항 및 제2항).\n  (2) 둘째, 검찰수사 종결 시에는 불기소처분, 기소유예처분 또는 약식명령청구(법원이 피고인에 대하여 벌금, 과료, 몰수에 해당하는 형에 처하는 경우)가 있을 수 있습니다. 이 경우에는 구속되었던 피의자를 석방하게 됩니다.\n  (3) 셋째, 검사가 법원에 대하여 공판의 청구를 하는 공소제기 후에는 보석허가청구(保釋許可請求)를 해볼 수 있으며, 보석을 허가하는 경우에는 법원은 보증금 상당의 금액을 납입할 것을 약속하는 약정서를 제출케 하는 등 일정한 조건을 정할 수 있습니다(같은 법 제94조, 제98조).\n  (4) 넷째, 재판결과 무죄와 벌금 또는 집행유예, 선고유예 등이 있을 경우에도 구속된 자를 석방하여야 합니다.", "id": "1557"}
{"title": "구속된 피의자가 석방될 수 있는 구속적부심사청구절차", "question": "저희 아들은 친구들과 어울려 술을 마시던 중 사람을 구타하여 전치 8주의 상해를 입 혀 구속되었고 저는 아들을 석방시키기 위해 피해를 보상하고 합의서를 받았습니다. 이 경우 구속적부심사를 청구할 수 있는지? 그 방법과 절차는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」 제214조의2제1항 및 제3항에 의하면 체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있습니다. 다만, 청구가 청구권자 아닌 자가 청구하거나 동일한 체포영장 또는 구속영장의 발부에 대하여 재청구한 때, 공범 또는 공동피의자의 순차청구가 수사방해의 목적임이 명백한 때 등에는 법원은 심문 없이 결정으로 청구를 기각할 수 있습니다. 그러므로 귀하는 직계친족인 부모로서 위 규정에 따라 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있습니다.\n  (2) 구속적부심사를 청구하려면 그 심사청구서를 관할법원에 제출하여야 하며, 그 청구서에는 1체포 또는 구속된 피의자의 성명, 주민등록번호 등, 주거, 2체포 또는 구속된 일자, 3청구취지 및 청구이유, 4청구인의 성명 및 구속된 피의자와의 관계 등을 기재하여야 합니다(형사소송규칙 제102조). 또한, 청구권자임을 인정할 수 있는 서류(예를 들면 주민등록등본이나 가족관계증명서)와 피해자로부터 받은 합의서 기타 피해보상을 입증할 수 있는 서류를 그 청구서에 첨부하여야 합니다.\n  (3) 청구자는 법원으로부터 심문기일의 통지를 받으면 그 심문기일에 출석하여 피의자의 석방을 위하여 유리한 자료를 법원에 제출할 수 있으며, 법원의 심문이 끝난 후 의견을 진술할 수도 있습니다(형사소송규칙 제105조). 법원에서는 피의자를 심문한 때로부터 24시간 이내에 피의자를 석방할 것인가의 여부를 결정하게 되어 있으며(형사소송규칙 제106조), 법원이 석방결정을 하여야 구속된 피의자는 석방되게 됩니다.\n  (4) 법원은 구속된 피의자에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 위와 같은 피의자의 석방을 명할 수 있고(형사소송법 제214조의2제5항본문), 일정한 사유가 있는 경우에는 그 보증금을 몰수할 수도 있습니다(형사소송법 제214조의4).", "id": "1558"}
{"title": "구속·기소된 피고인이 석방될 수 있는 보석청구절차", "question": "사업을 하는 저희 남편은 술을 마신 후 싸움을 하여「폭력행위 등 처벌에 관한법률」 위반죄로 구속·기소되어 현재 법원의 재판을 기다리고 있습니다. 남편은 전과도 없 고 구속된 후 피해자와 합의까지 하였으며, 회사는 남편의 구속으로 사업을 대신할 사람이 없어 부도날 위기에 처해 있는데 재판을 받기 전에 석방될 방법은 없는지요?", "answer": "(1) '형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다'는 헌법의 규정이 있으나(헌법 제27조제4항), 다른 한편으로 죄를 범하였다고 의심이 되는 자에 대하여는 형사소송법의 규정에 의해서 수사와 재판을 용이하게 하고, 유죄의 판결이 날 경우 형의 집행을 확보하기 위하여 미리 구속영장에 의하여 피의자를 구속할 수 있습니다. 일단 구속되어 법원에 기소가 되면 그에 대한 재판이 끝날 때까지 통상 짧게는 2∼3개월, 길게는 1년 가량의 시일이 걸리므로 설사 재판을 받고 무죄나 집행유예로 석방된다고 하여도 개인의 사업이라든가 생활에 회복할 수 없는 손해가 발생할 수가 있습니다.\n  (2) 그래서 형사소송법은 구속된 피고인에 대하여 재판이 확정되기 전에도 석방될 수 있는 몇 가지 제도를 두고 있는데, 그 중에서 많이 이용되는 것이 보석제도(保釋制度)입니다. 보석의 청구는 피고인이 직접 할 수도 있고, 피고인의 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인 또는 고용주 등이 할 수도 있으며(형사소송법 제94조), 보석의 청구가 있으면 법원은 범죄의 종류·전과유무·증거인멸이나 도망의 염려, 주거의 확실성 등을 고려하여 보석의 허가여부를 결정하게 됩니다.\n  (3) 종래 보석은 보증금 납부를 조건으로 보석을 허가하였으므로 반드시 보증금을 정해야 했으나, 현행「형사소송법」은 법원이 보석을 허가하는 경우 부가할 조건을 9가지로 상세하게 규정하면서 법원은 그 중 하나 이상의 조건을 정하도록 함으로써 보석 허가의 조건으로 보증금의 납부가 아닌 다른 조건을 정할 수 있도록 하고 있습니다(제98조). 위 조건 중에서 특히 법원이 지정하는 일시·장소에 출석하고 증거를 인멸하지 아니하겠다는 서약서의 제출, 법원이 정하는 보증금 상당의 금액을 납입할 것을 약속하는 약정서의 제출, 피고인 외의 자가 작성한 출석보증서의 제출, 법원이 지정하는 방법으로 피해자의 권리회복에 필요한 금원을 공탁하거나 그에 상당한 담보의 제공, 피고인 또는 법원이 지정하는 자의 보증금 납입이나 담보의 제공 등 5가지 조건에 대하여는 이를 이행한 후가 아니면 보석허가결정을 집행하지 못하며, 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 다른 조건에 관하여도 그 이행 이후 보석허가결정을 집행하도록 정할 수 있습니다(제100조). 보석으로 석방된 후 도망을 한다든가 기타 보석허가에서 정한 조건을 위배하면 보석이 취소되어 다시 구속되고 보증금은 몰수될 수 있습니다. 그리고 재판결과 징역이나 금고 등 실형이 선고되어 집행을 위한 소환을 받고서도 출석하지 않거나 도망하면 보증금은 몰수됩니다(형사소송법 제102조, 제103조).\n  (4) 따라서 귀하의 경우 구속된 남편이 주거가 확실하고 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 없다는 것과 피해자와 합의한 사실, 사업상의 어려움 등의 유리한 정상을 주장하여 법원에 보석허가를 신청해보시기 바랍니다.", "id": "1559"}
{"title": "보석으로 석방된 사람에 대한 주거의 제한", "question": "저는 형사사건으로 구속되었다가 보석(保釋)이 허가되어 보석보증금을 납부하고 석방 되었으나 주거지에 제한을 받게 되었습니다. 그런데 보석을 허가하면서 주거의 제한 을 조건으로 부가하는 것이 타당한 것인지요? 그리고 주거의 제한에도 불구하고 사업 상 필요에 의하여 지방을 가기 위해서는 어떠한 절차를 밟아야 하는지요?", "answer": "(1) 형사소송법 제98조는 “법원은 보석을 허가하는 경우에는 필요하고 상당한 범위 안에서 다음 각 호의 조건 중 하나 이상의 조건을 정하여야 한다”고 하면서 9가지의 조건을 규정하고 있으며, 제3호에서 “법원이 지정하는 장소로 주거를 제한하고 이를 변경할 필요가 있는 경우에는 법원의 허가를 받는 등 도주를 방지하기 위하여 행하는 조치를 수인할 것”을 그 조건 중 하나로 규정하고 있습니다.\n  (2) 형사소송법 제102조는 법원이 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보석을 취소할 수 있는 경우로서, 피고인이 1도망한 때, 2도망하거나 죄증(罪證)을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 3소환을 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때, 4피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 5그 밖에 법원이 정한 조건을 위반한 때를 규정하고 있습니다.\n  (3) 보석이 취소되면 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있으며 검사는 취소결정에 의하여 피고인을 다시 구금하게 됩니다. 또한, 보석허가결정의 취소 여부와 상관없이 피고인이 정당한 사유 없이 보석조건을 위반한 경우에는 결정으로 피고인에 대하여 1천만원 이하의 과태료를 부과하거나 20일 이내의 감치에 처할 수도 있습니다(형사소송법 제102조제3항).\n  (4) 따라서 귀하에게 주거의 제한조건이 부가되어 있을 경우에는 법원이 정한 제한을 위반하지 않아야 할 것이며, 주거의 제한을 변경하고자 할 경우에는 법원의 허가를 받아야 할 것입니다.", "id": "1560"}
{"title": "보석으로 석방된 사람이 입원치료 중 도주한 경우 조석의 효력", "question": "저희 부친은 사기죄로 구속·기소되어 재판을 받던 중 질병이 악화되어 보석을 청구 하였고, 법원의 보석허가결정으로 석방되어 병원에 입원한 후 치료를 받던 중 도주하였습니다. 이 경우 보석의 효력은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제102조는 “법원은 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보석 또는 구속의 집행정지를 취소할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 이 경우 보석취소사유로는 피고인이 1도망한 때, 2도망하거나 또는 죄증(罪證)을 인멸(湮滅)할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 3소환을 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때, 4피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 5그 밖에 법원이 정한 조건을 위반한 때 등입니다(다만, 국회의원에 대하여는 예외규정 있음).\n  (2) 보석이 취소되면 피고인은 그 취소결정서의 등본에 의해서 재수감되며(형사소송규칙 제56조), 납입한 보증금의 전부 또는 일부가 법원의 결정에 의해 몰수될 수 있습니다(형사소송법 제103조제1항).\n  (3) 따라서 귀하의 부친이 보석 중 도주하였다면 법원의 직권 또는 검사의 청구에 의해 보석이 취소되어 재수감될 수 있고, 보석보증금 역시 전부 또는 일부가 몰수될 수도 있을 것입니다.", "id": "1561"}
{"title": "보석 후 실형이 선고되자 도주한 때 보석보증금 몰수 여부", "question": "저희 남편은 종합보험에 가입되지 않은 회사차량을 운전하다 행인을 치어 사망케 함으로써 교통사고처리특례법위반으로 구속·기소되었습니다. 그 후 피해자 유족에 대한 손해배상금을 공탁한 후 보석을 청구하여 법원으로부터 보석허가를 받고 석방되어 재판을 받던 중 실형이 선고되자 도주하였습니다. 이 경우 납입한 보석보증금은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 보석보증금의 몰수는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 법원의 결정으로 하는데 보증금의 몰수에는 임의적 몰수와 필요적 몰수가 있습니다. 임의적 몰수의 경우로는「형사소송법」제103조제1항은 “법원은 보석을 취소하는 직권 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 이 경우는 판결 확정 전의 보증금 몰취에 대한 규정으로 보증금의 몰수 여부가 법원의 재량에 속합니다.\n  (2) 그러나 필요적 몰수의 경우에 관하여 형사소송법 제103조제2항은 “법원은 보증금의 납입 또는 담보제공을 조건으로 석방된 피고인이 동일한 범죄사실에 관하여 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후 집행하기 위한 소환을 받고 정당한 사유 없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취하여야 한다”라고 규정하고 있는바, 이 경우 법원은 반드시 보증금의 전부 또는 일부를 몰수하여야 하나, 다만 보증금의 전부를 몰수하느냐 그 일부만을 몰수하느냐는 법원의 재량에 속합니다.\n  (3) 귀하의 남편이 자유형의 집행을 위한 소환에 불응하였다면 납부한 보증금의 전부 또는 일부는 법원의 결정에 의해 몰수되며, 보증금몰수결정의 확정에 의해서 보증금의 소유권은 국고에 귀속됩니다.", "id": "1562"}
{"title": "집행유예기간 중 죄를 범한 피고인에 대한 보석 가능 여부", "question": "甲은 교통사고를 야기하여 집행유예를 선고받고 그 집행유예기간이 경과되기 전에 다시 폭행죄를 범하여 구속되었습니다. 甲은 점포를 운영하고 있으나, 구속으로 인하여 가족의 생계가 어렵게 되어 보석을 청구하려고 하는데, 집행유예기간 중 죄를 범한 경우에는 절대적으로 보석이 허용되지 않는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제95조는 필요적 보석에 관하여 “보석의 청구가 있는 때에는 1피고인이 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때, 2피고인이 누범(累犯)에 해당하거나 상습범(常習犯)인 죄를 범한 때, 3피고인이 죄증(罪證)을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 4피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 5피고인의 주거가 분명하지 아니한 때, 6피고인이 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명. 신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 한편 집행유예기간 중에 있는 피고인에 대한 보석이 불가능한 것인지에 관하여 판례는 “피고인이 집행유예의 기간 중에 있어 집행유예의 결격자라고 하여 보석을 허가할 수 없는 것은 아니고, 형사소송법 제95조는 그 제1호 내지 제5호 이외의 경우에는 필요적으로 보석을 허가하여야 한다는 것이지 여기에 해당하는 경우에는 보석을 허가하지 아니할 것을 규정한 것이 아니므로, 집행유예기간 중에 있는 피고인의 보석을 허가한 것이 누범과 상습범에 대하여는 보석을 허가하지 아니할 수 있다는 형사소송법 제95조제2호의 취지에 위배되어 위법이라고 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1990. 4. 18.자 90모22 결정).\n  (3) 따라서 甲이 집행유예기간 중 다시 죄를 범하였다는 사유만으로 반드시 보석허가를 받을 수 없다고 할 수는 없지만, 보석이 허가될 것인지 여부는 구체적 사안에 따라서 판단될 것입니다.", "id": "1563"}
{"title": "긴급체포 후 석방된 피의자를 다시 구속할 수 있는지 여부", "question": "甲은「마약류관리에관한법률」위반으로 긴급체포되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속되었습니다. 이러한 경우「형사소송법」제 200조의4 제3항 및 제208조의 재구속의 제한규정에 위반된 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 긴급체포와 영장청구기간에 관하여 형사소송법 제200조의4는 “1검사 또는 사법경찰관이 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 긴급체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사는 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 하고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 한다. 이 경우 구속영장은 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 청구하여야 하며, 제200조의3제3항에 따른 긴급체포서를 첨부하여야 한다. 2제1항의 규정에 의하여 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부 받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다. 3제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다”라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제208조는 “1검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다. 2전항의 경우에는 1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단결과의 관계에서 행하여진 행위는 동일한 범죄사실로 간주한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 같이 긴급체포 되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우,「형사소송법」제200조의4제3항, 제208조에 위배되는 위법한 구속인지에 관하여 판례는 “형사소송법 제200조의4 제3항은 영장 없이는 긴급체포 후 석방된 피의자를 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다는 규정으로, 위와 같이 석방된 피의자라도 법원으로부터 구속영장을 발부 받아 구속할 수 있음은 물론이고, 형사소송법 제208조 소정의 ‘구속되었다가 석방된 자’라 함은 구속영장에 의하여 구속되었다가 석방된 경우를 말하는 것이지, 긴급체포나 현행범으로 체포되었다가 사후영장발부 전에 석방된 경우는 포함되지 않는다 할 것이므로, 피고인이 수사 당시 긴급체포 되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우 앞서 본 법조에 위배되는 위법한 구속이라고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4291 판결).\n  (3) 따라서 긴급체포되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우에는 재구속의 제한규정에 위반되지 않는다고 할 것입니다.", "id": "1564"}
{"title": "유치장 수용자의 신체검사 시 알몸신체검사 허용 여부", "question": "유치장 수용자에 대한 신체검사가 허용된다고 하는데, 알몸신체검사가 허용되는지요?", "answer": "(1) 신체검사에 관하여「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」제93조(신체검사 등)는 “1교도관은 시절의 안전과 질서유지를 위하여 필요하면 수용자의 신체·의류·휴대품·거실 및 작업장 등을 검사할 수 있다. 2수용자의 신체를 검사하는 경우에는 불필요한 고통이나 수치심을 느끼지 아니하도록 유의하여야 하며, 특히 신체를 면밀하게 검사할 필요가 있으면 다른 수용자가 볼 수 없는 차단된 장소에서 하여야 한다. 3교도관은 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요하면 교정시설을 출입하는 수용자 외의 사람에 대하여 의류와 휴대품을 검사할 수 있다. 이 경우 출입자가 제92조의 금지물품을 소지하고 있으면 교정시설에 맡기도록 하여야 하며 , 이에 응하지 아니하면 출입을 금지할 수 있다. 4여성의 신체·의류 및 휴대품에 대한 검사는 여성교도관이 하여야 한다. 5 소장은 제1항에 따라 검사한 결과 제92조의 금지물품이 발견되면 형사 법령으로 정하는 절차에 따라 처리할 물품을 제외하고는 수용자에게 알린 후 폐기 한다. 다만, 폐기하는 것이 부적 당한물품은 교정시설에 영치하거나 수용자로 하여금 자신이 지정하는 사람에게 보내게 할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제87조(유치장)에서는 “경찰관서에 설치된 유치장은 교정시설의 미결수용실로 보아 이 법을 준용한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 법이 시행되기 전인 구 행형법 시행당시 유치장에 수용된 피의자에 대한 알몸신체검사가 신체검사의 범위를 벗어난 것이 아닌지에 관하여 판례는 “행형법에서 유치장에 수용되는 피체포자에 대한 신체검사를 허용하는 것은 유치의 목적을 달성하고, 수용자의 자살, 자해 등의 사고를 미연에 방지하며, 유치장 내의 질서를 유지하기 위한 것인 점에 비추어 보면, 이러한 신체검사는 무제한적으로 허용되는 것이 아니라 위와 같은 목적달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 또한 수용자의 명예나 수치심을 포함한 기본권이 부당하게 침해되는 일이 없도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 행하여져야만 할 것이고, 특히 수용자의 옷을 전부 벗긴 상태에서 앉았다 일어서기를 반복하게 하는 것과 같은 방법의 신체검사는 수용자의 명예나 수치심을 심하게 손상하므로 수용자가 신체의 은밀한 부위에 흉기 등 반입이나 소지가 금지된 물품을 은닉하고 있어서 다른 방법(외부로부터의 관찰, 촉진에 의한 검사, 겉옷을 벗고 가운 등을 걸치게 한 상태에서 속옷을 벗어서 제출하게 하는 등)으로는 은닉한 물품을 찾아내기 어렵다고 볼 만한 합리적인 이유가 있는 경우에 한하여 허용된다고 할 것이다”라고 하면서, “수용자들이 공직선거및선거부정방지법상 배포가 금지된 인쇄물을 배포한 혐의로 현행범으로 체포된 여자들로서, 체포될 당시 신체의 은밀한 부위에 흉기 등 반입 또는 소지가 금지되어 있는 물품을 은닉하고 있었을 가능성은 극히 낮았다고 할 것이고, 그 후 변호인 접견시 변호인이나 다른 피의자들로부터 흉기 등을 건네받을 수도 있었다고 의심할 만한 상황이 발생하였기는 하나, 변호인 접견절차 및 접견실의 구조 등에 비추어, 가사 수용자들이 흉기 등을 건네받았다고 하더라도 유치장에 다시 수감되기 전에 이를 신체의 은밀한 부위에 은닉할 수 있었을 가능성은 극히 낮다고 할 것이어서, 신체검사 당시 다른 방법으로는 은닉한 물품을 찾아내기 어렵다고 볼 만한 합리적인 이유가 있었다고 할 수 없으므로, 수용자들의 옷을 전부 벗긴 상태에서 앉았다 일어서기를 반복하게 한 신체검사는 그 한계를 일탈한 위법한 것이다”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다51466 판결, 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2000헌마327 결정).\n  (3) 따라서 유치장에 수용된 피의자에 대한 알몸신체검사가 항상 신체검사의 허용범위를 벗어난 것이라고는 할 수 없지만, 수용자의 명예나 수치심을 심하게 손상하므로 수용자가 신체의 은밀한 부위에 흉기 등 반입이나 소지가 금지된 물품을 은닉하고 있어서 다른 방법으로는 은닉한 물품을 찾아내기 어렵다고 볼 만한 합리적인 이유가 있는 경우에 한하여 허용된다고 할 것입니다.", "id": "1565"}
{"title": "기소중지자도 출국할 수 있는지 여부", "question": "저는 2년 전 회사인사이동 송별모임에서 친구들과 싸우던 중 종업원의 신고로 경찰서에 연행되어 조사를 받았고 쌍방간 큰 피해가 없어서 처벌을 원하지 않는다는 합의서를 작성하고 나왔습니다. 그런데 최근 해외지점으로 발령이 나서 출국절차를 밟던 중 위 사건으로 제가 기소중지되어 있다는 것을 알게 되었습니다. 하루 속히 출국을 해야 하는데, 어떻게 하면 되는지요?", "answer": "(1) 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제2항은 2인 이상이 공동하여 형법 제260조제1항(폭행죄)를 범한 때에는 형법 제260조제1항에서 정한 형(刑)의 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 있고, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제4항은 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우에는 형법 제260조제3항 즉, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다는 규정을 적용하지 아니한다고 정하고 있습니다. 그리고 친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심판결 선고전 까지만 할 수 있고, 그 취소의 경우에는 공소기각의 재판을 할 수 있을 것입니다(형사소송법 제232조제1항, 제327조제5호, 대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2682 판결).\n  (2) 그러나 친고죄나 반의사불벌죄가 아닌 경우에 있어서 피해자의 고소취소(형사 합의)는 형량을 정함에 있어서 참작할 사유에 지나지 않기 때문에 해당 범죄를 범한 사람은 형사처벌을 면할 수 없습니다(대법원 1967. 2. 7. 선고 66도1761 판결). 그러므로 귀하의 경우 집단으로 싸움을 하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 해당하는 범죄를 범하였고, 이 죄는 반의사불벌죄(피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄)가 아니므로 당사자간에 합의가 있었다 하더라도 양형(量刑)에 참작사유가 될 뿐 처벌을 면할 수 있는 것은 아닙니다.\n  (3) 위 사안의 경우 귀하의 직업이 뚜렷하고 다른 전과사실이 없고 취중의 우발적 사고로 보이므로 기소유예 또는 벌금형 정도의 처분이 내려질 사안이나, 귀하의 주소지변경 등으로 검사가 피의자 소재불명 등의 사유로 수사를 종결할 수 없어 수사중지 의미의 기소중지처분을 했다고 보입니다. 그러므로 귀하는 기소중지처분을 결정한 관할 검찰청 또는 지청에 출두하여 기소중지사건의 재기신청을 하여 수사가 진행되도록 한다면 사건이 종결될 수 있을 것입니다. 또한, 사건이 기소중지되었다고 하여 모두 출국이 금지되는 것은 아닙니다. 즉, 귀하가 관할 검찰청 또는 지청에서 출국가능사실증명원의 발급을 신청하면 귀하의 위 사건이 출국하여도 사건처리에 지장이 없다고 판단될 경우에는 귀하에 대한 출국가능사실증명원이 발급되므로 그것을 교부받아 출국절차를 밟는 것이 좋으리라 생각됩니다.\n  (4) 참고로 법원에 소송진행중인 사건의 경우에도 모두 출국이 불가능한 것은 아니므로 관할법원에 출국가능사실확인신청을 하여 확인서가 발부된다면(담당재판부에서 결정) 그 확인서를 관할 검찰청 또는 지청에 제출하여 출국가능사실증명원을 발급받을 수도 있을 것입니다.", "id": "1566"}
{"title": "기소중지처분이 공소시효를 정지시키는 효력이 있는지 여부", "question": "저는 8년 전 부산에 거주하고 있는 甲에게 사기를 당한 후 그를 사기죄로 경찰서에 고소하였고 그 후 검찰로부터 甲이 기소중지되었다는 통지를 받았습니다. 사기죄는 공소시효가 7년이라고 하던데, 이 경우 공소시효는 언제부터 진행되는지요?", "answer": "(1) 수사종결권은 검사가 갖고 있으므로「검찰사건사무규칙」제73조, 제74조에 의하여 수사를 종결시킬 수 없는 경우에는 그 사유가 해소될 때까지 기소중지 또는 참고인중지의 결정을 할 수 있습니다. 기소중지결정은 피의자 소재불명 등의 사유로 수사를 종결시킬 수 없을 경우에 하게 되며, 참고인중지결정은 고소인.고발인 또는 중요한 참고인의 소재가 불명인 경우 등에 하게 됩니다.\n  (2) 공소시효란 검사가 일정한 기간동안 공소를 제기하지 않고 방치하는 경우에 국가의 공소제기권을 소멸시키는 제도입니다. 공소시효의 기간은 법정형의 경중에 따라 형사소송법 제249조제1항에 의하여 결정되며, 공소시효의 기산점은 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하게 됩니다(형사소송법 제252조제1항). 그리고 공소시효기간의 진행을 정지시킬 수 있는 사유가 있는 경우에는 그 시효가 정지하게 되는데, 그 사유로는 공소의 제기(형사소송법 제253조제1항), 재정신청(형사소송법 제262조의4), 소년보호사건의 심리개시(소년법 제54조), 범인이 형사처분을 면할 목적으로 해외에 있는 경우 그 기간 동안 등이 있습니다(형사소송법 제253조제3항).\n  (3) 따라서「형사소송법」제253조에 의한 공소시효 정지사유 이외에는 공소시효가 정지되지 아니하므로, 결국 기소중지는 검사의 처분이므로 공소시효정지의 효력이 없으며 위 범죄를 완료한 날로부터 7년이 경과하면 공소시효가 완료되었다고 하겠습니다.\n  (4) 참고로 사기죄의 공소시효기간은 형사소송법이 2007. 12. 21.(법률 제8730호) 일부 개정된 이후로 그 기간이 종전의 7년에서 10년으로 변경되었습니다(형사소송법 제249조제1항제3호)다만, 부칙에서 개정법 시행 전에 범한 범죄에 대하여는 종전 규정을 적용토록 하고 있습니다.", "id": "1567"}
{"title": "사기죄의 공소시효는 어느 정도 되는지 여부", "question": "저는 중소기업사장 甲에게 형이 경영하고 있는 기계제작소 사장이라고 속이면서 기계 납품대금으로 1,000만원을 수령하고 납품계약서를 작성·교부한 후 신병관계로 잠시 잠적하였습니다. 그러나 한달 뒤 甲이 사기죄로 고소한다고 하여 민·형사상 일체의 합의금조로 위 금 1,000만원에 100만원을 추가로 지급하였습니다. 그런데 최근 甲은 술자리에서 말다툼한 것에 감정을 가지고 저를 수사기관에 사기죄로 고소하였고 경찰 서로부터 출석요청을 받았습니다. 위 사건은 7년이 경과하였고 상대방과 합의도 하였 는데 처벌을 받아야 하는지요?", "answer": "(1) 타인 소유의 기계제작소를 귀하의 것으로 속이고 기계납품계약을 한 후 위 대금을 수령하고 잠적하였다면 그로써 형법상 사기죄가 성립될 여지가 있는 것이며, 만일 사기죄로 볼 수 있다면 그 후 피해자와 민.형사상 일체의 배상에 관한 합의를 하였다고 하더라도 이미 성립한 범죄가 소멸하는 것은 아니며, 그 범죄의 성립에는 지장이 없는 것입니다. 그러나 각 범죄에는 공소시효라는 제도가 있는데(형사소송법 제249조제1항), 이는 범죄성립 후 확정판결 전까지 일정한 기간의 경과에 의하여 범인에게 가해지는 국가형벌권이 소멸되는 제도입니다. 위 공소시효제도가 인정되는 이유는 일정한 기간의 경과로 인하여 생긴 사실상의 상태를 존중하는 데 그 취지가 있는 것입니다. 즉, 시간의 경과로 인하여 범죄의 사회적 영향이 약화되었다는 실체법상의 의미에서 공소시효제도가 존재하는 것이고, 동시에 시간경과로 인하여 유죄 또는 무죄의 증거가 희미해짐으로써 공정한 재판을 기대하기 어렵다는 것도 존재이유의 하나입니다.\n  (2) 귀하의 경우 조사결과 사기죄가 성립된다고 하면「형법」제347조제1항에 의해 10년 이하의 징역에 해당하는 형벌을 받게 되는데, 구「형사소송법」(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조제1항제3호는 “장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄는 7년으로 공소시효가 소멸한다”라고 규정하고 있는바, 귀하는 7년이 만료되는 날로 위 공소기간이 만료되었기 때문에 경찰서에 가서 사실대로 진술을 하면 불이익이 없을 것입니다(귀하의 경우 1,000만원을 수령한 때부터 공소시효가 진행함).\n  (3) 위 사안의 수사검사는 조사결과 위와 같은 사실이 인정되면 공소권 없음으로 불기소처리를 할 것이고, 설사 그것을 간과하여 기소되더라도 법원은 공소시효가 만료되었다는 사유로 면소판결을 하게 되어 처벌을 받지 아니할 것으로 보입니다(형사소송법 제326조제3호).\n  (4) 참고로 공소시효기간은 2007. 12. 21.(법률 제8730호) 형사소송법의 일부 개정으로 현재의 형사소송법 상의 공소시효기간으로 변경되었는바, 현재의 형사소송법(2009. 6. 9. 법률 제 9765호, 시행일 2010. 1. 1.) 제249조에 의하면 1사형에 해당하는 범죄에는 25년, 2무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년, 3장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년, 4장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년, 5장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년 벌금에 해당하는 범죄에는 3년, 6장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년, 7장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년입니다. 그리고 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주하게 됩니다. 다만, 부칙에서 개정법 시행 전에 범한 범죄에 대하여는 종전의 규정을 적용토록 하고 있습니다. 또한, 2개 이상의 형을 병과(竝科)하거나 2개 이상의 형에서 그 1개를 과(科)할 범죄에는 중한 형에 의하여 위 규정을 적용하게 되고, 형법에 의하여 형을 가중 또는 감경할 경우에는 가중 또는 감경하지 아니한 형에 의하여 위 규정을 적용합니다(형사소송법 제250조, 제251조).", "id": "1568"}
{"title": "소송사기미수죄의 공소시효 기산점인 범죄행위의 종료시기", "question": "甲은 乙로부터 금원을 차용하면서 甲소유 부동산에 근저당권을 설정해주었고, 집행력 있는 공증에 소요되는 서류도 교부하였습니다. 그런데 乙은 甲이 위 차용금을 모두 변제하자 근저당등기는 말소해주었으나, 근저당권설정일로부터 15일 후에 작성된 약속어음공정증서는 반환하지 않고 있다가 지급일로부터 3년이 지난 후 대여금청구의 소송을 제기하였으나 甲이 근저당권설정된 채무와 동일채무임을 주장하여 패소하였고, 항소심에서도 패소하자 상고까지 하였으나 상고기각 되었습니다. 이 경우 甲은 乙을 소송사기미수죄로 고소하려고 하는데, 소송사기미수죄의 공소시효기간은 어느 시점을 기산점으로 하여 계산하여야 하는지요?", "answer": "(1) 사기죄에 관하여「형법」제347조제1항은 “사람을 기망(欺罔)하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제352조는 사기미수도 처벌한다고 규정하고 있습니다. 그리고 사기미수죄의 공소시효는 사기죄의 공소시효와 마찬가지로 7년입니다.[구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항].\n  (2) 소송사기죄에 관한 실행의 착수시기 및 기수시기에 관하여 판례는 “소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결), 적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 그와 같은 경우에는 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것이다”라고 하였으며(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결, 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결), “소송사기의 경우 그 기수시기는 소송의 판결이 확정된 때이다”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 11. 선고 95도1874 판결, 1983. 4. 26. 선고 83도188 판결).\n  (3) 한편, 소송사기미수죄에 있어서 범죄행위의 종료시기는 언제로 볼 것인지에 관하여 판례는 “공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하는 것으로서, 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻어내고 이에 터 잡아 상대방으로부터 재물이나 재산상 이익을 취득하려고 소송을 제기하였다가 법원으로부터 패소의 종국판결을 선고받고 그 판결이 확정되는 등 법원으로부터 유리한 판결을 받지 못하고 소송이 종료됨으로써 미수에 그친 경우에, 그러한 소송사기미수죄에 있어서 범죄행위의 종료시기는 위와 같이 소송이 종료된 때라고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4459 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 乙의 소송사기미수죄의 공소시효기간은 乙이 제기한 대여금청구소송이 종료된 때 즉, 상고심이 기각된 때부터 기산하여 7년이 경과되면 공소시효가 완성되었다고 할 것입니다. 참고로 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정.시행중인 형사소송법 제249조 제1항에 따르면 사기죄의 공소시효기간은 10년으로 변경되었습니다. 다만, 부칙에서 개정법 시행 전에 범한 범죄에 대하여는 종전의 규정을 적용토록 하고 있습니다.", "id": "1569"}
{"title": "공범이 받은 무죄확정판결의 진범에 대한 공소기효정지효력", "question": "甲과 乙은 공문서위조죄 등의 공범으로 수사를 받던 중 乙은 도주하였고, 甲은 공소가 제기되었으나, 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 확정판결을 선고받았습니다. 이 경우 乙에 대한 공소시효가 정지되었다가 甲에 대한 무죄의 판결이 확정된 때로부터 다시 진행되는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제253조는 공소시효의 정지와 효력에 관하여 “1시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. 2공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. 3범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간동안 공소시효는 정지된다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 판례는 “형사소송법 제253조제2항의 규정에 의하면, 공범의 1인에 대한 시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 다시 진행하도록 되어 있으므로, 피고인과 공범관계에 있는 자가 같은 범죄사실로 공소제기가 된 후 대법원에서 상고기각됨으로써 유죄판결이 확정된 사실이 명백하다면, 공범자인 피고인에 대하여도 적어도 그 공범이 공소제기된 때부터 그 재판이 확정된 때까지의 기간 동안은 공소시효의 진행이 정지되었음이 명백하고, 형사소송법 제253조 제2항의 규정이 헌법에 규정된 평등의 원칙에 위배되는 조항이라고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2752 판결).\n  (3) 그런데 위 사안과 같이 공범 중 1인이 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 확정판결을 선고받은 경우, 그에 대하여 제기된 공소로써 진범(眞犯)에 대한 공소시효정지의 효력이 발생하는지에 관하여 판례는 “형사소송법 제253조제1항, 제2항에 의하면 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있는바, 위 제2항 소정의 공범관계의 존부(存否)는 현재 시효가 문제되어 있는 사건을 심판하는 법원이 판단하는 것으로서 법원조직법 제8조(상급심재판의 기속력)의 경우를 제외하고는 다른 법원의 판단에 구속되는 것은 아니라고 할 것이고, 위 형사소송법 제253조제2항 소정의 재판이라 함은 종국재판이면 그 종류를 묻지 않는다고 할 것이나, 공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범(眞犯)에 대한 공소시효정지의 효력이 없다”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4621 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 乙의 범죄에 대한 공소시효기간은 정지되지 않고 범죄행위가 종료한 때로부터 진행되게 될 것입니다.", "id": "1570"}
{"title": "무혐의불기소처분이 위법한 경우 재정신청 기각 가능 여부", "question": "재정신청사건에 있어서 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기소유예를 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청이 기각되는지요?", "answer": "(1) 재정신청에 관하여「형사소송법」제260조는 “1고소권자로서 고소를 한 자(형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여는 고발을 한 자 포함)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 대한 재정을 신청할 수 있다. 3제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고 기각 결정을 통지받은 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제262조제2항은 “법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다. 1. 신청이 법률상의 방식에 위배하거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다. 2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기소유예를 할 만한 사건이라고 인정되는 경우, 재정신청을 기각할 수 있는지에 관하여 판례는 “공소를 제기하지 아니하는 검사의 처분의 당부에 관한 재정신청이 있는 경우에 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있다”라고 하면서, 후보자가 기부행위 제한기간 중에 정가 5,000원인 책자를 권당 1,000원에 판매한 행위는 공직선거및선거부정방지법이 금지하는 기부행위에 해당하므로 검사가 그 점에 대하여 무혐의 불기소처분을 한 것은 잘못이나, 후보자의 홍보부장이 선거관리위원회에 질의한 결과 위 책자를 무료로 배포하면 문제의 소지가 있다는 회답을 듣고 이를 유료로 판매하기만 하면 되는 것으로 오해하여 그와 같은 행위에 이르게 된 것이라는 점을 참작하면 기소유예를 할 만한 사안이라고 보아 재정신청을 기각한 원심결정을 수긍한 사례가 있습니다(대법원 1997. 4. 22. 선고 97모30 결정).\n  (3) 따라서 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기소유예를 할 만한 사건이라고 인정되는 경우, 재정신청을 기각할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "1571"}
{"title": "재소자의 재정신청서가 검사장에게 늦게 도착된 때 그 효력", "question": "재소자가「형사소송법」제260조 제2항 소정의 기간 안에 교도관에게 재정신청서를 제출하였으나 위 기간 안에 불기소처분을 한 검사소속의 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 도달하지 않은 경우, 적법한 재정신청서의 제출로 볼 수 있는지요?", "answer": "(1) 재정신청에 관하여「형사소송법」제260조는 “1고소권자로서 고소를 한 자(형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여는 고발을 한 자 포함)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 대한 재정을 신청할 수 있다. 3제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고 기각 결정을 통지받은 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 재소자에 대한 특칙에 관하여「형사소송법」제344조는 “1교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다. 2전항의 경우에 피고인이 상소장을 작성할 수 없는 때에는 교도소장 또는 구치소장은 소속 공무원으로 하여금 대서하게 하여야 한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 재소자가 형사소송법 제260조 소정의 기간 안에 교도관에게 재정신청서를 제출하였으나 위 기간 안에 불기소처분을 한 검사 소속의 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 도달하지 않은 경우, 적법한 재정신청서의 제출로 볼 수 있는지에 관해 판례는 “재정신청서에 대하여는 형사소송법에 제344조제1항과 같은 특례규정이 없으므로, 재정신청서는 형사소송법 제260조제2항(현행 제3항)이 정하는 기간 안에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하여야 하고, 설령 구금중인 고소인이 재정신청서를 그 기간 안에 교도소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 제출하였다 하더라도 재정신청서가 위의 기간 안에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하지 아니한 이상 이를 적법한 재정신청서의 제출이라고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1998. 12. 14.자 98모127 결정).\n  (3) 따라서 재소자가 재정신청을 할 경우에는「형사소송법」제260조에서 정한 기간 안에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하여야 적법한 재정신청서의 제출이라고 할 것입니다.", "id": "1572"}
{"title": "국선변호인의 선임절차", "question": "형사사건에 있어서 변호사를 선임할 수 없는 경우 국선변호인을 선임할 수 있다고 하는데, 국선변호인의 선임절차는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 형사사건의 피고인 및 피의자에 대하여 국선변호인이 선임되는 경우는 다음과 같습니다. 먼저, 피고인이 1구속된 때 2미성년자인 때 370세 이상의 자인 때 4농아자인 때 5심신장애의 의심이 있는 자인 때 6사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당 사건으로 기소된 때에, 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 합니다(형사소송법 제33조제1항제1호 내지 제6호).\n  (2) 또한, 피고인이 위 항목에 해당하지 않더라도 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 때에는 피고인의 청구에 의하여 국선변호인을 선임할 수 있으며, 피고인은 위 사유에 대한 소명자료(영세민증명 등)를 법원에 제출하여야 하나, 사건기록에 의하여 그 사유가 명백히 소명되었다고 인정될 때에는 그러하지 아니하도록 되어 있습니다(형사소송법 제33조제2항, 형사소송규칙 제17조의2).\n  (3) 나아가 법원은 피고인의 연령, 지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하도록 하고 있으며, 위와 같은 필요적 변호사건에 변호인이 선임된 경우 법원은 변호인 없이 개정을 하지 못하도록 하고 있습니다(형사소송법 제33조제3항, 제282조, 제283조). 또한, 재심개시결정이 확정된 사건에 있어서도 일정한 경우에는 국선변호인을 선임하여야 하는 경우가 있습니다(형사소송법 제438조제4항).\n  (4) 한편, 피의자의 경우에는 구속영장이 청구되어 구속 전 피의자 심문을 받는 피의자에게 변호인이 없는 경우에 법원은 직권으로 국선변호인을 선정하여야 하며(형사소송법 제201조의2제8항), 체포 또는 구속된 피의자가 체포.구속적부심사를 청구한 경우 위 제33조의 국선변호인 선임사유에 해당하고 변호인이 없는 때에도 국선변호인을 선정하도록 하고 있습니다.", "id": "1573"}
{"title": "변호인과 면회금지에 대한 구제방법", "question": "사기 혐의로 구속 중인데 변호인과의 면회가 금지되고 있습니다. 어떻게 하면 됩니까?", "answer": "(1) 헌법 제12조제4항본문은 “누구든지 체포, 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제30조는 피의자 또는 피고인의 변호인선임권을, 형사소송법 제34조는 변호인의 접견교통권을 각 규정하고 있습니다.\n  (2) 먼저 변호인과의 접견교통권은 방해나 감시 없는 자유로운 접견교통을 본질로 하며 대화내용에 대하여도 비밀이 보장되어야 합니다. 따라서 접견에 있어서 교도관이나 경찰의 입회나 감시는 절대로 허용될 수 없고 몰래 녹화하거나 녹음하는 것도 허용되지 않습니다. 변호인과의 접견교통권은 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수 불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 이상, 수사기관의 처분이나 법원의 결정으로도 이를 제한 할 수 없습니다(대법원 1990. 2. 13.자 89모37 결정). 따라서 수사에 방해가 된다거나 수사를 위해 필요하다는 이유로 변호인과의 접견을 불허하거나 지연시키는 행위도 접견교통권을 침해하는 것입니다.\n  (3) 또한 비록 수사기관이나 법원이 접견불허처분을 하지는 않았더라도 변호인의 접견 신청일이 지나도록 접견이 이루어 지지 않았다면 이 역시 접견교통권을 침해한 것입니다(대법원 1991. 3. 28.자 91모24 결정). 그리고 일정한 일시와 장소에 한하여 허용하는 것도 인정될 수 없습니다. 다만, 구속장소의 질서유지를 위하여 일반적인 시간의 제한(예컨데, 일요일이나 퇴근시간 후의 접견은 금지하는 등)은 접견교통권의 제한에 해당되지 않습니다.\n  (4) 한편, 변호인과의 접견교통권의 제한과 관련한 구제방법으로는 법원의 접견교통 제한결정에 의해 변호인과의 접견교통권이 제한된 경우「형사소송법」제402조의 보통항고를 할 수 있으며, 수사기관의 접견교통불허 처분에 대하여는 제417조에 의해 접견불허처분에 대한 준항고를 하여 접견불허처분을 취소하거나 변경하게 할 수 있습니다. 그리고 교도소나 구치소에 의해 접견교통권을 침해받은 경우에는 행정소송이나 국가배상을 청구하는 방법이 있습니다. 참고로 변호인과의 접견교통권을 침해하여 얻은 자백에 대하여는 증거능력이 부정되므로 검사가 피의자신문조서를 작성하면서 변호인과의 접견교통권을 제한하였다면 이 피의자신문조서는 증거능력이 없다는 것이 대법원의 입장입니다(대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결).", "id": "1574"}
{"title": "이해상반되는 공동피고인에 대한 동일국선변호인 선정이 가능한지 여부", "question": "甲과 乙은「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반죄의 공동피고인인데, 법원에서는 변호사 丙을 甲·乙 모두의 국선변호인으로 선정하였습니다. 그런데 甲과 乙 중 일방 피고인에게 유리한 변론이 다른 피고인에게는 불리한 결과를 초래하는 것으로 생각되는바, 이 경우 甲과 乙이 취할 수 있는 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 형사소송규칙 제15조는 “1 국선변호인은 피고인 또는 피의자마다 1인을 선정한다. 다만, 사건의 특수성에 비추어 필요하다고 인정할 때에는 1인의 피고인 또는 피의자에게 수인의 국선변호인을 선정할 수 있다. 2 피고인 또는 피의자 수인 간에 이해가 상반되지 아니할 때에는 그 수인의 피고인 또는 피의자를 위하여 동일한 국선변호인을 선정할 수 있다”고 정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 관련 판례를 보면, “공범관계에 있지 않은 공동피고인들 사이에서도 공소사실의 기재 자체로 보아 어느 피고인에 대한 유리한 변론이 다른 피고인에 대하여는 불리한 결과를 초래하는 사건에 있어서는 공동피고인들 사이에 이해가 상반된다고 할 것이어서, 그 공동피고인들에 대하여 선정된 동일한 국선변호인이 공동피고인들을 함께 변론한 경우에는 형사소송규칙 제15조 제2항에 위반된다고 할 것이며, 그러한 공동피고인들 사이의 이해상반 여부의 판단은 모든 사정을 종합적으로 판단하여야 하는 것은 아니지만, 적어도 공동피고인들에 대하여 형을 정함에 있어 영향을 미친다고 보이는 구체적 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다”라고 하면서 피고인에 대한 공소사실 범행의 피해자가 공동피고인이고 범행동기도 공동피고인에 대한 공소사실 범행에 있어 피고인에 대한 유리한 변론은 공동피고인의 정상에 대하여 불리한 결과를 초래하므로 공소사실들 자체로 피고인과 공동피고인은 이해가 상반되는 관계에 있다고 보아 동일한 국선변호인을 선정한 것은 형사소송규칙 제15조제2항에 위배된다”라고 하였습니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도4398 판결).\n  (3) 따라서 이러한 위법은 피고인으로 하여금 국선변호인의 조력을 받아 효과적인 방어권을 행사하지 못한 결과를 가져옴으로써 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 상고이유가 될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1575"}
{"title": "형사사건의 피해자가 공판정에서 진술할 권리가 있는지 여부", "question": "저는 얼마 전 여자친구와 길을 가던 중 50대 중반의 만취한 아저씨가 여자친구에게 시비를 걸어와 말리는 과정에서 폭행 당하여 상해를 입었습니다. 그런데 그 아저씨는 경찰조사에서 “시비는 있었지만 폭행한 적은 없다.”라고 주장합니다. 너무 억울하여 법정에서 진술을 하고 싶은데 피해자가 형사재판절차에 참여할 수도 있는지요?", "answer": "(1) 형사재판은 원칙적으로 범죄자의 범죄행위를 국가가 처벌하기 위한 재판절차입니다. 따라서 국가의 대리인인 검사와 피고인이 당사자가 되어 법원에서 유·무죄 여부와 형량에 대하여 다투는 재판입니다.\n  (2) 한편, 형사피해자의 권리에 관하여 형사소송법 제294조의2제1항은 “법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자.직계친족.형제자매를 포함한다. 이하 이 조에서 ”피해자등“이라 한다)의 신청이 있는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다. 다만, 피해자등이 이미 당해 사건에 관하여 공판절차에서 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정되는 경우, 피해자등의 진술로 인하여 공판절차가 현저하게 지연될 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니할 수 있다”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제294조의2 제2항은 “법원은 제1항에 따라 피해자등을 신문하는 경우 피해의 정도 및 결과, 피고인의 벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”라고 규정하여 피해자가 형사재판과정에 참여를 원하는 경우에는 그 참여를 허용하고 있습니다.\n  (3) 또한 구 형사소송법(2008. 1. 1. 법률 제8496호)의 일부개정으로 도입된 제294조의3은 “법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 당해 피해자·법정대리인 또는 검사의 신청에 따라 피해자의 사생활의 비밀이나 신변보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 결정으로 심리를 공개하지 아니할 수 있다”고 규정하고 있으며, 제294조의4는 “소송계속 중인 사건의 피해자(피해자가 사망하거나 그 심신에 중대한 장애가 있는 경우에는 그 배우자·직계친족 및 형제자매를 포함한다), 피해자 본인의 법정대리인 또는 이들로부터 위임을 받은 피해자 본인의 배우자·직계친족·형제자매·변호사는 소송기록의 열람 또는 등사를 재판장에게 신청할 수 있다”고 규정하여 피해자의 재판절차진술권을 강화하고 있습니다.\n  (4) 따라서 귀하가 경찰이나 검찰단계에서 진술하지 못한 다른 중요한 사항이 있다고 생각한다면 당해 사건을 심리하고 있는 재판부에 증인으로 법정에서 진술하고 싶다는 취지의 증인신청을 하여 증인의 자격으로 진술을 할 수 있을 것입니다.", "id": "1576"}
{"title": "사망한 피해자의 부모가 형사소송법상 피해자에 해당되는지 여부", "question": "甲의 아들 乙은 丙이 야기한 교통사고로 사망하였습니다. 그런데 丙에 대한 형사사건의 조사과정에서 사고경위가 사실과 다르게 조사된 채로 재판에 회부되어 공판이 진행되고 있습니다. 이러한 경우 甲이 피해자 망 乙의 부모로서 형사소송법 제294조의2에 의한 피해자의 진술권에 의한 진술신청을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 헌법 제27조제5항은 “형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재 판절차에서 진술할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 형사소송법 제294조의2는 “1 법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자· 직계친족·형제자매를 포함한다. 이하 이 조에서 '피해자등'이라 한다)의 신청이 있 는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다. 다만, 피해자등이 이미 당해 사 건에 관하여 공판절차에서 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정되는 경 우, 피해자등의 진술로 인하여 공판절차가 현저하게 지연될 우려가 있는 경우의 어 느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2 법원은 제1항에 따라 피해자등 을 신문하는 경우 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 3 법원은 동일한 범죄사실에서 제1항의 규정에 의한 신청인이 여러 명인 경우에는 진술할 자의 수를 제한할 수 있다. 4 제1항의 규정에 의한 신청인이 출석통지를 받고도 정당한 이유 없이 출석하지 아니 한 때에는 그 신청을 철회한 것으로 본다”고 하여 피해자가 사망한 경우 그 부모에게 재판절차진술권이 보장됨을 규정하고 있습니다.\n  (3) 따라서 위 사안에서의 甲은「형사소송법」제294조의2에서 규정하는 피해자에 해당되 어 진술신청을 할 수 있을 것입니다.", "id": "1577"}
{"title": "압수·수색영장으로 재차 압수수색할 수 있는지 여부", "question": "저는 법원판사가 발부한 압수·수색영장을 제시받고 제 주소지에 대하여 압수·수색을 당한 적이 있습니다. 그런데 또 다시 같은 날짜에 발부한 압수·수색영장을 제시받고 재차 압수·수색을 당하였습니다. 비록 영장의 유효기간이 경과하지 않았다지만 한번 압수수색을 했던 영장으로 재차 압수·수색을 행한다는 것이 납득이 가지 않는데, 위와 같은 행위가 적법한 행위인지요?", "answer": "(1) 한번 발부 받은 압수.수색영장으로 재차 압수.수색을 실시하는 경우와 관련하여 판례는 “형사소송법 제215조에 의한 압수.수색영장은 수사기관의 압수.수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수.수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수.수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수.수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수.수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수.수색영장의 유효기간이 남아 있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수.수색을 할 수는 없는 것이다”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정).\n  (2) 이와 같이 판례는 한번 발부 받은 압수.수색영장으로 재차 압수.수색을 실시하는 것은 위법하다고 하고 있고,「형사소송법」제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 관할법원에 압수처분의 취소를 청구하여 법원의 결정을 받은 후 두 번째의 압수.수색으로 인한 압수물을 돌려받을 수 있을 것입니다.", "id": "1578"}
{"title": "허위자백으로 벌금형 받은 후 정식재판에서 번복시 그 효력", "question": "저는 평소 잘 알고 지내는 甲과 언쟁하던 중 일방적으로 폭행을 당하여 甲을 상해죄로 고소하였고, 甲은 허위의 내용으로 맞고소를 하면서 제가 甲을 폭행하여 2주 정도의 상해를 입혔다고 하였습니다. 그 후 甲은 제가 甲을 폭행하였다고 경찰에 자백해주면 벌금 등 형사처벌에 대하여는 甲이 배상하겠다고 간청하였고, 저는 甲을 폭행한 사실이 없으면서도 있다고 허위진술을 하여 벌금 50만원의 약식명령을 받았습니다. 그러나 甲은 벌금을 부담하지 않고 피하고만 있어 정식재판을 청구하여 위 자백을 번복하려고 하는데, 이 경우 저는 책임을 면할 수 있는지요?", "answer": "(1) 형사소송법 제312조제3항에는 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다”고 규정되어 있습니다.\n  (2) 즉, 귀하가 경찰에서 한 진술이 경찰의 고문이나 유혹 등으로 인해 진술한 것이 아니라 甲의 요청에 의해 임의로 진술하였다고 하더라도 그 내용이 사실이 아니라면 귀하가 경찰에서 한 진술이 사실이 아님을 정식재판절차에서 진술을 하면 경찰에서 한 피의자신문조서를 증거로 사용할 수 없게 됩니다.\n  (3) 따라서 이 사건의 경우 귀하가 법정에서 한 진술을 토대로 甲이 수사기관에서 한 진술 및 이를 뒷받침하는 증거(예를 든다면 甲에 대한 상해 진단서 등)가 사실과 다르다는 사실을 정식재판에서 증인신문 및 다른 증거조사를 통해 밝힐 수 있고, 甲의 진술 및 甲의 진술을 뒷받침하는 증거를 탄핵하여 이를 증거로 쓸 수 없게 된다면 귀하는 상해죄의 죄책을 면할 수 있을 것입니다.\n  (4) 그리고 판례는 “수사기관에 대하여 피의자가 허위자백을 하거나 참고인이 허위진술을 한 사실만으로서는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다.”라고 한 바 있으므로(대법원 1971. 3. 9. 선고 71도186 판결), 귀하가 허위진술을 한 부분에 대하여는 귀하에게 위계에 의한 공무집행방해도 문제되지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "1579"}
{"title": "즉심 받은 후 피해자가 사망한 경우 다시 처벌받게 되는지 여부", "question": "저는 23세의 청년으로 시장에서 노점상을 하는데, 자리문제로 甲과 다투던 중 심한 욕설을 하기에 甲을 밀어 넘어뜨리자 주변 사람들이 말렸고 경찰관이 와서 싸움을 중단하였습니다. 경찰관이 화해를 종용하여 서로 합의하였으나 당시 경찰관은 시장에서 불안감을 조성하였다는 이유로 저를 즉결심판에 넘겼습니다. 그런데 15일쯤 지나서 甲의 남편이 나타나 자신의 처가 그때 싸움 도중 콘크리트 바닥에 넘어져 뇌를 다친 후 그 후유증으로 사망하였다며 충분한 보상을 해주지 않으면 형사고소하여 구속시키겠다고 협박하고 있습니다. 저는 보상해줄 만한 재력이 없고 또한 고소를 당하여 처벌받는다면 그 전과기록으로 인해 앞으로 사회생활에 막대한 지장을 받을까 걱정도 됩니다. 좋은 방법이 없는지요?", "answer": "(1) 즉결심판절차는 지방법원, 지원 또는 시.군법원의 판사가 20만원 이하의 벌금.구류 또는 과료에 처할 경미한 범죄에 대하여 경찰서장의 청구로 간이절차에 의해 처벌하는 심판절차로서, 경미한 형사사건의 신속.적절한 처리를 통하여 소송경제를 도모하는 데 주된 목적이 있습니다. 이와 같은 즉결심판절차는 간이한 소송절차이면서도 확정된 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있습니다(즉결심판에관한절차법 제16조).\n  (2) 사안의 경우 귀하는 정식재판을 청구하지 않았으므로 정식재판청구기간(선고.고지를 받은 날부터 7일)이 지나서 확정되었다면 위의 재판은 당연히 기판력을 발생하게 됩니다. 그런데 위 사안에서는, 첫째 즉결심판을 받은 사건에 대하여 다시 폭행 등의 혐의로 공소를 제기하여 처벌할 수 있는지, 둘째 피해자의 사망에까지 즉결심판의 기판력이 미칠 수 있느냐가 문제됩니다.\n  (3) 첫 번째 문제에 대하여는 정당한 이유없이 싸움을 하여 불안감을 조성한 행위와 폭행 등을 가한 행위가 동일하다고 볼 수 있느냐에 관하여 학설.판례는 기본적으로 동일한 사실관계에 해당한다고 보고 있으므로 공소사실의 동일성이 인정되어 처벌할 수 없습니다. 즉결심판이 확정된「경범죄처벌법」위반죄의 범죄사실과「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반죄의 공소사실 사이에 동일성이 있는지에 관하여 판례는, “공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 하고, 경범죄처벌법위반죄의 범죄사실인 음주소란과 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 같으며 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위들임이 분명하므로, 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이어서 이미 확정된 경범죄처벌법위반죄에 대한 즉결심판의 기판력이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실에도 미친다”라고 보아 면소의 판결을 선고한 원심판결을 수긍하였습니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결, 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결). 따라서 설령 공소를 제기하더라도 공소사실에 대하여 이미 확정판결이 있는 때에 해당하여 면소의 판결이 선고될 것입니다(형사소송법 제326조제1호).\n  (4) 두 번째 문제에 대하여는 판결확정 후 사건의 내용이 변화한 경우, 예를 들면 상해사건으로 판결이 확정된 후에 피해자가 사망한 경우에도 상해사건의 기판력이 사망의 부분에까지 미치느냐에 관하여 학설.판례가 이를 미친다고 보고 있으므로, 위 사안의 경우에도 즉결심판의 기판력이 사망에까지 미치게 되어 동일한 결론에 이를 수 있습니다(대법원 1979. 1. 30. 선고 78도3062 판결, 1982. 5. 25. 선고 81도1307 판결, 1983. 9. 27. 선고 83도1847). 따라서 귀하의 경우에는 즉결심판의 기판력으로 인하여 위 사안으로서는 또 다시 형사처벌을 받을 가능성이 없다고 보입니다. 그러나 귀하가 민사상의 배상책임까지 면하는 것은 아닙니다.", "id": "1580"}
{"title": "행형법상의 징벌 후 형사처벌 시 일사부재리의 원칙 위반 여부", "question": "甲은 징역형을 선고받은 수형자로서 교도관을 폭행하는 행위로 인하여 행형법상의 징벌로서 징벌 2월의 처분을 받아 그 집행을 종료하였습니다. 그런데 甲의 행위에 대하여 형법상 공무집행방해죄가 문제될 수 있다고 하는바, 행형법상의 징벌을 받은 자에 대한 형사처벌은 일사부재리의 원칙에 위배되는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 행형법 제46조제1항은 “수용자가 1형법.폭력행위등처벌에관한법률 등의 형벌규정에 저촉되는 행위, 2자해행위, 3정당한 이유없이 작업.교육 등을 거부하거나 태만히 하는 행위, 4흉기.주류 등 허가되지 아니하는 물건을 제작.소지.사용.수수 또는 은닉하는 행위, 5기타 법무부장관이 정하는 규율을 위반하는 행위를 한 때에는 징벌을 부과할 수 있다”라고 규정하고 있고, 행형법 제46조제2항은 징벌의 종류로서 1경고, 21월 이내의 신문 및 도서열람의 제한, 32월 이내의 신청에 의한 작업의 정지, 4작업상여금의 전부 또는 일부의 삭감, 52월이내의 금치를 규정하고 있습니다. 그리고 행형법 제46조제3항은 “징벌은 동일한 행위에 대하여 거듭하여 부과할 수 없으며, 행위의 동기 및 경중, 행위후의 정황 기타 사정을 참작하여 수용목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그쳐야 한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 헌법 제13조제1항은 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다”라고 규정하고 있으므로 행형법상의 징벌을 받은 자에 대한 형사처벌이 일사부재리의 원칙에 위반되는지 여부가 문제됩니다.\n  (3) 그런데 행형법상의 징벌을 받은 자에 대한 형사처벌이 일사부재리의 원칙에 위반되는지에 관하여 판례는 “피고인이 행형법에 의한 징벌을 받아 그 집행을 종료하였다고 하더라도 행형법상의 징벌은 수형자의 교도소 내의 준수사항위반에 대하여 과하는 행정상의 질서벌의 일종으로서 형법 법령에 위반한 행위에 대한 형사책임과는 그 목적, 성격을 달리하는 것이므로 징벌을 받은 뒤에 형사처벌을 한다고 하여 일사부재리의 원칙에 반하는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3874 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은「행형법」제46조제3항에 의하여 동일한 행위로 인하여 거듭 징벌을 받지는 않을 것이지만, 형사처벌을 할 수 없는 것은 아닙니다.", "id": "1581"}
{"title": "항소심에서 사회봉사명령 부과시 불이익인지 여부", "question": "甲은 교통사고를 야기하고 도주하여「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」위반으로 제1심에서 징역 3년을 선고받고, 항소하여 항소심에서 징역 2년 6월에 집행유예 3년, 240시간의 사회봉사를 명하였습니다. 이 경우「형사소송법」상의 불이익변경금지의 원칙에 위반되지 않는지요?", "answer": "(1) 형법 제62조의2는 “1형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다. 2제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 한다. 다만, 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰기간을 정할 수 있다. 3사회봉사명령 또는 수강명령은 집행유예기간 내에 이를 집행한다”고 규정하고 있습니다. 그리고 불이익변경의 금지에 관하여「형사소송법」제368조는 “피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 제1심에서 실형을 선고받은 피고인에 대하여 항소심에서 집행유예와 함께 사회봉사명령을 부과한 경우 불이익변경금지의 원칙에 위반되는지에 관하여 판례는 “형법 제62조의2제1항에 의하면 형의 집행을 유예하는 경우에는 사회봉사를 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 사회봉사는 형벌이 아니므로, 제1심에서 징역 3년의 형을 선고받은 피고인에 대하여 항소심이 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고하면서 240시간의 사회봉사를 명하였다고 하여 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99도2074 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 제1심에서 징역 3년형을 선고받은 甲에게 항소심에서 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고하면서 240시간의 사회봉사를 명하였다고 하여도 그것이 형사소송법상의 불이익변경금지의 원칙에 위반한 것이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1582"}
{"title": "간이공판절차는 무엇인지 여부", "question": "저는 술에 만취된 상태에서 본의 아니게 음주운전을 하다가 교통사고를 일으켜 경찰과 검찰에서 수사를 받고 기소가 되어 재판을 받게 되었습니다. 법정에서 검사가 신문할 때는 제가 저지른 사고에 대해 모두 인정하였고, \"공소사실은 모두 사실과 다름없다\"는 취지로 정리가 되었으나, 사실은 당시 술을 너무 많이 마셔 제대로 기억이 나질 않기 때문에 변호인의 반대신문 때에는 \"사고 당시 어떻게 술을 마신 채 운전했는지도 모르겠고, 경찰서에서는 왜 그곳에 있는지도 모를 지경이었으며 술에 너무 취해 무슨 행동을 했는지도 모르겠다\"는 취지로 진술하였습니다. 그러나 판사는 \"피고인이 공소사실을 모두 자백하고 있으므로 간이공판절차에 의하여 심리한다\"고 하면서 재판이 금방 끝나버렸는데, 어떻게 된 것인가요?", "answer": "(1) 간이공판절차와 관련하여「형사소송법」제286조의2는 “피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 간이공판결정이 있게 되면 같은 법 제297조의2에 의하여 엄격한 증거조사절차를 거치지 아니하고 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 하는 간이공판절차로 재판이 진행됩니다.\n  (2) 귀하께서는 검사의 신문에 공소사실을 모두 인정하는 취지로 대답을 하여 공소사실을 자백한 것으로 보고 간이공판절차로 진행된 것으로 보이나 이는 부적법한 재판으로 보입니다. 귀하가 변호인의 반대신문 당시 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술하였기 때문에 이는 사고 사실을 몰랐다고 범의를 부인함과 동시에 그 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서 형사소송법 제323조제2항에 정하여진 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당합니다.\n  (3) 따라서 귀하는 공소사실을 모두 자백한 것이 아니므로 간이공판절차에 의하여 재판받아서는 안되고 정식의 증거조사절차를 거쳐 귀하의 범의, 심신상실 여부에 대해 판단 받은 후에 재판을 받아야 했던 것입니다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도2116 판결).\n  (4) 그러므로 귀하는 이 판결에 대하여 항소하여 정식의 증거조사를 거쳐 귀하의 사고 당시 범의의 존부, 심신상실의 책임조각사유의 유무에 대해 판단받으실 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1583"}
{"title": "토지관할 병합심리 신청의 관할 법원", "question": "甲은 상습절도죄로 전주지방법원 남원지원(1심)에서 공판계속중이고, 한편 같은 죄명으로 광주지방법원(1심)에 공판계속 중에 있습니다. 甲은 두 사건을 병합하여 심리받기를 원하고 있습니다. 어떠한 방법이 있는가요?", "answer": "(1)「형사소송법」제6조는 “토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 직근(直近)상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 1개의 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다”고 규정하고 있으므로 甲은 직근상급법원에 병합심리를 신청할 수 있습니다.\n  (2) 그러나 위 사안과 같은 경우 직근 상급법원이 어디인가에 관하여 종전에는 직근상급법원을 심급관할에 따른 상급법원으로 보아 남원지원의 사건의 경우 항소심인 전주지방법원과 광주지방법원 사건의 경우 항소심인 광주고등법원이 각 사건의 상급법원으로서 양자가 일치하지 않으므로 결국 대법원이 직근상급법원으로서 병합신청의 관할법원이 되어 대법원에 병합심리를 신청하여야만 하였습니다(대법원 1991. 2. 12.자 90초112 결정).\n  (3) 그러나 최근의 판례는 “형사소송법 제6조에서 말하는 상급법원은 그 성질상 형사사건의 토지관할 구역을 정해 놓은 ‘각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률’ 제4조에 기한 별표 3의 관할구역 구분을 기준으로 정하여야 할 것인바, 형사사건의 제1심 법원은 각각 일정한 토지관할 구역을 나누어 가지는 대등한 관계에 있으므로 그 상급법원은 위 표에서 정한 제1심 법원들의 토지관할 구역을 포괄하여 관할하는 고등법원이 된다. 따라서 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원들에 관련사건이 계속된 경우에 그 소속 고등법원이 같은 경우에는 그 고등법원이, 그 소속 고등법원이 다른 경우에는 대법원이 제1심 법원들의 공통되는 직근상급법원으로서 위 조항에 의한 토지관할 병합심리 신청사건의 관할법원이 된다”라고 하였습니다(대법원 2006. 12. 5. 자 2006초기335 전원합의체 결정).\n  (4) 그렇다면 위 사건들의 제1심 법원들은 모두 광주고등법원 소속이므로 이 사건 신청의 관할법원은 광주고등법원이라고 할 것이고, 따라서 甲은 광주고등법원에 병합심리 신청을 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1584"}
{"title": "즉심에 대한 정식재판청구 시 국선변호인선정 가능 여부", "question": "甲은「도로교통법」위반으로 벌금 10만원을 부과받고 납부하지 않아 즉결심판에 회부되어 역시 벌금 10만원의 형을 선고받았습니다. 그런데 甲은 즉결심판에 불복하여 정식재판을 청구하였는데, 甲은 71세의 고령으로 자기를 변호하기 어려운 형편인바, 이 경우에도 국선변호인이 선정될 수 있는지요?", "answer": "(1) 즉결심판에관한절차법 제14조는 “1 정식재판을 청구하고자 하는 피고인은 즉결심판의 선고.고지를 받은 날부터 7일 이내에 정식재판청구서를 경찰서장에게 제출하여야 한다. 정식재판청구서를 받은 경찰서장은 지체없이 판사에게 이를 송부하여야 한다. 2 경찰서장은 제11조제5항의 경우에 그 선고.고지를 한 날부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있다. 이 경우 경찰서장은 관할 지방검찰청 또는 지청의 검사의 승인을 얻어 정식재판청구서를 판사에게 제출하여야 한다. 3 판사는 정식재판청구서를 받은 날부터 7일 이내에 경찰서장에게 정식재판청구서를 첨부한 사건기록과 증거물을 송부하고, 경찰서장은 지체없이 관할 지방검찰청 또는 지청의 장에게 이를 송부하여야 하며, 그 검찰청 또는 지청의 장은 지체없이 관할 법원에 이를 송부하여야 한다. 4 형사소송법 제340조 내지 제342조, 제344조 내지 제352조, 제354조, 제454조, 제455조의 규정은 정식재판의 청구 또는 그 포기.취하에 이를 준용한다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 형사소송법 제455조제3항은 “정식재판의 청구가 적법한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제283조 및 제33조제1항제3호는 피고인이 70세 이상의 자인 때에 변호인이 없거나 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 즉결심판을 받은 피고인이 정식재판청구를 함으로써 공판절차가 개시된 경우, 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 제283조의 규정이 적용되는지에 관하여 판례는 “즉결심판에관한절차법 제14조제4항은 형사소송법 제455조의 규정은 정식재판의 청구에 이를 준용한다고 규정하고 있고, 형사소송법 제455조제3항은 ‘정식재판의 청구가 적법한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다’고 규정하고 있는바, 위 각 규정 내용에 비추어 보면 즉결심판을 받은 피고인이 정식재판청구를 함으로써 공판절차가 개시된 경우에는 통상의 공판절차와 마찬가지로 국선변호인의 선정에 관한 형사소송법 제283조의 규정이 적용된다”라고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도3059 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 甲이 변호인이 없을 경우에는 국선변호인이 선정될 것으로 보입니다.", "id": "1585"}
{"title": "형사재판에서 증인이 증언을 거부할 수 있는지 여부", "question": "제 친구 甲은 제가 분실한 신용카드를 습득하여 물품을 구입하고는 그 대금을 지불하지 않아 신용카드불법사용 혐의로 재판을 받고 있습니다. 재판정에서 甲은 그 카드를 제가 빌려준 것이라고 주장하여 법원에서는 저를 증인으로 채택하였습니다. 저는 甲과는 절친한 친구사이로 법정에서 사실내용을 진술하기가 매우 난처하므로 증언을 거부하려 하는데 가능한지? 아니면 제가 신용카드를 甲에게 빌려주었다고 허위진술을 하면 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있습니다(형사소송법 제146조). 다만, 공무원 또는 공무원이었던 자가 그 직무에 관하여 알게 된 사실이 증인신문사항으로써 발표될 경우 국가의 중대한 이익을 해하는 사항일 때 본인 또는 당해 공무소가 신고한 경우, 자기나 자기와 근친관계 있는 자(친족 또는 친족관계가 있었던 자 및 법정대리인, 후견감독인)가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려 있는 경우와 변호사·변리사·공인회계사 등의 직(職)에 있는 자나 있었던 자가 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로써 타인의 비밀에 관한 것(본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요 있는 때는 예외)일 경우에는 법원에 소명하고 증언을 거부할 수 있습니다(형사소송법 제147조, 제148조, 제149조).\n  (2) 그런데 귀하의 경우는 위 증언거부사유에 해당되지 않으므로 증언을 거부할 수 없다고 보입니다. 한편, 증인이 출석하지 아니한 경우에 법원은 결정으로 당해 불출석으로 인한 소송비용을 증인이 부담하도록 명하고, 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있으며, 과태료의 재판을 받고도 정당한 사유 없이 다시 출석하지 아니한 때에는 7일 이내의 감치에 처하되, 감치의 재판을 받은 증인이 감치의 집행 중에 증언을 한 때에는 즉시 감치결정을 취소하고 그 증인을 석방하도록 하고 있습니다(형사소송법 제151조제1항, 제2항, 제7항). 또한, 법정에서 선서한 증인이 기억에 반하는 허위내용을 진술하면 위증죄에 해당하게 되어 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금형을 받을 수 있는바(형법 제152조제1항), 만일 귀하가 법정에서 선서 후 허위의 진술을 할 경우에는 위증죄로 처벌을 받을 수도 있습니다.\n  (3) 따라서 귀하가 법정에 출석하지 않는다면 법원은 결정으로 당해 불출석으로 인한 소송비용을 귀하가 부담하도록 명하고, 500만원 이하의 과태료에 처할 수 있습니다. 그리고 정당한 사유없이 소환에 응하지 아니하는 증인은 구인(拘引)할 수도 있습니다(형사소송법 제152조).", "id": "1586"}
{"title": "경찰서에서 형사에게 한 자백을 유죄증거로 할 수 있는지 여부", "question": "甲은 경찰서에 연행되어 피의자신문조서를 작성하면서 담당형사의 강요에 견디지 못 하여 절도사실을 자백하였고, 이를 근거로 구속·기소되었습니다. 위 피의자신문조서를 유죄의 증거로 사용하지 못하도록 할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제312조제3항은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하여 경찰의 조사단계에서 작성된 자백조서의 증거능력을 제한하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “피고인이 당해 공소사실에 대하여 법정에서 부인한 경우에는 사법경찰리작성의 피의자신문조서의 내용을 인정하지 아니한 것이므로 그 피의자신문조서의 기재는 증거능력이 없고, 이러한 경우 피고인을 조사하였던 경찰관이 법정에 나와 ‘피고인의 진술대로 조서가 작성되었고, 작성 후 피고인이 조서를 읽어보고 내용을 확인한 후 서명·무인하였으며 피고인이 내용의 정정을 요구한 일은 없었다’고 증언하더라도 그 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97도2211 판결). 이와 같은 경찰조사단계에서의 자백이 기재된 피의자신문조서의 증거능력을 제한하고 있는 것은 경찰수사단계에서의 자백강요로 인한 인권침해를 방지함으로써 피의자의 인권보장을 도모하기 위함에 있다고 할 것입니다. 그러므로 귀하가 공판준비기일 또는 공판기일에 귀하의 경찰에서의 진술이 사실이 아니라고 부인하면 위 자백이 증거로 인정되기 어려울 것으로 보입니다.\n  (3) 그러나 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정되고, 피고인이 조서의 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 조서의 진정성립이 증명되고 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정됩니다(형사소송법 제312조제1항제2항). 다만,「형사소송법」제310조는 “피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 그러므로 위와 같이 검사작성의 조서가 증거능력을 가지는 경우에도 자백에 대한 보강증거가 요구되는바, 자백의 신빙성 여부의 판단기준 및 자백에 대한 보강증거의 정도에 관하여 판례는 “자백의 신빙성여부를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 하고, 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결).", "id": "1587"}
{"title": "경찰관이 작성한 조서와 검사가 작성한 조서의 효력이 다른지 여부", "question": "저는 얼마 전 야간운전을 하다가 급차선변경 차량을 피하려다 중앙선을 침범하여 상대차선의 승용차와 접촉사고를 내어 경찰서에서 피의자조서를 받았습니다. 당시는 몸이 아픈 상태로 기억이 잘 나지 않아 생각나는 대로 진술했었는데, 나중에 치료를 받고 생각해보니 경찰에서의 진술이 사실과 달라 검사에게서 조서를 받을 때에는 진술을 번복하고 바른 기억대로 진술하였습니다. 경찰조서와 검찰조서가 다른 경우 그 조서의 효력은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 수사기관(검사 또는 사법경찰관)이 피의자를 신문하여 그 진술을 기재한 조서를 ‘피의자신문조서’라고 하고 현행법은 이러한 피의자신문조서의 증거능력을 제한하고 있습니다. 이는 피의자의 인권보장을 위한 것으로 그 안에서도 다시 검사작성의 조서와 사법경찰관(리)작성의 조서에 따라 증거능력이 달라집니다.\n  (2) 형사소송법 제312조는 “1검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할수있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 2제1항에 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있어 조서의 실질적 진정성립을 인정하는 방법으로 ‘원진술자의 진술’과 ‘영상녹화물 기타 객관적 방법’에 의한 증명을 정하고 있습니다.\n  (3) 한편, 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있습니다(형사소송법 제312조제3항). 위 규정을 볼 때 사법경찰관(리)작성의 조서는 공판절차에서 그 내용을 인정하여야 증거능력이 인정되는 것과 달리, 검사작성의 조서는 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정되고, 피고인이 조서의 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 조서의 진정성립이 증명되고 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정되므로 그 효력면에서 좀 더 강하다고 할 수 있습니다. 귀하의 경우 경찰에서 조사를 받고 다시 검사로부터 조사를 받았으므로 조서상의 틀린 부분이 대부분 해소되었다고 보여지지만, 만약 법정에서 틀린 부분이 문제가 된다면 검사작성조서가 더 강한 증거능력을 갖고 있다는 것을 염두에 두시고 사실관계를 솔직히 밝히시기를 바랍니다.\n  (4) 검사작성 조서의 진술의 임의성 성립 여부에 관하여 판례는 “검사작성의 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있고, 피고인이 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 된다”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결). 또한, “피고인이 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정된다”라고 하였으므로(대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결), 검사작성조서의 진술의 임의성 성립 여부에 관하여 법원은 위와 같은 기준으로 판단하게 될 것입니다.", "id": "1588"}
{"title": "경찰 대질신문 중 피고인의 자백을 들었다는 피해자 진술의 증거능력", "question": "甲은 乙이 야기한 교통사고의 피해자로서, 수사경찰관이 대질신문을 위하여 甲과 乙을 동석시킨 자리에서 乙이 신호를 위반하였음을 甲에게 자백하였다는 사실을 진술하였고, 乙은 이에 대하여 별다른 반응을 보이지 않았습니다. 그런데 乙은 공판기일에 법정에서는 신호위반사실을 부인하고 있습니다. 이 경우 위와 같은 甲의 진술이 증거 능력을 인정받지 못하는지요?", "answer": "(1) 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 관련하여「형사소송법」제312조제3항은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데「형사소송법」제312조제3항의 적용대상 및 전문자(傳聞者)의 진술이 검사 이외의 수사기관 앞에서의 피고인의 진술을 내용으로 하고 있는데 피고인이 그 진술의 내용을 부인하는 경우, 그 진술의 증거능력 유무에 관하여 판례는 “형사소송법 제312조 제2항(현행 제3항)은 검사 이외의 수사기관의 피의자신문은 이른바 신용성의 정황적(情況的) 보장이 박약하다고 보아 피의자신문에 있어서 진정성립 및 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비절차에 있어 원진술자인 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것으로, 그 입법취지와 법조의 문언에 비추어 볼 때 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에만 적용되는 것이 아니고, 피의자였던 피고인의 검사 이외의 수사기관 앞에서의 진술자체를 그 적용대상으로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이어서 전문자(傳聞者)의 진술이 검사 이외의 수사기관 앞에서의 피고인의 진술을 내용으로 하고 있는 경우에 피고인이 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 그 진술의 내용이 피의자신문조서에 기재된 것인지 또는 전문자(傳聞者)가 수사경찰관이 아닌 피해자 등 제3자에 해당하는지 여부 등에 관계없이 증거능력이 없고, 수사경찰관이 피해자와의 대질신문을 위하여 피고인을 피해자와 동석시킨 자리에서 피해자가 피고인으로부터 자신의 범행을 자백하는 진술을 들었다는 취지의 진술의 경우, 피고인이 법정에서 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 형사소송법 제312조 제2항(현행 제3항)의 규정과 그 취지에 비추어 볼 때 그 증거능력을 인정할 수 없다”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도4383 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 피해자인 甲의 진술은 乙이 법정에서 부인하고 있는 이상 증거능력이 인정되기 어려울 것으로 보입니다. 개정「형사소송법」은 제312조제4항제5항을 신설하여 “4 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. 5 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다”고 규정하고 있습니다.", "id": "1589"}
{"title": "진술거부권을 고지하지 아니하고 받은 피의자신문조서의 효력", "question": "저는 절도 혐의로 조사를 받으면서 검사가 질문하는 사항에 관하여 모두 진술을 했습니다. 그러나 이는 검사의 진술거부권에 관한 고지도 없는 상태에서 두려움 속에서 있었던 일입니다. 이러한 상태에서의 진술도 증거능력이 인정되는 것인지요?", "answer": "(1) 형사소송법 제200조는 “검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다”고 규정하고, 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 “1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것, 2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것, 3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용할 수 있다는 것, 4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것”을 알려주어야 하고, 검사 또는 사법경찰관은 위 사항을 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 하며, 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하도록 하고 있습니다(형사소송법 제244조의3제1항제2항).\n  (2) 그리고 피의자에게 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 판례는 “형사소송법 제200조제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다”라고 하였습니다(대법원 1992. 6. 26. 선고 92도682 판결).\n  (3) 따라서 귀하의 진술이 비록 임의성은 인정된다고 할지라도 수사기관으로부터 진술거부권을 고지받지 못한 상태에서 이루어진 것이므로, 그 증거능력은 인정될 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1590"}
{"title": "피고인이 검사 작성 피의자신문조서의 내용을 다투는 경우", "question": "乙은 甲을 상습적으로 폭행하여「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반사건으로 검사의 조사를 받는 과정에서 작성된 피의자신문조서상의 폭행사실에 관하여 서명·무인 등의 사실은 인정하면서도 진술내용은 사실이 아니라고 법정에서 주장하고 있습니다. 이러한 경우 위 조서가 증거능력이 인정될 수 있는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제312조제1항은 “검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기대되어 있음이 공판준비 또는 공판준비기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 원진술자인 피고인이 검사작성의 피의자신문조서에 대하여 간인·서명·무인한 사실을 인정하면서 진술내용을 다투는 경우, 증거능력을 인정할 수 있는지에 관하여 판례는 “성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’ 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것인바, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다”라고 하였습니다(대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결).\n  (3) 참고로 2010. 1. 1.부터 시행중인「형사소송법」(법률 제8730호) 제312조제2항은 “제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하여, 조서의 실질적 진정성립의 인정방법을 ‘피고인의 공판정에서의 진술’ 이외에 ‘영상녹화물 기타 객관적인 방법’에 의해서도 증명될 수 있도록 하고 있습니다.", "id": "1591"}
{"title": "개인이 타인간의 대화를 몰래 녹음한 테이프의 증거능력", "question": "甲은 그의 처 乙과 丙의 부정행위에 대해 간통죄로 고소하여 공소제기 되었습니다. 그런데 위 사건의 공판과정에서 甲이 乙과 丙 사이의 부정행위에 대한 증거를 확보하기 위하여 乙이 무속인 丁에게 대화하는 내용을 그들 몰래 녹음하였습니다. 이 경우 위와 같은 녹음테이프의 검증조서가 乙·丙에 대한 간통고소사건에 있어서 증거능력이 인정될 수 있는지요?", "answer": "(1) 통신 및 대화비밀의 보호에 관하여「통신비밀보호법」제3조본문은 “누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열.전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”라고 규정하고 있고, 불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용금지에 관하여 통신비밀보호법 제4조는 “제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. 또한, 타인의 대화비밀 침해금지에 관하여 통신비밀보호법 제14는 “1누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다. 2제4조 내지 제8조, 제9조제1항전단 및 제3항, 제9조의2, 제11조제1항제3항제4항 및 제12조의 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 이를 적용한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 위 사안에서와 같이 피고인과 제3자의 대화내용을 그들 몰래 녹음한 녹음테이프의 검증조서가 위 공판절차에서 증거능력이 인정될 수 있을 것인지 문제됩니다.\n  (3) 판례는 “통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(제3조본문), 이에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없고(제4조), 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고(제14조제1항), 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다(제14조제2항)고 각 규정하고 있는바, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인과 공소외인 간의 대화를 녹음한 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조제2항 및 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 피고인들 간의 전화통화를 녹음한 부분은 피고인의 동의없이 불법감청한 것이므로 위 법 제4조에 의하여 그 증거능력이 없다. 또한, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 위 법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조제1항단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다”고 했습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 그의 처 乙과 무속인 丁과의 대화내용을 몰래 녹음한 녹음테이프의 검증조서는 증거로 채택될 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1592"}
{"title": "자기와 제3자간 대화를 몰래 녹음한 데이프의 증거능력", "question": "수사기관이 아닌 사인(私人)이 자기와 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 몰래 녹음한 경우 그 녹음테이프가 피고인의 형사사건에서 증거능력이 인정될 수 있는지요?", "answer": "(1) 형사소송법 제313조제1항은 “전2조의 규정(제311조 : 법원 또는 법관의 조서, 제312조 : 검사 또는 사법경찰관의 조서) 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 사인(私人)이 자기와 피고인 아닌 자와의 대화내용을 상대방 몰래 녹음한 경우 그 녹음테이프 또는 상대방 몰래 비디오로 촬영.녹음한 경우 그 비디오테이프 중 진술부분의 증거능력에 관하여 판례는 “수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위해서는 첫째, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우(녹음디스크에 복사할 경우에도 동일함)에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것이고, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 대화 상대방 몰래 녹음하였다고 하더라도 위와 같은 조건이 갖추어진 이상 그것만으로는 그 녹음테이프가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 상대방 몰래 비디오로 촬영.녹음한 경우에도 그 비디오테이프의 진술부분에 대하여도 위와 마찬가지로 취급하여야 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결, 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결).\n  (3) 따라서 사인(私人)이 자기와 피고인 아닌 자와의 대화내용을 몰래 녹음한 경우 그 녹음테이프에 증거능력이 인정되기 위해서는 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하거나, 녹음테이프가 원본이거나 인위적 개작없는 사본으로서 원진술자의 진술에 의하여 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것입니다.", "id": "1593"}
{"title": "고소인이 자기와 피고인과의 통화를 녹음한 테이프의 증거능력", "question": "甲은 그의 처 乙이 丙과 부정행위를 한 것을 알게 되어 고소하였습니다. 그런데 丙이 乙에게 전화를 걸어와 甲이 그 전화를 받았으며, 甲과 丙 사이의 통화내용에 위 부정행위에 관하여 丙이 언급한 부분이 있었고, 甲은 丙 몰래 위 통화내용을 녹음하였습니다. 이 경우 위 녹음테이프의 검증조서가 위 고소사건의 형사재판에서 증거능력이 인정될 수 있는지요?", "answer": "(1) 통신 및 대화비밀의 보호에 관하여「통신비밀보호법」제3조본문은 “누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열.전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”라고 규정하고 있고, 불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용금지에 관하여 통신비밀보호법 제4조는 “제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. 또한, 타인의 대화비밀 침해금지에 관하여 통신비밀보호법 제14조는 “1누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다. 2제4조 내지 제8조, 제9조제1항전단 및 제3항, 제9조의2, 제11조제1항제3항제4항 및 제12조의 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 이를 적용한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 고소인이 자기와 피고인과의 통화내용을 상대방 몰래 녹음한 녹음테이프의 검증조서가 위 고소사건의 형사재판절차에서 증거능력이 인정될 수 있을 것인지 문제됩니다.\n  (3) 판례는 “피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 97도240 판결). 또한 “녹음테이프 검증조서의 기재 중 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 통신비밀보호법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조제1항단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결).\n  (4) 따라서 丙이 위 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하거나, 위 사건의 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 甲의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 丙의 진술내용이 丙이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래서 행하여진 것으로 인정되어야만 위 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력이 인정될 것입니다.", "id": "1594"}
{"title": "전문진술(傳聞陳述)이 기재된 수사기관 작성의 조서에 대한 증거능력", "question": "저는 얼마 전 타인으로부터 전해들은 사실을 증언하였습니다. 그러나 이는 증거능력이 없다고 하는데「형사소송법」상 전문진술(傳聞陳述)이 기재된 조서의 증거능력과 그 내용의 의미는 어떠한 것인지요?", "answer": "(1) 전문진술(傳聞陳述)이라 함은 경험사실을 들은 타인이 전해들은 사실을 진술하는 경우를 말하는 것으로서 전문진술은 전문증거의 일종이므로 전문증거는 증거가 아니며, 따라서 증거능력이 인정될 수 없다는 전문법칙(傳聞法則)이 적용되며, 이에 관하여「형사소송법」제310조의2는 “제311조 내지 제316조(법원 또는 법관의 조서, 검사 또는 사법경찰관의 조서, 진술서 등, 증거능력에 대한 예외, 당연히 증거능력이 있는 서류, 전문의 진술)에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 형사소송법 제312조제1항은 “검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조(진술서 등)의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정하고 있습니다. 또한, 형사소송법 제316조제2항은 “피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다”고 정하고 있습니다.\n  (3) 그리고 판례는 “전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891판결, 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결).\n  (4) 따라서 전문진술이 기재된 조서가 증거능력을 가지기 위해서는 형사소송법 제312조 또는 314조의 규정에 의하여 각 증거능력이 인정됨과 더불어 형사소송법 제316조제2항의 규정에 따른 요건도 충족해야 합니다. 그러므로 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술은 위와 같은 형사소송법 상의 요건을 모두 충족한 경우에만 그 증거능력이 있다고 할 수 있습니다.", "id": "1595"}
{"title": "유아도 증언능력이 인정될 수 있는지 여부", "question": "甲은 만 5세인 그의 딸 乙이 丙으로부터 성추행을 당하여 형사고소를 하려고 하는데, 乙의 진술 이외에 별다른 증거가 없습니다. 이 경우 乙의 증언도 증언능력이 인정될 수 있는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제159조제1호는 증인이 16세 미만의 자에 해당하는 때에는 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 한다고 규정하고 있고, 증인의 자격에 관하여 같은 법 제146조는 “법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 증언능력과 관련하여 판례는 “비록 선서무능력자라 하여도 그 증언 내지 진술의 전후 사정으로 보아 의사판단능력이 있다고 인정된다면 증언능력이 있다”고 하였으며(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도619 판결), ‘그 증언의 신빙성 유무는 사실심법관의 자유심증에 의하여 결정할 문제’라고 하였습니다(형사소송법 제308조, 대법원 1964. 3. 19. 선고 63도328 판결).\n  (3) 그런데 유아의 증언능력 유무의 판단기준에 관하여 판례는 “증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다”라고 하면서, 위 판례는 사건 당시 만 4세 6개월, 제1심 증언 당시 만 6세 11개월 된 피해자인 유아의 증언능력을 인정하였습니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결). 또한 사고 당시 만 4세 6개월 남짓된 여아 진술의 증언능력 및 신빙성을 인정한 경우(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결), 사건 당시 만 4년 6개월, 만 3년 7개월 남짓 된 피해자인 유아들의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례(대법원 2004. 9. 13. 선고 2004도3161 판결), 사고 당시 만 3세 3개월 내지 만 3세 7개월 가량이던 피해자인 여아의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결)도 있으며, 반면에 피해자의 모의 편향되고 유도적인 반복 질문에 따라 녹취한 만 3세 1개월 남짓한 피해자의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀다고 볼 수 없다고 한 사례(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결)도 있습니다.\n  (4) 따라서 만 5세인 乙의 증언능력이 인정될 수 있을 것인지는 위 판례에서 제시한 기준에 따라 결정될 것이고, 단순히 선서무능력자라는 이유만으로 증언능력이 인정될 수 없는 것은 아닙니다. 다만, 그 증언의 신빙성 유무는 법관의 자유심증에 의하여 결정할 문제입니다.", "id": "1596"}
{"title": "법정증언을 번복하는 내용으로 검사가 작성한 진술조서의 효력", "question": "甲에 대한 형사사건의 공판기일에 법정에서 乙이 甲에게 유리한 증언을 하였는데, 검사가 乙을 소환하여 甲에게 유리한 증언내용을 번복하는 것으로 조서를 작성하였습니다. 이러한 경우 증언 후 검사가 乙을 소환하여 작성한 조서가 증거능력이 인정되는지요?", "answer": "(1) 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있는지 여부가 문제됩니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의.공판중심주의.직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사.진술되고 이에 대하여 피고인이 공격.방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다”라고 하였습니다.\n  (3) 또한, “헌법은 제12조제1항에서 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 않을 권리를, 제27조제1항 및 제3항에서 법관의 법률에 의한 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 각 명문으로 규정하고 있고, 이러한 기본권을 실현하기 위하여 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정함과 동시에, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 대한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 형사재판에 있어서 모든 증거는 법관의 면전에서 진술.심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있으므로 형사소송법 제310조의2에서 정한 예외규정인 제312조와 제313조가 엄격하게 해석.적용되어야 하고, 형사소송법은 1공소제기 이전 단계에서 검사가 피의자나 피의자 아닌 자에 대하여 작성한 조서는 형사소송법 제312조에서, 2제1회 공판기일 이전 단계에서 수소법원이 아닌 판사가 행한 증거보전절차 등에 따라 작성된 증인신문조서는 형사소송법 제311조 후문에서, 3제1회 공판기일 이후에 수소법원에 의하여 작성된 증인신문조서는 형사소송법 제311조 전문에서 각 그 증거능력을 규정하고 있음을 알 수 있으므로, 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 공소제기에 따라 피의자가 피고인이 됨으로써 피의자라는 개념이 없어진 이후에 작성된 것으로서 형사소송법 제312조가 예정하는 ‘피의자 아닌 자’의 진술을 기재한 조서에 해당하지 아니하고, 형사소송법 제313조도 형사소송법 제311조와 제312조 이외의 진술서 등 서류를 규정한 것으로서 역시 위 진술조서와 같은 것을 예정하고 있는 것이라고 볼 수 없어 위 진술조서는 형사소송법 제312조의 조서나 제313조의 진술서 등에 해당하지 아니하며, 형사소송법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류는 수사기관이 수사 업무를 수행하면서 작성하거나 수집한 증거를 말하는 것인데, 증인을 위증혐의로 입건.수사한 바 없이 위와 같은 진술조서를 작성하는 행위는 그 실질에 있어서 증인의 종전 증언을 탄핵할 목적으로 증인을 상대로 재신문을 행하되, 법정이 아닌 자기의 사무실에서 증인신문절차가 아닌 임의의 방법을 취한 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, 결국 이러한 검사의 행위는 수사기관이 행하는 수사라기보다는 공소유지기관인 당사자가 행하는 재신문이라는 소송행위의 연장선상에 있는 것으로 봄이 마땅하고, 그 결과 작성된 진술조서는 형사소송법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류에 해당한다고 볼 수도 없다 할 것이며, 참고인이 증인으로 소환되어 법관의 면전에서 자기가 경험한 사실을 직접 진술한 바 있고 그 후에도 재차 증언이 가능한 경우, 수소법원으로서는 그 증인의 종전 증언내용에 의문이 있다고 판단되면 직권이나 당사자의 신청에 따라 그를 다시 소환하여 증언을 직접 들으면 되고 또한 그것으로 충분한 것이며, 그럼에도 불구하고 검사가 종전 증인을 상대로 진술조서를 작성하여 유죄의 증거로 제출하였다면, 그것은 법원의 직접심리가 얼마든지 가능한 상황에서 의도적으로 만들어진 전문증거로서 직접주의에 역행하는 산물임이 분명하므로, 여기에 제312조나 제313조를 내세워 증거능력을 부여할 수 없는 것이다”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 법정에서 증언한 후 검사가 증인 乙을 소환하여 증언내용과 다른 내용을 작성한 조서는 증거능력이 없다고 할 것입니다.", "id": "1597"}
{"title": "검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력", "question": "甲과 乙은 사기죄의 공범으로서 공동피고인인데, 甲이 乙의 범죄사실에 대하여 검사 작성의 피의자신문조서상 진술하였고, 법정에서도 그 조서의 진정성립 및 임의성을 인정하였으나, 乙은 위 사실을 부인하고 있습니다. 이 경우 위 조서가 증거능력이 인정되는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제312조제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례도 “검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 그 조서는 피고인의 공소사실에 대하여 증거능력이 있다“고 하였습니다(대법원 1991. 4. 23. 선고 91도314 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2617 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 진술에 의하여 검사가 작성한 위 조서가 적법한 절차와 방식(제244조의 피의자신문조서 작성방법, 제244조의3의 진술거부권 고지, 제244조의4의 수사과정의 기록 등)에 따라 작성되고, 조서의 기재내용에 대한 실질적 진정성립이 인정되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자를 신문할 수 있는 반대신문권의 기회의 보장과 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에는 乙의 범죄사실에 대하여 증거능력이 인정될 수도 있습니다.", "id": "1598"}
