Datasets:

eminecg

/

petitions_29-ds

like 0

Esas Sayısı : 2009/24 Karar Sayısı : 2011/75 1 "... I İPTAL DAVASI VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ BAŞVURUSUNUN GEREKÇELERİ A İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '' III. GEREKÇE 1) 15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 5 inci Maddesi ile 6831 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 10'un Anayasa'ya Aykırılığı İptali istenen ek madde 10'da 'Bu Kanunun; 20/6/1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı Kanun ve 5/6/1986 tarihli ve 3302 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan yerler, çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten itibaren kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez.' denilmiştir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere yapılan bu düzenleme ile; orman sınırları dışına çıkarılan orman alanlarının 'kazandırıcı zaman yolu ile iktisap edilememe' durumunun yalnızca 'çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten' sonrası için geçerli olması, diğer bir anlatımla 'çıkarma durumunun henüz kesinleşmediği' yerlerin 'kazandırıcı zaman yolu ile iktisap edilebilmesi' sağlanmıştır. Anayasanın 169 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında, Devlet ormanlarının yalnız Devletçe yönetilmesi ve işletilmesinin kanunla düzenleneceği, mülkiyeti ve yönetiminin özel kişilere devrolunamayacağı belirtilmekte, maksatlı olarak yapılan orman tahripleri, ağaçlar ve ormanlara vaki tecavüzlerle ormanların zamanaşımı suretiyle mülk edinilemeyeceği, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı kesin olarak hükme bağlanmıştır. Orman niteliğini yitiren yer, orman toprağı olmakla devletindir. Bu nitelikte bir yer ancak ihya edilerek Anayasa doğrultusunda orman köylüsüne tahsis edilebilir, kişilerin özel mülkiyetine geçirilemez. Anayasanın 170 inci maddesi, açıkça orman sayılan yerlerin devlet eliyle ihya edilerek belirtilen halkın yararlanmasına tahsis edileceğini öngörmüştür. Bu nedenle, ormandan çıkarılan yerlerin, çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten önce kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilebileceğini öngören iptali istenen kural, Anayasanın 169 uncu ve 170 inci maddelerine açıkça aykırıdır. 1982 Anayasasının yürürlüğünden sonra orman rejimi dışına çıkarılmış ve çıkartılacak yerlerde zilyetlik yoluyla toprak kazanımına ilişkin ilk yasal düzenleme 10.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Yasasının 45 nci maddesi ile yapılmıştır. Bu maddenin 1 inci ve 3 üncü fıkralarındaki orman rejimi dışına çıkartılmış ve çıkartılacak yerlerde zilyetliğe ve tapuya dayalı olarak toprak kazanımına ilişkin hükümleri, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve E.1987/31, K.1988/13 sayılı kararı ile Anayasa'nın 44 üncü, 169 uncu ve 170 inci maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.Esas Sayısı : 2009/24 Karar Sayısı : 2011/75 2 Anayasa Mahkemesinin bu kararında, 'a. Anayasa'nın 44. maddesi yönünden inceleme: 'Ancak, Anayasa'nın 44. maddesi, toprağın erozyonla kaybedilmesini önlemek amacıyla gerekli önlemleri almak görevini devlete vermiştir. Daha önce orman olan yerlerin erozyonla yitirilmesi büyük olasılık taşımaktadır. Bu yüzden gerekli önlemleri aldıktan, değerlendirme ve ihya işlemleri yapıldıktan sonra dağıtılmaları gerekir. Devletin, önlemleri, toprak elinden çıktıktan sonra da alabileceği düşünülebilirse de, malikin izni ve isteği olmaksızın bu tedbirleri almak güçtür. Fıkra bu nedenle Anayasa'nın 44. maddesine aykırıdır. b. Anayasa'nın 169. maddesi yönünden inceleme: Anayasa'nın bu maddesinin ikinci fıkrası karşısında devlet ormanları zamanaşımı ile mülk edinilemez. Anayasa Mahkemesi'nin 10.3.1966 günlü, Esas: 1965/44, Karar: 1966/14 sayılı kararında açıklandığı gibi doğal olarak yetişen ya da emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır. Yasakoyucu 'yer'i de orman tanımı içine almıştır. 'Yer' orman tanımı içine girmekle ormanın ağaçlardan ayrı bir öğesi ortaya çıkmış olmaktadır. Böyle olunca, ağaçlar herhangi bir nedenle yok olursa, yerleri, ormanın bir öğesi olmak niteliğini yitirmez, orman toprağı ve yer olmak durumunu sürdürür. Yine aynı karara göre, orman rejimi dışına çıkarmak ormandan sayılmayan yerler için söz konusu olamaz. Bu yerler, orman dışına çıkarılmadan önce ormandırlar. Devlet ormanları orman rejimi dışına çıkarıldıktan sonra, Hazine adına tescil edilmemişse zamanaşımıyla mülk edinilebilir. Bu durumda zilyedliğin, tahdit dışına çıkarma tarihinden başlayacağı kabul edilmektedir. Orman dışına çıkarılmayan yerlerde zilyetlikle kazanma olanaksız bulunduğundan, vergi kaydına dayansa bile, o zaman dilimindeki zilyedliğe geçerlik tanınması Anayasa ile bağdaşamaz. Herhangi bir plân, program olmadan el koyanlar adına tescili sağlayan fıkra, Medeni Yasa'nın taşınmaz edinilmesine ilişkin kurallarıyla da çelişmektedir. Orman toprağıyla birlikte orman sayılan ve Devlet ormanlarından orman dışına çıkarılan yerin Hazine adına kaydı yolu zilyedlere açılmıştır. Zilyedliği 31.12.1981 den geriye doğru yürütülerek, vergi kaydı ya da bu nitelikte bir belge ile, öncesi orman olan yerlerin zamanaşımı ve zilyedlikle kazanılmasına olanak verilmiş, geçerli olmayan zilyedlikle birlikte açma ve işgal de yasallaştırılmıştır. Bu nedenlerle, zilyedlik süresini 31.12.1981 tarihinden önceye götüren, önceki zilyedliğe geçerlik tanıyan fıkra Anayasa'ya aykırıdır. Dava konusu hükümle, işlenmiş suçlar affedilmediğinden Ana yasa'nın 169. maddesinin üçüncü fıkrasındaki 'af yasağı'na aykırılıktan söz edilemez. b. Anayasa'nın170. maddesi yönünden inceleme: Anayasa'nın bu maddesi, orman niteliğini yitirmiş yerlerle orman olarak korunmasında yarar görülmeyen yerler arasında ayırım yapmamış, orman dışına çıkarılmış yerlere orman içi köyler halkının yerleştirilmesi için devlet tarafından ihya edilerek bu halkın yararlanmasına ayrılmasını öngörmüştür. Halka tanınan hak, mülkiyet değil, yararlanmadır. Anayasa, 6831 sayılı Orman Yasası'nın 2. maddesinin birinci fıkrasının (A) ve (B) bentleri arasında fark gözetmemiştir. Bu nedenle (A) bendine göre orman dışına çıkarılan yerlerin orman köylüsüne tahsisi gerekip, (B) bendine göre orman dışına çıkarılan yerlerin köylüye tahsisi gerekmediğini söylemek olanaksızdır. İki bend arasında fark bulunduğu kabul edilse bile değerlendirme yapılmaksızın mülkiyet hakkının tesbiti aykırılık oluşturur. Taşınmazın verildiği kişiler veEsas Sayısı : 2009/24 Karar Sayısı : 2011/75 3 veriliş biçimi yönleri de böyledir. Açıklanan nedenlerle fıkra Anayasa'nın 170. maddesine aykırıdır. Fıkra iptal edilmelidir.' denilmek suretiyle zilyedlik süresini 31.12.1981 tarihinden önceye götüren, önceki zilyedliğe geçerlik tanıyan fıkra hükmünü iptal etmiştir. Anayasa'nın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Nitekim, Yargıtay 20. Hukuk Dairesi de, 14.2.2006 günlü ve E.2005/14311, K.2006/1616 sayılı kararında; Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararına ve orman rejimi dışına çıkartılmış ve çıkartılacak yerlerde, nasıl oluşursa oluşsun eski tapu kayıtlarına, iskân kayıtlarına ya da iskân kaydı sonucu oluşturulan tapu kaydına dayanarak toprak kazanılması imkanını getiren 3402 sayılı Kadastro Yasasının 45 inci maddesinde öngörülen kuralların iptaline ilişkin kararlarına atıfta bulunularak aynen şöyle denilmiştir: 'Anayasanın 170. maddesinde 1744 sayılı ve 2896 ve 3302 sayılı Yasalarda orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin nasıl değerlendirileceği konularında hiçbir ayrıcalık bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, 1744 sayılı Yasa uygulaması ile ormandan çıkartılan yerler de içinde olmak üzere, 31.12.1981 tarihinden önce nitelik yitiren yerlerin tümünün, Anayasanın 170. maddesi kapsamında Devlet tarafından değerlendirilip kullanılması zorunludur. 1982 Anayasasının yürürlüğe konulduğu tarihte sadece 1744 sayılı Yasa uygulaması sonucu orman rejimi dışına çıkartılan yerler bulunmaktaydı. Anayasamızda başka cins toprakların hangi amaçla ve nasıl kullanılacağı konularında bir hüküm bulunmadığı halde, orman ve orman rejimi dışına çıkartılan toprakların hangi amaçla ve nasıl kullanılacağı konularında Anayasanın 169 ve 170. maddelerinde özel hükümler getirilmiştir. Bu durum, ormanların korunması bakımından yasa koyucunun, orman ve orman rejimi dışına çıkartılan yerlere özel önem verildiğini göstermektedir. Anayasaya göre ayrıcalığı bulunan bu tür yerler ister Anayasanın yürürlüğünden önce 1744 sayılı Yasanın 2. maddesi, isterse Anayasanın yürürlüğünden sonraki yasaların uygulanması sonucu orman rejimi dışına çıkartılsın Anayasa karşısındaki konumları aynıdır ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılamaz.' Yargı organı gibi Yasama organı'nın da Anayasanın buyruğuna uyması yapacağı düzenlemelerle daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak, bu 'kararları etkisiz' kılacak biçimde yasa çıkarmamak, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlüğündedir. Başta yasama organı olmak üzere yasama ve yürütme, kararların yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Gerekçeleriyle birlikte kararlar, yasama işlemlerini değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi de görürler. Bu nedenle, yasama organı düzenlemelerde bulunurken, iptal edilen yasaya ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. İptal edilen yasalarla, sözcükleri ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılması, Anayasa'nın 153 üncü maddesine aykırılık oluşturur. Açıklanan nedenlerle, 15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 5 inci maddesi ile 6831 sayılı Kanuna eklenen ekEsas Sayısı : 2009/24 Karar Sayısı : 2011/75 4 madde 10, Anayasa'nın 153 üncü, 169 uncu ve 170 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 8 inci Maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen Ek Madde 4'ün; Birinci Fıkrasının 'fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle' Tümcesinin ve Dördüncü Fıkrasının İlk Cümlesinin Anayasa'ya Aykırılığı 15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 8 inci maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen ek madde 4'ün birinci fıkrasının iptali istenen tümcesi ile anılan maddenin dördüncü fıkrasının ilk cümlesi; getirilen bu düzenlemeyle güdülen saklı amacın ortaya konulmasında birbirini tamamlayan bir nitelik taşıdıklarından bu kuralların Anayasa'ya aykırılık gerekçelerinin de, ortak başlık altında açıklanması zorunlu görülmüştür. Anayasa'nın 'Orman köylüsünün korunması' başlıklı 170 inci maddesinde, ormanlar içinde veya bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların ve orman bütünlüğünün korunması bakımından, ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde Devletle bu halkın işbirliğini sağlayıcı tedbirlerin alınacağını, 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tamamen kaybetmiş yerlerin değerlendirilmesi, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırlan dışına çıkartılması orman içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle anılan yerlerin ihya edilerek Yasa'yla bu halkın yararlanmasına tahsis edileceği öngörülmüştür. Anayasa, bu işlerin yapılmasını Devlete görev olarak yüklemiş, ekonomik sıkıntı çeken orman içi veya bitişiği köyler halkına Devlet eliyle ihya edilmiş tarım ve yerleşim alanları sağlamak istemiştir. Anayasa ile güdülen amaç, bilim ve fen bakımından artık orman olarak işletilmesinde yarar görülmeyen yerleri orman içinde ikamet eden halkın yararına tahsis etmek suretiyle değerlendirmektir. Şu halde orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin yalnızca orman köyler halkının nakli ve yerleştirilmesi amacıyla değerlendirilmesi olanaklıdır. Böylece, orman köylüsünün ormanları tahribi önlenerek ulusal ekonomiye katkıda bulunması sağlanmak suretiyle üretici haline getirilip kalkınması amaçlanmıştır. Görüldüğü gibi, Anayasa'nın 170 inci maddesinde, orman sınırları dışına çıkartılan yerlerin orman içindeki köyler halkının yararlanmasına 'tahsisi'nin yasayla düzenlenmesi öngörülmüş olup, bu yerlerin orman köylülerine ya da başkalarına 'satışı' olanaklı değildir Bu nedenle, 2 B olarak da bilinen orman niteliğini yitirdiği için orman sınırları dışına çıkarılan yerlere ilişkin olarak Yasa ile getirilecek düzenlemelerin, Anayasa'nın 170 inci maddesinde öngörülen amaca uygun olması gerekeceğinde kuşku yoktur. İptali istenen kurallar ile yapılan düzenlemenin amacı, 2 B olarak da bilinen orman özelliğini yitirmiş alanların kadastro işlemlerinin yapılarak, Hazine adına tescillerinin sağlanması olarak açıklanmış ise de, gerçek durum böyle olmayıp, bu düzenleme ile güdülen SAKLI AMAÇ, 2 B olarak da bilinen orman özelliğini yitirmiş alanların satışı ve devri imkânının getirilmesidir. Şöyle ki;Esas Sayısı : 2009/24 Karar Sayısı : 2011/75 5 5831 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen ek madde 4'ün birinci fıkrasında,6831 sayılı Orman Kanununun değişik 2 nci maddesinin (B) bendine göre orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin öncelikle kadastrosunun yapılarak Hazine adına tescil edileceği öngörülmüş, iptali istenen tümce ile de, bu yerlerin 'fiili kullanım durumlarının dikkate alınacağı ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığının da kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterileceği' öngörülmüştür. Ek madde 4'ün dördüncü fıkrasının ilk cümlesinde de, Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan bu yerlerin, daha öncesi tescil edilmiş olduğuna bakılmaksızın Maliye Bakanlığının talebi üzerine, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce 'fiili kullanım durumları dikkate alınmak suretiyle ifraz ve/veya tevhit de yapılabileceği' hükme bağlanmıştır. 17.10.1983 tarih ve 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Kanun'un 3763 sayılı Kanunla değişik 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesinin sonundaki ''kullanan kişilerin adları kadastro tutağının beyanlar hanesinde gösterilir.' kuralı, Anayasa Mahkemesinin 30.3.1993 tarihli ve E.1992/48, K.1993/14 sayılı kararı ile Anayasa'nın 170 inci maddesine aykırı görülerek iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu kararında aynen şöyle denilmiştir: Anayasa'nın 170. maddesinde, ormanlar içinde veya bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların ve orman bütünlüğünün korunması bakımından, ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde Devletle bu halkın işbirliğini sağlayıcı tedbirlerin alınacağını, 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tamamen kaybetmiş yerle rin değerlendirilmesi, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırlan dışına çıkartılması orman içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle anılan yerlerin ihya edilerek Yasa'yla bu halkın yararlanmasına tahsis edileceği öngörülmüştür. Anayasa, bu işlerin yapılmasını Devlete görev olarak yüklemiş, ekonomik sıkıntı çeken orman içi veya bitişiği köyler halkına Devlet eliyle ihya edilmiş tarım ve yerleşim alanları sağlamak istemiştir. Anayasa ile güdülen amaç, bilim ve fen bakımından artık orman olarak işletilmesinde yarar görülmeyen yerleri orman içinde ikamet eden halkın yararına tahsis etmek suretiyle değerlendirmektir. Şu halde orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin yalnızca orman köyler halkının nakli ve yerleştirilmesi amacıyla değerlendirilmesi olanaklıdır. Böylece, orman köylüsünün ormanları tahribi önlenerek ulusal ekonomiye katkıda bulunması sağlanmak suretiyle üretici haline getirilip kalkınması amaçlanmıştır. Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Yasa ile getirilecek düzenlemelerin, Anayasa'nın 170. maddesinde öngörülen amaca uygun olması gerekeceğinde kuşku yoktur. Orman niteliğini yitirdiği için orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, orman köylüsünün yararlanmasına tahsis edilmesi gerekir. 2924 sayılı Yasa'nın 3763 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinin birinci fıkrasında yer alan iptali istenen düzenleme ile, orman niteliğini yitiren yerleri kullanan kimselere orman köylüsü olup olmadıkları gözetilmeden arazi verilmesi ve bu yerlerin takdir edilecek rayiç bedel üzerinden kullanan kişilere satışı öngörülmektedir.Esas Sayısı : 2009/24 Karar Sayısı : 2011/75 6 Orman köylüsü olup olmadığına bakılmaksızın bu yerlerin kullanan kişilere satışının yapılmasını sağlayan bu düzenleme Anayasa'nın 170. maddesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle '...kullanan kişilerin adları kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilir...' ibaresinin iptali gerekir.' Yine Anayasa Mahkemesinin 23.1.2002 tarihli ve E.2001/382, K.2002/21 sayılı kararında da, 'Anayasa'nın bu emredici kuralı nedeniyle yasakoyucunun, bu alanların kullanıcılarına veya başkalarına, hatta orman içi köyler halkına satılmasını veya bu amaçla devredilmesini sağlayacak bir düzenleme yapması olanaklı değildir. Anayasa'nın 169. maddesindeki orman sınırlarının daraltılmasına olanak tanınan iki halde de, orman sınırları dışına çıkarma sonucu elde edilen alanların değerlendirilmesi açısından herhangi bir ayrım yapılamayacağı, bu yerlerden yararlanmaya ilişkin düzenlemelerin, Anayasa'nın 170. maddesinde öngörülen amaca uygun yapılması gerekeceği kuşkusuzdur.' denilmiştir. 29.06.2001 gün ve 4706 sayılı Yasanın 3. maddesi ile '6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkartılan alanlarda 2924 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmayacağı ve Bakanlığın istemi üzerine gerekli kadastro işlemi yapıldıktan sonra 3194 sayılı İmar Yasası ve uygulama yöntemlerindeki kısıtlamalara tabi olmadan ifraz ve tevhit işlemleri yapılarak kullanıcılarına doğrudan satılabileceği' hükümleri getirilmişse de, yine bu maddede Anayasa Mahkemesinin 23.01.2002 gün 2001/382 21 sayılı kararıyla '...Anayasanın emredici kuralı nedeniyle ... orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin kullanıcılarına veya başkalarına, hatta orman içi köyler halkına satılmasını veya bu amaçla devredilmesini sağlayacak bir düzenleme yapılması olanaklı değildir... bu nedenle, Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin satışı ve bu amaçla devri olanağını getiren dava konusu kural, Anayasanın 169 ve 170. maddelerine aykırıdır' gerekçesiyle iptal edilmiştir. Diğer taraftan bilindiği üzere, ifraz (ayırma), tapu kütüğünde kayıtlı bir taşınmazın parsellere ayrılmasıdır. İfraz işlemi; değer artırımı düşüncesi, ayrılan parçaların daha kolay satılması, daha çok imar planlarının uygulanması için yapılır. Ancak ek madde 4'ün beşinci fıkrasında, bu madde kapsamındaki ifraz ve tescil işlemlerinin 3194 sayılı imar Kanunu kısıtlamalarına tabi olmadığı hükme bağlandığından yapılan bu düzenleme ile güdülen amacın, ayrılan parçaların daha kolay satılması olduğudur. Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan kararlarına karşın, 6831 sayılı Orman Kanununun 2 B maddesi uyarınca orman dışına çıkarılan yerleri kullanan kişilerin orman köylüsü olup olmadıkları gözetilmeksizin kadastro tutağının beyanlar hanesinde gösterilmesi ve orman rejimi dışına çıkartılan bu alanlarda, fiili kullanım durumlarına göre ifraz işlemlerinin yapılması, yapılan düzenleme ile güdülen SAKLI AMACIN, 2 B olarak da bilinen orman özelliğini yitirmiş alanların fiili kullanıcılarına ve başkalarına satışı ve devri imkanının sağlanması olduğu yadsınamaz. Çünkü, yasakoyucu Anayasa'nın 170 inci maddesinde öngörülen amaca uygun bir düzenleme yapmayı amaçlamış olsaydı iptali istenen kurallarda, 2 B maddesi uyarınca orman dışına çıkarılan yerleri kullanan kişilerin orman köylüsü olduğunu gözeten düzenlemelere de yer verilirdi.Esas Sayısı : 2009/24 Karar Sayısı : 2011/75 7 Kaldı ki, iptali istenen bu düzenleme ile güdülen amaç, daha fazla gizlenememiş, Adalet Bakanı Mehmet Ali ŞAHİN' in 22.2.2009 tarihinde Antalya'da AKP'nin seçim bürosunda yaptığı açıklamayla da gün ışığına çıkmıştır. Adalet Bakanı bu açıklamasında; 'yaklaşık bir ay önce çıkardıkları kanun doğrultusunda Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 2B arazilerini kimlerin kullandığını tespite yönelik çalışma yaptığını' belirterek, İkinci olarak yapacağımız kanuni düzenlemeyle bu arsaları (2B) kullanan vatandaşlara arsalarını verecek yasayı çıkaracağız. Ancak bunların çözülmesi için bizimle uyumlu çalışacak yerel yönetimleri seçmeniz gerekiyor. demiştir. (EK.1) Görüldüğü üzere, 5831 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesi ile 21/6/1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen Ek Madde 4 ile, öncelikle orman sayılamayacak yerlerin belirlenmesini kolaylaştırıcı bir durum oluşturulmaya çalışılmış ve iptali istenen kurallar ile de, 2 B arazileri olan yerlerin satılabilmesinin hukuksal altyapısı hazırlanmıştır. Anayasa Mahkemesi kararında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez öğeleri içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması ve özellikle bir ülkenin en önemli doğal kaynaklarından olan orman alanlarımızın korunması için yasa koyucunun bu esası gözardı etmemesi ve bunu en iyi şekilde yansıtması zorunludur. Yasama erkinin kamu yararı amacına yönelik olarak kullanılmaması halinde yasama yetkisinin saptırılması olayı ortaya çıkar. Anayasa'da belirtilen amacı ya da kamu yararını gerçekleştirmek için kanunla yapılacak olan düzenleme, kanun koyucunun yapacağı tercihlere göre şekillenecektir; yani kanun koyucu, Anayasa'da belirtilen amacı veya kamu yararını gerçekleştirmek için getireceği çözümü seçmekte serbesttir. Burada takdir yetkisi kanun koyucuya aittir ve bu husus, Anayasa Mahkemesi'nin denetim alanına girmez. Fakat kanun koyucunun, Anayasa'nın gösterdiği amacın veya kamu yararının dışında kişisel, siyasal ya da saklı amaç güttüğü; bir başka amaca ulaşmak için bir konuyu kanunla düzenlediği durumlarda, 'yetki saptırması' adı verilen durum ortaya çıkar ve bu durum, kuşkusuz, Anayasa Mahkemesi'nin denetim alanına girer. Anayasa Mahkemesi, denetlediği kanunun kamuya yararlı olup olmadığını değil; fakat, gerçekten kamu yararını gerçekleştirmek için yapılıp yapılmadığını denetleyebilir. Anayasa Mahkemesi, 'iptali istenen hükümle kapalı olarak bir amaç güdülüp güdülmediğini' araştırabildiğini, çeşitli kararlarında ifade etmiştir; ama kanun koyucunun saklı amacını ortaya koyabilmek, her zaman kolay değildir. (Bkz. E.1978/31, K. 1978/50, K.t. 02.11.1978; E. 1963/124, K. 1963/243, K.t. 11.10.1963 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Anayasa Mahkemesi'nin bu tür denetimlerinde, kanunun gerekçesinden, yasama organındaki görüşmelerden veya yapılan düzenlemenin daha çok siyasal nedenlere dayanıp dayanmadığı hususlarından yararlanarak sonuca vardığı görülmektedir. (Bkz. E. 1963/124, K. 1963/243, K.t. 11.10.1963; E. 1963/145, K. 1967/20, K.t. 27.06.1967; E. 1988/14, K. 1988/18, K.t. 14.06.1967 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları)Esas Sayısı : 2009/24 Karar Sayısı : 2011/75 8 Kanun koyucu, takdirine bırakılmış konularda, düzenleme yetkisini kullanırken, kuşkusuz, Anayasa kuralları ile kamu yararının ve kamu düzeninin gereklerine ve hukukun genel ilkelerine de bağlı kalmak durumundadır. (Bkz. E. 1980/1, K. 1980/25, K.t. 29.04.1980; E. 1963/124, K. 1963/243, K.t. 11.10.1963 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Bu, Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesinin gereğidir. Öte yandan, bir yerin bilim ve fen yönünden tam olarak orman niteliğini yitirmesi, toprak ve arazi yapısının bozulması ve o yerde bir daha orman yetiştirme olgusunun hiçbir biçimde kalmamış olmasını anlatmaktadır. Ülkemizde doğal yollardan bir yerin orman niteliğini yitirmesine rastlanmamıştır. Dolayısıyla, bir yerin orman niteliğini yitirmesi, insan eliyle kasten ormanların tahrip edilmesi ve bu alanların bu kişilerce işgali biçiminde gerçekleşmektedir. Bu tür davranışlar, 6831 sayılı Orman Yasası'na göre suç oluşturan eylemlerdir. Orman niteliğini 31.12.1981 gününden önce yitirmiş alanların, bu duruma kasıtlı eylemleriyle neden olan kişilere satılması yolunun açılması, bu yerleri fiilen kullananların(işgalcilerin) bu yerlerin yasal sahibi olabilmelerine olanak tanınması, hukuk devleti ve adalet ilkesiyle de bağdaştırılamaz. Belirtilen nedenlerle, iptali istenen kurallar, Anayasa'nın 2 nci,11 inci,169 uncu ve 170 inci maddelerine aykırıdır. Diğer taraftan söz konusu kurallar, Anayasa Mahkemesinin 30.3.1993 tarihli ve E.1992/48, K.1993/14 sayılı iptal kararındaki gerekçe gözetilmediği için,yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 153 üncü maddesine de aykırı düşmektedir. Açıklanan nedenlerle, 2 B olarak da bilinen orman özelliğini yitirmiş alanların fiili kullanıcılarına ve başkalarına satışı ve devri imkanının sağlanması amacıyla yapılan, 15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 8 inci Maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen ek madde 4'ün; birinci fıkrasının 'fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle' tümcesi ile dördüncü fıkrasının ilk cümlesi, Anayasa'nın 2 nci, 11 inci, 153 üncü, 169 uncu ve 170 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 3) 15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 8 inci Maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen Ek Madde 4'ün Beşinci Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı İptali istenen ek madde 4'ün beşinci fıkrasında, bu madde kapsamındaki kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin, 3194 sayılı İmar Kanunu ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılacağı öngörülmüştür. Anayasa'nın 44 üncü maddesi, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek amacıyla gerekli önlemleri almak görevini devlete vermiştir. Devlet bu görevlerini 5403 sayılı Yasa çerçevesinde yerine getirmektedir. Daha önce orman olan yerlerin erozyonla yitirilmesi büyük olasılık taşımaktadır. 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunun 'Erozyona duyarlı alanların belirlenmesi ve korunması' başlıklı 15 inci maddesinde konuya ilişkin olarakEsas Sayısı : 2009/24 Karar Sayısı : 2011/75 9 yapılacak işlemler belirtilmiş ve son fıkrasında da, 'Erozyona duyarlı alanların belirlenmesi ve korunmasına ilişkin usûl ve esaslar, Bakanlık tarafından hazırlanacak yönetmelikle belirlenir.' denilmiştir. Yine bu Yasa'nın 'Toprakların korunması' başlıklı 9 uncu maddesinde 'Arazi kullanımını gerektiren her türlü girişim ve yatırım sürecinde toprakların korunması, doğal ve yapay olaylar sonucu meydana gelen toprak kayıplarının önlenmesi; arazi kullanım plânları, tarımsal amaçlı arazi kullanım plân ve projeleri ile toprak koruma projelerinin uygulamaya konulması ile sağlanır.'denilmiş ve müteakip maddelerde de, söz konusu planların yapılması ile projelerin hazırlanması esasları belirlenmiştir. Yukarıda (1) numaralı başlık altında değinilen Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve E.1987/31, K.1988/13 sayılı kararında, ''Ancak, Anayasa'nın 44. maddesi, toprağın erozyonla kaybedilmesini önlemek amacıyla gerekli önlemleri almak görevini devlete vermiştir. Daha önce orman olan yerlerin erozyonla yitirilmesi büyük olasılık taşımaktadır. Bu yüzden gerekli önlemleri aldıktan, değerlendirme ve ihya işlemleri yapıldıktan sonra dağıtılmaları gerekir. Devletin, önlemleri, toprak elinden çıktıktan sonra da alabileceği düşünülebilirse de, malikin izni ve isteği olmaksızın bu tedbirleri almak güçtür' denilmek suretiyle orman olan yerlerin erozyon yitirmesinin önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmasının Anayasal bir görev olduğu vurgulanmıştır. Devletin bu anayasal görevi yerine getirmesinin ilke ve esasları 5403 sayılı Kanun ile belirlenmiştir. Diğer taraftan, gelecek kuşaklara yeterli ve geliştirilmiş toprak ve arazi kaynakları bırakabilmenin ön şartı; bu kaynakların bilim ve tekniğin gerektirdiği şekilde korunması, geliştirilmesi ve planlı kullanılmasıdır. Üretilemeyen kaynak bir avuç toprak gerçeğinin toplumun her kesimi tarafından bilinçli bir yaşam biçimi haline dönüşmesine yönelik yeni tutum ve anlayış biçimi; ekonomik, toplumsal, teknolojik, parasal ve hukuksal boyutları içeren bir sürecin yaşama geçirilmesini gerektirmektedir. Bu sürecin en önemli aşamalarından biri, hatta süreci başlatacak olan güç ise, konuya bütüncül yaklaşan Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'dur. Bu nedenle, iptali istenen kural ile ek madde 4'ün beşinci fıkrası kapsamındaki kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılacağının öngörülmesi, Anayasa'nın 44 üncü maddesi ile bağdaşmadığı gibi 'Yasaların kamu yararına dayanması' ilkesiyle de bağdaşmaz ve dolayısıyla Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırı düşer. Öte yandan yine iptali istenen beşinci fıkrada, bu madde kapsamındaki kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin 3194 sayılı İmar Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmadan yapılacağı öngörülmüştür. İfraz ve tescil işlemleri, 3194 sayılı İmar Kanununun 15 inci ve 16 ncı maddelerinde düzenlenmiştir. 'İfraz ve Tevhid' başlıklı 15 inci maddede, 'İmar planlarına göre yol, meydan, yeşil saha, park ve otopark gibi umumi hizmetlere ayrılan yerlere rastlayan gayrimenkullerin bu kısımlarının ifrazına veya tevhidine izin verilmez. İmar parselasyon planı tamamlanmış olan yerlerde yapılacak ifraz veya tevhidin bu planlara uygun olması şarttır.Esas Sayısı : 2009/24 Karar Sayısı : 2011/75 10 İmar planlarında parsel cepheleri tayin edilmeyen yerlerde yapılacak ifrazların, asgari cephe genişlikleri ve büyüklükleri yönetmelikte belirtilen esaslara göre tespit edilir. İmar planı dışında kalan alanlarda yönetmeliklerinde tayin edilecek miktarlardan küçük ifrazlara izin verilmez.' denilmiş, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında da 'Belediye ve mücavir alan hudutları içindeki gayrimenkullerin re'sen veya müracaat üzerine tevhid veya ifrazı, bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisi veya bu hakların terkini, bu Kanun ve yönetmelik hükümlerine uygunluğu belediye encümenleri veya il idare kurullarınca onaylanır.' hükmüne yer verilmiştir. İmar Yasası'ndaki bu hükümlerin çağdaş kentleşme, sağlıklı çevreler üretilmesi, yaşanabilir yerleşmeler elde edilmesi, planlı gelişmenin sağlanması, koruma kullanma dengesinin oluşturulması, yerel kalkınmanın gerçekleştirilmesi, sağlıksız ve güvenliksiz alanların dönüştürülmesi açısından ve dolayısıyla ülkemiz açısından öneminin çok büyük olduğu kuşkusuzdur. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının 'kamu yararı' olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Ülke açısından önemi büyük olan İmar Yasası kurallarını gözetmediğinden kamu yararına dayanmayan iptali istenen kural, Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan 3194 sayılı İmar Yasası'nın birinci maddesinde yasanın amacı, 'Yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların, plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak' olarak düzenlendiğinden İmar Yasası'ndaki düzenlemelerin 'toprağın verimli kullanılması' amacını da içerdiği yadsınamaz. Bu nedenle de iptali istenen kural, Anayasa'nın 44 üncü maddesiyle de bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle,15.1.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 8 inci maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen ek madde 4'ün beşinci fıkrası Anayasa'nın 2 nci ve 44 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 2 B olarak da bilinen orman rejimi dışına çıkartılmış ve çıkartılacak yerlerde zilyetliğe ve tapuya dayalı olarak toprak kazanımına ilişkin müteaddit yasa hükümleri, Anayasa Mahkemesinin kararları ile iptal edilmiştir. 'Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Yasama organı yapacağ

Esas Sayısı : 2012/66 Karar Sayısı : 2013/85 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile 'Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Kömürlerinin Yıkattırılması ve Yıkanan Kömürlerin Torbalattırılması ihalesi'nin yapıldığı, ihalenin 'Tüvanan Taşkömürlerinin Yıkattırılması'na ilişkin 1. kaleminin davacı ... Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.'nin üzerinde kaldığı, ihaleye katılan isteklilerden ... İnşaat Turizm Sanayi ve Maden Ticaret Limited Şirketi ... Maden İnşaat Turizm Taşımacılık Liman Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Ortak Girişimi tarafından, ihale konusu işin madencilik faaliyeti olduğu, ihale üzerinde kalan davacı şirket ile ihalede ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi ... Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi'nin madencilik alanında faaliyet göstermedikleri, bu nedenle ihaleye katılamayacaklarından bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasıyla yaptığı şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idarece reddi üzerine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı anlaşılmaktadır. Kamu İhale Kurulu tarafından itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda; ihaleye katılarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren davacı şirket ile ikinci avantajlı teklifi veren şirketin ana sözleşmelerindeki faaliyet konuları arasında madencilik faaliyeti bulunmadığından bu isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmış, itirazen şikâyet başvurusunda iddia konusu edilmemiş olmayan bir konuda re'sen inceleme yapılmak suretiyle, uyuşmazlık konusu ihaleye ait ihale ilânının 2.a ve idarî şartnamenin 54.1'inci maddesinde yapılan düzenleme ile söz konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden ucu açık ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı, ancak kamu ihale mevzuatında işin süresinin bu şekilde belirsiz olmasına izin veren bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine davacı şirket tarafından; şirket ana sözleşmelerinde her türlü taahhüt işini yapabileceklerinin belirtildiği, madencilik faaliyetinin de bu kapsamda bir taahhüt işi olduğunun kabul edilmesi gerektiğinden ihaleye katılmalarında herhangi bir engelin bulunmadığı, ihale ilânı ve idarî şartname hakkında herhangi bir başvuru olmadığından Kamu İhale Kurulu tarafından ihale ilânı ve idarî şartnamede yer alan hükümlerin inceleme konusu yapılarak ihalenin iptaline karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. idare Mahkemesi'nin 24.11.2011 tarih ve E:2011/1332, K:2011/1604 sayılı kararıyla; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından yapılan incelemenin başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği hususlarıyla sınırlı olduğu, belirtilen hususlar dışında Kurul tarafından re'sen inceleme yapılarak işlem tesis, edilemeyeceği, uyuşmazlıkta itirazen şikâyet başvurusu yapan Ortak Girişim tarafından ihalede en avantajlı teklifi veren istekli ile ikinci avantajlı teklif sahibi isteklinin ihaleye katılımda yeterlik şartlarını sağlamadığı iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı, gerek şikâyet gerekse itirazen şikâyet dilekçesinde ve ihaleyi yapan idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda ihale ilânı ve idarî şartnameye ilişkin herhangi bir hususa yer verilmediği, ihale süresinin 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceğine ilişkin düzenlemenin itiraza konu işlemler bakımından eşit muamele ilkesiyle ilgili bir yönünün de bulunmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin ikinciEsas Sayısı : 2012/66 Karar Sayısı : 2013/85 2 fıkrasında yer alan sınırlamayı aşacak şekilde re'sen yapılan inceleme ile ihale ilânı ve idarî şartnamenin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının iptaline karar verildiği, bu kararın Kamu İhale Kurumu tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır. İptali İstenilen Kanun Hükmü : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasının 'Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.' cümlesinin Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırılığı iddiasıyla başvurulmaktadır. İptali İstenilen Kanun Hükmünün Anayasa'ya Aykırılığının Değerlendirilmesi: 1982 Anayasası'nın Cumhuriyetin Nitelikleri başlıklı 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesi, bütün uygar ve demokratik rejimlerin temel özelliklerinden biridir. Hukuk devleti kavramı, vatandaşların hukukî güvenlik içinde bulundukları, devletin işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu devleti ifade eder. Bir devletin hukuk devleti olarak nitelendirilebilmesi için birçok şartın varlığı gerekmekle birlikte bu şartların en önemlilerinden biri idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulabilmesidir. Bir devlette idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulması önünde engeller bulunması durumunda, o devletin hukuk devleti olma vasfı da zedelenecektir. Bu kabulden hareket eden Anayasa koyucu tarafından da Anayasa'nın 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık olduğu açıkça kurala bağlanmıştır. İdarenin işlem ve eylemlerinin yargı denetimine açık olması çok önemli bir özellik olmakla birlikte, özellikle idarî işlem ve eylemlere karşı açılan iptal davalarında yargı yerleri tarafından yapılan yargısal incelemenin kapsamının da geniş olması, idarî işlem ve eylemlerin tüm boyutlarıyla hukuka uygunluklarının yargı yerlerince denetlenebilmesi hukuk devletinin gerekleri arasında yer almaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hükme bağlanmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu hükmüne yer verilmiş; anılan Kanun'un 57. maddesinde ise şikâyetler ile ilgili Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin 3/d bendinde; açılan davada idarî merci tecavüzü olup olmadığının incelenmesine ilk inceleme konuları arasında yer verilmiş, aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/e bendinde ise açılan davalarda idarî merci tecavüzü bulunduğunun tespit edilmesi durumunda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.Esas Sayısı : 2012/66 Karar Sayısı : 2013/85 3 4734 sayılı Kanun ve 2577 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan hükümlerinin birlikte irdelenmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırılıklarla ilgili olarak ilgililerin doğrudan dava açamayacağı, bu aykırılıkların giderilmesi için öncelikle şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapmaları gerektiği, bu başvurular üzerine ancak Kamu İhale Kurumu tarafından tesis edilen nihaî kararın dava konusu edilebileceği anlaşılmaktadır. Kanun koyucu tarafından ihale sürecindeki işlemlerin yargı yerlerinin önüne gelmeden idarenin kendi içinde ve Kamu İhale Kurumu tarafından çözümlenmesi, bu aşamada çözümlenemeyen hukuka aykırılık iddialarının ise yargı yerleri önüne getirilebilmesi şeklinde getirilen sistem, uyuşmazlıkların daha kısa sürede ve yargı yeri önüne getirilmeden çözümlenmesini amaçlamakla birlikte; bu başvuru yollarından beklenen faydanın elde edilebilmesi için Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan incelemenin kapsamının sınırlandırılmaması gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu'nun yapmış olduğu incelemenin kapsamının daraltılması durumunda, ihale sürecindeki işlemler hakkında zorunlu idarî başvuru yolunun öngörülmüş olması ve yargı yerleri tarafından da ancak Kamu İhale Kurumu tarafından tesis edilen işlemin dava konusu edilebilecek olması nedeniyle Kamu İhale Kurumu'nun incelemesine getirilen bu sınırlandırma doğrudan Mahkeme tarafından yapılacak olan hukuka uygunluk denetiminin de sınırlandırılması sonucunu doğuracak, böylelikle ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem ve eylemler yargı yerleri tarafından tespit edilmiş olsa dahi, bu aykırılıkların Kamu İhale Kurumu tarafından incelenmemiş olması ve yargı yerleri tarafından da ancak Kamu İhale Kurumu tarafından tesis edilen işlemin hukuka uygunluğunun denetlenebilecek olması nedeniyle yargı yerleri tarafından hukuka aykırı olan idarî işlem ve eylemler hakkında herhangi bir karar verilemeyecektir. 4734 sayılı Kanun'un iptali istenilen 56. maddesinin ikinci fıkrasının ilk: cümlesinde; Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanarak Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan incelemenin üç hususla sınırlı olduğu ifade edilmektedir. Bu düzenleme nedeniyle, Kurum tarafından kendisine yapılan itirazen şikâyet başvuruları bu üç hususla sınırlı olarak incelenecek, bu üç hususun içine girmemekle birlikte kendisi tarafından herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilse dahi tespit ettiği hukuka aykırılık ile ilgili herhangi bir işlem tesis edemeyecektir. İhale sürecine ilişkin olarak ancak Kamu İhale Kurumu tarafından tesis edilen işlemler dava konusu edilebileceğinden ve yargı yerleri tarafından Kamu İhale Kurumu kararlarına karşı açılacak davalarda Kamu İhale Kurumu kararının hukuka uygunluğu denetlenebileceğinden; diğer bir ifadeyle Kamu İhale Kurumu kararında değinilmeyen herhangi bir hususunun hukuka aykırı olduğu hususu yargı yeri tarafından tespit edilse dahi bu husus doğrudan dava konusu edilemeyeceğinden ve Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan incelemenin de kısıtlı olması nedeniyle dava konusu Kamu İhale Kurumu kararında bu hususa değinilmemiş olacağından, yargı yetkisinin kısıtlanması sonucu doğacaktır. Belirtilen hukukî durum nedeniyle, Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan incelemenin kapsamının sınırlanmasının, dolaylı ve zorunlu olarak yargı yeri tarafından yapılan incelemenin kapsamını da daraltması, yargı yeri tarafından tespit edilen hukuka aykırılıklarla ilgili hüküm kurulamayacak olması nedeniyle yargı yetkisinin kısıtlanması, hukuka aykırı olan ihale sürecindeki kimi işlem ve eylemlerin yargı denetiminin kapsamının dışında kalması sonucu doğacağından, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinin Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesi ve 125. maddesinde belirtilenEsas Sayısı : 2012/66 Karar Sayısı : 2013/85 4 idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu şeklindeki hükme aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Diğer bir anlatımla, idarî yargı mercileri kamu ihale işlemlerinin hukuka uygunluk denetimini yasal durum gereği bu ihale işlemlerinin idarî denetimini yapan Kamu İhale Kurulu kararı üzerinden yapmaktadır. İptali istenen kanun hükmü Kamu İhale Kurulu'nun bu idarî denetimini sınırlamış ve bu Kurul'a re'sen inceleme yetkisi vermemiş olduğundan, idarî yargı mercii Kurul'un ilgili kararını yargısal aşamada denetlerken zorunlu olarak Kurul'un yetkilerini anılan Kanun hükmüyle sınırlandırılmış şekliyle kısıtlı biçimde inceleyebilecek; Kurul ilgili ihaledeki bir usulsüzlüğü re'sen inceleyemeyeceği için, yargısal denetimde idarî yargıcın ihaledeki diğer usulsüzlükleri dikkate almadığı gerekçesiyle Kurul'u kusurlandırması mümkün olamayacaktır. Zira ihaledeki ileri sürülmeyen usulsüzlükleri kamu ihaleleri hakkında idarî denetim yapmakla görevli kılınan idarî otorite iptali istenen Kanun hükmü nedeniyle re'sen dikkate alamamakta ve bu olgu bir sonraki aşamada idarî yargıcı da kısıtlayarak, idarî yargı mercilerinin doğal yargı yetkilerini sınırlandırmaktadır. Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa'ya aykırı görürse ilgili kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurabileceğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasının 'Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.' cümlesinin, Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu cümlenin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, bu hükmün Anayasa'ya aykırılığı ve uygulanması durumunda telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, iptali istenen hükmün Anayasa'nın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, 15.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'"

Esas Sayısı: 1992/13 Karar Sayısı: 1992/50 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi aynen şöyledir : "Mahkememizce davaya konu Suluova İcra Müdürlüğünün 1989/399 sayılı icra dosyası celp edilmiş icra dosyası ile birlikte toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, İİK.nun 82/1 maddesinin Anayasa'nın 10/3 ve 138/4. maddelerine aykırı olduğu kanaatına varılmıştır. Çünkü; Devlet mallarının haczedilemeyeceğine dair kanun hükmü şu gerekçelerle izaha çalışılmıştır. 1 Devletin borçlarını rızası ile ödeyeceği farz olunur. 2 Alacaklının şahsi menfaati için devlet mallarını haczi hususi menfaatin umumi menfaata tercih edilmesi demek olacağından caiz görülemez. 3 Devlet kendi kudretini kendisine karşı kullanamaz. Ancak dava konusu olayda görüldüğü gibi davalı idare ilamın icraya konmasından itibaren 3 yıl gibi bir süre geçmesine rağmen dosyanın incelenmesinden anlaşılacağı üzere kararın kesinleşmesinden önce tehiri icra istemek hatta sıfatına göre teminatsız tehiri icra istemek hakkı olmasına rağmen yasal haklarını dahi kullanmamış kaldı ki takip konusu ilamın kesinleşmesi üzerine dahi kendisine muhtıra tebliğine rağmen borcunu ödememiştir. Belirlenen bu gerçek karşısında devletin borçlarını rızası ile ödeyeceğini farz etme gerçekleşmemiştir. Çünkü devleti somutta seçilen ya da atanan kişiler temsil etmekte devlet adına eylem ve işlemlerde bulunmaktadırlar. Olayımızda olduğu gibi hukuka uymayı kendisine görev kabul etmeyen devlet görevlisi kişiler arkasına sığındıkları devlet malı haczedilemez hükmü sayesinde mahkeme ilamının 3 yıldır yerine getirmedikleri gibi keyfi tutumları ile isterlerse zaman aşımı süresi dolana kadar dahi yerine getirmeyebilirler. Bu da hukuk devleti ilkesinden uzaklaşmak olurki kamu yararının kişi yararına üstün tutulması hukuk devleti ilkesine tercih edilemez. Pratikte yarattığı bu hukuka aykırı durumlarda gözönüne alındığında İİK.nun 82/1 maddesi Anayasa'nın 10/3 ve 138/4 maddelerine aykırıdır. Kaldı ki 23 25 Nisan 1972 de yapılan 1. Hukuk Kongresinde devlet mallarının haczedilmeyeceği hakkındaki hükmün değiştirilmesi önerilmişse de bu hükmün konuluş nedeni devletin borçlarını kendiliğinden ödeyeceğinin tabii bulunduğu ilkesine dayandığından bu konuda temennide bulunulmasına lüzum görülmemiştir. Yaşanan bu olay dahi değişen ve gelişen ülke şartları karşısında mahkememizce Anayasaya aykırı görülen bu hükmün değişmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Yukarıda açıklandığı gibi kongrede temennide bulunmamanın gerekçesi kabul edilen devletin borçlarına kendiliğinden ödeyeceği ilkesi günlük yaşamda gerçekleşmemektedir. İşte bu nedenlerle mahkememizce İİK.nun 82/1 maddesi Anayasa'nın 10/3 ve 138/4 maddelerine aykırı olduğu kanaatına varılmıştır.""

Esas Sayısı : 2021/129 Karar Sayısı : 2022/33 1 1 . 14.10.2021 tarihli ve 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 44. maddesiyle 213 sayılı Kanunun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine eklenen 5.000 Türk lirasını aşan ibaresinin Anayasaya aykırılığı 7338 sayılı Kanunun 44. maddesiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanununun uzlaşmanın konusunu, kapsamını, komisyonları ve şeklini düzenleyen ek 1. maddesinde birtakım değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler kapsamında iptali talep edilen ibareyle 5.000 Türk lirasını aşan usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezaları, uzlaşma kapsamına alınmıştır. Ancak usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarının uzlaşma kapsamında değerlendirilebilmesi için 5.000 Türk lirası tutarında had öngörülmesi, Anayasaya aykırıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki uzlaşma, tarh edilen vergilerle, bunlara bağlı vergi cezalarına ilişkin uyuşmazlıkların yargı yollarına götürülmeden idare ile yükümlü arasında anlaşma yolu ile çözümlenmesidir. Uzlaşma, <vatandaşla Hazineyi iş birliğine davet eden ve bu iş birliğini fiilen sağlayan modern bir müessesedir (Savacı, Sabahattin, Millet Meclisi Tutanak Dergisi C:12 S:153.).> Uzlaşma vergi uyuşmazlıklarının yönetimsel yolla çözümlenmesidir. Başka bir deyişle vergi miktarının ve buna bağlı vergi cezasının, tarafların (yükümlü ile idare), uzlaşma yönünde belirttikleri serbest iradeleriyle anlaşabildikleri miktar üzerinden ödenmesidir.1 Kanun koyucu, söz konusu idari çözüm yolunun kapsamına (diğer kanuni şartların da sağlanması kaydıyla) 5.000 Türk lirasını aşan usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarını da almıştır. Ancak kanun koyucunun uzlaşmanın sınırları içinde bıraktığı usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezaları bakımından 5.000 Türk lirası tutarında bir had öngörmesi, Anayasaya aykırıdır. Devletin vergilendirme yetkisine binaen saldığı söz konusu mali yükümlülük üzerinde Devletin ve yükümlünün bir türden anlaşması mekanizmasına dayanan, Devletin egemenlik gücünden kaynaklanan kamu alacağının bir kısmından feragat etmesi sonucunu doğuran ve bu nedenle verginin kanunla kaldırılmasının (yine kanunun verdiği müsaadeye istinaden) bir türden istisnasını teşkil eden uzlaşmaya ilişkin usul ve esasların da Anayasal ilkelere uygun olarak kanun düzeyinde belirlenmesi gerekmektedir. Kanun koyucu tarafından şekli anlamda (yasama organı tarafından yasa koyma usulleriyle çıkarılmış form olarak) bir kanun hükmüyle uzlaşmanın sınırları belirlenmiş ve fakat maddi anlamda diğer bir deyişle içerik itibarıyla iptali talep edilen ibare, Anayasal ilkelerin gereğini karşılamamıştır. Başka bir anlatımla uzlaşma müessesi, tarhiyat öncesi uzlaşma ve (tarhiyat sonrası) uzlaşma olmak üzere zamansal bakımdan ikiye ayrılmaktadır. Tarhiyat öncesi uzlaşma, vergi incelemesinden sonra, ancak verginin (ve ilgili cezalarının) vergi dairesi tarafından tarh edilmesinden önce Tarhiyat Öncesi Uzlaşma Yönetmeliğine göre belirlenen komisyon ile yükümlü arasında gerçekleştirilen uzlaşma görüşmesidir. Uzlaşma ise vergi incelemesinden ve verginin (ve ilgili cezalarının) vergi dairesi tarafından tarh ve tebliğ edilmesinden sonra Uzlaşma Yönetmeliğine göre yetkili olan uzlaşma komisyonu ile yükümlü arasında gerçekleştirilen uzlaşma görüşmesidir. 213 sayılı Kanunun ek 11. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yükümlü, tarhiyat öncesi uzlaşma ve uzlaşmadan yalnız birine başvurabilir; diğer bir deyişle tarhiyat öncesi uzlaşma ve uzlaşma, birbiri yerine ikame edilemez. Öte yandan, anılan 1 Aliefendioğlu, Yılmaz, ‘‘Vergide Uzlaşma, Danıştay Dergisi, Yıl:8, Sayı: 28 29, ISSN 1300 0187, s. 3, https://www.danistay.gov.tr/assets/pdf/yayinlar/dergi/2021 02 24 11 45 5550796.pdf (Erişim Tarihi: 30.11.2021).Esas Sayısı : 2021/129 Karar Sayısı : 2022/33 2 Kanunun ek 1. maddesi uyarınca, uzlaşılan tutarın belirlenmesinde kanuni bir kayıt bulunmamaktadır. Bu nedenle Uzlaşma Komisyonu, takdir yetkisini (hukuka uygun) kullanmak suretiyle; 5.000 Türk lirasını aşan usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarını, yükümlünün de kabul etmesi koşuluyla uygun göreceği en düşük tutara kadar indirebilecektir ki; bu tutarın teorik olarak 0 TL olmasının önünde bir engel de bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 7338 sayılı Kanunun 43. maddesiyle 213 sayılı Kanunun vergi ziyaı, usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarında indirimli ödemeyi düzenleyen 376. maddesinde yapılan değişiklik neticesinde; iptali talep edilen ibare ile uzlaşma kapsamına alınan 5.000 Türk lirasını aşan usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezaları, uzlaşma talep edilmediği takdirde doğrudan %50 indirimli olarak ödenebilecektir. Uzlaşma kapsamında olmayan ve 5.000 Türk lirasını aşmayan usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarına ise; 7338 sayılı Kanunun 44. maddesiyle 213 sayılı Kanunun ek 1. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümleye istinaden 213 sayılı Kanunun 376. maddesindeki indirim oranı %50 artırımlı (başka bir anlatımla %75 oranında) olarak uygulanacaktır. a) Kamu yararı ilkesi bakımından: Yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur (Anayasa Mahkemesinin 17.06.2015 karar tarihli ve 2014/179 E.; 2015/54 K. sayılı Kararı). Yine Anayasa Mahkemesine göre Yasaların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. (Anayasa Mahkemesinin 15.10.2009 tarihli ve 2007/16 E.; 2009/147 K. sayılı Kararı). Ancak iptali talep edilen ibareyle bir usulsüzlük veya özel usulsüzlük cezasının uzlaşma kapsamına alınması bakımından 5.000 Türk lirası tutarında bir had öngörülmesi, kamu yararı gereği değildir. Zira söz konusu cezalar bakımından getirilen sınırın hangi objektif kıstasa nazaran belirlendiği, niçin bu haddin kabul edildiği, Devletin uzlaşacağı ve cezanın muhatabı olan yükümlüler bakımından yapılan ayrımın sebebi gerekçelendirilmemiş; diğer bir deyişle, kanun hükmünün ratio legisi ortaya konulmamıştır. Yapılan ayrımın gerekçesinin belirsizliği, onun, kamu yararı ölçütü bakımından makul bir sebebe dayanıp dayanmadığını değerlendirme olanağını ortadan kaldırmaktadır. Bu itibarla, kanun koyucu, mali yükümlülüklere yönelik bu düzenleme bakımından; bir had öngörüp öngörmeme, öngörecekse haddin ne kadarlık bir meblağa tekabül edeceği hususundaki takdir yetkisini keyfi ve denetlenemez biçimde kullanmıştır. Kaldı ki uzlaşma kapsamındaki diğer vergi cezaları bakımından sözgelimi vergi ziyaı cezası bakımından bu türden bir had öngörülmemiştir. Bu nedenle, iptali talep edilen ibare, kamu yararı barındırmaması ve kamu yararı ölçütü bakımından denetime kapalı bir şekilde ihdas edilmiş olması itibariyle, Anayasanın 2. maddesine aykırıdır. b) Mülkiyet hakkı, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırları, sosyal devlet ilkesi, verginin kanuniliği ve vergilemede adalet ilkeleri bakımından: Anayasanın 2. maddesiyle Türkiye Cumhuriyeti, sosyal bir devlet olarak nitelendirilmekte; 5. maddesiyle Devletin temel amaç ve görevleri arasında kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışma amacı ve görevi sayılmakta ve bu nitelendirme, amaç ve görev Anayasanın 73. maddesiyle (vergilemede adalet, mali güce göre vergileme) somutlaştırılmaktadır. Öte yandan Anayasanın 73. maddesi ise; mülkiyet hakkının Anayasal sınırını çizmektedir. Diğer bir deyişle vergi salma, Devletin zor kullanma yetkisi çerçevesinde kişilerin mülkiyet hakkına yapılan bir müdahaleyi oluşturmaktadır. O halde vergi alanında yapılan, nihayetinde vergi yükümlüsünün mülkiyet hakkına müdahale sonucunu doğuracak tümEsas Sayısı : 2021/129 Karar Sayısı : 2022/33 3 düzenlemelerin; Anayasanın 13. maddesine istinaden belirlenen sınırlandırmanın sınırlarına ve sosyal adalet anlayışına uygun olması gerekmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında Anayasanın 13. maddesi temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri, 35. maddesi mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına ilişkin özel ilkeleri tespit ederken, vergi ödevine ilişkin 73. maddesi ise, vergi yoluyla mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerin anayasal sınırlarına ilişkin özel hükümler içermektedir. Bu durumda Anayasanın bütünselliği ilkesi gereği, başvuru konusu somut olayın değerlendirilmesinde ilgili Protokol hükmü ve Anayasanın 35. maddesiyle birlikte 13. ve 73. maddelerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Böylelikle, mülkiyet hakkına yönelik vergisel müdahalelerin hukuka uygunluğunu sağlayacak sınırlar ortaya konularak, mülkiyet hakkının Anayasa hükümleri çerçevesinde yeterli ve etkili bir şekilde korunması sağlanmış olacaktır. şeklindeki temellendirmeyi kaleme almıştır (Anayasa Mahkemesinin 12.11.2014 tarihli ve 2014/6192 Başvuru Nolu Türkiye İş Bankası A. Ş. Kararı, § 40). Devlet, vergileme ile kişinin mülkiyet hakkına müdahale etmektedir. Kişi, mülkiyet hakkından kaynaklanan vergi doğuran olay neticesinde vergi yükümlüsü kılınmaktadır. Kişi, bu mali yükümlülüğe aykırı davrandığında vergi cezasına muhatap olmaktadır. Devlet ise kanuni düzenlemelere dayanarak yükümlü ile iradi bir ilişkiye girmek suretiyle bu vergi cezaları üzerinde uzlaşı sağlamaktadır. Söz konusu sürecin, sistematik yorum muvacehesinde, Anayasanın 13., 35. ve 73. maddelerine uygun biçimde işletilmesi gerekmektedir. Ancak iptali talep edilen ibare, özel usulsüzlük ve usulsüzlük cezalarının 5.000 Türk lirasını aşmayan kısmını uzlaşma kapsamı dışında bırakmış, bu kısım bakımından kişilerin Devlet ile uzlaşma temelinde anlaşmalarının önüne geçmiş, kişilerin mülkiyet hakkına anılan vergi cezasının tahsilatı yoluyla el atmıştır. Kanun koyucu her ne kadar 5.000 Türk lirası tutarındaki bu sınırı, şekli anlamda kanun ile belirlese de; bu haddi hangi objektif kıstasa göre ve niçin getirdiğini, güdülen kamu yararını temellendirmediğinden; maddi anlamda kanunilik ilkesinin gereğini karşılayamamıştır. Halbuki mülkiyet hakkı, Anayasanın 13. maddesinde yer alan özel sınırlama sebebi olarak ancak kamu yararı ile sınırlandırılabilir. Kaldı ki vergide kanunilik ilkesinin de hem maddi hem de şekli yönü bulunmaktadır. Kanun koyucu vergi cezaları bakımından şekli anlamda kanunilik ilkesine uygun olarak; bu haddi; kanun formu ile düzenlemiş ve fakat maddi anlamda kanunilik ilkesinin aksine bu kanun içeriğini Anayasanın diğer hükümlerine (Anayasanın 2., 13. ve 35. maddelerine) uygun olarak düzenlememiştir. Dahası, Anayasanın 73. maddesinde yer alan vergilemede adalet ilkesinin hilafına usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarına muhatap olanlar bakımından had öngörülmek suretiyle haksız bir durum meydana getirilmiştir. Devlet, sözgelimi vergi ziyaı cezası bakımından tüm muhataplara uzlaşma olanağı sunarken; usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezası muhatapları için had temelinde ayrım yapmıştır. Oysa, bu iki tür ceza arasında, bir had öngörülüp öngörülmemesine ilişkin olarak ayrım yapmayı haklı kılacak makul bir sebep bulunmamaktadır. Öte yandan Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine dayanan ve 13. maddesinde açıkça hüküm alına alınan ölçülülük ilkesi (elverişlilik, gereklilik ve orantılılık unsurları) gereğince; iptali talep edilen ibareyle; ihtilafların azaltılması ve vergisel süreçlerde etkinliğin artırılması2 amacının gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Ancak meblağ bakımından yapılan bu ayrım, uygulamada vergisel süreçlerin işleyişini olumsuz etkileyecektir. Diğer bir deyişle bu haddin varlığı, amacı gerçekleştirmek için gerekli olmadığı gibi; haddin miktarı, amacı gerçekleştirmeye elverişli de değildir. Öte yandan sözgelimi vergi ziyaı cezaları bakımından bir ayrım yapılmayıp; usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezaları bakımından ayrım yapılması, kişilerin uyumlu vergi 2 Manisa Milletvekili Uğur Aydemir ve 49 Milletvekilinin Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi (2/3854) ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu, Yasama Dönemi: 27, Yasama Yılı: 5, Sıra Sayısı: 280, Ankara, TBMM Basımevi, 2021, s. 22.Esas Sayısı : 2021/129 Karar Sayısı : 2022/33 4 yükümlüsü şeklinde davranışta bulunmasına engel teşkil edecektir. Bu nedenle kamu yararı barındırmayan ve iptali talep edilen ibare, Anayasanın 2, 5, 13, 35 ve 73. maddelerine aykırıdır. ç) Eşitlik ilkesi bakımından: Anayasanın Genel Esaslar başlıklı birinci kısmında yer alan 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi, anayasal bir norm şeklinde düzenlenmiş olup mutlak ve nispi olmak üzere iki anlam taşır. Anayasanın 10. maddesinin ilk fıkrası mutlak eşitliği başka bir deyişle kanunların herkese eşit şekilde uygulanmasını düzenler. Nispi eşitlik ise, aynı durumda bulunanların aynı işleme başka bir deyişle farklı durumlarda bulunanların, farklı işlemlere tâbi tutulabilmesini ifade eder. Anayasa Mahkemesi, mutlak eşitlik anlayışının yanında nispi eşitlik anlayışını da benimseyerek, Eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı hükümlere bağlı olması gerektiği anlamına gelmez. Bu ilke ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır. şeklinde hüküm kurmuştur (Anayasa Mahkemesinin 13.04.1976 tarih ve 1976/3 E.; 1976/3 K. sayılı Kararı). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti ise, somut olayda haklı nedenin var olup olmadığına göre yapılır. Uzlaşma ise doğası gereği vergisini ödeyen uyumlu yükümlü ile vergisel yükümlülüklerini kanuni koşullara uygun biçimde tam olarak yerine getirmeyip vergi cezasına muhatap kılınan yükümlü arasında yapılan bir eşitsizlik uygulamasıdır. Ancak kanun koyucu, 5.000 Türk lirası tutarında bir had getirerek bu tutarı aşan ve aşmayan usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezası muhatapları arasında da haklı neden olmaksızın eşitsiz bir durum oluşturmaktadır. Başka bir deyişle vergisel yükümlülüklerini kanuni koşullara uygun biçimde tam olarak yerine getirmeyen ve bu nedenle usulsüzlük veya özel usulsüzlük cezasına muhatap olan yükümlülerden (aynı konumda bulunan kişilerden), adil bir gerekçe olmaksızın, bir kısmına Devlet ile uzlaşma olanağı sunulurken; bir kısmına sunulmamıştır (farklı bir muamele yapılmıştır). Bu nedenle iptali talep edilen ibare, Anayasanın 10. maddesine aykırıdır. d) Uluslararası anlaşmaların iç hukuka etkisi bakımından: Anayasanın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen ibare, Anayasanın 35. maddesiyle benzer hükümler içeren Türkiyenin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, mülkiyet hakkını düzenleyen Ek 1 Nolu Protokolünün birinci maddesini de ihlal ettiğinden Anayasanın 90. maddesine de aykırıdır. Tüm bu nedenlerle 7338 sayılı Kanunun 44. maddesiyle 213 sayılı Kanunun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine eklenen 5.000 Türk lirasını aşan ibaresi, Anayasanın 2., 5., 10., 13., 35., 73. ve 90. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir. 2. 14.10.2021 tarihli ve 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 45. maddesiyle 213 sayılı Kanunun ek 11. maddesinin değiştirilen birinci fıkrasında yer alan 5.000 Türk lirasını aşan ibaresinin Anayasaya aykırılığı 7338 sayılı Kanunun 45. maddesiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanununun tarhiyat öncesi uzlaşmayı düzenleyen ek 11. maddesinde birtakım değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler kapsamında iptali talep edilen ibareyle 5.000 Türk lirasını aşan usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezaları, tarhiyat öncesi uzlaşma kapsamına alınmıştır. Ancak usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarının tarhiyat öncesi uzlaşma kapsamında değerlendirilebilmesi için 5.000 Türk lirası tutarında had öngörülmesi, Anayasaya aykırıdır.Esas Sayısı : 2021/129 Karar Sayısı : 2022/33 5 Öncelikle belirtmek gerekir ki uzlaşma, tarh edilen vergilerle, bunlara bağlı vergi cezalarına ilişkin uyuşmazlıkların yargı yollarına götürülmeden idare ile yükümlü arasında anlaşma yolu ile çözümlenmesidir. Uzlaşma, <vatandaşla Hazineyi iş birliğine davet eden ve bu iş birliğini fiilen sağlayan modern bir müessesedir (Savacı, Sabahattin, Millet Meclisi Tutanak Dergisi C:12 S:153.).> Uzlaşma vergi uyuşmazlıklarının yönetimsel yolla çözümlenmesidir. Başka bir deyişle vergi miktarının ve buna bağlı vergi cezasının, tarafların (yükümlü ile idare), uzlaşma yönünde belirttikleri serbest iradeleriyle anlaşabildikleri miktar üzerinden ödenmesidir.3 Öte yandan 213 sayılı Kanunun ek 11. maddesinde de tarh işleminin gerçekleşmesinden önce söz konusu olabilecek bir uzlaşmaya da yer verilmiştir. Tarhiyat öncesi uzlaşma da tarhiyat sonrası uzlaşmada olduğu gibi, verginin aslı veya cezası üzerinde yapılabilecektir.4 Kanun koyucu, söz konusu idari çözüm yolunun (tarhiyat öncesi uzlaşma) kapsamına (diğer kanuni şartların da sağlanması kaydıyla) 5.000 Türk lirasını aşan usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarını da almıştır. Ancak kanun koyucunun tarhiyat öncesi uzlaşmanın sınırları içinde bıraktığı usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezaları bakımından 5.000 Türk lirası tutarında bir had öngörmesi, Anayasaya aykırıdır. Devletin vergilendirme yetkisine binaen saldığı söz konusu mali yükümlülük üzerinde Devletin ve yükümlünün bir türden anlaşması mekanizmasına dayanan, Devletin egemenlik gücünden kaynaklanan kamu alacağının bir kısmından feragat etmesi sonucunu doğuran ve bu nedenle verginin kanunla kaldırılmasının (yine kanunun verdiği müsaadeye istinaden) bir türden istisnasını teşkil eden tarhiyat öncesi uzlaşmaya ilişkin usul ve esasların da Anayasal ilkelere uygun olarak kanun düzeyinde belirlenmesi gerekmektedir. Kanun koyucu tarafından şekli anlamda (yasama organı tarafından yasa koyma usulleriyle çıkarılmış form olarak) bir kanun hükmüyle tarhiyat öncesi uzlaşmanın sınırları belirlenmiş ve fakat maddi anlamda diğer bir deyişle içerik itibarıyla iptali talep edilen ibare, Anayasal ilkelerin gereğini karşılamamıştır. Başka bir anlatımla uzlaşma müessesi, tarhiyat öncesi uzlaşma ve (tarhiyat sonrası) uzlaşma olmak üzere zamansal bakımdan ikiye ayrılmaktadır. Tarhiyat öncesi uzlaşma, vergi incelemesinden sonra, ancak verginin (ve ilgili cezalarının) vergi dairesi tarafından tarh edilmesinden önce Tarhiyat Öncesi Uzlaşma Yönetmeliğine göre belirlenen komisyon ile yükümlü arasında gerçekleştirilen uzlaşma görüşmesidir. Uzlaşma ise vergi incelemesinden ve verginin (ve ilgili cezalarının) vergi dairesi tarafından tarh ve tebliğ edilmesinden sonra Uzlaşma Yönetmeliğine göre yetkili olan uzlaşma komisyonu ile yükümlü arasında gerçekleştirilen uzlaşma görüşmesidir. 213 sayılı Kanunun ek 11. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yükümlü, tarhiyat öncesi uzlaşma ve uzlaşmadan yalnız birine başvurabilir. Başka bir anlatımla, tarhiyat öncesi uzlaşma ve uzlaşma, birbiri yerine ikame edilemez. Öte yandan anılan Kanunun ek 11. maddesi uyarınca, tarhiyat öncesi uzlaşılan tutarın belirlenmesinde kanuni bir kayıt bulunmamaktadır. Bu nedenle Tarhiyat Öncesi Uzlaşma Komisyonu, takdir yetkisini (hukuka uygun) kullanmak suretiyle; 5.000 Türk lirasını aşan usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarını, yükümlünün de kabul etmesi koşuluyla uygun göreceği en düşük tutara kadar indirebilecektir ki bu tutarın teorik olarak 0 TL olmasının önünde bir engel de bulunmamaktadır. a) Kamu yararı ilkesi bakımından: Yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur (Anayasa Mahkemesinin 17. 06. 2015 3 Aliefendioğlu, Yılmaz, ‘‘Vergide Uzlaşma, Danıştay Dergisi, Yıl:8, Sayı: 28 29, ISSN 1300 0187, s. 3, https://www.danistay.gov.tr/assets/pdf/yayinlar/dergi/2021 02 24 11 45 5550796.pdf (Erişim Tarihi: 30.11.2021). 4 Bilici, Nurettin, Vergi Hukuku Genel Hükümler Türk Vergi Sistemi Güncelleştirilmiş ve Geliştirilmiş 23. Bası, Seçkin Yay., Ankara 2010, s. 116.Esas Sayısı : 2021/129 Karar Sayısı : 2022/33 6 karar tarihli ve 2014/179 E.; 2015/54 K. sayılı Kararı). Yine Anayasa Mahkemesine göre Yasaların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. (Anayasa Mahkemesinin 15. 10. 2009 tarihli ve 2007/16 E.; 2009/147 K. sayılı Kararı). Ancak iptali talep edilen ibareyle bir usulsüzlük veya özel usulsüzlük cezasının tarhiyat öncesi uzlaşma kapsamına alınması bakımından 5.000 Türk lirası tutarında bir had öngörülmesi, kamu yararı gereği değildir. Zira söz konusu cezalar bakımından getirilen sınırın hangi objektif kıstasa nazaran belirlendiği, niçin bu haddin kabul edildiği, Devletin uzlaşacağı ve cezanın muhatabı olan yükümlüler bakımından yapılan ayrımın sebebi gerekçelendirilmemiş, diğer bir deyişle kanun hükmünün ratio legisi ortaya konulmamıştır. Yapılan ayrımın gerekçesinin belirsizliği, onun, kamu yararı ölçütü bakımından makul bir sebep oluşturup oluşturmadığını değerlendirme olanağını ortadan kaldırmaktadır. Bu itibarla, kanun koyucu, mali yükümlülüklere yönelik bu düzenleme bakımından; bir had öngörüp öngörmeme, öngörecekse haddin ne kadarlık bir meblağa tekabül edeceği hususundaki takdir yetkisini keyfi ve denetlenemez biçimde kullanmıştır. Kaldı ki tarhiyat öncesi uzlaşma kapsamındaki diğer vergi cezaları bakımından söz gelimi vergi ziyaı cezası bakımından bu türden bir had öngörülmemiştir. Bu nedenle, iptali talep edilen ibare, kamu yararı barındırmaması ve kamu yararı bakımından denetime kapalı bir şekilde ihdas edilmiş olması itibariyle, Anayasanın 2. maddesine aykırıdır. b)Mülkiyet hakkı, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırları, sosyal devlet ilkesi, verginin kanuniliği ve vergilemede adalet ilkeleri bakımından: Anayasanın 2. maddesiyle Türkiye Cumhuriyeti, sosyal bir devlet olarak nitelendirilmekte; 5. maddesiyle Devletin temel amaç ve görevleri arasında kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışma amacı ve görevi sayılmakta ve bu nitelendirme, amaç ve görev Anayasanın 73. maddesiyle (vergilemede adalet, mali güce göre vergileme) somutlaştırılmaktadır. Öte yandan Anayasanın 73. maddesi ise; mülkiyet hakkının Anayasal sınırını çizmektedir. Diğer bir deyişle vergi salma, Devletin cebri kuvveti marifetiyle kişilerin mülkiyet hakkına yapılan bir müdahaleyi oluşturmaktadır. O halde vergi alanında yapılan, nihayetinde vergi yükümlüsünün mülkiyet hakkına müdahale sonucunu doğuracak tüm düzenlemelerin; Anayasanın 13. maddesine istinaden belirlenen sınırlandırmanın sınırlarına ve sosyal adalet anlayışına uygun olması gerekmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında Anayasanın 13. maddesi temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri, 35. maddesi mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına ilişkin özel ilkeleri tespit ederken, vergi ödevine ilişkin 73. maddesi ise, vergi yoluyla mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerin anayasal sınırlarına ilişkin özel hükümler içermektedir. Bu durumda Anayasanın bütünselliği ilkesi gereği, başvuru konusu somut olayın değerlendirilmesinde ilgili Protokol hükmü ve Anayasanın 35. maddesiyle birlikte 13. ve 73. maddelerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Böylelikle, mülkiyet hakkına yönelik vergisel müdahalelerin hukuka uygunluğunu sağlayacak sınırlar ortaya konularak, mülkiyet hakkının Anayasa hükümleri çerçevesinde yeterli ve etkili bir şekilde korunması sağlanmış olacaktır. şeklindeki temellendirmeyi kaleme almıştır (Anayasa Mahkemesinin 12.11.2014 tarihli ve 2014/6192 Başvuru Nolu Türkiye İş Bankası A. Ş. Kararı, § 40). Devlet, vergileme ile kişinin mülkiyet hakkına müdahale etmektedir. Kişi, mülkiyet hakkından kaynaklanan vergi doğuran olay neticesinde vergi yükümlüsü kılınmaktadır. Kişi, bu mali yükümlülüğe aykırı davrandığında vergi cezasına muhatap olmaktadır. Devlet ise kanuni düzenlemelere dayanarak yükümlü ile iradi bir ilişkiye girmek suretiyle bu vergi cezaları üzerinde uzlaşı sağlamaktadır. Söz konusu sürecin, sistematik yorum muvacehesinde, Anayasanın 13., 35. ve 73. maddelerine uygunEsas Sayısı : 2021/129 Karar Sayısı : 2022/33 7 biçimde işletilmesi gerekmektedir. Ancak iptali talep edilen ibare, özel usulsüzlük ve usulsüzlük cezalarının 5.000 Türk lirasını aşmayan kısmını tarhiyat öncesi uzlaşma kapsamı dışında bırakmış, bu kısım bakımından kişilerin Devlet ile tarhiyat öncesi uzlaşma temelinde anlaşmalarının önüne geçmiş, kişilerin mülkiyet hakkına anılan vergi cezasının tahsilatı yoluyla el atmıştır. Kanun koyucu her ne kadar 5.000 Türk lirası tutarındaki bu sınırı, şekli anlamda kanun ile belirlese de; bu haddi hangi objektif kıstasa göre ve niçin getirdiğini, güdülen kamu yararını temellendirmediğinden; maddi anlamda kanunilik ilkesinin gereğini karşılayamamıştır. Halbuki mülkiyet hakkı, Anayasanın 13. maddesinde yer alan özel sınırlama sebebi olarak ancak kamu yararı ile sınırlandırılabilir. Kaldı ki vergide kanunilik ilkesinin de hem maddi hem de şekli yönü bulunmaktadır. Kanun koyucu vergi cezaları bakımından şekli anlamda kanunilik ilkesine uygun olarak; bu haddi; kanun formu ile düzenlemiş ve fakat maddi anlamda kanunilik ilkesinin aksine bu kanun içeriğini Anayasanın diğer hükümlerine (Anayasanın 2., 13. ve 35. maddelerine) uygun olarak düzenlememiştir. Dahası, Anayasanın 73. maddesinde yer alan vergilemede adalet ilkesinin hilafına usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarına muhatap olanlar bakımından had öngörülmek suretiyle haksız bir durum meydana getirilmiştir. Devlet, sözgelimi vergi ziyaı cezası bakımından tüm muhataplara tarhiyat öncesi uzlaşma olanağı sunarken; usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezası muhatapları için had temelinde ayrım yapmıştır. Oysa, bu iki tür ceza arasında bir haddin öngörülüp öngörülmemesine ilişkin olarak ayrım yapmayı haklı kılacak makul bir sebep bulunmamaktadır. Öte yandan Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine dayanan ve 13. maddesinde açıkça hüküm alına alınan ölçülülük ilkesi (elverişlilik, gereklilik ve orantılılık unsurları) gereğince; iptali talep edilen ibareyle; ihtilafların azaltılması ve vergisel süreçlerde etkinliğin artırılması5 amacının gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Ancak meblağ bakımından yapılan bu ayrım, uygulamada vergisel süreçlerin işleyişini olumsuz etkileyecektir. Diğer bir deyişle bu haddin varlığı, amacı gerçekleştirmek için gerekli olmadığı gibi; haddin miktarı, amacı gerçekleştirmeye elverişli de değildir. Öte yandan, söz gelimi vergi ziyaı cezaları bakımından bir ayrım yapılmayıp; usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezaları arasında ayrım yapılması, kişilerin uyumlu vergi yükümlüsü şeklinde davranışta bulunmasına engel teşkil edecektir. Bu nedenle kamu yararı barındırmayan ve iptali talep edilen ibare, Anayasanın 2., 5., 13., 35. ve 73. maddelerine aykırıdır. ç) Eşitlik ilkesi bakımından: Anayasanın ‘‘Genel Esaslar başlıklı birinci kısmında yer alan 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi, anayasal bir norm şeklinde düzenlenmiş olup mutlak ve nispi olmak üzere iki anlam taşır. Anayasanın 10. maddesinin ilk fıkrası mutlak eşitliği başka bir deyişle kanunların herkese eşit şekilde uygulanmasını düzenler. Nispi eşitlik ise, aynı durumda bulunanların aynı işleme başka bir deyişle farklı durumlarda bulunanların, farklı işlemlere tâbi tutulabilmesini ifade eder. Anayasa Mahkemesi, mutlak eşitlik anlayışının yanında nispi eşitlik anlayışını da benimseyerek, Eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı hükümlere bağlı olması gerektiği anlamına gelmez. Bu ilke ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır. şeklinde hüküm kurmuştur (Anayasa Mahkemesinin 13.04.1976 tarih ve 1976/3 E.; 1976/3 K. sayılı Kararı). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti ise, somut olayda haklı nedenin var olup olmadığına göre yapılır. Tarhiyat öncesi uzlaşma ise doğası gereği vergisini ödeyen uyumlu yükümlü ile vergisel yükümlülüklerini kanuni koşullara uygun biçimde tam olarak yerine getirmeyip vergi cezasına muhatap kılınan yükümlü arasında yapılan bir eşitsizlik uygulamasıdır. Ancak kanun koyucu, 5.000 Türk lirası tutarında bir had getirerek 5 Manisa Milletvekili Uğur Aydemir ve 49 Milletvekilinin Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi (2/3854) ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu, Yasama Dönemi: 27, Yasama Yılı: 5, Sıra Sayısı: 280, Ankara, TBMM Basımevi, 2021, s. 23.Esas Sayısı : 2021/129 Karar Sayısı : 2022/33 8 bu tutarı aşan ve aşmayan usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezası muhatapları arasında da haklı neden olmaksızın eşitsiz bir durum oluşturmaktadır. Başka bir deyişle vergisel yükümlülüklerini kanuni koşullara uygun biçimde tam olarak yerine getirmeyen ve bu nedenle usulsüzlük veya özel usulsüzlük cezasına muhatap olan yükümlülerden (aynı konumda bulunan kişilerden), adil bir gerekçe olmaksızın, bir kısmına Devlet ile tarhiyat öncesi uzlaşma olanağı sunulurken; bir kısmına sunulmamıştır (farklı bir muamele yapılmıştır). Bu nedenle iptali talep edilen ibare, Anayasanın 10. maddesine aykırıdır. d) Uluslararası anlaşmaların iç hukuka etkisi bakımından: Anayasanın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen ibare, Anayasanın 35. maddesiyle benzer hükümler içeren Türkiyenin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, mülkiyet hakkını düzenleyen Ek 1 Nolu Protokolünün birinci maddesini de ihlal ettiğinden Anayasanın 90. maddesine de aykırıdır. Tüm bu nedenlerle 7338 sayılı 45. maddesiyle 213 sayılı Kanunun ek 11. maddesinin değiştirilen birinci fıkrasında yer alan 5.000 Türk lirasını aşan ibaresi, Anayasanın 2., 5., 10., 13., 35., 73. ve 90. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 14.10.2021 tarihli ve 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile getirilen iptali talep edilen düzenlemeler, 04.01.1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununda Anayasaya aykırı yönde değişiklikler yapmaktadır. Kamu yararına aykırı olan, telafisi mümkün olmayacak sonuçlara yol açacak bu düzenlemelerin iptal davası sonuçlanana kadar yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir. Nitekim anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 14.10.2021 tarihli ve 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1) 44. maddesiyle 213 sayılı Kanunun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine eklenen 5.000 Türk lirasını aşan ibaresi, Anayasanın 2., 5., 10., 13., 35., 73. ve 90. maddelerine,Esas Sayısı : 2021/129 Karar Sayısı : 2022/33 9 2) 45. maddesiyle 213 sayılı Kanunun ek 11. maddesinin değiştirilen birinci fıkrasında yer alan 5.000 Türk lirasını aşan ibaresi, Anayasanın 2., 5., 10., 13., 35., 73. ve 90. maddelerine, aykırı olduğundan iptaline ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas sayısı:1973/37 Karar sayısı:1975/22 1 "... I. İPTAL DAVASININ GEREKÇESİ: Davacı Ankara Üniversitesi iptal nedenlerini, ilgili maddelerin 1750 sayılı Kanundaki düzenleme sistemine görü üç bölümde açıklamaktadır. Bunların birincisi Üniversitelerüstü kuruluşlara ilişkin hükümlerdir. İkinci bölümü oluşturan, hükümler ise Güvenlik tedbirleri ile ilgili olanlardır. Üçüncü bölümde bulunan hükümler her iki bölümün dışında dier konuları düzenleyen hükümlerdir. 1 Üniversitelerüstü kuruluşlara ilişkin olup iptali istenen hükümler de üç ayrı grupta toplanmıştır: a Yüksek Öğretim Kurulunu ilgilendirenler şunlardır: 4., 5., 6., 22., 38., 43., 52., 56., 74. maddeler. b Üniversite Denetleme Kurulunu ilgilendirenler şunlardır: 7., 8., 61. maddeler. c Üniversitelerarası Kurulu ilgilendirenler şunlardır: 10. madde, 2 Güvenlik tedbiri ile ilgili hükümler iki bölümde ele alanmıştır: a Zabıtanın Üniversite binalarına girmesine ilişkin hükümler: 66. madde. b Elkoymaya ilişkin hükümler: 69, 70. maddeler. 3 Diğer hükümler: 3., 29., 57., 65., 73., 82., 83., Geçici 1., 2. maddeler. Davacı Ankara Üniversitesinin iptal gerekçesi yukarıdaki sıralamaya göre aşağıda aynen açıklanmıştır. BİRİNCİ BÖLÜM 1750 sayılı Yasa ile Üniversitelerüstü nitelikte üç kuruluş düzenlenmiştir: a) Yüksek Öğretim Kurulu, b) Üniversite Denetleme Kurulu, c) Üniversitelerarası Kurul. Bu kuruluşlardan ilk ikisi yani Yüksek Öğretim Kurulu ile Üniversite Denetleme Kurulu, sadece Üniversitelerüstü değil, aynı zamanda üniversite dışı ve tamamen siyasal iktidarların etkisi altında olan kuruluşlardır.Esas sayısı:1973/37 Karar sayısı:1975/22 2 Üniversitelerarası Kurul ise, bu kurula katılan bazı üyeler nedeniyle, siyasal iktidarların üniversitelere etki yapabilmelerini sağlayacak şekilde düzenlenmiştir. Anayasa Koyucunun Üniversitelere özerklik tanıması onların dış etkilerden korunmuş olarak çalışabilmelerini sağlamak içindir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, Üniversite özerkliğini, Esas: 69/31, Karar: 71/3 sayılı kararlarında şu şekilde açıklamıştır: "Üniversitelere yönetim ve bilim açısından özerklik tanınmasının" gerekçesi ise, siyasal çevrelerin ve özellikle iktidarın üniversite çalışma, öğretim ve eğitimini etkisi altında bulundurulması yolunu kapamak ve üniversite çalışmaları ile öğretim ve eğitimini her türlü dış etkilerden uzak bir ortam içinde sürdürmektir... Yine yukarıda belirtildiği gibi, üniversitelerin özerkliği ilkesi benimsenirken güdülen erek, Üniversite öğretimi niteliğindeki yüksek öğretimin nesnel ölçüler dışındaki etkiler, başka değimle siyasal çevrelerin veya çeşitli çıkar veya düşünce kümelerinin etkileri dışında tutmaktır." Anayasa Mahkemesi, başka bir kararında (E. 67/37, K. 68/46,) genel olarak özerk kuruluşu şekilde nitelenmiştir: "Bir kuruluşun özerk olarak nitelendirilebilmesi için.... en az kanunla belirli sınırları içinde kalmak şartı ile, kendi hareketlerine hâkim olacak kuralları da yine kendisinin düzenlemesine yetkili olması gerekir. Burada geçen "kanunla belli sınırlar" deyiminden ereğin, Anayasa ilkelerine uygun kalmak şartı ile konulmuş bulunan hükümler olduğuna şüphe yoktur. Bu bakımdan bir özerk tüzel kişiliğin yönetiminde ve hizmetlerini görmesinde hükümetin tümüne veya bir veya birkaç kanadına yetki tanınması, özerklik ile bağdaşamaz. Zira özerklik, aslında, yürütmenin etki alanından uzak tutulması öngörülen kamu hizmetleri için söz konusu olan bir yönetim biçimidir. Böyle bir alanda etki yapabilme kapılarının yürütme organına açılması, özerk yönetim biçimi ile bağdaşır bir durum sayılamaz." Yüksek Öğretim Kurulu ve Üniversite Denetleme Kurulu ile ilgili genel hükümlerin yeraldığı ikinci bölümün başlığı şöyledir: "Üniversiteler üstü kuruluşlar Devletin gözetim ve denetimi" Bu başlıkla Üniversitelerüstü kuruluşların, Anayasa'nın 1488 sayılı Yasa ile değiştirilmiş 120 nci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen "Devlet gözetim ve denetimi"ni sağlamak üzere düzenlediği gösterilmek istenmiştir. Ancak, Anayasa'nın "Üniversiteler, Devletin gözetim ve denetimi altında kendileri tarafından seçilen organlar eliyle yönetilir" hükmüne dayanılarak Yüksek Öğretim ve Üniversite Denetim Kurulları ile ilgili Yasa hükümlerinin Anayasa'ya uygun olduğu savunulamaz. Herşeyden önce saptanmasında yarar olan husus, 1488 sayılı yasa ile 120. maddenin ikinci fıkrasına eklenen "Devletin gözetim ve denetimi altında" deyiminin üniversitelerin özerkliğinde değişiklik yapan veya bu özerkleği sınırlama getiren bir hüküm olmadığı hususudur; zira, anayas, 1488 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce de Üniversitemiz Devletin gözetim ve denetimi altında ilid. Gerçekten de 1488 sayılı Yasa ile değişikliğe uyramış olan ve kişinin eğitim hakkını düzenleyen 21 inci maddenin ikinci fıkrası "eğitim ve öğretim, Devletin gözetim ve denetimi altında serbesttir" hükmünü getirmişti ve bu nedenle Üniversiteler Devletin gözetim ve denetiminden hiç bir zaman uzak kalmamıştır. Bu bakımdan Anayasa'nın 1488 sayılı Yasa ile değiştirilmesinden sonra, "Devletin gözetim ve denetimine" yeni bir anlamEsas sayısı:1973/37 Karar sayısı:1975/22 3 vermeğe ve bu "gözetim ve denetim" sözcüklerini üniversitelern özerkliğini sınırlamağa yarayacak araçlar gibi görmeğe mantıkan ve hukuken imkân yoktur. Soru, 1488 sayılı Yasa ile 120 nci maddenin birinci fıkrasında yapılan değişiklikten bağımsız olarak, Devletin "Gözetim ve denetim" yetkisine verilecek anlam ve bu yetkinin özerk bir kuruluşa karşı kullanılması, başka deyimle, Anayasa'nın 120 nci maddesinin hükümleri ile "Devletin gözetim ve denetemi"nin ne yolda bağdaştırılabileceği sorunudur. Bu sorunu çözümlemeye çalışırken, herşeyden önce, basit bir hukuksal gerçeği tekrar etmekte yarar vardır. "devletin gözetim ve denetimi, hükümetin denetim ve gözetimi demek değildir. Bu iki kavram karıştırıldığı vakit, demokratik rejimin var olabilmesi ve işleyebilmesi için çeşitli kamusal erkler arasında bulanması zorunlu olan denge, yürütme erki yararına bozulmuş olacak ve Devlet hayatı, seçimlerle veya başka yollardan yürütme erkini yararıhna bözulmuş olacak ve Devlet hayatı, seçimlerle veya başka yollardan yürütme erkini ellerine geçirecek ve yine aynı yollardan değişebilecek olan grubun, başka deyimle yürütme erkinin diktası altına girmiş olacaktır. Bunu önlemek içindir ki Anayasamız, bütün demokratik Anayasalar gibi yürütme fonksiyonuna karşı bağımsız olan yasama ve yargı organlarını düzenlemiş ve Devlet, birbirlerinden bağımsız olan bu üç güçle, bütün toplumsal hayatı dengeli bir şekilde gözetim ve denetimi altına almıştır. Anayasamızın benimsendiği bu demokratik düzen içinde, Anayasanın öngördüğü "Devletin gözetim ve denetimini" gerçekleştirmek bahanesi ile hükümetin Özerk üniversiteyi denetleyebileceğini kabul etmek mümkün değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin, Anayasanın 1488 sayılı Yasa ile değiştirilmesinden sonra verdiği bir kararında: "Üniversite yönetiminin Devlet gözetim ve denetimine bağlanmış olmasıyle hükümetin bu yönetim üzerinde etkili olmasının erek edildiği dahi ileri sürülemez. Çünkü, gözetim ve denetim, özellikle özerk bir örgüte ilişkin olursa, kuruluşun ancak belli kurallara bağlı bir düzen için de işlemesini sağlamağa yönelmiş bir yetkiler bütününü anlamıştır; o kuruluşun yönetimine şu veya bu şekilde el atma ve onu gözetim ve denetim yetkisini kullananın iradesine göre çalışmaya zorlama yetkisini kapsamaz... Kaldı ki, Anayasanın değişik 120. maddesinin son fıkrasında Bakanlar Kurulunun belli Üniversite veya Üniversiteye bağlı fakülte, kurum ve kuruluşların yönetimine el koymasından söz edilmişken ikinci fıkrasında hükümetin değil, Devletin gözetim ve denetiminden söz; edilmekte bulunmasının anlamı vardır ki buna dayanılarak bu denetim ve gözetim siyasal gücün veya çıkar çevrelerinin etkisi dışında tutulabilecek bir organ eliyle gerçekleştirilmesi gerektiği savunulabilir." (E. 71/40, K. 71/82) denilmiştir. Halbuki Yüksek Öğretim ve Üniversite Denetleme Kurulları tamamen siyasal iktidarın yetkisi altında bulunan kuruluşlardır. Üniversitelerarası kurula gelince, o da, Hükümetin doğrudan doğruya veya dolaylı olarak seçtiği Rektörlerin ve özerk olmayan Üniversite Temsilcilerinin katılması ile, Üniversite dışı etkileri açık bir hale getirilmiştir. Anayasa Mahkemesi, E. 69/52, K. 72/21 sayılı kararında aynı konu hakkında şu görüşü ileri sürmüştür: "Devletin denetim ve gözetim yetkisi hükümetin yönetim özerkliği bulunan bir kuruluşun yönetim işlerine karışmasını haklı göstermez. Çünkü yönetime Üniversite dışındakiEsas sayısı:1973/37 Karar sayısı:1975/22 4 bir organ veya yerin karışması durumunda, bir yandan üniversitenin kendisince seçilen organlar eliyle yönetildiğinden söz edilemiyeceği gibi öte yandan Devlet gözetim ve denetiminin kabul edilmesi ile güdülen ereğin sınırlan da aşılmış olur. Anayasanın 1971 değişikliği ile Üniversitenin Devlet gözetim ve Denetimi altında konulması, özerk bir kuruluş olan üniversitelerin yalnızca bilimsel gereklere göre ve özgürlük ortamında öğretim ve araştırma yapmak olan amaçlarından sapmaları önliyecek bir ereklere varılmasını sağlamak düşüncesine dayanmaktadır; Üniversite dışındaki bir yerin yönetime katılması ise, belli bir ölçüde, herhangi bir siyasal gücün üniversite yönetimi üzerinde etkili olması sonucunu doğurur. Üniversitenin yalnızca bilimin nesnel gereklerine göre ve Özgürlük içinde çalışmasını kısıtlar" Bu açıklamalardan ve aşağıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere Yüksek Öğretim ve Üniversite Denetleme Kurumları gibi Üniversite dışı kuruluşların Anayasa hükümleri ile bağdaştırılması mümkün değildir. Ve bu kuruluşların Devletin gözetim ve denetimini veya planlama ve koordinasyonu sağlama gibi nedenlerle de olsa Üniversitelerin yönetim ve denetimine etki yapabilmesi Anayasanın 120. maddesine aykırıdır. Bu nedenle 1750 sayılı Yasanın 4., 5., 6,, 7. ve 8. maddelerinin iptali gerekir. I. YÜKSEK ÖĞRETİM KURULU l 1750 sayılı Yasanın 4. maddesi: "Yüksek Öğretim Kurulu; Yüksek Öğretimin bütünlüğü anlayışı içinde çağdaş bilim ve teknolojinin gereklerine ve Devlet Kalkınma Planının temel ilke ve politikalarına uygun olarak Yüksek Öğretim alanına yön vermek amacıyla, gerekli inceleme, araştırma ve değerlendirmeleri yapmak, Yüksek Öğretim Kurumları arasında koordinasyonu sağlamak, uygulamaları izleyerek yetkili makam ve mercilere önerilerde bulunmakla görevli bir kuruldur." Bu duruma göre, Kurulun amacı Üniversitelere "Yön vermektir." Üniversite dışı kuruluşların üniversitelere yön vermesinin Anayasanın 120. maddesinin öngördüğü idarî ve bilimsel özerklikle bağdaştırılması olanağı yoktur. Bunun nedenleri yukarıda üniversitelerüstü kuruluşlarla ilgili genel değerlendirmede açıklanmıştır. Bu bakımdan 1750 sayılı Yasanın 4. maddesinin tümünün iptali gerekir. 4 üncü madde hakkındaki iptal istemimiz kabule değer bulunursa aşağıda açıklayacağımız ve Yüksek Öğretim Kuruluna ilişkin hükümlerin "Uygulama niteliğini kaybeden hükümler" olarak, iptali gerekecektir. 4 ncü madde hakkındaki iptal istemimiz red edildiği taktirde, aşağıda açıklanacak hükümlerin ayrıca incelenip değerlendirilmesi gerekecektir. 2 1750 sayılı Yasanın 5. maddesi: "Yüksek Öğretim Kurulu, Millî Eğitim Bakanlığının Başkanlığında, her Üniversitenin yetkili organınca profesörler arasından iki yıl için seçilecek birer temsilci ile kuruldaki Üniversite temsilcileri sayısı kadar aynı süre ile Millî Eğitim Bakanının teklifi üzerine BakanlarEsas sayısı:1973/37 Karar sayısı:1975/22 5 Kurulunca atanacak Üyelerden kurulur. Bu şekilde atananlar arasında resmî yüksek öğretim kurumları, Maliye, Millî Eğitim, Gençlik ve Spor Bakanlıkları ile Devlet Planlama Teşkilâtından ve Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumundan en az birer üyenin bulunması şarttır. Yüksek Öğretim Kurulunun göstereceği üç aday arasından Millî Eğitim Bakanı tarafından bir genel sekreter tayin edilir...... Genel Sekretere bağlı olarak Sekreterlik işlerini ve Kurulca verilecek diğer görevleri yürütmek üzere Millî Eğitim Bakanlığında bir sekreterlik kurulur...... Yüksek Öğretim Kurulu Millî Eğitim Bakanının daveti üzerine toplanır...... A) Birinci Fıkra: Yüksek Öğretim Kurulunun kimlerden oluşacağını belirten bu fıkra hükmünün Anayasa'nın 120. maddesinin buyruğu olan Üniversitelerin "Kendilerince seçilmiş organlar eliyle yönetilmesi" ilkesi ile bağdaştırılması mümkün değildir. Bu fıkra hükmüne göre, Kurul iki grup üyeden oluşmaktadır: a) Üniversite dışı kuruluşların temsilcileri: Bunların sayısı Üniversite temsilcilerinin sayısına eşit olacaktır; nitelikleri ise yürütme organınca takdir edilecektir. Bunlardan altısının bağlı olacağı kamu kuruluşlarının isimlerinin belirtilmesi ile yetinilmiştir. Eşit sayıdaki Üniversite içi ve dışı temsilciler Millî Eğitim Bakanının Başkanlığında çalışacaktır. Üniversitelerin bilimsel ve idarî çalışmaları üzerinde, doğrudan doğruya veya dolayısiyle büyük etkiler yapabilecek olan bir kuruluşta Üniversite dışı güçlerin temsilcilerinin bulunması ve hele bunların çoğunlukta olması Üniversitelerin "Kendilerince seçilmiş organlar eliyle yönetileceği" yolundaki Anayasal kuralla bağdaşamaz. Bu sav, Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararları ile desteklenmektedir. Nitekim Yüksek Mahkemenin, 1184 sayılı Yasanın iptaline ilişkin E. 69/52, ve K. 72/21 sayılı kararında; "Üniversite niteliğinde bulunan kurumların ortaklaşa çalışmalarını düzenleyecek olan böyle bir örgütün bu tür özerk kuruluşların yönetimine dışarıdan karışılmasını önleyecek biçimde kurulmuş bulunması, Anayasanın değişik 120. maddesi ile tanınan yönetim özerkliğinin ve bunun gereği olan kendi kendini yönetme ilkelerinin doğal bir sonucudur" denilmiştir. Bu gerekçe ile Akademilerarası Kurula Millî Eğitim Bakanının Başkanlık edeceği ve bu kurulun toplantılarına "Millî Eğitim Bakanının Teknik Öğretimi idare eden müsteşarı ile Talim Terbiye Dairesi Başkanı veya görevlendireceği bir üyenin katılması" Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Bu bakımdan, Millî Eğitim Bakanının başkanlığına ve üniversite dışı kuruluşların temsilcilerinin bu kurula katılmasını öngören hükümler Anayasa'nın 120. maddesinin hükümlerine aykırıdır. b) Üniversite temsilcileri: Aynı fıkrada "Her Üniversitenin yetkili organınca profesörler arasından seçilecek" temsilcilerden söz edilmektedir.Esas sayısı:1973/37 Karar sayısı:1975/22 6 1750 sayılı Kanunun tümünün incelenmesinden anlaşılacağı üzere, adı geçen Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra da Ülkemizde iki tür Üniversite mevcut olmaya devam etmektedir:Anayasa'nın 120. maddesine tabi olan, başka bir deyimle kendilerince seçilen organlar eliyle yönetilen üniversiteler ve aynı maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinde öngörülen ve "Özel Kanuna göre kurulan Devlet üniversiteleri." İkinci grupta bulunan üniversiteler halen kendileri tarafından seçilen organlar eliyle yönetilmektedir. Örneğin Atatürk Üniversitesinde Rektör 6990 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca Millî Eğitim Bakanı tarafından atanmaktadır. Orta Doğu Teknik Üniversitesinde yönetim, Bakanlar Kurulunca seçilen mütevelli Heyetinin denetim ve gözetimi altındadır ve bu heyet tarafından seçilen Rektörün Üniversite tüzel kişiliğini temsil yetkisi yoktur. Halen, siyasal iktidarın etkisi altında olan bu üniversitelerin temsilcilerinin, tüm üniversitelerin üzerinde etkili olacak Yüksek Öğrenim Kuruluna katılmaları, Millî Eğitim Bakanının ve diğer hükümet temsilcilerinin bu kurula katılmalarına benzer sonuçlar doğuracaktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle 1750 sayılı Yasanın 5. maddesinin birinci fıkrasının da tümünün iptali gerekir. B) İkinci Fıkra: Bu fıkra Yüksek Öğretim Kurumu Genel Sekreterinin atanmasını Millî Eğitim Bakanının yetkisine bırakmıştır. Üniversitelerin yönetiminde etkili olabilecek bu göreve yapılacak atamanın Millî Eğitim Bakanının yetkisine bırakılması, yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasaya aykırıdır. Bu nedenle 1750 sayılı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasının tümünün iptali gerekir. C) Üçüncü Fıkra: Üniversitenin yönetimine etkili olabilecek Yüksek Öğretim Kurulunun Sekreteryasının Millî Eğitim Bakanlığına bağlı olmasını öngören üçüncü fıkra hükmü de üniversitelerin idarî özerklikleri ile bağdaşmıyacağından Anayasa'nın 120. maddesine aykırıdır ve fıkranın tümünün iptali gerekir. D) Dördüncü Fıkra: Yüksek Öğretim Kurulunun Millî Eğitim Bakanı tarafından toplantıya çağnlabilmesi Anayasaya aykırıdır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi E. 69/52, K. 72/121 sayılı kararında Bakana, Akademilerarası Kurulu toplantıya çağırma yetkisini veren 1184 sayılı Kanunun 12. maddesi hükmünü Anayasanın 120. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptal etmiştir. Bu nedenle 1750 sayılı Kanunun 5. maddesinin dördüncü fıkrasının "Yüksek Öğretim Kurulu Millî Eğitim Bakanının daveti üzerine toplanır" hükmünün iptali gerekir. 3 1750 sayılı Yasanın 6 nci maddesi: "Yüksek Öğretim Kurulunun görev ve yetkileri şunlardır: a) ...... ve ilgili kuruluşların senatolarca tespit edilen ideal kadrolarını dengeli bir şekilde düzenlemek;Esas sayısı:1973/37 Karar sayısı:1975/22 7 ç) Üniversitelerin, yüksek Öğretimin bütünlüğü çerçevesi içinde, Yüksek dereceli okullara akademik yönden yapabilecekleri yardımları ve bu alandaki gözetim hizmetlerinin esaslarını ilgili kurumlara birlikte saptayarak, gereğini istemek ve sonuçlarını izlemek; e) Kalkınma plânının gerektirdiği araştırma konuları ile Özel araştırma fonlarının üniversitelere dağıtım Üniversitelerarası işbirliği halinde yapmak; f) Yüksek Öğretim Kurumlarının öğrencilerinden alınacak ücret ve harçlar konusunda gerekli esasları tesbit etmek ve denkliği sağlamak; g) Uluslararası bilimsel kuruluşlara katılmak amacını güden, Millî komiteler kurmak, denetlemek ve gereken mali desteği sağlamak; A) (a) bendi: Bu bent hükümleri, Yüksek Öğretim Kuruluna, ilgili kuruluşların senatolarınca tesbit edilen ideal kadrolarını dengeli bir şekilde düzenlemek yetkisi, vermektedir. "İdeal kadrolar" bir fakültenin veya ona bağlı kuruluşların "tam gelişmiş" duruma vardıkları vakit, her zaman ortaya çıkabilecek, ayrılma ve ölüm gibi ihtimalleri de gözönünde bulundurarak hazırlandığı öğretim üye ve yardımcıları kadrolarının bütünüdür. Bu kadroların düzenlenmesi 6. maddenin (a) bendinde olduğu gibi, üniversite dışı bir kuruluşun takdirine bırakılacak olursa, üniversite dışı güçlerin üniversitelerin gelişmesini engellemesi kaçınılmaz bir durum olarak ortaya çıkacaktır. Bu hali, üniversitelerin kendi kendilerini yönetme ilkesi ile bağdaştırmak mümkün değildir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi E. 65/32, K. 66/3 sayılı kararında üniversiteler, "a) Kendi öğretim üyeleri ile yardımcılarının görevlerini bu görevlerin gerektirdiği nitelikleri kendisi tesbit edebilmeli, b) Öğretim, araştırma, yayın ve genellikle üniversitelerin yönetimi için gerekli personel sayısını ve bunların görev ve yetkilerini kendisi belli etmelidir. c) Yukarıdaki fıkralara göre kurulacak Öğretim ve yönetim kadrolarına ihtiyaç oranında elemanları kendisi tedarik etmeli ve bunların atanma, meslekte ilerleme ve hizmetten çıkarma işlemlerini kendisi yapmalıdır. Yukarıda belirtilen hususlardan Kanun konusu olanlar, doğrudan doğruya Üniversite tarafından hazırlanacak başkaca bir İdare kademesinin tasvip ve tasdikine muhtaç olmadan hükümet vasıtası ile yasama organına sunulabilmelidir." denilmiştir. Bu bakımdan ideal kadroları düzenlemek yetkisinin Üniversite dışı bir kuruluş olan Yüksek Öğretim Kuruluna verilmesi, Üniversitelerin kendilerince seçilmiş organlar eliyle yönetileceği ilkesini getiren Anayasanın 120 nci maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır. İdeal kadroların düzenlenmesini Yüksek Öğretim Kuruluna bırakan hüküm Anayasanın 120. maddesinin üçüncü fıkrası ile üniversite öğretim üye ve yardımcılarına sağlanan teminat ilkesine de aykırıdır. Gerçekten de Yüksek Öğretim Kurulu, ideal kadrolarda yapacağı ayarlamalar sonucunda, halen kadrosuz profesör ve eylemli doçent olarak çalışmakta olan öğretim üyelerini "kadro fazlası" haline getirebilecek ve böylelikle Anayasanın 120. maddesineEsas sayısı:1973/37 Karar sayısı:1975/22 8 aykırı olarak sözü geçen öğretim üyelerini herhangi bir üniversitede görev almaya zorlayabilecektir. (1750 sayılı Yasa, Geçici. 10. madde) Yüksek Öğretim Kurulu, yine aynı yetkiyi kullanarak ideal kadrolar üzerindeki tasarrufları ile belli bir fakültenin öğretim üyesi sayısını azaltıp o fakültede yetişmiş olan doçentlerin 1750 sayılı Kanunun 22. maddesi gereğince başka fakültelere kaydırılmasını gerçekleştirebilecektir. Bu durum, belli bir fakülteyi zayıflatabilecek ve bazı hallerde örneğin Kanunun 22. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasında olacağı gibi ilgilinin öğretim üyeliğinden ayrılmaya zorlanması sonucunu da doğurabilecektir. Yüksek Öğretim Kurulunun ideal kadrolar üzerinde yapacağı kısıtlamalarla, Kanunun 24. maddesinin uygulanması sonucunda, bazı Öğretim üyelerinin profesörlüğe yükseltilmeleri önlenebilecek ve böylelikle bazı bilim dallarının kürsü veya bölümlerin, bilimin ihtiyaçlarına ve gerçeklerine aykırı olarak, siyasal iktidar tarafından gelişmesinin engellenmesi de mümkün olacaktır. Bu nedenlerle 1750 sayılı Yasanın 6. maddesinin (a) bendindeki ".... ve ilgili kuruluşlar senatolarınca tespit edilen ideal kadrolarını dengeli bir şekilde düzenlemek" hükmünün iptali gerekmektedir. B) (c) bendi: Bu bentle Yüksek Öğretim Kuruluna Üniversitelerin yüksek dereceli okullara akademik yönden ne yoldan yardım edileceğini saptamak ve gereğini istemek yetkileri verilmiştir. Bu yetkiler üniversitelerin bilimsel ve idarî özerkliği ile bağdaştırılamaz. Zira bu hüküm sayesinde, belli bir üniversitenin imkânları müsaade etmese bile belli bir yüksek okula yardım etmeye zorlanması olanağı ortaya çıkacak ve bu yolda karar yetkisi üniversite dışı bir kuruluş olan Yüksek Öğretim Kurulunun elinde bulunacaktır. Üniversitelerin diğer bilim kuruluşlarına yardımını öngörmek ve bunu Anayasa'ya uygun olarak düzenlemek mümkündür. Nitekim yeni kurulan üniversitelere yapılacak, yardım, genel olarak 1750 sayılı Kanunun 43., 48. maddelerinde ve öğretim üyesi yardımı 46. maddede ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Böylelikle yardım edecek üniversitelerin zor duruma düşme tehlikesi ve öğretim üyesi yardımının siyasal nedenlere dayanan kişisel baskı vasıtası olabileceği kuşkusu ortadan kaldırılmıştır. Üniversitelerin yüksek dereceli okullara akademik yönden yapacakları yardım konusunda aynı yolun seçilmemiş olması ve bu yardımın esaslarımın üniversite dışı bir kuruluşa bırakılması Anayasanın üniversitelere tanıdığı bilimsel ve idarî özerklikle bağdaşamaz. Bu nedenlerle 1750 sayılı Yasanın 6. maddesinin (ç) bendinin tümünün iptali gerekir. C) (e) bendi: Bu bentle "Kalkınma Plânının gerektirdiği araştırma konuları ile özel araştırma fonlarının üniversitelere dağıtımını üniversiteler arası işbirliği halinde yapmak" hükmü getirilmiştir. Üniversiteleri diğer öğretim kurumlarından ayıran en önemli nitelik üniversitelerin hem öğretim hem de araştırma görevlerine sahip olmasıdır." ve üniversitenin araştırma görevini öğretim görevinden ayırmak mümkün değildir. Üniversiteler yetiştirdikleri öğrencilerin nitelik ve nicelikleri kadar, hatta ondan çok, gerçekleştirdiği araştırmalarla ülkeye, bilime hizmet ederler, gelişirler ve ün kazanırlar.Esas sayısı:1973/37 Karar sayısı:1975/22 9 Bu bakımdan, araştırma konularının ve araştırma fonlarının üniversitelerarası dağıtılması üniversitelerin varlıkları ile yakından ilgili olup bir üniversitenin bu yoldan canlandırılması veya öldürülmesi mümkündür. Bu kadar önemli bir yetkinin Yüksek Öğretim Kuruluna bırakılması, siyasal iktidarların veya çıkar guruplarının üniversitelerin bilimsel çalışmalarında, hatta varlıklarında, doğrudan doğruya etkili olması sonucunu doğuracaktır. Böylelikle Üniversite dışı güçler, araştırma konularının ve araştırma fonlarının dağıtım yolu ile, bazı üniversiteleri diğerlerinin aleyhine geliştirebilecek ve yine aynı yolla bazı üniversiteleri veya fakülteleri araştırma imkânından yoksun lise üstü öğretim yapan meslek okulları haline getirebilecektir. Bu duruma düşmek istemeyen Üniversiteler ise, bilimsel gerçekleri ifade etmek yerine, iktidarda bulunan güçlerin arzularına göre hareket etmek zorunluğunda kalacaklardır. Böylelikle Anayasanın 120. maddesi ile yaratılıp yaşatılmak istenilen özerk üniversite, sadece şekil bakımından özerk, aslında iktidarı elinde bulunduran güçlerin emrinde bulunan bir kuruluş haline gelecektir. Bu bakımlardan 1750 sayılı Yasanın 6. maddesinin (e) bendinin tümünün iptali gerekir. D) (f) bendi: Bu bent hükmü ile Yüksek Öğretim Kuruluna üniversite öğrencilerinden alınacak harç ve ücretleri saptama yetkisi verilmiştir. Bu hüküm 1750 sayılı Yasanın 4 üncü maddelerinde belirtilen yetkileri aşan ve üniversitelerin yönetimine müdahaleye imkân veren bir hükümdür. Üniversite öğretiminin paralı olması hakkındaki görüşlerimiz 73. maddenin iptali istemi dolayısiyle ileride açıklanacaktır. (Üçüncü bölüm, (5) No. lu açıklama). Ancak Üniversite öğretiminin paralı olması ilkesi benimsense bile üniversitenin öğrenciden alacağı ücret veya harcın miktarının ve almış şeklinin Üniversite dışı bir organca saptanmasını Üniversitenin idarî özerkliği ile bağdaştırmak mümkün değildir. Çeşitli Üniversiteler ve Fakülteler arasında, bu bakımdan denklik sağlamak isteği ise, sözü edilen hükmün Anayasaya aykırılığını ortadan kaldırmaz. Aynı sonucu bu yetkiyi Üniversitelerarası kurula vererek sağlamak mümkündür. Bu bakımlardan, 1750 sayılı Yasanın 6 nci maddesinin (f) bendinin tümünün iptali gerekir. E) (g) bendi: Bu bent hükmü ile üniversitelerin milletlerarası bilimsel kuruluşlarla ilişki kurması imkânı kısıtlanmaktadır. Üniversitelerin, fakültelerin, hatta daha küçük çalışma birimlerinin uluslararası kuruluşlarla işbirliği yapması, o kuruluşlara katılması, onların bilimsel özerkliklerinin doğal bir sonucudur. Bilimsel hayatta çok büyük önemi olan bu çeşit ilişkilerin kurulmasında ve gelişmesinde üniversite dışı bir kuruluşu yetkili kılmak, bilimsel Özerklik kavramı ile bağdaştırılamaz. Zira bu yetkinin Yüksek Öğretim Kuruluna verilmesi sonucunda, siyasal iktidarların tasvip etmediği bilimsel ilişkilerin kurulamaması ve malî desteği bilimin gereklerinden çok, siyasal iktidarların arzularına göre dağıtılması tehlikesi ortaya çıkacaktır. Bu bakımlardan, 1750 sayılı Yasanın 6 nci maddesinin (g) bendinin tümünün iptaligerekir. 4 1750 sayılı Yasanın 22 nci maddesinin birinci fıkrası:Esas sayısı:1973/37 Karar sayısı:1975/22 10 "Doçentlik unvanını kazandıktan sonra üniversitelerde çalışmak isteyenler, Yüksek Öğretim Kurulunun göstereceği bir veya birden fazla üniversite veya bağımsız fakültenin açık doçentlik kadrolarına, tüzüğüne göre seçilerek tayin edilirler" Görüldüğü üzere, bu hükümle Yüksek Öğretim Kurulu, Üniversite öğretim üyeliğinin ilk kademesi olan doçentliğe yapılacak tayinlerde etkili bir şekilde müdahale edebilecek duruma getirilmiştir. Zira tayinler, ancak Yüksek öğretim Kurulunun göstereceği kadrolara yapılabilecek, adı geçen kurul kadro göstermediği takdirde tayin yapılamıyacaktır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre, Yüksek Öğretim Kurulunun gösterdiği kadroya müracaat etmeyenler veya açık kadro olduğu halde seçilmeyenler istifa etmiş sayılacaklar, kendilerine kadro gösterilmeyenler ise asistanlık kadrosunda göreve devam edebileceklerdir. Halbuki özerkliğin en mühim ilkelerinde birisi, üniversitelerin kendi öğretim üye ve yardımcılarını, hiç bir dış etki olmaksızın, kendisinin atayabilmesidir (Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 69/52, K. 72/21) Ancak Üniversite dışı bir kuruluş olan Yüksek Öğretim Kurulunun göstereceği kadroya tayin yapabilen bir üniversitenin yönetim özerkliğine sahip olduğu düşünülemez. Bu bakımdan, 1750 sayılı Yasanın 22 nci maddesinin birinci fıkrasındaki "Yüksek Öğretim Kurulunun göstereceği bir veya birden fazla" deyiminin iptali gerekir. 5 1750 sayılı Yasanın 38. maddesinin birinci fıkrası: Bu fıkra hükmüne göre Öğretim Üyeleri ile Asistanları "Esasları Yüksek Öğretim Kurulunca tespit edilecek belirli saatleri içinde görevleri başında bulunmakla" yükümlü olacaktır. Bu hükümle, Yüksek Öğretim Kuruluna üniversitelerin yönetimine, öğretim üye ve asistanların bilimsel çalışmalarının düzenlenmesine müdahale etmek imkânı tanınmış olmaktadır. Bu bakımdan 1750 sayılı Yasanın 38. maddesinin birinci fıkrasındaki "Esasları Yüksek Öğretim Kurulunca tespit edilecek" deyiminin iptali gerekir. 6 1750 sayılı Yasanın 43. maddesinin altıncı fıkrası: "... yeni bir üniversitenin veya bir üniversiteye bağlı olmayarak açılacak fakültelerin kuruluşlannda istekleri ile görevlendirilecek öğretim üyeleri, Yüksek Öğretim Kurulunun talebi ile Üniversitelerarası kurulun seçimi ile tayin olunurlar". Bu hükmün üniversitelerin özerklikleri ile bağdaştılması mümkün değildir. Tayinin üniversitelerarası kurulun seçimi ile tekemmül etmesi dahi, bu hükmü Anayasaya uygun hale getirmeye yetmez; zira, Yüksek Öğretim Kurulunun talebi olmaksızın hiçbir tayin işlemini yapmak mümkün olmayacaktır. Gerçekten tayini yüksek öğretim Kurulu yapacak, üniversitelerarası Kurulun bu işleme katılması bir görünüşten ibaret kalacaktır. Bu nedenle 1750 sayılı Yasanın 43. maddesinin altıncı fıkrasındaki "Yüksek öğretim Kurulunun talebi ve deyiminin iptali gerekir.Esas sayısı:1973/37 Karar sayısı:1975/22 11 7 1750 sayılı Yasanın 52. maddesinin birinci fıkrası: "Üniversitelere giriş, insan gücü planlanması, üniversitelerin kapasiteleri, öğrencilerin yetenekleri ve Yüksek Öğretim Kurulunun önerileri dikkate alınmak suretiyle Üniversitelerarası Kurulca düzenlenir." Hükmün yazılış biçimine göre, Üniversitelerarası Kurul Üniversiteye girişi düzenlerken Yüksek Öğretim Kurulu önerilerini dikkate almak, yani o önerilere uygun hareket etmek, zorunluğundadır. Üniversiteye girişin siyasal iktidarın etkisi altında düzenlenmesi hizmetin gereği gibi yürütülmesini önleyebilecek ve üniversitenin yönetimine dışardan yapılan bir müdahale teşkil edecektir. Ülkemizde yıllardanberi, çeşitli hükümetlerin ve çeeşitli baskı gruplarının üniversiteleri daha fazla, gittikçe artan sayıda öğrenci alınması için tazyik altında bulundurdukları herkesçe bilinen bir gerçektir. Üniversitelerimiz bu siyasal veya başka nedenlerle yapılan baskılara dayanabilmişler ve öğretimin olduğu kadar araştırmanın da niteliğini düşürmeden anılabilecek öğrenci sayısını saptayabilmişlerse, bu Anayasanın kendilerine tanıdığı özerklik sayesinde mümkün olmuştur. 1750 sayılı Yasa bu konuda Yüksek Öğretim Kurulunun önerilerini dikkate alma mecburiyetini getirmekle Üniversitelerin idarî ve bilimsel özerkliğine aykırı bir hüküm sevketmiştir. Bu bakımdan 1750 sayılı Yasanın 52. maddesinin birinci fıkrasındaki "ve Yüksek Öğretim Kurulunun Önerileri" deyiminin iptali gerekir. 8 1750 sayılı Yasanın 56. maddesinin birinci fıkrası: Bu fıkrada sayılan sosyal hizmetlerin bazı üniversitelerimizde gereği gibi yürütülmemiş olması, o üniversitelere sağlanan bütçe olanaklarının yetersizliğindedir. Yasanın bu hizmetleri Üniversitenin görevleri arasında sayması bundan böyle Üniversitelerimizin yeter derecede malî imkâna kavuşturulacağının bir delili sayılabilir. Ancak, Üniversitenin yönetimine ilişkin bu hizmetlerin programlaştırılmasının Yüksek Öğretim Kuruluna bırakılması ve Üniversitelere bu kurulun yapacağı programlar uyarınca hareket etmek zorunluğunun yükletilmesi üniversitelerin kendilerince seçilen organlar eliyle yönetileceği ilkesi ile bağdaşamaz. Bu bakımdan, 1750 sayılı Yasanın 56. maddesinin birinci fıkrasındaki "Yüksek Öğretim Kurulunun yapacağı plan ve programlar uyarınca" deyiminin iptali gerekir. 9 1750 sayılı Yasanın 74. maddesinin birinci fıkrası: "Üniversitede ve bunlara bağlı kuruluş ve birimlerde; yetkili organın teklifi ve Yüksek Öğretim Kurulunun onayı ile döner sermaye işletmeleri kurulabilir........." Görüldüğü üzere Üniversiteler ve bunlara bağlı kuruluş ve birimlerde Döner Sermaye işletmelerinin kurulabilmesi Yüksek Öğretim Kurulunun onanıma bağlanmıştır.Esas sayısı:1973/37 Karar sayısı:1975/22 12 Döner sermaye işletmelerinin, bazı üniversitelerin, özellikle bazı fakültelerin, öğretim ve araştırma görevleri yanı sıra, bir takım hizmetleri halka götüren ve bu hizmetlerde çalışan Öğretim üye ve yardımcılarına ek malî olanaklar sağlayarak tam gün çalışmayı teşvik eden kuruluşlar olduğu malumdur; ve döner sermaye işletmelerinin yönetimi üniversite Yönetiminin bir bölümünü teşkil eder. Bu bakımdan, bu işletmelerin kurulmasını Yüksek Öğretim Kurulunun onamına bağlayan hüküm, üniversitelerin kendi organları eliyle yönetileceği hakkındaki anayasal kurala aykırıdır. Bu nedenle, 1750 sayılı Yasanın 74. maddesinin birinci fıkrasındaki "Yetkili organın teklifi ve Yüksek Öğretim Kurulunun onayı ile" deyiminin iptali gerekir. II. ÜNİVERSİTE DENETLEME KURULU l 1750 sayılı Yasanın 7. maddesi: "Üniversite Denetleme Kurulu, üniversiteler üzerinde Devletin gözetim ve denetimini sağlamak üzere Başbakanlığa bağlı olarak çalışan bir kuruluştur." Kurul; Başbakanın başkanlığında Millî Eği

Esas Sayısı : 2021/7 Karar Sayısı: 2021/5 1 Kardeşe karşı basit yaralama suçunun şikayet şartı aranmaksızın soruşturulması ve ko vuşturulması hususundaki düzenlemenin getiriliş amacı aile içi şiddetin önlenmesidir. Aynı ko nutta birlikte yaşamayan ve esasen aile kavramı içerisinde sayılmaları toplumsal yaşamdan kay naklı olarak devam eden, özünde farklı evlerde ikamet eden ve farklı yaşamları olan yetişkin kardeşlerin birbirlerine karşı basit yaralama eylemlerine yönelik öngörülecek ceza ve bunun yargılama yöntemi bakımından, şikayetin geri alınması ya da uzlaşma olanaklarından yoksun kılınma suretiyle, hiçbir zaman geri dönüşü olmayacak şekilde faillerin mahkum edilmesi ha linde, bunun aile içi şiddeti önlemede olumlu katkısı olacağı düşüncesi yerinde değildir. Yetiş kin kardeşler arasında baskı olmaksızın birbirlerini affetmenin veya bağışlamanın olmayacağı varsayılarak, bu varsayıma hukuki sonuçlar yüklenmesi Anayasanın 2. maddesine aykırıdır. Di ğer bir deyişle, yetişkin kardeşlerin birbirlerine yönelik basit yaralama eylemleri açısından şikâyet haklarının ellerinden alınması Anayasanın 10. maddesinde belirlenen eşitlik ilkesi ve 5. maddesinde belirtilen toplum huzuru ve yine 2. maddesinde belirtilen adalet anlayışı ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle Türk Ceza Kanunun 86/3 a maddesinde ... veya kardeşe karşı işlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yan oranında artırılır. hük münün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiş tir. HÜKÜM: Gerekçesi yakanda açıklandığı üzere; 1 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 86/3 a de yer alan ... veya kardeşe karşı... işlen mesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranındaartırılır. ibaresi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 2, 5 ve 10a aykırı görüldüğünden m. 152 gereğince Anayasa Mah kemesi iptal başvurusunda bulunulmasına, 2 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 152/1 gereğince Anayasa Mahkemesinin bu ko nuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına ve bu suretle 5271 sayılı Ceza Muhake mesi Kanununu m. 223/8 gereğince davanın durmasına, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 152/2 gereğince en nihai olarak başvurunun Anayasa Mahkemesine gidişinden başlamak üzere beş ay içinde karar açıklanmaz ise davanın yeniden ele alınmasına, 3 Tüm dosyanın onaylı bir suretinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Dair, 5721 sayılı CMK m. 267 ve devamı gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itiba ren yedi gün içinde mahkememize veya aynı sıfattaki başka yer mahkemesine verilecek dilekçe veya zabıt katibine yapılacak beyanın zapta geçirilip hakim onayına sunulması (cezaevinde bu lunanlar bakımından ise zabıt katibine veya cezaevi müdürüne beyanda bulunulması veya bu hususta bir dilekçe verilmesi) suretiyle Elbistan Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde itiraz kanun yolu açık olmak üzere sanıkların ve müştekinin yokluğunda tensiben karar verildi.

