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Institute for Public Sector Transformation IPST - Digital Sustainability Lab DSL 19

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Sachverhalt: A. A.a Der A._weg in Y._Dorf zweigt von der A._strasse ab, führt über die Grundstücke Nrn. 1639 (auf dem sich unter anderem die Besucherparkplätze befinden), 2371-2377, 2379, 2381 und 2382 einen Hang hinauf und endet in einer Sackgasse. Rund zehn Meter nach der Zufahrt (nach den Besucherparkplätzen) ist der A._weg mit einer abschliessbaren Schranke für Autos gesperrt. X._ ist der Eigentümer des Grundstücks Nr. 2371, Grundbuch Y._Dorf, und zusammen mit der Nachbarin Z._ Miteigentümer der auf diesem Grundstück befindlichen Schranke. Ausserdem ist X._ Miteigentümer des Grundstücks Nr. 1639, Grundbuch Y._Dorf. A.b Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 13. Juli 1988 wurde im Grundbuch Y._Dorf zugunsten der Grundstücke Nrn. 2370, 2372-2374, 2376-2378, 2381, 2382 und zulasten der Grundstücke Nrn. 1639, 2371-2377, 2370, 2381, 2382 ein beschränktes Fahrwegrecht laut Plan und Beleg, mit Unterhalt laut Beleg eingetragen. A.c Am 31. Mai 2006 fanden unter dem Vorsitz der Liegenschaftsverwaltung nacheinander die Miteigentümer-Versammlung der "ME-Gemeinschaft A._ Grundstück Nr. 1639, Grundbuch Y._Dorf", sowie diejenige der "ME-Gemeinschaft Schräglift A._, Y._Dorf" statt. X._, welcher (nur) an der ersten Miteigentümer-Versammlung teilnahmeberechtigt war, liess sich durch seine Nachbarin Z._ vertreten. An der ersten Miteigentümer-Versammlung wurde das Traktandum 1.11 "Schranke A._weg/ Versetzung in Richtung Besucherparkplätze/ Beschluss" aufgenommen. Besprochen wurde ausserdem das Einbringen eines neuen Deckbelags auf dem A._weg. In der zweiten Miteigentümer-Versammlung wurde die Angelegenheit Strassensanierung erneut diskutiert und beschlossen. Im Protokoll der ersten Miteigentümer-Versammlung wurde festgehalten, dass das Versetzen der Schranke nach unten beschlossen wurde, dass diese Arbeiten im Zusammenhang mit dem (schon zuvor beschlossenen) Belagseinbau ausgeführt werden und dass die Kosten vom Eigentümer des Grundstücks Nr. 2381, Grundbruch Y._Dorf, übernommen werden. A.d Mit Schreiben vom 29. Juni 2006 teilte X._ der Liegenschaftsverwaltung mit, dass er die Beschlüsse der ME-Versammlung vom 31. Mai 2006 betreffend Erstellen eines neuen Deckbelags und Versetzen der Schranke beim Friedensrichter anfechten werde. Am 8. Juli 2006 lud der Friedensrichter die Parteien zur Verhandlung auf den 22. August 2006 vor. B. Am Morgen des 11. August 2006 begaben sich mehrere Bauarbeiter der B._AG zum A._weg, um diesen gemäss dem Auftrag von einigen Wegeigentümern mit einem neuen Deckbelag zu versehen. Um 07.40 Uhr teilte X._ der Polizei telefonisch mit, dass sein Weg verbaut werde und er einen sofortigen Baustopp verlange. Die Polizei stellte bei ihrer Ankunft um 08.00 Uhr fest, dass X._ die Zufahrt zum A._weg mit seinem Personenwagen versperrt hatte. Gestützt auf weitere Meldungen bei der Polizei ordnete der Amtsstatthalter Luzern um 08.50 Uhr an, dass X._ seinen Wagen umparkieren müsse. Um 09.20 meldete der Eigentümer des Grundstücks Nr. 2381, Grundbruch Y._Dorf, der Polizei, dass X._ sein Personenfahrzeug umparkiert habe. Wegen einsetzenden Regens konnten die Bauarbeiter den Deckbelag nicht mehr auftragen und zogen um 10.00 Uhr mit ihren Baumaschinen ab. C. Auf Strafanzeige hin sprach der Amtsstatthalter Luzern X._ mit Strafverfügung vom 14. August 2007 der Nötigung schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 200.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 400.--. Die Geschädigten wurden mit ihren Zivilforderungen auf den Zivilweg verwiesen. Da X._ die Strafverfügung nicht angenommen hatte, wurde die Strafsache an das Amtsgericht Luzern-Land überwiesen. Dieses verurteilte ihn wegen Nötigung zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 300.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und zu einer Busse von Fr. 400.-- (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage). Dagegen appellierte X._ an das Obergericht des Kantons Luzern, welches ihn mit Urteil vom 24. November 2008 vom Vorwurf der Nötigung nach <ref-law>, angeblich begangen am 11. August 2006, freisprach. D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern reicht beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen ein. Sie beantragt, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern aufzuheben und die Sache zur Beweisergänzung und Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Nötigung nach <ref-law> an die Vorinstanz zurückzuweisen. E. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.

Erwägungen: 1. Die Vorinstanz begründet ihren Freispruch vom Vorwurf der Nötigung damit, dass dem Handeln des Beschwerdegegners die erforderliche Rechtswidrigkeit abgeht. Dieser habe als Eigentümer des mit dem Fahrwegrecht belasteten Grundstücks und Miteigentümer der auf diesem Grundstück befindlichen Schranke seine damit im Zusammenhang stehenden Rechte wahrnehmen dürfen. In Anbetracht des von ihm eingeschlagenen Rechtswegs habe er davon ausgehen dürfen, dass zumindest bis zu der auf den 22. August 2006 angesetzten Friedensrichterverhandlung ohne seine Zustimmung keine baulichen Massnahmen am A._weg und an der Schranke vorgenommen würden. Als er am 11. August 2006, das heisst 11 Tage vor der Friedensrichterverhandlung, um circa 07.30 Uhr festgestellt habe, dass Bauarbeiter der B._AG eingetroffen seien, habe er damit rechnen müssen, dass die Bauarbeiter die anlässlich der Miteigentümerversammlung vom 31. Mai 2006 beschlossenen und von ihm auf dem ordentlichen Rechtsweg angefochtenen baulichen Massnahmen ausführen würden. Um seine Eigentumsrechte an der Schranke und an seinem Teil des A._wegs zu wahren, habe der Beschwerdegegner sogleich die Polizei angerufen, um die mutmassliche Verbauung des A._wegs zu melden, und einen Baustopp verlangt. Im Weiteren habe er sich mit dem Bauamt der Gemeinde Y._Dorf und (mehrmals) mit seinem Anwalt telefonisch in Verbindung gesetzt. Auf dessen Rat hin habe er die Zufahrt zum A._weg mit seinem Fahrzeug blockiert. Nachdem der Amtsstatthalter um 08.50 Uhr die Aufgabe der Blockade angeordnet habe, habe der Beschwerdegegner seinen Wagen umparkiert. Darüber habe der Eigentümer des Grundstücks Nr. 2381, Grundbruch Y._Dorf, die Polizei um 09.20 Uhr in Kenntnis gesetzt. Der Beschwerdegegner habe mithin das getan, was ein vernünftiger Bürger in einer solchen Situation tun würde. Sein Verhalten könne jedenfalls weder als unverhältnismässig noch als unangemessen bezeichnet werden. 2. Die Staatsanwaltschaft wendet sich gegen die Beweiswürdigung und die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid. Sie wirft der Vorinstanz Willkür im Sinne von <ref-law> vor. 2.1 Willkürlich ist ein Entscheid, der mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, dass die Begründung unhaltbar ist, der Entscheid muss sich vielmehr im Ergebnis als willkürlich erweisen (<ref-ruling> E. 5.4). 2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat, es sei denn, dieser erweise sich als offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>) "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich". Will der Beschwerdeführer eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz angreifen, muss er nachweisen, dass diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). 2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat, es sei denn, dieser erweise sich als offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>) "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich". Will der Beschwerdeführer eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz angreifen, muss er nachweisen, dass diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). 2.3 2.3.1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen im bundesgerichtlichen Verfahren nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>), was in der Beschwerde näher darzulegen ist. Zu den Tatsachen, zu deren Vorbringen erst der angefochtene Entscheid Anlass gibt, zählen namentlich alle Umstände, die für die Anfechtung des Entscheids von Bedeutung sind (Eröffnung, Zustellung, Fristwahrung etc.), ferner Tatsachen zur Begründung gewisser formellrechtlicher Mängel (Verletzung des rechtlichen Gehörs, unrichtige Besetzung der Richterbank), mit denen nicht zu rechnen war, und schliesslich Tatsachen, die erst aufgrund einer neuen überraschenden rechtlichen Argumentation der Vorinstanz Rechtserheblichkeit erlangt haben. Dazu gehören aber nicht Tatsachen bzw. Beweismittel, die im kantonalen Verfahren nicht vorgebracht wurden, und die deshalb von der Vorinstanz auch nicht berücksichtigt wurden bzw. berücksichtigt werden konnten. Die beschwerdeführende Partei kann deshalb nicht mit neuen tatsächlichen Vorbringen bzw. Beweismittel, die sie schon vor der Vorinstanz hätte vorbringen können und müssen, nachzuweisen versuchen, dass die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig oder die Beweiswürdigung willkürlich sei (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 18. Februar 2008, 4A_36/2008 E. 4.1). 2.3.2 Gerade dies tut die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft hier aber über weite Strecken. Einerseits versucht sie anhand der neu ins Recht gelegten Dokumente, insbesondere der Tages- und Regierapporte der B._AG zum Umfang der erfolgten Vorbereitungsarbeiten hinsichtlich des einzubringenden Deckbelags auf dem A._weg, nachzuweisen, dass diese Arbeiten, etwa die Höhersetzung der 17 Kontroll- und Einlaufschächte sowie die Reparaturen an Teilbereichen des A._wegs, bereits vor dem 11. August 2006 unübersehbar gewesen und vom Beschwerdegegner interventionslos registiert worden seien, weshalb keine Rede davon sein könne, dass der Genannte am Morgen des 11. August 2006 vom Anrücken der Bauarbeiter überrascht worden sei bzw. er erst dann festgestellt habe, dass bauliche Massnahmen auf dem A._weg ausgeführt werden sollten. Andererseits versucht die Staatsanwaltschaft mit der von ihr neu ins Recht gelegten "Stellungnahme zum obergerichtlichen Urteil" eines betroffenen Grundeigentümers, bei ihr am 14. April 2009 eingegangen, und mit entsprechendem Antrag auf Zeugeneinvernahme des Vorarbeiters des damaligen Bautrupps der B._AG nachzuweisen, dass der Beschwerdegegner am Morgen des 11. August 2006 vom Vorarbeiter C._ über die effektiv auszuführenden Arbeiten am A._weg unterrichtet und ihm zugesichert worden sei, dass auf seinem Grundstück keinerlei Belag aufgetragen und auch die Barriere nicht versetzt würde. Dennoch, das heisst trotz dieser Information und Zusicherung, habe der Beschwerdegegner seine Blockade ungerechtfertigt aufrechterhalten. Diese neuen Tatsachen und Beweismittel hätten von der Staatsanwaltschaft bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht werden können und müssen, was ohne weiteres möglich gewesen wäre. Denn der Beschwerdegegner hatte sich einerseits bereits vor erster Instanz auf den Standpunkt gestellt, die von der Gegenseite angeführten Vorbereitungshandlungen - es ging dabei nur um den Bitumenanstrich - nicht wahrgenommen zu haben. Andererseits hatte er sinngemäss schon in der Untersuchung und explizit vor der Vorinstanz geltend gemacht, vom Bautrupp der B._AG bzw. vom Vorarbeiter über den konkreten Auftragsumfang nicht informiert worden zu sein. Wiewohl die Staatsanwaltschaft vor diesem Hintergrund Anlass (und die prozessuale Möglichkeit) gehabt hätte, die entsprechenden tatsächlichen Vorbringen und Beweismittel ins Verfahren einzuführen, begnügte sie sich damit, vor Vorinstanz auszuführen, die Bauarbeiter seien nicht verpflichtet gewesen, dem Beschwerdegegner den Auftrag oder die Auftraggeber bekanntzugeben. Zum Umfang und zur Art der Vorbereitungshandlungen bzw. zur Frage, ob der Beschwerdegegner hievon Kenntnis genommen hatte, äusserte sie sich überhaupt nicht. Dies im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nachholen zu wollen, um nachzuweisen, dass die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung willkürlich ist, ist nicht statthaft. Die diesbezüglichen neuen tatsächlichen Vorbringen und Beweismittel der Staatsanwaltschaft sind damit unzulässig im Sinne von <ref-law>. Darauf ist nicht einzutreten. 2.4 Im Übrigen erweist sich die Willkürbeschwerde der Staatsanwaltschaft als unbegründet. 2.4.1 Nach der Feststellung der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner erst am Morgen des 11. August 2006 um ca. 07.30 Uhr bemerkt, dass Bauarbeiter der B._AG mit ihren Baumaschinen vor dem A._weg eingetroffen waren. Entgegen der Meinung der Staatsanwaltschaft ist diese Feststellung - auch im Lichte des vor diesem Datum erfolgten Bitumenanstrichs - nicht willkürlich. Denn aus dem Umstand, dass der A._weg vor dem 11. August 2006 mit Bitumen bzw. "einer klebrigen Masse" versehen worden ist, lässt sich nicht zwingend ableiten, dass der Beschwerdegegner diese Vorbereitungshandlung wahrgenommen hat bzw. wahrgenommen haben muss. Dies gilt umso mehr, als sein Grundstück direkt über die A._strasse und nicht über den A._weg erschlossen ist. Dass der Beschwerdegegner schon vor dem 11. August 2006 gewusst hat, dass Belagsarbeiten auf dem A._weg bevorstehen würden, stand - was die Staatsanwaltschaft zu verkennen scheint - im Übrigen gar nie im Streit. Moniert wurde von Seiten des Beschwerdegegners denn im Wesentlichen stets nur, dass er nicht genau gewusst habe, was wann im Einzelnen gemacht werde und er hierüber nicht ausreichend informiert worden sei (kantonale Akten, UA Dep. 10 und 13; Verhandlungsprotokoll Obergericht S. 2). Diese Aussagen decken sich in den Grundzügen mit denjenigen von D._, einem der betroffenen Grundeigentümer, welcher als Auskunftsperson ausgesagt hatte, der Beschwerdegegner habe nur gewusst, dass etwas kommen werde, nicht aber, wann genau die Belagserneuerung durchgeführt werden würde (kantonale Akten, UA Dep. S. 2). Dass und inwieweit vor diesem Hintergrund die Aussage des Beschwerdegegners, er sei am 11. August 2006 durch das Auftauchen der Bauarbeiter überrascht worden, unwahr bzw. der vorinstanzliche Entscheid in dieser Hinsicht willkürlich sein sollte, ist nicht ersichtlich. 2.4.2 Nicht anders verhält es sich mit der ebenfalls als unwahr beanstandeten Aussage des Beschwerdegegners, der Vorarbeiter, C._, habe ihm keinerlei Auskunft erteilt bzw. die Auskunft verweigert (kantonale Akten, Verhandlungsprotokoll Obergericht, S. 5). Deren Wahrheitswidrigkeit ergibt sich jedenfalls entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht schon aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner in der Untersuchung angegeben hatte, C._ habe seine Frage nach den Auftraggebern mit Nicht-Wissen beantwortet (kantonale Akten, UA Dep. 13). Insoweit kann nicht davon gesprochen werden, die Vorinstanz habe den "irrigen" Aussagen des Beschwerdegegners willkürlich Glauben geschenkt. Im Übrigen ist aber offenbar selbst die Staatsanwaltschaft im kantonalen Verfahren von der Glaubwürdigkeit der diesbezüglichen Angaben des Beschwerdegegners ausgegangen, hat sie doch in diesem Zusammenhang in ihrem Plädoyer vor Vorinstanz lediglich ausgeführt, die Bauarbeiter seien nicht verpflichtet gewesen, dem Beschwerdegegner den Auftrag oder die Auftraggeber bekanntzugeben (vgl. auch vorstehend Erwägung 2.3). 2.4.3 Nach den zutreffenden Ausführungen der Staatsanwaltschaft war Gegenstand des der B._AG konkret erteilten Auftrags einzig das Einbringen eines neuen Deckbelags auf den Grundstücken Nrn. 1639, 2373, 2375-2377, 2379, 2381, 2382 sowie 2862. Am 11. August 2006 standen folglich nur Arbeiten an, die das Eigentum des Beschwerdegegners nicht tangierten, d.h. weder sollte am besagten Datum sein Wegbereich mit einem neuen Belag saniert noch die in seinem Miteigentum stehende Schranke versetzt werden. Von diesem objektiven Sachverhalt geht - zumindest implizit - auch die Vorinstanz aus. Dass sie ihrem Entscheid irrtümlich einen andern - hievon abweichenden - Sachverhalt zugrundegelegt haben soll, ist entgegen der in der Beschwerde geäusserten Ansicht nicht erkennbar. Darauf kommt es letztlich aber auch gar nicht an, zumal die Vorinstanz die vorliegende Angelegenheit gestützt auf die subjektiven Vorstellungen des Beschwerdegegners beurteilt hat. Dass und inwiefern sie dadurch in Willkür verfallen sein könnte bzw. sie diese Vorstellungen nicht als massgeblich hätte erachten und ihrer Entscheidfindung folglich nicht hätte zugrunde legen dürfen, zeigt die Staatsanwaltschaft in der Beschwerde indessen nicht hinreichend auf und ist in Anbetracht der von der Miteigentümerversammlung am 31. Mai 2006 gefassten Beschlüsse und deren Anfechtung durch den Beschwerdegegner beim Friedensrichter sowie vor dem willkürfrei festgestellten Hintergrund, dass dieser über die am 11. August 2006 effektiv auszuführenden Arbeiten bzw. über den konkreten Auftragsumfang nicht unterrichtet wurde, auch nicht ersichtlich. 2.4.4 Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdegegner der Anordnung des Amtsstatthalters, das Fahrzeug umzuparkieren, um 09.20 Uhr unverzüglich nachgekommen ist. Sie stützt sich dabei hinsichtlich der Zeitangabe auf den bei den Akten liegenden Polizeirapport der Kantonspolizei Luzern. Danach hat E._, Eigentümer des Grundstücks Nr. 2381, Grundbruch Y._Dorf, der Polizei um 09.20 Uhr gemeldet, dass der Beschwerdegegner sein Auto umparkiert hatte (kantonale Akten, Polizeirapport, Fas.1, S. 4). Dass und inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt "auch diesbezüglich willkürlich bzw. zu täterfreundlich interpretiert" haben soll, ist mit Blick auf den dem angefochtenen Entscheid insoweit zugrunde gelegten und neutralen Polizeirapport schlicht nicht nachvollziehbar. Von Willkür kann jedenfalls keine Rede sein. 3. Die Staatsanwaltschaft ist der Ansicht, das vorinstanzliche Urteil verletze Bundesrecht, weil die Rechtswidrigkeit des nötigenden Verhaltens des Beschwerdegegners verneint wurde. 3.1 Eine Nötigung im Sinne von <ref-law> ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (<ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 3.4; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3, je mit Hinweisen; ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, Zürich 2008, S. 412 ff.). 3.2 Wenn die Vorinstanz folgert, der Beschwerdegegner habe am 11. August 2006 das getan, was ein vernünftiger Bürger in einer solchen, mit gewissen emotionalen Spannungen behafteten Situation verständlicherweise tun dürfe bzw. tun würde, ist dies nicht zu beanstanden. Denn wie im angefochtenen Entscheid zu Recht ausgeführt wird, ruft niemand, der sich rechtswidrig verhalten will, sogleich die Polizei an, fügt sich ihren Anordnungen, ersucht den Rechtsanwalt um Rat und reicht bei der zuständigen richterlichen Behörde unverzüglich ein Gesuch um einen sofortigen Baustopp ein. Dies alles hat der Beschwerdegegner jedoch getan. Mehr konnte von ihm - wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten wird - vernünftigerweise nicht verlangt werden. Sein Verhalten kann unter diesen Umständen jedenfalls weder als unverhältnismässig noch als unangemessen taxiert werden. Das Blockieren des A._wegs mit dem Personenwagen für die Dauer von etwa einer Stunde stand zur angestrebten Verhinderung der mutmasslichen baulichen Massnahmen unter den damaligen Umständen, die sich der Beschwerdegegner vorstellte, mithin nach zutreffender Auffassung der Vorintanz in einer rechtmässigen Mittel-Zweck-Relation. Die Verneinung der Rechtswidrigkeit des nötigenden Verhaltens des Beschwerdegegners ist folglich entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht bundesrechtswidrig. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Staatsanwaltschaft sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung auszurichten, da ihm keine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren entstanden sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Juni 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Favre Arquint Hill

CH_BGer_006

Federation

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Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen den Beschluss vom 18. Oktober 2012 des Obergerichts des Kantons Zürich, das auf eine Berufung der Beschwerdeführerin gegen einen abweisenden Beschwerdeentscheid des Bezirksrats Hinwil (betreffend die durch die Vormundschaftsbehörde A._ erfolgte Abweisung eines Gesuchs der Beschwerdeführerin um Aufhebung der über ihre - unter väterlichen Sorge stehende - Tochter errichteten kombinierten Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB) nicht eingetreten ist,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, soweit die Anträge der Beschwerdeführerin überhaupt Gegenstand des Berufungsverfahrens (betreffend Aufhebung der Beistandschaft) sein könnten, könne auf die Berufung mangels Berufungsbegründung nicht eingetreten werden, im Übrigen wären die Anträge auch abzuweisen, zumal insbesondere der Beschwerdegegner als Inhaber der elterlichen Sorge vom Entscheid über die Beistandschaft betroffen wäre, dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG zum Vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin Anträge stellt bzw. Rügen erhebt, die nicht Gegenstand des obergerichtlichen Verfahrens bilden konnten und daher auch nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein können, was namentlich für die Anträge auf Sorgerechtszuteilung, auf Passherausgabe und auf Zahlung einer Genugtuung sowie von Schadenersatz gilt, dass sodann die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 18. Oktober 2012 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist, dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält, dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. November 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Direktion des Innern des Kantons Zug (Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht) verpflichtete die Personalfürsorgestiftung der X._ in C._ ab 1992 wiederholt, mit Blick auf den Personalabbau bei der Stifterfirma Teilliquidationspläne zu erstellen und einzureichen. Da ihre Interventionen ohne Erfolg blieben, stellte sie den Stiftungsrat unter Einsetzung eines Sachwalters am 22. April 1993 vorübergehend in allen seinen Funktionen ein. Am 14. Februar 1997 hiess das Bundesgericht die von der Stiftung und den Stiftungsratsmitgliedern hiergegen eingereichte Beschwerde aus formellen Gründen (Missachtung von Ausstandsvorschriften) gut und hob den entsprechenden Entscheid auf (Urteil 2A.364/1995), worauf die Direktion des Innern den Stiftungsrat mit Wirkung ab 12. Juli 1997 wieder in seine Funktionen einsetzte. In der Folge kam es zwischen dem Stiftungsrat, der nicht bereit war, die zwischenzeitlich erfolgten Vorkehrungen des Sachwalters anzuerkennen, und der stiftungsrechtlichen Aufsichtsbehörde erneut zu Meinungsverschiedenheiten über das weitere Vorgehen. Mit Verfügung vom 8. Februar 1999 setzte die Direktion des Innern die Y._ AG als ausserordentliche Kontrollstelle ein und beauftragte sie, die Jahresrechnung 1993 der Stiftung unter Gegenüberstellung der vom Sachwalter bzw. vom wiedereingesetzten Stiftungsrat erstellten Jahresrechnungen per 31. Dezember 1993 zu analysieren und zum weiteren Vorgehen Stellung zu nehmen. Die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 26. Mai 2000. A. Die Direktion des Innern des Kantons Zug (Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht) verpflichtete die Personalfürsorgestiftung der X._ in C._ ab 1992 wiederholt, mit Blick auf den Personalabbau bei der Stifterfirma Teilliquidationspläne zu erstellen und einzureichen. Da ihre Interventionen ohne Erfolg blieben, stellte sie den Stiftungsrat unter Einsetzung eines Sachwalters am 22. April 1993 vorübergehend in allen seinen Funktionen ein. Am 14. Februar 1997 hiess das Bundesgericht die von der Stiftung und den Stiftungsratsmitgliedern hiergegen eingereichte Beschwerde aus formellen Gründen (Missachtung von Ausstandsvorschriften) gut und hob den entsprechenden Entscheid auf (Urteil 2A.364/1995), worauf die Direktion des Innern den Stiftungsrat mit Wirkung ab 12. Juli 1997 wieder in seine Funktionen einsetzte. In der Folge kam es zwischen dem Stiftungsrat, der nicht bereit war, die zwischenzeitlich erfolgten Vorkehrungen des Sachwalters anzuerkennen, und der stiftungsrechtlichen Aufsichtsbehörde erneut zu Meinungsverschiedenheiten über das weitere Vorgehen. Mit Verfügung vom 8. Februar 1999 setzte die Direktion des Innern die Y._ AG als ausserordentliche Kontrollstelle ein und beauftragte sie, die Jahresrechnung 1993 der Stiftung unter Gegenüberstellung der vom Sachwalter bzw. vom wiedereingesetzten Stiftungsrat erstellten Jahresrechnungen per 31. Dezember 1993 zu analysieren und zum weiteren Vorgehen Stellung zu nehmen. Die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 26. Mai 2000. B. Gestützt auf den Bericht der ausserordentlichen Kontrollstelle vom 31. Januar 2000 nahm das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Zug am 18. Mai 2000 von der Jahresrechnung 1993 der Personalfürsorgestiftung der X._ unter folgenden Vorbehalten Kenntnis: 1.1 Die ausgewiesene Forderung von Fr. 103'426.05 gegen den Kanton Zug (Sonderkosten Suspendierung des Stiftungsrates) muss vollumfänglich storniert werden. Eine allfällige Aktivierung als Abgrenzungsposten mit entsprechender Wertberichtigung wegen fehlender Werthaltigkeit ist ausgeschlossen. 1.2 Die Forderung bei der X._ (Kontokorrent) bezüglich der von der Stifterfirma bezahlten Kreditoren sind wie folgt zu Gunsten der Stiftung zu berichtigen (ohne allfällige Aktivierung als Rechnungsabgrenzungsposten unter dem Titel Sonderkosten Suspendierung des Stiftungsrates): 1.2.1 Vollständige Stornierung der Belastung der Kosten für die Oeffentlichkeitsarbeit (PR-Kosten) im Gesamtbetrag von Fr. 82'922.10; 1.2.2 Vollständige Stornierung der Belastung der Kosten für die Ausarbeitung des "Sozialplans X._" (Fakturen A._ sowie B._) im Gesamtbetrag von Fr. 15'125.00. 1.2.3 Erfassung der anteiligen Kosten des Sachwalters für die Periode vom 22. April bis 31. Dezember 1993 im Betrag von Fr. 21'000.-- per 31. Dezember 1993 als passiver Abgrenzungsposten. Eine allfällige Aktivierung als Rechnungsabgrenzungsposten unter dem Titel Sonderkosten Suspendierung des Stiftungsrates ist ausgeschlossen. Gemäss Ziffer 2 der Verfügung waren diese Auflagen vollumfänglich mit der Jahresrechnung pro 2000 zu erfüllen und von der Kontrollstelle der Stiftung mit der Berichterstattung für das Rechnungsjahr 2000 ausdrücklich zu bestätigen. Die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 18. November 2002. Gemäss Ziffer 2 der Verfügung waren diese Auflagen vollumfänglich mit der Jahresrechnung pro 2000 zu erfüllen und von der Kontrollstelle der Stiftung mit der Berichterstattung für das Rechnungsjahr 2000 ausdrücklich zu bestätigen. Die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 18. November 2002. C. Die Personalfürsorgestiftung der X._ in C._ gelangte hiergegen am 13. Januar 2003 mit den Anträgen an das Bundesgericht, das Urteil der Rekurskommission vollumfänglich sowie die Verfügung der Direktion des Innern des Kantons Zug vom 18. Mai 2000 bezüglich der Ziffern 1, 1.1, 1.2, 1.2.1, 1.2.2 sowie 2 aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Kosten der Öffentlichkeitsarbeit (PR-Kosten) im Gesamtbetrag von Fr. 82.922.10 und die Kosten für die Ausarbeitung des Verteilplans X._ im Gesamtbetrag von Fr. 15'125.00 in der Erfolgsrechnung 1993 der Beschwerdeführerin zu belasten seien; zudem sei zu erklären, dass die Forderung gegenüber dem Kanton Zug von Fr. 103'426.05 als Abgrenzungsposten unter Wertberichtigung des abgegrenzten Betrags aktiviert werden könne. Die Eidgenössische Beschwerdekommission und das Bundesamt für Sozialversicherung haben auf Vernehmlassungen verzichtet. Das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht beantragt für das Departement des Innern des Kantons Zug, die Beschwerde abzuweisen und den angefochtenen Entscheid sowie die Verfügung vom 18. Mai 2000 zu bestätigen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den stiftungsrechtlichen Beschwerdeentscheid einer eidgenössischen Rekurskommission (Art. 98 lit. e OG). Auch wenn das Verhältnis Stiftung-Aufsichtsbehörde vom Zivilgesetzbuch geregelt wird (<ref-law>), ist es öffentlichrechtlicher Natur. Nach Art. 61 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) besteht in jedem Kanton eine Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen beaufsichtigt und bei Stiftungen die Aufgaben nach Art. 84 Abs. 2, 85 und 86 ZGB übernimmt (Art. 62 Abs. 2 BVG). Die entsprechenden Zuständigkeiten hinsichtlich Aufsicht und Rechtspflege gelten auch für nicht registrierte (d.h. nicht der Durchführung des BVG dienende) Personalfürsorgestiftungen der vorliegenden Art, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind (<ref-law>). Die Vorinstanz war deshalb zur Beurteilung der gegen die Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Zug gerichteten Beschwerde zuständig, und ihr Entscheid kann beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 97 OG in Verbindung mit <ref-law> sowie Art. 74 Abs. 4 BVG und <ref-law>; <ref-ruling> E. 1 a u. b; Urteil 2A.189/2002 vom 10. 0ktober 2002, E. 1, welches die Teilliquidation einer patronalen Fürsorgestiftung betraf; Urteil 2A.364/1995 vom 14. Februar 1997, E. 1). 1.2 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach unter folgenden Vorbehalten einzutreten: 1.2.1 Am Erlass eines Feststellungsentscheids besteht ein schutzwürdiges Interesse nur, wenn der Gesuchsteller an der Beseitigung einer Unklarheit über den Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlichrechtlicher Rechte und Pflichten interessiert ist, weil er sonst Gefahr liefe, ihm nachteilige Massnahmen zu treffen oder zu unterlassen. Das ist namentlich dann nicht der Fall, wenn er seine Interessen ebenso gut mit dem Begehren um Erlass eines Leistungs- oder Gestaltungsentscheids wahren kann (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 303, mit Hinweisen). Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils in den umstrittenen Punkten wäre die Rechtslage vorliegend geklärt, ohne dass es weiterer Feststellungen des Bundesgerichts im Dispositiv bedürfte; die diesbezüglichen Anträge der Beschwerdeführerin sind deshalb unzulässig (vgl. Urteil 2A.64/2003 vom 27. Mai 2003, E. 2.3). 1.2.2 Umstritten ist unter anderem die Behandlung der Sonderkosten, welche durch die Suspendierung des Stiftungsrates entstanden sind, durch die Stifterfirma bezahlt und nach Auffassung der Aufsichtsbehörde im Rahmen des Kontokorrents zu Unrecht im Abschluss 1993 der Beschwerdeführerin eingestellt wurden (Verwaltungs-, Anwalts- und Verfahrenskosten einerseits bzw. Kosten für die Öffentlichkeitsarbeit andererseits). Es erscheint zweifelhaft, ob und inwiefern die Beschwerdeführerin durch diesen Entscheid beschwert ist und an dessen Überprüfung ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG hat, nachdem ihr Vermögen (und ihre Rechnung 1993) nach Auffassung der Vorinstanzen gerade nicht mit den entsprechenden Kosten belastet werden darf, da diese durch die Stifterfirma bzw. die Mitglieder des Stiftungsrats persönlich zu tragen seien. Die Frage braucht jedoch nicht abschliessend geprüft zu werden, weil sich der angefochtene Entscheid so oder anders nicht als bundesrechtswidrig erweist. 1.2.2 Umstritten ist unter anderem die Behandlung der Sonderkosten, welche durch die Suspendierung des Stiftungsrates entstanden sind, durch die Stifterfirma bezahlt und nach Auffassung der Aufsichtsbehörde im Rahmen des Kontokorrents zu Unrecht im Abschluss 1993 der Beschwerdeführerin eingestellt wurden (Verwaltungs-, Anwalts- und Verfahrenskosten einerseits bzw. Kosten für die Öffentlichkeitsarbeit andererseits). Es erscheint zweifelhaft, ob und inwiefern die Beschwerdeführerin durch diesen Entscheid beschwert ist und an dessen Überprüfung ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG hat, nachdem ihr Vermögen (und ihre Rechnung 1993) nach Auffassung der Vorinstanzen gerade nicht mit den entsprechenden Kosten belastet werden darf, da diese durch die Stifterfirma bzw. die Mitglieder des Stiftungsrats persönlich zu tragen seien. Die Frage braucht jedoch nicht abschliessend geprüft zu werden, weil sich der angefochtene Entscheid so oder anders nicht als bundesrechtswidrig erweist. 2. Nach Art. 62 Abs. 1 BVG hat die Aufsichtsbehörde darüber zu wachen, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften einhält und das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet (vgl. <ref-ruling> E. 2c - f). Hierzu verlangt sie von den Vorsorgeeinrichtungen eine periodische Berichterstattung, nimmt Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle bzw. des Experten für berufliche Vorsorge und trifft die notwendigen Massnahmen zur Behebung allfälliger Mängel (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. b, c und d BVG). Sie ist in diesem Rahmen unter anderem auch befugt, die Organe zu ermahnen und ihnen gegebenenfalls unter Strafandrohung Weisungen zu erteilen oder - wie hier - Auflagen hinsichtlich der Rechnungsführung und der Wahrung des Stiftungsvermögens zu machen (<ref-ruling> E. 2; vgl. Hans Michael Riemer, Berner Kommentar, Bern 1975, N. 54 ff. und insbesondere N. 90 ff. zu <ref-law>). 2. Nach Art. 62 Abs. 1 BVG hat die Aufsichtsbehörde darüber zu wachen, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften einhält und das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet (vgl. <ref-ruling> E. 2c - f). Hierzu verlangt sie von den Vorsorgeeinrichtungen eine periodische Berichterstattung, nimmt Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle bzw. des Experten für berufliche Vorsorge und trifft die notwendigen Massnahmen zur Behebung allfälliger Mängel (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. b, c und d BVG). Sie ist in diesem Rahmen unter anderem auch befugt, die Organe zu ermahnen und ihnen gegebenenfalls unter Strafandrohung Weisungen zu erteilen oder - wie hier - Auflagen hinsichtlich der Rechnungsführung und der Wahrung des Stiftungsvermögens zu machen (<ref-ruling> E. 2; vgl. Hans Michael Riemer, Berner Kommentar, Bern 1975, N. 54 ff. und insbesondere N. 90 ff. zu <ref-law>). 3. 3.1 Das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht hat seine Kenntnisnahme der Jahresrechnung 1993 mit der Auflage verbunden, dass die ausgewiesene Forderung von Fr. 103'426.05 gegen den Kanton Zug vollumfänglich zu stornieren und das Kontokorrent bezüglich der von der Stifterfirma bezahlten Kreditoren zu Gunsten der Stiftung in dem Sinne zu korrigieren sei, dass die Kosten für die Öffentlichkeitsarbeit (PR-Kosten) im Gesamtbetrag von Fr. 82.922.10 und diejenigen für die Ausarbeitung des Sozialplans im Betrag von Fr. 15.125.00 rückgängig gemacht würden. 3.2 Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin ist dies nicht zu beanstanden: 3.2.1 Hinsichtlich der Schadenersatzforderung von Fr. 103'426.05, die im Wesentlichen aus den vom Stiftungsrat nach seiner Suspendierung entstandenen PR-Kosten besteht, hat bereits die ordentliche Kontrollstelle festgestellt, dass nicht abschliessend beurteilt werden könne, inwiefern diese Forderung überhaupt durchsetzbar sei. Da sie nie substantiiert und begründet bzw. gerichtlich geltend gemacht oder anerkannt worden ist und der Ausgang eines allfälligen Prozesses tatsächlich unsicher erscheint, nachdem sich das Bundesgericht in seinem Urteil vom 14. Februar 1997 nicht mit der Frage der materiellen Berechtigung der Suspendierung auseinander gesetzt und die Beschwerdeführerin diesbezüglich am 10. November 1999 auf den Haftungsprozess verwiesen hat (vgl. Urteil 2A.354/1999), konnte die Forderung im Rahmen des Grundsatzes der Bilanzwahrheit jedenfalls nicht ohne entsprechende (Wert-)Korrektur aktiviert werden. Die ausserordentliche Kontrollstelle hielt deshalb fest, dass sie zu stornieren oder aufgrund der fehlenden Werthaltigkeit zumindest durch eine Wertberichtigung im gleichen Umfang abzudecken sei. Wenn die Aufsichtsbehörde sich mit Blick auf die Unbegründetheit der vom suspendierten Stiftungsrat betriebenen Öffentlichkeitsarbeit (vgl. E. 3.2.2) für die erste Variante entschied, überschritt sie ihr Ermessen nicht, selbst wenn rein buchhaltungsrechtlich auch eine andere Lösung vertretbar gewesen wäre. Es lag hierin entgegen den Einwendung der Beschwerdeführerin weder eine "Zensur" noch ein Eingriff in ihre "freie betriebliche Kommunikation". Die im Rahmen der Grundsätze der ordnungsmässigen Rechnungslegung (vgl. Art. 47 BVV 2; SR 831.441.1) bestehende stiftungsrechtliche Autonomie bei der Buchführung findet ihre Grenze im aufsichtsrechtlich Gerechtfertigten und dem zum Schutz der Interessen der Destinatäre Gebotenen; hierbei war die Aufsichtsbehörde weder an die Einschätzung durch die ordentliche noch durch die ausserordentliche Kontrollstelle gebunden. Deren Berichte hatten ihr einzig die für den Entscheid relevanten Grundlagen zu liefern; die definitive aufsichtsrechtliche Würdigung lag in ihrer alleinigen Verantwortung. 3.2.2 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass das Kontokorrent mit der Stifterfirma und ihre Jahresrechnung 1993 mit den Kosten für die Öffentlichkeitsarbeit (Fr. 82.922.10) ihres suspendierten Stiftungsrats zu belasten sei, da dieser nur bei einer vollumfänglichen Rehabilitierung in der Öffentlichkeit die Interessen der Destinatäre uneingeschränkt habe wahrnehmen könne. Muss einer Personalfürsorgestiftung je nach den Umständen allenfalls im Interesse der Destinatäre auch eine gewisse Öffentlichkeitsarbeit zugebilligt werden, überstieg diese hier jedoch - wie die Beschwerdekommission sachverhaltsmässig in verbindlicher Weise festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG) - den Rahmen des Zulässigen; zudem war sie inhaltlich nicht gerechtfertigt: Es ist nicht ersichtlich und wurde von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt, inwiefern die in ihrer Rechnung hierfür eingestellten Fr. 82'922.10 konkret im Interesse der Destinatäre gelegen hätten, welche inzwischen nun schon seit zehn Jahren auf die angeordneten Teilliquidationen und die entsprechenden Verteilpläne warten. Der Beizug einer PR-Agentur, welche Medienkonferenzen durchführte, Pressecommuniqués abfasste, die "Z._ Post" verteilte und weitere Aktivitäten entfaltete, die in mehreren Bundesordnern ihren Niederschlag gefunden haben, diente in erster Linie - wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat - den persönlichen Interessen des suspendierten Stiftungsrats und von dessen Mitgliedern. Die entsprechenden Kosten durften deshalb ohne Verletzung von Bundesrecht aus der Jahresrechnung 1993 gestrichen werden. Der Beschwerdeführerin bzw. ihrem Stiftungsrat und dessen Mitgliedern stand es frei, die umstrittene Suspendierung auf dem Rechtsweg anzufechten, was sie getan haben; eine parallele Medienkampagne zugunsten des Stiftungsrats bzw. dessen Präsidenten auf Kosten des Stiftungsvermögens war weder auftragsrechtlich geboten noch stiftungsrechtlich erforderlich und konnte deshalb nicht zu Lasten des Stiftungsvermögens gehen. 3.2.3 Schliesslich wurde auch zu Recht die Stornierung der in der Jahresrechnung 1993 eingestellten Kosten für den "Sozialplan X._" verlangt: Das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht hat wiederholt festgestellt, dass diese zwischen den Sozialpartnern ausgearbeitete Abrede aus formellen und materiellen Gründen nicht dem seit Jahren verlangten Verteilplan im Rahmen der Teilliquidation entspreche. Letztmals hat sie dies im Rahmen ihrer Verfügung vom 26.Februar 1999 getan, welche unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, so dass sich die Frage stellt, ob auf den Einwand im vorliegenden Zusammenhang überhaupt noch einzugehen ist. Die Auffassung der Aufsichtsbehörde ist in der Sache selber jedoch so oder anders nicht zu beanstanden. Der Sozialplan X._ ist eine Vereinbarung zwischen den Sozialpartnern, deren Kostenübernahme durch die Beschwerdeführerin keiner zweckkonformen Verwendung ihres Stiftungsvermögens entspricht. Der Vollzug des Sozialplans bei Härtefällen vermag die Teilliquidation durch den Stiftungsrat in Zusammenarbeit mit einem Experten für berufliche Vorsorge (Art. 53 Abs. 2 BVG) nicht zu ersetzen; auch bei einer patronalen Fürsorgestiftung der vorliegenden Art haben im Falle einer erheblichen Verminderung der Belegschaft oder der Umstrukturierung der Unternehmung das Vorsorgevermögen bzw. die freien Mittel grundsätzlich dem Personal unter Gleichbehandlung aller Destinatäre zu folgen (vgl. <ref-ruling> E. 4c S.54; <ref-ruling> E. 4 S. 442; Urteil 2A.335/1994 vom 5.September 1995, E. 3; Urteil 2A.189/2002 vom 10. Oktober 2002, E.3 u. 4). Soweit die Aufsichtsbehörde sich dem Vollzug des Sozialplans nicht widersetzte, tat sie dies unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass es sich bei den entsprechenden Leistungen für die betreffenden Mitarbeiter nur um Akontozahlungen an die ihnen nach dem noch auszuarbeitenden Verteilplan zustehenden Betreffnisse handeln könne. Etwas anderes lässt sich auch nicht der von der Beschwerdeführerin angerufenen Interpellations-Antwort des Regierungsrats vom 10. März 1998 entnehmen. Zu Recht weist das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht schliesslich daraufhin, dass der Stiftungsrat nach dem Vorliegen des "Sozialplans X._" für die einverlangten Teilliquidationspläne selber noch Fristerstreckungen beantragt und damit implizit zugestanden hat, dass dieser auch aus seiner Sicht nicht dem Verteilplan im Rahmen der Teilliquidation entspricht. Damit können dessen Kosten aber auch nicht unter diesem Titel zu Lasten des Stiftungsvermögens gehen. 3.2.3 Schliesslich wurde auch zu Recht die Stornierung der in der Jahresrechnung 1993 eingestellten Kosten für den "Sozialplan X._" verlangt: Das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht hat wiederholt festgestellt, dass diese zwischen den Sozialpartnern ausgearbeitete Abrede aus formellen und materiellen Gründen nicht dem seit Jahren verlangten Verteilplan im Rahmen der Teilliquidation entspreche. Letztmals hat sie dies im Rahmen ihrer Verfügung vom 26.Februar 1999 getan, welche unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, so dass sich die Frage stellt, ob auf den Einwand im vorliegenden Zusammenhang überhaupt noch einzugehen ist. Die Auffassung der Aufsichtsbehörde ist in der Sache selber jedoch so oder anders nicht zu beanstanden. Der Sozialplan X._ ist eine Vereinbarung zwischen den Sozialpartnern, deren Kostenübernahme durch die Beschwerdeführerin keiner zweckkonformen Verwendung ihres Stiftungsvermögens entspricht. Der Vollzug des Sozialplans bei Härtefällen vermag die Teilliquidation durch den Stiftungsrat in Zusammenarbeit mit einem Experten für berufliche Vorsorge (Art. 53 Abs. 2 BVG) nicht zu ersetzen; auch bei einer patronalen Fürsorgestiftung der vorliegenden Art haben im Falle einer erheblichen Verminderung der Belegschaft oder der Umstrukturierung der Unternehmung das Vorsorgevermögen bzw. die freien Mittel grundsätzlich dem Personal unter Gleichbehandlung aller Destinatäre zu folgen (vgl. <ref-ruling> E. 4c S.54; <ref-ruling> E. 4 S. 442; Urteil 2A.335/1994 vom 5.September 1995, E. 3; Urteil 2A.189/2002 vom 10. Oktober 2002, E.3 u. 4). Soweit die Aufsichtsbehörde sich dem Vollzug des Sozialplans nicht widersetzte, tat sie dies unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass es sich bei den entsprechenden Leistungen für die betreffenden Mitarbeiter nur um Akontozahlungen an die ihnen nach dem noch auszuarbeitenden Verteilplan zustehenden Betreffnisse handeln könne. Etwas anderes lässt sich auch nicht der von der Beschwerdeführerin angerufenen Interpellations-Antwort des Regierungsrats vom 10. März 1998 entnehmen. Zu Recht weist das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht schliesslich daraufhin, dass der Stiftungsrat nach dem Vorliegen des "Sozialplans X._" für die einverlangten Teilliquidationspläne selber noch Fristerstreckungen beantragt und damit implizit zugestanden hat, dass dieser auch aus seiner Sicht nicht dem Verteilplan im Rahmen der Teilliquidation entspricht. Damit können dessen Kosten aber auch nicht unter diesem Titel zu Lasten des Stiftungsvermögens gehen. 4. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unbegründet und deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Zug, der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge sowie dem Bundesamt für Sozialversicherung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Juni 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['87ef1507-f80d-4ace-95bc-2c4da8fcfbaf', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '938ef742-554c-4082-93e2-9037728dbf81', '938ef742-554c-4082-93e2-9037728dbf81', '87ef1507-f80d-4ace-95bc-2c4da8fcfbaf', 'bf77ec11-a321-460f-82d8-2893f40fd148']

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00941383-181d-4ada-b1a7-e05891b11439

fr

Faits: A. Né en 1928 et domicilié à Lutry (VD), X._ a exercé le métier de pilote de ligne auprès de la Compagnie Y._ (ci-après: la compagnie) jusqu'à sa retraite en 1989. Le 18 décembre 1991 a été créée la Fondation patronale homonyme dont le but consiste, selon l'art. 3 de son acte constitutif, à venir en aide, par le versement de secours dans des cas particulièrement pénibles, au personnel "au sol" ou "volant" de la compagnie (al. 1), en s'attachant en priorité à améliorer les conditions de retraite des membres du personnel de la compagnie qui, pour diverses raisons, ne pourraient bénéficier de prestations suffisantes dans le cadre de la prévoyance professionnelle et sociale ordinaire (al. 2). Ne poursuivant aucun but lucratif (al. 4), ladite fondation tire ses ressources du produit de la fortune, des apports subséquents de la compagnie, ainsi que de legs et dons (art. 5). A la suite de la reprise, en 1993, des actifs et passifs de la compagnie par la société Z._ SA, l'Autorité de surveillance des fondations du canton de Genève a pris acte, en 1994, du transfert des avoirs de la Fondation patronale de Z._ à la Fondation patronale de la compagnie, désormais désignée comme Fondation patronale Y./Z._ (ci-après: la Fondation). En 1997, X._ a adressé une demande de secours à la Fondation au motif que le capital de prévoyance professionnelle qu'il avait reçu à sa retraite ne lui permettait plus de faire face à ses dépenses. Tenant compte des services rendus par X._ à la compagnie, la Fondation a décidé de lui verser "à bien plaire" une prestation d'assistance correspondant aux charges de son loyer, soit 1'450 fr. par mois dès le mois de janvier 1998 ou 17'400 fr. par année, - 1'490 fr. à partir de 2007, soit 17'880 fr. par année -, ce pour une durée indéterminée. B. Dans leurs déclarations fiscales successives afférentes à l'impôt cantonal et communal (ICC) et à l'impôt fédéral direct (IFD), X._ et son épouse n'ont pas indiqué les prestations d'assistance versées par la Fondation en tant qu'éléments de leur revenu. L'autorité de taxation en a cependant tenu compte dans ses décisions de taxation définitive rendues les 19 novembre 1999 (1999-2000), 30 mai 2005 (2003), 4 juillet 2006 (2004), 7 et 26 septembre 2007 (2005 et 2006), ainsi que 9 octobre 2009 (2007 et 2008). X._ a élevé réclamation contre l'ensemble desdites décisions de taxation, en concluant à ce que les versements de la Fondation ne soient pas comptés comme des revenus. Le 24 février 2010, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l'Administration cantonale des impôts) a rejeté ces réclamations dans leur intégralité. Par arrêt du 24 juin 2010, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a admis le recours interjeté par X._ et a annulé la décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du 24 février 2010 en lui renvoyant la cause pour nouvelles décisions de taxation concernant l'IFD et l'ICC. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Administration cantonale des impôts demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 24 juin 2010 tant par rapport à l'IFD (périodes fiscales 1999/2000 et 2003 à 2008 demeurées litigieuses) qu'à l'ICC (périodes fiscales 2003 à 2008) et de confirmer la décision sur réclamation du 24 février 2010. Le Tribunal cantonal et X._ concluent au rejet du recours, l'Administration fédérale des contributions à son admission et à l'annulation de l'arrêt du 24 juin 2010.

Considérant en droit: 1. Le recours est dirigé contre un arrêt considéré comme final dès lors que le renvoi ne porte que sur le calcul de l'impôt (cf. <ref-law> et <ref-ruling> consid. 2.3 p. 127; arrêt 2C_132/2010 du 17 août 2010 consid. 1.2). Il a été rendu dans une cause de droit public ne tombant pas sous le coup de l'une des exceptions prévues à l'<ref-law>, par une autorité supérieure de dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). L'arrêt querellé concerne à la fois l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal harmonisé, ce qui est admissible lorsque les problèmes juridiques qui se posent sont identiques pour les deux catégories d'impôts (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 262 s.; arrêt 2C_379/2010 du 19 novembre 2010 consid. 1.2). Tel est le cas en l'espèce s'agissant du caractère imposable des prestations de la Fondation (cf. art. 22 et 24 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]; art. 7 al. 1 et 4 let. f de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]). Le recours a, en outre, été déposé en temps utile (art. 100 al. 1, 45 al. 1 et 46 al. 1 let. b LTF) et dans les formes requises (<ref-law>) par l'Administration cantonale des impôts, laquelle est autorisée à recourir conformément à l'art. 89 al. 2 let. d LTF en relation avec les <ref-law> et 146 in fine LIFD. 2. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Vu l'exigence de motivation contenue à l'<ref-law>, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés, sauf en présence de violations de droit évidentes (<ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254). En outre, le Tribunal fédéral ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246). Ce faisant, il fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). 3. Dans l'arrêt querellé, le Tribunal cantonal a estimé que la Fondation n'était pas soumise à la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) ni assimilable à une institution de prévoyance; les prestations d'assistance versées ne seraient donc pas incluses dans les revenus provenant d'institutions de prévoyance professionnelle au sens des <ref-law>, 7 al. 1 LHID, 20 al. 2 let. fbis de la loi vaudoise sur les impôts directs cantonaux du 26 novembre 1956 (aLI/VD), abrogée par la loi homonyme du 4 juillet 2000 (art. 26 LI/VD; RS/VD 642.11). Bien que tombant sous la clause générale de revenu (<ref-law>; 7 al. 1 LHID; 20 aLI/VD et 19 al. 1 LI/VD), les prestations de la Fondation seraient exonérées de l'impôt en tant que subsides de bienfaisance provenant de fonds publics ou privés (art. 24 let. d LIFD; 7 al. 4 let. f LHID; 22 al. 1 let. a aLI/VD et 28 al. 1 let. e LI/VD). En conséquence, il convient d'examiner si, du point de vue de l'IFD comme de l'ICC, les prestations de secours versées par la Fondation peuvent être qualifiées de revenu imposable et, dans l'affirmative, si ce revenu est susceptible d'être exonéré fiscalement. I. Impôt fédéral direct 3.1 L'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques (<ref-law>). De façon générale, le revenu constitue l'ensemble des biens économiques qui échoient à une personne pendant une certaine période et qu'elle peut utiliser pour satisfaire ses besoins personnels sans que sa fortune ne diminue. Sous réserve des exceptions et exonérations prévues par la loi, toutes les formes de revenu sont en principe imposables (<ref-ruling> consid. 2b p. 2; <ref-ruling> consid. 2a p. 228 s.; arrêts 2C_116/2010 du 21 juin 2010 consid. 2.1, in: RDAF 2010 II 474; 2A.668/2004 du 22 avril 2005 consid. 2.2). 3.2 Il ressort du dossier que la Fondation a, plusieurs années durant, versé à l'intimé des prestations d'assistance variant entre 1'450 et 1'490 fr., correspondant au montant de son loyer. Comme le Tribunal cantonal l'a constaté à juste titre, cet apport extérieur a été utilisé par l'intimé pour subvenir à l'entretien du ménage, sans qu'il n'entame son patrimoine. Partant, ces versements ont eu pour effet d'accroître ses ressources économiques disponibles et constituent un élément de son revenu. 3.3 Dès lors que les versements reçus par l'intimé de la part de la Fondation tombent sous le coup de l'<ref-law>, il n'est, dans ce contexte, pas nécessaire de trancher la question de savoir si ces prestations sont au surplus assimilables à des revenus provenant d'une institution de prévoyance professionnelle (<ref-law>). Que les prestations de secours versées à l'intimé soient assimilées à de tels revenus ou qu'elles tombent sous la clause générale de l'<ref-law> (arrêt 2C_116/2010 du 21 juin 2010 consid. 2.1), elles seraient a priori pleinement imposables selon la LIFD. S'agissant spécifiquement de l'imposition de revenus issus de la prévoyance professionnelle, l'<ref-law> prévoit d'ailleurs que les prestations fournies par des institutions de prévoyance et selon des formes de prévoyance visées aux art. 80 et 82 LPP sont entièrement imposables à titre de revenus en matière d'impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 185 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 130; arrêt 2C_255/2008 du 16 février 2009 consid. 4.1; HANS MICHAEL RIEMER, Die patronalen Wohlfahrtsfonds nach der 1. BVG-Revision, in: RSAS n° 51/2007, p. 549 ss, 553 s.). 4. Il reste encore à déterminer si, tel que le retient l'arrêt entrepris, les revenus provenant des prestations de secours de la Fondation sont susceptibles d'être exonérés en application de l'art. 24 let. d LIFD, ce que conteste la recourante. 4.1 L'art. 24 let. d LIFD prévoit que sont exonérés de l'impôt les subsides provenant de fonds publics ou privés. Les versions allemande et italienne se réfèrent à des "Unterstützungen" et à des "sussidi d'assistenza". Il découle de ces termes, plus explicites que la version française, que cette disposition vise avant tout à exonérer de l'impôt l'aide aux personnes défavorisées ou nécessiteuses, les subsides y relatifs provenant en général de fondations, d'associations caritatives ou d'autres entités poursuivant des buts désintéressés de pure utilité publique (YVES NOËL/CHRISTINE JAQUES, ad <ref-law>, in: Commentaire romand de l'impôt fédéral direct [Danielle Yersin/Yves Noël (éds)], Bâle 2008, p. 428 N 27; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3ème éd., Bâle/Genève/Munich 2007, p. 136 N 204; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse [impôts directs], 4ème éd., Berne 2002, p. 48 s. N 26). Cette exonération a ainsi pour fondement des motifs socio-politiques tendant à ce que les prestations qui sont versées dans le but d'écarter une situation d'indigence ou de besoin ("Notlage") parviennent dans leur intégralité à leur destinataire (cf. ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, t. I, 9ème éd., Berne 2001, p. 302 N 30; FELIX RICHNER ET AL., Handkommentar zum DBG, 2ème éd., Zurich 2009, p. 436 N 76; NOËL/JAQUES, ad <ref-law>, in: op. cit., p. 428 N 29; RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, ad <ref-law>, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2b [Martin Zweifel/ Peter Athanas (éds)], 2ème éd., Bâle 2008, p. 362 N 15 et p. 364 N 19). Il est vrai qu'une partie de la doctrine, tout en admettant que tel est bien le but de l'art. 24 let. d LIFD, critique cette exonération en lui reprochant de créer des inégalités devant l'impôt. A supposer en effet que deux contribuables se trouvent dans une situation économique précaire comparable, le contribuable touchant des revenus issus de prestations d'assistance serait indûment avantagé par rapport au contribuable percevant des revenus issus d'une activité professionnelle, en ce que la première catégorie de revenus serait fiscalement exonérée et la seconde imposable. Partant, ladite doctrine prône, de lege ferenda, l'exemption générale d'un montant correspondant au minimum vital, au travers de déductions sociales ou des barèmes (cf. notamment NOËL/JAQUES, ad <ref-law>, in: op. cit., p. 428 N 29; PETER LOCHER, ad <ref-law>, in: Kommentar zum DGB I, Therwil/Bâle 2001, p. 618 s. N 33; RICHNER ET AL., op. cit., p. 436 N 76, et les références citées; ZIGERLIG/JUD, op. cit., p. 364 N 19). Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer le droit en vigueur (art. 190 Cst.). Toutefois, en interprétant l'art. 24 let. d LIFD, il veillera à réduire autant que possible les inégalités de traitement que cette norme est susceptible d'engendrer. 4.2 La jurisprudence s'est déjà prononcée sur l'application de l'art. 24 let. d LIFD. Dans un cas impliquant une fondation de famille, le Tribunal fédéral a refusé l'exonération du fait que celle-ci versait des prestations en violation de ses statuts; néanmoins, il a retenu que de telles prestations, même si elles émanent d'une fondation de famille, sont susceptibles de tomber sous le régime d'exception de l'article 24 let. d LIFD notamment (arrêt 2A.668/2004 du 22 avril 2005 consid. 2.4, in: RDAF 2008 II 240). Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a refusé l'exonération des fonds versés par le Fonds national suisse pour la recherche scientifique ou les prix récompensant un travail, au motif que leurs bénéficiaires doivent en contrepartie réaliser l'étude ou la recherche pour laquelle ils ont sollicité des fonds ou, dans le cas des prix, ont produit un ouvrage dont la récompense décernée constitue une forme de rémunération a posteriori; bénéficient en revanche de l'exonération de l'art. 24 let. d LIFD les bourses d'étude non sujettes à contre-prestation, qui ont le caractère de soutien social aux familles modestes pour ceux de leurs membres engagés dans des études (arrêt 2C_715/2007 du 28 avril 2008 consid. 2, in: RDAF 2008 II 364). 4.3 Il ressort ainsi du but de l'art. 24 let. d LIFD et des principes dégagés par la jurisprudence que, pour que l'exonération soit applicable, il faut que: - le bénéficiaire se trouve dans une situation de gêne (besoin, "Bedürftigkeit"); - lorsqu'elle verse des prestations au bénéficiaire, l'entité - qu'elle soit au demeurant de droit public ou privé - y procède dans le but de lui venir en aide (motif de bienfaisance ou d'assistance; "Unterstützung"); et, enfin, - que le versement ait un caractère désintéressé et non onéreux, soit l'absence de contre-prestation ou de contre-partie exigée de la part du bénéficiaire (gratuité, "Unentgeltlichkeit"). 4.4 En l'occurrence, l'intimé a, en 1997, adressé une demande de secours à la Fondation en alléguant ne plus pouvoir honorer ses dépenses d'entretien courantes en dépit du capital de prévoyance professionnelle qu'il avait perçu. A bien plaire, compte tenu des services rendus par l'intimé durant sa carrière de pilote, la Fondation lui a accordé, sans limite dans le temps, une prestation d'assistance équivalant au montant de son loyer. Il apparaît ainsi que ces versements reposent a priori sur une situation de dénuement ou de nécessité de l'intimé (besoin) et qu'ils ont été effectués aux fins de venir en aide à l'intéressé (assistance). A teneur de son acte constitutif, la Fondation peut allouer des prestations bénévoles dans ces circonstances. On peut ajouter que l'art. 24 let. d LIFD n'exige pas que les subsides exonérés n'émanent que d'oeuvres caritatives ou philanthropiques reconnues et agissant pour le bien commun. Comme l'illustre la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de prestations provenant de fondations de famille, il n'est donc pas indispensable que le cercle des bénéficiaires de telles prestations de secours soit étendu ou demeure ouvert (cf. arrêt 2A.668/2004 du 22 avril 2005 consid. 2.4). De surcroît, contrairement à ce que suggère l'Administration cantonale des impôts, il n'existe pas de lien direct entre l'octroi des prestations de secours par la Fondation et le contrat de travail passé entre l'intimé et la compagnie, qui fonderait une contre-prestation permettant d'exclure la qualification de subside au sens de l'art. 24 let. d LIFD (cf. arrêt 2C_715/2007 du 28 avril 2008 consid. 2). Le lien contractuel antérieur entre l'intimé et la compagnie conduit uniquement à définir le cercle des bénéficiaires potentiels des prestations de secours. En revanche, l'octroi des prestations est conditionné à la seule présence d'un cas de gêne auquel doit faire face le bénéficiaire potentiel. Le versement, alloué à bien plaire, n'est donc subordonné à aucune contre-prestation (gratuité). Par conséquent, les conditions permettant d'admettre le principe d'une exonération fiscale au sens de l'art. 24 let. d LIFD sont réunies. 4.5 La recourante soutient que les prestations de secours que la Fondation a versées à l'intimé proviennent d'une institution de prévoyance au sens de l'<ref-law>, en l'occurrence d'un fonds patronal. Elle semble en déduire que de telles institutions ne peuvent pas, de manière générale, verser des subsides exonérés selon l'art. 24 let. d LIFD. 4.5.1 Une telle position ne saurait être suivie. En effet, ni leur qualification ni leur nature ne s'oppose a priori à une application de l'art. 24 let. d LIFD aux prestations émanant d'une institution de prévoyance ou d'une entité apparentée si elles en remplissent les conditions. A l'instar de la clause d'imposition générale de l'<ref-law>, l'<ref-law> concrétise le principe de la globalité de l'imposition (<ref-ruling> consid. 11.1 p. 230), de sorte que les cas d'exonération (<ref-law>) visent indistinctement toute forme de revenu, qu'elle figure ou non au nombre des exemples concrets énumérés aux art. 17 à 23 LIFD (cf. notamment RICHNER ET AL., VB zu Art. 16-39 & ad art. 16, op. cit., p. 151 N 14 ss & p. 165 N 1 ss). La controverse doctrinale qui existe au sujet de l'inclusion dans l'<ref-law> des prestations de fonds patronaux n'ébranle pas ce constat. Certes, une partie de la doctrine favorise une inclusion des prestations émanant des fonds patronaux dans le champ d'application de l'<ref-law> en s'appuyant sur le critère du besoin (cf. PETER AGNER/BEAT JUNG/ GOTTHARD STEINMANN, ad <ref-law>, in: Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Zurich 2001, p. 104 s. N 5; RICHNER ET AL., op. cit., p. 436 N 78), tandis qu'un autre courant, que cite la recourante, l'exclut catégoriquement. Toutefois, ce dernier tire sa conclusion du fait que ces fonds versent des prestations non bénévoles et souvent onéreuses, qui reposent sur un contrat d'assurance ou de prévoyance, ou sont la contrepartie d'un travail salarié accompli ou à accomplir (cf. PETER LOCHER, Kommentar zum DGB I, op. cit., p. 619 s. N 38; ZIGERLIG/JUD, op. cit., p. 363 N 18; voir aussi, dans la mesure où les travaux préparatoires renvoient à l'ancien droit [FF 1983 III 1, p. 174], ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer I, 2ème éd., Bâle 1982, p. 457 s. N 243). Or, comme déjà indiqué, les prestations de la Fondation sont versées de façon discrétionnaire, à titre gratuit et sans contrepartie; elles ne correspondent donc pas au cas de figure visé par la doctrine citée par la recourante. 4.5.2 Il découle de ce qui précède que, pour être passibles d'exonération de l'impôt au sens de l'art. 24 let. d LIFD, il suffit que les prestations de la Fondation, qu'elles intègrent ou non la catégorie des prestations provenant d'une institution de prévoyance, remplissent les conditions du besoin, de l'assistance et de la gratuité. 5. A titre subsidiaire, pour le cas où l'exonération des prestations serait admise dans son principe, la recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir pris en considération l'ensemble des prestations versées par la Fondation. A son avis, il faudrait tenir compte des autres revenus du contribuable, en particulier des prestations complémentaires mensuelles - elles-mêmes exonérées selon l'art. 24 let. h LIFD et variant entre 192 et 269 fr. - qui avaient été versées à l'intimé et à son épouse pour couvrir leurs besoins vitaux, ainsi que d'un subventionnement des primes d'assurance obligatoire des soins. 5.1 Comme relevé précédemment, les subsides qui tombent sous la clause d'exonération de l'art. 24 let. d LIFD, tendent à encourager fiscalement l'assistance en faveur du contribuable nécessiteux. En d'autres termes, l'exonération fiscale de ces prestations présuppose qu'un cas d'indigence puisse être objectivement constaté. Pour éviter d'accentuer l'inégalité de traitement qui découle du choix du législateur d'exonérer de l'impôt les revenus issus de prestations d'assistance tandis que les revenus provenant du travail sont imposables nonobstant la situation économique précaire du contribuable (cf. consid. 4.1), il convient de limiter l'application de l'art. 24 let. d LIFD aux cas d'indigence avérés. En l'espèce, le principe selon lequel les exceptions à l'impôt général doivent être interprétées restrictivement (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 6 s.; arrêt 2A.668/2004 du 22 avril 2005 consid. 2.2, in: RDAF 2008 II 240), s'impose d'autant plus que l'objectif socio-politique poursuivi par le législateur à l'art. 24 let. d LIFD consiste, précisément, à favoriser fiscalement l'aide aux personnes défavorisées, à l'exclusion d'autres situations (cf. NOËL/JAQUES, op. cit., p. 428 N 27). 5.2 Dans un souci de sécurité juridique et d'égalité de traitement, l'exigence que le bénéficiaire des subsides d'assistance provenant de fonds privés se trouve dans une situation de gêne pour bénéficier de l'art. 24 let. d LIFD doit pouvoir se traduire en des termes économiques uniformes. La notion économique d'indigence ne saurait toutefois se limiter à la survie physique de l'individu ni au seul minimum vital absolu, tel que le définit la Conférence suisse des institutions d'action sociale dans ses normes pour le concept et le calcul de l'aide sociale (www.skos.ch), au risque de rendre systématiquement inopérante l'exonération de subsides issus de fonds privés. Elle ne peut pas non plus s'appuyer sur la notion du minimum vital du droit des poursuites ("betreibungsrechtlicher Notbedarf") selon les <ref-law>, qui vise aussi à protéger les intérêts des créanciers, et qui, de ce fait, fixe le minimum d'existence à un faible niveau (cf. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3ème éd., Berne 2003, p. 156 N 7). Il convient ainsi d'établir le minimum d'existence visé par l'art. 24 let. d LIFD à partir du revenu déterminant qui est fixé par la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI [LPC; RS 831.30] (cf. art. 9 et 11 LPC), étant rappelé que ce montant offre une protection supérieure par rapport à celle du droit des poursuites (cf. <ref-ruling> consid. 4 et 5 p. 21-27, en particulier le consid. 4.1 concernant l'insaisissabilité des prestations cantonales complémentaires; art. 2 al. 2 et 20 LPC). De plus, les prestations complémentaires fournies selon la LPC tendent précisément à éviter, dans la mesure du possible, le recours à l'aide sociale (cf. <ref-ruling> consid. 5a p. 369 s.; FF 2005 5641, p. 5833; THOMAS LOCHER, op. cit., p. 155 s. et 369 ss; ALFRED MAURER/GUSTAVO SCARTAZZINI/MARC HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3ème éd., Bâle 2009, p. 200) et satisfont ainsi au but socio-politique poursuivi par l'exonération fiscale selon l'art. 24 let d LIFD. 5.3 Une fois calculé le revenu déterminant selon les critères fixés par la LPC - ce indépendamment de la question de savoir si le contribuable en question a droit à de telles prestations -, il conviendra de comparer ce montant à la somme des revenus qu'il perçoit. A ce titre, peu importe que ces revenus soient fiscalement exonérés ou que leur origine soit publique ou privée. En font donc également partie les subsides relatifs à l'assurance obligatoire des soins ou les subsides versés au titre de la LPC et destinés à couvrir les besoins vitaux de la personne concernée (cf. art. 112a Cst.), voire susceptibles d'offrir une protection supérieure au niveau cantonal (art. 2 al. 1 et 2 LPC). En conséquence, seront en principe exonérés de l'IFD, au sens de l'art. 24 let. d LIFD, tous les subsides d'assistance provenant de fonds privés qui, additionnés entre eux et aux autres revenus perçus par le contribuable, ne dépassent pas le revenu déterminant fixé par la LPC (cf. <ref-law>), y compris les prestations cantonales allant au-delà de celles prévues par la LPC (cf. <ref-law>). En revanche, tout subside d'assistance qui serait supérieur au plafond fixé pour le calcul du minimum d'existence selon la LPC, est imposable à hauteur de la part dépassant ledit montant, laquelle n'entre pas dans la clause d'exonération de l'art. 24 let. d LIFD (en ce sens: ZIGERLIG/JUD, op. cit., p. 362 N 15: "Unterstützungsleistungen sind (...) nur insoweit nicht steuerbar, als sie bloss das Lebensnotwendige ermöglichen"; cf. aussi: LOCHER, Kommentar zum DBG, op. cit., p. 608 N 2). 5.4 Il sied encore de relever que les prestations complémentaires tombent elles-mêmes sous le coup de l'art. 24 let. h LIFD, qui exonère de l'impôt fédéral direct les revenus perçus en vertu de la LPC sur la base tant du droit fédéral que cantonal (arrêt 2C_429/2008 du 10 décembre 2008 consid. 8.2; GLADYS LAFFELY MAILLARD/YVES NOËL, ad art. 24 let. h LIFD, in: Commentaire romand de l'impôt fédéral direct [Danielle Yersin/Yves Noël (éds)], Bâle 2008, p. 431 N 41 s.). La limitation, au titre de l'art. 24 let. d LIFD, de la faculté d'exonérer les prestations de secours à hauteur du montant équivalant à la couverture des besoins vitaux, plus les prestations complémentaires allouées le cas échéant par le canton concerné, ne revient pas pour autant à vider la lettre d de sa substance. Tant la lettre h que la lettre d se réfèrent, quant à leur but, à la notion de minimum d'existence, de sorte qu'il se justifie au contraire de coordonner leur portée; ce, dans le but d'éviter que les subsides d'assistance (let. d) et/ou les prestations complémentaires (let. h) que toucherait un contribuable puissent être exonérés dans une plus large mesure que le montant correspondant au minimum d'existence selon la LPC, y compris les éventuelles prestations cantonales, sachant que l'<ref-law> ne tient en principe pas compte des subsides pour le calcul des revenus déterminants. Ainsi, lorsqu'un contribuable se voit allouer des subsides d'assistance qui émanent notamment d'une fondation privée, alors qu'il perçoit également des prestations complémentaires couvrant déjà son minimum d'existence au sens de la LPC, lesdits subsides ne pourront en règle générale pas être exonérés en vertu de l'art. 24 let. d LIFD. Dans le cas contraire, une exonération, le cas échéant partielle, devra être opérée jusqu'à la hauteur du montant correspondant au minimum d'existence selon la LPC, y compris les éventuelles prestations cantonales. 5.5 Cette notion fiscale des prestations d'assistance exonérées ne préjuge évidemment pas des critères qui ont été retenus par la Fondation pour allouer des prestations de secours à l'intimé, quand bien même tout ou partie de celles-ci dépasserait, d'un point de vue fiscal, le montant maximum exonéré; elle n'influe pas non plus, à supposer que la Fondation puisse être assimilée à une institution de prévoyance, sur une éventuelle exonération de cette dernière en vertu des <ref-law> et 33 al. 1 let. d LIFD (cf. FRANZISKA BUR BÜRGIN, Wohlfahrtsfonds - Vorsorgeeinrichtungen im luftleeren Raum?, in: Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit - Festschrift '25 Jahre BVG', Zurich 2009, p. 55 ss, 74; voir aussi: arrêt 2A.408/2002 du 13 février 2004 consid. 2). 5.6 En l'espèce, l'arrêt attaqué ne mentionne pas les montants que l'intimé aurait, comme le prétend la recourante, perçus au titre des prestations complémentaires selon la LPC ni dans quelle mesure ces dernières auraient le cas échéant, dans les limites de l'<ref-law>, tenu compte des subsides versés par la Fondation. De même, l'arrêt querellé ne contient aucune indication sur d'éventuels revenus supplémentaires dont le contribuable ou son épouse auraient bénéficié et qui seraient aptes à influer sur le caractère (partiellement) exonérable ou non des subsides d'assistance en cause. Au vu de ce qui précède c'est donc à juste titre que la recourante reproche au Tribunal cantonal de ne pas avoir tenu compte de tous les faits pertinents avant d'exonérer l'ensemble des prestations versées par la Fondation. Il faut en particulier déterminer les revenus globaux des contribuables en vue de les comparer au revenu déterminant selon la LPC en y ajoutant les éventuelles prestations versées par le canton de Vaud au sens de l'<ref-law>, pour établir si l'ensemble des prestations reçues par la Fondation peut ou non être exonéré. Ainsi, la cause devra être renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il rende un nouvel arrêt au sens des considérants, lequel prendra en considération l'ensemble des éléments de fait fiscalement pertinents (cf. art. 107 al. 2 in fine LTF). II. Impôts cantonal et communal 6. Dans le cadre du droit fiscal harmonisé qui régit l'imposition directe aux niveaux fédéral, cantonal et communal (cf. consid. 1 ci-dessus), tant la notion de revenu que celle d'exonération correspondent aux concepts employés par la LIFD. Les <ref-law> et 19 al. 1 LI/VD prévoient ainsi une clause d'imposition générale pour tous les revenus du contribuable; les <ref-law> et 26 LI/VD imposent spécifiquement les revenus provenant d'institutions de prévoyance professionnelle, auxquelles la loi vaudoise assimile explicitement les revenus provenant de fondations patronales (art. 26 al. 2 LI/VD). De même, les art. 7 al. 4 let. f LHID et 28 al. 1 let. e LI/VD exonèrent de l'impôt les subsides qui proviennent de fonds publics ou privés. Par conséquent, les considérations développées pour l'impôt fédéral direct s'appliquent également aux impôts cantonal et communal relatifs aux périodes fiscales sous examen (cf. arrêt 2C_307/2010 du 27 août 2010 consid. 3). 7. Dans ces conditions, le recours doit être admis. Il y a donc lieu d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 24 juin 2010 et de lui renvoyer la cause pour nouvel examen dans le sens des considérants (<ref-law>). Il lui appartiendra également de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (cf. art. 67 et 68 al. 5 LTF). La recourante n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 2 et 3 LTF). Au vu de la situation financière de l'intimé, qui succombe, il sera renoncé à mettre les frais judiciaires à sa charge; aucun frais judiciaire ne sera mis à la charge de la recourante (art. 66 al. 1 in fine et 4 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis. 2. L'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 24 juin 2010 est annulé. La cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à la représentante de l'intimé et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions. Lausanne, le 9 mars 2011 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd Le Greffier: Chatton

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de

Ausweisung, hat sich ergeben: A.- Der aus Kosovo stammende, 1978 geborene A._ reiste am 21. August 1990 im Alter von zwölf Jahren in die Schweiz ein und erhielt zusammen mit seiner Mutter B._ und den Brüdern C._ und D._ im Rahmen des Familiennachzuges eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinem Vater. Am 15. Mai 1995 erhielt A._ die Niederlassungsbewilligung. Im August 1995 verzeigte die Kantonspolizei Aargau A._ bei der Jugendanwaltschaft, weil dieser sich durch Fälschung der Unterschrift seines Vaters einen Anschluss an das Mobiltelefonnetz erschlichen hatte. Mit Verfügung vom 22. Februar 1996 wies die Jugendanwaltschaft des Kantons Aargau A._ in das Aufnahmeheim Basel ein. Am 28. März 1996 konnte A._ eine Stelle im Restaurant X._ in Wohlen antreten, wo ihm auch ein Zimmer zur Verfügung gestellt wurde. Am 15. April 1996 wurde aber dieses Arbeitsverhältnis fristlos aufgelöst, und A._ zog zu seinem Bruder E._. Am 24. Oktober 1997 sprach die Jugendanwaltschaft des Kantons Aargau A._ des Diebstahls, der Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs, der Urkundenfälschung, des mehrfachen Führens eines Motorfahrrades, ohne im Besitze des erforderlichen Führerausweises zu sein, des Mofafahrens ohne Licht nachts bei beleuchteter Strasse mit Unfallfolge sowie des Nichttragens des Schutzhelmes schuldig. Sie sah jedoch von jeder Strafe ab, da seit der letzten Straftat mehr als ein Jahr verstrichen war. Mit Strafbefehl vom 10. September 1998 verurteilte das Bezirksamt Baden A._ wegen Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe von 21 Tagen. Am 11. November 1998 verurteilte ihn das Bezirksamt Bremgarten wegen geringfügigen Diebstahls und mehrfachen Hausfriedensbruchs zu einer Gefängnisstrafe von fünf Tagen. B.- Mit Verfügung vom 13. November 1998 wies die Fremdenpolizei des Kantons Aargau A._ für unbestimmte Zeit aus der Schweiz aus. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft, wurde aber nie vollzogen. Mit Strafbefehl vom 27. Januar 1999 verurteilte das Bezirksamt Baden A._ wegen Nichttragens des Sicherheitsgurtes zu einer Busse von Fr. 60.--. Am 12. Februar 1999 verurteilte ihn das Bezirksamt Bremgarten wegen schuldhaften Nichtbezahlens einer gerichtlichen, in Rechtskraft erwachsenen Busse zu zwei Tagen Haft. Mit Strafbefehl vom 17. März 1999 verurteilte das Bezirksamt Baden A._ wegen Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu einer Busse von Fr. 50.--. Das Bezirksamt Bremgarten wandelte am 6. April 1999 eine nicht bezahlte gerichtliche Busse in 2 Tage Haft um. Am 15. April 1999 verurteilte das Bezirksgericht Bremgarten A._ wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs sowie Anstiftung zu falscher Anschuldigung zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten und einer Busse von Fr. 300.--; es verwies ihn zudem für fünf Jahre bedingt des Landes. Während einer Strafuntersuchung wegen Falschgelddelikten, Diebstahls etc. versetzte das Obergericht des Kantons Aargau A._ auf den 15. Juni 1999 zum Zweck des vorzeitigen Strafantritts in die Strafanstalt Bostadel. Mit zwei Strafbefehlen vom 10. Juni 1999 wandelte das Bezirksgericht Bremgarten zwei nicht bezahlte Bussen in zwei bzw. zehn Tage Haft um. Am 9. September 1999 verurteilte das Bezirksgericht Lenzburg A._ wegen Gehilfenschaft zum Erwerb falschen Geldes, mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, Hehlerei, geringfügigen Diebstahls und geringfügiger Sachbeschädigung zu einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten; es verwies ihn zudem für fünf Jahre des Landes, wobei es den Vollzug der Landesverweisung bedingt aufschob. Am 8. Dezember 1999 wurde A._ bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. C.- Mit Eingabe vom 26. Januar 2000 ersuchte A._ die Fremdenpolizei des Kantons Aargau um Wiedererwägung der Ausweisungsverfügung vom 13. November 1998. Mit Verfügung vom 3. Februar 2000 trat die Fremdenpolizei auf das Gesuch nicht ein. Eine dagegen erhobene Einsprache wies die Fremdenpolizei am 16. März 2000 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau (im Folgenden: Rekursgericht) mit Entscheid vom 29. September 2000 ab, nachdem es die Ausweisung materiell vollumfänglich überprüft hatte. D.- Dagegen hat A._ am 13. November 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, den Entscheid des Rekursgerichts sowie die Ausweisungsverfügung der Fremdenpolizei aufzuheben und ihm die Niederlassungsbewilligung wieder zu erteilen; eventualiter sei die Fremdenpolizei anzuweisen, die Ausweisungsverfügung aufzuheben und ihm die Niederlassung wieder zu bewilligen. Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Rekursgericht und das Bundesamt für Ausländerfragen schliessen auf Abweisung der Beschwerde. E.- Mit Verfügung vom 8. Dezember 2000 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zu.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Gegen die sich auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) stützende Ausweisungsverfügung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG e contrario; BGE 114 Ib E. 1a S. 2). 2.- Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Ein Ausländer kann zudem ausgewiesen werden, wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG). Die Ausweisung soll jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142. 201). Die Frage, ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft wird (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. <ref-ruling> E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (<ref-ruling> E. 2a S. 107, mit Hinweisen). 3.- a) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht ausgeschlossen. Erst recht gilt dies für Ausländer, die - wie der Beschwerdeführer - erst als Kind oder Jugendlicher in die Schweiz gelangt sind (<ref-ruling> E. 2b S. 523 f., mit Hinweisen). Die Ausweisung ist im Übrigen eher zulässig, wenn der Ausländer, obwohl er seit längerer Zeit in der Schweiz wohnt, sich nicht integriert hat, hauptsächlich mit Landsleuten zusammen ist und enge Beziehungen zu seinem Heimatland pflegt sowie dessen Sprache spricht (vgl. Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997, S. 314, mit Hinweisen). b) Mit den Verurteilungen vom 15. April 1999 zu zwei Monaten Gefängnis und vom 9. September 1999 zu zehn Monaten Gefängnis hat der Beschwerdeführer einen Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gesetzt. Der Beschwerdeführer kann mit einem Gesamtstrafmass von gut 13 Monaten zwar nicht als schwerer Krimineller bezeichnet werden. Es fällt hingegen auf, dass er sich seit dem Alter von siebzehn Jahren immer wieder strafbar gemacht hat, wobei sich die Delikte in ihrer Intensität steigerten. Mit diesem Verhalten sowie dem wiederholten Nichtbezahlen von gerichtlich festgesetzten Bussen zeigt er zudem, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die schweizerische Ordnung einzufügen, womit auch der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG gegeben ist. Zweifellos wird für den seit zehn Jahren in der Schweiz lebenden Beschwerdeführer eine Rückkehr in das vom Krieg schwer mitgenommene Kosovo schwierig sein, insbesondere nachdem das Haus der Familie offenbar zerstört wurde, der Grossvater sowie zwei Onkel im Rahmen der Kriegswirren ums Leben gekommen sind und der Beschwerdeführer zudem als Orthodoxer einer religiösen Minderheit angehört. Sicherlich wird ihm auch die Trennung von den Eltern und den in der Schweiz lebenden Geschwistern schwer fallen. Trotz all dieser Schwierigkeiten überwiegt aber das öffentliche Interesse an einer Ausweisung des Beschwerdeführers dessen privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz: Neben den begangenen Straftaten, die nicht als Bagatellen gewertet werden können, spricht auch gegen den Beschwerdeführer, dass er nicht als in der Schweiz integriert gelten kann, hat er doch keine Lehre abgeschlossen und sich an keiner Arbeitsstelle auf längere Zeit halten können. An dieser Beurteilung vermag auch der bedingt aufgeschobene Vollzug der Landesverweisung nichts zu ändern, steht dies doch der fremdenpolizeilichen Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG nicht entgegen (<ref-ruling> E. 2b S. 435). Die Ausweisung des Beschwerdeführers verstösst damit nicht gegen Bundesrecht. 4.- Der Beschwerdeführer ist volljährig; eine Abhängigkeit von Eltern oder Geschwistern im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf diese Bestimmung berufen (vgl. <ref-ruling> E. 1d und e S. 260 ff.). 5.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demzufolge abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Fremdenpolizei und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 23. Januar 2001 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Nach Einsicht in das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 2009, womit dieses auf die Beschwerde von X._ gegen eine Vollstreckungsverfügung von Swissmedic vom 6. August 2008 betreffend den Rückzug des Arzneimittels E._ Salbe nicht eingetreten ist, in die Beschwerde von X._ vom 11. Mai 2009, womit er die Aufhebung dieses Urteils sowie der Verfügung von Swissmedic vom 6. August 2008 beantragt,

in Erwägung, dass der Präsident der Abteilung im vereinfachten Verfahren über Nichteintreten auf querulatorische oder rechtsmissbräuchliche Beschwerden entscheidet (<ref-law>), dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem nunmehr durch das angefochtene Nichteintretensurteil des Bundesverwaltungsgerichts abgeschlossenen Verfahren insgesamt bereits fünfmal ans Bundesgericht gelangt ist, wobei er ausschliesslich Nichteintretensentscheide erwirkt und das Bundesgericht mehrmals auf rechtsmissbräuchliche Prozessführung geschlossen hat, dass der Beschwerdeführer auch in der vorliegenden Beschwerde gegen das Endurteil so argumentiert, als hätte er die Erwägungen der bisher in dieser Angelegenheit ergangenen Entscheidungen nicht zur Kenntnis genommen, dass eine solche Prozessführung rechtsmissbräuchlich ist und keinen Rechtsschutz verdient und mithin auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, dass die Gerichtskosten (<ref-law>) bei diesem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>), dass das Bundesgericht weitere Eingaben ähnlicher Art in dieser Angelegenheit nicht mehr formell behandeln wird,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, Swissmedic sowie dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Mai 2009 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Müller Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

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de

Sachverhalt: A. Die X._ AG beantragte bei der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich (nachfolgend Gebäudeversicherung) am 9. November 2005 eine Bauzeitversicherung für den Umbau ihrer Liegenschaft an der A._strasse bbb/ccc in D._. Die Gebäudeversicherung stellte ihr am 5. Januar 2006 eine Versicherungspolice über 22.1 Mio. Franken sowie eine Bauzeitversicherungs-Police, gültig ab dem 3. Januar 2006, über 17.9 Mio. Franken aus. Am 6. Juli 2007 brach in der Liegenschaft A._strasse ccc ein Feuer aus. Die Gebäudeversicherung teilte der X._ AG am 26. Juli 2007 mit, die Kosten für die Sofortmassnahmen sowie erste Sanierungsmassnahmen seien auf 3.2 Mio. Franken geschätzt worden. Mit Verfügung vom 7. November 2007 anerkannte die Gebäudeversicherung einen Schaden im Umfang von 4.5 Mio. Franken, darin eingeschlossen die Teilanerkennung vom 26. Juli 2007. Nicht anerkannt wurde der Schaden an Mieterausbauten in der Höhe von geschätzten 2.65 Mio. Franken. Die von der X._ AG gegen diese Verfügung erhobene Einsprache wurde von der Gebäudeversicherung mit Entscheid vom 18. Januar 2008 abgewiesen. Den dagegen erhobenen Rekurs, mit dem die X._ AG die Vergütung einer Schadenssumme von 7.15 Mio. Franken beantragte, wies die Rekurskommission der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich mit Beschluss vom 7. Dezember 2009 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess die gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde am 3. Juni 2010 teilweise gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Rekurskommission zurück. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 8. Juli 2010 stellt die X._ AG folgende Anträge: "1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 3. Juni 2010 betreffend Feuerschaden Schaden-Nr. yyy sei aufzuheben; 2. Der Beschwerdeführerin sei eine Schadenssumme in der Höhe von insgesamt Fr. 7'150'000.-- zu vergüten; 3. Die Vernehmlassung sei der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme bzw. Kenntnisnahme zuzustellen; 4. Die Kosten der vorinstanzlichen Verfahren seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und der Beschwerdeführerin sei für die vorinstanzlichen Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin." Die Gebäudeversicherung beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen). 1. 1.1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen). 1.2 1.2.1 Beim angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden kann (<ref-law>). Ein Ausschlussgrund nach <ref-law> liegt nicht vor. 1.2.2 Indes handelt es sich beim angefochtenen Urteil um einen Zwischenentscheid: Mit der vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellung, im Falle einer Unterversicherung gelte die Proportionalregel, wonach die Versicherungsleistung im Verhältnis zum wirklichen Ersatzwert herabgesetzt werde, ist das Verfahren offensichtlich nicht abgeschlossen. Das Verwaltungsgericht wies die Sache an die Rekurskommission der Gebäudeversicherung zurück, damit diese abkläre, ob der Wert des Gebäudes im Schadenszeitpunkt die Versicherungssumme bereits überschritten habe, und neu entscheide. Darüber, ob effektiv eine Unterversicherung bestand, wurde noch nicht entschieden. 1.2.3 Gemäss <ref-law> ist gegen (andere) selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde zulässig, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. 1.2.4 Würde das Bundesgericht vorliegend in Gutheissung der Beschwerde zum Schluss gelangen, im Falle einer Unterversicherung käme die Proportionalregel nicht zur Anwendung und soweit der Schadensbetrag die Versicherungssumme nicht überschreite sei der Schaden - ungekürzt - zu vergüten, wäre das Verfahren endgültig abgeschlossen. Die Durchführung eines aufwändigen Beweisverfahrens zur Ermittlung des Wertes des Gebäudes im Schadenszeitpunkt bliebe erspart. Demzufolge ist von einem Anwendungsfall von <ref-law> auszugehen. 1.2.4 Würde das Bundesgericht vorliegend in Gutheissung der Beschwerde zum Schluss gelangen, im Falle einer Unterversicherung käme die Proportionalregel nicht zur Anwendung und soweit der Schadensbetrag die Versicherungssumme nicht überschreite sei der Schaden - ungekürzt - zu vergüten, wäre das Verfahren endgültig abgeschlossen. Die Durchführung eines aufwändigen Beweisverfahrens zur Ermittlung des Wertes des Gebäudes im Schadenszeitpunkt bliebe erspart. Demzufolge ist von einem Anwendungsfall von <ref-law> auszugehen. 1.3 1.3.1 Der angefochtene Entscheid stützt sich auf das kantonale Recht betreffend die Gebäudeversicherung. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann im Wesentlichen die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht, insbesondere von Bundesverfassungsrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Anwendung des kantonalen Rechts als solches bildet nicht Beschwerdegrund. Überprüft werden kann insoweit nur, ob der angefochtene Entscheid auf willkürlicher Gesetzesanwendung beruht oder ob das Gesetz oder seine Anwendung sonst wie gegen übergeordnetes Recht verstossen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 251 f.). 1.3.2 Gemäss <ref-law> wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an. Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Das Bundesgericht prüft, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden sind (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287). Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Die Verhältnismässigkeit kantonalrechtlicher Anordnungen ausserhalb von Grundrechtseingriffen prüft das Bundesgericht nicht frei, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (vgl. <ref-ruling> E. 4. 156 f.). <ref-law> setzt voraus, dass die Beschwerde eine kurz gefasste Darlegung darüber enthält, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. 1.4 Das Bundesgericht legt sodann seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz ermittelt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252). Im Bereich der Beweiswürdigung steht dem Sachgericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 211 mit Hinweisen). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin stimmt der Vorinstanz hinsichtlich der Feststellung zu, sie habe die Mieterausbauten versichern lassen wollen. Die Gebäudeversicherung bringt zwar vor, ihrer Ansicht nach habe die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag für eine Bauzeitversicherung die Mieterausbauten zu jenem Zeitpunkt nicht versichern lassen wollen. Sie zeigt jedoch nicht auf, aufgrund welcher Tatsachen die diesbezügliche Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts offensichtlich unrichtig wäre, weshalb offen bleiben kann, ob auf ihre Rügen überhaupt eingegangen werden könnte. Unbestritten ist im Weiteren, dass gegenüber der Gebäudeversicherung keine Angaben betreffend den Wert der zu versichernden Mieterausbauten gemacht wurden. Die Beschwerdeführerin wendet jedoch ein, sie habe die Anhebung der Versicherungssumme nicht absichtlich unterlassen, sondern sei aufgrund der Angaben der Beschwerdegegnerin (Vertrauensschutz) davon ausgegangen, dass die Mieterausbauten mit Einreichen des Antrags für Bauzeitversicherungen am 9. November 2005 mitversichert waren und die Mieterausbauten anlässlich der Schlussabrechnung bzw. beim Abschluss beziffert werden könnten. Die Beschwerdeführerin macht damit geltend, die Vorinstanz habe den fraglichen Sachverhalt falsch festgestellt. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid mit diesem Einwand auseinandergesetzt und festgestellt, der Nachweis sei nicht erbracht, dass tatsächlich eine vorbehaltlose Auskunft erteilt worden sei, wonach die Arbeiten zum vollen Wert versichert seien und erst nach dem Abschluss gemeldet werden könnten. Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Ausführungen nicht darzutun, dass diese Feststellung offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht. Es ist demzufolge aufgrund der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin zwar die Mieterausbauten versichern wollte, es aber unterliess, den Versicherungswert entsprechend anzupassen. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid mit diesem Einwand auseinandergesetzt und festgestellt, der Nachweis sei nicht erbracht, dass tatsächlich eine vorbehaltlose Auskunft erteilt worden sei, wonach die Arbeiten zum vollen Wert versichert seien und erst nach dem Abschluss gemeldet werden könnten. Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Ausführungen nicht darzutun, dass diese Feststellung offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht. Es ist demzufolge aufgrund der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin zwar die Mieterausbauten versichern wollte, es aber unterliess, den Versicherungswert entsprechend anzupassen. 2.2 2.2.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, im Kanton Zürich gelte im Falle einer Unterversicherung die Proportionalregel; danach werde die Versicherungsleistung im Verhältnis des Versicherungswertes zum wirklichen Ersatzwert herabgesetzt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, indem die Vorinstanz die Anwendung der Proportionalregel bei Unterversicherung bejahe, habe sie gegen das Gesetzmässigkeitsprinzip verstossen bzw. das kantonale Recht willkürlich angewendet. 2.2.2 Das Gesetzmässigkeitsprinzip ist nach <ref-law> ein allgemeiner rechtsstaatlicher Grundsatz, der für die gesamte Staatstätigkeit verbindlich ist. Danach muss sich ein staatlicher Akt auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist. Es dient damit einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zuständigkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit des staatlichen Handelns. Das Legalitätsprinzip gilt für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung (zum Ganzen <ref-ruling> E. 2b S. 3 f., mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung; vgl. ISABELLE HÄNER, Die Einwilligung der betroffenen Person als Surrogat der gesetzlichen Grundlage bei individuell-konkreten Staatshandlungen, ZBl 103/2002 S. 57). Willkür liegt nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts in der Rechtsanwendung dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen). 2.2.3 Die Vorinstanz hat gestützt auf § 63 Abs. 1 i.V.m. § 53 des zürcherischen Gesetzes über die Gebäudeversicherung vom 2. März 1975 (GebVG) bei Unterversicherung die Proportionalregel als anwendbar erachtet. Nach diesen Bestimmungen gelten bei Teilschäden die Vorschriften über Totalschäden sinngemäss bzw. ist der Schaden bei Total- und Teilschäden nach dem Verhältnis des tatsächlichen Versicherungswertes des beschädigten Gebäudeteils zur Versicherungssumme des ganzen Gebäudes zu ermitteln. Die Vorinstanz hat sich damit auf eine materiellrechtliche Grundlage abgestützt, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist. Eine Verletzung des Gesetzmässigkeitsprinzips ist daher nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin macht denn auch dazu - abgesehen von der Rüge, die Auslegung des Gesetzes durch das Verwaltungsgericht sei willkürlich (vgl. dazu E. 2.2.4) - keine weiteren Ausführungen. 2.2.4 Auch dem Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe das kantonale Recht willkürlich angewendet, kann nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, bei einem Totalschaden mit Wiederherstellung werde der Versicherungswert vergütet, wobei die Versicherungssumme die Höchstleistung der Anstalt darstelle (§§ 60 und 59 Abs. 2 GebVG). Bei Teilschäden würden die Regeln über Totalschäden sinngemäss gelten (§ 63 Abs. 1 GebVG); der Schaden sei dabei nach dem Verhältnis des beschädigten zum unbeschädigten Teil des Gebäudes festzulegen (§ 53 GebVG). Bei einem Teilschaden führe die sinngemässe Anwendung der Begrenzung der Entschädigung bei einem Totalschaden auf die Versicherungssumme dazu, dass die Höchstleistung sich im Verhältnis des beschädigten Teils zum ganzen Gebäudewert reduziere. Aus diesen Bestimmungen schloss das Verwaltungsgericht, bei einer Unterversicherung sei die Proportionalregel anzuwenden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dieser Schluss unhaltbar sein, dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen oder eine Norm oder einen Rechtsgrundsatz krass verletzen sollte. Die Beschwerdeführerin bringt selber vor, bei Wiederherstellung eines total zerstörten Gebäudes vergüte die Gebäudeversicherung den Versicherungswert des Gebäudes, wobei die Versicherungssumme die Höchstleistung der Anstalt darstellt. Sie setzt jedoch - im Zusammenhang mit ihren Überlegungen betreffend Teilschaden - den Versicherungswert mit dem Neuwert gleich. Zwar werden gemäss § 34 GebVG die Gebäude in der Regel zum Neuwert versichert, was zur Folge hat, dass im Regelfall Neuwert und Versicherungswert übereinstimmen. Dennoch handelt es sich um zwei unterschiedliche Werte. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Gebäudeversicherungsgesetz selber zwischen der Versicherungssumme einerseits und dem tatsächlichen Versicherungswert andererseits unterscheidet (vgl. § 53 GebVG ), und in § 59 Abs. 2 GebVG bestimmt, dass die Versicherungssumme die Höchstleistung der Anstalt darstellt. Aufgrund dieser Differenzierung und der Beschränkung der Höchstleistung der Anstalt auf die Versicherungssumme ergibt sich in Bezug auf Totalschäden als zwingende Folge, dass bei Unterversicherung nicht der gesamte Schaden ersetzt wird, sondern lediglich der versicherte Teil. Da es vorliegend unbestrittenermassen um einen Teilschaden geht, hat die Vorinstanz § 63 Abs. 1 GebVG angewendet, wonach bei Teilschäden die Regeln über Totalschäden sinngemäss gelten. Der Schluss der Vorinstanz, eine sinngemässe Anwendung der Bestimmungen betreffend Totalschäden - und damit u.a. der Vorschrift, dass die Höchstleistung der Anstalt auf die Versicherungssumme beschränkt werde - auf einen Teilschaden bedeute, dass sich die Höchstleistung im Verhältnis des beschädigten Teils zum ganzen Gebäudewert reduziere, erscheint als folgerichtig. Würde demgegenüber mit der Beschwerdeführerin davon ausgegangen, in jedem Falle stelle die Versicherungssumme die obere Grenze der Versicherungsleistungen dar, wäre die Bestimmung von § 63 Abs. 1 GebVG zumindest in Bezug auf die Begrenzung der Höchstleistung gegenstandslos. Die Auffassung der Beschwerdeführerin hätte somit zur Folge, dass es im Falle einer Unterversicherung bei einem Totalschaden immer zu einer Kürzung käme, bei einem Teilschaden aber lediglich dann, wenn sich der Schaden betreffend einen Teil des Gebäudes auf mehr als die Versicherungssumme für das gesamte Gebäude beliefe. Ob bei einer derartigen Rechtsanwendung noch von einer sinngemässen Anwendung der Vorschriften über Totalschäden auf Teilschäden gesprochen werden könnte, erscheint zumindest fraglich. Aus der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Auslegung folgt dagegen, dass Total- und Teilschäden in analoger Weise behandelt werden und dass damit die Regelung gemäss § 63 Abs. 1 GebVG auf die Bestimmung der Höchstleistung Anwendung finden kann. Gestützt wird diese Auslegung durch die Bestimmung von § 53 GebVG, auf den die Vorinstanz Bezug nimmt, auch wenn sie offen lässt, ob sich die Anwendung der Proportionalregel bei Unterversicherung direkt aus dieser Vorschrift ergebe. § 53 GebVG bestimmt unter der Marginalie "Proportionalregel", dass bei Total- und Teilschäden der Schaden nach dem Verhältnis des tatsächlichen Versicherungswertes des beschädigten Gebäudeteils zur Versicherungssumme des ganzen Gebäudes zu ermitteln ist. Daraus ergibt sich entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ohne Weiteres, dass nach dem Zürcher Gebäudeversicherungsgesetz bei Unterversicherungen die Proportionalregel zur Anwendung kommt, ist doch nicht ersichtlich, welche Bedeutung die Vorschrift andernfalls haben könnte. Daran ändert nichts, dass die Bestimmung unter dem Titel "VII. Ermittlung des Schadens" steht. Bei ihren Folgerungen aus der systematischen Einordnung der Bestimmung übersieht die Beschwerdeführerin, dass Schadenermittlung und Schadensvergütung zusammenhängen und nicht losgelöst voneinander behandelt werden können. Aus diesem Grund ist entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin auch unerheblich, dass die Gebäudeversicherung bei der ursprünglichen Berechnung des Schadens die Unterversicherung nicht berücksichtigte, da sie - fälschlicherweise - davon ausging, die Mieterausbauten seien von der Versicherung gar nicht erfasst worden. Indem das Verwaltungsgericht dieser Auffassung nicht folgte und die Mieterausbauten in die Versicherung einbezog, ergibt sich folgerichtig, dass auch die Korrektur der Schadensberechnung gemäss § 53 GebVG vorzunehmen war. Im Übrigen kann die Beschwerdeführerin auch nichts aus ihrem Verweis auf § 52 GebVG, wonach bei Teilschäden die Wiederherstellungskosten zu ermitteln sind, ableiten, bezieht sich doch § 53 GebVG, d.h. die dort geregelte, bei Unterdeckung zur Anwendung kommende Proportionalregel, gemäss klarem Wortlaut sowohl auf Total- wie auch auf Teilschäden. Damit ergibt sich, dass die durch das Verwaltungsgericht vorgenommen Auslegung des Gebäudeversicherungsgesetzes jedenfalls nicht als willkürlich bezeichnet werden kann. Ob andere kantonale Bestimmungen abweichende Regelungen enthalten und ob in der Literatur andere Lösungen beschrieben oder bevorzugt werden, ist daher irrelevant, ebenso der Umstand, dass im Versicherungsvertragsgesetz die Frage der Behandlung von Unterversicherungen deutlicher geregelt ist. 3. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Januar 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Zünd Dubs