{"title": "공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본의 증거능력", "question": "甲과 乙은 사기죄의 공범인데, 甲은 공판에 회부되어 형을 선고받고 재판이 종료되었습니다. 그런데 乙은 도피하였다가 최근에서야 붙들려 조사를 받고 있는데, 甲이 자신의 사건과 관련하여 乙의 범죄사실에 관하여 진술하고 그 조서에 대하여 공판절차에서 성립 및 임의성을 인정한 바 있습니다. 이 경우 위 조서가 증거능력이 인정될수 있는지요?", "answer": "(1) 형사소송법」제312조제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 공범이나 제3자에 대한 검사작성의 피의자신문조서등본의 증거능력에 관하여 판례는 “공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본이 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이나 제3자가 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다”고 하였습니다(대법원 1999. 10. 8. 99도3063 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 검사가 작성한 甲에 대한 진술조서가 적법한 절차와 방식(제244조의 피의자신문조서 작성방법, 제244조의3의 진술거부권 고지, 제244조의4의 수사과정의 기록 등)에 따라 작성되고, 甲이 乙의 공판절차에서 증인으로 출석하여 실질적 진정성립을 인정하여야 하고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자를 신문할 수 있는 반대신문권의 기회의 보장과 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정될 수 있습니다.", "id": "1599"}
{"title": "위드마크공식에 의한 운전시점의 혈중알코올농도 추정치의 증거능력", "question": "음주측정이 운전시점으로부터 상당한 시간이 경과된 후 이루어진 경우 위드마크공식에 의하여 역추산(逆推算)방식을 이용하여 운전시점의 혈중알코올농도를 산출할 경우 그 결과가 형사사건에서 증거능력이 인정될 수 있는지요?", "answer": "(1) 사람이 술을 마신 경우 소화기관이 알코올을 흡수하면서 일정기간 동안 혈중알코올농도가 상승하다가 간의 분해작용이 이를 상쇄해 나가면서 혈중알코올농도가 감소하게 되는바, 섭취한 알코올의 양과 혈중알코올농도의 상관관계에 관하여 1930년대 독일의 위드마크(Widmark)에 의하여 제안된 소위 위드마크 공식은 ‘C=a/(p×r)’로 표시되는데, 여기서 ‘C는 혈중알코올농도’, ‘a는 섭취한 알코올의 양’, ‘p는 체중’, ‘r은 위드마크 상수’로서 그 중 r은 우리 몸이 알코올을 흡수하는 혈액만으로 이루어져 있는 것이 아니고 그렇지 않은 고형물질이나 체지방으로도 이루어져 있기 때문에 이러한 요소를 고려한 계수인데, 위드마크의 1932년 연구결과에 의하면 r의 값이 남자의 경우 0.52부터 0.86까지 분포되어 그 평균치가 0.68이고 여자의 경우 0.47부터 0.64까지 분포되어 그 평균치가 0.55입니다. 한편, 위드마크공식에 시간개념을 도입하여 음주 후 일정시간이 지난 뒤의 혈중알코올농도를 산출할 경우 ‘Ct={a/(p×r)}-b×t’라는 등식이 성립하고, 여기서 ‘b는 시간당 알코올분해량’을 표시하고 ‘t는 음주 후 경과된 시간’을 표시하는데, b의 값 또한 개인에 따라 시간당 0.008%부터 0.030%까지 분포되어 있고 그 평균치는 0.015%인 것으로 알려져 있습니다.\n  (2) 그런데 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 주취정도를 계산함에 있어 그 전제사실을 인정하기 위한 입증정도에 관하여 판례는 “음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면, 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 섭취한 알코올의 양, 음주시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다 할 것이며, 나아가 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중알코올농도의 계산에 있어서는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성(性), 비만도, 나이, 신장, 체중 등이 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 개인마다의 체질, 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 최고 혈중알코올농도에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 각 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니되고 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 한다”라고 하면서, “피고인 甲이 경찰에서 19:00경부터 22:00경까지 乙과 소주 2홉들이 5병을 나누어 마셨는데, 甲이 마신 술의 양은 소주 2홉들이 2병 반(900ml)이고 몸무게가 54kg이라고 진술하였고, 검찰에서도 음주량, 음주시각에 관하여 같은 내용의 진술을 하였으며, 또한 당시 甲으로부터 강간상해의 피해를 당한 丙은 경찰에서 피고인으로부터 술냄새가 많이 났으며 취한 상태이었다고 진술한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 이 경우에는 위드마크 공식을 적용하기 위한 전제사실인 음주량, 음주시각, 체중에 대한 엄격한 증명이 있었다고 보아야 할 것이고, 위에서 본 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다른 요소들에 대하여는 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 甲에게 가장 유리한 것을 대입하여 위드마크 공식에 따라 甲의 운전 당시 혈중알코올농도를 추정할 경우, 즉 성, 비만도, 나이, 신장, 체중 등에 의한 영향을 받는 위드마크 상수를 0.86으로, 섭취한 알코올의 양계산에 있어서는 가장 낮은 수치인 70%만이 체내에 흡수되며, 음주개시시각부터 곧바로 생리작용에 의하여 분해소멸이 시작되는 것으로 보고, 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등에 좌우되는 시간당 알코올분해량을 0.03%로 하여 계산하더라도 그 결과가 0.1177%[={900ml×0.7894g/ml(알코올의 비중)×0.25(소주의 알코올도수)×0.7(체내흡수율)}/{54kg×0.86×10}-0.03%×5시간]가 되어 甲은 운전 당시 혈중알코올농도 0.05%를 상당히 초과하는 정도의 술에 취한 상태에 있었음이 인정되므로, 공소사실은 충분한 증명에 이르렀다고 볼 여지가 있다”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결, 2003. 4. 25. 선고 2002도6762 판결).\n  (3) 또한, “음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 결과로 운전 당시의 혈중 알코올농도를 추정할 수 있고, 이때 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중 알코올농도를 기초로 하고 여기에 시간당 혈중 알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산하여 운전시점의 혈중 알코올농도를 추정함에 있어서는, 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등 다양한 요소들이 시간당 혈중 알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있으나 그 시간당 감소치는 대체로 0.03%에서 0.008% 사이라는 것은 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료에 의하여 인정되는바, 위와 같은 역추산 방식에 의하여 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산함에 있어서 시간당 0.008%는 피고인에게 가장 유리한 수치이므로 특별한 사정이 없는 한 이 수치를 적용하여 산출된 결과는 운전 당시의 혈중 알코올농도를 증명하는 자료로서 증명력이 충분하다(그 이상의 시간당 감소치를 적용하기 위하여는 이를 정당화할 만한 특별한 사정에 대한 입증이 있어야 한다)”라고 한 바 있습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결). 그러나 “피고인에게 가장 유리한 감소치를 적용하여 위드마크(Widmark) 공식에 따라 사후 측정수치에 혈중알코올농도의 감소치를 가산하는 방법으로 산출한 혈중알코올농도가 처벌기준치를 근소하게 초과하는 것에 그치고 있을 뿐만 아니라, 음주운전 시점이 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지 확정할 수 없는 상황에서 사후 측정수치에 혈중알코올농도 감소치를 가산하는 방법으로 산출한 혈중알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘는다고 하여 음주운전시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한 것이라고 단정할 수 없다”라고 한 사례도 있습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3904 판결).\n  (4) 따라서 위드마크공식을 적용함에 있어서 그 전제사실에 엄격한 증명이 있었다고 볼 수 있고, 피고인에게 가장 유리한 수치를 대입하여 위드마크(Widmark)공식에 따라 혈중알코올농도를 산출한 결과 혈중알코올농도가 처벌기준치를 근소하게 초과하는 것이 아니라 상당히 초과하는 경우에는 그 결과가 당해 음주운전에서 증거능력이 인정될 수도 있을 것으로 보입니다.", "id": "1600"}
{"title": "형사 피고인이 출석하지 않아도 형(刑)이 선고될 수 있는지 여부", "question": "저는 선고기일에 출석하지도 않았는데 퇴거불응죄로 징역 6월의 형을 선고받았습니다. 저는 첫 번째 기일에는 출석하여 공판을 받았으나 그 후 주소를 옮기면서 법원에 주소변동사실을 신고하지 못하여 출석하지 않았는데도 형을 선고할 수 있는지? 이 경우 판결의 위법을 들어 다툴 수는 없는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제277조는 “다액 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 사건, 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건, 장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500만원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석허가신청이 있고 법원이 피고인의 불출석이 그의 권리를 보호함에 지장이 없다고 인정하여 이를 허가한 사건(다만, 제284조에 따른 절차를 진행하거나 판결을 선고하는 공판기일에는 출석하여야 한다), 제453조제1항에 따라 피고인만이 정식재판의 청구를 하여 판결을 선고하는 사건의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 아니한다. 이 경우 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 즉, 형사재판에서 다액 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 경우, 즉결심판에 의하여 피고인에게 벌금 또는 과료를 선고하는 경우, 피고인에게 유리한 재판 즉, 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 경우 등 이외에는 원칙적으로 피고인이 출석하지 않은 상태로 진행할 수 없게 되어 있습니다. 그러나「소송촉진등에관한특례법」제23조는 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 뒤 6월이 경과하도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 때에는 피고인의 진술없이 재판할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제18조 및 제19조는 피고인에게 공판기일소환장이 송달되지 아니하면 재판장은 소재조사촉탁, 구인장의 발부 등 필요한 조치를 취하여야 하고그럼에도 불구하고 소재가 확인되지 아니하면 피고인에 대한 송달은 공시송달에 의하여 하고 이에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 재판할 수 있도록 규정하고 있습니다.\n  (3) 따라서 귀하도 위와 같은 송달절차를 거쳐 출석없이 재판이 진행된 것으로 생각됩니다. 그런데 판례는 기록상 명백히 피고인의 진정한 주소가 표시되어 있는데도 그 곳으로 송달을 해보지도 않고 공시송달을 하고 피고인이 불출석한 상태로 재판을 진행하였다면 위법하고(대법원 1990. 9. 14. 선고 90도1297 판결), 주민등록표상의 주소가 불명하다는 우편집배원의 송달불능보고서만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 한 공시송달결정이 위법하며(대법원 1991. 1. 25.자 90모70 결정), 또한 “주민등록상의 주소지로 우송한 소송기록접수통지서와 공판기일소환장 등이 송달불능되었다고 하더라도 그것만으로는 공시송달의 요건인 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기 어렵고, 서류의 송달이 불능된 경우 공시송달명령을 함에 앞서 기록에 나타난 실제로 거주한 주소로 송달을 하거나 전화로 확인하여 보는 등 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보도록 시도하여 보았어야 함에도 불구하고 아무런 조치도 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조제1항, 제365조에 위배된 것이다”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결).\n  (4) 그러므로 귀하는 불구속되어 재판을 받은 것으로 보이는데, 첫 기일에 출석하여 공판을 받았다고 하므로 인정신문을 마친 뒤에 주소의 변동이 있을 경우에는 그것을 법원에 보고할 것을 명 받았을 것임에도 불구하고 주소변동을 보고하지 않았던 것으로 보여지고, 법원이 위와 같은 절차를 거쳤음에도 귀하의 주소를 알 수 없어 귀하의 출석 없이 공판을 진행하여 형을 선고하였다면 귀하는 이것을 절차위반이라고 다툴 수는 없을 것입니다. 그러나 위 판례와 같이 송달을 제대로 해보지도 않고 공시송달을 한 후 형을 선고하게 되었다면 항소를 제기하여 다투어야 할 것이며, 만약 항소제기 기간이 경과된 경우라면 항소제기와 동시에 상소권회복청구를 하여야 할 것인데, 상소권회복청구에는 귀하의 남편이 책임질 수 없는 사유로 인해 상소제기기간 내에 상소를 제기할 수 없었음을 소명하여야 합니다(형사소송법 제345조, 제346조).", "id": "1601"}
{"title": "복역 중 지병 악화를 이유로 한 형(刑)의 집행정지 가능한지 여부", "question": "저희 남편은 강도죄로 구속되어 징역 3년형을 선고받고 현재까지 형을 살고 있습니다. 그런데 남편은 지병이 있어 수형생활을 하기에는 무리였으나 형의 집행으로 더욱 악화되었습니다. 남편이 수술을 받을 수 있도록 형집행정지를 신청하려고 하는데 어떻게 하면 되는지? 또 이 경우 형의 집행정지가 가능한지요?", "answer": "(1) 자유형의 집행정지는 검사가 반드시 자유형의 집행을 정지하여야 하는 필요적 집행정지와 재량에 의하여 집행을 정지할 수 있는 임의적 집행정지가 있습니다. 필요적 집행정지는 징역.금고 또는 구류의 선고를 받은 자가 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 때에 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청 검사 또는 형의 선고를 받은 자의 현재지를 관할하는 검찰청 검사의 지휘에 의하여 심신장애가 회복될 때까지 형의 집행을 정지하는 제도입니다(형사소송법 제470조제1항).\n  (2) 임의적 집행정지는 징역.금고 또는 구류의 선고를 받은 자에 대하여 1 형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려가 있는 때, 2 연령 70세 이상인 때, 3 잉태 후 6월 이상인 때, 4 출산 후 60일을 경과하지 아니한 때, 5 직계존속이 연령 70세 이상 또는 중병이나 불구자로서 보호할 다른 친족이 없는 때, 6 직계비속이 유년으로 보호할 다른 친족이 없는 때, 7 기타 중대한 사유가 있을 때에 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청 검사 또는 형의 선고를 받은 자의 현재지를 관할하는 검찰청 검사의 지휘에 의하여 형의 집행을 정지하는 제도입니다(형사소송법 제471조제1항).\n  (3) 그런데「형사소송법」은 수형자의 가족이나 친족에게 형이 확정된 자의 형집행정지를 신청할 수 있는 권한을 부여하지 않고 있으므로, 귀하도 남편의 형집행정지를 신청할 수는 없습니다. 한편, 실무적으로 자유형의 집행정지는 형의 집행정지를 지휘할 수 있는 검사가 형집행 중인 자에 대하여 위와 같은 형집행정지사유가 있는지 알 수 없으므로 자유형의 집행을 담당하고 있는 교도소의 장이 판단하여 형집행정지사유가 있을 경우에 이를 검사에게 공문서로 건의하도록 되어 있고, 검사는 이것을 토대로 하여 형집행정지 여부를 판단하고 있습니다.\n  (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 형을 집행하고 있는 교도소의 장에게 남편의 집행정지를 검사에게 건의해 주도록 하는 탄원서를 제출함이 좋을 것으로 보입니다.", "id": "1602"}
{"title": "2개의 징역형 선고 시 형(刑)의 집행순서 및 가석방의 적용 여부", "question": "저는 2개의 징역형을 선고받았는데 신청에 의해 이중 가벼운 형을 먼저 집행 받고 무거운 형을 집행하지 않은 상태에서 가석방을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 형사소송법 제462조에 의하면 2이상의 형의 집행은 무거운 형을 먼저 집행하도록 되어 있습니다. 그러나 이에 대한 예외로서 검사가 소속장관의 허가를 얻어 무거운 형의 집행을 정지하는 경우에는 가벼운 형을 집행할 수 있습니다. 이 경우 무거운 형은 집행이 정지되어 있을 뿐이어서 가벼운 형의 집행을 마친 다음 나머지 형이 집행됩니다. 그리고 형의 집행정지사유로는 심신의 장애로 인하여 의사능력이 없는 경우, 건강의 악화, 노령, 잉태, 출산 등이 있습니다(형사소송법 제470조, 제471조).\n  (2) 그런데 이러한 형의 집행정지나 집행순서의 변경에는 따로 수형인의 신청절차가 규정되어 있지 않고 검사의 지휘에 의해 정지할 수 있음이 규정되어 있을 뿐입니다. 가석방은 징역 또는 금고형의 집행 중에 있는 자가 그 행장(行狀)이 양호하여 개전(改悛)의 정이 현저한 때에 행정처분으로 석방을 명하는 것으로서 귀하와 같은 유기징역형의 경우에는 그 형기의 3분의 1이 경과한 다음에 가능합니다(형법 제72조제1항).\n  (3) 귀하는 2개의 형이 선고된 상태이므로 그 형기는 2개의 형을 통산하여 그 3분의 1이 경과하여야 가석방이 가능할 것으로 생각됩니다. 가석방절차는 행형법 제49조 내지 제52조에 규정되어 있는데, 이 규정들에 의하면 가석방은 가석방심사위원회의 심사와 법무부장관의 허가에 의하도록 되어 있고 따로 수형인의 신청권에 대해서는 규정이 없습니다.\n  (4) 따라서 귀하는 2개의 징역형 중 가벼운 형(刑)에 대하여 먼저 집행을 구할 수 있는 신청권한이 없으므로 무거운 형을 집행하지 않은 상태에서 가석방을 받을 수는 없다고 할 것입니다.", "id": "1603"}
{"title": "확정판결을 받은 후 과거의 범죄사실이 발각된 경우", "question": "저는 2001년부터 2006년까지 계속하여 저지른 사기행위에 의해 상습사기로 기소되었습니다. 그런데 저는 2005년에 저지른 사기가 발각되어 같은 해 단순사기죄로 확정판결을 받은 적이 있습니다. 그렇다면 저는 이미 2001년부터 2005년까지 저지른 사기에 대하여는 법원의 재판을 받았으므로 2006년에 저지른 사기만 재판받아야 하는 것이 아닌가요?", "answer": "(1) 귀하가 2001년부터 2006년도까지 저지른 범죄가 상습범으로써 포괄적 일죄(하나의 범죄)의 관계에 있으므로, 이 기간 동안의 범죄사실 중 일부인 2005년도의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되었으므로 이 판결확정 전에 저질러진 2001년도부터 2005년도까지의 범죄에 대하여 공소가 제기되면 이미 확정판결을 받은 범죄에 대하여 다시 새로운 공소가 제기된 경우에 해당하여 형사소송법 제326조제1호에 의하여 면소의 선고를 받게 됨으로써 다시 처벌받지 않는 것이 아닌 지가 문제되는 사안입니다.\n  (2) 판례는 “상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다”고 하였습니다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 판결).\n  (3) 따라서 이 사안에서는 귀하가 2005년에 어떤 죄명으로 확정판결을 받았는지가 중요합니다. 당시 귀하가 '상습사기'로서 확정판결을 받았다면 귀하의 질문대로 2001년부터 2005년까지의 범죄는 확정판결이 있는 범죄에 해당하여 이 부분에 대하여는 면소의 판결을 받을 것이나, 당시 '단순사기'로서 확정판결을 받았다면 2001년부터 2005년까지의 사기에 대하여는 면소의 판단을 받을 수 없고 재판을 받아 처벌받게 될 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 과거에는 귀하의 질문대로 단순사기로 확정판결을 받아도 면소가 되었으나 2004년부터 판례가 변경되어 상습사기로 확정판결을 받아야 면소가 됩니다.", "id": "1604"}
{"title": "선박임차인의 밀수로 선박물수판결 시 선박소유자의 보호", "question": "저는 제 소유 선박의 임차인이 그 선박을 이용하여 밀수를 하다가 검거되어 법원에서 실형선고를 받았습니다. 그런데 선박에 대한 몰수판결이 확정되었다는 사실을 며칠 전에 알게 되었는데, 이 경우 선박을 돌려받을 수는 없는지요?", "answer": "(1) 형사소송법 제484조제1항은 “몰수를 집행한 후 3월 이내에 그 몰수물에 대하여 정당한 권리 있는 자가 몰수물의 교부를 청구한 때에 검사는 파괴 또는 제거할 것이 아니면 이를 교부하여야 한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 귀하는 해당 검찰청 검사에게 몰수물교부청구를 하여 귀하 소유의 선박을 돌려 받을 수 있을 것입니다.\n  (2) 그리고 몰수물교부청구에는 선박이 귀하의 소유임을 인정할 수 있는 자료를 첨부하여야 합니다. 귀하의 몰수선박교부청구를 받은 검사는 몰수선박이 귀하의 소유라고 인정하는 때에는 그 선박을 귀하에게 교부합니다.\n  (3) 판례는 밀수사건으로 몰수선고된 선박의 소유자가 국가를 상대로 선박인도청구를 한 민사소송사건에 관하여 “선박을 관세법위반사건의 피고인으로부터 몰수한다는 판결이 확정되었다 하더라도 그 몰수판결의 효력은 몰수의 원인된 사실에 관하여 유죄재판을 받은 그 사건의 피고인에 대해서만 발생할 뿐이며, 그 형사사건의 피고인도 아니고 그 사건에 있어서 방어의 기회도 가질 수 없었던 몰수선박소유자에게까지 그 효력이 미치지 아니한다”라고 하였습니다(대법원 1966. 12. 20. 선고 66다2080 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 몰수판결이 확정된 위 선박을 돌려받게 될 것으로 보입니다. 몰수물의 교부절차에 관해서는「검찰압수물사무규칙」제46조 등에서 규정하고 있습니다.", "id": "1605"}
{"title": "선박의 실질적 소유자가 밀수한 경우 선박의 몰수 여부", "question": "甲은 乙회사에 지입해 둔 선박을 이용하여 밀수를 하다가 밀수출입죄로 구속되어 조사중입니다. 이 경우 위 선박의 공부상으로 명의자는 乙회사이고 범죄행위자인 甲의 소유가 아닌 것으로 되어 있으므로 이러한 경우에도 위 선박의 몰수가 가능한지요?", "answer": "(1) 밀수전용운반기구의 몰수에 관하여「관세법」제272조는 “제269조(밀수출입죄)의 죄에 전용되는 선박.자동차 기타 운반기구는 그 소유자가 범죄에 사용되는 정을 알고 있고, 1범죄물품을 적재하거나 적재하고자 한 때, 2검거를 기피하기 위하여 권한 있는 공무원의 정지명령을 받고 정지하지 아니하거나 적재된 범죄물품을 해상에서 투기.파괴 또는 훼손한 때, 3범죄물품을 해상에서 인수 또는 취득하거나 인수 또는 취득하고자 한 때, 4범죄물품을 운반한 때의 하나에 해당하는 경우에는 이를 몰수한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 밀수전용의 선박.자동차 기타 운반기구가 위 규정에 의한 몰수대상이 되는지 여부를 판단함에 있어서 공부상의 명의자와 실제 소유자가 다른 경우에 대하여 판례는 “밀수전용의 선박.자동차 기타 운반기구가 관세법 제183조(현행 관세법 제272조)에 의하여 몰수대상이 되는지의 여부를 판단함에 있어 당해 운반기구가 누구의 소유에 속하는가 하는 것은 그 공부상의 명의 여하에 불구하고 권리의 실질적인 귀속관계에 따라 판단하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3478 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 밀수출에 이용된 선박은 공부상 명의는 乙회사이지만 실질적으로는 甲의 소유로 보아야 할 것이므로 몰수대상이 된다고 할 것입니다.", "id": "1606"}
{"title": "사건의 무관한 물건을 압수당한 경우 압수물 환부 및 압수의 취소", "question": "남편이 사기혐의로 불구속수사를 받던 중 담당형사가 이 사건과 전혀 관련 없는 저의 골동품을 영장 없이 압수해 갔습니다. 저는 돌려줄 것을 요구하였으나 거절당하였는데, 이 경우 저의 골동품을 어떻게 하면 돌려 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 압수물이 피의사건과 관련성이 없는 경우 그 압수물을 보관하고 있는 수사기관에 대하여 압수물환부청구를 할 수 있으며, 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 환부하여야 합니다(형사소송법 제133조). 여기서 ‘압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 경우’란 압수물이 피의사건과 관련성이 없는 경우, 몰수가 불가능한 물건 또는 몰수할 필요가 없는 물건이라고 판정되는 경우 등을 말합니다.\n  (2) 위 사안의 경우 사기혐의사건과 관련성 없는 귀하의 골동품을 영장 없이 압수할 수 없으므로 담당형사의 이러한 압수는 불법압수라 할 것입니다. 그리고 형사소송법 제417조는 “검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할 법원 또는 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 이 경우 청구는 서면으로 관할법원에 제출하여야 한다고 규정하고 있습니다(형사소송법 제418조). 이와 같이 압수처분에 대한 불복이 있으면 관할법원에 압수의 취소를 청구할 수 있습니다. 이를 압수에 관한 처분에 대한 준항고라고 합니다.\n  (3) 따라서 귀하는 그 압수가 불법이라는 이유로 관할법원에 압수의 취소를 청구할 수 있고, 또한 그 압수물이 사기피의사건과 관련성이 없다는 점을 명시하여 그 압수물을 보관하고 있는 수사기관에 대하여 압수물환부를 서면(압수물환부신청서)으로 신청할 수 있으며, 수사기관은 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 반환하여야 합니다.", "id": "1607"}
{"title": "피고인 이외 제3자 소유 물건에 대한 몰수선고판결의 효력", "question": "甲은 일본인으로부터 우리 문화재를 매수하였는데, 그 문화재는 乙이 일본국으로 밀반출한 것이었으므로 乙에 대한 문화재보호법위반죄 사건에서 위 문화재를 몰수하는 판결이 선고되었습니다. 이 경우 위 문화재를 몰수하는 위 형사판결의 효력으로 인하여 甲은 위 문화재에 대한 소유권을 상실하는지요?", "answer": "(1) 무허가 수출 등의 죄에 관하여 문화재보호법 제101조는 “1 제35조제1항본문(제75조제1항에 따라 준용하는 경우를 포함)을 위반하여 지정문화재 또는 가지정문화재를 국외로 수출 또는 반출하거나 제35조제1항단서 및 제2항(제75조제1항에 따라 준용하는 경우를 포함)에 따라 반출한 문화재를 기한 내에 다시 반입하지 아니한 자는 5년 이상의 유기징역에 처하고 그 문화재는 몰수한다. 2 제94조제1항을 위반하여 문화재를 국외로 수출 또는 반출하거나 반출한 문화재를 다시 반입하지 아니하는 자는 3년 이상의 유기징역에 처하고 그 문화재는 몰수한다. 3 제1항과 제2항을 위반하여 국외로 수출 또는 반출하는 정(情)을 알고 해당 문화재를 양도ᆞ양수 또는 중개한 자는 3년 이상의 유기징역에 처하고 그 문화재는 몰수한다”라고 규정하고 있고, 수출 등의 금지에 관하여 같은 법 제94조 제1항은 ”이 법에 따라 지정되지 아니한 문화재 중 동산에 속하는 문화재(이하 “일반동산문화재”라 한다)에 관하여는 제35조 1항과 제2항을 준용한다”고 규정하고 있으며, 문화재보호법 제35조는 “1 국보, 보물, 천연기념물 또는 중요민속자료는 국외로 수출하거나 반출할 수 없다. 다만, 문화재의 국외 전시 등 국제적 문화교류를 목적으로 반출하되, 그 반출한 날부터 2년 이내에 다시 반입할 것을 조건으로 문화재청장의 허가를 받으면 그러하지 아니하다. 2 문화재청장은 제1항단서에 따라 반출을 허가받은 자가 그 반출 기간의 연장을 신청하면 부득이한 사유가 인정되는 경우에 한정하여 2년의 범위에서 그 반출 기간의 연장을 허가할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 문화재보호법 제101조제2항에 의하여 몰수할 문화재가 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하는 경우, 그의 선의.악의를 불문하고 필요적으로 몰수하여야 하는지에 관하여 판례는 “문화재보호법 제80조(현행 문화재보호법 제101조)제2항은 문화재보호법 제76조(현행 문화재보호법 제94조)제1항의 규정에 위반하여 문화재를 국외로 수출 또는 반출하거나 반출한 문화재를 다시 반입하지 아니한 자는 3년 이상의 유기징역에 처하고 그 문화재는 몰수한다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의한 몰수는 형법총칙이 규정한 몰수에 대한 특별규정으로서 몰수할 문화재가 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하더라도 그의 선의.악의를 불문하고 필요적으로 이를 몰수하여야 한다. 그러나 형사법상 몰수는 공소사실에 관하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄의 판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형인 점에 비추어, 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하는 물건에 대하여 몰수를 선고한 판결의 효력은 원칙적으로 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대한 관계에서 그 물건을 소지하지 못하게 하는데 그치고 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 어떤 영향을 미치는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 11. 선고 99다12161 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서 乙에 대한「문화재보호법」위반사건의 몰수를 선고한 판결의 효력이 甲에게는 미치지 않으므로, 甲은 국가를 상대로 위 문화재에 대한 압수물반환청구를 해볼 수 있을 것입니다.", "id": "1608"}
{"title": "소유권 포기한 압수물에 몰수형이 선고되지 않은 경우 반환청구권", "question": "甲은 범죄와 관련된 물품을 수사 도중에 수사관에게 소유권포기각서를 제출하였습니다. 이 경우 수사기관의 압수물환부의무가 면제되고 甲의 압수물환부청구권도 소멸하는지요?", "answer": "(1) 위 사안과 같이 수사 도중에 피의자가 수사관에게 소유권포기각서를 제출한 경우, 수사기관의 압수물 환부의무가 면제되고, 피의자의 압수물환부청구권도 소멸하는지 여부가 문제됩니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 압수물의 소유권이나 그 환부청구권을 포기하는 의사표시로 인하여 위 환부의무에 대응하는 압수물에 대한 환부청구권이 소멸하는 것은 아니다. 압수물의 환부는 환부를 받는 자에게 환부된 물건에 대한 소유권 기타 실체법상의 권리를 부여하거나 그러한 권리를 확정하는 것이 아니라 단지 압수를 해제하여 압수 이전의 상태로 환원시키는 것 뿐으로서, 이는 실체법상의 권리와 관계없이 압수 당시의 소지인에 대하여 행하는 것이므로, 실체법인 민법(사법)상 권리의 유무나 변동이 압수물의 환부를 받을 자의 절차법인 형사소송법(공법)상 지위에 어떠한 영향을 미친다고는 할 수 없다. 그리고 형사사법권의 행사절차인 압수물처분에 관한 준항고절차에서 민사분쟁인 소유권 포기의사의 존부나 그 의사표시의 효력 및 하자의 유무를 가리는 것은 적절하지 아니하고 이는 결국 민사소송으로 해결할 문제이므로, 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후에 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하는 일이 있다고 하더라도, 그로 인하여 압수를 계속할 필요가 없는 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미친다고 할 수는 없으니, 그에 대응하는 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸하는 것은 아니다. 형사소송법 제133조제1항, 제219조, 제486조 각 규정의 취지를 종합하여 보면, 압수물에 대하여 더 이상 압수를 계속할 필요가 없어진 때에는 수사기관은 환부가 불가능하여 국고에 귀속시키는 경우를 제외하고는 반드시 그 압수물을 환부하여야 하고, 환부를 받을 자로 하여금 그 환부청구권을 포기하게 하는 등의 방법으로 압수물의 환부의무를 면할 수는 없다. 법률이 압수물을 국고에 귀속시키는 절차와 방법에 관하여 엄격히 규정함과 아울러 압수된 범칙물이 범인에게 복귀되지 아니하도록 필요에 따른 준비를 하여 두고 있는데도, 법률이 정하고 있는 이러한 방법 이외에 피압수자 등으로 하여금 그 압수물에 대한 환부청구권을 포기하게 하는 등의 방법으로 압수물의 환부의무를 면하게 함으로써 압수를 계속할 필요가 없어진 물건을 국고에 귀속시킬 수 있는 길을 허용하는 것은 적법절차에 의한 인권보장 및 재산권 보장의 헌법정신에도 어긋나고, 압수물의 환부를 필요적이고 의무적인 것으로 규정한 형사소송법 제133조를 사문화시키며, 나아가 몰수제도를 잠탈할 수 있는 길을 열어 놓게 되는 것이다. 따라서 피압수자 등 압수물을 환부받을 자가 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 한 경우에 있어서도, 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 그 환부의무에 대응하는 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸하는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1996. 8. 16.자 94모51 전원합의체 결정, 1998. 4. 16.자 97모25 결정).\n  (3) 그리고 판례는, 수사단계에서 소유권을 포기한 압수물에 대하여 형사재판에서 몰수형이 선고되지 않은 경우, 피압수자는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있다고 본 원심의 판단을 수긍하고 있고(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다27725 판결), 또한 “피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 할 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결).\n  (1)(2)(3)(4) 따라서 위 사안에서도 甲이 수사단계에서 소유권을 포기한 압수물에 대하여 형사재판에서 몰수형이 선고되지 않은 경우 甲으로서는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "1609"}
{"title": "형의 집행과 구속영장집행 경합 시 미결구금일수의 본형산입 여부", "question": "甲은 사기·절도죄로 체포영장에 의하여 체포되고 구속영장이 발부되어 구속된 후 순차 구속기간이 연장되어 구속기간이 만료될 때까지 구금되어 있었지만 한편, 그 사건과는 별도로「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반죄 등으로 징역 1년의 형을 선고받고 그 형이 확정되어 검사의 집행지휘에 의하여 사기·절도사건 제1심판결 선고일인 현재까지「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반죄 형의 집행을 받고 있습니다. 이 경우 甲에 대한 형의 집행과 구속영장집행이 경합하고 있는 미결구금일수를 본형에 산입할 수 있는지요?", "answer": "(1) 판결선고 전 구금일수의 통산에 관하여 형법 제57조는 “1 판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다. 2 전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다”라고 규정하고 있습니다(다만, 형법 제57조제1항 중 “또는 일부”부분은 위헌결정되었습니다; 헌법재판소 2009. 6. 25.선고 2007헌바25 결정).\n  (2) 그런데 미결구금일수의 통산에 관한「형법」제57조의 규정취지 및 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우, 미결구금일수의 본형에의 산입 여부에 관하여 판례는 “미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는 것이나, 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우에는 구속여부와 관계없이 피고인 또는 피의자는 형의 집행에 의하여 구금을 당하고 있는 것이어서, 구속은 관념상은 존재하지만 사실상은 형의 집행에 의한 구금만이 존재하는 것에 불과하므로 즉, 구속에 의하여 자유를 박탈하는 것이 아니므로, 인권보호의 관점에서 이러한 미결구금기간을 본형에 통산할 필요가 없고, 오히려 이것을 통산한다면 하나의 구금으로써 두 개의 자유형의 집행을 동시에 하는 것과 같게 되는 불합리한 결과가 되어 피고인에게 부당한 이익을 부여하게 되므로, 이러한 경우의 미결구금은 본형에 통산하여서는 아니 된다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4583 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결).\n  (3) 따라서 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 기간은 미결구금일수의 본형에의 산입을 할 수 없다고 할 것입니다.", "id": "1610"}
{"title": "형사사건의 항소절차와 상고철차는 어떻게 되는지 여부", "question": "저는「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반사건으로 제1심에서 징역 2년에 집행유예 4년이라는 판결을 선고받았습니다. 사건 당시 제가 술을 마시고 있을 때 피해자가 의도적으로 시비를 걸어왔고 술김에 맥주병을 던진 것이 피해자의 머리에 맞아 4주 진단의 상해를 입혔고 피해자와는 합의를 하였습니다. 제1심 판결결과가 너무 무겁게 나온 것 같아 항소를 제기하여 다시 심판을 받고자 하는데, 이 경우 항소제기절차는 어떻게 되며 항소제기 시 제1심 판결보다 형량이 무거워질 수도 있는지? 그리고 대법원에 상고할 경우 그 절차는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 항소제기의 절차는 먼저 제1심 판결을 선고한 후 7일 이내에 항소장을 원심법원에 제출하여야 하며(형사소송법 제357조, 제358조), 항소장에는 항소의 대상인 판결과 항소를 한다는 취지를 기재하여야 합니다. 항소법원은 제1심 법원으로서 지방법원 단독판사가 선고한 것은 지방법원본원 합의부에, 지방법원 합의부가 선고한 것은 고등법원에 항소하는 것이지만 항소장은 원심법원에 제출합니다. 원심법원은 항소장을 심사하여 항소의 제기가 법률상 방식에 위반하거나 항소권 소멸 후의 것이 명백한 때에는 결정으로 항소를 기각할 수 있습니다(형사소송법 제360조제1항). 항소기각결정을 하는 경우 이외에는 원심법원은 항소장을 받은 날로부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부하여야 하고, 항소법원이 기록송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 하고, 기록접수통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지하여야 합니다(형사소송법 제361조의2). 항소인 또는 변호인은 항소법원의 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 하고, 항소이유서의 제출을 받은 항소법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 상대방에게 송달하여야 하며, 상대방은 항소이유서를 송달받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 항소법원에 제출하여야 합니다(형사소송법 제361조의3제1항 내지 제3항). 항소인이나 변호인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 결정으로 항소를 기각하게 되는데, 항소장에 항소이유의 기재가 있거나 항소법원의 직권으로 조사할 사유가 있는 때에는 그러하지 않습니다(형사소송법 제361조의4). 항소이유가 있다고 인정한 때는 항소법원은 원심판결을 파기하고 다시 판결하게 됩니다(형사소송법 제364조제6항).\n  (2) 상고(上告)란 제2심 판결에 대하여 불복이 있는 경우 대법원에 상소하는 것으로서 예외적으로 제1심 판결에 대하여 상고가 인정되는 경우도 있습니다(형사소송법 제371조, 제372조). 이 경우 상고도 7일 내에 상고장을 원심법원에 제출하여야 합니다. 상고심은 일반적으로 법률문제를 심리.판단하기 때문에 변호인이 아니면 피고인을 위하여 변론하지 못하며, 변호인선임이 없거나 변호인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에도 필요적 변호사건을 제외하고는 검사의 진술만을 듣고 판결할 수 있습니다(형사소송법 제387조, 제282조). 또한 상고장, 상고이유서 기타 소송기록에 의해 변론없이 서면심리만으로도 판결할 수 있습니다(형사소송법 제390조).\n  (3) 피고인이 항소 또는 상고한 사건과 피고인을 위하여 항소 또는 상고한 사건에 관하여 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하는데 이를 불이익변경금지원칙(不利益變更禁止原則)이라고 합니다(형사소송법 제368조, 제399조). 이를 인정하고 있는 이유는 피고인이 중형변경의 위험 때문에 상소제기를 단념함을 방지함으로써 피고인의 상소권을 보장함에 있는 것입니다. 그러나 검사가 형이 가볍다고 판단하여 상소한 경우는 이 적용이 배제됩니다(대법원 1964. 9. 30. 선고 64도420 판결, 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우 제1심 판결 선고 후 7일 이내에 제1심 법원에 항소장을 제출하여야 하고, 항소법원으로부터 기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 하며, 검사가 형량이 가볍다고 항소한 경우 이외는 귀하의 항소만으로는 제1심 판결의 형보다 무거운 형이 선고되지는 않습니다.", "id": "1611"}
{"title": "양형부당을 이유로 항소한 경우 사실오인을 이유로 상고할 수 있는지 여부", "question": "저는 30년간 무사고로 택시를 운전한 운전기사입니다. 얼마 전 심야에 신호위반을 하여 교차로를 지나간 후 얼마 안 되어 갑자기 뛰쳐나온 할아버지 한분을 치어 돌아가시게 했습니다. 피해자의 유가족과 원만히 합의하였고 1심에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고 받았습니다. 그러나 검찰에서 양형부당을 이유로 항소하였고, 항소심에서는 신호위반을 하여 사람을 치사케 하였다는 이유로 징역 1년에 집행유예 2년이 선고되었습니다. 1심에서는 제가 유가족과 합의하러 다니느라 정신이 없었고 형이 낮아 신경을 쓰지 않고 있었는데, 저는 신호위반은 했지만 신호위반과 피해자의 사망과는 관련이 없다고 생각합니다. 이를 이유로 대법원에 상고할 수 있나요?", "answer": "(1) 위 사안처럼 제1심 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인인 귀하는 항소를 하지 않은 경우, 귀하는 사실오인을 이유로 상고를 할 수 없을 것으로 보입니다.\n  (2) 판례는 “제1심 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니한 경우, 피고인으로서는 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1212 판결). 또한 판례는 “검사만이 항고한 경우만이 아니라, 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소한 경우, 이를 인용하여 제1심 판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인으로서는 사실오인이나 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결).\n  (3) 따라서 피고인이 1심 판결에 대하여 가장 관심을 가지는 부분은 양형이지만, 후에 상고심까지 다툴 수 있다는 것을 염두에 두시고 항소를 할 경우에는 양형부당 만이 아니라 문제가 될 수 있는 다른 부분도 항소 이유에 꼭 포함시켜야 할 것으로 보입니다.", "id": "1612"}
{"title": "미성년자가 부모의 동의 없이 항소를 취하할 수 있는지 여부", "question": "저희 아들 甲은 만18세의 미성년자로 절도죄로 구속·기소되어 징역 단기 10월, 장기 1년형을 선고받아 제가 항소를 제기하였으나 아들 甲이 항소를 취하하였습니다. 이 경우 항소취하의 효력은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 형사소송법 제354조는 “상소를 취하한 자 또는 상소의 포기나 취하에 동의한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소를 하지 못한다”라고 규정하고 있으므로 항소를 취하한 자 또는 항소의 취하에 동의한 자는 그 사건에 대하여 다시 항소를 제기할 수는 없는 것입니다.\n  (2) 그러나 같은 법 제350조는 “법정대리인이 있는 피고인이 상소의 포기 또는 취하를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 단, 법정대리인의 사망 기타 사유로 인하여 그 동의를 얻을 수 없는 때에는 예외로 한다”라고 하여 법정대리인이 있는 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어 항소를 취하할 수 있음을 규정하고 있습니다. 그러므로 귀하의 아들 甲이 항소의 취하를 함에는 법정대리인인 귀하의 동의를 얻어야 할 것입니다.\n  (3) 따라서 귀하의 아들 甲이 항소를 취하하는 것은 법률적 효력을 낼 수 없어 무효이므로, 귀하가 항소를 제기한 것은 여전히 유효하다고 할 것입니다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1774 판결).", "id": "1613"}
{"title": "피고인의 상소권 포기 후 변호인이 상소를 제기할 수 있는지 여부", "question": "저는 교통사고로 구속·기소되어 제1심에서 변호사를 선임하였고 징역 1년을 선고받은 후 성급하게 항소를 포기하였습니다. 이 경우 상소포기에도 불구하고 변호인이 피고인을 위하여 상소를 할 수 있다고 하는데, 제가 선임한 변호인이 상소를 제기할 수 있는지요?", "answer": "(1) 형사소송법 제341조는 “1 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매, 또는 원심의 대리인이나 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다. 2 전항의 상소는 피고인의 명시한 의사에 반하여 하지 못한다“라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 여기에서 ‘원심의 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다’라는 규정에 관하여 판례는 “변호인은 독립한 상소권자가 아니고 다만 피고인의 상소권을 대리행사 할 수 있을 따름이므로 피고인의 상소권이 소멸한 후에는 상소를 제기할 수 없다 할 것인데, 피고인이 원심판결에 대하여 선고일에 상고를 포기하여 다시 상소할 수 없으므로 피고인의 변호인이 그 후에 한 상고는 피고인의 상소권포기로 상소권이 소멸한 후에 제기된 것이어서 부적법 하고(대법원 1991. 4. 23. 선고 91도456 판결), 또한 변호인은 피고인의 상소권이 소멸된 후에는 상소를 제기할 수 없는 것이고, 상소를 포기한 자는 형사소송법 제354조에 의하여 그 사건에 대하여 다시 상소를 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도253 판결).\n  (3) 따라서 귀하가 판결선고를 받고 상소권포기를 하였다면 동일사건에 대하여 다시 상소할 수 없다고 할 것이며, 원심변호인도 피고인의 상소권이 포기 등으로 소멸된 후에는 상소를 제기할 수가 없으므로, 위 사안의 경우에도 귀하의 제1심 변호인은 귀하가 상소를 포기한 후에는 상소할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1614"}
{"title": "국선변호인 선정의 지연으로 항소이유서 제출기간이 경과된 경우", "question": "甲은 제1심 법원으로부터 유죄판결을 받고, 빈곤 등을 이유로 국선변호인의 선정을 청구하면서, 국선변호인의 조력을 받아 항소이유서를 작성·제출하는 데 필요한 시간여유를 충분히 두고 선정청구를 하였는데도 법원이 정당한 이유 없이 그 선정을 지연하여 항소이유서 제출기간이 경과한 후에야 비로소 국선변호인이 선정됨으로써 항소이유서의 작성·제출에 필요한 변호인의 조력을 받지도 못한 상태로 甲에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해버렸습니다. 이 경우 항소기각이 되는지요?", "answer": "(1) 국선변호인선정 및 소송기록접수통지에 대해 형사소송규칙 제156조의2제1항은 “기록의 송부를 받은 항소법원은 법 제33조제1항제1호 내지 제6호의 필요적 변호사건에 있어서 변호인이 없는 경우에는 지체 없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다. 법 제33조제3항에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에도 그러하다”고 정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “피고인이 빈곤 등을 이유로 국선변호인의 선정을 청구하면서, 국선변호인의 조력을 받아 항소이유서를 작성.제출하는 데 필요한 시간여유를 충분히 두고 선정청구를 하였는데도 법원이 정당한 이유 없이 그 선정을 지연하여 항소이유서 제출기간이 경과한 후에야 비로소 국선변호인이 선정됨으로써 항소이유서의 작성.제출에 필요한 변호인의 조력을 받지도 못한 상태로 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해버렸다면 이는 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 법원에 의하여 침해된 것과 다를 바 없으므로, 설사 항소이유서 제출기간 내에 그 피고인으로부터 적법한 항소이유서의 제출이 없었다고 하더라도 그러한 사유를 들어 곧바로 결정으로 피고인의 항소를 기각하여서는 아니 된다고 할 것이며, 그와 같은 경우에는 형사소송규칙 제156조의2를 유추적용하여 그 국선변호인에게도 별도로 소송기록접수통지를 하여 국선변호인이 그 통지를 받은 날로부터 기산하여 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 하며, 그와 같은 기회의 부여에도 불구하고 그 국선변호인마저 정해진 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하는 경우에 한하여 비로소 결정으로 항소를 기각할 수 있을 뿐이라고 보는 것이 형사피고인에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리를 국민의 기본적 권리로 규정한 헌법의 정신에 합치하는 해석이다”라고 하였습니다(대법원 2000. 11. 28.자 2000모66 결정, 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결).\n  (3) 또한 2006. 3. 23. 대법원규칙 제2013호로 개정된「형사소송규칙」제156조의2는 “2 항소법원은 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 피고인으로부터 법 제33조제2항의 규정에 따른 국선변호인 선정청구가 있는 경우에는 지체없이 그에 관한 결정을 하여야 하고, 이 때 변호인을 선정한 경우에는 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다. 3 제1항, 제2항의 규정에 따라 국선변호인 선정결정을 한 후 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 책임질 수 없는 사유로 그 선정결정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정한 경우에도 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다. 4 항소법원이 제2항의 국선변호인 선정청구를 기각한 경우에는 피고인이 국선변호인 선정청구를 한 날로부터 선정청구기각결정등본을 송달받은 날까지의 기간을 법 제361조의3제1항이 정한 항소이유서 제출기간에 산입하지 아니한다. 다만, 피고인이 최초의 국선변호인 선정청구기각결정을 받은 이후 같은 법원에 다시 선정청구를 한 경우에는 그 국선변호인 선정청구일로부터 선정청구기각결정등본 송달일까지의 기간에 대해서는 그러하지 아니하다”는 규정을 신설하였습니다.\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 법원은 국선변호인에게도 별도로 소송기록접수통지를 하여 국선변호인이 그 통지를 받은 날로부터 기산하여 소정의 기간 내에 甲을 위하여 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 하며, 그와 같은 기회의 부여에도 불구하고 그 국선변호인마저 정해진 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하는 경우에 한하여 비로소 결정으로 항소를 기각하게 될 것입니다.", "id": "1615"}
{"title": "약식명령에 대하여 불복한 경우 그 방법", "question": "저는 귀가하던 중 甲과 乙이 싸움하는 것을 보고 이를 말렸으나 甲이 저에게 폭행당했다며 고소하여 경찰서에서 조사를 받았습니다. 그런데 며칠 전 법원으로부터 그 일로 인하여 벌금 10만원에 처한다는 내용의 약식명령을 받았습니다. 저는 甲과 乙간의 싸움을 말린 것 밖에 없는데 도대체 ‘약식명령’이란 무엇인지요?", "answer": "(1) 약식명령이란 약식절차에 의해 벌금.과료 또는 몰수를 과하는 재판을 말하는데, 약식절차는 공판절차 없이 서면심리만으로 진행되는 간이한 형사절차입니다. 이러한 약식명령은 형사재판의 신속을 기하여 공개재판에 따른 피고인의 심리적.사회적 부담을 덜어준다는 점에 그 의의가 있는바, 이 약식명령이 부당하다고 생각하여 불복하고자 하는 경우에 그 구제방법으로는 정식재판청구권(正式裁判請求權)이 인정되어 있습니다.\n  (2) 형사소송법 제453조에 의하면 검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있고, 정식재판의 청구는 약식명령을 한 법원에 서면으로 제출하여야 하며, 제1심 판결선고 전까지 취하할 수 있습니다. 그리고 약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃고, 정식재판의 청구기간이 경과하거나 그 청구의 취하 또는 청구기각의 결정이 확정한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있습니다(형사소송법 제456조, 제457조).\n  (3) 위 사안의 경우 귀하는 잘못이 없음을 이유로 약식명령에 불복하려고 하는 것으로 보이는데 이 때에는 약식명령등본을 송달받은 날로부터 7일 이내에 약식명령을 한 법원에 서면(정식재판청구서)으로 정식재판을 청구하여야 합니다. 정식재판의 청구가 법령상의 방식에 위반하거나 청구권의 소멸 후인 것이 명백한 때에는 결정으로 기각하는데, 이 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있습니다(형사소송법 제455조). 정식재판청구가 적법한 때에는 일반적인 형사재판절차인 공판절차에 의하여 심판하게 됩니다. 또한 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못합니다(형사소송법 제457의2).", "id": "1616"}
{"title": "부정기형을 받은 소년범이 항소심판결 시 19세가 된 경우", "question": "저는 강도상해죄로 기소되어 무기 또는 7년 이상의 징역형에 해당하는 법정형에 처해지도록 되어 있었으나, 제1심 판결이 선고될 당시 18세 10개월의 소년으로서 소년감경과 작량감경을 받아 징역 장기 2년 6월, 단기 2년의 부정기형을 선고받았습니다. 저는 선고된 형이 무겁다고 생각하고 항소하였으나 항소심 판결 당시 19세를 넘겨 더 이상 소년감경을 받을 수 없다고 하는데, 그렇다면 저는 징역 2년 6월 이상의 형으로 처벌받아야 하는지요?", "answer": "(1) 형사소송법 제368조는 “피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. 그런데 위 사안에서 귀하만이 항소한 경우라면 귀하는 위 규정의 ‘불이익변경의 금지원칙’에 의하여 제1심에서 선고한 형보다 무거운 형벌을 받지 않습니다. 그러나 항소심판결선고 당시 귀하는 더 이상 소년이 아니어서 부정기형을 선고받을 수 없고 정기형을 선고받게 되어 있습니다.\n  (2) 그런데 불이익변경금지규정을 적용함에 있어 정기형과 부정기형간에 그 경중을 비교할 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형 자체와를 비교하여야 합니다(대법원 1969. 3. 18. 선고 69도114 판결). 예컨대, 징역 단기 6월, 장기 1년에 처하여진 피고인만이 항소를 한 경우에 항소심은 단기형인 징역 6월보다 중한 정기형을 선고하지 못합니다(대법원 1959. 8. 21. 선고 4292형상242 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 항소심에서는 부정기형을 선고한 제1심 판결이 취소되고 정기형을 선고하게 될 것이지만, 그 형은 제1심판결의 단기형(징역 2년)보다 무거운 형이 선고되지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "1617"}
{"title": "소년법상 보호처분 받은 사건을 다시 공소 제기할 수 있는지 여부", "question": "甲은 17세의 소년으로서 절도, 사기,「도로교통법」등 위반으로 형사입건되어 법원 소년부에서 보호처분(9호-단기 소년원송치)을 받았습니다. 그런데 이러한 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건으로 다시 형사문제가 되지는 않는지요?", "answer": "(1) 소년법 제32조제1항제9호에서는 소년원에 송치하는 보호처분의 결정에 관하여 규정하고 있는데, 소년법 제53조본문에서는 “제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그리고 소년법 상의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소를 제기할 수 있는지에 관하여 판례는 “소년법 제32조의 보호처분을 받은 사건과 동일(상습죄 등 포괄일죄 포함)한 사건에 관하여 다시 공소제기가 되었다면, 이는 공소제기절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 96도47 판결).\n  (3) 따라서 甲에 대하여 소년법 제32조의 보호처분과 동일한 사건에 관하여 다시 공소제기가 되지는 않을 것입니다.", "id": "1618"}
{"title": "형사재판절차에서 상해로 인한 치로비를 받을 수 있는지 여부", "question": "저는 甲으로부터 12주의 치료를 요하는 상해를 입었으며 甲은 그 사건으로 구속·기소되어 현재 재판 중에 있습니다. 저는 개인사정상 치료비 등 손해배상에 대하여 甲을 상대로 민사소송을 제기할 형편이 못되어 형사재판절차에서 바로 치료비 등을 청구하려고 하는데 그 절차가 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 소송촉진등에관한특례법은 피해자에 대한 손해배상의 편의와 신속을 도모하려는 취지에서 일정한 범죄에 대하여 유죄판결을 선고할 경우, 법원은 직권 또는 피해자의 신청에 의하여 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해 및 치료비의 손해의 배상을 명할 수 있는 제도를 마련하고 있으며, 이를 ‘배상명령제도(賠償命令制度)’라고 합니다.\n  (2) 배상명령은 모든 형사사건을 그 대상으로 하는 것은 아니고 상해죄, 중상해죄, 상해치사죄, 폭행치사상죄(존속폭행치사상의 죄는 제외)와 과실치사상의 죄, 장물에 관한 죄를 제외한 재산에 관한 죄에 대한 형사사건에 있어서만 적용되며, 그 이외의 죄에 대한 형사사건에 있어서는 피고인과 피해자 사이에 손해배상액에 관한 합의가 이루어진 경우에 한하여 적용됩니다(소송촉진등에관한특례법 제25조제1항제2항). 배상명령신청을 할 수 있는 손해배상의 범위는 피고인과 피해자 사이에 손해배상액이 합의된 경우 이외에는 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 손해 및 치료비손해에 한정되었으나, 2005. 12. 14. 개정ᆞ공포(법률 제7728호)되고 2006. 6. 15.부터 시행된「소송촉진등에관한특례법」제25조제1항에 의하면 물적 피해와 치료비손해 외 위자료도 청구가 가능합니다.\n  (3) 이러한 배상명령의 신청방법은 같은 법 제26조에 규정하고 있는데, 피해자나 그 상속인이 제1심 또는 제2심 공판의 변론종결시까지 배상명령신청서를 사건이 계속된 법원에 제출하면 되고, 다만 피해자가 증인으로 법정에 출석할 때에는 피해자는 구술로 배상신청을 할 수 있으므로 별도로 신청서를 제출할 필요는 없습니다. 신청서에는 배상의 대상과 그 내용, 배상을 청구하는 금액 등 일정사항을 기재하여야 하며 필요한 경우 증거서류를 첨부할 수 있습니다. 신청서를 제출할 때에는 상대방 피고인의 수에 상응한 신청서 부본을 제출하여야 하고 인지는 첨부하지 않아도 됩니다. 그리고 확정된 배상명령 또는 가집행선고 있는 배상명령이 기재된 유죄판결서의 정본은「민사집행법」에 의한 강제집행에 관하여는 집행력 있는 민사판결의 정본과 동일한 효력이 있습니다(소송촉진등에관한특례법 제34조제1항).\n  (4) 그러나 1피해자의 성명.주소가 분명하지 아니한 때, 2 피해금액이 특정되지 아니한 때, 3피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 때, 4배상명령으로 인하여 공판절차가 현저히 지연될 우려가 있거나 형사소송절차에서 배상명령을 함이 상당하지 아니하다고 인정한 때에는 법원은 배상명령신청을 각하하게 될 것입니다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도945 판결). 배상명령신청을 각하하거나 그 일부만을 인정한 재판에 대하여 신청인은 불복을 신청하지 못하며 다시 동일한 배상신청을 할 수 없습니다. 다만, 민사소송절차에 의하여 손해배상을 청구할 수는 있습니다(소송촉진등에관한특례법 제32조제3항).", "id": "1619"}
{"title": "구속피고인이 무죄확정판결을 받은 경우 형사보상 청구 여부", "question": "저는 절도죄로 구속·기소되어 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받고 석방된 후 항소하였습니다. 항소심에서 공소사실에 대한 증명이 없다는 이유로 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고하였으며, 이에 검사가 상고하였으나 대법원에서 상고가 기각되어 무죄판결이 확정되었습니다. 이 경우 저는 국가에 대하여 보상을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 형사상의 재판절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 사람에 대하여 국가가 그 손해를 보상해주는 제도가 있는데 이를 형사보상이라고 합니다. 이에 관하여 헌법 제28조가 명문으로 규정하고 있으며 또한 형사보상법이 이를 구체적으로 규정하고 있습니다.\n  (2) 다만, 적극적 요건을 충족하는 경우에도 1 형사책임능력 없음을 이유로 무죄판결을 받은 경우, 2 본인이 수사나 심판을 그르칠 목적으로 허위자백을 하거나 다른 유죄의 증거를 만듦으로써 기소, 미결구금, 유죄재판을 받았다고 인정된 경우, 3 경합범의 일부에 대하여 무죄, 나머지에 대하여 유죄재판을 받은 경우에는 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있습니다(형사보상법 제3조). 그리고 보상내용으로는 구금에 대한 보상에 있어서는 그 일수에 따라 1일 5천원 이상 보상청구의 원인이 발생한 연도의 최저임금법상 일급최저임금액의 5배 이하의 비율에 의한 보상금을 지급합니다(형사보상법 제4조제1항, 형사보상법시행령 제2조). 형집행에 대한 보상은 형사보상법 제4조제3항 이하에서 규정하고 있습니다.\n  (3) 보상청구는 확정된 무죄판결을 한 법원에 무죄의 판결을 받은 자 본인 또는 그 상속인이 보상청구를 할 수 있습니다. 보상결정에 대하여는 불복할 수 없고, 보상의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있습니다. 청구기간은 무죄판결이 확정된 날로부터 1년내에 서면으로 청구하여야 합니다. 보상지급청구는 보상의 결정을 한 법원에 대응한 검찰청에 하여야 하며, 청구서에는 법원의 보상결정서를 첨부하여야 합니다. 보상결정이 도달된 후 1년 이내에 보상지급청구를 하지 아니한 때에는 권리를 상실합니다.\n  (4) 한편, 피의자로 구금되었던 자중 검사로부터 공소를 제기하지 아니하는 처분을 받은 자는 국가에 대하여 그 구금에 관한 보상을 청구할 수 있습니다(다만, 구금된 이후 공소를 제기하지 아니하는 처분을 할 사유가 있는 경우와 공소를 제기하지 아니하는 처분이 종국적인 것이 아니거나 불기소처분의 내용이 기소유예일 경우에는 청구할 수 없음). 이를 ‘피의자보상’이라 하는데, 피의자보상의 청구는 불기소처분의 통지를 받은 날로부터 1년 이내에 그 보상청구서에 보상의 사유에 관한 소명자료를 첨부하여 관할지방검찰청에 설치된 피의자보상심의회에 신청하면 됩니다(형사보상법 제26조, 제27조).", "id": "1620"}
{"title": "범죄피해자구조 제도", "question": "저희 남편은 귀가길에 불량배들과 시비가 붙어 집단폭행을 당한 후 병원으로 옮겨졌으나 다음날 사망하였습니다. 가해자들 모두가 도주하여 현재까지 검거되지 않고 있어 손해배상금을 한 푼도 받지 못하였는데 이 경우 어떻게 하면 되는지요?", "answer": "(1) 타인의 범죄행위와 같은 불법행위로 인하여 피해를 입은 경우에는 그 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 것이 원칙이라고 하겠습니다. 그러나 1988. 7. 1.부터 시행되고 있는 범죄피해자구조법에 의하여 사람의 생명 또는 신체를 해치는 범죄행위(다만, 과실로 인한 행위는 제외함)로 인하여 사망한 자의 유족이나 중장해를 입은 자는 가해자의 불명 또는 무자력으로 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못한 경우에 국가로부터 일정금액의 구조금을 지급받을 수 있습니다(범죄피해자구조법 제2조, 제3조).\n  (2) 그러나 1 피해자와 가해자간에 친족관계(사실상 혼인관계를 포함)가 있는 경우, 2 피해자가 범죄행위를 유발하였거나 당해 범죄피해의 발생에 관하여 피해자에게 귀책사유가 있는 경우, 3 기타 사회통념상 구조금의 전부 또는 일부를 지급하지 아니함이 상당하다고 인정되는 경우 등에는 구조금을 지급하지 않을 수 있으며, 피해자 또는 유족이 당해 범죄피해를 원인으로 하여 국가배상법 기타 법령에 의한 급여 등을 지급받을 수 있는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 구조금을 지급하지 않습니다(범죄피해자구조법 제6조, 제7조).\n  (3) 구조금액은 유족구조금이 1천만원, 중장해구조금이 그 장해의 정도에 따라 300만원 내지 600만원으로 되어 있으며(범죄피해자구조법 시행령 제12조, 제13조), 구조금 지급신청은 신청인의 주소지.거주지 또는 범죄발생지 관할지방검찰청 내에 설치되어 있는 범죄피해구조심의회에 하면 됩니다. 다만, 당해 범죄피해의 발생을 안 날로부터 2년, 또는 당해 범죄피해가 발생한 날로부터 5년이 경과하면 구조금의 지급신청을 할 수 없음을 유의하여야 합니다(범죄피해자구조법 제12조제2항).", "id": "1621"}
{"title": "공정거래위원회의 신고인에 대한 통지행위가 행정처분인지 여부", "question": "저는 A회사가 독점규제및공정거래에관한법률에 위반되는 사실이 있다고 생각되어 공정거래위원회에 신고를 하였습니다. 그런데 공정거래위원회는 A회사의 주장만을 받아들여 저의 신고내용에 대한 조치를 취하지 않겠다는 내용의 통지를 하였습니다. 이 경우 저는 이 통지를 행정처분으로 보아 그 처분의 취소를 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [위반행위의 인지.신고] ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 위반행위의 인지.신고에 관하여 법 제49조는 “1.공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반한 혐의가 있다고 인정할 때에는 직권으로 필요한 조사를 할 수 있다, 2.누구든지 이 법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있다, 3.공정거래위원회는 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 조사를 한 경우에는 그 결과(조사결과 시정조치명령 등의 처분을 하고자 하는 경우에는 그 처분의 내용을 포함한다)를 서면으로 당해 사건의 당사자에게 통지하여야 한다, 4.공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다. 다만, 법원의 판결에 의하여 시정조치 또는 과징금부과처분이 취소된 경우로서 그 판결이유에 따라 새로운 처분을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) [신고는 단서 제공에 불과] 위 규정에 의하여 신고인이 신고한 신고내용에 대하여 공정거래위원회가 신고내용에 대한 조치를 취하지 않겠다는 것을 신고인에게 통지한 경우, 그 통지행위가 행정처분에 해당되어 행정쟁송으로 다툴 수 있을 것인지지에 대하여 “구 독점규제및공정거래에관한법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것) 제49조제2항”은 ‘누구든지 이 법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있다.’라고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 신고는 공정거래위원회에 대하여 법에 위반되는 사실에 관한 조사의 직권발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하여 신고인에게 신고내용에 따른 조치를 취하여 줄 것을 요구할 수 있는 구체적인 청구권까지 있다고 할 수 없고, 따라서 공정거래위원회가 신고인에게 신고내용에 따른 조치를 취하지 아니하기로 하는 내용의 통지를 하였다고 하더라도 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두5682 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하는 공정거래위원회의 통지에 대하여 행정쟁송으로 다툴 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1622"}
{"title": "불륜행위를 한 교사에 대한 해임처분이 정당한 것인지 여부", "question": "A는 국가공무원인 교사로서 법률상 처 B와의 사이에 1남을 두고 있음에도 동료교사인 기혼녀 B와 계속적으로 불륜관계를 맺고 있으며 학교 내에서도 물의가 빚어질 정도로 C와 가깝게 지내 학생들도 모두 알고 있는 사실입니다. 가정적으로도 A는 오히려 B에게 부정행위를 하였다며 폭행까지 일삼아 가정이 파탄에 이르렀습니다. 이 경우 A를 교사직에서 해임 처분한다면 정당한 처분이라고 볼 수 있는지요?", "answer": "(1) [국가공무원인 교원의 품위유지의무] 공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 되고(국가공무원법 제63조), 교원은 교육자로서 갖추어야 할 품성과 자질을 향상시키기 위하여 노력하여야 합니다(교육기본법 제14조제2항). 따라서 A의 행위가 위와 같은 공무원의 품위유지의무에 위반되고, 그에 대한 징계로서 해임처분도 가능한지 문제됩니다.\n  (2) [불륜행위를 한 교사에 대한 해임처분이 정당한 것인지 여부] 공무원의 징계가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면, 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 하는바, 남자교사가 학교에서 물의가 빚어질 정도로 기혼자인 동료 여자교사와 가깝게 지냈고 둘 사이에 불륜관계가 있는 것으로 의심할 만한 행위를 하였으며, 급기야는 이러한 행동으로 인해 여자교사의 가정이 파탄에 이르게 되었고, 남자교사의 가정도 파탄된 경우 해임처분이 정당한 해임이라 할 것입니다(대법원 1990. 2. 23. 선고 89누7290 판결, 1996. 4. 26. 선고 95누18727 판결).\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 A의 행위는 해임사유가 된다고 할 것이며, 그 처분은 정당성이 결여된다고 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1623"}
{"title": "행정관청의 부작위[당연히 해야 할 일을 일부러 하지 않은 것]로 피해 발생 시 손해배상청구 가능한지 여부", "question": "우리 동네에는 저를 포함한 영세민 수십 명이 같은 시유지상의 무허가 주택에 살고 있는데 해마다 장마철만 되면 마을 하수도의 물이 넘쳐 많은 피해를 당하고 있습니다. 그 동안 시청에 수 없이 그에 대한 대책을 요구하였으나 묵살되던 중 지난번 폭우로 저희 집을 포함한 여러 주택이 재산상 막대한 피해를 입었습니다. 이에 관할 시청에 대하여 손해배상을 요구하였으나 담당공무원은 무허가 건물이므로 배상을 해줄 수 없다고 합니다. 저를 포함한 피해자들은 주민세를 납부하면서 시민으로서의 의무를 다하였다고 생각하는데, 이 경우 아무런 배상을 받지 못하는지요?", "answer": "(1) [법령에 명시적으로 공무원의 의무가 규정되어 있지 않은 경우에도 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 수 있는지 여부] 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때’라고 하는 국가배상법 제2조제1항의 요건이 충족되어야 할 것인바, 여기서 ‘법령에 위반하여’라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이나, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령대로만 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 합니다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결).\n  (2) [관청이 관리행정을 한 경우 부작위로 인한 손해배상청구가 가능한지 여부] 행정관청에서 주택가 내에 주민에게 위해(危害)를 줄 수 있는 위험물을 사전에 제거하지 않은 부작위에 대하여 주민이 행정관청에 대하여 손해배상을 청구할 수 있을 것인지, 시유지상의 무허가 건물에 거주하는 주민도 이러한 보호를 받을 수 있느냐가 문제됩니다. 지방자치단체 소유의 임야에 많은 주민이 들어서 무허가 주택을 짓고 살고 있다 하더라도 그 주민을 대상으로 한 통.반이 조직되고 주민세를 부과하는 등의 관리행정까지 실시해왔다면 그 자치단체로서는 의당 주민들의 복리를 위하여 주택가 내에 돌출하여 위험이 예견되는 자연암벽을 사전에 제거하여야 할 의무도 부담한다 할 것인데, 그 의무를 해태(懈台)한 부작위로 인하여 붕괴사고가 일어나서 주민들이 손해를 입었다면 그 자치단체로서는 국가배상법 제2조에 의한 책임을 면할 수 없다고 봄이 상당합니다(대법원 1980. 2. 26. 선고 79다2341 판결).\n  (3) [결론] 따라서 귀하를 포함한 피해자들은 시(市)를 상대로 손해배상청구를 할 수 있을 것으로 생각됩니다.", "id": "1624"}
{"title": "행정청이 증명발급을 지체한 경우 권리구제 방법", "question": "저는 농지에 관한 부동산강제경매신청 사건의 최고가매수인으로 매각결정기일에 맞추어 경매법원에 농지취득자격증명원을 제출하기 위하여 농지 소재 면사무소를 방문하여 농지취득자격증명발급을 위한 모든 구비서류를 갖추어 신청하고 기다렸으나 위 면사무소는 아무런 조치도 취하지 않았습니다. 결국 그러는 사이에 매각결정기일이 경과하여 저는 위 부동산을 취득하지 못하였습니다. 제가 취할 수 있는 법적 구제절차에는 어떤 것이 있는지요?", "answer": "(1) [농지취득자격 증명발급] 농지를 취득하려는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한함).구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한함).읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급 받아야 합니다(농지법 제8조제1항). 그리고 행정관청은 농지취득자격증명의 발급신청이 있는 때에는 그 신청을 받은 날부터 4일 이내에 같은 법 시행령에서 정한 확인기준 및 요건의 적합여부를 검토한 후 이에 적합한 경우에는 신청인에게 농지취득자격증명을 발급하도록 규정하고 있습니다(농지법시행령 제7조제2항).\n  (2) [행정관청의 부작위] 그런데 위 행정청이 아무런 조치를 취하지 않은 것은 이와 같은 법령을 위반한 것이라 할 것입니다. 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 ‘부작위’라고 합니다. 이와 같은 행정청의 위법한 부작위로 인해 당사자의 권리가 침해된 경우, 침해 당사자는 상급행정청에 그 이행을 구하거나(의무이행심판, 행정심판법 제5조제3호), 국가를 상대로 금전적인 손해배상을 청구할 수 있으며, 위 절차를 통해 적절한 구제가 이루어지지 않으면 법원에 대하여 위 부작위가 위법하다는 것을 확인 받을 수 있는 절차가 있는데, 이를 ‘부작위위법확인소송’(행정소송법 제4조제3호)이라고 합니다. 이것은 비록 행정청에 직접적인 처분의무를 부과하는 것은 아니지만 행정소송법은 간접강제제도(행정소송법 제34조)를 마련하여 그 실효성을 확보하고 있습니다.\n  (3) [행정관청의 부작위위법확인 소송] 행정소송법 제4조제3호에 규정된 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도입니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7345 판결).\n  (4) [부작위위법확인 소송의 요건] 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다 할 것이며, 이를 통하여 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 관한 것이라야 하므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 아니하거나 그러한 신청을 하였더라도 당사자가 행정청에 대하여 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하든지 또는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법합니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7345 판결). 부작위위법확인소송을 제기하기 위해서는 법규상 또는 조리상 요구할 수 있는 권리가 있고 어떠한 처분도 없는 경우이어야 하며 거부처분이 있는 경우에는 항고소송으로 다투어야 할 것입니다.\n  (5) [결론] 특히 법규에 행정청의 무응답을 거부처분으로 의제하는 규정이 있는 경우에는 무응답도 거부처분으로 보아 항고소송으로 다툴 수 있을 것입니다. 귀하의 경우에는 이미 매각결정기일이 경과하였으므로 더 이상 농지취득자격증명원을 발급 받을 실익이 없고 따라서 이의 발급을 구하는 의무이행심판이나 부작위가 위법함을 주장하는 부작위위법확인소송을 제기할 실익도 없는 것이 아닌지 의문이 있을 수 있습니다. 요컨대 부동산강제경매사건의 최고가매수신고인이 애당초 농지취득자격증명발급신청을 한 목적이 경락기일에서 경매법원에 이를 제출하기 위한 데에 있고, 행정청이 적극적인 처분을 하지 않고 있는 사이 위 경락기일이 이미 도과하였다 하더라도, 위 사실만으로 위 신고인이 부동산을 취득할 가능성이 전혀 없게 되었다고 단정할 수는 없으므로 위 경락기일이 이미 도과함으로써 위 신고인이 농지취득자격증명을 발급 받을 실익이 없게 되었다거나 행정청의 부작위에 대한 위법확인을 구할 소의 이익이 없게 되었다고 볼 수는 없으므로 부작위위법확인소송까지도 가능합니다.(대법원 1999. 4. 9. 선고 98두12437 판결). 결국 귀하께서는 의무이행심판, 부작위위법확인소송 등을 통하여 농지취득증명을 받으시거나 국가배상을 통해 손해배상을 받는 등 적절한 구제를 받으실 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1625"}
{"title": "재외국민의 부동산소유권이전등기용 인감증명의 발급이 가능한지 여부", "question": "저희 형은 미국에 거주하는 재외국민인데, 최근 형의 건강이 악화되어 치료비에 쓰고자 국내에 있는 형 소유 부동산을 저에게 위임하여 팔려고 합니다. 그런데 재외국민은 소유권이전등기에 필요한 매도인 인감증명서를 어떻게 해야 발급 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) [인감증명제도] 일반적으로 부동산을 매도하려면 소유권이전등기 시 필요한 매도인의 인감증명서가 필요한데, 원래 인감증명은 이미 인감신고가 되어 있는 경우를 전제로 본인 또는 그 대리인(17세 이상의 자에 한함)이 직접 증명청에 출원하여 신청하여야 하고, 그 용도가 부동산매도용일 경우에는 부동산매수자란에 매수자의 성명(법인인 경우에는 법인명).주소 및 주민등록번호를 기재하여야 합니다(인감증명법시행령 제13조).\n  (2) [국외거주자 인감증명] 국내에 주소가 없는 재외국민의 경우는 대한민국 내에 그 주소가 없는 것이 분명한 경우에 한하여 그가 대한민국에 주소를 가진 일이 있으면 그 최종주소를 관할한 증명청에, 그 최종주소를 관할한 증명청이 불명할 때에는 등록기준지를 관할하는 증명청에 그 인감을 신고할 수 있도록 되어 있습니다(인감증명법 제3조제2항). 그리고 여기서의 최종주소라 함은 재외국민이 대한민국의 주소를 상실하고 국외로 출국하기 직전의 사실상의 거주지(다만, 1968년 8월 28일 이후에 출국한 자의 경우에는 출국 당시의 주민등록지)를 말합니다(인감증명법시행령 제4조제1항).\n  (3) [인감증명 발급] 인감증명은 본인신고의 원칙을 채택하고 있으나, 시행령에 그 예외를 두어 해외거주로 인해 직접 방문할 수 없는 경우 서면에 의한 인감신고도 허용하고 있습니다(인감증명법시행령 제8조제1항). 이와 같이 인감을 서면신고하는 때에는 시행령 별지 제9호 서식에 의한 인감신고서에 인장을 찍은 백지(인감지)와 방문할 수 없는 사유를 증명할 수 있는 서류를 첨부하여야 합니다(인감증명법시행령 제8조제2항). 이와 같이 인감신고를 마친 다음에는 인감증명을 신청할 수 있는바, 원래 신고.신청의 명의는 가족관계등록부 또는 주민등록표에 기재되어 있는 성명에 의하여야 하나(인감증명법시행령 제3조본문), 재외국민인 경우에는 가족관계등록부ᆞ여권에 기재되어 있는 성명에 의하여 인감증명을 신청하여야 합니다.\n  (4) [재외국인의 부동산매도용 인감증명] 매도용 재외국민이 부동산 권리이전에 사용할 인감증명을 신청하는 경우에는 위 시행령 별지 제13호 서식의 세무서장 확인란에 이전할 부동산의 종류와 소재지를 기재하고, 소관증명청의 소재지 또는 부동산소재지를 관할하는 세무서장의 확인을 받아야 합니다(인감증명법시행령 제13조제3항단서). 이는 재외국민의 출국 전에 국세채권 및 지방세채권의 원활한 징수를 위해서입니다.\n  (5) [결론] 따라서 귀하의 형이 국내 소재 부동산매각을 위하여 인감증명을 발급 받으려면 우선 위와 같은 절차를 거쳐 인감신고가 되어 있어야 하고, 인감신청을 위해 형이 직접 증명청을 방문하거나 또는 귀하가 형의 인감증명의 발급신청을 대리하여 동법 시행령 별지 제13호 서식에 의한 위임장과 귀하의 주민등록증 등을 제출하여야 합니다(인감증명법시행령 제13조제2항). 이 때 위임장은 위임자인 형이 재외국민이므로 위임사실에 대하여 위임자의 거주지를 관할하는 재외공관의 확인을 받은 것이어야 합니다(재외공관공증법 제3조). 그리고 신청시에 세무서장의 확인이 필요하다고 하겠습니다. 재외국민이 귀국하지 않고 국내부동산을 처분할 경우 등기신청서에 첨부할 서면으로는 1. 처분위임장, 2.인감증명, 3.주소를 증명하는 서면(외국주재 한국 대사관 또는 영사관에서 발행하는 재외국민 거주사실증명 또는 재외국민등록부등본을 첨부해야 하고, 다만 주재국에 본국 대사관 등이 없어 그와 같은 증명을 발급받을 수 없을 때에는 주소를 공증한 서면이 필요합니다(2000. 4. 10. 등기예규 제992호).", "id": "1626"}
{"title": "공공기관에 대한 국민의 정보공개청구절차", "question": "공공기관이 보유.관리하는 정보에 대하여 국민으로서 이에 대한 정보공개청구절차가 있다고 하는데, 그 절차 및 공공기관의 공개의무 등 정보공개청구에 관한 필요한 사항 및 절차는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [정보공개 청구의 개념] 국민의 알 권리, 특히 국가정보에의 접근의 권리는 우리 헌법상 기본적으로 표현의 자유와 관련하여 인정되는 것으로 그 권리의 내용에는 일반 국민 누구나 국가에 대하여 보유.관리하고 있는 정보의 공개를 청구할 수 있는 이른바 일반적인 정보공개청구권이 포함되고, 이 청구권은 '공공기관의정보공개에관한법률'로 구체화되어 있습니다. 동법 제3조에 의하면 “공공기관이 보유ᆞ관리하는 정보는 이 법이 정하는 바에 따라 공개하여야 한다”라고 하여 정보공개의 원칙을 선언하고 있습니다. 그러나 국민의 이 정보공개청구권은 모든 정보에 대하여 인정되는 것은 아니고, 이른바 일반적인 사항에 대해서만 인정이 되고 국가안전보장에 관련되는 정보 및 보안업무를 관장하는 기관에서 국가안전보장과 관련된 정보분석을 목적으로 수집되거나 작성된 정보에 대하여는 이를 인정하지 않고 있습니다.\n  (2) [비공개 정보] '공공기관의정보공개에관한법률' 제9조는 이러한 비공개대상정보를 규정하고 있는바, 그 내용을 보면, 1. 다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙ᆞ대법원규칙ᆞ헌법재판소규칙.중앙선거관리위원회규칙.대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보, 2. 국가안전보장ᆞ국방ᆞ통일ᆞ외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보, 3. 공개될 경우 국민의 생명ᆞ신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보, 4. 진행중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정, 보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보, 5. 감사ᆞ감독ᆞ검사ᆞ시험ᆞ규제ᆞ입찰계약ᆞ기술개발ᆞ인사관리ᆞ의사결정과정 또는 내부 검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구.개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보, 6. 당해 정보에 포함되어 있는 이름.주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보(단, 1법령이 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보 2공공기관이 공표를 목적으로 작성하거나 취득한 정보로서 개인의 사생활의 비밀과 자유를 부당하게 침해하지 않는 정보 3공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보 4직무를 수행한 공무원의 성명.직위 5공개하는 것이 공익을 위하여 필요한 경우로써 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 업무의 일부를 위탁 또는 위촉한 개인의 성명.직업에 대한 정보는 제외) 7. 법인ᆞ단체 또는 개인의 경영ᆞ영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보(단, 1사업활동에 의하여 발생하는 위해로부터 사람의 생명.신체 또는 건강을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보 2위법ᆞ부당한 사업활동으로 부터 국민의 재산 또는 생활을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보는 제외), 8. 공개될 경우 부동산 투기.매점매석 등으로 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있다고 인정되는 정보 등입니다. 그러나 공공기관은 위 각호의 1에 해당하는 정보가 기간의 경과 등으로 인하여 비공개의 필요성이 없어진 경우에는 당해 정보를 공개대상으로 하여야 한다고 정하고 있습니다.\n  (3) [결론] 따라서 위와 같은 특정 사항 이외의 정보에 대하여는 대한민국 국민이라면 그 공개를 청구할 수 있습니다. 정보공개 청구인이 청구인의 이름, 주민등록번호, 주소 및 연락처, 공개를 청구하는 정보의 내용과 공개방법을 기재한 정보공개청구서를 제출하거나 구술로써 해당 기관에 청구하면, 공공기관은 10일 이내에 정보공개 여부를 결정(부득이 한 경우 10일 이내의 범위에서 연장가능)하여 청구인에게 공개일시ᆞ공개장소 등을 명시하여 청구인에게 통지하게 됩니다(공공기관의정보공개에관한법률 제10조부터 제16조까지). 정보의 공개 및 우송 등에 소요되는 비용은 실비의 범위 안에서 청구인의 부담으로 하게 되어 있으나, 공개를 청구하는 정보의 사용목적이 공공복리의 유지ᆞ증진을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 비용을 감면할 수도 있습니다(공공기관의정보공개에관한법률 제17조제1항ᆞ제2항).", "id": "1627"}
{"title": "청문 배제 협의에 의한 시행자 지정 취소처분의 효력", "question": "A는 X시와 도시계획사업의 시행과 관련하여 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 및 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었습니다. 이후 X시는 A에 대한 도시계획 시행자 지정을 취소하면서 위 협약에 근거하여 청문절차를 시행하지 아니하였습니다. 이 경우 A은 X시의 위 처분에 대한 취소를 구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [청문실시는 필수 사항] 배제 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성.투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호한다는 행정절차법의 목적 및 청문제도의 추지 등에 비추어 볼때, 그와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 그러한 협약이 체결되었다고 하여 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없습니다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결).\n  (2) [침해적 행정처분의 경우 청문이 요구되는지 여부] 국토의계획및이용에관한법률 제86조 소정의 시행자 지정의 취소처분은 침해적 행정처분으로 A의 경우 사업의 준비에 소요된 비용 상당의 손해와 사업에 대한 기대이익도 상실하게 되어 청문절차 등을 통하여 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 가질 필요가 적지 않고, 같은 법 제136조에서 사업시행자 지정의 취소 시 청문을 실시하도록 규정하고 있습니다. 한편 사업자 지정 처분 이후 실시계획의 인가를 받아야 비로소 사업을 시행할 수 있어 즉시 처분을 하지 아니하면 안되는 급박한 사정이 있었다고 보기도 어렵습니다.\n  (3) [결론] 따라서 A과 X시 상호간 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 청문의 실시 및 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 청문절차의 실시 없이 시행자 지정처분을 취소하였다면 이는 위법한 처분으로 항고소송을 제기하여 해당 처분의 취소를 구할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "1628"}
{"title": "산림을 무단형질변경한 자가 사망한 경우 상속인이 복구의무 부담 여부", "question": "A는 그 소유의 임야에 대하여 산림청으로부터 허가를 받지 아니하고, 무단으로 채석행위를 함으로 인하여 일부 임야의 무단형질변경행위를 하였습니다. 이에 행정청은 A에 대하여 무단채석행위로 인해 형질변경된 산림의 복구명령(원상회복명령)을 하고, 법원은 A에게 산지관리법 제53조제3호에 따라 무허가 채석행위에 대해 벌금 100만원을 부과하였습니다. 그런데 A가 위 임야의 무단형질변경행위 후 사망한 것이 밝혀진 경우, A의 유일한 상속인인 아들 B가 망 A의 행위로 인한 산림의 복구의무 및 형사적 책임을 승계하게 되는지요?", "answer": "(1) [형사책임] 사망한 A에 대해 부과된 벌금은 A의 범법행위에 대한 형사적 제제로서 일신전속적 의무에 해당합니다. 따라서 A가 사망하여 유일한 아들 B가 상속인이 된다하더라도 형사적 책임까지 승계된다고 할 수 없으므로, B는 A를 대신하여 벌금을 납부할 의무는 없다고 할 것입니다. 그러나 행정청의 원상회복명령에 따른 복구의무는 이와 다릅니다.\n  (2) [행정책임] 행정청의 원상회복명령에 따른 산림의 복구의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무이므로 일신전속적 의무라고 할 수 없고 산림의 보호 육성을 통한 국토의 보전이라는 산지관리법의 목적을 감안하면, 임야의 소유권을 상속한 B가 산림의 원상복구의무를 부담할 것으로 생각됩니다. 산림청은 산림의 형질변경허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 산림을 형질변경한 자에 대하여 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있고(산지관리법 제44조제1항제2호), 원상회복명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니한 때에는 행정대집행법을 준용하여 원상회복을 할 수 있으므로(산지관리법 제44조제2항), 원상회복명령에 따른 복구의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무로서 일신전속적인 성질을 가진 것으로 보기 어렵고, 산림의 보호육성을 통하여 국토의 보전 등을 도모하려는 법의 목적을 감안하면, 산림을 무단형질변경한 자가 사망한 경우 당해 토지의 소유권 또는 점유권을 승계한 상속인은 그 복구의무를 부담합니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9817, 9824 판결).\n  (3) [결론] 따라서 B는 훼손된 산림의 원상복구의무를 부담할 것으로 보입니다.", "id": "1629"}
{"title": "잘못된 행정지도로 인한 손해배상청구 가능한지 여부", "question": "저는 농민인데 올해 초 면사무소와 농촌지도소 등에서 올해는 수익성이 높은 고추를 경작하라고 권유하였고, 제 생각으로도 고추가 수익성이 높을 것 같아 농협으로부터 대출을 받아 대규모로 고추를 경작하였습니다. 그러나 고추가 풍년이라 가격하락으로 저는 커다란 손해를 보았는데 이 경우 면사무소나 농촌지도소 혹은 국가기관을 상대로 손해배상청구 등 법적인 구제를 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) [행정지도의 개념] 행정관청 등에서 행정목적을 위하여 국민들의 동의나 임의적 협력을 전제로 행하는 일정한 행정작용을 행정지도(行政指導)라고 합니다. 행정지도는 행정관청이 공권력의 발동 없이 국민의 협력을 전제로 어떠한 행위를 알선.권유하는 것을 말하는 것으로서 비권력적 사실행위에 해당합니다. 이러한 행정지도는 오늘날 행정기능이 확대되고 강제력 없이 동의를 전제로 하는 편리성 때문에 행정관청에서 많이 활용하고 있으나, 한편으로는 국민의 동의를 사실상 강제하거나 엄격한 법령의 규제를 회피하는 수단으로 행해지기도 하는 등의 부작용이 있기도 합니다. 이러한 장.단점이 있는 행정지도에 의하여 국민이 어떤 행위를 한 결과 그 국민의 권익이 침해되었을 때 구제방법이 문제됩니다.\n  (2) [행정지도의 원칙] 행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니되고, 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니됩니다(행정절차법 제48조). 한편 행정지도의 상대방은 당해 행정지도의 방식내용 등에 관하여 행정기관에 의견을 제출할 수 있습니다(행정절차법 제50조).\n  (3) [행정지도가 쟁송의 대상에서 제외되는지 여부] 일반적으로 행정행위에 의한 권익의 침해를 구제 받는 방법으로는 행정심판이나 행정소송 등의 행정쟁송에 의하거나 국가기관 등을 상대로 손해배상청구를 하는 방법이 있습니다. 그런데 원칙적으로 행정지도를 대상으로 하는 행정쟁송은 인정되지 않는다고 하는 것이 일반적인 견해입니다. 행정쟁송의 대상은 일정한 법적 효과를 발생시키는 권력행위인바, 행정지도는 상대방의 동의 등을 전제로 하는 비권력적 사실행위이기 때문입니다. 다만, 그 행정지도를 전제로 하여 연이어 다음의 위법한 행정처분이 내려진 경우에는 그것을 다툴 수 있을 것입니다. 결국 위의 일반적인 견해에 따른다면 위 사안의 경우와 같이 다른 행정처분이 내려짐이 없이 면사무소 등이 고추경작을 권유한 행위만으로는 행정쟁송의 대상이 될 수 없다고 할 것입니다. 다음으로 국가기관 등을 상대로 하는 손해배상청구 가능 여부에 관하여 “국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외되는 것이고, X시 및 그 산하의 Y구청은 도시계획사업의 주무관청으로서 그 사업을 적극적으로 대행.지원하여 왔고 토지수용보상금의 공탁도 행정지도의 일환인 직무수행으로서 행하였다고 할 것이므로, 비권력적 작용인 공탁으로 인한 甲시의 손해배상책임이 있다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결)가 있습니다.\n  (4) [결론] 그러나 위 사례는 X시 등이 도시계획사업을 적극적으로 대행.지원하였고, 추진위의 보상금공탁을 대행하면서 부적법한 공탁을 하여 토지수용이 무효가 되게 한 사안으로 특별한 행정지도의 형태에 적용된 경우로 보이고 일반화하기는 어렵다 하겠습니다. 결국 행정지도는 원칙적으로 국민의 동의를 전제로 행하여지기 때문에 행정지도에 약간의 하자가 있더라도 국가나 지방자치단체의 배상책임이 인정된다고 할 수는 없을 것으로 보입니다. 그렇다면 위 사안에 있어서도 단순히 고추경작을 잘못 권장한 것만으로 국가배상청구가 가능하다고 할 수는 없을 듯합니다. 다만, 국가기관이 행정지도에 따른 국민의 행위로 인하여 발생한 손해에 대하여 임의로 보상조치 등을 한 예는 있는바, 농촌진흥청의 통일벼 재배장려에 따라 손해를 본 농가(1972년 11월) 및 노공벼 재배장려에 따른 결과로 흉작에 의하여 일정비율 이상의 손해를 본 농가(1978년 9월)에 대한 관련부처의 각 보상조치 등입니다.", "id": "1630"}
{"title": "행정심판의 청구기간 및 청구절차는 어떻게 되는지 여부", "question": "저는 얼마 전 행정처분을 받았으나 부당하다고 생각하므로 이에 불복하여 행정심판을 청구하고자 합니다. 그 청구기간 및 청구방법은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) [행정심판 청구기간] 기간행정심판의 청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에, 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 제기하여야 하며 두 기간 중 어느 하나라도 경과하면 심판청구를 제기하지 못함이 원칙입니다(행정심판법 제27조제1항ᆞ제3항). 위 규정상 ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 통지.고지 기타의 방법에 의하여 당해 행정처분이 있은 것을 현실적으로 안 날을 말하며, ‘처분이 있은 날’이라 함은 당해 처분이 처분으로서 효력을 발생한 날을 가리킵니다. 행정심판 청구기간의 기산점인 ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가 통지ᆞ공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니라 할 것이며, 다만 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소에 송달되는 등으로 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정합니다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누11535 판결).\n  (2) [행정심판 청구기간의 예외] 위 제기기간에 대한 예외로서 청구인이 천재.지변.전쟁.사변 그밖에 불가항력으로 90일의 제기기간 내에 심판청구를 할 수 없을 때에는 그 사유가 소멸한 날로부터 14일(국외에서는 30일) 이내에 심판청구를 제기할 수 있고, 처분이 있은 날부터 180일 이내에 심판청구를 하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에는 180일이 경과하게 되더라도 심판청구를 제기할 수 있습니다(행정심판법 제27조제2항ᆞ제3항). 여기서 ‘정당한 사유는 행정소송법 제20조제2항 소정의 ‘정당한 사유’란 불확정 개념으로서 그 존부는 사안에 따라 개별적ᆞ구체적으로 판단하여야 하나 민사소송법 제173조의 ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’나 행정심판법 제27조제2항 소정의 ‘천재, 지변, 전쟁, 사변 그밖에 불가항력적인 사유’보다는 넓은 개념이라고 풀이되므로, 제소기간도과의 원인 등 여러 사정을 종합하여 지연된 제소를 허용하는 것이 사회통념상 상당하다고 할 수 있는가에 의하여 판단하여야 합니다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결).\n  (3) [행정심판 제기기간의 제한] 행정심판 제기기간의 제한규정은 무효 등 확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용되지 않고, 취소심판 즉, 행정청의 위법 또는 부당한 처분의 취소 또는 변경을 하는 심판에는 적용됩니다. 또한, 행정심판의 청구는 행정심판청구서 및 행정처분의 위법, 부당성을 설명하는 자료를 작성하여 위원회와 피청구인인 처분청 중 하나를 선택하여 서면으로 제출하여야 합니다(행정심판법 제27조제7항, 제28조제1항, 제23조). 처분청 또는 부작위청이 심판청구서를 접수한 때에는 심판청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 당해 심판청구의 취지에 따르는 처분이나 확인을 하고 지체 없이 이를 재결청과 청구인에게 통지하여야 하며, 청구가 이유 없다고 인정하는 경우에는 그 접수일로부터 10일 이내에 답변서를 첨부하여 재결청에 송부하여야 하고 지체없이 그 사실을 청구인에게 통지하여야 합니다. 재결청이 직접 심판청구를 받은 때에는 지체 없이 그 부본을 피청구인에게 송부하고, 피청구인은 그 부본을 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 재결청에 제출하여야 합니다. 행정심판청구가 제기되면 재결청은 이를 지체없이 소속 행정심판위원회에 회부하여 심리.의결하도록 하고 그 의결에 따라 재결할 의무를 지며, 또한 제3자 심판청구의 경우에 처분의 상대방에게 통지를 하여야 합니다. 한편, 행정심판의 남용을 막고, 행정목적의 원활한 수행을 저해하지 않으려는 입법정책적 고려에서 행정심판의 청구는 처분의 효력, 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않음이 원칙입니다(행정심판법 제30조제1항).\n  (4) [행정심판 청구기간의 제한] 예외적으로 집행정지의 대상인 처분이 존재하고, 심판청구가 계속됨을 전제로 회복하기 어려운 손해예방에 필요하고, 집행정지의 필요성이 절박하여 재결을 기다릴 여유가 없는 경우에는 집행정지를 인정하고 있습니다(행정심판법 제30조제2항본문). 다만, 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 집행정지를 할 수 없습니다(행정심판법 제30조제3항). 청구인 또는 참가인은 재결이 있을 때까지 서면으로 각각 심판청구 또는 참가신청을 취하할 수 있습니다.", "id": "1631"}
{"title": "행정소송을 제기하기 전에 행정심판을 꼭 거쳐야 하는지 여부", "question": "행정소송을 제기하기 위해서는 반드시 행정심판을 거쳐야 하는지요?", "answer": "(1) [행정소송 제기요건] 종전에는 행정소송을 제기하려면 반드시 먼저 행정심판을 거치도록 되어 있었으나(필요적 전치주의) 1998년 3월 1일부터는 개정된 행정소송법에 따라 원칙적으로 당해 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정심판제기의 유.무 및 그 전.후에 관계없이 행정소송을 제기할 수 있습니다(행정소송법 제18조 제1항 : 임의적 전치주의). 그러므로 당사자의 선택에 따라 행정심판을 청구한 후에 그 결과를 보고 행정소송을 제기하거나 또는 행정심판과 행정소송을 동시에 청구할 수 있으며, 아니면 처음부터 아예 행정심판을 거치지 않고 바로 행정소송을 제기할 수도 있습니다. 또한, 필요적으로 행정심판을 거치도록 되어 있는 종류의 소송이라도 변론종결 시까지 전치의 요건을 충족하면 그 하자는 치유됩니다. 여기서 말하는 행정심판은 행정기관이 재결청이 되는 행정쟁송을 총칭하는 것으로 실정법상 행정심판, 이의신청, 심사청구, 심판청구 등으로 불리는 모든 경우를 포괄하는 개념입니다. 임의적 전치주의 하에서 굳이 행정심판을 거칠 실익이 있는가 의문을 가질 수도 있으나, 행정심판에서는 행정처분의 위법뿐만 아니라 부당을 주장할 수도 있고, 그 절차가 비교적 간편하며 설사 행정심판으로 권리의 구제를 받지 못하더라도 이후 소송에서 행정심판기록 제출명령제도를 이용하여 간편하게 소송자료를 얻을 수 있는 장점이 있습니다.\n  (2) [반드시 행정심판을 거쳐야하는 경우] 현행법상 반드시 선행적으로 행정심판을 거쳐야 하는 대표적인 경우로는 크게 네 가지 경우가 있습니다. 다만 이 경우에도 취소소송 및 부작위위법확인소송이 아닌 무효확인소송이나 당사자소송의 경우에는 애당초 전치절차를 거칠 필요가 없습니다. 첫째, 국세기본법, 관세법은 ‘행정소송법’ 제18조제1항 본문의 적용을 배제하고 행정소송의 제기에 앞서 필요적으로 각 해당 법률이 정한 특별행정심판절차를 거칠 것을 요구하고 있습니다(국세기본법 제56조제2항, 관세법 제120조제2항). 이에는 세가지 방법이 있는바, 임의적 이의신청절차를 거쳐 세무서장(세관장)을 거쳐 국세청장(관세청장)에게 심사청구를 하거나, 국세심판원장에게 심판청구를 하여 결정을 받거나, 또는 별도로「감사원법」제3장에 규정된 심사청구절차를 이용할 수 있습니다. 다만, 이와 같은 행정심판 절차는 중복적으로 진행할 수는 없습니다. 둘째, 공무원에 대한 징계 기타 불이익처분의 경우가 있는바, 일반공무원의 경우 30일 이내에 소청심사위원회에 심사청구를 하여 이를 거친 후 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있고(국가공무원법 제16조제1항, 지방공무원법 제20조의2), 교원인 공무원의 경우는 30일 이내에 교원징계재심위원회에 재심청구를 하여 이를 거친 후 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있습니다(교육공무원법 제53조제1항, 제57조제1항). 셋째, 노동위원회의 결정에 대한 불복의 경우가 있는바, 이 경우는 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심신청을 거친 후 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있습니다(노동위원회법 제26조, 제27조, 노동조합및노동관계조정법 제85조). 넷째, 도로교통법상의 처분(운전면허정지, 운전면허의 취소 등)에 대한 불복으로서 행정소송을 제기하기 위해서는 행정심판재결을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없습니다(도로교통법 제142조).", "id": "1632"}
{"title": "양도소득세를 경정처분한 경우 불복절차 행사기간의 기산점", "question": "A는 2010년 11월 8일 종로세무서로부터 양도소득세 2억원의 부과처분을 받은 후 이에 불복하여 심사청구를 거쳐 심판청구를 하였는데, 국세심판원은 2011년 3월 30일 위 처분 중 일부가 위법하다면서 감액하여 그 과세표준과 세액을 경정결정 하였습니다. 이에 종로세무서는 위 국세심판원의 심판결정에 따라 2011년 4월 25일 당초처분인 2억원의 양도소득세부과처분을 1억원으로 감액경정 결정하여 A에게 통지하였습니다. 그러나 A는 위 경정처분 또한 위법하다면서 이에 불복절차를 밟으려 하는데, 이 경우 어떤 처분을 기준으로 하여야 하는지요?", "answer": "(1) [처분경정의 효력] 세법의 규정에 의하여 당초 확정된 세액을 증가시키는 경정은 당초 확정된 세액에 관한 국세기본법 또는 세법에서 규정하는 권리, 의무관계에 영향을 미치지 아니하며, 세법의 규정에 의하여 당초 확정된 세액을 감소시키는 경정은 그 경정에 의하여 감소되는 세액 외의 세액에 관한 국세기본법 또는 세법에서 규정하는 권리, 의무관계에 영향을 미치지 아니합니다(국세기본법 제22조의2).\n  (2) [경정처분의 절차기준] 판례는 확장(증액)경정처분과 감축(감액)경정처분을 나누어 달리 취급하고 있는데, 확장경정처분을 한 경우 확장경정처분은 종전의 처분이 후의 확장경정처분에 흡수되므로 후의 경정처분만이 전심절차나 행정소송의 대상이 되며(대법원 1992. 8. 14. 선고 91누13229 판결, 2000. 9. 8. 선고 98두16149 판결, 2000. 9. 22. 선고 98두18510 판결), 감축경정처분은 당초처분의 일부취소에 해당하므로 일부취소된 당초처분을 대상으로 그 전심절차나 제소기간 준수여부를 정하여야 한다고 하였습니다(대법원 1986. 7. 8. 선고 84누50 판결, 1991. 9. 13. 선고 91누391 판결, 1999. 4. 27. 선고 98두19179 판결).\n  (3) [결론] 위 사안은 감축(감액)경정처분의 경우로 당초처분의 일부의 효력을 취소하는 처분이기 때문에 감축경정처분으로 감액되고 남은 당초의 처분이 전심절차나 행정소송의 대상이 됩니다. 즉, 위 사안에서 종로세무서가 2010년 11월 8일 A에 대해서 한 2억원의 양도소득세부과처분이 일부취소되어 1억원으로 감축된 것이므로 2010년 11월 8일을 기준으로 전심절차(심사청구 및 심판청구)나 행정소송의 기간준수 여부를 판단하여야 합니다. 따라서 위 사안의 경우 2010년 11월 8일을 기준으로 90일 이내에 처분청(종로세무서)에 심사청구를 하고, 이에 불복할 경우 심사결정서 송달일 이후 90일 이내에 국세심판원에 심판청구를 하고, 이 심판결정에 불복이 있는 경우 심판결정의 재결서 송달일 이후 90일 이내에 행정소송을 제기하여야 합니다. 만약, A가 감축(감액)경정처분을 새로운 처분으로 보고 전심절차나 제소기간을 정하게 되면 이는 부적법한 것이 되어 각하되는 것을 면하지 못할 것입니다. 참고로 수차의 경정처분이 있는 경우도 위의 이론이 그대로 적용됩니다. 예를 들면 2010년 5월 1일자로 800만원의 당초 과세처분을 하였다가, 2010년 6월 15일자로 1,000만원으로 증액하는 처분을 하고, 다시 같은 해 7월 20일자로 900만원으로 감액하는 과세처분을 하였을 경우 전심절차나 행정소송의 대상이 되는 것은 6월 15일자의 처분이나 그 대상인 과세처분의 내용은 900만원으로 감액된 것입니다. 즉, 6월 15일자 1,000만원의 과세처분이 전심절차나 행정소송의 대상이 되는 것입니다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누6328 판결).", "id": "1633"}