Esas Sayısı : 2011/28 Karar Sayısı : 2012/22 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'GEREKÇE: Anayasa'nın 152. maddesi ile Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun'un 28. maddesine göre mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun hükümlerini Anayasa'ya aykırı olduğunu görür veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurma yetkilerinin olduğu belirtilmektedir. Bu kurallar gereğince bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için o mahkemede yargılaması devam eden ve usulünce açılmış, mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması iptali istenen hükmünde bu dava da doğrudan uygulanacak hüküm olması gerekmektedir. Mahkememizde açılan 2011/22 Esas sayılı dava dosyasının derdest olduğu, yargılamasının devam ettiği, davanın süresinde açıldığı, 2548 sayılı Kanun'un 1. maddesi bu dava da doğrudan uygulanan ve bu davanın sonucunu etkileyen bir hüküm olması nedeniyle davacı vekilinin iptal başvuru talebi mahkememizce de ciddi olduğu kanısına varıldığından maddenin iptali amacıyla Anayasa Mahkemesine götürülmesine karar verilmiştir. HUKUKSAL OLAY: 2548 sayılı Kanun'un 1. maddesi 'İcra dairelerince miktar ve kıymeti muayyen olan ilamlı ve ilamsız alacaklardan tahsil olunan paranın %2'si ve kıymeti muayyen olmayan ilamların icrasından tahsil harcının yarısı nîspetinde harç alınır. Maktu harçlar ilamın icraya konulduğu zaman peşin olarak alınır. Bu harçlar borçluya yükletilemez ve mahkümunbih meblağ bir milyon liradan aşağı olursa bundan harç alınmaz.' düzenlemesi gereğince icra takibine konu gerçek ve kurumlar vergisine tâbi tüzel kişiliklerin alacaklarının tahsil edilmesi halinde tahsil edilen paranın % 2'si oranında ceza evi harcı tahsil edilmektedir. 492 sayılı Kanun'un 20. maddesi 'İcra takiplerinde takipten sonra işleyecek olan faizler, harcın hesabında nazara alınamaz' hükmü gereğince takipten sonra işleyecek faiz miktarından 2548 sayılı Kanun'un 1. maddesi gereğince de harç alınmaması gerekmektedir. Adliye hizmeti sadece İcra Müdürlüklerinde verilen hizmetler olmayıp, ceza evleriyle mahkeme binaları inşası için sadece icra müdürlüklerinde tahsil edilen ilamlı ve ilamsız alacaklardan tahsil olunan paranın % 2'si nispetinde harç alınması, kamu hizmeti karşılığının vatandaşa eşit olarak yayılması, herkesin kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemesi yükümlülüğü ile örtüşmemektedir. 'Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır' ilkesinin aksine vergi ödevini yerine getiren kişi ya da kuruluşlardan yeniden kamu giderlerine katkı alınmaktadır. Ceza evlerinin yapılması için vatandaştan katkı beklemek, tüm kamu binalarının yapılması için vatandaşın katkı sunmasının zorunlu hâle getirmesini gerektirir. ANAYASA'YA AYKIRILIĞI İDDİA EDİLEN KANUN MADDESİ: Davada uygulanacak olan 2548 sayılı Kanun'un 1. maddesi 'İcra dairelerince miktar ve kıymeti muayyen olan ilamlı ve ilamsız alacaklardan tahsil olunan paranın %2'si ve kıymeti muayyen olmayan ilamların icrasından tahsil harcının yarısı nisbetinde harç alınır. Maktu harçlar ilamın icraya konulduğu zaman peşin olarak alınır. Bu harçlar borçluya yükletilemez ve mahkümunbihEsas Sayısı : 2011/28 Karar Sayısı : 2012/22 2 meblağ bir milyon liradan aşağı olursa bundan harç alınmaz.' Kanun maddesinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ: Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen; 'Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, milli, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.' demek suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti olduğu, insan haklarına dayandığı, hak ve özgürlüklerin güçlendirerek koruma altına aldığı, idarenin her türlü eylem ve işlemini hukuka uygun olması gerektiği Anayasa'ya aykırı olan tutum ve davranışlardan kaçındığı, hukuku tüm devlet organlarına egemen kıldığı, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı saydığı, yargı denetiminin açık olduğu bir devlettir. Bu nitelikleri nedeniyle Anayasa'ya aykırı olan bir hükmün davada uygulanamayacağı bir gerçektir. Sosyal devlet, fertlerin sosyal durumlarıyla ilgilenen, onlara asgari bir hayat düzeyi sağlamayı, sosyal adalet ve sosyal güvenliği gerçekleştirmeyi ödev sayan devlettir. Sosyal devlet, devletin, sosyal barışı ve sosyal adaleti sağlamak amacıyla sosyal ve ekonomik hayata aktif olarak müdahalesini gerekli gören bir anlayıştır. Sosyal devletin en belirgin özellikleri, kişiyi ekonomik hayatta yalnız bırakmaması, ekonomik hayata müdahale etmesi, herkes için insanlık onuruna yaraşır bir hayat seviyesi sağlamaya yönelik bir devlet biçimi olmasıdır. Sosyal devlet, sosyal adaleti gerçekleştirmek, bireyin ve toplumun refahını sağlamak ve sosyal güvenliği oluşturmak amaçlarını taşır. Sosyal devletin ana öğelerinden biri millî geliri artırmak, bunun için yatırım yapmak, sosyal adalet kuralları içinde kalkınmayı sağlamaktır. Sosyal devletin ana öğelerinden diğeri millî gelirin adaletli dağılımını sağlamaktır. Sosyal devletin bir başka öğesi özgürlüklerin gerçekleşmesi için maddi imkân sağlamaktır. Bir diğer sosyal devlet öğesi ise bireyleri sosyal güvenliğe kavuşturmaktır. Anayasa'nın 5. maddesi 'Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır' açıklaması ile Devletin temel amaç ve görevlerini saymıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na göre yürütme görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulundadır. 29.3.1984 gün ve 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 2. maddesinde 'Kanunlarda kurulması öngörülen mahkemeleri açmak ve teşkilatlandırmak, ceza infaz ve ıslah kurumları, icra ve iflas daireleri gibi her derece ve türdeki adalet kurumlarını planlamak, kurmak ve idari görevleri yönünden gözetim ve denetimini yapmak ve geliştirmek' Adalet Bakanlığının başlıca görevleri arasında sayılmıştır. Bu amacı yerine getirmek için Bakanlık bünyesinde 25.6.1992 tarihinde çıkarılan 204/8 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Adalet Bakanlığı Teknik İşler Daire Başkanlığı kurulmuştur. Teknik İşler Daire Başkanlığının 'Bakanlık için ihtiyaç duyulan bina ve arazinin, kiralama ve satın alma işlerini yürütmek, Bakanlığa ait bina ve tesislerin; ilgisine göre Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü veya İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı ile işbirliği yaparak tesis, yapım, onarım ve kira işlerine ilişkin program ve projeleri hazırlamak, takip etmek, bunların bakım ve küçük onarımlarını yapmak ve yaptırmak' görevleri arasında sayılmıştır.Esas Sayısı : 2011/28 Karar Sayısı : 2012/22 3 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesi kanun önünde eşitlik prensibini kabul etmiştir. 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.' Vergi ödevini düzenleyen 73. madde ise 'Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.' 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesi 'Gerçek kişilerin gelirleri gelir vergisine tabidir. Gelir bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarıdır.' 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'na göre sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu kuruluşları, dernek veya vakıflara ait iktisadi işletmeler ve iş ortaklıkları Kurumlar vergisine tâbidir. Gerçek kişiler ve kurumlar bir takvim yılı içinde elde ettikleri kazanç ve iratlarının safi tutarı üzerinden vergi ödemektedirler. Ödenen vergiler Anayasamızın 73. maddesine göre kamu giderlerini karşılamak üzere gerçek kişilerin ve kurumların mali gücüne göre alınmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesinde; hak arama hürriyeti düzenlenmiş, herkesin yargı mercileri önünde davacı ve davalı sıfatıyla hak arama hürriyetine sahip olduğunu düzenlemiştir. Hiç kimsenin hak arama hürriyeti engellenemeyeceği bir Anayasa kuralı haline getirmiştir. Hak arama hürriyetinin diğer bireylerden farklı olarak belli oranda harca tâbi tutulması, en temel hak olan hak aramanın parasal karşılığa bağlanması bu temel hakkın özüne aykırıdır. UYGULAMADA HAKKANİYETİN SAĞLANMASI: Amacı Kanun metninde yazılı olmasa da kanun başlığı 'Ceza Evleriyle Mahkeme Binaları İnşası Karşılığı Olarak Alınacak Harçlar ve Mahkümlara Ödettirilecek Yiyecek Bedelleri Hakkında Kanun' olan ve amacı ceza evleri ve adliye binalarının yapımı ile mahkumlara verilecek yiyeceklerin bedellerini karşılamak amacı ile çıkartılan 2548 sayılı Kanun'un 1. maddesi 'İcra dairelerince miktar ve kıymeti muayyen olan ilamlı ve ilamsız alacaklardan tahsil olunan paranın %2'si ve kıymeti muayyen olmayan ilamların icrasından tahsil harcının yarısı nisbetinde harç alınır. Maktu harçlar ilamın icraya konulduğu zaman peşin olarak alınır. Bu harçlar borçluya yükletilemez ve mahkümunbih meblağ bir milyon liradan aşağı olursa bundan harç alınmaz.' düzenlemesi gereğince icra takibine konu gerçek ve kurumlar vergisine tabi tüzel kişiliklerin alacaklarının tahsil edilmesi halinde tahsil edilen paranın % 2'si oranında ceza evi harcı tahsil edilmektedir. Ceza evleri ve mahkeme binalarının yapılması sosyal devlet ilkesi gereğince devletin görevidir. Bu görevin yerine getirilmesi toplum içinde bir hak arama yolu olan ve alacağını alamayan, zor bir tahsil yolu olan icra marifetiyle alacağını tahsil eden vatandaşa yüklenemez. Sosyal devlet ilkesi gereğince bu görev Adalet Bakanlığı ve Bakanlığa bağlı Teknik İşler Daire Başkanlığına aittir. Gelirler Vergisi ve Kurumlar Vergisi Kanunu'na göre safi kazançları üzerinden vergisini ödeyen gerçek kişi ile kurumların bu alacakları için icra yolu ile tahsil ettiklerinde yeniden harç alınması çifte vergilendirme yoludur. İcra marifeti ile alacaklarını tahsil etmeye çalışan kişiler diğer gerçek ve tüzel kişiler gibi vergilerini kazançları üzerinden zaten ödemişlerdir. Mahkeme hizmetlerinden yararlanan ancak alacağını ya da hakkını icra marifetiyle almayan gerçek kişi ve kurumlardan ayrıca ceza evleri ve mahkeme binalarının yapımı için 2548 sayılı Kanunu'na göre harç alınmamaktadır. Örneğin değeri çok yüksek olanEsas Sayısı : 2011/28 Karar Sayısı : 2012/22 4 tapu iptal ve tescil, kadastro, miras ve benzeri davalar ile ceza mahkemelerinde zarar görenlerden bu Kanun kapsamında bir harç alınmamaktadır. Öte yandan 100,00 TL'na kadar olan tüm alacaklardan ceza evi harcı alınmazken, geçimini sağlayamayan insanlar için hüküm altına alınan miktarı ne olursa olsun icra yolu ile tahsil edilen tüm nafaka alacaklarında % 2 oranında ceza evi harcı alınmaktadır. Bazı kuruluşların kuruluş ve teşkilat kanunlarında özel hüküm olması sebebi ile ceza evi harcı ödememektedirler. Ziraat Bankası, Halk Bankası ve Tarım Kredi Kooperatifleri kendi kuruluş kanunlarındaki özel hüküm sebebi ile ceza evi harcından muaftır. Her kamu kurumunda iş yaptıran gerçek ya da tüzel kişiler bu kurumların binalarının yaptırılması için ayrıca bir harç ödememektedir. Ceza evleri ve mahkeme binalarının yapımı için harç alınacak ise tüm gerçek ve tüzel kişilerden mali güçleri oranında harç alınmalıdır. Bu hususlar Cumhuriyetin niteliğini belirleyen Anayasa'nın 2., Devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen Anayasa'nın 5., Kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10., Hak arama hürriyeti düzenleyen 36. ve Vergi ödevini düzenleyen 73. maddesine aykırıdır. Bu karışıklığı gidermek ancak 2548 sayılı Kanun'un 1. maddesi 'İcra dairelerince miktar ve kıymeti muayyen olan ilamlı ve ilamsız alacaklardan tahsil olunan paranın %2'si ve kıymeti muayyen olmayan ilamların icrasından tahsil harcının yarısı nispetinde harç alınır. Maktu harçlar ilamın icraya konulduğu zaman peşin olarak alınır. Bu harçlar borçluya yükletilemez ve mahkümunbih meblağ bir milyon liradan aşağı olursa bundan harç alınmaz.' hükmünün iptali ile mümkün olabilecektir. SONUÇ: Yukarıda izahı yapılan 2548 sayılı Kanun'un 1. maddesi 'İcra dairelerince miktar ve kıymeti muayyen olan ilamlı ve ilamsız alacaklardan tahsil olunan paranın %2'si ve kıymeti muayyen olmayan ilamların icrasından tahsil harcının yarısı nispetinde harç alınır. Maktu harçlar ilamın icraya konulduğu zaman peşin olarak alınır. Bu harçlar borçluya yükletilemez ve mahkümunbih meblağ bir milyon liradan aşağı olursa bundan harç alınmaz.' hükmü, Mahkememizde yargılaması devam eden davacının davasında uygulanması Anayasa'nın belirtilen hükümlerine aykırı olduğundan, iptal edilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. 03/03/2011'"

Esas Sayısı : 2012/146 Karar Sayısı : 2013/93 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Sanık 'nin 02 Mart 2010 tarihinde İstanbul Şubesinde basın toplantısı düzenlediği, bu basın toplantısında sarf ettiği sözlerden dolayı 2 nci Ordu Komutanlığının 04 Mart 2010 tarihli soruşturma konulu yazısı ile soruşturma emri verildiği, 2 nci Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 25 Mart 2010 gün ve 2010/200 1 esas karar sayılı yetkisizlik kararı ile sanığın eylemlerinin TCK.nun 318 nci maddesinde yazılı halkı askerlikten soğutmak veya 319 ncu maddesinde düzenlenen askerleri itaatsizliğe teşvik suçlarından birisine sübut verebileceği, 353 sayılı Kanunun 1 nci maddesinin 4 ncü fıkrası ve Milli Savunma Bakanlığının 05.05.1971 tarih ve AD 1971 1444 4 Özel Yetki No: 30 sayılı kararına göre bu suçlarla yargılama yetkisinin Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesine ve soruşturma yetkisinin Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığına ait olduğu belirtilerek 353 sayılı Kanunun 23 ncü maddesi gereğince yetkisizlik kararı verildiği, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığınca yapılan soruşturma neticesinde sanık hakkında 30 Mart 2012 gün ve 2012/55 30 esas ve karar sayılı iddianamesi ile; As.C.K.nun 58 inci maddesi delaletiyle TCK.nun 318/2 nci maddesinde düzenlenen Halkı Askerlikten Soğutmak suçundan kamu davası açıldığı ve halen bu suçtan Mahkememizde yargılamasının devam ettiği anlaşılmıştır. B. Uygulanacak Maddi Ceza ve Ceza Muhakemesi Normları : 25.10.1963 gün ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun Kuruluş başlıklı 1 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında As.C.K.nun 55, 56, 57, 58 ve 59 ncu maddeleri ile 148 nci maddesinin B fıkrasında yazılı suçları işleyenlerin yargılanmaları Milli Savunma Bakanlığının önceden tespit ve Resmi Gazete ile yayınlayacağı askeri mahkemelerde yapılır hükmünü içermektedir. Askeri Ceza Kanununun 55 nci maddesinde harp hıyaneti, 56 ncı maddesinde milli müdafaaya hıyanet, 57 nci maddesinde milli müdafaa aleyhine sair hareketler, 58 nci maddesinde milli mukavemeti kırmak, 59 ncu maddesinde milli müdafaa vasıtalarını tahrip, 148 nci maddesinde ise siyasi faaliyetlerde bulunanlar suçları düzenlenmiştir. Bahse konu kanun maddeleri incelendiğinde, maddelerdeki suçlar açısından 765 sayılı Türk Ceza Kanununun ilgili maddelerine atıf yapıldığı, bahse konu suçları işleyenlerin bu atıf maddelerinde belirtilen cezai müeyyidelere tabi kılınacağı belirtilmiştir. 04.11.2004 tarihli 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 12 nci maddesinde 01.03.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun bütün ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiş, aynı Kanunun Yollamalar başlıklı 3 ncü maddesinin 1 nci fıkrasında mevzuatta yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamaların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılacağı hükmü yer almıştır. 1. As.C.K.nun 55 nci maddesinde düzenlenen harp hıyaneti suçu açısından 765 sayılı TCK.nun 129 ncu maddesinin 1 nci fıkrasına yapılan atıf, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 3 ncü maddesi gereğince 5237 sayılı TCK.nun 307 nci maddesinin 4 ncü fıkrasına, 2. As.C.K.nun 56 ncı maddesinde düzenlenen milli müdafaaya hıyanet suçu açısından 765 sayılı TCK.nun 133, 136 ncı maddesinin 3 ve son fıkrası ile 127 nci maddenin 3 ncüEsas Sayısı : 2012/146 Karar Sayısı : 2013/93 2 fıkrasına yapılan atıf, yürürlük Kanununun 3 ncü maddesi gereğince 5237 sayılı TCK.nun sırasıyla 328, 335, 331 ve 305 nci maddelerine, 3. As.C.K.nun 57 nci maddesinde düzenlenen milli müdafaa aleyhine sair hareketler suçu açısından 765 sayılı TCK.nun 135 nci maddesine yapılan atıf, yürürlük Kanununun 3 ncü maddesi gereğince 5237 sayılı TCK.nun sırasıyla 332 ve 339 ncu maddelerine, 4. As.C.K.nun 58 nci maddesinde düzenlenen milli mukavemeti kırmak suçu açısından 765 sayılı TCK.nun 153, 161 ve 155 nci maddelerine yapılan atıf, yürürlük Kanununun 3 ncü maddesi gereğince 5237 sayılı TCK.nun sırasıyla 319, 318 ve 323 ncü maddelerine tekabül etmektedir. 5. As.C.K.nun 59 ncu maddesinde düzenlenen milli müdafaa vasıtalarını tahrip ve 148 nci maddesinin B fıkrasında belirtilen siyasi faaliyetlerde bulunmak suçu doğrudan As.C.K.nunda düzenlenmiştir. 353 sayılı Kanun'un 1 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında yukarıda beş başlık altında belirttiğimiz As.C.K.nun 55, 56, 57, 58, 59 ve 148/B maddelerinde belirtilen suçlar açısından yargılama yetkisinin hangi mahkemeye ait olduğunun Milli Savunma Bakanlığı tarafından önceden tespit edileceği ve Resmi Gazetede yayınlanacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda Milli Savunma Bakanlığının 05.05.1971 gün ve AD: 1971/1444 4 Özel Yetki No: 30 sayılı Adli Yetki Konulu Özel Yetki Kararı ile (tıpkı yazım) As.C.K.nun 55, 56, 57, 58 ve 59 ncu maddeleri ile 148 nci maddesinin B fıkrasında yazılı suçları 01 Temmuz 1971 tarihinden sonra işleyenlerle ilgili davalara Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinde bakılması, Milli Savunma Bakanlığının 05.05.1971 tarih ve 1971 1444 4 sayılı onay ile kabul ve tespit edilmiş bulunmaktadır. Bu itibarla 01 Temmuz 1971 tarihinden önce işlenmiş bu suçlarla ilgili davalara Bakanlığın aynı konuya ilişkin 20 Kasım 1963 tarih ve AD.: 6695 2 63 sayılı onayı ile tayin ve tespit edilmiş olan Kara Kuvvetleri Komutanlığı, 1 nci Ordu Komutanlığı ve 7 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemelerinde bakılması ve davaların bu mahkemelerde intaç edilmesi gerekmektedir. Ancak 01 Temmuz 1971 tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi görevli olacaktır. şeklinde düzenleme yapılmıştır. Milli Savunma Bakanlığının Ocak 1997 gün ve MİY.: 39 3 96/As.Adl.İşl.İhb.Yet. As.Czev.Ş. sayılı Adli Yetki Değişikliği konulu Türk Ceza Kanununun 135/1 nci maddesi ile ilgili özel yetki kararı ile (tıpkı yazım) As.C.K.nun 57 nci maddesinin 2 nci fıkrasının atıfta bulunduğu TCK.nun 135 nci maddesinin 1 nci fıkrasında yazılı suçu işleyenlerin yargılama yetkisi 01 Mart 1997 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinin yetkisinden çıkarılarak, suçun işlendiği yere en yakın askeri mahkemelerin yetkisine dahil edilmesi, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 1 nci ve 26 ncı maddelerine göre ve Milli Savunma Bakanlığının 30 Ocak 1997 gün ve MİY.: 39 3 97/As.Adl.İşi.İhb.Yet. As.Czev.Ş. sayılı onayı ile kabul edilmiştir. şeklinde düzenleme yapılmıştır. C. İptal Talebine Esas Kılınan Anayasa Hükümleri : 07.11.1982 gün ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin nitelikleri düzenlenmiş ve 2 nci maddede Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, AtatürkEsas Sayısı : 2012/146 Karar Sayısı : 2013/93 3 milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir denilmiştir. Anayasamızın 03.10.2001 gün ve 4709 sayılı Kanunun 14 ncü maddesi ile değişik Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesinde Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir, hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz hükmünü içermektedir. Anayasamızın Kanuni Hakim Güvencesi başlıklı 37 nci maddesinde hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz, bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz hükmünü içermektedir. Anayasamızın Yargı Başlıklı 3 ncü bölümünün Genel Hükümler başlığı altındaki mahkemelerin bağımsızlığına ilişkin 138 nci maddesi hakimler görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz, görülmekte olan bir dava hakkında yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ve idare mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez, hükmünü içermektedir. Anayasamızın 12 Eylül 2011 gün ve 5982 sayılı Yasanın 15 nci maddesi ile değişik Askeri Yargı başlıklı 145 nci maddesinde Askeri yargı askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür, bu mahkemeler asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz, askeri mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları, kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hakim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir. Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir hükümleri yer almaktadır. D. Hukuksal Değerlendirme : Somut olayımıza gelindiğinde Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığınca yapılan soruşturma neticesinde sanık hakkında 30 Mart 2012 gün ve 2012/55 30 esas ve karar sayılı iddianamesi ile; As.C.K.nun 58 inci maddesi delaletiyle TCK.nun 318/2 nci maddesinde düzenlenen Halkı Askerlikten Soğutmak suçundan kamu davası açılmıştır. Sanık bahse konu suça vücut veren eylemini gerçekleştirdiğinde 353 sayılı Kanunun 10/A maddesi gereğince asker kişi sıfatını haizdir. Eylemini gerçekleştirdiği esnada 2 nci Ordu İstihkam Alayında askerlik hizmetini yerine getirmektedir. 353 sayılı Kanunun 21 nci maddesinin 1 nci fıkrasındaki askeri mahkemelerin yetkisi, teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri altında bulunan kişiler ile adliEsas Sayısı : 2012/146 Karar Sayısı : 2013/93 4 bakımdan kendisine bağlanmış birlik veya askeri kurum mensupları hakkında caridir. Hükmüyle belirtilen genel yetki kaidesi gereğince sanığın 2 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yargılanması gerekmektedir. Ancak 353 sayılı Kanunun 1 nci maddesinin 4 ncü fıkrası ve Milli Savunma Bakanlığının 05.05.1971 tarih ve AD 1971 1444 4 Özel Yetki No: 30 sayılı kararına göre Genelkurmay Askeri Mahkemesi tarafından yargılanmasına başlanmıştır. Bu anlamda 353 sayılı Kanunun 1 nci maddesinin 4 ncü fıkrasının sanık hakkında yargılamaya yetkili mahkemeyi belirlemesi açısından Anayasamızın 152 nci maddesinde belirtildiği şekilde davada uygulanacak hukuk normu olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Hukuksal değerlendirmede iptal istemiyle bağlantılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ilgili hükümleri özelden genele doğru değerlendirilmiştir. a. Hakim Bağımsızlığına İlişkin Değerlendirme : Anayasamızın 9 ncu maddesinde Yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Anayasamızın 36 ncı maddesinde Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir denilmektedir. Adil yargılanma hakkının bir çok tanımı olmasına rağmen genel olarak Adil yargılanma hakkı, herkesin meşru tüm araç ve yollardan faydalanmak sureti ile bağımsız ve güvenceli bir tür yargı mercii önünde haklarını ararken (hak arama özgürlüğünü kullanırken), yargılamanın usul ve esas ilkelerine uygun bir şekilde başlatılıp, yürütülüp, sonuçlanmasını istemek, (doğru yargılanmak), bu yargılama sürecinin istisnaları saklı olmak koşuluyla açık olmasını istemek ve yargısal süreç içindeki her tür kararın gerekçeli olarak yazılmasını beklemek hakkıdır Adil yargılanma hakkı AİHS'nin 6. maddesinde de düzenlenmiştir. Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasında herkesin, gerek medeni hak ve hükümlülükleri ile ilgili davalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan yasa ile kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içerisinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Bu madde de istisnalar da belirtilmiştir. Anayasamızın Yargı Başlıklı 3 ncü bölümünün Genel Hükümler başlığı altındaki mahkemelerin bağımsızlığına ilişkin 138 nci maddesi hakimler görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez denilmektedir. Hem Anayasamızın 36 ncı maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkının temel unsurunun yasa ile kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı olması hem de Anayasamızın 138 nci maddesinde hakimlerin görevlerinde bağımsız olduklarının belirtilmesi karşısında hakim bağımsızlığının belirlenmesi gerekmektedir. Hakimlerin bağımsızlığı, hakimlerin gerek yürütme, gerekse yasama organlarına bağlı olmadıkları, onlardan müstakil oldukları, bu iki organın hakimlere emir ve talimat veremeyeceği ve tavsiyelerde bulunamayacağı anlamına gelir. Hakimlerin bağımsızlığı, kararlarını verirken hür olmaları, hiçbir dış baskı ve tesir altında bulunmamaları demektir. Baskı yapılması kadar, yapılabilmesi ihtimali de hakimlerinEsas Sayısı : 2012/146 Karar Sayısı : 2013/93 5 bağımsızlığını zedeler. Hakimler, hem yasama, hem yürütme hem yargı organı, hem de ortam karşısında bağımsız olmalıdır. Anayasa Mahkemesi 16.06.2011 gün ve 2010/32 2011/105 E.K.sayılı kararında Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hakimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hakimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki, güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hakimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hakim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da düşünüp sağlanması gerekir. Yargının bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hakimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güveninin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hakimler, hakimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile, kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Hakimlerin bağımsızlığı, onların kararlarını verirken özgür olmaları, her türlü kaygıdan, maddi ve manevi baskı ve etkiden uzak bulunmaları ile mümkündür. Hak aranılan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı adil yargılanmanın koşulları arasındadır. Başka herhangi bir kişi, kurum veya organdan emir almamak, yasamanın, yürütmenin ve diğer dış etkilerin etki alanının dışında olmak, baskı altında olmamak şeklinde tanımlanan bağımsızlık, tarafların etki alanının dışında kalmayı, dava taraflarına karşı bağımsızlığı da kapsamaktadır. Anayasa'da öngörülen yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatının, askeri yargı için de geçerli olduğunda kuşku bulunmamaktadır. demektedir. Bahse konu suçlar açısından, bu aşamada görevli olan bir mahkemenin, yargılama görevini yürütürken, bahse konu yargılama görevinin kendisinden, yetki tespit kararı ismini taşıyan ve incelendiğinde bir bakanlık genelgesi niteliğinde olan, normlar hiyerarşisinde en sonlarda yer alan, yapılmasında, değiştirilmesinde veya kaldırılmasında, kanunlar gibi katı ve güvenceli prosedürler içermeyen, bir genelge ile alınıp, başka bir mahkemeye verilebileceğini biliyor ve bu kaygıyı duyuyorsa, hakim bağımsızlığının zedeleneceği açıktır. Bugüne kadar böyle bir husus gerçekleşmemiş olsa bile, belirli bir hakimin veya mahkemenin belirli suç, maddi olgu, hukuki değerlendirmesinden memnun olmayan yürütmenin, bahse konu suçları, maddi olguları veya hukuki nitelemeleri farklı değerlendirebilecek, bir mahkeme arayışına girmesine ve bu suçlar açısından başka mahkemeleri görevlendirmesini engelleyecek, bir hukuki prosedür belirlenmemiştir. Milli Savunma Bakanı tarafından imzalanan yetki tespit kararı ismini taşıyan bir kararla, kolayca mahkemelerin bahse konu suçlar açısından görevlerinin değiştirilebilme ihtimalinin bulunması bile, kamu vicdanında mahkemenin bağımsızlığı konusunda kuşku uyandıracak bir husustur. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararında da zikrettiği gibi herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar, yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeleyecektir. Hakimlerin bağımsızlığı, onların kararlarını verirken özgür olmaları, her türlü kaygıdan, maddi ve manevi baskı ve etkiden uzak bulunmaları ile mümkündür. b. Kanuni Hakim Güvencesine İlişkin Değerlendirme :Esas Sayısı : 2012/146 Karar Sayısı : 2013/93 6 Anayasamızın Kanuni Hakim Güvencesi başlıklı 37 nci maddesinde hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz denilmektedir. Bu bağlamda tabii mahkeme veya tabii hakim ilkelerinin incelenmesi gerekmektedir. Tabiî mahkeme veya olağan mahkeme ilkesi, bir uyuşmazlığı çözümleyecek olan mahkemenin o uyuşmazlığın doğmasından önce kanunen belli olması anlamına gelir. Yani, tabiî mahkeme, yahut olağan mahkeme, çözümlenecek olayın meydana geldiği anda, o olay için kanunun öngördüğü mahkeme demektir. Kısacası, tabiî mahkeme (olağan mahkeme), olaydan önce kurulmuş ve somut olay ile kuruluş bakımından ilgisi olmayan mahkeme demektir. Bu mahkemenin hakimine de tabiî hâkim denir. Buna göre, bir uyuşmazlık, ancak uyuşmazlığın doğumu anında görevli ve yetkili olan mahkeme tarafından çözümlenecektir. Böylece tabiî hâkim ilkesiyle, davanın olaydan sonra çıkarılacak bir kanunla kurulacak bir mahkeme tarafından yargılanması yasaklanmakta, yani kişiye veya olaya özgü mahkeme kurma imkanı ortadan kaldırılmaktadır. Tabiî hâkim (doğal yargıç) ilkesinin doğal sonucu, olağanüstü (istisnai) mahkemelerin kurulmasının yasaklanmasıdır. Tabiî hâkim (olağan hâkim) ilkesi, yürütme ve hatta yasama organının yargılama faaliyetine müdahalesini önlemeye yarar. Zira, mahkemenin olaydan önce kanunla kurulması zorunluluğu, bir kere yürütme organının mahkeme kurmasını yasaklamaktadır. Diğer yandan, yasama organı da kurulmasından önce gerçekleşmiş olayları yargılamakla görevli ve yetkili mahkeme kuramayacaktır. Bu ise mahkemelerde yargılanacak olan kişilere, büyük bir güvence sağlar. Çünkü onları yargılayacak mahkemeler, sırf onlar için kurulmamış, onları yargılayacak hakimler sırf onlar için atanmamıştır. Burada ayrıca belirtelim ki, tabiî hâkim ilkesi ve keza Anayasamızın 37 nci maddesi, olaydan sonra mahkemenin kurulmasını yasaklamaktadır. Kurulmadan kastedilen şey, bir mahkeme çeşidinin kanunla kabul edilmesi ve çalışmalarının düzenlenmesidir. Dolayısıyla hakimin olaydan sonra tayin edilmesi, mahkemenin sonradan kurulması demek değildir. Aksi takdirde, tek hakimli bir mahkemede yeni tayin edilen hakimin eski hakimin başladığı işlere devam etmesi mümkün olamazdı. Keza muhakemenin nakli de tabiî hâkim ilkesine aykırı olarak görülmemektedir. 1982 Anayasası, tabiî hâkim ilkesini kanunî hakim güvencesi başlıklı 37 nci maddesinde şu şekilde düzenlemektedir: Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz Görüldüğü gibi maddede tabiî hâkim veya tabiî mahkeme ifadesi geçmemektedir. Ancak Anayasanın 37 nci maddesinde kanunî hâkim güvencesi adı altında düzenlenen şeyin aslında tabiî hâkim ilkesi olduğunu söyleyebiliriz. Bir kere, maddenin ikinci fıkrasında, olağanüstü mercilerin kurulması yasaklandığına göre, bundan a contrario olağan mahkeme ilkesinin kabul edildiği çıkar ki, olağan mahkeme ile tabiî hâkim ilkesi aynı şeylerdir. Diğer yandan 37 nci maddenin Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Gerekçesinde de bu maddede ifade edilen ilkenin tabiî hakim ilkesi olduğu açıklanmıştır. Gerekçede şöyle denmiştir:Esas Sayısı : 2012/146 Karar Sayısı : 2013/93 7 Bu maddede ‘kanunî' ve ‘tabiî' hâkim güvencesi birlikte düzenlenmiştir... ‘Tabiî hâkim' kavramı ise yargılanacak nizanın vukuu anında bulunan kanunun öngördüğü yargı mercii demektir. Bunlara ‘olağan mahkemeler'de denir. Diğer bir deyimle, bir ceza (niza), ancak vukuu anında yürürlükte bulunan kanunun tâbi kıldığı yargılama mercii önüne götürülecek; bu kanuna göre, hangi mahkemenin görev ve yetkisine giriyorsa o mahkeme tarafından çözüme bağlanacaktır. Anayasa Mahkemesi de 1982 Anayasasının 37 nci maddesinde düzenlenen kanunî hâkim ilkesinin tabiî hâkim olarak anlaşılması gerektiğine karar vermiştir. Mahkeme 20 Ekim 1990 tarih ve K.1990/30 sayılı kararında şöyle demiştir: Hukuk devletinde yasal yargıç (kanunî hâkim), doğal yargıç (tabiî hâkim) olarak anlaşılmalıdır. Doğal yargıç kavramı ise, dar anlamda, suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini yasanın belirlemesi diye tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla, doğal yargıç ilkesi, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıçların atanmasına engel oluşturur; sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermez. 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun Kuruluş başlıklı 1 nci maddesinin 4 ncü fıkrasındaki düzenlemenin, bugüne kadar yakınmaya konu olmayan, ancak vahim sonuçlar doğuracak olasılık dahilindeki uygulamalarını ortaya koymak, konunun anlaşılması bakımından faydalı olacaktır. Örneğin As.C.K.nun 55, 56, 57, 58 ve 59 ncu maddeleri ile 148 nci maddesinin B fıkrasında yazılı suçları işlediği iddia edilen bir şüpheli hakkında savcılık soruşturmaya başladıktan sonra, MSB.lığının bir karar ile daha önce bu suçları yargılamayla görevlendirilmiş bir mahkemenin görevini, hangi gerekçe ile olursa olsun bu mahkemeden alarak, başka bir mahkemeye vermesi halinde, olaydan sonra genelge ile görev ve yetkisi belirlenmiş bir mahkemede yargılama yapılacağı gerçeği karşısında, doğal hakim ilkesinin zedeleneceğinde şüphe yoktur. Her ne kadar belirtilen suçlar açısından yargılama makamının belirlenmesi, görev hususunda bir değerlendirme ise de; 353 sayılı Kanunda bu hususun bir görev olarak belirlenmemesi, Askeri Yargıtay kararlarında bahse konu suçların yargılama merciinin belirlenmesinde çıkan uyuşmazlıkların, yetki uyuşmazlığı kabul edilmesi karşısında, sınıf ve rütbe yönünden olmayan yetkisizlik itirazlarının, sanığın sorgu ve savunmasından önce yapılmasına yönelik, 353 sayılı Kanunun 32 nci maddesi bağlamında da doğal hakim ilkesi zedelenebilecektir. Örneğin sanık hakkında yargılamaya başlayan mahkeme, sanığın sorgu ve savunması yapılmadan, MSB.lığının kararı ile bahse konu suçlara bakmakla görevlendirilen mahkeme değiştirildiğinde, dosyayı yetkisizlikle yetkili mahkemeye göndermek zorundadır. Bırakınız soruşturma aşamasında, kovuşturma aşamasında yürütme, bir genelge ile yargı makamını belirleme yetkisine sahiptir. Bu yetki kendisini Anayasadan almayan bir yetkidir. Bugüne kadar Milli Savunma Bakanlarının bahse konu yetkilerini kötüye kullandıklarına yönelik bir uygulama ve bu yönde bir iddia bulunmamaktadır. Ancak görev gibi kamu düzeninden olan ve öncelikle her yargı organı tarafından ele alınması gereken bir yetkinin, hukuka aykırı kullanımına olasılık ve hatta kolaylık sağlayacak, bir yasal düzenlemenin var olduğunu bilmek, bırakın şüpheli veya sanıkları, bu yetki kendisine verilen kişiler açısından bile tedirgin edici niteliktedir. Çünkü Yasa incelendiğinde 353 sayılı Kanunun ¼ ncü maddesinin yasayla düzenlemenin temel ilke ve sonucu olan belirlilik ve öngörülebilirlik içermediği açıktır. Önceden belirlemek ve resmi gazetede yayınlamak, belirlemede hangi temel normların uygulanacağı, belirlemenin hangi kriterlere göre yapılacağı, belirleme koşullarının neler olduğu hususlarını ortaya koymaması, bu belirlemeyeEsas Sayısı : 2012/146 Karar Sayısı : 2013/93 8 karşı ortaya çıkacak uyuşmazlıkları çözecek bir makamın belirlenmemesi gerçekliği karşısında, doğal hakim ilkesi açısından bir hukuksal güvence sağlamamaktadır. c. Hukuk Devleti İlkesine Yönelik Değerlendirme Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti en kısa tanımıyla, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlayan devlet demektir. Anayasa Mahkemesi, 25 Mayıs 1976 tarih ve K. 1976/28 sayılı kararında hukuk devletini şöyle tanımlamıştır: Hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uygun, bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir Anayasa Mahkemesi 1982 Anayasası döneminde verdiği bir çok kararda hukuk devletini tanımlamak için şu formülü kullanmaktadır: Hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlarından kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen devlettir. Anayasa Mahkemesi 21 Haziran 1991 tarih ve K. 1991/17 sayılı kararında daha basit formül kullanmıştır: Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve düzeni sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün davranışları hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir Anayasa Mahkemesi 27 Mayıs 1999 tarih ve K. 1999/15 sayılı kararında hukuk devletinin yasama organının da hukuka bağlılığını içerdiğini şu şekilde belirtmiştir: Hukuk devletinde, yasama organını da kapsayacak biçimde devletin bütün organları üzerinde hukukun ve Anayasa'nın mutlak egemenliği vardır. Yasakoyucu her zaman hukukun ve Anayasa'nın üstün kuralları ile bağlıdır Anayasa Mahkemesi 01 Temmuz 1998 tarih ve K. 1998/45 sayılı kararında hukuk devleti tanımı ve gereğine ilişkin olarak şöyle demiştir: Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdırEsas Sayısı : 2012/146 Karar Sayısı : 2013/93 9 Anayasa Mahkemesinin hukuk devleti daha da geniş bir şekilde tanımladığı kararları da vardır. Örneğin, Anayasa Mahkemesi, 12 Kasım 1991 tarih ve K. 1991/43 sayılı kararında yönetilenlere en güçlü, en etkin ve en kapsamlı biçimde hukuksal güvencenin sağlanması, tüm devlet organlarının eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması olarak tanımlamış ve Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmadığı, hukukun evrensel kurallarına saygı gösterilmediği ve adaletli bir düzenin gerçekleşmediği bir ortamda hukuk devletinden söz edilemez demiştir. Anayasa Mahkemesi 16.06.2011 gün ve 2010/32 2011/105 E.K.sayılı kararında Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. demek suretiyle yargı bağımsızlığının ihlalini aynı zamanda hukuk devleti ilkesinin de ihlali kabul etmiştir. d. Ulusal Mevzuattaki Düzenlemelerle Karşılaştırma Türk Ceza Yargılaması açısından olağanüstü dönemlerde veya olağan dönemlerde belirli suçların muhakemesi için mahkemeler ihdas edilmiştir. Olağanüstü dönemlere ilişkin Sıkıyönetim dönemleri dikkate alındığında Sıkıyönetim Askeri Mahkemeleri, olağan dönemlere ilişkin Devlet Güvenlik Mahkemeleri ile bu mahkemelerin kaldırılmasından sonra 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanun'un 105 nci maddesiyle mülga 5271 sayılı CMK'nun 250 nci maddesi ile kurulan ve Özel Yetkili mahkeme olarak bilinen mahkemeler ile 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanun 75 nci maddesi ile kurulan Terörle Mücadele Mahkemeleri bunlara örnektir. Yakın döneme ilişkin olması sebebiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesi ile kurulan Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemeleri ve bunların lağvından sonra kurulan Terörle Mücadele Mahkemeleri mukayese açısından ele alınmıştır. 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 105 nci maddesiyle mülga 5271 sayılı CMK'nun 250 nci maddesinde; Türk Ceza Kanununda yer alan; a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu, b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar, c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç) Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür denilmektedir. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3 ncü maddesinde terör suçları, 4 ncü maddesinde terör amacıyla işlenen suçlar numerus clauses olarak sayıldıktan sonra 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanun'un 75 nci maddesi ile kurulan Terörle Mücadele Mahkemelerine ilişkin 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 10 ncu maddesinde 5271 sayılı CMK'nun mülga 250 nci maddesine benzer şekilde;Esas Sayısı : 2012/146 Karar Sayısı : 2013/93 10 Bu kanun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür denilmektedir. Bu iki düzenleme değerlendirildiğinde yukarıda belirtilen suçlar işlenmeden bu suçlara hangi mahkemenin bakacağı, yani görevli mahkeme belirlenmiştir. Bu belirlenme esnasında aynı zamanda bu mahkemelerin farklı usul kuralları uygulayacağı ve ayrıca bu suçlarla ilgili soruşturma yapan savcılara diğer savcılara tanınmayan soruşturma yetkilerinin de verildiği bellidir. Bu suçları işleyenlerin son düzenlemeyle Terörle Mücadele Kanununun 10 ncu maddesi ile yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanacağı açıktır. Adalet Bakanının teklifi ile HSYK'nın belirleyeceği husus göreve ilişkin değil yetkiye ilişkin bir husustur. Bu mahkemelerin görevleri yasayla belirlenmekte, ancak coğrafi yetki Adalet Bakanının teklifi üzerine HSYK tarafından belirlenmektedir. 5271 sayılı CMK'nun 12, 13, 14, 15, 16 ncı maddeleri Terörle Mücadele Kanununun 10 ncu maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, bahse konu suçları herhangi bir Terörle Mücadele Kanunu ile yetkili mahkemenin coğrafi yetki alanında işleyen şüpheli veya sanık, duraksamaya yer olmadan yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek baştan beri belirli olan ildeki ağır ceza mahkemesinde yargılanacağını bilmektedir. 353 sayılı ASYUK'un 21 nci maddesinde Askeri Mahkemelerin yetkisi genel olarak teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri altında bulunan kişiler ile adli bakımdan kendisine bağlanmış olan birlik veya askeri kurum amirleri hakkında caridir şeklinde belirlenmiştir. Kaldı ki askeri mahkemeler arasında gerek usul hükümlerinin uygulanması

Esas Sayısı : 2001/478 Karar Sayısı : 2004/38 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1 Açılan kamu davasında mahkememizin görevi sanık savunmasını, müşteki şikayetini, mağdur ve tanık anlatımlarını almak, mağdurun doktor raporu ile sanığın sabıka bülteni gibi delilleri toplamak ve sonuçta sanığın atılı suçları işlediği sabit olursa 18.10.2001 tarihinde mağdur ile resmi olarak evlendiğinden hakkında açılan kamu davasının TCK'nun 434/1. maddesi gereğince ertelenmesine karar vermektir. TCK'nun ilgili maddeleri şöyledir: a) TCK'nun 416/son maddesi: Reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunanlar fiil daha ağır bir cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. b) TCK'nun 430/2. maddesi : Eğer reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile olmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenmek maksadıyla kaçırılmış veya bir yerde alıkonulmış ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir. c) TCK'nun 434/1. maddesi : Kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya mahkumlardan biri arasında evlenme vukuunda kamu davası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur. TCK'nun 434/3. maddesi : Bu madde hükümleri 414, 415, 416. maddeler hakkında da caridir demektedir. 2 2709 sayılı T.C. Anayasası'nın: Başlangıç bölümünde yer alan Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;, 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin, insan haklarına saygılı, demokratik, lâik bir hukuk Devleti olduğu, 10. maddesinde Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit ve Devlet organlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda. olduğunu, 12. maddesinde Herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğunu, 17. maddesinde Kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimseye insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza verilemeyeceği,. 20. maddesinde Herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı,Esas Sayısı : 2001/478 Karar Sayısı : 2004/38 2 41. maddesinde, Ailenin, Türk toplumunun temeli olduğu ve eşler arasında eşitliğe dayalı bulunduğu, amir kurallardır. 3 Somut olayımızda, aynı eylemde bulunan sanık ve mağdurdan sadece erkek olan Erdal yargılanmaktadır. Mağdur sıfatı ile dinlenen Nursel ŞEKER 18.10.2001 tarihinde jandarmada verdiği ifadede sanık Erdal'dan kendisini kaçırmasını istediğini aslında Erdal'ı kaçıranın kendisi olduğunu, O'nu bu konuda zorladığını, bunun üzerine beraber kaçtıklarını, kendi isteği ile cinsel ilişkide bulunduğunu, şikayetçi olmadığını söylemiş ve C. Savcılığınca aynı tarihte alınan ifadesinde de bu şekilde anlatımda bulunmuş ve yine şikayetçi olmadığını söylemiştir. Bu dava Nursel'in babası Mustafa Cerit'in C. Savcılığına şikayeti üzerine yapılan soruşturma sonucu mahkememize intikal etmiştir. Bu tür davalarda, mahkememizce yapılan yargılama esnasında sanık ve mağdurdan TCK'nun 416. maddesi yönünden cinsel ilişkiye girip girmedikleri, TCK'nun 80. maddesi yönünden, cinsel ilişkiye kaç kez girildiği, TCK'nun 418. maddesi yönünden cinsel ilişki esnasında kadının bakire olup olmadığı, kızlık zarının yırtılıp yırtılmadığı hususları sorulmaktadır. Yargılamanın gereği bu tür sorular aile mahremiyetine ve kişinin onuruna aykırıdır. Kiraz Asliye Ceza Mahkemesinde son bir yılda bu tür açılan dava dosyası sayısı yirmidört adettir. Bu davaların yirmiüç tanesi evlilik nedeniyle ertelenmiştir. Dolayısıyla bu davalarda, kadın ile erkek evlendiği halde Anayasanın 20. maddesine aykırı olarak, evli çiftlerin özel hayatı ile aile hayatının gizliliği ihlal edilmektedir. Evlilik olsun veya olmasın, rızasıyla ilişkiye giren sanık ve mağdur, neden yargılandığını, devletin bu eylemden dolayı kendilerini neden adliyeye getirdiğini anlayamamaktadır. Elbette, bir kişinin iradesine aykırı eylem tasvip edilemez. Burada iptali istenen yasa maddelerine aykırı olan, kişinin kendi özgür iradesi ile gerçekleştirdiği eylem nedeniyle bir başkasına ceza verilemeyeceğidir. Herkesin sezgin olmak kaydıyla vücudu üzerinde tasarrufta bulunma hakkı vardır. Nitekim Medeni Kanunun 16/2. maddesine göre sezgin küçüklerin kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanmakta rızaya muhtaç olmadıklarını düzenlemektedir. Öğretide parasal değeri olmayan, doğrudan doğruya hak sahibince kullanılması gereken haklara kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar denilmektedir ki mağdurun eylemi de bu türdendir. Kiraz ilçesinde ebeveynlerin şikayet etmesinin nedeni çoğunlukla, sanık erkekten para alma kaygısıdır. Bu nedenle yaygın davranış, ta doğumdan itibaren kız çocuklarını nüfusa geç kayıt ettirmektir. Suç hukukunda kadın erkek ayırımı yoktur. Yapılan eylem eğer suç ise, cinsiyet nedeniyle cezadan arttırım veya eksiltim sözkonusu değildir. Oysa iptali istenen yasa maddelerinde, sanık sırf erkek olduğu için yargılanmakta ve evlilik olmadığında cezalandırılmaktadır. Bu durum eşitlik ilkesine de aykırıdır. Yine somut olayımızda gerek erkeğin ve gerekse kadının yaşı onsekizden küçüktür, ancak yargılanan erkektir. Cezalandırılmamak için erkek evlenmeye zorlanmakta, temelde sağlıksız ve sevgisiz evlilikler mutsuz toplumu oluşturmakta, zamanaşımı süresi beş yılın sonunda da genelde boşanılmaktadır. İptali istenen yasa maddeleri her ne kadar aile düzeni aleyhine cürümler başlığını taşımakta ise de sonuçta sağlıksız aileler ile mutsuz çocuklar toplumun ruh sağlığını daha çok bozmaktadır. Temyiz gücüne sahip (sezgin) bir küçüğün, kendi rızası ile cinsel ilişkiye girmesi veya alıkonulması, kaçırılması eyleminde karşı yana ceza verilmesini, Medeni Kanunun 88.Esas Sayısı : 2001/478 Karar Sayısı : 2004/38 3 maddesine göre onbeş, hatta ondört yaşını bitiren kadının evlenmesine izin veren Yasanın felsefesi ile de bağdaştırmak zordur. 4 Açıklanan gerekçe ve Yüksek Mahkeme'nin re'sen nazara alacağı diğer nedenlerle itiraza konu TCK'nun 416/son, 430/2. ve bu maddeler yönünden TCK'nun 434. maddesinin Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle Anayasa'nın 152. maddesi gereğince Mahkemenizce itirazen iptaline karar verilmesi itiraz ve arz olunur."

Esas Sayısı : 1993/17 Karar Sayısı : 1993/41 1 "... II. İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkemenin itiraz başvurusunun gerekçe bölümü aynen şöyledir: "...Davalı kurum, ödemeye imkan veren 506 sayılı Yasa'nın Ek 24. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu savunmasında bulunmaktadır. 506 sayılı Yasa'nın Ek 24. maddesinin incelenmesi gerekmektedir. Ek madde 24 a 506 sayılı kanun ile ek ve değişikliklerine göre iş kazaları ile meslek hastalıkları, malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalılarından gelir veya aylık alanlar ile 991 sayılı kanunla kuruma devredilen sendikalar mevzuatına göre aylık alanlara her ay sosyal yardım zammı olarak 12.919. TL. ödenir. Bakanlar Kurulu, Sosyal yardım zammı miktarını, gösterge, üst gösterge ve geçici gösterge tablosundaki derece ve kademelere göre birbirinden farklı olarak tesbit etmeye yetkilidir. Bu ödemeler, kurumdan gelir veya aylık ödemesine imkan veren dosyalar esas alınarak yapılır. 506 sayılı Yasa'nın Ek 24 1 genel ve katma bütçeli idareler, mahallî idareler, döner sermayeli kuruluşlar ile kanunla ve kanunların verdiği yetkiye istinaden kurulan kuruluşlar ve 233 sayılı KH.K. kapsamına giren teşekkül ve kurulan kuruluşlarla bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştiraklerinden, çalıştığı en son kuruluş olarak ayrılmak suretiyle kendisine 506 sayılı kanun hükümlerine göre malüllük, yaşlılık veya ölüm aylığı bağlanan kişilere ödenen sosyal yardım zamları, kurumca yazılı istenmesi üzerine bu kuruluşlar tarafından en çok iki ay içinde kuruma ödenir düzenlemesi getirilmiştir. Sosyal yardım kelime anlamı ile; kendisinin ve bakmak zorunda olduğu kimselerin, yerel ölçülere göre geçimini kendi kaynakları ile hiç ya da yeterli derecede sağlama durumunda olmayan kişilere yapılan yardımı ifade eder. Sosyal koruma aracı olarak başvurulan sosyal yardım ve sosyal refah hizmetleri, sosyal sigorta tekniğinin egemen olduğu sistemlerde mevcuttur. Ulusal düzeyde bir tek sosyal güvenlik modelinin benimsendiği ülkelerde bu ayrım fazla önem taşımamaktadır. Çünkü malî ya da sosyal konumu dikkate alınmaksızın tüm vatandaşlara sosyal güvenlik ve refah hizmetleri sunulmaktadır. Ancak, sosyal sigorta modeline üstünlük tanıyan ülkelerde, sosyal yardım ve hizmetler, kural olarak sosyal sigortaların kapsamının dışında kalmış ve sosyal korumaya gereksinimi bulunan kişileri hedeflemektedir. Yukarıdaki tanımlamadan da anlaşılacağı gibi, sosyal yardım yapılması yoksulluk koşuluna bağlıdır. Bu yardımı sağlayan kuruluşlar, başta kamu kuruluşları olmak üzere, yardım kurumları, vakıflar ve özel kuruluşlardır. Kamu kuruluşlarınca yapılan sosyal yardımların finansman kaynağını vergi gelirleri oluşturmaktadır.Esas Sayısı : 1993/17 Karar Sayısı : 1993/41 2 Bu nedenle, kendilerine yardım yapılanların prim ya da başka isim altında finansmana katılmaları sözkonusu değildir. Bu niteliği dikkate alınarak, sosyal yardımlara "kamu yardımı" adı da verilmektedir. Tüm bu özellikleri ile, sosyal yardım tekniği primsiz "katılımsız" sosyal güvenlik rejimi çerçevesinde yer almaktadır. Primsiz rejimin belirleyici özelliğini, yardımlardan yararlananların bu yardımlar için yapılan giderlere katılmamaları oluşturur. Bu rejimin finansmanı sadece Devlet bütçesinden karşılanır. Bu şekilde sosyal yardım zammı, Sosyal Sigortaların kapsamı dışında kalanlara yöneliktir. Yine sosyal yardım zammı; Devletin sosyal güvenliğe muhtaç kişilere bir nebze, bir miktar daha yardım edebilme amacı ile kabul ettiği bir olaydır. Yapılan bu açıklamalar, sosyal yardım zammının sosyal güvenlik sistemi içindeki yerini ve kavrama ilişkin temel ilkeleri ortaya çıkmış bulunmaktadır. Gerçekten, sosyal sigortalar kurumunca sigortalı veya hak sahiplerine yapılan sosyal yardım zammı, maktu ödeme biçiminde olup, sigortalılık ve prim gün sayıları ile bağlantılı değildir. Oysa, diğer sigorta yardımları, sigortalının prime esas kazancına, sigortalılık ve prim ödeme gün sayısına göre değişkenlik göstermektedir. Bu nedenlerle, sosyal yardım zammının sosyal yardım niteliğinde oluşu gözönüne alındığında, sosyal sigortalar kurumu bütçesinden ödenmesi, Türk sosyal güvenlik sisteminin dayandığı temel ilkelere aykırı düşmektedir. Sosyal güvenlik kuruluşlarınca sağlanan sosyal sigorta yardımları tüm Dünyada edim karşı edim ilkesine dayanmaktadır. Başka bir ifade ile, sosyal sigorta sistemlerinde primler karşılığı olmayan yardımlara yer verilmemektedir. Sosyal sigorta ile sosyal yardımları birbirinden ayıran en belirgin özellik, sigorta yardımlarının ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarınca, sosyal yardımların ise Devlet tarafından finanse edilmesidir. Bu tanımlamalardan sonra konunun 506 sayılı çerçevesinde de incelenmesi gerekmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 1. maddesinde "...bu kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır" denilerek, yardımlar ve şartlarının bu yasada belirlendiği vurgulanmıştır. Aynı Yasa'nın 12 32 43 52 ve 59. maddelerinde, çeşitli sigorta kollarından, kurumun sağlayacağı yardımlar açık ve sınırlayıcı olarak gösterilmiştir. 506 sayılı Yasa'nın 72. maddesinde "...gerektirdiği her türlü yardım ve ödemelerle her çeşit yönetim giderini karşılamak üzere, kurumca bu kanun hükümlerine göre prim alınır." hükmü getirilerek, sağlanacak her yardımın karşılığında prim alındığı tekrarlanmıştır. Yasa'nın 78. maddesinde "...alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazanç..." alt ve üst sınırlarla tahdit edilmiş ve gerek alınacak primlerin ve gerekse sigortalı veya hak sahiplerine sağlanacak yardımların sınırları belirlenmiştir. 506 sayılı Yasa'nın yukarıda açıklanan metinleri arasında açık ve kesin bir uyum bulunmaktadır. Karşılığı alınarak sosyal güvenliği sağlamak, sosyal güvenlik koşullarını sigortalı ve hak sahipleri yararına geliştirmek, yukarıda açıklanan maddelerin topluca amacı ve sonucu olmaktadır.Esas Sayısı : 1993/17 Karar Sayısı : 1993/41 3 2422 sayılı Yasa ile "6.3.1981 tarihli olup, ek madde 5 ile getirilmiştir." 506 sayılı Yasa'ya eklenen kurallara göre; (...gelir ve aylık alanlara her ay için 2.500. TL. sosyal yardım zammı ödenir. Bu ödemeler, kurumdan gelir veya aylık ödenmesine imkân veren dosyalar esas alınarak yapılır.) hükmü getirilmiştir. Bu hükmün, 5434 sayılı yasa ile emekli dul ve yetimlerine ödenen yakacak yardımının eşitlik ilkesi gereğince, 506 sayılı yasaya tabi bulunanlara da yansıtılması, amacı güttüğü açıktır. Memurlara ve emekli dul ve yetimlerine ödenen yakacak yardımının yasal bir dayanağı bulunmakta ve buda 657 sayılı Yasa'nın 213. maddesidir. 506 sayılı Yasa'da ise, sağlanması öngörülen yardımlar dışında bir yardıma elverişli madde bulunmamaktadır. Ülkemizde primli sisteme dayalı olarak kurulan Sosyal Sigortalar Kurumu, Emekli Sandığı ve Bağ Kur tarafından sağlanan yardımlar, 1977 yılı sonlarına kadar sigorta ilkelerine uygun olarak sürdürülmüştür. 27 Ekim 1977 tarihinde çıkarılan Bakanlar Kurulu kararları ile Sosyal Sigortalar Kurumu ve Emekli Sandığı emeklilerine, 980 yılında çıkarılan bir bakanlar kurulu kararı ile de Bağ kur emeklilerine avans adı altında her ay ek bir ödeme yapılmaya başlanılmıştır. Avans adı altında yapılan ödemelerin adı bir Mart 1981 tarihinde yürürlüğe giren 2422 sayılı Yasa ile sosyal yardım zammı olarak değiştirilmiştir. Aynı kanunla bu tarihe kadar ödenen avansların ilgililerden geri alınmaması hükme bağlanmış ve böylece sosyal sigortalar kurumu prim karşılığı olmayan ek ödemeleri fiilen kendi kaynaklarından karşılamaya başlamıştır. Konunun 4792 sayılı yasa hükümleri çerçevesinde de incelenmesi gerekmektedir. Sosyal Sigortalar Kurumunun kuruluş ve görev ve işleyiş yasası olan bu yasada yer alan 19/F maddesi bulunmaktadır. Burada kurumun gelirleri sayılmakta ve bu bentde de "genel bütçeden yapılacak yardımlar" denilerek, Devletin Sosyal Sigortalar Kurumuna yardımının bulunacağı ve kurum bütçesine gelir olacağı gösterilmektedir. Konunun 657 sayılı Yasa'nın ilgili hükümleri yönünden de incelenmesi gerekmektedir. Bu Yasa'nın 213. maddesinde "...yakacak yardımı, devlet memurlarına: Yönetmelikle tesbit olunur" şeklindeki hüküm, 375 sayılı Kanun hükmündeki kararnamenin 32. maddesi gereği 1.7.1989 tarihinde yürürlükten kalkmış ve bu tarihten sonra 657 ve 5434 sayılı Yasa'ya tabi olanlara yakacak yardımı veya bununla eş anlamlı sosyal yardım zammı ödenmektedir. Belirtilen KH.K. ile getirilen yeni düzenlemede gösterge tablosuna ek olarak "taban aylığı + Kıdem aylığı" göstergeleri getirilmiş ve bunlarda emekli keseneğine esas tutulan gelir içine sokulmuştur. Bu şekilde, 657 sayılı Yasa ile 5434 sayılı Yasa'dan yararlananlara artık sosyal yardım zammı ödenmeyip, bununla eş değerde bir meblağ, bu defa, gösterge sistemi ile ödenmekte, ancak, bu ödemeler bilfiil çalışanlara da yapılmakta olup, onlardan kesenek kesilmektedir.Esas Sayısı : 1993/17 Karar Sayısı : 1993/41 4 Yani, sosyal yardım zammı, kesenek kapsamı içine alınmış ve bu şekilde ödenen bir meblağın karşılığı, kesenek olarak alınmaktadır. Yukarıda da belirtildiği şekilde sosyal güvenlik, kişilerin geleceklerini güvence altına almaktır. Bu konuda Devlet görevlendirilmiş ve Devletçe de davalı kurum kurulmuştur. 506 sayılı Yasa'nın sağladığı güvencenin temel ilkesi, verilen prim kadar güvence sağlama ana kuralına dayanmaktadır. Kısa vadeli sigorta kollarında, bilinmeyene karşı kollektif güvence, dayanışmalı güvence sağlama esas alınmıştır. Bu yönü itibariyle, sigortalıların verdikleri primlerin harcanmalarında, onların gelecekteki güvenliklerini azaltacak veya tehlikeye düşürecek davranışlar yasaya ve Anayasa'ya aykırı bulunacaktır. Örneğin, kazaya karşı korunma veya daha güvenlikli emekli aylığı alabilmek için prim ödettirilen kişinin ödediği primlerin, bir kamu kurumunun borcu için faizsiz kredi gibi kullandırılması ilkelere kişilerin Anayasal refah, huzur ve mutluluklarına engel olacağı için, Anayasa'ya aykırı sayılacaktır. Primlerin, bilimin gereklerine uygun olarak, ilgililerin refah ve mutluluğu için kullanılmaları bunun dışında bir harcamaya girilmemesi, en azından enflasyon oranının daha üstünde gelir getirici duruma getirilmesi şarttır. Aksi takdirde sosyal sigortalar kurumu taahhütlerini yerine getiremez ve sigortalılar ile 506 sayılı yasa ve Anayasa hükümleri gereğince kurulan bütünlükteki görevini ihmal etmiş olur. Sosyal güvenlikte dayanışma zaman içinde de sözkonusudur. Örneğin, emekli olanlar, yaşlılık sigortası primi ödeyenler ödedikleri primlerden de yararlanabilirler. Bu yönü ile, haklarda getirilen yeniliklerin karşılığı prim ödenmekte ise, geçmişte emekli olmuş kişilerin, bu yeniliklerden yararlanabilmeleri için, paylarına düşen miktarı ödemeleri gerekmeyebilecektir. Bunun, bilimsel ölçümlerinin yapılması, sonucuna göre haklara aykırılığa ve dolayısıyle Anayasa'ya aykırılığa karar verilebilmesi gerekmektedir. Örneğin, emekli sandığında, sosyal yardımlar artık primlendirilmekte ve emeklilere de, kendileri bu iş için prim ödememiş bulunmalarına rağmen, aynı yansıma yapılmaktadır. Burada, bilimsel denge bulunmaktadır. Primi ödenen kadar bir yardım yapılmaktadır. Ancak, bu yardımın kesilen primlerin çok üzerinde olması halinde ise, prim ödeyenlerin geleceklerinin tehlikeye girmesi belki de onlara daha az ödeme yapılabilir hale gelinmesi sözkonusu olacaktır. Bu şekilde en azından, prim ödeyenlerin primleri ile sadece kendilerine iyileştirme işlemi yapılmayıp, başkalarına da yapılarak, bir kişinin primi ile bir emeklinin daha iyi duruma getirilmesi sözkonusu olacak ve bununda, yaşlıları korumanın Devletin görevi olması Anayasal kuralı karşısında, Devletin görevinin sigortalıya veya memura yaptırılması anlamına geleceği ve dolayısıyla Anayasa'ya aykırı bulunacağı ve geçersiz sayılması gerekeceği düşünülmektedir. Yapılan incelemelerde kurumun prim gelirlerinin yaklaşık % 30 unun sosyal yardım zamları için harcandığı görülmektedir. Primli sistem içinde işçi emeklilerine ödenen asgarî emekli aylığının çok üzerinde bunlara prim karşılığı olmadan sosyal yardım zammı ödenmektedir.Esas Sayısı : 1993/17 Karar Sayısı : 1993/41 5 Prim almadan yapılan bu ödemelerin sosyal güvenlik kuruluşlarının Aktuaryal dengeleri üzerinde yarattığı olumsuz etkiler bu kuruluşları tedbir almak yoluna yöneltmiş ve yukarıda da belirtildiği şekilde Emekli Sandığı 1.7.1989 tarihinden itibaren taban aylığı uygulamasına geçmiş ve memur emeklilerine ödenen taban aylıklar, memurların taban aylıklarından kesilen emekli kesenekleri ile karşılanmaktadır. Ancak, Sosyal Sigortalar Kurumunda taban aylık veya benzeri bir yöntemin uygulanması, işçi ve işverenlerden emeklilere ödenen sosyal yardım zammını karşılayacak miktarda ek prim alınması ile mümkün olabilecektir. Yine yapılan araştırmalarda, sosyal yardım zammının işçi ve işverenlerden ek prim alınarak karşılanması demek, prim oranlarının % 10 oranında artırılması anlamında olup, prim oranlarında bu seviyede bir artışın çalışanlara ve çalıştıranlara getireceği yük açıktır. 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Yasası'nın 19. maddesinde kurumun kaynakları düzenlenirken primler esas alınmıştır. Devlet katkısı öngörülmüş olmasına karşın, uygulamada böyle bir gelir kaynağı mevcut değildir. Dolayısıyle kurumun başlıca gelir kaynağını sigortalı ve işverenlerin ödedikleri primlerle, onların işletilmesinden elde edilen gelirler oluşturmaktadır. Sözkonusu gelirlerin ne tür sigorta yardımlarına harcanacağı da, 506 sayılı Yasa'nın ilgili maddelerinde sınırlayıcı bir biçimde düzenlenmiştir. Bu nedenle, Ek 24. maddede düzenlenen sosyal yardım zammının kurum bütçesinden karşılanması, Yasa'nın temel hükümlerine aykırı düşmektedir. Kurumun ödemelerinin kapsamı, 506 sayılı Yasa'nın 12 32 43 52 59. maddelerinde yazılıdır. Yasa'nın 1. maddesinde konulan genel kural gereğince "bu kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımlarını sağlayacaktır." Bu sebeple, kurumun, ek madde ile getirilen ödemeleri yapma yükümü bulunduğuna ilişkin bir açık yasa hükmü bulunmamaktadır. Ek madde 24 hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kabul edilmektedir. Gerçekten, Anayasa'nın öngördüğü sosyal güvenlik düzeni, 506, 1479 ve 5434 sayılı yasalar çerçevesinde sosyal sigorta modeli ne göre yapılanmıştır. Bu modelde ise finansman kaynağı, esas olarak primlerden oluşmaktadır. Prim ya da kesenek alınmadan yardım yapılması, Anayasa'nın emrettiği sosyal güvenlik hakkını büyük ölçüde tehlikeye düşürmektedir. Primsiz sosyal güvenlik rejimi çerçevesinde yer alması gereken sosyal yardım zammı, primli rejim içine dahil edilmiştir. Devletin (6), 5 yıllık kalkınma planında "1990 1994' sosyal sigorta kuruluşlarının sigorta hizmetleri ilke olarak külfet nimet dengesi içinde, kendi finansman kaynakları ile karşılanacak, karşılığı ödenmemiş sigorta hizmeti verilmesinden kaçınılacaktır." denilmektedir. 775 sayılı Gecekondu Önleme Yasası'nda kurulan fonun başlıca kaynağının sosyal sigortalar kurumu primleri ile karşılanması istenmiştir. Bu Yasa'nın getirdiği düzenleme ile, gecekondularda oturan kişilerin refah seviyeleri yükseltilmek istenmişse de kendisine intikal ettirilen sorunu inceleyen Anayasa Mahkemesi, sosyal güvenlik ilkeleri açısından yasayı iptalEsas Sayısı : 1993/17 Karar Sayısı : 1993/41 6 etmiş ve gerekçe olarak da, kurumun kendisine verilen yasal görevleri malî yönden yapamaz durum da iken kendisine ek görevler verilmesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu vurgulamıştır. Bu durumda konunun Anayasa'nın ilgili hükümleri çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 5. maddesinde "Devletin temel amaç ve görevleri ... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak .... biçimde bir temel amaç kuralı getirilmiştir. Anayasa'nın 10/2. maddesinde "...hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz" denilerek eşitlik kuralı geniş kapsamlı olarak belirlenmiştir. Anayasa'nın 60. maddesinde "herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar." şeklinde, bu konudaki genel kural belirlenmiştir. Anayasa'nın 61/3. maddesinde "...yaşlılar Devletçe korunur. Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir." denilerek, emeklileri de kapsar nitelikte Devlete verilmiş görevler kurallaştırılmıştır. Anayasa maddelerinin ışığı altında iptali talep edilen maddelerin ve fıkraların incelenmesi yönüne gidilmiştir. Ek madde 24/a nın incelenmesinde; Davalı kurumun görevi 506 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile belirlenmiş hizmetlerin ve ödemelerin yapılmasıdır. Bunun kapsamı da, yukarıda yazılı maddelerde gösterilmiştir. Kurum, bu işler için prim almaktadır. Ödemede bulunan kişiler ise daha iyiye gitme ve daha iyi koşullara kavuşma arzusundadırlar ve bu arzuları Anayasa'nın yukarıda belirtilen maddeleri ile korunmuş haklardır. Kuruma prim ödeyenler, kendi güvenliklerini tehlikeye düşürecek şekilde, bu primlerin emeklilere hiç bir karşılık alınmaksızın ödenmesi suretiyle, çalışanların parası ile emeklilerin refahını sağlama biçiminde bu uygulamadan zarar göreceklerdir. Karşılığı alınmadan yapılan ödemelerin sigorta kurallarına aykırılığının ispatına gerek bulunmamaktır. Bu suretle, Anayasa'nın 5. maddesindeki Devletin ana amaçlarını, prim ödeyenlere yaptırmak suretiyle Anayasa'ya aykırılık söz konusudur. Ayrıca Anayasa'nın 6. maddesindeki Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri almak kuralına da ters düşülmüş olmaktadır. Taban göstergeden emekli kişiye 504.383. TL. yaşlılık aylığı ödenebilir iken, aynı kişiye, hiç bir prim ödemesi yapmadığı halde 975.000. TL. sosyal yardım zammını kurum ödemek zorunda bırakılmaktadır. Bu ödemeleri, bir başka sigortalının ödemekte bulunduğu işkazası priminden veya hastalık priminden yapmak zorundadır. Bu suretle, sigortalının, daha iyi bir güvenceye kavuşma arzusu tamamen ortadan kalkmaktadır. Bunun anlamı ise, sosyal güvenliği Devletin sağlaması değil, fakat, sigortalıların birbirlerine, ancak, hiç istemeyerek ve özellikle haksız olarak, zorlanarak, destek olmaları ve güvenliğini sağlamada destek olmalarıdır.Esas Sayısı : 1993/17 Karar Sayısı : 1993/41 7 Bu nedenlerle, bu maddedeki, ödemelerin davalı kurumca yapılması gerektiğine ilişkin hükümler Anayasa'ya aykırı görülmektedir. Ek Madde 24/1. maddesinin incelenmesine gelince ; Bu bendin, kurumun önce ödemesi ve daha sonra kamu kurumlarından istenmesi ve iki aylık faizsiz vade sonunda kamu kurumlarının faizi ödemeleri ve ödemede gecikmeleri halinde buna sadece % 30 temerrüt faizi uygulanabilmesi biçiminde anlaşılması halinde, bu uygulama biçimi de Anayasa'ya aykırı olmaktadır. Şöyleki; Kurumun, primini başka nedenlerle aldığı bir meblağı, kamu kurumları adına en az iki ay faizsiz ve ondan sonra % 30 faizli olarak geri alacak şekilde kullanması halinde, bunun primlerin normal nemalandırılması ilkesine açıkça, aykırı bulunduğu, kamu kuruluşlarını faizsiz finansmanı niteliğinde bulunacağı, bunun ise, prim ödemekte bulunan sigortalıların açıkça zararına olduğu düşünülmektedir. Örneğin, daha iyi tedavi imkanlarına kavuşabilmek için ödenen primlerin bir kamu kurumunun prefinansmanında kullanılması, sosyal güvenlik ilkeleri ile bağdaşamaz. Ve buna 506 sayılı Yasa ile sigortalıların açık menfaatleri de uygun değildir. Bu durum ile bu madde Anayasa'nın 5. ve 6. maddelerine de aykırıdır. Ayrıca, son defa kamu kurumu sayılacak bir işyerinde çalışıp, emekli olan sigortalıların yapılan ödemeler için bir geri ödeme öngörülmesi, buna karşılık, özel teşebbüsten emekli olanlar için böyle bir geri ödemenin düşünülmesini Anayasa'nın 10/2. maddesindeki bir zümreye imtiyaz tanımak niteliğinde bulunmakla, Anayasa'ya bu yönü ile de aykırıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle 506 sayılı Yasa'nın Ek madde 24/a 1 bentlerinin TC. Anayasası'nın 5 60 10/2 ve 61/3. maddelerine aykırı olduğu görülmekle, 506 sayılı Yasa'nın ek madde 24/a 1. bentlerinin iptali için davanın ve konunun Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine karar verilmiştir.""

Esas Sayısı:1974/26 Karar Sayısı:1974/48 1 "... I Davacının gerekçesi özeti : 1974 Yılı Bütçe Kanununun; 1 5. maddesinin b bendinin ikinci fıkrası hükmü, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun, 2490 sayılı Artırma, Eksiltme ve îhale Kanununun ve 4876 sayılı Artırma, Eksiltme ve İhale Kanununa ek Kanunun bir kısım hükümlerini değiştirdiğinden Anayasa'nın 64., 92., 94. ve 126. maddelerine, 2 22. maddesinin (a) bendi hükmü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 33. maddesini değiştirici nitelikte olduğundan Anayasa'nın 64., 92., 93., 94. ve 126. maddelerine, 3 50. maddesi, 30/9/1960 günlü ve 91 sayılı Devlet Planlama Teşkilâtının Kurulması Hakkındaki Kanunun 15. maddesini değiştirici ve ayrıca Anayasa'nın 129. maddesi hükmünü bertaraf edici nitelikte olduğundan Anayasa'nın 64., 92., 93., 94. ve 126. maddelerine, 4 51. maddesi, kamu fonlarının bütçe yolu ile başka kesimlere aktarılması imkânı getirilirken aranılan yasal yollara uyulmaması ve Sayıştay denetimi dışına çıkılması nedeniyle Anayasa'nın 5., 64., 126. ve 327. maddelerine, 5 61. maddesinin T. C. Merkez Bankasından alınacak avansa ilişkin olan hükmü, 14/1/1970 günlü ve 1211 sayılı Kanunun 50. maddesini; 70. maddesi de, aynı Kanunun 40. maddesini değiştirici nitelikte olduklarından, Anayasa'nın 64., 92., 93., 94. ve 126. maddelerine, 6 71. maddesi, 5434 sayılı T .C. Emekli Sandığı Kanununun 17. maddesini değiştirici nitelikte olduğundan, Anayasa'nın 64., 92., 93. ve 126. maddelerine, 7 81. maddesi, 440 sayılı iktisadî Devlet Teşekkülleriyle Müesseseleri ve iştirakleri Hakkındaki Kanunun 3. maddesini ve iktisadî Devlet Teşekkülleri Kuruluş Kanunlarının sermaye ile ilgili hükümlerini değiştirici nitelikte olduğundan Anayasa'nın 64., 92., 93., 94. ve 126. maddelerine, 8 84. maddesi, Türk Ticaret Kanununun 288. maddesini değiştirici nitelikte olduğundan Anayasa'nın 64., 92., 93., 94. ve 126. maddelerine, 9 92. maddesi, 7/2/1967 günlü ve Ş28 sayılı ithalden Alınacak Damga Resmî Kanununun 26/12/1972 günlü ve 1648 sayılı Kanunla değişik 2. maddesinin 4. fıkrasını değiştirici nitelikte olduğundan Anayasa'nın 64., 92., 93., 94. ve 126. maddelerine, Aykırı bulunmaktadırlar. Şöyleki: Bütçe kanunları ile diğer kanunlarda değişiklik yapılamaz. Anayasa'nın, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini belirten 64. maddesinde; (kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak) ile (bütçe kanun taşanlarım görüşülüp kabul etmek) işleri birbirinden ayrı birer görev olarak sayılmış ve 92., 93. maddelerinde, kanunların Meclislerde görüşülmesi ve kabulü ile ilânına ilişkin kurallar, 94. maddesinde ise bütçe kanunlarına ilişkin bu konulardaki kurallar değişik biçim ve niteliklerde düzenlenmiştir,Esas Sayısı:1974/26 Karar Sayısı:1974/48 2 Söz konusu Anayasa kuralları karşısında kanun konusu olacak kuralların bütçe kanunlarına konulması mümkün olmadığı gibi, kanun ile konulmuş bir kuralın bütçe kanunu ile değiştirilmesi veya kaldırılması da mümkün değildir. Esasen. Anayasa'nın 126. maddesi de bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulmasını kabul etmemektedir. Öte yandan Anayasa'nın 127. maddesindeki kural karşısında Sayıştay denetiminden uzaklaştırma imkânı ve usulleri Anayasa'ya aykırı olur. Esasen Anayasa Mahkemesinin 7/1/1969, 25/10/1969, 6/7/1971 günlü ve (1968/24 1969/4), (1967/41 1969/57, (1971/19 1971/62 sayılı kararlariyle de, bunlara benzer nitelikteki hükümler, açıklanan Anayasa kurallarına aykırı görülerek iptal edilmişlerdir. Bu nedenlerle 1974 yılı Bütçe Kanununun, Anayasa hükümlerine ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına aykırı bulunan söz konusu hükümlerinin iptallerine karar verilmesi gerekir."

Esas Sayısı:1978/19 Karar Sayısı:1978/19 1 "... II. İTİRAZIN GEREKÇESİ ÖZETİ : Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 38. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarını iptal etmiş ve bu karar yayımlanmıştır. Bu durumda kamulaştırma için aynı ilkeleri öngören 1757 sayılı Toprak ve Tarım, Reformu Kanununun 36. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü Anayasal dayanaktan yoksun bulunmaktadır. Bu hüküm mülkiyet hakkının özünü zedelemekte ve emlâk beyannamesi verenlerle vermeyenler arasında eşitsizlik yaratmakta olduğundan Anayasa'nın 11., 12., 36. ve 2. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptal edilmelidir."

Esas Sayısı : 2016/175 Karar Sayısı : 2016/168 1 Mahkememizin 2016/346 E sayılı dosyasında şikayetçi İnter Galvano San. ve Tic. Ltd. Şti vekili Av. tarafından Mel Bar Yamanlar İnşaat Yapı Malzemeleri Teknik Hırdavat San. Tic. Ltd. Şti yetkilisi hakkında karşılıksız çek keşide etmek suçundan açılan ceza davasının yapılan tensip ara kararı gereğince; 31/1/2012 tarihli ve 6273 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı şekilde değiştirilen ve daha sonra 15/7/2016 tarihli ve 6273 sayılı Kanunun 63 üncü maddesiyle değiştirilen 5941 Sayılı Kanunun (Değişik 15/07/2016 6728/63 md) 5 inci maddesi ile; Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikayeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, binbeşyüz güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak, hükmedilecek adli para cezası ; çek bedelinin karşılıksız kalan miktarı, çekin üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı kanuna göre ticari işlerde temerrüt faizi oranı üzerinden hesaplanacak faiz ile takip ve yargılama gideri toplamından az olamaz. Mahkeme ayrıca çek düzenleme ve çek açma yasağına, bu yasağın onanması halinde devamına hükmeder. Yargılama sırasında da resen mahkeme tarafından koruma tedbiri olarak çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına karar verilir. Çek düzenleme ve çek açma yasağı çek hesabı sahibi gerçek veya tüzel kişi, bu tüzel kişi adına çek keşide edenler ve karşılıksız çekin bir sermaye şirketi adına düzenlenmesi durumunda ayrıca yönetim organı ile ticaret siciline tescil edilen şirket yetkilileri hakkında uygulanır. Koruma tedbiri olarak verilen çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararlarına karşı yapılan itirazlar bakımından 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 353. maddesinin 1. fıkrası hükmü uygulanır. Bu suçtan dolayı açılan davalar icra mahkemesinde görülür ve İcra ve İflas Kanununun 347, 349, 350, 351, 352 ve 353 üncü maddelerinde düzenlenen yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanır. Bu davalar çekin tahsili için bankaya ibraz edildiği veya çek hesabının açıldığı banka şubesinin bulunduğu yer ya da hesap sahibinin yahut şikayetçinin yerleşim yeri mahkemesinde görülür denilmektedir. Yukarıda belirtilen kanun maddesine göre çekle ilgili olarak karşılıksız işlemin yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında 1500 güne kadar adli para cezasına hükmolunacağı ve buna ilişkin yargılamanın da icra mahkemesinde görüleceği hükme bağlanmıştır. İcra mahkemesinin temel olarak hukuk mahkemesi olarak yapılandırılarak sınırlı ve şekli yargılama yetkisi olduğu, icra ceza suçlarının ise ancak hapis tazyiki veya disiplin hapsi mahiyetinde olup belge üzerinden yargılama yapıldığı kaldı ki söz konusu icra ceza suçlarının tekerrür ve sabıkaya esas olmayacağı, dolayısıyla karşılıksız çeke ilişkin verilen adli para cezasının yargılama usulünün icra mahkemesinde görülmesinin kişilerin Anayasadaki savunma hakkını açıkça zedeler nitelikte olduğu, karşılıksız çeke ilişkin verilen adli para cezasının hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte ya da müstakil olarak Türk Ceza Kanununda düzenlendiği, yine Türk Ceza Kanununa göre doğrudan verilen adli para cezalarının ertelenemeyip ve beher gün karşılığı 100,00TL üzerinden hapis cezasına çevrildiği, bu hususun genel hükümlere tabi genel mahkemeler tarafından yargılamasının yapılmasının kişilerin teminatı için Anayasal bir güvence olduğu, kaldı ki icra ve İflas Kanunun 347 349 350 351 352 ve 353. maddelerinde düzenlenen yargılama usulüne ilişkin hükümlerin de bu suçlara uygulanacağı göz önüne alındığında, İcra İflas Kanunu 353 inci maddeye ilişkin itiraz başlıklı hükümde kanun yolu olarak istinaf ve temyiz usulünün uygulanmayıp aynı seviyedeki diğer icra mahkemesine itirazın öngörülmüş olması verilen hükme karşı erteleyeceği ve aktarıcı kanun yollarının da açılmamış olması açıkça savunma hakkım da ortadan kaldırır mahiyettedir.Esas Sayısı : 2016/175 Karar Sayısı : 2016/168 2 Anayasanın 36 ve 37. maddelerinde tanımlanan hak arama hürriyeti ve kanuni hakim güvencesi prensipleri bakımından; şekli yargılama hukuku içerisinde sınırlı inceleme yaparak belgeye dayalı karar veren icra mahkemesince, maddi gerçekliği kuşkudan arındırılmış bir şekilde tespit edecek ceza mahkemesinin bu faaliyeti sonucu vicdani kanaatinin hasıl olması halinde verilebilecek normatif değerlendirmeye ulaşılabilmesi, yargılama prosedürünün tabiatındaki sınırlılık ve farklılık dolayısıyla mümkün olamayacağı için ceza i tehdit altındaki sanık yönünden etkili hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı mahiyet taşıdığı sonuç ve kanısına istinaden Anayasanın 36 ve 37. maddelerine aykırı yasal düzenleme olan ilgili kanun maddesindeki çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağıma yönelik suçlardan dolayı açılan davaların icra mahkemesinde görülmesi ve îcra ve İflas Kanunun 347, 349, 350, 351, 352 ve 353 üncü maddelerinde düzenlenen yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanarak icra mahkemelerinde görülmesine ilişkin hususunun iptali talebi doğmuştur. NETİCE Î TALEP: Yukarıda arz ve izah edilmeye çalışılan sebepler dairesince ve diğer etkenler resen dikkate alınarak Yüksek Mahkemenizce, ilgi kanun maddesinde geçen ve Anayasaya aykırı olan çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağıma yönelik suçlardan dolayı açılan davaların icra mahkemesinde görülmesi ve İcra ve İflas Kanununun 347, 349, 350, 351, 352 ve 353 üncü maddelerinde düzenlenen yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanarak icra mahkemelerinde görülmesine ilişkin hususunun iptal edilmesini saygıyla talep ve dava ederiz.

Esas Sayısı : 2014/9 Karar Sayısı : 2014/121 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 4706 sayılı Kanunun 5. maddesinin 10. fıkrasında, Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra hazineye ait taşınmazlar üzerinde yapılan her türlü yapı ve tesisler, başka bir işleme gerek kalmaksızın hazineye intikal eder. Yapı ve tesisleri yapanlar herhangi bir hak ve tazminat talep edemezler. Şeklindeki düzenlemenin 2709 sayılı 1982 Anayasasının 2. maddesine, 10. maddesine, 13. maddesine, 35. maddesine ve 40. maddesine aykırıdır. Şöyle ki; 4706 sayılı Yasanın 5. maddesinde kişilerin hazineye ait taşınmazlar üzerine yapmış oldukları yapı ve tesisler nedeniyle herhangi bir hak ve tazminat talep edemeyeceği şeklindeki düzenlemeyle ilgili kişiler taleplerinde haklı olup olmadıklarının tespitini yargısal olarak mahkemelerden veya idarî olarak da yürütmeden başvuruların engellenmesi, başvuru imkanlarından yoksun bırakılması Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen Hukuk Devleti ilkesi ile 40. maddesinde Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması başlıklı açık düzenlemesine açıkça aykırıdır. 4706 sayılı Yasanın 5. maddesinin 10. fıkrasındaki bu düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına da ilgililerin mahkemeye erişim haklarının engellenmesi nedeniyle AİHSne de aykırıdır. Kaldı ki; AİHM Golder Birleşik Krallığına karşı açılan davada AİHMnin kanaatine göre, 6: madde (1) uyarınca taraflara süregelen bir davada tanınan yargılama teminatları ayrıntılarıyla tanımlanırken, öncelikle bu teminatlardan faydalanılmasına imkân tanıyan mahkemeye gitme hakkının koruma altına alınmamış olması düşünülemez. Adli yargılamaların adil, açık ve süratli olması özellikleri, adli yargılama olmadıkça hiçbir değer taşımaz. şeklindeki kararı da dikkate alındığından söz konusu hüküm AİHSye de aykırıdır. 4706 sayılı Yasanın 5. maddesindeki düzenleme ile kişiler tarafından yapılacak her türlü yapının hazineye intikal edecek olması ve ilgili kişilerin söz konusu yapı ve tesisteki ekonomik değere haiz parçaları dahi alma haklarının engellenmesi Anayasanın 2. maddesindeki Hukuk Devleti İlkesi ile Anayasanın 35. maddesinde düzenlenen Mülkiyet Hakkına aykırıdır. 4706 sayılı Yasanın 5. maddesinin 10. fıkrasındaki bu düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu protokolünün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının teminat altına alınmasına ilişkin hükmüne ilgililerin hazineye ait taşınmazlar üzerinde yapmış oldukları yapı ve tesislerdeki ekonomik değere sahip ve kendilerine ait olan parçaların alınmasının engellenmesi nedeniyle AİHSne de aykırıdır. AİHMnin Sporrong ve Lonnroth İsveç, A52 (1982); Hentrich Fransa, A 296 A (1994); Holy Monasteries Yunanistan, A301 A (1994), James Birleşik Krallığı Davası, A98 (1986), vermiş olduğu kararlar ile AİHM mülkiyet hakkını çok geniş yorumlaması da dikkate alındığında söz konusu düzenleme AİHS de aykırıdır. 4706 sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenen hazineye ait taşınmazların üzerinde yapılan her türlü yapı ve tesisin hazineye intikal edeceği hususundaki düzenleme Anayasanın 13. maddesinde düzenlenen temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının sınırı olan ölçülülük İlkesine aykırıdır. Ölçülülük İlkesine göre; mülke müdahaleye izin verilmesi için sadece kamu yararına meşru bir amaca hizmet etmesi yeterli olmayıp aynı zamanda izlenen yol ile ulaşılmak istenen hedef arasında makul bir orantısallık ilişkisinin kurulması gereklidir. Toplumun genel çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması gereği arasında adil bir dengenin kurulmuş olması şarttır. Söz konusu 4706 sayılı Kanunun 5. maddesindeki tedbir ile güdülen amaç arasındaki adil denge bozulmuş olup Anayasanın 13. maddesinde düzenlenen ÖlçülülükEsas Sayısı : 2014/9 Karar Sayısı : 2014/121 2 İlkesi ihlal edilmiştir. Söz konusu yasa ile kişilerin hazineye ait taşınmazlara yapı ve tesis yapmasının engellenmesi amacıyla yapı ve tesislerin mülkiyetinin hazineye ait olacağı şeklinde tedbir getirilmiştir. Bu tedbir çok ağır bir müdahale olup hazineye ait taşınmazlara yapı ve tesis yapımının engellenmesi amacıyla söz konusu yapının mülkiyetinin hazineye geçmesi şeklinde hukuki tedbir yerine yapı ve tesis yapan kişilere idari para cezası verilerek veya daha değişik hukuki tedbirler uygulanarak söz konusu amaç gerçekleştirilebilirdi. Kaldı ki; diğer ilgili mevzuatlarda hazineye ait taşınmaza yapı ve tesis yapılmasını engelleyici hükümler yer almaktadır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında söz konusu düzenleme Anayasanın 13. maddesine aykırıdır. 4706 sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenen hazineye ait taşınmazların üzerinde yapılan her türlü yapı ve tesisin hazineye intikal edeceği hususundaki düzenleme Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen Hukuk Devleti ilkesi ile 10. maddesinde düzenlenen Eşitlik İlkesine aykırıdır. Özel şahıslar arasında, bir kişinin başkasının arazisine kendi malzemesi ile yapı yapması durumunda 4721 sayılı Yasanın 723. maddesi uyarınca malzeme sahibine taşınmaz malikinin uygun bir tazminat ödemekle yükümlü olacağı belirtilmiş olup tazminatın miktarı malzeme sahibinin iyi ya da kötü niyetli olmasına göre değişmektedir. Görüldüğü üzere özel şahıslar arasındaki davalarda malzeme sahibine arazi malikine karşı tazminat hakkı tanınmışken arazi malikinin devlet olması durumunda malzeme sahibinin tazminat hakkı tanınmaması Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen Kanun Önünde Eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Yukarıda belirtilen hususların ışığı altında 4706 sayılı Kanunun 5. maddesinin 10. fıkrasında, Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra hazineye ait taşınmazlar üzerinde yapılan her türlü yapı ve tesisler, başka bir işleme gerek kalmaksızın hazineye intikal eder. Yapı ve tesisleri yapanlar herhangi bir hak ve tazminat talep edemezler. Şeklindeki düzenlemenin 2709 sayılı 1982 Anayasasının 2. maddesine, 10. maddesine, 13. maddesine, 35. maddesine ve 40. maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından iptali gerekmekte olup, gereğini bilgi ve takdirlerinize arz ederim."

Esas Sayısı : 2016/187 Karar Sayısı : 2016/180 1 1) GENEL OLARAK 2981 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen hissenin bedele dönüştürülmesi uygulaması, kamulaştırma hükmünde olup; bedelin, 2942 sayılı Kanun hükümleri uyarınca taşınmazın dava tarihindeki nitelik ve değerinin esas alınarak belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle hissenin bedele dönüştürülmesi uygulaması kapsamındaki davalarda, getirilen yeni düzenleme ile taşınmazın değerinin; uygulamanın tapuda tescil edildiği tarih değerlendirme tarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyle tespit edilmesi ve tespit edilen bu bedelin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle dava tarihi itibarıyla güncellenmesi ve bunun her nasılsa gerçek değer olarak adlandırılarak hak sahibine ödenmesini öngören kural, malikin mülkiyet hakkının ağır şekilde ihlali sonucunu doğurmaktadır. Öte yandan düzenleme; hisseleri 2981 sayılı Kanun uyarınca bedele dönüştürme uygulaması kapsamında kamulaştırılan malikler ile doğrudan 2942 sayılı Kanun kapsamında taşınmazları kamulaştırılan malikler arasında açık bir eşitsizlik yaratmaktadır. Bedele dönüştürülen hissenin dava tarihi değerlendirme tarihi olarak kabulü ile gerçek değerinin hak sahibine ödenmesi gerekirken, itiraz konusu kuralla uygulamanın tapuya tescil edildiği tarihin değerlendirme tarihi olarak kabul edilmesi; Anayasada düzenlenen kamulaştırma ilkelerine uygun düşmediği gibi hukuk devleti ilkesiyle de çelişmektedir. İtiraz konusu kuralla; geçici 6. maddenin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümlerine atıf yapılması ve 9.10.1956 ilâ 4.11.1983 tarihleri arasında yapılmış olan kamulaştırmasız el atmalarla ilgili istisnai nitelikteki düzenlemelerin, tarih sınırı olmaksızın ve geleceğe de yönelik şekilde imar uygulamalarından doğan davalarda uygulanmasının öngörülmesi ve daha da ileri gidilerek devam eden dava ve icra takiplerinin düzenleme kapsamına dâhil edilmesi mülkiyet hakkım, hukuk güvenliğini, eşitlik ilkesini ve adil yargılanma hakkını ağır şekilde zedelemektedir. İmar uygulamalarından doğan alacak ve bedel artırım davaları ile ilgili olarak daha önce 6487 sayılı Kanunun 21. maddesi ile 2942 sayılı Kanunun geçici 6. maddesine eklenen 12. fıkra Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 tarih, E. 2013/95, K. 2014/176 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve işbu iptal kararı 13.03.2015 tarihinde yürürlüğe girmiş olmasına rağmen, iptal kararının gerekçesi ve koruduğu hukuki menfaatler dikkate alınmaksızın, iptal kararı adeta yok farz edilerek, aynı hususlar yeniden ve yalnızca farklı cümlelerle kanun kuralı haline getirilmiştir. Öyle ki, kanunun genel gerekçesinde AYM iptal kararı gözetilerek yeniden düzenleme yapıldığı ileri sürülmüşse de, yapılan düzenlemeler somut uyuşmazlıklar bağlamında değerlendirildiğinde; getirilen yeni düzenlemenin AYM tarafından iptal edilen düzenlemenin dahi gerisinde kaldığı ve temel hak ve hürriyetlerin ağır şekilde ihlaline sebebiyet vereceği anlaşılmaktadır. Netice itibariyle; dava konusu kuralla getirilen düzenleme. Anayasanın 2., 10., 11, 35., 36., 46. ve 90. maddelerine; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eki protokollere ve aynı konuda daha evvel Anayasa Mahkemesince verilmiş olan iptal kararlarına açıkça aykırı olup,Esas Sayısı : 2016/187 Karar Sayısı : 2016/180 2 Anayasa ile güvence altına alman temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunacak kadar ağır ihlaller doğurmaktadır. 2) 6745 SAYILI KANUNUN 35. MADDESİ İLE 2942 SAYILI KANUNA EKLENEN GEÇİCİ 12. MADDENİN BİRİNCİ FIKRASININ ...TAŞINMAZIN DEĞERİ; UYGULAMANIN TAPUDA TESCİL EDİLDİĞİ TARİH DEĞERLENDİRME TARİHİ OLARAK ESAS ALINMAK VE O TARİHTEKİ NİTELİKLERİ GÖZETİLMEK SURETİYLE TESPİT EDİLİR. TESPİT EDİLEN BU BEDEL, TÜRKİYE İSTATİSTİK KURUMU TARAFINDAN AÇIKLANAN YURT İÇİ ÜRETİCİ FİYAT ENDEKSİ TABLOSU ESAS ALINMAK SURETİYLE DAVA TARİHİ İTİBARIYLA GÜNCELLENİR VE ORTAYA ÇIKAN GERÇEK BEDEL HAK SAHİBİNE ÖDENİR. BİÇİMİNDEKİ BİRİNCİ VE İKİNCİ CÜMLESİ, ANAYASANIN 10., 11., 35., 36., 46. VE 90. MADDELERİNE AYKIRIDIR. 2. A) Düzenleme, Anayasanın 10. Maddesiyle Güvence Altına Alınan Kanun Önünde Eşitlik İlkesine Aykırıdır. Anayasanın 10. maddesinin 1. ve 5. fıkraları uyarınca; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Kanun önünde eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Hal böyle iken, getirilen yeni düzenleme, hisseleri 2981 sayılı Kanun uyarınca bedele dönüştürme uygulaması kapsamında kamulaştırılan malikler ile doğrudan 2942 sayılı Kanun kapsamında taşınmazları kamulaştırılan malikler arasında açık bir eşitsizlik yaratmaktadır. Zira birinci ihtimalde hissesi bedele dönüştürülen malik, idarece al atılan mülkiyetinin parasal değerinden çok düşük sembolik bir miktarı almaya zorlanmakta, diğer ihtimalde ise taşınmazı/hissesi Anayasa ve yasada öngörülen usullere uygun olarak kamulaştırılan malik ise kamulaştırılan taşınmaz/hissesinin gerçek bedelini almaktadır. 2. B) Getirilen Yasal Düzenleme, Anayasanın 35. Maddesiyle Güvence Altına Alman Mülkiyet Hakkını, Hakkın Özünü Ortadan Kaldıracak Şekilde Zedelemektedir. Mülkiyet hakkı, Anayasanın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış ve bu hakka ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir. Dolayısı ile mülkiyet hakkı, ancak kamu yararı amacı ve yasa ile sınırlandırılabilir ve mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Bu maddenin doğal sonucu olarak kullanmama şeklinde de tasarruf mümkündür.Esas Sayısı : 2016/187 Karar Sayısı : 2016/180 3 Getirilen yasal düzenleme incelendiğinde; taşınmazın değerinin uygulamanın tapuda tescil edildiği tarih değerlendirme tarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyle tespit edilmesi, tespit edilen bu bedelin Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle dava tarihi itibarı ile güncellenmesi sistemi getirilmiştir. Yapılan idari işlemler usulüne uygun olarak hak sahiplerine noter kanalıyla tebliğ edilmediğinden mülkiyet hakkı sahiplerinin birçoğunun ne yapılan işlemin iptali için idari yargıda ne de bedel tespiti için adli yargıda uzun süre geçmiş olmasına rağmen dava açma imkânları olmamıştır. Tescil tarihi ile dava tarihi arasında geçen zamanın kısa süreli olması halinde mülkiyet hakkının özüne dokunur biçimde bir el atma ya da uygulamadan söz edilemez ise de tescil tarihi ile dava tarihi arasında geçen zaman biriminin uzun olması halinde taşınmazların değerindeki gerçek artışın getirilen sistem ile bulunması mümkün değildir. (Nitekim Mahkemeniz huzurundaki uyuşmazlıkta uygulamanın tescil tarihi 09.01.1995, dava tarihi ise 01.12.2015tir.) Yeni düzenleme ile taşınmazın gerçek karşılığının ödenmesinin mümkün olmaması nedeni ile mülkiyet hakkı sahibinin mülkiyetten kaynaklanan hakları kısıtlanmaktadır. Bu yönü ile de, mülkiyet hakkının özüne dokunulacağının kabulü gerekmektedir. Yeni düzenleme ile taşınmazın değerinin tespiti için uygulanması öngörülen sistemin, mülkiyet hakkı sahibi bireyi/bireyleri mağdur edeceği açıkça ortadadır. Zira tescil tarihi olan 1995 yılındaki bedelin satın alma gücü ile bugünkü satın alma gücü arasında (enflasyon ve hayat pahalılığı nedeniyle) çok fahiş bir fark olup, yalnızca Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi baz alınarak yapılacak olan güncelleme ile bu farkın kapanması da mümkün değildir. Taşınmazı bedele dönüştürülen ve idarece takdir edilen bedel dahi kendisine ödenmeyen, öte yandan işlemler idarece kendisine bildirilmeyen bir hak sahibinin, aradan geçen sürede Türkiyedeki enflasyon ve hayat pahalılığı karşısında yasal düzenlemede yalnızca Yİ ÜFE güncellemesiyle alacağını almaya zorlanması mülkiyet hakkının ağır şekilde ihlal edilmesinden öte bir anlam taşımamaktadır. Zira getirilen hesaplama yöntemi ile tespit edilecek sembolik miktarın, müdahale edilen mülkiyet hakkının gerçek karşılığını teşkil edemeyeceği açık olup, bu bağlamda idare adeta bedelsiz olarak mülkiyete el atmış olacak, bireyin/bireylerin mülkiyet hakkı Anayasanın korumasına rağmen, yasayla ortadan kaldırılmış olacaktır. 2. C) Getirilen Düzenleme, Temel Hak Ve Hürriyetlerin Sınırlanmasının Sınırım Dahi Aşmakta ve Hakkın Özüne Dokunmakta Olup, Anayasanın 13. Maddesine Aykırıdır. Anayasanın 13. maddesi uyarınca; Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Yukarıda açıkladığımız üzere, getirilen düzenleme ile öngörülen hesaplama yönteminin uygulanması halinde, hissesi idare tarafından bedele dönüştürülmek suretiyle mülkiyetine haksız el atılan maliklere, uygulamanın tapuda tescil edildiği tarihteki değerin dava tarihine kadar YÎ ÜFE güncellemesi ile bulunacak miktarın ödenmesi öngörülmektedir. Ancak bununEsas Sayısı : 2016/187 Karar Sayısı : 2016/180 4 haksız el atılan mülkiyetin gerçek bedelini teşkil etmeyeceği, sembolik bir miktara tekabül edeceği, idarenin adeta bedelsiz olarak mülkiyete el atmış olacağı her türlü izahtan varestedir. Bu kapsamda, Anayasa ve yasalara uygun şekilde kamulaştırma yapmış olsa idi gerçek karşılığını peşin ödemek zorunda olan idarenin, birey lehine var olan Anayasal ve yasal güvenceleri bir tarafa bırakarak, bireyin mülkiyet hakkına adeta bedelsiz (veya sembolik bir miktarla el atması), mülkiyet hakkının özüne ağır bir müdahaledir ve hakkı tümüyle ortadan kaldırmaktadır. Öte yandan mülkiyet hakkına yönelik getirilen bu sınırlama, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun düşmediği gibi, demokratik bir toplum düzeninde de kendisine yer bulamaz. Ayrıca yasada aslında sembolik miktarı bulmak için getirilen hesaplama yönteminin uygulanmasının neticesinde tespit edilecek miktarın her nasılsa gerçek bedel (?) olarak nitelendirilmiş olması, abes olmasının yanında, yasada bu sözcüğün özellikle kullanılmasıyla sembolik bedelin gerçek bedel olarak kabul ettirilmesi gibi bir maksat güdüldüğünün açık bir göstergesidir. Gerçek bedel, imar uygulaması kapsamında ei atılan (bedele dönüştürülen) taşınmazın dava tarihindeki rayiç değeridir. Kanun koyucunun kendince farklı yöntemlerle bu maddi ve hukuki gerçekliği yok sayarak ölçülülük ilkesine aykırı hesaplama yöntemleri getirmesi Anayasaya aykırıdır. 2. D) İdarelerin Anayasaya Aykırı Uygulamalarını Ve Ağır Hak İhlallerini Örtüleme / Koruma Altına Alma Amacı Taşıyan Düzenleme, Anayasanın 11. Maddesine Aykırıdır. Anayasanın 11. maddesi uyarınca, Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. Mahkemeniz huzurundaki uyuşmazlıkta görüldüğü gibi benzer diğer uyuşmazlıklarda da, idare imar uygulaması kapsamında hak sahiplerinin değişen miktarlarda taşınmaz hisselerini bedele dönüştürmüş, ancak ne var ki bu bedeli ödemediği gibi, durumdan hak sahiplerini de bilgilendirmemiştir. Bu şekilde gerçekleşen idarenin hukuksuz eylemleri neticesinde yasanın sözüyle bedele dönüştürülen taşınmaz/hisseler, aslında bedelsiz olarak maliklerinin elinden alınmıştır! Bu ağır hak ihlali/ihlalleri karşısında mahkemeler nezdinde tazminat/bedel artırımı vb. adlar altında el atılan mülkiyetlerinin gerçek değerini talep ederek anayasal hak arama hürriyetini kullanan bireyler, yasa koyucunun adeta bu hakkı engelleme gayesi ile çıkarmış olduğu 6745 sayılı Kanunun 35. maddesi ile 2942 sayılı Kanuna eklenen geçici 12. madde düzenlemesi ile yasama organının, hukuk tanımazlık yarışında idarenin de ilerisinde ve onun yanında saf tuttuğunu görmüşlerdir. Yasama organı, Anayasanın özellikle 2., 35. ve 46. maddelerine aykırı hareket ederek, bireylerin mülkiyet hakkına bedelsiz olarak el atan idarelerin bu hukuksuz eylemlerinin karşılığında mahkemelerce hükmedilmesi gereken gerçek bedelin sembolik bedele çevrilmesi için itiraz etmiş olduğumuz yasal düzenlemeyi getirmiştir. Ancak ne var ki, getirilen yasal düzenleme yukarıda açıkladığımız ve aşağıda da değineceğimiz üzere Anayasanın 10., 35., 36., 46. ve 90. maddelerine aykırıdır. Görüldüğü üzere Yasama organı, kendisini Anayasa ile bağlı görmeksizin, Anayasanın bağlayıcılığı veEsas Sayısı : 2016/187 Karar Sayısı : 2016/180 5 üstünlüğünü bir kenara koyarak, Anayasaya açıkça aykırı bir yasal düzenleme yaparak 11. maddeyi de ihlal etmiştir. 2. E) Düzenleme, Hak Arama Hürriyetini İşlevsiz Bıraktığından Anayasanın 36. Maddesine Aykırıdır. Anayasanın 36/1. maddesi uyarınca, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. 6745 sayılı Kanunun 35. maddesi ile 2942 sayılı Kanuna eklenen geçici 12. maddenin 1. fıkrasının 1. ve 2. cümlelerinde düzenlenen bedel tespiti ve güncellemeye ilişkin esasların, haksız el atılan taşınmazın gerçek değerini ifade edemeyeceği, günümüz şartlarında mülkiyetin gerçek değeri ile kıyaslanamayacak kadar düşük sembolik bir bedele tekabül edeceği açıktır. Bu bağlamda, özellikle dava aşamasında yapılması gereken usuli işlemlerin gerektirdiği yargılama giderlerinin (harçlar, keşif giderleri, heyet halindeki bilirkişilerin ücretleri vs.), yasal düzenleme ile getirilen hesaplama yöntemine göre tespit edilecek bedelin dahi üzerinde olacağı öngörülmektedir. Dava masraflarının, dava ile elde edilecek olan maddi yarardan daha yüksek olması şeklinde gerçekleşecek bu durum karşısında rasyonel olan ise hiç dava açmamaktır. Aslında yasa koyucunun hedeflerinden biri de budur. Bu nedenle yasal düzenleme, hak arama hürriyetini işlevsiz bırakmaktadır ve 36. maddeye aykırıdır. 2. F) Getirilen Yasal Düzenleme, Anayasanın 46. Maddesine Aykırıdır. Anayasanın 46/1. maddesine göre; Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarım peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamım veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde İdarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. İdarece takdir edilen sembolik miktardan ibaret şuyulandırma bedeli, müvekkillere (ve diğer hak sahiplerine) ödenmediği için yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca taşınmazın dava tarihindeki rayiç değeri, gerçek karşılığı teşkil eder. 6745 sayılı Kanunun 35. maddesi ile 2942 sayılı Kanuna eklenen geçici 12. maddenin 1. fıkrasının 1. ve 2. cümlelerinde düzenlenen bedel tespiti ve güncellemeye ilişkin esasların, haksız el atılan taşınmazın gerçek değerini ifade edemeyeceği, günümüz şartlarında mülkiyetin gerçek değeri ile kıyaslanamayacak kadar düşük sembolik bir bedele tekabül edeceği açıktır. Belirtilen nedenle yasal düzenleme, Anayasanın 46/1. maddesindeki gerçek karşılığın peşin ödenmesi kuralına aykırıdır. 2. G) Düzenleme, Temel Hak Ve Özgürlüklere İlişkin Milletlerarası Andlaşma Niteliğindeki AİHS Ve Eki Protokollerle Açıkça Çeliştiğinden, Anayasanın 90. Maddesine Aykırıdır. Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca,Esas Sayısı : 2016/187 Karar Sayısı : 2016/180 6 Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası anıtlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004 5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. Türkiyenin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine 1 nolu ek protokol ile eklenen haklardan biri de mülkiyet hakkıdır. Sözleşmenin 1. maddesi uyarınca; Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yaran sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Mülkten yoksun bırakma işleminin yerine getirmesi gereken üç koşul bulunmaktadır: Yoksun bırakma kamu yararına olmalıdır, yasanın belirlediği koşullara saygı gösterilmelidir ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uyulmalıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi mülkiyet hakkı ihlallerinde, halin icapları ile bireyin temel haklarının gerekleri arasında bir adil dengenin sağlanıp sağlanmadığını araştırmaktadır. Mahkemeye göre ilke olarak; bireyi mülkiyet hakkından yoksun kılan bir tedbirin meşru kamu yararı amacı gütmüş olması yeterli değildir. Amaca ulaşmak için başvurulan amaç ile güdülen amaç arasında aynı zamanda makul bir orantı ilişkisinin de mevcudiyeti gerekir. Yine mahkeme kararlarında ilgililerin uğradıkları zararın tazminini istemesi imkânına sahip bulunmadıkları için adil dengenin bozulduğuna ve öteki nedenler yanında bu nedenle de mülkiyete saygı ilkesinin ihlal olunduğuna karar verilmiştir. Mahkemeye göre sözleşen devletlerin hukuk sistemlerinde kamu yararı gereği mülkiyetten mahrumiyet, bir tazminatın ödenmemiş olması halinde meşruiyet kazanmaz. Tazmin yükümlülüğünün seviyesine gelince mal ve mülkün değeri ile orantılı bir meblağın ödenmemesi durumunda mülkiyetten mahrumiyet genellikle aşırı bir tecavüz olup 1. madde düzeyinde meşru telakki edilemez. Belirtilen nedenle, idarece haksız ve bedelsiz şekilde el atılan mülkiyete karşılık gerçek bedeli değil, sembolik bedeli ödemeyi öngören yasal düzenleme, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesine 1 nolu ek protokol ile eklenen 1. maddesine ve bununla yakından bağlantılı Anayasanın 90. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. 3) 6745 SAYILI KANUN UN 35. MADDESİ İLE 2942 SAYILI KANUNA EKLENEN GEÇİCİ 12. MADDENİN İKİNCİ FIKRASININ BU KANUNUN GEÇİCİ 6 NC1 MADDESİNİN ÜÇÜNCÜ, YEDİNCİ, SEKİZİNCİ VE ON BİRİNCİ FIKRA HÜKÜMLERİ, BU MADDE KAPSAMINDAKİ DAVALAR VE İCRA TAKİPLERİ İÇİN DE UYGULANIR. DEVAM EDEN DAVA VE İCRA TAKİPLERİ İSE, BU MADDE HÜKÜMLERİNE GÖRE SONUÇLANDIRILIR. BİÇİMİNDEKİ BİRİNCİ VE İKİNCİ CÜMLESİ, ANAYASANIN 2., 10., 11., 35., 36., 46. VE 90. MADDELERİNE AYKIRIDIR. 3. A) Getirilen Düzenlemenin Hukuki Anlamı 6745 Sayılı Kanunun 35. maddesi İle 2942 sayılı Kanuna Eklenen Geçici 12. maddenin ikinci fıkrası ile; (tarih sınırı olmaksızın daha önce gerçekleşmiş, gerçekleşmekte olan veEsas Sayısı : 2016/187 Karar Sayısı : 2016/180 7 gerçekleşecek) imar uygulamalarından doğan idarelerin taraf olduğu her türlü alacak ve bedel artırım davalarında geçici 6. maddenin, 3. Fıkrası (Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.) 7. Fıkrası (Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.) 8. Fıkrası (Kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden bu madde uyarınca ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması hâlinde, merkezi yönetim bütçesine dâhil idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerinin (Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçelerinin güvenlik ve savunmaya yönelik mal ve hizmet alınılan ile yapım giderleri için ayrılan ödeneklerin) yüzde ikisi, belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yılı bütçelerinde pay ayrılır. Kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarını aşması hâlinde, ödemeler, sonraki yıllara sâri olacak şekilde, garameten ve taksitlerle gerçekleştirilir. Taksitlendirmede, bütçe imkânları ile alacakların tutarları dikkate alınır. Taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir. İdare tarafından, mahkeme kararı gereğince nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yollan da teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir.) 11. Fıkrası (Bu madde uyarınca ödenecek olein bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez.) hükümlerinin uygulanacağı ve (kanunun yürürlüğünden önce açılmış olanlar dahil) devam eden tüm dava ve icra takiplerinin (atıf yapılan geçici 6. madde hükümleri dahil) geçici 12. madde uyarınca sonuçlandırılacağı belirtilmektedir. Anlaşıldığı üzere, Anayasa Mahkemesinin 01.11.2012 tarih, E. 2010/83 ve K. 2012/169 sayılı kararı ile Anayasaya aykırı olduğu ilke olarak kabul edilen ve fakat 9.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arasında meydana gelen kamulaştırmasız el atmalara dayalı tazminat taleplerine uygulanacak kurallar olduğu, bu döneme yönelik bazı mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla çıkarıldığı ve istisnai nitelik taşıdığı gerekçesiyle iptal edilmeyen, ancak 4.11.1983 tarihinden sonra gerçekleşen kamulaştırmasız el atmalar yönünden iptal edilen; akabinde Anayasaya aykırı kanun yapmayı ve bu suretle ağır hak ihlali yaratmayı alışkanlık haline getiren yasa koyucu tarafından bu defa hemen hemen aynı esasların 4.11.1983 ila 11.6.2013 tarihleri arasında gerçekleşen kamulaştırmasız el atmalarda da uygulanmasını öngören ve fakat Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 tarih, E. 2013/95 ve K. 2014/176 sayılı kararı ile iptal edilen düzenlemeler; BU DEFA İSE 6745 SAYILI KANUNUN 35. MADDESİ İLE 2942 SAYILI KANUNA EKLENEN GEÇİCİ 12. MADDESİ İLE (ANAYASA MAHKEMESİNİN ANILAN KAKARLARINDA BELİRTİLEN DÖNEMLER DE GÖZ ARDI EDİLEREK) İMAR UYGULAMALARlNDAN DOĞMUŞ VEYA DOĞACAK TÜM ALACAK VE BEDEL ARTIRIM DAVALARINDA UYGULANMAK İSTENMEKTEDİR.Esas Sayısı : 2016/187 Karar Sayısı : 2016/180 8 Anlaşıldığı üzere, Anayasa Mahkemesi tarafından kamulaştırmasız el atmaya ilişkin hukuka açıkça aykırı yasal düzenlemelerin iptal edilmesi üzerine yasa koyucu, bu defa aynı düzenlemeyi imar uygulamaları yönünden yasal hale getirmiştir. Yasa koyucunun, hukuka aykırı şekilde mülkiyet ihlali yapan idareleri, bundan böyle bu haksız eylemlerini kamulaştırmasız el atma şeklinde değil de, imar uygulaması adı altında işlem yapmaya yönelttiği de açıkça görülmektedir. Getirilen düzenlemeye göre hangi tarihte gerçekleşirse gerçekleşsin, imar uygulamalarından doğan (üstelik getirilen düzenlemenin yürürlük tarihinden önce açılmış olanlar da dâhil olmak üzere) tüm davalarda ve icra takiplerinde de; İdarenin nakdi bedel ödemesi; trampa, sınırlı ayni hak, başka yerde imar hakkı tekliflerinin mümkün olmaması halinde gerçekleşecek, Mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri maktu olarak belirlenecek, Mahkeme kararı uyarınca ödeme için kararın kesinleşmesi beklenecek, ödemeler bütçenin 2si oranında ayrılacak paydan karşılanacak, ödenek yetmemesi halinde sonraki yıllara sarkabilecek taksitlendirmeler yapılacak, taksit süresince yasal faiz ödenecek, idare bu aşamada dahi 3. fıkra uyarınca diğer uzlaşma yollarını teklif edebilecek, Alacağın tahsili için idarelerin hiçbir malvarlığı haczedilemeyecektir. 3. B) Hukuk Devletinde Yeri Olmaması Gereken Düzenlemenin, Anayasanın 2. Maddesine Aykırı Olduğu Açıktır. Anayasanın 2. maddesi uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. Anayasa Mahkemesinin 22.12.2011 tarih, E. 2010/7 ve K. 2011/172 sayılı kararında belirtildiği üzere; Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar. Geriye dönük düzenlemelerle kişilerin haklarının, hukuki istikrar ve güvenlik ilkesi gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Yasaların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca yasaktı , kamu yararı ve kamıı düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonra olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Öte yandan, hukuk devletinin hukuk güvenliği ilkesi belirliliği de gerektirir.Esas Sayısı : 2016/187 Karar Sayısı : 2016/180 9 Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. Geçici 12. maddenin 2. fıkrasının 2. cümlesinde, devam eden dava ve icra takiplerine de bu madde hükümlerinin uygulanması öngörülmüştür. Bu şekilde davanın açıldığı tarihteki yasal mevzuat ve yerleşik içtihatlar gereği idarenin haksız el atmış olduğu mülkiyeti karşılığında dava tarihindeki gerçek karşılığını, yapmış olduğu nispi harç, yargılama gideri ve nispi vekalet ücreti ile birlikte alma ve bunu haciz yasağı ve bütçe kısıtlaması olmaksızın tahsil etme hakkına sahip olan birey, dava açıldıktan sonra getirilen yasal düzenleme ile bu haklardan mahrum bırakılmaktadır. Üstelik getirilen yasal düzenleme ile dava yerel mahkemece hak ihlaline uğratılan birey lehine karara bağlanmış olsa bile, henüz kesinleşmediği takdirde sonradan getirilen kural yine uygulanacak ve yeni bir hak ihlaline daha uğratılacaktır. Öte yandan getirilen yasal düzenleme ile karar kesinleşmiş olsa bile; alacağın tahsil süreci devam etmekte ise haciz yasağı ve bütçe kısıtlaması yine uygulanacaktır. Yine önemle belirtmek gerekir ki, itirazımıza konu yasal düzenleme ile getirilen hesaplama yöntemi kesinleşmemiş tüm davalarda uygulanacaktır. Bu nedenle, getirilen yasal düzenleme, hukuk devleti ve hukuk güvenliği ilkelerini açıkça ihlal etmektedir. Zira geçmişte yapılmış ve tamamlanmış hukuki işlemlere yönelik olarak kamu yararı ve birey haklarını korumaya yönelik değil tam aksine bireyin temel hak ve hürriyetlerini yok eder bir şekilde geçmişe yürütülmektedir. Tüm davalar açıldıkları tarihteki mevcut yasal duruma güvenilerek açılmış, harçları ve masrafları mevcut düzenlemelere (nispi orana) göre sarf edilmiş, yargılama mevcut hukuki duruma göre sürdürülmüştür. Hak sahipleri hukuk güvenliği içerisinde mevcut hukuki duruma güvenerek hareket etmiş, davalarını açmışlardır. Diğer mahkemeler hak sahibi lehine karar vermiş, Mahkemeniz huzurundaki davada bedele dönüştürülen (ancak bedeli ödenmeyen) taşınmazın değerine ilişkin tespitte kullanılmak üzere dava tarihi esas alınarak deliller toplanmaya başlamıştır. Bu aşamada itirazımıza konu yasal düzenleme ile müvekkil de dâhil tüm hak sahiplerinin hak kazandığı/kazanacağı gerçek bedel, sembolik bedele çevrilmiş, bu sembolik miktarın dahi tahsili kısıtlamalara tabi tutulmuştur. Tüm bu nedenlerle, sonradan getirilen yasal düzenlemenin, gerek derdest davaların esasım gerekse de dava sonucunda hükmedilecek alacağın tahsil kabiliyetini olumsuz yönde etkileyeceği aşikâr olduğundan, hukuk devletinde koruma görmesi mümkün değildir, mutlaka iptali gerekir. 3. C) İptalini Talep Ettiğimiz Düzenleme, Anayasanın 10. Maddesi İle Güvence Altına Alman Kanun Önünde Eşitlik İlkesine De Açıkça Aykırıdır. Anayasanın 10. maddesi kapsamında; Herkesin kanun önünde eşittir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.Esas Sayısı : 2016/187 Karar Sayısı : 2016/180 10 Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır. Kanun önünde eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarım sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Hal böyle iken, 2981 sayılı Kanun uyarınca imar uygulamasından doğan alacak/bedel artırım talep eden iki farklı hak sahibinin aynı tarihte açtığı davalardan biri itirazımıza konu olan yasal düzenlemenin yürürlük tarihinden önce kesinleşmiş, fakat diğer dava henüz kesinleşmemişse, iki hak sahibinin de hukuki durumu aynı olmasına ve Anayasa uyarınca her ikisine de eşit işlem uygulanması gerekirken, getirilen yasal düzenleme ile bu eşitlik imkânsız kılınmaktadır. Dava tarihi itibariyle eşit statü ve hukuki düzende bulunan hak sahipleri arasındaki bu eşitlik davası kesinleşmeyen aleyhine açıkça bozulmakta ve kanun önünde eşitsizlik bizzat kanun eliyle yaratılmaktadır. Keza benzer örnekleri özellikle karar kesinleştiği halde tahsil olup olmaması halinde çoğaltmak mümkündür. Belirtilen nedenle, getirilen yasal düzenleme kanun önünde eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz ve 10. maddeye açıkça aykırıdır. 3. D) Hakkın Özüne Müdahale Eden Ve Anayasaya Aykırı Olduğu Aşikâr Olan Düzenleme Anayasanın 11. ve 13. Maddelerine Aykırıdır. Bu husustaki itiraz gerekçelerimiz, yukarıda 2.C ve 2.D bölümünde belirtmiş olduğumuz gerekçelerle aynı/benzer olduğundan tekrardan kaçınmak amacı ile ilgili bölümlere atıf yapıyoruz. 3. E) Getirilen Düzenleme, Mahkeme Kararına Dayalı Alacakların Tahsilini Bütçe Kısıtlamasına, Süresi Ve Sıralaması Belirsiz İdarenin Tek Taraflı Taksitlendirmesine Ve Mutlak Haciz Yasağına Tabi Tuttuğundan, Anayasanın 35. Maddesiyle Güvence Altına Alman Mülkiyet Hakkını, Hakkın Özünü Ortadan Kaldıracak Şekilde Zedelemektedir. (Öncelikle belirtmek gerekir ki, yukarıda iptalini talep ettiğimiz yasal düzenlemenin 1. fıkrasına karşı 35. madde yönünden yapmış olduğumuz tüm itirazlar aynen bu kısım için de geçerli olup, 2.B bölümündeki açıklamalarımıza atıf yapıyoruz.) Düzenlemenin 2. fıkrasında atıf yapılan geçici 6. maddenin 8. fıkrası ve 11. fıkrası, imar uygulamalarından doğan ve mahkeme kararına dayanan alacağın tahsili yönünden hakkın özünü etkileyecek kısıtlamalar getirmiştir. Özellikle idarenin ödeme yükümlülüğü bu tür ödemeler için ayıracağı yıllık bütçesindeki (yalnızca) % 2Tik payla sınırlanmış, bütçenin yetmemesi halinde süre sınırı konulmaksızın taksitle ödeme yapılacağı düzenlenmiş, yine idare lehine mutlak haciz yasağı getirilmiştir.Esas Sayısı : 2016/187 Karar Sayısı : 2016/180 11 Getirilen düzenlemenin 1. fıkrasında (2.B bölümünde açıkladığımız üzere) idare tarafından haksız el atılan mülkiyetin gerçek değerinin değil, sembolik miktarın ödenmesi ve buna ilişkin hesaplama yönteminin belirtilmesi başlı başına 35. maddeye aykırıdır. Öte yandan düzenlemenin 2. fıkrasında atıf yapılan ve az yukarda değinilen geçici 6. maddenin bir kısım fıkralarının (3,7,8,11), bu tür davalarda mahkemelerce hükmedilecek bedelin tahsili yönünden de uygulanmasının öngörülmesi, zaten el atılan mülkiyet hakkının karşılığını teşkil edemeyecek sembolik bir miktarın tahsilini de güçleştirmekte ve hatta imkânsız kılmaktadır. Bütçe gelirleri düşük ama hukuka aykırı eylemleri büyük bir idarenin, bu tür davalardan doğan çok sayıda borçlu olduğu icra dosyası bulunduğunda; bütçe kısıtlaması, üst süre sınırı olmayan belirsiz taksitler ve mutlak haciz yasağı ile karşı karşıya kalacak olan hak ihlali mağduru, mahkeme kararına dayanan alacağını nasıl tahsil edecektir? Zaten haksız el atılan mülkiyetinin karşılığını almak için yıllarca hukuki mücadele yürüten hak ihlali mağdurunun, mahkeme kararına dayalı alacağını tahsil etmesi kaç yıl sürecektir? Görüldüğü üzere atıf yapılan maddelerin uygulanması halinde, mülkiyet hakkı ihlal edilen hak sahibinin bu zararının normal olarak peşinen tazmin edilmesi gerekirken, getirilen yasal düzenlemeyle adeta bu zararın tazmin edilmemesi ve mahkeme kararının bilinçli şekilde infaz edilmemesi hedeflenmektedir. Ancak yasa koyucunun bildiği veya bilmesi gerektiği önemli bir husus şudur: Mahkemenin birey lehine venniş olduğu ...alacağın tahsiline şeklindeki hüküm, bireyin malvarlığına ait bir alacak hakkını tespit etmektedir ve bu alaca

Esas Sayısı : 2021/135 Karar Sayısı : 2021/102 1 Kanunun ek 15. maddesinde, 442 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Geçici Köy 19/06/2021 Tarih 31516 sayılı Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 7327 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21. maddesi ile; ...2942 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. GEÇİCİ MADDE 16 Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 4/11/1983 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiilî el konulması veya hukuki el atılması sebebiyle mülkiyet hakkından doğan taleplere dair bedel ve tazminata ilişkin davalarda verilen kararlar taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararların icrasına ilişkin hükümlere göre yerine getirilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, kesinleşmemiş mahkeme kararlarına dayanılarak başlatılan icra takipleri kesinleşmiş mahkeme kararı ibraz edilinceye kadar durdurulur.... düzenlemesi getirilmiş ise de; 04.02.2021 tarih, 2019/89 Esas, 2021/10 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde; Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 4/11/1983 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili el konulması veya hukuki el atılması sebebiyle mülkiyet hakkından doğan taleplere dair bedel ve tazminata ilişkin davalarda verilen kararlar taşınmaz mal ile ilgili aynı haklara ilişkin kararların icrasına ilişkin hükümlere göre yerine getirilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, kesinleşmemiş mahkeme kararlarına dayanılarak başlatılan icra takipleri kesinleşmiş mahkeme kararı ibraz edilinceye kadar durdurulur. ancak Anayasa Mahkemesinin 04.02.2021 tarih ve 2019/89 Esas 2021/10 Karar sayılı kararı ile bu hüküm 95. Anayasanın 36. maddesinin birinci fıkrasında Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilmektedir. Anayasa Mahkemesince, mahkeme kararlarını taraflardan birinin aleyhine sonuç doğuracak şekilde uygulanamaz hâle getiren düzenlemelerin bulunması veya mahkeme kararlarının icrasının herhangi bir şekilde engellenmesi, adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvenceleri anlamsız kılabilecek nitelikte görülebilmektedir. Bu çerçevede, mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması, hukuk devleti ilkesinin ve adil yargılanma hakkının gereklerindendir (AYM, E.2018/108, K.2019/5, 13/2/2019, § 27). 2942 sayılı Kanunun geçici 14. maddesinin dava ve itiraz konusu kuralları, kamulaştırmasız el atmalardan dolayı kişiler tarafından açılmış bedele ve tazminata ilişkin davalarda verilen mahkeme kararlarının kesinleşmedikçe icraya konulamamasını ve başlatılan ve hâlen devam etmekte olan icra süreçlerine müdahale ederek bu süreçlerin kesinleşmiş mahkeme kararları ibraz edilinceye kadar durmasını öngörmektedir. Bu itibarla kurallar, kesinleşmemiş mahkeme kararlarına ilişkin icra takibinin başlamasına engel olma ve başlamış olan icra takiplerinin durmasına neden olmak suretiyle Anayasada öngörülen usule aykırı biçimde mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin telafi edilebilmesi amacıyla malik lehine hükmedilen bedel veya tazminata kavuşmanınEsas Sayısı : 2021/135 Karar Sayısı : 2021/102 2 gecikmesine neden olmaktadır. Açıklanan nedenlerle kurallar mülkiyet ve adil yargılanma hakkını sınırlamaktadır. Anayasanın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Anayasanın 36. maddesinde ise adil yargılanma hakkı için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Anayasanın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkündür. Ancak bu sınırlamalar Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. İcra takipleri yönünden kesinleşmiş mahkeme kararının varlığını arayan dava konusu kurallar, idarelerin yerine getirmekle görevli oldukları kamu hizmetleri için gerekli olan kaynakların korunmasını ve kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksaklıklara engel olunmasını amaçlamaktadır. Bu şekilde toplumsal yaşamın sürekli, düzenli ve sistemli şekilde sürdürülebilmesine katkı sunması beklenen kuralların kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik olarak mülkiyet ve adil yargılanma haklarına sınırlama getirdiği anlaşılmaktadır. Ancak mülkiyet ve adil yargılanma haklarına getirilen sınırlamanın kamu yararı amacına dönük olması yeterli olmayıp ayrıca ölçülü olması da gerekir. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Dava ve itiraz konusu kuralların yukarda belirtilen idarelerin yerine getirmekle görevli oldukları kamu hizmetleri için gerekli olan kaynakların korunması ve kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksaklıklara engel olunması amaçlarına ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Bununla birlikte dava ve itiraz konusu kuralların Anayasada kamulaştırma için öngörülmüş hükümlere uyulmaksızın fiili bir el atma niteliğinde olan kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan bedel ve tazminat alacaklarına ilişkin olduğu da gözetildiğinde fiili bir müdahale nedeniyle mülkiyet hakkı ihlâl edilmiş malikin bu zararının telafi edilmesi amacıyla hükmedilmiş bedel veya tazminat alacağına ilişkin mahkeme kararının icra takibine konu olabilmesi için kesinleşmiş olması şartını araması, malik lehine hükmedilen bedel veya tazminata kavuşmanın gecikmesine neden olmak suretiyle malike aşırı bir külfet yüklemekte ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi malik aleyhine bozmaktadır. Bu yönüyle kuralların ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olmadığı anlaşılmaktadır. Mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına neden olan maddenin ikinci cümlesinde yer alan dava ve itiraz konusu kural, alacağın tahsili sürecinin başlamasından sonra geçmişe etkili yasama tasarruflarıyla kararın uygulanma imkânını önemli oranda zorlaştırması yönüyle de devlete olan güven duygusunu zedelemekte ve hukuki güvenlik ilkesini ihlal etmektedir. gerekçesi göz önüne alınarak anılan yasa hükmünün içerik itibariyle mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurduğu göz önüne alınarak 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca;Esas Sayısı : 2021/135 Karar Sayısı : 2021/102 3 (1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; (1) a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. düzenlemesi doğrultusunda mahkememizce Anayasaya aykırılık görülmesi nedeniyle 19/06/2021 Tarih 31516 sayılı Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 7327 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21. maddesinin iptali hususunda; Gereği bilgilerinize arz olunur.

Esas Sayısı : 2014/36 Karar Sayısı : 2015/51 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Pasinler Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2014/47 esas sayılı iddianamesi ile müşteki sanık. hakkında 5237 sayılı TCK'nın 230/5. fıkrası uyarınca evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme suçunu işlediğinden bahisle sanık . hakkında, evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme ve kasten yaralamadan, sanık . hakkında da TCK 230/6. fıkrası uyarınca resmi evlenme işlemi olmadan evlenmek için dinsel tören yapmak suçundan bahisle haklarında kamu davası açıldığı anlaşılmıştır. 24/01/2014 Tarihli celsemizde; söz konusu 5237 sayılı TCK'nın 230/5. Fıkrası ve 230/6. Fıkrasının 1982 Anayasamıza aykırı olduğu kanaati ile bu kanun hükümlerinin iptali için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderildiği anlaşılmıştır. 5237 sayılı TCK'nın 230. maddesinin 5. fıkrasının yapılan incelemesinde aralarında evlenme olmaksızın evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar hakkında 2 aydan 6 aya kadar hapis cezası verileceği ancak medeni nikahın sonradan yapıldığında kamu davasında hükmedilen bütün cezaların ortadan kalkacağı, yine 6. fıkrasında evlenme hakkının kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden bir evlenme için dinsel tören yapan kişi hakkında 2 aydan 6 aya kadar hapis cezası verileceği öngörüldüğü anlaşılmıştır. 1982 Anayasamızın, 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevleri ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır. Şöyle ki: Devlet Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü ülkenin bölünmezliğini Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak suret de sınırlayan siyasal ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya insanın maddi ve manevi gerekli şartları gelişmesi için hazırlamaya çalışmaktır. Ayrıca 1982 Anayasamızın 10. maddesinde herkes dil, din, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep ve benzeri sebepler ile ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu devletinde kadın ve erkeklerin eşitliğini yaşama geçmesinin sağlamak ile hükümlü olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır. Ayrıca herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu da açıkça yazılmıştır. 1982 Anayasamızın, 17. maddesinde de herkesin yaşama maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu, tıbbi zorunluluk ve kanunda yazılan haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı açıkça anlatılmıştır. Yine 1982 Anayasamızın 20. maddesinde herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğunu; özel hayatına ve aile hayatının gizliliğinin dokunulamayacağı açıkça Anayasa ile bağlanmıştır. Anayasamızın 24. maddesi herkesin vicdan, dini inanç ve kanaatine sahip olduğunu 14. madde hükümlerine aykırı olmamak şartı ile ibadet, dini ayin ve törenlerin serbest olduğu, kimsenin dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamayacağı ve suçlanamayacağı hükmünün yer aldığı anlaşılmıştır.Esas Sayısı : 2014/36 Karar Sayısı : 2015/51 2 Yukarıda bahsettiğimiz anayasal hükümler ve 1982 Anayasamızın bir bütünü ile beraber 5237 sayılı TCK'nın 5 ve 6. fıkralarındaki hükümler birlikte değerlendirildiğinde resmi evlenme olmadan aralarında evlenme olmaksızın evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar ve yapanlar hakkında ceza müeyyidesi uygulanması yine yukarıdaki anayasal hükümlere aykırı olduğu anlaşılmak ile birlikte bu kanun hükümlerinin mahkemelerce uygulanmasında aksaklıklar oluştuğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki; sanıklar "biz hep beraber oturduk birlikteliğimiz için dua ettik" dedikleri taktirde delil yetersizliğinden beraat kararı vermek gerekirken sanıkların "evet dini nikahımız kıyıldı" dediklerinde cezai müeyyide uygulanması aynı suçu işleyen sanıklar arasında eşitsizliğe sebep olacağı gibi, bu suçun oluştuğunun ispatının zor olduğu aşikardır. Ayrıca, 1982 Anayasamızın kişilere tanımış olduğu özel hayatın gizliliği ve din ve vicdan hürriyeti hükümleri dikkate alındığında, bir bayan ve erkeğin birlikte gayrimeşru yaşamaları suç değilken dini nikah kıyarak birlikte yaşamalarının suç teşkil etmesi ayrıca kişilerin dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz hükmünün de ihlal ettiği anlaşılmaktadır. Yine Türkiye Cumhuriyeti'nde zina suç olmaktan çıkmış iken resmi nikah olmadan şahısların dini nikah kıymalarının suç teşkil etmesi yine 1982 Anayasamızın ilgili kanun hükümlerine aykırı olduğu açıktır. Yukarıda arz ve izah etmeye çalıştığımız hususlar ve resen nazara alınacak diğer hususlar ile birlikte 5237 sayılı TCK'nın 230. maddesinin 5 ve 6. fıkralarının iptaline karar verilmesine Anayasa Mahkemesi'nden arz ve talep ederiz.""

Esas Sayısı : 2022/13 Karar Sayısı : 2022/66 1 1 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddelerine göre mahkemeler; bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varmaları veya bakılmakta olan dava dosyasının taraflarından birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varmaları halinde, söz konusu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. 2 İtiraz yoluyla iptali istenen kanun maddesi hakimliğimizin 2022/8 Değişik sırasına kayıtlı dosya kapsamında incelenmekte olan uyuşmazlıkla bağlantılıdır şöyle ki, Gönen İlçe Jandarma Komutanlığı görevlilerince 25/09/2021 tarihinde yapılan denetimlerde seyir halindeki ... plakalı çekici cinsi aracın durdurulduğu ve kontroller esnasında aracın sürücüsünün aynı zamanda aracın tescil sahibi olan ... olduğunun anlaşıldığı, kolluk görevlilerince yapılan kontrolde aracın mıcır (beton üretiminde kullanılan malzeme) yüklü olduğunun tespit edildiği, aracın kolluk görevlilerince tartımı yapılmak üzere ilçede bulunan bir kantara götürüldüğü, yapılan tartım sonucunda aracın yüklü ağırlığının 62.600 Kg olduğunun tespit edilmesi üzerine, aracın azami ağırlığının Araçların Yüklenmesine İlişkin Ölçü ve Usuller ile Tartı Ve Boyut Ölçüm Toleransları Hakkında Yönetmeliğin 7/1. maddesinde belirtilen tartı toleransı da dahil olmak üzere [(aracın azami ağırlığının % 3,75i) + 500] 40.000+(% 3,75i) + 500 Kg)= 42.000 Kg olması gerektiği halde somut olayda aracın yüklü ağırlığının 62.600 Kg olması dolayısıyla araç sürücüsü hakkında işleten sıfatıyla Karayolları Trafik Kanununun 65. maddenin 1. fıkrasında belirtilen (Araçların yüklenmesinde, yönetmeliklerle belirlenen ölçü ve esaslara aykırı olarak;) b bendine (b) Azami yüklü ağırlığın veya izin verilen azami yüklü ağırlığın aşılması,) düzenlemeye aykırı hareket ettiği gerekçesiyle Karayolları Trafik Kanununun 65 maddesinin 3. fıkrasının (Birinci fıkranın (b) bendine uymayarak; işleten ve gönderenlere ayrı ayrı idarî para cezası verilir.) e bendi uyarınca ( e) % 25in üzerinde fazla yüklemelerde 3.000 Türk Lirası,) 5326 sayılı kanunun 17/7. maddesi de dikkate alınarak yeniden belirleme oranlarına göre 2020 yılı için belirlenen miktarda (6.754,00 TL) idari para cezası uygulandığı ve ayrıca kollukça isnat edilen kabahatli eyleme dayanak teşkil eden yükün kim ya da kimler tarafından gönderildiğinin tespit edilememesi üzerine Karayolları Trafik Kanununun 65. maddesinin 8. Fıkrası dikkate alınarak (Gönderenin birden fazla olması veya tespit edilememesi halinde birinci fıkraya uymayan işleten ve gönderen için uygulanacak idarî para cezalarının toplamı işletene uygulanır.) araç sürücüsü ... hakkında ayrıca gönderen için uygulanacak idari para cezasının da (6.754,00 TL) tatbik edildiği, yani araç sürücüsü hakkında işleten sıfatıyla uygulanacak idari para cezasının gönderenin tespit edilememesi dolaysıyla gönderen sıfatıyla da uygulanmak suretiyle (6.754,00 TL*2) 13.508,00 TL olarak belirlendiği, söz konusu idari para cezasına karşı ... vekilince 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 27/1. maddesinde belirtilen 15 günlük yasal başvuru süresinde başvuru konusunda görevli ve yetkili olan Gönen Sulh Ceza Hakimliğine başvuru yapıldığı, Gönen Sulh Ceza Hakimliğinin 08/12/2021 tarih ve 2020/502 Değişik İş sayılı kararı ile 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 28/10. maddesi uyarınca idari para cezasının miktarı itibarıyla itiraz yasa yolu açık olmak üzere başvurunun reddine dair karar verildiği ve kararın tebliğe çıkartılması üzerine başvuru yapan ... vekilince karara süresinde itiraz edildiği, itiraz üzerine Gönen Sulh Ceza Hakimliğince Ceza Muhakemesi Kanununun 268. maddesi uyarınca yeniden yapılan incelemede Gönen Sulh Ceza Hakimliğinin 06.01/2022 tarih ve 2022/8 Değişik İş sayılı kararı ile 08/12/2021 tarih ve 2020/502 Değişik İş sayılı kararda bir isabetsizlik görülmediğine dair karar verilerek dosyanın itirazen incelenmek üzere hakimliğimize gönderildiği, itirazenEsas Sayısı : 2022/13 Karar Sayısı : 2022/66 2 incelenmek üzere hakimliğimize gönderilen dosyanın hakimliğimizin 2022/75 Değişik İş sırasına kaydı yapılmak suretiyle yapılan incelemesinde, itiraza konu olaya dayanak teşkil eden 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun Araçların yüklenmesi başlıklı 65. maddesinin (Değişik: 25/6/2010 6001/36 md.) 8. fıkrasının Gönderenin birden fazla olması veya tespit edilememesi halinde birinci fıkraya uymayan işleten ve gönderen için uygulanacak idarî para cezalarının toplamı işletene uygulanır. şeklindeki emredici hükmün gerekçesi aşağıda açıklanacağı üzere Anayasanın 2 ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmakla birlikte ilgili kanun hükmünün iptali için itirazen başvuru ihtiyacı doğmuştur; A) Hukukun genel ilkeleri dikkate alındığında hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar (idari para cezası ve idari tedbirler) yaptırımlar açısından da Anayasaya bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin kabahat sayılacağı ve uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmakla birlikte kanun koyucu bu yetkisini kullanırken ölçülülük ve orantılılık ilkelerini gözetmek suretiyle kabahat ve yaptırım arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Şöyle ki; ölçülülük ilkesiyle devletin, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlama yükümlülüğü olduğu gerçeği karşısında başvuruya konu hüküm ile bu dengenin sağlanmadığı, dengenin bireyin hakkı bakımından aleyhe sonuç doğurduğu ve dolayısıyla söz konusu hükmün ölçülülük ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. B) Hukuk devleti ilkesi ve ceza hukukunun temel ilkeleri arasında yer alan aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz (non bis in idem) ilkesi gereğince kişi, aynı fiil nedeniyle birden fazla yargılanamaz ve cezalandırılamaz. C) İtiraz konusu kanun hükmünde, azami yüklü ağırlığın aşılması halinde somut olayda hakimliğimizde incelenmekte olan dava dikkate alındığında, işleten sıfatıyla idari para cezası uygulanmasının yanı sıra, gönderen veya gönderenlerin tespit edilemediği gerekçesiyle bu durumdan işleten sorumlu tutularak aynı eylemden dolayı gönderene uygulanacak olan idari para cezasının işletene uygulanmasını, yani gönderen veya gönderenlerin tespit edilememesi durumunda işletene; hem işleten hem de gönderen sıfatıyla eşit miktarda iki ayrı idari para cezası uygulanmasını öngörmektedir. Bu durum işleten ve gönderenin hukuka aykırı fiillerine bağlanan iki ayrı para cezasının birlikte uygulanması ve dolayısıyla aynı kişinin iki kere yaptırıma tabi tutulması sonucunu doğurmaktadır. D) Ayrıca 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun Araçların yüklenmesi başlıklı 65. maddesinin 7. fıkrasının Anayasanın 2 ve 38. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 12.07.2017 tarih, 2017/95 Esas ve 2017/119 Karar sayılı kararı ile iptal edildiği ve iptal edilen söz konusu hükmün içeriği dikkate alındığında, başvuruya konu olan hükmün daha önce iptal edilen 7. fıkraya göre daha ağır türden yaptırım içerdiği ve işlenen kabahatle ölçülü olmadığı izahtan varestedir. E) Bunlarla birlikte ceza hukukunun temel ilkelerinden birisinin suçsuz olan bir kişiye ceza vermektense, suçu işlediğine dair kuvvetli şüphe bulunmakla birlikte suçu işlediği her türlü şüpheden uzak bir şekilde sabit olmayan bir kişiye beraat vermek olduğu, yine ceza hukukunun bir başka temel ilkesinin şüpheden sanık yararlanır ilkesi olduğu gerçeği karşısında itiraz konusu kanun maddesinde gönderenin tespit edilemediği halde, gönderenin aynı zamanda işleten olup olmadığı hususu ayrıca açıklığa kavuşturulmadan bir başka ifadeyle sübuta erdirilmeden veya idarece gerekli ve yeterli araştırma yapılmadan ilgili emredici kanun hükmüEsas Sayısı : 2022/13 Karar Sayısı : 2022/66 3 sebebiyle işletenin aynı zamanda gönderen olduğu konusunda peşin kabul ile işletene aynı zamanda gönderen sıfatıyla ayrıca idari para cezası uygulanmasının yukarıda açıklandığını üzere ceza hukukunun amacıyla bağdaşmadığı kanaatine varılmıştır. SONUÇ: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ve ayrıca mahkemenizin 12.07.2017 tarih, 2017/95 Esas ve 2017/119 sayılı kararı dikkate alındığında, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun Araçların yüklenmesi başlıklı 65. maddesinin (Değişik: 25/6/2010 6001/36 md.) 8. fıkrasının (Gönderenin birden fazla olması veya tespit edilememesi halinde birinci fıkraya uymayan işleten ve gönderen için uygulanacak idarî para cezalarının toplamı işletene uygulanır.) Anayasanın 2. ve 38. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmış olmakla, itiraz konusu kanun maddesinin iptali isteminin yüksek mahkemenizce değerlendirilmesi hususu, Arz olunur.

Esas Sayısı:1970/44 Karar Sayısı:1970/42 1 "... I İptal isteminin gerekçesi özeti : 1. Görev ve yetki yönünden : Sıkıyönetim ilânının onanması ve süresinin uzatılması, şeklen karar adı ile ortaya çıkmakta ise de, bu yasama işlemi, maddî niteliği ve yapısı itibariyle bir kanun durumundadır. Vatandaşlar için uyulması zorunlu tasarrufların ancak kanun şeklinde yapılabileceği açık bir gerçektir. T. B. M. M. Birleşik Toplantısında ve karar adı .altında alınmış olsa da, vatandaşlar için uyulması mecburi tasarruf niteliğini taşıyan her yasama organı işleminin yargı denetimi içinde bulunması tabiîdir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun'un geçici 5. maddesinin üçüncü fıkrası da, kanun adını taşımamakla beraber kanun mahiyetindeki sair metinlerin de Anayasa yargısına tabi tutulacaklarını belirtirken, hürriyetler sistemini ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesini sağlama bağlamak için sadece kanunların Anayasa yargısına tabi tutulacaklarını değil, kanun niteliğinde olan metinlerinde bu denetime konu olabileceklerini açıklamıştır. Sıkıyönetim ilânının onanması ve süresinin uzatılması gibi, bütün özgürlükleri bir süre için askıya alan veya kısıtlayan bir yasama işleminin yargı denetimi dışında bırakılabileceğini düşünmek, Anayasa'mızın temel ilkeleri ve getirdiği sistem karşısında mümkün değildir. Bu, Anayasa'mızın, hürriyetlerin genel rejimiyle ilgili 11/1 maddesinin, Hukuk Devleti ilkesinin (Md. 2) ve Devlet işlemlerinin yargısal denetimini öngören demokratik yapısının gereğidir. 2. Sebep unsuru yönünden : Sıkıyönetim ilânı ancak Anayasa'nın 124. maddesinde tahdidi olarak tespit edilmiş bulunan sebeplerden hiç değilse birisinin gerçekleşmesiyle mümkündür. 16 Haziran olayları üzerine Sıkıyönetim ilân edilirken, Hükümet, bu olayları ayaklanma olarak nitelendirmiş, T. B. M. M. de aynı görüşü savunmuş ve yasama organı da sıkıyönetim kararını onaylamakla aynı görüşe katılmıştır. 16 Haziran olayları ayaklanma olarak nitelendirilerek sıkıyönetim ilân edildiğine göre, bu olayların gerçekten ayaklanma olup olmadığının tespiti zorunludur. 1961 Anayasası sıkıyönetim konusundaki hükmünü, bazı şekle ait derişikliklerle hemen hemen aynen 1924 Anayasa'sının 86. maddesinden almıştır. Bu hususu Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu Raporundan ve Meclis görüşmelerinden de çıkarmak mümkündür. Ayaklanma kelimesinin 1924 Anayasası'nın 86. maddesindeki isyan kelimesinin türkçesi olarak kullanıldığı Meclis görüşmeleri sırasında komisyon sözcüsü tarafından ifade olunmuştur. 16 Haziran olayları değerlendirildiğinde, bu olayların isyan fiiliyle yakından uzaktan bir ilişkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. 16 Haziran olayları bir protesto hareketinden öteye gitmemektedir. Hareket, isyan sayılabilmek için zorunlu unsuru olan silâhlı olma vasfım taşımamaktadır. Ayrıca isyandaki amaç unsuru da bu eylemlerde asla mevcut olmamıştır. Bir ayaklanma fiili, Hükümetin varlığını hukuken tanımamayı ve onu devirmeyi amaçlamışsa isyan olarak nitelendirilir. 16 Haziran olaylarının böyle bir amaca yönelmediği açıktır ve hareketin Hükümeti devirmeye yönelmiş olduğu, Hükümetin kendisi tarafından dahi ileri sürülmüş değildir. Olay, Anayasamı'zın açıkça tanıdığı sendikal hak ve özgürlükleri kısıtlayan, bu niteliği ile Anayasa'ya aykırılığı açık, fakat iptal edilinceye kadar amacını gerçekleştirmiş olacak birEsas Sayısı:1970/44 Karar Sayısı:1970/42 2 kanun tasarısına karşı, işçi kitlelerinin iktidarı Anayasa'ya saygıya davet eden bir protesto hareketidir. Bu hareket olsa olsa karışıklık olarak nitelendirilebilir. Oysaki, Anayasamı'zın, sıkıyönetim ilânı bakımından aradığı şart, millî güvenlik seviyesinde bir olayın, yani 124. maddede belirtilen olaylardan birinin gerçekleşmesidir. Bu durumda, Hükümetin kendi beyanına göre dahi kamu düzeni bozukluğu seviyesindeki olaylara dayanarak sıkıyönetim ilânına karar verilmesi, bunun onanması ve süresinin uzatılması Anayasa'mıza açıkça ay kındır."