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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fr

Considérant en fait et en droit: 1. Par décision du du 24 janvier 2012, la Commission administrative du Service intercommunal des taxis de l'arrondissement de Lausanne comprenant les communes d'Epalinges, Lausanne, Prilly, Pully, Renens, Chavannes-près-Renens, Crissier, Ecublens, Belmont-sur-Lausanne, Paudex, Le Mont-sur-Lausanne et Bussigny-près-Lausanne, a retiré l'autorisation de type B d'exploiter un taxi qu'elle avait délivrée à X._ le 13 janvier 2009. Cette décision a été confirmé par décision du 31 août 2012 du Comité de direction de l'Association de communes de la région lausannoise pour la réglementation des taxis, qui a considéré qu'elle avait avait enfreint les art. 24 ss et 41 du règlement intercommunal sur le service des taxis entré en vigueur le 1er novembre 1964. 2. Par arrêt du 12 juillet 2013, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par X._ contre la décision du 31 août 2012. 3. Par mémoire de recours du 12 juillet 2013, X._ demande au Tribunal fédéral "le rejet de la décision du Comité de direction de l'Association de communes de la région lausannoise pour la réglementation des taxis du 31 août 2012". Elle requiert l'octroi de l'effet suspensif. 4. Le recours portant sur un jugement final (cf. <ref-law>) rendu par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (cf. <ref-law>), qui ne tombe sous le coup d'aucune des clauses de l'<ref-law>, la voie du recours en matière de droit public est ouverte. 5. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente, sauf si ceux-ci ont été retenus de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 63) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. art. 105 al. 1 et 2 LTF) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Lorsque le recourant entend s'en prendre aux faits ressortant de l'arrêt attaqué, il doit établir de manière précise la réalisation de ces conditions. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 et les arrêts cités). Par ailleurs, l'<ref-law> dispose qu'aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (al. 1). La recourante fait valoir des faits nouveaux sous chiffres 1, 2 et 3 de son mémoire. A tout le moins, elle n'expose pas conformément aux exigences accrues de motivation de l'<ref-law> en quoi l'arrêt attaqué serait arbitraire en ne retenant pas ces faits. Ils sont par conséquent irrecevables, de sorte qu'il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. 6. Sauf exceptions (cf. art. 95 let. c, d et e LTF), la violation du droit cantonal y compris de procédure et (inter-) communal ne constitue pas un motif de recours au Tribunal fédéral (<ref-law> a contrario; arrêt 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 3.1, in SJ 2011 I p. 405, JdT 2011 I 383). Il est néanmoins possible de faire valoir que l'application de telles dispositions consacre une violation du droit fédéral, en particulier de la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) ou d'autres droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine cependant de tels moyens que s'ils sont formulés conformément aux exigences de motivation qualifiées prévues à l'<ref-law>, c'est-à-dire s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 69; <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 68), ce que la recourante n'a pas respecté en se bornant à exposer dans son mémoire une opinion différente de l'instance précédente sans expliquer en quoi le droit cantonal de procédure ainsi que le droit (inter-) communal relatif à la réglementation sur les taxis auraient été appliqués de manière arbitraire ou contraire à d'autres droits constitutionnels. 7. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La requête d'effet suspensif est sans objet. Succombant, la recourante doit supporter les frais de justice devant le Tribunal fédéral (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al.1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, au Comité de direction de l'Association de communes de la région lausannoise pour la réglementation du service des taxis, à la Commission administrative du Service intercommunal des taxis, arrondissement Lausanne, et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public. Lausanne, le 17 juillet 2013 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd Le Greffier: Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt:

A. Mit Beschluss vom 13. März 2006 erteilte der Gemeinderat Wollerau dem Baukonsortium Schwyzerstrasse die Baubewilligung für ein Mehrfamilienhaus auf dem heutigen Grundstück KTN 142 (Schwyzerstrasse xxx). In seinen Erwägungen zur Baubewilligung hielt der Gemeinderat u.a. fest, das Baugrundstück liege im Einmündungsbereich der Rebbergstrasse. Im Hinblick auf eine mögliche bauliche Entwicklung im Gebiet Hergisroos, welches über die Rebbergstrasse erschlossen werde, sei die Schwyzerstrasse mit einer Linksabbiegespur zu erweitern. Ein entsprechendes Strassenprojekt liege vor. Das Neubauprojekt nehme auf das Strassenprojekt Rücksicht. Die Zufahrt zum geplanten Mehrfamilienhaus erfolge über KTN 2197, von der Rebbergstrasse her. Weiter zog der Gemeinderat in Erwägung, das Strassenprojekt solle im Zuge bzw. spätestens auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Bauarbeiten für den Neubau durch das kantonale Tiefbauamt realisiert werden. Die im Umgebungsplan Nr. 423-103 vom 31. Oktober 2005 eingezeichneten Anlagen wie Abschlussmauer und Containerplatz seien deshalb ausserhalb des für den Strassenausbau benötigten Raums zu verlegen. Auf die zuletzt zitierten Ausführungen nahm der Gemeinderat im Bewilligungs-Dispositiv Bezug und legte fest, die Bauausführung habe sich unter Berücksichtigung dieser Erwägungen genau an die genehmigten Projektpläne zu halten. B. Am 27. Juli 2007 legte das kantonale Baudepartement das Bauprojekt "für den örtlichen Ausbau der Kantonsstrasse, Wollerau (Hauptstrasse xxx), Linksabbieger Rebbergstrasse" öffentlich auf. Gegen das Vorhaben erhoben u.a. elf Personen - zum einen die damaligen Miteigentümer von KTN 142, zum andern Anwohner der Rebbergstrasse - Einsprache. C. Der Regierungsrat wies diese am 13. Oktober 2009 im Sinne seiner Erwägungen ab und genehmigte das Bauprojekt. D. Dagegen gelangten die drei aktuellen Eigentümer von KTN 142 sowie fünf Anwohner der Rebbergstrasse an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Dieses hiess die Beschwerde nach Durchführung eines Augenscheins am 15. April 2010 teilweise gut und hob den angefochtenen Regierungsratsbeschluss insofern auf, als auf die Einsprache der Anwohner der Rebbergstrasse nicht eingetreten worden war. Im Übrigen wies es die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. E. Mit Eingabe vom 7. Juni 2010 erheben die X._ AG, Herr und Frau A._, B._, C._, D._, E._ und F._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragen die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils vom 15. April 2010, soweit ihre Beschwerden abgewiesen worden sind. Desgleichen ersuchen sie um Aufhebung des regierungsrätlichen Beschlusses vom 13. Oktober 2009. Das umstrittene Strassenprojekt sei nicht zu bewilligen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht, eventuell an den Regierungsrat zurückzuweisen. Der Gemeinderat Wollerau schliesst im Namen der Gemeinde auf Abweisung der Beschwerde. Auch der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Beschwerdeführer halten in ihrer Replik sinngemäss an ihren Anträgen fest. Erwägungen: 1. 1.1 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid (<ref-law>), der eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von <ref-law> betrifft. Ein Ausschlussgrund nach <ref-law> liegt nicht vor. Die Beschwerdeführer sind mit ihrem Anliegen, die Linksabbiegerspur bzw. den "Mehrzweckstreifen" auf der Schwyzerstrasse zu verhindern, vor dem Verwaltungsgericht nicht durchgedrungen. Als unmittelbare Anstösser der Abbiegerspur respektive Bewohner der Rebbergstrasse haben sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und sind ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist unter Vorbehalt der rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law>) grundsätzlich einzutreten. 1.2 Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts hat der Entscheid des Verwaltungsgerichts den bei ihm angefochtenen Beschluss des Regierungsrats ersetzt. Dieser Verwaltungsakt ist inhaltlich notwendigerweise mitangefochten, wenn der Sachentscheid der obersten kantonalen Instanz mit Beschwerde ans Bundesgericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren, den Regierungsratsbeschluss vom 13. Oktober 2009 aufzuheben, ist daher nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 144). 2. Die Beschwerdeführer rügen vorab eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>), weil ihnen das geänderte, vom Auflageprojekt abweichende Genehmigungsprojekt und der dazugehörende technische Bericht vom Kanton erst im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zur Kenntnis gebracht worden seien. Zudem werfen sie den kantonalen Behörden treuwidriges Verhalten vor. 2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (statt vieler: <ref-ruling> E. 2.2 E. S. 190) Das rechtliche Gehör dient einerseits der Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 277; <ref-ruling> E. 2b S. 56). 2.2 Das Verwaltungsgericht gesteht den Beschwerdeführern in E. 5.6 des angefochtenen Urteils zu, dass es angezeigt gewesen wäre, die zwischen Ausschreibungs- und Genehmigungsprojekt vorgenommenen Änderungen vor der Beurteilung der Einsprache und der Genehmigung des Bauprojekts zur Kenntnis zu bringen. Damit einher geht aber nicht automatisch ein treuwidriges Verhalten der kantonalen Behörden. Wie sich aus dem Augenscheinprotokoll des Verwaltungsgerichts vom 25. März 2010 S. 3 (act. 22 des Verwaltungsgerichts) ergibt, wurde der Plan des überarbeiteten und genehmigten Projekts dem Vertreter der Beschwerdeführer in der Folge doch noch zugestellt. Dies wird belegt durch Beilage 3 der Eingabe vom 25. März 2010, welche die Beschwerdeführer unmittelbar im Anschluss an den Augenschein machten (Act. 19, 20/3 und 20/4.1 des Verwaltungsgerichts): Das Büro des Rechtsvertreters hatte am 6. November 2009 beim Regierungsrat um Zustellung der gesamten Akten ersucht und gleichentags vom Baudepartement per Mail u.a. auch das genehmigte Projekt und den technischen Bericht dazu erhalten. Am 10. November 2009 lief die Beschwerdefrist ab. Der gegenüber dem Kanton erhobene Vorwurf, gegen Treu und Glauben verstossen zu haben, ist damit unbegründet. Aber auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist zu verneinen: Im Rahmen des Verfahrens vor Verwaltungsgericht wurden die Beschwerdeführer durch die ihnen von der Vorinstanz weitergeleiteten Schreiben des Baudepartements vom 3. und vom 18. Februar 2010 (act. 12 und 15 der vorinstanzlichen Akten) noch vor dem Augenscheintermin darüber informiert, inwiefern das Genehmigungsprojekt vom Auflageprojekt abweicht. Auf diese Aussagen haben sie nicht reagiert und auch keine zusätzlichen Pläne einverlangt. Im Übrigen stand ihnen die Möglichkeit offen, sich im Rahmen des Augenscheins und der Parteiverhandlung zu äussern. Das Augenscheinprotokoll (S. 11) gibt denn auch wieder, dass der Vertreter der Beschwerdeführer über das Tiefbauamt verärgert war, weil es seine Einwände zunächst als "dummes Zeug" abgetan, dann aber das Projekt geändert und damit die Begründetheit der anwaltlichen Bedenken bestätigt habe. Da die Änderung nie ausgeschrieben worden sei, sei die Sache bereits aus formellen Gründen zurückzuweisen. Statt sich konkret mit dem Genehmigungsprojekt und dem technischen Bericht auseinanderzusetzen, verwiesen die Beschwerdeführer strikt auf dem formellen Charakter des Gehörsanspruchs. Auch nach dem Augenscheintermin äusserten sich die Beschwerdeführer nicht mehr in materieller Hinsicht, obwohl bis zur Urteilfällung drei Wochen später noch genügend Zeit zur Verfügung gestanden hätten. Mit ihrer Eingabe einen Tag nach dem Augenschein (act. 19 des Verwaltungsgerichts) beharrten sie lediglich auf ihrem Standpunkt, wonach das Baudepartement treuwidrig gehandelt habe, ohne sich mit dem Vorhaben konkret auseinanderzusetzen. Ein solches Verhalten verstösst selber gegen Treu und Glauben. 2.3 Hinzu kommt, dass nichts gegen eine Heilung des regierungsrätlichen Verfahrensmangels durch das Verwaltungsgericht spricht: Eine solche ist möglich, wenn die Kognition der Rechtsmittelinstanz gegenüber derjenigen der letzten kantonalen Instanz nicht eingeschränkt ist und dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwächst (<ref-ruling> E. 9 S. 219). Die Heilung des Verfahrensmangels ist ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (<ref-ruling> E. 2 S. 72; <ref-ruling> E. 4a S. 183). Selbst wenn das Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an Stelle jenes des Regierungsrats setzen kann (vgl. § 55 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Juni 1974 [VRP/SZ; 234.110]), konnte es doch im Rahmen des Augenscheins nochmals den Sachverhalt überprüfen (§ 55 Abs. 1 lit. a VRP/SZ) und sich selber ein Bild von den vorgenommenen Planänderungen machen. Wie zu zeigen sein wird (E. 3.1 hiernach), hatte die Planänderung keine Schlechterstellung der Beschwerdeführer im Vergleich zum Auflageplan zur Folge. Es handelte sich bei der Gehörsverletzung mithin um keinen derart schwerwiegenden Mangel, dass er keiner Heilung zugänglich gewesen wäre. 2.4 Weiter hatten die Beschwerdeführer ein Gutachten über die mit dem Genehmigungsprojekt einhergehende Verkehrsgefährdung verlangt. In der Ablehnung dieses Antrags erblicken sie ebenfalls eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 2.5 Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 505 f.; <ref-ruling> E. 5b S. 101, je mit Hinweisen). 2.6 In E. 5.1 des angefochtenen Urteils verwirft das Verwaltungsgericht die Bedenken der Beschwerdeführer zur Verkehrsgefährdung. Es sei ohne Weiteres erkennbar, dass dem linksabbiegenden Verkehr ein erforderlicher und dank der Überfahrbarkeit flexibler Warteraum zugeordnet werde. Die Verkehrssicherheit werde damit nicht verschlechtert, sondern vielmehr verbessert. Weitere Begutachtungen würden sich erübrigen. Damit hat es eine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen und deutlich gemacht, dass aus seiner Sicht keine weiteren Abklärungen nötig waren. Aus dem Augenscheinprotokoll geht überdies hervor, dass die bemängelte Verkehrssicherheit auch Thema beim Ortstermin war. Die Beschwerdeführer stellten sich auf den Standpunkt, der so genannte Mehrzweckstreifen sei höchst verkehrsunsicher und ein Chaos vorprogrammiert (S. 9 und 11). Seitens des Gemeinderats (Grob) wurde dem entgegengehalten, in Bäch habe sich ein Mehrzweckstreifen bewährt (S. 9). 2.7 Mit dem so genannten Mehrzweckstreifen hat es gemäss dem Situationsplan 1:200 vom 12. August 2009 folgende Bewandtnis: Nordwestlich und südöstlich der Einmündung der Rebbergstrasse in die Schwyzerstrasse beträgt deren Breite 6 m. Im Bereich der Einmündung der Rebbergstrasse in die Schwyzerstrasse von Südwesten her und der nach Südosten hin etwas versetzten Einmündung des Schützenrains in die Schwyzerstrasse (von Nordosten her) wird diese bis auf maximal 9 m verbreitert. In der verbreiterten Zone liegt der rund 85 m lange Mehrzweckstreifen als mittlere, sich nach beiden Seiten (gegen Nordwesten und Südosten) auf 0 m hin verjüngende Fläche. Dieser Streifen kann als Warteraum in beiden Richtungen genützt werden: Von Wollerau her kommende Fahrzeuge, die nach links in die Rebbergstrasse abbiegen, befahren dies Fläche ebenso wie aus der entgegengesetzten Richtung (von Nordwesten) her kommende und nach links in den Schützenrain abbiegende. Zudem wird der Streifen von die Schwyzerstrasse überquerenden Fahrzeugen befahren, sei es, dass sie aus der Rebbergstrasse in den Schützenrain, sei es, dass sie in umgekehrter Richtung unterwegs sind. Seitens des Kantons wurde nie bestritten, dass es sich hier insoweit um einen "Schwachpunkt" handle, als es zwei Einfahrten in die Schwyzerstrasse in entgegengesetzter Richtung gebe, die sich nicht auf gleicher Höhe befinden, sondern versetzt. Solche versetzten Einfahrten seien an sich grundsätzlich unerwünscht, hier aber aufgrund der gegebenen Verhältnisse unvermeidbar (Augenscheinprotokoll S. 8, Votum Isaak). 2.8 Bei den versetzten Einfahrten handelt es sich um eine vorbestehende Situation, die nicht etwa durch das umstrittene Projekt geschaffen wird. Neu ist, dass die bisherigen Fahrspuren der Schwyzerstrasse im kritischen Abschnitt aufgetrennt werden und so in der Mitte der maximal 2.5 m breite, sich in beide Richtungen auf 0 m verjüngende Mehrzweckstreifen gebildet wird. Der Regierungsrat bestätigt in seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht, was bereits am Augenschein von Seiten des Kantons eingeworfen wurde: Im Kanton Schwyz gäbe es bereits solche Mehrzweckstreifen, welche die Verkehrssicherheit nicht weiter beeinträchtigten, wie etwa die Durchfahrt Altmatt in Rothenthurm oder die Ortsdurchfahrt Bäch. Als weitere Beispiele werden die geplanten Ortsdurchfahrten Altendorf und Galgenen genannt, im Rahmen derer sich die Erkenntnis durchgesetzt habe, dass ein Mehrzweckstreifen vorteilhafter sei als Linksabbiegespuren. Die Beschwerdeführer behaupten zwar, der Mehrzweckstreifen sei mit den Anforderungen an die Verkehrssicherheit nicht vereinbar, belegen dies aber nicht nachvollziehbar. Sie machen auch nicht geltend, mit der vorgesehenen Verkehrsabwicklung verschlechtere sich die Sicherheitssituation gegenüber dem heutigen Zustand. Ihre Rüge, die antizipierte Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts sei willkürlich, ist unbegründet. Wenn das Verwaltungsgericht aufgrund seiner eigenen Eindrücke und der Ausführungen der involvierten Behörden zusätzliche Abklärungen für hinfällig erachtete, ist ihm dies nicht vorzuwerfen. 2.9 Als weitere Verletzung des rechtlichen Gehörs machen die Beschwerdeführer geltend, das Verwaltungsgericht habe zur Bejahung des öffentlichen Interesses Berechnungen über das bestehende und über das zukünftige Verkehrsaufkommen angestellt, welche für die Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar seien, weil die zu Grunde liegenden Annahmen nicht überprüfbar seien. Ihrer Auffassung nach hätte ihnen das Verwaltungsgericht seine Berechnungen vor seinem Entscheid zur Stellungnahme mitteilen müssen. 2.10 Anlässlich des Augenscheins vom 24. März 2010 wurden die für die Verkehrsbelastung im fraglichen Einmündungsbereich massgeblichen Faktoren erhoben. Diskussionsthema waren u.a. die Verkehrsbewegungen auf der Schwyzerstrasse gestützt auf bekannte DTV-Werte, die jährliche Zuwachsrate beim Verkehrsaufkommen, das über die Rebbergstrasse erschlossene Baugebiet mit der Zonenzuordnung, überbaute und unüberbaute Baulandflächen im Einzugsgebiet der Rebbergstrasse (unter Beizug eines Webmap-Plans) sowie Erfahrungswerte zu den Fahrzeugbewegungen pro Tag und Abstellplatz in einer Wohnzone (Augenscheinprotokoll S. 3 ff.). Dabei gab der Vertreter des Baudepartements an, es gebe für den vorliegenden Abschnitt keine Daten, die auf konkreten Zählungen basierten, vielmehr handle es sich um hochgerechnete Zahlen (Augenscheinprotokoll S. 4, Votum Isaak unten). Zuvor hatte er ausgeführt, dass zur Ermittlung des Verkehrsaufkommens grundsätzlich anhand der gesamten Bruttogeschossfläche im Einzugsgebiet die Anzahl der erforderlichen Abstellplätze ermittelt werde. Diese Zahl werde - je nach Zone - mit einer Richtzahl bzw. Bandbreite von Fahrzeugbewegungen multipliziert: So rechne man beispielsweise in einer Wohnzone mit zwei bis vier Fahrzeugbewegungen pro Tag und Abstellplatz. Demgegenüber werde bei Einkaufszentren damit gerechnet, dass ein Parkplatz pro Tag ca. 10 bis 15 Mal belegt werde. Es handle sich dabei um Richtwerte (Augenscheinprotokoll S. 4, Votum Isaak). Dazu konnten sich die Beschwerdeführer im Rahmen ihrer mündlichen Replik äussern. Gegen die gerichtliche Feststellung, dass für das vorliegende Einzugsgebiet keine konkreten Berechnungen (auch nicht approximative Schätzungen für künftigen Mehrverkehr im Einzugsgebiet) vorliegen, welche als Grundlage für die Projektgenehmigung dienten, wurde kein Einwand erhoben. Dies wurde zu Handen des Protokolls festgehalten (Augenscheinprotokoll S. 4 Ziff. 3 in fine). Das Verwaltungsgericht hat sich in der Folge genau an die vom Baudepartements-Vertreter geschilderte Berechnungsart gehalten und ist dann sogar - um allen Eventualitäten gerecht zu werden - nur von 200 Abstellplätzen statt von den errechneten 313 ausgegangen, da vielfach mehr Abstellplätze erstellt oder dazu geeignete Flächen als solche benützt würden, als reglementarisch gefordert werde. 2.11 Die von einer Verfügung betroffene Person soll wohl zu den wesentlichen Punkten Stellung nehmen können, bevor der Entscheid gefällt wird. Dazu muss sie vorweg auch in die massgeblichen Akten Einsicht nehmen können. Dies betrifft aber in erster Linie den rechtserheblichen Sachverhalt und nur in Ausnahmefällen auch Rechtsnormen oder von den Behörden vorgesehene rechtliche Begründungen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 494). Das Verwaltungsgericht begründet mit seinen detaillierten und durchaus nachvollziehbaren Berechnungen, warum es die Notwendigkeit des Mehrzweckstreifens bejaht. Es war aber nicht gehalten, den Beschwerdeführern im vornherein sein fertig motiviertes Urteil zur Stellungnahme zuzustellen, zumal die Beschwerdeführer bei der Erhebung der Zahlen anwesend waren. Die Beschwerdeführer können im anhängigen Verfahren vor Bundesgericht die gewählte Berechnungsart rügen. Es ginge aber zu weit, von der Entscheidinstanz zu verlangen, ihre sämtlichen Argumente den Parteien vor der Urteilsfällung zur Vernehmlassung zuzustellen. 3. Weiter machen die Beschwerdeführer eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts geltend. Aus ihrer Sicht hätte das geänderte Projekt zwingend neu aufgelegt werden müssen. 3.1 Zu dieser Problematik legt das Verwaltungsgericht in E. 5.6 dar, die Gegenstand der Projektänderung bildende Markierung stelle keine bauliche Massnahme dar und müsse als Verkehrsanordnung auch nicht verfügt und veröffentlicht werden. Die Beschwerdeführer vertreten demgegenüber den Standpunkt, die Projektänderung hätte ausgeschrieben werden müssen, weil nicht nur die Markierungen geändert würden, sondern eine ganze Verkehrsanlage neu konzipiert werde. Indessen machen sie nicht geltend, das sich das genehmigte Projekt im kritischen Bereich vom ausgeschriebenen in baulicher Hinsicht unterscheide. Wie das Verwaltungsgericht in E. 2.1 unter Bezugnahme auf eine Eingabe des Baudepartements ausführt, haben die Änderungen keine Auswirkungen auf das Projekt, da die Geometrie des Genehmigungsprojekts (Randabschlüsse und Radien) identisch mit dem Auflageprojekt ist. Ein Blick in die beiden Pläne bestätigt dies (act. 07/12 und 13 des Verwaltungsgerichts). Statt einer Haltelinie, einer ununterbrochenen Längslinie und einem Einspurpfeil wird neu mittels Führungs-/Leitlinien (unterbrochen) ein Mehrzweckstreifen, das heisst ein Warteraum für linksabbiegende Verkehrsteilnehmer, geschaffen. Diese örtliche Verkehrsanordnung (siehe Art. 3 Abs. 4 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 [SVG; SR 721.01]) wird mittels Markierung dargestellt. Solche Markierungen müssen gemäss Art. 107 Abs. 3 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) weder verfügt noch veröffentlicht werden. Zwar handelt es sich im Vergleich zum Auflageprojekt um ein neues Konzept der Verkehrsabwicklung auf dem Knotenpunkt Schwyzer-/Rebbergstrasse, das sich aber nicht in einer bau- und planungsrechtlich relevanten Veränderung eines Grundstücks oder dessen Nutzung äussert, sondern sich mit Blick auf das ursprüngliche Vorhaben weitgehend in der Änderung von Markierungen erschöpft. 3.2 Das monierte Weglassen einer Rabatte auf dem Grundstück KTN 2080 bedeutet lediglich eine marginale Änderung und hat auf den neuen Mehrzweckstreifen oder die Rechtstellung der Beschwerdeführer keinen Einfluss. Gleiches gilt für die Verschmälerung des Trottoirs auf demselben Grundstück auf 2 m. Das Baudepartement schildert in seinem Schreiben vom 18. Februar 2010 ans Verwaltungsgericht (act. 15 mit Beilagen) den Grund für diese beiden Massnahmen: In der Einfahrtsbewilligung der Rebbergstrasse in die Schwyzerstrasse für KTN 2080 vom 13. März 1996 war festgehalten worden, dass durch den Bau der Rebbergstrasse Ost die Möglichkeit entstehe, das Grundstück KTN 140 über die Rebbergstrasse zu erschliessen. Die Gemeinde will sich nun diese Erschliessungsmöglichkeit sichern. Hierzu sollen allenfalls auf KTN 2080 zwei Ersatzparkplätze geschaffen werden für die momentan auf KTN 2138 bestehenden Parkplätze. Letztere würden bei einer Erschliessung von KTN 140 über die Rebbergstrasse im Wege stehen. Um genügend Raum für die Ersatzparkplätze auf KTN 2080 zur Verfügung zu haben, musste die Rabatte weggelassen und das Trottoir verjüngt werden. Auf das eigentliche Strassenprojekt hat dies keinerlei Einfluss. Und die südliche Trottoirverschiebung sowie der um 2.50 m rückversetzte Einlenker Rebbergstrasse sind entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer in beiden Projekten - dem aufgelegten wie dem genehmigten - identisch. Nicht ersichtlich ist, weshalb die Beschwerdeführer darauf beharren, die Änderungen am ursprünglich aufgelegten Projekt gingen allein auf ihre Einwände zurück. Wenn dem so ist, ist nicht nachvollziehbar, warum sie dann das Genehmigungsprojekt weiterhin anfechten, nachdem ihren Bedenken Rechnung getragen worden sein soll. Ansprüche können sie jedenfalls aus dieser Behauptung keine ableiten. 3.3 Der in diesem Zusammenhang erhoben Vorwurf der Verletzung von <ref-law> ist nicht substanziert (<ref-law> bzw. <ref-law>), weshalb darauf nicht einzutreten ist. 4. Das Verwaltungsgericht gelangt im angefochtenen Urteil zum Schluss, die vorgesehenen Massnahmen seien aufgrund der Verkehrsbelastung und der örtlichen Verhältnisse notwendig, geeignet und verhältnismässig. Die bestehende Verkehrssituation sei ungenügend und sanierungsbedürftig. Die Unterbreite der Schwyzerstrasse gebe Anlass, diese im fraglichen Einmündungsbereich zu verbreitern bzw. durch den Mehrzweckstreifen zu ergänzen. Damit werde nicht nur der erhebliche motorisierte Verkehr sicherer und flüssiger gemacht, sondern auch auf den Langsamverkehr angemessen Rücksicht genommen. Die gegenüber der Einmündung der Rebbergstrasse versetzte Einmündung des Schützenrains in die Schwyzerstrasse werde mit berücksichtigt. Dem linksabbiegenden Verkehr werde ein dank seiner Überfahrbarkeit flexibler Warteraum zugeordnet, womit die Verkehrssituation verbessert werde. Im Rahmen der Interessenabwägung erachtet es die öffentlichen Interessen an der Verbesserung der Verkehrssituation gewichtiger als die privaten Interessen der Beschwerdeführer. 4.1 Die Beschwerdeführer bestreiten diese Darlegungen und machen eine Verletzung ihrer Eigentumsgarantie geltend. Die gewählte Verkehrsmassnahme sei ungeeignet und unverhältnismässig. Sie bringen vor, ein aus dem Schützenrain in die Schwyzerstrasse einfahrendes Fahrzeug könne nicht in Richtung Wollerau einbiegen, wenn mehrere Fahrzeuge auf dem Mehrzweckstreifen stünden; dies würden zudem die Sicht auf den Verkehr aus Richterswil her versperren. Dies mag zutreffen, hat aber lediglich zur Folge, dass ein Fahrzeugführer in dieser Situation eben warten muss, bis der Streifen frei wird, um sodann auf diesen zu gelangen und von dort, sobald es die Verhältnisse erlauben, in Richtung Wollerau einzuspuren. Das neue Verkehrsregime bietet gerade in solchen Situationen mehr Sicherheit als eine zweispurige Fahrbahn, die es dem Einbiegenden nicht ermöglicht, nötigenfalls zwischen den beiden Fahrbahnen anzuhalten. Dieser ist dann gezwungen, mit seinem Manöver solange zuzuwarten, bis die Strasse in beiden Richtungen frei ist. Die umstrittene Schaffung des Mehrzweckstreifens scheint demzufolge entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer sehr wohl geeignet, die Verkehrssicherheit zu erhöhen. Schon gar nicht nachvollziehbar ist, weshalb das Projekt sogar polizeiwidrige Zustände schaffen soll. 4.2 Wie das Verwaltungsgericht zu Recht in Erwägung zieht, stellt eine Verschiebung der Strassenverbreiterung auf die andere Seite der Schwyzerstrasse keine mildere Massnahme dar. Es werden einfach andere private Grundeigentümer tangiert. Die Vorinstanz gibt überdies zu bedenken, dass sich das abfallende Gelände klarerweise weniger für eine Strassenverbreiterung eignet, zumal auch der Kostenaufwand offenkundig unverhältnismässig höher ausfallen würde. Daran vermöge der Umstand grundsätzlich nichts zu ändern, dass wegen eines Hangrutsches im Oktober 2009 (mehr als zwei Jahre nach der öffentlichen Ausschreibung des Projekts) derzeit auf der gegenüberliegenden Seite Hangsicherungen vorgenommen würden. Im Übrigen sei es sachlich vertretbar, dass eine Strassenverbreiterung wenn immer möglich auf jener Seite erfolge, für welche der Einmündungsbereich einer Nebenstrasse saniert werden müsse. Die Beschwerdeführer halten dieser Argumentation keine rechtsgenügliche Begründung entgegen, welche die Unverhältnismässigkeit der geplanten Massnahmen dartun würde. 4.3 Schliesslich sind die Beschwerdeführer der Meinung, die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts sei willkürlich. Zwar habe die Vorinstanz den Umstand, dass eine Blendwirkung für die Wohnungen der Beschwerdeführer bestehe, anerkannt, aber nicht gewichtet. Für den Blendschutz sei das Baudepartement als Verursacher kostenpflichtig verantwortlich (§§ 49 und 51 der kantonalen Strassenverordnung vom 15. September 1999 [StrV/SZ; SRSZ 442.110]). Und die für den Blendschutz benötigte Anlage hätte ebenfalls im jetzigen Verfahren bewilligt werden müssen. Sie berufen sich dazu auf § 15 Abs. 2 StrV/SZ, wonach alle für das Bauprojekt erforderlichen Bewilligungen im Rahmen des Projektgenehmigungsverfahrens einzuholen sind. 4.4 Etwaige zusätzliche Lichtimmissionen hält das Verwaltungsgericht für marginal. Gegebenenfalls könnten sie nach Vorschlag der Vorinstanz nachträglich beispielsweise durch einen Lebhag verhindert werden. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass die möglichen Lichtimmissionen gering ausfallen würden. Es ist nicht einzusehen, warum ein Blendschutz nicht nachträglich installiert werden könnte, falls er denn überhaupt nötig werden sollte. Über die endgültige Kostentragung ist damit nicht entschieden. Sozusagen "auf Vorrat" Massnahmen anzuordnen, war jedenfalls nicht angezeigt. 4.5 Insgesamt durfte das Verwaltungsgericht das Projekt als geeignet und verhältnismässig qualifizieren. Eine willkürliche Interessenabwägung durch die Vorinstanz ist zu verneinen. Die Eigentumsgarantie der Beschwerdeführer wurde infolgedessen nicht verletzt. 5. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Parteientschädigungen sind keine auszusprechen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Gemeinde Wollerau, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Januar 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Fonjallaz Scherrer Reber

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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it

Fatti: A. Con sentenza del 16 novembre 2010, il Presidente della Corte delle assise correzionali di Lugano ha riconosciuto A._ autore colpevole di infrazione aggravata alla legge federale sugli stupefacenti, per avere, senza essere autorizzato, il 26 giugno 2010 all'aeroporto di Lugano-Agno, trasportato ed importato in Svizzera 273 grammi netti di cocaina, con un grado di purezza compreso tra il 60 e il 63 %, destinata al mercato degli stupefacenti, quantitativo ch'egli sapeva o doveva presumere essere tale da mettere in pericolo la salute di diverse persone. L'accusato, cui è stato riconosciuto di avere agito in stato di scemata imputabilità, è stato condannato alla pena detentiva di 14 mesi, computato il carcere preventivo sofferto. L'esecuzione della pena è stata sospesa condizionalmente in ragione di 8 mesi, con un periodo di prova di 3 anni. I restanti 6 mesi erano per contro da scontare. B. Contro il giudizio di primo grado, il Procuratore pubblico del Cantone Ticino ha inoltrato un ricorso per cassazione alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, contestando essenzialmente la commisurazione della pena, in particolare per quanto concerne il riconoscimento di uno stato di scemata imputabilità e la sospensione condizionale parziale. Ha quindi postulato la condanna dell'accusato a una pena detentiva di 18 mesi da espiare interamente. C. Con sentenza del 9 febbraio 2011, la Corte di appello e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, sedente giusta l'art. 453 cpv. 1 CPP quale Corte di cassazione e di revisione penale, ha accolto il ricorso del Procuratore pubblico e ha condannato l'imputato alla pena detentiva di 18 mesi da espiare, dedotto il carcere preventivo sofferto. D. A._ impugna questo giudizio con un ricorso in materia penale al Tribunale federale, chiedendo di annullarlo e di confermare la sentenza di primo grado. Critica l'aggravamento della pena e il mancato riconoscimento del beneficio della sospensione condizionale parziale da parte della Corte cantonale. Il ricorrente postula inoltre di essere ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. Non sono state chieste osservazioni al gravame.

Diritto: 1. Presentato dall'imputato, che ha partecipato alla procedura dinanzi alla precedente istanza, ove è stata aggravata la pena inflittagli (art. 81 cpv. 1 lett. a e b n. 1 LTF), e diretto contro una decisione finale (<ref-law>) resa in materia penale (<ref-law>) da un'autorità di ultima istanza cantonale (<ref-law>), il ricorso in materia penale, tempestivo (<ref-law>), è di massima ammissibile. 2. 2.1 Il ricorrente rimprovera alla Corte cantonale di avere accertato, in chiaro contrasto con gli atti, l'assenza di un suo stato di tossicodipendenza. Rileva che il giorno dell'arresto, avvenuto il 26 giugno 2010, l'autorità lo ha sottoposto a un esame tossicologico, che ha dato esito positivo: ciò confermerebbe come quel giorno egli fosse sotto l'effetto di sostanze stupefacenti. Sostiene che in quell'occasione l'assunzione di cocaina avrebbe inciso significativamente sulla commissione del reato ed avrebbe turbato la sua coscienza e le sue facoltà volitive e di reazione. 2.2 Ora, la Corte cantonale di per sé non ha negato che il ricorrente era dedito al consumo di cocaina e che il controllo eseguito il giorno dell'arresto era risultato positivo. Ciò non basta però per concludere che tale consumo ha avuto un'incidenza significativa sulla sua coscienza e sulle sue capacità di valutazione al momento della commissione del reato. La precedente istanza, come il primo giudice, ha infatti accertato che il consumo di cocaina era saltuario e non particolarmente significativo nell'ultimo periodo prima dell'arresto ("due o tre sniffate alla settimana"), che il ricorrente non aveva avuto alcuna crisi di astinenza in carcere e che nemmeno aveva quindi avuto necessità di assumere farmaci per farvi fronte. Il ricorrente non si confronta con questi accertamenti, spiegando con una motivazione conforme agli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, per quali ragioni essi sarebbero in chiaro contrasto con gli atti e manifestamente insostenibili (cfr., sulle esigenze di motivazione, <ref-ruling> consid. 2 e rinvii). In tali circostanze, nulla permette di ritenere arbitraria la conclusione dei giudici cantonali che hanno negato uno stato di tossicodipendenza del ricorrente. Questi non fa poi valere che, sulla base dei fatti accertati, la Corte cantonale avrebbe comunque dovuto nutrire dubbi sulla sua piena responsabilità o avrebbe escluso una scemata imputabilità violando l'art. 19 seg. CP. 3. 3.1 Il ricorrente critica la ricommisurazione della pena, aumentata a 18 mesi dalla Corte cantonale considerando che la scemata imputabilità di grado lieve, ravvisata a torto dal primo giudice, avesse comportato una riduzione della pena attorno al 25 %. Sostiene che questa percentuale non emergerebbe esplicitamente dai considerandi della sentenza di prima istanza, alla quale gli atti avrebbero quindi dovuto essere rinviati per una nuova commisurazione della pena. 3.2 Giusta l'<ref-law>, il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita (cpv. 1); la colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la riprensibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposizione a pericolo o la lesione (cpv. 2). Questa norma conferisce al giudice un ampio potere di apprezzamento. Il Tribunale federale interviene solo quando il giudice cantonale cade nell'eccesso o nell'abuso del potere di apprezzamento, ossia laddove la pena esca dal quadro legale, sia valutata in base a elementi estranei all'<ref-law> o appaia eccessivamente severa o clemente (<ref-ruling> consid. 5.3.1; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 6.1 e rinvii). 3.3 Come rileva il ricorrente, il primo giudice non ha esplicitamente addotto che la lieve scemata imputabilità, come visto riconosciuta a torto nella fattispecie, comportava una riduzione percentuale della pena del 25 % circa. Del resto, una simile argomentazione nemmeno si imponeva, poiché ai fini della commisurazione della pena non occorre specificare in cifre o percentuali l'importanza attribuita ai singoli elementi ritenuti (cfr. <ref-ruling> consid. 5.6; <ref-ruling> consid. 6.2). La motivazione deve infatti giustificare la pena pronunciata e permettere di seguire il ragionamento che ne è alla base, consentendo di discernere i fattori presi in considerazione e la loro valutazione in senso attenuante o aggravante (cfr. <ref-ruling> consid. 2c). In concreto, il primo giudice ha chiaramente esposto nel suo giudizio che, quale fattore di riduzione della pena, teneva conto di una scemata imputabilità di grado lieve. Venendo a cadere questa attenuante e considerato che per il resto la sua colpa è stata considerata grave, l'aumento di 4 mesi stabilito dalla Corte cantonale non appare abusivo. La pena detentiva di 18 mesi rientra ampiamente nel quadro legale previsto in caso di infrazione aggravata alla LStup (<ref-law> e <ref-law>) e il ricorrente non adduce ulteriori motivi che giustificherebbero una diversa commisurazione. Laddove critica il mancato rinvio della causa al primo giudice per ricommisurare la pena, il ricorrente omette inoltre di considerare il previgente art. 296 CPP/TI, che consentiva alla Corte cantonale di statuire direttamente al riguardo quando, come nel caso concreto, aveva sufficienti elementi per farlo. 4. Priva di consistenza è poi la critica ricorsuale secondo cui la precedente istanza non avrebbe modificato, nel dispositivo della sua sentenza, il punto del giudizio di primo grado che riconosceva al ricorrente di avere agito in stato di scemata imputabilità. In effetti, nonostante la Corte cantonale abbia indicato, come conseguenza dell'accoglimento del gravame del Procuratore pubblico, di modificare i dispositivi n. 2.1 e 3 del giudizio di prima istanza, essa ha in realtà esplicitamente modificato anche il punto n. 2, stralciando il riferimento all'attenuante specifica. 5. Il ricorrente critica infine il mancato riconoscimento della sospensione condizionale parziale della pena. Al riguardo, egli si limita tuttavia a richiamare una serie di circostanze esposte nella sentenza di primo grado che concorrerebbero a ridurre la sua colpa. Non fa però valere, tantomeno con una motivazione conforme all'<ref-law>, la violazione degli art. 42 e 43 CP, spiegando per quali ragioni sarebbero adempiute le condizioni per una sospensione condizionale parziale della pena. Non si confronta in particolare con le argomentazioni della Corte cantonale relative alla presenza di una recidiva specifica e alla sua situazione personale, che non permettevano di riconoscere l'esistenza di "circostanze particolarmente favorevoli" ai sensi l'<ref-law>. L'adempimento di questo requisito vale infatti anche per una sospensione condizionale soltanto parziale della pena, giusta l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5.3.1). La censura, insufficientemente motivata, è quindi inammissibile e non deve essere esaminata oltre. 6. Ne segue che, in quanto ammissibile, il ricorso deve essere respinto. La domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio presentata in questa sede deve essere respinta, essendo il gravame fin dall'inizio privo di possibilità di successo (<ref-law>). Le spese giudiziarie sono pertanto poste a carico del ricorrente, in considerazione della sua soccombenza (<ref-law>). Vista la sua situazione finanziaria, si giustifica tuttavia di prelevare una tassa di giustizia ridotta (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta. 3. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico del ricorrente. 4. Comunicazione alla patrocinatrice del ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte di appello e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_011

Federation

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fr

Faits: A. A.a Né en 1961, S._ a exercé dans un premier temps l'activité d'aide-couvreur, avant de suivre, dans le cadre de mesures de reclassement professionnel accordées par l'assurance-invalidité, des cours de français, de mathématiques et d'informatique, ainsi qu'une formation de "magasinier/distributeur-affûteur d'outilllage" de six mois auprès du centre X._. Au terme de sa formation, il a bénéficié d'indemnités de l'assurance-chômage jusqu'au mois d'avril 1998. Le 2 avril 1998, S._ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité visant à l'octroi d'une rente. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après: l'office AI) a confié une expertise au docteur T._, rhumatologue. Se fondant sur les conclusions du rapport rendu par le médecin le 20 septembre 2002, l'office AI a nié le droit de l'assuré à une rente d'invalidité, par décision du 14 mars 2003, confirmée sur opposition de l'intéressé le 31 juillet suivant. A.b L'intéressé a déféré la décision sur opposition au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel qui l'a annulée et renvoyé la cause à l'administration pour qu'elle mette en oeuvre une expertise psychiatrique (jugement du 26 novembre 2004). En conséquence, l'office AI a soumis l'assuré à un examen auprès du docteur R._, psychiatre et psychothérapeute FMH. Le 21 juillet 2005, il a derechef rejeté la demande de prestation, en considérant qu'au vu de l'expertise psychiatrique, S._ ne présentait aucune incapacité de travail. Celui-ci s'est opposé à la décision administrative. Saisi d'un recours pour déni de justice, le Tribunal administratif neuchâtelois l'a admis et imparti à l'office AI un délai de 15 jours dès notification du jugement pour statuer sur l'opposition dont il était saisi depuis le 13 septembre 2005 (jugement du 20 novembre 2007). Par décision sur opposition du 30 novembre 2007, l'office AI a confirmé le refus de prestations. B. Statuant le 17 juin 2008 sur le recours formé par S._, le Tribunal administratif neuchâtelois l'a rejeté. C. L'assuré interjette un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal dont il demande l'annulation, avec suite de frais et dépens, en concluant principalement à l'octroi d'une rente entière d'invalidité à partir du 2 avril 1998; à titre subsidiaire, il demande le renvoi de la cause à l'office AI "pour nouvelle décision au sens des considérants". Il a par ailleurs sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale, qui lui a été refusée par ordonnance du Tribunal fédéral du 7 octobre 2008. Celui-ci a en outre renoncé à procéder à un échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon l'art. 95 sv. LTF. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>). Les constatations de la juridiction cantonale sur l'atteinte à la santé (diagnostic, pronostic, etc.), la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint. Il en est de même de l'appréciation concrète des preuves (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 397). 2. Le litige porte sur le droit éventuel du recourant à une rente d'invalidité à partir du 2 avril 1998. A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les règles légales et la jurisprudence applicables au présent cas, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 3. 3.1 Se fondant sur les rapports des docteurs T._ et R._, les premiers juges ont considéré que le recourant disposait d'une capacité de travail entière dans l'activité de magasinier-distributeur d'outils pour laquelle il avait été formé au centre X._ et confirmé l'évaluation de l'invalidité par comparaison des revenus à laquelle avait procédé l'intimé dans sa décision du 4 mars 2003. L'abattement de 25 % retenu par l'administration sur le revenu d'invalide tenait compte du fait que les troubles du caractère dont avait fait état le docteur R._ nécessitaient certains aménagements sur le plan professionnel. Le psychiatre n'avait en revanche mis en évidence aucune pathologie psychiatrique conduisant à une invalidité. De même, le docteur T._ avait conclu à une capacité de travail de 100 % avec plein rendement dans le métier de magasinier-distributeur d'outils. Selon la juridiction cantonale, les considérations du rhumatologue sur une longue invalidation iatrogène qui rendait caduque toute tentative de reprise professionelle au vu notamment d'une perte de motivation ne permettaient pas d'admettre une invalidité. Les difficultés rencontrées par l'assuré relevaient en effet de facteurs étrangers à l'invalidité. 3.2 En invoquant tout d'abord "une détermination erronée" de son degré d'invalidité, le recourant reproche aux premiers juges d'avoir déduit du rapport du docteur T._ qu'il disposait d'une capacité de "gain" (recte travail) entière. Les constatations de la juridiction cantonale sur ce point n'apparaissent cependant ni manifestement inexactes, ni contraires au droit, puisque la juridiction cantonale a dûment expliqué pourquoi "la longue invalidation iatrogène" mentionnée par le rhumatologue n'avait pas à être prise en considération pour déterminer si le recourant présentait une invalidité. Comme l'a démontré l'instruction mise en oeuvre par l'intimé à la suite du jugement du Tribunal administratif neuchâtelois du 26 novembre 2004, le processus d'invalidation mis en évidence par le docteur T._ ne relève pas d'une atteinte à la santé psychique (cf. rapport du docteur R._ du 14 mai 2005), ni, partant, du risque couvert par l'assurance-invalidité (cf. art. 6 et 7 LPGA). 3.3 C'est en vain, ensuite, que le recourant s'en prend à l'expertise du docteur R._ au regard des rapports des docteurs U._, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, et A._, psychiatre et psychothérapeute, que les premiers juges auraient "occultés" de manière arbitraire. Ses critiques, qui visent à substituer sa propre appréciation de la situation à celle de la juridiction cantonale, ne sont pas fondées. A la suite des premiers juges, on constate que dans son expertise, à laquelle il y a lieu d'accorder pleine valeur probante (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 352), le docteur R._ a tenu compte de l'appréciation de la doctoresse A._ (consultée par le recourant en 2003) et expliqué qu'à cette époque, aucune pathologie psychiatrique invalidante n'avait été constatée de façon objective. Quant au rapport ultérieur du docteur U._ (du 24 décembre 2007), dont la juridiction cantonale, loin d'en occulter la présence au dossier, a tenu compte dans son appréciation des preuves, il n'est pas non plus susceptible de remettre en cause les conclusions de l'expert R._. S'il fait état d'une aggravation des douleurs (liées aux troubles lombaires) et de l'état psychologique de son patient, le médecin traitant ne motive cependant pas ses constatations et ne se prononce pas sur une éventuelle incapacité de travail de l'assuré. Son avis ne suffit dès lors pas à rendre vraisemblable l'aggravation de l'état de santé invoquée par le recourant. Il en va de même des allégations de celui-ci sur le "retard considérable pris dans le dossier AI" qui aurait aggravé l'invalidation iatrogène, dès lors qu'il ne se réfère à aucun élément concret au dossier et que ses affirmations concernent un problème étranger à l'invalidité. 3.4 Il découle de ce qui précède qu'il n'y a pas lieu de s'écarter des faits retenus par la juridiction cantonale, ni de l'appréciation qu'elle en a faite. Mal fondé, le recours doit être rejeté.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 15 décembre 2008 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: p. la Greffière: Meyer Beauverd

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd']

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009744c1-c5d7-4625-aafa-b4d36f0f800f

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Entscheid vom 6. September 1999 verurteilte das Bezirksgericht Zürich X._, geboren 1975, wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu drei Jahren Gefängnis. Auf seine Berufung hin bestätigte das Obergericht das Urteil im Schuldpunkt und setzte das Strafmass - als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 6. November 1999 (60 Tage Gefängnis wegen Körperverletzung) - auf zwei Jahre und vier Monate Gefängnis fest. A. Mit Entscheid vom 6. September 1999 verurteilte das Bezirksgericht Zürich X._, geboren 1975, wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu drei Jahren Gefängnis. Auf seine Berufung hin bestätigte das Obergericht das Urteil im Schuldpunkt und setzte das Strafmass - als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 6. November 1999 (60 Tage Gefängnis wegen Körperverletzung) - auf zwei Jahre und vier Monate Gefängnis fest. B. Gegen das Urteil des Obergerichts erhob X._ eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils beantragte. Er suchte ausserdem um aufschiebende Wirkung für die Beschwerde und um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung nach. Er erhob ausserdem kantonale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich. Das Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Bundesgericht bis zum Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich sistiert. B. Gegen das Urteil des Obergerichts erhob X._ eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils beantragte. Er suchte ausserdem um aufschiebende Wirkung für die Beschwerde und um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung nach. Er erhob ausserdem kantonale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich. Das Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Bundesgericht bis zum Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich sistiert. C. Mit Beschluss vom 21. Juni 2003 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Dagegen erhob X._ staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher er die Aufhebung des Beschlusses des Kassationsgerichts beantragte. Ausserdem suchte er um aufschiebende Wirkung für die Beschwerde und um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung nach. C. Mit Beschluss vom 21. Juni 2003 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Dagegen erhob X._ staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher er die Aufhebung des Beschlusses des Kassationsgerichts beantragte. Ausserdem suchte er um aufschiebende Wirkung für die Beschwerde und um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung nach. D. Mit Verfügung vom 25. September 2003 erkannte der Präsident des Kassationshofes der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Beschluss des Kassationsgerichts aufschiebende Wirkung zu. D. Mit Verfügung vom 25. September 2003 erkannte der Präsident des Kassationshofes der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Beschluss des Kassationsgerichts aufschiebende Wirkung zu. E. Mit Entscheid vom heutigen Tag hat das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich abgewiesen, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich nun zu behandeln ist. E. Mit Entscheid vom heutigen Tag hat das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich abgewiesen, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich nun zu behandeln ist. F. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichtet auf Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Dabei hat der Beschwerdeführer kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einwände, Bestreitungen und Beweismittel sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP; <ref-ruling> E. 1, mit Hinw.). 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Dabei hat der Beschwerdeführer kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einwände, Bestreitungen und Beweismittel sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP; <ref-ruling> E. 1, mit Hinw.). 2. Gemäss den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen liegt dem angefochtenen Urteil folgender Sachverhalt beziehungsweise folgende Prozessgeschichte zu Grunde. Der Beschwerdeführer wurde am 6. September 1999 wegen Drogenhandels zu drei Jahren Gefängnis verurteilt. Am 6. November 1999 erging gegen den Beschwerdeführer ein Strafbefehl über 60 Tage Gefängnis wegen einer am 5. November 1999 begangenen einfachen Körperverletzung. Auf Berufung gegen das bezirksgerichtliche Urteil hatte die Vorinstanz u.a. das Strafmass für die Drogendelikte neu festzusetzen und, ebenfalls neu, formell eine Zusatzstrafe zum Strafbefehl über 60 Tage Gefängnis auszusprechen. Aufgrund eines medizinischen Gutachtens, das im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens erstellt wurde, anerkannte die Vorinstanz sowohl hinsichtlich Drogenhandels wie auch, nachträglich, hinsichtlich des Körperverletzungsdeliktes eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit. Der Gutachter hatte beim Beschwerdeführer ein organisches Psychosyndrom im Sinne einer kognitiven Störung diagnostiziert, die er auf eine im Rahmen eines Motorradunfalls im Jahre 1988 erlittene Hirngewebeschädigung zurückführte. Aufgrund dieses Gutachtens stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Revision des Strafbefehls wegen Körperverletzung. Die Vorinstanz sprach ihr Urteil, ohne den Entscheid über das hängige Revisionsgesuch abzuwarten. Sie trug der auch für die Körperverletzung vom 5. November 1999 von ihr anerkannten verminderten Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers bei der Bemessung der Zusatzstrafe Rechnung. 2. Gemäss den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen liegt dem angefochtenen Urteil folgender Sachverhalt beziehungsweise folgende Prozessgeschichte zu Grunde. Der Beschwerdeführer wurde am 6. September 1999 wegen Drogenhandels zu drei Jahren Gefängnis verurteilt. Am 6. November 1999 erging gegen den Beschwerdeführer ein Strafbefehl über 60 Tage Gefängnis wegen einer am 5. November 1999 begangenen einfachen Körperverletzung. Auf Berufung gegen das bezirksgerichtliche Urteil hatte die Vorinstanz u.a. das Strafmass für die Drogendelikte neu festzusetzen und, ebenfalls neu, formell eine Zusatzstrafe zum Strafbefehl über 60 Tage Gefängnis auszusprechen. Aufgrund eines medizinischen Gutachtens, das im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens erstellt wurde, anerkannte die Vorinstanz sowohl hinsichtlich Drogenhandels wie auch, nachträglich, hinsichtlich des Körperverletzungsdeliktes eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit. Der Gutachter hatte beim Beschwerdeführer ein organisches Psychosyndrom im Sinne einer kognitiven Störung diagnostiziert, die er auf eine im Rahmen eines Motorradunfalls im Jahre 1988 erlittene Hirngewebeschädigung zurückführte. Aufgrund dieses Gutachtens stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Revision des Strafbefehls wegen Körperverletzung. Die Vorinstanz sprach ihr Urteil, ohne den Entscheid über das hängige Revisionsgesuch abzuwarten. Sie trug der auch für die Körperverletzung vom 5. November 1999 von ihr anerkannten verminderten Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers bei der Bemessung der Zusatzstrafe Rechnung. 3. Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht verstosse mit seinem Vorgehen gegen den Grundsatz, wonach die Rechtskraft eines ersten Urteils, zu dem in Anwendung von <ref-law> eine Zusatzstrafe auszusprechen sei, nicht angetastet werden dürfe. Ausserdem lege es nicht offen, wie es die Strafe im Einzelnen bemesse. Das Urteil genüge deshalb den von der Rechtsprechung aus <ref-law> abgeleiteten Begründungsanforderungen nicht. Schliesslich verstosse die Vorinstanz gegen <ref-law>, weil ein medizinisches Gutachten für den Fall der Körperverletzung nicht eingeholt worden sei und der Gutachter, welcher den Beschwerdeführer wegen dessen Betäubungsmitteldelinquenz zu untersuchen hatte, keine Kenntnis der Körperverletzung gehabt habe. 3. Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht verstosse mit seinem Vorgehen gegen den Grundsatz, wonach die Rechtskraft eines ersten Urteils, zu dem in Anwendung von <ref-law> eine Zusatzstrafe auszusprechen sei, nicht angetastet werden dürfe. Ausserdem lege es nicht offen, wie es die Strafe im Einzelnen bemesse. Das Urteil genüge deshalb den von der Rechtsprechung aus <ref-law> abgeleiteten Begründungsanforderungen nicht. Schliesslich verstosse die Vorinstanz gegen <ref-law>, weil ein medizinisches Gutachten für den Fall der Körperverletzung nicht eingeholt worden sei und der Gutachter, welcher den Beschwerdeführer wegen dessen Betäubungsmitteldelinquenz zu untersuchen hatte, keine Kenntnis der Körperverletzung gehabt habe. 4. Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (<ref-law>). Die Strafe, die sich der ersten anfügt, wird im Gegensatz zur Gesamtstrafe (peine d'ensemble, pena unica) Zusatzstrafe (peine complémentaire ou additionnelle ou supplémentaire, pena addizionale) genannt (<ref-ruling> E. 2a S. 16 f. mit Hinweisen). Die Zusatzstrafe gleicht die Differenz zwischen der ersten, Einsatz- oder Grundstrafe, und der Gesamtstrafe aus, die nach Auffassung des Richters bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre. Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Zusatzstrafe ist der Richter sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden (vgl. <ref-ruling> E. 2a und b; <ref-ruling> E. 2d S. 93 mit Hinweisen). Hingegen darf der Richter das erste, rechtskräftig gewordene Urteil im Dispositiv nicht antasten. So ist insbesondere der gegebenenfalls gewährte bedingte Vollzug für die erste Strafe zu beachten. Das Vorgehen bei der Festsetzung der Strafe und die Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung bei retrospektiver Realkonkurrenz wurden vom Bundesgericht in mehreren Urteilen ausführlich dargelegt (129 IV 113 E. 1.1, mit Hinweisen). Die Vorinstanz stellt richtigerweise fest, dass sie eine Gesamtwürdigung vorzunehmen habe. Dabei sei von der hypothetischen Annahme auszugehen, dass zum Zeitpunkt des früheren Urteils bereits alle Taten und alle weiteren für die Strafzumessung relevanten Belange bekannt gewesen wären. Das könne dazu führen, dass die frühere Strafe, für sich betrachtet, als zu hoch erscheine. Zwar könne das frühere Urteilsdispositiv nicht abgeändert werden, es sei dem strafmindernden Umstand jedoch bei der Bemessung der Zusatzstrafe Rechnung zu tragen. Die Vorinstanz verfährt in der Folge im Sinne dieser Vorgabe: Sie nimmt aufgrund des später erstellten psychiatrischen Gutachtens an, dass der Beschwerdeführer auch hinsichtlich des Körperverletzungsdelikts nur beschränkt zurechnungsfähig war. Sie fällt im Ergebnis ein Strafe von 30 Monaten Gefängnis aus (zwei Monate gemäss Strafbefehl und 28 Monate als Zusatzstrafe), im Unterschied zu 38 Monaten Gefängnis als Resultat des Strafbefehls und des Urteils des Bezirksgerichts. Nach dem Gesagten ist dieses Vorgehen nicht bundesrechtswidrig, zumal im Ergebnis gewährleistet ist, dass der Beschwerdeführer wegen der Zweiteilung des Verfahrens nicht härter bestraft worden ist, als er bei Ausfällung einer Gesamtstrafe bestraft worden wäre. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet. Die Vorinstanz verfährt in der Folge im Sinne dieser Vorgabe: Sie nimmt aufgrund des später erstellten psychiatrischen Gutachtens an, dass der Beschwerdeführer auch hinsichtlich des Körperverletzungsdelikts nur beschränkt zurechnungsfähig war. Sie fällt im Ergebnis ein Strafe von 30 Monaten Gefängnis aus (zwei Monate gemäss Strafbefehl und 28 Monate als Zusatzstrafe), im Unterschied zu 38 Monaten Gefängnis als Resultat des Strafbefehls und des Urteils des Bezirksgerichts. Nach dem Gesagten ist dieses Vorgehen nicht bundesrechtswidrig, zumal im Ergebnis gewährleistet ist, dass der Beschwerdeführer wegen der Zweiteilung des Verfahrens nicht härter bestraft worden ist, als er bei Ausfällung einer Gesamtstrafe bestraft worden wäre. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet. 5. Für die Bemessung der Strafe billigt das Bundesgericht dem kantonalen Sachrichter ein erhebliches Ermessen zu. Gemäss den von der Rechtsprechung zu <ref-law> entwickelten Grundsätzen hat der Sachrichter aber seine Überlegungen zur Strafzumessung - Strafrahmen, straferhöhende und strafmindernde Faktoren etc. - so darzustellen, dass erkennbar wird, von welchen Grundsätzen er sich leiten liess, welche Gesichtspunkte er berücksichtigte und wie er diese gewichtete. Zusätzliche Anforderungen gelten für die Begründung von Zusatzstrafen (BGE 118 IV E. 2). Würden diese Anforderungen nicht erfüllt, fehlte einem Betroffenen die Handhabe, die Strafzumessung begründet zu beanstanden, und eine Rechtsmittelinstanz wäre nicht in der Lage, die Strafzumessung auf ihre Rechts- und Ermessenskonformität hin zu überprüfen. Im vorliegenden Fall legt die Vorinstanz nicht detailliert dar, wie hoch es die Strafen für das Körperverletzungsdelikt und für die Drogendelikte ansetzt. Insoweit leidet das Urteil an einem gewissen Mangel. Das Urteil hält dennoch - sowohl im Ergebnis wie auch in der Begründung - vor Bundesrecht stand: Die Strafzumessung ist insgesamt sorgfältig begründet, die in Anschlag gebrachten Kriterien sind vollständig und ermessenskonform gewürdigt. Der geltend gemachte Mangel fällt insofern nicht ins Gewicht, als sich die Gewichtung der einzelnen Taten unschwer aus dem Urteil erschliessen lässt: Gegenüber dem Resultat der zunächst getrennt ermittelten Strafmasse von 38 Monaten reduzierte die Vorinstanz das Gesamtstrafmass auf 30 Monate und damit um knapp einen Viertel. Die Begründung für diese Reduktion liegt in der festgestellten leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit, welche die Vorinstanz dem Beschwerdeführer für das Körperverletzungsdelikt und für die Betäubungsmitteldelikte gleichermassen zubilligt. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanz die Strafe für das Körperverletzungsdelikt auf ungefähr eineinhalb Monate und damit die Zusatzstrafe etwa einen halben Monat tiefer ansetzte, als sie es getan hätte, wenn der Beschwerdeführer für das Körperverletzungsdelikt voll zurechnungsfähig gewesen wäre. Die Beschwerde ist demnach auch in diesem Punkt unbegründet. Im Übrigen ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht vorbringt, er halte die Strafzumessung für falsch, könne sie aber mangels differenzierterer Ausführungen der Vorinstanz nicht anfechten. Er erhebt insbesondere keine Einwände gegen das Strafmass. Im vorliegenden Fall legt die Vorinstanz nicht detailliert dar, wie hoch es die Strafen für das Körperverletzungsdelikt und für die Drogendelikte ansetzt. Insoweit leidet das Urteil an einem gewissen Mangel. Das Urteil hält dennoch - sowohl im Ergebnis wie auch in der Begründung - vor Bundesrecht stand: Die Strafzumessung ist insgesamt sorgfältig begründet, die in Anschlag gebrachten Kriterien sind vollständig und ermessenskonform gewürdigt. Der geltend gemachte Mangel fällt insofern nicht ins Gewicht, als sich die Gewichtung der einzelnen Taten unschwer aus dem Urteil erschliessen lässt: Gegenüber dem Resultat der zunächst getrennt ermittelten Strafmasse von 38 Monaten reduzierte die Vorinstanz das Gesamtstrafmass auf 30 Monate und damit um knapp einen Viertel. Die Begründung für diese Reduktion liegt in der festgestellten leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit, welche die Vorinstanz dem Beschwerdeführer für das Körperverletzungsdelikt und für die Betäubungsmitteldelikte gleichermassen zubilligt. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanz die Strafe für das Körperverletzungsdelikt auf ungefähr eineinhalb Monate und damit die Zusatzstrafe etwa einen halben Monat tiefer ansetzte, als sie es getan hätte, wenn der Beschwerdeführer für das Körperverletzungsdelikt voll zurechnungsfähig gewesen wäre. Die Beschwerde ist demnach auch in diesem Punkt unbegründet. Im Übrigen ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht vorbringt, er halte die Strafzumessung für falsch, könne sie aber mangels differenzierterer Ausführungen der Vorinstanz nicht anfechten. Er erhebt insbesondere keine Einwände gegen das Strafmass. 6. <ref-law> schreibt vor, dass ein Beschuldigter psychiatrisch zu begutachten ist, wenn Zweifel an seiner Zurechnungsfähigkeit bestehen. Im Strafbefehlsverfahren wegen Körperverletzung bestanden keine Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers. Dieser wurde erst im Zusammenhang mit den ihm vorgeworfenen Betäubungsmitteldelikten neurologisch und psychiatrisch begutachtet. Der Gutachter, der vom Körperverletzungsdelikt keine Kenntnis hatte, kam zum Schluss, der Beschwerdeführer sei wegen einer 1988 erlittenen Hirnverletzung vermindert einsichtsfähig. Die Vorinstanz stützt ihr Erkenntnis betreffend die leichtgradig verminderte Zurechnungsfähigkeit auf dieses Gutachten ab, und zwar nicht nur hinsichtlich des Betäubungsmittelhandels, sondern rückwirkend auch hinsichtlich der Körperverletzung. Diese Entscheidgrundlage ist offensichtlich genügend, auch wenn der Gutachter von der Körperverletzung keine Kenntnis hatte, zumal der psychiatrische Befund auf einer vorbestehenden organischen Ursache beruht. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse von einer erneuten, explizit auf das Körperverletzungsdelikt bezogenen Neubegutachtung erwartet werden könnten. Die Vorinstanz hat <ref-law> somit nicht verletzt, weshalb die Beschwerde auch in diesem Punkt unbegründet ist. Im Strafbefehlsverfahren wegen Körperverletzung bestanden keine Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers. Dieser wurde erst im Zusammenhang mit den ihm vorgeworfenen Betäubungsmitteldelikten neurologisch und psychiatrisch begutachtet. Der Gutachter, der vom Körperverletzungsdelikt keine Kenntnis hatte, kam zum Schluss, der Beschwerdeführer sei wegen einer 1988 erlittenen Hirnverletzung vermindert einsichtsfähig. Die Vorinstanz stützt ihr Erkenntnis betreffend die leichtgradig verminderte Zurechnungsfähigkeit auf dieses Gutachten ab, und zwar nicht nur hinsichtlich des Betäubungsmittelhandels, sondern rückwirkend auch hinsichtlich der Körperverletzung. Diese Entscheidgrundlage ist offensichtlich genügend, auch wenn der Gutachter von der Körperverletzung keine Kenntnis hatte, zumal der psychiatrische Befund auf einer vorbestehenden organischen Ursache beruht. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse von einer erneuten, explizit auf das Körperverletzungsdelikt bezogenen Neubegutachtung erwartet werden könnten. Die Vorinstanz hat <ref-law> somit nicht verletzt, weshalb die Beschwerde auch in diesem Punkt unbegründet ist. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Gesuch ist abzuweisen, da die Beschwerde von Anfang an aussichtslos war (Art. 152 Abs. 1 OG). Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP). Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. März 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Faits: A. Le 14 mai 2008, A._ a circulé à une vitesse de 115 km/h (marge de sécurité déduite) sur l'autoroute A5 à proximité de la commune soleuroise de Biberist, alors que la vitesse maximale autorisée à cet endroit était de 80 km/h. Par décision du 1er octobre 2008, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: le SAN) a ordonné le retrait du permis de conduire de A._ pour une durée de quatorze mois, l'infraction étant qualifiée de grave et l'intéressé ayant commis un antécédent grave en 2006. B. Le 22 octobre 2008, A._ a déposé un recours contre la décision du SAN auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal). Par courrier du 23 octobre 2008, celle-ci a expressément attiré l'attention de l'intéressé sur le fait qu'il devait faire valoir ses moyens de défense devant l'autorité pénale. Par ordonnance du 10 décembre 2008, le Ministère public du canton de Soleure a condamné le prénommé à 60 jours-amende à 30 francs l'un (dont 30 jours avec sursis) ainsi qu'à des frais de procédure de 310 francs. Par arrêt du 26 mars 2010, le Tribunal cantonal a admis partiellement le recours et a réduit la durée du retrait du permis de conduire à douze mois, avec l'accord du SAN. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral de réformer cet arrêt en ce sens qu'aucune mesure de retrait de permis n'est prononcée. Le Tribunal cantonal, le SAN et l'Office fédéral des routes concluent au rejet du recours en se référant à l'arrêt attaqué. Par ordonnance du 25 mai 2010, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif présentée par le recourant.

Considérant en droit: 1. La voie du recours en matière de droit public, au sens des <ref-law>, est en principe ouverte contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) au sujet d'une mesure administrative de retrait du permis de conduire (<ref-law>), aucune des exceptions mentionnées à l'<ref-law> n'étant réalisée. Le recourant est particulièrement atteint par la décision attaquée, qui confirme le retrait de son permis de conduire pour une durée de douze mois; il a un intérêt digne de protection à son annulation. Il a donc qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>. Les autres conditions de recevabilité du recours sont réunies, de sorte qu'il convient d'entrer en matière. 2. Le recourant ne conteste pas les faits qui lui sont reprochés. Il prétend que le Tribunal cantonal a considéré arbitrairement qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter du prononcé pénal du 10 décembre 2010. 2.1 En principe, l'autorité administrative statuant sur un retrait du permis de conduire ne peut pas s'écarter des constatations de fait d'un jugement pénal entré en force. La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (<ref-ruling> consid. 1 p. 204; <ref-ruling> consid. 4 p. 774). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 315; <ref-ruling> consid. 3c/aa p. 104; <ref-ruling> consid. 3c/aa p. 164; <ref-ruling> consid. 1a p. 19; <ref-ruling> consid. 1b p. 273 s.; <ref-ruling> consid. 5 p. 774 s.). Cela vaut non seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés, mais également, à certaines conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure sommaire (Strafbefehlsverfahren), même si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de police. Il en va notamment ainsi lorsque la personne impliquée savait ou aurait dû prévoir, en raison de la gravité des faits qui lui sont reprochés, qu'il y aurait également une procédure de retrait de permis. Dans cette situation, la personne impliquée est tenue, en vertu des règles de la bonne foi, de faire valoir ses moyens dans le cadre de la procédure pénale, le cas échéant en épuisant les voies de recours à sa disposition. Elle ne peut pas attendre la procédure administrative pour exposer ses arguments (ATF <ref-ruling> consid. 3c/aa p. 104; <ref-ruling> consid. 3a p. 217 s.). 2.2 En l'occurrence, le recourant prétend que le panneau de limitation de vitesse était orienté de manière parallèle à la direction de la circulation et donc invisible pour les automobilistes. Il relève encore qu'on ne distingue aucun chantier sur la photographie émise par le radar de contrôle. L'intéressé reproche au Tribunal cantonal de ne pas avoir pris en compte ces éléments factuels et de ne pas s'être écarté du jugement pénal. Il soutient également que la question juridique de la légalité de la prolongation de la limitation de vitesse instaurée de manière provisoire à cet endroit aurait dû être tranchée. Le Tribunal cantonal n'a pas examiné plus en détails ces questions, au motif que le recourant n'avait pas recouru contre le prononcé pénal du 10 décembre 2008, lequel avait été rendu après audition de l'intéressé, et retenait que la vitesse maximale autorisée était de 80 km/h. En effet, l'instance précédente s'en est tenue à l'état de fait dudit prononcé. Elle a considéré que, bien que l'ordonnance pénale ne mentionne pas la question de la signalisation prétendument défectueuse, il était permis d'en déduire que l'argument n'avait pas été soulevé par le recourant; elle a précisé que, même si une telle argumentation avait été avancée et que l'autorité pénale avait omis de la traiter, le recourant aurait dû attaquer le prononcé pénal. S'y ajoute encore le fait que l'intéressé ne conteste pas avoir reconnu son infraction et n'avoir formulé aucune remarque lorsque la police cantonale vaudoise la lui a signifiée le 3 juillet 2008. De surcroît, le recourant ayant déposé son recours devant le Tribunal cantonal le 22 octobre 2008, soit avant que l'ordonnance pénale ne soit rendue, celui-ci avait expressément attiré son attention sur l'importance du prononcé pénal pour la procédure administrative, par courrier du 23 octobre 2008. Il y était notamment précisé que l'intéressé devait faire valoir ses moyens de défense devant l'autorité pénale. Le recourant, qui était assisté d'un avocat, et qui avait déjà fait recours contre la décision de retrait de permis devant le Tribunal cantonal, ne pouvait ignorer qu'il devait attaquer le prononcé pénal, faute de quoi cette ordonnance lierait en principe le juge administratif. Ce d'autant moins que l'ordonnance pénale indiquait clairement la voie de recours disponible à son encontre. A cet égard, le recourant ne peut se contenter d'avancer qu'il ne parle pas allemand et qu'il n'était pas assisté d'un avocat lors de l'audience devant le Procureur du canton de Soleure. Dans ces circonstances, et dès lors que le recourant n'a pas fait valoir ses moyens dans le cadre de la procédure pénale, alors qu'il en connaissait les conséquences, rien ne permet de revenir sur les constatations de fait figurant dans le prononcé pénal. Le Tribunal cantonal n'est donc pas tombé dans l'arbitraire en se considérant lié par l'état de fait à la base du jugement pénal retenant que la vitesse maximale autorisée à l'endroit en cause était de 80 km/h et qu'elle était correctement signalée. 3. Il s'ensuit que le recours est rejeté, aux frais du recourant qui succombe (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 francs, sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des automobiles et de la navigation et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des routes. Lausanne, le 13 juillet 2010 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Féraud Tornay Schaller

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['e0d75ef3-c14f-4459-bf20-b297990a7447', 'b320f8ba-be88-4926-81ef-e604f0dbd1ca', 'ca57957c-fed5-437c-990b-8114b03cfdb2', '969bb733-cce6-474a-9ccf-bf61dc954933', 'c46a3569-7bd2-4600-8bc3-bcca2fb68849', '1f14deb3-f479-4ed8-9a1f-92ece9ab8483', 'd6175d6f-f165-489d-9c0d-332de6807280', 'b320f8ba-be88-4926-81ef-e604f0dbd1ca', '969bb733-cce6-474a-9ccf-bf61dc954933', 'f6197fc2-8f41-41e9-8aa6-67e5120fe089']

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it

Fatti: A. A._ (1976), cittadino del Mali, ha presentato una prima domanda d'asilo in Svizzera nel 2012, la quale è stata respinta il 5 aprile 2013 dall'allora Ufficio federale della migrazione (diventato poi la Segreteria di Stato della migrazione SEM), con una decisione di non entrata in materia. Una seconda domanda, depositata dopo che A._ ha cercato invano di ottenere l'asilo in Germania nel 2013, è stata ugualmente evasa con una decisione di non entrata in materia il 24 gennaio 2014. Del suo allontanamento è stato incaricato il Cantone Ticino. Durante il suo soggiorno in Svizzera A._ è stato condannato a più riprese per infrazione e contravvenzione alla LStup (RS 812.121) e per infrazione alla LStr (RS 142.20). Arrestato, è stato detenuto per 221 giorni nel Canton Ginevra, fino al 1° luglio 2015. Interrogato dalla Polizia cantonale ticinese il 2 luglio seguente, egli ha dichiarato di non volere rientrare in Mali e di non disporre dei necessari documenti per poterlo fare. Il medesimo giorno la Sezione della popolazione del Dipartimento ticinese delle istituzioni ha disposto la carcerazione in vista di rinvio coatto di A._ per la durata di sei mesi sulla base dell'art. 76 cpv. 1 lett. b LStr combinato con gli art. 75 cpv. 1 lett. g e 76 cpv. 1 lett. b n. 3 e n. 4 LStr. Ritenendo legale e adeguata la detenzione e dopo avere sentito l'interessato, il sostituto del Giudice delle misure coercitive l'ha confermata con decisione del 2 luglio 2015. B. Adito tempestivamente da A._ il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino ne ha respinto il gravame con sentenza del 12 agosto 2015. Dopo avere a sua volta constatato la legalità e l'adeguatezza del provvedimento litigioso, la Corte cantonale ha evaso negativamente la richiesta dell'insorgente di essere rinviato in Spagna in virtù del regolamento di Dublino ("Regolamento (UE) n. 604/2013" del 26 giugno 2013 che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l'esame di una domanda di protezione internazionale presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo o da un apolide [rifusione]; di seguito Regolamento UE 604/2013 del 26 giugno 2013), primo paese in cui avrebbe chiesto l'asilo. Dalle ricerche effettuate nel sistema Eurodac (database che permette ai paesi dell'Unione europea, tra l'altro, confrontando le impronte digitali, di sapere se un richiedente asilo o un cittadino straniero, che si trova illegalmente sul territorio di un paese dell'UE, ha già presentato una domanda in un altro paese dell'UE) risultava infatti che egli non aveva depositato una prima domanda d'asilo in Spagna, segnatamente alle Isole Canarie. La sua istanza volta ad essere scarcerato per esservi trasferito non poteva pertanto essere accolta. C. Il 10 settembre 2015 A._ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso, con cui chiede l'annullamento della pronuncia querelata. Contesta la legalità della sua detenzione, adduce che le autorità cantonali non avrebbero effettuato le necessarie ricerche nel sistema Eurodac interpellando le autorità spagnole ed afferma che in virtù del regolamento di Dublino dev'essere trasferito in Spagna: rinviarlo pertanto in Mali disattenderebbe l'<ref-law> Invitati a determinarsi, la Sezione della popolazione e il Sostituto del Giudice delle misure coercitive non si sono espressi, mentre il Tribunale cantonale amministrativo si è limitato a riconfermarsi nella motivazione e nelle conclusioni della sentenza impugnata. Da parte sua la Segreteria di Stato della migrazione SEM si è allineata al contenuto della citata sentenza. D. Con replica dell'8 ottobre 2015, il ricorrente ha ribadito i propri argomenti.

Diritto: 1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1 pag. 44; <ref-ruling> consid. 1 pag. 369; <ref-ruling> consid. 1 pag. 475; <ref-ruling> consid. 1 pag. 372). 1.1. Il ricorrente ha omesso di precisare per quale via di diritto intendeva procedere. Tale imprecisione non gli nuoce se il suo allegato adempie le esigenze formali del tipo di ricorso effettivamente esperibile (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 382; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 302 con rinvii). 1.2. In materia di misure coercitive la via ordinaria è quella del ricorso in materia di diritto pubblico (sentenza 2C_620/2015 del 31 luglio 2015 consid. 1.1 e rinvii). Il presente gravame, esperito in tempo utile (<ref-law>) da una persona tuttora in detenzione e quindi legittimata ad agire (<ref-law>), è pertanto ammissibile come ricorso di diritto pubblico. 1.3. Nella propria replica il ricorrente solleva nuove critiche, segnatamente fa valere l'applicazione arbitraria dell'art. 106 della legge del 26 giugno 1998 sull'asilo (LAsi; RS 142.31) nonché la disattenzione dell'<ref-law> e del Regolamento UE 604/2013 del 26 giugno 2013 con riferimento all'esecuzione del proprio rinvio dalla Svizzera in seguito alla reiezione delle sue domande di asilo. Sennonché detti argomenti esulano dalla procedura in esame e sono pertanto inammissibili. 2. 2.1. Nei considerandi dell'impugnata sentenza, il Tribunale amministrativo cantonale ha correttamente esposto le norme e i principi giurisprudenziali disciplinanti la carcerazione in vista di rinvio coatto, motivo per cui a tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione (cfr. sentenza cantonale consid. 2 pag. 3 seg.). 2.2. 2.2.1. Adducendo che non ha mai trafficato droga, contrariamente a quanto le autorità cantonali e federale implicate vorrebbero fare credere, il ricorrente contesta che siano dati i motivi per porlo in carcerazione in virtù dell'art. 75 cpv. 1 lett. b, c, g o h LStr. Tale argomentazione si rivela manifestamente infondata, visti i fatti accertati nel giudizio impugnato, che vincolano anche il Tribunale federale (<ref-law>).

2.2.2. In effetti, come emerge dal giudizio querelato nonché dall'inserto di causa, il ricorrente è entrato in Svizzera sprovvisto di documenti di legittimazione. Dopo essersi visto respingere le sue due domande di asilo mediante due decisioni di non entrata in materia, egli ha continuato a risiedere illegalmente nel nostro Paese, venendovi condannato cinque volte per reati e contravvenzioni in materia di stupefacenti (consumo) e di legislazione sugli stranieri: per questi motivi ha dovuto pure espiare una pena detentiva. Interrogato dalla polizia ticinese egli ha poi dichiarato di non volere rientrare nel proprio paese di origine e di non essere intenzionato a collaborare con le autorità ai fini del suo rimpatrio. Dichiarazioni che ha reiterato dinanzi al Sostituto del Giudice delle misure coercitive. Ora, detti fatti ricadono indubbiamente sotto il campo di applicazione dell'art. 76 cpv. 1 lett. b LStr combinato con gli art. 75 cpv. 1 lett. g e 76 cpv. 1 lett. b n. 3 e n. 4 LStr. Osservato poi che, come rilevato nella sentenza impugnata e peraltro non contestato dal diretto interessato, il suo allontanamento non appare inattuabile per motivi giuridici o effettivi (art. 80 cpv. 6 lett. a LStr a contrario), è pertanto a giusto titolo che la Corte cantonale ha convalidato la decisione di carcerazione pronunciata nei confronti del ricorrente la quale, allo stato attuale del procedimento, appare proporzionata (art. 96 LStr). Infine, niente indica che le autorità non ottempereranno al loro dovere di celerità (art. 76 cpv. 4 LStr). 3. Il ricorrente sostiene di avere depositato una prima domanda di asilo in Spagna, segnatamente alle Isole Canarie, motivo per cui in virtù del regolamento Dublino dovrebbe essere rinviato verso questo paese e non in Mali. La critica è inconferente. Come rilevato nella pronuncia cantonale e dalla Segreteria di Stato della migrazione SEM nella propria risposta e come per di più confermato da vari documenti figuranti agli atti, le ricerche eseguite nel sistema Eurodac indicano che l'interessato ha depositato tre domande d'asilo, due in Svizzera (nel 2012 e nel 2014) e una in Germania (nel 2013) : niente invece risulta per quanto concerne la Spagna. Dato poi che il sistema Eurodac è basato sul confronto delle impronte digitali, il fatto che il ricorrente abbia fornito nei diversi paesi dati d'identificazione differenti (cioè diverse date di nascita) non è atto a dimostrare che le ricerche effettuate erano insufficienti. Al riguardo va aggiunto che il documento trasmesso dal ricorrente con la propria replica, redatto in spagnolo e concernente la sua iscrizione presso il controllo degli abitanti del Comune di X._, in Andalusia - quand'anche si volesse considerare che è ammissibile (cfr. <ref-law>) non dimostra che ha chiesto l'asilo in detto Paese, solo che risiedeva in detto Comune. Anche su questo punto il ricorso si dimostra infondato e come tale va respinto. 4. Da quel che precede discende che il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, è infondato e, come tale, va respinto. 5. Viste le particolarità della fattispecie, si rinuncia a prelevare spese giudiziarie (art. 66 cpv. 1 seconda frase LTF). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (<ref-law>). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione al ricorrente, alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni, al Sostituto del Giudice delle misure coercitive e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino nonché alla Segreteria di Stato della migrazione SEM.

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1955 geborene A._, mazedonischer Staatsangehöriger, war nach seiner Einreise in die Schweiz zuerst als Angestellter und später als Selbstständigerwerbender im Gartenbau tätig. Ab 1997 war er Inhaber und Geschäftsführer eines Gastwirtschaftsbetriebes. Am 15. November 2001 wurde A._ als Autolenker in eine Auffahrkollision verwickelt. Er klagte in der Folge über gesundheitliche Beschwerden und ging keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Im Mai 2003 meldete sich A._ unter Hinweis auf diesen Sachverhalt bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte Arztberichte ein und zog die Akten des Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherers des Unfallverursachers (worunter ein polydisziplinäres Gutachten des Zentrums X._ vom 28. Januar 2003) bei. Mit Verfügung vom 8. Januar 2004 wies sie das Leistungsbegehren ab, da der Versicherte bereits ein halbes Jahr nach dem Unfall wieder voll arbeitsfähig gewesen und der geltend gemachte Erwerbsausfall nicht durch den Gesundheitszustand bedingt sei. Daran hielt die Verwaltung auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 19. März 2004). A. Der 1955 geborene A._, mazedonischer Staatsangehöriger, war nach seiner Einreise in die Schweiz zuerst als Angestellter und später als Selbstständigerwerbender im Gartenbau tätig. Ab 1997 war er Inhaber und Geschäftsführer eines Gastwirtschaftsbetriebes. Am 15. November 2001 wurde A._ als Autolenker in eine Auffahrkollision verwickelt. Er klagte in der Folge über gesundheitliche Beschwerden und ging keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Im Mai 2003 meldete sich A._ unter Hinweis auf diesen Sachverhalt bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte Arztberichte ein und zog die Akten des Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherers des Unfallverursachers (worunter ein polydisziplinäres Gutachten des Zentrums X._ vom 28. Januar 2003) bei. Mit Verfügung vom 8. Januar 2004 wies sie das Leistungsbegehren ab, da der Versicherte bereits ein halbes Jahr nach dem Unfall wieder voll arbeitsfähig gewesen und der geltend gemachte Erwerbsausfall nicht durch den Gesundheitszustand bedingt sei. Daran hielt die Verwaltung auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 19. März 2004). B. Die von A._ hiegegen erhobene Beschwerde mit Antrag auf Zusprechung einer ganzen Rente ab 1. November 2002 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung mit Entscheid vom 18. Oktober 2004 ab. B. Die von A._ hiegegen erhobene Beschwerde mit Antrag auf Zusprechung einer ganzen Rente ab 1. November 2002 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung mit Entscheid vom 18. Oktober 2004 ab. C. A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung von Einsprache- und kantonalem Entscheid sei ihm mit Wirkung ab 1. November 2002 mindestens eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Zudem wird um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren ersucht. Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne sich weiter zur Sache zu äussern. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung resp. (seit der Einführung des Einspracheverfahrens auch im Invalidenversicherungsverfahren durch Art. 52 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], welche Bestimmung infolge ihrer verfahrensrechtlichen Natur mit In-Kraft-Treten dieses Erlasses am 1. Januar 2003 sofort anwendbar wurde [SVR 2003 IV Nr. 25 S. 76 Erw. 1.2 mit Hinweisen]) des streitigen Einspracheentscheids (hier: 19. März 2004) eingetretenen Sachverhalt ab (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweis). Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (<ref-ruling> Erw. 2.1 mit Hinweis). Ferner sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (<ref-ruling> Erw. 3.5, 333 Erw. 2.3, 425 Erw. 1.1, 447 Erw. 1.2.1, je mit Hinweisen). Ferner sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (<ref-ruling> Erw. 3.5, 333 Erw. 2.3, 425 Erw. 1.1, 447 Erw. 1.2.1, je mit Hinweisen). 2. 2.1 Verwaltung und Vorinstanz gehen von der zeitlichen Anwendbarkeit auch der materiellrechtlichen Bestimmungen des ATSG aus. Dies trifft grundsätzlich zu, wobei zu präzisieren ist, dass die Prüfung eines allfälligen schon vor dem In-Kraft-Treten des ATSG auf den 1. Januar 2003 entstandenen Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung für die Zeit bis 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen erfolgt (<ref-ruling>). Aus den gleichen intertemporalrechtlichen Überlegungen sind für eine allfällige Rentenberechtigung ab 1. Januar 2004 die in diesem Zeitpunkt im Rahmen der 4. IV-Revision in Kraft getretenen Änderungen des IVG vom 21. März 2003 und der IVV vom 21. Mai 2003 sowie die damit einhergehenden Anpassungen des ATSG zu berücksichtigen. 2.2 Im Einspracheentscheid vom 19. März 2004, auf den die Vorinstanz verweist, sind die für eine allfällige Rentenberechtigung vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 massgebenden Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law> [in der seit Anfang 2003 geltenden Fassung] in Verbindung mit <ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 [in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung] und Abs. 1bis [in Kraft gewesen bis Ende 2003]), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>) und den Beginn des Rentenanspruchs (<ref-law> [in der seit Anfang 2003 geltenden Fassung] in Verbindung mit Art. 29 und Art. 29ter IVV) zutreffend dargelegt. Hinsichtlich einer Rentenberechtigung bis 31. Dezember 2002 hat es mit dem Hinweis sein Bewenden, dass die dafür massgebenden altrechtlichen Grundsätze inhaltlich im Wesentlichen der dargelegten neurechtlichen Ordnung entsprechen und auch die vom Eidgenössischen Versicherungsgericht unter Herrschaft des früheren Rechts entwickelten Regeln weiterhin anwendbar bleiben (<ref-ruling>, auch zum Folgenden). Es betrifft dies namentlich auch die in Einsprache- und kantonalem Entscheid richtig wiedergegebene Rechtsprechung über die Aufgabe des Arztes bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen) und die richterliche Beweiswürdigung, insbesondere im Hinblick auf ärztliche Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Mit Blick auf eine Rentenberechtigung ab 1. Januar 2004 zu erwähnen ist, dass <ref-law> in der seit diesem Zeitpunkt geltenden Fassung eine geänderte Rentenabstufung vorsieht und <ref-law> über die Härtefallrente aufgehoben wurde. Mit Blick auf eine Rentenberechtigung ab 1. Januar 2004 zu erwähnen ist, dass <ref-law> in der seit diesem Zeitpunkt geltenden Fassung eine geänderte Rentenabstufung vorsieht und <ref-law> über die Härtefallrente aufgehoben wurde. 3. 3.1 Verwaltung und Vorinstanz verneinen einen Rentenanspruch mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei vor Ablauf des Wartejahres gemäss <ref-law>, welches mit dem Unfallereignis vom 15. November 2001 und der ab diesem Zeitpunkt verzeichneten Einschränkung der funktionellen Leistungsfähigkeit begonnen habe, wieder voll arbeits- und erwerbsfähig gewesen. Sie stützen sich dabei auf das Gutachten des Zentrums X._ vom 28. Januar 2003. Danach lag (spätestens) ab 1. Juni 2002 kein den Versicherten in der Tätigkeit eines Gärtners und/oder eines Restaurant-Geschäftsführers einschränkendes gesundheitliches Leiden mehr vor. Diese Beurteilung wiederum beruht auf den - rheumatologisch und psychiatrisch - erhobenen Befunden einer Dysthymie mit neurotischen Zügen bei Status nach HWS-Distorsion am 15. November 2001 mit Restbeschwerden sowie leichten degenerativen Veränderungen der HWS (Osteochondrosen, Spondylose). Eine abweichende ärztliche Stellungnahme, welche die dargelegten fachärztlichen Folgerungen gegebenenfalls in Frage stellen könnte, findet sich, wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, in den ihm vorgelegenen medizinischen Akten nicht. 3.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte indessen - in prozessual zulässiger Weise - neue medizinische Belege einreichen. Gemäss Bericht des Medizinisch-Radiologischen Institutes an der Klinik Y._ vom 28. September 2004 wurden bei der CT-Untersuchung vom 27. September 2004 folgende Befunde erhoben: Mittelgrosse rechtsseitige medio-laterale Diskushernie auf Höhe HWK 5/6; Spondylose der unteren HWS; kleine mediane Diskushernien auf Höhe HWK 3/4 und HWK 4/5; anlagebedingt enger Spinalkanal auf Höhe HWK 4/5 und 6 mit einem minimalen Durchmesser von 9 mm ap. Weiter finden sich Aussagen, wonach das Rückenmark auf Höhe HWK 3/4 durch den eingeengten Spinalkanal komprimiert und auf Höhe HWK 5/6 durch die breitbasige Vorwölbung der Bandscheibe leicht dekonfiguriert werde. Vergleichbare Aussagen zur HWS-Region finden sich - bis auf die ebenfalls erwähnte Spondylose - im Gutachten des Zentrums X._ vom 28. Januar 2003 nicht. Es fragt sich zunächst, ob die neu beschriebenen Veränderungen der HWS eine gegebenenfalls aufgrund ihrer erwerblichen Auswirkungen rentenbegründende Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben, und bejahendenfalls sodann, ob dies bereits für den hier zu beurteilenden Sachverhalt bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 19. März 2004 (Erw. 1 hievor) der Fall war. Dies lässt sich mit den vorhandenen ärztlichen Stellungnahmen - auch mit den ebenfalls mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgelegten Arztzeugnisse des seit 12. März 2004 behandelnden Rheumatologen - gerichtlich zuverlässig weder bejahen noch verneinen. Damit kann der Versicherte im jetzigen Zeitpunkt auch nicht auf den Weg der Neuanmeldung im Sinne von Art. 87 Abs. 3 (in der seit Anfang 2003 geltenden Fassung) und Abs. 4 IVV verwiesen werden. Der medizinische Sachverhalt bedarf somit der Ergänzung. Die Verwaltung wird im Rahmen dieser Abklärungen ihr Augenmerk auch darauf zu richten haben, ob in anderer Weise eine - gegebenenfalls revisionsweise - anspruchsrelevante gesundheitliche Verschlechterung eingetreten ist. Vergleichbare Aussagen zur HWS-Region finden sich - bis auf die ebenfalls erwähnte Spondylose - im Gutachten des Zentrums X._ vom 28. Januar 2003 nicht. Es fragt sich zunächst, ob die neu beschriebenen Veränderungen der HWS eine gegebenenfalls aufgrund ihrer erwerblichen Auswirkungen rentenbegründende Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben, und bejahendenfalls sodann, ob dies bereits für den hier zu beurteilenden Sachverhalt bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 19. März 2004 (Erw. 1 hievor) der Fall war. Dies lässt sich mit den vorhandenen ärztlichen Stellungnahmen - auch mit den ebenfalls mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgelegten Arztzeugnisse des seit 12. März 2004 behandelnden Rheumatologen - gerichtlich zuverlässig weder bejahen noch verneinen. Damit kann der Versicherte im jetzigen Zeitpunkt auch nicht auf den Weg der Neuanmeldung im Sinne von Art. 87 Abs. 3 (in der seit Anfang 2003 geltenden Fassung) und Abs. 4 IVV verwiesen werden. Der medizinische Sachverhalt bedarf somit der Ergänzung. Die Verwaltung wird im Rahmen dieser Abklärungen ihr Augenmerk auch darauf zu richten haben, ob in anderer Weise eine - gegebenenfalls revisionsweise - anspruchsrelevante gesundheitliche Verschlechterung eingetreten ist. 4. Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist damit gegenstandslos.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Oktober 2004 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 19. März 2004 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Oktober 2004 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 19. März 2004 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. 2. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 2. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 3. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 23. Mai 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618']

['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

0099e166-f6ad-4ee5-bb8a-02573509edc3

fr

Faits: A. Le 14 juin 2010, A._ a commencé à travailler, à Genève, auprès de l'entreprise X._ - dont les activités ont été reprises ultérieurement par la société B._ - en qualité de chauffeur-livreur. Lors de son engagement, il avait également accepté de prêter main forte à l'atelier où étaient préparées les commandes de poisson et le responsable de l'atelier l'avait formé à l'utilisation d'une "pelleuse-découenneuse", c'est-à-dire une machine destinée à enlever la peau des poissons grâce à un rouleau tournant contre une lame. Le 16 juin 2010, la main de A._ a été happée par cette machine et partiellement broyée. A dire de médecin, il se trouvait encore, en février 2011, en incapacité totale de travailler et subissait une atteinte à l'intégrité en cas de lésion de peau estimée à 10%. Le 11 mai 2011, A._ a déposé plainte pénale pour mise en danger de la vie d'autrui et lésions corporelles par négligence contre inconnu. Il reprochait en substance à son employeur de ne pas avoir pris les dispositions nécessaires pour veiller sur son intégrité physique. Lors du dépôt de la plainte, 11 mois après les faits, la machine en cause avait été remplacée par du matériel neuf et ne se trouvait plus dans les locaux de l'entreprise. B. Par ordonnance du 15 décembre 2011, le Ministère public du canton de Genève a décidé de ne pas entrer en matière. Par arrêt du 24 février 2012, la Chambre pénale de la Cour de justice (ci-après: le Tribunal cantonal ou la cour cantonale) a rejeté le recours de A._. C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 24 février 2012, d'ordonner au Ministère public d'ouvrir une information pénale et d'inviter l'autorité inférieure à le mettre au bénéfice de l'assistance juridique. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral. Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer et se réfère aux considérants de son arrêt. Le Ministère public conclut au rejet du recours. L'intimé D._, directeur et propriétaire de B._, confirme les déclarations faites à la police.