{"title": "행정소송을 제기하려면 어떠한 서류를 제출해야 하는지 여부", "question": "저는 부당한 행정처분을 받고 이에 불복하여 행정소송을 제기하려고 합니다. 제출해야 할 서류는 무엇인지요?", "answer": "(1) 행정소송의 제소방식도 민사소송에서의 경우와 같습니다. 따라서 소(訴)는 소장을 작성하여 법원에 제출함으로써 제기하는 방법이 원칙입니다(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제248조). 소장 작성요령 및 용지에 관하여도 민사소장과 같습니다(민사소송규칙 제4조). 소장에는 당사자, 법정대리인, 청구취지, 청구원인을 필요적으로 기재하여야 합니다(민사소송법 제249조).\n  (2) 당사자 중 피고의 표시에 있어서 피고가 처분행정청 등일 경우에는 당해 행정청만 표시하면 족하고, 행정처분을 담당한 자연인의 성명이나 주소는 표시하지 않습니다(예 : 피고 서울특별시장). 그러나 피고가 공.사법인(예 : 대한주택공사)인 경우나 합의제기관(예 : 공정거래위원회, 교원징계재심위원회)인 경우 등에는 대표자 또는 그 대리인도 표기해야 합니다.\n  (3) 청구취지는 원고의 청구가 인용될 경우에 판결의 주문에 해당하는 것 즉 청구원인에 기한 판결의 결론부분으로 소송의 대상이 되는 행정처분은 당사자, 일시, 내용을 간결하게 기재하여 특정해야 합니다(예 : 피고가 2007. 1. 10. 원고의 유흥주점 ○○에 대하여 같은 해 1. 11.부터 같은 해 2. 10.까지의 영업정지를 명한 처분을 취소한다). 청구원인은 소송상의 청구를 다른 청구와 구별할 수 있을 정도로 주장책임의 범위 내에서 간결.명료하게 기재하여야 합니다. 행정소송을 제기하기 위해서는 소장 외에도 첨부서류를 제출하여야 하는데, 이러한 첨부서류로서는 소송수행권을 증명하는 서면, 인지 및 송달료의 예납을 증명하는 서류, 소장의 부본 등이 있습니다.\n  (4) 소송수행권을 증명하는 서면에 관하여는 소송대리인이 있는 경우에는 위임장 1통을 제출하고 그밖에 당사자 또는 대리권을 증명할 각종 서류를 첨부합니다(예 : 법인인 경우에는 법인등기부등.초본, 미성년자인 경우에는 호적등.초본 1통). 소장의 부본에 관하여는 소장 제출 시 송달을 위하여 피고의 수에 따른 소장부본을 첨부하여야 합니다(민사소송규칙 제48조 제1항).", "id": "1634"}
{"title": "행정소송에 대한 불복절차는 어떻게 되는지 여부", "question": "저는 행정소송을 제기하였으나 패소하였습니다. 이에 불복하여 상소를 제기하려고 하는데 그 불복절차가 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 행정소송의 불복절차도 민사소송의 경우와 별다른 차이점이 없습니다. 즉, 행정법원의 판결에 대하여는 항소제기 후 상고를 제기할 수 있습니다. 상고에 관하여는「상고심절차에관한특례법」에 의한 심리불속행규정이 적용됩니다(같은 법 제2조). 항소나 상고의 제기는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 합니다(행정소송법 제8조, 민사소송법 제396조, 제425조).\n  (2) 행정법원의 결정.명령에 대하여는 고등법원에 항고할 수 있고, 고등법원의 결정.명령에 대하여는 대법원에 재항고할 수 있습니다. 또한, 법률의 규정이 있는 경우에는 민사소송법에 따른 즉시항고를 할 수 있습니다. 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 합니다(행정소송법 제8조, 민사소송법 제444조). 특별항고도 민사소송의 경우와 같습니다. 재항고와 특별항고에 대하여는「상고심절차에관한특례법」에 의한 심리불속행규정이 준용됩니다(같은 법 제7조).\n  (3) 재심에 관하여도 행정소송에 민사소송법에 따른 재심 또는 준재심규정이 일반적으로 적용됩니다. 다만, 행정소송에서는 제3자에 의한 재심청구가 가능합니다. 즉, 처분 등을 취소하는 판결 또는 무효등확인판결이나 부작위위법확인판결에 의하여 권리 또는 이익을 침해받은 제3자가 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심을 청구할 수 있습니다(행정소송법 제31조 제1항, 제38조 제1항 및 제2항).\n  (4) 항고소송(취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송을 가리켜 항고소송이라고 함)의 인용판결은 소송당사자 이외의 제3자에게도 미치는데(행정소송법 제29조, 제38조 제1항 및 제2항), 소송당사자 외의 제3자 또는 행정청은 불측의 손해를 당하지 않기 위하여 소송참가를 할 수도 있겠으나(행정소송법 제16조 및 제17조, 제38조 제1항 및 제2항) 제3자로서 자기에게 귀책사유 없이 소송에 참가하지 못하는 경우도 있으므로 위와 같은 제3자에 의한 재심청구제도를 인정한 것입니다. 제3자에 의한 재심청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내(국외에서 제기하는 경우는 60일 이내), 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 합니다(행정소송법 제31조 제2항, 제5조).", "id": "1635"}
{"title": "대통령의 처분에 대하여도 행정심판을 청구할 수 있는지 여부", "question": "대통령의 처분에 대하여도 행정심판청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 행정심판의 대상을 규정하는 입법주의를 살펴보면, 일반적으로 개괄주의(槪括主義)와 열거주의(列擧主義)로 나누어 볼 수 있습니다. 이 중 개괄주의란 법률상 특히 예외가 인정된 사항을 제외한 모든 사항에 대하여 행정심판을 인정하는 제도이고, 열거주의란 법률상 특히 열거한 사항에 대해서만 행정심판을 인정하는 제도를 말합니다.\n  (2) 행정심판의 대상에 관하여「행정심판법」제3조 제1항은 “행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다.”라고 규정하여 규정형식상 개괄주의를 채택하고 있다 하겠으나, 행정심판법 제3조 제2항에서 대통령의 처분 또는 부작위에 대해서는, 대통령이 행정부의 수반인 점을 감안하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정심판의 실익이 없다고 보아 행정심판의 대상에서 제외하고 있습니다.\n  (3) 따라서 대통령의 처분에 대하여는 법률에 의한 근거규정이 없다면 행정심판을 제기할 수는 없습니다. 다만「행정소송법」에서는 이를 배제하지 않고 있으므로 직접 행정소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1636"}
{"title": "전역기념품을 만들던 중 부상 입은 군인이 국가유공자로 인정될 수 있는지 여부", "question": "저는 군대에서 행정병으로 근무하던 중 제대를 1개월 정도 앞둔 휴식시간에 부대내 재활용 분리수거장에 있던 원통형 물체를 이용하여 전역기념품을 만들기 위해 라이터로 열을 가하던 중 이것이 폭발하여 손가락 3개가 절단되어 국군병원에서 치료를 받고 전역하였습니다. 이 경우에도 국가유공자로 인정받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 관련 판례를 보면 “군인이 직무 전반에 당연히 또는 통상 수반되는 범위 내의 행위도중에 발생한 사고로 부상한 경우 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조 제1항 제6호에서 규정한 공상군경의 요건인 ‘군인의 직무 수행중의 상이’에 해당하지만, 그 범위 내의 행위가 아니라 직무수행으로 볼 수 없는 사적 행위가 원인이 되어 발생한 상이는 직무 수행중의 상이라고 볼 수 없어 공상군경의 기준에서 제외되고, 그 ‘상이(傷痍)’가 당해 군인이 수행하던 직무에 내재하거나 이에 통상 수반하는 위험의 현실화라고 볼 수 있는 사정이 있어야 위 ‘직무 수행중의 상이’에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92누4444 판결).\n  (2) 또한, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조제6항제3호에서도 ‘장난, 싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적 행위가 원인이 되어 발생한 사망 또는 상이’를 국가유공자의 선정대상에서 배제하고 있습니다. 여기서 장난이나 싸움은 사적 행위의 하나로 예시한 것이지 사적 행위를 장난, 싸움에 한정하고 있는 것은 아니므로, 사적 행위는 직무수행과의 관련성을 인정할 수 없는 사적 행위 전반을 지칭하는 것이지, 장난, 싸움 등과 같이 남에게 피해를 주는 부류의 행위만을 의미하는 것이 아니라는 것이 판례의 태도입니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99두2079 판결).\n  (3) 따라서 귀하가 제대를 앞두고 기념품을 만들다가 부상을 당한 것이 위에서 설명한 군인의 직무상 관련이 있는 ‘직무 수행중의 상이’로 보기는 어렵고, 사적 행위에 해당한다고 할 것이므로 귀하는 국가유공자에 해당하지 않는다고 보아야 할 것입니다.", "id": "1637"}
{"title": "유족보상금지급부결처분에 대한 행정소송의 제소기간", "question": "평소 아무런 지병이 없었던 초등학교 교사가 갑자기 한밤중에 집에서 심폐기능부전으로 사망하여 공무상 사망으로 유족보상금지급청구를 하였으나 유족보상금 부지급 처분을 받았습니다. 이 유족보상금 부지급 처분에 대하여 행정소송을 제기하려고 하는데 제소기간에 제한이 없는지요?", "answer": "(1) 행정소송제도는 행정청 또는 소속기관의 위법한 행정처분에 의하여 권리침해를 받는 자의 권익을 구제하기 위하여 그 위법처분의 취소 또는 변경에 관한 소송절차를 마련한 제도로서 결국 행정소송은 위법한 행정처분의 시정에 의한 권익보호에 그 목적이 있다고 볼 수 있습니다. 「행정소송법」제18조는 “취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 않고 제기할 수 있고, 다만 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 행정심판을 거쳐야 취소소송을 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데「공무원연금법」제80조는 급여에 관한 결정, 기여금의 징수 기타 이 법에 의한 급여에 관하여 이의가 있는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공무원연금급여재심위원회에 그 심사를 청구할 수 있고(같은 조 1항), 심사의 청구는 급여에 관한 결정 등이 있은 날로부터 180일, 그 사실을 안 날로부터 90일 이내에 하여야 하나, 다만 그 기간 내에 정당한 사유가 있어 심사의 청구를 할 수 없었던 것을 증명한 때에는 예외로 하며(같은 조 2항), 행정심판법에 의한 행정심판은 청구할 수 없다고 함으로써 급여에 관한 결정에 대하여 심사의 청구를 할 수 있도록 규정하고 있으나(같은 조 4항), 그 심사청구를 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정은 없습니다(임의적 전치주의).\n  (3) 한편, 같은 법 제20조에 의하면 취소소송의 제소기간은 1 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 하여야 하고, 2 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 처분 등이 있은 날로부터 1년이 경과하면 취소소송을 제기하지 못합니다. 여기서 ‘처분이 있음을 안 날’이란 당해 행정처분이 존재함을 현실적으로 안 날을 말하는 것이지 그 처분의 위법여부를 판단한 날을 말하는 것이 아니며, ‘처분이 있은 날’은 당해 행정처분이 효력을 발생한 날을 말합니다.\n  (4) 결국 위 사안의 경우 위와 같은 제소기간 내에 행정심판절차로써「공무원연금법」소정의 심사청구를 거치지 않고도 유족보상금 부지급 처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있을 것입니다.", "id": "1638"}
{"title": "공법상 당사자소송에서 재산권청구의 인용판결 시 가집행선고 가능한지 여부", "question": "공법상 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우, 가집행선고를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 행정소송 중 당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖의 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말합니다(행정소송법 제3조 제2호). 당사자소송에서는 행정청의 처분 등을 원인으로 하더라도 처분 등의 효력 자체가 소송의 대상이 아니라 그로 인한 법률관계 자체가 소송의 대상이 되고 처분 등을 행한 행정청이 아닌 그 법률관계의 권리주체인 한쪽 당사자를 피고로 하는 점에서 항고소송과 다릅니다.\n  (2) 그런데 이러한 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우, 가집행선고를 할 수 있을 것인지 의문이 있을 수 있습니다. 가집행의 선고에 관하여「민사소송법」제213조 제1항은 “재산권의 청구에 관한 판결은 가집행(仮執行)의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 직권으로 담보를 제공하거나, 제공하지 아니하고 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 한다. 다만, 어음금.수표금 청구에 관한 판결에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행의 선고를 하여야 한다.”라고 규정하고 있는데,「행정소송법」제8조 제2항은 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그리고 공법상 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우, 가집행선고를 할 수 있는지에 관하여 판례는 “행정소송법 제8조 제2항에 의하면 행정소송에도 민사소송법의 규정이 일반적으로 준용되므로, 법원으로서는 공법상 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우 가집행선고를 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 8. 선고 99두3416 판결).\n  (4) 따라서 공법상 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우에도 민사소송과 마찬가지로 가집행선고를 할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "1639"}
{"title": "행정소송 진행 중 원고 사망 시 상속인의 승계 가능 여부", "question": "저희 아버지는 1952. 10. 1에 입대하여 복무하시다가 1953. 11. 2. 의병전역하셨는데, 1953. 3.경 연천지구 전투에서 양쪽 귀에 부상을 입고 육군병원에서 치료를 받았으나 그 후유증으로 인하여 현재 양측 귀에 감각신경성난청(이하 이 사건 상병이라 한다)을 앓고 있다고 주장하면서, 전상군경에 해당하는 국가유공자로 등록하여 줄 것을 신청하였으나 비해당결정을 받았습니다. 이에 저희 아버지는 전상군경등록거부처분취소소송을 제기하였는데, 소송계속중에 그만 돌아가셨습니다. 이러한 경우 아버지의 상속인인 저와 저희 가족들이 원고인 아버지의 지위를 이어 받아 다시 소송을 진행할 수 있나요?", "answer": "(1) 소송계속 중에 당사자 일방이 사망한 경우에는「민사소송법」제233조 제1항 규정(당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단됩니다. 이 경우 상속인·상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계하여야 한다)에 의하여 일단 소송절차는 중단되고, 상속인등이 그 소송을 수행하기 위해 중단 당시 소송계속중이던 법원에 소송수계신청하여야 다시 소송이 진행됩니다.\n  (2) 여기서 소송수계신청이란 당사자쪽에서 중단된 절차의 속행을 구하는 신청을 말합니다. 다만, 소송의 대상이 되는 권리관계가 일신전속적이어서 상속의 대상이 되지 않는 경우에는 이를 승계할 사람이 없는 경우에는 소송은 종료되고, 소송수계신청은 허용되지 않습니다. 행정소송에서 당사자 일방이 사망한 경우에도「행정소송법」제8조는「민사소송법」제233조를 준용하도록 규정하여 일반 민사소송과 마찬가지로 위와 같은 절차를 거치게 됩니다.\n  (3) 그런데 이 사건의 대상이 되는 권리와 관련하여 판례는 “국가유공자등예우및지원에관한법률에 의하여 국가유공자와 유족으로 등록되어 보상금을 받고, 교육보호 등 각종 보호를 받을 수 있는 권리는 법이 정하는 바에 따른 요건을 갖춘 자로서, 보훈심사위원회의 심의·의결을 거친 국가보훈처장의 결정에 의하여 등록이 결정된 자에게 인정되는 권리이나, 그 권리는 국가유공자와 유족에 대한 응분의 예우와 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 지원을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하기 위하여 당해 개인에게 부여되어진 일신전속적인 권리이어서, 다른 사람에게 양도하거나 압류할 수 없으며 이를 담보로 제공할 수 없고(법 제19조), 법에서 보상금 등을 받을 유족 또는 가족의 범위에 관하여 별도로 규정하고 있고(법 제5조), 연금을 받을 유족의 범위와 순위에 관하여도 별도로 규정(법 제12조, 제13조)하고 있는 점에 비추어 상속의 대상으로도 될 수 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소송은 원고의 사망과 동시에 종료하였고, 원고의 상속인들에 의하여 승계될 여지는 없다고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003두5037 판결).\n  (4) 따라서 귀하와 귀하의 가족은 원고의 상속인이지만, 본건의 대상이 되는 권리가 상속의 대상이 되지 않는 일신전속적인 권리여서 원고인 아버지의 지위를 승계받아 다시 소송을 진행할 수 없고, 결국 이 사건 소송은 원고인 귀하의 아버지가 사망함으로써 종료되었다 할 것입니다.", "id": "1640"}
{"title": "행정소송에서 피고를 잘못 지정한 경우의 경정방법", "question": "저는 행정소송을 제기하면서 구청장을 피고로 하여야 하는데, 이를 잘못 알고 시장을 상대로 소송을 제기하였습니다. 이 경우 먼저 제기한 소송을 취하하고 다시 구청장을 상대로 소송을 제기하여야 하는지요?", "answer": "(1) 행정소송의 경우에는 소송의 형태에 따라 피고적격자가 다를 뿐만 아니라, 항고소송의 경우 권리의무의 주체가 아닌 행정청을 피고로 하기 때문에 피고를 잘못 지정하는 경우가 민사소송의 경우보다 빈번히 발생합니다. 또한, 행정소송의 경우는 제소기간 등에 제한이 있어 피고경정을 허용하지 않을 경우 국민의 권리구제에 중대한 장애를 가져오기 때문에 행정소송법은 민사소송법에 피고경정에 관한 규정이 신설되기 전부터 일정한 요건 아래에서 피고경정을 허용하여 왔습니다(행정소송법 제14조).\n  (2) 위 법률에 따르면, 행정소송의 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있고, 법원은 위 결정정본을 새로운 피고에게 송달하며, 원고의 신청이 각하된 경우에는 이에 대해 즉시항고를 할 수 있도록 되어 있습니다. 피고의 경정결정이 있는 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보아 제소기간의 제약을 받지 않도록 하고, 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 보도록 하였습니다.\n  (3) 민사소송과 행정소송의 주된 차이점은 민사소송의 경우에는 피고가 본안(本案)에서 준비서면을 진술하거나 준비절차에서 진술하거나 변론을 한 후에는 그의 동의가 있는 경우에 한하여 피고경정이 가능한 반면, 행정소송의 경우에는 그러한 제한이 없이 피고경정이 가능하다는 점과 민사소송의 경우에는 서면에 의한 신청을 요하나, 행정소송에 있어서는 구두신청도 가능하다는 점입니다(민사소송법 제260조).\n  (4) 따라서 귀하는 시장을 상대로 먼저 제기한 소송을 취하할 필요 없이 피고를 구청장으로 경정해달라고 법원에 신청하면 피고를 구청장으로 경정하여 판결을 받을 수 있을 것입니다. 참고로 판례는 “행정소송법 제14조 제1항 소정의 피고경정은 사실심 변론종결시까지만 가능하고 상고심에서는 허용되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 1. 23.자 95누1378 결정).", "id": "1641"}
{"title": "행정처분에 대한 취소소송의 제소기간", "question": "저는 위법한 행정처분을 받았기에 이를 취소하는 취소소송을 제기하려고 합니다. 행정소송은 민사소송과는 달리 취소소송을 제기할 수 있는 제소기간이 제한되어 있다고 하는데, 그렇다면 취소소송의 제소기간은 얼마나 되는지요?", "answer": "(1) 취소소송의 제소기간에 관하여 행정소송법은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내로 하면서, 행정심판청구를 한 경우에 있어서는 위 각 기간의 기산일을 재결서정본을 송달 받은 날을 기준으로 하도록 함으로써 행정심판청구를 한 경우와 하지 않은 경우의 두 가지로 나누어 정하고 있습니다. 각 개별법에 제소기간에 관하여 특별규정을 두는 때가 있고, 이러한 때에는 각 개별법이 행정소송법에 앞서 적용됩니다.\n  (2) 먼저 행정심판청구를 하지 않은 경우를 살펴보면, 행정심판을 거침이 없이 바로 취소소송을 제기하는 경우에는 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있은 날로부터 1년 내에 제기하여야 합니다. 위 두 기간 중 어느 것이나 먼저 도래한 기간 내에 제기하여야 하고, 어느 하나의 기간이라도 경과하게 되면 부적법한 소가 됩니다. 기간의 계산은「행정소송법」에 특별한 규정이 없으므로「민법」의 규정에 따라 초일을 산입하지 않습니다. (1) ‘처분 등이 있음을 안 날’이란 통지.공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있은 것을 현실적, 구체적으로 안 날을 말하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 말하는 것이 아닙니다. 그러나 행정처분이 있음을 앎으로써 족하고 그 구체적 내용이나 위법여부까지 알아야 하는 것은 아닙니다(대법원 1964. 3. 31. 선고 63누158 판결, 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결). 처분이 있음을 알았다고 하기 위해서는 단순히 행정처분이 유효하게 송달되어 상대방이 알 수 있는 상태에 놓인 것만으로는 부족하나, 적법한 송달이 있게 되면 특별한 사정이 없는 한 그 때 처분이 있음을 알았다고 사실상 추정됩니다. 따라서 특별한 사정이 있어 당시 알지 못하였다는 사정은 원고가 입증하여야 할 것입니다. 특히 처분의 상대방이나 정당한 수령권자가 합리적 이유없이 처분서의 수령을 거절하거나 수령 후 처분서를 반환한 경우에는 적법하게 송달된 것으로 보고 특별한 사정이 없는 이상 그때부터 제소기간이 기산되어야 한다고 봅니다. 그러나 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없으므로, 처분 등이 있음을 안 날로부터 진행되는 제소기간의 제한은 받지 않음이 원칙입니다. 그러나 제3자가 어떤 경로로든 행정처분이 있음을 알았을 때는 그 때부터 90일 내에 소를 제기하여야 합니다. 관보, 신문에의 고시 또는 게시판에의 공고의 방법으로 외부에 그 의사를 표시함으로써 그 효력이 발생하는 처분에 대하여는 공고 등이 있음을 현실로 알았는지 여부를 불문하고, 근거법규가 정한 처분의 효력발생일(대통령령 13390호 사무관리규정 제8조는 공고 후 5일이 경과됨으로써 효력이 발생하도록 되어 있음)에 처분이 있음을 알았다고 보아야 하고, 그 때부터 제소기간이 기산됩니다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 판결). 그러나 이러한 제소기간은 불변기간이므로 당사자가 책임질 수 없는 사유로 기간을 준수할 수 없었을 때는 추후 보완이 허용되어 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있고, 다만 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 합니다(민사소송법 제173조). (2) ‘처분이 있은 날로부터 1년’에서 처분이 있은 날이란 처분이 효력을 발생한 날을 의미합니다. 즉 처분이 행정청의 외부에 표시되어 상대방 있는 처분의 경우에는 상대방에게 도달되는 것을 뜻하나, 여기서의 도달이란 상대방이 현실적으로 그 내용을 인식할 필요는 없고 상대방이 알 수 있는 상태에 놓여짐으로써 충분합니다. 다만, 처분이 있은 날로부터 1년이 경과하였더라도 정당한 사유가 있는 경우는 제소할 수 있습니다. 정당한 사유란 불확정개념으로서 그 존부는 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 할 것이나, 불변기간에 관한「민사소송법」제173조의 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’나 행정심판법 제18조 제2항 소정의 ‘천재, 지변, 전쟁, 사변 그밖에 불가항력적인 사유’보다 넓은 개념으로, 제소기간도과의 원인 등 여러 사정을 종합하여 지연된 제소를 허용하는 것이 사회통념상 상당하다고 할 수 있는가에 의하여 판단됩니다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결).\n  (3) 다음으로 행정심판청구를 한 경우에는 행정심판 재결서정본을 송달 받은 날부터 90일, 재결이 있은 날로부터 1년 내에 소를 제기하여야 합니다(행정소송법 제20조 제1항 단서, 제2항). 이 두 기간 중 어느 하나의 기간이라도 경과하게 되면, 제소기간이 지난 뒤의 제소가 되어 부적법한 점, 재결서정본을 받은 날로부터 90일의 기간은 불변기간이고, 재결이 있은 날로부터 1년의 기간은 정당한 사유가 있을 때는 연장되는 점 등은 위 행정심판을 청구하지 않은 경우의 제소기간에 관한 설명과 같습니다. 여기서 행정심판청구를 한 경우란, 필요적으로 행정심판절차를 거쳐야 하는 처분(행정소송법 제18조 제1항 단서에 해당하는 처분)뿐만 아니라 임의적으로 행정심판절차를 거칠 수 있는 처분(행정소송법 제18조 제1항 본문에 해당하는 처분) 또는 비록 법령상은 행정심판청구가 금지되어 있으나 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 처분에 대하여 행정심판청구를 한 모든 경우를 포함합니다. 그리고 ‘재결이 있은 날’이란, 재결이 내부적으로 성립한 날을 말하는 것이 아니라 ‘재결의 효력이 발생한 날’을 말합니다(처분이 있은 날에 관한 대법원 1990. 7. 13. 선고 90누2284 판결).\n  (4) 그런데 행정심판재결은 심판청구인에게 재결서의 정본이 송달된 때에 그 효력이 발생하는 것이므로(행정심판법 제38조), 재결이 있은 날이란 결국 재결서정본이 송달된 날을 의미하게 됩니다. 결국 재결이 있은 날과 재결서정본을 송달 받은 날은 동일하고, 재결서정본을 송달받은 날로부터 90일이 경과하면 제소기간은 도과하게 되므로, 재결이 있은 날로부터 1년 내라는 제소기간은 거의 무의미하다 할 것입니다.\n  (5) 요컨대 현행법상 행정심판을 거친 경우는 행정심판 재결서 정본을 받은 날로부터 90일 이내에 행정소송을 제기해야 합니다. 그러나 위와 같이 취소소송 제기기간을 처분기준시가 아니라 재결서를 송달 받은 날을 기준으로 기산하기 위하여는 행정심판의 청구가 적법하여야 하고, 행정심판청구 자체가 행정심판청구기간을 지나 청구되는 등 부적법한 경우는 재결을 기준으로 하여 제소기간을 기산할 수 없음에 주의해야 합니다.", "id": "1642"}
{"title": "특정인에 대한 행정처분이 송달불능일 경우 행정소송 제소기간의 기산점", "question": "저는 위법한 행정처분을 받았으나, 주민등록사항이 말소되는 바람에 위 처분이 있은 지 6개월이 지나서야 위 처분을 받은 사실을 알게 되었습니다. 그런데 그 사이 처분청에서는 위 처분내용을 관보에 공고하여 이미 행정소송법상의 제소기간인 ‘처분등이 있음을 안 날로부터 90일’을 경과한 상태입니다. 이러한 경우에도 위 처분의 위법성을 다투기 위해 행정소송법에 규정된 취소소송을 제기할 수 있는지요?", "answer": "(1) 행정소송법에서는 민사소송과는 달리 취소소송을 제기할 수 있는 제소기간이 제한되어 있는데, 행정소송법 제20조제1항은 “취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 제소기간의 기산점과 관련하여 판례는 “행정소송법 제20조 제1항 소정의 제소기간 기산점인 ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고(대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결, 1995. 11. 24. 선고 95누11535 판결 등 참조), 특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보ᆞ공보ᆞ게시판ᆞ일간신문 등에 공고한 경우에는, 공고가 효력을 발생하는 날에 상대방이 그 행정처분이 있음을 알았다고 볼 수는 없고, 상대방이 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날에 그 처분이 있음을 알았다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005두14851 판결).\n  (3) 따라서 귀하는 위 처분이 있었음을 실제로 알게 된 날로부터 90일 이내에 위 처분에 대한 취소소송을 제기하면 될 것이고, 이 사건 공고의 효력이 발생한 날로부터 90일이 경과하였더라도 귀하가 위 처분이 있었음을 실제로 알게 된 날로부터 90일이 경과되지 않은 이상 취소소송의 제소기간 규정에 저촉되지는 않는 것으로 보입니다.", "id": "1643"}
{"title": "행정청의 처분에 대해 그 집행을 임시적으로 정지하기 위한 요건", "question": "乙국립대학교 4학년생인 甲은 중간고사 중 부정행위를 하였음을 이유로 乙국립대학교 총장으로부터 징계(무기정학)처분을 당하였습니다. 甲은 그러한 행위를 한 적이 없음에도 잘못된 사실을 기초로 위와 같은 처분을 받은 것에 불복하여, 법원에 취소소송을 제기하려고 합니다. 그런데, 甲은 이러한 징계(무기정학)처분으로 인하여 당해 학기에 등록을 하지 않으면 군대에 입대해야 할 상황입니다. 甲은 학교를 모두 마친 후 학사 장교로 군대에 입대할 계획을 세워두고 군입대 시기를 연기하여 왔습니다. 법원의 판결이 나오려면 상당한 시간이 소요되는데, 그전에 징계처분의 효력을 임시적으로 정지시켜서 부득이하게 군대에 입대하게 되는 불이익을 피할 수 있는 방법은 없는지요?", "answer": "(1) 원칙적으로 甲이 법원에 취소소송을 제기하더라도 乙국립대학교 총장이 한 징계처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않습니다.(행정소송법 제23조제1항) 따라서 甲이 징계처분의 위법을 이유로 취소소송을 제기한다 하더라도 판결이 확되려면 상당한 기간이 소요되므로 승소판결을 받더라도 甲에게 실질적인 권리구제가 못 되는 사태가 발생할 수 있게 됩니다. 이러한 경우를 대비하여「행정소송법」은 처분 등의 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 인정될 때 당해 처분의 집행을 정지시키는 집행정지제도를 두고 있습니다(행정소송법 제23조제2항).\n  (2) 집행정지의 요건으로 우선 그 적극적 요건은 1 집행정지 대상인 처분 등이 존재하여야 하고, 2 본안소송이 법원에 계속 중이어야 하며, 3 회복하기 어려운 손해발생의 우려와 이러한 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있어야 하며, 이상의 요건이 충족된 경우에도 소극적 요건으로서 4 공공복리에 중대한 영향이 미칠 우려가 없어야 하며, 5 본안소송에 관하여 승소가능성이 전혀 없지 않아야 합니다.\n  (3) 따라서 甲은 乙국립대학교 총장의 징계(무기정학)처분에 대하여 법원에 취소소송을 제기함과 동시에 집행정지신청을 하면 됩니다. 甲에 대한 징계(무기정학)처분의 효력이 정지되지 아니하면, 甲은 곧 군대에 입대하여야 하고, 그에 따라 甲이 대학에 입학하면서 계획한 학사장교 입학계획과 졸업계획이 무산되므로 이러한 손해는 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 볼 가능성이 있습니다. 또한, 이러한 甲에 대한 무기정학 처분이 공공복리에 중대한 영향을 미친다고 볼만한 사정이 존재하지 않으며, 甲이 부정행위를 하지 않았다는 객관적 자료가 충분하여 승소가능성이 전혀 없는 것으로 보이지 않는다면 이러한 집행정지제도를 통하여 권리구제가 가능할 것으로 보입니다.", "id": "1644"}
{"title": "사도(私道)폐지허가처분에 대해 제3자가 취소 등을 구할 수 있는지 여부", "question": "甲은 수년 전부터 제 소유의 도로를 공로에 이르는 유일한 통로로 이용해왔으나 얼마 전 甲소유의 대지에 연접하여 새로운 공로가 개설되어 그 쪽으로 출입문을 내어 공로출입을 하고 있습니다. 그래서 저는 도로로 이용해오던 제 소유 토지에 대하여 관할 행정관서에 사도(私道)폐지허가신청을 하였고 이에 대한 결정이 내려졌으나, 甲은 주위토지통행권을 주장하며 위 사도폐지처분이 부당하다며 사도폐지허가처분에 대한 취소를 구하는 법적인 절차를 취하겠다고 합니다. 이 경우 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자 甲이 행정처분의 취소를 구할 수 있는지, 甲의 주장대로 주위토지통행권을 인정할 수 있는지요?", "answer": "(1) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다고 할 것이나, 여기서 말하는 ‘법률상의 이익’은 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적.경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않습니다(법률상 보호 이익설 : 대법원 1995. 2. 28. 선고 94누3964 등).\n  (2) 따라서 귀하의 신청에 따라 관할 행정청이 귀하 소유의 도로에 대하여 한 도로폐지허가처분으로 인하여 귀하 소유의 도로가「건축법」제2조 제11호 (나)목 소정의 도로에 해당하지 않게 되었다고 하더라도 주위토지 소유자인 甲의 대지 및 그 지상의 주택은 같은 법 제2조 제11호 소정의 새로 개설된 도로에 접하고 있으므로 여전히 같은 법 제33조 소정의 접도의무가 충족된다고 할 것이고, 도로폐지허가처분 이전에 귀하 소유의 도로에 대하여 같은 법 제36조, 제37조가 적용됨으로써 甲이 갖고 있던 통행의 이익이 도로폐지허가처분에 의하여 상실되었다고 하더라도 이러한 甲의 폐지된 도로에 대한 통행의 이익은「건축법」에 의한 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이익에 불과하고 이를 건축법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익에 해당한다고 보기도 어렵다 하겠습니다.\n  (3) 또한 甲이 종전에 갖고 있던 폐지된 도로에 대한 주위토지통행권은 새로운 도로가 개설됨으로써 도로폐지허가처분 당시에는 이미 소멸하였을 뿐만 아니라, 도로폐지허가처분 당시에는 폐지된 도로의 소유자인 귀하에게 폐지된 도로에 대한 독점적.배타적 사용.수익권이 있다고 할 것이어서 그 제한을 전제로 한 甲의 폐지된 도로에 대한 무상통행권도 인정되지 않는다고 할 것이므로, 도로폐지허가처분으로 인하여 甲이 폐지된 도로에 대한 사법상의 통행권을 침해받았다고 볼 수도 없다 할 것이어서, 결국 甲에게는 도로폐지허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 하겠습니다(대법원 1999. 7. 23. 선고 97누1006 판결, 1999. 10. 12. 선고 99두6026 판결, 1999. 12. 7. 선고 97누12556 판결).", "id": "1645"}
{"title": "체납된 수도요금을 새로운 소유자에게 부과할 수 있는지 여부", "question": "저는 서울시에 소재한 주상복합건물 1동을 경매절차에서 매수하여 소유권이전등기를 마쳤으나, 경매절차에서 매각되기 전부터 위 건물에 거주해오던 임차인 중 일부가 명도요구를 거부한 채 계속 거주하였습니다. 그런데 관할수도사업소장은 제가 위 건물의 소유권을 취득하기 이전 종전 임차인들이 체납한 수도요금 3개월분과 제가 소유권을 취득한 이후 위 임차인들이 체납한 수도요금 700여 만원에 대하여 저에게 체납수도요금 부과처분을 하였습니다. 제가 사용하지도 않은 수도요금을 부과한 위 처분이 정당한지요?", "answer": "(1) 본건의 경우 관할수도사업소장은「수도법」제23조의 규정에 의하여 제정된 「서울특별시수도조례」제5조 등을 근거로 하여 귀하에게 체납수도요금 부과처분을 한 것으로 보입니다. 우선 관련근거규정을 살펴보면 위 조례 제5조는 “급수설비에 관한 권리의무는 그 설치된 건물 또는 토지의 처분에 따른다.”라고 규정하고 있고, 같은 조례 제2조 제6호는 “급수사용자 등이라 함은 급수설비의 사용자.소유자 및 관리인 등을 말한다.”라고 규정하고 있습니다. 또한 같은 조례 제28조는 “1시장이 설치한 급수설비 중 대지경계선 밖의 급수설비관리는 시장의 책임으로 하고, 대지경계선 안의 급수설비관리는 급수사용자 등의 책임으로 한다. 단, 대지경계선밖에 계량기가 설치되는 경우 그 계량기까지의 급수장치에 대한 관리는 급수사용자 등의 책임으로 한다. 2급수사용자 등은 그의 가족.고용인.동거인.건축시공자.세입자.기타인 등의 행위에 대하여도 자기 행위가 아니라는 이유로 이 조례에 규정한 책임을 면할 수 없다.”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 먼저 귀하가 소유권을 취득하기 이전에 발생한 3월분의 체납수도요금에 대해 검토해보면 위 조례 제5조는 그 조항의 제목과 문언의 형식 및 규정취지에 비추어 볼 때 급수장치가 설치된 부동산에 대한 권리의무의 승계에 ‘급수장치에 관한 권리의무가 부수한다.’는 내용이라 할 것이므로, 귀하가 이 사건 부동산을 취득하였다는 것만으로는 귀하가 경매절차에서 매수하여 소유권을 취득하기 이전에 발생한 이 사건 부동산의 종전 임차인들의 체납수도요금 납부의무까지 승계하는 것은 아니라고 하겠습니다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다16669 판결).\n  (3) 또한, 위 조례 제28조 제2항은 급수사용자 등이 급수장치의 관리의무를 태만히 하여 발생된 손해에 관하여 급수사용자 등이 그 책임을 면치 못한다는 내용으로 해석되므로, 여기의 손해에 급수사용으로 인한 수도요금이 당연히 포함된다고는 보이지 않고, 가령 수도요금이 포함된다고 하더라도 귀하에 대하여 불법점유자인 종전임차인들이 위 조례 제28조에서 말하는 급수사용자 등에 해당한다고 볼 수 없으므로, 귀하가 위 건물의 소유권을 취득한 이후에 위 건물의 종전 임차인들이 사용한 급수에 대하여 귀하에게 요금납부의무가 없다고 할 것이므로 결국 귀하에 대한 수도요금체납 부과처분은 위법하다고 하겠습니다(서울행정법원 2000. 3. 15. 선고 99구27640 판결).", "id": "1646"}
{"title": "공무원의 직위해제처분에 대한 불복 절차", "question": "저는 지방공무원 5급으로 12년간의 공직생활근무 중 甲 면사무소에서의 근무는 생활여건상 불편한 점이 많아 직원 전출희망을 자주 신청하였습니다. 그래서인지 저는 근무미숙자로 직위해제를 당하였는데 어떻게 구제받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 지방공무원에 대한 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불이익한 처분에 대한 구제방법으로는 ‘소청(所請)’과 ‘소송(訴訟)’이 있습니다. 소청이란 징계처분 기타 그의 의사에 반하는 불이익처분을 받은 자가 그 처분에 불복이 있는 경우에 관할소청심사위원회에 심사청구 하는 행정심판을 말합니다. 「지방공무원법」제67조 제2항은 임용권자가 공무원에 대하여 징계처분을 행할 때와 강임(降任).휴직.직위해제 또는 면직처분을 행할 때에는 그 공무원에게 대하여 처분의 사유를 기재한 설명서를 교부하여야 하고, 이에 의한 설명서의 교부를 받은 공무원이 그 처분에 불복이 있을 때에는 설명서를 받은 날부터 공무원이 제1항에서 정한 처분 이외의 그 의사에 반하는 불이익처분을 받았을 때에는 그 처분이 있는 것을 안 날부터 각각 30일 이내에 심사위원회에 대하여 당해 처분의 심사를 청구할 수 있으며, 이 경우에는 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이와 같이「지방공무원법」이「행정심판법」에 의한 행정심판에 대한 특례로 소청제도를 마련한 것은 공무원 신분을 보다 강하게 보장하려는데 있습니다. 따라서 귀하는 직위해제에 대한 처분사유설명서를 교부받은 때 또는 처분사유설명서를 받지 않은 경우에는 그 처분이 있음을 안 날로부터 30일 이내에 관할 지방공무원 소청심사위원회에 소청을 제기할 수 있으며, 소청심사위원회는 소청사건을 심사한 후 원칙적으로 접수 후 60일 이내에 결정을 하여야 합니다(지방공무원법 제67조 제6항).\n  (3) 또한, 지방공무원법 제20조의2(행정소송과의 관계)에서는 “제67조의 규정에 의한 처분 기타 본인의 의사에 반한 불리한 처분 또는 부작위에 관한 행정소송은 심사위원회의 심의.결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다.”라고 규정하고 있으므로(필요적 전치주의) 귀하는 소청심사위원회에 소청을 제기하지 않고 곧바로 직위해제처분취소의 행정소송을 제기할 수는 없습니다.", "id": "1647"}
{"title": "잘못된 신체등위 판정에 따른 공익근무요원 소집에 대한 불복 방법", "question": "저는 징병검사결과 부위별로 신체등위 4급 및 2급 판정을 받아 보충역에 편입되었고 이에 따라 공익근무요원으로 소집되었습니다. 그러나 저의 신체장애는 따로 진단을 받아 본 결과 적어도 5급 이상으로 병역 복무가 힘든 상황입니다. 공익근무요원소집이 잘못되었으므로 이를 무효로 할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 위 사안과 관련하여 판례는 “보충역편입처분 등의 병역처분은 구체적인 병역의무부과를 위한 전제로서 징병검사 결과 신체등위와 학력ᆞ연령 등 자질을 감안하여 역종을 부과하는 처분임에 반하여, 공익근무요원소집처분은 보충역편입처분을 받은 공익근무요원소집대상자에게 기초적 군사훈련과 구체적인 복무기관 및 복무분야를 정한 공익근무요원으로서의 복무를 명하는 구체적인 행정처분이므로, 위 두 처분은 후자의 처분이 전자의 처분을 전제로 하는 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분이라고 할 것이다. 따라서 보충역편입처분의 기초가 되는 신체등위 판정에 잘못이 있다는 이유로 이를 다투기 위하여는 신체등위 판정을 기초로 한 보충역편입처분에 대하여 쟁송을 제기하여야 할 것이며, 그 처분을 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는, 병역처분변경신청에 의하는 경우는 별론으로 하고, 보충역편입처분에 하자가 있다고 할지라도 그것이 당연무효라고 볼만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다”고 하였습니다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두5422 판결).\n  (2) 따라서 귀하의 경우 공익근무요원 소집에 대해서는 다툴 수 없고, 그 전제가 된 보충역 편입에 대하여 그 처분을 알게 된 날로부터 90일 안에, 그 처분이 있은 날로부터 1년 안에 그 처분자인 지방병무청장을 피고로 보충역편입처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기해야 할 것으로 보이며 보충역편입처분에 대하여 다투지 못하였다면 그 지방병무청에 병역처분변경신청을 한 다음 이를 거부하는 경우 그 거부처분을 알게 된 날로부터 90일 안에 그 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기해볼 수 있을 것입니다.", "id": "1648"}
{"title": "징계처분에 대한 재량권 남용 여부의 판단기준", "question": "저는 경찰공무원으로 재직하던 중 은행 등으로부터 12회에 걸쳐 금원을 대출 받거나 차용하여 기존의 채무변제에 사용하고 상당부분은 자녀의 교육비와 생활비 등으로 소비하는 한편, 친구 및 친지들의 부탁으로 채무보증을 하여 총 1억 6천만원의 채무를 부담하게 되어 15명의 채권자로부터 월급이 가압류되었고, 또한 제가 은행대출을 받을 때 저를 위하여 보증을 하였던 동료경찰관인 4명의 월급까지 가압류되어, 결국 저는 지방경찰청장으로부터「국가공무원법상」의 품위유지의무위반으로 인한 해임처분을 받았습니다. 이와 같은 처분은 재량권의 범위를 일탈.남용한 것은 아닌지요?", "answer": "(1) 공무원에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고 징계처분이 재량권의 범위를 벗어난 경우에만 위법한 처분으로서 그 취소를 구할 수 있습니다.\n  (2) 재량권의 범위 내인가를 판단하는 기준에 관하여 판례는 “공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 하고, 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97누14637 판결, 1999. 11. 26. 선고 98두6951 판결, 2001. 8. 24. 선고 2000두7704 판결).\n  (3) 판례는 “아무런 변제대책도 없이 과다한 채무를 부담하였고, 대출금의 상당부분을 자녀의 해외 어학연수비 등 교육비와 생활비 등에 무절제하게 소비하였으며, 동료경찰관에게 위와 같은 채무부담사실을 알리지도 않고 대출보증을 하도록 하거나 대출을 받아 자신에게 대출금을 빌려주도록 하여 그들의 월급이 압류되게 하는 등 피해를 입히고 있고, 원고가 위 채무에 대한 변제능력이 없으며, 기타 경찰관의 공익적 지위와 위와 같은 과다채무를 부담한 상태에서는 정상적인 복무를 기대하기 어려운 점 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 원고가 22년간 경찰관으로 근무하면서 수회 표창을 받았고, 형사처벌이나 징계처분을 받은 사실이 없이 근무하여 온 점과 채무의 일부를 변제한 사정 등 원고 주장의 제반정상을 참작하더라도, 이 사건 해임처분이 원고의 직무의 특성과 비위의 내용 및 성질, 징계의 목적 등에 비추어 객관적으로 명백하게 부당한 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 것이라고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99두1458 판결).\n  (4) 이러한 위 판결례에 비추어 보면, 귀하의 경우 경찰청장의 해임처분이 재량권의 일탈.남용에 해당한다고 보기는 어렵습니다.", "id": "1649"}
{"title": "국유잡종재산에 대한 대부사용료의 부과고지가 항고소송의 대상인지 여부", "question": "저는 국유잡종재산에 관하여 관리권한을 위임받은 乙지방자치단체가 관리하는 토지에 대한 대부계약을 체결하고 그 토지를 사용.수익하고 있습니다. 그런데 乙지방자치단체는 위 토지의 사용료를 부당하게 부과하였으므로 이에 불복하고자 하는바, 이 경우 행정소송으로 위 토지의 사용료부과처분의 취소를 구하여야 하는지, 아니면 민사소송으로 다투어야 하는지요?", "answer": "(1) 행정소송법 제2조제1항제1호는 “‘처분 등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(처분) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.”고 규정하고 있고, 행정소송법 제3조제1호에서는 항고소송은 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송이라고 정의하고 있습니다.\n  (2) 국유잡종재산 대부행위 및 그 사용료납입고지의 법적 성질에 관하여 판례는 “국유잡종재산에 관한 관리권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이지, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분으로 볼 수 없고, 국유잡종재산에 관한 사용료의 부과고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하는 것으로서 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94누5281 판결, 2001. 2. 27. 선고 99두6842 판결).\n  (3) 또한 “잡종재산인 국유림을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 법률행위라 할 것이고, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상의 행위라 할 수 없으며, 이 대부계약의 취소사유나 대부료의 산정방법 등을 법정하고(산림법 제78조 등), 또 대부료의 징수에 관하여 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용하는 규정(국유재산법 제25조 제3항, 제38조)들이 있다고 하더라도 위 규정들은 국유재산관리상의 공정과 편의를 꾀하기 위한 규정들에 불과하여 위 규정들로 인하여 잡종재산인 국유림 대부행위의 본질이 사법상의 법률행위에서 공법상의 행위로 변화되는 것은 아니라 할 것이므로, 잡종재산인 국유림에 관한 대부료의 납입고지 역시 사법상의 이행청구에 해당한다고 할 것이어서 행정소송의 대상으로 되지 아니한다”고 하였습니다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93누13735 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 乙지방자치단체의 국유잡종재산인 위 토지의 사용료부과처분에 대하여 다툴 경우 항고소송이 아닌 민사소송으로 다투어야 할 것으로 보입니다.", "id": "1650"}
{"title": "국유행정재산 사용허가에 따른 사용료부과취소는 항고소송인지 여부", "question": "저는 국유행정재산인 철도용지에 대한 사용.수익허가를 받아 그 지상에 건물을 소유하고 있습니다. 그런데 위 토지의 사용료가 부당하게 부과되어 이에 대하여 다투고자 하는바, 이 경우 민사소송으로 다툴 수 있는지요?", "answer": "(1) 행정소송법 제3조제1호에서는 항고소송은 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송이라고 정의하고 있고, 행정소송법 제2조제1항제1호에서는 “‘처분 등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(처분) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 국유재산 관리청의 행정재산(국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산)의 사용.수익에 대한 사용료부과의 성질에 관하여 판례를 보면, “국유재산의 관리청이 행정재산의 사용.수익을 허가한 다음, 그 사용.수익하는 자에 대하여 하는 사용료부과는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 이행청구라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결).\n  (3) 참고로「국유재산법」제51조 제1항에 의한 변상금부과처분을 근거로 한 변상금의 청구를 민사소송의 방법에 의할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “국유재산법 제51조 제1항에 의한 변상금부과처분은 국유재산을 무단으로 사용하는 자에 대하여 그 관리청이 부과하는 행정처분이고, 국유재산의 무단사용자가 국유재산법 제51조에 의한 변상금을 체납한 경우에는 관리청은 관할 세무서장 또는 지방자치단체장에게 위임하여 국세징수법의 체납처분에 관한 규정에 의하여 징수할 수 있도록 되어 있으므로, 국유재산법 제51조 제1항에 의한 변상금부과처분을 근거로 한 변상금의 청구를 민사소송의 방법에 의할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다28568 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 사용료부과처분의 취소의 행정심판을 제기하거나, 행정소송을 제기하여 다투어야 할 것으로 보입니다.", "id": "1651"}
{"title": "공유재산 대부계약 해지 시 행정대집행으로 지상물철거가 가능한지 여부", "question": "저는 乙지방자치단체의 잡종지에 관한 대부계약을 체결하였으나, 대부계약이 해지되었으며, 위 토지에는 제가 축조한 비닐하우스와 그 비닐하우스 내에 제가 심어둔 묘목이 있습니다. 그런데 乙지방자치단체장은 저에게 위 토지상의 묘목과 비닐하우스 등을 자진철거하지 아니하면 강제철거를 하거나 제3자로 하여금 이를 집행하게 하고 그 비용을 징수하겠다는 내용의 대집행계고처분을 하였습니다. 공유.잡종재산에 대한 매각 또는 대부의 법률관계는 국가나 지방자치단체가 공권력의 주체로서 법률행위를 하는 것이 아니고, 사경제적인 주체로서 법률행위를 하는데 불과한데도 대부계약해지로 인한 원상회복으로 위 묘목과 비닐하우스 등의 철거를 민사소송절차에 의하지 아니하고「행정대집행법」에 의하여 대집행 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용.수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 할 것이지만(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결), 잡종재산을 대부하는 행위는 지방자치단체가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 법률행위라 할 것이고, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상의 행위라 할 수 없습니다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93누13735 판결, 1995. 5. 12. 선고 94누5281 판결).\n  (2) 그러므로 위 사안에서와 같이 지방자치단체가 잡종지의 대부계약해지로 인한 원상회복을 함에 있어서 지상물의 철거를 민사소송절차에 의하지 아니하고 행정대집행법에 의하여 대집행 할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 판례는 “국유잡종재산인 임야에 시설물을 설치하여 이를 불법점유하였다 하더라도 피고(광주군수)가 국유재산법 제52조, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항에 의하여 그 철거나 그에 관한 대집행계고처분을 할 수 없는 법리라 할 것이므로 위 법조에 의거한 대집행계고처분은 위법하다.”고 한 사례도 있으나(대법원 1984. 3. 27. 선고 82누116), 최근의 판례는 “지방재정법 제85조 제1항은, 공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 이를 강제로 철거하게 할 수 있다고 규정하고, 그 제2항은, 지방자치단체의 장이 제1항의 규정에 의한 강제철거를 하게 하고자 할 때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용한다고 규정하고 있는바(현행 공유재산및물품관리법 제83조 참조), 공유재산의 점유자가 그 공유재산에 관하여 대부계약 외에 달리 정당한 권원이 있다는 자료가 없는 경우, 그 대부계약이 적법하게 해지된 이상 그 점유자의 공유재산에 대한 점유는 정당한 이유 없는 점유라 할 것이고, 따라서 지방자치단체의 장은 지방재정법 제85조에 의하여 행정대집행의 방법으로 그 지상물을 철거시킬 수 있다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두4078 판결).\n  (4) 따라서 본건에서도 乙지방자치단체장은 위 잡종지상의 묘목 및 비닐하우스의 철거를 민사소송절차에 의하지 아니하고 바로 행정대집행법에 의하여 대집행 할 수 있다고 할 것입니다.", "id": "1652"}
{"title": "행정처분을 한 행정청이 스스로 그 처분을 취소할 수 있는지 여부", "question": "저는 음주운전으로 적발되어 음주측정을 한 결과 혈중알콜농도가 0.15%로 나타났습니다. 그런데 소속경찰관의 사무착오로 관할지방경찰청장으로부터 운전면허정지처분의 통지가 발송되어 저에게 송달되었는데, 그 후 사무착오를 발견하고 위 운전면허정지처분을 철회한 후 운전면허취소처분을 하였습니다. 이처럼 관할지방경찰청장이 행정처분을 자의적으로 취소하고 새로운 처분을 하여도 되는지요?", "answer": "(1) 위 사안에서 문제된 것처럼 행정청이 행정처분을 한 후 자의로 그 행정처분을 취소할 수 있는지에 관하여 판례는 “행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함) 할 수 없으며, 운전면허취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다”고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두10520 판결).\n  (2) 따라서 귀하에 대한 관할지방경찰청장의 운전면허정지처분의 취소가 허용되지 않는다면, 그 후에 이루어진 위 운전면허취소처분은 동일한 사유에 관한 이중처분으로서 위법하다고 할 것이므로, 귀하로서는 위 운전면허취소처분의 취소를 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1653"}
{"title": "공무원의 사직의사표시의 철회 또는 취소가 허용되는 시한", "question": "공무원이 사직원을 제출하였다가 그 사직의 의사표시를 철회할 경우 언제까지 철회가 가능한지요?", "answer": "(1) 공무원의 사직의사표시의 철회 또는 취소가 허용되는 시한에 관하여 판례는 “공무원이 한 사직의사표시의 철회나 취소는 그에 터 잡은 의원면직처분이 있을 때까지 할 수 있는 것이고, 일단 면직처분이 있고 난 이후에는 철회나 취소할 여지가 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 24. 선고 99두9971 판결).\n  (2) 나아가, “공무원이 한 사직의 의사표시는 그에 터 잡은 의원면직처분이 있을 때까지는 원칙적으로 이를 철회할 수 있는 것이지만, 다만 의원면직처분이 있기 전이라도 사직의 의사표시를 철회하는 것이 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 철회는 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92누16942 판결).\n  (3) 그러므로 공무원이 사직원을 제출하였다가 사직의 의사표시를 철회할 수 있는 시한은 의원면직처분이 있을 때까지로 보아야 할 것이지만, 다만 의원면직처분이 있기 전이라도 사직의 의사표시를 철회하는 것이 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 철회는 허용되지 아니할 것입니다.\n  (4) 참고로 \"일괄사표의 제출과 선별수리의 형식으로 공무원에 대한 의원면직처분이 이루어진 경우, ...그 사직원의 제출은 제출 당시 임용권자에 의하여 수리 또는 반려 중 어느 하나의 방법으로 처리되리라는 예측이 가능한 상태에서 이루어진 것으로서 그 사직원에 따른 의원면직은 그 의사에 반하지 아니하고, 비록 사직원 제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다 하더라도 그 의사가 외부에 객관적으로 표시된 이상 그 의사는 표시된 대로 효력을 발하는 것이며, 민법 제107조 제1항 단서의 비진의 의사표시의 무효에 관한 규정은 그 성질상 사인의 공법행위에 적용되지 아니하므로 원고의 사직원을 받아들여 의원면직처분한 것을 당연무효라고 할 수 없다.\"라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 24. 선고 99두9971 판결).", "id": "1654"}
{"title": "산업기능요원편입취소처분 집행정지 시 처분자체의 효력정지 허용 여부", "question": "저는 산업기능요원으로 편입되어 지정업체인 乙주식회사에서 근무하던 중 3개월간 乙주식회사가 아닌 丙은행 모지점에 나가 근무하였습니다. 그런데 이에 대하여 행정청은 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 것에 해당한다고 하여 저에 대한 산업기능요원 편입처분을 취소하는 처분을 하였습니다. 이에 저는 행정소송을 제기하고 위 처분의 집행정지신청을 하였습니다. 이 경우 절차의 속행정지 이외에 처분의 효력정지도 가능한지요?", "answer": "(1) 행정소송법 제23조제2항은 “취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(집행정지)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.”라고 규정하고 있으며, 행정소송법 제23조제3항은 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 여기서 ‘효력정지’란 처분의 효력이 존속하지 않는 상태에 놓는 것으로 별도의 집행행위가 필요 없이 의사표시만으로 완성되는 처분 등에 대하여 하는 집행정지를 말하고, ‘집행정지’란 처분의 집행력을 박탈하여 그 내용을 실현하는 행위를 금지하는 것을 말하고, ‘절차의 속행정지’란 처분이 유효함을 전제로 법률관계가 진전되어 다른 처분이 행하여지는 경우에 있어서 그 기초가 되는 처분의 효력을 박탈하여 절차의 속행, 법률관계의 진전을 금지하는 것을 말합니다.\n  (3) 그런데 집행정지 중 처분자체에 대한 효력정지의 요건에 관하여 판례는 “행정소송법 제23조 제2항과 제3항의 규정에 의하여, 처분에 대한 집행정지는 원칙적으로 처분이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니할 것을 요건으로 하여 허용되지만, 그러한 집행정지 중 처분 자체에 대한 효력정지는 처분의 집행이나 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다. 또한, 위 판례는 “산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하였음을 이유로 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것으로 되어 있는데, 그 취소처분에 의하여 생기는 손해로서 그 동안의 근무실적이 산업기능요원으로서 종사한 것으로 인정받지 못하게 된 손해부분은 본안소송에서 그 처분이 위법하다고 하여 취소하게 되면 그 취소판결의 소급효만으로 그대로 소멸되게 되므로, 그 부분은 그 처분으로 인하여 생기는 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 할 수가 없고, 결국 그 취소처분으로 인하여 입게 될 회복할 수 없는 손해는 그 처분에 의하여 산업기능요원편입이 취소됨으로써 편입 이전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 되거나 혹은 공익근무요원으로 소집되는 부분이라고 할 것이며, 이러한 손해에 대한 예방은 그 처분의 효력을 정지하지 아니하더라도 그 후속절차로 이루어지는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분절차의 속행을 정지함으로써 달성할 수가 있으므로, 산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 그 처분자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 1. 8.자 2000무35 결정).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 귀하에 대한 산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 그 처분자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니할 것으로 보입니다.", "id": "1655"}
{"title": "개발부담금부과처분과 관련하여 동일한 사업의 분할개발인지 여부", "question": "저는 제 소유의 토지에 농지전용허가를 받아 다세대주택을 지었고 이웃사람 몇 명도 각자 그 소유의 토지에 농지전용허가를 받아 다세대주택을 지었습니다. 그런데 甲군수는 위 개발사업에 따른 개발부담금을 각각 부과 고지하였다가, 위 각 토지들에 대한 개별공시지가가 결정.공시되자 개발부담금을 증액하는 처분을 하였습니다. 개발부담금은 ‘서울특별시나 직할시 외의 지역으로서 도시계획구역이 아닌 지역에서 시행하는 사업의 경우 사업대상토지의 면적이 1,650제곱미터 이상인 경우에 부과대상’이라고 하는데, 제가 다세대주택을 지은 면적은 590제곱미터이고, 도시계획구역이 아닌 지역입니다. 그런데 甲군수는 제가 주위의 이웃들과 동일한 개발사업을 사실상 분할하여 시행한 경우에 해당하고 그들의 각 사업 대상면적을 합하면 부담금부과대상면적을 초과하므로 개발부담금부과처분은 적법하다고 합니다. 그 말이 맞는지요?", "answer": "(1) 개발이익환수에관한법률 제5조제2항은 “개발부담금의 부과대상인 개발사업의 범위 및 규모 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”라고 규정하고 있고, 개발이익환수에관한법률 시행령 제4조제1항은 “법 제5조의 규정에 의하여 부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 규모는 관계법률의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 인가.허가.면허 등을 받은 사업대상 토지의 면적이 다음 각 호에 해당하는 경우로 한다. 이 경우 동일인(배우자 및 직계존.비속을 포함)이 연접한 토지(동일인 소유의 연속되어 있는 일단의 토지인 경우를 포함)에 하나의 개발사업이 종료된 후 5년 이내에 개발사업의 인가 등을 받아 사실상 분할하여 시행하는 경우에는 각 사업의 대상토지면적을 합한 토지에 하나의 개발사업이 시행되는 것으로 본다. 1. 특별시 또는 광역시의 지역 중 도시계획구역인 지역에서 시행하는 사업의 경우 660제곱미터 이상, 2. 제1호 외의 도시지역에서 시행하는 사업의 경우 990제곱미터 이상, 2의2. 도시지역 중 개발제한구역 안에서 그 구역의 지정 당시부터 토지를 소유한 자가 그 토지에 대하여 시행하는 사업의 경우 1천650제곱미터 이상, 3. 도시계획구역 외의 지역에서 시행하는 사업의 경우 1천650제곱미터 이상”이라고 규정하고 있습니다. 위 규정을 종합하면 원칙적으로 귀하는 건축한 면적이 1,650제곱미터 이상이 되지 않는다면 개발부담금을 내실 필요가 없을 것입니다.\n  (2) 따라서 귀하는 甲군수의 개발부담금부과처분에 대하여 위와 같은 위법이 있음을 이유로 하여 취소심판이나 취소소송을 제기하실 수 있습니다. 이러한 경우 소송에서 입증책임이 문제됩니다. 행정소송의 입증책임에 관하여는 원고부담설(적법성추정설), 피고부담설(적법성담보설) 등이 있으나, 판례는 민사소송과 마찬가지로 법률요건분류설을 따르고 있습니다.\n  (3) 위와 같은 경우 군수가 주장하는 토지면적 합산은 근거규정인 위 시행령 제4조제1항 후문의 예외에 해당하므로, 원칙적으로 그 입증책임이 행정청에 있다고 보아야 할 것입니다. 그러므로 귀하는 주위이웃들과 동일한 사업의 분할개발이 아니라는 사실을 주장하고 소명하기만 하면, 행정청에서 동일사업의 분할개발 사실을 입증해야 할 것으로 보입니다.\n  (4) 예를 들면, 주위이웃들과는 전혀 친인척관계에 있지 아니하다거나 건축을 의뢰한 회사도 각자 다르고 각 독자적으로 개발비용을 투자하는 등 독립적으로 개발사업을 하였다거나, 개발사업 이후 각자 타에 임대분양 하였다는 사실 등을 주장.소명하여 귀하가 주위이웃들과 동일한 사업을 분할개발 한 것이 아님을 밝히면, 甲군수는 동일인으로 부과처분한 근거를 입증해야 하고, 이를 입증 못한다면 귀하께 부과한 개발부담금은 부과대상이 아닌 사람을 대상으로 한 위법한 개발부담금부과처분이므로 법원은 이를 취소하는 판결을 내릴 것으로 보입니다(서울고법 1998. 11. 24. 선고 97구43576 판결, 수원지법 1999. 9. 15. 선고 99구561 판결).", "id": "1656"}
{"title": "재개발조합설립추진위원회에 대한 승인을 다툴 수 있는지 여부", "question": "제가 사는 동네에 일부 주민들이 재개발을 한다고 하면서 재개발조합설립추진위원회라는 것을 만들어 구청장의 승인까지 얻었다고 합니다. 저뿐만이 아니라 주민들의 상당수가 재개발을 원하지 않는데 어떻게 승인이 났는지 이해가 안 갑니다. 다툴 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 행정소송법 제12조는 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 취소소송을 제기할 수 있는지에 관하여 판례는 “행정소송법 제12조에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적ᆞ경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니하나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다.”라고 하였으며, 또한 “도시 및 주거환경정비법 제13조 제1항 및 제2항의 입법 경위와 취지에 비추어 하나의 정비구역 안에서 복수의 조합설립추진위원회에 대한 승인은 허용되지 않는 점, 조합설립추진위원회가 조합을 설립할 경우 같은 법 제15조 제4항에 의하여 조합설립추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계하며, 주택재개발사업의 경우 정비구역 내의 토지 등 소유자는 같은 법 제19조 제1항에 의하여 당연히 그 조합원으로 되는 점 등에 비추어 보면, 조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자도 조합설립추진위원회 설립승인처분에 대하여 같은 법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하므로 그 설립승인처분의 취소소송을 제기할 원고적격이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006두12289 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 재개발, 재건축 등을 위해서는 도시및주거환경정비법 제13조제2항에 따라 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회를 구성하여 조합설립추진위원회승인신청서에 토지등소유자의 명부, 토지등 소유자의 동의서, 위원장 및 위원의 주소 및 성명, 위원선정을 증명하는 서류를 첨부하여 시장·군수 또는 자치구의 구청장에게 제출한 다음 시장·군수 또는 자치구의 구청장의 승인을 얻어야 하는데, 조합설립추진위원회가 이러한 승인의 요건을 갖추지 못하였는데도 승인을 받았다면 그 추진위원회의 구성에 동의하지 않은 재개발 관련 구역의 토지등소유자인 귀하는 그 설립승인처분에 대하여 구청장을 피고로 하여 취소소송을 제기하여 다툴 수 있다고 하겠습니다.", "id": "1657"}
{"title": "행정청의 개별공시지가결정에 대한 불복절차", "question": "저는 농민으로서 농지(논)를 소유하고 있는데, 저희 농지를 포함한 주변농지가 올 하반기에 도로부지로 편입될 예정입니다. 그러나 올해 해당농지에 대한 개별토지가격의 결정이 전년도에 비해 다소 낮은 가격으로 결정됨에 따라 도로부지로 편입되는 제 토지부분에 대한 손실보상금의 산정에 많은 영향이 있을 것으로 생각됩니다. 제 생각에는 행정관서에서 도로부지로 편입되는 예정지에 대한 손실보상금을 최대한 적게 지급하려는 의도로 해당토지에 대한 개별토지가격을 낮게 결정한 것 같은데, 이에 불복하여 개별토지가격을 전년도 수준으로 바로잡을 수 있는 방법은 없는지요?", "answer": "(1) ‘표준지공시지가’라 함은 법률의 규정에 의한 절차에 따라 건설교통부장관이 조사.평가하여 공시한 표준지의 단위면적당 가격을 말합니다(부동산가격공시및감정평가에관한법률 제2조제5호). 그리고 개별공시지가의 결정.공시 등에 관하여 부동산가격공시및감정평가에관한법률 제11조제1항은 “시장ᆞ군수 또는 구청장은 개발이익환수에관한법률에 의한 개발부담금의 부과 그 밖의 다른 법령이 정하는 목적을 위한 지가산정에 사용하도록 하기 위하여 제20조의 규정에 의한 시ᆞ군ᆞ구부동산평가위원회의 심의를 거쳐 매년 공시지가의 공시기준일 현재 관할구역 안의 개별토지의 단위면적당 가격(개별공시지가)을 결정ᆞ공시하고, 이를 관계행정기관등에 제공하여야 한다. 다만, 표준지로 선정된 토지, 조세 또는 부담금 등의 부과대상이 아닌 토지 그 밖에 대통령령이 정하는 토지에 대하여는 개별공시지가를 결정·공시하지 아니할 수 있다. 이 경우 표준지로 선정된 토지에 대하여는 당해 토지의 공시지가를 개별공시지가로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 표준지공시지가에 대한 이의에 관하여는 부동산가격공시및감정평가에관한법률 제8조에서 “1. 표준지공시지가에 대하여 이의가 있는 자는 표준지공시지가의 공시일부터 30일 이내에 서면으로 건설교통부장관에게 이의를 신청할 수 있다. 2. 건설교통부장관은 제1항의 규정에 의한 이의신청기간이 만료된 날부터 30일 이내에 이의신청을 심사하여 그 결과를 신청인에게 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 건설교통부장관은 이의신청의 내용이 타당하다고 인정될 때에는 제3조 및 제5조의 규정에 따라 당해 표준지공시지가를 조정하여 다시 공시하여야 한다. 3. 제1항 및 제2항에서 규정한 것 외에 이의의 신청 및 처리절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 개별공시지가에 대한 이의에 관하여는 부동산가격공시및감정평가에관한법률 제12조에서 “1. 개별공시지가에 대하여 이의가 있는 자는 개별공시지가의 결정.공시일부터 30일 이내에 서면으로 시장.군수 또는 구청장에게 이의를 신청할 수 있다. 2. 시장.군수 또는 구청장은 제1항의 규정에 의한 이의신청기간이 만료된 날부터 30일 이내에 이의신청을 심사하여 그 결과를 신청인에게 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 시장.군수 또는 구청장은 이의신청의 내용이 타당하다고 인정될 때에는 제11조 규정에 따라 당해 개별공시지가를 조정하여 다시 결정.공시하여야 한다. 3. 제1항 및 제2항에 규정된 것 외에 이의의 신청 및 처리절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 따라서 귀하의 경우 해당 토지에 대한 개별토지가격의 결정이 심히 부당하게 결정된 것이라면 부동산가격공시및감정평가에관한법률 제12조의 규정에 의하여 귀하의 토지에 대한 개별공시지가의 결정.공시일로부터 30일 이내에 서면으로 시장.군수 또는 구청장에게 이의를 신청해볼 수 있을 것입니다. 그러나 행정심판법 제3조제1항은 “행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 위와 같은 이의신청제도는 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당된다고 할 것이므로 위 사안의 경우에는 별도의 행정심판의 대상은 아니라고 보아야 할 것입니다. 다만, 행정소송법 제18조제1항은 “취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으므로(임의적 전치주의), 위와 같은 이의신청을 하지 않고도 직접 행정소송을 제기해볼 수 있을 것입니다.\n  (5) 참고로 개별토지가격산정 시 비교표준지의 선택기준에 관하여 판례는 “개별토지가격은 기본적으로 대상토지와 같은 가격권 안에 있는 표준지 중에서 지가형성요인이 가장 유사한 표준지를 비교표준지로 선택하여야 보다 합리적이고 객관적으로 산정할 수 있는 것이므로, 그 비교표준지는 대상토지와 용도지역, 토지이용상황 기타 자연적.사회적 조건 등 토지특성이 같거나 가장 유사한 표준지 중에서 선택하여야 한다.”라고 하였으며(대법원 2000. 6. 9. 선고 99두5542 판결), 표준지의 조사.평가기준에 관하여 부동산가격공시및감정평가에관한법률시행령 제6조는 “1 건설교통부장관이 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 표준지의 적정가격을 평가하는 경우에 참작하여야 할 기준은 다음 각 호와 같다. 1. 인근 유사토지의 거래가격 또는 임료는 당해 거래 또는 임대차가 당사자의 특수한 사정에 의하여 이루어지거나 토지거래 또는 임대차에 대한 지식의 부족으로 인하여 이루어진 때에는 그러한 사정이 없었을 경우에 이루어졌을 거래가격 또는 임료를 기준으로 할 것 2. 당해 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 토지의 조성에 필요한 비용추정액은 공시기준일 현재 당해 토지를 조성하기 위한 표준적인 조성비와 일반적인 부대비용으로 할 것 2제1항의 경우에 표준지에 건물 기타의 정착물이 있거나 지상권 기타 토지의 사용.수익을 제한하는 권리가 설정되어 있는 경우에는 당해 정착물 또는 권리가 존재하지 아니하는 것으로 보고 적정가격을 평가하여야 한다”고 규정하고 있습니다.", "id": "1658"}
{"title": "토지거래허가신청에 대한 불허가처분 시 불복 방법", "question": "저는 甲소유의 토지를 매수하기로 하는 계약을 체결하면서 계약금을 지급하였습니다. 그런데 위 토지는 도시계획구역 내에 있는 토지인바, 이 경우 토지거래허가를 얻어야 하는지, 만약 불허가처분을 받는다면 제가 불복할 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 토지거래허가제도는 부동산투기의 억제를 목적으로 하는 강력한 토지거래규제수단으로서 국토의계획및이용에관한법률 제10장에 규정되어 있습니다. 허가구역의 지정에 관하여 국토의계획및이용에관한법률 제117조제1항은 “건설교통부장관은 국토의 이용 및 관리에 관한 계획의 원활한 수립 및 집행, 합리적 토지이용 등을 위하여 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역으로서 대통령령이 정하는 지역에 대하여는 5년 이내의 기간을 정하여 제118조제1항의 규정에 의한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정할 수 있다”고 규정하고 있습니다. 또한, 소유권 등 기타 허가구역 내 토지에 관한 권리를 취득하는 계약에 관하여 국토의계획및이용에관한법률 제118조제1항은 “허가구역안에 있는 토지에 관한 소유권ᆞ지상권(소유권ᆞ지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장ᆞ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 귀하가 매수한 甲소유의 토지가 허가구역으로 지정되었다면, 귀하의 경우에는 매도인 甲과 공동으로 계약내용과 이용계획을 포함한 일정한 사항을 기재하여 관련서류를 첨부한 토지거래허가신청서를 관할 시장, 군수 또는 구청장에게 제출하여야 합니다(같은 조 제3항). 시장, 군수 또는 구청장은 그 허가신청서를 받은 때에는 그 날로부터 15일 내에 허가 또는 불허가의 처분을 하고 그 신청인에게 허가증을 교부하거나 불허가처분사유를 서면으로 통지하여야 합니다(같은 조 제4항).\n  (3) 이러한 처분에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분을 받은 날로부터 1월 이내에 시장.군수 또는 구청장에게 이의를 신청할 수 있으며, 이의의 신청을 받은 시장ᆞ군수 또는 구청장은 시ᆞ군ᆞ구도시계획위원회의 심의를 거쳐 그 결과를 이의신청인에게 통보하여야 합니다(같은 법 제120조).\n  (4) 위와 같이 규정한 취지로 볼 때, 이의신청을 거쳐야만 행정소송을 제기할 수 있는 것으로 보이지 않으므로 임의적 전치주의의 원칙에 따라 위와 같은 이의신청을 하지 않고도 귀하는 행정소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1659"}
{"title": "토지수용에 대하여 불복 시 취소소송의 대상", "question": "甲은 乙지방자치단체에 의하여 그의 소유토지가 도로부지로 수용되었습니다. 그런데 그 토지에 대한 수용보상금이 지나치게 적게 책정되었으므로 위 토지의 수용에 대하여 다투려고 하는바, 어떠한 절차로 다투어야 하는지요?", "answer": "(1) 토지수용위원회의 재결사항에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제50조는 1수용 또는 사용할 토지의 구역 및 사용방법, 2손실의 보상, 3수용 또는 사용의 개시일과 기간, 4그 밖에 이 법 및 다른 법률에서 규정한 사항 등을 명시하고 있습니다. 그리고 중앙토지수용위원회와 지방토지수용위원회의 관할에 관하여 살펴보면, 중앙토지수용위원회는 1국가 또는 시ᆞ도가 사업시행자인 사업, 2수용 또는 사용할 토지가 2 이상의 시ᆞ도에 걸쳐있는 사업에 관한 것을 관장하고, 지방토지수용위원회는 제1항 각 호 외의 사업의 재결에 관한 사항을 관장하게 됩니다(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제51조).\n  (2) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제85조는 “1사업시행자.토지소유자 또는 관계인은 제34조(토지수용위원회의 재결)의 규정에 의한 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 행정소송을 제기하기 전에 제84조(이의신청에 대한 재결)의 규정에 따라 증액된 보상금을 공탁하여야 하며, 보상금을 받을 자는 공탁된 보상금을 소송종결시까지 수령할 수 있다. 2제1항의 규정에 따라 제기하고자 하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 때에는 사업시행자를, 사업시행자인 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그러므로 (구)토지수용법(2003. 1. 1.부터 폐지)과는 달리 현행 ‘공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률’ 아래에서는 이의신청의 재결을 거치지 아니하고도 행정소송을 제기할 수 있고, 또한 (구)토지수용법 상 보상금증감소송의 당사자로 되어 있던 재결청을 소송당사자에서 제외하여 사업시행자와 피보상자간의 당사자주의에 충실하도록 규정하고 있습니다.\n  (4) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제7조(종전의 재결에 관한 경과조치)는 “이 법 시행 당시 소송이 제기되지 아니한 재결로서 이미 종전의 규정에 의한 이의신청 기간이 지난 재결에 대하여는 제85조의 규정에 의한 소송을 제기할 수 없다.”라고 규정하고 있으며, 부칙 제8조(계속중인 소송의 피고적격에 관한 경과조치)에 의하면 “이 법 시행 당시 법원에 계속중인 보상금 증감에 관한 소송사건의 피고적격에 있어서는 제85조제2항의 규정에 불구하고 종전의 토지수용법의 규정에 의한다”라고 규정하고 있습니다.", "id": "1660"}
{"title": "지방토지수용위원회의 재결에 대한 불복절차", "question": "제 소유의 토지가 토지공사의 택지개발사업으로 인하여 수용 당하게 되었는데, 사업인정고시 당시 인근지역의 지가가 평당 25만원 정도였습니다. 그런데 토지공사는 평당 11만 4천원을 제의한 후 제가 이를 거절하자 곧바로 지방토지수용위원회에 재결을 신청하여 평당 13만원으로 보상금액이 정하여졌습니다. 저는 위 재결에 따른 보상금액도 시가보다 너무 낮으므로 이에 불복하려고 합니다. 어떻게 해야 하는지요?", "answer": "(1) 재결에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제34조는 “1토지수용위원회의 재결은 서면으로 한다. 2제1항의 규정에 의한 재결서에는 주문 및 그 이유와 재결의 일자를 기재하고, 위원장 및 회의에 참석한 위원이 이에 기명날인한 후 그 정본을 사업시행자, 토지소유자 및 관계인에게 송달하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 재결에 대한 이의의 신청에 관하여 같은 법 제83조는 “1중앙토지수용위원회의 제34조의 규정에 의한 재결에 대하여 이의가 있는 자는 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있다. 2지방토지수용위원회의 제34조의 규정에 의한 재결에 대하여 이의가 있는 자는 당해 지방토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있다. 3제1항 및 제2항의 규정에 의한 이의의 신청은 재결서의 정본을 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이의신청에 대한 재결에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제84조는 “1중앙토지수용위원회는 제83조의 규정에 의한 이의신청이 있는 경우 제34조의 규정에 의한 재결이 위법 또는 부당하다고 인정하는 때에는 그 재결의 전부 또는 일부를 취소하거나 보상액을 변경할 수 있다. 2제1항의 규정에 따라 보상금이 증액된 경우 사업시행자는 재결의 취소 또는 변경의 재결서 정본을 받은 날부터 30일 이내에 보상금을 받을 자에게 그 증액된 보상금을 지급하여야 한다. 다만, 제40조 제2항 제1호, 제2호 또는 제4호에 해당하는 때에는 이를 공탁할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 행정소송의 제기에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제85조는 “1사업시행자, 토지소유자 또는 관계인은 제34조의 규정에 의한 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 행정소송을 제기하기 전에 제84조의 규정에 따라 증액된 보상금을 공탁하여야 하며, 보상금을 받을 자는 공탁된 보상금을 소송종결시까지 수령할 수 없다. 2제1항의 규정에 따라 제기하고자 하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 때에는 사업시행자를, 사업시행자인 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (4) 따라서 귀하는 지방토지수용위원회로부터 재결서의 정본을 받은 날부터 30일 이내에 중앙토지수용위원회에 이의신청을 해본 후 그 재결에 불복할 경우에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 행정소송을 제기할 수 있을 것이며, 또한 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 이의신청절차를 거치지 않고 바로 재결서를 받은 날부터 60일 이내에 행정소송을 제기할 수도 있을 것입니다. 이와 같이 현행 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의하면 재결에 불복이 있는 경우에는 이의신청의 재결을 거치지 아니하고도 행정소송을 제기할 수 있고, 또한 (구)토지수용법 상 보상금증감소송(대법원 1997. 11. 28. 선고 96누2255 판결)의 당사자로 되어 있던 재결청을 소송당사자에서 제외하여 사업시행자와 피보상자간의 당사자주의에 충실하도록 규정하고 있습니다.", "id": "1661"}
{"title": "지하철공사로 인해 발생한 영업손실을 보상받을 수 있는지 여부", "question": "저는 도로변에서 옷가게를 운영하고 있는데, 지하철공사로 인해 도로를 파헤쳐 약 1년여 동안 차량 및 행인의 통행이 줄어들면서 평균 매상이 종전의 절반으로 감소되었습니다. 이 경우 제가 입은 손해를 보상받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 개인은 그의 재산권을 그 내용에 좇아 사용.수익 또는 처분할 수 있으며, 이러한 권리행사를 타인(국가나 지방공공단체도 포함됨)이 침해하는 것은 법에 의해서 금지되어 있습니다. 그러나 개인의 이러한 재산적 권리의 내용과 행사는 공공복리에 따른 사회적 제약 아래에 있고 그 권리의 내용도 법률의 규정 내에서만 보호를 받을 수 있는 것입니다.\n  (2) 따라서 외형상으로는 재산권의 침해가 있다 하더라도 이러한 침해가 사회적으로 당연시되는 범위 내에서는 보상을 받을 수 없는 것입니다. 다만, 행정작용이 개인의 재산권의 본질적 부분을 침해하여 사회통념상 그 손실을 공동부담 하는 것이 타당하다고 판단되는 경우는 이른바 특별한 손해에 해당하여 위법하므로 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 있다 할 것입니다.\n  (3) 위 사안의 경우 지하철공사는 특별한 사정이 없는 한 적법하게 시행되고 있는 것으로 보여지므로, 그 공사가 1년의 기간동안 계속되어 다소의 영업상 손실이 있다 하여도 보통의 경우에는 재산권에 대한 사회적 구속으로서 그 손실은 보상의 대상이 되지 않음이 원칙일 것입니다.\n  (4) 참고로 지하철공사 또는 도로공사기간이 부당히 장기화되어 점포 앞의 도로가 거의 막힌 관계로 영업이 안 되어 판매고가 격감되고 그 피해의 정도가 통상의 손해를 벗어나게 된 경우, '수용유사침해의 이론' 또는 '수용적 침해의 법리'를 적용하여 손실보상을 요구할 수 있다는 이론이 있는데, 우리나라에서 위와 같은 이론이 언급된 판례는 있으나(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6409 판결, 서울고등법원 92나20073 판결), 이를 직접적으로 적용한 판례를 찾아보기는 어렵습니다.", "id": "1662"}
{"title": "농지 수용 시 영농보상금은 소유자와 임차인 중 누가 받는지 여부", "question": "저는 같은 동네에 살고 있는 甲소유의 밭 605평을 임차하여 마늘과 고추 등을 재배하면서 그 수확물의 일부를 지료(地料)로 지급하고 있었습니다. 그런데 甲소유의 밭이 도로로 수용되면서 토지수용보상금 1,000만원과 위 토지에서 제가 재배하던 작물인 마늘을 기준으로 산정한 영농보상금 2,000만원이 지급되었는데, 甲이 위 토지보상금과 영농보상금을 모두 수령하였습니다. 甲은 많은 토지를 소유하고 있으나 70세에 가까운 노인으로 스스로 농사를 지을 형편이 못되어 위 밭을 비롯한 그 소유의 토지 대부분을 마을주민들에게 임대하여 농사를 짓게 하고 있습니다. 제가 아니었다면 甲의 위 밭은 황무지나 다름없게 되었을 것인데 경작자에게는 위 영농보상금을 수령할 권리가 전혀 없는지요?", "answer": "(1) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제75조제2항은 “농작물에 대한 손실은 그 종류와 성장의 정도 등을 종합적으로 참작하여 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 이어서 제77조제2항은 “농업의 손실에 대하여는 농지의 단위면적당 소득 등을 참작하여 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. 또한, 제64조는 “손실보상은 토지소유자 또는 관계인에게 개인별로 행하여야 한다. 다만, 개인별로 보상액을 산정할 수 없는 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있고, 제2조제5호는 “‘관계인’이라 함은 사업시행자가 취득 또는 사용할 토지에 관하여 지상권ᆞ지역권ᆞ전세권ᆞ저당권ᆞ사용대차 또는 임대차에 의한 권리 기타 토지에 관한 소유권외의 권리를 가진 자 또는 그 토지에 있는 물건에 관하여 소유권 그 밖의 권리를 가진 자를 말한다”라고 규정하고 있으므로 귀하는 위 법상 관계인에 해당되어 토지소유자와 별개로 손실보상을 받을 수 있는 것이 원칙입니다.\n  (2) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행규칙 제37조부터 제41조까지는 과수, 묘목, 입목, 수목과 농작물의 평가방법에 관해서 규정하고 있고, 이 중 농작물에 관해서는 제41조에서 “1농작물을 수확하기 전에 토지를 사용하는 경우의 농작물의 손실은 농작물의 종류 및 성숙도 등을 종합적으로 고려하여 다음 각호의 구분에 따라 평가한다. 1. 파종중 또는 발아기에 있거나 묘포에 있는 농작물 : 가격시점까지 소요된 비용의 현가액 2. 제1호의 농작물외의 농작물 : 예상총수입의 현가액에서 장래 투하비용의 현가액을 뺀 금액. 이 경우 보상 당시에 상품화가 가능한 풋고추ᆞ들깻잎 또는 호박 등의 농작물이 있는 경우에는 그 금액을 뺀다. 2제1항 제2호에서 \"예상총수입\"이라 함은 당해 농작물의 최근 3년간(풍흉작이 현저한 연도를 제외한다)의 평균총수입을 말한다.”고 규정하여 평가방법을 구체적으로 제시하고 있습니다. 이어서 제48조는 농업의 손실에 대한 보상에 관하여 “1공익사업시행지구에 편입되는 농지(농지법 제2조 제1호 가목에 해당하는 토지를 말함)에 대하여는 그 면적에「통계법」제3조 제4호에 따른 통계작성기관이 매년 조사ᆞ발표하는 농가경제조사통계의 도별 농업총수입 중 농작물수입을 도별 표본농가현황 중 경지면적으로 나누어 산정한 도별 연간 농가평균 단위경작면적당 농작물조수입(서울특별시ᆞ인천광역시는 경기도, 대전광역시는 충청남도, 광주광역시는 전라남도, 대구광역시는 경상북도, 부산광역시ᆞ울산광역시는 경상남도의 통계를 각각 적용한다)의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다. 2건설교통부장관이 농림부장관과의 협의를 거쳐 관보에 고시하는 농작물(다년생식물을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)실제소득인정기준에서 정하는 바에 따라 실제소득을 입증하는 자가 경작하는 편입농지에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 그 면적에 단위경작면적당 실제소득의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다. 3다음 각호의 어느 하나에 해당하는 토지는 이를 제1항 및 제2항의 규정에 의한 농지로 보지 아니한다. 1. 사업인정고시일등 이후부터 농지로 이용되고 있는 토지 2. 토지이용계획ᆞ주위환경 등으로 보아 일시적으로 농지로 이용되고 있는 토지 3. 타인소유의 토지를 불법으로 점유하여 경작하고 있는 토지 4. 농민(「농지법」제2조 제3호의 규정에 의한 농업법인 또는 「농지법 시행령」제3조 제1호 및 동조 제2호의 규정에 의한 농업인을 말함)이 아닌 자가 경작하고 있는 토지 5. 토지의 취득에 대한 보상 이후에 사업시행자가 2년 이상 계속하여 경작하도록 허용하는 토지 4자경농지가 아닌 농지에 대한 영농손실액은 다음 각호의 구분에 따라 보상한다. 1. 농지의 소유자가 당해 지역(영 제26조 제1항 각호의 1의 지역을 말함)에 거주하는 농민인 경우 가. 농지의 소유자와 실제의 경작자(사업인정고시일 등 당시 타인소유의 농지를 임대차 등 적법한 원인에 의하여 점유하고 자기소유의 농작물을 경작하는 자를 말한다. )간에 협의가 성립된 경우 : 협의내용에 따라 보상 나. 농지의 소유자와 실제의 경작자간에 협의가 성립되지 아니하는 경우 : 농지의 소유자와 실제의 경작자에게 각각 영농손실액의 50퍼센트에 해당하는 금액을 보상 2. 농지의 소유자가 당해 지역에 거주하는 농민이 아닌 경우 : 실제의 경작자에게 보상 5실제의 경작자가 자의에 의한 이농, 당해 농지의 소유권 이전에 따른 임대차계약의 해지 등의 사유로 인하여 보상협의일 또는 수용재결일 당시에 경작을 하고 있지 아니하는 경우의 영농손실액은 제4항의 규정에 불구하고 농지의 소유자가 당해지역에 거주하는 농민인 경우에 한하여 농지의 소유자에게 보상한다. 6당해 지역에서 경작하고 있는 농지의 3분의 2 이상에 해당하는 면적이 공익사업시행지구에 편입됨으로 인하여 당해지역에서 영농을 계속할 수 없게 된 경우 농기구에 대하여는 매각손실액을 평가하여 보상하여야 한다. 다만, 매각손실액의 평가가 현실적으로 곤란한 경우에는 원가법에 의하여 산정한 가격의 60퍼센트 이내에서 매각손실액을 정할 수 있다.”고 규정하고 있습니다.\n  (3) 따라서 귀하의 경우는 농작물 자체에 대한 보상과 별도로 농업농지소유자 甲이 당해지역에 거주하는 농민이므로, 양자간에 협의하여 협의가 성립되면 그 협의내용에 따라, 그렇지 못한 경우에는 50:50으로 나누어 영농손실액을 보상받을 수 있습니다. 그러나 이것은 농민인 소유자가 언제든지 자경(自耕)할 수 있다는 점을 고려하여 예외적으로 둔 규정이므로, 만약 농경지소유자가 그 농경지가 소재하는 지역에 거주하지 않고 타지역에 있거나 그 농경지 소재지역에 거주하고 있더라도 농민이 아닌 경우에는 당해 토지를 자경할 의사나 능력이 있다고 인정하기 어려워(위 시행규칙 같은 조 제2호) 그 영농보상금을 지급 받을 수 없다고 보아야 할 것입니다.\n  (4) 영농보상의 수령권자에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행으로 폐지된 (구)공공용지의취득및손실보상에관한특례법 아래의 판례는 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제29조 제5항 소정의 영농보상은 공공사업시행지역 안에서 수용의 대상인 농지를 이용하여 경작을 하는 자가 그 농지의 수용으로 인하여 장래에 영농을 계속하지 못하게 되어 특별한 희생이 생기는 경우 이를 보상하는 것이고, 이와 같은 취지에서 같은 항 단서가 비자경농지의 소유자가 당해 지역에 거주하는 농민인 경우에는 소유자와 실제의 경작자가 협의하는 바에 따라 그 소유자 또는 경작자에게 보상하도록 규정하고 있는 것이므로, 위 규정에 해당하는 경우에는 실제의 경작자라도 당연히 영농보상의 수령권자가 되는 것이 아니라, 먼저 소유자와 경작자가 협의하는 바에 따라야 하고, 그 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 그 경작자가 당해 공공사업이 시행되지 아니하였더라면 장래에 당해 농지를 계속하여 경작할 것으로 인정되는 경우에 한하여 공공사업의 시행으로 인하여 특별한 희생이 생긴 것으로 보아 영농보상의 수령권자가 된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다57812 판결).\n  (5) 따라서 새로 개정된 법령이나 위 판례의 취지에 비추어 보면, 위 수용대상 농지를 임차하여 경작한 귀하가 영농보상금을 수령할 권리가 있다고 생각되므로 농경지 소유자인 甲과 협의가 이루어지지 않는다면 이미 보상금을 수령한 甲을 상대로 법원에 조정신청이나 부당이득금반환청구소송을 제기하여 권리를 주장해볼 수 있을 것입니다.", "id": "1663"}
{"title": "영업손실보상에 있어서 영업의 폐지 또는 휴업 여부의 구별기준", "question": "제 토지가 지방자치단체에 의하여 수용되었는데, 그 수용대상토지의 지상에 양계시설을 설치하여 양계업을 하고 있었던 저는 위 토지의 수용으로 인하여 양계업을 할 수 없게 되었습니다. 이 경우 영업손실의 보상에 있어서 영업의 폐지로 인한 보상을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제77조제1항은 “영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 참작하여 보상하여야 한다”라고 규정하고 있고, 제77조제4항은 “제1항 내지 제3항의 규정에 의한 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준은 건설교통부령으로 정한다.”라고 규정하고 있으며, 시행규칙 제45조는 “법 제77조 제1항의 규정에 의하여 영업손실을 보상하여야 하는 영업은 다음 각호의 영업으로 한다. 1. 사업인정고시일등 전부터 적법한 장소(무허가건축물등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적ᆞ물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업. 다만, 무허가건축물등에서 임차인이 영업하는 경우에는 그 임차인이 사업인정고시일등 1년 이전부터「부가가치세법」제5조에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업을 말한다. 2. 영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가ᆞ면허ᆞ신고 등을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일등 전에 허가등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업” 이라고 규정하고 있습니다. 따라서 위 양계업은 일단 영업손실을 보상받을 수 있는 영업에 해당한다고 보입니다.\n  (2) 문제는 이것이 영업의 폐지인가 영업의 휴업인가인데, 이것은 보상의 근거규정 및 범위가 각각 다르게 규정되었기 때문에 중요한 쟁점이 됩니다. 이에 위 시행규칙 제46조는 영업의 폐지에 대한 손실의 평가를, 제47조는 영업의 휴업 등에 대한 손실의 평가를 규정하고 있습니다.\n  (3) 영업손실에 관한 보상에 있어서 영업의 폐지 또는 영업의 휴업인지 여부의 구별기준에 관하여공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행으로 폐지된 (구)토지수용법과 (구)공공용지의취득및손실보상에관한특례법 하의 판례는 “토지수용법 제57조의2에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제4항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조의10 제7항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항, 제2항 제3호, 제25조 제1항, 제2항, 제5항의 각 규정을 종합하여 보면, 영업손실에 관한 보상의 경우 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제2항 제3호에 의한 영업의 폐지로 볼 것인지 아니면 영업의 휴업으로 볼 것인지를 구별하는 기준은 당해 영업을 그 영업소 소재지나 인접 시.군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 가능한지 여부에 달려 있고, 이러한 이전가능성 여부는 법령상의 이전 장애사유 유무와 당해 영업의 종류와 특성, 영업시설의 규모, 인접지역의 현황과 특성, 그 이전을 위하여 당사자가 들인 노력 등과 인근 주민들의 이전반대 등과 같은 사실상의 이전 장애사유 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다”고 하였습니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 99두3645 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002두8930 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하가 귀하 소유 위 토지가 수용됨으로 인하여 양계업의 폐지로 인한 손실보상을 받을 수 있는지는 그 영업소 소재지나 인접 시.군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 가능한지 여부에 달려 있고, 이러한 이전가능성 여부는 법령상의 이전 장애사유 유무와 당해 영업의 종류와 특성, 영업시설의 규모, 인접지역의 현황과 특성, 그 이전을 위하여 당사자가 들인 노력 등과 인근 주민들의 이전반대 등과 같은 사실상의 이전 장애사유 유무 등을 종합적으로 판단하여 결정될 것으로 보입니다.", "id": "1664"}
{"title": "건물의 일부만 수용 시 잔여건물에 대한 감가보상 인정되는지 여부", "question": "저는 두 필지의 토지에 걸친 건물을 소유하고 있었는데, 그 토지 중 1필지의 토지가 수용됨으로 인하여 그 토지의 지상에 설치된 위 건물부분도 수용되게 되었습니다. 이 경우 수용되는 건물부분을 철거함으로 인하여 수용되지 아니하는 토지의 지상에 설치된 잔여건물부분의 보수비보상 이외에 그 부분의 교환가치가 하락할 수밖에 없게 되었습니다. 이 경우 수용되지 아니한 잔여건물부분의 교환가치하락으로 인한 감가보상을 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 잔여지의 손실과 공사비 보상에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제73조는 “사업시행자는 동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지의 일부가 취득 또는 사용됨으로 인하여 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있는 때 또는 잔여지에 통로ᆞ도랑ᆞ담장 등의 신설 그 밖의 공사가 필요한 때에는 건설교통부령이 정하는 바에 따라 그 손실이나 공사의 비용을 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 건축물의 잔여부분에 대한 평가에 관하여 시행규칙 제35조는 “1건축물의 일부가 공익사업시행지구에 편입되어 그 건축물의 잔여부분을 종래의 목적대로 사용할 수 없거나 종래의 목적대로 사용하는 것이 현저히 곤란한 경우 그 잔여부분에 대하여는 제33조 제1항ᆞ제2항 및 제4항의 규정에 의하여 평가하여 보상하여야 한다. 2건축물의 일부가 공익사업시행지구에 편입된 경우로서 그 건축물의 잔여부분을 보수하여 사용할 수 있는 경우 그 잔여부분에 대하여는 보수비(건축물의 잔여부분을 종래의 목적대로 사용할 수 있도록 그 유용성을 동일하게 유지하는데 통상 필요하다고 볼 수 있는 공사에 소요되는 비용을 말한다. 다만 건축법 등 관계법령에 의하여 요구되는 시설의 개선에 필요한 비용은 포함하지 아니한다)로 평가하여 보상하여야 한다. 이 경우 보상액은 건축물의 잔여부분의 가격을 초과하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 또한, 건축물의 평가에 관하여 시행규칙 제33조는 “1건축물(담장 및 우물 등의 부대시설을 포함한다)에 대하여는 그 구조ᆞ이용상태ᆞ면적ᆞ내구연한ᆞ유용성 및 이전가능성 그 밖에 가격형성에 관련되는 제요인을 종합적으로 고려하여 평가한다. 2건축물의 가격은 원가법으로 평가한다. 다만, 주거용 건축물에 있어서는 거래사례비교법에 의하여 평가한 금액(공익사업의 시행에 따라 이주대책을 수립ᆞ실시하거나 주택입주권 등을 당해 건축물의 소유자에게 주는 경우 또는 개발제한구역안에서 이전이 허용되는 경우에 있어서의 당해 사유로 인한 가격상승분은 제외하고 평가한 금액을 말한다)이 원가법에 의하여 평가한 금액보다 큰 경우와「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 의한 구분소유권의 대상이 되는 건물의 가격은 거래사례비교법으로 평가한다. 3건축물의 사용료는 임대사례비교법으로 평가한다. 다만, 임대사례비교법으로 평가하는 것이 적정하지 아니한 경우에는 적산법으로 평가할 수 있다. 4물건의 가격으로 보상한 건축물의 철거비용은 사업시행자가 부담한다. 다만, 건축물의 소유자가 당해 건축물의 구성부분을 사용 또는 처분할 목적으로 철거하는 경우에는 건축물의 소유자가 부담한다.”라고 규정하고 있습니다. 위 시행규칙들은 건축물의 잔여부분에 관한 직접 보상만을 규정하고 있을 뿐, 귀하가 문의한 잔여건물 부분의 교환가치 하락분에 대한 보상은 언급하고 있지 않습니다.\n  (2) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행으로 폐지된 (구)토지수용법과 (구)공공용지의취득및손실보상에관한특례법 하의 판례는 “토지수용법 제49조, 제50조, 제57조의2, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제3호, 제4항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조의10 제4항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제2조 제2.3호, 제10조, 제23조의7의 각 규정을 종합하면, 수용대상토지 지상에 건물이 건립되어 있는 경우 그 건물에 대한 보상은 취득가액을 초과하지 아니하는 한도 내에서 건물의 구조.이용상태.면적.내구연한.유용성.이전가능성 및 난이도 등의 여러 요인을 종합적으로 고려하여 원가법으로 산정한 이전비용으로 보상하고, 건물의 일부가 공공사업지구에 편입되어 그 건물의 잔여부분을 종래의 목적대로 사용할 수 없거나 사용이 현저히 곤란한 경우에는 그 잔여부분에 대하여는 위와 같이 평가하여 보상하되, 그 건물의 잔여부분을 보수하여 사용할 수 있는 경우에는 보수비로 평가하여 보상하도록 하고 있을 뿐, 보수를 하여도 제거 또는 보전될 수 없는 잔여건물의 가치하락이 있을 경우 이에 대하여 어떻게 보상하여야 할 것인지에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 아니하나, 한 동의 건물은 각 부분이 서로 기능을 달리하면서 유기적으로 관련을 맺고 전체적으로 그 효용을 발휘하는 것이므로, 건물의 일부가 수용되면 토지의 일부가 수용되는 경우와 마찬가지로 또는 그 이상으로 건물의 효용을 일부 잃게 되는 것이 일반적이고, 수용에 따른 손실보상액 산정의 경우 헌법 제23조 제3항에 따른 정당한 보상이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하여야 한다는 완전보상을 뜻하는 것인데, 건물의 일부만이 수용되고 그 건물의 잔여부분을 보수하여 사용할 수 있는 경우 그 건물 전체의 가격에서 편입비율만큼의 비율로 손실보상액을 산정하여 보상하는 한편 보수비를 손실보상액으로 평가하여 보상하는데 그친다면 보수에 의하여 보전될 수 없는 잔여건물의 가치하락분에 대하여는 보상을 하지 않는 셈이어서 불완전한 보상이 되는 점 등에 비추어 볼 때, 잔여건물에 대하여 보수만으로 보전될 수 없는 가치하락이 있는 경우에는, 동일한 토지소유자의 소유에 속하는 일단의 토지 일부가 공공사업용지로 편입됨으로써 잔여지의 가격이 하락한 경우에는 공공사업용지로 편입되는 토지의 가격으로 환산한 잔여지의 가격에서 가격이 하락된 잔여지의 평가액을 차감한 잔액을 손실액으로 평가하도록 되어 있는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제26조 제2항을 유추적용하여 잔여건물의 가치하락분에 대한 감가보상을 인정함이 상당하고, 잔여건물의 보수비보상은 보수에 의하여 제거될 수 있는 감가요인에 대한 손실보상이어서 보수를 하여도 제거 내지 보전될 수 없는 잔여건물의 가치하락분에 대한 보상인 감가보상과는 그 성질을 달리하는 것이므로, 잔여건물의 보수비보상을 받았다고 하여 이와 별도로 잔여건물의 가치하락으로 인한 손실보상청구를 할 수 없는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2000두2426 판결).\n  (3) 신법에서도 시행규칙 제32조제1항에 잔여지의 손실 등에 대한 평가에 관하여 “동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지의 일부가 취득됨으로 인하여 잔여지의 가격이 하락된 경우의 잔여지의 손실은 공익사업시행지구에 편입되기 전의 잔여지의 가격(당해 토지가 공익사업시행지구에 편입됨으로 인하여 잔여지의 가격이 변동된 경우에는 변동되기 전의 가격을 말한다)에서 공익사업시행지구에 편입된 후의 잔여지의 가격을 뺀 금액으로 평가한다”는 규정을 그대로 두고 있으므로 위 판례는 건축물의 경우 별도의 규정을 두지 않은 신법에도 그대로 적용될 것으로 보입니다.\n  (4) 따라서 위 사안에서도 귀하는 보수비보상과는 별도로 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행규칙 제32조제3항을 유추적용하여 잔여건물의 가치하락분에 대한 감가보상을 인정해주도록 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1665"}
{"title": "아파트 명칭변경의 요건과 절차", "question": "아파트의 이름을 변경하여 건축물대장에 등재하려면 어떤 요건이 필요하며 어떤 절차를 거쳐야 하나요?", "answer": "(1) 일반적으로 어떠한 물건의 이름을 정하는 것은 소유자 기타 권리자의 권리에 속하고, 그 이름을 변경하는 것도 소유자 등의 권리에 속한다고 할 수 있습니다. 아파트 소유자는 명칭변경을 제한하는 법령의 규정이 없는 한, 그리고 명칭변경에 따른 타인의 권리 또는 이익의 침해가 없는 한, 아파트 명칭 변경권이 인정된다고 보는 것이 일반적입니다.\n  (2) 아파트 명칭을 변경하여 건축물대장에 등재하려면, 건축물대장의 기재사항 중 건축물의 표시에 관한 사항을 변경한다는 신청을 하면 됩니다. 건축법 제29조, 건축물대장규칙 제4조 및 제7조 등에 의하면, 건축물대장에는 건축물의 명칭 등을 기재하도록 되어 있는데, 건축물의 건축주 등이 건축물대장의 기재사항 중 건축물의 표시에 관한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장 등에게 건축물표시변경신청을 할 수 있고, 이 경우 시장 등은 신청내용이 건축물 및 대지의 실제 현황과 합치되는지를 대조ᆞ확인하여야 하며, 한편「건축물대장규칙」별지 제10호 서식에 의하면, 건축물표시변경신청서상 건축물의 \"명칭\", 번호, 변경 전후의 내용, 사유를 기재하도록 되어 있습니다. 이러한 규정에 따라 건축물표시변경신청을 하여 아파트명칭을 변경할 수 있습니다. 건축물대장규칙 제7조제1항의 \"건축물의 표시에 관한 사항의 변경\"은 규칙 제2조제1호의 \"건축물의 증축ᆞ개축ᆞ재축ᆞ이전ᆞ대수선 및 용도변경에 의하여 건축물의 표시에 관한 사항이 변경되는 경우\"에라고 되어 있어 표시사항변경 사유가 이에만 한정된다고 볼 것인지 의문이 있으나, 위 규정상의 증축ᆞ개축ᆞ재축ᆞ이전ᆞ대수선 및 용도변경은 관련법령의 해석상 건축물의 표시에 관한 사항이 변경되게 되는 원인을 예시적으로 나열한 것으로 볼 것이고, 이러한 형상 또는 용도의 변경이 없는 경우에도 소유권의 권능으로서의 명칭 변경권 등에 터 잡은 건축물의 명칭변경을 배제하는 것으로 볼 것은 아니라고 한 하급심 판결례가 있습니다(서울행정법원 2007. 3. 16. 선고 2006구합39086 판결).\n  (3) 다만 실제로 건축물의 표시에 관한 사항의 변경이 있어서 변경하고자 하는 명칭과 부합하는 외관상의 실체적 유형적 변경의 존재는 인정되어야 하므로, 공동주택의 벽면과 출입문에 부착된 명칭 관련 부분의 공사를 하는 등에 따른 공동주택 외관상 명칭의 변경이 있어야 하고, 이러한 점이 인정된다면 건축물의 표시에 관한 사항의 변경을 원인으로 건축물표시변경신청을 할 수 있을 것으로 보입니다.그 외에도 변경하고자 하는 브랜드 명을 사용하는 건축사 등이 이미 존재한다면 그 명칭에 관한 권리를 가진 자의 승낙을 받아야 하고, 아파트 명칭변경에 따라 아파트 명칭에 혼동을 가져오는 등 타인의 권리나 이익을 침해하여서는 안 된다는 등의 일정한 제한이 있으므로 이러한 요건들이 모두 갖추어지도록 유의하여야 할 것입니다.\n  (4) 아파트 명칭 변경권 행사의 주체에 관하여, 원칙적으로는 아파트 명칭변경과 같은 사항은 소유권에 바탕을 둔 것으로서 집합건물의 구분소유자 전원이 당사자가 되거나 집합건물에 관한 사법상의 단체인 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 당사자가 되어야 할 것입니다. 그런데 아파트 관리단이 구성되지 않고 입주자대표회의만 구성되어 있는 경우가 많습니다. 하지만 아파트 관리단은 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다고 인정되므로(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 참조), 공동주택의 경우 관리단이 입주자대표회의와 별도로 구성되어 있지 않다면 입주자대표회의가 집합건물법상의 관리단의 역할을 수행할 수 있고 아파트 명칭 변경권 행사의 주체가 될 수 있습니다. 입주자들의 동의 및 의결정족수에 관하여, 집합건물의소유및관리에관한법률 제15조제1항은 공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정한다고 되어 있는바, 아파트 관리단이 있는 경우이거나 아니면 아파트 입주자대표회의가 관리단의 아파트 명칭변경권을 가지고 있는 경우라도, 아파트 명칭의 변경은 집합건물 공용부분의 변경에 준하여 봄이 상당하므로, 아파트 입주자 전체 4분의 3 이상의 동의를 요한다고 보아야 합니다.", "id": "1666"}