Esas Sayısı : 2005/110 Karar Sayısı : 2005/111 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 16.9.2005 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir: 1) 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin Anayasa'ya Aykırılığı 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde değişiklik yapılmış olup, yeni düzenleme: Bu personelden 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) Sayılı Cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin atama teklifleri araştırmacı unvanlı kadrolara yapılır, şeklindedir. Bu düzenlemeye göre, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki (I) Sayılı Cetvelde yer alan, Genel Müdür; Genel Müdür Yardımcısı; Daire Başkanı; Müessese Müdürü; Bölge Müdürü; Fabrika Müdürü; İşletme Müdürü; Şube Müdürü; Bölge Müdür Yardımcısı ve Şube Müdür Yardımcılarının atama teklifleri Araştırmacı unvanlı kadrolara yapılacaktır. 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile yapılan değişiklikten önce de, 4971 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde değişiklik yapılarak aynı düzenleme getirilmiştir. Şu kadar ki, 5398 sayılı Kanun 8 inci maddesi ile yapılan bu değişiklikte, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının dördüncü cümlesinde, Ancak (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama teklifleri, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılır. hükmüne yer verilerek mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların görev unvanlarına uygun atamalarının yapılması sağlanmış, ancak bu personel dışındaki üst düzey görevliler de dahil diğer personelin durumları düzeltilmemiş, diğer bir anlatımla düzeltme sınırlı olarak ve eşitlik ilkesini de zedeleyecek şekilde yapılmıştır. Her iki Kanun değişikliğinden önceki düzenleme; Bu bilgilerin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesinden itibaren en geç kırkbeş gün içinde bu Başkanlığın teklifi üzerine ilgili personel, kamu kurum ve kuruluşlarında durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanırlar, şeklinde idi. Görüldüğü üzere Kanunun eski hali, personelin durumlarına uygun kadrolara atanmasını gerekli kılarken, yeni düzenleme, farklı düzeydeki görevlilerin (müfettişler dışında) araştırmacı kadrosuna atanmasını öngörmektedir.Esas Sayısı : 2005/110 Karar Sayısı : 2005/111 2 Bu düzenleme özelleştirilen kurumlarda çalışan personelin nakli konusunda önceki 4971 sayılı Yasa ile getirilen en önemli değişikliktir ve 5398 sayılı Yasada da aynen korunmuştur. 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin keyfi uygulanmasının mahkemelerce hukuka aykırı bulunması üzerine, devam eden davaları etkilemeye yönelik olarak idari yargı kararlarına bir müdahale niteliğinde ve bu işlemlerde yargı denetimini etkisiz kılmak amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Gerçekten de bugüne kadar verilen yürütmeyi durdurma ve iptal kararlarının gerekçesi, 4046 sayılı Yasanın 22 nci maddesinin nakledilecek personelin durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanacağını öngören mevcut hükmüne dayanmaktaydı. Bu kez 5398 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesiyle personelin durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanması gereği kaldırılmakta, 399 sayılı KHK eki (I) sayılı Cetvele tabi tüm personelin Araştırmacı kadrolarına atanması İdare için bağlı yetki haline getirilerek bu işlemlerin idari yargıda iptali önlenmeye çalışılmaktadır. Böylece personel lehine sonuçlanan davalardaki yargı kararlarının gerekçesi de ortadan kaldırılmaktadır. 4971 sayılı Kanunun yayımı tarihinden itibaren aynı kurumda aynı unvanla çalışan personelden, ataması 4971 sayılı Kanundan önce yapılanların, unvan ve statülerine uygun kadrolarda görevlendirilmesi yasal bir zorunluluk idi. Oysa, ataması 4971 sayılı Kanundan sonra yapılanlar, unvan ve statülerini kaybederek görevlendirileceklerdir. 399 sayılı KHK Eki (I) Sayılı Cetvelde yer alan personelin görev unvanları ile araştırmacı kadro görev unvanı arasında hiçbir benzerlik olmadığı gibi, bu kadrolarla araştırmacı kadrosu arasında ek gösterge ve tazminat oranları bakımından da büyük farklılıklar vardır. 657 sayılı Kanunda araştırmacı unvanlı kadroyla ilgili net bir tanımlama olmamasına karşın, araştırmacı kadrosunun; müsteşar, müsteşar yardımcısı, genel müdür, genel müdür yardımcısı, daire başkanı, bölge müdürü, bölge müdür yardımcısı, şube müdürü, şef gibi hiyerarşik kademe ve birimlerle ilgisinin olmadığı ve müfettişlik mesleği gibi bir kariyer meslek olmadığı konusunda hiçbir şüphe yoktur. 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanunda gösterilen hiyerarşik kademe ve birimler arasında araştırmacı unvanı yoktur. Öte yandan, 657 sayılı Kanunun Ek Göstergeleri düzenleyen 43 üncü maddesinde 1 inci derecedeki Banka Şube Müdürlerinin ek göstergesi 3000 olarak, Daire Başkanlarının ek göstergesi 3600 olarak belirlenmiştir. Buna karşılık, 1 inci derecede araştırmacı kadrosunda görev yapanların ek göstergesi, Genel İdari Hizmetler sınıfında olup da cetvelde sayılanların dışında kalanlar gibi olup, 2200'dür. Benzer şekilde, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) Sayılı Cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olan personelin özel hizmet tazminatları ile araştırmacı kadrosunda görev yapanların özel hizmet tazminatları arasında da farklılıklar vardır. Örneğin, Daire Başkanının Özel Hizmet Tazminatı oranı % 200 iken, Araştırmacının Özel Hizmet Tazminatı oranı % 60 dır. Anayasa'nın 128 inci maddesi uyarınca, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Yasama organı bu bağlamda kanunla düzenleme yaparken, Anayasa'nın 11 inci maddesi gereğince, Anayasa'nın diğer hükümlerine de uygun hareket etmek zorundadır.Esas Sayısı : 2005/110 Karar Sayısı : 2005/111 3 Her şeyden önce yasa ile yapılan düzenlemelerde, Anayasa'nın kanun önünde eşitlik ilkesine, hukuk devleti ilkesine uygun hareket edilmesi ve ilgililerin kazanılmış haklarına dokunulmaması gerekir. Kazanılmış hakların korunması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Hukuk devletinde bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması önemli ve temel bir ilkedir. Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın temel ilkelerinden biridir. Hukuk devleti; yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan, adaletli bir hukuk sistemine dayanan devlet düzeninin adıdır. Hukuka güvenin, kamu düzeninin ve istikrarın korunması da kazanılmış hakların korunması ilkesine bağlılık ile mümkündür. Kazanılmış haklar, hukuk devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurdur. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan uygulamalar Anayasa'nın 2 nci maddesinde açıklanan Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir. hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi, toplumsal kararlılığı ve hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez. Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan devlettir. Anayasa'nın 10 uncu maddesinde öngörülen kanun önündeki eşitlik ilkesi, yasama ve yürütmenin yetkilerini kullanırken uymak zorunda oldukları Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin en önde gelenlerindendir. Yasama ve yürütme, idare edilenler yönünden, hak yaratırken ve külfet getirirken, bu ilkeye uygun davranmakla yükümlüdürler. Anayasa'nın 10 uncu maddesi Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar şeklindeki amir hükmü ile bu hususu net olarak ifade etmektedir. Anayasa'nın kanun önünde eşitlik ilkesine göre, kanunların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmeyecek ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi ile, hukukî statüleri kanunla oluşturulan ve bu statü kurallarına güvenerek geleceklerini tasarlayan kamu görevlilerinin kazanılmış hakları ve hukuk devletinin sağlamak istediği huzurlu ve istikrarlı bir ortamın sonucu olarak ortaya çıkan Devlete güven ilkesi zedelenmiştir. Örneğin, kamu bankalarında çalışan personel, 4971 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce, kamu bankalarının yeniden yapılandırılarak özelleştirilmesini öngören 4603 sayılı Kanun gereği, özel hukuk hükümlerine göre çalışmayı kabul edip bankada kalma veya bunu kabul etmeyip başka bir kuruma nakledilme konusunda kararını verirken mevcut yasalEsas Sayısı : 2005/110 Karar Sayısı : 2005/111 4 düzenlemeleri dikkate almıştır. Başka bir deyişle 4046 sayılı Yasa'nın 22 nci maddesi gereği durumuna uygun boş kadro ve pozisyonlara atanacağı beklentisiyle karar vermiştir. Yani, bu personel karar verirken yasalara ve hukuka güvenmiştir. Yürürlükteki bir kanuna göre gelecek hakkındaki kararını veren ve hak sahibi olan kişiler, haklarını ilerde çıkacak bir kanunla kaybedecekleri kuşkusu içinde yaşarlarsa ne hukuksal güvenceden, ne de hukuka ve devlete güvenden söz edilemez. Oysa Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında da belirtildiği gibi, hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de güvenilir olmasıdır. Kanun önünde eşitlik ilkesine ve kazanılmış hakların korunmaması nedeniyle hukuk devleti ilkesine aykırılık, söz konusu iptali istenen hükümde tüm üst düzey kamu görevlileri için söz konusudur. Bu görevlilerin çoğu, özverili çalışmaları ve belli mesleki kariyerleri nedeniyle bu kadrolara atanmışlardır. Bunların birikimlerinin, çalışma ve çabalarının ürünü olan unvanları, bir kalemde ellerinden alınmakta; gelecekteki yükselme şansları yok edilmektedir. Özelleştirilen kurumlarda görev yapanlara böyle bir fatura çıkarılması, Anayasa'nın sosyal hukuk devleti niteliği ile bağdaşmaz. 399 sayılı KHK'nin, 3771 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değişik, 3. maddesinin (b) bendine göre, Araştırmacı kadrolarına atanmaları öngörülen söz konusu KHK eki (I) sayılı Cetvele tabi personel; Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin kârlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle ... karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş ve genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri yürüten, genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli (I) sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personeldir. Görüldüğü gibi (I) sayılı Cetvele tabi personel, ilgili mevzuata göre görevde yükselme suretiyle çeşitli kademelerden geçtikten sonra bulunduğu konuma gelmiş orta ve üst düzey yöneticilerdir. Bu personelin başka kurum ve kuruluşlara nakli, çoğunlukla kendi istek ve iradeleri dışında yapılmaktadır. Bu kişilerin atanması öngörülen Araştırmacı kadrosu ise, daha önce de belirttiğimiz gibi, statüsü, hiyerarşik konumu ve bağlı olacağı amir belli olmayan, mali ve sosyal hakları bu kişilerin mevcut haklarından çok kötü olan, bu özellikleri itibariyle keyfiliğe açık ve gerçekte de bu şekilde uygulanan bir kadrodur. (I) sayılı Cetvele tabi personelin konumlarına göre hiyerarşik olarak çok daha alt düzeyde bir kadrodur. Çalıştıkları kurumun orta ve üst düzey yöneticileri olan (I) sayılı Cetvele tabi personelin, kazanılmış hakları olan mevcut kadro ve pozisyonları, hiyerarşik konumları, mali, sosyal ve benzeri her türlü özlük haklarının korunup gözetilerek, mevcut unvanlarıyla aynı veya bunun olanaksız olması halinde en azından ona eşdeğer veya yakın bir kadroya atanması aklın ve adalet duygusunun bir gereği, Anayasada öngörülen hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur. Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerinde belirtilen sosyal hukuk devleti insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadi ve malî tedbirler alarak çalışanları koruyan ve insanca yaşamalarınıEsas Sayısı : 2005/110 Karar Sayısı : 2005/111 5 sağlayan, işsizliği önleyen, millî gelirin adaletli dağıtılması için gerekli tedbirleri alan, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyan devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurumlarıyla Anayasa'nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurulmasını ve işlemesini gerekli kılar. Sosyal hukuk devletinde kişinin korunması, sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanmasıyla olanaklıdır. (Anayasa Mahkemesinin E: 1988/19, K: 1988/33 ve E: 1999/50, K: 2001/67 sayılı Kararları) Sosyal hukuk devleti ilkesine koşut olarak Anayasa'nın 49. maddesindeki,... Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. hükmüyle Devlete çalışanların haklarını koruma ve bunun için gerekli önlemleri alma ödevi verilmiştir. Oysa 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde, 5398 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesiyle yapılan değişikle, sosyal hukuk devleti gereği çalışanların ve haklarının korunması bir yana, tam tersine nakle tabi personelin mevcut statü ve konumları, nitelikleri, kariyerleri, kazanılmış hakları yok sayılmakta, kendi istek ve iradeleri dışında ve herhangi bir haklı neden yokken, görev unvanları büyük ölçüde düşürülerek henüz konumu, statüsü ve görev tanımı yapılmamış ve uygulamada şef veya memura denk sayılan pasif bir kadroya atanması öngörülmektedir. Her ne kadar yeni kurumunda görevine başlayan personelin isteği halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuatına uygun olması şartıyla eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabileceği Yasa'da öngörülmüş olsa da, yeni kurumların mevzuatında sınav, hizmet süresi ... gibi sınırlamalar, nakledilen personele olumsuz ve ön yargılı bakılmasından kaynaklanan isteksizlik yüzünden bir daha bu personelin normal yollarla durumlarına uygun kadrolara atanması mümkün olmamaktadır. Yani iptali istenen hükümle çalışanların korunması bir yana, kazanılmış hakları ile birlikte gelecek beklentileri bile ellerinden alınarak mağdur edilmektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi, Anayasa'nın 10 uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine, 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve Anayasa'nın 11 inci maddesindeki Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırı olup, iptali gerekir. 2) 03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki üç yıl süre ile ibaresinin Anayasa'ya Aykırılığı 01.08.2003 tarih ve 4971 sayılı Yasa'nın 6 ncı maddesiyle değiştirilen 4046 sayılı Yasa'nın 22. ve 4971 sayılı Yasa'nın geçici 2 nci maddeleriyle, şahsa bağlı hak uygulaması da değiştirilmiş ve aynı düzenleme 5398 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesiyle yapılan değişiklikte de korunmuştur. Daha önce 3/4/1997 tarih ve 4232 sayılı Yasanın 3 üncü maddesiyle, nakledilen personelin hiç olmazsa mali haklarının korunması için, 4046 sayılı Yasa'nın 22 nci maddesinin sonuna,Ancak bu madde gereğince nakledilen personelden (Bu Kanuna göre anonim şirketEsas Sayısı : 2005/110 Karar Sayısı : 2005/111 6 halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil) 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek (I) sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminat (ek tazminat hariç) hakları şahıslarına bağlı olarak atandıkları görevlerde kaldıkları sürece saklı tutulur. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince (I) sayılı cetvele tabi iken bu madde çerçevesinde daha önce nakil işlemi gerçekleştirilenler de bu fıkra hükmünden yararlanırlar. fıkrası eklenerek şahsa bağlı hak uygulaması getirilmiş ve 399 sayılı KHK eki (I) sayılı Cetvele tabi olarak çalışan personelin eski kadrolarına ait mali hakları şahıslarına bağlı olarak saklı tutulmuştu. 4046 sayılı Yasa'nın 22 nci maddesini değiştiren 4971 sayılı Yasa'nın 6 ncı ve geçici 2 nci maddesindeki hükümlerle, bu kez nakledilen personelin eski kadrosunun mali haklarının şahsa bağlı hak olarak saklı tutulması üç yıllık bir süre ile sınırlandırılmış ve aynı düzenleme, iptali istenen ibare ile 5398 sayılı Kanun'da da yer almıştır. 5398 sayılı Kanunun iptali istenen bu düzenlemesine göre, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı ve görev tazminatı gibi hakları atandıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile şahıslarına bağlı olarak saklı tutulacak; üç yıl sonra ise, araştırmacı kadrosunun hakları geçerli olacaktır. Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın temel ilkelerinden biridir. Hukuk devleti; yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan, adaletli bir hukuk sistemine dayanan devlet düzeninin adıdır. Hukuka güvenin, kamu düzeninin ve istikrarın korunması da kazanılmış hakların korunması ilkesine bağlılık ile mümkündür. Kazanılmış haklar hukuk devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlarındandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan uygulamalar Anayasa'nın 2 nci maddesinde açıklanan Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi, toplumsal kararlılığı hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez. Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan devlettir. 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki üç yıl süre ile ibaresi; kazanılmış hakların korunmasına süre sınırlaması getirdiğinden, Anayasa'nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Anayasa'nın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasa'nın bağlayıcılığı ilkesini ifade eden Anayasa'nın 11 inci maddesi ile bağdaşmayacağı da açıktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki üç yıl süre ile ibaresi, Anayasa'nın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. 3) 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendininEsas Sayısı : 2005/110 Karar Sayısı : 2005/111 7 değiştirdiği 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa'ya Aykırılığı 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun 35 inci maddesi, 5228 sayılı Kanunun 45 inci maddesi ile değiştirilmiş ve bu değişiklikte, araçların muayenelerinin, yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında da yapılması, yetki verilen gerçek veya tüzel kişilerin bu yetkilerini alt işleticilere aynı standartları sağlamak suretiyle devredilebilmesi esası getirilmiştir. 2918 sayılı Kanunun 5228 sayılı Kanunla değişik 35 inci maddesine dayanılarak çıkarılan Araç Muayene İstasyonlarının Açılması, İşletilmesi ve Araç Muayenesi Hakkında Yönetmelikin iptali için Danıştay'da açılan davada, davacı tarafından söz konusu 35 inci maddenin de Anayasaya aykırılığı iddia edilmiş ve iptali istenmiştir. Danıştay 8 inci Dairesi bu iddiaya katılmış ve 35 inci maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını 29.03.2005 tarihinde karara bağlamıştır. (Bkz. Danıştay 8 inci Dairesinin 29.03.2005 tarih ve E.2004/5701 sayılı kararı.) Kararda özetle; araç muayene hizmetinin Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen özelleştirilebilecek işletme ve varlıklardan kabul edilemeyeceği; bu nedenle bu fıkra kapsamında değerlendirilerek bu fıkrada belirtilen esaslar doğrultusunda özelleştirilemeyeceği, ancak bu hizmetin Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen esaslar doğrultusunda özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği fakat idareden tamamen koparılamayacağı, kamu hizmetinin yürütülmesinden öncelikle kamu idaresi veya kurumunun görevli olduğu, hizmetin devredilmesi halinde ise yetki alan gerçek veya tüzel kişi kamu idaresi veya kamu kurumu olmadığından, Anayasanın 47 nci maddesinin 4 üncü fıkrasına göre bu hizmeti bir başkasına devredemeyeceği hususları belirtilmiş ve 35 inci maddede yapılan düzenlemenin bu gerekçelerle Anayasanın 47 nci maddesine aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesince iptali istenmiştir. Dava süresi bu aşamada iken 21.07. 2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanunun 20 nci maddesi ile 2918 sayılı Kanunun 35 inci maddesi yeniden değiştirilmiştir. Ancak 01.01.2005 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren bu değişiklik de 35 inci maddenin Anayasa ile uyum haline girmesini sağlayamamıştır. Çünkü Danıştay 8 inci dairesinin 29.03.2005 tarihli kararında da ifade edildiği gibi, araç muayenesi, Anayasanın 47 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen türden işletme veya varlık değil, bir kamu hizmetidir. Bu nedenle de Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında özelleştirilmesi söz konusu olmayıp; ancak 47 nci maddenin dördüncü fıkrasındaki esaslara göre özel hukuk sözleşmesi ile gerçek veya tüzel kişilere devredilmesi veya yaptırılması mümkündür. 35 inci maddede yapılan son değişiklikte özelleştirme ile ilgili esasların, örneğin istasyonların özelleştirilmesinde değer tespit işlemlerine ilişkin kuralların korunduğu görülmektedir. 5398 sayılı Kanun çıkarılmadan önce bu kurallar, özelleştirme niteliğinde uygulamaların yapılmasına imkan vermiştir ve bu imkan kullanılmıştır.Esas Sayısı : 2005/110 Karar Sayısı : 2005/111 8 Bu da, 5398 sayılı Kanunla 35 inci maddede yapılan son değişiklikte de, araç muayene hizmetinin gerçek veya tüzel kişilere yalnız devrinin veya yaptırılmasının değil, Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında özelleştirilmesinin de öngörüldüğünü ve düzenlendiğini ortaya koymaktadır. Bu durum, bu kamu hizmetinin, işletme veya varlık olmadığı halde Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki esaslara göre özelleştirilmesine imkan sağladığı için Anayasanın 47 nci maddenin üçüncü fıkrasına; kamu hizmetinin ancak özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılması ve devredilmesi mümkün olabildiği halde özelleştirilmesine de imkan tanıdığı için, Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı düşmektedir. İdare ile hizmetin devredildiği veya yaptırıldığı kişi arasında kurulmuş olan yetki ve onay verme şeklindeki bağ ise, durumu asla değiştirmemektedir. Çünkü yukarıda da belirtildiği gibi, maddede yer alan diğer hükümler, hizmetin Anayasanın 47 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamında özelleştirme niteliğinde yapıldığını ve idare ile kurulan bu bağı özünde tamamen ortadan kaldırarak, sözde bıraktığını göstermektedir. Kaldı ki Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasında kamu hizmetinin gerçek ve tüzel kişilere yaptırılması ve devri için bir özel hukuk sözleşmesi gerekli görülürken, 5398 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde yetki verme sözcüğü kullanılmış ve yetkinin özel hukuk sözleşmesi ile verileceği vurgulanmamıştır. Bu da Anayasanın 47 nci maddesinin 4 üncü fıkrasına aykırı bir başka husustur. Diğer yandan 35 inci maddenin iptali istenen birinci fıkranın ikinci cümlesinde yetki verilen gerçek veya tüzel kişilerin bu yetkilerini alt işletmecilere devredebilmesine imkan tanımaktadır. Halbuki, Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasına göre bir kamu hizmetinin ancak kamu tüzel kişileri tarafından özel hukuk sözleşmesi ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılması veya devredilmesi mümkündür. 35 inci maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen alt işleticilere devredenler, kamu tüzel kişileri veya kamu iktisadi teşebbüsü olmadıkları için bunların hizmeti alt işleticilere devretmesi de, Anayasanın 47 nci maddesine aykırı düşmektedir. Çünkü 47 nci maddenin 4 üncü fıkrası ancak kamu tüzel kişilerinin veya kamu iktisadi teşebbüslerinin yürüttükleri yatırım ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabilmelerine imkan vermektedir. Bir gerçek veya tüzel kişinin kendisine özel hukuk sözleşmesi ile devredilen veya yaptırılan bir kamu hizmetini alt işleticilere devri ise Anayasanın 47 nci maddesinin imkan tanımadığı bir uygulamadır. Devir işleminin Ulaştırma Bakanlığının onayı ile yapılması da Anayasaya aykırılığı ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü onay ve özel hukuk sözleşmesi ile devir veya yaptırma, birbirinden farklı işlemlerdir ve birbirinin yerine geçemezler. Çünkü Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında devir için gerekli görülen özel hukuk sözleşmesinin taraflarından birisi idaredir. Halbuki onay işleminde idare, sözleşmenin tarafı olmadığı için, bu düzenleme kamu hizmeti ile idare arasında korunması gereken bağı da ortadan kaldırmaktadır.Esas Sayısı : 2005/110 Karar Sayısı : 2005/111 9 Söz konusu kamu hizmetini yapma yetkisi verilen gerçek veya tüzel kişilerin bu yetkilerini alt işleticilere devretmelerinin, görevin kamusal niteliği nedeniyle, kaynağın Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanımı niteliğini taşıyacağı ve Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı düşeceği de açıktır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerinde ifade edilmiş olan hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile de çelişir. Bu nedenlerle, 2918 sayılı Kanunun 5398 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 35 inci maddesinin birinci fıkrasının Anayasanın 2 ve 11 inci maddeleri ile 47 nci maddesinin 3 ve 4 üncü fıkralarına aykırı olan birinci cümlesi ile Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddeleri ile 47 nci maddesinin 3 ve 4 üncü fıkralarına aykırı olan ikinci cümlesinin iptal edilmesi gerekmektedir. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen ve yukarıda açıkça Anayasaya aykırı oldukları gösterilmiş olan 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin uygulanması halinde, özelleştirilen kuruluşlarda görev yapan müfettişler dışındaki personelin birikimlerinin, çalışma ve çabalarının ürünü olan unvanları, bir kalemde ellerinden alınacak ve gelecekteki yükselme şansları yok edilecektir. 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki üç yıl süre ile ibaresi; kazanılmış hakların korunmasına süre sınırlaması getirmektedir. Hukukta kazanılmış hak, kamu kesiminde olsun, özel kesimde olsun güvenirliğin kanıtı, uygunluğun, ölçüsüdür. Olmadık bir nedenle çiğnenmesi Anayasal düzeyde haklı bulunamaz ve bu tür bir hükmün uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumların doğabileceği açıktır. 5398 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 2918 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin uygulanması halinde de, araç muayenesi gibi karayolları trafiği, can ve mal güvenliği bakımından yaşamsal önem taşıyan bir hizmet Anayasaya aykırı olarak özelleştirilerek, kamu güvenliğini değil, kazancı önceleyen bir anlayışla yerine getirilebilecektir. Böyle bir durumun ise hukuk devleti ilkesini zedelemenin yanısıra giderilmesi olanaksız, vatandaşların can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürecek pek çok zarara ve olumsuzluğa yol açabileceği ortadadır. Bu zarar ve olumsuzlukları engelleyebilmek için, iptali istenen söz konusu hükümlerin, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir. SONUÇ VE İSTEM 03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 1) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin, Anayasa'nın 2, 10 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,Esas Sayısı : 2005/110 Karar Sayısı : 2005/111 10 2) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki üç yıl süre ile ibaresinin, Anayasa'nın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, 3) 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının; birinci cümlesinin, Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan, ikinci cümlesinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan, iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz. Dava dilekçesinde yer alan 5398 sayılı Yasa'nın 20. maddesinin (b) bendiyle değiştirilen Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerine yönelik iptal istemine açıklık getirilmesine ilişkin olarak dava açanlar tarafından verilen 7.10.2005 günlü ek dilekçe de şöyledir: 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 20 nci maddesiyle 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasını tümüyle değiştirilmediğinden, Anayasa Mahkemesi'nin 2005/110 Esas sayısında kayıtlı davaya ait dava dilekçemizde yer alan; 3) 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının; birinci cümlesinin, Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan, ikinci cümlesinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan, şeklindeki iptal ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına ilişkin istemimizin, 3)20 nci maddesinin (b) bendinin 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan Araçların muayeneleri ibaresinden sonra gelmek üzere eklediği veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise ibaresinin

Esas Sayısı : 2019/110 Karar Sayısı : 2021/85 1 III Kanun Hükümlerinin Anayasaya Aykırılığının Değerlendirilmesi; Bakılan davada; Dairemizce, 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanununun 19. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, aşağıda açıklanan nedenlerle Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varıldığından, bu fıkralar yönünden Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekli görülmüştür. A Anayasanın 2. maddesi yönünden; Anayasanın Cumhuriyetin Nitelikleri başlıklı 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. kuralına yer verilmiştir. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün eylem ve işlemleri ile eşitlik ve hakkaniyeti gözeten devlettir. Bu bağlamda, yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparken takdiri, sınırsız ve keyfi olmayıp hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. Öngörülebilirlik şartı olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar. 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanununun 19. maddesinin 1. fıkrasında, Kuruma, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde 3üne kadar, 2. fıkrasında, bin liradan bir milyon liraya kadar Kurumun idari para cezası vereceğine ilişkin düzenlemeleri, alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir alanı ölçüsüzlüğü ile belirsizliğe yol açmakta ve yukarıda belirtilen şekilde hukuki güvenlik sağlamamaktadır. Öte yandan, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun genel hükümleri, idari para cezası yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacak olan, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17. maddesinin 2. Fıkrasında yer alan; İdarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirkenEsas Sayısı : 2019/110 Karar Sayısı : 2021/85 2 işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur. hükmü, Kanunun; cezanın belirlenmesinin alt ve üst sınır arasında makul ve ölçülü olmayan şekilde geniş belirlenmesi nedeniyle; uygulamada, yorum ve değerlendirme farklılıklarına dayalı olarak eşitsizliğe ve haksızlığa yol açabilecek niteliğini değiştirmemektedir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu fıkralar, Anayasanın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. B Anayasanın 38. maddesi yönünden; Anayasanın, Suç ve cezalara ilişkin esaslar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrasında, Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz denilerek suçta kanunilik, üçüncü fıkrasında da ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur düzenlenmesi yapılarak, cezada kanunilik ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasada öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasanın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanunun 2. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın; açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin, bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarını, yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi; suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin şekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp bunların içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu açıdan kanunun metni; hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalı; belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının ilgililer tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir. Suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanmasının sınırını ise Anayasanın 38. maddesi ile korunan güvence oluşturmaktadır. 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanununun 19. maddesinin 1. fıkrasında, mevzuata ve yetkilendirme şartlarına aykırılık hâlinde, 2. fıkrasında, mevzuata ve yetkilendirme şartlarına aykırı davranan hizmet sağlayıcılarına, idari para cezası verileceği kurala bağlandığı; bu Kanun kapsamında yaptırım uygulanacak, mevzuata ve yetkilendirme şartlarına aykırılıklara yönelik herhangi bir ayrım yapılmadığı, bu aykırılıkların kapsam ve koşulları belirlenmediği, yine 6475 sayılı Kanunun 1. fıkrasında, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ... Amacıyla gerekli tedbirleri almaya, üç aydan az olmamak üzere altı aya kadar posta hizmeti faaliyetini durdurmaya veya yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir., 2. fıkrasında, bu Kanunda belirtilen diğer idari yaptırımları uygulamaya yetkilidir. şeklinde yer alan bu düzenlemelerde içerik bakımından açıklık bulunmadığı, suçun kapsam ve koşullarının belirlenmediği görülmektedir.Esas Sayısı : 2019/110 Karar Sayısı : 2021/85 3 Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu fıkralar, Anayasanın 38. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. C Anayasanın 48. ve 167. maddesi yönünden; Anayasanın Çalışma ve sözleşme hürriyeti başlıklı 48. maddesinde, Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.; Piyasaların denetimi ve dış ticaretin düzenlenmesi başlıklı 167. maddesinin birinci fıkrasında ise Devlet, para, kredi, sermaye mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler. denilmektedir. Hizmet üretiminde verimliliğin artırılması, kaynak dağılımında etkililiğin sağlanması ve teknolojiden yararlanmanın azami düzeye çıkarılabilmesi bakımından, hizmet piyasalarının çalışma şartlarının önceden belirlenmesi gereklidir. Hizmet sağlayıcılarınca, piyasa kurallarını ve uygulanacak yaptırımları açıkça bilinmelidir. Bu kuralların yürütme organı tarafından sınırsızca düzenleyici işlemlerle değiştirilmesi, piyasaların; istikrarına, düzenli ve güvenli işlemesine engel teşkil edecektir. Değişen sosyal, siyasal ve ekonomik koşullar kimi durumlarda devlet idarelerine bir takım hakların tanınması gereğini ortaya çıkarmıştır. Gelişen, büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan toplumsal gereksinimleri yerinde, zamanında ve etkin bir biçimde karşılayabilmek için çağdaş yönetimlerde idareye değişik alanlarda yaptırım uygulama yetkileri tanınmaktadır. Başka bir deyişle hem cezayı gerektiren eylemin işlendiğini saptamak hem de Yasada gösterilen alt ve üst sınırlar arasında cezanın tutarını belirlemek tamamıyla idari makamların kararlarıyla oluşmaktadır. İtiraz halinde yargının vereceği karar, onun bu niteliğini değiştirmemektedir. Sonuçları belli ölçüde genel para cezalarına benzese de tümüyle idari işleme dayanan bir yaptırımdır. Yargı organlarının müdahalesi olmadan idarece kararlaştırılmakta ve uygulanmaktadır. Rekabetin hüküm sürdüğü bir ortamda; hizmet sağlama faaliyetlerinin, uygulanan idari yaptırım nedeniyle riskli görünümle sürdürülmesi durumunda; bu idari işleme karşı yargı yolunun açık olması halinin, yasa kuralları yürürlükte olduğu sürece belirsizliğin ortadan kaldırmaya yeterli olduğu söylenemez. Hukuk kuralları, uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin olmak, uygulayıcılara güvence vermek zorundadır. Aksi hal, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlanması, piyasaların sağlıklı ve düzenli işlemlerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alınması kurallarıyla bağdaşmayacaktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu fıkralar, Anayasanın 48. ve 167. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. IV Sonuç ve İstem; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, 152. maddesinde yer alan, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi durumunda, Anayasa Mahkemesinin bu konudaEsas Sayısı : 2019/110 Karar Sayısı : 2021/85 4 vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı kuralı gereğince; 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanununun 19. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının Anayasanın 2., 38., 48. ve 167. maddelerine aykırı olduğu kanısına varılması nedeniyle, anılan maddelerin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; dava dosyasının görüşülmesinin Anayasa Mahkemesince bu konuda bir karar verilinceye kadar bekletilmesine, iptali istenilen hükmün Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 18/04/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

Esas Sayısı : 2010/19 Karar Sayısı : 2011/6 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇESİ A 2009/84 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir: 'İDDİA: Ankara C. Başsavcılığının 03 Temmuz 2009 tarih ve 2009/173 Basın sayılı iddianamesi ile suç tarihinde Ankaragücü Beşiktaş futbol takımları arasında oynanan maç yayınının Cemal Gürsel Caddesi Cebeci Ankara adresinde faaliyet gösteren Tostost Cafe isimli işyerinde bireysel kullanıma dayalı 00558423005336 digitürk kartı ile gösterildiği, dijital kartla ticari amaç güderek işyerinde gösterime sunan şüphelinin yargılamasının yapılarak, eylemine uyan; Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 13/4. maddesi yollamasıyla, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Yasasının 71/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi istemiyle kamu davası açılmıştır. Anayasaya aykırılık konusunda mütalaa sorulduğunda C. Savcısı bu konuyu mahkemenin takdirine bırakmıştır. OLAY: Ankaragücü Beşiktaş takımları arasında oynanan bir futbol maçının sanığa ait işyerindeki TV'de ticari amaçla izin ve yetki almadan bireysel kullanıma dayalı Digitürk kartı ile gelen müşterilere gösterilmesi iddiasıyla 5894 sayılı Kanunun 13/4 maddesi aracılığı ile 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Yasasının 71/1. maddesine 'göre cezalandırılması talep edilmiştir. DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE: Cumhuriyetle yönetilen demokratik ülkelerde topluma yön veren ve egemen olan sistem 'Hukuk Devleti' ilkesidir. Nitekim, Anayasamızın başlangıç kısmında 'Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı; Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu' belirtilmiş ve 2 nci maddede 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.' şeklinde tanımlanmıştır. Hukuk devletinin en önemli ilkelerinden biri toplumda yaşayan insanların karşılaşabilecekleri olaylarda kendilerine uygulanabilecek hukuk kurallarının ne olduğunu tahmin edebilmeleri bilebilmeleri imkanını yaşamalarıdır. Toplumda bu husus 'Yasallık' olarak bilinmekte olup ceza yargılamasında bu ilke 'SUÇ VE CEZALARIN KANUNİLİĞİ' olarak tanımlanmaktadır. Nitekim Anayasamızın 38. maddesinde 'Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez' şeklinde bir düzenleme ile kanunilik prensibi en üst mevzuatta tanımı yapılmış, ll inci maddede de 'Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. ... Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.' şeklinde tanım yapılarak sonradan getirilebilecek düzenlemelere ışık tutulmuştur. Şu halde, yasa koyucu bir ceza normuEsas Sayısı : 2010/19 Karar Sayısı : 2011/6 2 ihdas ettiğinde ilk önce Anayasaya uygun davranmak zorunda kalacak olması hukuk devletinin kurallarının işlediğini ortaya çıkaracaktır. Anayasada tanımı yapılan 'yasallık' prensibi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 2 nci maddesinde de aynen belirtilmiştir. Buna göre ; '1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. 2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. 3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.' şeklinde kural belirtilerek hukuk devletinin gerektirdiği yasallık ceza adalet sisteminde de aynen yer almıştır. Burada açıkça belirtildiği gibi idare düzenleyici işlemlerle suç ve ceza ihdas edemeyecektir. Yine TCK.nın 5 inci maddesinde 'Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır' denilerek bütün özel yasalardaki suç ve ceza öngören maddelerin TCK prensibini esas alması gerektiği vurgulanmış, TCK.nın yürürlük ve uygulama şekli hakkındaki 5252 sayılı Kanunun geçici l inci maddesinde de TCK'na aykırı olan özel kanun hükümlerindeki ceza maddelerinin 31.12.2008 tarihinden itibaren uygulanamayacağı belirtilerek sonraki olası yasal düzenlemelerde de TCK sisteminin esas alınması gerektiği vurgulanarak izlenecek yol haritası gösterilmiştir. Somut olayda ise mahkememize açılan kamu davasında uygulanması istenilen 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 13/4 maddesinde yer alan 'Futbol müsabakası yayınlarının, TFF tarafından belirlenen usul ve esaslar dışında haksız ve yetkisiz olarak radyo, televizyon, internet veya herhangi bir yayın veya iletişim aracıyla canlı veya banttan yayınlanması, çoğaltılması, dağıtılmışı, satılması, izlenmesi veya izletilmesi halinde, TFF'nin veya yayıncı kuruluşun şikayeti üzerine 5/12/1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 71 inci maddesindeki cezai hükümler uygulanır.' şeklindeki düzenlemede yer alan 'TFF tarafından belirlenen usul ve esaslar dışında' ibaresi Anayasa'nın 11. ve 38 inci maddeleri ile Türk Ceza Kanunun 2 ve 5 inci maddesine (5252 sayılı TCK.nın yürürlük yasasının geçici l inci maddesindeki kritere) aykırı olarak düzenlenerek suç tanımı yapılmamıştır. Buna göre, suç tanımlama yetkisi TFF tarafından belirlenen usul ve esaslar denilerek idareye yani Türkiye Futbol federasyonuna bırakılmıştır. Bu halde futbol müsabaka yayınlarıyla ilgili olmak üzere TFF her belirlediği usul ve esaslar çerçevesinde suç ihdas edebilecektir. Bu durumda adı geçen maddede '5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 71 inci maddesindeki cezai hükümler uygulanır' şeklindeki yasa koyucu tarafından getirilen düzenleme 'kanunilik' prensibinin oluşmasına yeterli değildir. Çünkü atıf yapılan 5894 sayılı Kanun'un 13/4 madde metnindeki terimde suç ihdas keyfiyeti idareye yani TFF'na bırakılmıştır. Bu Anayasa'nın özüne ve hukuk devletinin kriterlerine tamamen aykırıdır. Bu itibarla uygulanması talep edilen 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 13/4 maddesinde yer alan 'TFF tarafından belirlenen usul ve esaslar dışında' ibaresi Anayasamızın 2., 11. ve 38. maddelerine aykırı görülerek, Anayasa Mahkemesine başvurma yönüne gidilmiştir. HUKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1 Her ne kadar sanık Nurettin Ayçiçek hakkında 5894 s. Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri hakkındaki Kanunun 13/4 maddesi aracılığı ile 5846 sayılı K.nun 71/1Esas Sayısı : 2010/19 Karar Sayısı : 2011/6 3 maddesine muhalefet ettiği iddiasıyla mahkememize kamu davası açılmış ise de; 5894 sayılı K.nun 13/4 maddesinde geçen 'TFF tarafından belirlenen usul ve esaslar dışında' ibaresi Anayasa'nın 11 ve 38 inci maddesine aykırı olduğu sonucuna varıldığından 2949 sayılı Yasanın 28. maddesinde öngörülen belgelerle birlikte Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasa'nın 152/1 maddesi gereğince Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar DAVANIN GERİ BIRAKILMASINA, 2 Başvurunun Anayasa Mahkemesine ulaşmasından itibaren 5 ay içinde Anayasa Mahkemesince başvuru hakkında karar verilmediği takdirde dosyanın yeniden esasa alınarak yürürlükteki kanun hükümlerine göre davanın yürütülmesine sanık ve şikayetçiler vekilinin yokluğunda iddia makamından C. Savcısı Gülnur Bolat'ın (32161) huzurunda karar verildi.' B 2010/19 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir: 'OLAYLAR: İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 20.10.2009 Tarih, 2009/4215 esas, 2009/458 iddianame numaralı iddianamesi ile Sanık Mahmut Okan Iğkı hakkında 5894 Sayılı Kanunun 13/4. maddesi uyarınca cezalandırılması istenerek Mahkememizde 2009/485 esas sayılı kamu davası açılmıştır. İddianamede, sanığın iş yerinde Müşteki Şirketin şifreli yayınladığı futbol karşılaşmasını, iş yeri aboneliği olmadığı halde, beş müşterisine izlettirirken yakalandığı belirtilmiş, sanığın atılı suçtan dolayı, 5894 Sayılı Kanunun 13/4. maddesinin göndermesiyle, 5846 Sayılı Kanunun 71/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir. Katılan Digitürk Vekili Anayasaya aykırılık olmadığını söylemiştir. Cumhuriyet Savcısı Anayasaya aykırılık bulunduğunu bildirmiştir. 5894 Sayılı Kanunun 13/4. maddesi şöyledir: 'Futbol müsabakası yayınlarının, TFF tarafından belirlenen usul ve esaslar dışında haksız ve yetkisiz olarak radyo, televizyon, internet veya herhangi bir yayın veya iletişim aracıyla canlı veya banttan yayınlanması, çoğaltılması, dağıtılması, satılması, izlenmesi veya izletilmesi halinde, TFF'nin veya yayıncı kuruluşun şikayeti üzerine 5/12/1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 71'inci maddesindeki cezai hükümler uygulanır.' İddiaya göre Sanık, suç tarihinde iş yerinde şifreli olarak Digitürk televizyon yayın platformundan yayınlanan Denizlispor Fenerbahçe futbol karşılaşmasını, iş yeri aboneliği olmadığı halde çözerek, müşterilerine izletirken yakalanmıştır. Sanığın şifreli maç yayınlarını çözerek, iş yerinde müşterilere izlettirmek için aboneliği yoktur. Bunun için Digitürk Lig Tv ile abonelik tesis ettirmesi gerekmektedir. Bu eylemi, eylemin işleniş şekline ve ağırlığına göre TCK'nin 163/2. maddesi ile 243/2. maddesi zaten cezalandırmaktadır. Şifreli lig maçlarını yayınlama yetkisi sadece Futbol Federasyonu ile sözleşme imzalayan yayıncı kuruluşlara verilmiştir. Belirli gerçek veya tüzel kişilerin menfaatini korumak amacıyla kanun konulamaz. Kanunlar genel ve objektif olmalıdır. Hiç ihtiyaç olmadığı halde belirli gerçek veya tüzel kişilerin abone sayısını artırmak, çıkarını korumak amacıyla getirilen bu madde Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.Esas Sayısı : 2010/19 Karar Sayısı : 2011/6 4 Eylemin yaptırımı için 5846 Sayılı Kanunun 71. maddesine atıf yapılmış ama hangi fıkra uyarınca ceza verileceği belirtilmemiştir. 5846 Sayılı Kanunun 71. maddesinde bir çok suç düzenlenmiştir. 5846 Sayılı Kanunun 71. maddesindeki eylemlerin çoğu bu suçla ilgili değildir. Yaptırım açıkça gösterilmemiştir. Yorum yoluyla 'hakim yaptırım belirleyemez. Yaptırımın belirsiz olması TCK'nin 2. maddesinde belirtilen kanunilik ilkesine, Anayasa'nın 2. ve 38. maddesine aykırıdır. Türkiye Futbol Federasyonun Kuruluş ve Görevlerine İlişkin Kanunda belirli gerçek veya tüzel kişilerin ekonomik çıkarlarını korumaya yönelik suç ve ceza düzenlemesi yapılamaz. İllâ eylem suç olarak düzenlenecek ise bunun 5846 Sayılı Kanununa konulması gerekirdi. İlgisiz bir kanunda yapılan düzenleme ile kanun yapma tekniği ihlal edilmiştir. Bu durum Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. 5101, 5846 Sayılı Kanunun 80. maddesinde televizyon yayıncılarının hakları da korunmuş ve televizyon yayın haklarının ihlal edilmesi halinde ceza yaptırımı öngörülmüştür. Ancak 5728 Sayılı Kanunla değişik 5846 Sayılı Kanunun 71/1. maddesinde televizyon yayın haklarının ihlal edilmesi suç olmaktan çıkarılmıştır. Diğer televizyon yayıncı kuruluşlarının ve hatta aynı yayıncı kuruluşun şifreli maç yayınları dışındaki yayınlarından dolayı hak ihlallerinde ceza yaptırımı öngörülmezken, yalnızca şifreli maç yayınlarından dolayı hak ihlallerinde ceza yaptırımı öngörülmesi Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırıdır. Suçun maddi unsuru Türkiye Futbol Federasyonunun belirlediği usul ve esaslar dışında, şifreli maç yayın haklarının, maddede belirtilen şekilde ihlal edilmesidir. Suçun unsurları idarenin takdirine bırakılmıştır. İdarenin belirleyeceği yayın usul ve esaslarının neler olacağını önceden bilmek mümkün değildir. İdarenin bu usul ve esasları sürekli ve her zaman değiştirmesi de mümkündür. İdarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza yaratılamaz. Bu durum TCK'nin 2/2. maddesine, Anayasa'nın 2. ve 38. maddesine aykırıdır. DELİLLER: 1 Dava dosyasının konuya ilişkin kısımlarının onaylı örnekleri, 2 Bilimsel görüşler, 3 Anayasa Mahkemesinin örnek kararları, 4 Diğer deliller, HUKUKİ SEBEPLER: Anayasa'nın 146 153. maddeleri ile 2949 sayılı Yasanın 28. maddesi ve ilgili diğer hükümleri SONUÇ: Mahkememizin bakmakta olduğu davada uygulayacağı, 5894 Sayılı Kanunun 13/4. maddesinin, T.C. Anayasasının 2., 10., 38. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesi saygı ile arz olunur.'"

Esas Sayısı : 2009/6 Karar Sayısı : 2010/19 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtirazın gerekçe bölümü şöyledir: '...5237 sayılı TCK.nun 192. maddesinde yine resmi mercilerin haberi olmadan etkin pişmanlığın gösterilmesi halinde cezaya hükmolunmayacağı, resmi mercilerin haberi olunduktan sonra etkin pişmanlık gösterildiği takdirde ceza indirimi sağlanacağı, indirimlerin birbirinden farklı olduğu, 5237 sayılı TCK.nun 248. maddesinde zimmet suçu ile ilgili düzenlenen etkin pişmanlık hükmünde yine soruşturmaya başlamadan önce ve kovuşturmaya başlamadan önceki indirimlerin birbirinden farklı olduğu, 5237 sayılı TCK.nun 269. maddesinde iftira suçu ile ilgili düzenlenen etkin pişmanlık hükmünde yine soruşturmaya başlamadan önce ve kovuşturmaya başlamadan önceki indirimlerin birbirinden farklı olduğu, 5237 sayılı TCK.nun 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünde soruşturmaya başlamadan önce ya da kovuşturmaya başlamadan önce ayrımı yapılmadığı, indirimden her aşamada faydalanabileceği, Bu ve buna benzer etkin pişmanlık hükümlerinde bu şekilde soruşturmaya başlamadan öncesiyle sınırlı olmadığı, ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 110. maddesinin önceki düzenlemesinde 765 sayılı TCK.nun 180 ve 432. maddesinde bu şekilde keskin bir sınırın olmadığı, kamu davasıaçılıncaya kadar bu imkanın sağlandığı, Bu durum karşısında yapılan yargılamalarda ve olağan yaşam koşullarında genellikle kişilerin kaçırılmasında ailelerin hemen adli makamlara emniyet birimlerine başvurarak soruşturma aşamasının başladığı, büyük bir oranda bu aşamadan sonra iade ve teslimlerin gerçekleştiği, fakat mevcut düzenleme karşısında etkin pişmanlık gösterilse de indirimden faydalanma imkanının mümkün olmadığı, bu durumun kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmış, Yukarıda açıklanan nedenlerle 5237 sayılı TCK.nun 110. maddesindeki etkin pişmanlıktan faydalanmanın'SORUŞTURMAYA BAŞLANMADAN ÖNCE'şartı ile sınırlandırılmasının (bu imkanın yeniden yasal düzenleme yapılarak soruşturmaya başlandıktan sonrada sağlanması gerektiği düşüncesiyle) 1982 tarihli TC Anayasasının 10 ve 11. maddesi ile resen gözönünde bulundurulacak diğer maddelere aykırılık teşkil ettiği düşünülmüş, Anayasanın 152. maddesi gereğince iptali konusunda Anayasa Mahkemesine başvurularak başvuru sonucunun 5 ay süre ile beklenmesi sonuç ve kanaatine varılmıştır.'"

Esas Sayısı : 1992/14 Karar Sayısı : 1992/26 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin iptal isteminin gerekçesi aynen şudur: "Hükümlünün 17.12.1991 tarihli dilekçesi ile infazın 1/5 üzerinden yapılması lazım geldiği halde bu yola gidilmediğini vekilinin dilekçesinde müvekkilinin yeni infaz yasasına göre 9.2.1992 tarihinde tahliyesi gerekirken 3713 sayılı Kanunun (b) bendine konan kısıtlanma nedeniyle tahliye edilmediğini, aynı yasasının aynı madde bendinde sayılan bir çok bentlerinin mahkemelerince Anayasa Mahkemesi'ne gönderilip iptal edildiğini, aynı durumda olan TCKnun 416/1 maddesi ile ilgili fıkranın da iptali lazım geldiğini bu sebeple suç dosyasının infaz sırasında doğurduğu yasada eşitlik prensibine ters düşmesi nazara alınarak 3713 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin TCK. nun 416/1 ile ilgili uygulamanın iptalini talep ettiği görülmüştür. İnfaz dosyasının incelenmesinde yukarıda bahsi geçen sanığın işlediği suçtan dolayı Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin yukarıda bahsi geçen kararı gereğince TCKnun 416/1, 417, 438, 59. maddeleri gereğince iki sene on bir ay süre ile ağır hapis cezası ile tecziye edildiği, Sanığın evvelce tutuklanıp bilahare tahliye edildiği, karar kesinleşip infaza verildikten sonra 6.9.1991 tarihinde yeniden cezaevine alındığı, müddetnamenin 3713 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinin (b) bendi nazara alınarak meşruten tahliye müddetinin hesaplandığı, buna göre meşruten tahliyesinin 28.5.1992 tarihi olarak tesbit edildiği görülmüştür. 3713 sayılı Kanunun geçici 1. ve 4. maddeleri infazla ilgili maddelerdir. İnfaz yani cezanın çektirilmesi işlenen suçun türüne bağlı olmaksızın suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçlar. Sanıkların cezaları kesinleşip hükümlülük durumuna girmeleri sebebiyle diğer hükümlülerle eşit işlem görmeleri gerektiği 3713 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi ile geçici 4. maddesinde sanıklar hakkında değişik hükümlerin uygulanması koşulunu getirdiğinden hukukun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi suçun niteliği ile de ilgili bulunmadığı bu sebeple şartla salıverme amacına aykırı düştüğü kanaatına varılmıştır. Aynı durumda bulunan hükümlülerin işledikleri suçların niteliğine göre iki ayrı gruba ayrılarak infazda farklı uygulama yapılması Anayasa'nın 2 ve 10. maddelerinde belirtilen hukuk devleti ve eşitlik ilkeleri ile bağdaşmadığı sonucuna varılmakla 3713 sayılı Kanunun geçici 4 (b) maddesi ile getirilen farklı uygulamanın Anayasa'ya aykırı bulunduğu yolundaki iddianın yerinde ve ciddi görülerek Anayasa Mahkemesine bu yolda başvurulması, mevcut mahkumiyet kararı, tanzim olunan müddetnamelerin onaylı örneklerinin karara eklenerek Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 1998/29 Karar Sayısı : 1998/60 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "Taşıt Alım Vergisi Kanununun Geçici 2 nci maddesi ile getirilen ek taşıt alım vergisine ait hükmün uygulama süresinin 31.3.1998 tarihinde sona erdiği, ancak bu sürenin 1.1.1998 tarihinde yürürlüğe giren 4316 sayılı 1998 Mali Yılı Bütçe Kanununun 70 inci maddesi ile 31.12.1998 tarihine kadar uzatıldığı, bu arada 12.5.1998 tarihli makbuzla aynı tarihte ilk defa satın alma yolu ile iktisap edilen taşıttan dolayı ek taşıt alım vergisi tahsil edildiği, bu uygulamanın Anayasaya aykırı olduğu iddia edilerek dava açılmıştır. Davacı vekillerinin bu Anayasaya aykırılık iddiası mahkememizce ciddi bulunmuş, konu ile ilgili mahkememiz görüşü aşağıda açıklanmıştır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Vergi Ödevi ile ilgili 73 üncü maddesinde "Herkes kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır." hükmü yer almış, bütçenin hazırlanması ve uygulanması ile ilgili 161 inci maddesinde de "Devletin ve kamu iktisadi teşebbüsleri dışındaki kamu tüzel kişilerinin harcamaları, yıllık bütçelerle yapılır. Mali yıl başlangıcı ile genel ve katma bütçelerin nasıl hazırlanacağı ve uygulanacağı kanunla belirlenir. Kanun, kalkınma planları ile ilgili yatırımları veya bir yıldan fazla sürecek iş ve hizmetler için özel süre ve usuller koyabilir. Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz." denilmiştir. Görüldüğü üzere vergi koymak, değiştirmek ve kaldırmak kanunla olmakta, devlet daire ve müesseselerinin yıllık harcamaları ise bütçe kanunu ile yapılmaktadır. Bu haliyle bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında başka bir hüküm konulamayacağı Anayasada açıkça belirtilmiştir. Kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak işi ile bütçeyi görüşmek ve kabul etmek işinin Türkiye Büyük Millet Meclisinin ayrı ayrı görevlerinden olduğu Anayasa'nın 87 nci maddesinde belirtilmiş, kanun ile bütçe kanununun yasallaşması ile ilgili usuller yine Anayasanın 88 ve 89 uncu maddeleri ile 161 ve müteakip maddelerinde ayrı kurallara bağlanmıştır. Bu durum karşısında Anayasa, bütçe yasalarını öteki yasalardan ayrı tutmuştur. Bu nitelik itibariyle de, bir yasa kuralının ancak aynı nitelikte bir başka yasa kuralı ile değiştirilmesi ya da kaldırılabilmesi gerekir. Bir yasa hükmünün uygulanma süresinin uzatılmasının da aynı kurala tabi olacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle, Finansman Kanununun Taşıt Alım Vergisi Bölümüne 3418 sayılı Kanunla eklenen geçici 2 nci maddede öngörülen ve 31.3.1998 tarihinde sona eren ek taşıt alım vergisi uygulama süresini 31.12.1998 tarihine kadar uzatan 4316 sayılı 1998 Mali Yılı Bütçe Kanununun 70 nci maddesi hükmünün Anayasanın 73 ve 161 inci maddeleri hükümlerine aykırılığı açıktır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekillerinin 4316 sayılı 1998 Mali Yılı Bütçe Kanununun 70 inci maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası mahkememizce de ciddi bulunarak 2949 sayılı Kanunun 28 inci maddesi gereğince de dava dosyasındaki ilgili belgelerin onaylı suretleri ile birlikte oluşturulacak dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 2.6.1998 günü oybirliği ile karar verildi.""Esas Sayısı : 1998/29 Karar Sayısı : 1998/60 2

Esas Sayısı : 2019/91 Karar Sayısı: 2019/70 ... Mahkememizde görülmekte olan 2017/512 Esas sayılı kamulaştırma bedel tespiti ve tescili davasında davalı vekili Av. 22/06/2018 havale tarihli dilekçe ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun, 7139 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesi ile değiştirilen 10/8, 27. maddesi ile değiştirilen 11/1 ı maddesi ve 28. maddesiyle değiştirilen 25/3. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasında bulunduğu, bu nedenle bu maddelerin iptali istemi ile dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesi talebinde bulunduğu görüldü. Mahkememizce davalı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olduğu ve anılan yasa maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varılarak talebin kabulüne karar verilmiş ve dosyanın onaylı bir suretinin Anayasa Mahkemesine gönderilerek anılan yasa maddelerinin iptali isteminde bulunulmasına 26/07/2018 tarihli ara karar ile karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 25/09/2018 tarih ve 2018/116 Esas 2018/92 sayılı kararı ile, iptallerine karar verilmesi talebiyle yapılan itiraz başvurusunun 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından esas incelemeye geçilmeksizin reddine karar verilmiştir. Bu karar doğrultusunda Anayasaya aykırı bulduğumuz kanun maddelerinin Anayasanın hangi maddelerine aykırı oldukları hususunda 6216 sayılı Yasanın 40/4. maddesi uyarınca teferruatlı açıklaması yapılmıştır. Buna göre: Mahkememizce, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım Ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesiyle 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10. maddesinin sekizinci fıkrasında yapılan değişiklik; Tarafların bedelde anlaşamamaları halinde gerektiğinde hâkim tarafından onbeş gün içinde sonuçlandırılmak üzere yeni bir bilirkişi kurulu tayin edilir ve hâkim, tarafların ve bilirkişilerin rapor veya raporları ile beyanlarından yararlanarak adil ve hakkaniyete uygun bir kamulaştırma bedeli tespit eder. Mahkemece tespit edilen bu bedel, taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakkının kamulaştırılma bedelidir. Tarafların anlaşması halinde kamulaştırma bedeli olarak anlaşılan miktar peşin ve nakit olarak, hak sahibi adına bankaya yatırılır. Tarafların anlaşamaması halinde hâkim tarafından kamulaştırma bedeli olarak tespit edilen bedelin idarenin kıymet takdir komisyonunca tespit edilen bedelden az olması durumunda hâkim tarafından tespit edilen bedel, fazla olması durumunda idarenin kıymet takdir komisyonunca tespit ettiği bedel, peşin ve nakit olarak hak sahibi adına, kalanı ise bedele ilişkin kararın kesinleşmesine kadar üçer aylık vadeli hesapta nemalandırılmak ve kesinleşen karara göre hak sahibine verilmek üzere mahkemece belirlenecek banka hesabına yatırılması ve yatırıldığına dair makbuzun ibraz edilmesi için idareye onbeş gün süre verilir. Kamulaştırma bu Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre yapılmış ise ilk taksitin yine peşin ve nakit olarak hak sahibi adına, hak sahibi tespit edilememiş ise ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere 10 uncu maddeye göre mahkemece yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılması ve yatırıldığına dair makbuzun ibraz edilmesi için idareye onbeş gün süre verilir. Gerekenhallerde bu süre bir defaya mahsus olmak üzere mahkemece uzatılabilir. İdarece, kamulaştırma bedelinin hak sahibi adına yatırıldığına, hâkim tarafından kamulaştırma bedeli olarak tespit edilen bedelin idarenin kıymet takdir komisyonunca tespit ettiği bedelden fazla olması halinde fazla olan tutarın bloke edildiğine veya hak sahibinin tespit edilemediği durumlarda ise ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere bloke edildiğine dair makbuzun ibrazı halinde mahkemece, taşınmaz malın idare adına tesciline ve kamulaştırma bedelinin hak sahibine ödenmesine karar verilir ve bu karar, tapu dairesine ve paranın yatırıldığı bankaya bildirilir. Tescil hükmü kesin olup, tarafların bedele ilişkin istinaf veya temyiz hakları saklıdır. İstinaf veya temyiz incelemesi sonucunda kesinleşen kamulaştırma bedeli, hak sahibine peşin ve nakit olarak ödenen tutardan daha az olması durumunda aradaki fark ilgilisinden talep edilir. İdare tarafından hak sahibi adına yapılan ödeme tarihi ile geri ödemeye ilişkin yazının ilgilisine tebliğ edildiği tarih arasındaki süre için faiz alınmaz. hükmü ile yine aynı torba Kanunun 27. maddesiyle 2942 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yapılan değişiklik; ı) Bu fıkrada belirtilen unsurlara göre tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçmemek ve her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, hükmü ve yine aynı torba kanunun 28. maddesiyle 2942 sayılı Kanunun 25. maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yapılan değişiklikler; Taşınmazlardaki bu sınırlama ilan tarihinin bitiminden itibaren beş yıl olup, bu süre Bakanlar Kurulu tarafından bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl süre ile uzatılabilir. hükümleri yürürlükte bulunan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2, 10, 11, 13, 35, 46 ve 152. maddelerine aykırı bulunmuştur. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. hükmünü içeren 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun ve insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimlerine açık olan devlettir. Öte yandan, Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden birini oluşturmaktadır. Anayasada öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının önkoşulu olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, gerekli kılar. Bu bağlamda, daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesini zedeleyebilir. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Yasaların geriye yürümezliği ilkesiEsas Sayısı : 2019/91 Karar Sayısı: 2019/70 uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme, bakılan davada mülkiyet hakkı gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki hukuksal olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Bu itibarla, mahkememizce 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 7139 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26, 27 ve 28. maddeleriyle eklenen hükümler yukarıda açıklanan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti tanımına ve hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden olan hukuk güvenliği ilkesine ve sosyal devlet ilkesine aykırılık oluşturduğu kanaatine varılmıştır. Anayasanın Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasanın 35. maddesine göre kişilerin mülkiyetleri ancak kanunla öngörülmüş usullerle ve kamu yararı gereği karşılığı ödenmek suretiyle ellerinden alınabilir. Anayasanın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülklerinden mahrum bırakılmaları halinde elde edilmek istenen kamu yararı ile mülkünden mahrum bırakılan bireyin hakları arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir. Ölçülülük ilkesi, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. AİHM de mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin Sözleşmeye uygunluğunu denetlerken yapılan müdahalenin kamu yararı ya da genel yararı amaçlamasının yanı sıra toplumun genel yararı ile birey haklarının korunması arasında adil bir dengenin de gözetilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Bu çerçevede bireylerin, mülklerinin değeriyle orantılı makul bir bedel ödenmeden mülklerinden mahrum edilmeleri halinde yapılan müdahalenin ölçülü olmadığına hükmetmektedir. Bununla beraber Sözleşme ile korunan mülkiyet hakkı her durumda tam bedelin ödenmesini güvence altına almamaktadır. (bkz. Sporrong ve Lönnroth/İsveç, B. No: 7151/75 ve 72/52/75, 23/9/1982, § 69; James ve Diğerleri/İngiltere, B. No: 8793/79, 21/2/1986, § 54; Papachelas/Yunanistan, B. No: 31423/96, 25/3/1999, § 48; Lithgow ve Diğerleri/İngiltere, B. No: 9006/80, 9262/81, 9263/81, 9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81, 8/7/1986 § 120 121). Bir taşınmazın mülkiyetinin karşılığı henüz ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının hakkın özünü zedeleyen bir durumdur (AYM, E.2002/112, K.2003/33, 10/4/2003).Bununla beraber Anayasanın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesini aşan ve mülkünden yoksun bırakılan kişiye ulaşılmak istenen kamu yararıyla kıyaslandığında ağır bir yük getiren müdahale niteliğinde olacağı kanaatine varılmıştır. İdarenin, malikin rızasına gerek olmaksızın yapabileceği bir işlem olan kamulaştırma nedeniyle peşin ödemesi gereken bedeli ödemede gecikmesi durumunda hissedilir değer kaybına neden olan unsurların varlığının dikkate alınmaması halinde ödenen bedelin taraflar için zarara yol açacağı bu sebeple, (Benzer yöndeki AİHM kararı İçin bkz., AİHM, Yunan rafinerileri Stran ve Stratis Andreadis/ Yunanistan, B. No: 13427/87, 9/12/1994, § 82). Başvurucuların mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantılı olabilmesi için ödenen tutarların enflasyonun etkilerinden arındırılarak güncelleştirilmesi, yani kamulaştırma tarihi ile ödeme tarihi arasında geçen süredeki hissedilir değer kaybını telafi edecek biçimde faiz uygulanmasının taraflar için hak kaybını önleyici nitelikte olacağı düşünülmektedir. (Bkz. Scordino/İtalya (no: I), B. No: 36813/97, 29/3/2006, § 258). Anayasamızın 46ncı maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. hükmünün yanında aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir. hükmü mevcuttur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Sözleşmeye ek 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin kamu otoritelerince mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanuna dayanmasını zorunlu kıldığını ifade etmiştir. AİHM ayrıca demokratik toplumun temel ilkelerinden olan hukuk devletinin Sözleşmede mündemiç bir kavram olduğunu vurgulamıştır (Vistins ve Perepjolkins/Letonya, B. No: 71243/01,25/10/2012, § 95). Ancak AİHM, kanunilik ilkesinin sağlanması bakımından müdahalenin iç hukukta yasal bir temelinin varlığının tek başına yeterli olmadığını vurgulamış; bu bağlamda kanunun hukuk devleti ilkesine uygun olmanın yanında güvenceler içermesi gerektiğine de işaret etmiştir (Vistins ve Perepjolkins/Litvanya, § 96). AİHMe göre, mülkiyetten yoksun bırakma yetkisi tanıyan bir yasa kuralının kanunilik kriterini taşıdığından söz edilebilmesi için yeterli düzeyde erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olması gerekir. Öngörülebilirliğin derecesinin tespitinde söz konusu kanunun içeriği, düzenlediği alanın mahiyeti ve temas ettiği kişilerin sayısı ile statüsü büyük önem taşımaktadır. Öte yandan kanunun öngörülebilirlik ilkesinin önemiyle orantılı asgari usule ilişkin güvenceler içermesi gerekir (Vistins ve Perepjolkins/Litvanya, § 97). Anayasa Mahkemesinin kararları, AİHM kararları ve doktrin ışığında iptalini talep ettiğimiz somut yasa metinlerinin hangi gerekçeler ile iptal edilmesi gerektiği hususu aşağıda açıklanmaktadır. Buna göre; B ) Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesi ile 2942 sayılı Yasanın 10. maddesinin 8. fıkrası değiştirilmiştir. Yapılan değişiklik özetle eldeki kamulaştırma bedel tespit ve tescil davası neticesinde yerel mahkemece hükmedilecek olan fark kamulaştırma bedeli üçer aylık vadeli hesapta nemalandırılacak, hak sahibi olan tarafa ödemesi yapılmayacaktır. Mahkememizce Anayasamızın 46. maddesi Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenirEsas Sayısı : 2019/91 Karar Sayısı: 2019/70 hükmünü ihtiva etmekte iken yapılan değişiklik ile hak ettiği edeceği fark bedelin ödenmesinin yerel mahkeme kararının kesinleşmesi şartına bağlanmasının anayasaya aykırılık teşkil edeceği kanaatine varılmıştır. Ülkemiz şartlarında yerel mahkemeler ile yüksek yargının iş yükünün fazlalığı, dosyaların Yargıtaydan dönüş süresi ve hukuk sistemimize yeni dahil olan istinaf süreci de dikkate alındığında yerel mahkemelerce verilen kararların kesinleşmesinin uzun yıllar sürebileceği ve hal böyle iken mülkiyet hakkına kamulaştırma yapmak suretiyle müdahale edilmesi durumunda kamulaştırma bedelinin kamulaştırma fark bedelinin dosyanın kesinleşmesi şartına bağlanması tarafların hak kaybına uğramasına sebep olabileceği, yapılan değişikliğin sosyal hukuk devlet ilkesini zedeleyebileceği düşünülmektedir. Somut dosya üzerinden ilgili yasa maddeleri ve aradan geçen (davanın açıldığı yıl 2014 yılı dikkate alındığında) 5 yıl gibi çok uzun bir zaman geçmesine rağmen dosya halen sonuçlandırılamamıştır. Hal böyle iken 7139 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrası ödemenin davanın kesinleşme şartına bağlanması taraflar için hak kaybına sebep olabilecektir. C ) Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27. maddesi ile 2942 sayılı Yasanın 11. maddesinin birinci fıkrasının ı bendi değiştirilmiştir. Yapılan değişiklik ı) Bu fıkrada belirtilen unsurlara göre tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçmemek ve her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, şeklinde olup bu değişiklik ile bilirkişilere somut dava konusu taşınmaz için değerlendirme yaparken görüş ve kanaatlerinin % 50 ile sınırlandırılması Anayasamızın aradığı gerçek karşılık ilkesine ulaşılmasının önünü kapattığı düşünülmektedir. Buradan çıkarılacak olan sonuç her taşınmazın bulunduğu bölge ve fiziki şartları ile kıymetini etkileyecek objektif ölçütler nazara alınarak anayasanın aradığı gerçek karşılık ilkesi doğrultusunda değerinin tespiti gereğidir. Zira bu hususta Yargıtay 5. Hukuk Dairesi bazı kararlarında objektif değer artışının %200den fazla olamayacağını hükme bağlamıştır. (Y.5.HD. E.2007/12212, K.2007/12654 T.06.11.2007; Y.5.HD. E.2008/14388, K.2008/15828 T.02.12.2008; Y.5.HD. E.2008/5029, K.22008/6338 T.08.05.2008; Y.5.HD. E.2007/9821, K.2007/12247 T.02.11.2007; Y.5.HD. E.2008/7812, K.2008/10034 T.17.07.2008; YHGK E.2011/5 332, K.2011/467 T.06.07.2011 ) İlgili değişikle ile tespit edilen arazi bedeline % 50 den fazla olmayacak şekilde objektif değer artış oranı uygulanması yönündeki yasa metni bilirkişilik tekniği ve bu müessesenin bağımsız ve tarafsız değerlendirme yapılmasının da önüne engel olduğu düşünülmektedir. D ) Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28. maddesi ile 2942 sayılı Yasanın 25. maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesi değiştirilmiştir. Yapılan değişiklik; Taşınmazlardaki bu sınırlama ilan tarihinin bitiminden itibaren beş yıl olup, bu süre Bakanlar Kurulu tarafından bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl süre ile uzatılabilir. denilmektedir. Yeni eklenen cümle ile kanunun üçüncü fıkrası Baraj, sulama şebekeleri ve boru hatları, karayolu, demiryolu, liman ve havaalanı gibi gelecek yıllara sari büyük projelerde kamu yararı kararı kamulaştırılacak taşınmazların bulunduğu mahalle ve/veya köy muhtarlığında on beş gün süre ile asılmak suretiyle ilan edilir. Kamu yararı kararının ilan süresinin bitiminden itibaren, kamulaştırılacak taşınmazlar üzerine yapılan sabit tesisler iledikilen ağaçların bedeli, kamulaştırma bedelinin tespitinde dikkate alınmaz. (DEĞİŞİK CÜMLE RGT: 28.04.2018 RG NO: 30405 KANUN NO: 7139/28) (KOD 2) Taşınmazlardaki bu sınırlama ilan tarihinin bitiminden itibaren beş yıl olup, bu süre Bakanlar Kurulu tarafından bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl süre ile uzatılabilir. şeklini almıştır. Yapılan değişikliğin insan ömrü dikkate alındığında 10 yıl gibi bir sürenin çok uzun bir süre olması bu süre içinde hayatını idame ettirmek geçimini sağlamak zorunda olan küçük çiftçiden bu özveriyi beklemenin hak ve nesafet kuralları ile örtüşmeyeceği on yıl boyunca herhangi bir işlem yapmaksızın mülkiyet hakkını kısıtlayacağı sonucu ile karşılaşılacağı düşünülmektedir. Tüm bu açıklamalarımız ışığında bahse konu yasa metinlerinin Anayasaya aykırı olduğu mahkememizce düşünülmektedir. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; A. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 24/04/2001 tarihli ve 4650 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değiştirilen 10. maddesinin 19/04/2018 tarihli ve 7139 sayılı Kanunun 26. maddesi ile değiştirilen sekizinci fıkrasının Anayasanın 2, 10, 11, 13, 35, 46 ve 152. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur. B. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 24/04/2001 tarih ve 4650 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değiştirilen 11. maddesinin birinci fıkrasının 19/04/2018 tarihli ve 7139 sayılı Kanunun 27. maddesi ile değiştirilen ı bendinin Anayasanın 2, 10, 11, 13, 35, 46 ve 152. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur. C. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 24/04/2001 tarih ve 4650 sayılı kanunun 14. maddesi ile değiştirilen 25. maddesine 12/07/2013 tarihli ve 4695 sayılı Kanunun 27. maddesi ile eklenen 3. fıkrasının 19/04/2018 tarihli ve 7139 sayılı Kanunun 28. maddesi ile değiştirilen üçüncü cümlesinin Anayasanın 2, 10, 11, 13, 35, 46 ve 152. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur.

Esas Sayısı : 2018/162 Karar Sayısı : 2020/66 1 1) 7147 Sayılı Türkiye Kalkınma ve Yatırım Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunun 3. maddesinin 1. Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan ya da Cumhurbaşkanı kararnamesiyle İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 7147 sayılı Kanunun 3. maddesi: MADDE 3 (1) Banka; kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, kalkınma planı, programı ve stratejik planlar doğrultusunda kaynağı tahsis edilmek suretiyle görevlendirilebilir. Bu görevlendirmelere ilişkin usul ve esaslar ile görevlendirme kapsamında ihtiyaç duyulan kaynağın hangi kurum veya kuruluş bütçesinden karşılanacağı Cumhurbaşkanınca belirlenir. hükmünü içermektedir. Maddenin gerekçesinde ise; Bankanın, kaynağı tahsis edilmek suretiyle kanunla ya da Cumhurbaşkanı tarafından görevlendirilebileceği, buna ilişkin usul ve esaslar ile kaynağın Cumhurbaşkanınca belirleneceği hükmü eklenmiştir. açıklaması yer almaktadır. 7147 sayılı Kanun 14/10/1999 tarihli ve 4456 sayılı Türkiye Kalkınma Bankası Anonim Şirketinin Kuruluşu Hakkında Kanunu tamamen yürürlükten kaldırmakta, adı geçen bankanın adı dahil tüm işlevlerini yeniden tanımlamakta, banka ile ilgili tüm muafiyet ve istisna konularını belirlemekte, personele ilişkin özel düzenlemeler getirmektedir. Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde Türkiye Kalkınma ve Yatırım Bankasının kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, kalkınma planı, programı ve stratejik planlar doğrultusunda kaynağı tahsis edilmek suretiyle görevlendirilebilmesi öngörülmektedir. Yani, bankaya hem kanun hem de Cumhurbaşkanı Kararnameleriyle kalkınma planı, programı ve stratejik planlar doğrultusunda kaynağı tahsis edilmek suretiyle görevlendirilebilme yapılabilecektir. Burada normlar hiyerarşisi açısından kanun ile Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi arasında farklılık da ortadan kaldırılmaktadır. Bu nedenle Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin konumunun ve anayasal çerçevesinin ortaya konulması gerekmektedir. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107. maddesinde belirtilen Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, Anayasanın farklı maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini belirtiliyordu. Burada bir ad benzerliği dışında iki tür düzenlemenin kapsam ve sınırları açısından oldukça farklı olduğu kabul edilmelidir.Esas Sayısı : 2018/162 Karar Sayısı : 2020/66 2 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin temel ilke ve koşulları Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konulmuştur. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Anayasanın 106. maddenin 11. fıkrasına göre de; Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. 6771 sayılı Kanun ile Anayasadan kaynaklanan doğrudan düzenleme yetkisiyle yürütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu noktada Türk anayasa hukukunda tartışılan konulardan biri olan idarenin kanunla düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıp yapamayacağı hususu üzerinde durulmalıdır. Bu noktada yasama yetkisinin devri yasağı göz önüne alınmalıdır. Anayasanın 7. maddesinde, Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. denilmiştir. Buna göre, Anayasada kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez. (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014) Mahkeme bir başka kararında ise yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz,Esas Sayısı : 2018/162 Karar Sayısı : 2020/66 3 geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013). Bununla beraber Anayasa Mahkemesinin daha yakın tarihli kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir. 15 yasama yetkisinin devredilmezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasanın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir.(par. 15). Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz. (par. 16). (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Neticede sadece yakın dönem Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alındığında, ilkesel olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterlidir, denilebilir. Ancak Mahkemenin Anayasada farklı kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren konularda ise Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda genel ifadelerle yetkilendirme yapılması kabul edilemez. Anayasanın 91. maddesi ile yürütme erkine kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesi de 6771 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırıldığından yürütmenin yasamanın alanına giren konularda düzenleme yetkisinin bulunmadığı söylenebilir. Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna dayanmasını, hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder. Asli ve ilkel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Anayasanın herhangi bir şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. 6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, her ne kadar ciddi kısıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da, yürütme organı yasaya dayanmaksızın ilk elden kural koyma, yani asli düzenleme yetkisine sahip olmuştur. Başka bir ifadeyle, yasama organı yanında yürütme organı da Anayasada kanun kaydı olan, kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ilk elden düzenleme yapabilecektir. Ancak bu durum Fransada olduğu gibi yasama ve yürütmenin özerk düzenleme alanlarına sahip olduğu, yani her bir organın düzenleme yapacağı konuların açıkça sayıldığı, şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan yasama konusu olmaktan çıkmamaktadır. TBMM isterse Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ileEsas Sayısı : 2018/162 Karar Sayısı : 2020/66 4 düzenlenen bir alanda yasa çıkarabilir, buna bir engel bulunmamaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. (madde 104/17) hükmü bu yargıyı doğrulamaktadır. O halde Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacak iken, ancak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir. 6771 sayılı Kanun ile Anayasanın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri yasağı ilkesi muhafaza edilmiştir. Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt yürütme yetkisine ilişkin konularla sınırlı olarak çıkarılacağı öngörmesi bunların yasaya eşdeğer, yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi, kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. şeklindeki düzenlemeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer olmadığının bir başka açık delilidir. Bu düzenlemelerden Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi halinde bir anayasaya aykırılık oluşturmayacağı ve hatta yasa ile yapılan düzenlemenin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesindeki düzenlemeyi yürürlükte kaldırma gücüne sahip olduğu anlaşılır. Kanunsuz emre dair Anayasanın 137. maddesinde yapılan değişikliğe bakıldığında ise Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri açıkça anlaşılır: Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlıdır. Bu sınırları şu şekilde açıklamak mümkündür. 1) İlk olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise cumhurbaşkanına genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilme yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ancak yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ihtiyaç duyulduğunda çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına giren bir konuda ise Cumhurbaşkanı Kararnamesi çıkarılması mümkün olmayacaktır. 2) İkinci olarak Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerle ilgili konularda düzenleme yapamaz. Bu yasakla, kişilerin temelEsas Sayısı : 2018/162 Karar Sayısı : 2020/66 5 haklarını ilgilendiren hususlarda yasa olmaksızın Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin devreye girmesi engellenmek istenmiştir. 3) Üçüncü sınır, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. hükmüdür. Anayasa Mahkemesi tarafından yasama yetkisinin devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme yetkisi izah edilirken kullanılan münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konular ibaresi Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Anayasa Mahkemesi Kararı Bkz., E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Anayasa Mahkemesine göre Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.. Bu nedenle Anayasanın münhasıran kanunla düzenlenmesini gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi ayrıca, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birtakım konuları örnek olarak sıralamıştır: Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi. Anayasa Mahkemesinin münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve açıklamalardan bir konunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasanın özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenlemesini istemesi yasayla düzenlemeye çok özel vurgu yapması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın ancak kanunla yapılabileceği şartı vardır: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Oysa vergilerle alakalı 73. maddede (vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.) ve kamu hizmeti görevlileriyle alakalı genel ilkeleri koyan 128. maddede (memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu yapılmamıştır. Dolayısıyla 104/17. maddede geçen münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular ibaresinin Anayasada kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasanın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasanın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. 4) Bir diğer sınır ise Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkartılamaz. Elbette Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin çıkarılması için kanun hükmünde kararnamelerde olduğu gibi yasa ile yetkilendirme gerekmez. Ancak kanun hükmünde kararnamelerle yasaları değiştirebilirken Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri yasalarınEsas Sayısı : 2018/162 Karar Sayısı : 2020/66 6 açıkça düzenlediği hususlarda bir düzenleme yapamamakta, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların değiştirilemeyeceğini gösterir. Bu açıklamalar ışığında Anayasanın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile kanunlarda değişiklik yapılması veya değişiklik anlamına gelen düzenlemeler yapılması mümkün değildir. Özetle; 6771 sayılı Kanun ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin temel ilke ve koşulları Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konulmuştur. Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlıdır. Anayasanın 104/17. maddede geçen münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular ibaresinin Anayasada kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasanın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasanın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. Yine Anayasanın 104/17. maddesinde Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz kuralı bulunmaktadır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkartılamaz. Elbette Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin çıkarılması için kanun hükmünde kararnamelerde olduğu gibi yasa ile yetkilendirme gerekmez. Ancak kanun hükmünde kararnamelerle yasaları değiştirebilirken Cumhurbaşkanlığı kararnameleri yasaların açıkça düzenlediği hususlarda bir düzenleme yapamamakta, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını göstermektedir. 14/10/1999 tarihli ve 4456 sayılı Türkiye Kalkınma Bankası Anonim Şirketinin Kuruluşu Hakkında Kanunu tamamen yürürlükten kaldırılmasına, adı geçen bankanın adı dahil tüm görev ve işlevlerini yeniden tanımlanmasına, banka ile ilgili tüm muafiyet ve istisna konularını belirlenmesine, personele ilişkin özel düzenlemelerin yapılmasına ilişkin düzenlemeler tamamen ayrı bir Kanunla (7147) yapıldığı halde; Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde Türkiye Kalkınma ve Yatırım Bankasının kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, kalkınma planı, programı ve stratejik planlar doğrultusunda kaynağı tahsis edilmek suretiyle görevlendirilebilmesi öngörülmektedir. Adı geçen bankaya hem kanun hem de Cumhurbaşkanı Kararnameleriyle kalkınma planı, programı ve stratejik planlar doğrultusunda kaynağı tahsis edilmek suretiyle ilave görevlendirmeler yapılabilecektir.Esas Sayısı : 2018/162 Karar Sayısı : 2020/66 7 Kanunla düzenlenmiş bir konuda aynı zamanda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile de düzenleme yapılmasına olanak sağlanmakta, normlar hiyerarşisi açısından kanun ile Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi arasında farklılık da ortadan kalkmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 7147 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ibaresi Anayasanın 104. maddesine aykırıdır, iptali gerekir. 2) 7147 Sayılı Türkiye Kalkınma ve Yatırım Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunun 3. maddesinin Birinci Fıkrasının 2. Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 7147 sayılı Kanunun 3. maddesi: MADDE 3 (1) Banka; kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, kalkınma planı, programı ve stratejik planlar doğrultusunda kaynağı tahsis edilmek suretiyle görevlendirilebilir. Bu görevlendirmelere ilişkin usul ve esaslar ile görevlendirme kapsamında ihtiyaç duyulan kaynağın hangi kurum veya kuruluş bütçesinden karşılanacağı Cumhurbaşkanınca belirlenir. hükmünü içermektedir. Maddenin gerekçesinde ise; Bankanın, kaynağı tahsis edilmek suretiyle kanunla ya da Cumhurbaşkanı tarafından görevlendirilebileceği, buna ilişkin usul ve esaslar ile kaynağın Cumhurbaşkanınca belirleneceği hükmü eklenmiştir. açıklaması yer almaktadır. Öncelikle, bu bir gerekçe olmayıp, madde hükmünün tekrarı şeklinde yasama gerekçesinden yoksun bir düzenlemedir. Kanunun 3. maddesiyle; Türkiye Kalkınma ve Yatırım Bankasının kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, kalkınma planı, programı ve stratejik planlar doğrultusunda kaynağı tahsis edilmek suretiyle görevlendirileceği, bu görevlendirmelere ilişkin usul ve esaslar ile görevlendirme kapsamında ihtiyaç duyulan kaynağın hangi kurum veya kuruluş bütçesinden karşılanacağı hususunun Cumhurbaşkanınca belirleneceğine dair düzenleme yapılmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da açıklandığı üzere; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasanın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bir kuralın kamu yararı dışında saklı bir amacı gerçekleştirmek amacıyla konulduğu ve keyfiliği teşvik ettiği durumlarda yetki saptırması durumu ve giderek kuralın amaç açısından sakatlığı ortaya çıkar.Esas Sayısı : 2018/162 Karar Sayısı : 2020/66 8 Hukuk devleti olmanın gereği adaletli hukuk düzeninin kurulması ve bunun sürdürülmesi olup, bu bağlamda devlet yönetiminde keyfiliğin değil, hukuk kurallarının egemen olması icap eder. Demokratik devlet ilkesi ise tüm kamusal faaliyet, iş ve işlemlerde, saydamlığı ve hesap verebilirliği gerektirir. Anayasanın 2. maddesinde demokratik devlet ilkesine de yer verilmiş; 6. maddesinde egemenliğin Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanılacağı, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı belirtilmiş ve 87. maddesinde ise bütçe hakkının Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu hüküm altına alınmıştır. Anayasa, siyasal iktidarın yapısını, işleyişini, siyasal kurumların statülerini, görev ve yetkilerini belirleyen, vatandaşların hak ve özgürlüklerini tespit eden ve bunların hukuki güvencelerini içeren bir Toplum Sözleşmesidir. Kişilerin hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için yasama ve yürütme organlarının yetkilerinin sınırlanması ihtiyacı sadece temel hak ve özgürlükler alanında değil, kamu harcamalarına ilişkin düzenlemeler alanında da gerekli olup, bu bağlamda çeşitli kurallar anayasalarda yer alır. Demokrasilerde kamu harcamalarının büyüklüğü ve kapsamı ile bu harcamaların yapılabilmesi için vatandaşlara getirilecek yükümlülüklere halk karar verir ki buna Bütçe Hakkı denilmektedir. Halk sahip olduğu ve sahip olmak üzere yüzyıllarca mücadele ettiği Bütçe Hakkını seçtiği temsilcileri aracılığıyla kullanır. Dolayısıyla, Bütçe Hakkı, vergi yükümlülerinin haklarını güvence altına alan ve demokratik süreçte kullanılan bir yasama yetkisi şeklinde kendini göstermektedir. Kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanım meşruiyeti, parlamentoların varlık sebebiyle özdeş tutulan ulusal egemenliğin bütçe hakkına dayanır. Bütçe hakkı, dünya tarihinde demokrasi için vazgeçilmez bir kurum olarak çetin mücadelelerin ürünüdür. İngilterede Magna Carta (1215), Haklar Dilekçesi (1627), Haklar Yasası (1689), Fransada 1789 ihtilali, 1791 ve 1793 Anayasaları yaklaşık sekiz yüzyıllık tarihin bilinen uğraklarıdır. Dahası, bütçe hakkı ile bir devletin doğuşu arasında doğrudan ilişki olup, ABD bunun tipik örneğini oluşturmaktadır. Londra Parlâmentosu, 1763te, Amerikanın doğu kıyılarında Britanya kolonileri (sömürgeleri)nin vergi ödemeleri için bir yasa kabul etti. Koloniler, Parlâmentoda temsil edilmedikleri gerekçesiyle vergilere itiraz etti: Massachusetts Koloniler Meclisi, 1768de mülkiyetin doğal bir anayasal hak olduğunu, hukuka uygun olmayan vergi yükümlülüğünün bu hakkı zedelediğini öne sürdü. İşte o zaman unconstitutional (anayasal olmayan), Londrada alınan önlemleri kınamak için sıkça kullanılan bir sözcük haline geldi. Ne var ki, Londra Parlâmentosu tavrında ısrarcı oldu. Bunun üzerine, 13 Koloni temsilcilerini bir araya getiren bir Kongre yapıldı ve 4 Temmuz 1776da halkın yönetim biçimini teyid eden bir Bağımsızlık Bildirgesi ilân edildi. İngiltereye karşı zaferle sonuçlanan savaştan sonra, bu 13 yeni Devlet, 1787de cumhuriyetçi federal birleşik devletler kuran bir Anayasa kabul etti. Bütçe hakkı bu uzun tarihsel süreçte demokrasinin gelişmesi açısından anahtar role sahip olmuştur. Öncelikle vergi toplanması temsil yeteneği sınırlı çevrelerin iznine tabi tutulmuştur. Daha sonra harcamaların yapılması temsil yeteneği kısmen güçlenen zeminlerce izne tabi kılınmış ve nihayet gelir ve harcamaların birlikte bütçe olarak her yıl için izin ve onaya tabi tutulması ve gerçekleşmelerin denetimi suretiyle bütçe hakkı bugünkü çehresine kavuşmuştur. 19 20. yüzyılın ilk yarısında bütçe hakkı hem birçok bütçe ilkesinin (önceden izin ilkesi, yıllık olma ilkesi, bütçe birliği ilkesi, genellik ilkesi, gelir ve giderlerin gayrisafiliğiEsas Sayısı : 2018/162 Karar Sayısı : 2020/66 9 ilkesi) oluşması ve yerleşmesiyle güçlenmiş, hem de tedrici olarak diğer devletlerce de bütçe hakkı benimsenen evrensel bir değer haline gelmiştir. Her ülke, kendi tarihsel koşulları içinde bütçe hakkının kurumsallaşma sürecine farklı bir uyarlanma deneyimi yaşamıştır. Temsili demokrasi, parlamentonun bütçe hakkından doğmuştur. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da belirtildiği üzere, Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırlarını belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. () Bu hak, demokratik parlamenter yönetim sistemini benimsemiş olan ülkelerde, halk tarafından seçilen temsilcilerden oluşan ve en yetkili organ olan yasama organına ait bulunmaktadır. () (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 30.12.2010 günlü ve E.2008/84, K.2010/121 sayılı ve 27.12.2012 günlü ve E.2012/102, K.2012/207 sayılı kararları). Çağdaş demokrasilerde hükümetler politika önceliklerini amaç ve hedefler seti, kaynak harcama yapısı, uygulama adımları ve benzeri açılardan ortaya koyarak Parlamentoya sunarlar ve Parlamentodan izin/onay isterler. İlgili dönemin sonunda Milletin Meclisince döneme ilişkin gerçekleşmeler ve yürütülen faaliyetler, bütçenin amaç ve hedeflerine ulaşma derecesi açısından değerlendirilir. Böylece, hükümetin performansı; bütçenin amaç ve hedefleri ile gerçekleşmeler arasındaki açıklık ve meydana gelen sapmalar üzerinden müzakere edilir ve hesap verme sorumluluğu çerçevesinde hükümetten hesap sorulur. Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri Anayasanın 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; bütçe ve kesinhesap kanun tekliflerini görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilânına karar vermek; milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilânına karar vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmektir. şeklinde ifade edilmiştir. Anayasanın 87. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri genel olarak sıralanırken kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak şeklinde ortaya konulduktan sonra ayrıca bütçe ve kesin hesap kanun tekliflerini görüşmek ve kabul etmek denilerek yasalar ile bütçe yasaları arasında ayrıma gidilmiştir. Nitekim yasaların Türkiye Büyük Millet Meclisinde teklif ve görüşme usul ve esasları ile yayımlanması Anayasanın 88. ve 89. maddelerinde düzenlenirken, bütçe yasalarının görüşme usul ve esasları ise 161. maddesinde ayrıca kurallaştırılmıştır. 1982 Anayasasının 16.04.2017 tarih ve 6771 sayılı Kanunun 15. maddesiyle değişik 161. maddesinde; Kamu idarelerinin ve kamu iktisadî teşebbüsleri dışındaki kamu tüzel kişilerinin harcamaları yıllık bütçelerle yapılır. Malî yıl başlangıcı ile merkezi yönetim bütçesinin hazırlanması, uygulanması ve kontrolü ile yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iş ve hizmetler için özel süre ve usuller kanunla düzenlenir. Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. Cumhurbaşkanı bütçe kanun teklifini, malî yılbaşından en az yetmişbeş gün önce, Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar. Bütçe teklifi Bütçe Komisyonunda görüşülür.Esas Sayısı : 2018/162 Karar Sayısı : 2020/66 10 Komisyonun ellibeş gün içinde kabul edeceği metin Genel Kurulda görüşülür ve malî yılbaşına kadar karara bağlanır. Bütçe kanununun süresinde yürürlüğe konulamaması halinde, geçici bütçe kanunu çıkarılır. Geçici bütçe kanununun da çıkarılamaması durumunda, yeni bütçe kanunu kabul edilinceye kadar bir önceki yılın bütçesi yeniden değerleme oranına göre artırılarak uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Genel Kurulda kamu idare bütçeleri hakkında düşüncelerini her bütçenin görüşülmesi sırasında açıklarlar, gider artırıcı veya gelirleri azaltıcı önerilerde bulunamazlar. Genel Kurulda kamu idare bütçeleri ile değişiklik önergeleri, üzerinde ayrıca görüşme yapılmaksızın okunur ve oylanır. Merkezî yönetim bütçesiyle verilen ödenek, harcanabilecek tutarın sınırını gösterir. Harcanabilecek tutarın Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle aşılabileceğine dair bütçe kanununa hüküm konulamaz. Carî yıl bütçesindeki ödenek artışını öngören değişiklik teklifleri ile carî ve izleyen yılların bütçelerine malî yük getiren tekliflerde, öngörülen giderleri karşılayabilecek malî kaynak gösterilmesi zorunludur. Merkezî yönetim kesinhesap kanunu teklifi, ilgili olduğu malî yılın sonundan başlayarak en geç altı ay sonra Cumhurbaşkanı tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Sayıştay genel uygunluk bildirimini, ilişkin olduğu kesinhesap kanun teklifinin verilmesinden başlayarak en geç yetmişbeş gün içinde Meclise sunar. Kesinhesap kanunu teklifi ve genel uygunluk bildiriminin Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiş olması, ilgili yıla ait Sayıştayca sonuçlandırılamamış denetim ve hesap yargılamasını önlemez ve bunların karara bağlandığı anlamına gelmez. Kesinhesap kanunu teklifi, yeni yıl bütçe kanunu teklifiyle birlikte görüşülür ve karara bağlanır. hükmü yer almaktadır. Bu maddede de bütçe kanun tekliflerinin görüşülmesinde ayrı bir yöntem kabul edilmiş, Genel Kurulda üyelerin gider arttırıcı veya gelir azaltıcı teklifte bulunmaları yasaklanmış, bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağı belirtilmiş, bütçede değişiklik yapılabilmesi esasları ayrıca düzenlenmiş, merkezî yönetim bütçesiyle verilen ödeneğin, harcanabilecek tutarın sınırını göstereceği belirtilerek, harcanabilecek tutarın Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle aşılabileceğine dair bütçe kanununa hüküm konulamayacağı anayasal güvence altına alınmıştır. Anayasanın 89. maddesiyle de Cumhurbaşkanına bütçe kanunlarını bir daha görüşülmek üzere TBMMne geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Ancak, Bütçe kanununun süresinde yürürlüğe konulamaması halinde, geçici bütçe kanununun çıkarılacağı, geçici bütçe kanununun da çıkarılamaması durumunda, yeni bütçe kanunu kabul edilinceye kadar bir öncekiEsas Sayısı : 2018/162 Karar Sayısı : 2020/66 11 yılın bütçesinin yeniden değerleme oranına göre artırılarak uygulanacağına dair bir düzenlemeye Anayasanın 161. maddesinde yer verilmiş bulunmaktadır.1 Yasama organının, h

Esas Sayısı : 1995/14 Karar Sayısı : 1995/15 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin iptal istemiyle ilgili gerekçesi aynen şöyledir: "İtirazen iptali istenilen 2279 sayılı yasanın 17 nci madde sinin mahkemece görülmekte olan davada uygulanması gereken madde olduğu sabittir. Her ne kadar bu yasa maddesi iddianamede gösterilmemişse de 90 sayılı kanun hükmündeki kararnamenin 15/2 nci maddesi verilecek hapis ve para cezalarını belirtmekte olup aynı yasanın yani yetki yasasının verdiği yetkiye dayanarak çıkartılan kanun hükmündeki kararname'nin 17 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında 15 inci madde yürürlüğe girinceye kadar 2279 sayılı kanunun suç saydığı fiiller hakkında bu kanunun 17 inci maddesinde yazılı hükümlerinin uygulanması devam olunur şeklinde olup, iddianamede belirtilen 15 inci madde, kararnamenin kanunlaştığı tarihte yürürlüğe gireceğini belirtmektedir. Yukarda belirtildiği gibi kanun hükmündeki kararnamenin uygulanmasını istediği 2279 sayılı kanunun tek bir 17 nci maddesi yine kanun hükmündeki kararnamenin 17/3 Mad. ile yürürlükte tutulmuş olup aynı kanun hükmündeki kararnamenin 16 ncı maddesinde 2279 sayılı ödünç para verme kanunu ile ek ve değişiklikleri yürürlükten kaldırılmıştır. Türkiye Cumhuriyeti sosyal ve hukuk devletidir. Buna göre bir kanun hükmündeki kararname ile olayımızda olduğu gibi 90 sayılı kanun hükmündeki kararnamenin 16 ncı maddesi ile 2279 sayılı yasanın tümü ek ve değişiklikleri de kaldırılmış olmasına rağmen aynı kararname ile 17/3 madde ile bu kez yürürlük tarihine kadar 2279 sayılı yasanın sadece 17 nci maddesi uygulanır şekilde bırakılmış olup, aynı 17/3 maddede bir önceki madde ile kaldırılan ve kanunun suç saydığı fiiller hakkında yasa maddesinin uygulanacağı belirtilmiş olması Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Ayrıca; yürütme yetkisi ve görevi Anayasa'nın 8 inci maddesi gereğince Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir hükmü karşısında 05.04.1983 tarihli 2810 sayılı yasanın verdiği yetkiye göre altı aylık sürenin son gününde çıkartılan ve 06.02.1983 tarihinde yürürlüğe giren kanun hükmündeki 90 sayılı kararname yine Anayasa'nın öngördüğü yasa çıkartılamadan 21 Haziran 1994 tarih ve 545 sayılı kanun hükmündeki kararname ile ilk ondört maddesi değiştirilmiş olup, on iki senelik süre içerisinde ön görülen kanun çıkartılamamıştır. Bu husus Anayasa'nın 2, ve 8 inci maddelerinde belirtilen ilkelere uygun bulunmamaktadır. Anayasa'nın 10 uncu maddesine göre herkes kanun önünde eşittir. Hiçbir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz hükmüne rağmen gelirleri ranta dayalı iş yapan banker veya ikrazatçı ismiyle anılan bir kesim özellikle çıkartılan kanun hükmündeki kararnamelerle yasaların denetiminden uzak tutulmakta olup, bu da Anayasa'nın 10 uncu maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 38 inci maddesine göre ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri de özellikle cezaların kanunla konacağı hükümlerine rağmen 2279 sayılı yasanın 17 inci maddesi kanun hükmündeki kararname ile yürürlükte kalması sağlanmış olup, aynı kararnamenin 16 ncıEsas Sayısı : 1995/14 Karar Sayısı : 1995/15 2 maddesi ile tamamı kaldırılmasına rağmen bu kanunun sadece ceza hükümlerini taşıyan maddesi yürürlükte tutulmaktadır. Yine bu husus Anayasa'nın 2 ve 38 inci maddesindeki kanunilik ilkesine aykırıdır. Suç ve cezanın yasallığı ilkesi Anayasa'nın yasaklayıcı ve buyurucu kuralları ile gerek toplum yaşamı, gerek kişi hak ve özgürlükleri yönünden getirdiği güvencelere aykırı olmamak koşulu ile bu konuda gerekli düzenlemeleri yapma yetkisi sadece yasakoyucuya aittir. Anayasa'nın suç ve cezada yasallık ilkesi ceza hukukunun temel ilkelerinden biridir. Hangi eylemlerin suç sayılacağı ancak yasa ile ölçülebilir. Anayasa'nın sarih hükümleri karşısında yürütme organının suç oluşturması kabul edilemez. Bu yönden 2279 sayılı yasanın 17 nci maddesi sadece ceza hükümlerini taşıması karşısında Anayasa'ya aykırıdır. Anayasa'nın 91 inci maddesine göre kanun hükmündeki kararname yetkisini kullanabilen Bakanlar Kurulu'nun yine aynı madde gereğince Anayasa'nın 2 nci kısmının 1 inci ve 2 inci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmündeki kararnamelerle düzenlenemez hükmüne rağmen ceza hükmü taşıyan 90 sayılı kanun hükmündeki kararname yayınlanmış ve 12 senedir kanunu dahi çıkartılmadan yürürlükte kalmıştır. Anayasa'nın temel ilkesine rağmen ceza hükmünü taşıyan kararname çıkartılmış olması Anayasa'nın suç ve cezalarına ilişkin esaslar başlığını taşıyan 38 inci maddesine rağmen çıkartılmış ve yürürlüktedir. Anayasamız kanun hükmündeki kararname ile suç oluşturulmasına izin vermediği halde 90 sayılı kanun hükmündeki kararnamenin 15/2 maddesi ile bazı eylemlerin suç sayılması Anayasa'ya aykırıdır. Yukarıda açıklandığı gibi 90 sayılı kanun hükmündeki kararnamenin 15/2 maddesi ile 2279 sayılı yasanın 17 inci maddesi Anayasa'nın 2., 8., 10., 38. ve 91. maddelerine aykırı olduğu cihetle bu hususun itirazen yüksek mahkemenizce incelenerek Anayasa'ya aykırı olan hükümlerin iptaline karar verilmesi saygı ile arz olunur.""

Esas sayısı : 1987/19 Karar sayısı : 1987/31 1 "... II İtirazın Gerekçesi : İtiraz yoluna başvuran Bursa ikinci Vergi Mahkemesi başvuru kararında, dava konusu olay belirlendikten sonra 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun değişik 89. maddesinin iptali istenilen fıkrası hükmüyle, 2709 sayılı TC. Anayasasının hak arama hürriyeti başlıklı 36., temel hak ve hürriyetlerin niteliğiyle ilgili 12., bu hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması esaslarının belirlendiği 13. ve "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır" diyen 125. maddelerinin içerikleri açıklanmış ve iptal istemine gerekçe olarak da özetle : Belediye Gelirleri Kanunu'nun 3239 sayılı Kanunla değişik 89. maddesinde yer alan "katılma paylarına karşı dava açılabilmesi için, katılma paylarının yarısının önceden belediyelere ödenmesi gerekir." biçimindeki iptali istenilen hükümle, getirilmiş bulunan dava şartının, katılma payı nedeniyle belediye aleyhine dava açmak isteyen ve fakat mali "üçü bu şartı yerine getirmeye müsait olmayanlar yönünden hak arama özgürlüğünü Anayasanın sözüne ve özüne aykırı düşecek biçimde sınırladığı, öte yandan; getirilmiş bulunan bu dava şartının ağırlığı, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açıklığını kabul ve ilân eden Anayasanın 125. maddesinin işletilmesine engel teşkil edeceği ve dolayısıyla bu işlemlerin yargı denetiminden uzaklaştırılması sonucunu doğuracağı ileri sürülmüştür."

Esas Sayısı : 2020/81 Karar Sayısı : 2021/4 1 A) Normun Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi Yönünden Değerlendirilmesi 5. Anayasanın 38/1. maddesinde, Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez normuyla suçun kanuniliği; üçüncü fıkrasında da Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur kuralıyla cezanın kanuniliği ilkesi güvence altına alınmıştır. Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)nin 7. maddesinde ve yine Medenî ve Siyasî Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 15. maddesinde de benzer biçimde suçta ve cezada kanunilik ilkesine yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin teminata kavuşturulması amaçlanmıştır. 6. Anayasa Mahkemesi kararlarında da suçta ve cezada kanunilik ilkesinin, cezalandırmanın temel haklara etkisinden kaynaklanan özel önemi nedeniyle zaman içinde bir ceza hukuku kavramı olarak alt ilkeler de içerecek şekilde geliştiği açıklanarak; aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasağı ile lehe kanunun uygulanması ilkesine dikkat çekilmiştir. Nitekim, Yüksek Mahkemenin 25/6/2020 tarih ve 2020/16 E., 2020/33 K. sayılı kararındaki (§19, 22) şu ifadeler önemlidir: Sonraki kanunun fiili suç olmaktan çıkarması veya daha hafif bir ceza öngörmesi durumunda lehe kanundan söz edilir. Aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasağından farklı olarak lehe kanunun uygulanması ilkesine ilişkin bir hükme Anayasanın 38. maddesinde açıkça yer verilmemiştir. Ceza yargılamasında lehe kanunun uygulanmasının Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamında anayasal bir zorunluluk olduğu sonucuna ulaşılmaktadır 7. Ceza kanunlarının birbirini izlemesi konusunda temel ilke, fiil tarihindeki kanunun esas alınması ve geçmişe uygulanmazlıktır; lehe düzenleme getiren ceza kanunu ise, geçmişe uygulama istisnasını oluşturmaktadır (Katoğlu: Ceza Kanunlarının Zaman Bakımından Uygulanması, Ankara 2008, s. 67, 89). Görülmekte olan davada sanık hakkında uygulanma imkanı olan basit yargılama usulüne ilişkin CMKnin 251/3. maddesi, mahkumiyet kararı verilmesi durumunda sanık hakkında dörtte bir oranında ceza indirimi uygulanmasını öngörmektedir. Bu itibarla, anılan normun lehe kanun niteliğinde olduğu ve TCKnin 7/2. maddesi gereğince sanık hakkında geçmişe uygulama istisnası kapsamında derhal uygulanması gerektiği ortaya çıkmıştır. 8. Anayasa Mahkemesinin 25/6/2020 tarih ve 2020/16 E., 2020/33 K. sayılı kararında da (§25) uyuşmazlığa konu CMKnin 251/3. maddesindeki dörtte bir oranındaki ceza indirimine ilişkin kurala ilişkin olarak ceza miktarının üzerinde fail lehine bir etki oluşturan ceza muhakemesi kurallarının da geçmişe uygulanması suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir gereği olduğu vurgulanmıştır. Bu itibarla, CMKde yer verilmiş bulunmasına rağmen Kanunun 251/3. maddesindeki dörtte bir oranındaki ceza indirimine ilişkin normun uygulanma şartlarını belirleyen CMK geçici madde 5/1 ddeki iptali istenen normun maddi ceza hukuku kuralı niteliğinde olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, maddi ceza hukuku normu niteliğindeki bu kuralın suçta ve cezada kanunilik ilkesi ve onun bir alt ilkesi olan lehe kanununEsas Sayısı : 2020/81 Karar Sayısı : 2021/4 2 uygulanması ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği konusunda kuşkuya yer bulunmamaktadır. 9. Bu bağlamda değerlendirildiğinde, Dairemizce uygulanması gerekli olan CMK geçici madde 5in 1. fıkrasının (d) bendindeki 1/1/2020 tarihi itibarıyla hükme bağlanmış dosyalarda basit yargılama usulü uygulanmaz normunun maddi ceza hukuku kuralı niteliğinde olup, TCKnin 7/2. maddesi gereğince uygulanması gerekli olan CMK 251.maddesinin uygulanmasına engel olduğu aşikardır. İptali istenen norm, CMKnun 251/3. maddesinin uygulanmasını devam eden muhakemeler yönünden zaman bakımından sınırlamaktadır. CMK geçici madde 5/1 d ile getirilen kural, (söz edilen iptal kararı sonrasındaki yürürlükteki haliyle dahi) belirli bir tarihten önce hükme bağlanmış dava dosyalarında basit yargılama usulünün yani lehe kanunun uygulanmasını engellemektedir. Halbuki, maddi ceza hukuku kuralları yönünden suçta ve cezada kanunilik ilkesi ve onun bir alt ilkesi olan lehe kanunun uygulanması ilkesi Anayasanın 38. ve İHASin 7/1. maddesindeki güvenceler kapsamındadır. 10. Anayasanın 38. maddesinde kanunilik ilkesine genel bir prensip olarak yer verilerek anayasal güvenceye bağlanmış; ilkenin kapsamı ise kanunlarla ve yargı kararlarıyla ortaya konulmuştur. TCKnin 2. maddesinde Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı; 7/2. maddesinde suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı normlarına yer verilerek alt ilkeler ortaya konulmuştur. Bu bağlamda, lehe kanunun uygulanması ilkesinin muhakemede hüküm kesinleşinceye kadar uygulanması; gerekliliği güvenceye alınmıştır. Bu itibarla, CMK geçici madde 5/1 d ile kabul edilen kuralın özel norm ve sonraki norm niteliğinde olmakla birlikte TCKnin 7/2. maddesi ile çatıştığı görülmektedir. 11. Kanun koyucu, TCKnin Özel kanunlarla ilişki başlıklı 5/1. maddesindeki Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır kuralıyla, Kanunun genel hükümlerinde yer verdiği ilkelerin ceza hükmü içeren özel kanunlar bakımından da uygulanması isteğini açıkça ortaya koymuştur. Bu bağlamda, TCKnin 7. maddesindeki kanunilik ilkesi ve onun alt ilkesi olan lehe kanunun uygulanması ilkesi kaynağını Anayasanın 38. maddesinden almakla TCKnin 5. maddesi bağlamında da özel bir öneme sahip gözükmektedir. Düşüncemize göre, söz edilen Anayasal ilke ve TCK genel hükümlerine aykırı bir şekilde özel bir kanunla (CMK geçici madde 5/1 d örneğinde olduğu gibi) lehe kanunun uygulanması ilkesi adeta yok sayılamayacak; temel haklara ilişkin belirtilen güvenceler ortadan kaldırılamayacaktır. 12. Anayasa Mahkemesinin 11/4/2019 tarihli ve 2019/9 E., 2019/29 K. sayılı kararında (§23); Söz edilen anayasal ilke (kanunilik ilkesi) doğrultusunda düzenlenen 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Zaman bakımından uygulama başlıklı 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasında lehe kanunun uygulanması ilkesi Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur şeklinde ifade edilmiştir düşüncesine yer verilmiştir. Böylelikle, ceza muhakemesinde hükmün kesinleşmesine ve cezanın infazına kadar olan evrelerde lehe kanunun uygulanmasının Anayasanın 38. maddesindeki kanunilik ilkesinin gereği olduğu Yüksek Mahkemece de benimsenmiştir. TCKnin genel hükümleri arasında yer verilen anılan normların TCKnin veya özel ceza kanunlarının ve haliyle inceleme konusu olanEsas Sayısı : 2020/81 Karar Sayısı : 2021/4 3 CMK geçici madde 5/1 d karşısında üstün norm olmadığı kuşkusuzdur. Ancak, Anayasanın 38. maddesinde güvence altına alınan kanunilik ilkesi ve bunun alt ilkesi olan lehe kanun ilkesi karşısında inceleme konusu normun belirtilen ilkelere uygun kurallar benimsemesi gereklidir. Bu anlamda, CMK geçici madde 5/1 d ile getirilen 1/1/2020 tarihi itibarıyla hükme bağlanmış dosyalarda seri muhakeme usulü uygulanmaz normu, ceza indirimi getiren CMKnin 251/3. maddesinin uygulanmasını engellediğinden Anayasanın 38. maddesindeki kanunilik ilkesi ile lehe kanunun uygulanması ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmektedir. 13. Belirlilik ilkesi yönünden iptali istenen norm irdelendiğinde hükme bağlanmış ibaresinin belirli olmadığı ortaya çıkmaktadır. Sözü edilen ibare belirsiz olması sebebiyle farklı yorumlanabilecek ve bundan dolayı farklı uygulamalara yol açabilecek niteliktedir. Hükme bağlanmış ifadesinin sadece ilk derece mahkemesince verilen hükümleri mi; yoksa kanunyolu denetiminde istinaf mahkemeleri ya da Yargıtay tarafından verilen hükümleri mi kapsadığı belirsizdir. Şöyle ki, istinaf mahkemesince kanunyolu denetimi sırasında ilk derece mahkemesinin hükmü kaldırılarak yeniden hüküm kurulmuşsa (CMK md. 280/2) ya da Yargıtayca davanın esasına hükmedilen hallerin varlığı söz konusuysa (CMK md. 303/1) muhakemede hüküm kurulmuş olmaktadır. Temyiz denetimi sonucunda bozma kararı verilmişse (CMK 302/2) Yargıtay bozma kararına karşı uyma kararı verilmesi durumunda ilk derece mahkemesince verilen (ilk) hüküm ortadan kalkacaktır. Yargıtay, bozma ilamına uyan ilk derece mahkemesi uyuşmazlık hakkında yeniden hüküm kuracaktır. Belirtilen, ilk hükmün ortadan kalktığı durumlarda, Yargıtay bozma ilamı üzerine henüz hüküm verilmemişse bu durum hükme bağlanmış olarak kabul edilecek midir? İstinaf kanunyolu denetimi sonucunda bozma kararı verilmişse (CMK md. 280/1 e,f) istinaf kararına karşı ilk derece mahkemesince direnme kararı verilemeyeceğinden istinaf mahkemesinin bozma kararı ilk derece mahkemesine gönderildikten sonra duruşma açıldığında, ilk derece mahkemesince verilen hüküm ortadan kalkacaktır. CMKnin 223. maddesine göre duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra verilen, uyuşmazlığı sona erdiren son kararlar hüküm niteliğindedir. Bu anlamda, ister ilk derece mahkemesince ister istinaf mahkemesince verilsin duruşma devresinin sonunda verilen ve uyuşmazlığı esastan çözümleyen son kararlar hükümdür. Dolayısıyla, yukarıda örnekleri verilen istinaf veya temyiz incelemesi sonrası durumlarda henüz hüküm verilmemişse davanın hükme bağlanmış olarak kabul edilmesi hukuken mümkün gözükmemektedir. 14. Somut örneklerden de görüleceği gibi, iptali istenen normdaki hükme bağlanmış ibaresinin belirsiz olması itibariyle, hangi hukuksal durumdakiler için lehe olan kuralın uygulanmasını öngördüğü açıkça anlaşılamamaktadır, dolayısıyla farklı uygulamalara yol açabilecektir. Bu sebeple, anılan norm ile CMKnin 2/1 f maddesinde ifade edilen muhakemenin yürüyüş şemasına aykırı bir hukuksal durum oluşturulmaktadır. Hakimlerin dahi belirlemekte tereddüt edebilecekleri bir normun içeriğini bireylerin bilebilmesi, öngörebilmesi beklenemeyecektir. Kısacası, iptali istenen norm, lehe kanunun uygulanması bakımından bireyler yönünden de öngörülemeyecek hukuki durumlar oluşturmakla kanunilik ilkesinin bir alt unsuru olan belirlilik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. B) Normun Eşitlik İlkesi Yönünden Değerlendirilmesi 15. Anayasa Mahkemesinin 25 Haziran 2020 tarihli kararıyla CMK geçici madde 5/1 ddeki kovuşturma evresine geçilmiş ibaresinin iptal edilmesiyle, kovuşturma evresine geçilmiş davalar yönünden basit yargılama usulünün uygulanması mümkün hale gelmiştir. İptali istenen normun (yürürlükteki haliyle) hükme bağlanmış dava dosyaları yönünden lehe kanun ilkesinin uygulanmasını engellediği gözetildiğinde haklarındaki davalar muhakemeninEsas Sayısı : 2020/81 Karar Sayısı : 2021/4 4 farklı devrelerinde bulunan bireyler (sanıklar) yönünden yapılan bu sınırlamanın Anayasanın 10. maddesinde güvenceye bağlanan eşitlik ilkesine uygunluğu irdelenmelidir. 16. Eşitlik ilkesine Anayasanın Kanun önünde eşitlik kenar başlıklı 10. maddesinde yer verilmiş; maddenin beşinci fıkrasında ise, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları güvenceye bağlanmıştır. Doktrinde, eşitlik ilkesi açıklanırken en sık kullanılan ilkeler; kanun önünde eşitlik (equality before the law) olmak üzere; kanunların eşit koruması (equal protection of the laws), eşit haklar (equal rights) ve ayrım yapmama (non discrimination) şeklinde dört farklı formülasyondan söz edilmektedir (Evans: Benign Discrimination and the Right to Equality, Federal Law Review, 1974, Volume: 6, s . 46, http://classic .austlii .edu .au/au/journals/FedLawRw/1974/2 .html. Erişim Tarihi: 1/10/2020). Eşitlik ilkesi, normların içerikleri itibariyle herkes bakımından aynı olmalarını zorunlu kılmamakta; ancak yapılacak bir farklılaştırma veya sınıflandırmanın da akla uygun sınırlandırma ölçütü çerçevesinde yapılmasını gerektirmektedir. Öden, Amerikan doktrinindeki reasonable classification ilkesi olarak ifade edilen ölçüte göre, yalnızca akla uygun, yani makul kanuni sınıflandırmaların eşitlik ilkesi ile bağdaşabileceğini; akla uygun olmayan sınıflandırmaların ise eşitlik ilkesi ile çelişeceğinden bahisle geçersiz sayılmaları gerektiğini yerinde olarak ifade etmektedir (Öden, Merih: Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara, 2003, s. 201 203). 17. Belirtilen temel ilkeler çerçevesinde, (iptal olunan) kovuşturma evresine geçilmiş ile (iptal istemimizin konusunu oluşturup halen yürürlükte bulunan) hükme bağlanmış terimleri arasında farkın ne olduğu, yapılan farklılaştırmanın sebepleri ile bunun eşitlik ilkesine uygunluğunu ceza muhakemesinin yürüyüş şeması bakımından değerlendirelim. CMKye göre ceza muhakemesi soruşturma ve kovuşturma olmak üzere iki evreden oluşmakta olup; kovuşturma evresi, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade etmektedir (CMK md. 2/1 e f). Kovuşturma evresi, duruşma hazırlığı, duruşma, sonuç çıkarma (hüküm) ve kanun yolu devrelerinden oluşmaktadır (Öztürk/ Tezcan/ Erdem/ Sırma Gezer/ Saygılar Kırıt/Alan Akcan/Özaydın/ Erden Tütüncü/ Altınok Vıllemın/ Tok: Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncellenmiş 12. Baskı, Ankara 2018, s. 39 40). Ceza muhakemesinin ikinci ve son evresi olan kovuşturma evresi, iddianamenin kabulüyle başlayıp, (hükmün) kesinleşmesine kadar devam etmektedir. Gerçekten, 5271 sayılı CMK ile kanun yolu da kovuşturma evresine dâhil edilerek, kovuşturma evresi genişletilmiştir: Geniş anlamda kovuşturma evresi (Centel/ Zafer: Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 14. Bası, İstanbul 2017, s. 698). CMK geçici madde 5/1 ddeki (iptal edilen) kovuşturma evresine geçilmiş ibaresinin, CMK md. 2/1 e fdeki ilkeye uygun şekilde yorumlandığında hükmün kesinleşmesine kadar olan aşamayı da kapsadığı düşünülebilecektir. Ancak, norm yapma tekniği anlamında tartışmaya girişmeksizin kanun koyucunun hata yapmayacağı ön kabulünden hareketle değerlendirildiğinde, (iptali istenen normda yer verilen) kovuşturma evresine geçilmiş ifadesinden sonra (kendi içindeki söz dizimine uyumlu şekilde) hükme bağlanmış terimine yer verilmesinin bilinçli bir tercih olduğu ve kovuşturma evresine dahil olan duruşmadan sonuç çıkarma (hüküm) devresinin sonundaki hükmün verilmesini ifade ettiği kabul edilmelidir. 18. Hüküm, yargılama makamının önüne getirilmiş olan uyuşmazlığı çözen, diğer bir ifadeyle doğrudan doğruya yargılayan kararıdır (Kunter/ Yenisey/ Nuhoğlu: Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, İstanbul Ekim 2010, s.1497). Duruşmadan sonuç çıkarma devresinin sona erdiğinin; dış dünyaya yansıyan ifadesi hüküm olmaktadır. Duruşmadan sonuç çıkarma devresinin sona ermesi, uyuşmazlığın konusunu oluşturan fiil veEsas Sayısı : 2020/81 Karar Sayısı : 2021/4 5 bu fiili gerçekleştirdiği iddia edilen fail hakkında yargılama makamı tarafından hukuki olarak değer yargısı içeren bir sonuca ulaşıldığı anlamındadır. 19. Hükmün verilmesiyle, duruşmadan sonuç çıkarma (hüküm) devresi tamamlanmış olmaktadır. İptal istemine konu normdaki hükme bağlanmış teriminin duruşmadan sonuç çıkarma devresi tamamlanmış anlamında kullanıldığı açıktır. Anılan normun, kovuşturma evresine geçilip de duruşmadan sonuç çıkarma devresi tamamlanmış yani hüküm verilmiş olan davalarda basit yargılama usulünün uygulanmasını engelleyici nitelikte olduğu görülmektedir. Bir diğer deyişle, kovuşturma evresinde olup da henüz hüküm kurulmamış olan davalarla hüküm kurulmuş davalar arasında farklı hukuki sonuçlar oluşturucu mahiyettedir. O halde, hüküm verilmiş dava dosyaları yönünden oluşturulan bu farklılık, eşitlik ilkesine uygunluk bağlamında makul bir sebebe dayanmalı ve meşruiyet temelleri bulunmalıdır. İptali istenen normu bu bakımdan değerlendireceğiz: 20. İlk olarak, tâbi olacakları muhakeme usulü (basit yargılama usulünün uygulanması ve ceza indiriminden yararlanma) bakımından henüz hüküm kurulmamış dava ile hükme bağlanmış dava arasında ceza muhakemesi hukukunda bir fark bulunmamaktadır: Henüz hüküm kesinleşmemiş olduğundan her iki muhakeme devresinde bulunan davada da kovuşturma evresi devam etmektedir. Yukarıda açıkladığımız üzere (§17 18) hükmün verilmiş olması, ceza muhakemesinde uyuşmazlığın çözümlenmesi için gerekli; ancak tek başına yeterli değildir. Hukuk düzeninde uyuşmazlığın yargıya bağlanmış kısacası çözümlenmiş hale gelmesi için hükmün kesinleşme olarak tanımlanan aşamaya gelmesi gerekmektedir. Bir hüküm, ancak kesinleşmiş ise ceza muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşmak amacının ifadesi olabilecek; yargı niteliği kazanarak dış dünyada hukuksal etkilerini gösterebilecektir. Eremin ifadesiyle kesin hüküm ile dava münasebeti sona ermiş olmakta; artık infaz münasebeti başlamaktadır (Erem: Ceza Usulü Hukuku, Genişletilmiş beşinci bası, Ankara 1978, s. 641). Kesin hükümle birlikte, infaz aşamasına geçilmiş olmakla hüküm taraflar hakkında uygulanarak hukuki sonuçlar doğuracaktır. Hüküm kesin hale gelmekle değişmez olmuş; bu değişmezlikten gelen şu sonuçlar ortaya çıkmıştır: Zorunluluk (kesin hükme uyma gerekliliği), infaz ve non bis in idem (Erem, s. 647 655). Kısacası, dış dünyada hukuki sonuç doğurabilecek, yargı olarak nitelendirilebilecek, infaz edilebilecek olan hükmün kesinleşmesinin şart olduğu muhakkaktır. Açıklanan sebeplerle, hüküm kurulmamış dava ile hükme bağlanmış davanın her ikisi de henüz kovuşturma evresindedir; bu sebeple aynı muhakeme kurallarına ve dolayısıyla aynı cezalara tabi tutulmalıdır. Konumuz itibariyle, söz edilen dava türleri arasında tabi olacakları muhakeme usulü ve cezalar bakımından bir farklılık oluşturulması haklı bir nedene dayanmamakla, iptali istenen normla oluşturulan durumun eşitlik ilkesine uygun olmayacağı değerlendirilmektedir. 21. İkinci olarak, henüz hüküm kurulmamış dava ile hükme bağlanmış dava arasında yargılanan süjenin, sanığın hukuki durumu, statüsü bakımından da bir farklılık bulunmamaktadır. Kovuşturma evresi tamamlanıncaya kadar suç isnadı altında olan birey sanık statüsünde olup; davanın hükme bağlanmış olması bu statüyü değiştirmemektedir. Sanık statüsünün değişerek hükümlü statüsüne geçme ancak hükmün kesinleşmesi ile gerçekleşebilecektir. Şunu hatırlayalım ki, hakkında mahkumiyet hükmü verilen sanık için uygulamada hüküm özlü sıfatı kullanılmakta ise de bunun hukuksal ve düşünsel temelleri ve ayrı bir hukuki sonucu bulunmamaktadır. Kısacası, hakkındaki hüküm kesinleşmedikçe kovuşturma evresinde suç isnadı altında bulunan kişinin sanıklık statüsü hüküm verilmiş olsa dahi devam etmektedir. Oluşturulan farklılık bu yönüyle de makul sebebe dayanmamaktadır. 22. Sanık statüsünde bulunmanın en önemli sonuçlarından birisi suçsuzluk (masumiyet) karinesinden yararlanmaktır. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde, İHASde ve AnayasanınEsas Sayısı : 2020/81 Karar Sayısı : 2021/4 6 38/4. maddesinde güvence altına alınan bu karine uyarınca, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamayacaktır. Suçluluğun hükmen sabit olması suç isnadı altında bulunan birey hakkındaki hükmün kesinleşmesi yani yargı haline gelmesi anlamındadır. Hakkındaki muhakeme, kovuşturma evresinde devam eden birey hakkındaki dava ister hükme bağlanmış olsun isterse hükme bağlanmamış olsun; hüküm kesinleşmedikçe hiçbir hukuki sonuç doğmayacaktır. Her iki durumda da birey sanık statüsünde olup; masumiyet karinesinden yararlanacaktır. Bu itibarla, aynı hukuki durumda olan bireyler hakkında farklı sonuçlar öngörülerek farklı hukuki durumlar oluşturulması makul bir sebebe dayanmadığı gibi masumiyet karinesini ihlal edici yönü de dikkate alındığında eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı değerlendirilmektedir. 23. Üçüncü olarak, ceza muhakemesi pratiği perspektifinden ele alındığında muhakemenin belirli bir tarih itibariyle hangi evrede bulunduğunun belirlenmesi bakımından aynı durumdaki bireyler bakımından bir farklılık bulunmamaktadır. Gerçekten, muhakemenin zaman bakımından yürüyüşü, hangi evreye hangi sürede geçildiği gibi hususlar sanığın iradesi ve inisiyatifi ile belirlenmeyip; onun dışında adli bir organ olan savcılığın ve yargılama makamının işlemleriyle gerçekleşmektedir. Kısacası, muhakemenin bulunduğu evrenin belirlenmesi bakımından sanıklar yönünden bir fark bulunmamakla; haliyle yapılacak bir ayrımı da makul ve akla uygun bir sebebe dayandırmak imkansız gözükmektedir. Somutlaştıracak olursak, aynı tarihte benzer fiili işleyen kişilerden birisi hakkında belirli bir tarih itibariyle soruşturma devam ederken, birisi hakkında duruşma devresi devam etmekte, bir başka kişi hakkında ise hüküm verilmiş hatta kesinleşerek infaz edilmiş dahi olabilir. Kişinin muhakemeye yansıyan kendi hal ve davranışlarından kaynaklanmayan, onun inisiyatifi dışında iddia ve yargılama makamlarının ceza muhakemesini yürütme biçimlerinden kaynaklanan geciktirici faktörler ortaya çıkması olağandır. İptali istenen norma göre, aynı tarihte aynı fiili işleyen kişilerden birisi hakkında henüz dava açılmadığı veya hüküm verilmediği için basit yargılama usulü uygulanabilecek; hakkındaki dava derhal açılıp hüküm verilen kişi hakkında ise bu usul ve haliyle ceza indirimi uygulanamayacaktır. Suç şüphesi altındaki kişi hakkında davanın ne zaman açılacağı, hangi tarihte hüküm verileceği bireyin inisiyatifi dışında gerçekleşeceği ve hatta adli mercilerden kaynaklanabilecek olası gecikmelerin makul sürede yargılanma hakkını da ihlal edeceği muhakkaktır. Belirtilen durumlarda, adli makamların kendi fiillerinden kaynaklanan gecikmeye bağlı olarak bireylere farklı yargılama usullerinin uygulanması gündeme gelecektir ki, böyle bir durum öncelikle dürüst muhakeme ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacak ve eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturabilecektir. 24. Dördüncü olarak, kanunilik ilkesinin bir alt unsuru olan ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasında temel ilkenin suçun işlendiği tarihin esas alınması olduğu; ancak böylelikle aynı hukuksal durumda bulunan, aynı tarihte aynı fiili işleyen kişiler hakkında eşitlik ilkesine uygun şekilde benzer hukuksal sonucun doğmasının mümkün hale geldiği gözetilmelidir. Halbuki, iptali istenen kuralın maddi ceza hukuku normu olup, lehe kanun niteliğinde oluşu gözetilmeksizin 1 Ocak 2020 gibi Kanunun yürürlük tarihinden sonraki bir tarihin belirlenmesi ve bunun da o tarihte muhakemenin bulunduğu evre ve devrelere bağlı tutulması, ceza kanununun zaman bakımından uygulanmasına dair temel ilkelere de aykırılık oluşturmaktadır. Bu yönüyle, anılan norm yukarıda (§ 23) açıkladığımız gerekçelerle, iddia ve yargılama makamının soruşturmaları farklı sürelerde tamamlamasına ve davayı hükme bağlamasına ilişkin olası gecikmelerin sorumluluğunu adeta faile yüklemekte; oluşabilecek gecikme durumunda fail hakkında lehe kanunun uygulanmasını yasaklamaktadır. Dolayısıyla, iptali istenen normun aynı tarihte aynı fiili işleyen kişiler yönünden kanunilik ilkesine aykırıEsas Sayısı : 2020/81 Karar Sayısı : 2021/4 7 olarak farklı uygulamaları kabul etmesinin makul ve haklı bir sebebe dayanmamakla eşitlik ilkesine aykırı olacağı düşünülmektedir. 25. Açıklanan gerekçelerle, iptali istenen norm, kovuşturma evresinde olup da henüz hüküm kurulmamış olan davalarla hüküm kurulmuş davalar arasında farklı hukuki sonuçlar oluşturucu mahiyettedir. Ancak, oluşturulan bu farklılık eşitlik ilkesine uygunluk bağlamında değerlendirildiğinde kanun önünde eşitlik, kanunların eşit koruması, eşit haklar ve ayrım yapmama ölçütlerinden hiçbirisine uygun düşmemekte bir diğer yaklaşımla makul ve haklı bir sebebe dayanmamaktadır. Bu itibarla, Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmektedir. III SONUÇ VE KARAR: Açıklanan gerekçelerle; 1) Dairemizde görülmekte olan davada CMKnin 251/3. maddesinin uygulanabileceği, ancak 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanunla değişik CMK geçici madde 5/1 ddeki normun belirli bir tarihten önce hükme bağlanmış davalarda lehe kanun niteliğindeki basit yargılama usulünün uygulanmasını engellediği belirlenmiştir. Bu itibarla, açıkladığımız gerekçelerle, CMK geçici madde 5in 1. fıkrasının (d) bendinin1/1/2020 tarihi itibarıyla hükme bağlanmış dosyalarda basit yargılama usulü uygulanmaz (ibareleri yönünden), Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine ve 38. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesi ve bunun alt ilkeleri olan lehe kanunun uygulanması ile belirlilik ilkesine aykırı olduğu kanaatine ulaşılmakla; CMK geçici madde 5in 1. fıkrasının (d) bendinin1/1/2020 tarihi itibarıyla hükme bağlanmış dosyalarda basit yargılama usulü uygulanmaz ibareleri yönünden anayasaya aykırılığı görülmekle somut norm denetimi yoluyla iptali için ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA, 2) Gerekçeli başvuru kararının aslı, iddianame ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak 6216 sayılı Kanunun 40/1. maddesi gereğince karara eklenmesine, 3) İtiraz başvurusunun Anayasa Mahkemesine ulaşmasından itibaren beş ay içinde bir karar verilinceye kadar TEMYİZ DAVASININ İNCELENMESİNİN GERİ BIRAKILMASINA, belirtilen süre içinde karar verilmezse davanın yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırılmasına, gerekçesi Dairemiz üyesi Dr. İhsan Baştürk tarafından kaleme alınmak suretiyle 1 Ekim 2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.Esas Sayısı : 2020/83 Karar Sayısı: 2020/60 8 ı. Hukuki Açıklamalar Anayasa Mahkemesi, eşitlik ilkesiyle demokrasi ve hukukun üstünlüğü arasındaki ilişkiye işaret eder: Hukuk devleti, hukukun üstünlüğü temeli üzerine oturur. Yasa önünde eşitlik bu temelde vazgeçilmesi olanağı bulunmayan bir ilkedir. Böyle bir ilke her türlü ayrıcalığı reddeder. Eşitlik ilkesi, demokratik rejimde en önemli ilkelerden biridir. Çünkü gerçek demokrasilerde ikinci sınıf vatandaş olamaz.(Anayasa Mahkemesi, K.T.31.12.1992, E.1992/40, K.1992/55, AYMBB (16.07,2017) ve Anayasa Mahkemesi, K.T. : 20.11.2008, E.2008/47, K.2008/167, AYMBB, (15.07.2017). Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 10. maddesinin herkese her zaman aynı kuraların uygulanması anlamına gelmediğini vurgular. 10. maddenin eşitlik anlayışının, hukuksal eşitlik olduğunu yani eşit durumdakilere eşit davranılmasını ancak eşit olmayan konumda bulunanlara da farklı davranılmasını öngördüğünü belirtir. Aynı statüde olanlara aynı kurallar uygulanacaktır ancak, farklı statülere farklı kuralların (elbette statü içindeki herkese aynı şekilde) uygulanması eşitliği ihlal etmez. Benzer nitelik ve durumda olanlar arasında farklı uygulamayı engelleyen, ayrı nitelik ve durumda olanların aynı kurallara bağlı tutulmasını zorunlu kılmayan eşitlik ilkesi, hukukun üstünlüğü temeli üzerine oturan hukuk devletinde her türlü ayrıcalığı reddeden önemli bir öğedir. Kimi kurum ve kuruluşları, statü farkı nedeniyle, belli bir konuda öbürlerinden ayrı tutmak, ayrı düzenlemeye bağlı kılmak ya da genel bir düzenlemenin kapsamı dışında bırakmak, onlara ayrıcalık tanımak değil, durumlarındaki değişiklik gereği olan bir uygulamadır. (Anayasa Mahkemesi, K.T.21.06.1963, E.1963/192, K.1963/161; K.T.21.05.1981, E.1980/29, K.1981/22; K.T.28.09.1988, E.1988/12, K.1988/32; K.T.16.06.1992, E.1992/8, K.1992/39; 18 Anayasa Mahkemesi, K.T.19.04.1988, E.1987/16, K.1988/8, AYMBB (16.07.2017) Mahkeme, kanun önünde eşitlik ilkesine ayrılığı önleyen bir haklı neden ölçütü kullanarak, yasayla getirilmiş farklılıkların haklı nedene dayandığı kanaatinde olduğu hallerde, farklı düzenlemeyi Anayasayı ihlal olarak değerlendirmemiştir. Bu ölçütü ilk dönemlerinde pek de sistematik bir şekilde kullanmamış olsa da zamanla şematize ettiği söylenebilir: Anayasa Mahkemesinin kararlarının anlam ve öneminin tüm ağırlığını taşıyan haklı neden ve kamu yararı kavramlarına, öğretide, eşitliği bozduğu ileri sürülen sınıflandırma ya da ayrımın, a) ANLAŞILABİLİR, b) AMAÇLA İLGİLİ, c) MÂKUL VE ÂDİL olması ölçütleriyle hukuksal biçim ve içerik kazandırılmaktadır. Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde, birbirini tamamlayan, birbirini doğrulayan ve birbirini güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyorsa, eşitlik ilkesine aykırı bir yön vardır, denebilir. Çünkü, eşitliği bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmamakta ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulmamış olmaktadır. Başlangıçta varolan uyum içindeki bu koşullar, zamanla aralarındaki bağın çözülmesi halinde de Anayasa kurallarına aykırı hale gelebilirler.(Anayasa Mahkemesi, K.T. : 31.10.1991, E. 1991/24, K.1991/40, AYMBB (17.07.2017) Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2020 T., 2020/16 E. ve 2020/33 K. sayılı; Anayasanın 38. maddesinin birinci fıkrasında Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez denilerek suçun kanuniliği; üçüncü fıkrasında da Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur denilerek cezanın kanuniliği ilkesi güvence altına alınmıştır. Anayasanın anılanEsas Sayısı : 2020/83 Karar Sayısı: 2020/60 9 maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak açıklıkta, anlaşılır ve sınırları belli olarak kanunda gösterilmesi gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin somutlaştırıldığı uluslararası sözleşmelerde de yer almaktadır. Bu ilke Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) Kanunsuz ceza olmaz kenar başlıklı 7. maddesinin birinci paragrafında Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. şeklinde; Medenî ve Siyasî Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 15. maddesinin birinci paragrafında ise Hiç kimse, işlendiği zamanda ulusal ya da uluslararası hukuk bakımından suç sayılmayan bir fiil ya da ihmal yüzünden suçlu sayılamaz. Suç sayılan bir fiile, işlendiği zaman yürürlükte olan bir cezadan daha ağır ceza verilemez. Fiilin işlenmesinden sonra yasalarda bu fiile karşılık daha hafif bir ceza öngörülecek olursa, fiili işleyene bu ikinci ceza uygulanır. biçiminde düzenlenmiştir. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi Anayasa'nın 13. maddesinde ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin kuralın suç ve cezalar yönünden özel düzenlemesi olarak değerlendirilebilir. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, cezalandırmanın temel haklara etkisinden kaynaklanan özel önemi nedeniyle zaman içinde bir ceza hukuku kavramı olarak alt ilkeler de içerecek şekilde gelişmiştir. Anayasa Mahkemesinin 11/4/2019 tarihli ve E.2019/9, K.2019/27 sayılı kararında Anayasanın 38. maddesinde yer alan kanunilik ilkesinin bazı alt ilkeleri gösterilmiştir. Bu bağlamda toplumun ihtiyaçlarına göre suç sayılan fiiller için uygulanacak cezalar, nitelik ve nicelik olarak zamanla değişebilmektedir. Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunla bir suç için daha hafif bir ceza öngörülebileceği gibi daha ağır bir ceza da belirlenebilir. Hukuki belirliliğin ve hukuk güvenliğinin gereği olarak Anayasanın 38. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez hükmüyle aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasaklanmıştır. Ceza normlarının zaman bakımından uygulanmasını düzenleyici nitelikteki bu kural kanunilik ilkesinin bir alt ilkesi olan aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasağı olarak ifade edilmektedir. Bu yasak kişi özgürlüğü lehine kabul edilmiş bir güvence niteliğindedir. Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun aynı fiili suç olmaktan çıkarması veya aynı suç için daha hafif bir ceza öngördüğü durumlarda ise diğer bir alt ilke olan lehe kanunun uygulanması ilkesi gündeme gelmektedir. Sonraki kanunun fiili suç olmaktan çıkarması veya daha hafif bir ceza öngörmesi durumunda lehe kanundan söz edilir. Aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasağından farklı olarak lehe kanunun uygulanması ilkesine ilişkin bir hükme Anayasanın 38. maddesinde açıkça yer verilmemiştir. Bununla birlikte aynı maddede suç için mutlaka fiilin işlendiği zaman yürürlükte olan kanunun öngördüğü cezanın verilmesi yönünde bir kural da bulunmamaktadır. Fiilin işlenmesinden, hükmün kesi

Esas Sayısı : 1994/91 Karar Sayısı : 1995/34 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru gerekçesi şöyledir: "Vergi Hukukuna egemen olan temel ilkeler özellikle 1982 Anayasası'nın 73. maddesinde yer almış ve anılan maddenin 2. fıkrasında da vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının maliye politikasının sosyal amacı olduğu belirtilmiştir. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkesi 1982 Anayasası'nın 2. maddesinde anlatımını bulan sosyal hukuk devleti ilkesinin de doğal bir sonucudur. Sosyal hukuk devleti öncelikle hukukun egemen olduğu ve vatandaşların hukuki güvenliğe sahip bulunduğu güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve böylece toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlettir. Anayasa'nın 73/2. maddesinde yeralan ilke ile, devletin vergilendirme alanında sosyal ödevlerini gözönünde tutması gereğine işaret edilmekte ve vergi adaletinin gerçekleştirilmesi yolu ile sosyal adaleti, sosyal yararı sağlamak, ekonomik ve sosyal dengeyi oluşturmak, Anayasa'nın devlete yönelttiği ödevler arasında yeralmaktadır. Öte yandan, anılan Anayasa maddesinin ilk fıkrasında, (73/1. madde) "Herkes..... vergi ödemekle yükümlüdür" biçiminde düzenlenen ve verginin genelliği ilkesi olarak nitelendirebileceğimiz kurala da yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, vergi yükünün belirli bireylere veya toplumsal kesimlere yüklenmeyerek yurtta yaşayanların tümüne dağıtılması, vergi yükünün belirli toplumsal kesimler üzerinde özellikle yoğunlaştırılmaması (mali güçle orantılı olarak vergi yükünün dağıtılması ilkesinin gerçekleştirilmesi amacı dışında) gerekmektedir. Oysa, 3986 sayılı Yasa ile getirilen Net Aktif Vergisi ile yalnızca bilanço veya işletme hesabı esasına göre defter tutan gelir veya kurumlar vergisi yükümlüleri ve bu yükümlülerin 1993 yılı hesap dönemi sonu itibariyle düzenledikleri bilançolarında yeralan net aktifleri veya gayrisafi hasılatları esas alınmış, böylece, Anayasa'nın 73/2. maddesinde yeralan ve maliye politikasının sosyal amacı olarak belirlenen vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkesi yanında, 73/1. maddede yeralan verginin genelliği ilkesi de çiğnenmiş, vergi yükü, belli vergi yükümlüleri üzerinde yoğunlaştırılmıştır. Öte yandan gelir veya kurumlar vergisi yükümlülerinin 1993 yılı hesap dönemi sonu itibariyle bilançolarının aktifinde yeralan varlıklarda dikkate alınarak, bulunan dönem kazancından, hem gelir veya kurumlar vergisi ödenmekte ve hem de vergileme tekniğine aykırı olarak bilançonun aktifinde yeralan varlıklar üzerinden yeniden ek bir vergi tahakkuk ettirilmektedir. Mali gereksinim ya da içinde bulunulan ekonomik koşullar ve piyasa durumu devletin kolay kavranabilir kaynaklara yönelmesi için yeterli bir gerekçe sayılmamalıdır. Net Aktif Vergisi'nde ise mali idarenin hemen ulaşabileceği, beyannameli yükümlüler dikkate alınmıştır. Bu durum bir yönüyle vergi yükümlülerinin hukuka olan güvenini zedeleyecek, öte yandan hukuki güvenliğin bulunmaması hukuk devleti ilkesine de aykırılık teşkil edecektir. 1982 Anayasası'nın 73/1. maddesinde yeralan ve vergi hukukuna egemen olan temel ilkelerden bir diğeri de, verginin mali güçle orantılı olarak alınmasıdır. Mali güce göreEsas Sayısı : 1994/91 Karar Sayısı : 1995/34 2 vergilendirme ilkesi, mali gücü daha fazla olanın, mali gücü az olana oranla daha fazla vergi ödemesi gereğini içerir. Net Aktif Vergisinin konusunu teşkil eden, "net aktif" kavramı, 3986 sayılı Yasa'nın 5. maddesinde; Vergi Usul Kanununun 175 ve mükerrer 257. maddeleri uyarınca tespit edilen muhasebe standartlarına, tek düzen hesap planına ve mali tabloların çıkarılmasına ilişkin usul ve esaslara uygun olarak düzenlenmiş bilançonun aktifinde yeralan, işletme varlıkları olarak tanımlanmış ve vergi matrahının da, bilançoların aktifinde yeralan varlıkların net değeri olduğu belirtilmiştir. (6. madde) Ticari işletmelerin mali gücünü gösteren özsermayedir. Özsermaye de, bilançonun aktifinde yeralan mevcutlar ile alacaklardan, pasifte yeralan borçların ve ayrılan karşılık ve amortismanların düşülmesi sonucu bulunan değerdir. Net Aktif Vergisinde ise, verginin matrahını yalnızca bilançonun aktifinde yeralan varlıklar oluşturmakta, borçlar hiç dikkate alınmamakta, aktifteki varlıkların net değerinden yalnızca Vergi Usul Yasası'na göre ayrılmış amortisman ve karşılıklar indirilebilmektedir. Bilançonun aktifinde yeralan varlıkların kaynağı, özsermaye unsurları olabileceği gibi borçlar da olabilir. Oysa, 20 Mayıs 1994 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Net Aktif Vergisi Genel Tebliğinde de açıkça, mali güce göre vergilendirme ilkesine aykırı olarak, aktifte yeralan varlıkların kaynağını teşkil eden unsurların bir önemi bulunmadığı, sözkonusu kaynakların borçlar veya özsermaye unsurları olabileceği, net aktif değerlerin hesaplanmasında, bu değerlerin kaynaklarının dikkate alınmayacağı, diğer bir söyleyişle, indirim ve eklenme kalemi olarak düşünülmeyeceği, yalnızca Vergi Usul Yasası'na göre ayrılmış amortisman veya karşılıkların indirilebileceği belirtilmiştir. İşletmelerin mali gücünü yani vergi ödeyebilme gücünü salt bilançonun aktifindeki varlıklar gösteremez. Özsermayesinin tamamını kaybetmiş, ticari serveti bulunmayan işletmenin aktifinde de birçok varlık bulunabilir. Net Aktif Vergisi ile, vergi yükümlüsü ister kâr etmiş, ister zarar etmiş olsun, 1993 yılı hesap dönemi sonu itibariyle net aktif değerleri üzerinden % 1,5 oranında vergi ödeyecek ve hatta işletmenin 3986 sayılı Yasanın yayım tarihi olan 7 Mayıs 1994 tarihinden önce iflas veya tasfiye işlemleri bitmemiş ise, iflas veya tasfiye halindeki bu işletmenin de net aktif vergisi yükümlülüğü sözkonusu olacaktır. Yine 3986 sayılı Yasanın 7. maddesinin ikinci fıkrasında mükelleflerin net aktif değerleri veya gayrisafi hasılatları üzerinden ödeyecekleri bu verginin beyan edilen matrahları ne olursa olsun on milyon liradan az olamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm 1982 Anayasası'nın 73/1. maddesinde yeralan mali güçle orantılı olarak vergilendirme ilkesi yanında Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü yasakoyucu anılan Yasanın 7/2. maddesindeki hüküm ile, ekonomik durumlarının farklılığı nedeniyle benzer koşullar içinde olmayan yükümlülerin beyan ettiği matrahların düşüklüğünü, diğer yandan 1993 takvim yılı sonunda işe başlayan yükümlülerleEsas Sayısı : 1994/91 Karar Sayısı : 1995/34 3 öteden beri vergi yükümlüsü olanlar arasındaki ödeme gücünü hiç dikkate almaksızın en az ödenmesi gereken vergi tutarını on milyon lira olarak belirlemiştir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa tarafların bu konuda iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile birlikte Anayasa Mahkemesi'ne başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Yasanın 28/2. maddesi uyarınca 3986 sayılı Yasanın dava konusu olaya ilişkin 5/a maddesi (bilanço esasına göre defter tutan kurumlar vergisi yükümlüsüne ilişkin bölüm), 6. maddenin birinci ve ikinci fıkraları (bilanço esasına göre defter tutan yükümlülere ilişkin bölümleri) ve 7. maddesinin, 1982 Anayasası'nın 2. maddesinde yeralan sosyal hukuk devleti ilkesine, 10. maddede düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesine, 73/1. maddede anlamını bulan verginin genelliği ve vergilendirmenin mali güçle orantılı olması ilkesine, 73/2. maddede düzenlenen, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkelerine aykırı görüldüğünden, 3986 sayılı Yasanın, yukarıda açıklaması yeralan maddelerinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan ilgili belgelerin bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, 1982 Anayasası'nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın beş ay geri bırakılmasına, 23.11.1994 tarihinde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı:1978/18 Karar Sayısı:1978/18 1 "... II. İTİRAZIN GEREKÇESİ ÖZETİ : Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 38. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarını iptal etmiş ve bu karar yayımlanmıştır. Bu durumda kamulaştırma için aynı ilkeleri öngören 1757 sayılı Toprak ve Tarım, Reformu Kanununun 36. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü Anayasal dayanaktan yoksun bulunmaktadır. Bu hüküm mülkiyet hakkının özünü zedelemekte ve emlâk beyannamesi verenlerle vermeyenler arasında eşitsizlik yaratmakta olduğundan Anayasa'nın 11., 12., 36. ve 2. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptal edilmelidir."