Considérant en droit: 1. L'arrêt attaqué confirme la décision de non-entrée en matière dans la présente procédure pénale. Rendu en matière pénale (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), il met fin à la procédure pénale (<ref-law>). Partant, il peut faire l'objet d'un recours en matière pénale selon les <ref-law>. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>. Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, il n'est pas nécessaire que la partie plaignante ait déjà pris des conclusions civiles (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 248). En revanche, elle doit expliquer dans son mémoire quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé à moins que, compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée, l'on puisse déduire directement et sans ambiguïté quelles prétentions civiles pourraient être élevées et en quoi la décision attaquée pourrait influencer négativement leur jugement (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 222 et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant, qui a pris part à la procédure devant le Tribunal cantonal, n'a pas formulé de prétentions civiles à l'encontre des intimés et ne s'exprime pas sur cette question dans ses écritures. Cependant, la décision de non-entrée en matière est de nature à influencer négativement le jugement des prétentions civiles en réparation du dommage ou en tort moral que le recourant pourrait faire valoir contre son ancien employeur sur la base d'une éventuelle violation de son devoir de diligence découlant de la relation de travail (cf. <ref-law>). Le recourant a dès lors qualité pour agir au sens de l'<ref-law>. 2. Le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 314) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>; <ref-ruling> consid 5.2.2 p. 322 s.). A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 et les arrêts cités). Reprenant les éléments de sa plainte ou le résultat d'auditions auxquelles a procédé la police, le recourant expose que certains faits retenus par la cour cantonale seraient contradictoires ou faux: il en va ainsi de l'existence d'un système de sécurité sur la machine litigieuse, de la référence de la SUVA aux indications fournies par l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après: OCIRT) et des motifs qui ont amené le nouveau directeur de l'entreprise à remplacer l'ancienne pelleuse-découenneuse. De telles critiques, dans la mesure où elles s'écartent des faits établis par l'instance précédente, sans qu'il soit indiqué que ceux-ci seraient manifestement inexacts ou arbitraires, sont irrecevables, le Tribunal fédéral n'étant pas une instance d'appel (<ref-ruling> consid. 3 p. 104 s.; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322). Il s'ensuit que le Tribunal fédéral est lié par les faits retenus dans l'arrêt attaqué, conformément à l'<ref-law>. Le recourant se plaint en outre du fait que la cour cantonale a écarté comme étant irrecevable un "complément" à son recours, déposé après l'échéance du délai de dix jours prescrit par l'<ref-law>; ce procédé serait également contraire à la bonne foi dans la mesure où l'intéressé - régulièrement informé de cette irrecevabilité - aurait été à même de reprendre cette même argumentation dans la détermination qu'il pouvait déposer ensuite des observations du Ministère public. De telles considérations ne démontrent cependant pas en quoi la cour cantonale aurait violé le droit fédéral, en particulier les art. 89 et 396 al. 1 CPP auxquelles elle s'est référée; le recourant ne se plaint par ailleurs pas de formalisme excessif. En tout état, il est communément admis en procédure que la motivation d'un acte de recours doit être entièrement contenue dans l'acte de recours lui-même; elle ne saurait dès lors être complétée ou corrigée ultérieurement (Richard Calame, Commentaire romand CPP, n. 3 ad <ref-law> [procédure pénale]; arrêt 4A_659/2011 du 7 décembre 2010 consid. 5 publié in SJ 2012 I 231 [procédure civile]; <ref-ruling> consid. 2.4.2 et 2.4.3 p. 247 [procédure de droit public devant le Tribunal fédéral]). Quant à l'exercice du droit de réplique, il permet de déposer des observations au sujet d'une prise de position ou d'une pièce nouvellement versée au dossier (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 197 s.); contrairement à ce que sous-entend le recourant, le droit de réplique ne saurait servir à apporter au recours des éléments qui auraient pu l'être pendant le délai légal (<ref-ruling> consid. 3.3.4 p. 47). Sur ce point, le recourant ne conteste d'ailleurs pas l'affirmation de la cour cantonale selon laquelle il aurait pu intégrer dans son acte de recours du 26 décembre 2011 les éléments apportés le 3 janvier 2012, se bornant à faire état des inconvénients liés à la rédaction d'un acte de recours entre Noël et Nouvel An. Le grief doit ainsi être écarté, dans la mesure de sa recevabilité. 3. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir, à tort, appliqué l'<ref-law> relatif à la non-entrée en matière. A le suivre, le Ministère public avait ouvert en l'espèce une véritable instruction au sens des <ref-law>, demandant à la police d'entendre des témoins et recueillant lui-même des renseignements auprès de la SUVA. Après ces mesures d'instruction, le Ministère public aurait dû informer les parties de son intention de rendre une ordonnance de classement et leur fixer un délai pour présenter leurs éventuelles réquisitions de preuves, en application de l'<ref-law>. Ce faisant, le recourant se plaint de ne pas avoir pu faire valoir ses moyens de preuve éventuels, ce qui consacrerait une violation de son droit d'être entendu fixé à l'art. 3 al. 2 let. c CPP. 3.1 La cour cantonale a retenu que le Ministère public était fondé à rendre ici une décision de non-entrée en matière. Elle a en effet considéré que les éléments constitutifs des infractions dénoncées n'étaient manifestement pas réunis, faisant ainsi référence à l'<ref-law>. La décision cantonale ne fait cependant pas mention de la problématique soulevée par le recourant s'agissant de la nature de la décision (non-entrée en matière ou classement) que le Ministère public était habilité à rendre. S'agissant de toute manière d'un grief relevant de l'application du droit fédéral, le Tribunal doit examiner cette question d'office (<ref-law>). Peu importe donc de savoir si le grief avait déjà été énoncé devant l'instance cantonale. 3.2 Le Ministère public ouvre une instruction, notamment lorsqu'il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu'une infraction a été commise (<ref-law>). L'instruction s'ouvre par une ordonnance dans laquelle le Ministère public désigne le prévenu et l'infraction qui lui est imputée (art. 309 al. 3 1ère phrase CPP). Cette ordonnance n'a certes pas à être motivée ni notifiée (art. 309 al. 3 2ème phrase CPP). Néanmoins, sauf cas d'urgence, elle doit revêtir la forme écrite; des actes concluants, tel que le fait de procéder à des actes d'enquête, ne sont donc pas suffisants (Pierre Cornu, Commentaire romand CPP, n. 25 ad <ref-law>). La phase qui précède l'ouverture d'une instruction au sens de l'<ref-law> constitue les investigations policières des art. 306 et 307 CPP (<ref-law>). Durant cette phase, le Ministère public peut donner des directives à la police ou lui confier des mandats (<ref-law>; arrêt 1B_67/2012 du 29 mai 2012 consid. 2.2). Les informations recueillies lors de ces investigations permettent au Ministère public de prendre les décisions qui s'imposent en fonction des faits dénoncés (Piquerez/ Macaluso, Procédure pénale suisse, 3ème édition 2011, n. 1654). La phase des investigations policières prend fin dans trois hypothèses: le Ministère public décide de l'ouverture d'une instruction (<ref-law>), de sorte que commence la phase proprement judiciaire du procès pénal (Piquerez/Macaluso, op. cit., n. 1659); il rend une ordonnance de non-entrée en matière (art. 309 al. 4 1ère hypothèse CPP); il prononce une ordonnance pénale (art. 309 al. 4 2ème hypothèse CPP). 3.3 En l'espèce, la Procureure en charge du dossier n'a pas rendu d'ordonnance d'ouverture d'instruction. En revanche, elle a confié à la police des mandats en vue d'entendre différents responsables ou employés de l'entreprise X._ et de B._; elle s'est également adressée à l'OCIRT pour savoir s'il existait des directives particulières concernant l'utilisation de pelleuses-découenneuses en poissonnerie. Ces opérations avaient pour but de servir de base à la décision que devait prendre le Ministère public pour la suite de la procédure. Muni de ces éléments, il devait ainsi être en mesure, soit d'ordonner l'ouverture d'une instruction (<ref-law>), soit de rendre une ordonnance de non-entrée en matière (<ref-law>). Un tel procédé, dans la mesure où il reste limité à quelques investigations déterminées, ne viole pas le droit fédéral. A teneur du Message du Conseil fédéral, la décision de non-entrée en matière est rendue lorsque le Ministère public n'a pas procédé à des actes d'instruction; dans le cas contraire, il doit prononcer une ordonnance de classement (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 p. 1248). Cette seule citation invoquée par le recourant à l'appui de ses écritures ne permet cependant pas de faire abstraction des différentes phases de la procédure préliminaire prévues à l'<ref-law>. L'affirmation du législateur se vérifie lorsque le Ministère public a formellement ouvert une instruction, laquelle doit par hypothèse se terminer par un classement dans les situations visées par l'<ref-law>. En revanche, la situation est différente au terme des investigations policières, même diligentées à l'initiative du Procureur: à ce stade non encore judiciaire du procès pénal, le code prévoit, comme on l'a vu, que la procédure se termine par une simple décision de non-entrée en matière si les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas manifestement réunis (cf. supra consid. 3.2). Avant de rendre une ordonnance de non-entrée en matière, le Procureur n'a pas à informer les parties de ses intentions, ni à leur fixer un délai pour présenter leurs réquisitions de preuves (<ref-law> a contrario). Là encore, l'arrêt entrepris - qui consacre l'absence d'information du recourant avant le prononcé de l'ordonnance de non-entrée en matière - ne viole pas le droit fédéral, de sorte que le grief doit être rejeté. 4. Dans un premier grief de fond, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir écarté la prévention d'infraction à l'<ref-law> punissant la mise en danger de la vie ou de la santé d'autrui. Dans ses considérants, la cour cantonale a d'abord rappelé que cette infraction doit être intentionnelle. Elle a ensuite constaté, de manière à lier le Tribunal fédéral, que les personnes mises en cause n'avaient jamais eu l'intention de mettre le recourant en danger, ajoutant que le recourant l'admettait implicitement dès lors qu'il invoquait et développait essentiellement le chef de lésions corporelles par négligence. A cet égard, il convient de rappeler que relèvent notamment du fait, les constatations relatives au contenu de la conscience et de la volonté, aux mobiles et aux buts de l'auteur, à la manière dont il a préparé et accompli son acte ou encore à son comportement après l'acte (arrêt 6B_943/2009 du 3 décembre 2009 consid. 3.2). Devant le Tribunal fédéral, le recourant se limite à affirmer que l'employeur était parfaitement au courant de la dangerosité de la machine. Il en déduit, sans autre démonstration, qu'on ne saurait ainsi admettre que son employeur n'avait pas eu la volonté de le mettre en danger. Une telle critique s'en prend en réalité à l'appréciation des preuves par l'autorité cantonale, ce qui suppose que le recourant démontre l'arbitraire de celle-ci. Sur ces points, l'argumentation du recourant apparaît purement appellatoire et doit donc être déclarée irrecevable (cf. consid. 2 supra). 5. Le recourant s'en prend ensuite à l'argumentation retenue par la cour cantonale en relation avec l'<ref-law> réprimant les lésions corporelles par négligence. Il fait en particulier état des dispositions légales sur la prévention des accidents professionnels. 5.1 A teneur des constatations cantonales, deux employés supérieurs de l'entreprise avaient montré au recourant comment fonctionnait la pelleuse-découenneuse qu'il devait utiliser et lui avaient spécifié qu'il devait faire attention. L'OCIRT a par ailleurs confirmé que l'utilisation de cette machine était très simple et n'exigeait pas, hormis des précautions de bon sens, une formation technique et une surveillance particulières. Dans la mesure où l'accident s'était produit alors que le recourant tentait de tenir le poisson "plus bas" et donc plus près de la lame coupante, les juges cantonaux en ont déduit que le recourant ne s'était pas précisément conformé aux instructions de prudence énoncées ni aux gestes adéquats dont ses supérieurs lui avaient fait la démonstration. Dans ces conditions, un défaut de formation idoine ne pouvait être reproché à l'entreprise ou à ses dirigeants. Par voie de conséquence, il n'y avait pas eu violation du devoir de sauvegarder et de défendre des biens juridiques déterminés contre les dangers inconnus qui peuvent les menacer. La cour cantonale a également retenu, se fondant sur les déclarations de l'OCIRT, que l'entreprise n'avait aucune obligation de procéder à la modernisation de son parc de machines, ajoutant néanmoins qu'un investissement dans du matériel doté des derniers équipements sécuritaires serait appréciable. Enfin, la cour cantonale a retenu que la machine était munie d'un dispositif de sécurité conforme aux anciens modèles. 5.2 L'<ref-law> suppose la négligence de l'auteur. Conformément à l'<ref-law>, il y a négligence si, par une imprévoyance coupable, l'auteur a agi sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. La négligence suppose, tout d'abord, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible. En second lieu, la violation du devoir de prudence doit être fautive, c'est-à-dire qu'il faut pouvoir reprocher à l'auteur une inattention ou un manque d'effort blâmable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 64; <ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 262; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 121). Pour déterminer plus précisément les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents (<ref-ruling> consid. 2a p. 135). L'ordonnance sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles (OPA; RS 832.30) prévoit précisément les prescriptions sur la sécurité du travail applicables à toutes les entreprises qui emploient des travailleurs en Suisse (art. 1 al. 1). L'employeur est ainsi tenu de prendre, pour assurer la sécurité au travail, toutes les dispositions et mesures de protection qui répondent aux prescriptions de l'OPA, aux autres dispositions sur la sécurité au travail applicables à son entreprise et aux règles reconnues en matière de technique de sécurité et de médecine du travail; il doit veiller à ce que l'efficacité des mesures et des installations ne soit pas entravée (art. 3 al. 1 et 2 OPA). L'employeur veille en particulier à ce que tous les travailleurs occupés dans son entreprise soient informés des risques auxquels ils sont exposés dans l'exercice de leur activité et instruits des mesures à prendre pour les prévenir (art. 6 al. 1 OPA). A teneur de l'art. 8 al. 1 OPA, l'employeur ne peut confier des travaux comportant des dangers particuliers qu'à des travailleurs ayant été formés spécialement à cet effet; il fera surveiller tout travailleur qui exécute seul un travail dangereux. Des équipements de travail ne peuvent être employés dans les entreprises que dans la mesure où ils ne mettent pas en danger, s'ils sont utilisés avec soin conformément à leur destination, la sécurité et la santé des travailleurs (art. 24 al. 1 OPA). Enfin, les équipements de travail constituant, lors de leur utilisation, un danger pour les travailleurs dû à des éléments en mouvement, doivent être munis de dispositifs de protection appropriés empêchant l'accès ou les interventions dans la zone dangereuse où se trouvent les éléments en mouvement (art. 28 al. 1 OPA). 5.3 Le recourant reproche principalement à la cour cantonale d'avoir fait abstraction des règles légales en matière de prévention des accidents du travail, tels qu'elles ressortent de l'OPA. Il est exact que les juges cantonaux ne se sont pas référés à ces dispositions légales dans leur discussion juridique. Ce nonobstant, ils ont cherché à établir si le recourant avait été informé des risques inhérents à l'utilisation de la machine litigieuse (cf. art. 6 al. 1 OPA) et s'il avait reçu une formation adaptée (cf. art. 8 al. 1 OPA); ils ont pris en compte la question de savoir si l'équipement en cause, utilisé conformément à sa destination, pouvait mettre en danger la sécurité ou la santé des travailleurs (cf. art. 24 al. 1 OPA); enfin, ils ont abordé la problématique de l'équipement d'un système de sécurité approprié (cf. art. 28 al. 1 OPA). Ce faisant, même sans se référer expressément à ces dispositions légales, la cour cantonale a abordé toutes les questions pertinentes destinées à déterminer les devoirs imposés par la prudence en matière d'emploi d'un équipement susceptible de mettre en danger la santé des travailleurs. Dans ces conditions, les critiques du recourant apparaissent en définitive uniquement dirigées contre l'appréciation des faits à laquelle a procédé la cour cantonale en rapport avec le niveau de diligence requis. Le recourant conteste certes, catégoriquement, cette appréciation des éléments du dossier, mais cela ne suffit pas à démontrer que les constatations cantonales sur ce point seraient arbitraires (sur cette notion: cf. supra consid. 2). Il ressort au contraire de ces constatations que la machine en cause était très simple à l'emploi et nécessitait essentiellement des précautions qualifiées de bon sens. Dès lors, la cour cantonale était fondée à retenir que, dans les circonstances de l'espèce, l'utilisation de cet équipement n'exigeait ni formation technique, ni surveillance particulière. Quant à la question du remplacement du matériel en fonction de l'évolution des techniques de sécurité, il suffit de constater avec la cour cantonale que la machine en question était dotée d'un dispositif de sécurité, conforme aux anciens modèles. A cet égard, le recourant ne tente pas de démontrer qu'un tel dispositif aurait été absolument inadapté ou dangereux pour son utilisateur. 5.4 Au vu de ce qui précède, la décision de non-entrée en matière prise au motif que les faits dénoncés ne tombaient pas sous le coup de la loi pénale (<ref-law>) ne viole pas le droit fédéral (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 287 s.). Le recours doit en conséquence être rejeté. 6. Le recourant se plaint enfin du refus d'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure cantonale. La cour cantonale a en effet, entre autres motifs, retenu que les charges et dettes de l'intéressé étaient acquittées par ses parents, sans mettre ces derniers en difficulté. Devant le Tribunal fédéral, l'intéressé ne conteste pas vivre auprès de ses parents et continuer à être entretenu par eux. Dans ces conditions, la cour cantonale pouvait retenir que le recourant n'était pas indigent au sens de l'<ref-law>, à tout le moins pour la durée de la procédure cantonale. Le recourant ne développe d'ailleurs aucune argumentation liée à la violation de cette disposition légale, de sorte que le refus de l'assistance judiciaire pour la procédure cantonale ne violait pas le droit fédéral. 7. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. En ce qui concerne la procédure devant le Tribunal fédéral, le recourant expose que ses parents ne sont plus en mesure de supporter les frais judiciaires ni le paiement d'un avocat. L'écoulement du temps depuis le dépôt du recours cantonal permet d'apprécier la situation différemment que devant les instances cantonales. Il se justifie dès lors de mettre le recourant au bénéfice de l'assistance judiciaire - dont les conditions en sont réalisées - pour la procédure devant le Tribunal fédéral (<ref-law>). Le recourant sera dispensé des frais judiciaires. Me Nils de Dardel sera désigné en qualité d'avocat d'office et les honoraires de l'avocat seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). Enfin, il n'y a pas lieu d'octroyer des dépens aux intimés: C._ ne s'est pas prononcé et D._, directeur de B._, n'a pas été représenté par un avocat (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4 p. 446) ni n'a établi avoir assumé des frais particuliers pour la défense de ses intérêts (cf. <ref-ruling> consid. 5b p. 519 s.).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Me Nils de Dardel est désigné comme avocat d'office du recourant et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1'500 fr. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Ministère public et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours. Lausanne, le 20 novembre 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz La Greffière: Arn

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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009a16be-58ef-4f56-9832-63084077f37f

de

Sachverhalt: Mit Entscheid vom 2. Dezember 2014 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde des A._ vom 14. Mai 2014 gegen den Einspracheentscheid der SWICA Krankenversicherung AG vom 22. April 2014 ab und hob den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 185645 des Betreibungsamtes Zürich 10 (Zahlungsbefehl vom 17. Oktober 2013) im Umfang von insgesamt Fr. 1'305.- (Fr. 1'180.- Kostenbeteiligung; Fr. 30.- Mahnspesen; Fr. 95.- Inkassogebühren) auf. Das Bundesgericht trat auf die dagegen von A._ am 21. Januar 2015 (Poststempel) an diverse Adressaten - unter anderem die sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts in Luzern - erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein (Urteil 9C_50/2015 vom 5. Februar 2015). Am 9. Februar 2015 reichte A._, wiederum an diverse Adressaten gerichtet, so auch an die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in Luzern, eine Eingabe ein mit dem sinngemässen Antrag, das Urteil 9C_50/2015 vom 5. Februar 2015 sei nach Art. 121 lit. c und d BGG zu revidieren.

Erwägungen: 1. Die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts kann unter anderem verlangt werden, wenn einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind (<ref-law>) oder das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat (<ref-law>). 2. Der Gesuchsteller substanziiert nicht, welcher Antrag seiner Beschwerde vom 21. Januar 2015 unbeurteilt geblieben ist. Insoweit ist auf das Revisionsgesuch von vornherein nicht einzutreten (vgl. <ref-law>). Soweit der Gesuchsteller unter dem Titel von <ref-law> geltend macht, das Bundesgericht habe die eingewendete Nichtzuständigkeit, vor allem der Gesuchsgegnerin und der Vorinstanz, nicht berücksichtigt, übersieht er, dass damit ein Vorbringen verbunden ist, das ausserhalb des Streitgegenstands liegt. Ob der fragliche Klinikaufenthalt im Sinne einer "Untersuchungshaft" gilt, wie der Gesuchsteller meint, war nicht im hier relevanten (Vor-) Verfahren (vgl. Sachverhalt) zu prüfen. Das Vorbringen ist daher so oder anders nicht geeignet, das Dispositiv des früheren Urteils 9C_50/2015 abzuändern. 3. Im Weiteren bestreitet der Gesuchsteller die Erwägung im Urteil 9C_50/2015 - nicht geltend gemacht zu haben, <ref-law> in Verbindung mit Art. 103 und 104 KVV seien falsch angewendet worden -, als tatsachenwidrig. Damit zielt er auf einen Revisionsgrund gemäss <ref-law> ab. Es trifft wohl zu, dass der Gesuchsteller in der Beschwerde vom 21. Januar 2015 vorgetragen hat, dass die gesetzlichen Vorschriften über Franchise, Selbstbehalt und Spitalkostenbeitrag nicht anwendbar seien. Dieser Einwand erfolgte jedoch nicht in einem materiellen, sondern rein formellen Sinn. Der Gesuchsteller begründete die Nichtanwendung der fraglichen Bestimmungen nämlich damit, dass die Gesuchsgegnerin wegen der "Quasiuntersuchungshaft" nicht leistungspflichtig sei (S. 18 f. unten), was nicht Prüfungsobjekt bildete (vgl. E. 2 vorne). Es kann daher keine Rede davon sein, im Urteil 9C_50/2015 vom 5. Februar 2015 sei eine tatsächliche Gegebenheit aus Versehen nicht berücksichtigt worden. 4. Soweit der Gesuchsteller schliesslich bemängelt, "Unbehelflichkeit" der Vorbringen (betreffend fehlende Befugnis der Gesuchsgegnerin zur Beseitigung des Rechtsvorschlages) stelle keinen Nichteintretensgrund dar, zumal die "Unbehelflichkeit" nicht näher begründet sei, so lässt er ausser Acht, dass weder ein Rechtsstandpunkt noch eine Gehörsverletzung Gegenstand einer Revision sind (vgl. <ref-law>). 5. Nach dem Gesagten ist das Revisionsgesuch, soweit darauf einzutreten ist, ohne Durchführung eines Schriftenwechsels (vgl. <ref-law>) abzuweisen. 6. Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird in Anwendung von <ref-law> umständehalber verzichtet. Der Gesuchsgegnerin sind keine Kosten erwachsen, weshalb kein Anspruch auf eine Parteientschädigung besteht.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 18. Februar 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Der Gerichtsschreiber: Schmutz

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88']

009ab06e-d3bc-4687-946c-e8648467d8bd

it

Considerando: che per atto consegnato alla posta il 2 ottobre 2007 G._ ha interposto, con il patrocinio dell'avv. Maura Colombo, un ricorso avverso il giudizio pronunciato il 30 agosto 2007 dal Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino in materia di responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'<ref-law>, che per decreto del 4 ottobre 2007 il Presidente della II Corte di diritto sociale del Tribunale federale ha invitato il ricorrente a versare un anticipo spese di fr. 8000.-, che mediante scritto 8 ottobre 2007 della sua patrocinatrice, G._ ha ritirato il ricorso, che di conseguenza la causa dev'essere stralciata dai ruoli (<ref-law>), che il Presidente o il giudice dell'istruzione della Corte decide quale giudice unico circa lo stralcio dal ruolo delle cause ritirate (art. 32 cpv. 1 e 2 LTF) e, in tale ambito, statuisce sulle spese giudiziarie (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>), che, in caso di desistenza, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie (<ref-law>), che nella fattispecie si può rinunciare a prelevare spese processuali,

per questi motivi, il Presidente decreta: per questi motivi, il Presidente decreta: 1. La causa 9C_692/2007 è stralciata dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso. 1. La causa 9C_692/2007 è stralciata dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, all'avv. Roberta Zucca, e a S._.

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971']

009c7be7-faf9-48f0-8d4e-8816eb2f1be2

fr

Faits: A. Par ordonnance du 8 février 2013, le Ministère public genevois a refusé d'entrer en matière sur les plaintes déposées par A.X._ et B.X._ contre Y._ pour calomnie, diffamation et injure. B. Par arrêts du 16 avril 2013, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a rejeté les recours formés par A.X._ et B.X._. En bref, il ressort les éléments suivants de ces arrêts. A.X._ est la mère de B.X._. Ce dernier est séparé de son épouse, C.X._, avec laquelle il a eu trois enfants dont il a la garde. C.X._ entretient une relation amoureuse avec Y._. Ce dernier a, depuis janvier 2013, publié différents messages à plusieurs reprises sur son mur Facebook. Ceux-ci ont la teneur suivante : « On peut avilir quelqu'un, on peut battre quelqu'un, on peut priver quelqu'un de ce qui lui est le plus cher, on peut dresser les autres contre quelqu'un, mais on ne peut jamais rendre quelqu'un malheureux si une seule personne est avec pour lui procurer du bonheur, surtout si cette personne, loin de ne regarder que la surface de son être, l'envisage dans sa globalité avec tout ce qui est bon en elle et croyez-moi il y en a du bon » « Il existe des sortes d' "animaux" qui sont capables de considérer leur compagne comme un objet à posséder, qui les isolent du monde pour les garder rien qu'à eux, qui peuvent passer outre au refus, qui sont capables de leur taper dessus, de leur faire des enfants et de ne pas les aimer. Et quand ces victimes arrivent enfin, après de nombreuses années de souffrance à se libérer, les sauvages en questions [sic] ne veulent que les détruire définitivement pour ne pas avoir à reconnaître leur lâcheté. Et pire que tout, ces primitifs ont des génitrices qui arrivent encore à approuver ce qui a été fait et à se retourner contre la victime de leur progéniture. Je pense sincèrement que des êtres pareils ne méritent pas leur humanité. J'espère que ceux que je vise se reconnaîtront et que peut-être il [sic] réfléchiront à ce qu'ils ont fait et désireront sincèrement redevenir des hommes dignes de ce nom » Y._ a ajouté « Faites suivre, peut-être quelqu'un se reconnaîtra ». Il a indiqué en réponse à des réactions d'internautes : « A moi rien, je suis furax contre tous les mecs incapables de comprendre le mot égalité quand il concerne les hommes et les femmes ». Quelques jours plus tard, il a encore publié le message suivant accompagné de son deuxième texte : « Encore une fois, ce texte, qui s'adresse en fait à tous ceux qui se sentiront concernés, et malheureusement, ces dernières années j'en ai croisé une bonne vingtaine. Il est effrayant de constater le nombre de femmes subissant le joug ou la violence dans le cadre d'une relation qui a pourtant démarré sentimentalement. Sentimentalement tu parles, en fait tout ce que veulent ces monstres c'est dominer quelqu'un sans même se soucier de ce que la femme peut vouloir, sans même imaginer un instant que la femme puisse ne pas être d'accord avec la vie qu'on lui fait vivre, et ces abjects individus sont persuadés que parce qu'ils ont plus de force physique, ils sont dans leurs droits. Donc je remets mon coup de gueule, et je le remettrais [sic] aussi souvent que je le voudrais [sic], et je remercie par avance tous ceux qui seront capables de le commenter, en bien ou en mal, mais il faut qu'il y ait des réactions ». C. A.X._ et B.X._ forment chacun un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ces arrêts. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des décisions entreprises et au renvoi de la cause au ministère public pour qu'il ouvre une instruction pénale à la suite de leur plainte respective.

Considérant en droit: 1. Les deux recours concernent deux décisions distinctes mais de contenu identique qui ont trait au même complexe de faits. Les arguments développés par les recourants sont les mêmes et leurs conclusions identiques. Il y a lieu de joindre les causes et de les traiter dans un seul arrêt (<ref-law> et 71 LTF). 2. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>. Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, il n'est pas nécessaire que la partie plaignante ait déjà pris des conclusions civiles (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 248). En revanche, elle doit expliquer dans son mémoire quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé à moins que, compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée, on puisse déduire directement et sans ambiguïté quelles prétentions civiles pourraient être élevées et en quoi la décision attaquée pourrait influencer négativement leur jugement (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 222 et les arrêts cités). Cette exigence vaut particulièrement lorsque la partie plaignante, invoquant une atteinte au droit de la personnalité au sens de l'<ref-law>, prétend obtenir une indemnité pour tort moral fondée sur l'<ref-law>. Cette disposition prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N'importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d'une personne ne justifie pas une réparation (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 704 et les arrêts cités). L'allocation d'une indemnité pour tort moral fondée sur l'<ref-law> suppose en effet que l'atteinte ait une certaine gravité objective et qu'elle ait été ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu'il apparaisse légitime qu'une personne, dans ces circonstances, s'adresse au juge pour obtenir réparation (cf. <ref-ruling> consid. 12.1 p. 29; arrêts 1B_363/2012 du 4 juin 2013 consid. 1.2.1; 1B_119/2011 du 20 avril 2011 consid. 1.2.2 et les arrêts cités). La jurisprudence précise à cet égard qu'il faut se placer d'un point de vue objectif et non raisonner en fonction de la sensibilité personnelle et subjective du lésé (arrêt 1B_119/2011 du 20 avril 2011 consid. 1.2.3 et les références citées). En substance, les recourants font valoir qu'ils auraient vécu les publications litigieuses comme une agression insupportable et injuste et auraient souffert de voir de telles assertions se répéter et leur être reportées par famille et amis. Selon eux, la gravité des propos est établie puisqu'il est question de nier la qualité d'être humain aux recourants et d'avoir une conduite contraire à l'honneur. Les recourants entendraient élever des prétentions civiles fondées sur la violation de leurs droits de la personnalité dans le cadre de la procédure pénale. Le point de savoir si le préjudice moral que les recourants prétendent avoir subi présenterait une importance suffisante pour justifier une indemnisation et partant pour fonder leur qualité pour recourir, peut souffrir de rester indécis. Il en va de même du point de savoir si la jurisprudence rendue sous l'égide de l'ancienne PPF, qui n'exigeait pas forcément la prise de conclusions civiles en matière de délit contre l'honneur, est applicable sous l'égide de la LTF, ce d'autant plus que les recourants n'ont pas indiqué qu'ils entendaient obtenir un constat selon l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1c p. 80). En effet, supposés recevables, les recours devraient de toute façon être rejetés au fond pour les motifs ci-dessous. 3. Invoquant une violation de l'<ref-law> et du principe in dubio pro duriore, les recourants soutiennent que le ministère public aurait dû entrer en matière sur leur plainte respective. 3.1. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par la juridiction précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte - à savoir arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356). Le grief d'arbitraire doit être invoqué et motivé de manière précise (<ref-law>). Le recourant doit exposer, de manière détaillée et pièces à l'appui, que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable (cf. <ref-ruling>). Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de faits « internes », qui, en tant que faits (<ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 156), lient la Cour de droit pénal (<ref-law>), à moins qu'ils n'aient été établis de façon arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 156). 3.2. Selon l'<ref-law>, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (let. a). Il peut faire de même en cas d'empêchement de procéder (let. b) ou en application de l'<ref-law> (let. c). Le ministère public doit ainsi être certain que les faits ne sont pas punissables (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 287 et les références citées). Le principe « in dubio pro duriore » découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 91). Il signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 288 s.). 3.3. L'<ref-law> réprime le comportement de celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne, ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon. La calomnie (<ref-law>) est une forme qualifiée de diffamation, dont elle se distingue en cela que les allégations attentatoires à l'honneur sont fausses et que l'auteur doit avoir eu connaissance de la fausseté de ses allégations. Se rend coupable d'injure celui qui aura, par la parole, l'écriture, l'image, le geste ou par des voies de fait, attaqué autrui dans son honneur (<ref-law>). Alors que la diffamation et la calomnie nécessitent que l'auteur s'adresse à un tiers, l'injure peut s'adresser soit à un tiers, soit à l'intéressé directement. Selon la jurisprudence, les délits contre l'honneur supposent que l'offense soit dirigée contre une personne déterminée ou déterminable. Il n'est pas nécessaire qu'elle soit désignée nommément. Elle doit être reconnaissable soit identifiable (<ref-ruling> consid. 2a p. 266 s.; <ref-ruling> consid. 2c p. 28 s.; <ref-ruling> consid. 2 p. 45 ss). 3.4. En substance, la cour cantonale a retenu que les publications visées ne mentionnaient à aucun moment le nom des recourants et ne comportaient aucune indication permettant de les identifier. Les termes utilisés par l'auteur, en tant qu'ils visaient notamment les « sauvages », « animaux », « primitifs », « génitrices », « êtres pareils »,« monstres » et « abjects individus », étaient beaucoup trop généraux pour admettre qu'ils concernaient les recourants personnellement. Les réactions des internautes étaient tout aussi générales et aucune d'elles ne mentionnait les recourants, de sorte qu'ils ne pouvaient être suivis lorsqu'ils prétendaient que les utilisateurs de Facebook les avaient clairement identifiés. Le fait que les recourants se soient personnellement sentis visés par l'auteur ne suffisait pas à les rendre clairement reconnaissables par des tiers. 3.5. Les recourants soutiennent que les circonstances permettraient à leurs proches de les identifier sans la moindre hésitation. Ils n'exposent toutefois pas en quoi ces circonstances consisteraient et elles ne ressortent pas de l'état de fait, dont les recourants ne prétendent, ni ne démontrent qu'il les omettrait arbitrairement. Contrairement à ce qu'affirment les recourants, on ne voit pas en quoi le fait que les messages parlent d'un homme qui a une compagne, avec laquelle il a eu des enfants et qui s'est libérée après des années de souffrance, homme qui la prive de ce qu'elle a de plus cher et dont la mère approuve le comportement et se retourne contre la compagne permettrait d'identifier les recourants. En effet, les termes utilisés sont trop génériques - et peuvent désigner n'importe quel couple rencontrant des difficultés liées à leur séparation - et les détails trop peu nombreux pour rendre les recourants reconnaissables, même pour leurs proches. En l'absence d'éléments permettant d'identifier les recourants, c'est à bon droit que la cour cantonale a refusé d'entrer en matière sur les infractions de diffamation et de calomnie. S'agissant de l'infraction d'injure, il ne suffit pas que les recourants se soient sentis visés par les textes pour que l'infraction soit envisageable, encore faut-il que l'intimé s'adresse bien à eux. A cet égard, si certes l'intimé admet qu'il parle de personnes précises en indiquant « j'espère que ceux que je vise se reconnaîtront », il ressort également des messages qu'à la question d'un internaute de savoir ce qui lui arrive, il répond qu'à lui rien, mais qu'il est « furax contre tous les mecs incapables de comprendre le mot égalité quand il concerne les hommes et les femmes ». Il ajoute qu' « encore une fois, ce texte, qui s'adresse en fait à tous ceux qui se sentiront concernés, et malheureusement, ces dernières années j'en ai croisé une bonne vingtaine ». On ne peut en déduire que l'intimé parle de personnes précises, encore moins des recourants en particulier. A tout le moins, il n'était pas manifestement insoutenable de retenir, sur la base de ces éléments, que le recourant ne visait pas les recourants, élément qui relève du contenu de la pensée, à savoir des faits. Par conséquent, sur la base du fait que l'intimé ne visait pas les recourants spécifiquement, la cour cantonale pouvait, sans violation du droit fédéral, refuser d'entrer en matière également sur l'infraction d'injure. 4. Les recours doivent être rejetés dans la mesure où ils sont recevables. Les recourants, qui succombent, supportent les frais judiciaires, solidairement entre eux (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au ministère public (<ref-law>), ni à l'intimé qui n'a pas été invité à procéder (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les causes 6B_482/2013 et 6B_483/2013 sont jointes. 2. Les recours sont rejetés dans la mesure où ils sont recevables. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours. Lausanne, le 30 juillet 2013 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Livet

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1982 geborene G._ ist bei der CSS Versicherung (nachfolgend CSS) krankenversichert. Gemäss Zahnschadenformular Befunde/Kostenvoranschlag vom 11. Januar 2000 diagnostizierte Dr. med. Dr. med. dent. S._ bei der Versicherten pericoronale Infekte und follikuläre Zysten mit chronischer unspezifischer Entzündung bei verlagerten Weisheitszähnen und entfernte die vier Zähne ambulant im Spital X._. Mit Verfügung vom 16. Juni 2000 bejahte die CSS nach Rücksprache mit dem Vertrauenszahnarzt Dr. med. dent. C._ eine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die Behandlung des Zahnes 38, verneinte eine solche jedoch für die Behandlung der Zähne 18, 28 und 48. Mit Einspracheentscheid vom 8. Januar 2001 hielt sie an ihrem Standpunkt fest. A. Die 1982 geborene G._ ist bei der CSS Versicherung (nachfolgend CSS) krankenversichert. Gemäss Zahnschadenformular Befunde/Kostenvoranschlag vom 11. Januar 2000 diagnostizierte Dr. med. Dr. med. dent. S._ bei der Versicherten pericoronale Infekte und follikuläre Zysten mit chronischer unspezifischer Entzündung bei verlagerten Weisheitszähnen und entfernte die vier Zähne ambulant im Spital X._. Mit Verfügung vom 16. Juni 2000 bejahte die CSS nach Rücksprache mit dem Vertrauenszahnarzt Dr. med. dent. C._ eine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die Behandlung des Zahnes 38, verneinte eine solche jedoch für die Behandlung der Zähne 18, 28 und 48. Mit Einspracheentscheid vom 8. Januar 2001 hielt sie an ihrem Standpunkt fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 29. November 2002 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 29. November 2002 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt G._ die Rückerstattung der gesamten Zahnbehandlungskosten durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Zur Begründung verweist sie auf die Angaben des behandelnden Arztes Dr. med. Dr. med. dent. S._. Die CSS schliesst unter Hinweis auf eine Stellungnahme des Vertrauenszahnarztes Dr. med. dent. B._ auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Krankenversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit) verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Krankenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1.2), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids (hier: 8. Januar 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Krankenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1.2), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids (hier: 8. Januar 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. Das kantonale Gericht hat die massgebenden gesetzlichen Grundlagen über den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für zahnärztliche Behandlungen (<ref-law>, Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit <ref-law> sowie Art. 17-19 KLV) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 2. Das kantonale Gericht hat die massgebenden gesetzlichen Grundlagen über den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für zahnärztliche Behandlungen (<ref-law>, Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit <ref-law> sowie Art. 17-19 KLV) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 3. 3.1 Was die Erkrankung der Zähne als Teil des Kausystems anbelangt, regelt <ref-law> gestützt auf <ref-law> die Übernahme der Kosten der zahnärztlichen Behandlung in zwei Fällen, nämlich gemäss Ziff. 1 beim idiopathischen internen Zahngranulom und gemäss Ziff. 2 bei der Verlagerung und Überzahl von Zähnen und Zahnkeimen mit Krankheitswert (z.B. Abszess, Zyste). 3.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat nach Einholen eines Grundsatzgutachtens mit Ergänzungsbericht vom 31. Oktober 2000/ 21. April 2001 - wie dies das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat - in seiner Rechtsprechung erkannt, dass der Krankheitswert gemäss <ref-law> einen gegenüber dem allgemein definierten Begriff der Krankheit gemäss <ref-law> qualifizierten Begriff darstellt, welchem Abgrenzungsfunktion zukommt, indem er die Behandlung nicht schwerer Erkrankungen der Zähne von der Leistungspflicht der sozialen Krankenversicherung ausschliesst. Was zunächst den Begriff der Verlagerung von Zähnen und Zahnkeimen anbelangt, hat das Gericht darin eine Abweichung von Lage und Achsenrichtung gesehen, wobei das Wort "und" nicht in dem Sinne verwendet worden ist, dass es kumulativ sowohl einer Abweichung von der Lage wie auch von der Achsenrichtung bedarf. Den qualifizierten Krankheitswert sieht das Gericht sodann in Übereinstimmung mit dem Grundsatzgutachten und dem Ergänzungsbericht bei der Dentition in Entwicklung - im Sinne eines Richtwertes bis zum 18. Altersjahr - in der Behinderung einer geordneten Gebissentwicklung oder in einem pathologischen Geschehen, bei bleibender Dentition in einem pathologischen Geschehen. Neben den in <ref-law> in Klammern aufgeführten Beispielen des Abszesses und der Zyste hat das Gericht das Erfordernis des qualifizierten Krankheitswertes in Form von pathologischem Geschehen bei Erscheinungsformen als erfüllt gesehen, die erhebliche Schäden an den benachbarten Zähnen, am Kieferknochen und an benachbarten Weichteilen verursacht haben oder gemäss klinischem und allenfalls radiologischem Befund mit hoher Wahrscheinlichkeit verursachen werden. Bei in Entwicklung befindlicher Dentition ist der qualifizierte Krankheitswert auch gegeben, wenn verlagerte Zähne den Durchbruch benachbarter Zähne behindern oder verlagerte Zähne trotz Beseitigung von Durchbruchshindernissen und genügendem Platzangebot nicht durchbrechen können (vgl. <ref-ruling> und 391). 3.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat nach Einholen eines Grundsatzgutachtens mit Ergänzungsbericht vom 31. Oktober 2000/ 21. April 2001 - wie dies das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat - in seiner Rechtsprechung erkannt, dass der Krankheitswert gemäss <ref-law> einen gegenüber dem allgemein definierten Begriff der Krankheit gemäss <ref-law> qualifizierten Begriff darstellt, welchem Abgrenzungsfunktion zukommt, indem er die Behandlung nicht schwerer Erkrankungen der Zähne von der Leistungspflicht der sozialen Krankenversicherung ausschliesst. Was zunächst den Begriff der Verlagerung von Zähnen und Zahnkeimen anbelangt, hat das Gericht darin eine Abweichung von Lage und Achsenrichtung gesehen, wobei das Wort "und" nicht in dem Sinne verwendet worden ist, dass es kumulativ sowohl einer Abweichung von der Lage wie auch von der Achsenrichtung bedarf. Den qualifizierten Krankheitswert sieht das Gericht sodann in Übereinstimmung mit dem Grundsatzgutachten und dem Ergänzungsbericht bei der Dentition in Entwicklung - im Sinne eines Richtwertes bis zum 18. Altersjahr - in der Behinderung einer geordneten Gebissentwicklung oder in einem pathologischen Geschehen, bei bleibender Dentition in einem pathologischen Geschehen. Neben den in <ref-law> in Klammern aufgeführten Beispielen des Abszesses und der Zyste hat das Gericht das Erfordernis des qualifizierten Krankheitswertes in Form von pathologischem Geschehen bei Erscheinungsformen als erfüllt gesehen, die erhebliche Schäden an den benachbarten Zähnen, am Kieferknochen und an benachbarten Weichteilen verursacht haben oder gemäss klinischem und allenfalls radiologischem Befund mit hoher Wahrscheinlichkeit verursachen werden. Bei in Entwicklung befindlicher Dentition ist der qualifizierte Krankheitswert auch gegeben, wenn verlagerte Zähne den Durchbruch benachbarter Zähne behindern oder verlagerte Zähne trotz Beseitigung von Durchbruchshindernissen und genügendem Platzangebot nicht durchbrechen können (vgl. <ref-ruling> und 391). 4. 4.1 Hinsichtlich der Übernahme der Kosten für zahnärztliche Behandlungen unterscheidet <ref-law> nicht zwischen der Behandlung von Weisheitszähnen und von anderen Zähnen. Die Behandlungskosten sind von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen, wenn die Zähne verlagert sind und das Leiden Krankheitswert erreicht, wobei als Beispiele für einen solchen Krankheitswert in Klammern der Abszess und die Zyste genannt werden. Die Leistungspflicht für die Behandlung von verlagerten Weisheitszähnen ist demzufolge bei Vorliegen des erforderlichen qualifizierten Krankheitswertes gleich zu beurteilen wie diejenige für die Behandlung anderer verlagerter Zähne. Dieser qualifizierte Krankheitswert beinhaltet im Wesentlichen zwei Elemente, nämlich einerseits die Pathologie mit einer Gefährdung des Lebens oder einer Beeinträchtigung der Gesundheit und andererseits die notwendigen Massnahmen, um die Gefährdung oder Beeinträchtigung zu beseitigen oder zumindest zu verringern (<ref-ruling>). So haben auch die Experten den qualifizierten Krankheitswert verneint, wenn ein pathologisches Geschehen mit einfachen Massnahmen behoben werden kann. 4.2 Im oben zitierten Urteil hat das Eidgenössische Versicherungsgericht dargelegt, dass verlagerte Weisheitszähne gemäss Ansicht der beigezogenen Experten gegenüber andern verlagerten oder überzähligen Zähnen insofern eine besondere Stellung einnehmen, als sie von ihrer topografischen Lage her besonders häufig Lage-Anomalien zeigen. Entwicklungsgeschichtlich hat dazu beigetragen, dass der Kiefer des Menschen kleiner, die Zähne grösser geworden sind, sodass der Platz auf dem Kieferknochen für die Zähne, namentlich für die hintersten, nicht mehr ausreicht. Neben der Abweichung von der Lage ist oft eine solche von der Achse festzustellen, wodurch Nachbarstrukturen geschädigt werden können. Aus diesen Gründen geben die Weisheitszähne häufig Anlass zu entzündlichen Komplikationen und Zystenbildungen, die wegen ihrer Lage schwerwiegende Folgen haben können wie einen Durchbruch von Abszessen in anatomischen Logen von vitaler Bedeutung oder eine Spontanfraktur des Unterkiefers infolge Schwächung durch grosse Zysten (<ref-ruling> Erw. 6b und 397 Erw. 3c/cc). 4.3 Bei der Behandlung verlagerter Weisheitszähne ist zudem die Besonderheit zu berücksichtigen, dass diese entfernt werden, ohne dass an ihrer Stelle ein Ersatz (z.B. Implantat) als tunlich erscheint, während andere verlagerte Zähne nicht ersatzlos entfernt werden können, sondern durch zahnärztliche Massnahmen zu erhalten sind oder an ihrer Stelle eine Ersatzlösung zu suchen ist, um die Kaufunktion aufrechtzuerhalten. 4.4 Aufgrund der geschilderten Unterschiede kann demzufolge, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im zitierten <ref-ruling> dargelegt hat, bei verlagerten Weisheitszähnen und anderen verlagerten Zähnen bei identischer Pathologie der qualifizierte Krankheitswert im oben umschriebenen Sinn nicht gleich beurteilt werden. Um an die Übernahme der Kosten für die Behandlung verlagerter Weisheitszähne nicht geringere Anforderungen an die Schwere des Leidens zu stellen als für die Behandlung anderer verlagerter Zähne, kann bei Weisheitszähnen nicht jede Pathologie genügen, die bei andern verlagerten Zähnen die Übernahme rechtfertigt. Eine Pathologie wie beispielsweise eine Zyste oder ein Abszess, sofern ohne grossen Aufwand behandelbar, macht die Entfernung eines Weisheitszahnes nicht zur Behandlung einer schweren Erkrankung des Kausystems im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>. Anders ist es zu halten, wenn entweder die Entfernung des verlagerten Weisheitszahnes wegen besonderer Verhältnisse oder die Behandlung der Pathologie schwierig und aufwändig ist (vgl. <ref-ruling>; RKUV 2002 Nr. KV 202 S. 91, K 12/01). 4.5 Die versicherte Person und der sie behandelnde Arzt haben dem Krankenversicherer alle medizinischen Grundlagen dafür zu liefern, dass er die Voraussetzungen für die Leistungspflicht prüfen kann (ZBJV 138/2002 S. 422). Werden gleichzeitig mehrere Weisheitszähne entfernt, ist der Nachweis für jeden Weisheitszahn zu erbringen. 4.5 Die versicherte Person und der sie behandelnde Arzt haben dem Krankenversicherer alle medizinischen Grundlagen dafür zu liefern, dass er die Voraussetzungen für die Leistungspflicht prüfen kann (ZBJV 138/2002 S. 422). Werden gleichzeitig mehrere Weisheitszähne entfernt, ist der Nachweis für jeden Weisheitszahn zu erbringen. 5. Die Beschwerdegegnerin hat die Behandlungskosten des Zahnes 38 als Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung anerkannt. Streitig und zu prüfen ist vorliegend noch die Leistungspflicht bezüglich der Behandlung der Zähne 18, 28 und 48. 5.1 Im Zahnschadenformular vom 11. Januar 2000 diagnostizierte der behandelnde Arzt pericoronale Infekte und follikuläre Zysten mit chronischer unspezifischer Entzündung bei verlagerten Weisheitszähnen. In den folgenden Berichten präzisierte er, die Verlagerung aller vier Zähne sei deutlich ausgeprägt und in impaktierter Lage. Bezüglich Krankheitswert machte der Arzt einerseits eine Störung der normalen Gebissentwicklung in Form der Auslösung oder drohenden Auslösung eines Engstandes sowie des drohenden Vorwachsens der Wurzeln im Unterkiefer auf den Mandibularkanal oder der drohenden Umwachsung desselben, andrerseits eine Begleitpathologie in Form rezidivierender pericoronaler Infekte, follikulärer Zysten im Bereich der unteren Weisheitszähne, Schmerz durch auf den Mandibularkanal vorwachsende Wurzeln im Unterkiefer rechts sowie eine Denudierung von Zahnhals und Wurzeln der an Zahn 18, 28 und 48 angrenzenden Zähne geltend. 5.2 Nach Beizug ihres Vertrauenszahnarztes Dr. med. dent. C._ anerkannte die CSS eine Leistungspflicht für die Behandlung des Zahnes 38. Die Übernahme der Behandlungskosten für die Zähne 18, 28 und 48 lehnte sie ab, im Wesentlichen mit der Begründung, es fehle der gesetzlich geforderte Krankheitswert. An diesem Standpunkt hielt sie gestützt auf einen Bericht des Vertrauenszahnarztes Dr. med. dent. B._ im kantonalen und im vorliegenden Verfahren fest. 5.3 Die Vorinstanz würdigte die verschiedenen medizinischen Berichte und kam zum Schluss, dass wohl von einer Verlagerung der in Frage stehenden Zähne 18, 28 und 48 ausgegangen werden könne, nicht indessen vom Vorliegen eines qualifizierten Krankheitswertes in Form von pathologischem Geschehen oder in Form der Behinderung einer geordneten Gebissentwicklung. 5.4 Was zunächst die Verlagerung der Zähne 18, 28 und 48 anbelangt, ergibt sich aus den Akten kein einheitliches Bild. Dr. med. Dr. med. dent. S._ zunächst geht von einer ausgeprägten Verlagerung aus, wohingegen nach Dr. med. dent. C._ keine Verlagerung vorliegt und gemäss Dr. med. dent. B._ von einer definitiven Verlagerung im aktuellen Entwicklungsstand dieser Zähne nicht gesprochen werden kann. Die Frage der Verlagerung dieser drei Weisheitszähne kann indessen offen bleiben, weil die Pathologie und die notwendigen Massnahmen zu deren Beseitigung oder Verringerung für das Vorliegen des erforderlichen qualifizierten Krankheitswertes nicht ausreichen. Die Behandlung bestand im Wesentlichen in der Entfernung der Weisheitszähne sowie in fünf Konsultationen nach dem Eingriff. Selbst wenn die vom behandelnden Arzt geltend gemachte Pathologie vorhanden war - wobei diese teilweise nur Zahn 38 betraf, dessen Behandlung bereits als der Leistungspflicht unterliegend anerkannt ist -, konnte sie durch die Entfernung der Weisheitszähne behoben werden, ohne dass ein Ersatz der entfernten Zähne oder andere aufwändige Massnahmen notwendig geworden wären. Ein drohender Engstand der Frontzähne oder dessen Verschlimmerung durch die Weisheitszähne wurde erstmals in der Replikbeilage im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht und kann nicht als erstellt gelten. Auch fehlen jegliche Anhaltspunkte für irgendwelche Schwierigkeiten oder besondere Komplikationen bei der Entfernung der Weisheitszähne, sodass in Anbetracht der Rechtsprechung die Voraussetzungen für eine diesbezügliche Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht erfüllt sind.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt. Luzern, 20. Januar 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. V._, née le 6 juin 1990, est atteinte de mucoviscidose depuis sa naissance. Ayant suivi un traitement d'ostéopathie dispensé par F._, ostéopathe, elle a demandé la prise en charge d'un tel traitement par l'assurance-invalidité. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'office AI) a refusé cette prestation par décision du 20 novembre 2001, motif pris que les ostéopathes ne figurent pas sur la liste des professions paramédicales reconnues par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). A. V._, née le 6 juin 1990, est atteinte de mucoviscidose depuis sa naissance. Ayant suivi un traitement d'ostéopathie dispensé par F._, ostéopathe, elle a demandé la prise en charge d'un tel traitement par l'assurance-invalidité. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'office AI) a refusé cette prestation par décision du 20 novembre 2001, motif pris que les ostéopathes ne figurent pas sur la liste des professions paramédicales reconnues par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). B. Saisi d'un recours formé par V._ contre cette décision, le Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, a «partiellement admis le recours» et renvoyé la cause à l'office AI pour instruction complémentaire et nouvelle décision (jugement du 23 janvier 2003). En résumé, il a considéré, d'une part, que la liste des membres du personnel paramédical autorisés, à certaines conditions, à appliquer des mesures médicales de l'AI n'était pas exhaustive et que, d'autre part, F._ était au bénéfice d'une autorisation de pratiquer délivrée par le canton de Fribourg, de sorte que le traitement d'ostéopathie dispensé à l'assurée devait être pris en charge dans la mesure ordonnée par un médecin. En conséquence, il a renvoyé la cause à l'office AI pour qu'il requiert une ordonnance médicale. B. Saisi d'un recours formé par V._ contre cette décision, le Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, a «partiellement admis le recours» et renvoyé la cause à l'office AI pour instruction complémentaire et nouvelle décision (jugement du 23 janvier 2003). En résumé, il a considéré, d'une part, que la liste des membres du personnel paramédical autorisés, à certaines conditions, à appliquer des mesures médicales de l'AI n'était pas exhaustive et que, d'autre part, F._ était au bénéfice d'une autorisation de pratiquer délivrée par le canton de Fribourg, de sorte que le traitement d'ostéopathie dispensé à l'assurée devait être pris en charge dans la mesure ordonnée par un médecin. En conséquence, il a renvoyé la cause à l'office AI pour qu'il requiert une ordonnance médicale. C. L'office AI interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation. Alors que V._ a renoncé à se déterminer, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) conclut à l'admission du recours, en se ralliant à l'argumentation de l'office recourant.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. 1.1 Même si elle ne met pas fin à la procédure, une décision de renvoi par laquelle le juge invite l'administration à statuer à nouveau selon des instructions impératives, est une décision autonome, susceptible en tant que telle d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif, et non une simple décision incidente (<ref-ruling> consid. 1a, 117 V 241 consid. 1 et les références; VSI 2001 p. 121 consid. 1a), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. 1.2 Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ). 1.2 Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ). 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 20 novembre 2001 (<ref-ruling>, consid. 1.2 et les arrêts cités). Il en va de même des modifications de la Loi fédérale sur l'assurance-invalidité (LAI) et du Règlement sur l'assurance-invalidité (RAI) du 21 mars 2003, entrées en vigueur au 1er janvier 2004. 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 20 novembre 2001 (<ref-ruling>, consid. 1.2 et les arrêts cités). Il en va de même des modifications de la Loi fédérale sur l'assurance-invalidité (LAI) et du Règlement sur l'assurance-invalidité (RAI) du 21 mars 2003, entrées en vigueur au 1er janvier 2004. 3. 3.1 Aux termes de l'art. 13 al. 1 LAI, les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales jusqu'à l'âge de 20 ans révolus. La personne assurée a en règle générale droit seulement aux mesures qui sont nécessaires et adaptées au but de réadaptation visé, mais pas aux actes les meilleurs possibles selon les circonstances données (cf. art. 8 al. 1 LAI). En effet, la loi entend simplement garantir une réadaptation qui soit nécessaire mais aussi suffisante dans le cas particulier. En outre, le résultat prévisible d'une mesure de réadaptation doit se situer dans un rapport raisonnable avec son coût (<ref-ruling> consid. 2a, 122 V 214 consid. 2c et les références; SVR 2003 IV n° 12 p. 35 consid. 1.1, VSI 2003 p. 216 consid. 2.3). Le droit à des mesures médicales en cas d'infirmité congénitale existe sans égard aux possibilités de réadaptation ultérieure à la vie professionnelle (art. 8 al. 2 LAI). Le but de la réadaptation est de supprimer ou d'atténuer l'atteinte à la santé intervenue à la suite d'une infirmité congénitale (<ref-ruling> consid. 4e/cc; SVR 2003 IV n° 12 p. 35 consid. 1.2). Faisant usage de la délégation de compétence prévue à l'art. 13 al. 2 LAI, le Conseil fédéral a édicté l'Ordonnance du 9 décembre 1985 concernant les infirmités congénitales (OIC), contenant, en annexe, une liste d'infirmités réputées congénitales au sens de l'art. 13 LAI. Cette liste comprend notamment les troubles congénitaux de la fonction du pancréas (mucoviscidose et insuffisance primaire du pancréas) dont souffre V._ (chiffre 459 de l'annexe à l'OIC). Faisant usage de la délégation de compétence prévue à l'art. 13 al. 2 LAI, le Conseil fédéral a édicté l'Ordonnance du 9 décembre 1985 concernant les infirmités congénitales (OIC), contenant, en annexe, une liste d'infirmités réputées congénitales au sens de l'art. 13 LAI. Cette liste comprend notamment les troubles congénitaux de la fonction du pancréas (mucoviscidose et insuffisance primaire du pancréas) dont souffre V._ (chiffre 459 de l'annexe à l'OIC). 4. 4.1 L'ostéopathie est une méthode de la médecine complémentaire qui s'occupe du diagnostic et du traitement des troubles fonctionnels de l'appareil locomoteur. Son objectif est de diagnostiquer et de traiter les restrictions de mobilité des structures anatomiques pouvant limiter l'organisme dans ses fonctions physiologiques. Selon la compréhension de l'ostéopathie, ces restrictions de mobilité peuvent se trouver dans tous les systèmes du corps, comme les systèmes musculo-squelettique, digestif, vasculaire, neurologique et d'élimination (Informations du Registre suisse des ostéopathes). 4.2 Le recourant a refusé la prise en charge du traitement ostéopathique, au motif que les ostéopathes ne figuraient pas dans la liste des professions paramédicales reconnues par l'OFAS. En procédure fédérale, il fait également valoir que par l'établissement de sa directive, l'OFAS a dressé une liste exhaustive des types de soins apportés par du personnel paramédical et, partant, en a exclu l'ostéopathie. 4.3 Le chiffre 1202 de la circulaire de l'OFAS concernant les mesures médicales de réadaptation (CMRM), invoqué par le recourant, a la teneur suivante: «Les membres du personnel paramédical (personnes qui pratiquent les activités suivantes: soins infirmiers, physiothérapie, ergothérapie, conseils nutritionnels, psychothérapie) qui exercent leur profession conformément aux prescriptions cantonales sont également autorisés - mais uniquement sur l'ordre d'un médecin - à appliquer des mesures médicales. Dans le cadre de cette circulaire, les logopèdes et les thérapeutes de la psychomotricité sont assimilés à des membres du personnel paramédical. En revanche, les conseillères en allaitement ne font, du point de vue de l'AI, pas partie du personnel médical.» 4.4 Les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance, ont valeur de simple ordonnance administrative; elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Le juge des assurances sociales n'est pas lié par les ordonnances administratives. Il ne doit en tenir compte que dans la mesure où elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce. Il doit en revanche s'en écarter lorsqu'elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales applicables (<ref-ruling> consid. 3.2, 127 V 61 consid. 3a, 126 V 68 consid. 4b, 427 consid. 5a et les références). 4.4 Les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance, ont valeur de simple ordonnance administrative; elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Le juge des assurances sociales n'est pas lié par les ordonnances administratives. Il ne doit en tenir compte que dans la mesure où elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce. Il doit en revanche s'en écarter lorsqu'elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales applicables (<ref-ruling> consid. 3.2, 127 V 61 consid. 3a, 126 V 68 consid. 4b, 427 consid. 5a et les références). 5. 5.1 Selon l'art. 14 al. 1 let. a LAI, les mesures médicales comprennent le traitement entrepris dans un établissement hospitalier ou à domicile par le médecin ou, sur ses prescriptions, par le personnel paramédical. En vertu de l'art. 26bis al. 1 LAI, l'assuré a, notamment, le libre choix entre le personnel paramédical qui applique des mesures de réadaptation, autant qu'il satisfait aux prescriptions cantonales et aux exigences de l'assurance. Le Conseil fédéral peut, après avoir entendu les cantons et les associations intéressées, établir des prescriptions suivant lesquelles les personnes et établissements indiqués au 1er al. sont autorisés à exercer leur activité à la charge de l'assurance (art. 26bis al. 2). Il n'a toutefois pas fait usage de cette compétence en ce qui concerne le personnel médical, si bien que la réserve en faveur des prescriptions en matière d'autorisation d'exercer une activité n'entre pas en ligne de compte dans ce domaine de prestations (arrêt M. du 14 septembre 2000, I 187/00, consid. 2b). Selon l'art. 27 al. 1 LAI, le Conseil fédéral est autorisé à conclure des conventions, notamment, avec le corps médical et les associations des professions médicales et paramédicales afin de régler leur collaboration avec les organes de l'assurance et de fixer les tarifs. Le Conseil fédéral a délégué cette compétence au Département fédéral de l'intérieur (DFI) à l'art. 24 al. 2 RAI et stipulé, à l'al. 3 de cette disposition, que les qualifications professionnelles fixées contractuellement valent comme exigences minimales de l'assurance au sens de l'art. 26bis al. 1 LAI pour les personnes qui appliquent des mesures de réadaptation sans avoir adhéré à une convention. Par cette disposition, le Conseil fédéral a précisé les «exigences de l'assurance» au sens de l'art. 26bis al. 1 LAI (RCC 1988 p. 100 consid. 2a). Ainsi, le libre choix de l'assuré parmi les fournisseurs de prestations au sens de l'art. 26bis al. 1 LAI est soumis à la condition supplémentaire que le fournisseur choisi satisfasse aux exigences professionnelles fixées dans la convention conclue entre l'OFAS (art. 24 al. 2 RAI) et l'association professionnelle dont il relève, qu'il y ait adhéré ou non (VSI 1999 p. 179 consid. 3c; arrêt M. du 14 septembre 2000 précité, consid. 2c). En revanche, dans le cas où le Conseil fédéral, respectivement l'OFAS, n'a pas conclu de convention au sens de l'art. 27 al. 1 LAI, le gouvernement fédéral peut fixer par arrêté les montants maximums des frais de mesures de réadaptation qui sont remboursés à l'assuré (art. 27 al. 3 LAI). L'existence d'une convention conclue entre l'OFAS et, notamment, les associations des professions médicales et paramédicales ne constitue dès lors pas une condition supplémentaire qui restreindrait le libre choix de l'assuré aux seules personnes exerçant une activité médicale ou paramédicale dont l'association professionnelle a réglé conventionnellement sa collaboration avec les organes de l'AI. 5.2 Le législateur n'a pas prévu une énumération des personnes faisant partie du personnel paramédical habilité à appliquer des mesures médicales au sens de l'art. 14 al. 1 let. a LAI, ni délégué la compétence au Conseil fédéral de définir plus précisément ce cercle de personnes. Tout au plus, a-t-il autorisé celui-ci à établir des prescriptions sur l'autorisation d'exercer une activité à charge de l'assurance, compétence dont le DFI n'a fait usage que dans le domaine de la reconnaissance des écoles spéciales en édictant l'Ordonnance du 11 septembre 1972 sur la reconnaissance d'écoles spéciales dans l'assurance-invalidité (ORESp, RS 831.232.41). Lors de la première révision de l'AI, le Conseil fédéral a en effet renoncé à établir des règles générales relatives à la reconnaissance des fournisseurs de prestations dans l'AI, en raison de la diversité des personnes et établissements à reconnaître (Message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi modifiant la loi sur l'assurance-invalidité du 27 février 1967, ad art. 26 et 26bis, FF 1967 I 706). Par ailleurs, la délégation de compétences au Conseil fédéral de conclure des conventions au sens de l'art. 27 al. 1 LAI, ou de fixer par arrêté les montants maximums remboursés pour les mesures de réadaptation au sens de l'art. 27 al. 3 LAI, ne comprend pas, en tant que telle, l'autorisation de déterminer les personnes qualifiées de personnel paramédical. La jurisprudence n'a pas non plus défini de façon détaillée les personnes faisant partie du personnel paramédical, précisant que ne peuvent être qualifiées de personnel paramédical au sens de l'art. 14 al. 1 LAI que les personnes qui, comme les physiothérapeutes, les logopèdes et les chiropraticiens reconnus etc., disposent d'une formation spécifique appropriée et exercent leur profession selon les dispositions cantonales dans chaque cas particulier (<ref-ruling> consid. 5a et les arrêts cités). Le fait que les ostéopathes ne figurent pas au titre de fournisseurs de prestations admis à prodiguer des soins à la charge de l'assurance obligatoire des soins, sur prescription ou sur mandat médical, au sens des art. 35 al. 2 let. e, 38 LAMal, et 46 à 52 OAMal, n'est pas déterminant. En effet, à l'examen du système légal prévu dans l'assurance-maladie, et conformément à l'économie générale de la LAMal, il apparaît que le législateur a prévu un catalogue exhaustif des fournisseurs de prestations admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (art. 35 al. 2 LAMal), dont font partie les personnes prodiguant des soins sur prescription médicale ou sur mandat médical (art. 35 al. 2 let. e LAMal). Par la délégation législative prévue à l'art. 38 LAMal, le Conseil fédéral a reçu la compétence de régler l'admission, notamment, de cette catégorie de personnes et d'énumérer de façon exhaustive les personnes prodiguant des soins sur prescription médicale à l'art. 46 al. 1 let. a à e OAMal (Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n° 237, p. 122; cf. aussi <ref-ruling>). Un tel système prévoyant des catalogues de prestations (à ce sujet, voir <ref-ruling> consid. 3.2) et de fournisseurs de soins est étranger à l'assurance-invalidité. 5.3 Il résulte de ce qui précède que constituent le personnel paramédical dans l'assurance-invalidité toutes les personnes qui appliquent des mesures médicales aux conditions de l'art. 14 al. 1 LAI et satisfont aux prescriptions cantonales et aux exigences de l'assurance (art. 26bis LAI). Dans la mesure où le chiffre 1202 CMRM énumérerait de façon exhaustive les membres du personnel paramédical, comme le prétend l'office recourant, l'ordonnance administrative ne serait pas conforme aux règles légales applicables, dès lors qu'elle restreindrait considérablement le cercle des personnes qualifiées de personnel paramédical au sens de la loi. Dans la mesure où le chiffre 1202 CMRM énumérerait de façon exhaustive les membres du personnel paramédical, comme le prétend l'office recourant, l'ordonnance administrative ne serait pas conforme aux règles légales applicables, dès lors qu'elle restreindrait considérablement le cercle des personnes qualifiées de personnel paramédical au sens de la loi. 6. 6.1 Selon l'art. 14 al. 1 LAI, une prescription médicale est nécessaire pour les mesures médicales fournies par un agent du personnel paramédical. Cette exigence implique qu'un médecin ordonne le traitement en cause, en assume la responsabilité et en surveille l'application (RCC 1974 p. 275 consid. 1c). Il n'y a pas prescription médicale lorsque le médecin se contente d'adresser un patient chez un autre fournisseur de prestations (Eugster, op. cit., note de bas de page 267 au n° 168). En l'espèce, comme l'a constaté la juridiction cantonale, le traitement dispensé par l'ostéopathe F._ n'a pas été ordonné par un médecin. Par conséquent, dès lors qu'un médecin ne saurait prescrire un traitement, alors que celui-ci est en cours ou déjà achevé - en dehors des cas d'urgence -, l'une des conditions de l'art. 14 al. 1 LAI n'est pas remplie. Partant, la juridiction cantonale n'était pas en droit de renvoyer la cause au recourant pour qu'il «requiert ladite ordonnance», mais aurait dû nier la prise en charge du traitement en cause par l'assurance-invalidité et rejeter le recours. 6.2 Cela étant, dans la plupart des cantons qui ont réglementé l'activité des ostéopathes, ceux-ci sont habilités à poser des diagnostics et prodiguer des traitements de manière indépendante (voir par exemple, art. 58 al. 1 du Règlement concernant les fournisseurs de soins et la Commission de surveillance du 21 novembre 2000 du canton de Fribourg [RSFR 821.0.12]; art. 63 al. 1 de la Loi sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical [LPS] du 11 mai 2001 de la République et canton de Genève [RSGE K 3 05]). Dès lors, et eu égard à l'objectif de l'ostéopathie (voir ci-avant consid. 4.1), on peut se demander si les ostéopathes font partie de la catégorie des professionnels de la santé qui travaillent effectivement sur prescription médicale, soit sous la surveillance d'un médecin. Etant donné l'issue du litige, il n'y a toutefois pas lieu de répondre à cette question. Il en va de même de la question de savoir si un traitement d'ostéopathie constitue, en l'espèce, une mesure médicale nécessaire au traitement de l'infirmité congénitale dont est atteinte l'intimée, au sens des art. 13 al. 1 LAI et 2 al. 3 OIC. D'après la seconde disposition, sont réputées mesures médicales nécessaires au traitement d'une infirmité congénitale tous les actes dont la science médicale a reconnu qu'ils sont indiqués et qu'ils tendent au but thérapeutique visé d'une manière simple et adéquate. Selon la jurisprudence relative à l'exigence de la reconnaissance scientifique d'une mesure médicale, un traitement qui n'est pas à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie, faute de caractère scientifiquement reconnu, ne peut en principe pas davantage être pris en charge dans le cadre des art. 12 et 13 LAI (<ref-ruling> consid. 2b/cc et les références; voir également l'arrêt R. du 29 janvier 2004, I 19/03, consid. 2.4 et les arrêts cités). Dans ce contexte, on pourrait se demander quelles sont les conséquences, pour l'assurance-invalidité, du fait que l'ostéopathie ne figure pas dans l'OPAS, ni au titre de prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou ne le sont qu'à certaines conditions (art. 1 OPAS et son annexe 1; art. 33 let. a OAMal en relation avec l'art. 33 al. 1 et 5 LAMal), ni au titre des prestations nouvelles ou controversées dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont en cours d'évaluation (contrairement à six méthodes de la médecine complémentaire [ch. 10, annexe 1 à l'OPAS]; art. 1 OPAS et son annexe 1; art. 33 let. c OAMal en relation avec l'art. 33 al. 3 LAMal), ni encore au titre des prestations fournies sur prescription ou mandat médical qui ne sont prises en charge qu'à certaines conditions (chapitre 2 de l'OPAS; art. 33 let. b OAMal en relation avec l'art. 33 al. 2 LAMal). Dès lors que l'assurance-invalidité n'a pas à prendre en charge le traitement ostéopathique litigieux, cette question peut également restée indécise. Il en va de même de la question de savoir si un traitement d'ostéopathie constitue, en l'espèce, une mesure médicale nécessaire au traitement de l'infirmité congénitale dont est atteinte l'intimée, au sens des art. 13 al. 1 LAI et 2 al. 3 OIC. D'après la seconde disposition, sont réputées mesures médicales nécessaires au traitement d'une infirmité congénitale tous les actes dont la science médicale a reconnu qu'ils sont indiqués et qu'ils tendent au but thérapeutique visé d'une manière simple et adéquate. Selon la jurisprudence relative à l'exigence de la reconnaissance scientifique d'une mesure médicale, un traitement qui n'est pas à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie, faute de caractère scientifiquement reconnu, ne peut en principe pas davantage être pris en charge dans le cadre des art. 12 et 13 LAI (<ref-ruling> consid. 2b/cc et les références; voir également l'arrêt R. du 29 janvier 2004, I 19/03, consid. 2.4 et les arrêts cités). Dans ce contexte, on pourrait se demander quelles sont les conséquences, pour l'assurance-invalidité, du fait que l'ostéopathie ne figure pas dans l'OPAS, ni au titre de prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou ne le sont qu'à certaines conditions (art. 1 OPAS et son annexe 1; art. 33 let. a OAMal en relation avec l'art. 33 al. 1 et 5 LAMal), ni au titre des prestations nouvelles ou controversées dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont en cours d'évaluation (contrairement à six méthodes de la médecine complémentaire [ch. 10, annexe 1 à l'OPAS]; art. 1 OPAS et son annexe 1; art. 33 let. c OAMal en relation avec l'art. 33 al. 3 LAMal), ni encore au titre des prestations fournies sur prescription ou mandat médical qui ne sont prises en charge qu'à certaines conditions (chapitre 2 de l'OPAS; art. 33 let. b OAMal en relation avec l'art. 33 al. 2 LAMal). Dès lors que l'assurance-invalidité n'a pas à prendre en charge le traitement ostéopathique litigieux, cette question peut également restée indécise. 7. Il résulte de ce qui précède que le recours est bien fondé et que le jugement entrepris doit être annulé en conséquence.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, du 23 janvier 2003 est annulé. 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, du 23 janvier 2003 est annulé. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 28 décembre 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la Ire Chambre: La Greffière:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['61f56ae2-5f57-4f24-8f0f-eda20e2f1219']

[]

009eaf7d-004b-45fa-9b29-90f0610818f8

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ liess durch die von ihm beherrschte Y._ GmbH auf seinem Grundstück Kat. 1000 an der A._strasse in Oberrieden ein Mehrfamilienhaus errichten. Nach Begründung von Stockwerkeigentum veräusserte er im April 2003 sechs bezugsbereite Eigentumswohnungen mit Nebenräumen. A. X._ liess durch die von ihm beherrschte Y._ GmbH auf seinem Grundstück Kat. 1000 an der A._strasse in Oberrieden ein Mehrfamilienhaus errichten. Nach Begründung von Stockwerkeigentum veräusserte er im April 2003 sechs bezugsbereite Eigentumswohnungen mit Nebenräumen. B. Weil X._ die Bauabrechnung der Y._ GmbH nicht eingereicht hatte, schätze ihn die Kommission für Grundsteuern der Gemeinde Oberrieden am 4. Juli 2005 ermessensweise auf eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 519'000.-- ein. Im Einspracheverfahren berücksichtigte die Kommission für Grundsteuern der Gemeinde Oberrieden die nachgereichte Bauabrechnung, verzichtete jedoch auf die Anrechnung eines Generalunternehmerhonorars und reduzierte die Grundstückgewinnsteuer im Entscheid vom 5. Dezember 2005 auf Fr. 347'360.--; dabei auferlegte sie X._ Kosten für das Einspracheverfahren von Fr. 3'500.--. Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. Juni 2006 ab und liess den zusätzlich beantragten Abzug von auf dem Grundstückgewinn anfallenden Sozialversicherungsbeiträgen nicht zu. Auch die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wurde mit Urteil vom 6. Dezember 2006 (versandt am 29. Januar 2007) abgewiesen. B. Weil X._ die Bauabrechnung der Y._ GmbH nicht eingereicht hatte, schätze ihn die Kommission für Grundsteuern der Gemeinde Oberrieden am 4. Juli 2005 ermessensweise auf eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 519'000.-- ein. Im Einspracheverfahren berücksichtigte die Kommission für Grundsteuern der Gemeinde Oberrieden die nachgereichte Bauabrechnung, verzichtete jedoch auf die Anrechnung eines Generalunternehmerhonorars und reduzierte die Grundstückgewinnsteuer im Entscheid vom 5. Dezember 2005 auf Fr. 347'360.--; dabei auferlegte sie X._ Kosten für das Einspracheverfahren von Fr. 3'500.--. Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. Juni 2006 ab und liess den zusätzlich beantragten Abzug von auf dem Grundstückgewinn anfallenden Sozialversicherungsbeiträgen nicht zu. Auch die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wurde mit Urteil vom 6. Dezember 2006 (versandt am 29. Januar 2007) abgewiesen. C. Mit Eingabe vom 27. Februar 2007 führt X._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 aufzuheben und die Sache zur Neuveranlagung an die Vorinstanzen zurückzuweisen. Er rügt die ungenügende Berücksichtigung der Baukosten als wertvermehrende Aufwendungen, die Nichtberücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge sowie die Kostenauflage im Einspracheverfahren. C. Mit Eingabe vom 27. Februar 2007 führt X._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 aufzuheben und die Sache zur Neuveranlagung an die Vorinstanzen zurückzuweisen. Er rügt die ungenügende Berücksichtigung der Baukosten als wertvermehrende Aufwendungen, die Nichtberücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge sowie die Kostenauflage im Einspracheverfahren. D. Die Kommission für Grundsteuern der Gemeinde Oberrieden, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung (Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben) beantragen die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da das angefochtene Urteil vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; <ref-law>). 1.2 Beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich geht es um im Jahre 2003 erhobene Grundstückgewinnsteuern. Er betrifft somit eine im zweiten Titel des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz; StHG, SR 642.14) geregelte Materie. Die fraglichen gewinnbringenden Veräusserungen fanden nach Ablauf der den Kantonen gemäss Art. 72 Abs. 1 StHG zur Anpassung ihrer Gesetze eingeräumten Frist statt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erweist sich daher als zulässig, obwohl sich der angefochtene Entscheid unmittelbar auf kantonales Recht stützt (<ref-ruling> E.1 S. 204). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde des gemäss Art. 73 Abs. 2 StGH legitimierten Beschwerdeführers ist einzutreten. 1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG) rügen. Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist nach Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 50 mit Hinweisen). Hat - wie hier - als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, so ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen von Bundesrechts wegen Gewinne, die sich bei Veräusserung eines Grundstückes des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks sowie von Anteilen daran ergeben, soweit der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen) übersteigt (Art. 12 Abs. 1 StHG). Der steuerbare Grundstückgewinn besteht mithin aus der Differenz zwischen Erlös und Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen). Diese Begriffe werden im Steuerharmonisierungsgesetz zwar nicht näher definiert. Dem kantonalen Gesetzgeber bleibt trotzdem bei der Umschreibung des steuerbaren Gewinns nur ein beschränkter Spielraum; denn Grundstückgewinn und Einkommens- oder Gewinnsteuer sind eng miteinander verbunden, namentlich im so genannten monistischen oder Zürcher System (vgl. Art. 12 Abs. 4 StHG; <ref-ruling> E. 2.1 S. 723 f.; Urteil 2A.9/2004 vom 21. Februar 2005 E. 3.1). 2.2 Grundstückgewinn ist nach § 219 des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG/ZH) der Betrag, um welchen der Erlös die Anlagekosten übersteigt (Abs. 1). Als Erwerbspreis gilt der Kaufpreis mit Einschluss aller weiteren Leistungen des Erwerbers (§ 220 Abs. 1 StG/ZH). Hierzu sind die Aufwendungen gemäss § 221 StG/ZH zu rechnen, worunter insbesondere die Baukosten fallen. Nach § 221 Abs. 2 StG/ZH können natürliche und juristische Personen, welche mit Liegenschaften handeln, mit der Liegenschaft zusammenhängende Aufwendungen geltend machen, soweit sie auf deren Berücksichtigung bei der Einkommens- oder Gewinnsteuer ausdrücklich verzichtet haben. Als Erlös gilt der Kaufpreis mit Einschluss aller weiteren Leistungen des Erwerbers (§ 220 StG/ZH). Beim monistischen System der Grundstückgewinnbesteuerung wie im Kanton Zürich muss der Teil des Gewinns, welcher der Einkommens- oder Gewinnsteuer unterliegt, und derjenige Teil, welcher der Grundstückgewinnsteuer untersteht, genau abgegrenzt werden. Wo die beiden Steuern in einem gemeinsamen System ineinander greifen, prüft das Bundesgericht mit voller Kognition, ob diese Aufteilung mit der Steuerharmonisierung übereinstimmt. Einzig in Bezug auf allfällige kantonale Besonderheiten, die den der Grundstückgewinnsteuer unterliegenden Teil betreffen, steht dem kantonalen Gesetzgeber ein gewisser Spielraum zu; insoweit richtet sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 724; <ref-ruling> E. 3.1 S. 205 f.; Urteil 2A.445/2004 vom 7. Juni 2005 E. 2.3, in: StR 60, 773 S. 775 f.). 2.2 Grundstückgewinn ist nach § 219 des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG/ZH) der Betrag, um welchen der Erlös die Anlagekosten übersteigt (Abs. 1). Als Erwerbspreis gilt der Kaufpreis mit Einschluss aller weiteren Leistungen des Erwerbers (§ 220 Abs. 1 StG/ZH). Hierzu sind die Aufwendungen gemäss § 221 StG/ZH zu rechnen, worunter insbesondere die Baukosten fallen. Nach § 221 Abs. 2 StG/ZH können natürliche und juristische Personen, welche mit Liegenschaften handeln, mit der Liegenschaft zusammenhängende Aufwendungen geltend machen, soweit sie auf deren Berücksichtigung bei der Einkommens- oder Gewinnsteuer ausdrücklich verzichtet haben. Als Erlös gilt der Kaufpreis mit Einschluss aller weiteren Leistungen des Erwerbers (§ 220 StG/ZH). Beim monistischen System der Grundstückgewinnbesteuerung wie im Kanton Zürich muss der Teil des Gewinns, welcher der Einkommens- oder Gewinnsteuer unterliegt, und derjenige Teil, welcher der Grundstückgewinnsteuer untersteht, genau abgegrenzt werden. Wo die beiden Steuern in einem gemeinsamen System ineinander greifen, prüft das Bundesgericht mit voller Kognition, ob diese Aufteilung mit der Steuerharmonisierung übereinstimmt. Einzig in Bezug auf allfällige kantonale Besonderheiten, die den der Grundstückgewinnsteuer unterliegenden Teil betreffen, steht dem kantonalen Gesetzgeber ein gewisser Spielraum zu; insoweit richtet sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 724; <ref-ruling> E. 3.1 S. 205 f.; Urteil 2A.445/2004 vom 7. Juni 2005 E. 2.3, in: StR 60, 773 S. 775 f.). 3. 3.1 Zunächst macht der Beschwerdeführer geltend, als wertvermehrende Aufwendungen seien Baukosten im Betrag von Fr. 4'450'000.-- gemäss Rechnung der Y._ GmbH vom 10. Dezember 2004 zu berücksichtigen und nicht nur die Kosten gemäss Bauabrechnung MFH A._strasse von Fr. 4'012'395.--. Er will mit anderen Worten auch das Generalunternehmerhonorar der Y._ GmbH als wertvermehrend anrechnen lassen. Dies ist grundsätzlich möglich, bedarf jedoch genauer Angaben über die geleisteten Arbeiten und den damit verbundenen Aufwand. So ist nach <ref-ruling> E. 2c S. 25 wenigstens die Angabe der konkret geleisteten Arbeiten und des damit verbundenen ungefähren Aufwandes zu verlangen, da es sonst ausgeschlossen ist zu prüfen, ob nicht bereits berücksichtigte Leistungen des Architekten oder nicht abzugsberechtigte Eigenleistungen der Bauherrschaft im Generalunternehmerhonorar enthalten sind. Generalunternehmerhonorare einer von der steuerpflichtigen Person beherrschten juristischen Person sind grundsätzlich ebenfalls anrechenbar. Derartige Honorare werden jedoch wie Eigenleistungen behandelt, wobei der erwähnte Nachweis der konkret geleisteten Arbeit erforderlich ist. Gerade daran gebricht es hier, fehlt es doch an detaillierten Unterlagen bezüglich Art und Aufwand der von der Y._ GmbH erbrachten Generalunternehmerleistung und deren Abgrenzung gegenüber Architekturleistungen wie auch den nicht abzugsberechtigten Leistungen der Bauherrschaft. Mangels Nachweises wurde mithin zu Recht keine Generalunternehmerleistung der Y._ GmbH angerechnet. Sollte eine solche bereits im rechtskräftig veranlagten Gewinn dieser Gesellschaft enthalten sein, wäre die revisionsweise Anpassung zu prüfen. 3.2 Weiter beantragt der Beschwerdeführer die gewinnmindernde Berücksichtigung der auf dem steuerbaren Gewinn anfallenden Sozialversicherungsbeiträge. Als Liegenschaftenhändler darf er nach § 221 Abs. 2 StG/ZH weitere Aufwendungen, die mit den veräusserten Liegenschaften zusammenhängen, abziehen, soweit er auf deren Berücksichtigung bei der Einkommenssteuer ausdrücklich verzichtet. Dazu gehören auch die Sozialversicherungsbeiträge auf dem Grundstückgewinn (Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum harmonisierten Züricher Steuergesetz, 2. Aufl. Zürich 2006, Rz. 142 zu § 221; Felix Richner, Der Liegenschaftenhändler im Kanton Zürich, ZStP 13 [2004], S. 175 ff., S. 271 ff., insbesondere S. 286 f.). -:- Gemäss Art. 22 Abs. 2 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947 (AHVV, SR 831.101) bemessen sich die Beiträge aufgrund des im Beitragsjahr tatsächlich erzielten Erwerbseinkommens und des am 31. Dezember im Betrieb investierten Eigenkapitals. Das Einkommen des Beitragsjahres bestimmt sich nach dem Ergebnis des oder der in diesem Jahr abgeschlossenen Geschäftsjahre (<ref-law>). Damit setzt die Festlegung der bei der Grundstückgewinnsteuer zu berücksichtigenden Sozialversicherungsbeiträge voraus, dass die Höhe der Einkünfte des Bemessungsjahres insgesamt bekannt sind, was im hier massgebenden Zeitpunkt noch nicht der Fall war. Deshalb erachtete es die Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich in ihrem Urteil vom 19. Juni 2006 als geboten, diese an sich anrechenbaren Sozialversicherungsbeiträge vorläufig noch nicht zu berücksichtigen und den Beschwerdeführer auf den Revisionsweg zu verweisen. Diese Haltung erweist sich angesichts des neu ins Steuergesetz aufgenommenen § 221 Abs. 2 StG/ZH als nicht unproblematisch. Andererseits handelt es sich hier um eine Frage, bei welcher sich das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung beschränkt (vgl. 2.2). Geradezu unhaltbar erscheint das Vorgehen betreffend die auf dem Grundstückgewinn anfallenden Sozialversicherungsbeiträge indessen nicht. 3.3 Gemäss § 142 Abs. 2 Satz 2 StG/ZH können die Kosten des Einspracheverfahrens dem Steuerpflichtigen auferlegt werden, wenn er diese Kosten durch eine schuldhafte Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. Zu diesen Verfahrenspflichten gehört auch die Einreichung der Bauabrechnung, welche mit Schreiben vom 9. Februar 2005 und Mahnung vom 10. März 2005 verlangt worden war. Weil der Beschwerdeführer dieser Aufforderung nicht nachgekommen war, musste er nach Ermessen eingeschätzt werden. Erst mit der Einsprache brachte er die Unterlagen bei und wurde für den damit verursachten Mehraufwand zu Recht kostenpflichtig. 3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass keiner der vorgebrachten Einwände zu hören ist. 3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass keiner der vorgebrachten Einwände zu hören ist. 4. 4.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. 4.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Es ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Gemeinde Oberrieden und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (2. Abteilung, 2. Kammer) sowie dem Eidgenössischen Steuerverwaltung (Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben) schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. August 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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009ffe4c-a210-4235-a937-e1b5b41f5dac

de

Sachverhalt: A. A.a. X._ und Y._ heirateten am 24. September 2011 in Conakry (Guinea). Am 5. Dezember 2012 beantragte X._ beim Gerichtspräsidium Baden die Regelung des Getrenntlebens, u.a. mit dem Antrag um Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von Fr. 3'420.--. Zudem forderte sie von Y._ einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 3'500.--. Eventualiter stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. A.b. Am 29. Januar 2013 sprach die Präsidentin des Familiengerichts Baden X._ die folgenden monatlichen Unterhaltsbeiträge zu: Fr. 3'420.-- ab 5. Dezember 2012 und Fr. 1'870.-- ab 1. April 2013. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde abgewiesen. B. B.a. Sowohl X._ als auch Y._ gelangten an das Obergericht des Kantons Aargau. Mit Urteil vom 24. September 2013 setzte dieses den umstrittenen Unterhaltsbeitrag ab 1. April 2013 auf Fr. 1'760.-- fest. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.-- wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und die Parteikosten wettgeschlagen. B.b. Vom Obergericht abgewiesen wurde die Beschwerde von X._ gegen die Abweisung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren. Die darauf entfallenden Gerichtskosten von Fr. 500.-- auferlegte das Obergericht X._. Auch ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Berufungsverfahren wies das Obergericht ab, ohne dafür Gerichtskosten zu erheben. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 28. Oktober 2013 wendet sich X._ (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie verlangt, dass ihr für das Verfahren vor der ersten und zweiten Instanz die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Markus Läuffer als unentgeltlicher Vertreter bestimmt wird. Die ihr im vorinstanzlichen Verfahren auferlegten Gerichtskosten seien einstweilen vom Kanton zu übernehmen. Die Gerichtskasse Baden und die Gerichtskasse des Obergerichts seien anzuweisen, ihrem Rechtsvertreter den Betrag von Fr. 2'754.-- für das erstinstanzliche und Fr. 2'203.20 für das zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen. Auch für das Verfahren vor Bundesgericht ersucht die Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesgericht hat die vorinstanzlichen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen ein Urteil des Obergerichts, mit dem dieses ihre Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege vor erster Instanz und ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren abgewiesen hat. In der Sache handelt es sich um ein Eheschutzverfahren. Dieses führte zu einem Endentscheid (<ref-law>). Die nämliche Qualifikation gilt auch für den nicht selbständig eröffneten Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege (Urteil 5A_740/2012 vom 11. März 2013 E. 1.1 mit Hinweisen). Die Eingabe ist als ordentliche Beschwerde in Zivilsachen entgegenzunehmen. Dass das Obergericht mit Bezug auf das Armenrechtsgesuch für das Rechtsmittelverfahren nicht als Rechtsmittelinstanz im Sinne von <ref-law> entschieden hat, steht der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 426 f.). Auf die fristgerecht (<ref-law>) eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 2. Sind die Beschwerdegründe im Hauptverfahren - wie hier im Eheschutzprozess (BEG 133 III 393 E. 5.1 und 5.2 S. 396 f.) - auf die Geltendmachung verfassungsmässiger Rechte beschränkt, so gilt dies auch im Streit um die unentgeltliche Rechtspflege (Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2). Es gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Die rechtsuchende Partei muss die Verletzung verfassungsmässiger Rechte in der Beschwerde präzise vorbringen und begründen. Im Schriftsatz ist im Einzelnen substanziiert darzulegen, worin die Verletzung besteht (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 444). Das Bundesgericht beurteilt nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.). Sind die Anforderungen des Rügeprinzips erfüllt, so prüft das Bundesgericht frei, ob die angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt sind (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 31 mit Hinweisen). Dabei ist es allerdings an den Sachverhalt gebunden, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Von diesen Sachverhaltsfeststellungen kann das Bundesgericht nur abweichen, wenn sie unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kamen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 588), was wiederum präzise geltend zu machen ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 445). 3. Die Beschwerdeführerin rügt zur Hauptsache eine Verletzung der Art. 117 bis 123 ZPO. Darauf kann nicht eingetreten werden, da es sich bei den erwähnten Bestimmungen um einfaches Gesetzesrecht handelt und die Beschwerdeführerin nicht dartut, inwiefern die Vorinstanz diese Bestimmungen in verfassungswidriger Weise, insbesondere in Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) angewendet haben soll (vgl. E. 2). 4. 4.1. Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin auch eine Verletzung von <ref-law> geltend. Danach hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. 4.2. Die Vorinstanz hat einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche Rechtspflege deshalb verneint, weil die Beschwerdeführerin in Ghana über ein Grundstück verfügt, für dessen Erwerb ihr der Ehemann Fr. 15'000.-- zur Verfügung gestellt hatte. Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dass ihr die Vorinstanz damit keinen "Notgroschen-Freibetrag" belassen, ja die Frage nicht einmal geprüft hat. Die Kritik der Beschwerdeführerin ist unbegründet. 4.3. 4.3.1. Soweit die Beschwerdeführerin klagt, die Vorinstanz habe den angefochtenen Entscheid nicht hinreichend begründet, gilt Folgendes: Aus dem verfassungsmässigen Gehörsanspruch (<ref-law>) folgt die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (s. dazu <ref-ruling> E. 4.1 S. 88; <ref-ruling> E. 3.3 S. 445). Zu begründen ist das Ergebnis des Entscheides, das im Urteilsspruch zum Ausdruck kommt und das allein die Rechtsstellung der betroffenen Person berührt. Die Begründung ist nicht an sich selbst, sondern am Rechtsspruch zu messen. Über dessen Tragweite - und nicht über ihm zugrunde liegende Erwägungen - soll sich der Betroffene anhand der Begründung Rechenschaft geben können (Urteil 5A_382/2013 vom 12. September 2013 E. 3.1). Eingedenk dessen ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Die vorinstanzlichen Erwägungen lassen klar erkennen, weshalb das Obergericht dem Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen hat. Unter dem Gesichtspunkt der Begründungspflicht hält es vor der Verfassung stand, wenn sich die Vorinstanz nicht näher mit der Frage des "Notgroschen-Freibetrags" befasst. 4.3.2. In der Sache verlangt die Beschwerdeführerin den Schutz eines "Notgroschen-Freibetrags" in der Höhe von (mindestens) Fr. 10'000.--. Sie verkennt dabei die Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Danach bestimmt sich der Freibetrag nach den künftigen Bedürfnissen desjenigen, der einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege geltend macht, wobei die besonderen Umstände des konkreten Falls zu berücksichtigen sind. Dazu zählen namentlich der Gesundheitszustand und das Alter (Urteil 1P.450/2004 vom 28. September 2004 E. 2.2 mit Hinweisen). Eine feste Untergrenze für das Vermögen, das der Person zu belassen ist, die ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellt, lässt sich der Rechtsprechung nicht entnehmen (vgl. auch Urteil 5P.375/2006 vom 18. Dezember 2006 E. 3.4). Vorliegend steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin gesund ist. Entsprechend ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass sie ab April 2013 voll arbeiten und dabei ein Erwerbseinkommen von Fr. 3'000.-- erzielen kann. Damit sind keine besonderen Umstände für die Rücklage eines Notgroschens auszumachen. Solche werden von der Beschwerdeführerin auch gar nicht erst dargetan. Auch behauptet die Beschwerdeführerin nicht, ihr in Ghana gelegenes Grundstück nicht (oder nur mit Verlust) verkaufen oder belasten zu können. Dazu kommt, dass der Erwerb dieses Grundstücks durch eine Zuwendung ihres Manns ermöglicht wurde. Vor diesem Hintergrund macht sich die Vorinstanz keiner Verletzung der Verfassung schuldig, wenn sie die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin verneint. Offenbleiben kann, ob die Vorinstanz die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin auch deshalb verneinen durfte, weil sie gegen ihren Ehemann einen Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss (provisio ad litem) hat und dieser dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vorgeht (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 674). 5. Im Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). Dem Kanton ist keine Parteientschädigung geschuldet (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wird entsprochen (<ref-law>). Die Beschwerde kann nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren nicht bedürftig war, hindert das Bundesgericht nicht, für das bundesgerichtliche Verfahren gegenteilig zu entscheiden. Dies ist auch deshalb sachgerecht, weil die Beschwerdeführerin bereits für ihren Anteil an den Prozesskosten im kantonalen Verfahren und für ihre Parteikosten aufkommen muss. Die Beschwerdeführerin hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen und es wird der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Markus Läuffer als Rechtsbeistand beigegeben. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Rechtsanwalt Markus Läuffer wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt. 5. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. September 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: V. Monn

CH_BGer_005

Federation

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fr

Faits: A. Par arrêt du 15 avril 2008, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud (ci-après le Tribunal d'accusation) a déclaré irrecevable, pour cause de tardiveté, le recours interjeté par X._ contre le classement d'une plainte dont celui-ci avait saisi le Juge d'instruction cantonal en date du 11 juillet 2007. B. Par lettre rédigée en allemand, X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il conclut à l'annulation, avec renvoi de la cause aux autorités cantonales afin qu'un procureur indépendant donne suite à sa plainte. Il assortit son recours d'une requête d'effet suspensif et d'une demande d'assistance judiciaire. À titre préalable, il présente une demande de récusation contre tous les juges élus sur proposition de l'Union Démocratique du Centre.

Considérant en droit: 1. L'arrêt attaqué ayant été rendu en français et le recourant étant manifestement en mesure de lire cette langue, le Tribunal fédéral doit rendre son arrêt en français (<ref-law>). 2. La cause étant attribuée à un juge élu sur proposition du Parti Socialiste Suisse, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de récusation, qui est sans objet. 3. En vertu de l'<ref-law>, le président est compétent pour décider en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante; le cas échéant, il peut, comme en l'espèce, confier cette tâche à un autre juge. 4. La question litigieuse - la recevabilité du recours au Tribunal d'accusation - relève du droit cantonal. Le Tribunal fédéral ne peut revoir les questions de droit cantonal que sous l'angle restreint de l'arbitraire, dans le cadre d'un moyen pris de la violation d'un droit constitutionnel (cf. art. 95 et 96 LTF, a contrario), soulevé expressément et développé avec toute la précision requise à l'<ref-law>. Dans le cas présent, le recourant n'indique pas quelles règles du droit cantonal applicable la cour cantonale aurait violées en considérant que son recours était tardif. Il semble bien que la lettre que le Juge d'instruction cantonal lui a adressée le 1er novembre 2007 ne comportait pas l'indication de la voie et du délai de recours. Mais le recourant n'expose pas quelles conséquences cet éventuel manquement aurait en droit cantonal. En particulier, il ne soutient pas que serait inapplicable en procédure vaudoise la règle, découlant du principe de la bonne foi (cf., par exemple, <ref-ruling> consid. 2b p. 282 s.), selon laquelle la partie qui reçoit une décision dépourvue à tort de l'indication à ce sujet doit se renseigner sans tarder sur les possibilités de recourir et, par conséquent, se voir opposer la tardiveté de son recours si, comme en l'espèce, elle a attendu près de quatre mois avant d'agir. Manifestement lacunaire dans sa motivation, le présent recours doit dès lors être déclaré irrecevable en application de l'<ref-law>. 5. Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law>, a contrario) et supporter les frais de justice, réduits à 500 fr. vu sa situation financière. 6. La cause étant ainsi jugée, il n'y a plus lieu de statuer sur la requête d'effet suspensif, qui n'a plus d'objet.

Par ces motifs, le Juge-présidant prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du canton de Vaud. Lausanne, le 18 juillet 2008 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Juge-présidant: Le Greffier: Favre Oulevey

CH_BGer_006

Federation

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nan

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it

Fatti: A. Lamentando problemi psichici, C._, nata nel 1967, già attiva professionalmente nella gestione di un esercizio pubblico (di proprietà del marito), in data 15 novembre 2006 ha presentato una domanda di prestazioni dell'assicurazione invalidità. L'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) - esperiti gli accertamenti medici e preso atto del rapporto del Centro X._ del 18 ottobre 2007 attestante una sindrome depressiva ricorrente, episodio attuale di media gravità (ICD 10 F33.1), che le causava una incapacità lavorativa del 100% dal 29 agosto 2005 e dell'80% dal 20 marzo 2006 nella sua abituale professione di cameriera come pure in qualsiasi altra attività - con decisione 24 giugno 2008 ha riconosciuto il diritto a una rendita intera, per un grado di invalidità dell'80%, a partire dal 1° agosto 2006. Adito dalla GastroSocial Cassa pensione che chiedeva in particolare l'allestimento di una nuova perizia e che contestava che un disturbo depressivo recidivo di medio grado determinasse un'inabilità totale, potendo a suo giudizio tutt'al più giustificare una incapacità del 50%, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino con pronuncia 13 luglio 2009 ha respinto il ricorso dell'istituto di previdenza. Con sentenza del 25 ottobre 2010 (9C_779/2009) il Tribunale federale ha tuttavia rinviato la causa all'amministrazione per complemento istruttorio affinché attraverso una nuova perizia psichiatrica chiarisse segnatamente gli atteggiamenti compulsivi e autolesionistici descritti dall'interessata e da suo marito e si pronunciasse nuovamente sulla capacità lavorativa residua, eventualmente in altra attività, e sull'applicabilità di eventuali provvedimenti di integrazione professionale. In seguito alla sentenza di rinvio, l'UAI ha affidato al Centro X._ il compito di allestire una nuova perizia specialistica. Il relativo referto 27 gennaio 2010 (recte: 2011), oltre alla diagnosi già nota, ha messo in evidenza pure un disturbo della personalità instabile, tipo borderline (ICD 10:F60.31), e una bulimia nervosa atipica (ICD 10:F50.3). Per il resto i periti hanno confermato le conclusioni del precedente rapporto del 18 ottobre 2007, ritenendo non praticabili provvedimenti di integrazione né l'esercizio di una attività lavorativa in un diverso contesto. Aderendo a tale valutazione, l'UAI ha confermato l'attribuzione di una rendita intera AI dal 1° agosto 2006 stante un grado d'invalidità dell'80% (decisione del 15 marzo 2011, preavvisata il 1° febbraio 2011). B. Nuovamente adito dall'istituto di previdenza, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ne ha respinto il ricorso con pronuncia del 22 dicembre 2011. C. GastroSocial Cassa pensione presenta ricorso al Tribunale federale al quale chiede di annullare il giudizio cantonale e di disporre una perizia supplementare. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. Non sono state chieste osservazioni al gravame.