{"title": "수용토지의 정당한 보상액 산정 시 보상선례를 참작할 수 있는지 여부", "question": "제 소유 토지가 도로부지로 수용되게 되었습니다. 그런데 위 수용대상 토지의 수용보상금결정에 있어서 1년 전 위 토지의 인근에 있는 甲의 토지가 수용되면서 지급된 수용보상금과 현저한 차이가 있습니다. 이 경우 수용대상토지의 정당한 보상액을 산정함에 있어서 보상선례를 참작할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의하면 사업시행자는 토지등에 대한 보상액을 산정하고자 하는 경우에는 감정평가업자 2인 이상에게 토지 등의 평가를 의뢰하도록 하되, 토지소유자의 요청이 있는 때에는 토지소유자가 추천하는 감정평가업자 1인을 추가로 선정할 수 있도록 하고(제68조), 보상의 전문화를 통하여 보상에 따른 분쟁의 소지를 줄이고 공익사업이 원활하게 수행될 수 있도록, 보상에 관한 업무를 지방자치단체나 보상전문기관에 위탁할 수 있도록 하고 있습니다(제81조).\n  (2) 수용대상토지의 정당한 보상액을 산정함에 있어 보상선례를 참작할 수 있는지에 관하여공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 및 부동산가격공시및감정평가에관한법률 시행으로 폐지된 (구)토지수용법 및 (구)지가공시및토지등의평가에관한법률 하의 판례는 “토지수용법 제46조 제2항 등 토지수용보상액 산정에 관한 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 수용대상토지에 대한 보상액을 산정 하는 경우에 인근 유사토지의 거래사례나 보상선례를 반드시 조사하여 참작하여야 하는 것은 아니며, 다만 인근 유사토지의 거래사례나 보상선례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 인정된 경우에 한하여 이를 참작할 수 있을 뿐이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 24. 선고 99두5085 판결, 2002. 3. 29. 선고 2000두10106 판결, 2003. 2. 28. 선고 2001두3808 판결).\n  (3) “토지수용법 제46조 제2항이나 지가공시및토지등의평가에관한법률 제9조, 제10조 등의 관계규정이 인근유사토지의 정상거래가격 또는 보상선례 등을 특정하여 보상액산정의 참작요인으로 들고 있지는 아니하므로 이를 반드시 조사하여 참작하여야 하는 것은 아니지만, 인근유사토지가 거래된 사례나 보상이 된 사례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에는 인근유사토지의 정상거래가격을 참작할 수 있고, 보상선례가 인근유사토지에 관한 것으로서 당해 수용대상토지의 적정가격을 평가하는 데 있어 중요한 자료가 되는 경우에는 이를 참작하는 것이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 99두7968 판결). 여기서 인근유사토지의 정상거래가격이란 그 토지가 수용대상 토지의 인근지역에 위치하고 용도지역, 지목, 등급, 지적, 형태, 이용상황, 법령상의 제한 등 자연적.사회적 조건이 수용대상 토지와 동일하거나 유사한 토지에 관하여 통상의 거래에서 성립된 가격으로서 개발이익이 포함되지 아니하고 투기적인 거래에서 형성된 것이 아닌 가격을 말합니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001두9783 판결).\n  (4) 신법 하에서는 보상액의 산정이 감정평가사에 의해 이루어지므로 과거 판례와 사정이 같다고 보기는 어려우나, 위 사안에 있어서도 단순히 甲의 토지에 대한 수용보상금이 귀하의 토지에 대한 수용보상금보다 높게 책정되었다는 이유만으로 귀하의 토지에 대한 수용보상금이 甲의 토지에 대한 수용보상금에 미치지 못하여서는 아니 된다고 할 수는 없고, 다만, 甲의 토지에 대한 수용보상금이 정상적인 것으로서 적정한 보상액평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에만 보상선례가 참작될 것으로 보입니다.", "id": "1667"}
{"title": "‘가설건축물’ 수용 시 임차인의 영업손실을 보상하여야 하는지 여부", "question": "甲은 乙로부터 가설건축물을 임차하여 사용하던 중 관할지방자치단체에서 도시계획도로 개설사업을 시행하기로 하고, 위 도시계획에 저촉되는 위 가설건축물을 철거하기 위하여 甲에게 아무런 보상도 하지 아니한 채 위 건물에서 이주할 것을 요구하고 철거대집행절차에 착수하였습니다. 이 경우 甲은 영업손실보상을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) 국토의계획및이용에관한법률 제64조제2항제1호는 “특별시장.광역시장.시장 또는 군수는 도시계획시설결정의 고시일부터 2년이 경과할 때까지 당해 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시계획시설 중 제85조의 규정에 의하여 단계별집행계획이 수립되지 아니하였거나 단계별집행계획에서 제1단계집행계획(단계별집행계획을 변경한 경우에는 최초의 단계별집행계획을 말한다)에 포함되지 아니한 도시계획시설의 부지에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경의 개발행위를 허가할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 제3항은 “특별시장.광역시장.시장 또는 군수는 제2항 제1호 또는 제2호의 규정에 의하여 가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지에 대하여 도시계획시설사업이 시행되는 때에는 그 시행예정일 3월 전까지 가설건축물 또는 공작물의 소유자의 부담으로 당해 가설건축물 또는 공작물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 명하여야 한다. 다만, 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 제4항은 “특별시장.광역시장.시장 또는 군수는 제3항의 규정에 의한 원상회복의 명령을 받은 자가 원상회복을 하지 아니하는 때에는 행정대집행법에 의한 행정대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지에 대하여 도시계획시설사업이 시행되는 때에는 그 시행예정일 3월 전까지 무상으로 가설건축물 또는 공작물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 취할 수 있는데, 이 경우 가설건축물의 임차인도 아무런 보상을 받을 수 없는지 문제됩니다.\n  (3) 국토의계획및이용에관한법률 시행으로 폐지된 (구)도시계획법 하의 판례는 “구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조의2 제4항의 규정은 도시계획시설사업의 집행계획이 공고된 토지에 대하여 건축물을 건축하고자 하는 자는 장차 도시계획사업이 시행될 때에는 건축한 건축물을 철거하는 등 원상회복의무가 있다는 점을 이미 알고 있으므로 건축물의 한시적 이용 및 원상회복에 따른 경제성 기타 이해득실을 형량하여 건축여부를 결정할 수 있도록 한 것으로서, 이러한 사실을 알면서도 건축물을 건축하였다면 스스로 원상회복의무의 부담을 감수한 것이므로 도시계획사업을 시행함에 있어 무상으로 당해 건축물의 원상회복을 명하는 것이 과도한 침해라거나 특별한 희생이라고 볼 수 없다. 그러므로 토지소유자는 도시계획사업이 시행될 때까지 가설건축물을 건축하여 한시적으로 사용할 수 있는 대신 도시계획사업이 시행될 경우에는 자신의 비용으로 그 가설건축물을 철거하여야 할 의무를 부담할 뿐 아니라 가설건축물의 철거에 따른 손실보상을 청구할 수 없고, 보상을 청구할 수 없는 손실에는 가설건축물 자체의 철거에 따른 손실뿐만 아니라 가설건축물의 철거에 따른 영업손실도 포함된다고 할 것이며, 소유자가 그 손실보상을 청구할 수 없는 이상 그의 가설건축물의 이용권능에 터 잡은 임차인 역시 그 가설건축물의 철거에 따른 영업손실의 보상을 청구할 수는 없다”고 하였습니다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다7209 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 가설건축물의 임차인인 甲으로서는 영업손실보상 등을 청구할 여지가 없다고 할 것입니다.", "id": "1668"}
{"title": "하천제방부지로 편입된 토지에 대한 손실보상청구 여부", "question": "제 소유 토지는 수년 전 하천정비개발사업과 관련하여 건설교통부장관이 관리하는 국가하천의 제방부지로 편입되었으나 손실보상을 하여주지 않고 있다가 최근에 재차 하천개발사업을 하며 토지대금만을 손실보상금으로 지급한다고 합니다. 그 동안 국가에서 토지를 점유.관리함으로 인하여 제가 토지를 사용.수익하지 못하였고 권리행사에도 제한이 있어 많은 손실이 발생하였는데, 이에 대한 손실은 보상받을 수 없는지요?", "answer": "(1) ‘하천’이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 유수(流水)의 계통(이하 수계하고 함)으로서 그 수계의 ‘하천구역’과 ‘하천부속물’을 포함하는 것을 말합니다(하천법 제2조 제1호). ‘하천구역’이라 함은 1하천의 물이 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 당해 토지에 있어서 식물이 자라는 상황 기타의 상황이 매년 1회 이상 물이 흐른 흔적을 나타내고 있는 토지(대홍수 기타 자연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타내고 있는 토지를 제외)의 구역, 2하천부속물의 부지인 토지의 구역, 3제방(하천의 관리청이나 관리청으로부터 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것에 한함)이 있는 곳에 있어서는 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지를 말함), 4대통령령이 정하는 제외지와 유사한 토지의 구역 중 위 1에 해당하는 구역과 일체로 하여 관리할 필요가 있는 토지로서 제12조의 규정에 의한 하천의 관리청이 지정하는 토지의 구역을 말합니다(하천법 제2조 제2호). 또한, ‘하천부속물’이라 함은 하천관리에 필요한 댐.하구둑.제방.호안.수제.보.갑문.수문.수로터널.운하.관측시설 기타 이 법에 의하여 설치된 시설 또는 공작물을 말하고, 다만 관리청 외의 자가 설치한 시설 또는 공작물에 관하여는 관리청이 당해 시설 또는 공작물을 하천부속물로 관리하기 위하여 당해 시설 또는 공작물설치자의 동의를 얻은 것에 한합니다(하천법 제2조 제3호).\n  (2) 하천의 구분을 보면, 1국가하천 : 국토보전상 또는 국민경제상 중요한 하천으로서 국가가 관리하는 하천, 2지방1급하천 : 지방의 공공이해에 밀접한 관계가 있는 하천으로서 특별시장.광역시장 또는 도지사가 관리하는 하천, 3지방2급하천 : 국가하천 또는 지방1급하천에 유입하거나 이에서 분기되는 수류로서 국가하천 또는 지방1급하천에 준하여 시.도지사가 관리하는 하천으로 구분되는데(하천법 제2조 제2항), 하천의 귀속에 관하여 하천법 제3조는 “하천은 이를 국유로 한다. 다만, 지방2급하천에 있어서는 하천공사 등으로 하천에 편입되는 토지에 대한 보상을 하고 이를 국유로 하는 경우를 제외하고는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 국가하천은 건설교통부장관이 이를 관리하며, 지방1급하천 및 지방2급하천은 당해 관할 구역의 시.도지사가 이를 관리하게 됩니다(하천법 제12조).\n  (3) 공용부담 등으로 인한 손실보상에 관하여 위와 같은「하천법」규정에 따라 새로이 하천구역(지방2급하천의 하천구역을 제외)으로 되었거나 하천구역으로 지정된 토지에 대하여는 관리청이 이를 보상하여야 하고(하천법 제74조 제1항), 관리청은 손실을 보상함에 있어서 손실을 받은 자와 협의하여야 하며(하천법 제74조 제3항), 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있고(하천법 제74조 제4항), 손실보상을 함에 있어서「하천법」에 규정된 것을 제외하고는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용하도록 하고 있습니다(하천법 제74조 제5항). 위 사안의 경우에 일응 생각하면 국가의 무단점유에 따른 점유기간 만큼의 임료 상당의 손실보상을 청구할 수 있을 것으로 판단하기 쉬우나,「하천법」제2조 제1항 제2호.제3호 및 제3조에 따라 하천의 관리청이 설치한 제방의 부지는 하천부속물의 부지인 토지의 구역으로서 관리청에 의한 지정처분이 없어도 법률의 규정에 의하여 당연히 하천구역이 되어 국유로 됩니다.\n  (4) 따라서 귀하의 토지는 건설교통부장관이 설치한 제방의 부지로 편입됨으로써「하천법」에 의하여 이미 국유로 되었다 할 것이므로, 설령 최근 토지의 하천부지편입에 따른 손실보상협의가 시작되었다 할지라도 귀하 소유임을 전제로 하여 사용.수익하지 못한 손실보상을 청구할 수는 없다 할 것이고 다만,「하천법」제74조에 정한 바에 따라 토지가액에 대한 손실보상을 청구할 수 있을 뿐이라 하겠습니다(대법원 2001. 5. 15. 선고 2000다45631 판결, 2001. 9. 14. 선고 2001다40879 판결, 2002. 2. 5. 선고 2000다69361 판결).", "id": "1669"}
{"title": "지목이 유지(溜池)인 밭의 지목변경신청반려처분 취소방법", "question": "저는 조상으로부터 대대로 물려받은 밭을 수년 간 경작하고 있던 중 최근 토지대장을 열람한 결과 그 지목이 유지(溜池)로 되어 있는 것을 발견하였습니다. 이에 위 토지가 밭으로 사용되고 있음에도 불구하고 그 지목이 유지로 되어 있으면 여러 가지로 불이익이 많을 것 같아 지목변경신청을 하였으나 담당공무원이 지목변경을 할 수 없다면서 위 신청서를 반려하여 이에 불복하고자 합니다. 위와 같은 지목변경신청반려처분을 행정소송으로 취소할 수 있는지요?", "answer": "(1) 지적법 상 ‘지목’이란 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것을 말하고(같은 법 제2조 제7호), 지목의 구분상 물을 상시적으로 이용하지 아니하고 곡물.원예작물(과수류를 제외).약초.뽕나무.닥나무.묘목.관상수 등의 식물을 주로 재배하는 토지와 식용을 목적으로 죽순을 재배하는 토지는 그 지목을 전(田)으로 하도록 규정하고 있으며, 물이 고이거나 상시적으로 물을 저장하고 있는 댐.저수지.소류지.호수.연못 등의 토지와 연.왕골 등이 자생하는 배수가 잘 되지 아니하는 토지는 ‘유지(溜池)’로 하도록 규정하고 있습니다(같은 법 시행령 제5조 제1호, 제19호).\n  (2) 귀하는 위 토지가 오래 전에는 유지였으나 현재는 밭으로 사용되고 있어 위 토지의 지목을 전(田)으로 변경하는 신청을 한 것으로 보입니다. 지적공부상 등록사항의 정정에 관하여지적법 제24조는 “1토지소유자는 지적공부 의 등록사항에 잘못이 있음을 발견한 때에는 소관청에 그 정정을 신청할 수 있다. 2 소관청은 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 직권으로 조사ᆞ측량하여 정정할 수 있다. 3 제1항의 규정에 의한 정정으로 인하여 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 그 정정은 인접 토지소유자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본에 의하여야 한다. 4 소관청이 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 등록사항을 정정하는 경우에 그 정정사항이 토지소유자에 관한 사항인 경우에는 등기필증, 등기부등본 또는 초본에 의하여야 한다. 다만, 미등기 토지로서 제1항의 규정에 의하여 신청한 정정사항이 토지소유자의 성명 또는 명칭, 주민등록번호, 주소 등에 관한 사항으로서 명백히 잘못 기재된 경우에는 호적ᆞ제적ᆞ주민등록등본 등 관계서류에 의한다.”라고 규정되어 있습니다.\n  (3) 종전 판례는 “토지대장 등 지적공부에 일정한 사항을 등록하거나 등록된 사항을 변경하는 행위는 당해 토지의 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니라는 이유로, 소관청이 그 등록사항을 직권으로 정정하는 행위나, 등록사항에 대한 변경신청을 거부(반려)하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94누4295 판결, 1995. 12. 12. 선고 95누9747 판결).” 또한, “지적공부에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로, 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니고, 토지 소유권의 범위가 지적공부의 기재만에 의하여 증명되는 것도 아니므로, 지적도의 경계를 현재의 도로경계선에 따라 정정해 달라는 지적정리 요청을 거부하는 내용의 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다”고 하여 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 하였습니다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000두7612 판결).\n  (4) 그러나 대법원은 종전의 견해를 변경하여 “지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. 이와 달리 지목변경신청에 대한 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1995. 12. 5. 선고 94누4295판결 등과, 지적공부 소관청이 직권으로 지목변경한 것에 대한 변경(정정)신청 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1985. 5. 14. 선고 85누25 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다(반대의견 없음).”라고 하였습니다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결).\n  (5) 따라서 귀하로서는 위 판례에 비추어 지목변경신청반려처분에 대하여 직접 행정소송으로 그 취소를 구할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1670"}
{"title": "무허가건물 양수인에 대한 변상금부과 가능한지 여부", "question": "저는 이재민 甲으로부터 지방자치단체가 무상으로 대부하여 무허가건물을 짓고 거주하도록 한 건물을 양수하였습니다. 그런데 지방자치단체에서 제가 점유하기 시작한 때부터의 변상금을 부과하였는바, 이 경우 변상금부과처분이 정당한지요?", "answer": "(1) 변상금의 징수에 관하여「공유재산및물품관리법」제81조제1항은 “이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용.수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용.수익한 자(대부 또는 사용.수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용.수익허가를 받지 아니하고 공유재산을 계속 점유하거나 이를 사용.수익한 자를 포함)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다. 다만, ‘1등기부 기타 공부상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 상당한 대가를 지급하고 권리를 취득한 자(취득자의 상속인 또는 승계인을 포함)의 재산이 취득 후에 공유재산으로 판명되어 지방자치단체에 귀속된 경우, 2국가 또는 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정기간 공유재산을 점유하게 하거나 사용.수익하게 한 경우’의 하나에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 제81조제3항은 “제1항의 규정에 의한 변상금 및 제2항의 규정에 의한 연체료를 기한 내에 납부하지 아니하는 때에는 지방세체납처분의 예에 의하여 징수한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 같이 지방자치단체로부터 무상대부 받은 토지상에 이재민이 지은 무허가건물을 이재민으로부터 양수한 경우에 공유재산및물품관리법 제81조제1항제2호에 해당되어 변상금이 부과되지 않아야 하는 것인지에 관하여「공유재산및물품관리법」시행으로 폐지된 (구)지방재정법 하의 판례는 “지방자치단체가 국유지를 무상대부 받아 이재민이 자립할 때까지 그 곳에 무허가건물을 지어 무상으로 거주하도록 하였고, 그 후 국유지 중 일부가 지방자치단체의 소유로 된 경우, 지방자치단체가 이재민 등을 국유지에 이주정착시킨 것은 국유지를 무상으로 분배(증여)하거나 영구적으로 무상으로 사용하도록 하여 준 것이 아니라 이재민 등이 자립할 때까지 일정기간 무상으로 사용할 수 있도록 하여 준 것에 불과하고, 그 후에도 이재민 등이 자립할 때까지 그들의 무허가건물의 철거나 그 부지에 대한 인도집행을 유보하여 온 것이며, 이재민 등으로부터 그 무허가건물 및 부지에 관한 권리를 양수한 사람들도 그러한 사정을 잘 알면서 이를 점유하여 온 것이어서 그 무허가건물 및 부지에 관한 양도.양수는 소유자인 국가나 지방자치단체에 대한 관계에서 대항력을 가질 수 없으므로, 최초 이재민 등으로부터 무허가건물 및 그 부지를 양수 또는 전전 양수한 사람들의 그 부지에 대한 점유는 국가 또는 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 국유재산 또는 공유재산을 일정한 기간 점유하게 하거나 사용.수익하게 한 것이 아니어서 (구)국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제51조제1항단서제2호 및 (구)지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정되기 전의 것) 제87조제1항단서제2호의 각 규정에 해당하지 아니하는 법률상 권원이 없는 무단점유이므로, 그 관리청인 지방자치단체가 (구)국유재산법 제51조제1항 및 (구)지방재정법 제87조제1항의 규정에 의하여 부과한 변상금부과처분은 적법하다”고 하였습니다(대법원 1999. 12. 21. 선고 97누8021 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하도 변상금을 납부하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1671"}
{"title": "권한 없는 자로부터 임차하여 점용한 자에게 변상금부과 가능한지 여부", "question": "甲은 乙로부터 지방자치단체 소유인 토지를 임차하였습니다. 그런데 甲은 乙에게 임차료를 지급하고 있음에도 불구하고 지방자치단체에서는 甲에게 공유지무단점용을 이유로 변상금을 부과하였습니다. 이 경우 임차인인 甲이 위 변상금을 납부하여야만 하는지요?", "answer": "(1) 변상금의 징수에 관하여「공유재산및물품관리법」제81조제1항은 “이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용.수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용.수익한 자(대부 또는 사용.수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용.수익허가를 받지 아니하고 공유재산을 계속 점유하거나 이를 사용.수익한 자를 포함)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다. 다만, ‘1등기부 기타 공부상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 상당한 대가를 지급하고 권리를 취득한 자(취득자의 상속인 또는 승계인을 포함)의 재산이 취득 후에 공유재산으로 판명되어 지방자치단체에 귀속된 경우, 2국가 또는 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정기간 공유재산을 점유하게 하거나 사용.수익하게 한 경우’의 하나에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다”고 규정하고 있습니다. 또한, 제81조제3항은 “제1항의 규정에 의한 변상금 및 제2항의 규정에 의한 연체료를 기한 내에 납부하지 아니하는 때에는 지방세체납처분의 예에 의하여 징수한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 점용할 정당한 권한 없는 제3자로부터 공유재산을 임차하여 이를 점용한 직접점유자에 대하여 변상금을 부과할 수 있는지에 관하여「공유재산및물품관리법」시행으로 폐지된 (구)지방재정법 하의 판례는 “공유재산을 직접 점용하고 있는 자가 대부 또는 사용.수익허가를 받지 아니하여 공유재산을 점용할 아무런 권한이 없는 제3자로부터 이를 임차하여 점용하였다 하더라도 이는 직접점유자와 제3자 사이에 효력이 있을 뿐이고, 공유재산의 관리청에 대하여는 아무런 효력이 없는 것이므로, 관리청으로서는 지방재정법 제87조제1항에 의하여 직접점유자에게 변상금 전액을 부과할 수 있다”고 하였습니다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94누4318 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 임대인 乙과 임차인 甲 사이에 임대인의 책임을 묻는 문제는 별론으로 하고, 지방자치단체에 대하여 甲은 변상금을 납부하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1672"}
{"title": "잔여지 손실보상 시 수용손실과 사업시행이익을 상계할 수 있는지 여부", "question": "저희 토지는 잡종지로 사용하고 있던 일단의 토지로서 그 형태는 대체로 사다리꼴에 가까운 부정형이었는데, 甲지방자치단체에서 도시계획사업을 시행하면서 수용지만을 수용하고 잔여지는 수용하지 아니한 결과 종전의 일단의 토지는 삼각형에 가까운 형태로 일부만 남게 되었습니다. 이 경우 위 일단의 토지의 일부인 수용지가 수용됨으로써 잔여지의 가격이 하락하였으므로 그 손실보상액을 산정하면서, 위 잔여지가 새로 개설되는 도로에 접하게 됨으로써 누리는 이익(사업시행이익)을 손실보상액과 상계할 수 있는지요?", "answer": "(1) 잔여지의 손실과 공사비 보상에 관하여「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제73조는 “사업시행자는 동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지의 일부가 취득 또는 사용됨으로 인하여 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있는 때 또는 잔여지에 통로ᆞ도랑ᆞ담장 등의 신설 그 밖의 공사가 필요한 때에는 건설교통부령이 정하는 바에 따라 그 손실이나 공사의 비용을 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제66조는 “사업시행자는 동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지의 일부를 취득 또는 사용하는 경우 당해 공익사업의 시행으로 인하여 잔여지의 가격이 증가하거나 그 밖의 이익이 발생한 때에도 그 이익을 그 취득 또는 사용으로 인한 손실과 상계할 수 없다.”라고 규정하여 사업시행 이익과의 상계를 금지하고 있습니다.\n  (2) 잔여지의 손실 등에 대한 평가에 관하여 같은 법 시행규칙 제32조 제1항은 “동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지의 일부가 취득됨으로 인하여 잔여지의 가격이 하락된 경우의 잔여지의 손실은 공익사업시행지구에 편입되기 전의 잔여지의 가격(당해 토지가 공익사업시행지구에 편입됨으로 인하여 잔여지의 가격이 변동된 경우에는 변동되기 전의 가격을 말한다)에서 공익사업시행지구에 편입된 후의 잔여지의 가격을 뺀 금액으로 평가한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 토지수용에 따른 잔여지의 가격하락에 대한 손실보상액을 산정함에 있어 잔여지의 사업시행 이익을 그 수용손실과 상계 할 수 있는지에 관하여 판례는 “잔여지가 토지수용의 목적사업인 도시계획사업에 의하여 설치되는 너비 10m의 도로에 접하게 되는 이익을 누리게 되었더라도 그 이익을 수용자체의 법률효과에 의한 가격감소의 손실(이른바 수용손실)과 상계할 수는 없는 것이므로 그와 같은 이익을 참작하여 잔여지 손실보상액을 산정할 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두6439 판결).\n  (4) 따라서 잔여지의 손실보상액을 산정함에 있어서 도로에 접하는 등의 이익을 누린다고 하여도 그 이익을 귀하에게 지급할 손실보상액과 상계할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1673"}
{"title": "수용대상 아닌 목적물 철거 시 손해배상청구방법", "question": "甲소유의 토지 일부가 도로부지로 편입되어 乙지방자치단체에 수용되었습니다. 그런데 乙지방자치단체에서는 수용되지 않은 토지상의 건물까지도 철거를 하였습니다. 이 경우 甲은 위 건물의 철거로 인한 손해배상을 어떠한 방법으로 청구하여야 하는지요?", "answer": "(1) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제61조는 “공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다.”고 규정하고 있고,「민법」제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 전자에 해당하는 손실보상이란 적법한 행위에 관해 헌법상 재산권의 보장을 위해 제공되는 보상을 의미하고, 후자의 손해배상이란 불법행위로 인한 손해의 배상을 의미하는 것입니다.\n  (2) 위 사안에서는 수용대상이 아닌 위 건물의 철거로 인한 손해배상을 행정상 손실보상으로 청구하여야 하는지, 아니면 민사상 손해배상으로 청구하여야 하는지 문제됩니다. 사업시행자가 수용과정에서 아무런 보상 없이 수용대상이 아닌 목적물을 철거함으로써 그 소유자 등에게 손해를 입힌 경우, 그 손해금의 지급을 구하는 소의 법적 성질에 관하여 판례는 “기업자가 수용과정에서 아무런 보상 없이 수용대상이 아닌 목적물을 철거함으로써 그 소유자 등에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하는 것으로서 이와 같은 불법행위로 인한 손해금의 지급을 구하는 소는 손실보상이라는 용어를 사용하였다고 하여도 민사상의 손해배상청구로 보아야 한다”고 하였습니다(대법원 2001. 9. 4. 선고 99두11080 판결).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우에도 乙지방자치단체에서 수용되지 않은 토지상의 건물까지도 철거한 행위는 적법하지 않은 불법행위이므로, 甲은 위 건물의 철거로 인한 손해에 관하여 행정상 손실보상으로 청구하여서는 안될 것으로 보이고, 乙지방자치단체를 상대로「민법」제750조에 의한 손해배상청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1674"}
{"title": "수용효력발생 전 사업시행자가 수용대상초지를 사용한 경우", "question": "甲소유 토지는 乙지방자치단체의 도로부지로 편입될 예정입니다. 그런데 乙지방자치단체에서는 수용재결에 의하여 수용의 효력이 발생하기 전에 사업시행자가 수용대상토지에 대한 공사를 시행하였습니다. 이 경우 甲은 수용재결 이전에 공사를 시행함으로 인하여 발생된 손해를 위 토지의 수용재결절차에서 손실보상으로 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제61조는 “공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다”고 규정하고 있고, 민법제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정하고 있습니다. 전자에 해당하는 손실보상이란 적법한 행위에 관해 헌법상 재산권의 보장을 위해 제공되는 보상을 의미하고, 후자의 손해배상이란 불법행위로 인한 손해의 배상을 의미하는 것입니다.\n  (2) 위 사안에서는 수용대상이 아닌 위 건물의 철거로 인한 손해배상을 행정상 손실보상으로 청구하여야 하는지, 아니면 민사상 손해배상으로 청구하여야 하는지 문제됩니다. 乙지방자치단체에서 수용재결이 있기도 전에 공사를 시행하여 甲에게 손해를 입힌 행위는 적법한 행위로 볼 수 없으므로, 수용대상토지의 수용재결절차에서 손실보상으로 청구할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행으로 폐지된 (구)토지수용법 하의 판례는 “토지수용법상 기업자는 토지수용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입게 되는 손실을 수용의 시기까지 보상할 의무가 있고 그 보상금의 지급 또는 공탁을 조건으로 수용의 시기에 그 수용목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 이러한 보상을 함이 없이 수용목적물에 대한 공사를 시행하여 토지소유자 또는 관계인에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하는 것으로서 이와 같은 불법행위를 주장하여 손해금의 지급을 구하는 소는 손실보상이라는 용어를 사용하였다고 하여도 민사상의 손해배상청구로 보아야 한다.”라고 하였으며(대법원 1988. 11. 3.자 88마850 결정), “사업시행자가 수용재결에 의하여 수용의 효력이 발생하기도 전에 토지를 권원없이 사용한 사실이 있다고 하더라도, 이를 원인으로 하여 사업시행자에게 민사상 손해배상이나 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고, 재결절차에서 그 손실보상을 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 98두6081 판결, 2001. 9. 4. 선고 99두11080 판결, 2005. 7. 29. 선고 2003두2311 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲으로서는 乙지방자치단체를 상대로 수용재결이 있기도 전에 공사를 시행하여 甲에게 발생된 손해에 관하여 민사상 불법행위로 인한 손해배상청구를 하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1675"}
{"title": "측량을 위한 출입사실을 통지하지 않고 한 도로구역결정의 효력", "question": "저희 문중 소유인 임야는 그 일부(묘지가 있는 부분도 포함)가 국도의 확장 및 포장공사 구간의 도로구역으로 결정(변경)고시되었고, 그 편입부분에 관하여 그 세목이 고시됨으로써 토지의 수용 또는 사용을 위한 사업인정절차가 마쳐진 상태입니다. 그런데 도로관리청이 위와 같은 도로구역결정에 앞서 측량을 위하여 저희 문중의 위 토지에 출입하면서도 저희 문중에게 미리 통지한 사실이 전혀 없습니다. 이 경우 저희 문중에서 위와 같은 통지가 없었음을 이유로 위 도로구역결정처분의 취소를 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 도로관리청은 도로공사의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 도로구역 안에 있는 토지.건축물 또는 그 토지에 정착된 물건이나 그 토지.건축물 또는 물건에 관한 소유권 이외의 권리를 수용 또는 사용할 수 있습니다(도로법 제49조의2 제1항). 그런데 측량 등을 위하여 타인의 토지에 출입할 수 있는지에 관하여 같은 법 제48조 제1항은 “관리청 또는 그 명령이나 위임을 받은 자는 도로에 관한 공사, 조사, 측량 또는 도로의 유지를 위하여 필요한 경우에는 타인의 토지에 출입하거나 타인의 토지를 재료적치장, 통로 또는 가도로 일시사용 하며 특히 필요한 경우에는 죽목 기타의 장애물을 변경하거나 제거할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제48조 제2항은 “제1항의 규정에 의하여 타인의 토지에 출입하고자 하는 자는 미리 당해 토지의 점유자에게 이를 통지하여야 하며 타인의 토지를 일시사용 하거나 장애물을 제거하고자 하는 자는 그 소유자와 점유자에게 통지하고 그 의견을 들어야 한다. 다만, 부득이한 사유가 있을 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 또한,「측량법」제10조 제1항은 “기본측량에 종사하는 자는 측량을 실시하기 위하여 필요한 때에는 타인의 토지나 건물에 출입할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에 의하면 “제1항의 규정에 의하여 건물.택지.농작물이 있는 전답 또는 담장 및 울타리로 둘러싸인 타인의 토지에 출입하고자 하는 때에는 미리 그 점유자에게 통지하여야 하며, 일출 전, 일몰 후에는 점유자의 승낙 없이 주거나 담장 및 울타리로 둘러싸인 타인의 토지에 들어갈 수 없다. 다만, 점유자를 알 수 없거나 기타 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 여기서 도로관리청 등이 도로구역결정에 앞서 측량 등을 위하여 타인의 토지에 출입하는 경우, 미리 당해 토지의 점유자에 그러한 사실을 통지하지 않았을 경우 도로구역결정이 위법하게 되는지에 관하여 판례는 “도로법 제48조 제1항, 제2항은 도로관리청 등이 도로에 관한 공사, 조사, 측량 또는 도로의 유지를 위하여 필요한 경우에는 타인의 토지에 출입할 수 있고, 위와 같이 타인의 토지에 출입하기 위하여서는 미리 당해 토지의 점유자에게 이를 통지하도록 규정하고 있는바, 도로구역결정에 앞서 측량 등을 위하여 타인의 토지에 출입하는 것은 그 성질상 도로구역결정절차의 일부를 이루는 것이 아니라 이와 독립한 별개의 공용수용이라 할 것이고, 도로관리청이 도로구역결정에 앞서 측량 등을 위하여 타인의 토지를 출입함에 있어 미리 그 토지의 점유자에게 이를 통지하지 않았다 하여 도로구역결정이 위법하다고 할 수 없으며, 토지의 출입에 앞서 당해 토지의 점유자에 대한 사전통지의무를 규정한 측량법 제10조 제1항, 제2항은 기본측량의 실시시에 적용되는 규정이지 도로구역결정을 위한 측량을 하는 경우에 적용될 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000두1157 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하 문중이 도로관리청이 측량을 위하여 위 토지에 출입하기에 앞서 위 토지의 소유자 겸 점유자인 귀하 문중에게 그러한 사실을 통지하지 않았다고 하여도, 손해배상 등은 별론으로 하고, 그러한 사유로 위 도로구역결정처분의 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1676"}
{"title": "무허가건물도 손실보상의 대상인지 여부", "question": "甲은 공유토지상에 무허가건물을 소유하고 있었는데, 그 토지가 지방자치단체에 의하여 도시계획사업지구에 편입되었습니다. 甲은 건축허가를 받지 못한 위 무허가건물에 대해 손실보상을 요구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제75조제1항은 “건축물ᆞ입목ᆞ공작물 기타 토지에 정착한 물건(이하 \"건축물 등\")에 대하여는 이전에 필요한 비용(이하 \"이전비\")으로 보상하여야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 물건의 가격으로 보상하여야 한다. 1. 건축물등의 이전이 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우 2. 건축물등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우 3. 사업시행자가 공익사업에 직접 사용할 목적으로 취득하는 경우”라고 규정하고 있 있습니다.\n  (2) 또한, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행규칙 제33조는 건축물의 평가에 관하여 “1건축물(담장 및 우물 등 부대시설을 포함한다. 이하 같다)에 대하여는 그 구조ᆞ이용상태ᆞ면적ᆞ내구연한ᆞ유용성 및 이전가능성 그 밖에 가격형성에 관련되는 제요인을 종합적으로 고려하여 평가한다. 2건축물의 가격은 원가법으로 평가한다. 다만, 주거용 건축물에 있어서는 거래사례비교법에 의하여 평가한 금액(공익사업의 시행에 따라 이주대책을 수립ᆞ실시하거나 주택입주권 등을 당해 건축물의 소유자에게 주는 경우 또는 개발제한구역안에서 이전이 허용되는 경우에 있어서의 당해 사유로 인한 가격상승분은 제외하고 평가한 금액을 말한다)이 원가법에 의하여 평가한 금액보다 큰 경우와「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 의한 구분소유권의 대상이 되는 건물의 가격은 거래사례비교법으로 평가한다. 3건축물의 사용료는 임대사례비교법으로 평가한다. 다만, 임대사례비교법으로 평가하는 것이 적정하지 아니한 경우에는 적산법으로 평가할 수 있다. 4물건의 가격으로 보상한 건축물의 철거비용은 사업시행자가 부담한다. 다만, 건축물의 소유자가 당해 건축물의 구성부분을 사용 또는 처분할 목적으로 철거하는 경우에는 건축물의 소유자가 부담한다”고 규정하고 있는 바, 손실보상을 받기 위해서 건축허가를 받아야 하는지에 관해서는 명문의 규정이 없습니다.\n  (3) 지장물인 건물이 손실보상의 대상이 되기 위해서는 적법한 건축허가를 받아 건축된 것이어야 하는지에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행으로 폐지된 (구)토지수용법 하의 판례는 “도시계획법에 의한 토지 및 지장물의 수용에 관하여 준용되는 토지수용법 제49조 제1항, 제57조의2, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제3호, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조의10 제4항, 제5항, 제8항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제10조 제1항, 제2항, 제4항에 의하면, 지장물인 건물의 경우 그 이전비를 보상함이 원칙이나, 이전으로 인하여 종래의 목적대로 이용 또는 사용할 수 없거나 이전이 현저히 곤란한 경우 또는 이전비용이 취득가격을 초과할 때에는 이를 취득가격으로 평가하여야 하는데, 그와 같은 건물의 평가는 그 구조, 이용상태, 면적, 내구연한, 유용성, 이전가능성 및 그 난이도 기타 가격형성상의 제 요인을 종합적으로 고려하여 특별히 거래사례비교법으로 평가하도록 규정한 경우를 제외하고는 원칙적으로 원가법으로 평가하여야 한다고만 규정함으로써 지장물인 건물을 보상대상으로 함에 있어 건축허가의 유무에 따른 구분을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 오히려 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제5조의9는 주거용 건물에 관한 보상특례를 규정하면서 그 단서에 주거용인 무허가건물은 그 규정의 특례를 적용하지 아니한 채 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제10조에 따른 평가액을 보상액으로 한다고 규정하고, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제10조 제5항은 지장물인 건물이 주거용인 경우에 가족수에 따른 주거비를 추가로 지급하되 무허가건물의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정함으로써 무허가건물도 보상의 대상에 포함됨을 전제로 하고 있는바, 이와 같은 관계법령을 종합하여 보면, 지장물인 건물은 그 건물이 적법한 건축허가를 받아 건축된 것인지 여부에 관계없이 토지수용법상의 사업인정의 고시 이전에 건축된 건물이기만 하면 손실보상의 대상이 됨이 명백하다”고 하였습니다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99두10896 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000두6411 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 甲의 위 무허가건물도「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상의 사업인정의 고시 이전에 건축된 건물이기만 하면 손실보상의 대상이 될 것으로 보입니다.", "id": "1677"}
{"title": "공법상 의무의 이행을 민사소송의 방법으로 구할 수 있는지 여부", "question": "甲은 건설교통부장관에 의한 도로구역결정의 고시가 있은 후에 관할관청의 허가 없이 고속국도의 부지에 편입된 토지 위에 비닐하우스 등을 설치하여 장미 등 화훼를 재배하며 위 토지를 점유하고 있습니다. 이 경우 관리청에서 甲을 상대로 위 토지의 인도 및 비닐하우스철거, 비닐하우스 내의 시설물과 화훼작물의 수거 등을 민사소송으로 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 도로법 제74조는 “관리청은 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령 또는 이에 의한 처분에 위반한 자에 대하여 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의한 허가 또는 승인의 취소, 그 효력의 정지, 조건의 변경, 공사의 중지, 공작물의 개축, 물건의 이전 기타 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 토지 등의 수용에 관하여 도로법 제49조의2제1항은 “관리청은 도로공사의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 도로구역 안에 있는 토지.건축물 또는 그 토지에 정착된 물건이나 그 토지.건축물 또는 물건에 관한 소유권 이외의 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 도로법 제49조의2(토지 등의 수용)제3항은 “제1항의 규정에 의한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제25조는 “1사업인정고시가 있은 후에는 누구든지 고시된 토지에 대하여 사업에 지장을 초래할 우려가 있는 형질의 변경이나 제3조 제2호 또는 동조 제4호에 규정된 물건을 손괴 또는 수거하지 못한다. 2사업인정고시가 있은 후에는 고시된 토지에 건축물의 건축ᆞ대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가(附加)ᆞ증치(增置)를 하고자 하는 자는 시장ᆞ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 이 경우 시장ᆞ군수 또는 구청장은 미리 사업시행자의 의견을 들어야 한다. 3제2항의 규정에 위반하여 건축물의 건축ᆞ대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가ᆞ증치를 한 토지소유자 또는 관계인은 당해 건축물ᆞ공작물 또는 물건을 원상으로 회복하여야 하며 이에 관한 손실의 보상을 청구할 수 없다...”라고 규정하고 있으며, 행정대집행에 관하여 같은 법 제89조는 “1이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자는 시ᆞ도지사나 시장ᆞ군수 또는 구청장에게 행정대집행법이 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있다. 이 경우 신청을 받은 시ᆞ도지사나 시장ᆞ군수 또는 구청장은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. 2사업시행자가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 행정대집행법이 정하는 바에 따라 직접 대집행을 할 수 있다”고 규정하고 있습니다.\n  (3) 그러므로 위 사안에 있어서 甲은 도로구역결정의 고시가 있은 후에 관할관청의 허가 없이 고속국도의 부지에 편입된 토지 위에 비닐하우스 등을 설치하여 장미 등 화훼를 재배하며 위 토지를 점유하고 있으므로 비닐하우스 등의 철거 및 수거에 대하여는 행정대집행절차가 인정되는데, 이 경우 이것을 민사소송의 방법으로 청구할 수 있는지 문제됩니다.\n  (4) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 시행으로 폐지된 (구)토지수용법 하의 판례는 “구 토지수용법(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제2항에 의하면 사업인정의 고시가 있은 후에는 고시된 토지에 공작물의 신축, 개축, 증축 또는 대수선을 하거나 물건을 부가 또는 증치하고자 하는 자는 미리 도지사의 허가를 받도록 되어 있고, 한편 구 도로법(1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항 제1호에 의하면 관리청은 같은 법 또는 이에 의한 명령 또는 처분에 위반한 자에 대하여는 공작물의 개축, 물건의 이전 기타 필요한 처분이나 조치를 명할 수 있다고 되어 있으므로 토지에 관한 도로구역 결정이 고시된 후 구 토지수용법(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제2항에 위반하여 공작물을 축조하고 물건을 부가한 자에 대하여 관리청은 이러한 위반행위에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분을 하여 이에 따르지 않는 경우에는 행정대집행의 방법으로 그 의무내용을 실현할 수 있는 것이고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 공작물의 철거, 수거 등을 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다18909 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에서 위 토지의 관리청은 甲에 대하여 위 비닐하우스 등의 철거 및 수거는 행정대집행의 방법으로 실현하고, 위 토지의 인도청구에 대하여는 민사소송 외에 따로 이를 실현할 수 있는 절차와 방법이 없으므로 민사소송으로 나누어 청구하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1678"}
{"title": "토지손실보상금에 대한 압류 및 전부명령 시 공탁사유인지 여부", "question": "甲은 乙의 토지가 丙지방자치단체에 수용됨으로 인하여 乙이 지급받게 될 손실보상금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 제3채무자인 丙지방자치단체에게 전부금의 지급청구를 하였습니다. 그런데 丙지방자치단체는 위 손실보상금을 공탁을 하였다고 합니다. 이 경우 제가 丙지방자치단체에게 전부금청구를 할 수 없는지요?", "answer": "(1) 보상금의 지급 또는 공탁에 관하여「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에관한 법률」제40조 제2항 제4호는 ‘압류 또는 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지된 때’ 사업시행자는 수용 또는 사용의 개시일까지 수용 또는 사용하고자 하는 토지 등의 소재지의 공탁소에 보상금을 공탁할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에 있어서 乙이 지급받을 토지의 수용으로 인한 손실보상금에 대하여 甲의 채권압류 및 전부명령만이 발해진 경우에도 기업자인 丙지방자치단체가 위 규정에 의하여 공탁을 할 수 있는지 문제됩니다.\n  (2) 이에 관하여「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」시행으로 폐지된 구「토지수용법」하의 판례는 “손실보상금에 대한 압류 또는 가압류로 보상금의 지불이 금지되었을 때를 별도의 공탁사유로서 인정하고 있는 토지수용법 제61조 제2항 제4호는 손실보상금청구권이 피수용자에게 귀속되어 있음을 전제로 하여 다만 압류 또는 가압류 등에 의하여 기업자가 피수용자에게 직접 손실보상금을 지급할 수 없을 때에 적용되는 것일 뿐, 나아가 손실보상금의 귀속주체가 변경된 경우 즉, 손실보상금청구권에 대한 전부명령이 이루어진 경우에까지 적용되는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다31899 판결), 또한 “손실보상금청구권에 대하여 압류의 경합이 있는 것과 같은 외관을 갖추고 있는 경우 본래의 의미에서의 압류의 경합으로 볼 수는 없다고 할지라도 제3채무자의 입장에서 보아 압류의 경합이 있는지 여부에 대한 판단이 곤란하다고 보이는 객관적 사정이 있다면 기업자에게 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제581조 제1항을 유추적용 하여 공탁에 의한 면책을 허용함이 상당하다.”라고 하였습니다.\n  (3) 현행「민사집행법」제248조 제1항은 “제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있다.”라고 하여 채권을 압류한 경우에 제3채무자는 채권자가 경합하지 아니하더라도 압류채권액 상당액 또는 전액을 공탁하여 채무를 면할 수 있도록 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 丙지방자치단체는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제40조 제2항 제4호에 따라 공탁할 수는 없다고 하여도「민사집행법」제248조 제1항에 따른 공탁은 할 수는 있을 것으로 보입니다.\n  (4) 그러므로 丙지방자치단체에서「민사집행법」제248조 제1항에 따라 공탁을 하였다면, 귀하는 丙지방자치단체를 상대로 전부금청구의 소송을 제기하여서는 아니 될 것으로 보이고, 그 공탁금의 배당절차에서 배당받아야 할 것으로 보입니다(같은 법 제252조 내지 제256조).", "id": "1679"}
{"title": "산림을 무단형질변경한 자가 사망한 경우 상속인이 복구의무를 부담하는지 여부", "question": "제 부친이 그 소유의 임야에 대하여 산림청으로부터 허가를 받지 아니하고, 무단으로 채석행위를 함으로 인하여 일부 임야의 무단형질변경행위를 하였습니다. 이에 행정청은 무단채석행위로 인해 형질변경된 산림의 복구명령(원상회복명령)을 하고, 법원은 산지관리법 제53조제3호에 따라 무허가 채석행위에 대해 벌금 100만원을 부과하였습니다. 그런데 그 후 부친이 사망을 하였는데, 유일한 상속인인 제가 망부의 행위로 인한 산림의 복구의무 및 형사적 책임을 승계하게 되는지요?", "answer": "(1) 사망한 부친에 대해 부과된 벌금은 부친의 범법행위에 대한 형사적 제제로서 일신적속적 의무에 해당합니다. 따라서 부친이 사망하였다면, 그 상속인이 형사적 책임까지 승계한다고 할 수 없으므로, 귀하가 부친을 대신하여 벌금을 납부할 의무는 없다고 할 것입니다.\n  (2) 그러나 행정청의 원상회복명령에 따른 복구의무는 이와 다릅니다. 행정청의 원상회복명령에 따른 산림의 복구의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무이므로 일신적속적 의무라고 할 수 없고 산림의 보호 육성을 통한 국토의 보전이라는 산지관리법의 목적을 감안하면, 임야의 소유권을 상속한 귀하가 산림의 원상복구의무를 부담할 것으로 생각됩니다.\n  (3) 이와 관련한 판례도 “산지관리법 제44조제1항제2호에 의하면, 산림청은 산림의 형질변경허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 산림을 형질변경한자에 대하여 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있고, 산지관리법 제44조제2항에 의하면 원상회복명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니한 때에는 행정대집행법을 준용하여 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어, 원상회복명령에 따른 복구의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무로서 일신전속적인 성질을 가진 것으로 보기 어렵고, 산림의 보호·육성을 통하여 국토의 보전 등을 도모하려는 법의 목적을 감안하면 산림을 무단형질변경한 자가 사망한 경우 당해 토지의 소유권 EH는 점유권을 승계한 상속인은 그 복구의무를 부담한다”고 하였습니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9817, 9824 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 벌금은 승계하지 않으나, 훼손된 산림의 원상복구의무는 부담할 것입니다.", "id": "1680"}
{"title": "운전면허 행정처분 이의신청제도", "question": "저는 이삿짐센터 운전기사로서 혈중알콜농동 0.103%로 음주운전을 하여 운전면허취소처분을 받게 되어 고민하던 중 주위에서 들으니 행정심판이나 행정소송을 하지 않고도 경찰청에 운전면허취소처분에 대하여 이의신청을 하는 제도가 있다고 하던데, 그것이 어떠한 절차이고 어떻게 신청할 수 있는지요?", "answer": "(1) 운전면허 취소처분에 대하여 불복할 수 있는 제도로서 행정심판과 행정소송 외에 경찰청에서 심사하는 운전면허 행정처분 이의신청제도가 있습니다. 위 제도는「도로교통법」제94조, 같은 법 시행규칙 제95조에 의해서 시행되고 있는 것으로서, 각 지방경찰청에 제기할 수 있으며 이의신청에 대한 판단도 지방경찰청에서 자체적으로 하게 됩니다. 이 점은 국무총리 행정심판위원회에서 행정심판을 담당하는 것과는 다른 점으로서 경찰청 자체에서 운전면허취소처분에 대하여 다시 판단하는 간편하고 신속한 구제책이라고 할 것입니다.\n  (2) 다만, 이 제도를 이용하는데 있어 제외사유가 있는데, 음주운전으로 운전면허가 취소된 경우에는 알콜농도가 0.12%를 초과한 자, 음주운전으로 인적 피해 교통사고를 발생시킨 자, 음주측정에 불응한 자, 교통사고를 일으킨 후 도주한 자, 단속경찰관을 폭행한 자, 과거 5년 이내에 3회 이상의 인적피해 교통사고를 발생시킨 전력이 있는 자, 과거 5년 이내에 음주운전 전력이 있는 자는 이 제도를 이용할 수 없으며, 벌점이나 누산점수의 초과로 운전면허가 취소된 경우는 과거 5년 이내에 운전면허 취소처분 전력이 있는 자, 과거 5년 이내 3회 이상 인적피해 교통사고를 일으킨 자, 과거 5년 이내에 3회 이상 운전면허 정지처분을 받은 전력이 있는 자, 과거 5년 이내에 운전면허 행정처분심의위원회의 심의 또는 행정심판, 행정소송을 통해 감경된 자는 이 제도를 이용할 수 없습니다.\n  (3) 이의신청의 기간은 운전면허 행정처분을 받은 날부터 60일 이내이고, 지방경찰청의 운전면허행정처분심의위원회에서 이의신청에 대하여 검토하여 심의결과를 우편으로 통지해 주게 되며, 심의결과에 불복할 경우 위 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 행정심판을 제기할 수 있습니다(도로교통법 제94조 제1항, 제3항). 이의신청에 대한 심의에 있어서는 행정심판에서와 같이 혈중알콜농도, 음주운전을 하게 된 경위, 운전을 생업으로 하는 사정 등을 고려해서 판단하게 되며, 이의신청이 인용될 경우 운전면허 취소처분이 100일의 운전면허정지처분으로 감경되게 됩니다.\n  (4) 따라서 귀하의 경우 이삿짐센터의 운전기사로서 운전이 생업이고, 혈중알콜농도가 0.103%로 비교적 낮은바, 이의신청제도에서 구제될 가능성도 있으므로 이의신청을 청구해볼 수 있을 것입니다.", "id": "1681"}
{"title": "교통사고 불기소처분 시 무사고운전경력이 될 수 있는지 여부", "question": "저는 甲택시회사에서 운전기사로 6년 동안 근무하면서 딱 한번의 교통사고로 불기소처분을 받은 사실이 있습니다. 이 경우 제가 5년 이상 무사고 운전경력자로서 개인택시운송사업면허를 받을 수 있는 자격이 있는지요?", "answer": "(1) 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」제17조 제1항 제1호에 의하면 가면허신청공고일부터 기산하여 과거 6년간 국내에서 여객자동차운송사업용 자동차,「화물자동차 운수사업법 시행규칙」제3조의 규정에 의한 화물자동차로서 화물자동차운수사업에 사용되는 화물자동차 또는「건설기계관리법 시행규칙」제73조 제1항의 규정에 의한 건설기계로서 건설기계대여업에 사용되는 건설기계를 운전한 경력이 5년 이상인 자로서 면허신청공고일 이전의 최종 운전종사일부터 기산하여 5년 이상 무사고로 운전한 경력이 있는 자, 나면허신청공고일부터 기산하여 과거 11년간 국내에서 다른 사람에게 고용되어 자가용 자동차·자가용 화물자동차 또는 자가용 건설기계를 운전한 경력이 10년 이상인 자로서 면허신청공고일 이전의 최종 운전종사일부터 기산하여 10년 이상 무사고로 운전한 경력이 있는 자, 다국내에서 가목의 규정에 의한 운전경력과 나목의 규정에 의한 운전한 경력이 있는 자로서 면허신청공고일 이전의 최종 운전종사일부터 기산하여 과거 5년 이상 무사고로 운전한 경력(자가용 자동차·자가용 화물자동차 및 자가용 건설기계의 무사고운전경력은 그 기간을 2분의 1로 환산하여 합산함)이 있고, 합산한 무사고운전경력의 최초 운전종사일부터 면허신청공고일까지의 기간중 운전업무에 종사하지 아니한 기간이 1년을 초과하지 아니하는 자는 개인택시운송사업면허를 신청할 수 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “자동차운송사업면허에 관한 특례를 규정하고 있는 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호(현행 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제17조 제1항 제1호) 소정의 무사고운전경력이라 함은, 처벌사실의 유무를 불구하고 운전자의 책임 있는 사유에 의한 사고가 없었다는 운전경력을 말하고, 운전자에게 귀책하는 사고는 있으면서 피해자와의 합의 등으로 교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의하여 피해자가 운전자의 처벌을 바라지 않아 불기소 처분이 된 경우는 물론 교통사고를 일으킨 차가 교통사고처리특례법 제4조 소정의 보험 또는 공제에 가입된 사실이 증명되어 공소를 제기할 수 없어 불기소처분을 받은 경우 등은 이를 무사고운전경력에 포함시킬 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누8838 판결, 2005. 7. 22. 선고 2005두999 판결), 또한 “무사고운전경력과 관련하여 수사기관 등에 의하여 운전자의 과실 또는 무과실에 의한 사고로 종결처리 되었다고 하더라도 법원이 그에 구속될 이유는 없는 것이므로 법원으로서는 독자적으로 운전자의 과실유무를 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97누5923 판결).\n  (3) 그러므로 귀하가 위 교통사고로 불기소처분되어 형사처벌을 받지 않았다고 하여 그 사유만으로 바로 무사고운전경력자에 해당된다고는 할 수 없고, 이에 대한 해당 여부는 위 교통사고가 귀하의 귀책사유(고의 또는 과실)에 의하여 발생되었는지의 여부에 따라 결정될 것입니다. 따라서 위 교통사고 발생 당시 귀하가 운전자로서의 주의의무를 다하였다는 사실이 인정되는 경우에 귀하는 무사고운전경력자로서 개인택시운송사업면허신청을 할 수 있을 것입니다.", "id": "1682"}
{"title": "피해자과실로 인한 교통사고로 개인택시사업면허가 취소된 경우", "question": "저는 개인택시영업을 하는 운전기사인데, 얼마 전 교차로부근에서 신호를 무시하고 좌회전하는 오토바이와 충돌하면서 오토바이 운전자 및 그 동승자 모두 사망하여 제가 취득한 개인택시사업면허가 취소되었습니다. 저는 부당한 처분이라고 생각되는데 구제방법은 없는지요?", "answer": "(1) 「여객자동차 운수사업법」제85조 제1항 제3호는 여객자동차운수사업자가 중대한 교통사고 또는 빈번한 교통사고로 인하여 많은 사람을 죽거나 다치게 한 때는 국토해양부장관 또는 시.도지사는 면허, 등록, 허가 또는 인가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 노선폐지, 감차(減車) 등이 따르는 사업계획의 변경을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제75조, 같은 법 시행령 제37조 제1항 제14호는 운행형태가 광역급행형인 시내버스운송사업 및 고속형인 시외버스운송사업의 경우를 제외하고 위 권한을 시.도지사에게 위임하도록 규정하고 있습니다.\n  (2) 여기서 말하는 ‘중대한 교통사고’의 의미 및 판단기준과 관련하여, 기존의 판례는 “교통사고가 자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호(현행 여객자동차 운수사업법 제85조 제1항 제3호) 소정의 ‘중대한 교통사고’에 해당하는지의 여부는 그 교통사고를 일으킨 사람의 과실의 정도, 피해상황 그 사고가 일반사회에 미치는 영향 등 교통사고의 내용과 결과를 두루 살펴보아 그와 같은 교통사고가 통상 발생할 수 있는 것이 아니라 자동차운송사업자(현행 여객자동차운수사업자)로 하여금 운송사업을 계속하게 하거나, 면허나 등록을 보유하게 하는 것이 자동차운수사업법(현행 여객자동차 운수사업법)이 달성하려고 하는 공익목적에 비추어 부적당하다고 인정될 정도로 중대한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 하고(대법원 1996. 1. 26. 선고 95누14084 판결), 단순히 사상자의 숫자만을 기준으로 하여 판단할 것은 아니다(대법원 1990. 4. 24. 선고 90누1267 판결)”고 하였습니다.\n  (3) 그러나 현행 여객자동차 운수사업법 제85조 제2항은 중대한 교통사고를 1건의 교통사고로 대통령령으로 정하는 수 이상의 사상자가 발생한 경우를 말하는 것으로 규정하고 있고, 위 대통령령으로 정하는 수 이상의 사상자란 같은 법 시행령 제41조 제2항 및 같은 법 시행령 제11조 각 호에서 사망자 2명 이상인 경우, 사망자 1명과 중상자 3명 이상인 경우 또는 중상자 6명 이상 발생한 경우로 규정하고 있습니다. 귀하의 질의내용으로는 구체적 사고경위 등을 알 수 없지만, 당해 사고의 사상자가 위 대통령령에 규정된 숫자에 미치지 못하고 피해자가 신호를 무시하고 오토바이를 운행하다가 이 사건 사고가 발생하였다면 일응 처분청의 위법한 처분이 아닌가 생각됩니다.\n  (4) 따라서 귀하는 시.도지사를 상대로 개인택시사업면허취소에 대한 취소를 구하는 행정심판청구를 하거나, 관할법원에 정식으로 행정소송을 제기할 수도 있을 것으로 보입니다.", "id": "1683"}
{"title": "개인택시업자에 대한 운전면허취소 시 그 근거의 객관성 정도", "question": "저는 개인택시운송사업자로서 음주운전을 하다가 적발되어 음주측정요구를 받았으나 음주측정기에 의한 음주측정을 믿을 수 없다면서 측정에 응하지 않아 음주측정거부로 인하여 자동차운전면허가 취소되었습니다. 그런데 저의 음주정도가 측정에 응하였다면 혈중알콜농도 0.1%에 이르지 못하였을 것으로 생각되는바, 음주측정거부를 이유로 자동차운전면허를 취소하는 경우에 혈중알콜농도 0.1% 이상의 만취한 상태에서 운전하였다는 객관적인 근거를 필요로 하는 것은 아닌지요?", "answer": "(1) 「도로교통법」제93조 제1항 제3호에 의하면, 제44조 제2항 후단의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 때에는 지방경찰청장이 운전면허를 취소시킬 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제91조 제1항에 의한 별표28 취소처분개별기준은 혈중알콜농도 0.1%이상에서 운전한 경우에는 사고를 야기시키지 않았어도 면허취소가 가능하도록 규정하고 있습니다.\n  (2) 운전면허취소처분의 재량권남용에 관한 판단기준에 관하여 판례는 “오늘날 자동차가 대중적인 교통수단이고 그에 따라 대량으로 자동차운전면허가 발급되고 있는 상황이나 음주운전으로 인한 교통사고의 증가경향 및 그 결과가 극히 비참한 점 등에 비추어 볼 때, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 매우 크다고 할 수밖에 없으므로, 음주운전을 이유로 한 자동차운전면허의 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반 예방적 측면이 더욱 강조되어야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누17216 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001두9998 판결).\n  (3) 음주측정거부를 이유로 자동차운전면허를 취소하는 경우, 혈중알콜농도 0.1% 이상의 상태에서 운전하였다는 객관적인 근거를 필요로 하는지에 관하여 판례는 “음주측정거부를 이유로 자동차운전면허를 취소하는 경우에 반드시 그 운전자가 혈중알콜농도 0.1% 이상의 만취한 상태에서 운전하였다는 객관적인 근거를 필요로 하는 것은 아니다.”라고 하였으며, 개인택시운전자에 대한 운전면허취소처분에 대하여 “음주운전 내지 그 제재를 위한 음주측정요구의 거부 등을 이유로 한 자동차운전면허의 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 개인적인 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반예방적인 측면이 더욱 강조되어야 하고, 특히 그 운전자가 개인택시운송사업자 등과 같이 자동차운전을 업(業)으로 삼고 있는 자인 경우에는 더욱 그러하다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94누13947 판결).\n  (4) 음주측정기의 신뢰성을 문제삼아 음주측정을 거부한 운전자에 대한 운전면허취소처분에 관하여 “운전자에게 음주측정을 요구한 경찰공무원이 가지고 있던 바로 그 음주측정기가 고장이 났거나 이상이 있다는 구체적인 사정이 있었다면 그 음주측정기에 의한 측정을 거부하고 정상적으로 작동되는 다른 음주측정기로 측정하여 줄 것을 요구할 수 있지만, 그러한 구체적인 사정이 없는데도 불구하고 일반적으로 음주측정기에 의한 음주측정을 믿을 수 없다면서 음주측정을 거부할 수 없고, 또한 운전자가 술을 거의 마시지 않았다면 오히려 적극적으로 음주측정을 하여 자신이 법에서 금하고 있는 정도의 혈중알콜농도의 상태에 있지 않았다는 것을 입증할 수도 있으므로, 마신 술의 양이 적다는 사유는 음주측정을 거부할 합리적인 사유에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95누3602 판결).\n  (5) 따라서 위 사안의 경우 귀하가 개인택시 운전자로서 자동차운전을 업(業)으로 삼고 있다거나, 혈중알콜농도 0.1% 이상의 만취한 상태에서 운전하였다는 객관적인 근거가 없었다는 등의 사유로 위 운전면허취소처분에 대하여 다투기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1684"}
{"title": "12인승 승합차를 음주운전한 경우 1종 특수면허도 취소되는지 여부", "question": "저는 자동차운전면허증으로 제1종 보통면허와 대형면허, 특수면허를 모두 취득하고 있습니다. 그런데 제가 12인승 승합차를 음주운전하여 제1종 대형면허가 취소될 경우 다른 면허까지 모두 일괄하여 취소되는지요?", "answer": "(1) 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득한 경우, 이를 취소함에 있어서 서로 별개로 취급하여야 하는지에 관하여 판례는 “한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐만 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우 1개의 운전면허증을 발급하고 그 운전면허증의 면허번호는 최초로 부여한 면허번호로 하여 이를 통합관리하고 있다고 하더라도, 이는 자동차운전면허증 및 그 면허번호 관리상의 편의를 위한 것에 불과할 뿐 그렇다고 하여 여러 종류의 면허를 서로 별개의 것으로 취급할 수 없다거나 각 면허의 개별적인 취소 또는 정지를 분리하여 집행할 수 없는 것은 아니며, 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인바, 이는 한 사람이 여러 종류의 자동차 운전면허를 취득한 경우 그 각 운전면허를 취소하거나 그 운전면허의 효력을 정지함에 있어서도 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결).\n  (2) 그러나 “자동차운전면허는 그 성질이 대인적 면허이므로 취소사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고, 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 면허를 전부 취소할 수도 있다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96누17578 판결).\n  (3) 그리고 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “도로교통법 제68조 제6항(현행 도로교통법 제80조 제2항)의 위임에 따라 운전면허를 받은 사람이 운전할 수 있는 자동차 등의 종류를 규정하고 있는 도로교통법시행규칙 제26조 [별표14](현행 도로교통법 시행규칙 제53조 별표 18)에 의하면 제1종 보통, 제1종 대형, 제1종 특수자동차운전면허 소유자가 운전한 12인승 승합자동차는 제1종 보통 및 제1종 대형자동차운전면허로는 운전이 가능하나 제1종 특수자동차운전면허로는 운전할 수 없으므로, 위 운전자는 자신이 소지하고 있는 자동차운전면허 중 제1종 보통 및 제1종 대형자동차운전면허만으로 운전한 것이 되어, 제1종 특수자동차운전면허는 위 승합자동차의 운전과는 아무런 관련이 없고, 또한 위 [별표14](현행 별표 18)에 의하면 추레라와 레이카는 제1종 특수자동차운전면허를 받은 자만이 운전할 수 있어 제1종 보통이나 제1종 대형자동차운전면허의 취소에 제1종 특수자동차운전면허로 운전할 수 있는 자동차의 운전까지 금지하는 취지가 당연히 포함되어 있는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 98두1031 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 제1종 보통 및 제1종 대형면허는 취소될 것이지만, 제1종 특수면허는 취소되지 않아야 할 것으로 보입니다.", "id": "1685"}
{"title": "레이카크레인을 음주운전한 경우 1종 보통면허도 취소되는지 여부", "question": "저는 제1종 보통면허, 제1종 대형면허, 제1종 특수면허를 각 취득.보유하고 있는데, 레이카크레인을 음주운전하다가 교통사고를 야기하였고 음주측정수치가 면허취소 될 정도입니다. 이 경우 제1종 보통면허, 제1종 대형면허, 제1종 특수면허 모두가 취소되게 되는지요?", "answer": "(1) 도로교통법 시행규칙 제53조와 관련된 [별표 18] 운전할 수 있는 차의 종류를 보면, ‘제1종 대형면허’로 운전할 수 있는 차량은 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 긴급자동차, 건설기계{덤프트럭, 아스팔트살포기, 노상안전기, 콘크리트미서트럭, 콘크리트펌프, 천공기(트럭적재식), 도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차}, 특수자동차(트레일러, 레커는 제외), 원동기장치자전거이고, ‘제1종 보통면허’로 운전할 수 있는 차량은 승용자동차, 15인 이하 승합자동차, 12인 이하 긴급자동차(승용 및 승합자동차에 한함), 적재중량 12톤 미만 화물자동차, 건설기계(도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차에 한함), 원동기장치자전거이며, ‘특수면허’로 운전할 수 있는 차량은 트레일러, 레커, 제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량으로 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우 1개의 운전면허증을 발급하고 그 운전면허증의 면허번호는 최초로 부여한 면허번호로 하여 이를 통합관리하고 있다고 하더라도, 이는 자동차운전면허증 및 그 면허번호 관리상의 편의를 위한 것에 불과할 뿐 그렇다고 하여 여러 종류의 면허를 서로 별개의 것으로 취급할 수 없다거나 각 면허의 개별적인 취소 또는 정지를 분리하여 집행할 수 없는 것은 아니고, 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인바, 이는 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득한 경우 그 각 운전면허를 취소하거나 그 운전면허의 효력을 정지함에 있어서도 마찬가지이다.”라고 하면서 “제1종 보통, 대형 및 특수면허를 가지고 있는 자가 레이카크레인을 음주운전한 행위는 제1종 특수면허의 취소사유에 해당될 뿐 제1종 보통 및 대형면허의 취소사유는 아니므로, 3종의 면허를 모두 취소한 처분 중 제1종 보통 및 대형면허에 대한 부분은 이를 이유로 취소하면 될 것이고, 한편 제1종 보통 및 대형면허에 대한 취소처분이 위법하다고 하여 제1종 특수면허에 대한 취소처분까지 당연히 위법하게 되는 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 판결, 1997. 5. 16. 선고 97누1310 판결, 1998. 5. 29. 선고 98두2515 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 귀하의 제1종 특수면허는 취소될 수밖에 없을 것이지만, 제1종 보통면허, 제1종 대형면허는 취소되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1686"}
{"title": "1종 대형면허 취소사유가 있는 경우 1종 보통면허도 취소되는지 여부", "question": "저는 제1종 보통면허, 제1종 대형면허를 소지한 자로서 음주 후 대형승합자동차를 운전하다가 적발되었으나, 음주측정을 거부하여 제1종 대형면허와 제1종 보통면허가 모두 취소되었습니다. 그런데 이 경우 제1종 보통면허까지 취소되는 것이 정당한지요?", "answer": "(1) 도로교통법 시행규칙 제53조와 관련된 [별표 18] 운전할 수 있는 차의 종류를 보면, ‘제1종 대형면허’로 운전할 수 있는 차량은 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 긴급자동차, 건설기계{덤프트럭, 아스팔트살포기, 노상안전기, 콘크리트믹서트럭, 콘크리트펌프, 천공기(트럭적재식), 도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차}, 특수자동차(트레일러, 레커는 제외), 원동기장치자전거이고, ‘제1종 보통면허’로 운전할 수 있는 차량은 승용자동차, 15인 이하 승합자동차, 12인 이하 긴급자동차(승용 및 승합자동차에 한함), 적재중량 12톤 미만 화물자동차, 건설기계(도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차에 한함), 원동기장치자전거이며, ‘특수면허’로 운전할 수 있는 차량은 트레일러, 레커, 제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량으로 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 판례는 “한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 제1종 대형면허를 가진 사람만이 운전할 수 있는 대형승합자동차는 제1종 보통면허를 가지고 운전할 수 없는 것이기는 하지만, 자동차운전면허는 그 성질이 대인적 면허일 뿐만 아니라 도로교통법시행규칙 제26조 별표 14(현행 도로교통법시행규칙 제53조 별표 18)에 의하면, 제1종 대형면허 소지자는 제1종 보통면허 소지자가 운전할 수 있는 차량을 모두 운전할 수 있는 것으로 규정하고 있어, 제1종 대형면허의 취소에는 당연히 제1종 보통면허 소지자가 운전할 수 있는 차량의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 차량의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로, 제1종 대형면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전하거나 그 제재를 위한 음주측정의 요구를 거부한 경우에는 그와 관련된 제1종 보통면허까지 취소할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96누17578 판결, 1997. 5. 16. 선고 96누18106 판결, 2005. 3. 11. 선고 2004두12452 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 귀하가 대형승합자동차를 음주운전하고 음주측정을 거부하여 제1종 대형면허가 취소될 경우 제1종 보통면허도 취소될 것으로 보입니다.", "id": "1687"}
{"title": "1종 보통면허 취소사유 있는 경우 원동기장치자전거면허도 취소되는지 여부", "question": "저는 제1종 보통면허와 원동기장치자전거면허를 함께 취득하였는데, 운전면허정지기간 중에 승용자동차를 운전하다가 적발되었습니다. 이 경우 제1종 보통면허가 취소되는 이외에 원동기장치자전거면허도 취소되는지요?", "answer": "(1) 「도로교통법 시행규칙」제53조와 관련된 [별표 18] 운전할 수 있는 차의 종류를 보면, ‘제1종 보통면허’로 운전할 수 있는 차량은 승용자동차, 15인 이하 승합자동차, 12인 이하 긴급자동차(승용 및 승합자동차에 한함), 적재중량 12톤 미만 화물자동차, 건설기계(도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차에 한함), 원동기장치자전거로 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 운전면허정지기간 중에 운전한 경우에 이와 관련된 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있는지에 관하여 판례는 “한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이기는 하지만, 자동차운전면허는 그 성질이 대인적(對人的) 면허일 뿐만 아니라 도로교통법시행규칙 제26조 별표 14(현행 도로교통법시행규칙 제53조 별표 18)에 의하면, 제1종 보통면허 소지자는 승용자동차만이 아니라 원동기장치자전거까지 운전할 수 있도록 규정하고 있어 제1종 보통면허의 취소에는 원동기장치자전거의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 차량의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로, 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 운전면허정지기간 중에 운전한 경우에는 이와 관련된 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97누2313 판결). 또한, “제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우에는 이와 관련된 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96누9959 판결).\n  (3) 따라서 귀하의 경우에도 제1종 보통면허만이 아니라 원동기장치자전거면허도 취소될 것으로 보입니다.", "id": "1688"}
{"title": "면허정지처분 시 면허종별 없이 면허번호만 특정한 경우 그 효력", "question": "저는 제1종 보통면허와 제1종 대형면허를 모두 취득하였는데, 음주 후 대형화물자동차를 운행하다가 적발되어 음주측정수치가 면허정지 될 정도였습니다. 그런데 관할 경찰청에서는 면허정지처분을 하면서 면허의 종별을 기재하지 않고 면허번호만을 특정하였습니다. 이 경우 제1종 보통면허도 정지되는 것인지요?", "answer": "(1) 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우, 특정면허의 취소 또는 정지에 의하여 다른 운전면허에까지 당연히 그 취소 또는 정지의 효력이 미치는지에 관하여 판례는 “한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐만 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급함이 원칙이라 할 것이고, 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수도 있다고 보는 것이 상당하지만, 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우 1개의 운전면허증을 발급하고 그 운전면허증의 면허번호는 최초로 부여한 면허번호로 하여 이를 통합관리하고 있다고 하더라도, 이는 자동차운전면허증 및 그 면허번호 관리상의 편의를 위한 것에 불과할 뿐이어서 여러 종류의 면허를 서로 별개의 것으로 취급할 수 없다거나 각 면허의 개별적인 취소 또는 정지를 분리하여 집행할 수 없는 것이 아니므로, 특정의 면허의 취소 또는 정지에 의하여 다른 운전면허에까지 당연히 그 취소 또는 정지의 효력이 미치는 것은 아니다.”라고 하면서 “행정청이 행하는 행정행위의 내용은 구체적이고 명확하여야 하므로 여러 종류의 자동차운전면허를 취득한 사람에 대한 운전면허정지처분은 그 대상을 면허종별 등으로 정확히 특정할 필요가 있는바, 제1종 보통운전면허와 제1종 대형운전면허를 취득한 자가 대형화물자동차를 운전하다가 교통사고를 낸 것과 관련하여 행정청이 운전면허정지처분을 하면서 면허의 종별을 기재하지 않고 면허번호만을 특정한 경우, 위 각 운전면허가 1개의 면허번호에 의하여 통합.관리되고 있다고 하더라도 운전면허정지처분의 대상은 제1종 대형운전면허에 국한되므로 제1종 보통운전면허는 정지되지 않는다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 9. 26. 선고 2000두5425 판결).\n  (2) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하가 대형 화물자동차를 운행하면서 음주운전을 하여 면허가 정지되는 경우, 면허의 종별을 기재하지 않고 면허관리번호만을 특정한 경우이므로, 이러한 경우 귀하의 운전면허 중 제1종 대형면허만 정지된 것으로 보아야 할 것입니다.", "id": "1689"}
{"title": "개인택시운송사업 양도인가 후 양도 전 사유로 사업면허취소 여부", "question": "저는 乙로부터 개인택시운송사업면허를 양도받으려 합니다. 그런데 乙에게 위 운송사업면허의 취소사유 등이 있는지는 확인하지 못하였는바, 개인택시운송사업의 양도.양수에 대하여 인가(認可)가 있은 후에도 乙에 대한 운송사업면허취소사유를 들어 저에 대하여 운송사업면허를 취소할 수도 있는지요?", "answer": "(1) 여객자동차운수사업법 제14조는 “1여객자동차운송사업을 양도.양수하고자 하는 자는 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 국토해양부장관 또는 시.도지사에게 신고하여야 한다. 2대통령령이 정하는 여객자동차운송사업을 양도.양수하고자 하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 국토해양부장관 또는 시.도지사의 인가를 받아야 한다. 이 경우 국토해양부장관 또는 시·도지사는 국토해양부령으로 정하는 일정 기간 동안 여객자동차운송사업의 양도·양수를 제한할 수 있다. 3제2항에 따라 인가를 받아야 하는 운송사업자 중에서 대통령령으로 정하는 자는 그 사업을 양도할 수 없다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 여객자동차운수사업법 시행령 제10조의2는 “법 제14조제3항 및 제15조제1항 단서에서 대통령령으로 정하는 자 및 대통령령으로 정하는 운송사업자란 각각 개인택시운송사업자를 말한다”고 규정하고 있습니다. 따라서 현행법상 개인택시운송사업자의 운송사업면허는 양도.양수가 허용되지 않습니다.\n  (3) 참고로 위와 같은 시행령이 되기 전 기존의 판례는 “개인택시운송사업의 양도.양수가 있고 그에 대한 인가가 있은 후 그 양도.양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허취소사유(음주운전 등으로 인한 자동차운전면허의 취소)를 들어 양수인의 운송사업면허를 취소한 것은 정당하다”고 하였습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결, 1986. 1. 21. 선고 85누685 판결).\n  (4) 위 사안에서 개인택시운송사업자의 운송사업면허의 양도.양수를 금한 위 시행령 시행 전에 개인택시운송사업의 양도.양수에 대한 인가를 받았다고 하더라도, 乙에게 위 개인택시운송사업면허 취소사유가 있었다면 귀하의 사업면허도 취소될 것으로 보입니다.", "id": "1690"}
{"title": "경찰관 과실로 면허취소통지서 반송 시 면허취소의 효력", "question": "저는 음주운전으로 적발되어 단속경찰관에게 면허증을 압수당하였고, 관할경찰서에서는 운전면허를 취소하고 운전면허취소통지서를 저의 주소지로 발송하였습니다. 그런데 담당경찰관이 주소지를 잘못 기재하여 주소불명으로 반송되었고, 관할경찰서에서는 경찰서 게시판에 14일간 위 취소사실을 공고하였습니다. 저는 이 사실을 모른 채 운전하다가 불심검문에 적발되었는데, 이 경우 무면허운전으로 처벌받게 되는지요?", "answer": "(1)「도로교통법」제44조 제1항은 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함)을 운전하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제93조 제1항 제1호는 지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 같은 법 제44조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 운전한 때에는 행정자치부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고 지방경찰청장 또는 경찰서장이 같은 법 제93조에 따라 운전면허의 취소 또는 정지의 처분을 하고자 하는 때에는 운전면허 정지·취소처분사전통지서를 그 대상자에게 발송하여야 하고, 그 대상자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없거나 발송이 불가능한 경우에는 운전면허대장에 기재된 그 대상자의 주소지를 관할하는 경찰관서의 게시판에 14일간 이를 공고함으로써 통지를 대신할 수 있도록 하고 있습니다(같은 법 시행규칙 제93조 제1항).\n  (2) 또한, 지방경찰청장 또는 경찰서장은 같은 법 제93조에 따라 운전면허의 정지 또는 취소처분을 결정한 때에는 운전면허 정지·취소처분결정통지서를 처분의 대상자에게 발송하여야 하고, 그 처분의 대상자가 소재불명으로 통지를 할 수 없는 때에는 운전면허대장에 기재된 그 대상자의 주소지를 관할하는 경찰관서의 게시판에 14일간 이를 공고함으로써 통지를 대신할 수 있도록 하고 있습니다(같은 법 시행규칙 제93조 제3항).\n  (3) 그런데 운전면허취소처분 이후 그 취소사실에 대하여 도로교통법령의 규정에 따른 적법한 통지 또는 공고가 있으면 운전자가 면허취소사실을 모르고 운전하였다고 하더라도 그 운전행위는 무면허운전에 해당할 것이지만(대법원 1991. 11. 8. 선고 91누2588 판결), 자동차운전면허를 취소하고, 그 통지서를 처분대상자의 주소로 발송하였다가 반송되었다는 이유로 그 주소지 관할경찰서 게시판에 10일간(※ 개정전 도로교통법 시행규칙에서는 10일간 공고하도록 되어 있었으나 2006. 5. 10. 행정자치부령 제329호로 개정된 현행 도로교통법 시행규칙에 의하면 14일간 공고를 하도록 되어 있음) 위 취소사실을 공고하였지만 처분대상자는 그 주소지에 계속 거주하여 왔다면, 처분대상자의 주소변경이 없었으니 위와 같은 공고는 도로교통법령 소정의 절차를 거치지 아니한 것이 되어 부적법하므로 그 운전면허취소처분은 아직 그 효력이 발생하지 아니 하였다고 할 것이고(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3045 판결, 1991. 3. 22. 선고 91도223 판결, 1989. 3. 28. 선고 88도1738 판결), 또한 주소를 변경하면서 면허증상 주소 기재도 같이 변경하였으나 행정착오로 면허대장상은 그대로 남아 있던 관계로 면허취소통지서를 종전의 주소지로 발송하였다가 반송되자 이를 관할경찰서 게시판에 공고한 조치는 도로교통법령 소정의 절차를 거치지 아니한 것이 되어 부적법하고, 그 후 구두로 면허취소 사실을 알렸다고 하더라도 이는 도로교통법령에 의한 적법한 송달이 아니므로 그 운전면허취소처분은 효력이 발생하지 아니한다고 할 것입니다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93누21705 판결).\n  (4) 따라서 위 사안처럼 음주운전으로 인하여 면허가 취소된 경우에 관할경찰서에서 귀하의 주소지를 통지서에 잘못 기재하여 통지서가 주소불명으로 반송된 경우, 법령이 정하는 적법한 통지 또는 통지에 갈음하는 공고를 하여 운전면허의 효력이 취소되었다고 보여지지 않으므로, 귀하는 무면허운전에 해당되지 않는다고 할 것입니다.", "id": "1691"}
{"title": "착오에 의한 면허정지처분 후 재차 면허취소처분 시 구제방법", "question": "저는 甲시(市)에서 살고 있으나 지난 달 7일 乙시에서 있었던 친구 결혼식에 참석하여 친구들과 술을 마시고 乙시내를 운행하던 중 음주단속을 하던 乙시 경찰서 소속 경찰관 丙에게 적발되었습니다. 음주측정결과 혈중알콜농도가 0.15%로 나타나 乙시 경찰서로부터 운전면허가 취소될 것임을 고지 받았으나 간청하였더니 그 후 같은 달 15일자로 시기와 종기를 정하지 않고 정지기간이 100일로 된 乙시 경찰서장 명의의 자동차운전면허정지통지서를 받았습니다. 그런데 같은 달 18일 동일한 사건에 관하여 甲시 지방경찰청장명의의 자동차운전면허취소통지서를 받아 확인해 보니 乙시 경찰서 소속 경찰관의 착오로 저를 운전면허정지대상자로 분류하여 전산입력 하였다고 합니다. 이 경우 제가 구제 받을 수 있는 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 위 사안에서 乙시 경찰서장이 귀하에 대하여 행한 자동차운전면허정지처분은 단순한 업무상의 착오에 기인한 경우로 볼 수 있습니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함)할 수 없다고 할 것인바(대법원 1990. 2. 23. 선고 89누7061 판결), 비록 도로교통법시행규칙 제53조 제1항 [별표16](현행 도로교통법시행규칙 제91조 제1항 [별표 28])에서 정한 행정처분기준에 위배하여 이루어진 것이라 하더라도 그와 같은 사실만으로 곧바로 당해 처분이 위법하게 되는 것은 아닐 뿐더러 처분대상자로서는 그 면허정지처분이 효력을 발생함으로써 그 처분의 존속에 대한 신뢰가 이미 형성되었다 할 것이고, 또한 그와 같은 처분의 존속이 현저히 공익에 반한다고는 보이지 아니하므로 동일한 사유에 관하여 보다 무거운 면허취소처분을 하기 위하여 이미 행하여진 가벼운 면허정지처분을 취소하는 것은 선행처분인 면허정지처분에 대한 처분대상자의 신뢰 및 법적 안정성을 크게 저해하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두10520 판결).\n  (3) 도로교통법 제142조에서는 행정소송과의 관계에 관하여 “이 법에 의한 처분으로서 당해 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다”고 합니다.\n  (4) 따라서 귀하는 甲시 지방경찰청장을 상대로 자동차운전면허취소처분취소청구의 행정심판을 제기한 후 그 재결에 귀하의 청구를 받아들이지 않으면 자동차운전면허취소처분취소청구의 소를 제기하여 구제받을 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1692"}
{"title": "운전면허 행정처분처리대장상 벌점의 배점이 행정처분인지 여부", "question": "관할경찰서장이 관리하는 운전면허행정처분처리대장상의 벌점이 사실과 달리 과다하게 기재되어 저희 운전면허가 취소될 위험에 처해 있습니다. 이 경우 잘못된 운전면허행정처분 처리대장상의 벌점부과내용을 변경해달라고 행정소송을 제기할 수 있는지요?", "answer": "(1) 행정소송은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 전제로 하여 제기하는 것인바, 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 국민의 권리의무에 직접관계가 있는 행위를 말한다고 해석하여야 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정권내부에 있어서의 행위라든가, 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적 변동을 일으키지 않는 행위 등은 행정소송을 제기할 수 없다고 할 것입니다.\n  (2) 그런데 판례는 “운전면허행정처분처리대장상 벌점의 배점은 도로교통법규위반행위를 단속하는 기관이 도로교통법시행규칙 [별표16](현행 도로교통법시행규칙 제91조 제1항 관련 별표 28)에 정하는 바에 의하여 도로교통법위반의 경중, 피해의 정도 등에 따라 배정하는 점수를 말하는 것으로, 자동차운전면허의 취소·정지처분의 기초자료로 제공하기 위한 것이고, 그 배점자체만으로는 아직 국민에 대하여 구체적으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하는 효과를 발생하는 요건을 갖춘 것이 아니어서 그 무효확인 또는 취소를 구하는 소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1994. 8. 12. 선고 94누2190 판결, 1998. 3. 27. 선고 97누20236 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 잘못된 운전면허행정처분처리대장상의 벌점으로 인하여 운전면허가 취소될 경우 그 취소를 구하는 경우는 별론으로 하고, 운전면허행정처분처리대장상의 기재내용만의 변경을 구하는 것은 행정소송의 대상이 되지 아니한다 할 것입니다.", "id": "1693"}
{"title": "승객을 강제추행한 개인택시운전사의 운전면허취소가 적법한지 여부", "question": "저는 개인택시를 운전하는 자로서 승객을 강제로 추행한 사실이 있어 형사처벌과는 별개로 운전면허취소처분을 받았습니다. 그런데 이 경우 운전면허취소처분을 받는 것이 정당한 것인지요?", "answer": "(1) 「도로교통법」제93조 제1항 제11호는 운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때에는 그 운전면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제91조 제1항은 “도로교통법 제93조에 따라 운전면허를 취소 또는 정지시킬 수 있는 기준과 도로교통법 제97조에 따라 자동차 등의 운전을 금지시킬 수 있는 기준은 [별표 28]과 같다.”라고 규정하고 있으며, 위 규정에 의한 [별표 28]에는 취소처분 개별기준 중 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때로써, 국가보안법을 위반한 범죄에 이용한때, 형법 등을 위반하여 살인, 사체유기, 방화에 이용한때, 강도, 강간, 강제추행에 이용한때, 약취, 유인, 감금에 이용한 때, 상습절도(절취한 물건을 운반한 경우에 한함), 교통방해(단체에 소속되거나 다수인에 포함되어 교통을 방해한 경우에 한함)에 이용한 때에는 면허를 취소할 수 있도록 정하고 있습니다.\n  (2) 위 [별표 28]의 규정에 강제추행이 명문으로 포함되기 전에도 같은 법 시행규칙 제91조 제1항이 정한 [별표 28]의 운전면허행정처분기준의 대외적 기속력에 관하여 판례는 “도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표 16](현행 도로교통법 시행규칙 제91조제1항이 정한 별표 28)의 운전면허 행정처분기준은 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다”고 하였습니다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97누20236 판결).\n  (3) 운전면허행정처분기준상 면허취소사유인 범죄행위에 명문의 규정이 없는 강제추행이 포함되는지에 관하여 “운전면허취소처분의 적법여부는 도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표16](현행 도로교통법 시행규칙 제91조 제1항이 정한 별표 28)의 운전면허행정처분기준만에 의하여 판단할 것이 아니라 도로교통법의 규정내용과 취지에 따라 판단해야 할 것이므로, 비록 위 운전면허행정처분기준에서 자동차를 이용하여 범죄행위를 한 경우를 운전면허의 취소사유로 하면서 그 범죄행위로 살인 및 시체유기, 강도, 강간, 방화, 유괴·불법감금만을 규정하고 강제추행을 규정하고 있지 아니하더라도, 자동차를 운전하여 범죄행위를 한 자의 운전면허를 취소·정지함으로써 다시 자동차를 이용하여 범죄행위를 못하도록 하려는 도로교통법 제78조 제1항 제5호의 규정내용과 취지 등에 비추어 보면, 일반시민의 교통의 편의를 담당하고 있는 개인택시운전사로서 불특정 다수의 승객을 매일 운송하여야 하는 개인택시운전사가 승객인 피해자를 강제추행 한 점 등의 사정에 의하면 개인택시운전사가 자동차를 이용하여 동종의 범죄를 재범할 위험성이 상당히 크므로 당해 운전면허취소처분은 적법하고, 또 그에 있어 재량권의 일탈·남용도 없다”고 하였습니다(대법원 1997. 10. 24. 선고 96누17288 판결, 1998. 3. 27. 선고 97누20236 판결).\n  (4) 따라서 이러한 판례와 현재의「도로교통법 시행규칙」제91조 제1항이 정한 [별표 28]의 규정을 종합하여 보면, 위 사안에서 귀하도 운전면허취소를 면하기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1694"}
{"title": "아파트 단지 내의 통행로가 도로교통법상 ‘도로’에 해당하는지 여부", "question": "甲은 택시를 운전하는 자로서 택시영업을 마치고 주거지 아파트 단지 내 상가에서 술을 마시고 혈중알콜농도 0.13% 상태에서 택시를 운전하여 위 아파트 주차장 사이의 통행로로 진입하던 중 주차구획선 내에 주차되어 있던 승용차를 들이받는 사고를 일으켰습니다. 甲이 운전한 장소는 위 아파트 단지 내 통행로인바, 이 경우에도 위 아파트 단지 내 통행로가「도로교통법」제2조 제1호 소정의 ‘도로’에 해당되어 음주운전으로 운전면허취소처분을 받게 되는지요?", "answer": "(1)「도로교통법」(2005. 3. 31. 법률 제7545호로 전문개정) 제2조제1호는 ‘도로’라 함은 “도로법에 의한 도로”, “유료도로법에 의한 유료도로”, “그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소”를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제24호에서 운전의 정의에 관하여 ‘운전’이라 함은 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함)을 말한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제44조 제1항은 “누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함)을 운전하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제93조 제1항 제1호에서는 지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 제44조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 한 때에는 행정자치부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데「도로교통법」은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 하므로(같은 법 제1조), 같은 법 제93조 제1항 제1호 소정의 행정처분대상자에 해당하기 위해서는 운전한 장소가 같은 법 제2조 제1호 소정의 도로이어야 합니다.\n  (3) 구「도로교통법」제2조 제1호에 의하면 ‘도로’는 “도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로, 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다”라고 규정하고 있었는바, 여기서 말하는 ‘일반교통에 사용되는 곳’에 관하여 판례는, “구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제19호에 의하면 ‘운전’이라 함은 도로에서 차를 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말하고, ‘도로’라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘일반교통에 사용되는 모든 곳’이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함되지 않는다.”라고 하였으나, “아파트 단지가 상당히 넓은 구역이고, 여러 곳에 경비실이 설치되어 있어 경비원들이 아파트 주민 이외의 차량에 스티커를 발부해왔으나 외부차량 출입통제용이 아닌 주민들의 주차공간확보 차원에서 이루어진 것일 뿐이며, 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행이 허용된다는 이유로 아파트 단지 내의 통행로가 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로 구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 소정의 ‘도로’에 해당한다.”라고 한 바 있습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2000두6909 판결). 위 판례는 구「도로교통법」(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것)하에서 발생된 사건에 관한 판례이지만, 위 판례 등의 취지를 반영하여 개정된 현행「도로교통법」에서도 동일하게 적용될 것으로 보입니다.\n  (4) 따라서 본건에서도 위 아파트 단지 내의 통행로의 관리상태가 위 판례에서와 유사한 경우라면 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는「도로교통법」상의 도로에 해당되어 甲의 운전면허가 취소될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1695"}
{"title": "일조권침해 우려가 있는 경우 건축허가취소소송 가능한지 여부", "question": "저희 집은 북쪽으로 경사진 곳의 중턱에 위치하고 있어 일조상태가 별로 좋지 않습니다. 그런데 저희 집 바로 위쪽에 乙의 3층 주택 건축공사가 시작된 상태인바, 만일 그 주택이 완공되면 저희 집은 일조권을 완전히 상실하게 될 것 같은데, 이 경우 건축허가취소소송 등 행정쟁송을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 행정행위의 상대방에 대하여는 수익적 효과가 발생하고 일정한 제3자에 대한 관계에 서는 부담적 효과를 수반하는 경우 즉, 귀하의 경우와 같이 귀하의 이웃에 대한 건축 허가는 귀하의 이웃에게는 수익적 효과가 발생하지만 귀하에게는 침익적 효과(일조권 의 침해 등)가 발생되는 행정행위를 행정법학에서는 ‘복효적 행정행위’라고 합니다.\n  (2) 「행정심판법」제9조 및「행정소송법」제12조는 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익 이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 제3자도 ‘법률상 이익이 있는 자’에 해당될 수 있는지에 관하여 판례는 “행정처분의 상대방이 아닌 제3자라 도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 수 있으나, 이 경우 법률상의 이익이란 당해 처분의 근거 법률에 의하여 직접 보호되는 구체적인 이익을 말하므로 제3자가 단지 간접적인 사실상·경제적인 이해관 계를 가지는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다”고 하였으며(대법 원 2000. 4. 25. 선고 98두7923 판결, 2000. 10. 10.자 2000무17 결정), “처분의 취 소나 효력유무의 확인을 구할 법률상 이익의 유무는 그 처분의 성립시나 소제기시가 아니라 ‘사실심의 변론종결시’를 기준으로 판단하여야 하는 것이다”고 하였습니다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91누9329 판결).\n  (3) 판례는 “위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생 한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리 와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더 라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다. 건축허가가 건축 법 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다 하더 라도 그 건축허가에 기하여 건축공사가 완료되었다면 그 건축허가를 받은 대지와 접 한 대지의 소유자인 원고가 위 건축허가처분의 취소를 받아 이격거리를 확보할 단계 는 지났으며, 민사소송으로 그 건축물 등의 철거를 구하는데 있어서도 위 처분의 취 소가 필요한 것이 아니므로 원고로서는 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다”고 하였으며(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결, 1994. 1. 14. 선고 93누20481 판결), “건축관련법령에서 건축물의 용적률을 제한하고 있는 것은 적당 한 도시공간을 확보하여 과밀화를 방지함으로써 도시기능의 조화를 도모하는데 그 주 된 목적이 있는 것이고 이로써 직접 인접지 거주자 등의 개별적인 이익을 보호하려 는 것은 아니므로, 이 사건 건물의 부지와 인접한 토지에 주택을 소유하고 있을 뿐 인 원고로서는 가사 위 건물의 용적률이 법에서 허용하는 한도를 벗어났다고 하더라 도 그러한 이유만으로 위 건물에 대한 건축허가의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다 고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002두1656 판결). 또한, “건물사용검사처분(준공처분)은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대 로 건축행정목적에 적합한가 여부를 확인하고 사용검사필증을 교부하여 줌으로써 허 가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키 는 것에 불과하고, 건축한 건물이 인접주택 소유자의 권리를 침해하는 경우 사용검사 처분이 그러한 침해까지 정당화하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 당해 건축물을 건축하 는 과정에서 인접주택 소유자가 자신의 주택에 대하여 손해를 입었다 하더라도 그러 한 손해는 금전적인 배상으로 회복될 수 있고, 일조권의 침해 등 생활환경상 이익침 해는 실제로 그 건물의 전부 또는 일부가 철거됨으로써 회복되거나 보호받을 수 있 는 것인데, 건물에 대한 사용검사처분의 취소를 받는다 하더라도 그로 인하여 건축주 는 건물을 적법하게 사용할 수 없게 되어 사용검사 이전의 상태로 돌아가게 되는 것 에 그칠 뿐이고, 위반건물에 대한 시정명령을 할 것인지 여부, 그 시기 및 명령의 내 용 등은 행정청의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로, 건물이 이격거리를 유지 하지 못하고 있고 건축과정에서 인접주택 소유자에게 피해를 입혔다 하더라도, 인접 주택의 소유자로서는 건물에 대한 사용검사처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 고 볼 수 없다”고도 하였습니다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93누13988 판, 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결, 2001. 9. 18. 선고 99두11752 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하도 乙의 3층 주택 건축허가신청의 취소를 구하기는 어려울 듯합니다. 다만, 위법한 연탄공장건축허가로 고통을 받는 이웃사람들이 제기한 그 연탄공장건 축허가처분취소청구소송에서 “주거지역내에서의 연탄공장건축으로 주거생활상 불이 익을 받는 제3자는 연탄공장건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다”고 한 사례는 있습니다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73누96, 97 판결, 1976. 5. 25. 선고 75누238 판결).", "id": "1696"}
{"title": "건축주명의변경금지 가처분 후 명의변경신고 수리처분 시 그 효력", "question": "저는 乙이 건축허가를 받아서 신축하고 있는 건물의 건축주명의변경금지가처분을 하였습니다. 그런데 건축주명의변경금지가처분 결정문을 송달받은 행정청이 건축주명의를 乙에게서 丙에게로 변경하는 신고서를 수리하였습니다. 이 경우 제가 행정청에 건축주명의변경신고수리처분의 취소를 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 건축법 제10조제1항은 “건축주는 제8조 또는 제9조의 규정에 의하여 허가를 받았거나 신고를 한 사항을 변경하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 변경하기 전에 허가권자의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여는 그러하지 아니하 다.”라고 규정하여 건축주명의변경이 가능하도록 규정하고 있고, 건축법 시행규칙 제11조제1항은 “법 제8조 및 제9조에 따라 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거 나 신고를 한 자가 1건축 또는 대수선중인 건축물을 양수한 경우, 2허가를 받거나 신고를 한 건축주가 사망한 경우, 3허가를 받거나 신고를 한 법인이 다른 법인과 합 병을 한 경우 중 하나에 해당하게 된 경우에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속 하거나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 별지 제 4호 서식의 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계 의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.”라 고 규정하고 있습니다.\n  (2) 여기서 건축주명의변경신고를 받은 행정청의 심사권의 범위에 관하여 판례는 “건축 주명의변경신고에 관한 건축법시행규칙의 규정은 단순히 행정관청의 사무집행의 편의 를 위한 것에 지나지 않는 것이 아니라, 허가대상건축물의 양수인에게 건축주의 명의 변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리를 인정함과 아울러 행정관청에게는 그 신고를 수리할 의무를 지게 한 것으로 봄이 상당하므로, 허가대상건축물의 양수인이 위 규칙 에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장·군수에게 적법하게 건축주의 명의변경 을 신고한 때에는 시장·군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수는 없다”고 하였습니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91누 4911 판결). 다만, “건축물의 소유권을 둘러싸고 소송이 계속 중이어서 판결로 소유 권의 귀속이 확정될 때까지 건축주명의변경신고의 수리를 거부함이 상당하다”고 본 사례는 있습니다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93누883 판결).\n  (3) 그런데 민사상 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소송이 가능한지에 관하여 판례는 “건축중인 건축물을 양수한 자가 건축주명의변경에 동의하지 않는 양 도인을 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다”고 하였으며(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판 결), 또한 건축허가명의수탁자를 상대로 한 건축주명의변경절차이행소송이 가능한지에 관 하여도 판례는 “건축허가서의 건축주명의를 타인에게 신탁한 자가 이를 해지하고 건 축주명의변경에 동의하지 않는 수탁자를 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서 의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다”고 하였습니다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다29901 판결). 그러므로 민사상 건축주명의변경절차이행청구의 소송을 전제하여 보전절차로서 건축 주명의변경금지가처분이 행해지는 경우가 종종 있습니다.\n  (4) 여기서 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 행정처분의 취소 등을 구할 수 있 는 요건인 ‘법률상 이익’의 의미에 관하여 판례는 “행정처분의 상대방이 아닌 제3 자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 그 처분의 취소 를 구할 수 있으나, 이 경우 법률상의 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 직 접 보호되는 구체적인 이익을 말하므로 제3자가 단지 간접적인 사실상·경제적인 이 해관계를 가지는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다.”라고 하였습니 다. 또한 관할 행정청이 건축물에 관한 건축주 지위의 처분금지가처분결정을 받고 그 가 처분에 기한 본안소송을 제기한 가처분권자에게 위 가처분이 해제되어야 건축주명의 변경이 가능하다는 회신을 보냈음에도 건축주명의변경신고를 수리하는 처분을 한 경우, 가처분권자가 건축주명의변경처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지에 관하 여 “관할 행정청이 건축물에 관한 건축주지위의 처분금지가처분결정을 받고 그 가처 분에 기한 본안소송을 제기한 가처분권자에게 위 가처분이 해제되어야 건축주명의변 경이 가능하다는 회신을 보냈음에도 건축주명의변경신고를 수리하는 처분을 한 경 우, 가처분권자는 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다”고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98두7923 판결).\n  (5) 따라서 위 사안에서 귀하는 관할 행정청에서 귀하의 乙에 대한 건축주명의변경금지 가처분결정문을 송달받은 후에 乙에게서 丙에게로 명의를 변경하는 건축주명의변경신고를 수리한 처분에 대하여 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로 그에 대한 행정심판이나 행정소송을 제기하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1697"}