Esas Sayısı : 2017/51 Karar Sayısı : 2017/163 1 Dava; Manisa Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığında vergi müfettişi olarak görev yapan davacı tarafından, Mersin Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığında görevlendirilmesine ilişkin 25/08/2014 günlü, 756 sayılı işlemin iptali istemiyle Maliye Bakanlığına karşı açılmıştır. Manisa 2. İdare Mahkemesince verilen 27/02/2015 günlü, E:2014/770, K:2015/193 sayılı kararla; Görev Yerleri İtibarıyla Vergi Müfettişleri Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 27. maddesi kapsamında, Manisa Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığında görev yapan davacının, Mersin Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığına atanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Anılan kararın temyizen incelenmesi talebi üzerine Danıştay Beşinci Dairesince verilen 28/04/2016 günlü, E:2015/2175; K:2016/2736 sayılı karar ile; ...dava konusu işlemde ve davalı idare savunmasında yer değiştirme işlemi görevlendirme olarak belirtilmişse de, personel mevzuatımızda yer değiştirme suretiyle görevlendirme adı altında bir kavram bulunmadığından, kamu görevlisinin görev yerinin iller arasında değiştirilmesi sonucunu doğuran işlemlerin, naklen atama işlemi olarak kabulü zorunludur. Vergi müfettişi kadrosunda görev yapan davacının naklen atanmasına ilişkin işlemin, 2451 sayılı Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca müşterek kararla yapılması zorunluluğu karşısında, Manisa Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı emrinden Mersin Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı emrine naklen atanmasına yönelik dava konusu işlemin, Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının teklifi üzerine Bakan Oluru ile tesis edilmesinde yetki yönünden hukuka uyarlık görülmemiştir. Ayrıca, Vergi Müfettişleri Görev Yeri Değişikliği Yönetmeliğinin 27. maddesinin 1. fıkrasında, Vergi Müfettişlerinin görev yerlerinin, bölge ve süre kaydı aranmaksızın, Başkanlığın gerekçeli teklifi üzerine Bakan tarafından değiştirilebileceği hükmü yer almakta ise de, 2451 sayılı Kanuna ekli (2) sayılı cetvelde gösterilen unvanları taşıyanların, müşterek kararla atanacağının düzenlenmiş olması karşısında, Yönetmelikteki bu hükme İtibar edilmemiştir yolundaki gerekçe ile İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur. Davalı Maliye Bakanlığı tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen 28/04/2016 günlü, E:2015/2175; K:2016/2736 sayılı kararın düzeltilmesinin talep edilmesi üzerine, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 tarih ve K:2016/32 sayılı kararının Ortak Hükümler kısmının 1. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosya incelendi; Uyuşmazlığın Çözümünde Uygulanacak Kural: 16/06/2012 günlü, 28325 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Görev Yerleri İtibarıyla Vergi Müfettişleri Yer Değiştirme Yönetmeliği, vergi inceleme ve denetimlerinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi, vergi kayıp ve kaçağına neden olan kayıt dışı amacıyla 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 29. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır. Sözü edilen Yönetmeliğe dayalı olarak tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davada, anılan Yönetmeliğin dayanağı olan 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat veEsas Sayısı : 2017/51 Karar Sayısı : 2017/163 2 Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 29. maddesi uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak kural niteliğindedir. Bu nedenle, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 29. maddesinin, 6495 sayılı Kanun ile değişik son fıkrasının, Anayasanın 2, 7, 10 ve 128. maddelerine aykırılığı iddiasıyla başvurulmaktadır. Anayasal Düzenlemeler ve İlgili Mevzuat 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı İçinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. hükmüne; Yasama yetkisi başlıklı 7. maddesinde, Yasama yetkisi, Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez hükmüne, Kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesinin son fıkrasında, Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar hükmüne; İdarenin kuruluşu kısmının Merkezî idare başlıklı 126. maddesinin son fıkrasında, Kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan merkezî idare teşkilatı kurulabilir. Bu teşkilatın görev ve yetkileri kanunla düzenlenir. hükmüne, Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler kısmının Genel ilkeler başlıklı 128. maddesinde ise, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkilen, haklan ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 12/9/2010 5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları Kanunla özel olarak düzenlenir hükmüne yer verilmiştir. 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 19. maddesinde, 07/07/2011 tarihli, 646 sayılı KHKnın 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile, Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı kurulmuş, aynı maddede, bu Başkanlığa, Maliye Bakanlığı merkez kuruluşundaki denetim ve danışma birimleri arasında yer verilmiştir. Anılan KHKnın 20. maddesinde, Başkanlığın doğrudan Bakana bağlı olarak Başkan, Başkan Yardımcıları, Grup Başkanları ve Vergi Müfettişlerinden oluştuğu ifade edilmiş, maddenin devamında Kurula verilen görevlerin yerine getirilmesinde, uzmanlaşma ve iş bölümünün sağlanması amacıyla uygun görülen yerlerde Bakan onayı ile doğrudan Bakanlığa bağlı olmak üzere grup başkanlıkları kurulabileceği kurala bağlandıktan sonra, başkanlıkların (a), (b), (c), (ç) olmak üzere dört grup başkanlığından oluştuğu; bunların; (a) Küçük ve OrtaEsas Sayısı : 2017/51 Karar Sayısı : 2017/163 3 Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı, (b) Büyük Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı, (c) Organize Vergi Kaçakçılığı ile Mücadele Grup Başkanlığı, (ç) Örtülü Sermaye, Transfer Fiyatlandırması ve Yurtdışı Kazançlar Grup Başkanlığı olduğu belirtilmiştir. Aynı Kararnamenin eki Kadro Cetvelinde de vergi müfettişi kadroları merkez teşkilatına ait kadrolar arasında sayılmış, bu düzenleme ile vergi müfettişlerinin hangi grup başkanlığında görev yaparlarsa yapsınlar, merkez teşkilatı memuru oldukları hususu, net bir şekilde ortaya konulmuştur. Bununla birlikte, 178 sayılı KHKnın Ek 29. maddesinde, vergi müfettişlerinin, naklen atanmalarına ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediği, ancak, yer değiştirmeye tabi olduklarının kurala bağlandığı görülmektedir. Öte yandan, madde metninde görevlendirme kavramı kullanılmak suretiyle, vergi müfettişlerinin görev yaptıkları grup başkanlıklarında görevlendirme suretiyle çalışacakları sonucunu doğuran bir düzenleme yapılmıştır. Ek 29. maddenin son fıkrasında da; vergi müfettişlerinin grup başkanlıklarında görevlendirilmeleri ve yer değiştirmelerine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanması üzerine çıkarılan Görev Yerleri İtibarıyla Vergi Müfettişleri Yer Değiştirme Yönetmeliği ile sadece Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlıklarında görevli vergi müfettişlerinin yer değiştirme esasları kurala bağlanmış ve hizmet bölgesi adı altında zorunlu çalışma sürelerine bağlı olarak, yurt çapında 5 hizmet bölgesi oluşturularak, vergi müfettişlerinin bu bölgelerde görev yapması esası getirilmiş ve böylelikle yer değiştirme suretiyle görevlendirme adı altında, rotasyon sonucunu doğuran bir uygulamanın önü açılmıştır. Anayasaya Aykırılığın Değerlendirilmesi Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin Başlangıçla belirtilen temel ilkelere dayanan bir Devlet olduğu vurgulanmış, 176. maddesi ile Anayasa metni içinde olduğu açıklanan Başlangıç bölümünde ise, güçler ayrılığı ilkesine yer verilmiştir. Bu ilke gereği yasama, yürütme ve yargı, bu yetkileri kullanacak organlar olarak belirlenmiş; Anayasanın 7. maddesinde; yasama yetkisinin Türkiye öüyök.^ Millet Meclisince kullanılacağı ve devredilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Bu kural karşısında; Anayasada, yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemeyeceği açıktır.Esas Sayısı : 2017/51 Karar Sayısı : 2017/163 4 Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının, Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekmektedir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü belirlemeden ve sınırları çizmeden yürütmeye düzenleme yetkisi veren bir kuralın, Anayasanın 7. maddesine aykırı düşeceğinde kuşku bulunmamaktadır. Yasa ile yetkilendirme, Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmeyeceği gibi, yasa koyucu, gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir. Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi de 7. maddenin bu şekilde değerlendirilmesini ve uygulamaya geçirilmesini gerektirir. Anayasanın 128. maddesinde yer alan hükme göre, kamu hizmetlerini yürüten memurlar ve diğer kamu görevlilerinin örgütlenme ve faaliyet alanlarının, hangi hizmetlerin kimlerce yürütüleceğinin ve personel rejimine ilişkin teme! ilke ve esasların yasayla düzenlenmesi, Anayasal bir zorunluluktur. Yasama organı, belirtilen konularda, temel ilke ve esasları koyup, konunun çerçevesini çizdikten sonra, sınırlı ve belirli konulan, ölçütlerini belirlemek suretiyle idarenin düzenlemesine bırakabilir. 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye 646 sayılı KHK ile eklenen EK 29. maddenin, 6495 sayılı Kanun ile değişik son fıkrasında; vergi müfettişlerinin naklen atanmalarına ilişkin kurallara yer verilmeyerek ve yer değiştirmelerinin görevlendirme usulü ile yapılmasının yolunu açacak şekilde, temel ilke ve esaslar konulmaksızın, yer değiştirmeye ilişkin kuralları düzenleme yetkisinin yönetmeliğe bırakıldığı görülmektedir. Oysa ki, kamu personel rejiminin usul ve esaslarının düzenlendiği ve vergi müfettişlerinin de tabi bulunduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda; naklen atama ve kurumlararası geçici görevlendirme dışında başka bir yer değişikliği kuralı bulunmamaktadır. Kamu görevlisinin kadrosunun bulunduğu görev yeri dışında bir başka yerde daimi surette görevlendirilmesi hukuka aykırı olup, bu aynı zamanda Anayasanın 128. maddesinde düzenlenen memur güvencesinin de ihlali sonucunu doğurur. Bilindiği üzere 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 33. maddesinde kadrosuz memur çalıştırılamayacağı hükme bağlanmakta, aynı Kanunun 45, 46 ve 47. maddeleri ise boş kadrolara atama ile ilgili usul ve esasları düzenlemektedir. Esasen Yasanın genel sistematiği de, memurun atandığı kadroda istihdamını öngörmektedir. Kuşkusuz, memurun zaruri, acil ve önem arzeden durumlarda, kısa bir süreye münhasır olmak koşuluyla, atandığı kadro dışında bir başka görevde istihdamı kamu yaran ve hizmet gerekleri yönünden mümkün olabilirse de; bunun hiçbir zaman süreklilik arzetmemesi gerekir Bu nedenle, kamu hizmetlerinin görevlendirme yoluyla yürütülmesini sürekli hale getirecek şekilde uygulama yapılamayacağı, bu göndeki işlemlerin 657 sayılı Kanunun 3. maddesinde ifadesini bulan kariyer ve yeterlilik ilkelerine de aykırı olacağı açıktır. Memurun görev yeri dışında bir başka yere atanması, naklen atanma ile mümkün olup, görevlendirme adı altında yer değiştirme işlemi kurulması hukuken kabul edilebilir bir yöntem değildir. Ek 29. maddenin cevaz verdiği yer değiştirme suretiyle görevlendirme yönteminin personel hukukumuza uygun olmaması ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla tartışmaya açık olması hususları bir yana, personel mevzuatımızda ve Türk idari/hukuk sisteminin personelEsas Sayısı : 2017/51 Karar Sayısı : 2017/163 5 uygulamalarına ilişkin genel kurallarında daha önce benzerine rastlanmamış böylesi bir uygulamanın, yasal bir düzenleme ile çerçevesi çizilerek yürürlüğe konulması gerekliliğine karşın, buna ilişkin kuralların tamamını düzenleme yetkisinin yönetmeliğe bırakılması Anayasanın 2, 7 ve 128. maddelerine açıkça aykırılık taşımaktadır. 178 sayılı KHKnın Ek 29. maddesinin son fıkrası ve buna dayalı olarak çıkarılan Görev Yerleri İtibarıyla Vergi Müfettişleri Yer Değiştirme Yönetmeliği hukuken ayakta olduğu sürece, merkez teşkilatı kadrosunda görev yapan vergi müfettişlerinin, 25 yıî süre ile yer değiştirme suretiyle görevlendirme usulüyle fiilen merkez teşkilatı dışında (kadrolarının bulunduğu yer dışında) görev yapmaları kaçınılmaz olacaktır. Personel hukukunun en önemli kavramlarından olan kadro, personel yönetiminin temel unsurudur. Kadro; görev yerini belirten, görev tanımını içeren, bulunduğu yer itibarıyla personel ihtiyacını gösteren ve sürekli bir kamu hizmetinin yürütülmesi için gerekli olan zorunlu bir araçtır. Kadronun, kurumun kadro cetvelinin merkez teşkilatına ilişkin kısmında yer almış olması, o kadroya merkez teşkilatının ihtiyacı bulunduğunu göstermekte, o kadroda görev yapan kamu görevlisinin sadece merkez teşkilatında çalışması sonucunu doğurmaktadır. Konuya bu açıdan bakıldığında; Ek 29. maddenin, personel hukukuna ve Anayasada öngörülen eşitlik ilkesine aykırı bir kural niteliğinde bulunduğu görülmektedir. Zira, bu düzenleme nedeniyle; (b) Büyük Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı; (c) Organize Vergi Kaçakçılığı ile Mücadele Grup Başkanlığı; (ç) Örtülü Sermaye Transfer Fiyatlandırması ve Yurtdışı Kazançlar Grup Başkanlığında görevli Vergi Müfettişleri merkez teşkilatında çalıştıkları halde, (a) Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığında çalışan Vergi Müfettişleri, rotasyon uygulamasına tabi tutulmakta, (b), (c) ve (ç)Grup Başkanlıklarında görev yapan Vergi Müfettişleri ile aynı unvanlı kadroda görev yapmalarına rağmen, kadrolarının bulunduğu merkez teşkilatı dışında istihdam edilmektedirler. Bu durum, Ek 29. maddenin son fıkrasının, Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu net bir şekilde ortaya koymaktadır. Yönetimin, kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini sağlamak, personelin bir hizmet biriminde uzun süre görev yapmasının, gerek personel ve gerekse hizmet yönünden ortaya çıkartabileceği olumsuzlukları gidermek ve yine personelin ekonomik, kültürel ve coğrafi koşullar bakımından farklı yurt bölgelerinde hizmet yapmalarını sağlamak gibi amaçlarla rotasyon uygulaması yapabileceği açıktır. Ancak bu uygulamanın, objektif ölçülere bağlanması ve personel arasında herhangi bir nedenle ayrıma yol açacak şekilde uygulanmasından kaçınılması, görev ve hizmet bölgelerinde süresinin dolduran personelin sonraki hizmet verilmesinin ve görevleri ile görev unvanlarının net biçimde belirlenmesi gerektiği de tabiidir. Genel düzenlemeyle konulan bir kuralın ilgililer hakkında uygulanmasında eşitlik ve objektiflik kuralına uygun davranılması hukuka bağlı idarenin gereğidir.Esas Sayısı : 2017/51 Karar Sayısı : 2017/163 6 Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir yasanın Anayasaya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesinin 1. fıkrası gereğince, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye 646 sayılı KHK ile eklenen EK 29. maddenin, 6495 sayılı Kanun ile değişik son fıkrasının, Anayasanın 2. maddesi, 7. maddesi, 10. maddesi ve 128. maddesine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 30/11/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2005/9 Karar Sayısı : 2005/95 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nun 38. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı Dr. Muhittin Ülker Acil Yardım ve Travmatoloji Hastanesi Baştabibliğinde başhekim olarak görevlendirilen davacı tarafından, Sağlık Bakanlığı Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı'nın 26.3.2004 gün ve 1314 sayılı yazısı, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü'nün 18.3.2004 gün ve 4771 sayılı yazısı ile anılan işlemlerin dayanağı 8.6.2003 tarih ve 1863 sayılı makam onayı ile 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 51. maddesinin (r) bendi uyarınca hazırlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Döner Sermayeli Kurum ve Kuruluşlarda Görevli Personele Döner Sermayeden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönerge'nin 19. maddesinin birinci fıkrasının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Sağlık Bakanlığı ve Maliye Bakanlığı'na karşı açılan davaya ait dosya incelenerek gereği görüşüldü: Anayasa'nın 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri belirtilirken, bütçe kanun tasarısını görüşmek ve kabul etmek dışında diğer kanunları koymak, değiştirmek ve kaldırmak biçiminde bir ayrım yapılmış; 88. maddesinde kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülme usul ve esaslarının içtüzükle düzenleneceği belirtilmişken; bütçenin görüşülme usul ve esasları, Anayasa'nın 162. maddesinde hüküm altına alınmış; 89. maddesinde de Cumhurbaşkanı'na Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce kabul edilen diğer yasaların aksine bütçe yasalarının bir daha görüşülmek üzere Meclis'e geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Görüldüğü üzere Anayasa'da bütçe yasalarını diğer yasalardan ayrı tutan bir düzenleme yapılmış olup, birbirinden tamamen ayrı ve değişik olarak düzenlenen bu iki yasalaştırma yönteminin doğal sonucu olarak, herhangi bir yasa ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe yasası ile düzenlenmesine veya herhangi bir yasada yer alan hükmün bütçe yasası ile değiştirilmesine ve kaldırılmasına olanak bulunmamaktadır. Anayasa'nın 161. maddesinin son fıkrasında Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. kuralı yer almıştır. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, bütçe yasaları diğer yasalardan ayrı olması sebebiyle, bir yasa kuralı nasıl aynı nitelikteki bir yasa kuralıyla değiştirilebilirse bütçe yasaları da aynı biçimde hazırlanmış ve kabul edilmiş bir bütçe yasası ile değiştirilebilir. Bütçe ile ilgili hükümler deyiminin; mali nitelikteki hükümler değil bütçenin uygulanmasıyla ilgili, uygulamayı kolaylaştırıcı veya yasa konusu olabilecek yeni bir kuralı kapsamamak koşuluyla açıklayıcı hükümler olarak anlaşılması zorunludur. Bir yasa kuralının bütçeden harcamayı ya da bütçeye gelir sağlamayı gerektirir nitelikte bulunması, onun bütçeyle ilgili hükümlerden sayılmasını gerektirmemektedir. Anayasa'nın 161. maddesindeki, anılan kuralla, bütçe yasalarını kendi yapısına yabancı hükümlerden ayıklamak, bütçe kavramı dışında kalan konulara bütçe yasalarında yer verilmemesini sağlamak amaçlanmıştır. Diğer yandan; Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere, döner sermayeli işletmelerin kuruluş ve işleyişlerinin ancak yasa ile düzenlenmesi zorunludur.Esas Sayısı : 2005/9 Karar Sayısı : 2005/95 2 Nitekim 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esaslarına İlişkin Kanun'un 40. maddesinde; Bakanlıklar ve bağlı kuruluşlar ihtiyaç halinde döner sermaye işletmeleri kurabilirler. Döner sermaye işletmelerinin kurulması, sermayesi, işleyiş ve denetimi ile ilgili esas ve usuller kanunla düzenlenir. hükmü yer almıştır. Belli bir konu için döner sermayeli bir devlet işletmesi kurulması, sermayesinin oluşturulması, işlemlerinin ve kârlarının hangi kurallara bağlanması gibi konuların bütçe ile ilgili yönü olmayıp yasalarla düzenlenmesinin zorunlu olduğunda kuşku yoktur. İşin bütçe ile ilgili yönü, sadece sermayesinin oluşması için bütçeden ödenek ayrılmasının veya kârlarının bir bölümünün ya da tümünün bütçeye devrinin Yasada öngörülmesi hallerinde, Yasada belirtilen ödenek miktarlarının bütçeye konulmasından ve gelir bütçesinde yer alacağı tertibi göstermekten ibarettir. 209 sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun ile Sağlık Bakanlığı kurum ve hastaneleriyle, rehabilitasyon merkezlerinde döner sermaye işletmesi kurulmuş ve Kanunun 5. maddesinin değişik üçüncü fıkrası ve devamında, personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, o birimde görevli personele belirli oranlarda ek ödeme yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Buna karşılık 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 51. maddesinin (r) bendinde 4.1.1961 tarihli ve 209 sayılı Kanunun 5. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkraları 1.4.2003 tarihinden itibaren aşağıdaki şekilde uygulanır. denilmek suretiyle, personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, personele yapılacak ek ödemelerin oran, usul ve esasları değiştirilerek yeniden düzenlenmiştir. Dava konusu Sağlık Bakanlığına Bağlı Döner Sermayeli Kurum ve Kuruluşlarda Görevli Personele Döner Sermayeden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönerge 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 51. maddesinin (r) bendine dayanılarak hazırlanmış ve yürürlüğe konulmuş bulunmaktadır. Buna göre bakılan uyuşmazlıkta uygulanacak kural niteliğinde bulunan 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 51. maddesinin (r) bendi ile, yasa konusu olan hususlar düzenlenerek yürürlükteki 209 sayılı Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrası ve devamı fıkraları hükümlerine aykırı ve değişiklik yapar nitelikte düzenlemeye gidilmiş bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin o dava sebebiyle uygulanacak bir Kanunun Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurmasını gerektirdiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince, 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 51. maddesinin (r) bendinin Anayasa'nın 87., 88., 161. ve 162. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 8.11.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi."

Esas Sayısı : 2021/102 Karar Sayısı : 2021/65 1 Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan Mahkeme bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmaları ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan bir karar ile Anayasa Mahkemesine başvurulması hükmü gereğince ve bakılacak davada uygulanacak kuralın tespitine yönelik olarak, 29/11/2016 tarihinde 676 KHK'nın 20. maddesi ile 2918 sayılı yasanın 23. maddesinde değişik yapılarak son fıkrasına başka bir araca tescilli ibaresinin konulması suretiyle sahte olmamakla birlikte başka bir araca ait plakanın takılması eyleminin de TCK'nın 204. maddesi hükmüne göre cezalandırılacağı şeklinde dolaylı olarak 5237 sayılı TCK'nın 204. maddesi unsurlarında değişiklik yapılmıştır. 676 sayılı KHK'nın Cumhurbaşkanı tarafından düzenlenmiş ve yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anayasanın 104 maddesinde; Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir. Cumhurbaşkanı, Devlet başkanı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin eder. Gerekli gördüğü takdirde, yasama yılının ilk günü Türkiye Büyük Millet Meclisinde açılış konuşmasını yapar. Ülkenin iç ve dış siyaseti hakkında Meclise mesaj verir. Kanunları yayımlar. Kanunları tekrar görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderir. Kanunların, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün tümünün veya belirli hükümlerinin Anayasaya şekil veya esas bakımından aykırı oldukları gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinde iptal davası açar. Cumhurbaşkanı yardımcıları ile bakanları atar ve görevlerine son verir. Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler. Yabancı devletlere Türkiye Cumhuriyetinin temsilcilerini gönderir, Türkiye Cumhuriyetine gönderilecek yabancı devlet temsilcilerini kabul eder.Esas Sayısı : 2021/102 Karar Sayısı : 2021/65 2 Milletlerarası andlaşmaları onaylar ve yayımlar. Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları gerekli gördüğü takdirde halkoyuna sunar. Milli güvenlik politikalarını belirler ve gerekli tedbirleri alır. Türkiye Büyük Millet Meclisi adına Türk Silahlı Kuvvetlerinin Başkomutanlığını temsil eder. Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verir. Sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebiyle kişilerin cezalarını hafifletir veya kaldırır. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilir. Kararnameler ve yönetmelikler, yayımdan sonraki bir tarih belirlenmemişse, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girer. Cumhurbaşkanı, ayrıca Anayasada ve kanunlarda verilen seçme ve atama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir ve yetkileri kullanır. Anayasanın 7. maddesinde Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez hükmünün bulunduğu, Anayasanın 38. maddesinde Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Hükmünün bulunduğu, 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.Esas Sayısı : 2021/102 Karar Sayısı : 2021/65 3 (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. 5237 sayılı TCK'nın 204. maddesinde (1) Bir resmi belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır. şeklinde düzenleme olduğu, değerlendirildiğinde; KHK ile kişi hakkında hapis cezası verilmesine yol açacak nitelikte yasal düzenlemenin 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesine, Anayasanın 104. ve 38. maddesine aykırı olduğu değerlendirilmiştir. SONUÇ; Yukarıda belirtilen gerekçeler ve inceleme sırasında resen nazara alınacak diğer nedenler değerlendirilerek; sanığın hapis cezası ile mahkumiyetine neden olacak şekilde 2918 sayılı Yasanın 23. maddesinin son fıkrasına eklenen başka bir araca tescilli ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 38. ve 104. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptali istemi ile itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş dava dosyasının onaylı bir sureti ekte gönderilmiştir.

Esas Sayısı : 1999/18 Karar Sayısı : 1999/20 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru kararının gerekçesi şöyledir : "Davacı H. Ufuk Söylemez hakkında Bankalar Kanunu'nun 62/1 maddesinin uygulanmasına ilişkin 4.3.1998 gün ve 9023 sayılı işlemin iptali istemiyle Başbakanlığa karşı açılan davada; 3182 sayılı Bankalar Yasası'nın 62 nci maddesinde değişiklik yapan 538 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin dayanağı olarak gösterilen 3991 sayılı Yetki Yasası'nın Anayasa Mahkemesinin 29.11.1994 gün ve E.1994/68, K.1994/80 sayılı kararı ile iptal edildiği nedeniyle Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürüldüğünden, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmeden önce 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesinin 2. bendi gereğince bu iddia değerlendirilerek işin gereği görüşüldü: 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 6. maddesinde; "Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz..." hükümlerine yer verilmiş, 91. maddesinde ise, Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verebilir... Yetki Kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını gösterir..." hükümleri getirilmiştir. Öte yandan Bankalar Kanunu'nun 1.6.1994 tarihli ve 3991 sayılı Yetki Kanunu'na dayanılarak çıkarılan 538 sayılı KHK'nin 29 uncu maddesi ile değişik 62 nci maddesinin 1 inci fıkrasında, "Bankalar yeminli murakıplarınca yapılan denetlemelerde; bu Kanun veya ilgili diğer mevzuat hükümlerini ihlâl ettikleri ve bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürdükleri tespit edilen banka mensuplarının, haklarında kanuni kovuşturma istenmesini müteakip Bakanlığın talebi üzerine imza yetkilerinin kaldırılması zorunludur. Bu kimseler Bakanlığın izni olmadıkça imza yetkili personel olarak hiçbir bankada çalıştırılamazlar" hükmüne yer verilmiştir. Ancak 538 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin dayanağı olan 1.6.1994 tarihli ve 3991 sayılı Yetki Kanununun Anayasa Mahkemesi'nin 29.11.1994 gün ve E.1994/68, K.1994/80 sayılı kararı ile iptal edildiği ve iptal kararının 10.2.1995 gün ve 22198 sayılı Resmi Gazete'de yayınlandığı anlaşılmıştır. 3991 sayılı Yetki Kanununun Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesi karşısında bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan 538 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasa'nın 91. maddesi uyarınca dayanaksız kaldığı açıktır. Bu durumda kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetki kullanımı sonucunu ortaya çıkaran 538 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin a29. maddesinin Anayasa'nın 6. maddesinde öngörülen "hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz" hükmüne aykırı olduğu yönündeki davacı savları ciddi bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan Mahkemenin, taraflardan birininEsas Sayısı : 1999/18 Karar Sayısı : 1999/20 2 ileri sürdüğü Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmesi durumunda, bu yoldaki gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanunun 28/2 maddesi uyarınca 538 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 29 uncu maddesinin Anayasa'ya uygunluğu hakkında karar verilmek üzere dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 24.3.1999 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı:1968/12 Karar Sayısı:1968/65 1 "... II İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi özeti: 6200 sayılı Kanunun 1. maddesinde DSİ. Genel Müdürlüğünün Tüzel kişiliği haiz bulunduğunun belirtildiği, 49. maddesinde ise (Umum Müdürlüğün varidatı Kurumlar vergisinden ve muameleleri her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır) diye yazılı olduğu görülmüştür. Şu duruma göre sözü geçen Genel Müdürlük tüzel kişi niteliğini taşıdığı halde, yargı harcına tâbi olmayacaktır. Oysa 492 saydı Harçlar Kanununun 1. ve 2. maddeleri hükümlerine göre gerçek ve tüzel kişiler yargı harcına tabidirler. Sözü geçen 49. maddenin (ve muameleleri her türlü harçtan muaftır) diye yazılı kısmı şu nedenlerle Anayasa' ya aykırıdır: 1 Anayasa'nın 12. maddesinde herkesin kanun önünde eşit olduğu ve hiç bir kişiye imtiyaz tanınmayacağı belirtilmiştir. Buna karşılık bir tüzel kişi niteliğinde bulunan DSİ Genel Müdürlüğü, 492 sayılı Harçlar Kanununa göre yargı harcına tâbi olması gerektiği halde bundan muaf tutulmuş olması, diğer gerçek ve tüzel kişiler aleyhine davacı idare lehine bir imtiyaz yaratmış ve kanun önünde eşitliği bozmuştur. 2 Anayasa'nın 8. maddesine göre kanunlar Anayasa'ya uygun olmak zorundadır. Anayasa'nın 2. maddesinde devletin niteliği tarif edilirken bir Hukuk devleti olduğu açıkça bildirilmiştir. Anayasa'nın tümü hukukun üstünlüğü prensibini benimsemiştir. Oysa 6200 sayılı Kanunun 49. maddesinin DSİ Genel Müdürlüğünün işlemlerinin harçtan muaf olduğuna ilişkin kısmı bu ilkelerle çelişmektedir."

Esas Sayısı : 2009/50 Karar Sayısı : 2011/89 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Anayasa'nın 6. maddesinde; hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir yetki kullanamayacağı ifade edilmiştir. Öte yandan, Anayasanın 52. maddesi 'Sendikalar, 13 üncü maddede sayılan genel sınırlamalara aykırı hareket edemeyecekleri gibi; siyasi amaç güdemezler, siyasi faaliyette bulunamazlar, siyasi partilerden destek göremezler ve onlara destek olamazlar; derneklerle, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıflarla bu amaçlarla ortak hareket edemezler. İşyerinde sendikal faaliyette bulunma, o işyerinde çalışmamayı haklı göstermez. Sendikalar üzerindeki Devletin idari ve mali denetimi ile gelir ve giderleri, üye aidatının sendikaya ödenme şekli kanunla düzenlenir. Sendikalar gelirlerini amaçları dışında kullanamazlar; tüm gelirlerini Devlet bankalarında muhafaza ederler.' şeklinde düzenlenmiş iken, 23.7.1995 tarihli ve 4121 sayılı Kanunun 3. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Uyuşmazlığa uygulanacak olan 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 'Teftiş Kurulu Başkanlığı' başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasında 'Vakıflarda, derneklerde, kooperatiflerde, her seviyedeki işçi ve işveren teşekküllerinde teftiş, denetim veya bu maksatla kurulmuş olan birimlerin görev, yetki ve sorumluluklarını haiz olmak, gerektiğinde her türlü inceleme, araştırma, soruşturma ve teftişi yapmak veya yaptırmak' hükmüne yer verilmiştir. Üyesi bulunduğumuz Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO) nün sendika özgürlüğüne ve örgütlenme hakkının korunmasına ilişkin 87 sayılı Sözleşmenin 3. maddesinde; 'Çalışanları ve işverenlerin örgütlerinin tüzük ve yönetmeliklerini düzenlemek, temsilcilerini serbestçe seçmek, yönetim ve etkinliklerini düzenlemek ve iş programlarını belirlemek hakkına sahip oldukları, kamu makamlarının bu hakkı sınırlayacak veya bu hakkın yasaya uygun şekilde kullanılmasına engel olacak nitelikte her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği' hükme bağlanmıştır. Anılan Sözleşme 25.11.1992 tarihli ve 3847 sayılı Kanunla onaylanıp Bakanlar Kurulunun 8.1.1993 tarihli ve 93 3967 sayılı kararı ile onanarak ve 25.2.1993 tarihli ve 21507 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak iç hukuk normu haline dönüşmüştür. Anılan Sözleşmenin uygulamaya geçirilmesi amacıyla bir dizi anayasal düzenlemeler yapılırken 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 47. maddesi 26.06.1997 tarihli ve 4277 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değiştirilerek 'Sendika ve konfederasyonlarda denetleme kurulları veya denetçiler tarafından yapılacak idari ve mali denetimde yönetim ve işleyişin gelir ve giderlerin, bunlarla ilgili işlemlerin kanun, tüzük ve genel kurul kararlarına uygun olup olmadığı incelenir. Denetim esasları, işçi ve işveren konfederasyonlarının yazılı görüşleri alınarak hazırlanacak bir tüzükte gösterilir.' şeklini almıştır.Esas Sayısı : 2009/50 Karar Sayısı : 2011/89 2 Yukarıda aktarılan Anayasal ve yasal düzeyde değişiklikleri içeren gelişmeler ışığında Devletin genel anlamda Sendikalar üzerindeki denetiminin yerini, Sendikaların kendi organlarınca gerçekleştirilen bir iç denetim almıştır. Böylelikle İLO Sözleşmelerine uymak amacıyla yapılan anayasal ve yasal değişiklik ve düzenlemelerle sendikalar üzerindeki idarenin özellikle periyodik denetim ve bu denetin yetkisinden kaynaklanan idari müeyyideler uygulamak yetkisi ortadan kaldırılmıştır. Bu kapsamda 3056 sayılı Yasanın 20. maddesinin 2. fıkrasının Başbakanlık Teftiş Kuruluna Sendikalarla ilgili denetim yapma olanağı veren 'her türlü işçi ... teşekküllerinde' ibaresinin, Devletin Anayasal düzeyde sona erdirilen sendikalar üzerindeki denetim yetkisini devam ettirdiğinden Anayasanın 6. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılarak iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, kararın taraflara tebliğine, 29.04.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.'"

Esas Sayısı : 1998/25 Karar Sayısı : 1998/56 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin 20.5.1998 günlü başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "TTK'nun 12/1 5 maddesine göre gazetecilik, ticarethane (özel teşebbüs) sayılır. Anayasa'nın 48/1 maddesine göre özel teşebbüs kurmak serbesttir. Temel hak ve özgürlüklerin arasında sayılan bu hak, daha devletin tarifine ilişkin 2. maddede başlangıç hükümlerine atıfla "... her Türk vatandaşının Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine sahip olduğu temel ilkelerine dayanan demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir..." şeklinde ve amaçla görevlerine ilişkin 5. maddesinde ise "...temel hak ve hürriyetleri, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan engelleri kaldırmaya, maddi ve manevi varlığın gelişmesini hazırlamaya çalışmak..." olarak yer verilmiştir. 48/2 maddede bu hakkın devamı ve çalışmasını sağlayacak tedbirlerin alınacağı; 172. maddesinde de tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirlerin alınacağı ve bu yoldaki girişimlerin teşvik edileceği belirtilmiştir. Görüleceği üzere devletin tarifinde, amacında ve temel hak ve hürriyetler karşısındaki görevlerinde tamamen bu hürriyetlerin devamını sağlayacağı tedbirleri almak gibi koruma ve denetleme görevi vardır. Tamamen ortadan kaldıran, yasaklayan bir görevi yoktur (13. maddedeki sınırlama sebepleri hariç olmak üzere). Nitekim 08.03.1995'te yayımlanarak yürürlüğe giren 4077 sayılı Yasa'da tüketicinin korunması amacıyla da olsa hiçbir özel teşebbüsün herhangi bir faaliyetine getirilmiş yasak yoktur. Yani yasanın ilk çıkarılışında Anayasa'nın 48. maddesindeki özel teşebbüsün devamı ve korunması ilkesine, 172. maddesindeki tüketicinin korunması ilkesine uyulmuştur. O tarihte de süreli yayınlar (gazete ve dergiler) promosyon kampanyaları düzenledikleri halde yasaya ayrıca bir yasak hükmü konulmamıştır. Anayasa'nın 48/1. maddesine göre çalışma ve sözleşme özgürlüğü serbesttir. Dolayısıyla haksız olmayan ekonomik rekabet de serbesttir. B.K. 8. maddeye göre de yayın yoluyla yapılan taahhüt, buna uygun yerine getirilen edimle oluşan da bir sözleşmedir. Bu sözleşme süresiz yayın (kitap, fasikül halinde yayınlanan ansiklopedi), sözel yayın (radyo), görsel yayın (televizyon) ve diğer özel ya da kamu teşebbüslerince yapılabilir. 4226 sayılı Yasanın 1. maddesiyle 11. maddeye eklenen ve süreli yayınlar diye başlayan madde ile bunlar için herhangi bir yasak getirilmemiştir. Bu şekilde düzenlenen Anayasa'nın 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olmamıştır. Anayasa'nın 28. maddesindeki hür basın olabilmek amacıyla mali kaynakları bağımsız hale getirmek, dolayısıyla varsa kredi ve muafiyet teşviki yükünü devlet üzerinden kaldırarak öncelikli başka hizmetlere kaydırmak yine Anayasa gereği devletin gereği olmalıdır. Fakat bu böyle değil de; davalının düzenlediği promosyon kampanyasıyla gerçekleşecekmiş, bunu da yine Anayasa'daki kontrol edici (denetleyici) devlet anlayışıyla teşviki gerekirken kültürel ürün dışında tümden yasaklanmıştır. Yasak en kolay yoldur. Zahmetli olan kontrol ve denetleme, bu yolda yasa, yönetmelik, tebliğler çıkarma ve buna uygun uygulamayı gerçekleştirmektir.Esas Sayısı : 1998/25 Karar Sayısı : 1998/56 2 Anayasamızda benimsenen ikinci yoldur. Devlet yasakçı bir devlet değil, kontrol edici (denetleyici), anayasal hak ve özgürlüklerin gelişimini teşvik edicidir. Bunun için; denetleyen devlet, özel teşebbüs ve sözleşme serbestliği, hür basının yayımını engelleyici mali şartlar konulamaz yasağı, eşitlik ilkelerine aykırılık iddiası ciddi bulunmuştur. Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1 Anayasa'nın 152/1, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 28/2. maddeleri uyarınca, davalı tarafın Anayasa'ya aykırılığını ileri sürdüğü 4226 sayılı Yasanın 1. maddesiyle eklenen 4077 sayılı Yasanın 11/3. maddesinin Anayasa'nın 29/3, 48, 172, 13 ve 10. maddelerine aykırılığıyla iptali için dava dilekçesi, Anayasa'ya aykırılık dilekçesi, buna verilen cevap ve duruşma tutanaklarının birer örneğinin gerekçeli karara eklenerek Yüksek Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine; hakim üye ...nin muhalefetiyle ve oyçokluğu ile 20.5.1998 tarihinde karar verildi.""

Esas Sayısı : 1988/50 Karar Sayısı : 1989/27 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin kararının gerekçesi aynen şöyledir: "Mahkememizin 1987/1569 Esas numarasında kayıtlı, bakılmakta olan davada; davacı Avukat, A.S.'in TCK. nün 141. maddesini ihlal suçundan yargılanıp İstanbul 1. Ordu Komutanlığı 2 nolu Askeri Mahkemesince 8 yıl süreyle hapis cezası ile cezalandırılması ve anılan kararın kesinleşmesi üzerine Adalet Bakanlığı'nın istemi üzerine, İstanbul Cumhuriyet Savcılığı'nın 28.7.1986 gün ve 1983/2091 HM sayılı yazısı ile İstanbul Barosundan, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 74 ve 5/a maddeleri gereğince işlem yapılmasının istendiği, İstanbul Barosu Yönetim Kurulunca bu istem üzerine, mahkûmiyet kararının meslekle ilgili bir suçla ilgili olmadığı, gerekçesi ile 1136 sayılı Yasanın 74. maddesinin uygulanmasına ve ruhsatnamenin geri alınmasına mahal olmadığına 27.11.1986 tarihle karar verildiği, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünü'nün 7.4.1987 tarih ve 10336 sayılı "1136 sayılı Kanunun 5/a ve 74. maddeleri uyarınca işlem yapılması, aksi halde Baro Yönetim Kurulu hakkında anılan yasa uyarınca yasal işlem yapılması durumunda kalınacağına" ilişkin yazının İstanbul Cumhuriyet Savcılığınca, İstanbul Barosuna iletilmesi üzerine, İstanbul Barosu Yönetim Kurulunun konuyu ikinci kez gündeme getirdiği ve 21.5.1987 günlü kararı ile (27.11.1986 günlü kararı kaldırarak) davacının ruhsatnamesinin iptaline ve baro levhasından kaydının bir daha yazılmamak üzere silinmesine karar verdiği, davacının anılan karara karşı 1136 sayılı Yasanın 74. maddesi uyarınca Türkiye Barolar Birliği nezdinde itiraz ettiği, Türkiye Barolar Birliği'nin 18.7. 1987 gün ve 62 21 sayılı kararı ile "İstanbul Barosu Yönetim Kurulunun 27.11.1986 günlü kararının davacı için müktesep hak oluşturduğu ve bir idari yargı kararı alınmaksızın kaldırılamayacağı, Adalet Bakanlığı'nın ilk karara karşı yargı yoluna başvurmadığından kesinleştiği" belirtilerek itirazı kabul ettiği, Türkiye Barolar Birliğinin anılan kararının, 1136 sayılı Yasanın 74 üncü maddesi uyarınca Adalet Bakanlığınca onaylanmakla kesinleştiğinden Adalet Bakanlığı'na gönderildiği ve Bakanlıkça onanmaması üzerine Adalet Bakanlığı'nın 28.8.1987 tarih ve 2915 sayılı onamama işleminin ve bu onamama üzerine kesinleşen İstanbul Barosu Yönetim Kurulunun 21.5.1987 günlü davacının ruhsatnamesinin iptali ile bir daha yazılmamak üzere kaydının silinmesine ilişkin kararın iptali istemi ile dava açıldığı ve davacı vekilinin 27.5.1988 tarihinde mahkememiz kayıtlarına giren aynı tarihli dilekçesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/a maddesinin TC. Anayasasının 11, 17, 48, 49 ve 135 inci maddelerine aykırı olduğunun iddia ve bu maddenin iptali için Anayasa Mahkemesinde Anayasanın 152. maddesi uyarınca dava açılmasının talep edildiği anlaşılmaktadır. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 28 inci maddesi 2. bendi uyarınca tarafların konuya ilişkin savunmaları alınarak, işin esası hakkında daha sonra karar verilmek üzere, davacının Avukatlık Kanunu'nun 5/a maddesinin Anayasaya aykırı olduğu savı ile Anayasanın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesinde dava açılması talebiyle ilgili olarak gereği düşünüldü: Davada 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/a maddesinin TC. Anayasasının 11, 17, 48, 49, ve 135 inci maddelerine aykırı olduğu iddia edilmektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 74. maddesinin 1. fıkrasında "Cezai ve disipline ilişkin bir karar sonunda meslekten çıkarılanlarla 5. maddenin (a bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi geri alınarak iptal ve adları bir daha yazılmamakEsas Sayısı : 1988/50 Karar Sayısı : 1989/27 2 üzere levhadan silinir" hükmü yer almış, 5 inci maddenin (a) bendinde ise "Kesinleşmiş bir kararla yüz kızartıcı bir suçtan veya ağır hapsi gerektiren bir cürümden mutlak olarak yahut kasti bir cürümden bir sene veya dah'a ziyade hepis cezası ile hüküm giymek" hali avukatlığa kabulde engel haller arsında sayılmıştır. 2709 sayılı TC. Anayasasının 11 nci maddesinde "Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamları ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz". 17 nci maddesinin 1. bendinde "Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." 48 nci maddesinde "Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir." denilmektedir. 49 uncu maddesinin l nci fıkrasında ise çalışmanın herkesin hak ve ödevi olduğu belirtilmektedir. Yine Anayasanın kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları başlıklı 135 nci maddesinin 1. bendinde "Kamu Kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlâkını korumak maksadıyla ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir." denilmektedir. Bakılmakta olan davanın usulüne uygun olarak açılmış, görüm ve çözümünün mahkememizin görev ve yetkisinde olduğu ve iptali istenilen yasa kurallarının bu davada uygulanacak kural olduğu tespit edildikten sonra, Anayasaya aykırılık iddiasının ciddiyeti yönünden yukarıda belirtilen mevzuatın birlikte incelenmesine geçilmiştir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/a maddesinde; doğrudan avukatlık mesleğinin şeref ve haysiyeti, meslek disiplin ve ahlakı ile ilgili olup olmadığı hususu araştırılmadan "ağır hapsi gerektiren bir cürümden mutlak olarak, yahut kasdi bir cürümden bir sene ve daha ziyade hapis cezası ile hüküm giymek" ilgilinin avukatlık mesleğini ömür boyu icra edememesi sonucunu doğuracak biçimde avukatlık mesleğine engel hal olarak belirlenmiştir. Oysa Anayasa'nın 135 nci maddesinde, mesleki kuruluşların, kuruluş maksadı ve usulü düzenlenmiştir. Barolar da anılan maddede sayılan mesleki kuruluşlardandır. Baro Yönetim Kurulunun baroya kayıtlı meslek mensubunun ruhsatnamesini iptal edebilmesine olanak sağlayan ve çalışma hürriyetini Anayasa esasları içerisinde kanunla sınırlayan düzenlemenin; (yani 1136 sayılı Yasanın 5/a maddesinin) Anayasanın 135 nci maddesine göre ancak, anılan maddede belirlenen amaçlara ters düşen bir suç işlenmiş olması haline, diğer bir deyişle meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sarsacak meslek disiplin ve ahlakına aykırı bir suç işlenmiş olması haline münhasır olmasının baroların kuruluş amacına daha uygun olduğu tabii olup, 1136 sayılı avukatlık kanununun 5/a maddesinin Anayasaya aykırılık iddiası mahkememizce ciddi görülmüştür. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun bazı maddelerinin iptali için açılan davada, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararında yer alan "Avukatlık mesleği ile ilgili bir düzenlemeEsas Sayısı : 1988/50 Karar Sayısı : 1989/27 3 yapılırken bu mesleğin her şeyden Önce bir serbest meslek olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Avukatlık bir kamu hizmeti addedilmiş olsa dahi, kamusal yönü çok yoğun olan Devlet Memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte görülüp aynı ölçütlere tabi kılınamaz" biçimindeki yorumu; aynı yasanın 5 / a maddesi içinde geçerli olup, anılan maddenin Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi için Anayasa Mahkemesinde dava açılması istemi bu yönden de ciddî görülmüştür. Diğer taraftan Anayasanın 135 inci maddesine göre kurulan diğer meslek odaları ile ilgili yasalarda (6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu, 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu, 6643 sayılı Türk Eczacılar Birliği Kanunu) Avukatlık Yasasının 5 / a maddesindeki gibi bir düzenlemeye yer verilmemiş, ancak meslek şeref ve haysiyetini ihlal eden eylemler nedeni ile bazı kısıtlamalara yer verilmiş, bunun dışında mahkûmiyet nedeni ile mesleğini icradan yasaklayıcı herhangi bir hüküm öngörülmemiştir. Bu durumun ise, aynı anayasal düzen içerisinde değişik serbest meslek mensupları arasında avukatlar aleyhine haksız ve eşitliğe aykırı bir uygulamaya neden olduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/ a maddesinin Anayasa'nın 11, 17, 48, 49 ve 135 nci maddelerine aykırı olduğu iddiası mahkememizce ciddî görülerek 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28 inci maddesi 2 nci bendinde belirtilen belgelerin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 10.10.1988 gününde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 1997/76 Karar Sayısı : 1998/58 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuran Mahkeme'nin itiraz gerekçesi şöyledir: "Mesut Fazıl BARAN tarafından Orman Bakanlığı'na karşı Orman Bakanlığı birinci derece kadrolu hukuk müşaviri olarak adına makam tazminatı ödenmeyeceği yolundaki 23.5.1997 tarih P.D.T./21 10458 sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na ekli IV sayılı Makam Tazminatı cetvelinin 5. sırasının (d) bendi içinde yer alan, Başbakanlık, Bakanlık, Müsteşarlık, Kurum Başkanlığı ve Müstakil Genel Müdürlüklerin Birinci Hukuk Müşavirleri (1'er kişi) ile Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirleri (6 kişi) ibarelerinin Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek iptal istemiyle açılan davaya ait dosya duruşma yapılarak incelendi, işin gereği görüşüldü: Dava dosyasının incelenmesinde; davacının 20.5.1997 tarihli dilekçesiyle davalı idareye başvurarak birinci derece kadrolu Bakanlık Hukuk Müşaviri olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa ekli IV sayılı Makam Tazminatı Cetveline göre bugüne kadar ödenmeyen aylar da dahil olmak üzere adına makam tazminatı ödenmesini talep ettiği, davalı idare 23.5.1997 tarih ve P.D.T./21 10458 sayılı yazısı ile makam tazminatı ödenecek devlet memurlarının kadro ve görev ünvanlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na ekli, 20.3.1997 gün ve 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik IV sayılı Makam Tazminatı cetvelinde belirtildiği, bu cetvelin 5. sırasının (d) bendinde yer alan Başbakanlık, Bakanlık, Müsteşarlık, Kurum Başkanlığı ve Müstakil Genel Müdürlüklerin Birinci Hukuk Müşavirleri (1'er kişi) ile Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirleri (6 kişi) şeklindeki hükümle hangi kuruluşların hukuk müşavirlerine ve kaç kişiye makam tazminatı ödeneceğinin açıkça belirlendiği, anılan hükme göre Bakanlıklarında sadece 1. Hukuk Müşavirine ve bir kişiye makam tazminatı ödenebileceğinden bu hüküm karşısında ilgiliye makam tazminatının ödenmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle isteğinin reddedilmesi üzerine davanın bu işlem ile dayanağı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa ekli IV sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin (d) bendi içinde yer alan Başbakanlık, Bakanlık, Müsteşarlık, Kurum Başkanlığı ve Müstakil Genel Müdürlüklerin Birinci Hukuk Müşavirleri (1'er kişi) ile Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği (6 kişi) ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali istemiyle açıldığı anlaşılmıştır. Davacı, Mahkememizde 28.5.1997 tarihinde kayda giren dilekçesinde eşit seviyede olmalarına rağmen birinci derece kadrolu Hukuk Müşavirleri arasında makam tazminatı yönünden Bakanlıklara göre ayrımı yapılmasını öngören bu hükmün, Anayasa'nın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmektedir. T.C. Anayasası'nın 10. maddesinde; herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınmaz denilmektedir. Anayasa'nın metni yukarıda alınan "Kanun Önünde Eşitlik" başlıklı 10. maddesinin anlamı ve kapsamı Anayasa Mahkememizin bir çok kararında vurgulanmıştır. Anayasa Mahkememize göre Anayasa'nın 10. maddesi, aynı hukuksal durumda bulunan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan ayrımı önlemeyi amaçlamıştır. Bu madde, eylemli eşitliği değil, hukuksal eşitliği öngörmekte aynı durumda olanların ayrı kurallara bağlı tutulmasını sakıncalıEsas Sayısı : 1997/76 Karar Sayısı : 1998/58 2 bulmaktadır. Eşitlik ile güdülen amaç, aynı koşullar içinde özdeş nitelikli olanların yasalarca aynı işleme tabi tutulması, başka bir deyişle eşitler arasında eşitliğin sağlanmasıdır. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik kavramıyla kanun önünde eşitlik yani hukuki eşitlik kasdedilmiştir. Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkememiz aynı hukuksal durumda bulunan kişiler arasında hukuken geçerli, haklı bir nedene dayanmayan ayrımların Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen ve Anayasa'da yer alan en önemli kavramlardan biri olan yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı düşeceğini kabul etmektedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na ekli 20.3.1997 gün ve 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik IV sayılı Makam Tazminatı Cetvelinde eşit seviyede olmalarına rağmen birinci derece kadrolu Hukuk Müşavirleri arasında makam tazminatı yönünden maliye Bakanlığı ile diğer Bakanlıklar arasında ayrım yapılmasında Anayasa'nın 10. maddesi hükmüne aykırılık açık olduğu gibi, bu düzenleme Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır ve kanunlar Anayasa'ya aykırı olamazlar, hükmüne de aykırı düşmektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na ekli IV sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 5. sırasının (d) bendi Anayasa'nın 10. ve 11. maddelerine aykırı görüldüğünden, Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara değin, davanın geri bırakılmasına kararla birlikte dosyada bulunan dava dilekçesi ekleri ve savunma dilekçesinin bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, 8.12.1997 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 1 Olağanüstü Yönetim Biçimleri Bir Hukuk Rejimidir. Ancak, Bu rejimin Uygulanması, Yürütme Organına İstediğini Yapma Olanağı Tanıyan Keyfi Bir Rejim Değildir: 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun, 20/07/2016 tarihinde ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesini amaçlamıştır. Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit ve tehlike ile bu tehdit ve tehlikenin olağan dönemlerde alınacak tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak büyüklükte olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimlerin istisnai hallerde askıya alınması değil, devletin ve ulusun varlığına yönelik bulunan büyük bir tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması ve olağan hukuk düzenine dönmek amacıyla geçici bir süreyle yürütme organının yetki alanının olağan dönemlere göre genişletilebilmesi ve temel hak ve özgürlüklerin daha geniş ölçüde sınırlandırılabilmesi olanağını verir. Ancak bu yetki genişlemesi, yürütme organının hukuk devleti dışına çıkabilmesi sonucunu doğurmaz. Yürütmeorganı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 1991 tarihli kararlarında "... demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa'da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir. Ayrıca, olağanüstü hal yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir "hukuk rejimi" dir" (E. 1990/25, K. 1991/1, k.t. 10.1.1991, RG. 5.3.1992 21162; E. 1991/6, K.1991/20, k.t. 3.7.1991, RG. 8.3.1992 21165) diyerek olağanüstü hal rejiminin hukuki ve sınırlı; aynı zamanda da anayasal düzeni askıya almayı değil, korumayı ve savunmayı amaçlayan bir yönetim biçimi olduğunu vurgulamıştır Olağanüstü hal rejimi kısa süre içinde olağan hale dönmek içindir. Anayasal sistemi ve hukuk düzenini değiştirmenin aracı olamaz. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunda yer alan ve iptali iş bu dilekçemiz ile talep edilen hükümler olağanüstü halin gerektirdiği nitelikte tebdirler değildir. 1982 Anayasası çağdaş anayasal demokrasilere uygun olarak, olağanüstü yönetim usullerini ve bunların sınırlarını 119 112. maddeler arasında olağanüstü hal, sıkıyönetim,Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 2 seferberlik ve savaş hali olarak belirlemiştir. Olağanüstü hal tabii afet ve ağır ekonomik bunalım (md. 119) ile şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması (md. 120) sebepleriyle Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından yurdun bir ya da birden fazla bölgesinde ya da tamamında süresi altı ayı aşmamak üzere ilan edilebilir. Anayasanın 120. Maddesine göre olağanüstü hal ilan edilebilmesi için Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun Milli Güvenlik Kurulunun görüşünü alması gerekir. Söz konusu karar Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. 1982 Anayasası, 121.maddesinde olağanüstü hallerde (122. maddesinde sıkıyönetimde) yürütme organına özel bir yetki vermekte; Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun kanun hükmünde kararname çıkarabilmesine olanak tanımaktadır. Anayasa, 91. ve 121. maddelerinde olağanüstü dönemlerde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameleri, bakanlar kurulunun olağan zamanlarda sahip olduğu kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinden bazı açılardan farklı düzenlemektedir. Olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Söz konusu düzenlemelerden olağanüstü hallerde yürütme organının kanun hükmünde kararnameler yoluyla yetki alanını sınırsız bir biçimde genişlettiği sonucu elbette çıkarılamaz, çıkarılmamalıdır. Kanun hükmünde kararnamelerin kanun haline dönmesi bakımından da aynı husus geçerlidir. Parlamentodaki yasalaşma sürecinde sayısal çoğunluk, yapılan siyasi denetimin önemini azaltmakta, eleştirilerin dikkate alınarak yanlışlıkların düzeltilmesi sonucunu sağlamamaktadır. 1982 Anayasası anayasal demokrasiye dayalı hukuk devleti ilkesini benimsemiştir. Anayasayı yorumlama tekeline sahip Anayasa Mahkemesi de çok sayıda kararında 1982 Anayasasının bu özelliğini vurgulamaktadır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119, 120, 121, 125/6, 15 vb) gözönünde bulundurularak yapılmalıdır. Olağanüstü halde sınırlama amacı ile bu amaca ulaşmak için seçilen araç arasında hakkaniyete uygun bir denge yoksa hak ihlali vardır. Anayasanın 121/3. maddesinde yer alan ve kanun hükmünde kararnamelerin konu öğesini olağanüstü halin gerekli kıldığı konularla sınırlandıran hükümü "ölçülülük ilkesi"ne karşılık gelir. Ölçülülük ilkesi, Anayasa Mahkemesinin çok sayıdaki kararında da ifade ettiği gibi, sınırlama amacı ile bu amaca ulaşmak için seçilen araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasını; önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını; amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını gerektirir (E.2014/122, K. 2015/123, RG. 1.3.2016 29640; E. 2013/158, K. 2014/68, RG. 9.4.2014 28967; E.2013/32, K.2013/112, RG.31.12.2013 28868). Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir (E. 2015/29, K.2015/95, RG.12.11.2015 29530). Dolayısıyla Anayasanın 121/3. maddesi olağanüstü hal kararnamesiyle başvurulacak araçlar ile olağanüstü hal ilanına yol açan tehlikeleri giderip olağan duruma geri dönmek amacı arasında uygun bir ilişkinin varlığını da şart koşmaktadır. 6749 sayılı kanunda iş bu dilekçemiz ile iptalini talep ettiğimiz hususlar olağanüstü halin gerektirdiği konularla ilgili olmamasının yanı sıra, düzenlenen hükümle ulaşılmak istenen amaç arasında hakkaniyete uygun bir denge bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 3 Anayasanın 15/1. maddesine göre, Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Bu hükme göre, olağanüstü halde alınacak önlemler hem "ölçülülük ilkesine" hem de "milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler"e aykırı olmamalıdır. İptalini talep ettiğimiz düzenlemeler, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin milletlerararası hukuktan doğan yükümlülüklerimizi de ihlal eder niteliktedir. Nitekim Anayasa Mahkemesine göre milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler, olağanüstü halde alınacak tedbirlerin hukukun genel ilkelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi, 1949 Cenevre Sözleşmesi gibi Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve bu sözleşmelerin kurduğu ve sözleşme hükümlerini yorumlayan yargısal ve yarı yargısal organların kararlarına aykırı düşmemesi anlamına gelir (Anayasa Mahkemesi Kararı : E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Anayasanın 15/1. maddesiyle paralel olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15/1. maddesi de devletlerin ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırı olmamak şartıyla savaş ve diğer olağanüstü hallerde Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı önlemler alınabileceğini belirtmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de özellikle devletlerin krizin gerektirdiği ölçüyü aşıp aşmadıklarını denetleme konusunda kendini yetkili görmektedir. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken, askıya almanın etkilediği hakların niteliği, olağanüstü durumun süresi ve olağanüstü duruma yol açan nedenler gibi, konuyla ilgili çeşitli etmenleri gözönünde bulundurur. (Brannigan and McBride/ Birleşik Krallık & 43; Lawless v. İrlanda & 36 38, İrlanda/Birleşik Krallık & 205; Aksoy/ Türkiye & 68; Nuray Şen/Türkiye, 17.06.2003 &25). Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi hükümlerinin taraf devletler tarafından sınırlanmasına ve askıya alınmasına ilişkin ölçütleri belirleyen 1985 tarihli Birleşmiş Milletler Siracusa İlkelerine (U.N. Doc. E/CN.4/1985/4, Annex (1985)) göre, devletin sözleşme hükümlerini askıya aldığı hangi bir tedbirin ulusun yaşamına karşı oluşan tehdidi ortadan kaldırmak için mutlak olarak gerekli ve tehdidin mahiyetiyle ve yaygınlığıyla orantılı olmalıdır (& 51). Bir başka ifadeyle, Anayasa'nın 15/1. maddesinde şart koşulan ölçülülük ilkesi Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi bakımından da uygulanması zorunlu bir ilkedir. Bu tedbirlerin durumun mutlak biçimde gerektirdiği nitelikte olup olmadığının tespitinde ulusal makamların değerlendirmesi kesin olarak kabul edilemez (paragraf 57). B 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun Hükümlerinin Anayasaya Aykırılık Gerekçesi 1) 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı 6749 sayılı kanunda Ekli (IV) liste olarak yer alan yükseköğretim kurumları kapatılmıştır. Kapatılan yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrencilerin, Yükseköğretim Kurulu tarafından Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirileceği öngörülmüştür. İptali talep edilen düzenleme, eğitim gördüğü yükseköğretim kurumununEsas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 4 kapatılması nedeniyle Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirilen öğrencilerin, mezun oluncaya kadar vakıf yükseköğretim kurumlarına ödemeleri gereken ücretleri ilgili üniversiteye ödemelerine ilişkindir. Anayasanın 2. maddesinde hukuk devleti ilkesine yer verilmiştir. Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Kişi ve kuruluşların devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğü sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde gerçekleştirilebilir. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda kanunların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar (Anayasa Mahkemesi Kararı : 2014/92 E. 2016/6K. 28/01/2016 R.G. Tarih Sayı: 03.03.2016 29642). Ayrıca kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. İptali talep edilen düzenleme, eğitim görmek için ücret ödeyen bireylerin, eğitim gördükleri kurumların kapatılması üzerine başka kurumlara yerleştirilmeleri sonucunda ödedikleri ücreti aynen ödemelerini öngörmektedir. Bireyler ücret ödeyerek eğitim görmeyi tercih ederken seçtikleri kurum, kurumun bulunduğu yer, öğretim üyesi, eğitimin metodu gibi hususlarda değerlendirme yaparak karar vermektedir. Olağanüstü halin gerektirdiği bir tedbir olarak eğitim gördükleri kurumlar kapatılarak, o kurumlarda eğitim gören öğrenciler belirli bir güçlük yaşamaktadır. Ayrıca bu bireylerin eğitim görecekleri kurumu seçerken değerlendirdikleri kriterle belki de hiç uymayan kurumlarda eğitim görmesinin, yine aynı ücreti ödeyerek sağlanmasında hem kamu yararı yoktur hem de hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmaz. Olağanüstü hal uygulanması gerekli görülen tedbir olarak eğitim gördüğü yükseköğretim kurumunun kapatılması nedeniyle Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirilen öğrenciler ile olağanüstü halden önce bu kurumlarda eğitim gören öğrenciler arasında eşitsiz bir durum yaratmaktadır. Eğitim gördüğü yükseköğretim kurumunun kapatılması nedeniyle Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirilen öğrenciler, mezun oluncaya kadar vakıf yükseköğretim kurumlarına ödemeleri gereken ücretleri ilgili üniversiteye öderken, diğer öğrenciler bakımından böyle bir külfet öngörülmemektedir. Eğitim gördüğü yükseköğretim kurumunun kapatılması nedeniyle Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirilen öğrenciler, bu durumu kendileri tercih etmemişlerdir, dolayısıyla sorumlu tutulmaları ve hatta bir nevi cezalandırılmaları kabul edilemez. Eğitim gördüğü yükseköğretim kurumunun kapatılması nedeniyle Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirilen öğrenciler, yeni yerleştirildikleri kurumdaki şartlara, zorunlu olarak tabi olacaklardır. Ayrıca, öğrencilerin Anayasal bir hakkı olan eğitim ve öğretim özgürlükleri de ihlal edilmektedir. Öğrenciler, koşullarını sağlayarak seçtiki eğitimi alamayacaklar, amaçladıkları mesleği seçemeyeceklerdir. Bu nedenle, Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine ve 42. Maddesinde düzenlenen Eğitim ve Öğretim Hürriyetine ilişkin maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 5 Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, aynı zamanda Türkiye'nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesinin 4. maddesi ile taraf devletlerin askıya alamayacağı maddeler arasında sayılmaktadır. Ayrımcılık yasağı, insan hakları arasında eşStlSk Sle beraber ana sütunu oluşturan, ayrımcılık temellerSne daSr ayrıntılı düzenlemeler Sle ayrımcılık yasağı hukuku kavramının gelSşmesSnS sağlayan ana Slke olup uluslararası hukukta, Avrupa İnsan Hakları SözleşmesSnde belSrlenen dSğer hakların kullanımında eşSt muameleyS garantS eden Avrupa İnsan Hakları SözleşmesSnSn 14. maddesSyle düzenlenmSştSr. Ayrımcılık yasağının, Avrupa KonseyS tarafından üretSlen yasal belgelerSn şekSllenmesSnde etkSsS açık olup korunması gereken bSr temel özgürlük olarak görülmektedSr. Ayrımcılık yasağı doğrudan ve dolaylı ayrımcılık olarak iki şekilde görünür olmaktadır. Doğrudan ayrımcılık belli kategoride olan kişilere, objektif ve makul bir neden olmaksızın veya meşru bir amaç gözetmek veyahutta da gözetilen amaçla yapılan muamele arasında orantılılık ilişkisi bulunmaksızın, farklı muamelede bulunmaktadır (Willis, paragraf 48). Dolaylı ayrımcılıkta bir koşul, bir ölçüt ya da bir uygulama görünüşte tarafsız olmasına karşın, yasal bir amaç tarafından nesnel olarak meşrulaştırmaksızın, ırk ya da etnik köken ya da inanç, engellilik, cinsiyet, yaş ya da cinsel yönelime mensup kişiler için dezavantaj oluşması anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, dolaylı ayrımcılıkta muamele farklı değildir ama sonuç farklıdır. Ayrımcılık yasağı hukuku, aynı durumdakS kSşSlerSn veya grupların farklı muamele gördüklerS ve farklı durumlardakS kSşSlerSn veya grupların aynı şekSlde muamele gördüklerS tüm ShtSmallerS yasaklar. Dolaylı ayrımcılıkta, görünüşte tarafsız olan düzenlemenSn, ölçüt veya uygulamanın korunan bSr grubu bellS bSr dezavantaja sokması anlamındadır. Düzenleme uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınan eşitlik ilkesine, ayrımcılık yasağına ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına aykırılık teşkil etmektedir. Bu sebeple Anayasanın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ile 90. maddesine aykırılık taşımaktadır. Açıklanan nedenlerle, iptali talep edilen düzenleme Anayasanın 2., 10., 42. ve 90. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir, iptali gerekir. 2) 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 5. Maddesinin ikinci fıkrası Anayasaya aykırılığı 6749 sayılı kanunun 5. maddesi yürütülen soruşturmalarda alınacak önlemleri belirlemektedir. Maddenin birinci fıkrası uyarınca millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirilmekte ve bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilmektedir. İptali talep edilen ikinci fıkra düzenlemesi ise; millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülen kişilerin eşlerine ait pasaportların da genel güvenlik açısından sakıncalı görülmesi halinde aynı tarihte İçişleri Bakanlığınca iptal edilebileceği düzenlenmiştir. Anayasanın 38. maddesinin 7. fıkrasında Ceza sorumluluğu şahsidir., denilerek, bireylerin ancak kendi eyleml ve işlemlerinden sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında,Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. denilerek suçun ve cezanın kanuniliği esası benimsenmiştir. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki maddede yapılan suç örgütleri ile iltisaklı, irtibatlı olarak kabul edilenEsas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 6 kişi hakkında kesin bir mahkeme kararı ya da idari yargı kararı bulunmamaktadır. İdari amir kararı ile suçluluğuna vehmedilen farz edilen sanılan bir birey vardır. Böyle bir kişi tutuklanmış ya da kamu görevinden ihraç edilmiş bile olsa , bu işlemler yargı önüne çıkarılamadıkları için hukuken pasaport iptaline yol açacak hukuki bir sonuç yaratmazlar. Tutuklu yönünden, mahkeme, ancak salıverilmesi durumunda yurt dışına çıkma yasağı koyabilir. Bu karar, pasaportunun iptali anlamına gelmez. Pasaport iptali, idari ya da yargı kesin kararının sonucunda mümkün olabilir. Bu durumda, bir suç isnadı ile karşı karşıya olan kişiler yönünden dahi pasaport iptali kararı, hukuksuz bir karardır. Anayasanın 38/3. fıkrasında korunan Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. hükmüne ve aynı maddenin 4. fıkrasında yer alan Suçluluğu hükmen sabit oluncaya dek kimse suçlanamaz. düzenlemesine açıkça aykırıdır. Eşin pasaportunun iptal edilebililiğine ilişkin düzenleme yönünden de aynı hukuksuzluklar sözkonusudur. Ancak, kendisine yönelik bir suç isnadı olmayan eşin, suçlu sayılması ayrıca bir Anayasanın 38/7. maddesinde korunan Cezaların şahsiliği ilkesinin ihlalini gündeme getirir. İptalini istediğimiz maddede, cezalandırmada kollektif sorumluluk ilkesi, cezada şahsilik ilkesinin yerine geçmiştir. Cezada şahsilik kavramı, kusurluluk ilkesi ile yakından ilgilidir. 13. yüzyılda cezalandırmada kusurun önem kazanmasıyla birlikte şahsilik ilkesi de ön plana çıkmaya başlamıştır. Fransız ihtilali sonrasında şahsilik ilkesi hukukumuza yansımıştır. Evrensel bir ceza hukuku normu olan şahsilik ilkesinin korunması için kanun koyucu suçludan başkasına ceza öngören kanun yapmamak ya da bu tür düzenlemeleri kanunlardan çıkartmakla görevlidir. Ceza sorumluluğunun şahsiliği, yukarıda değindiğimiz üzere ceza hukukunun temel kurallarındandır. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Diğer bir anlatımla, bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır (Anayasa Mahkemesinin 15/03/2012 tarih ve 2011/105 E. 2012/38 K. Sayılı kararı). Bu ilkeye göre asli ve feri failden başka kişilerin bir suç nedeniyle cezalandırılmaları olanaklı değildir. Öte yandan, Anayasa ve ceza hukukunun temel kuralları uyarınca, kişilere ceza verilebilmesi için hukuka aykırı eylemin kanunda belirtilmiş olması ve bu eylemin o kişi tarafından gerçekleştirilmiş olduğunun kanıtlanması gerekmektedir. Olağanüstü hal, bu sorumluluğu bertaraf etmez nitekim Anayasanın 2. maddesiyle Türkiye Cumhuriyetinin demokratik hukuk devleti olduğu güvence altına alınmıştır. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülen kişiler ile evlenmiş olmak cezalandırma için yeterli değildir, hukukun genel ilkeleriyle de bağdaşmaz.Fail olduğu ileri sürülen kişiler ile ilgili dahi kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunmazken, eşlerine yaptırım uygulanması Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır. Yukarıda sunduğumuz nedenlerle dava konusu düzenleme, Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 7 3) 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 6. Maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan otuz günü ibaresi Anayasaya aykırılığı Kişi gözaltına alındığında, fiilen özgürlüğü kısıtlandığından, bunun belirli bir süreyle yapılması gerekir. Gözaltı sürelerinin uzun olması, keyfi uygulamaları beraberinde getireceği gibi, kişi özgürlüğünü de ihlal eder. Bu sebeple, soruşturmanın tamamlanması amacına matuf yapılan gözaltı işlemi, belirli sürelere dayanmalıdır. Ceza Muhakemesi Kanununa göre, gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmidört saati geçemez. Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre oniki saatten fazla olamaz (m.91/1). Bu sürenin, oniki saati geçmesi durumunda, geçen her süre gözaltı süresinden işleyecektir. 27.03.2015 tarih ve 6638 sayılı Yasanın 13 üncü maddesi ile getirilen düzenleme uyarınca, suçüstü hâlleriyle sınırlı olmak kaydıyla; kişi hakkında, Ceza Muhakemesi Kanunu 91 inci maddenin 4 üncü fıkrasında bentler halinde belirtilen suçlarda mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirleri tarafından yirmi dört saate kadar, şidddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylar sırasında ve toplu olarak işlenen suçlarda kırk sekiz saate kadar gözaltına alınma kararı verilebilir. Toplu olarak işlenen suçlarda ise, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir (m.91/3). Uygulamamızda gözaltı sürelerine riayet konusunda süregelen bazı sıkıntıların bulunduğu bilinen bir gerçektir. Tatbikatımızda, gözaltı süresinin otomatik şekilde uzatıldığı, herhangi bir soruşturma işlemi yapılmaksızın sürenin geçirildiği, çoğu kez şüphelinin savunmasının son gün, sürenin dolmasına az bir zaman kala alındığı uygulamalara rastlanmıştır. Eğer sürenin uzatılması, makul, geçerli bir sebebe dayanmıyor ise, gözaltı tedbirinin sürdürülmesi hukuka aykırıdır. Bu hukuka aykırılığın kişi hürriyetini sınırlaması sebebiyle, birey üzerinde oluşan psikolojik baskı, yasak sorgu yöntemi olarak kabul edilecektir. İfadenin hakim karşısında alınmış olması da durumu değiştirmemektedir. Çünkü, bu gibi haller, koruma tedbirinin doğasından kaynaklanan katlanma yükümlülüğünün dışında kalmaktadır. İptali talep edilen iş bu düzenleme ile, gözaltı süresi 30 güne çıkarılmaktadır. Anayasa Mahkemesi, aynı konuya ilişkin olarak verdiği 1972 tarihli bir kararında "Bir sanığın hâkim önüne çıkarılmaksızın otuz gün gözetim altında tutulması sıkıyönetim gereklerini ve gereksinmelerini aşan, olağanüstü deyimiyle de tanımlanamıyacak bir tedbir, bir çeşit fiilî tutuklamadır. Hüküm, üstelik her otuz günlük dönemin bitiminde serbest bırakılarak bir gün sonra yeniden gözetim altına alınmak yoliyle kişinin, uygulanan bu işlemin nedenlerini ve hakkındaki iddiaları bilmeden, hâkim önüne çıkıp kendisini savunmadan ve durumu bir mahkemede incelenmeksizin başka deyimiyle bu işlem yargısal denetime bağlı tutulmadan çok uzun bir süre en önemli bir anayasal hakkından yoksun edilebilmesine pek elverişli bir niteliktedir. Böylece Devlet; Anayasa'nın değişik 30. maddesinin güvencesi altında bulunan bir hakkın karşısında kendisine düşeni yani kişi güvenliğini koruma ödevini sıkıyönetim bölgelerinde belli olmayan bir süre için bırakmış; işlemez duruma sokmuş olmaktadır. Anayasa'nın sıkıyönetim ve savaş haline ilişki değişik 124. maddesinde (son fıkra) kanununun,Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 8 hürriyetleri bir ölçüde kayıtlamak veya durdurmak yoliyle sınırlayabilmesi öngörülmüş; ancak Devletin Anayasa buyruğu ile ve kayıtsız şartsız olarak yükümlendiği kimi ödevlerini hele kişi güvenliğinin korunması gibi başta gelen ve devletlik niteliğinden ayrılmaz olan bir ödevi sıkıyönetim bölgelerinde yerine getirmesi kayıtlayacak veya durduracak bir kural, gerçekten böyle bir sınırlama düşünülemiyeceği için, 124. maddede yer almamıştır. 1402 sayılı Kanun, bu nitelikte bir hükümle kişi güvenliği gibi bir temel hakkı tüm ortadan kaldırmış olmaktadır." (E. 1971/31, K.1972/5, RG. 14.10.1972 14336) diyerek hükmün Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Gözaltı süresini otuz güne kadar çıkaran hüküm, bu sebeple Anayasanın 19. maddesinde düzenlenen kişi hürriyetine ve güvenliğine ilişkin güvencelere aykırılık teşkil eder. Anayasanın 19/5. maddesi, yakalanan veya tutuklanan kişinin, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda ise en çok dört gün içinde hâkim karşısına çıkarılmasını öngörmektedir. Maddenin, bu sürelerin olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabileceğine ilişkin hükmünü yasama ya da yürütme organına Anayasanın tanıdığı sınırsız bir yetki olarak yorumlamak mümkün değildir. Bu yetkinin sınırı, Anayasa'nın ilgili diğer maddelerinde yer alan ilke ve sınırlamalara göre belirlenir. Bundan başka, söz konusu fıkrada 2001'de yapılan değişikliğin gerekçesinde, bu değişikliğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. maddesine uyum sağlamayı amaçladığı açıkça belirtilmektedir. Bu bakımlardan söz konusu hüküm, Anayasanın 19/5. Maddesine aykırıdır. Ayrıca, Anayasanın 19/5. maddesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına uygun olarak yorumlanması anayasa koyucunun emridir. Bu bağlamda, tedbirin Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesine ve milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uygun olması gerekir. Yürütme organının takdir yetkisinin sınırının belirlenmesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ilgili kararları en başta kullanılması gereken ölçütlerdir. Öncelikle, gözaltı ve tutukluluk sürelerinin keyfi olmaması, kişi özgürlüğünün istisna değil asıl olduğuna ilişkin ilkeye uygun olarak zorunlu olmadıkça bu tedbire başvurulmaması gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Aksoy/Türkiye başvurusunda, davacının olağanüstü halin yürürlükte olduğu dönemde 14 gün yargıç önüne çıkarılmadan gözaltında tutulmasını, uzun süren gözaltı sırasında keyfiliğe karşı etkili güvencelerden, özellikle bir avukata, hekime, yakınlarına ulaşma olanağından yoksun bırakılmış; gözaltı halinin yasallığı konusunda bir yargıcın denetiminin sağlanamamış olması nedenleriyle Sözleşmenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme, olağanüstü hal ilan edilmesinin nedeni olan PKK terörünün vehametini kabul etmekle birlikte bu durumun bireyi 14 gün süreyle yargıç denetiminden yoksun bırakmayı gerektirmediği; bir başka ifadeyle önlemin ölçülü olmadığı sonucuna varmıştır (Aksoy/Türkiye, 18.12.1996 & 83 84 ve 87). AİHM bir başka kararında, PKK'nın eylemleriyle Türkiye'nin güney doğusunda yaratılan duruma ve terörist saldırıların soruşturulmasının özelliklerini ve zorluklarını teyid etmekle birlikte, aynı gerekçelerle kişinin hakim karşısına çıkarılmadan 11 gün gözaltında tutulmasını (Nuray Şen, 17.06.2003 & 28 ve 29); bir başka kararında da başvurucuların 16 ve 23 gün gözaltında tutulmasını (Demir ve Diğerleri/Türkiye, 23.09.1998 & 57) Sözleşmeye aykırı bulmuştur. Anayasanın 15/1. Maddesi, olağanüstü hallerde alınacak tedbirlerin ölçülülük ilkesine ve milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamasını emretmektedir. Hüküm, kişi özgürlüğünü demokratik bir toplumda zorunlu olmayan, orantısız biçimde sınırlandırması nedeniyle Anayasanın 15/1. Maddesinde öngörülen ölçülü bir tedbir olarak nitelenemez. AİHM, uzun gözaltı ve tutukluluk sürelerini adil yargılama hakkının ihlali olarak değerlendirmektedir. Bu bağlamda, AİHS ve AİHM içtihatlarına açıkça aykırı olması nedeniyle de söz konusu düzenleme Anayasanın 15. maddesine ve 90. maddesine aykırıdır.Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 9 Hak arama özgürlüğünü düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesi, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı bir temel haktır. Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Adil yargılanma hakkı, Anayasada tanımlanmadığından bu hakkın kapsamının ve sınırlarının belirlenmesinde AİHS ve AİHM içtihatlarının gözönünde bulundurması gerekir. AİHM, bu kadar uzun gözaltı ve tutukluluk sürelerini adil yargılama hakkının ihlali olarak gördüğünden, söz konusu hüküm Anayasanın 36. Maddesine de aykırılık oluşturur. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (E.2014/189, K.2015/32,RG. 21.5.2015 29362). Söz konusu düzenleme ayrıca, adil olması gereken hukuk düzenini zedelemesi, hukukun üstün kurallarını gözeterek hak ve özgürlükleri koruyucu değil ortadan kaldırıcı bir nitelik taşıması ve Anayasaya aykırı bir düzenleme olması bakımından Anayasanın insan haklarına dayalı demokratik hukuk devletini düzenleyen 2. maddesine aykırıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu hüküm Anayasanın 2., 15., 19., 36. ve 90. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 4) 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Te

Esas Sayısı : 2014/81 Karar Sayısı : 2014/145 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Somut olayda sanığın 1116 paket kaçak nitelikteki sigarayı ticari amaçla bulundurduğu iddiasıyla 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle mahkememize kamu davası açılmıştır. Aşağıda açıklanacak olan nedenlerle somut olayda uygulanması istenen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesindeki hürriyeti bağlayıcı cezayı belirten "3 yıl" şeklindeki yaptırımın özellikle "orantılılık ilkesi çerçevesinde" Anayasamıza aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152/1. fıkrasında "bir davaya bakmakta olan mahkeme uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varır ise, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmüne; aynı maddenin 3. fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi işin kendisine gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmez ise mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin kararı esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır" hükmüne yer verilmiştir. Az önce de belirtildiği gibi mahkememiz önüne gelen davada sanığın üzerine atılı suçun 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/18. md.sinde belirtilen "Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" şeklindeki hükmün uygulanması iddianame ile talep edilmiştir. Mahkememizce yapılmakta olan yargılama sırasında 5607 sayılı Yasanın 3/18. md.sinde yer alan ve eylemin kanuni yaptırımı olan hürriyeti bağlayıcı cezanın 3 yıl şeklindeki alt sınırının Anayasamızın 2'inci maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 5607 sayılı Yasanın 1. md.sinde bu kanunun amacı kaçakçılık fiilleri ile yaptırımlarıyla kaçakçılığı önleme, izleme, araştırma, usul ve esaslarını belirlemek şeklinde tanımlanmıştır. Aynı Yasanın 3. md.sinde kaçakçılık suçunun değişik şekilleri düzenlenmiş ve suç içeriğine göre çeşitli (ve genellikle hürriyeti bağlayıcı cezalarla birlikte adli para cezasını içerir şekilde) hükümler öngörülmüştür. Yüksek Anayasa Mahkemenize müracaatımızın sebebini teşkil eden kanun maddesinde tanımlanan suç için öngörülen hürriyeti bağlayıcı ceza 3 yıldan 6 yıla kadar hapis ve adli para cezası ise 20.000 güne kadar adli para cezası şeklinde düzenlenmiştir. Anayasamızın Cumhuriyetin nitelikli başlıklı 2. md.sinde "Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir" hükmüne yer verilmiştir. Ayrıca yine Anayasamızın 5. maddesinde devletin görevleri arasında "...adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak engelleri kaldırma"Esas Sayısı : 2014/81 Karar Sayısı : 2014/145 2 yükümlülüğü de olmakla birlikte somut davamızın konusu daha çok Anayasamızın 2. maddesini ilgilendirmektedir. Yüksek mahkemenizin çeşitli içtihatlarında belirtildiği üzere Anayasamızın 2. md.sinde belirtilen hukuk devleti insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Bu şekilde tanımı yapılan bir devlette kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerden kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözönünde tutarak kullanması gerekir. Yasa koyucu düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan "ölçülülük" ilkesi ile bağlıdır. Bu ilke ise "elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" olmak üzere üç alt ilkeden oluşur. "Elverişlilik" başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik" başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık" ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Sadece kanunlara değil, hukukun üstünlüğüne dayanan hukuk devletinin unsurlarından olan "ölçülülük" ilkesi nedeniyle devlet, kural ihlali nedeniyle öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir denge kurmak zorundadır. Bu açıklamalar ışığında 5607 sayılı Yasanın 3/18. md.sinde suç için öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezanın 3 yıl şeklindeki alt sınırının orantılılık ilkesine uygun düşmediği kanaatine varılmıştır. Zira uygulamada mahkemeler önüne bu yasa maddesi ile ilgili olarak daha çok kaçak sigaralar gelmekte bu çerçevede örneğin, 10 paket veya 20 30 paket gibi sayısal olarak ve parasal değeri düşük orandaki kaçak sigara için sanıklara alt sınırı 3 yıl olan hürriyeti bağlayıcı ceza verilebilmektedir. Ülkemizde özellikle ülkemizin doğusundan ve güney doğusundan çok sayıda kaçak sigara girişi yapıldığı bilinmektedir, bunlar bazen bir kamyonu hatta birkaç kamyonu dolduracak ölçüde çok fazla, bazen da küçük bir iş yerinde 10 veya 20 paket gibi çok az sayıda olabilmektedir. Çok fazla oranda yakalanan kaçak sigara ya da tütün mamulü için kanunun öngördüğü cezanın alt sınırının ve hatta üst sınırının orantılılık ilkesine aykırı olduğu söylenemez ise de, 10 veya 20 paket gibi çok az sayıdaki kaçak sigara için asgari 3 yıllık hürriyeti bağlayıcı cezanın az önce açıklaması yapılan orantılılık ilkesine ve ayrıca ceza adaletine uygun düşmediği kanaatine varıldığından 5607 sayılı Yasanın 3/18. md.sinde yer alan hürriyeti bağlayıcı cezanın asgari sınırını belirleyen "3 yıl" şeklindeki yasa hükmünün orantılılık ilkesine ve ceza adaletine bu çerçevede Anayasamızın 2. md.sine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Zira örneğin ticari amaçla bulundurulan 1 paket veya 20 paket gibi çok az miktarda ve ekonomik değeri de oldukça az olan kaçak sigara yakalandığında sanığa asgari 3 yıl hapis cezası verilebilmekte, cezaların kişiselleştirilmesini düzenleyen 5237 sayılı TCK 61.m addesi çerçevesinde aynı Yasanın 62. maddesi uyarınca takdiri indirim uygulansa dahi ceza 2 yıl 6 aya düşmekte ve fakat bu defa da TCK 51. maddesindeki erteleme ve CMK 231/5. maddesindeki hükmün açıklanması için gerekli "2 yıllık" sınırın altına düşülemediği için sanık lehine (TCKEsas Sayısı : 2014/81 Karar Sayısı : 2014/145 3 51 ve CMK 231/5.) maddeleri uygulanamamaktadır. Anayasamızın 2. maddesi nazara alınarak orantılılık ilkesi çevresinde ceza adaletinin sağlanabilmesi için anılan Yasa maddesindeki 3 yıl şeklindeki hükmün iptalini talep etme gereği duyulmuştur. SONUÇ ve İSTEM : Yukardan beri yapılan açıklamalar ışığında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/18. md.sinde yer alan ve yine aynı Yasa maddesinde tanımı yapılan suçun yaptırımını düzenleyen 3 yıldan 6 yıla kadar hapis cezası şeklindeki hükmün cezanın alt sınırını belirleyen "3 yıldan" şeklindeki yasa maddesinin Anayasamızın 2. md.sine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesi arz ve talep olunur." "

Esas Sayısı : 2006/138 Karar Sayısı : 2006/100 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir: Davacı, 23 Eylül 2005 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 19 Eylül 1997 tarihinde Nefroloji Bilim Dalı Başkanı olarak görevlendirildiğini, bilahare 604 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca Genelkurmay Başkanlığı'nın 08 Eylül 2005 günlü emriyle 13 Eylül 2005 tarihinde Yüksek Bilim Konseyi üyeliğine atandığını, 604 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin dayanağı olan 4588 sayılı Yetki Kanununun Anayasa Mahkemesi'nin 05 Ekim 2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı kararıyla iptal edildiğini, bu kararı müteakip Anayasa Mahkemesi'nin önüne gelen ve yetki Kanununa dayanılarak çıkarılan tüm kanun hükmünde kararnameleri iptal ettiğini, ortada çok açık bir Anayasaya aykırılık olduğunu dolayısıyla 604 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 2955 sayılı GATA Kanununa eklenen hükümlerden dava konusu işlemle ilgili olanların iptali için Anayasanın 152. ve 2949 sayılı Kanunun 28 inci maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne başvuru kararı alınması gerektiğini, 2955 sayılı GATA Kanununun Ek 4 üncü maddesi ile atama yetkisinin Yüksek Askeri Şûra'ya ait olmasının ve Yüksek Askeri Şûra'ca verilecek kararların yargı denetimi dışında tutulmasının Anayasa Mahkemesi'ne başvuru için engel teşkil etmeyeceğini, zira aldığı kararlar yargı denetimi dışında olan mercilere görev ve yetki veren kanunların Anayasaya uygunluk denetimi dışında bırakılmadığını, ayrıca Yüksek Askeri Şûra'ya verilen bu yetkinin 4 yıl ile sınırlı olduğunu ve toplam 8 yıllık görev süresi sonunda bilim dalı başkanlığı görevinin kendiliğinden sona ereceğini belirterek, GATA Nefroloji Bilim Dalı Başkanlığı görevinden Yüksek Bilim Konseyi Üyeliğine atama işleminin iptaline, bu işlemin dayanağı olan 604 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi ile 2955 sayılı GATA Kanununun 3 üncü maddesine eklenen (e) bendindeki; ‘...Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli ana bilim ve bilim dalı başkanlığı ile servis ve kısım şefliği görev süresini tamamlayan öğretim üyeleri ile...' ibaresinin, 604 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 17 nci maddesi ile 2955 sayılı GATA Kanununun 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasına üçüncü cümleden sonra gelmek üzere eklenen; ‘Ancak albay rütbesinde, ana bilim dalı başkanı, bilim dalı başkanı, servis şefi veya kısım şefi olarak geçecek süre toplam 8 yılı geçemez.' ek cümlesinin, 604 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 24 üncü maddesi ile 2955 sayılı GATA Kanununun Ek Madde 2'nin 1 inci fıkrasındaki, ‘... Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki ana bilim dalı ve bilim dalı başkanlığı ile servis ve kısım şefliği görev sürelerini tamamlayan öğretim üyeleri...' ibaresinin, 604 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 24 üncü maddesi ile 2955 sayılı GATA Kanununa eklenen Ek madde 4 ün 5 inci fıkrasındaki; ‘Bilim dalı başkanlığı görev süresi 4 yıldır. General ve amiraller hariç bu süre Yüksek Askeri Şûra kararıyla her yıl yeniden değerlendirilmek kaydıyla uzatılabilir. Bilim dalı başkanlığı görev süresi toplam 8 yılı geçemez. Görev süresi bitenler Yüksek Bilim Konseyindeki kadrolara atanırlar.' cümlelerinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuru kararı alınmasını talep ve dava etmiştir. Davanın esasının tartışılmasına geçilmeden önce, davacının, yukarıda belirtilen ve 604 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 2955 sayılı GATA Kanununun 3 ve 26 ncı maddeleri ile Ek Madde 2 ve Ek Madde 4'deki düzenlemelerin Anayasaya aykırı olduğu yönündeki iddiasının incelenmesi sorunun çözümü için gerekli görülmüştür. Dava dosyasının incelenmesinden, GATA Komutanlığı'nın 19 Eylül 1997 gün ve PL.EĞT.ÖĞT.Ş.:4033 55 97/2845 sayılı emriyle Nefroloji Bilim Dalı Başkanı olarak görevlendirilen davacının görev süresinin Yüksek Askeri Şûra'nın 01 Ağustos 2005 gün veEsas Sayısı : 2006/138 Karar Sayısı : 2006/100 2 02/05 numaralı kararıyla uzatılmaması üzerine Genelkurmay Başkanlığı'nın 08 Eylül 2005 gün ve PER.:4031 23 05/Per.D.Ynt.Ş.(2) sayılı emriyle GATA Yüksek Bilim Konseyi Üyeliğine atandığı, davacının, atama işleminin iptali istemiyle bu işlemin dayanağını teşkil eden 2955 sayılı GATA Kanununa 604 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik veya eklenen 3 üncü maddesinin (e) bendi, 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasına üçüncü cümleden sonra gelmek üzere eklenen cümle, Ek madde 2 nin birinci fıkrasındaki ‘Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki ana bilim dalı ve bilim dalı başkanlığı ile servis ve kısım şefliği görev sürelerini tamamlayan öğretim üyeleri...' ibaresi ve Ek Madde 4 ün beşinci fıkrasındaki ‘Bilim dalı başkanlığı görev süresi 4 yıldır. General ve amiraller hariç bu süre Yüksek Askeri Şûra kararıyla her yıl yeniden değerlendirilmek kaydıyla uzatılabilir. Bilim dalı başkanlığı görev süresi toplam 8 yılı geçemez. Görev süresi bitenler Yüksek Bilim Konseyindeki kadrolara atanırlar' cümlelerinin iptali istemiyle bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. 1982 Anayasası'nın ‘Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi' başlıklı 152 nci maddesinin 1 inci fıkrasında: ‘Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.' denilmektedir. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28 inci maddesinde de, itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine gönderilecek işlerde uyulması gerekli usul ve esaslar gösterilmiştir. Anayasa ve Kanunun emredici hükümlerine göre davada, davacının, hakkındaki atama işleminin dayanağı olan 2955 sayılı GATA Kanununun bazı maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu yönündeki iddiası, incelenmesi ve çözümlenmesi gerekli ‘öncelikli sorun' olarak karşımıza çıkmaktadır. Anayasa'ya aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesi'ne götürülebilmesi için her şeyden önce davada Anayasa'nın 152/1 inci maddesinde öngörülen koşulların bulunması gerekir. DAVANIN GÖRÜM VE ÇÖZÜMÜ ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNE AİTTİR: 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesinde aynen: ‘Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır.' hükmü yazılıdır. Aynı Kanunun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrası: ‘20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenlerEsas Sayısı : 2006/138 Karar Sayısı : 2006/100 3 tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.' hükmünü içermektedir. Profesör Tabip Albay rütbesinde olan davacının GATA içerisinde atama görmesi işleminin asker kişiyi ilgilendirdiği ve uyuşmazlığın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesinin ilk koşulunun bu dava yönünden gerçekleştiği görülmektedir. Bunun yanında, asker kişi olan davacı hakkında tesis edilen atama işleminin askeri hizmete ilişkin bir işlem niteliğini taşıdığı yadsınamaz. 1602 sayılı Kanunun 20 ve 21 inci maddelerinde dile getirilen koşullar uyuşmazlık bakımından var olduğuna göre, davanın görüm ve çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olduğu değerlendirilmiştir. DAVADA UYGULANACAK KURAL, ANAYASAYA AYKIRILIĞI İDDİA EDİLEN 2955 SAYILI GATA KANUNUNA EKLENEN VE YETKİ KANUNU UYARINCA ÇIKARILAN KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME KURALIDIR: Davacı, GATA Nefroloji Bilim Dalı Başkanlığı'ndan GATA Yüksek Bilim Konseyi Üyeliğine atandırılmasına dair idari işlemin dayanağını teşkil eden; 4588 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkilerine ilişkin Konularda Kamu Personeli Arasındaki Ücret Dengesizliklerinin Giderilmesi ve Kamu ve Mali Yönetiminde Disiplin Sağlanması İçin Yapılacak Düzenlemeler Hakkında Yetki Kanunu'na istinaden çıkarılan 604 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin; 2 nci maddesi ile 2955 sayılı GATA Kanununun 3 üncü maddesine eklenen (e) bendindeki, ‘Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli ana bilim ve bilim dalı başkanlığı ile servis ve kısım şefliği görev süresini tamamlayan öğretim üyeleri ile' ibaresinin; 17 nci maddesi ile 2955 sayılı GATA Kanununun 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasına üçüncü cümleden sonra gelmek üzere eklenen, ‘Ancak albay rütbesinde, ana bilim dalı başkanı, bilim dalı başkanı, servis şefi veya kısım şefi olarak geçecek süre toplam 8 yılı geçemez.' ek cümlesinin; 24 üncü maddesi ile 2955 sayılı GATA Kanununa eklenen maddelerden, Ek Madde 2 nin birinci fıkrasındaki, ‘...Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki ana bilim dalı ve bilim dalı başkanlığı ile servis ve kısım şefliği görev sürelerini tamamlayan öğretim üyeleri' ve Ek Madde 4 ün beşinci fıkrasındaki, ‘Bilim dalı başkanlığı görev süresi 4 yıldır. General ve amiraller hariç bu süre Yüksek Askeri Şûra kararıyla her yıl yeniden değerlendirilmek kaydıyla uzatılabilir. Bilim dalı başkanlığı görev süresi bitenler Yüksek Bilim Konseyindeki kadrolara atanırlar.' cümlelerinin Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Belirtilen bu yasa hükümlerinin, davacının GATA Nefroloji Bilim Dalı Başkanlığından GATA Yüksek Bilim Konseyi Üyeliğine atanmasının dayanakları olduğu dikkate alındığında, bu hükümlerin davada uygulanacak olan ve Anayasaya aykırılığı iddia edilen kurallar olduğu açıktır. DAVACININ ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASININ CİDDİLİĞİ: A KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN YARGISAL DENETİMİ HAKKINDA GENEL AÇIKLAMA Anayasa'nın 91 inci maddesinde, ‘Kararnameler, Resmi Gazetede yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Yetki kanunları ve bunlara dayanan kanun hükmünde kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi komisyonları ve Genel Kurulunda öncelik veEsas Sayısı : 2006/138 Karar Sayısı : 2006/100 4 ivedilikle görüşülür' denilmektedir. Bu kuralla, öncelik ve ivedilikle koşuluyla, yetki yasalarının gecikmeden çıkarılabilmesi ve çıkarıldıktan sonra da yürürlüğe konulan KHK'lerin aynı biçimde Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde karara bağlanması amaçlanmıştır. Anayasa'da yasalar gibi KHK'lerin de yargısal denetimi öngörülmüştür. KHK'ler işlevsel (fonksiyonel) yönden yasa niteliğinde olduklarından, bunların yargısal denetimlerinin yapılması görev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesi'ne verilmiştir. Yargısal denetimde KHK'nin öncelikle, yetki yasasına sonra da Anayasaya uygunluğunun araştırılması gerekir. Her ne kadar, Anayasa'nın 148 inci maddesinde KHK'lerin yetki yasalarına uygunluğunun denetlenmesinden değil yalnızca Anayasa'ya biçim ve esas bakımından uygunluğunun denetlenmesinden söz edilmekte ise de; Anayasa'ya uygunluk denetiminin içerisine öncelikle KHK'nin yetki yasasına uygunluğunun denetimi girer. Çünkü, Anayasa'da, Bakanlar Kuruluna ancak yetki yasasında belirtilen sınırlar içerisinde KHK çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Yetkinin dışına çıkılması, KHK'yi Anayasaya aykırı duruma getirir. Böylece, KHK'nin yetki yasasına aykırı olması Anayasaya aykırı olması ile özdeşleşir. Olağanüstü Hal KHK'leri dayanaklarını doğrudan doğruya Anayasa'dan (md.121) alırlar. Bu tür KHK'lerin bir yetki yasasına dayanması gerekli değildir. Buna karşın, olağan KHK'lerin bir yetki yasasına dayanması zorunludur. Bu nedenle, KHK'ler ile dayandıkları yetki yasası arasında çok sıkı bir bağ vardır. KHK'nin yetki yasası ile olan bağı, KHK'yi aynen ya da değiştirerek kabul eden yasa ile kesilir. KHK'nin Anayasaya uygun bir yetki yasasına dayanması geçerliliğinin ön koşuludur. Yetki yasasına dayanmadan çıkartılan ve dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin içeriği Anayasaya aykırılık oluşturmasa bile Anayasaya uygunluğundan söz edilemez. KHK'lerin Anayasaya uygunluk denetimi, yasalarınkinden farklıdır. Anayasa'nın 11 inci maddesinde, ‘Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz' denilmektedir. Bu nedenle, yasaların denetiminde, onların yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanır. KHK'ler ise konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki yasasına hem de Anayasa'ya uygun olmak zorundadırlar. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya yetki yasasının kapsamı dışında kalan ya da dayandığı yetki yasası iptal edilen KHK'lerin anayasal konumları birbirinden farksızdır. Böyle durumlarda KHK'ler anayasal dayanaktan yoksun kaldıklarından içerikleri Anayasa'ya aykırı bulunmasa bile dava açıldığında iptalleri gerekir. Bu nedenlerle, iptaline karar verilen bir yetki yasasına dayanılarak çıkarılan KHK'lerin, Anayasa'nın Başlangıç'ındaki ‘Hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı', 2 nci maddesindeki ‘Hukuk Devleti' ilkesi, 6 ncı maddesindeki ‘Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.' kuralı ve KHK çıkarma yetkisine ilişkin 91 inci maddesiyle bağdaştırılmaları olanaksızdır. B. ANAYASA'YA AYKIRILIK SORUNU İtiraz konusu kuralı içeren 604 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 29 Haziran 2000 günlü 4588 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak çıkarılmıştır. KHK'nin dayandığı 4588 sayılı Yetki Yasası, Anayasa Mahkemesi'nin 05 Ekim 2000 günlü, Esas 2000/45, Karar 2000/27 sayılıEsas Sayısı : 2006/138 Karar Sayısı : 2006/100 5 kararı ile iptal edilmiştir. Bu karar 28 Ekim 2000 günlü 24214 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Böylece 604 sayılı KHK Anayasal dayanaktan yoksun kalmıştır. Yukarıda açıklandığı gibi Anayasa'nın 91 inci maddesine göre KHK'lerin Anayasa'ya uygun sayılabilmelerinin ön koşulu, bunların geçerli bir yetki yasasına dayandırılmaları olduğundan Yetki Yasası'nın iptali, bu Yasa'ya göre çıkarılan KHK'leri Anayasa'ya aykırı duruma getirir. Bu nedenle, 2955 sayılı GATA Kanununun dava konusu olaya uygulanan ve 604 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen hükümlerinin Anayasa'nın Başlangıç bölümünün dördüncü paragrafı ile 2, 7, 87 ve 91 inci maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. SONUÇ: Yukarıda gerekçeleriyle açıklanan nedenlerle, davacı tarafından ileri sürülen ve bu davada uygulanacak hükümler arasında yer alan 604 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin; 1 2 nci maddesi ile 2955 sayılı GATA Kanununun 3 üncü maddesine eklenen (e) bendindeki, ‘...Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli ana bilim ve bilim dalı başkanlığı ile servis ve kısım şefliği görev süresini tamamlayan öğretim üyeleri ile...' ibaresinin, 2 17 nci maddesi ile 2955 sayılı GATA Kanununun 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasına üçüncü cümleden sonra gelmek üzere eklenen, ‘Ancak albay rütbesinde, ana bilim dalı başkanı, bilim dalı başkanı, servis şefi veya kısım şefi olarak geçecek süre toplam 8 yılı geçemez.' cümlesinin, 3 24 üncü maddesi ile 2955 sayılı GATA Kanununa eklenen Ek Madde 2'nin birinci fıkrasındaki, ‘...Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki ana bilim dalı ve bilim dalı başkanlığı ile servis ve kısım şefliği görev sürelerini tamamlayan öğretim üyeleri...' ibaresinin, 4 24 üncü maddesi ile 2955 sayılı GATA Kanununa eklenen Ek Madde 4'ün beşinci fıkrasındaki ‘Bilim dalı başkanlığı görev süresi 4 yıldır. General ve amiraller hariç bu süre Yüksek Askeri Şûra kararıyla her yıl yeniden değerlendirilmek kaydıyla uzatılabilir. Bilim dalı başkanlığı görev süresi toplam 8 yılı geçemez. Görev süresi bitenler Yüksek Bilim Konseyindeki kadrolara atanırlar.' cümlelerinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasının ciddi olduğu kanısına varıldığından ve kurulumuzca söz konusu düzenlemelerin Anayasanın Başlangıcının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı olduğu kanaati hasıl olduğundan TC. Anayasasının 152 nci maddesinin 1 inci fıkrası ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 28 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca dava dosyasından ilgili evrakın onaylı suretlerinin çıkartılarak Anayasa Mahkemesi'ne GÖNDERİLMESİNE ve bu sebeple davanın GERİ BIRAKILMASINA, 20 EYLÜL 2006 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi."

Esas Sayısı : 1996/39 Karar Sayısı : 1997/14 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür."

Esas Sayısı : 2000/3 Karar Sayısı : 2002/34 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "I İTİRAZIN KONUSU : 17.02.1926 gün ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 297/1 ve 310 (1. Fıkra) maddelerinin 1982 Anayasasının 10, 11/2, 12, 41, maddelerine aykırılığı iddiası ile iptal istemidir. II DAVACININ İDDİASI VE TALEBİ: Davacı mahkememize verdiği 10.12.1997 tarihli dilekçesinde; davalının evlenmek amacıyla ve vaadiyle kendisini kandırdığını ve cinsel ilişkide bulunduğunu, bu ilişkiden 12.08.1997 tarihli Duygu isimli çocuklarının Dünyaya geldiğini, ancak davacının çocuğun babalığını kabul etmediğini, bu nedenle işbu babalık, tazminat ve nafakası davasını açmak zorunda kaldıklarını talep ve iddia etmiştir. III DAVALININ CEVAP VE SAVUNMASI: Davalı 02.03.1998 havale tarihli cevap dilekçesinde; davacı ile arkadaşlıkları olduğunu, flört ettiklerini, kendisiyle herhangi bir cinsi münasebeti olmadığı gibi evlenme de vaad etmediğini, çocuğun kendisine ait olmadığını, bilahare hamile kalması üzerine davacının kendisiyle evlenmek ve maddi destekte bulunmak üzere teklif ve tehditte bulunduğunu, ancak mesleki kariyerinin etkilenmemesi için Belediye Evlenme Memurluğuna müracaat ederek evlenme günü aldıklarını, hakkında ceza mahkemesinde dava açıldığını, bunun sonuçlanmadığını, bu nedenle davacının davasını kabul etmediğini ve reddini talep ettiğini bildirmiştir. IV DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ: Dava M.K.nun 295 314 maddelerinde düzenlenmiş bulunan babalık davasıdır. Buna göre 2 türlü babalık davası söz konusu olup, bunun şartları ve unsurları ve sonuçları, birbirinden farklıdır. Bu farklılık aşağıda açıklanacağı üzere çocuk aleyhine iradesi dışında olumsuz sonuçların doğmasına neden olmaktadır. 1 Kişisel sonuçlu babalık davası ve doğurduğu hukuki sonuçlar (M.K. 310): M.K.nun 310. maddesinde düzenlenmiş olan bu tür babalık davasına karar verilebilmesi için M. K.nun 297/1. maddesindeki mali sonuçlu babalık davasının aksine, davacı ile davalı arasındaki cinsel ilişkinin evlilik vaadine veya fiilin suç teşkil etmesine ya da nüfuz kullanmaya dayalı bir ilişkinin söz konusu olması zorunludur. Başka bir deyimle davacı, davalı ile gerçekleştirdiği cinsel ilişkiyi davalı üzerinde nüfuz kullanarak veya evlenme vaad ederek ya da eylemi bir suç teşkil edecek şekilde gerçekleştirmiş ise bu ilişkiden doğan çocuğun M. K.nun 310. maddeye göre nesebinin düzenlenmesi gerekli olup, babayla çocuk arasında, bütün sonuçlarıyla ilişki kurulmakta doktrin ve uygulamada bu tür babalığa kişisel sonuçlarıylababalık davası olarak adlandırılmaktadır. Çocukla baba arasında bu maddeye göre babalık ilişkisi tesis edildiğinde çocuk gayrı sahih nesepli olarak sahih nesepli bir çocuğun tüm haklarına sahip olmakta, babasının nüfus kütüğüne kayıt edilmekte, onun soyadını, vatandaşlığını (M. K. 312, Vatandaşlık Kanunu Madde 2), mirasını ve babanın çocukla ilgili tüm borçlarını talep edebilecek bir konuma gelmektedir. Bu durumda hakim velayeti resen düzenleyebilmekte ve anne ya da babadan birine verebilmektedir. Çocuk, babasının ikametgahını almakta (M.K.21/1), yine çocukla baba tarafından olan hısımları arasında da M. K.nun 92. maddesi gereğince evlilik yasağı oluşmakta, ayrıca babanın şartları oluşması durumunda nafaka borcu doğmaktadır. Kısaca; bu durumda yani tüm sonuçları ile babalığaEsas Sayısı : 2000/3 Karar Sayısı : 2002/34 2 hükmedilmesi durumunda çocuk ile baba arasında sahih nesepli bir evlilik içinde doğan bir çocuğun tüm hak ve yükümlülükleri oluşmaktadır. 2 Mali sonuçla babalık davası (M.K.297/1): Hakim taleple bağlı olmaksızın resen, babalık davasında yukarıda belirtilen şartların oluşması durumunda tüm sonuçları ile babalığa hükmedebileceği gibi, belirtilen şartların oluşmaması durumunda M.K.297/1. maddesinde düzenlenen mali sonuçlu babalığa da (Biyolojik babalık) hükmedebilecektir. Başka bir anlatımla, taraflar arasındaki cinsel ilişki suç teşkil etmiyor ise veya evlenme vaadi ile gerçekleşmemiş ise ya da davacının nüfuzunu kullanmasıyla meydana gelmemiş ise tüm sonuçları ile babalığa değil sadece mali sonuçlu babalığa M.K.297/1. maddesi gereğince hükmetmek zorunlu hale gelecektir. Bu tür babalık ilişkisinde ise M.K 310. da ki tüm sonuçları ile babalık davasının aksine çocukla baba arasında nesep ilişkisi kurulmamakta, çocuk babasının vatandaşlığını, soyadını alamamakta, babası ile arasında velayet ilişkisi ve şahsi münasebet kurulamamakta, babasının nüfus kütüğüne kaydedilememekte, sadece annesinin nüfus kütüğünde babasının ismi ile yetinmek zorunda kalmakta, ayrıca babasından sadece mali bir sonuç doğuran nafaka talep edebilmektedir. Bu durumda çocuk gayrı sahih ya da sahih nesepli değil, nesepsiz statüsünde bulunmaktadır. Ancak Yargıtayın 22.02.1997 gün ve esas 1996/1 karar 1997/1 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile babaya mirasçı olabilmektedir. Kuşkusuz bu durum Anayasa Mahkemesi'nin 30.09.1987 gün ve 1/18 sayılı kararla M.K.nun 443/2. maddesinin iptali sonucu kazanılmış bir haktır. Bu durumda ayrıca velayet veya vasilik hakim kararıyla düzenlenmekte ve babaya bu görevler yüklenememektedir. Bu durum ise taraflar arasında gerçekleştirilen cinsel ilişkide hiç bir inisiyatifi olmayan ancak bu cinsel ilişki sonucunda dünyaya gelen çocuk açısından, Anayasamızın aşağıda işaret edilen maddelerine aykırı olacak şekilde açık bir haksızlık meydana getirmektedir. V DAVANIN MAHKEMEMİZDEKİ DURUMU: Taraflar arasında görülen babalık, tazminat ve nafaka davası mahkememizde derdest olup, mahkememiz dava açısından yetkili ve görevlidir. Dava 21.12.1999 günlü ara kararına göre davalının dava konusu çocuğun babası olup olmadığının tespiti açısından kan, doku, fizyolojik ve biyolojik inceleme için Adli Tıp Kurumuna sevki nedeniyle 24.02.2000 gününe ertelenmiştir. Ayrıca söz konusu ara kararıyla Anayasa Mahkemesi'ne iptal isteminde bulunulmuştur. VI ANAYASAMIZIN 152, ANAYASA MAHKEMESİNİN KURULUŞU VE YARGILAMA USULLERİ HAKKINDAKİ KANUNUN 28 VE ANAYASA MAHKEMESİ İÇ TÜZÜĞÜNÜN 8. MADDESİ AÇISINDAN BAŞVURUMUZUN İRDELENMESİ: Mahkememizde tarafları yukarıda belirtilen dava derdest olup, mahkememiz yer ve madde bakımından yetkili ve görevlidir. Babalık davasında hakimin resen araştırma ilkesini uygulaması ve taleple bağlı kalmaksızın davalı ile dava konusu çocuk arasındaki babalık ilişkisini M.K. 310. maddesinde belirtilen tüm sonuçları ile babalık tesisi şeklinde kurabileceği gibi delillere göre M. K.nun 297/1. maddesinde düzenlenen mali sonuçlu babalık davası şeklinde de tesis edebilir. Bu nedenle iptali istenen M. K.nun 310. ve 297/1. maddeleri mahkememizin uygulamak durumunda olduğu yasa hükümleridir. Mahkememizin resen yaptığı araştırma ve Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliği ile kurduğu iletişim sonucunda söz konusu maddelere yönelik, mahkemelerden gelip ret edilen bir itiraz bulunmamaktadır. M.Esas Sayısı : 2000/3 Karar Sayısı : 2002/34 3 K.nun 310/2. maddesinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin kararı ise 21.05.1981 gün ve esas 1980/29 karar 1981/22 karar sayılı kararı ise 310. maddenin 1. fıkrasına yönelik olmayıp ayrıca 10 yıldan fazla bir süre de geçmiş bulunmaktadır. Mahkememiz yukarıda açıklanan durumlar ve gerekçeyle ve itiraz şartları oluşmakta, ayrıca söz konusu maddelerin Anayasamızın belirtilen maddelerine aykırı olduğu konusunda tam bir vicdani kanaate sahip olmakla resen iptal isteminde bulunmaktadır. VII İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Yukarıda açıklanan ve somut davada uygulanma olasılığı muhtemel olan ve M. K.nun 310 ve 297/1. maddelerinde düzenlenmiş bulunan iki farklı babalık ilişkisi aşağıda açıklanan Anayasamızın hükümlerine ve uluslararası sözleşmelere aykırıdır. 1 Anayasamızın 10. maddesi yönünden inceleme: 1982 Anayasamızın 10. maddesi herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri bir ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu, hiçbir kişiye aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağını, devlet organları ile tüm idare makamlarının bütün işlemlerinin kanun önünde eşitlik ilkesine göre yerine getirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle annesi ve babası tarafından gerçekleştirilen cinsel ilişki sonucu dünyaya gelen çocuğun onların sübjektif iradeleri veya birbirleriyle olan ilişkileri sonucunda kendi iradesi dışında tamamen eşit olmayan, haksız ve olumsuz bir duruma maruz kalmaktadır. Bu durum Anayasamızın emrettiği eşitlik ilkesine aykırıdır. 2 Anayasamızın 11/2. maddesi açısından inceleme: Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı, Anayasamızın 11/2. maddesinde açıkça düzenlenmiştir. M. K.nun 310. ve 297/1. maddeleri yukarıda açıklanan ve aşağıda açıklayacağımız nedenlerle Anayasaya aykırıdır. Bu nedenle iptal edilerek hukuki gücünün sona erdirilmesi gereklidir. 3 Anayasamızın 12. maddesi açısından inceleme: Anayasanın söz konusu maddesi herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetleri olduğunu, bu hak ve hürriyetlerin kişinin topluma ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da kapsadığını belirtmektedir. Anayasa koyucu bu hükümle kişiyi vazgeçilmez ve dokunulamaz temel hak ve özgürlüklerle donatırken, topluma bunlara aykırı davranılamayacağını emretmektedir. Çocuk annesi ve babası tarafından iradesi dışındaki ilişkisi nedeniyle babanın vatandaşlığını, nüfus kütüğünü, soyadını ve velayetini kazanamamaktadır. Bu durum Anayasamızın yukarıda koruduğu temel hak ve özgürlüklere aykırıdır. 4 Anayasamızın 41. maddesi açısından inceleme: Anayasamızın 41. maddesi ailenin Türk toplumunun temeli olduğunu, devletin ailenin huzur ve refahını ve özellikle ananın ve çocukların korunması ile aile planlamasının öğretilmesinin ve uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağını emretmektedir. M.K.nun 297/1. maddesine göre baba ile çocuk arasında ilişki tesis edildiğinde, çocuk Anayasamızın tanımladığı anlamda bir aileye sahip olamamakta ve devletinEsas Sayısı : 2000/3 Karar Sayısı : 2002/34 4 korumasından yararlanamamaktadır. Gerçekten de bu durumda çocuk babasının vatandaşlığını, nüfus kütüğünü, soyadını seçememekte, babası ile şahsi ilişki kurumamakta ve Anayasanın tanımladığı aile ilişkisini kuramamaktadır. Bu durum çocuk açısından telafisi mümkün olmayan onarılması imkansız manevi sorunlar ve acılar doğuracağından Anayasa'ya aykırı bir durumu ortaya koymaktadır. 5 Uluslararası Sözleşmeler açısından inceleme: Birleşmiş milletler örgütüne üye olan ülkelerce ve bu arada ülkemizce de imzalanan 10.12.1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 2. fıkrasında "Analık ve çocukluk özen ihtimam ve yardım görmek hakkına haizdir. Bütün çocuklar evlilik içinde veya dışında doğsunlar aynı sosyal korunmadan faydalanırlar" denmiş, aynı Beyannamenin 16. maddesinde ailenin toplumun doğal ve temel öğesi olduğu ve bu nedenle toplumun ve devletin korunmasından yararlanması gerektiği belirtilmiştir. Bunun gibi Birleşmiş Milletler Teşkilatı Ekonomik ve Sosyal Kurulunun 18.05.1973 tarihli kararında sahih ve sahih nesepli olmayan çocukların eşit hukuksal durumlara sahip olmaları benimsenmiş ve üye devletlerin bu amaçla medeni kanunlarını değiştirme yükümlülüğü getirilmiştir. Usulüne uygun olarak imzalanmış ve kabul edilmiş uluslararası, anlaşmalar Anayasa gücünde olup, bunlara aykırı kanunların iptal edilmesi yine Anayasamızın hükmü gereğidir. Yukarıda zikredilen uluslararası anlaşmalara M.K.nun 297/1. ve 310. maddelerinin çocuk açısından olumsuz hükümleri nedeniyle aykırı olup iptali gerekmektedir. 6 Anayasa Mahkemesinin benzer kararları açısından inceleme : Anayasa Mahkemesi M.K.nun 310/2. maddesindeki "münasebeti cinsiye zamanında, müddei aleyh evli ise; hakim babalığa hükmedemez" hükmü Anayasaya aykırı bulunarak 21.05.1981 gün ve 1980/29 esas 1981/22 karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Keza M.Knun 1. fıkrasının 2. cümlesi ile 2. fıkrasındaki nesebi sahih olmayan çocuklar açısından ve miras hakkını kısıtlayan düzenlemeler 11.09.1987 gün esas 1987/1 karar 1987/18 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Her ne kadar Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararlarındaki gerekçeler kendisini bu dava açısından bağlamamakta ise de söz konusu kararlardaki gerekçeler, mahkememizin iptal istemine esin kaynağı olmuş ve dayanak teşkil etmiştir. Söz konusu kararların gerekçesinden de anlaşılacağı üzere M.K.nun 297/1. maddesi ile 310. maddeleri çocuk açısından Anayasaya aykırı sonuçlar doğurmaktadır. Bu nedenle iptalini istemek zorunluluğu doğmuştur. VIII SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle 17.02.1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 297/1 ve 310. maddelerinin 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10, 11/2, 12 ve 41. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz ve talep olunur.21.12.1999""