Diritto: 1. 1.1 Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto conformemente agli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsi da questo accertamento solo qualora esso sia avvenuto in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62), oppure in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>). Salvo i casi in cui tale inesattezza sia lampante (cfr. <ref-ruling> consid. 6.2 pag. 288 in fine), la parte ricorrente che intende contestare i fatti accertati dall'autorità inferiore deve spiegare, in maniera circostanziata, per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle eccezioni previste dall'<ref-law> sarebbero realizzate; in caso contrario non si può tener conto di uno stato di fatto diverso da quello posto a fondamento delle decisione impugnata (cfr. <ref-ruling> consid. 1.4.3 pag. 254 con riferimento). 1.2 Conformemente all'<ref-law> il ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova (cpv. 1) e dev'essere motivato in modo sufficiente, spiegando nei motivi perché l'atto impugnato viola il diritto (cpv. 2; <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 245; <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254). Nell'allegato ricorsuale occorre quindi indicare in maniera concisa perché l'atto impugnato viola il diritto federale; la motivazione deve essere riferita all'oggetto del litigio, in modo che si capisca perché e su quali punti la decisione contestata è impugnata (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 245). Ciò significa che la parte ricorrente non può limitarsi a riproporre genericamente argomenti giuridici già esposti dinanzi alle autorità cantonali, bensì deve confrontarsi criticamente con i considerandi della decisione dell'autorità inferiore che reputa lesivi del diritto (cfr. <ref-ruling> consid. 2a pag. 400). 2. Nel caso concreto, l'atto di ricorso difficilmente adempie queste esigenze di motivazione. Esso riprende per ampi stralci il testo del ricorso presentato in sede giudiziaria cantonale. Inutile ricordare all'istituto di previdenza che in questa misura il ricorso è irricevibile (<ref-ruling>). Ma anche laddove l'atto ricorsuale non si esaurisce in una ripresa bella e semplice del gravame cantonale o non si limita altrimenti a considerazioni meramente astratte e teoriche, slegate dalla risoluzione del caso di specie, esso non si confronta nelle debite forme con il giudizio impugnato e non spiega adeguatamente in quale misura l'apprezzamento del primo giudice in merito alle residue risorse psichiche dell'assicurata e al suo grado di incapacità lavorativa sarebbe arbitrario o comunque contrario al diritto (v. <ref-ruling>). 2.1 Non bastano certamente a rendere qualificatamente errato l'accertamento dell'autorità giudiziaria cantonale le apodittiche constatazioni tratte dalla perizia 4 aprile 2011 del dott. H._ secondo cui l'assicurata soffrirebbe di una sindrome depressiva "soltanto" di grado medio giustificante tutt'al più una incapacità lavorativa del 50%, visiterebbe la sua psichiatra una sola volta al mese, seguirebbe una terapia insufficiente, non presenterebbe un disturbo borderline, vivrebbe una situazione sul lavoro non ideale e presenterebbe fattori estranei alla malattia quali tensioni con il marito e una mancante motivazione per iniziare un'altra attività lavorativa (ricorso, pag. 2 seg.). Ciò non è ovviamente sufficiente per stravolgere il giudizio impugnato che si è diffusamente chinato sulle perizie in suo possesso contrapponendo le une alle altre e spiegando in dettaglio perché ha attribuito pieno valore probatorio alle premesse e conclusioni del Centro X._ anziché a quelle del dott. H._ (v. pronuncia cantonale, pag. 13-22). 2.2 Un confronto critico con il giudizio cantonale è del tutto assente. Non basta in particolare affermare che il rapporto 27 gennaio 2011 del Centro X._ sarebbe inutilizzabile perché secondo la perizia del dott. H._ conterrebbe diverse diagnosi sbagliate (ricorso, pag. 6). A parte il fatto che la ricorrente nemmeno si dà la pena di indicare quali sarebbero le diagnosi divergenti e quindi, a suo giudizio, errate, il giudice di prime cure ha attentamente spiegato perché l'esistenza di un disturbo bulimico, peraltro ripetutamente segnalato dai curanti sin dal 2005, e di un disturbo borderline andavano ammesse (v. giudizio impugnato, pag. 16-18). Basandosi sulla ricostruzione anamnestica oltre che sull'esame psichico operato dai periti del Centro X._, i quali hanno messo in evidenza una inadeguata modalità di funzionamento e di gestione delle emozioni, accompagnata dalla tendenza dell'assicurata ad agire in senso autolesionistico (cicatrici da taglio e da bruciature di sigaretta, segni di morsicatura alle braccia, lesioni alle unghie dei piedi) per placare il dolore psichico e dalla presenza di sentimenti cronici di vuoto colmati con il cibo e lo shopping compulsivo, il primo giudice ha accertato la presenza dell'elemento caratterizzante del disturbo emotivamente instabile della personalità che determina una fragilità di base la quale, di fronte ad eventi stressanti, porta l'assicurata a manifestare crolli depressivi. Orbene, il ricorso, che non si confronta minimamente con queste conclusioni, non contiene assolutamente nulla che faccia concludere per un accertamento arbitrario delle prove. 2.3 Altrettanto apoditticamente l'insorgente rimprovera - senza minimamente motivare la censura - al primo giudice di non avere dato correttamente seguito alla decisione di rinvio 25 ottobre 2010 e di non essersi confrontato con le divergenti diagnosi (ricorso, pag. 6) quando invece la semplice lettura del giudizio impugnato dimostra il contrario. Quanto all'affermazione (appellatoria) secondo cui la Corte cantonale avrebbe ignorato i fattori psicosociali evidenziati dalla perizia 4 aprile 2011 del dott. H._ (ricorso, pag. 7), la cassa ricorrente non spiega minimamente perché l'accertamento dell'istanza precedente, che non ha riscontrato gli addotti dissidi coniugali, ma ha anzi osservato come l'inserimento lavorativo al ristorante del coniuge rappresentasse, come in una specie di ambito protetto, l'unico ipotizzabile (pronuncia, pag. 18 segg.), e che ha ricondotto i limiti funzionali, tra i quali anche la scarsa motivazione, allo stato depressivo (pronuncia, pag. 15), sarebbe manifestamente inesatto. Lo stesso dicasi per l'allegazione in base alla quale non vi sarebbero indicazioni per una mancante capacità d'integrazione (ricorso, pag. 9) ma che, oltre a essere smentita dalle considerazioni del giudizio impugnato (pag. 21) con le quali la ricorrente (una volta di più) non si confronta, appare anche contraddetta dallo stesso dott. H._. Nella sua perizia del 4 aprile 2011 il perito ha infatti espressamente sconsigliato la messa in atto di provvedimenti d'integrazione professionale a causa della scarsa motivazione - riconducibile però, per quanto poc'anzi visto, alla patologia depressiva - dell'interessata. 3. Ne consegue che nei ristretti limiti della sua ammissibilità il ricorso dev'essere respinto siccome (manifestamente) infondato. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>)

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico della ricorrente. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: A. A._ SA (ci-après : A._ ou l'entreprise de transports) a conclu avec X._ SA (ci-après : X._ ou l'assureur) un contrat par lequel cette dernière s'engageait, moyennant paiement de primes, à couvrir A._ contre le risque de la responsabilité civile en relation avec l'exploitation de l'entreprise. Y._ SA (ci-après : Y._) - dont la raison sociale était précédemment Z._ SA -, qui exploite une gravière à ..., a chargé A._ d'effectuer des travaux d'extraction dans la gravière. Le 17 septembre 2004, un véhicule de A._ a gravement endommagé un tapis convoyeur appartenant à Y._. B. B.a Le 30 mai 2005, Y._ a ouvert action devant les tribunaux genevois contre A._, réclamant à cette dernière, à titre de dommages-intérêts, la somme de 164'570 francs. Par jugement du 10 avril 2008, le Tribunal de première instance a condamné A._ à payer à sa partie adverse la somme de 150'902 fr. 80 avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er septembre 2004, ainsi que des dépens fixés à 10'000 francs. A._ a appelé de ce jugement. Comme l'entreprise est tombée en faillite, l'action a été poursuivie par X._, agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse. Par arrêt du 13 novembre 2009, la Cour de justice a confirmé le jugement rendu par le Tribunal de première instance. Cet arrêt est entré en force. B.b Dans le cadre de la faillite de A._, Y._ a produit, le 10 juillet 2008, une créance en capital, intérêts et frais de 203'706 fr. 36 résultant du jugement rendu par le Tribunal de première instance le 10 avril 2008. Simultanément, elle a revendiqué la créance de la masse en faillite de A._ contre X._. Le 28 janvier 2009, la masse en faillite a admis la revendication de Y._. Le 10 juillet 2009, X._ a requis la constatation de la nullité de cette décision. Le 3 septembre 2009, la Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites a considéré que la revendication a été admise à tort, mais que cela ne la rendait pas nulle et qu'elle était devenue définitive à l'expiration du délai de plainte. La requête de X._ a donc été déclarée irrecevable pour cause de tardiveté. B.c Le 23 avril 2009, Y._ a déposé au greffe du Tribunal de première instance une nouvelle demande en paiement dirigée cette fois contre X._ et tendant au paiement de la somme de 208'206 fr. 36 avec intérêts à 5 % l'an dès le 28 janvier 2009. Statuant contradictoirement le 11 mars 2010, le Tribunal de première instance a débouté Y._ de toutes ses conclusions. Il a considéré que cette dernière n'était titulaire d'aucune créance à l'encontre de X._. Y._ ayant interjeté un appel, la Cour de justice du canton de Genève, statuant par arrêt du 18 février 2011, est parvenue à une conclusion inverse de celle du premier juge. Elle a considéré que l'admission de la revendication avait entraîné la cession de la créance. Elle a conclu son raisonnement par ces mots : "cette solution se justifie eu égard aux circonstances particulières de cette affaire. Elle est dictée par le fait qu'elle ne lèse les droits d'aucun tiers et répond aux besoins d'une saine et diligente administration de la justice". En conséquence, la cour cantonale a annulé le jugement de première instance et condamné X._ à payer à Y._ la somme de 149'902 fr. 80 (correspondant aux 150'902 fr. 80 accordés par le jugement du 10 avril 2008, sous déduction d'une franchise de 1'000 fr.), ainsi que la somme de 10'000 fr. (correspondant aux dépens alloués dans le jugement du 10 avril 2008) avec intérêts et suite de dépens. C. X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 18 février 2011. Invoquant un établissement inexact des faits (<ref-law>) et une violation de l'<ref-law> en relation avec l'<ref-law>, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet de la demande de Y._, avec suite de frais et dépens. L'intimée conclut au rejet du recours, avec suite de dépens. Le Tribunal fédéral délibère en séance publique le 15 novembre 2011.

Considérant en droit: 1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires (<ref-law>) et dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. 1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente. Il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 102). Compte tenu de l'exigence de motivation contenu à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). 1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 314; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 187; <ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). En l'espèce, les deux parties se fondent sur l'état de fait dressé par la cour cantonale. La recourante signale toutefois une erreur : à la page 3 de l'arrêt attaqué, la cour cantonale a indiqué que l'intimée avait revendiqué une "créance en dommages et intérêts de la masse en faillite de A._ contre X._ Assurances". Il ressort du contexte retenu par la cour cantonale que cette formulation est inexacte. Peu importe qu'il s'agisse d'une question de fait ou de qualification juridique de la créance, cette inadvertance ne doit pas induire en erreur. La créance revendiquée ne peut être qu'une créance du transporteur en faillite à l'encontre de l'assureur, reposant sur le contrat d'assurance, mais découlant du fait que le transporteur devait des dommages-intérêts à Y._. 1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>). Si le Tribunal fédéral admet le recours, il statue lui-même sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision (<ref-law>). 2. 2.1 Il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>) - que l'entreprise de transports et l'assureur sont convenus que ce dernier, moyennant le paiement de primes, couvrirait, dans les conditions contractuelles, le dommage subi par le transporteur pour le cas où sa responsabilité civile d'entreprise serait engagée. L'assureur et le transporteur ont donc conclu un contrat d'assurance au sens de la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1) qui se caractérise comme une assurance de la responsabilité civile (art. 59 et 60 LCA). Il faut souligner qu'il n'est pas question ici, toujours selon les constatations cantonales, d'une assurance de la responsabilité civile du détenteur d'un véhicule automobile (cf. <ref-law>). La responsabilité civile de l'entreprise de transports est engagée dans l'accident survenu le 17 septembre 2004, comme cela résulte de sa condamnation à verser des dommages-intérêts à Y._, devenue définitive à la suite de l'arrêt de la Cour de justice du 13 novembre 2009. L'entreprise de transports, aujourd'hui en faillite, peut donc, aux conditions du contrat d'assurance, réclamer la prestation due en pareil cas par l'assureur. Le principe de la relativité des conventions implique que cette créance, découlant du contrat d'assurance, appartient à l'entreprise de transports, qui est la cocontractante de l'assureur. On ne se trouve pas dans un cas où une disposition spéciale, à l'instar de l'<ref-law>, permettrait au lésé d'agir directement contre l'assureur de la responsabilité civile. L'intimée est un tiers par rapport au contrat d'assurance et ne peut donc en déduire aucun droit (res inter alios acta). Il ne ressort pas des constatations cantonales que l'entreprise de transports ou sa masse en faillite aurait, par un acte écrit, cédé cette créance à l'intimée (cf. art. 164 al. 1 et 165 al. 1 CO). On ne se trouve pas non plus dans un cas de cession légale au sens de l'<ref-law>, c'est-à-dire d'un cas où, à l'instar de l'<ref-law>, une disposition légale prévoirait une subrogation (sur la question de la cession judiciaire, cf. infra consid. 2.2). Les conditions générales d'assurance prévoient certes que l'assureur se réserve de payer directement en mains du lésé, mais il ne s'agit manifestement pour lui que d'une faculté, dont on ne peut déduire aucune obligation. Cette clause contractuelle ne peut donc pas être interprétée comme une stipulation pour autrui parfaite, qui permettrait au lésé d'agir directement contre l'assureur (<ref-law>). Certes, l'intimée, en tant que tiers lésé, a un droit de gage légal sur l'indemnité due au preneur par l'assurance de la responsabilité civile (<ref-law>). En cas de faillite du preneur, le droit de gage peut être invoqué dans l'établissement de l'état de collocation (art. 247 et 219 al. 1 LP). On ne saurait cependant confondre un droit de gage sur une créance avec la titularité de ladite créance. Cela reviendrait d'ailleurs à ignorer la volonté du législateur qui, précisément, n'a pas voulu reprendre, à l'<ref-law>, la solution prévue explicitement à l'<ref-law> (cf. arrêt 4A_155/2007 du 9 octobre 2007 consid. 3.1.2 non publié in <ref-ruling>; STEFAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, § 20 n. 20.24). L'art. 60 al. 1 deuxième phrase LCA prévoit que l'assureur peut s'acquitter directement entre les mains des tiers lésés. Il n'a pas une portée plus étendue que celle de la disposition des conditions générales déjà évoquée. L'<ref-law> ne permet pas au tiers lésé d'agir directement contre l'assureur et ne lui transfère pas davantage la créance appartenant au preneur. Il n'a pas été constaté que l'assureur se serait engagé envers l'intimée à lui payer une quelconque somme. Une proposition transactionnelle qui n'a pas été acceptée ne peut pas être interprétée comme un engagement contractuel. Quant à la procédure de revendication dans la faillite (régie par l'<ref-law>), elle a pour seul objet de dire si un actif doit être distrait de la masse en raison d'un droit invoqué par l'auteur de la revendication. Elle ne peut conférer à une personne un droit matériel qu'elle n'avait pas auparavant et ne comporte aucun effet de transfert. A cet égard, on peut encore ajouter qu'il n'est pas établi que l'intimée aurait demandé à se faire céder les droits de la masse au sens de l'<ref-law>. Dans sa décision, la masse en faillite a simplement constaté que l'objet revendiqué par le tiers lésé - en l'occurrence une créance - appartenait bien à celui-ci (cf. <ref-law>); la masse ne s'est par contre pas prononcée au sujet d'une éventuelle cession au sens de l'<ref-law> et cette question n'a pas été posée explicitement aux créanciers (sur l'exigence: <ref-ruling> consid. 2.3 p. 78; entre autres auteurs: JEANNERET/CARRON, in Commentaire romand, LP, 2005 n° 13 ad <ref-law>); on ne saurait dès lors "convertir" la décision de la masse prise en vertu de l'<ref-law> en une cession au sens de l'<ref-law>. On ne voit donc pas comment l'intimée, en tant que tiers lésé, pourrait être considérée comme titulaire de la créance du preneur à l'égard de son assureur. 2.2 La revendication ayant été définitivement admise dans la procédure de faillite faute de plainte en temps utile, il reste à examiner si cette décision lierait le juge civil quant à la titularité de la créance, de telle sorte qu'elle aurait opéré, dans les faits, une cession judiciaire au sens de l'<ref-law>. Dire qui est titulaire d'une créance de droit privé est une question qui relève, par principe, de la compétence du juge civil. Il est vrai que pour dire si un avoir doit être distrait de la masse, les organes de la faillite doivent examiner, à titre de question préjudicielle, si le tiers revendiquant est titulaire du droit qu'il invoque (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, n° 67 ad <ref-law>). L'autorité qui est compétente pour trancher une question principale est également compétente pour statuer sur une question préjudicielle qui se pose à elle. Cependant, la décision qu'elle prend sur la question préjudicielle, qui relève d'une autre autorité, n'est qu'un élément de ses considérants et n'est pas revêtue de l'autorité de chose jugée (<ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 13). La revendication a en effet pour seul objet le sort de l'actif litigieux pour la poursuite en cours (MARC RUSSENBERGER, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd. 2010, n° 6 ad <ref-law>; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8e éd. 2008, § 45 n° 46; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, 3e éd. 1993, § 48 n° 20; JEANDIN/FISCHER, in Commentaire romand, LP, 2005 n° 23 ad <ref-law>). Même si la décision sur la revendication fait référence à des arguments de droit matériel, il s'agit d'une décision de droit des poursuites qui n'a d'effet que pour la poursuite en cours (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 596 s.); elle n'a donc pas autorité de chose jugée quant au droit matériel et n'exclut nullement que celui-ci soit réexaminé à nouveau dans un procès civil (RUSSENBERGER, op. cit., nos 6 et 50 ad <ref-law>; FRITZSCHE/WALDER, op. cit., § 48 n° 20). En conséquence, lorsqu'un organe de la faillite admet une revendication, sa décision a pour seul objet de distraire un avoir de la masse en faillite. L'admission de la revendication, devenue définitive, n'a donc pas pour effet que l'intimée serait devenue titulaire de la créance contre l'assureur en sorte que le juge civil ne pourrait plus réexaminer la question. Elle n'empêche dès lors pas ce juge de constater que l'intimée n'est pas titulaire de la créance qu'elle a revendiquée. On ne comprend d'ailleurs pas comment la revendication a pu être admise en l'espèce, puisque, selon la jurisprudence, la revendication d'une créance non incorporée dans un titre est d'emblée exclue (<ref-ruling> s.; <ref-ruling> consid. 2 p. 14; 76 III 9 consid. 1 p. 10 s.). De surcroît, au vu des arguments développés ci-dessus, on ne voit pas comment on a pu considérer que l'intimée était titulaire de cette créance. 2.3 Il reste à examiner, selon l'argumentation présentée par l'intimée, si l'attitude adoptée par l'assureur ne constituerait pas un abus de droit au sens de l'<ref-law>. Pour procéder correctement, l'intimée devait produire dans la faillite de l'entreprise de transports sa créance en dommages-intérêts contre cette dernière, puis invoquer, au stade de l'établissement de l'état de collocation, son droit de gage légal découlant de l'<ref-law>. En revanche, il était erroné de revendiquer la créance de l'entreprise de transports à l'encontre de l'assureur et de prétendre en être titulaire. Il ne ressort pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>) - que l'assureur aurait poussé l'intimée à agir de cette manière. Il y aurait certes abus de droit à inciter une personne à agir d'une façon déterminée puis à se comporter de manière incompatible avec l'attitude adoptée (HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2003, no 135 ad <ref-law>; HEINRICH HONSELL, in Basler Kommentar, ZGB I, 4e éd. 2010, no 43 ss ad <ref-law>). Rien de tel n'a été établi dans le cas d'espèce où l'assureur n'est pas responsable de ce qui s'est produit. Il a même essayé de s'opposer à l'admission de la revendication, mais tardivement. On ne peut donc pas déduire de son attitude, telle qu'elle ressort des constatations cantonales, qu'il se serait livré à des manoeuvres pour amener l'intimée dans la situation compliquée où elle s'est mise par elle-même. Certes, le résultat auquel conduit le procédé suivi par l'intimée est particulier puisque l'assureur doit couvrir le dommage, mais qu'il n'est pas tenu de s'acquitter du montant de l'indemnité y relative auprès de l'intimée. En l'espèce, l'art. 60 al. 1 deuxième phrase LCA, de même que les conditions générales d'assurance, donnent la faculté - et non l'obligation (cf. supra consid. 2.1) - à l'assureur de payer directement en mains du lésé. L'assureur peut donc choisir de défendre ses intérêts, plutôt que de privilégier ceux de l'intimée. C'est ce qu'il a fait en ne payant pas. Le mécanisme correcteur de l'<ref-law> ne saurait être mis en ?uvre puisque l'assureur a exercé un droit (celui de ne pas payer) qui lui procure l'avantage normalement lié à cet exercice (cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Le Titre préliminaire du Code civil, in TDPS 2009, n. 574 p. 214 et les références; HANS MERZ, Berner Kommentar, 1962, no 347 ss ad <ref-law>), soit le fait de garder le montant de l'indemnité dans son patrimoine. Il n'y a donc pas trace d'un abus de droit de la part de l'assureur. 2.4 En conséquence, l'intimée n'étant pas titulaire de la créance qu'elle a invoquée en justice, il convient d'admettre le recours, d'annuler la décision attaquée et de rejeter la demande sur le fond. 3. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). La cause sera renvoyée à l'autorité précédente pour statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 2. La demande formée par l'intimée contre la recourante est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée. 4. L'intimée versera à la recourante une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens. 5. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale. 6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile. Lausanne, le 15 novembre 2011 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett Le Greffier: Piaget

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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it

Fatti: Fatti: A. Nel corso del 1997 sino al giugno 2001 A._ ha ripetutamente costretto a subire atti sessuali la figlia B._, minore di sedici anni, nata il 12 giugno 1985, arrivando anche alla ripetuta congiunzione carnale dal novembre 1999 all'ottobre 2001. Dall'inizio del 2000 fino al mese di novembre del 2001 egli ha costretto a subire atti sessuali anche la figlia C._, minore di sedici anni, nata il 14 febbraio 1990. Inoltre ha ripetutamente reso accessibile e mostrato a B._ cassette video con rappresentazioni pornografiche, nonché reso accessibile a C._ materiale della stessa natura. Mediante ripetute violenze fisiche e psicologiche nei confronti delle due figlie e del figlio minorenne D._, nato il 23 gennaio 1993, egli ha non da ultimo creato un ambiente famigliare autoritario, violento ed intimidatorio, mettendo in grave pericolo lo sviluppo psico-fisico dei suoi figli. A. Nel corso del 1997 sino al giugno 2001 A._ ha ripetutamente costretto a subire atti sessuali la figlia B._, minore di sedici anni, nata il 12 giugno 1985, arrivando anche alla ripetuta congiunzione carnale dal novembre 1999 all'ottobre 2001. Dall'inizio del 2000 fino al mese di novembre del 2001 egli ha costretto a subire atti sessuali anche la figlia C._, minore di sedici anni, nata il 14 febbraio 1990. Inoltre ha ripetutamente reso accessibile e mostrato a B._ cassette video con rappresentazioni pornografiche, nonché reso accessibile a C._ materiale della stessa natura. Mediante ripetute violenze fisiche e psicologiche nei confronti delle due figlie e del figlio minorenne D._, nato il 23 gennaio 1993, egli ha non da ultimo creato un ambiente famigliare autoritario, violento ed intimidatorio, mettendo in grave pericolo lo sviluppo psico-fisico dei suoi figli. B. Con sentenza del 16 gennaio 2003 la Corte delle assise criminali in Lugano ha riconosciuto A._ autore colpevole di ripetuti atti sessuali con fanciulli, ripetuta coazione sessuale, ripetuta violenza carnale, ripetuto incesto, ripetuta pornografia e ripetuta violazione del dovere d'assistenza o educazione e lo ha condannato ad una pena di 8 anni e 3 mesi di reclusione. Al condannato è stato riconosciuto uno stato di lieve scemata responsabilità al momento dei fatti. Egli è stato inoltre condannato alla privazione dell'autorità di genitore ed al versamento di svariati importi alla moglie ed ai figli a titolo di risarcimento del danno, di torto morale e di rifusione delle spese legali. Infine è stato ordinato un trattamento ambulatoriale da iniziarsi già durante l'espiazione della pena. B. Con sentenza del 16 gennaio 2003 la Corte delle assise criminali in Lugano ha riconosciuto A._ autore colpevole di ripetuti atti sessuali con fanciulli, ripetuta coazione sessuale, ripetuta violenza carnale, ripetuto incesto, ripetuta pornografia e ripetuta violazione del dovere d'assistenza o educazione e lo ha condannato ad una pena di 8 anni e 3 mesi di reclusione. Al condannato è stato riconosciuto uno stato di lieve scemata responsabilità al momento dei fatti. Egli è stato inoltre condannato alla privazione dell'autorità di genitore ed al versamento di svariati importi alla moglie ed ai figli a titolo di risarcimento del danno, di torto morale e di rifusione delle spese legali. Infine è stato ordinato un trattamento ambulatoriale da iniziarsi già durante l'espiazione della pena. C. Il 28 marzo 2003 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) respingeva il ricorso interposto dal condannato, con cui egli chiedeva di essere prosciolto dall'imputazione di ripetuta violazione del dovere di assistenza o di educazione e, in ogni modo, una riduzione della pena inflitta. C. Il 28 marzo 2003 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) respingeva il ricorso interposto dal condannato, con cui egli chiedeva di essere prosciolto dall'imputazione di ripetuta violazione del dovere di assistenza o di educazione e, in ogni modo, una riduzione della pena inflitta. D. Mediante tempestivo ricorso per cassazione al Tribunale federale il condannato insorge contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale domandando l'annullamento della sentenza impugnata ed il rinvio della causa all'autorità cantonale per una nuova decisione che tenga conto di quanto sviluppato nei motivi del gravame. D. Mediante tempestivo ricorso per cassazione al Tribunale federale il condannato insorge contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale domandando l'annullamento della sentenza impugnata ed il rinvio della causa all'autorità cantonale per una nuova decisione che tenga conto di quanto sviluppato nei motivi del gravame. E. La CCRP ha rinunciato a presentare osservazioni al ricorso. Non sono state chieste altre osservazioni.

Diritto: Diritto: 1. Il ricorso per cassazione può essere proposto unicamente per violazione del diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP). La Corte di cassazione penale del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 seconda e terza frase PP). Essa deve pertanto fondare il proprio giudizio sui fatti accertati dal l'ultima istanza cantonale oppure dall'autorità inferiore, ma solo nella misura in cui quest'ultimi siano ripresi perlomeno implicitamente nella decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 1). Il ricorrente non deve criticare accertamenti di fatto né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). 1. Il ricorso per cassazione può essere proposto unicamente per violazione del diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP). La Corte di cassazione penale del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 seconda e terza frase PP). Essa deve pertanto fondare il proprio giudizio sui fatti accertati dal l'ultima istanza cantonale oppure dall'autorità inferiore, ma solo nella misura in cui quest'ultimi siano ripresi perlomeno implicitamente nella decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 1). Il ricorrente non deve criticare accertamenti di fatto né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). 2. Il ricorrente contesta anzitutto l'applicabilità dell'<ref-law> in concorso ideale con le fattispecie di atti sessuali con fanciulli, coazione sessuale, violenza carnale e incesto (ricorso pag. 4 e segg.). 2. Il ricorrente contesta anzitutto l'applicabilità dell'<ref-law> in concorso ideale con le fattispecie di atti sessuali con fanciulli, coazione sessuale, violenza carnale e incesto (ricorso pag. 4 e segg.). 3. Si rende colpevole di violazione del dovere d'assistenza o educazione ai sensi dell'<ref-law> chiunque viola o trascura il suo dovere d'assistenza o educazione verso un minorenne e in tal modo ne espone a pericolo lo sviluppo fisico o psichico. L'<ref-law> protegge lo sviluppo fisico e psichico delle persone di età inferiore ai 18 anni (<ref-ruling> consid. 1b). Si tratta di un reato di messa in pericolo concreta, per cui non è necessario che il comportamento del reo sfoci in un risultato, ovvero in una lesione dell'integrità fisica o psichica del minore. Tuttavia non è sufficiente che si verifichi solamente la possibilità astratta di una lesione, ma è necessario che la stessa sia perlomeno verosimile nel caso concreto (<ref-ruling> consid. 1a pag. 68 s.). 3.1 La questione del concorso ideale tra l'<ref-law> e le fattispecie riguardanti la protezione dell'integrità sessuale ha dato luogo ad un dibattito dottrinale su cui il Tribunale federale ha avuto occasione di chinarsi recentemente in <ref-ruling> consid. 1c. In quella sede si è stabilito che laddove l'atto di ordine sessuale costituisce un reato di coazione sessuale (<ref-law>) o di violenza carnale (<ref-law>) il concorso con l'<ref-law> è imperfetto, per cui l'<ref-law> viene assorbito dalle fattispecie a protezione dell'integrità sessuale. 3.2 Il ricorrente sostiene che questa giurisprudenza debba applicarsi anche nel caso di specie (ricorso pag. 6). A torto. La CCRP ha infatti ribadito come egli non sia stato riconosciuto colpevole di ripetuta violazione del dovere d'assistenza o educazione per i reati di natura sessuale in quanto tali, ma per i suoi metodi educativi autoritari, brutali ed intimidatori (sentenza impugnata pag. 3). Si configura dunque concorso reale, e non ideale come erroneamente sostenuto nel ricorso, visto che il ricorrente ha posto in essere più reati con più azioni. Egli aveva creato un clima di vero e proprio terrore all'interno della sua famiglia, di cui hanno gravemente patito non solamente le due figlie vittime dei reati di natura sessuale, ma anche il piccolo D._ che è stato risparmiato dalle violenze sessuali ma non da quelle fisiche e psichiche lungamente imposte ai suoi famigliari. In questo senso l'autorità cantonale ha giustamente ammesso il concorso fra queste fattispecie. 3.3 La questione dell'eventuale concorso fra l'<ref-law> ed il reato di incesto ai sensi dell'<ref-law> - che non era nemmeno in discussione in <ref-ruling> - può essere lasciata aperta. Il ricorrente ha infatti omesso di motivare questo punto, limitandosi ad un fugace richiamo all'<ref-law> (ricorso pag. 4 n. 4), che non ottempera in alcun modo all'obbligo di giustificazione delle conclusioni previsto all'art. 273 cpv. 1 lett. b PP. In ambito di ricorso per cassazione non è quindi possibile entrare nel merito della questione. 3.4 Per quanto riguarda le censure relative alle circostanze di fatto che hanno dato luogo alla contestata condanna (ricorso pag. 5 e seg.), si rileva trattarsi di considerazioni appellatorie sulle quali, per i già esposti motivi di ordine formale (cfr. supra consid. 1), non si può entrare nel merito a fronte di un ricorso per cassazione (art. 273 cpv. 1 lett. b PP e art. 277bis cpv. 1 PP). 3.5 Condannando il ricorrente anche in base all'<ref-law> l'autorità cantonale non ha dunque violato il diritto federale per cui su questo punto il gravame è da respingere nella misura in cui è ammissibile. 3.5 Condannando il ricorrente anche in base all'<ref-law> l'autorità cantonale non ha dunque violato il diritto federale per cui su questo punto il gravame è da respingere nella misura in cui è ammissibile. 4. Secondo il ricorrente la sentenza impugnata dev'essere annullata anche perché la commisurazione della pena non è conforme ai dettami dell'<ref-law> e si rivela arbitrariamente rigorosa ed eccessivamente severa se raffrontata a casi analoghi giudicati dalle Corti ticinesi (ricorso pag. 8 e segg. nonché pag. 15 e segg.). Contesta inoltre la mancata applicazione della circostanza attenuante prevista all'<ref-law> in caso di sincero pentimento (ricorso pag. 12 e segg.). 4.1 In base all'<ref-law> il giudice commisura la pena essenzialmente in funzione della colpevolezza del reo. Tale disposizione non elenca in modo dettagliato ed esauriente gli elementi pertinenti per la commisurazione della stessa. Essi sono tuttavia oggetto di una consolidata giurisprudenza, da ultimo illustrata in <ref-ruling> consid. 6.1, alla quale si rinvia. In questa sede è sufficiente rilevare che il giudice di merito, più vicino ai fatti, fruisce di un'ampia autonomia. Il Tribunale federale interviene solo quando egli cade nell'eccesso o nell'abuso del suo potere di apprezzamento, ossia laddove la pena fuoriesca dal quadro edittale, sia valutata in base a elementi estranei all'<ref-law> o appaia eccessivamente severa o clemente. 4.2 Giusta l'<ref-law> quando per uno o più atti un delinquente incorre in più pene privative della libertà personale, il giudice lo condanna alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. L'aumento non può tuttavia essere superiore alla metà della pena massima comminata. Il giudice è in ogni modo vincolato dal massimo legale della specie di pena. Nella fattispecie, la pena irrogata al ricorrente - 8 anni e 3 mesi di reclusione - si situa all'interno dell'ampio quadro legale previsto in caso di concorso fra i reati ai sensi degli art. 187, 189, 190, 213 cpv. 1, 197 n. 1 e 219 CP. L'autorità cantonale, alle cui pertinenti considerazioni in fatto e in diritto si può rinviare, ha d'altronde perfettamente tenuto conto degli elementi oggettivi e soggettivi determinanti ai sensi dell'<ref-law>. In tal senso, essa ha preso in considerazione l'alto grado di colpevolezza del reo, il quale ha ripetutamente delinquito al solo fine di soddisfare una sessualità aberrante, non curandosi minimamente del fatto che così facendo trasformava l'infanzia e l'adolescenza delle figlie in un percorso di degrado fisico e psichico, privandole del loro inalienabile diritto ad una crescita sana ed al riparo dalla violenza. Contrariamente a quanto sostenuto nel gravame i giudici cantonali non hanno mancato di tenere conto delle pur contenute circostanze attenuanti, ovvero l'incensuratezza, la rinuncia a favore dei figli della sua spettanza in liquidazione del regime matrimoniale e la parziale collaborazione con le autorità inquirenti già a partire dall'arresto. Solo parziale collaborazione nella misura in cui i fatti non sono stati subito ammessi nella loro interezza ed il ricorrente ha persistito in sgradevoli tattiche manipolatorie. A suo favore è stata inoltre riconosciuta la presenza al momento dei fatti di una lieve responsabilità scemata ai sensi dell'<ref-law>, originariamente da porre in relazione con gli abusi sessuali patiti dal ricorrente nell'infanzia e più ampiamente con le privazioni affettive che hanno caratterizzato il periodo della sua crescita. Giustamente i giudici cantonali hanno considerato questi elementi favorevoli solo in ambito di responsabilità scemata, e quindi non più nel contesto dell'<ref-law>, per evitare di duplicarne senza motivo la portata. Altrettanto giustamente essi non hanno preso in considerazione il preteso influsso esercitato dalla frequentazione dei corsi della scuola X._ diretta dal signor E._. Si tratta infatti di illazioni a sostegno delle quali non viene prodotto alcun riscontro (cfr. ricorso pag. 10) e che rappresentano l'ennesimo tentativo del ricorrente di scaricare sugli altri la responsabilità dei propri atti. Il Tribunale federale è altresì vincolato agli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 PP), che su questo punto, a fronte della relativa istruttoria (v. atti istruttori nn. 75.23-75.32; verbali testi B3; verbale delle assise criminali pag. 3), ha deciso di escludere l'esistenza di influssi di sorta. Riassumendo i giudici cantonali hanno tenuto in debita considerazione tutti gli elementi soggettivi ed oggettivi del caso, applicando correttamente quanto previsto all'<ref-law> in ambito di commisurazione della pena. 4.3 Per quanto riguarda i copiosi richiami comparativi del ricorrente alla prassi ticinese in presunti casi analoghi (ricorso pag. 16 e segg.) va sottolineato che in base alla dottrina ed alla giurisprudenza puntualmente richiamate dai giudici della CCRP (sentenza impugnata pag. 6) una certa disuguaglianza nell'ambito della commisurazione della pena si spiega normalmente con il principio dell'individualizzazione, voluto dal legislatore. Tale disuguaglianza non è di per sé sufficiente per ammettere la sussistenza di un abuso del potere d'apprezzamento (<ref-ruling> consid. 2a pag. 153). Il Tribunale federale non deve vegliare a che le singole pene corrispondano tra loro scrupolosamente, ma deve bensì unicamente badare a che il diritto federale sia applicato in modo corretto, segnatamente che non sia stato violato quanto predisposto all'<ref-law> (cfr. Hans Wiprächtiger, Commentario basilese, n. 129 all'<ref-law>, e rinvii giurisprudenziali). In questo senso, come del resto già rilevato da parte della CCRP (sentenza impugnata pag. 7), i giudici di prime cure hanno certo dato prova di rigore, ma non per questo hanno ecceduto o abusato nell'esercizio del loro potere di apprezzamento. Anche sotto questo aspetto non vi è dunque violazione del diritto federale. Va per altro fatto notare che nella misura in cui nel gravame più che la violazione dell'<ref-law> viene implicitamente fatta valere la violazione di diritti costituzionali quali il divieto dell'arbitrio ai sensi dell'<ref-law> e l'uguaglianza giuridica ai sensi dell'<ref-law> (cfr. ricorso pagg. 2, 11, 15, 17-20, 22), tali censure sono irricevibili in ambito di ricorso per cassazione (art. 269 PP). 4.4 In base all'<ref-law> il giudice può attenuare la pena se il reo ha dimostrato con fatti sincero pentimento, se specialmente ha risarcito il danno, per quanto si potesse pretendere da lui. Secondo dottrina e giurisprudenza il risarcimento del danno non è di per sé sufficiente perché si ammetta questa circostanza attenuante. Mediante il richiamo esplicito alle possibilità concrete del reo, il legislatore ha in effetti voluto sottolineare come sia necessario uno sforzo particolare da parte sua: esso deve risultare un gesto spontaneo e disinteres sato, slegato dalle conseguenze contingenti del procedimento penale. Il requisito dello sforzo particolare è tanto più significativo nel caso di delitti di natura sessuale nell'ambito della sfera domestica (sentenza 6S.267/1997 del 30 giugno 1997, consid. 2c). Il reo deve dimostrare di essersi pentito, cercando di riparare il torto cagionato a prezzo di sacrifici (v. sentenza 6S.146/1999 del 26 aprile 1999, consid. 3a; <ref-ruling> consid. 1). Si richiedono dunque cumulativamente due condizioni: il sincero pentimento ed il risarcimento del danno. 4.5 I giudici cantonali non hanno considerato adempiuti i requisiti del sincero pentimento giusta l'<ref-law> in quanto il ricorrente ha sempre cercato di ridimensionare le proprie responsabilità, scaricandole senza motivo sulle figlie, le quali - a suo dire - lo avrebbero addirittura incitato agli abusi. La collaborazione prestata agli inquirenti ed il risarcimento a favore dei figli sono stati nondimeno presi in considerazione nel quadro della regola generale di commisurazione della pena giusta l'<ref-law> (sentenza impugnata pag. 5). Tale conclusione è conforme al diritto federale e rientra nel potere d'apprezzamento di cui gode il giudice di merito. Il mero risarcimento del danno non è infatti sufficiente perché si ammetta la circostanza attenuante specifica dell'<ref-law>. Laddove il risarcimento finanziario non è suffragato anche da un effettivo ravvedimento interiore - che nella fattispecie, date talune preoccupanti affermazioni del ricorrente accertate dai giudici cantonali nel corso di tutto il procedimento penale, non è certamente realizzato -, esso potrà comunque venire preso in considerazione nella commisurazione della pena ai sensi dell'<ref-law>, come ha correttamente fatto l'autorità cantonale. Anche su questo punto il ricorso va dunque disatteso poiché infondato. Anche su questo punto il ricorso va dunque disatteso poiché infondato. 5. Da tutto quanto esposto discende che la CCRP non ha violato il diritto federale, per cui il gravame deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 278 cpv. 1 PP).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile il ricorso è respinto. 1. Nella misura in cui è ammissibile il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico del ricorrente. 2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

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nan

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fr

Faits: A. Par arrêt du 28 septembre 2010, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a, notamment, confirmé le renvoi en jugement de X._, sous les chefs d'accusation d'abus de confiance, d'escroquerie par métier subsidiairement escroquerie, et de gestion déloyale, ainsi que le prononcé d'un non-lieu en faveur de Y._. B. Déclarant agir par les voies du recours en matière pénale et du recours constitutionnel subsidiaire, X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande principalement la réforme en ce sens que Y._ est également renvoyé en jugement. À titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, afin que la cour cantonale ordonne la mise en oeuvre d'une expertise avant nouvelle décision de clôture.

Considérant en droit: 1. Le recours constitutionnel subsidiaire n'est ouvert que contre les décisions de dernière instance cantonale qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours ordinaire (<ref-law>). Ne peuvent ainsi être attaquées par la voie du recours constitutionnel subsidiaire que les décisions qui ne peuvent en aucun cas être déférées au Tribunal fédéral au moyen d'un recours ordinaire, soit parce qu'elles portent sur un objet qui n'a pas la valeur litigieuse requise par la loi, soit parce qu'elles ont été rendues en une matière pour laquelle le législateur a exclu tout recours ordinaire. Dans les cas où la voie du recours ordinaire est fermée pour une autre raison, tel le défaut de qualité pour recourir, la voie du recours constitutionnel subsidiaire n'est pas ouverte. Il s'ensuit que les décisions rendues en matière pénale, au sens de l'<ref-law>, ne peuvent pas faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire. La recevabilité des moyens du recourant sera donc examinée à l'aune des dispositions relatives au recours en matière pénale. 2. Une décision incidente qui ne statue pas sur une demande de récusation ou de déclinatoire ne peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable au recourant ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 et 117 LTF). En l'espèce, dans la mesure où il confirme le renvoi en jugement du recourant, l'arrêt attaqué est une décision incidente qui ne statue ni sur une demande de récusation, ni sur une demande de déclinatoire. Il ne cause pas de préjudice irréparable au recourant (sur la notion de préjudice irréparable: <ref-ruling> consid. 3.1 p. 291). Il n'ouvre pas non plus la voie à une procédure probatoire longue et coûteuse au sens de l'<ref-law> (sur cette notion: <ref-ruling> consid. 3.2 p. 292). Il ne peut dès lors pas être attaqué au Tribunal fédéral. 3. Seules ont qualité pour former un recours en matière pénale au Tribunal fédéral les personnes qui justifient d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (cf. <ref-law>, a contrario). Un intérêt de fait ne suffit pas. La loi pénale de fond ne confère à aucun particulier un droit à l'application des peines et mesures qu'elle prévoit. L'action pénale appartient exclusivement au ministère public, qui est, sous réserve d'exceptions prévues par le droit constitutionnel et la LAVI, le seul à pouvoir remettre en cause une décision favorable au prévenu (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 229 ss). Ainsi, faute de justifier d'un droit à l'exercice de poursuites pénales contre Y._, X._ n'a pas qualité pour recourir au Tribunal fédéral contre la confirmation du non-lieu prononcé en faveur de celui-ci. Partant, le recours, manifestement irrecevable, doit être écarté en application de l'<ref-law>. 4. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>), arrêtés en principe à 800 fr. lorsque l'arrêt est rendu par un juge unique.

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est déclaré irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du canton de Vaud. Lausanne, le 12 novembre 2010 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey

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Federation

nan

['d26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788', 'd26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa']

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Faits : A. Le 11 mai 2013, X._ a déposé plainte pénale contre A._ pour escroquerie et faux dans les titres. Ensuite de la vente par celle-ci à celle-là, pour 75'000 fr., de la boutique de vêtements B._, à C._, X._ reprochait à l'aliénatrice de lui avoir présenté une comptabilité mensongère avant la signature du contrat de vente, la trompant sur les frais de transport effectivement supportés par sa boutique et lui cachant qu'elle réalisait une part importante de son chiffre d'affaires en « WIR ». A._ l'aurait aussi mal conseillée sur la taille des vêtements à vendre lors de la reprise du commerce. Par ordonnance du 12 novembre 2013, le Ministère public du Bas-Valais a refusé d'entrer en matière. B. Par ordonnance du 10 juin 2014, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours formé par X._ contre cette ordonnance. C. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cette ordonnance, concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Considérant en droit : 1. La recourante se prétend victime d'une escroquerie, commise notamment au moyen de titres qu'elle considère comme faux. Elle invoque l'existence d'un dommage. Elle allègue, dans ce contexte, le montant investi de 75'000 fr., une perte de gain, un dommage ménager ainsi qu'un tort moral qu'elle met en relation avec la faillite de sa boutique et le fait qu'elle en est tombée gravement malade. On peut sérieusement douter que la recourante endosse la qualité de lésée en relation avec ces derniers préjudices allégués, qui n'apparaissent pas en relation directe avec les infractions dénoncées qui, de leur côté, ne protègent pas l'intégrité physique (art. 115 al. 1 CPP). Il n'en demeure pas moins qu'invoquant avoir été spoliée du prix de vente, elle peut être considérée comme lésée même si l'infraction de faux dans les titres protège, en première ligne, la bonne foi dans les rapports commerciaux (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 346 s. et les références citées). Il n'est, par ailleurs, pas contestable que le refus d'entrer en matière serait de nature à influencer négativement le jugement de ses conclusions civiles. La recourante remplit ainsi les exigences jurisprudentielles (<ref-ruling> consid. 3 p. 87; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 222 s.) permettant de lui reconnaître la qualité pour recourir contre le classement de la procédure en application de l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF. 2. La recourante invoque la violation de l'art. 310 CPP en relation avec l'adage in dubio pro duriore. 2.1. Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. L'entrée en matière peut encore être refusée au terme des investigations policières (art. 306 et 307 CPP) - même diligentées à l'initiative du procureur -, si les conditions de l'art. 310 al. 1 let. a CPP sont réunies (arrêt 1B_183/2012 du 20 novembre 2012, consid. 3). Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore (arrêt 6B_127/2013 du 3 septembre 2013, consid. 4.1). Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 91) et signifie qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 91; 186 consid. 4.1 p. 190; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 288 s.). 2.2. En résumé, la cour cantonale a retenu que la simple communication de pièces comptables vieilles de plus de deux ans à l'acquéreur potentiel d'une entreprise ne constituait à l'évidence ni un édifice de mensonges, ni une manoeuvre frauduleuse, ni une mise en scène. Rien n'indiquait ensuite que la vérification de la comptabilité 2007 et 2008 de la boutique n'était pas possible, ne l'était que difficilement, respectivement ne pouvait raisonnablement être exigée de la recourante, laquelle ne prétendait au demeurant pas avoir été dissuadée de vérifier. Faute de rapport de confiance particulier, A._ ne pouvait avoir prévu que la recourante renoncerait à vérifier. La cour cantonale a encore relevé que la recourante reconnaissait avoir plusieurs années d'expérience en matière de vente, dont celle de vêtements, et disposer de quelques connaissances en comptabilité. Elle apparaissait largement co-responsable de son dommage du moment que l'on pouvait attendre d'elle qu'elle se renseigne sur le dernier bilan et la comptabilité récente et pose des questions poussées au comptable de l'aliénatrice. Enfin, vu les dénégations de cette dernière, il n'apparaissait pas possible de lui imputer une intention délictueuse et un dessein d'enrichissement illégitime. 2.3. La recourante objecte que les comptes étant tronqués, leur consultation ne lui avait pas permis (comptes 2004/2005 et 2005/2006), respectivement ne lui aurait pas permis (comptes 2006/2007 et 2007/2008 non encore bouclés) de percevoir qu'ils étaient faux. Ses connaissances en comptabilité ne lui auraient pas permis non plus de réaliser que les frais de transport étaient artificiellement réduits par le transfert de la TVA à l'importation payée par le transporteur dans le prix d'achat des vêtements. On ignorerait si cette manière de faire est conforme aux règles de l'art comptable et même si la TVA à l'importation a réellement été reportée sur le prix des marchandises. La TVA ne pourrait, de toute manière, pas représenter 85% des factures de transport. La recourante en conclut que l'on ne saurait lui reprocher d'avoir fait preuve d'un minimum d'attention au titre de la co-responsabilité du dommage. Elle relève, de même, l'absence de comptabilisation séparée des transactions effectuées en « WIR », dont le volume serait important, ce dont elle n'aurait été informée qu'après la reprise de la boutique. Elle souligne que l'argent « WIR » ne permet de payer ni les charges ni les fournisseurs. L'intégration des paiements effectués en « WIR » par les clients de la boutique au chiffre d'affaires aurait donné aux comptes annuels une image meilleure que la réalité et aurait donc permis à A._ d'obtenir un prix plus élevé lors de la vente de la boutique. 2.4. En ce qui concerne l'importance des frais de transport, il ressort, tout d'abord, des factures figurant au dossier que, dans plusieurs cas, ces frais étaient inclus dans la facture ou même dans le prix des marchandises (p. ex.: dossier cantonal, pièces nos 52, 53, 55: frais de transport forfaitaires de 3% du prix de la marchandise; dossier cantonal, pièces nos 50 et 51: factures stipulées « frei Haus » [Frei Hs.] soit « franco domicile »). On comprend ainsi pourquoi, dans de très nombreux cas, la facture adressée par le transporteur au destinataire de la marchandise ne comporte aucune somme au titre des frais de déplacement de la marchandise (acquittés par le vendeur), mais porte exclusivement sur le dédouanement et comprend donc essentiellement les sommes payées à la douane par le transporteur (TVA à l'importation), les frais et la commission de ce dernier en relation avec cette opération ainsi que la TVA sur ce service précis (dossier cantonal pièces 65 à 123; 126 à 128). Dans de telles hypothèses, la TVA acquittée à l'importation représente ainsi l'essentiel de la facture adressée par le transporteur à l'acquéreur des biens importés. Il n'y a donc rien de surprenant que la TVA à l'importation ait pu constituer 85% de ces factures. Cela étant précisé, la recourante, qui se borne à opposer que les frais de transport qu'elle a dû assumer auraient été plus élevés que ceux apparaissant dans les comptes de A._, ne démontre pas qu'elle aurait travaillé avec les fournisseurs et transporteurs de la même manière et selon les mêmes conditions. La simple comparaison qu'elle propose avec sa propre structure de frais de transport n'est pas pertinente et ne suffit, en tous les cas, pas à démontrer que ceux communiqués par l'aliénatrice auraient été artificiellement réduits dans la comptabilité soumise avant la vente. Il ressort, par ailleurs, des pièces comptables figurant au dossier que tant A._ que la recourante s'acquittaient de la TVA à concurrence d'un montant correspondant à 2,3% du chiffre d'affaires de la boutique (dossier cantonal, pièces 20, 37 et 40). Ce taux, qui ne correspond pas au taux de la TVA facturée au client (7,6% entre 2001 et 2010), indique très clairement que l'une et l'autre ont opté pour le système de taxation « au taux de la dette fiscale nette », autrement dit pour un mode de calcul simplifié de la dette fiscale par application d'un taux forfaitaire établi par l'administration fiscale pour chaque branche économique. La dette fiscale correspond alors au produit du chiffre d'affaires par le taux déterminant (v. Brochure spéciale n° 03a de l'Administration fédérale des contributions « Taux de la dette fiscale nette », ch. 1.1 et ch. 15.1.3 entrée « confection, magasin de - [dames et hommes]). Ce système ne nécessite pas d'établir le montant de l'impôt préalable déductible de l'impôt dû par le contribuable (Brochure spéciale n° 03a, ch. 1.1) parce que le taux « de la dette fiscale nette » fixé par l'administration fiscale tient compte de façon forfaitaire de l'ensemble de l'impôt préalable contenu, notamment, dans les acquisitions de marchandises ( PASCAL MOLLARD, XAVIER OBERSON, ANNE TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, p. 645). Il n'apparaît, dès lors, pas nécessaire, pour un contribuable soumis à ce système, de faire ressortir séparément dans sa comptabilité la TVA acquittée, notamment, sur les marchandises importées en Suisse en vue de leur vente. Cela étant précisé, selon les indications fournies par la fiduciaire de A._ (dont il n'y a pas lieu de douter vu ce qui a été exposé au paragraphe précédent), le montant de la TVA acquittée à l'importation était répercuté sur le prix d'achat des marchandises importées. Il s'ensuit que les bénéfices d'exploitation, respectivement les indicateurs des marges bénéficiaires, n'étaient pas affectés par cette manière de comptabiliser. Les développements de la recourante relatifs aux frais de transport ne démontrent dès lors pas en quoi elle aurait pu être trompée quant à la viabilité du commerce qu'elle a acquis. 2.5. En ce qui concerne la comptabilisation des ventes conclues en tout ou partie en « WIR » (sur ce système de paiement v.: <ref-ruling> consid. 3 p. 178 ss; arrêt 2A.577/1997 du 7 octobre 1999 consid. 2d), il suffit de relever que tous les bilans et comptes d'exploitation de la boutique B._ figurant au dossier, soit dès 2004 (plusieurs années avant la vente), ont été établis de la même manière, sans distinction quant à la monnaie d'échange (« WIR » ou francs suisses). Par ailleurs, la cour cantonale a retenu qu'il n'apparaissait pas que le comptable de A._ aurait reçu des instructions de cette dernière sur la façon de tenir cette comptabilité (décision entreprise, p. 7). Ces éléments permettaient aux autorités cantonales, sans abuser de leur pouvoir d'appréciation, d'exclure que la remise de ces comptes par A._ à la recourante ait pu procéder de la volonté de tromper cette dernière sur l'importance réelle du chiffre d'affaires réalisé dans la boutique en vue d'en retirer un meilleur prix de vente. 2.6. Il résulte de ce qui précède que les autorités cantonales pouvaient, sur la base des investigations déjà réalisées, et sans procéder à une expertise comptable, considérer sans abus de leur pouvoir d'appréciation, qu'une tromperie, respectivement l'intention de A._ de tromper au sens des art. 146 et 251 CP, était exclue. Le litige apparaissant ainsi de nature purement civile, le refus d'entrer en matière n'est pas critiquable (ATF <ref-ruling> consid. 2.3 p. 287). 3. La recourante succombe. Ses conclusions étaient dénuées de chances de succès, de sorte que l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 164 al. 1 LTF). Elle supporte les frais de la procédure, qui seront fixés en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. L'assistance judiciaire est refusée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Chambre pénale. Lausanne, le 14 novembre 2014 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Mathys Le Greffier : Vallat

CH_BGer_011

Federation

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A.- F._ exerçait la fonction de directeur auprès de la société I._ SA jusqu'au 31 décembre 1996, date à laquelle il a été licencié en raison de la cessation d'activité de l'entreprise. Il a requis des indemnités de chômage à partir du 1er janvier 1997. Du mois de janvier au mois de septembre 1997, l'assuré a néanmoins continué à travailler au service d'I. _ SA à un taux d'occupation variable, s'étant vu confier la charge de liquider la société. Parallèlement à cette activité, il a constitué, le 1er mai 1997, avec deux autres partenaires, la société D._ SA, dont il détient les 30 % du capital social. L'assuré a régulièrement annoncé auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse) les gains intermédiaires qu'il a réalisés au service de ces deux sociétés. A la suite d'un contrôle opéré par l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi (OFDE; actuellement, Secrétariat d'Etat à l'économie - seco), la caisse a, par décision du 4 mars 1998, dénié à F._ le droit à l'indemnité de chômage du 1er janvier au 30 novembre 1997. Elle a considéré que la perte de travail subie par l'intéressé durant cette période ne pouvait pas être indemnisée par l'assurance-chômage, au motif que ce dernier réunissait en sa personne la double qualité d'employeur et d'employé. L'assuré a contesté cette décision devant le Groupe réclamations de l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : Groupe réclamations). Il s'est déclaré étonné du comportement adopté par la caisse, dans la mesure où il avait fondé sa société en accord avec son conseiller en placement, lequel l'avait même autorisé à présenter ses offres d'emploi en qualité de technicien indépendant; par ailleurs, il n'avait eu d'autre intention que de réduire son chômage. Par décision du 22 septembre 1998, le Groupe réclamations a admis la réclamation de l'assuré. B.- L'OFDE a recouru contre cette décision, en faisant valoir que l'indemnisation de l'assuré - compte tenu de sa qualité d'organe dirigeant - aurait pour résultat d'éluder les dispositions relatives à la réduction de l'horaire de travail; en outre, l'intéressé ne remplissait pas non plus l'exigence de l'aptitude au placement, dès lors qu'il avait entrepris une activité indépendante et n'était plus en mesure d'offrir à un employeur toute la disponibilité exigible. Par jugement du 13 janvier 2000, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après : la commission) a rejeté le recours. C.- Reprenant ses arguments développés en première instance, le seco interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. L'intimé conclut au rejet du recours, tandis que la caisse propose son admission.

Considérant en droit : 1.- Le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 en corrélation avec l'art. 132 OJ), il examine d'office si le jugement attaqué viole des normes de droit public fédéral ou si la juridiction de première instance a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Il peut ainsi admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par le premier juge (<ref-ruling> consid. 1b et les références). 2.- Selon la commission, l'intimé a droit aux indemnités compensatoires durant toute la période litigieuse. Le fait qu'il a continué à travailler au service de la société I._ SA après son licenciement et, dans le même temps, requis des indemnités de chômage, ne constitue pas, aux yeux des premiers juges, un comportement assimilable à une fraude à la loi. En effet, à partir du 1er janvier 1997, celui-ci n'avait plus exercé la même fonction qu'auparavant, s'étant contenté, sur mandat des actionnaires, de procéder à la liquidation de la société en vue de sa fermeture définitive. Par ailleurs, la commission a considéré l'assuré comme apte au placement durant la période s'étendant du 1er janvier au 30 novembre 1997. 3.- Sous la rubrique "Remarques" de sa demande d'indemnité de chômage du 13 janvier 1997, l'intimé a indiqué qu'il était en train de mener - parallèlement à son occupation temporaire auprès d'I. _ SA - des pourparlers en vue de faire "redémarrer" la société en liquidation à partir du 1er mars 1997. On peut ainsi en déduire qu'il a voué, dès son inscription au chômage, son temps libre à l'élaboration d'une nouvelle société. De fait, les démarches qu'il a entreprises ont abouti à la création, le 1er mai 1997, de la société D._ SA, dont il a cumulé les fonctions d'administrateur-président, de directeur et de technicien. Or, selon la jurisprudence, doit être considéré comme inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (<ref-ruling> consid. 1a et les références; DTA 1998 no 32 p. 176 consid. 2). Comme il l'a lui-même exposé dans ses écritures successives, l'intimé a pris la décision de se mettre à son compte car, alors âgé de 62 ans, il estimait peu probable de trouver un poste de travail équivalant à celui qu'il occupait précédemment. Ce nonobstant, les premiers juges ont estimé qu'il était disposé et en mesure, à chaque instant, d'accepter un emploi salarié. On ne saurait les suivre. D'une part, l'exploitation de la société repose sur la seule activité de l'intimé et d'autre part, celui-ci a consacré, de son propre aveu, un temps considérable à la mise sur pied de son projet, si bien que l'on peut fortement douter qu'il fût prêt à l'abandonner abruptement. Par ailleurs, la société a pu, grâce à un important bénéfice réalisé en 1998, lui octroyer rétroactivement un salaire dès le 1er janvier 1998; c'est dire que l'intimé a dû pleinement s'investir, en 1997 déjà, dans sa nouvelle activité, n'étant ainsi plus à même d'offrir une disponibilité suffisante sur le marché du travail. Au regard de ces circonstances et compte tenu de la jurisprudence précitée, on doit admettre que l'intimé était inapte au placement dès son inscription au chômage, ce qui exclut la prise en considération d'un gain intermédiaire. Que durant la phase de lancement de D._ SA, il n'a pas pu bénéficier d'un revenu régulier n'y change rien, car il n'appartient pas à l'assurance-chômage de couvrir le risque d'entrepreneur. Vu l'inaptitude au placement de l'intimé, il n'est pas nécessaire d'examiner encore si celui-ci a contourné les dispositions sur l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. 4.- Dans sa réclamation formée contre la décision litigieuse de la caisse, l'intimé se prévaut du droit à la protection de la bonne foi. Il allègue avoir informé l'administration de toutes ses démarches et s'être enquis auprès d'elle des conséquences que la prise d'une activité indépendante pouvait avoir sur son droit aux indemnités journalières; deux employés du Service de placement l'auraient alors assuré de la poursuite du versement des prestations, tant que le gain obtenu au moyen de cette activité demeurait modeste. Toutefois, comme il vient d'être dit, cette circonstance n'a aucune influence sur la question de l'aptitude au placement d'un assuré qui exerce une activité indépendante. Dans le cadre de l'instruction du recours, le Groupe réclamations a procédé à l'audition des employés concernés, qui ont confirmé les allégations de l'intimé. Sur la base de cette constatation, l'autorité cantonale a admis que les conditions mises à la protection de la bonne foi étaient, en l'espèce, réalisées, si bien que le droit de l'assuré aux indemnités de chômage devait être maintenu. On peut effectivement se demander si les organes de l'assurancechômage n'ont pas mal renseigné l'intimé dès lors qu'il existe depuis le 1er janvier 1996 des indemnités spécifiques pour soutenir les chômeurs qui projettent d'entreprendre une activité indépendante (<ref-law>) - indemnités que celui-ci aurait vraisemblablement requises s'il avait été correctement informé. Toutefois, le dossier ne contient aucun procès-verbal de l'audition qui s'est tenue devant le Groupe réclamations, de sorte qu'on en ignore la teneur exacte. Par ailleurs, il semble que la caisse n'a pas été instruite de l'existence de ces démarches, ni invitée à prendre position sur ceux-ci. En conséquence, il n'est pas possible de se prononcer en l'état sur l'application éventuelle du droit à la protection de la bonne foi et il convient donc de renvoyer la cause à la commission pour qu'elle instruise cette question.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : I. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 13 janvier 2000 de la Commission de recours genevoise en matière d'assurance-chômage est annulé, la cause étant renvoyé à cette autorité pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouveau jugement. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage et à la Caisse cantonale genevoise de chômage. Lucerne, le 30 août 2000 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre : La Greffière :

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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00a4f004-bfea-4206-9b18-74e62f9529d1

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Sachverhalt: A. Die A._ SA ist Eigentümerin der Gewerbeliegenschaft Ringstrasse XX im Gebiet Hochbord in Dübendorf. Der Miteigentümergemeinschaft Ringstrasse YY, bestehend aus den Erben B._, C._, D._, E._, F._, G._ und H._, gehört, wie der Name besagt, die angebaute Nachbarliegenschaft. In der ersteren befindet sich ein Teppich-, in der letzteren ein Lampengeschäft. Beide grenzen im Osten an die von Norden nach Süden verlaufende Ringstrasse, über die sie auch erschlossen sind. Die Liegenschaft Nr. XX stösst zudem im Norden an die rechtwinklig in die Ringstrasse mündende Lagerstrasse, die Nr. YY im Süden an die parallel dazu ebenfalls in die Ringstrasse mündende Industriestrasse. Einen Häuserblock weiter südlich mündet als weitere Quartierstrasse die Sonnentalstrasse in die Ringstrasse. A.a Die Ringstrasse ist als Trassee für die Verlängerung der Glatttalbahn nach Stettbach vorgesehen. Deren Betreiberin, die Verkehrsbetriebe Glatttal (VGB), erhielt am 29. März 2001 vom Bundesrat die Konzession für deren Bau und Betrieb. Mit Beschluss vom 13. Juni 2001 stimmte der Regierungsrat des Kantons Zürich der Linienführung der Glatttalbahn über die Ringstrasse zu und führte aus, um den Verkehrsfluss auf der stark belasteten Ringstrasse zu gewährleisten, sei das Gebiet Hochbord rückwärtig zu erschliessen. A.b Am 20. September 2001 leitete der Stadtrat von Dübendorf das Quartierplanverfahren Hochbord ein. A.c Am 6. März 2002 reichten die VBG beim Bundesamt für Verkehr (BAV) ein Plangenehmigungsgesuch für die Glatttalbahn ein. Projektbestandteil war auch die Anpassung und Umgestaltung öffentlicher Strassen, darunter die Abtrennung der von Westen her in die Ringstrasse einmündenden Quartiererstrassen. Die Eigentümer der Liegenschaft Ringstrasse YY setzten sich in diesem Verfahren gegen die Aufhebung der Verbindung der Industrie- mit der Ringstrasse zur Wehr und drangen mit ihrem Anliegen bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO INUM) insoweit durch, als sie die vom BAV angeordnete Schliessung der Anbindung der Industrie- an die Ringstrasse aufhob und die Sache in das kommunale Quartierplanverfahren überwies. Dieser Entscheid der REKO INUM vom 10. Dezember 2004 erwuchs in Rechtskraft. B. Am 8. Juni 2006 setzte der Stadtrat von Dübendorf den Quartierplan Hochbord fest. Darin werden u.a. die Lagerstrasse und die Industriestrasse von der Ringstrasse abgetrennt, an deren Enden Flächen ausgeschieden und Bäume angepflanzt. Zudem wird das Trottoir entlang der Ringstrasse zulasten der angrenzenden Liegenschaften von zwei auf 4 m verbreitert. Die A._ SA und die Miteigentümergemeinschaft Ringstrasse YY rekurrierten gemeinsam an die Baurekurskommission III des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung dieser drei Massnahmen. Mit Entscheid vom 22. Mai 2008 hiess die Baurekurskommission III die Rekurse anderer Rekurrenten teilweise gut und modifizierte den Quartierplan; die Rekurse der A._ SA und der Miteigentümergemeinschaft Ringstrasse YY wies sie dagegen ab. Dieser Entscheid der Baurekurskommission III wurde von der A._ SA und der Miteigentümergemeinschaft Ringstrasse YY sowie weiteren Parteien, darunter auch der Stadt Dübendorf, ans Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weitergezogen. Dieses wies am 30. Juni 2009 alle Beschwerden ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen die A._ SA und die Miteigentümergemeinschaft Ringstrasse YY: "1. Es sei der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben, als damit die Beschwerde der Beschwerdeführer abgewiesen wurde. 2. Es sei der Quartierplan Hochbord wie folgt zu ändern: a. Es sei auf die Schliessung der Strassenanschlüsse von Lager- und Industriestrasse an die Ringstrasse zu verzichten, insoweit es die Beibehaltung der direkten Erschliessung der Liegenschaften Ringstrasse XX und YY erfordert. Eventualiter sei zumindest die direkte Zufahrt von der Ringstrasse in die Industriestrasse (mit Einfahrt von der Ringstrasse und Ausfahrt auf die Ringstrasse je in Fahrtrichtung) weiterhin zu gewährleisten. b. Es seien auf die am Ende der Lagerstrasse und der Industriestrasse vorgesehenen Flächen mit Bäumen im Strassenraum soweit zu verzichten, als diese Bäume die Zufahrt zum Vorgartenbereich der Liegenschaften Ringstrasse XX und YY verhindern, und es seien diese Flächen stattdessen als befahrbare Mischflächen auszubilden, sodass sie auch mit Privatfahrzeugen befahren werden können. c. Es sei der Vorgartenbereich zwischen Gebäudefassade und Ringstrasse der Grundstücke Kat.-Nr. 16943 (alt Kat.-Nr. 14387, Ringstrasse XX) und Kat.-Nr. 16945 (alt Kat.-Nr. 12723, Ringstrasse YY) von jeglichen Wegrechten zu befreien. 3. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz, eventuell direkt an den Stadtrat Dübendorf zur Ergänzung und Neuentscheidung zurückzuweisen. 4. Es sei ein Augenschein durchzuführen. 5. ... (Kosten- und Entschädigungsfolgen)." D. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung und beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Stadt Dübendorf beantragt ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. In ihrer Replik halten die Beschwerdeführerinnen an der Beschwerde fest.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über einen kommunalen Quartierplan, gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) zulässig ist. Die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Rügen - der angefochtene Entscheid verstosse gegen Bundesrecht, insbesondere gegen das Raumplanungsgesetz und verletze verschiedene verfassungsmässige Rechte - sind zulässig (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2.1). Nach <ref-law> sind die formell beschwerten Beschwerdeführerinnen zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wenn sie über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügen und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen können (Leiturteil <ref-ruling> E. 1.3). Die Beschwerdeführerinnen wenden sich im bundesgerichtlichen Verfahren erstens gegen die im Quartierplan vorgesehene Schliessung der beiden Anschlüsse der Lagerstrasse und der Industriestrasse an die Ringstrasse, zweitens gegen die durch das Anpflanzen von Bäumen vorgesehene Abriegelung der Strassenenden der Industrie- und Lagerstrasse sowie drittens gegen die Verbreiterung des Trottoirs der Ringstrasse um 2 m zulasten ihrer Privatliegenschaften. Dazu sind sie befugt, die erforderliche Beziehungsnähe ist gegeben. Fraglich könnte sein, ob beide Beschwerdeführerinnen zu allen Rügen berechtigt sind, ob beispielsweise auch die Beschwerdeführerin 1 befugt ist, sich gegen die Schliessung der Anbindung der Industriestrasse an die Ringstrasse zur Wehr zu setzen, obwohl ihre Liegenschaft nicht an der Ecke Industrie-/Ringstrasse liegt. Das kann indessen offen bleiben, da mindestens eine der Beschwerdeführerinnen jeweils beschwerdebefugt ist bzw. die fraglichen Rügen ohnehin unbegründet sind. Abzuweisen ist der Antrag auf Durchführung eines Augenscheins, da sich der rechtserhebliche Sachverhalt mit ausreichender Klarheit aus den Akten ergibt. 2. Die Beschwerdeführerinnen beantragen, auf die Schliessung der Anschlüsse von Lager- und Industriestrasse an die Ringstrasse zu verzichten, insoweit es die Beibehaltung der direkten Erschliessung der Liegenschaften Ringstrasse XX und YY erfordere, eventualiter sei zumindest die direkte Zufahrt von der Ringstrasse in die Industriestrasse weiterhin zu gewährleisten. 2.1 Das Verwaltungsgericht hat dazu erwogen, mit der Schliessung der beiden Anschlüsse an die Ringstrasse verlören die Liegenschaften Ringstrasse XX und YY die direkte Zufahrt in die Ringstrasse. Der Regierungsrat habe indessen bereits in seinem Entscheid vom 13. Juni 2001 beschlossen, das Quartierplangebiet Hochbord zur Entlastung der Ringstrasse rückwärtig zu erschliessen. Während die Schliessung der Lagerstrasse im Rahmen des Plangenehmigungsverfahrens Stadtbahn Glatttal bereits entschieden worden sei und nicht mehr überprüft werden könne, bleibe die Schliessung der Industriestrasse im Quartierplanverfahren zu prüfen. Die mit der Schliessung der fraglichen Strassen verbundene rückwärtige Erschliessung sei die einzige Lösung, mit welcher der im Quartier entstehende Verkehr ohne markante zusätzliche Belastung der umliegenden, in den Spitzenstunden hoch belasteten Hauptachsen, insbesondere der Ringstrasse, bewältigt und Schleichverkehr verhindert werden könne (E. 6.2.3 S. 27 f.). Zudem würde sich von der Ringstrasse zusätzlicher Verkehr ins Quartierplangebiet ergiessen. Dem privaten Interesse der Eigentümer an einer möglichst hindernisfreien Zufahrt zu ihren Liegenschaften stehe ein gewichtiges öffentliches Interesse entgegen (E. 6.2.4 S. 28). Für eine von den Eigentümern vorgeschlagene Abbiege- bzw. Einbiegespur von der Ring- in die Quartierstrasse (und umgekehrt) bestehe kein Platz, weil die Geleiseanlagen der Glatttalbahn nur zwei Fahrspuren zuliessen; zudem würde dadurch zusätzlicher, Stauungen verursachender Verkehr ins Quartier geleitetet (E. 6.2.5 S. 28 f.). 2.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen die Verletzung der raumplanungsrechtlichen Koordinationspflicht. 2.2.1 Die REKO INUM hat am 10. Dezember 2004 auf Beschwerde der Miteigentümergemeinschaft Ringstrasse YY hin die vom BAV verfügte "Schliessung der Anbindung der Industrie- an die Ringstrasse" aufgehoben, nicht aber die unangefochten gebliebene Schliessung der Anbindung der Lager- an die Ringstrasse. Daraus zog das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid den Schluss, dass im Quartierplanverfahren nur über die Aufhebung des Anschlusses der Industrie- an die Ringstrasse zu entscheiden sei, nicht aber über die rechtskräftige Aufhebung des Anschlusses der Lagerstrasse. Dem halten die Beschwerdeführerinnen das Koordinationsgebot (Art. 25a RPG) entgegen. Dieses gebiete auch eine Überprüfung der vorgesehenen Schliessung der Lagerstrasse, dessen ungeachtet, dass sie im Plangenehmigungsverfahren der Glatttalbahn nicht angefochten worden sei. Da sie im Plangenehmigungsverfahren nicht darauf aufmerksam gemacht worden seien, dass sie sich gegen die Schliessung der Lagerstrasse im Quartierplanverfahren nicht mehr würden wehren können, liege in der Nichtprüfung ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (<ref-law>) und eine Gehörsverletzung (<ref-law>). Von der Schliessung der Lagerstrasse ist jedenfalls die Beschwerdeführerin 1 (Liegenschaft Ringstrasse XX) als Strassenanstösserin betroffen. Ob dies auch für die Beschwerdeführerin 2 zutrifft, deren Liegenschaft nicht direkt an die Lagerstrasse stösst, ist fraglich, kann aber offen bleiben, weil die Beschwerde in diesem Punkt aus folgenden Motiven unbegründet ist. 2.2.2 Erfordert die Errichtung oder die Änderung einer Baute oder Anlage Verfügungen mehrerer Behörden, so ist eine Behörde zu bezeichnen, die für ausreichende Koordination sorgt (Art. 25a Abs. 1 RPG). Die Koordinationspflicht setzt demnach begrifflich voraus, dass die Errichtung einer Anlage - hier der baulichen Vorkehren zur Schliessung der in die Ringstrasse einmündenden Strasse - Verfügungen verschiedener Behörden bedarf. Das ist indessen gerade nicht der Fall. Nach dem Entscheid der REKO INUM besteht zwischen der Verkehrsführung durch die Industriestrasse und der Verlängerung der Glatttalbahn kein enger betrieblicher und funktioneller Zusammenhang. Es fehle somit an der erforderlichen Einheit, die die Schliessung der Industriestrasse im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren erlaubt hätte; diese sei vielmehr im Quartierplanverfahren zu prüfen (E. 6.4.1 und 6.4.2 S. 31 f.). Erweist sich aber die Massnahme im einen Verfahren als unzulässig, während sie im andern überprüft werden kann, liegt kein Koordinationsproblem vor bzw. kann die Koordinationspflicht nicht verletzt worden sein (Arnold Marti, in: Heinz Aemisegger/Alfred Kuttler/Pierre Moor/Alexander Ruch [Hrsg.], Kommentar zum RPG, Zürich 1999, N. 39 zu Art. 25a a.E.). Die Rüge der Verletzung von Art. 25a RPG ist unbegründet und damit auch die Rüge der Rechtsverweigerung (<ref-law>). Unbegründet ist aber auch die Rüge der Verletzung des Grundsatzes des Handelns nach Treu und Glauben (<ref-law>). Abgesehen davon, dass sich die Rüge, nicht darauf aufmerksam gemacht worden zu sein, dass eine spätere Einsprache gegen die Schliessung der Lagerstrasse im Quartierplanverfahren verwehrt sein werde, an die für das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren zuständige Bundesbehörde und nicht an die vorliegend zuständige kommunale Behörde richtet, ist nicht zu sehen, weshalb Treu und Glauben geboten hätte, die Beschwerdeführerin 1 darauf aufmerksam zu machen, dass die beiden abgelehnten Schliessungen in beiden Verfahren bekämpft werden müssten, handelt es sich doch beim eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren und beim Quartierplanverfahren um zwei in jeder Hinsicht voneinander getrennte Verfahren. Es lag allein an den Beschwerdeführerinnen darüber zu befinden, in welchem der beiden Verfahren bzw. in welchem Umfang sie Einsprache bzw. Beschwerde erheben wollten. Die Beschwerdeführerin 1 macht auch nicht etwa geltend, die Behörden hätten Anlass gegeben, im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren nur die Schliessung der Industriestrasse anzufechten. Damit bleibt es bei der Schliessung der Lagerstrasse, weshalb die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 in diesem Punkt abzuweisen ist. Damit ist nur die Schliessung der Industriestrasse zu prüfen. 2.3 Die Beschwerdeführerinnen rügen die Verletzung von Art. 19 Abs. 1 RPG, Art. 26 und Art. 27 BV. 2.3.1 Land ist u.a. erschlossen, wenn für die betreffende Nutzung eine hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Die fehlende Erschliessung kann den Einbezug eines Grundstücks in ein Sondernutzungs- bzw. ein Quartierplanverfahren rechtfertigen (<ref-ruling> E. 2c S. 417 f.), was aber nicht heisst, dass der Einbezug eines an sich hinreichend erschlossenen Grundstücks in ein Quartierplanverfahren prinzipiell ausgeschlossen ist. Vorliegend erfolgt der Einbezug der Liegenschaft Ringstrasse YY ins Quartierplanverfahren nicht, weil sie nicht hinreichend erschlossen wäre, sondern, weil die Einmündung der Industrie- in die Ringstrasse, über welche die Liegenschaft bisher in erster Linie erschlossen wurde, aufgehoben werden soll. Die Rechtmässigkeit des Einbezugs der Liegenschaft hängt demnach nicht davon ab, ob sie bereits über eine hinreichende Erschliessung verfügt, sondern zum einen, ob die Aufhebung der Einmündung der Industrie- in die Ringstrasse bzw. die (ausschliesslich) rückwärtige Erschliessung der Liegenschaft den Anforderungen von Art. 19 RPG entspricht und zum andern, ob allfällige, aus dieser Erschliessung resultierende Inkonvenienzen mit den verfassungsmässigen Rechten der Beschwerdeführerinnen vereinbar sind. 2.3.2 Die Beschwerdeführerin 2 bestreitet, dass die rückwärtige Erschliessung ihre Liegenschaft hinreichend erschliesse. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht hatte sie geltend gemacht darauf angewiesen zu sein, dass grosse Sattelschlepper ungehindert zu- und wegfahren könnten, was bei einer Schliessung der direkten Anschlüsse an die Ringstrasse nicht mehr möglich sei. Dazu erwog das Verwaltungsgericht zunächst einmal unter Hinweis auf die Angaben der Stadt, dass der Quartierplan Wendeplätze vorsehe, die auf 10 m lange Lastwagen ausgerichtet seien, und die Zufahrten ausreichend dimensioniert seien (E. 6.2 S. 26). Deshalb sei angesichts der grosszügig bemessenen Quartierstrassen und Kehrplätze in der Zone IG3 die Behauptung unzutreffend, dass Sattelschlepper nicht mehr ungehindert zu den Liegenschaften zufahren könnten (E. 6.2.3 a.E. S. 28). Indem die Beschwerdeführerin 2 lediglich wiederholt, auf die Zufahrt grosser Sattelschlepper angewiesen zu sein, deren ungehinderte Zu- und Wegfahrt bei einer Schliessung des Anschlusses an die Ringstrasse nicht mehr möglich sei (Ziff. 7.2.4 S. 13), setzt sie sich nur unzureichend mit dem angefochtenen Entscheid auseinander (<ref-law>), weshalb darauf nicht einzutreten ist. Es ist davon auszugehen, dass die rückwärtige Erschliessung der Liegenschaft nicht gegen Art. 19 RPG verstösst. 2.3.3 Die Beschwerdeführerin 2 macht eine Verletzung der Eigentumsgarantie geltend, weil die rückwärtige Erschliessung für sie mit Nachteilen verbunden sei und an der Schliessung der Industriestrasse kein ausreichendes öffentliches Interesse bestehe bzw. diese unverhältnismässig sei. Der Einbezug der Liegenschaft in den Quartierplan bedeutet eine Eigentumsbeschränkung, die verfassungsrechtlich zulässig ist, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, was unbestritten ist, durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig ist (<ref-law>). 2.3.3.1 Hinsichtlich des öffentlichen Interesses an der Schliessung der Industriestrasse verweist das Verwaltungsgericht zunächst auf die zu erwartende Verkehrsbelastung in den Spitzenstunden auf den umliegenden Haupt- und Quartierstrassen sowie darauf, dass das übergeordnete Strassennetz im Bereich Hochbord schon heute an der Belastungsgrenze sei. Aus dem Verkehrsgutachten vom August 2003 ergebe sich, dass die getroffene (rückwärtige) Erschliessung die einzige sei, mit der im Quartier entstehender Verkehr ohne markante zusätzliche Belastung der umliegenden Hauptachsen, insbesondere der Ringstrasse, bewältigt und Schleichverkehr im Quartier verhindert werden könne (E. 6.2.3 S. S. 27 f.). Das Offenhalten der Industriestrasse hätte zur Folge, dass sich zusätzlicher Verkehr ins Quartier ergiessen würde. Erschwerend komme hinzu, dass die Ringstrasse infolge der Geleiseanlage der Glatttalbahn nur zwei Fahrstreifen aufweise und die Bahnlinie erst noch zwischen dem Anschluss der Sonnental- und der Industriestrasse in die Ringstasse die Strassenseite wechsle, was den Verkehr jeweils zum Anhalten zwinge. Deshalb komme auch die von der Beschwerdeführerin 2 vorgeschlagene Abbiegespur, die zu Staus auf der Ringstrasse führen würde, nicht in Frage (E. 6.2.5 S. 28 f.). Die Beschwerdeführerin 2 bestreitet zwar, dass ohne die umstrittene Massnahme mit einer markanten Belastung der Ringstrasse bzw. mit Rückstaus ins Quartiergebiet zu rechnen wäre (Ziff. 7.2.7 S. 15), und wirft dem Verwaltungsgericht vor, ohne Sachkenntnisse zu urteilen (Ziff. 7.3.5 S. 18). Bei dieser Argumentation blendet sie aus, dass die kritisierten Feststellungen bzw. Annahmen auf dem Verkehrsgutachten der Jenni + Gottardi AG vom August 2003 beruhen. Mit blossen Bestreitungen ist aber nicht darzutun, dass die Annahmen des Verwaltungsgerichts unrichtig, geschweige denn offensichtlich unrichtig sind (<ref-law>). Unbegründet ist in diesem Zusammenhang auch die Rüge mangelnder Begründung, weil sich das Verwaltungsgericht nicht dazu geäussert habe, weshalb namentlich die Anschlüsse auf der östlichen Seite der Ringstrasse - anders als auf deren westlichen - bestehen bleiben könnten (Ziff. 7.2.3 S. 12). Die Beschwerdeführerin 2 scheint zu verkennen, dass es beim Quartierplan Hochbord nicht nur darum geht, Einfluss auf den Verkehrsfluss auf der Ringstrasse zu nehmen, sondern insbesondere auf das Verkehrsaufkommen bzw. den Verkehrsfluss im Quartier Hochbord selber, dessen östliche Begrenzung die Ringstrasse bildet. 2.3.3.2 Die Beschwerdeführerin 2 rügt die Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und wirft dem Verwaltungsgericht vor, weil die rückwärtige Erschliessung mit der bestehenden nicht gleichwertig sei, könne die Geschäftsliegenschaft nur über einen erheblichen Umweg erreicht werden (Ziff. 7.3.1 S. 15 f. bzw. 7.2.4 S. 13). Sie wirft dem Verwaltungsgericht vor, keine korrekte Interessenabwägung vorgenommen zu haben (Ziff. 7.2.5 S. 14). Davon ausgehend, dass die rückwärtige Erschliessung hinreichend ist (oben E. 2.3), bleibt noch die Frage eines Nachteils infolge längerer Zu- und Wegfahrstrecken. Dass aus einer im Übrigen nicht sehr bedeutenden Verlängerung der Zu- und Wegfahrt für die Beschwerdeführerin 2 ein ernsthafter Nachteil entstehen könnte, ist nicht nachvollziehbar, ist doch nicht anzunehmen, dass Zulieferanten, aber auch Kunden, sie nur deshalb nicht mehr aufsuchen würden. Für Letztere dürfte weniger ein unwesentlich längerer Weg, als vielmehr die Möglichkeit massgebend sein, wenn auch nicht unmittelbar vor den Geschäften, so doch in deren Nähe parkieren zu können. Unverhältnismässigkeit erblickt die Beschwerdeführerin 2 auch im Umstand, dass nicht eine Abbiegespur von der Ring- in die Industriestrasse vorgesehen ist, weil damit nach ihrer Auffassung allfällige Stauungen auf der Ringstrasse vermieden würden. Sie bestreitet nicht, dass die Ringstrasse diesbezüglich keinen Raum aufweist, wirft aber dem Verwaltungsgericht vor, ihren Vorschlag, eine Abbiegespur auf ihrem eigenen Land zu errichten, nicht geprüft und namentlich ihrem Antrag nicht stattgegeben zu haben, einen von der Quartierplanbehörde erarbeiteten Lösungsvorschlag zu edieren, was eine Gehörsverletzung bedeute (Ziff. 7.3.3 S. 16 f.). Dass dem Antrag nicht stattgegeben wurde, beruht auf antizipierter Beweiswürdigung und bedeutet keine Gehörverletzung. Dass das Verwaltungsgericht dabei in Willkür verfallen wäre, wird nicht dargetan, denn selbst wenn eine solche (auf privatem Terrain erstellte) Abbiegespur die Gefahr von Stauungen auf der Ringstrasse herabsetzen würde, bliebe das Problem bestehen, dass sich über die Abbiegespur Verkehr ins Quartier ergiessen würde, was es nach dem dem Quartierplan zu Grunde liegenden Verkehrskonzept gerade zu vermeiden gilt. Nicht zu überzeugen vermag das in diesem Zusammenhang vorgebrachte weitere Argument, dass mittels Signalisation sichergestellt werden könnte, dass ausser der Liegenschaft Ringstrasse YY keine weiteren Liegenschaften über die Einmündung erschlossen würden (Ziff. 7.2.6 S. 14 f./7.3.1 S. 15 f./7.3.2 S. 16). Die Rüge der Unverhältnismässigkeit der Schliessung der Industriestrasse bzw. der dadurch bedingten ausschliesslich rückwärtigen Erschliessung ist unbegründet. 3. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, auf die am Ende der Lagerstrasse und der Industriestrasse vorgesehenen Flächen mit Bäumen im Strassenraum sei insoweit zu verzichten, als diese die Zufahrt zum Vorgartenbereich der Liegenschaften Ringstrasse XX und YY verhinderten, und es seien diese Flächen als befahrbare Mischflächen auszubilden. 3.1 Das Verwaltungsgericht erwog dazu, die an den Enden der Lager- und Industriestrasse vorgesehenen Flächen mit Bäumen dienten der Abriegelung der Quartierstrassen für den Motorfahrzeugverkehr, blieben aber für den Langsamverkehr durchlässig. Es werde im Rahmen der Detailplanung Rücksicht auf die uneingeschränkte Benutzung des Wendeplatzes und der bestehenden Zugänge zu den Gebäuden zu nehmen sein (E. 6.3 S. 26). Dadurch werde die Zufahrt zu den Liegenschaften nicht verunmöglicht. Im Rahmen der Detailplanung werde Gelegenheit bestehen, die Anschlüsse an die Liegenschaften den Gegebenheiten des Quartierplans anzupassen (E. 6.3.1 S. 29). Was die Vorfahrt von Kunden bzw. das Verladen von sperriger Ware anbelange, verfüge das Geschäft "I._" (Ringstrasse XX) über eine Laderampe zur Ausgabe von Waren an der Lagerstrasse ZZ sowie einige Kundenparkplätze, weshalb die Kunden nicht auf die Vorfahrt im Vorgartenbereich an der Ringstrasse angewiesen seien. Was das Geschäft "J._" (Ringstrasse YY) anbelange, stünden mehrheitlich keine besonders sperrige Waren im Angebot. Zudem sei im Bereich Industriestrasse/Ringstrasse mit zirka 700 Parkplätzen zu rechnen (E. 6.3.2 S. 30). 3.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen, diese Massnahmen verunmöglichten, auf den Vorgartenbereich ihrer Liegeschaften, wo sich die Eingänge zu den Ladengeschäften, Gewerbe- und Büroräumlichkeiten befinden, vorzufahren. Darauf seien aber die Kunden angewiesen, um sperriges Kaufgut direkt ins Auto zu verladen. Damit werde die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit verletzt (Ziff. 8 bzw. 8.1 ff. S. 18 ff.). 3.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist davon auszugehen, dass die in Frage stehenden Quartierstrassen gegenüber der Ringstrasse geschlossen werden sollen, deren Schliessung aber auch rechtmässig ist. Dass die Rechtmässigkeit dieser Massnahme auch die Mittel rechtfertigt, zu deren Umsetzung es bedarf, versteht sich von selbst. Insoweit geht das Argument der Beschwerdeführerinnen fehl, dass das kantonale Recht keine gesetzliche Grundlage kenne, die es erlaube, Bäume oder andere Hindernisse zu setzen (Ziff. 8.2 S. 20). Fraglich kann einzig sein, ob der Grundsatz der Verhältnismässigkeit geboten hätte, die Schliessung der Strassen mit andern Mitteln umzusetzen. Die Abriegelung der Strassen mittels Bepflanzung ihrer Enden mit Bäumen hat den Vorteil, dass zum einen Motorfahrzeuge an der Durchfahrt gehindert werden, zum andern aber Fussgänger und Fahrradfahrer ungehindert von den Quartierstrassen auf den Fuss- und Radweg und umgekehrt gelangen können. Die Beschwerdeführerinnen kritisieren zwar, dass dadurch die Vorfahrt auf ihren Vorgartenbereich verunmöglicht werde, zeigen aber nicht auf, wie das Problem einer für den Langsamverkehr durchlässigen Abriegelung sonst gelöst werden könnte. Gewiss können die Beschwerdeführerinnen bzw. die Kunden ihrer Mieter nicht mehr auf den Vorgartenbereich und damit direkt vor die Türen der Ladengeschäfte vorfahren. Dabei handelt es sich jedoch offensichtlich um kaum ins Gewicht fallende Nachteile. Dass die Kunden mit Fahrzeugen nahe an die beiden Liegenschaften heranfahren und bei der Ringstrasse XX eine Laderampe zur Verfügung steht, wird von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten. Diese Situation ist durchaus mit Einkaufzentren bzw. deren Parkhäusern vergleichbar, wo es üblich ist, dass auch schwerere Kaufgegenstände von den Ladengeschäften über mehr oder weniger lange Strecken getragen oder mittels eines Handwagens transportiert werden müssen, bevor sie ins Fahrzeug verladen werden können. Stellt man das öffentliche Interesse an einer wirksamen, aber für den Langsamverkehr dennoch durchlässigen Abriegelung der Quartierstrassen dieser Inkonvenienz gegenüber, erweist sich die von den kantonalen Behörden vorgenommene Interessenabwägung als verhältnismässig (<ref-law>) bzw. die Rüge der Verletzung der Eigentums- und Wirtschaftsfreiheit als unbegründet. 4. Die Beschwerdeführerinnen wenden sich gegen die Verbreiterung des Trottoirs der Ringstrasse um 2 m und verlangen, dass der Vorgartenbereich zwischen den Gebäudefassaden Ringstrasse XX und YY von jeglichen Wegrechten zu befreien sei. 4.1 Das Verwaltungsgericht erwog dazu, die Glatttalbahn weise an der Ringstrasse zwei Haltestellen auf, wobei die auf der Höhe der Sonnentalstrasse stehende Haltestelle "Ringstrasse" einen Grossteil der Bahnbenützer aus dem Quartierplangebiet östlich der Hochbordtrasse aufnehmen dürfte; mithin seien die erforderlichen Wege zur Station im Quartierplan auszuscheiden (E. 6.4.1 S. 31). Da Fussgänger und Radfahrer den Weg zu teilen hätten, wäre eine Wegbreite von 2 m ungenügend. Der Weg sei im Einzugsbereich der Haltestellen der Bahn grosszügig zu dimensionieren. Zugunsten des Vorgartenlandes verblieben 3 m, die zwar kein Parkieren, aber das Betrachten der Schaufenster zuliessen (E. 6.4. 2 S. 32). 4.2 Die Beschwerdeführerinnen sehen dadurch die Eigentumsgarantie, die Wirtschaftsfreiheit und <ref-law> verletzt. Es handle sich nicht um eine notwendige Massnahme. Im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren sei ein 2 m breites Trottoir festgesetzt und damit offenbar als ausreichend betrachtet worden, um den Fussgängerstrom von und zur Haltestelle "Ringstrasse" zu bewältigen (Ziff. 9.1.1 S. 22). 4.2.1 Zunächst machen die Beschwerdeführerinnen (in formeller Hinsicht) sinngemäss geltend, die Verbreiterung des Trottoirs um 2 m auf 4 m laufe auf eine Korrektur des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens hinaus und könnte, wenn überhaupt, nur in einem entsprechenden Verfahren korrigiert werden (Ziff. 9.1.2 S. 22). Das trifft nicht zu. Die Festlegung eines 2 m breiten Trottoirs im Plangenehmigungsverfahren bedeutet, dass ein solches Trottoir das entsprechende Bedürfnis zu decken vermag, dafür aber auch erforderlich ist. Unzulässig wäre es deshalb, im Rahmen des Quartierplanverfahrens das Trottoir zu schmälern. Hingegen steht einer Verbreiterung des Trottoirs im Quartierplanverfahren mit Blick auf zusätzliche Quartierbedürfnisse nichts im Weg. 4.2.2 Fraglich ist, ob ein solches Bedürfnis ausgewiesen ist, was die Vorinstanz u.a. mit dem Hinweis auf die Radfahrer bejaht hat. Diesbezüglich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, es bestehe weder ein offizieller Radweg entlang der Ringstrasse noch eine Notwendigkeit hiefür (Ziff. 9.1.3 S. 23). Die Fusswegnormalien betrügen 2-2,5 m, allenfalls einschliesslich des Banketts 2,8 m (Ziff. 9.1.4 S. 23); auf jeden Fall würden unter Berücksichtigung der Radfahrer 3 m genügen (Ziff. 9.1.5 S. 24). Unmassgeblich ist, ob auf der Ringstrasse ein offizieller Radweg besteht oder nicht. Es liegt unbestreitbar im Interesse der Verkehrsteilnehmer und damit im öffentlichen Interesse, Radfahrern und Fahrern von Motorfahrzeugen getrennte Fahrbahnen zuzuweisen, wo sich die Möglichkeit dazu bietet. Analoges gilt an sich auch im Verhältnis zwischen Radfahrern und Fussgängern. Wo das nicht möglich ist, sind die gemeinsam benutzten Flächen so zu konzipieren, dass der Verkehr sich möglichst gefahrfrei abwickeln kann. Auch wenn die Normalien diesbezüglich eine Breite von 3 m vorsehen sollten, heisst das nicht, dass die Vorinstanzen mit der vorgesehenen Breite von 4 m unverhältnismässig agiert hätten, zumal diese Breite es erlauben sollte, mittels Markierung zumindest eine optische Abschrankung vorzunehmen. Die Verbreiterung des Trottoirs erweist sich aber auch hinsichtlich der privaten Interessen als verhältnismässig. Diesbezüglich bringen die Beschwerdeführerinnen die gleichen Argumente vor wie gegen die Abriegelung der Strassen mittels Bepflanzung (Ziff. 9.1.7 S. 24). Es kann daher auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden (oben E. 3.3). 5. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der Stadt Dübendorf und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, sowie den Verkehrsbetrieben Glatttal schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. April 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Störi