{"title": "양수인의 건축주명의변경 청구 시 행정소송절차를 이용해야 하는지 여부", "question": "저는 乙로부터 신축공사중인 건물을 양수하였습니다. 그런데 乙은 양수대금을 모두 수령한 이후에도 다소 낮은 가격으로 양도되었다는 이유로 건축주명의변경절차에 협력하지 않고 있습니다. 이 경우 제가 건축주명의변경을 하기 위해서 관할 행정청을 상대로 행정소송을 하여야 하는지, 아니면 乙을 상대로 민사소송을 하여야 하는지 알고 싶습니다.", "answer": "(1) 건축법 제10조제1항은 “건축주는 제8조 또는 제9조의 규정에 의하여 허가를 받았거나 신고를 한 사항을 변경하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 변경하기 전에 허가권자의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여는 그러하지 아니하다”고 하여 건축주명의변경이 가능하도록 규정하고 있습니다. 또한, 같은 법 시행규칙 제11조 제1항은 “법 제8조 및 제9조에 따라 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거나 신고를 한 자가 1건축 또는 대수선중인 건축물을 양수한 경우, 2허가를 받거나 신고를 한 건축주가 사망한 경우, 3허가를 받거나 신고를 한 법인이 다른 법인과 합병을 한 경우 중 하나에 해당하게 된 경우에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하거나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 별지 제4호 서식의 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 건축주명의변경행위가 행정소송의 대상이 되는지에 관하여 판례는 “건축허가는 대물적 허가의 성질을 가지는 것으로 그 허가의 효과는 허가대상건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되고, 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아니며, 건축주명의변경은 당초의 허가대장상 건축주명의를 바꾸어 등재하는 것에 불과하므로 행정소송의 대상이 될 수 없다”고 하였습니다(대법원 1979. 10. 30. 선고 79누190 판결). 그러므로 위 사안의 경우 귀하가 관할 행정청을 상대로 건축주명의변경에 대한 어떤 처분을 행해줄 것을 행정소송으로 청구하기는 어려울 것입니다.\n  (3) 민사상 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소송이 가능한지에 관하여 판례는 “건축중인 건축물을 양수한 자가 건축주명의변경에 동의하지 않는 양도인을 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다”고 하였습니다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결, 1997. 4. 25. 선고 95다19591 판결). 또한 건축허가명의수탁자를 상대로 한 건축주명의변경절차이행소송이 가능한지에 관하여 “건축허가서의 건축주명의를 타인에게 신탁한 자가 이를 해지하고 건축주명의변경에 동의하지 않는 수탁자를 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다”고 하였습니다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다29901 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 乙을 상대로 민사상 건축주명의변경절차이행청구의 소송을 제기하여 승소판결 후 이를 근거로 그 명의변경절차를 밟아야 할 것으로 보입니다. 참고로 민사상 건축주명의변경절차이행청구의 보전절차로서 건축주명의변경금지가처분이 행해지는 경우가 있는데, 건축주명의변경금지가처분이 행해진 경우 제3자에 대한 그 효력과 관련하여 판례는 “건축주에 대하여 명의변경을 금지하는 가처분이 있다 하더라도 그와 같은 가처분은 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 대물적 효력이 인정되지 아니하므로, 제3자가 채무자로부터 실제로 권리를 양수하여 소유권보존등기를 하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1997. 5. 7. 선고 97다1907 판결).", "id": "1698"}
{"title": "불법용도변경된 건축물을 매수하여 사용한 경우도 위법인지 여부", "question": "저는 甲이 도시계획구역 내에 신축한 건물을 매수하여 소유권이전등기를 완료하였습니다. 그런데 건축주 甲이「건축법」과「주차장법」에 의하여 그 용도가 부설주차장으로 지정된 지하실에 방을 설치하여 주거용으로 사용하던 것을 저도 계속 방으로 사용하였습니다. 이 경우 제가「건축법」및「주차장법」위반이 되는지요?", "answer": "(1) 건축물부설주차장을 허가 없이 주거시설 등 다른 용도로 변경하여 사용하는 행위는 허가받은 건축물의 용도를 무단으로 변경하는 행위에도 해당되므로「주차장법」위반 뿐만 아니라「건축법」위반도 됩니다(주차장법 제29조, 건축법 제14조).\n  (2) 위 사안의 경우 귀하는 건축허가 당시의 용도는 부설주차장이나 이미 건축주에 의해 다른 용도로 변경된 건물을 매수하여 주차장 외의 용도로 사용하고 있는 것으로 보입니다. 그런데 판례는 “건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위에는 건축법시행령 [별표1]의 각 항, 각 호에 정하여진 용도에서 타용도로 사용하는 행위까지도 포함되는 것이고, 그 변경에 반드시 유형적인 변경이 수반되어야 하는 것은 아니다.”라고 하였으며(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도2148 판결, 2002. 12. 24. 선고 2002도5396 판결), “승계인이 그 변경된 용도로 계속 사용하는 것도 용도변경행위에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1647 판결). 또한, 건축물의 무허가 용도변경 후 이를 계속 사용하는 행위가 무허가 용도변경행위와는 별도로 건축물유지·관리의무 위반행위에 해당한다고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2719 판결).\n  (3) 따라서 귀하도 허가 없이 건축물의 용도를 변경한 자에 해당하게 되므로「건축법」위반 및「주차장법」위반으로 처벌받을 수 있을 것입니다. 다만, 귀하가 주차장을 불법으로 용도변경한 건물인지 모르고 매수하였다면 매도인에게 불법용도변경으로 인하여 귀하가 입은 손해에 대한 배상청구를 매도인의 담보책임을 물어 청구해볼 수 있으므로, 매도인으로부터 손해배상을 받을 방법을 강구하는 것이 좋을 듯합니다.\n  (4) 참고로 판례는 “건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 건축법이 개정되면서 건축물의 용도변경에 관하여 허가제에서 신고제로 전환)는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며, 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다”고 하였으며(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결), “건축물 유지·관리의무 위반행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 건축물을 원래의 기준에 적합하도록 회복시키지 않는 한 가벌적 위법상태는 계속되고 있다고 할 것이므로, 어느 시점에서 동일한 건축물에 관한 무허가 용도변경행위에 대하여 형사재판을 받은 일이 있다고 하더라도 그 이후에 건축물 유지·관리의무 위반행위가 계속되었다면 이는 별도의 범죄를 구성하는 것이고, 따라서 그 형사재판의 기판력은 그 이후의 범행에 미치지 않는다”고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2719 판결).", "id": "1699"}
{"title": "사실상 도로로 사용되는 토지상의 건축허가신청반려처분이 정당한지 여부", "question": "저는 군사시설보호구역내의 건축허가를 신청하였으나 반려처분을 받았습니다. 이 부지는 토지대장상 지목이 대지이고 도시계획상 상업지역으로 지적고시 되어 있는데 행정관청은 ‘그 지역 인근에 상가가 형성되면서 자연발생적으로 이 부지가 도로로 사용되어 왔기 때문에 건축허가를 해줄 경우 교통 및 인근주민들의 통행에 불편을 초래할 우려가 있어 반려하였다.’라고 합니다. 이 경우 위 반려처분이 타당한지요?", "answer": "(1) 귀하의 경우는 우선 위 부지가 도로인지의 여부에 따라 건축허가를 받을 수 있는지를 결정한다고 볼 수 있습니다. 「건축법」제2조 제1항 제11호에서 ‘도로’라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적 조건으로 자동차통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」·「도로법」·「사도법」기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 및 건축허가 또는 신고시 특별시장·광역시장·도지사 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장에 한함)이 그 위치를 지정·공고한 도로 또는 그 예정도로를 말한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “막다른 골목길이 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하더라도 그것이 폭 4m 이상으로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 시행일인 1976. 2. 1. 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있어서 위 개정법률 부칙 제2항에 의하여 도로로 보는 것을 제외하고는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결). 또한 “어느 토지의 일부가 사실상의 도로로 사용되고 그 부분에 대한 재산세가 면제되어 왔더라도 도시계획법(현행 국토의 계획 및 이용에 관한 법률), 도로법, 사도법 기타 관계법령에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 되거나 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로가 아니라면 건축법 제2조 제15호(현행 건축법 제2조 제1항 제1호) 소정의 도로라 할 수 없고, 건축법 제5조 제1항(현행 건축법 제8조 제1항)의 건축허가권자는 건축하고자 하는 건축물이 건축법, 도시계획법 등의 관계법령에서 정하는 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조의 건축허가를 하여야 하는 것이므로 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누7767 판결, 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결).\n  (3) 사실상의 도로로 사용되는 토지상에 한 건축허가에 하자가 있는지에 관하여 “어느 토지의 일부가 오래 전부터 사실상의 도로로 사용되어 왔고 인근주민들이 그 위에 시멘트포장까지 하였더라도 이러한 사유만으로 위 토지부분이 건축법상의 도로로 되었다고 할 수 없고, 또한 건축허가신청인은 신청 당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로 신청인이 사전에 이를 신고하지 아니하였거나 이로 인하여 허가관청이 그 토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 해주었더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없고, 사실상의 도로 위에 건물을 신축할 경우 인근주민이 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수밖에 없게 되어 주위토지통행권을 보장한 민법 제219조에 위반된다고 하더라도 이것은 위 도로소유자와 주민들간에 민사절차에 의하여 해결되어야 할 문제이지 이를 이유로 일단 적법하게 행하여진 건축허가를 취소할 수는 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016 판결).\n  (4) 따라서 귀하는 건축허가신청서반려처분취소의 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기하여 구제받을 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1700"}
{"title": "건물의 완공된 부분에 대한 임시사용승인이 가능한지 여부", "question": "저는 지상 5층 건물의 신축허가를 받아 지상 4층까지 공사를 완료하였으나 아직 관할구청으로부터 사용검사를 받지 못하였습니다. 위 건물은 이미 지상 4층까지 완성되어 사용에는 아무런 지장이 없는데, 사용검사 이전에 사용할 수 있는 방법이 있는지요?", "answer": "(1) 건축법 제18조제1항에 의하면 건축주는 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료(하나의 대지에 2이상의 건축물을 건축하는 경우 동별공사(棟別工事)를 완료한 경우를 포함)한 후 그 건축물을 사용하고자 하는 경우에는 공사감리자가 작성한 감리완료보고서(제21조제1항의 규정에 의한 공사감리자를 지정한 경우에 한함) 및 건설교통부령이 정하는 공사완료도서를 첨부하여 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 합니다. 건축주는 사용승인을 얻은 후가 아니면 그 건축물을 사용하거나 사용하게 할 수 없고 다만, 허가권자가 사용승인신청서를 접수한 날로부터 7일 이내에 사용승인서를 교부하지 아니하거나 기간을 정하여 임시로 사용의 승인을 한 경우에는 건축물을 사용할 수 있습니다.\n  (2) 사용승인서를 교부받기 전에 공사가 완료된 부분에 대한 임시사용의 승인을 얻고자 하는 경우에는 임시사용승인신청서를 허가권자에게 제출하여야 하고, 허가권자는 이 신청서를 접수한 경우에는 건축물 및 대지가 건설교통부령이 정하는 기준에 적합한 경우에 한하여 임시사용을 승인할 수 있으며, 식수 등 조경에 필요한 조치를 하기에 부적합한 시기에 건축공사가 완료된 건축물에 대하여는 허가권자가 지정하는 시기까지 식수 등 조경에 필요한 조치를 할 것을 조건으로 하여 임시사용을 승인할 수 있습니다(건축법 제18조제3항, 시행령 제17조제2항제3항).\n  (3) 따라서 귀하는 이미 공사가 완료된 부분인 지상 4층까지의 임시사용승인신청서를 관할구청장에게 제출하여야 하며, 구청장은 위 건축물 및 대지가 건설교통부령이 정하는 기준에 적합한 경우에 한하여 임시사용승인을 할 수 있고, 건축물의 일부가 법령 등에 위반하여 건축된 경우에는 임시사용승인을 하지 않습니다(시행령 제17조제2항제3항, 시행규칙 제17조제2항).\n  (4) 임시사용승인의 기간은 2년 이내로 함이 원칙이며, 예외적으로 대형건축물 또는 암반공사 등으로 공사기간이 장기간인 건축물에 대하여는 그 기간을 연장할 수 있을 뿐입니다(시행령 제17조제4항).", "id": "1701"}
{"title": "도시계획선에 저촉된 대지에 가건축물허가신청이 가능한지 여부", "question": "저는 대지 80평 중 일부가 도시계획선에 저촉되어 이를 활용하지 못하고 방치상태로 두고 있습니다. 그런데 위 대지는 시(市)당국이 도면상의 선만을 그어 놓은 상태로 당해 도시계획이 집행될 때까지는 다소 시일이 걸릴 것 같아 가건축물을 지어 사용하려고 합니다. 어떻게 하면 되는지요?", "answer": "(1) 건축법 제15조제1항은 “시장·군수·구청장은 도시계획사업의 실시에 지장이 없다고 인정하는 경우에는 도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에 있어서 대통령령 이 정하는 기준의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 의하여 가설 건축물의 건축을 허가할 수 있다”고 규정하고 있고, 제4항에 의하면 별 도로 가건축물대장 제도를 두어 이를 관리하도록 하고 있습니다(동법 시행령 제15조제2항은 건축물대장의 적용을 배제).\n  (2) 귀하가 가설건축물 건축허가를 얻고자 할 때 요건에 관하여 건축법 시행령 제15조제1항은 \"건축법 제15조제1항에서 ‘대통령령이 정하는 기준’이라 함은 다음 각 호의 기준을 말한다. 1. 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것 2. 존치기간은 3년 이내일 것. 다만, 도시계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장 할 수 있다. 3. 3층 이하일 것 4. 전기ᆞ수도ᆞ가스등 새로운 간선공급설비의 설치를 요하지 아니할 것 5. 공동주택ᆞ판매 및 영업시설 등으로서 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것 6. 국토의계획및이용에관한법률 제64조의 규정에 적합할 것\"이라고 규정하고 있습니다.\n  (3) 위와 같은 기준 내에서 해당 지방자치단체의 조례에 의하여 그 건축물의 존치기간 기타 필요한 조건을 붙일 수 있습니다. 따라서 귀하의 경우는 위와 같은 조건을 갖추어 가설건축물 건축허가신청을 하여 허 가를 받아 보시기 바랍니다.", "id": "1702"}
{"title": "무허가건물 소유자도 주택재개발조합의 조합원이 될 수 있는지 인지", "question": "저는 도시재개발구역 안에 무허가건물 1동을 소유하고 있습니다. 이 경우에도 재개발조합의 조합원이 될 수 있는지요?", "answer": "(1) 판례는 “구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조제4호(현행 도시재개발법 제8조제1항), 제20조(현행 도시재개발법 제14조)는 재개발조합이 시행하는 재개발구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자와 지상권자는 당해 조합의 조합원이 된다고 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데, 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여서는 재개발구역 내의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조제4호(현행 도시재개발법 제8조제1항), 제20조(현행 도시재개발법 제14조)에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되어 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만 조합은 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내의 무허가건축물 소유자에게 조합원의 자격을 부여하도록 정관으로 정할 수 있다”고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 97누4975 판결).\n  (2) 따라서 관할 재개발조합의 정관이 일정한 요건을 갖춘 무허가 건축물의 소유자에게도 조합원의 자격을 부여하도록 규정하고 있다면, 귀하의 무허가건축물이 위 재개발조합의 정관에서 정한 요건에 해당한다는 사실을 입증하여 당해 재개발조합의 조합원이 될 수 있을 것입니다.", "id": "1703"}
{"title": "수 개의 동(棟)이 있는 아파트의 재건축결의 방법", "question": "하나의 단지 내 10동의 건물이 있고, 그 대지가 건물소유자 전원의 공유에 속하므로 재건축에 관하여 단지 내의 전체 구분소유자 80% 이상의 동의를 받았습니다. 그러나 위 10개동 중에서 1개동은 80%의 동의를 받지 못하였는데, 이 경우 전부를 일괄하여 재건축할 수 있는지요?", "answer": "(1) 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조제1항은 “건물건축 후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선.복구비나 관리비용이 소요되는 경우 또는 부근 토지의 이용상황의 변화나 그 밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우 관리단집회는 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 신건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있다. 다만, 재건축의 내용이 단지내의 다른 건물의 구분소유자에게 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다”고 규정하고, 제47조제2항은 “제1항의 결의는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의에 의한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “집합건물의소유및관리에관한법률 제47조, 제48조에 의하면 일정한 경우 구분소유자의 4/5 이상의 다수에 의하여 구분소유관계에 있는 건물을 철거하고 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 신건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있고, 재건축결의에 찬성한 구분소유자 등은 재건축에 참가하지 아니하는 구분소유자에 대하여 구분소유권과 대지사용권을 매도할 것을 청구할 수 있는바, 이것은 수인이 구분소유하고 있는 1동의 건물에 관하여 재건축이 필요하게 된 경우에 그 건물이 물리적으로 일체불가분인 점에 근거하여, 다수결원리에 의하여 구분소유권의 자유로운 처분을 제한하여 건물 전체의 재건축을 원활하게 하기 위한 것이므로(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다41868 판결), 하나의 단지 내에 여러 동의 건물이 있고 그 대지가 건물 소유자 전원의 공유에 속하여 단지 내 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우에는 각각의 건물마다 그 구분소유자 4/5 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있어야 하고, 그와 같은 요건을 갖추지 못한 이상 단지 전체로 보아 4/5 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있었다는 것만으로 그러한 재건축 결의가 없는 건물까지 재건축대상에 포함시킬 수는 없다 할 것이고, 그 건물이 상가동이라 하더라도 달리 볼 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99두7210 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000다24061 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 재건축 결의는 각 동별로 80% 이상의 결의가 있어야 할 것이므로 전체 동을 일괄하여 재건축하지는 못할 것입니다.", "id": "1704"}
{"title": "의결정족수 미달로 재건축조합설립인가처분무효확인소송 가능한지 여부", "question": "제가 거주하는 연립주택은 건축된 후 17년 되었는데 거주자의 일부가 재건축을 결의하고 甲재건축조합을 설립하여 관할관청으로부터 그 설립인가를 받았습니다. 그런데 재건축조합의 설립을 위한 결의에 있어서 상가동 구분소유자들의 동의는 전혀 얻지 못하였고, 일부 동의 경우 재건축에 동의한 구분소유자의 수도 동 전체 구분소유자의 5분의 4에 미달하는바, 이 경우 재건축에 반대하는 입장에서 관할관청의 인가처분이 무효임을 주장하여 ‘주택조합설립인가처분무효확인청구’의 행정소송을 제기하려는데 가능한지요?", "answer": "(1) 주택법 제32조제1항은 “다수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하고자 하는 경우(제3항의 규정에 의한 직장주택조합의 경우를 제외)에는 관할 시장.군수.구청장의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 또한 같다”고 규정하고 있고, 행정소송법 제12조는 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”고 규정하고 있으며, 주택법 제35조는 “무효등확인소송은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 처분 등의 취소 또는 효력 유무, 존재 여부 등의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자는 행정소송을 제기할 수 있을 것입니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 같이 재건축조합설립에 대한 의결정족수의 미달의 경우 이것을 사유로 관할관청의 인가처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 문제됩니다.\n  (3) 판례는 “주택건설촉진법(現 주택법)에서 규정한 바에 따른 관할시장 등의 재건축조합설립인가는 불량.노후한 주택의 소유자들이 재건축을 위하여 한 재건축조합설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이므로 그 기본되는 조합설립행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효한 것으로 될 수 없고, 따라서 그 기본행위는 적법유효하나 보충행위인 인가처분에만 하자가 있는 경우에는 그 인가처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있을 것이지만, 기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에서와 같이 보충행위인 행정관청의 인가처분 자체의 하자가 아닌 기본행위로서의 조합설립행위의 효력에 관하여 다투면서 그에 대한 인가처분의 무효확인을 구하는 경우에는 그 소의 법률상 이익이 없다고 하여야 할 것입니다.", "id": "1705"}
{"title": "분양목적으로 건축된 공동주택에 하자가 있을 경우 구제방법", "question": "저는 甲으로부터 25세대의 연립주택 중 28평형 1세대를 9,000만원에 매수하여 거주하고 있으나 위층 乙소유의 화장실에서 누수가 발생하여 많은 피해를 보고 있습니다. 이 주택은 사용검사를 받은 후 1년이 되지 않았는데, 이 경우 누구에게 집수리를 요구해야 하는지요?", "answer": "(1) 귀하가 매수한 연립주택은 분양을 목적으로 건축된 공동주택으로 보이는바, 사용검사를 받은 후 1년도 안되어 누수가 된다면 주택법에 따라 건축주를 상대로 하자보수청구를 할 수 있습니다.\n  (2) 주택법에 의하면 같은 법 제16조 소정의 사업계획의 승인을 얻어 공동주택을 건설한 사업주체(건축법 제8조에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 공동주택을 건축한 건축주 및 제42조제2항제2호의 행위를 한 시공자를 포함)는 공사상의 잘못으로 인한 균열ᆞ처짐ᆞ비틀림ᆞ침하ᆞ파손ᆞ붕괴ᆞ누수ᆞ누출, 작동 또는 기능불량, 부착ᆞ접지 또는 결선불량, 고사 및 입상불량 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 기능ᆞ미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도의 하자 발생시 그 하자를 보수할 책임이 있고, 이를 담보하기 위해 총공사비의 100분의 3에 해당하는 금액을 하자보수보증금으로 예치하도록 되어 있으며, 하자보수책임기간은 사용검사일부터 주요시설인 경우에는 2년 이상, 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 정하도록 되어 있으며, 내력구조부의 하자보수에 대해서는 무너지거나 무너질 위험이 있는 경우의 기둥.내력벽은 그 사용검사일로부터 10년, 보.바닥.지붕은 5년으로 규정하고 있습니다(주택법 제46조제1항 내지 제3항, 주택법 시행령 제59조, 제60조제3항).\n  (3) 따라서 귀하는 위 연립주택의 입주자대표회의가 구성되어 있는 경우에는 입주자대표회의를 통해서 그렇지 않은 경우에는 귀하가 직접 건축주에게 하자의 보수를 요구할 수 있고, 만약 건축주가 이에 응하지 않는 경우에는 사용검사권자에게 통보하여 사용검사권자로 하여금 건축주에게 하자보수를 명하게 할 수도 있으며, 건축주가 이에 응하지 않는 경우에는 예치된 하자보수보증금으로 직접 보수할 수 있다 하겠습니다. 그리고 甲에 대하여는「민법」의 규정에 따라 그 동안의 손해 및 수리비에 상당하는 손해배상을 청구할 수 있는데, 이것은 누수의 사실을 안 날로부터 6월 이내에 하여야 할 것입니다(민법 제580조, 제582조).", "id": "1706"}
{"title": "과태료처벌에 국가재정법상 소멸시효 등이 적용되는지 여부", "question": "저는「건축법」위반으로 과태료처분을 받았습니다. 그런데 위 과태료처분은 5년 전에 있었던 위반사실에 대하여 부과된 것입니다. 이 경우 과태료처분에 대하여는 공소시효나 형의 시효 및「국가재정법」제96조 소정의 소멸시효규정이 적용 또는 준용되지 않는지요?", "answer": "(1) 공소시효의 기간에 관하여 형사소송법 제249조제1항은 “공소시효는 1사형에 해당하는 범죄에는 15년, 2무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 10년, 3장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년, 4장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 5년, 5장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 다액 1만원 이상의 벌금에 해당하는 범죄에는 3년, 6장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 2년, 7장기 5년 미만의 자격정지, 다액 1만원 미만의 벌금, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년의 경과로 완성한다”고 규정하고, 제249조제2항은 “공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다”고 규정하고 있습니다. 형의 시효에 관하여 형법 제78조에서 “시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 1사형은 30년, 2무기의 징역 또는 금고는 20년, 310년 이상의 징역 또는 금고는 15년, 43년 이상의 징역이나 금고 또는 10년 이상의 자격정지는 10년, 53년 미만의 징역이나 금고 또 는 5년 이상의 자격정지는 5년, 65년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징은 3년, 7구류 또는 과료는 1년을 경과함으로 인하여 완성된다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 국가재정법 제96조는 “1금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 2국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 과태료의 처벌에 있어 공소시효나 형의 시효 및「국가재정법」제96조 소정의 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정이 적용 내지 준용되는지 문제될 수 있습니다.\n  (3) 판례는 “과태료의 제재는 범죄에 대한 형벌이 아니므로, 그 성질상 처음부터 공소시효(형사소송법 제249조)나 형의 시효(형법 제78조)에 상당하는 것은 있을 수 없고, 이에 상당하는 규정도 없으므로 일단 한번 과태료에 처해질 위반행위를 한 자는 그 처벌을 면할 수 없는 것이며, 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조제1항은 ‘금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다’고 규정하고 있으므로 과태료결정 후 징수의 시효, 즉 과태료 재판의 효력이 소멸하는 시효에 관하여는 국가의 금전채권으로서 예산회계법(현행 국가재정법)에 의하여 그 기간은 5년이라고 할 것이지만, 위반행위자에 대한 과태료의 처벌권을 국가의 금전채권과 동일하게 볼 수는 없으므로, 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에서 정해진 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정이 과태료의 처벌권에 적용되거나 준용되지는 않는다”고 하였습니다(대법원 2000. 8. 24.자 2000마1350 결정).\n  (4) 따라서 본건에서도 귀하에 대하여 건축법 위반사실이 있은 후 5년이 지나서 과태료부과처분을 하였다고 하여도 그 처분은 유효하고, 다만 과태료부과처분 후 시효중단의 조치 없이 5년이 경과된다면 그 징수에 관하여는 국가재정법 제96조 소정의 소멸시효가 완성될 것입니다.", "id": "1707"}
{"title": "미성년자에게 주류판매를 이유로 한 영업정지처분에 대한 불복", "question": "저는 최근에 제가 운영하는 식당(일반음식점 허가를 받은 곳)에서 미성년자에게 술을 판매하였다는 이유로「식품위생법」제31조 제2항 제4호 ‘청소년에게 주류를 제공하는 행위’ 위반으로 관할구청으로부터 영업정지처분을 받았습니다. 그러나 저는 당시 그 일행 중 미성년자가 끼여 있다는 사실을 알지 못했고 미성년자는 사후에 합석한 것에 불과합니다. 이러한 경우 영업정지처분을 다툴 수 있는 방법이 없는지요?", "answer": "(1) 식품위생법 제31조제2항제4호에서는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 금지하고 있고, 이를 위반하였을 경우 같은 법 제58조에서 식품의약품안전청장, 시ᆞ도지사, 시장, 군수 또는 구청장은 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월의 기간 내에서 영업의 전부 또는 일부에 대한 정지처분 또는 영업소를 폐쇄할 수 있도록 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “음식점을 운영하는 사람이 그 음식점에 들어온 사람들에게 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 있었고 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석하게 된 경우에는, 처음부터 음식점 운영자가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석한 이후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어준 경우가 아닌 이상, 나중에 합석한 청소년이 남아있던 술을 일부 마셨다고 하더라도 음식점 운영자가 식품위생법 제31조 제2항 제4호에 규정된 ‘청소년에게 주류를 제공하는 행위’를 하였다고 볼 수는 없고 이와 같은 법리는 음식점 운영자가 나중에 합석한 청소년에게 술을 따라 마실 술잔을 내주었다 하여 달리 볼 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 19. 선고 2001도4069 판결, 2002. 1. 11. 선고 2001도6032 판결, 2005. 5. 27. 선고 2005두2223 판결).\n  (3) 따라서 이러한 경우 영업주가 처음부터 청소년이 그 술자리에 합석할 것을 예견하였거나 또는 청소년이 그 술자리에 합석한 이후에 이러한 사실을 인식하면서 추가로 술을 더 내어준 경우가 아니라 단순히 사후에 합석한 청소년이 그 술자리에 남아있던 술을 마신 것에 불과하다면 영업허가정지 처분에 대해서 행정소송 등을 통해서 다투어 볼 여지가 있다고 보입니다.", "id": "1708"}
{"title": "영업허가 취소된 후 같은 장소에서 제3자가 동종영업허가신청 가능한지 여부", "question": "저는 최근 점포를 얻은 후 단란주점영업을 하려고 관할구청에 영업허가신청을 하였으나 3개월 전 같은 장소에서 같은 업종의 영업허가가 취소되었기 때문에 3개월이 더 지나야 허가가 날 수 있다고 합니다. 저는 영업허가취소를 받은 당사자도 아닌데 바로 허가를 받을 수 없는지요?", "answer": "(1) 식품위생법 제58조제1항제2항은 “식품의약품안전청장, 시.도지사, 시장.군수 또는 구청장은 영업자가 식품위생법의 일정 규정을 위반한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있고, 영업자가 위 규정에 의한 영업의 정지명령에 위반하여 계속 영업행위를 하는 때에는 그 영업의 허가를 취소하거나 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다”고 하고, 제24조제1항제2호는 “제58조제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 영업의 허가가 취소(청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하여 취소된 경우를 제외)된 후 6월이 경과하지 아니한 경우에 그 영업장소에서 같은 종류의 영업을 하고자 하는 때에는 영업허가를 할 수 없고, 다만 영업시설의 전부를 철거하여 영업의 허가가 취소된 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 따라서 귀하의 경우는 영업시설의 전부를 철거한 경우가 아니므로 위 규정의 단서사항에 속하지 않고, 결국 3개월 전에 영업허가가 취소된 영업과 동일한 장소에서 동종의 영업을 하고자 하는 한 3개월이 더 지나야 허가를 받을 수 있을 것입니다.\n  (3) 참고로 위와 같은 영업허가 취소 등의 대인적 효력을 보면, 식품위생법 제58조제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 영업의 허가가 취소된 후 2년이 경과하지 아니한 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함)가 취소된 영업과 같은 종류의 영업을 하고자 하는 때에도 영업허가를 할 수 없습니다(식품위생법 제24조제1항제3호). 한편, 식품위생법 제61조는 “영업양도나 법인합병의 경우에 행정제재처분의 효과는 처분기간 만료시로부터 1년간 승계되며, 행정제재처분절차진행 중에는 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인에 대하여 행정제재처분의 절차를 속행할 수 있다. 다만 양수인 등이 양수 또는 합병 시 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명한 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다.", "id": "1709"}
{"title": "영업양도인이 영업자지위승계신고에 협조하지 않는 경우 구제방법", "question": "저는 종래에도 단란주점 용도로 사용되어 왔던 제 소유 건물 지하부분을 甲에게 임대하여 주었고, 당시 甲은 임대차기간 중에 임차인 甲명의로 단란주점영업허가를 받아 단란주점영업을 경영하되 임대차기간 만료 시에는 그 허가명의를 임대인인 제 명의로 변경하여 주기로 약정하였습니다. 그 후 임대차기간이 만료되어 甲은 위 건물을 명도하였으나, 단란주점 영업허가명의를 제 명의로 변경하는 절차를 이행하지 아니하고 있습니다. 단란주점 영업허가를 제 명의로 바꾸기 위하여 저는 어떠한 조치를 취할 수 있는지요?", "answer": "(1) 식품위생법 제25조는 “1..영업의 허가를 받은 자 또는..영업의 신고를 한 자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인.상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계 한다..3 제1항에 의하여 영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 보건복지부령이 정하는 바에 따라 식품의약품안전청장, 시.도지사, 시장.군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제33조제1항은 “..영업자의 지위승계신고를 하고자 하는 자는..영업자지위승계신고서에 권리의 이전을 증빙하는 서류[양도의 경우에는 양도.양수를 증빙할 수 있는 서류사본 및 양도인의 인감증명서(식품자동판매기영업의 경우를 제외한다.), 상속의 경우에는 상속인임을 증빙하는 서류, 기타 해당 사유별로 영업자의 지위를 승계하였음을 증빙할 수 있는 서류를 말한다.]를 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다. 다만, 행방불명(주민등록법상 무단전출을 포함한다.)등으로 양도인의 인감증명서를 첨부하지 못하는 경우로서 허가 또는 신고관청이 사실확인 등을 통하여 양도.양수가 이루어졌다고 인정할 수 있는 때 또는 양도인 및 양수인이 허가 또는 신고관청에 함께 방문하여 영업자지위승계신고를 하는 때에는 인감증명서를 제출하지 아니할 수 있다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 영업자지위승계신고를 하고자 하는 양수인은 영업자지위승계서에 권리이전을 증빙하는 서류(양도.양수를 증빙할 수 있는 서류 사본 및 양도인의 인감증명서)를 첨부하여 허가 또는 신고 관청에 제출하여야 합니다. 그런데 위 사안의 경우와 같이 임대차기간의 만료 시 영업허가명의를 임차인에서 임대인으로 변경할 것을 약정하였으나 임차인이 명의변경에 협조하지 않는 경우에도 위 규정이 적용되어 양도인지위승계신고를 할 수 있는지 등이 문제됩니다.\n  (3) 판례는 “식품위생법과 식품위생법시행규칙의 여러 관계 규정을 종합하여 고려하면, 임차인이 임대인으로부터 종래 다방 용도로 사용되어 왔던 임대인 소유인 건물의 지하 부분을 임차함에 있어 임대차기간 중에 임차인 명의로 다방영업허가를 받아 다방업을 경영하되 임대차기간 만료시에는 그 허가명의를 임대인 명의로 변경하여 주기로 약정하고 다방영업허가를 받아 다방업을 영위하다가 임대차기간이 만료되어 임대인에게 건물부분을 명도 한 경우, 이는 임차인이 그 영업을 양도한 때에 준한다고 봄이 상당하여 임대인이 다방의 영업자의 지위를 승계 하는 경우라고 할 것이므로, 임차인은 임대인에게 다방영업허가명의의 변경절차를 이행할 의무가 있고, 임대인은 이를 소구할 수 있다”고 하였습니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 95다19591 판결).\n  (4) 위 사안에서 임대차계약 만료 시 임차인인 甲이 귀하에게 그 영업을 양도하는 경우에 준한다고 볼 수 있으므로, 식품위생법 및 시행규칙에 따라 권리이전을 증빙할 수 있는 서류를 지참하여 영업자지위승계신고를 하면 될 것이며, 만약 甲이 행방불명되었거나 고의로 인감증명서 등을 떼어주지 않아 양도.양수사실을 인정받기 곤란한 경우에는 귀하께서 甲을 상대로 단란주점 영업허가명의의 변경절차를 이행하라는 민사소송을 제기하여 승소한 후, 그 판결문 사본을 첨부하여 영업자지위승계신고를 할 수 있을 것입니다. 참고로 식품접객업 중 휴게음식점영업에 해당되는 다방업은 식품위생법 시행령의 개정(1999. 11. 13 대통령령 제16595호)에 의하여 허가제에서 신고제로 전환되었습니다(시행령 제13조제1항제7호).", "id": "1710"}
{"title": "무허가건축물도 식품위생법상 영업허가를 받을 수 있는지 여부", "question": "저는 단란주점을 경영하기 위하여 건물을 신축한 후 영업허가를 받으려고 하였으나, 관할 관청에서는 건물이「하천법」상의 허가를 받지 않은 무허가건물이므로 영업허가를 내줄 수 없다고 합니다. 위 건물은「식품위생법」및 같은 법 시행규칙이 요구하는 시설요건을 모두 갖추고 있을 뿐 아니라, 건축물관리대장도 작성되었고 소유권보존등기도 되어 있습니다. 그런데도 다른 법령상의 허가를 받지 않은 건물이라는 이유로 영업허가를 해주지 않는 것은 위법.부당한 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 판례는 “건축물대장은 건축허가 또는 신고의 대상이 아닌 건축물에 대하여도 당사자의 기재요청에 의하여 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성되는 것이고, 한편 보존등기는 미등기 부동산에 관하여 최초로 행하여지는 등기로서 단지 그 소유권을 공시하는 것이므로, 어느 건축물에 관하여 건축물대장이 작성되고 아울러 그에 기하여 소유권보존등기가 경료되었다고 하더라도 그로 인하여 당해 건축물이 가지는 건축관련 법령상의 위법사항까지 치유되는 것은 아니라고 할 것이고, 식품위생법 제24조제1항, 제21조제1항제3호, 식품위생법시행규칙 제20조 [별표9] 업종별시설기준 제8항의 각 규정에 의하면, 식품접객업의 영업허가를 받기 위하여 갖추어야 할 영업장.조리장.화장실 등과 같은 여러 물적 시설에 관한 시설기준을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 시설기준은 그 대상이 되는 물적 시설이 당연히 건축관련 법규에 적합할 것을 전제로 하는 것이므로, 식품접객업의 영업허가를 신청한 당해 건축물이 하천법 제45조(현행 하천법 제40조) 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라고 한다면, 비록 그 건물이 식품위생법이 규정하는 물적 시설요건을 갖추었다고 하더라도 적법한 식품접객업의 영업허가를 받을 수 없으며, 일반적으로 행정상의 법률관계 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것인데, 건축물관리대장이 작성되고 소유권보존등기가 경료되었다고 하더라도 그것이 하천관리청의 신축허가를 받지 아니한 건물에서의 일반음식점영업허가가 가능하게 된다는 등의 신뢰를 갖게 하는 공적인 견해를 표명한 것으로 볼 수 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결, 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결).\n  (2) 따라서 이러한 대법원 판결에 비추어 보면 관할 관청의 귀하에 대한 영업불허가 처분은 적법한 것이라고 보입니다. 참고로「식품위생법 시행령」상 식품접객업 중 일반음식점영업은 같은 법 시행령의 개정(1999. 11. 13 대통령령 제16595호)에 의하여 허가제에서 신고제로 바뀌었습니다(제13조제1항제7호).", "id": "1711"}
{"title": "영업정지처분집행정지 전 영업한 경우 영업허가취소 가능한지 여부", "question": "저는 주점을 경영하면서 미성년자에게 술을 판매하였다는 이유로 1개월간 영업정지처분을 받고 이에 불복하여 집행정지결정을 받았습니다. 그 후 본안소송에서도 위 처분이 위법하다는 이유로 취소되었는데, 위 처분 후 그 집행정지결정 전에 영업행위를 하였다는 이유로 다시 영업허가취소처분을 받았습니다. 이 경우 영업허가취소처분은 무효가 아닌지요?", "answer": "(1) 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니하고, 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(집행정지)를 결정할 수 있으며, 다만 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니합니다(행정소송법 제23조제1항제2항).\n  (2) 행정처분에 대한 집행정지결정의 효력 시한에 관하여 판례는 “행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지기간의 진행은 그 때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 나머지 기간)은 이 때부터 다시 진행한다”고 하였습니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000두7254 판결).\n  (3) 그런데 영업정지처분 후 법원의 집행정지결정 전에 행한 영업을 이유로 한 영업허가취소처분의 효력에 관하여 판례는 “영업정지처분을 받고도 법원의 집행정지결정이 있기 전에 영업을 한 이상 그 후 법원에서 집행정지결정이 내려지고 본안소송에서 그 처분이 위법함을 이유로 취소되었다고 하더라도 원래의 영업정지처분이 당연무효의 하자를 가지고 있는 처분이 아닌 한 그 영업정지기간 중에 영업하였음을 사유로 한 영업허가취소처분은 당연무효가 아니다”고 하였습니다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누9402 판결).\n  (4) 따라서 귀하의 경우에도 원래의 영업정지처분이 당연무효가 아닌 한, 영업정지처분의 집행정지결정 전에 영업행위를 하였음을 사유로 한 영업허가취소처분은 당초의 영업정지처분의 취소 여부와 관계없이 당연무효가 아니라 할 것입니다.", "id": "1712"}
{"title": "행정처분의 효력기간 경과 후 그 처분의 취소소송이 가능한지 여부", "question": "저는 10월 30일 행정청으로부터 같은 해 11월 8일부터 12월 7일까지 1개월간 영업을 정지하라는 영업정지처분을 받아 법원에 취소소송을 제기하면서 “그 효력을 정지한다.”라는 결정을 받았으나, 다음 해 7월 23일 법원으로부터 패소판결을 선고받아 이에 불복하여 상고하였습니다. 그런데 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우 그 기간이 경과한 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지, 행정처분집행정지결정의 효력존속기간은 언제까지인지, 행정청의 영업정지처분으로 인하여 조달청입찰참가자격사전심사기준 및 조달청시설공사적격심사세부기준에 의하여 신인도 감점의 불이익을 받은 경우에 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지요?", "answer": "(1) 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우에「행정소송법」제12조에 의하여 선행처분의 취소를 구할 수 있는 법률상 이익이 있는지 여부에 관하여 종전 판례는 “행정처분에 효력기간이 정해져 있는 경우 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.”고 하였습니다(대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000두7254 판결).\n  (2) 그러나 2006. 6. 22. 대법원은 종전의 견해를 변경한바, “제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있어 그 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 인정된다고 할 것이므로 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결).\n  (3) 따라서 위의 변경된 판례에 따르면 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우 그 기간이 경과하였다 하더라도 신인도 감점 등의 불이익이 여전히 존재하는 이상 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 하겠습니다.\n  (4) 한편,「행정소송법」제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지 기간의 진행은 그때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 나머지 기간)은 이때부터 다시 진행한다고 할 것입니다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92누18054 판결, 1999. 6. 25. 선고 99두5153 판결).", "id": "1713"}
{"title": "야간에만 주류를 판매하는 경우에도 청소년고용금지업소인지 여부", "question": "저는 약 50평 규모의 식당을 경영하면서 고등학생 3명을 저녁 7시부터 11시까지 시간제로 고용하여 1명은 주방에서 주방장을 보조하게 하고, 나머지 2명은 홀에서 주문을 받고 주문받은 음식을 나르는 등의 일을 시켰는데, 얼마 전 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하였다는 이유로 적발되었습니다. 저희 식당은 낮에는 식사를 주문하는 손님밖에 없고, 밤 9시 이후에는 대부분의 손님들이 술을 주문합니다. 저희 식당이 왜 청소년고용금지업소에 해당하는지, 그리고 왜 청소년 3명 모두에 대하여 과징금이 부과되는지요?", "answer": "(1) 관련 판례는 “청소년보호법 제2조제5호(나)목(1)항은 청소년고용금지업소의 하나로 식품위생법에 의한 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것을 규정하고 있고, 그 위임을 받은 청소년보호법시행령 제3조 제4항 제2호는 '일반음식점 영업 중 음식류의 조리ᆞ판매보다는 주로 주류의 조리ᆞ판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업'으로 규정하고 있는바, 청소년보호법이 '일반음식점 영업 중 음식류의 조리ᆞ판매보다는 주로 주류의 조리ᆞ판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업'을 청소년고용금지업소의 하나로 규정하고 있는 이유는 그러한 업소에 청소년이 고용되어 근로할 경우 주류에 쉽게 접촉되어 고용청소년의 건전한 심신발달에 장애를 유발할 우려가 있고 또한 고용청소년에게 유해한 근로행위의 요구가 우려되므로 이를 방지하기 위한 데 있다고 할 것이고(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2294 판결), 한편 식품위생법 제21조제2항, 식품위생법시행령 제7조제8호(나)목은 일반음식점 영업을 '음식류를 조리ᆞ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업'이라고 규정하고 있지만, 청소년보호법 제2조 제5호는 청소년고용금지업소 등 청소년유해업소의 구분은 그 업소가 영업을 함에 있어서 다른 법령에 의하여 요구되는 허가ᆞ인가ᆞ등록ᆞ신고 등의 여부에 불구하고 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 하도록 규정하고 있으므로, 음식류를 조리ᆞ판매하면서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업을 하겠다면서 식품위생법상의 일반음식점 영업허가를 받은 업소라고 하더라도 실제로는 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류를 조리ᆞ판매하는 영업행위가 이루어지고 있는 경우에는 청소년보호법상의 청소년고용금지업소에 해당하며, 나아가 일반음식점의 실제의 영업형태 중에서는 주간에는 주로 음식류를 조리ᆞ판매하고 야간에는 주로 주류를 조리·판매하는 형태도 있을 수 있는데, 이러한 경우 음식류의 조리ᆞ판매보다는 주로 주류를 조리·판매하는 야간의 영업형태에 있어서의 그 업소는 위 청소년보호법의 입법취지에 비추어 볼 때 청소년보호법상의 청소년고용금지업소에 해당한다고 보아야 할 것이다”고 하였습니다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결).\n  (2) 위 판례에 비추어 볼 때 귀하가 운영하고 있는 식당은 그 명칭이나「식품위생법」상 일반음식점이라는 사실 등에 불구하고 청소년들이 근무하는 시간대 중 적어도 9시 이후부터는 주로 주류가 판매되므로 청소년고용금지업소에 해당한다고 보입니다.\n  (3) 한편, 판례는 “청소년을 고용하여 단란주점 영업을 한 이상 현실적으로 그 중 일부가 대기실에서 대기 중이었을 뿐 실제 접객행위를 한 바 없다 하더라도 청소년보호법 제49조 제2항에 따른 이익을 취득하지 아니한 것이라고 볼 수 없다.” 라고 판시하고 있는 바(대법원 2002. 7. 12.선고 2002두219판결), 이에 비추어 볼 때 주방에서 근무하였을 뿐이고 실제 손님들을 접대하지 않은 1명의 청소년까지 모두 포함하여 3명 모두에 대하여 한명 당 원칙적으로 500만원의 과징금이 부과되게 될 것입니다(청소년보호법시행령 제40조 제2항의 별표7). 다만, 위반행위의 내용, 정도, 기간 등을 참작하여 2분의 1 범위 내에서 과징금의 감경이 가능하고(청소년보호법시행령 제40조 제3항), 일정한 요건 하에 과징금의 분할납부 및 기한의 연장도 가능합니다(청소년보호법 제49조 제4항).", "id": "1714"}
{"title": "주류판매면허취소처분에 대하여 영업을 계속하면서 다툴 수 있는지 여부", "question": "저는 주류판매면허를 얻고 사업자등록증을 교부받아 제반설비를 완료한 후 소매업자들에게 주류를 공급해왔습니다. 그런데 갑자기 관할세무서로부터 제가 주류판매면허를 다른 사람에게 양도하였기에 위 주류판매면허를 취소한다는 통보를 받았습니다. 저는 이에 불복하여 행정심판청구를 하였으나 기각 당하였으므로 행정소송을 제기하려고 합니다. 영업을 계속하면서 행정소송을 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 주세법 제15조제2항제9호에서 관할세무서장은 주류판매업면허를 받은 자가 주류판매업면허를 타인에게 양도 또는 대여한 때에는 그 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그런데 귀하가 다른 사람에게 주류판매업면허를 양도한 사실이 전혀 없음이 명백한 데도 불구하고 아무런 이유 없이 주류판매업면허를 관할세무서장이 취소하였다면, 이러한 행정처분은 내용상 중대하고 외관상 명백한 흠이 있는 무효의 행정처분이라 할 수 있습니다.\n  (2) 따라서 귀하는 당해 세무서장의 면허취소처분에 대하여 행정심판으로써 당해 처분에 대한 무효확인심판을 청구할 수 있는데, 만일 이에 대해 귀하가 행정심판을 청구했는데도 불구하고 이유 없다고 기각 당하였다면, 귀하는 다시 위 행정처분을 내린 관할행정청을 피고로 무효라고 인정되는 위 주류판매업면허취소처분취소의 행정소송을 관할법원에 제기할 수 있을 것입니다.\n  (3) 그러나 행정소송법 제23조제1항은 “취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, 귀하가 위 주류판매면허취소처분취소소송을 제기한 경우 그 처분의 집행이나 절차의 속행으로 인하여 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 즉, 본안판결까지 기다릴 시간적 여유가 없고 만일 기다릴 경우 금전으로써 보상될 수 없는 유.무형의 손해가 발생할 우려가 있는 경우에는 귀하는 본안이 계속되고 있는 법원에 대하여 그 처분의 효력이나 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지결정을 신청하여야 합니다(같은 조 제2항). 다만, 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니할 것입니다(같은 조 제3항).", "id": "1715"}
{"title": "분식집에서 주류를 판매할 수 있는지 여부", "question": "저는 ‘OO분식’이라는 음식집을 운영하면서 떡볶이, 순대, 어묵 등을 판매하고 있습니다. 가끔 손님들이 순대와 어묵을 먹으면서 술도 주문하는 경우가 있는데, 술을 판매하게 되면 식품위생법 위반이 되는지요?", "answer": "(1) 식품위생법 제21조 및 제22조는 음식류를 조리하여 판매하는 식품접객업에 대하여는 보건복지부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추고 시장, 군수 또는 구청장의 허가가 있거나 위 자들에 대해 신고를 하여야 영업이 가능하도록 규정하고 있는바, 신고를 하지 않거나 허가를 받지 아니한 채 영업을 하게 되면 같은 법 제77조 제1호에 의하여 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금의 형사처벌을 받게 됩니다.\n  (2) 식품접객업은 첫째, 주로 다류, 아이스크림류 등을 조리.판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리.판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업인 휴게음식점영업, 둘째, 음식류를 조리.판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업인 일반음식점영업, 셋째, 주로 주류를 조리.판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업인 단란주점영업, 넷째, 주로 주류를 조리.판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업인 유흥주점영업, 다섯째, 집단급식소를 설치.운영하는 자와의 계약에 의하여 그 집단급식소 내에서 음식류를 조리하여 제공하는 영업인 위탁급식영업, 여섯째, 주로 빵, 떡, 과자 등을 제조.판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업인 제과점영업으로 구분됩니다(식품위생법 시행령 제7조).\n  (3) 이러한 구분은 영업점의 상호와는 상관없이 그 시설 및 영업 형태에 의하여 구분되므로, 귀하의 영업장이 ‘OO분식’이라는 명칭을 사용한다고 하여 반드시 휴게음식점영업인 것은 아닙니다. 따라서 귀하가 영업신고를 휴게음식점영업으로 하였는지, 일반음식점영업으로 하였는지에 따라「식품위생법」위반 여부가 결정될 것으로 보입니다.", "id": "1716"}
{"title": "여관종업원이 주인 몰래 윤락행위 알선한 경우 여관주인의 책임", "question": "저는 여관을 경영하던 중 여관 종업원이 개인적인 이득을 목적으로 다른 직원들 모르게 투숙객을 상대로 한 윤락행위를 알선하다 적발되어 甲구청장으로부터 「공중위생관리법」제11조 제1항에 의하여 2개월의 영업정지처분을 받았습니다. 제가 직접 행한 행위도 아니고 종업원 독단적인 위반행위로 1회 적발되었는데도 2개월의 영업정지처분이 내려진 것은 다소 과도한 행정처분이라 생각됩니다. 이 경우 제가 대응할 수 있는 법적 방안이 있는지요?", "answer": "(1) 윤락행위를 알선한 것은 종업원임에도 귀하에게 영업정지처분을 한 것은, 행정법상 경찰책임 중 행위책임을 지는 자는 위해(危害)를 직접 야기한 자에만 국한하지 않고, 고용인이 직무수행과정상 야기한 위해(危害)에 대해서도 그를 사실상 지시.감독하는 사용자도 행위책임을 지게 되는 것입니다. 마찬가지로 형사책임 무능력자인 행위자 및 심신장애나 심신상실의 상태에 있는 사람에 의한 행위에 대해서도, 이러한 사람에 대한 보호의무나 감독의무를 지는 당사자가 행위책임을 부담합니다. 그러므로 윤락행위를 알선한 사람은 종업원이지만, 귀하는 그 종업원을 사실상 지시 또는 감독하는 사용자인 만큼 행위책임을 지는 자에 해당한다 할 것입니다. 따라서 종업원의 윤락행위알선 행위에 대하여 귀하에게 영업정지처분을 한 것은 경찰책임원칙에 반하지 않는 처분으로 보입니다.\n  (2) 이러한 영업정지처분은 공중위생관리법 시행규칙 제19조 [별표7]에 따라 행해지는데, 판례는 “공중위생법 제23조제1항(현행 공중위생관리법 제11조제1항)은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반 사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고 이를 시행하기 위하여 동 제4항(현행 공중위생관리법 제11조제2항)에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙(현행 공중위생관리법시행규칙)은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 공중위생법 제23조제1항(현행 공중위생관리법 제11조제1항)에 의하여 보장된 재량권을 기속(羈束)하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결).\n  (3) 공중위생관리법 시행규칙의 법적 성질을 판례와 같이 행정규칙으로 본다면, 甲구청장의 영업정지처분이 이러한 시행규칙에 따른 처분이라는 이유만으로 곧바로 적법하다고 단정지을 수는 없게 됩니다. 왜냐하면 이 규정은 외부적 효력이 없는 행정규칙이므로 국민은 물론 법원을 구속하는 것이 아니기 때문입니다. 그리고 영업정지처분의 적법성 여부는 재량의 수권법률인 공중위생관리법 제11조제1항의 규정취지에 적합한 것인가 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이 경우에는 비례성의 원칙 등 행정법의 일반원리가 그 기준이 된다 할 것입니다.\n  (4) 판례는 “제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여, 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교.교량하여 판단하여야 한다”고 하였습니다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결, 2002. 9. 24. 선고 99두1519 판결).", "id": "1717"}
{"title": "양수인에 대하여 양도 전 사유로 영업정지처분 가능한지 여부", "question": "저는 甲으로부터 이용업소를 양수하여 상호를 변경한 후 관할 지방자치단체에 이용업소 개설통보를 하였습니다. 그런데 甲이 위 업소의 양도 전에「공중위생관리법」위반사실이 있어 영업을 정지할 위법사유가 있었다는 이유로 위 업소에 대하여 영업정지처분이 부과되었습니다. 이것이 타당한지요?", "answer": "(1) 공중위생관리법 제11조제1항은 “시장.군수.구청장은 공중위생영업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하거나 또는 풍속영업의규제에관한법률ᆞ청소년보호법ᆞ의료법에 위반하여 관계행정기관의 장의 요청이 있는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄 등을 명할 수 있다. 다만, 관광숙박업의 경우에는 당해 관광숙박업의 관할 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다”고 규정하고, 제11조제5항은 “제1항의 규정에 의한 영업소폐쇄명령을 받은 후 6월이 지나지 아니한 경우에는 동일한 장소에서 그 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 할 수 없다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 공중위생영업에 있어 그 영업을 정지할 위법사유가 있는 경우, 그 영업이 양도.양수되었다 하더라도 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있는지에 관하여 판례는 “공중위생관리법 제11조 제5항에서 영업소 폐쇄명령을 받은 후 6개월이 지나지 아니한 경우에는 동일한 장소에서는 그 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 할 수 없다고 규정하고 있는 점 등을 고려하여 볼 때 영업정지나 영업장 폐쇄명령은 모두 대물적 처분으로 보아야 할 것이므로, 양수인이 그 양수 후 행정청에 새로운 영업소 개설통보를 하였다 하더라도, 그로 인하여 영업양도.양수로 영업소에 관한 권리.의무가 양수인에게 이전하는 법률효과까지 부정되는 것은 아니므로, 만일 어떠한 공중위생영업에 대하여 그 영업을 정지할 위법사유가 있다면, 관할행정청은 그 영업이 양도.양수되었다 하더라도 그 업소의 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있다”고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001두1611 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001두5064 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 비록 양도인 甲이 위 업소의 양도 전에「공중위생관리법」위반사실이 있어 영업을 정지할 위법사유가 있었던 경우일지라도 양수인인 귀하에 대하여 영업정지처분이 가능하다고 할 것입니다.", "id": "1718"}
{"title": "사납금 징수에 대한 행정청의 과태료 및 감차처분의 적법 여부", "question": "저는 영업용 택시회사 기사입니다. 저희 회사에서는 기사들에게 일정액의 기본급을 지급하는 이외에 기사들이 하루 동안 영업을 하여 올린 매상 전부를 납부 받아 그 중 회사에 납부해야 하는 사납금 및 회사에서 기사들에게 제공하는 일정한도의 주유량을 초과한 주유비를 공제하고 남는 것이 있는 경우 이를 기사들에게 지급하고, 기사들이 만약 월간 기준 운송수입금을 납부하지 못하는 경우에는 월 기본급에서 그 미납금을 공제하고 있습니다. 그런데 이러한 회사의 조치에 대하여 행정청에서「여객자동차 운수사업법」제22조제1항에 위반하였다고 주장하면서 같은 법 제76조제1항 및 제85조제1항에 의거하여 과태료 및 감차처분을 하였습니다. 이러한 행정처분이 적법한 것인지요?", "answer": "(1) 여객자동차운수사업법 제22조제1항에서는 대통령이 정하는 운송사업자는 운수종사자가 이용자로부터 수령한 운임 또는 요금의 전액을 당해 운수종사자로부터 납부 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제 76조 제1항 제9호의2는 여객자동차운수사업자가 제22조제1항의 규정에 의한 준수사항을 위반하여 과태료 처분을 받은 날로부터 1년 이내에 3회 이상 위반한 때에는 면허의 취소, 6개월 기간 내에서 영업의 전부 또는 일부의 정지 또는 감차처분을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 여객자동차운수사업법 제85조제1항에서는 제22조제1항 규정 위반 시 1000만원 이하의 과태료를 부과할 수 있도록 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “여객자동차운수사업법 제76조, 제85조에서 정하는 과태료처분이나 감차처분 등은 규정 위반자에 대하여 처벌 또는 제재를 가하는 것이므로 같은 법이 정하고 있는 처분대상인 위반행위를 함부로 유추해석하거나 확대해석하여서는 아니 된다. 그런데 여객자동차운수사업법 제22조제1항은 ‘대통령령이 정하는 운송사업자는 운수종사자가 이용자로부터 수령한 운임 또는 요금의 전액을 당해 운수종사자로부터 납부 받아야 한다.’ 고만 정하고 수납한 운송수입금의 배분에 관하여 따로 정하고 있지는 않는 등 운송수입금의 전액 수납의무만을 규정하고 있음이 문언상 명백할 뿐만 아니라, 개별 사업장의 임금의 수준, 급여체계 등 근로조건에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 운송사업자가 운수종사자로부터 전액을 납부 받은 운송수입금의 배분 등 근로조건에 관하여는 근로기준법 등 노동관계법이 정하는 바에 따라 노사간의 자율적인 협의로 결정할 수 있다고 할 것이다. 택시운송사업의 경우 그 운행이 운송사업자의 통제범위를 벗어나 운수종사자에게 맡겨져 있으므로 통상적인 주유비 한도 설정이 불가피한 측면이 있고 그와 같은 택시운송사업의 특수성을 반영하여 LPG 사용한도를 설정한 것으로 보이는 등 주유비 정산에 합리성을 인정할 여지가 있는 점 등 제반사정에 비추어 볼 때 택시운송사업자가 운수종사자로부터 운송수입금 전액을 납부 받은 다음 기준금액을 초과하는 금액에서 주유비를 정산한 나머지 금액을 운수종사자에게 지급하고, 납부 받은 운송수입금이 기준금액에 미달하면 월정액급여에서 미납금을 공제하는 행위가 여객자동차운수사업법 제22조 제1항의 규정에 위반한 것으로 볼 수 없다”고 하였습니다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004두7665 판결).\n  (3) 따라서 이러한 행정청의 과태료 및 감차처분에 대하여 행정소송 등의 방법을 통하여 다투어 볼 여지가 있다고 할 것입니다.", "id": "1719"}
{"title": "경매로 부동산소유권 이전한 경우 양도소득세가 부과되는지 여부", "question": "저는 친구 甲의 채무에 대한 담보로 제 소유 부동산에 근저당권을 설정해주었습니다. 그런데 甲이 채무를 변제하지 않아 위 부동산이 경매되면서 매각대금은 모두 채권자들에게 배당되었습니다. 이 경우에도 양도소득세가 부과되는지요?", "answer": "(1) [소득세법 상 '자산양도'의 의미] 양도소득세의 과세대상이 되는 ‘자산양도’란 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말합니다(소득세법 제88조 제1항).\n  (2) [부동산 경매 시 양도소득세의 부과 여부] 판례는 “근저당실행을 위한 임의경매에 있어서 경락인은 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로 인하여 목적부동산의 소유권을 승계취득 하는 것이므로, 비록 임의경매의 기초가 된 근저당설정등기가 제3자의 채무에 대한 물상보증으로 이루어졌다 하더라도 경매목적물의 양도인은 물상보증인이고 경락대금도 경매목적물의 소유자인 물상보증인의 양도소득으로 귀속되는 것이고, 물상보증인의 채무자에 대한 구상권은 납부된 경락대금이 채무자가 부담하고 있는 피담보채무의 변제에 충당됨에 따라 그 대위변제의 효과로서 발생하는 것이지 경매의 대가적 성질에 따른 것은 아니기 때문에 채무자의 무자력으로 인하여 구상권의 행사가 사실상 불가능하게 되었다고 하더라도 그러한 사정은 양도소득을 가리는 데는 아무런 영향이 없다”고 하였습니다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91누360 판결, 2000. 7. 6. 선고 2000두1508 판결).\n  (3) [부동산 경매 시 소득세법 상 양도시기] 담보권실행을 위한 경매에 있어서 매수인이 매각대금을 완납한 때에 원래의 소유자는 그 소유권을 잃고 매수인이 소유권을 취득하는 것이므로, 담보권실행경매절차를 통하여 매각된 토지의 소득세법상 양도시기는 매각대금완납일이 될 것입니다(대법원 1997. 7. 8. 선고 96누15770 판결, 1999. 10. 26. 선고 98두2669 판결).\n  (4) [결론] 따라서 귀하의 위 부동산이 경매절차에서 매각으로 인하여 소유권이 이전되었고, 귀하에게 돌아갈 매각대금잔액이 전혀 없다거나, 甲의 무자력으로 귀하의 구상권 행사가 불가능하다고 하여도 그러한 사유만으로는 양도소득세가 비과세되는 것은 아니라 할 것입니다.\n          프리로펌", "id": "1720"}
{"title": "1세대 1주택 소유자의 주택 양도 시 양도소득세 면제요건", "question": "저는 1세대 1주택의 소유자인데 제 주택을 처분하고자 합니다. 어떠한 경우에 양도소득세가 면제되는지요?", "answer": "(1) 양도소득세의 비과세를 규정하고 있는「소득세법」제89조 제3호에서 \"대통령령이 정하는 1세대 1주택\"이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정ᆞ고시된 분당ᆞ일산ᆞ평촌ᆞ산본ᆞ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말합니다(같은 법 시행령 제154조 제1항). 이 경우 주택에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득도 함께 양도소득세 비과세 대상이 됩니다. 주택에 딸린 토지가 도시지역 안에 있으면 주택 정착면적(수평투영면적)의 5배까지, 도시지역 밖에 있으면 10배까지 양도소득세가 과세되지 않는 1세대 1주택의 범위로 보게 됩니다(같은 법 시행령 제154조 제7항). 그리고 세대의 판정은 주민등록표에 따름을 원칙으로 하되 주민등록이 사실과 다른 경우에는 그 실질내용에 따릅니다.\n  (2) 그러나 다음과 같은 경우에는 보유기간이나 거주기간의 제한을 받지 아니합니다(같은 법 시행령 제154조 제1항 단서). 1.「임대주택법」에 의한 건설임대주택을 취득하여 양도하는 경우로서 당해 건설임대주택의 임차일부터 당해 주택의 양도일까지의 거주기간이 5년 이상인 경우 2. 다음 각목의 1에 해당하는 경우. 이 경우 가목에 있어서는 그 양도일 또는 수용일부터 2년 이내에 양도하는 그 잔존주택 및 그 부수토지를 포함하는 것으로 한다. 가. 주택 및 그 부수토지(사업인정 고시일 전에 취득한 주택 및 그 부수토지에 한함)의 전부 또는 일부가「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의한 협의매수ᆞ수용 및 그 밖의 법률에 의하여 수용되는 경우 나.「해외이주법」에 따른 해외이주로 세대전원이 출국하는 경우. 다만, 출국일로부터 2년 이내에 양도하는 경우에 한한다. 다. 1년 이상 계속하여 국외거주를 필요로 하는 취학 또는 근무상의 형편으로 세대전원이 출국하는 경우. 다만 출국일부터 2년 이내에 양도하는 경우에 한한다. 3. 1년 이상 거주한 주택을 재정경제부령이 정하는 취학, 근무상의 형편, 질병의 요양 기타 부득이한 사유로 양도하는 경우\n  (3) 한편, 다음과 같은 경우에는 특례로서 1세대 1주택으로 보아 양도소득세 비과세 대상에 포함시키고 있습니다(같은 법 시행령 제155조). 1) 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우(1년 이내에 양도하지 못하는 경우로서 재정경제부령이 정하는 사유에 해당하는 경우를 포함한다) 2) 상속받은 주택과 그 밖의 주택(이하 이 항에서 \"일반주택\"이라 한다)을 국내에 각각 1개씩 소유하고 있는 1세대가 일반주택을 양도하는 경우 3) 공동상속주택(상속으로 여러 사람이 공동으로 소유하는 1주택을 말한다)외의 다른 주택을 양도하는 때에는 당해 공동상속주택은 당해 거주자의 주택으로 보지 아니함. (다만, 상속지분이 가장 큰 상속인의 경우는 예외) 4) 1주택을 보유하고 1세대를 구성하는 자가 1주택을 보유하고 있는 60세(여자의 경우에는 55세)이상의 직계존속(배우자의 직계존속을 포함한다)을 동거봉양하기 위하여 세대를 합침으로써 1세대가 2주택을 보유하게 되는 경우 합친 날부터 2년 이내에 먼저 양도하는 주택 5) 1주택을 보유하는 자가 1주택을 보유하는 자와 혼인함으로써 1세대가 2주택을 보유하게 되는 경우 그 혼인한 날부터 2년 이내에 먼저 양도하는 주택 6)「문화재보호법」제2조 제2항의 규정에 의한 지정문화재 및 동법 제42조 제2항의 규정에 의한 등록문화재인 주택과 그밖의 주택을 국내에 각각 1개씩 소유하고 있는 1세대가 일반주택을 양도하는 경우 7) 다음 각호의 1에 해당하는 주택으로서「수도권정비계획법」제2조 제1호에 규정된 수도권외의 지역중 읍지역(도시지역안의 지역을 제외한다) 또는 면지역에 소재하는 주택과 그 외의 주택을 국내에 각각 1개씩 소유하고 있는 1세대가 일반주택을 양도하는 경우 1 상속받은 주택(피상속인이 취득후 5년이상 거주한 사실이 있는 경우에 한한다) 2 이농인(어업에서 떠난 자를 포함한다)이 취득일후 5년이상 거주한 사실이 있는 이농주택 3 영농 또는 영어의 목적으로 취득한 귀농주택 8) 재정경제부령이 정하는 다가구주택을 가구별로 분양하지 아니하고 당해 다가구주택을 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 이를 단독주택으로 봄. 9) 조합원입주권을 1개 소유한 1세대[「도시 및 주거환경정비법」제48조의 규정에 따른 관리처분계획의 인가일(인가일 전에 기존주택이 철거되는 때에는 기존주택의 철거일) 현재 제154조 제1항의 규정에 해당하는 기존주택을 소유하는 세대에 한함]가 당해 조합원입주권을 양도하는 경우 양도일 현재 다른 주택이 없는 경우\n  (4) 그러나 다음의 경우에는 1세대 1주택이라도 양도소득세가 과세됩니다. 첫째, 1세대 1주택이라도 등기 이전을 하지 않고 파는 이른바 ‘미등기전매’의 경우에는 양도소득세가 부과됩니다. 그리고 이 때는 양도차익의 70%(소득세법 제104조 제1항 제3호)에 해당되는 가장 무거운 세금을 내게 됩니다. 다만「건축법」에 의한 허가를 받지 않아 등기를 할 수 없는 무허가 건물은 미등기 전매의 경우로 보지 않으므로 그것이 1세대 1주택에 해당되면 세금을 물지 않게 됩니다. 둘째,「소득세법」제89조 제3호에서는 고가주택에 관하여 1세대 1주택이라도 양도소득세 비과세를 인정하지 않습니다. 같은 법 시행령 제156조는 “‘가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택’이라 함은 주택 및 이에 부수되는 토지의 양도 당시의 실지거래가액의 합계액(1주택의 일부를 양도하는 경우에는 실지거래가액 합계액에 양도하는 부분의 면적이 전체주택면적에서 차지하는 비율을 나누어 계산한 금액을 말한다)이 6억원을 초과하는 것을 말한다.”라고 하고 있습니다.", "id": "1721"}
{"title": "퇴직금에 대한 지연손해금에 관하여 소득세가 부과되는지 여부", "question": "저는 다니던 회사를 상대로 퇴직금청구소송을 제기하여, 퇴직원금 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날부터 다 갚는 날까지「근로기준법」에서 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라는 판결을 받았고, 이 판결에 따라 위 회사로부터 퇴직원금과 함께 지연손해금도 지급받았습니다. 이 경우 퇴직원금 외에 지연손해금에 대하여도 소득세가 부과되는지요?", "answer": "(1) 소득세법 제21조제1항제10호는 기타소득의 하나로서 ‘계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금’을 규정하고 있고, 시행령 제41조제7항은 “법 제21조제1항제10호에서 ‘위약금 또는 배상금’이라 함은 재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상으로서 그 명목 여하에 불구하고 본래의 계약의 내용이 되는 지급자체에 대한 손해를 넘는 손해에 대하여 배상하는 금전 또는 기타 물품의 가액을 말한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 문제는 퇴직금에 대한 지연손해금이「소득세법」에서 규정하는 기타소득 즉, 재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상금에 해당하는지 여부입니다.\n  (3) 판례는 “근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서(근로기준법 제17조), 근로와 임금이 서로 대가적인 관계를 갖고 교환되는 것이고, 근로계약의 효과로 지급되는 퇴직금은 그 자체가 퇴직소득으로서 소득세의 과세대상이 되는 것이며, 한편 금전채무의 이행지체로 인한 지연손해금을 본래의 계약의 내용이 되는 지급자체에 대한 손해라고 할 수는 없는 것이므로, 퇴직금지급채무의 이행지체로 인한 지연손해금은 위 법조 소정의 ‘재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상’으로서 기타소득에 해당한다고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2004두3984 판결).\n  (4) 따라서 퇴직금에 대한 지연손해금은「소득세법」에서 정한 기타소득에 해당하므로, 퇴직원금 뿐만 아니라 지연손해금에 대하여도 소득세가 부과될 수 있습니다.\n    [판결전문] 대법원 2006. 1. 12.선고 2004두3984 판결.pdf", "id": "1722"}
{"title": "도난 당한 자동차에 대한 자동차세의 부과가 정당한지 여부", "question": "저는 제 소유 승용차를 도난 당하여 관할경찰서에 도난신고를 하였고 1년 반만에 승용차를 되찾았으나 너무 낡아 폐차시켰습니다. 그 며칠 후 구청으로부터 자동차세납부고지서를 받았는바, 이처럼 자동차를 도난 당하여 전혀 사용하지 못하였는데도 자동차세를 납부해야 하는지요?", "answer": "(1) 과세대상으로서의 자동차의 정의] 자동차관리법 제5조는 “자동차(이륜자동차 제외)는 자동차등록원부에 등록한 후가 아니면 이를 운행하지 못한다. 다만, 제27조 제1항의 규정에 의하여 임시운행허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고, 지방세법 제196조의2에서는 지방세법상 자동차세의 부과대상이 되는 자동차의 정의에 관하여 “자동차라 함은 자동차관리법의 규정에 의하여 등록 또는 신고된 차량과 건설기계관리법의 규정에 의하여 등록된 건설기계 중 차량과 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다”고 규정하며, 같은 법 제196조의3제1항은 “시.군 안에서 자동차를 소유하는 자는 자동차세를 납부할 의무를 진다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) [자동차를 도난 당한 소유자가 자동차등록원부상 말소등록절차를 거치지 아니한 경우, 자동차세 납부의무를 지는지 여부] 판례는 “자동차세에 관한 지방세법 제196조의3 규정에 비추어 볼 때, 자동차세는 자동차의 소유사실을 과세요건으로 하여 부과되는 재산세의 성질을 가진 조세임이 분명하나, 지방세법 제196조의2, 자동차관리법 제5조 규정상 자동차의 소유여부는 자동차등록원부상의 등록여부로 결정되는 것이므로, 자동차의 소유자가 이를 도난 당하여 그 운행이익을 향유하지 못하고 있다고 하더라도 자동차등록원부상 말소등록절차를 거치지 아니한 이상 의연 그 소유권을 보유하고 있다고 보아야 할 것이므로 이러한 사정만으로는 자동차세의 납부의무를 면하지 못한다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90누9704 판결, 1995. 3. 10. 선고 94누15448 판결, 1999. 3. 23. 선고 98도3278 판결). 이는 자동차세가 사용에 대한 과세가 아니라 소유에 관한 과세라는 취지에서 이해할 수 있습니다.\n  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하는 자동차를 도난 당하여 관할경찰서에 차량도난신고를 한 경우라도 그 말소등록절차를 거치지 않은 이상 자동차소유자로서 자동차세를 납부할 수밖에 없을 것으로 보입니다.\n  [판결전문]  대법원 1991. 6. 25.선고 90누9704 판결.pdf", "id": "1723"}
{"title": "판결에 따라 급부의무를 이행한 경우 증여세가 부과되는지 여부", "question": "乙은 丙과의 사이에 甲을 낳았지만 혼인하지 않고 있다가 저와 10여년간 동거하던 중 갑자기 사망하였습니다. 저는 망 乙의 상속인인 甲을 상대로 저에 대한 재산분할금지급채무를 상속하였음을 이유로 이를 구하는 소송을 제기하였고, 임의조정이 성립되어 甲은 조정조서에 따라 저에게 1억원을 지급하였습니다. 이 경우 저는 甲이 의무의 이행으로 지급한 돈을 받은 것인데도 저에게 증여세가 부과될 수 있는지요?", "answer": "(1) 상속세 및 증여세법 제31조제1항은 “제2조의 규정에 의한 증여재산에는 수증자에게 귀속되는 재산으로서 금전으로 환가할 수 있는 경제적 가치가 있는 모든 물건과 재산적 가치가 있는 법률상 또는 사실상의 모든 권리를 포함한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 재산이 수수된 경우에 있어 그것이 상속세 및 증여세법 소정의 증여에 해당하는지 여부에 관하여 판례는 “법원의 확정판결이나 조정조서에 의하여 당사자에게 일정한 이행의무가 부과된 경우 이러한 이행의무에 법적 구속력이 있는 것은 분명하지만, 이러한 사정만으로 법원의 확정판결 내지 조정조서에 따른 급부행위의 경우 원칙적으로 증여세 부과대상이 아니라고 볼 수는 없고, 이러한 사안에서 과세관청으로서는 실질과세의 원칙에 따라서 법원의 확정판결 내지 조정조서에 규정된 이행의무의 실질적인 성격을 파악한 다음 증여세 부과 여부를 결정해야 한다”고 하였습니다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두15595 판결).\n  (3) 그러므로 甲이 귀하에게 돈을 줄 원인 즉, 채무가 있다면 증여가 아니므로 증여세가 부과되지 않겠지만, 甲이 귀하에게 돈을 주어야 할 아무런 의무가 없다면 비록 조정조서에 따라 주었다고 하더라도 증여에 해당하여 증여세가 부과될 것입니다. 그런데 재산분할은 살아있는 부부가 이혼할 때 일방이 다른 일방에 대하여 청구할 수 있는 것으로, 혼인관계 혹은 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에는 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정되지 않습니다(민법 제839조의2 제1항, 대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246,94므253 판결).\n  (4) 본건에서 귀하가 乙과 이혼한 것이 아니라 乙이 갑자기 사망하였으므로 이러한 경우 법률적으로는 甲은 귀하에게 재산분할금을 지급할 의무가 없습니다. 따라서, 비록 형식적으로는 甲이 법원의 조정조서에 의한 의무의 이행으로 귀하에게 돈을 준 것이지만, 실질적으로는 원인관계 없이 무상으로 귀하에게 돈을 준 것이어서 이에 대하여는 증여세가 부과될 수 있다고 보입니다.\n    [판결전문]  대법원 2006. 3. 24.선고 2005두15595 판결.pdf", "id": "1724"}
{"title": "주식을 명의신탁받은 경우 증여세가 부과되는지 여부", "question": "브라질 영주권자인 甲은 乙회사의 주식 30%를 매수하였는데 자신의 명의로 주식을 취득하여 乙회사의 공동대표이사로 취임할 경우 회사업무처리가 번거로울 것 같아 이를 피하기 위하여 저의 명의로 주식을 취득하였습니다. 즉, 甲은 저에게 주식을 명의신탁하였는데, 이러한 경우 저에게 증여세가 부과되는지요?", "answer": "(1) 상속세 및 증여세법 제45조의2제1항은 “권리의 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다”고 규정하고 있습니다. 하지만, 같은 항 단서에서는 예외를 두어 “조세회피의 목적없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우”에는 증여세를 부과하지 않고 있습니다.\n  (2) 조세회피목적의 인정범위와 입증책임에 관하여 판례는 “(명의신탁재산을 증여의제하는 규정의) 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로, 명의신탁이 조세회피목적이 아닌 다른 이유에서 이루어졌음이 인정되고 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다면 그와 같은 명의신탁에 같은 조항 단서 소정의 ‘조세회피목적’이 있었다고 볼 수는 없고, 명의신탁에 있어서 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다”고 하였습니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두7733 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004두13936 판결).\n  (3) 따라서 甲이 귀하에게 주식을 명의신탁한 이유를 설명하고, 거기에 조세회피 목적이 없었음을 입증한다면 귀하는 증여세를 면할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1725"}
{"title": "가등기권리자와 조세채권과의 우선순위관계", "question": "저는 甲에게 2,500만원을 빌려주면서 그 담보조로 甲소유 주택을 매매를 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 하였습니다. 그런데 그 후 甲이 국세를 체납하자 관할세무서에서 그 주택에 대하여 체납세금에 대한 압류등기를 하였습니다(납부통지서의 발송일도 가등기보다 뒤에 하였음). 조세채권은 모든 채권에 우선한다고 하는데, 위 가등기담보권과의 우선순위는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 국세기본법 제35조제2항은 “납세의무자를 등기의무자로 하고, 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리이전청구권의 보전을 위한 가등기 기타 이와 유사한 담보목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류 후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없다. 다만, 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외)의 법정기일 전에 가등기된 재산에 대하여는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 여기서 ‘법정기일’이라 함은 국세채권과 저당권 등에 의하여 담보된 채권간의 우선여부를 결정하는 기준일로서 같은 법 제35조 제1항 제3호 각 목에 해당하는 기일을 말합니다. 그런데 귀하의 가등기는 문제된 국세의 납부통지서 발송일 전에 설정되었으므로, 위 조항에 비추어 볼 때 귀하의 채권은 국세에 우선한다 할 것입니다. 다만, 위 조항 단서에 규정하는 바와 같이 담보에 제공된 재산에 대해 부과된 국세 중 토지초과이득세, 상속세, 증여세와 재평가세 및 그 가산금은 언제나 다른 채권에 우선합니다(국세기본법 시행령 제18조, 통칙4-1-21...35).\n  (3) 참고로 가등기 이후 경료된 국세압류등기의 효력에 관하여 판례는 “국세압류등기 이전에 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다”면서, “가등기 이후 국세압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세압류등기를 직권말소 할 수 없고, 또한 당해 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지, 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다”고 하였습니다(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정).", "id": "1726"}
{"title": "부당한 조세부과에 대한 구제절차", "question": "저는 작은 점포를 임차하여 레스토랑을 경영하고 있는데, 세무서로부터 지난 해 소득세로 600만원을 납부하라는 납세고지서를 받았습니다. 작년의 경우 영업이 부진하였는데도 600만원을 내라고 하니 납득이 가지 않습니다. 어떻게 하면 구제받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 귀하에게 부과된 소득세는 국세인바, 국세의 과세처분이나 징수처분 등과 관련하여 납세자의 불복에 대한 권리구제제도로는 ‘사전적 권리구제제도’인 과세적부심사제와 ‘사후적 권리구제제도’인 이의신청, 심사청구, 심판청구 등의 행정심판과 행정소송이 있습니다. 과세적부심사제도는 과세관청에서 세금을 고지하기 전에 과세할 내용을 납세자에게 미리 통지하고, 그 내용에 대하여 불복이 있는 경우에 납세자로 하여금 이의를 제기토록 하여 이를 시정해주는 제도입니다. 행정심판제도는 과세처분 등이 있는 경우에 그 처분에 불복이 있는 자가 처분행정청에 대해서 그 처분을 취소하거나 변경을 구하는 제도로서, 과세처분을 한 해당세무서나 관할 지방국세청에 제기하는 경우를 이의신청이라 하고(국세기본법 제66조), 국세청에 제기하는 경우를 심사청구라 하며(국세기본법 제62조), 국세심판원에 제기하는 경우를 심판청구라 합니다(국세기본법 제69조). 납세자는 이의신청을 거쳐 심사청구 또는 심판청구를 하거나, 이의신청을 거치지 않고 바로 심사청구 또는 심판청구를 할 수 있습니다. 한편, 이러한 불복절차를 거치지 않고 감사원에 심사청구를 바로 제기할 수도 있습니다(감사원법 제43조).\n  (2) 이와 같은 행정심판에 불복이 있을 경우 소송을 제기할 수 있도록 하고 있으며, 국세에 관한 소송은 행정심판의 절차를 거친 후가 아니면 제기할 수 없도록 하고 있습니다(국세기본법 제56조제2항, 감사원법 제46조의2). 이는 국세에 관한 처분은 대량으로 발생할 뿐 아니라 전문성을 요하는 등의 특수성을 갖고 있기 때문입니다.\n  (3) 이의신청 또는 심사청구는 당해 처분이 있은 것을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은 날)로부터 90일 이내에 제기하지 않으면 안됩니다(국세기본법 제61조제1항, 제66조제6항). 납세자가 이의신청을 할 것인지 심사청구 또는 심판청구를 할 것인지는 납세자의 선택에 따르며, 납세자가 이의신청을 거친 후 심사청구 또는 심판청구를 하고자 할 때에는 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 하여야 하고, 만약 이 기간 내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 그 통지를 받기 전이라도 그 결정기간이 경과한 날로부터 90일 이내에 심사청구 또는 심판청구를 할 수 있으며(국세기본법 제61조제2항), 이 기간 그 대상이 되고 있는 처분의 효력을 잃지 않으나(국세기본법 제57조), 다만, 국세의 체납으로 인하여 압류한 재산에 대하여는 그 신청 또는 청구에 대한 결정이 확정되기 전에는 이의 공매를 할 수 없도록 제한하고 있습니다(국세징수법 제61조제3항).\n  (4) 국세의 부과징수의 취소를 요구하는 소송은 이의.심사.심판 등 행정심판의 절차를 거친 후가 아니면 제기할 수 없도록 되어 있고, 행정심판(심사청구, 심판청구, 감사원심사청구)에 대한 결정통지를 받은 날로부터 90일 이내에 행정법원에 제기하여야 하고, 만약 결정기간 내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 그 결정기간이 경과한 날로부터 소송을 제기할 수 있습니다(국세기본법 제56조제2항제3항). 또한, 소송이 제기된 경우에는 그 대상이 되어 있는 처분의 효력은 잃지 않고 원칙적으로 처분의 집행은 정지되지 않습니다(행정소송법 제23조제1항). 그러므로 이러한 전심절차에서의 기간산정이 잘못되어 억울하게 각하 당하는 경우가 없도록 유의하시고, 조세쟁송절차는 복잡하기 때문에 조세전문가의 조력을 받는 것이 바람직할 것입니다.", "id": "1727"}
{"title": "전심절차를 거치지 않고 과세처분취소청구소송을 제기할 수 있는 경우", "question": "저는 증여세부과처분에 불복하여 국세심판원에 심판청구를 하였습니다. 국세심판원의 심판결정이 난 후, 다시 그 결정에 대하여 불복할지 여부를 고민하고 있던 중에 세무서로부터 위 세액을 증액하는 내용의 증액경정처분을 받았습니다. 증액경정처분의 취소를 구하는 행정소송을 하기 위해서는 다시 국세심판원의 심판청구를 거쳐야 하는지요?", "answer": "(1) 국세기본법 제56조제2항은 “제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조제1항본문ᆞ제2항 및 제3항의 규정에 불구하고 이 법에 의한 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다”고 규정하여 조세에 관하여는 소송에 앞서 전심절차를 거치도록 하고 있습니다. 하지만, 행정소송법 제18조제3항은 “행정심판을 거쳐야 행정소송을 제기할 수 있는 경우에도 “1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때, 2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때, 3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때, 4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때”에는 예외적으로 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다“고 규정하고 있습니다.\n  (2) 판례는 “조세행정에 있어서 2개 이상의 같은 목적의 행정처분이 단계적ᆞ발전적 과정에서 이루어진 것으로서 서로 내용상 관련이 있다든지, 세무소송 계속중에 그 대상인 과세처분을 과세관청이 변경하였는데 위법사유가 공통된다든지, 동일한 행정처분에 의하여 수인이 동일한 의무를 부담하게 되는 경우에 선행처분에 대하여 또는 그 납세의무자들 중 1인이 적법한 전심절차를 거친 때와 같이, 국세청장과 국세심판원으로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 판단할 수 있는 기회를 부여하였을 뿐더러 납세의무자로 하여금 굳이 또 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고 보이는 등 정당한 사유가 있는 때에는 납세의무자가 전심절차를 거치지 아니하고도 과세처분의 취소를 청구하는 행정소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다”고 하였습니다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99두1557 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005두10170 판결).\n  (3) 따라서 귀하가 애초에 증여세부과처분에 대하여 심판청구를 하면서 주장했던 위법사유와 지금 행정소송을 통하여 취소를 구하고자 하는 증액경정처분에 대하여 주장하는 위법사유가 공통된 것이라면, 국세심판원의 전심절차를 거치지 아니하고 바로 증액경정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여도 무방할 것으로 보입니다.", "id": "1728"}
{"title": "상속세에 대한 증액경정처분에 대하여 다투는 방법", "question": "과세관청이 2007년 4월 15일 저에게 4억원의 상속세 부과처분을 한 후 다시 같은 해 5월 15일 3,000만원을 추가로 납부하라는 고지를 하였습니다. 이러한 처분이 이중과세금지의 원칙에 위배되는 것은 아닌지, 또한 이에 불복하여 행정소송을 제기하려면 어떠한 부과처분을 행정소송의 대상으로 삼아야 하는지요?", "answer": "(1) 과세처분에 있어서 당초처분에 오류 또는 탈루가 있어서 이를 고쳐 결정하여 납세의무자에게 통지하는 것을 ‘경정처분’이라고 하며 이는 이중과세금지의 원칙에 위배되지 않습니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누10732 판결). 경정처분에는 증액경정처분(과세표준과 세액을 증액하는 경정처분)과 감액경정처분이 있는데, 위 사안의 경우는 증액경정처분에 해당됩니다.\n  (2) 이와 같은 증액경정처분은 당초처분을 그대로 둔 채 당초처분에서의 과세표준과 세액을 초과하는 부분만을 추가.확정하려는 처분이 아니고, 재조사에 의하여 판명된 결과에 따라서 당초처분에서의 과세표준과 세액을 포함시켜 전체로서의 과세표준과 세액을 결정하는 것이므로, 증액경정처분이 있으면 당초처분은 증액경정처분에 흡수되어 당연히 소멸하는 것으로 보아야 합니다. 그러므로 납세의무자는 증액경정처분만을 쟁송의 대상으로 삼을 수 있습니다.\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 2007년 5월 15일자 과세처분을 행정소송의 대상으로 삼아야 하며, 청구취지는 “피고가 2007년 5월 15일 원고에 대하여 한 상속세 금 430,000,000원의 부과처분은 이를 취소한다.”라는 식으로 기재하여야 합니다. 만약, 2007년 4월 15일자 상속세의 부과처분의 취소를 청구한다면 이는 대상이 없는 부적법한 소(訴)로 각하가 됩니다. 그리고 납세의무자는 증액부분만이 아니고 당초처분에서의 과세표준과 세액에 대하여도 그 처분의 하자를 주장할 수 있습니다(대법원 1984. 4. 10. 선고, 83누539 판결, 1999. 9. 3. 선고 97누2245 판결). 이는 당초처분이 제소기간경과 등으로 확정되어 불가변력이 생긴 경우에도 마찬가지라 할 것입니다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84누225 판결, 1991. 10. 8. 선고 91누1547 판결, 1999. 5. 28. 선고 97누16329 판결).", "id": "1729"}
{"title": "연대납부의무를 받은 다른 공동상속인에 대한 징수처분취소가 가능한지 여부", "question": "「상속세법」제3조 제4항에 의한 상속세 연대납부의무의 징수처분을 받은 공동상속인이 다른 공동상속인에 대한 과세처분의 하자를 이유로 징수처분의 취소를 구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 상속세 납부의무에 관하여 상속세 및 증여세법 제3조제4항은 “제1항의 규정에 의한 상속세는 상속인 또는 수유자(受遺者) 각자가 받았거나 받을 재산을 한도로 연대하여 납부할 의무를 진다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 규정에 의하여 연대납부의무의 징수처분을 받은 공동상속인이 다른 공동상속인에 대한 과세처분의 하자를 이유로 징수처분의 취소를 구할 수 있는지에 관하여 판례는 “공동상속인들 중 1인에게 한 다른 공동상속인들의 상속세에 대한 연대납부의무의 징수고지는 다른 공동상속인들 각자에 대한 과세처분에 따르는 징수절차상의 처분으로서의 성격을 가지는 것이어서, 다른 공동상속인들에 대한 과세처분이 무효 또는 부존재가 아닌 한 그 과세처분에 있어서의 하자는 그 징수처분에 당연히 승계 된다고 할 수 없으므로, 연대납부의무의 징수처분을 받은 공동상속인들 중 1인은 다른 공동상속인들에 대한 과세처분 자체에 취소사유가 있다는 이유만으로는 그 징수처분의 취소를 구할 수 없게 된다”고 하였습니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 98두9530 판결, 2002. 7. 12. 선고 2001두3570 판결).\n  (3) 따라서 연대납부의무의 징수처분을 받은 공동상속인이 다른 공동상속인에 대한 과세처분의 하자를 이유로 징수처분의 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1730"}
{"title": "과세누락이 상당기간 지속된 경우 비과세관행이 성립된 것인지 여부", "question": "저는 주택을 매매하기 이전에 관할 세무서의 상담직원에게 양도소득세가 부과되는지에 관하여 상담한 결과 양도소득세과세대상이 아니라는 말을 듣고 주택을 매도하였습니다. 그런데 양도소득세가 5년이 다되어 가도록 과세되지 않다가 양도소득세가 부과되었습니다. 이 경우 비과세관행이 적용되어 과세를 면할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 국세기본법 제18조제3항은 “세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 조세법률관계에서 신의성실의 원칙과 비과세관행의 적용요건에 관하여 판례는 “일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위하여는 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 또한 국세기본법 제18조 제3항에서 말하는 비과세관행이 성립하려면 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만, 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간 비과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 하고, 이 경우 특히 과세관청의 의사표시가 일반론적인 견해표명에 불과한 경우에는 위 원칙의 적용을 부정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 24. 선고 99두5412 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000두5203 판결, 2002. 11. 8. 선고 2001두4849 판결).\n  (3) 또한, “주택매매에 앞서 과세관청의 민원상담직원으로부터 아무런 세금도 부과되지 아니할 것이라는 말을 들은 바 있고, 매매 후 과세관청이 양도소득세를 비과세처리 하였으나 약 5년 후 과세처분을 하였다 하더라도 국세기본법 제15조나 제18조 제3항에 위배된다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92누12919 판결).\n  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하가 비과세관행을 들어 양도소득세의 비과세를 주장하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1731"}
{"title": "명의신탁부동산을 양도한 경우 양도소득세의 납세의무자", "question": "甲문중은 문중원인 저에게 문중소유 임야의 등기명의를 신탁해두었습니다. 그런데 최근 甲문중에서 문중원의 결의를 거친 후 위 임야를 乙에게 양도하였습니다. 그러나 甲문중에서는 위 임야의 양도소득세에 관하여는 처리해 줄 기미가 보이지 않는데 이 경우 누가 양도소득세의 납세의무를 지게 되는지요?", "answer": "(1) 국세기본법 제14조제1항은 “과세의 대상이 되는 소득.수익.재산.행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다”고 규정하여 실질과세(實質課稅)의 원칙을 정하고 있습니다.\n  (2) 명의신탁 부동산을 양도한 경우 양도소득세의 납세의무자는 누가 되는지에 관해 판례는 “부동산을 제3자에게 명의신탁한 경우 명의신탁자가 부동산을 양도하여 그 양도로 인한 소득이 명의신탁자에게 귀속되었다면, 국세기본법 제14조제1항 등에서 규정하고 있는 실질과세의 원칙상 당해 양도소득세의 납세의무자는 양도의 주체인 명의신탁자이지 명의수탁자가 그 납세의무자가 되는 것은 아니고, 명의신탁된 부동산의 양도로 인한 자산양도차익 예정신고.납부를 해야 하는 자는 양도의 주체인 명의신탁자라고 할 것이므로, 명의수탁자의 명의로 신고.납부한 것은 납세의무자의 적법한 신고.납부로 볼 수 없다”고 하여 명의수탁자명의의 신고부분에 대한 예정신고납부세액공제를 배제하고 신고.납부불성실가산세를 부과한 처분을 적법하다고 판단한 사례가 있습니다(대법원 1993. 9. 24. 선고 93누517 판결, 1997. 10. 10. 선고 96누6387 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서도 위 임야의 양도로 인한 양도소득세는 명의신탁자인 甲문중이 부담하여야 할 것으로 보이므로 귀하는 甲문중에 대하여 예정신고를 하도록 권유해보고, 만약 귀하에게 양도소득세가 부과될 경우에는 귀하는 명의수탁자임을 소명할 자료를 제출하여 다투어야 할 것으로 보입니다.", "id": "1732"}
{"title": "명의수탁자가 신탁자의 승낙없이 양도한 때 양도소득세 납세의무자", "question": "저희 문중은 문중원인 甲에게 임야의 등기명의를 신탁해두었습니다. 그런데 甲과 통정한 甲의 허위채권자인 乙이 위 임야에 대한 강제경매를 신청하여 매각되었습니다. 이 경우 양도소득세는 누가 부담하여야 하는지요?", "answer": "(1) 국세기본법 제14조제1항은 “과세의 대상이 되는 소득.수익.재산.행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.”라고 규정하여 실질과세(實質課稅)의 원칙을 정하고 있습니다.\n  (2)명의신탁된 재산을 수탁자가 신탁자의 위임이나 승낙 없이 임의로 양도하고 양도소득이 신탁자에게 환원되지 아니한 경우, 양도소득세의 납세의무자는 누구인지에 관하여 판례는 “명의신탁된 재산의 법형식적인 소유명의는 수탁자에게 있으나, 실질적인 소유권은 신탁자에게 있으므로, 신탁자가 자신의 의사에 의해 신탁재산을 양도하는 경우에는 그가 양도소득을 사실상 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있어 양도소득세의 납세의무자가 된다고 하겠지만, 수탁자가 신탁자의 위임이나 승낙 없이 임의로 명의신탁 재산을 양도하였다면 그 양도주체는 수탁자이지 신탁자가 아니고, 양도소득이 신탁자에게 환원되지 않는 한, 신탁자가 양도소득을 사실상 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있지도 아니하므로 ‘사실상 소득을 얻은 자’로서 양도소득세의 납세의무자가 된다고 할 수 없고, 수탁자가 임의로 허위채무부담을 통한 강제경매의 방법으로 명의신탁재산을 처분하자 신탁자가 채권가압류, 손해배상청구소송 및 강제집행 등 강제적인 방법을 통하여 그 경락대금의 일부를 불법행위로 인한 손해배상으로 수령한 경우, 양도소득이 신탁자에게 환원된 것으로 볼 수 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두7084 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 양도소득이 신탁자인 귀하 문중에게 환원되지 않는 한, 양도소득세의 납부의무자는 甲이 될 것이며, 비록 명의신탁자인 귀하 문중이 甲ᆞ乙을 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 청구하여 그 배상을 받게 된다고 하여도 그것은 명의신탁부동산의 양도대가가 아니라 불법행위로 인한 손해배상으로 수령하는 것이므로, 그 경우 명의신탁부동산양도에 따른 양도소득이 신탁자인 귀하 문중에게 환원된다 하여도 귀하 문중이 양도소득을 사실상 지배, 관리 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없을 것입니다.", "id": "1733"}
{"title": "체납처분재산압류 이전 제3자로 이전된 부동산에 국세채권추급권 유무", "question": "저는 甲에 대한 집행력 있는 공정증서정본에 기한 채무명의로 甲소유의 임야에 대하여 강제경매신청을 하여 강제경매개시결정이 있은 후 그 기입등기가 경료되어 경매절차가 진행되던 중 甲은 위 임야를 乙에게 증여하고 이를 원인으로 하여 乙 앞으로 위 임야에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주었습니다. 그런데 관할세무서장은 경매법원에 甲이 체납한 양도소득세와 그에 대한 가산금의 교부청구를 하여 경매법원은 그 매각대금 중 집행비용을 제외한 나머지 금액에 대해 국세의 우선권을 인정하여 제1순위로 교부청구권자인 위 관할세무서장에게 교부청구금액 전액을 배당함으로써 일반채권자인 저는 채권액의 20퍼센트 정도만 배당을 받았습니다. 이 경우 국세채권은 납세의무자의 소유가 아닌 재산에 대하여도 추급(追及)하여 징수할 수 있는지요?", "answer": "(1) 체납처분에 의한 재산압류 이전에 납세의무자로부터 제3자로 이전된 재산에 대한 국세채권의 추급권이 인정되는지에 관하여 판례는 “납세의무자의 소유가 아닌 재산에 의하여 국세를 징수할 수는 없으므로, 국세의 체납처분 등에 의하여 납세의무자의 재산이 압류되기 전에 제3자가 그 소유권을 취득하였다면 그 재산에 대하여는 원칙적으로 국세의 우선징수권이 미치지 아니하므로, 부동산에 대한 강제집행절차가 진행되는 도중에 그 목적물이 제3자에게 양도된 경우에도 그 이전에 양도인의 체납국세에 관하여 체납처분 등으로 압류를 한 바 없다면 그 이후에 그 체납국세에 관하여 교부청구를 하더라도 낙찰대금으로부터 우선 배당을 받을 수 없고, 따라서 그러한 교부청구에 기하여 우선 배당을 받았다면 이는 다른 배당권자에 대한 관계에서 부당이득이 된다”고 하였습니다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다24396 판결).\n  (2) 납세자 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 체납압류처분의 효력에 관하여 판례는 “체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이다”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결).\n  (3) 국세(당해세 포함)채권의 추급권 유무에 관하여 “국세기본법 제35조에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지이다”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결).\n  (4)따라서 위 사안의 경우 귀하는 대한민국을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1734"}