Esas Sayısı : 2010/85 Karar Sayısı : 2012/13 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ İLE İTİRAZ BAŞVURUSUNUN GEREKÇELERİ A İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 20.8.2010 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: ''1) 10.06.2010 Tarihli ve 5995 Sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesi ile 3213 Sayılı Kanunun 3 üncü Maddesine Eklenen 'Muhammen Bedel' Tanımının Anayasaya Aykırılığı 5995 sayılı Yasayla, 3212 sayılı Maden Kanununun 3 üncü maddesine 'muhammen bedel' tanımı eklenmiştir. Bu tanıma göre muhammen bedel, I. Grup (a) bendi madenler için mülk sahibinin izni alınarak verilen ruhsatlarda veya ruhsat süre uzatım işlemlerinde madenin cinsi, rezervi ve yeri dikkate alınarak ilgili il özel idaresi tarafından belirlenen bedeldir. Tanım; 1. Grup (a) bendi madenler için yapılmıştır. Bunlar, 3213 sayılı Yasanın 2 nci maddesine göre, inşaat ile yol yapımında kullanılan ve tabiatta doğal olarak bulunan kum ve çakıldır. Muhammen bedel, mülk sahibinin izni alınarak verilen ruhsatlarda veya ruhsat süre uzatım işlemlerinde kullanılacaktır. Madenin cinsi, rezervi ve yeri dikkate alınarak ilgili il özel idaresi tarafından belirlenecektir. 3213 sayılı Yasanın 16 ncı maddesine 5995 sayılı Yasayla yapılan eklemeye göre, muhammen bedel, 1. Grup (a) bendi madenlerde, özel mülkiyete tabi olan alanlarda kullanılacaktır. Buna göre, bu madenler için, özel mülkiyete tabi alanlarda mülk sahibinin izninin alınması halinde İl Özel İdaresi tarafından belirlenen muhammen bedelin yatırılmasını müteakip üçüncü şahıslara da ruhsat verilecektir. 3213 sayılı Yasanın 3 üncü ve 16 ncı maddelerine yapılan bu eklemelerle, özel mülkiyete tabi alanlarda, üçüncü kişilere ruhsat verilirken bedel alınmasının yolu açılmıştır. Ancak bu bedel, diğer ruhsat harçlarından farklı bir tanıma tabi tutularak, Yasaya özel tanım olarak yerleştirilmiştir. 3 üncü ve 16 ncı maddelerin birlikte incelenmesinden, söz konusu muhammen bedelin niteliği açık olarak anlaşılamamakta, ruhsat harcı niteliği taşıdığı da görülmektedir. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.Esas Sayısı : 2010/85 Karar Sayısı : 2012/13 2 Anayasanın 7 nci maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde ise yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği öngörülmüştür. Buna göre, Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma ve yasayla konulan kuralları değiştirme yetkisi verilemez. Yasal düzenlemeler ancak yasa koyucu tarafından kaldırılabilir ya da değiştirilebilir. Anayasanın 168 inci maddesinde de, 'Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir' denilmiştir. Muhammen bedelin belirlenmesi, hiçbir esas, ilke ve ölçüt belirlenmeden tamamıyla ilgili il özel idaresine bırakılmıştır. Kuraldaki, madenin cinsi, rezervi ve yerinin dikkate alınması da il özel idaresinin takdirine bağlı olacaktır. Kuralda yasa ile düzenleme zorunluluğuna uyulmamıştır. Açıklanan nedenlerle,10.06.2010 tarihli ve 5995 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesi ile 3213 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine eklenen 'Muhammen Bedel' tanımı Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 168 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 10.06.2010 Tarihli ve 5995 Sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 3213 Sayılı Kanunun 7 nci Maddesinin Yeniden Düzenlenen Birinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 3213 sayılı Yasanın 7 nci maddesinin yeniden düzenlenen birinci fıkrasında, ruhsat alanlarına getirilecek kısıtlamalarla ilgili düzenleme yapılmıştır. Buna göre, madencilik faaliyetlerinin yapılması ve ruhsatlandırma işlemlerinin yürütülmesi ile ilgili olarak yeni verilecek ruhsat alanlarına maden işletme yöntemi, faaliyetin yapıldığı bölge, madenin cinsi, yapılacak yatırımın çevresel etkileri, şehirleşme ve benzeri hususlar dikkate alınarak, temdit talepleri dahil ruhsat verilen alanlarda kazanılmış haklar korunmak kaydıyla, ilgili kurumların görüşleri alınarak Bakanlık tarafından kısıtlama getirilebilecektir. Ayrıca, ilk müracaat veya ihale yolu ile yapılacak ruhsatlandırmalarda müracaatın yapılacağı alanlar, diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalar gözönüne alınarak Bakanlıkça ruhsat müracaatına kapatılabilecektir. Kısıtlama gerekçesi ortadan kalkan alanlar ihale yoluyla aramalara açılacaktır. Fıkrada, Maden Kanunu dışında madencilik faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü kısıtlamanın ancak kanun ile düzenleneceği de belirtilmiştir. 3213 sayılı Maden Kanunu, madenlerin aranması, işletilmesi, üzerinde hak sahibi olunması ve terk edilmesi ile ilgili esas ve usulleri düzenleyen bir yasadır.Esas Sayısı : 2010/85 Karar Sayısı : 2012/13 3 Anayasanın 168 inci maddesinde, 'Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzel kişilere devredebilir'; Maden Kanunu'nun 4 üncü maddesinde de,'Madenler Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, içinde bulundukları arzın mülkiyetine tabi değildir' denilmektedir. Anayasa Mahkemesinin 15.01.2009 tarihli ve E.2004/70, K.2009/7 sayılı kararında da açıklandığı gibi, bu hükümler gereğince, madenlerin işletilme hakkı tamamen Devletin hüküm ve tasarrufundadır. Ancak, özel şahıslar da madenleri işletebilirler. Yasa'nın 6 ncı maddesi uyarınca, maden hakları, medeni hakları kullanmaya ehil T.C. vatandaşlarına, madencilik yapabileceği statüsünde yazılı Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiliği haiz şirketlere, bu hususta yetkisi bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ile müesseseleri, bağlı ortaklıkları ve iştirakleri ile diğer kamu kurum, kuruluş ve idareleri olmak üzere gerçek veya tüzel tek kişi adına verilir. Madenler Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunduğundan, buna ilişkin hakların kullanımı Maden Kanunu hükümlerine dayanarak verilecek ruhsatla mümkün olmaktadır. Madenler, Maden Kanunu'nun 2 nci maddesine göre beş grupta sınıflandırılmakta, maden arama ve işletme ruhsatları da belirtilen bu gruplara göre verilmektedir. 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 5177 sayılı Yasanın 7 nci maddesinin birinci fıkrasında, orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askerî yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlarda madencilik yapılmasına izin verilerek, bu yerlerde yapılacak madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi ve gayri sıhhi müesseseler ile ilgili hususlar dahil olmak üzere hangi esaslara göre yürütüleceğinin ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmış iken, bu kuralın Anayasa Mahkemesince incelenmesi sonucunda, madencilik faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin esasların yasada düzenlenmesi gerekirken, iptali istenen kural ile bu hususlara ilişkin düzenlemenin Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmeliğe bırakılması Anayasanın 2 nci, 63 üncü ve 168 inci maddelerine aykırı bulunarak E.2004/70 sayılı kararla iptal edilmiştir. Anayasanın 168 inci maddesinde;'Tabiî servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabiî servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir' denilmektedir. Buna göre, tabiî servetler ve kaynaklar kapsamında bulunan madenlerin aranması ve işletilmesi ile ilgili olarak gerçek ve tüzelkişilerin uyacakları koşulların, Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ile yaptırımların yasada düzenlenmesi gerekmektedir. Anayasanın 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlamak, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri almak görevi Devlete verilmiş, ikinci fıkrasında ise, bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusuEsas Sayısı : 2010/85 Karar Sayısı : 2012/13 4 olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetlerin kanunla düzenleneceği esası getirilmiştir. 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 7 nci maddesinin 5995 sayılı Yasayla yeniden düzenlenen birinci fıkrasında yer alan düzenleme ile madencilik yapılacak, kısıtlanacak ve yasaklanacak alanların Bakanlıkça belirlenmesi, kısıtlama gerekçesi ortadan kalkan alanların ihale yoluyla aramalara açılması konularında Bakanlığa geniş ve soyut takdir yetkisi verilmiştir. Bu takdir yetkisi kullanılırken, 'maden işletme yönetimi, faaliyetin yapıldığı bölge madenin cinsi, yapılacak yatırımın çevresel etkileri, şehirleşme ve benzeri hususların' Bakanlıkça dikkate alınması da bu soyut ve geniş takdir yetkisinin verilmesini 'yasayla düzenleme' haline getirmek için yeterli değildir. Fıkranın son tümcesinde, Maden Kanunu dışında madencilik faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü kısıtlamanın ancak yasayla yapılacağının belirtilmiş olması da, Anayasa kurallarının tekrarı bir yana, hukuk devletinde olması gereken yasayla düzenleme niteliğinde sayılmaz. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Anayasanın 7 nci maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde ise yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği öngörülmüştür. Buna göre, Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma ve yasayla konulan kuralları değiştirme yetkisi verilemez. Yasal düzenlemeler ancak yasa koyucu tarafından kaldırılabilir ya da değiştirilebilir. Anayasanın 168 inci maddesi uyarınca, tabiî servet ve kaynaklarla ilgili gerçek ve tüzel kişilerin uyması gereken usul ve esasların yasayla düzenlenmesi zorunludur. Bununla birlikte, tarih, kültür ve tabiat varlıkları ve değerlerinden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamaların da Anayasaya uygun olmak koşuluyla yasayla düzenlenmesi Anayasanın 63 üncü maddelerinin gereğidir. Açıklanan nedenlerle,10.06.2010 Tarihli ve 5995 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin yeniden düzenlenen birinci fıkrası Anayasanın 2 nci, 7 nci, 63 üncü ve 168 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 10.06.2010 Tarihli ve 5995 Sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 3213 Sayılı Kanunun 7 nci Maddesinin Birinci Fıkrasından Sonra Gelmek Üzere Eklenen'Özel çevre koruma bölgeleri, milli parklar, yaban hayatı koruma ve geliştirme sahaları, muhafaza ormanları, 4/4/1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanununa göre korunması gerekli alanlar, 1 inci derece askeri yasak bölgeler, 1/5000 ölçekli imar planı onaylanmış alanlar, 1 inci derece sit alanları ile madencilik amacı dışında tahsis edilen ve Genel Müdürlük tarafından uygun görüş verilen elektrik santralleri, organize sanayiEsas Sayısı : 2010/85 Karar Sayısı : 2012/13 5 bölgeleri, petrol, doğalgaz ve jeotermal boru hatları gibi yatırım alanlarına ait koordinatlar ilgili kurumlar tarafından Genel Müdürlüğe bildirilir' ve 'Bu alanlara yapılan ruhsat müracaatlarının hak sağlaması halinde iki ay içinde harç ve teminatın yatırılmasından sonra bu alanlara ilişkin ilgili kurumlardan izin alınması için müracaat sahibine bir yıl süre verilir. Bu süre içinde izin alınması durumunda Kanunun 16 ncı maddesine göre ruhsat düzenlenir, izin alınamaması halinde müracaat reddedilir. Müraacat (müracaat) alanının bir kısmının bahse konu alanlarla çakışması halinde, çakışan alan dışındaki serbest alana ilişkin olarak iki aylık süre içinde Kanunun 16 ncı maddesine göre müracaatta bulunulması halinde ruhsat düzenlenir. Aksi halde tüm müracaat alanı bu süre sonunda müracaatlara açık hale gelir'Şeklindeki İki Fıkranın Anayasaya Aykırılığı 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen iki fıkradan birincisinde, fıkrada sayılan yatırım alanlarında, bu alanlara ait koordinatların ilgili kurumlar tarafından Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğüne bildirileceği belirtilmiştir. Ardından gelen fıkrada da bu alanlara yapılan ruhsat başvurularının hak sağlaması halinde, gerekli harç ve teminatın iki ay içinde yatırılmasından sonra, başvuru sahibine ilgili kurumlardan izin alınması için bir yıl süre verilmesi öngörülmüştür. Bir yılık süre içinde izin alınmaması halinde başvuru reddedilecektir. Başvuru alanının bir kısmının, söz konusu fıkraların birincisinde sayılan alanlarla çakışması durumunda, serbest alana ilişkin olarak iki aylık süre içinde başvuruda bulunulması halinde çakışan alan dışındaki serbest alana ruhsat düzenlenecektir. Son tümcede ise 'aksi halde' sözcükleri kullanılarak tüm başvuru alanının bu süre sonunda başvurulara açık hale geleceği vurgulanmıştır. Düzenlemeye göre özel çevre koruma bölgeleri, millî parklar, yaban hayatı koruma ve geliştirme sahaları, muhafaza ormanları, 04.04.1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu'na göre korunması gerekli alanlar, 1 inci derece askeri yasak bölgeler, 1/5000 ölçekli imar planı onaylanmış alanlar ile 1 inci derece sit alanlarında maden aranması için ruhsat alınması olanaklı hale getirilmekte, hatta belirli işlemlerin belirli süreye bağlı olmasına koşut olarak tüm başvuru alanı, nitelik ayrımı yapılmaksızın başvurulara açılmakta, başka bir anlatımla anayasal güvence altındaki özel alanların güvence ve koruması maden alanlarına feda edilmekte, madencilik, anayasal koruma ve güvencenin önüne geçirilmektedir. İki fıkra halinde yapılan düzenleme, teknik bir takım işlem ve sürelere bağlı olarak tamamıyla madenciliğin öne geçmesi ve egemen kılınması üzerine kurulmuş, koordinatların bildirilmesinden izin işlemine kadar, idarenin takdir hakkına bağlı bir yetki devrine gidilmiştir. Aslında her iki fıkra, ikincisinin son tümcesine uyarlanmış ve nitelik ayrımı yapılmaksızın tüm başvuru alanlarının başvuruya açık hale getirilmesine kurgulanmıştır. Anayasal güvence ve koruma altındaki alanlar, yasal düzenlemeler kullanılarak, anayasa ihlali yoluyla güvence ve koruma dışına çıkarılmıştır. Anayasanın 169 uncu maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemenin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anayasanın 169 uncu maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi maddenin birinci fıkrası doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için Devlete gereken tedbirleri alıp kanun koymayı ve bütün ormanların gözetimi ödevini getirmektedir. Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği hususu da aynı maddenin üçüncü fıkrasında Anayasal bir hüküm olarak yer almaktadır. Benzer durum, Anayasanın 43, 44, 45, 56, 63 üncü maddelerinde kıyılar, toprak, tarım ve hayvancılık, sağlık ve çevre, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması için de söz konusudur.Esas Sayısı : 2010/85 Karar Sayısı : 2012/13 6 Anayasanın 168 inci maddesinde de tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesi, gözetim, denetim usul ve esasları ile yaptırımların yasada gösterileceği belirtilerek, Anayasanın koruma ve güvence altına aldığı alanlarla tabii servetlerin ve kaynakların aranması arasında bağlantı kurulmuş ve bütünlük sağlanmıştır. Bu bağlantı ve bütünlük, anayasal güvence ve korumanın istisnası değil tamamlayıcısıdır. 168 inci madde, tabii servet ve kaynaklarla ilgili özel düzenleme getirirken, Anayasanın diğer maddelerindeki güvence ve korumaya istisna getirmemiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 'Hukuk güvenliği ilkesi', hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden birini oluşturmaktadır. Anayasada öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının önkoşulu olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. 5995 Sayılı Kanun'la 3213 sayılı Yasanın 7 nci maddesine eklenen söz konusu iki fıkra, başta orman alanları, kıyılar, tarih kültür ve tabiat varlıkları olmak üzere, ülke için son derece önemli ve hassas alanları maden aramasına açabilme olanağını sağlamaktadır. İki fıkra halinde yapılan düzenleme, nihai aşamada tüm alanları başvuruya açık hale getirmek için yapılmıştır. Buna ek olarak, söz konusu hassas alanların ruhsat taleplerinin nasıl hak sağlayacağı da açık değildir. Hangi şartlar altında ruhsat taleplerinin hak sağlayacağının kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Ancak düzenlemede bu şartlar da ifade edilmemiştir. Yasaların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenen hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle, yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak, Anayasanın bütünlüğü ve güvence altına aldığı düzenlemeler gözetilerek kullanması, asli düzenlemeyi yapıp çerçeveyi çizmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle,10.06.2010 tarihli ve 5995 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin yeniden düzenlenen birinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen iki fıkra, Anayasanın 2 nci ve 168 inci maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir. 4) 10.06.2010 Tarihli ve 5995 Sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 3213 Sayılı Kanunun 7 nci Maddesine Eklenen, 'Yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında maden arama ve işletme faaliyetleri ile bu faaliyetler için gerekli geçici tesislere çevresel etki değerlendirme raporunda belirlenen esaslar dahilinde izin verilir. Alınan izinler, temditler dahil ruhsat hukuku sonuna kadar devam eder' Şeklindeki Fıkranın Anayasaya Aykırılığı Fıkranın birinci tümcesinde, yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında maden arama ve işletme faaliyetleri ile bu faaliyetler için gerekli geçici tesislere izin verilmesi,Esas Sayısı : 2010/85 Karar Sayısı : 2012/13 7 'çevresel etki değerlendirme raporunda belirlenen esaslar'a bağlanmış, ikinci tümcesinde ise alınan izinlerin, temditler dahil ruhsat hukukunun sonuna kadar devam edeceği belirtilmiştir. Yaban hayatın korunması ve geliştirilmesi insan müdahalesinin olmamasına bağlıdır. Oysa maden arama ve işletme işlemleri insan beyninin ürünü teknolojik araçlarla ve yaban hayata aykırı ilkelerle yürür. Maden arama ve işletme faaliyeti sırasında, aşırı tahribat oluşur, doğaya ve çevreye zarar verilir, doğal denge bozulur, maden işletmesine bağlı olarak çalışan makineler ve araçlar nedeniyle çevre ve gürültü kirliliği oluşur. Dolayısıyla yaban hayatı koruma ve geliştirme alanlarında maden arama ve işletme faaliyeti, yaban hayatın zarar görmesi anlamını taşır ve bölgenin yaban hayatını yok eder. Bu açıdan, esasen, yaban hayatı ve maden faaliyeti bir arada düşünülemez. Yaban hayat, ülkenin doğasının bozulmamış halde korunması ile sağlanır. Ekosistemin ve doğanın aslî unsuru olan canlılar bir ülkenin tabiat varlığıdır. Bu anlamda, yaban hayatın korunması Anayasanın 63 üncü maddesi uyarınca koruma altındadır. Tabiat varlıklarının ve yaban hayatın korunması söz konusu madde uyarınca Devletin sağlamakla yükümlü olduğu bir görevdir. Öyle ki, Anayasa, tarih ve kültür varlıklarında olduğu gibi tabiat varlıklarının korunmasında da, özel mülkiyet konusu olanlara bile sınırlama ve koruma getirmiştir. Başka bir anlatımla, tabiat varlıklarının ve buna bağlı olarak yaban hayatın korunmasında kamu ve özel mülkiyet ayrımı dahi yapılmamıştır. Anayasanın 168 inci maddesi kapsamında maden işlemlerinin yasayla düzenlenmesi halinde de 63 üncü maddenin gözetilmesi gerekir. Yaban hayatı geliştirme ve koruma sahalarında maden arama ve işletme faaliyetlerinin ve geçici tesislerin izninin çevresel etki değerlendirme raporunda belirlenen esaslara bağlanması da söz konusu fıkranın Anayasaya aykırılığını ortadan kaldırmamakta, yasayla düzenleme ilkesi de ayrıca ihlal edilmektedir. Kaldı ki, yaban hayatı koruma yerine 'alınan izinlere' koruma getirilmesi Anayasayla hiç bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle, 10.06.2010 tarihli ve 5995 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesine eklenen, 'Yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında maden arama ve işletme faaliyetleri ile bu faaliyetler için gerekli geçici tesislere çevresel etki değerlendirme raporunda belirlenen esaslar dahilinde izin verilir. Alınan izinler, temditler dahil ruhsat hukuku sonuna kadar devam eder' şeklindeki fıkra Anayasanın 63 üncü ve 168 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 5) 10.06.2010 Tarihli ve 5995 Sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 3213 Sayılı Kanunun 7 nci Maddesine Eklenen, 'Uygulanan yöntem, teknoloji ve derinliğe bağlı olarak projesi Genel Müdürlükçe uygun bulunan yer altı madencilik faaliyetlerinin tekabül ettiği yüzey alanı için herhangi bir izin alınmaz. Yer altı madencilik faaliyetlerine bağlı olarak gerekli olan yerüstü tesisleri veya galeri ağzının isabet ettiği alan için gerekli izinlerin alınması zorunludur' Şeklindeki Fıkranın Anayasaya Aykırılığı Fıkrada, yer altı madencilik faaliyetlerinin tekabül ettiği yüzey alanı için herhangi bir izin alınmayacağı; ancak, yer altı madencilik faaliyetine bağlı olarak gerekli olan 'yerüstü tesisleri ile galeri ağzının isabet ettiği alan için' gerekli izinlerin alınması zorunlu olduğu belirtilmiştir. Maden arama faaliyetinden bazıları yeraltında, bazıları ise yer üstünde gerçekleşmektedir. Ayrıca, özellikle siyanür kullanılarak yapılan düşük tenörlü cevherlerdeEsas Sayısı : 2010/85 Karar Sayısı : 2012/13 8 yığın liçi yöntemiyle altın elde etme işlemi gibi hem yer altını hem de üstünü etkileyen karma arama ve işletme faaliyeti de bulunmaktadır. Bu yöntemlerden özellikle ikinci ve üçüncüsü sırasında yer üstü doğa örtüsü zarar görmektedir. Eğer yer üstünde orman alanı mevcutsa söz konusu orman alanı kesilmekte ve önemli bir çevresel zarar yaratılmaktadır. Ormanın kesilmesi içerisinde barınan hayvanların da telef olmasına ve doğal bitki örtüsünün tahrip olmasına neden olmaktadır. Ayrıca, doğanın ekolojik dengesi, başta su ve toprak yapısı olmak üzere birçok konuda yer altı ve yerüstü ayrımı yapılmasını olanaklı kılmamaktadır. Anayasanın 43, 44, 45, 56, 63, 169 uncu maddelerinde kıyılar, toprak, tarım ve hayvancılık, sağlık ve çevre, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması da tıpkı su ve orman gibi yeraltı ve yerüstü bütünlüğünün gözetilmesi gereken konuların başında gelmektedir. Çoğu tarih ve kültür varlığı, doğal ve yaşamsal tarihten kaynaklanan nedenlerle yeraltında olma özelliği taşımaktadır. Ancak, dava konusu fıkradaki hükümle, soyut ifadelerle, maden arama faaliyetine tekabül eden yüzey alanı için herhangi bir izin alınmasına gerek olmadığının ifade edilmesi ve sadece madencilik faaliyetine bağlı olarak gerekli olan yerüstü tesisleri veya galeri ağzının isabet ettiği alan için izin zorunluluğu getirilmesi su, toprak, tarım, sağlık, çevre, tarih, kültür ve tabiat varlıkları ile ormanların korunmasını ve güvence altına alınmasını ortadan kaldırmaktadır. Yer altı madencilik faaliyetlerinin, yerüstüne etkisi konusunda hiçbir yasal önlem alınmamış, yeraltının, ekosisteme ve doğal hayata doğrudan vereceği zarar gözetilmemiştir. Ayrıca, yasa koyucu, yerüstü tesisleri veya galeri ağızlarının yaratacağı tahribatı önleyici önlemleri de almayarak anayasal gerekleri yerine getirmemiştir. Bunlara ek olarak, Genel Müdürlükçe hangi yöntemi ve teknolojiyi kullanan ve hangi derinlikteki projelerin kabul edileceğine dair herhangi bir sınırlayıcı ifade bulunmamaktadır. Genel Müdürlüğe sınırları belirsiz, çerçevesi çizilmeden, esas ve ölçütleri getirilmeden, geniş bir takdir yetki sağlanmıştır. Doğal tahribata neden olabilecek, bu yolla vatandaşların sağlıklı bir çevrede yaşama hakkının ihlal edilmesine yol açacak ve dolayısıyla temel hak ve özgürlükleri ilgilendiren böyle bir yetkinin Genel Müdürlüğe tanınması ve bu yetkinin sınırlarının çizilmemiş olması yasama yetkisinin devredilemeyeceğini ifade eden Anayasanın 7 nci maddesine de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, 10.06.2010 tarihli ve 5995 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 3213 Sayılı Kanunun 7 nci maddesine eklenen,'Uygulanan yöntem, teknoloji ve derinliğe bağlı olarak projesi Genel Müdürlükçe uygun bulunan yer altı madencilik faaliyetlerinin tekabül ettiği yüzey alanı için herhangi bir izin alınmaz. Yer altı madencilik faaliyetlerine bağlı olarak gerekli olan yerüstü tesisleri veya galeri ağzının isabet ettiği alan için gerekli izinlerin alınması zorunludur' şeklindeki fıkra Anayasanın 7 nci, 63 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 6) 10.06.2010 Tarihli ve 5995 Sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile Değiştirilen, 3213 Sayılı Kanunun 7 nci Maddesinin Mevcut Dördüncü Fıkrasının 'İmar alanları içinde kalan madencilik faaliyetleri, ilgili yerel merciden izin alınarak yapılır' Şeklindeki Birinci Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı 3213 sayılı Yasanın mevcut dördüncü fıkrasının 5995 sayılı Yasayla değiştirilen şeklinin birici tümcesinde, imar alanları içinde kalan madencilik faaliyetlerinin, ilgili yerel merciden izin alınarak yapılması öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2010/85 Karar Sayısı : 2012/13 9 Tümcede, soyut olarak, 'yerel merci' sözcükleri kullanılmıştır. Bu sözcüklerin yerel yönetimleri (mahalli idareleri) nitelendirdiği anlaşılmaktadır. Tümceye göre, imar alanları içinde kalan madencilik faaliyetleri için, bu alanlarda kendilerine yasayla görev ve yetki sorumluluğu verilen yerel yönetimlerden izin alınacaktır. Yerel yönetimler hukuku çerçevesinde bu izin müessesesi yerinde görülmekle birlikte, hangi madencilik faaliyetlerine hangi koşullarla izin verileceği, izin işleminin usul, esas ve ölçüleri, çerçevesi yasayla gösterilmemiş, ilgili yerel yönetimlere geniş kapsamlı, sınırız takdir yetkisi verilmiştir. Anayasanın 7 nci maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde ise yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği öngörülmüştür. Buna göre, Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma ve yasayla konulan kuralları değiştirme yetkisi verilemez. Yasal düzenlemeler ancak yasa koyucu tarafından kaldırılabilir ya da değiştirilebilir. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Kuralda getirilen izin konusunda, yasa ile esasları belirlenmeden, çerçevesi çizilmeden, soyut ve belirsiz kavramlara dayanarak, idareye çok geniş yetkiler verilmektedir. Yasa'da açıkça düzenleme yoluna gidilmeden, imar alanları içinde kalan madencilik faaliyetleri için, ilgili yerel merciye izin yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri niteliğini taşımaktadır. İdareye bırakılan takdir alanı geniş, sınırsız ve ölçüsüzdür. Açıklanan nedenlerle, 10.06.2010 tarihli ve 5995 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen, 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin mevcut dördüncü fıkrasının 'İmar alanları içinde kalan madencilik faaliyetleri, ilgili yerel merciden izin alınarak yapılır' şeklindeki birinci tümcesi Anayasanın 2 nci ve 7 nci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 7) 10.06.2010 Tarihli ve 5995 Sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 3213 Sayılı Kanunun 7 nci Maddesine Eklenen, Kurul'un Yapısı ve Karar Almasına İlişkin 'Kurul, Devlet Planlama Teşkilatının (') yürütülür' Şeklindeki Fıkranın Birinci Tümcesinde Yer Alan'' yatırımcı kurum ya da kuruluşun ''ve İkinci Tümcesinde Yer Alan'' yatırımcı kuruluşun ''Sözcüklerinin Anayasaya Aykırılığı 7 nci maddeye, 5995 sayılı Yasayla ekleme yapılmadan önce, Kurul'un yapısı; 'Anayasanın 128 inci maddesi kapsamında olan Kurul'u oluşturacak kişilerin, nitelikleri, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin yasa ile düzenlenmesi gerekirken, buna ilişkin düzenlemenin Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliğe bırakılması Anayasanın 2 nci ve 128 inci maddelerine aykırıdır' gerekçesiyle AnayasaEsas Sayısı : 2010/85 Karar Sayısı : 2012/13 10 Mahkemesinin 15.01.2009 günlü, E.2004/70, K.2009/7 sayılı kararıyla iptal edilmiş ve bu iptal kararı üzerine Kurul'un yapısı Yasayla düzenlenmiştir. Kurul, 3213 sayılı Yasanın 2 nci maddesine 5995 sayılı Yasayla eklenen tanıma göre, 'Devlet Planlama Teş

Esas Sayısı:1972/49 Karar Sayısı:1974/1 1 "... I DAVACININ GEREKÇESİ İLE SÖZLÜ AÇIKLAMALARIN ÖZETLERİ: l Davacının gerekçesi özeti: Davacının gerekçesi, özet olarak şöyledir : a) Anayasa kuvvetler ayrılığı ilkesini benimsemiş; 7. maddesinde yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını belirlemiş; 132. madde mahkemelerin bağımsızlığını koruyacak esaslar getirmiş yargı bağımsızlığını sağlayacak öğelerin başında hâkimlik teminatı geldiği için buna da 133. maddede yer vermiştir. Anayasa'nın, kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda da Kanun Koyucuya açık yönergesi vardır. O da 134., 138., 140., 141. maddelerde olduğu gibi mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı gereklerinin gözetilmesi yolundadır. Askerî Yargıtay'a ilişkin 141. madde, 1488 sayılı Kanunla değiştirilirken "mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı" na bir de "askerlik hizmetlerinin gerekleri" deyimi eklenmiştir. Bu değişiklik, gerekçede de belirtildiği üzere, 141. maddeyi 138. madde doğrultusuna yöneltmek içindir; mahkemelerin bağımsızlığını ve hâkimlik teminatını kaldırmak veya etkisiz bırakmak söz konusu değildir. Mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimliğin teminat altında olması ilkeleri adlî, askeri, idarî yargı yönlerinden birdir ve müşterektir. Askerlik hizmetlerinin gerekleri bu genel kuralı etkileyemez, değiştiremez. Çünkü bağımsızlık ve teminat hâkimler için tanınmış değildir; mahkemelerin yargı alanlarına girenlerin bağımsız ve yansız bir yargılamadan emin olmaları içindir Askerî mahkemelerin yargı alanına sıkıyönetim ve savaş hallerinde Milletin tümünün girdiği düşünülürse bu ilkeden uzaklaşılamayacağı anlaşılır. Askerî mahkemelerde de mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı kuralıdır. Askerlik hizmetlerinin gerekleri olabildiğince gözönünde tutulacaktır . Anayasa'nın 141. maddesinde belirlenen konular 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu ile düzenlenmiş ise de mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ile yakından ilişkisi bulunan kadro tespit ve tahsisi, yükselme, emeklilik, yaş haddi konularında 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanununa gönderme yapılmıştır. Bu kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12., 14., 21., 22. maddeleri ile geçici 1. madde Askerî Yargıtayın kendi varlığını yakından ilgilendirmektedir. b) 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanununun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesi sicil belgelerine ve sicil üstlerine ilişkindir. Maddenin başında askeri hâkim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını sağlayacak yeterliklerinin sicil ile saptanacağı belirlenmiştir. (A) işaretli bent sicil belgelerini subay sicil belgesi ve meslekî sicil belgesi olmak üzere ikiye ayırmıştır: (B) işaretli bentte subay sicil belgesi düzenlemeğe yetkili idarî sicil üstleri gösterilmektedir. İstisnalar 1 ve 2 sayılı fıkralarda yer almıştır. 2 sayılı fıkranın (a) işaretli altbendine göre Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcılarının sicil üstleri sırası ile Başsavcı Başyardımcısı, Askerî Yargıtay Başsavcısı, ve Başkanıdır, (c) işaretli altbent uyarınca Başsavcı Başyardımcısının sicil üstleri Askerî Yargıtay Başsavcısı, Başkanı, ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarıdır. (e) işaretli altbentte Askerî YargıtayEsas Sayısı:1972/49 Karar Sayısı:1974/1 2 üyelerinin sicil üstleri olarak Daire Başkanları, Askerî Yargıtay İkinci Başkanı ve Askerî Yargıtay Başkanı gösterilmiştir. (g) işaretli altbente göre Daire Başkanlarının sicil üstlüğünü Askerî Yargıtay İkinci Başkanı, Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı yaparlar. Yine sıralı sicil üstleri; Askerî Yargıtay ikinci Başkanı için Askerî Yargıtay Başkanı, Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Millî Savunma Bakanı (i işaretli altbent); Askerî Yargıtay Başkanı ve Başsavcısı için Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Millî Savunma Bakanıdır (l işaretli altbent). 12. maddenin (C) işaretli bendi sicil notunun bulunmasını ve hesaplanmasını; (D) işaretli bendi sicil sürelerini düzenlemektedir. Bu kurallar Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ile Üyelerinin yükselmelerinde (İdarî sicil üstlerince düzenlenecek subay sicil belgesi) usulünü getirmekte; hem kendi içinde hem de yürütme organları voliyle koyu bir hiyerarşi sistemi içine sokmaktadır. Subay sicil belgesinin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere yükselmeye esas nitelikler koyu hiyerarşiye ve disipline dayandırılmıştır. (B) işaretli bentte yer alan "komutan, veya amir durumundaki" deyimleri de yine bunu anlatmaktadır. Askerî Yargıtay Dairelerinde ve öteki kurullarında yargı hizmeti toplu olarak görülür. Daire Başkanlarının, ikinci Başkanın ve Başkanın sırası ile üyelerin sicil üstü ve dolayısiyle amiri olmaları üyelerin etki altında bırakılmalarına, koyu bir hiyerarşi ve disiplin altında buyruğa uygun kararlar verme sonucuna yol açar ki bu durumun mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ile bağdaştırılmasına olanak yoktur. Askerî Yargıtay Başkanı ile Başsavcısı ise doğrudan doğruya, Daire Başkanları ile ikinci Başkan üst sicil amirliği yoliyle faal idarenin yani yürütme organının (Millî Savunma Bakanı ve Müsteşarı) buyruğuna ve egemenliğine bırakılmıştır. Öte yandan Askerî Yargılayın daireleri ve Daireler Kurulundaki görevler ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı görevleri birbirinden ayrıdır. Başsavcı Başyardımcısı ile yardımcılarının sicil yönünden Askerî Yargıtay Başkanına bağlanmaları kuruluş bünyelerine ve hizmet gereklerine de aykırı düşer. Ayrıca 1611 sayılı Kanuna dayanılarak idarece yapılan uygulamalar da Askerî Yargıtay'ın yürütme organının buyruğu altında, Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarlığına bağlı bir kuruluş sayıldığını göstermektedir. 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanununun 1611 sayılı kanunla değişik 12. maddesinin (B) bendinin 2 sayılı fıkrasının a, c, e, g, i ve l işaretli altbentleri tüm olarak, (A), (B), (C) ve (D) bentleri Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden Anayasa'nın 4., 7., 132., 133., 136., 141. maddelerine aykırıdır. c) 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 14. maddesinin tümü Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden Anayasa'nın 4., 7., 132., 133., 141. maddelerine aykırıdır. 14. madde rütbe terfii, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesine ilişkindir. Anayasa Mahkemesi 29 ve 30 Mayıs ve 3 Haziran 1969 günlü, 1967/43 1969/31 sayılı kararında 926 sayılı Kanunun generallik ve amiralliğe yükselme kurallarını Askerî Yargıtay bakımından Anayasa'ya aykırı görerek iptallerine gitmesine rağmen 14. maddede yine 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun uygulanması benimsenmiştir. General, amiral veEsas Sayısı:1972/49 Karar Sayısı:1974/1 3 albaylar için yine Yüksek Askerî Şuraca değerlendirme yapılacaktır. 1612 sayılı Yüksek Askerî Şuranın Kuruluşu ve Görevleri Hakkındaki Kanunun incelenmesinde görülür ki Şûra üyeleri tüm faal idare içinde bulunmaktadırlar. Kendilerine tanınan, yükselmelerde kesin söz sahibi olma yetkisi mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri ile bağdaşamaz. Öte yandan yeterlik notunun saptanmasında değerlendirme notu ile sicil notu ortalamasının toplanması, yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa'ya uygunluk göstermemektedir. Öte yandan yine 14. maddeye göre kadro, kontenjan ve nisbetin 926 sayılı Kanun uyarınca idarece saptanması ve buna göre üst rütbeye yükseltileceklerin belirtilmesi yolu Askerî Yargıtay'ın sözü geçen mensuplarının durumlarını yürütme organının takdirine bırakmakta ve dolayısiyle bağımsızlık ve teminat ilkelerini zedelemektedir. 1600 sayılı Kanun, rütbe tabanını gösteren kanunî bir kadro sistemi getirmiş, ancak üst rütbe bakımından kısıtlayıcı tedbirlere elverişli bulunmuştur. Gerçekte kadro müessesesi kuruluş ve özlük işleri ile sıkı sıkıya bağlantılıdır. Anayasa'nın 136., 141. maddelerinin özlük işlerinin ve kuruluşun kanunla düzenlenmesini öngörmüş bulunması Askerî Yargıtay kadrolarının kanunî kadro olmasını gerektirir. ç) Anayasa'nın 134. maddesi askerî hâkimlerin emeklilik yaş haddini kanuna bırakmıştır. 357 sayılı Kanunun değişik, 21. maddesinde askerî hâkim subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadlerinin öteki subaylar gibi olduğu yazılıdır. 5434 sayılı Kanunun 40. maddesine ve 926 sayılı Kanuna ekli çizelgeye göre yaş haddi albaylarda 58, tuğgeneral tuğamiral, tümgeneral tümamirallerde 60 tır. Buna karşılık sözü geçen 21. madde "kadrosuzluk" dolayısiyle askerî hâkim subayları rütbelerinin yaş haddinden önce hizmetten ayırmaya elverişli bulunmaktadır. Yine 357 sayılı Kanunun 22. maddesinin birinci Merasında kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlâki durumları nedeni ile askerî hâkim subaylar hakkında emeklilik yaş haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma, işlemi yapılabileceği yolunda bir kural yer almıştır. 22. maddenin (A) işaretli bendi kadrosuzluk nedeni ile ayırma konusunu düzenlemektedir. l ve 2 sayılı fıkralardan oluşmuştur. l sayılı fıkrada : Rütbe terfii şartlarını haiz olup da üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için iki yıl daha denendiği halde yine kadrosuzluktan terfi edemeyen yarbay ve albayların, General amiralliğe yükselebilmek için gerekli sicil notu ortalamasını kazanamamış albayların, Yaş haddine kadar hizmete devam etmekle birlikte binbaşı ve yarbaylara kadro açılması maksadiyle sicil notu en düşük olanlardan başlanarak bunlardan yeteri kadarının emekli edilecekleri, 2 sayılı fıkrada; Bekleme süreleri sonunda terfi edemeyen general amirallerin emekli edilecekleri yazılıdır. Maddenin (B) işaretli bendi yetersizlik nedeni ile ayırmaya ilişkindir. Bu bendin l sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendine göre yetersizlik aralamasında sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 ından az olan yarbay albaylar :Esas Sayısı:1972/49 Karar Sayısı:1974/1 4 2 sayılı Fıkraya göre maddenin (A) bendi uyarınca yaş haddine kadar hizmete devam edecek yarbay ve albaylardan yılık sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60'ının aşağısına düşenler. Hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır (3 sayılı fıkranın son bölümünde yer alan kural.) Bu kurallar kadrosuzluk nedeni ile veya idarenin hiyerarşi düzeni altında verilen sicil notlarına göre Askerî Yargıtayın yukarıda sözü edilen mensuplarının kanunla belli edilen yaş haddinden önce emekliye ayrılmalarına yol açacağı için Anayasanın 4., 7., 132., 133., 134. ve 141. maddelerinde öngörülen mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri ile bağdaşamaz. Askerî Yargıtay kadrosunun idarenin elinde bulunması idareye bu kadrolarda kişilere göre daraltma ve genişletme yapabilme yolunu açmakta; yükselme, kadro tahsisi, atama, sicil ve emeklilik işlerinin idarenin yetkisi içine girmesi Askeri Yargıtay kararlarını da idarenin etkisine açık bir duruma getirmektedir. d) 1611 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde, 926 sayılı Kanunun 41. maddesinde belirtilen kadro oranına indirilinceye kadar, bekleme süresi sonunda rütbe terfi şartlarını haiz oldukları halde üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için terfi edemeyerek beklemiş askerî hâkim albayların emekliye şevklerinin 926 sayılı Kanuna 1424 sayılı Kanunla eklenen ek geçici 13. madde esaslarına göre yapılacağı kuralı yer almıştır. Bu kural Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyelerinin kanunî yaş haddinden önce emekliye çıkarılmalarına ve haklarında 926 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına yol açtığı için Anayasanın 132., 133., 134. ve 141. maddelerine aykırıdır. 2 Sözlü açıklamaların özetleri: a) Davacının sözlü açıklaması özeti: Davacının sözlü açıklamasının dava dilekçesindekilerin tekrarı niteliğinde bulunmayan bölümlerinin özeti şöyledir : Daha önce 926 sayılı Kanunun 38.. 40., 45., 46., 49. maddelerinin kimi kurallarının iptali istemi ile Anayasa Mahkemesinde dava açılmış ve iptal kararı alınmıştır. Aradan kısa bir süre geçtikten sonra 1611 sayılı Kanunla 357 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler eskisinden çok daha ağır, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ilkelerini silip süpüren bir nitelikte ortaya çıkmıştır. 357 sayılı Kanunun 12., 14., 21., 22. maddelerinde yapılan değişiklik ve 1611 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi bizi koyu bir memur statüsü içine sokmuştur. Mülkî ve askerî idarede hiyerarşi esastır. Memur amirinden aldığı emri yerine getirir. Memur amirin denetimi altındadır. Amir memura disiplin cezası verir. Memurun yükselmesi amirin elindedir. Aynı kurallar yargı hizmetine kaydırılırsa yargının özelliği ortadan kalkar. Yargıda amirlik memurluk söz konusu olamaz. Yargı yetkisi Devletin, Milletin egemenliğini doğrudan doğruya kullanmak demektir. Hâkimlere teminat öteki memurlardan ayrılsın, onlara bir imtiyaz olsun diye verilmiş değildir. Bu, o yargı alanına giren milyonların teminatıdır. Hâkim, memur durumuna getirilirseEsas Sayısı:1972/49 Karar Sayısı:1974/1 5 onun yansız kalacağına kamuoyunu inandırmak hayal olur. Öte yandan hâkimleri koyu bir hiyerarşi içine sokmak yürütme ile yargıyı birleştirmek demektir. Böyle bir durumda ise insan haklarına saygılı, hukuka bağlı, demokratik bir devletten söz edilemez. Askerî yargı alanı çok genişlemiştir. Özellikle sıkıyönetimde, hele savaş halinde bu alan büsbütün genişler. Onun için herkesi ilgilendirecektir. Kişilerin, bir mahkemede teminatlı hâkimler önünde yarılanırken başka bir mahkemede hiyerarşiye bağlı hâkimlerce yargılanması düşünülemez. 1488 sayılı Kanun, Anayasanın 141. maddesine bir "askerlik hizmetlerinin gerekleri" deyimini koymuştur. Bu, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ilkelerine bir de askerlik hizmetlerinin gerekleri ilkesi mi eklenmiştir gibi bir soruya, duraksamaya yol açar. Değişiklik haşivdir. Haşiv olduğu öylesine bellidir ki değiştirme gerekçesinde ancak Anayasanın 138. maddesinde böyle bir hüküm bulunduğu için 141. maddenin o doğrultuda değiştirildiğinden söz edilebilmiştir. Bununla birlikte askerlik hizmetleri gerekleri kavramı üzerinde yine de durulacaktır. Askerî hizmet gereği Askerî Yargıtay'da hiç bir zaman bir birlikte, karargâhta, askerî kurumdaki kavram ve kapsamı ile alınamaz. Her hizmetin kendine özgü özelliği vardır. Adlî mahkemeler varken askerî mahkemelerin kurulması niçin gerekmişse ancak bunun sınırları içinde o deyim değerlendirilebilir. "Askerî hizmet gereği" kuralı bir askerî birlikte olduğu gibi alınacaksa olacak durum şudur: İç Hizmet Kanununa göre askerlik hizmetinin en önemli gereği madunun amirine mutlak itaatidir. Aldığı buyruğu yerine getirmesidir. Görüşünü söyleyememesi, uyarıda bulunamaması, buyruğu değiştirememesidir. Oysa Anayasa'nın mahkemelerin bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına ilişkin müşterek hükümleri (madde 132, 133) hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa'ya, kanuna, hukuka ve vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri; yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere buyurulamıyacağı, yönerge verilemeyeceği, genelge gönderilemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunulamıyacağı yolundadır. Askerlik hizmeti gerekleri askerî yargı hizmetinin özelliği içinde şu anlamı taşır: Askerî mahkemeler, hizmetin gereği olarak öteki mahkemeler gibi yargı çevresine bağlı değildirler. İkincisi; Askerî Ceza Kanununu işgal edilen topraklarda, ilân edilmediği halde uygulayabilirler. Barışta, sıkıyönetimde, savaşta kanun yolları ve infaz düzeni değişiklikler gösterir. Bunlar hep askerlik hizmetlerinin gerekleridir. Askeri gerekler, hizmetin özelliğini koruyacak ancak mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı üzerinde kamuoyunda kuşku uyandırmayacak bir kapsam içinde söz konusu olabilir. Yüksek mahkemelerin bünyeleri esasen sicile elverişli değildir. Buralarda kurullar halinde çalışılır. Daire başkanı ile üyeler karara varırken ayrı görüşlerde olabilirler. Başkanın sicil amiri olarak bu durumları nasıl değerlendirebileceği önemli bir sorundur. b) Millî Savunma Bakanlığı temsilcisinin sözlü açıklaması özeti: Davacı Anayasa'da sert bir kuvvetler ayrımı ilkesinin yer aldığı görüşündedir. Oysa Anayasa'nın birçok kuralları ayrımın yumuşaklığını gösterecek niteliktedir. İptali istenen maddelerin hiç birinde, yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili olarak bir başka organın müdahalesi söz konusu değildir.Esas Sayısı:1972/49 Karar Sayısı:1974/1 6 Anayasa üç yargı sistemi öngörmüş; bunları özelliklerine göre ayrı ayrı düzenlemiş; askerî yargı ve Askerî Yargıtay'da askerî hizmet ve yargı görevi gereklerinin bağdaştırılması yoluna gitmiştir. Hâkimlik teminatı bakımından Yüksek Hâkimler Kurulu bir anayasal müessese olarak kurulmakla birlikte bu kurul askerî hâkimleri kapsamadığı gibi Anayasa'nın askeri yargı için bu nitelikte ayrı bir kurul da öngörmediği gözönünde bulundurulmalıdır. Bu Anayasa'nın hâkimlik teminatı bakımından Askerî Yargıda daha müsamahalı bir tutum izlediğini gösterir. 357 sayılı Kanunun 16. madesiyle düzenlenen atanma işi dolayısiyle Anayasa'ya aykırılık bulunduğu, askerî mahkemelerin bağımsız olmadığı, askerî hâkimlerin idarenin ajanı oldukları yolundaki iddialar askeri mahkemelerce reddedildiği gibi bu konuya yönelen temyiz istekleri de Askerî Yargıtay'da yerinde görülmemektedir. Demek ki Askeri Yargıtay da askerî hâkimlerin atanma düzeninin Anayasa'ya aykırı bulunmadığı görüşündedir. Böyle olunca yükselme ve emeklilik düzenlemelerinin Anayasa'ya aykırılığı iddiası zaafa uğrar. Askerî hâkimlerin, statüleri gereği, hâkimlik bir de subaylık durumları vardır. Yükselmede meslek sicili yeterli olamaz. Askeri hâkimde ayrıca subaylarda aranan niteliklerin de bulunması gereklidir. Bu da askerî sicil yoliyle saptanabilir. Dava konusu 12. madde bu sorunu çözüme bağlamaktadır. Subay sicil belgeleri kuruluş bağlantısına göre alınır. Askerî Yargıtay bağımsız olduğu için kuruluş bağlantısı söz konusu olamıyacağından daire başkanlarından başlanarak sicil amirliklerinin saptanması zorunluluğu doğmuştur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı Askerî Yargıtay'da sicil aranmayacağı biçiminde anlam çıkarılmasına elverişli bir nitelikte değildir. 357 sayılı Kanun, birinci sınıfa ayrılmış, yani Askerî Yargıtaya üye olabilecek askerî hâkim albaylarda meslek sicili aramamaktadır. Bir de generalliğe yükselme konusu vardır. Bu, subaylık statüsünden gelen bir haktır. Onun için askerî nitelikler bakımından sicil esasına bağlanmış bulunmaktadır. Üst rütbeye liyakati saptayacak bir yöntem zorunludur. Bugün için bu yöntem sicil müessesesidir. Askerî Yargıtay üyeleri sicil yöntemi dışında bırakılırlarsa yükseline yetenekleri saptanamaz; dolayısiyle yükselmeleri yolu da kapanır. Denilebilir ki sicil işi Askerî Yargıtay içinde bir kurula bırakılabilir. Ancak davacı, gerekçesinde bu çeşit sicil bağlantısının oy bağımsızlığını zedelediğini ileri sürmektedir. Sakınca burada da kendisini gösterebilir. Dava konusu maddedeki düzenleme hizmet ihtiyaçlarına da, askerlik gereklerine de uygundur. Millî Savunma Bakanı ve Müsteşarının sicil amirlikleri bir bağlantı sağlamak zorunluluğundan doğmuştur ve askerlik hizmetlerinin gereklerinden ileri gelmektedir. Dava konusu kurallardan 14. maddede de yükselmeler için 926 sayılı Kanuna gönderme yapılmıştır. Bu kanunun konuya ilişkin, kuralları incelenirse Anayasa'ya aykırı yönler görülmez. Genelkurmay Başkanlığı anayasal bir kuruluştur. (madde 110); Başkan Silâhlı Kuvvetlerin komutanıdır. Kadroların dağıtımının Başkanlığa bırakılması askerlik hizmetlerinin gereğidir; bunların arasında askerî hâkimlerle ilgili kadroların da bulunması mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleriyle çatışacak bir durum değildir. Genelkurmay Başkanı kaynağı Anayasa'da olan bir yetkiyi kullanmaktadır. Her subayın generalliğe yükselmesi düşünülemez ve yükselme için de önce kadro bulunmasının gerektiği ortadadır. Anayasa'da bile kadrosu kaldırılan hâkimin aylığından yoksun bırakılamayacağı kuralı vardır. Her hâkime yükselme için bir kadro verilmesini buyuranEsas Sayısı:1972/49 Karar Sayısı:1974/1 7 kural yoktur. Her kuruluş bir hizmet ihtiyacından doğar ve hizmeti en rasyonel biçimde, en az personelle görebilecek biçimde kurulur. General amiralliğe yükselecek albaylarla general amiralliğin üst rütbelerine yükseleceklerin Yüksek Askerî Şûradan değerlendirme notu almaları öngörülmüştür. 926 sayılı Kanunun 54. maddesi uyarınca Şûranın not verme işi Subay Sicil Yönetmeliği ile düzenlenmiş olduğu halde askerî hâkimler yönünden bu sorun 14. maddenin içinde çözüme bağlanmış ve böylece Anayasa'ya aykırı olmayan bir yol tutulmuştur. Yüksek Askerî Sûra Silâhlı Kuvvetler içinde en üst danışma organıdır. General amiral yükselmelerinde bu kurula yetki tanınması Silâhlı Kuvvetlerin en ehil ellerde kalmasını sağlama düşüncesinden ileri gelmektedir. Bu yöntem her halde bir kişinin yetkili kılınmasından daha uygundur ve Şûra üyelerinin çoğunun orgeneral rütbeli kimselerden oluşması da bu konuda bir güvence sayılmak gerekir. Sonucun bir kurulda verilen oylarla saptanmasını öngören bir yöntemin Anayasa'ya aykırı olmayacağı düşünülebilir. İptali istenen 21. ve 22. maddelerde söz konusu kadrosuzluktan emeklilik Silâhlı Kuvvetlerde 926 sayılı Kanunla öngörülen mahrutu oluşturmağa ve korumağa yönelmiş bir tedbirdir. Mahrutta albaylara muvazzaf subaylar toplamının yüzde sekizi, generallere yüzde biri oran olarak kabul edilmiş ve erken emeklilik bu yüzden ortaya çıkmıştır. Aksi halde ya mahrut bozulacak, ya aşağıdan yukarıya hiç bir yükselme yapılamayacaktır. Askerî hâkimler bakımından da bu kuralın, kanunda yer verilerek, Anayasaya uygun biçimde işleyebileceği düşünülmüş ve 357 sayılı Kanuna konulmuştur. İdare kuralı dilediği gibi uygulayamaz. Aşağıdan gelenlere yer açmak için kadroların boşaltılması gerekecek ve emeklilik işlemlerine en eskilerden ve sicil notu en düşük olanlardan girişilecektir. Yetersizlikten emeklilik durumuna gelince; bu işlem kanunda gene sicil notlarına bağlanmıştır. İdarenin bir askerî hâkimi kendiliğinden yetersiz görüp emekliye ayırma yetkisi yoktur. Geçici 1. madde daha çok bir geçiş kuralıdır. 926 sayılı Kanun Silâhlı Kuvvetlerde albay sayısının yüzde sekiz oranına indirilebilmesi için on yıllık bir dönem tanınmış ve ek geçici 13. madde ayıklamanın nasıl yapılacağını belirlemiştir. Geçici 1. madde bu ilkenin askerî hâkim her yönünden işleyişini düzenlemektedir."

Esas Sayısı : 2017/66 Karar Sayısı : 2017/48 1 ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, Adana İli, Çukurova İlçesi, Kireçocağı Mahallesi 28 parselde kayıtlı taşınmazda 280/57600 pay sahibi davacılara ait taşınmaza davalı idare tarafından kamulaştırmasız el atıldığından bahisle, fazlaya ilişkin dava ve takip hakkı saklı kalmak kaydıyla 1.000.00TL tazminat ve ayrıca idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle ödenmesi ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/66 Karar Sayısı : 2017/48 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l,sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasaya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43,Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5,sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasada öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır... Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/66 Karar Sayısı : 2017/48 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin kanunlara uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir... Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: ...Devletin... milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir... olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasası, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal,sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/66 Karar Sayısı : 2017/48 4 Anayasanın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/66 Karar Sayısı : 2017/48 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası ekonomik şahsiyet olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında o hakkın kaybedilmesi değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/66 Karar Sayısı : 2017/48 6 güvencesi altındadır. cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu ancak ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasada kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır... Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasanın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. yasalEsas Sayısı : 2017/66 Karar Sayısı : 2017/48 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasanın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlıklı 1. maddesinde, Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasaya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 (... yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/66 Karar Sayısı : 2017/48 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasaya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11in Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır. ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 26/10/2016 günü karar verildi.

Esas Sayısı: 1993/35 Karar Sayısı : 1993/34 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 29.9.1993 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir: "2992 sayılı Kanun daha önce Bay Pas adıyla anılan kanun sebebiyle gündeme gelmiş Meclis gündemini iki çalışma yılında zaman zaman işgal etmiştir. Siyasi hayatımızı, basını ve Anayasa Mahkemesi gündemini de kısmen iptal ile sonuçlanan bir kararla işgal eden bu kanun görüldüğü gibi ülkemizin bütün işleri gibi müstaceldir. Ancak farklı değildir. Hükümet Meclis gündemindeki bir kısmın müzakerelere başlanmış olanlar dahil Meclis gündeminden çekerek Kanun Kuvvetinde Kararnameler haline getirmektedir. Görülüyor ki hükümetin 24.6.1991 de Mecliste görüşülüp 27.6.1993 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 3911 sayılı Yetki Kanunundan anladığı veya tatbik ettiği bütün kanunları veya kendisine göre çıkması lazım gelen bütün kanunları yasama görevini üstlenerek Bakanlar Kurulundan geçirmek yolundadır. Bu mevzuda Meclis gündemi ve komisyonlardan çekilen ve Kanun Kuvvetinde Kararnameyle kanunlaştırılan kanun sayısı 15'i aşkın olup, 3911 sayılı Yetki Kanununun Mahkemenizce iptal edildiğinin duyurulması Cumhurbaşkanlığının bu mevzuda iptalden sonra gelecek Kanun Hükmünde Kararnameleri gerekçeli karar Resmi Gazetede yayınlanmadan öncede imzalamayacağını bildirmesi üzerine durmuştur. 1 Bu Kanun Kuvvetinde Kararname 24.6.1993 tarihinde Mecliste müzakere edilen 3911 sayılı Yetki Kanununa istinaden çıkarılmıştır. 27.6.1993 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan bu Yetki Kanunu daha önce Mahkemenizce iptal edilen 9.6.1991 tarih, 3755 sayılı Yetki Kanunuyla aynı ve onu aşan ilave hükümlere havi olup Anayasanın 153 üncü maddesi son fıkrası gereği Anayasa Mahkemesi Kararları Yasama Organı içinde bağlayıcı olduğundan Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararına karşı yapılan işlemin hukuki varlığından bahsedilemez. Bu itibarla 3911 sayılı Kararname yok hükmündedir. 514 numaralı Kanun Hükmünde Kararnamede Anayasa Mahkemesinin iptal kararına dayalı olarak veya 3911'in başlangıçtan beri yok sayılması gerektiğinden hukuki dayanaktan yoksundur. Nitekim 3911 sayılı Yetki Kanununun şu anda iptal edilmiş olması da bu iddiaları teyit eden bir vakıadır. 514 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Anayasanın bağlayıcılığı hükmü karşısında Anayasanın 153 üncü maddesine aykırıdır. 2 3911 sayılı Yetki Kanunu 24 Haziran'da görüşüldüğü gün ortada bir hükümet yoktur. Yetki isteyen hükümeti kurmakla görevli Tansu ÇİLLER'dir. Ancak Meclisten Yetki Kanunu geçtiğinde bu hükümet yoktur. 25.6.1993'de hükümet açıklanmıştır. Mevcut hükümetin Başbakanı Cumhurbaşkanı olmuş, Başbakan Yardımcısı Erdal İNÖNÜ politikadan çekileceğini ilan etmiş ve hükümet istifa etmiştir. Mevcut olmayan bir hükümet birgün sonra açıklanacak bir hükümet hangi sınırlar dahilinde hangi Amaç, Kapsam ve İlkeler için ne yapmak üzere yetki istemektedir. Meşhur Atasözümüz ile doğmamışa don biçilmiştir. Bu sebeple de olmayan bir hükümete yetki devredilmektedir. Ayrıca, Amaç, Kapsam, İlkeler açık değildir. Ve zaten o an için yetkiyi isteyen de, alan da meçhul olduğundan elbetteki Yetki Kanunu da meçhul içinde olacaktır. Bu sebeplerle Anayasanın 91 inci maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarına aykırı ve buna dayalı çıkarılan Kanun Hükmünde Kararname dayanaktan yoksundur. 3 Yetki Kanunu icrayı güçlendirmek için Anayasamıza konulmuş acil hallerde Kanun Hükmünde Kararname çıkarıp Meclise sevk edilmek üzere nitekim Anayasamızın 91 inci maddesinin 1 inci fıkrası "Kararnameler, Resmi Gazetede yayınlandıkları gün Türkiye BüyükEsas Sayısı: 1993/35 Karar Sayısı : 1993/34 2 Millet Meclisine sunulur." 8 inci fıkrası "Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür." ve 9 uncu fıkrasında "Yayınlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmayan Kararnameler bu tarihte ..., yürürlükten kalkar." demek suretiyle. Kararnamelerin çok acil hallere mahsus olduğunu milli iradenin dışlanmaması lazım geldiğini ifade etmektedir. Şu andaki tatbikat tam tersidir. Daha önce bir kaç defa Meclis gündemine gelmiş bir kanun Anayasa Mahkemesine gitmiş, kısmen iptal olmuş, bu defa hiçte acil olmayan hükümleri Meclis gündemindeki diğer çekilip kanunlaştırılan kanunlar gibi Meclis iradesi dışlanarak Anayasanın 91 inci maddesi hilafına hareketle kanunlaştırılmaktadır. İktidar mensupları çok açık olarak Koalisyon Protokolümüzde vaad etmiştik. Meclis kanunlaştırmıyor diyebilmektedir. Bunun Anayasa hukukuyla bağdaşır bir tarafı yoktur. Kaldı ki bunların hiçbirisi vaad edilecek hususlardan olmayıp vaad edilmiş değillerdir. Böyle bir beyanın Anayasa hukukuyla, milli iradeyle, hukukun üstünlüğüyle bağdaşır bir hali varmıdır. 4 Anayasamızın 6 ncı maddesine göre egemenlik şartsız milletindir. Hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. 3755 sayılı Yetki Kanunu iptal edilmiş olmakla Anayasanın 153 üncü maddesine göre aynı istikamette çıkarılan bir kanunun hukuki varlığı olamaz ve hiç bir kimse veya organ bu karara rağmen yasama organınca da yetkilendirilemez. Yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Keza Anayasamızın 7 nci maddesi ve 87 nci maddesi yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olduğunu emretmiş bulunmaktadır. Anayasamızın 91 inci maddesi yetki kanununa dayalı Kanun Hükmünde Kararnamenin derhal Meclis'e sevkini emretmektedir. Ancak yukarıda 3 üncü maddede izah ettiğimiz şartlar muvacehesinde sırf Meclis iradesini bertaraf etmek için Anayasanın 6, 7, 87 ve 91 inci maddelerine muhalif olarak Meclis dışlanarak yasama yetkisi gasp edilerek Kanun Kuvvetinde Kararname çıkarılmıştır.""

Esas Sayısı : 1994/52 Karar Sayısı : 1994/47 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin, kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir: "Sanık hakkında tatbik edilecek madde İİKnun 337 maddesidir. Tatbik edilemeyecek maddeler ise İİKnun 352/a yolu ile 647 sayılı kanunun 4. ve 6. maddeleridir. Mahkememiz tanım maddeleri olan 647 sayılı kanunun 3. ve 5. maddelerine ve CMUKnun 104. maddesine göre 647 sayılı kanunun 4. ve 6. maddelerinin uygulanmasını emreden İİKnun 352/a maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu görmüştür. Öz olarak İİKnun 352/a maddesi ödeme şartını ihlal eden sanığın alternatifsiz olarak hapse girmesini emretmektedir. Bu haliyle toplumda pek deşifre olmamışsa da şiddet yanlısı bir madde görünümündedir. Kabul edilen odur ki; icra takibini akim bırakmak kamu düzenini çoğu suçtan daha fazla oranda bozmaktadır. Takibi şikayete bağlı olup, mahkumiyeti paraya çevrilebilen, ertelenebilen, TCK 508. maddesindeki suç aynı zamanda yüz kızartıcı suçlardandır. Kamu adına takip edilen TCK. 309/1 maddesindeki mahkemece verilen ilama rağmen, aynı taşınmazı tekrar zaptetme suçunu aynı şekilde paraya çevrilip, ertelenebilen suçlardan olduğu madde metninden anlaşılmaktadır. Üçüncü olarak takibi şikayete bağlı olup, paraya çevrilemeyen, ertelenemeyen suç mal bildiriminde bulunmamaktadır. Benzer şekilde taahhüdü ihlal olarak adlandırılan İİKnun 340. maddesindeki suç ve dava konusu mal bildiriminde bulunmama suçlarının çok ağır biçimde yaptırıma bağlanmış olduğu örneklerle mukayesede anlaşılmaktadır. Kanun tekniği açısından bakıldığında görülen özellik kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın tarifine giren, İİKnun 337 maddesinin müeyyidesinin, kısa süreli olmayan hürriyeti bağlayıcı ceza imiş gibi nitelendirilmesidir. Para cezasının tarifi yapılmıştır. Tarife uyar şekilde tedbire başvurmanın infazın tekniğine uygun olmadığının kıstası anlaşılamaz. Ertelenme şartlarının varlığına rağmen, kesinlikle ertelenmeme dilekçesi peşin hükümle yaklaşımı ortaya koymaktadır. Verilen cezasının infazının da nasıl yapılacağını gösteren cezaların infazı hakkındaki kanun İİKnuna göre özel kanundur. Özel kanun genel kanunun bir maddesi ile yok sayma infazın İİKnuna göre yapılmasını öngörmek olur, cezai hükümler inzibakı nitelikte değilse infaz kanununa uygun olarak verilen cezaların infazı sağlanmalıdır. Ceza infaz kanununun 4/son maddesindeki madde hükümlerinin kimlere uygulanamayacağını göstermektedir. O halde 4. madde İİKnun 337. maddesinin belirttiği müeyyidenin yerine getiriliş şeklini göstermektedir. Uygulanmayacaksa dahi İİKnunda değil 647 sayılı kanunda genel hüküm olmalıydı. Tesadüfen bu suç işlenebilir. Pazarlama şirketlerinin hızla çoğaldığı ülkemizde bürokratik külfet gibi görülen bir işlem olarak dahi görülse; mal bildiriminde bulunmamanın muhakkak hapisle neticelenmesi makul kabul edilebilecek izahtan her şartla uzaktır. Sermayenin korunması düşünülse dahi bu masum görülen bir maddenin arkasına saklanarak yapılmamalıdır. Bu yargıya suç sanıkların sosyal tabakalaşmanın inkar edilemeyeceği ülkemizde tavana değil, tabana doğru artmakta olduğundan varılmaktadır. Birkaç ansiklopedi, tencere tava seti alanlar genellikle sanık, satanlar müşteki durumundadır.Esas Sayısı : 1994/52 Karar Sayısı : 1994/47 2 Haklarında milyarlarca liralık kredi borcunu ödemediğinden dolayı takibat yapılan (genelde yapılmamaktadır) kişilerin mal bildiriminde bulunmadığından hapsedildikleri duyulmamıştır. Vaka olarak meydana gelse her türlü baskının konularından olmaları beklenirdi. Kaldı ki fukaralık seviyesi arttıkça suç sanığı olma ihtimalinin arttığını kabul, tersine yargıyı hemen doğurmaktadır. Hukuk devleti varsıllara hizmet eden devlet anlamını hiçbir zaman taşımamaktadır. Türk milletinin yasama organında öncelikle Türk Milletinin günlük hayatını geleceğe dönük olarak düzenleyen yasaların çıkmasını beklemek ulusun talebi ve hakkı olmalıdır. Dava ile ilgili kanunun 352/a maddesi İİKnuna gören borcunu ödeyememenin asıl müeyyidesidir. Oysa, TCKnuna giren borcunu ödeyememe değil dolandırma dahi daha hafif müeyyidelendirilmiştir. Hiç değilse dolandırıcının hapise girmesi tek yol değildir. Dolandırdığı değerin bir kısmı ile paraya çevrilen cezasını ödeyebilir. Netice olarak İİKnun 337. maddesinde belirtilen mal beyanında bulunmama suçundan verilecek cezanın infazının İİKnun 352/a'ya göre 647 sayılı cezaların infazı hakkındaki kanuna uygun olarak yapılmasını, Anayasa'nın cezaların şahsiliği ilkesine tamamen ters düşen hal olması sebebiyle Türk Anayasası'na aykırıdır. Aykırı olan İİKnun 352/a "Bu kanun uyarınca hükmolunan cezalar tescil edilemez, hürriyeti bağlayıcı cezalar 647 sayılı cezaların infazı hakkında kanunun 4. maddesinde yazılı para cezasına ve tedbirlere çevrilemez" maddenin Anayasa'ya aykırılığına, iptal için Anayasa Mahkemesi'ne başvurması, dair verilen karar sanığın yokluğunda müştekinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.""

Esas Sayısı : 2015/42 Karar Sayısı : 2017/8 1 27.03.2015 tarihli ve 6639 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 39. maddesi ile değiştirilen 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 24. maddesinin birinci fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı ve ibaresi ile aynı maddeye eklenen dördüncü fıkranın Anayasaya Aykırılığı Parlamenter sistemde Devlet başkanı yürütme organı içinde yer alır. Parlamenter sistemde yürütme organının bir yanında siyasi açıdan sorumsuz Devlet başkanı, diğer yanında ise siyasi sorumluluğu üstlenen Bakanlar Kurulu (hükümet) bulunur. Devlet sistemi monarşi ise Devlet başkanı hükümdar, Cumhuriyet ise cumhurbaşkanı adını alır. Parlamenter sistemde siyasi sorumluluğun olmaması açısından Devlet başkanının göreve geliş şeklinin önemi yoktur. Devlet başkanlığına halkın oyuyla da gelse, meclis tarafından da seçilse siyasi sorumluluğunun olmadığı, sorumluluğun hükümette olduğu kabul edilir. Parlamenter sistemi benimseyen Anayasamızın 8. maddesinde, Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir. denilirken; 104. maddesinde, Cumhurbaşkanının Devletin başı olduğu, bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil ettiği ve Anayasanın uygulanması ile Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözeteceği belirtilmiştir. Cumhurbaşkanının Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil etme görevi ile Anayasanın uygulanması ve devlet organlarının uyumlu ve düzenli çalışmasını gözetme görevi, partizanlıktan uzak, tarafsız, güvenilir ve Anayasayla verilenler dışında başka görevler üstlenmemesini gerekli kılar. Kısaca Cumhurbaşkanının temsil ve gözetme görevi, mutlak anlamda siyasi tarafsızlığı ve Anayasaya sadakati gerektirir. Bunun içindir ki, Anayasanın 101. maddesinin son fıkrasında, Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiğinin kesileceği ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinin sona ereceği belirtilmiştir. Parlamenter sistem, yetkide ve sorumlulukta paralellik ilkesine dayanır. Sorumsuz olana yetki verilmesi söz konusu olamaz. Bu nedenle Anayasada Cumhurbaşkanına yürütmeye ilişkin verilen ve hükümetin genel siyasetini ilgilendiren görevlere ilişkin kararlarından doğacak sorumluluğu üstlenecek birine gereksinim duyulur. Bu sorumluluk parlamenter sistemde hükümetin genel siyasetinden sorumlu olan Bakanlar kuruluna aittir. Nitekim, Anayasanın 105. maddesinin birinci fıkrasında, Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur. denilerek, parlamenter sistemin gereği olarak Cumhurbaşkanının siyasi sorumsuzluğu ortaya konulmuş; 112. maddesinin birinci fıkrasında ise Başbakan, Bakanlar Kurulunun başkanı olarak, Bakanlar arasında işbirliğini sağlar ve hükümetin genel siyasetinin yürütülmesini gözetir. Bakanlar Kurulu, bu siyasetin yürütülmesinden birlikte sorumludur. denilerek, hükümetin genel siyasetini belirleme ve yürütme görev ve sorumluluğunun yürütme organının Bakanlar Kurulu ayağında olduğu açıkça belirtilmiştir. Bu durum Anayasa Mahkemesinin 29.04.1993 günlü ve E.1992/39, K.1993/19 sayılı kararında, Parlamenter hükümet sistemi benimsenen Anayasaya göre, Cumhurbaşkanının yürütmenin başı olarak karşı imza kuralı gereği imzalayacağı kararnameler 104. madde uyarınca yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri ile sınırlı anlaşılmak gerekir. AnayasadakiEsas Sayısı : 2015/42 Karar Sayısı : 2017/8 2 ‘Cumhurbaşkanının bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır. kuralı ancak, yürütmeye ilişkin olan ve Bakanlar Kurulunun siyasal sorumluluğunu gerektirecek kararlar anlamında yorumlanmalıdır. Tersi durumda, yürütme alanında yer alan ve icraî yetkiler kullanan kişi ve kuruluşların eylem ve işlemlerinden siyasal yönden sorumlu tutulabilecek hiçbir makamın bulunmaması parlamenter sistemin mantığı ile bağdaşmaz. şeklinde ortaya konmuştur. Devlet istihbaratının Devlet çapında oluşturulması, analizi ve bunların Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı ve gerekli diğer kuruluşlara ulaştırılması ile örtülü operasyonlara yetki verilmesinin hükümetin genel siyasetine ilişkin olduğunda kuşku yoktur. Anayasanın 112. maddesinde, hükümetin genel siyasetinin yürütülmesinden Bakanlar Kurulu ile Başbakanın sorumlu tutulması nedeniyledir ki Devlet İstihbaratının üretimi ve kullanılmasına ilişkin 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 3. maddesiyle, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı doğrudan Başbakana bağlanmış; 9. maddesiyle MİTin fiili kadrosunun her yıl MİT Müsteşarlığında tespit olunup, Başbakan tarafından onaylanması ve 13. maddesinde MİT Müsteşarının Milli Güvenlik Kurulunda görüşüldükten sonra Başbakanın inhası ve Cumhurbaşkanının onayıyla atanması öngörülmüştür. Bu itibarla, Devlet istihbaratının Devlet çapında oluşturulması, analizi ve bunların Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı ve gerekli diğer kuruluşlara ulaştırılması ile örtülü operasyonlara yetki verilmesi, Başbakan ve Bakanlar Kurulunun sorumluluğunda olan hükümetin genel siyasetinin yürütülmesine ilişkin hususlar olmasına rağmen; kapalı istihbarat ve kapalı savunma hizmetleri, Devletin millî güvenliği ve yüksek menfaatleri, Devlet itibarının gerekleri, siyasi, sosyal ve kültürel amaçlar ve olağanüstü hizmetlerle ilgili Devlet ve hükümet icapları ile örtülü operasyonlarda kullanılmak üzere sorumluluğu bulunmayan Cumhurbaşkanlığı bütçesine örtülü ödenek konulması ve bu ödeneğin kullanılma yeri, giderin kimin tarafından hangi esaslara göre yapılacağı, hesapların tutulma ve kapatılma yöntemi vb.nin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle belirlenip uygulanacak olması ve böylece kapalı istihbarat, örtülü operasyon gibi milli güvenliğe, Devletin yüksek menfaatlerine ve kişilerin temel hak ve özgürlüklerine ilişkin temel bir alanda siyasi sorumsuzluk yaratılması, Anayasanın 105. maddesinin birinci fıkrası ile 112. maddesinin birinci fıkrasındaki kurallara aykırıdır. Demokratik devletlerde, devletin hiçbir faaliyet alanının parlamento için yasak bölge olmaması temel bir gerekliliktir. Parlamentonun devlet faaliyetlerini denetlemesi, rejime meşruiyet ve demokratik sorumluluk katar. Kapalı istihbarat ve örtülü operasyon faaliyetlerinin dar partizan anlayış, güncel siyasi çıkar ve sansasyonel maceralara değil, bir bütün olarak milli güvenliği ve kamunun yüksek menfaatlerini sağlamaya yönelmesi ve kamusal kaynakların milli güvenliğin sağlanması için kullanılması, demokratik hesapverebilirlikten geçmektedir. Anayasanın Üçüncü Kısımının, Birinci Bölümünün IV. Ayrımında Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgi edinme ve denetim yolları düzenlenerek, 98. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisinin hükümeti soru, Meclis araştırması, genel görüşme, gensoru ve Meclis soruşturması yollarıyla denetleyebileceği belirtildikten sonra genel olarak soru, Meclis araştırması ve genel görüşme; 99. maddesinde gensoru, 100. maddesinde Meclis soruşturması düzenlenmiştir. Meclis bu yollarla Başbakan, Bakanlar Kurulu ve tek tek bakanları hükümetin genel siyasetine ilişkin hususlarda denetleyebilmektedir.Esas Sayısı : 2015/42 Karar Sayısı : 2017/8 3 Buna karşın, Anayasanın 105. maddesinin birinci fıkrasında Cumhurbaşkanının siyasi sorumsuzluğu ortaya konulduktan sonra ikinci fıkrasında, Cumhurbaşkanının resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamayacağı kurallaştırılmıştır. Kapalı istihbarat ve kapalı savunma hizmetleri, Devletin millî güvenliği ve yüksek menfaatleri, Devlet itibarının gerekleri, siyasi, sosyal ve kültürel amaçlar ve olağanüstü hizmetlerle ilgili Devlet ve hükümet icapları ile örtülü operasyonlarda kullanılmak üzere siyasi sorumluluğu bulunmayan; faaliyetleri soru, gensoru, genel görüşme, Meclis araştırması ve Meclis soruşturması gibi Meclis denetimine tabi olmayan ve resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine yargı yoluna dahi başvurulamayan Cumhurbaşkanlığının bütçesine örtülü ödenek konulması ve bu ödeneğin kullanılma yeri, giderin kimin tarafından hangi esaslara göre yapılacağı, hesapların tutulma ve kapatılma yöntemi vb.nin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle belirlenip uygulanacak olması ve böylece kapalı istihbarat, örtülü operasyon gibi milli güvenliğe, Devletin yüksek menfaatlerine ve kişilerin temel hak ve özgürlüklerine ilişkin temel bir alanda siyasi ve hukuki sorumsuzluk yaratılması, Anayasanın 98., 99. ve 100. maddeleri ile 105. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır. Anayasanın 104. maddesinin birinci fıkrasında Cumhurbaşkanının Devletin başı olduğu belirtilmiş ve bu sıfatı nedeniyle aynı maddede Gerekli gördüğü hallerde Bakanlar Kuruluna başkanlık etmek yetkisiyle donatılırken; 8. maddesinde ise Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından kullanılır ve yerine getirilir. denilerek yürütme işlemlerinin hukuksal geçerliliği için her ikisinin de katılmalarıyla ortaklaşa yapılması gereği çok açık bir biçimde ortaya konulmuştur (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 29.04.1993 günlü ve E.1992/39, K.1993/19 sayılı kararı). Kapalı istihbarat gibi bir yanıyla devlet ve toplumun güvenliğini sağlamak ve yaşamsal çıkarlarını korumak için enformasyonun edinilmesi, analizinin yapılması ve yetkili yerlere ulaştırılmasında hayati derecede önemi olan, diğer yanıyla insan ve yurttaş hakları ile bireysel özgürlüklere ve kişilerin hukuk güvenliğine organize tehdit oluşturan faaliyetler ile örtülü operasyonlar gibi içte ve dışta devletleri, hükümetleri, siyasal partileri, rejim karşıtları ile muhalefet odaklarını, devlet dışı aktörleri, kamu görevlileri ile sivil bireyleri hedef alabilen gizli eylemlerde, yürütmenin Cumhurbaşkanı ayağı ile Bakanlar Kurulu ayağının birbirinden habersiz ya da farklı amaçlar için örtülü ödenek kullanacak olması, o ülkenin milli güvenliği ve bekası ile kişilerin temel hak ve özgürlükleri ve hukuk güvenlikleri açısından son derece olumsuzdur.. 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4. maddesine göre, MİT Devletin milli güvenlik istihbaratına ilişkin iç ve dış enformasyonu edinip analizini yaparak Cumhurbaşkanına da ulaştırdığına ve Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili planların hazırlanması ve yürütülmesinde, Cumhurbaşkanına da müşavirlik yaptığına; Anayasanın 104. maddesine göre Cumhurbaşkanı gerekli gördüğü hallerde hükümetin genel siyasetini yürütmekle yükümlü Bakanlar Kuruluna başkanlık ettiğine ve 8. maddesine göre de yürütmeye ilişkin işlemlerin hukuksal geçerliliği Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulunun ortaklaşa yapmasından geçtiğine göre; Cumhurbaşkanlığı bütçesine örtülü ödenek konularak Cumhurbaşkanının kullanımına örtülü ödenek tahsis edilmesi ve harcamasına ilişkin kuralların Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle belirlenecek ve uygulanacak olması Anayasanın 8. maddesine aykırıdır. Diğer bir ifadeyle Anayasanın 104. maddesinde Cumhurbaşkanının yürütme alanına ilişkin görevleri sayılırken hükümet politikalarının uygulanmasına ilişkin hiçbir göreve yer verilmemiştir. Esasen parlamenter sistemi benimsemiş olan 1982Esas Sayısı : 2015/42 Karar Sayısı : 2017/8 4 Anayasasında böyle bir görevin yer alması da mümkün değildir. İstihbarat hizmetleri ve buna ilişkin olarak örtülü ödenek kullanımı ise doğrudan hükümet politikası alanına ilişkin olduğundan bu konuda Cumhurbaşkanına yetki verilmesi Anayasanın 8. maddesine aykırıdır. Anayasanın 104. maddesinde ve ilgili maddelerde Cumhurbaşkanının yasama, yürütme ve yargıya ilişkin görev ve yetkileri tek tek sayılmış ve 6. maddesinin üçüncü fıkrasında, hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı kuralına yer verilmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 24. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kapalı istihbarat ve kapalı savunma hizmetlerine, Devletin millî güvenliği ve yüksek menfaatlerine, Devlet itibarının gerekleri, siyasi, sosyal ve kültürel amaçlar ve olağanüstü hizmetlerle ilgili Devlet ve hükümet icaplarına ilişkin istihbarat ve örtülü operasyon faaliyetlerinin hükümetin genel siyasetine ilişkin olduğu ve kullanılacak yetkinin Devlet yetkisi olduğu kuşkusuzdur. Cumhurbaşkanına Anayasada tek başına kapalı istihbarat ve örtülü operasyon yaptırma, bunun için örtülü ödenek kullanma ve kullanım, harcama ve muhasebesin ilişkin esas ve usulleri belirleme yetkisi verilmediğinden, iptali istenen düzenleme Anayasanın 6. maddesine de aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 27.03.2015 tarihli ve 6639 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 39. maddesi ile değiştirilen 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 24. maddesinin birinci fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı ve ibaresi ile aynı maddeye eklenen dördüncü fıkrası, Anayasanın 6., 8., 98., 99., 100., 105. ve 112. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen düzenlemelerin Anayasaya aykırılığında şüphe bulunmamaktadır. Cumhurbaşkanlığı bütçesine hükümetin genel siyasetine ilişkin kapalı istihbarat ve kapalı savunma hizmetleri, Devletin millî güvenliği ve yüksek menfaatleri, Devlet itibarının gerekleri, siyasi, sosyal ve kültürel amaçlar ve olağanüstü hizmetlerle ilgili Devlet ve hükümet icaplarına ilişkin kapalı istihbarat ve örtülü operasyon faaliyetlerinde kullanılmak üzere örtülü ödenek konulması ve örtülü ödeneğin kullanımı, harcanması ve muhasebeleştirilmesine ilişkin işlemlerin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle hazırlanacak olması, ülkemizin milli güvenliği ve bekası ile kişilerin temel hak ve özgürlükleri ve hukuk güvenliklerinde ileride telafisi olmayan zarar ve ziyanlara yol açacaktır. Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEMEsas Sayısı : 2015/42 Karar Sayısı : 2017/8 5 27.03.2015 tarihli ve 6639 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 39. maddesi ile değiştirilen 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 24. maddesinin birinci fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı ve ibaresi ile aynı maddeye eklenen dördüncü fıkrası, Anayasanın 6., 8., 98., 99., 100., 105. ve 112. maddelerine aykırı olduklarından iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı : 2001/346 Karar Sayısı : 2003/63 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 8.6.2001 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir: "I 4638 SAYILI KANUNUN MAHİYETİ 4638 sayılı Kanun, 4.6.1937 tarih ve 3201 sayılı "Emniyet Teşkilatı Kanunu"nda değişiklik yapan bir Kanundur. Kanun özü itibariyle, Emniyet mensuplarının terfi ve emeklilik durumlarını düzenlemektedir. Yürürlük ve yürütme maddeleriyle birlikte toplam 7 maddeden oluşan Kanun'un bir kısım hükümleri açıkça Anayasa'ya aykırıdır. II 4638 SAYILI KANUN'UN ANAYASA'YA AYKIRI HÜKÜMLERİ 4638 sayılı Kanun'un, l ve 4. maddelerinin bir kısım hükümleri Anayasa'ya açıkça aykırıdır. A) 1. Maddenin Anayasa Aykırı Hükümleri: 4638 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle 4.6.1937 tarih ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun değişik 55. maddesi 18 fıkra olarak yeniden değiştirilmiştir. Ancak bu değişikliklerin bir kısmı Anayasa'ya aykırı olarak yapılmıştır. Nitekim : 1) Altıncı Fıkra Anayasa'ya Aykırıdır : 6. fıkra aynen şöyledir : "Üst rütbeye yükselmek için, kıdem şartlarını yerine getirmiş Komiser Yardımcısı, Komiser ve Başkomiserlerin liyakat koşullarını belirlemek, üst rütbedeki boş kadro miktarına göre sıralayarak terfilerini önermek üzere Genel Müdürlük Merkez Değerlendirme Kurulu oluşturulur. Bu Kurul Emniyet Genel Müdürlüğü personel işlerinden sorumlu Genel Müdür Yardımcısının başkanlığında, Araştırma Planlama ve Koordinasyon Dairesi Başkanı, Personel Dairesi Başkanı, l inci Hukuk Müşaviri ve Genel Müdürün uygun göreceği iki Daire Başkanı ile Tefriş Kurulu Başkan Yardımcılarının birinden teşekkül eder. " Bu fıkra iki bakımdan Anayasa'ya aykırıdır. a) Bu fıkrada yer alan "... liyakat koşullarını belirlemek..." hükmü Anayasa'nın 7. maddesine, "Yasama yetkisi ... devredilemez" hükmüne aykırıdır. Çünkü Anayasa'nın 128/2. maddesine göre;Esas Sayısı : 2001/346 Karar Sayısı : 2003/63 2 "Memurların ... nitelikleri kanunla düzenlenir." Hiç kuşkusuz "liyakat" memurlar için bir "nitelik"tir. Liyakatin bir nitelik olduğu hem de ilke düzeyinde bir nitelik olduğu Anayasamızın 128. maddesinin gerekçesinde açıkça belirtilmiştir: "Getirilen önemli bir ilke de kamu hizmeti görevlilerinin hizmete alınmalarında yetenek ve liyakat ilkelerine uyulması zorunluğudur. " Bu niteliğin, liyakat ilkesinin "kanun" ile düzenlenmesi gerekir. Anayasa'nın buyurucu hükmüne rağmen değişik 55. maddenin 6. fıkrası, liyakati düzenlememiş, liyakatin şartlarını belirleme yetkisini Genel Müdürlük Merkez Değerlendirme Kurulu'na devretmiştir. Bu devir, bir "yasama yetkisi devri" olup açıkça Anayasa'ya aykırıdır. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında belirttiği gibi; "Yürütmenin, tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi, idarenin kanuniliği çerçevesinde sınırlı ve tamamlayan bir yetki durumundadır. Bu bakımdan Anayasa'da ifadesini bulan yukarıdaki ayrık haller dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. Yasa ile yetkili kılınmış olması da sonuca etkili değildir." (AYMK, 13.6.1985 günlü, E.1984/14, K.1985/7, RG: 24.8.1985: T.01.02.1990, E.1988/64:K.1990/2,RG: 21.4.1990) Kısaca, değişik 55. maddenin 2. fıkrasında "... terfiler... kıdem ve liyakata göre yapılır" denildiği, söz konusu maddenin 3. fıkrasında "kıdem"in ölçütleri belirtildiği halde, Kanun, Anayasa'nın buyurucu hükmüne rağmen "liyakatın ölçütlerini koymamış, bu yetkiyi, Anayasal dayanağı bulunmayan bir Kurul'a Anayasa'ya aykırı olarak devretmiştir. b) Altıncı fıkra ile oluşturulan "Genel Müdürlük Merkez Değerlendirme Kurulu" Anayasa'ya aykırıdır. Çünkü bu Kurul'un Anayasal dayanağı yoktur. Anayasa'mızın 6. maddesinin son cümlesine göre: "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz." Genel Müdürlük Merkez Değerlendirme Kurulu'nun Anayasal Kaynağı yoktur, iptali gerekir. 2) 1. Madde ile Değişik 55. Maddenin 7. Fıkrası Anayasa'ya Aykırıdır. Söz konusu 7. fıkra aynen şöyledir: "Üst rütbeye yükselmek için, kıdem şartlarını yerine getirmiş Emniyet Amirleri ile 4 üncü, 3 üncü ve 2 nci Sınıf Emniyet Müdürlerinin liyakat koşullarını belirlemek, üst rütbedeki boş kadro miktarına göre sıralayarak terfilerini ve ikinci meslek derecesindeki görevEsas Sayısı : 2001/346 Karar Sayısı : 2003/63 3 unvanlarına ataması yapılacak personeli değerlendirmek ve öneride bulunmak üzere Genel Müdürlük Yüksek Değerlendirme Kurulu oluşturulur. Bu Kurul, Emniyet Genel Müdürünün başkanlığında, Genel Müdür Yardımcıları, Teftiş Kurulu Başkanı, Polis Akademisi Başkanı ve Emniyet Müdürü APK uzmanlarınca seçilecek birinci meslek derecesindeki üç Emniyet Müdürü APK uzmanından teşekkül eder." Yedinci fıkra da tıpkı altıncı fıkra gibi iki bakımdan Anayasa'ya uygun düşmemektedir. Şöyle ki: a) Memurların niteliklerinden olan ve Anayasa'nın 128/2. maddesine göre "kanun" ile düzenlenmesi gereken "liyakat" koşullarını belirleme yetkisinin bütünüyle bir idari organa, yeni kurulan "Genel Müdürlük Yüksek Değerlendirme Kurulu"na bırakılması, bir "yasama yetkisi devri" niteliğinde olup Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. b) Altıncı fıkra ile ihdas edilen "Genel Müdürlük Yüksek Değerlendirme Kurulu"nun Anayasal dayanağı yoktur, bu yüzden Anayasa'nın 6. maddesinin son cümlesi hükmüne aykırıdır. Kuşkusuz ki Yasama Organının geniş bir düzenleme alanı vardır. Ancak bu alan, ne kadar geniş olursa olsun, Anayasa'ya dayanmak zorundadır. Çünkü bir "Hukuk Devleti"ndeki düzenlemeler muhteşem bir ağaca benzer. Anayasa bu ağacın kökünü (temelini), kanunlar gövdesini, tüzük ve yönetmelikler kollarını, tebliğ ve genelgeler dallarını, çeşitli açıklamalar ise yapraklarını oluşturur. Bir ağacın, kaynağını kökünden almayan bir "uzvu"nun hayatta kalması mümkün olmadığı gibi bir "Hukuk Devleti"nde kaynağını Anayasadan almayan bir düzenlemenin hukuk aleminde varlığını sürdürmesi düşünülemez. 3) Sekizinci fıkranın durumu: Sekizinci fıkra bir tek cümleden oluşmaktadır. Fıkra aynen şöyledir: "Kurullar her yıl Mayıs ayı başında toplanır ve kararlar oy çokluğu ile alınır. " Görüldüğü gibi sekizinci fıkra Kurullar'ın (Genel Müdürlük Merkez Değerlendirme Kurulu ile Genel Müdürlük Yüksek Değerlendirme Kurulu'nun) toplantı zamanı ile karar alma nisabını düzenlemektedir. Buna karşılık oylamanın şeklini, kararların gizli oyla mı, açık oyla mı alınacağını belirtmemektedir. Ancak altıncı ve yedinci fıkraların iptal edilmeleri ile sekizinci fıkranın uygulanma olanağı kalmayacaktır. Bu yüzden sekizinci fıkranın da 2949 sayılı Kanun'un 29/2. maddesi uyarınca iptali gerekir. 4) Onikinci Fıkra, Anayasa'nın 10. Maddesine Aykırıdır. "Rütbelerde ve meslek derecelerinde en az bekleme sürelerini düzenleyen onikinci fıkra (B) sınıfı komiser yardımcıları ve komiserler terfi edebilmek için (A) sınıfı komiser yardımcıları ve komiserlere göre yüzde elli nisbetinde daha fazla bekleyeceklerdir. Nitekim, anılan (12.) fıkraya göre (A) sınıfındaki bir komiser yardımcısı veya komiserin bir üst rütbeye geçebilmesi için bulunduğu rütbede 6 yıl beklemesi gerekmektedir.Esas Sayısı : 2001/346 Karar Sayısı : 2003/63 4 Yapılan iş ve bulunulan makamlar aynı olduğu halde terfi edilecek rütbe için adaylardan birinin bekleme süresini diğerinkine oranla %50 daha geciktirmek Anayasa'nın eşitlik ilkesine uygun düşmez. Bu sebeple (B) sınıfı komiser yardımcıları ve komiserler aleyhine sonuç doğuran altışar yıllık bekleme sürelerinin iptali gerekir. 5)Ondördüncü fıkranın ikinci cümlesindeki "polis amiri olduktan sonra yapılan'' ifadeleri Anayasa'nın 10. maddesine, eşitlik ilkesine aykırıdır. Herhangi bir karışıklığa meydan vermemek için 14. fıkrayı buraya aynen aktarmak faydalı olacaktır. Ondördüncü fıkra aynen şöyledir: "Mevzuat hükümlerine göre kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi yapılan her türlü uzmanlık, master, doktora ve avukatlık stajı rütbe kıdeminde değerlendirilmez. Ancak, polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti, yurt dışı misyon koruma, yurt dışı kurs ve diğer görevler sebebi ile geçirilen süreler ile tedavi ve istirahat süreleri rütbe terfiinde değerlendirilir." Görüldüğü gibi 14. fıkra, askerlik hizmetini, rütbe terfilerinde sadece polis amiri olduktan sonra yapanlar için dikkate almakta, daha önce yapılan askerlik hizmetlerini dikkate almamaktadır. Böyle bir uygulamanın, Anayasa'nın 10. maddesine, eşitlik ilkesine aykırı olarak, polis amiri olmadan önce askerliğini yapan emniyet mensupları aleyhine sonuçlar doğuracağı gayet açıktır. Bir Hukuk Devleti'nde bu tür (farklı) uygulamaların yeri olamaz. Nitekim bu tür (farklı) uygulamaları, idari yargı hukuka aykırı bularak iptal etmiştir. (Ek: 3, 4, 5) Bu sebeple 14. fıkranın ikinci tümcesinde yer alan "polis amiri olduktan sonra yapılan'' sözcüğünün iptali gerekir. Söz konusu sözcüğün iptali ile hüküm genelleşecek; eşitlik sağlanacaktır. 6) Onbeşinci Fıkra Anayasa'ya aykırıdır. Onbeşinci fıkra şöyledir: "Taksirli suçlar hariç, paraya çevrilse veya tecil edilse dahi alınan hapis cezaları, aylıksız izinde geçen süreler, uzun ve kısa süreli durdurma cezaları ile meslekten ve memuriyetten men cezaları, ceza süreleri kadar rütbe terfiini geri bıraktırır. Her olumsuz sicil, rütbe terfiini bir yıl geciktirir," Bu fıkranın ilk cümlesinin "paraya çevrilse veya tecil edilse dahi" bölümü hem paraya çevirme ve tecil etmenin amacına, hem de Anayasa'nın 2. maddesine "Hukuk Devleti" ilkesine aykırıdır. Çünkü hukukumuza göre "kademe ilerlemesinin durdurulması" ve "rütbe terfilerinin geri bırakılması" birer disiplin cezasıdır.Esas Sayısı : 2001/346 Karar Sayısı : 2003/63 5 İdarenin, usulüne uygun bir şekilde disiplin soruşturması açıp ilgilinin savunmasını almadan bu cezaları vermesi hukuken mümkün olmadığı gibi paraya çevrilmiş veya tecil edilmiş hapis cezalarına dayanarak olsa bile bir memurun terfiini geciktirmesi uygun düşmez. Aslında böyle bir uygulamaya gerek de yoktur. Çünkü aynı (15.) fıkranın son cümlesine göre "her olumsuz sicil rütbe terfiini bir yıl geciktirecek"tir. Başka bir ifadeyle hapis cezası paraya çevrilmiş veya ertelenmiş memur için "olumsuz sicil" verilmişse mesele yoktur, "olumlu sicil" verilmesine rağmen rütbe terfii geciktirilirse bu bir dolaylı bir disiplin cezası teşkil eder ve hukuka aykırı düşer. 7) Onyedinci fıkrasındaki %10'luk kontenjan Anayasa'mızın; a)2. maddesindeki "adalet anlayışı"na ve "insan haklarına saygılı"lık ilkesine b) 128. maddesindeki "liyakat" ilkesine, c) 70. maddesinin ikinci fıkrasına, aykırı düşer. Dava konusu (17.) fıkraya göre: "(B) grubundan (A) grubuna geçecek olan amirlerin sayısı, o yıl itibarıyla (A) grubundan Emniyet Amirliği rütbesine terfi edenlerin sayısının % 10'unu geçemez." Ama % 10'luk kontenjanın altında kalabilir, hatta hiçbir amir (B) grubundan (A) grubuna geçememiş (geçirilmemiş)de olabilir. Böyle bir düzenlemenin hukuka uygun düşmeyeceği açıktır. Çünkü bir amirin (B) sınıfından yer alması onun "ikinci sınıf amir" (ikinci sınıf vatandaş) olduğu anlamına gelmez. Eğer %10'luk kontenjan uygulaması devam edecek olursa (B) sınıfındaki bir amir, hizmetin gerektirdiği bütün nitelikleri taşısa (Any.M.70/2), hizmet için tam liyakat sahibi olsa (Any. M. 128/2) ve yapılan sınavda tam not (100 üzerinden 100 puan) alarak (A) sınıfına geçmeyi hak etse (Any. M.2), sırf %10'luk kontenjan engelinden dolayı (A) sınıfına geçemiyecek (ikinci sınıf amir olmaya devam edecek)tir. Böyle bir uygulamanın Anayasa'ya aykırı düşeceği açıktır. B) 4. Maddenin Anayasa'ya Aykırılık Durumu: 4638 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle 3201 sayılı Kanun'a "EK MADDE 23" eklenmiştir. Ek madde 23, beş fıkradan oluşmaktadır. Bu beş fıkradan ilk üçü Anayasa'ya aykırıdır; iptalleri gerekir.Esas Sayısı : 2001/346 Karar Sayısı : 2003/63 6 İlk üç fıkranın iptali ile, dördüncü fıkranın uygulanma olanağı kalmayacak, bu yüzden (2949 sayılı Kanun'un 29/2. maddesi uyarınca) dördüncü fıkranın da iptali gerekecektir. 1) Ek 23. maddenin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırılık durumu: Birinci fıkrada adı geçen Yüksek Değerlendirme Kurulu'nun Anayasa'ya aykırı olarak kurulduğu, yukarıda gerekçeli olarak belirtilmişti. Bu münasebetle burada tekrar edilmeyecektir. Birinci fıkranın, Yüksek Değerlendirme Kurulu'ndan başka "...yaş haddi aranmaksızın..." bölümü ile "...emekli edilir." hükmündeki "edilir" sözcüğü Anayasa'nın 10. maddesinde ifadesini bulan "eşitlik" ilkesine aykırıdır. Hemen belirtelim ki bu fıkra, (ikinci fıkra ile birlikte), "Hukuk Devleti" ilkesine ters düşen, "gerekçesi" ile beraber birçok insanın "yüzünü kızartacak kadar" "ayıplı" bir fıkradır. Çünkü bu fıkra bir "kıyım fıkrası", bir "tasfiye hükmü"dür. Nitekim 4638 sayılı Kanun'un "Genel Gerekçesi"nde aynen şu ifadeler yer almıştır: "Ayrıca, rüşvet ve yolsuzluk eylemleri ile bölücü ve laikliğe aykırı faaliyetlerde adı geçen ve bu sebeple soruşturmaya tabi Emniyet Müdürlerinin, hakkında somut verilerin elde edilmemesi nedeniyle ceza ve disiplin işlemi tesis edilmemiş dahi olsa, oluşan kanaatten hareketle iddiaların kuruma zarar vermemesi ve halkın polise güvenini kaybetmemesi için, bu durumdaki personelin "kadrosuzluk nedeniyle emekli" edilerek kurumla ilişiğinin kesilmesi amaçlanmıştır." (T.C. Başbakanlık Kanunlar ve Kararnameler Genel Müdürlüğü, "Emniyet Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı", Sayı: B.02.0.K.KG.0.10/101 1588/l827.) (l7.4.2000 tarihinde TBMM Başkanlığı 'na sunulan Tasarı, Genel Gerekçe Kısmı) Metni hazırlayanlar maksatlarını gizleme ihtiyacını dahi duymamışlardır. Böyle bir gerekçenin, dolayısıyla bu tür gerekçelerle hazırlanan kanunların Anayasa'nın; 15. maddesinin son cümlesi, 38. maddesinin 4. fıkrası, hükümlerine göre kabul görmesi mümkün olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddesine de aykırı düşeceği kuşkusuzdur. ÇÜNKÜ DEVLETİN BİR GÖREVİ DE SUÇUN DELİLLERİNİ BULMAKTIR. Delilsiz bir suçlama YARGISIZ İNFAZDIR. Öte yandan 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 40. Maddesinin "Emniyet Mensupları" başlığını taşıyan 1. bendinde, "Her derecedeki Emniyet Müdürleri ve Emniyet ve Polis Müfettişlerinin yaş haddinin 60" olduğu ifade edilmesine rağmen, 4638 sayılı Yasanın 4. maddesi ile getirilen Ek 23. maddenin 1. (ve 2.) fıkrası bu sürenin aşağıya çekilmesine yol açmaktadır. Geçmişte gösterdiğiEsas Sayısı : 2001/346 Karar Sayısı : 2003/63 7 başarılı çalışmaları sebebiyle 1. sınıf emniyet müdürlüğüne terfi eden ve 5 yılını dolduran emniyet müdürleri yaş haddine bakılmaksızın emekli edilerek müktesep hakları ihlal edilecektir. Bu Kanunun uygulaması yürürlük tarihinden sonraki terfiler için sözkonusu olmalıdır. Personelin lehine olmayan bu düzenlemenin geçmişe şamil olarak yürütülmesi hukukun genel kurallarına ve Anayasa ile teminat altına alınan memur güvenliğine aykırı olduğu gibi "eşitlik" prensibine de aykırıdır. Çünkü sadece 2. (ve 1.) sınıf emniyet müdürleri "yaş şartı şartı aranmaksızın" emekli edileceklerdir, diğer emniyet mensupları ise 60 yaşına kadar çalışabilecek işgüvencesinden istifade edebileceklerdir. Ek 23. maddenin 1. (ve 2.) fıkrası aynı zamanda başarıyı cezalandırır niteliktedir. Şöyle ki; Aynı tarihlerde Amir olan personelden, ülkesine, milletine ve mesleğine sadakatle çalışan, başarılı olduğu için yönetimce süresi içinde terfii ettirilen personel "Başarılı olduğu ve süresi içerisinde terfii ettiği için", idarenin taktirine bağlı olarak emekliliği söz konusu olacakken, disiplinsiz davranışları ve başarısızlığından dolayı devre arkadaşları ile birlikte terfii edememiş personel, "başarısız oldukları, zamanında terfii edemedikleri" için 4638 sayılı Kanunun çıkışında derecelerinde 5 yılı tamamlamadıkları ve süreleri dolmadığı gerekçesi ile idarenin de takdiri dışında göreve devam ettirileceklerdir. Ek 23. maddenin birinci fıkrasının sonundaki "edilir" sözcüğü Anayasa'nın 10. maddesindeki "kanun önünde eşitlik" ilkesine aykırıdır. Çünkü aynı maddenin ikinci fıkrasının sonunda "aynı durumdaki" birinci sınıf emniyet müdürleri için "emekliliğe sevk edilebilir" ifadesi kullanıldığı halde, burada, yani birinci fıkrada, 2. sınıf Emniyet Müdürleri için "emekli edilir" ifadesi kullanılmıştır. Bilindiği gibi "emekli edilir" ifadesindeki "edilir" sözcüğü, bağlı yetkiye dayanan, mutlak bir kesinliği ifade etmektedir. Halbuki '''emekliliğe sevk edilebilir" ifadesindeki "edilebilir" sözcüğü bir "bağlı yetkiyi değil, bir" "takdir yetkisini" ifade etmektedir: "Emekliliğe sevk edilebilir" demek, aynı zamanda "emekliliğe sevk edilmeyebilir" "birinci sınıf Emniyet Müdürleri, İDARENİN TAKDİRİNE GÖRE, çalışmaya devam edebilirler" demektir. Hemen belirtelim ki çalışma hakkı, temel haklardan olduğu için "idarenin takdirine" bırakılamaz, hatta "kanun hükmünde kararnamelerle" bile düzenlenemez, çalışma hakkının mutlaka "kanunla" düzenlenmesi gerekir. İkinci olarak, Emniyet Müdürlerinin emekliliği konusunda, idareye bir takdir yetkisi tanımak gerekiyorsa bu yetkinin, Birinci Sınıf Emniyet Müdürlerinin emekliliği konusunda değil, İkinci Sınıf Emniyet Müdürlerinin emeklilikleri konusunda tanımak gerekirdi. Çünkü böylesi hakkaniyete ve hukuka daha uygun düşerdi. Zira Birinci Sınıf Emniyet Müdürleri, yükselebilecekleri son kademeye gelmişlerdir, bunların artık ilerleyebilecekleri bir kademe yoktur. Halbuki İkinci Sınıf Emniyet Müdürleri, emekli edilmedikleri takdirde belki Birinci Sınıf Emniyet Müdürü olabilirler. Kesin olarak emekli edilmekle, ikinci Sınıf Emniyet Müdürleri için Birinci Sınıf Emniyet Müdürü olma imkan ve ihtimali ortadan kalkacaktır.Esas Sayısı : 2001/346 Karar Sayısı : 2003/63 8 2) Ek 23. maddenin ikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırılık durumu: İkinci fıkra aynen şöyledir: "Meslek derecelerinde fiilen beş yılını dolduran 1 inci Sınıf Emniyet Müdürleri, kadro durumuna göre emeklilikle ilgili diğer şartları haiz olmak kaydıyla yaş şartı aranmaksızın, Yüksek Değerlendirme Kurulunun önerisi ve İçişleri Bakanının onayı ile emekliliğe sevk edilebilir." Birinci fıkra sebebiyle belirtildiği üzere, ikinci fıkra, sonundaki "...edilebilir sözcüğü sebebiyle "keyfilik" taşımakta ve Anayasa'ya aykırı düşmektedir. Bu fıkra hükmüne göre Birinci Sınıf Emniyet Müdürleri, Yüksek Değerlendirme Kurulu'nun önerisi ve İçişleri Bakanı'nın onayı ile, "emekliliğe sevk edilebilir", yani emekliliğe sevk edilmeyebilirler de. Burada Hukuk Devleti bakımından şu soruların cevaplandırılması gerekmektedir: Birinci Sınıf Emniyet Müdürleri ne zaman emekli edilirler, ne zaman emekli edilmezler ' Birinci Sınıf Emniyet Müdürlerinin emeklilikleri "hangi ölçütlere göre" "kaç yıl" ertelenebilir' Hiç kuşkusuz "ölçütleri" ve "erteleme süresi" belli olmayan "emeklilik", Birinci Sınıf Emniyet Müdürleri için bir "tehdit aracı" olarak kullanılabilir, keyfi uygulamalara sebep olabilir. Keyfi uygulamalara sebep olabilecek hiçbir uygulama "Hukuk Devleti" ilkesine uygun düşemez. 3) Ek 23. maddenin üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırılık durumu: Hem sözü uzatma, hem de dilekçeyi sevimsiz hale getirme pahasına da olsa, konuyu açık bir şekilde ortaya koyabilmek için dava konusu fıkrayı yine aynen yazmak faydalı olacaktır. Dava konusu (3.) fıkra aynen şöyledir: "Kadrosuzluk nedeni ile emekliliğe sevvk edilenlerin tekrar Emniyet Hizmetleri Sınıfına dahil bir görevde istihdam edilmeleri mümkün olmayıp, emekliliğe sevk edildikleri tarihi takip eden ay başından itibaren rütbelerin yaş haddine kadar olan süre için, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil), l inci Sınıf Emniyet müdürlerinden birinci meslek derecesinde olanlara %60'ı, ikinci meslek derecesinde olanlara %50'si, 2 nci Sınıf Emniyet Müdürlerine ise %40'ı oranında zorunlu emeklilik ek ödemesi yapılır. Bu fıkranın "... tekrar Emniyet Hizmetleri sınıfına dahil bir görevde istihdam edilmeleri mümkün olmayıp..." bölümü Anayasa'nın 70. maddesine açıkça aykırıdır.Esas Sayısı : 2001/346 Karar Sayısı : 2003/63 9 Bilindiği gibi 70. maddeye göre: "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete (alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." Yaş haddini doldurmadığı halde sırf kadrosuzluk sebebiyle emekliye sevk edilen Birinci ve İkinci Sınıf Emniyet Müdürleri, bilahare kadro temin edilse ve bu müdürlerin hizmetlerine ihtiyaç duyulsa bile "tekrar Emniyet Hizmetleri sınıfına dahil bir görevde istihdam edilmeleri mümkün olmayacak"tır. Böyle bir düzenlemenin, Anayasa'nın 70. maddesine ve Kamu hukukunun ortak amacı olan "kamu yararı" ilkesine aykırı düşeceği ortadadır. Bu sebeple dava konusu bölümün, "... tekrar Emniyet Hizmetleri Sınıfına dahil bir görevde istihdam edilmeleri mümkün olmayıp..." hükmünün iptali gerekir. Ek 23. maddenin 1. ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının anılan bölümünün iptal edilmesi halinde; 3. fıkranın diğer bölümleri ile, 4. fıkranın da uygulanma imkanı kalmayacaktır. Bu yüzden 3. fıkranın tamamı ile 4. fıkranın da 2949 sayılı Kanun'un 29/2. maddesi uyarınca iptali gerekecektir. III YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA SEBEPLERİ Malumları olduğu üzere Kamu hukukunda yürütmeyi durdurma kararının verilebilmesi için iki şartın birlikte bulunması gerekmektedir. Bu iki şarttan biri düzenlemenin açıkça hukuka aykırı olması, diğeri ise dava konusu düzenlemenin uygulanması halinde ortaya telafisi imkansız veya telafisi güç bir zararın doğacak bulunmasıdır. 06.04.2001 tarih ve 4638 sayılı Kanun, yürürlüğün durdurulması için gerekli olan her iki şartı da taşımaktadır. Çünkü; 1)4638 sayılı Kanun'un 1. ve 4. maddeleri Anayasa'ya açıkça aykırıdır. Örneğin; 4638 sayılı Kanun'un çerçeve 4. maddesiyle, 4.6.1937 tarih ve 3201 sayılı Kanun'a eklenen Ek Madde 23rün ikinci fıkrasına göre: "Meslek derecelerinde fiilen beş yılını dolduran l inci Sınıf Emniyet Müdürleri, kadro durumuna göre emeklilikle ilgili diğer şartları haiz olmak kaydıyla yaş şartı aranmaksızın, Yüksek Değerlendirme Kurulu'nun önerisi ve İçişleri Bakanının onayı ile emekli" edilebileceklerdir.Esas Sayısı : 2001/346 Karar Sayısı : 2003/63 10 Yüksek Değerlendirme Kurulu'nun, emekliliğini önereceği meslek derecelerinde 5 yılını doldurmuş 1. Sınıf Emniyet müdürlerini hangi kıstas ve kriterlere göre belirleyeceği hususu Kanun'da belirtilmemiştir. Anayasa Mahkemesinin yukarıda arz edilen (T. 13.6.1985, E.1984/14, K.1985/7 ve T.01.02.1990, E.1988/64, K.1990/2) kararlarında da vurgulandığı gibi; "Yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin subjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. Yasa ile yetkili kılınmış olması da sonuca etkili değildir." Kısaca, 4638 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle getirilen Ek 23. maddesinin 1. ve 2. fıkraları Anayasa'nın 128/2. maddesine açıkça aykırıdır. 4638 sayılı Kanun'un iptali istenilen diğer hükümleri için de durum aynıdır. Onlarda açıkça Anayasa'ya aykırıdır. 2)Anayasa'ya açıkça aykırı olan dava konusu hükümlerin uygulanması halinde hem Emniyet mensupları için, hem de "Hukuk Devleti" bakımından bir takım telafisi imkansız zararların doğacağı çok açık ve kesindir. 3)Dava konusu hükümler hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verildiği zaman, hukuk sistemimizde herhangi bir boşluk meydana gelmeyecektir. Nitekim Anayasa Mahkemesi 12.7.2000 tarih ve 611 sayılı "Emniyet Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"yi iptal ederken, "Ek madde 23" ile ilgili iptal hükmünün, Resmi Gazete'de yayınlandığı, an yürürlüğe girmesinde hiçbir sakınca görmemiş, yürütme organına da "Ek madde 23"ün yeniden düzenlenmesi için bir süre tanımamıştır. (Any. Mah. Kararı, T.31.10.2000, E.2000/69. K.2000/42, R.G: 07.11.2000 24223) SONUÇ Yukarıda arz ve izah edildiği üzere, 06.04.2001 tarih ve 4638 sayılı Kanun'un: A) 1. maddesiyle değiştirilen Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 55. maddesinin: 1) 6. fıkrasında yer alan; a) "...liyakat koşullarını belirlemek..." hükmü, Anayasa'nın 7. Ve 128/2. maddelerine, b) "Genel Müdürlük Merkez Değerlendirme Kurulu", Anayasal dayanaktan yoksun olup Anayasa'nın 6. maddesinin son cümlesine, 2)7. fıkrasında yer alan: a)"...liyakat koşullarını belirlemek" hükmü, Anayasa'nın yine 7. Ve 128/2. maddelerine, b)"Genel Müdürlük Yüksek Değerlendirme Kurulu", keza, Anayasal dayanaktan yoksun olup Anayasa'nın 6. maddesinin son cümlesine,Esas Sayısı : 2001/346 Karar Sayısı : 2003/63 11 3) 10. Fıkrası, Anayasa'nın 10. maddesinin "kanun önünde eşitlik" ilkesine, 4) 14. fıkrasının ikinci cümlesindeki "polis amiri olduktan sonra yapılan" sözcüğü yine, Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine, 5) 15. fıkrasında yer alan "... paraya çevrilse veya tecil edilse dahi..." hükmü, Anayasa'nın 2. maddesine, adalet ve Hukuk Devleti ilkelerine, 6) 17. fıkrasındaki %10'luk kontenjan, Anayasa'nın; 2. maddesindeki "adalet anlayışı"na ve "insan haklarına saygılılık ilkesine, 128. maddesindeki "liyakat" ilkesine, 70. maddesinin ikinci fıkrasına, B) 4. maddesiyle, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'na eklenen Ek Madde 23'ün: 1)l. fıkrasında yer alan "... yaş haddi aranmaksızın..." ve "... emekli edilir." Hükümleri, Anayasa'nın, 2. maddesine, "Hukuk Devleti" ilkesine, 10. maddesine, eşitlik ilkesine, 2) 2. fıkrasının sonundaki "... emekliliğe sevk edilebilir" hükmü, Anayasa'nın, 2. maddesine, Hukuk Devleti ilkesine, 10. maddesine, eşitlik ilkesine, 3) 3. fıkrasındaki "... tekrar Emniyet Hizmetleri sınıfına dahil bir görevde istihdam edilmeleri mümkün olmayıp..." hükmü, Anayasa'nın 70. maddesine, açıkça aykırı olup bunların uygulanması halinde hem emniyet mensupları için hem de Hukuk Devleti bakımından telafisi imkansız birtakım zararların meydana geleceği çok açık ve kesindir. Bu münasebetle; a) Söz konusu hükümler hakkında acilen yürürlüğü durdurma ve iptal kararı verilmesini, b) Dava konusu hükümlerin iptali üzerine, uygulanma olanağı kalmayacak olan ve yukarıda belirtilen hükümlerin de iptal edilmesini, saygılarımla arz ederim. 30.05.2001""

Esas Sayısı : 2001/79 Karar Sayısı : 2002/194 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "...iddianamede, özetle "sanığın reşit olmayan mağdureyi rızası ile terminale götürerek, 21.30 23.50 saatleri arasında alıkoyduğu ve yine kendi rızasıyla emniyete teslim ettiği" iddiasıyla ve TCK'nun 430/2, 432 ve 433. maddeleri gereğince cezalandırılması talep edilmiş bulunmaktadır. Sanık hakkında uygulanması muhtemel bulunan TCK'nun 432. maddesinin, aynı kanunun 430. maddesindeki halde ceza indirimini öngören kısmının, aşağıda belirtilen gerekçeler nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir. Şöyle ki; TCK'nun 430/1. maddesinde "her kim cebir ve şiddet veya tehdit ile şehvet hissi veya evlenme maksadıyla reşit olmayan bir kimseyi kaçırır veya bir yerde alıkoyarsa beş seneden on seneye kadar ağır para (hapis olacak) cezası ile cezalandırılır.", 430/2. maddesinde ise "eğer reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile olmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenme maksadıyle kaçırılmış veya bir yerde alıkonulmuş ise cezası altı aydan üç seneye kadar hapistir." denildikten sonra, aynı kanunun 432. maddesinde "yukarıki maddelerde yazılı cürümlerden birinin faili kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiçbir şehevi harekette bulunmaksızın kendiliğinden, kaçırıldığı eve veya ailesinin evine iade eder veyahut ailesi tarafından alınması mümkün olan emniyetli diğer bir yere getirip serbest bırakırsa 429. maddede yazılı halde bir aydan bir seneye kadar, 430. maddede yazılı halde altı aydan üç seneye kadar, 431. maddede yazılı halde bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır" hükmüne yer verilmiştir. TCK'nun 432. maddesinin, aynı kanunun 430. maddesindeki halde ceza indirimini öngören kısmı dikkatle incelendiğinde, reşit olmayan mağdureyi gerek zorla gerek rızasıyla kaçıran kimsenin, yine kendi rızasıyla iade edilmesi halinde aynı müeyyide ile cezalandırılmasını öngörmektedir. Oysa, yine dikkat edildiğinde, rızası ile iade olmaması halinde, failin zorla alıkoyma halinde beş seneden on seneye, rızası ile alıkoyma halinde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. Rızai iade olmaması halinde iki ayrı halde öngörülen cezai müeyyidelerde büyük farklılık bulunmaktadır. Dikkat çekici diğer bir nokta ise, rıza ile alıkoyma halinde yine rıza ile iade durumunda hiçbir cezai indirimin söz konusu olmadığı, fail rızası ile iade etse de etmese de altı aydan üç seneye kadar cezalandırılacağı hususudur. Nitekim bu oransızlık Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 29.12.1983 tarih ve 4736/4627 sayılı kararına da konu olmuş, rıza ile alıkoyma suçunun faili hakkında, rızai iade halinde, bu oransızlığın kısmen giderilebilmesi yönünden TCK'nun 59. maddesi gereğince indirim yapılmasının gerekliliğine değinilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10. maddesinde "herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamazEsas Sayısı : 2001/79 Karar Sayısı : 2002/194 2 Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde, kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır" hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır. Anılan madde hükmü eşitlik ilkesini ifade etmektedir. TCK'nun yukarıda bahsi geçen hükmü, rızai iade halinde zorla alıkoyan ve rızası ile alıkoyan failin aynı cezai müeyyide ile cezalandırılmasını öngörmekle, bir eşitsizlik doğurmaktadır. Bir insanın zorla kaçırılması ile rızası ile götürülmesi, kamu düzenini aynı derecede bozan fiiller değildir. Bu nedenle de aynı cezai müeyyide ile cezalandırılması Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen gerekçe ve nedenlerle, TCK'nun 432. maddesinin, aynı kanunun 430. maddesinin her iki fıkrasında belirtilen hallerde ceza indirimini öngören kısmı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10. maddesine aykırı görülmüş olup yine Anayasanın 152/1. maddesi gereğince iptalini talep etmek gerekmiştir." "

Esas Sayısı : 2011/51 Karar Sayısı : 2012/32 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'KONU: TMK'nun 173/son maddesindeki 'KOCA' kelimesinin Anayasanın 'EŞİTLİK' ve 'HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ' hakkındaki buyurucu düzenlemelerine aykırı olduğu savı ile iptali istemidir. AÇIKLAMALAR: Davacı mahkememize başvurarak, daha önce yargı kararı ile boşandığı eşinin soyadını kullanmaya izin aldığını (TMK 173/2), ancak değişen koşullar karşısında artık bu soyadını kullanmak istemediğini açıklayarak, mahkemece verilen izin kararının kaldırılmasını (TMK 173/son) istemiştir. 08/12/2001 tarihinde 24607 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 173. maddesi hükmü şöyledir: 'Boşanma halinde kadın, evlenme ile kazandığı kişisel durumunu korur; ancak, evlenmeden önceki soyadını yeniden alır. Eğer kadın evlenmeden önce dul idiyse hakimden bekarlık soyadını taşımasına izin verilmesini isteyebilir. Kadının, boşandığı kocasının soyadını kullanmakta menfaati bulunduğu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceği ispatlanırsa, istemi üzerine hakim, kocasının soyadını taşımasına izin verir. Koca, koşulların değişmesi halinde bu iznin kaldırılmasını isteyebilir. '743 sayılı (eski) Medeni Kanunun 14/11/1990 tarih ve 3678 sayılı Yasanın 4. maddesi ile değişik 141. maddesinde de benzer bir düzenleme var idi: 'Boşanan kadın evlenme ile kazandığı kişisel durumu korur, ancak; bekarlık soyadını yeniden alır. Şayet boşandığı kocasının soyadını kullanmakta menfaati bulunduğu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceği sabit olursa, talebi üzerine hakim, kocasının soyadını taşımasına izin verir. Koca, şartların değişmesi halinde bu iznin kaldırılmasını isteyebilir. 'Her iki düzenlemede de mahkeme kararı ile verilen 'boşandığı kocasının soyadını kullanmaya izin' kararının kaldırılmasını mahkemeden isteme hakkı, görüldüğü üzere, kocaya tanınmaktadır. Çok doğal olarak, kadının nüfus müdürlüğüne başvurarak bu iznin kaldırılmasını isteyebileceği düşünebilmekte ise de, uygulamada değişikliğin mahkeme kararına dayalı olması nedeniyle, ancak mahkeme kararı ile (değişikliğin) kaldırılabileceği gerekçeleri ile talepleri geri çevrilen kadınların mağdur oldukları, razı edebilirlerse boşandıkları eşlerinin TMK'nun 173/son maddesi uyarınca dava açmalarını beklemekten başka çarelerinin kalmadığı görülmektedir. Nitekim kadının bu çaresizliği karşısında yargısal uygulama (bizce yasaya aykırı biçimde), kadının da TMK'nun 173/son maddesine göre dava açma hakkının olduğunu kabul yönünde ilerlemektedir.Esas Sayısı : 2011/51 Karar Sayısı : 2012/32 2 TMK'nun 173/son maddesindeki dava açma hakkının koca ile sınırlandırılmasının Anayasamızın 10. maddesinde yer alan 'kanun önünde eşitlik' ve 36. maddesinde düzenlenen 'hak arama hürriyeti'ilke ve yükümlülüğüne aykırıdır. Şöyle ki; a Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesinde; 'Herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla görevlidir. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanmasında, kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır.' ifadesi, b Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesi; 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.' ifadesi yer almaktadır. Anayasamızın bu hükümleri gereği, Devlet kadın erkek ayrımı yapmaksızın, hak arama özgürlüğü ile ilgili normlar düzenlemek zorunda olduğundan, mahkememiz, buna aykırı şekilde (kadınların aleyhine), TMK'nun 173/son fıkrasındaki gibi düzenleme yapılmasının, devletin bu yükümlülüğü ile bağdaşmadığı kanaatindedir... TALEP: Açıklanan nedenlerle; TMK'nun 173/son fıkrasındaki 'KOCA' ibaresinin Mahkememizce Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varıldığından, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.'"

Esas Sayısı:1982/4 Karar Sayısı:1983/17 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Mahkemenin 22112/1981 tarihli kararında gerekçe olarak özetle : Davada uygulanacak hüküm niteliğinde bulunan 506 sayılı Kanunun 26. maddesinde "iş kazası veya meslek hastalığı işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılan bir eylemi sonucunda olmuşsa, Kurumunca sigortalıya veya hak sahibi kimselerine yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarı ile, gelir bağlanırsa bu gelirin 22 nci maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri toplamı işverenden alınır. İş kazası veya meslek hastalığı üçüncü bir kişinin kasıt veya kusuru yüzünden olmuşsa, Kurumca bütün sigorta yardımları yapılmakla beraber zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu edilir hükmü getirilmiştir. Bu açık hüküm karşısında, iş kazası veya meslek hastalığı vukuunda Kurumun, sigortalıya ya da hak sahibi kimselere yapmış olduğu yardımlar ile gelir bağlanmış ise bu gelirin 22. maddede sözü geçen tarifeye göre hesaplanan peşin sermaye değerleri toplamını, Kurumun kusurlu olan işverenden istemeye hakkı vardır. Ancak, Kurumun zamanaşımı içinde ileride yapılması gerekli her türlü gider tutarını talep edebilmesi, uygulama gereği ise de bu durum Anayasanın Başlangıç ilkelerine ve bazı maddelerine aykırıdır. Şöyle ki : Anayasa Başlangıçta bütün fertlerin kaderde, kıvançta ve tasada ortak, bölünmez bir bütün olduğundan, insan hak ve hürriyetlerini, millî dayanışmayı, sosyal adaleti, ferdin ve toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve teminat altına almayı mümkün kılacak demokratik hukuk devletini bütün hukukî ve sosyal temelleriyle kurmaktan söz etmekte; 2. maddede Türkiye Cumhuriyetinin İnsan Haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti olduğunu belirtmektedir. Zararlandırıcı sigorta olayının vuku bulduğu tarihteki mevzuata göre Kurum giderlerini ödemiş olan kimsenin sonradan Kurum mevzuatında yapılan değişikliğin neden olduğu yeni ödemelerden de sorumlu tutulması vatandaşlar arasında huzursuzluk yaratabileceği gibi Devlete olan güveni de sarsar. Herkes olay tarihindeki mevzuata göre sorumlu tutulmalıdır. Hukukumuzca benimsenen sistem de budur. Devlet, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzuru, sosyal adalet ve Hukuk Devleti ilkeleriyle bağdaşamayacak surette sınırlayan iktisadî ve sosyal bütün engelleri kaldırmak, insanın maddî ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak zorundadır. Dava konusu olayda, olduğu gibi ikinci bir ödeme tehlikesiyle karşı karşıya kalan vatandaşın huzuru bozulur. Sosyal adaletin gerçekleşmesi engellenmiş olur. İleride yapılacak giderlerin de rücuan tahsilini öngören 26. madde hükmü bu yönü ile Anayasanın 10. maddesindeki ilkeye de aykırıdır. Öte yandan, vatandaşın ileride ne miktar ödemede bulunacağını bilmeden beklemesi her an yeri bir ödeme korkusu içinde bulunması, onun maddi ve manevi varlığını değiştirmek hak ve hürriyetine engel teşkil edeceği cihetle, Anayasanın 14. maddesinde yer alan ilke de zedelenmiş olur. Tekrar ödeme yapmak durumunda kalacağını düşünen vatandaşın mülk edinme hakkı tehlikeye girecek ve çalışma hayatı kararlılığını yitirecektir; denilmekte ve sonuç olarak, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 26. maddesinde yer alan ve ileride yapılması gerekli herEsas Sayısı:1982/4 Karar Sayısı:1983/17 2 türlü giderin..." şeklindeki ibarenin Anayasanın başlangıç ilkesiyle 2., 10., 14., 36., 40., 41., 42. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek, iptali istenmektedir."

Esas Sayısı : 2007/104 Karar Sayısı : 2008/164 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacının Mayıs 2003 tarihinden itibaren almakta olduğu yabancı dil tazminatının 15.9.2006 tarihi itibariyle ödenmemesine ilişkin işlemin iptali ve 5536 sayılı Kanunla değişik 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 106. maddesinin 5. paragrafındaki '375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan ödemeler' tümcesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesi istemiyle Danıştay Başkanlığı ve Maliye Bakanlığı'na karşı açılan davada dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü; Dava, Danıştay Başkanlığı'nda tetkik hakimi olan davacının, 5536 sayılı Kanunla değişik 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 106. maddesinin 5. paragrafındaki '375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan ödemeler' tümcesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. T.C. Anayasası'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumunun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, Başlangıç'ta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, her şeyden önce, bütün faaliyetlerinde hukukun genel ilkeleri ile bağlayıcılığı ve üstünlüğü olan Anayasa hükümlerine uygun hareket etmek zorundadır. Anayasanın 5. maddesinde; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak suretle sınırlandıran ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak; 2. madde de; 'sosyal hukuk devleti' niteliği vurgulanan T.C. Devleti'nin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Öte yandan, Anayasa'nın 10. maddesinde; 'Herkes, ırk, renk, cinsiyet siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır.' hükmü yer almaktadır. Türk Personel Hukukunda, kamu görevlisinin yabancı dil bilmesi, yabancı dil bilgisi olmayan personele göre pozitif bir fark olarak değerlendirilmekte olup, anılan bilginin seviyesine göre 'yabancı dil tazminatı' adı altında bir ödeme yapılmaktadır. Kamu personelinin, doktora, dil bilgisi gibi bir takım artı donanımların, personel hukukunda, tazminat, kıdem, derece vb. yollarla ilgilisi için lehine bir fark yaratılması, bilginin değerlendirilmesi ve nitelikli personel istihdamının teşviki sonucu yaratılarak, kamusal bir yarar sağlamaktadır. Ancak, 'yabancı dil bilmek' tüm kamu personeli yönünden, aynı yönde artı bir üstünlük olup, 'yabancı dil tazminatı' adı altında yapılan ödemenin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda yer verilen, bütün hizmet sınıflarını (ve 5536 sayılıEsas Sayısı : 2007/104 Karar Sayısı : 2008/164 2 Yasanın yürürlüğüne kadar 'Hakim ve Savcıları'da) kapsar biçimde uygulanırken, 2802 sayılı Kanunun 106. maddesinin 5336 sayılı Yasa ile değişik 5. paragrafındaki '375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan ödeme' tümcesi nedeniyle, 'Hakim ve Savcı' sınıfındaki kamu görevlilerine, aynı ödemenin yapılmaması, Anayasanın 10. maddesinin son bendine aykırılık oluşturmaktadır. 08.07.2006 tarih ve 26222 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5536 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değiştirilen 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 106. maddesinin 5. paragrafında; 'Bu maddeye ve 103 üncü maddeye göre ödeme yapılanlara; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan ödemeler ile temsil, makam ve yüksek hâkimlik tazminatları ödenmez ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152 nci maddesi uyarınca ödeme yapılmaz.' hükmü, yer almaktadır. Daha önce yabancı dil tazminatının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında hakim ve savcılara ödendiği, yukarıda açık hükmüne yer verilen yasal düzenleme ile hakim ve savcıların 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamından çıkartıldığı, halen memurlar ve diğer kamu görevlilerine ödeme yapıldığı düşünüldüğünde bu durumun hakim ve savcı mesleğinde bulunanlar için eşitsizlik yarattığı ve '375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan ödemeler' tümcesinin Anayasa'nın 2., 5. ve 10. maddelerinde belirtilen ilkelere aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci, 2949 sayılı Yasanın 28. maddesinin ikinci fıkraları uyarınca, bir davaya bakmakta olan Mahkemenin, taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne itirazen başvurması olanağı sağlandığından, dava konusu işlemin tesisinde esas alınan 5536 sayılı Kanunla değişik 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 106. maddesinin 5. paragrafındaki '375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan ödemeler' tümcesinin Anayasaya aykırı olduğu ve bu nedenle Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 18.5.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.'"

Esas Sayısı:1979/15 Karar Sayısı:1979/32 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ: Bornova 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin Anayasa Mahkemesine başvurma kararında özetle: "l iptali istenilen 1975 yılına ait Vakıflar Genel Müdürlüğü Bütçesi ile ilgili 1849 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 1977 yılma ait 2035 sayılı Kanunun 6. maddesi hükümleri iptal edilmediği takdirde doğrudan bu davaya uygulanması gereken yasa hükümleri bulunmaktadırlar. Çünkü sözü geçen maddeler nizamname hükmüne göre hesap ve işlem yapılmasını öngörmektedir. Halbuki Vakıflarla ilgili 2762 sayılı Kanunun 39/2. madde "Alakalıların Vakfiyeye göre intifa hakları mahfuzdur." kaidesini koymuştur. Buna göre esas Kanunun "Vakfiyeye göre...", iptali istenen Bütçe Kanunlarının maddeleri ise "Nizamnameye göre..." hak verilmesine hükmetmişlerdir. Nizamname hakkı daraltmaktadır. Bu sonuca göre iptali istenen yasa maddesi doğrudan doğruya bu davada uygulanacak kanun hükmü olduğu için Anayasanın 151. maddesine göre, mahkememizin meseleyi Anayasa Mahkemesine götürmek yetkisinin bulunduğu tesbit edilmektedir. 2 1961 Anayasasından önceki 1924 Anayasası döneminde kanun ve tüzükteki çatışan hükümlerin ortaya koyduğu sorunlar o zaman için "Anayasa Mahkemesi" ve "Kanunların iptali" söz konusu olmadığından esas kanun tatbik olunup tüzük ihmal olunmamalı, kaideler hiyerarşisine göre Vakıflar Kanununun 39. maddesi tüzük hükümlerine tercih edilmelidir... yolundaki yorum ile karar verilerek netice alınması temin edilegelmiş iken Bütçe Kanununa tüzüğün uygulanması yolunda 1961 Anayasası döneminde dahi hükümler konulunca bu defa iki yasa hükmü çelişir olmuştur. 3 Her nekadar Bütçe Kanununun geçici süre için uygulanacağı, bu süre geçince esas kanunun tatbikine devam gerekeceği düşünülebilirse de son yıllarda aynı hükmün her mali yılın bütçelerine konularak tüzük uygulamasının devam ettirilmek istenmesi karşısında 2762 sayılı Yasanın 39. maddesinin uygulanmasının ortadan kalkmasını sağlayıcı tarzda fakat bir Bütçe Kanunu hükmü ile bunun temini istendiği görülmektedir. 4 Bütçe Kanunlarının diğer kanunlardan ayrıcalıkları Anayasa'nın 64., 92., 93. ve 94. maddelerinde belirlenmiştir. Asıl önemli husus Anayasa'nın 126. maddesiyle belirlenen ve sorunun çözümüne ışık tutan hükümdür. Filhakika Anayasa'nın 126. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi "Bütçe Kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz." kuralını getirmiştir. Bu kuralın özü bütçe kavramı dışındaki konulara, Bütçe Kanunlarında yer verilmemesini sağlamaktadır. Aksi halde gelir getirici veya harcamayı gerektirir nitelikteki hükümleri kapsayan kanunların da Bütçe Kanunu niteliğinde sayılması gerekir ki bunu kabul etmek mümkün değildir. Pek çok yasada gelir ve harcamalar ile ilgili hükümler vardır. Harçlar Kanunu, Tapulama Kanunu, Orman Kanunu ... gibi. Fakat bu kanunlar 126. maddede yer alan "Bütçe ile ilgili hüküm" ihtiva etmezler. Aksi düşünülürse "bu yasaların bütçeye bir madde konularak kaldırılmaları veya değiştirilmeleri mümkün olabilir. "Kanunlar, bütçe kanunlarından ayrı temel yapıyı, uygulamayı ve gayeyi içeren yasama belgeleri..." olmaları nedeniyle Vakıflarla ilgili Kanunun Bütçe Kanunu ile değiştirilmesi bu bakımdan olanaksızdır.Esas Sayısı:1979/15 Karar Sayısı:1979/32 2 Sonuç olarak: İptali istenen her iki yasa maddesinin "bütçe ile ilgili" olmadığı halde Bütçe Kanununda yer aldığı için bunlar Anayasa'nın 126. maddesine aykırı bulunmaktadırlar. Bu nedenle de iptalleri gerekmektedir." denilmektedir."