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ (geb. 1942) war bis zum 26. Februar 1996 mit seiner Einzelfirma "X._" im Handelsregister eingetragen. Das Geschäftslokal befand sich an der C._strasse in D._, im Geschäftshaus E._, welches als Aktivum in der Buchhaltung der Einzelfirma geführt und von A._ gegenüber den Steuerbehörden als Geschäftsvermögen deklariert wurde. Im Geschäftsvermögen der Einzelfirma befand sich auch die Beteiligung an einer Überbauung in F._ (Buchwert per 31. Dezember 1996 Fr. 607'128.25, mit Passiven [Rückstellungen] in gleicher Höhe). Über die mit dem Bau beauftragte Unternehmung war 1992 der Konkurs ausgesprochen worden. A. A._ (geb. 1942) war bis zum 26. Februar 1996 mit seiner Einzelfirma "X._" im Handelsregister eingetragen. Das Geschäftslokal befand sich an der C._strasse in D._, im Geschäftshaus E._, welches als Aktivum in der Buchhaltung der Einzelfirma geführt und von A._ gegenüber den Steuerbehörden als Geschäftsvermögen deklariert wurde. Im Geschäftsvermögen der Einzelfirma befand sich auch die Beteiligung an einer Überbauung in F._ (Buchwert per 31. Dezember 1996 Fr. 607'128.25, mit Passiven [Rückstellungen] in gleicher Höhe). Über die mit dem Bau beauftragte Unternehmung war 1992 der Konkurs ausgesprochen worden. B. B._ (geb. 1952), die Ehefrau von A._, hatte ihrerseits (mit Handelsregistereintrag vom 11. November 1993) die Firma "X._ AG" (Gesellschaftszweck: Handel und Verarbeitung von Textilien und Bodenbelägen aller Art) gegründet. Diese Aktiengesellschaft ist ebenfalls an der C._strasse in D._ domiziliert. Am 1. Januar 1995 übernahm A._ eine Vollzeitstelle als Geschäftsführer der Aktiengesellschaft seiner Frau. Mit Vertrag vom 16. Februar 1995 verkaufte er den Kassabestand, die Postcheck- und WIR-Guthaben, die Debitorenguthaben und den Bestand der angefangenen Arbeiten sowie das "Inventar Bodenlegergeschäft" (bestehend aus Lager- und Büroeinrichtung, drei Motorfahrzeugen und sämtlichen Maschinen und Werkzeugen) seiner Einzelfirma an die X._ AG. Als Kaufpreis vereinbarten die Parteien einen Betrag von Fr. 386'000.--. Der Kaufpreis wurde durch die Erwerberin mit der Übernahme der Bankschulden und des Kreditorenbestandes getilgt. Am 1. Januar 1995 übernahm A._ eine Vollzeitstelle als Geschäftsführer der Aktiengesellschaft seiner Frau. Mit Vertrag vom 16. Februar 1995 verkaufte er den Kassabestand, die Postcheck- und WIR-Guthaben, die Debitorenguthaben und den Bestand der angefangenen Arbeiten sowie das "Inventar Bodenlegergeschäft" (bestehend aus Lager- und Büroeinrichtung, drei Motorfahrzeugen und sämtlichen Maschinen und Werkzeugen) seiner Einzelfirma an die X._ AG. Als Kaufpreis vereinbarten die Parteien einen Betrag von Fr. 386'000.--. Der Kaufpreis wurde durch die Erwerberin mit der Übernahme der Bankschulden und des Kreditorenbestandes getilgt. C. Mit Stichtag 1. Januar 1995 nahm die Steuerverwaltung des Kantons Bern bei den Eheleuten A. und B._ wegen Berufswechsels und gleichzeitiger Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit eine Zwischenveranlagung vor. Diese blieb unangefochten. Am 21. Mai 2002 ergingen die definitiven Veranlagungsverfügungen betreffend die Staats- und Gemeindesteuern und die direkte Bundessteuer für das Jahr 1995. Auch diese Verfügungen erwuchsen in Rechtskraft. C. Mit Stichtag 1. Januar 1995 nahm die Steuerverwaltung des Kantons Bern bei den Eheleuten A. und B._ wegen Berufswechsels und gleichzeitiger Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit eine Zwischenveranlagung vor. Diese blieb unangefochten. Am 21. Mai 2002 ergingen die definitiven Veranlagungsverfügungen betreffend die Staats- und Gemeindesteuern und die direkte Bundessteuer für das Jahr 1995. Auch diese Verfügungen erwuchsen in Rechtskraft. D. Am 21. Mai 2002 teilte die Veranlagungsbehörde für die direkte Bundessteuer (Kreis Emmental-Oberaargau) den Eheleuten A. und B._ mit, gemäss ihren Feststellungen sei im Jahre 1994 ein steuerpflichtiger Kapitalgewinn von Fr. 189'100.-- erzielt worden, auf welchem eine volle Jahressteuer (Fr. 14'698.--) zu entrichten sei. Berechnet wurde der steuerpflichtige Kapitalgewinn aufgrund des Verkehrswerts der Liegenschaft C._strasse in D._ von Fr. 1'700'000.--, dem Nettobuchwert von Fr. 1'510'815.--, vorgenommenen Abschreibungen von Fr. 258'800.-- und einem Rohverlust von Fr. 69'615.--. Die Steuerbehörde stützte sich bei ihren Feststellungen auf einen internen Expertenbericht vom 27. März 2001. Dieser kam zum Ergebnis, dass das zum Geschäftsvermögen gehörende Geschäftshaus in D._ auf den 1. Januar 1995 zum Verkehrswert ins Privatvermögen der Eheleute A. und B._ zu überführen sei. Aus der Überführung resultiere ein steuerbarer Liquidations-bzw. Kapitalgewinn 1994 von Fr. 189'194.--. Ebenso ins Privatvermögen der Eheleute zu überführen sei die Überbauung in F._, wobei davon ausgegangen werde, dass die vorgenommenen Rückstellungen wegen massiven Verlusten vollumfänglich benötigt würden. Mit Verfügung vom 22. Januar 2003 wies die Veranlagungsbehörde eine von den Eheleuten A. und B._ erhobene Einsprache ab. In der vorangegangenen Korrespondenz (vgl. insbesondere Schreiben vom 15. Februar 2002 und vom 17. Oktober 2002) hatte die Steuerverwaltung im Wesentlichen ausgeführt, A._ sei seit dem 1. Januar 1995 nicht mehr selbständig erwerbstätig, weshalb am Berufswechsel auf dieses Datum und der damit verbundenen Überführung des Grundeigentums ins Privatvermögen festgehalten werde. Mit Verfügung vom 22. Januar 2003 wies die Veranlagungsbehörde eine von den Eheleuten A. und B._ erhobene Einsprache ab. In der vorangegangenen Korrespondenz (vgl. insbesondere Schreiben vom 15. Februar 2002 und vom 17. Oktober 2002) hatte die Steuerverwaltung im Wesentlichen ausgeführt, A._ sei seit dem 1. Januar 1995 nicht mehr selbständig erwerbstätig, weshalb am Berufswechsel auf dieses Datum und der damit verbundenen Überführung des Grundeigentums ins Privatvermögen festgehalten werde. E. Gegen die Verfügung vom 22. Januar 2003 erhoben die Eheleute A. und B._ Beschwerde bei der Steuerrekurskommission des Kantons Bern. Sie machten im Wesentlichen geltend, A._ habe seine selbständige Erwerbstätigkeit nicht aufgegeben, weshalb sich die von der Steuerverwaltung vorgenommene Überführung von Geschäftsvermögen ins Privatvermögen als unzulässig erweise. Jedenfalls dürfe ein solcher Verwertungstatbestand nicht im Jahre 1994 erfasst werden, wobei die Rechtskraft der Veranlagungsverfügung 1995 einer nachträglichen Veranlagung entgegenstehe. Am 28. Oktober 2003 hiess die Steuerrekurskommission die Beschwerde gut und hob den Einspracheentscheid "pro 1994" auf. Gleichzeitig unterwarf sie die Eheleute A. und B._ "auf einen der direkten Bundessteuer unterliegenden Kapitalgewinn pro 1995 von Fr. 189'100.-- ". Gleich verfuhr sie - im selben Verfahren - mit einem Einspracheentscheid betreffend die Staatssteuer, den die Eheleute A. und B._ ebenfalls angefochten hatten. Auch diesbezüglich hob die Rekurskommission den Einspracheentscheid "pro 1994" auf und veranlagte die Steuerpflichtigen "auf einen der Staatssteuer unterliegenden Liquidationsgewinn pro 1995 von Fr. 189'100.--". Als Rechtsmittel gegen ihren Entscheid betreffend die Staatssteuer nannte die Rekurskommission die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, als Rechtsmittel gegen den Entscheid betreffend die direkte Bundessteuer bezeichnete sie die Beschwerde an das Bundesgericht. Am 28. Oktober 2003 hiess die Steuerrekurskommission die Beschwerde gut und hob den Einspracheentscheid "pro 1994" auf. Gleichzeitig unterwarf sie die Eheleute A. und B._ "auf einen der direkten Bundessteuer unterliegenden Kapitalgewinn pro 1995 von Fr. 189'100.-- ". Gleich verfuhr sie - im selben Verfahren - mit einem Einspracheentscheid betreffend die Staatssteuer, den die Eheleute A. und B._ ebenfalls angefochten hatten. Auch diesbezüglich hob die Rekurskommission den Einspracheentscheid "pro 1994" auf und veranlagte die Steuerpflichtigen "auf einen der Staatssteuer unterliegenden Liquidationsgewinn pro 1995 von Fr. 189'100.--". Als Rechtsmittel gegen ihren Entscheid betreffend die Staatssteuer nannte die Rekurskommission die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, als Rechtsmittel gegen den Entscheid betreffend die direkte Bundessteuer bezeichnete sie die Beschwerde an das Bundesgericht. F. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2003 führen A. und B._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, den Einspracheentscheid der Steuerverwaltung des Kantons Bern vom 22. Januar 2003 und den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 28. Oktober 2003 aufzuheben und festzustellen, "dass aufgrund des mit der Revision des Gesetzes über die direkten Bundessteuern Bern verbundenen Systemwechsels von der Wertzerlegungsmethode zur Präponderanzmethode per 1.1.1995 und der Tatsache, dass die Liegenschaft C._strasse, D._, mindestens seit dem 1. Januar 1993 überwiegend privat genutzt wurde, diese am 1. Januar 1995 steuerfrei dem Privatvermögen zugeordnet wurde". Eventualiter verlangen die Eheleute A. und B._, den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 28. Oktober 2003 aufzuheben und festzustellen, "dass aufgrund des mit der Revision des Gesetzes über die direkten Bundessteuern Bern verbundenen Systemwechsels von der Wertzerlegungsmethode zur Präponderanzmethode per 1.1.1995 und der Tatsache, dass die Liegenschaft C._strasse, D._, mindestens seit dem 1. Januar 1993 überwiegend privat genutzt wurde, diese am 1. Januar 1995 steuerfrei dem Privatvermögen zugeordnet wurde. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern sei anzuweisen, die Zwischenveranlagung infolge Berufswechsels per 1. Januar 1995 aufzuheben und für den Bund per 17. Februar 1995 vorzunehmen". Die Steuerverwaltung des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Steuerrekurskommission des Kantons Bern schliesst - mit verspätet eingereichter Eingabe - auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide betreffend die direkte Bundessteuer ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021] sowie Art. 98 lit. g OG und Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [Bundessteuergesetz, DBG; SR 642.11]). Verfahrensgegenstand bildet vorliegend eine Veranlagung für das Jahr 1994, welche von der kantonalen Rechtsmittelbehörde - sowohl betreffend die Staatssteuer als auch betreffend die direkte Bundessteuer - auf das Jahr 1995 verschoben worden ist. So oder anders ist die Veranlagung ergangen vor Ablauf der den Kantonen in Art. 72 Abs. 1 des am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) zur Anpassung ihrer Gesetze eingeräumten Frist von acht Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes. Die Verpflichtung der Kantone, für Beschwerden betreffend die direkte Bundessteuer und die harmonisierten kantonalen Steuern einen einheitlichen Instanzenzug zu schaffen, findet hier somit noch keine Anwendung (vgl. <ref-ruling> ff. sowie Urteile 2A.421/2003 vom 15. März 2004, E. 1, 2A.45/2003 vom 29. Juli 2004, E. 1.1, und 2A.192/2004 vom 4. Oktober 2004, E. 1.1). Der Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern stellt deshalb - soweit er die direkte Bundessteuer betrifft - einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid im Sinne von Art. 98 lit. g OG dar, welcher der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt, und die Beschwerdeführer sind als betroffene Steuerpflichtige zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert (Art. 103 lit. a OG). 1.2 Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts hat der Entscheid der Steuerrekurskommission den bei ihr angefochtenen Einspracheentscheid der Steuerverwaltung und die diesem zu Grunde liegende Veranlagungsverfügung ersetzt. Der Antrag der Beschwerdeführer, auch den Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung vom 22. Januar 2003 aufzuheben, erweist sich daher als unzulässig und es ist darauf nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1 S. 441; <ref-ruling> E. 1c S. 33 mit Hinweisen). 1.3 Die Beschwerdeführer verlangen vom Bundesgericht die Feststellung, dass die Liegenschaft C._strasse in D._ am 1. Januar 1995 steuerfrei dem Privatvermögen zugeordnet worden sei. Wer ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, kann den Erlass einer Feststellungsverfügung über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten verlangen (<ref-law>). Ein solcher Anspruch besteht auch im bundesgerichtlichen Verfahren (<ref-law> in Verbindung mit Art. 40 OG). Die Feststellungsverfügung ist aber nur dann zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse nicht - wie hier - ebensogut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 303 mit Hinweisen). Auf das Feststellungsbegehren kann deshalb nicht eingetreten werden. Es hat vorliegend keine selbständige Bedeutung, sondern dient nur der Begründung des Antrags auf Aufhebung des angefochtenen Urteils. 1.4 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht verletzt worden ist. In Abgabestreitigkeiten ist es grundsätzlich weder an die Parteibegehren noch an deren Begründung gebunden (Art. 114 Abs. 1 zweiter Satz OG). Es kann deshalb die Beschwerde auch aus andern als den im Verfahren vorgebrachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f.). Hat jedoch - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Dies schränkt die Möglichkeit, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, weitgehend ein (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 421; <ref-ruling> E. 1c S. 99 ff.). Soweit vorliegend neue Tatsachen behauptet und zusätzliche Beweismittel eingereicht worden sind, können diese nicht berücksichtigt werden. 1.4 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht verletzt worden ist. In Abgabestreitigkeiten ist es grundsätzlich weder an die Parteibegehren noch an deren Begründung gebunden (Art. 114 Abs. 1 zweiter Satz OG). Es kann deshalb die Beschwerde auch aus andern als den im Verfahren vorgebrachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f.). Hat jedoch - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Dies schränkt die Möglichkeit, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, weitgehend ein (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 421; <ref-ruling> E. 1c S. 99 ff.). Soweit vorliegend neue Tatsachen behauptet und zusätzliche Beweismittel eingereicht worden sind, können diese nicht berücksichtigt werden. 2. 2.1 Der Einkommenssteuer unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte (<ref-law>). Steuerbar sind nach <ref-law> als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit - wie schon unter dem bis Ende 1994 geltenden Bundesbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die direkte Bundessteuer (Bundessteuerbeschluss 1940; BdBSt) - alle Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Nach <ref-law> zählen dazu auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Der Veräusserung gleichgestellt ist die Überführung von Geschäftsvermögen in das Privatvermögen. Die bei Beendigung der Steuerpflicht oder bei einer Zwischenveranlagung nicht oder noch nicht für eine volle Steuerperiode als Einkommen besteuerten Kapitalgewinne nach <ref-law>, Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen, Einkünfte aus Lotterien oder lotterieähnlichen Veranstaltungen, Entschädigungen für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit oder für die Nichtausübung eines Rechtes unterliegen für das Steuerjahr, in dem sie zugeflossen sind, gesamthaft einer vollen Jahressteuer zu dem Satze, der sich für diese Einkünfte allein ergibt (<ref-law>). Dabei handelt es sich um eine Sonderveranlagung (vgl. den Titel zu Art. 47 und 48 DBG: "4. Kapitel: Sonderveranlagungen"). Diese allein bildet hier den Streitgegenstand (Duss/Schär, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, Basel 2000, Rz. 2 zu <ref-law>). Soweit die Beschwerdeführer Einwände gegen die Zwischenveranlagung per 1. Januar 1995 erheben (vgl. S. 9 der Beschwerdeschrift), sind sie damit deshalb nicht zu hören. 2.2 Wird eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben und verlagert sich der Tätigkeitsbereich der steuerpflichtigen Person dauerhaft auf die Verwaltung seiner Liegenschaften und die Vereinnahmung von Miet- und Pachtzinsen, sind die Liegenschaften zusammen mit dem restlichen Geschäftsvermögen ins Privatvermögen zu überführen. Werden durch eine solche Überführung stille Reserven realisiert, sind sie gemäss <ref-law> zu versteuern (vgl. Markus Reich, Die Realisation stiller Reserven im Bilanzsteuerrecht, Zürich 1983, S. 131 f.). 2.3 Die Steuerrekurskommission hat erwogen, in der Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1998 habe der Beschwerdeführer aus Nicht-Immobiliengeschäften Einkünfte von lediglich Fr. 31'307.65 erzielt, welche allesamt aus nicht näher spezifizierten Vermittlungsgeschäften für seine Arbeitgeberin stammten. Am 16. Februar 1995 habe er die betriebsnotwendigen Aktiven und Passiven seiner Einzelfirma an die X._ AG veräussert und die Einzelfirma am 26. Februar 1996 im Handelsregister löschen lassen. Er habe damit seine selbständige Erwerbstätigkeit spätestens an diesem Datum aufgegeben. Weil er aber ab dem 16. Februar 1995 nur noch Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung seiner bisherigen Geschäftsliegenschaften erzielt habe, sei festzuhalten, dass seine Tätigkeit "trotz Eintrag im Handelsregister, ab vorgenanntem Datum nicht mehr als selbständig angesehen werden kann" (S. 5 des angefochtenen Entscheides). 2.3 Die Steuerrekurskommission hat erwogen, in der Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1998 habe der Beschwerdeführer aus Nicht-Immobiliengeschäften Einkünfte von lediglich Fr. 31'307.65 erzielt, welche allesamt aus nicht näher spezifizierten Vermittlungsgeschäften für seine Arbeitgeberin stammten. Am 16. Februar 1995 habe er die betriebsnotwendigen Aktiven und Passiven seiner Einzelfirma an die X._ AG veräussert und die Einzelfirma am 26. Februar 1996 im Handelsregister löschen lassen. Er habe damit seine selbständige Erwerbstätigkeit spätestens an diesem Datum aufgegeben. Weil er aber ab dem 16. Februar 1995 nur noch Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung seiner bisherigen Geschäftsliegenschaften erzielt habe, sei festzuhalten, dass seine Tätigkeit "trotz Eintrag im Handelsregister, ab vorgenanntem Datum nicht mehr als selbständig angesehen werden kann" (S. 5 des angefochtenen Entscheides). 2.4 2.4.1 Die Beschwerdeführer wenden ein, beim Steuerpflichtigen seien sämtliche Elemente für eine selbständige Erwerbstätigkeit nach wie vor gegeben. Er verwende einen Teil seiner Arbeitszeit im Rahmen der Einzelfirma auf die Suche nach Aufträgen für Sportbodenbeläge. Sodann seien verschiedene Aktiven und Passiven nicht in die X._ AG überführt worden. Zwar sei die Einzelfirma nicht mehr im Handelsregister eingetragen, was aber auf die Unterschreitung eines Umsatzes von Fr. 100'000.-- zurückzuführen sei und mit Blick auf das Weiterbestehen einer selbständigen Erwerbstätigkeit keine negativen Folgen haben könne. Schliesslich seien die Aktivitäten des Steuerpflichtigen bis heute anhaltend und planmässig, er habe darüber lückenlos Buch geführt und die Abschlüsse jeweils der Steuerverwaltung zusammen mit der Steuererklärung eingereicht. 2.4.2 Diese Einwände vermögen nicht durchzudringen: Eine selbständige Erwerbstätigkeit liegt vor beim planmässigen, gegen aussen sichtbaren, kombinierten Einsatz von Arbeit und Kapital auf eigenes Risiko zwecks Gewinnerzielung (<ref-ruling> E. 5b mit Hinweisen; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basel 2001, Rz. 7 zu <ref-law>). Vorliegend hat der Beschwerdeführer die betriebsnotwendigen Aktiven seiner Einzelfirma am 16. Februar 1995 an die in der gleichen Branche tätige X._ AG verkauft. Von diesem Zeitpunkt an kann bei ihm nicht mehr von einer selbständigen Erwerbstätigkeit die Rede sein, sondern die geltend gemachten Tätigkeiten bzw. die - geringen - erzielten Umsätze sind als Teil der Anstellung bei der X._ AG zu betrachten. Dass der Beschwerdeführer nach dem 16. Februar 1995 für seine Einzelfirma weiter Buch geführt hat, spielt keine Rolle: Sind die Voraussetzungen der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht (mehr) erfüllt, ändert daran auch das fortlaufende Führen einer Buchhaltung nichts. Inwiefern sich das Weiterbestehen einer selbständigen Erwerbstätigkeit aus dem Umstand ergeben soll, dass der Beschwerdeführer "die Überbauung in F._ liquidationsweise abgewickelt " hat (Beschwerde S. 7), ist aufgrund der (nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG verbindlichen) Feststellungen des angefochtenen Entscheides nicht ersichtlich. Die Behauptung der Beschwerdeführer, A._ führe weiterhin als Selbständigerwerbender seine Einzelfirma, wird darüber hinaus auch durch den Handelsregisterauszug vom 26. Februar 1996 erschüttert, wo - offensichtlich auf Antrag des Unternehmers selber - festgestellt wurde, dass die "Firma infolge Geschäftsaufgabe erloschen" sei. Das Argument, die Firma sei bloss gelöscht worden, weil der Umsatz unter Fr. 100'000.-- gefallen sei und damit keine Eintragungspflicht (vgl. <ref-law>) mehr bestanden habe, vermag vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen. Nach dem Gesagten durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, der Beschwerdeführer habe seine selbständige Erwerbstätigkeit am 16. Februar 1995 aufgegeben. 2.5 Erstmals vor Bundesgericht machen die Beschwerdeführer geltend, die Liegenschaft C._strasse in D._ sei "mindestens seit dem 1. Januar 1993 überwiegend privat genutzt" worden (Beschwerde S. 9). Aufgrund des Systemwechsels von der Wertzerlegungs- zur Präponderanzmethode hätte die Liegenschaft deshalb auf den 1. Januar 1995 einkommensneutral dem Privatvermögen zugewiesen werden müssen. Mit diesen neuen Tatsachenbehauptungen sind die Beschwerdeführer vorliegend nicht zu hören (vgl. E. 1.4). Im Übrigen vermöchten diese neuen Behauptungen die Bundesrechtskonformität des angefochtenen Entscheides nicht in Frage zu stellen. Wohl trifft zu, dass für Vermögenswerte, die sowohl einer geschäftlichen wie einer privaten Nutzung unterliegen, nicht mehr auf die bis Ende 1994 auf Grund der Rechtsprechung zum Bundessteuerbeschluss 1940 massgebende Wertzerlegungsmethode (vgl. <ref-ruling> E. 5a/b S. 219 f.) abzustellen ist, sondern auf die so genannte Präponderanzmethode, wonach gemischt genutzte Liegenschaften in ihrer Gesamtheit - nach der überwiegenden Nutzung - entweder dem Geschäftsvermögen oder dem Privatvermögen zugewiesen werden (vgl. Urteil 2A.52/2003 vom 23. Januar 2004, E. 2.4). In den vorliegend massgeblichen Bemessungsperioden haben die Beschwerdeführer die Liegenschaft C._strasse in D._ stets als Geschäftsvermögen deklariert (vgl. vorne "A.-"). Auch schon in früheren Jahren (vgl. die Buchhaltungen 1991 und 1992) war die Liegenschaft ausschliesslich dem Geschäftsvermögen zugeordnet. An diese Zuordnung sind die Beschwerdeführer gebunden, und sie müssen sich auf der buchmässigen Behandlung des Grundstücks behaften lassen (vgl. Peter Locher, a.a.O., Rz. 18 zu <ref-law>), zumal auch unter dem früher geltenden System der Wertzerlegung grundsätzlich auf die buchmässige Zuweisung abgestellt worden ist (vgl. Heinz Masshardt, Kommentar zu direkten Bundessteuer, 2. Auflage, Zürich 1985, Ziff. 124 zu Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt). Mit diesen neuen Tatsachenbehauptungen sind die Beschwerdeführer vorliegend nicht zu hören (vgl. E. 1.4). Im Übrigen vermöchten diese neuen Behauptungen die Bundesrechtskonformität des angefochtenen Entscheides nicht in Frage zu stellen. Wohl trifft zu, dass für Vermögenswerte, die sowohl einer geschäftlichen wie einer privaten Nutzung unterliegen, nicht mehr auf die bis Ende 1994 auf Grund der Rechtsprechung zum Bundessteuerbeschluss 1940 massgebende Wertzerlegungsmethode (vgl. <ref-ruling> E. 5a/b S. 219 f.) abzustellen ist, sondern auf die so genannte Präponderanzmethode, wonach gemischt genutzte Liegenschaften in ihrer Gesamtheit - nach der überwiegenden Nutzung - entweder dem Geschäftsvermögen oder dem Privatvermögen zugewiesen werden (vgl. Urteil 2A.52/2003 vom 23. Januar 2004, E. 2.4). In den vorliegend massgeblichen Bemessungsperioden haben die Beschwerdeführer die Liegenschaft C._strasse in D._ stets als Geschäftsvermögen deklariert (vgl. vorne "A.-"). Auch schon in früheren Jahren (vgl. die Buchhaltungen 1991 und 1992) war die Liegenschaft ausschliesslich dem Geschäftsvermögen zugeordnet. An diese Zuordnung sind die Beschwerdeführer gebunden, und sie müssen sich auf der buchmässigen Behandlung des Grundstücks behaften lassen (vgl. Peter Locher, a.a.O., Rz. 18 zu <ref-law>), zumal auch unter dem früher geltenden System der Wertzerlegung grundsätzlich auf die buchmässige Zuweisung abgestellt worden ist (vgl. Heinz Masshardt, Kommentar zu direkten Bundessteuer, 2. Auflage, Zürich 1985, Ziff. 124 zu Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt). 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegende Sonderveranlagung für das Jahr 1995 bundesrechtskonform erscheint. Eine unrichtige Berechnung des steuerbaren Kapitalgewinns bzw. der geschuldeten direkten Bundessteuer machen die Beschwerdeführer nicht geltend; eine solche ist auch nicht ersichtlich. Dies führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Steuerverwaltung und der Steuerrekurskommission des Kantons Bern sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. November 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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de

Sachverhalt: A. M._ bezog ab 1. Mai 1995 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung samt Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten, welche mit Wirkung ab 1. Januar 2000 auf eine halbe und ab 1. Januar 2002 auf eine ganze Rente erhöht wurde (Verfügungen der IV-Stelle Schwyz vom 13. März 1997, 8. November 2000 und 5. Juli 2002). Der Rentenanspruch wurde mehrmals bestätigt (Mitteilungen vom 14. Juni 2004, 27. August 2007 und 2. Dezember 2010). Ab 1. Juni 2006 wurde M._ auch Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades ausgerichtet (Verfügung vom 7. März 2008). Am 11. Februar 2011 sowie im Zeitraum September bis November 2011 liess die IV-Stelle M._ observieren. Am 26. April 2012 verfügte sie wegen Verdachts auf einen unrechtmässigen Leistungsbezug die sofortige Sistierung der Leistungen, was das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 14. August 2012 bestätigte. Weiter liess sie den Versicherten internistisch, rheumatologisch, neurologisch und psychiatrisch abklären (Expertise Medizinische Abklärungsstelle X._ vom 4. Oktober 2012). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren hob die IV-Stelle mit Verfügungen vom 21. und 22. Januar 2013 die Hilflosenentschädigung sowie die Rente rückwirkend auf den 31. Januar 2011 auf. Mit zwei weiteren Verfügungen vom 13. Februar 2013 forderte sie Fr. 6'960.- (Hilflosenentschädigung) und Fr. 24'855.- (Rente) für die Zeit vom 1. Februar 2011 bis 30. April 2012 zurück. B. M._ beschwerte sich gegen die Rentenaufhebung sowie die Rückforderung von Leistungen. Mit Entscheid vom 5. Juni 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Beschwerde gegen die Rentenaufhebungsverfügung vom 22. Januar 2013 ab (Dispositiv-Ziffer 1). Die Beschwerde gegen die Verfügungen vom 13. Februar 2013 hiess es insoweit im Sinne der Erwägungen teilweise gut, als es die Rückforderung von Rentenleistungen im Betrag von Fr. 24'855.- aufhob, die Rückforderung von Hilflosenentschädigung dagegen bestätigte (Dispositiv-Ziffer 2). C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV), Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids vom 5. Juni 2013 sei insofern aufzuheben, als sie die Rückforderung von Rentenleistungen im Betrag von Fr. 24'855.- aufhebt. Die IV-Stelle verzichtet auf eine Stellungnahme und einen Antrag zur Beschwerde. M._ hat innert Frist keine Vernehmlassung eingereicht. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2013 ersucht er um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Erwägungen: 1. Streitgegenstand bildet die von der Vorinstanz verneinte Rückerstattungspflicht des Beschwerdegegners betreffend die im Zeitraum vom 1. Februar 2011 bis 30. April 2012 unbestritten zu Unrecht bezogene ganze Rente der Invalidenversicherung samt einer Kinderrente. Der Beschwerdegegner hat sich in der Eingabe vom 1. Oktober 2013 ausschliesslich materiell zum angefochtenen Entscheid geäussert. Im Rahmen des unbedingten Replikrechts (vgl. dazu Urteil 5A_115/2013 vom 17. April 2013 E. 4.1) ist das jedoch unzulässig. Dieses bezieht sich, wie sich dem Schreiben des Bundesgerichts vom 20. September 2013 unmissverständlich entnehmen lässt, auf die Vernehmlassungen vor Vorinstanz und IV-Stelle. Die eigene (verpasste) Vernehmlassung lässt sich damit nicht nachholen. Die Eingabe vom 1. Oktober 2013 bleibt daher unbeachtlich. 2. 2.1. Nach <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung) erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten oder Hilflosenentschädigungen frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an (lit. a); rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Artikel 77 zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist (lit. b). Gemäss <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung) haben der Berechtigte oder sein gesetzlicher Vertreter sowie Behörden oder Dritte, denen die Leistung zukommt, jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, namentlich eine solche des Gesundheitszustandes, der Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit, der Hilflosigkeit [...] unverzüglich der IV-Stelle anzuzeigen. Die Meldepflicht stellt eine Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben dar. Die versicherte Person, die Leistungen beziehen will oder solche bezieht, hat zur Ermittlung des anspruchsrelevanten Sachverhalts beizutragen. Sie weiss am besten, wie es um sie steht. Durch die Erfüllung der Meldepflicht wird dem Versicherungsträger die Abklärung des massgeblichen Sachverhalts erleichtert (<ref-law>; vgl. Urteil 6B_750/2012 vom 12. November 2013 E. 2.2.2 mit Hinweisen auf die Lehre). 2.2. Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (<ref-law>). Der gute Glaube als eine Voraussetzung, um von einer Rückerstattung abzusehen, ist von vornherein zu verneinen, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Meldepflichtverletzung zurückzuführen ist. Umgekehrt schliesst ein diesbezüglich nur leicht fahrlässiges Fehlverhalten den guten Glauben nicht aus (<ref-ruling> E. 2c S. 103). Das Mass der erforderlichen Sorgfalt beurteilt sich nach objektiven Gesichtspunkten, wobei das den grundsätzlich rückerstattungspflichtigen Personen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (<ref-ruling> E. 4 S. 231). 3. Die Vorinstanz hat erwogen, die Meldepflicht betreffe nach dem Wortlaut von <ref-law> zwar ausdrücklich auch eine "wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes". Diese Bestimmung könne jedoch in guten Treuen nicht so verstanden werden, dass bei unterschiedlicher Auffassung über den Gesundheitszustand die versicherte Person verpflichtet wäre, das von ihr bestrittene Ergebnis der Begutachtung im Sinne einer Meldung an die Verwaltung vorwegzunehmen. Dies gelte jedenfalls, soweit wie hier keine Anhaltspunkte für eine Ausschöpfung der hinzugewonnenen Arbeitsfähigkeit bestehe (vgl. Urteil 9C_343/2012 vom 11. Oktober 2012 E. 4.6 in fine). Im Lichte dieser Rechtsprechung und in Anbetracht dessen, dass der Versicherte vom 1. bis 27. Juni 2012 (mithin nach Sistierung der Rentenleistungen gemäss Verfügung vom 26. April 2012) wegen einer schweren depressiven Episode mit latenter Suizidalität in einer psychiatrischen Klinik hospitalisiert gewesen sei, und weil dieser weitgehend den Eindruck einer subjektiven Krankheitsüberzeugung vermittle, welche nach seiner Auffassung einer umfassenden Arbeitsaufnahme entgegenstehe, rechtfertige es sich zusammenfassend, einen gutgläubigen Bezug knapp als gegeben zu betrachten. Die Vorinstanz hat nicht ausdrücklich das Vorliegen einer Meldepflichtverletzung im Sinne von <ref-law> festgestellt oder eine solche verneint. Daraus, dass sie die Beschwerde gegen die rückwirkende Rentenaufhebung abgewiesen und die Frage eines gutgläubigen Rentenbezugs nach <ref-law> geprüft hat, ist jedoch zu folgern, dass sie eine solche grundsätzlich bejaht hat. Die Rechtsprechung gemäss Urteil 9C_343/2012 vom 11. Oktober 2012 E. 4.6 in fine, welche die Frage nach dem Vorliegen einer Meldepflichtverletzung betrifft, vermag demnach in Bezug auf die Gutglaubensfrage keine Rolle (mehr) zu spielen. 4. 4.1. Das Beschwerde führende Bundesamt weist richtig darauf hin, dass das kantonale Verwaltungsgericht die Pflicht des Beschwerdegegners zur Rückerstattung von Hilflosenentschädigung (ab 1. Februar 2011) bejaht hat. Daraus sei zu schliessen, dass es diesbezüglich von einer Meldepflichtverletzung oder von einem unrechtmässigen Erwirken von Leistungen im Sinne von <ref-law> ausgegangen sei Andernfalls fiele eine Rückerstattungspflicht ausser Betracht (<ref-law>). Es sei, so das BSV weiter, nicht einsehbar, weshalb dasselbe nicht auch für die ganze Rente gelten soll. Dabei nimmt es Bezug auf die vorinstanzliche Feststellung, wonach dem Beschwerdegegner bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit bewusst sein musste, dass er nicht zur gleichen Zeit eine Hilflosenentschädigung beziehen konnte, wenn es ihm zeitgleich ohne weiteres möglich war, die im Rahmen der Observation vom 10. Februar 2011 dokumentierten Aktivitäten selbständig und ohne Begleitperson problemlos zu bewältigen. 4.2. Rente und Hilflosenentschädigung sind zwar verschiedene Leistungen mit unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen. Die Begriffe Hilflosigkeit und Erwerbsunfähigkeit können nicht gleichgesetzt werden. Insbesondere bedeutet (gesundheitlich bedingte) Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>) in der Regel nicht auch Hilflosigkeit (<ref-law> und Art. 37 f. IVV). Es kann daher durchaus gerechtfertigt sein, das Vorliegen eines gutgläubigen Leistungsbezugs für beide Leistungsarten separat zu prüfen. Indessen ist hier nicht ersichtlich, weshalb die frei überprüfbare Rechtsfrage der gebotenen Aufmerksamkeit, um sich in Anbetracht der konkreten Verhältnisse auf den guten Glauben berufen zu können (Urteil 8C_594/2007 vom 10. März 2008 E. 5.1 mit Hinweisen), unterschiedlich zu beurteilen ist. Die anders lautende vorinstanzliche Argumentation vermag nicht zu überzeugen: Der von ihr ins Feld geführte Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik vom 1. bis 27. Juni 2012 fand nach der am 26. April 2011 verfügten sofortigen Sistierung der Leistungen statt. Daraus lassen sich keine Rückschlüsse in Bezug auf die Frage eines gutgläubigen Leistungsbezugs ab 1. Februar 2011 ziehen. Sodann datiert die versuchte und gescheiterte Arbeitsaufnahme, worauf sich die Annahme der Vorinstanz stützt, der Versicherte vermittle weitgehend den Eindruck einer subjektiven Krankheitsüberzeugung, welche nach seiner Auffassung einer umfassenden Arbeitsaufnahme entgegenstehe, ebenfalls nach der Leistungssistierung. Aus dem psychiatrischen Gutachten vom 4. Oktober 2012 jedenfalls lässt sich nichts entnehmen, was diese (innere) Tatsache auch objektiv belegen würde. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass in den Fragebogen für die Revision der Rente und/oder der Hilflosenentschädigung jeweils nach allfälligen Änderungen des Gesundheitszustandes gefragt worden war und nicht nach der (eigenen subjektiven) Einschätzung der Arbeitsfähigkeit. Dabei hatte der Beschwerdegegner im Fragebogen vom 26. Februar 2000 eine Verschlimmerung mindestens seit einem Jahr angegeben. Er war somit bereits früher bei bedeutend schlechterer psychischer Verfassung in der Lage zu erkennen und verfügte über das Bewusstsein, dass sich sein Gesundheitszustand änderte und eine solche Änderung mitzuteilen war. 4.3. Nach dem Gesagten kann somit auch in Bezug auf die Rente nicht von einem gutgläubigen Bezug spätestens seit 1. Februar 2011 ausgegangen werden. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob der von der Vorinstanz nicht geprüfte (zweite) Tatbestand des unrechtmässigen Erwirkens einer Leistung nach <ref-law> gegeben ist, wie das BSV geltend macht. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 5. Juni 2013 wird aufgehoben, soweit sie die Rückforderung von Rentenleistungen im Betrag von Fr. 24'855.- gemäss Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2013 aufhebt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle Schwyz und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt. Luzern, 16. Dezember 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Der Gerichtsschreiber: Fessler

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['0a81a1ac-aa20-49fa-89a7-68333019dfe0', '31a74a2e-f0f8-4b95-9c65-8cb8f9b00080']

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00a6adb6-0973-4d98-8423-3028f7ea6c8f

fr

La Chambre considère en fait et en droit:

La Chambre considère en fait et en droit: 1. X._ AG exerce une poursuite en réalisation de gage immobilier contre B._, portant sur un immeuble dont il est propriétaire ainsi que sur un autre immeuble, la parcelle n° 1 feuille 2 de la commune de Y._, propriété pour moitié chacun de C._ et A._. L'Office des poursuites de Genève a enregistré cette poursuite le 13 mars 2002 sous n° 3. Le 15 juillet 2002, il a notifié à A._, en sa qualité de tiers propriétaire de la parcelle 1 précitée, un commandement de payer établi au moyen du formulaire 37, prévu pour la poursuite en réalisation de gage mobilier, et indiquant comme numéro de poursuite le n° 4 au lieu du n° 3. Le tiers propriétaire a fait opposition au commandement de payer. Par jugement du 20 septembre 2002, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de cette opposition pour la poursuite n° 3. Le tiers propriétaire a ensuite ouvert action en libération de dette en se prévalant de ce qu'aucun commandement de payer ne lui avait été notifié dans la poursuite n° 3. Il a été débouté par jugement du même tribunal du 27 octobre 2003, au motif que la voie de l'action en libération de dette ne pouvait servir qu'à faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la prétention déduite en justice et non un vice dans la procédure d'exécution forcée. Le tiers propriétaire a fait opposition au commandement de payer. Par jugement du 20 septembre 2002, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de cette opposition pour la poursuite n° 3. Le tiers propriétaire a ensuite ouvert action en libération de dette en se prévalant de ce qu'aucun commandement de payer ne lui avait été notifié dans la poursuite n° 3. Il a été débouté par jugement du même tribunal du 27 octobre 2003, au motif que la voie de l'action en libération de dette ne pouvait servir qu'à faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la prétention déduite en justice et non un vice dans la procédure d'exécution forcée. 2. A réception, fin janvier 2004, de l'avis de réception de la réquisition de vente dans la poursuite n° 3, le tiers propriétaire a porté plainte à la Commission cantonale de surveillance pour violation des art. 153 al. 2 let. a et 69 al. 2 LP, en concluant à l'annulation des poursuites n°s 3 et 4. Par décision du 29 avril 2004, la commission précitée a constaté que si le commandement de payer notifié au plaignant était erroné sur deux points (référence à la poursuite en réalisation de gage mobilier au lieu de gage immobilier et numéro de la poursuite), il contenait néanmoins les indications requises par l'<ref-law> et indiquait qu'il était notifié à l'intéressé dans la poursuite n° 3 en sa qualité de propriétaire de la parcelle 1 (<ref-law>), de sorte que celui-ci n'avait pas été induit en erreur et avait pu sauvegarder valablement ses droits en faisant opposition et en ouvrant action en libération de dette. La commission cantonale de surveillance a donc jugé qu'en l'absence de violation des dispositions invoquées, les griefs de nullité soulevés par le plaignant étaient infondés et que sa plainte devait être déclarée irrecevable. Par décision du 29 avril 2004, la commission précitée a constaté que si le commandement de payer notifié au plaignant était erroné sur deux points (référence à la poursuite en réalisation de gage mobilier au lieu de gage immobilier et numéro de la poursuite), il contenait néanmoins les indications requises par l'<ref-law> et indiquait qu'il était notifié à l'intéressé dans la poursuite n° 3 en sa qualité de propriétaire de la parcelle 1 (<ref-law>), de sorte que celui-ci n'avait pas été induit en erreur et avait pu sauvegarder valablement ses droits en faisant opposition et en ouvrant action en libération de dette. La commission cantonale de surveillance a donc jugé qu'en l'absence de violation des dispositions invoquées, les griefs de nullité soulevés par le plaignant étaient infondés et que sa plainte devait être déclarée irrecevable. 3. 3.1 Le recourant fait valoir tout d'abord que, sur la base d'une telle motivation, sa plainte aurait dû être rejetée et non pas déclarée irrecevable. Bien que la réponse à donner à cette question n'ait guère d'importance pour l'issue du présent recours, il convient de relever qu'une autorité de surveillance saisie de griefs soulevés hors délai de plainte ne peut que les déclarer irrecevables lorsque, comme en l'espèce, elle ne se trouve pas en présence d'un cas de nullité d'office au sens de l'<ref-law>. 3.2 Sur le fond, le recourant reproche à la commission cantonale de surveillance de s'être référée à tort à deux arrêts de la Chambre de céans, traitant l'un d'une erreur (de plume) commise par le préposé dans l'indication de la somme à payer (ATF 30 I 478), l'autre d'une inexactitude dans la désignation d'une partie (<ref-ruling>). Ces références n'apparaissent dans la décision attaquée que pour illustrer un principe constant voulant qu'une inexactitude des indications du commandement de payer n'entraîne l'annulation de cet acte que si la partie intéressée a été effectivement induite en erreur (P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 35 ad <ref-law>; Roland Ruedin, Poursuite pour dettes et faillite, FJS 978a, ch. 3.3 p. 3-4; Karl Wüthrich/Peter Schoch, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 29 ss ad <ref-law> et la jurisprudence citée). C'est dès lors à juste titre que l'autorité cantonale a cité ces cas de jurisprudence en exemples. Il est constant, en l'espèce, que le recourant n'a pas été induit en erreur par les indications figurant dans le commandement de payer qui lui a été notifié, ni empêché de sauvegarder ses droits, dès lors qu'il a fait opposition et agi en libération de dette. 3.3 En plus de faire opposition, il aurait appartenu au recourant d'interpeller l'office sur les irrégularités manifestes du commandement de payer à lui notifié (mode de poursuite et numéro de la poursuite en cause) ou de demander la rectification de cet acte par la voie de la plainte dans les dix jours dès la notification de celui-ci (<ref-law>; cf. Gilliéron, op. cit., n. 13 ad <ref-law>; Wüthrich/Schoch, loc. cit., n. 36 ad <ref-law>). Or, il n'a rien fait. Il n'a même pas réagi à réception du jugement du 20 septembre 2002 qui prononçait pourtant formellement la mainlevée d'opposition dans la "poursuite n° 3". Il ne s'est pas davantage manifesté en prenant connaissance du jugement du 27 octobre 2003, qui le déboutait de ses conclusions dans la mesure où il invoquait un vice dans la procédure d'exécution forcée (erreurs quant au formulaire utilisé et quant au numéro de poursuite), ce qui devait immanquablement le renvoyer à agir - tardivement - par la voie de la plainte. Il s'ensuit que la décision attaquée doit être confirmée, partant le recours rejeté. Il s'ensuit que la décision attaquée doit être confirmée, partant le recours rejeté. 4. Le recourant ayant attendu jusqu'à la réquisition de vente pour dénoncer, par la voie de la plainte, des vices du commandement de payer aisés à déceler et à corriger d'emblée en interpellant l'office, son procédé revêt un caractère nettement dilatoire (cf. Wüthrich/Schoch, loc. cit., n. 11 et 28 ad <ref-law>), qui justifie sa condamnation aux frais en vertu de l'art. 20a al. 1, 2ème phrase, LP (cf. <ref-ruling> consid. 2a et les références). Il convient d'informer le mandataire du recourant que, en cas de récidive, il s'exposera lui-même à une amende (<ref-law>; art. 31 al. 2 OJ).

Par ces motifs, la Chambre prononce: Par ces motifs, la Chambre prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à Me Bernard Ziegler, avocat à Genève, pour X._ AG, à l'Office des poursuites de Genève et à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève. Lausanne, le 24 juin 2004 Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral suisse La présidente: Le greffier:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die Aare-Tessin AG für Elektrizität (Atel), die BKW FMB Energie AG, die Centralschweizerische Kraftwerke AG, die Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG, das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ), die Energie Ouest Suisse (EOS) SA und die Nordostschweizerischen Kraftwerke (NOK) sind alle als Unternehmungen im Elektrizitätsbereich tätig. Unter anderem betreiben sie jeweils in ihrem Gebiet das bisher lediglich tatsächlich, nicht aber rechtlich zusammengeschlossene schweizerische Netz für die Übertragung von Höchstspannungsstrom. Im Jahre 2004 einigten sich die sieben Unternehmungen, die Aktiengesellschaft Swissgrid AG zu gründen, deren Zweck der Betrieb des schweizerischen Übertragungsnetzes und die Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen ist. Mit diesem zentralen schweizerischen Netzbetreiber sollen das schweizerische Übertragungsnetz der Stromordnung der Europäischen Union angepasst und die in der politischen Diskussion des schweizerischen Gesetzgebers geplante nationale Netzgesellschaft vorgespurt werden (vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2004 S. 1611 ff.). B. Am 29. November 2004 meldeten die sieben Unternehmungen das Zusammenschlussvorhaben bei der Wettbewerbskommission (Weko) an. Im Verlauf des Instruktionsverfahrens ergänzten sie ihr Gesuch in verschiedener Hinsicht; namentlich unterbreiteten sie mit einer Eingabe vom 16. Februar 2005 der Wettbewerbskommission verschiedene Massnahmen zur Entflechtung ihrer unternehmerischen Tätigkeiten und stellten ihr entsprechende überarbeitete Entwürfe des Rahmenvertrages und des Organisationsreglements zu. Mit Verfügung vom 7. März 2005 stellte die Wettbewerbskommission in Anwendung von Art. 10 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) fest, dass das Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherrschende Stellung der Swissgrid AG auf dem Markt für Stromübertragung in verschiedenen Gebieten der Schweiz begründe bzw. verstärke, durch welche der wirksame Wettbewerb beseitigt werden könne (Dispositiv-Ziff. 1). Die Wettbewerbskommission genehmigte das Zusammenschlussvorhaben daher lediglich unter Auflagen, namentlich zur Zugangsgewährung an Dritte, zur Erstellung von Kostenrechnungen, zur Veröffentlichung von Netznutzungstarifen, zum Verbot der Erzeugung, des Verkaufs von und des Handels mit Elektrizität sowie zum Betreiben oder Halten von Stromverteilungseinrichtungen und zur Entflechtung zwischen der Swissgrid AG und anderen Unternehmungen im Bereich der Erzeugung, des Verkaufs und des Handels mit Strom (Dispositiv-Ziff. 2). Für Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung wurden Sanktionen nach dem Kartellgesetz angedroht (Dispositiv-Ziff. 3). C. Dagegen erhoben die sieben betroffenen Unternehmungen am 2. Mai 2005 Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (Reko/Wef). Darin beantragten sie die Aufhebung bzw. Abänderung der meisten vorerwähnten Auflagen, verlangten deren Befristung und für sämtliche Auflagen einen Vorbehalt hinsichtlich des Inkrafttretens des geplanten neuen Stromversorgungsgesetzes oder eines anderen ihre Stellung spezialgesetzlich normierenden Erlasses. Überdies ersuchten sie vorsorglich darum, es sei ihnen zu erlauben, das Zusammenschlussvorhaben Swissgrid AG vorläufig unter Einhaltung der im Sinne ihrer Beschwerdeanträge abgeänderten Auflagen zu vollziehen. Mit Zwischenverfügung vom 9. Juni 2005 wies der Präsident der Rekurskommission das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ab. Eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht blieb erfolglos (Urteil 2A.397/2005 vom 3. Januar 2006).

Am 1. Mai 2006 hiess die Rekurskommission die Beschwerde in der Sache im Sinne der Erwägungen gut, hob die Ziffern 1-3 des Dispositivs der Verfügung vom 7. März 2005 auf und liess das Zusammenschlussvorhaben Swissgrid AG gemäss Meldung vom 29. November 2004 und Ergänzungen vom 16. Februar 2005 ohne Auflagen oder Bedingungen zu. In der Begründung, auf die das Dispositiv verweist, wird in Erwägung 5.5 klargestellt, dass die fusionswilligen Unternehmen zwischenzeitlich verschiedene Massnahmen getroffen hätten, die nunmehr integrierenden Bestandteil des Zusammenschlussvorhabens bilden würden; genannt werden insbesondere die Entflechtung der Tätigkeiten der Swissgrid AG und der beteiligten Unternehmen, die personelle Entflechtung auf Stufe Geschäftsleitung der Swissgrid AG sowie die Unzulässigkeit der Einflussnahme von Verwaltungsratsmitgliedern der Swissgrid AG auf das operative Geschäft. D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 31. Mai 2006 an das Bundesgericht beantragt die Wettbewerbskommission hauptsächlich, der Beschwerdeentscheid vom 1. Mai 2006 sei aufzuheben und es sei ihre Verfügung vom 7. März 2005 zu bestätigen; in verschiedenen Eventualbegehren stellt die Wettbewerbskommission den Antrag, ihre Verfügung sei mit mehreren (unterschiedlichen) Änderungen, die sich an den Beschwerdeanträgen der sieben beteiligten Unternehmungen in deren Beschwerde vom 2. Mai 2005 ausrichten, zu bestätigen. Die sieben betroffenen Unternehmungen schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission hat sich zur Sache vernehmen lassen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen; aus ihren Bemerkungen geht jedoch hervor, dass sie an ihrem Entscheid festhält. E. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 29. Juni 2006 traf der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts auf Gesuch der Wettbewerbskommission hin die folgende vorsorgliche Regelung: "1. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird, soweit es nicht gegenstandslos ist, abgewiesen. Dies bedeutet, dass die durch die Vorinstanz erteilte Genehmigung des Zusammenschlussvorhabens für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens mit folgenden Auflagen Geltung erlangt: 1.1 Der Swissgrid AG ist es untersagt, Elektrizität zu erzeugen, zu verkaufen, zu handeln sowie Stromverteileinrichtungen zu betreiben oder im Eigentum zu halten, sofern dies nicht dem Eigenverbrauch oder dem sicheren Netzbetrieb dient oder Regelenergie betrifft. 1.2 Der Swissgrid AG ist es untersagt, Beteiligungen an Unternehmen zu halten, welche die unter Ziff. 1.1 genannten Tätigkeiten kommerziell ausüben. 1.3 Die Mitglieder der operativen Geschäftsleitung der Swissgrid AG dürfen nicht gleichzeitig eine leitende Funktion in Unternehmen ausüben, welche die unter Ziff. 1.1 genannten Tätigkeiten kommerziell ausüben. Einzelne Mitglieder des Verwaltungsrats der Swissgrid AG dürfen nicht in Entscheidungen zum operativen Betrieb der Gesellschaft einbezogen werden." Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Da der angefochtene Entscheid vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110; AS 2006 1205) ergangen ist, sind vorliegend in prozessualer Hinsicht die altrechtlichen Vorschriften gemäss dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG; BS 3 S. 351) in dessen zuletzt gültiger Fassung anwendbar (<ref-law>). 1.2 Gemäss dem Bundesrechtspflegegesetz können Beschwerdeentscheide der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. e OG i.V.m. Art. 44 KG; <ref-ruling> E. 1.1; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 1a S. 35). 2. 2.1 Zu prüfen ist, ob die Wettbewerbskommission zur Beschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist. 2.2 Nach der Rechtsprechung zu Art. 103 lit. a OG ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz grundsätzlich nicht zur Beschwerde berechtigt. Es genügt für die Beschwerdebefugnis nicht, dass eine Behörde in ihrem Sachbereich eine Rechtsauffassung vertritt, die im Widerspruch zu derjenigen einer anderen oder übergeordneten Instanz steht, auch wenn dadurch die Aufgabenerfüllung erschwert wird. Eine Behörde kann sich insofern nicht auf das allgemeine Beschwerderecht nach Art. 103 lit. a OG berufen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2 S. 36 ff.; <ref-ruling> E. 2e S. 545). 2.3 Gemäss Art. 103 lit. b OG kann jedoch das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht dies vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung gegen die Verfügung einer eidgenössischen Rekurskommission beim Bundesgericht Beschwerde führen (vgl. zur bisherigen Beschwerdebefugnis des Departements BGE <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1b S. 36; Urteil 2A.198/1997 vom 3. November 1997, E. 1, in ZBl 100/1999 S. 64 ff.). Nach Art. 15 Abs. 2bis (in der Fassung vom 10. März 2006) der Organisationsverordnung vom 14. Juni 1999 für das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (OV-EVD; SR 172.216.1) ist die Wettbewerbskommission in ihrem Zuständigkeitsbereich zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht befugt. Zwar liegt insofern eine ausdrückliche spezialgesetzliche Ermächtigung gemäss Art. 103 lit. b OG vor (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2c S. 37). Die Wettbewerbskommission ist aber nicht eine Dienstabteilung im Sinne dieser Bestimmung. Art. 19 KG erklärt ausdrücklich, dass die Wettbewerbskommission unabhängig von den Verwaltungsbehörden und nur administrativ dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement zugeordnet ist (dazu BGE <ref-ruling> E. 3c S. 42; Jürg Borer, Kartellgesetz, Zürich 2005, Rz. 1 und 9 zu Art. 19 KG; Philipp Zurkinden/Hans Rudolf Trüeb, Das neue Kartellgesetz, Zürich/Basel/ Genf 2004, Rz. 2 zu Art. 18 - 22 KG). Sie übt nicht dieselbe Funktion wie die Bundesämter (der zentralen Bundesverwaltung) aus, an die nach Art. 103 lit. b OG eine Delegation der Beschwerdebefugnis zulässig ist. Art. 15 Abs. 2bis OV-EVD vermag daher keine Legitimation nach Art. 103 lit. b OG zu begründen. 2.4 Die Beschwerdelegitimation der Wettbewerbskommission ergibt sich jedoch aus Art. 103 lit. c OG. Danach ist jede andere Person, Organisation oder Behörde zur Beschwerde befugt, die das Bundesrecht ausdrücklich dazu ermächtigt. Art. 15 Abs. 2bis OV-EVD verschafft der Wettbewerbskommission eine solche besondere Ermächtigung (anderer Meinung, allerdings zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten von Art. 15 Abs. 2bis OV-EVD, Balz Gross, in: Homburger/Schmidhauser/ Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 90 zu Art. 44 KG, der wegen der Unabhängigkeit der Wettbewerbskommission auch die Befugnis des Volkswirtschaftsdepartements zur Behördenbeschwerde verneint). Diese Grundlage der Legitimation wird freilich mit der Neuordnung der Bundesrechtspflege entfallen. <ref-law> setzt im Unterschied zu Art. 103 lit. c OG eine Ermächtigung in einem Bundesgesetz voraus (vgl. dazu BBl 2001 4331). Da im vorliegenden Fall aber noch das alte Verfahrensrecht anwendbar ist (vgl. E. 1.1), genügt die Ermächtigung auf Verordnungsstufe als Grundlage der Beschwerdelegitimation der Wettbewerbskommission. 2.5 Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen. Dabei muss grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachgewiesen werden. Erforderlich ist nur, dass es der beschwerdeführenden Behörde nicht um die Behandlung abstrakter Fragen des objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich bestehenden Einzelfalles geht (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 195, je mit Hinweisen). 2.5.1 Im vorliegenden Fall besteht ein hinreichendes Interesse, soweit die Wettbewerbskommission die Verletzung materiellrechtlicher Bestimmungen des Kartellrechts geltend macht. Soweit sie indessen rügt, die Rekurskommission sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Wettbewerbskommission habe den Anspruch auf rechtliches Gehör der sieben beteiligten Unternehmungen gemäss <ref-law> und <ref-law> verletzt, fehlt es an einem hinreichenden Interesse. Nachdem die Vorinstanz den von ihr festgestellten Mangel geheilt hat, ist die Frage der Gehörsverletzung nur noch abstrakter Natur. Die Wettbewerbskommission ist daher insoweit nicht zur Beschwerde legitimiert. 2.5.2 Hingegen ist die Wettbewerbskommission zur Rüge berechtigt, der angefochtene Entscheid verletze das Kartellrecht, indem er für Auflagen und Bedingungen bei der Genehmigung von Unternehmenszusammenschlüssen voraussetze, dass die betroffenen Unternehmungen ihr Einverständnis zu den vorgesehenen Nebenbestimmungen erklärt haben. Insoweit geht es nicht um die Gewährung des rechtlichen Gehörs, verschafft dieses doch von vornherein nur das Recht auf vorherige Anhörung und begründet es nicht einen Zustimmungsvorbehalt. Vielmehr stehen insofern die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit von Nebenbestimmungen wie Auflagen und Bedingungen bei der wettbewerbsrechtlichen Genehmigung von Unternehmenszusammenschlüssen in Frage. 2.6 Demnach ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit die Wettbewerbskommission geltend macht, der angefochtene Entscheid verkenne die Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Im Übrigen erweist sich die Beschwerde als zulässig. 3. 3.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich einer Überschreitung oder eines Missbrauchs des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). An die Feststellung des Sachverhalts ist das Bundesgericht indessen gebunden, wenn - wie hier mit der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Ausgeschlossen ist die Rüge, der angefochtene Entscheid sei unangemessen (Art. 104 lit. c OG). 3.2 Das Bundesgericht wendet die massgeblichen Normen des Bundesverwaltungsrechts von Amtes wegen und ohne Beschränkung seiner Kognition an. Dies schliesst indessen nicht aus, dass es sich bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Im Rahmen des sogenannten "technischen Ermessens" gesteht es der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen als Vorinstanz mit besonderem Fachwissen bei der Prüfung des Einzelfalls und bei der Anwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen einen gewissen Beurteilungsspielraum zu, soweit die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen wurden (vgl. <ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 8a S. 604; <ref-ruling> E. 4b S. 117, mit weiteren Hinweisen; Gross, a.a.O., N. 91 zu Art. 44 KG). 4. Die Wettbewerbskommission beanstandet, dass die Rekurskommission ergänzende Abklärungen vornahm und reformatorisch direkt in der Sache entschied. Nach <ref-law> bildet der Entscheid in der Sache den Regelfall und ist ein Streitfall nur ausnahmsweise an die untere Instanz zurückzuweisen (vgl. Gross, a.a.O., Rz. 83 zu Art. 44 KG; André Moser, in: André Moser/Peter Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.86 ff.). Der Rekurskommission stand insoweit ein gewisses Ermessen zu. Dass im vorliegenden Fall eine Ausnahmekonstellation gegeben war, ist nicht ersichtlich. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Rekurskommission ergänzende Abklärungen vornahm und reformatorisch direkt in der Sache entschied. Entgegen der Meinung der Wettbewerbskommission war die Rekurskommission als Fach-Beschwerdeinstanz auch gehalten, ihre Kognition auszuschöpfen (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 452). Dass es ihr bei der Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen ebenfalls zusteht, Zurückhaltung zu wahren (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 452), verbot ihr vorliegend nicht, die bei ihr angefochtene Verfügung vertieft zu überprüfen. Dies muss umso mehr gelten, als die Vorinstanz ergänzende Sachabklärungen vorgenommen hatte und damit auf einer neuen, ergänzten tatsächlichen Grundlage entscheiden musste. 5. 5.1 Nach Auffassung der Wettbewerbskommission hätte sich die Rekurskommission darauf beschränken müssen, einzig die erstinstanzlich verfügten Auflagen und Bedingungen zu kontrollieren. Sie hätte jedoch nicht prüfen dürfen, ob die Voraussetzungen erfüllt waren, solche Nebenbestimmungen anzuordnen. Die beteiligten sieben Unternehmungen hätten nämlich mit ihrer Beschwerde an die Vorinstanz die grundsätzliche Zulässigkeit von Auflagen oder Bedingungen nicht bestritten und kein entsprechendes Rechtsbegehren gestellt. Die Frage der Erfüllung der Eingriffsvoraussetzungen bilde daher nicht Streitgegenstand, wie er sich aus der Dispositionsmaxime ergebe. 5.2 Nach der auch im Beschwerdeverfahren anwendbaren Dispositionsmaxime befindet die Rechtsmittelinstanz in der Regel nur über Rechtsbegehren, die mit der Beschwerde vorgetragen werden. Dieser Grundsatz wird allerdings teilweise durchbrochen. Insbesondere kann gemäss <ref-law> die Beschwerdeinstanz eine bei ihr angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. Dabei hat sie nach Lehre und Praxis die Befugnis, den angefochtenen Entscheid dem objektiven Recht anzupassen, ohne an die Parteianträge gebunden zu sein (René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1364 f.). Das gilt auch für die eidgenössischen Rekurskommissionen (<ref-law>) und mithin ebenfalls für das Verfahren vor der Vorinstanz (Gross, a.a.O., Rz. 84 zu Art. 44 KG). Immerhin ist dann Zurückhaltung geboten, wenn sich eine allfällige Abänderung des angefochtenen Entscheides für eine private Gegenpartei als Verschlechterung auswirken könnte (Moser, a.a.O., Rz. 3.92). Diese einschränkende Konstellation liegt hier jedoch nicht vor. 5.3 Die Rekurskommission konnte somit bereits gestützt auf <ref-law> die Verfügung der Wettbewerbskommission zugunsten der sieben privaten Unternehmungen abändern. Damit kommt es nicht darauf an, ob diese in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz ausdrücklich ein Rechtsbegehren auf Aufhebung der Nebenbestimmungen gestellt hatten. Immerhin hatten sie damals in ihrer Beschwerdebegründung ausgeführt, die Wettbewerbskommission hätte das Zusammenschlussvorhaben bedingungslos zulassen müssen. 6. 6.1 Gemäss Art. 10 Abs. 2 KG kann die Wettbewerbskommission einen meldepflichtigen Zusammenschluss untersagen oder ihn lediglich mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann (lit. a), und dass der Zusammenschluss keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt (lit. b). 6.2 Strittig ist im vorliegenden Fall zunächst die Tragweite von Art. 10 Abs. 2 lit. a KG, namentlich des darin enthaltenen Nebensatzes "durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann". Die Wettbewerbskommission ist im Wesentlichen der Auffassung, diesem Einschub komme keine entscheidende selbständige Bedeutung zu; es genüge, wenn ein Zusammenschlussvorhaben zu einer beherrschenden Stellung in einem spezifischen Markt führe oder eine solche ausbaue; ob bereits vorher kein wirksamer Wettbewerb bestanden habe, sei unerheblich. Die Rekurskommission geht demgegenüber davon aus, ein Zusammenschluss dürfe nicht verboten oder lediglich mit Auflagen oder Bedingungen genehmigt werden, wenn es bereits vorher keinen wirksamen Wettbewerb auf dem fraglichen Markt gegeben habe und sich insoweit durch das Fusionsprojekt nichts ändere. 6.3 Ein Unternehmenszusammenschluss muss sich auf die Wettbewerbslage auswirken, damit die Wettbewerbsbehörde ihn untersagen oder lediglich unter Auflagen oder Bedingungen zulassen kann. Marktbeherrschung gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a KG liegt in diesem Sinne nur dann vor, wenn ein Unternehmen auf dem fraglichen Markt wirksamen Wettbewerb beseitigen kann. Es muss demnach über die Möglichkeit verfügen, bereits vorhandene Konkurrenten aus dem Wettbewerb zu drängen oder zu verhindern, dass sich solche ihm gegenüber weiterhin als Konkurrenten verhalten oder dass neue Wettbewerber auftreten (Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 783). Die entstandene oder verstärkte marktbeherrschende Stellung muss somit die Gefahr der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs mit sich bringen. Ein wettbewerbsrechtliches Eingreifen bei der Zusammenschlusskontrolle setzt in diesem Sinne eine mögliche Wettbewerbsbeseitigung durch das Fusionsprojekt voraus (vgl. Borer, a.a.O., Rz. 17 ff. zu Art. 10; ders., Unternehmenszusammenschlüsse, in: Roger Zäch [Hrsg.], Das neue schweizerische Kartellgesetz, Zürich 1996, S. 83; Ducrey/Drolshammer, in: Homburger/ Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 26 ff. zu Art. 10; Franz Hoffet, Unternehmenskonzentration, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/ München 2005, Rz. 10.39 ff.; Silvio Venturi, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, N. 17 ff. zu Art. 10 KG). Gerade auf dieses Kriterium legte der Gesetzgeber grosses Gewicht (vgl. BBl 1995 I 583 f.). Art. 10 Abs. 2 lit. a KG verwendet mithin bei der Fusionskontrolle im Vergleich mit Art. 7 Abs. 1 KG, wo es um die Verhaltenskontrolle marktbeherrschender Unternehmen durch die Wettbewerbskommission geht, einen strengeren Begriff der Marktbeherrschung, der höhere Hürden für ein behördliches Eingreifen stellt (BBl 1995 I 584; Zäch, a.a.O., Rz. 784). 6.4 Besteht auf dem fraglichen Markt weder vor noch nach dem Zusammenschluss Wettbewerb und wäre vermehrter Wettbewerb auch nicht zu erwarten, fehlt es an der erforderlichen Wettbewerbswirkung des Fusionsvorhabens. Eine Verweigerung des Zusammenschlusses oder die Anordnung von Nebenbestimmungen sind diesfalls unzulässig. Entscheidend ist demnach, ob im massgebenden sachlichen und gegebenenfalls räumlichen Markt aktueller oder doch - aus einer dynamischen Sichtweise - wenigstens potentieller Wettbewerb besteht. 6.5 Nach Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, Fusionskontrollverordnung, VKU; SR 251.4) umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU). 7. 7.1 Die Vorinstanz hat die tatsächlichen Verhältnisse betreffend die Nutzung des schweizerischen Übertragungsnetzes vertieft abgeklärt. Die entsprechenden Feststellungen im angefochtenen Entscheid beruhen auf diesen Abklärungen. Da keine qualifizierten Mängel bei der Erhebung des Sachverhaltes im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG vorliegen, ist das Bundesgericht daran gebunden (vgl. E. 3.1). 7.2 Die Feststellungen der Rekurskommission lassen sich wie folgt zusammenfassen: 7.2.1 Alle Höchstspannungsanlagen der gleichen Spannungsebene in der Schweiz sind direkt miteinander und mit entsprechenden ausländischen Höchstspannungsanlagen verbunden. Das hier fragliche Übertragungsnetz der Schweiz entspricht diesem Höchstspannungsnetz. Es bildet ein einheitliches integrales Netz ohne isolierte Bereiche und wird von den sieben Beschwerdegegnerinnen (und einzig von diesen) gemeinsam genutzt und betrieben. Der elektrische Strom fliesst frei über dieses Netz; es lässt sich nicht feststellen, über wessen Leitungen Strom fliesst, der an einem bestimmten Punkt ins Netz eingespiesen oder vom Netz bezogen wird. 7.2.2 Ins Höchstspannungsnetz eingespiesen wird der Strom aus den ausländischen Übertragungsnetzen und aus den grössten schweizerischen Kraftwerken. Als Strombezüger direkt am Übertragungsnetz angeschlossen sind die überregionalen (teils auch regionalen) Verteilnetze (Hochspannungsnetze), die untereinander nur indirekt über das Übertragungsnetz verbunden sind, sowie einzelne sehr grosse Endverbraucher wie das CERN (Conseil européen pour la recherche nucléaire) in Genf. Auf unterer Stufe sind an die Hochspannungsnetze Mittelspannungsnetze als regionale Verteilnetze und wiederum daran Niederspannungsnetze als lokale Verteilnetze angeschlossen. Während die Verteilnetze der überregionalen, regionalen und lokalen Grob- und Feinverteilung des Stroms dienen, bezweckt das Übertragungsnetz somit die Stromübertragung über grosse Distanzen. 7.2.3 Einzig die Betreiber des Übertragungsnetzes bieten auch Stromübertragungsleistungen auf dem Höchstspannungsnetz an. Die entsprechenden Dienstleistungen werden einerseits zu einem grossen Teil von den Eigentümern des Übertragungsnetzes selbst in Anspruch genommen, soweit diese als integrierte Unternehmen auch Strom produzieren oder damit handeln. Andererseits beziehen auch andere Unternehmen, die direkt am Übertragungsnetz angeschlossen sind, Dienstleistungen, insbesondere die Betreiber der nachgeschalteten Hochspannungsnetze (überregionale und regionale Verteilnetze). Nicht Nachfrager nach Stromübertragungsleistungen sind hingegen Unternehmen auf tieferer Netzebene, insbesondere solche, die an einem Verteilnetz angeschlossen sind. 7.2.4 Zwischen den Betreibern des Übertragungsnetzes und den Elektrizitäts- und Industriewerken bestehen in der Regel keine direkten Marktbeziehungen, da die Letzteren die Stromversorgung und Verteilungsdienstleistungen auf tieferer Netzebene nachfragen. Sie beziehen den Strom somit nicht vom Übertragungs-, sondern vom Verteilnetz. Unternehmen, die direkt Strom aus dem Übertragungsnetz beziehen, haben aufgrund der Netztopographie und des Umstands, dass sie in aller Regel nur an der Übertragungsleitung eines einzelnen Übertragungsnetzbetreibers angeschlossen sind, keine Möglichkeit, ohne den Bau zusätzlicher Leitungsanlagen auf einen anderen Übertragungsdienstleister auszuweichen. Der Bau eigener Anlagen für den Direktanschluss an das Übertragungsnetz erfordert hohe Investitionen und bedarf einer Umsetzungsdauer von mindestens etwa fünf Jahren. Überdies ist fraglich, wieweit die Netzbetreiber rechtlich verpflichtet sind, solche Direktanschlüsse zuzulassen. Zurzeit hat, soweit bekannt, nur ein Elektrizitätswerk, die Elektra Birseck, die Möglichkeit, Strom von mehr als einem Lieferanten aus dem Übertragungsnetz zu beziehen; nur in diesem Sonderfall besteht mithin die faktische Möglichkeit, das Übertragungsnetz über mehr als eines der am vorliegenden Zusammenschlussprojekt Swissgrid AG beteiligten Unternehmen zu nutzen. Kein anderes Elektrizitätswerk hat diese Möglichkeit, und keines kann verschiedene Übertragungsstrecken direkt oder indirekt in Anspruch nehmen. 8. 8.1 Im vorliegenden Fall handelt es sich beim massgeblichen sachlichen Markt um denjenigen für Stromübertragung über das Höchstspannungsnetz (Übertragungsnetz). Es geht um die Stromübertragung als Dienstleistung. Geografisch deckt das Übertragungsnetz die ganze Schweiz ab. Nachfrager der Übertragungsleistungen sind die Netzeigentümer selbst sowie diejenigen Marktteilnehmer, die direkt am Übertragungsnetz angeschlossen sind. Dazu gehören Produzenten, Verteilnetzbetreiber und einige wenige sehr grosse Endverbraucher. Als Marktgegenseite scheiden hingegen, wie dargelegt, die Elektrizitäts- und Industriewerke aus, da sie den Strom von einem Lieferanten vom nachgelagerten Verteilnetz und nicht von den Betreibern des Übertragungsnetzes beziehen. 8.2 Für die Prüfung, ob aktueller oder potentieller Wettbewerb besteht, ist entscheidend, ob ein Unternehmen, das Strom von einer Übertragungsleitung bezieht oder allenfalls darin einspeist und damit direkt die Netznutzungsleistung im Übertragungsnetz beansprucht, auf einen anderen Übertragungsdienstleistungsanbieter ausweichen kann. Das ist unter den aktuellen Umständen - mit der einzigen Ausnahme der Elektra Birseck - nicht der Fall. Das Netz als natürliches Monopol unterliegt in diesem Sinne keinem direkten Wettbewerb (vgl. BBl 2004 S. 1619). Die Möglichkeit des Direktanschlusses eines Unternehmens der Marktgegenseite (Produzenten, Verteilnetzbetreiber, Grösstkunden) besteht lediglich an jeweils einer spezifischen Stelle des Übertragungsnetzes. Es gibt in der Schweiz nur ein einziges integrales Übertragungsnetz, dessen Leitungen freilich im Eigentum verschiedener Unternehmen stehen. Ein an einem bestimmten Punkt angeschlossener Nachfrager, der das Übertragungsnetz nutzen will, hat keine Ausweichmöglichkeit. Eine Konkurrenz unter den Betreibern des Übertragungsnetzes würde die Existenz von verschiedenen Übertragungsleitungen von und zu denselben Standorten und damit eine Duplizierung der Netzinfrastruktur bedingen. Aber selbst dort, wo verschiedene Übertragungsleitungen in geografischer Nähe vorhanden sind, wären alternative Anschlussleitungen nur mit hohen Investitionen und in einem aufwendigen Verfahren realisierbar. 8.3 Demnach besteht zwischen den am Zusammenschluss beteiligten sieben Unternehmen hinsichtlich der Stromübertragung über das Höchstspannungsnetz weder aktuell noch in einem absehbaren und damit vernünftigen Zeitraum potentiell Wettbewerb. Die einzige Ausnahme der Elektra Birseck vermag diese Ausgangslage nicht wesentlich zu verändern. Die Zusammenführung des Übertragungsnetzes in einer gemeinsamen Gesellschaft bzw. der einheitliche Netzbetrieb beseitigt mithin Wettbewerb bereits deshalb nicht, weil ein solcher gar nicht existiert und nicht innert vernünftiger Frist realisiert werden kann. Der Zusammenschluss verdrängt keine Konkurrenten vom Markt und hält auch keine davon fern. Damit liegen die Voraussetzungen nach Art. 10 Abs. 2 lit. a KG für einen Eingriff der Wettbewerbsbehörden im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle schon aus diesem Grunde nicht vor. 9. 9.1 Erweisen sich behördliche Massnahmen somit bereits gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a KG als ausgeschlossen, verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht nicht und braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt und ob gegebenenfalls die von der Wettbewerbskommission verfügten Auflagen inhaltlich mit dem Bundesrecht vereinbar wären. 9.2 Immerhin rechtfertigt sich im Hinblick auf künftige Verfahren ein ergänzender Hinweis: Der angefochtene Entscheid, der insofern allerdings nicht mehr vollständig überprüft zu werden braucht, erscheint insoweit missverständlich, als die Rekurskommission der Wettbewerbskommission unter Hinweis auf vereinzelte Literaturmeinungen (vgl. etwa Ducrey/Drolshammer, a.a.O., Rz. 49 und 51 zu Art. 10 KG; Zäch, a.a.O., Rz. 835 f.) bei der Festsetzung von Auflagen und Bedingungen ein so genannt "dialogisches Verfahren" vorschreibt. 9.2.1 Art. 10 Abs. 2 KG sieht die Möglichkeit vor, eine Fusion lediglich unter Auflagen oder Bedingungen zu genehmigen. Im Vergleich zu einem Verbot des Zusammenschlusses handelt es sich bei einer Erlaubnis unter Auflagen oder Bedingungen um den milderen staatlichen Eingriff. Auflagen oder Bedingungen zählen zu den Nebenbestimmungen von Verfügungen. Sie sind Modalitäten einer Verfügung und bilden Bestandteil derselben (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 232 f., Rz. 89). Genauso wie die Hauptbestimmungen werden sie verfügt, d.h. hoheitlich angeordnet. Das gilt auch für Auflagen und Bedingungen nach Art. 10 Abs. 2 KG. Sie sind nicht das Ergebnis eines Verhandlungsprozesses, bilden nicht Gegenstand eines öffentlich-rechtlichen Vertrages und bedürfen keines Konsenses zwischen der Wettbewerbskommission und den am Fusionsvorhaben beteiligten Unternehmen. Ein kooperatives Verwaltungshandeln liegt nur insoweit vor, als die sich zusammenschliessenden Unternehmen zur Meldung ihres Vorhabens und zur Mitwirkung am Prüfungsprozess verpflichtet sind. 9.2.2 Wieweit die beteiligten Unternehmen die Gelegenheit erhalten müssen, sich zu den in Aussicht genommenen Nebenbestimmungen zu äussern, ist eine Frage der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Es mag zudem nützlich sein, dass die Wettbewerbsbehörde in Erfahrung zu bringen versucht, mit welchen Auflagen sich die Unternehmen gegebenenfalls abzufinden vermögen. Ein solches Vorgehen kann sich etwa aus prozessualen Gründen (zwecks rascherer Prozesserledigung) rechtfertigen. Die Wettbewerbskommission braucht die Einwilligung der beteiligten Unternehmen zu den vorgesehenen Nebenbestimmungen jedoch nicht, sondern hat diese nach den im Spiel stehenden öffentlichen Interessen und unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes festzulegen. Wollen oder können sich die Unternehmen nicht an (zulässige) Auflagen und Bedingungen halten, haben sie, genau gleich wie wenn der Zusammenschluss verboten wird, vom Fusionsprojekt abzusehen. 9.2.2 Wieweit die beteiligten Unternehmen die Gelegenheit erhalten müssen, sich zu den in Aussicht genommenen Nebenbestimmungen zu äussern, ist eine Frage der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Es mag zudem nützlich sein, dass die Wettbewerbsbehörde in Erfahrung zu bringen versucht, mit welchen Auflagen sich die Unternehmen gegebenenfalls abzufinden vermögen. Ein solches Vorgehen kann sich etwa aus prozessualen Gründen (zwecks rascherer Prozesserledigung) rechtfertigen. Die Wettbewerbskommission braucht die Einwilligung der beteiligten Unternehmen zu den vorgesehenen Nebenbestimmungen jedoch nicht, sondern hat diese nach den im Spiel stehenden öffentlichen Interessen und unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes festzulegen. Wollen oder können sich die Unternehmen nicht an (zulässige) Auflagen und Bedingungen halten, haben sie, genau gleich wie wenn der Zusammenschluss verboten wird, vom Fusionsprojekt abzusehen. 10. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Unter diesen Umständen sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat die Wettbewerbskommission die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Wettbewerbskommission hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren gemeinsam mit insgesamt Fr. 20'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Februar 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Erwägungen: 1. 1.1. Mit Strafbefehl vom 29. Juni 2015 sprach die Staatsanwaltschaft March A._ schuldig der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB, der Beschimpfung im Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB und der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB. Es wurde ihm deswegen eine bedingte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und eine Busse von Fr. 900.-- auferlegt (bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen), als Zusatzstrafe zu dem am 24. September 2012 ergangenen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft March vom 24. September 2012. Gleichzeitig hatte der Verurteilte die auf Fr. 935.-- festgesetzten Verfahrenskosten zu tragen. Hiergegen erhob A._ Einsprache, wobei er unter Berufung auf Art. 56 StPO den Ausstand verschiedener Justizpersonen verlangte (Kantonsgericht, Staatsanwaltschaft). Die Staatsanwaltschaft überwies das Ausstandsgesuch am 9. Juli 2015 zuständigkeitshalber ans Kantonsgericht Schwyz zur weiteren Behandlung. Mit Beschluss vom 27. August 2015 hat das Kantonsgericht das Gesuch abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. Die von A._ gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde ans Bundesgericht bildet Gegenstand des Verfahrens 1B_345/2015. 1.2. Im Rahmen der gegen ihn geführten Strafuntersuchung war A._ am 25. April 2015 mit einer als Einsprache und Beschwerde betitelten Eingabe an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz gelangt. Am 19. Juni 2015 wurde dem Beschwerdeführer seitens des Kantonsgerichts unter Androhung des Nichteintretens im Säumnisfalle eine Nachfrist bis zum 6. Juli 2015 gesetzt, um seine Eingabe zu verbessern, da aus ihr nicht klar hervorging, gegen welche Prozesshandlungen bzw. Verfügungen sie sich allenfalls richtete. Bis zum 6. Juli liess der Beschwerdeführer dem Kantonsgericht keine verbesserte Eingabe zukommen. Einzig richtete er eine auf den 6. Juli 2015 datierte Eingabe an die Oberstaatsanwaltschaft, doch übergab er diese Eingabe der Post erst am 13. Juli 2015 und damit verspätet. Entsprechend ist der Präsident des Kantonsgerichts Schwyz mit Verfügung vom 26. August 2015 androhungsgemäss auf die Beschwerde vom 25. April 2015 nicht eingetreten. Gleichzeitig hat er eine Kopie der Eingabe vom 6. Juli 2015 zur näheren Prüfung eines allfälligen Revisionsgesuchs zuständigkeitshalber an die Berufungsinstanz weitergeleitet. 2. Mit Eingabe vom 25. September (Postaufgabe: 26. September) 2015 führt A._ gegen die Verfügung vom 26. August 2015 Beschwerde ans Bundesgericht mit dem sinngemässen Hauptbegehren, die Verfügung sei aufzuheben; dabei wirft er dem Kantonsgerichtspräsidenten u.a. Befangenheit vor. Das Bundesgericht hat davon abgesehen, Stellungnahmen zur Beschwerde einzuholen. 3. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von Art. 95 ff. BGG nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in Art. 106 Abs. 1 BGG verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Der Beschwerdeführer übt ganz pauschal Kritik an der angefochtenen Verfügung sowie am Kantonsgerichtspräsidenten und darüber hinaus an verschiedenen Justizbehörden des Kantons Schwyz. Dabei legt er nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern durch den fraglichen Nichteintretensentscheid Recht Sinne von Art. 42 Abs. 2 BGG verletzt worden sein soll. Ebenso wenig ist das den Kantonsgerichtspräsidenten betreffende, ganz allgemein gehaltene Ausstandsbegehren im Lichte der genannten Bestimmungen hinreichend substantiiert. Demgemäss ist mangels einer genügenden Begründung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG entschieden werden kann. 4. Angesichts der Aussichtslosigkeit des Verfahrens ist dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bzw. Beiordnung eines Rechtsbeistandes nicht zu entsprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Auf eine Kostenauflage kann indessen verzichtet werden ( Art. 66 Abs. 1 BGG ).

Demnach wird erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. amtlichen Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft March, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz und dem Kantonsgericht Schwyz, Kantonsgerichtspräsident, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Oktober 2015 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Bopp

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d']

[]

00a95698-1b9d-4c00-a953-ae0afdf43ab5

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1954 geborene J._ arbeitete seit 1. September 1991 bis 5. Januar 1998 als Verkäuferin. Am 25. September 1998 meldete sie sich wegen Wirbelsäulen-, Fuss-, Handgelenks- und Nackenschmerzen, Herzbeschwerden, geschwollenen Halsdrüsen und Schluckbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Per 31. März 1999 wurde das Arbeitsverhältnis gekündigt. Nach Einholung diverser Arztberichte, eines beruflichen Abklärungsberichts vom 23. April 1999 und eines Gutachtens des Psychiaters Dr. med. K._ vom 2. Dezember 1999 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Rentenanspruch (Verfügung vom 20. Juli 2000). Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, als es die Verfügung aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit diese, nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. Den Erwägungen ist zu entnehmen, dass es die IV-Stelle anwies, ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten zu veranlassen, das insbesondere die Auswirkungen der Fibromyalgie auf die Arbeitsfähigkeit untersuchen solle (Entscheid vom 17. Dezember 2001). In der Folge zog die IV-Stelle weitere Arztberichte sowie ein Gutachten des Medizinischen Zentrums Z._ vom 10. Januar 2003 bei. Mit Verfügung vom 24. Februar 2003 verneinte die IV-Stelle den Rentenanspruch. Zur Begründung wurde ausgeführt, auf Grund der medizinischen Abklärungen bestehe eine 75%ige Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Verkäuferin. Ohne Behinderung könnte die Versicherte ein Einkommen von Fr. 47'341.30, mit Behinderung ein solches von Fr. 35'506.- erzielen, was einen Invaliditätsgrad von 25 % ergebe. Die hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 15. Juli 2003 ab. In der Folge zog die IV-Stelle weitere Arztberichte sowie ein Gutachten des Medizinischen Zentrums Z._ vom 10. Januar 2003 bei. Mit Verfügung vom 24. Februar 2003 verneinte die IV-Stelle den Rentenanspruch. Zur Begründung wurde ausgeführt, auf Grund der medizinischen Abklärungen bestehe eine 75%ige Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Verkäuferin. Ohne Behinderung könnte die Versicherte ein Einkommen von Fr. 47'341.30, mit Behinderung ein solches von Fr. 35'506.- erzielen, was einen Invaliditätsgrad von 25 % ergebe. Die hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 15. Juli 2003 ab. B. Dagegen reichte die Versicherte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein. Am 7. April 2004 holte dieses bei PD Dr. med. M._, Chefarzt des Medizinischen Zentrums Z._, eine ergänzende Stellungnahme vom 19. April 2004 ein. Am 26. Juni 2004 reichte die Versicherte Berichte des Spitals V._ vom 4. April 2002 sowie 22. und 31. August 2003, des Kantonsspitals W._ vom 12. Februar 2004 und der Hausärztin Frau Dr. med. E._, Fachärztin FMH Allgemeinmedizin, vom 15 Juni 2004 sowie eine Verordnung der letzteren zur Physiotherapie vom 16. Februar 2004 ein. Mit Entscheid vom 9. August 2004 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab. B. Dagegen reichte die Versicherte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein. Am 7. April 2004 holte dieses bei PD Dr. med. M._, Chefarzt des Medizinischen Zentrums Z._, eine ergänzende Stellungnahme vom 19. April 2004 ein. Am 26. Juni 2004 reichte die Versicherte Berichte des Spitals V._ vom 4. April 2002 sowie 22. und 31. August 2003, des Kantonsspitals W._ vom 12. Februar 2004 und der Hausärztin Frau Dr. med. E._, Fachärztin FMH Allgemeinmedizin, vom 15 Juni 2004 sowie eine Verordnung der letzteren zur Physiotherapie vom 16. Februar 2004 ein. Mit Entscheid vom 9. August 2004 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Versicherte, der kantonale Entscheid und der Einspracheentscheid seien aufzuheben; die Sache sei an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie ein neutrales, interdisziplinäres Gutachten "zur Frage der medizinischtheoretischen Arbeitsunfähigkeit und zur zumutbaren Arbeitsbelastung" einhole und anschliessend neu entscheide. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Beschwerdeführerin hat sich bereits im Jahre 1998 bei der Invalidenversicherung angemeldet. Damit ist teilweise ein Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2002 (ATSG) und der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) vom 11. September 2002 am 1. Januar 2003 verwirklicht hat. Daher und auf Grund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf die damals geltenden Bestimmungen abzustellen und ab 1. Januar 2003 auf die neuen Normen des ATSG (<ref-ruling> ff.). 1.2 Die Vorinstanz hat richtig erkannt, dass die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) nicht anwendbar sind (<ref-ruling> Erw. 1.2, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen). Richtig wiedergegeben hat die Vorinstanz auch die Bestimmungen und Grundsätze über die Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), die Invalidität (<ref-law>; <ref-law>), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 und in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.4 mit Hinweisen), den Rentenbeginn (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 5, 121 V 274 Erw. 6b/cc), die Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Verdienstes (Valideneinkommen; <ref-ruling> Erw. 4.3.1), die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Lohns (Invalideneinkommen) nach Tabellenlöhnen und die von diesen zulässigen Abzüge (<ref-ruling>75 Erw. 4.2.1, 481 Erw. 4.2.3; nicht publizierte Erw. 7.1 des Urteils 130 V 343, veröffentlicht in SVR 2005 IV Nr. 8 S. 37 f. Erw. 7.1). Gleiches gilt hinsichtlich der Rechtsprechung zum invaliditätsbegründenden Charakter psychischer Gesundheitsschäden (<ref-ruling> Erw. 4c, AHI 2001 S. 228 Erw. 2b, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> ff. und 352 ff.), zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4), zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2.1 mit Hinweisen) sowie zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert eines Arztberichtes (<ref-ruling> Erw. 3a und b/bb sowie cc; RKUV 2003 Nr. U 487 S. 345 Erw. 5.1). Darauf wird verwiesen. 1.3 Zu ergänzen ist, dass Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit ist, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (<ref-law>). Die im ATSG enthaltenen Umschreibungen der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), der Invalidität (<ref-law>) und des Einkommensvergleichs (<ref-law>) entsprechen den bisherigen von der Rechtsprechung im Invalidenversicherungsbereich entwickelten Begriffen und Grundsätzen, weshalb mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage verbunden ist (<ref-ruling> ff. Erw. 2 bis 3.6). Die im ATSG enthaltenen Umschreibungen der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), der Invalidität (<ref-law>) und des Einkommensvergleichs (<ref-law>) entsprechen den bisherigen von der Rechtsprechung im Invalidenversicherungsbereich entwickelten Begriffen und Grundsätzen, weshalb mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage verbunden ist (<ref-ruling> ff. Erw. 2 bis 3.6). 2. Das kantonale Gericht hat mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird, erkannt, dass die IV-Stelle im Einspracheentscheid vom 15. Juli 2003 ihrer Begründungspflicht rechtsgenüglich nachgekommen ist, weshalb keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>; <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2b, 125 V 130 Erw. 2a, 124 V 181 Erw. 1a) vorliegt. Dies ist nunmehr unbestritten. 2. Das kantonale Gericht hat mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird, erkannt, dass die IV-Stelle im Einspracheentscheid vom 15. Juli 2003 ihrer Begründungspflicht rechtsgenüglich nachgekommen ist, weshalb keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>; <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2b, 125 V 130 Erw. 2a, 124 V 181 Erw. 1a) vorliegt. Dies ist nunmehr unbestritten. 3. 3.1 Im Rahmen des Gutachtens des Medizinischen Zentrums Z._ vom 10. Januar 2003 wurde die Versicherte rheumatologisch und psychiatrisch untersucht. Es wurden folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gestellt: chronifiziertes generalisiertes weichteilrheumatisches Schmerzsyndrom mit Fehlhaltung/Fehlform der Wirbelsäule; beginnende degenerative Veränderungen mit Osteochondrose L4/5. Keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hätten eine leichte depressive Symptomatik mit somatischen Symptomen (ICD-10: F32.01) sowie eine substituierte Hypothyreose. Die Kriterien für die Diagnose einer Fibromyalgie seien nicht erfüllt. Die Versicherte sei wegen ihrer Veränderungen am Bewegungsapparat für schwere und mittelschwere körperliche Tätigkeiten nicht mehr arbeitsfähig. Leichte wechselbelastende körperliche Arbeit, z.B. als Verkäuferin, sei ihr zu 75 % möglich und zumutbar. Die leichte Einschränkung in diesem Gebiet beruhe auf der Annahme, dass eine Verkäuferin in einem Umfang von maximal 25 % auch schwerere Gewichte heben, Gestelle verschieben, über Kopf arbeiten und ähnliche Tätigkeiten verrichten müsse. In der Ergänzung vom 19. April 2004 führte PD Dr. med. M._, Chefarzt des Medizinischen Zentrums Z._, aus, die Fibromyalgie lasse sich nicht auf Grund objektivierbarer Befunde (Labor; Röntgen) beweisen oder ausschliessen. Man sei auf die rein klinische Symptomatik angewiesen. Als verbindlich gälten die Kriterien des American College of Rheumatology aus dem Jahre 1990, wonach an mindestens 11 von 18 genau festgelegten Punkten am Körper Schmerzen bei einem bestimmten Druck auftreten müssten. Ausserdem würden so genannte Kontrollpunkte, die sich in einer gewissen Entfernung von den Fibromyalgiepunkten befänden, ebenfalls gedrückt. Eine Fibromyalgie liege nur dann vor, wenn der Patient immer an den Fibromyalgiedruckpunkten und nicht an den Kontrollpunkten Schmerzen angebe. Ein Patient, der überall an seinem Körper auf Berührung hin Schmerzen spüre, leide definitionsgemäss nicht an einer Fibromyalgie, sondern an einem diffusen weichteilrheumatischen Schmerzsyndrom. Dies treffe bei der Versicherten zu. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sei es allerdings nicht von Belang, ob eine Fibromyalgie oder ein weichteilrheumatisches Schmerzsyndrom vorliege. Entscheidend sei nicht die Diagnose, sondern die Funktion. Die leichte Einschränkung bei der Tätigkeit als Verkäuferin ergebe sich daraus, dass hier teilweise auch über Kopf gearbeitet werden müsse und die Versicherte gewisse Gestelle nicht oder nur unter erschwerten Umständen (z.B. mit einem Schemel) auffüllen könnte. Eine leichte wechselbelastende Arbeit sei ihr möglich. Solche Tätigkeiten seien zum Beispiel Haushalten (ohne Fenster putzen), Einkaufen, leichte Montagearbeiten, leichte Arbeiten als Verkäuferin und Ähnliches. 3.2 Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass diese Expertise und die ergänzende Stellungnahme für die streitigen Belange umfassend sind, auf allseitigen Untersuchungen beruhen, die geklagten Beschwerden berücksichtigen und in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden sind; zudem sind die Ausführungen in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtend und beinhalten begründete Schlussfolgerungen (<ref-ruling> Erw. 3a). Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb darauf nicht abgestellt werden sollte. Die seither ergangenen, in den Akten liegenden Arztberichte sind weder geeignet, zu einer anderen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zu führen, noch vermögen sie Zweifel an der Zuverlässigkeit der Expertise zu wecken (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb) oder eine Grundlage für weitere Abklärungen darzustellen. 3.3 Die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. 3.3.1 Die Versicherte bringt vor, das kantonale Gericht sei im Rückweisungsentscheid vom 17. Dezember 2001 vom Vorliegen einer Fibromyalgie ausgegangen. Auf Grund des Gutachtens des Medizinischen Zentrums Z._ vertrete es nunmehr die Auffassung, es liege ein chronifiziertes generalisiertes weichteilrheumatisches Schmerzsyndrom vor. In der Kriterien-Aufstellung des American College of Rheumatology aus dem Jahre 1990 werde jedoch angefügt, dass das Vorliegen einer zweiten klinischen Störung die Diagnose einer Fibromyalgie nicht ausschliesse. Hieraus kann die Versicherte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn wie sie selber einräumt, ist invalidenversicherungsrechtlich einzig erheblich, ob und in welchem Mass eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit - und zwar unabhängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Ätiologie - ausgewiesen ist (<ref-ruling> Erw. 4c mit Hinweisen; Urteil M. vom 9. Mai 2005 Erw. 4.5, I 648/04; Meyer-Blaser, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 12 mit Hinweis). Diesbezüglich ist die Expertise des Medizinischen Zentrums Z._ samt der Ergänzung hinreichend. 3.3.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Expertise des Medizinischen Zentrums Z._ enthalte keine einlässliche Auseinandersetzung mit dem Bericht der Psychiatrischen Poliklinik des Kantonsspitals W._ vom 4. August 1999 und dem von ihr veranlassten Gutachten des Psychiaters Dr. med. N._ vom 20. April 2001. Diese enthielten vom Gutachten des Medizinischen Zentrums Z._ abweichende Beurteilungen. Dazu ist festzuhalten, dass die Expertise des Medizinischen Zentrums Z._ vom 10. Januar 2003 in Kenntnis dieser von der Versicherten angeführten Berichte und der darin enthaltenen Diagnosen sowie Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit erging. Dass sich die Gutachter des Medizinischen Zentrums Z._ nicht mit jedem einzelnen Arztbericht einlässlich auseinandergesetzt haben, war angesichts des umfangreichen medizinischen Aktenmaterials unvermeidlich und vermag den Beweiswert ihrer Beurteilung nicht zu schmälern (vgl. auch unveröffentlichtes Urteil M. vom 18. Oktober 1999, U 238/98 Erw. 3). 3.3.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Gutachten des Medizinischen Zentrums Z._ widerspreche dem Bericht der Rheumaklinik des Kantonsspitals W._ vom 22. April 1999, wonach sie für leichte Arbeiten nur zu 50 % arbeitsfähig sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass diese Klinik im Bericht vom 10. Dezember 1998 ausführte, die Versicherte sei seit 13. Mai 1998 zu 100 % arbeitsfähig. Auf Grund der vorliegenden Unterlagen (Behandlung in der Klinik ambulant im Januar 1998 und stationär im April/Mai 1998) werde auch auf längere Sicht von einer vollen Arbeitsfähigkeit ausgegangen. Eine berufliche Umstellung sei infolge der Behinderung nicht nötig. Im Bericht vom 22. April 1999 wurde die 50%ige Arbeitsunfähigkeit lediglich für die Zeit vom 17. Februar bis 31. Mai 1999 angegeben und ausgeführt, bei Bedarf könne sie durch die Hausärztin verlängert werden. Soweit sich die Versicherte im Weiteren auf die Hausärztin Frau Dr. med. E._ beruft, die im Bericht vom 15. Juni 2004 von 100%iger Arbeitsunfähigkeit ausging, hat die Vorinstanz zu Recht der Erfahrungstatsache Rechnung getragen, dass allgemeinpraktizierende Hausärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen. Den Stellungnahmen der Frau Dr. med. E._ kann deshalb nicht der gleiche Beweiswert zuerkannt werden wie denjenigen der zur neutralen Expertise durch die Verwaltung beauftragten Ärzte (<ref-ruling> Erw. 3b/cc, Urteil H. vom 21. Februar 2005 Erw. 5.1, I 570/04). 3.4 Nach dem Gesagten ist auf Beweisergänzungen in medizinischer Hinsicht zu verzichten, da der rechtserhebliche Sachverhalt hinreichend erstellt ist und von weiteren Abklärungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b; RKUV 2003 Nr. U 473 50 Erw. 3.4; nicht publizierte Erw. 6.2 des Urteils 130 V 343, veröffentlicht in SVR 2005 IV Nr. 8 S. 37 Erw. 6.2). 3.4 Nach dem Gesagten ist auf Beweisergänzungen in medizinischer Hinsicht zu verzichten, da der rechtserhebliche Sachverhalt hinreichend erstellt ist und von weiteren Abklärungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b; RKUV 2003 Nr. U 473 50 Erw. 3.4; nicht publizierte Erw. 6.2 des Urteils 130 V 343, veröffentlicht in SVR 2005 IV Nr. 8 S. 37 Erw. 6.2). 4. Zu prüfen ist, wie sich die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in erwerblicher Hinsicht auswirkt. 4.1 Unbestritten und nicht zu beanstanden ist das von der Vorinstanz für das Jahr 1999 (Zeitpunkt des potentiellen Rentenbeginns; <ref-ruling>) herangezogene Valideneinkommen von Fr. 45'370.-. 4.2 Beim Invalideneinkommen ist die Vorinstanz richtigerweise davon ausgegangen, dass der Versicherten eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit ohne Heben oder Schieben von Gewichten und ohne Überkopfarbeiten zu 100 % zumutbar ist (Erw. 2.1 hievor). Der für die Invaliditätsbemessung ausschlaggebende ausgeglichene Arbeitsmarkt (Art. 7 und <ref-law>; alt <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 4c, 110 V 276 Erw. 4b) kennt genügend solche Stellen, die auch von der Beschwerdeführerin, trotz ihrer Behinderungen, noch ausgeübt werden könnten. Bei der Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob eine versicherte Person unter den konkret herrschenden Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 291 Erw. 3b mit Hinweisen; unveröffentlichte Erw. 3.2 des Urteils RKUV 2005 Nr. U 538 S. 112). Dies trifft vorliegend zu. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Lohnstrukturerhebung (LSE) und in diesem Rahmen auf den Verdienst für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) im privaten Sektor beschäftigte Frauen abgestellt. Dieser betrug im Jahre 1998 bei einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden monatlich Fr. 3505.- (inkl. 13. Monatslohn; LSE S. 25 TA1) bzw. jährlich Fr. 42'060.-. Entgegen der Vorinstanz ist bei der Anpassung der Einkommen an die Lohnentwicklung nach Geschlechtern zu differenzieren, weshalb nicht auf den Nominallohnindex für Männer und Frauen zusammen, sondern auf denjenigen für Frauenlöhne abzustellen ist (<ref-ruling>08 ff.), der im Jahre 1999 "Total" 0,7 % betrug (Bundesamt für Statistik, Schweizerischer Lohnindex 2003, T1.2.93). Angesichts der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit "Total" von 41,8 Stunden im Jahre 1999 (Die Volkswirtschaft 5/2005, S. 90 Tabelle B9.2) ergibt sich ein Verdienst von Fr. 44'260.-. Die Vorinstanz nahm einen leidensbedingten Abzug von 15 % vor und führte weiter aus, die Kriterien des Alters, der Nationalität oder Aufenthaltskategorie und des Beschäftigungsgrades (vgl. <ref-ruling>81 Erw. 4.2.3) rechtfertigten keinen Abzug. Ob die Kürzung des Tabellenlohnes höher anzusetzen ist, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, kann offen bleiben, da der für eine Invalidenrente erforderliche Invaliditätsgrad von mindestens 40 % (<ref-law> in der bis Ende Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung; Erw. 1.2 hievor) auch bei Anrechnung des maximal möglichen Abzuges von 25 % (nicht publizierte Erw. 7.1 des Urteils 130 V 343, veröffentlicht in SVR 2005 IV Nr. 8 S. 37 f. Erw. 7.1) nicht erreicht wird. Diesfalls resultiert nämlich ein Invalideneinkommen von Fr. 33'195.- (75 % von Fr. 44'260.-). Verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 45'370.- (Erw. 3.1 hievor) ergibt sich für das Jahr 1999 ein Invaliditätsgrad von lediglich 26,8 %. In der nachfolgenden Zeit bis zum Erlass des Einspracheentscheides im Jahre 2003 sind - unter Berücksichtigung der Lohnentwicklung (vgl. Schweizerischer Lohnindex 2003, a.a.O., T1.2.93 "Total" und Abschnitt "G,H") - keine anspruchserheblichen Veränderungen der hypothetischen Bezugsgrössen eingetreten (<ref-ruling>). In der nachfolgenden Zeit bis zum Erlass des Einspracheentscheides im Jahre 2003 sind - unter Berücksichtigung der Lohnentwicklung (vgl. Schweizerischer Lohnindex 2003, a.a.O., T1.2.93 "Total" und Abschnitt "G,H") - keine anspruchserheblichen Veränderungen der hypothetischen Bezugsgrössen eingetreten (<ref-ruling>). 5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Der unterliegenden Beschwerdeführerin steht keine Parteientschädigung zu, weder für die Gerichts- noch für das Einspracheverfahren.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 31. Mai 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Vorsitzende der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

Considérant: que X._, ressortissant pakistanais né en 1983, est entré en Suisse le 18 février 2005 et a obtenu une autorisation de séjour pour études, renouvelée jusqu'au 30 juin 2007, que, par décision du 9 octobre 2007, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé, au motif qu'il n'avait pas respecté son plan d'études, que, par décision du 11 mars 2008, la Commission cantonale de recours en matière de police des étrangers du canton de Genève a confirmé la décision de l'Office cantonal de la population, également au motif que l'intéressé n'avait pas démontré posséder les moyens financiers nécessaires pour assurer sa subsistance durant ses études, qu'agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision précitée du 11 mars 2008, que le recourant ne peut invoquer aucune disposition du droit fédéral - tels les art. 32 OLE, 8 al. 2 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 6d p. 394) et 13 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 2.2) - ou du droit international - tel l'art. 8 CEDH en cas de relation amoureuse avec une ressortissante suisse - lui accordant le droit à une autorisation de séjour, de sorte que la décision attaquée ne peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 83 let. c ch. 2 LTF), mais uniquement d'un recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>) pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>), que la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>), que, faute d'un droit à une autorisation de séjour pour études, le recourant n'est pas atteint dans ses intérêts juridiques au sens de l'<ref-law>, lorsque le renouvellement de cette autorisation lui est refusée, que la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.), dont se prévaut le recourant, ne confère pas à elle seule une position juridique protégée au sens de la disposition précitée (<ref-ruling> consid. 6.1 et 6.3 p. 197 s.), qu'il en est également ainsi en ce qui concerne l'interdiction de discrimination (art. 8 al. 2 Cst.) et la protection de la sphère privée (art. 13 Cst.) lorsque l'on ne peut déduire de ces deux normes un droit à une autorisation de séjour comme en l'espèce (voir ci-avant le considérant concernant l'irrecevabilité du recours en matière de droit public), que même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. <ref-ruling> consid. 3c et 7 p. 86 et 94), que le recourant n'invoque pas la violation de ses droits de partie, qu'au vu de ce qui précède, le recours constitutionnel est manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures, qu'avec ce prononcé, la requête d'effet suspensif devient sans objet, que, succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 1ère phrase et <ref-law>),