{"title": "비영리사업자가 후생복지시설 임대료를 받은 경우 지방세가 부과되는지 여부", "question": "甲학교법인은 사립학교를 운영하면서 학생 및 교직원의 급식을 위하여 구내식당을 건립하였습니다. 그런데, 甲학교법인은 구내식당을 외부업체 乙에게 임대하여 운영하게 하고 임대료를 지급받아 왔습니다. 이 경우에 甲학교법인이 소유한 구내식당에 대하여 재산세가 부과되는지요?", "answer": "(1) 지방세법 제186조제1호는 “제사ᆞ종교ᆞ자선ᆞ학술ᆞ기예 그 밖의 공익사업을 목적으로 하는 대통령령이 정하는 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하는 부동산에 대하여는 재산세를 부과하지 않는다.”고 규정하고 있습니다. 다만, 같은 조 단서는 “대통령령이 정하는 수익사업에 사용하는 경우와 당해 재산이 유료로 사용되는 경우의 그 재산 및 당해 재산의 일부가 그 목적에 직접 사용되지 아니하는 경우의 그 일부 재산에 대하여는 그러하지 아니하다”라고 규정하여 비영리사업자의 부동산에 대하여도 수익사업에 사용하는 경우 등에는 재산세를 부과한다고 하고 있습니다. 그러므로 재산세 과세 여부는 구내식당이 甲학교법인의 교육사업에 직접 사용하는 부동산인지 여부에 달려 있다고 하겠습니다.\n  (2) 비영리사업자가 부동산을 그 사업에 직접 사용하는 것인지 아니면 수익사업에 사용하는 것인지의 여부에 관하여 판례는 “당해 비영리사업자의 사업목적과 취득목적을 고려하여 그 실제의 사용관계를 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다”고 하면서 “학교법인이 학생 및 교직원의 후생복지시설로 사용할 목적으로 취득한 부동산을 제3자에게 위탁 또는 임대하여 계약보증금, 복지장학금 및 임대료 등의 명목으로 금원을 받았다 하더라도 위 부동산을 수익사업에 사용한 것으로 볼 수 없다”고 판단한 예가 있습니다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005두10590 판결).\n  (3) 따라서 甲학교법인이 학생 및 교직원의 후생복지 목적으로 구내식당을 유료로 운영할 필요가 있고, 임대료는 유료 급식에 대한 대가의 일부를 간접징수하는 것에 불과하다는 점을 입증한다면, 구내식당에 대하여는 비과세될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1735"}
{"title": "국세청의 기본통칙의 법적 성질은 어떻게 되는지 여부", "question": "국세청의 기본통칙이 법원이나 일반 개인에 대한 법적 구속력을 가지는 법규적 효력이 인정되는지요?", "answer": "(1) 국세청의 기본통칙의 법적 성질에 관하여 판례는 “국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하므로, 법원이 세법을 해석함에 있어 이를 하나의 자료로 사용할 수 있으며, 기본통칙이 제정되기 전의 사안에 관하여 기본통칙의 규정을 참작하였다고 해서 잘못이라고 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94누11347 판결).\n  (2) 또한, “금전대여로 인한 소득이 비영업대금의 이익인가 사업소득인가의 여부는 금전대여행위가 소득세법상의 사업에 해당하는가의 여부에 달려 있고, 소득세법에서 말하는 사업에의 해당여부는 당해 금전거래행위의 영리성, 계속성, 반복성의 유무, 거래기간의 장단, 대여액과 이자액의 다과 등 제반 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 하고, 대금업을 하는 거주자임을 대외적으로 표방하고 불특정 다수인을 상대로 금전을 대여하는 경우에만 대금업으로 본다는 소득세법 기본통칙은 행정청 내부를 규율하는 규정일뿐 국가와 국민 사이에 효력을 가지는 법규가 아니므로, 법원이나 일반 개인에 대한 법적 구속력은 없다”라고 하였습니다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97누3668 판결).\n  (3) 따라서 법원이 세법을 해석함에 있어서 국세청의 기본통칙을 하나의 자료로 사용할 수는 있을 것이지만, 국세청의 기본통칙이 법원이나 일반 개인에 대한 법적 구속력이 있는 법규적 효력을 가지는 것은 아니라고 할 것입니다.", "id": "1736"}
{"title": "사업자가 부가가치세 상당액을 직접 징수할 권리가 있는지 여부", "question": "저는 甲에게 물품을 공급하기로 하는 계약을 체결하면서 그 거래와 관련하여 부과되는 부가가치세는 당연히 甲이 부담하게 되는 것으로 생각하고 부가가치세를 누가 부담할 것인지에 대하여 계약서상에 명시적인 기재를 하지 않았습니다. 그런데 甲은 위 물품을 공급받은 후 계약서상에 기재된 물품대금만을 지급하고 부가가치세 상당액을 지급하지 않고 있습니다. 이 경우 저는 甲에게 부가가치세 상당액을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1) 부가가치세법 제15조는 “사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 제13조의 규정에 의한 과세표준에 제14조의 규정에 의한 세율을 적용하여 계산한 부가가치세를 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 사업자가 같은 법 제15조를 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 직접 징수할 사법상 권리가 있는지에 관하여 판례는 “부가가치세법 제2조 제1항은 사업상 독립적으로 재화 및 용역을 공급하는 자(사업자)를 부가가치세 납세의무자로 하고 있으므로, 그 거래 상대방인 공급을 받는 자는 이른바 재정학상의 담세자(擔稅者)에 불과하고 조세법상의 납세의무자가 아니며, 부가가치세법 제15조의 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세를 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다는 규정은 사업자로부터 징수하고 있는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것으로, 그 규정이 있다 하여 공급을 받는 자가 거래의 상대방이나 국가에 대하여 직접 부가가치세를 지급하거나 납부할 의무가 있다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다40677 판결, 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결). 다만, 거래당사자 사이에 부가가치세 부담에 관한 별도의 약정이 있는 경우, 사업자가 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 직접 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 직접 청구할 수 있는 것으로, 부가가치세의 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고, 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적인 형태로 이루어질 수도 있다”라고 하였습니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다33984 판결).\n  (3) 그리고 일반적으로 재화나 용역의 공급이 수반되는 거래를 하는 경우, 그 거래대금 속에 부가가치세가 포함되어 있는지 아니면 공급을 받는 자가 공급하는 자에게 별도로 부가가치세를 지급하여야 하는지에 관한 약정을 하게 되고, 그에 대한 명시적인 약정이 없는 경우에는 쌍방의 지위, 거래에 이른 경위, 대금액수, 거래 후의 태도, 거래계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 당사자가 의도한 진정한 의사를 객관적으로 밝혀낼 수밖에 없다고 할 것입니다.\n  (4) 따라서 사업자인 귀하로서는 묵시적으로 甲이 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있다고 볼 수 있는 사정이 없었다면, 부가가치세법 제15조를 근거로 공급을 받는 甲으로부터 부가가치세 상당액을 직접 징수할 사법상의 권리는 없는 것으로 보입니다.", "id": "1737"}
{"title": "처분금지가처분등기 후 체납처분 압류등기 시 그 효력", "question": "저는 甲소유 부동산에 대하여 소유권분쟁이 있어 처분금지가처분을 하였습니다. 그런데 처분금지가처분등기 후 위 부동산에 대하여 체납처분에 의한 압류등기가 기입되었습니다. 이 경우 제가 본안소송에서 승소한다면 위 체납처분에 의한 압류등기는 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면서 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 하는 것입니다(민사집행법 제300조). 가처분등기 이후에 권리를 취득한 자와 가처분권자와의 관계에 관하여 판례는 “처분금지가처분등기가 유효하게 기입된 이후에는 그 본안소송의 운명여하에 불구하고 그 가처분의 취소판결을 얻어서 그 가처분등기가 말소되기까지에는 그 가처분등기 이후에 권리를 취득한 자는 가처분권자에게 상대적으로 대항할 수 없고, 처분금지가처분등기 이후 그 부동산에 위 가처분내용에 위반된 등기를 한 자는 나중에 가처분권리자가 본안승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되고 나아가 위 등기의 말소를 청구할 때에는 이에 응하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 1963. 4. 4. 선고 63다44 판결, 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결).\n  (2) 그런데 국세징수법 제35조는 가압류.가처분재산에 대한 체납처분의 효력에 관하여 “체납처분은 재판상의 가압류 또는 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 사안과 같이 부동산에 대하여 처분금지가처분등기가 된 후 체납처분에 의한 압류등기가 되고, 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되었다면 체납처분의 효력을 부정할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 판례는 “국세징수법 제35조에서 ‘체납처분은 재판상의 가압류 또는 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니한다.’라고 규정하고 있으나, 이는 선행의 가압류 또는 가처분이 있다고 하더라도 체납처분의 진행에 영향을 미치지 않는다는 취지의 절차진행에 관한 규정일 뿐이고 체납처분의 효력이 가압류, 가처분의 효력에 우선한다는 취지의 규정은 아니므로, 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정이 되면 피보전권리의 범위 내에서 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 있고, 이와 같은 가처분의 우선적 효력은 그 위반행위가 체납처분에 기한 것이라 달리 볼 수 없다”고 하였습니다(대법원 1993. 2. 19.자 92마903 결정, 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결). 또한, 등기예규를 보면 “체납처분에 의한 압류의 등기에 앞서 처분금지가처분의 등기가 경료되어 있는 부동산에 관하여, 그 체납처분권자가 공매처분으로 인한 소유권이전등기의 촉탁과 함께 위 가처분등기의 말소등기를 촉탁한 경우에 소유권이전등기의 촉탁은 다른 사유가 없는 한 이를 수리할 것이나, 가처분등기의 말소등기촉탁은 이를 수리할 것이 아니다.”라고 하였으며(1989. 6. 22. 등기예규 제688호), “부동산처분금지가처분등기 이후에 경료된 체납처분에 의한 압류등기는 가처분권리자가 본안소송에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 신청함과 동시에 압류등기에 대한 말소등기를 신청하면 등기공무원은 그 신청에 따라 이를 말소하게 된다”고 하였습니다(1993. 9. 28. 등기선례 4-617).\n  (4) 그러나 “근저당권설정등기, 처분금지가처분등기(또는 소유권이전청구권보전가등기), 국세체납처분에 의한 압류등기가 순차 경료된 상태에서, 세무서장이 공매처분에 의한 소유권이전등기와 동시에 위 근저당권설정등기, 처분금지가처분등기(또는 소유권이전청구권보전가등기) 및 체납처분에 의한 압류등기의 말소등기를 촉탁하면 이들 등기는 그에 따라 말소된다. 그러나 가압류등기, 처분금지가처분등기(또는 소유권이전청구권보전 가등기), 체납처분에 의한 압류등기가 순차 경료된 상태에서, 세무서장이 공매처분에 의한 소유권이전등기와 동시에 위 가압류등기, 처분금지가처분등기(또는 소유권이전청구권보전 가등기) 및 체납처분에 의한 압류등기의 말소등기를 촉탁한 경우, 위 가압류등기 후 소유권이 이전되어 현 소유자를 등기의무자로 한 체납처분에 의한 압류등기가 경료된 것이라면, 위 가압류등기 및 처분금지가처분등기(또는 소유권이전청구권보전가등기)에 대한 말소등기촉탁은 수리될 수 없다.”라고 하였습니다(1998. 3. 18. 등기선례 5-688).\n  (5) 따라서 위 사안과 같이 甲소유 부동산에 선순위 근저당권설정등기 등이 없는 상태에서 귀하가 처분금지가처분등기를 하고 그 이후에 체납처분절차에 의한 압류등기가 되었으므로, 귀하가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된다면 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 신청함과 동시에 체납처분에 의한 압류등기에 대한 말소등기를 신청하면 등기관은 그 신청에 따라 이를 말소하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1738"}
{"title": "국세공매절차에서 선순위 근저당권의 피담보채권의 확정시기", "question": "저는 甲과 물품공급계약을 체결하고 그 거래대금을 담보하기 위하여 채권최고액 5,000만원인 근저당권을 甲의 부동산에 설정하였습니다. 그런데 甲의 위 부동산은 제가 근저당권을 설정한 후 국세체납으로 인하여 압류되어 공매절차진행중입니다. 이 경우 위 부동산이 공매절차에서 매각되기 전까지 제가 甲에게 공급한 물품의 대금도 위 근저당권에 기하여 국세보다 우선하여 배분 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 공매절차에서 매수대금납부의 효과에 관하여 국세징수법 제77조제1항은 “매수인은 매수대금을 납부한 때에 매각재산을 취득한다.”라고 규정하고 있고, 민사집행절차에 있어서 부동산매수인의 소유권 취득시기에 관하여 민사집행법 제135조는 “매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권자의 피담보채권액이 확정되는 시기에 관하여 판례는 “당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조(현행 민사집행법 제91조)제2항, 제728조(현행 민사집행법 제268조)의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다”고 하였습니다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결).\n  (3) 마찬가지로 공매절차에서 압류에 우선하는 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 관하여 판례는 “압류재산의 공매절차에서 압류 이전에 등기된 근저당권은 공매로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 당연히 그 순위에 따라 배분을 받을 권리가 있으므로, 국세에 우선하는 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 체납처분을 하려는 조세채권자는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 절차를 취하는 것이 보통이라 할 것이고, 체납처분절차가 개시된 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 조세채권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없고, 반면 이러한 경우 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 체납처분으로 인하여 근저당권을 상실하게 되므로 거래의 안전을 해하지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하고, 이와 같은 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정되는 것과 마찬가지로, 조세채권자가 체납처분을 하는 경우에도 선순위 근저당권자의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수대금을 완납한 때에 확정된다”고 하였습니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결).\n  (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하의 근저당권은 위 부동산의 공매절차 매수인이 매수대금을 완납한 때에 확정될 것이므로, 그 때까지 귀하가 甲에게 공급한 물품의 대금채권은 위 근저당권에 의하여 담보될 것입니다. 다만, 위 근저당권의 채권최고액을 초과하는 물품대금채권이 있다면 그 부분은 위 근저당권에 의하여 담보되지 못할 것입니다.", "id": "1739"}
{"title": "재산이 없어 압류실행 못한 경우 국세징수권의 시효중단 여부", "question": "저는 5년 전 국세가 체납된 사실이 있습니다. 그런데 체납된 후 3년이 경과된 시점에서 관할세무서의 세무공무원이 저의 재산을 압류하기 위하여 수색하였으나 압류할 목적물을 찾아내지 못하여 압류하지 못하고 수색조서를 작성하는데 그친 사실이 있습니다. 이 경우 저에 대한 국세징수권의 소멸시효가 완성된 것으로 볼 수 없는지요?", "answer": "(1) 국세징수권의 소멸시효에 관하여 국세기본법 제27조제1항은 “국세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 이를 행사할 수 있는 때로부터 5년 간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다”고 규정하고 있고, 국세징수권의 시효의 중단에 관하여 국세기본법 제28조제1항은 “제27조의 규정에 의한 소멸시효는 1납세고지, 2독촉 또는 납부최고, 3교부청구, 4압류사유로 인하여 중단된다”고 규정하고 있습니다. 그리고 국세기본법 제26조제1항은 “세무공무원은 재산을 압류하기 위하여 필요한 때에는 체납자의 가옥.선박.창고 기타의 장소를 수색하거나 폐쇄된 문.금고 또는 기구를 열게 하거나 또는 열 수 있다. 체납자의 재산을 점유하는 제3자가 재산의 인도를 거부한 때에도 또한 같다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 세무공무원이 체납자의 재산을 압류하기 위해 수색을 하였으나 압류할 목적물이 없어 압류를 실행하지 못한 경우에도 시효중단의 효력이 발생하는지에 관하여 판례는 “국세기본법 제28조 제1항은 국세징수권의 소멸시효의 중단사유로서 납세고지, 독촉 또는 납부최고, 교부청구 외에 ‘압류’를 규정하고 있는바, 여기서의 ‘압류’란 세무공무원이 국세징수법 제24조 이하의 규정에 따라 납세자의 재산에 대한 압류절차에 착수하는 것을 가리키는 것이므로, 세무공무원이 국세징수법 제26조에 의하여 체납자의 가옥.선박.창고 기타의 장소를 수색하였으나 압류할 목적물을 찾아내지 못하여 압류를 실행하지 못하고 수색조서를 작성하는데 그친 경우에도 소멸시효중단의 효력이 있다”고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다12419 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에서 귀하에 대한 국세징수권의 소멸시효는 세무공무원의 수색으로 인하여 중단되고, 수색이 종료된 시점부터 5년이 경과되어야 소멸시효가 완성될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1740"}
{"title": "고유재산 상속분을 초과하는 협의분할 시 증여로 볼 수 있는지 여부", "question": "甲은 아버지 乙이 사망한 후 협의분할에 의하여 다른 상속인 丙.丁의 상속분까지 취득하였습니다. 이 경우 甲은 고유의 상속분을 초과하는 상속재산을 취득하였는바, 고유상속분을 초과하는 부분의 재산취득에 관하여 丙.丁으로부터 그들의 상속분을 증여받은 것으로 보아 증여세를 부과받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 증여세의 과세대상인 증여재산의 범위에 관하여, 상속세 및 증여세법 제31조제3항은 “상속개시 후 상속재산에 대하여 등기.등록.명의개서 등에 의하여 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 그 상속재산에 대하여 공동상속인 사이의 협의에 의하여 특정상속인이 당초 상속분을 초과하여 취득하는 재산가액은 당해 분할에 의하여 상속분이 감소된 상속인으로부터 증여받은 재산에 포함한다. 다만, 제67조 규정에 의한 상속세과세표준신고기한 이내에 재분할에 의하여 당초 상속분을 초과하여 취득한 경우와 당초 상속재산의 재분할에 대하여 무효 또는 취소 등 대통령령이 정하는 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 협의분할에 의하여 고유상속분을 초과하는 재산을 취득한 경우 이를 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없으며, 그러한 상속재산분할협의는 상속인 전원이 참여하여야 하나 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있다”고 하였으며(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결, 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결), 또한, “상속세및증여세법 제31조제3항의 규정은 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 상속인들 사이의 별도 협의에 의하여 상속재산을 재분할하는 경우에 적용된다”고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001두441 판결).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 협의분할로 인하여 고유의 상속분을 초과하여 丙.丁의 상속분을 상속받게 되었다고 하여도, 이를 丙.丁으로부터 증여받은 것으로 보아 증여세가 부과되지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "1741"}
{"title": "공매절차상 매각대금 납부 전 체납국세 완납 시 매각결정 취소 여부", "question": "국세가 체납되어 제 소유 토지에 대한 공매절차가 개시되어 매각결정이 있었습니다. 그 후 저는 매각대금 납부 전에 체납된 국세 등을 완납하였습니다. 이 경우 매각결정 취소가 가능한지요?", "answer": "(1) 매수대금 납부의 효과에 관하여 국세징수법 제77조는 “1매수인은 매수대금을 납부한 때에 매각재산을 취득한다. 2세무서장이 매수대금을 수령한 때에는 그 한도 안에서 체납자로부터 체납액을 징수한 것으로 본다”고 규정하고, 매각결정의 취소에 관하여 국세징수법 제78조는 “1세무서장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 압류재산의 매각결정을 취소하고 그 뜻을 매수인에게 통지하여야 한다. 1. 제75조의 규정에 의한 매각결정을 한 후 매수인이 매수대금을 납부하기 전에 체납자가 매수인의 동의를 얻어 압류와 관련된 체납액 및 체납처분비를 납부하고 매각결정의 취소를 신청하는 경우 2. 제76조의 규정에 의하여 최고하여도 매수인이 매수대금을 지정된 기한까지 납부하지 아니하는 경우 2제1항 제1호의 규정에 의하여 압류재산의 매각결정을 취소하는 경우에 계약보증금은 매수인에게 반환하고, 제1항 제2호의 규정에 의하여 압류재산의 매각결정을 취소하는 경우에 계약보증금은 국고에 귀속한다”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 개정 전 국세징수법에는 매각결정 취소의 사유로 매수인이 매수대금을 지정된 기한까지 납부하지 아니한 경우만을 들고 있었으나, “국세징수법 제78조 제1항은 공매절차가 개시되어 매각결정이 있은 후 매수인이 매수대금을 납부하기 전에 체납자가 그 국세.가산금과 체납처분비를 완납한 경우를 매각결정취소의 사유로 명시적으로 규정하고 있지 않지만, 국세징수법 제53조 제1항에서 공매기일 전후를 불구하고 납부를 압류해제사유의 하나로 들고 있는 점, 국세징수법 제77조 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 매수인은 매수대금의 납부시까지는 매각재산의 소유권을 취득하지 못하는 점, 매수인이 매각재산의 소유권을 취득하기까지는 매각결정을 신뢰한 매수인의 이익보다 체납세액을 완납한 체납자의 소유권을 보호할 필요성이 더 크다는 점 등을 종합하면, 위와 같이 매수인이 매수대금을 납부하기 전에 체납자가 그 국세.가산금과 체납처분비를 완납한 경우에도 매각결정을 취소하여야 한다고 봄이 상당하다”라는 판례(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001두6746 판결)에 따라 이후 위와 같이 개정되었습니다.\n  (3) 따라서 위 사안에서 귀하가 매각결정 후 대금납부 전에 국세, 가산금과 체납처분비 등을 완납하였다면, 매수인의 동의를 얻어 매각결정 취소를 신청할 수 있을 것입니다.", "id": "1742"}
{"title": "행정입법에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "甲은 육군에 입대하여 병장으로 근무하던 중「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반 등의 죄로 징역 6월의 실형을 선고받고 그 형이 확정되었습니다. 그런데 육군참모총장은 육군 인사명령으로서「병역법」제65조 제1항 제3호에 의거하여 甲을 제2국민역에 편입함과 동시에「병역법시행령」제137조 제3항에 의거, 청구인을 이등병으로 강등하는 전역처분을 하였습니다. 이 경우 甲이 수형(受刑)사유로 제2국민역에 편입되는 현역병을 이등병으로 강등시키도록 규정하고 있는「병역법시행령」제137조 제3항이 헌법상 보장된 청구인의 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 헌법소원심판을 제기할 수 있는지요?", "answer": "(1) 병역법 제65조제1항제3호는 “현역병 또는 보충역으로서 수형(受刑)·고령(高齡) 등 대통령령이 정하는 사유로 그 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 제2국민역으로의 편입을 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제137조 제3항은 “각군 참모총장 또는 지방병무청장은 현역 또는 예비역의 병으로서 수형사유로 인하여 제2국민역에 편입된 사람에 대하여는 이등병의 계급을 부여한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 위 사안에서 甲은「병역법시행령」제173조 제3항을 심판의 대상으로 하여 헌법소원을 제기하려고 하는 것으로 보이는데, 관련 판례를 보면 “헌법재판소법 제68조 제1항이 규정하고 있는 헌법소원심판의 대상으로서의 ‘공권력’이란 입법·사법·행정 등 모든 공권력을 말하는 것이므로, 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다.”라고 하였으나(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 94헌마68, 72, 89 결정), “명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 때에는 헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항에 근거하여 헌법소원심판청구를 할 수 있는 것이고, 여기서 말하는 ‘기본권이 직접 침해된 때’라고 하는 것은 집행행위에 의하지 아니하고 명령이나 규칙 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 직접 발생하는 경우를 가리키므로, 당해 명령 등에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 결과가 발생하는 경우에는 헌법소원이 허용되지 않는다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌마151 결정).\n  (3) 그런데 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “청구인이 주장하는 기본권의 침해는 심판대상인 병역법시행령 제137조 제3항 자체에 의하여 발생하는 것이 아니라, 이를 근거로 하여 육군참모총장이 청구인을 제2국민역에 편입시키면서 이등병계급을 부여한 육군참모총장의 인사명령이라고 하는 별도의 집행행위에 의하여 비로소 현실적으로 발생한 것이라 할 것이므로, 심판대상인 병역법시행령 제137조 제3항 자체에 의하여 곧바로 청구인의 기본권이 침해되었다고 할 수 없다. 다만, 법령에 따른 집행행위가 존재하는 경우에도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 단지 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 예외적으로 헌법소원이 허용되어야 할 것이지만, 청구인은 이 사건 인사명령에 대하여 행정쟁송의 방법으로 다툴 수 있을 것이므로 위에서 본 예외의 경우에도 해당하지 아니한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 2000헌마372 결정). 또한, 시행령 조항이「헌법재판소법」제68조 제2항의 헌법소원대상이 되는지에 관하여도 “헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에, 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하여 당사자가 법원의 제청에 갈음하여 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로서 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령이나 규칙은 될 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구 중 시행령에 대한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판청구를 할 수 없는 것에 대한 청구로서 부적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바108 등 결정).\n  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 인사명령에 대하여 행정쟁송의 방법으로 다투는 것은 별론으로 하고,「병역법시행령」제137조 제3항을 심판대상으로 헌법소원심판을 제기할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1743"}
{"title": "행정규칙에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "甲은 乙초등학교 학교운영위원회의 위원장으로 乙초등학교 3학년과 1학년에 다니는 자녀를 둔 학부형인데, 乙초등학교는 학교장초빙제 실시학교로 지정 받기 위하여 관할교육청에 학교장초빙제 실시학교 지정신청을 하였으나 학교장초빙제 실시 대상학교 지정에서 탈락하였습니다. 그런데 乙초등학교는 관할교육청이 제정한 ‘학교장·교사초빙제 실시’의 선정기준에 해당하지 아니하여 학교장을 초빙할 수 없게 된 것이므로, 이 선정기준으로 말미암아 헌법 제11조 제1항의 평등권(평등원칙)과 제31조 제1항의 교육을 받을 권리를 침해받았다는 이유로 헌법소원심판을 청구하려고 하는바, 이러한 청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 법령에 의하여 직접 헌법상 보장된 권리를 침해받은 경우 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것은 헌법재판소의 확립된 견해입니다. 그런데 법령 중에서는 대외적으로 구속력을 갖지 않고 행정조직내부에서만 효력을 가지는 것이 있는데, 이를 행정규칙이라고 부르고 대외적인 효력을 가지는 행정입법인 ‘법규명령’과 구별합니다. 대외적 구속력이 없다는 의미는 곧 이로 인하여 권리·의무 그 밖의 법률적 지위의 변동이 생길 수 없다는 것을 말하는 것이므로, 행정규칙에 의하여 헌법상의 권리가 침해되었다는 주장 자체가 성립할 수 없는 것입니다. 따라서 행정규칙에 대한 헌법소원심판청구는 원칙적으로 부적법하다고 하겠습니다. 그러나 행정청은 행정규칙에 따라 업무를 처리할 수밖에 없고, 이에 따라 국민의 권리 또는 이익이 침해되는 경우가 있을 수 있다는 사실도 간과할 수 없을 것입니다.\n  (2) 헌법재판소의 행정규칙의 헌법소원 대상성에 관한 판례를 보면, “행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 90헌마13 결정). 따라서 행정규칙도 위 판례와 같이 대외적 구속력을 가질 경우에는 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수도 있습니다.\n  (3) 그러나 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “경기도교육청의 1999. 6. 2.자 ‘학교장·교사 초빙제 실시’는 학교장·교사 초빙제의 실시에 따른 구체적 시행을 위해 제정한 사무처리지침으로서 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 행정상의 운영지침을 정한 것이어서, 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없는 행정규칙에 해당하므로 헌법소원의 대상이 되지 않는다.”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌마413 결정).\n  (4) 그러므로 위 사안에 있어서도 헌법소원으로 위 ‘학교장·교사초빙제 실시’의 선정기준의 헌법위반 여부를 다투기는 어려울 것으로 보입니다. 참고로 형식은 행정규칙이지만 그 실질에 있어서는 대외적인 효력을 갖는 법규명령인 행정입법도 헌법소원심판의 대상이 됩니다. 다만, 일반인으로서는 어떤 행정입법이 법규명령인지, 행정규칙인지 판별하기 어려운 경우가 있을 수 있을 것입니다.", "id": "1744"}
{"title": "지방자치단체의 조례에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "지방자치단체가 제정한 조례를 대상으로 하여서도 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 「헌법재판소법」제68조는 헌법소원심판의 청구사유에 관하여 “1공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 2제41조(위헌여부심판의 제청) 제1항의 규정{법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.}에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 헌법재판소는 “헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 ‘공권력(公權力)’에는 입법작용이 포함되며, 입법작용에는 형식적 의미의 법률을 제정하는 행위뿐만 아니라 법규명령·규칙을 제정하는 행위도 포함된다. 지방자치단체에서 제정하는 조례도 불특정다수인에 대해 구속력을 가지는 법규이므로 조례제정행위도 입법작용의 일종으로서 헌법소원의 대상이 된다고 할 것이다.”라고 하였으며(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 92헌마216 결정), “조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264, 279 결정).\n  (3) 따라서 지방자치단체에서 제정하는 조례도 일반법령과 마찬가지로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있으나, 조례에 대한 헌법소원심판청구도 일반법령에 대한 헌법소원심판청구와 마찬가지로 이로 인하여 직접 헌법상의 권리가 침해되어야 하고,「헌법재판소법」제69조 제1항 소정의 청구기간을 준수하여야 합니다. 그러나 지방자치단체의 조례가「헌법재판소법」제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해 사건의 재판의 전제가 되는 ‘법률’인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 10. 15. 선고 96헌바77 결정).\n  (4) 또한, 조례규정에 대한 헌법소원심판의 계속 중 조례의 개정으로 청구인들이 그 조례규정으로 인한 기본권침해를 받을 여지가 없게 된 경우에 관하여 판례는 “헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 하므로, 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없다.”라고 하여 심판의 실익이 없다고 하였습니다(헌법재판소 2006. 1. 26. 선고 2005헌마474 결정).", "id": "1745"}
{"title": "입법부작위에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 북한이탈주민으로 북한에서 동의사 자격을 취득하여 종합진료소 임상의사로 근무하였으나, 위 동의사 자격은 대한민국의 한의사 자격으로 인정하지 않고 있는바, 탈북의료인(동의사)에게 대한민국의 한의사 자격을 부여하는 내용의 입법을 하지 않은 입법부작위는 위헌이라고 생각되는데, 이 점에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 없는지요?", "answer": "(1)「헌법재판소법」제68조 제1항의 헌법소원의 대상인 공권력 행사는 공권력의 주체에 의한 공권력의 발동으로서 국민의 권리·의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위를 말하며, 입법의 부작위도 ‘공권력의 불행사’에 해당하므로 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 됩니다. 그러나 입법부작위가 언제나 헌법소원의 대상이 되는 것은 아니며 헌법에서 기본권 보장을 위해 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에만 예외적으로 인정됩니다.\n  (2)「의료법」제5조는 의료면허의 취득에 관하여 국내대학 졸업자와 외국대학 졸업자를 구별하여 그 요건을 달리 정하고 있는데, 북한의 의과대학이「헌법」제3조의 영토조항에 불구하고 국내대학으로 인정될 수 없고, 그렇다고 외국의 대학에도 해당하지 아니하므로, 탈북의료인의 국내면허취득에 관하여 명확한 입법이 없는 상태입니다.\n  (3) 이와 관련하여 판례는 “의료행위는 의학적 전문지식으로 질병의 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방이나 치료행위를 하는 일련의 행위를 의미하므로 이를 담당하는 의료인은 이러한 일련의 과정을 자신의 책임으로 그리고 독자적으로 수행할 수 있는 지적·실무적 능력을 갖출 것이 요구된다. 그러므로 국가가 의사면허 등 의료면허를 부여함에 있어서는 공정하고 객관적인 절차와 기준에 따라 의료인으로서의 능력을 갖추었다고 판단하는 경우에만 이를 부여하여야 하고, 이러한 당위성은 북한이탈주민의 의료면허를 국내 의료면허로 인정함에 있어서도 달라질 것은 아니다. 따라서 탈북의료인에게 국내 의료면허를 부여할 것인지 여부는 북한의 의학교육 실태와 탈북의료인의 의료수준, 탈북의료인의 자격증명방법 등을 고려하여 입법자가 그의 입법형성권의 범위 내에서 규율할 사항이지, 헌법조문이나 헌법해석에 의하여 바로 입법자에게 국내 의료면허를 부여할 입법의무가 발생한다고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2006. 11. 30. 선고 2006헌마679 결정).\n  (4) 그러므로 위 판례에 비추어 보면 귀하의 헌법소원심판은 부적법하다는 판단을 받게 될 것으로 보입니다.", "id": "1746"}
{"title": "부진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 10년 전 특수절도 및 야간주거침입절도죄로 장기 2년 단기 1년 6월의 징역형을 선고받고 그 형의 집행을 마친 후 아무런 탈 없이 성실하게 살아왔습니다. 그런데 얼마 전 경찰관이 저를 찾아와 행적을 알아보는 등 저를 마치 범죄피의자와 같이 대하여 어찌된 일인지 알아보았더니, 수사자료표에 전과사실이 남아 있다는 이유로 저와 아무 상관이 없는 범죄사건에 대하여 제가 혐의를 받고 있다는 사실을 알게 되었습니다. 제 전과는「형의 실효 등에 관한 법률」에 의하여 이미 말소된 것으로 생각하고 있었는데, 위 법은 수사자료표의 폐기에 관하여는 이를 규정하고 있지 않다고 합니다. 이는 저와 같이 전과가 있는 사람의 행복추구권을 침해하는 것으로서 위헌이라고 생각하는데, 헌법소원심판을 통하여 위 법규정을 개정하도록 할 수는 없는지요?", "answer": "(1)「형의 실효 등에 관한 법률」제8조는 형의 집행을 완료한 후 일정한 기간이 도과하여「형법」제81조에 의하여 형이 실효되는 경우를 포함하여 몇몇의 경우에 있어 수형인명표와 수형인명부를 폐기하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그런데 위 법은 수사과정상 작성되는 수사자료표의 폐기에 관하여는 규정하고 있지 않아 귀하의 경우와 같이 오래 전의 전과로 인하여 고통을 겪는 일이 발생할 여지가 있습니다. 법령의 제정도「헌법재판소법」제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사 또는 불행사’에 해당하고, 귀하의 경우 행복추구권 등의 권리가 침해되었다고 볼 여지가 있기 때문에 헌법소원심판청구가 가능할 것으로 보입니다. 다만, 법령에 대한 헌법소원심판청구에 있어서는 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 않는 경우와 입법은 하였으나 그것이 불완전, 불충분 또는 불공정한 경우가 있을 수 있는데, 전자를 ‘진정입법부작위’라고 하고 후자를 ‘부진정입법부작위’라고 부르기도 합니다.\n  (2) 헌법재판소는 소위 부진정입법부작위의 경우 “이른바 부진정입법부작위를 대상으로 헌법소원을 제기하려면 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하며, 이 경우에는 헌법재판소법 소정의 제기기간을 준수하여야 한다.”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 94헌마235 결정). 따라서 귀하는 수사자료표의 폐기를 의무화하는 입법을 촉구하는 의미로서가 아니라 「형의 실효 등에 관한 법률」이 수사자료표의 폐기에 관하여 규정하지 않음으로써 귀하의 행복추구권 등이 침해되었다는 주장을 하여 헌법소원심판을 청구할 수는 있을 것입니다.\n  (3) 그러나 귀하의 경우 과연 청구기간을 준수하였는지가 의문입니다. 헌법재판소는 귀하와 같은 사건에 있어서 “이 사건의 경우에도 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간의 적용을 받는바, 이른바 법령에 대한 헌법소원의 경우에 위 청구기간은 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 당한 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내, 그 법령이 시행된 날로부터 180일(현행 1년) 이내로, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내, 그 사유가 발생한 날로부터 180일(현행 1년) 이내로 각 해석된다. 그런데 형의실효등에관한법률 제6조와 제8조는 1980. 12. 18. 법률 제3281호로 제정·공포되어 같은 날로부터 시행되어 오다가 1993. 8. 5. 법률 제4569호로 현행규정과 같이 개정·공포되어 1993. 9. 5. 시행되었으므로 그 날로부터 위 규정된 180일(현행 1년)이 이미 지난 1995. 4. 18. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것임이 명백하여 부적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 95헌마115 결정).\n  (4) 따라서 귀하의 청구는 청구기간을 도과한 후의 헌법소원심판의 청구로서 부적법하다는 이유로 각하 될 것으로 보입니다.", "id": "1747"}
{"title": "법원의 재판에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 제 소유의 토지를 甲에게 양도한 것으로 인하여 乙세무서장으로부터 양도소득세부과처분을 받았습니다. 그런데 乙세무서장은 양도소득세의 산정에 있어서 이미 헌법재판소의 위헌결정을 받은 규정들을 종전과 같이 적용하는 잘못을 저질렀고, 저는 이 점을 다투어 행정소송을 제기하였으나 대법원까지 가서 결국 패소판결을 받아 확정되었습니다. 제가 듣기로는 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 하는데 이제 저는 어떻게 하여야 하는지 막막할 따름이고, 대법원마저도 헌법재판소에서 위헌으로 결정한 규정들을 적용하여 재판을 한다면 헌법재판의 실효성에 문제가 있는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 귀하가 지적한 바와 같이「헌법재판소법」제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있습니다. 그리고 과세처분과 같은 행정처분에 대해서는 원칙적으로 행정소송을 거친 다음에야 헌법소원심판청구가 가능하기 때문에 행정소송으로 다툴 수 있는 행정처분에 대해서는 자칫 헌법소원심판을 청구할 길이 없지 않느냐는 우려도 있는 것입니다. 행정소송을 거친 후 다시 원행정처분을 대상으로 헌법소원심판을 청구할 수 있는가는 별론으로 하더라도 최소한 귀하와 같은 경우에는 헌법소원심판을 청구할 수 있는 길이 열려 있습니다.\n  (2) 헌법재판소는 이와 유사한 사안에서 “이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 앞서 본 바와 같이 이미 한정위헌결정을 선고하였음에도 단지 법률문언이 그대로 존속한다는 이유를 들어 법 적용영역에서 이미 배제된 부분까지 여전히 유효하다는 전제 아래 이를 적용하여, 이 사건 과세처분이 헌법에 위반된 위 법률조항을 근거로 한 것이기 때문에 위법한 것이라는 청구인의 주장을 배척하고 위 과세처분이 적법한 것이라고 본 원심의 판단을 정당한 것이라고 판단한 끝에 청구인의 상고를 기각하였다. 그렇다면 이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 한정위헌결정을 선고함으로써 이미 부분적으로 그 효력이 상실된 법률조항을 적용한 것으로서 위헌결정의 기속력에 반하는 재판임이 분명하므로 앞에서 밝힌 이유대로 이에 대한 헌법소원은 허용된다고 할 것이고, 또한 이 사건 대법원판결로 말미암아 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 재산권 역시 침해되었다 할 것이다. 따라서 이 사건 대법원판결은 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 마땅하다.”라고 하였고, 나아가 이러한 경우에는 원행정처분의 취소를 구하는 것도 적법하다고 보았습니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정, 2001. 7. 19. 선고 2001헌마102 결정).\n  (3) 따라서 귀하의 경우는 법원의 재판에 대하여 헌법소원심판청구가 가능한 예외적인 경우에 해당한다고 하겠습니다. 참고로 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하는 현행 헌법재판소법의 입법태도가 타당한 것이냐, 나아가 이러한 규정이 위헌이 아니냐는 논의도 개진되고 있으므로 이에 대한 헌법재판소의 견해를 보면, “법원의 재판도 헌법소원심판의 대상으로 하는 것이 국민의 기본권보호의 실효성측면에서 바람직한 것은 분명하다. 그러나 현재의 법적 상태가 보다 이상적인 것으로 개선되어야 할 여지가 있다는 것이 곧 위헌을 의미하지는 않는다. 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에 포함시켜야 한다는 견해는 기본권보호의 측면에서는 보다 이상적이지만, 이는 헌법재판소의 위헌결정을 통하여 이루어질 문제라기보다 입법자가 해결해야 할 과제이다. 그렇다면 헌법재판소법 제68조 제1항은 국민의 기본권(평등권 및 재판청구권 등)의 관점에서는 입법형성권의 헌법적 한계를 넘는 위헌적인 법률조항이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정).", "id": "1748"}
{"title": "미결구금일수 불산입에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 형사사건으로 대법원에 상고를 제기하였으나 대법원이 상고를 기각하면서 상고제기후 미결구금일수 중 수십여일을 본형에 산입하지 아니하는 바, 이러한 경우 상당일자의 미결구금일수 불산입이 헌법상 보장된 재판청구권을 침해하는 것으로 헌법소원심판청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 헌법재판소법 제68조제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하여 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있습니다.\n  (2)  ‘법원의 재판’에 대한 헌법소원의 허용 여부와 관련하여 판례는 “법원의 재판은 헌법재판소가 이미 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실하였거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 청구인의 기본권을 침해하였을 경우에만 예외적으로 헌법소원의 심판대상에 해당할 수 있다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2007. 4. 29. 선고 2003헌마641 결정).\n  (3) 또한 위 사안과 관련한 판례도 “대법원이 청구인의 상고를 기각하면서 상당한 이유없이 상고를 제기한 것으로 인정하여 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 청구인에 대한 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니한 대법원판결에 잘못이 있다고 할지라도 이러한 사유는 법원의 재판에 관한 것으로서 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 비추어 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1992. 1. 16. 선고 91헌마232 결정).\n  (4) 따라서 귀하의 경우에도 대법원의 미결구금일수를 불산입한 재판 부분에 대하여 헌법소원심판을 제기할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1749"}
{"title": "행정소송 패소확정 후 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 저에 대한 증여세부과처분을 다투어 법원에 행정소송을 제기하였으나 패소 당하고 그 판결이 확정되었습니다. 이에 저는 인권의 최후보루인 헌법재판소에 헌법소원을 제기하여 권리를 구제 받고자 합니다. 과연 헌법소원심판을 통하여 증여세부과처분의 취소를 구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 귀하께서 헌법소원심판을 청구하여 권리구제를 받을 수 있는 방법으로는 첫째, 패소 확정판결을 대상으로 직접 헌법소원을 제기하는 것과 둘째, 원행정처분인 증여세부과 처분을 대상으로 헌법소원심판을 제기하는 것을 검토해볼 수 있습니다.\n  (2) 첫째 방법에 관하여 보면,「헌법재판소법」제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불 행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌 법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있어 현행법상 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있고, 헌법재판소도 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판’ 에 대해서만 예외적으로 헌법소원을 인정하고 있습니다. 그러므로 귀하도 위헌으로 결정되어 그 효력을 상실한 법률을 적용한 재판이 아니라 면 패소확정판결을 대상으로 직접 헌법소원심판을 청구할 수는 없을 것입니다.\n  (3) 둘째 방법에 관하여 보면, 헌법재판소는 “행정처분의 취소를 구하는 행정소송이 확 정된 경우에 그 원행정처분의 취소를 구하는 헌법소원심판 청구를 받아들여 이를 취 소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법 소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 국민의 기본권을 신 속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소 되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판 의 대상이 되지 아니하며, 뿐만 아니라 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 허용 하는 것은 '명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제 가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다'고 규정한 헌법 제107조제2항이나, 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있 는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에도 어긋난다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 99헌마409 결정).\n  (4) 결국 귀하의 경우 귀하에 대한 증여세부과처분에 대한 법원의 재판이 헌법소원심판 의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우가 아니라면 헌법소원심판청구를 통한 권리구제가 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1750"}
{"title": "불기소처분에 대한 재정신청 후 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 경찰관 甲을「형법」제124조의 직권남용체포죄로 고소하였는데, 검사가 甲에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하여「형사소송법」소정의 재정신청을 하였으나 이 역시 받아들여지지 않았습니다. 이제 다른 법률이 정한 구제절차를 경유하였으나 받아들여지지 않았으므로 헌법소원심판을 청구하여 불기소처분의 취소를 구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「헌법재판소법」제68조 제1항 단서는 “다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 하여 이른바 ‘보충성 의 원칙’을 규정하고 있습니다. 검사의 불기소처분에 대한 구제절차로는「검찰청법」소정의 항고 및 재항고와「형사 소송법」소정의 재정신청제도가 있는데, 이 중 어느 한 절차를 경유하면 보충성의 원 칙에 어긋나지 않는 것으로 헌법소원심판청구가 가능합니다.\n  (2) 그런데「헌법재판소법」제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제 외하고 있기 때문에 귀하와 같이 재정신청을 하였으나 받아들여지지 않자 헌법소원심 판을 청구하는 것은 결국 법원이 재판한 내용을 재차 헌법소원심판을 통하여 다투는 것이 되어 허용되지 않는다는 이론이 가능하고, 실제로 헌법재판소는 “공권력행사 인 행정처분에 대한 구제절차로서 법원의 재판을 거치는 경우, 그 처분의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가, 단순한 일반법규의 해석·적용의 문제는 원칙적으로 헌법재 판소의 심판대상이 되지 아니한다.”라고 한 바 있으며(헌법재판소 1992. 6. 26. 선 고 90헌마 73 결정, 1992. 11. 12. 선고 90헌마229 결정), 위와 같은 법리는 형사재 판을 집행하는 검사의 처분에 대하여 형사소송법에 의한 이의신청 및 항고절차를 거쳐 헌법소원심판을 청구한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하고(헌법재판소 1992. 7. 23. 선고 90헌마212 결정), 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구에 있어서도 구제 절차로서 재정신청절차를 경유하여 법원의 판단을 거친 경우에는 위에서 살펴본 경우 와 달리 보아야 할 사정을 찾아볼 수 없으므로 원칙적으로 같은 법리가 적용되어야 할 것이라고 하여 이러한 경우의 헌법소원심판청구는 부적법하다는 입장을 취하고 있습니다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 93헌마82 결정, 1998. 8. 27. 선고 97헌마79 결정).\n  (3) 다만, 재정신청기각결정이 위헌결정된 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경 우에는 예외적으로 헌법소원이 대상이 될 수 있을 것으로 보입니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정). 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반 면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1751"}
{"title": "토지손실보상금 지급행위에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 제 소유 토지가 甲시의 토지구획정리사업지역에 편입되어「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 근거하여 보상금을 지급 받았습니다. 그런데 저는 甲시장에게 속아 위 토지를 시가에 훨씬 미달하는 보상금만을 수령하고 토지소유권을 이전해 주었다는 생각이 듭니다. 甲시장의 이와 같은 보상금 지급행위는 저의 재산권과 평등권을 침해하는 위헌적인 공권력의 행사이므로 저는 헌법소원심판을 청구하여 그 취소를 구하려고 합니다. 이 경우 헌법소원심판청구가 가능한지요?", "answer": "(1)「헌법재판소법」제68조 제1항은 헌법소원심판의 대상을 ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 규정하고 있습니다. 그런데 판례는 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률)에 의한 협의취득 또는 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것으로서, 당사자간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 요건을 완화하는 약정을 할 수 있고, 그와 같은 당사자간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 매매대금을 정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결, 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결, 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결).\n  (2) 그렇다면 보상금의 지급행위 또한 사법상 매매계약에 따른 채무의 이행과 다르지 않기 때문에 이를 들어 공권력의 행사라고 할 수 없는 것입니다. 헌법재판소도 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률)에 의거하여 사업시행자가 공공사업에 필요한 토지 등을 협의취득하고 그 협의취득에 따른 보상금을 지급하는 행위는 공법상의 행정처분(行政處分)이 아니라 사경제의 주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 불과하므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 볼 수 없다는 것이 헌법재판소의 판례인데, 그 판례의 법리는 사업시행자가 협의절차(協議節次)를 통하여 토지를 공급하고 그 대금을 교부받는 경우에도 똑같이 적용된다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 93헌마213, 214, 215 결정).\n  (3) 또한, “공공용지의취득및손실보상에관한특례법(현행 공익사업을 위한 토지 등의취득 및 보상에 관한 법률)에 의한 토지 등의 협의취득(協議取得)은 공공사업에 필요한 토지 등을 공용수용의 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 사업시행자가 취득하는 것으로서 그 법적 성질은 사법상의 매매계약과 다를 것이 없는바, 그 협의취득에 따르는 보상금(補償金)의 지급행위는 토지 등의 권리이전에 대한 반대급여(反對給與)의 교부행위(交付行爲)에 지나지 아니하므로 그 역시 사법상의 행위라고 볼 수밖에 없으므로 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력(公權力)의 행사(行使)라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 90헌마160 결정, 2006. 12. 28. 선고 2004헌마38 결정).\n  (4) 따라서 귀하의 청구는 ‘공권력의 행사’를 대상으로 하지 아니한 것으로서 부적법 각하 될 것으로 보입니다. 만일 귀하의 주장과 같이 귀하가 甲시장의 기망에 의하여 보상금을 수령하고 귀하 소유 토지소유권을 이전해 준 것이라면 귀하는 헌법소원이 아닌 사법상 구제절차를 통하여 권리구제를 꾀하는 것이 옳을 것입니다.", "id": "1752"}
{"title": "지목변경신청반려처분에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 지목(地目)이 대지인 甲소유 토지 233평을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였습니다. 그런데 그 후 행정청이 토지의 이용현황이 ‘전(田)’으로 경작되고 있다는 이유로 토지의 지목을 ‘대(垈)’에서 ‘전(田)’으로 직권변경 하였습니다. 그리하여 저는 이러한 조치는 아무런 근거 없는 무효의 것이므로 토지의 지목을 종전의 ‘대(垈)’로 환원하여 달라는 취지의 토지지목변경신청서를 제출하였으나, 행정청은 지목변경신청을 위해서는 토지의 형질변경 등의 공사가 준공되었음을 증명하는 서류의 사본을 첨부하여야 하는데, 토지가 위치한 지역이 도시계획사업구역으로 결정고시 되어 개인의 토지형질변경이 금지되었으므로 지목변경이 불가능하다는 이유로 신청서를 반려하였습니다. 이 경우 위 지목변경신청서반려처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「헌법재판소법」제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사’로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 헌법소원심판을 청구하기 위하여서는 ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되어야 합니다.\n  (2) 위 사안에서 귀하의 지목변경신청에 대한 반려처분이 공권력의 행사 또는 불행사인지 여부를 먼저 살펴보면, 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사가 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 하는 것인데(헌법재판소 1998. 5. 16. 선고 98헌마121 결정),「지적법」제24조에 의하면 토지소유자에게는 지적공부의 등록사항에 대한 정정신청의 권리가 부여되어 있으므로 귀하의 지목변경신청은 그 법적 근거가 있다고 할 것입니다. 따라서 소관청은 소유자의 정정신청이 있으면 등록사항에 잘못이 있는지를 조사한 다음 오류가 있을 경우에는 등록사항을 정정하여야 할 의무가 있는바, 귀하의 지목변경신청에 대한 반려행위는 지적관리업무를 담당하고 있는 행정청의 지위에서 귀하의 등록사항 정정신청을 확정적으로 거부하는 의사를 밝힌 것으로서 공권력의 행사인 거부처분이라 할 것이고, 귀하에게 적법한 증빙서류를 갖추어 신청하도록 반려하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것입니다.\n  (3) 다음으로 위와 같은 반려처분으로 인하여 귀하의 기본권이 침해되는지 여부를 살펴보면, 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 각종 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 법률상·사실상의 영향을 미치고 있으며, 토지소유자는 지목을 토대로 한 각종 토지행정으로 인하여 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 되므로, 지목에 관한 등록이나 등록변경 또는 등록의 정정은 단순히 토지행정의 편의나 사실증명의 자료로 삼기 위한 것에 그치는 것이 아니라, 해당 토지소유자의 재산권에 크건 작건 영향을 미친다고 볼 것이므로, 지적공부의 등록사항에 잘못이 있는 경우에 부당한 이유를 들어 이를 거부하는 행위는 토지소유자가 누리게 될 재산권이 침해당하였다고 할 것입니다(헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마315 결정, 2001. 1. 18. 선고 99헌마703 결정, 2002. 1. 31. 선고 99헌마563 결정).\n  (4) 그러므로 ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 인하여 헌법상 보장된 기본권인 재산권이 침해당한 것으로 볼 수 있다 하겠습니다. 그러나 이와 같은 요건을 구비하더라도「헌법재판소법」제68조 제1항 단서 보충성의 요건에서 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 걸친 후가 아니면 청구할 수 없다고 규정하고 있으므로 이에 대한 검토가 있어야 하겠습니다. 위 사안과 관련하여 2004. 4. 22. 대법원에서 선고된 전원합의체 판결은 “지목은 토지 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. 이와 달리 지목변경신청에 대한 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1995. 12. 5. 선고 94누4295판결 등과 지적공부 소관청이 직권으로 지목변경한 것에 대한 변경(정정)신청 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1985. 5. 14. 선고 85누25 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서는 이를 모두 변경하기로 한다(반대의견 없음).”라고 하여 지목변경신청에 대한 반려(거부)행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 하였습니다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015판결).\n  (5) 또한 헌법재판소도 위 변경된 판례와 관련하여 “지목변경신청반려행위가 항고소송의 대상이 되는 처분행위에 해당한다는 변경된 대법원 판례에 따르면 지목변경신청반려행위에 대하여 행정소송을 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 보충성의 요건을 흠결하여 각하되어야 한다.”라고 하였으므로(헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2003헌마723 결정), 귀하는 행정소송 중 항고소송으로 그 취소를 구하여야 할 것이며, 보충성을 요건으로 하는 헌법소원심판청구는 바로 이용할 수 없을 것으로 보입니다", "id": "1753"}
{"title": "공정거래위원회의 고발권 불행사에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 가구소매업에 종사하고 있는데, 가구제조회사인 甲과 대리점계약을 체결하고 각종 가구류를 제공받아 판매해왔습니다. 그런데 甲은 갑자기 아무런 이유도 없이 대리점계약을 일방적으로 해지하였습니다. 이에 저는 공정거래위원회에 이를 시정하여 줄 것을 탄원하였으나, 공정거래위원회는 甲에게 시정명령과 약간의 과징금을 부과하였을 뿐, 甲을 형사고발하지는 않았습니다. 그런데「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따르면 공정거래위원회의 고발이 없으면 형사소추가 불가능하다고 하는데, 저희 경우와 같이 공정거래위원회가 고발을 하지 않는 경우 헌법소원을 통하여 이를 강제할 수는 없는지요?", "answer": "(1)「헌법재판소법」제68조 제1항은 헌법소원의 청구사유에 관하여 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 같은 법 제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 불행사’에는 입법부작위와 같은 입법권의 불행사 뿐만 아니라 귀하의 경우와 같은 행정권의 불행사 또한 포함된다는 점에는 이론이 없습니다.\n  (2) 그리고 헌법재판소는 공정거래위원회의 고발권불행사에 대한 헌법소원이 가능한지에 관하여 “공정거래법이 추구하는 법목적에 비추어 행위의 위법성과 가벌성(可罰性)이 중대하고 피해의 정도가 현저하여 형벌을 적용하지 아니하면 법목적의 실현이 불가능하다고 봄이 객관적으로 상당한 사안에 있어서는 공정거래위원회로서는 그에 대하여 당연히 고발을 하여야 할 의무가 있고, 이러한 작위의무(作爲義務)에 위반한 고발권의 불행사는 명백히 자의적(恣意的)인 것으로서 당해 위반행위로 인한 피해자의 평등권과 재판절차진술권을 침해하는 것이라고 보아야 한다.”라고 하여 공정거래위원회의「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제71조에 기한 고발권의 불행사가 헌법소원심판의 대상이 된다는 점을 명백히 하였습니다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마136 결정).\n  (3) 다만, 공정거래위원회는 고발권의 행사에 있어 일정한 재량권(裁量權)을 가지고 있는 것이기 때문에 고발권의 불행사가 반드시 권리의 침해를 야기한다고는 할 수 없고, 그 재량권을 일탈(逸脫)·남용(濫用)하여 고발권을 행사하지 아니한 경우에만 위헌 또는 위법한 행위를 구성하는 것입니다. 일반적으로 어떤 행정권의 부작위가 위헌이라고 하기 위해서는 먼저 행정권의 작위의무가 전제되어야 하는 것인데, 행정권에 대하여 행위여부에 대한 일정한 재량이 주어져 있는 경우에 있어서는 행정권의 부작위가 재량권을 일탈·남용하여 헌법상 보장된 권리를 침해하였다는 사실이 주장·입증되어야만 헌법소원심판청구가 인용될 수 있는 것입니다. 따라서 귀하도 이러한 점을 입증할 수 있어야 인용결정을 받을 수 있을 것입니다.\n  (4) 참고로「공정거래법」제71조를 심판대상으로 한 헌법소원이 가능한 지에 대하여 판례는 “헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 법률 또는 법률조항에 대한 헌법소원을 제기하기 위하여서는 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재의 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하고, 공정거래법 제71조는 공정거래법위반이라는 범죄행위에 대하여 공정거래법의 집행기관인 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다는 규정, 즉 공정거래법위반죄의 소추요건(訴追要件)을 규정하고 있는 것에 불과하므로, 위 조항 자체를 대상으로 하는 헌법소원청구는 직접관련성이 결여된 부적법한 것이다.”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마191 결정).", "id": "1754"}
{"title": "청원처리결과에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 얼마 전 대법원장에 대하여 대법원의 등기관계 업무처리지침 중 법리적으로 이치가 닫지 않는 부분이 있으므로 이의 시정을 요구하는 청원을 하였습니다. 그런데 대법원으로부터 도착한 답변은 기존의 지침이 합리적이라는 것일 뿐 청원내용의 당부에 대한 이유는 찾아 볼 수 없었습니다. 이러한 청원의 처리 및 그 결과통지는 헌법상 권리인 청원권을 무의미하게 하는 것으로써 저는 헌법소원심판을 청구하고자 하는데, 이것이 가능한지요?", "answer": "(1) 헌법재판소의 관련 판례를 보면, “헌법상 보장된 청원권은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러 가지 이해관계, 의견, 희망 등에 관하여 적법한 청원을 한 모든 당사자에게 국가기관이 청원을 수리할 뿐만 아니라 이를 심사하여 청원자에게 그 처리결과를 통지할 것을 요구할 수 있는 권리를 말하나, 청원사항의 처리결과에 심판서나 재결서에 준하여 이유를 명시할 것까지를 요구하는 것은 청원권의 보호범위에 포함되지 아니하므로, 청원 소관관서는 청원법이 정하는 절차와 범위 내에서 청원사항을 성실.공정.신속히 심사하고 청원인에게 그 청원을 어떻게 처리하였거나 처리하려고 하는지를 알 수 있는 정도로 결과통지 함으로써 충분하고, 비록 그 처리내용이 청원인이 기대하는 바에 미치지 않는다고 하더라도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 내지 불행사라고는 볼 수 없다.”라고 하였으며(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 93헌마239 결정), “적법한 청원에 대하여 국가기관이 이를 수리, 심사하여 그 결과를 청원인에게 통보하였다면 이로써 당해 국가기관은 헌법 및 청원법상의 의무이행을 다한 것이고, 그 통보자체에 의하여 청구인의 권리의무나 법률관계가 직접 무슨 영향을 받는 것도 아니므로, 비록 그 통보내용이 청원인이 기대하는 바에는 미치지 못한다고 하더라도 그러한 통보조치가 헌법소원의 대상이 되는 구체적인 공권력의 행사 내지 불행사라고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 10. 25. 선고 99헌마458 결정).\n  (2) 따라서 청원의 처리 및 그 결과의 통지가 청원법에 어긋나는 것으로서 이로 인하여 청원인의 청원권이 침해되었다고 주장하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는가는 별론으로 하더라도, 청원의 처리내용이나 그 결과가 청원인의 기대에 미치지 못한다는 이유로 헌법소원심판을 청구하는 것은 가능하지 않을 것으로 보입니다.\n  (3) 참고로 행정청에 대한 질의와 이에 따른 회신이 있어서 그 회신내용을 문제삼아 헌법소원을 청구하는 것이 가능한가에 대하여 헌법재판소는 “이 사건 공보처장관의 통보는 지역신문 발행인의 질의에 따라 보낸 단순한 회신으로서 법률적 문제를 안내한 것에 불과하고, 어떠한 법적 권리의무를 부과하거나 일정한 작위나 부작위를 구체적으로 지시하는 내용이라고 볼 수 없으므로, 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1997. 10. 30. 선고 95헌마124 결정).\n  (4) 또한 국가보훈처장의 ‘민원회신’이 헌법소원대상이 되는 공권력의 행사인지에 관하여 “청구인의 진정서는 형식상으로 뿐만 아니라 그 실질에 있어서도 구체적인 권리행사로서의 성질을 가지는 것이 아니라, 법률내용의 여하를 불문하고 보상금을 지급하여 달라는 단순한 호소 내지 요청에 불과하며, 이에 대한 ‘법 제9조 본문에 따라 순직군경유족으로 등록신청하기 전의 보상금은 지급할 수 없음을 알린다.’는 내용의 국가보훈처장의 민원회신 또한 현행 법률의 테두리 내에서는 청구인의 요망에 따른 보상금지급을 할 수 없음을 알리는 정도의 내용에 불과하므로, 국가보훈처장의 위 회신은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다.”라고 하였는바(헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 97헌가10 결정), 대외적으로 구속력을 갖고 권리.의무 그 밖의 법률관계에 영향을 미치지 않는 행위는 비록 행정청의 행위이더라도 헌법소원심판의 대상이 될 수 없음을 유의하시기 바랍니다.", "id": "1755"}
{"title": "대학입학고사 주요요강에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 고등학교 1학년에 재학중인 학생으로서 장차 甲국립대학교에 응시할 예정입니다. 그런데 甲국립대학교는 최근에 ‘대학입학고사 주요요강’을 제정하여 발표하면서 내후년 입시부터 적용한다고 하였는데, 그 내용을 보면 선택과목 중에서 제가 현재 선택과목으로 공부하고 있는 과목을 제외하고 있습니다. 이 경우 제가 평등권, 균등하게 교육을 받을 권리침해를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「헌법재판소법」제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 여기서 기본권을 침해받은 자라는 것은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하는 것입니다.\n  (2) 귀하의 경우 ‘현재’ 기본권을 침해받고 있는지가 문제됩니다. 즉, 헌법소원심판을 청구하려면 장래 어느 때인가 기본권침해가 발생할 수 있을 것이라는 것만으로는 부족하고, 현재 기본권을 침해당한 경우이어야 합니다. 그러나 기본권침해가 장래에 발생하더라도 현재 그 침해가 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정해야 할 것입니다(헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌마214 결정).\n  (3) 위 사안과 관련하여 판례는 “서울대학교가 94학년도 대학입학고사 주요요강을 작성하여 발표하게 된 경위에 비추어 볼 때 그 요강은 1994학년도 서울대학교 신입생선발부터 실시될 것이 틀림없어 보이고 1995학년도 신입생선발에도 적용될 가능성을 충분히 예측할 수 있다. 고등학교에서 일본어를 배우고 있는 청구인들은 서울대학교 대학별고사의 선택과목에서 일본어가 제외되어 있는 입시요강으로 인하여 그들이 1994학년도 또는 1994학년도에 서울대학교 일반계열 입학을 지원할 경우 불이익을 입게 될 수도 있다는 것을 현재의 시점에서 충분히 예측할 수 있는 이상 기본권침해의 현재성을 인정하여 헌법소원심판청구의 이익을 인정하는 것이 옳을 것이다. 기본권침해가 눈앞에 닥쳐올 때를 기다렸다가 헌법소원을 하라고 요구한다면 기본권구제의 실효성을 기대할 수 없기 때문이다.”라고 하여 현재성을 긍정하였습니다(헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68, 78 결정).\n  (4) 따라서 귀하는 귀하가 대학입학시험을 보기 전이라도 국립대학교의 입시요강을 대상으로 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것입니다. 다만, 헌법재판소는 위 결정에서 “국립대학교가 대학입학고사 주요요강을 정함에 있어서 선택과목을 정하는 것은 대학의 자율권행사로서 선택과목에서 제외된 과목을 공부한 학생이 입시경쟁에서 불리한 입장에 놓이게 것은 사실이나 이러한 불이익은 국립대학교가 학문의 자유와 대학의 자율권이라고 하는 기본권의 주체로서 자신의 주체적인 학문적 가치판단에 따른 법률이 허용하는 범위 내에서의 적법한 자율권행사의 결과 초래된 반사적 불이익이고, 국립대학교가 그 입시요강을 적어도 2년 간의 준비기간을 두고 발표함으로써 고등학교에서 선택과목에서 제외된 과목을 배우고 있는 학생들로 하여금 그다지 지장이 없도록 배려까지 하고 있으므로 그들이 갖는 교육의 기회균등이 침해되었다고 말할 수 없다.”라고 하여 청구를 기각하였습니다. 따라서 위와 같은 헌법재판소의 결정을 보면, 귀하의 경우 헌법소원심판청구는 가능하기는 하지만 인용(認容)될 가능성은 적을 것으로 보입니다.", "id": "1756"}
{"title": "입법절차의 하자에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "야당소속 국회의원들에게는 개의시간을 알리지 않음으로써 법률안의 심의에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니한 채 여당소속 국회의원들만 출석한 가운데 본회의를 개의하고 법률안을 상정하여 가결 선포한, 이른바 날치기 통과한 법률에 대하여 국민으로서 입법권을 본질적으로 침해받았다는 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「헌법재판소법」제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 위 규정에서 ‘기본권을 침해받은 자’의 의미는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 ‘현재’, 그리고 ‘직접적’으로 침해받은 자를 의미하는 것입니다. 따라서 법률 또는 법률조항 자체를 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하려면 그 법률 또는 법률조항으로 인하여 현재, 직접적으로 자기의 기본권을 침해받는 경우라야 합니다(헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마12 결정, 2003. 2. 27. 선고 2001헌마550 결정).\n  (2) 헌법재판소는 “이 사건의 경우 청구인들 주장과 같이 이 사건 법률의 입법절차가 헌법이나 국회법에 위반된다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 이 사건 법률로 인하여 청구인들이 현재, 직접적으로 기본권을 침해받은 것으로 볼 수는 없다. 청구인들이 주장하는 이 사건 법률의 입법절차의 하자로 인하여 직접 침해되는 것은 청구인들의 기본권이 아니라 이 사건 법률의 심의.표결에 참여하지 못한 국회의원의 법률안심의, 표결 등 권한이라고 할 것이다. 이 사건의 청구인들은 국민으로서의 입법권을 본질적으로 침해받았다고 주장하나, 입법권은 국회의 권한이지 헌법상 보장된 국민의 기본권이라고 할 수도 없다. 따라서 청구인들은 이 사건 법률의 실체적 내용으로 인하여 현재, 직접적으로 기본권을 침해받은 경우에 헌법소원심판을 청구하거나 이 사건 법률이 구체적 소송사건에서 재판의 전제가 된 경우에 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 심판절차에서 입법절차에 하자가 있음을 이유로 이 사건 법률이 위헌임을 주장하는 것은 별론으로 하고, 단순히 입법절차의 하자로 인하여 기본권을 현재, 직접적으로 침해받았다고 주장하여 헌법소원심판을 청구할 수는 없다고 할 것이다. 이 사건에서 청구인들이 주장하는 입법절차의 하자는 야당소속 국회의원들에게는 개의시간을 알리지 않음으로써 이 사건 법률안의 심의에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니한 채 여당소속 국회의원들만 출석한 가운데 국회의장이 본회의를 개의하고 이 사건 법률안을 상정하여 가결, 선포하였다는 것이므로 이와 같은 입법절차의 하자를 둘러싼 분쟁은 본질적으로 국회의장이 국회의원의 권한을 침해한 것인가 그렇지 않은가에 관한 다툼으로서 이 사건 법률의 심의.표결에 참여하지 못한 국회의원이 국회의장을 상대로 권한쟁의에 관한 심판을 청구하여 해결하여야 할 사항이라고 할 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 97헌마8, 97헌마39 결정).\n  (3) 따라서 귀하의 청구는 현재성과 직접성 및 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법한 것으로 각하를 면하기 어려울 것입니다. 그러나 입법절차상의 하자만을 들어 법령에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없다는 의미이지, 법령에 의하여 다른 집행행위를 거치지 아니하고 현재, 그리고 직접적으로 기본권을 침해받고 있는 경우에는 법령에 대한 헌법소원심판이 얼마든지 가능한 것입니다.", "id": "1757"}
{"title": "헌법소원심판을 통한 검사의 불기소처분 취소가 가능한지 여부", "question": "저는 甲에게 1,000만원을 빌려주었는데, 이를 변제기가 지나서도 돌려 받지 못하였습니다. 이에 저는 甲을 사기죄로 고소하였으나 검사는 甲에게 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였고, 저는「검찰청법」에 따라 항고 및 재항고를 제기하였으나 모두 기각되었습니다. 저는 아직도 돈을 돌려 받지 못하고 있는 상황입니다. 제가 보기에는 甲이 처음부터 돈을 갚을 의사가 없었던 것 같은데, 검사의 처분을 이해할 수 없습니다. 헌법소원심판을 통하여 이러한 검사의 불기소처분을 취소할 수 있는지요?", "answer": "(1) 검사의 불기소처분이 행정권의 작용으로서「헌법재판소법」제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사 또는 불행사’에 해당하므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다는 것이 헌법재판소의 견해입니다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2002헌마433 결정, 2007. 2. 22. 선고 2006헌마639 결정). 그러나 검사의 불기소처분이 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 하여 언제나 그러한 청구가 인용(認容)된다는 것은 아닙니다.\n  (2) 헌법재판소는 “범죄의 피해자인 고소인은 헌법 제11조제1항에서 보장된 모든 국민의 평등권에 의하여 국가기관인 검사에 대하여 차별 없는 성실한 직무수행을 요구할 권리와 헌법 제27조 제5항에서 보장된 재판절차진술권이 있으므로, 검사가 어느 고소사건을, 수사를 현저히 소홀히 하는 등 잘못 다룬 끝에 불기소처분 하였다면 이는 검사가 검찰권의 행사에 있어 그 고소인을 차별대우하여 평등권을 침해하고 또한 재판절차진술권을 침해한 것이라고 아니할 수 없을 것이므로, 이러한 검사의 불기소처분에 대하여는 고소인은 당연히 헌법소원을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 이는 형사소송법상 검사의 불기소처분에 대하여 재정신청의 길이 막혀 있는 범죄의 피해자 보호를 위하여도 필요한 것이다.”라고 하여(헌법재판소 1989. 7. 14. 선고 89헌마10 결정), 검사가 수사를 소홀히 하거나 수사상의 형평성을 잃어 자의적으로 불기소처분을 한 경우에만 이러한 검사의 처분이 헌법에 위배됨을 이유로 이를 취소하고 있습니다. 그러므로 검사의 불기소처분이 자의적이라고 볼 수 없는 경우의 헌법소원심판청구는 기각될 것입니다(헌법재판소 1991. 11. 25. 선고 90헌마124 결정, 2001. 9. 27. 선고 2001헌마4 결정).\n  (3) 한편 2008. 1. 1.부터 시행되고 있는 개정「형사소송법」은 모든 범죄에 대하여 검사의 불기소처분통지를 받은 고소인(형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여는 고발을 한 자 포함)은 검찰 항고를 거친 후 법원에 불기소처분의 당부에 관하여 재정신청을 할 수 있도록 하였습니다(개정 형사소송법 제260조제1항제2항). 이에 따라 2008. 1. 1.부터 시행되고 있는 개정 검찰청법도 재정신청을 할 수 있는 자는 재항고를 할 수 없도록 정하여 고발인만 재항고가 가능하도록 하고 있으며(개정 검찰청법 제10조제3항), 재정신청을 한 고소인은 법원의 재정결정에 대하여 불복할 수 없도록 하고 있습니다(개정 형사소송법 제262조제4항).\n  (4) 따라서 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 검찰 항고를 거친 후 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있으나, 이와 같이 재정신청을 한 경우에는「헌법재판소법」제68조제1항이 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있으므로 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 재정신청기각결정이 위헌결정된 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 헌법소원이 대상이 될 수 있을 것으로 보입니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정).", "id": "1758"}
{"title": "헌법재판소의 불기소처분취소결정에 불구하고 검사가 재차 불기소처분을 한 경우", "question": "저는 甲을 사기죄로 고소하였는바, 검사는 수사결과 甲에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였습니다. 저는「검찰청법」소정의 항고 및 재항고를 거쳐 헌법소원심판을 청구하여 불기소처분을 취소하라는 결정을 받았습니다. 그런데 검사는 수사를 재기한 후에 다시 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였습니다. 제가 다시 이 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 헌법재판소법 제75조제1항은 \"헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속(羈束)한다\"라고 규정하고 있습니다. 이 규정의 의미는 헌법소원심판의 피청구인은 그 인용(認容)결정의 취지에 맞도록 공권력을 행사하여야 한다는 것입니다.\n  (2) 이에 관하여 헌법재판소는 “검사의 불기소처분을 취소하는 헌법재판소의 결정이 있는 때에는 그 결정에 따라 불기소한 사건을 재기(再起)하여 수사하는 검사로서는 헌법재판소가 그 결정의 주문 및 이유에서 밝힌 취지에 맞도록 성실히 수사하여 결정하여야 한다.”라고 하면서 “피청구인이 헌법재판소의 헌법소원인용결정의 취지에 따른 수사를 다하지 아니하여 새로운 사실을 밝히지도 아니한 채, 최초의 불기소처분의 이유와 실질적으로 거의 같은 이유를 들어 다시 불기소처분을 한 것은 헌법재판소법 제75조 제1항에 규정한 인용결정의 기속력을 무시하고 거듭 자의적인 증거판단을 한 것이거나 적어도 마땅히 조사하였어야 할 중요한 사항을 조사하지 아니한 자의적인 공권력행사라 아니할 수 없다.”라고 하였으므로(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌마290 결정, 1993. 11. 25. 선고 93헌마113 결정), 재차의 불기소처분이 자의적인 공권력의 행사로서 헌법상 보장된 권리를 침해하는 것이라면 이에 대하여 다시 항고 및 재항고절차를 거쳐 헌법소원심판을 청구하는 것이 가능할 것입니다.\n  (3) 따라서 귀하의 경우에도 헌법소원심판의 청구가 가능하다고 할 수 있지만, 문제는 재차의 불기소처분이 자의적 공권력의 행사라고 할 수 있는가에 있습니다. 헌법재판소의 결정취지에 따라 재수사를 한 다음에도 다시 같은 결론에 도달하여 재차 같은 결정을 내리는 것은 얼마든지 가능하기 때문에, 귀하로서는 재기수사가 헌법재판소의 결정취지에 따르지 않은 자의적인 공권력의 행사라는 점을 다시 주장.입증하여야 할 것입니다. 다만, 사건의 수사나 처분에 관여한 경찰관과 검사들을 직권남용, 권리행사방해 또는 직무유기 등의 죄로 고소하고, 청구인의 고소를 각하한 검사를 고소하는 일을 되풀이하면서 각 불기소에 대하여 항고ᆞ재항고를 거쳐 헌법소원을 청구하는 일을 반복하는 것은 권리남용에 해당되어 권리보호이익이 없어 부적법하다고 한 사례가 있습니다(헌법재판소 2007. 1. 16. 선고 2006헌마1475 결정).\n  (4) 한편, 형사소송법의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 검찰항고 및 법원에의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있으나, 이 경우 헌법소원심판청구는 재판에 대한 헌법소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항에 비추어 볼 때 불가능하다고 판단됩니다.", "id": "1759"}
{"title": "‘죄가 안됨’ 처분에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저희 아들 甲은 우연히 범죄현장을 지나다가 특수절도혐의로 체포되어 조사를 받았으나 나이가 12세에 불과한 형사미성년자라는 이유로 ‘죄가 안됨’ 처분을 받고 풀려났습니다. 저는 처음부터 甲의 결백을 완강하게 주장하면서 진범(眞犯)을 찾아줄 것을 요구하였으나 검사는 완벽하게 수사하여 甲의 혐의를 벗겨주지 않고 어차피 처벌받지 않게 되었는데 무엇이 문제냐고 하면서 수사를 종결하였습니다. 아무런 죄가 없는 甲에게 ‘혐의 없음’ 처분을 내리는 대신 혐의는 인정되지만 나이가 어리다는 이유로 ‘죄가 안됨’ 처분을 내린 것은 甲의 헌법상 기본권을 침해하는 것이라고 생각하는데, 이를 헌법소원심판으로써 다툴 수 있는지요?", "answer": "(1) 귀하의 주장과 같이 전혀 혐의가 없는 사람에게 ‘혐의 없음’ 처분을 내리는 것이 원칙임에도 불구하고 ‘죄가 안됨’처분을 내리는 것은 마치 혐의는 인정되지만 다른 사유에서 기소할 수 없다는 취지로 비칠 수 있기 때문에 당사자로서는 매우 불쾌할 수도 있을 것입니다. 그런데 이러한 하자가 법적으로 특히 헌법소원심판으로 그 정정을 구할 만한 것인지는 또 다른 문제라 할 것이고, 이는 ‘죄가 안됨’처분의 본질 및 그 법적 효력과 관련하여 검토하여야 할 문제라고 할 것입니다.\n  (2) 헌법재판소는 ‘죄가 안됨’결정과 ‘혐의 없음’결정에 관하여 “‘죄가 안됨’결정이나 ‘혐의 없음’결정은 모두 피의자에 대하여 소추장애사유(訴追障碍事由)가 있어 기소할 수 없다는 내용의 동일한 처분으로서(따라서, 소추장애사유가 없음에도 기소하지 않는다는 내용의 결정인 ‘기소유예’결정과는 본질을 달리함), ‘혐의 없음’결정이 피의자가 피의사건과 무관하다는 사실을 확정하는 것도 아니고 ‘죄가 안됨’결정이 피의자에게 범죄혐의가 있음을 확정하는 것도 아니므로, 검사가 형사미성년자인 피의자에 대하여 범죄혐의 유무에 불구하고 ‘죄가 안됨’결정을 하였다고 하여 이를 피의자의 기본권을 침해하는 공권력행사라고 할 수 없다. 그렇다면 피청구인이 ‘혐의 없음’결정을 하지 않고 ‘죄가 안됨’결정을 한 것이 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하는 공권력의 행사라고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구 중 위 부분에 대한 청구는 부적법하다.”라고 하였습니다.\n  (3) 또한, 진범에 대한 계속수사(繼續搜査)의 중지(또는 불이행)부분에 대하여 “진범이 따로 있으므로 계속수사를 하여 진범을 체포해달라고 피의자가 주장하는 피의사건에 관하여 피의자가 형사미성년자임을 이유로 ‘죄가 안됨’의 불기소결정을 하고 수사를 종결한 처분에는 진범체포를 요구하는 청구인의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있는 것이고, 수사종결처분과 별도의 계속수사불이행(또는 계속수사의 중지)이라는 공권력의 행사 또는 불행사가 있는 것으로 볼 것은 아니므로, 위와 같은 경우에는 수사종결처분에 대하여 헌법소원심판을 청구함으로써 족한 것이고 이와 병행하여 계속수사의 불이행에 대하여 별개의 헌법소원심판청구를 하는 것은 부적합하다.”라고 하였고, “청구인들은 피의자일 뿐이며 진범에 대하여 고소권자의 지위에 있지 아니하므로 진범에 대한 고소권은 인정되지 아니하고, 다만 진범(眞犯)을 체포하여 달라는 고발을 할 수 있을 뿐인데, 고발에 대하여 불기소처분을 한 경우 헌법재판소는 그 불기소처분에 대한 고발권자의 자기관련성(自己關聯性)을 일관하여 부인하여 오고 있는바, 계속수사의 불이행과 관련한 헌법소원에 있어서도 이는 같이 보아야 할 것이고 청구인들이 피의사건의 범인으로 몰려 조사를 받았다는 사실만으로 달리 볼 것은 아니고, 진범에 대한 계속수사의 중지(또는 불이행)에 대한 헌법소원심판청구는 이 점에서도 부적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1993. 5. 10. 선고 93헌마92 결정, 1996. 11. 28. 선고 93헌마229 결정).\n  (4) 또한 “검사의 불기소처분에 대하여 기소처분을 구하는 취지에서 헌법소원을 제기할 수 있는 자는 원칙적으로 헌법상의 평등권 및 재판절차진술권의 주체인 형사피해자에 한하므로, 범죄피해자가 아닌 고발인에게는 개인적.주관적 권리나 재판절차에서의 진술권 등의 기본권이 허용될 수 없고, 이 경우 달리 특별한 사정이 없으면 자기관련성이 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2001헌마78 결정). 이러한 헌법재판소의 견해에 따른다면 귀하의 헌법소원심판청구는 부적법한 것으로서 각하 될 것으로 보입니다.", "id": "1760"}
{"title": "‘기소중지’처분에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 기자 甲이 검찰청 및 법원의 각 출입기자실에서 제가 전처 乙로부터 간통혐의로 고소당한 사실과 이혼소송을 제기 당한 사실 및 다른 여자와 동거한 사실, 여자를 성희롱 하여 직장에서 징계처분을 받은 사실이 각 기재된 고소장과 이혼소송의 소장을 넘겨받아 그 진실여부를 확인하지 아니한 채 그대로 기사를 작성하여 뉴스에 방송되도록 함으로써, 공연히 허위의 사실을 적시하여 저의 명예를 훼손함과 동시에 법원에서 처리 중에 있는 사건에 관하여 본인임을 인지할 수 있을 정도의 사실을 방송하였다는 이유로 甲을 출판물에 의한 명예훼손 및「가사소송법」위반으로 고소하였습니다. 그러나 검사는 이 고소사건에 관하여 수사하면서 이 사건 보도 당시의 방송국 법조취재팀장을 조사하였으나, 위 기사를 취재한 기자가 누구인지 확인불가능 하다고 진술하고 달리 신원이나 소재를 밝힐 자료가 없다는 이유로 甲에 대하여 ‘기소중지’처분을 하였습니다. 저는 위 불기소처분에 불복하여「검찰청법」소정의 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되었습니다. 제가 이와 같은 검사의 기소중지처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 검사가 고소 또는 고발이나 기타 수사의 단서에 의하여 수사를 개시한 때에는 충분한 수사를 한 끝에 공소를 제기하거나 공소를 제기하지 아니하는 불기소처분을 하여 사건을 종결지어야 하고, 피의자의 소재불명 등을 이유로 하는 ‘기소중지’처분 또는 피의자 이외의 자의 소재불명 등을 이유로 하는 ‘참고인중지’처분은 가능한 한 억제되어야 하는 것입니다.\n  (2) 헌법재판소도 “검사가 고소 또는 고발이나 기타 수사의 단서에 의하여 수사를 개시한 때에는 충분한 수사를 한 끝에 공소를 제기하거나 불기소처분을 하여 사건을 종결지어야 할 것인바, 피고소인을 특정하여 소환.조사한 후 종국결정을 할 수 있음에도 기소중지라는 중간결정을 하였다면 이는 검사의 자의적인 사건처리로 고소인을 차별대우하고 있다고 아니 할 수 없는 것이므로 고소인의 헌법상의 기본권인 평등권, 재판절차진술권을 침해하였다고 할 것이다.”라고 하여 검사의 ‘기소중지’처분이 헌법소원심판의 대상이 될 수 있음을 밝히고 있습니다(헌법재판소 1999. 2. 25. 선고 98헌마108 결정).\n  (3) 문제는 검사의 위와 같은 처분이 자의적인 공권력의 행사라고 볼 수 있는지의 여부인데, 헌법재판소는 위 결정에서 “기자인 피고소인이 청구인의 명예를 훼손하는 내용의 기사를 취재하여 방송하게 하였다는 사유로 고소된 사건에서 피청구인은 당시 취재기자가 누구인지 확인할 수 없다고 하여 기소중지처분을 하였으나, 기록에 의하면 당시 취재기자는 법조출입기자 7-8명 중 한 사람이므로 당시의 법조출입기자 명단이나 피고소인과 같이 취재하여 보도한 행위로 처벌된 다른 언론사의 기자를 조사하거나, 방송녹화기록 또는 컴퓨터보존자료 등을 압수.수색하거나 보도책임자를 소환.조사하는 등의 방법으로 용이하게 취재기자를 특정할 수 있었을 것임에도 이러한 조사 없이 만연히 기소중지처분을 한 것은 검사가 검찰권을 행사함에 있어 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이다.”라고 하였습니다.\n  (4) 따라서 귀하의 헌법소원심판청구는 적법할 뿐만 아니라 인용될 가능성이 있다고 하겠습니다. 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1761"}
{"title": "헌법소원심판청구에서 고소내용 이외의 사실 주장 가능한지 여부", "question": "저는 甲에게 1,000만원을 빌려주었다가 이를 돌려 받지 못하여 甲을 사기죄로 고소하였으나, 검사는 甲에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였습니다. 저는 「검찰청법」소정의 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되어 검사의 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하기에 이르렀습니다. 그런데 甲은 위 1,000만원의 차용사실 이외에 비슷한 시기에 저에게 위조된 약속어음을 교부하고 500만원을 가져간 사실이 있으므로 제가 제기한 헌법소원심판에서 위와 같은 사실을 추가로 주장하여 불기소처분의 취소를 구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 검사의 불기소처분도 자의적인 검찰권행사로 인정될 경우에는 그로 말미암아 피해자의 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 보아 헌법소원심판청구가 가능할 수 있습니다. 그러나 귀하의 경우와 같이 고소사실에 포함되지 않는 사실을 들어 검사의 불기소처분이 귀하의 헌법상의 권리를 침해한 것이라고 주장하는 것에는 문제가 있습니다.\n  (2) 헌법재판소는 “검사의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원심판청구를 함에 있어서 청구인이 고소사실로서 주장한 바 없고, 따라서 피청구인이 처분한 바 없는 사실을 청구인이 당 재판소에서 새로이 주장하더라도 이는 심판의 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 12. 26. 선고 90헌마2 결정). 이것은 고소사실에도 포함되지 아니하고 검사가 수사도 하지 아니한 사실을 주장하면서 불기소처분의 취소를 구하는 것은 공권력의 행사자체가 인정되지 아니하기 때문에 부적합하다는 취지로 이해할 수 있을 것입니다.\n  (3) 따라서 귀하도 고소내용에 포함되지 아니한 사실을 들어 위 불기소처분의 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다. 참고로 위와 같은 법리에서 “현재 수사 중인 사건이라면 특단의 사정이 없는 한 ‘구체적인 공권력의 행사 또는 불행사’가 있다고 볼 수 없으므로 이에 관한 헌법소원심판청구는 부적법하다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1989. 9. 11. 선고 89헌마169 결정).\n  (4) 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1762"}
{"title": "문중의 고소에 대한 불기소처분 시 문중원의 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "甲은 乙로부터 사기피해를 당한 丙문중의 구성원입니다. 그런데 乙에 대한 사기죄의 피의사건이 불기소처분 되었습니다. 이 경우 丙문중이 아닌 甲 개인도 사기죄의 피해자로서 위 불기소처분에 대해 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「헌법재판소법」제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「민법」제275조 제1항은 “법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유(總有)로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로 문중재산의 소유권자는 문중일 것이나, 법인이 아닌 사단인 문중의 재산소유형태는 총유로 보아야 할 것이므로, 문중원이 문중재산에 대한 사기죄 피의사건의 불기소처분에 대하여 피해자로서 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “사기죄의 대상이 된 임야는 문중의 소유로서 피해자는 위 문중이라 하겠으나, 청구인은 위 문중의 구성원이며 문중의 법적 지위는 법인격 없는 사단이고, 민법은 법인이 아닌 사단의 재산은 그 구성원의 총유로 한다(민법 제275조 제1항)고 규정하여 총유를 공동소유의 한 형태로 보고 있으므로, 청구인은 위 임야의 총유자로서 이 건 사기죄에 대하여 피해자가 될 수 있고, 따라서 청구인의 이 건 헌법소원심판청구는 적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 94헌마82 결정). 따라서 문중재산에 대한 사기죄 피의사건의 불기소처분에 대하여 그 재산의 총유자인 문중원도 피해자로서 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것입니다.\n  (4) 참고로 법인체회사의 기본권이 침해된 경우 그 대표자 개인이 헌법소원심판을 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하는데, 방송법 부칙 제7조 제2항은 방송법 제9조 제3항에서 규정한 중계유선방송사업자에 대한 종합유선방송사업의 승인을 일정 기간 유예할 수 있다는 규정으로서 규율대상을 ‘사업자’로 하고 있고, 방송법 제2조 제6호는 ‘중계유선방송사업자’라 함은 중계유선방송을 하기 위하여 제9조 제2항의 규정에 의하여 ‘허가를 받은 자’로 하고 있으므로, 회사와 그 대표자 개인을 엄격히 구별하고 있는 우리 법제상 청구인들이 이 사건에서 침해되었다고 주장하는 기본권의 주체는 허가 명의자인 위 각 회사라 할 것이니, 중계유선방송사업허가를 받은 주식회사의 대표자인 청구인들은 기본권 침해의 제3자에 불과하여 이 사건 헌법소원은 자기관련성이 없다.”라고 한 바가 있습니다(헌법재판소 2000. 12. 14. 선고 2000헌마308 결정, 2006. 6. 29. 선고 2005헌마165 등 결정). 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1763"}
{"title": "피의자신문조서 일부내용 삭제 제출에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "검사는 저에 대한 형사재판 과정에서 사법경찰관 및 검사 작성의 피의자신문조서 원본을 제출하지 않고 그 일부 내용을 삭제한 복사문서(초본 형태의 피의자신문조서)를 증거로 제출하였고, 구속영장에 기재된 범죄사실 중 일부만을 기소하면서 법정형이 더 중한 나머지 범죄사실에 대해서는 계속 수사 중이라는 사실을 중형 구형 사유로 주장하였습니다. 검사의 이러한 행위로 인하여 저는 공정한 재판을 받을 권리 등이 침해되었다고 생각하는데, 이 점에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1)「형사소송법」제294조는 “검사, 피고인 또는 변호인은 서류나 물건을 증거로 제출할 수 있고, 증인ᆞ감정인ᆞ통역인 또는 번역인의 신문을 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 위 사안과 관련하여 판례는 “검사가 검사 및 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 내용 중 일부를 삭제한 복사문서(피의자신문조서초본)를 증거로 제출한 행위는 형사소송법 제294조에 규정되어 있는 검사의 증거신청에 해당하는 것으로, 검사의 증거신청에 대하여 피고인은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정되어 있는 ‘증거결정에 관한 의견진술’, ‘증거조사에 관한 이의신청’, ‘보관서류송부신청’ 등을 통하여 재판절차에서 피의자신문조서초본의 증거능력을 부정하고, 그 원본이나 등본을 현출시킬 수 있도록 제도적으로 보장되어 있고, 또한 법원도 이에 대하여 형사소송법에 규정되어 있는 증거법 규정 등에 의하여 충분한 사법적 심사를 할 수 있으며, 또 법원이 피고인의 주장을 받아들이지 않고 판결을 선고하더라도 피고인으로서는 채증법칙 위반 등을 이유로 상소를 하여 다툴 수 있는 등 검사가 피의자신문조서초본을 증거신청한 것에 대하여는 피고인에 대한 형사재판절차에서 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사가 가능하므로 검사의 위와 같은 증거신청 자체에 대하여는 독립하여 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌마453 결정).\n  (2) 또한 위 판례는 “검사의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하여 법원이 그 의견에 구속된다고 할 수 없으므로(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도5225 판결) 검사의 구형 그 자체로는 귀하에게 직접적으로 어떠한 법률적 효과를 발생한다고 할 수 없고, 선고된 형량에 대하여 불복이 있을 경우 형사소송법 규정에 의한 상소를 하여 다툴 수 있는 등 형의 양정에 관하여는 재판절차를 통하여 충분한 사법적 심사를 받게 되므로 검사의 구형 그 자체에 대하여는 독립하여 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다.\n  (3) 따라서 귀하의 헌법소원심판청구는 모두 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없는 것들을 대상으로 하고 있으므로 부적법하여 각하될 것으로 보입니다.", "id": "1764"}
{"title": "지명수배조치에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 지명수배조치를 받고 있는데, 이러한 지명수배조치가 법률의 근거도 없이 이루어지는 것이라고 들었습니다. 그렇다면 이러한 지명수배조치로 인하여 저의 거주이전의 자유가 심각하게 침해되고 있는데 이러한 지명수배조치의 위헌성에 대하여 헌법소원심판청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 헌법재판소법 제68조제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 한편,「검찰사건사무규칙」제75조에서는 기소중지결정 또는 참고인중지결정시의 유의사항에 대하여 규정하고 있으며, 제75조제2항은 “검사는 송치관서의 의견과 달리 피의자의 소재불명을 사유로 하여 기소중지결정을 하거나, 검찰에서 직접 수사한 고소·고발 및 인지사건등에 대하여 피의자의 소재불명을 사유로 하여 기소중지결정을 하는 경우에는 지명수배요구서를 작성하여 사건사무담당책임자에게 송부하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 이와 같은 지명수배조치가 그 성격상 수사기관 상호간의 수사공조를 위한 의사연락에 불과한 것으로 볼지, 아니면 이를 헌법소원의 대상이 되는 국민의 기본권을 침해하는 공권력의 행사로 볼 수 있을지에 따라 헌법소원심판청구의 적법 여부가 결정될 것입니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “'수사과정에서의 비공개 지명수배' 조치는 수사기관 내부의 단순한 공조(共助) 내지 의사연락에 불과할 뿐이고 그 자체만으로는 아직 국민에 대하여 직접 효력을 가지는 것이라 할 수 없다. 또한 수사기관간에 비공개리에 이루어지는 지명수배 조치의 속성상 이로 인하여 피의자가 거주ᆞ이전의 자유에 제약을 받는다고 보기도 어렵거니와 설사 그러한 제약적 효과가 있다 하더라도 이는 지명수배자가 그 소재발견을 회피하려는 데 따른 선택적 결과에 불과할 뿐 지명수배 조치로 인한 필연적·직접적인 효과로 보기 어려우므로, 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 '공권력의 행사'에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2002. 9. 19. 선고 99헌마181 결정).\n  (4) 따라서 지명수배조치의 위헌성에 대하여 헌법소원심판을 제기한다고 하더라도 이러한 조치 자체만으로는「헌법재판소법」제68조 제1항에서 규정한 헌법소원심판의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 보기 어려워 보입니다.", "id": "1765"}
{"title": "고소사건의 진정종결처분에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 甲을 사기죄로 고소하였는데, 검찰은 제 고소사건을 고소사건으로 수리하지 아니하고 진정사건으로 수리하여 내사한 후 검찰 내부적으로 공람종결처분을 내렸습니다. 이 경우 제가 평등권 및 재판진술권 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 진정 또는 내사종결처분은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다는 것이 헌법재판소의 견해입니다. 즉, 헌법재판소는 “진정(陳情)에 기하여 이루어진 내사사건(內査事件)의 종결처분은, 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 아니하고, 따라서 그 처리결과에 불만이 있으면 따로 고소 또는 고발을 할 수 있는 것으로서 진정인의 권리행사에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로, 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없고, 그렇다면 피청구인의 내사종결처분을 대상으로 하여 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 12. 26. 선고 89헌마277 결정, 1995. 12. 28. 선고 93헌마259 결정).\n  (2) 그런데 귀하와 같이 고소를 하였으나 고소로 접수되지 아니하고 진정으로 접수.처리된 경우 이를 진정종결처분으로 볼 것인지, 아니면 귀하의 의사대로 고소로 볼 것인지 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 헌법재판소의 헌법재판관 9명 중 5명의 인용의견(認容意見 : 고소사건진정종결처분을 취소하여야 한다는 의견)은 “피청구인이 자의적인 판단에 의하여 청구인의 적법한 고소를 고소사건으로 수리하지 아니하고 진정사건으로 수리하여 공람종결처분한 것은 현행법이 전혀 예정하고 있지 아니한 간이절차를 창설한 것이 되어 현행법이 명문으로 간이처리절차를 둔 취지를 몰각한 것일 뿐만 아니라, 고소인의 권리보호에 관한 규정을 형해화(形骸化)하는 것으로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 아니할 수 없으므로 취소되어야 한다.”라고 하였으나, 4명의 기각의견(棄却意見 : 고소사건진정종결처분을 취소할 수 없다는 의견)은 “청구인의 고소사건을 적법한 절차에 따라 고소사건으로 처리하지 아니하고 단순히 진정사건으로 보아 공람종결처분을 한 것은 부당하다고 아니할 수 없으나, 청구인의 고소사건은 피청구인이 고소사건으로 수리하여 처리하였다고 하더라도 공소를 제기할 사건으로 보이지 아니하므로 피청구인의 그 진정종결처분으로 인하여 청구인의 재판절차진술권과 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.”라고 하여 인용의견에 찬성한 재판관은 5인이어서 다수의견이기는 하지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원의 인용결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 청구인의 심판청구를 기각 할 수밖에 없으므로 기각한다고 한 사례가 있으며(헌법재판소 1999. 1. 28. 선고 98헌마85 결정), “청구인의 고소사건을 적법한 절차에 따라 고소사건으로 처리하지 아니하고 단순히 진정사건으로 보아 공람종결처분을 한 것은 부적합하다고 보여지나, 위 고소사건은 피청구인이 고소사건으로 수리하여 조사 후 처리하였다 하더라도 공소를 제기할 사건으로 보이지 아니하므로 피청구인의 위 진정종결처분으로 인하여 청구인의 재판절차진술권과 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.”라고 하여 진정종결처분취소신청을 기각한 사례(인용의견 4인, 기각의견 5인이었음)가 있습니다(헌법재판소 2000. 11. 30. 선고 2000헌마356 결정).\n  (4) 따라서 고소사건을 진정사건으로 수리하여 공람종결처분한 경우, 그 사건이 고소사건으로 수리하여 조사 후 처리하였다고 하여도 공소를 제기할 사건으로 보여지지 않는 경우에는 진정종결처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하여도 인용되지 않을 것으로 보입니다.", "id": "1766"}