Esas Sayısı : 2018/126 Karar Sayısı : 2020/32 ... A) CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN (CK) ANAYASAL ÇERÇEVESİ 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107. maddesinde belirtilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anayasanın farklı maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini belirtiliyordu. Burada bir ad benzerliği dışında iki tür düzenlemenin kapsam ve sınırları açısından oldukça farklı olduğu kabul edilmelidir. 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin temel ilke ve koşulları Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konulmuştur. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Anayasanın 106. maddenin 11. fıkrasına göre de; Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. 9 sayılı CBKnin anayasaya uygunluk denetiminde, yukarıdaki hüküm yanında, Anayasada yer alan iki temel ilkenin daha göz önünde bulundurulması gerekir: yasama yetkisinin devri yasağı ve kanuni idare ilkesi. 6771 sayılı Kanun ile Anayasadan kaynaklanan doğrudan düzenleme yetkisiyle yürütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu noktada Türk anayasa hukukunda tartışılan konulardan biri olan idarenin kanunla düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıp yapamayacağı hususu üzerinde durulmalıdır. Bu noktada yasama yetkisinin devri yasağı göz önüne alınmalıdır. Anayasa'nın 7. maddesinde, Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. denilmiştir. Buna göre, Anayasa'da2 kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez. (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014) Mahkeme bir başka kararında ise yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013). Bununla beraber Anayasa Mahkemesinin daha yakın tarihli kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir. 15 yasama yetkisinin devredilmezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasanın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir.(par. 15). Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz. (par. 16). (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Neticede sadece yakın dönem Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alındığında, ilkesel olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterlidir, denilebilir. Ancak Mahkemenin Anayasada farklı kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren konularda ise Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda genel ifadelerle yetkilendirme yapılması kabul edilemez.3 Öte yandan yasal idare ilkesi, Ülkemizde idare hukukunun temelini oluşturur. Anayasanın 123/1. maddesinde karşılığını bulan bu ilke uyarınca İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. Bu ilke idarenin kendiliğinden bir teşkilatlanma yetkisi olmadığını bu yetkinin yasama organında olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesine göre Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014). Bu ilkeyle kamusal kaynakların toplumun hangi tür gereksinimlerinin öncelikle karşılanacağını ve bunun hangi usuller uygulanarak sağlanacağını tespit etme yetkisini yasama organına verir. Ayrıca idarenin toplumsal gereksinimleri karşılarken kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanması ve bunun da kişilerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde olumsuz etkiler de doğurabilmesi bu yetkinin yasamaya verilmesi sonucunu getirmiştir. Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna dayanmasını, hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder. Asli ve ilkel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Anayasanın herhangi bir şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. Ancak idare, önceden yasa ile düzenlenmeyen bir alanda faaliyette bulunamaz, böyle bir konuda yasadan aldığı bir yetkiye dayanarak bir işlem ve eylemde bulunabilir. 6771 sayılı Kanun öncesinde bunun iki istisnası olduğu kabul edilmekteydi: Biri Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulunun çıkardığı sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri diğeri ise Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluş ve çalışma esaslarını düzenleyen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi. Yasal idare ilkesinin bir diğer sonucu da idarenin eylem ve işlemlerinin kanuna uygun olmasıdır. Zaten Anayasa da 8. maddede yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir diyerek bu hususu belirtir (Bkz., Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları http://www.idare.gen.tr/idarehuk.htm). 6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, her ne kadar ciddi kısıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da, yürütme organı yasaya dayanmaksızın ilk elden kural koyma, yani asli düzenleme yetkisine sahip olmuştur. Başka bir ifadeyle, yasama organı yanında yürütme organı da Anayasada kanun kaydı olan, kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ilk elden düzenleme yapabilecektir. Ancak bu durum Fransada olduğu gibi yasama ve yürütmenin özerk düzenleme alanlarına sahip olduğu, yani her bir organın düzenleme yapacağı konuların açıkça sayıldığı, şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan yasama konusu olmaktan çıkmamaktadır. TBMM isterse CBK ile düzenlenen bir alanda yasa çıkarabilir, buna bir engel bulunmamaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. (madde 104/17) hükmü bu yargıyı doğrulamaktadır. O halde Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacak iken, ancak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir. 6771 sayılı Kanun ile Anayasanın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri yasağı ve 123. maddedeki idarenin kanuniliği ilkesi muhafaza edilmiş, ancak belirli idari konular Anayasada açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği öngörülmüştür. Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. (madde 106/son).4 Ayrıca 123. maddenin son fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin Kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı kuralına yer verilmiştir. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşi söz konusu olmadığından, bir çelişki kabul edilmediğinden, bu iki hükmün bir arada, Anayasanın bütünlüğü ve sistematiği içinde bağdaştırılarak yorumlanması gerekir. Gerçekte Anayasa koyucu 123/1. maddede genel kuralı, idarenin kanuniliği ilkesini, koymuş; bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile kamu tüzel kişiliği kurulması yönünden bu genel kurala bir istisna getirmiştir. Diğer bir ifadeyle, idarenin kanuniliği ilkesi salt 106/son ve 123/son maddelerde belirtilen hususlar açısından geçerli değildir. Anayasanın 123. maddesinin son fıkrasında kanun veya cumhurbaşkanlığı kararnameleri dendiğine göre, kanunilik ilkesi öncelik taşımaktadır. Genel kural ve istisna kural ilişkisine dair kamu hukukunda kabul edilen birtakım yorum ilkeleri vardır: 1. Bir istisna kuralın varlığından söz edebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. 2. İstisna kural, sadece ve sadece genel kuralı koyan makam tarafından konulabilir, başka bir makamın istisna kural getirme yetkisi yoktur. 3. Genel kuralı koyan makam açıkça yetkilendirmedikçe, bir başka makam genel kurala istisna getiremez. 4. İstisna kural koymak, genel kuralı değiştirmek anlamına geldiğinden istisna kural, yorum yoluyla genişletilemez; yani, yorum yoluyla genel kural istisna getirilemez. 5. Genel kuralın geniş yorumlanması esası benimsenmiştir. 6. İstisna kural, dar yorumlanır. Çünkü istisna kural, genel kuralın kapsamını daralttığından genel kuralı değiştirir, oysa onu değiştirme salt genel kuralı koyana aittir. (Bkz., Kemal Gözler, Yorum İlkeleri, http://www.anayasa.gen.tr/yorum ilkeleri kitaptan.pdf). Öte yandan kamu hukukunda mevzuatın açıkça belirttiği bir makama ya da makamın görevlisine verdikleri yetkiler devre konu olamazlar. Yargı kararlarında da yetkinin, mevzuat tarafından kime verilmiş ise, ancak onun bu yetkiyi kullanabileceğini belirtmiştir. Yetki devrinde yetki devredilen makamın devraldığı bu yetkiyi kendinden alt bir makama devrinin yasak olduğu hususu idare hukukunda ve kamu yönetiminde benimsenen görüştür (Bkz. R. Cengiz Derdiman, Yusuf Uysal Türk Kamu Yönetiminde Yetki Devri, http://dergipark.gov.tr/download/article file/235994). Bu anlamda Anayasanın 106. maddenin son fıkrasında belirtilen yetkinin bizzat Cumhurbaşkanlığı tarafından Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kullanılması gerekir. Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt yürütme yetkisine ilişkin konularla sınırlı olarak çıkarılacağı öngörmesi bunların yasaya eşdeğer, yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi, kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. şeklindeki düzenlemeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer olmadığının bir başka açık delilidir. Bu düzenlemelerden CBK ile düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi halinde bir anayasaya aykırılık oluşturmayacağı ve hatta yasa ile yapılan düzenlemenin CBKdeki düzenlemeyi yürürlükte kaldırma gücüne sahip olduğu anlaşılır.5 Kanunsuz emre dair Anayasanın 137. maddesinde yapılan değişikliğe bakıldığında ise Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri açıkça anlaşılır: Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. 6771 sayılı Yasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına Anayasada tanınan diğer yetkiler ise şöyledir: Anayasanın 123. maddenin son fıkrası ise Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur denilerek CBK ile kamu tüzelkişiliği kurulmasına da imkân tanır. Anayasa, Devlet Denetleme Kurulunu işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (m.108/4.) ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini hüküm altına almıştır(m.118/7.). 124. ve 137. maddelerde yer alan tüzük ibaresi Anayasadan tamamen çıkarılmış, onun yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi konulmuştur. Yönetmelikleri düzenleyen 124. maddede, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. hükmü yer almıştır. Böylece hukuk düzeninde tüzük denen işlem türünün varlığı sona ermiştir. Ancak bu, tüzük ve cumhurbaşkanlığı kararnamesinin aynı hukuki nitelikte olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılabileceği yukarıda belirtilen istisnai işlemler kaynağını doğrudan Anayasadan alan yürütme işlemi niteliğinde kabul edilmelidir. Öte yandan Cumhurbaşkanı üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler (madde 104/9). Son olarak belirtmek gerekir ki olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104 üncü maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmî Gazetede yayımlanır, aynı gün Meclis onayına sunulur. (madde 119/6). Bu kararnameler kanuna eşdeğer metinler olarak kabul edilmiştir. Ancak bu kararnameler Anayasa Mahkemesi denetimi dışında tutulmuştur. 1. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının sınırları Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CBK ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlıdır. Bu sınırları şu şekilde açıklamak mümkündür. 1.) İlk olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise cumhurbaşkanına genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilme yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle CBKler ancak yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ihtiyaç duyulduğunda çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına giren bir konuda ise CBK çıkarılması mümkün olmayacaktır.6 2.) İkinci olarak CBKler Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerle ilgili konularda düzenleme yapamaz. Bu yasakla, kişilerin temel haklarını ilgilendiren hususlarda yasa olmaksızın CBKlerin devreye girmesi engellenmek istenmiştir. Ancak bu noktada çözümlenmesi gereken soru, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin tamamının CBK ile düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Sadece yukarıdaki ifadeden yola çıkarak yapılan bir değerlendirme bu soruya olumlu cevap vermeyi gerektirir. Ancak bu cümlenin aynı fıkradaki diğer hükümler ve anayasanın konuya ilişkin diğer ilke ve kuralları dikkate alınarak, Anayasanın bütünlüğü içinde tartışılması ve anlaşılması gerekir. Öncelikle aşağıda ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Dolayısıyla ilgili maddede yasayla düzenlenmesi kaydı bulunan sosyal ve ekonomik hak ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyecektir. Örneğin Anayasanın 42/2. maddesinde Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir., 51. maddesinde Sendika kurma hakkı kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir., 63. maddesinde tarih, kültür ve tabiat varlıklarından özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir. denilmektedir. Dolayısıyla belirtilen konuların CBK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa bu hem Anayasanın 104/17. maddesine hem de o hak ve ödev için kanun kaydı koyan hükme aykırılık oluşturur. Ancak yasa kaydı içermeyen sosyal ve ekonomik haklar Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konusu olabilecektir. Örneğin konut hakkını düzenleyen Anayasanın 57. maddesi böyledir. Bir başka açıdan ise 104/17. maddenin ikinci cümlesi, sosyal ve ekonomik haklar alanının CBK ile düzenlenmesini kabul ederken, bu düzenlemenin sınırlarını da belirtir: ilki, fıkranın ilk cümlesindeki CBKnin sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilmesi, diğeri ise üçüncü cümlesindeki münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılmasıdır. Öte yandan Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı dikkate alındığında, CBKye konu olabilecek sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerle ilgili cumhurbaşkanının sınırlama değil sadece bir düzenleme yetkisinden bahsedilebilir. Yani düzenleme ve sınırlama ayrımı dikkate alındığında CBK ile sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin gerçekleşmesi için birtakım pozitif tedbirleri içeren düzenlemeler yapabilecek, fakat kişilerin bundan yararlanmasını sınırlamayacak denilebilir. Zira anayasal çerçevede, bir hakkın kısıtlanması ancak ve ancak kanun ile yapılabilecektir. 3.) Üçüncü sınır, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. hükmüdür. Anayasa Mahkemesi tarafından yasama yetkisinin devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme yetkisi izah edilirken kullanılan münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konular ibaresi Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Anayasa Mahkemesi Kararı Bkz., E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Anayasa Mahkemesine göre Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir.7 Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.. Bu nedenle Anayasanın münhasıran kanunla düzenlenmesini gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi ayrıca, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birtakım konuları örnek olarak sıralamıştır: Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi. Anayasa Mahkemesinin münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve açıklamalardan bir konunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasanın özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenlemesini istemesi yasayla düzenlemeye çok özel vurgu yapması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın ancak kanunla yapılabileceği şartı vardır: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Oysa vergilerle alakalı 73. maddede (vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.) ve kamu hizmeti görevlileriyle alakalı genel ilkeleri koyan 128. maddede (memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu yapılmamıştır. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular kavramı bu nedenle yasa kaydı olarak anlaşılmak ve uygulanmak durumundadır. Anayasanın 126. maddesindeki birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının (bölge teşkilatının) görev ve yetkileri kanunla düzenlenir, 127. maddesindeki Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir., 128. maddesindeki Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir ve üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir hükümleri buna örnek oluşturur. Özellikle bu son husus, CBK ile yasanın konu itibarıyla iç içe geçme riskini içerir, karmaşaya yol açma ihtimalini barındırır. Çünkü Anayasanın 104/9. maddesi Cumhurbaşkanı CBK ile üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları düzenler hükmünü içerirken, üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları 128. maddeye göre yasa ile özel olarak düzenlenmek zorundadır. Dolayısıyla 104/17. maddede geçen münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular ibaresinin Anayasada kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasanın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasanın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. 4.) Bir diğer sınır ise Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkartılamaz. Elbette CBKlerin çıkarılması için kanun hükmünde kararnamelerde olduğu gibi yasa ile yetkilendirme gerekmez. Ancak kanun hükmünde kararnamelerle yasaları değiştirebilirken CBKler yasaların açıkça düzenlediği hususlarda bir düzenleme8 yapamamakta, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların değiştirilemeyeceğini gösterir. Bu açıklamalar ışığında Anayasanın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi CBK ile kanunlarda değişiklik yapılması mümkün değildir. Örneğin Anayasanın 106/son maddesine göre Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Ancak bu, bakanlıkların kurulmasına ilişkin olarak mevcut yasalarda CBK ile değişiklik yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Sonuç olarak Anayasanın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının mevcut hükümleri karşısında hangi konuda olursa olsun CBK ile bir yasayı değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak mümkün değildir. 2. CBKlerle ilgili Olarak Anayasa Mahkemesi Denetiminin Kapsamı Anayasa Mahkemesinin denetim kapsamına giren işlemlerden biri de Cumhurbaşkanlığı kararnamesidir. Anayasanın 148., 150., 151., 152. ve 153. maddelerinde daha önce mevcut olan kanun hükmünde kararname yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Anayasanın 148. maddesi bu konuda gayet açıktır: Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz. Bu maddede yapılan değişiklikle Anayasanın 2017 öncesi halinde 91. maddede düzenlenen ve 6771 sayılı Kanun ile kaldırılan kanun hükmünde kararname ifadesi yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Ayrıca olağanüstü kanun hükmünde kararnamelerde olduğu gibi olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan CBKlerin de anayasallık denetiminin yapılamayacağı ifade edilmiştir. 150. maddede ise Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin iptali için dava açma hakkının kimlere tanındığı belirtilir: Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. Anayasa, ayrıca, itiraz dava yolunda, yani Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesinde, Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. demektedir (madde 152). Cumhurbaşkanlığı kararnameleri bir davaya uygulanacak kural olduğunda söz konusu CBK hükmü somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne götürülebilecektir.9 153. maddede ise Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hakkında verilen iptal kararının, kararın Resmî Gazetede yayımlanması ile hukuki sonucunu doğuracağı ifade edilmiş, Anayasa Mahkemesine iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilme imkanı da tanınmıştır. Anayasa Mahkemesi bu denetimi nasıl ve hangi çerçevede yapmalıdır? Yargısal denetimde Anayasa Mahkemesi öncelikle bir CBKnin Anayasada CBK ile düzenlenmesi öngörülen hususlarda düzenleme içerip içermediği yani yetki yönünden denetleyecektir. Dolayısıyla CBK yetki kapsamı dışında bir konuyu düzenlemişse doğrudan yetkisizlik dolayısıyla iptal edilmelidir. CBKnin yetki kapsamı içinde olduğu sonucuna varırsa Anayasa Mahkemesi bu kez düzenlemenin esas bakımından Anayasanın ilgili maddelerine uygunluğunu inceleyecektir. Her ne kadar Anayasanın 148. maddesinde CBKlerin şekil ve esas bakımlarından Anayasaya uygunluk denetiminden söz edilmişse de bu denetim 104. maddenin 17. fıkrasındaki koşulların bir bütün olarak Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesini gerektirir. Çünkü Anayasada, Cumhurbaşkanına ancak fıkrada belirtilen sınırlar içinde CBK çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu sınırların aşılması, CBKyi Anayasaya aykırı hale getirir. Böylece, CBKnin örneğin kanunun açıkça düzenlediği bir hususu içermesi onun Anayasaya aykırı olması sonucunu doğurur. Bu açıdan CBKlerin denetimi yasaların denetiminden farklıdır. Yasaların esas denetiminde sadece yasanın maddi bakımdan anayasaya uygunluğu inceleme konusu olurken, CBKlerin önce yetki yönünden incelenerek, Anayasanın 104/17. maddedeki sınırlara uyulup uyulmadığı denetlemelidir. Bu çerçevede CBKnın bir temel hakkı düzenleyip düzenlemediği, Anayasada yasa kaydı olan ya da bir kanun tarafından düzenlenmiş bulunan bir konuda düzenlemeye yer verilip verilmediği öncelikle ele alınmalıdır. Ayrıca sosyal ve ekonomik haklar konusunda CBKlerin hak üzerindeki somut etkisi inceleme dikkate alınmalıdır. Bu yönden bir CBK hak ve hürriyetleri sınırlayıcı nitelikte ise, konu yasama yetkisinin alanına kayacak ve CBK Anayasaya aykırı hale gelebilecektir. Bu nedenle sosyal ve ekonomik haklara ilişkin olarak CBKlerde yer alan her bir hükmün somut etkileri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu çerçevede hangi kuralın hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı, hangi kuralın sadece düzenleyici nitelikte olduğunun tespiti oldukça zor olacaktır. Bütün bu belirtilen nedenlerle AYMnin CBKleri denetimi ve bu konuda vereceği ilk kararı özel önem taşımaktadır. AYM, CBKleri Anayasaya uygunluk değerlendirmesine tabi tutarken, yasa ve CBK farkını da belirlemek/vurgulamak durumundadır. Nitekim yasa, kural koymak için seçilen organ tarafından genel iradeyi temsilen hazırlanan hukuki işlem iken buna karşılık, Cumhurbaşkanlığı, genel iradenin temsilcisi organın koyduğu normu uygulamak için yürütmeyi temsil eden organdır. Cumhurbaşkanının düzenleyici işlem yapması, ancak anayasanın açıkça yetkilendirmesi sonucu söz konusu olacağından istisnaidir; dahası, CBK, yasal düzenleme yapılması durumunda yürürlükten kalkacağına göre, bu kayıtla geçici bir işlem olarak da adlandırılabilir. Bir başka deyişle, TBMMnin müdahalesine kapalı bir CBK bulunmadığına göre, istisnai özellik ve geçicilik, birlikte kullanılabilir. Anayasanın 148. maddesi uyarınca olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılabilecek Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında tutulduğu görülmektedir Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz (md. 148/1).10 B. 9 SAYILI CKNIN BAZI MADDELERİNİN ANAYASA AYKIRILIĞI 1. 9 sayılı CKnın 4. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ikinci fıkrada belirtilenlerin dışında kalan ibaresi ile ikinci fıkrasının Anayasa Aykırılığı 9 sayılı CKnın 4. maddesinde milletlerarası andlaşmaların yayımlanması düzenlenmektedir. Kural şöyledir: MADDE 4 (1) İkinci fıkrada belirtilenlerin dışında kalan milletlerarası andlaşmaların onaylanmasına ilişkin Cumhurbaşkanı kararı ile andlaşmanın Türkçe metni ve andlaşmada belirtilen muteber dil veya dillerden biri ile yazılmış metni Resmî Gazetede yayımlanır. (2) Milletlerarası bir andlaşmaya veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak Cumhurbaşkanınca yapılan teknik veya idari nitelikteki andlaşmalar; a) İktisadi veya ticari nitelikte olmamak, b) Özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzel kişilerin haklarını ilgilendirmemek, c) Türk kanunlarına değişiklik getirmemek, kaydıyla Resmî Gazetede yayımlanmayabilir. Bu f

Esas Sayısı : 2001/293 Karar Sayısı : 2002/28 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "II YAPILMIŞ SÖZLEŞMELERE YASA İLE SON VERMEK, ÇOK ESKİ VE BİLİNÇALTINA YERLEŞMİŞ İKİ TEMEL DEVLET YANLIŞINDAN BİRİDİR Kİ OSMANLI, DEVLETİ'NİN ÇÖKÜŞÜNE NEDEN OLMUŞTUR. Osmanlı Devleti'nde (müslim ve gayrimüslim) ahalinin mülkiyet hakkı yoktu. Arazinin hemen tamamı miri arazi denilen Sultan'a ait (Devlet'e ait) kamu arazisi telakki olunurdu. Osmanlı Devleti'ndeki bu yanlış hukuki durum, Osmanlı Devleti'ni de rahatsız etmiş, sonunda 1839 Tanzimat, 1856 Islahat Fermanlarının çıkarılmasına sebep olmuştu. Sonunda ve dış baskı ile Osmanlı Devleti "mal emniyeti"ni tanımak zorunda kalmıştır. Osmanlı "mal emniyeti"ni neden sonra tanımıştır amma Türkiye Cumhuriyeti'nin bilinçaltına sanki yurttaşın mal emniyetini tanımama yerleşmiş gibidir. Cumhuriyet yasaları içinde mal emniyetini tanımayanlar hayatiyetini Cumhuriyetin 78, demokrasinin 56. yılında sürdürmektedir. Kamulaştırma Kanunu ile, İmar Kanunu'nun 18. maddesi ile, Tabiat Yarlıklarını düzenleyen mevzuat ile, Kıyı tesbitindeki keyfilikler ile, imar planlarının keyfiliği ile, geriye etkili fütursuz vergiler ile, vergi cezalarının salınmasındaki usulsüzlükler ve keyfilikler ile "mal emniyeti"nin, "mülkiyet güvencesi"nin sağlanamadığı görülmektedir. Türkiye Cumhuriyeti'nde "mülkiyet güvensizliği" o derece meşhur olmuştur ki, sonunda ve günümüzde IMF "kamulaştırma yasanızı düzeltin" demek zorunda kalmıştır. Bu satırlar yazılırken KAMUŞTIRMA YASASI mülkiyeti emniyetsizleştiren dikenlerinden ayıklanmak üzere TBMM tarafından kabul edilmiş bulunuyordu. Mülkiyet emniyetsizliğinin Osmanlı Devleti'ne neye mal olduğu hakkında Türk Tarihçi Halil inalcık ile Amerikalı Tarihçi Bernard Lewis'in kitaplarında çok anlamlı örnekler vardır. III "MENAFİİ HAZİNE LEHİNE DÜŞÜNMEK VE KARAR VERMEK"DE YURTTAŞIN İŞ, ÇALIŞMA VE MÜLKİYET HAKLARINI HİÇE İNDİRMEĞE DEVAM ETMEKTEDİR. "Menafii Hazine" düşünmek, Osmanlı'daki ahalinin mülkiyet hakkı olmamasının bir yan sonucudur. Giderek Cumhuriyet döneminde "Devletçi" düşüncenin parçası olmuş, "Devlet yaparsa bir bildiği vardır" gibi "HUKUK DEVLETİ" ilkesini zedeleyen mantık devletin, yurttaşın akçalı çıkarlarını hiçe sayması sonucunu doğurmuştur. İncelemekte olduğumuz GEÇİCİ 4. VE GEÇİCİ 8. MADDELER yararı kendinden menkul bir "MENAFİİ HAZİNE" düşünce tarzının ürünüdür. Bir hukuk devletinin tek çıkarı, "HUKUK DEVLETİ'ne yaraşır ve yakışır davranmak ve yasal düzenlemeler yapmak, bunlara uymak iken, kimin tarafından ortaya atıldığı belliEsas Sayısı : 2001/293 Karar Sayısı : 2002/28 2 olmayan, "hurafeyi andıran" MENAFİİ HAZİNE davranış, yasal düzenleme ve uygulama ANAYASAL REJİM VE HUKUKLA bağdaşmaz. IV MÜLKİYETE SAYGI BEKLEMEK BİR "İNSAN HAKKI" MERTEBESİNE YÜKSELDİĞİ HALDE, TÜRK YASAKOYUCU BU GELİŞMEYİ GÖRMEZDEN GELMEKTEDİR, GEÇİCİ 4. VE GEÇİCİ 8. MADDELER DE BUNA BİRER ÖRNEK OLUŞTURMAKTADIR. a) Mülkiyet hakkı, Avrupa İnsan Hakları Antlaşması yapılırken "mülkiyet güvencesi", II. PROTOKOLDE ise "insan hakkı, insanlık hakkı" olarak nitelenmiş, böylece mülkiyeti korumak devlete ödev olarak yüklenmiş, işkence yasağı ile mülkiyete saygı göstermemek arasında fark kalmamıştır. b) Dikkat edilirse II. PROTOKOL'de insanlık hakkı sayılan şey, MÜLKİYET GARANTİSİ değil, daha duyarlı olarak MÜLKİYETİNE SAYGI GÖSTERİLMESİNİ İSTEMEK HAKKI'dır. Mülkiyet garantisine göre yapılacak müdahalelere bile müsaade edilmektedir Literatürde mesela hava alanı civarında yüksek bina yapılmasını engellemek kabul ediliyor. Ancak havalanacak uçakları engellemeyen yüksekliğe müsaade edilmemesi ya da havaalanı tesisleri kadar yüksek bina yapılmasını engellemek ''MÜLKİYET HAKKINA SAYGI EKSİKLİĞİ" sayılmaktadır. c) Mülkiyete saygı bilinci yerleşmemiş toplumda şu düşünce egemendir: Devlet veya kamu kurumu, örneğin, "hastahane" yapmak için, birey A'nın arsasını kamulaştırır ise, bedelini tam vermese de olur, çünkü nihayet park değil ya, eğlenme yeri değil ya... diye akıl yürütülür. Hastahane yapılacaksa, arsanın malikine tam bir karşılık bedel verilmese de olur... Bu bir mülkiyet ihlalidir. Yurttaş direnirse, dava açarsa, iptali için başvurursa, tezyidi bedel davası açarsa ona karşı başka yaptırımlar (işyerinin kapatılması, suyunun, elektriğinin kesilmesi, medya aracılığı ile küçük düşürülmesi... bunlar Türkiye'de yaşanmış olaylardır) uygulanır İnsan hakkı ihlalleri önce bedensel değil, mal ile ilgili baskılar ile başlar. GEÇİCİ 4. ve GEÇİCİ 8. MADDELER, hissettirmeden devir sözleşmelerine müdahale amacı taşımaktadır. Devir sözleşmelerinin yapılanlarının yürürlüğe girmesini engelleme bir mülkiyet, malvarlığı müdahalesidir, bu müdahalenin önlenmesi idari dava ile değil, anayasal başvuru ile mümkündür. V TÜRK ANAYASA MAHKEMESİ, MÜLKİYET İHLALİ SONUCUNU DOĞURAN YASAL DÜZENLEMENİN DEVLETİN "CUMHURİYET' NİTELİĞİNE AYKIRI OLDUĞU SONUCUNA VARMIŞTIR. a) Anayasa Mahkemesi kamulaştırma bedellerini "vergi değeri" ile sınırlayan yasal düzenlemeyi Devletin değişmez niteliği olan CUMHURİYET İLKESİ'ne aykırı bulmuştur. b) Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşü, Anayasa hukukumuzun modernleşmesinin ilk temel taşıdır.Esas Sayısı : 2001/293 Karar Sayısı : 2002/28 3 c) Anayasa Mahkemesi'nin duyarlılığı ülkemizi "muasır medeniyet seviyesine çıkaracak" bir davranıştır. Yurttaşın malında, sözleşmesinde gözü olan, onun mülkiyet ve sözleşme haklarını yasa ile ihlalden çekinmeyen bir devlet "çağdaş devlet'' olamaz. Sözleşme ve mülkiyet alanına yasal olmayan, anayasal olmayan yollardan müdahaleyi göze alan Devlet '"demokrat" olamaz, hukuk devleti olamaz. d) Daha vahimi; sözleşme ve mülkiyete saygılı olmayan devlet bu noktada duramaz, giderek başka alanlara, kişilerin hak ve özgürlükler sistemine de yasal olmayan, anayasal olmayan yollardan müdahalede etmeye başlar. Mülkiyet güvencesi, başka özgürlüklerin sigortası gibidir, GEÇİCİ 4. ve GEÇİCİ 8. MADDELER bu sigortayı ortadan kaldırmaktadır. IV YAPILMIŞ SÖZLEŞMELERİ TAMAMLAMA İDARENİN ELİNDE VE TAKDİRİNDE İKEN BU İŞİ ZAMANLA SINIRLAMA İŞ VE ÇALIŞMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜ SINIRLAMADIR Çalışma ve sözleşme hürriyeti Anayasa'nın 48. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Yapılmış sözleşmelere yasa ile müdahale bu özgürlüğün ihlali, özüne müdahale niteliğindedir. Bilindiği gibi Anayasa'nın 48/1. maddesine göre; "Herkes .... sözleşme hürriyetine sahiptir." Anayasa'nın bu açık hükmüne güvenerek, kişilerin, Devletin yürütme organı ile yaptığı sözleşmeler, süreleri dolmadan, şimdi Devletin diğer bir organı tarafından. Yasama Organınca feshedilmektedir (Geçici m. 4). Öte yandan Devlet'in bir organının. Yürütme Organının kişilere verdiği güvenceler. Hazine garantileri, yine süreleri dolmadan, aynı Devletin başka bir organı. Yasama organı tarafından geçersiz kılınmaktadır (Geçici m. 8). Böyle bir uygulamanın "Devlete güven" ilkesine aykırı düşeceği gayet açıktır. Halbuki "Hukuk devletinin en önemli niteliklerinden biri "güvenilir" olmasıdır" (Any. Mah.Kararı. T. 12.11.1991. E.1091/7. K.1991/43. AMKD. S.27. C.2. s.652) Bilindiği gibi enerji sektörü pahalı bir sektör. Bu sektörde yatırım yapabilmek için büyük sermaye şirketlerine, uluslararası finans kurumlarına dayanmak mecburiyeti vardır. Büyük sermaye şirketleri ve uluslararası finans kurumları, ulusal şirketlere ancak Devlet güvencesi, Hazine garantisi üzerine kredi açarlar. Uygulama hep böyle olmuştur.Esas Sayısı : 2001/293 Karar Sayısı : 2002/28 4 Birçok ulusal şirket, enerji sektörüne yatırım yapabilmek için Hazine garantisi ile uluslararası finans kurumlarına başvurmuş, bir takım bağlantılar kurmuş, yükümlülükler altına girmiştir. Şimdi Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin henüz vadesi gelmemiş Hazine garantilerini Yasama Organı vasıtasıyla (Geçici m. 8 ile) iptal etmesi üzerine, finans kurumları da Türk ulusal şirketleri ile yaptıkları kredi sözleşmelerini haklı olarak iptal edecekler, kredi vermeyi durduracaklar, hatta verdikleri kredileri geri talep edeceklerdir. Böyle bir uygulamanın ise Anayasa'nın 48/2. maddesine; "Devlet, özel teşebbüslerin ... güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır" hükmüne açıkça aykırıdır. Sonuç olarak, enerji sektöründe iflaslar ve belki de intiharlar birbirini takip edecektir. VII GEÇİCİ 4. VE GEÇİCİ 8. MADDELER, SÖZLEŞMEYE "KAMU DÜZENİ" MÜLAHAZASI İLE MÜDAHALE ANLAMIM TAŞIMAMAKTADIR. Hem özel hukukta hem de kamu hukukunda sözleşmelere ancak hakim (mahkeme) eliyle müdahale edilebilir. Bu müdahale hakkın özü ile ilgili olmayıp, o sözleşmenin ya boşluğu sebebiyle ya da kamu düzeni mülahazası ile olabilir. Sözleşmenin boşluk taşıması sebebiyle müdahale örneği, kira parasının tesbiti davalarıdır, uyarlama davalarıdır. Sözleşmeye kamu düzeni için de müdahale edilebilir. Bu ise Medeni Kanun'un 2. maddesi ve Borçlar Kanunu'nün 19/20 maddeleri ile açıklanabilir. GEÇİCİ 4. ve GEÇİCİ 8. MADDELER ise, hakkın özünü ortadan kaldırmağa, yapılmış sözleşmeleri akim bırakmağa matuf yasama organı müdahalesidir ki hak sahibi hakkını aramaktan yoksun bırakılmaktadır. Bu yasal düzenleme sonucunda sözleşmenin birey olan tarafı sözleşmenin ortadan yasa ile kalkması sebebiyle tazminat haklarından da yoksun kalacaktır. Böyle bir uygulama, niteleme biraz sert olsa da, yasakoyucunun "HUKUKA KARŞI HİLESİ'dir. Ayrıca birey, sözleşmenin ortadan kalkmasından dolayı idarenin işleminin iptalini talep hakkından yoksun kalmaktadır. VII GEÇİCİ 4. VE GEÇİCİ 8. MADDELER "MÜKTESEP HAKKI" ORTADAN KALDIRAN BİR DÜZENLEMEDİR. Müktesep hak, işletme sözleşmesinden doğacak hakların muhtevası olduğu kadar, sözleşmelerin taraflarının sözleşmenin idare tarafından ihlali halinde yasal yollara başvurma haklarını da ifade eder.Esas Sayısı : 2001/293 Karar Sayısı : 2002/28 5 Yasama organı, nasıl kira sözleşmelerini feshedilmiş sayıyorum diyemezse, şu veya bu alanda kurulmuş sözleşmeleri de akim bırakamaz. Yurttaşın sözleşmenin tarafı olarak bu sözleşmeye uyulmasını talep haklarını ortadan aldırmak, Anayasa ile güvence altına alınmış olan "SÖZLEŞME KURMA HAKKI'nı ortadan kaldırır. Sözleşme kurma hakkının ortadan kaldırılması bizim hukuk tarihimizde bulunmayan bir örnektir. Ancak 2000 yıl önce Roma İmparatorluğu'nda kölelerin sözleşme kurma hakkı yoktu. Yasama Organının böyle bir kasıtla hareket etmiş olduğunu kabul etmek kolay olmasa da doğan sonuç böyle bir amaçla örtüşmektedir. Müktesep hakların ihlali, "HUKUK DEVLETİ İLKESİ'nden sapmanın en tehlikeli yoludur, yöntemidir. Her halde Türkiye'de en yaygın hukuk deyişlerinden biri "Biz yapalım, ya da idare yapsın, hakkı ihlal edilen mahkemeye gitsin!.." Hukuk Devleti bu tür uygulamalarla tamamen inkar edilmiş olur. Hukuk Devletine göre "İdare hiçbir şekil ve şart altında HUKUKA AYKIRI davranamaz. Hukuk Devleti, HUKUKA AYKIRI davranma alışkanlık ve eğilimlerini önlemekle yükümlüdür". GEÇİCİ 4. ve GEÇİCİ 8. MADDELER Yasama yolu ile idarenin ajanlarına kurulmuş sözleşmeleri bekletmek ve tamamlamamak işareti vermek anlamındadır. IX EŞİTLİK KURALINA AYKIRILIK GEÇİCİ 4. ve GEÇİCİ 8. MADDELER düzenlemesi, sadece enerji sözleşmeleri için getirilmiş dar ve istisnai bir sınırlama olup, sözleşmeler alanının bir kesimini ilgilendirmektedir. Böylece yasakoyucu muhtemeldir ki yanlışlıkla, bir alanı sınırlamak gereksinimini kendince düzenlemiştir. Anayasa Mahkemesi böyle bir uygulamaya geçit verecek olursa, yarının yasama organları başka alanlarda kurulmuş sözleşmeleri şu ya da bu gerekçe ile sınırlamak yetkisini almış olacaklardır.""

Esas Sayısı : 2000/75 Karar Sayısı : 2002/200 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "Dava nedeniyle uygulanan Orman Kanunu 31.08.1956 kabul tarihli ve 6831 sayılı olup, 08.09.1956 gün ve 9402 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin 3373 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik üçüncü bendinde; "Turizm alan ve merkezleri dışında kalan devlet ormanlarında kamu yararına olan her türlü bina ve tesisler için gerçek ve tüzelkişilere, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığınca bedeli karşılığı izin verilebilir. Bu izin süresi kırkdokuz yılı geçemez. Devletçe yapılan tesisler dışında kalan her türlü bina ve tesisler izin süresi sonunda eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğünün tasarrufuna geçer. Ancak işletmenin maksadına uygun faaliyet gösterdiği Orman Genel Müdürlüğünce belgelenen hak sahiplerinin kullanma hakları yer, bina ve tesislerin rayiç değeri üzerinden belirlenecek yıllık bedelle doksandokuz seneye kadar uzatılabilir. Bu durumda devir işlemleri bu uzatma sonunda yapılır. Turizm amaçlı tesisler için hak sahipleri adına tapuda irtifak hakkı tesis edilir. İzin ve irtifak hakları amaç dışı kullanılamaz." hükmü yer almaktadır. 17. maddede yer verilen bu düzenleme aşağıda belirtilen gerekçelerle 17.11.1982 tarih ve 2709 Kanun no'lu Anayasa'nın "XI. Tarih, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması" başlıklı 63. maddesinin 1. fıkrasının "Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirler alır." hükmüne ve "IV. Ormanlar ve Orman Köylüsü", A. Ormanların Korunması ve Geliştirilmesi başlıklı 169. maddesinde yer verilen "Devlet, ormanların korunması ve sahaların genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerine yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi devlete aittir. Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanununa göre, devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz. Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz. Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz." hükmüne aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul İli, Sarıyer İlçesi, Rumelifeneri mevkiindeki Mavromoloz Devlet Ormanı içinde bulunan 160 hektarlık alanın 49 yıllığına Koç Üniversitesine tahsisine ilişkin olarak alınan Bakanlar Kurulunun 26.4.1992 gün ve 92/2938 sayılı tahsis kararının Orman Bakanlığının 14.3.1995, 22.3.1995 ve 3.8.1995 günlü kesin izinEsas Sayısı : 2000/75 Karar Sayısı : 2002/200 2 ve tahsis kararlarının, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının söz konusu tahsis kararlarına dayanarak, 09.04.1996 gününde re'sen onadığı 1/5000 ölçekli İstanbul Metropolitan Alan Alt Bölge Nazım İmar Planı Değişikliği kararının ve Sarıyer Belediye Başkanlığının söz konusu tahsis kararlarına dayanarak düzenlediği ruhsatın iptali istemiyle Başbakanlık, Orman Bakanlığı, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve Sarıyer Belediye Başkanlığı aleyhine dava açıldığı Danıştay 8. Dairesinin E.1996/2067 esasına kayden Danıştay 8. ve 6. daire ortak kurulunca görüşülerek, davanın 30.06.1997 gün ve E:1996/2067, K:1997/2331 sayılı kararla Bakanlar Kurulu kararı ve Orman Bakanlığı işlemine yönelik kısmının reddine, Bayındırlık Bakanlığı işlemine yönelik kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Sarıyer Belediye Başkanlığınca verilen bahçe duvarı ruhsatının iptaline karar verildiği, kararın redde ilişkin kısmının temyizi üzerine, İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca verilen 3.7.1998 gün ve 297 sayılı kararla, kararın redde ilişkin kısmının bozulduğu, Genel Kurulca verilen bozma kararı üzerine Koç Üniversitesi Rektörlüğünce yapılan bedelli kesin izin başvurusu üzerine, Orman Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca bedelli kesin izin verilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği görülmüştür. İtiraz Gerekçeleri: 6831 sayılı Orman Kanunu'nun yukarda tam metni aktarılan 17. maddesinin üçüncü fıkrasında turizm bölge alan ve merkezleri dışında Devlet Ormanlarında, kamu yararına olan her türlü bina ve tesisler için gerçek ve tüzelkişilere Maliye Bakanlığının görüşü alınarak, Orman Bakanlığınca kullanılan yerin bedeli karşılığında izin verilebileceği hükme bağlanmış, madde metninde "kamu yararı" deyimi kullanılmak suretiyle Anayasa'nın 169. maddesine koşut bir düzenleme yapılmaya çalışılmışsa da aşağıda açıklanacağı şekilde sadece lafızda 169. maddeye koşutluk sağlanabilmiş ancak sonuç olarak aykırılık teşkil ettirilmiştir. 17. maddenin üçüncü fıkrası kamu yararına olmak koşuluyla tahsise cevaz verirken, kamu yararının her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi ve ele alınması zorunluluğunu bir yana itmiş ve salt kamu yararının varlığının korunması Anayasa ile güvenceye alınmış orman arazilerinin kullanıma açılması sonucunu doğurmuştur. Oysa Devlet Ormanlarının irtifak hakkına konu edilebilmesi tıpkı Orman Arazilerinin Tahsisi Hakkında Yönetmelik'in 49. maddesinde hükme bağlandığı şekilde "ormanlarda yapılması zaruri tesis veya işletme" olması koşuluna bağlanmalıdır. Ancak bu şekilde ormanın "orman" olarak kalmasındaki kamu yararı sağlanabilir. Madde metninde ayrıca kamu yararına olmak koşuluyla hiç bir ayrım yapılmaksızın "her türlü" bina ve tesise izin verilebileceği şeklindeki düzenlemede, 169. maddedeki güvenceyi zedelemektedir. Kamu yararına olmayan hiç bir kamu hizmeti yoktur. Hastahane yapımından, karayolu yapımına, üniversite yapımından baraj yapımına, dinlenme tesisi yapımından hava alanı yapımına kadar her kamu hizmetinde kamu yararı olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte bunların kendi aralarında öncelikleri olduğu gibi dünden bize, bizlerden yarınlara miras ve emanet olan ormanların korunmasından daha önemli ve öncelikli olup olmadığı ve izne konu kamu hizmetinin ormana zarar verip vermeyeceği her olayda ayrı değerlendirilmelidir. Yani her olayda ormanlık alanda verilen izne konu edilen kamu yararı ile ormanın muhafazasındaki kamu yararının karşılaştırılmasının yapılması zorunluluğu Anayasa'nın 169. maddesi üçüncü fıkrasında yer alan "Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez." hükmünden kaynaklanmaktadır.Esas Sayısı : 2000/75 Karar Sayısı : 2002/200 3 Orman Kanunu'nun 17. madde üçüncü fıkra hükmü bu haliyle "kamu yararı" adına kamu yararına olmayacak sonuçlar yaratabilecek, bir tabiat varlığı olan ormanların korunamamasına sebep olabileceğinden Anayasa'nın 63. maddesine de aykırılık teşkil etmeye devam edecektir. İzin verilmesi durumu; izin isteyenin talebinin kabul edildiği, izin verenin talebi kabul ettiği bir durum olduğundan taraflar arasında ihtilafsız bir konu teşkil edecektir. Kanunda sadece izin verilmesi hali düzenlendiğinden, bir denetim mekanizması yer almadığından, taraflarca da ihtilafsız olan bu konunun kanuna, hukuka uygunluğunun denetimi, her olayda yargı yerine başvurulmayacağından, yapılamayacak, kamu yararına olan her tesis, bedeli ödenmek suretiyle orman arazilerine yapılabilecektir. Bu durumda, Orman Kanunu'nun 17. maddesi üçüncü fıkrasının kamu yararına olan her türlü bina ve tesise, bedeli ödenmesi koşuluyla herkese izin vermesi nedeniyle Anayasa'nın 63. ve 169. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu 6831 sayılı Orman Kanunun'nun 17. maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasa'nın 63. ve 169. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılarak kanunun incelenmesi için dava dosyasındaki belge örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine 24.05.2000 gününde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 2005/8 Karar Sayısı : 2006/2 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 04.11.2004 tarih ve 5253 sayılı Dernekler Kanununun 27 nci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasa'ya Aykırılığı 5253 sayılı Dernekler Kanunu'nun yürürlükten kaldırdığı 2908 sayılı Dernekler Kanunu'nun 71 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları 30.3.2000 gün ve 4552 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değiştirilmişti. Yapılan değişiklikle, Bakanlar Kurulu, Türkiye Kızılay Derneği ve Türk Hava Kurumunun denetlemeye yetkili mercilerin raporları üzerine, organlarının görevlerine son vermeye ve bunların görevlerini yerine getirmek üzere geçici kurullar oluşturmaya, tüzüklerini değiştirmeye, yürürlükten kaldırmaya ve yeniden düzenlemeye yetkili kılınmıştı. Danıştay Onuncu Dairesi, Türkiye Kızılay Derneği Genel Merkez Kurulu, Merkez Yönetim Kurulu ve Genel Merkez Denetçiler Kurulu üyelerinin görevlerine son verilmesine ve bu organların görevlerini yerine getirmek üzere geçici kurulların oluşturulmasına ilişkin 13.10.2003 günlü, 2003/6256 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada itiraz konusu kuralın, Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bularak Anayasa Mahkemesine iptali için başvurmuştu. Ayrıca, Türk Hava Kurumu Tüzüğü ile 21.5.2000 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında alınan kararın iptali için açılan davada verilen kararın temyiz edilmesi sırasında Anayasa'ya aykırılık savını ciddi bulan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi ile 6.4.2000 günlü, 2000/481 sayılı Bakanlar Kurulu kararının ve bu kararla yürürlüğe konulan Türk Hava Kurumu Tüzüğünün iptali için açılan davada Anayasa'ya aykırılık savını ciddi bulan Danıştay Onuncu Daire'si, itiraz konusu kuralların iptalleri için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuşlardı. Anayasa Mahkemesi, bu iki başvuru ile ilgili E.2002/43, K.2003/103 sayılı ve E.2004/52, K.2004/94 sayılı kararları oluşturmuştur. Anayasa Mahkemesi, Dernekler Kanununda değişiklik yapan bu düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararlarında özetle şöyle denilmekte idi: İtiraz konusu kurallarla Türk Hava Kurumu'nun yetkili organlarının iradeleri dışında bu organların görevlerine son vermeye ve bunların görevlerini yerine getirmek üzere geçici kurullar oluşturmaya, tüzüklerini değiştirmeye, yürürlükten kaldırmaya ve yeniden düzenlemeye yürütmenin yetkili kılınması ve organların görevlerine son verilmesi, Anayasa'nın 33 üncü maddesinin güvence altına aldığı dernek kurma özgürlüğü alanına yapılmış açık bir müdahale niteliğindedir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 13 üncü ve 33 üncü maddelerine aykırıdır ve iptalleri gerekir. Kısaca ifade etmek gerekirse, 2908 sayılı Dernekler Kanunu'nun 4552 sayılı Kanunla değiştirilmesiyle, Bakanlar Kurulu, Türkiye Kızılay Derneği ve Türk Hava Kurumunun denetlemeye yetkili mercilerin raporları üzerine, organlarının görevlerine son vermeye ve bunların görevlerini yerine getirmek üzere geçici kurullar oluşturmaya, tüzükleriniEsas Sayısı : 2005/8 Karar Sayısı : 2006/2 2 değiştirmeye, yürürlükten kaldırmaya ve yeniden düzenlemeye yetkili kılınmış ancak bu düzenleme Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Şimdi, 5253 sayılı Dernekler Kanununun 27 nci maddesiyle, sadece Türk Hava Kurumu ve Türkiye Kızılay Derneği için değil, tüm kamuya yararlı dernekler hakkında düzenleme yapılmıştır. Fakat, bu düzenleme daha önceki düzenlemeden nitelik olarak farklıdır. 5253 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemede, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı verdiği düzenlemede olduğu gibi, yetkili organların görevlerine son verilmemekte, ağır hapis veya ağır para cezası verilmesini gerektiren suçların işlendiğinin tespit edilmesi halinde kamu yararına çalışan derneklerin organlarında görev alan üyeler veya görevli personel geçici olarak görevden uzaklaştırılmaktadır. Ağır hapis veya ağır para cezası verilmesini gerektiren suçların işlendiğinin tespit edilmesi halinde kamu yararına çalışan derneklerin organlarında görev alan üyelerin veya görevli personelin geçici olarak görevden uzaklaştırılması kamu yararı ile açıklanabilir. Ancak, bunların yerlerine görevlendirme yapmak için de İçişleri Bakanlığı'nın yetkili olması, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasını sınırlandırmakta ve dernek kurma hürriyetinin özüne dokunmaktadır. 5253 sayılı Dernekler Yasasının 4 üncü maddesinde her derneğin bir tüzüğünün bulunacağı hükme bağlandıktan sonra, maddenin ilgili bentlerinde bu tüzükte belirtilmesi gereken hususlar tek tek belirlenmiştir. 5253 sayılı Dernekler Yasasının 4 üncü maddesin (f) bendine göre, yönetim ve denetim kurullarının, görev ve yetkileri, ne suretle seçileceği, asıl ve yedek üye sayısı her derneğin tüzüğünde belirtilecektir. Derneklerin nasıl kurulacağı, dernek kurma hürriyetinin hangi sebeplerle ve ne şekilde sınırlanabileceği Anayasanın 33 üncü maddesinde hükme bağlanmış olup, derneklerin, Kanunun öngördüğü hallerde hakim kararıyla kapatılabileceği veya faaliyetten alıkonulabileceği, ancak, milli güvenliğin, kamu düzeninin, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, kanunla, bir merciin, derneği faaliyetten men ile yetkilendirilebileceği, bu merciin kararının yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulacağı, hakimin kararını kırk sekiz saat içinde açıklamaması halinde bu idari kararın kendiliğinden yürürlükten kalkacağı öngörülmüştür. Türk Medeni Kanununun 56 ncı maddesine göre, dernekler, gerçek veya tüzel en az yedi kişinin kazanç paylaşma dışında belirli ve ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere, bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmek suretiyle oluşturdukları, tüzel kişiliğe sahip kişi topluluklarıdır. Tüzel kişiliğe sahip olan ve Dernekler Kanununda belirtilen hususları tüzüklerinde göstermeleri zorunlu olan derneklerin; tüzüklerinde belirlenmiş yetkilerini kullanmalarına 5253 sayılı Yasa ile sınırlama getirilmiştir. 5253 sayılı Yasa'nın 27 nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesiyle getirilen kısıtlama, kamuya yararlı derneklerin organlarının bir kararı olmadan; onların iradeleri dışında İçişleri Bakanlığının dernek kurma hürriyetine müdahale etmesi sonucunu doğurmaktadır.Esas Sayısı : 2005/8 Karar Sayısı : 2006/2 3 Dernek organlarında görev alanların yerlerinin herhangi bir suretle geçici veya devamlı olarak boşalması halinde boşalan yerler için nasıl seçim yapılacağı her derneğin tüzüğünde düzenlenmesi gereken bir husustur ve zaten bu gereklilik 5253 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (f) bendinde de belirtilmiştir. İtiraz konusu kuralla, yetkili organlarının bir kararı olmadan; onların iradeleri dışında İçişleri Bakanlığının bazı şartlarda dernek organlarında görevlendirme yapmak için yetkili kılınması Anayasa'nın 33 üncü maddesinin güvence altına aldığı dernek kurma özgürlüğü alanına yapılmış açık bir müdahale niteliğindedir. Anayasa'nın Dernek kurma hürriyeti başlığını taşıyan 33 üncü maddesinde, herkesin önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahip olduğu, hiç kimsenin bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamayacağı, dernek kurma hürriyetinin ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabileceği, dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usullerin kanunda gösterileceği, derneklerin kanunun öngördüğü hallerde hâkim kararıyla kapatılabileceği veya faaliyetten alıkonulabileceği, ancak, millî güvenliğin, kamu düzeninin, suçun işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca bulunması halinde kanunla bir merciin derneği faaliyetten men ile yetkilendirilebileceği, bu merciin kararının yirmi dört saat içinde, görevli hâkimin onayına sunulacağı, hâkimin kararını kırk sekiz saat içinde açıklayacağı, aksi halde, bu idari kararın kendiliğinden yürürlükten kalkacağı öngörülmüştür. Dernek kurma özgürlüğü, derneğin kuruluş sözleşmesi niteliğindeki tüzüğünü kendisinin oluşturması, değiştirmesi, organlarını belirleyebilmesi, organlarının iradeleri dışında ancak mahkeme kararıyla kapatılabilmesi gibi güvenceleri kapsamaktadır. Nitekim, 5253 sayılı Dernekler Kanununun 4 üncü maddesinde her derneğin bir tüzüğü olacağı ve bu tüzükte, genel kurul, yönetim kurulu ile denetleme kurulunun görev ve yetkilerinin, karar alma usul ve şekillerinin, yönetim kurulu ile denetleme kurulunun nasıl seçileceğinin, asıl ve yedek üyelerin sayısının tüzükte belirleneceği hükme bağlanmıştır. Derneğin tüzüğünde belirtilen usullere göre görevden uzaklaştırılan üyelerin yerine tüzükle gösterilen usullerle yenisinin belirlenmesi gerekirken, öncelikle dernek üyelerinden olmak üzere İçişleri Bakanınca görevlendirme yapılması, İçişleri Bakanının dernek işlerine ve dolayısı ile dernek kurma özgürlüğüne açıkça müdahale etmesi anlamını taşımaktadır. Bu bakımdan söz konusu iptali istenen cümle, Anayasanın 33 üncü maddesinde düzenlenmiş bulunan dernek kurma özgürlüğüne aykırıdır. Diğer yandan, İçişleri Bakanına böyle bir yetki verilmesi aynı zamanda dernek kurma özgürlüğünü sınırlandırmak anlamına da gelmektedir. Anayasa'nın 13 üncü maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamanın Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2005/8 Karar Sayısı : 2006/2 4 İptali istenen düzenleme ise boş olan yerler için derneklerinin tüzüklerinde belirtilen usullere göre ve kendi iradeleri doğrultusunda üye seçmek olanağını ortadan kaldırarak, dernek kurma özgürlüğünü özünden zedelemekte ve ölçüsüzce sınırlandırmaktadır. Böyle bir sınırlandırmanın ise Anayasanın 13 üncü maddesinde sıralanan ilkelere aykırı düşeceği ortadır. Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan devlettir. Bu bağlamda yasaların Anayasa'ya uygun olmaları zorunluluğunu kabul eden hukuk devletinde Anayasa'nın herhangi bir kuralına aykırı olan yasa kuralları doğal olarak Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine ve Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesin de aykırı düşerler. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 5253 sayılı Dernekler Kanunun 27 nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi, Anayasa'nın 13 üncü maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulmaması ve ölçülülük ilkesine; 33 üncü maddesindeki dernek kurma hürriyetine, 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve Anayasa'nın 11 inci maddesindeki Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırı olup, iptali gerekir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 04.11.2004 tarih ve 5253 sayılı Dernekler Kanununun, yukarıda açıklanan gerekçelerle açıkça Anayasaya aykırı olan, 27 nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin uygulanması halinde, giderilmesi olanaksız durum ve zararlar doğacaktır. Bu durum ve zararları önleyebilmek için, söz konusu hükümlerin yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle: 1. 04.11.2004 tarih ve 5253 sayılı Dernekler Kanununun 27 nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin, Anayasa'nın 2, 11, 13 ve 33 üncü maddelerine aykırı olduğu için iptaline, 2. 04.11.2004 tarih ve 5253 sayılı Dernekler Kanununun 27 nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi açıkça Anayasa'ya aykırı olduğu ve uygulanması halinde giderilmesi olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz. 19.01.2005"

Esas sayısı:1981/8 Karar sayısı:1982/3 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Mahkeme, Anayasa Mahkemesine başvurma kararında, Cumhuriyet Savcılığının iddianamesi ile savunmanın özetini yazdıktan sonra itirazı aşağıdaki gerekçelere dayandırmıştır: "...uygulanacak yasa maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Yüksek Mahkemenin bir kararı, bu isteğe dayanak gösterilmektedir. İptal edilen T.C.K. 266/9 maddesi sıfat veya hizmetinden dolayı vaki hakaret ve taarruz memurun gıyabında alenen işlenmiş olursa fiilin mahiyetine göre yukarı fıkra ve bentlerdeki cezaların yarısı hükmolunur. Bu fıkradaki suçun tekevvünü için 153 üncü maddedeki aleniyet şarttır. Buna karşılık emsal gösterilecek iptali istenen T.C.K. 268/5 ise sıfat veya hizmetinden dolayı vaki hakaret ve taarruz birinci fıkrada gösterilen heyetlerin gıyabında alenen işlenmiş olursa fiilin mahiyetine göre l. veya 2. fıkralarda yazılı olan cezaların yarısı hükmolunur. Bu fıkradaki suçun tekevvünü için 153 üncü maddedeki aleniyet şarttır, demektedir. Ortaya çıkan duruna göre iptal edilen yasa maddesi ile iptali istenilen yasa arasında yasal açıdan tam bir aynilik vardır. Matematikteki bir kurala göre aralarında eşit olan iki şeyden biri üçüncüsüne eşitse diğeri de üçüncüye eşittir. Diğer bir deyişle A=B ve B=C ise A=C dir. Bu nedenlerle Anayasa'ya aykırılık suçunu (iddia) ciddi bulmaktayız. SONUÇ: İlk iş olarak Anayasa'ya aykırılık iddiasının çözüme kavuşturulması için sanık ve savunucusunun ciddi görülen İtirazları nedeni ile dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, dosyanın bu amaçla bir örneğinin çıkarılmasına, dosyanın Anayasa Mahkemesinden dönüşüne değin yargılanmasının durdurulmasına, yargılama ile ilgili diğer işlemlerin daha sonra düşünülmesine karar verildi.""

Esas Sayısı:1979/1 Karar Sayısı:1979/30 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde, Anayasa'ya aykırılık savının gerekçesi olarak, özetle şunlar ileri sürülmektedir : A. Biçim Yönünden : 1 İptali istenen yasanın tasarısı, Millet Meclisi Adalet Komisyonu ile Cumhuriyet Senatosu Anayasa ve Adalet Komisyonunda ve her iki yasama meclisinin Sosyal İşler Komisyonlarında görüşülmemiştir. 2 Tasarı, Cumhuriyet Senatosu Malî ve İktisadî İşler Komisyonu ile Bütçe ve Plân Komisyonunda 48 saatlik bekleme süresine uyulmadan, İçtüzüğün 28. maddesine göre bu süreye gerek bulunmadığı yolunda bir karar da verilmeden görüşülmüştür. Ayrıca, Malî ve İktisadî İşler Komisyonu, İçtüzüğün 29. maddesine öngörülen salt çoğunluk sağlanmadan toplanmış ve komisyonlardaki görüşmeler, Millet Meclisi Danışma Kurulu ile ilgili İçtüzük değişikliği nedeniyle yapılan olağanüstü toplantıda görüşmelerin sürdürülmesine karar alındıktan sonraki dönemde tamamlanmıştır. 3 Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunda, tasarının Anayasa ve Adalet Komisyonu ile Sosyal İşler Komisyonunda da görüşülmesi gerektiği konusunda verilen önergelerin birleşimin başında görüşülmesi ve önerge sahibine söz verilmesi gerekirken. Başkan, bu işlemi ancak tasarının tümü üzerinde görüşmelerin başladığını açıkladıktan sonra yapmıştır. Tasarı, böylece Anayasa'nın 64., 85., ve 91. maddelerine aykırı biçimde yasalaşmıştır. B. Öz Yönünden: 1 Yasanın tümü bakımından : a) Anayasa' nın 130. maddesindeki ilke uyarınca, Devletin özel teşebbüsle birleşmesi yoluyla ya da doğrudan özel teşebbüs eliyle işletilen madenlerin kamu tüzel kişilerine geçmesi, ancak Anayasa düzeninde "İstisna" işlem olarak yer alan devletleştirme ya da kamulaştırma biçiminde gerçekleşebilir. Bu amaçla çıkarılacak özel yasada, kamu yararına ve geçerli olacak yöntem ve esasın belirtilmesi gerekir. b) Anayasa'nın 130. maddesinde, arama ve işletmenin Devletin özel teşebbüsle birleşmesi yoluyla ya da doğrudan özel teşebbüs eliyle yapılması yasanın "iznine" bağlanmıştır. Bu bakımdan, iptali istenen yasanın gerekçesinde "idari" olarak nitelendirilen izin, aslında kaynağını Anayasa'nın 130. maddesinden alan yasal bir sonuçtur. c) Anayasa'nın 131. maddesinin ormanlar bakımından Devlet yararına bir tekel yaratmasına karşılık, 130. madde özel sektörün etkinliğine de olanak tanımıştır. Bu anayasal duruma karşın, madenler üzerinde Devlete tekel tanınması, Anayasa Koyucunun amacına ters düşer.Esas Sayısı:1979/1 Karar Sayısı:1979/30 2 ç) Devletleştirme ve kamulaştırmada ön koşul, kamu yararının varlığıdır. Oysa iptali istenen yasada yalnızca "kamu yararı" deyimine yer verilmiş, kamu yararının geçerliğini sağlayacak ve bu ayrık işlemi yasallaştıracak gerekçeler ya da gerekçenin dayanağı ilkeler yasada belirtilmemiştir. Bu düzenleme, yasanın uygulanmasının yargı denetiminden kaçırılması sonucunu doğurur. Kaldı ki yasada sırf kamulaştırma bakımından "kamu yararı"ndan söz edilmiş, bu kavrama devletleştirme yönünden hiç değinilmemiştir. d) Anayasa'nın 64. maddesi, yasa hükmünde kararname çıkarma yetkisini Bakanlar Kuruluna vermiş ise de, bu yetkinin kullanılmasını kimi kurallara bağlamıştır. İptali istenen yasa Anayasa'nın bu hükmüne de uygun değildir. Sonuçta, Yasa, tümü bakımından Anayasa'nın 38., 39., 64., 114. ve 147. maddelerine aykırıdır. 2 Yasanın maddeleri bakımından : a) 1. Madde: Kamulaştırma ve devletleştirme, "konusu ile sınırlı" ve "ferdî" işlemlerdir. Bu bakımdan, "bölge" nin ve "maden" in yasada belirli duruma getirilmesi, yani yetkinin hangi bölgeye ve hangi cins madene ilişkin olarak verildiğinin yasada kesin biçimde gösterilmesi zorunludur. Bakanlar Kurulunun işlemlerinin dayanağını ve sınırını oluşturacak ve yargı denetimine olanak sağlayacak böyle bir belirlemeyi içermediğinden, bu madde Anayasa'nın 38., 39., 114. ve 147. maddelerine aykırıdır. Ayrıca, 6309 sayılı Maden Yasası gereğince verilen hakların, kamu yararı kanıtlanmaksızın, kimi öznel savlar ve değerlendirmelerle geri alınması hukuk devleti ilkesi ve Anayasa kuralları ile bağdaştırılamaz. Yasanın 1. maddesi bu bakımdan da Anayasa'nın 1., 2., 10., ve 130. maddelerine aykırıdır. b) 4. Madde : Tespit ve takdir işlemlerini yürütecek komisyonda, ilgili kamu iktisadî teşebbüsünün yanında madenin eski hak sahibini temsil edilme hakkından yoksun kılan bu madde Anayasa'nın 12. ve 40. maddelerine aykırıdır. c) 8 10. Maddeler : İptali istenen yasanın devletleştirmeyi öngördüğü değerler işletmenin tüm varlığını kapsamamaktadır. Örneğin mahrum kalınan kâr işletme hakkının süresine uygun biçimde hesaplanmayıp, yeraltındaki maden rezervi yanında, peştemallık gibi manevî öğeler hiç hesaba katılmamaktadır. Oysa gerek devletleştirmede, gerek kamulaştırmada gerçek karşılığın ödenmesi zorunludur. Yasanın 10. maddesinde yer alan ve maden işletmesinin çeşitli öğelerine ilişkin ölçekleri belirleyen hükümler "gerçek değer" esasına uygun olmadığı gibi, yasada benimsenen amortisman hesabı da bu Anayasa kuralına ters düşmektedir. Bu nedenlerle, yasanın özellikle 10. maddesi Anayasa'nın 2., 38., 39. ve 40. maddelerine aykırıdır. ç) 14. Madde : İptali istenen yasa, Bakanlar Kurulunca çıkarılması öngörülen kararnamelerde "kamu yararı" öğesini var saydığından, kamu yararının gerçekten var olup olmadığının ne Anayasa Mahkemesince, ne de Danıştayca denetlenmesine olanak kalmakta. Bakanlar Kuruluna, kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetki tanınmakta ve bir yönüyle yasama yetkisi yürütme organına devredilmektedir. Madde, bu niteliğiyle Anayasa'nın 2., 4., 5., 31., 114. ve 147. maddelerine aykırıdır.Esas Sayısı:1979/1 Karar Sayısı:1979/30 3 d) 16. Madde: Kamulaştırmada bedel davalarının genel mahkemelerde görülmesi hukuk sistemimizin gereği iken, "tabiî hâkim" kuralına aykırı olarak, bu davalarda da Danıştay'ın görevli sayılması ve bu yasanın uygulanması ile ilgili olarak Danıştay'a açılacak davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verme olanağının tanınmaması, Anayasa'nın 2., 12., 31., 32. ve 40. maddelerine aykırı düşmektedir. e) 17. Madde : Bu maddede, yargı organının bilirkişi seçme yetkisinin kısıtlanması, Anayasa'nın 2., 12., 31., 40. ve 132. maddeleri hükümlerine aykırıdır. f) 22. Madde: Maddede yer alan "... madenin devralınmasından sonra bu işe devamları uygun görülenler belirtilir." biçimindeki hüküm, Anayasa'nın 12., 31., 40., 42. ve 114. maddeleri hükümlerine aykırıdır. g) 23. Madde : 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının işyerinin devir ve intikalini düzenleyen 82. maddesinin, 2172 sayılı Yasanın kapsamına giren intikallerde uygulanmaması, Anayasa'nın 12. maddesine aykırıdır. h) 24. Madde : Çalışma ve sözleşme Özgürlüğü gereği, üçüncü kişiler yararına ipotek, haciz ve ihtiyati tedbir gibi yasal yollardan doğan hakların bu yasa ile geçersiz sayılması, Anayasa'nın 2., 31. ve 40. maddelerine aykırı düşmektedir."

Esas Sayısı : 2015/95 Karar Sayısı : 2015/104 1 "... 1136 sayılı Yasanın 164. maddesinin son fıkrasının son cümlesinin Bu ücret iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez kısmı ile aynı Yasanın 165. maddesinin sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar. kısmının Anayasanın 2. maddesinde belirlenen hukuk devleti ilkesine ve 36 maddesinde belirlenen hak arama hürriyetine aykırı olduğu düşünülmektedir. I 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164. maddesinin son fıkra son cümlesinin Bu ücret iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez kısmının Anayasaya aykırılığı: Anayasanın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Bir devletin hukuk devleti olabilmesi için sadece yasalarla yönetilmesi yetmez aynı zamanda yasaların adil olması da gerekir. Çıkarılan yasaların hakkaniyet ve adalet ölçüsü gözetilerek yapılması, hukuk güvenliğinin esas alınması aynı zamanda evrensel hukuk ilkelerine de uygun olması hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Avukatlık Kanunun 164. maddesinin son cümlesi bu nitelikleri taşımamaktadır. Yasanın uygulanması adalet duygularını örseleyen sonuçlar yaratmaktadır. Bu durum somut olarak da talihsiz bir olayda kendisini açıkça ortaya koymuştur. 09/01/2014 tarihinde Mersin Barosu avukatlarından ... bıçakla boynundan yaralanmış şüpheli ... olay sonrası tutuklanmıştır. Bu olay ulusal ve yerel basında aynen aşağıdaki şekilde yer almıştır. (www.tarsusonline.com) OLAYA NEDEN OLAN İDDİA: Mersinin merkez Akdeniz ilçesine bağlı Huzurkent beldesinde 5 Nisan 2007 de meydana gelen kazada, 13 yaşındaki kızını kaybeden ... dava açtı. Mahkeme, 80.000,00 TL lik açılan maddi ve manevi tazminat davasında ölüme neden olan sürücünün 50.000,00 TL tazminat ödemesine karar verirken, 30.000,00 TL lik kısmını da reddetti. ..., sürücünün her hangi bir geliri ve mal varlığı olmadığı için hak ettiği 50.000,00 TL yi tahsil edemezken sürücünün avukatı 30.000,00 TL üzerinden vekalet ücreti olan 6.000,00 TL için ... ailesine icra takibi başlattı. Bunun sonucunda 2013ün eylül ayında ... 900,00 TL olan maaşının 225,00 TL sine haciz konuldu. Maaşına haciz konan ... dün saat 15.00 sıralarında adliyeden çıkan avukat ... boğazından bıçakla yaraladı. Avukatın tedavisi devam ederken gözaltına alınan ... ifadesinde suçlamayı kabul etti ve tutuklandı. Gazete haberine konu olan bu olay ilgili kanun maddesinin vicdanları kanatacak şekilde adaletsizliğe sebebiyet verdiğini somut olarak ortaya çıkarmaktadır. Esasen karşı vekalet ücretinin avukata ait olduğuna dair düzenlemenin tamamı hakkaniyete ve hukuk devleti ilkesine aykırı olmakla birlikte 164. maddenin son fıkrasının birinci tümcesi daha önce İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesince Anayasa Mahkemesinin iptali için götürülmüş Anayasa Mahkemesi 03/03/2004 tarihli karar ile Anayasaya aykırılık olmadığını tespit ettiğinden bu konu mahkememizce tekrar Anayasa Mahkemesi önüne getirilmeyerek sadece yaratılan adaletsizliğin nispeten giderilebilmesi için son cümlenin iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmiştir. Karşı vekalet ücreti, haklı olduğu ve kendisini mahkemeler önünde avukat tutarak savunmak zorunda bırakılan kişinin avukat tutarak yapmış olduğu masrafın, haksız olan karşı taraftan alınarak zararın giderilmesini hedeflemektedir. Bu yönüyle yargılama gideri olup haklı taraf lehineEsas Sayısı : 2015/95 Karar Sayısı : 2015/104 2 hükmedilmekle birlikte Avukatlık Kanunun 164. maddesi gereği avukata ait olmaktadır. oysa alacağını doğrudan tahsil edenle, borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle yargı organları aracılığıyla avukat tutarak tahsil eden arasında elde ettiği menfaat açısından her hangi bir fark olmamalıdır. karşı vekalet ücreti avukata ait olduğundan, yargı yoluyla alacağına kavuşan hiç kimse alacağının tamamını elde edememektedir. Örneğin 10.000,00 TL alacağı olan kişi karşı taraf borcunu ödemediği için avukat tutup dava açar ise bu tutarın bir kısmını zaten avukatıyla kendisi arasındaki sözleşme gereği avukatına ödeyecektir. 1.000,00 TL ücret konusunda anlaştıklarında eline 9.000,00 TL geçecektir. Mahkemece hükmedilen ve davalının ödemesi gereken karşı vekalet ücreti de avukata ait olacağından haklı davacı mutlaka zararda olacaktır. Yukarıda da bahsedildiği üzere 164. maddenin diğer kısımları yönünden Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulmuştur. II A.K 165. maddesinin iş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar. Anayasa aykırılığı: Türk Borçlar Kanuna göre borç ilişkisinin 3 kaynağı bulunmaktadır. 1 Sözleşmeden doğan borç ilişkileri. 2 Haksız fiilden doğan borç ilişkileri. 3 Sebepsiz zenginleşmeden doğan borç ilişkileri. Davacı avukat ... ile davalı ... arasında sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Davacı avukat Çorum Aile Mahkemesinde görülen davalarda eş ... temsil etmiştir. Davalı ... davacı avukattan hukuki yardım almadığı ve davacı avukat zararına kendisi yararına mal varlığında her hangi bir artış da olmadığı için sebepsiz zenginleştiği de söylenemeyecektir. Bu durumda borç doğuran iki ilişki yani sözleşme ve sebepsiz zenginleşme söz konusu değildir. Bu halde tartışılması gereken davalı .... haksız fiil sorumluluğun yani kusur sorumluluğunun olup olmadığı kusuru yoksa kusursuz sorumluluk doğuran bir hukuki ilişkinin var olup olmadığıdır. Kusur sorumluluğu; zarar veren kişinin kusurlu davranışına dayanır. Kusur sorumluluğunun doğumu için uygun illiyet bağı ve zarar verici kusurlu davranış gerekmektedir. Kusur sorumluluğu zarar verenin ahlaki veya hukuki yönden kınanabilir bir davranışını gerektirir. Somut olay ele alındığında davalı ... HMK 313. maddeye dayalı olarak taraf olduğu davada hasmı ile sulh olması ahlaken veya hukuki yönden kınanabilir bir davranış değildir. Avukatlık Kanununun 165. maddesinin kusursuz sorumluluğun kabulünü haklı kılan ilkelere uygun olduğu savunulabilir mi? Kusursuz sorumluluğun gerçekleşmesi için sorumluluğu doğuran olayla zarar arasında sebep sonuç ilişkisi yeterlidir. Ayrıca kusurlu olmak gerekmemektedir. Burada sorumluluk, kusur yerine Kanunun öngördüğü belli bir olguya dayandırılmıştır. Sorumluluğun bağlandığı olgulara; gözetim veya özen ödevinin ihlali, tehlikeli bir işletme veya nesneye sahip olmak gösterilebilir. Kusursuz sorumluluğun temelinde kusur olmasa dahi sorumlu tutulan kişiyle zarar neden olan oldu arasında illiyet bağı vardır. Örneğin tehlikeli faaliyet gösteren bir işletmeye sahip olmak, hakimiyetinde bulunan bir şeye (bina, insan, hayvan) sahip olanların salt sahiplikten ya da bakım ve gözetim imkanını kullanmamasından kaynaklı sorumluluğu gibi. Kusursuz sorumlulukta bile kişinin sorumlu tutulabilmesini haklı gösterir akli bir bağı, mantıksal bir çıkarım gerekmektedir. Sebepsiz yere kimse sorumlu tutulamaz bu nedenle kusursuz sorumluluğu düzenleyen yasanın adalete, mantığaEsas Sayısı : 2015/95 Karar Sayısı : 2015/104 3 ve akla uygun olması gerekir. Kanunu bilmemenin mazeret sayılamayacağına dair temel hukuk ilkesinin altında yatan gerekçe de budur. Hukukçu adalete, hakkaniyete ve akla uygun oldukları varsayımından hareketle kişi kanunu bilmese dahi davranışının hukuk düzeninde karşılığının olması gerektiğini sağ duyuyla tahmin edebilmelidir. Bu ise kanunların adil ve mantıklı olması ile mümkündür. Avukatlık Kanunu 165. maddenin getirdiği sorumluluğu yani hasmı ile sulh olan kişinin hasmının avukatı ile hasmı arasındaki sözleşmeye göre ödenecek ücreti ödemek zorunda kalacağını tahmin etmesi mümkün değildir. Hüküm bu haliyle hukuk güvenliğini de ortadan kaldırmaktadır. Kamu hizmeti gören avukatın ücret alacağının korunması amacıyla kanun koyucunun bireylerin haklarını avukat lehine kısıtlayabileceği görüşü savunulabilecek midir? Hukuku bilen ve çıkarlarını hukukçu olmayan bireylere göre daha güvenli koruyup savunabilecek avukatın kendisi tarafından düzenlenen ve tarafı olduğu vekalet sözleşmesine rağmen, sözleşmenin tarafı olmayan bireye karşı ücret alacağı dolayısıyla korunması kabul edilemez. Değerlendirilmesi gereken husus feda edilen yarar ile korunan yarar arasındaki dengedir. Sözleşmede taraf olan avukat kendi menfaatlerini sözleşme yapılırken koruyabilme olanağına sahip olup sözleşmede taraf olmayan kişi yerine, bu sözleşmeye adi yazılı şekilde düzenlenmesi nedeniyle her hangi bir zamanda düzenlenip geçmiş tarih atılmak suretiyle zararlandırılabilme olasılığı da var iken avukatın korunması hukuk güvenliğini ortadan kaldırmakta ve adalet ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Yasa koyucunun tercihi hukuk güvenliğinden ve adaletten yana olmalıdır. Tarafların davacısı yada davalı olduğu bir davada, davayı sulh ile sonuçlandırmaları birçok noktada faydalıdır. Her şeyden önce dava açılmakla bozulan toplumsal barış sulh ile yeniden tesis edilmektedir. Bunun yanında yıllarca sürecek davalar bir an önce sonuçlanmakta taraflar bir an önce hak ve alacaklarına kavuşmakta ve mahkemelerdeki iş yükü azalmaktadır. Bu kadar önemli bir müessesenin gerçekleşmesi önüne avukat ücretinin tamamından sözleşme tarafı olmayan kişinin dahi sorumlu tutulması gibi bir engelin konulması da Anayasanın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesine de aykırıdır. III NETİCE VE TALEP: Yukarıda arz olunan sebep ve gerekçelerle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu 164. maddesinin son fıkrasının son cümlesinin ve 165. maddesinin 1982 Anayasasının 2. ve 36. maddelerine aykırılığının tespiti ve iptali arz ve talep olunur. "

Esas Sayısı : 2004/20 Karar Sayısı : 2007/52 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: İptali istenilen madde: 2004 Sayılı İ.İ.K.nu değiştiren 4949 sayılı Yasanın 93. maddesi ile eklenen 336/a maddesi Bu kanun uyarınca, muhafaza edilmek üzere kendisine rehin, haciz, veya diğer herhangi bir sebeple teslim olunan malları icra dairesinin talebine rağmen yedi gün içinde icra dairesine teslim etmeyen kimse, alacaklının şikayeti üzerine tetkik merciince iki aydan altı aya kadar hafif hapisle cezalandırılır. hükmü getirtilmiştir. (336/a maddesinin gerekçesi: Halen uygulamada yedieminliği suiistimal suçundan verilen cezaların paraya çevrilebildiği veya tecil edilebildiği bilinen bir gerçektir. Bu durum, cezanın caydırılıcılığını ortadan kaldırmakta ve yedieminliği suiistimal fiillerinin artmasına yol açmaktadır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 276 ncı maddesine paralel yeni bir madde İcra ve İflas Kanununa eklenerek, anılan suçlardan dolayı verilecek hürriyeti bağlayıcı cezaların para cezasına çevrilmemesi ve tecil edilmemesi sağlanmıştır.) İlgili Maddeler: İ.İ.K.nun 352/b maddesi Bu kanun uyarınca hükm olunan cezalar tecil edilemez. Hürriyeti bağlayıcı cezalar 647 Sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı para cezasına ve tedbirlere çevrilemez, failleri hakkında T.C.K.nun 119 uncu maddesi hükmü uygulanmaz. T.C.K.nun 276. maddesi: Bir kimse muhafaza edilmek üzere kendisine resmen teslim olunan merhun veya mahcuz veya herhangi bir sebeple vaz'ıyed edilmiş olan malları kendisinin veya başkasının menfaati için saklar, sahibine veya başkalarına verir veya tebdil veya lazım gelenlere teslimden imtina ederse üç aydan iki seneye kadar hapis ve otuz liradan üç yüz liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır. Eğer suçlu merhun veya mahcuz veya herhangi bir sebeple vaz'ıyed edilmiş olan eşyanın sahibi ise verilecek ceza bir seneye kadar hapis ve on liradan yüzelli liraya kadar ağır para cezasıdır. Eğer cürüm muhafızın ihmalinden veya tedbirsizliğinden ileri gelmiş ise muhafız hakkında beş liradan yüz liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Eğer eşyanın kıymeti az ise veya cürmün faili eşyayı veya bedelini takibat başlamazdan evvel geri verirse ceza altıda birden üçte bire kadar indirilir. T.C.K.nun 1. Maddesi: Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılmaz. Suçlar: cürüm veya kabahattir. T.C.K.nun 11. Maddesi : Cürümlere mahsus cezalar şunlardır: İdam, Ağır Hapis, Hapis, Ağırcezayı nakdi, hidematı ammeden memnuiyet.Esas Sayısı : 2004/20 Karar Sayısı : 2007/52 2 Kabahatler için mevzu olan cezalar şunlardır: Hafif Hapis, Hafif cezayı nakdi. Muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası. Bu kanunda şahsi hürriyeti tahdit eden cezalar tabirinden ağır hapis, ve hafif hapis cezaları murat olunur. T.C.K.nun 45. Maddesi: Cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır. Failin bir şeyi yapmasının veya yapmamasının neticesi olan bir fiilden dolayı kanunun o fiile ceza tertip ettiği ahval müstesnadır. Kabahatlerde kasıt sabit olmasa bile herkes kendi fiil veya ihmalinden mesuldür. T.C.K.nun 102. Maddesi: Kanunda başka türlü yazılmış olan ahvalin maadasında hukuku amme davası: ... Beş seneden ziyade olmamak üzere ağır hapis veya hidematı ammeden muvakkaten mahrumiyet cezalarını ve ağır para cezasını müstelzim cürümlerde beş sene, Bir aydan ziyade hafif hapis veya otuz liradan ziyade hafif para cezasını müstelzim fiillerde iki sene, ... geçmesiyle ortadan kalkar... T.C.K.nun 112. Maddesi: Bu maddede yazılı cezalar aşağıdaki müddetlerin mürur ile ortadan kalkar... Beş seneye kadar ağır hapis veyahut hapis cezaları ile ağır cezayı nakdi ... hükümleri on sene Bir aydan ziyade hafif hapis ... yahut otuz liradan ziyade hafif cezayi nakdi hükümleri dört sene, ... geçmesiyle ortadan kalkar... C.İ.H.K.un Madde 4: Ağır hapis hariç kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar, suçlunun kişiliğine, sair hallerine suçun işlenmesindeki özelliklere göre mahkemece: ... ağır para cezasına, ... çevrilebilir... Madde 6: Adliye mahkemelerince para cezasından başka bir ceza ile mahkum olmayan kimse, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya bir yıla kadar (bir yıl dahil) ağır hapis veya iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkum olur ve geçmişteki hali suç işleme hususunda eğilimine göre cezasının ertelenmesi ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat edinilirse bu cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. Bu halde ertelenmenin sebebi hükümde yazılır... İDDİANIN DAYALI OLDUĞU T.C. ANAYASASININ HÜKÜMLERİ: T.C. Anayasasının l0. Maddesi Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idari makamları tüm işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. T.C. Anayasasının 38. Maddesi: Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Ceza sorumluluğu şahsidir... Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. Genel müsadere cezası verilemez... Aynı eylemin farklı yasalarda hem cürüm hem de kabahat olarak düzenlenmesi, bu eylemleri suç olarak işleyen kimseler arasında farklı cezanın uygulaması neticesinde eşitsizlikEsas Sayısı : 2004/20 Karar Sayısı : 2007/52 3 yaratacaktır. Türk Ceza Kanununun 276 ncı maddesinde yedieminlik suçunu işleyen kimselere verilen cezaların uygulayıcı hakimin takdiri ile paraya çevrilmesi veya tecil edilmesi; değişik 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 336/a maddesinde tanımlanan eylemi (aynı suçu) işleyenlere verilen cezanın paraya çevrilmemesi ve ertelenmemesi; suçu sabit görüldüğünde bu madde hükmü gereğince cezanın infazının derhal uygulamaya konulması ve sanıkların cezaevine alınması mümkün olduğundan sonuç olarak kişinin hürriyeti tahdit edilip verilen cezanın paraya çevrilmemesi veya ertelenmemesi neticesinde telafisi mümkün olmayan ağır sonuçlar doğuracağından YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI kanaati ve düşüncesi ile; Uygulanması istenilen İ.İ.K.nun 336/a maddesinde tarifini bulan Yedieminlik müessesesi önceleri T.C.K.nun ikinci kitap üçüncü bap Devlet idaresi aleyhinde işlenen cürümler onuncu fasıl Mühür fekki ve hükümetin muhafazasında bulunan eşyayı çalmak bölümü altında 276 ncı madde olarak düzenlenmiştir Yedieminlik görevini suistimal olarak tarif edilen suçu: Ancak yediemin sıfatı bulunan kişi işleyebilir. Yediemin kedisine rehinli, hacizli veya resmen el konulmuş malları resmen teslim edilen kişidir. TC.K.nun 276 ncı maddesindeki suçun maddi öğesi: Eşyanın saklanması, başkasına verilmesi, değiştirilmesi, teslimden kaçınmasıyla oluşur. Suçun oluşmasına bu davranışlardan birinin yapılmış olması yeterlidir. Yediemin suçunda korunmak istenen yarar kamu idaresinin güvenilirliği sağlamaktır. T.C.K.nunda suçlar; cürüm ve Kabahat olarak iki kısımda incelenebilir. Bu suçlar arasıdaki fark T.C.K.nun 45 inci maddesinde düzenlenmiştir. Cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır. Kabahatlerde kasıt sabit olmasa bile herkes kendi fiil veya ihmalinden mesul olur. T.C.K.nun l inci maddesinde suçun unsurlarından olan yasallık ilkesi ele alınmıştır. Maddeye göre yasaların açıkça suç saymadığı bir eylemden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği gibi, kimse yasalarda öngörülen cezalardan başka bir ceza ile de cezalandırılamaz. Yasada tanımını bulan yedieminlik eylemi T.C.K.nda 276 ncı maddesinde cürüm ve İ.İ.K.nda değişiklik öngören ve 4949 sayılı Yasa ile eklenen 336/a maddesinde ise kabahat olarak düzenlenmiştir İ.İ.K.nda eklenen 336/a maddesi ile T.C.K.nun 276 ncı maddesine paralel hüküm getirildiği belirtilmiş ancak T.C.K.nun 276 ncı maddesi cürüm ve İ.İ.K.nun 336/a maddesindeki suç kabahat olarak düzenlenmesi; ve İ.İ.K.nun 336/a maddesinin tek fıkra T.C.K.nun birden fazla fıkra hükmünü içermesi cezadan indirim öngören maddenin diğer fıkralarının İ.İ.K.nun 336/a maddesine alınmaması yedieminlik suçunu işleyen kimseler arasında cezanın oransal olarak düzenlenmesine yer verilmemesi aynı eylemi suç olarak işleyenler arasında yani aynı durumda olan kişilerle farklı ceza uygulanmasına yer verilmesi T.C. Anayasanın l0 uncu maddesi Eşitlik İlkesine ve 38 inci maddesine aykırılık oluşturmaktadır. T.C.K.nun 276 ncı maddesi halen yürürlüktedir. T.C.K.nun 11 inci maddesi (Suça) göre cürüm ve kabahat olarak ikiye ayrılmıştır. Cürüm cezaları ile kabahat cezaları kendi aralarında ağırlık derecelerine göre maddede gösterilen biçimde tek, tek sıralanmıştır. Cürüm cezaları; müebbet, ağır hapis, hapis, ağır para cezası ve kamu hizmetlerinden yasaklılık olarak sayılmış; Kabahat cezaları ise; Hafif hapis, Hafif para cezası ve meslek sanatın tatili olarak belirlenmiştir. Cürüm ve Kabahatler temel ceza niteliğindedir. Doğrudan doğruya suçun karşılığı olan cezalardır. Cezaları şiddet bakımından da tefrikini yapmak gerekir; Cürüm cezaları kabahat cezalarından daha ağırdır. Cürüm cezaları kendi aralarında kabahat cezaları da kendi aralarında T.C.K.nun 11 inci maddesinde gösterilen sıraya göre şiddet farkı arz ederler. Suç ve cezanın yasa koyucu tarafından belirlenmesi veEsas Sayısı : 2004/20 Karar Sayısı : 2007/52 4 yasayla açıklanması kişiler için güvence oluşturur. Suç ve cezalar sadece T.C.K.nunda değil ceza hükümlerini taşıyan özel kanunlarda da yer almaktadır. Özel kanunlar suçu cezalandırmak için T.C.K.na atıfta bulunmuşlardır. Aynı eylemin T.C.K.nda (Genel kanun) cürüm. İ.İ.K.nunda (Özel kanun) kabahat olarak düzenlenmesi, aynı eylemi suç olarak işleyen kişilere farklı ceza uygulanması sonucuna yol açacağından; bu durum T.C. Anayasasının 10 uncu maddesinde düzenlenen Eşitlik İlkesi ne aykırılık oluşturur. Diğer taraftan 647 sayılı C.İ.H.K.nun 4 ve 6 ncı maddesi kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına veya yasada sayılan tedbirlerden birine çevrilip çevrilmemesine veya ertelenmesine karar verilirken nelerin ölçü olarak alınacağı düzenlenmiştir. Bu ölçüler sanığın kişiliği, sair halleri ve suçun işlenmesindeki özellikler esas alınmakta ve hangi hallerde sanığa verilecek cezanın ertelenip ertelenemeyeceğine karar verilirken suçun niteliğine değil sanığın kişiliğine (şahsileştirme prensibine) göre hareket edilmektedir. Aynı eylemin hem cürüm ve hem de kabahat olarak düzenlenmesi suçun yasalık ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca cürümde kastın varlığını arayan T.C.K.nun 45 inci maddesinin amacına da uygun bir düzenleme olamaz. İ.İ.K.ndan doğan yedieminlik suçunu işleyen kimsenin suçu kabahat ve müeyyidesi hafif hapis; T.C.K.nun 276 ncı maddesindeki suçu işleyen kimsenin suçu ise cürüm ve müeyyidesi de hapis cezası, olduğundan kasıtla işlenen cürüm suçuna verilecek kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı hapis cezası para cezasına çevrilebildiği halde kabahat suçuna verilen hafif hapis cezası para cezasına çevrilemeyecek ve ertelenemeyecek bu düzenleme 647 Sayılı C.İ.H.K.nun düzenleniş amacına uygun bulunmamakta ve kanunu uygulayıcı hakimin takdir hakkını sınırlandırmaktadır. Bu durum Ceza kuralları ve Hukukun Temel İlkeleri ile de bağdaşmamaktadır. Ve aynı eylemi suç olarak işleyenler arasında farklı düzenleme yapılması T.C. Anayasasının 10 uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Hangi eylemlerin toplumsal tehlike bakımından daha ağır olduğunu yasa koyucu çeşitli durumları dikkate alarak tayin edebilir. Çağa ve yere göre değişen bu nedenlerde nispi bir nitelik taşıyan bir ölçü vardır. Önceden cürüm olan bir fiilin sonradan kabahat olarak düzenlenmesi veya kabahat olan bir fiilin sonradan cürüm olarak yasa koyucu tarafından düzenlenmesi mümkündür. Hatta yasa koyucu bir eylemi suç olmaktan da çıkartabilir. Toplumsal tehlikenin varlığından bahsederek yedieminlik suçuna verilen cezaların caydırıcı özelliği kalmadığını açıklayan yasa koyucunun cürüm olan bir suçu kabahat olarak düzenlenmesi dahi hukukun temel ilkeleri ile bağdaşmamaktadır. Ekonomik suça ekonomik ceza modern hukuk sistemlerinde uygulanmaktadır. Artık cebri icrası konusu borçlunun şahıs varlığı olmayıp, mal varlığıdır. Yani günümüzde, cebri icra, borçlunun malvarlığına yöneliktir. Başka bir değişle şahıs üzerinde cebri icranın yerini mal üzerinde cebri icra almıştır. Yeni düzenleme de suç işleyen sanığın borcunu ödeyinceye kadar cezaevinde kalması öngörülmektedir. Bu durum İcra ve İflas Kanununun ruhuna ve yorumuna aykırıdır. Keza bu durum T.C. Anayasasının 38 inci maddesine aykırılık oluşturur. Yargılama usulleri de farklı düzenlenmiştir. Cürümlerle kabahatlere uygulanacak hükümler arasında önemli farklar vardır. Cürümde kastın varlığı genel kural olduğu halde kabahatlerde yalnız taksirin varlığı yeterlidir. Ayrıca infaz hükümleri, tecil, deneme süresi, zamanaşımı süreleri farkıdır. Ön ödeme ve ceza muhakemesi hukuku yönünden de farklılıklar mevcuttur. Aynı eylemin hem cürüm ve hem de kabahat alarak farklı yasalarca farklı düzenlenmesi zamanaşımı müessesesinin lafzına ve ruhuna aykırılık oluşturur. Aynı eylemi suç olarak işleyenler arasında farklı uygulama yapılması T.C. Anayasasının 10 uncu ve 38.inci maddelerine aykırıdır.Esas Sayısı : 2004/20 Karar Sayısı : 2007/52 5 Cezalandırma Devlete özgü bir hak ve yetkidir. Bu alandaki Devlet Egemenliğinin sınırı da anayasalarca belirlenmektedir. Anayasanın l0 uncu ve 38 inci maddelerinde söz konusu egemenliği sınırlayan ilke ve esaslar Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Kimse işlendiği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Genel müsadere cezası verilemez. Ceza sorumluluğu şahsidir. Hiç kimse kanunen tabii olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. biçiminde belirtilmiştir. Bu sınırlama ve ilkeler ışığında hangi fillerin suç sayılacağı ne tür ceza ile cezalandırılacağını, hangi hallerin cezadan bağışıklığı gerektirdiğini, ne gibi hallerde cezanın artırılacağı yada hafifletileceğini ve hangi ceza tedbirlerinin alınacağını saptamak kanun koyucunun değerlendirilmesine bırakılmıştır. Kişiye ceza verme hakkının özünü adaletle sınırlandırılmış toplumsal yarar düşüncesi oluşturur. Bunun doğal sonucu olarak kanun koyucu bir düzenlemeye giderken kamu yararını en az kişi yararı kadar düşünmek ve gözetmek, ve aralarında adaletli bir denge kurmak zorundadır. Suç işleyen kişileri cezalandırmak böylece bozulan düzeni iade etmek hukuk devletinin başta gelen ödevlerindendir. Hukukun Temel İlkelerine ve ceza kurallarına ters düşen bir kanun hükmümün aynı zamanda Anayasa'ya da aykırı olacağına kuşku yoktur. 2004 sayılı İ.İK.nu değiştiren 4949 sayılı Yasanın 93 üncü maddesi ile İ.İ.K.na eklenen İ.İ.K.nun 336/a maddesi aynı suçu işleyenler arasında haklı bir nedene dayanmayan bir ayrıcalık yaratmaktadır. Böylece aynı suç için getirilen farklı uygulamanın haklı, yerinde ve hukuken savunulabilen bir nedene de dayanmadığı ortaya çıkmaktadır. Bu gerekçelerle 4949 sayılı Yasanın 93. maddesi ile 2004 sayılı İ.İ.K.na eklenen 336/a maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına dair aşağıdaki gibi karar verilmiştir. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: 4949 Sayılı Yasanın 93. maddesi ile değişik 2004 sayılı İ.İ.K.na eklenen 336/a maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10 uncu ve 38 inci maddelerine aykırı bulunan değişik 2004 sayılı İ.İ.K.nun 336/a maddesindeki bu kanun uyarınca, muhafaza edilmek üzere kendisine rehin, haciz veya diğer herhangi bir sebeple teslim olunan malları icra dairesinin talebine rağmen yedi gün içinde icra dairesine teslim etmeyen kimse, alacaklının şikayeti üzerine tetkik merciince iki aydan altı aya kadar hafif hapisle cezalandırılır. hükmünün YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI VE İPTALİ için Anayasanın 152/1. maddesince re'sen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasa Mahkemesinin bu konuda karar verinceye kadar davanın ERTELENMESİNE, Anayasanın 152/3. maddesi gereğince belirtilen süre sonunda dosyanın re'sen ele alınmasına duruşmanın 13/04/2004 günü saat 09.00 bırakılmasına karar verildi."

Esas Sayısı : 2016/184 Karar Sayısı : 2016/174 1 Davacı vekili dava dilekçesinde; dava konusu edilen 107341 ve 4909475 abonelerinde tüketim yapıldığından bahisle enerjinin karşılığı olmayan kayıp kaçak, sayaç okuma perakende satış hizmeti iletim sistemi, dağıtım bedelleri ve buna benzer kalemleri hizmetinin karşılığı olmadığı halde tahakkuk edilerek davacı şirketten tahsil edildiğini, TBK hükümleri çerçevesinde hakkı olmayan ve tahsil edilmiş ücretlerin iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, 24/10/2016 havale tarihli talep dilekçesinde; 6719 sayılı Yasanın 21. ve 26. maddelerinin, Anayasanın 2, 9, 10, 13, 35, 36, 40, 138 ve ilgili diğer maddelerine aykırılığı nedeniyle, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvuru yapılmasına karar verilmesini talep etmiş olup, 29/06/2016 tarih ve 24/10/2016 tarihli duruşmalardaki beyanlarında; Anayasa Mahkemesine gönderilme taleplerini yinelemiştir. 27/06/2016 havale tarihli talep dilekçesinde; 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 21. maddesinde belirtilen 6446 sayılı Kanunun 17. maddesine eklenen 10. fıkrasının ve yine aynı Kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Kanunu eklenen geçici 19. maddesi ile geçici 20. maddesinin normlar hiyerarşisi ve Anayasaya aykırı olması nedeniyle anayasa mahkemesine iptali için başvuru yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili; Enerji piyasası düzenleme kurulunun düzenlendiği işlemler tüm tüzel ve gerçek kişileri bağlayıcı nitelikte olduğunu, bu nedenle davalı şirketin de aralarında bulunduğu dağıtım şirketlerinin söz konusu karar ve yasaya aykırılık teşkil edecek bir işlemde bulunmalarının mümkün olabileceği belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, dosya kapsamına sunmuş olduğu aşamalarındaki beyanlarında; dava konusu bedellerin mevzuattan ve EPDK tarifelerinden kaynaklanan yükümlülükleri doğrultusunda tahsil edilmiş olduğu, ayrıca 17 Haziran 2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren EPDK ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun yeni hükümlerin devam eden yargılamalarda da uygulanacağını gösterir hükümleri doğrultusunda davanın konusuz kaldığını ve bu yönden karar verilmesini talep etmiştir. Dava konusu; kaçak elektrik kullanımı nedeni ile tüketilen enerjinin karşılığı olmadığından bahisle kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, dağıtım ve iletim sistem hizmet bedeli, perakende satış hizmet bedeli ve buna benzer kalemlerin sebepsiz zenginleşme ve aşırı yararlanma hükümlerine göre, tahakkuk ettirilen bedelin iadesi talebinden ibarettir. Tüm dosya kapsamından; davanın konusunun tekel hizmeti niteliğindeki elektrik dağıtım hizmetine ilişkin abonelik sözleşmesinden kaynaklandığı, Anayasanın 73. maddesi gereği kullanıcılardan alınan kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, dağıtım ve iletim sistem hizmet bedeli gibi ek mali yükümlülüklerin ancak yasa ile ihdas edilebileceği, bu haliyle mevcut uygulamanın Anayasaya aykırı olduğu, 6446 sayılı Kanunun geçici 20. maddesinde özetle; kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, dağıtım ve iletim sistem hizmet bedelleri ile ilgili davalarda 17. madde hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, bu haliyle anılan yasanın görülmekte olan davalarda da uygulama imkanı doğduğu, bu durumunda yine Anayasanın 2, 13, 36. ve 40. maddelerine aykırılık oluşturduğu, Mahkememizce bakılmakta olan iş bu dosyada uygulanacak yasa hükümlerinin anayasaya aykırılığı iddiası ciddi bulunduğu, 6216 sayılı Kanunun 40. maddesinde belirtildiği üzere; Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa,Esas Sayısı : 2016/184 Karar Sayısı : 2016/174 2 Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. şeklinde belirtildiği ve yine aynı Kanunun 45 maddesinde; Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiyenin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. şeklinde belirtildiği anlaşılmış olmakla ilgili evrakların Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş olduğundan, aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM; Yukarıda açıklanan gerekçeye göre; 1 Davacı tarafın Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunduğundan; A) Anayasanın 152/1 3 ve 6216 sayılı Yasanın 40. maddeleri gereği Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, B) Mahkememizin bu konuda yazacağı gerekçeli kararla birlikte ilgili evrakların Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 2 Anayasa Mahkemesinin bu konuda bir karar vermesinin beklenilmesine, bu süre içerisinde ve sonunda Anayasa Mahkemesince bir karar verilmez ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153. ve 6216 sayılı Yasanın 40/5. maddesi gereğince yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre değerlendirme yapılmasına, İtirazı kabil olarak dosya üzerinde yapılan inceleme sonuncunda karar verildi.

Esas Sayısı : 2017/122 Karar Sayısı : 2017/122 1 İtirazın Konusu: l3.10.1983 günlü, 2918 sarılı Karayolları Trafik Kanununun, 8.3.2000 günlü, 4550 sayılı Karayolları Trafik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1. maddesiyle değiştirilen 31. maddesinin ikinci fıkrasının Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse ayrıca, tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir. biçimindeki ikinci cümlesinin Anayasanın 2 nci ve 38 inci maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi istemidir. I OLAY 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 31 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen ticari takside taksimetre kullanamamasından dolayı araç sahibi hakkında düzenlenen idari para cezasının iptali istemiyle yapılan başvuruda, başvuruya bakmakta olan Hakimliğimizin itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı olduğu kanısına varması üzerine 2709 sayılı T.C. Anayasasının 152 nci maddesi uyarınca, iptali için başvurusudur. II GEREKÇE Yukarıda belirtilen başvuru ile ilgili olarak, Hakimliğimizce yapılan ön inceleme sonucunda, Hakimliğimizin yetkili olduğu, başvurunun süresi içinde yapıldığı, başvuru konusu idari yaptırım kararının Sulh Ceza Hakimliğince incelenebilecek kararlardan olduğu ve başvuranın buna hakkı olduğu anlaşılmakla başvurunun usulden kabulüne karar verilmiş ancak idari yaptırımın uygulanmasına dayanak teşkil eden hükmün Anayasaya aykırı olması sebebiyle bu konuda Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Yüksek Mahkemenin kararlarında da belirtildiği üzere; Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar acısından da Anayasaya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Anayasanın 38. maddesinin birinci fıkrasında, Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.; üçüncü fıkrasında, Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. denilerek suçun ve cezanın kanuniliği esası benimsenmiş; yedinci fıkrasında ise ceza sorumluluğunun şahsi olduğu belirtilerek herkesin, kendi eyleminden sorumlu tutulacağı, başkalarının suç oluşturan eylemlerinden dolayı cezalandıramayacağı kabul edilmiştir. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temel ilkelerindendir. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Diğer bir anlatımla, bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. Bu ilkeye göre asli ve feri failden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırıl malan olanaklıEsas Sayısı : 2017/122 Karar Sayısı : 2017/122 2 değildir. Anayasanın 38 inci maddesinin yedinci fıkrası ile ilgili gerekçede de, fıkra, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu; yani failden gayri kişilerin bir suç sebebiyle cezalandıramayacağı hükmünü getirmektedir. Bu ilke dahi ceza hukukuna yerlermiş ve ‘kusura dayanan ceza sorumluluğu ilkesine dahil, terki mümkün olmayan bir temel kuralıdır. denilmektedir. Anayasanın 38 inci maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezalan da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir. (Anayasa Mahkemesinin 29.11.2012 tarih, 2012/106 Esas, 2012/190 Karar sayılı kararı) Bu bilgiler ışığında itiraz konusu somut olay incelendiğinde; başvuruda bulunan adına trafik sicilinde kayıt ve tescilli olan 67 T 0276 plaka sayılı ticari taksi niteliğindeki araç, şoför olarak çalışan muterizin aynı zamanda oğlu olan tarafından kullanıldığı sırada görevli trafik ekipleri tarafından durdurulmuş, yapılan kontrolde ticari takside taksimetre kullanmamak kabahati nedeni ile sürücü hakkında idari para cezası düzenlenmiştir. Bunun yanında sürücünün aynı zamanda araç sahibi olmaması nedeniyle araç sahibi olan muteriz hakkında da iptal başvurusuna konu 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 31. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesinde yazılı Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse ayrıca, tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir. hükmü uyarınca idari para cezası uygulanmıştır. Taksi otomobillerinde taksimetre bulundurmamak ve kullanmamak, kullanılabilir durumda bulundurmamak şeklinde yasada tarif edilen kabahatte, taksimetrenin araçta kullanılabilir durumda bulunmasına rağmen kullanılmadığı durumlarda ve sürücü aynı zamanda araç sahibi olmadığında, tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenleneceği belirtilmekte, araç sahibinin kusurunun bulunup bulunmadığı, sürücüye bu yönde bir talimatı olup olmadığına bakılmaksızın idare tarafından yaptırım uygulanmaktadır. Bu durum ise işlemediği bir fiilden dolayı araç sahibine yaptırım uygulanmasına neden olabilecek niteliktedir. Dolayısıyla, taksi otomobillerde taksimetre kullanılmaması ve sürücünün araç sahibi olmaması halinde tescil plakası sahiplerine sadece ruhsat sahibi olmaları nedeniyle yaptırım uygulanması cezaların şahsiliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Öte yandan, Anayasa ve ceza hukukunun temel kuralları uyarınca, kişilere ceza verilebilmesi için hukuka aykırı eylemin kanunda belirtilmiş olması ve bu eylemin o kişi tarafından gerçekleştirilmiş olduğunun kanıtlanması gerekmektedir. İtiraz konusu kuralda araç sahibinin hangi eyleminin suç sayıldığı açık bir şekilde gösterilmediği gibi araç sahibi olma ile suç arasındaki illiyet bağının ne suretle oluştuğu da belirtilmemiştir. Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 nci ve 38 inci maddesine ay kinlik teşkil eden 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 31. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesinde yazılı Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse ayrıca, tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir. cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmak gerektiğine Mahkememizce kanaat getirilmiştir. III NETİCE VE TALEP: Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle; 1 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 nci ve 38 inci maddelerine aykırı olduğu görülen 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 31 inci maddesinin ikinci fıkrasının Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse ayrıca, tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir. biçimindeki ikinci cümlesinin iptali için Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152 nci, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40 ıncı maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine BAŞVURULMASINA,Esas Sayısı : 2017/122 Karar Sayısı : 2017/122 3 2 Anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi için dosya içeriği ve belgelerin onaylı birer suretinin dizi listesine bağlanarak ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 3 Başvurunun, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar ve en fazla 5 ay süre ile GERİ BIRAKILMASINA, 4 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152/3üncü fıkrasının amir hükmü gereği dosyanın Anayasa Mahkemesine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde karar verilmesinin beklenmesine, bu süre içinde karar verilmezse başvurunun yürürlükteki Kanun hükümlerine göre son uçlandın İmasına, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse bu karara uyulmasına, 5 Kararın başvuruda bulunan ve karşı tarafa ayrı ayrı tebliğine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde Hakimliğimizce karar verilmekle, Anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi Yüksek Mahkemenizden arz olunur.

Esas Sayısı : 2017/125 Karar Sayısı : 2017/100 1 Uygulamada 5275 sayılı Kanunun 49/2 maddesine dayanılarak disiplin soruşturması aşamasında hükümlüler hakkında tedbiren kapalı ceza infaz kurumuna iade kararlan alınmaktadır. Bu suretle tedbiren kapalı ceza infaz kuramlarına gönderilen hükümlülerin cezanın infazına kadar kapalı kurumda geçen sürelerinin, alınacak olan disiplin cezasının kaldırılma süresinden disiplin cezasının kaldırılması halinde bu sürelerin açık ceza infaz kurumunda geçmiş olarak sayılacağına dair bir kanun veya yönetmelik hükmü de mevcut değildir. Hal böyle olunca, tedbiren kapalı ceza infaz kurumuna iade kararlan hükümlülerin koşullu salıverilme tarihlerinin uzamasına, açık ceza infaz kurumununda bulunma sürelerinin azalmasına neden olmaktadır. Özellikle, şikayet incelemesi sonucu haklarında verilen disiplin cezasının kaldırılmasına karar verilen hükümlüler telafisi imkansız zararlara uğrayabilmektedir. Söz konusu kanun maddesinde uygulanacak tedbirlerin türü, uygulanma yöntemi ve sınırı hiç bir şekilde belirtilmediği gibi, bu tedbirlerin hatalı ve aşın uygulanmasına yönelik herhangi bir hukuki güvence de getirilmemiştir. Anayasanın 2 nci maddesine göre; Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına saygılı bir hukuk Devletidir. 19 uncu maddesine göre; Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Yine Anayasanın 38 inci maddesine göre; Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran müeyyide uygulayamaz. Anayasa Mahkemesinin başvurusuna (06.10.2015 tarih, 2013/749) ilişkin kararında da belirtildiği üzere; hükümlü ve tutuklular, Anayasa ve Sözleşmenin ortak alanı kapsamında kalan temel hak ve hürriyetlerin tamamına kural olarak sahiptirler ( ve diğerleri, B. No: 2013/583, 10/12/2014, § 65; Hirst/Birleşik Krallık (No. 2), B. No; 74025/01, 6/10/2005, § 69). Ancak cezaevinde bulunmanın kaçınılmaz sonucu olarak suçun önlenmesi ve disiplinin sağlanması gibi cezaevinde güvenliğin ve düzenin korunmasına yönelik kabul edilebilir gerekliliklerin olması durumunda mahkûmların sahip olduğu haklara sınırlama getirilebilecektir. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa hukukunda önemli bir yere sahiptir. Hak ya da Özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır ( B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36). Hak ve özgürlüklerin ve bunlara yapılacak müdahalelerin ve sınırlandırmaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir. Öte yandan anayasal haklara yönelik müdahalenin bir kanuna dayanması yeterli olmayıp bu kanunun belirlilik ve öngörülebilirlik gibi belli niteliklere sahip olması gerekir. Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasa! düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013). Başvurucuya verilen disiplin cezasına esas 5275 sayılı Kanunun 48. maddesinin (1) numaralı fıkrası, Kanunun 37 46. maddelerinde yer almayan fiillerle ilgili olarak da disiplin cezasının uygulanabileceğini öngörmektedir. Bu bağlamda hangi fiillerin disiplin cezası gerektireceği, anılan fıkrada belirtilmemiştir, Hem kişiler hem de idare yönündenEsas Sayısı : 2017/125 Karar Sayısı : 2017/100 2 belirsiz bir durum yaratan bu düzenlemenin hukuk güvenliğini sağlayacak nitelikte öngörülebilir ve Ceza İnfaz Kurumu idaresinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu nitelikte belirli bir durum yarattığı söylenemez. Dolayısıyla 5275 sayılı Kanunun 48. maddesinin (1) numaralı fıkrası, bilgi ve kanaatlere ulaşma özgürlüğüne müdahale için kanunilik koşulunu karşılayabilecek yeterli ve kabul edilebilir bir düzenleme olarak değerlendirilemez. Kaldı ki Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu da 03.10.2013 tarihli ve E.2013/28, K.2013/106 sayılı kararında anılan düzenlemenin, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini sağlamadığı gerekçesiyle Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğunu değerlendirilerek iptaline karar verilmiştir. Bu bağlamda, 5275 sayılı Kanunun 49/2 maddesi de hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini sağlamaktan uzak olup, bu maddenin uygulanması Anayasanın 2., 19 ve 38 nci maddeleri ile getirilen ilke ve güvencelere aykırı sonuçlara neden olmaktadır. Bilindiği üzere; hukuk devleti genel çerçevedir. Devletin varlık sebebi, hukuk devleti fikrini gerçekleşmesi yönünde uygun alt yapıyı oluşturmaktır. Her ülke her gün, her işlem ve eylemiyle hukuk devleti olabilme ve hukuk devleti olarak kalabilme sınavı verir. Bu sürekli bir sınavdır. Hukuk devleti olmak; yaptığı işlemlerden, eylemlerden, aldığı kararlardan, çıkarttığı kanunlardan, insanlar arası ilişkiyi düzenleyen kültüründen yola çıkarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Hukuk devleti olmak, hukuka dayalı olmaktır. Hukuk devleti olmak esaslı bir hukukileştirme fikrine dayanır. Her şeyi hukukileştirmektir. Hukuki ilişkinin her sübjektif boyutunu objektifi eştirmektir. Eşitlik ilkesinin hâkim olduğu bir alanı oluşturmaktır. Her kurumun hukuk devleti kapsamında bir rolü ve işlevi vardır. Yasama, çıkarttığı kanunlar dolayısıyla; Anayasa Mahkemesi, Yasamanın çıkarttığı kanunları değerlendirirken; Anayasa Koyucu, Anayasa hükümlerini düzenlerken; yargı, kararlarda bağımsız bir organ olmasına rağmen kararlarında hukuktan bağımsız olmamak suretiyle, hukuk devleti alanında kendilerine yüklenmiş misyonu yerine getirirler. Bu kutsal görev(misyon) hukuk devletini gerçekleştirmektir. Yasamanın misyonu, sadece düzenlediği alandaki ihtiyacı gidermek değildir. Yargının misyonu, sadece baktığı davada ki uyuşmazlığı gidermek değildir. Bunların misyonu, aynı zamanda hukuk devletini gerçekleştirmeye ve korumaya katkıda bulunmaktır. Hukuk devleti yansımasını yargı kararlarında, düzenlemelerde, eylem ve işlemlerde göstermektir. Bu itibarla, 5275 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile Kurum idaresine Kanunda açıkça belirtilmeyen diğer tedbirleri alma konusunda tanınan kısıtlayıcı önlem alma yetkisi öngörülebilirliği ve belirliliği bulunmadığından ve hukuki güvenliği sağlamadığından Anayasaya ve Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesine aykırıdır. Söz konusu hüküm bu haliyle, hükümlülerin hukuki güvenliğini ve kişi hürriyetini tahdit eder mahiyettedir. Bu nedenle 5275 sayılı Kanunun 49/2 maddesinde yer alan düzenlemenin Anayasanın 2, 19 ve 38 inci maddelerini ihlal ettiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1 6216 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, 5275 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 19 uncu ve 38 inci maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptali talebiyle, ANAYASA MAHKEMESİ NEZDİNDE İTİRAZ YOLUNA BAŞVURULMASINA,Esas Sayısı : 2017/125 Karar Sayısı : 2017/100 3 2 Anayasanın 152/1 maddesi gereğince Anaya Mahkemesince bir karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına, İşbu dosya hakkında karar verilebilmesi için 6216 sayılı Kanunun 40/5 maddesinde düzenlenen (5) aylık süre sonuna kadar beklenmesine, bu süre sonunda Anayasa Mahkemesi tarafından bir karar verilir ise, bu karara göre verilmez ise, yürürlükteki hükümlere göre karar verilerek davanın sonlandırılmasına, 3 Kararın hükümlüye tebliği için Kırklareli Açık Ceza İnfaz Kurumuna gönderilmesine, 4 Karar aslının ve dosyanın onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Dair karar, hükümlünün yokluğunda, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda verildi.

Esas Sayısı : 2021/76 Karar Sayısı : 2021/53 1 Anayasaya aykırı görülen 5510 Sayılı Yasa 64/c bendinin hangi anayasal düzenlemelere aykırılık teşkil ettiğine dair bu bölümde genel değerlendirme yapmak gerekmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Madde 2 Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır Anayasal bir ilke olan sosyal devlet, toplum refahını üst düzeye çıkarmak amacıyla devletin, ekonomik ve toplumsal hayata aktif ve planlı müdahalesini öngören, vatandaşların piyasa ekonomisi şartlarında karşılayamadığı zorunlu ihtiyaçlarını karşılamayı ve meydana gelen ekonomik ve toplumsal adaletsizliği asgari seviyeye indirmeyi amaçlayan devlet modeli olarak tanımlanmaktadır Anayasa Mahkemesi sosyal hukuk devletinin sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlayan devlet olduğunu vurgulamış ve bunun insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamlarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti gerçekleştiren devlet olmanın bir sonucu olduğunu belirtmiştir. Sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu, ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Bu yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir. Bu çerçevede, artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak, yüksek sermaye grubuna dahil sürekli yenilenen teknoloji elde etmek ve cihaz ekipman sigorta bakım yenileme maliyetlerini minimize etmek, birden çok kuruma ortak hizmet alanı yaratmak, yetersiz ve kısıtlı kalifiye insan gücü kaynağını değerlendirerek hizmette etkinlik ve verimlilik sağlamak, değişen şartlara ve ihtiyaca göre hizmet planlama ve sunumunu yapmak, yerinde sağlık hizmeti sunarak gereksiz hasta transferi ve beraberinde getireceği sosyal sorunlara son vermek, kaynak kullanımı kontrollü, kaliteyi yükselten, maliyeti düşüren etkin, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve cihaz aliminin önüne geçmek, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk ve sosyal devlet olmanın gereğidir. Sosyal devlet olmanın bir gereği olarak zorunlu sağlık hizmetlerinin finansmanının gerektiği anayasal bir zorunluluktur. Bu kapsamda iptali talep edilen hüküm sosyal devletinEsas Sayısı : 2021/76 Karar Sayısı : 2021/53 2 yükümlülük alanı dahilinde bulunan tedavi giderini kapsam dışına çıkarmak suretiyle anayasaya aykırılık teşkil etmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Madde 5 Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. Sosyal adalet kanunlar karşısında herkesin eşit olması, paylaşımın mümkün olduğu kadar topluma dağıtılması ve sosyal tabakalar arasında aşın farklılaşmanın önüne geçmek için gerekli önlemlerin alınmasıdır. Sosyal adalet, toplumsal gerçekçilik, eşit haklar ve eşit bölünüş temelinde ifadesini bulan bir kuramdır. Toplumun yeniden düzenlenmesinde somut gerçeklerden hareket eder, yükümleyici bir değer olarak adaletin negatif anlayışına pozitif talepler ilave eder. Hedefi birey değil, bizatihi toplumun kendisidir. Dolayısıyla, özgürlük idealiyle eşitlik ideali arasında bir denge öngörür. Sosyal sınıflar arasındaki eşitsizliklerin nedenini sorgularken, adil olmayan bir toplum düzeninin dezavantajlı toplum kesimlerinin lehine nasıl dönüştürülebileceğinin yollarını ortaya koymaktadır. Sosyal adalet kavramı, bir toplumdaki bölüşüm modelinin adalet ilkelerine uygun hale getirilmesini ve bu girişimin gerçekçi koşullarının oluşturulmasını içerir. Dolayısıyla, sosyal adalet kavramı, sosyal sınıflar arasındaki çelişkileri en aza indirmeyi amaçlar. Sosyal adalet iki temel öğe üzerine kuruludur. Birincisi, hak etme ve değerdir, yani toplum bireyleri arasında hiçbir ayrım gözetmeksizin toplumsal olanaklara ulaşmada fırsat eşitliğidir. İkincisi ise, gereksinim ve eşitlik kavramıdır Burada toplumsal olanakların dağıtımında, bütün toplum bireylerini yararlandıracak şekilde eşit muamele yapılması söz konusudur. Bu anlamda sosyal adalet, eşit fırsat dağıtıcı ve iyi bir düzenleyici devlet anlayışını öngörür. Çünkü, sosyal adalet siyasal anlamda iki kavram arasında bir dengeyi öngörür. Bunlar; eşitlik ve özgürlüktür. Daha açık bir ifade ile sosyal adalet, eşitlikten bağımsız bir özgürlüğün, özgürlükten bağımsız bir eşitliğin, toplum yaşamında düzenleyici bir fonksiyonunun olamayacağını savunur, şeklinde ifade edilmektedir. Sosyal adaletin hedefi, birey değil bizatihi toplumun kendisidir. Dolayısıyla, toplumun tüm bireyleri arasındaki ilişkileri gerçekçilik temeli üzerinde düzenlemeyi amaçlar. Bu anlamda toplumsal ilişkileri ortak yarar çerçevesinde değerlendirir. Bu kapsamda davacının hukuki statüsü yönünden toplum nezdinde fırsat eşitliğinin sağlanması sosyal adaletin bir gereğidir. Bu yönüyle uygulamaya konu hükmün iptali gerecektir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Madde 10 Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.Esas Sayısı : 2021/76 Karar Sayısı : 2021/53 3 Eşitlik ilkesi bütün verileri ile birlikte değerlendirilmesi gereken evrensel bir ilkedir. Eşitliği sağlama konusunda esas problem ise eşitsizlik yaparak eşitliği sağlamak anlayışını gerekçelendirmektir. Bu durumda eşitliği sağlamak için yapılan bir eşitsizliği isabetli teşhis etmek gerekir. Eşitlik aynı şartlarda aynı şekilde davranmaktır. Ancak, bunun için aynı şartların eşit belirlenmiş olması, farklılıktan haklı kılan sebeplerin bulunmaması gerekir. Şartlar hizmet gereklerine göre belirlenmişse ve hizmet gerekleri farklılığı zorunlu kılmış ise eşitliğe aykırılık yoktur. Şartların engelleyici olması, hizmet gerekleri zorunlu kılmıyorsa eşitliğe aykırıdır. Şartlar zorunlu ise eşitliğe aykırı değildir. Böyle olsa daha iyi olur yaklaşımıyla koyulan şartların eşitliği ihlal edip etmediği tereddüt konusudur. Eşitlik sürekli genişleyen ve özellikle de, farklılıkları eşitliğe aykırı olmaktan çıkartacak gerekçeler alanıyla dikkat çeken bir kavramdır. Farklılıkları meşrulaştırmakta da eşitlik kullanılır. Eşitlik farklılıklara engel olmaz, imtiyazlara engel olur imtiyaz sağlayamaz ama farklılık sağlayabilir. Aynı sigortalılık statüsüne tabi olan ve Türk vatandaşı sigortalılar yönünden uygulanan mevzuata tabi olarak çalışan davacının eşitlik ilkesinin temelini oluşturan aynı şartlara aynı şekilde davranılması mantığına aykırı düşmektedir. Düzenlemenin bu yönüyle iptali gerekmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Madde 16 Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Uluslararası düzenlemeler ile kabul edilmiş temel insan haklan olan sağlık ve sosyal güvenlik hakkının sınırlandırılması yönünden iptale konu hükmün uluslararası düzenlemeler ile tanınan yaşam hakkının korunması ve sağlık standardından yararlandırılma ilkelerine açık aykırılık teşkil etmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Madde 17 Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına Madde 60 Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar. Madde metinlerinde açıkça herkes ibaresinin kullanılması yaşam hakkının korunması gerekliliğinde ve sağlıktan kaynaklı sosyal güvenlik düzenlemelerinin uygulanmasında vatandaş veya yabancı ayrımı yapılamayacağı temeline dayanmaktadır. Davacı yönünden iptale tabi hükmün uygulanması halinde yaşam hakkının tehlikeye düşme riski bulunduğundan hükmün bu düzenlemeye de aykırı olduğunun kabulü gerekecektir. İSTEM VE SONUÇ Karar içeriğinde açıklanan ve davacı vekilince sunulan dilekçe ile ifade edilen hükümlere açıkça aykırı olan Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 64/c bendi düzenlemesinin iptali yönünden; Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu Ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun uyarınca itiraz yolu ile incelenmek üzere Anayasa Mahkemesine başvurulmasına,Esas Sayısı : 2021/76 Karar Sayısı : 2021/53 4 İncelemeye esas olmak üzere dosya arasında bulunan kayıtların ve iş bu kararının onaylı okunaklı suretlerinin Anayasa Mahkemesi gönderilmesine, İstemin noksansız olarak iletilmesinden başlamak üzere beş ay süre ile Anayasa Mahkemesi tarafından verilecek kararın beklenmesine, Yasal düzenleme ile belirlenen beş aylık sürede karar verilmezse ilgili yargılamanın yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırılmasına karar verildi.

Esas No:1968/20 Karar No:1968/17 1 "... Hâkimin gerekçesi özeti: Anayasa'nın 132. maddesinde "hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz" denilmektedir. Anayasa'nın bu hükmü, sorgu hâkimleri için de geçerlidir. Onlar da, görev ve yetkileri alanına giren işlere bakmaktan kaçınamazlar; kanun hükümleri uyarınca, kamu dâvasının ilk soruşturma kısmını yürütürler. İlk soruşturma, sanık hakkında son soruşturmanın açılmasına veya yargılamanın önlenmesine yeterli delillerin toplanması ereğini güder, sorgu hâkiminin Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 124. maddesinin ikinci fıkrasında gösterilen kararlarını Asliye Ceza Hâkiminin onamaması halinde, sorgu hâkimine, dâva yönünden bir emir ve talimat verilmiş olacağından, iptali istenilen hükmün Anayasa'nın 132. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırılığı açıktır. Anayasa'nın 132. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 124. maddesi aynen aşağıya alınmıştır. "Madde 132 Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya, kanuna, hukuka ve vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz" "Madde 124 Tevkif ve kefaletle salıverme hakkındaki kararlar selâhiyetli hâkim tarafından verilir. Cumhuriyet Müddeiumumisinin tevkif talebine karşı maznunun mevkuf olmayarak tahkikatının icrasına ve tevkif ve tevkifin istirdadına ve kefaletle salıverme ve muhakemenin men'ine dair sorgu hâkimi tarafından verilecek kararlar mensup olduğu asliye mahkemesi reisi veya hâkiminin tasdiki ile tekemmül eder. Cumhuriyet Müddeiumumisi selâhiyetli olan merciden maznunun tevkifini isteyebilir. Bu merci, red veya kabul hakkında bir karar vermeğe mecburdur. Son tahkikatın açılmasına karar verildikten veya Cumhuriyet Müddeiumumisi tarafından iddianame ile iş mahkemeye intikal ettikten sonra mahkeme reisi dahi ecele hallerde aynı selâhiyeti haizdir".

Esas Sayısı : 2019/70 Karar Sayısı : 2019/81 ... İptali İstenilen Kanun Hükmünün Anayasaya Aykırılığının Değerlendirilmesi: Anayasanın ‘Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu temel bir kural olarak ortaya konulmuş; 4üncü maddesinde ise, Cumhuriyetin niteliklerinin değiştirilemeyeceği ve değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi, Anayasanın bütününe egemen olan ve Cumhuriyeti bütün yönleriyle kuşatan temel bir ilkedir. Anayasa Mahkemesinin 23/07/2011 tarih ve 28003 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 14/04/2011 gün ve E:2008/35, K:2011/65 sayılı kararında da belirtildiği üzere; Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Yasaların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi de hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle, yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini, anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. 6112 sayılı Kanunun 41. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, karasal ortamdan yayın yapan kamu ve özel medya hizmet sağlayıcı kuruluşlardan alınacak televizyon kanal, multipleks kapasite ve radyo frekans yıllık kullanım ücretleri Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun gelirleri arasında sayılmış; anılan Kanunun 42. maddesinin 2. fıkrasında, söz konusu ücretlerin dört eşit taksitle ödeneceği belirtilmiş ve anılan maddede, ödemede gecikilmesi hâlinde, faizi ile birlikte ödeneceği ve genel hükümlere göre tahsil edileceği kurala bağlanmıştır. 6112 sayılı Kanunun Geçici 4. maddesinin 1. fıkrasının üçüncü cümlesinde, kanal ve frekans kullanım bedelinin, 6112 sayılı Kanunun 42. maddesine göre ödenmemesi durumunda, idari yaptırım olarak ilgili medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yayın faaliyetinin bütünüyle durdurulması kurala bağlanmıştır. Hukuk devletinde, ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar açısından da Anayasaya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken kabahat ve yaptırım arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Ancak sadece kabahatin konusunu esas alarak ve benzer eylemler için öngörülen yaptırım miktarlarını kıyaslayarak haksızlık ve yaptırım arasında adil bir denge bulunup bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele almak anlamına gelir. Haksızlığa konuEsas Sayısı : 2019/70 Karar Sayısı : 2019/81 2 eylem ile yaptırım arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında benzer bir fiil için konulmuş yaptırım ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o fiilin yarattığı etkinin ve sonuçlarının dikkate alınması gerekir. Eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil denge, ‘ölçülülük ilkesi olarak da adlandırılmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de, elverişlilik, zorunluluk ve orantılılık ilkeleri oluşturmaktadır. ‘Elverişlilik ilkesi, öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, ‘zorunluluk ilkesi öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmasını ve ‘orantılılık ilkesi ise öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir. İtiraz konusu kuralla öngörülen yayının tamamen durdurulması yaptırımı ile kanal ve frekans kullanım bedelinin zamanında ödenmesinin amaçlandığı kuşkusuzdur. Bu çerçevede, söz konusu yaptırımın hedeflenen amaca ulaşma bakımından elverişli olduğu söylenebilir ise de, itiraza konu kuralın geçici maddeyle düzenlendiği, geçici bir durumun süreklilik kazanacak bir şekilde uygulanamayacağı, yine 6112 sayılı Kanunun 42. maddesinde, ödenmeyen kurum gelirinin genel hükümlere göre tahsil edileceği hususunun özel olarak düzenlendiği de gözetildiğinde, bu yolla tahsili mümkün olan bir alacak nedeniyle özel radyo veya televizyonların yayın faaliyetlerinin bütünüyle durdurulmasının Üst Kurul alacağının tahsili bakımından zorunlu olduğundan söz edilemeyeceği gibi, bu yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında makûl bir orantı da bulunmamaktadır. Bu durumun ise, yaptırıma konu eylem ile yaptırım ilişkisinde ölçülülük ilkesinin ihlâli sonucunu doğurduğu ve hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır. SONUÇ VE İSTEM: Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasaya aykırı görürse ilgili kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabileceğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 6112 sayılı Kanunun Geçici 4. maddesinin 1. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan Kanal ve frekans kullanım bedelini 42 nci maddeye göre ödemeyen veya karasal yayın lisansları için sıralama ihalesinin yapılmasının ardından tahsise hak kazanmayan kuruluşların karasal yayınları bir ay içinde Üst Kurulca durdurulur. kuralının Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılması nedeniyle aykırı olan kısmın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu hükmün Anayasaya aykırılığı ve uygulanması durumunda telafisi güç zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, iptali istenen hükmün Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 06/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas No:1968/13 Karar No:1968/56 1 "... İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçesi özeti: Mahkeme, kendisini Cumhuriyet Savcısının Türk Ceza Kanununun 441. maddesinin Anayasa'ya aykırı bulunduğu yolundaki iddiasının ciddî olduğu kanısına götüren sebepleri açıklayan kararında özetle: "Türk Ceza Kanununun 441. maddesinde yazılı zina suçunun tekevvünü için, kocanın zina suçuna ortak olan kadının evli olmaması şarttır. Kadın evli ise, kocasının şikâyeti bulunmadıkça ceza takdirine imkân yoktur. Yargıtay'ın içtihadı da bu yoldadır. Kadının zinasını hükme bağlayan Türk Ceza Kanununun 440. ve 441. maddeleri, kadın ve erkek arasında açık ve izahı mümkün olmayan bir eşitsizlik yaratmaktadır. Şöyleki : Türk Ceza Kanununun 440. maddesine göre karının zinası halinde kocanın şikâyeti üzerine suç sabit olduğunda zina yapan kadına ve kadının evli olduğunu bilerek bu fiile ortak olan erkeğe ayni ceza tayin olunacaktır. Fakat 441. maddeye göre karının şikâyeti üzerine evli bir kadınla zina yapan kocaya ve zina ortağı kadına ceza verilemiyecektir. Öte yandan, 441. maddenin birinci fıkrası, ikinci fıkrasıyle çelişir .mahiyettedir. Birinci fıkra (karısı ile ikâmet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkasıyle evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunur.), İkinci fıkrada (Erkeğin evli olduğunu bilerek bu fiile şerik olan kadın hakkında da ayni ceza verilir.) denmektedir. İkinci fıkradaki (Kadın) tabiri muğlâktır. Zira, bundan evli kadın mı, yoksa dul bir kadın mı kast edildiği anlaşılamamaktadır. Şayet (Kadın) tabiri evli kadını ifade ediyorsa ikinci fıkra birinci fıkra ile çatışmaktadır. Eğer bu tabir evli olmayan kadın anlamında kullanılmış ise bu ikinci fıkra, kadının zinasını hükme bağlayan 440. maddenin ikinci fıkrasıyle çelişmektedir. Zira 440. maddenin ikinci fıkrasında kadınla zina yapan erkeğin evli olup olmaması söz konusu değildir. Halbuki 441. maddeki kocanın zinasında, zina ortağı kadının evli olup olmaması suçun tekevvününde önemli bir unsur addedilmiştir, Bu durum; genel ahlâka, hukuk mantığına, Anayasanın 12. maddesindeki cinsiyet ayrımı gözetmeyen eşitlik prensibine aykırı olduğu şüpheden varestedir. Medeni kanun da boşanma sebepleri arasında 129. maddesile ilk sırayı zinaya tahsis ederek zina fiilinin ağırlığını kabul etmiştir. Karının zinası suç sayılırken, ayni fiilî işleyen kocanın zinasını suç saymamak veya suçlu sayılması için gereken bazı şartların tahakkukunu elzem telâkki etmenin hukuki izahını yapmak mümkün değildir. Kocanın, karısının kendisine ve evine sadık olmasını istemesi ne derece hakkı ise, karının da kocasının kendisine ve evine bağlı vefalı bir eş olmasını talep etmesi o derece hakkıdır. Evli bir kadınla zina yapan bir kocanın ve suç ortağının bu fiilî işlemelerini engelleyen kanun hükmü mevcut değildir. Bu hal eşleri soğutmakta ve aile birliğini dağıtmaktadır. Netice olarak; Türk Ceza Kanununun koca zinasını derpiş eden 441. maddesinin bizatihi kendisi, kan zinasını hükme bağlayan 440. maddesiyle karşılaştırıldığında, ailede kadın ve erkek arasındaki eşitliği ihlâl eylemiş ve bu haliyle de Anayasanın 12. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı bulunmuştur." denilmektedir."

Esas Sayısı : 2011/71 Karar Sayısı : 2012/90 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'I İDDİA, MÜTALAA VE YARGILAMA AŞAMALARI : Ege Ordusu Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 11.03.2011 gün ve 2011/504 8 evrak karar numaralı görevsizlik kararında sanık Ulş.Kd.Üçvş. ''ın 13.10.2010 tarihinde üstü olan Ulş.Yzb. ''ın kendisine ettiği küfürlere karşılık olarak 'Sensin' demek suretiyle üste hakaret suçunu işlediği belirtilerek dava dosyası Askeri Mahkememize gönderilmiştir. Sanık müdafii ' As.C.K.'nun 85'inci maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu iddia etmiştir. Askeri Savcı yazılı mütalaasında As.C.K.'nun 85'inci maddesinin Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği şeklinde mütalaada bulunmuştur. II SORGU VE SAVUNMA Sanık Ulş.Kd.Üçvş ... 'Ben olay günü elimdeki bilgisayar çıktılarını alarak ' Yzb.'nın yanına gitmiştim, 'Yzb.nın orada olduğunu bilmiyordum, ' Yzb. hayır ... bana ait değil dedi, o sırada ' Yzb. 'Bana ait, sana hesap mı vereceğim'' dedi, bende estağfurullah hesap sorma değil kime ait olduğunu öğrenmek istiyorum dedim, daha sonra ' Yzb. sana hesap mı vereceğim şerefsiz dedi, bende lütfen bana hakaret etmeyin dedim, bir kaç defa daha şerefsiz sana hesap mı vereceğim dedi, bu konuşma üzerine oturduğu yerden kalkıp benim yanıma doğru geldi, ben hiç kımıldamadım, bana aniden yumruk attı, sağ yanağıma isabet etti, ancak tam vuramadı, sıyırdı geçti, daha sonra karnıma yumruk attı, ben sağ tarafa doğru düştüm, ' Yzb.da yanıma düştü, nasıl düştüğünü bilmiyorum, ' Yzb. araya girip beyler ayıp oluyor dedi, bizi ayırdılar, beni koridordan aşağıya indirdiler, ben koridorun başında beklerken ' Yzb.da merdivenlerden hızlı bir şekilde iniyordu, şerefsize bak, benden hesap soruyor diyordu, beni bahçeye çıkarttılar bu sırada ' Yzb.da bahçeye geldi, 4 5 kişi daha vardı, bahçede bana kafa atmaya çalıştı, ancak vuramadı, bana orospu çocuğu diye küfür etti, ananı sinkaf ederim dedi, iki üç kez bu küfürleri tekrar etti, ben lütfen küfretmeyin dedim, ancak buna rağmen ard arda küfür edince bende 'sensin' dedim, benim kendisine yönelik herhangi bir taarruzum veya teşebbüsüm olmadı, ben sakin bir kişiliğe sahibim, ettiği ağır küfürler sonucunda sensin dedim, ancak kendisine vurmak için hiçbir hareketim olmadı.' şeklinde savunma yapmıştır. Sanık Müdafii ' 6 sayfadan ibaret yazılı dilekçesinde As.C.K.'nun 85'inci maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu beyan etmiştir. III İNCELEME VE DEĞERLENDİRME: Gaziemir Ulş.Per.Okl. ve Eğt.Mrk.K.lığı Alaşehir 2'nci Ulş.Eğt.Tb.K.lığı emrinde görevli Ulş.Yzb ... ile Bçvş. ''ın birbirleriyle tartıştıkları ve sonuçta ... hakkında asta müessir fiil ve silahlı tehdit suçlarından, ... hakkında ise üste hakaret ve üste fiilen taarruz suçlarından Askeri Mahkememizde dava açıldığı anlaşılmıştır. Tartışma sırasında sanık Yzb. ''ın diğer sanık ''a 'Şerefsiz, o. çocuğu' şeklinde hakaret ettiği iddia edilmiştir. Bunun üzerine ...'ın da Yzb. ''a 'Sensin' diyerek üste hakaret suçunu işlediği iddia edilmiştir.Esas Sayısı : 2011/71 Karar Sayısı : 2012/90 2 Üste hakaret suçu As.C.K.'nun 85'inci maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir. 'Amir ve mafevkine hakaret edenlerin cezaları' Madde 8 5 1 . Bir amire veya üste hakaret eden üç aydan bir seneye kadar hapis cezası ile, hakaret hizmet esnasında yahut hizmete mütaallik bir muameleden dolayı vuku bulursa altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 2. Hakaret bir maddei mahsusa tayini ile vukua gelmiş ise altı aydan beş seneye kadar hapsolunur. 3. Hakaret umuma teşhir olunmuş yazı, resim veya sair neşir vasıtalariyle veya resmi makamlara verilipte üzerine muamele cereyan etmiş evrak ile yapılmış ise bir seneden beş seneye kadar hapsolunur. As.C.K.'nun 92'nci maddesinde tahrik suretiyle madunun yaptığı suçlar hakkındaki cezaların nasıl indirileceği belirtilmiş ve TCK'daki haksız tahrik hükmüne atıf yapılmıştır. Hakaret suçu 5237 sayılı TCK'nun 125'inci maddesinde düzenlenmiştir. TCK'nun 129'uncu maddesinde 'haksız fiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret' aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir. 'Haksız fiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret' Madde 129 (1) Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. (2) Bu suçun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi halinde, kişiye ceza verilmez. (3) Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi halinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. As.C.K.'nun 85'inci maddesinde cezanın üst sınırı 1'inci fıkrasında 3 yıl, 2 ve 3'üncü fıkralarında ise 5 yıl olarak düzenlenmiştir. TCK'nun 125'inci maddesinde ise cezanın üst sınırı 2 yıl olarak belirtilmiştir. Maddenin fıkralarında alt sınır ve artırımla ilgili düzenlemeler yapılmıştır. As.C.K.'na göre ve TCK'na göre hakaretin tanımında herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Hakaret bir kimsenin namusuna, şöhretine, vakar ve haysiyetine yönelik haksız söz ve davranışlardır. Ancak sonuçları itibariyle aralarında oldukça fazla fark bulunmaktadır. As.C.K.'nun 85'inci maddesine göre üst ve amirine hakaret eden bir kişi hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Cezanın paraya çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına imkan yoktur. Haksız tahrik hükümleri azami oranda uygulansa dahi sonuçta infaz edilecek bir miktar ceza kalmaktadır. Bu şekilde üstüne hakaret eden bir kişi asgari 12Esas Sayısı : 2011/71 Karar Sayısı : 2012/90 3 gün hapis cezası çekmek zorundadır. Çekilen hapis cezası sonucunda üstüne hakaret eden kişinin özlük haklarında da aleyhine gelişmeler (Bir yıl geç terfi etmek) meydana gelmektedir. TCK'na göre yargılanan bir kişi ise TCK'nun 129'uncu maddesindeki şartların varlığı halinde ceza almayabilmektedir. Hukuk devleti ilkesi ve eşitlik kavramı Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında ayrıntılarıyla incelenmiş ve belirtilmiştir. 01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu yürürlüğe girmiştir. Bu kanunlar ile ilga edilen 765 sayılı Türk Ceza Kanununa ve 647 Sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanuna göre oldukça farklı değişiklikler getirilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ceza siyaseti ve infaz rejimi değişmiştir. Daha önce mevzuatta olmayan etkin pişmanlık, uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi uygulamalar getirilmiştir. Yasa koyucu Ceza Hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasaya ve Ceza Hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya tecil edilebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Ancak Anayasanın 2'nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu uygulamakla yükümlü devlet anlayışını yansıttığından... suçla ceza arasında akla uygun, kabul edilebilir, amaçla uyumlu bir orantının sağlanması hukuk devleti olmanın gereğidir.(Anayasa Mahkemesinin 21.01.2004 gün ve 2002/166 esas, 2004/3 sayılı kararı) 5237 sayılı TCK'nun 3'üncü maddesinde 'Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi' aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir. 'Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi' Madde 3 (1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. (2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz. 5237 sayılı TCK'nun 5'inci maddesi 'Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.' şeklinde düzenlenmiştir. Askeri Mahkememizde görülmekte olan dava konusu olayda olduğu gibi bir üst veya amir astına hakaret ettiğinde üst veya amirinin bu davranışına karşılık veren ast üste hakaret suçunu işlemiş olmaktadır. Hakarete uğrayan astın şikayet hakkı her zaman bulunmaktadır. Ancak kişilerin olaylar karşısındaki tepkisi, tavrı ve sabrı farklı farklıdır. Kendisine hakaret edilen bir astın sabırla ve sükunetle cevap vermeden beklemesini düşünmek hakkaniyete uygun değildir. TCK'nun 3'üncü maddesinde kişiler arasında toplumsal konum yönünde ayrım yapılamayacağı ve hiç bir kimseye ayrıcalık tanınamayacağı belirtilmiştir. Astına hakaret edenEsas Sayısı : 2011/71 Karar Sayısı : 2012/90 4 üst ve amirler 'Disiplin suçu' işlemiş olmaktadırlar. Bu suçu işleyen üst ve amirlere üstleri ceza verebileceği gibi Disiplin Mahkemesinde yargılanabilmeleri mümkündür. Ancak üste ve amire hakaret suçunu işleyen ast ise tartışmasız Askeri Mahkemede yargılanmaktadır. Aynı sözleri söyleyerek aynı suçu işleyen kişiler farklı mahkemelerde yargılanmakta olup sonuçları da son derece farklı olmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devleti olup kanunlar önünde herkes eşittir. Tüm bu sebepler dikkate alınarak 1632 sayılı As.C.K.nun 85'inci maddesinin tamamının Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına aykırı olduğu değerlendirilmiş ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.'"