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recou-rant. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève. Lausanne, le 28 mai 2008 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Merkli Charif Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7']

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00aa5257-3528-4e32-b7fc-d2b57bca78d2

de

Sachverhalt: A. Am 4. August 2007 fuhr Y._ um ca. 19.30 Uhr beim Strandbad Tiefenbrunnen als Inline-Skater links auf dem ungefähr 2,5 Meter breiten Rad- und Fussweg stadteinwärts. X._ ging mit ihrem Mann rechts auf diesem Weg Richtung Parkplatz des Strandbades. Eine Frau befand sich zusammen mit ihrem Kind vor ihnen. Als das Kind unvermittelt stehen blieb, wich X._ links aus. Der von hinten heranfahrende Y._ konnte nicht vollständig ausweichen und streifte sie. Durch die Kollision kam keine der beiden Personen zu Fall. X._ erlitt durch die Streifkollision eine Prellung im Halsbereich links, eine Verstärkung der vorbestehenden Hals-Wirbelsäule-Beschwerden sowie eine Verrenkung/Zerrung der rechten Schulter. B. Am 5. August 2007 stellte X._ Strafantrag gegen Y._ wegen fahrlässiger Körperverletzung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellte die Untersuchung am 7. August 2009 ein. Gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich rekurrierte X._ beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses wies den Rekurs mit Beschluss vom 11. Oktober 2010 ab. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Sie beantragt, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich sowie die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich seien aufzuheben und die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, gegen Y._ Anklage zu erheben. Eventualiter habe die Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung durch weitere Beweiserhebungen zu ergänzen. Subeventualiter sei der angefochtene Beschluss aufzuheben, und es sei das Verfahren zur erneuten Entscheidung über die Frage der Einstellung der Strafuntersuchung bzw. Anklageerhebung an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen. Y._ sei ausserdem zu verpflichten, ihr für das vorinstanzliche Rekursverfahren und das vorliegende Beschwerdeverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen. Die vorinstanzlichen sowie die bundesgerichtlichen Kosten seien Y._ aufzuerlegen. Eventualiter sei das Verfahren hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen. D. Das Obergericht sowie die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung. Y._ beantragt, auf die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde vom 15. November 2010 ging beim Bundesgericht am 17. November 2010 ein. In Bezug auf die Frage der Legitimation und des anwendbaren Prozessrechts sind das BGG sowie die Strafprozessordnung des Kantons Zürich in den bis zum 31. Dezember 2010 in Kraft stehenden Fassungen anwendbar (<ref-law> sowie Art. 453 Abs. 1 der schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0]). 1.1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (<ref-law>). 1.2 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Legitimation mit der Tatsache, dass sie bereits am Vorverfahren beteiligt gewesen sei und als Opfer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids habe (Beschwerde, S. 4). 1.3 Ein Beschwerderecht steht dem Opfer zu, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (aArt. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Opfer ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (aArt. 2 Abs. 1 OHG). 1.4 Für die Opferstellung nach Opferhilfegesetz muss die Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität von einem gewissen Gewicht sein. Bagatelldelikte wie etwa Tätlichkeiten, die nur unerhebliche Beeinträchtigungen bewirken, sind vom Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes grundsätzlich ausgenommen. Entscheidend für die Opferstellung ist allerdings nicht die Schwere der Straftat, sondern der Grad der Betroffenheit der geschädigten Person. So kann etwa eine Tätlichkeit die Opferstellung begründen, wenn sie zu einer nicht unerheblichen psychischen Beeinträchtigung führt (hierzu <ref-ruling> E. 2a/aa und 2e/bb je mit Hinweisen; so auch DOMINIK ZEHNTNER, in: Peter Gomm/Dominik Zehntner, Kommentar zum Opferhilfegesetz, 3. Aufl. 2009, Art. 1 N 38). Entscheidend ist, dass die Beeinträchtigung der Integrität des Geschädigten das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen (<ref-ruling> E. 2a/aa in fine; ZEHNTNER, a.a.O.). 1.5 Gemäss ärztlichem Befund führte die Kollision mit dem Beschwerdegegner bei der Beschwerdeführerin aufgrund mehrerer krankhafter vorbestehender Veränderungen im Bereich der Hals-Wirbelsäule (Motorradunfall mit Schädelfraktur, Skiunfall mit Sturz auf das Kinn, Wirbelkörperverblockung, Schädigung des Rückenmarks der Halswirbelsäule) zu einem komplikativen Verlauf nach einem als Bagatelltrauma einzustufenden Vorfall (act. 11/3, S. 2 der Vorakten). Im Rahmen einer biomechanischen Beurteilung kamen die Gutachter zum Schluss, dass bei einer vollständig gesunden Person höchstens vorübergehende Beschwerden aufgetreten wären (act. 12/4, S. 4 der Vorakten). 1.6 aArt. 2 Abs. 1 OHG (ebenso nun <ref-law>) setzt einen adäquat-kausalen Zusammenhang zwischen dem inkriminierten Verhalten und der Beeinträchtigung der körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität der geschädigten Person voraus (Opfer ist, wer "durch eine Straftat [...] beeinträchtigt" ist). Hiervon geht auch das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung aus (<ref-ruling> E. 3.3). 1.7 Der komplikative Verlauf des Heilungsprozesses und die ärztlich beschriebenen, lange nach der Kollision noch bestehenden Symptome (act. 11 und 12 der Vorakten) sind im vorliegenden Fall auf die vorbestehenden Hals-Wirbelsäule-Beschwerden und nicht auf die vergleichsweise geringe gesundheitliche Beeinträchtigung durch die Kollision mit dem Beschwerdegegner zurückzuführen. Die kollisionsbedingten Verletzungen der Beschwerdeführerin, eine Prellung im Halsbereich links sowie eine Verrenkung/Zerrung der rechten Schulter sind für sich betrachtet als leicht einzustufen. Sie erreichen offensichtlich nicht ein Mass, das nach Hilfsangeboten und/oder Schutzrechten des Opferhilfegesetzes verlangen würde. Die Opferstellung der Beschwerdeführerin ist daher zu verneinen. Da sich die Beschwerdeführerin nicht in anderer Weise auf ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids berufen kann, ist sie zur Beschwerde in Strafsachen nicht legitimiert. 2. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>). Der Beschwerdegegner obsiegt mit seinem Antrag auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, weshalb ihm die Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung auszurichten hat (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- auszurichten. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. April 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Keller

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['05a74858-68f7-40ce-a59b-4e3aefc6f541', '05a74858-68f7-40ce-a59b-4e3aefc6f541', 'ca57957c-fed5-437c-990b-8114b03cfdb2']

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen das Urteil vom 1. September 2014 des Obergerichts des Kantons Zürich, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen einen Nichteintretensentscheid der unteren Aufsichtsbehörde (Nichteintreten auf eine erste Beschwerde des Beschwerdeführers gegen eine Betriebskostenabrechnung des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg) abgewiesen hat,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, die untere Aufsichtsbehörde habe den Antrag des Beschwerdeführers auf "Bestrafung" von Betreibungsbeamten zutreffend als Antrag auf Ausfällung einer Disziplinarmassnahme nach <ref-law> verstanden und darüber auch befinden dürfen, über eine strafrechtliche Sanktion im Sinne von <ref-law> habe die Vorinstanz demgegenüber mangels Zuständigkeit nicht entschieden, sodann sei nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf den Antrag des Beschwerdeführers mangels Substantiierung nicht eingetreten sei, es stehe diesem jedoch frei, bei der Polizei oder der Staatsanwaltschaft eine Strafanzeige zu erstatten, dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. September 2014 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,

erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Z._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. September 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. X._ fuhr am 24. Oktober 1999 in Schaffhausen mit seinem Personenwagen in stark alkoholisiertem Zustand von seinem Wohnort zu einem Nachtclub. Das Kantonsgericht Schaffhausen verurteilte ihn deshalb am 22. November 2001 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie wegen verschiedener weiterer Delikte zu acht Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Nach seinem Umzug in den Kanton Schwyz ordnete das dortige Verkehrsamt eine medizinische Begutachtung der Fahreignung von X._ an. Das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich stellte am 19. August 2002 fest, dass dieser zwar alkohol- und drogengefährdet sei, die Fahreignung derzeit aber medizinisch und verkehrspsychologisch befürwortet werden könne. Gestützt auf diese Sachverhalte verfügte das Verkehrsamt des Kantons Schwyz am 13. Januar 2003 gegenüber X._ einen Führerausweisentzug von drei Monaten. Als Nebenbestimmung ordnete es eine ärztlich kontrollierte Alkohol- und Drogenabstinenz, die Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems sowie das Einreichen eines Verlaufsberichts nach drei Monaten an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess am 28. Mai 2003 die gegen diesen Entscheid ergriffene Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und setzte die Dauer des Führerausweisentzugs auf zwei Monate herab. B. X._ erhebt gegen den zuletzt genannten Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt dessen Aufhebung, soweit darin die vom Verkehrsamt verfügten Auflagen bestätigt werden. Eventuell sei die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Strassen beantragen die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Führerausweisentzug, den das Verkehrsamt am 13. Januar 2003 gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnet hat, enthält die folgenden vier Auflagen: - ärztlich kontrollierte Alkoholabstinenz gemäss Vorgehen im Merkblatt; - ärztlich kontrollierte Drogenabstinenz gemäss Vorgehen im Merkblatt; - Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems gemäss Vorschrift des Hausarztes; - Einreichen eines Verlaufsberichts nach drei Monaten, gerechnet ab Beginn der kontrollierten Alkoholtotalabstinenz und Drogenabstinenz. Aus der Begründung der Entzugsverfügung geht hervor, dass die genannten Auflagen den Empfehlungen des verkehrsmedizinischen Gutachtens entsprechen. Weiter hält das Verkehrsamt fest, dass eine Aushändigung des Führerausweises nach Ablauf der dreimonatigen Entzugsdauer nur erfolge, wenn die Auflagen erfüllt seien. Zum Nachweis sei ein Zeugnis einzusenden. Der Entzugsverfügung ist schliesslich zu entnehmen, dass ein vorsorglicher Sicherungsentzug verfügt werden müsste, sollte das gewünschte Zeugnis nicht eingereicht werden oder ungünstig lauten. Der Beschwerdeführer rügt, das Verwaltungsgericht habe die Aufnahme der erwähnten Auflagen in die Entzugsverfügung geschützt, obwohl eine solche Nebenbestimmung bei einem Warnungsentzug dem Bundesrecht widerspreche. Diese Art des Entzugs sei im Gegensatz zum Sicherungsentzug auflagenfeindlich, und er habe bei Ablauf der Entzugsdauer Anspruch auf Wiederaushändigung des Führerausweises, ohne die Einhaltung von Auflagen nachweisen zu müssen. 2. Das Bundesgericht hat sich in einem Entscheid aus dem Jahre 1989, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, zu der aufgeworfenen Frage geäussert. Danach ist es bundesrechtswidrig, einen Warnungsentzug mit der Verpflichtung des fehlbaren Lenkers zu verbinden, ärztliche Bescheinigungen über das Einhalten einer Drogenabstinenz vorzulegen. Denn eine solche Auflage diene dem Interesse der Verkehrssicherheit und sei allenfalls im Rahmen eines Sicherungsentzugs anzuordnen. Die beiden Arten des Führerausweisentzugs hätten jedoch unterschiedliche Funktionen, und ihre Vollzugsmodalitäten könnten deshalb nicht miteinander kombiniert werden (<ref-ruling> E. 3). Im Lichte dieser Grundsätze erscheinen die angefochtenen Auflagen in der Entzugsverfügung nicht zulässig. Das Verkehrsamt hat gestützt auf <ref-law> einen Warnungsentzug ausgesprochen, diesen aber mit Auflagen verbunden, wie sie für den Sicherungsentzug typisch sind. Das Verwaltungsgericht übersieht diese Problematik nicht. Es führt in seiner Vernehmlassung aber aus, die dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichts werde der Lebensrealität in keiner Weise gerecht und bedürfe im Blick auf den vorliegenden Fall dringend einer Präzisierung. Den gleichen Standpunkt nimmt das Bundesamt für Strassen in seiner Vernehmlassung ein. Angesichts dieser Kritik ist <ref-ruling> zu überprüfen. 3. 3.1 Die Gesetzgebung zum Strassenverkehr unterscheidet zwischen Warnungs- und Sicherungsentzügen (so ausdrücklich z.B. in den Art. 30 und 33 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]). Der Warnungsentzug bezweckt, den Fahrzeuglenker, der schuldhaft Verkehrsregeln verletzt hat, zu mehr Sorgfalt und Verantwortung zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten (Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG; <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1). Demgegenüber dient der Sicherungsentzug dazu, den Verkehr von Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderer Süchte oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen eines Motorfahrzeugs nicht geeignet sind, freizuhalten (Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>; <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1). 3.2 Entsprechend seiner Funktion wird beim Sicherungsentzug der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen. Die Wiedererteilung kommt erst in Frage, wenn der Eignungsmangel behoben ist (vgl. <ref-law>; <ref-law>). Zum Nachweis der Heilung wird bei Suchtkrankheiten in der Regel eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt (<ref-ruling> E. 2.2). Bestehen nach Ablauf der mindestens einjährigen Probezeit noch Bedenken, kann die Wiedererteilung des Führerausweises an Auflagen wie beispielsweise die Einhaltung einer befristeten und ärztlich kontrollierten Abstinenz geknüpft werden (<ref-ruling> E. 2b). Die Auflage, während einer bestimmten Zeit ganz abstinent zu leben, steht in diesen Fällen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Überwindung einer Suchtkrankheit, welche die Fahreignung des Betroffenen beeinträchtigt. Der damit verbundene empfindliche Eingriff in den Persönlichkeitsbereich erscheint im Interesse der Verkehrssicherheit gerechtfertigt. Der Warnungsentzug kommt demgegenüber nur in Betracht, wenn die Fahreignung des fehlbaren Lenkers noch zu bejahen ist. Diese Entzugsart wird im Gegensatz zum Sicherungsentzug für eine bestimmte Dauer ausgesprochen, die so zu bemessen ist, dass die angestrebte erzieherische Wirkung beim Verkehrsdelinquenten eintritt. Nach Ablauf der Entzugsdauer ist der Ausweis dem Fahrzeuglenker ohne weiteres wieder auszuhändigen. Die Gesetzgebung macht die Wiedererteilung nach dem Verstreichen der fraglichen Zeitspanne von keinerlei Bedingungen abhängig. Eine Ausnahme gilt einzig im Fall der vorzeitigen Wiedererteilung des Ausweises, wie er bei länger dauernden Entzügen in Betracht kommt. Eine solche vorzeitige Wiedererteilung kann an die Beachtung von Auflagen geknüpft werden bzw. unter Auflagen erfolgen, welche die Besserung des Fehlbaren sicherstellen sollen (vgl. <ref-law>). So ist es möglich, bei Lenkern, gegenüber denen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Rückfall ein längerer Warnungsentzug verfügt wird, für die vorzeitige Wiedererteilung des Ausweises die Bestätigung einer ärztlich kontrollierten Alkoholabstinenz zu verlangen (André Bussy/Baptiste Rusconi, Code suisse de la circulation, 3. Aufl., 1996, S. 223 f.; René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III, 1995, N. 2471 ff.). Die Möglichkeit, die Wiedererteilung des zu Warnzwecken entzogenen Führerausweises an Bedingungen und Auflagen zu knüpfen, sieht das künftige Recht nach der Teilrevision des SVG vom 14. Dezember 2001 (vgl. AS 2002 S. 2767 ff.) ebenfalls nur bei einer vorzeitigen Wiedererteilung des Führerausweises - d.h. vor Ablauf der ganzen Entzugsdauer oder allfälliger Sperrfristen - vor (vgl. Art. 17 Abs. 2 und 3 SVG revidierte Fassung, AS 2002 S. 2773). 3.3 Aus der dargestellten gesetzlichen Ordnung ergibt sich, dass die Strassenverkehrsbehörden unter Vorbehalt der vorzeitigen Wiedererteilung einen Warnungsentzug nicht mit Auflagen versehen können (vgl. auch Schaffhauser, a.a.O., N. 2470; zum revidierten Recht ders., Die neuen Administrativmassnahmen des Strassenverkehrsgesetzes, in: René Schaffhauser [Hrsg.], Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, St. Gallen 2003, S. 213 ff.). Bei Zweifeln an der Fahreignung haben sie die Umstände so weit zu ermitteln, bis sie in der Lage sind, darüber einen zuverlässigen Entscheid zu treffen. Um den Verkehr in dieser Zeit zu schützen, sieht <ref-law> vor, dass der Führerausweis bis zur Abklärung von Ausschlussgründen sofort vorsorglich entzogen werden kann. Ein Warnungsentzug darf nur verfügt werden, wenn feststeht, dass die Fahreignung grundsätzlich zu bejahen (<ref-ruling> E. 4c und d) und somit kein Sicherungsentzug auszusprechen ist. Es ist deshalb unzulässig, Unsicherheiten über die Fahreignung dadurch aufzufangen, dass ein Warnungsentzug verfügt, dieser aber mit Auflagen versehen wird. Die Fahreignung ist entweder zu bejahen oder zu verneinen. Eine dritte Variante hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. An der oben angeführten Rechtsprechung ist festzuhalten. 4. In der vorliegenden Angelegenheit hat das Verkehrsamt Schwyz zwar die Notwendigkeit erkannt, die Fahreignung des Beschwerdeführers näher abzuklären. Das eingeholte rechtsmedizinische Gutachten vom 19. August 2002 gelangte allerdings nicht zu einem völlig eindeutigen Schluss. So bejahte es zwar die Fahreignung aus medizinischer und verkehrspsychologischer Sicht im Grundsatz, doch stellte es zugleich auf Grund der Vorgeschichte und erhöhter Laborwerte im März 2002 eine Alkohol- und Drogengefährdung sowie Probleme im Herz-Kreislaufsystem fest. Das Institut für Rechtsmedizin empfahl daher, den Beschwerdeführer zu ärztlich kontrollierter Alkohol- und Drogentotalabstinenz sowie zur Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems und zur Einreichung eines Verlaufsberichts nach drei Monaten anzuhalten, damit es zur Fahreignung auf Grund dieser zusätzlichen Erkenntnisse erneut Stellung nehmen könne. Bei dieser Sachlage hätte das Verkehrsamt die Ermittlungen entsprechend dem rechtsmedizinischen Gutachten ergänzen und erst nach Vorliegen der neuen Ergebnisse und der ergänzenden Stellungnahme des Instituts für Rechtsmedizin über die Notwendigkeit eines Sicherungsentzugs entscheiden dürfen. Stattdessen hat es einen Warnungsentzug verfügt, die noch erforderlichen Abklärungen dem Beschwerdeführer als Auflage überbunden und die Wiedererteilung des Ausweises nach Ablauf der Entzugsdauer von einem günstigen Ergebnis des zusätzlichen ärztlichen Verlaufsberichts abhängig gemacht. Das Verkehrsamt hat mit diesem Vorgehen entgegen der gesetzlichen Regelung einen Warnungsentzug mit Elementen des Sicherungsentzugsverfahrens kombiniert und damit gegen Bundesrecht verstossen. Bei korrektem Vorgehen der Administrativbehörden erweist sich die vom Verwaltungsgericht geäusserte Befürchtung, gegenüber suchtgefährdeten Fahrzeuglenkern könnten nicht die im Interesse der Verkehrssicherheit gebotenen Massnahmen getroffen werden, als unbegründet. Die bundesgerichtliche Praxis verlangt ja gerade, dass die Fahreignung mit der nötigen Sorgfalt abgeklärt wird, damit im Blick auf die Sicherheit im Strassenverkehr ein zuverlässiger Entscheid ergehen kann. Ist jedoch auf Grund der Ermittlungen die Fahreignung zu bejahen, besteht kein Raum mehr für Anordnungen im Interesse der Verkehrssicherheit. Als Sanktion für die begangenen Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz kommt diesfalls einzig der Warnungsentzug in Frage. Im umgekehrten Fall ist ein Sicherungsentzug anzuordnen. Lässt sich der Mangel mit geeigneten Auflagen beheben, kann anstelle eines Entzugs der Führerausweis mit entsprechenden Nebenbestimmungen versehen werden (<ref-law>; Art. 26 Abs. 2-4 VZV; vgl. auch <ref-ruling> E. 3a). 5. Aus diesen Erwägungen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Obwohl sich das Rechtsmittel nur gegen die Auflagen richtet, ist der angefochtene Entscheid vollumfänglich aufzuheben. Denn die Unzulässigkeit der Auflagen ergibt sich aus ihrer Verknüpfung mit dem ausgesprochenen Warnungsentzug. Eine unzulässige Schlechterstellung des Beschwerdeführers (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG) resultiert daraus nicht. Der angefochtene Entscheid behielt neben dem Warnungsentzug ebenfalls die Möglichkeit vor, bei fehlendem oder negativem ärztlichen Bericht einen Sicherungsentzug anzuordnen. Mangels genügender Abklärungen kann das Bundesgericht in der Sache nicht selber entscheiden. Diese ist daher an den Kanton zurückzuweisen, und zwar - da die Voraussetzungen von Art. 114 Abs. 1 OG erfüllt sind - direkt an das Verkehrsamt Schwyz zu neuem materiellem Entscheid im Sinne der Erwägungen. Über die Kosten und Entschädigungsregelung im kantonalen Beschwerdeverfahren hat das Verwaltungsgericht neu zu befinden. Bei diesem Ausgang sind für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kanton Schwyz hat hingegen den Beschwerdeführer für das Verfahren vor Bundesgericht angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen. Die Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 28. Mai 2003 und des Verkehrsamts Schwyz vom 13. Januar 2003 werden aufgehoben. Die Sache wird zu neuem materiellem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verkehrsamt Schwyz und zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Beschwerdeverfahren an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Schwyz hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, sowie dem Verkehrsamt des Kantons Schwyz, Abt. Massnahmen, und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. November 2003 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['4ad299a3-af70-4f5e-b518-e5fdb0e1e0c9', '4ad299a3-af70-4f5e-b518-e5fdb0e1e0c9', '1d719aab-394e-4a46-a767-8a6322f5894a', 'b3aaf66f-75ae-4b71-910c-bf3b5967923b', 'b3aaf66f-75ae-4b71-910c-bf3b5967923b', 'e30716ae-1533-4b94-9b79-e10cbe2bfa63', 'ed7fc708-33e7-4539-89d6-2ae95aacf203', '8be9c61e-f2c5-4f33-8863-cdcb19bc9dfb']

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fr

Vu: l'ordonnance présidentielle du 12 novembre 2007, invitant le recourant à verser une avance de frais de 1'000 fr. dans un délai de dix jours, conformément à l'<ref-law>; l'ordonnance présidentielle du 22 novembre 2007, rejetant la demande d'assistance judiciaire du recourant et accordant à ce dernier un délai supplémentaire de dix jours pour payer l'avance de frais, conformément à l'<ref-law>; l'avis de la Caisse du Tribunal fédéral du 7 janvier 2008, constatant que l'avance de frais n'a été ni payée ni créditée sur son compte postal et qu'aucune attestation de débit d'un compte postal ou bancaire correspondant au montant exigé n'a été fournie dans les 10 jours dès l'échéance du délai supplémentaire;

considérant: que l'avance de frais n'ayant pas été versée dans le délai imparti (<ref-law>), le recours doit être déclaré irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>);

par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Président prononce: par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 8 janvier 2008 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

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it

Fatti: A. Il 27 gennaio 2009 A._ (nato il 1° aprile 1989) è stato riconosciuto dalla Corte delle assise criminali di Locarno autore colpevole di omicidio intenzionale e di pornografia. Egli è stato condannato alla pena detentiva di dieci anni, da dedursi il periodo di carcerazione preventiva alla quale è stato sottoposto dal 2 febbraio 2008 al 27 gennaio 2009. Contro il giudizio di condanna, l'imputato ha adito dapprima l'allora Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello ed in seguito il Tribunale federale, che hanno respinto i ricorsi con sentenze del 17 giugno 2009, rispettivamente dell'11 marzo 2010 (causa 6B_656/2009). A._ sconta attualmente la pena presso lo stabilimento carcerario di B._ a X._. I due terzi della pena sono stati raggiunti il 2 ottobre 2014, mentre la fine ordinaria della sua esecuzione cadrà il 1° febbraio 2018. B. Con decisione del 18 settembre 2014 il Giudice dei provvedimenti coercitivi ha negato a A._ la liberazione condizionale e ha contestualmente disposto il collocamento del detenuto nel carcere aperto, con il beneficio del regime del lavoro esterno giusta l'<ref-law>. C. Contro il diniego della liberazione condizionale, A._ ha adito la Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello (CRP). Il reclamo, intimato per osservazioni al Giudice dei provvedimenti coercitivi, al Ministero pubblico e alla Commissione per l'esame dei condannati pericolosi, è stato respinto dalla Corte cantonale con sentenza del 27 maggio 2015. D. A._ impugna questa sentenza con un ricorso in materia penale al Tribunale federale, chiedendo di annullarla, di annullare pure la decisione del Giudice dei provvedimenti coercitivi e di concedergli la liberazione condizionale. Postula l'estromissione dagli atti della risposta e della duplica presentate dinanzi alla CRP dalla Commissione per l'esame dei condannati pericolosi. Il ricorrente chiede inoltre di essere ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. Non sono state chieste osservazioni al ricorso.

Diritto: 1. Emanata da un'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>) nell'ambito dell'esecuzione di pene e misure (<ref-law>), la sentenza della CRP può essere impugnata dinanzi al Tribunale federale con ricorso in materia penale (art. 78 segg. LTF). Il ricorrente, che ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore e che ha un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica dell'avversata decisione, è legittimato a proporre questo rimedio (<ref-law>). Il ricorso è tempestivo (<ref-law>) e di massima ammissibile. 2. Invocando il suo diritto di essere sentito (<ref-law>), il ricorrente chiede di potersi esprimere personalmente in questa sede. La procedura di ricorso dinanzi al Tribunale federale è di principio scritta e le parti non hanno diritto a un dibattimento orale, il quale riveste carattere eccezionale (cfr. <ref-law>; sentenza 2C_844/2009 del 22 novembre 2010 consid. 3.2.3, non pubblicato in: <ref-ruling>; Stefan Heimgartner/Hans Wiprächtiger, in: Basler Kommentar BGG, 2aed., 2011, n. 1 segg. all'art. 57). La richiesta deve essere convenientemente motivata dal ricorrente, conformemente alle esigenze dell'<ref-law> (cfr. sentenza 5A_880/2011 del 20 febbraio 2012 consid. 1.5, in: Pra 2012 n. 91 pag. 606 segg.). Al riguardo, egli si limita ad invocare l'<ref-law>, disattendendo che dalla decisione del Giudice dei provvedimenti coercitivi risulta come in prima istanza egli ha rinunciato ad essere sentito di persona a favore di una presa di posizione scritta. Formulata genericamente in questa sede, la domanda è inammissibile. Peraltro, l'<ref-law> non sancisce in generale un diritto per l'interessato di esprimersi oralmente dinanzi all'autorità chiamata a statuire (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 9b). I documenti acquisiti agli atti sono del resto sufficienti per un esame della legalità del ricorso. 3. 3.1. Il ricorrente lamenta la violazione dell'<ref-law>, adducendo che la Commissione per l'esame dei condannati pericolosi non avrebbe avuto qualità di parte nella procedura ricorsuale dinanzi alla CRP, sicché la risposta al reclamo contro il diniego della liberazione condizionale avrebbe dovuto essere estromessa dagli atti. Sostiene che detta Commissione rivestirebbe un ruolo consultivo non giudicante, quasi peritale, per cui, quantomeno per una questione di imparzialità, si sarebbe giustificato di negarle la legittimazione a presentare osservazioni al reclamo. 3.2. Giusta l'art. 390 cpv. 2 prima frase CPP, se il ricorso non è manifestamente inammissibile o infondato, chi dirige il procedimento invita le altre parti e la giurisdizione inferiore a presentare le loro osservazioni. Poiché la procedura della liberazione condizionale non è retta direttamente dal CPP, ma dal diritto cantonale, nella fattispecie l'<ref-law> è stato applicato dalla CRP a titolo di diritto cantonale suppletorio (<ref-law>, art. 12 della legge cantonale sulle esecuzioni delle pene e delle misure per gli adulti, del 20 aprile 2010; <ref-ruling> consid. 1.1). In tale ambito, il potere cognitivo del Tribunale federale è quindi limitato all'arbitrio (sentenza 6B_158/2013 del 25 aprile 2013 consid. 2.1). 3.3. Risulta che al patrocinatore del ricorrente è stata inviata copia per conoscenza della comunicazione del 30 settembre 2014 della CRP che, richiamando esplicitamente l'<ref-law>, assegnava tra gli altri alla Commissione per l'esame dei condannati pericolosi un termine di dieci giorni per presentare le osservazioni al reclamo. Gli è inoltre stata trasmessa, sempre per conoscenza, copia della proroga di venti giorni, concessa il 3 ottobre 2014 dalla CRP su istanza del Presidente della Commissione. Quest'ultima ha poi presentato le sue osservazioni, sfavorevoli al reclamante, il 31 ottobre 2014. Ci si può chiedere se, in tali circostanze, la richiesta di estromissione delle osservazioni della Commissione, formulata dal reclamante soltanto con la replica del 13 novembre 2014, non debba essere giudicata tardiva. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, con riferimento al principio della buona fede, non è infatti ammissibile sollevare censure formali, che avrebbero potuto essere proposte in modo conforme alla legge già in un precedente stadio processuale, solo più tardi, attendendo il possibile esito sfavorevole della procedura (<ref-ruling> consid. 3.3 pag. 508; <ref-ruling> consid. 5f pag. 38 e rinvii). La questione può comunque rimanere indecisa, ritenuto che la censura è in ogni caso inammissibile. In effetti, la Corte cantonale ha rilevato che la Commissione per l'esame dei condannati pericolosi era stata interpellata, nella procedura relativa alla liberazione condizionale, dal Giudice dei provvedimenti coercitivi in applicazione dell'<ref-law> (in relazione con l'<ref-law>, avendo il ricorrente commesso un omicidio intenzionale). Ha quindi spiegato di avere dato alla Commissione, siccome intervenuta nella procedura, la possibilità di esprimersi anche sul reclamo, rilevando altresì che il ricorrente ha potuto determinarsi compiutamente sulle osservazioni della Commissione. In questa sede, il ricorrente non si confronta con quest'argomentazione, spiegando con una motivazione conforme alle esigenze dell'<ref-law> per quali ragioni sarebbe lesiva del diritto. Egli prescinde in particolare dalla partecipazione della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi nella procedura dinanzi al Giudice dei provvedimenti coercitivi e non fa valere la violazione delle citate disposizioni. Il ricorrente disattende inoltre che, come visto, nella fattispecie l'<ref-law> è stato applicato dalla Corte cantonale a titolo di diritto cantonale suppletorio, sicché gli spettava dimostrare, giusta l'<ref-law>, che tale sussunzione sarebbe non soltanto opinabile, ma addirittura manifestamente insostenibile e quindi arbitraria (cfr., sulle esigenze di motivazione poste dagli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 1.4.1; <ref-ruling> consid. 2.1 e 2.2 ). 4. 4.1. Il ricorrente critica la valutazione della prognosi riguardante il suo comportamento futuro. Pone l'accento sul fatto ch'egli già beneficia del lavoro esterno e di congedi svoltisi senza problemi. Sostiene che, siccome questi alleggerimenti dell'esecuzione della pena presuppongono l'assenza di un rischio di recidiva, non vi sarebbe spazio per una valutazione diversa della prognosi in relazione alla decisione sulla liberazione condizionale. Il ricorrente rimprovera alla Corte cantonale di avere dato un peso eccessivo al fatto che non ha ancora ultimato la formazione professionale, il calo del suo rendimento nell'apprendimento essendo soprattutto riconducibile al cambiamento di regione linguistica e alla necessità di imparare una nuova lingua. Adduce che le sanzioni disciplinari inflittegli durante l'esecuzione della pena non riguarderebbero infrazioni gravi e non sarebbero sufficienti per fondare l'esistenza di un rischio di recidiva. Ritiene inoltre poco chiaro il giudizio impugnato laddove gli addebita l'assenza di una "vera e propria presa di coscienza e responsabilità dei suoi atti criminosi"e farebbe riferimento senza ulteriori precisazioni al suo carattere. 4.2. Giusta l'<ref-law>, quando il detenuto ha scontato i due terzi della pena, ma in ogni caso almeno tre mesi, l'autorità competente lo libera condizionalmente se il suo comportamento durante l'esecuzione della pena lo giustifica e non si debba presumere che commetterà nuovi crimini o delitti. Questa disposizione rafforza il principio secondo cui la liberazione condizionale costituisce la regola e il suo rifiuto l'eccezione, in quanto non è più richiesta la previsione che il condannato terrà buona condotta in libertà (cfr. art. 38 n. 1 cpv. 1 vCP), ma soltanto che non sia da temere la commissione di nuovi crimini o delitti. Detto altrimenti, per la concessione della liberazione condizionale non è più necessaria una prognosi positiva, ma è sufficiente che la stessa non sia negativa (<ref-ruling> consid. 2.2). In quest'ultima fase dell'esecuzione della pena, l'interessato deve prepararsi alla vita in libertà. A questo scopo di prevenzione speciale, si contrappongono i bisogni di tutela della comunità, ai quali deve essere attribuito un peso maggiore più il valore del bene giuridico minacciato è alto (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 2a). La prognosi relativa al comportamento futuro del detenuto deve essere formulata procedendo a una valutazione complessiva, che tenga conto dei suoi precedenti, della sua personalità e del suo comportamento durante l'esecuzione della pena, come pure del suo nuovo atteggiamento nei confronti dei fatti oggetto del reato, del suo eventuale miglioramento e delle sue presumibili condizioni di vita dopo la liberazione (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 3). Nell'ambito della decisione sulla liberazione condizionale le competenti autorità beneficiano di un potere di apprezzamento e il Tribunale federale interviene nella valutazione delle prospettive d'emendamento solo quando eccedano o abusino di tale potere, violando così il diritto federale (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 2). 4.3. La Corte cantonale ha accertato che, conformemente al piano di esecuzione della sanzione penale, il ricorrente è stato trasferito il 16 febbraio 2010 dal carcere "C._" al penitenziario di D._, nel Canton Y._. Questo trasferimento mirava in particolare a favorire in lui un cambiamento personale con una presa di coscienza e una corretta valutazione dei fatti alla base della sua condanna. La CRP ha rilevato che il primo periodo di espiazione della pena non si è svolto positivamente: oltre alle prestazioni scolastiche giudicate insoddisfacenti, il ricorrente è incorso tra il maggio del 2010 e il giugno del 2011 in quattro sanzioni disciplinari (per possesso di un telefono cellulare, per avere detenuto materiale vietato di carattere pornografico, per comportamento incivile sul terreno da gioco e per essersi rifiutato di recarsi al lavoro). Poiché il ricorrente non aveva in tali circostanze dimostrato di avere intrapreso il necessario progresso personale e di non sapere a quel momento controllare la propria impulsività, che contribuiva alla sua pericolosità sociale, una prima domanda di congedo era stata respinta nel settembre del 2011. Il regime degli alleggerimenti di pena è quindi iniziato soltanto dall'aprile del 2012 con la concessione del primo congedo ed è poi proseguito, nel luglio del 2012, con il trasferimento del ricorrente nella sezione aperta del penitenziario di D._, al fine di permettergli di riprendere il suo apprendistato di montatore di impianti sanitari presso la scuola professionale di Y._. Contestualmente si sono svolte in modo positivo le sedute presso lo psicoterapeuta del penitenziario. La progressione nell'esecuzione della pena si è però interrotta nel maggio del 2013, quando la direzione del penitenziario di D._ ha comunicato alle autorità ticinesi di non volere più autorizzare la formazione professionale all'esterno siccome non più meritevole di fiducia, ritenuto ch'egli aveva di nuovo violato il regolamento carcerario (nel marzo del 2013 per la mancata frequentazione di un corso e il rientro tardivo, e nel maggio del 2013 per un'uscita malgrado l'annullamento dei corsi professionali). Sempre secondo gli accertamenti della CRP, il ricorrente ha altresì mostrato disinteresse e arroganza riguardo ai corsi di cultura generale e di lingua francese impartiti all'interno della struttura, che non ha frequentato per almeno quindici giorni, mentre per quanto concerne il tirocinio ha ottenuto una media del 4,1, ritenuta appena sufficiente. Dopo essere stato ricollocato in carcere chiuso, su suggerimento della direzione del penitenziario il ricorrente è stato trasferito il 10 marzo 2014 presso la sezione aperta dello stabilimento carcerario di B._, nel Comune bernese di X._, ritenuto sufficientemente vicino alla scuola professionale di Y._ per permettergli di riprendere il tirocinio nel frattempo interrotto e considerato fondamentale per la sua risocializzazione. La Corte cantonale ha poi rilevato che, secondo il rapporto del 21 luglio 2014 della direzione del carcere di B._, il ricorrente in poco tempo si è inserito bene nella nuova struttura, pur osservando che inizialmente nei confronti del personale di custodia egli ha tenuto un comportamento collerico e a volte pretenzioso. Sempre in base a questo rapporto, il ricorrente ha tuttavia ancora difficoltà a controllare le proprie emozioni nei momenti ricreativi e sportivi. Egli si distanzia dal delitto commesso, ma una sua vera presa di coscienza dell'infrazione è difficilmente valutabile. La precedente istanza ha accertato che la mancanza di un'introspezione verso i fatti oggetto di condanna trova conferma nelle sue dichiarazioni di fronte alla direzione del carcere di B._ nell'ambito dell'allestimento del piano di esecuzione della pena dell'aprile del 2014 e ha rilevato che la stessa direzione ha espresso preavviso favorevole al passaggio al regime del lavoro esterno, cui potrebbe seguire, in caso di svolgimento positivo, la concessione della liberazione condizionale. La Corte cantonale ha pure richiamato il preavviso del 23 luglio 2014 dell'Ufficio dell'assistenza riabilitativa, che ha rilevato il ritardo nella progressione del piano di esecuzione della sanzione penale, posto come il ricorrente avrebbe dovuto concludere la sua formazione professionale entro il termine dei due terzi della pena. Tale autorità si è quindi espressa negativamente sulla liberazione condizionale, ma favorevolmente per quanto concerne il passaggio al regime del lavoro esterno. La CRP ha infine riassunto la valutazione del 5 settembre 2014 della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi, che ha espresso un avviso negativo sulla liberazione condizionale, pronunciandosi nondimeno favorevolmente sulla concessione del lavoro esterno ed auspicando una rivalutazione della situazione dopo alcuni mesi. Sulla scorta di una valutazione complessiva degli esposti elementi, i giudici cantonali hanno rilevato come durante l'esecuzione della pena il ricorrente ha avuto più volte atteggiamenti sia irrispettosi delle regole sia di disimpegno nei confronti della sua formazione professionale, che hanno concorso a fare interrompere il suo tirocinio e a cambiare penitenziario, ritardando la progressione verso la sua risocializzazione e la liberazione. Secondo la precedente istanza, le ricadute nelle violazioni del disciplinamento carcerario, seppure non di gravità estrema, valutate congiuntamente con un discontinuo impegno scolastico e professionale, con le difficoltà a controllare la propria emotività nel caso di confronti e con l'assenza di una reale presa di coscienza e responsabilità dei fatti alla base della condanna, portano alla formulazione di una prognosi negativa riguardo alla liberazione condizionale. La CRP ha stabilito che in questa fase si giustificava per contro di ammettere il ricorrente al beneficio del lavoro esterno, l'eventuale concessione della liberazione condizionale dovendo essere valutata nuovamente in seguito, sulla base dell'evoluzione del suo comportamento. 4.4. Il ricorrente non si confronta con l'insieme degli esposti accertamenti e con la valutazione complessiva eseguita dalla Corte cantonale, sostanziando con una motivazione conforme alle esigenze degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF un esercizio abusivo del potere di apprezzamento. Si limita a contestare genericamente un rischio di recidiva, richiamando sia i congedi finora concessi, che si sarebbero svolti senza particolari problemi, sia il beneficio del lavoro esterno, sottolineando che questi alleggerimenti dell'esecuzione della pena già presuppongono che non vi sia da attendersi la commissione di nuovi reati. Tuttavia, come riconosce del resto egli medesimo, il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che l'ottenimento di congedi non è di per sé determinante per la prognosi relativa alla liberazione condizionale, la quale non è limitata al breve periodo del congedo, ma ha per oggetto il comportamento del detenuto durante tutto il periodo di prova e anche oltre (cfr. sentenze 6B_521/2011 del 12 settembre 2011 consid. 2.4 e 6B_1074/2009 del 28 gennaio 2010 consid. 2.1). Non vi è quindi di principio incongruenza nel fatto che le autorità hanno concesso al ricorrente i congedi e il lavoro esterno, rifiutandogli per contro la liberazione condizionale a motivo di una prognosi negativa. Nel gravame, il ricorrente sminuisce inoltre la sua responsabilità nel mancato completamento della formazione professionale, attribuendola sostanzialmente al cambiamento di regione linguistica. Disattende tuttavia che la Corte cantonale ha accertato in modo scevro d'arbitrio e pertanto vincolante per il Tribunale federale (cfr. <ref-law>), ch'egli si è rifiutato di frequentare taluni corsi, dimostrando disinteresse per la sua formazione e contribuendo con il suo comportamento ad interrompere il tirocinio. Adduce poi che le sanzioni disciplinari inflittegli non riguarderebbero violazioni gravi del regolamento carcerario e non sarebbero sufficienti per ammettere un rischio di recidiva. Rimprovera inoltre alla CRP di non avere spiegato su quali basi ha fondato le considerazioni relative al suo carattere e all'assenza di una presa di coscienza relativamente al reato commesso. La Corte cantonale ha invero riconosciuto come tali violazioni disciplinari non siano state di "estrema gravità", ma ha ritenuto in modo sostenibile ch'esse confortavano la constatazione secondo cui il ricorrente palesava difficoltà ad accettare e a rispettare le disposizioni di esecuzione della pena. D'altra parte, i giudici cantonali non hanno fondato la prognosi sfavorevole sulle sanzioni disciplinari inflitte al ricorrente, ma su una valutazione complessiva del suo comportamento e della sua personalità. Come visto, hanno quindi tenuto conto anche del suo disimpegno verso la formazione scolastica e professionale, della sua difficoltà a controllare l'emotività quando è posto dinanzi a un confronto e di una mancata elaborazione da parte sua dei fatti per i quali è stato condannato. Al riguardo, la Corte cantonale ha fondato il proprio giudizio sul rapporto del 21 luglio 2014 della direzione del penitenziario di B._, sul preavviso del 23 luglio 2014 dell'Ufficio dell'assistenza riabilitativa e sulla valutazione del 5 settembre 2014 della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi. Ora, il ricorrente non considera questi atti, facendone anzi astrazione ed omettendo del tutto di confrontarvisi. Disattende altresì che giusta l'<ref-law> il detenuto deve partecipare attivamente agli sforzi di risocializzazione e alla preparazione della liberazione. Alla luce delle esposte circostanze, rilevato che la ritrosia del ricorrente nel portare avanti e concludere la propria formazione professionale nonché il suo immutato atteggiamento nei confronti dei fatti oggetto dell'infrazione potevano essere valutati negativamente sotto il profilo della prognosi, non può essere rimproverato alla CRP di avere abusato o ecceduto nel proprio potere di apprezzamento negando allo stato attuale la liberazione condizionale (cfr. sentenza 6B_93/2015 del 19 maggio 2015 consid. 5.6). La questione di un ulteriore alleggerimento dell'esecuzione della pena dovrà nondimeno essere riesaminata dall'autorità cantonale nel prosieguo della procedura, tenendo conto in particolare del comportamento del ricorrente dopo il passaggio al regime del lavoro esterno. 5. Ne segue che, in quanto ammissibile, il ricorso deve essere respinto. La domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio può essere accolta, vista la situazione finanziaria del ricorrente (art. 64 cpv. 1 e 2 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La domanda di assistenza giudiziaria è accolta. 3. Non si prelevano spese giudiziarie. 4. La cassa del Tribunale federale verserà al patrocinatore del ricorrente fr. 3'000.-- a titolo di indennità di patrocinio per la procedura dinanzi al Tribunale federale. 5. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico, all'Ufficio del Giudice dei provvedimenti coercitivi e alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ (Beschwerdeführer) ist nach den Akten seit längerer Zeit mit seinem Nachbarn A._ zerstritten. Am 10. Januar 1999 betrat der Pflegesohn des Beschwerdeführers trotz Verbots die Liegenschaft des Nachbarn A._, worauf es zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung kam, die zu gegenseitigen Strafanzeigen der Nachbarn führte. Der Beschwerdeführer wurde nach einer bei den Akten liegenden Urteilsbegründung am 23. September 1999 wegen Tätlichkeiten zum Nachteil seines Nachbarn A._ zu einer Busse von Fr. 200.-- verurteilt, während A._ wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil des Beschwerdeführers zu einer Busse von Fr. 600.-- verurteilt wurde. Zu den Zivilansprüchen des Beschwerdeführers wird in dieser Urteilsbegründung festgehalten, sein Selbstverschulden vermöge offensichtlich das Verschulden von A._ nicht gänzlich aufzuwiegen, weshalb die Zivilklage im Grundsatz gutzuheissen sei und die Parteien zur Festsetzung der Höhe des Anspruchs an das Zivilgericht zu verweisen seien. A. X._ (Beschwerdeführer) ist nach den Akten seit längerer Zeit mit seinem Nachbarn A._ zerstritten. Am 10. Januar 1999 betrat der Pflegesohn des Beschwerdeführers trotz Verbots die Liegenschaft des Nachbarn A._, worauf es zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung kam, die zu gegenseitigen Strafanzeigen der Nachbarn führte. Der Beschwerdeführer wurde nach einer bei den Akten liegenden Urteilsbegründung am 23. September 1999 wegen Tätlichkeiten zum Nachteil seines Nachbarn A._ zu einer Busse von Fr. 200.-- verurteilt, während A._ wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil des Beschwerdeführers zu einer Busse von Fr. 600.-- verurteilt wurde. Zu den Zivilansprüchen des Beschwerdeführers wird in dieser Urteilsbegründung festgehalten, sein Selbstverschulden vermöge offensichtlich das Verschulden von A._ nicht gänzlich aufzuwiegen, weshalb die Zivilklage im Grundsatz gutzuheissen sei und die Parteien zur Festsetzung der Höhe des Anspruchs an das Zivilgericht zu verweisen seien. B. Am 3. März 2006 reichte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter beim Gerichtspräsidium Burgdorf-Fraubrunnen Klage ein gegen A._. Er stellte das Rechtsbegehren, dieser sei schuldig und zu verurteilen, ihm einen Fr. 15'000.-- übersteigenden Betrag und eine Genugtuung nach richterlichem Ermessen zu bezahlen, und es sei ihm in diesem Umfang definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 1._ des Betreibungsamtes Emmental-Oberaargau zu gewähren. Mit Eingabe vom 26. Mai 2006 ersuchte der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für den Prozess gegen A._ wegen unerlaubter Handlung. Der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen wies dieses Gesuch mit Entscheid vom 18. Juli 2006 ab. Der Gerichtspräsident verneinte die Bedürftigkeit, da seine Berechnung des Existenzminimums einen monatlichen Einkommensüberschuss von Fr. 508.-- ergab. Ausserdem kam er zum Schluss, der Gesuchsteller verfüge über ausreichendes Vermögen und eine Liegenschaft, bei welcher der Kredit aufgestockt werden könne. C. Mit Entscheid vom 12. Oktober 2006 hiess das Obergericht des Kantons Bern den Rekurs des Beschwerdeführers teilweise gut und erteilte ihm für das Verfahren gegen A._ das Recht zur unentgeltlichen Prozessführung beschränkt auf die Zeit bis Ende April 2007, unter Beiordnung seines Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt. Soweit weitergehend wies es den Rekurs ab. Das Gericht gelangte zum Schluss, der erstinstanzliche Gerichtspräsident sei von einem irrtümlich falsch angegebenen Hypothekarzins ausgegangen und es bestehe daher kein Einkommensüberschuss. Es erkannte jedoch, dem Beschwerdeführer sei möglich und zumutbar, seine Liegenschaft zusätzlich zu belasten oder zu verkaufen. Da sich jedoch ein solcher Verkauf nicht sofort bewerkstelligen lasse, sei ihm eine Frist von sechs Monaten einzuräumen und ihm für diese Zeit wegen seiner gegenwärtigen Bedürftigkeit die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. C. Mit Entscheid vom 12. Oktober 2006 hiess das Obergericht des Kantons Bern den Rekurs des Beschwerdeführers teilweise gut und erteilte ihm für das Verfahren gegen A._ das Recht zur unentgeltlichen Prozessführung beschränkt auf die Zeit bis Ende April 2007, unter Beiordnung seines Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt. Soweit weitergehend wies es den Rekurs ab. Das Gericht gelangte zum Schluss, der erstinstanzliche Gerichtspräsident sei von einem irrtümlich falsch angegebenen Hypothekarzins ausgegangen und es bestehe daher kein Einkommensüberschuss. Es erkannte jedoch, dem Beschwerdeführer sei möglich und zumutbar, seine Liegenschaft zusätzlich zu belasten oder zu verkaufen. Da sich jedoch ein solcher Verkauf nicht sofort bewerkstelligen lasse, sei ihm eine Frist von sechs Monaten einzuräumen und ihm für diese Zeit wegen seiner gegenwärtigen Bedürftigkeit die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. November 2006 stellt der Beschwerdeführer das Rechtsbegehren, der Entscheid der II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 12. Oktober 2006 sei aufzuheben. Er rügt die Verletzung von Art. 29 Abs. 2 und 3 BV. Mit separater Eingabe ersucht er gleichzeitig um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht. D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. November 2006 stellt der Beschwerdeführer das Rechtsbegehren, der Entscheid der II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 12. Oktober 2006 sei aufzuheben. Er rügt die Verletzung von Art. 29 Abs. 2 und 3 BV. Mit separater Eingabe ersucht er gleichzeitig um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht. E. Das Obergericht des Kantons Bern reichte die Akten ein und verzichtete auf Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>). 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>). 2. Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, da ihm das Obergericht ohne Begründung zumute, seine Liegenschaft zu veräussern. 2.1 Gemäss <ref-law> haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieses dient einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Zu den aus <ref-law> fliessenden Verfahrensansprüchen gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 504 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 56 mit Verweisen). Ausserdem leitet das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung daraus die Pflicht der Behörden ab, ihre Entscheide zu begründen. Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass die betroffene Partei ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss nicht zu jedem Vorbringen Stellung nehmen, aber wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die entscheidende Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 3.2 S. 236 mit Verweisen). 2.2 Das Obergericht des Kantons Bern hat im angefochtenen Entscheid zunächst zur Einkommenssituation des Beschwerdeführers dargelegt, dass die angegebenen monatlichen Wohnkosten von weit über Fr. 2'000.-- angesichts des bescheidenen Renteneinkommens an sich untragbar und jedenfalls übersetzt erscheinen. Immerhin wäre auch bei einer angemessenen Reduktion der Wohnkosten auf monatlich Fr. 1'200.-- kein verfügbares Einkommen für die Prozesskosten vorhanden. Das Gericht stellte dagegen fest, der Beschwerdeführer habe ein frei verfügbares Vermögen in Höhe von Fr. 85'000.--, das aus Wertschriften von rund Fr. 8'000.--, vor allem aber aus der Differenz zwischen dem amtlichen Wert der Liegenschaft (Fr. 702'000.--) und deren hypothekarischen Belastung (Fr. 610'000.--) bestehe. Das Gericht führte danach unter Verweis auf die Doktrin aus, es sei zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Möglichkeit habe, die für den Prozess benötigten liquiden Mittel durch Veräusserung von selbst genutztem Wohnraum, durch Vermietung oder durch Aufnahme zusätzlicher Hypothekardarlehen zu beschaffen, wobei alle diese Möglichkeiten zumutbar seien. Das Gericht prüfte in der Folge die Möglichkeit der Vermietung nicht. Es legte jedoch dar, es sei gerichtsnotorisch, dass der Verkehrswert von Liegenschaften deutlich über dem amtlichen Wert liege und bei einer abstrakten Beurteilung daher eine zusätzliche Belastung möglich wäre. Selbst wenn aber diese Möglichkeit aufgrund der konkreten Umstände verneint würde, wären die Mittel durch den Verkauf der Liegenschaft zu beschaffen. Das Gericht hielt dabei für erstellt, dass selbst im ungünstigsten Fall mit einem Nettoerlös von Fr. 100'000.-- zu rechnen wäre. 2.3 Aus der vom Obergericht im angefochtenen Entscheid angeführten Literaturstelle geht hervor - und wird vom Obergericht auch ausdrücklich in seine Erwägungen übernommen -, dass einem Grundeigentümer alle Möglichkeiten der Mittelbeschaffung durch Veräusserung von selbstgenutztem Wohneigentum, durch Vermietung nicht vermieteter Räumlichkeiten oder durch Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekardarlehens zumutbar sind und dass sie dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vorgehen (Alfred Bühler, Die Prozessarmut, in: Christian Schöbi (Hrsg.), Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 149). Schwierigkeiten bereitet danach allein die Frage, ob insbesondere im Falle eines Verkaufes der Liegenschaft tatsächlich ein Überschuss zu erwarten ist. Insofern stellt das Obergericht im angefochtenen Entscheid mit Blick auf den zumutbaren Verkauf der Liegenschaft durch den Beschwerdeführer fest, dass diese nicht überschuldet ist. Angesichts des aktuellen Liegenschaftsmarktes stehen die Verkaufschancen nach den Erwägungen des Gerichts nicht schlecht und Anhaltspunkte für die Unverkäuflichkeit der Liegenschaft sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Das Gericht geht davon aus, dass die Liegenschaft im ungünstigsten Fall zum amtlichen Wert verkauft werden kann und berechnet für diesen Fall einen Erlös von rund Fr. 100'000.--. 2.4 Der Beschwerdeführer konnte bei objektiver Betrachtung aus der Begründung des angefochtenen Entscheides ohne weiteres erkennen, dass das Gericht es in jedem Fall als zumutbar erachtet, das Vermögen ab einer gewissen Höhe für die Bezahlung der Prozesskosten zu verwenden, bevor ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden kann. Es ist denn auch grundsätzlich nicht erkennbar, weshalb ein Gesuchsteller bei der Bestimmung der prozessualen Armut dadurch privilegiert sein sollte, dass er sein Vermögen in bestimmter Weise angelegt hat. Der Beschwerdeführer geht von unzutreffenden rechtlichen Annahmen aus, wenn er unterstellt, bei einem zu erwartenden Überschuss des Verkaufserlöses über die hypothekarische Belastung hinaus bedürfe es einer zusätzlichen Begründung der Zumutbarkeit des Verkaufs der selbstgenutzten Wohnliegenschaft. Das Obergericht hat sich zur Begründung, wonach der Verkauf der Wohnliegenschaft dem Beschwerdeführer die erforderlichen Mittel zur Führung des Prozesses zu verschaffen vermöchte, entgegen der Annahme in der Beschwerde nicht auf ein Kreisschreiben, sondern auf die erwähnte Literaturstelle gestützt. Inwiefern das Obergericht verpflichtet gewesen wäre, seine Begründung auf das Kreisschreiben zu stützen, geht aus der Beschwerde nicht hervor, weshalb eine sinngemäss erhobene Rüge willkürlicher Anwendung kantonalen Prozessrechtes mangels hinreichender Begründung (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) nicht geprüft werden kann. 2.4 Der Beschwerdeführer konnte bei objektiver Betrachtung aus der Begründung des angefochtenen Entscheides ohne weiteres erkennen, dass das Gericht es in jedem Fall als zumutbar erachtet, das Vermögen ab einer gewissen Höhe für die Bezahlung der Prozesskosten zu verwenden, bevor ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden kann. Es ist denn auch grundsätzlich nicht erkennbar, weshalb ein Gesuchsteller bei der Bestimmung der prozessualen Armut dadurch privilegiert sein sollte, dass er sein Vermögen in bestimmter Weise angelegt hat. Der Beschwerdeführer geht von unzutreffenden rechtlichen Annahmen aus, wenn er unterstellt, bei einem zu erwartenden Überschuss des Verkaufserlöses über die hypothekarische Belastung hinaus bedürfe es einer zusätzlichen Begründung der Zumutbarkeit des Verkaufs der selbstgenutzten Wohnliegenschaft. Das Obergericht hat sich zur Begründung, wonach der Verkauf der Wohnliegenschaft dem Beschwerdeführer die erforderlichen Mittel zur Führung des Prozesses zu verschaffen vermöchte, entgegen der Annahme in der Beschwerde nicht auf ein Kreisschreiben, sondern auf die erwähnte Literaturstelle gestützt. Inwiefern das Obergericht verpflichtet gewesen wäre, seine Begründung auf das Kreisschreiben zu stützen, geht aus der Beschwerde nicht hervor, weshalb eine sinngemäss erhobene Rüge willkürlicher Anwendung kantonalen Prozessrechtes mangels hinreichender Begründung (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) nicht geprüft werden kann. 3. Nach <ref-law> hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und allenfalls auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. 3.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon garantiert <ref-law> einen Mindestanspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Rechtspflege. Dieser Anspruch umfasst einerseits die Befreiung von den Verfahrenskosten und anderseits - soweit notwendig - das Recht auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (<ref-ruling> E. 2a S. 9, 322 E. 2b S. 324 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft frei, ob die direkt aus <ref-law> hergeleiteten Ansprüche verletzt sind, während es die Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots prüft (<ref-ruling> E. 2c S. 306 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 180). 3.2 Der Beschwerdeführer beruft sich zwar auf ein kantonales Kreisschreiben Nr. 18. Er legt jedoch nicht dar, dass und inwiefern ihm das kantonale Recht Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege über die Minimalgarantien der Bundesverfassung hinaus gewähren würde; erst recht ist der Begründung der Beschwerde nicht zu entnehmen, inwiefern das Obergericht das massgebende kantonale Recht willkürlich angewendet haben soll. Soweit der Beschwerdeführer eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts rügen wollte, genügt die Beschwerde den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Es ist darauf nicht einzutreten. 3.3 Als bedürftig gilt, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, deren er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf (<ref-ruling> E. 2.5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3b S. 205). Dafür ist neben dem Einkommen auch allfälliges Vermögen zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2a S. 2, 97 E. 3b S. 98; <ref-ruling> E. 4a S. 370, zu Art. 4 aBV, vgl. auch Bühler, a.a.O., S. 137 f.). Soweit das Vermögen einen angemessenen "Notgroschen" übersteigt, ist dem Gesuchsteller entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, unbesehen der Art der Vermögensanlage zumutbar, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden. Die Art der Vermögensanlage beeinflusst allenfalls die Verfügbarkeit der Mittel, nicht aber die Zumutbarkeit, sie vor der Beanspruchung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung anzugreifen. Soweit die eigenen Mittel erlauben, einen Prozess zu finanzieren, ist der Zugang zur Justiz gewährleistet, und es rechtfertigt sich nicht, öffentliche Mittel dafür bereit zu stellen. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht bzw. rügt die tatsächliche Feststellung des Obergerichts nicht als willkürlich, dass der Verkauf seiner Wohnliegenschaft angesichts des aktuellen Liegenschaftsmarkts möglich ist und dass er ihm im ungünstigsten Fall einen Erlös von rund Fr. 100'000.-- eintragen wird, womit die mutmasslichen Prozesskosten gedeckt werden können. 3.3 Als bedürftig gilt, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, deren er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf (<ref-ruling> E. 2.5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3b S. 205). Dafür ist neben dem Einkommen auch allfälliges Vermögen zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2a S. 2, 97 E. 3b S. 98; <ref-ruling> E. 4a S. 370, zu Art. 4 aBV, vgl. auch Bühler, a.a.O., S. 137 f.). Soweit das Vermögen einen angemessenen "Notgroschen" übersteigt, ist dem Gesuchsteller entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, unbesehen der Art der Vermögensanlage zumutbar, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden. Die Art der Vermögensanlage beeinflusst allenfalls die Verfügbarkeit der Mittel, nicht aber die Zumutbarkeit, sie vor der Beanspruchung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung anzugreifen. Soweit die eigenen Mittel erlauben, einen Prozess zu finanzieren, ist der Zugang zur Justiz gewährleistet, und es rechtfertigt sich nicht, öffentliche Mittel dafür bereit zu stellen. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht bzw. rügt die tatsächliche Feststellung des Obergerichts nicht als willkürlich, dass der Verkauf seiner Wohnliegenschaft angesichts des aktuellen Liegenschaftsmarkts möglich ist und dass er ihm im ungünstigsten Fall einen Erlös von rund Fr. 100'000.-- eintragen wird, womit die mutmasslichen Prozesskosten gedeckt werden können. 4. Die staatsrechtliche Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer hat auch für das Verfahren vor Bundesgericht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Sein Einkommen erlaubt ihm nicht, das vorliegende Beschwerdeverfahren zu finanzieren, und sein Vermögen ist zur Zeit in einer Weise angelegt, die ihm den Zugriff verunmöglicht. Die Voraussetzung der Bedürftigkeit ist als gegeben anzunehmen. Dagegen ist die Beschwerde aussichtslos. Der Beschwerdeführer verkennt mit seinen Rügen die Rechtslage. Seine Begehren erscheinen aussichtslos im Sinne von Art. 152 OG, was die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ausschliesst (<ref-ruling> E. 4b S. 275). Die Gerichtsgebühr für die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist daher dem Beschwerdeführer zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Februar 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

In Erwägung, dass die Ausgleichskasse des Kantons Zürich den ihr seit 1989 als Selbstständigerwerbender angeschlossenen W._ mit Wirkung ab 1. Januar 1991 als Nichterwerbs- tätigen erfasste und mit Verfügungen vom 22. September 1994 die in den Jahren 1991 bis 1995 geschuldeten Beiträge fest- setzte, dass die kantonale Steuerbehörde der Kasse am 30. No- vember 1994 meldete, W._ habe im Jahre 1991 ein Erwerbseinkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 10'760.- erzielt und verfüge per 1. Januar 1991 über ein Vermögen von Fr. 348'663.- sowie per 1. Januar 1993 über ein solches von Fr. 558'411.-, dass die Ausgleichskasse gestützt darauf am 5. August 1996 Beitragsverfügungen für die im Jahre 1991 als Selbst- ständigerwerbender geschuldeten Beiträge (Fr. 547.20) und die in den Jahren 1992 bis 1995 als Nichterwerbstätiger geschuldeten Beiträge erliess (1992: Fr. 505.-; 1993-1995: je Fr. 1010.-), dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die von W._ hiegegen erhobene Beschwerde mit Ent- scheid vom 18. Dezember 1998 abwies, dass W._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Sinne nach die Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Beitragsverfügungen beantragt, dass die Ausgleichskasse auf Stellungnahme verzichtet, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lässt, dass W._ im Nachgang zur Verwaltungsgerichts- beschwerde weitere Unterlagen eingereicht hat, dass es im vorliegenden Verfahren um die vom Beschwer- deführer von 1991 bis 1995 geschuldeten Beiträge geht, dem- nach keine Versicherungsleistungen streitig sind und das Eidgenössische Versicherungsgericht folglich nur zu prüfen hat, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes- sens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensicht- lich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesent- licher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG), dass im angefochtenen Entscheid die hier massgebenden Bestimmungen über die Beiträge Nichterwerbstätiger (Art. 10 AHVG in Verbindung mit <ref-law>; vgl. BGE 120 V 166), das Verfahren der Beitragsfestsetzung (Art. 29 in Verbindung mit <ref-law>), insbesondere die Ermitt- lung des für die Beitragsbemessung massgebenden Vermögens durch die kantonalen Steuerbehörden auf Grund der rechts- kräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der Vorschriften über die direkte Bundessteuer (Art. 29 Abs. 3 AHVV in der bis 31. Dezember 1996 geltenden Fassung), rich- tig dargelegt werden, worauf verwiesen werden kann, dass der Beschwerdeführer zu Recht weder das anwend- bare Beitragsstatut noch das Beitragsfestsetzungsverfahren in Frage stellt, hingegen erneut geltend macht, die in den Jahren 1991 bis 1995 geschuldeten, mit Verfügungen vom 22. September 1994 erhobenen Beiträge seien bezahlt und hätten nicht erneut verfügt werden dürfen, dass dieser Einwand ins Leere geht, weil gemäss Gesetz (Art. 29 Abs. 4 in Verbindung mit <ref-law>) und Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 1; ZAK 1991 S. 33 Erw. 2c) nach Erhalt der Steuermeldung vom 30. November 1994 ein Rückkommen auf die Verfügungen vom 22. September 1994 zulässig war, wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, dass der Beschwerdeführer im Weitern mit Bezug auf die Verfügungen betreffend die in den Jahren 1993 bis 1995 ge- schuldeten Beiträge sinngemäss vorbringt, auf den von den Steuerbehörden mitgeteilten Vermögensstand per 1. Januar 1993 (Fr. 558'411.-) dürfe nicht abgestellt werden, weil ihm eine viel zu hohe Bewertung der Liegenschaft in X._ (Fr. 506'000.-) zu Grunde liege, dass nach der auf die Beitragsfestsetzung Nichter- werbstätiger analog anwendbaren (ZAK 1983 S. 22) Recht- sprechung die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuer- behörden gebunden sind (Art. 29 Abs. 4 in Verbindung mit <ref-law>) und der Sozialversicherungsrichter grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre Gesetzmäs- sigkeit zu überprüfen hat, weshalb der Richter von rechts- kräftigen Steuertaxationen bloss dann abweichen darf, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne wei- teres richtiggestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich be- langlos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind (<ref-ruling> Erw. 4 und 370 f.; AHI 1993 S. 222 Erw. 4b), dass blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuer- taxation hiezu nicht genügen, weil die ordentliche Ermitt- lung des Einkommens bzw. Vermögens den Steuerbehörden ob- liegt, in deren Aufgabenkreis der Sozialversicherungsrich- ter nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen hat, und die Versicherten ihre Rechte, auch im Hinblick auf die AHV-rechtliche Beitragspflicht, in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren haben (<ref-ruling> Erw. 4 und 370 f., 106 V 130 Erw. 1, 102 V 30 Erw. 3a; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweis), dass zwar das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. Dezember 1995 die Weisung des Regie- rungsrates des Kantons Zürich an die Steuerbehörden über die Bewertung von Liegenschaften und die Festsetzung der Eigenmietwerte vom 10. Juni 1992 wegen des ihr zu Grunde liegenden Systems der Bodenpreisermittlung als verfassungs- widrig erklärt hat, indessen festhielt, dass aus seinem Entscheid nur diejenigen Grundeigentümer etwas zu ihren Gunsten abzuleiten vermögen, deren Einschätzung mit einem Vorbehalt versehen oder noch nicht rechtskräftig ist, dass weder dargetan noch ersichtlich ist, dass diese Voraussetzung vorliegend erfüllt sein könnte, dass der Beschwerdeführer auf die Wahrung seiner Rechte im Steuerjustizverfahren verzichtet hat, dass die blosse Behauptung, die Steuerbehörden hätten seine Liegenschaft in X._ viel zu hoch bewertet, deren Meldung nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen lässt, dass die festgestellte Verfassungswidrigkeit der regierungsrätlichen Weisung vom 10. Juni 1992 an diesem Ergebnis nichts zu ändern vermag, dass gegen das Vorliegen klar ausgewiesener Irrtümer auch spricht, dass der im Rahmen der Neubewertung 1997 (Weisung des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 21. August 1996) ermittelte Vermögenssteuerwert der Lie- genschaft in X._ (per 1. Januar 1997: Fr. 639'000.-) noch höher liegt, dass somit die Voraussetzungen, unter welchen der Sozialversicherungsrichter rechtsprechungsgemäss von einer rechtskräftigen Steuertaxation abweichen darf, vorliegend nicht gegeben sind,

erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II.Die Gerichtskosten von Fr. 700.- werden dem Beschwer- deführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche- rungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 28. Januar 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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fr

Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:

Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit: 1. Après le rejet, le 4 juin 1993, de sa seconde requête d'asile en Suisse, X._, ressortissant turc né en 1964, a divorcé de son épouse turque le 21 juillet 1993; deux jours plus tard, il a épousé une Suissesse de cinquante ans son aînée qui est décédée le 7 juillet 1997. Entre-temps, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour délivrée au titre du regroupement familial. Le 24 octobre 1997, X._ s'est marié avec Y._, une ressortissante italienne établie en Suisse de vingt-sept ans son aînée. A la suite de ce mariage, il a obtenu le renouvellement de son autorisation de séjour. Par décision du 15 mai 2001, le Service des étrangers du canton de Neuchâtel (ci-après: le Service cantonal) a refusé à X._ la prolongation de son autorisation de séjour, au motif qu'il se prévalait abusivement de son mariage pour demeurer en Suisse. Il ressortait d'un rapport de police (commandé le 5 décembre 2000) que son épouse avait qualifié leur union de "mariage humanitaire", en précisant que son mari n'était que rarement présent au domicile conjugal et qu'il envoyait 1'400 fr. par mois en Turquie (en plus d'une somme de 30'000 fr. empruntée dans un établissement bancaire). Saisi d'un recours contre la décision du Service cantonal, le Départe ment neuchâtelois de l'économie publique l'a rejeté par décision du 24 février 2003. Cette autorité a notamment retenu que X._ avait officiellement quitté le domicile conjugal le 1er février 2002 et qu'il n'y avait plus de chance de réconciliation entre les époux. Par arrêt du 30 juillet 2004, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours formé par X._ contre la décision précitée, en confirmant l'existence d'un abus de droit retenue par les autorités précédentes. Par arrêt du 30 juillet 2004, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours formé par X._ contre la décision précitée, en confirmant l'existence d'un abus de droit retenue par les autorités précédentes. 2. Le 1er août 2004, Y._ est décédée. 3. X._ forme un recours de droit de droit administratif contre l'arrêt précité du Tribunal administratif dont il requiert l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants. A titre préalable, il demande que l'effet suspensif soit accordé à son recours. 3. X._ forme un recours de droit de droit administratif contre l'arrêt précité du Tribunal administratif dont il requiert l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants. A titre préalable, il demande que l'effet suspensif soit accordé à son recours. 4. 4.1 Survenu le 1er août 2004, le décès de l'épouse du recourant est un fait nouveau dont la Cour de céans ne doit normalement pas tenir compte, car on ne saurait reprocher au Tribunal administratif d'avoir mal constaté les faits, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, lorsque ceux-ci ont changé après le prononcé de la décision attaquée (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150 et les références). Quoi qu'il en soit, le fait en cause est sans influence sur l'issue du litige qui dépend du droit du recourant à une autorisation d'établissement au sens de l'art. 17 al. 2, 2ème phrase de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) (cf. <ref-ruling> consid. 2c et 2d p. 19-21; arrêt du 31 octobre 2002, 2A.401/2002, consid. 1.2). 4.2 Il découle de la disposition précitée qu'après un séjour "régulier et ininterrompu de cinq ans", le conjoint d'un ressortissant étranger au bénéfice d'une autorisation d'établissement a lui-même droit à une telle autorisation, pour autant, cependant, que les époux aient vécu en communauté conjugale durant cette période (cf. art. 17 al. 2, 1ère phrase LSEE; <ref-ruling> consid. 2b/2c p. 271 ss). 4.3 Le Tribunal administratif a constaté qu'après plusieurs périodes de troubles, les époux s'étaient finalement officiellement séparés au mois de février 2002, après que l'épouse eut requis des mesures protectrices de l'union conjugale. Le recourant conteste ce fait, en faisant valoir que son domicile légal se trouve dans la Commune de Z._ depuis le 1er mai 2002, de sorte que c'est à partir de cette date seulement que sa séparation "a commencé formellement", mais non depuis le mois de février 2002. Que l'on retienne comme date de séparation le mois de février ou de mai 2002, les conséquences juridiques ne sont pas différentes: dans l'un et l'autre cas, le délai de cinq ans de vie commune depuis le mariage fait défaut. Le recourant ne peut donc rien tirer de l'art. 17 al. 2 LSEE. 4.4 Le recourant cherche également à déduire un droit à une autorisation d'établissement de l'art. 11 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE; RS 142.201), en soutenant que, mis à part une interruption de quatre mois en 1997, il séjourne aujourd'hui en Suisse depuis plus de dix ans. Il lui échappe toutefois que cette disposition ne confère pas un droit, mais ne fait qu'exprimer une pratique selon laquelle, après un séjour régulier et ininterrompu de dix ans en Suisse, une autorisation d'établissement est généralement accordée (cf. Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in Ausländerrecht éd. par Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold, Bâle 2002, p. 133 ss, n. 5.73 p. 155). Au demeurant, la période de quatre mois où il s'est absenté de Suisse est suffisante pour interrompre le délai précité de 10 ans, sans compter que, depuis le refus de prolongation de son autorisation de séjour prononcé le 15 mai 2001, le recourant ne doit sa présence en Suisse qu'à la faveur de l'effet suspensif attaché aux recours qu'il a formés pour s'opposer à ce refus. Au bénéfice d'une simple tolérance depuis lors, il ne saurait soutenir qu'il séjourne de manière "régulière" en Suisse depuis plus de dix ans. 4.4 Le recourant cherche également à déduire un droit à une autorisation d'établissement de l'art. 11 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE; RS 142.201), en soutenant que, mis à part une interruption de quatre mois en 1997, il séjourne aujourd'hui en Suisse depuis plus de dix ans. Il lui échappe toutefois que cette disposition ne confère pas un droit, mais ne fait qu'exprimer une pratique selon laquelle, après un séjour régulier et ininterrompu de dix ans en Suisse, une autorisation d'établissement est généralement accordée (cf. Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in Ausländerrecht éd. par Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold, Bâle 2002, p. 133 ss, n. 5.73 p. 155). Au demeurant, la période de quatre mois où il s'est absenté de Suisse est suffisante pour interrompre le délai précité de 10 ans, sans compter que, depuis le refus de prolongation de son autorisation de séjour prononcé le 15 mai 2001, le recourant ne doit sa présence en Suisse qu'à la faveur de l'effet suspensif attaché aux recours qu'il a formés pour s'opposer à ce refus. Au bénéfice d'une simple tolérance depuis lors, il ne saurait soutenir qu'il séjourne de manière "régulière" en Suisse depuis plus de dix ans. 5. 5.1 Bien que le Tribunal administratif n'ait pas examiné ce point, il n'en va pas autrement sous l'angle de l'Accord du 21 juin 1999 - entré en vigueur le 1er juin 2002 - entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). D'une part, cet accord n'apporte aucun changement sur la question du permis d'établissement dont les conditions d'octroi continuent à se déterminer, pour les conjoints de ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne, selon l'art. 17 al. 2 LSEE (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 55). D'autre part, le droit du recourant de "s'installer" avec son épouse, prévu à l'art. 3 par. 1 et 2 lettre a annexe I ALCP, s'est éteint avec le décès de cette dernière (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 7.3 p. 127), de la même manière que le droit à une autorisation de séjour qu'il pouvait déduire de l'art. 17 al. 2 LSEE. Enfin, il ne peut rien tirer non plus du «droit de demeurer» conféré par l'<ref-law> (en relation avec les règlements auxquels il est fait référence): pour peu qu'elle travaillât auparavant, il est en effet douteux que l'épouse du recourant eût cessé son activité économique après l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes, vu son âge (elle avait alors 65 ans). Quoi qu'il en soit, cet accord ne confère pas de droit à une autorisation de séjour en cas d'invocation abusive du mariage (cf. <ref-ruling> consid. 9.5 p. 134). 5.2 D'après la jurisprudence, en dehors de l'hypothèse du mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (mariage fictif), il peut y avoir abus de droit lorsqu'un mariage n'existant plus que formellement est invoqué dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités). L'abus de droit ne peut être retenu que si des éléments concrets indiquent que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que le mariage n'est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L'intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices, à l'instar de ce qui prévaut pour démontrer l'existence d'un mariage fictif (cf. <ref-ruling> consid. 5a p. 57 et les arrêts cités). 5.3 Nonobstant les nombreux indices parlant en faveur d'un mariage fictif (les circonstances entourant les deux mariages contractés par le recourant en Suisse; la très importante différence d'âge entre ce dernier et ses épouses; les déclarations de sa dernière conjointe à la police,...), le Tribunal administratif n'a pas examiné cette éventualité. En revanche, il a estimé que le recourant commettait un abus de droit en invoquant son mariage pour en déduire un droit à une autorisation de séjour, car il n'existait aucune chance de reprise de la vie commune depuis plus de deux ans au moment du prononcé du jugement attaqué. En effet, l'époux n'a été que rarement au domicile conjugal dès la fin de l'année 2000, tandis qu'il a imposé sa présence à sa femme dès le mois de mai 2001 après le refus d'autorisation de séjour du Service cantonal - ce qu'elle a accepté, par crainte de ses réactions si elle s'y opposait - et qu'ils se sont finalement séparés en février 2002. Ces constatations lient la Cour de céans (cf. art. 105 al. 2 OJ). Force est donc d'admettre, avec les premiers juges, qu'au moins deux ans avant l'arrêt attaqué, le mariage du recourant était vidé de toute substance, au point que son invocation revêt, en toute hypothèse, un caractère abusif. Le but visé par les mesures protectrices de l'union conjugale ne change rien à cette conclusion. En effet, même si, selon les termes du recourant, ces mesures sont "censées amener les époux vers le dialogue, la réconciliation et donc la reprise de la vie commune", la situation concrète du cas ne permettait pas d'entrevoir ni même d'espérer une telle issue. Force est donc d'admettre, avec les premiers juges, qu'au moins deux ans avant l'arrêt attaqué, le mariage du recourant était vidé de toute substance, au point que son invocation revêt, en toute hypothèse, un caractère abusif. Le but visé par les mesures protectrices de l'union conjugale ne change rien à cette conclusion. En effet, même si, selon les termes du recourant, ces mesures sont "censées amener les époux vers le dialogue, la réconciliation et donc la reprise de la vie commune", la situation concrète du cas ne permettait pas d'entrevoir ni même d'espérer une telle issue. 6. Il suit de ce qui précède que le recours est manifestement mal fondé et que la cause peut être jugée selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 36a OJ, sans échange d'écritures. Avec ce prononcé, la requête d'effet suspensif devient sans objet. Succombant, le recourant supportera un émolument judiciaire (art.156 al. 1 OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Département de l'économie publique et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration. Lausanne, le 14 octobre 2004 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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[]

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fr

Faits : A. Un plan d'affectation cantonal "Plate-forme Pôle Muséal" (le PAC) a été établi pour accueillir le nouvel emplacement du Musée cantonal vaudois des Beaux-Arts (MCBA), ainsi que le Musée cantonal pour la photographie de l'Elysée et le Musée de design et d'arts appliqués contemporains (MUDAC). Le périmètre du PAC comprend les parcelles nos 5'080, 5'770 et 5'819 du cadastre de la Commune de Lausanne, toutes propriétés des CFF. Il comprend trois aires constructibles (A, B et C), une aire des aménagements extérieurs destinée notamment à une "esplanade muséale" sise principalement dans les parties est et nord du périmètre et une aire à vocation écologique prévue dans la partie ouest. L'aire des constructions A, d'une longueur de 150 m pour une largeur de 26 m, est sise au sud du périmètre le long des voies CFF. Elle est destinée à la construction du MCBA. Il s'y trouve actuellement une halle CFF aux locomotives, formée de trois corps de bâtiments construits entre 1909 et 1911, qui figure à l'inventaire prévu par la loi vaudoise du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS/VD; RS VD 450.11) et a reçu la note 2 au recensement architectural prévu par le règlement d'application de la LPNMS. Le PAC prévoit la destruction d'une grande partie de la halle qui sera remplacée par un bâtiment rectangulaire de trois niveaux longeant les voies CFF. Le pignon sud de la halle sera en outre renforcé structurellement et conservé. Par décision du 10 décembre 2012, le Département vaudois de l'intérieur a approuvé le PAC et rejeté les oppositions soulevées. La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), puis le Tribunal fédéral ont rejeté les recours dirigés contre ces décisions par arrêts respectivement du 26 novembre 2013 et du 8 octobre 2014 (arrêt 1C_15/2014), de sorte que le PAC est actuellement en force. B. Du 20 mai 2014 au 19 juin 2014, les CFF, la Commune de Lausanne et l'Etat de Vaud ont mis à l'enquête publique la démolition des bâtiments ECA 829a et 829b et la construction d'un Musée cantonal des Beaux-Arts avec restaurant, local deux-roues de dix places, poste de transformation, aménagements extérieurs, 36 places deux-roues extérieures, ascenseur extérieur, suppression de places de stationnement extérieures et installation de panneaux solaires en toiture. Selon le projet, des anciennes halles du dépôt des locomotives subsiste la partie centrale émergente de la grande travée du côté des voies. La nouvelle construction destinée à abriter le MCBA est un bâtiment rectangulaire de trois niveaux présentant une longueur de 145 m, une largeur de 20 m et une hauteur de 22 m 20. Plusieurs oppositions ont été déposées. La centrale des autorisations du Département cantonal des infrastructures et des ressources humaines a établi sa synthèse le 5 août 2014 (la synthèse CAMAC). Celle-ci comprend notamment l'autorisation spéciale délivrée par le Service immeuble, patrimoine et logistique du canton de Vaud (SIPAL). Le 19 août 2014, la direction des travaux de la Commune de Lausanne a demandé que les plans soient complétés sur quelques points. Elle a également requis à cette occasion la suppression de deux places de stationnement extérieures pour personnes à mobilité réduite qui figuraient sur les plans mis à l'enquête publique. Des plans complétés et modifiés ont été remis à la direction des travaux le 19 septembre 2014. C. Lors de sa séance du 16 octobre 2014, la Municipalité de Lausanne a décidé de lever les oppositions et de délivrer le permis de construire. Statuant sur recours de, notamment, A._ et 35 consorts, la CDAP a confirmé les décisions de la Municipalité par arrêt du 20 mai 2015. D. A._ et 30 consorts forment un recours contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et des décisions du 24 octobre 2014, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils produisent diverses pièces à l'appui de leur recours. La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt et renonce à déposer une réponse au recours. La Municipalité de Lausanne, l'Etat de Vaud et les CFF concluent au rejet du recours. Les recourants répliquent et persistent dans leurs conclusions. Par ordonnance du 8 juillet 2015, le Juge présidant de la Ire Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif déposée par les recourants.

Considérant en droit : 1. Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans le domaine du droit public des constructions (<ref-law>), le recours de droit public est en principe recevable, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. Les recourants ont pris part à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal. En tant que voisins du projet litigieux, ils sont particulièrement touchés par l'arrêt attaqué et peuvent ainsi se prévaloir d'un intérêt digne de protection à son annulation. Ils ont donc en principe qualité pour agir au sens de l'<ref-law> dans la mesure où leurs griefs peuvent avoir une incidence sur leur situation juridique ou de fait (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504; cf. consid. 5 ci-dessous). Les autres conditions de recevabilité du recours en matière de droit public sont réunies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond. 2. Les recourants ont produit à l'appui de leur réplique plusieurs pièces nouvelles qui ne se trouvent pas au dossier. Elles sont irrecevables (<ref-law>). 3. Les recourants affirment que certains faits relatés dans l'arrêt attaqué sont incorrects. A la lecture de leur grief, on comprend qu'ils entendent en réalité mettre en avant une contradiction dans le fait que le site a été choisi pour installer un musée dans la halle CFF, alors que le projet finalement choisi à l'issue du concours implique la destruction d'une grande partie de la halle. L'état de fait de l'arrêt attaqué ne contient à cet égard pas d'erreur. La remarque des recourants est en réalité un reproche à l'encontre d'un changement de position des maîtres d'ouvrage. Or, les recourants n'exposent pas en quoi, d'un point de vue juridique, l'évolution de ce choix serait critiquable. 4. Les recourants se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus au motif que la municipalité ne s'est pas prononcée sur l'esthétique et l'intégration de la construction, en dépit de leurs critiques en ce sens dans leurs oppositions. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend en particulier le devoir, pour l'autorité, de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. L'autorité doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 183; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 84; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités). Avec les recourants, on peut constater que la décision de levée d'opposition est peu motivée. La décision renvoie toutefois à la synthèse CAMAC qui reprend le préavis de la Section monuments et sites du SIPAL. Ce préavis identifie les mesures de protection légales du site et décrit dans le détail sa substance patrimoniale. Il indique ensuite que le nouveau projet s'inscrit parfaitement dans les exigences patrimoniales fixées dans le plan d'affectation cantonal. Il expose enfin en quoi le projet conserve la mémoire industrielle des lieux tout en apportant une certaine innovation. Outre ce préavis du SIPAL, la décision de levée d'opposition se réfère aussi expressément au concours d'architecture. En définitive, quand bien même les doléances des opposants en matière d'esthétique et d'intégration n'ont pas été discutées en détail par la municipalité, ce qui est regrettable, les recourants étaient en mesure de comprendre la raison du rejet de leurs arguments, cas échéant d'attaquer et de critiquer en connaissance de cause la décision. Le droit d'être entendus des recourants a ainsi été respecté. 5. Les recourants dénoncent le fait que deux places de parc pour handicapés ont été supprimées après l'enquête publique sans mise à l'enquête complémentaire. Ils en déduisent une violation de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (Loi sur l'égalité pour les handicapés, LHand; RS 151.3). Pour satisfaire aux critères de l'<ref-law>, le recourant doit se trouver dans une relation spéciale, étroite et digne d'être prise en considération avec l'objet de la contestation. Le voisin direct de la construction ou de l'installation litigieuse, s'il a en principe la qualité pour recourir, doit en outre retirer un avantage pratique de l'annulation ou de la modification de la décision contestée qui permette d'admettre qu'il est touché dans un intérêt personnel se distinguant nettement de l'intérêt général des autres habitants de la collectivité concernée de manière à exclure l'action populaire (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504; <ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 33). Le voisin ne peut ainsi pas présenter n'importe quel grief; il ne se prévaut d'un intérêt digne de protection, lorsqu'il invoque des dispositions édictées dans l'intérêt général ou dans l'intérêt de tiers, que si ces normes peuvent avoir une influence sur sa situation de fait ou de droit (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504; <ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 33; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 252). A défaut, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le grief soulevé (cf. arrêt 1C_517/2013 du 5 novembre 2013 consid. 5.2). En l'occurrence, les recourants ne prétendent pas pâtir eux-mêmes de la suppression des deux places de parc pour handicapés. En particulier, la recourante au bénéfice d'un macaron pour handicapés ne démontre pas que la suppression des places de parc constituerait une inégalité de traitement pour elle au sens de la LHand. Domiciliée dans l'immeuble directement voisin du projet litigieux, elle échoue à démontrer un intérêt spécial en relation avec les places de parc du musée réservées aux personnes à mobilité réduite. Le grief n'est en outre pas de nature à remettre en cause le projet lui-même, ne serait-ce qu'en partie. En effet, tout au plus peut-il conduire à une nouvelle mise à l'enquête publique dans laquelle seule la suppression des deux places initialement prévues pourrait être contestée. Dans de telles circonstances, les recourants n'ont pas qualité pour présenter un tel grief, qui doit par conséquent être déclaré irrecevable. 6. Les recourants critiquent l'esthétique du bâtiment prévu. Ils considèrent en outre que la halle CFF aux locomotives ne devrait pas être détruite. 6.1. 6.1.1. A teneur de la clause d'esthétique prévue en droit vaudois à l'art. 86 de la loi cantonale du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC; RSV 700.11), la municipalité veille à ce que les constructions, quelle que soit leur destination, ainsi que les aménagements qui leur sont liés, présentent un aspect architectural satisfaisant et s'intègrent à l'environnement (al. 1); elle refuse le permis pour les constructions ou les démolitions susceptibles de compromettre l'aspect et le caractère d'un site, d'une localité, d'un quartier ou d'une rue, ou de nuire à l'aspect d'un édifice de valeur historique, artistique ou culturelle (al. 2). L'art. 69 du règlement communal du plan général d'affectation reprend ces principes en interdisant les constructions, transformations ou démolitions susceptibles de compromettre l'aspect et le caractère d'un quartier, d'un site, d'une place ou d'une rue, ou de nuire à l'aspect d'un édifice de valeur historique, culturel ou architectural. Selon la jurisprudence, l'application d'une clause d'esthétique ne doit pas aboutir à ce que, de façon générale, la réglementation sur les zones en vigueur soit vidée de sa substance. Une intervention des autorités dans le cas de la construction d'un immeuble réglementaire qui ne serait pas en harmonie avec les bâtiments existants ne peut s'inscrire que dans la ligne tracée par la loi elle-même et par les règlements communaux, qui définissent en premier lieu l'orientation que doit suivre le développement des localités. Ainsi, lorsqu'un plan de zones prévoit que des constructions d'un certain volume peuvent être édifiées dans tel secteur du territoire, une interdiction de construire fondée sur l'art. 86 LATC ne peut se justifier que par un intérêt public prépondérant. Il faut que l'utilisation des possibilités de construire réglementaires apparaisse déraisonnable (<ref-ruling> consid. 3d p. 119; 363 consid. 3a p. 366/367; 370 consid. 5 p. 377; <ref-ruling> consid. 6c p. 222 s.). Il appartient en premier lieu aux autorités locales de veiller à l'aspect architectural des constructions (arrêt 1C_442/2010 du 16 septembre 2011 consid. 3.3 publié in RtiD 2012 I 39). Lorsqu'une autorité communale apprécie les circonstances locales dans le cadre de l'octroi d'une autorisation de construire ou de l'adoption d'un plan de quartier, elle bénéficie ainsi d'une liberté d'appréciation particulière, que l'autorité de recours contrôle avec retenue (cf. art. 3 al. 2 LAT). Dans la mesure où la décision communale repose sur une appréciation soutenable des circonstances pertinentes, la juridiction de recours doit la respecter. En dépit de son pouvoir d'examen complet, elle ne peut intervenir et, cas échéant, substituer sa propre appréciation à celle des autorités communales que si celle-ci n'est objectivement pas soutenable ou contrevient au droit supérieur (arrêts 1C_92/2015 du 18 novembre 2015 consid. 3.1.3; 1C_849/2013 du 24 février 2015 consid. 3.1.2; 1C_150/2014 du 6 janvier 2015 consid. 2.2). 6.1.2. Le Tribunal fédéral ne revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal et communal que sous l'angle de l'arbitraire. Il ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. Si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne se révèle pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 168; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 319; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379). 6.2. 6.2.1. Comme l'ont relevé les premiers juges, la destruction de la halle est déjà prévue par le PAC (art. 7 du règlement du PAC). L'opportunité de sa démolition a été discutée dans l'arrêt rendu le 26 novembre 2013 par la CDAP (AC.2013.0059, consid. 1 et 6c). L'examen avait certes été effectué de manière relativement sommaire, mais les recourants se sont vraisemblablement satisfaits de ces explications à l'époque: le grief n'avait en effet pas été soulevé devant le Tribunal fédéral, les recourants ayant alors concentré leur critique sur des aspects procéduraux, en particulier l'obligation de procéder à l'examen de variantes (cf. arrêt 1C_15/2014 du 8 octobre 2014 consid. 5). 6.2.2. La cour cantonale a souligné le fait que le bâtiment litigieux était conforme au PAC en ce qui concerne son implantation et ses dimensions et que sa longueur correspondait approximativement à celle de la halle des CFF actuelle. Elle a par ailleurs tenu compte du fait que les parcelles ne se trouvaient dans aucun site protégé méritant une protection particulière. Le recours à une architecture contemporaine pour un musée cantonal dans un site proche d'une gare, bordant les voies de chemin de fer et occupé jusque-là par des constructions de type industriel ne prêtait pas flanc à la critique. Les recourants relèvent à juste titre qu'il existe quantité de possibilités d'aménager un bâtiment qui corresponde à la réglementation du plan d'affectation. Leurs critiques sont toutefois pour l'essentiel dirigées contre la volumétrie du bâtiment, pourtant réglementaire. En d'autres termes, ils contestent le principe même d'une exploitation maximale des volumes constructibles, ce qui reviendrait, s'il fallait les suivre, à vider cette réglementation - pourtant récente - de sa substance. En se référant au bâtiment existant pour critiquer la hauteur, deux fois plus importante, du bâtiment projeté, ils ne démontrent pas l'arbitraire du choix des autorités, rien ne justifiant que celles-ci s'en tiennent à la situation actuelle. Les recourants se contentent d'affirmer que le bâtiment projeté est plus haut que toutes les constructions alentours sans donner aucun élément concret de comparaison chiffré. Or, il n'apparaît pas excessif d'autoriser un bâtiment de 22 m dans un important centre urbain densément construit. L'appréciation de la cour cantonale selon laquelle l'affectation du bâtiment en musée d'importance cantonale justifie au contraire qu'il ressorte de son environnement direct est tout à fait pertinente. Elle est au demeurant conforme au préavis du SIPAL dont il résulte que la rupture architecturale est un choix. Les recourants ne démontrent pas non plus en quoi il serait insoutenable d'avaliser la construction d'un bâtiment aux qualités architecturales reconnues mais qui masquerait sous certains angles des bâtiments d'intérêt local situés à proximité. Il n'est en outre pas critiquable de considérer que la situation du bâtiment en bordure des voies CFF justifie l'architecture privilégiée en l'espèce, à savoir un bâtiment massif muni de peu de fenêtres. Les voies CFF, situées en entrée de gare, sont démultipliées et forment elles-mêmes une importante rupture dans le paysage urbain. Dans les présentes circonstances, le choix d'un traitement architectural différent des constructions alentours ne nuit pas nécessairement à l'intégration du bâtiment au site. On peut comprendre que certains riverains déplorent la perte d'une vue dégagée sur le lac. Ce seul élément - qui n'est qu'indirectement lié à la problématique de l'esthétique ou de l'intégration et relève plus des convenances personnelles des recourants - ne saurait suffire à qualifier d'arbitraire le choix des autorités. Sur ce point, la cour cantonale relève en effet à juste titre que le droit à la vue n'est protégé en droit public que par le biais des règles de police des constructions (distances aux limites et entre bâtiments, hauteurs maximum, notamment), respectées en l'espèce. 6.2.3. Pour les mêmes motifs, le Tribunal fédéral constate que ni la municipalité ni la CDAP n'ont restreint abusivement leur pouvoir d'appréciation. Ainsi qu'on l'a déjà constaté, la municipalité s'est référée aux considérations ressortant du concours d'architecture et à l'avis émis par le service cantonal spécialisé, le SIPAL. La cour cantonale a quant à elle pris soin, conformément à la retenue que lui impose la jurisprudence citée ci-dessus, de contrôler si le projet était critiquable sur le plan objectif. 7. Les recourants reviennent enfin sur la problématique de la sécurité du site situé à proximité des voies CFF. A l'instar de ce qu'a fait la cour cantonale, il y a lieu de constater que cette question avait été examinée et tranchée dans le cadre de la procédure d'adoption du PAC (cf. arrêt 1C_15/2014 du 8 octobre 2014 consid. 4, in SJ 2015 I p. 97). En l'espèce, les recourants ne soulèvent pas de problématique d'ordre technique liée au bâtiment lui-même. Ils ne font valoir à nouveau que des considérations générales sur l'implantation du musée à proximité des voies de chemin de fer. Ce faisant, ils requièrent en réalité un contrôle incident du PAC, ce qu'il ne se justifie pas de faire en l'espèce. Leur critique est au demeurant purement appellatoire, leur argumentation exposant en substance qu'une voie de chemin de fer constitue un danger tel que rien ne devrait être bâti sur une bande de 2,5 km de part et d'autre de la voie, ce qui n'est pas soutenable. 8. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de ses auteurs, qui succombent (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'attribuer de dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourants, de la Municipalité de Lausanne ainsi que de la Direction générale de l'environnement du canton de Vaud, du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture du canton de Vaud, du Service Immeubles, Patrimoine et Logistique du canton de Vaud, du Département des finances et des relations extérieures du canton de Vaud, aux Chemins de fer fédéraux suisses et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public. Lausanne, le 21 décembre 2015 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant : Merkli La Greffière : Sidi-Ali

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['1375aad0-da51-426f-b1ad-8570c289cb08', '56d330ac-b081-406d-980d-ee0a9f803b43', 'ccf98694-db2f-48e8-8909-572f98b66369', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '1375aad0-da51-426f-b1ad-8570c289cb08', '5bb3550d-72db-4ff5-b6fc-efadd3425c80', '1375aad0-da51-426f-b1ad-8570c289cb08', '5bb3550d-72db-4ff5-b6fc-efadd3425c80', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '3bdef986-5d76-41f9-a104-4b3a512d853e', '3cca6a6e-4d87-4d18-8c99-4e89849202c9', '4149c64a-a0e5-4076-873d-f2600d9b29a6', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de']

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00b22842-b029-4310-b433-6882745dcc79