{"title": "검사의 석방지휘 지체 시 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 사기죄로 구속되어 재판을 받다가 항소심에 이르러 무죄판결을 받았습니다. 이에 변호인 甲은 제가 무죄판결을 받은 날 오후 교도소장 乙에게 저를 지체 없이 석방할 것을 요구하였으나, 乙은 검사의 석방지휘 없이는 미결수용자를 석방할 수 없다는 이유로 이를 거부하였고, 몇 시간 뒤에서야 검사의 석방지휘서가 도착하여 비로소 석방될 수 있었습니다. 법원에서 저에게 무죄판결을 선고하였는데도 불구하고 교도소장이나 검사가 저를 즉시 석방하지 아니하고 계속 구금한 행위는 신체의 자유를 침해한 것이라고 할 것인데, 이에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 귀하의 청구 중 검사에 대한 부분을 먼저 보면, 헌법재판소는 이와 유사한 사안에서 “검사는 피고인을 구금하는 사실행위를 행하는 기관이라고 볼 수 없고, 구속영장의 집행으로 피고인을 구속.구금하는 사실행위는 교도소장이 행하는 것이다. 따라서 검사가 무죄판결의 선고로 구속영장의 효력이 상실되었음에도 불구하고 청구인을 구속 내지 감금한 사실행위는 존재하지 아니하므로 이 부분 헌법소원심판청구는 부적법하다.”라고 하였는바(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 95헌마247 결정), 이 경우에는 헌법소원심판청구의 요건인 ‘공권력의 행사’가 존재한다고 볼 수 없어 부적법하다는 취지인 것입니다.\n  (2) 다음으로 교도소장 乙에 대한 부분을 보면, 교도소장은 피고인을 구금하는 사실행위를 하는 기관이기 때문에 공권력의 행사가 없다고 할 수는 없으나, 귀하의 경우와 같이 이미 석방된 후에도 헌법소원심판을 구할 실익이 있는지는 의문입니다. 이에 관하여 판례는 “헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하여 주는 제도이므로 사실관계 또는 법률관계 등의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료됨으로써 그 침해의 원인이 된 공권력의 행사 등을 취소할 실익이 없게 된 경우에는 원칙적으로 권리보호의 이익이 없는 것이다. 다만, 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다거나 헌법질서의 수호.유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 권리보호의 이익을 인정하는 것이 우리 재판소의 견해이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정, 1997. 3. 27. 선고 92헌마273 결정, 2000. 4. 27. 선고 98헌마6 결정).\n  (3) 따라서 귀하와 같은 경우에는 권리보호의 이익이 없을 것으로 보입니다. 검찰은 현재 무죄판결을 받은 피고인에 대한 수갑, 포승, 족쇄 등 계구의 사용을 금지하고 완전히 자유인으로서 석방에 필요한 절차를 받도록 하고 있으므로, 귀하와 같은 불이익을 입는 사례가 더 이상 없을 것입니다.", "id": "1767"}
{"title": "수사기록 등사거부처분에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 甲으로부터 甲소유의 건물을 매수하고 계약금 및 중도금을 지불하였습니다. 그런데 甲은 그 명의의 등기가 남아 있음을 기화로 乙에게 그 소유의 건물을 매도하고 소유권이전등기까지 경료하였습니다. 그래서 저는 그 진상을 조사하여 처벌하여 달라는 취지로 검찰청에 진정(陳情)을 하였는데, 검찰청에서 혐의가 없다는 이유로 내사종결처분을 하였습니다. 그러나 저는 도저히 납득할 수 없어 진정사건기록일체의 등사를 신청하였으나, 검찰청에서는 제가 제출하지 아니한 서류 및 제가 아닌 다른 사람에 대한 진술조서의 등사를 거부하였습니다. 이 경우 제가 헌법소원심판을 청구하여 진정사건기록일체를 등사할 수는 없는지요?", "answer": "(1) 먼저 검사의 이 사건 등사거부처분이 공권력의 행사로 볼 수 있는 행정처분인지 여부를 검토하면, 헌법재판소는 이와 유사한 사안에서 “검찰보존사무규칙에서 사건관계인 등이 재판확정기록, 불기소사건기록 및 진정.내사사건기록 등에 대하여 일정범위의 열람, 등사를 청구할 수 있도록 규정하고, 위와 같은 청구가 있는 경우 검사는 그 허가여부를 결정하여 서면으로 통지할 의무를 지도록 규정함으로써, 국민의 열람, 등사청구가 있는 경우, 기록보관 검찰청이 일정한 처분을 하여야 한다고 규정한 실정법상의 근거가 명백히 마련되어 국민에게 진정사건기록의 열람, 등사를 청구할 권리 내지 법에 정하여진 절차에 따라 그 허부(許否)의 처분을 행할 것을 요구할 수 있는 법규상의 지위가 부여되었고, 또한 법원에서도 무혐의 처분된 기록에 대한 열람, 등사거부처분의 취소를 명하는 재판을 하여 열람, 등사거부처분에 대한 취소소송을 인정하기 시작하였기 때문에, 등사거부처분은 그 취소를 구할 수 있는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아야 한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 94헌마77 결정, 2000. 2. 24. 선고 99헌마96 결정). 따라서 검사의 이와 같은 거부처분은 행정권의 작용으로서 헌법소원심판의 대상이 된다고 하였습니다.\n  (2) 그런데「헌법재판소법」제68조제1항단서는 헌법소원심판청구를 함에 있어 “다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 하여 ‘보충성의 원칙’을 요구하고 있습니다. 귀하의 경우 헌법소원심판 외에 다른 구제절차가 있는지를 검토하면 헌법재판소의 위 결정은 “이 사건 등사거부처분은 행정처분성이 명백히 인정되므로, 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우도 아니며, 열람, 등사거부처분의 취소를 구하는 행정쟁송을 통하여 전심절차로 권리가 구제될 수 있는 길도 열려있기 때문에 보충성의 원칙에 대한 예외를 인정할 특단의 사정이 있다고 볼 수 없다.”라고 하여 진정사건기록의 등사거부처분에 대하여 사전구제절차를 거칠 것을 요구하고 있습니다.\n  (3) 결국 귀하가 이 사건 등사거부처분의 취소를 구하는 행정쟁송을 제기하지 않고 곧바로 헌법소원심판을 청구한다면 부적법한 것으로 각하 될 것으로 보입니다.", "id": "1768"}
{"title": "불기소처분에 대한 고발인의 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "제 아들 甲은 병원에서 수술을 받던 중 의사 乙의 업무상과실로 인하여 하반신이 마비되었습니다. 그래서 저는 乙을 업무상과실치상죄로 고발하였으나, 검사는 乙에게 과실이 없었다는 이유로 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였고, 저는 이에 불복하여「검찰청법」소정의 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되었습니다. ‘혐의 없음’ 결정을 내린 검사를 상대로 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 하고자 하는데, 이와 같은 경우에도 헌법소원심판청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 헌법소원심판의 청구인은 공권력행사에 대하여 자신이 직접 법적으로 관련되어야 하며, 이것을 ‘자기관련성(自己關聯性)’이라고 합니다.\n  (2) 헌법재판소는 “헌법재판소법 제68조 제1항에 규정된 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자’는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하므로 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방이 청구인적격이 있으나, 공권력의 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력의 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 있고, 반대로 타인에 대한 공권력의 작용이 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자에게는 자기관련성이 인정되지 않는다.”라고 하여 자기관련성이 헌법소원심판청구의 요건이 되는 점을 분명히 하였습니다(헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 91헌마233 결정).\n  (3) 나아가 헌법재판소는 “어떠한 경우에 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 무엇보다도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 직접적인 수규자(受規者)에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.”라고 하였으며(헌법재판소 1997. 9. 25. 선고 96헌마133 결정), “단체는 원칙적으로 단체자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없으며, 고발인은 범죄사실에 대한 직접 피해자가 아니므로 불기소처분 자체로 인하여는 그 자신의 헌법상 보장된 기본권을 직접 침해받은 바가 없어 자기의 기본권의 침해가 있었음을 전제로 자기관련성을 내세워 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 6. 25. 선고 95헌마100 결정).\n  (4) 결국 귀하는 고소인이 아닌 고발인으로서 의료사고의 직접적인 법률상의 피해자가 아니기 때문에 헌법상 재판절차진술권(헌법 제27조제5항)의 주체라고 할 수 없고 검사의 불기소처분으로 인하여 자기의 헌법에 보장된 기본권을 직접 침해받은 것이 아니므로 불기소처분에 대하여 자기관련성이 인정될 수 없는 것입니다. 따라서 귀하의 청구는 부적법한 것으로 각하결정을 면할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1769"}
{"title": "불기소처분에 대한 형식상 고소인의 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저희 남편 甲은 乙과의 사이에서 토지인도청구소송을 하고 있었는데, 이 사건의 증인으로 출석한 丙이 사실과 다르게 위증하여 결국 패소하였습니다. 저는 丙을 위증죄로 고소하였으나 검사는 丙에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 내려 제가 다시 「검찰청법」소정의 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되었습니다. 저는 고소인의 지위에서 검사의 불기소처분으로 인하여 헌법상의 권리인 재판절차진술권 및 평등권 등의 침해를 받았음을 이유로 헌법소원심판을 청구하고자 하는데, 이러한 청구가 가능한지요?", "answer": "(1) 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 ‘자기관련성(自己關聯性)’이 인정되어야 하고, 검사의 불기소처분을 다투는 헌법소원심판에 있어서는 범죄의 직접적인 법률상 피해자가 아닌 ‘고발인’은 특별한 사정이 없는 한 자기관련성이 인정되지 아니하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다는 것이 헌법재판소의 확립된 견해입니다(헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 89헌마145 결정, 1998. 6. 25. 선고 95헌마100 결정).\n  (2) 귀하는 丙을 고소하였기 때문에 형식상 ‘고소인’이라고 할 수 있습니다. 그러나 고소와 고발은 당사자의 의사나 수사기관의 의사에 의하여 정해지는 것이 아니라, 당해인이 범죄의 법률상 피해자인가 여부에 따라 정해지는 것이기 때문에 귀하의 경우와 같이 위증으로 인하여 피해를 입은 사람의 처(妻)에 불과한 때에는 ‘고소인’이 아닌 ‘고발인’으로 취급하여야 하는 것이 아니냐는 의문이 있을 수 있습니다.\n  (3) 헌법재판소 판례를 보면 “위증행위로 말미암아 직접 피해를 입는 소송의 당사자가 아니고 위증행위로 인하여 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적으로 영향 받을 뿐인 사람이라면 검사의 불기소처분으로 말미암아 자신의 기본권이 침해받았다고 할 수 없으므로 그가 제기한 헌법소원심판청구는 부적법한 것으로 보아야 한다. 비록 청구인이 자기의 이름으로 위증의 범행에 관하여 위증이 행해진 사건의 원고와 함께 고소를 하고 그에 관한 검사의 혐의 없음 불기소처분에 대하여 항고.재항고를 한 사실이 있다고 하더라도 그 위증범행에 관한 한 청구인의 고소는 고소권이 없는 자에 의한 고소이므로 고소로서의 효력이 생길 수 없고 단지 고발인에 의한 고발로서의 효력이 있을 따름이다. 그런데 검사의 혐의 없음 불기소처분에 대하여 고발인은 이에 불복하여 자기의 기본권이 침해되었음을 이유로 자기관련성을 내세워 헌법소원심판청구를 할 수 없다는 것이 당 재판소의 확립된 판례이므로(헌법재판소 1992. 7. 23. 선고 91헌마81 결정), 이 사건 심판청구는 부적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 96헌마390 결정).\n  (4) 따라서 귀하는 ‘고소인’이 아닌 ‘고발인’이므로 귀하의 헌법소원심판청구는 부적법한 것으로 각하결정을 면하기 어려울 것으로 보입니다. 한편, 형사소송법의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1770"}
{"title": "형사피해자도 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저희 아들 甲은 얼마 전 오토바이를 운전하다가 맞은 편에서 주행하던 버스와 충돌하여 사망하였습니다. 그런데 이를 수사한 검사는 버스기사 乙에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 내렸습니다. 저는 비록 교통사고의 직접 피해자라고는 할 수 없지만 아들을 잃어 정신적, 경제적으로 커다란 타격을 받았는데, 제 이름으로 위 불기소처분에 대한 헌법소원심판을 청구하는 것이 가능한지요?", "answer": "(1) 일반적으로 형사사건의 ‘고소인’은 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, ‘고발인’은 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 합니다. 이러한 구별을 두는 이유는 고소인은 범죄의 직접적인 법률상 피해자이기 때문에 헌법상 재판절차진술권(헌법 제27조 제5항)이 인정되고 검사의 자의적인 불기소처분으로 인하여 이를 행사할 기회를 잃게 되었으므로 기본권을 침해받았다고 할 수 있으나, 범죄의 고발은 어느 누구나 할 수 있는 것으로서 고발인에게는 고소인과 같은 재판절차진술권이 주어지지 않기 때문에 불기소처분으로 인하여 직접 자신의 헌법상 권리를 침해받았다고 할 수 없기 때문입니다.\n  (2) 그런데 범죄의 직접적인 법률상 피해자라면 반드시 고소를 하지 않더라도 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이므로 결국 문제는 헌법상 재판절차진술권의 주체가 되는 ‘법률상 피해자’의 범위라고 할 것입니다.\n  (3) 헌법재판소의 판례를 보면, “헌법소원심판은 청구인 자신이 직접 그리고 현재 헌법상 보장된 기본권을 침해당한 경우에 이를 청구할 수 있다. 따라서 청구인이 검사의 ‘혐의 없음’ 불기소처분으로 말미암아 헌법상 보장된 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하여 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있기 위해서는 헌법 제27조 제5항에 의하여 재판절차진술권이 보장되는 형사피해자이어야 하고(헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 89헌마145 결정), 헌법 제27조 제5항에 정한 형사피해자의 개념은, 헌법이 위와 같이 재판절차진술권을 독립된 기본권으로 인정한 본래의 뜻에 미루어, 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 피해자개념에 한정하여 결정할 것이 아니라 형사실체법상으로는 직접적인 보호법익의 향유주체로 해석되지 않는 자라 하더라도 문제된 범죄행위로 말미암아 법률상 불이익을 받게 되는 자의 뜻으로 풀이하여야 할 것이다(헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 90헌마91 결정). 그런데 청구인들은 이 사건 교통사고로 사망한 자의 부모로서 형사소송법상 고소권자의 지위에 있을 뿐만 아니라(형사소송법 제225조 제2항), 비록 교통사고처리특례법의 보호법익인 생명의 주체는 아니라고 하더라도 위 교통사고로 위 망인이 사망함으로써 극심한 정신적 고통을 받은 법률상 불이익을 입게 된 사람임이 명백하므로 헌법상 재판절차진술권이 보장되는 형사피해자의 범주에 속한다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 92헌마48 결정, 2002. 9. 19. 선고 2002헌마77).\n  (4) 따라서 귀하는 비록 乙을 고소한 사실이 없다고 하더라도 헌법 제27조제5항 소정의 ‘형사피해자’이므로 헌법소원심판을 청구하여 검사의 불기소처분의 취소를 구할 수 있을 것입니다.", "id": "1771"}
{"title": "주주총회 의사록이 위조된 경우 주주가 형사피해자에 해당되는지 여부", "question": "저는 甲회사의 주식 중 40퍼센트를 소유하고 있는 주주입니다. 그런데 甲회사의 대표이사 乙은 저를 회사경영으로 배제하기 위하여 주주총회의사록과 이사회의사록상 이사인 丙 등의 명의를 위조하여 이를 근거로 회사의 본점 소재지를 다른 곳으로 이전하였습니다. 뿐만 아니라 乙은 회사의 공금을 개인용도로 사용하여 횡령까지 하였습니다. 저는 乙을 사문서위조 등으로 형사고소 하였으나 검사는 乙에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였고, 이에 불복하였으나 모두 기각되었습니다. 제가 위 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구하는 것이 가능한지요?", "answer": "(1) 헌법소원심판청구인은 원칙적으로 자신의 기본권이 직접 침해당한 경우라야 헌법소원을 제기할 수 있습니다. 즉, 청구인은 공권력작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어야 합니다. 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원심판에 관하여 보면, 헌법 제27조제5항 소정의 ‘형사피해자’는 검사의 불기소처분으로 말미암아 자신의 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하여 헌법소원심판을 청구할 수 있지만, 형사피해자가 아닌 경우에는 비록 범죄로 인하여 경제적, 감정적 피해를 입었다고 하더라도 헌법소원심판을 청구하여 검사의 불기소처분의 취소를 구할 자격이 없는 것입니다.\n  (2) 헌법재판소의 관련 판례를 보면, “이 사건 문서위조죄의 피위조자는 청구인이 아닌 제3자이고, 횡령죄의 피해자도 역시 청구인이 아닌 청구외 주식회사라고 할 것이나, 청구인은 위 회사주식의 40%를 보유하고 있는 자로서 회사의 주주총회의사록이나 이사회회의록이 불법으로 작성, 회사의 운영이 불법으로 되고 있다면 주주인 청구인도 피해자로 볼 수 있다고 할 것이고, 특히 이 사건 수사기록에 의하면, 피위조자 중 1인은 청구인의 주식일부를 명의신탁 받은 자로서 청구인에게 자신의 인장의 사용을 맡겨 놓은 사람인데, 청구인의 허락 없이 동인의 인장이 날인되어 있다고 청구인이 주장하고 있다는 점에서 더욱 그러하다. 그리고 주식회사 임원의 업무상 횡령의 경우 회사의 주주도 헌법소원을 제기할 수 있는 피해자라는 것이 헌법재판소의 판례이므로(헌법재판소 1991. 4. 1. 선고 90헌마65 결정), 청구인에게 이 사건 헌법소원의 청구인적격은 인정된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 93헌마47 결정).\n  (3) 따라서 귀하의 헌법소원심판청구는 적법한 것이라고 할 것입니다.", "id": "1772"}
{"title": "고소하지 않은 형사피해자도 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "저는 甲으로부터 폭행을 당하였습니다. 그런데 이를 목격한 이웃주민 乙이 112신고를 하여 저와 甲은 경찰서에서 조사를 받게 되었고 이후 검찰로 사건이 송치되었으나, 검사는 甲의 혐의를 인정할 수 없다는 이유로 불기소처분을 하였습니다. 저는 이에 불복하여 항고를 제기하고자 하였으나, 검찰청직원은 이 사건이 인지사건으로 처리되었기 때문에 항고를 제기할 수 없다고 합니다. 저로서는 검사의 불기소처분을 취소할 수 있는 방법이 없는지요?", "answer": "(1)「검찰청법」제10조 제1항 및 제3항에 의한 항고 및 재항고는 고소인 또는 고발인만이 청구할 수 있는 것이므로, 귀하의 경우는 항고 및 재항고의 구제절차를 밟을 수는 없을 것으로 보입니다.\n  (2) 그러나 귀하는 다음의 두 가지 방법을 통해 검사의 불기소처분을 다툴 수 있을 것으로 보입니다. 첫째, 귀하는 다시 甲을 고소하여 적극적으로 증거자료를 제출하여 실체적 진실을 밝힘으로써 검사의 처분이 변경되도록 노력하고, 그럼에도 불구하고 동일한 불기소처분이 있는 경우 그에 대하여「검찰청법」이 정한 항고 및 재항고의 사전구제절차를 거친 후, 항고 및 재항고가 기각될 경우 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것입니다. 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원에 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다(구체적인 내용은 사례 19번 답변 참조). 둘째, 귀하는 고소인 또는 고발인은 아니나 여전히 범죄로 인한 피해자이므로 귀하에게는 재판절차진술권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것입니다(헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 92헌마48 결정).\n  (3) 또한, 헌법재판소는 “범죄로 인한 피해자는 그 범죄에 대하여 고소를 한 바가 없다고 하더라도 그 피의자에 대한 검사의 무혐의 불기소처분에 대하여 형사피해자의 재판절차진술권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 자격이 있고, 이 경우 그는 고소인이 아니어서 불기소처분에 대하여 항고 및 재항고로 구제 받을 방법이 없으므로 불기소처분을 대상으로 하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 98헌마292 결정).\n  (4) 그러므로 귀하는 다른 절차를 경유하지 않고 바로 검사의 甲에 대한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1773"}
{"title": "사전구제절차를 경유하여야 하는 경우 헌법소원심판청구기간", "question": "저는 얼마 전 세무서장 甲으로부터 소득세부과처분을 받았습니다. 저는 이에 불복하여 행정법원에 행정소송을 제기하였으나 제소기간이 경과되었다는 이유로 각하판결을 받아 확정되었습니다. 이에 저는 가능한 사전절차를 경유하였으니 헌법소원심판을 청구하고자 하는데, 헌법소원심판에도 제소기간이 있는지요?", "answer": "(1)「헌법재판소법」제69조 제1항은 “제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지 받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다.”라고 규정하여 헌법소원심판청구기간을 정하고 있습니다. 그리고 여기서 ‘그 사유가 있음을 안 날’의 의미에 관하여 판례를 보면 “적어도 공권력의 행사에 의한 기본권침해의 사실관계를 특정할 수 있을 정도로 현실적으로 인식하여 심판청구가 가능한 경우를 뜻한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 89헌마31 결정).\n  (2) 행정처분 등을 다투는 경우에 있어서는 헌법소원심판을 청구하기 이전에 행정쟁송절차를 거쳐야 하고 그 최종결정을 통지 받은 날로부터 30일 이내에 헌법소원심판을 청구하면 됩니다. 그런데 귀하의 경우에는 행정소송의 제소기간이 도과하였다는 이유로 각하되었다는 것입니다. 헌법재판소는 ‘다른 법률에 의한 구제절차’는 ‘적법한 구제절차’를 의미한다고 하고 있으며(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 91헌마47 결정), “구제절차의 하나라고 할 수 있는 행정소송을 제기하였으나 행정소송사항이 아니라는 이유로 소각하판결을 받은 경우는 물론, 행정소송사항에 해당하더라도 제소기간 등의 제척기간을 도과하였다는 이유로 소각하판결을 받은 경우에도, 특단의 사정이 없는 한 그 각하판결을 기준으로 하여 헌법재판소법 제69조 제1항 단서에 정한 30일의 청구기간을 적용하여서는 아니 될 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1995. 2. 24. 선고 95헌마54 결정).\n  (3) 따라서 귀하의 경우에는 귀하가 위법한 부과처분을 받았음을 안 날로부터 90일, 부과처분이 있은 날로부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 할 것으로 보입니다.", "id": "1774"}
{"title": "공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판청구기간", "question": "저는 가구소매업에 종사하고 있는데 가구제조회사인 甲과 대리점계약을 체결하고 각종 가구류를 제공받아 판매하여 왔습니다. 그런데 甲은 갑자기 아무런 이유도 없이 대리점계약을 일방적으로 해지하여 저는 공정거래위원회에 이를 시정하여 줄 것을 탄원하였으나 공정거래위원회는 甲에게 시정명령과 약간의 과징금을 부과하였을 뿐 甲을 고발하지는 않았습니다.「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따르면 공정거래위원회의 고발이 없으면 형사소추가 불가하다고 하는데, 이 경우 저는 공정거래위원회가 고발을 하지 않은 것에 대하여 헌법소원심판을 청구하고자 합니다. 그 청구기간은 어떻게 되는지요?", "answer": "(1) 공정거래위원회의 고발권불행사는 헌법소원심판의 대상이 될 수 있습니다. 그런데 공권력의 불행사를 대상으로 하는 헌법소원심판에서의 청구기간에는 특이한 점이 있습니다.\n  (2) 헌법재판소는 “헌법재판소법 제69조에서는 헌법소원 전반에 관한 청구기간을 규정하고 있기 때문에 공권력의 불행사에 대한 헌법소원도 청구기간의 제한이 있는 것이 아닌가 하는 의문이 있으나 공권력의 행사는 그 행사가 있는 때 기본권침해행위는 종료하고 그 위법상태가 계속될 수 있음에 비하여 공권력의 불행사는 그 불행사가 계속되는 한 기본권침해의 부작위가 계속된다 할 것이므로, 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약이 없이 적법하게 청구할 수 있다 할 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 89헌마2 결정).\n  (3) 또한 ‘진정입법부작위(전혀 입법이 되어 있지 않은 경우)’에 대한 헌법소원심판청구는 청구기간의 제한을 받지 않는다고 하였습니다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 결정). 다만, ‘부진정입법부작위(입법이 불완전.불충분하게 규율된 경우)’에 대한 헌법소원은 헌법재판소법 소정의 청구기간 내에 제기하여야 한다고 하였습니다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 99헌마76 결정).\n  (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 언제든지 헌법소원심판을 청구할 수 있을 것으로 보입니다. 다만, 형사소추에는 공소시효의 제한이 따르는 것이기 때문에 甲의 죄에 대한 공소시효가 만료되기 전에 헌법소원심판을 청구하여야 할 것입니다.", "id": "1775"}
{"title": "법령에 대한 헌법소원심판청구기간의 기산점", "question": "법령을 심판대상으로 하여 헌법소원을 제기할 경우, 헌법소원을 제기하여야 하는 청구기간의 제한이 있다고 하는데, 그러한 제한이 있다면 그 청구기간의 기산점은 어느 시점을 기준으로 산정하여야 하는지요?", "answer": "(1) 법률에 대한 헌법소원에 있어서 제소기간과 ‘사유가 발생한 날’의 의미에 관하여 종래의 판례는 “법률에 대한 헌법소원의 제소기간은 그 법률의 공포와 동시에 기본권침해를 당한 자는 그 법률이 공포된 사실을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내에, 아니면 법률이 공포된 날로부터 180일(현행 1년) 이내에, 그렇지 아니하고 법률공포 후 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 비로소 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내에, 아니면 그 ‘사유가 발생한 날’로부터 180일(현행 1년) 이내에 헌법소원을 제기하여야 할 것이고, 위 ‘사유가 발생한 날’은 당해 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실침해 하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제 요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 결정).\n  (2) 그런데 헌법재판소는 이후 견해를 변경하여 “법령에 대한 헌법소원의 청구기간도 기본권을 침해받은 때로부터 기산하여야 할 것이지 기본권을 침해받기도 전에 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제 요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때로부터 기산할 것은 아니므로, 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일(현행 1년) 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일(현행 1년) 이내에 청구하여야 할 것이고, 기본권의 침해가 확실히 예상되는 때부터 청구기간을 기산하면 청구기간의 기산점이 불명확할 뿐만 아니라 청구기간을 단축하는 결과가 되어 국민에게 불리하고, 기본권의 침해가 확실히 예상되는 때에는 이미 헌법판단에 적합할 정도의 실체적 요건이 성숙한 것으로 본다는 취지의 이른바 상황성숙성이론은, 법령에 대한 헌법소원을 기본권침해를 받은 때를 기다렸다가 청구하라고만 요구한다면 기본권구제의 실효성을 기대할 수 없는 경우가 있으므로, 헌법소원의 적법요건 중 하나인 현재성 요건과 관련하여 구체적인 기본권의 침해가 있기 전이라도 그 침해가 확실히 예상될 때에는 미리 헌법소원을 청구할 수 있도록 하여 국민의 기본권보장의 실효성을 높이자는 것으로서, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 기산점과 관련하여 이를 적용할 것은 아닌 것이다. 따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 기산점에 관하여 기본권의 침해가 확실히 예상되는 때로부터 청구기간을 기산한다는 취지로 판시한 의견(헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 결정, 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정 등)은 이를 변경하기로 한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 93헌마198 결정, 1999. 9. 14. 선고 99헌마487 결정, 2002. 3. 28. 선고 2000헌마725 결정).\n  (3) 그리고 법령이 시행된 이후에 법령을 위반하여 행정관청으로부터 업무정지처분을 받은 경우 그 법령에 대한 헌법소원심판청구기간의 기산점에 관하여 판례는 “법령에 대한 헌법소원은 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일(현행 1년) 이내에 청구하여야 하는데, 법령을 위반하였다는 이유로 업무정지처분을 받았으므로 늦어도 이때는 이 사건 법령조항에 의하여 자신의 기본권이 침해되었음을 알았다고 할 것이고, 그때부터 60일(현행 90일) 이내에 헌법소원심판청구를 하였어야 한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1999. 11. 25. 선고 97헌마188 결정).\n  (4) 법령이 종전에 허용하던 영업을 금지하는 규정을 신설하면서 부칙에서 유예기간을 둔 경우 그 법령에 대한 헌법소원심판청구기간의 기산점에 관하여는 “개정된 법령이 종전에 허용하던 영업을 금지하는 규정을 신설하면서 부칙에서 유예기간을 둔 경우에, 그 법령시행 전부터 영업을 하여 오던 사람은 그 법령 시행일에 이미 유예기간 이후부터는 영업을 할 수 없도록 기간을 제한 받은 것이므로 그 법령시행일에 부칙에 의한 유예기간과 관계없이 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 98헌마480 결정).", "id": "1776"}
{"title": "변호사선임비용이 없는 경우 헌법소원심판청구 방법", "question": "저는 국가기관의 공권력행사에 의한 기본권 침해를 이유로 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하려고 합니다. 그런데 헌법소원심판의 청구와 수행에는 변호사강제주의가 적용되어 변호사를 대리인으로 선임하지 않고 헌법소원을 청구하는 것이 불가능하다고 합니다. 저처럼 변호사를 선임할 만한 경제적 능력이 없는 사람은 결국 기본권의 침해에 대하여 구제 받을 방법이 없나요?", "answer": "(1) 헌법재판소법 제70조에 의하면 국선대리인제도를 두어 헌법소원심판청구에서 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 국고에서 그 보수를 지급하는 국선대리인을 선정해 주도록 하고 있습니다. 따라서 귀하가 국선대리인의 선임을 원한다면 헌법소원심판청구서와 함께 국선대리인선임신청서를 제출하여 국가에서 지정하는 변호사를 통하여 헌법소원심판을 청구할 수 있습니다. 이 때 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없음을 소명하는 자료를 첨부하여야 하며, 당사자의 무자력에 대한 소명이 부족한 경우이거나 헌법소원심판청구 자체가 청구기간의 도과 등으로 부적법한 경우에는 국선대리인 선임신청이 기각될 수 있습니다.\n  (2) 한편, 헌법재판소국선대리인의선임및보수에관한규칙 제4조제1항은 헌법재판소법 제70조제1항에서 규정한 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 자의 기준을 다음과 같이 예시하고 있습니다. 1. 월 평균수입이 150만원 미만인 자, 2.「국민기초생활 보장법」에 의한 수급자, 3.「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에 의한 국가유공자와 그 유족 또는 가족, 4. 그 밖에 청구인이나 그 가족의 경제능력에 비추어 보아 변호사를 대리인으로 선임하는 것을 기대하기 어려운 경우 등입니다.\n  (3) 따라서 귀하도 무자력 소명에 필요한 서류를 갖추어 헌법소원심판청구와 동시에 국선대리인 선임신청서를 제출하면 헌법소원심판절차를 거쳐 적절한 구제를 받을 수 있을 것입니다.", "id": "1777"}
{"title": "국선대리인 선임신청 기각결정에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "甲은 헌법재판소에 헌법소원을 제기하려고 하나 변호사비용이 부담스러워, 재력이 없음을 이유로 헌법재판소에 국선대리인 선임신청을 하였으나 기각되었습니다. 이에 甲은 이러한 헌법재판소의 국선대리인 선임신청 기각결정에 대하여 항고나 헌법소원을 제기하려는데, 그것이 가능한지요?", "answer": "(1) 헌법재판소법은 변호사강제주의를 취하고 있으며 헌법소원도 마찬가지입니다(헌법재판소법 제25조제3항). 다만, 헌법소원심판 청구시에 헌법소원심판 청구자가 변호인을 선임할 능력이 없을 경우에 헌법재판소는 당사자의 청구에 의하여 국선대리인을 선임하여 줄 수 있으며, 국선대리인의 선임기준 및 절차는 헌법재판소국선대리인의선임및보수에관한규칙 제4조에 규정되어 있습니다.\n  (2) 甲의 경우에는 본인이 그 선임기준이 됨을 입증하지 못한 것으로 보이는바, 이 경우 즉시항고나 헌법소원이 별도로 인정되는지 문제가 됩니다. 헌법소원은 다른 구제수단을 모두 거친 후에 인정되는 보충성의 원칙과 최후수단성이 인정되고 또한 최후의 기관으로 더 이상의 상급심이 없는 기관으로서 헌법재판소가 행한 당해 결정은 자기기속력 때문에 이를 취소 또는 변경할 수 없는 것입니다.\n  (3) 또한, 헌법재판소법상에 항고제도가 없고, 헌법재판소의 국선대리인선임신청 기각결정에 대한 헌법소원심판청구는 헌법재판소의 결정을 대상으로 한 것이므로 부적법하다는 헌법재판소결정도 있어 甲의 구제절차는 없는 것으로 보입니다(헌법재판소 1989. 7. 10. 선고 89헌마144 결정, 1989. 7. 28. 선고 89헌마141 결정, 1993. 2. 23. 선고 93헌마32 결정, 1995. 11. 2. 선고 94헌아7 결정).\n  (4) 따라서 다른 변호사를 대리인으로 선임하여야 할 것이고, 만약 그렇지 못할 경우에는 헌법재판소법 제72조제3항제3호에 의하여 각하될 것이므로 유의하시기 바랍니다.", "id": "1778"}
{"title": "헌법소원심판청구를 취하하면 헌법소원심판절차가 종료되는지 여부", "question": "저는 헌법소원심판청구를 제기하였으나 제기된 헌법소원심판청구를 취하하려고 합니다. 이 경우 제가 헌법소원심판청구를 취하하면 헌법소원심판절차가 종료되는지요?", "answer": "(1)「헌법재판소법」제40조제1항은 “헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제40조제2항은 “제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「민사소송법」제266조제1항은 “소(訴)는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제267조제1항은 “취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 헌법소원심판청구가 취하되면 헌법소원심판절차가 종료되는지에 관하여 판례는 “헌법재판소법이나 행정소송법이나 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조(현행 민사소송법 제266조)는 검사가 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판절차에 준용된다고 보아야 한다. 따라서 청구인들이 헌법소원심판청구를 취하하면 헌법소원심판절차는 종료되며, 헌법재판소로서는 헌법소원심판청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는 것인지 여부에 대하여 판단할 수 없게 된다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1995. 12. 15. 선고 95헌마221, 233, 297 결정).\n  (3) 권한쟁의심판절차에 소의 취하에 관한「민사소송법」제266조가 준용되는지에 관하여도 판례는 “헌법재판소법 제40조제1항은 ‘헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다.’라고 규정하고, 헌법재판소법 제40조제2항은 ‘제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.’라고 규정하고 있다. 그런데 헌법재판소법이나 행정소송법에 권한쟁의심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조(현행 민사소송법 제266조)는 이 사건과 같은 권한쟁의심판절차에 준용된다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌라1 결정).\n  (4) 따라서 위 사안에서도 귀하가 헌법소원심판청구를 취하하면 귀하가 제기한 헌법소원심판청구절차는 종료될 것으로 보입니다.", "id": "1779"}
{"title": "기존 판례에 비추어 패소가 예견될 때 보충성의 예외가 인정되는지 여부", "question": "저는 제가 소유하던 토지를 甲에게 양도하였는데, 세무서장 乙은 이에 대해 양도소득세 500만원을 부과.고지하였습니다. 하지만 乙의 양도소득세부과처분은 잘못된 양도가액산출방법에 따라 정해진 것으로서 행정소송을 통하여 다투고자 하였으나, 변호사의 말에 따르면 기존의 판례에 비추어 제 주장이 받아들여질 가능성이 거의 없다고 합니다. 이에 저는 곧바로 헌법소원심판을 청구하고자 하는데 이 경우 가능한지요?", "answer": "(1) 헌법재판소법 제68조제1항단서는 “다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 ‘보충성의 원칙’을 규정하고 있습니다. 따라서 행정처분에 대해서는 원칙적으로 행정쟁송절차를 거치고 나서야 헌법소원심판청구가 가능한 것입니다.\n  (2) 그런데 문제는 기존의 확립된 대법원 판례에 따를 때 법원의 판결에 의해 기본권 침해가 구제될 가능성이 없는 경우에도 반드시 사법절차를 거치도록 하여야 하는가 라는 점입니다.\n  (3) 헌법재판소는 “헌법소원심판청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 그 예외를 인정하는 것이 청구인에게 시간과 노력과 비용의 부담을 지우지 않고 헌법소원심판제도의 창설취지를 살리는 방법이라고 할 것이다”고 하였습니다(헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 결정).\n  (4) 그러나 귀하의 경우처럼 종래 확립된 대법원의 판례에 비추어 행정소송을 통해서 권리구제를 받을 가능성이 없는 경우에 보충성의 원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는지에 대해 헌법재판소는“대법원의 확립된 판례에 비추어 패소할 것이 예견된다는 점만으로는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없어 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.”(헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 97헌마285 결정, 헌법재판소 2010. 4.29. 선고 2003헌마283)라고 하여 이러한 경우 보충성의 원칙의 예외를 인정하고 있지 않습니다. 따라서 귀하의 청구는 부적법한 것으로 각하결정을 면하기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1780"}
{"title": "사법권의 작용에 대한 헌법소원심판청구의 보충성원칙", "question": "저는 甲이 저를 상대로 제기한 가옥명도소송에서 패소하였고, 가집행이 선고되었습니다. 그런데 집행관이 강제집행 하는 과정에서 집행영장을 제시하지 않고 직권을 남용하여 제 소유 가옥을 강제철거 하였습니다. 이 경우 제가 헌법소원심판을 청구하여 구제를 받을 수 있는지요?", "answer": "(1) 헌법재판소법 제68조제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하면서, 단서에서는 헌법소원심판청구를 함에 있어 “다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 하여 ‘보충성의 원칙’을 요구하고 있습니다.\n  (2) 귀하가 다투고자 하는 집행관의 행위는 강제집행이라는 사법권의 작용이라고 할 수 있으므로 이는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 할 것입니다. 또한, 위 사안에서 헌법소원심판 외에 다른 구제절차가 존재하지 않는 것인지도 문제되는바, 이에 관하여 판례를 보면 “강제집행 하는 집달관(현재는 집행관)의 강제집행방법이나 집행절차에 관하여 이의가 있는 경우에는 민사소송법 제504조(현행 민사집행법 제16조) 소정의 집행방법에 관한 이의신청을 한 후 집행법원의 재판을 거쳐야 한다”고 하였습니다(헌법재판소 1989. 10. 7. 선고 89헌마203 결정).\n  (3) 따라서 귀하의 헌법소원심판청구는 보충성의 원칙에 위배되어 부적법하므로 각하를 면하기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1781"}
{"title": "헌법소원심판청구의 보충성원칙에 대한 예외가 인정되는 경우", "question": "저는 제가 소유하던 토지를 甲에게 양도하였는데, 세무서장 乙은 이에 대해 양도소득세 500만원을 부과.고지하였습니다. 하지만 乙의 양도소득세부과처분은 잘못된 양도가액산출방법에 따라 정해진 것으로서 행정소송을 통하여 다투고자 하였으나, 변호사의 말에 따르면 기존의 판례에 비추어 제 주장이 받아들여질 가능성이 거의 없다고 합니다. 이에 저는 곧바로 헌법소원심판을 청구하고자 하는데 이 경우 가능한지요?", "answer": "(1) 교도소장의 위와 같은 각 행위가 헌법재판소법 제68조제1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하는 점에는 별다른 의문이 없을 것입니다. 다만, 같은 규정 단서는 “다른 법률구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다”라고 규정하여 이른바 ‘보충성의 원칙’을 요구하고 있기 때문에 甲의 위와 같은 각 행위를 다툴 수 있는 다른 방법이 있는지를 먼저 살펴보아야 하겠습니다.\n  (2) 먼저 甲의 서신발송거부처분에 관하여 살펴보면, 이는 행정권의 작용에 해당하는 것으로서 행정권의 작용에 대해서는 일반적으로 행정심판과 행정소송이라는 절차가 마련되어 있기 때문에 귀하는 먼저 이 절차를 경유하여야 할 것입니다. 판례도 “교도소장의 발송거부행위에 대하여는 행정소송법 및 행정심판법에 의하여 행정소송이나 행정심판이 가능할 것이므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 심판청구부분은 부적법하다”라고 하였습니다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 92헌마144 결정, 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 결정). 다음으로 甲의 서신지연교부행위에 관하여 보면, 이 역시 행정권의 작용에 해당하나 이는 강학상 ‘행정행위’에 해당하는 거부처분과는 달리 ‘권력적 사실행위’에 불과한 것으로서 행정심판 및 행정소송의 대상이 될 수 있는가에 의문이 있습니다.\n  (3) 이에 관하여 위 판례는 “서신검열과 서신의 지연발송 및 지연교부행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 된다고 단정하기도 어려울 뿐 아니라, 설사 그 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정될 가능성이 많아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당한다”라고 하였습니다.\n  (4) 결국 귀하의 헌법소원심판청구 중 서신발송거부처분에 대한 부분은 부적법하지만 서신지연교부행위부분은 적법하다고 하겠습니다. 보다 일반적으로 말하면, 헌법소원심판청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우, 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하거나 우회적 절차를 요구하는 것밖에 되지 않아 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 보충성의 예외로 바로 헌법소원을 제기할 수 있는 것입니다(헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 94헌마60 결정, 1999. 5. 27. 선고 97헌마137 결정).", "id": "1782"}
{"title": "기소유예처분에 대한 헌법소원심판청구 시 공소시효가 완성된 경우", "question": "저는 甲으로부터 허위공문서를 작성하고 행사하였다는 이유로 고발을 당하여 피의자로 조사를 받은 후 검사로부터 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 받았습니다. 그러나 고발인 甲의 항고가 인용됨으로써 고등검찰청의 재기수사명령에 의하여 다시 조사를 받고 피의사실은 인정되나 정상에 참작할 바가 있다고 하여 ‘기소유예’의 불기소처분을 받았습니다. 저는 이러한 검사의 처분에 수긍할 수 없어 헌법소원심판을 청구하여 기소유예처분의 취소를 구하고자 합니다. 현재 위 범죄가 공소시효가 이미 완성되었는데 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 헌법재판소는 검사의 기소유예처분도 공권력의 행사로서 헌법소원심판의 대상이 되고, 검사가 기소편의주의에 따라 소추권을 행사함에 있어 범죄혐의가 없는 사안에 대하여 자의적으로 기소유예처분을 하는 것은 피의자의 평등권 등을 침해하는 것이라고 하고 있습니다(헌법재판소 1991. 4. 1. 선고 90헌마65 결정). 다만, 귀하의 경우와 같이 기소유예처분을 받은 피의사실에 대하여 이미 공소시효가 완성된 경우, 헌법소원심판 청구가 인용되더라도 검사는 다시 ‘공소권 없음’의 불기소 처분을 내릴 수 밖에 없어 헌법소원심판청구의 이익이 있는지 문제됩니다.\n  (2) 헌법재판소는 고소인이 검사의 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구한 사안에서 “헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어야 이를 제기할 수 있는바, 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원에 있어서도 그 대상이 된 범죄에 대한 공소시효가 완성되었을 때에는 권리보호의 이익이 없어 헌법소원을 제기할 수 없으며(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌마185 결정), 또 헌법소원 제기 후에 그 공소시효가 완성된 경우에도 역시 그 헌법소원은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌법재판소 1993. 9. 27. 선고 92헌마284 결정, 1995. 1. 20. 선고 94헌마246 결정 등)”라고 하여, 검사가 불기소처분을 내린 피의사실에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 헌법소원심판을 청구하여 그 취소를 구할 실익이 없다고 보고 있습니다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 97헌마40 결정, 2003. 2. 27. 선고 2002헌마613 결정).\n  (3) 그런데 귀하의 경우는 귀하가 고소인이 아닌 피의자라는 점에서 위 결정례의 사안과는 다른 점이 있습니다. 즉, 귀하의 경우에도 헌법소원심판청구가 인용되더라도 검사는 귀하가 원하는 ‘혐의 없음’처분이 아닌 ‘공소권 없음’처분을 내릴 수밖에 없지만, ‘공소권 없음’처분은 일단 혐의를 인정하는 기소유예처분과는 질적으로 다르다고 볼 수 있기 때문에 심판청구가 아무런 이익이 되지 않는다고 단정할 수 없기 때문입니다.\n  (4) 이와 유사한 판례를 보면, “검사로부터 ‘기소유예’처분을 받은 피의자가 그 피의사실의 인정에 불복하고 자기의 무고함을 주장하여 헌법소원을 제기한 경우에는, 헌법재판소가 이를 인용하여 그 처분을 취소한다고 하더라도 이미 당해 범죄의 공소시효가 완성된 것이므로 원처분청 검사로서는 이 경우에도 앞의 경우와 마찬가지로 위 검찰사건사무규칙의 같은 조항에 따라 ‘공소권 없음’의 처분을 할 것으로 보여지나, 기소유예처분이 그 피의자에 대하여 피의사실을 인정하는 것과는 달리 ‘공소권 없음’의 처분은 범죄혐의의 유무에 관한 실체적 판단을 하는 것이 아니고 단지 공소권이 없다는 형식적 판단을 하는 것이므로 기소유예처분 보다는 피의자에게 유리한 처분이라 할 수 있다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 95헌마318 결정). 그렇다면, 비록 이 사건 허위공문서작성 및 동 행사죄의 범행에 관한 공소시효가 완성되었다고 하더라도, 그 사실만으로 이 사건 헌법소원에 관한 권리보호의 이익이 소멸하였다고는 할 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 95헌마188 결정). 따라서 귀하의 경우에는 헌법소원심판청구의 이익이 있다고 할 것입니다.", "id": "1783"}
{"title": "헌법소원심판 중 그 침해행위가 종료된 경우 심판청구의 이익", "question": "저는 사기죄로 구속되어 교도소에 수감되면서 甲을 변호인으로 선임하여 위 교도소 변호인접견실에서 접견하였습니다. 그런데 그 곳에는 변호인석과 재소자석을 구분하는 칸막이가 설치되어 있었던 탓으로 소송관계서류의 열람 등 변호인과의 접견.교통이 충분히 이루어지지 못하였습니다. 이에 저는 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었음을 주장하여 헌법소원심판을 청구하였습니다. 그 후 교도소장 乙은 헌법재판소의 결정이 있기 전 뒤늦게 위와 같은 칸막이를 제거하였는데, 이 경우 저는 더 이상 이에 관한 헌법소원심판으로 구할 이익이 없게 되는지요?", "answer": "(1) 귀하의 경우 헌법소원심판 제기 당시에는 심판청구의 이익이 있었으나, 그 후 사정이 변경되어 더 이상 기본권침해행위가 존재하지 않게 되었습니다. 이러한 때에는 원칙적으로 헌법재판소의 판단이 필요하지 않는데, 왜냐하면 헌법재판도 다른 소송절차와 마찬가지로 개인의 권리구제를 위하여 필요하고 청구인에게 어떤 이익이 있는 경우에만 가능한 것이기 때문입니다.\n  (2) 헌법재판소 판례를 보면 “헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하여 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 또 이러한 권리보호의 이익은 헌법소원의 제기 당시뿐만 아니라 헌법재판소의 결정 당시에도 존재하여야 한다. 그러므로 헌법소원제기 당시 권리보호의 이익이 있었다고 하더라도 그 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계 등의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료됨으로써 그 침해의 원인이 된 공권력의 행사 등을 취소할 실익이 없게 된 경우에는 원칙적으로 권리보호의 이익이 없고, 다만 그러한 경우에도 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호.유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 권리보호의 이익이 인정된다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정, 1992. 4. 14. 선고 90헌마82 결정, 1998. 10. 29. 선고 98헌마4 결정, 2001. 7. 19. 선고 2000헌마546 결정). 그런데 이 사건 헌법소원은 이 사건 칸막이의 설치라는 권력적 사실행위에 대한 위헌결정을 통하여 결국 이를 제거하고자 하는 것인데, 법무부장관이 1997. 3. 17. 우리 재판소에 제출한 자료 등에 의하면 이 사건 칸막이는 1992. 7. 1.부터 영등포교도소를 비롯한 3곳 교도소에서 변호인의 신변보호와 부정물품수수방지 등의 목적을 위하여 시험적으로 설치하여 운영해온 것이나 그간 변호인들의 계속적인 불편호소 등으로 말미암아 1993. 10. 15.자 법무부의 지시에 따라 같은 달 16. 모두 철거된 사실이 인정된다. 그렇다면 청구인이 이 사건 헌법소원을 통하여 달성하고자 하는 주관적 목적은 이미 달성되었으므로 더 이상 심판대상행위의 위헌여부를 가릴 실익이 없어졌다 할 것이고, 법무부장관이 제출한 위 자료 등의 내용에 비추어 법무부나 그 예하의 교도소 등이 다시 이러한 종류의 칸막이를 설치할 위험이 있다거나 이 문제가 헌법질서의 수호.유지를 위하여 특히 헌법적 해명이 필요한 것이라고도 보기 어렵다”라고 하였습니다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 92헌마273 결정).\n  (3) 따라서 귀하의 청구도 더 이상 심판청구의 이익이 없는 부적법한 것으로서 각하 될 것으로 보입니다. 다만, 위 결정례에서도 적시하는 바와 같이 기본권침해가 재발할 우려가 있거나 헌법질서의 수호.유지를 위하여 특히 헌법적 해명이 필요한 경우에는 예외적으로 권리보호의 이익이 인정되는 점을 유의하시기 바랍니다.", "id": "1784"}
{"title": "복직을 위한 헌법소원심판청구 중 정년에 달한 경우 보호이익", "question": "저는 3년 전 공무원으로 재직하던 때에 퇴근 후 동료 부하직원들과의 회식자리에서 술기운에 곧 있을 선거에 출마자 중 어느 한 사람을 지지하는 발언을 하였는데, 그 파장이 예상외로 커져 직장 내에서 공무원의 정치적 중립성 유지의무를 위배하였다는 이유로 파면 당하였습니다. 저는 소청심사 등 모든 행정적 구제절차를 거쳐 급기야 헌법소원심판까지 청구하게 되었는데, 헌법소원심판 계류 중 정년에 달하게 되었습니다. 이 경우 저의 헌법소원심판청구는 권리보호의 이익이 없다는 이유로 본안판단을 받을 수 없게 되는지요?", "answer": "(1) 귀하의 경우, 우선 공무원의 파면이라는 공권력의 행사가 있었고, 공무원이 사석에서 정치적 의견을 말했다는 이유로 공무원의 정치적 중립성에 위배되었다고 하여 해임처분을 한 것은 공무원 개인의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 있고, 소청심사 등 필요한 사전구제절차를 경유하였으므로 일응 헌법소원심판의 청구가 가능할 것으로 보입니다. 다만, 귀하는 이미 정년에 달하게 되어 헌법소원심판이 인용되더라도 정년을 이유로 퇴직을 할 수 밖에 없어 헌법소원심판청구의 이익을 갖추었는지 여부가 문제됩니다. 헌법소원은 개인의 주관적 권리보호(위 사안에서는 귀하의 공직복귀) 이외에도 객관적 헌법을 수호하기 위한 제도이므로 청구인 개인의 주관적 목적달성과는 거리가 있다 하더라도 불분명한 헌법문제의 해명, 침해반복의 위험 등이 권리보호 이익유무의 판단기준이 될 수 있습니다.\n  (2) 헌법재판소는 이와 같은 취지에서 헌법소원의 해결이 헌법문제의 해명에 중대한 의미를 지니고 있는 경우에 심판청구의 이익을 적극적으로 인정하고 있습니다. 예를 들어 구속기간이 종료된 뒤 청구한 헌법소원심판의 경우에도 심판청구의 이익을 인정하고 있고(헌법재판소 1992. 4. 14. 선고 90헌마82 결정), 권력적 사실행위가 종료된 후의 헌법소원심판청구에 있어서도 심판의 필요성을 인정한 경우가 있습니다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 89헌마31 결정).\n  (3) 특히 헌법재판소는 이와 유사한 사안에서 “청구인은 1931. 11. 12.생으로 이 사건이 헌법재판소에 적법 계속중인 1992. 12. 31.로서 공무원 연령정년이 되었으므로 이 사건 헌법소원이 가사 인용된다고 할지라도 공직에 복귀할 수 없어 소원의 전제가 된 법원에서의 쟁송사건과의 관련에서 볼 때 권리보호의 이익이 없다고 할 것이다. 그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적인 권리구제에만 그 목적이 있는 것이 아니고 객관적인 헌법질서의 유지.수호에도 있다고 할 것인바, 이 사건 헌법소원에서 문제되고 있는 5급 이상 공무원 특별채용 배제문제는 비단 청구인 한 사람에게만 국한된 것이 아니고 비슷한 처지에 있는 1980년도 해직공무원 1,367명에게 이해관계가 있고 헌법적 해명이 필요한 중요한 의미를 지니고 있는 사안이므로 본안판단의 필요성이 있다.”라고 하여 본안판단의 필요성을 긍정하였습니다(헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정, 1993. 9. 27. 선고 92헌바21 결정, 2004. 9. 23 선고 2000헌마138 결정).\n  (4) 따라서 귀하의 경우도 헌법재판의 객관적 헌법질서 보장기능에 비추어 권리보호의 이익을 갖춘 것으로 보입니다.", "id": "1785"}
{"title": "효력을 상실한 행정처분에 대한 헌법소원심판청구 가능한지 여부", "question": "甲은 아파트 건물부분에 대하여「부동산등기특별조치법」제2조 소정의 60일 이내에 소유권이전등기신청을 해태(懈怠)하였다는 이유로 같은 법 제2조 및 제11조에 근거하여 관할구청장의 과태료부과처분을 받고 이의제기를 하였으나「비송사건절차법」에 의한 과태료재판에서 과태료결정을 받았고 이후 항고.재항고도 모두 기각되었습니다. 이 경우 위 관할구청장의 과태료부과처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 위 사안에서 甲은「부동산등기특별조치법」제2조 및 제11조에 의한 구청장의 과태료부과처분이 헌법을 위반하여 귀하의 권리를 침해한 것이라고 주장하는 것 같습니다.\n  (2) 그런데 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “행정기관의 과태료부과처분에 대하여 그 상대방이 이의를 제기함으로써 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하게 되는 경우, 법원은 당초 행정기관의 과태료부과처분을 심판의 대상으로 하여 그 당부를 심사한 후 이의가 이유 있다고 인정하여 그 처분을 취소하거나 이유 없다는 이유로 이의를 기각하는 재판을 하는 것이 아니라(과태료에 관한 재판은 비송사건절차법에 따라 법원이 직권으로 개시하는 것으로서 행정관청의 과태료부과처분에 대한 당부를 심판하는 행정소송절차가 아님, 대법원 1997. 4. 28.자 96마1597 결정), 직권으로 과태료부과요건이 있는지를 심사하여 그 요건이 있다고 인정하면 새로이 위반자에 대하여 과태료를 부과하는 것이므로(이의사실의 통지는 법원의 직권발동을 촉구함에 불과함), 행정기관의 과태료부과처분에 대하여 상대방이 이의를 하여 그 사실이 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하여야 할 법원에 통지되면 당초의 행정기관의 부과처분은 그 효력을 상실한다 할 것이다. 따라서 이미 효력을 상실한 피청구인의 과태료부과처분의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 98헌마18 결정).\n  (3) 따라서 甲이 다투고자 하는 관할구청장의 과태료부과처분은 甲의 이의제기로 인하여 이미 그 효력을 상실한 것으로서 더 이상 헌법소원심판으로 다툴 필요가 없는 것이기 때문에 헌법소원심판청구의 이익이 없다고 할 것입니다.", "id": "1786"}
{"title": "건물대장상 ‘위법건축물’표시말소신청 반려에 대한 헌법소원심판청구", "question": "甲은 乙로부터 건물을 매수하였는데, 그 건물은 乙이 건축허가를 받아 건축한 후 사용검사필증까지 교부받은 것을 甲이 매수한 것으로, 甲이 그 건물을 매수한 후 상설검사에서「건축법」위반사항이 발견되어 위법건축물로 건축물관리대장상 표시되어 관리되었고, 甲에게 위법사항을 시정하지 않으면 이행강제금을 부과한다고 통지하자 甲은 선의의 매수인이라는 이유로 다투었으며, 관할구청은 결국 甲에 대해서는 이행강제금부과를 면제하였으나, 건축물대장의 ‘위법건축물’표시의 말소신청에 대해서는 위법사항이 시정되어야 말소될 것이라는 취지의 회신을 하였는바, 이러한 경우 甲이 관할구청의 위와 같은 처분에 대하여 헌법소원을 청구할 수 있는지요?", "answer": "(1) 판례는 유사한 사안에서 “청구인은 주택의 건축물대장에 있는 ‘위법건축물’표시의 말소신청에 대한 피청구인의 반려처분이 위헌이라고 주장하면서 그 취소를 구하고 있지만, 청구인이 이를 통하여 이루려고 하는 것은 위 표시의 말소에 그친다고 보여지지 않는다. 즉, 청구인은 그 전 소유자가 위 주택이 건축법에 위반하여 건축되었다는 사실을 숨겼고 피청구인도 위 주택의 건축물대장에 ‘위법건축물’이라는 표시를 하는 것을 지연하였기 때문에 청구인으로서는 위 주택이 위법으로 건축되었다는 사정을 모르는 상태에서 이를 매수하였고, 뒤늦게 건축물대장에 위와 같은 표시가 기입됨으로써 장래 위 주택의 처분곤란 또는 가격하락으로 인한 손해를 입게 될 것이 명백하다고 주장하면서, 이러한 피해의 회복을 위하여 영구적으로 위 주택이 적법한 것으로 취급됨으로써 청구인 뿐 아니라(청구인은 이행강제금을 면제받았으므로 당장 현실화된 손해는 없다는 점을 자인하고 있음) 앞으로 위 주택을 매도하는 경우 그 양수인에게도 이행강제금이 부과될 염려가 없도록 하여 달라는 취지로 이 사건 청구를 한 것이다. 그리고 적법취급의 방법으로서 위 반려처분을 취소하여 위 표시가 말소되도록 하여 달라는 것이다. 그런데 건축물대장에 하는 ‘위법건축물’이라는 표시는 부동산거래의 실제에 있어서 거래성사 여부나 가격형성에 영향을 미칠 수 있는 요인으로 작용할 수는 있겠으나, 그 표시를 하거나 하지 않는 것이 결코 위법 여부를 좌우하는 것은 아니다. 그러므로 위법사항이 시정되지 않은 상태에서 표시만 말소된다면 잘못된 정보로서 기능하게 될 뿐이며, 소유자가 건축법상의 시정명령이나 이행강제금부과처분을 받는 것을 면할 수는 없다. 청구인이나 청구인으로부터 위 주택을 양수하는 자로서는 피청구인의 시정명령이나 이행강제금부과처분이 있는 경우 건축물대장상의 ‘위법건축물’이라는 표시의 말소를 구하는 것으로는 그 목적하는 바를 달성할 수 없는 것이다. 헌법재판소법 제68조제1항본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이다. 따라서, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 권리나 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 당초부터 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 않는 것이다(헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마315 결정). 결국, 위 주택에 관한 건축물대장의 ‘위법건축물’표시의 말소신청을 반려한 피청구인의 행위는 청구인의 권리나 법적 지위에 영향을 미치는 바가 없어서 기본권을 침해할 가능성이 없으므로, 위 반려처분을 취소하여 달라는 이 심판청구는 헌법재판소법 제68조제1항의 헌법소원 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 99헌마602 결정).\n  (2) 따라서 위 사안의 경우에도 甲이 위법건축물표시 말소신청 반려처분취소의 헌법소원을 제기한다고 하여도 부적법 각하 될 것으로 보입니다.", "id": "1787"}
{"title": "‘공권력의 행사 또는 불행사’를 정지시키기 위한 가처분 가능한지 여부", "question": "「헌법재판소법」제68조 제1항에 의하여 헌법소원을 제기하면서, ‘공권력의 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있을 경우, 그 ‘공권력의 행사 또는 불행사’를 정지시키기 위하여 가처분을 신청할 수 있는지요?", "answer": "(1) 헌법재판소법 제68조제1항은 헌법소원심판의 청구사유에 관하여 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 헌법재판소법 제57조는 정당해산심판과 관련하여 “헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 청구인의 신청 또는 직권으로 종국결정의 선고시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다”라고 규정하고 있고, 헌법재판소법 제65조는 권한쟁의심판과 관련하여 “헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고시까지 심판대상이 된 피청구기관의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다”라고 규정하고 있으나, 다른 헌법재판절차에 있어서도 가처분이 허용되는가에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 헌법재판소법 제68조제1항에 의한 헌법소원을 청구할 경우 ‘공권력의 행사 또는 불행사’를 정지시키기 위하여 가처분이 가능할 것인지 문제됩니다.\n  (3) 헌법재판소법 제68조제1항 헌법소원심판에서 가처분이 허용되는지에 관하여 판례는 “헌법재판소법은 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 헌법재판소법 제68조제1항 헌법소원심판절차에서도 가처분의 필요성이 있을 수 있고, 또 이를 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 가처분이 허용되며, 그 가처분의 요건은 헌법소원심판에서 다투어지는 ‘공권력의 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것 등이 되고, 따라서 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않는 한, 위와 같은 가처분의 요건을 갖춘 것으로 인정되면 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교.형량하여 후자가 전자보다 큰 경우에, 가처분을 인용할 수 있다”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 12. 8. 선고 2000헌사471 결정, 2006. 2. 23. 선고 2005헌사754 결정).\n  (4) 그러므로 헌법재판소법 제68조제1항에 의한 헌법소원심판과 관련하여 ‘공권력의 행사 또는 불행사’를 정지시키는 가처분이 전혀 불가능한 것은 아닙니다. 다만, 그러한 가처분결정은 ‘공권력의 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 하고, 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있을 경우에 가능할 것입니다.", "id": "1788"}
{"title": "헌법소원심판청구 시 국가배상청구도 가능한지 여부", "question": "국가를 상대로 한 손해배상 청구를 헌법소원심판을 청구로도 할 수 있는지요?", "answer": "(1) 헌법소원심판청구에 대한 인용결정에 관하여 헌법재판소법 제75조제1항은 “헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다”라고 규정하고 있고, 제75조제2항은 “제68조제1항의 규정에 의한 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에서 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다”라고 규정하고 있으며, 제75조제3항은 “제2항의 경우에 헌법재판소는 기본권침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 헌법소원심판청구로서 국가배상청구를 구하는 것이 적법한지에 관하여 판례는 “헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자에게 부여한 특별구제수단이므로, 헌법재판소는 객관적인 헌법질서의 보장뿐만 아니라 주관적인 권리구제의 보장에도 충분한 배려를 하여야 한다. 그렇다고 하여 헌법재판소가 일반법원의 기능과 절차를 보충하는 역할까지 담당할 수는 없다. 그래서 헌법재판소법 제75조 제3항은 헌법재판소가 헌법소원을 인용하는 결정을 하는 경우 ‘기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나, 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다.’라고 규정하였고, 헌법재판소법 제75조 제1항은 ‘헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.’라고 규정하여 일반적 효력을 인정하고 있다. 위와 같은 헌법소원의 본질적 한계와 법률조항의 취지로 미루어 보면, 헌법소원의 심판청구로서 피청구인에 대한 손해배상을 구하는 것과 같은 이행청구는 불가능하다고 보아야 한다. 따라서 청구인들의 이 부분에 대한 심판청구는 부적법한 청구라고 볼 수밖에 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 90헌마5 결정).\n  (3) 따라서 헌법소원심판청구로써 손해배상을 청구하는 것과 같은 이행청구는 불가능하다고 보아야 할 것입니다.", "id": "1789"}
{"title": "위헌법률심판제도", "question": "헌법재판소에서 위헌법률을 심판하는 위헌법률심판제도가 있다고 하는데, 그 제도는 어떠한 것인지요?", "answer": "(1) 위헌법률심판은 국회가 제정한 법률의 위헌여부가 일반법원에서 재판의 전제가 되는 경우에 법원이 헌법재판소에 위헌심판을 제청하고 헌법재판소가 그 위헌여부를 심사.판단하는 사후적.구체적인 규범통제제도입니다(헌법 제107조제1항, 제111조제1항제1호). 즉, 법률에 대한 ‘위헌제청권’은 일반법원이 담당하며, ‘위헌결정권’은 헌법재판소가 담당하는 구조로 되어 있습니다. 따라서 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어 당해 사건을 담당하는 법원이 ‘직권 또는 당사자의 신청’에 의하여 위헌제청결정을 하고(헌법재판소법 제41조제1항), 대법원을 거쳐(헌법재판소법 제41조제5항) 헌법재판소에 위헌제청결정서 정본을 송부하면 헌법재판소는 이를 접수하여 사건번호와 사건명을 부여함으로써 심판절차를 진행시키게 됩니다.\n  (2) 먼저 당사자가 위헌제청신청을 하는 경우, 일반법원의 재판계속 중 당해 사건에 적용될 특정의 법률 또는 법률조항이 헌법에 위반된다고 주장하는 당사자는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함)에 위헌제청의 신청을 할 수 있습니다. 위헌제청신청서에는 인지를 첩부하지 않습니다(위헌법률심판제청사건의 처리에 관한 대법원예규[재일 88-3] 제3조). 당사자에 의한 위헌제청의 신청은 당해 사건에 관련된 신청사건(예컨대 민사사건에 관한 것은 민사신청사건, 형사사건에 관한 것은 형사신청사건)으로 접수.처리됩니다(예규 제2조). 위헌제청신청을 받은 당해 법원은 위헌으로 주장된 법률의 위헌 여부가 당해 소송의 재판의 전제가 되고 또 합리적인 위헌의 의심이 있는 때에 결정의 형식으로 위헌심판제청을 결정합니다(헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정, 2001. 9. 27. 선고 2000헌바13 결정). 다음으로 당해 법원은 직권으로도 위헌심판제청을 결정할 수 있습니다. 그리고 이들 두 경우 모두 대법원 외의 법원이 위헌제청결정을 한 때에는 대법원을 거치도록 되어 있기 때문에(헌법재판소법 제41조제5항), 당해 법원은 위헌제청결정서 정본을 법원행정처장에게 법원장 또는 지원장 명의로 송부하게 됩니다(예규 제8조). 이 경우 대법원은 각급 법원의 위헌법률심판제청을 심사할 권한을 가지고 있지 않습니다. 그리하여 법원행정처장은 이 위헌제청결정서정본을 그대로 헌법재판소에 송부하게 되고 이로써 위헌법률심판의 제청이 이루어지게 됩니다(헌법재판소법 제26조제1항단서).\n  (3) 그리고 헌법재판소법 제41조제4항은 “위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다.”라고 규정하고 있으므로, 위헌제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없습니다. 뿐만 아니라 재판의 전제가 되는 어떤 법률이 위헌인지의 여부는 재판을 담당한 법원이 직권으로 심리하여야 하는 것이어서 당사자가 그 본안사건에 대하여 상소를 제기한 때에는 그 법률이 위헌인지 여부는 상소심이 독자적으로 심리.판단하여야 하는 것이므로, 위헌제청신청 기각결정은 본안에 대한 종국재판과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 ‘특별항고의 대상이 되는 불복을 신청할 수 없는 결정’에도 해당되지 않습니다(대법원 1993. 8. 25.자 93그34 결정).\n  (4) 한편, 법원이 위헌제청신청을 기각한 때에는 그 신청을 한 당사자는「헌법재판소법」 제68조 제2항에 따라서 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있습니다. 그리고 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없습니다(헌법재판소법 제68조제2항). 법원이 위헌법률심판을 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지됩니다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있습니다(헌법재판소법 제42조제1항). 그리고 위의 재판정지기간은 형사소송절차에서의 구속기간(형사소송법 제92조제1항, 제2항, 군사법원법 제132조제1항제2항)과 민사소송절차에서의 종국판결선고기간[(구)민사소송법 제184조(현행 민사소송법 제199조)}에 이를 산입하지 아니합니다(헌법재판소법 제42조제2항). 이 경우 재판정지기간의 기산점은 법원이 위헌제청결정을 한 때, 그리고 그 만료점은 헌법재판소의 위헌여부결정서 정본이 위헌제청법원에 송달된 때로 보고, 위헌법률심판제청사건의 처리에 관한 대법원예규 제7조제4항의 경우에는 위헌제청결정에 대한 취소결정을 한 때에 재판정지기간이 만료한 것으로 본다고 하고 있습니다(예규 제9조의2).\n  (5) 헌법재판소가 당해 법률을 위헌이라고 결정하거나 그 법률이 폐지되는 등의 사유로 위헌제청의 사유가 소멸한 경우에는 위헌제청결정을 취소하고 그 취소결정정본을 헌법재판소에 송부함으로써 위헌여부심판제청을 철회합니다(예규 제7조제4항). 이러한 위헌제청의 철회에 대해 헌법재판소는 별다른 재판 없이 위헌심판절차가 종료된 것으로 처리합니다.", "id": "1790"}
{"title": "위헌법률심판에 있어서 재판의 전제성이란 무엇인지 여부", "question": "위헌법률심판사건에 있어서는 재판의 전제성이 있어야 한다고 하는데, 재판의 전제성이란 무엇인지요?", "answer": "(1) 재판의 전제가 된다고 함은 그 법률이 당해 사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다는 것을 뜻합니다.(헌법재판소 2002. 9. 19. 선고 2000헌바92 결정). 헌법재판소법 제41조제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 법원의 위헌여부심판제청은 ‘법률’이 헌법에 위반되는 여부가 ‘재판의 전제가 된 경우’에 할 수 있는 것이고, 명령이나 규칙이 헌법에 위반되는 여부는 법원 스스로 이를 판단할 수 있는 것이므로 위헌법률심판의 대상이 아닙니다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 96헌가6 결정, 2003. 6. 26. 2001헌바54 결정).\n  (2) 헌법재판소는 재판의 전제성 여부에 대한 판단에 관해, “법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다”는 태도를 취하고 있습니다(헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 98헌바42 결정, 1999. 9. 16. 선고 99헌가1 결정, 2003. 11. 27. 선고 2003헌바39 결정).\n  (3) 헌법재판소는 재판의 전제성이 결여된 위헌여부심판제청은 부적법하므로 이를 각하하게 됩니다. 참고로 재판의 전제성이 결여된 사례를 보면, 당해 사건에 적용된 구법조항이 아니라 동일한 내용의 신법조항에 대하여 위헌여부심판을 제청한 것이 부적법하다고 본 사례(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 2000헌가4 결정), 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 아닌 경우 재판의 전제성이 없어 부적법하다고 한 사례(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바100 결정), 심판계속 중 제청대상 법률조항이 개정되어 재판의 전제성이 상실되었다고 본 사례(헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 결정) 등이 있습니다.\n  (4) 그러나 위헌심판제청 당시 재판의 전제성이 있었다가 헌법재판소의 심리기간 중 재판의 전제성이 소멸되었으나 심판의 필요성이 인정되는 경우에 관해 판례는 “위헌심판제청된 법률조항에 의하여 침해되는 기본권이 중요하여 동 법률조항의 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요성이 있는데도 그 해명이 없거나, 동 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있는데도 좀처럼 그 법률조항에 대한 위헌심판의 기회를 갖기 어려운 경우에는 위헌제청 당시 재판의 전제성이 인정되는 한 당해 소송이 종료되었더라도 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호.유지를 위하여 심판의 필요성을 인정하여 적극적으로 그 위헌여부에 대한 판단을 하는 것이 헌법재판소의 존재이유에도 부합하고 그 임무를 다하는 것이 된다”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정, 2004. 10. 28. 선고 2003헌가18 결정). 또한 재판의 전제성은 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의해 기각되어 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기할 경우에도 요구됩니다.", "id": "1791"}
{"title": "상고심절차에관한특례법상 심리불속행제도 규정의 위헌 여부", "question": "甲은 민사재판의 제1심, 제2심에서 모두 패소하여 상고하였으나, 상고심에서는 「상고심절차에관한특례법」제4조 제1항의 심리불속행사유에 해당된다고 하여 더 이상 심리하지 않고 상고기각 하였습니다. 그런데 심리불속행제도를 규정하고 있는 「상고심절차에관한특례법」의 관련규정은 국민의 재판청구권을 침해하여 위헌이 아닌지요?", "answer": "(1) 심리의 불속행에 관하여「상고심절차에관한특례법」제4조제1항은 “대법원은 상고이유에 관한 주장이 1 원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때, 2 원심판결이 명령.규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때, 3 원심판결이 법률.명령.규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때, 4 법률.명령.규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때, 5 제1호 내지 제4호 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때, 6 민사소송법 제424조제1항제1호 내지 제5호의 사유가 있는 때를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다”라고 규정하고 있습니다. 또한, 판결의 특례에 관하여 같은 법 제5조제1항은 “제4조 및 민사소송법 제429조본문의 규정에 의한 판결에는 이유를 기재하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 심리불속행제도를 규정하고 있는「상고심절차에관한특례법」제4조제1항 및 제5조제1항 중 제4조에 관한 부분의 위헌 여부에 관하여 판례는 “헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 대법원이 곧바로 모든 사건을 상고심으로서 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니며, ‘헌법과 법률이 정하는 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리’가 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다. 또한, 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법발견자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다. 그러므로 상고심절차에관한특례법 제4조제1항 및 제5조제1항 중 제4조에 관한 부분은 비록 국민의 재판청구권을 제약하고 있기는 하지만, 위 심급제도와 대법원의 기능에 비추어 볼 때, 헌법이 요구하는 대법원의 최고법원성을 존중하면서 민사, 가사, 행정 등 소송사건에 있어서 상고심재판을 받을 수 있는 객관적 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 그 합리성이 있다. 특히 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 각 호에서는 심리불속행의 예외사유를 객관적이고 구체적으로 규정하여 구체적 사건의 상고이유와 관계없는 우연한 사정이나 법원의 자의에 의한 결정을 배제하고 있고, 상고심절차에관한특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분은 단지 상고심절차에관한특례법 제4조에 의한 판결의 보다 신속한 처리를 목적으로 한 것에 지나지 아니한 것이므로 상고심절차에관한특례법 제4조가 헌법에 위반되지 아니한 터에 이를 헌법에 위반되는 것으로 볼 수 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 99헌마461 결정, 2002. 5. 30. 선고 2001헌마781 결정).\n  (3) 따라서 심리불속행제도를 규정하고 있는「상고심절차에관한특례법」의 관련규정이 국민의 재판청구권을 침해하여 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1792"}
{"title": "국가재정법상 국가에 대한 금전채권 소멸시효 규정의 위헌 여부", "question": "甲은 그의 사유지를 국가가 권원없이 도로부지로 15년간 점유.사용하고 있으므로 국가에 대한 부당이득금반환청구소송을 하려고 합니다. 그런데 국가에 대한 금전채권의 소멸시효기간은「국가재정법」상 5년으로 정하고 있다고 하는바,「국가재정법」상의 이러한 규정은 甲의 재산권을 침해하여 헌법에 위반되는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 금전채권과 채무의 소멸시효에 관하여 국가재정법 제96조제1항제2항은 “1 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 2 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 국가에 대한 금전채권의 소멸시효기간을 5년으로 정하고 있는「국가재정법」제96조제2항이 채권자의 재산권을 침해하여 헌법에 위반되는지에 관하여「국가재정법」제정으로 폐지된 구「예산회계법」제96조제2항과 관련된 판례를 보면, “국가채무에 대하여 단기소멸시효를 두는 것은 국가의 채권.채무관계를 조기에 확정하고 예산수립의 불안정성을 제거하여 국가재정을 합리적으로 운용하기 위한 것으로서 그 입법목적은 정당하며, 국가의 채무는 법률에 의하여 엄격하게 관리되므로 채무이행에 대한 신용도가 매우 높아 채무의 상환이 보장되고 채권자는 안정적인 지위에 있는데 반해, 채무자인 국가는 기한에 채권자의 청구가 있으리라는 예상을 하여 이를 예산에 반영하여야 하므로 법률상태가 조속히 확정되지 않음으로써 받는 불안정성이 상당하고 특히 불법행위로 인한 손해배상이나 구상금 채권과 같이 우연한 사고로 말미암아 발생하는 채권의 경우 그 발생을 예상하기 어려우므로 불안정성이 매우 크다. 게다가 국가에 대한 채권의 경우 민법상 단기시효기간이 적용되는 채권과 같이 일상적으로 빈번하게 발생하는 것이라 할 수 없고, 일반사항에 관한 예산.회계관련 기록물들의 보존기간이 5년으로 되어 있는 점에 비추어 이 사건 법률조항에서 정한 5년의 단기시효기간이 채권자의 재산권을 본질적으로 침해할 정도로 지나치게 짧고 불합리하다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바37 결정).\n  (3) 따라서 국가에 대한 금전채권의 소멸시효기간을 5년으로 정하고 있는「국가재정법」 제96조제2항이 채권자의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다고 다투기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1793"}
{"title": "공무원임용시험의 연령제한 규정이 공무담임권을 침해하는 것이 아닌지 여부", "question": "甲은 국가공무원 5급 일반행정직 공무원시험을 준비하고 있습니다. 그런데 「공무원임용시험령」(2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 전문개정된 것) 제16조 별표4에 의하면 5급 공개경쟁채용시험의 응시연령을 32세까지로 제한하고 있는데 이것은 공무담임권과 평등권을 침해하는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 구「국가공무원법」(2008. 3. 28. 개정되기 전의 것) 제36조는 “각종시험에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 최소한도의 학력.경력.연령 기타 필요한 자격요건은 국회규칙.대법원규칙.헌법재판소규칙.중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있고, 「공무원임용시험령」(2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 전문개정된 것) 제16조 제1항은 “공무원의 채용시험에 응시하고자 하는 자는 최종시험예정일이 속한 연도에 별표 4의 응시연령에 해당하여야 한다. 다만, 별표 4의 응시상한연령을 1세 초과한 자로서 1월 1일 출생자는 응시할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 별표4에 의하면 ‘5급의 공개경쟁채용시험의 응시연령을 20세부터 32세까지’로 정하고 있습니다.\n  (2) 한편,「헌법」제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 규정하여 모든 국민에게 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체의 공직에 취임할 수 있는 권리를 내용으로 하는 공무담임권을 보장하고 있으므로, 공무원 시험에서 응시연령의 제한은 국민들의 공무담임권을 제한하는 것이고, 공무담임권의 행사를 연령에 따라 차별하는 것이 되므로, 이는 헌법적 한계 내에서 이루어져야 합니다.\n  (3) 위 사안과 관련하여 종전의 판례는 “공무담임권의 연령을 어떻게 규정할 것인가는 입법자가 입법목적 달성을 위한 선택의 문제이고 입법자가 선택한 수단이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 재량에 속하는 것이다.”라고 하였으며(헌법재판소 1997. 6. 26. 선고 96헌마89 결정), “공무원 시험에서 응시연령의 제한은 국민들의 공무담임권을 제한하는 것이고, 공무담임권의 행사를 연령에 따라 차별하는 것이므로, 헌법적 한계 내에서 이루어져야 한다. 그런데 입법자는 공무원시험의 연령제한에 있어서 인력수급 상황 등의 사정을 종합적으로 고려하여 결정할 수밖에 없을 것이고, 그러한 입법재량은 합리적인 범위의 것인 한 존중되어야 한다. ”라고 하였습니다(2006. 5. 25. 선고 2005헌마11, 2006헌마314 결정).\n  (4) 그러나 2008. 5. 29. 헌법재판소는 “이 사건 시행령조항은 32세가 넘은 사람의 공직취임권을 직접적으로 제한하는 것이므로, 그러한 제한을 정당화하려면 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙에 부합하여야 한다. 그런데 32세까지는 5급 공무원의 직무수행에 필요한 최소한도의 자격요건을 갖추고, 32세가 넘으면 그러한 자격요건을 상실한다고 보기 어렵고, 6급 및 7급 공무원 공채시험의 응시연령 상한을 35세까지로 규정하면서 그 상급자인 5급 공무원의 채용연령을 32세까지로 제한한 것은 합리적이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행령조항이 5급 공채시험 응시연령의 상한을 ‘32세까지’로 제한하고 있는 것은 기본권 제한을 최소한도에 그치도록 요구하는 헌법 제37조 제2항에 부합된다고 보기 어렵다. 다만, 5급 공무원의 공채시험에서 응시연령의 상한을 제한하는 것이 전면적으로 허용되지 않는다고 보기는 어렵고, 정년제도의 틀 안에서 공무원 채용 및 공무수행의 효율성을 도모하기 위하여 필요한 최소한도의 제한은 허용된다고 할 것인바, 그 한계는 공무원정년제도와 인사정책 및 인력수급의 조절 등 여러 가지 입법정책을 고려하여 입법기관이 결정할 사항이다.” 라고 헌법불합치결정을 내렸습니다(2007헌마1105 결정).\n  (5) 참고로 2008. 3. 28. 개정되어 2009. 1. 1.부터 시행하는 국가공무원법 제36조는 “각종 시험에 있어서 담당할 직무 수행에 필요한 최소한도의 자격요건은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있고, 이에 따라 2008. 9. 3. 공무원임용시험령도 응시 상한연령을 폐지하는 개정안을 입법예고 하였습니다. ◇공무원임용시험령 2008. 10. 20.자 개정이유 및 주요내용 「국가공무원법」의 개정(법률 제8996호, 2008. 3. 28. 공포, 2009. 1. 1. 시행)에 따라 일반직 및 기능직 공무원의 공개경쟁채용시험 등의 응시 상한연령을 폐지하고, 해양수산직렬 공무원의 특별채용 및 전직시험의 학력 제한을 폐지하는 등 공무원 임용시험의 응시자격 제한을 최소화하며, 청각장애인의 행정고시 및 외무고등고시 응시 기회를 보장하기 위해 별도의 영어시험 기준을 설정할 수 있도록 하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 것임.", "id": "1794"}
{"title": "불출석 시 소 취하간주 규정의 재판청구권 침해 여부", "question": "甲은 부동산경매절차에서 주택임차인으로서의 우선변제권을 행사하여 배당요구를 하였다가, 불복절차인 배당이의의 소를 제기하였습니다. 그런데 甲은 배당이의소송의 첫 변론기일에 출석하지 못할 사정이 생겨 그 기일연기신청을 하였으나 받아들여지지 않았고, 어쩔 수 없이 그 기일에 출석하지 못하였습니다. 이에 甲이 제기한 배당이의소송은「민사집행법」제158조에 의하여 취하간주되었는바, 이와 같이 배당이의 신청권자의 첫 변론기일 불출석시 취하간주 하도록 한 위 규정은 헌법상 보장된 재판청구권을 침해한 것은 아닌지요?", "answer": "(1)「민사집행법」제158조는 “이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 「헌법」제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로「민사집행법」제158조의 내용이「헌법」제27조 제1항에 규정한 국민의 재판을 받을 권리를 침해한 것이 아닌지 문제됩니다.\n  (2) 이에 관하여 판례는 “민사소송법 제596조(현행 민사집행법 제158조)는 배당이의소송의 원고에 대하여 불필요한 지연을 방지하고 최초 변론기일부터의 적극적 소송참여를 유도함으로써 강제집행절차(배당절차)를 신속하고 효율적으로 진행시키기 위한 것이다. 비록 이 조항이 원고의 귀책사유에 따라 차별적으로 제재를 가하지 않고 있다고 하더라도, 이는 강제집행절차에 필요한 신속성의 요청에 따른 것이다. 또한 현실적으로 귀책사유 없이 첫 변론기일에 참석할 수 없었던 경우란 드물 것이고, 사정이 있는 경우 법원이 변론기일의 변경신청을 쉽게 무시할 것이라고 볼 수 없고, 또 소취하 의제가 됨으로써 종전의 배당표가 확정되더라도 원고는 부당이득반환청구를 통하여 권리구제를 받을 방법이 있다. 이상의 이유 및 이 조항이 민사소송법 제정시부터 존재해 온 규정으로서 배당이의소송을 제기한 당사자는 최초의 변론기일 출석의 중요성과 제재의 내용을 쉽게 예측할 수 있는 사정 등을 감안할 때, 이 조항은 부당한 배당의 지연으로 인하여 상당한 손실을 입게 되는 채권자의 권리구제를 위하여 입법자가 그 형성범위 내에서 필요한 제한을 한 규정으로 볼 수 있으므로 재판청구권을 침해한 것이 아니다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌가1 결정, 2005. 3. 11. 선고 2003헌바92 결정).\n  (3) 따라서 집행절차에서 배당에 대한 이의를 신청한 채권자가 이의소송의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에 소를 취하한 것으로 보도록 한 민사집행법 제158조는 헌법상 보장된 국민의 재판청구권을 침해하는 위헌법률이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1795"}
{"title": "매각허가결정에 대한 항고 시 보증금공탁제도의 재판청구권 침해 여부", "question": "甲은 채무를 변제하지 못하여 그 소유 부동산에 대해 경매절차가 개시되었습니다. 그런데 甲은 위 경매절차에서 부동산의 감정평가가 잘못되었음을 이유로 위 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하였으나, 이 경우「민사집행법」제130조에 따라 매각대금의 10분의 1에 해당하는 보증금을 공탁하여야 한다고 합니다. 이러한 규정은 헌법상 보장된 국민의 재판청구권을 침해하는 것은 아닌지요?", "answer": "(1)「민사집행법」제130조 제3항은 “매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 동조 제4항은 “항고를 제기하면서 항고장에 제3항의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이를 각하 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그러므로「민사집행법」의 경매절차상 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람이 매각허가결정에 대하여 항고를 할 때에는 보증으로 매각대금의 10분의 1을 공탁하여야 하며, 이를 제공하지 않을 경우에는 항고각하결정이 내려져 항고재판을 받아 볼 수 없을 것입니다. 그렇다면 이러한 규정이「헌법」제27조에서 규정한 국민의 재판청구권을 침해하는 것으로 볼 수 있는지가 문제됩니다.\n  (3) 이에 관하여 판례는 “과거 우리의 경매절차에서 나타난 고의적인 집행지연 실태에 비추어 항고권을 남용함으로써 강제집행절차를 고의적으로 지연시키는 폐단을 시정하여야 할 필요가 있다는 것은 부인할 수 없고, 민사소송법 제642조 제4항(현행 민사집행법 제130조 제3항)이 요구하는 항고보증금의 액수는 경락대금의 10분의 1로 과거보다 현저히 줄어들었으며, 만약 그 이하로 정할 경우 항고권남용을 억제하는 효과가 있을지 의문스러운 점에 비추어, 위 법률조항이 그 정도의 금액을 보증금으로 공탁하도록 하였다 해서 경락허가결정에 대한 항고가 거의 불가능하거나 현저히 곤란할 정도에 이르렀다고 볼 수 없어 비례의 원칙에 반하지 않는다. 또한, 위 법률조항이 경매절차의 지연으로 이득을 얻는 지위에 있는 채무자, 소유자, 경락인에 대해서만 보증금을 요구하는 것은 당연하며, 경매지연으로 오히려 손해를 입는 지위에 있는 채권자에 대해서까지 보증금을 요구하지 않았다고 하더라도 이는 합리적인 이유가 있는 차별이어서 평등의 원칙에도 반하지 아니한다{구 민사소송법(2001. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제642조 제4항에 의하면 채무자, 소유자, 경락인(매수인)에 대해서만 보증금을 요구하였음}.”라고 하였으며(헌법재판소 1996. 4. 25. 선고 92헌바30 결정), 항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 경우 소명기회나 보정기간 없이 곧바로 각하 하도록 한 구 민사소송법(2001. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제642조 제5항(현행 민사집행법 제130조 제4항)이 위헌인지에 관하여는 “강제집행절차를 어떻게 구성할 것인가에 관하여는 원칙적으로 입법부의 입법재량에 맡겨져 있으며, 그것이 이해관계인의 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니라면 입법재량의 남용이라고 판단할 수 없다. 따라서 경락허가결정에 대한 항고를 할 때에 담보를 제공하지 아니하는 경우 보정명령 없이 곧바로 각하 할 수 있도록 하였다고 하여 항고인의 재판청구권, 재산권, 평등권을 침해하였다고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1996. 4. 25. 선고 92헌바30 결정).\n  (4)  또한, “민사소송법 제642조 제4항(현행 민사집행법 제130조 제3항)은 항고권의 남용을 억제할만한 부담을 항고인에게 부과하는 규정이며, 남용된 항고가 아니라고 인정될 경우에는 공탁금을 반환 받을 수 있는 것이므로, 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니고, 달리 합리적인 이유 없이 재산권을 침해하였다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 99헌바114 등 결정).\n  (5) 따라서 위 판례의 취지는 현행「민사집행법」상에서도 동일하게 적용될 것으로 보이므로, 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하도록 한「민사집행법」제130조 제3항은 헌법이 보장한 재판청구권 등을 침해한다고 보기 어렵다고 판단됩니다.", "id": "1796"}
{"title": "소장 등에 인지 첩부토록 한 규정의 재판청구권 침해 여부", "question": "甲은 국가기관의 불법행위를 이유로 국가를 상대로 위자료청구소송을 제기하였습니다. 그러나 재판부로부터 소장에 인지를 붙이지 않았다는 이유로 인지보정명령을 받았고, 법원에 무자력을 이유로 소송구조신청을 하였지만 본안소송에서 패소할 것이 명백하지 않은 점에 대한 소명이 없다는 이유로 기각되었습니다. 이 경우 甲이 국가를 상대로 한 민사소송에서도 인지를 첩부하도록 하고 있는「민사소송 등 인지법」제1조에 대하여 재판청구권 등을 과잉침해 한다는 이유로 위헌법률제청신청을 해볼 수 있는지요?", "answer": "(1)「민사소송 등 인지법」제1조는 “민사소송절차, 행정소송절차, 그 밖에 법원에서의 소송절차 또는 비송사건절차에서 소장(訴狀)이나 신청서 또는 신청의 취지를 적은 조서에는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우가 아니면 이 법에서 정하는 인지(印紙)를 붙여야 한다. 다만, 대법원규칙으로 정하는 경우에는 인지를 붙이는 대신 그 인지액에 해당하는 현금을 납부하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러나「인지첩부 및 공탁제공에 관한 특례법」제2조는 “국가는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송 절차에서 「민사소송 등 인지법」에 따른 인지를 붙이지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데「민사소송 등 인지법」제1조가 평등의 원칙에 반하거나 재판청구권을 침해하는 것인지에 관하여 판례는 “민사소송등인지법 제1조가 소장에 미리 일정액의 인지를 붙이도록 규정하였다고 하더라도, 소송구조제도가 마련되어 있는 현행 민사소송제도 하에서, 이를 자력이 부족한 당사자에 대하여 소송의 기회를 제대로 이용할 수 없을 정도로 어렵게 하거나 차단하는 규정이라고 볼 수 없으므로, 그들의 재판청구권이 침해되거나 불합리한 차별을 받고 있다고 할 수 없으며, 소송수수료 특히 인지대를 어떠한 형태로 어느 정도로 정할 것인가는 그 나라의 재판제도의 구조와 완비정도, 인지제도의 연혁, 재판제도를 이용하는 국민의 법의식, 국가의 경제여건, 외국의 입법례 등 여러 가지 요소를 종합하여 고려하여야 하고, 그 규정방식이 지극히 불합리하거나 인지액이 소송물가액 등에 비추어 지극히 다액이어서 국민의 재판청구권을 침해할 정도에 이르지 아니하는 한, 현행 인지대가 객관적으로 극히 고액이어서 재판청구권을 침해하거나 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 1996. 8. 29. 선고 93헌바57 결정, 1996. 10. 4. 선고 95헌가1, 4 결정).\n  (3) 또한,「인지첩부및공탁제공에관한특례법」제2조가 위헌인지에 관하여는 “국가에게 인지를 첩부하게 한다 하여도 그 인지대금은 국고에서 나와서 국고에 그대로 들어가므로 일반국민의 경우와는 달리 국가가 인지첩부를 한 경우에도 패소시에 인지가액 상당액의 재산상의 손실 등 국고에 증감이 오는 것이 아닐 뿐만 아니라, 인지첩부를 국가가 면제받는다고 하여도 실체적인 재판의 승패에 영향을 주는 것이 아니므로 인지첩부및공탁제공에관한특례법 제2조가 헌법에 보장된 재산권 등 기본권보장에 있어서 국가를 합리적 근거 없이 우월하게 대우하는 것이라고 볼 수 없고, 위와 같이 인지첩부 여부가 국고의 증감 여부와 무관한 점과 현재 국가의 예산은 이 사건 법률규정 제정시와는 달리 막대하여 국고에서 지출한 인지대금에 관한 예산확보가 어려운 경우는 좀처럼 없는 점 및 통계상으로도 이 사건 법률규정의 시행 후 국가가 남소(濫訴) 또는 남상소(濫上訴)하였다고 보기에 충분한 명백한 자료가 없는 점 등에 비추어 이 사건 법률규정에 의하여 국가에게 제소시나 상소시에 인지첩부를 하지 않게 하였다 하여 국가가 남소나 남상소를 하게 되어 상대방 당사자의 헌법에 보장된 신속한 재판을 받을 권리의 보장에 있어 소송당사자를 합리적 이유 없이 차별하여 국가를 우대하는 것이라고 단정할 수도 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 91헌가3 결정).\n  (4) 따라서 甲이 국가를 상대로 소송을 제기하면서 인지를 첩부하지 않고, 그에 대한 보정명령을 받고도 보정하지 않음으로 인하여 소각하 되었다고 하여도「민사소송등인지법」제1조에 대하여 재판청구권 등을 과잉침해 한다는 이유로 위헌이라고 다투기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1797"}
{"title": "상소장 등에 인지첩부토록 한 규정의 재판청구권 침해 여부", "question": "甲은 국가를 상대로 부당이득금반환청구사건의 제1심 판결에 불복하여 항소를 제기하면서 제1심 소장제출시의 인지만큼을 첩부하였습니다. 그런데 甲은 법원으로부터 항소장에 붙여야 할 인지액이 제1심 소장에 첩부할 인지보다 1.5배를 추가로 첩부하여야 하므로 그 부족을 보정하라는 명령을 받았으나, 이를 보정하지 못하여 항소장 각하명령을 받았습니다. 이 경우 甲이 위 항소장 각하명령에 대한 즉시항고를 제기한 후 그 항고사건에서 재판의 전제가 되는「민사소송등인지법」제3조가 위헌이라고 주장하여 위헌제청신청을 해볼 수 있는지요?", "answer": "(1) 민사소송등인지법 제3조는 “항소장에는 제2조 규정액의 1.5배액의 인지를, 상고장(대법원에 제출하는 소장을 포함)에는 제2조 규정액의 2배액의 인지를 붙여야 한다”고 하므로, 항소장 제출시에는 제1심 소장의 첩부인지액의 1.5배액의 인지를 첩부하여야 합니다.\n  (2) 민사소송등인지법 제3조가 상소인을 제1심 원고에 비하여 불합리하게 차별하는 것이 아닌지, 또한 위 규정이 무자력자의 재판청구권을 불합리하게 제한 또는 차별하는 것이 아닌지에 관하여 판례는 “인지대가 단순히 국가의 역무에 비례한 비용으로서의 성질만을 가지는 것만이 아니라 남소(濫訴) 또는 남상소(濫上訴)에 따른 법원의 국민의 권리보호기능을 저하하게 하는 것을 막게 하는 기능을 아울러 가지고 있다는 그 본래의 목적과 항소장 또는 상고장의 인지액의 기준이 되는 제1심 인지액 자체가 소가(訴價)에서 차지하는 비율이 비교적 근소하게 규정되어 있음을 함께 고려하면, 제1심 원고에 비하여 항소인이나 상고인은 이미 소송절차상 보장된 공격방어방법을 이용하여 법원의 재판을 한 두 번 거친 자라는 실질적인 차이에 근거하여 제1심 소장, 항소장 및 상고장에 붙여야 할 인지액에 차등을 두어 단계적으로 인지액을 인상하도록 규정한 민사소송등인지법 제3조는 합리적 근거가 없거나 그 정도가 지나쳐서 상소인을 부당하게 차별하는 것이라고 할 수 없다.”라고 하면서 또한, “민사소송법은 자력이 부족한 자를 위하여 소송구조제도를 마련하여 그 당사자가 패소할 것이 명백하여 항소 또는 상고의 실질적 이익이 없다고 인정되지 않는 한 항소장 또는 상고장에 인지를 붙이지 아니하고도 항소심 또는 상고심의 재판을 받을 수 있는 길을 열어 두고 있으므로, 민사소송등인지법 제3조는 자력이 부족한 당사자에 대하여 항소 또는 상고의 기회를 제대로 이용할 수 없을 정도로 어렵게 하거나 차단하여 무자력자들의 재판청구권을 침해하거나 불합리하게 차별하는 규정이라고 볼 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 93헌바10 결정, 2006. 5. 25. 2004헌바22 등 결정).\n  (3) 따라서 민사소송의 항소장 또는 상고장을 제출할 경우 첩부하여야 하는 인지액이 제1심 소장의 제출시 보다 더 많다는 이유만으로「민사소송등인지법」제3조를 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1798"}
{"title": "부동산 강제경매 중 무잉여로 경매가 취소된 경우 재판청구권 침해 여부", "question": "甲은 乙에 대한 3,000만원의 대여금채권의 확정판결에 의해 乙소유 부동산에 강제집행을 신청하였고, 법원의 경매개시결정에 의해 경매절차가 진행되었습니다. 그러나 법원은 위 부동산의 최저매각가격으로는 甲의 채권에 우선하는 선순위 저당권자와 임차인의 임대보증금 및 경매비용 등을 제외하면 甲에게 남을 것이 없다는 이유로「민사집행법」제102조제2항에 의해 위 강제경매절차를 취소하였습니다. 이 같은 법원의 조치는 甲의 재판받을 권리를 침해하는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 채권자의 강제집행신청과 관련하여「민사집행법」제97조제1항은 “법원은 감정인에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하여야 한다”라고 규정하고 있고, 민사집행법 제102조는 “1법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다. 2압류채권자가 제1항의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 제1항의 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다. 3제2항의 취소 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다”라고 규정하고 있고, 인수주의와 잉여주의의 선택 등에 관하여 민사집행법 제91조제1항에 의하면 “압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 한편「헌법」제27조제3항에 의하면 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리가 있고, 신속한 재판은 판결절차 외에 집행절차도 포함되고, 민사상의 분쟁해결에 있어서 판결절차가 권리 또는 법률관계의 존부의 확정, 즉 청구권의 존부의 관념적 형성을 목적으로 하는 절차라면 강제집행절차는 권리의 강제적 실현, 즉 청구권의 사실적 형성을 목적으로 하는 절차이므로 강제집행절차에서는 판결절차에 있어서보다 신속성의 요청이 더욱 강하다고 할 수 있으며(헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바92 결정), 이와 같은 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해서는 구체적인 입법형성이 필요하며, 다른 사법절차적 기본권에 비하여 폭넓은 입법재량이 허용된다고 할 것입니다(헌법재판소 1999. 9. 16. 98헌마75 결정).\n  (3) 위와 같은 사안과 관련하여 판례는 “이 사건 법률조항은 무익한 경매를 방지하여 부동산강제경매절차를 효율적으로 운영하고, 우선채권자의 환가시기 선택권을 보장하여 다수의 이해관계자들의 권리를 효과적으로 보호하기 위하여 잉여주의를 구체화하고 있는 것으로 경매신청채권자에게 보증을 제공하고 경매절차의 속행을 신청할 수 있는 기회를 부여하고 있으며, 민사집행법 제102조 제3항에서는 경매취소결정에 대한 불복절차를 규정하고 있는바, 경매신청채권자의 신속한 재판을 받을 권리를 구체화함에 있어 입법부에 주어진 합리적 재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없으며, 부동산강제집행절차에서 부동산 위의 모든 부담과 절차 비용의 합과 최저매각가격을 비교하여 매각을 통해 일부라도 변제받을 수 있는 압류채권자와 자신의 채권액에 전혀 만족을 얻을 수 없는 압류채권자를 달리 취급하고 있으나, 이는 무익한 경매를 방지하여 경매절차의 실효성을 도모하고 우선채권자의 환가시기 선택권을 보장하기 위하여 불가피한 것으로서 현저히 불합리하거나 자의적인 차별이라고 할 수 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2004헌바93 결정).\n  (4) 따라서 채권자의 강제집행신청에 대해 무잉여를 이유로 한 법원의 경매취소 결정이 신속한 재판을 받을 권리와 평등권을 침해한다고 볼 수는 없을 것입니다.", "id": "1799"}
{"title": "교육공무원 정년 규정의 평등권 침해 여부", "question": "저는 초등교육을 담당하고 있는 교육공무원입니다. 그런데「교육공무원법」제47조 제1항을 보면 대학교원을 제외하고 교육공무원의 정년을 62세로 규정하고 있습니다. 대학교원과 초.중등교원과의 정년에 차이를 둔 것은 초.중등교육공무원들의 평등권을 침해하는 것은 아닌지요?", "answer": "(1)「교육공무원법」제47조 제1항은 “교육공무원의 정년은 62세로 한다. 다만, 고등교육법 제14조의 규정에 의한 교원인 교육공무원의 정년은 65세로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2)「교육공무원법」의 정년규정을 개정하여(1999. 1. 29.) 초.중등교육공무원의 정년을 65세에서 62세로 단축한 점에 관하여 판례는 “입법자는 우리나라의 교육여건, 공교육정상화 등 교육개혁에 대한 국민적 열망 등 여러 가지 사정을 종합할 때, 젊고 활기찬 교육분위기조성을 위한 교직사회의 신진대사가 필요하고 바람직한 것이라고 보아 초.중등교원의 정년을 3년간 단축하여 62세로 설정하고 있는바, 입법자의 이러한 교육정책적 판단과 결정은 나름대로 합리성이 있는 것으로 인정되고, 우리나라 다른 공무원들의 정년연령에 비교하여 보거나 외국의 교원정년제도와 비교하여 보더라도 교원정년을 62세로 한 것이 입법형성권의 한계를 일탈하여 불합리할 정도로 지나치게 단축한 것이라고 보기 어렵다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 12. 14. 선고 99헌마112 결정).\n  (3) 또한, 대학교원과 초.중등교원과의 정년에 차이를 둔 것은 초.중등교육공무원들의 평등권을 침해하는 것은 아닌지에 관하여 위 판례는 “초.중등교원과 대학교원은 그 임무, 자격기준, 임용과 승진의 과정 등의 면에서 차이가 있고, 이로 인하여 대학교원의 경우 그 최초임용시의 연령이 초.중등교원 보다 상대적으로 고령인 데다, 고등교육과 연구라는 업무의 성격상 초.중등교원보다 높은 연령까지 대학교원으로 재직할 필요성을 인정할 수 있는바, 입법자가 이러한 점에 착안하여, 대학교원의 정년을 초.중등교원의 정년보다 3년 높은 65세로 책정한 것은 합리적 근거에 기초한 것이라 할 것이므로 이로 인하여 초.중등교원들의 평등권이 침해된다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 12. 14. 선고 99헌마112 결정).\n  (4) 이에 비추어 볼 때, 위 판례를 변경할 만한 특단의 사정변경이 발생하지 않는 이상 위 규정이 헌법에 위배된다고 보기는 어렵다고 판단됩니다.", "id": "1800"}