Esas Sayısı : 2004/63 Karar Sayısı : 2006/94 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇESİ Başvuru kararlarının gerekçe bölümü şöyledir: sanık hakkında TCK'nun 429/1. maddesinin uygulanması gerekeceği, dosyada bulunan kanıtlar mağdurenin anlatımı göz önüne alındığında, mağdurenin her hangi bir şehvet içeren eylem gerçekleştirilmeksizin evi yakınına getirilerek serbest bırakıldığı, bu nedenle sanık hakkında TCK'nun 432. maddesinde düzenlenen indirim hükmünün uygulanmasının mümkün olduğu, Sanık hakkında uygulanması olası görülen TCK'nun 432. maddesinin kaçırma ve alıkoyma suçları açısından isteyerek vazgeçmeyi (Faal nedameti) düzenleyen yasal bir indirim hükmü içerdiği, Yasa'nın bu hükmünün ‘Yukarıdaki maddelerde yazılı cürümlerden birinin faili, kaçırdığı ve alıkoyduğu kimseyi hiçbir şehveti harekette bulunmaksızın kendiliğinden kaçırıldığı eve veya ailesinin evine iade eder veya ailesi tarafından alınması mümkün olan emniyetli diğer bir yere getirip serbest bırakırsa 429'uncu maddede yazılı halde bir aydan bir seneye kadar, 430'uncu maddede yazılı halde altı aydan üç seneye kadar, 431'inci maddede yazılı halde bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' şeklinde iken, Anayasa Mahkemesinin 12.04.2003 günlü Resmi Gazetede yayınlanan ve yürürlüğü Anayasanın 153 ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Yasanın 53. maddesinin 4. ve 5. fıkraları gereğince yayından itibaren 1 yıl sonraya ertelenmiş olması nedeniyle 12.04.2004 günü yürürlüğe giren. 26.11.2002 gün ve 2001/79 esas 2002/194 karar sayılı kararı ile maddede yer alan ‘... 430. maddede yazılı halde altı aydan üç seneye kadar...' bölümü iptal edilmiştir. Yasa koyucunun Anayasa Mahkemesince verilen 1 yıllık süre içerisinde yeni bir düzenleme yapmamış olması nedeniyle, TCK'nun 432. maddesinde öngörülen indirim nedeni aynı yasanın 429 ve 431. maddelerinde düzenlenen suçlar açısından uygulanmakta, 430. maddede düzenlenen ve özellikle 430. maddenin 1. fıkrasındaki suçun koruduğu hukuki yarar ile 429 ve 431 maddelerde düzenlenen suçların koruduğu hukuki yarar aynı olduğu halde uygulanamamaktadır. Bu durumun Anayasanın 2. ve 10. maddelerde düzenlenen sosyal hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturduğu açıktır. Şöyleki; Yasa koyucunun, hangi eylemlerin suç sayılacağı ve bu suçlara hangi miktarda ceza verilebileceği ve hangi önlemlerin nasıl uygulanacağını belirleme konusunda bir yetkisi ve takdir hakkı bulunmakta ise de, Anayasanın 10. maddesi gereğince bu takdir hakkının ‘yasa önünde eşitlik ilkesine' aykırı olarak kullanılmaması gerekir. 10. maddede hukuksal bir eşitlik amaçlandığına, TCK'nun 429. maddesinin 1 ve 2 fıkralarında reşit olanlar ve evli olanların, 430. maddenin 1 fıkrasında reşit olmayanların cebir, şiddet, tehdit veya hile ile kaçırılma ve alıkonulma eylemleri yaptırıma bağlandığına ve 431. madde, 430. maddeye gönderme yaparak bir suç düzenlemesi yapmış olduğuna göre, tüm bu suçların hukuki konusunun aynı olduğu ve bu hükümler ile kişi özgürlüğü yanında genel ahlakın ve aile düzeninin korunmasının amaçlandığı açıktır. Bu durumda yasa koyucunun bu suçlardan bir bölümü için aynı hukuki durumu ‘yani isteyerek vazgeçmeyi' indirim nedeni olarak kabul etmesi, diğer suçlar için ise kabul etmemesi 10. maddede öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. TCK'nun 432.Esas Sayısı : 2004/63 Karar Sayısı : 2006/94 2 maddesinin aynı hukuki konuyu düzenleyen ve koruyan 429. maddesi açısından indirim nedeni uygulanmasını kabul etmesi ancak aynı nedenin TCK'nun 430/1. maddesi açısından indirim nedeni olarak düzenlenmemiş olması yasa önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu hükmün Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu da açıktır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen 26.11.2002 gün 2001/79 esas 2002/194 karar sayılı kararında belirtilmiş olduğu gibi ceza yasaları Anayasanın konu ile ilgili kuralları başta olmak üzere, ceza hukukunun genel ilkelerine. Ülkenin genel durumuna, sosyal ve ekonomik hayatın gereksinimlerine göre saptanacak ceza politikasına göre düzenlenmelidir. Yasa koyucunun, ceza politikasını belirlerken Anayasanın 2. maddesinde nitelikleri, 5. maddesinde temel amaç ve görevleri belirtilen hukuk devleti ilkesini, bu maddelerde yer alan adalet ilkesine uygunluğu gözetmesi gerekir. Ceza önleminin amacı toplumsal barışı sağlamak olduğuna göre Devlet, kimi suçların niteliği, işleme biçimi ve kamu düzeni için yarattığı tehlikeyi gözeterek değişik cezalar uygulayabilir ve uygulamalıdır. Ancak, yasaların kamu düzeninin kurulması ve korunması, kamu yaranın sağlanması amacına yönelik olması, genel objektif ve adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerine uygun olması da hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Bu ilkeler ışığında değerlendirme yapıldığında. TCK'nun 432. maddesine göre reşit olmayan mağduru rızası ile kaçıran ya da alıkoyan veya yaşı 12 18 yaş grubunda olan bir mağduru cebir, tehdit veya hile ile kaçıran ve alıkoyan sanık onu 432. madde de öngörülen koşullarda iade etse bile TCK'nun 430/2. maddesinde düzenlenen durumda 6 aydan 3 yıla kadar hapis, 430/1. madde de öngörülen durumda ise 5 yıldan 10 yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacak, oysa TCK'nun 429/1. maddesinde düzenlenen 18 yaşını tamamlamış ve reşit olan bir mağduru, 429/2. maddede düzenlenen evli bir kadını cebir, şiddet, tehdit ve hile ile kaçıran kişi iade ettiğinde ise, bir aydan bir yıla kadar ceza alacak, daha az bir ceza alması bir yana cezanın türü de sanık lehine değişecektir. Bu durum. Anayasanın 41. maddesinde öngörülen ailenin korunması ve 58. maddede düzenlenen gençlerin korunması konusunda önlem alınması ile ilgili emredici hükümlerle aykırılık oluşturduğu gibi, hukuka ve cezalandırma ilkelerine aykırı düşmekte, 432. maddenin konuluş amacı ile çelişmekte ve haklı bir neden yokken suç ile ceza arasında var olması gereken adil denge bozulmaktadır. Bu dengeyi bozan düzenlemeler yasa koyucunun takdir yetkisi içerisinde kabul edilemez ve Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturur. Bu nedenlerle. Anayasanın 432. maddesinde yer alan ‘ 429'uncu maddede yazılı halde bir aydan bir seneye kadar ...' bölüm, Anayasanın 2 ve 10. maddelerine aykırı görüldüğünden Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesinin mahkememize vermiş olduğu yetkiye dayalı olarak iptali konusunda Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyanın onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ve Anayasanın 152/3. maddesi gereğince dosyanın Anayasa Mahkemesinden ulaşmasından başlayarak 5 aylık süre içerisinde Anayasa Mahkemesi kararının beklenilmesine, oy birliği ile karar verildi"

Esas Sayısı : 1996/72 Karar Sayısı : 1997/51 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkemenin başvuru gerekçesi şöyledir: "3194 sayılı Yasa'nın 42. maddesinde; ceza hükümleri düzenlenmiş ve bu cezalara karşı yedi gün içinde sulh ceza mahkemesine itiraz edilebilir, kuralı getirilmiştir. Sulh Ceza Mahkemesinin görevli kıldığı ve bakılan davada incelenen para cezasının idarenin kamu gücünü kullanarak aldığı bir idarî işlem olduğu açıktır. Para cezasının bağlı olduğu işlemler ve davaya konu olayda olduğu gibi yıkım işleminin, idarî uğraş alanında ve kamu gücü kullanılarak alınmış bir yönetsel işlem olduğunda ve uyuşmazlık yapıldığında idarî yargı yerlerinde görüleceğinde de kuşku bulunmamaktadır. Yasakoyucu 3194 sayılı Yasayla aynı konuları düzenleyen 6785 sayılı eski İmar Yasasının ilkelerinden ayrılıp, yıkım nedeniyle verilen para cezalarının sulh ceza mahkemelerinde görülmesi esasını getirmiştir. İdare hukuku ilkelerinde ve idarenin yargısal denetimindeki olgularda ulusal ya da evrensel bir değişime tanık olunmamasına karşın ortaya çıkan bu durum, anayasal yargı dizgesi dışına taşılması ve yargı düzeni yönünden çelişkiler doğurması nedeniyle hukuk devleti ilkesini zedelemektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde anlamını bulan hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez ölçülerinden biri, idarenin yargısal denetimidir. İdarenin yargısal özellikleri, idarî uğraşın sınırları çizilemeyen görev alanı ve farklılıklar içeren denetimi de, tarihsel gelişim içinde özel yargı yerlerini gerektirmiştir. Yönetimin konumu, yargısal denetimini yapacak yargıç ve yargı yerlerinin adlî yargı alanı dışında oluşturulması gerçeğini doğurmuştur. Bu kaçınılmaz gerçeği yansıtan Anayasamız da, 125. maddesiyle idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunu açık tutarken, maddenin izleyen fıkralarında yargıya kapalı işlemlere, dava açma süresinin başlangıcına, yargılama sınırlarına, yürütmenin durdurulması ilkelerine ve tam yargı davalarına değinmektedir. Belirtilen ve değinilen, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanununda yinelenen ve somutlaşan konuların üst kuralıdır. Böylece bütünleşen Anayasal kural, idarenin her türlü eylem ve işleminin idarî yargılama yöntemi ışığında denetleneceğinden ve bu denetlemenin anılan usul yasasını uygulayan idarî yargı yerlerince yapılacağını duraksamaya yer bırakmadan göstermiş olmaktadır. Anayasamızın Yüksek Mahkemeleri düzenleyen "Danıştay" başlıklı 155. maddesinde yer alan "Danıştay, İdarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir..." cümlesiyle, idarî mahkemeler vurgulanırken, karar ve hükümlerinin Danıştay dışında ancak idarî yargı merciine bırakılabileceği açıklanmaktadır. Bu açıklamalarla, idarî yargının yapısal dizgesi, idarî mahkemeler ve Danıştay olarak çizilmekte, yalnızca başka idarî yargı mercilerine de bu kapsamda yer verilmektedir. Tüm bu bulgular karşısında, idarenin her türlü işlem ve eylemlerinin idarî yargı yerlerince denetleneceği tartışmasız olmaktadır. Bu bakımdan, idarî bir para cezası niteliğini taşıyan imar para cezalarının idarî yargı denetimi dışında tutulması, idarenin yargısal denetiminin etkin ve doğal anlamda gerçekleşmemesi sonucunu doğuracaktır. Dahası, idarî birEsas Sayısı : 1996/72 Karar Sayısı : 1997/51 2 işlemin denetiminde idarî yargılama usulü uygulanamayacak, idarî yargı mesleğinden olmayan hâkimler sorunu görecektir. Yargı yerinde ve yargılama yöntemindeki bu farklılık ve çelişkiler, idarenin yargısal denetimindeki Anayasal ilkelerle bağdaşmayacak ve bu sonuç hukuk devleti ilkesini zedeleyecektir. Uygulamalar göstermektedir ki, aynı olgudan kaynaklanan idarî işlemlerin başka başka yargısal yerlere bırakılmasıyla yargılamanın en ivedi yoldan gelişmesi ve nesnel çözümün çelişkisiz oluşması ereğine ulaşılması da güçleşmektedir. Gerçekten de, imar kurallarına aykırı bir yapının eski hale getirilmesi, yani yıkılmasına ilişkin işlem idarî yargı yerlerinde görülürken, aynı belediye encümen kararında yer alan imar para cezasına sulh ceza mahkemesinde bakılacak ve dahası kesinleşen para cezası üzerine düzenlenen ödeme emrinde ise gene idare mahkemesi görevli olacaktır. Birbiriyle bağlantılı bu işlemlerle ilgili davalarda bir diğeri ön sorunu oluşturacak, yargılama bir izleme ve bekleme içinde geçerken, çelişkiler ortaya çıkacaktır. Daha açığı kimi durumlarda bir mahkeme kararını uygun bulurken, farklı bir yargı yeri, kendi yöntem ve yaklaşımlarıyla yıkım kararına bağlı para cezasını kaldırabilecektir. Değinilen bu olgu ve sonuçlarda görünen yargılamadaki çekince ve çelişkiler, hukuk devleti ilkesini gölgeleyen olgulardır. Hukuk devleti, yargılamanın da asıl ve doğal yerinde yapılmasını gerektirir. Tersi bir kural öngören 3194 sayılı Yasa'nın 42. maddesinin 5. fıkrasındaki metin ise böylece Anayasa'ya aykırı, yargı bütünlüğünde kopukluk gösteren bir düzenleme olarak durmaktadır. Sonuç: Belirtilen nedenlerle, 3194 sayılı Yasa'nın 42. maddesinin 5. fıkrası, Anayasa'nın Başlangıç Hükümleri ile 2, 125, 140/1, 142 ve 155/1. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesinde öngörülen belgelerle birlikte Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına 2.10.1996 gününde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 2005/36 Karar Sayısı : 2009/12 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Anılan Kanun'un 63. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında "Üçüncü bir kimsenin suç sayılır hareketi ile bu Kanun'da sayılan yardımların yapılmasının gerektiren bir halin doğmasında, Kurum, sigortalı veya hak sahiplerine gerekli bütün yardımları yapar. (Değişik:20/6/1987 3396/11 md.) Ancak, Kurum, yapılan bu yardımların ilk peşin değeri için üçüncü kişilere, istihdam edenlere ve diğer sorumlulara rücu eder. Bu kimselerin hak sahiplerine yaptıkları ödemeler dolayısıyla Kurumun zarara uğraması halinde, hak sahiplerine rücu hakkı saklıdır." denilmektedir. 2. fıkrada geçen "...ilk..." kelimesi nedeni ile Bağ Kur sigortalı veya hak sahiplerine yaptığı yardımların ilk peşin değerini isteyebilmekte; ileriki yıllarda aylıklarda yapılan artışların peşin değerini isteyememektedir. Bu durum Yargıtay içtihatlarında da istikrar kazanmıştır. (10 HD 15.01.2001, E:2000/6871, K.2001/3; 19.02.2001, E:2001/196,K: 2001/1101; HGK 18.03.1998, E:1998/10 183, K:1998/233) Oysaki belirtilen hususa paralel düzenleme getiren 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 26/1 maddesine göre tavan hesabı yapılması gerekmektedir. Olayımızda öldürülen SSK'lı olsaydı Kurumca bütün sigorta yardımları yapılmakla beraber zarara sebep olan 3. kişilere BK hükümlerine göre rücu edilecektir. Esasen yapılan yardımların ilk peşin değerlerinin istenebileceği, dolayısı ile artışların istenemeyeceği ilkesi, 3396 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle getirilmiştir. Bunun hemen öncesinde kabul edilen 3395 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikte ise (506 sayılı Kanun 26. madde) sosyal sigortalar alanında böyle bir engellemeye gidilmemiş, rücu davalarında tavan sınırı getirilmiştir. Bazen aynı olayda hem SSK'lı hem de Bağ Kurlu'nun zarar görmesi durumunda, kusur nispeti ve zarar miktarı aynı olsa da, SSK'nın rücu edebileceği tazminatla, Bağ Kur'un rücu edebileceği tazminat miktarı farklı olacaktır. Bu durum açıkça Anayasa'nın eşitlik ilkesine lafzına ve ruhuna aykırıdır. SONUÇ VE TALEP: Açıklanan nedenlerle 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 3396 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile değişik 63. maddesinin 2. fıkrasındaki " ...ilk..." kelimesinin iptaline karar verilmesi arz olunur. ""

Esas Sayısı : 2016/182 Karar Sayısı : 2017/111 1 1. DAVAYA BAKMAKTA OLAN MAHKEME VE BU DAVADA UYGULANACAK KURAL 1.1. Davaya Bakmakta Olan Mahkeme Olması Yönünden TRT Genel Müdürlüğü Haber ve Spor Yayınları Dairesi Başkanlığında muhabir olarak görev yapan davacının, 20.5.1988 tarih ve 19817 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Personel Yönetmeliğinin 98. maddesinin (o) ve (c) bentleri uyarınca aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar veren İdare Mahkemesi kararının temyiz aşamasında onanmasına ilişkin kararın düzeltilmesi istenen davada, Danıştay Onaltıncı Dairesinin davaya bakmakta olan mahkeme konumuna sahip olduğu açıktır. 1.2. Davaya Uygulanacak Kural Yönünden 14.11.1983 tarih ve 19221 (2. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2854 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun Personel işlemleri ve personel hizmet tanımları başlıklı 56. maddesinin 1. fıkrasında Türkiye Radyo Televizyon Kurumu personelinin işe alınmasındaki usul, şartlar, atanma, terfi, nakil, işe son verme, disiplin cezaları ve sicil ile ilgili konuları personel yönetmeliğinde düzenlenir. hükmü yer almıştır. Anılan hükme dayanılarak Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Personel Yönetmeliği, 20.5.1988 tarih ve 19817 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. TRT Genel Müdürlüğü bünyesinde muhabir olarak görev yapan davacıya verilen dava konusu aylıktan kesme cezası, 2954 sayılı Kanunun 56. maddesinin 1. fıkrasına dayanılarak yürürlüğe konulan Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Personel Yönetmeliğinin 98. maddesinin (c) ve (o) bentleri uyarınca verildiğinden, iptali istenilen ve disiplin cezalarının da Yönetmelikle düzenleneceği hükmünü ihtiva eden 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun Personel işlemleri ve personel hizmet tanımları başlıklı 56. maddesinin 1. fıkrasında yer alan disiplin cezaları ibaresinin bakılan davada uygulanacak kural olduğunda duraksama bulunmamaktadır. 2. 2954 SAYILI KANUNUN BAŞVURU KONUSU HÜKMÜNÜN ANAYASAYA UYGUNLUĞU 2.1. Anayasanın 38. Maddesi Yönünden Anayasanın 38. maddesinin birinci fıkrasında, Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz. hükmü ile suçun kanuniliği ilkesi; üçüncü fıkrasında da Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. hükmüne yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi benimsenmiştir. Anayasanın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi eylem ve davranışların yasaklandığı ve bu eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Anayasanın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir.Esas Sayısı : 2016/182 Karar Sayısı : 2017/111 2 Diğer yandan, suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanun metninde yer alması da yeterli değildir. Bu konudaki yasal düzenlemelerin, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir. Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu personeli de dahil tüm kamu personelinin disiplin suç ve cezaları, Anayasanın yukarıda yer alan hükümleri gereğince kanunla düzenlenmesi zorunlu hususlar arasında yer almaktadır. 2954 sayılı Kanunda; disiplin cezalarının türleri, disiplin cezasını vermeye yetkili makamlar ve cezaların kesinleşme usulü belirlenmediği gibi disiplin cezalarının verilmesini gerektiren disiplin suçlarının da belirlenmediği görülmektedir. Dolayısıyla disiplin suç ve cezaları bakımından Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu personeli için Anayasanın öngördüğü kanuni bir güvence bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. 2.2. Anayasanın 128. Maddesi Yönünden Anayasanın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. denilmek suretiyle memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Bu bağlamda Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu personelinin özlük haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemlerinin diğer özlük işleri kapsamında olduğu ve kanunla düzenlenmesi gerektiği konusunda duraksama bulunmamaktadır. Dolayısıyla, iptali istenen kuralın, Anayasanın 128. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen kanunla düzenleme ilkesine de uyarlığı bulunmamaktadır. 3. SONUÇ VE İSTEM Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu personeline verilecek disiplin cezalarının Yönetmelikle belirleneceğini öngören itiraz konusu kural, Anayasanın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçta vs eczada kanunilik ilkesine ve Anayasanın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan kanuni düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesinin 1. fıkrası gereğince; 2954 sayılı Kanunun 56. maddesinin 1. fıkrasında yer alan disiplin cezaları ibaresinin Anayasanın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; davacının karar düzeltme isteminin Anayasa Mahkemesince karar verildikten sonra veya dosyasının Anayasa Mahkemesine ulaşmasından itibaren 5 ay geçtikten sonra incelenmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 8.6.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Esas Sayısı : 2013/18 Karar Sayısı : 2013/132 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: () Antalya'da hazine vekili olarak görev yaparken bu görevinden istifa sonucu ayrılan Antalya Barosu avukatlarından Av. .'nin sanık . müdafii sıfatıyla dosyaya vekaletname sunduğu, sunulan bu vekaletnameden ve Av. .'nin, Antalya Vergi Dairesi Başkanlığının, suçtan zarar gören ve yargılama aşamasında davaya katılmasına karar verilen taraf olduğu kamu davasında, sanık müdafii sıfatıyla aldığı görevden haberdar olan ve katılan tarafı temsil eden hazine vekili Av. ... tarafından, bu kişinin vekil olarak dosyada görev yapmasının Avukatlık Yasasının 14. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile itiraz edilmiştir. Katılan hazine vekili ayrıca Av. .'nin hazine avukatlığı görevinden 05/09/2011 tarihinde ayrıldığına ilişkin belgeyi de itiraz dilekçesine ekleyerek dosyaya sunmuştur. Av. 'nin temsil ettiği dosyamız sanığı . Mersin Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesi aracılığı ile dosyamıza UYAP sisteminden gönderdiği dilekçe ile, kendisinin Av. . tarafından davada temsil edilmesini talep ettiği, avukatının, bu davada görev yapamayacağına dair yasal bir engelden bahseden karşı tarafın itirazına yönelik olarak, Avukatlık Kanununun 14. maddesinin, kendisini davada temsil etmesini istediği Av 'nin davaya katılmasını engellemesi nedeniyle savunma hakkının kısıtlanmasına yol açtığını, bu hükmün Anayasa'ya aykırı olduğunu bildiren dilekçesini sunmuştur. Sanık müdafi Av. ..., hazine vekilinin, kendisinin dosyada vekil olarak görev alamayacağına ilişkin beyanlarına karşılık sunduğu yazılı ve sözlü beyanlarında özetle; kendisinin Antalya Muhakemat Müdürlüğü bünyesinde yürüttüğü hazine avukatlığı görevinden 05/09/2011 tarihinde ayrıldığını, bu yönde okunan hazine vekilinin itiraz dilekçesine ekli belgeler ve itirazının doğru olduğunu, Avukatlık Kanununun 14. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen 2 yıl süre ile idareye karşı dava alma yasağının devam ettiğinin de doğru olduğunu, bu yasak kapsamında yürürlükteki yasaya göre davada vekillik yapamayacağının da bir gerçek olduğunu, söz konusu duruma yol açan Avukatlık Kanununun 14/3 maddesinin daha önce hakim ve savcılarla ilgili iki kez Anayasa Mahkemesince iptali de göz önüne alındığında, kalan ve yürürlükte olan ve kendisini ilgilendiren çalışma özgürlüğünü kısıtlayan ve sanığın savunma hakkını, adil yargılanma hakkını kısıtlayan 14/3 maddesindeki düzenlemenin, Anayasanın 10., 13., 36. ve 48. maddelerinde düzenlenen ilkelerine açık aykırılık içerdiğinin ve iptalinin gerektiği yasal kanısında olduğunu, bu kapsamda mahkemeye Anayasaya aykırılık iddiasında bulunuyor olduğunu, mahkemece bu iddiasını ciddiye alarak itiraz mahiyetinde Anayasaya Mahkemesine başvurulmasını talep ettiğini, zira 2 Kasım 2011 günü Resmi Gazete'de yayımlanan 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesinin 3. fıkrasında Devlet tarafından avukatlık hizmetlerinin satın alma yoluyla yapılabileceği hükme bağlanmış olması, bu şekilde avukat temini halinde görev yapan serbest avukatlara Avukatlık Yasası'nın 14. maddesinde belirtilen iki yıllık yasak uygulanmadığı halde kamudan ayrılan avukatlara bu hükmün uygulanması Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine, temel haklar içerisinde yer alan çalışma özgürlüğünü ölçüsüz bir şekilde kısıtlanması ve kamudan ayrılan avukatların kurumları aleyhine iki yıl boyunca dava almalarına engel olması sebepleriyle Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine ve hak arama hürriyeti içinde temel hak ve ödevler arasında sayılanEsas Sayısı : 2013/18 Karar Sayısı : 2013/132 2 savunma hakkının herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ve adil yargılanma hakkına sahip olmasına ilişkin maddeden hareketle kendini savunmak amacıyla istediği avukatı veki1 tayin etme hakkına sahip olması yönünden de Anayasa'nın 36. maddesine aykırı olduğunu, ayrıca müvekkilinin mahkemenize sunmuş olduğu dilekçeden de savunmasının bizzat kendisi tarafından yapılmasını istediği yönündeki açık beyanı karşısında, müvekkilinin savurma hakkının kısıtlandığını bu yönüyle de Anayasa'nın 36. maddesine aykırılık teşkil ettiğini, Anayasa Mahkemesinin 2001/309 esas 2002/91 karar ve 2009/67 esas 2009/119 karar sayılı kararlarının bulunduğunu, bu kararlara nazaran iptalini talep ettiği madde metninin evleviyetle Anayasaya aykırı olduğunu, dosyadaki avukatlık görevinin sürdürülmesine karar verilmesini talep etmiştir. Öncelikle somut dosya açısından davaya devam edilip adil yargılama ilkeleri çerçevesinde yargılamayı sonuçlandırıp bir karar vermek için söz konusu itirazın bir karara bağlanmasının gerekip gerekmediği, dolayısıyla Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülen sanık müdafiinin geçmişte yapmış olduğu mesleğinden kaynaklı itirazın dayanağı Avukatlık Kanununun 14/3. maddesinin somut kamu davasının adil bir biçimde yargılamasının yapılmasını engeller nitelikte bir düzenleme olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmasının gerektiği anlaşılmaktadır. Zira Anayasa'mızın 36. maddesi herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir hükümlerini içermektedir. Bu hükümler çerçevesinde ve Anayasa'mızın diğer ve yer yer gerektiğinde aşağıda değinilecek hükümleri çerçevesinde adil yargılanma hakkının uygulanması sürecinde yürürlüğe giren yasalardan biri olan 5271 sayılı CMK hükümlerinden özellikle CMK nun 149 ve devam eden maddeleri göz önüne alındığında, bir ceza davasında sanık sıfatıyla yargılanan kişinin, kendisini, istediği bir avukat aracılığı ile temsil ettirmesi hakkının bulunduğu değerlendirilmiştir. Dosyadaki yukarıda değinilen sanık 'nin mahkememize Mersin Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesi aracılığı ile gönderdiği dilekçesinde, kendisini Av. .'nin temsil etmesini istediği göz önüne alındığında, özellikle müvekkil ve avukatı arasındaki güven ilişkisi göz önüne alındığında bu sanığın kendisini, Av. .'nin daha iyi temsil edeceğine dair inancını dosyaya yansıttığı mahkememizce değerlendirilmiştir. O halde hazine vekilinin, bu avukatın sanık müdafi olarak görev yapamayacağına, Avukatlık Kanununun 14/3. maddesinin buna engel olduğuna ilişkin, dayanağı bir yasa hükmü olmakla mahkememizce göz önünde bulundurulmak zorunda olan itiraz hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar vermeden davanın yargılamasını sürdürmenin olanaklı olmadığı yasal ve vicdani kanısına varılmıştır. Eldeki kamu davasının sonuçlandırılmasına engel olduğu değerlendirilen Avukatlık Kanununun 14/3. maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin sanık ... ve vekili Av. ....'nin beyanları bu kapsamda mahkememizce ciddi bulunmuştur. Şöyle ki; Av. 'nin 05/09/2011 tarihine kadar Antalya bölgesinde hazine avukatı olarak görev yaptığı konusunda somut dosyada bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Hal böyle olunca hazine avukatlarının istifa ya da emeklilik sonrasında 2 yıl süre ile hazine avukatı olarak çalıştıkları bölgede hazine avukatı oldukları süreçte temsile hak ve yetkilerinin bulunduğu devlet, belediye, il özel idare ve kamu iktisadi teşebbüsleri, iktisadi devlet teşekkülleri, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştiraklerine yönelik açılmış davalarda taraf olarak, karşı taraf vekili sıfatıyla avukatlık yapamayacakları yönündeki düzenlemeleri içeren Avukatlık Kanununun öncesindeki 14/3 maddesi olmakla birlikte 1. fıkranın Anayasa Mahkemesinin 15/10/2002 tarihinde vermiş olduğu kararla iptali sonucu fiilen 14/2. fıkrası haline dönüşen hükümleri çerçevesinde ve yine hazine avukatlarının görev alanının genişletilmesine ilişkin veEsas Sayısı : 2013/18 Karar Sayısı : 2013/132 3 yine devlet tarafından avukatlık hizmetlerini satın alma yoluyla serbest avukatlar ile yapılabilecek anlaşmalar çerçevesinde başka avukatlara da yaptırılabileceği hükümlerini de içeren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri dikkate alındığında, hazine avukatlarının temsil ettikleri kamu kurumlarının son derece yaygınlaşmış olması ve bu kapsamda örneğin Antalya'da neredeyse tüm kamu kurumlarını hazine avukatı olarak temsil etme yetkisini taşıdığı halde bu görevden 05/09/2011 tarihinde istifa etmesi sonrasında kamu kurumları kamu iktisadi kuruluşları, özel idare, kamu iktisadi teşebbüsleri, belediye ve devlet aleyhine 2 yıl süreyle avukatlık görevini ifa edemeyecekleri anlaşılmaktadır. Bu sonucu doğuran avukatlık Avukatlık Kanununun 14/3. maddesinin Anayasamızın 36. maddesindeki düzenlemeye aykırı olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasamızın l0. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu açıktır. Çünkü sanık ..., kendisini, güven duyduğu avukatı 'nin temsil etmesini istemekte, kutsal olan savunma hakkının bu şekilde kullanılmak istendiğini bildirmekte ancak anılan Yasanın 14/3. maddesi sanık açısından bir diğer vatandaşa oranla eşitsizlik yaratmakta, dolayısıyla CMK.nun 149 ve devam eden maddeleri çerçevesinde özgürce seçme hakkı olan avukatının seçimine kısıtlama getirilmektedir. Yine Anayasamızın 13. maddesinde belirtilen Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması ilkesine düzenlendiği sınırlama ölçütlerinin demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı düzeyde bir sınırlama getirdiğine inanılan Avukatlık Kanununun 14/3. maddesi ölçüsüz bir sınırlamayı Av. açısından da getirmektedir, nitekim Anayasamızın 48. maddesinde düzenlenen çalışma ve sözleşme hürriyetine ilişkin temel hak ve özgürlüğü sınırlanmaktadır. Zira bir diğer serbest avukata göre ve özellikle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5/3. fıkrasına göre devlet tarafından satın alınan avukatlık hizmetini ifa eden kişiye böylesine bir sınırlama getirilmemesine rağmen hazine avukatına bu tip bir sınırlamanın getirilmiş olması, 48. maddede düzenlenen bu hürriyetin Av. açısından ölçüsüz sınırlanmasına yol açmaktadır ve yine aynı Anayasa hükmünde düzenlenen sözleşme hürriyeti açısından bir diğer vatandaşa oranla sanık açısından da ölçüsüz bir sınırlama getirmekte, avukatlık sözleşmesini ile yapmasını somut dosya açısından önlemektedir. Tüm bu nedenlerle, Anayasamızın yukarıda belirtilen gerekçelerle 36, 10, 13 ve 48. maddelerine aykırı düzenlemeler içeren Avukatlık Kanununun, 1. fıkrası Anayasa Mahkemesince iptali edilmezden önceki hali ile 3. fıkrasında yer alan, Devlet, belediye, il özel idare, Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Kapsamına giren iktisadi Devlet Teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştiraklerinde çalışanlar, buralardan ayrıldıkları tarihten itibaren 2 yıl geçmeden ayrıldıkları idare aleyhine dava alamaz ve takipte bulunamazlar biçimindeki düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu yönünde mahkememizde de ciddi yasal kanı oluştuğundan, aşağıdaki gibi Anayasaya aykırılık itirazında bulunmak gerekmiştir. ()"

Esas Sayısı : 2005/28 Karar Sayısı : 2008/122 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ Ankara 9. İş Mahkemesinin 22.2.2005 tarihli başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "...Dosyamızda davacının 5953 sayılı Basın İş Yasasının "ücret" başlıklı 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan 'Gazetecilere ücretlerini vaktinde ödemeyen işverenler, bu ücretleri geçecek her gün için % 5 fazlası ile ödemeye mecburdurlar' Aynı şekilde ek 1. maddesinin 8. fıkrasında da 'fazla çalışmalara ait ücretin müteakip ücret tediyesi ile birlikte, ödenmesi mecburidir. Fazla çalışma ücretlerinin gününde verilmemesi halinde, her geçen gün için % 5 fazlası ile ödenir.' hükümlerini içermektedir. Bu düzenlemeler nedeniyle, % 5 fazla ödemeye ilişkin talep ve bu talebin dayanağı düzenleme, Anayasanın Kanun önünde eşitlik ilkesini açıkça ihmal etmektedir. Davacının davasını dayandırdığı Basın İş Yasasının 14. maddesi açıkça Anayasanın ön gördüğü eşitlik ve sosyal denge kavramlarına aykırıdır. Şöyle ki; 1475 sayılı yasaya göre çalışan ve işçi statüsünde sayılanlar ile, gazetecilerin toplumun tüm kesimindeki işçilerden ayrık tutulması, eşitsizliğe meydan vermektedir. Kanun koyucu iş bu maddeyi çalışanların ücretlerini vaktinde ödenmesi için koymuş ise de, diğer kanunlarda böyle bir hükmün bulunmaması Basın İş Kanunlarına tabi olarak çalışanlara haksız yere ayrıcalık sağlamaktadır. Basın İş Yasasındaki bu düzenlemeler ile mahkememizce Türkiye Cumhuriyetinin niteliklerinden biri olarak değerlendirilen 'Adalet anlayışı içindelik' farklı kanunlara tabi işçilere farklı uygulamalar yapılarak çiğnendiği kanaatine varılmıştır. Basın İş Yasasına göre fazla çalışma ücretlerinin gününde verilmemesi halinde her geçen gün % 5 fazlası ile ödenmesi, geçecek her gün ile orantılı olarak artmakta ve kısa sürede büyük meblağlara varmaktadır. Madde hükmünün bu özelliği Basın İş Yasasına tabi işçiyi haksız menfaat sağlamak yoluna itmektedir. Nitekim Yargıtay Genel Kurulu 1973/4 esas nolu kararı ile Basın İş Yasasının 14/2 maddesi 'kamu hükmü' olmasına rağmen, bir içtihadı birleştirme kararı ile sorumluluğun belirlenmesini ve şartların gerçekleşmesi halinde kıyas yolu ile Borçlar kanunun 44. maddenin uygulanması gerektiğine karar vermiştir. Oysa Basın İş Yasasında bu konuya ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı halde, haksız fiillerde ve akde aykırılık hallerinde uygulanan bu hükmün kanundan doğan sorumluluklarda da uygulanması yoluna gidilmiştir.Esas Sayısı : 2005/28 Karar Sayısı : 2008/122 2 Dolayısıyla Yargıtay Genel Kurulu bu içtihadı birleştirme kararı ile haksız menfaat elde edilmesini bir nebzede olsa azaltmaya çalışmış ve akde aykırılık hallerinde uygulanan bu hükmün kanundan doğan sorumluluklarda da uygulanması yoluna gidilmiştir. Anayasanın 10. maddesinde 'hiçbir kişiye aileye, zümreye ve sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları, bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' denilmektedir. Yine bu maddenin gerekçesinde; 'her hangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayrım yapılamaz.' sözleri yer almaktadır. Devlet Organları arasında yer alan Yasama organı bu hükme aykırı olarak çıkardığı yasanın ilgili maddesi ile, bir zümreye imtiyaz tanımış ve Anayasanın 10.maddesine aykırı davranarak insanlar ve çalışanlar arasında ayırım yapmıştır. Ayrıca Anayasanın 5.maddesinde; Devletin temel amaç ve görevlerinin bir bölümünün toplumun huzur ve mutluluğunu sağlamak ve sosyal hukuk Devleti ve Adalet ilkeleri ile bağdaşacak şekilde insanların maddi ve manevi varlığının gelişmesine çalışmak olduğu belirtilmiştir. Ancak yukarda işaret edilen Yasa maddesi ve ek madde ile, sosyal hukuk devleti ve Adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak şekilde toplum içinde yer alan bir zümrenin mutluluğunu sağlamak ve bir kısım insanı toplumun ve çalışanların geri kalan bölümünden soyutlayarak, o zümrede yer alan insanların maddi ve manevi varlığının gelişmesine çalışıldığı ve bu şekilde Anayasanın 2. ve 5 maddelerine aykırı olarak hareket edildiği açıktır." Bursa 2. İş Mahkemesinin başvuru kararlarının gerekçe bölümleri şöyledir: "İptali istenen 5953 Sayılı Basın İş Yasasının 14. maddesinin 2. fıkrasında; 'Gazetecilere ücretlerini vaktinde ödemeyen işverenler, bu ücretleri, geçecek her gün için yüzde beş fazlasıyla ödemeye mecburdurlar.' Aynı Yasanın Ek 1. maddesinin 8. fıkrasında; 'fazla çalışmalara ait ücretin, müteakip ücret tediyesiyle birlikte ödenmesi mecburidir. Fazla çalışma ücretinin gününde ödenmemesi halinde her geçen gün için % 5 fazlasıyla ödenir.' hükümleri bulunmaktadır. Yukarda belirtilen maddelerin % 5 fazlaya ilişkin ödenmesi kanun önünde eşitlik, adalet ilkeleri ve sosyal denge kavramlarına aykırı olduğu açıktır. İş Yasasına ve diğer yasalara tabi olarak çalışan işçiler ile basın iş kolunda çalışan gazeteciler arasında ayrım yapan ve sosyal haklar, alacaklar konusunda uçurumlara neden olan, çalışma barışını bozan ilgili düzenlemenin eşitsizliğe ve haksızlığa neden olduğu açıktır. Maddede belirtilen % 5 faiz uygulaması basın iş kolunda çalışanlara haksız yere imtiyaz (ayrıcalık) sağlamaktadır. Basın İş Yasasına göre çalışanlara % 5 faiz uygulaması sonunda ödenmesi gereken miktar her geçen gün orantılı olarak artmakta ve kısa sürede büyük meblağlara ulaşmaktadır. Madde hükmünün bu özelliğinin Basın İş Yasasına tabi olarak çalışan işçilere haksız menfaat sağladığı, diğer işçilerle mukayese dahi edilemeyecek ödemelere sebebiyet verdiği çok açıktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili Hukuk Daireleri verdikleri kararlarında, bu haksızlığın azda olsa giderilmesi için Borçlar Kanununun 44. maddesinin uygulanmasını ve önemli oranda indirim yapılması gerektiğini ( % 80, 90 gibi) belirtmişlerdir. Haksız fiillere veEsas Sayısı : 2005/28 Karar Sayısı : 2008/122 3 akde aykırılık hallerinde uygulanan bu hükmün kanundan doğan sorumluluklarda da uygulanması sonucunu doğuracak bu kararlar dahi haksızlığın giderilmesine yeterli olmamıştır. Anayasanın 10. maddesinde 'hiçbir kişiye, aileye, zümreye ve sınıfa ayrıcalık tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır' denilmektedir. Aynı maddenin gerekçesinde de: 'Herhangi bir niteliğe ve ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayrım yapılamaz' denilmektedir Yasama organı bu hükme aykırı olarak çıkardığı yasanın ilgili maddesiyle bir zümreye imtiyaz tanımış ve çalışanlar arasında ayrım yapmıştır. İlgili 14/2 ve Ek 1. maddenin 8. fıkrası Sosyal Hukuk Devleti ve Adalet İlkeleri ile bağdaşmayacak şekilde toplum içinde yer alan bir zümrenin mutluluğunun sağlandığı, basın işçilerini diğer çalışanlardan soyutlayarak o insanların maddi varlıklarının gelişmesine çalışıldığı, bu iş kolunda çalışan işçilerin bağlı olduğu işverenlere ağır yıkımlar getirebilecek, sosyal dengeleri bozacak sonuçlara neden olduğu ve bu şekilde Anayasanın 2. ve 5. maddelerine aykırı olarak hareket edildiği açıktır. Yine madde hükmünün 'Devlet... çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.' ibarelerini taşıyan Anayasanın 49. maddesi ile 'Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.' ibarelerini taşıyan 55. maddesine aykırı olduğu, söz konusu uygulamanın çalışma barışını bozacak nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.""

Esas Sayısı : 1997/47 Karar Sayısı : 1997/55 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararında Anayasa'ya aykırılık savının gerekçesinde aynen şöyle denilmektedir : "Anayasa'nın 48. maddesi "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir" ilkesini koymuştur. Tüzelkişiliği haiz bir spor kulübünün serbest iradesi ile yaptığı ve koşullarına uygun sözleşmelerin Türkiye Futbol Federasyonunun onayına bağlanması Anayasanın bu ilkesine aykırı bulunduğundan 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 29. maddesinin 2. cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına ... karar verildi.""

Esas No:1973/39 Karar No:1975/24 1 "... I İPTAL DAVASININ GEREKÇESİ: Davacı İstanbul Teknik Üniversitesi iptal nedenlerini aynen aşağıdaki biçimde açıklamaktadır: "İptal talebimizin temel gerekçesi, iptali istenen hükümlerin Anayasa'nın 120. maddesinin teminat altına aldığı Üniversite özelliğine aykırı düşmeleridir. 1961 Anayasa'sının 20/9/1971 tarihli ve 1488 sayılı Kanunla değiştirilmesinden sonra dahi Üniversitelerin "bilimsel ve yönetimsel özerkliği" eskiden beri olduğu gibi, aynen muhafaza ve ipka, edilmiştir. Gerçekten Anayasa'mız Üniversitelere bugün de, gerek "bilimsel" gerek "yönetimsel" özerklik tanımış bulunmaktadır. Böyle olduğu, Anayasa'ya ilişik değişiklikler konusundaki Parlamento çalışmalarından açık ve kesin olarak anlaşıldığı kadar; Anayasa'nın Üniversite ile ilgili 120. maddesinin değiştirilerek bugünkü şeklini almasından sonraya rastlıyan Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarıyla da sabit bulunmaktadır. Nitekim: 1. Anayasa Mahkemesinin 23/5/1972 gün ve 14194 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 23/12/1971 gün ve 1971/40 1971/82 sayılı kararında aynen şöyle denilmektedir: "Anayasa değişikliğine ilişkin gerekçede açıklandığı üzere yeni metinlerle 1961 Anayasa'sının temel ilkelerinde bir değişiklik yapılması ereği güdülmüş değildir. Bu, yorumda gözönünde tutulacak önemli bir yöndür. Yeni metinde yönetimsel ve bilimsel özerklik denilmeyip yalnızca üniversitelerin özerkliğinden söz edilmekte ise de bu özerkliğin hem yönetimsel hem de bilimsel özerklik olduğu, ancak maddede gösterilen kayıtlar altında uygulanacağı yeni maddenin tümünden açıkça anlaşılmaktadır. Yeni maddenin 4. fıkrasında Üniversite organlarının, öğretim üyeleri ve yardımcılarının üniversite dışındaki makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamayacağı kuralı dahi korunmuş bulunmaktadır. Bir de değişik 120. maddenin 5. fıkrasında yasa ile düzenlenecek yönler belirlenirken "öğrenim ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesi" esaslarından söz edilerek Üniversite Öğretiminin Özgürlük ve güvenlik içinde çağdaş bilim ve teknoloji isterlerine, başka deyimle bilimin özgür ve nesnel ölçülerine göre gerçekleştirileceği kesinlikle açıklanmıştır. Öğrenim ve öğretimin özgürlük ve güvence içinde ve çağdaş bilimin gerekleri uyarınca yapılabilmesi herşeyden önce, Üniversite Yönetim Özerkliğinin bulunmasına bağlıdır. Gerçekten Üniversite Siyasal güçlerin ya da bir takım toplulukların etkisi altında bırakılmış ise artık çağdaş bilimin gereklerine göre öğrenim ve öğretim yapılmasından söz edilemez. Üniversite yönetiminin devlet gözetim ve denetimine bağlanmış olmasıyla hükümetin bu yönetim üzerinde etkili olmasının erek edildiği dahi ileri sürülemez; çünkü gözetim ve denetim, özellikle özerk bir örgüte ilişkin olursa, kuruluşun ancak belli kurallara bağlı bir düzen içinde işlemesini sağlamaya yönelmiş bir yetkiler bütününü anlatır; o kuruluşun yönetimine şu veya bu biçimde el atması ve onu gözetim ve denetim yetkisini kullananın iradesine göre çalışmaya zorlama yetkisini kapsamaz. Değişik 120. madde, bir yandan özerkliği, öte yandan öğretim ve Öğrenimin özgürlük ve güvence içinde çağdaş bilim ve teknoloji isterlerine uygun olarak yürütülmesini sağlamayı öngördüğüne göre DevletEsas No:1973/39 Karar No:1975/24 2 gözetim ve denetiminin, ereği, yalnızca anılan ilkelerin gerçekleşmesi yolunda, sapmaları önlemek ve bu ilkelerle bağdaşmayan tutumları engellemek olabilir. Kaldı ki Anayasa'nın değişik 120. maddesinin son fıkrasında Bakanlar Kurulunun belli Üniversite veya Üniversiteye bağlı Fakülte, kurum ve kuruluşların yönetimine el koymasından söz edilmişken, 2. fıkrasında hükümetin değil devletin gözetim ve denetiminden söz edilmekte bulunmasının anlamı vardır ki buna dayanılarak bu denetim ve gözetimin siyasal gücün veya çıkar çevrelerinin etkisi dışında tutulabilecek bir organ eliyle gerçekleştirilmesi gerektiği görüşü savunulabilir. Şurası da dikkate değer ki Anayasa'nın değişik 120. maddesinin son fıkrasında öngördüğü olağanüstü durumlarda Bakanlar Kurulunun yönetimine el koymasına izin vermesinin ereği dahi yalnızca öğretim ve öğrenimin özgürlük ve güvence içinde, çağdaş bilimin nesnel ölçüleri uyarınca gerçekleşmesini sağlamaktadır. Bir an için Üniversite özerkliğinin yeni biçiminde hükümetin veya bir bakanlığın üniversite yönetimine karışmasının veya belli ölçüde katılmasının Anayasaya aykırı olmadığı düşüncesi benimsenirse, bu görüş yapılan değişiklik sırasında Anayasanın 120. maddesinin değiştirilmesiyle güdülen ereğe, daha açıkçası üniversite özerkliğinin yanlış anlaşılması veya kötüye kullanılması yüzünden öğretim ve eğitimin özgürlük ve güvence içinde, çağdaş bilimin nesnel ölçülerine göre yürütülmesi ilkesinden sapmaları düzeltmek ereğine aykırı düşer; çünkü yukarıda da değinildiği gibi Hükümetin veya Bakanlığın Üniversite yönetimi üzerinde etkili olması üniversitelerin bilimsel ve nesnel isterlere göre öğretim yapmasını engeller. Şu da unutulmamalıdır ki 120. maddenin değiştirilmesinde gözönünde tutulan bir etken dahi Üniversitenin kendi kendini denetleyemediği yolundaki kanıdır. Ve bundan dolayı devlete tanınan yetkiler de gözetim ve denetimin zorunlu kıldığı yetkilerden başkası olamaz; başka deyimle bu yetkiler Üniversitenin yönetim ve bilim özerkliğinin zedelenmesini öğretim ve öğrenim özgürlüklerinin çiğnenmesini önlemeye elverişli olabilecektir. 2. Bunun gibi Anayasa Mahkemesinin 23/1/1973 gün ve 14426 sayılı Resmî Gazete de yayınlanan 4/5/1972 gün ve 969/52 1972/21 sayılı kararında aynen şu açıklamalara rastlıyoruz: ".... Anayasanın değişik 120. maddesinde Üniversitelerin yönetim ve bilim özerkliği ile donatılmış olup olmadığım yönetim Özerkliğinin atama ve görevden çıkarma işlemleriyle Üniversitelerin işlerine ilişkin öteki işlemlerin başka bir yer veya organın iradesi karışmaksızın yalnız Üniversitelerce yapılması yetkisini içerip içermediğini ......İncelemek ve varılacak sonuçlan gözönünde tutularak Anayasa aykırılık sorununu çözmek gerekli görülmüştür. a) Anayasanın 120. maddesinin değişiklikten önceki metninde Üniversitelerin Yönetim ve bilim özerkliğine sahip bulundukları yazılı iken yeni metinde yalnızca özerklikten söz edilmiş ise de bu özerkliğin dahi hem yönetimsel hem bilimsel özerklik olduğu, ancak maddede gösterilen sınırlandırmalar altında uygulanacağı; Üniversitelerin, Devletin gözetim ve denetimi altında, kendilerince seçilen organları eliyle yönetileceği, Üniversite organları ile öğretim üyeleri ve yardımcılarının (son fıkra hükümleri saklı kalmak üzere) Üniversite dışındaki yerlerce görevlerinden uzaklaştırılamayacakları kurallarından ve ayrıca özerklik sözcüğünün (Bilimsel) gibi bir sözcükle kayıtlanmış olmamasından anlaşılmaktadır. Kaldı ki Üniversitelerin kendi seçeceği organlar eliyle yönetilmesi ve organlarla öğretim üyeleri ve yardımcılarının Üniversite dışındaki kişi veya yerlerce görevden uzaklaştırılamaması, yönetim özerkliğini oluşturan yetki ve durumlardır. Anayasa değişikliğinin (M. Meclisi Tutanak dergisi Cilt 17, Dönem 3. Toplantı 2 tutanağının sonuna ekli 3. sayısı 419) genel gerekçesinde de belirtildiği üzere, buEsas No:1973/39 Karar No:1975/24 3 değiştirmelerle Anayasanın temel ilkelerinde herhangi bir değişiklik yapılması istenmiş değildir; teklif edildiği biçimde Meclislerce kabul edilmiş bulunan değişik 120. maddenin yorumunda bu durum önemle gözönünde tutulmalıdır. Çünkü Üniversitelerin yönetim özerkliği 1961 Anayasasının kurduğu devlet düzeninin temel ilkelerindendir. Üniversitelerin yönetim özerkliğinden yoksun olduklarının kabulü durumunda, Anayasanın 120, maddesinin değiştirilmesi ile güdülen ereğe, daha açıkçası Üniversite Özerkliğinin yanlış anlaşılması veya kötüye kullanılması yüzünden öğretim ve öğrenimin özgürlük ve güvence içinde, çağdaş bilimin nesnel ölçülerine göre yürütülmesi ilkesinden sapmaları önlemek gereğine aykırı düşer, çükü (Anayasa Mahkemesinin 26/3/1971 günlü, 13790 sayılı Resmî Gazete de yayınlanmış bulunan 12/1/1971 günlü 1969/31 1971/3 sayılı kararında da belirtildiği gibi) yönetim Özerkliğinin yokluğu üniversitenin bilimsel ve nesnel ölçülere göre öğretim yapmasını, onu ister istemez siyasal güçlerin veya çevrelerin etkisine açık tutup, eylemli olarak, engeller; başka deyimle yönetim özerkliği bulunmayan yerde bilimsel özerklik dahi genellikle boş bir söz olur. Şurası da gözden uzak tutulmamalıdır ki Anayasanın 120. maddesinin değişik metninde Üniversitelerde "öğretim ve Öğreniminin ... çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine ve kalkınma plânı ilkelerine göre yürütülmesi" kurallarının yasa ile konulacağı öngörülerek Üniversitelerdeki öğretim ve öğrenimin çağdaş bilim ve teknolojinin gereklerine aykırı bütün etkenlerin dışında tutulacağı açıkça belirtilmiştir. Bu kural dahi, yönetim özerkliğinin bir zorunluluk olduğunu göstermektedir. Bir kuruluşun yönetilmesi, ona yüklenmiş işleri görmek için gereği gibi işlemesinin sağlanması, anlamına gelir. Düzenli bir işlemenin sağlanması ise, ilk önce, o örgütte çalışanların atanması gerektiğinde disiplin cezalarına çarptırılması ve görevden çıkarılmasıyla olur. Demek ki yönetim yetkisi, özünde görevlileri atama, disiplin cezası verme ve görevden çıkarma, yetkilerini içerir. Anayasa'nın değişik 120. maddesinin 2. fıkrasındaki Üniversitelerin Devletin gözetim ve denetimi altında kendilerince seçilen organlar eliyle yönetileceği kuralı, atama, disiplin ve görevden çıkarma işlemlerinin, başka organ veya yerin karışması söz konusu olmaksızın, ancak Üniversitelerce yapılacağım anlatmaktadır. Kaldı ki az yukarıda da belirtildiği gibi Anayasa'nın değişik 120. maddesinin 3. fıkrasındaki Üniversite organları dışında herhangi bir yer veya organca öğretim üyelerinin veya yardımcılarının işten uzaklaştırılamayacağı kuralı dahi bu görüşü ayrıca doğrulamaktadır. Devletin gözetim ve denetim yetkisi yönetim özerkliği bulunan bir kuruluşun yönetim işlemlerine ve işlerine karışmasını haklı göstermez; çünkü yönetime üniversite dışındaki bir organ veya yerin karışması durumunda, bir yandan Üniversitenin kendisince seçilen organlar eliyle yönetildiğinden artık söz edilmiyeceği gibi öte yandan Devlet gözetim ve denetiminin kabul edilmesiyle güdülen ereğin sınırlan da aşılmış olur. Gerçekten, yönetim çalışmalarından olan bîr işlemin tamamlanmasına veya bir işin görülmesine Üniversite dışında bir organ veya yerin karışması, o işlem veya işin ancak Üniversite organlarından başka bir yerin yönetime ortak olması sonunda tamamlanması demektir. Yine Anayasa'nın 1971 değişikliği ile Üniversitenin Devlet gözetim ve denetimi altına konulması, özerk birer kuruluş olan Üniversitelerin yalnızca bilimsel gereklere göre ve özgürlük ortamında öğretim ve araştırma yapmak olan amaçlarından sapmaları önleyerek bu ereklere varılmasını sağlamak düşüncesine dayanmaktadır: Üniversite dışındaki bir yerin yönetime katılması ise, belli bir ölçüde, herhangi bir siyasal gücün Üniversite yönetimi üzerinde etkili olması sonucunu doğurup Üniversitenin yalnızca bilimin nesnel gerekçelerine göre özgürlük içinde çalışmasını kısıtlar.Esas No:1973/39 Karar No:1975/24 4 Anayasa Mahkemesinin, Anayasa'nın 1971 değiştirilerinden sonraya ve fakat yasama organınca, değişik 120. madde uyarınca henüz yeni bir Üniversiteler Kanunu çıkarılmazdan Önceye ait yukarıda andığımız ve uzun iktibaslarda bulunduğumuz kararlarından anlaşılmaktadır ki; Görüldüğü gibi yüksek mahkeme, 1750 sayılı Üniversiteler Kanununun Anayasa'ya aykırı hükümlerini kolaylıkla teşhise medar olacak ilke ve kriterleri yukarıya alınan kararlarında açıklamıştır. iptalini istediğimiz hükümler bu gerekçelere göre, Anayasa'nın 120. maddesi ile temin edilen "bilimsel ve yönetimsel özerklik" ilkesine aykırı kalmaktadır. İPTAL SEBEPLERİ: 1. Madde 8/son fıkra: 8. maddenin son fıkrasında yer alan ve gerek disiplin gerekse ceza kovuşturması konusunda "Milli Eğitim Bakanlığının, gecikmesinde sakınca gördüğü hallerde, en geç bir hafta içinde denetleme kurulunun tasvip ve takdirine sunmak üzere, Üniversite Denetleme kurulu adına maddede yazılı görevleri yapmaya ve yetkileri kullanmaya " "yani üniversite ve Fakülte organlarından veya bu kurumlarda görevli kişilerden, gerekli gördüğü hallerde" yazılı veya sözlü bilgi istemek, bu kişiler hakkında disiplin veya ceza kovuşturması açılmasını yetkili makamlardan istemek; disiplin kararlarına karşı Üniversitelerarası Kurula itirazda bulunmak; 15 gün içinde kovuşturmaya başlanmadığı veya......kovuşturma en geç üç ay içinde sonuçlandırılmadığı takdirde doğrudan doğruya... soruşturmacı tayin ederek sonucu, gereği yapılmak üzere, yetkili organa iletmek... gibi görev ve yetkileri istimale mezun" sayılmasına ilişkin bulunan bu hüküm: Millî Eğitim Bakanlığının tamamen, Üniversite dışında kalan bir kişi olarak ve bu yetkileri Üniversitenin de temsil edildiği bir kurul ile asla paylaşmaksızın tek başına kullanılabilmesine cevaz ve mesağ tanımakla: Üniversite özerkliğini ihlâl eylemektedir. 2. Madde 10/1 fıkra: "Üniversitelerarası Kurula bütün Üniversitelerin" şu halde "Üniversiteler Kanunundaki esaslara tabi olmayan ve Rektörleri Üniversite öğretim üyeleri tarafından değil, Üniversite dışı mütevelli heyetleri veya siyasi makamlarca atanan" Üniversitelerin dahi "Rektörleri ile en yetkili organının üç yıl içinde seçeceği ikişer profesörün" katılmasına ilişkin bulunan mezkûr maddenin bu hükmü Anayasa'nın 120. maddesine aykırıdır. Maddede, Üniversiteler Kanunundaki esaslara tabi olmayan Üniversitelerin Rektör ve temsilcilerinin Üniversitelerarası Kurula üye olmaları kabul edilmiştir. Halbuki bu Üniversitelerin Rektörleri Üniversite öğretim üyeleri tarafından değil Üniversite dışı mütevelli heyetleri veya siyasal makamlarca atanmaktadır. Orta Doğu Teknik Üniversitesi ikinci duruma Örnek teşkil eder. Söz konusu üniversiteler, tasarının Millî Eğitim Komisyonunca değiştirilen 82. ve 83. maddeleri ile Üniversiteler Kanununun dışında bırakılmışlardır. Böylece Üniversitelerarası Kurula katılabilecek ve Üniversiteler hakkında kararlar alabilecektir. Bu durum Anayasa'nın 120. maddesine aykırıdır. 3. Madde 22/1. fıkra: Doçentlik unvanım kazandıktan sonra Üniversitede çalışmak isteyenlerin "ancak" Yüksek Öğretim Kurulunun göstereceği bir veya birden fazla Üniversite veya bağımsız fakültenin açık doçentlik kadrolarına ... "tayin" edilebileceklerini öngören 22. madde hükmü "eşitlik" ilkesine aykırı düştüğü kadar; Üniversitelerin "özerkliği" esasına mugayirdir. Zira, bu üniversitede açık kadro bulunsa dahi Yüksek Öğretim Kurulu karar vermedikçe, o Üniversite bu kadroya tayin yapamayacaktır ki bu durum bilimsel özerkliğeEsas No:1973/39 Karar No:1975/24 5 aykırıdır. Öte yandan 22. maddenin son fıkrasına göre Yüksek Öğretim Kurulunca gösterilen kadroya müracaat etmiyen asistanlar müstafi sayılacaklardır. Böylece asistan kadrosunda doçent olanlarla hariçte doçent olanlar farklı durumda olacaklardır. Nihayet "müstafi sayma" ise Anayasa'nın 120. maddesinin 3. fıkrasındaki, "Üniversite organları, öğretim üyeleri ve yardımcıları, Üniversite dışındaki makamlarca, her ne suretle olursa olsun, görevlerinden uzaklaştırılamazlar" esasına aykırı düşer. 4. Madde 29/c bendinin 2. cümlesi: 29. maddesinin ç bendinin 2. cümlesi içinde yer alan ve bir kişinin asistan olarak atanabilmesi için, evvel emirde, onun Ceza Mevzuatına göre her biri suç konusu teşkil eyleyen belli eylemler "yapmamış veya bunlara katılmamış olduğu hususunun, yani bu suçların aslî, tek veya müşterek faili bulunmadığı keyfiyetinin" Üniversite Yönetim Kurulunca karara bağlanması mecburiyetini vazeden hükmü de Anayasaya aykırıdır. Maddede belertilen suçlardan ne cezaî mahkumiyete ne de disiplin cezasına çarptırılmış olmayan ve suçsuzluğu asıl olan bir kimsenin bu durumu hakkında idarî bir makamdan karar alınması, bu idarî makama bir yargı fonksiyonu ifa ettirmek suretiyle kuvvetler ayrılığına aykırı düştüğü gibi beraatı zimmetin asıl olması yolundaki genel prensibi de ihlâl etmektedir. 5. Madde 38/1. fıkrası: Tam gün çalışması için belirli çalışma saatlerini tespit etmek yetkisini Yüksek Öğretim Kuruluna tanımak Üniversitelerin özerkliğine müdahale demektir. Gerçekten Yüksek Öğretim Kurulunun .kuruluşunu düzenleyen 5. maddede görüldüğü gibi bu kurul evvelâ "Millî Eğitim Bakanının Başkanlığında" olması, saniyen Üniversite temsilcileri kadar siyasal örgüt mensuplarından oluşması bakımından siyasal gücün etkisi altında ver Üniversite dışında bir organdır. Oysa Üniversite öğretim üyelerinin ve asistanlarının görevlerine ilişkin saatlere mütedair esasların tespiti işinin Üniversitenin bilimsel ve yönetimsel özerklik alanına giren bir iş olduğu kuşkusuzdur. 6. Madde 70/a bendi: Elkoyma halinde Bakanlar Kuruluna "Üniversite ve bağlı kurum organlarında veya Üniversiteye bağlı olmayan Fakültelerde görevli bulunanların yönetim görevlerine son vermek" yanında "yerine yenilerini seçmek" yetkisini de veren yukarıdaki madde hükmünün bu son kısmı Üniversitelerin kendileri tarafından seçilen organları eli ile yönetileceği hakkındaki Anayasa esasına muhaliftir. Anayasa, Bakanlar Kurulu'na, ancak gerektiğinde bir Üniversite organını görevden uzaklaştırma yetkisi tanımakta, fakat görevden uzaklaştırılan organın yerine yeni seçim yapma yetkisi Üniversiteye ait bulunmaktadır. Kanunun 70. maddesinin bu hükmü, bu esası ihlâl ettiği için Anayasa'ya aykırıdır. 7. Madde 74/1. fıkra: Döner sermaye işletmelerinin Yüksek Öğretim Kurulunun onayı ile kurulması üniversite özerkliği ile bağdaştırılamamıştır. İşletme Üniversitenin bilim ve yönetimsel bir takdiri sonucu kurulabileceğine göre bunun kuruluş onayını Yüksek Öğretim Kurulu'na bırakmak uygun görülmemiştir. Maliye Bakanlığının ve bağlı resmî mercilerin mâli denetimi tabiidirEsas No:1973/39 Karar No:1975/24 6 8. Geçici madde 1/3. fıkrası; "Kanunlarla kazanılmış akademik unvanları saklı" tutan ve "Orta Doğu Teknik Üniversitesinde kazanılmış Asosye Profesörlük (Doçentlik) ve Profesörlük unvanları" nı bu Kanuna göre verilecek Üniversite Doçentliği ve Üniversite Profesörlüğü unvanlarıyla eş değerli sayan mezkûr madde hükmü Anayasa'ya aykırı düşmektedir. Millet Meclisi, Millî Eğitim Komisyonunda Tasarının Geçici 1. maddesine giren bu hükümle, 4936 sayılı Üniversiteler Kanununun Öngördüğü şekilde Üniversitelerarası Kurulca seçilmiş jüriler tarafından yapılmış imtihanları geçirmeden Orta Doğu teknik Üniversitesinde kazanılmış Asosye Profesörlük unvanı Üniversite Doçentliği unvanına, üniversite Doçenti olmadan alınan Profesörlük unvanı Üniversite Profesörlüğü unvanına eşdeğerli sayılmıştır. Oysa Üniversite Doçenti ve Profesörü unvanlarının, bir kanun hükmüyle sağlanması yolunda daha önce girişilen teşebbüslerin Anayasa'ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararları ile ortaya konmuş bulunmaktadır. (19/1/1971 tarihli ve 48/5 sayılı karar. Resmî Gazete'de: 4/8/1971 13916, 20/4/1972 tarih ve 19 sayılı karar, Resmî Gazete: 8/10/1972 14330). Orta Doğu Teknik Üniversitesinde kazanılan unvanların intibakı sağlanmak isteniyorsa, tutulacak yol, kanunla unvan temin etmek değil, Boğaziçi Üniversitesi için kabul edilen şekilde Üniversitelerarası Kurulca seçilecek jürilere yetki tanımak olabilirdi. Kaldı ki bu maksadı temin için 23. maddesinin 6. fıkrasında ve 21. maddede dahi başka imkânlar varken Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş bir yöntemde israr etmek yersiz görülmüştür."

Esas Sayısı : 2018/124 Karar Sayısı : 2020/56 1 ... A. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN (CK) ANAYASAL ÇERÇEVESİ 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107. maddesinde belirtilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anayasanın farklı maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini belirtiliyordu. Burada bir ad benzerliği dışında iki tür düzenlemenin kapsam ve sınırları açısından oldukça farklı olduğu kabul edilmelidir. 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin temel ilke ve koşulları Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konulmuştur. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Anayasanın 106. maddenin 11. fıkrasına göre de; Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. 7 sayılı CBKnin anayasaya uygunluk denetiminde, yukarıdaki hüküm yanında, Anayasada yer alan iki temel ilkenin daha göz önünde bulundurulması gerekir: yasama yetkisinin devri yasağı ve kanuni idare ilkesi. 6771 sayılı Kanun ile Anayasadan kaynaklanan doğrudan düzenleme yetkisiyle yürütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu noktada Türk anayasa hukukunda tartışılan konulardan biri olan idarenin kanunla düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıp yapamayacağı hususu üzerinde durulmalıdır. Bu noktada yasama yetkisinin devri yasağı göz önüne alınmalıdır. Anayasa'nın 7. maddesinde, " Yasama yetkisi Türk Milleti adına TürkiyeEsas Sayısı : 2018/124 Karar Sayısı : 2020/56 2 Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. " denilmiştir. Buna göre, Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez. (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014) Mahkeme bir başka kararında ise yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013). Bununla beraber Anayasa Mahkemesinin daha yakın tarihli kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir. 15 yasama yetkisinin devredilmezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasanın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir.(par. 15). Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz. (par. 16). (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Neticede sadece yakın dönem Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alındığında, ilkesel olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterlidir, denilebilir. Ancak Mahkemenin Anayasada farklı kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren konularda ise Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, Anayasa koyucunun açıkçaEsas Sayısı : 2018/124 Karar Sayısı : 2020/56 3 kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda genel ifadelerle yetkilendirme yapılması kabul edilemez. Öte yandan yasal idare ilkesi, Ülkemizde idare hukukunun temelini oluşturur. Anayasanın 123/1. maddesinde karşılığını bulan bu ilke uyarınca İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. Bu ilke idarenin kendiliğinden bir teşkilatlanma yetkisi olmadığını bu yetkinin yasama organında olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesine göre Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014). Bu ilkeyle kamusal kaynakların toplumun hangi tür gereksinimlerinin öncelikle karşılanacağını ve bunun hangi usuller uygulanarak sağlanacağını tespit etme yetkisini yasama organına verir. Ayrıca idarenin toplumsal gereksinimleri karşılarken kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanması ve bunun da kişilerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde olumsuz etkiler de doğurabilmesi bu yetkinin yasamaya verilmesi sonucunu getirmiştir. Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna dayanmasını, hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder. Asli ve ilkel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Anayasanın herhangi bir şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. Ancak idare, önceden yasa ile düzenlenmeyen bir alanda faaliyette bulunamaz, böyle bir konuda yasadan aldığı bir yetkiye dayanarak bir işlem ve eylemde bulunabilir. 6771 sayılı Kanun öncesinde bunun iki istisnası olduğu kabul edilmekteydi: Biri Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulunun çıkardığı sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri diğeri ise Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluş ve çalışma esaslarını düzenleyen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi. Yasal idare ilkesinin bir diğer sonucu da idarenin eylem ve işlemlerinin kanuna uygun olmasıdır. Zaten Anayasa da 8. maddede yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir diyerek bu hususu belirtir (Bkz., Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları http://www.idare.gen.tr/idarehuk.htm). 6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, her ne kadar ciddi kısıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da, yürütme organı yasaya dayanmaksızın ilk elden kural koyma, yani asli düzenleme yetkisine sahip olmuştur. Başka bir ifadeyle, yasama organı yanında yürütme organı da Anayasada kanun kaydı olan, kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ilk elden düzenleme yapabilecektir. Ancak bu durum Fransada olduğu gibi yasama ve yürütmenin özerk düzenleme alanlarına sahip olduğu, yani her bir organın düzenleme yapacağı konuların açıkça sayıldığı, şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan yasama konusu olmaktan çıkmamaktadır. TBMM isterse CBK ile düzenlenen bir alanda yasa çıkarabilir, buna bir engel bulunmamaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. (madde 104/17) hükmü bu yargıyı doğrulamaktadır. O halde Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacak iken, ancak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir. 6771 sayılı Kanun ile Anayasanın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri yasağı ve 123. maddedeki idarenin kanuniliği ilkesi muhafaza edilmiş, ancak belirli idari konular Anayasada açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2018/124 Karar Sayısı : 2020/56 4 Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. (madde 106/son). Ayrıca 123. maddenin son fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin Kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı kuralına yer verilmiştir. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşi söz konusu olmadığından, bir çelişki kabul edilmediğinden, bu iki hükmün bir arada, Anayasanın bütünlüğü ve sistematiği içinde bağdaştırılarak yorumlanması gerekir. Gerçekte Anayasa koyucu 123/1. maddede genel kuralı, idarenin kanuniliği ilkesini, koymuş; bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile kamu tüzel kişiliği kurulması yönünden bu genel kurala bir istisna getirmiştir. Diğer bir ifadeyle, idarenin kanuniliği ilkesi salt 106/son ve 123/son maddelerde belirtilen hususlar açısından geçerli değildir. Anayasanın 123. maddesinin son fıkrasında kanun veya cumhurbaşkanlığı kararnameleri dendiğine göre, kanunilik ilkesi öncelik taşımaktadır. Genel kural ve istisna kural ilişkisine dair kamu hukukunda kabul edilen birtakım yorum ilkeleri vardır: 1. Bir istisna kuralın varlığından söz edebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. 2. İstisna kural, sadece ve sadece genel kuralı koyan makam tarafından konulabilir, başka bir makamın istisna kural getirme yetkisi yoktur. 3. Genel kuralı koyan makam açıkça yetkilendirmedikçe, bir başka makam genel kurala istisna getiremez. 4. İstisna kural koymak, genel kuralı değiştirmek anlamına geldiğinden istisna kural, yorum yoluyla genişletilemez; yani, yorum yoluyla genel kural istisna getirilemez. 5. Genel kuralın geniş yorumlanması esası benimsenmiştir. 6. İstisna kural, dar yorumlanır. Çünkü istisna kural, genel kuralın kapsamını daralttığından genel kuralı değiştirir, oysa onu değiştirme salt genel kuralı koyana aittir. (Bkz., Kemal Gözler, Yorum İlkeleri, http://www.anayasa.gen.tr/yorum ilkeleri kitaptan.pdf). Öte yandan kamu hukukunda mevzuatın açıkça belirttiği bir makama ya da makamın görevlisine verdikleri yetkiler devre konu olamazlar. Yargı kararlarında da yetkinin, mevzuat tarafından kime verilmiş ise, ancak onun bu yetkiyi kullanabileceğini belirtmiştir. Yetki devrinde yetki devredilen makamın devraldığı bu yetkiyi kendinden alt bir makama devrinin yasak olduğu hususu idare hukukunda ve kamu yönetiminde benimsenen görüştür (Bkz. R. Cengiz Derdiman, Yusuf Uysal Türk Kamu Yönetiminde Yetki Devri, http://dergipark.gov.tr/download/article file/235994). Bu anlamda Anayasanın 106. maddenin son fıkrasında belirtilen yetkinin bizzat Cumhurbaşkanlığı tarafından Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kullanılması gerekir. Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt yürütme yetkisine ilişkin konularla sınırlı olarak çıkarılacağı öngörmesi bunların yasaya eşdeğer, yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi, kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. şeklindeki düzenlemeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer olmadığının bir başka açık delilidir. Bu düzenlemelerden CBK ile düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi halinde bir anayasaya aykırılık oluşturmayacağı ve hatta yasa ile yapılan düzenlemenin CBKdeki düzenlemeyi yürürlükte kaldırma gücüne sahip olduğu anlaşılır.Esas Sayısı : 2018/124 Karar Sayısı : 2020/56 5 Kanunsuz emre dair Anayasanın 137. maddesinde yapılan değişikliğe bakıldığında ise Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri açıkça anlaşılır: Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. 6771 sayılı Yasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına Anayasada tanınan diğer yetkiler ise şöyledir: Anayasanın 123. maddenin son fıkrası ise Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur denilerek CBK ile kamu tüzelkişiliği kurulmasına da imkân tanır. Anayasa, Devlet Denetleme Kurulunu işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (m.108/4.) ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini hüküm altına almıştır(m.118/7.). 124. ve 137. maddelerde yer alan tüzük ibaresi Anayasadan tamamen çıkarılmış, onun yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi konulmuştur. Yönetmelikleri düzenleyen 124. maddede, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. hükmü yer almıştır. Böylece hukuk düzeninde tüzük denen işlem türünün varlığı sona ermiştir. Ancak bu, tüzük ve cumhurbaşkanlığı kararnamesinin aynı hukuki nitelikte olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılabileceği yukarıda belirtilen istisnai işlemler kaynağını doğrudan Anayasadan alan yürütme işlemi niteliğinde kabul edilmelidir. Öte yandan Cumhurbaşkanı üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler (madde 104/9). Son olarak belirtmek gerekir ki olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104 üncü maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmî Gazetede yayımlanır, aynı gün Meclis onayına sunulur. (madde 119/6). Bu kararnameler kanuna eşdeğer metinler olarak kabul edilmiştir. Ancak bu kararnameler Anayasa Mahkemesi denetimi dışında tutulmuştur. 1. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının sınırları Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CBK ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlıdır. Bu sınırları şu şekilde açıklamak mümkündür. 1.) İlk olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise cumhurbaşkanına genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilme yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle CBKler ancak yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ihtiyaç duyulduğunda çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına giren bir konuda ise CBK çıkarılması mümkün olmayacaktır.Esas Sayısı : 2018/124 Karar Sayısı : 2020/56 6 2.) İkinci olarak CBKler Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerle ilgili konularda düzenleme yapamaz. Bu yasakla, kişilerin temel haklarını ilgilendiren hususlarda yasa olmaksızın CBKlerin devreye girmesi engellenmek istenmiştir. Ancak bu noktada çözümlenmesi gereken soru, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin tamamının CBK ile düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Sadece yukarıdaki ifadeden yola çıkarak yapılan bir değerlendirme bu soruya olumlu cevap vermeyi gerektirir. Ancak bu cümlenin aynı fıkradaki diğer hükümler ve anayasanın konuya ilişkin diğer ilke ve kuralları dikkate alınarak, Anayasanın bütünlüğü içinde tartışılması ve anlaşılması gerekir. Öncelikle aşağıda ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Dolayısıyla ilgili maddede yasayla düzenlenmesi kaydı bulunan sosyal ve ekonomik hak ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyecektir. Örneğin Anayasanın 42/2. maddesinde Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir., 51. maddesinde Sendika kurma hakkı kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir., 63. maddesinde tarih, kültür ve tabiat varlıklarından özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir. denilmektedir. Dolayısıyla belirtilen konuların CBK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa bu hem Anayasanın 104/17. maddesine hem de o hak ve ödev için kanun kaydı koyan hükme aykırılık oluşturur. Ancak yasa kaydı içermeyen sosyal ve ekonomik haklar Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konusu olabilecektir. Örneğin konut hakkını düzenleyen Anayasanın 57. maddesi böyledir. Bir başka açıdan ise 104/17. maddenin ikinci cümlesi, sosyal ve ekonomik haklar alanının CBK ile düzenlenmesini kabul ederken, bu düzenlemenin sınırlarını da belirtir: ilki, fıkranın ilk cümlesindeki CBKnin sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilmesi, diğeri ise üçüncü cümlesindeki münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılmasıdır. Öte yandan Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı dikkate alındığında, CBKye konu olabilecek sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerle ilgili cumhurbaşkanının sınırlama değil sadece bir düzenleme yetkisinden bahsedilebilir. Yani düzenleme ve sınırlama ayrımı dikkate alındığında CBK ile sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin gerçekleşmesi için birtakım pozitif tedbirleri içeren düzenlemeler yapabilecek, fakat kişilerin bundan yararlanmasını sınırlamayacak denilebilir. Zira anayasal çerçevede, bir hakkın kısıtlanması ancak ve ancak kanun ile yapılabilecektir. 3.) Üçüncü sınır, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. hükmüdür. Anayasa Mahkemesi tarafından yasama yetkisinin devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme yetkisi izah edilirken kullanılan münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konular ibaresi Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Anayasa Mahkemesi Kararı Bkz., E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Anayasa Mahkemesine göre Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir.Esas Sayısı : 2018/124 Karar Sayısı : 2020/56 7 Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.. Bu nedenle Anayasanın münhasıran kanunla düzenlenmesini gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi ayrıca, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birtakım konuları örnek olarak sıralamıştır: Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi. Anayasa Mahkemesinin münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve açıklamalardan bir konunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasanın özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenlemesini istemesi yasayla düzenlemeye çok özel vurgu yapması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın ancak kanunla yapılabileceği şartı vardır: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Oysa vergilerle alakalı 73. maddede (vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.) ve kamu hizmeti görevlileriyle alakalı genel ilkeleri koyan 128. maddede (memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu yapılmamıştır. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular kavramı bu nedenle yasa kaydı olarak anlaşılmak ve uygulanmak durumundadır. Anayasanın 126. maddesindeki birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının (bölge teşkilatının) görev ve yetkileri kanunla düzenlenir, 127. maddesindeki Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir., 128. maddesindeki Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir ve üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir hükümleri buna örnek oluşturur. Özellikle bu son husus, CBK ile yasanın konu itibarıyla iç içe geçme riskini içerir, karmaşaya yol açma ihtimalini barındırır. Çünkü Anayasanın 104/9. maddesi Cumhurbaşkanı CBK ile üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları düzenler hükmünü içerirken, üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları 128. maddeye göre yasa ile özel olarak düzenlenmek zorundadır. Dolayısıyla 104/17. maddede geçen münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular ibaresinin Anayasada kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasanın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasanın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. 4.) Bir diğer sınır ise Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkartılamaz. Elbette CBKlerin çıkarılması için kanun hükmünde kararnamelerde olduğu gibi yasa ile yetkilendirme gerekmez. Ancak kanun hükmünde kararnamelerle yasaları değiştirebilirken CBKler yasaların açıkça düzenlediği hususlarda bir düzenlemeEsas Sayısı : 2018/124 Karar Sayısı : 2020/56 8 yapamamakta, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların değiştirilemeyeceğini gösterir. Bu açıklamalar ışığında Anayasanın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi CBK ile kanunlarda değişiklik yapılması mümkün değildir. Örneğin Anayasanın 106/son maddesine göre Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Ancak bu, bakanlıkların kurulmasına ilişkin olarak mevcut yasalarda CBK ile değişiklik yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Sonuç olarak Anayasanın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının mevcut hükümleri karşısında hangi konuda olursa olsun CBK ile bir yasayı değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak mümkün değildir. 2. CBKlerle ilgili Olarak Anayasa Mahkemesi Denetiminin Kapsamı Anayasa Mahkemesinin denetim kapsamına giren işlemlerden biri de Cumhurbaşkanlığı kararnamesidir. Anayasanın 148., 150., 151., 152. ve 153. maddelerinde daha önce mevcut olan kanun hükmünde kararname yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Anayasanın 148. maddesi bu konuda gayet açıktır: Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz. Bu maddede yapılan değişiklikle Anayasanın 2017 öncesi halinde 91. maddede düzenlenen ve 6771 sayılı Kanun ile kaldırılan kanun hükmünde kararname ifadesi yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Ayrıca olağanüstü kanun hükmünde kararnamelerde olduğu gibi olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan CBKlerin de anayasallık denetiminin yapılamayacağı ifade edilmiştir. 150. maddede ise Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin iptali için dava açma hakkının kimlere tanındığı belirtilir: Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. Anayasa, ayrıca, itiraz dava yolunda, yani Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesinde, Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. demektedir (madde 152). Cumhurbaşkanlığı kararnameleri bir davaya uygulanacak kural olduğunda söz konusu CBK hükmü somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne götürülebilecektir.Esas Sayısı : 2018/124 Karar Sayısı : 2020/56 9 153. maddede ise Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hakkında verilen iptal kararının, kararın Resmî Gazetede yayımlanması ile hukuki sonucunu doğuracağı ifade edilmiş, Anayasa Mahkemesine iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilme imkanı da tanınmıştır. Anayasa Mahkemesi bu denetimi nasıl ve hangi çerçevede yapmalıdır? Yargısal denetimde Anayasa Mahkemesi öncelikle bir CBKnin Anayasada CBK ile düzenlenmesi öngörülen hususlarda düzenleme içerip içermediği yani yetki yönünden denetleyecektir. Dolayısıyla CBK yetki kapsamı dışında bir konuyu düzenlemişse doğrudan yetkisizlik dolayısıyla iptal edilmelidir. CBKnin yetki kapsamı içinde olduğu sonucuna varırsa Anayasa Mahkemesi bu kez düzenlemenin esas bakımından Anayasanın ilgili maddelerine uygunluğunu inceleyecektir. Her ne kadar Anayasanın 148. maddesinde CBKlerin şekil ve esas bakımlarından Anayasaya uygunluk denetiminden söz edilmişse de bu denetim 104. maddenin 17. fıkrasındaki koşulların bir bütün olarak Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesini gerektirir. Çünkü Anayasada, Cumhurbaşkanına ancak fıkrada belirtilen sınırlar içinde CBK çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu sınırların aşılması, CBKyi Anayasaya aykırı hale getirir. Böylece, CBKnin örneğin kanunun açıkça düzenlediği bir hususu içermesi onun Anayasaya aykırı olması sonucunu doğurur. Bu açıdan CBKlerin denetimi yasaların denetiminden farklıdır. Yasaların esas denetiminde sadece yasanın maddi bakımdan anayasaya uygunluğu inceleme konusu olurken, CBKlerin önce yetki yönünden incelenerek, Anayasanın 104/17. maddedeki sınırlara uyulup uyulmadığı denetlemelidir. Bu çerçevede CBKnın bir temel hakkı düzenleyip düzenlemediği, Anayasada yasa kaydı olan ya da bir kanun tarafından düzenlenmiş bulunan bir konuda düzenlemeye yer verilip verilmediği öncelikle ele alınmalıdır. Ayrıca sosyal ve ekonomik haklar konusunda CBKlerin hak üzerindeki somut etkisi inceleme dikkate alınmalıdır. Bu yönden bir CBK hak ve hürriyetleri sınırlayıcı nitelikte ise, konu yasama yetkisinin alanına kayacak ve CBK Anayasaya aykırı hale gelebilecektir. Bu nedenle sosyal ve ekonomik haklara ilişkin olarak CBKlerde yer alan her bir hükmün somut etkileri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu çerçevede hangi kuralın hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı, hangi kuralın sadece düzenleyici nitelikte olduğunun tespiti oldukça zor olacaktır. Bu nedenle, düzenleme şekli kadar düzenlemenin amacı da önem taşır: düzenleme, ilgili hak ve özgürlüğün kullanım alanını genişletici ve pekiştirici olabileceği gibi, kayıtlayıcı, daraltıcı ve zorlaştırıcı nitelikte de olabilir. Bu durumda ancak ilk ihtimaller, düzenleme olarak düşünülebilir; ikinci yelpaze ise, sınırlama olarak değerlendirilebilir. Anayasa Mahkemesinin, bu konuda kararlarını genel ifadeler ile özgürlükler hukuku teknik bilgilerini kullanarak vermek durumunda olduğu açıktır. Kuşkusuz bunu yaparken, öğreti tartışmalarından, karşılaştırmalı anayasa yargısı içtihadından ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında belirlediği ölçütlerden yararlanmak durumundadır. Aksi halde, ülkemizde hak ve özgürlükler alanındaki yaklaşık yarım asırlık kazanımlardan geriye dönüş söz konusu olacaktır. Bu, diğer olumsuzlukları yanı sıra, hak ve özgürlüklerde geriye götürülemezlik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir. Bütün bu belirtilen nedenlerle AYMnin CBKleri denetimi ve bu konuda vereceği ilk kararı özel önem taşımaktadır. AYM, CBKleri Anayasaya uygunluk değerlendirmesine tabi tutarken, yasa ve CBK farkını da belirlemek/vurgulamak durumundadır. Nitekim yasa, kural koymak için seçilen organ tarafından genel iradeyi temsilen hazırlanan hukuki işlem iken bunaEsas Sayısı : 2018/124 Karar Sayısı : 2020/56 10 karşılık, Cumhurbaşkanlığı, genel iradenin temsilcisi organın koyduğu normu uygulamak için yürütmeyi temsil eden organdır. Cumhurbaşkanının düzenleyici işlem yapması, ancak anayasanın açıkça yetkilendirmesi sonucu söz konusu olacağından istisnaidir; dahası, CBK, yasal düzenleme yapılması durumunda yürürlükten kalkacağına göre, bu kayıtla geçici bir işlem olarak da adlandırılabilir. Bir başka deyişle, TBMMnin müdahalesine kapalı bir CBK bulunmadığına göre, istisnai özellik ve geçicilik, birlik

Esas Sayısı : 2020/12 Karar Sayısı: 2020/46 2911 sayılı Kanunun 22. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan genel yollar ibaresi 27/12/2017 tarih ve 30283 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Ana yasa Mahkemesinin 28/9/2017 tarih ve E.2014/101, K.2017/142 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Kanunun 22. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ... ve şehirlerarası kara yollarında gösteri yürüyüşleri düzenlenemez. düzenlemesi itiraz konusu kuralı oluştur maktadır. Aynı maddede yer alan ‘Genel yollara ilişkin düzenlemenin iptaline ilişkin ka rarda yer alan ilkelerin itiraz konusu madde için de uygulanması gerekmektedir. Şehirlerarası karayollarında gösteri yürüyüşleri düzenlenmesi, halkın ulaşım hak kını zedeleyebilir. Nitekim maddenin gerekçesinden, kanun koyucunun şehirlerarası ka rayollarında gösteri yürüyüşü düzenlenmesini yasaklama nedeninin trafik düzeninin ak satılmaması olduğu anlaşılmaktadır. Trafik düzeninin aksamasının diğer bireylerin seya hat özgürlüğünü etkileyebileceği açıktır. Şehirlerarası karayollarında gösteri yürüyüşleri düzenlenmesinin yasaklanması, gösteri yürüyüşleri düzenlenebilecek mekânları sınırlandıracağından toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına müdahale niteliği taşımaktadır. Bunun yanında, şehirlerarası karayollarında gösteri yürüyüşleri düzenlenmesinin yasaklanması suretiyle hakka yapılan müdahalenin başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacına dayandığı ve meşru olduğu anlaşılmaktadır. Ancak meşru bir amaca dayanan bu sınırlamanın ayrıca Anayasanın 13. maddesi uyarınca demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olması gerekir. Şehirlerarası karayollarının farklı amaçlarla kullanımı, farklı özgürlüklerin çatış masına yol açabilmektedir. Yukarıda ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklerin ça tışması durumunda, özgürlükler arasında makul bir denge kurularak, her ikisinin de ko runduğu bir yolun benimsenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda şehirlerarası karayollarında gösteri yürüyüşleri düzenlenmesinin bu yolları kullanan kişilerin seyahat özgürlüklerini kısıtlaması, otomatik olarak bu yollarda gösteri yürüyüşleri düzenlenmesinin tamamen yasaklanmasını gerektirmez. Diğer bir ifa deyle trafik akışının bozulması riski, şehirlerarası karayollarının gösteri yürüyüşüne küllîyen kapatılmasına haklılık kazandırmamaktadır. Daha öncede vurgulandığı üzere toplantı ve gösteri yürüyüşünün başkalarının günlük yaşamlarını bir miktar zorlaştırması kaçınılmazdır. Gösteri yürüyüşünün yapılacağı mekânın belirlenmesinde o mekânı kullanacak olan diğer bireylerin hak ve özgürlüklerine mutlak bir üstünlük tanınması durumunda, sadece şehir merkezlerinden uzak yerlerin gösteri yürüyüşü güzergahı olarak belirlenmesi sonucu ortaya çıkabilmektedir. Oysa bazı durumlarda gösteri yürüyüşünün muhataplarını etkileyebilmesi bakı mından düzenlendiği mekânın büyük bir önemi bulunmaktadır. Bu nedenle her iki kesi min de haklarını kullanmalarını temin edecek uygun bir çözümün bulunması ve ancak zorlayıcı nedenlerin varlığı durumunda şehirlerarası karayollarında gösteri yürüyüşleri düzenlenmesinin yasaklanması yolunun tercih edilmesi gerekmektedir.Esas Sayısı : 2020/12 Karar Sayısı: 2020/46 2 Gösteri yürüyüşlerinin yapılacağı alanlar belirlenirken trafik düzeninin etkilenip etkilenmeyeceğinin de göz önünde bulundurulması, haklar arasında denge kurulabilmesi bakımından gerekli ise de tek başına bu ölçütün esas alınması, gösteri yürüyüşü düzen leme hakkı ile başkalarının hak ve özgürlükleri arasındaki dengenin başkalarının hak ve özgürlükleri lehine ölçüsüz bir şekilde bozulmasına yol açacaktır. Şehirlerarası karayolu niteliği taşıyan bir yerde gösteri yürüyüşü düzenlenmesinin trafiği aksatacak olmasının, o yerin gösteri yürüyüşüne kapatılmasını haklı kılabilmesi için gündelik yaşamın ‘aşırı ve katlanılamaz düzeyde zorlaşması gerekmektedir. İtiraz konusu kuralda ise gündelik yaşamın etkilenme boyutuna yönelik herhangi bir değerlen dirme yapılmaksızın şehirlerarası karayollarında gösteri yürüyüşü yapılması mutlak ola rak yasaklanmaktadır. Bu ise toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına yapılan müdahaleyi demokratik toplumda gereksiz ve ölçüsüz hâle getirmektedir. SONUÇ 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun Yasak yerler başlıklı 22. maddesinde yer alan ...ve şehirlerarası karayollarında gösteri yürüyüşleri düzenlene mez. hükmünün; Anayasanın 13., 26. ve 34. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıl dığından, anılan düzenlemenin iptali amacıyla resen itiraz yoluyla Anayasa Mahkeme sine başvurulmasına, görüşme tutanağı ile işbu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın görü şülmesinin geri bırakılmasına, 5 (beş) ay içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde mevcut mevzuat hükümlerine göre davanın karara bağlanmasına, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 18/12/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı:1978/7 Karar Sayısı:1978/7 1 "... II. İTİRAZIN GEREKÇESİ ÖZETİ : Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 38. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarını iptal etmiş ve bu karar yayımlanmıştır. Bu durumda kamulaştırma için aynı ilkeleri öngören 1757 sayılı Toprak ve Tarım, Reformu Kanununun 36. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü Anayasal dayanaktan yoksun bulunmaktadır. Bu hüküm mülkiyet hakkının özünü zedelemekte ve emlâk beyannamesi verenlerle vermeyenler arasında eşitsizlik yaratmakta olduğundan Anayasa'nın 11., 12., 36. ve 2. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptal edilmelidir."

Esas Sayısı : 1988/5 Karar Sayısı : 1988/55 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : İptal istemini içeren dilekçenin 1. bölümünde önce, Meşrutiyet' ten bu yana KHK. çıkarma yetkisinin siyasal iktidarlarca nasıl ve ne boyutta kullanıldığı konusunda tarihsel gelişimi sıralayan açıklama ve değerlendirmelerde bulunulduktan, değişik dönemlere ilişkin bilgilerle örnekler verildikten sonra, günümüzde siyasal iktidarın bu yola daha çok başvurduğu üzerinde durulmuş; birbirini izleyen KHK'lerin Meclis denetimi dışında tutularak yasalaştırılmadıklarına değinilmiş, böylece Anayasa'nın7. ve 87. maddelerine aykırı davranıldığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi'nin, Anayasa'dan aldığı yetki ile yasama ve yürütme organları arasında hassas dengelere dayanan işbirliği ve işbölümünün sınırlarını göstermesi istendikten sonra aykırılık savının gerekçelerine II. bölümde aynen şöyle yer verilmiştir : "II Usul Yönünden Anayasaya Aykırılık : 1 İptali istenen 308 sayılı KHK 233 sayılı KHK de değişiklik yapmaktadır. Dayandığı yetki kanunları ise 12.3.1986 tarih ve 3268 sayılı ve 9.4.1987 tarih ve 3347 sayılı yetki kanunlarıdır. 233 sayılı KHK ise 17.6.1982 tarih ve 2680 sayılı kanunun verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılmıştır. Ancak, 2680 sayılı yetki kanununa dayanılarak ilkönce 11.4.1983 tarihli 60 sayılı "İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu Kuruluşları" hakkında Kanun Hükmünde Kararname çıkarılmıştır. Daha sonra, bu 60 sayılı KHK bir maddesinde yapılan değişiklikle, 19.10.1983 tarihinde 2929 sayılı yasa ile kanunlaşmıştır. 2680 sayılı yetki kanununun süresi 4. maddesinde belirtildiği gibi yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 18 ay olarak tesbit edilmiştir. 19.6.1982 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan 2680 sayılı Yetki Kanununun süresi bu sebeple 19.12.1983 tarihinde sona ermektedir. 2680 sayılı Yetki Kanununda süresi içinde birden fazla KHK çıkarılıp, çıkarılmayacağı belirtilmemiştir. Anayasanın 91/2. maddesine göre; süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp, çıkarılmayacağının gösterilmesi emredilmektedir. Yine, 91/4 maddesinde; KHK'nin TBMM tarafından süre bitiminden önce onaylanması sırasında, yetkinin son bulduğu veya süre bitimine kadar devam ettiği de mutlaka belirtilmek zorundadır. 60 sayılı KHK süresinden önce 2929 sayılı yasa ile kanunlaşmıştır. 2929 sayılı yasada ise, yetkinin son bulduğu veya süre bitimine kadar devam ettiği konusunda hiçbir açıklık yoktur. Yani 2929 sayılı Yasa bu konuda susmuştur. Kanun koyucu susmuş olmakla 60 sayılı kanun hükmünde kararnamenin dayandığı 2680 sayılı yetki kanununu, 2929 sayılı yasanın kanunlaştığı tarih olan 19.10.1983 tarihinde sona erdirmiş, ortadan kaldırmış olmaktadır. Bu ortadan kaldırılış şeklinin hukuki deyimi ise, "zımnî ilga" dır. Bu haliyle 233 sayılı KHK ilga edilmiş olan 2680 sayılı yetki kanununa dayanılarak çıkarılmış bulunduğundan, yetki kanunu olmayan bir kararname niteliğindedir ve YOK hükmündedir. 2680 sayılı yetki kanununun zımnî ilga tarihi olan 19.10.1983 tarihinden yaklaşık 45 gün sonra 2.12.1983 tarihinde kabul edilerek kanunlaşan, 2967 sayılı kanunla, yok hükmünde olan 2680 sayılı yasaya hayatiyet kazandırılarak yetki süresi uzatılamaz ve geçmişe yönelik olarak birden fazla KHK çıkarma yetkisi düzenlenemez. Bu sebeple 2967 sayılı yasaya rağmen 233 sayılı KHK, yetki kanunu olmayan bir kararname niteliğindedir ve YOK hükmündedir. Kaldıki 233 sayılı KHK başında belirtildiğiEsas Sayısı : 1988/5 Karar Sayısı : 1988/55 2 gibi sadece 2680 sayılı yetki kanununa dayanmaktadır. 2967 sayılı kanuna dayandığı ifade edilmemiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle YOK hükmünde bir kararname olan 233 sayılı KHK'yi değiştiren 308 sayılı KHK de YOK hükmünde olup, tümünün İPTALİ GEREKMEKTEDİR : 2 İktisadi Devlet Teşekkülleri ile Kamu İktisadi Kuruluşları hakkında 1982 yılından bu yana birden fazla yetki kanununa dayanılarak, çok sayıda KHK'ler çıkarılmıştır. Böylece bu kuruluşların istikrara kavuşması olanağı engellenmiş ve "Kanun hakimiyeti" ilkesi de zedelenmiştir. Son olarak KİT'ler konusunda düzenleme getiren 308 sayılı KHK başlığında 12.3.1986 tarihli ve 3268 sayılı yetki kanunu ile 9.4.1987 tarihli ve 3347 sayılı yetki kanunlarına dayandığı söylenmektedir. 3268 sayılı yetki kanunu, memurların ve diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında müessiriyeti artırmak ve kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini temin etmek maksadıyla idari, mali, sosyal haklarında iyileştirmeler yapmak üzere, kapsam maddesinde belirtilen çerçeve dahilinde, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi vermektedir. Kapsam maddesinde 233 sayılı KHK de zikredilmiştir. Ancak bu yetkiye dayanılarak kapsam maddesinde sayılan diğer kanunlarda KHK'ler ile değişiklik yapılırken 233 sayılı KHK'de değişiklik yapılmamıştır. Daha sonra 9.4.1987 tarihinde 3347 sayılı Kanunla 3268 sayılı yetki kanunu değiştirilmiş, 3268 sayılı yasanın "Kapsam" maddesi genişletilerek kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilâtlanmalarında değişiklik yapmak üzere yetki genişletilmiştir. Ayrıca 3268 sayılı yetki kanununun süresi 31.12.1988 tarihine kadar uzatılmıştır. Buraya kadar anlatılan gelişme, Bakanlar Kurulunun KHK çıkarma yetkisini uzun süre elinde tutması sonucunu doğurduğu gibi, Bakanlar Kurulunun, yetki kanunlarının kapsamını sürekli genişletme eğilimi içinde bulunduğunu da göstermektedir. Bu haliyle Bakanlar Kurulu, yasama yetkisine tecavüz edici niyet ve teşebbüsler içinde görülmektedir. Bu durum Anayasa'nın temel hükümlerine, lafzına ve ruhuna, özellikle 7. maddesine, başlangıç bölümündeki ilkelere, 87. maddesine, demokrasi ve hukuk devleti esaslarına çok açık bir aykırılık arzetmektedir. Yürütme organının bu tür kötü niyet taşıyan eylem ve işlemlerinin hukuken korunmaması esastır. Açıklanan nedenle de, 308 sayılı KHK'nin tümünün iptali gerekmektedir. III Esas Yönünden Anayasa'ya Aykırılık : Olay ve Açıklamalar : 1. Esasen, 308 sayılı KHK ile yapılan değişiklikler, 233 sayılı KHK'nin ilgili maddelerinin özünü pek fazla değiştirmemiştir. Hal böyle iken, neden, yeni bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmuştur' Bunun sebepleri : a) 233 sayılı KHK'nin uygulanmasının hukuka uygun olmadığı Yargıtay 9. HD.'nin ekte sunulan ilâmı ile tescil olunmuştur. Ayrıca, kararnamenin Anayasa'ya aykırılığı iddiası ciddi bulunarak, konu Yüksek Mahkemeye intikal ettirilmiştir. Yargı denetiminden kurtulmak gibi bir düşünce ile, 308 sayılı KHK'nin çıkarılmış olabileceğini düşünmek bile istemiyoruz. b) 233 sayılı KHK'de açıklık bulunmayan, ancak, mutlaka KHK ile düzenlenmesi gereken konularda uygulama Başbakanlık Genelgeleri ile yürütülmüştür. Bu konuda teminEsas Sayısı : 1988/5 Karar Sayısı : 1988/55 3 edilen iki genelge, 14.5.1985 tarih ve 19 383 10029 sayılı ve 18.6.1985 tarih ve 19 383 10919 sayılıdır. Bu genelgeler incelendiğinde görüleceği üzere, 233 sayılı KHK'de düzenlenmesi gereken konular bugüne kadar Başbakanlık Genelgeleri ve Koordinasyon Kurulu kararları ile fiilen yürütülmüştür. 308 sayılı KHK sadece fiili durumu hukukileştirmeye çalışan bir tasarruf niteliğindedir. Ayrıca, kamu yetkisini kullanan İdare Birimleri arasında KHK ile sürekli yetki değişimi yapıldığından 308 sayılı KHK, Koordinasyon Kurulu yerine Yüksek Plânlama Kurulunu yetkilendirmiştir. Bu konuda neden, Başbakanlık Genelgelerine ihtiyaç duyulmuştur' 233 sayılı KHK 19.6.1984 tarihinde yürürlüğe girmesine ve 41. maddesinde; tesbit edilen ilkeler doğrultusunda KİT'lerin personel rejiminin ayrı bir kanunla düzenlenmesi hükme bağlanmış olmasına rağmen, bugüne kadar, bu kanun çıkarılmamıştır. Kanun yerine, 308 sayılı KHK ile, 233 sayılı KHK ile yaratılan fiili durumu hukukileştiren düzenlemeler yapma yoluna gidilmiştir. Hukuka uygun bulamadığımız bu uygulamaların takdirini, Yüksek Mahkemenize bırakıyoruz. 2. 308 sayılı KHK, 233 sayılı KHK'de değişiklik yaparak Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile bağlı ortaklıklarında çalışan personelin hak, yükümlülük ve sorumluluklarına ilişkin düzenlemeler getirerek statülerini belirlemektedir. 42. maddede yapılan değişiklikle, KİTlerde, memur statüsünde istihdam kaldırılmakta, hizmetlerin, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle yürütülmesi öngörülmektedir. 43. maddede ise, işe almada aranacak şartlar düzenlenirken, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 51. maddelerinde de sözleşmeli personelin, hizmet sözleşmelerinin esaslarına yer verilerek, ayrıca tabi olacakları statü bakımından ipucu teşkil eden düzenlemeler yer almaktadır. Bütün bu düzenlemeler dikkate alındığında, sözleşmeli personel, işçi değil, memur da değilse nedir' Anayasa'nın 128/1. maddesinde memurla birlikte ismi geçen "kamu görevlisi" midir' KHK'nin sadece 44. maddesinde düzenlenen ve işe almada aranacak şartlar bakımından, memurlar veya kamu görevlileri ile bir benzerlik arzetmektedir. Bunun dışında, kamu görevlisi statüsü ile çağrışım yapabilecek hiçbir düzenleme yoktur. Aksine 42/2. maddede yapılan tanım, sözleşmeli personeli işçiden ayıracak bir ölçü getirmemiş, sözleşmeli personeli, işçi tanımının ölçüsü olan "hizmet sözleşmesi" ile tanımlamıştır. 2821 sayılı Sendikalar Yasasının 2. maddesi ile 1475 sayılı İş Yasasının 1. maddesi de işçiyi "Bir hizmet akdine dayanarak herhangi bir işte ücret karşılığı çalışan kişi" olarak tanımlamaktadır. Bu sebeple, 42/2. maddede yapılan sözleşmeli personel tanımı kaçınılmaz olarak işçi tanımı ile karışmaktadır. Kararname koyucu sözleşmeli personel statüsü ile "kamu görevlisi" kabul edilebilecek bir statü düzenlememiştir. Çünkü; 45. maddede hizmet sözleşmesinin unsurları tesbit edilirken, işçinin İş Kanunu ve Toplu İş Sözleşmeleri ile düzenlenen ve hizmet akdinin unsurları olan, yıllık ücretli izin, evlenme, hastalık, doğum izinleri gibi unsurlara yer verilmektedir. 45/5. maddede sözleşmeli personelin 506 sayılı SSK'na tabi olduğu hükme bağlanırken, bu kanun bakımından da işçi olduğu kabul edilmektedir. 45/8. maddede personelle akdedilecek sözleşmenin uygulanmasından doğacak ihtilâflar için, yargı mercileri olarak, İdari Yargı yerine, Adli Yargı gösterilirken, "Sözleşmeli personel" ile idare arasındaki ilişkinin kamu ilişkisi olmadığı, özel hukuk ilişkisi olduğu açıkça ifade edilmektedir.Esas Sayısı : 1988/5 Karar Sayısı : 1988/55 4 Keza47/1 a maddesi sözleşmeli personelin, verdikleri zararlardan dolayı özel hukuk hükümlerine tabi tutulacaklarını söylemektedir. Bütün bu açıklamalar kararname koyucunun, amaç ve maksadının, kamu görevlisi kabul edilebilecek bir statü düzenlemek olmadığını göstermektedir. Öyleyse amaç ve maksat nedir' Gerek sosyolojik bakımdan ve gerekse hukukumuz açısından işçi olan KİT çalışanlarının Anayasa ve kanunlarla sağlanmış olan haklarını ortadan kaldıracak nitelikte yeni bir çalışanlar statüsü düzenlemek. Bu sebeple 233 sayılı KHK'nin 308 sayılı KHK ile değiştirilen hükümleri AMAÇ ve MAKSAT bakımından hem Anayasa'ya ve hem de hukuka aykırıdır. Özellikle Anayasanın 51 ve 53. maddelerinde düzenlenen ve temel haklardan olan sendikalaşma ve toplu sözleşme hakları açık bir şekilde ihlal edilmektedir. 3. 233 sayılı KHK'nin yürürlüğe girmesinden yaklaşık iki yıl sonra 3.6.1986 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3291 sayılı Kanunun 5. bölümünde düzenlenen hükümler gereğince, KİT'ler özelleştirilmeye başlanmıştır. 3291 sayılı Kanunun 13. maddesinin 3. bendine göre; Kamu İktisadi Teşebbüsleri Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren AŞ.'ler haline dönüştürülmüş ve şirket sözleşmeleri Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanmaya başlanmıştır (Örnek Ek : ALPET ve YARPET Ana Sözleşmeleri). Gerek 308 sayılı KHK ile değişik 233 sayılı KHK'nin bütün hükümleri (özellikle KİT'ler de memur statüsüne yer verilmemesi) gerekse 3291 sayılı Yasanın KİT'lerin özelleştirilmesine ilişkin hükümleri ve bu hükümler gereğince, Ticaret Kanunu hükümlerine göre AŞ.'ler haline dönüştürülmüş olan KİT'ler hep birlikte düşünüldüğünde, artık, KİT'ler Anayasa'nın 128/1. maddesinde belirtildiği üzere genel idare esaslarına göre kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin yürütüldüğü kamu kurum ve kuruluşlarından farklı bir yapıya sokulmuşlardır. Kısaca 440 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Yasasının yürürlükte bulunduğu KİT'ler ile, şimdiki KİT'ler arasında görev, amaç, işlev bakımından esaslı farklılıklar vardır. Bu farklılıklar yasa ve kanun hükmündeki kararnamelerin metinlerinde ve uygulamada açıkça görülmektedir. Bugünkü haliyle KİT'ler kamu hizmeti ve kamu yararından çok, piyasa ekonomisi kurallarına göre işlev yüklenmişlerdir. Hisse senetleri satışının tamamlanması ile, kamu ile bağları tamamen kesilerek özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren kuruluşlar haline dönüştürülmeye adaydırlar. Böyle bir geçiş döneminde, yani KİT'lerin kamu ile bağlarının iyice zayıflatıldığı dönemde çalışan personelin statüsü düzenlenirken yapılacak olan, Anayasa ve hukuk sistemimizin gereği olarak kamu yetkisini kullanan üst düzey yöneticileri dışında diğer çalışanların statüsünün, işçi statüsü olarak düzenlenmesidir. Ne var ki, bunun tam tersi bir yol izlenerek, Anayasa'nın128/1. maddesine göre, kamu görevlisi sayılmayacak çalışanlar "sözleşmeli personel" adı altında sanki "kamu görevlisi" imiş gibi düzenlenmeye çalışılmıştır. Bu düzenlemenin bir başka olumsuz ve hukuka aykırı yönü de, KİT'lerin geçiş döneminde kamu ile bağlarının devam ettiği mali konularda, kamu adına denetim yapan KİT denetçileri başta olmak üze< re, kamu yetkisini kullanan üst düzey yöneticilerinin, sahip olmaları gereken devlet memuru veya kamu görevlisi güvencelerinden yoksun bırakılacak şekilde "sözleşmeli personel" statüsünde istihdam edilmelerinin öngörülmüş olmasıdır. Bu haliyle "sözleşmeli personel" statüsü, 2. bölümde açıklanan sebeplerle "kamu görevlisinin tabiEsas Sayısı : 1988/5 Karar Sayısı : 1988/55 5 olması gereken statü" ile hiçbir benzerlik taşımamaktadır. Bu durum, Anayasa'nın128/1. maddesinde öngörülen "kamu görevlisi" tanımına kesinlikle aykırılık arzetmektedir. A) Anayasanın 128/1. Maddesi Bakımından Aykırılık : 308 sayılı KHK ile değişik 233 sayılı KHK'nin 42/1 maddesinde, teşebbüslerde ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin "sözleşmeli personel" ve "işçiler" olmak üzere iki grup çalışan tarafından yürütüleceği öngörülmektedir. KİT'lerde memur istihdamı öngörülmemiştir. "işçi" tarifi Anayasa'da yapılmamıştır. Bu tarif dilekçemizin ilgili bölümlerinde gösterilen diğer yasalarda yapılmış olup, ölçütü "hizmet akdidir." Böylece hukuk sistemimiz açısından da, işçi tanımının ölçütü "hizmet akdi" olmaktadır. "Sözleşmeli personel" tanımı da Anayasa'da yapılmamıştır. Anayasanın 128. maddesinde "devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütülmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." denilmek suretiyle "memur" ve "kamu görevlisi" tanımı yapılmış bulunmaktadır. Anayasa'nın bu maddesine göre kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri, genel idare esaslarına göre yürütmeden çalışanlar işçidirler. Kısaca Anayasa bu maddesinde, memur ve kamu görevlisini tarif ederek bunların dışında kalanların zımnen işçi olduğunu hükme bağlamıştır. Bu haliyle Anayasa'nın 128. maddesi ve diğer yasal düzenlemeler bakımından çalışanlar üç grup statüde toplanmıştır. "Memurlar", "Kamu görevlileri" ve "işçiler". Bunların dışında çalışanlar için yeni bir statünün belirlenebilmesi olanağı yoktur. Öyleyse, "sözleşmeli personel" statüsü nereden çıkmıştır' Bu statünün hukuki dayanağı nedir' 1. Sözleşmeli personel statüsü 1961 Anayasası'nın 117. maddesinin yol göstericiliği (ki bu durum tartışmalıdır) ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesinde düzenlenen, böylece hukuk sistemimizde yer alan ve istisnai hallere münhasır tutulan, bir statü olarak belirlenmiş ise de, 1982 Anayasası'nın 128. maddesi karşısında artık, bu tür statüye imkân tanınamayacağı açıktır. Anayasa'nın 128. maddesine aykırı olan 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi dayanak yapılarak, "sözleşmeli personel" statüsü yaratılamaz. 2. "Sözleşmeli personel" statüsü, Anayasa'nın 128. maddesinde düzenlenen "kamu görevlileri" statüsü içinde mütalaa edilebilir mi' Bu soruya da olumlu yanıt verebilmek mümkün değildir. Çünkü kararname ile düzenlenen "sözleşmeli personel" statüsü, bu haliyle Anayasa'nın 128. maddesinde öngörülen kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler ölçüsüne uygun bir düzenleme yapmamaktadır. Bu durumda, yaratılan "sözleşmeli personel" statüsü, dayanağını Anayasa'dan almamaktadır. Bu statü Anayasa'ya aykırı olarak yaratılmıştır. B) Anayasanın 13,91 ve 128/2. Maddeleri İle Anayasanın Üstünlüğü ve Hukuk Devleti İlkelerine Aykırılık : 1. Anayasa'nın 91. maddesinin ikinci fıkrası aynen "Anayasanın 2. kısmının 1. ve 2. bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile 4. bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez." hükmünü getirmiş bulunmaktadır.Esas Sayısı : 1988/5 Karar Sayısı : 1988/55 6 Bu hükümden ne anlamak gerektiğini biraz açmak istiyoruz. Bilindiği gibi KHK'lerin temel işlevi, çağımızda devletin giderek artan ve karmaşıklaşan sosyal ve iktisadi ödevlerini yerine getirebilmesi için gerekli hızlılığı sağlamak ve bu konuda uzman çalışmasına ağırlık kazandırmaktadır. Bu temel işlevin yerine getirileceği alan, devletin, Anayasa'nın65. maddesi kapsamı içinde yer alan, sosyal ve ekonomik ödevleridir. Bunlar ise daha çok kullanılmaları, ancak, devletin olumlu bir edimi ile mümkün olan haklara ilişkin ödevleridir. Anayasa'nın temel hak ve ödevler kısmının 1, 2 ve 4. bölümlerinde yer alan hakların kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceğinin öngörülmüş olması, burada yer alan hak ve özgürlüklerin çoğunlukla olumsuz statü hakları niteliğinde olmasındandır. Olumsuz statü haklarında yapılacak bir düzenlemenin çoğu kez aynı hakları sınırlama sonucu vereceğinden endişe edildiği içindir ki, bu haklar KHK'lerin düzenleme alanı dışında tutulmuşlardır. Sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin KHK'lerle düzenlenebilmesi ise, bunların çoğu kez devletin olumlu bir edimi olmaksızın kullanılmalarının mümkün olmaması ile açıklanabilir. Kişilerin, ancak, devletin pozitif düzenlemesi ile bir talep hakkı kazanabileceği durumlarda KHK, sosyal hakların ve sosyal devletin gerçekleşmesinde önemli bir işlev yerine getirebilecektir. Şu halde, Anayasa'nın temel haklara ilişkin üç bölümü, KHK'nin düzenleme alanı dışında tutulurken, sosyal ve ekonomik haklar bölümünün KHK'lerle düzenlenebilmesini, bu hakları kişilere ulaştırma ihtiyacının bir ürünü olarak görmek gerekmektedir. Bütün bu nedenlerle Anayasa'nın91. maddesinin yanlış yorumlanmasını önlemek için, soruna temel haklar ve özgürlüklerin sınırlanması açısından bakmak icap eder. Anayasa'da yer alan hiçbir temel hak ve özgürlük KHK'lerle sınırlanamaz. Bu Anayasa'nın3. bölümünde yer alan haklar açısından da mutlak bir kuraldır. Çünkü, Anayasa'nın13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler, Anayasa'da yer alan belli sebeplerle ve Anayasa'nın özüne ve ruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlanabilir. Anayasa'nın91. maddesinin birinci fıkrasına egemen olan düşünce 13. madde ile birlikte ele alındığında başka bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. 308 sayılı KHK ile değişik 233 sayılı KHK'nin 42/2. maddesinde, "sözleşmeli personelin" toplu iş sözleşmeleri kapsamına alınamayacağı hükme bağlanırken, Anayasa'nın temel haklar ve ödevler kısmının 3. bölümünün 53. maddesindeki "toplu sözleşme hakkı", "sözleşmeli personelin" işçi de sayılamayacağı hükme bağlanırken, bu kez de Anayasa'nın 51. maddesindeki "sendikalaşma hakkı" sınırlandırılmaktadır. Yukarıda açıklanan sebeplerle, temel haklardan olan sendikalaşma ve toplu sözleşme haklarının KHK ile sınırlandırılmış olması, Anayasa'nın 91. ve 13. maddelerine aykırıdır. 2. Anayasa'nın 128/2. maddesi aynen "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, haklan ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." demek suretiyle, memurların ve kamu görevlilerinin temel haklarına ilişkin olan bu düzenlemelerin Anayasa'nın 13. maddesine uygun olarak sadece ve sadece kanunla düzenlenebileceğini hükme bağlamış bulunmaktadır. Anayasa koyucunun 128/2. maddeyi böyle düzenlemesinin sebebi, Anayasa'nın 13. maddesinin ihlalinden kaygı duymuş olmasındandır. Bu sebeple Anayasa'nın 128/2 ve 13. maddeleri bir bütün arzetmektedir. Bu hale göre; "sözleşmeli personel" statüsü "kamu görevlisi" statüsü gibi düşünülecek bile olsa, yukarıda açıklanan sebeplerle KHK ile düzenlenemez. Ayrıca, bu statüde çalışacak olanların, ücret gruplarının tavan miktarlarını, yurtiçi ve dışında ödenecek olan harcırah miktarlarını, temel ücret ile başarı ve kıdem ücretlerinin hesaplanma şeklini, ahlak ve iyiniyet kurallarının nelerden ibaret bulunduğunu ve hizmet sözleşmesinde yer alacak diğer özlük haklarının belirlenmesi 53. madde ve geçici 5. maddeninEsas Sayısı : 1988/5 Karar Sayısı : 1988/55 7 a, b ve c fıkralarıyla Yüksek Planlama Kuruluna bırakılmaktadır. KHK ile düzenlenemeyecek olan bu konuların, idarenin sadece bir birimi olan bir kurula devredilmiş olması Anayasa'nın 128/2. maddesine aykırılığı daha da kuvvetlendirmektedir. Böylece Anayasa'nın Başlangıç bölümünde düzenlenen "Anayasanın ve kanunların üstünlüğü" ilkesi ile, 2. maddesinde sözü edilen "Hukuk devleti" ilkesi de ağır bir şekilde ihlal edilmektedir. C) Anayasanın 10, 51, 53. Maddeleri İle 98 ve 111 Sayılı Uluslararası Sözleşmelere Aykırılık : Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesi aynen : "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmünü getirmiştir. Anayasa'nın bu hükmü TC. Hükümetleri tarafından imzalanan ve TBMM'nce onaylanan iki uluslararası sözleşme ile daha pekiştirilerek genişletilmiştir. 22.12.1966 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "İş ve Meslek Bakımından Ayrım Hakkında 111 Sayılı Sözleşme" 1/a maddesinde; ırk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan ve iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı, 1/b maddesinde de; meslek veya iş edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan bütün diğer ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı ayrım yapma olarak nitelendirmiştir. Sözleşmenin 2. maddesi ile 3/c maddesinde düzenlenen hükümler çerçevesinde de TC. Devlet organları bu sözleşmede ayrım kabul edilen hususlarda ayrımı ortadan kaldırmaya yönelik olan, iş veya meslekte tabi olunacak muamelelerde eşitliği hedef tutan milli politikalar takip etmeyi ve bu politika ile bağdaşmayan kanuni hükümleri kaldırmayı, idari talimat ve tahkikatı değiştirmeyi taahhüt etmiş bulunmaktadır. Yine, 14.8.1951 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Teşkilat ve kollektif müzakere hakkı prensiplerinin uygulanmasına ilişkin 98 sayılı sözleşmenin 1/1 maddesi; işçilerin çalışma hususunda sendika hürriyetine halel getirmeye matuf her türlü fark gözetici harekete karşı tam bir himayeden yararlanacaklarını hükme bağlamıştır. Anayasa'nın 90. maddesinin 6. bendi aynen : "Usulüne göre yürürlüğe konmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz." hükmünü getirmektedir. Uluslararası sözleşmeler konusunda Anayasa'ya uygunluk denetimi yolunun kapalı tutulması bu sözleşmelere yasalardan daha ayrıcalıklı, dolayısıyla daha üstün bir ağırlık kazandırmaktadır. Hukukumuzda varlığını sürdürmekte olan bu iki uluslararası sözleşme ister yasalardan ayrıcalıklı ve üstün hukuki düzenlemeler olarak kabul edilsin, isterse diğer yasalar gibi mütalaa edilsin Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik hükümlerini ete, kemiğe büründüren yasalar olarak kabul edilip, Anayasa'nın 10. maddesi ile birlikte yorumlanmalıdır. Uluslararası gelişmelerin iç hukuka yansıması, Anayasa'ya dinamizm kazandırılması ancak, bu yolla mümkündür.Esas Sayısı : 1988/5 Karar Sayısı : 1988/55 8 233 sayılı KHK' de 308 sayılı KHK ile değişiklik yapılarak düzenlenen "sözleşmeli personel" statüsü dilekçemizin ilgili bölümlerinde açıklandığı şekilde, aynı işi yapan çalışanlar arasında Anayasa'nın 51. ve 53. maddelerinde düzenlenen sendikalaşma ve toplu sözleşme haklarının kullanılması bakımından ayrım gözeterek Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesini açıkça ihlal etmektedir. D) Anayasanın 67, 68. Maddeleri Yoluyla 91/1 Bakımından Aykırılık : 308 sayılı KHK ile değişik 233 sayılı KHK'nin 51. maddesi aynen "Teşebbüslerin, müesseselerin ve bağlı ortaklıkların bu Kanun Hükmünde Kararnameye tabi personeli siyasi faaliyette bulunamaz ve siyasi partilere üye olamazlar." hükmü ile KİT çalışanlarına siyaset yasağı getirmektedir. Bu düzenlemedeki "siyasi faaliyette bulunamazlar" ibaresi ile "siyasi partilere üye olamazlar" ibaresi, Anayasa'nın 2. Kısım 4. Bölümünde yer alan 67 ve 68. maddelerde düzenlenen siyasi faaliyet hakkı ve siyasi partilere üye olma hakkını ortadan kaldırmaktadır. Anayasa'nın 91/1. maddesinin "... dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez." hükmü karşısında; KHK ile düzenlenen "siyasi partilere üye olamazlar.", "siyasi faaliyette bulunamazlar" ibareleri Anayasa'ya aykırıdır. Dilekçenin III. Bölümünde açıklanan sebeplerle; 308 sayılı KHK ile değişik 233 sayılı KHK'nin "sözleşmeli personel" statüsünü düzenleyen (42/1, 3, 4), (43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 53, Geçici 1, 2, 3, 4, 5/a, b, c bölümlerinin tümü) dilekçenin Açıklamalar bölümü ile (A), (B) ve (C) bölümlerinde açıklanan sebeplerle ANAYASANIN, 51, 53, 10, 13, 91 ve 128/2. maddeleri ile ANAYASANIN ÜSTÜNLÜĞÜ VE HUKUK DEVLETİ İLKELERİNE, AYRICA 51. madde, dilekçenin (D) bölümünde açıklanan nedenlerle ANAYASANIN 67, 68 ve 91/1 maddelerine aykırıdır...""

Esas Sayısı : 2009/38 Karar Sayısı : 2009/70 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Kamu davası TCK.nın 301. madde hükümlerinin uygulanmasına ilişkindir. TCK 301. maddesinde Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Devletin kurum ve organlarını alenen aşağılayan kişi hakkında ceza verilmesi gerektiği düzenlenmiştir. TCK 301/2. maddesinde Devletin askeri ve emniyet teşkilatını alenen aşağılayanların cezalandırılacağı öngörülmüştür. TCK 301/4. maddesinde bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması Adalet Bakanı'nın iznine bağlıdır. TCK 301/4. maddesi hükmünün Anayasamızın 2., 8. ve 9. maddeleri ile Anayasa'nın Başlangıç kısmının beşinci paragrafı hükümlerine aykırılığı düşünülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin Atatürk Milliyetçiğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. Anayasa'nın 8. maddesinde, yürütme yetkisinin Bakanlar Kurulu'na ait olduğu belirtilmiştir. Adalet Bakanı da siyasi partiye bağlı olup Bakanlar Kurulu'nun bir üyesidir. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Anayasamızın Başlangıç kısmının beşinci paragrafında hiçbir faaliyetin Türk Milli menfaatlerinin, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin Atatürk Milliyetçiliği ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 176/1. maddesine göre Anayasa'nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten Başlangıç kısmı Anayasa metnine dahildir. Türk Ceza Yasası'nın 301/4. maddesine göre TCK 301. madde kapsamında kalan bir suçu işleyen kişi hakkında Adalet Bakanı'nın izin vermemesi halinde hiçbir şekilde soruşturma yapılmayacaktır. Adalet Bakanı'na yürütmenin bir üyesi olarak yargı yetkisi tanınmıştır. Bu sonuç da hukuk devleti ilkesi, kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı ve kişilerin hak ve özgürlüklerinin teminatlarından olan yargı güvencesine (yargıya müdahale edilmemesi) açıkça aykırıdır. Yürütmenin yargı üzerinde her türlü etkisinin bertaraf edilmesi, yargılamanın tarafsız yürütülmesi ilkesinin gereğidir. Herhangi bir kamu görevlisine karşı görevi nedeniyle vaki olan hakaret fiillerine doğrudan doğruya C. Savcısına soruşturma yetkisi veren Türk Ceza Yasası, aynı fiilin aynı saikle aynı kamu görevlisinin içinde bulunduğu mesleki camiaya karşı işlenmesi halinde aynı C. Savcısına doğrudan soruşturma yetkisinin verilmemesi yasa içi bir çelişkidir.Esas Sayısı : 2009/38 Karar Sayısı : 2009/70 2 Adalet Bakanı'nın TCK 301/4. maddesine göre yargılama izni verdiği bir kişi hakkında C. Savcısının ceza davası açmamayı tercih etmesi, aynı C. Savcısı hakkında özlük işlerini düzenleyen Adalet Bakanlığı teşkilatı ile Adalet Bakanlığı'na doğrudan bağlı olan teftiş kurulunu karşısına alması gerekir. Türkiye Cumhuriyeti'nin kuruluşundan bugüne kadar hukuki ve fiziki alt yapısına karşı siyasi partilerden de gelen hukuk dışı yönelimler ortaya çıkmıştır. Ayrılıkçı, yıkıcı ve bölücü yönelimleri nedeniyle bir siyasi partinin Anayasa Mahkemesi'nce kapatılması, aynı parti üyesi Adalet Bakanı'nın kendi partisi mensuplarını koruyup kollamasının engellenmesi hukukun objektifliği ilkesinin bir gereğidir. Adalet Bakanı'nın uygulamalarına karşı idari yargıda dava açma olanağı var ise de; bu prosedür suç işleyenler bakımından zamanaşımı süresinin işlemesi ve bakan izni olmadan delil toplama yetkisi olmayan C. Savcısının uygulamada çok uzun zaman alan idari yargı yolunu denemesi hukuk açısından pratik bir yarar sağlamayacağı da açıkça ortadadır. Bu itibarla, TCK 301/4. maddesi hükmünün Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmesi gerekir. KARAR: Açıklanan nedenlerle, TCK 301/4. maddesi hükmünün yukarda belirtildiği şekilde Anayasamızın Başlangıç kısmının beşinci paragrafına, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine, 8. maddesinde belirtilen yürütme yetkisinin Bakanlar Kurulu'na ait olmasına, Anayasa'nın 9. maddesinde belirtilen yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılabileceği ilkesine aykırı bulunduğundan, gereğinin takdiri için derdest dava dosyasının onaylı örneği ile birlikte Anayasa'nın 152/1. maddesine göre Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, Anayasa'nın 152/3. maddesine göre dava sonucunun beklenilmesine karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2001/36 Karar Sayısı : 2003/3 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 26.1.2001 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde özetle; "Anayasa'nın 73. maddesinin son fıkrası, vergilerle ilgili olarak, Bakanlar Kurulu'na muaflıklar, istisnalar, indirimler ve oranlar konusunda kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi verilebileceği öngörülmesine karşın maddenin (b) bendi, Bakanlar Kurulu'na "vergi miktarını" yirmi katına kadar artırma yetkisi vermektedir. Oysaki Anayasa'nın 73. maddesinin son fıkrasına göre "vergi miktarını" artırma yetkisi verilemez. Maddenin son fıkrasında "miktar" ifadesi yer almamaktadır. Kurala göre, Bakanlar Kurulu; Önce, anılan 1. maddenin (a) bendine dayanarak, (mevcut) vergi oranını %50 nisbetinde artıracak, sonra da ortaya çıkan "vergi miktarını" yirmi kat artırabilecektir. Böyle bir "miktar artırımı" Anayasa'nın 73. maddesinin son fıkrasına açıkça aykırı düşer. Vergilerin kanunla konulup kanunla değiştirilmesi veya kanunla konulan bir verginin Bakanlar Kurulu kararıyla; önce "oran" itibariyle %50 nisbetinde artırılması sonra da ortaya çıkan miktarın "yirmi katına kadar" artırılabilmesi, "vergilerin kanuniliği ilkesine" açıkça aykırı düşer. Çünkü: Vergi miktarını artırma yetkisi TBMM'ne aittir. Bu yetkinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından Bakanlar Kurulu'na aktarılması "yetki devri" anlamındadır. Bir vergi kanununun değiştirilmesi ise "yasama yetkisinin kullanılması" demektir. "Hiçbir devlet organı, Anayasa'dan aldığı yetkiyi, başka bir organa devredemez." (b) bendi, vergilemede keyfiliğe yol açacağı için vergilerin yasallığı ilkesine de aykırıdır. Vergilerin yasallığı ilkesi, Anayasa ilkesi haline gelmiştir. Bu ilkenin belirsiz bir hal alması Anayasa'nın 73/3. maddesine uygun düşmez. Gerçekten motorlu taşıt sahibi bir mükellefin 2001 yılındaki vergi borcu; Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanunu'nun belirlediği miktar mıdır' Yoksa yine Bakanlar Kurulu'nun, fıkranın (a) bendindeki oranı uygulamak suretiyle bulacağı miktar mıdır' Sonra bu miktar, taşıtın; teknik özelliğine göre mi, kullandığı yakıt türüne göre mi, kullanım amacına göre mi tespit edilecektir' Ayrıca taşıt sahibi mükellef vergi borcu olarak, Kanun'un belirttiği miktarı mı, yoksa, Kanun'un belirttiği miktarın, örneğin beş katını mı, on katını mı, onbeş veya yirmi katını mı, ödeyecektir' Bir Hukuk Devleti'nde belirsiz bir kanun hükmünün, Anayasa'ya aykırı düşeceği açıktır. Çünkü dava konusu (b) bendi, keyfi uygulamalara neden olacaktır ve Anayasa'nın 73/3. maddesine aykırıdır. 4605 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle getirilen (b) bendi, Anayasa'nın 5. maddesindeki, "Devletin amaç ve görevleri" arasında sayılan "kişilerin ve toplumun refah ve mutluluğunu sağlama, kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaştırma, ekonomik engelleri kaldırma..." ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.Esas Sayısı : 2001/36 Karar Sayısı : 2003/3 2 4605 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle, 29.7.1970 tarih ve 1318 sayılı Finansman Kanunu'nun 10. maddesinin üçüncü fıkrası ile (tıpkı 1. maddenin 197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanunu'nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasında yaptığı değişikliğe paralel biçimde) değiştirilmiştir. Değişiklik (a), (b) ve (c) bentleri biçiminde yapılmış ise de, Anayasa'ya aykırı olan (b) bendidir ve 1. madde ile getirilen (b) bendi için belirtilen iptal sebepleri, 2. madde ile getirilen (b) bendi için de aynen geçerlidir. Yasa'nın 5. maddesi gereğince 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'na eklenen Geçici 58. madde ile yeniden hayat standardı esası getirilmiş ise de, madde Anayasa'nın, 2., 5. ve 73. maddelerine aykırıdır. Maddeye göre: "1/1/2000 31/12/2001 tarihleri arasında, gelir vergisine tabi ticari kazanç sahipleri ile serbest meslek erbabı, bu maddede belirtilen hayat standardı esasına tabidir." denilerek Yasa 30.11.2000 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanmasına rağmen 01.01.2000 tarihli ticari ve mesleki kazançları kapsadığından kural mükelleflerin aleyhine olarak geriye yürümektedir. Kanunların geriye yürümesi ise Hukuk Devleti ilkesine aykırı düşer. Hukuk Devleti'nin temel özelliği, ülkesindeki tüm insanlara hukuki güvence sağlamasıdır. Bunun koşulu ise kanunların geriye yürümemesidir. Oysa, 4605 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile geriye dönük olarak vergileme yapılmakta; kişi ve kurumların bir yıl önceki gelirleri; 2000 yılına ait kazanç ve icraatları üzerinden VERGİ alınmaktadır. 4605 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'na eklenen geçici 58. maddenin 2000 yılına ait gelirleri de vergilendiren hükmü mükelleflerin aleyhine olarak onbir aylık geçmişi etkilediğine göre hukuki güvenlikten bahsedilemez ve Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir. 4605 sayılı Kanun'un 5. maddesi "mali güç" ve "vergi yükünün adaletli dağılımı" ilkeleri yönünden de Anayasa'nın 73. maddesine aykırıdır. Zira vergilemenin temel prensiplerinden biri, Anayasa'mızın 73/1. maddesinde ifadesini bulan ödeme gücü ilkesidir. Mükelleflerin şahsi ve ailevi durumları gözönünde bulundurularak ödeme gücü belirlenir. 4605 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle düzenlenmiş bulunan "Hayat Standardı Esası"na göre mükelleflerin ödeme "gücüne bakılmaksızın" vergi alınacaktır. Bu kapsama giren mükellefler, zarar etseler bile, yani ödeme güçleri sıfır hatta eksi ( ) olsa dahi Kanun'un belirlediği ölçütler üzerinden vergi ödemek zorunda bırakılacaklardır. Bu durum ise "ödeme gücü ilkesine" aykırıdır. 4605 sayılı Kanun'un 5. maddesi "Vergide Adalet İlkesine"de aykırıdır.Esas Sayısı : 2001/36 Karar Sayısı : 2003/3 3 Vergide adalet ilkesi, "vergi yükünün adaletli dağılımını" ifade eder. Vergi yükünün adaletli dağılımı ilkesi, Anayasa'mızın 73/2. maddesiyle düzenlenmiştir. Kazanılmamış gelirleri de vergilendiren kural "vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı" ilkelerini ihlâl etmesi nedeniyle Anayasa'nın 73. maddesine aykırıdır. 4605 sayılı Kanun'un 12. maddesinin (a) bendindeki "... 2000 yılı gelirlerine de uygulanmak üzere ..." bölümü, mükelleflerin aleyhine olarak geçmişi etkilediği için Anayasa'nın 2. maddesindeki; "Hukuk Devleti ilkesine" aykırıdır. Yürürlüğü Durdurma Sebepleri 1) 23.11.2000 tarih ve 4605 sayılı Kanun, yukarıda arz ve izah edilen sebeplerden dolayı Anayasa ya açıkça aykırıdır. 2) Bir hukuk devletinde Anayasa ya açıkça aykırı olan bir kanunun yürürlüğünü sürdürmesine imkân verilemez. 3) 4605 sayılı Kanun hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmediği taktirde, ülkemiz için, "Sosyal Hukuk Devleti'" bakımından telafisi imkansız birçok zararların meydana geleceği gayet açıktır. 4) 4605 sayılı Kanun hakkında yürürlüğü durdurma kararı verildiği zaman hukuk sistemimizde herhangi bir boşluk meydana gelmeyecektir. 5) Eğer 4605 sayılı Kanun hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmeyip de bilahare iptal kararı verilecek olursa bu iptal kararı büyük ölçüde etkisiz kalacaktır 6) "Geciken adalet, adalet değildir." SONUÇ : Anayasa'ya açıkça aykırı olup, uygulanmaları halinde "Sosyal Hukuk Devleti" bakımından telafisi imkansız zararlar meydana getireceği kesin bulunan 23.11.2000 tarih ve 4605 sayılı "Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanunu, Finansman Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu, Katma Değer Vergisi Kanunu ile 4306 ve 4481 sayılı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Kurumlar Vergisi Kanununa Bir Geçici Madde Eklenmesi Hakkında Kanun"un: 1)1. maddesi ile getirilen (b) bendi, 2)2. maddesi ile getirilen (b) bendi, 3)5. maddesi ve 4)12. maddesinin (a) bendi, hakkında acilen yürürlüğü durdurma ve iptal kararı verilmesini arz ederim." denilmektedir."

Esas sayısı:1981/1 Karar sayısı:1981/17 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin gösterdiği gerekçe Özet olarak şöyledir: Türk Ceza Yasasının 536. maddesinde 2248 sayılı Yasa ile yapılmış bulunan değişiklikler, son yıllarda çok büyük boyutlara ulaşan ve toplum düzenini ciddi biçimde bozan anarşik olayların Önlenmesi düşüncesinden kaynaklanmıştır. Cezaların artırılmasıyla bu tür suçların önlenmesi ereği güdülmüştür. Bu görüş, cezaların suç işlenmesini önleyici niteliğine uygun olup, 536. maddede öngörülen cezalar güdülen ereği gerçekleştirecek derecede yeterli ölçülere ulaşmış bulunmaktadır. Ancak, bu suçlardan dolayı verilecek cezaların ertelenemeyeceği ve 647 sayılı Yasanın 4. maddesinde belirtilen ceza ve tedbirlere çevrilemeyeceği yolunda maddeye bir kural konularak, ceza hukukunun ana ilkelerinden biri zedelenmiştir. Türk Ceza Yasasının 2., Anayasanın 33. maddelerinde cezaların kişiselliği ilkesi kabul edilmiştir. Cezaların ertelenmesi ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların 647 sayılı Yasanın 4. maddesinde yazılı ceza ve tedbirlere çevrilebilmesi, belirtilen ilkenin doğal sonucu olarak çağdaş ceza hukukunda kabul edilmiştir. Cezaların ertelenmesi, suçlu için bir hak ve af niteliğinde olmasa bile, cezanın uslandırıcı amacının gerçekleştirilmesine yarayan bir uygulama biçimidir. Kişinin ahlâki ve kişisel durumunun bir gereği olarak düşünülmüş ve benimsenmiştir. 647 sayılı Yasanın 4. maddesinde yazılı ceza ve tedbirler ise, maddede de belirtildiği üzere, doğrudan doğruya suçlunun kişiliğine, cezaların kişiselliği ilkesine bağlı olarak getirilmiş bir hukuk müessesesidir. Önceleri, uygulanması kısmen zorunlu, kısmen de hâkimin takdirine bırakılmış olan bu müessese, 2248 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerle, hükmolunan bir aya kadar hürriyeti bağlayıcı cezalar ve küçük suçluların mahkum edildikleri kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar için uygulanması zorunlu hale getirilmişken, aynı yasa ile değiştirilen 536. maddede cezaların ertelenmemesi ve 647 sayılı Yasanın 4. maddesinde yazılı ceza ve tedbirlere çevrilmemesi öngörülerek, yasaların ve cezaların genelliği ilkesiyle çelişkiye düşülmüş, Anayasamızın açıkça benimsediği "cezaların kişiselliği" ilkesini de aykırılık oluşturulmuştur".