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Kanadische Bundespolizei führt eine Strafuntersuchung gegen Y._ und X._ wegen des Verdachts der Geldwäscherei. Am 6. November 2003 ersuchte das Justizministerium Kanadas die Schweiz um Rechtshilfe. Dem Ersuchen liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Im Jahre 1999 sei X._ Leiter der Firma L.G._ in New York geworden. Die Firma L.G._ habe eine Vereinbarung mit der Firma W._ getroffen, um im Rahmen komplizierter Verträge grössere Mengen Strom zu beschaffen. Die Firma L.G._ habe die Stromverträge dann an Abnehmer auf dem Energiemarkt verkaufen wollen. Die Vereinbarung mit der Firma W._ habe sich über mehrere Jahre erstreckt. Zur Sicherung der Vereinbarung habe die Firma L.G._ eine Reihe von Nebenverträgen mit anderen Energielieferanten abgeschlossen. Dazu habe ein Vertrag mit der Firma Q._ gehört, in dem diese zugesagt habe, eine gewisse Menge Strom zum Gegenwert von ca. 5 Millionen Dollar zu liefern, falls die Firma L.G._ diese Dienstleistung in Anspruch nehmen sollte. Am 18. August 2000 habe X._ im Namen der Firma L.G._ einen weiteren Sicherungsvertrag mit der Firma F._ im Wert von 43 Millionen Dollar abgeschlossen. Mitarbeiter der Firma L.G._ hätten angegeben, ihnen sei die Firma F._ nicht bekannt gewesen. X._ habe ihnen gesagt, die Firma F._ sei eine mit der Firma E._, einem französischen Energie-Grossunternehmen, verbundene Gesellschaft mit Erfahrung auf dem Gebiet der Stromerzeugung. Die Firma E._ habe jedoch kein verbundenes Unternehmen namens Firma F._. Es gebe keine Firma, die den Beschreibungen von X._ entspreche und F._ heisse. F._ sei kein etabliertes Energieunternehmen, sondern eine neue Firma, die auf Anweisung von X._ von der Firma Z._ in M._ (Kanada) gegründet und am 17. August 2000 eingetragen worden sei. Bei der Firma Z._ handle es sich um eine Gesellschaft, die von Y._ beherrscht werde und ihren Sitz in M._ habe. Die Firma Z._ gebe sich als ein Unternehmen aus, das anspruchsvollen Investoren in Kanada, den USA und anderen Ländern internationale Geschäfts- und Finanzdienstleistungen anbiete. Die Firma F._ sei eine Mantelfirma, die von X._ im Geschäftsrahmen der Firma Z._ gegründet worden sei. Die Firma F._ sei nicht in der Lage gewesen, die mit der Firma L.G._ eingegangenen Sicherungsverträge zu erfüllen. Am 24. August 2000 habe X._ 43 Millionen Dollar, die der Firma L.G._ gehört hätten, auf ein Haupt-Bankkonto der Firma Z._ bei der Bank B._ in Zürich überwiesen. Der ausgestellte Scheck sei an die Firma F._ zahlbar gewesen. Am 25. August 2000 seien die 43 Millionen Dollar an ein im Namen der Firma F._ eröffnetes Neben-Bankkonto der Firma Z._ bei der Bank B._ überwiesen worden. Die Firma Z._ habe auch eine Firma namens O._ auf den Marshallinseln eintragen lassen. Am 1. September 2000 habe die Firma Z._ ein Nebenkonto auf den Namen der Firma O._ bei der Bank B._ eröffnet. Danach habe die Firma Z._ nahezu die gesamten ursprünglich von X._ an die Firma F._ gezahlten 43 Millionen Dollar (mindestens 42,5 Millionen Dollar) auf das Konto der Firma O._ überwiesen. Am 22. September 2000 habe die Firma Z._ mehr als 2,5 Millionen Dollar vom O._-Nebenkonto an ein auf den Namen von X._ lautendes Konto in New York überwiesen. Am 2. Oktober 2000 habe die Firma Z._ 15 Millionen Dollar vom O._-Nebenkonto an ein auf den Namen K._ Holding lautendes Bankkonto in den USA überwiesen. Die K._ Holding sei ein Unternehmen, das X._ gehöre. Die Überweisung habe Y._ mitunterzeichnet. Am 10. Oktober 2000 habe die Firma Z._ weitere 15 Millionen Dollar aus dem O._-Nebenkonto an das K._ Holding-Konto in den USA überwiesen. Ca. sechs Wochen nachdem X._ veranlasst habe, dass die Firma L.G._ 43 Millionen Dollar an die Firma F._ zahle, seien also mehr als 32,5 Millionen Dollar dieser Summe wieder in den USA in den Händen von X._ und seiner K._ Holding gewesen. Die restlichen ca. 10,5 Millionen Dollar seien auf den Nebenkonten der Firma F._ und der Firma O._ bei der Bank B._ deponiert geblieben. Ein Mitarbeiter der Bank B._ habe unmittelbar nach den oben erwähnten Überweisungen ein E-Mail an Y._ gesandt und darin seine Besorgnis über die Kontenaktivität zum Ausdruck gebracht, d.h. über die Geschwindigkeit, mit der die Gelder von den Konten abgehoben worden seien. Als Folge davon habe die Firma Z._ dem X._ untersagt, weitere Gelder aus den Konten bei der Bank B._ zu überweisen. Im Januar 2001 sei die Firma L.G._ an die Firma A._ verkauft worden. Die Firma A._ sei der neue Arbeitgeber von X._ geworden. X._ habe in der Folge in den USA eine weitere Firma eintragen lassen, die den Namen O._ (im Folgenden: "OL._") getragen habe. Damit habe es zwei Gesellschaften namens Firma O._ gegeben. Die eine sei im US-Staat L._ eingetragen gewesen, die andere auf den Marshallinseln. Im April 2001 habe die Firma OL._ über X._ einen Vertrag mit einer in R._ (Kanada) ansässigen Erdöl- und Erdgasfirma namens C._ abgeschlossen, um C._-Aktien und -Optionen im Wert von ca. 10 Millionen Dollar zu erwerben. X._ habe dann ein Exemplar eines ähnlichen Vertrages hergestellt, der angeblich zwischen der Firma O._ Marschall Islands und der Firma C._ für den Kauf derselben Aktien, aber ohne Optionen, abgeschlossen worden sei. Mit der Eintragung der Firma OL._ und dem Kauf der C._-Aktien und -Optionen habe X._ bezweckt, Y._ und die Bank B._ irrezuführen und Zugang zu einem Teil der restlichen bei der Bank B._ deponierten 10,5 Millionen Dollar zu erlangen. Die Bank B._ sei nämlich bereit gewesen, die bei ihr deponierten restlichen 10,5 Millionen Dollar ganz oder teilweise in gleichwertige Sicherheiten umzutauschen, die dann statt des Bargelds bei ihr deponiert geblieben wären. Hätte die Firma O._ daher einen Vertrag unterzeichnet, um 10,5 Millionen Dollar an Aktien eines Unternehmens zu erwerben, so hätte die Bank B._ die auf dem O._-Konto deponierten 10,5 Millionen Dollar freigegeben, um damit die Aktien zu zahlen; dies unter der Voraussetzung, dass die Aktienurkunden im Wert von 10,5 Millionen Dollar an die Bank B._ überwiesen worden wären. X._ habe geplant, die C._-Aktien und -Optionen auf "Firma O._" ausstellen zu lassen und diese Aktien und Optionen mit den bei der Bank B._ zugunsten der Firma O._ Marshall Islands deponierten 10,5 Millionen Dollar zu bezahlen. X._ habe beabsichtigt, Y._ und die Bank B._ irrezuführen und sie glauben zu lassen, die 10,5 Millionen Dollar würden nur zum Kauf der Aktien - und nicht der Optionen - verwendet. Dies sei der Grund gewesen, warum X._ einen zweiten gefälschten Vertrag erstellt habe, nach welchem allein die Aktien - ohne die Optionen - an die Firma O._ Marshall Islands verkauft würden. Dieses Dokument hätte die Bank B._ zur Annahme veranlassen sollen, die der Firma O._ Marshall Islands gehörenden 10,5 Millionen Dollar seien ausschliesslich dazu benutzt worden, die C._-Aktien zu bezahlen und die O._-Gelder in Höhe von 10,5 Millionen Dollar seien immer noch in Form von C._-Aktien gesperrt. X._ hätte somit - ohne Kenntnis der Bank B._ - die C._-Optionen zugunsten der Firma OL._ beherrscht. Damit wäre X._ in der Lage gewesen, die auf die Firma OL._ (X._'s eigene Firma) ausgestellten C._-Optionen in den USA zu verkaufen. Im Ergebnis hätte somit die Bank B._ geglaubt, sie halte immer noch Vermögenswerte im Betrag von 10,5 Millionen Dollar (die C._-Aktien), während sie in Wirklichkeit Werte von wesentlich weniger besessen hätte, da die 10,5 Millionen Dollar dazu benutzt worden seien, sowohl die Aktien als auch die Optionen zu erwerben. Inzwischen hätte X._ die C._-Optionen in den USA verkauft und damit die Banksicherheit der Bank B._ teilweise umgangen. Im April 2001 habe Y._ einen Zeitungsartikel über den Kauf von C._-Aktien durch die Firma O._ gelesen. So habe er von X._s Versuch erfahren, die restlichen 10,5 Millionen Dollar vom Konto bei der Bank B._ abzuheben. Y._ habe darauf Mitarbeiter der Firma C._ angerufen und ihnen mitgeteilt, X._ versuche anscheinend, die wirtschaftlichen Eigentümer der Firma O._ zu betrügen. Die Mitarbeiter der Firma C._ hätten in der Folge die Aktien-Transaktion gestoppt und sich mit Mitarbeitern der Firma A._ in Verbindung gesetzt. Y._ habe ebenfalls mit Mitarbeitern der Firma A._ sowie mit Anwälten von X._ und diesem selbst über die mutmasslich betrügerische Handlung von X._ gesprochen. Dabei habe Y._ zu verstehen gegeben, die Firma Z._ erwäge, aufgrund von X._s Verhalten bei der Polizei Anzeige zu erstatten. Schliesslich habe die Firma Z._ jedoch von einer Anzeige abgesehen. Es sei wahrscheinlich, dass Y._, indem er mit einer Anzeige gedroht habe, X._ überzeugt habe, dessen Anspruch auf die restlichen bei der Bank B._ deponierten 10,5 Millionen Dollar aufzugeben. Nach den Telefongesprächen im April 2001, in denen Y._ mit einer Anzeige gegen X._ gedroht habe, seien praktisch alle aus den Konten der Firma F._ und der Firma O._ fliessenden Gelder zum Nutzen von Y._ bzw. der Firma Z._ ausgegeben worden. So habe unter anderem die Firma J._ Geld erhalten. Bei dieser handle es sich um eine Firma, die zurzeit in ein Strafverfahren wegen Massenvermarktungsbetruges verwickelt sei. Y._ habe für die Firma J._ gearbeitet. Am 22. Juni 2001 sei ein Betrag von 3 Millionen Dollar an die Firma J._ überwiesen worden. Diesen Betrag habe die Firma J._ am 24. August 2001 wieder auf das Unterkonto der Firma O._ bei der Bank B._ einbezahlt. Danach sei das Geld am 21. September, 26. Oktober und 27. November 2001 in Teilbeträgen von je 1 Million Dollar wieder an die Firma J._ zurückgeflossen. Im Jahr 2002 sei es in den USA zu einer Flaute auf dem Energiemarkt gekommen. X._ habe im Namen der Firma A._ den Vertrag mit der Firma F._ gekündigt und der Firma A._ mitgeteilt, dass der F._-Vertrag zufolge der jüngsten Ereignisse auf dem Energiemarkt praktisch wertlos geworden sei. Am 30. Juli 2002 habe die Firma F._ mutmasslich 550'000.-- Dollar an die Firma A._ bezahlt, um vom Sicherungsvertrag befreit zu werden, für den die Firma ursprünglich 43 Millionen Dollar erhalten habe. Die Firma A._ habe damals nicht gewusst, dass die 550'000 Dollar von H._, einer ebenfalls von X._ beherrschten Firma, bezahlt worden seien. Am 28. August 2002 seien alle Konten der Firma F._ und der Firma O._ bei der Bank B._ geschlossen gewesen. Die restlichen Gelder auf den Konten der Firma F._ und der Firma O._ hätten nach Rückzahlung der auf das O._-Konto entfallenden Darlehen am 28. August 2002 insgesamt 4'149'107.60 Dollar betragen. Alle in den Konten der Firma F._ und der Firma O._ verbliebenen Gelder seien am 28. August 2002 auf das Konto der Firma Z._ bei der Bank B._ einbezahlt worden. Die Kanadische Bundespolizei ersuchte darum, das Konto der Firma Z._ bei der Bank B._ zu sperren, bis ein Ersuchen um Einziehung der Gelder nach strafrechtlicher Verurteilung in Kanada gestellt werde. Die kanadischen Behörden wussten im Zeitpunkt des Ersuchens, dass auch in New York ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen X._ im Gange ist und die amerikanischen Behörden die Schweiz in diesem Zusammenhang um Sperre des Kontos der Firma Z._ bei der Bank B._ ersucht hatten, die auch angeordnet, am 24. Juli 2003 aber wieder aufgehoben worden war. Die kanadischen Behörden wussten im Zeitpunkt des Ersuchens, dass auch in New York ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen X._ im Gange ist und die amerikanischen Behörden die Schweiz in diesem Zusammenhang um Sperre des Kontos der Firma Z._ bei der Bank B._ ersucht hatten, die auch angeordnet, am 24. Juli 2003 aber wieder aufgehoben worden war. B. Mit Eintretens- und Zwischenverfügung vom 25. November 2003 entsprach die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich dem kanadischen Rechtshilfeersuchen und sperrte das Konto der Firma Z._ bei der Bank B._ bis zum Betrag von 43 Millionen Dollar. Sie verpflichtete die Bank B._ zur Herausgabe verschiedener Unterlagen. Am 18. August 2004 erliess die Bezirksanwaltschaft IV die Schlussverfügung. Sie ordnete die Herausgabe bestimmter Unterlagen betreffend das Konto der Firma Z._ bei der Bank B._ "für den Zeitraum vom 25. Juli 2003 bis und mit heute, bzw. 11. Dezember 2003" an die ersuchende Behörde an. Zudem verfügte sie die Aufrechterhaltung der am 25. November 2003 angeordneten Kontosperre, bis die ersuchende Behörde über die sichergestellten Vermögenswerte von insgesamt 52'413.90 Dollar rechtskräftig entschieden habe. Auf den dagegen von Y._ erhobenen Rekurs trat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. November 2004 nicht ein. Den Rekurs der Firma Z._ wies es ab. Auf den dagegen von Y._ erhobenen Rekurs trat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. November 2004 nicht ein. Den Rekurs der Firma Z._ wies es ab. C. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2004 führen die Firma Z._ und Y._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben; die Schlussverfügung vom 18. August 2004 sei - ausser im Kostenpunkt - aufzuheben und es sei dem Rechtshilfeersuchen nicht zu entsprechen; die Kontensperre sei mit sofortiger Wirkung aufzuheben; es seien die von der Bank B._ der Bezirksanwaltschaft eingereichten Unterlagen "für den Zeitraum vom 25. Juli 2003 bis und mit heute, bzw. 11. Dezember 2003" der ersuchenden Behörde nicht herauszugeben; eventualiter sei lediglich die Kontensperre ab dem 25. November 2003 (Datum der Eintretens- und Zwischenverfügung) anzuordnen und es seien der ersuchenden Behörde keine Dokumente herauszugeben; subeventualiter sei mit Bezug auf die edierten Bankakten lediglich die Herausgabe ab dem 25. November 2003 (Datum der Eintretens- und Zwischenverfügung) an die ersuchende Behörde und nicht rückwirkend anzuordnen und es seien mit Bezug auf diese Bankakten dieselben Abdeckungen und Einschränkungen anzuordnen, welche im Verfahren betreffend das amerikanische Rechtshilfeersuchen bereits behördlich bewilligt worden seien; sub-subeventualiter seien die beiden Transaktionen vom 25. Juli 2003 auf den edierten Bankakten vor einer Herausgabe abzudecken; sub-sub-subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Rechtsbegehren und Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführer, das vorliegende Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei mit jenem betreffend das amerikanische Rechtshilfeersuchen zu vereinigen; eventualiter seien die Akten des Verfahrens betreffend das amerikanische Rechtshilfeersuchen zur Beurteilung der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerichtlich beizuziehen. In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführer, das vorliegende Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei mit jenem betreffend das amerikanische Rechtshilfeersuchen zu vereinigen; eventualiter seien die Akten des Verfahrens betreffend das amerikanische Rechtshilfeersuchen zur Beurteilung der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerichtlich beizuziehen. D. Das Obergericht, die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (vormals Bezirksanwaltschaft IV) haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesamt für Justiz hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Justiz hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. E. Mit Eingabe vom 11. Januar 2005 beantragen die Beschwerdeführer, es seien der Entscheid des Court of Appeal of T._, Kanada, vom 23. Dezember 2004 und der damit aufgehobene Beschluss des Court of Queen's Bench of T._, Judicial District of M._, Kanada, vom 5. März 2003 zu den Akten zu erkennen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen; die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien zur Hauptsache zu schlagen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Massgebend ist im vorliegenden Fall der Rechtshilfevertrag in Strafsachen zwischen der Schweiz und Kanada vom 7. Oktober 1993 (RV-CAN; SR 0.351.923.2). Soweit der Vertrag eine bestimmte Frage nicht regelt, ist das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die dazugehörige Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV; SR 351.11) anwendbar. 1.2 Gemäss <ref-law> unterliegt die Verfügung der letztinstanzlichen kantonalen Behörde, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss des Obergerichtes ist damit zulässig. 1.3 Gemäss <ref-law> ist zur Beschwerde berechtigt, wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Nach <ref-law> gilt als persönlich und direkt betroffen im Sinne von <ref-law> bei der Erhebung von Kontoinformationen der Kontoinhaber. Die Beschwerdeführerin 1 ist Inhaberin des Kontos und als solche von dessen Sperre und der Herausgabe der Bankunterlagen persönlich und direkt betroffen. Sie ist deshalb zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt. 1.4 Die Vorinstanz hat die Rekurslegitimation des Beschwerdeführers 2 verneint und ist auf seinen Rekurs nicht eingetreten. Er macht geltend, dies verletze Bundesrecht. Nach der Rechtsprechung ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wer der Vorinstanz vorwirft, sie sei zu Unrecht auf einen bei ihr erhobenen Rekurs nicht eingetreten (<ref-ruling> E. 1b S. 126, 180 E. 1b S. 182; <ref-ruling> E. 1 S. 132, mit Hinweisen; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern 2004, S. 351 N. 308). Die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 2 ist insoweit gegeben. <ref-law> gilt auch für das kantonale Rekursverfahren. Es bedarf insoweit ebenfalls der persönlichen und direkten Betroffenheit. Für Personen, gegen die sich das ausländische Strafverfahren richtet, gilt nichts anderes (<ref-law>). Der Beschwerdeführer 2 ist "Hauptbesitzer" der Beschwerdeführerin 1 und ihr "Chief Legal Officer". Er ist damit nicht persönlich und direkt von der Rechtshilfemassnahme betroffen. Nach der Rechtsprechung ist der lediglich wirtschaftlich an einer juristischen Person Berechtigte nur ausnahmsweise zur Beschwerdeführung legitimiert, wenn die juristische Person aufgelöst worden ist und deshalb nicht mehr handlungsfähig ist (<ref-ruling> E. 2). Der wirtschaftlich Berechtigte hat die Auflösung der juristischen Person mit amtlichen Dokumenten zu belegen (Urteile 1A.10/2000 vom 18. Mai 2000 E. 1e und 1A.131/1999 vom 26. August 1999 E. 3b; Zimmermann, a.a.O., S. 352 Fn. 2088). Der Beschwerdeführer 2 macht nicht geltend, dass die Beschwerdeführerin 1 aufgelöst worden sei. Erst recht belegt er dies nicht mit amtlichen Dokumenten. Zu Recht ist deshalb die Vorinstanz auf seinen Rekurs nicht eingetreten. Anzumerken bleibt, dass ihm daraus kein wesentlicher Nachteil entsteht, da ja - wie gesagt - die Beschwerdeführerin 1 zur Beschwerde legitimiert ist und sie alles vorbringen kann, was aus der Sicht des (unmittelbar) Betroffenen gegen die Rechtshilfe spricht. 1.5 In der vorliegenden Angelegenheit haben die Vereinigten Staaten von Amerika am 3. Januar 2003 ebenfalls um Rechtshilfe ersucht. Am 1. August 2003 haben sie das Ersuchen ergänzt. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2003 entsprach die Zentralstelle USA des Bundesamtes für Justiz dem ergänzenden Ersuchen. Auf die vom Beschwerdeführer 2 dagegen erhobene Einsprache trat die Zentralstelle mit Verfügung vom 8. September 2004 nicht ein; die Einsprache der Beschwerdeführerin 1 wies sie ab. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Die Beschwerdeführerin 1 beantragt, jenes Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei mit dem vorliegenden zu vereinigen. Zwar beziehen sich das kanadische und amerikanische Rechtshilfeersuchen weitgehend auf den gleichen Sachverhalt und führen in beiden Verfahren dieselben Rechtsuchenden Beschwerde. Es liegen jedoch zwei getrennte Rechtshilfeverfahren vor, die auf Ersuchen von verschiedenen Staaten zurückgehen. Für die Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Kanada einerseits sowie zwischen der Schweiz und den USA anderseits sind nicht dieselben Staatsverträge massgebend. In den beiden Rechtshilfeverfahren sind zudem unterschiedliche Gesetze anwendbar; das Bundesgesetz vom 3. Oktober 1975 zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (SR 351.91) gilt nur im Verfahren betreffend das amerikanische Ersuchen. Im vorliegenden Verfahren richtet sich überdies die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss eines kantonalen Gerichts; in jenem gegen die Verfügung einer Bundesbehörde. Die Kognition des Bundesgerichts weicht deshalb in den beiden Verfahren voneinander ab (Art. 105 OG). Die Beschwerdeführer erheben in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden zudem nicht genau dieselben Rügen. Angesichts dessen ist die Vereinigung der beiden Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die Fällung eines einzigen Urteils durch das Bundesgericht nicht zweckmässig. Der prozessuale Hauptantrag ist abzuweisen. Dem Bundesgericht liegen die Akten vor, die das amerikanische Rechtshilfeersuchen betreffen. Dem prozessualen Eventualantrag ist damit Genüge getan. 1.6 Die Beschwerdeführerin 1 beantragt mit Eingabe vom 11. Januar 2005, es seien der Entscheid des Court of Appeal of T._, Kanada, vom 23. Dezember 2004 und der damit aufgehobene Beschluss des Court of Queen's Bench of T._, Judicial District of M._, Kanada, vom 5. März 2003 zu den Akten zu erkennen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Sie bringt vor, sie habe bis zum Ablauf der Frist für die Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 22. Dezember 2004 den Entscheid des Court of Appeal of T._ nicht beibringen können. Dieser Entscheid zeige, dass das kanadische Verfahren schwere Mängel aufweise. Damit sei die Rechtshilfe nach <ref-law> unzulässig. Der Beschluss des Court of Queen's Bench of T._ vom 5. März 2003 habe den Einzug und die gerichtliche Verwendung von dem Anwaltsgeheimnis unterstehenden Unterlagen, welche die kanadische Bundespolizei bei den Beschwerdeführern bzw. ihren Anwälten beschlagnahmt habe, genehmigt. Diesen Beschluss habe der Court of Appeal of T._ aufgehoben. Die von der kanadischen Bundespolizei vorgenommene Beschlagnahme sei somit unrechtmässig gewesen. Die gerichtlich festgestellte Unrechtmässigkeit erstrecke sich auch auf das vorliegende Rechtshilfeverfahren, da die in Kanada beschlagnahmten Akten zur Erreichung der Rechtshilfe verwendet worden seien. Ist - wie hier - Art. 105 Abs. 2 OG anwendbar, ist nach der Rechtsprechung die Möglichkeit, neue Tatsachen oder Beweismittel vorzubringen, stark eingeschränkt. Zulässig sind diesfalls lediglich Beweise, welche das kantonale Gericht von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren fehlende Berücksichtigung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen darstellt. Einer nachträglichen Veränderung des Sachverhalts kann grundsätzlich nicht Rechnung getragen werden, da man einer kantonalen Behörde nicht vorwerfen kann, sie habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt, wenn er sich nach ihrem Entscheid verändert hat (<ref-ruling> E. 1c S. 99 f. mit Hinweis). Das Urteil des Court of Appeal of T._ vom 23. Dezember 2004 erging nach dem angefochtenen Beschluss. Es kann deshalb im Lichte der angeführten Rechtsprechung nicht als neues Beweismittel berücksichtigt werden. Der mit Eingabe vom 11. Januar 2005 gestellte Antrag ist abzuweisen. Das Urteil des Court of Appeal of T._ vom 23. Dezember 2004 erging nach dem angefochtenen Beschluss. Es kann deshalb im Lichte der angeführten Rechtsprechung nicht als neues Beweismittel berücksichtigt werden. Der mit Eingabe vom 11. Januar 2005 gestellte Antrag ist abzuweisen. 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, das Rechtshilfeersuchen enthalte offensichtliche Irrtümer, Lücken und Widersprüche. 2.2 Nach der Rechtsprechung kann von den Behörden des ersuchenden Staates nicht verlangt werden, dass sie den Sachverhalt, der Gegenstand ihrer Strafuntersuchung bildet, lückenlos und völlig widerspruchsfrei darstellen. Das wäre mit dem Sinn und Zweck des Rechtshilfeverfahrens unvereinbar, ersucht doch ein Staat einen andern gerade deswegen um Mithilfe, damit er die bisher im Dunkeln gebliebenen Punkte aufgrund von Unterlagen, die im Besitze des ersuchten Staates sind, klären kann. Die ersuchte Behörde hat sich beim Entscheid über ein Rechtshilfebegehren nicht dazu auszusprechen, ob die darin angeführten Tatsachen zutreffen oder nicht. Sie hat somit weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und grundsätzlich auch keine Beweiswürdigung vorzunehmen. Sie ist vielmehr an die Darstellung des Sachverhaltes im Ersuchen und dessen allfälligen Ergänzungen gebunden, soweit diese nicht durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet wird (<ref-ruling> E. 5b; <ref-ruling> E. 5c mit Hinweisen). 2.3 Die Beschwerdeführerin 1 bringt vor, nach dem Rechtshilfeersuchen sollen die Beschwerdeführer zusammen mit X._ 43 Millionen Dollar gewaschen haben. Dem widerspreche das Ersuchen selber; denn darin werde ausgeführt, es sei einzig X._ gewesen, der die fraglichen Transaktionen ausgeführt und zu diesem Zweck die Beschwerdeführer irregeführt habe. Das Rechtshilfeersuchen halte überdies in Widerspruch zu den dem Beschwerdeführer 2 gemachten Vorwürfen fest, es sei dieser gewesen, der den Abzug der restlichen 10,5 Millionen Dollar verhindert habe, als bei ihm der Verdacht aufgekommen sei, X._ habe strafbare Handlungen begangen. Der Beschwerdeführer 2 habe nicht wissen können, dass ein Teil der Gelder aus strafbaren Handlungen herrühren könnte. Der Vorwurf der Geldwäscherei könne daher nicht zutreffen. Der Beschwerdeführer 2 ist, wie gesagt, "Hauptbesitzer" der Beschwerdeführerin 1 und ihr "Chief Legal Officer". Nach dem Rechtshilfeersuchen hat die Beschwerdeführerin 1 die Firma F._ gegründet und die Firma O._ auf den Marshallinseln eintragen lassen. Die Beschwerdeführer waren massgeblich daran beteiligt, dass ein Grossteil der 43 Millionen Dollar, die X._ mutmasslich ertrogen hat, über die Konten der Beschwerdeführerin 1 sowie der Firmen F._ und O._ bei der Bank B._ auf Konten in den USA zurücküberwiesen wurde, an denen X._ berechtigt war. Nach dem Ersuchen hat der Beschwerdeführer 2 die erste Überweisung von 15 Millionen Dollar an die K._ Holding mitunterzeichnet. Wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt, ist im Ersuchen von einer Irreführung des Beschwerdeführers 2 durch X._ einzig im Zusammenhang mit dem Kauf der C._-Aktien die Rede, womit X._ versucht habe, den Zugriff auf zumindest einen Teil der restlichen 10,5 Millionen Dollar zu erhalten. Eine Strafanzeige gegen X._ erwog der Beschwerdeführer 2 nach dem Ersuchen ebenfalls allein im Zusammenhang mit dem Kauf der C._-Aktien. Es trifft nicht zu, dass sich der Beschwerdeführer 2 nach dem Rechtshilfeersuchen nicht der Geldwäscherei schuldig gemacht haben konnte. Wenn es ihm aufgrund der Drohung mit einer Strafanzeige gelang, X._ davon zu überzeugen, den Anspruch auf die restlichen 10,5 Millionen Dollar aufzugeben, so bedeutet das nicht, dass der Beschwerdeführer 2 nicht wissen konnte, dass die 43 Millionen Dollar aus einem Betrug stammten. Dass X._ den Beschwerdeführer 2 von Anfang an über die Herkunft der 43 Millionen Dollar irregeführt hätte, lässt sich dem Rechtshilfeersuchen nicht entnehmen. Ein offensichtlicher Widerspruch im Rechtshilfeersuchen, der den darin geschilderten Sachverhalt sofort entkräftete, besteht nicht. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet. 2.4 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, X._ und sein Anwalt hätten die Beschwerdeführer entlastet und ausgesagt, diese hätten nichts Unrechtmässiges getan. Das Rechtshilfeersuchen erwähne die Aussagen von X._ und seinem Anwalt nicht. Es enthalte damit eine offensichtliche Lücke. Das Vorbringen ist unbehelflich. Ob X._ und sein Anwalt die Beschwerdeführer entlastet haben, ist eine Schuldfrage, die im Rechtshilfeverfahren nicht zu prüfen ist. 2.5 Soweit die Beschwerdeführerin 1 (S. 19 Ziff. 1.6) geltend macht, bestimmte Behauptungen im Rechtshilfeersuchen seien falsch, ist sie ebenfalls nicht zu hören, weil es dabei um Beweisfragen geht. Auch letztere sind im Rechtshilfeverfahren nicht zu erörtern. 2.6 Das Rechtshilfeersuchen enthält keine offensichtlichen Fehler, Lücken oder Widersprüche, die den dargestellten Sachverhalt sofort entkräfteten. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet. 2.6 Das Rechtshilfeersuchen enthält keine offensichtlichen Fehler, Lücken oder Widersprüche, die den dargestellten Sachverhalt sofort entkräfteten. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin 1 bringt vor, die Rechtshilfe sei unverhältnismässig. Die Beschwerdeführerin 1 sei darauf angewiesen, freien Zugriff auf ihr Konto bei der Bank B._ zu haben und darüber ihre internationalen Transaktionen abwickeln zu können. Aufgrund der Herausgabe der Bankunterlagen könnten zudem ihr gehörende Vermögenswerte in Drittländern beschlagnahmt werden. Dies würde ihre Geschäftstätigkeit schwer beeinträchtigen. Die Beschwerdeführerin 1 macht keine konkreten Ausführungen zu ihrer finanziellen Lage. Ebenso wenig legt sie dar, für welche Geschäfte sie im Einzelnen wieviel Geld benötige. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, dass und weshalb aufgrund der Kontosperre und der Herausgabe der Bankunterlagen ihre Existenz gefährdet sein soll. Schon deshalb ist die Rüge unbehelflich. Niemand hat im Übrigen Anspruch darauf, Geschäfte zu tätigen mit Geldern, die mutmasslich deliktischer Herkunft sind. Um solche Gelder geht es hier aber. Die Kontosperre und die Herausgabe der Bankunterlagen - die es den kanadischen Behörden ermöglichen sollen, den Geldfluss zu ermitteln - ist daher nicht unverhältnismässig. Die Beschwerde ist auch im vorliegenden Punkt unbegründet. 3.2 Die Beschwerdeführerin 1 wendet ein, es liege eine unzulässige "fishing expedition" vor. Der Einwand geht fehl. Der ersuchenden Behörde geht es nicht darum, Beweismittel aufzufinden, um damit einen Verdacht gegen die Beschwerdeführer begründen zu können. Vielmehr besteht bereits ein konkreter Verdacht und die kanadischen Behörden ersuchen zu dessen Klärung gezielt um Rechtshilfe. Eine Beweisausforschung aufs Geratewohl liegt nicht vor. Der Einwand geht fehl. Der ersuchenden Behörde geht es nicht darum, Beweismittel aufzufinden, um damit einen Verdacht gegen die Beschwerdeführer begründen zu können. Vielmehr besteht bereits ein konkreter Verdacht und die kanadischen Behörden ersuchen zu dessen Klärung gezielt um Rechtshilfe. Eine Beweisausforschung aufs Geratewohl liegt nicht vor. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin 1 bringt vor, die kanadischen Behörden ersuchten lediglich um die Sperre des Kontos bei der Bank B._; überdies darum, die betreffenden Wertgegenstände sicherzustellen, bis ein Ersuchen um Einziehung der Gelder nach strafrechtlicher Verurteilung in Kanada gestellt werde. Die Bezirksanwaltschaft IV habe nicht nur die Kontosperre angeordnet, sondern überdies die Herausgabe von Bankunterlagen für den Zeitraum "vom 25. Juli 2003 bis und mit heute, bzw. 11. Dezember 2003". Zudem habe die Bezirksanwaltschaft IV nicht nur die Herausgabe von Unterlagen betreffend das Konto der Beschwerdeführerin 1 verfügt, sondern auch betreffend das Unterkonto "P._". Damit habe sie das Übermassverbot verletzt, was die Vorinstanz geschützt habe. 4.2 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verbietet es den schweizerischen Behörden grundsätzlich - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen (vgl. z.B. <ref-law> und Art. 10 GwÜ) -, im Rechtshilfeverfahren Massnahmen anzuordnen bzw. Unterlagen zu übermitteln, die der ersuchende Staat nicht verlangt hat (<ref-ruling> E. 3a S. 243; <ref-ruling> E. 6 S. 125; <ref-ruling> E. 5c S. 68 mit Hinweisen). Um festzustellen, ob der ersuchende Staat eine bestimmte Massnahme verlangt hat, muss die ersuchte Behörde das Rechtshilfeersuchen nach dem Sinn auslegen, der ihm vernünftigerweise zukommt. Dabei spricht nichts gegen eine weite Auslegung, soweit erstellt ist, dass auf dieser Grundlage alle Voraussetzungen für die Gewährung der Rechtshilfe erfüllt sind. Dieses Vorgehen vermeidet auch ein allfälliges Nachtragsersuchen (<ref-ruling> E. 3a S. 243). 4.3 Nach dem Wortlaut des Rechtshilfeersuchens haben die kanadischen Behörden die Sperre des Kontos der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank B._ beantragt; überdies die Sicherstellung der betreffenden Vermögenswerte, bis ein Ersuchen um Einziehung der Gelder nach strafrechtlicher Verurteilung in Kanada gestellt werde. Es trifft zu, dass die kanadischen Behörden die Herausgabe von Kontounterlagen nicht ausdrücklich verlangt haben. Wie sich aus dem Rechtshilfeersuchen (S. 1/2) ergibt, geht es den kanadischen Behörden um die Einziehung des deliktischen Erlöses. Nach ihrem Wissensstand lagen am 28. August 2002 auf dem Konto rund 4 Millionen Dollar. Wie sie im Ersuchen (S. 2) ausführen, befürchten sie, dass das Geld - nach der ihnen bekannten Aufhebung der Kontensperre im Verfahren betreffend das amerikanische Rechtshilfeersuchen am 24. Juli 2003 - auf andere Konten verschoben werden könnte. Gesperrt werden konnten nunmehr nur noch gut 50'000.-- Dollar. Die Befürchtung der kanadischen Behörden hat sich damit als begründet erwiesen. Ist von den 4 Millionen Dollar auf dem Konto nahezu nichts mehr vorhanden, scheidet die von den kanadischen Behörden angestrebte Einziehung insoweit fast vollständig aus. Nach Treu und Glauben ist die Schweiz verpflichtet, die kanadischen Behörden darüber zu informieren. Diesen ist daher der gegenwärtige Kontostand mitzuteilen. Da das Hauptkonto der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank B._ durch eine Sollposition auf dem Unterkonto "P._" belastet ist, gehören auch die entsprechenden Unterlagen zur Information über den Kontostand. Sind die 4 Millionen Dollar fast vollständig auf andere Konten verschoben worden und ist die Einziehung der auf dem Konto bei der Bank B._ liegenden Vermögenswerte durch die kanadischen Behörden damit insoweit verunmöglicht worden, haben diese auch ein offensichtliches Interesse daran, darüber informiert zu werden, wohin die rund 4 Millionen Dollar geflossen sind. Nur so wird ihr Interesse an der Einziehung gewahrt. Legt man das Rechtshilfeersuchen nach dem Sinn, der ihm vernünftigerweise zukommt, weit aus, ist die Herausgabe der Bankunterlagen mit dem Übermassverbot vereinbar. Die Beschwerdeführerin 1 verlangt eine enge Auslegung des Ersuchens streng nach dem Wortlaut, welche nach der angeführten Rechtsprechung und im Hinblick auf Art. 1 Ziff. 1 RV-CAN (s. unten) abzulehnen ist. Werden die Bankunterlagen herausgegeben, kann damit auch ein kanadisches Nachtragsersuchen vermieden werden. Ein solches wäre spätestens dann zu erwarten gewesen, wenn die kanadischen Behörden erfahren hätten, dass auf dem Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank B._ im Vergleich zum ursprünglichen Betrag nahezu nichts mehr vorhanden ist. Dass bei einer weiten Auslegung des Ersuchens nach seinem vernünftigen Sinn ein Nachtragsersuchen vermieden werden kann, ist nach der Rechtsprechung zu berücksichtigen. Zu beachten ist auch, dass sich die kanadischen bei den schweizerischen Behörden über die Möglichkeit einer Zeugenbefragung mittels Videokonferenz erkundigt haben (act 15/2 und 15/4). Dabei wäre es offenbar um die Befragung von Bankangestellten gegangen. Dies zeigt das Interesse der kanadischen Behörden an Informationen über Bankvorgänge. Würde die Herausgabe der Bankunterlagen abgelehnt, würde das im Übrigen nur dazu führen, dass die schweizerischen den kanadischen Behörden Mitteilung machten, die auf dem Konto liegenden Vermögenswerte seien praktisch vollständig auf andere Konten verschoben worden; dies verbunden mit der Einladung, das Rechtshilfeersuchen zu ergänzen und damit die Bankunterlagen herauszuverlangen, aus denen sich ergibt, wohin die Gelder geflossen sind (vgl. <ref-law>). Dies stellte einen unnötigen Leerlauf dar. Zu berücksichtigen ist ausserdem Art. 1 Ziff. 1 RV-CAN. Danach verpflichten sich die Vertragsparteien, einander gemäss den Bestimmungen dieses Vertrags weitestgehende Rechtshilfe zu leisten. Dies spricht ebenfalls für die hier vertretene weite Auslegung des Rechtshilfeersuchens nach seinem vernünftigen Sinn. Die Beschwerde ist danach auch im vorliegenden Punkt abzuweisen. 4.4 Die Beschwerdeführer rügen, es stelle eine noch weiter gehende Ermessensüberschreitung dar, der ersuchenden Behörde nicht nur unverlangte Dokumente herauszugeben, sondern dies auch noch für einen Zeitraum (rückwirkend bis zum 25. Juli 2003), der vor dem Datum des Rechtshilfeersuchens vom 6. November 2003 bzw. vor dem Datum der Eintretens- und Zwischenverfügung vom 25. November 2003 liege. Wie gesagt, wurde die Sperre des Kontos der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank B._ im Verfahren, welches das amerikanische Rechtshilfeersuchen zum Gegenstand hat, per 24. Juli 2003 aufgehoben. Um den kanadischen Behörden die Abklärung zu ermöglichen, wohin die auf dem Konto liegenden Gelder in der Folge geflossen sind, sind ihnen die Bankunterlagen für den Zeitraum ab dem 25. Juli 2003 herauszugeben. Nur so wird ihnen der Zugriff auf den mutmasslich deliktischen Erlös ermöglicht. 4.5 Die Beschwerdeführerin 1 bringt vor, wenn Bankunterlagen für den Zeitraum vor dem 26. November 2003 herausgegeben werden sollten, seien aus Gründen der Rechtssicherheit bzw. des anerkannten Rechtsschutzinteresses der Beschwerdeführer dieselben Abdeckungen und Einschränkungen anzuordnen, welche im Verfahren, welches das amerikanische Rechtshilfeersuchen betrifft, behördlich bewilligt worden seien. Die Vorinstanz erwägt (S. 21) dazu, die Beschwerdeführer hätten in der Rekursschrift darlegen müssen, weshalb allenfalls gewisse Daten aus den neu herauszugebenden Dokumenten der ersuchenden Behörde vorzuenthalten seien. Der blosse Verweis auf das Parallelverfahren betreffend das amerikanische Rechtshilfeersuchen genüge zur Rekursbegründung nicht. Die Vorinstanz ist somit in diesem Punkt mangels hinreichender Begründung auf den Rekurs nicht eingetreten. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin 1 substantiiert nichts vor. Sie behauptet einzig, die Auffassung der Vorinstanz sei falsch. Sie legt mit keinem Wort dar, inwiefern die Ansicht der Vorinstanz Bundesrecht verletzen soll. Insbesondere macht sie nicht geltend, der angefochtene Beschluss sei insoweit überspitzt formalistisch. Auf die Beschwerde ist deshalb im vorliegenden Punkt nicht einzutreten. Selbst wenn man darauf eintreten wollte, würde das der Beschwerdeführerin 1 im Übrigen nicht helfen. Denn die Erwägung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer hätten vorinstanzlich im Einzelnen aufzeigen müssen, welche Daten der ersuchenden Behörde aus welchem Grunde vorzuenthalten seien. Das haben sie in der Rekursschrift nicht getan, sondern sich mit einem pauschalen Hinweis auf das Verfahren betreffend das amerikanische Rechtshilfeersuchen begnügt (S. 17/18 Ziff. 4.2). 4.6 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, sollten Dokumente im von der Vorinstanz festgelegten Zeitraum und Umfang herausgegeben werden, seien darauf die Informationen abzudecken, aus denen sich ergebe, an wen aufgrund der beiden Transaktionen vom 25. Juli 2003 Gelder geflossen seien, handle es sich dabei doch einerseits um eine gesellschaftsinterne Transaktion der Beschwerdeführerin 1 und anderseits um die Bezahlung einer Dienstleistung, welche für die Beschwerdeführerin 1 erbracht worden sei. Diese Transaktionen gingen niemanden etwas an. Das Vorbringen ist unbegründet. Am 25. Juli 2003 - also unmittelbar nach Aufhebung der Kontosperre im Verfahren betreffend das amerikanische Rechtshilfeersuchen - wurden vom Konto bei der Bank B._ rund 2,7 Millionen Dollar auf ein Konto der Beschwerdeführerin 1 bei einer Bank in Wien überwiesen; überdies 100'000 Dollar zur Bezahlung einer Dienstleistung. Da nach dem Rechtshilfeersuchen der erhebliche Verdacht besteht, dass die auf dem Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank B._ liegenden Vermögenswerte deliktischer Herkunft sind, haben die kanadischen Behörden im Hinblick auf die Einziehung ein berechtigtes Interesse daran, umfassend darüber informiert zu werden, wohin die Vermögenswerte geflossen sind. Die Abdeckung der Transaktionen vom 25. Juli 2003 rechtfertigt sich daher nicht. Das Vorbringen ist unbegründet. Am 25. Juli 2003 - also unmittelbar nach Aufhebung der Kontosperre im Verfahren betreffend das amerikanische Rechtshilfeersuchen - wurden vom Konto bei der Bank B._ rund 2,7 Millionen Dollar auf ein Konto der Beschwerdeführerin 1 bei einer Bank in Wien überwiesen; überdies 100'000 Dollar zur Bezahlung einer Dienstleistung. Da nach dem Rechtshilfeersuchen der erhebliche Verdacht besteht, dass die auf dem Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank B._ liegenden Vermögenswerte deliktischer Herkunft sind, haben die kanadischen Behörden im Hinblick auf die Einziehung ein berechtigtes Interesse daran, umfassend darüber informiert zu werden, wohin die Vermögenswerte geflossen sind. Die Abdeckung der Transaktionen vom 25. Juli 2003 rechtfertigt sich daher nicht. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Rechtshilfe und Geldwäscherei, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, sowie dem Bundesamt für Justiz, Sektion internationale Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. März 2005 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

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00b24845-7783-4c87-ba00-0d6c1f862ab9

de

Sachverhalt: A. Das Kantonale Strafgericht Schwyz erklärte X._ am 6. Juli 2006 des Mordes, der falschen Anschuldigung, des Betruges, der Irreführung der Rechtspflege sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig und verurteilte ihn zu lebenslänglichem Zuchthaus, unter Anrechnung von 729 Tagen Untersuchungshaft. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug einer vom Untersuchungsrichteramt Uznach am 11. Februar 2004 ausgesprochenen Strafe von drei Monaten Gefängnis an. Die Zivilforderungen der Geschädigten hiess es in teilweise reduziertem Umfang gut. Das Verfahren wegen Drohung stellte es zufolge Rückzugs des Strafantrags ein. Schliesslich entschied es über die Einziehung bzw. Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände. Die von X._ gegen diesen Entscheid geführte Berufung wies das Kantonsgericht Schwyz am 29. November 2006 ab und bestätigte das angefochtene Urteil. An die zu verbüssende Freiheitsstrafe rechnete es zusätzlich zur ausgestandenen Untersuchungshaft 146 Tage Sicherheitshaft an. B. Das Bundesgericht wies die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde am 29. Juni 2007 ab (Verfahren 6P.47/2007 und 6S.106/2007). C. Ein von X._ am 9. April 2008 eingereichtes Revisionsgesuch an das Kantonsgericht Schwyz wies dieses am 9. September 2008 ab, soweit es darauf eintrat. Am 16. November 2010 reichte X._ wiederum ein Revisionsgesuch ein. Das Kantonsgericht Schwyz wies dieses mit Beschluss vom 22. Februar 2011 ab. D. X._ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt, der Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz vom 22. Februar 2011 sei aufzuheben, und die Vorinstanz sei anzuweisen, eine Revision unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge durchzuführen. Ihm seien zudem die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und Bruno Steiner als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. E. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. Dem Strafurteil gegen den Beschwerdeführer liegt die Tötung seiner langjährigen Lebenspartnerin A._ zugrunde. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Instanzen schoss er ihr am 30. Juni 2004, um ca. 23.30 Uhr, im Schlafzimmer ihrer Wohnung mit einem Kleinkaliber-Gewehr aus nächster Nähe in den Hinterkopf. Nach dem Verlassen der Wohnung kehrte er zurück, drehte das auf dem Bett liegende Opfer auf den Bauch und drückte ihren Kopf mit mehreren Kissen gegen die Matratze. Zur Tatzeit waren in der Wohnung des Opfers auch dessen Kinder, geb. 2000 und 2003, anwesend. Nach der Tat begab sich der Beschwerdeführer zu seinen Eltern. Von dort fuhr ihn sein Onkel wenig später nach Chiasso. Anschliessend floh er über Italien und Kroatien in den Kosovo. Am 8. Juli 2004 wurde er am Flughafen Zürich-Kloten bei der Einreise aus Pristina verhaftet. 2.1 2.1.1 Der Beschwerdeführer macht die Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>) in Verbindung mit dem Anspruch auf ein faires Verfahren geltend. Die Vorinstanz sei ihrer Pflicht nicht nachgekommen, eine sachverständige Begutachtung seiner Schuldfähigkeit zu beantragen, obwohl durch sein jugendliches Alter ernsthafte Anhaltspunkte bestanden hätten, die zumindest eine Beeinträchtigung hätten vermuten lassen müssen. Er habe ein Tötungsdelikt begangen, wie es nur sehr selten vorkomme. Die ihm unterstellte skrupellose, durchtriebene und äusserst gefährliche Persönlichkeitsstruktur könne nicht von Laien ohne Beizug eines psychiatrischen Gutachtens attestiert werden. In keinem der Nachbarländer der Schweiz sei ein so junger Delinquent zu einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Das Jugendstrafrecht verfolge ein Täter- und nicht ein Tatstrafrecht, weshalb dort die Begutachtung die Regel und nicht die Ausnahme sei. Die Persönlichkeitsentwicklung sei aber nicht per se mit dem 18. Lebensjahr abgeschlossen. Im vorliegenden Verfahren hätte somit zwingend ein Gutachten eingeholt werden müssen. Hierauf hätte nur verzichtet werden können, wenn eine intensive und fachmännische Auseinandersetzung mit seiner Persönlichkeitsstruktur sowie eine ausgewogene Strafzumessung unter Einbezug der Tat- und Täterkomponenten erfolgt wäre. Mit dem beantragten Gutachten sollten bis anhin nicht vorgebrachte und nicht behandelte Tatsachen hinsichtlich seiner Persönlichkeit bewiesen werden (Beschwerde, S. 10). 2.1.2 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er sei vor zweiter Instanz durch den damaligen Rechtsvertreter nicht ausreichend verteidigt gewesen. Dieser hätte sich zur sich abzeichnenden Verurteilung wegen Mordes äussern und im Rahmen seiner Ausführungen zur allfälligen Strafzumessung den Antrag auf eine psychiatrische Begutachtung stellen müssen (Beschwerde, S. 11). 2.1.2 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er sei vor zweiter Instanz durch den damaligen Rechtsvertreter nicht ausreichend verteidigt gewesen. Dieser hätte sich zur sich abzeichnenden Verurteilung wegen Mordes äussern und im Rahmen seiner Ausführungen zur allfälligen Strafzumessung den Antrag auf eine psychiatrische Begutachtung stellen müssen (Beschwerde, S. 11). 2.2 2.2.1 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer zeige nicht auf, inwiefern die Behauptung, wonach junge Männer in ihrer Entwicklung häufig retardiert seien, auf ihn zutreffe. Er mache denn auch keine neuen Anhaltspunkte geltend, die auf einen reduzierten Reife- und Entwicklungsgrad hinweisen würden. Hierauf könne auch nicht aufgrund der ausgefällten Höchststrafe geschlossen werden. Das jugendliche Alter des Beschwerdeführers sei den Gerichtsinstanzen bekannt gewesen und in der Strafzumessung ausdrücklich berücksichtigt worden. Eine neue Tatsache liege nicht vor. Folgte man der Argumentation im Revisionsgesuch, müssten zudem junge Erwachsene ungeachtet konkreter Anhaltspunkte und Indikationen zumindest bei Kapitaldelikten zwingend einer psychiatrischen Begutachtung mit Legalprognose unterzogen werden (angefochtenes Urteil, S. 3 ff.). 2.2.2 Die Vorinstanz hält dafür, die gerügte fehlende materielle Verteidigung stelle einerseits keinen Revisionsgrund dar. Andererseits habe die Strafzumessung nicht im Fokus der Verteidigungsstrategie gelegen, da für den Beschwerdeführer nur ein Freispruch in Frage gekommen sei und er seine Tatbeteiligung bis zuletzt vehement abgestritten habe. Er sei im Übrigen vor jeder Instanz von einem anderen Verteidiger vertreten worden, weshalb Rügen zur angeblich ungenügenden Verteidigung durchaus möglich und zumutbar gewesen wären (angefochtenes Urteil, S. 5 f.). 2.3 In Bezug auf das anwendbare Prozessrecht für die Beurteilung des Revisionsgesuchs des Beschwerdeführers stellt sich die Frage, ob die Strafprozessordnung des Kantons Schwyz in der bis zum 31. Dezember 2010 in Kraft stehenden Fassung oder die schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) anwendbar ist. Gemäss <ref-law> werden Rechtsmittel gegen Entscheide, die vor Inkrafttreten der StPO gefällt wurden nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt. Die Vorinstanz schliesst hieraus, dass somit die kantonale Strafprozessordnung weiterhin Anwendung finde. Im Schrifttum wird diese Übergangsbestimmung bezüglich Revisionen als problematisch erachtet, zumal Revisionen noch viele Jahre nach Urteilsfällung eingereicht werden können (vgl. etwa NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, Art. 453 N. 2; DERS., Übergangsrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 305). Die Frage des anwendbaren Rechts kann im vorliegenden Fall allerdings offenbleiben, da weder nach der alten StPO/SZ noch der schweizerischen StPO ein Revisionsgrund vorliegt. 2.4 <ref-law> lautet: "Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht eine sachverständige Begutachtung an" (vgl. auch aArt. 13 StGB, welchem <ref-law> weitgehend entspricht; Urteil des Bundesgerichts 6B_1003/2009 vom 16. März 2010 E. 1.3 mit Hinweis). Ein Gutachten ist nicht nur anzuordnen, wenn das Gericht tatsächlich Zweifel an der Schuldfähigkeit hat, sondern auch, wenn es nach den Umständen des Falls ernsthafte Zweifel haben sollte (<ref-ruling> E. 3.3 mit Hinweisen). 2.5 Der Beschwerdeführer begründet sein Revisionsgesuch in der Hauptsache damit, dass angesichts seines Alters von 20 Jahren im Tatzeitpunkt ein Gutachten hinsichtlich Persönlichkeit und Entwicklungsgrad, zumal bei einer lebenslänglichen Strafe, unabdingbar gewesen wäre. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, zeigt der Beschwerdeführer in seinem Revisionsgesuch nicht auf, inwiefern bei ihm ein retardierter Reife- und Entwicklungsgrad vorliegt, der im Rahmen eines Gutachtens hätte untersucht werden sollen. Eine zwingende psychiatrische Begutachtung bei Kapitalverbrechen ohne konkrete Anhaltspunkte und Indikationen, wie vom Beschwerdeführer im Ergebnis verlangt, kann aus <ref-law> nicht abgeleitet werden. Da somit bundesrechtlich keine Pflicht zur Einholung eines psychiatrischen Gutachtens besteht, liegen keine neuen, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder Beweismittel vor, die einen Revisionsgrund darstellen könnten. 2.6 Die vom Beschwerdeführer ins Feld geführte angeblich fehlende Verteidigung stellt ebenfalls keinen Revisionsgrund dar. Die Vorinstanz weist richtigerweise darauf hin, dass die Rüge einer allfällig ungenügenden Verteidigung in jeder Instanz möglich und zumutbar gewesen wäre (angefochtenes Urteil, S. 5 f.). 3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>). Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war. Seiner finanziellen Lage ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Juni 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Mathys Keller

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die Stadt Luzern möchte den Pausen-, Spiel- und Sportplatz des Schulhauses Moosmatt (Parzellen Nrn. 1742, 1227 und 1735 an der Kreuzung Moosmatt- und Voltastrasse) erneuern und neu gestalten. Am 31. März 2009 reichte die Stadt ein Baugesuch ein. Dieses sieht die Erneuerung des Pausenplatzes vor. Auf dem bestehenden Sportfeld (das teils asphaltiert ist und teils aus Naturrasen besteht) soll ein Allwetterplatz mit einem Mini-Fussball- und einem Basketball-Spielfeld erstellt werden. Der Kleinkinderspielplatz soll saniert und ein neuer Jugendspielplatz erstellt werden. Überdies sollen entlang der Moosmattstrasse 8 Parkplätze gebaut werden. Mit dem Baugesuch wurde auch ein Gesuch für das Fällen von Bäumen eingereicht. B. Gegen das Bauvorhaben erhoben zahlreiche Anwohner Einsprache, darunter auch X._ und Y._. Letztere befürchteten vor allem übermässige Lärmimmissionen; überdies setzten sie sich für den Erhalt der schutzwürdigen Park- und Gartenanlage ein. Im Einspracheverfahren verzichtete die Stadt Luzern auf das Gesuch um Beseitigung von zwei Sommerlinden entlang der Fusswegverbindung Moosmatt-Sternmattstrasse, hielt aber das Baumfällgesuch für die anderen drei Bäume aufrecht. Mit Entscheid vom 16. September 2009 erteilte der Stadtrat Luzern die beantragte Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen. Die Einsprache von X._ und Y._ wurde in einem Punkt gutgeheissen (Erstellung einer Pausenplatzordnung für alle Pausenplätze der fusionierten Stadt Luzern) und im Übrigen abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Auch das Baumfällgesuch wurde bewilligt. C. Dagegen reichten X._ und Y._ Beschwerde an das Verwaltungsgericht Luzern ein. Dieses wies die Beschwerde am 26. April 2010 ab, soweit es darauf eintrat. D. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben X._ und Y._ am 31. Mai 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid und der Einsprachentscheid der Stadt Luzern vom 16. September 2009 seien aufzuheben und die nachgesuchte Baubewilligung zu verweigern. Eventuell sei die Beschwerde zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht bzw. die Stadt Luzern zurückzuweisen. Subeventuell sei die Sache zur umfassenden Neubeurteilung an eine von der Stadt Luzern unabhängige Ersatzbehörde zurückzuweisen. Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens sei der Kostenspruch der Vorinstanz auf einen angemessenen Betrag zu reduzieren. Schliesslich sei ihnen eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. E. Die Stadt Luzern und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. F. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, das in den Akten liegende Lärmgutachten sei ungenügend; eine erhebliche Störung der Anwohner in den Ruhe- und Nachtzeiten durch den Umbau der Schulsportanlage könne nicht ausgeschlossen werden. Es erachtet eine Nachbesserung des Gutachtens als notwendig, unter Berücksichtigung des Entwurfs der Vollzugshilfe "Lärm von Sportanlagen" für die Beurteilung der Lärmbelästigung. Am 5. Oktober 2010 äusserten sich die Beschwerdeführer und das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern zur Vernehmlassung des BAFU. G. Auf Antrag der Beschwerdeführer wurde diesen Einsicht in die Planungs- und Baugesuchsakten gewährt. Am 11. Januar 2011 reichten die Beschwerdeführer eine Stellungnahme zu den eingesehenen Akten sowie weitere Unterlagen ein.

Erwägungen: 1. Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche, Entscheid bestätigt eine Baubewilligung und ist daher ein Endentscheid (<ref-law>), der grundsätzlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht unterliegt (<ref-law>). Die Beschwerdeführer sind als Eigentümer einer an das Schulgelände angrenzenden Wohnung (Z._strasse ..) zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten. 2. Die Beschwerdeführer rügen zunächst, die Stadt Luzern hätte als Baugesuchstellerin und Grundeigentümerin nicht selbst über die Baubewilligung und die Einsprachen sowie über das Gesuch um Fällung von Bäumen entscheiden dürfen. Vielmehr hätte der Stadtrat nach § 14 Abs. 1 lit. a des Luzerner Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 (VRG) in den Ausstand treten müssen, weil er selbst Partei gewesen sei. Dies ergebe sich auch aus <ref-law> und Art. 6 EMRK. Die Luzerner Praxis sei überdies mit dem BGG unvereinbar. 2.1 Das Verwaltungsgericht stützte sich auf § 196 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 (PBG/LU), wonach der Stadtrat über das Baugesuch und die öffentlich-rechtlichen Einsprachen entscheide. Dies gelte auch, wenn die Stadt Gesuchstellerin und Grundeigentümerin sei. Beim Einspracheverfahren handle es sich nicht um ein Rechtsmittelverfahren, sondern um ein besonderes Mittel des rechtlichen Gehörs. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts richtet sich die Ausstandspflicht gemäss § 14 VRG lediglich an einzelne Behördenmitglieder und Beamte, nicht aber an eine ganze Behörde. Dass einzelne Mitglieder des Stadtrates oder der Stadtverwaltung an der Sache eigene persönliche Interessen haben könnten, werde von den Beschwerdeführern nicht behauptet und sei auch nicht ersichtlich. 2.2 Nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei einem Richter - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und der Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein (<ref-ruling> E. 6.2 S. 6 mit Hinweisen). Für nichtgerichtliche Behörden enthält <ref-law> eine analoge Garantie. Die Rechtsprechung zur Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Gerichtsbehörden kann jedoch nicht ohne Weiteres auf erstinstanzliche Verwaltungsverfahren übertragen werden. Vielmehr müssen die Anforderungen an die Unparteilichkeit von Verwaltungs- und Exekutivbehörden unter Berücksichtigung ihrer gesetzlich vorgegebenen Funktion und Organisation ermittelt werden (<ref-ruling> E. 3d und 3f S. 123 ff., 209 E. 8a S. 217 f.). Bei Exekutivbehörden ist dabei zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer, Aufgaben einhergeht (zum Ganzen: GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, Rz. 18 zu <ref-law>). Im verwaltungsinternen Verfahren bejaht das Bundesgericht eine Ausstandspflicht in der Regel nur dann, wenn das betreffende Behördenmitglied oder der Beamte ein persönliches Interesse an dem zu behandelnden Geschäft hat (<ref-ruling> E. 2b S. 137). Eine Beurteilung aller konkreten Umstände ist indessen in jedem Fall unabdingbar (<ref-ruling> E. 3f S. 125, 209 E. 8a S. 218). Auch in der Literatur wird daran festgehalten, dass sich ein Ausstandsbegehren immer gegen eine (oder mehrere) natürliche Personen zu richten hat, und nicht gegen eine Gesamtbehörde (BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Diss. Zürich 2002, S. 75 f.). Eine Ausstandspflicht besteht, wenn der Amtsträger selbst Partei des Verfahrens ist oder ein persönliches Interesse am Verfahrensgegenstand hat und insoweit in "eigener Sache" entscheidet (Schindler, a.a.O., S. 98 ff.). Im vorliegenden Fall ist die Gemeinde Eigentümerin des Schulgeländes und tritt als Bauherrin auf. Sie verfolgt aber mit dem Bauprojekt öffentliche und nicht private Interessen: Der bestehende Pausenplatz soll saniert und neue Sport- und Freizeitmöglichkeiten für die Kinder und Jugendlichen des Quartiers geschaffen werden. Private Interessen der Behördenmitglieder sind nicht ersichtlich und werden auch von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht. Bei der Wahrung öffentlicher Interessen besteht grundsätzlich keine Ausstandspflicht. Die Vorinstanz durfte somit die Verletzung von Ausstandsregeln verneinen. 2.3 Es sind auch sonst keine bundesrechtlichen Vorschriften ersichtlich, die es gebieten, die Zuständigkeit zur Erteilung der Baubewilligung bei kommunalen Baugesuchen einer kantonalen Behörde zu übertragen. Gewisse Kantone kennen eine derartige Regelung (vgl. z.B. § 109 Abs. 1 des Thurgauer Planungs- und Baugesetzes vom 16. August 1995; Art. 8 Abs. 2 des Berner Dekrets über das Baubewilligungsverfahren vom 22. März 1994). Andere Kantone halten dagegen ohne Ausnahme an der Zuständigkeit der Gemeinde als Baubewilligungsbehörde auch für Bauvorhaben der Gemeinde fest (z.B. Art. 2 Abs. 1 des St. Galler Baugesetzes vom 6. Juni 1972; vgl. dazu ADRIAN WEDER, Zum Baubewilligungsverfahren nach St. Gallischem Recht, Diss. Basel 1989, S. 28). Dies gilt auch für das Luzerner Recht (vgl. MISCHA BERNER, Die Baubewilligung und das Baubewilligungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung des luzernischen Rechts, Diss. Bern 2009, S. 108). Diese Zuständigkeitsregelung wurde vom Bundesgericht nie beanstandet (vgl. zuletzt Urteil 1C_198/2010 vom 11. November 2010 E. 2). Art. 25 RPG schreibt lediglich für Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen die Behandlung durch eine kantonale Behörde vor (Abs. 2; vgl. dazu <ref-ruling>) und überlässt im Übrigen die Ordnung von Zuständigkeiten und Verfahren den Kantonen. Art. 33 RPG enthält Mindestanforderungen an das Rechtsmittelverfahren, nicht aber an das erstinstanzliche Verfahren, zu dem auch das Einspracheverfahren gehört. Immerhin gewährleistet Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde. Dies ist im Kanton Luzern das Verwaltungsgericht, das über eine uneingeschränkte Kognition verfügt. Diese Verfahrens- und Rechtsmittelordnung ist auch mit dem BGG vereinbar. Dieses sieht in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (anders als in straf- und zivilrechtlichen Angelegenheiten) auf kantonaler Ebene keine doppelte gerichtliche Beurteilung vor; vielmehr genügt es nach <ref-law>, wenn ein oberes kantonales Gericht (wie namentlich das Verwaltungsgericht) als einzige Rechtsmittelinstanz vor dem Bundesgericht entscheidet. 2.4 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Gemeinde von Bundesrechts wegen nicht gehindert ist, über ihr eigenes Baugesuch und die dagegen erhobenen Einsprachen zu entscheiden. Im vorliegenden Fall ist im Übrigen davon auszugehen, dass die Baubewilligung auch bei Zuständigkeit einer kantonalen Instanz in gleicher Weise erteilt worden wäre. Zu den hier streitigen Fragen des Lärmschutzes wurden die kantonale Fachbehörden im Bau- und im Beschwerdeverfahren konsultiert (vgl. Stellungnahme der kantonalen Dienststelle Raumentwicklung, Wirtschaftsförderung und Geoinformation (rawi) vom 10. Juni 2009 und der Fachstelle Umwelt und Energie (uwe) vom 4. Januar 2010). Diese gingen davon aus, dass alle umweltrechtlichen Anforderungen erfüllt seien. 3. Die Stadt Luzern und das Verwaltungsgericht qualifizierten das Bauvorhaben als wesentliche Änderung einer bestehenden Anlage i.S.v. <ref-law>. Die Beschwerdeführer bestreiten dies. Ihres Erachtens muss die Anlage lärmschutzrechtlich als Neuanlage i.S.v. <ref-law> und <ref-law> qualifiziert werden. Dies habe zur Folge, dass nicht nur die Immissionsgrenzwerte, sondern sogar die Planungswerte einzuhalten seien. 3.1 Gemäss <ref-law> und <ref-law> dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten. Gleiches gilt bei der Änderung einer neuen ortsfesten Anlage (<ref-law>), d.h. einer nach Inkrafttreten des USG bewilligten Anlage (<ref-ruling> E. 4c/cc S. 330 ff.). Der Umbau oder die Erweiterung einer Altanlage löst dagegen grundsätzlich eine Sanierungspflicht aus (<ref-law>). Wird die Anlage wesentlich geändert, so müssen die Lärmemissionen der gesamten Anlage mindestens so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (<ref-law>). Die wesentlichen Änderungen i.S.v. <ref-law> sind nach zwei Richtungen abzugrenzen: Auf der einen Seite ist eine Änderung unter Lärmschutz-Gesichtspunkten dann nicht wesentlich, wenn die Gesamtanlage keine wahrnehmbar stärkeren Lärmimmissionen erzeugt; auf der anderen Seite muss die wesentliche Änderung von denjenigen Sachverhalten abgegrenzt werden, die dazu führen, dass die Vorschriften für neue Anlagen zur Anwendung gelangen (Neuanlage, vollständige Zweckänderung, "übergewichtige Erweiterung"). Als neue ortsfeste Anlagen gelten auch alle Anlagen, deren Zweck vollständig geändert wird (<ref-law>). Dies ist dann der Fall, wenn bestehende Anlagen in konstruktiver oder funktionaler Beziehung so weit verändert werden, dass das, was von der bisherigen Anlage weiterbesteht, von geringerer Bedeutung erscheint als der erneuerte Teil; für die Abgrenzung sind vor allem umweltrelevante Kriterien, im Speziellen solche des Lärmschutzes, massgebend (<ref-ruling> E. 17a S. 670; <ref-ruling> E. 4c/aa S. 329; <ref-ruling> E. 5d/bb S. 443 f.; in: <ref-ruling> nicht publizierte E. 2.3; je mit Hinweisen). 3.2 Die bestehenden Anlagen wurden 1913/1914, zusammen mit dem Primarschulhaus, erstellt und dienten ursprünglich als Pausenplatz und als Aussensportplatz für das Turnen im Freien. Sie wurden aber im Laufe der Zeit auch ausserschulisch, als öffentliche Spiel- und Treffmöglichkeit, für die Kinder und Jugendliche des Quartiers genutzt. Der Turnplatz bestand ursprünglich aus einem mit Bäumen gesäumten, quadratischen Rasenplatz. Ende des 20. Jahrhunderts, möglicherweise zur Zeit der Sanierung der Bauten 1976-82, wurde der westliche Teil für ein Basketballfeld asphaltiert; ausserdem wurde eine Weitsprunganlage erstellt (vgl. Gartendenkmalpflegerischer Bericht zur Sanierung der Umgebung, S. 4). Die Stadt plant die Erstellung eines Allwetterplatzes mit den Ausmassen 24,3 x 31 m, der im Westen durch eine niedrige Sitzstufenanlage und im Osten durch ein mobiles Ballfangnetz abgegrenzt wird. Der Platz soll mit einem weichen, wasserdurchlässigen Kunststoffbelag versehen werden. Darauf sollen zwei Spielfelder parallel angeordnet werden: im nördlichen Teil ein Basketball-Feld und im südlichen Teil ein Mini-Fussballfeld. Während der Unterrichtszeit soll der Allwetterplatz weiterhin für Schulsport genutzt werden (vgl. Lärmgutachten S. 6). Die Anlage dient somit weiterhin als Pausen- und Sportplatz für die Schule Moosmatt und als Spiel-, Sportplatz und Treffpunkt für Kinder des Quartiers ausserhalb der Schulzeit. Wie bisher sind zwei Spielfelder - eines für Basketball und eines für Fussball - vorhanden. Aufgrund der Befestigung des Fussballfelds (das nach Angaben der Stadt sumpfig ist und deshalb häufig nicht benutzt werden kann) und der neuen Ausstattung ist davon auszugehen, dass die Anlage vermehrt genutzt wird, vor allem ausserhalb des Schulbetriebs. Dagegen kann nicht gesagt werden, dass das Bestehende (in lärmmässiger Hinsicht) im Vergleich zum Neuen nur von untergeordneter Bedeutung sei. Die Vorinstanzen sind daher zu Recht von einer wesentlichen Änderung i.S.v. <ref-law> ausgegangen. Demzufolge müssen die Lärmemissionen der neuen oder geänderten Anlageteile nach den Anordnungen der Vollzugsbehörde so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (<ref-law>; <ref-law>). Die Lärmemissionen der gesamten, wesentlich geänderten Anlage müssen mindestens so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (<ref-law>). Streitig ist, ob das Bauvorhaben diesen Anforderungen genügt. 4. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Lärmbelästigung der über 40 Wohnungen, welche in einem Abstand von rund 10-20 m an die neue Sport- und Freizeitanlage angrenzten, sei nicht seriös abgeklärt worden. Das Lärmgutachten des Büros Roos+Partner AG, Luzern, vom 27. März 2009, genüge den Anforderungen an eine Lärmprognose nicht. Weder seien Art, Intensität und Auftreten des Schalls bzw. Lärms konkret ermittelt noch den massgeblichen Beurteilungswerten gegenübergestellt worden. Die getroffenen Annahmen zu den Nutzungsfrequenzen durch schulfremde Nutzer seien unhaltbar. Es fehle auch an einer empfängerbezogenen Beurteilung des Lärms, unter Berücksichtigung der konkreten Nutzung der rund 40 betroffenen Wohnungen. Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die deutsche Sportanlagenlärmschutzverordnung (18. Verordnung zur Durchführung des Bundes- Immissionsschutzgesetzes vom 18. Juli 1991 [18. BImSchV]) hätte zur Beurteilung des Lärms herangezogen werden müssen, und berufen sich hierfür auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (<ref-ruling>). Mit dem Allwetterplatz werde eine neuartiges und im Vergleich zum bisherigen Zustand klar weiter gehendes Angebot von Sportmöglichkeiten diverser Art für die Öffentlichkeit geschaffen. So könnte auf dem Hartplatz neben Fussball und Basketball auch Handball, Unihockey, usw. gespielt werden. Die Beschwerdeführer beantragen, es sei bei einem anerkannten und bauherrenunabhängigen Büro ein neues Lärmgutachten über die zu erwartenden Immissionen der geplanten Freizeit- und Sportanlage auf die unmittelbar angrenzenden Wohnungen einzuholen. Dabei müsse auch der Lärm des Kinderspielplatzes einbezogen werden, soweit dieser ausserhalb des Schulbetriebs genutzt werde. Sollte sich die Anlage wider Erwarten als bewilligungsfähig erweisen, müsse ein Betriebs- und Nutzungsreglement zum Schutz der Anwohner vor übermässigen Lärmimmissionen als Teil der Baubewilligung erarbeitet werden, dessen Einhaltung und Durchsetzung auch ausserhalb der Schulzeiten gewährleistet sein müsse. 4.1 Das Verwaltungsgericht hält im angefochtenen Entscheid fest, das Lärmgutachten sei von einem fachkundigen Büro für Umwelt und Technik mit ausgewiesenen Fachleuten erstellt worden. Es sei auch von der kantonalen Fachstelle, der Dienststelle Umwelt und Energie, als vollständig, nachvollziehbar und korrekt und seine Prognosen als realistisch betrachtet worden. Das Gericht sah daher keine Veranlassung, sich vom Lärmgutachten zu distanzieren, zumal auch wesentliche Angaben von den Beschwerdeführern nicht rechtsgenüglich beanstandet worden seien. Das Verwaltungsgericht berücksichtigte, dass die Schulhausanlagen schon bisher ausserschulisch genutzt worden seien, ohne dass es zu Reklamationen, Anzeigen oder polizeilichen Interventionen wegen Lärmstörungen gekommen sei; eine Benutzungsordnung mit definierten Benutzungszeiten habe nicht festgelegt werden müssen. Das Verwaltungsgericht hielt es nicht für sinnvoll, die deutsche Sportanlagenverordnung für die Beurteilung des vorliegenden Projekts heranzuziehen. Anders als im Entscheid <ref-ruling>, wo es um eine grosse Sportanlage mit mehreren Plätzen, Beleuchtungsanlagen, usw. gegangen sei, sei vorliegend ein kleiner Allwetterplatz von nur 24 x 31 m Ausmass zu beurteilen. Im Übrigen handle es sich bei der deutschen Verordnung lediglich um eine Entscheidhilfe, deren Anwendung möglich, aber nicht zwingend sei. Das Verwaltungsgericht nahm deshalb eine Einzelfallbeurteilung gestützt auf <ref-law> und <ref-law> vor. Es ging davon aus, dass die Bevölkerung durch die Aktivitäten auf dem neu gestalteten Spiel- und Pausenplatz in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich gestört werde. Der Allwetterplatz bedeute für die Beschwerdeführer sogar eher eine Verbesserung gegenüber dem heutigen Zustand, werde doch das Basketballfeld etwas weiter in Richtung Voltastrasse verlegt; dazu komme der akustisch vorteilhaftere Belag und die Gummilagerung der Bretter bei den Basketballkörben. Schliesslich lägen die Hauptwohnseite und die Grünflächen der Liegenschaft der Beschwerdeführer gegen Süden und damit weg vom Allwetterplatz. Das Verwaltungsgericht bemerkte, dass keiner der weiteren Einsprecher und Anstösser gegen den vorinstanzlichen Entscheid Beschwerde erhoben habe, und vermutete, dass die Beschwerdeführer auf die Lärmproblematik besonders empfindlich reagierten. 4.2 Das BAFU bemerkt in seiner Vernehmlassung, das Lärmgutachten beschränke sich im Wesentlichen auf die Beschreibung der Nutzung der Schulsportanlage und mache nur summarische Aussagen zur verursachten Lärmbelastung. Eine Abschätzung des Lärmpegels bei den relevanten Immissionsorten sei explizit nicht durchgeführt worden. Aus dem vorliegenden Lärmgutachten gehe nicht hervor, ob lärmschutzrechtlich eine erhebliche Störung vorliege. Auch lasse sich die Zunahme der Lärmimmissionen durch das geplante Vorhaben nicht abschätzen. Die Beilage "Situationsplan" des Lärmgutachtens gebe die Ausgangssituation zu ungenau wieder, weshalb nicht genau beurteilt werden könne, wie sich die Abstände zwischen Emissions- und Immissionsort durch das Vorhaben verändern. Im Gutachten werde einzig abgeschätzt, dass durch die erhöhte Attraktivität der Anlage auch deren Nutzung zunehmen werde. Zwar sei die Aussage des Gutachtens, wonach die Bestimmung eines Schallpegels allein für die Beurteilung nicht ausreichend sei, grundsätzlich richtig. Dies schliesse aber nicht aus, dass zumindest die Lärmbelastung im Lärmgutachten ermittelt werde. Das BAFU ist der Auffassung, die deutsche Richtlinie VDI 3770 vom April 2002 über Emissionskennwerte technischer Schallquellen, Sport und Freizeitanlagen, wäre hierzu gut geeignet gewesen. Diese Richtlinie bilde auch die Basis für Lärmberechnungen im Rahmen der 18. BImSchV. Zusammenfassend hält das BAFU fest, dass aufgrund des vorliegenden Gutachtens eine erhebliche Störung der Anwohner in den Ruhe- und Nachtzeiten durch den Umbau der Schulsportanlage nicht ausgeschlossen werden könne. Er erachtet deshalb die Nachbesserung des Gutachtens als notwendig. Für die Beurteilung der Lärmbelastung würde sich der Beizug des Entwurfs der Vollzugshilfe "Lärm von Sportanlagen" anbieten. Dadurch könnten den im vorhandenen Lärmgutachten beschriebenen Aktivitäten Lärmpegel zugeordnet werden, was eine objektive Beurteilung der Störwirkung ermöglichen würde. Das BAFU begrüsst die im Projekt vorgesehenen vorsorglichen Massnahmen zur Lärmminderung (lärmarmer Belag auf dem Allwetterplatz, Fangnetz anstelle eines Zauns, Kunststoffbelag stirnseitig auf den Sitzstufen, unbefestigter Bodenbelag um die Sitzelemente herum, um das Befahren mit Skateboards zu verhindern). Als weitere vorsorgliche Massnahme schlägt das BAFU das Erstellen eines Benutzungsreglements vor; zudem sei zu prüfen, ob nicht auch die Umgebung der Sitzstufen beim Allwetterplatz mit unbefestigtem Bodenbelag auszugestalten sei. 4.3 Das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern bestreitet, dass es sich beim Pausenplatz des Moosmatt- Schulhauses um eine Schulsportanlage handle, weil für eine solche Anlage wesentliche Elemente fehlten: Es gebe weder eine Beschallungs- noch eine Flutlichtanlage; zudem fehle ein Zuschauerbereich, weshalb weder Zuschauer- noch Parkierungslärm zu erwarten seien. Die Spielfelder für Fussball und Basketball seien sehr klein und nicht mit den Dimensionen gemäss FIFA-Normen (100 bis 110 x 64 bis 75 m) und FIBA-Normen (28 x 15 m) vergleichbar. Es finde auch kein sportsüblicher Spiel-, Trainings- und Wettkampfbetrieb (mit Schiedsrichter- und Trainerpfiffen, etc.) statt. Schliesslich fehlten typische (schul-)sportübliche Anlagen bzw. Anlagenteile wie beispielsweise Leichtathletikanlagen oder grössere Polysport-Hartplätze. 4.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen die zu erwartenden Immissionen grundsätzlich schon im Baubewilligungsverfahren ermittelt werden. Es widerspricht dem Grundsatz der Vorsorge nach Art. 1 Abs. 2 und <ref-law>, die Abklärungen über die Einwirkungen der Anlage und den Erlass von Massnahmen zur Begrenzung der Lärmemissionen auf einen Zeitpunkt nach der Erstellung bzw. der Inbetriebnahme der Anlage zu verschieben (Urteil 1A.58/2002 des Bundesgerichts vom 2. September 2002, publ. in: URP 2002 S. 685, E. 2.3 mit Hinweisen). Die Baubewilligung darf nur erteilt werden, wenn die Anlage die massgeblichen Belastungswerte in der Umgebung voraussichtlich einhalten wird; unter Umständen müssen hierfür emissionsmindernde Massnahmen angeordnet werden. Dies schliesst spätere Kontrollmessungen nach Inbetriebnahme der Anlage und die nachträgliche Anordnung weiterer emissionsmindernder Massnahmen bei einer festgestellten Überschreitung der Planungswerte nicht aus. Solche Massnahmen dürfen und müssen gegebenenfalls in der Baubewilligung vorbehalten werden, vermögen aber die gebotene Prüfung im Baubewilligungsverfahren nicht zu ersetzen (Urteil 1C_169/2008 vom 5. Dezember 2009 E. 5.1, in: URP 2009 S. 123). 4.4.1 Besteht Grund zur Annahme, dass die Belastungsgrenzwerte überschritten werden könnten (<ref-law>), so ist die Behörde zur Durchführung eines Beweis- und Ermittlungsverfahrens nach den <ref-law> und den Anhängen 2-7 LSV verpflichtet (<ref-ruling> E. 3a S. 451). An die Wahrscheinlichkeit einer solchen Überschreitung sind keine hohen Anforderungen zu stellen, d.h. es genügt, wenn eine solche beim aktuellen Kenntnisstand nicht ausgeschlossen werden kann (Urteil 1A.58/2002 des Bundesgerichts vom 2. September 2002, publ. in: URP 2002 S. 685, E. 2.4 mit Hinweisen). Vorliegend wurde daher zu Recht ein Lärmgutachten eingeholt. 4.4.2 Grundsätzlich beurteilt die Vollzugsbehörde die ermittelten Aussenlärmimmissionen ortsfester Anlagen anhand der Belastungsgrenzwerte nach den Anhängen 3 ff. LSV (<ref-law>). Hierfür müssen die Lärmimmissionen als Beurteilungspegel Lr oder als Maximalpegel Lmax anhand von Berechnungen oder Messungen ermittelt werden (<ref-law>). Bei Gebäuden werden die Lärmimmissionen in der Mitte der offenen Fenster lärmempfindlicher Räume ermittelt (<ref-law>). Allerdings enthält die LSV nicht für alle Lärmarten Belastungsgrenzwerte. Solche fehlen insbesondere für sogenannten "untechnischen" Alltagslärm, wie er Sportanlagen immanent ist (Thomas Widmer Dreifuss, Planung und Realisierung von Sportanlagen, Raumplanerische, baurechtliche und umweltrechtliche Aspekte beim Bau und der Sanierung von Sportanlagen, Diss. Zürich 2002, S. 332). Fehlen Belastungsgrenzwerte, so beurteilt die Vollzugsbehörde die Lärmimmissionen nach <ref-law>, unter Berücksichtigung auch der Art. 19 und 23 USG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4c/aa S. 307 mit Hinweisen). Dabei ist der Charakter des Lärms, der Zeitpunkt der Lärmimmissionen, die Häufigkeit des Lärms, die Lärmempfindlichkeit und die Lärmvorbelastung der Zone zu berücksichtigen (vgl. Urs Walker, Umweltrechtliche Beurteilung von Alltags- und Freizeitlärm, URP 2009 S. 82 f. mit Hinweisen). 4.4.3 Unter Umständen können fachlich genügend abgestützte ausländische bzw. private Richtlinien eine Entscheidungshilfe bieten, sofern die Kriterien, auf welchen diese Unterlagen beruhen, mit denjenigen des schweizerischen Lärmschutzrechtes vereinbar sind. Das Bundesgericht hat sich mit dieser Problematik im Fall einer Sportanlage in Würenlos eingehend auseinandergesetzt und ist zum Schluss gelangt, dass sich für die Beurteilung von Sportlärm insbesondere die deutsche 18. BImSchV anbietet, deren Regelungen diejenigen des deutschen Bundesimmissionsschutzgesetzes ergänzen und den besonderen Charakteristiken von Sportgeräuschen speziell Rechnung tragen (<ref-ruling> E. 3.3 S. 297 mit Hinweisen). Das BAFU hat im Fall "Würenlos" die 18. BImSchV mit dem schweizerischen System der LSV in einen rechtlich relevanten Bezug gesetzt, was das Bundesgericht - wenn auch unter gewissen Vorbehalten hinsichtlich Richtwerten und der Beurteilung von Altanlagen - als praktikabel erachtet hat (<ref-ruling> E. 4 S. 301 ff.). Im Entscheid 1C_169/2008 vom 5. Dezember 2008 (E. 3.4 und 3.5, in: URP 2009 S. 123) schützte das Bundesgericht aber auch das Vorgehen des Aargauer Verwaltungsgerichts, das zunächst ausschliesslich auf das deutsche Recht abgestellt hatte, um die Resultate in einer zweiten Phase nach schweizerischem Recht zu würdigen. Das Bundesgericht erachtete dieses Vorgehen als grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig, auch wenn die Variante des BAFU den Vorteil habe, dass im Voraus festgelegt werde, wie die Unterschiede zwischen der 18. BImSchV und dem schweizerischen Recht behandelt werden sollen. Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid fest, dass kein Raum für eine 1:1 Anwendung von deutschem und schweizerischem Recht bestehe; massgeblich sei vielmehr ausschliesslich das schweizerische Lärmschutzrecht. 4.4.4 Gestützt auf diese Rechtsprechung hat das BAFU im Mai 2010 den Entwurf einer Vollzugshilfe zur Beurteilung des Lärms von Sportanlagen publiziert. Diese Vollzugshilfe soll zu einem einheitlichen Vollzug bei der Ermittlung und Beurteilung der Lärmbelastung von Sportanlagen beitragen. Sie konkretisiert im Sinne einer Einzelfallbeurteilung nach Artikel 40 Absatz 3 LSV unter Beizug der 18. BImSchV die Methodik zur Lärmermittlung und ermöglicht eine Beurteilung anhand von Belastungsrichtwerten. Die Vollzugshilfe definiert Sportanlagen als ortsfeste Anlagen, die zur Sportausübung bestimmt sind. Als Beispiel werden Polysportanlagen, Fussballplätze, Volleyballfelder, Schulsportanlagen oder Tennisplätze genannt. 4.4.5 Die Beschwerdeführer wenden sich in erster Linie gegen die Erstellung des Allwetterplatzes. Die Sanierung des Kleinkinderspielplatzes und die Erstellung eines neuen Jugendspielplatzes wurden bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht (rechtsgenügend) beanstandet (vgl. angefochtenen Entscheid E. 3a S. 9 oben). Der Spielplatz liegt auch in grösserer Entfernung von den Wohnüberbauungen und ist daher für die Immissionsermittlung nur von untergeordneter Bedeutung. Auch das BAFU kommt daher in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, dass der Lärm des Kinderspielplatzes im Lärmgutachten vernachlässigt werden durfte. Der Allwetterplatz soll auf einem Platz errichtet werden, auf dem sich schon bisher zwei Spielfelder sowie eine Weitsprunganlage befanden. Das Terrain wurde bisher und soll auch künftig für den Schulsport genutzt werden. Insofern handelt es sich (zumindest auch) um eine Schulsportanlage. Aufgrund des Belags und der Ausstattung (Basketballkörbe, Fussballtore, Fangnetz) ist der Platz auch künftig für die Sportausübung innerhalb und ausserhalb des Schulunterrichts bestimmt. Zwar handelt es sich um eine kleine Anlage, ohne Flutlicht- und Lautsprecheranlage, mit nur begrenztem Zuschauerraum (Sitztreppen). Auf der Anlage findet kein Trainings- oder Wettkampfbetrieb statt, sondern er kann ausserhalb der Schulzeiten frei benutzt werden. Diesen Besonderheiten kann jedoch bei der Anwendung der Vollzugshilfe Rechnung getragen werde. So empfiehlt die EMPA in ihren, der Vollzugshilfe beiliegenden Beispielen (Ziff. 3.1 S. 9), für die Schallleistungsberechnung von Flächen mit freier Benutzung die deutsche Richtlinie VDI 3770 Kapitel 16 (Bolzplätze) heranzuziehen. Dabei wird - ausgehend von der auf eine Einzelperson bezogenen Geräuschemission für reines Fussballspielen - die Schallleistung in Abhängigkeit von der Anzahl der Spieler ermittelt. Bei 10 Spielern ergebe sich ein Schallleistungspegel von 90 dB(A). Dieser Wert korrespondiert nach Aussagen der EMPA gut mit den Resultaten einer Langzeitmessung eines frei zugänglichen Hartplatzes, bei welchem ein Schallleistungspegel von 90.5 dB(A) gemessen worden sei. Da bei der Nutzung von Hartplätzen im Vergleich zum Fussballspiel mit impulshaltigeren Emissionen (Aufprallgeräusche von Bällen) zu rechnen sei, werde diesen Nutzungen ein expliziter Zuschlag KI/T von 3 dB gegeben. Das BAFU ist der Auffassung, dass seine Vollzugshilfe auch die vorliegende kleine Sportanlage erfasst und eine angemessene Beurteilung des von ihr ausgehenden Lärms ermöglicht. Das Bundesgericht hat nach dem Gesagten keinen Anlass, von dieser Auffassung der Umweltfachbehörde des Bundes abzuweichen. 4.4.6 Allerdings handelt es sich bei der deutschen Sportanlagenverordnung lediglich um eine Entscheidhilfe. Auch die darauf beruhende Vollzugshilfe des BAFU ist keine Norm, die zwingend beachtet werden müsste, sondern eine Empfehlung. Insofern sind auch andere Lösungen möglich, sofern sie rechtskonform sind. Die Nichtberücksichtigung der deutschen Sportanlagenverordnung und der Vollzugshilfe des BAFU ist daher für sich allein noch kein Grund, das Lärmgutachten als ungenügend zu bezeichnen. Im vorliegenden Fall ist auch zu berücksichtigen, dass das Lärmgutachten vor der Publikation des Entwurfs der Vollzugshilfe erstellt worden ist. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob das Lärmgutachten den bundesrechtlichen Anforderungen an die Ermittlung und die Beurteilung von Lärmimmissionen genügt. 4.4.7 Das Lärmgutachten verzichtet ausdrücklich auf die Messung oder Berechnung von Immissions-Schallpegeln und das Heranziehen von Beurteilungspegeln. Das Gutachten enthält dagegen gewisse Aussagen zum Charakter des Lärms und zu Zeitpunkt und Dauer der Nutzung der Schulanlagen. So wird ausgeführt, der Lärm aus dem Ballsport (Basketball, Fussball) zeichne sich durch starke Schwankungen sowie kurzzeitige Ausschläge aus (S. 9). Hierfür seien Schlaggeräusche charakteristisch, die beim Prellen des Balles auf den Boden oder beim Aufschlagen auf das Korbbrett oder die Sitzstufen entstehen (S. 7). Allerdings würden die Aufprallgeräusche durch den vorgesehenen Kunststoff-Bodenbelag erheblich reduziert. Da kein Zaun, sondern ein Fangnetz vorgesehen sei, könnten auch die Geräusche beim Abfangen der Bälle vermieden werden. Zudem erzeugten die Spieler sowie die anwesenden, nicht spielenden Personen (Zuschauer) "Menschenverhaltenslärm" oder "soziale Geräusche" (Rufen, Fluchen, Lachen, Musik, usw.), die das Spiel begleiten (S. 7). Für dessen Störwirkung sei nicht die physikalische Stärke des Lärmpegels ausschlaggebend, sondern hauptsächlich der Informationsgehalt (S. 7 und S. 10 oben). Die Gutachter kommen zum Ergebnis, dass sich die Lärmimmissionen im Vergleich zu heute qualitativ nicht verändern würden; dagegen sei eine Zunahme der Benutzung aufgrund der erhöhten Spielfeld-Kapazität und der insgesamt verbesserten Attraktivität zu erwarten (S. 12). Bei üblicher Auslastung sei mit 8-10 spielenden Kindern pro Spielfeld, insgesamt also rund 20 anwesenden Kindern, zu rechnen. Damit werde die Anzahl spielender Kinder ausserhalb des Unterrichts um etwa 10-15 zunehmen (S. 6). Im Anhang zum Lärmgutachten findet sich eine Tabelle zu den Nutzungszeiten ausserhalb des Unterrichts, jeweils für eine Woche im Sommer und im Winter. Diese stützt sich auf Beobachtungen der heutigen Benutzung. Danach wird der Platz im Sommer nach dem Schulbetrieb (d.h. ab 17 Uhr) bis 22 Uhr und im Winter bis ca. 17 bis 18 Uhr genutzt. An Wochenenden beginnt der Spielbetrieb gegen 11 Uhr (im Sommer) bzw. 13 Uhr (im Winter). Die Gutachter kommen aufgrund dieser Aussagen zum Ergebnis, es sei nicht ersichtlich, dass der Pausenplatz samt Allwetterplatz übermässige Lärmbelastung und damit erhebliche Störungen der betroffenen Anwohner verursachen werde (S. 12). Dabei gehen sie davon aus, dass die soziale Akzeptanz des Spielplatz- und Ballspiellärms wesentlich höher sei als bei anderen Lärmarten (S. 9). Im Übrigen verweist das Gutachten (S. 11 unten) auf die Möglichkeit, im Falle übermässiger Lärmbelästigungen Erleichterungen i.S.v. <ref-law> zu gewähren, da für die Pausenplatz-Anlage des Schulhauses Moosmatt im Quartier ein grosses Bedürfnis bestehe. 4.4.8 Diese Ausführungen sind sehr allgemein gehalten und lassen - wie die Beschwerdeführer und das BAFU zu Recht beanstanden - nicht erkennen, wie sich der Lärm des Ballspiels (einschliesslich des Lärms allfälliger Zuschauer) in den lärmempfindlichen Räumen der angrenzenden Wohnüberbauungen auswirkt. Betroffen sind insbesondere die unmittelbar an die Schulanlagen angrenzenden vierstöckigen Wohnliegenschaften Voltastrasse 29-33 und Sternmattstrasse 14i-14I, die alle der Empfindlichkeitsstufe II zugeteilt sind. Deren Fassaden befinden sich ca. 20-25 m vom geplanten Allwetterplatz entfernt. Das Lärmgutachten verzichtet wie gesagt auf die Abschätzung des Lärmpegels bei den Immissionsorten. Es fehlt aber auch sonst jeglicher Hinweis darauf, wie der Sport- und Zuschauerlärm in den Wohn- und Schlafräumen der Anwohner wahrgenommen wird und inwieweit er sich auf die Wohn- und Schlafqualität auswirkt. Wenn schon auf Messungen bzw. Berechnungen verzichtet wurde, wäre zu erwarten gewesen, dass sich die Gutachter und die zuständigen Behörden zumindest einen eigenen Eindruck von den Lärmverhältnissen bei voller Belegung der beiden (schon heute vorhandenen) Spielfelder verschaffen. Hierfür hätte sich die Vornahme eines Augen- bzw. "Ohrenscheins" in einer der angrenzenden Wohnungen angeboten (vgl. dazu Urteil 1A.139/2002 vom 5. März 2003 E. 3.1 mit Hinweisen, in: URP 2003 S. 703; ZBl 105/2004 S. 94; RDAF 2005 I S. 611; vgl. auch Urteil 1A.73/2001 vom 4. März 2001 E. 3, publ. in: URP 2002 S. 103 ff., betr. Spielwiese mit Ballfangzaun und Handballgoal). Insgesamt ist daher das Lärmgutachten - in Übereinstimmung mit dem BAFU - als unzureichend zu erachten. 4.4.9 Aufgrund der Akten kann eine Störung der Anwohner, insbesondere in den Ruhe- und Nachtzeiten, nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Zwar sieht das Bauvorhaben schallmindernde Massnahmen vor (Kunststoff-Belag, Gummilagerung der Basketballkörbe), die zu einer Verringerung der Aufprallgeräusche führen werden. Dagegen wird die Attraktivität des Platzes erhöht, sowohl für die Spieler (neuer Belag und neue Ausstattung, Allwettertauglichkeit) als auch die Zuschauer (Sitzstufen). Zwar trifft es zu, dass der Lärm spielender Kinder eine hohe soziale Akzeptanz geniesst. Kinderlärm gehört zur Wohnzone (vgl. Urteil 1C_148/2010 vom 6. September 2010 E. 2.2), weshalb auch der Lärm von Kinderspielplätzen in aller Regel nicht als störend empfunden wird (vgl. Urteile 1A.167/2004 vom 28. Februar 2005 E. 4 in: URP 2005 S. 568; RDAF 2006 I S. 666; 1A.241/2004 vom 7. März 2005 E. 2.5.4). Der vorliegend streitige Allwetterplatz dient aber in erster Linie dem Ballsport. Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die damit verbundenen Aufprallgeräusche - jedenfalls bei einer intensiven und langandauernden Nutzung - zu einer erheblichen Störung der Anwohner führen. Der Allwetterplatz kann im Sommer bis gegen 22 Uhr für den Sport und gegebenenfalls noch länger als Treffpunkt benutzt werden. Bisher besteht kein Benutzungsreglement, der insbesondere laute Aktivitäten (z.B. das Abspielen von Musikgeräten) in den Abend- und Nachtstunden ausschliessen würde. 4.5 Nach dem Gesagten haben die kantonalen Behörden die sachverhaltlichen Grundlagen in lärmmässiger Hinsicht klar unvollständig festgestellt (<ref-law>). Die Beschwerde ist daher insoweit gutzuheissen und die Sache zur Ergänzung des Lärmgutachtens und neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Sollte dieses zum Ergebnis kommen, dass die Anlage zu übermässigen Lärmbelastungen in der Umgebung führt, so bedeutet dies nicht, dass auf die Erstellung des Allwetterplatzes verzichtet werden müsste. Vielmehr müssten die Emissionen der Anlage vermindert werden, beispielsweise durch die Anordnung von Betriebszeiten und Nutzungseinschränkungen. Nur wenn es nicht gelingen sollte, die Immissionen mit verhältnismässigen Massnahmen auf ein zumutbares Mass abzusenken, könnten Erleichterungen nach <ref-law>, <ref-law> gewährt werden, sofern das öffentliche Interesse an der Sport- und Freizeitanlage überwiegt. In diesem Fall aber müssten auf Kosten des Inhabers der Anlage (hier also der Stadt Luzern) Massnahmen angeordnet werden, um die lärmbelasteten Gebäude gegen Schall zu dämmen (<ref-law>; Art. 10 f. LSV). Sollte das Lärmgutachten dagegen ergeben, dass die Anforderungen von <ref-law> i.V.m. <ref-law> eingehalten sind, kann das Bauprojekt grundsätzlich wie geplant bewilligt werden. Auch in diesem Fall müssen jedoch alle verhältnismässigen Massnahmen zur vorsorglichen Emissionsminderung angeordnet werden (<ref-law>; <ref-law>). Das Verwaltungsgericht wird daher die - zwischenzeitlich vorliegende - Pausenplatzordnung der Stadt Luzern einsehen und prüfen müssen, ob diese (evtl. im Verbindung mit dem kantonalen Übertretungsstrafgesetz) genügt, um einen die Anwohnerschaft schonenden Spielbetrieb sicherzustellen. Ansonsten müsste noch ein Benutzungsreglement für den Allwetterplatz erlassen werden. 5. Ist die Sache ohnehin an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, brauchen die formellen Rügen der Beschwerdeführer (Abweisung des Antrags auf Augenschein, kein zweiter Schriftenwechsel, Verweigerung der Akteneinsicht, Unterschreitung der Sachverhalts- und Ermessenskontrolle durch das Verwaltungsgericht) nicht mehr geprüft zu werden. Gleiches gilt für die Rügen hinsichtlich des Kostenentscheids. Dagegen ist aus prozessökonomischen Gründen kurz auf die Rügen zur Beeinträchtigung der historischen Park- und Gartenanlage und zur Verletzung der Koordinationspflicht (Art. 25a RPG) einzugehen. 5.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Aussenanlagen der Moosmatt-Schule seien in das Inventar der historischen Gärten und Anlagen der Schweiz von ICOMOS-Schweiz (der Schweizer Landesgruppe des International Council on Monuments and Sites) aufgenommen worden. Die geschützte Park- und Gartenanlage werde durch die Errichtung des Allwetterplatzes mit Hartbelag und das Fällen von Bäumen stark beeinträchtigt. Sie bemängeln, dass keine fundierte Abklärung der Schutzwürdigkeit der Gartenanlage unter Einbezug der kantonalen Denkmalpflege, des Bundesamts für Kultur und von ICOMOS-Schweiz stattgefunden habe und keine Interessenabwägung vorgenommen worden sei. In diesem Zusammenhang rügen sie auch eine Verletzung der Koordinationspflicht gemäss Art. 25a RPG. 5.2 Das Verwaltungsgericht hielt im angefochtenen Entscheid fest, die ICOMOS-Liste erfasse historische Gärten und Anlagen der Schweiz. Ihr komme aber keine verbindliche Wirkung zu: Vielmehr zeige sie potenziell schutzwürdige Gärten auf; für eine definitive Unterschutzstellung durch die zuständigen Ämter seien noch vertiefende Abklärungen nötig. Im vorliegenden Verfahren habe das Ressort Denkmalpflege und Kulturgüterschutz das Bauvorhaben überprüft und dagegen keine Einwände vorgebracht. Weiter befinde sich bei den Bauakten ein gartendenkmalpflegerischer Bericht und ein Protokoll, wonach sowohl das städtische Ressort Denkmalpflege und Kulturgüterschutz als auch die Kantonale Denkmalpflege die geplante Umgestaltung als verträglich erachtet hätten. 5.3 Tatsächlich wurde im Baugesuchsverfahren ein "Gartendenkmalpflegerischer Bericht" der Dové Plan AG, Landschaftsarchitektur, vom 31. Juli 2009 eingeholt. Dieser hält unter dem Titel "Inventare" fest, dass das Schulhaus ins (kommunale) Inventar der Denkmalpflege aufgenommen und als besonders schutzwürdig gelte, nicht aber unter kantonalem Denkmalschutz stehe. Der Schulgarten sei in die ICOMOS-Liste der historischen Gärten und Anlagen der Schweiz aufgenommen worden. Der gartendenkmalpflegerische Bericht gibt einen geschichtlichen Überblick (mit Plänen und Fotos), beschreibt die heutige Situation und bewertet die Anlageteile. Als "konzeptionell und materiell schützenswert" werden die Elemente bewertet, die aus der Entstehungszeit oder aus späteren, qualitätsvollen Umbauten stammen; als "konzeptionell schützenswert" die Bereiche, deren originale Konzeption zwar noch erkennbar sei, die aber keine originale Substanz mehr aufweisen. "Materiell schützenswert" seien Elemente, die zwar denkmalpflegerisch relevant sind, aber das Konzept nicht mehr tragen und deshalb z.B. versetzt werden könnten. In seinen Schlussfolgerungen hält der Bericht fest, dass die Anlage seit ihrer Eröffnung aus einem Pausenplatz mit Rosskastanien und einem aus Linden gefassten Rasenquadrat bestehe. Auf diese Grundkonzeption nehme das Sanierungsprojekt "grösste Rücksicht" und stelle sie teilweise wieder her. Der Allwetterplatz werde in die Mitte des Lindenrechteckes eingepasst und nehme Rücksicht auf die Wurzelbereiche der erhaltenswerten Bäume und auf die symmetrische Konzeption des Bereichs. Die Linden auf der Ostseite würden wieder ergänzt. Diese Ausführungen belegen, dass die Stadt Luzern sich der historischen Bedeutung der Schul-Gartenanlage sehr wohl bewusst war und darauf Rücksicht genommen hat. Der Vorwurf der Beschwerdeführer, wonach die Gartenanlage geradezu in ihrer Existenz ausgelöscht werde, erscheint somit haltlos. 5.4 Gemäss Art. 25a Abs. 1 RPG besteht eine Koordinationspflicht, wenn die Errichtung oder die Änderung einer Baute oder Anlage Verfügungen mehrerer Behörden erfordert. Es ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführer nicht substantiiert dargelegt, inwiefern für das vorliegend streitige Bauprojekt weitere Bewilligungen erforderlich gewesen wären. Soweit die Beschwerdeführer auf den Bau von Sportanlagen auf der Allmend verweisen, handelt es sich um eine andere Anlage, weshalb auch insoweit keine Koordinationspflicht bestand. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Die privaten Beschwerdeführer sind nicht anwaltlich, sondern durch ihren Schwager vertreten, der zu 50 % Mitglied am Thurgauer Verwaltungsgericht ist. Aufgrund des Umfangs und der Schwierigkeit der Sache erscheint es gerechtfertigt, ihnen eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen (<ref-law> i.V.m. Art. 9 und 11 des Reglements über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht vom 31. März 2006; SR 173.110.210.3).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 26. April 2010 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Stadt Luzern hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. 4. Diese Verfügung wird den Beschwerdeführern, der Stadt Luzern, dem Stadtrat Luzern, dem Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Januar 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Fonjallaz Gerber