{"title": "주식의 명의신탁을 증여로 추정하고 있는 상속세 및 증여세법의 위헌 여부", "question": "甲주식회사 대표이사 乙은 甲주식회사의 주식 20만주를 丙명의로 주식대금 10억원을 납부한 다음 甲주식회사의 주주명부에 丙을 주주로 등재하였습니다. 이에 관할세무서장은 乙이 丙에게 위 주식을 명의신탁하였다고 인정하고 상속세 및 증여세법에 의하여 丙에게 증여세 6억원을 부과하였습니다. 주식의 명의신탁을 증여로 추정하고 있는 상속세 및 증여세법의 조항은 위헌이 아닌지요?", "answer": "(1) 명의신탁재산의 증여의제와 관련하여「상속세 및 증여세법」제45조의2제1항본문은 “권리의 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외) 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날(그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 같은 항 제1호에 의해 “조세회피의 목적없이 타인의 명의로 재산의 등기등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우”에는 본문의 적용을 배제하고 있습니다. 판례는 이른바 명의신탁을 인정하여 왔는데, 현실적으로 명의신탁을 이용한 각종 조세의 탈루가 빈번하게 발생하였습니다. 위 규정은 그러한 조세의 탈루를 방지하기 위하여 등기등을 요하는 재산을 타인의 명의로 한 경우 증여를 한 것으로 의제하여 증여세를 과세하고 있습니다.\n  (2) 그러나 명의신탁 한 것에 대하여 증여한 것이라고 의제를 하여 조세회피의 목적을 납세자측에 밝히도록 하고 있는 것은 위헌이 아닌지 논란의 여지가 있습니다.\n  (3) 이에 대하여 판례는 “심판대상조항(증여의제규정)들은 명의신탁을 내세워 증여세를 회피하는 것을 방지하여 조세정의와 조세평등을 관철하고 실질과세의 원칙이 형식에 흐르지 않고 진정한 실질과세가 이루어지도록 이를 보완하려는 목적을 가진 것이어서 입법목적의 정당성이 인정되며, 증여세회피의 목적을 가진 명의신탁에 대하여 증여세를 부과하는 것은 증여세의 회피를 방지하고자 하는 증여추정조항의 목적을 달성하는 데 적합한 수단이고, 명의신탁을 이용한 조세회피행위를 방지하는 데 있어서 적합한 다른 대체수단으로는 명의신탁을 아예 금지하면서 그 사법적 효력을 부인하고 위반자에 대하여 형사처벌을 가하는 방법과 증여세 회피목적이 있는 명의신탁에 대하여 증여세 대신 과징금을 부과하는 방법이 있으나, 증여세를 회피하는 명의신탁의 제재방법으로 증여세를 부과하는 것이 다른 대체수단보다 납세의무자에게 더 많은 피해를 준다고 볼 수 없으므로 최소침해의 원칙에 어긋나지 않음과 동시에, 명의신탁을 이용한 증여세 회피행위에 대하여 증여세 부과를 통하여 명의수탁자가 입는 불이익은 그 책임을 고려할 때 크게 부당하지 않는데 반하여, 명의신탁에 대한 증여세 부과가 명의신탁이 증여세를 회피하는 수단으로 이용되는 것을 방지하는 데 기여함으로써 조세정의와 조세공평이라는 공익을 실현하는 것은 다대하여 법익비례의 원칙에도 위배되지 않으므로, 결국 심판대상조항들은 비례의 원칙에 위배되지 않는다. 증여를 받지 아니한 사람에게 증여세를 부과하는 것은 실질과세의 원칙에 어긋날 수 있으나 증여를 은폐하는 수단으로 명의신탁을 이용한 경우에 이를 제재하는 방법으로 증여세를 부과하는 것은 조세정의와 조세의 공평을 실현하기 위한 적절한 방법으로서 그 합리성이 인정되므로 실질과세의 원칙에 대한 예외로서 허용되며, 명의신탁에 동조함으로써 명의신탁자의 증여세 회피행위를 가능하게 한 명의수탁자의 책임을 고려할 때 명의신탁자와 명의수탁자 두 사람 중 누구에게 일차적인 납세의무를 부과할 것인지의 문제는 입법 재량에 속하고, 명의신탁에 이르게 된 경위나 유형, 그에 내재된 반사회성의 정도 등을 참작할 것인지 여부 및 그 참작의 방법이나 정도 등도 역시 입법의 재량에 속하므로, 명의수탁자와 일반 수증자가 서로 동일하지 않음에도 불구하고 동일하게 평가하여 동일한 세율의 증여세를 부과하는 차별취급은 합리적인 이유가 있으므로 평등 원칙에 어긋나지 않는다”라고 하였습니다(헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2002헌바66 결정).\n  (4) 따라서 주식의 명의신탁을 증여로 의제하고 있는「상속세 및 증여세법」의 관련 조항은 위헌이라고 보기는 어렵습니다.", "id": "1801"}
{"title": "청소년보호법상 주류판매금지 규정의 위헌 여부", "question": "甲은 대학가에서 주점을 경영하는 자인데,「청소년보호법」상 청소년을 19세 미만으로 정하고 있어 대학생들에게도 주류를 판매하지 못하고 있습니다. 이처럼 만 18세는 지났으나, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이하지 못한 대학생들이나 사회인으로서 생활하는 자들에게도 주류를 판매하지 못하도록 하는「청소년보호법」 관련규정으로 인해 甲의 직업수행의 자유가 침해되고 있는 것은 아닌지요?", "answer": "(1) 청소년보호법은 제2조제1호에서 “‘청소년’이라 함은 만 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자를 제외한다”라고 정의하고, 제26조제1항은 누구든지 청소년에게「주세법」의 규정에 의한 주류를 팔지 못하도록 하고, 제49조제2항은 그 위반자에게 1,000만원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 하며, 제51조제8호는 그 위반자를 2년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 (구)청소년보호법(청소년을 만 19세 미만자로 정의하고 있었음) 제2조제1호의 규정이 주점경영자의 직업수행의 자유를 침해한 것인지에 관하여 판례는 “주점을 경영하는 청구인이 청소년보호법 제2조 제1호, 제26조 제1항의 규정에 의하여 만 19세 미만의 자에게 술을 팔 수 없어 그 직업수행의 자유가 부분적으로 제한을 받는 것은 분명하지만, 만 19세미만의 청소년들은 우리나라의 교육제도에 따라 상당수가 고등학교 또는 대학의 저학년에 재학중인 학생들이고 그렇지 않은 경우에도 상당수가 생업이나 군복무에 갓 종사하기 시작한 사람들이어서 이들이 무절제한 음주를 할 경우 그 학업성취 및 직업 등에의 적응 그리고 심신의 건전한 성장과 발전에 중대한 지장을 받을 위험이 매우 크고, 그로 인하여 그 개인은 물론 국가와 사회가 모두 큰 피해를 입게 되므로 이들에게 술을 팔지 못하게 하는 위 법률조항은 그 합리성이 인정되고, 나아가 식품접객업자인 청구인이 위 법률조항으로 인하여 만 19세 미만의 자에게 술을 팔지 못하여 받게 되는 불이익의 정도와 청소년에 대한 술의 판매를 규제하여 청소년이 건전한 인격체로 성장하는데 기여하게 되는 공익을 비교할 때에 전자의 불이익은 그렇게 크다고 볼 수 없는 반면, 후자의 공익은 매우 크고 중요한 것이라고 인정되어 위 법률조항이 청구인의 직업수행의 자유를 과도하게 제한하여 이를 침해하는 것이라고 할 수 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 1. 18. 선고 99헌마555 결정).\n  (3) 요컨대 식품접객업자의 만 19세 미만의 자에게 술을 팔지 못하여 받게 되는 불이익보다 청소년에 대한 술의 판매를 규제하여 청소년이 건전한 인격체로 성장하는데 기여하게 되는 공익을 우선시키고 있습니다. 더욱이 현행「청소년보호법」2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정) 제2조 제1호는 청소년의 정의를 ‘19세 미만의 자를 말한다.’에서 ‘만 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자를 제외한다.’로 개정하였으므로 현행「청소년보호법」제2조제1호의 위헌가능성은 더욱 희박하다고 할 수 있을 것입니다.", "id": "1802"}
{"title": "구 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 위헌 여부", "question": "甲은 乙로부터 5,000만원을 이자 월 2%로 정하여 차용하였다가, 3,000만원은 갚았으나 나머지 금 2,000만원을 갚을 날짜가 지나도록 갚지 못하였습니다. 그러자 乙은 소송을 제기하겠다고 하면서 소송을 제기하면 소장부본 송달일로부터 다 갚을 때까지는 구「소송촉진등에관한특례법」(2003. 5. 10 법률 제6868호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제3조 제1항 등에 따라서 지연이자(지연손해금)를 연 25%(현행 20%)로 계산하여 지급하여야 한다고 합니다. 그런데 위와 같은 연 25%(현행 20%)의 지연손해금의 비율은 현재의 은행의 연체금리 등에 비추어 상당히 높은 것이라는 점에서 구「소송촉진등에관한특례법」제3조 제1항이 위헌의 소지는 없는지요?", "answer": "(1) 구「소송촉진등에관한특례법」제3조는 법정이율에 관하여 “1금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함)을 선고할 경우에 금전채무불이행으로 인한 손해배상액산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터는 대통령령으로 정하는 이율에 의한다. 다만, 민사소송법 제251조에 규정된 소에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 상당한 범위 안에서 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 구「소송촉진등에관한특례법제3조제1항의법정이율에관한규정」(2003. 5. 29 대통령령 제17981호로 개정되기 전의 것)은 “소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 규정에 의한 법정이율은 연 2할 5푼(현행 2할)으로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위와 같은 구「소송촉진등에관한특례법」제3조 제1항 중 “대통령령으로 정한다.”는 부분이 지나친 포괄위임입법으로서 헌법에 위반되는지에 관한 위헌법률심판사건에 대하여 헌법재판소는 “이 사건의 쟁점은 ‘대통령령으로 정하는 이율에 의한다.’고 규정한 부분(이 사건 조항)이 헌법상 허용되지 않는 포괄위임입법인지 여부이다. 민법은 민사법정이율을 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5푼으로, 상법은 상사법정이율을 연 6푼으로 각 규정하고 있다. 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 법정이율 규정은 이러한 민사법규정에 대한 특칙에 해당하며, 이 사건 조항의 위임에 따른 대통령령은 그 법정이율을 연 2할 5푼으로 규정하여 왔다. 이 사건 조항상의 법정이율이 필요한 이유는 민사법상의 법정이율을 현실화함으로써 채권자에 대하여는 소송을 제기한 이후부터는 이행지체로 인한 실손해를 배상 받을 수 있도록 하는 한편, 채무이행이나 소송을 지연시키고 상소권을 남용하는 것을 막고, 사실심 판결선고 후 채무의 신속한 이행을 확보하고자 하는 것이다. 헌법은 제75조에서 ‘대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.’고 규정한다. 헌법재판소는 이 조항을, ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미하며, 위임입법의 위와 같은 구체성, 명확성의 요구 정도는 각종 법률이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것이지만, 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성, 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다고 해석하여 왔다(헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 91헌바1 등 결정, 1999. 1. 28. 선고 97헌가8 결정). 그런데 이 사건 조항은 ‘대통령령으로 정하는 이율’에 의한다고 규정하고 있을 뿐, 그 이율의 상한이나 하한에 대한 아무런 기준이 제시되지 않아, 위임의 범위를 구체적으로 명확하게 정하고 있다고 할 수 없다. 또한, 다른 법조항을 유기적 체계적으로 살펴보아도 이 사건 조항이 예측가능성을 가지고 있다고 보기 어렵다. 즉, 소송촉진등에관한특례법상 관련 조항으로는 제1조의 입법목적이나 제2조의 입법수단에 관한 조항이 있으나 이들만으로는 이 사건 조항에 따라 대통령령에서 정해질 법정이율의 범위의 대강을 예측하기 어렵다. 이 사건 조항에 의한 법정이율은 민사법상의 법정이율보다는 높은 이율로서 소송지연방지 등을 위한 것이 될 것이라는 점은 예상되지만, 과연 어느 정도의 높은 이율일 것인지 예측이 어렵다. 종전의 소송촉진등에관한특례법은 ‘이자제한법의 범위 안에서’라는 상한을 두었지만, 1998. 1. 13. 이자제한법이 폐지되면서 같이 삭제되었다. 따라서 이 사건 조항에는 아무런 상한 규정이 없다. 이 사건 조항은 국민의 기본권을 제한할 소지가 있는 법규이므로 구체성과 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다. 특히 이 사건 조항은, 대법원 판례에 따르면, 당사자 사이에 약정이율이나 약정지연이율의 정함이 있더라도 소송상 청구하는 경우에는 소장 등이 송달된 날의 다음날부터는 이러한 약정이율이나 약정지연이율이 배제되고 이 사건 조항에 따른 법정이율이 적용되므로, 그 법정이율의 위임의 범위는 예측가능성이 있게 보다 제한적으로 규정되어야 한다. 만일 대통령령이 위 입법목적만을 고려하여 그 법정이율을 정한다면 되도록 높은 이율일수록 ‘소송지연을 방지하고 권리의무의 신속한 실현과 분쟁처리의 촉진하는 것’에 유리하게 될 것이나 이는 승소한 채권자에게 현실적인 실손해 이상의 이득을 주게 되는 반면, 채무자에게는 지나친 지연손해를 강요하는 것이 될 수 있으므로 바람직하지 않다. 현재 이 사건 조항에 따른 시행령이 연 2할 5푼으로 그 법정이율을 정하고 있는 것은 은행의 일반적인 연체금리보다도 상당히 높은 것이므로 형평상의 문제가 발생될 수 있는데, 이 사건 조항은 포괄적으로 법정이율을 대통령령으로 정하도록 위임함으로써 형평상 문제의 발생 소지를 주고 있는 것이다. 외국의 입법례를 보아도, 많은 나라에서는 법률에서 직접 법정이율을 정하거나, 국고채 수익률 등 객관적인 이율에 연동시켜 이 사건 조항과 같은 법정이율을 정하고 있음에 비하여, 이 사건 조항은 아무런 기준이나 상한 없이 대통령령에 포괄적으로 위임을 하고 있는 것이다. 또한 외국의 실제 법정이율은 연 2할 5푼과 같이 높지 않다. 이상의 이유로 이 사건 조항은 헌법 제75조의 포괄위임입법금지 원칙에 위반된다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2003. 4. 24. 선고 2002헌가15 결정).\n  (3) 그리고 위 위헌결정에 따라 관련 법령이 개정되었는바, 이를 보면「소송촉진 등에 관한 특례법」제3조 제1항 본문 중 “대통령령으로 정하는 이율”을 “연 100분의 40의 범위 안에서 은행법에 의한 금융기관이 적용하는 연체금리 등 경제여건을 감안하여 대통령령이 정하는 이율”로 개정(2003. 5. 10)하였고,「소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정」(대통령령 제17981호, 2003. 5. 29)에는 법정이율을 연 2할로 규정하고 있습니다.\n  (4) 해당 조항은 이후 5차례에 걸쳐 개정된 후 최종적으로 현재 아래와 같이 개정된 상태입니다. 제3조 (법정이율) 1 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장(訴狀) 또는 이에 준하는 서면(書面)이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터는 연 100분의 40 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른다. 다만, 「민사소송법」 제251조에 규정된 소(訴)에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. [개정 2010.5.17 제10303호(은행법)] [[시행일 2010.11.18]] 2 채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심(事實審) 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁(抗爭)하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항을 적용하지 아니한다. [전문개정 2009.11.2] [[시행일 2010.5.3]]", "id": "1803"}
{"title": "소액임차인의 최우선변제권 규정의 재산권 침해 여부", "question": "주택임대차에 있어서 우선변제를 받을 소액임차인 및 보증금의 범위와 기준을 정함에 있어「수도권정비계획법」에 의한 수도권 중 과밀억제권역, 광역시(군지역과 인천광역시지역을 제외) 그 밖의 지역에 따라 차이를 두고 있는「주택임대차보호법시행령」제3조제1항, 제4조가 헌법상의 재산권이나 평등권을 침해하는 것은 아닌지요?", "answer": "(1)「주택임대차보호법」 제8조제1항은 “임차인은 보증금중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제 받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조 제1항의 요건을 갖추어야 한다.”라고 규정하고 있고, 제8조제3항은 “제1항의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함)의 2분의 1의 범위 안에서 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 우선변제를 받을 보증금 일정액의 범위에 관하여 2010.7.26. 일부개정 시행중인「주택임대차보호법시행령」제3조제1항은 “법 제8조의 규정에 의하여 우선변제를 받을 보증금 중 일정액의 범위는 다음 각 호의 구분에 의한 금액 이하로 한다. 1. 서울특별시 “2천500만원 2. 수도권정비계획법에 의한 수도권 중 과밀억제권역(서울특별시제외) : 2천200만원 3. 광역시(「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역과 군지역은 제외한다) , 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시 : 1천900만원 4. 그 밖의 지역 : 1천400만원”이라고 규정하고 있습니다. 또한, 우선변제를 받을 임차인의 범위에 관하여 같은 시행령 제4조는 “법 제8조의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인은 보증금이 다음 각 호의 구분에 의한 금액 이하인 임차인으로 한다. 1. 서울특별시 : 7천500만원 2. 수도권정비계획법에 의한 수도권 중 과밀억제권역(서울특별시제외) : 6천500만원 3. 광역시(「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역과 군지역은 제외한다) , 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시 : 5천500만원 3. 그 밖의 지역 : 4천만원 “ 이라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 개정 전 구「주택임대차보호법시행령」(2001. 9. 15. 개정되기 전의 것) 제3조제1항, 제4조가 헌법상의 재산권이나 평등권을 침해하는지에 관하여 판례는 “우선변제권을 인정받을 소액임차인 및 보증금의 범위와 기준의 구체적인 내용을 결정할 권한은 입법의 취지에 맞추어 상충되는 법익을 비교·형량하고 수시로 변경하는 경제적 상황을 고려하여 합리적이고도 적절하게 결정할 수 있도록 입법자에게 광범위하게 위임되어 있다. 우선변제권을 인정받을 임차인 및 보증금의 범위와 기준을 크게 2분하여 특별시·광역시(군지역 제외)지역과 그 밖의 지역으로 나누고, 특별시·광역시(군지역 제외)지역에서는 3,000만원 이하의 보증금을 낸 임차인에 대하여 1,200만원의 범위 내에서, 그 밖의 지역에서는 2,000만원 이하의 보증금을 낸 임차인에 대하여 800만원의 범위 내에서 우선변제권을 인정한 것은, 대체로 위 2개 지역의 인구밀집도, 택지시세, 주택임대차의 수요공급, 교통편의성, 교육여건, 생활기반시설 및 주변환경 등에 따른 임대차보증금의 차이를 고려하여 차등을 두면서 한편으로 다른 담보물권자나 주택소유자의 이해를 지나치게 해하지 않는 범위 내에서 입법의 취지를 달성하기 위한 합리적인 입법권의 행사라고 판단되고, 한편 광역시 내의 군지역은 1995년 이전까지는 광역시에 편입되지 않았던 지역으로, 행정구역의 변경에 따라 광역시에 편입되었으나 광역시 내의 다른 구 지역과 비교하여 볼 때 전반적으로 경제력이나 소득수준이 아직까지는 다소 뒤떨어지고 임대차보증금을 결정할 여러 요인들의 차이로 인하여 임대차보증금이 광역시 내의 구(區)지역에 비하여 평균적으로 낮은 수준을 유지하고 있다고 보여 그 차별에 합리적 이유가 있고 입법재량을 일탈하였다고 보이지 않으므로 이 사건 규정들이 청구인의 재산권이나 평등권을 침해하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 98헌마36 결정).\n  (3) 따라서 현행 「주택임대차보호법시행령」 제3조제1항 및 제4조에 관하여도 위 판례의 취지가 그대로 적용될 수 있을 것으로 보여 각 지역의 인구밀집도, 택지시세, 주택임대차의 수요공급, 교통편의성, 교육여건, 생활기반시설 및 주변환경 등에 따른 임대차보증금의 차이를 고려하여 차등을 두었으므로 주택임차인이 우선변제를 인정받을 소액임차인 및 보증금의 범위와 기준을 정함에 있어 지역에 따라 차이를 두고 있다는 것만으로 헌법상 인정된 재산권이나 평등권을 침해하는 것이라고 할 수는 없을 것입니다.", "id": "1804"}
{"title": "법원 등 업무관련 서류작성에 대한 법무사법 규정의 위헌 여부", "question": "甲은 퇴직 경찰관으로서 일반행정사의 업무에 종사하고 있습니다. 그런데 고소.고발장 등 행정기관인 경찰관서에 제출하는 서류의 작성을 ‘법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성’에 해당한다고 하여 법무사만 할 수 있고, 甲과 같이 경찰공무원으로 재직한 일반행정사는 이를 하지 못하게「법무사법」에 규정되어 있습니다. 이러한 규정은 일반행정사의 직업선택의 자유 등의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는 것이 아닌지요?", "answer": "(1)「법무사법」제2조제1항제2호는 “법무사는 다른 사람의 위임에 의하여 보수를 받고 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성사무를 행함을 업무로 한다”라고 규정하고, 제3조제1항은 “법무사가 아닌 자는 제2조에 규정된 사무를 업(業)으로 하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. 또한, 제74조제1항제1호는 “법무사가 아닌 자가 제3조의 규정에 위반한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다”라고 하고 있으며, 제74조제2항은 “상습으로 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역에 처한다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 고소고발장을 법무사만이 그 작성사무를 업(業)으로 할 수 있는 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류로 규정한 것이 일반행정사의 직업선택의 자유 등의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지에 관하여 판례는 “법무사법이 정하는 요건을 갖추어 법무사가 된 자의 경우에는 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류로 고소고발장의 작성업무에 종사할 만한 법률소양을 구비한 것으로 볼 수 있는 반면, 행정사법이 정하는 요건을 갖추어 일반행정사가 된 자의 경우에는 이러한 법률소양을 갖추었다는 보장을 할 수 없다. 따라서 고소고발장의 작성을 법무사에게만 허용하고 일반행정사에 대하여 이를 하지 못하게 한 것은, 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전이라는 공익의 실현에 필요.적정한 수단으로서 그 이유에 합리성이 있으므로, 일반행정사의 직업선택의 자유나 평등권 등을 침해하는 것이라고 볼 수 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 7. 20. 선고 98헌마52 결정).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲도 비록 전직경찰관일지라도 고소.고발장의 작성을 수임할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1805"}
{"title": "국민연금법상 연금보험료 강제징수의 재산권 등 침해 여부", "question": "甲은「국민연금법」상의 지역가입자인바, 국민연금관리공단으로부터 연금보험료를 납부하라는 통지를 받았습니다. 그런데 국민연금법상 18세 이상 60세 미만인 자는 자유의사에 관계없이 당연히 지역가입자가 되도록 규정하고, 연금보험료를 강제징수하는 것은 국민의 재산권 등을 침해하는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 연금보험료의 징수에 관하여「국민연금법」제88조는 “1공단은 국민연금사업에 드는 비용에 충당하기 위하여 가입자와 사용자로부터 가입기간 동안 매월 연금보험료를 징수한다. 2사업장가입자의 연금보험료 중 기여금은 사업장가입자 본인이, 부담금은 사용자가 부담하되, 그 금액은 각각 기준소득월액의 1천분의 45에 해당하는 액으로 한다. 3지역가입자, 임의가입자 및 임의계속가입자의 연금보험료는 지역가입자, 임의가입자 또는 임의계속가입자 본인이 부담하되, 그 금액은 기준소득월액의 1천분의 90으로 한다.”고 규정하고 있으며, 연금보험료의 독촉 및 체납처분에 관하여 같은 법 제95조는 “1공단은 사업장가입자 및 지역가입자가 연금보험료나 그 밖의 이 법에 따른 징수금을 기한까지 내지 아니하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 기한을 정하여 독촉하여야 한다. 2공단은 제1항에 따라 독촉할 경우에는 10일 이상의 납부기한을 정하여 독촉장을 발부하여야 한다. 3공단은 제1항에 따라 독촉을 받은 자가 그 기한까지 연금보험료나 그 밖의 이 법에 따른 징수금을 내지 아니하면 보건복지부장관의 승인을 얻어 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다.”고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 국민연금의 강제가입과 소득재분배효과를 전제로 한 연금보험료의 강제징수에 관한 구「국민연금법」(2007. 7. 23. 법률 제8541호로 개정되기 전의 것) 제79조(현행 국민연금법 제95조)규정이 조세법률주의나 재산권보장원칙 등에 위배되는지에 관하여 판례는 “국민연금제도는 가입기간 중에 납부한 보험료를 급여의 산출근거로 하여 일정한 급여를 지급하는 것이므로 반대급부 없이 국가에서 강제로 금전을 징수하는 조세와는 성격을 달리한다. 비록 국민연금법 제79조가 연금보험료의 강제징수에 관하여 규정하고 있으나, 이는 국민연금제도의 고도의 공익성을 고려하여 법률이 특별히 연금보험료의 강제징수규정을 둔 것이지 그렇다고 하여 국민연금보험료를 조세로 볼 수는 없다. 또한, 국민연금제도에 소득재분배의 효과가 있지만, 이는 사회보험의 본질적 요소로서 소득재분배를 어느 정도로 할 것인지는 입법정책의 문제이며, 뿐만 아니라 연금보험료의 징수는 재산권행사의 사회적 의무성의 한계 내에 있다고 볼 수 있다. 따라서 국민연금제도는 조세법률주의나 재산권보장에 위배되지 않는다.”라고 하였습니다. 또한 “강제가입과 연금보험료의 강제징수를 전제로 한 국민연금제도는 자신 스스로 사회적 위험에 대처하고자 하는 개인들의 행복추구권을 침해한다고 볼 수 있다. 그러나 국민의 노령.폐질 또는 사망에 대하여 연금급여를 실시함으로써 국민의 생활안정과 복지증진에 기여할 것을 그 목적으로 하는 국민연금법의 입법목적에 정당성이 있으며, 국가적인 보험기술을 통하여 사회적 위험을 대량으로 분산시킴으로써 구제를 도모하는 사회보험제도의 일종으로서 그 방법 또한 적정하고, 필요한 최소한도로 개인의 선택권이 제한되며, 국민연금제도를 통하여 달성하고자 하는 공익이 개별적인 내용의 저축에 대한 선택권이라는 개인적 사익보다 월등히 크다고 보아야 할 것이어서 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하므로, 결국 위 행복추구권침해는 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 우리 헌법의 경제질서원칙에 비추어 보면, 사회보험방식에 의하여 재원을 조성하여 반대급부로 노후생활을 보장하는 강제저축 프로그램으로서의 국민연금제도는 상호부조의 원리에 입각한 사회연대성에 기초하여 고소득계층에서 저소득층으로, 근로세대에서 노년세대로, 현재세대에서 다음세대로 국민간에 소득재분배의 기능을 함으로써 오히려 위 사회적 시장경제질서에 부합하는 제도라 할 것이므로, 국민연금제도는 헌법상의 시장경제질서에 위배되지 않는다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 99헌마365 결정).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲도 체납연금보험료를 강제징수 하도록 규정한「국민연금법」제88조, 제95조에 대하여 위헌임을 다투기 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1806"}
{"title": "근로기준법상 근로자에 대한 해고예고제도 적용배제 규정의 위헌 여부", "question": "甲은 乙주식회사에 고용되어 6월이 미처 되지 못하였는데, 乙은 구조조정의 일환으로 甲을 해고하면서 전혀 해고의 예고가 없었습니다. 그런데「근로기준법」상 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자에 대하여는 해고의 예고제도가 적용되지 않는다고 하는바, 이것은 헌법이 보장하는 평등의 원칙에 위반되는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 해고의 예고에 관하여「근로기준법」제26조는 “사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재.사변 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제35조 제3호는 “제26조의 규정은 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 근로자에게는 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 월급근로자로서 6개월이 되지 아니한 자를 해고예고제도의 적용에서 배제시키고 있는「근로기준법」제35조 제3호가 평등의 원칙에 반하는지에 관하여 판례는 “근로기준법에서 규정하는 해고예고제도는 사용자가 근로자를 해고할 경우에 근로자가 다른 직장을 구할 기회를 가질 수 있도록 최소한의 시간적인 여유를 부여하거나, 그렇지 않으면 그 기간동안의 생계비를 보장하여 근로자의 경제적 어려움을 완화시켜 주고자 하는 취지에서 규정된 것이다. 그러므로 해고예고제도는 해고자체를 금지하는 제도는 아니며, 대법원판례(대법원 1993. 9. 24. 선고 93누4199 판결, 1994. 12. 27. 선고 94누11132 판결) 또한 예고의무를 위반한 해고도 유효하다고 보므로 해고자체의 효력과도 무관한 제도이다. 즉, 해고예고제도는 근로관계의 존속이라는 근로자보호의 본질적 부분과 관련되는 것이 아니므로, 해고예고제도를 둘 것인지 여부, 그 내용 등에 대해서는 상대적으로 넓은 입법형성의 여지가 있다. 근로기준법 제35조 제3호는 월급근로자로서 6월이 되지 아니한 자를 해고예고제도의 적용에서 제외함을 규정하여 사용자의 입장에서 근로자의 대체를 용이하게 할 수 있는 일정기간을 부여하는 것을 그 내용으로 하고 있는데, 이는 근로자의 보호와 사용자의 효율적인 기업경영 및 기업의 생산성이라는 측면의 조화를 고려한 합리적 규정이라 할 수 있고, 근로기준법 제35조 제3호에서 규정하는 6월이라는 기간 또한 특별히 위와 같은 입법목적을 달성하는 수단으로는 너무 길어 해고예고제도의 입법취지를 몰각시킬 정도로 과도하다고 볼 근거는 없다. 또한, 근로기준법 제35조 제3호가 근로기준법 제35조 각 호에서 규정하는 다른 적용제외 사유들과 체계상 얼마간 불일치 하는 점이 있다고 하더라도 이는 입법자가 자신에게 주어진 입법형성의 여지 내에서 법을 제정함에 있어서 가질 수 있는 판단의 범위내의 문제로써 이로 인해 근로기준법 제35조 제3호가 위헌이라고 하기는 어렵다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌마663 결정).\n  (3) 따라서「근로기준법」제35조 제3호에서 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자에 대하여는 해고의 예고제도가 적용되지 않는다고 규정하고 있음이 헌법이 보장하는 평등의 원칙에 위반된다고 할 수는 없습니다.", "id": "1807"}
{"title": "민법상 인지청구의 소 규정의 위헌 여부", "question": "甲은 망 乙을 상대로 망 乙이 甲의 아버지임을 주장하여 관할검찰청 검사를 피고로 하여 ‘원고는 청구외 망 乙의 아들임을 인지한다.’는 취지로 인지(認知)청구의 소를 제기하였으나, 甲이 乙의 사망사실을 안 때로부터 2년이 지나서 제소하였으므로 각하 되었습니다. 이 경우 甲이 항소하면서 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 인지청구 하여야 한다는「민법」규정에 대하여 위헌제청신청을 해볼 수 있는지요?", "answer": "(1) 인지(認知)에 대한 이의의 소에 관하여 민법 제862조는 “자(子) 그 밖의 이해관계인은 인지의 신고있음을 안 날로부터 1년 내에 인지에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있고, 인지청구의 소에 관하여 민법 제863조는 “자(子)와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 부모의 사망과 인지청구의 소에 관하여 민법 제864조는 “제862조 및 제863조의 경우에 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 인지에 대한 이의 또는 인지청구의 소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 민법 제864조 중 ‘민법 제863조의 경우’에 ‘부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내’ 부분이 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 및 평등원칙에 위배되는지에 관하여 ‘인지청구의 제소기간을 1년 내’로 정한 (구)민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 시행 당시의 관련 판례는 “혼인외출생자는 생부 또는 생모가 살아 있는 동안에는 제소기간의 제한 없이, 그리고 자신의 연령에 관계없이, 부 또는 모를 상대로 언제든지 인지청구의 소를 제기할 수 있는 것이고(민법 제863조), 혼인외출생자가 부 또는 모와의 사이에 친자관계가 존재함을 아는 것은 그렇게 어렵지 않으므로, 이 사건 법률조항이 인지청구의 제소기간을 정함에 있어 혼인외출생자가 부 또는 모와의 사이에 친자관계가 존재함을 알았는지 여부를 고려하지 아니하고 단순히 ‘사망한 사실을 안 날로부터 1년 내’라고 규정한 것은 혼인외출생자의 인지청구 자체가 현저히 곤란하게 되거나 사실상 불가능하게 되는 것은 아니다. 부 또는 모가 사망한 경우 인지청구의 제소기간을 너무 장기간으로 설정하는 것은 법률관계를 불안정하게 하여 다른 상속인들의 이익이나 공익을 위하여 바람직하지 않으므로 인지청구의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 알게 된 때로부터 1년으로 제한하여 법률관계를 조속히 안정시키는 것은 혼인외출생자의 이익과 공동상속인 등 이해관계인의 이익을 조화시킨 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 인지청구의 소의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 안 날로부터 1년 내로 규정한 것은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 인지청구를 하고자 하는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치 그리고 행복을 추구하는 기본권을 침해하는 것은 아니다.”라고 하였으며, “혼인외출생자에 대한 모자 사이의 친생자관계는 모에 의한 자의 출산이라는 사실 자체에 의해서 친생자관계라는 법률효과가 부여되지만, 혼인외출생자에 대한 부자 사이의 친자관계는 인지절차를 통해서만 친생자관계가 형성될 수밖에 없다. 따라서 생모와 그의 혼인외의 자의 사이에 원천적으로 존재하는 친생자관계를 확인 받고자 하는 소송과 혼인외의 자에 대하여 그 부와 자 사이에 친생자관계를 새로이 형성하고자 하는 소송은 그 성질이 명백히 다르므로 양자 사이에 차별을 두는 것은 합리적인 이유가 있는 것이어서 평등의 원칙을 침해하는 것이 아니다”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 98헌바9 결정).\n  (3) 따라서 위 판례에 비추어 볼 때 ‘부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에만 인지청구하여야 한다’는 민법 제864조 규정을 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1808"}
{"title": "부정수표단속법상 부정수표발행인 형사처벌 규정의 위헌 여부", "question": "甲은 거래대금을 당좌수표를 발행하여 결재하였으나 부도 처리되어「부정수표단속법」위반으로 구속.기소되었습니다. 그런데 어음의 경우와는 달리 지급거절 될 것을 예견하고 수표를 발행한 사람이 그 수표의 지급제시기일에 수표금이 지급되지 아니하게 한 경우 수표의 발행인을 처벌하도록 규정한「부정수표단속법」제2조제2항에 대하여 위헌제청을 해볼 수 있는지요?", "answer": "(1) 부정수표발행인의 형사책임에 관하여「부정수표단속법」제2조는 “1 1. 가설인의 명의로 발행한 수표, 2. 금융기관(우체국을 포함)과의 수표계약 없이 발행하거나 금융기관으로부터 거래정지처분을 받은 후에 발행한 수표, 3. 금융기관에 등록된 것과 상위한 서명 또는 기명날인으로 발행한 수표에 해당하는 부정수표를 발행하거나 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다. 2 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에도 전항과 같다. 3 과실로 인하여 전2항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 금고 또는 수표금액의 5배 이하의 벌금에 처한다. 4 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.\n  (2)그리고 지급거절 될 것을 예견하고 수표를 발행한 사람이 그 수표의 지급제시기일에 수표금이 지급되지 아니하게 한 경우 수표의 발행인을 처벌하도록 규정한「부정수표단속법」제2조제2항이 국제법존중주의, 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙, 적법절차의 원칙, 시장경제질서의 원칙에 위배되는지에 관하여 판례는 “헌법 제6조 제1항의 국제법존중주의는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다는 것으로서 조약이나 국제법규가 국내법에 우선한다는 것은 아니다. 부정수표단속법 제2조제2항에서 규정하고 있는 부정수표발행행위는 지급제시 될 때에 지급거절 될 것을 예견하면서도 수표를 발행하여 지급거절에 이르게 하는 것으로 그 보호법익은 수표거래의 공정성이며 결코 ‘계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금’되는 것이 아니므로 국제법존중주의에 입각한다 하더라도 국제연합인권규약 제11조의 명문에 정면으로 배치되는 것이 아니다. 어음과 수표는 다같이 유통증권이기는 하지만 수표는 현금의 대용물로서 금전지급증권이라는 수표 고유의 특성 때문에 수표의 피지급성의 보장이 어음의 경우보다 더욱 강력하게 요청되는 점에서 어음과는 성질을 달리 하므로 지급거절 될 것을 예견하고 수표를 발행하는 행위를 처벌한다고 하여 평등의 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 그리고 신용증권으로 변칙 발행된 수표라 하더라도 수표 자체로 그 구별이 어렵고 또한 수표법상의 요건을 갖춘 수표라면 수표로서의 효력에 영향이 없어 언제든지 유통가능성이 있으므로 수표의 피지급성을 확보하고자 하는 법의 입법목적달성을 위해서는 위와 같은 수표도 그 적용대상으로 보아야 한다. 또한, 수표소지인이 어음소지인이나 다른 채권자들보다 우선변제 받게 된다는 것은 수표발행인이 처벌을 면하기 위하여 사실상 수표소지인에게 수표금을 지급하는 것 때문에 반사적으로 우선변제 받는 것처럼 보일 뿐이므로 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다”라고 하였습니다.\n  (3) 또한 “부정수표단속법 제2조제2항은 부정수표의 발행을 제재하여 수표의 유통기능을 확보함으로써 경제질서의 안정을 도모하고자 하는 데에 그 입법목적이 있고, 또한 과태료의 행정벌이나 금융상의 제재와 같은 대체수단 만으로는 위 입법목적을 궁극적으로 달성하기에 부족했다는 그동안의 경험적 자각이 이와 같은 정책수단을 선택케 한 것으로 이러한 결단은 원칙적으로 존중되어야 한다. 수표의 법률적 특징과 강력한 유통가능성으로 말미암아 신용증권으로 변칙 발행된 수표 역시 부정수표단속법 제2조제2항의 적용대상으로 보아야 하며 그렇다고 하여 부정수표단속법 제2조 제2항을 과잉입법이라 할 수 없다. 1993년의 개정으로 소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하면 수표발행인은 처벌을 받지 않게 되었고, 또한 금융기관의 고발은 단지 수사의 단서에 불과할 뿐이며, 인신구속에 관하여는 형사소송법의 구속절차에 따르는 것으로서 부정수표단속법 제2조제2항과는 무관하며 또한 부정수표단속법 제2조 제2항이 채무불이행 자체만으로 처벌하는 것도 아니므로 실질적 죄형법정주의나 적법절차 조항에 위배되지 않는다. 부정수표단속법 제2조제2항이 다소의 역기능이 있다 해도 그것은 대부분 이용자의 변칙이용의 결과이고 그로 인하여 우리 헌법이 추구하는 시장경제질서가 왜곡되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌가13 결정).\n  (4) 따라서「부정수표단속법」제2조제2항이 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없을 것입니다.", "id": "1809"}
{"title": "증권거래법상 금융 관련법령 위반자의 임원자격 상실 규정의 위헌 여부", "question": "甲은 증권투자자문회사의 대표이사로서 유가증권의 매매와 관련하여 부당한 이득을 취하기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 사실을 유포한 혐의로「증권거래법」위반죄로 기소되어 항소심에서 벌금 1,000만원을 선고받고 상고 중에 있습니다. 그런데 위 판결이 확정될 경우 甲은「증권거래법」제33조 제2항 제3호에 의하여 5년 간 증권회사의 임원이 될 수 없게 되는바, 이러한 법률규정이 甲의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하여 위헌이 아닌지요?", "answer": "(1) 임원의 자격에 관하여「증권거래법( 2007.8.3. 공포 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 2조에 의해 2009.2.4. 폐지됨)」제33조 제2항 제3호는 “금고이상의 실형의 선고를 받거나 이 법 또는 이에 상당하는 외국의 법령 그 밖의 대통령령이 정하는 금융관련법령에 의하여 벌금이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함)되거나 면제된 후 5년을 경과하지 아니한 자는 증권회사의 임원이 되지 못하며, 임원이 된 후에 이에 해당하게 되는 때에는 그 직을 상실한다.”라고 규정하고 있었고, 현재는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제24조 제3호에서 동일한 규정을 두고 있습니다.\n  (2) 금융관련법령을 위반한 죄로 벌금 이상의 실형을 선고받은 자로 하여금 5년 간 증권회사의 임원이 될 수 없게 한 구「증권거래법」제33조 제2항 제3호의 규정이 직업선택의 자유.평등의 원칙 등에 위반되는지에 관하여 판례는 “증권회사의 경영을 책임지는 임원은 고도의 윤리의식과 준법의식을 가질 것이 요청되고 특히 금융관련법령의 위반행위는 국가경제에의 막대한 피해발생에 직접적으로 연결되는 점에 비추어 1그러한 위반행위를 한 사람에 대하여 엄격한 책임추궁의 일환으로 임원자격까지를 제한할 필요가 있으며, 2증권회사의 건실한 준법경영을 도모하기 위해서는 금융관련법령을 위반한 처벌전력에 내재된 성격이나 습성에 의하여 되풀이 될 수 있는 경영진의 위법행위를 예방할 필요가 있을 뿐만 아니라, 3금융관련법령을 위반한 처벌전력이 없는 깨끗한 경영진을 유지하여 대외적으로 신용을 확보함이 필요하므로 증권거래법 제33조 제2항 제3호가 금융관련법령을 위반하여 자유형의 실형이 아닌 벌금형을 선고받은 자까지를 5년 간 증권회사의 임원이 될 수 없게 한 것은 과잉금지의 원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 제한한다고 할 수 없고, 금융관련법령이 아닌 다른 법령위반의 경우에는 그 처벌전력이 반영하는 성격이나 습성이 증권회사의 경영에 반드시 영향을 미친다고는 볼 수 없고, 설사 영향을 미친다고 하여도 그 정도는 미미하거나 우연적인 것에 불과하며, 금융관련법령의 위반으로 금고형 또는 징역형에 대한 집행유예가 선고된 때에 그 형이 형법 해석상 일반적으로 벌금형보다 더 무거운 형벌이라고 할 수 있지만, 증권회사의 건실한 준법운영을 위하여 임원의 자격을 제한함에 있어서까지 위에서 본 형의 경중에 따라 임원자격 제한기간의 장단에 차이를 두어야 하는 것은 아니므로, 금융관련법령을 위반하여 벌금형을 선고받은 자에 대하여 다른 법령의 위반으로 벌금형을 선고받은 자 또는 금융관련법령을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 자와 구별하여 5년 간 증권회사의 임원이 될 수 없게 차별적으로 자격제한을 하는 것은 합리적인 이유가 있다고 할 것이어서 증권거래법 제33조 제2항 제3호는 평등의 원칙에 위반한 것이라 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 99헌마150 결정).\n  (3) 따라서 구「증권거래법」제33조 제2항 제3호의 규정이 직업선택의 자유나 평등의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다고 할 것이고, 위 판례의 취지는 현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제 24조 제 3호에도 그대로 적용될 수 있을 것으로 보입니다.", "id": "1810"}
{"title": "사립학교법상 재산관리 시 관할청 허가 규정의 위헌 여부", "question": "甲회사는 乙회사로부터 丙학교법인이 발행한 액면 각 5천만원인 약속어음 2매를 물품판매대금의 지급을 위하여 배서.양도받아 각 지급일에 지급제시 하였으나 모두 지급거절 되었습니다. 이에 甲회사는 丙학교법인을 상대로 어음금청구소송을 제기하였으나, 丙학교법인이 위 어음을 발행할 때「사립학교법」제28조 제1항에 의한 관할청의 허가를 받지 아니하였으므로 무효라는 이유로 기각되었습니다. 이 경우 甲회사가 항소하면서 항소심 계속 중「사립학교법」제28조 제1항 본문 중 ‘학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.’는 부분에 대하여 학교법인의 일반적 행동자유권 등을 침해한다는 이유로 그 위헌여부의 심판제청신청을 하여 다투어 볼 수 있는지요?", "answer": "(1) 재산의 관리 및 보호에 관하여「사립학교법」제28조제1항은 “학교법인이 그 기본재산을 매도.증여.교환 또는 용도변경 하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제28조제2항은 “학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.”고 규정하고 있습니다. 또한 같은 법 시행령 제11조는 법 제28조제1항의 기본재산의매도ᆞ증여 또는 교환에 관한 허가 신청서 또는 신고서에 처분재산명세서, 법률에 의한 감정평가업자의 감정평가서, 이사회회의록사본, 교환재산 또는 처분대금의 처리에 관한 사항을 기재한 서류 등을 첨부하도록 규정하고 있습니다.\n  (2) 이렇게 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하고 있는「사립학교법」제28조 제1항 중 해당 부분이 사립학교운영의 자유 및 거래의 상대방의 재산권 및 거래의 안전을 침해하고 있는지에 관하여 판례는 “이 사건 법률조항이 학교법인으로 하여금 의무의 부담을 하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하고 있어 사립학교운영에 관한 자유를 제한하고 있다 하더라도, 이는 공공복리를 위하여 필요한 권리를 제한한 경우에 해당하는 것이며, 일정액 미만의 넓은 범위에서 허가를 받지 않도록 예외를 두고 있고 시행상 일반적인 학교운영과 관련된 통상적인 의무부담은 허가에서 제외하고 있으며, 일정액이상이라도 허가를 받아 자유롭게 처리할 수 있는 점 등을 보면 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 기본권의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다. 이 사건 법률조항에 의하면 사립학교법인의 자율적인 경제활동이 제약되며 거래의 상대방은 경우에 따라 거래행위가 무효로 됨으로써 예측할 수 없는 경제적 손실을 입게 되므로 재산권에 대한 중대한 제한이 됨을 부인할 수는 없으나, 학교법인과 관련된 각종 재산권의 행사는 학교법인이 설립한 학교의 학생 및 교직원 그리고 학부모 다수의 생활에 큰 영향을 미치는 것으로서 공동체의 이익과 밀접하게 연관되어 있으므로, 입법자가 이 사건 법률조항의 입법을 위하여 거래의 안전이나 거래의 상대방의 재산권보다 학교재정의 건전화에 대한 공익적 요구를 더욱 중요한 가치로 선택한 것은 합리적인 근거가 없는 자의적인 침해라고 볼 수 없어 헌법 제23조에 위반된다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 1. 18. 선고 99헌바63 결정).\n  (3) 따라서 甲회사도 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하고 있는「사립학교법」제28조제1항 중 ‘학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.’는 부분이 사립학교운영의 자유 및 거래의 상대방의 재산권 및 거래의 안전을 침해하고 있다고 다투기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1811"}
{"title": "헌법재판소법상 위헌결정 효력 규정의 위헌여부", "question": "형벌법규에 대한 위헌결정을 제외하고는 위헌인 법률로 인하여 기본권의 침해를 받은 경우라 하여도 위헌결정의 소급효를 인정하지 않는「헌법재판소법」제47조제2항본문은 위헌이 아닌지요?", "answer": "(1) 위헌결정의 효력에 관하여「헌법재판소법」제47조제2항은 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 형벌법규를 제외하고는 위헌인 법률로 인하여 기본권의 침해를 받은 경우라 하여도 위헌결정의 소급효를 인정하지 않는「헌법재판소법」제47조제2항이 위헌인지에 관하여 판례는 “헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 헌법재판소법 제47조제2항본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다”고 하였습니다(헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 2000헌바6 결정, 2001. 12. 20. 선고 2001헌바7 등 결정).\n  (3) 따라서 형벌법규를 제외하고는 위헌인 법률로 인하여 기본권의 침해를 받은 경우라 하여도 위헌결정의 소급효를 인정하지 않는「헌법재판소법」제47조제2항이 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1812"}
{"title": "간통죄의 성적자기결정권 침해 여부", "question": "「형법」제241조에서 간통죄를 2년 이하의 징역형으로만 처벌하도록 규정하고 있는 것은 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 형법 제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 형법 제241조가 위헌인지에 관하여 판례는 “선량한 성도덕과 일부일처주의.혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여, 간통행위를 규제하고 처벌하는 것은 성적자기결정권(性的自己決定權)의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하거나 헌법 제36조 제1항(혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.)의 규정에 반하는 것이 아니고, 간통죄의 규정은 남녀평등처벌주의(男女平等處罰主義)를 취하고 있으니 법 앞의 평등에도 반하지 아니한다.”라고 하였으며, 또한 이에 대한 보충의견은 “일부일처제(一夫一妻制)의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서 형법 제241조에 규정된 간통죄는 사회상황.국민의식변화에 따라 그 규범력이 약화되었음에도 불구하고 아직은 범죄적 반사회성을 띠고 있는 것으로 보고 있기 때문에 헌법에 위반되지 아니한다고 판단되고, 간통이 헌법 제37조 제2항의 제한범위 안에서 법률에 의한 제한을 받을 수 있다고 보나 이에 대하여 형사적 제재를 할 것인지의 여부는 입법정책의 문제로 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정, 1993. 3. 11. 선고 90헌가70 결정, 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60, 2008헌바21).\n  (3) 따라서 현재「형법」제241조가 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하여 위헌이라고 할 수는 없을 것이나 2009헌바17, 2010헌바194 등 아직까지 심리가 계속 되고 있는 중인 문제입니다.", "id": "1813"}
{"title": "부동산중개 법정수수료제도가 평등권을 침해하는지 여부", "question": "甲은 부동산중개업자로 아파트 임대계약을 중개하면서 법정수수료를 초과한 중개수수료를 받았다는 이유로「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」위반 혐의로 기소된 후 벌금형을 선고받았습니다. 그러나 다른 전문자격사의 보수 자율화와 그 위반에 따른 경미한 제재에 비해 부동산중개업자는 법정수수료만 받도록 정하고 있으며 이를 위반한 때에는 처벌까지 하고 있는데 이는 부동산중개업자의 평등권을 침해하는 것이 아닌지요?", "answer": "(1)「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」에 의하면 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받을 수 있으며, 수수료 액수와 한도 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령이 정하는 범위 안에서 특별시·광역시 또는 도의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 수수료는 건설교통부령으로 정하도록 하고 있습니다(같은 법 제32조제1항제3항). 또한 같은 법 제33조에서는 부동산중개업자의 금지행위를 규정하고 있는바, 같은 조 제3호에 의하면 ‘사례ᆞ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위’를 금지하고 있으며, 같은 법 제49조제1항제10호에 의하면 위와 같은 금지행위를 위반한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다.\n  (2) 부동산중개 법정수수료제도가 부동산중개업자의 평등권을 침해하는 지에 관하여 판례는 “법정수수료제도를 두고 있는 목적은 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하고, 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하는 데 있고, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 부동산중개업자에 대하여 행정상의 제재 또는 형사처벌을 하도록 규정한 것은 위 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이 된다. 부동산중개업자로 하여금 법정수수료 이상의 금품을 받지 못하도록 하기 위하여 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있다. 법정수수료제도가 추구하는 경제적 공익은 결국 국민전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중요하다고 하지 않을 수 없고, 이는 부동산중개업자의 사익에 비하여 보다 우월하다. 따라서 법정수수료제도는 부동산중개업자의 직업수행의 자유나 신체의 자유를 합리적 근거 없이 필요이상으로 지나치게 제한하는 것이라 할 수 없다. 또한, 변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사, 행정사, 노무사 등의 보수에 관하여 종전에 규정하고 있던 법률규정을 1999. 2. 5. 모두 삭제하는 개정을 통하여 변호사 등의 보수가 자율화된 것은 사실이다. 그러나 변호사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이하고, 그 수수료 내지 보수가 국민 경제에 미치는 영향도 큰 차이가 있다. 뿐만 아니라 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로 입법자가 전문직종의 보수자율화 시책에서 부동산중개업무를 제외함으로써 변호사 등의 경우와 달리 공인중개사의 경우, 법정수수료 제도를 존속시키고 있는 것 자체가 평등의 원칙에 반하지 않는 한, 법정수수료 제도의 실효성을 확보하기 위하여, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 자에게 행정상의 제재를 가하거나 형사처벌을 한다고 하여 변호사 등에 비하여 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수 없다.”라고 하였습니다(2002. 6. 27. 선고 2000헌마642, 2001헌바21 결정).\n  (3) 따라서 부동산중개 법정수수료제도가 부동산중개업자의 평등권을 침해했다고 볼 수 없을 것입니다.", "id": "1814"}
{"title": "자연공원법상 입장료징수 규정의 위헌 여부", "question": "甲은 국립공원 내 임야의 소유자인데, 국립공원관리공단이「자연공원법」제37조 제1항의 규정에 근거하여 공원입장료를 징수하고 있으나, 그 공원의 입장료수익을 국립공원관리공단의 수입으로 하고 있는바, 이것은 국립공원 내의 토지소유자의 재산권 등을 침해하는 것이 아닌지요?", "answer": "(1)「자연공원법」제37조제1항은 “공원관리청은 자연공원에 들어가는 자로부터 입장료를 징수할 수 있으며, 공원시설을 사용하는 자로부터 사용료를 징수할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제42조는 “1자연공원에 관한 입장료.사용료 그 밖의 자연공원에서 생기는 수익은 이를 부과ᆞ징수한 공원관리청이 속하는 국가 또는 지방자치단체의 수입으로 한다. 다만, 제37조제2항의 규정에 의하여 공원관리청이 아닌 자가 징수한 사용료는 이를 징수한 자의 수입으로 하고, 제44조의 규정에 의한 국립공원관리공단이 위탁받아 관리하는 자연공원의 입장료ᆞ사용료와 그 밖의 자연공원에서 생기는 수익은 국립공원관리공단의 수입으로 한다. 2제1항의 규정에 의한 수입은 자연공원의 관리와 공원 안에 있는 문화재의 관리.보수를 위한 비용으로만 사용하여야 한다. 3공원관리청은 제2항의 규정에 의한 문화재의 관리.보수를 위한 비용을 그 해의 입장료 수입액과 입장료 수입에 문화재가 기여한 정도에 따라 문화재를 소유한 자에게 지원한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 국립공원의 입장료수익을 국가, 지방자치단체, 국립공원관리공단의 수입으로만 귀속시키는「자연공원법」제42조 제1항이 국립공원 내에 위치한 토지의 소유자의 재산권, 평등권을 침해하는지에 관하여 판례는 “국립공원의 입장료는 수익자 부담의 원칙에 따라 국립공원에 입장하는 자에게 국립공원의 유지.관리비의 일부를 징수하는 것이며, 공원의 관리와 공원 안에 있는 문화재의 관리.보수를 위한 비용에만 사용하여야 하는 것이므로, 민법상 과실이라고 볼 여지가 없으므로, 국립공원의 입장료를 국가 내지 국립공원관리공단의 수입으로 하도록 한 규정이 국립공원 내 토지의 소유자의 재산권을 침해하는 것이라 할 수 없고, 또한 국립공원 내 토지소유자들은 국립공원의 유지.관리비용을 전혀 부담하고 있지 않을 뿐만 아니라, 징수된 입장료 전부가 국립공원의 관리와 국립공원 안에 있는 문화재의 관리.보수를 위한 비용에만 사용되고 있는 점 등에 비추어 보면, 국립공원 내 토지소유자에게 입장료수입을 분배하지 않고 공원관리청에 귀속시키고 있는 것이 비합리적이라거나 자의적인 것으로서 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌바44 결정).\n  (3) 그러므로 위 사안의 경우에도 입장료수익을 국가 등에게만 귀속시키도록 한「자연공원법」제42조제1항이 국립공원 내에 위치한 토지의 소유자의 재산권, 평등권을 침해한다고 할 수 없을 것으로 보입니다.\n  (4) 참고로 국립공원으로 지정된 토지의 소유자에게 국립공원관리공단이 입장료를 분배하여야 하는지에 관하여 판례는 “국립공원의 입장료는 토지의 사용대가라는 민법상 과실이 아니라 수익자 부담의 원칙에 따라 국립공원의 유지‧관리비용의 일부를 입장객에게 부담시키고자 하는 것이어서 토지의 소유권이나 그에 기한 과실수취권과는 아무런 관련이 없다.”라고 하면서, 국립공원관리공단은 국립공원으로 지정된 토지의 소유자에게 입장료를 분배하지 않아도 된다고 하였습니다(대법원 2001. 12. 28. 선고 2000다27749 판결).", "id": "1815"}
{"title": "형사소송법상 구속기간 제한 규정의 위헌 여부", "question": "구「형사소송법」(2007. 6. 1. 개정되기 전의 것)상 제1심에서의 구속기간은 허용된 2차의 갱신을 모두 행하더라도 최장 6개월에 불과하고, 항소심 및 상고심에서의 구속기간 역시 허용된 2차의 갱신을 모두 행하더라도 각 최장 4개월에 지나지 않는바, 항소심의 경우에는 항소장 제출, 소송기록 등의 송부, 소송기록접수통지 이후 피고인의 이송 및 항소이유서 제출 등의 절차를 위하여 이미 상당한 기간이 소요되고, 한편「형사소송법」제105조에 의하여 원심법원이 상소기간 중 또는 상소중의 사건에 관하여 구속기간의 갱신결정을 하는 때에는 항소심의 심리가 이루어지기 이전에 이미 상당한 구속기간이 경과되며, 또한 항소심 재판부의 과중한 업무부담에 따른 제1회 공판기일까지의 대기기간까지 고려하면 항소법원이 구속 피고인에 대한 심리를 마쳐 판결을 선고하여야 할 기간이 너무 짧은 경우가 많으므로, 그 결과 중죄로 공소제기 되어 제1심에서 장기형을 선고받은 피고인의 경우에는 위와 같은 구속기간의 제한에 따라 항소심 법원이 피고인측의 증거신청을 충분히 받아들이기 어렵고, 직권증거조사 등 충분한 심리를 기하기가 곤란하므로, 피고인에 대한 구속기간을 경죄.중죄의 구별 없이 일률적으로 엄격히 제한하고 있는 위 규정은 중죄로 기소된 피고인, 특히 장기간의 금고 이상 실형을 선고받은 피고인의 경우에는 오히려 피고인의 재판청구권을 침해하는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 구속기간에 관하여 구「형사소송법」(2007. 6. 1. 개정되기 전의 것) 제92조제1항, 제2항은 구속기간은 2월로 하고, 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있으며, 갱신한 기간도 2월로 한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 구속기간을 제한하고 있는 위 법 제92조제1항이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지에 관하여 판례는 “형사소송법 제92조제1항에서 말하는 ‘구속기간’은 ‘법원이 피고인을 구속한 상태에서 재판할 수 있는 기간’을 의미하는 것이지, ‘법원이 형사재판을 할 수 있는 기간’ 내지 ‘법원이 구속사건을 심리할 수 있는 기간’을 의미한다고 볼 수 없다. 즉, 형사소송법 제92조제1항은 미결구금의 부당한 장기화로 인하여 피고인의 신체의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위한 목적에서 미결구금기간의 한계를 설정하고 있는 것이지, 신속한 재판의 실현 등을 목적으로 법원의 재판기간 내지 심리기간 자체를 제한하려는 규정이라 할 수는 없다. 그러므로 구속사건을 심리하는 법원으로서는 만약 심리를 더 계속할 필요가 있다고 판단하는 경우에는 피고인의 구속을 해제한 다음 구속기간의 제한에 구애됨이 없이 재판을 계속할 수 있음이 당연하고, 따라서 비록 형사소송법 제92조제1항이 법원의 피고인에 대한 구속기간을 엄격히 제한하고 있다 하더라도 이로써 법원의 심리기간이 제한된다거나 나아가 피고인의 공격·방어권행사를 제한하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다. 또한, “형사소송법 제92조제1항에 의한 구속기간의 제한과 구속기간 내에 심리를 마쳐 판결을 선고하는 법원의 실무관행이 맞물려 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 사실상 침해되는 결과가 발생한다 하더라도, 그러한 침해의 근본적인 원인은 형사소송법 제92조 제1항을 그 입법목적에 반하여 그릇되게 해석·적용하는 법원의 실무관행에 있다 할 것이다. 따라서 비록 위와 같은 법원의 실무관행으로 말미암아 결과적으로 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수 있다 하더라도, 이로써 그 자체로는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니하는, 오히려 피고인의 또 다른 기본권인 신체의 자유를 두텁게 보장하고 있는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 할 수는 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 99헌가14 결정).\n  (3) 참고로 2008. 1. 1.부터 시행중인 개정 「형사소송법」 제92조는 구속기간은 2개월로 하고, 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있으며, 상소심은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에는 3차에 한하여 갱신할 수 있도록 규정하고 있습니다.", "id": "1816"}
{"title": "정당방위 규정 중 ‘상당한 이유’ 부분의 위헌 여부", "question": "甲은 乙을 주먹으로 때려 상해를 가하였으나, 그것은 乙이 이유 없이 甲에게 욕설을 퍼부어 행해진 것이므로 그것이 정당방위에 해당된다고 생각되는데, 상당한 이유가 없어 정당방위에 해당되지 않는다고 하는바, 정당방위에 관하여 규정인 「형법」제21조 제1항에서 ‘상당한 이유’가 있는 때에는 벌하지 아니한다는 부분이 불확정 개념으로서 죄형법정주의의 원칙인 명확성의 원칙에 위배되어 유.무죄 여부가 법률이 아닌 법관의 자유재량에 의해 결정될 수 있어 헌법에 위반되는 것이 아닌지요?", "answer": "(1)「형법」제21조제1항은 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 정당방위 규정에도 죄형법정주의 명확성 원칙이 적용되는지에 관하여 판례는, “정당방위 규정은 형법 각칙 전체의 구성요건 조항에 대한 소극적 한계를 정하고 있는 규정으로서, 한편으로는 위법성을 조각시켜 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하지만, 다른 한편으로는 정당방위가 인정되지 않는 경우 위법한 행위로서 범죄의 성립을 인정하게 하는 기능을 하므로 적극적으로 범죄성립을 정하는 구성요건 규정은 아니라 하더라도 죄형법정주의가 요구하는 명확성 원칙이 적용된다.”라고 하였습니다. 또한, 정당방위 규정 중 ‘상당한 이유’ 부분이 죄형법정주의 명확성 원칙에 위반되는지에 관하여 “구성요건은 범죄행위의 일반적 유형으로서 정형화되어 있는데 반해, 위법성조각사유는 구체적이고 개별적인 행위에 대한 사후적이고 객관적인 평가로서 정당방위가 발생하게 되는 현재의 부당한 침해상황은 어떤 특정범죄에만 국한되어 있는 것이 아니라 법익 침해가 이루어지는 거의 모든 범죄에서 발생가능하므로 이에 대한 정당방위상황을 미리 예상하여 일일이 법문에서 규정하는 것은 거의 불가능에 가깝고, 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위해서도 어느 정도 망라적인 의미를 가지는 내용으로 입법하는 것이 불가피하다고 할 것인바, 형법 제21조제1항의 ‘상당한 이유’ 부분에 대해서는 대법원도 일찍부터 합리적인 해석기준을 제시하고 있어 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 그 의미를 어느 정도 쉽게 파악할 수 있다고 할 것이므로 죄형법정주의에서 요구하는 명확성의 원칙을 위반하였다고 할 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 99헌바31 결정).\n  (3) 따라서 정당방위에 관하여「형법」제21조제1항에서 ‘상당한 이유’가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정한 부분이 불확정 개념으로서 죄형법정주의의 원칙인 명확성의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 수는 없을 것입니다.", "id": "1817"}
{"title": "재건축결의에 반대한 구분소유권자 매도청구권 규정의 위헌 여부", "question": "저는 연립주택의 1가구를 구분소유하고 있는데, 얼마 전 각 동별 가구의 5분의 4 이상이 찬성하여 재건축결의가 성립되었습니다. 그러나 저는 재건축에 찬성하지 않았고, 재건축에의 참가여부를 묻는 통지를 받고도 불참할 것을 통보하였습니다. 그런데 이 경우 법적으로 재건축참가자 등이 저희 구분소유권을 매도할 것을 청구 할 수 있다고 들었는데, 이러한 법 규정은 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 것으로서 위헌이 아닌지요?", "answer": "(1)「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제47조제1항제2항, 제48조에 의하면 건물 건축 후 ‘상당한 기간’이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선.복구비나 관리비용이 소요되는 경우 등의 경우 관리단집회는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상에 의한 재건축결의를 할 수 있고, 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자 등은 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다.)에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있는바, 이와 같은 규정이 법률명확성의 원칙에 위반되거나 헌법상 보장된 재산권 등을 침해한 것이 아닌지 문제될 수 있습니다.\n  (2) 이와 관련된 헌법재판소의 판례를 보면, 재건축참가자에게 재건축불참자의 구분소유권에 대한 매도청구권을 인정한 것이 기본권의 과도한 침해에 해당하는지에 관하여 위 판례는 “재건축제도는 공공복리를 위해 그 필요성이 인정된다고 할 수 있고, 재건축불참자의 구분소유권에 대한 재건축참가자의 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로, 이를 인정한 것을 가지고 재건축불참자의 기본권을 과도하게 침해한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 97헌바73 결정).\n  (3) 또한「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제47조제1항 및 제48조제4항의 위헌여부에 관하여 판례는 “집합건물의소유및관리에관한법률 제47조제1항은 집합건물 재건축의 결의에 관하여 규정하고 있고, 동법 제48조는 그와 같은 결의가 있는 경우 재건축 불참자에 대하여 그 의사에 불구하고 그 구분소유권 및 대지사용권의 매도를 강요하는 규정으로서 재건축 불참자의 재산권에 대한 제한규정이기는 하나, 어떤 집합건물을 재건축의 대상으로 할 것인지는 건물의 건축 후 경과기간만으로 일률적으로 정할 수 있는 사항은 아니고, 각 건물의 건축 및 관리상태, 용도, 수선.복구비용이나 관리비용 등을 감안하여 개별적.구체적으로 정할 수밖에 없는 것이어서 동법 제47조 제1항이 재건축의 요건을 ‘건물 건축 후 상당한 기간’으로 규정한 것은 입법기술상 부득이하고, 또한 ‘건물 건축 후 상당한 기간’이라고 하는 문언 자체는 불확정적인 개념이기는 하나 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 각 건물의 건축 및 관리상태 등의 요소를 감안하여 구체적으로 어느 정도의 기간이 그 기간에 해당하는지를 합리적으로 판단할 수 있으므로, 이를 가지고 국민이 그 규정내용을 알 수 없어 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없게 하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 하는 불명확한 규정이라고 할 수 없고, 동법 제48조제4항 소정의 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로, 재건축제도를 인정하는 이상 같은 조항 자체를 가지고 재건축 불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라고 할 수 없으며, 한편 동법과 토지수용법(2003. 1. 1.부터는 토지수용법이 폐지되고 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률이 시행됨)은 그 입법 목적을 전혀 달리하는 것으로서 매매대금의 지급시기 등에 관하여 서로 그 내용을 달리하고 있다는 이유만으로 집합건물의소유및관리에관한법률이 위헌이라고 할 수 없으며, 동법의 위와 같은 조항들로 인하여 집합건물 거주자인 구분소유자들이 자신의 의사와 관계없이 거주를 이전하여야 하게 되고, 이는 그들의 행복추구권.거주이전의 자유.주거의 자유에 영향을 미치게 됨은 분명하지만, 재건축에 반대하는 구분소유자들의 구분소유권 및 대지사용권에 대한 동법의 제한에는 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 동법의 그와 같은 조항들이 구분소유자들의 행복추구권.거주이전의 자유 및 주거의 자유의 본질적인 내용을 침해하거나 이를 과도하게 제한하여 위헌이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다36344 판결, 1999. 10. 22. 선고 97다49398 판결).\n  (4) 따라서「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조제4항에서 재건축참가자에게 재건축불참자의 구분소유권에 대한 매도청구권을 인정한 것이 기본권의 과도한 침해에 해당되어 위헌이라고는 할 수 없을 것으로 보입니다.", "id": "1818"}
{"title": "국세기본법상 국세우선 규정의 재산권 침해 여부", "question": "甲은 乙에 대한 대여금 및 그 이자채권을 담보하기 위하여 乙소유의 부동산에 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 乙은 위 대여금을 변제기가 지난 후에도 변제하지 않았으므로 위 부동산에 대하여 임의경매신청을 하여 위 부동산이 낙찰되었는데, 그 낙찰대금의 배당절차에서 집행비용을 공제하고, 교부청구권자인 지방자치단체와 대한민국 소속 세무서장 명의로 종합소득세, 양도소득세 등에 배당되고 甲에게는 배당액이 없는 내용의 배당표가 작성되었습니다. 이에 甲은 그 배당기일에 이의를 제기한 후 위 대한민국을 상대로 배당이의의 소를 제기해둔 상태입니다. 이 경우 법정기일 후 부동산의 압류 등 세무서장의 공시가 있기 전에는 담보권자가 국세체납여부를 알지 못하는 것이 보통이고, 납세증명서를 발부 받는다 하더라도 국세부과상황이 나타나지 않는다면 도움이 되지 않을 것이고, 또한 과세관청에 담보물권설정자의 체납사실을 확인하려고 해도 개인정보보호라는 차원에서 그 사실을 증명하여 주지 않는다면 이를 알 수 있는 길은 별로 없고, 이처럼 담보권자의 예측가능성이 실제에 있어서는 충분히 보장되지 아니할 염려가 있으므로, 甲이「국세기본법」관련조항을 담보권자의 재산권을 침해하는 것이 아닌지에 대하여 위헌법률제청신청을 하여 기각된다면 헌법소원까지 제기하려고 하는바, 그것이 가능한지요?", "answer": "(1) 국세의 우선에 관하여「국세기본법」제35조제1항본문 및 단서 제3호 가목과 나목에 의하면 국세.가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수하지만, 과세표준과 세액의 신고에 의하여 납세의무가 확정되는 국세(중간예납하는 법인세와 예정신고납부하는 부가가치세를 포함)에 있어서 신고한 당해 세액에 대하여는 그 신고일(가목), 과세표준과 세액을 정부가 결정.경정 또는 수시부과결정하는 경우에 고지한 당해 세액에 대하여는 그 납세고지서의 발송일(나목)에 해당하는 기일(법정기일)전에 전세권.질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이 대통령령이 정하는 바에 의하여 증명되는 재산의 매각에 있어서 그 매각금액 중에서 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외)을 징수하는 경우의 그 전세권.질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 대하여는 우선하여 징수하지 아니한다고 규정하고 있습니다.\n  (2) 신고납세방식의 국세에 있어서는 신고일을 기준으로, 부과납세방식의 국세에 있어서는 납세고지서 발송일을 기준으로 국세채권을 저당채권 등에 우선하도록 한 「국세기본법」제35조 제1항 제3호 가.나목이 입법재량의 범위를 벗어나 담보권자의 재산권 등을 침해하는 것인지에 관하여 판례를 보면, “국세기본법 제35조제1항제3호 ‘가목’부분은 1995. 7. 21. 선고 93헌바46 결정에서, ‘나목’부분은 1997. 4. 24. 선고 93헌마83 결정에서, 아래와 같은 요지로 합헌(기각)으로 선언되었다. 즉, ‘국세우선의 원칙과 사법상 담보금융거래질서와 사이의 조화를 도모하기 위해, 조세채권과 담보권 사이의 우열을 가리는 기준은 조세의 우선권을 인정하는 공익목적과 담보권의 보호 사이의 조화를 이루는 선에서 법률로 명확하게 정하여야 하고, 그 기준시기는 담보권자가 조세채권의 존부 및 범위를 확인할 수 있고, 과세관청 등에 의하여 임의로 변경될 수 없는 시기인 한, 입법자가 합리적인 판단에 의하여 정할 입법재량에 속한다. 그런데 신고일이나 납세고지서 발송일을 기준으로 국세채권이 우선하도록 하는 것은, 담보권자의 예측가능성을 해한다거나 또는 과세관청의 자의가 개재될 소지를 허용하는 것이 아니고, 달리 그 기준시기의 설정이 현저히 불합리하다고 볼 수도 없으므로 담보권자의 재산권 등을 침해한다고 할 수 없다.’는 것이다. 헌법재판소의 위 합헌결정들의 이유는 이 사건에서도 동일하다. 다만, 담보권자가 담보권설정자의 국세체납여부에 관하여 충분히 파악할 수 있도록 그 예측가능성을 제고하는 제도적 장치가 필요하다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 2000헌바68 결정).\n  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 비록 담보권자인 甲의 예측가능성이 실제에 있어서는 충분히 보장되지 못하였다고 하여도, 신고납세방식의 국세에 있어서는 신고일을 기준으로, 부과납세방식의 국세에 있어서는 납세고지서 발송일을 기준으로 국세채권을 저당채권 등에 우선하도록 한「국세기본법」제35조제1항제3호 가.나목이 입법재량의 범위를 벗어나 담보권자의 재산권 등을 침해한다는 이유로 위헌결정이 되지는 않을 것으로 보입니다.", "id": "1819"}
{"title": "수표법상 선일자수표 제시기간 규정의 위헌 여부", "question": "甲은 당좌수표 6매 합계 3,000만원 상당을 부도낸 후「부정수표단속법」위반죄로 불구속기소 되었고, 위 당좌수표들은 소위 ‘선일자수표’로 실제 발행일이 수표에 기재된 발행일자보다 2~5개월 가량 앞서는 것들이며, 수표에 기재된 발행일에 이르러 각 지급제시 되었으나 모두 거래정지로 지급되지 않았습니다. 그런데 이 경우 甲이 장래의 일자를 발행일로 기재하여 발행된 선일자수표의 지급제시기간을 실제의 발행일이 아닌 수표에 기재된 발행일로부터 10일 이내에 제시되어야 한다는 규정을 「헌법」제23조 제1항의 재산권보장 등에 위배된다는 이유로 위헌법률심판청구를 하여 기각될 경우 헌법소원을 제기하여 볼 수 있는지요?", "answer": "(1)「수표법」제28조제2항은 “기재된 발행일자의 도래 전에 지급을 위하여 제시된 수표는 그 제시한 날에 이를 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제29조제1항은 “국내에서 발행하고 지급할 수표는 10일 이내에 지급을 위한 제시를 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제29조제4항은 “전3항의 기간은 수표에 기재된 발행일자로부터 기산한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2)「수표법」제29조제1항 및 제4항이 국민의 기본권을 제한하거나 헌법질서에 위배되는 것인지에 관하여 판례를 보면, “수표법 제29조제1항제4항은 1931년 제네바수표법통일조약에 따라 선일자수표의 제시기간을 실제발행일이 아닌 수표에 기재된 발행일자로부터 10일임을 규정함으로써 수표의 문언증권성을 확인하여 그 유통성을 확보하고 경제거래상 지급수단으로서의 수표제도의 한 내용을 형성한 것일 뿐, 가사 이로 인하여 장기간의 결제기간이 허용되어 청구인이 오랫동안 지급의무를 부담하는 불안에 빠진다고 하더라도 이는 청구인이 스스로 이러한 결제수단을 선택함으로써 신용을 누림에 따르는 부담을 자초한 것이지, 국가가 청구인의 기본권을 제한한다던가, 또는 사인간의 경제활동에 대하여 규제 등 간섭을 하는 것이라 할 수 없다. 또한 이로써 수표가 지급증권임을 벗어나 신용증권화할 우려가 있다고 하더라도 이는 그 자체가 경제적 효용과 유용성을 가지고 이용되는 것일 뿐 그 유효성을 인정하는 것이 자유시장경제질서를 기본으로 하여 사회정의와 경제민주화를 추구하는 우리 헌법의 경제질서나 기타 헌법질서에 저촉되는 것이라고 볼 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 1. 18. 선고 2000헌바29 결정).\n  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲이 선일자수표의 제시기간을 실제발행일이 아닌 수표에 기재된 발행일자로부터 10일임을 규정함이 위헌이라고 다투기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1820"}
{"title": "하천법상 제외지(堤外地) 국유화 규정의 위헌 여부", "question": "「하천법」상 국유하천의 제외지(제방으로부터 하심측(河心側)의 토지)는 하천구역으로서 국유가 되도록 규정하고 있는데, 하천을 국유로 하는 목적이 하천을 국가가 일률적으로 관리하기 위한 것이라면 하천구역으로서 국유가 되는 토지는 ‘매년 1회 이상 물이 흐른 형적(形跡)을 나타내고 있는 토지’에 한하면 충분할 것인데도, 이러한 수년에 한 번 물이 흐를까 말까 한 유수형적(流水形跡)토지가 아닌 제외지까지 국유화한 것은 하천관리의 목적을 초과하여 과도하게 국민의 재산권을 침해한 것이 아닌지요?", "answer": "(1)「하천법」제3조는 “하천은 이를 국유로 한다. 다만, 지방2급하천에 있어서는 하천공사 등으로 하천에 편입되는 토지에 대한 보상을 하고 이를 국유로 하는 경우를 제외하고는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조제1항은 “‘하천’이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 유수(流水)의 계통{수계(水系)}으로서 그 수계의 하천구역과 하천부속물을 포함하는 것을 말한다.“고 규정하고, 1. 제외지(堤外地)를 “제방으로부터 하심측의 토지”로 정의하며 하천구역에 포함시키고 있어서(같은항 제2호 다목) 결국 제외지를 국유로 규정한 것이 됩니다.\n  (2) 제외지(堤外地)를 국유화한 것이 국민의 재산권을 침해하고 제외지의 소유자를 불평등하게 취급하는 것인지에 관하여 판례를 보면, “하천관리의 공익목적을 달성하기 위해서는 국가가 제외지를 유수형적(流水形跡)토지와 일체화하여 일률적으로 관리할 필요성이 인정되고, 이러한 관리목적을 위하여 국가가 택할 수 있는 방법에는 제외지를 국유화하는 방안 또는 제외지를 일률적으로 국유화하지 아니하고 하천의 관리 등을 위하여 필요한 토지를 개별적으로 수용한다든가, 하천관리상의 필요에 대응하여 사소유권(私所有權)의 이용.처분에 제한을 가하는 것에 그치는 방안이 있을 수 있는데, 이 두 가지 방안 중 어느 것을 택할 것인지는 입법자가 홍수피해방지와 하천의 적정한 이용 등 효율적인 하천관리라는 공익적 필요성의 정도와 이를 위해 국민의 재산권이 희생되고 제한되는 정도를 조화롭게 형량하여 결정할 문제이고, 이에 관한 사실의 평가와 가치판단은 일차적으로 입법자의 몫으로 그것이 현저히 자의적이거나 비례성을 벗어난 것이라고 보이지 않는 한 이를 존중하여야 할 것인바, 근대적 수리법체계에서 국가의 하천관리의 중요성이 날로 커지고 있으며, 하천이라는 자연현상을 대상으로 하는 하천법은 합목적성과 기술성의 요청에 민감할 수밖에 없다는 점과 제외지가 가진 특성을 고려할 때, 국민의 재산권에 대한 제약의 정도가 큰 국유화의 방법을 채택하였다 하더라도 하천의 보다 효율적 관리 및 이용이라는 중대한 공익목적에 비추어 볼 때 적정한 보상이 수반되는 한 이를 두고 현저히 자의적이라거나 비례성을 벗어난 것으로서 위헌이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다. 또한, 법률에 의하여 직접 수용이 이루어지는 소위 ‘입법적’ 수용이 헌법에 위반되는지에 관하여는 “‘입법적’ 수용은 법률에 근거하여 일련의 절차를 거쳐 별도의 행정처분에 의하여 이루어지는 소위 ‘행정적’ 수용과 달리 법률에 의하여 직접 수용이 이루어지는 것이므로 ‘법률’에 의하여 수용하라는 헌법적 요청을 충족한다”고 하였습니다(헌법재판소 1998. 3. 26. 선고 93헌바12 결정).\n  (3) 따라서 국유하천의 제외지를 국유로 하는 위「하천법」규정이 위헌이라고 하기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1821"}
{"title": "형법 제337조 강도상해죄 규정의 위헌 여부", "question": "甲은 강도상해죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받았고, 위 판결에 대하여 항소를 제기하여 항소심 계속 중입니다. 그런데「형법」제337조의 강도상해죄를 범한 때에는 그 법정형이 ‘무기 또는 7년 이상의 징역’으로 규정되어 있으므로, 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 3년 6월 이상의 징역형을 선고할 수밖에 없고, 한편「형법」제62조 제1항에 의하면 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에만 정상을 참작하여 그 형의 집행을 유예할 수 있는 것이므로, 위와 같은 두 규정이 맞물려 강도상해죄의 구성요건에 해당하는 한 사안이 아무리 경미하고 정상에 참작할 만한 사유가 있더라도 별도의 법률상 감경사유가 없으면 집행유예의 선고가 법률상 불가능한 바, 이것은 인간의 생명을 박탈하는 살인죄의 경우에도 그 법정형의 하한이 ‘5년 이상의 징역’으로서 작량감경을 하면 집행유예의 선고가 가능한 것과 비교하면 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 헌법상의 평등의 원칙에 반하고 범행자의 생존권을 부정하는 지나치게 과중하고 가혹한 형벌이어서「헌법」 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장할 국가의 의무와 과잉입법금지의 원칙에 반하며 기본권의 본질을 침해할 수 없다는「헌법」제37조 제2항에 위반되는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 강도상해, 치상에 관하여「형법」제337조는 “강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2)「형법」제337조의 위헌여 부에 관하여 판례는 “죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중여부를 판정하여서는 안되고, 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의해 정해지는 것으로서, 강도상해죄의 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 바로 헌법상의 합리성과 비례성의 원칙을 위배하였다고 볼 수는 없다. 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은 헌법 제103조의 규정에 따른 것으로서 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이며, 법관의 양형판단재량권 특히 집행유예 여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것이 아니므로, 강도상해죄를 범한 자에 대하여는 법률상의 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고가 불가능하도록 한 것이 사법권의 독립 및 법관의 양형판단재량권을 침해 내지 박탈하는 것으로서 헌법에 위반된다고는 볼 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바43 결정).\n  (3) 따라서 강도상해죄의 법정형의 하한이 살인죄의 법정형의 하한보다 높다고 하여 그것만으로 헌법위반이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1822"}
{"title": "공상공무원의 보상금 지급대상자 제외 규정의 위헌 여부", "question": "「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제12조에 의하면 공상공무원을 보상금지급대상자에 포함시키지 않고 있습니다. 그런데 군인의 국가방위업무와 경찰관의 사회질서유지를 위한 치안업무는 국가의 다른 업무보다 그 중요성이 크다고 할 것이나 그렇다고 모든 군인 또는 경찰관들이 생명ᆞ신체상의 위험을 무릅쓰고 전투 또는 공무수행을 하는 것이 업무의 전반적 행태라고 보기 어렵고, 일반공무원은 물론 기타 국가의 경제발전, 위상제고와 이익증진을 위하여 세계도처에서 수행하는 외교관 및 소방관, 마약.밀수단속반, 검사 등 특수직역의 공무원과 날이 갈수록 증가하고 있는 환경개선업무에 종사하는 공무원도 그 업무의 중요성, 담당사무의 전문성, 복잡성 및 위험성은 결코 가볍게 보아 넘길 수 없는 것임에도 불구하고 보상금수급권의 부여대상에서 전투나 치안업무를 담당하지 아니하는 일반공무원을 제외한 것은 정의와 형평에 반하는 것으로 헌법에 위반되는 것이 아닌지요?", "answer": "(1)「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제12조제1항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 보상금을 지급한다. 다만, 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 보상금지급대상에서 제외되는 자는 그러하지 아니하다. 1. 전상군경.공상군경.재일학도의용군인.4.19혁명부상자 및 특별공로상이자 2. 전몰군경.순직군경.4.19혁명사망자 및 특별공로순직자의 유족과 제1호에 해당하는 자가 사망한 경우의 그 유족 중 선순위자 1인”이라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 공상공무원을 국가유공자로 예우하되 공상군경 등과 달리 보상금지급대상자에는 포함시키지 아니한 것이 평등의 원칙이나 평등권을 침해하는지에 관하여 판례는, “국가가 국가유공자에게 예우할 구체적인 의무의 내용이나 범위, 그 방법.시기 등은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여지는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 할 것이다. 또한, 헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 사항이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다. 말하자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적인 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 공상공무원의 경우, 1974.12.24. 법률 제2715호 국가유공자및월남귀순자특별원호법등개정법률에 의하여 공상공무원 및 순직공무원의 유족에 대한 원호제도가 신설되어 원호대상자로 추가되었고, 그들의 미성년자녀에 대한 교육보호가 실시되었으나 연금 및 제수당의 지급은 배제되었는데, 그 후 1982.12.28. 법률 제3590호 국가유공자등특별원호법개정법률에 의하여 보철구수당이 지급되도록 개정되었으며, 구 국가유공자예우등에관한법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되기 전의 것) 규정에 의하여, 연금과 사망일시금을 제외한 생활조정수당.간호수당.보철구수당 등의 보상금과 교육보호.취업보호.의료보호.대부 등 각종 혜택을 부여받을 수 있게 하는 등, 국가유공자로서의 예우를 국가의 재정능력, 전체적인 사회보장의 수준과 국가에 대한 공헌과 희생의 정도 등을 감안하여 합리적인 범위 내에서 단계적으로 확대, 조정 실시해왔다고 할 수 있다. 그렇다면, 일반 공상공무원의 경우 위와 같은 생활보조수당, 간호수당, 보철구수당, 학자금지급 등의 혜택은 주어지되, 국가에 대한 공헌과 희생, 업무의 위험성의 정도, 국가의 재정상태 등을 고려하여 군인.경찰상이공무원과 달리 연금 및 사망일시금은 지급하지 않는다고 해서 이를 합리적인 이유 없는 차별이라고 단정할 수 없다. 그리고 군인, 경찰 이외의 일반 공상공무원의 경우도 그 업무의 중요성, 위험성뿐만 아니라 공무원의 총체적인 처우개선, 사기진작을 위하여 연금지급을 확대하는 것이 바람직하다고 하더라도, 국가예산이나 재정, 전체적인 사회보장의 수준 등을 고려하여 단계적인 입법을 통하여 해결하는 것이 합리적이고 타당한 방안이라고 할 것이며, 위와 같은 이유로 이를 평등의 원칙이나 평등권을 침해하여 위헌이라고 할 수는 없다고 할 것이다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고, 99헌바32 결정).\n  (3) 따라서 현행「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제12조제1항에서 일반 공상공무원의 경우 국가에 대한 공헌과 희생, 업무의 위험성의 정도, 국가의 재정상태 등을 고려하여 군인.경찰상이공무원과 달리 보상금 및 사망일시금은 지급하지 않는다고 해서 이를 합리적인 이유 없는 차별이라고 단정할 수는 없다고 할 것입니다.", "id": "1823"}
{"title": "금지처분 받은 수형자에 대한 운동금지의 기본권 침해 여부", "question": "甲은 형이 확정되어 교도소에 수감 중 금치처분을 받았는데 교도소장은 금치처분 집행기간 중 甲에 대하여 운동을 금지하였습니다. 금치처분 집행기간 중 운동을 금지하고 있는 행형법시행령 관련조항은 甲의 기본권을 침해하는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 수용 시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 수형자의 기본권 제한이 불가피하다 하더라도 그 본질적인 내용을 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 안됩니다. 특히 수용시설 내의 질서 및 안전 유지를 위하여 행해지는 규율과 징계를 통한 기본권의 제한은 수형자에게 구금과는 별도로 부가적으로 가해지는 고통으로서 다른 방법으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되어야 할 것입니다.\n  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “실외운동은 구금되어 있는 수형자의 신체적·정신적 건강 유지를 위한 최소한의 기본적 요청이라고 할 수 있는데, 금치처분을 받은 수형자는 일반 독거 수용자에 비하여 접견, 서신수발, 전화통화, 집필, 작업, 신문·도서열람, 라디오청취, 텔레비전 시청 등이 금지되어 외부세계와의 교통이 단절된 상태에 있게 되며, 환기가 잘 안 되는 1평 남짓한 징벌실에 최장 2개월 동안 수용된다는 점을 고려할 때, 금치처분 집행중인 수형자에 대하여 일체의 운동을 금지하는 것은 수형자의 신체적 건강뿐만 아니라 정신적 건강을 해칠 위험성이 현저히 높다. 따라서 금치처분을 받은 수형자에 대한 절대적인 운동의 금지는 징벌의 목적을 고려하더라도 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어난 것으로서 수형자의 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 신체의 안전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는 제 제12조의 신체의 자유를 침해하는 정도에 이르렀다고 판단된다”고 하였습니다(헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2002헌마478 결정).\n  (3) 따라서 금치기간 중 수형자에 대해 절대적인 운동을 금지하는 것은「헌법」제10조의 인간의 존엄과 가치 및 신체의 안전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는「헌법」제12조의 신체의 자유를 침해한다고 할 것입니다.", "id": "1824"}
{"title": "부동산실명법상 명의신탁 무효 규정의 위헌 여부", "question": "甲은 그의 남편 乙이 사망하여 乙의 상속재산의 관리를 乙의 형 丙에게 위임하였습니다. 그러자 丙은 위 상속재산을 처분하여 운용하다가 3필지의 부동산을 매수하면서, 그 부동산은 甲과 乙의 자 丁에게 마련하여 주되 당시 甲이 아직 젊어 재혼할 가능성이 있고, 丁도 미성년자이므로 甲이 이를 임의로 처분할 가능성이 있어 이를 방지한다는 이유로, 甲과 丁의 묵시적인 승낙 아래 위 부동산의 1/3 지분에 관하여는 자신의 명의로, 나머지 지분에 관하여는 甲과 丁의 공동명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 후 자신이 이를 계속 관리하여 왔습니다. 그런데 甲과 丁은 丙명의의 공유지분권등기는 명의신탁등기인데,「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에 따라 위 명의신탁약정이 무효로 되기 때문에 매도인을 대위하여 丙명의의 지분소유권이전등기말소등기절차의 이행청구소송을 제기하였으나, 매도인과 甲.丁은 아무런 계약관계도 없다는 이유로 소각하를 당하였습니다. 甲과 丁은 이에 불복하여 항소를 한 후 그 소송 계속 중 위 법 제4조 제1항, 제2항, 제8조, 제11조 제1항, 제12조 제1항에 대한 위헌제청신청을 하였으나 기각되었습니다. 甲과 丁은 위 규정의 위헌여부를 헌법소원을 제기하여 다투고자 하는데 가능한지요?", "answer": "(1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제4조제2항본문에서는 “명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 명의신탁의 효력에 관한 구「부동산실권리자명의등기에관한법률」(1995. 3. 30. 법률 제4944호) 제4조 제1항, 제2항 본문이 헌법상 자본주의적 시장경제질서 내지 행복추구권에 내재된 사적자치의 원칙, 그리고 재산권보장의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위반되는지에 관하여 판례는 “명의신탁의 효력과 관련된 위 규정들은 헌법 제37조 제2항의 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 조항으로서, 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 내지 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치의 원칙 및 재산권보장의 원칙의 본질을 침해하였다고 볼 수 없다. 그리고 명의신탁의 사법적 효력을 부인하는 입법목적은 정당하고, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 명의신탁약정의 사법적 효력을 부인하는 것 또한 그 수단으로서 적절한 것으로 판단되며, 입법목적의 달성을 위하여 현재 상태에서는 부동산실명법의 규정과 같이 명의신탁의 효력을 부인하는 방법이 불가피하다고 할 것이고, 부동산실명법에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한 받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로, 각 법 조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고, 99헌가18 등 결정).\n  (3) 따라서 위 사안에서 甲과 丁이「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조제1항, 제2항본문에 관하여 헌법소원을 제기한다고 하여도 위헌결정을 받아내기는 어려울 것으로 보입니다.", "id": "1825"}
{"title": "기존명의신탁 실명등기의무 등 효력관련 규정의 위헌 여부", "question": "기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제11조 제1항 본문, 제12조 제1항이 헌법상 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장원칙의 침해 및 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되지는 않는지요?", "answer": "(1) 명의신탁약정의 효력에 관하여「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4944호제4조는 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. 3제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제1항 본문은 “이 법(현행법인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10203호에서는 이 법이라는 용어가 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률로 개정)시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(기존 명의신탁자)는 이 법(현행법인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10203호에서는 이 법이라는 용어가 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률로 개정) 시행일부터 1년의 기간(유예기간)이내에 실명등기 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조 제1항은 “제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있었습니다.\n  (2) 기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4944호 제11조제1항본문, 제12조제1항이 헌법상 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장 원칙의 침해에 해당하는지 및 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되는지에 관하여 판례는 “기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 부동산실명법 제11조제1항본문, 제12조제1항은, 1기존 명의신탁까지 규율대상에 포함시킴으로써 제한되는 사익보다 공적인 이익이 클 뿐만 아니라, 기존 명의신탁자의 권리가 부당하게 일방적으로 침해될 위험성을 여러 규정을 통하여 배제하고 있다는 점에서 보호될 공익에 비하여 국민의 신뢰보호나 법적 안정성을 더 크게 해치지는 않으므로, 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장 원칙의 침해에 해당하지 않는다고 할 것이고, 2실명등기의무의 유예기간인 1년은 과잉금지의 원칙에 위배될 정도의 단기라고는 할 수 없으며, 3기존 명의신탁자에 대하여도 과징금을 부과한다는 것이 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정).\n  (3) 따라서 기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제11조제1항본문, 제12조제1항이 헌법상 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장원칙의 침해에 해당한다거나 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배된다고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1826"}
{"title": "직계존속에 대한 상해치사죄 가중처벌 규정의 위헌 여부", "question": "자기 또는 배우자의 직계존속을 상해하여 사망에 이르게 한 경우, 보통의 상해치사죄보다 가중처벌 하는「형법」제259조는 위헌이 아닌지요?", "answer": "(1)「형법」제259조는 “1사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 2자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하여 보통의 상해치사죄의 법정형이 3년 이상의 유기징역임에 비하여 자기 또는 배우자의 직계존속에 대한 상해치사죄의 법정형은 5년 이상의 징역으로 가중처벌 하도록 규정되어 있으므로, 위 규정이 위헌이 아닌지 문제될 수 있을 것입니다.\n  (2)「형법」제259조제2항의 위헌 여부에 관해 판례는 “비속(卑屬)의 직계존속에 대한 존경과 사랑은 봉건적 가족제도의 유산이라기보다는 우리 사회윤리의 본질적 구성부분을 이루고 있는 가치질서이고, 특히 유교적 사상을 기반으로 전통적 문화를 계승.발전시켜 온 우리나라의 경우는 더욱 그러한 것이 현실인 이상, 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성과 이를 달성하기 위한 수단의 적정성, 즉 ‘비속’이라는 지위에 의한 가중처벌의 이유와 그 정도의 타당성 등에 비추어 그 차별적 취급에는 합리적 근거가 있으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 반한다고 할 수 없다. 존속상해치사죄와 같은 범죄행위가 헌법상 보호되는 사생활의 영역에 속한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항의 입법목적이 정당하고 그 형의 가중에 합리적 이유가 있으며 직계존속이 아닌 통상인에 대한 상해치사죄도 형사상 처벌되고 있는 이상, 직계존속에 대한 상해치사죄를 가중처벌 한다 하여 가족관계상 비속의 사생활이 왜곡된다거나 존속에 대한 태도 및 행동 등에 있어서 효의 강요나 개인윤리문제에의 개입 등 외부로부터 부당한 간섭이 있는 것이라고는 말할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제17조의 사생활의 자유를 침해하지 아니한다. 이 사건 법률조항에 의한 가중처벌에 의하여 가족 개개인의 존엄성 및 양성의 평등이 훼손되거나 인간다운 생활을 보장받지 못하게 되리라는 사정은 찾아볼 수 없고, 오히려 패륜적.반도덕적 행위의 가중처벌을 통하여 친족 내지 가족에 있어서의 자연적.보편적 윤리를 형법상 보호함으로써 개인의 존엄과 가치를 더욱 보장하고 이를 통하여 올바른 사회질서가 형성될 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 혼인제도와 가족제도에 관한 헌법 제36조 제1항에 위배되거나 인간으로서의 존엄과 가치 또는 행복추구권도 침해하지 아니한다”고 하였습니다(헌법재판소 2002. 3. 28. 선고 2000헌바53 결정).\n  (3) 따라서 존속상해치사죄를 보통의 상해치사죄보다 중하게 처벌하도록 규정하고 있는 「형법」제259조제2항이 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.", "id": "1827"}
{"title": "오토바이의 고속도로 주행금지가 행복추구권 등을 침해한 것은 아닌지 여부", "question": "甲은 평소 오토바이를 좋아하여 주말, 휴일이면 오토바이로 전국을 여행하였습니다. 그런데 甲은 도로교통법 때문에 마음껏 속도를 낼 수 있는 고속도로 또는 자동차전용도로를 다니지 못하고 국도 등으로만 여행을 하여 불만이 많이 있었습니다.\n甲과 같이 오토바이를 좋아하는 사람들에게 오토바이로 고속도로 등을 달리지 못하게 하는 것은 행복추구권을 침해하는 것이 아닌지요?", "answer": "(1)「도로교통법」제63조는 자동차(이륜자동차는 긴급자동차에 한한다) 외의 차마의 운전자 또는 보행자는 고속도로등을 통행하거나 횡단하여서는 아니된다고 규정하고 있습니다. 따라서 오토바이를 좋아하는 사람들은 위 조항으로 인하여 행복추구권, 평등권 등을 침해받고 있다고 일응 주장할 수 있을 것으로 보입니다.\n  (2) 그러나 구「도로교통법」(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전면 개정되기 전의 것) 제58조(현행 도로교통법 제63조)의 긴급자동차를 제외한 이륜자동차와 원동기장치자전거에 대하여 고속도로 또는 자동차전용도로의 통행을 금지하고 있는 것이 통행의 자유(일반적 행동의 자유) 등을 침해하는지에 관하여 판례는 “고속도로는 자동차의 고속교통에만 사용하기 위하여 지정된 도로이고, 자동차전용도로는 자동차만 다닐 수 있도록 설치된 도로이다. 고속도로 등은 자동차 교통의 원활하고 신속한 소통을 위하여 자동차만 다닐 수 있도록 지정된 도로이고 자동차의 주행속도가 일반도로보다 빠르다. 이륜차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 인하여 가벼운 충격만 받아도 운전자가 차체로부터 분리되기 쉽다. 그리고 이륜차는 구조의 특수성으로 인하여 일반 자동차에 비하여 급격한 차로변경과 방향전환이 용이하다. 그로 인하여 이륜차는 교통사고 위험성이 매우 높고 사고 발생 시의 치사율도 매우 높다. 이륜차 교통사고의 치사율은 9.3%(6,635건 발생에 618명 사망)로서, 4륜자동차 교통사고의 치사율 2.7%(203,706건 발생에 5,541명 사망)보다 3.4배 가량 높다(2004년 기준). 고속도로 등에 이륜차의 통행을 허용할 경우에는 고속으로 주행하는 이륜차의 사고위험성이 더욱 증가되고 그로 인하여 일반 자동차의 고속 주행과 안전까지 저해할 우려가 있다. 이륜차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고위험성과 사고결과의 중대성에 비추어 이륜차 운전자의 안전 및 고속도로 등 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크다. 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 이 사건 법률조항이 이륜차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지한 것도 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 생각된다.“고 함으로써 오토바이의 위험성 때문에 도로교통법상의 제한은 오토바이를 타는 사람의 행복추구권 또는 평등권을 침해하는 것은 아니라고 하였습니다(헌법재판소 2007. 1. 17. 선고 2005헌마1111 결정).\n  (3) 또한 헌법재판소는 위 판결에서 고속도로 또는 자동차전용도로의 경우 그 구간에 다른 도로가 있는 경우에만 지정이 가능하기 때문에 오토바이를 타는 사람들이 고속도로 또는 자동차전용도로를 이용해서 이동을 못하기는 하지만 이동을 원천적으로 막은 것이 아니기 때문에 도로교통법상의 위와 같은 제한은 필요한 범위 내에서 최소한이라고 하였습니다.", "id": "1828"}
{"title": "국방부 합동조사단장에게 검사에의 사건송치의무 있는지 여부", "question": "저는 2005년 임야 5만평을 매입하였으나, ○○사단이 위 토지를 불법점유하여 위 토지 중 일부만 수용재결하고 나머지는 여전히 불법점유하고 있어 민원을 제기, 위 토지의 불법점유와 수용재결은 직권남용으로 인한 불법행위이므로 반환을 요구하여 군용지를 대토로 받기로 합의하였으나 인도 받지 못하고 있던 중 관계자 등을 직권남용죄 등으로 국방부 합동조사단에 고소하였습니다. 이에 조사단은 관련자 중 현역 신분인에 대해서는 국방부검찰단에 관련기록 등을 송치하였으나 민간인 신분인에 대해서는 수사할 권한이 없다고 하여 수사를 중단하였기에 국방부합동조사단장에게 군인신분이 아닌 피고소인들에 대한 사건을 검찰에 송치해줄 것을 요청하였으나 사건송치가 절차상 불가능하다고 통보해왔습니다. 이러한 사건송치 불이행이 저의 기본권을 침해하는 것이 아닌지요?", "answer": "(1) 검사에의 사건송치에 관하여「군사법원법」제286조는 “검찰관은 사건이 군사법원의 재판권에 속하지 아니한 때에는 사건을 서류 및 증거물과 함께 재판권을 가진 관할법원에 대응하는 검찰청의 검사에게 송치하여야 한다. 이 경우에 송치 전에 행한 소송행위는 송치 후에도 그 효력에 영향이 없다.”라고 규정하고 있습니다.\n  (2) 그런데 위 사안에서는 검찰관이 아닌 국방부 합동조사단장에게 군인신분이 아닌 피고소인들에 대한 사건을 관할이 있는 검찰청 검사에게 송치할 의무가 있는지에 관한 문제입니다.\n  (3) 국방부 합동조사단장에게 군인신분이 아닌 피고소인 사건을 관할권이 있는 검찰청 검사에게 송치할 의무가 있는지에 대해 판례는 “군사법원법 제286조는 ‘검찰관은 사건이 군사법원의 재판권에 속하지 아니한 때에는 사건을 서류 및 증거물과 함께 재판권을 가진 관할법원에 대응하는 검찰청의 검사에게 송치하여야 한다.’라고 규정하여 군사법원 관할이 아닌 사건의 송치는 국방부 검찰관의 의무로 하고 있고, 군사법원은 대한민국 군인과 일정한 군형법상의 범죄를 범한 내외국인 및 국군부대의 간수하에 있는 포로에 대해서 관할권을 가지므로 군인신분이 아닌 피고소인들에 대한 사건은 국방부 검찰관이 관할 있는 검찰청 검사에게 이를 송치하여야 할 것이나, 국방부 검찰관이 아닌 국방부 합동조사단장은 그러한 의무가 없으므로, 이에 대해 아무런 조치를 취하지 아니하였다 하여도 이것이 헌법상 또는 법률상의 작위 의무 있는 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 2. 23. 선고 2001헌마79 결정).\n  (4) 따라서 본건에서도 귀하가 국방부 검찰관이 아닌 국방부 합동조사단장이 위 사건을 관할이 있는 검찰청 검사에게 송치하지 아니 하였다는 이유로 헌법소원을 제기할 수는 없을 것입니다.", "id": "1829"}