Esas Sayısı: 1988/35 Karar Sayısı: 1989/13 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ: Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 7.6.1988 günlü başvuru kararının olaya ilişkin açıklamalardan sonra gelen gerekçe bölümü aynen şöyledir: "... 3402 sayılı Yasanın anılan 45. maddesi, hüküm tarihinde yürürlükte olmasına rağmen mahkemece bu hükmün halen orman olan yerler hakkında uygulanamayacağı görüşü benimsenmiş ve bu sebeple davanın reddi yönüne gidilmiştir. 3402 sayılı Kanun davadan sonra ve hükümden önce yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunun geçici 4. maddesi ile, 33. maddesine göre, kanunun zilyet yararına olan hükümlerinin görülmekte olan davalara da uygulanması gerekmektedir. O nedenle, 3402 sayılı kanunun ilgili hükümlerinin bu olaya uygulanmasında kuşkuya düşmemek icabeder. Uyuşmazlık, orman olan nizalı yerin 3402 sayılı Kanunun 45. maddesine göre, davacılar adına orman sınırları dışına çıkarılıp çıkarılmayacağı ve uygulanması gereken bu hükmün Anayasa'ya aykırı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 6831 sayılı Orman Kanununun değişik 2/B maddesinde, bilim ve fen bakımından orman niteliğini yitiren yerlerin hangi hallerde ve kimler adına orman sınırları dışına çıkarılacağı gösterilmiştir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 45. maddesinin 4. fıkrası ile de, "6831 sayılı Orman Kanununun değişik 2. maddesinin (B) bendinin uygulanmasında bu madde hükmü tatbik edilir" hükmü getirilmiş ve böylece 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesinin uygulanmasında 45. madde hükmünün dahi gözönünde tutulması öngörülmüştür. Olayımızda tapulu olan yerin orman dışına çıkarılıp çıkarılamayacağı söz konusu olduğuna göre 4. fıkra delaleti ile 45. maddenin 2. fıkrası hükmünün gözönünde bulundurulması gerekmektedir. 45. madde, "Orman içinde ve dışındaki taşınmaz mallarda iktisap" başlığını taşımaktadır. Başlığa göre, bir yer orman tahdidi içerisinde olsa bile, koşulları varsa bu maddenin ilgili hükümlerine göre, orman sınırları dışına çıkarılacak veya sahipleri adına tesbit ve tescil edilecektir. Maddenin 3. fıkrasında, "orman sınırları içerisinde kalan veya orman dışına çıkarılan alanlarda tapulu yerlerle iskân suretiyle veya toprak tevzi yoluyla verilen yerler (işlemleri tamamlanmamış olsa dahi) başka bir şart aranmadan hak sahipleri adına tespit ve tescil edilir" denilmiştir. Fıkranın ağırlık noktasını "başka bir şart aranmaması" hükmü oluşturmaktadır. Olayımızda, çekişmeli yer orman içerisinde ve orman sayılan bir yer olmakla birlikte 22 ada 2 parsel olarak davacıların murisi adına tapuda kayıtlı bulunmaktadır. Kayıt 2510 sayılı iskân Kanunu uyarınca tesis edilmiştir. Bu durumda 45. maddenin 3. fıkrası hükmü olaya uygulanmalı ve nizalı yer orman olmasına rağmen orman sınırları dışına çıkarılmalıdır. Dairece, 3402 sayılı Yasanın geçici 4. maddesi ve 33. maddesinin yollaması ile 45. maddenin 3. fıkrası hükmünün olaya uygulanması gerekeceğinden bahisle hükmün bozulması yönüne gidilmesi görüşü benimsenmiştir. Ne var ki, olaya uygulanması gereken 45. maddenin 3. fıkrası hükmü Anayasa'nın 44, 169 ve 170. maddelerine aykırı bulunmaktadır. Dairece 3. fıkra hükmü bu şekildeEsas Sayısı: 1988/35 Karar Sayısı: 1989/13 2 değerlendirilerek bozma kararı verilmesi ertelenmiş ve bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması kararlaştırılmıştır. Gerekçe: Toprak ve tarım reformunun gerçekleştirilmesi amacı ile olsa dahi ormanların küçültülmesi, Anayasa'nın 44. maddesinin "topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması . . . ormanların küçülmesi . . . sonucunu doğuramaz" hükmüyle yasaklanmıştır. Ormanların iskâna konu yapılması da İskân Mevzuatınca önlenmiştir. Az önce açıklandığı gibi, çekişmeli taşınmaz halen orman niteliğini taşımasına rağmen, iskârıen davacıların murisine verildiği ve tapuya tescil edildiği için 45. maddenin 4. fıkrasının yollaması ile, orman sınırları dışına çıkartılacak ve tapuda malik gözüken kimsenin mirasçıları adına tescil edilecektir. Bu fıkranın uygulanması için, yerin orman niteliğini yitirmiş olması şart olmayıp tapuda kayıtlı olması yeterli bulunmaktadır. Eldeki davaya uygulanması gereken hüküm (3402 sayılı Kanun md. 45/ 3), güncel olarak orman niteliğini koruyan bir yerin, her nasılsa tapu kaydına geçirilmiş olması gözönünde tutularak bu kişi adına orman sınırları dışına çıkarılmasına ve onun adına tesciline olanak sağlamaktadır. Tapu kaydının iskân yolu ile tesis edilmesi ile, toprak tevzi yoluyla verilmiş, yahut Medeni Kanunun 639. maddesi hükmüne göre tesis edilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır. Oysa, Anayasa'nın 169/2. maddesinde "Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz" denilmiştir. Görülüyor ki, olaya mahkemece uygulanması gereken 3402 sayılı Yasanın 45/3. maddesi ile, Anayasa'nın yukarıya aldığımız hükmü açıkça bertaraf edilmiş olmaktadır. Nizalı yer, 3116 sayılı Kanuna göre orman olarak tahdit edilmiş ve tahdit kesinleşmiş, başka deyimle Devlet ormanı iken 2510 sayılı Yasaya göre davacıların murisine temlik edilmiştir. Devlet ormanı olan bir yerin mülkiyeti o tarihte yürürlükte bulunan hükümlere göre de başkasına devredilemezdi. Buna rağmen 45. maddenin 3. fıkrası ile Anayasa'nın ormanı korumaya yönelik hükmü gözardı edilmek istenmiştir. Tahdidi kesinleşmiş yerler önceden tapuya kayıtlı olsalar bile artık Devlet ormanı sayıldıklarından tapu kaydı bir değer taşımaz. Tahdit kesinleşmiş ise o yere ait eski tapular ister iskân suretiyle verilmiş, ister 4753 sayılı Yasaya göre dağıtılmış olsunlar bu tapu kayıtları hukuki değerlerini yitirmiş olduklarından tapu sahipleri buna dayanarak orman olan yerin orman sınırları dışına çıkarılmasını veya kendilerine verilmesini isteyemezler. Başka deyimle orman tahdidi kesinleşmiş ve orman sayılmış bir yer için sonradan verilen tapu kaydı bir hüküm ifade etmez. İşte, 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin 3. fıkrası ile, orman mevzuatına ve Anayasa'ya aykırı bir şekilde, hukuken hiçbir hüküm ifade etmeyen tapu kayıtlarına yeniden değer kazandırılmış olmakta ve 6831 sayılı Yasanın l/F maddesinin de ötesinde orman sayılan birtakım yerlerin kişiler eline geçmesine yol açılmış olmaktadır. Gerçekten de, 45. maddenin 3. fıkrasında söz konusu olan yerler, 6831 sayılı Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası hükmü dışında olan yerlerdir. 6831 sayılı Kanunun l/ F maddesi orman tahdidi kesinleşmiş olan alanlar içinde orman sayılan yerler için uygulanmaz. Oysa 45.Esas Sayısı: 1988/35 Karar Sayısı: 1989/13 3 maddenin 3. fıkrası orman tahdidi kesinleşmiş veya 2 / B maddesi uygulamasına konu olan yerler hakkında dahi uygulanma gücüne sahip bulunmaktadır. Kanun koyucu 6831 sayılı Yasanın l/ F maddesini 45. maddenin 3. fıkrası ile eş anlamda düşünseydi, l/F hükmü var iken 45/3. maddeyi düzenlemezdi. Sözü edilen l/F maddesi kesinleşmiş tahdit söz konusu olmaksızın orman olup olmadığı tartışılan yerler hakkında uygulanır. Az önce açıklandığı gibi tahdidi kesinleşmiş bir yer Devlet ormanı olarak sınırlanmış ise, artık 6831 sayılı Yasanın l/F maddesinin bu tür hallere uygulanması mümkün olmaz. 6831 sayılı Kanunun l/F maddesinde sözü edilen yerler zaten orman sayılmaz. O halde, 3402 sayılı Kanunun 45/3. maddesi ile halen orman olan bir yerin orman dışına çıkarılması ya da doğrudan doğruya iskân tapusu sahibi adına tescili amaçlanmış olmaktadır. Anayasa'nın 169/son maddesine göre, sayılı haller dışında orman sınırlarında 'daraltma yapılamaz. Orman içindeki tapulu yerlerin malik gözüken adına tesbit ve tescili işi, ya da bu maksatla orman sınırı dışına çıkartılması bir daraltma olduğuna göre söz konusu fıkra hükmü (45/3) Anayasa'nın anılan bu maddesi ile çatışır. Ayrıca Anayasa'nın 170. maddesine göre orman dışına çıkarılan yerlerin Devlet eli ile ıslah ve ihyasından sonra köylüye tahsisi gerekir. Zira, orman niteliğini yitirmiş olan yer toprak itibariyle orman toprağı olup Devlete aittir. Böyle bir yerin ancak ihya suretiyle Anayasa'da gösterilen amaçlar çerçevesinde köylüye tahsisi gerekmekte olup, yoksa kişilerin veya kişinin özel mülkiyetine geçirilmesi söz konusu değildir. Üstelik olayımızda yer halen orman olup bu niteliğini korumaktadır. Orman niteliğini yitirmiş olan yer dahi kişinin veya kişilerin mülkiyetine geçirilemez iken, halen orman olan bir yerin sadece tapulu olması ya da iskânen verilmiş bulunması gerekçe olarak gösterilip ormanın özel mülkiyete geçirilmesi düşünülemez. Bu nedenlerle 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin 3. fıkrası hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu düşünülmüş ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmiştir. Sonuç: 1 Olaya uygulanması gereken 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin 4. fıkrasındaki "6831 Sayılı Orman Kanunu'nun değişik 2 nci maddesinin (B) bendinin uygulanmasında bu madde hükmü tatbik edilir." hükmü ile aynı maddenin 3. fıkrasındaki "Orman sınırları içerisinde kalan veya orman dışına çıkarılan alanlarda tapulu yerlerle iskan suretiyle .... verilen yerler (işlemleri tamamlanmamış olsa dahi) başka bir şart aranmadan hak sahipleri adına tesbit ve tescil edilir" cümlesinin olaya uygulanması gereken hükümler olması ve Anayasa'ya aykırı bulunması nedeniyle iptali için Yüksek Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dilekçesi, tapu kaydı, orman kadastro komisyon kararı ve mahkeme hükmünün onaylı örneklerinin bu karar ile birlikte Anayasa Mahkemesi Yüksek Başkanlığına gönderilmesine, 2 İşin esası hakkında bir karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesi kararının beklenmesine 7.6.1988 tarihinde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 2012/147 Karar Sayısı : 2013/78 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 10 yıl 3 ay 7 gün polis memuru olarak görev yaptıktan sonra istifaen görevinden ayrılan davacı 'nun tarafına emekli aylığı bağlanması istemiyle yaptığı başvurusunun reddedilmesine ilişkin 01/02/2011 tarih ve 50.723.043 sayılı işlemin iptali istemiyle Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'na karşı açılan davada, davacının Anayasaya aykırılık iddiasında bulunması üzerine, uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olan 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 23/05/2002 tarih ve 4759 sayılı Kanunun 6. maddesi ile yeniden düzenlenen Geçici 206. maddesinde yer alan 08/09/1999 tarihinde Sandık iştirakçisi olanlardan 50 ve daha yukarı yaşlarda bulunanlar, yaş haddi nedeniyle istekleri üzerine veya resen emekliye ayrıldıklarında fiili hizmet sürelerinin 10 yılını doldurmuş olmak şartıyla emekli aylığına hak kazanırlar hükmündeki 08/09/1999 tarihinde Sandık iştirakçisi olanlardan... ibaresinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasının incelenmesine geçildi. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 2. maddesi ile öngörülen hukuk devleti ilkesi ile devletin tüm faaliyetlerinde hukukun egemen olması amaçlanmaktadır. Kuşkusuz bu amacın gerçekleşmesi için konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin gözönünde tutulması gerekir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğunu öngören Anayasa'nın 60. maddesinin gerekçesinde, sosyal güvenlik hakkının, çalışanların yarını ve güvencesi olduğu belirtilmiştir. Uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olan 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 23/05/2002 tarih ve 4759 sayılı Kanunun 6. maddesi ile yeniden düzenlenen Geçici 206. maddesine göre 08/09/1999 tarihinde Sandık iştirakçisi olanlardan 50 ve daha yukarı yaşlarda bulunanlar fiili hizmet sürelerinin 10 yılı doldurmuş olması şartıyla emekli aylığına hak kazanabilecek iken; önceki kurala göre fiili hizmet süresi 10 yılı doldurunca (yaş koşulunu da sağlamak suretiyle) emekli olabileceği düşüncesiyle memuriyete giren ve 10 yıl fiili hizmet süresini doldurduktan sonra istifa ederek memuriyet görevinden ayrılan ve bu nedenle iştirakçilik durumları sona erenlerin emekli olmaları, hizmet sürelerinin 15 yıla tamamlanmasına bağlı hale getirilmiştir. Bu suretle, hukukî statüleri kanunla oluşturulan ve bu statü kurallarına güvenerek geleceklerini tasarlayan kamu görevlilerinin hakları, sosyal güvenlik beklentileri ve sosyal durumları zedelenmiş; önceki kurala göre 10 yıl fiili hizmet süresini tamamladıktan sonra istifaEsas Sayısı : 2012/147 Karar Sayısı : 2013/78 2 eden ve yaş koşulunu sağlayacağı tarihi bekleyerek emeklilik hakkını kazanacağını düşünen ve bu düşünceyle memuriyete girenlerin bir kısmının söz konusu düzenleme nedeniyle, emekli olmak olanağını veya emekliliğe ilişkin birtakım haklarını kaybetmeleri söz konusu olmuş, bir başka deyişle 08/09/1999 tarihinde Sandık iştirakçisi olanlar ile bu tarihten önce iştirakçiliği sona erenler arasında adil ve makul olmayan bir fark oluşturulmuştur. Böyle bir durumun sosyal bir hukuk devletinde olması gereken istikrar, kazanılmış haklara saygı, hukukî belirlilik ve hukuk güvenliği nitelikleriyle bağdaşmayacağı düşüncesiyle davacının Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanması gereken 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 23/05/2002 tarih ve 4759 sayılı Kanunun 6. maddesi ile yeniden düzenlenen Geçici 206. maddesinde yer alan 08/09/1999 tarihinde Sandık iştirakçisi olanlardan... ibaresinin Anayasanın 2. maddesinde yer verilen hukuk devleti (hukuk güvenliği) ilkesine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından, Anayasanın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddeleri uyarınca sözkonusu ibarenin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına 22/10/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

Esas Sayısı:1979/16 Karar Sayısı:1979/28 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Danıştay 12. Dairesinin gerekçesi: "....... tarafından ...... Vergi Dairesi Müdürlüğüne karşı açılan davada, davacı vekili, dava konusu işleme dayanak olarak gösterilen 1977 yılı Bütçe Kanununun 12. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüş olmakla gereği düşünüldü: Uyuşmazlık, davacıya çalıştığı kurum tarafından ödenen ücret ve sağlanan nakdî ve aynî menfaatlerin yıllık miktarının onikide birinin gayrî safi miktarının 40.000 lirayı aşan kısmının 6183 sayılı Yasa hükümlerine göre ve 1977 yılı Bütçe Yasasının 12. maddesi uyarınca geri istenmesinden doğmuş bulunmaktadır. 1977 yılı Bütçe Yasasının 12. maddesi, "Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeli kuruluşlar, belediyeler, özel idareler, kamu iktisadî teşebbüslerinde (sermayesinin yarısından fazlası yukarıda sayılan kuruluşlara ait olanlar dahil) Özel ve toplu sözleşmelerle istihdam olunan personele ödenecek ücretler ile sağlanan nakdî ve aynî menfaatlerin yıllık tutarının onikide birinin gayri safi miktarı 40.000 lirayı geçemez. Aynî menfaatler, sözleşmeler itibariyle Maliye Bakanlığınca görevlendirilecek üç kişilik bir kurul tarafından değerlendirilir. Limiti aşan sözleşmelerin yeniden düzenlenmesi mümkün olmadığı takdirde limiti aşan kısım gelir bütçesinde açılacak özel bir tertibe gelir kaydolunmak üzere hazineye yatırılır. Bu madde hükümlerine uyulmaması halinde 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre takibat yapılır" şeklindedir. Davacı, anılan bu hükmün Anayasa'nın 126. maddesine aykırı olduğunu ileri sürerek iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesini istemiş olduğundan Anayasanın 151. maddesi gereğince işin gereği görüşüldü : Anayasa'nın 126. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinde, "Bütçe Kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz." hükmü yer almıştır. Bütçe kanunlarında yer alacak hükümler, bu yasaların güttüğü amaçla sınırlıdır. Bir yasal kuralın gelir getirici nitelikte bulunması, onun Anayasa'nın 126. maddesinde öngörülen "bütçe ile ilgili hükümler" den sayılmasına yeterli değildir. Bütçe ile ilgili hükümler ile malî hükümleri birbirinden ayrı tutmak gerekmektedir. Aksi hal, bir yasa konusu olabilecek gelir ve giderlerle ilgili hükümlerin bütçe yasalarında yer alması sonucunu doğurabilecektir. Oysa 126. maddedeki kuralın tek amacının bütçe kanunlarım kendi yapısına yabancı hükümlerden ayıklamak ve gerçek anlamda bütçe kavramı dışında kalan konulara bütçe kanunlarında yer vermemek olduğu kuşkusuzdur. Nitekim 1976 yılı Bütçe Kanununun aynı nitelikteki 21. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası incelendikten sonra Anayasa Mahkemesince verilen 9/12/1976 gün ve E: 1976 34, K: 1976 52 sayılı kararda da aynı görüş benimsenmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Dairemizce 1977 yılı Bütçe Kanununun 12. maddesinin, Anayasa'nın 126. maddesine aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasa'nın 22/9/1971 gün ve 1488 sayılı Kanunla değişik 151 inci ve 44 sayılı Kanunun 27 nci maddeleri gereğinceEsas Sayısı:1979/16 Karar Sayısı:1979/28 2 Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar, işin esasının incelenmesinin geri bırakılmasına, bu kararla dava ve cevap dilekçeleri ile dava konusu işlemin onaylı örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine 27/3/1979 gününde oybirliğiyle karar verildi." biçimindedir."

Esas Sayısı : 2011/142 Karar Sayısı : 2013/52 1 "... I HÂKİMİN REDDİ, İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ ile İTİRAZ BAŞVURUSUNUN GEREKÇELERİ A Dava Dilekçesinin Gerekçe Bölümü Şöyledir: I. HAKİMİN REDDİ TALEBİ Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesinde, adil yargılanma hakkı düzenlenmiş; 138 inci maddesinde ise, Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. denilmiştir. Yargıçların bağımsızlığına gerekçe oluşturan, Anayasa, yasa ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm vermesine ilişkin bu kuraldan yargıçların tarafsızlığı anlaşılmalıdır. Yargıçlara yönelik meslek ahlakı standartlarını oluşturmak amacıyla belirlenen ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararıyla benimsenen, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul ettiği 2003/43 sayılı Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkeleri de yargıcın bağımsızlığı ile tarafsızlığına ilişkin bağlayıcı hükümler içermektedir. Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin Bağımsızlık ve Tarafsızlık değerleri şöyledir: Değer 1: BAĞIMSIZLIK İlke: Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin ön koşulu ve âdil yargılanmanın temel garantisidir. Bundan dolayı hâkim, hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle yargı bağımsızlığını temsil ve muhâfaza etmelidir. Uygulama:Esas Sayısı : 2011/142 Karar Sayısı : 2013/52 2 1.1 Hâkim, doğrudan ya da dolayısıyla her hangi bir sebeple ya da her hangi bir yerden gelen müdâhale, tehdit, baskı, teşvik ve tüm hâricî etkilerden uzak, hâkimin olayları değerlendirmesi temelinde, vicdânî hukuk anlayışı ile uyum içerisinde bağımsız olarak yargısal işlevini yerine getirmelidir. 1.2 Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilâfın taraflarından bağımsızdır. 1.3 Hâkim, yasama ve yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiîlen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir de. 1.4 Hâkim, yargısal görevlerini yerine getirirken, tek başına karar vermek zorunda olduğu hususlarda diğer yargıçlardan da bağımsızdır. 1.5 Hâkim, yargının kurumsal ve eylemsel bağımsızlığını sürdürmek ve arttırmak için, yargısal görevlerinin ifasına yönelik koruma tedbirlerini almalı ve bunları artırmalıdır. 1.6 Hâkim, yargı bağımsızlığını sürdürmede esas olan yargıya yönelik kamusal güveni güçlendirmek amacıyla, yargı etiği ile ilgili yüksek standartlar sergilemeli ve bunları ilerletmelidir. Değer 2: TARAFSIZLIK İlke: Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizâtihî karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Uygulama: 1. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir.Esas Sayısı : 2011/142 Karar Sayısı : 2013/52 3 2. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır. 3. Hâkim, duruşma ve karar aşamalarında, kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüler içerisinde asgariye indirecek şekilde hareket etmelidir. 4. Hâkim, önündeki bir dava veya önüne gelme ihtimâli olan bir konu hakkında, bilerek ve isteyerek; yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça âdilânelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak hiçbir yorumda bulunmamalıdır. Ayrıca hâkim, her hangi bir şahsın ya da meselenin âdil yargılanmasını etkileyebilecek alenî olsun veya olmasın her hangi bir yorum da yapmamalıdır. 5. Hâkim, tarafsız olarak karar veremeyeceği durumda veya makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi yaratması halinde, yargılamanın her hangi bir aşamasına katılmaktan çekinmelidir. Sınırlı sayıda sayılmamakla birlikte bu durum aşağıdaki ihtimâllerde söz konusu olur: 6. Hâkimin, yargılama aşamasında delil kâbilinden tartışılan olaylarla ilgili kişisel bir bilgiye sahip olması veya davanın bir tarafıyla ilgili gerçek bir önyargı veya tarafgirlik içerisinde olması veya, 7. Hâkimin ihtilâf konusu davada, olaya ilişkin bir tanıklığının olması ya da daha önceden bu konuda avukat olarak hizmet vermiş olması veya, 8. Hâkim ya da hâkimin ailesinden birisinin ihtilâf konusu dava sonuçlarıyla ilgili ekonomik bir çıkarının olması. Davaya bakmaya devam edecek yeni bir mahkemenin kurulamaması halinde veya hiçbir şeyin yapılmamasının durumun aciliyeti nedeniyle ciddi şekilde adaletsizliğe yol açacağı halde hâkime, görevden el çektirmek gerekmez. Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin yukarıda aynen yer verilen Bağımsızlık ve Tarafsızlık değerleri hiçbir yoruma ve ek açıklamaya ihtiyaç göstermeyecek derecede açıktır.Esas Sayısı : 2011/142 Karar Sayısı : 2013/52 4 Kamuoyunda Wikileaks belgeleri olarak bilinen ve bir internet sitesinde (http://www.wikileaks.ch/origin/186_18.html) yer alan 03 ANKARA 4862 kodlu yazıda, 4. (C) Kapsamlı reformların önde gelen savunucularından, Anayasa Mahkemesi Hakimi Haşim Kılıç, 1 Ağustos tarihinde bize özel olarak CHPnin mevcut problemleri için kendini suçlaması gerektiğini aktarmıştır. CHP, muhalefet etmek görüntüsünü vererek ya da çok çekişme yarattıktan sonra isteksizce her şeyi – demokrasi yanlısı ortaya atılan tüm reformları kabul ederek, kendisi için prensipsiz ve erişilemez bir imaj yaratmakta. CHP, Hükümet doğru şeyi yapsa bile, sanki tek işinin AK Parti Hükümetinin yaptığı her şeye muhalefet etmek gibi davranmak olduğunu söylemiştir. Bu da seçmenleri kaçırıyor demiştir. ifadeleri yer almaktadır. Kamuoyuna yansıyan ve Anayasa Mahkemesi Başkanı Sayın Haşim Kılıç tarafından da yalanlanmayan belgeye dayalı bilgilere göre, Sayın Başkanın Cumhuriyet Halk Partisi hakkında Amerika Birleşik Devletlerinin Ankara Büyükelçiliği yetkililerine olumsuz değer yargılarında bulunduğu anlaşılmış, bu konudaki gizli görüşmenin kamuoyuna yansıması ile de Sayın Başkanın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu bir davada tarafsız karar veremeyeceği izlenimi doğmuştur. Yasama ve yürütme organlarının siyasi söylemlerinden ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiilen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmesi de gereken bir yüksek yargıcın, hem de yabancı bir ülkenin Büyükelçiliğine iç siyasete ilişkin değerlendirmelerde bulunmasındaki tuhaf ötesi gariplik bir yana, yasaları, yasa gücünde kararnameleri, TBMM İçtüzüğünü, Anayasaya şekil ve esas bakımından; Anayasa değişikliklerini ise şekil bakımından denetlemek ve bireysel başvuruları karara bağlamakla Anayasal olarak görevli Anayasa Mahkemesinin bir üyesinin, TBMMnin çıkardığı yasaları, yasa gücünde kararnameleri, TBMM İçtüzüğünü ve Anayasa değişikliklerini gerek gördüğü durumlarda Anayasa Mahkemesine taşımakla Anayasal olarak yetkilendirilmiş Anamuhalefet Partisi hakkında şikayetvari olumsuz görüş beyan etmenin de ötesinde, hiç kimseyi yüceltmeyecek sözler söylemesi; yargıcın bireysel bağımsızlığını koruyamadığını, karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsız kalamadığını, sadece bizatihi karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerli olan tarafsızlık ilkesiyle bağdaşmayan eylemler içinde bulunduğunu, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde bulunmadığını; önüne gelme ihtimâli olan davalar hakkında, yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça adilanelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak yorumlarda bulunduğunu, hiçbir yoruma ihtiyaç göstermeyecek açıklıkta ortaya koymaktadır. Somut olayda, ekte yer alan belgeler ve bu belgeler çerçevesinde kamuoyu önünde yapılan aleni tartışma ve değerlendirmeler karşısında, Sayın Başkan Haşim Kılıçın derin bir sessizliğe bürünerek, usulen yalanlama yoluna dahi gitmemiş olması, kamuoyunda ABD Ankara Büyükelçiliğine Cumhuriyet Halk Partisini şikayet eder mahiyetteki sözleri söylediği veEsas Sayısı : 2011/142 Karar Sayısı : 2013/52 5 olumsuz değerlendirmelerde bulunduğu ve dolayısıyla davanın bir tarafıyla ilgili gerçek bir önyargı veya tarafgirlik içerisinde olduğu şeklinde anlaşılmış ve Sayın Haşim Kılıçın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu işbu davada bir yargıç tarafsızlığı ile karar veremeyeceğine ilişkin ciddi kuşkuların yerleşmesine yol açmıştır. 25 Nisan 2011 tarihinde Anayasa Mahkemesinin 49 ncu Kuruluş Günü Töreninde yapılan açılış konuşmasındaki şu sözler de Sayın Haşim Kılıça aittir: Anayasanın 175 inci maddesinde Anayasa değişikliği için öngörülen nitelikli çoğunluk anlayışının içinde, uzlaşmaya dönük örtülü bir yaklaşım olduğu düşünülebilirse de, bu, çoğunluğu elde edenlerin azınlıkta kalan diğer görüşleri ve farklılıkları yok sayma, dışlama ya da dayatma yolunu haklı kılamaz. Ancak, nitelikli çoğunluk dışındaki görüş sahiplerinin de bu gücü bloke etme, etkisizleştirme gibi davranış sergilemelerine de izin verilemez. Doğal hukukla örtüşen evrensel değerler üzerinde geniş katılımlı bir iradeyi oluşturmak zor değildir. Yeter ki demokrasinin müzakere imkânlarından faydalanarak çözüm bulma iradesi samimiyetle ortaya konulabilsin. Toplumun tanıklığında ortaya konulan bu samimi duruşlar, çoğunlukçu, dayatmacı ve ben yaptım oldu noktasındaki düşünce sahiplerinin haksızlığını açıkça ortaya koyacaktır. Siyaset kurumları, geçmişte yaşanan fahiş hatalarla hesaplaşarak, sorunlara çözüm önerilerini cesaretle sunabilmelidirler. Ümit ediyorum ki bu gayret, Anayasa Mahkemesine dava açmak suretiyle sorun çözme kolaycılığını da ortadan kaldıracaktır. Anayasa Mahkemesinin Sayın Başkanı Haşim Kılıça göre, Anayasanın 175 inci maddesinde aranan nitelikli çoğunluk, uzlaşmaya dönük açık bir kural değil, sadece örtülü bir yaklaşım olarak düşünülebilir ve Anayasal olarak yetkilendirilmiş Anamuhalefet partisinin, siyasal iktidarın çoğunlukçu, dayatmacı ve ben yaptım oldu anlayışıyla çıkardığı yasal düzenlemeleri, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine götürmesi, Anayasa Mahkemesine dava açmak suretiyle sorun çözme kolaycılığıdır. CHPnin Anayasa Mahkemesine dava açmasına ilişkin olarak kamuoyunda kahve sohbeti düzeyinde sürdürülen güncel siyasi tartışmalar esnasında, sadece Anayasa Mahkemesine iptal davası açma yetkisi bulunan Anamuhalefet Partisini aşağılamayı ve toplum nezdinde itibarsızlaştırmayı değil, aynı zamanda Başkanı olduğu Yüksek Mahkemenin demokratik sistem içindeki işlevi ile Anayasal varlık nedenini de sorgulayan bu sözleri, herhangi bir siyaset insanı değil, Anayasa Mahkemesinin Sayın Başkanı söyleyebilmiştir. Dahası bu sözler, günümüz Türkiyesinin kâbusu olduğu üzere, dostlar arasında yapılan özel bir sohbetin ortam veya telefon dinlemesi suretiyle elde edilmesi ve medyaya servisi yoluyla kamuoyuna yansımamış; yazılı ve görsel tüm medyanın takip ettiği Yüksek Mahkemenin 49 ncu Kuruluş Günü Töreninde 6223 sayılı Yetki Yasasının siyasal iktidarın sayısal çoğunluğuna dayalı olarak kabul edildiği 06.04.2011 tarihinden 20 gün sonra 25.04.2011 tarihinde yapılmıştır.Esas Sayısı : 2011/142 Karar Sayısı : 2013/52 6 Demokratik siyasal sistemlerde bir siyasi partinin muhatabı, diğer siyasi partilerdir. Bu bağlamda, herhangi bir siyasi parti hakkında siyasi değerlendirme, eleştiri ve suçlamaları yapacak olanların da halkın oylarına talip olan diğer siyasi partiler olacağında kuşku yoktur. Anayasasında demokratik hukuk devleti ile kuvvetler ayrılığı ilkelerini benimsemiş ve yargıç bağımsızlığı ile tarafsızlığına yer vermiş bir ülkede, Anayasa Mahkemesi Başkanının herhangi bir siyasi partiyi bırakınız suçlamayı, eleştirmesi dahi hiçbir şekilde mümkün olamaz. Hele bu suçlamanın, Başkanı olduğu Mahkemenin demokrasilerdeki işlevi ile varlık nedenini de yok sayarak Anayasa Mahkemesine dava açmak gibi Anayasal bir hakkın kullanımı, muhalefet görevinin bir parçası ve temel hak ve özgürlükler ile halkın çıkarlarını korumanın gereği ile ilgili olması, açıklanabilir olmanın uzağındadır. Anayasa Mahkemesinin Sayın Başkanının amacı ve hedefi, kör kör parmağım gözüne kadar açık ve herhangi bir yoruma ihtiyaç duymayacak kadar belirgin bir şekilde Anamuhalefet Partisini, Anayasa Mahkemesine dava açmak suretiyle sorun çözme kolaycılığı ile suçlaması; hukuksal konumu ve statüsü ile mesleki deneyimi göz önüne alındığında, ancak, Anamuhalefet Partisine karşı alt benliğe yerleşmiş katı önyargının, üst benliğin kontrol işlevini parçalayarak açığa çıkacak derecede güçlü olmasıyla mümkün olabilir ve bu durum tarafsızlığın yitirildiğinin en belirgin göstergesidir. Öte yandan, Sayın Haşim Kılıç Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçildiği 1990 yılından bu yana, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi veren 9 adet yetki yasasının iptali başvurularına üye ve başkan sıfatıyla katılmıştır. Bu Yetki Yasaları ve Anayasa Mahkemesi kararları ile Sayın Haşim Kılıçın kullandığı oylar şöyledir: 1) 06.06.1991 günlü ve 3755 sayılı Yetki Kanununun iptali için Sosyaldemokrat Halkçı Partinin açtığı davada, AYM 12.12.1991 günlü ve E.1991/27, K.1991/50 sayılı Kararı ile 3755 sayılı Yetki Yasasını, Anayasanın 91 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı bulunarak OYÇOKLUĞU ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ, karşıoy kullanmıştır. 2) 24.06.1993 günlü 3911 sayılı Yetki Kanununun iptali için Anavatan Partisinin açtığı davada, AYM 16.09.1993 tarihli ve E.1993/6, K.1993/28 sayılı Kararı ile 3911 sayılı Yetki Yasası, verilen yetkinin belirsiz olduğu, yetki yasasında bulunması gereken öğeleri içermediği, verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu olup olmadığının tespitinin olanaksız olduğu, yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır.Esas Sayısı : 2011/142 Karar Sayısı : 2013/52 7 3) 18.05.1994 günlü ve 3990 sayılı Yetki Kanununun iptali için Anavatan Partisinin açtığı davada, AYM 05.07.1994 tarihli ve K.1994/44 2 sayılı Kararı ile 3990 sayılı Yetki Yasası, verilen KHK çıkarma yetkisinin ivedi, zorunlu ve önemli durumlara ilişkin olmadığı, yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu, öngörülen amaç, konu ve kapsamın somut ve belirgin nitelikte olmadığı gerekçeleriyle Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile İptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ, iptali yönünde oy kullanmakla beraber, KHK çıkarma yetkisinin ivedi, zorunlu ve önemli durumlara ilişkin olması gerektiği görüşüne katılmamıştır. 4) 31.05.1995 günlü ve 4109 sayılı Yetki Kanununun iptali için TBMM Üyeleri Hasan KORKMAZCAN, Bülent ECEVİT ve 113 Milletvekilinin açtığı davada, AYM 04.07.1995 günlü ve E.1995/35, K.1995/26 sayılı Kararı ile 4109 sayılı Yetki Yasasını, erkler ayrılığı, demokratik hukuk devleti yasama yetkisinin devredilemeyeceği ilkelerine aykırı olduğu, nerelerin il, nerelerin ilçe olacağı konusunda belirsizlik yarattığı, kapsam ve ilkelerinin belirsiz olduğu gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 5) 08.06.1995 günlü ve 4113 sayılı Yetki Kanununun iptali için Anavatan Partisinin açtığı davada, AYM 19.09.1995 tarihli ve E.1995/39, K.1995/45 sayılı Kararı ile 4113 sayılı Yetki Yasasını, yetki yasasında, çıkarılacak KHKlerin konu, amaç, kapsam ve ilkelerinin belirgin ve somut biçimde gösterilmemesi, yasama yetkisinin devrini doğurması gerekçeleriyle Anayasanın 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 6) 31.08.1996 günlü ve 4183 sayılı Yetki Kanununun iptali için Sayın Cumhurbaşkanı Süleyman DEMİRELin açtığı davada, AYM 02.10.1996 günlü ve E.1996/61, K.1996/35 sayılı Kararı ile 4183 sayılı Yetki Yasasını, amaç, kapsam ve ilkelerin belirsiz olduğu, Bakanlar Kuruluna geniş kapsamlı KHK çıkarma yetkisi verildiği, yürütme organına, TBMMne ait bulunan yasama yetkisini sınırsız biçimde kullanma olanağı ve yürütmeye yasama karşısında üstünlük tanındığı gerekçeleriyle, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 7) 29.06.2000 günlü ve 4588 sayılı Yetki Kanununun iptali için Fazilet Partisinin açtığı davada, AYM 05.10.2000 tarihli ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararı ile 4588 sayılı Yetki Yasasını, sınırlarının geniş ve belirsiz olması, yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelmesi, verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemesi gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıçının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYÇOKLUĞU ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptali yönünde oy kullanmış ve iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır.Esas Sayısı : 2011/142 Karar Sayısı : 2013/52 8 8) 21.12.2000 günlü ve 4615 sayılı Yetki Kanununun iptali için Fazilet Partisinin açtığı davada, AYM 20.03.2001 tarihli ve E.2001/9, K.2001/56 sayılı Kararı ile 4615 sayılı Yasanın 1 inci ve 2 nci maddelerinde yer alan idari ibaresini, idarî hak kavramının, memurların ve diğer kamu görevlilerinin malî ve sosyal hakları dışında kalan tüm haklarını ifade etmesi nedeniyle belirsizlik içermesi, idari haklara ilişkin düzenlemelerin Anayasanın 91 inci maddesindeki yasak alan içinde olması Malî ve sosyal haklar dışındaki idarî hak kavramı içinde nitelenebilecek konuların önemli, zorunlu ve ivedi durumlar kapsamında düşünülemeyeceği gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak oyçokluğu ile iptal etmiş; Sayın Haşim Kılıç iptali yönünde oy kullanmış ve iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 9) 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Yetki Kanununun iptali için Cumhuriyet Halk Partisinin açtığı davada, AYMnin 27.10.2011 tarihli ve E.2011/60, K.2011/147 sayılı Kararı ile 14 üyenin oyunun 7ye 7 çıkması nedeniyle iptal isteminin reddi yönünde oy kullanan Mahkeme Başkanı Sayın Haşim KILIÇın kullandığı oyun üstün sayılmasından dolayı iptal istemi reddedilmiştir. Her dosyanın kendi içinde değerlendirilmesi gerekeceği kural olmakla birlikte, Sayın Haşim Kılıçın Yetki Yasaları konusunda 1993 yılından bu yana istikrar kazanmış görüşünden ve bu görüşlerindeki, sınırlarının geniş ve belirsiz olması, yürütme organına, TBMMne ait bulunan yasama yetkisini sınırsız biçimde kullanma olanağı ve yürütmeye yasama karşısında üstünlük tanınması verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemesi gerekçelerinden dönerek iptal isteminin reddi yönünde oy kullanması, kamuoyunda AKPyi Anayasa Mahkemesi Başkanının kurtarması şeklinde değerlendirilmiş ve bu değerlendirme Sayın Haşim Kılıçın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu davalarda yargıç tarafsızlığı ile karar veremeyeceğine ilişkin yerleşen ciddi kuşkuları pekiştirmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 30.03.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 59 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan, Başkan ve üyelerin istişari görüş ve düşüncesini ifade etmiş olduğu dava ve işlere bakamayacaklarına ilişkin kural ile 60 ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki, Başkan ve üyeler tarafsız hareket edemeyecekleri kanısını haklı kılan hâllerin olduğu iddiası ile reddolunabilirler. hükmüne dayanarak Anayasa Mahkemesi Başkanı Sayın Haşim Kılıç hakkında reddi hakim talebinde bulunuyoruz. Esas Sayısı : 2011/142 Karar Sayısı : 2013/52 9 III. GEREKÇELER 1) 11.10.2011 Tarihli ve 662 Sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 18 inci ve 76 ncı Maddeleri Hariç Tümünün ve Ayrı Ayrı Tüm Maddeleri ile Ekindeki Cetvel ve Listelerin Anayasaya Aykırılığı Anayasanın Başlangıcının dördüncü fıkrasında, Kuvvetler ayırımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu; belirtildikten sonra 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında hukuk devleti ilkesine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde, hiç kimse ve hiçbir organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 7 nci maddesinde, Yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği kuralları getirilmiş; 87 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna belli konularda KHK çıkarma yetkisi verilmesi TBMMnin görevleri arasında sayılmış; 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını göstereceği hükme bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında da vurgulandığı üzere, Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, yasama yetkisinin genel ve asli bir yetki olması, TBMMye ait bulunması ve devredilememesi karşısında KHK çıkarma yetkisinin kendine özgü ve ayrık bir yetki olduğu anlaşılabilmektedir. Dolayısıyla yetki yasalarının, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ya da bu izlenimi doğuracak biçimde yaygınlaştırılıp genelleştirilmemesi gerekir. KHKler ancak ivedilik gerektiren belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konulmak durumundadır. Anayasanın 91 inci maddesinin Danışma Meclisinde görüşülmesi sırasında KHK çıkarabilmesi için hükümete yetki verilmesinin nedeni, ... çok acele hallerde hükümetin elinde uygulanacak bir seri kural olmadığı için, acele olarak çıkarılıp ve hemen olayın üstüne gidilmesi gereken hallerde çıkarılması için bu düzenleme getirilmiştir ... biçiminde açıklanırken; Anayasa Komisyonu Başkanınca da, Kanun hükmünde kararname, yasama meclisinin acil bir durumda, kanun yapmak için geçecek sürede çıkaracağı kanun ihtiyacı, halledilmesi gereken meseleyi çözemeyeceğine; o zaman çok geç kalınacağı endişesinden kaynaklanan bir müessesedir ve bu müessese bunun için kurulmuştur. denilerek aynı doğrultuda görüş bildirilmiştir.Esas Sayısı : 2011/142 Karar Sayısı : 2013/52 10 Yetki yasasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin amaç, kapsam ve ilkelerinin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulunun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. KHKnin, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeli, değişik biçimlerde yorumlamaya elverişli olmamalıdır. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHKlerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Anayasa Mahkemesinin 1990lardan bu yana verdiği kararlarda, TBMMnin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi vermesi için, ivedilik, zorunluluk ve önemlilik gibi üç koşulun birlikte bulunması gerekeceğine yönelik içtihat oluşturduğu gözlenmektedir (06.02.1990 günlü ve E.1988/62, K.1990/3). Yüksek Mahkeme, 16.10.1993 günlü ve E.1993/26, K.1993/28 sayılı kararında ise, KHKlar, ancak ivedilik isteyen belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konur. demiştir. İvedilik koşulu ile etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeleri taşımayan hususlarda KHK çıkarma yetkisi verilmesinin yasama yetkisinin devri anlamına geleceği açıktır. Nitekim; 1990 yılından bu yana, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi veren 9 adet yetki yasasının iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvurulardan, sonuncusu olan 6223 sayılı Yetki Yasası hariç, 06.06.1991 günlü ve 3755 sayılı, 24.06.1993 günlü ve 3911 sayılı, 18.05.1994 günlü ve 3990 sayılı, 31.05.1995 günlü ve 4109 sayılı, 08.06.1995 günlü ve 4113 sayılı 31.08.1996 günlü ve 4183 sayılı, 29.06.2000 günlü ve 4588 sayılı, 21.12.2000 günlü ve 4615 sayılı Yetki Yasaları; Anayasa Mahkemesinin sırasıyla 12.12.1991 günlü ve E.1991/27, K.1991/50 sayılı; 16.09.1993 tarihli ve E.1993/6, K.1993/28 sayılı; 05.07.1994 tarihli ve K.1994/44 2 sayılı; 04.07.1995 günlü ve E.1995/35, K.1995/26 sayılı; 19.09.1995 tarihli ve E.1995/39, K.1995/45 sayılı; 02.10.1996 günlü ve E.1996/61, K.1996/35 sayılı; 05.10.2000 tarihli ve E.2000/45, K.2000/27, 20.03.2001 günlü ve E.2001/9, K.2001/56 sayılı kararları ile iptal edilmiştir. Yüksek Mahkemenin anılan 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında; Anayasanın 87 nci maddesine göre, ancak, belli konularda KHK çıkarma yetkisi verilmesi gerekirken dava konusu Yasayla her konuyu kapsayacak biçimde genel bir yetki verilmiştir. Bakanlar Kurulu, ayrık tutulan iki kurum dışında tüm kamu kurum ve kuruluşlarını yeniden örgütleyebilecek, bunların görev ve yetkilerini yeniden düzenleyebilecek, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ücret, aylık, disiplin ve cezaları ile emeklileri hakkında kanun veEsas Sayısı : 2011/142 Karar Sayısı : 2013/52 11 KHKlerde değişiklik yapabilecek, Devletin gelirleri ve harcamalarına ilişkin tüm mevzuatı ‘kamu malî yönetimi kavramı içinde değerlendirerek yeni kurallar getirebilecektir. Sınırları geniş ve belirsiz konularda düzenleme yapmak üzere Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın 87 nci maddesinde belirtilen ‘belli konularda verilen yetki olarak değerlendirilemez. Öte yandan, yasa, Anayasanın 91 inci maddesinde belirtilen öğeleri de içermemektedir. Yasanın 1 inci maddesinde çıkarılacak KHKlerin kapsam ve konusu içiçe girmiş, kapsamının çok geniş ve sınırsız olması nedeniyle de verilen yetkinin 91 inci maddede öngörülen yasak alana girip girmediğinin denetimi olanaksız hale gelmiştir. Konu ve kapsamdaki bu sınırsızlık ve belirsizlik, TBMMne ait olan yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelir. Amaç, konu, ilke ve kapsamla ilgili sınırların belirli olması gerekirken bunlara uyulmadan KHK çıkarma yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur. Yasanın 2 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin ivedi ve zorunlu hallerde kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumlarla sınırlandırılması, dava konusu Yetki Yasasında olduğu gibi bunun takdirinin Bakanlar Kuruluna bırakılmasıyla değil, amacın, kapsamın ve konunun içeriği yönünden ivedi ve zorunlu olduğunun yasakoyucu tarafından saptanmasıyla olanaklıdır. Niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeler ivedi ve zorunlu olarak nitelendirilemez. Dava konusu Yasanın amaç ve kapsamındaki genişlik ve sınırsızlık, verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemektedir. Açıklanan nedenlerle Yetki Yasasının 1 inci maddesiyle 2 nci maddesinin birinci fıkrası Anayasanın Başlangıçının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. denilmiştir. 6223 sayılı Yetki Yasasının Amaç ve kapsam başlıklı 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının, (a) bendinde, Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek; denildikten sonra; (1) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına, anılan bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarıyla hiyerarşik ilişkilerine; (2) numaralı alt bendinde, mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerinin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut,Esas Sayısı : 2011/142 Karar Sayısı : 2013/52 12 birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine; (3) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına; (b) bendinde ise, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına; ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir. gibi belirsiz ve sınırsız ifadelere yer verilerek Yetki Yasasının amacı ortaya konmak istenmiştir. Aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında ise, Yetki Yasasının kapsamına ilişkin olarak, Bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler; denilip, (a) bendinde, Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak; ifadesinden sonra, 19 alt bent halinde 19 yasa ve KHK sayılmış ve (20) numaralı alt bendinde, Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde, () yapılacak değişiklik ve yeni düzenlemeleri kapsar. denilerek adeta teşkilatlanmaya ilişkin tüm yasa ve yasa gücünde kararnameler kapsama alınmak istenmiş; (b) bendinde ise, Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin olarak; denildikten sonra 6 alt bent halinde 5 yasa ve 1 KHK sayılmış ve (7) numaralı alt bendinde ise, Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin hükümlerinde ifadesiyle de neredeyse tüm kamu personeli hakkında Bakanlar Kuruluna her türlü düzenlemede bulunma yetkisi verilmesi hedeflenmiştir. Oysa yetki yasalarının, Anayasanın belirlediği ögeleri belli bir içeriğe kavuşturarak somutlaştırması ve verilen yetkiyi hiçbir tartışmaya yol açmayacak açıklıkta belirleyerek Bakanlar Kuruluna çerçeveyi çizmesi ve niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeleri kapsamaması gerekmektedir.Esas Sayısı : 2011/142 Karar Sayısı : 2013/52 13 Çünkü, Yetki Yasasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin amaç, kapsam ve ilkelerinin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulunun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. Ancak, 6223 sayılı Yetki Yasasının, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla geçiştirilerek, her okuyanın değişik şekillerde yorumlamasına açık hale getirilmiştir. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHKlerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Herhangi bir yetki yasasının Anayasaya aykırı olmaması için Anayasadaki öge ve ölçütlere, Anayasa Mahkemesi kararları ile getirilen yorumlara uygun olması gerekir. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesi kararlarda açıklanan gerekçelerin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılar. Tüm bunlara ve kanun hükmünde kararnamenin, 12 Mart 1971 Askeri Müdahalesinden sonra 20.09.1971 tarihli ve 1488 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle Anayasanın 64 üncü maddesine girdiğinden bu güne kadarki Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına rağmen; 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanununun iptali için Cumhuriyet Halk Partisinin açtığı iptal davası sonucunda 6223 sayılı Yetki Yasası, AYMnin 27.10.2011 günlü ve E.2011/60, K.2011/147 sayılı Karar

Esas Sayisi : 2001/282 Karar Sayisi : 2004/34 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararı şöyledir: "... Başbakanlık ve İçişleri Bakanlığına karşı açılan davada; Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin; 6.12.2000 tarih ve 24252 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 9. maddesiyle değişik 16. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Kanunun 7 nci maddesinin (l) numaralı bendinde sayılanlar hariç" ibaresinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istenilmektedir. 6136 sayılı Kanun kapsamında bulunan her türlü ateşli silahlarla mermilerinin ve bıçaklarla diğer aletlerin memlekete sokulması, yapılması, satılması, alınması, taşınması veya bulundurulmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarılan ve bu silahlarla ilgili ruhsatların düzenlenmesini, yenilenmesini, gerektiğinde geri alınmasını ve iptalini kapsayan düzenlemelere yer verilen "Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmelik"in; 16. maddesinde; kendilerine hiçbir şekilde ateşli silah ve mermilerini taşıma ya da bulundurma izni verilmeyecek hallerdeki kimseler belirtilmiştir. Anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda belirtilen hallerden birine giren kimselere hiçbir şekilde ateşli silah ve mermilerini taşıma ya da bulundurma izni verilmez. Verilmiş ruhsatlar iptal edilir." kuralına yer verilerek bu durumlar 17 bent halinde sayılmış iken; 6.12.2000 tarih ve 24252 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 9. maddesiyle, davaya konu edilen, Yönetmeliğin 16. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi; "Kanunun 7 nci maddesinin (1) numaralı bendinde sayılanlar hariç aşağıda belirtilen hallerden birine giren kimselere hiç bir şekilde ateşli silah ve mermilerini taşıma ya da bulundurma izni verilmez, verilmiş ruhsatlar iptal edilir" şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla, dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle; 6136 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasının l nolu bendinde yer alan "Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Bakanlar, Yasama Organı Üyeleri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar" bakımından; Yönetmeliğin 16. maddesinde onyedi bent olarak sayılan ateşli silah ve mermilerini taşıma veya bulundurma ruhsatı verilmeyecek ve eğer verilmiş ise ruhsatlarının iptalini gerektirecek durumlar gerçekleşmiş olsa dahi bu kişilere ruhsat verileceği ve daha önceden verilmiş ruhsatların iptal edilmeyeceği sonucunu doğuran bir düzenleme getirilmiş olmaktadır. 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun; 7. maddesinin birinci fıkrasında hangi görevi yapan ve hangi durumda bulunanlara ateşli silahları taşıma veya bulundurma izni verileceği belirtildikten sonra, bu maddenin 23.6.1981 tarihinde kabul edilen 2478 sayılı Kanunun 3. maddesi ile değişik son fıkrasında, ateşli silahla işlenen cürümlerden hükümlü bulunanlar ile taksirli suçlar hariç olmak üzere bir yıldan fazla hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olanlara; affa uğramış olsalar bile hiç bir suretle ateşli silah taşıma veya bulundurma izni verilemeyeceği hükme bağlanmış iken; 27.2.2000 tarih ve 23977 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4534 sayılı "Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun Üç Maddesinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun"un 1. maddesinin son fıkrasıyla; 6136 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen değişik 7. maddesinin son fıkrası "Ateşli silahla işlenen cürümlerden hükümlü bulunanlar ile taksirli suçlar hariç olmak üzere bir yıldanEsas Sayisi : 2001/282 Karar Sayisi : 2004/34 2 fazla hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olanlara (bu maddenin birinci fıkrasının l numaralı bendinde sayılanlar hariç); affa uğramış olsalar bile hiçbir suretle ateşli silah taşıma ve bulundurma izni verilmez" şeklinde değiştirilmiştir. Kurulumuzca, uyuşmazlığın kaynaklandığı ve dava konusu Yönetmelik değişikliğinin dayanağı olan 4534 sayılı "Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun Üç Maddesinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun"un 1. maddesinin son fıkrasıyla 6136 sayılı Kanunun 7. maddesinin son fıkrasında yapılan değişikliğin "(bu maddenin birinci fıkrasının l numaralı bendinde sayılanlar hariç)" ibaresinin Anayasaya uygunluğunun incelenmesi gerekli görüldüğünden, konunun re'sen incelenmesine geçildi. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında tanımlandığı gibi, hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunu sürdürmeye kendini yükümlü sayan, bütünüyle hukuka uyan devlet demektir. Hukuk devleti niteliğini kazanmanın vazgeçilmez koşullarından birisi de yasalar önünde herkesin eşitliğidir. Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi Anayasa Mahkemesi kararıyla açıklanmıştır. Bu kararlarda belirtildiği üzere, eylemli değil, hukuksal eşitliği öngören eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında haklı bir nedene dayanılmadan ayrım yapılamayacağı esasını içermektedir. Böylece eşitlik ilkesine yer veren Anayasa hükmü, hukuki açıdan kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlara değişik uygulama yapılmasını ve yasa önünde ayrımı yasaklamaktadır. Yasa koyucu ve Bakanlar Kurulu tarafından, yukarıda belirtilen Yasa ve Yönetmelikte öngörülen durumların kapsamına giren kişilerin silah taşımalarının ve bulundurmalarının sakıncalı olduğu kabul edilerek, bunlara affa uğramış olsalar bile hiç bir surette ateşli silah taşıma ve bulundurma ruhsatı verilemeyeceği kabul edilmiş iken; 6136 sayılı Kanunun 7. maddesinin l numaralı bendinde sayılanlar (belirtilen görevleri yapmakta olanlar ve daha önce bu görevlerde bulunmuş olanlar) bakımından ayrıcalık getirilmesi; Kanunun bu fıkrasında belirtilen suçlardan ve yine bu fıkrada belirtilen cezalara hükümlü bulunmaları nedeniyle hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında haklı bir nedene dayanılmadan ayrım yapılmasına yol açtığından eşitlik ilkesiyle bağdaşmamakta ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşmektedir. Açıklanan nedenlerle, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 4534 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 7. maddesinin son fıkrasında yer alan "(bu maddenin birinci fıkrasının l numaralı bendinde sayılanlar hariç)" tümcesinin Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu kanısına varıldığından, anılan Yasa hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar dosyanın bekletilmesine 1.3.2001 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2002/108 Karar Sayısı : 2004/55 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz konusu başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "Yargı devletin 3 temel erkinden biridir. Bu ilke gereği yargı erkinin bağımsız olması gereği özellikle vurgulanması gerekmiş bir ilke olup, yasama ve yürütmenin altında olmadığı gibi onlara denk ve özellikle diğer bu iki erkten bağımsız olarak yapılması hukuk anlayışının ve mantığının temel ve zorunlu bir gerekçesi olmuştur. Yargı erki Türk ulusu adına yargılamaya yetkili mahkemelerden oluşmuştur. Bunun doğal sonucu olarak C. Savcılığı yargı erkine tabi bir kurum değildir. Yani Cumhuriyet Savcılığı yargının bir unsuru olmayıp kaideden ceza davalarında ceza davasında hazırlık soruşturmasını yürüten , davayı açan, takip eden ve mahkeme sonucu oluşan kararları infaz eden bir kurum olup; ceza yargılamasında özetle davacı taraftır. C. Savcılığının yargıç güvencesine alınması ya da hâkimler ve savcıların aynı kanunla mesleki düzenlemelerinin yapılması ve benzeri teminatlar C. Savcılığının yargı erkinin bir parçası olmasını gerektirmez. C. Savcılığı ve mahkemeler iç içe geçmiş bir biçimde yapılanmıştır. Bunun neticesi iddia makamını oluşturan savcı ve adli yargı makamını oluşturan hâkimler iç içe geçtiklerinden birlikte aynı çatı altında aynı kurummuş gibi faaliyet göstermektedirler. Adli yapılanmanın nasıl gerçekleştirileceğini belirleyen yazılı bir kural bulunmamaktadır. Adliyelerimiz geleneksel uygulama ve taamüllere göre yapılanmakta; ülkemizde fonksiyonel bir adliye mimarisi ve işleyiş sistemi bulunmamaktadır. Anayasa'nın 142. maddesi mahkemelerin kuruluşu görev ve yetkileri, işleyişleri ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir hükmünü amirdir. 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun; Adalet Bakanlığı'na adalet kurumlarının açılması, geliştirilmesi... ve mahkemeleri açmak ve teşkilatlandırmak görevini vermiştir. Fakat bu görevin nasıl gerçekleştirileceği yönünde yazılı bir kural bulunmamaktadır. 825 sayılı Ceza Kanununun Mevkii Meriyete Vazına Dair Kanun, 4609 sayılı Mehâkimi Şeriyenin İlgasına ve Mehâkim Teşkilatına Ait Ahkamı Muaddil Kanun; her asliye mahkemesi nezdinde C. Savcılığı ihdasını öngörmüştür. Ayrıca 2004 sayılı İcra İflas Kanunu her asliye ceza mahkemesinin yargı çevresinde icra ve iflas dairesi; 1512 sayılı Noterlik Kanunu her sulh ve asliye hukuk mahkemesi çevresinde noterlik ihdasını öngörmüştür. Fakat mahkemelerin nasıl yapılanacağı ve işleyeceği yönünde çağdaş ve fonksiyonel bir kural mevcut değildir.Esas Sayısı : 2002/108 Karar Sayısı : 2004/55 2 Tüm hükümlerden çıkan ortak sonuç merkezde mahkemeler onun nezdinde ve yargı çevresinde C. Savcılığı, icra ve iflas daireleri ve noterlik kurumlarının kurulması ve yapılanması gerektiğidir. İddia ve yargının iç içe yapılanış ve işleyişi bağımsız yargı anlayışına aykırıdır. Bağımsız yargı anlayışı sadece karar vermede bağımsızlık olmayıp teşkilat olarak kendi bünyesi içinde varolan ve yasama ve yürütmeden bağımsız olduğu kadar davanın tarafları ve ezcümle ceza davasının tarafı olan C. Savcılığından da bağımsız yapılanması ve işlenmesi gereken bir teşkilat olmalıdır. Birinci derece adli yapılanmada mahkemelerin idari, mali ve temsili hiçbir yetkisi bulunmayıp bu yetkiler C. Savcılığı tarafından kullanılmakta olup bu yetkiler ve imkanların C. Savcılığında toplanması mahkemelerin tüm ihtiyaçlarını C. Savcılığına arzetmesi ve yargı dışı kurumlarla ve toplumla münasebetlerini C. Savcılığıyla gerçekleştirmesini zorunlu kılmaktadır. Yargı bu haliyle C. Savcılığı aracılığıyla yürütmenin bir unsuru olan Adalet Bakanlığı'na adeta bağımlı hale getirilmiştir. Bu şekli ile yargının bağımsız karar verme fonksiyonu devam etmekle beraber yargının her açıdan yürütmeye bağımlı hale getirilmesi geniş anlamda yargı bağımsızlığına aykırı sayılmalıdır. Mahkemelerin C. Savcılığı ile iç içe olması mahkemelerin dış yazışmalarının ekseriyetle C. Savcılığı aracılığı ile yürütülmesi ödeneklerin dolayısı ile bütçesinin istenmesi ve kullanılması C. Savcılığına tabi olması donanım ve imkanlarının C. Savcılığının insiyatifindeolması neticesi toplum ve kamu nezdinde C. Savcılığı adliyelerin amiri olarak algılanmaktadır. Bu algılanış sonucu oluşan yargı imajı mahkemelerin C. Savcılığına bağlıymış anlayışına yol açmaktadır. Yüksek yargıdaki yapılanma bağımsız yargı anlayışına uygundur. Şöyle ki adli yargının en yüksek mahkemesi olan Yargıtay 2797 sayılı Yargıtay Kanununa göre genel bütçe içinde kendi bütçesi ile yönetilir. Kanuna göre Yargıtay adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup bağımsız bir yüksek mahkemedir. Yargıtay bütçesinin birinci derecede ita amiri Yargıtay birinci başkanıdır. Ayrıca Yargıtay'da Yargıtay birinci başkanı temsil eder. Gene Yargıtay Kanununun bünyesinde düzenlenmiş olan Yargıtay C. Başsavcılığı ise Yargıtay C. Savcılığını temsil eder. Yüksek yargıda böyle bir yapılanma öngörülmüşken birinci derecede adli yapılanmada bütçe idare ve her türlü dış yazışmalarla ilgili hususta kaideden mahkemeler C. Savcılığına bağımlı halde yapılandırılmıştır. İptali istenen yasa maddesinin doğal bir sonucu olarak ceza mahkemeleri yazışmalarını kaideten C. Savcılığı aracılığı ile yapmaktadır. Birinci derecede adli mahkemeler özellikle ceza mahkemeleri istisnaları olsa ve uygulama bunu aşma yönünde çaba gösterse de kaideten yazışmalarını C. Savcılığı aracılığıyla yapmaktadır.Esas Sayısı : 2002/108 Karar Sayısı : 2004/55 3 Bu uygulama yargının bağımsız olması neticesi diğer kurumlarla yazışmalarında sorun çıkmamasını temin açısından doğmamıştır. Bu ödenek ve yetkilerin C. Savcılığında toplanmasının tabi bir neticesidir. Nitekim gene bağımsız bir mahkeme dolayısı ile yargının bir unsuru sayılacak idari yargı açısında 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri İdare Mahkemeleri Ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu Ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 9/2. maddesi uyarınca idare ve vergi mahkemelerinin Adalet Bakanlığı ve diğer mercilerle olan idari yazışmaları bölge idare mahkemesi başkanlığı aracılığı ile yapılır. Bu düzenleme karşısında adli mahkemelerin Adalet Bakanlığı ve diğer resmi kurumlarla niçin muhatap alınamadığının bir izahı olmasa gerekir. İptali istenen yasa maddesi CMUK 2. kitabı olan muhakeme usulü kitabında 5. fasıl duruşma hazırlığı safhasında düzenlenmiştir. Yani davası açılmış ve son soruşturma safhasına intikal etmiş bir işlemde celpnamelerin C. Savcılığınca yazılması ve tebliğ edilmesi ifadesi bugün için bu hali ile hiçbir zaman uygulanmamış olup mahkemelerce yazılan yazıların başka yer C. Savcılığı diğer kurumlar ve kolluğa havale edilmesine dönüşmüş olup, bu durum iddia ve yargının iç içe yapılanmasının bir sonucu olmuştur. Davası açılmış bir işlemden dolayı bile yargısal bir işlemin iddia makamı ile yürütülmesi bağımsız yargı anlayışına uygun değildir. Yargı iddiaya ve savunmaya eşit uzaklıkta olmalıdır. Geniş anlamda ideal bir yargısal faaliyette savunmada iddiayla eşit şartlar altında delil toplayabilmelidir. Yargı nasıl savunma vasıtası ile işlerini yürütmüyorsa iddia vasıtasıyla da işlerini yürütmemelidir. Kaynak Alman Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunundaki ilgili madde tarafımızca bilinmemekle beraber maddenin gerekçesi olarak Vural Savaş ve Sadık Mollamahmutoğlu tarafından yayınlanmış CMUK.nun yorumu kitabında C. 1, sayfa 922 (Ankara 1995) maddenin gerekçesi olarak her müdeinin davasının bizzat takip ve ispat ile mükellef olmasına göre Almanya da olduğu gibi bilumum tebligatın müddei umumilik marifeti ile icrası kabul edilmiştir denmişse de bugünkü uygulamanın C. Savcılığının davalarını ispat etme amacına yönelik olduğunu kabul etmeye imkan yoktur. Zira C. Savcılığı davayı açmakla artık iş son soruşturma safhasına intikal etmiştir. Bizim yargı sistemimizin temel noktası mahkemelerinde son soruşturmayı bizzat yönlendirmesi ve resen delil toplayıp soruşturma yapması ilkesi olduğundan mahkemelerde C. Savcısı davasını ispat etmek için her hangi bir çaba göstermemektedir. Anglo Sakson hukuk sisteminin uygulanması olan ceza muhakemelerinde iddia ve savunmanın aktif olarak yargılamayı yönlendirmesi ve yargıcın sadece tarafların diyalektiğinden elde ettiği sonuca göre karara varması bizim sistemimizde uygulanmamaktadır. Sistemimiz mahkemelerin bizzat aktif olarak son soruşturma ile yükümlü olmasını gerektirmektedir. Bu sistem bünyesinde iddia ve yargının iç içe ve birlikte çalışması savunmanın dışlanarak böyle bir düzenleme yapılması bağımsız bir yargıyı teşkilatlandırılmaması bağımsız yargı anlayışına aykırıdır. Son soruşturma safhasına gelmiş bir davada mahkemelerin iddiadan bağımsız bir şekilde işlemesi gerekir. Zira bağımsız yargı, kurumlar üstü fakat toplumla ve diğer kurumlarla doğrudan bağlantısı olan bir yapılanmayı gerektirir. Böyle demokrasi toplumlarında son sözü söyleyen yargıya herkesin kolay ulaşması iddia ve savunmanın üstünde ve bağımsız bir şekilde yapılandığı ve bağımsız işlediği herkesçe bilinmeli ve anlaşılmalıdır. İddiaya ve idareye bir nevi bağımlı yargı ilk önce hukuk devleti anlayışına zarar verir. Her ne kadar yargı bir erk ve devletin en temel organlarındansa da devletin özellikle idarenin dışında yapılanması ve işlemesi gerekir.Esas Sayısı : 2002/108 Karar Sayısı : 2004/55 4 İptali istenen yasa maddesinde celpnamelerin yazılacağı öngörülmüşse de bugün için bunu her türlü yazışma olarak algılamak gerekir. C. Savcılığınca mahkemelerin yazışmalarının yapılması ve işlemin görülmesi mahkemeleri bu tür işlerden uğraşmaktan alıkoyarak yardımcı olma gayesi ile de yapılamaz. Zira bu işlerle tüm mahkemelerin uğraşması gerekmediği gibi (Yüksek yargı ve idare mahkemelerindeki durum gibi) mahkemelerin uygun bir tarzda yapılandırması sonucu yazışmaların gene mahkemeler vasıtası ile yapılması yargıyı dış dünyaya karşı daha bağımsız bir şekilde algılattıracak olup yargının iddiaya bağımlıymış şeklindeki algılanması sonucu zedelenen bağımsız yargı imajına daha olumlu sonuçlar vereceği kesindir. Bu yasa maddesinin iptali pratik bir sonuç doğurmasa da kavramsal olarak bağımsız yargının anlaşılmasına yardımcı olacaktır. Bu yasa açıklandığı gibi bu hali ile işleyen bir yasa olmayıp zaman içinde mahkemelerce yazılan yazıların C. Savcılığınca ilgili yerlere havalesine dönüşmüştür. İddia ve yargı ayrılmadığı ve donanımlarının çağdaş yargısal koşullara uyarlanmadığı sürece belki bu yasanın iptali mevcut donanım ve personel yapısı içinde iş yükünü artıracaktır. Fakat gerekçenin başından beri belirtildiği gibi yasanın varlığı iddiacı olan C. Savcılığını iddiasını ispat gerekçesi olmayıp iddia ve yargının içi içe geçmiş ve yargının her türlü idari ve mali yetkilerinin dahi C. Savcılığında toplanmış olmasının bir sonucu ve ifadesi olmaktadır. Yani yasanın bugünkü uygulanış şekli iddia ve yargının iç içeyapılanması yargının iddiaya bağımlı olmasının doğal bir sonucu olup, belki sırf yasanın iptali bu anlayış ve yapılanma değişmediği sürece herhangi bir şey değiştirmeyecektir. Mahkemelerin yazışmalarının C. Savcılığı aracılığı ile yapılması Anayasa'nın 141/son maddesinde yazılı "davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir" ilkesine de aykırıdır. Çünkü bu durumda mahkeme yazılarını C. Savcılığına vermekte bu arada bir zaman kaybı oluşmakta C. Savcılığı yazıyı muhatabı olan yere göndermekte ya da ilgili kuruma ya da kolluğa havale etmektedir. Mahkemenin muhatabı olan kurumla arasına C. Savcılığının girmesi zaman emek ve masraf kaybına yol açmaktadır. Bu dahi açıkça yasanın bugünkü uygulanış şeklinin Anayasa'nın 141/son maddesine aykırı olduğunun kesin bir ispatıdır. Bürokrasinin artmasına yol açan ve kırtasiyeciliği artıran bu durum yargının ağır işleyişinin sebeplerinden biridir. Son soruşturma safhasında mahkemelerin kıta Avrupa sistemi gereği re'sen soruşturma ile yükümlü tutulmasından dolayı kolluğu doğrudan işletebilmesi bağımsız yargının gereğidir. C. Savcılığı kolluğun adli amiri olmakla beraber hazırlık soruşturmasından sorumlu C. Savcılığının bu yetkisinden dolayı son soruşturma safhasında mahkemelerin C. Savcılığı aracılığıyla kolluktan delil toplaması ya da kolluğu işletmesi bağımsız yargı anlayışına uygun değildir. Son soruşturma safhasında mahkemeler iddia organından bağımsız bir biçimde kolluğu sevk ve idare edebilmeli işletebilmelidir. Bu durum da savunmada bağımsız bir yargı şemsiyesi altında işlevini çağdaş uluslararası normlara ve gelişmelere uygun yerine getirebilecektir. Bağımsız yargının çağdaş koşullara uygun yapılandırılması ve işletilmesi Devletin olmazsa olmaz görevi ve amacı olmalıdır.Esas Sayısı : 2002/108 Karar Sayısı : 2004/55 5 Bağımsız yargı insan haklarının evrensel anlayışının doğal bir sonucudur. Bugün için ülkemizin uluslararası toplumda özellikle temel bir hedefi olan Avrupa Topluluğu bünyesinde yer almasının da bir nevi olmazsa olmaz koşuludur. Bağımsız ve çağdaş yargının gerçekleştirilmesi hem toplumun yargıyı dolayısı ile devleti hem de Avrupa Topluluğu ya da çağdaş uluslararası yapılanmanın toplumumuz, Devletimiz, yargımızla ilgili kanaatlerinin daha pozitif bir boyutta gerçekleşmesine yol açacaktır. İptali istenen yasa maddesinin ceza muhakemeleri usulü yasamızda bu hali ile yer almaması gerekir. Bu madde CMUK 34. maddesindeki ifadelerle ilgili olmayıp CMUK 34. maddesindeki tebliğ ve infaz edilecek kararların C. Savcısına verileceği ifadesi hazırlık soruşturması sırasındaki tebliğ ve infaz edilecek kararlar olarak algılanmalıdır. Bu açıdan son soruşturma safhasında düzenlenmiş bulunan CMUK 207. maddenin ilk cümlesinde bulunan "C. Savcılığının duruşma için icap eden celpnameleri yazması ve tebliğ etmesi" ifadesi son soruşturma safhasına ait duruşma hazırlığı safhasında düzenlenmiş bir hüküm olduğundan bunun bağımsız yargı ve dava ekonomisi ilkelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. Yargının gerek yürütmeden gerekse davanın taraflarından bağımsız, ayrık olarak yapılandırılması ve işletilmesi yargının özellikle toplumla direkt muhatap olan ilk derece yargısının bu şekilde kurumsallaştırılması bağımsız yargının teşekkülü açısından zorunlu bir husustur. İptali istenen yasa maddesi bu haliyle hiç uygulanmamıştır. Mahkemenin yazılarının C. Savcılığınca havale edilmesi şeklindeki uygulamanın yasal dayanağı bu madde olmalıdır. Yargının bağımsız kurumsallaşmasının önündeki temel engellerden biride bu yasadır. İptali, bağımsız ilk derece adli yargısının kuruluşu açısından en azından mevzuat boyutunda bir ilerlemeye yol açabilecektir. SONUÇ: İptali istenen CMUK 207/ilk cümlesinde yer alan C. Savcılığı duruşma için icap eden celpnameleri yazar ve tebliğ eder ifadesini Anayasamızın 138, 140, 141 ve 142. maddelerinde genel olarak ifadesini bulan yargı bağımsızlığı ilkesine özellikle 141/son maddesinde yazılı dava ekonomisi ilkesine aykırı olduğu yönünde ciddi gerekçeler bulunduğundan iptali hususunda takdiri Anayasa Mahkemesi'ne ait olmakla durumun Anayasa'nın 152/1 maddesi uyarınca dosya ile birlikte Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine; iptali istenen yasa maddesi bir usul hükmü olduğu cihetle uygulamanın devam ettiği gibi sürdürülmesine durumun bekletici mesele yapılmamasına karar verildi.""

Esas Sayısı : 1997/34 Karar Sayısı : 1998/79 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru gerekçesi şöyledir: "19 Aralık 1984 tarihinde yürürlüğe giren 3095 sayılı "Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun"un 5. maddesi Borçlar Yasası ve Türk Ticaret Yasasındaki "Kanuni faiz ve temerrüt faizi" oranlarını belirleyen hükümleri ortadan kaldırmış, 4. maddesinde ise diğer yasalarda bu yasada öngörülen orandan fazla temerrüt faizi ödenmesine ilişkin hükümleri saklı tutmuştur. Belirtilen tarihten bu yana geçen dönem içinde, Bakanlar Kurulu, Yasanın 1. maddesinin 2. bendinde kendisine verilen arttırma ve indirme yetkisinin hiçbir şekilde kullanmadığından, yasal veya temerrüt faizleri, uyuşmazlıklarda % 30 oranında uygulanmış, ticari işlerde ise değişen oranda T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı reeskont faiz oranları baz alınmıştır. 3095 sayılı Yasanın yürürlüğe konuş temel amaçlarından bir kişi veya tüzel kişilerin kaybettikleri haklarını yargı yolu veya yargı dışı yasal yollardan gecikerek geri almalarında uğrayabilecekleri kar yoksunluğunu güvenceye almaktır. Bir başka deyişle, 100 birim değerlik hakkını yitiren kişinin, 1 yıl sonunda yargı yoluyla 100 birimlik değerini üretmemekten, işletememekten doğan 30 birim değer kaybı ile birlikte 130 birim değerini başlangıçtaki aynı değeriyle geri alabilmesi düşünülmüştür. Yasanın kısaca açıklanan ve örneklenen genel amacı kuşkusuz, Ulusal Para Biriminin değer yitirmediği koşulda tümüyle gerçekleşebilecektir. Ancak, ülkemizde yadsınmaz bir yaşam biçimine dönüşen Türk Lirasının yıllara göre % 70 90 arası yıllık değer yitirimi olgusu karşısında, 3095 sayılı Yasa gerçek işlevine getirmek bir yana, ana hak kaybını dahi tümüyle giderici olamamıştır. Yasama ve Yürütme organları, bu gerçeği bilmelerine rağmen, "yüce devlet çıkarları" düşüncesi ile ülke vatandaşlarının zedelenen çıkarlarını görmezlikten gelmiş, Bakanlar Kurulu yasadan doğan faiz oranını yükseltme gücünü hiçbir dönemde kullanmamıştır. On üç yıllık uygulama ve kronik enflasyon ortamında verilen hazin sonuç; Hukuk Mahkemelerinde hiçbir şekilde gerçek adalete ulaşılamaması, Kişi ve tüzel kişilerin giderek ve artan bir ivme ile yargıya olan inanç ve güvenini yitirmesi, Buna bağlı olarak yargı dışı hak arama yöntemlerine başvurma eğiliminin ve düşüncesinin artması, Ana hatlarıyla özetlenebilecektir... Anayasamızın, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen 5. maddesi; devlete, "kişilerin refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan Siyasal, Ekonomik veEsas Sayısı : 1997/34 Karar Sayısı : 1998/79 2 Sosyal engelleri kaldırma..." görevini yüklemiştir. Anayasamız, 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti Sosyal bir Hukuk Devleti olarak tanımlanmıştır. Anayasamız, 10. maddesinde, kanun önünde eşitlik prensibini getirirken, hiçbir kişiye veya sınıfa imtiyaz tanımayacağını, aynı madde de devlet organlarının ve idare makamlarının tüm işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etme zorunluluğunu getirmiştir... Böylesi Anayasal güvencelerin varlığına rağmen günümüz, "yasal ya da direnim faizi uygulamasında", kişi veya tüzel kişiler yönünden çok büyük farklılıklar ortaya çıkmaktadır. Başta Devlet, Vergi, Ceza, Harç, vb. Kamu Alacakları için yıllık % 100'ün üzerinde gecikme faizi uygulanırken, kendi yapısı içinde örgütlenmiş, Belediye, İSKİ, TEK, Türk Telekom vb. kuruluşlar da, kendi alacakları için özel yasalarıyla % 100'ün çok üzerinde faiz uygulayabilmektedirler. Buna karşılık kişi olarak bu yönetimlere karşı açabileceğiniz, haksız eyleme dayalı veya genel amaçlı alacak davalarında; örneğin, kamulaştırma bedelinin arttırılması gibi bir davada, istenebilecek yıllık yasal faiz oranı % 30'u aşamamaktadır. Kendisine ait özel yasalarla enflasyondan doğan kayıplara karşı kendisini güvenceye alan Devlet ve bağlı kurumları, kendi bireylerine karşı aynı önlemleri almakta gösterdiği duyarsızlıkla "Sosyal Hukuk Devleti" anlayışına, "Anayasa önünde eşitlik" Anayasal kuralına aykırı davranmaktadır. Anayasamızın 5. maddesinde yazılı anlamıyla, "Sosyal Hukuk Devleti", yargıya başvuran kişilerin yitirdikleri haklarını gecikmeden doğan kayıpları ile birlikte eksiksiz geri almayı engelleyen yasal düzenlemeleri ortadan kaldırmak yükümlülüğündedir. Kural olarak sözleşmeye dayalı uyuşmazlıklarda kişiler, gecikmeden doğan kayıplarının sözleşme serbestisi kuralları içinde, serbestçe belirleme olanağına sahiptirler. Oysa, yargıya ulaşan uyuşmazlıkların büyük bir bölümü, sözleşme dışı haksız kazanım veya haksız eylemlerden doğan istemlere dayanmaktadır. Ekonomik dengeleri bir türlü sağlayamayan sosyal hukuk devletinden beklenen, sözleşme dışı uyuşmazlıklarda yargıya başvuran bireylerinin gerek enflasyondan, gerekse gecikmeden doğan kayıplarını giderici yasal önlemleri almasıdır. 3095 sayılı Yasa, adalete sığınıp, nedenli gecikirse geciksin, sonunda, uğradığı kayıplarını geri alabileceğine inanan kişilere, bu güveni vermekten çok uzak bir düzenleme getirmekle, toplumun bağımsız yargının varlığından duyduğu huzur ve mutluluğu bozmaktadır. Sosyal hukuk devleti anlayışı ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayan bu uygulamayı sürdürmeye olanak tanıyan bu yasa, kişisel düşüncemizle öncelikle Anayasamızın 5. maddesinin sözüne ve ruhuna aykırıdır. Diğer yandan, her yönüyle gelişen toplumumuzda, tacir olsun olmasın, tüm bireyleri, değişik tasarruf yöntemleriyle ekonomik varlıklarını ticaret dışında da çoğaltabilme olanağını yakalamışlardır.Esas Sayısı : 1997/34 Karar Sayısı : 1998/79 3 3095 sayılı Yasa ticari işlerde farklı bir faiz oranı benimseyerek, bir kısım kişi veya kişilere ayrıcalık tanımıştır. Günümüz koşullarında hiçbir haklı dayanağı ve açıklaması bulunmayan bu düzenleme ile "Yasa önünde eşitlik" ilkesinin karşılık bulduğu Anayasamızın 10. maddesine aykırılık oluşmuştur. Bu bağlamda diğer yasalarda ki bazı işlere veya kişilere farklı yüksek oranda faiz ödenme olanağını sağlayan Yasa'nın 4. maddesinin de, Anayasa'nın yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu kolaylıkla söylenebilecektir. Sonuç ve İstem : Hukuk Mahkemelerinde gerçek adaletin yaratılmasına olanak tanımayan, toplumdaki yargıya var olan güven ve inancı giderek yok eden, davasını tümüyle kaybettiği halde kazanan, davalı kişileri yaratan ve ödüllendiren 3095 sayılı Yasanın 1., 2. ve 4. maddelerinin T.C. Anayasasının 2., 5. ve 10. maddelerine aykırı olduğu savımı Yüksek takdire saygıyla arz ederim.""

Esas Sayısı : 2020/3 Karar Sayısı: 2020/3 a Yargılamanın Aşamaları Hatay Cumhuriyet Başsavcılığının 15/10/2018 tarih 2018/5686 esas sayılı iddianamesi ile; olay tarihinde müşteki şüpheli in işletmekte olduğu Kıraathanesi isimli iş yerinde müşteki şüpheli ismi halk arasında olarak bilinen arasında hesap konusunda tartışma yaşandığı, çevredekilerin araya girmesi üzerine müşteki şüpheli in dışarı çıkarıldığı, bir süre sonra müşteki şüpheli ın elinde satırla tekrar geldiği ve müşteki şüpheli e vurmak isterken müşteki ın engel olmak için araya girmesi üzerine müşteki ı elinden yaraladığı, müşteki şüpheli in kendini korumak için müşteki şüpheli i tutmaya çalıştığı esnada müşteki şüpheli in satırla sağ bacağından yaralandığı, kavgayı ayırmaya çalışan müşteki şüpheli in oğlu olan müşteki şüpheli ın da satırla omzundan yaraladığı, çıkan arbede esnasında müşteki şüpheli in de yaralandığı ve tarafların birbirinden şikayetçi oldukları, müştekinin ve müşteki şüphelilerin alınan adli raporlarına göre basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralandıkları, Bu suretle müşteki şüpheliler ve in üzerine atılı basit yaralama, müşteki şüpheli in üzerine atılı Silahla Basit Yaralama suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açılmıştır. Mahkememizin 22/03/2019 tarih 2018/717 esas ve 2019/366 karar sayılı ilamı ile dosya kapsamında; sanık , e yönelik kasten yaralama suçundan Mahkememize 5237 sayılı TCKnın 86/2, 3 e, maddeleri uyarınca kamu davası açılmış ise de; sanığın eylemini silahtan sayılan satır ile gerçekleştirmesi, mağdurun hayati bölgelerinden kafa bölgesinin hedef alınması ve elini araya koyması ile satırla kafa bölgesine isabetin önlendiği ve ın elinden yaralanması şeklinde gerçekleştiği iddia olunan eylem değerlendirildiğinde sanık ın a yönelik eyleminin kasten adam öldürmeye teşebbüs eylemini düzenleyen TCK 81/1, 35. maddeleri kapsamına girme ihtimalinin bulunduğu, diğer suçlar ile bu suç arasında hukuki ve fiili irtibat bulunması nedeniyle yargılamanın birlikte yürütülmesi gerektiği, bu kapsamda değerlendirme yapma görevinin ağır ceza mahkemesine ait olduğu anlaşılmakla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 3 ve devamı maddeleri uyarınca mahkememizin görevsizliğine karar verilmiştir. Görevsizlik kararına itiraz üzerine Hatay 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/04/2019 tarih ve 2019/239 değişik iş kararı ile; eylem sırasında gerçekleşen bütün yaralanmaların BTM ile giderilebilecek ölçüde kaldığı, sanığın kastının öldürme yönünde olması durumunda söz konusu yaralanmaların daha ciddi boyutta olması gerekeceği, olay esnasında ın öldürme kastını ortaya koyan somut bir delilin bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde söz konusu eylemin yargılamasının Asliye Ceza Mahkemelerinin görev alanı içerisinde kaldığı gerekçesiyle itirazın kabulüne ve mahkememizin 22/03/2019 tarih 2018/717 esas ve 2019/366 sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Görev uyuşmazlığının çözülmesi için dosyanın gönderildiği, Adana Bölge Adliye Mahkemesinin 3. Ceza Dairesinin 09/05/2019 tarih 2019/2638 esas ve 2019/1205 karar sayılı ilamı ile; incelenen dosya içeriğine göre; Hatay 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 22/03/2019 tarih ve 2018/717 esas ve 2019/366 karar sayılı görevsizlik kararına yapılan itirazı inceleyen Hatay 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/04/2019 tarih 2019/239 D.İş sayılı kararı ile itirazı kabul ettiği, Hatay adliyesinde birden fazla Ağır Ceza Mahkemesi bulunduğu, bu nedenle kararın kesin nitelikte olduğu ve olağanüstü kanun yolları denetimi sonucu ortadan kaldırılmadığı sürece2 gereğinin yapılmasının zorunlu olduğu, bu itibarla ortada çözümü gereken görev uyuşmazlığının bulunmadığı anlaşıldığından, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir. Sanığın eylemini silahtan sayılan satır ile gerçekleştirmesi, mağdurun hayati bölgelerinden kafa bölgesinin hedef alınması ve elini araya koyması ile satırla kafa bölgesine isabetin önlendiği ve elinden yaralanması şeklinde gerçekleştiği iddia olunan eylem değerlendirildiğinde sanık , yönelik eyleminin kasten adam öldürmeye teşebbüs eylemini düzenleyen TCK 81/1, 35. maddeleri kapsamına girme ihtimalinin bulunduğu, bu konuda suça bakmakla görevli Ağır Ceza Mahkemesinde değerlendirme yapılması gerektiği, bu kapsamda Hatay 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/04/2019 tarih ve 2019/239 değişik iş sayılı kararına karşı kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulabilmesi için dosya Adalet Bakanlığına dosya gönderilmiştir. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 14/11/2019 tarihli yazısı ile sorunun yargısal yoldan çözülebileceği gerekçesiyle kanun yoluna gidilmediği bildirilmiştir. Dosya mahkememizin 2019/733 Esas sırasına kaydı yapılarak tensiben Anayasa Mahkemesine iptal başvurusunda bulunulmasına karar verilmiştir. b Hukuksal Değerlendirme Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 12/04/2016 tarih 2016/3169 Esas ve 2016/3764 Karar sayılı ilamı ile incelenen dosya içeriğine göre, Batman 2. Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararına yapılan itirazı inceleyen Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin itirazı yerinde bularak kaldırılmasına karar verdiği, Batman ilinde birden fazla Ağır Ceza Mahkemesi bulunduğu, kararın kesin nitelikte olduğu, bu itibarla ortada çözümü gereken görev uyuşmazlığı bulunmadığı anlaşıldığından, incelenmeyen dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE şeklinde karar verdiği, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 08/12/2011 tarih 2011/13773 Esas ve 2011/25129 Karar sayılı ilamı ile ise Bulancak Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararına yapılan itirazın Giresun Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilmesi nedeniyle her iki mahkeme arasında zımni görev uyuşmazlığı çıktığı kabul edilmekle şeklinde karar verilmiştir. Yukarıda belirtilen kararlardan da anlaşılacağı üzere Yargıtay tarafından asliye ceza mahkemesinin ağır ceza mahkemesine yönelik görevsizlik kararına itiraz halinde dosyanın geldiği yerde tek ağır ceza mahkemesi olup olmamasına göre farklı bir uygulamaya gitmektedir. İtirazın kabulü haline münhasır olarak; itirazı inceleyen yer ağır ceza mahkemesi bulunduğu yerde tek ise zımni olumsuz görev uyuşmazlığının çıktığı, ancak itirazı inceleyen yer ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi var ise olumsuz görev uyuşmazlığının çıkmadığı kabul görmektedir. Bu kapsamda görevsizlik kararının muhattabı olan ve itirazı inceleyen ağır ceza mahkemesi bulunduğu yerde tek ise çıkan olumsuz görev uyuşmazlığı (ortak yüksek yetkili mahkeme tarafından) çözülecek, ancak birden fazla ise görev uyuşmazlığı çözülemeyecek esasa ilişkin karar verilmesine ve kanun yolu incelemesine kadar uyuşmazlığın çözümü ertelenecektir. Kanun yolu incelemesinde suç konusu eylemin ağır ceza mahkemesince değerlendirilmesi uygun bulunduğunda ise bozma kararı verilecektir. 5271 sayılı CMKnın Görevli Olmayan Hâkim Veya Mahkemenin İşlemleri başlıklı 7. maddesindeki Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür. şeklindeki hüküm kapsamında sanık savunması, müşteki ve tanık3 beyanları vs. yargılama işlemleri yenilenecektir. Bu durumun yargılamayı uzatacağı ve Anayasanın 141/4. maddesinde yer alan Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir şeklindeki hükmüne ve makul sürede yargılanma hakkına aykırılık teşkil edeceği ortadadır. 5271 sayılı CMKnın görevsizlik kararı verilmesi gereken hâl ve sonucu başlıklı 5. maddesinde (1) İddianamenin kabulünden sonra; işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa, mahkeme bir kararla işi görevli mahkemeye gönderir. (2) Adlî yargı içerisindeki mahkemeler bakımından verilen görevsizlik kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. şeklinde hükme yer verilmiştir. Bu hükümle görevsizlik kararına karşı itiraz yasa yolunun açık olduğu belirtilmiş ancak itiraz mercii açıkça gösterilmemiştir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMKnın itiraz kanun yoluna ilişkin 267 vd. maddelerinde düzenlenen genel kurallar uygulanacaktır. İtiraz kanun yoluna ilişkin 5271 sayılı CMKnın 268/3. fıkrasına göre İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir: c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ... aittir. şeklinde hükme yer verilmiştir. Adli Yargı içerisinde görevsizlik kararları genel itibariyle Asliye Ceza Mahkemesi ve Ağır Ceza Mahkemeleri arasında ortaya çıkmaktadır. Ayrıca bu görevsizlik kararları aynı yargı çevresindeki Asliye Ceza Mahkemesi ve Ağır Ceza Mahkemeleri arasında ortaya çıkmaktadır(İstisnai olarak farklı yargı çevresinde yer olan alt veya üst mahkemeye yönelik görevsizlik ve yetkisizlik kararlarına rastlanabilmektedir). Bu kapsamda Asliye Ceza Mahkemelerinin görevsizlik kararlarını itirazına da yine görevsizlik kararının muhattabı olan ağır ceza mahkemesi bakmaktadır. İtirazı inceleyen ağır ceza mahkemesi itirazı reddederse dosya önüne gelecek (veya birden fazla ağır ceza mahkemesi varsa dosyanın önüne gelmesi ihtimali doğacak) kabul ederse asliye ceza mahkemesi dosyaya bakmaya devam edecektir. (Nitekim yukarda belirtilen Yargıtay uygulamasına göre birden fazla ağır ceza mahkemesi varsa görev uyuşmazlığı da çıkmayacaktır). İtirazı inceleyen ağır ceza mahkemesinin görevsizlik kararına itirazı reddetmesi halinde dosyanın önüne gelme durumu gözetildiğinde bu durumun ek iş yükü olarak algılanma durumu ortaya çıkabilecektir. Bu durum mahkemenin önüne ek iş gelmemesi için itirazları reddettiği şeklinde bir algıya sebebiyet verebilecektir. En hafif şekliyle tarafları dinleyip yargılama faaliyeti ile yapması gereken değerlendirmeyi itiraz incelemesi ile yapmak yoluna gidebilmesi söz konusu olabilecektir. İster ağır ister hafif şekilde olsun mahkemenin tarafsızlığında şüpheye sebebiyet verebilecek herhangi bir durumun yargılama faaliyetinde yeri yoktur. Anayasanın Yargı yetkisi başlıklı 9. maddesinde (6771 sayılı Yasanın 1. maddesi ile değişik) Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır şeklindeki hüküm yargılamanın tarafsızlık ilkesi kapsamında yapılmasını öngörmektedir. İtiraz merciinin kendi aleyhine sonuç doğurması (iş yükü) mümkün konuda itiraz incelemesi yapmasının tarafsızlık ilkesine aykırılık oluşturacaktır. Bu durumun temel nedeni 5271 sayılı CMKnın Görevsizlik Kararı Verilmesi Gereken Hâl ve Sonucu başlıklı 5. maddesinde itiraza ilişkin görevsizlik kararlarının yapısına uygun belirleme yapılmamasından kaynaklanmaktadır(Her ne kadar ve tarafsız şeklindeki anayasal düzenleme 5271 sayılı CMKnın 5. maddesinden sonra yürürlüğe girmişse de mahkemelerin tarafsız olması4 Anayasanın özünde de bulunmaktadır). Görevsizlik kararının yapısına ve tarafsızlık ilkesine uygun düzenlemeler içermeyen 5271 sayılı CMKnın 5. maddesinde 2. fıkrasındaki Adlî yargı içerisindeki mahkemeler bakımından verilen görevsizlik kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. hükmü ile 5271 sayılı CMKnın 268/3. fıkrasının (c) bendindeki Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine hükmünün(görevsizlik kararları yönünden) Anayasanın Yargı yetkisi başlıklı 9. maddesine aykırılık teşkil edeceği ortadadır. Sonuç olarak 5271 sayılı CMKnın 5. maddesinde 2. fıkrasındaki Adlî yargı içerisindeki mahkemeler bakımından verilen görevsizlik kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. hükmü ile 5271 sayılı CMKnın 268/3. fıkrasının (c) bendindeki Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine hükmünün(görevsizlik kararları yönünden) Anayasanın 9 ve 141/4. maddelerine aykırı olduğu değerlendirilerek iptal başvurusu yapmak gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda arz edilen gerekçeler ve inceleme sırasında resen nazara alınacak diğer nedenler nazara alınarak, Mahkememizin 2019/733 esas sayılı dava dosyasında uygulanma ihtimali bulunan ancak 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası hükümlerine açıkça aykırı hükümler içeren 5271 sayılı CMKnın 5. maddesinde 2. fıkrası ile 5271 sayılı CMKnın 268/3. fıkrasının (c) bendindeki Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine hükmünün (görevsizlik kararları yönünden) İPTALİNE KARAR VERİLMESİ talep olunur.

Esas Sayısı : 2015/23 Karar Sayısı : 2015/56 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Sanık P. Er nun izin tecavüzü suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasının mahkememizce yapılan kovuşturması sırasında tüm yazılı ve sözlü delillerin toplanması neticesinde dosyanın karar aşamasına geldiği, sanığın üzerine atılı suçun sübutu ile mahkûmiyetine yönelik karar verilecek olması halinde hakkında 5271 sayılı CMKnun 231/5. maddesinde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma ihtimalinin bulunduğu, ancak; sanığın adli sicil kaydında yer alan Bor Asliye Ceza Mahkemesinin 19.07.2014 tarih 2012/156 Esas, 2012/240 Karar sayılı ilamı dikkate alındığında 5271 sayılı CMKnun 231/8inci maddenin 2nci cümlesi gereğince sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı ve bu anılan 5271 sayılı CMKnun 231/8inci maddenin 2nci cümlesinin 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 15inci maddesinin 2nci fıkrasına, 38inci maddesinin 4üncü fıkrasına ve AİHSnin 6nci maddesinin 2nci fıkrasına aykırı olduğu değerlendirilerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurma zorunluluğu hâsıl olmuştur. Öncelikle sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi halinde sanığın lehine olarak tartışılması gereken 5271 sayılı Kanunun 231inci maddesinde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin yasal metnini irdelemek gerekmektedir. Anılan madde hükmü; MADDE 231 (1) Duruşma sonunda, 232nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır. (2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir. (3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hal varsa bu da bildirilir. (4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir. (5) (Ek Fıkra: 6/12/2006 – 5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder. (6) Ek Fıkra: 6/12/2006 5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,Esas Sayısı : 2015/23 Karar Sayısı : 2015/56 2 c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (Ek Cümle: 6/12/2006 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez. (7) Ek Fıkra: 6/12/2006 5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması hâlinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. (8) (Ek Fıkra: 6/12/2006 5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi hâlinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle:18.06.2014 6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması hâlinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi olması hâlinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. (9) (Ek Fıkra: 6/12/2006 5560/23 md.) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhâl yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. (10) (Ek Fıkra: 6/12/2006 5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. (11) (Ek Fıkra: 6/12/2006 5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. (12) (Ek Fıkra: 6/12/2006 5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.Esas Sayısı : 2015/23 Karar Sayısı : 2015/56 3 (13) (Ek Fıkra: 6/12/2006 5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. (14) (Değişik 23/1/2008 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174üncü maddesinde koruma altına alınan İnkılâp Kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz. hükmüne amirdir. Yukarıda yazılı madde metninden yola çıkacak olursak; yargılanıp mahkûm edilen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için sanığın kabul etmesi, hükmolunan ceza miktarının iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması, sanığın daha önceden kasıtlı suç nedeniyle mahkûmiyetinin bulunmaması, mahkemece sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaate varması, suça konu olay nedeniyle meydana gelen zararın giderilmiş olması gerekir. Aynı zamanda; 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanunun 72nci maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231inci maddesinin 8inci fıkrasına ek cümle olarak eklenmek suretiyle yapılan değişikliğe göre denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez hükmü eklenmiştir. Dosyamız sanığı P. Er hakkında adli sicil kaydında yer aldığı üzere Bor Asliye Ceza Mahkemesinin 19.07.2014 tarih, 2012/156 Esas, 2012/240 Karar sayılı kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Sanığın adli sicil kaydında yer alan bu ilam dikkate alındığında, sanığın mahkumiyetine karar verilmesi ihtimalinde sanık hakkında lehine olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için 231inci maddede yer alan tüm şartların oluştuğunu bir an için kabul etsek dahi 18.06.2014 tarihli, 6545 sayılı Kanunun 72nci maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231inci maddesinin 8inci fıkrasına ek cümle olarak eklenmek suretiyle yapılan değişikliğe göre sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma imkanı bulunmadığı aşikardır. 5271 sayılı Kanunun 231inci maddenin 12nci fıkrasında belirtildiği üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları itiraz kanun yoluna tabiidir. Yüksek Yargıtayın yerleşik içtihatlarında yer aldığı üzere; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının mahkumiyet hükmünün hukuki sonuç doğurmamasını ve doğurduğu sonuçlar itibariyle maddi hukuk ve usul hukuku açısından karma özelliğe sahip olduğu değerlendirilmiştir (Benzer mahiyette CGK 03.02.2009 tarih ve 2009/4 13 12 sayılı kararı). Yine Yüksek Yargıtayın yerleşik içtihatlarında değinildiği üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz mercii tarafından yalnızca hükmün açıklanması kararında olması gereken şekil şartlarına yönelik sınırlı olarak denetlenmesi ve esasa ilişkin araştırma yapma yetkisinin olmadığı belirtilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin hukuki durumu, itiraz kanun yoluna tabi olması ve etkin bir denetime tabii olmadığı hususları birlikte düşünüldüğünde maddi anlamda kesin bir mahkumiyet hükmü olarak değerlendirmek yanlış olacaktır. Kaldı ki; açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması halinde temyiz yasa yolunda sonuç hükmün değişmesi ihtimali de vardır. Adli sicil kaydında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair bir karar ile etkin bir denetime sahip olan doğrudan hapis veya adli para cezasına mahkumiyete dair bir kararın aynı nitelikte olması ve aynı hukuki sonuçlar doğurması da beklenemez.Esas Sayısı : 2015/23 Karar Sayısı : 2015/56 4 Örnek vermek gerekirse; adli sicil kaydında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar bulunan bir sanığın denetim süresi içinde yeni bir kasıtlı suç işlemesi halinde diğer şartların oluşmasına rağmen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmü 5271 sayılı Kanunun 231inci maddesinin 8 inci fıkrasının 2 nci cümlesi gereği uygulanamazken; aynı şartlara sahip ancak adli sicil kaydında herhangi bir ilam olmayan başka bir sanık hakkında şartların oluşması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmektedir. Etkin bir denetime tabii olmaması ve maddi hukuk anlamında kesin bir hüküm teşkil etmemesine rağmen adli sicil kaydın daha önceden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair bir ilam bulunan sanık için aleyhe bir durum oluşturduğu aşikardır. Kaldı ki; adli sicil kaydında yer alan açıklanması geri bırakılan bu hüküm 5271 sayılı Kanunun 231inci maddesinin 11inci fıkrası gereğince açıklanması halinde temyize tabi bir hüküm haline gelebileceği, temyiz aşamasında kararın beraat yönünde bozulması ve bu şekilde karar çıkması ihtimalinin bulunduğu bir gerçektir. Bu açıklamalar ışığında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı Türk Hukuku açısından sanığın cezalandırılmasına yönelik bir mahkûmiyet hükmü ile aynı değerde olmadığı ve aynı sonuçlar doğurmadığı açıktır. Bu gerçekliğe rağmen adli sicil kaydında yer alan bu karara dayanarak sanığın sanki daha önceden kesin bir mahkûmiyetinin var olduğu kabul edilerek sabıkasız bir kişi karşısında sabıkalı bir kişiliğe sahipmiş gibi değerlendirmek evrensel hukuk ilkelerinden Masumiyet Karinesine aykırıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6nci maddesinin 2 nci fıkrası Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 15inci maddesinin 2 ci fıkrasının son cümlesi suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38inci maddesinin 4nci fıkrası Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. hükümlerine amirdir. Anılan bu maddelerde de belirtildiği üzere; bir kişi hakkında kesin bir mahkeme kararı olmaksızın suçlu sayılamayacağı belirtilmiştir. Ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı Türk Hukukunda mahkûmiyete dair kesin bir hüküm teşkil etmemesine rağmen 5271 sayılı Kanunun 231inci maddesinin 8inci fıkrasının 2nci cümlesi gereği adli sicil kaydın böyle bir hüküm olan bir kişinin suçlu addedildiği görülmektedir. Açıklanan tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı Kanunun 231inci maddesinin 8inci fıkrasının 2nci cümlesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6nci maddesinin 2nci fıkrasına, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 15inci maddesinin 2nci fıkrasının son cümlesine ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38inci maddesinin 4nci fıkrasına aykırı olduğu Mahkememizin 2015/59 Esas sayılı dava dosyasında bu hükmün uygulanma ihtimalinin olduğu değerlendirilmekle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152nci maddesi gereğince iptali için Anayasa Mahkemesine başvuru zorunluluğu hasıl olmuştur. Anılan bu hükmün iptali Anayasa Mahkemesinin bilgilerine arz olunur. E GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Nedenleri yukarıda açıklandığı üzere; 1 Sanığın mahkumiyeti halinde hakkında 5271 sayılı CMKnun 231/5 maddesinde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma ihtimalinin bulunduğu, ancak; 5271 sayılı CMKnun 231/8inci maddenin 2nci cümlesi nedeniyle sanık hakkındaEsas Sayısı : 2015/23 Karar Sayısı : 2015/56 5 hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulama imkanının bulunmadığı, 5271 sayılı CMKnun 231/8inci maddenin 2nci cümlesinin ise 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 15inci maddesinin 2nci fıkrasına, 38inci maddesinin 4üncü fıkrasına ve AİHSnin 6nci maddesinin 2nci fıkrasına aykırı olduğu değerlendirilmekle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152nci maddesi dikkate alınarak 5271 sayılı CMKnun 231/8inci maddenin 2nci cümlesinin İPTALİ İÇİN TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU YAPILMASINA, 2 5271 sayılı CMKnun 231/8inci maddenin 2nci cümlesinin iptali için Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesine başvuru yapılacak olması nedeniyle dosyanın Yüce Mahkemeye gidişinden sonra 5 aylık süreyi aşmayacak şekilde Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar Mahkememizin 2015/59 Esas sayılı dosyasında devam eden kovuşturmanın 5271 sayılı CMKnun 223/8inci maddesi gereğince DURMASINA, İşbu karar sanığın yokluğunda, iddia makamında Hâkim Teğmen tutanakta Jandarma Er hazır oldukları halde alenen okunup, açıklandı. Bu kararın itiraz kanun yoluna tabi olduğu, itiraz hakkının kararın tebliğinden itibaren yedi gün içerisinde kullanılabileceği, 353 sayılı Kanunun 202nci maddesi uyarınca vaki itiraz durumunda itiraz incelemesinin en yakın Askeri Mahkeme olan Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından yapılacağı, itiraz talebinin 353 sayılı Kanunun 197nci maddesi uyarınca dilekçe ile veya doğrudan Askeri Mahkeme/Savcılık kalemine beyanen tutanak altına aldırılmak, asker kişiler için en yakın birlik komutanı/kurum amirine beyanda bulunulmak suretiyle yapılabileceği, yazılacak dilekçenin, doğrudan mahkememize veya asker kişiler için en yakın birlik komutanına/kurum amirine verilebileceği, posta ile veya bir başka mahkeme vasıtasıyla mahkememize gönderilebileceği, 353 sayılı Kanunun 256ncı maddesi uyarınca Askeri Mahkemelerdeki yargılamaların tüm giderlerinin Milli Savunma Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı veçhile itiraz talebinin herhangi bir harca tabi olmadığı bilgi edinilmesi maksadıyla tutanağa yazıldı."

Esas Sayısı : 2020/64 Karar Sayısı : 2020/70 1 İtiraz eden vekilinin dilekçesinde özetle; müvekkil aleyhine tesis edilen para cezasının haksız olduğu, müvekkilinin ehliyetinin bulunduğu, yalnızca ehliyetine geçici olarak el konulduğu, ehliyetinin 6 ay süreyle geri alındığını, bu sürenin ceza tarihinde dolmuş olduğunu, yalnızca ehliyetin teslim alınmamış olduğunu, bu sebeple verilen cezanın haksız olduğu beyan etmiş ve cezanın iptali ile yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Gülşehir İlçe Emniyet Müdürlüğüne yazılan yazıya verilen cevabı yazı ile trafik para cezasına konu evraklar celp edilmiş, incelemesinde; 06/08/2019 tarihinde plaka sayılı araç çevreyolu uygulama noktasın üzerinde denetime tabi tutulduğu, yapılan kontrollerde araç sürücüsü sürücü belgesiz araç kullandığı tespiti ile araç sürücüsüne KTK'nın 36/3 a maddesi gereği idari para cezası uygulandığının bildirdiği görülmüştür. Yapılan araştırma neticesinde, itiraz edenin ehliyetine 19/08/2018 tarihinde Alanya Trafik Denetleme Büro Amirliğince alkollü araç kullanmaktan 6 ay süreyle el konulduğu, şahsın ehliyetini teslim alma şartlarını taşımadığını, vergi dairesinden borcu yoktur yazısı getirmediği için şahsın ehliyetini alamadığı anlaşılmıştır. Dava dilekçesinin ve ilgili ceza tutanağının incelenmesinde, işlemin KTK 36/3 b maddesinden tesis edildiği, ilgili maddenin sürücü belgesi geçici olarak elinden alınanlar düzenlemesini içerdiği, sürücü belgesi elinden geçici olarak alınmış olan kişileri de kapsar nitelikte olduğu görülmüştür. Kişinin ehliyetini teslim şartlarını sağlayıp sağlamadığı ilgili kurumdan sorulmuş kurumun cevap yazısında özetle; KTK 48/13 uyarınca para cezasının tamamını ödemeyenlerin ehliyetlerinin geri verilmediğini, itiraz edenin bu borcu ödediğine dair bir bilginin bulunmadığı ve bu nedenle ehliyetini geri alma şartlarını taşımadığı, bu haliyle her ehliyetsiz araç kullanışında KTK 36/3 b uyarınca işlem yapılması gerektiği bildirilmiştir. İlgili Kanun metninde ... Mahkemelerce veya Cumhuriyet savcılıklarınca ya da bu Kanunda belirtilen yetkililerce sürücü belgesi geçici olarak ya da tedbiren geri alınanların,... ibaresine yer verilmekle, sürücü belgesi alınanların da buna göre işlem göreceği düzenlenmiştir. Resmi Gazetede 11/06/2013 tarihinde yayımlanan 6487 sayılı Kanunun 19. maddesi ile 2918 sayılı Kanunun 48. maddesinin değiştirilmiş, buna göre, ilgili maddenin 13. fıkrası Bu madde hükümlerine göre geri alınan sürücü belgesinin iade edilebilmesi için; ilgili kişi hakkında trafik kurallarına aykırılık dolayısıyla bu Kanun hükümlerine göre verilmiş olan idari para cezalarının tamamının tahsil edilmiş olması; uyuşturucu veya uyarıcı madde alması nedeniyle sürücü belgesi geri alınanların ayrıca sürücü olmasında sakınca bulunmadığına dair resmi sağlık kurumlarından alınmış sağlık kurulu raporunun ibraz edilmesi şarttır. şeklinde düzenlenmiştir. İlgili düzenleme ile, kişinin, vergi cezasını ödeyinceye kadar, uyuşturucu veya uyarıcı madde alınması nedeniyle sürücü belgesinin geri alınması halinde ayrıca sürücü olmasında sakınca bulunmadığına dair rapor da sunuluncaya kadar ehliyetin iade edilmeyeceği kuralı getirilmiştir.Esas Sayısı : 2020/64 Karar Sayısı : 2020/70 2 Anayasanın Temel Haklar ve Ödevler başlıklı İkinci Kısım, Kişinin Hakları ve Ödevleri başlıklı İkinci Bölümünde yer alan Yerleşme ve Seyahat Hürriyeti başlıklı 23. maddesi V. Yerleşme ve seyahat hürriyeti Madde 23 Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir. Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak; Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek; Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir. düzenlemelerini içermektedir. İlgili düzenleme ile, kişinin, hakkında uygulanan ehliyete geçici olarak el koyma işleminin süresi bitmiş olsa bile, para cezasının tamamı ödenmedikçe ehliyetin geri verilmeyeceği anlaşılmaktadır. Bu durum kişinin seyahat özgürlüğünü tamamen ortadan kaldırmamaktadır. Ancak araç sahibi ve bu aracı kullanmaya ehil birisinin, bu aracı kullanma hakkı elinden alınmaktadır. Ehliyetine el koyulan şahıs, el koyma süresi bitmiş olsa bile, para cezası ödenmediği için ehliyeti geri verilmediğinden, ehliyetine el konulan kişi statüsü devam edecek ve bu durumda araç kullanması da kanunen yasak ve cezai yaptırıma tabi olduğundan, aracını kullanamaması neticesinde seyahat özgürlüğü fiilen önemli ölçüde kısıtlanmış olacaktır. Anayasanın Temel Haklar ve Ödevler başlıklı İkinci Kısım, Kişinin Hakları ve Ödevleri başlıklı ikinci Bölüm Mülkiyet Hakkı başlıklı madde 35 aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir. Xll. Mülkiyet hakkı Madde 35 Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Yukarıdaki düzenleme karşısında, mülkiyet hakkının yalnızca kanunla ve kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği kabul edilmelidir. Kamu yararı, kamusal yarar ya da toplumun menfaati olarak da dile getirilebilecek, toplumsal bir fayda, herkesin ortak yararı anlamına gelen bir terimdir. Bu terimden anlaşılması gereken, bireyin haklarının karşısında, bu hakların özgürce kullanılmasından daha büyük önem arz edecek bir toplumsal çıkardır. Bu nedenle, kamu yararından anlaşılması gereken, niteliği itibariyle üstün kamu yararıdır. Üstün kamu yararı kavramı, bireysel özgürlüklerin önüne geçen, bu özgürlüklerin de daha verimli kullanımına hizmet eden üstün fayda ve yarardır. Mahkememiz başvurusuna konu düzenleme incelendiğinde, alkol veya uyuşturucu madde kullanımı nedeniyle ehliyetleri geçici olarak geri alınanların, bu kabahat nedeniyle düzenlenen para cezasının tamamını ödemeleri ve uyuşturucu madde kullananların ayrıca sürücü olmalarında sakınca bulunmadığına dair resmi sağlık kurumlarından alınmış kurul raporu ibraz etmeleri durumunda ehliyetlerinin iade edileceğinin belirtildiği görünmektedir.Esas Sayısı : 2020/64 Karar Sayısı : 2020/70 3 Mülkiyet hakkının sınırlama şartları, yukarıda belirtilen Anayasa madde 35'te düzenlenmiştir. Buna göre, sınırlamanın ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla getirilebileceği görülmektedir. Başvuru konusu sınırlama kanunla getirilmekte ise de üstün kamu yararının mevcut bulunmadığı, düzenlemenin yalnızca cezaların tahsili amacına hizmet ettiği ve bu durumda kamu yararının varlığı kabul edilse bile, bu durumun bir genel sınırlama kriteri olan ölçülülük ilkesi ile bağdaşmadığı açıktır. Ayrıca, söz konusu düzenleme dayanak gösterilerek her araç kullanırken yakalanışında, aynı 36/3 A maddesinden işlem yapılmaktadır. Ancak düzenlemede her ne kadar ehliyetin geri verilmeyeceğinden bahsedilmişse de bu duruma ilişkin yeniden para cezası düzenlenmesi hüküm altına alınmamıştır. Her ne kadar, alkol dışında uyuşturucu madde kullanımı durumunda, bu maddelerin kullananlarda kalıcı hasarlar bırakabilme, bağımlılık yapma oranlarının yüksek olması nedeniyle ve bu şekilde araç kullanmaya devam etmelerinin toplum için ciddi bir tehlike arz etmesi argümanına başvurularak, kamu yararının bulunduğu kabul edilebilir ve söz konusu düzenleme ile getirilen kısıtlama meşrulaştırılabilir ise de, kişinin idari para cezasını ödememesi nedeniyle ehliyetinin geri verilmemesinin, özellikle de devletin alacaklarını tahsiline yönelik kapsamlı düzenlemeler ve özel tahsil yolları da mevcut iken, hem bu nedenle ehliyeti geri verilmeyen kişilerle, alkollü araç kullanmaktan haklarında cezai işlem uygulanan kişiler arasında ciddi bir eşitsizliğe neden olacağı ve bunun haksızlık oluşturacağı, hem de devletle birey arasında bireyin aleyhine olacak şekilde dengesizliğe yol açacağı, devleti bir nevi rehin alacaklısı konumuna getireceği açıktır. Bu düzenleme ile, kişi araç kullanabilmeye ehil olduğu halde, yalnızca para cezası ödenmediğinden bahisle kişinin bu hakkı elinden alınmakta, bu şekilde aracını kullanması da mümkün olmadığından mülkiyet hakkına müdahale edilmektedir. Bilindiği gibi, mülkiyet hakkı, hak sahibinin mülk üzerinde kullanma, semerelerinden yararlanma ve yok etme haklarına birlikte sahip olduğu bir haktır. Bunlardan birisinin sınırlanması, mülkiyet hakkının da sınırlanması anlamına gelir. Bilindiği gibi, ehliyeti olmayanların ve geçici olarak ehliyetlerine el koyulanların araç kullanmaları yasaktır. Anayasa ikinci kısım birinci bölümde yer alan Temel Haklar ve Hürriyetleri Sınırlandırılması başlıklı 13. maddesi aşağıdaki gibidir. Madde 13 (Değişik: 3/10/2001 4709/2 md) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. İlgili düzenleme, haklar ve özgürlükler için bir genel sınırlama nedeni ve kriteri olma özelliğine sahiptir. Buna göre, özel sınırlama şartları yerine getirilse bile, hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamalada bu genel sınırlama şartlarının da oluşup oluşmadığının incelenmesi gerekir. Anayasa madde 13 ile, hakların sınırlanmasında, öze dokunmama, ilgili maddelerde getirilen kısıtlama nedenleriyle bağlı olarak, kanunla, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine, son olarak ölçülülük ilkesine aykırı olmama şeklinde bir takım genel şartlar getirilmiştir. Ölçülülük ilkesi, bir hak veya özgürlüğe getirilen sınırlama ile, bu sınırlama sonucunda ulaşılmak istenen amacın ölçülü olması, aralarında denge kurulması gerekliliği ifade edilmektedir. Amaca ulaşılmasının sınırlama yapılmadan da mümkün olması, ulaşılmak istenen amaca kıyasla getirilen kısıtlamanın ağır olması veya kısıtlamanın amaca hizmet etmemesi gibi durumlarda ölçülülük ilkesine aykırı bir kısıtlamanın söz konusu olduğu anlaşılır.Esas Sayısı : 2020/64 Karar Sayısı : 2020/70 4 Eldeki olay değerlendirildiğinde, alkol kullanımı ve uyuşturucu madde kullanımı yönünden bir ayrıma gidildiği, uyuşturucu madde kullanımı durumunda cezanın ödenmesine ek olarak resmi kurumlardan sürücü olabileceğine dair rapor alınması şartının getirildiği görülmektedir. Uyuşturucu madde kullanımının yasak olması ve bu maddelerin kullananlarda kalıcı hasarlar bırakabilme, bağımlılık yapma oranlarının yüksek olması nedeniyle, bu maddeleri kullanan kişiler yönünden böyle bir ek şart getirilmesinde kamu yararının bulunduğu söylenebilir. Alkol, geçici olarak uyuşturucu etkiye sahip olan, hatta aşırı tüketimi kullananda kalıcı hasarlara yol açabilecek bir maddedir. Bununla birlikte, kullanılması yasak maddelerden olmadığı gibi, alkol kullananlar için kanunda ek bir şart aranmamakta, yalnızca para cezasının tahsil edilmesi şartı aranmaktadır. Bir an için, başvuru konusu düzenleme ile, alkollü araç kullanmaları nedeniyle ehliyetlerine geçici olarak el konulan kişilerin, el koyma süresinden bağımsız olarak, ilgili kabahatleri nedeniyle düzenlenen para cezasını ödememeleri durumunda ehliyetlerinin geri verilmemesinde, kamu alacaklarının tahsilinin sağlanmasının amaçlandığını ve bu durumda kamu yararının bulunduğu kabul edilse bile, bu durumda üstün kamu yararından söz edilmesi, dolayısıyla sınırlamanın ölçülülük ilkesine uygun olduğunun kabulü mümkün değildir. Anayasanın Kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesi ve Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü başlıklı 11. maddesi aşağıdaki gibidir. X Kanun önünde eşitlik Madde 10 Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kişinin idari para cezasını ödememesi nedeniyle ehliyetinin geri verilmemesinin, özellikle de devletin alacaklarını tahsiline yönelik kapsamlı düzenlemeler ve özel tahsil yolları da mevcut iken, hem bu nedenle ehliyeti geri verilmeyen kişilerle, alkollü araç kullanmaktan haklarında cezai işlem uygulanan kişiler arasında ciddi bir eşitsizliğe neden olacağı ve bunun haksızlık oluşturacağı, hem de devletle birey arasında bireyin aleyhine olacak şekilde dengesizliğe yol açacağı, devleti bu kişiler karşısında bir nevi rehin alacaklısı konumuna getireceği açıktır. Haklarında hapis ve adli para cezasına mahkemelerce hükmedilen kişilerin bile ehliyetlerine yönelik el koyma işlemi, belirlenen süre sonunda ortadan kalkmak iken, haklarında idari para cezası düzenlenenlerin bu ceza ödenmediği sürece ehliyetlerinin geri verilmemesi de ciddi bir eşitsizliğe yol açmaktadır. Bilindiği gibi, suçlar ve cezalar ancak kanunla düzenlenir ve bir aynı suç için birden fazla ceza verilemez. Bu husus Kabahatler Kanununun uygulanmasında da benimsenmiş suçlar ve cezalara ilişkin temel bir ilkedir. İdari para cezalarının da bir ceza olduğu düşünüldüğünde, bu tür cezalara da ilkenin uygulanmasının zorunlu olduğu açıktır. Mahkememizce başvuru konusu yapılan kanun maddesi, kişinin daha önce işlediği kabahat nedeniyle geçici olarak el koyulan ehliyetinin, bu kabahat nedeniyle düzenlenen para cezasını ödemediği sürece geri verilmeyeceği düzenlemesini içermektedir. Bu durumda, kişi daha önce işlediği ve cezası verilmiş olan eylemi nedeniyle, geçici el koyma süresi dolmuş olmasına rağmen ve yalnızca para cezasını ödemediği için, ehliyeti geri verilmeyerek, ikinci bir ceza verilmesi söz konusu olmaktadır. Kişinin daha önce işlediği ve sonucunda belli bir ceza aldığı eylemi nedeniyle, yeni bir kabahati bulunmamasına rağmen, bu şekilde ehliyetine süresizEsas Sayısı : 2020/64 Karar Sayısı : 2020/70 5 olarak el koyulmakta ve suç ve cezalara ilişkin temel evrensel ilkelere aykırı olarak adeta ikinci bir ceza verilmektedir. Anlatıldığı şekilde, para cezasının ödenmemesi/ ödenememesi durumunda ehliyetin geri verilmemesi, bir hastanın tedavi ücretini ödememe/ ödeyememe durumunda hastane tarafından rehin alınmasına benzemektedir. Aradaki tek fark ihlal edilen temel hakların türleridir. Elbette ki, mülkiyet hakkı ve seyahat özgürlüğü, insan onuru, yaşam hakkı, özel hayatın gizliliği gibi haklara göre daha ciddi kısıtlamalarla karşılaşması doğal olan haklardır. Ancak bu durum, bütün temel hak ve özgürlüklerin yalnızca kanunda yer alan özel ve genel şartlara uygun olarak ve kanunla sınırlanabileceği gerçeğini değiştirmemektedir. XI. Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü Madde 11 Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz Yukarıda belirtilen kanun ve Anayasa düzenlemeleri, eldeki olay bazında birlikte değerlendirildiğinde, 6487 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik, 2918 sayılı Kanunun 48. maddesinin 13. fıkrasında yer alan ...trafik kurallarına aykırılık dolayısıyla bu Kanun hükümlerine göre verilmiş olan idari para cezalarının tamamının tahsil edilmiş olması... ve ...ayrıca... ibarelerinin Anayasanın 10., 13., 23. ve 35. maddelerine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır. Anayasa Mahkemesinin 6/5/2020 tarihli, 2020/36 Esas ve 2020/18 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, ...bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kurallardır. İtiraz, ehliyeti geri alınan sürücünün ehliyetsiz araç kullanması nedeniyle düzenlenen idari para cezasına ilişkin olsa da bu ceza KTK 48/13 düzenlemesi uyarınca sürücü belgesinin geri verilmemesi nedeniyle bu cezanın uygulandığı, bu nedenle, somut norm denetimi başvurusuna konu olan kuralın uygulanıp uygulanmamasının, itirazın sonucunu etkileyeceği kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 6487 Sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik, 2918 sayılı Kanunun 48. maddesinin 13. fıkrasında yer alan ... ilgili kişi hakkında trafik kurallarına aykırılık dolayısıyla bu Kanun hükümlerine göre verilmiş olan idari para cezalarının tamamının tahsil edilmiş olması ve ayrıca ibarelerinin Anaasanın 10., 13., 23. ve 35. maddelerine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmış ve somut norm denetimi yoluna başvurma zorunluluğu doğmuştur. G.D.: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1 Dosyanın; 6487 sayılı Kanununun 19. maddesi ile değişik, 2918 sayılı Kanunun 48. maddesinin 13. fıkrasında yer alan ilgili kişi hakkında trafik kurallarına aykırılık dolayısıyla bu Kanun hükümlerine göre verilmiş olan idari para cezalarının tamamının tahsil edilmiş olması... ve ayrıca... ibarelerinin Anayasanın 10., 13., 23. ve 35. maddelerine aykırılığının somut norm denetimi incelemesi sonucunda Anayasaya aykırılığının tespiti ve iptali için Anayasa Mahkemesine somut norm denetimi iptal BAŞVURUSUNDA BULUNULMASINA,Esas Sayısı : 2020/64 Karar Sayısı : 2020/70 6 2 Dosyanın UYAP üzerinden Anayasa Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 3 Karardan bir örneğin itiraz eden vekiline ve karşı tarafa tebliğine, 4 Dosyanın Anayasa Mahkemesinden dönüşünün beklenmesine, 6 ay içerisinde Anayasa Mahkemesinden talep ile ilgili karar çıkmaması halinde mevcut mevzuata göre karar verilmek üzere dosyanın tekrar ele alınmasına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda karar verildi.

Esas Sayısı : 2004/1 Karar Sayısı : 2008/106 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Anamuhalefet Partisi (Cumhuriyet Halk Partisi) TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Kemal ANADOL ve Haluk KOÇ tarafından verilen 9.1.2004 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "...III. ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİALARININ GEREKÇESİ 1) 5005 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun (çerçeve) 1 inci maddesinin 1739 sayılı Kanunun 51 inci maddesine 4 üncü fıkra olarak eklediği fıkranın Anayasa'ya Aykırılığı 5005 sayılı Kanunun (çerçeve) 1 inci maddesinin 1739 sayılı Kanunun 51 inci maddesine eklediği 4 üncü fıkrada, Milli Eğitim Bakanlığına tahsisli Hazine mülkiyetindeki taşınmazlar ile Milli Eğitim Bakanlığı kullanımında bulunan mülkiyeti il özel idaresine veya köy tüzel kişiliğine ait taşınmazlardan gerekli görülenlerin, mülkiyetinin Hazineye bedelsiz devrinden sonra; Milli Eğitim Bakanlığı ile mutabık kalınarak tahsislerini kaldırmak ve satmak üzere Maliye Bakanı yetkili kılınmıştır. Bu düzenleme çeşitli açılardan Anayasa'ya aykırıdır. İl özel idaresi ve köy tüzel kişiliği yerinden yönetim idareleridir. Kamu tüzel kişiliğine sahip bir yerinden yönetim idaresinin mülkiyetindeki taşınmazların devri ve satışı ile ilgili kararların, o yerinden yönetim iradesinin yetkili organları tarafından verilmesi gerekir. Söz konusu fıkrada ise, "gerekli görülenler" ibaresi yer almakla birlikte, gerekli görecek olanın kim olduğu hususu açıkça belirtilmemiştir. Bu nedenle, gerekli görecek olanın, Maliye Bakanlığı da, yerinden yönetim idaresi de olabileceği sonucuna varılabilir. Bu durum, söz konusu fıkradaki düzenlemeyi, bir hukuk devletinde yasalarda olması gereken açıklık ve belirlilikten yoksun bırakmakta ve bu nedenle Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırı bir görünüme sokmaktadır. 4 üncü fıkradaki düzenlemede, "gerekli görecek" olanın, yerinden yönetim idaresinin yetkili organları değil de, merkezî yönetim olarak düşünülmüş olması halinde, bu, merkezi idarenin vesayeti altındaki idarenin yerine geçerek onun yetkilerini kullanması anlamına gelecek ve Anayasa'nın 123 üncü maddesine aykırı düşecektir. Kaldı ki Maliye Bakanı, il özel idaresi ve köy tüzelkişiliğinin yasal vesayet makamı da değildir. Anayasa'nın 123 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği; 2 nci fıkrasında da idarenin kuruluş ve görevlerinin, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanacağı ifade edilmiştir. İdarenin bütünlüğü ilkesinin bir gereği olarak merkezî idarenin yerinden yönetim idareleri üzerinde idarî vesayet yetkisi vardır. Kural olarak vesayet makamı, yerinden yönetim idaresinin yapacağı bir işlemi, yerinden yönetim idaresinin yerine geçerek yapamaz (Bkz. E.1984/12, K. 1985/6, K.t. 01.03.1985 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı).Esas Sayısı : 2004/1 Karar Sayısı : 2008/106 2 İdari vesayet, merkezî idareye tüzel kişiliğe sahip bir yerinden yönetim idaresinin özerkliğini zedeleyecek yetkiler getiremez. (Bkz. E. 1987/22, K. 1988/19, K.t. 13.06.1988 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı) ve merkezî idarenin, yerinden yönetim idaresinin yönetim işlerine ve işlemlerine karışmasını haklı göstermez. Yerinden yönetim esası, yerinden yönetim idaresinin tüzel kişiliğe sahip olmasını, organlarını seçme hakkının ve bu organlara karar verme yetkisinin tanınmasını gerektirir. İptali istenen 4 üncü fıkradaki düzenleme ise, il özel idarelerine ve köy tüzel kişiliğine, mülkiyetlerindeki taşınmazın devrinin gerekli olup olmadığına karar verme yetkisi bırakmadığı, bu yetkiyi merkezî idareye hem de yasal vesayet makamı olmayan Maliye Bakanlığına verdiği için, hem 123 üncü maddenin 1 inci fıkrasındaki idarî vesayet yetkisi ve 123 üncü maddenin 2 nci fıkrasındaki yerinden yönetim esasıyla uyum halinde değildir. Diğer yandan, eklenen 4 üncü fıkrada yer alan ve il özel idaresinin veya köy tüzelkişisinin özel mülkiyetinde bulunan bir taşınmazın, gerekli görülmesi halinde Hazineye bedelsiz devredilmesini hükme bağlayan düzenleme, söz konusu tüzelkişilerin bu taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkını, Anayasa'ya aykırı bir şekilde sınırlandırmakta; bir başka deyişle de ortadan kaldırmaktadır. Çünkü bir taşınmazın iradesi dışında ve bedelsiz olarak malikin elinden alınması, bu hakkı tümüyle kullanılamaz hale getirmekte; haktan geriye hiçbir kısım bırakmamakta; bu nedenle de özünden zedelemektedir. Halbuki bedel, taşınmazın satışında, devrinde veya el değiştirmesinde mülkiyet hakkından geriye kalan bir parça niteliğini taşımaktadır. Anayasa'nın 35 inci maddesi, mülkiyet hakkını kişi hakkı olarak kabul etmiştir. Anayasa'nın 35 inci maddesine göre, mülkiyet hakkı kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir ve mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet hakkı; bir kimsenin, başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara da uymak koşulu ile bir şey üzerinde dilediği biçimde kullanma, ürünlerinden yararlanma, tasarruf etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme, harcama ve tüketme) yetkilerini içerir. Anayasal güvence altına alınan bu haktan, malik sıfatını taşıyan bütün gerçek ve tüzel kişiler yararlanabilir. Bu güvence, hukuk devletinin gereğidir ve ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlandırılabilir. Anayasa'yla güvence altına alınmış bir temel hakkın ortadan kaldırılamayacağı, duraksamaya yer vermeyecek kadar açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin kaldırılmasından değil, sadece sınırlandırılmasından söz edilebilir ki, bu da ancak Anayasa'nın 13 üncü maddesindeki koşulların gerçekleşmesi ile olanaklıdır. Anayasa'nın 13 üncü maddesinde, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlandırmalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz denilerek, sınırlandırmanın ölçüsü de konulmuştur. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden birisi de, sınırlamalarda hürriyetlerin özüne dokunulmamasıdır. Güdülen amaç ne olursa, sınırlamalar özgürlüğün kullanılmasınıEsas Sayısı : 2004/1 Karar Sayısı : 2008/106 3 tümüyle ortadan kaldıracak düzeyde ve ağırlıkta olamaz. (Bkz. Anayasa Mahkemesi'nin E. 1989/6, K. 1989/42, K.t. 07.11.1989 sayılı kararı) Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve özgürlüklerinin özüne dokunan kısıtlamalar, nedeni ne olursa olsun, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. (Bkz. Anayasa Mahkemesi'nin E. 1987/16, K. 1988/8, K.t. 19.04.1988 sayılı kararı). İptali istenen 4. fıkradaki düzenleme de, hakkı özünden zedelediği için, "demokratik toplum düzeninin gerekleri"ni karşılayamamakta ve dolayısı ile mülkiyet hakkını Anayasa'nın 35 ve 13 üncü maddelerine aykırı biçimde sınırlandırmaktadır. 5005 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle 1739 sayılı Kanunun 51 inci maddesine eklenen 4 üncü fıkrada, taşınmazlardan gerekli görülenlerin satılması için Maliye Bakanına sınırsız yetki verilmiş; hangi nitelikleri taşıyan taşınmazların hangi hallerde satılabileceği konusunda bir belirleme yapılmadığı gibi, ölçüt de konulmamıştır. Bunun anlamı, bu konularda aslî düzenleme yetkisinin Maliye Bakanına bırakıldığı ve keyfi yetki kullanımına kapının açıldığıdır. Halbuki Anayasa'nın 7 nci maddesine göre; yürütme yetkisi ve görevi, kanunlar çerçevesinde kullanılır ve yerine getirilir. Anayasa'da gösterilen istisnaî haller dışında, yürütmeye, kanunla düzenlenmemiş bir alanda aslî düzenleme yetkisi verilemez. Böyle bir yetkinin yürütmeye verilmesi, Anayasa'nın 7 ve 8 inci maddelerine aykırı bir biçimde, yasama yetkisinin devri anlamına gelir ve kökenini Anayasa'dan almayan böyle bir yetki, Anayasa'nın 6 ncı maddesiyle de çelişir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 5005 sayılı Kanunun 1739 sayılı Kanunun 51 inci maddesine eklediği 4 üncü fıkra, Anayasa'nın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine; 6 ncı maddesinde yer alan hiçbir kimsenin ve organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetki kullanamayacağı ilkesine; 7 nci maddesinde yer alan, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine; 8 inci maddesinde yer alan, yürütmenin kanunîliği ilkesine; 13 üncü maddesinde yer alan, demokratik toplum düzeninin gereklerine; 35 inci maddesinde yer alan mülkiyet hakkına; 123 üncü maddesinde yer alan idarenin bütünlüğü ilkesi ve yerinden yönetim esaslarına aykırıdır. Anayasa'nın her hangi bir hükmüne aykırı olan bir düzenlemenin, Anayasa'nın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ve 11 inci maddesinde yer alan Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile bağdaşmayacağı da açıktır. Anayasa'nın söz konusu hükümlerine aykırı düşen 4 üncü fıkranın iptali gerekmektedir. 2) 5005 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununda Değiştirdiği Yapılması Hakkında Kanunun (çerçeve) 2 nci maddesinin değiştirdiği 1739 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 1 inci fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun 55 inci maddesinin değişiklik yapılmadan önceki metninde Milli Eğitim Bakanlığı tarafından belirlenmeyen hiçbir kitap ve eğitim aracının okullarda okutulamayacağı, resmî kurum ve kuruluşların dışındaki kişi veya kuruluşlarca hazırlanacak kitap ve eğitim araçlarından, Milli Eğitim Bakanlığınca tavsiye edilmeyenlerin öğrencilere aldırılamayacağı şeklinde açık bir hüküm vardı. 1739 sayılı Kanununun 55 inci maddesi, değişmeden önce aynen şöyle idi:Esas Sayısı : 2004/1 Karar Sayısı : 2008/106 4 "İlk ve ortaöğretim kurumlarında okutulacak kitaplar Milli Eğitim Bakanlığınca tespit edilir. Milli Eğitim Bakanlığı tarafından belirlenmeyen hiçbir kitap ve eğitim aracı okullarda okutulamaz. Resmî kurum ve kuruluşların dışındaki kişi ve kuruluşlarca hazırlanan kitap ve eğitim araçlarından, Milli Eğitim bakanlığınca tavsiye edilmeyenler öğrencilere aldırılamaz. Milli Eğitim bakanlığınca hazırlanacak veya hazırlatılacak kitap, eğitim araç ve gereçlerinin hazırlama, inceleme ve seçme işleri veya redaksiyonu ile görevlendirilecek kimselere ve teşkil edilecek jürilerin memur olmayan üyelerine ücret ödenir ve yarışmalarda derece alanlara ödül verilir. Tavsiye edilmek üzere Milli Eğitim Bakanlığına gönderilen kitap ve eğitim araçları için gönderenden inceleme ücreti alınır. Milli Eğitim Bakanlığınca kişi ve kuruluşlara incelettirilen kitap ve eğitim araçları için inceleme ücreti ödenir. Kitap, eğitim araç ve gereçlerinin kabulü süresi, telif hakkı ve ücretlerle ilgili esaslar; hangi kitap ve eğitim araçlarından ne miktar inceleme ücreti alınacağı; kitapların ve eğitim araçlarının inceleme işlemleri ile Milli Eğitim Bakanlığınca incelettirilecek kitaplar ve eğitim araçları için ödenecek ücret miktarı,yönetmelikle tespit edilir." 5005 sayılı Kanunun (çerçeve) 2 nci maddesi ise, 1739 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, Milli Eğitim Bakanlığınca yapılacak belirlemeyi sadece ders kitapları ile sınırlı tutan, yardımcı ders kitapları ve eğitim araçları için de mevcut olan Milli Eğitim Bakanlığınca belirlenme zorunluluğunu kaldıran bir değişiklik yapmış; bu değişiklikte, fıkranın eski metninde bulunan "Milli Eğitim Bakanlığı tarafından belirlenmeyen hiçbir kitap ve eğitim aracı okullarda okutulamaz" hükmü de, madde metninden çıkarılmıştır. 5005 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değiştirilen 55 inci madde aynen şu hale gelmiştir: "İlköğretim ve ortaöğretim kurumlarında okutulacak ders kitapları, Millî Eğitim Bakanlığınca belirlenir. Millî Eğitim Bakanlığınca hazırlanacak veya hazırlatılacak kitaplar ile eğitim araç ve gereçlerini hazırlama, inceleme ve redaksiyonunda görevlendirilenlere ücret ödenir. Ders kitaplarına ilişkin yarışmalarda derece alanlara verilecek ödülün ödeme, usul ve esasları ile miktarı yönetmelikle belirlenir. Özel kesimce hazırlanan ve okullarda ders kitabı olarak okutulmak üzere Millî Eğitim Bakanlığına gönderilen eserler ücret karşılığı incelenir. Ders kitaplarının kabulü, uygunluk süresi, telif hakkı ve ücretlerle ilgili esaslar; inceleme işlemleri ve alınacak inceleme ücreti miktarı; Millî Eğitim Bakanlığınca incelettirilecek eserler için ödenecek ücret miktarı; ders kitaplarının hazırlanması ve incelenmesinde aranacak kriterler ile ders kitabı üreten yayın evlerinde aranacak kriterler; ders kitabı dışındaki diğer kitap ve eğitim araçlarının kullanımı ve bunlardan hangileri içinEsas Sayısı : 2004/1 Karar Sayısı : 2008/106 5 inceleme ücreti alınacağı ve ödeneceği ile ilgili esas ve usuller Millî Eğitim Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." Ders kitapları ve diğer eğitim araçları; öğretim programlarının amaçlarına ulaşması için, öğretmen ve öğrenciye yardımcı olan araçlardır. Örgün ve yaygın eğitim kurumlarında okutulan ders kitapları ve eğitim araçlarının incelenmesi; "Ders Kitapları Yönetmeliği" ile "Ders Kitaplarının Hazırlanması ve incelenmesiyle ilgili Esas ve Usuller Yönergesi"ne göre program, gelişen eğitim teknolojisi ve öğrencinin gelişim basamakları dikkate alınarak Talim ve Terbiye Kurulu Başkanlığı bünyesinde yer alan Eğitim Araştırmaları Merkezi ve Akşam Sanat Okulu tarafından yapılmaktadır. İnceleme, hem içerik hem de şekil bakımından yapılmaktadır. Şekil yönünden; kullanılan malzemenin kalitesi, seviyenin gerektirdiği tekniğe uygunluğu, harf ve rakam büyüklükleri, resim, tablo, şema ve benzerlerinin metinleri aydınlatıcı ve tamamlayıcı olup olmadığı, kolaylıkla kullanılabilir, korunabilir ve sağlığa uygun olup olmadığı, bibliyografya, dipnot ve benzerlerinin bulunup bulunmadığı incelenmektedir. İçerik yönünden ise; Millî Eğitim Temel Kanunu'na uygunluğu, bilimselliği, kişi veya kuruluşları yıpratıcı olup olmadığı, siyasi propaganda niteliği taşıyıp taşımadığı, ders programlarını destekleyip desteklemediği incelenmektedir. 5005 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun 55 inci maddesinin birinci fıkrası, ders kitapları ve diğer eğitim araçları üzerinde yapılan incelemeyi anlamsız, Talim Terbiye Kurulu Başkanlığını da işlevsiz kılmıştır. Anayasa'nın 42 inci maddesinin üçüncü fıkrası aynen şöyledir: Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz. Devletin gözetim ve denetimi, eğitim ve öğretimin sağlanmasının, güvenlik altında gerçekleşmesinin temel şartıdır. Devlet, eğitim ve öğretimin yapılmasını sağlayacak, içeriğini denetleyecek, eğitim ve öğretimin Anayasa ve Atatürk ilke ve devrimleri doğrultusunda ve çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre yapılmasını temin edecektir. Eğitim ve öğretim özgürlüğü, hiçbir şekilde Anayasa'nın temel felsefesine ve ilkelerine aykırı davranmanın bahanesi olamaz. Devlet, bu özgürlüğün kullanılmasında, Atatürk ilke ve devrimlerine, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına uyulmasını gözetecektir. Bu fıkra hükmünün bir amacı da, çeşitli hukuki yapıdaki kuruluşların gençler üzerindeki olumsuz etkilerini önlemek, Atatürk ilkeleri ve devrimlerini hedef alan açık ya da kapalı girişimleri engellemektir. 5005 sayılı Kanunun çerçeve 2 nci maddesi ile, 1739 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulacak kitapların Milli Eğitim Bakanlığı tarafından tespit edileceği ilkesinin sadece ders kitapları için geçerli hale getirilmesi, bir başka deyişle yardımcı ders kitapları ve eğitim araçları bakımından kaldırılması; bunun yanısıra "Milli Eğitim Bakanlığı tarafından belirlenmeyen hiçbir kitap ve eğitim aracı okullarda okutulamaz" ilkesinin fıkra metninden çıkarılması; Milli Eğitim Bakanlığınca belirlenmeyen kitapların ve eğitim araçlarının da okullarda okutulabilmesine imkan hazırlamış ve yardımcı ders kitapları ile eğitim araçları bakımından, devlet denetimi dışında ve bu nedenleEsas Sayısı : 2004/1 Karar Sayısı : 2008/106 6 Anayasa'nın 42 nci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı bir eğitim ve öğretim uygulamasının temellerini atmıştır. Yardımcı ders kitaplarını ve ders araçlarını mevcut devlet denetimi dışına çıkaran bu düzenleme ile, ne Anayasa'nın Başlangıç kısmının ikinci paragrafında gösterilen hedeflere ulaşılabilir; ne de Devletin, Anayasanın 5 inci maddesinde kendisine verilen ödevleri, eğitim alanında gerçekleştirmesi mümkün olabilir. Anayasa'nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten ve aynı zamanda metnine dahil olan "Başlangıç" kısmının ikinci paragrafında " Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı, refahı, maddi ve manevi mutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde" sürekli çaba harcanacağı vurgulanırken; "Devletin temel amaç ve görevleri" başlığını taşıyan 5 inci maddesinde de, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Bu ödevlerin yerine getirilmesinin ve gösterilen hedeflere ulaşılmasının yolu da hiç kuşkusuz; Atatürk ilke ve devrimleri doğrultusunda, aklın egemenliğine dayanan çağdaş eğitim ve öğretim ortamının oluşturulmasıdır. Bu da ancak Devletin gözetim ve denetimiyle mümkündür. Birtakım yardımcı ders kitapları ve eğitim araçları aracılığı ile öğrencilere çağ dışı ve insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesini olumsuzca etkileyecek bilgilerin aktarılmasını önlemenin yolu da bu tür kitap ve araçların devlet denetimi ve gözetimi altına alınması, bir başka deyişle Milli Eğitim Bakanlığınca tespit edilmesidir. Bu açıklamalar, 5005 sayılı Kanunun çerçeve 2 nci maddesinin değiştirdiği 1739 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 1 inci fıkrasının, yardımcı ders kitapları ile eğitim araçlarını böyle bir devlet denetimi dışına çıkararak, Anayasa'nın Başlangıç kısmının ikinci paragrafına ve Anayasa'nın 5 inci maddesine de aykırı düştüğünü göstermektedir. 5005 sayılı Kanunun çerçeve 2 nci maddesi ile değiştirilen 1739 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 1 inci fıkrası, Anayasa'nın çeşitli maddelerine aykırı bir düzenleme olduğu için, Anayasa'nın 2 inci maddesindeki hukuk devleti ve Anayasa'nın 11 inci maddesindeki Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmaz. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 5005 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun çerçeve 2 inci maddesi ile değiştirilen 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun 55 inci maddesinin birinci fıkrası; Anayasa'nın Başlangıç kısmının ikinci paragrafına, Anayasa'nın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine, 5 inci maddesinde yer alan Devletin temel amaç ve görevlerine, 11 inci maddesinde yer alan Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine ve eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevini düzenleyen 42 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 03.12.2003 tarih ve 5005 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; çerçeve 1 inci maddesi ile 1739 sayılı Kanunun 51 inci maddesine 4 üncü fıkra olarak eklenen fıkranın ve çerçeve 2 nci maddesi ile değiştirilen 1739 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 1 inci fıkrasının uygulanması halinde, eğitim düzenimizde giderilmesi olanaksız durum ve zararlar doğacaktır. Anayasanın çeşitli hükümlerine açıkçaEsas Sayısı : 2004/1 Karar Sayısı : 2008/106 7 aykırı olan bu hükümlerin uygulanmasından doğacak bu durum ve zararları önleyebilmek için, söz konusu hükümlerin yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle: 3/12/2003 tarih ve 5005 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 1) a) (Çerçeve) 1 inci maddesinin 1739 sayılı Kanunun 51 inci maddesine 4 üncü fıkra olarak eklediği fıkranın; Anayasa'nın 2, 6, 7, 8, 11, 13, 35 ve 123 üncü maddelerine, b) Çerçeve 2 nci maddesinin değiştirdiği 1739 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 1 inci fıkrasının; Anayasa'nın Başlangıç kısmının ikinci paragrafına ve Anayasa'nın 2, 5, 11, ve 42 nci maddelerine aykırı olduğu için iptaline, 2) Uygulanmaları halinde giderilmesi olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için; (çerçeve) 1 inci maddesinin 1739 sayılı Kanunun 51 inci maddesine 4 üncü fıkra olarak eklediği fıkranın ve (çerçeve) 2 nci maddesinin değiştirdiği 1739 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 1 inci fıkrasının iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.""