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fr

Faits: A. N._ exerce une activité d'aide de maison à temps partiel pour le compte de l'Hôpital psychiatrique X._. Souffrant d'un syndrome algique chronique, elle a alterné à compter de l'année 2004 les périodes de travail et d'incapacité (totale ou partielle). Le 8 décembre 2005, elle a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Après avoir recueilli les renseignements médicaux usuels auprès du docteur M._, médecin traitant (rapport du 17 février 2006), l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a confié la réalisation d'un examen bidisciplinaire (rhumatologique et psychiatrique) à son Service médical régional (SMR). Dans son rapport du 23 mai 2007, le SMR a retenu les diagnostics - sans répercussion sur la capacité de travail - de syndrome algique chronique de type fibromyalgie, de lombalgies dans un cadre de trouble dégénératif débutant (en adéquation avec l'âge de l'assurée) et de trouble anxieux et dépressif mixte, et considéré, en l'absence d'une atteinte à la santé à caractère invalidant, que l'assurée présentait une pleine capacité de travail. Par décision du 7 janvier 2008, l'office AI a rejeté la demande de prestations de l'assurée. B. N._ a déféré cette décision au Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel. En cours de procédure, elle a produit deux rapports (des 26 avril et 6 mai 2008) établis par le docteur E._, psychiatre traitant, et la psychologue O._. Par jugement du 15 août 2008, le Tribunal administratif a rejeté le recours formé par l'assurée. C. N._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à l'office AI pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants. L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments du recourant ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 2. 2.1 Sur le plan formel, la recourante invoque une violation du principe de la maxime inquisitoire (<ref-law>) et de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.), en tant que l'office intimé n'aurait pas requis au cours de la procédure administrative un rapport médical de la part de son psychiatre traitant, le docteur E._. 2.2 La violation de la maxime inquisitoire et la violation du droit d'être entendu (sur cette notion en corrélation avec l'administration de preuves, cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 429, 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505), telles qu'invoquées par la recourante, sont des questions qui se confondent et qui n'ont pas de portée propre par rapport au grief tiré d'une mauvaise appréciation des preuves. L'assureur ou le juge peut effectivement renoncer à accomplir certains actes d'instruction sans que cela n'entraîne une violation du principe de la maxime inquisitoire ou une violation du droit d'être entendu s'il est convaincu, en se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 352), que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (sur l'appréciation anticipée des preuves, cf. UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212 n° 450; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p. 39 n° 111 et p. 117 n° 320; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 274). 2.3 Au demeurant, il convient de relever que la recourante a produit, au cours de la procédure judiciaire de première instance, un rapport exhaustif établi par le docteur E._. Quand bien même une violation du droit d'être entendue serait avérée - ce qui peut demeurer indécis -, il conviendrait en tout état de cause de constater que ce vice a pu être réparé en procédure cantonale. 3. 3.1 En réalité, la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte des faits pertinents, consécutive à une mauvaise appréciation des preuves. En substance, elle fait grief au Tribunal administratif de s'être exclusivement fondé sur les conclusions du rapport établi par le SMR, alors même que ce document ne remplissait pas les exigences posées par la jurisprudence pour qu'une pleine valeur probante puisse lui être accordée. Il serait en effet entaché de nombreuses erreurs au niveau de l'anamnèse et du status psychiatrique et rapporterait de manière erronée l'avis personnel du docteur E._. Or, ce médecin a indiqué que le diagnostic principal n'était pas celui de fibromyalgie, mais bien plutôt ceux d'anxiété généralisée et d'état dépressif récurrent (épisode actuel sévère et chronique), deux affections qui justifiaient en soi l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité. 3.2 En ce qui concerne la valeur probante du rapport établi par le SMR, il convient de constater que celui-ci a été établi conformément aux exigences posées par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 3a p. 352). Il contient une anamnèse complète et un condensé des renseignements tirés du dossier; il fait état des indications subjectives délivrées par la recourante ainsi que du résultat des observations faites au cours des examens cliniques; il s'achève pour finir par une discussion de l'ensemble des renseignements recueillis et une appréciation motivée de la capacité résiduelle de travail. S'agissant des reproches formulés par la recourante, on soulignera en premier lieu que les erreurs relevées à l'anamnèse portent sur des faits d'importance secondaire et n'entament pas sérieusement la valeur probante du document. De même, le status clinique ne saurait faire l'objet d'un examen de son bien-fondé par le juge. Cette opération - qui relève exclusivement de la science médicale - consiste pour le médecin examinateur à décrire - sans en tirer de conclusions - les observations (objectives et subjectives) qu'il peut faire lors de l'examen clinique auquel il est tenu de procéder (cf. Lignes directrices de la Société suisse de rhumatologie pour l'expertise médicale des maladies rhumatismales et des séquelles rhumatismales d'accident, ch. 3.4, in Bulletin des médecins suisses 88/2007 p. 735). Celles-ci ne font que refléter la perception que le médecin examinateur a de la situation au moment précis de l'examen et ne comportent aucune évaluation concrète de la situation médicale de l'assuré (diagnostic, capacité de travail, mesures médicales et professionnelles, pronostic). Enfin, le point de savoir si le SMR a effectivement mal retranscrit les propos du docteur E._ peut demeurer indécis, dès lors que ce médecin s'est expliqué de manière circonstanciée sur les propos qu'il a tenus au SMR, ce dont il y a lieu de tenir compte au moment de procéder à l'appréciation des différents moyens de preuve disponibles (<ref-ruling> consid. 3a p. 352 et la référence). 3.3 En fait, la question à résoudre est de savoir si l'on trouve au dossier des éléments objectifs susceptibles de remettre en cause le bien-fondé des conclusions du rapport établi par le SMR, selon lesquelles il n'existerait pas, dans le cadre d'un syndrome algique chronique, de maladie psychiatrique ou de trouble de la personnalité décompensé ayant pour conséquence une incapacité de travail de longue durée. Les points de vue du SMR et du docteur E._ divergent principalement sur la question de l'intensité des symptômes anxieux et dépressifs présentés par la recourante. Alors que le premier retient l'existence d'un trouble anxieux et dépressif mixte qui n'aurait pas de répercussion sur la capacité de travail, le second pose les diagnostics d'anxiété généralisée et de trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère et chronique, lesquels auraient un caractère invalidant. Ainsi que le met en évidence la recourante, les évaluations reposent sur des observations cliniques fortement divergentes; le SMR estime que le status clinique ne permet pas de retenir que les critères diagnostics d'une atteinte grave à la santé psychique seraient remplis, tandis que le docteur E._ considère que les symptômes qu'il a personnellement constatés sont constitutifs d'atteintes graves à la santé psychique qui laisseraient à l'arrière-plan la symptomatologie douloureuse. A l'appui de cette thèse, il convient de mettre en exergue les résultats - oubliés par la juridiction cantonale - des tests neuropsychologiques réalisés par la psychologue O._, lesquels laisseraient apparaître des performances cognitives habituellement associées à des troubles de l'humeur sévères. 3.4 Au regard des éléments médicaux produits par le docteur E._ et la psychologue O._, c'est de façon un peu hâtive que les premiers juges ont conclu que la recourante disposait d'une pleine capacité de travail dans son activité habituelle. Le seul fait que le docteur E._ se soit exprimé en qualité de médecin traitant ne pouvait suffire à écarter le point de vue motivé qu'il avait exprimé, dès lors que celui-ci proposait une analyse de la situation médicale foncièrement différente de celle du SMR. Compte tenu de l'incertitude quant à la capacité résiduelle de travail de la recourante sur le plan psychique et de l'existence de symptômes fibromyalgiques, il convient de renvoyer la cause à l'office intimé pour qu'il complète l'instruction sous la forme d'une expertise pluridisciplinaire (rhumatologique et psychiatrique; cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 72). 4. Vu l'issue du litige, les frais et les dépens de la procédure fédérale doivent être mis à la charge de l'intimé (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF; <ref-ruling>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis, en ce sens que le jugement du Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel du 15 août 2008 et la décision de l'Office AI du canton de Neuchâtel du 7 janvier 2008 sont annulés, la cause étant renvoyée audit office pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé. 3. L'intimé versera à la recourante la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance. 4. La cause est renvoyée au Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel pour nouvelle décision sur les frais et les dépens de la procédure antérieure. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 18 juin 2009 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Piguet

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '9fa5194b-c43a-4cff-b7dd-ba0bca4c0b21', '619006fa-aac3-4222-b42f-4e5dd747deb2']

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00b4837f-e2e4-41b8-ba43-54d7be5eeda3

de

Sachverhalt: A. A.a. Die 1964 geborene A._, zuletzt von Februar 1995 bis Oktober 1997 bei der Firma B._ tätig gewesen (letzter effektiver Arbeitstag 11. Dezember 1996) und Mutter dreier Kinder (geboren 1982, 1983 und 1990), meldete sich im Oktober 1997 unter Hinweis auf verschiedene gesundheitliche Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt insbesondere auf das Gutachten der Klinik C._ vom 4. August 1999 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Aargau mit Verfügung vom 1. Februar 2000 ab dem 1. Dezember 1997 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu (Invaliditätsgrad 57 %). Mit Verfügung vom 21. Februar 2003 erhöhte die IV-Stelle die Invalidenrente revisionsweise per 1. November 2002 bei einem Invaliditätsgrad von neu 100 % auf eine ganze Rente. Dieser Rentenanspruch wurde im Rahmen zweier weiterer Revisionsverfahren in den Jahren 2006 (Mitteilung vom 11. April 2006) und 2009 (Mitteilung vom 16. Juli 2009) überprüft und jeweils bestätigt. A.b. Im Jahre 2012 leitete die IV-Stelle ein neuerliches Revisionsverfahren ein. Dazu sandte sie A._ am 3. September 2012 den Fragebogen "Revision der Invalidenrente" zu und bat um Angaben über ihren Gesundheitszustand, ihre Einkommensverhältnisse sowie eine allfällige Hilflosigkeit. Nachdem die IV-Stelle daraufhin verschiedene erwerbliche und medizinische Abklärungen durchgeführt hatte, fragte sie am 13. Dezember 2012 beim Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) nach, ob A._ an einem syndromalen Beschwerdebild leide. Mit Stellungnahme vom 11. April 2013 äusserte sich die RAD-Ärztin Dr. med. D._ dahingehend, dass sie überwiegend wahrscheinlich vom Vorliegen eines syndromalen Beschwerdebildes ausgehe, da wenig objektivierbare Befunde vorliegen würden. Auf Empfehlung des RAD veranlasste die IV-Stelle eine polydisziplinäre (internistisch-neurologisch-neuropsychologisch-psychiatrische) Begutachtung im Institut E._; Gutachten vom 26. August 2013). A.c. Mit Verfügung vom 15. November 2013 hob die IV-Stelle gestützt auf das Gutachten des Instituts E._ vom 26. August 2013 und unter Hinweis auf die am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision (erstes Massnahmepaket; SchlBest. IVG) die bisher ausgerichtete ganze Rente der Invalidenversicherung auf. B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. November 2014 ab. C. A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die eventuelle Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zu weiteren medizinischen und erwerblichen Abklärungen und zur Neuberechnung des Rentenanspruchs sowie zur allfälligen Durchführung von Eingliederungsmassnahmen vor der Renteneinstellung. Aus den Erwägungen erhellt zudem, dass sie die revisionsweise "Einstellung" der Rentenzusprache als nicht gegeben erachtet. In verfahrensmässiger Hinsicht ersucht A._ um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung des Rechtsvertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. 2.1. Die IV-Stelle hatte die seit November 2002 ausgerichtete ganze Rente der Invalidenversicherung mit dem Hinweis auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG aufgehoben (Verfügung vom 15. November 2013). Das kantonale Gericht erwog demgegenüber, dass lediglich derjenige Teil der Invalidenrente auf einem pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebild beruhe, welcher schon mit Verfügung vom 1. Februar 2000 zugesprochen worden sei (halbe Invalidenrente, gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 57 %). Deshalb könne die Rente auch nur im Umfang von 50 % nach den SchlBest. IVG aufgehoben werden. Im Umfang der restlichen 50 % der mit Verfügung vom 21. Februar 2003 gewährten ganzen Invalidenrente schützte das kantonale Gericht die Aufhebung demgegenüber mit der substituierten Begründung der Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG. Die Vorinstanz begründete das Vorliegen eines Revisionsgrundes damit, dass die mit Verfügung vom 21. Februar 2003 erfolgte Erhöhung der Invalidenrente zumindest zum Teil auf einem Impingementsyndrom und damit auf einem objektivierbaren Gesundheitsschaden beruht habe. Dass demgegenüber die Gutachter des Instituts E._ in ihrer beweiskräftigen Expertise vom 26. August 2013 keine Hinweise für ein Schulter-impingement festgestellt hätten, stelle eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen dar, womit die Angelegenheit neu überprüft werden könne. 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die am 15. November 2013 verfügte Aufhebung der ab Dezember 1997 (Verfügung vom 1. Februar 2000) zugesprochenen halben und ab November 2002 (Verfügung vom 21. Februar 2003) erhöhten ganzen Rente der Invalidenversicherung vorinstanzlich zu Recht bestätigt wurde. 4. 4.1. Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) geltend. Die Vorinstanz habe sich nicht mit der bereits im vorinstanzlichen Verfahren platzierten Rüge auseinandergesetzt, wonach eine Revision nach lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG wegen eines mehr als 15 Jahre gewährten Rentenbezuges nicht in Betracht falle. Sie beziehe seit dem 1. Dezember 1997 ununterbrochen eine Invalidenrente und als Zeitpunkt, in dem die Überprüfung nach den SchlBest. IVG eingeleitet worden sei, lasse sich frühestens die Anfrage der IV-Stelle beim RAD vom 13. Dezember 2013 (recte: 13. Dezember 2012) feststellen. 4.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV gebietet, dass die Behörde die Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 503 f.). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 84; <ref-ruling> E. 5.2 S. 236 mit Hinweisen). 4.3. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass sich dem vorinstanzlichen Entscheid keine Begründung entnehmen lässt, weshalb entgegen der expliziten Rüge in Ziff. 16 der Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau vom 3. Januar 2014 keine Ausnahmesituation im Sinne von lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG vorliegt. Ob eine solche Ausnahmesituation gegeben ist, scheint auch nicht ohne Weiteres klar zu sein. So bilden zeitliche Anknüpfungspunkte für die Frage, ob eine versicherte Person seit mehr als 15 Jahren eine Invalidenrente bezieht, zum einen der Beginn des Rentenanspruchs (vorliegend der 1. Dezember 1997; vgl. <ref-ruling> E. 4.3 S. 450), zum anderen der Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wurde. Dieser zweite Zeitpunkt bezieht sich gemäss <ref-ruling> E. 5.3.5 S. 21 ausschliesslich auf Neubeurteilungen des Rentenanspruchs gemäss den Schlussbestimmungen, nicht auch auf solche nach Art. 17 Abs. 1 ATSG. Dem entsprechenden Urteil lag freilich der Sachverhalt zu Grunde, dass ein Revisionsverfahren vor dem 1. Januar 2012 (Inkrafttreten der SchlBest. IVG) eingeleitet wurde. Die Vorinstanz hat sich im vorliegenden Fall mit keinem Wort dazu geäussert, ob ein nach dem 1. Januar 2012 eingeleitetes Revisionsverfahren stets auch ohne Weiteres eine Überprüfung nach den SchlBest. IVG mitumfasst oder ob es diesfalls - der Argumentation der Beschwerdeführerin folgend - eines expliziten Hinweises auf die SchlBest. IVG bedarf und somit hier ein Revisionsverfahrens nach den SchlBest. IVG nicht vor dem 13. Dezember 2012 eingeleitet worden ist (vgl. E. 4.1 hievor). Ob die Beschwerdeführerin seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, war zudem wesentlich für den Entscheid (vgl. E. 4.2 hievor), weshalb das kantonale Gericht nicht auf eine Auseinandersetzung mit dieser Rüge hätte verzichten dürfen. 4.4. Ob es sich hier unter den gegebenen Umständen um eine besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs handelt, welche bereits aus formellen Gründen zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen muss, kann offen bleiben, da die Beschwerde, wie nachfolgend zu zeigen ist, jedenfalls aus anderen - u.a. infolge ihrer Offensichtlichkeit (vgl. E. 5 nachfolgend) von Amtes wegen zu beachtenden - Gründen gutzuheissen ist. 5. 5.1. Nach <ref-ruling> E. 6.2.3 S. 200 sind vom Anwendungsbereich von lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG laufende Renten nur auszunehmen, wenn und soweit sie auf erklärbaren Beschwerden beruhen. Lassen sich unklare Beschwerden von erklärbaren Beschwerden trennen, können die SchlBest. IVG auf erstere Anwendung finden. Gemäss Urteil 8C_34/2014 vom 8. Juli 2014 E. 4.2 fällt eine Herabsetzung oder Aufhebung unter dem Titel von lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG lediglich ausser Betracht, wenn unklare und erklärbare Beschwerden zwar diagnostisch unterscheidbar sind, aber bezüglich der darauf zurückführenden Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit keine exakte Abgrenzung erlauben. 5.2. Die ursprüngliche Zusprache einer halben Invalidenrente (Invaliditätsgrad 57 %) gründete auf dem Gutachten der Klinik C._ vom 4. August 1999, worin der Beschwerdeführerin einzig ein "chronisches Schmerzsyndrom im Bereich der ganzen rechten Körperseite bei Status nach Verhebetrauma und vorbestehenden degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule im Sinne einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10: F45.3) " diagnostiziert worden war. Damit beruhte - wie die Vorinstanz richtig erwogen hat - die ursprüngliche Rentenzusprache auf einem pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebild ohne nachweisbare organische Grundlage. 5.3. In der Folge wurde die bisherige halbe Invalidenrente mit Verfügung vom 21. Februar 2003 ab November 2002 auf eine ganze (Invaliditätsgrad 100 %) erhöht. Die Verwaltung stellte dabei wesentlich auf den Bericht des Dr. med. F._, FMH Rheumatologie, vom 13. Januar 2003 ab, welcher eine Periarthropathia humeroscapularis mit Impingementsyndrom rechts, ein Panvertebralsyndrom, eine generalisierte Tendomyopathie (Fibromyalgie-Syndrom) sowie eine reaktive Depression diagnostizierte und gestützt darauf eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestierte. 5.4. Zwar sind damit die unklaren und die erklärbaren Beschwerden auf diagnostischer Ebene unterscheidbar, jedoch lässt sich weder dem Bericht des Dr. med. F._ vom 13. Januar 2003 noch der Verfügung vom 21. Februar 2003 eine exakte Abgrenzung der auf die einzelnen Diagnosen zurückzuführenden Arbeits- und Erwerbsunfähigkeiten entnehmen. Stattdessen hatte Dr. med. F._ einzig festgehalten, dass gesamthaft eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vorliege. Am Schluss, dass sich deshalb die unklaren Beschwerden nicht in der für eine Anwendbarkeit der SchlBest. IVG notwendigen Klarheit von den erklärbaren trennen lassen, vermag nichts zu ändern, dass im Rahmen der ursprünglichen Rentenzusprache einzig ein pathogenetisch-ätiologisch unklares syndromales Beschwerdebild vorgelegen hatte und sich die damals attestierte Arbeitsunfähigkeit von 50 % ohne Weiteres zuordnen liess. Da die IV-Stelle im Vorliegen des Impingementsyndroms einen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG erkannte, wurde der Sachverhalt vor Erlass der Verfügung vom 21. Februar 2003 umfassend und ohne Bindung an vergangene Einschätzungen überprüft. Darüber, ob Dr. med. F._ ebenfalls davon ausgegangen war, die unklaren Beschwerdebilder würden eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % begründen, gibt der Bericht vom 13. Januar 2003 keine Auskunft. Er stellte in Bezug auf die unklaren Beschwerdebilder denn auch nicht exakt dieselben Diagnosen wie sie seinerzeit in der Klinik C._ gestellt worden waren. 5.5. Eine exakte Abgrenzung der auf die unklaren und die erklärbaren Beschwerden zurückzuführenden Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit lässt sich auch den übrigen medizinischen Akten nicht entnehmen und eine Rückweisung zu diesbezüglichen Ergänzungen erscheint in Anbetracht des Zeitablaufs wenig zielführend. Eine Herabsetzung oder Aufhebung unter dem Titel von lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG fällt ausser Betracht. 6. Insofern das kantonale Gericht schliesslich einen Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG bejaht hat, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Zwar vermochten die Gutachter des Instituts E._ tatsächlich keine Hinweise auf ein Schulterimpingement festzustellen. Darin ist jedoch keine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen zu erblicken, weil die mit Verfügung vom 21. Februar 2003 erfolgte Erhöhung der Invalidenrente auf dem von Dr. med. F._ diagnostizierten Impingementsyndrom (vgl. E. 5.3 hievor) beruht hatte und dieser im Verlaufsbericht vom 21. März 2013 unverändert eine entsprechende Diagnose (Periarthropathia humeroscapularis mit Impingementsyndrom) stellte. Die davon abweichende Einschätzung der Gutachter des Instituts E._ hat folglich einzig als eine unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten unbeachtliche andere Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts zu gelten (Urteil 8C_972/2009 vom 27. Mai 2010 E. 3.2, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1); dies im Übrigen umso mehr, als die Gutachter des Instituts E._ keinerlei eigene bildgebende Untersuchungen veranlasst hatten und sie sich stattdessen einzig auf die bereits seit Jahren bestehenden und damit auch Dr. med. F._ zur Verfügung gestandenen Untersuchungsergebnisse stützten (MRI Thoraxapertur vom 2. Februar 2010). Am Fehlen einer wesentlichen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen vermag schliesslich nichts zu ändern, dass sich im neuesten aktenkundigen Bericht des Dr. med. F._ vom 2. Oktober 2013 im Gegensatz zu jenem vom 21. März 2013 keine Hinweise auf ein Impingementsyndrom finden und er für angepasste Tätigkeiten lediglich eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % attestierte. Dieser neueste Bericht enthält keine abschliessende Diagnoseliste. Stattdessen werden einzig diejenigen Leiden aufgezählt, aufgrund deren die Beschwerdeführerin in rheumatologischer Behandlung ist. In seiner Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit bezog sich Dr. med. F._ einzig auf den Fachbereich Rheumatologie, während er in den Berichten vom 13. Januar 2003 und vom 21. März 2013 auch fachfremde Diagnosen in seine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit miteinbezogen hatte. Der Bericht vom 2. Oktober 2013 beleuchtet somit lediglich Teilaspekte des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin. 7. Nach dem Gesagten sind die SchlBest. IVG nicht anwendbar, da sich nicht mit der geforderten Exaktheit abgrenzen lässt, welche Arbeits- und Erwerbsunfähigkeiten auf die unklaren und welche auf die erklärbaren Beschwerden zurückzuführen sind. Da es zudem an einem Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG fehlt, ist die Beschwerde gutzuheissen und sowohl der angefochtene Entscheid wie auch die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 15. November 2013 aufzuheben. Der Rückweisungsantrag ist damit gegenstandslos. 8. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 11. November 2014 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 15. November 2013 werden aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft schriftlich mitgeteilt. Luzern, 15. Oktober 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Der Gerichtsschreiber: Williner

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de

A.- Mit Verfügung vom 6. Oktober 1997 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des 1963 geborenen M._ auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 9. bis 30. Juni 1997 sowie, mangels Wohnsitz in der Schweiz, für die Zeit vom 25. August bis 7. September 1997. B.- Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 28. Juli 1999 in dem Sinne teilweise gut, dass es die Verfügung vom 6. Oktober 1997 in Bezug auf die Zeit vom 25. August bis 7. September 1997 mit der Feststellung aufhob, dass M._ in diesem Zeitraum in der Schweiz gewohnt und somit Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung habe, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben seien. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab. C.- Das Staatssekretariat für Wirtschaft führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid vom 28. Juli 1999 sei aufzuheben, soweit er die Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 25. August bis 7. September 1997 betrifft. M._ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Stellungnahme.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Auf Grund des in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Begehrens bildet vorliegend einzig die Frage der Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 25. August bis 7. September 1997 Streitgegenstand. Es steht fest, dass sich der Beschwerdegegner in dieser Zeit in New York aufhielt, wo er einen Zwischenverdienst als Sportjournalist am US Tennis Open erzielte. Zu prüfen ist, ob er während dieser Zeit die Anspruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Kompensationszahlungen) erfüllt hatte. 2.- In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1). Somit sind vorliegend - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat - jene Bestimmungen des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 und der dazugehörenden Verordnung (AVIV) vom 31. August 1983 massgebend, welche 1997 galten. 3.- a) Gemäss <ref-law> hat der Versicherte unter anderem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), in der Schweiz wohnt (lit. c), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach dieser Bestimmung den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus, ferner die Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben (<ref-ruling>). Diese Anspruchsvoraussetzung ist Ausfluss des im Leistungsbereich der Arbeitslosenentschädigung geltenden Verbots des Leistungsexports, welches im Interesse der Missbrauchsverhütung aufgestellt worden ist (vgl. zum Ganzen auch Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 138 f.). b) Was die Kontrollvorschriften anbelangt, so kann die kantonale Amtsstelle nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zur Erleichterung der Beratung und der Kontrolle im Einzelfall gestatten, dass ein Versicherter ausnahmsweise sein Beratungs- und Kontrollgespräch verschiebt, wenn er nachweist, dass er am vereinbarten Termin aus zwingenden Gründen, wie zum Beispiel Ortsabwesenheit wegen Stellenbewerbung oder wegen eines Familienereignisses, verhindert ist (<ref-law>). Ebenso kann das Gespräch verschoben werden, wenn sich der Versicherte zur Teilnahme an einer Wahl oder Abstimmung ins Ausland begeben muss und dies in Anbetracht der Bedeutung dieser Wahl oder Abstimmung angezeigt ist (<ref-law>). Die zuständige Behörde kann auch anordnen, dass der Betroffene vorübergehend von Beratungs- und Kontrollgesprächen befreit ist, wenn er sich u.a. zur Arbeitssuche ins Ausland begeben muss (<ref-law>). 4.- Die Vorinstanz bejahte die Anspruchsberechtigung des Beschwerdegegners für die Zeit vom 25. August bis 7. September 1997, da er sich nur für kurze Zeit ins Ausland begeben und somit dort keinen gewöhnlichen Aufenthalt begründet habe. Auch seien die Kontrollvorschriften durch die Verschiebung des Besuchstermins nicht verletzt worden. Das Beschwerde führende Staatssekretariat macht demgegenüber geltend, entscheidend sei nicht, ob der Versicherte im Ausland gewöhnlichen Aufenthalt begründet habe, sondern einzig und allein, ob er an denjenigen Tagen, für die er Leistungen beanspruche, sich auch tatsächlich in der Schweiz aufgehalten habe. Vorliegend sei unbestritten, dass er während der fraglichen Zeit nicht in der Schweiz weilte, weshalb eine Anspruchsberechtigung zu verneinen sei. Der Beschwerdegegner wendet dagegen ein, dass er den 2-wöchigen Auftrag im Ausland mit dem Einverständnis des zuständigen RAV-Sachbearbeiters übernommen habe, und da der erzielte Verdienst den ihm zustehenden Tagessatz nicht sichere, habe er Anspruch auf Kompensationszahlungen. 5.- Vorliegend hatte der Beschwerdegegner in der fraglichen Zeit seinen tatsächlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz, sondern im Ausland. Damit ist jedoch eine der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht erfüllt. Dabei ist unerheblich, wie vom Beschwerdeführer zutreffend dargelegt, ob der Betroffene im Ausland seinen gewöhnlichen Aufenthalt begründet oder wie lange er beabsichtigt hat, dort zu bleiben. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 25. August bis 7. September 1997 ist somit zu verneinen. Die vom Beschwerdegegner erhobenen Einwendungen vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Insbesondere ist seine Behauptung nicht stichhaltig, er habe das Einkommen als Reporter am US Open in New York mit dem Einverständnis der zuständigen Behörde erzielt, weshalb ihm Kompensationszahlungen zu gewähren seien. Tatsächlich geht weder aus dem Schreiben des Versicherten an die Sachbearbeiterin des RAV vom 22. August 1997 noch aus anderen Akten hervor, dass er den vereinbarten Termin vom 2. September 1997 beim Arbeitsvermittlungszentrum wegen eines Auftrages im Ausland verschieben musste. Die zuständige Amtsstelle war daher gar nicht in der Lage, ein dahingehendes Einverständnis abzugeben. Zudem hätte sie zur Erleichterung der Beratung und Kontrolle eine Terminverschiebung wegen Auslandsaufenthalt nur in den in <ref-law> genannten Fällen gewähren können (Erw. 3b). Eine Terminverschiebung wegen einer Erwerbstätigkeit im Ausland ist darin nicht vorgesehen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Juli 1999 aufgehoben, soweit die Beschwerde des M._ teilweise gutgeheissen wurde. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, zugestellt. Luzern, 27. Juni 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: A. Le 15 juin 2011, A._ a déposé plainte pénale auprès du Ministère public de l'arrondissement de Lausanne contre B._, la fille de celle-ci, C._, et leur architecte, D._, pour extorsion et chantage. Il exposait être actif dans un projet immobilier à Palézieux (Vaud), projet auquel B._, assistée de sa fille et de leur architecte, avait formé opposition; sur proposition de celles-ci, il avait versé à l'opposante, le 29 juin 2010, la somme de 40'000 fr. pour obtenir le retrait de l'opposition. Estimant avoir été victime d'une infraction pénale, il avait ensuite réclamé en vain la restitution de la somme de 40'000 francs. Après avoir fait procéder à l'audition de D._ par la police, le Ministère public du canton de Genève - qui a accepté le for et auquel a été transmis le dossier - a décidé, par ordonnance du 30 août 2012, de ne pas entrer en matière. Par arrêt du 19 octobre 2012, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice a rejeté le recours de A._ contre cette décision. B. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt cantonal, d'ordonner au Ministère public genevois d'ouvrir une enquête et de renvoyer le dossier audit Ministère public. A titre subsidiaire, il demande le renvoi à la cour cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision. La Chambre pénale de recours de la Cour de justice renonce à se déterminer et se réfère aux considérants de son arrêt. Le Ministère public conclut au rejet du recours. Les intimées concluent au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Le recourant s'est encore déterminé par écriture du 31 janvier 2013.

Considérant en droit: 1. L'arrêt attaqué confirme la décision de non-entrée en matière dans la présente procédure pénale. Rendu en matière pénale (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), il met fin à la procédure pénale (<ref-law>). Partant, il peut faire l'objet d'un recours en matière pénale selon les <ref-law>. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, il n'est pas nécessaire que la partie plaignante ait déjà pris des conclusions civiles (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 248). En revanche, elle doit expliquer dans son mémoire quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé à moins que, compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée, l'on puisse déduire directement et sans ambiguïté quelles prétentions civiles pourraient être élevées et en quoi la décision attaquée pourrait influencer négativement leur jugement (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 222 et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant a pris part à la procédure devant le Tribunal cantonal et prétend au remboursement de la somme de 40'000 fr. versée - selon lui indûment - aux intimées. Il a dès lors qualité pour agir au sens de l'<ref-law>. 2. Le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 314) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>; <ref-ruling> consid 5.2.2 p. 322 s.). A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 et les arrêts cités). Sous un chapitre "en fait", le recourant énonce différents éléments factuels, sans critiquer les constatations qu'a opérées la cour cantonale sur ces points. Il met certes en relation ses propres affirmations avec des pièces de la procédure, mais cette présentation n'a qu'un caractère appellatoire; elle ne démontre de surcroît pas, sur tous les points qu'elle aborde, en quoi la cour cantonale aurait versé dans l'arbitraire en établissant son état de fait. Le Tribunal fédéral statuera donc uniquement sur la base des faits retenus dans la décision attaquée (<ref-law>). 3. Le recourant voit une violation de l'<ref-law> dans la décision de la cour cantonale de ne pas entrer en matière sur sa plainte. A le suivre, il n'est pas possible de conclure en l'espèce à l'absence manifeste de réalisation des éléments constitutifs de l'<ref-law>. 3.1 Selon l'<ref-law>, le Ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (let. a). Il peut faire de même en cas d'empêchement de procéder (let. b) ou en application de l'<ref-law> (let. c). Le Ministère public doit ainsi être certain que les faits ne sont pas punissables (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 287 et les références citées). Le principe "in dubio pro duriore" découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 91). Il signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le Ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le Ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 91; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 288). Une non-entrée en matière s'impose lorsque le litige est de nature purement civile (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 287). 3.2 La cour cantonale a rappelé que l'infraction d'extorsion et de chantage supposait notamment l'utilisation d'un moyen de contrainte, la présence d'un acte préjudiciable aux intérêts pécuniaires de la victime ainsi qu'un dessein d'enrichissement illégitime de la part de l'auteur. Elle s'est ensuite référée à la jurisprudence à teneur de laquelle il n'y a commercialisation immorale de la position de l'opposant à un projet de construction que lorsque cet opposant réclame une indemnisation - exorbitante - alors qu'aucun intérêt digne de protection n'est lésé. Elle a alors constaté que le projet de construction litigieux - un parking souterrain - était situé en limite de la propriété de l'intimée et, partant, en dérogation aux règlements relatifs à ce type de constructions; de ce fait, l'intimée avait un intérêt digne de protection à former opposition; cette opposition n'était dès lors pas dénuée de tout fondement, ce qui avait pour conséquence que l'intimée n'avait pas utilisé un moyen de contrainte. En outre, le dessein d'enrichissement de l'auteur faisait défaut, dans la mesure où aucun élément du dossier ne permettait de penser que l'intimée aurait délibérément abusé de sa position, en utilisant le moyen de l'opposition dans le but de se faire verser une prestation en argent. Enfin, le recourant n'invoquait aucun élément qui permettrait de penser que le litige sortirait du cadre strictement civil, de sorte que la non-entrée en matière était justifiée. Les intimées adhèrent à cette argumentation, soulignant que la somme de 40'000 fr. avait pour but de compenser les désagréments de la construction envisagée. Pour sa part, le recourant estime que le comportement des intimées peut tomber sous le coup de l'<ref-law>. Il reproche ainsi au Ministère public d'avoir conclu, avant même l'ouverture d'une instruction pénale, à l'absence manifeste des éléments constitutifs de l'infraction d'extorsion et de chantage. Il fait valoir que le seul acte d'instruction diligenté, à savoir l'audition par la police de l'intimée D._, ne permettait pas d'établir avec certitude que l'opposante était dénuée de tout dessein d'enrichissement illégitime. Il reproche en outre au procureur de ne pas avoir vérifié la crédibilité des assertions de l'intimée D._. Enfin, il relève que la cour cantonale ne mentionne pas l'intérêt digne de protection qu'était susceptible de faire valoir l'opposante. En conclusion, une instruction était nécessaire pour démontrer que l'opposante n'avait aucun intérêt digne de protection à former opposition au projet de construction du recourant. Avant que cette démonstration ne soit faite, une non-entrée en matière était prématurée. 3.3 En droit vaudois de l'aménagement du territoire, un règlement communal peut prévoir que les constructions souterraines ou semi-enterrées ne sont pas prises en considération dans le calcul de la distance aux limites de propriété. Une telle réglementation n'est cependant applicable que dans la mesure où le profil et la nature du sol ne sont pas sensiblement modifiés et s'il n'en résulte pas d'inconvénient pour le voisinage (art. 84 de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions; RS/VD 700.11). Les parties sont unanimes pour admettre que le parking souterrain - en tant que sa construction était projetée en limite de la parcelle de l'intimée B._ - tombait sous un régime dérogatoire par rapport au droit communal. En outre, les déclarations du témoin D._ - à teneur desquelles l'autorisation des voisins était nécessaire pour une construction en limite de propriété - ne sont pas remises en cause. Enfin, il est notoire qu'une installation en limite directe de propriété, même enterrée comme en l'espèce, est de nature à rendre plus difficiles à l'avenir les possibilités de construire la parcelle voisine. Dans ces circonstances, les intimées possédaient un intérêt digne de protection à s'opposer au projet du recourant. Il était d'ailleurs loisible à ce dernier - s'il voulait éviter l'opposition précitée - de modifier le programme de construction, de manière à le rendre entièrement et immédiatement conforme aux règles locales de construction. Dès lors, la cour cantonale pouvait en déduire que l'opposition litigieuse n'était pas dénuée de tout fondement. Or, même en cas de situation juridique incertaine, le versement d'une contrepartie équitable par le maître de l'ouvrage n'est pas contraire aux m?urs (arrêt 4A_37/2008 du 12 juin 2008 consid. 3.3 publié in SJ 2009 I 5); un tel versement ne peut donc - a fortiori - pas être considéré comme tombant sous le coup du droit pénal. Quant au montant de 40'000 fr. versé par le recourant, il apparaît comme étant encore compatible avec les désagréments communément liés à la construction du sous-sol en limite de propriété. Contrairement à la jurisprudence citée par le recourant, il ne s'agit pas ici d'un montant sans commune mesure avec les inconvénients découlant du projet de construction (cf. arrêt non publié 6P.5/2006 du 12 juin 2006 consid. 7.3 concernant un montant de 820'000 fr.). Là encore, la cour cantonale pouvait retenir sans violer le droit fédéral que l'utilisation d'un moyen de contrainte faisait défaut. En estimant ainsi que le litige ne sortait pas du cadre purement civil, elle n'a pas mésusé du pouvoir d'appréciation qui était le sien; une non-entrée en matière ne viole ainsi pas l'<ref-law>. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. 4. Au vu de l'issue de la procédure, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). Le recourant versera en outre une indemnité à titre de dépens aux intimées, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Une indemnité de 2'000 francs est allouée aux intimées, prises conjointement et solidairement, à titre de dépens, à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Ministère public et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours. Lausanne, le 21 février 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: Merkli La Greffière: Sidi-Ali

CH_BGer_001

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nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1961 geborene S._ wuchs ohne Schulbildung auf. 1988 reiste er in die Schweiz ein, wo er verschiedene unqualifizierte Hilfsarbeiten verrichtete. Am 20. Januar 1999 brach er auf dem Weg zur Arbeit zusammen, wobei die Ärzte als Ursache eine koronare Herzkrankheit vermuteten. Seither ist er keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen. Am 18. November 1999 meldete sich S._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen, Rente) an. Die IV-Stelle Wallis veranlasste Abklärungen in medizinischer und beruflicher Hinsicht. Die von ihr mit einer Begutachtung beauftragte Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) des Spitals X._ hielt - wie bereits zuvor verschiedene Ärzte - fest, dass eine verlässliche Diagnose nicht möglich sei, wenn sich der Versicherte weiterhin weigere, eine Koronarographie vornehmen zu lassen; dieser Untersuch sei für die Gesundheit des Versicherten absolut indiziert, da eine potentielle Behandlungsmöglichkeit bestehe (Gutachten der MEDAS des Spitals X._ vom 30. Juli 2001). Dies teilte die IV-Stelle dem Versicherten am 10. Januar 2002 mit unter Hinweis darauf, dass Leistungen verweigert würden, falls die Untersuchung nicht innert 30 Tagen eingeleitet werde. Mit Verfügung vom 18. Februar 2002 lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab, nachdem Dr. med. E._, Innere Medizin FMH, Kardiologie FMH, Leitender Arzt an der Medizinischen Klinik Y._, ihr am 30. Januar 2002 mitgeteilt hatte, dass S._ den Eingriff erneut abgelehnt habe. Am 18. November 1999 meldete sich S._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen, Rente) an. Die IV-Stelle Wallis veranlasste Abklärungen in medizinischer und beruflicher Hinsicht. Die von ihr mit einer Begutachtung beauftragte Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) des Spitals X._ hielt - wie bereits zuvor verschiedene Ärzte - fest, dass eine verlässliche Diagnose nicht möglich sei, wenn sich der Versicherte weiterhin weigere, eine Koronarographie vornehmen zu lassen; dieser Untersuch sei für die Gesundheit des Versicherten absolut indiziert, da eine potentielle Behandlungsmöglichkeit bestehe (Gutachten der MEDAS des Spitals X._ vom 30. Juli 2001). Dies teilte die IV-Stelle dem Versicherten am 10. Januar 2002 mit unter Hinweis darauf, dass Leistungen verweigert würden, falls die Untersuchung nicht innert 30 Tagen eingeleitet werde. Mit Verfügung vom 18. Februar 2002 lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab, nachdem Dr. med. E._, Innere Medizin FMH, Kardiologie FMH, Leitender Arzt an der Medizinischen Klinik Y._, ihr am 30. Januar 2002 mitgeteilt hatte, dass S._ den Eingriff erneut abgelehnt habe. B. Das Kantonale Versicherungsgericht des Wallis wies die von S._ hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 25. November 2002 und ein von ihm gestelltes Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung mit Entscheid vom 21. November 2002 ab. B. Das Kantonale Versicherungsgericht des Wallis wies die von S._ hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 25. November 2002 und ein von ihm gestelltes Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung mit Entscheid vom 21. November 2002 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S._ das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Entscheid und die Verwaltungsverfügung seien aufzuheben und es seien ihm Leistungen zuzusprechen; eventualiter sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen zwecks Vervollständigung der Untersuchung. Im Weitern sei ihm sowohl für das vor- als auch für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 18. Februar 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 1.2 Nach <ref-law> gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit. 1.3 Gemäss <ref-law> ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, die Durchführung aller Massnahmen, die zu seiner Eingliederung ins Erwerbsleben getroffen werden, zu erleichtern (Satz 1). Die Versicherung kann ihre Leistungen einstellen, wenn der Anspruchsberechtigte die Eingliederung erschwert oder verunmöglicht (Satz 2). Gegenstand der sich im Rahmen dieser Bestimmung auf Eingliederungsmassnahmen und Taggelder beziehenden Sanktion kann nur eine Eingliederungsmassnahme oder eine sich auf die Eingliederung beziehende Abklärungsmassnahme sein, welche für den Versicherten unter Berücksichtigung seiner Verhältnisse - objektiv betrachtet - zumutbar ist (ZAK 1985 S. 325 [zu <ref-law>]; Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 133 ff., insbesondere S. 138 ff.; derselbe, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], Zürich 1997, S. 70 f.). Für das Rentenrecht sieht <ref-law> vor, dass, wenn sich ein Versicherter einer angeordneten zumutbaren Eingliederungsmassnahme, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit erwarten lässt, entzieht oder widersetzt oder wenn er nicht aus eigenem Antrieb das ihm Zumutbare zur Verbesserung der Erwerbsfähigkeit beiträgt, ihn die Versicherung zur Mitwirkung bei der Eingliederung auffordert, unter Ansetzung einer angemessenen Frist und Androhung der Säumnisfolgen (Satz 1). Befolgt der Versicherte die Aufforderung nicht, wird ihm die Rente vorübergehend oder dauernd verweigert oder entzogen (Satz 2). Nach der Rechtsprechung sind die in <ref-law> statuierten formellen (verfahrensmässigen) Voraussetzungen auch im Rahmen von <ref-law> zu beachten, so dass die Verwaltung gegenüber einem Eingliederungsmassnahmen ablehnenden Versicherten die Verweigerung oder den Entzug der Leistungen erst nach durchgeführtem Mahn- und Bedenkzeitverfahren verfügen darf. Das Mahn- und Bedenkzeitverfahren muss in jedem Fall durchgeführt werden, d.h. auch wenn der Versicherte eine konkrete zumutbare Eingliederungsmassnahme unmissverständlich abgelehnt hat; es kann nicht durch den blossen Hinweis auf die Möglichkeit einer späteren Neuanmeldung ersetzt werden (<ref-ruling>). Sowohl im Rahmen von <ref-law> als auch von <ref-law> gilt, dass kein Leistungsentzug erfolgen darf, wenn sich der Versicherte aus psychogenen Gründen, die Krankheitswert haben (<ref-law>), weigert, zu einer angeordneten Massnahme Hand zu bieten (EVGE 1962 S. 45 Erw. 2; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], Zürich 1997, S. 71 und 241). 1.4 Gemäss <ref-law> kann die IV-Stelle, unter Ansetzung einer angemessenen Frist und Darlegung der Säumnisfolgen, aufgrund der Akten beschliessen, wenn Versicherte schuldhaft eine Begutachtung (<ref-law>) verweigern (<ref-ruling> Erw. 1, 107 V 28 Erw. 3). 1.4 Gemäss <ref-law> kann die IV-Stelle, unter Ansetzung einer angemessenen Frist und Darlegung der Säumnisfolgen, aufgrund der Akten beschliessen, wenn Versicherte schuldhaft eine Begutachtung (<ref-law>) verweigern (<ref-ruling> Erw. 1, 107 V 28 Erw. 3). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die IV-Stelle das Leistungsbegehren ablehnen durfte, nachdem der Versicherte sich ihrer Aufforderung, sich der vorgeschlagenen Koronarographie - eine radiologische Untersuchung, bei der die Herzgefässe (Koronarien) bildlich dargestellt werden - zu unterziehen, trotz Androhung dieser Folge und Einräumung einer Bedenkzeit widersetzt hat. 2.1 Aufgrund der Akten steht fest, dass die nach einhelliger Auffassung der Ärzte zur Abklärung des medizinischen Sachverhaltes (insbesondere der Behandlungsmöglichkeiten) unerlässliche Koronarographie dem 1961 geborenen Versicherten unter Berücksichtigung seiner Verhältnisse, objektiv betrachtet, zumutbar wäre, dies namentlich mit Blick darauf, dass es dabei um einen sehr oft durchgeführten und objektiv nicht schweren, mit keiner besonderen Gefahr für Leib und Leben verbundenen Untersuch handelt. Im Weitern lässt sich dem Psychiatrischen Teilgutachten der MEDAS vom 9. Juli 2001 entnehmen, dass die Weigerung des Versicherten, zur vorgeschlagenen Abklärungsmassnahme Hand zu bieten, nicht einer psychischen Beeinträchtigung von Krankheitswert zuzuschreiben ist. An der Richtigkeit dieser fachärztlichen Einschätzung vermag nichts zu ändern, dass der Versicherte - subjektiv - im Eingriff eine Gefahr für sein Leben erblickt und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom Vorliegen einer Neurose im weitesten Sinn gesprochen wird. Nichts anderes ergibt sich - entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung - auch aus dem Gutachten des Spitals X._ vom 30. Juli 2001, in welchem zwar von einer "psychischen Komponente [...] mit Angst vor der Erkrankung als auch vor der Klarheit verschaffenden Untersuchung" die Rede ist, dieser indessen - in Übereinstimmung mit dem Teilgutachten vom 9. Juli 2001 - kein Krankheitswert zugeschrieben wird. 2.2 Das Schreiben der IV-Stelle vom 10. Januar 2002 erfüllt schliesslich auch die im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 und <ref-law> zu beachtenden verfahrensrechtlichen Erfordernisse: Der Beschwerdeführer wurde schriftlich ermahnt, sich der medizinisch indizierten Koronarographie zu unterziehen, und, unter Einräumung einer angemessenen Bedenkzeit (30 Tage), auf die Folgen seiner Widersetzlichkeit aufmerksam gemacht. 2.3 Sind somit die formellen und materiellen Voraussetzungen für eine Leistungsverweigerung gestützt auf Art. 10 Abs. 2 und <ref-law> erfüllt, ist die ablehnende Verfügung der IV-Stelle - wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat - nicht zu beanstanden. Selbst wenn man davon ausginge, dass es sich bei der angeordneten Begutachtung um eine reine Abklärungsmassnahme, die in keinem Zusammenhang mit der Eingliederung steht, handelte, sodass die Bestimmung des <ref-law> - anstelle von Art. 10 Abs. 2 und <ref-law> - zum Zuge käme (vgl. <ref-ruling>), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch unter diesem Titel hätte die Verwaltung bei der im Rahmen von <ref-law> gebotenen Prüfung anhand der Aktenlage den Anspruch auf eine Rente verneinen dürfen, da ein invalidisierendes Leiden aufgrund der Unterlagen nicht erstellt ist (vgl. dazu auch Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 137). Selbst wenn man davon ausginge, dass es sich bei der angeordneten Begutachtung um eine reine Abklärungsmassnahme, die in keinem Zusammenhang mit der Eingliederung steht, handelte, sodass die Bestimmung des <ref-law> - anstelle von Art. 10 Abs. 2 und <ref-law> - zum Zuge käme (vgl. <ref-ruling>), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch unter diesem Titel hätte die Verwaltung bei der im Rahmen von <ref-law> gebotenen Prüfung anhand der Aktenlage den Anspruch auf eine Rente verneinen dürfen, da ein invalidisierendes Leiden aufgrund der Unterlagen nicht erstellt ist (vgl. dazu auch Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 137). 3. 3.1 Auf den Antrag betreffend die unentgeltliche Verbeiständung im kantonalen Verfahren (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) ist ohne weiteres einzutreten, da der entsprechende Zwischenentscheid - wie der Endentscheid - am 27. November 2002 zugestellt worden ist und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mithin auch in diesem Punkt rechtzeitig erfolgt ist (Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG). Das kantonale Gericht hat indessen in nicht zu beanstandender Weise festgehalten, dass eine anwaltliche Vertretung nicht geboten war, weil nicht eine komplizierte oder umfangreiche Streitsache zu beurteilen war, sodass es an einer Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung (hiezu <ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen) fehlte. 3.2 Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 134 OG). 3.3 Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung muss auch für den letztinstanzlichen Prozess abgewiesen werden, da - wie im kantonalen Verfahren - eine anwaltliche Vertretung nicht erforderlich und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zudem angesichts der klaren medizinischen Aktenlage als aussichtslos zu bezeichnen war (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 2.5.3, 125 II 275 Erw. 4b, 124 I 306 Erw. 2c mit Hinweis).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonalen Versicherungsgericht des Wallis, der Ausgleichskasse des Kantons Wallis und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 29. August 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['c5f98ae2-739c-4261-bdbb-7da29eea1e0e', '0b8e1713-39dd-4210-a961-56ee17a7bae7']

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00b8487f-7e7c-414a-a533-3ed7279daa9f

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 3. Juni 2015 des Obergerichts des Kantons Bern, das auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Feststellung der Beendigung des Amtes des bisherigen Berufsbeistandes der Beschwerdeführerin (Art. 421 Ziffer 3 ZGB) samt Aufforderung zur Amtsübergabe an die neue Berufsbeiständin nicht eingetreten ist,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, die Beistandschaft als solche bilde nicht Verfahrensgegenstand, soweit die Beschwerdeführerin deren Aufhebung beantrage, fehle es an einem Anfechtungsobjet, für die Behandlung dieses Antrags wäre die Vorinstanz zuständig, im Übrigen setze sich die Beschwerdeführerin in keiner Art und Weise mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinander, insoweit erweise sich die Beschwerde mangels Begründung als unzulässig, dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass es insbesondere nicht genügt, auch vor Bundesgericht die Aufhebung der Beistandschaft zu verlangen, dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der Erwägungen des Obergerichts aufzeigt, inwiefern dessen Entscheid vom 3. Juni 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass keine Gerichtskosten zu erheben sind, dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Oberland West und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. Juni 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

00b8539c-9f23-40f0-952d-7ea1ee5f33be

de

Erwägungen: 1. Der Schuldirektor der Deutschsprachigen Orientierungsschule Freiburg (DOSF) teilte X._ am 21. März 2013 mit, dass ihre Tochter auf Beginn des Schuljahres 2013/2014 der allgemeinen Sekundarabteilung zugeteilt werde. Die Direktion für Erziehung, Kultur und Sport des Kantons Freiburg wies die hiergegen gerichtete Beschwerde am 27. März 2013 ab, wogegen sie erfolglos an das Kantonsgericht gelangten. X._ beantragen vor Bundesgericht sinngemäss, den Entscheid des Kantonsgerichts vom 26. Juni 2013 aufzuheben und ihre Tochter "in eine progymnasiale (A-) Klasse einzuteilen, damit sie das neue Schuljahr 2013/2104 Ende August 2013 in dieser Abteilung in Angriff nehmen kann". 2. 2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Es ist darin in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Nicht unmittelbar gerügt werden kann die Missachtung von kantonalem Gesetzesrecht, sondern allein die Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>). Beruht ein Entscheid auf kantonalem Recht, kann im Wesentlichen bloss geltend gemacht werden, dessen Anwendung verstosse gegen verfassungsmässige Rechte, wobei die entsprechenden Rügen qualifiziert zu begründen sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.3 S. 521 f.; <ref-ruling> E. 4.2.2 S. 158; <ref-ruling> E. 3 S. 351 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 466). Die Beschwerdeführenden müssen in ihrer Eingabe an das Bundesgericht dartun, welche verfassungsmässigen Rechte durch den angefochtenen Akt inwiefern verletzt worden sein sollen. Das Bundesgericht prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und soweit möglich belegte Rügen; auf appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 55; <ref-ruling> E. 1.4). Wird eingewandt, der angefochtene Entscheid sei willkürlich, müssen die Beschwerdeführenden darlegen, dass und inwiefern er - im Resultat und nicht nur in der Begründung - offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.4 S. 5). 2.2. Die Beschwerdeführer beschränken sich vorliegend darauf, appellatorisch zu wiederholen, was sie bereits vor dem Kantonsgericht vorgebracht haben. Mit dessen Überlegungen zu ihren Ausführungen setzen sie sich unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht auseinander. Steht wie hier die Auslegung und Anwendung von kantonalem Schulrecht zur Diskussion, genügt es nicht, vor Bundesgericht dieses einfach als ungerecht angewandt zu bezeichnen. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern es verfassungsmässig geboten wäre, dass die vier nach dem kantonalen Recht beim Zuweisungsentscheid zu berücksichtigenden Elemente (Noten des 1. Semesters, Zuweisungsempfehlung der Lehrperson, Elternempfehlung und kantonale Vergleichsprüfung) bei einem "offenen Fall" wie demjenigen ihrer Tochter absolut gleichwertig zu sein haben und kein Beurteilungsspielraum bestehen kann. 2.3. Die Schulleitung hat nicht ausschliesslich auf das Ergebnis der Vergleichsprüfung abgestellt, sondern die anderen Kriterien - insbesondere die Lehrerempfehlung - bei ihrem Zuweisungsentscheid mitberücksichtigt. Es wird in der Beschwerdeschrift nicht dargetan und ist nicht ersichtlich, inwiefern dies willkürlich sein könnte: Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Erwägungen, die zum umstrittenen Zuweisungsentscheid geführt haben, nicht als sachfremd oder offensichtlich unhaltbar bezeichnet werden können. Die Beschwerdeführer übersehen, dass der angefochtene Zuweisungsentscheid die Chancen ihrer Tochter bei den weiterführenden Schulen nicht beeinträchtigt und eine objektiv feststellbare Fehlzuweisung nachträglich ohne Weiteres korrigiert werden kann. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die überzeugenden Ausführungen des Kantonsgerichts auch mit einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Rechtsschrift erfolgsversprechend anfechten liessen. 3. 3.1. Da die Eingabe nicht gesetzeskonform begründet ist, kann darauf nicht eingetreten werden. Dies geschieht praxisgemäss ohne Weiterungen durch den Präsidenten als Einzelrichter im Verfahren nach <ref-law>. 3.2. Die unterliegenden Beschwerdeführer haben die Verfahrenskosten solidarisch zu tragen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Kantonsgericht Freiburg, I. Verwaltungsgerichtshof, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Juli 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021']

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00b860ba-9f19-45bf-934d-f474c6e6a516

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 11. November 2010 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 6. September 2010,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass bei einem Entscheid, der sich auf mehrere selbständige Begründungen stützt, die je für sich für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidend sind, sämtliche Begründungen ausreichend substantiiert angefochten werden müssen (<ref-ruling>), dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da den Ausführungen namentlich in Bezug auf die von der Vorinstanz bejahte Verletzung der Mitwirkungspflicht (<ref-law>) nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. Dezember 2010 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Nussbaumer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89']

00b8b458-1eb6-4382-85cb-6f5f9587d8dd

fr

Faits : Faits : A. X._ a été agent général d'une compagnie d'assurances de 1951 à 1992. Après sa retraite, devenu agent général honoraire, il a continué d'exercer un mandat de courtier pour l'assureur. En cette qualité, il a longtemps disposé d'un emplacement de travail dans les locaux de la compagnie. Entre 1995 et 2005, X._ a profité de son statut et des relations de confiance nouées avec certains anciens clients pour s'approprier les avoirs de diverses assurances venues à échéance, ainsi que des primes de prévoyance professionnelle versées dans le cadre d'une police collective conclue avec la Caisse de prévoyance des interprètes de conférences (CIPC). Il faisait virer ces montants sur un compte bancaire dont il avait la seule disposition. Il a ainsi détourné quelque 2'500'000 fr. au préjudice de la CPIC et d'autres organisations internationales associées, et quelque 1'400'000 fr. au préjudice de personnes assurées auprès de sa compagnie et à qui il avait promis de faire fructifier leurs dépôts. À la fin de plusieurs exercices annuels, il a établi de faux documents à l'appui de l'état du compte de gestion de l'une de ses victimes. Sur un préjudice total de l'ordre de 3'900'000 fr., il a remboursé, avec l'aide financière de sa soeur, un total de 51'600 fr., réparti entre cinq créanciers choisis par lui. Il déclare avoir dépensé le solde pour payer des charges professionnelles, désintéresser des créanciers plus anciens, aider ses enfants et faire des dépenses personnelles. Sur un préjudice total de l'ordre de 3'900'000 fr., il a remboursé, avec l'aide financière de sa soeur, un total de 51'600 fr., réparti entre cinq créanciers choisis par lui. Il déclare avoir dépensé le solde pour payer des charges professionnelles, désintéresser des créanciers plus anciens, aider ses enfants et faire des dépenses personnelles. B. Par arrêt du 1er septembre 2006, la Cour correctionnelle du canton de Genève, siégeant sans le concours du jury, a reconnu X._ coupable d'abus de confiance aggravés (art. 140 ch. 1 et 2; 172 CP) et de faux dans les titres (art. 251 ch. 1 CP). Elle l'a condamné à trois ans d'emprisonnement. Contre cette condamnation, X._ a formé un pourvoi que la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté par arrêt du 2 février 2007. Contre cette condamnation, X._ a formé un pourvoi que la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté par arrêt du 2 février 2007. C. X._ recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier arrêt, dont il demande principalement l'annulation avec renvoi de la cause à la cour cantonale, subsidiairement la réforme. Il se plaint de violation des art. 63 et 64 CP, dans leur teneur antérieure au 1er janvier 2007. Préalablement, il sollicite d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Interjeté par l'accusé qui a succombé dans ses conclusions (art. 81 al. 1 let. b LTF) et dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 80 al. 1 LTF), le présent recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1. Interjeté par l'accusé qui a succombé dans ses conclusions (art. 81 al. 1 let. b LTF) et dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 80 al. 1 LTF), le présent recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes (art. 42 LTF) prévus par la loi. 2. Le recours n'est ouvert au Tribunal fédéral que pour les violations du droit prévues aux art. 95 et 96 LTF. 2.1 Conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le mémoire de recours doit, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit, au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés par le recourant; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. En l'espèce, le recourant critique uniquement la fixation de la peine. La cour de céans ne réexaminera donc que cette question. 2.2 Dans le cadre du litige ainsi défini et sous réserve de la violation des droits constitutionnels et des questions relevant du droit cantonal ou intercantonal, qu'il ne peut examiner que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral examine d'office l'application du droit (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est limité ni par les arguments soulevés dans le mémoire de recours ni par le raisonnement de l'autorité précédente; il peut admettre le recours pour d'autres motifs que ceux avancés par le recourant ou, au contraire, le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle retenue par l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). À cet effet, il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de façon manifestement inexacte (art. 105 al. 2 LTF), c'est-à-dire arbitraire (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, du 28 février 2001, FF 2001 4135). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés par l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient remplies, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Aucun moyen de fait ou de preuve nouveau ne peut être présenté à moins que ce ne soit la décision de l'autorité précédente qui justifie pour la première fois de le soulever (cf. art. 99 al. 1 LTF). 2.2 Dans le cadre du litige ainsi défini et sous réserve de la violation des droits constitutionnels et des questions relevant du droit cantonal ou intercantonal, qu'il ne peut examiner que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral examine d'office l'application du droit (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est limité ni par les arguments soulevés dans le mémoire de recours ni par le raisonnement de l'autorité précédente; il peut admettre le recours pour d'autres motifs que ceux avancés par le recourant ou, au contraire, le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle retenue par l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). À cet effet, il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de façon manifestement inexacte (art. 105 al. 2 LTF), c'est-à-dire arbitraire (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, du 28 février 2001, FF 2001 4135). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés par l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient remplies, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Aucun moyen de fait ou de preuve nouveau ne peut être présenté à moins que ce ne soit la décision de l'autorité précédente qui justifie pour la première fois de le soulever (cf. art. 99 al. 1 LTF). 3. 3.1 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 13 décembre 2002 modifiant la partie générale du code pénal (RO 2006 3459 ss) a eu pour effet de remplacer les peines de réclusion ou d'emprisonnement encourues par le recourant au moment des faits, par des peines pécuniaires et des peines privatives de liberté, au sens des art. 34 et 40 CP, à fixer conformément aux art. 47 ss CP. Considérant, selon toutes vraisemblances, que sa mission consistait exclusivement à contrôler l'application du droit en vigueur au moment où les premiers juges ont statué, la cour cantonale de cassation, qui a rendu son arrêt après le 1er janvier 2007, s'est référée aux anciennes dispositions sans examiner si les nouvelles étaient plus favorables au recourant. On peut se demander si un tel procédé est conforme à l'art. 2 al. 2 CP. Mais, en toute hypothèse, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en se référant à l'ancien droit en l'espèce, dès lors que le nouveau droit n'est de toute façon pas plus favorable au recourant. 3.2 En effet, pour comparer la sévérité de l'ancien et du nouveau droit, le juge doit procéder à un examen concret, en tenant compte de l'état de fait complet au regard de l'ancien et du nouveau droit et n'appliquer le nouveau droit que si celui-ci conduit effectivement à un résultat plus favorable au condamné. Dans chaque espèce, il doit appliquer soit exclusivement le droit ancien soit exclusivement le nouveau (<ref-ruling> consid. 2a p. 4). Dans le cas présent, le recourant, qui a commis deux infractions en concours, est passible, selon les deux droits, de la peine maximale prévue pour l'infraction la plus grave, augmentée de moitié mais sous réserve du maximum légal du genre de la peine (art. 68 ch. 1 al. 1 aCP; 49 al. 1 nCP). L'infraction la plus grave qu'il a commise - l'abus de confiance aggravé - pouvant être punie de dix ans de réclusion en application de l'ancien droit et de dix ans de privation de liberté en application du nouveau (art. 138 ch. 2 aCP et 138 ch. 2 nCP), la peine d'ensemble qu'il encourt pour toutes ses infractions est de quinze ans de réclusion en application de l'ancien droit et de quinze ans de privation de liberté en application du nouveau. La peine privative de liberté du nouveau droit résulte simplement de la volonté du législateur de supprimer la distinction, caduque dans les faits, entre la réclusion et l'emprisonnement (cf. Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse, du 21 septembre 1998, FF 1998 1787 ss, spéc. p. 1833). Elle a le même effet sur le condamné que les anciennes peines de réclusion ou d'emprisonnement (Laurent Moreillon, De l'ancien au nouveau droit des sanctions: quelle lex mitior ?, in: André Kuhn/Laurent Moreillon/Baptiste Viredaz/Aline Willy-Jayet, in Droit des sanctions, Berne 2004, p. 300 ss, spéc. p. 313; Christian Schwarzenegger/Markus Hug/Daniel Jositsch, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8ème éd., Zurich 2007, p. 316.) Du reste, l'exécution des peines de réclusion et d'emprisonnement de l'ancien droit est désormais régie par les mêmes dispositions légales que celle des peines privatives de liberté prononcées en application du nouveau droit (cf. art. VI ch. 1 al. 3 de la novelle du 13 décembre 2002; RO 2006 3459, spéc. p. 3533). Dès lors, pour les infractions qu'il a commises, le recourant n'encourrait pas une peine d'ensemble plus favorable en application du nouveau droit qu'en application de l'ancien. Par ailleurs, les facteurs d'aggravation ou d'atténuation dont il y a lieu de tenir compte dans son cas ne diffèrent pas d'un droit à l'autre. En particulier, la prise en compte de l'effet de la peine sur l'avenir du condamné, telle que prévue par l'art. 47 al. 1 in fine nCP, ne permettrait de toute façon pas de réduire d'une année une peine de trois ans de privation de liberté afin d'octroyer le sursis au condamné. Ce nouveau critère joue un rôle dans des cas tout autres que celui d'un retraité qui ne rencontrera pas de problème de resocialisation après l'exécution de sa peine (cf. exemples d'application du critère donnés par Matthias Härri, Folgenberücksichtigungen bei der Strafzumessung, RPS 1998 p. 212 ss, spéc. p. 212-216). Aussi, la cause du recourant reste-t-elle de toute manière soumise à l'ancien droit. Par ailleurs, les facteurs d'aggravation ou d'atténuation dont il y a lieu de tenir compte dans son cas ne diffèrent pas d'un droit à l'autre. En particulier, la prise en compte de l'effet de la peine sur l'avenir du condamné, telle que prévue par l'art. 47 al. 1 in fine nCP, ne permettrait de toute façon pas de réduire d'une année une peine de trois ans de privation de liberté afin d'octroyer le sursis au condamné. Ce nouveau critère joue un rôle dans des cas tout autres que celui d'un retraité qui ne rencontrera pas de problème de resocialisation après l'exécution de sa peine (cf. exemples d'application du critère donnés par Matthias Härri, Folgenberücksichtigungen bei der Strafzumessung, RPS 1998 p. 212 ss, spéc. p. 212-216). Aussi, la cause du recourant reste-t-elle de toute manière soumise à l'ancien droit. 4. Le recourant reproche d'abord à la cour cantonale d'avoir refusé de le mettre au bénéfice de la circonstance atténuante que constitue le repentir sincère (art. 64 al. 7 aCP). Il soutient qu'il a fait tout ce qu'il pouvait pour réparer le dommage qu'il a causé aux victimes, en allant jusqu'à entamer son propre minimum vital et à solliciter l'aide de sa soeur. Il remplirait ainsi toutes les conditions d'application de l'art. 64 al. 7 aCP. Aux termes de cette disposition légale, le juge pourra atténuer la peine lorsque le coupable aura manifesté par des actes un repentir sincère, notamment lorsqu'il aura réparé le dommage autant qu'on pouvait l'attendre de lui. La réalisation de cette circonstance atténuante suppose que l'auteur adopte un comportement particulier, méritoire, désintéressé et durable, qui constitue la preuve concrète d'un repentir sincère. L'auteur doit agir de son propre mouvement, dans un esprit de repentir (<ref-ruling> consid. 1 et les références citées). Ainsi, cette circonstance atténuante ne peut être retenue que si, sur le plan subjectif, l'auteur n'a pas agi sous la pression du procès à venir et pour des raisons tactiques mais mû par un repentir sincère, avec la volonté de réparer le tort causé. Déterminer la volonté de l'auteur relève de l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 2d p. 215; <ref-ruling> consid. 2d p. 56 et les arrêts cités), de sorte que les constatations de l'autorité cantonale à ce propos lient en principe le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). En l'espèce, la cour cantonale a retenu que les remboursements opérés par le recourant répondaient essentiellement à des considérations tactiques (arrêt attaqué, p. 7 in fine). En l'absence d'un grief d'arbitraire soulevé et motivé avec la clarté requise (cf. supra consid. 2.2), cette constatation de fait lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). En droit, elle exclut que le recourant soit mis au bénéfice de la circonstance atténuante du repentir sincère, puisque celle-ci suppose que l'auteur ait agi de son propre mouvement. Le moyen pris d'une violation de l'art. 64 CP se révèle dès lors mal fondé. En l'espèce, la cour cantonale a retenu que les remboursements opérés par le recourant répondaient essentiellement à des considérations tactiques (arrêt attaqué, p. 7 in fine). En l'absence d'un grief d'arbitraire soulevé et motivé avec la clarté requise (cf. supra consid. 2.2), cette constatation de fait lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). En droit, elle exclut que le recourant soit mis au bénéfice de la circonstance atténuante du repentir sincère, puisque celle-ci suppose que l'auteur ait agi de son propre mouvement. Le moyen pris d'une violation de l'art. 64 CP se révèle dès lors mal fondé. 5. Le recourant fait ensuite grief à la cour cantonale de n'avoir pas suffisamment tenu compte de son état de santé pour fixer la peine et de lui avoir infligé une peine excessivement sévère. 5.1 Pour fixer la peine, le juge du fond dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Même s'il examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, le Tribunal fédéral ne peut dès lors admettre un recours sur la quotité de la peine que si le juge du fond l'a fixée en dehors du cadre légal, s'il s'est fondé sur des critères étrangers à l'art. 63 aCP, s'il a omis de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine prononcée apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les références citées). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été rappelés dans ce dernier arrêt auquel on peut donc se référer. 5.2 En soi, le grand âge n'influe pas sur la culpabilité du condamné, mais éventuellement sur sa sensibilité à la peine. Selon la jurisprudence et la doctrine, le juge ne doit tenir compte de la vulnérabilité à la peine, comme circonstance atténuante, que si elle rend la sanction considérablement plus dure que pour la moyenne des autres condamnés, par exemple en présence de maladies graves, de psychoses claustrophobiques ou de surdimutité (cf. arrêt non publié 6S.703/1995, du 26 mars 1996; Hans Wiprächtiger, Commentaire bâlois, n. 95 ad art. 63 CP; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, § 7, n. 53 ss). Dans le cas présent, pour évaluer la culpabilité du recourant, les premiers juges avaient tenu compte de la gravité objective des actes commis, de leur durée, et du fait qu'ils n'ont cessé que pour des raisons indépendantes de la volonté de leur auteur. Ils avaient aussi pris en considération la forte intensité de la volonté délictuelle et l'absence de scrupules du recourant. En effet, celui-ci a agi pendant dix ans, en pleine connaissance de la situation financière de toutes ses victimes, qu'il a privées de la jouissance d'avoirs - produits, parfois, de toute une vie de travail - dont ils auraient impérieusement besoin pendant leurs vieux jours. Ces éléments sont tous pertinents, de sorte que la cour de cassation cantonale n'a pas méconnu le droit fédéral en retenant que les premiers juges avaient correctement évalué la culpabilité du recourant. Ensuite, examinant la situation personnelle du recourant, les premiers juges avaient retenu que le recourant, astreint à une surveillance périodique de son rythme cardiaque, ne souffrait cependant d'aucune maladie particulière ou d'affection qui ne pourrait pas être soignée correctement en détention. Néanmoins, ils avaient suivi les réquisitions modérées du Parquet et limité la peine à trois ans d'emprisonnement pour tenir compte de ce facteur (cf. arrêt attaqué, p. 10). Les premiers juges avaient donc pris en compte les problèmes de santé du recourant pour fixer sa peine, de sorte que l'argumentation de celui-ci tombe à faux quand il fait grief aux autorités cantonales de n'avoir pas tenu compte de son état de santé. Par ailleurs, au regard de l'ensemble des faits de la cause, le résultat auquel sont parvenus les premiers juges ne prête pas à la critique. Pendant des années, le recourant a trompé la confiance que de nombreuses personnes avaient mise en lui, n'hésitant pas à les priver d'avoirs dont elles auraient besoin pour vivre décemment après leur retraite. Malgré les problèmes de santé du recourant, dont il a été tenu compte, la peine de trois ans d'emprisonnement prononcée contre lui se révèle dès lors amplement justifiée. Il s'ensuit que le moyen pris d'une violation de l'art. 63 aCP est mal fondé et, partant, que le recours doit être rejeté. Il s'ensuit que le moyen pris d'une violation de l'art. 63 aCP est mal fondé et, partant, que le recours doit être rejeté. 6. Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 et 2 LTF a contrario) et supporter les frais de justice (art. 65 et 66 al. 1 LTF), réduits à 800 fr. compte tenu de sa situation financière actuelle.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 2. La demande d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, ainsi qu'au Procureur général et à la Cour de cassation du canton de Genève. Lausanne, le 9 juillet 2007 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'bf46d291-99f1-4046-84ad-0b85f66fb351', '84f07888-7c5b-411a-a12d-590f84569c44', '40d1d201-1617-46ae-b974-0a68cb725ff6', '1a61dcdb-0de5-4a9d-89a3-328cbe6536a5', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e']

[]

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fr

Considérant: que, le 19 janvier 2010, l'Officier de police du canton de Genève a ordonné la mise en détention en vue de renvoi de X._, alias Y._, ressortissant irakien né en 1984, pour une durée d'un mois, que, le 21 janvier 2010, la Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève a annulé l'ordre de mise en détention de l'intéressé et prononcé sa mise en liberté immédiate, que, par arrêt du 11 février 2010, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé par l'Officier de police contre la décision précitée du 21 janvier 2010, qu'agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Officier de police demande au Tribunal fédéral, en substance, d'annuler l'arrêt précité du Tribunal administratif, que, selon l'<ref-law>, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b), et a intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c), qu'ont aussi qualité pour recourir: la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions (<ref-law>); les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale (art. 89 al. 2 let. c LTF); les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours (art. 89 al. 2 let. d LTF), que le mémoire de recours doit contenir les conclusions et les motifs à l'appui de celles-ci (<ref-law>), que les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>), que, certes, le Tribunal fédéral examine d'office (<ref-law>) et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 331 et les arrêts cités), que, toutefois, à l'exception des cas pour lesquels la recevabilité du recours ne fait d'emblée aucun doute, il appartient en principe à la partie recourante de démontrer que la réalisation des conditions de recevabilité du recours, telle la qualité pour recourir, sont remplies (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 251, 353 consid. 1 p. 356), que le recourant ne peut, en tant qu'autorité cantonale compétente en matière de droit des étrangers, se prévaloir des lettres a, c ou d de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.1), que, s'agissant de l'<ref-law>, ce sont les particuliers qui peuvent en principe se prévaloir de cette norme, alors qu'une collectivité publique ne peut l'invoquer que très exceptionnellement, à des conditions très restreintes (cf. <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 2.2.1; <ref-ruling> consid. 2.4.2 et les arrêts cités), qu'au vu de l'obligation de motivation prévue à l'<ref-law>, il incombe à l'autorité cantonale concernée de démontrer la réalisation des conditions exceptionnelles qui lui permettraient de se prévaloir de l'<ref-law>, que le recourant se contente de s'exprimer sur sa qualité pour recourir sous l'angle de l'intérêt actuel et virtuel, en omettant d'examiner la qualité pour recourir d'une collectivité publique à la lumière de l'<ref-law>, que, partant, la motivation du recours est manifestement insuffisante (cf. <ref-law>), que, par ailleurs, s'agissant de l'intérêt à l'application du droit fédéral, le recourant est rendu attentif à l'arrêt précité <ref-ruling> consid. 2.2.1, que le présent recours est irrecevable et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures, que, bien qu'il succombe, le recourant n'a pas à supporter de frais judiciaires (<ref-law>),

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure, au Tribunal administratif du canton de Genève et à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 23 avril 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Zünd Charif Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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it

Considerando: che con decisione 23 giugno 2014 il Giudice di pace del Circolo di Lugano ha rigettato in via definitiva l'opposizione interposta da A._ al precetto esecutivo fattole spiccare dallo Stato del Cantone Ticino per l'incasso di fr. 960.-- (importo relativo ad una multa disciplinare ed a due tasse di diffida); che con sentenza 13 aprile 2015 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto un reclamo presentato dall'escussa, rigettando in via definitiva l'opposizione limitatamente a fr. 900.--; che con ricorso sussidiario in materia costituzionale 21 maggio 2015 A._ ha impugnato dinanzi al Tribunale federale la sentenza cantonale; che con decreto 27 maggio 2015 la ricorrente è stata invitata a versare un anticipo spese di fr. 400.-- entro il 12 giugno 2015; che con scritto 12 giugno 2015 A._ ha chiesto una proroga del termine per il pagamento dell'anticipo spese; che con decreto 25 giugno 2015 alla ricorrente è stato concesso un termine suppletorio non prorogabile di sette giorni (dalla notifica del decreto) per provvedere al versamento; che l'avviso di ritiro di tale decreto è stato depositato nella casella postale della ricorrente in data 26 giugno 2015 (secondo il sistema di "Track and Trace" della posta), per cui il decreto - anche se ritirato il 6 luglio 2015 - è reputato notificato il 3 luglio 2015 (<ref-law>); che il termine suppletorio di sette giorni è pertanto scaduto venerdì 10 luglio 2015; che con scritto datato 13 luglio 2015, consegnato alla posta lo stesso giorno, la ricorrente ha chiesto al Tribunale federale la ricusa del " Giudice presidente " e del " Presidente della II Corte di diritto Civile ", nonché la concessione dell'assistenza giudiziaria per quanto concerne le spese giudiziarie, subordinatamente la concessione di un'" ultimissima proroga del termine per anticipare le spese di almeno 30 giorni "; che non è chiaro se la domanda di ricusa sia rivolta contro il Presidente von Werdt oppure contro la Giudice federale Escher (la quale ha agito in qualità di giudice presidente in altre cause concernenti la ricorrente), oppure ancora contro entrambi; che essi non sono in ogni modo chiamati a statuire nella presente causa, per cui la domanda di ricusa è priva d'oggetto; che il 20 luglio 2015 la cassa del Tribunale federale ha constatato che il richiesto anticipo spese non è stato pagato né accreditato sul suo conto postale e che non le è pervenuto alcun avviso di addebito di un conto bancario o postale; che in queste circostanze il ricorso si rivela manifestamente inammissibile per mancato tempestivo pagamento dell'anticipo spese (art. 48 cpv. 4 e 62 cpv. 3 LTF) e può essere deciso nella procedura semplificata dei combinati art. 117 e 108 cpv. 1 lett. a e cpv. 2 LTF; che infatti la domanda di assistenza giudiziaria non è di soccorso alla ricorrente, essendo stata depositata dopo lo scadere del termine suppletorio (non prorogabile) assegnato per il pagamento; che le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>);

per questi motivi, il Giudice unico pronuncia: 1. La domanda di ricusa è priva d'oggetto. 2. Il ricorso è inammissibile. 3. Le spese giudiziarie di fr. 100.-- sono poste a carico della ricorrente. 4. Comunicazione alle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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00bc3593-8501-4c90-95d7-5f96676bc137

it

Fatti: A. C._, loca ai coniugi B.A._ e A.A._ un appartamento di sei locali a Lugano. II contratto originario, firmato dal marito, risale al gennaio 1963 ma è stato rinnovato nell'agosto 1997; in tale occasione il canone di locazione annuo è stato fissato in fr. 20'400.--, oltre all'acconto per le spese accessorie, ed è stata pattuita la possibilità di disdire il contratto a scadenze trimestrali, la prima volta il 30 giugno 2002. A.a La locatrice ha disdetto il contratto di locazione il 9 ottobre 2002, con effetto al 30 giugno 2003, inviando un solo modulo ufficiale ai coniugi A.A._ e B.A._. Il 6 novembre 2002 questi hanno contestato la disdetta davanti all'Ufficio di conciliazione in materia di locazione di Lugano per l'assenza di notificazione separata. L'8 novembre 2002 i conduttori hanno inoltre chiesto alla locatrice una riduzione della pigione. Di fronte al suo rifiuto, il 2 dicembre 2002 hanno presentato l'istanza di riduzione all'Ufficio di conciliazione. Le due procedure sono state riunite e sospese consensualmente, in vista di un accordo, durante l'udienza svoltasi il 16 dicembre 2002. A.b II 7 luglio 2003 la locatrice ha notificato, questa volta con modulo ufficiale separato per ogni coniuge, una nuova disdetta del contratto di locazione per il 31 dicembre 2003. Anche questo atto è stato contestato davanti all'Ufficio di conciliazione. AII'udienza del 15 settembre 2003 le tre procedure sono state riunite e la locatrice ha ritirato la prima disdetta, quella del 9 ottobre 2002, riconoscendone la nullità. L'Ufficio di conciliazione in materia di locazione si è pronunciato con decisione del 22 aprile 2005: ha stralciato dai ruoli la procedura di contestazione della prima disdetta del 9 ottobre 2002, ha accertato la validità della seconda disdetta del 7 luglio 2003, ha concesso una proroga del contratto di locazione fino al 30 giugno 2005 e ha costatato la mancata conciliazione sulla domanda di riduzione della pigione. B. Con istanze separate del 1° giugno 2005 A.A._ e B.A._ hanno riproposto al Pretore del Distretto di Lugano la domanda di riduzione della pigione e di accertamento della nullità della disdetta del 7 luglio 2003; in subordine hanno chiesto la protrazione del contratto per la durata massima possibile. La locatrice ha avversato tutte le loro richieste. Statuendo il 18 dicembre 2007, la giudice adita ha accertato la validità della disdetta, ha protratto il contratto fino al 31 dicembre 2007 e ha accolto parzialmente la domanda di riduzione della pigione, fissando in fr. 1'756.45 annui l'importo della riduzione. Questo giudizio è stato confermato dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino con sentenza del 6 agosto 2008. C. Prevalendosi della violazione dell'art. 271a cpv. 1 lett. d CO, il 17 settembre 2008 A.A._ e B.A._ sono insorti davanti al Tribunale federale con un ricorso in materia civile volto a ottenere, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame, l'annullamento della sentenza cantonale. Nelle osservazioni del 20 ottobre 2008 la locatrice propone di respingere il ricorso, mentre l'autorità cantonale ha rinunciato a determinarsi. Al ricorso è stato riconosciuto l'effetto sospensivo con decreto del 22 ottobre 2008.

Diritto: 1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1 pag. 3). 1.1 II ricorso in materia civile è presentato tempestivamente (<ref-law>) da una delle parti in causa (<ref-law>) ed è volto contro una decisione cantonale finale (<ref-law>) di natura civile (<ref-law>). 1.2 Le controversie riguardanti la validità della disdetta di un contratto di locazione hanno carattere pecuniario e possono fare l'oggetto di un ricorso in materia civile se il valore litigioso raggiunge fr. 15'000.-- (<ref-law>). Tale valore è dato dalla pigione dovuta per il periodo minimo durante il quale il contratto sussisterebbe se la disdetta non fosse valida, vale a dire durante i tre anni di protezione dell'art. 271a cpv. 1 lett. e CO, a far tempo dal termine di questa procedura giudiziaria (sentenza 4A_217/2007 del 4 settembre 2007, consid. 1). Considerato che nella fattispecie la pigione annua pattuita era di fr. 20'400.-- e che la Pretore l'ha ridotta di fr. 1'756.45 all'anno, il valore soglia è manifestamente superato. 1.3 I ricorrenti fanno valere, con motivazione adeguata (art. 42 cpv. 1 e 2 LTF; sulle esigenze di motivazione del ricorso cfr. in particolare <ref-ruling> consid. 2), una violazione dell'art. 271a lett. d CO. La censura è ammissibile (<ref-law>). 1.4 Così non è per le conclusioni. Dalla natura riformatoria del ricorso in materia civile (cfr. <ref-law>) deriva infatti l'obbligo per il ricorrente di presentare domande di merito, di precisare quali punti della sentenza cantonale sono impugnati e quali cambiamenti propone. Domande di semplice annullamento (o di rinvio all'istanza inferiore per nuovo giudizio) sono insufficienti e comportano l'inammissibilità del gravame (<ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling>). Nel loro allegato i ricorrenti chiedono solo l'annullamento della sentenza cantonale. Il loro gravame parrebbe quindi inammissibile d'entrata. Tuttavia, come si vedrà, l'unica questione ancora litigiosa davanti al Tribunale federale è la validità della disdetta del 7 luglio 2003. Si potrebbe pertanto ammettere che i ricorrenti postulano, almeno implicitamente, I'annullamento di tale disdetta. La questione può rimanere indecisa perché il ricorso è comunque manifestamente infondato nel merito. 2. Giusta l'art. 271 a cpv. 1 lett. d CO la disdetta può essere contestata se è data durante un procedimento di conciliazione o giudiziario in relazione con la locazione, sempre che il conduttore non agisca in modo abusivo. La disdetta così viziata è annullabile. Nella pronunzia criticata la Corte ticinese ha considerato che in concreto le condizioni per l'annullamento non sono adempiute, perché la giurisprudenza ammette la validità della ripetizione di una disdetta affetta da un vizio di forma. Quella notificata dalla locatrice il 7 luglio 2003 non era che la ripetizione di quella precedente, nulla perché non notificata separatamente a ogni coniuge (art. 266n/o CO). 2.1 I conduttori lamentano la violazione dell'art. 271a cpv. lett. d CO, sul quale il Tribunale di appello non avrebbe "preso posizione". Sostengono che il cpv. 3 della norma elenca in modo esaustivo i casi nei quali la presunzione legale del carattere abusivo della disdetta sarebbe inefficace. Riferendosi alla <ref-ruling> asseriscono che la validità della seconda disdetta andava esaminata sulla base delle circostanze del momento in cui è stata data, il 7 luglio 2003, quando erano pendenti le due procedure di conciliazione concernenti la contestazione della prima disdetta e di riduzione della pigione. Ignorandole, il Tribunale di appello avrebbe impedito loro di far valere delle pretese legittime, vanificate dalla seconda disdetta. 2.2 Dalla <ref-ruling> non è possibile trarre nessuna indicazione utile, non essendo in quel caso affatto in discussione un vizio di forma; oggetto del ricorso al Tribunale federale era la validità di una disdetta ordinaria del rapporto di locazione notificata quando era già pendente una procedura di conciliazione consecutiva a una prima disdetta straordinaria (<ref-law>) poi ritirata. La fattispecie qui in esame è diversa. Non è contestato che la locatrice ha dato la seconda disdetta per rimediare al vizio di forma che rendeva nulla la prima (<ref-law>). In una situazione del genere le due istanze giudiziarie ticinesi hanno stabilito con ragione che viene a cadere la presunzione legale, istituita all'art. 271a cpv. 1 lett. d CO, del carattere abusivo della disdetta data durante il periodo di protezione (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, n. 5.5.5 a pag. 748, citato nella sentenza cantonale, menziona espressamente l'ipotesi della nullità della disdetta per non-rispetto della formalità dell'<ref-law>). In effetti, con la seconda disdetta il locatore non manifesta un desiderio di vendetta ma pone semplicemente rimedio all'errore formale commesso in precedenza, esprimendo in maniera corretta la decisione di porre fine al contratto che in realtà risale a un periodo anteriore alla prima procedura di contestazione (sentenza 4C.432/2006 dell'8 maggio 2007 consid. 4.4 con riferimenti dottrinali, in RtiD 2008 I pag. 1055) e, in concreto, anteriore anche alla domanda di riduzione della pigione. Il pericolo, per gli inquilini, di non potere fare valere tutte le loro pretese legittime non sussiste, giacché tutte le contestazioni possono essere portate davanti all'Ufficio di conciliazione nell'ambito della seconda procedura, com'è in effetti avvenuto. La Corte cantonale ha di conseguenza applicato correttamente l'art. 271a cpv. 1 lett. d CO. 3. Nella misura in cui è ammissibile il ricorso è pertanto respinto. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 5 LTF, art. 68 cpv. 1, 2 e 4 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti, in solido, con l'obbligo di rifondere all'opponente, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 3'500.-- a titolo di ripetibili della sede federale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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it

Visto: il ricorso di B._ del 30 luglio 2008 contro il giudizio 17 giugno 2008 con cui il Tribunale amministrativo federale ha confermato il rifiuto di una rendita, considerando: che giusta l'<ref-law> il ricorso deve tra l'altro contenere delle conclusioni e la loro motivazione, che per l'<ref-law> nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto, che il ricorrente non si confronta nelle debite forme - nemmeno nell'atto completivo del 15 settembre 2008 - con i motivi che hanno indotto l'istanza precedente a rendere il giudizio impugnato, che in particolare l'insorgente non spiega perché e in quale misura l'argomentazione sviluppata dai primi giudici riguardo al fatto che egli sarebbe stato - quantomeno fino alla data della decisione amministrativa in lite che delimita temporalmente il potere cognitivo di questa Corte (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 4) - in grado di svolgere la sua precedente attività di aiuto meccanico trasportatore o ogni altro lavoro non eccessivamente pesante in misura superiore al 60%, sarebbe contraria al diritto applicabile, che in tali condizioni, il ricorso, manifestamente non motivato in modo sufficiente, si rivela inammissibile e può essere evaso sulla base della procedura semplificata dell'<ref-law>, che ciò non toglie comunque al ricorrente la possibilità di formulare una nuova domanda di prestazioni qualora dalla più recente documentazione medica agli atti - che non può essere considerata da questa Corte poiché esulante dal proprio potere cognitivo - dovesse effettivamente risultare un peggioramento dello stato di salute, come ha ipotizzato il Tribunale amministrativo federale, che pur essendo la procedura di per sé onerosa, viste le circostanze, si prescinde dal prelevare spese giudiziarie (<ref-law>),

per questi motivi, il Giudice unico pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale amministrativo federale e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_009

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nan

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de

Sachverhalt: A. Am 28. Juni 2005 beschloss das Jugendgericht Mailand die Unterbringung von Z._, geboren 1999, damals wohnhaft in Italien, bei den in A._ lebenden Ehegatten X._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1), Tante väterlicherseits, und Y._ (nachfolgend: Beschwerdeführer 2). Zur Begründung wurde auf die von Gewalttätigkeiten geprägte Konfliktsituation der in Italien lebenden Kindseltern hingewiesen und ausgeführt, dass Z._ seit Ostern 2005 bei den Beschwerdeführern in der Schweiz lebe. Sie könne den Kindseltern nicht mehr überlassen werden, werde von ihrer Mutter, welche an psychischen Problemen leide und einen Suizidversuch unternommen habe, vernachlässigt und könne auch nicht bei ihrem Vater und ihrer Grossmutter untergebracht werden. B. Im Hinblick darauf, dass Z._ bis zu ihrer Mündigkeit bei den Beschwerdeführern als Pflegekind aufgenommen werden sollte, ersuchte die Vormundschaftsbehörde A._ auf Antrag der Kindseltern am 14. Juli 2005 das kantonale Migrationsamt um einen Vorentscheid betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Mit Schreiben vom 9. August 2005 teilte das kantonale Migrationsamt mit, es sei zur Erteilung einer solchen Bewilligung bereit, sobald ihm unter anderem die definitive Pflegeplatzbewilligung vorliege. C. Am 25. Oktober 2005 stellten die Beschwerdeführer ein Gesuch um Erteilung der Pflegekinderbewilligung. Die Vormundschaftsbehörde A._ klärte die finanziellen und persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführer und deren Eignung zur Kindesbetreuung ab. Dabei ergab sich, dass - der Beschwerdeführer 2 mit 16 Betreibungen über insgesamt Fr. 52'795.05 im Betreibungsregister verzeichnet sei; - der italienische Staat für die Kosten der Erziehung und Betreuung von Z._ aufgrund ihres Aufenthaltsorts nicht aufkomme; - die Beschwerdeführer seit 1989 je mit einem Ausländerausweis C zusammen mit ihren beiden mündigen Kindern in A._ lebten; - der Beschwerdeführer 2 nach einem Unfall gesundheitlich angeschlagen sei und daher mutmasslich eine IV-Rente beziehen werde; - die Beschwerdeführerin 1 IV-Rentnerin sei, unter Depressionen leide, kaum Deutsch spreche und diese Sprache auch nicht lernen wolle; - im Haushalt der Beschwerdeführer ausschliesslich italienisch gesprochen werde, die Erziehung nur wenig auf Integration ausgerichtet sei und die Beschwerdeführerin 1 wegen ihrer Depression kaum in der Lage sein dürfte, Z._ eine konstruktive soziale Grundlage in schweizerischen Verhältnissen zu vermitteln. D. Mit Beschluss vom 13. Februar 2006 lehnte der Gemeinderat A._ als Vormundschaftsbehörde (nachfolgend: Vormundschaftsbehörde) die Pflegeplatzbewilligung für Z._ ab. Nachdem dieser Beschluss am 15. Februar 2006 mit eingeschriebener Post an die Adresse der Beschwerdeführer versandt, von diesen jedoch während der siebentägigen Abholungsfrist bis zum 23. Februar 2006 nicht abgeholt worden war, wurde er den Beschwerdeführern mit Schreiben vom 7. März 2006 mit gewöhnlicher Post zugestellt unter Hinweis darauf, dass er als am 23. Februar 2006 zugestellt gelte. E. Am 20. März 2006 erhoben die Beschwerdeführer gegen den Beschluss der Vormundschaftsbehörde beim Bezirksamt Bremgarten Beschwerde und verlangten die Erteilung der Bewilligung zur Aufnahme von Z._ im Sinne eines Kinderpflegeverhältnisses. Sie machten dabei insbesondere geltend, es seien sämtliche bestehenden Forderungen durch den Beschwerdeführer 2 getilgt worden und es bestünden keine Betreibungen mehr. Der Beschwerdeführer 2 habe ausserdem gleichentags ein Vorstellungsgespräch für eine neue Arbeitsstelle. Schliesslich hätten sie bereits zwei eigene Kinder gross gezogen, welche sehr gut integriert seien und im Übrigen auch selber bei der Erziehung von Z._ mithelfen würden. Mit Entscheid vom 2. Juni 2006 trat das Bezirksamt auf die Beschwerde nicht ein. Es begründete seinen Entscheid damit, dass die zehntägige Beschwerdefrist zur Anfechtung des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde abgelaufen sei. Am 27. Juni 2006 erhoben die Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid bei der Kammer für Vormundschaftswesen des Obergerichts des Kantons Aargau Beschwerde und beantragten, es sei ihnen die Bewilligung zur Aufnahme von Z._ im Sinne eines Pflegekindverhältnisses zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei machten sie unter anderem geltend, der Beschwerdeführer 2 sei seit kurzem wieder temporär erwerbstätig. Mit Entscheid vom 6. November 2006 wies das Obergericht die Beschwerde ab. F. Am 27. Oktober 2006 reichte der Beschwerdeführer 2 bei der Vormundschaftsbehörde ein Gesuch um Wiedererwägung des Entscheids vom 13. Februar 2006 ein. Er machte geltend, sämtliche Schulden, welche zu einer Betreibung geführt hätten, getilgt zu haben. Mit Eingabe vom 10. November 2006 reichte er die Bestätigung einer Anstellung ein, mit welcher er ein Einkommen von monatlich brutto Fr. 5'200.-- erziele. Mit Beschluss vom 4. Dezember 2006 trat die Vormundschaftsbehörde auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein, da sich die persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführer trotz der oben genannten Umstände nicht verändert hätten. Am 18. Dezember 2006 erhoben die Beschwerdeführer gegen diesen Beschluss beim Bezirksamt Bremgarten Beschwerde. Mit Entscheid vom 16. März 2007 wies das Bezirksamt die Beschwerde ab und hob den Entscheid der Vormundschaftsbehörde insofern auf, als es deren Nichteintretensentscheid durch die Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs ersetzte. Am 10. April 2007 fochten die Beschwerdeführer diesen Entscheid beim Obergericht des Kantons Aargau an. Am 28. Juni 2007 hob das Obergericht den Entscheid des Bezirksamts von Amtes wegen auf, bestätigte den Nichteintretensbeschluss der Vormundschaftsbehörde vom 4. Dezember 2006 und wies im Übrigen die Beschwerde ab. G. Mit Beschwerde vom 14. September 2007 haben die Beschwerdeführer dem Bundesgericht die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts und die Erteilung der Bewilligung zur Aufnahme des Pflegekindes Z._, eventualiter die Zurückweisung an die Vormundschaftsbehörde beantragt. Das Obergericht sowie die Vormundschaftsbehörde haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid auf dem Gebiet der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 5 und <ref-law>), welcher einen Endentscheid nach <ref-law> darstellt. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzungen gemäss <ref-law> erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es kann jedoch die Verletzung von Grundrechten nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). 2. Das Obergericht erwog, der Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 13. Februar 2006 sei nach Ablauf der zehntägigen gesetzlichen Beschwerdefrist am 6. März 2006 in Rechtskraft erwachsen. Die mit unbenütztem Ablauf der Beschwerdefrist eintretende Rechtskraft schliesse eine Neubeurteilung der im Beschluss abgeurteilten Sache aus. Es bestehe kein Anspruch auf Wiedererwägung; sei eine Beschwerde zufolge Fristverwirkung nicht mehr zulässig, so könne nicht an deren Stelle ein Wiedererwägungsgesuch mit einem Abänderungsbegehren gegen den rechtskräftigen Beschluss der Vormundschaftsbehörde eingereicht werden, das zur Überprüfung und Neubeurteilung führe. Es gehe vorliegend offensichtlich nicht um eine notwendige Anpassung an neue wesentliche und dauerhaft geänderte Verhältnisse. Nach den Erwägungen des Obergerichts wäre die Beschwerde auch materiell als haltlos abzuweisen gewesen. Zur Begründung verwies es auf seinen Entscheid vom 6. November 2006 sowie auf den Entscheid des Bezirksamts vom 16. März 2007. Ausserdem hielt das Obergericht fest, dass die persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführer, welche zur Verweigerung der Pflegekinderbewilligung geführt hätten (psychische Krankheit mit Depressionen und fehlende Deutschkenntnisse der Beschwerdeführerin 2, die eine Integration von Z._ und deren schulische Begleitung ohne Fremdhilfe verunmöglichten), unverändert fortbestünden. 3. Die Beschwerdeführer wenden sich gegen die obergerichtliche Feststellung, wonach Z._ ebenso gut in Italien bei Pflegeeltern untergebracht werden könne. So habe das Jugendgericht Mailand mit Entscheid vom 2. Juli 2007 die vorsorgliche Unterbringung von Z._ bei den Beschwerdeführern definitiv bestätigt. In diesem Entscheid sei festgehalten worden, dass die Unterbringung von Z._ bei den Beschwerdeführern die bestmögliche Lösung sei und eine Rückkehr zu den leiblichen Eltern oder eine andere Unterbringungsmöglichkeit ausgeschlossen werden müsse. Ausserdem gehe aus diesem Entscheid hervor, dass sich das Wohlbefinden von Z._ während der Zeit, in welcher sie bei den Beschwerdeführern lebe, stabilisiert habe. Schliesslich reichen die Beschwerdeführer ein Schreiben der Schule A._ vom 10. Juli 2007 ein, wonach Z._ ab 13. August 2007 in dieser Schule aufgenommen worden sei. Der Entscheid des Jugendgerichts Mailand sowie das Schreiben der Schule A._ sind nach dem angefochtenen Entscheid des Obergerichts ergangen. Im Rahmen einer Beschwerde können jedoch nur Tatsachen, die anlässlich des vorinstanzlichen Entscheides bereits bestanden haben, ans Bundesgericht getragen werden (vgl. Botschaft zum BGG, BBl 2001 4340). Somit handelt es sich um neue und damit unzulässige Tatsachen (<ref-law>). 4. Weiter bringen die Beschwerdeführer Rügen in Bezug auf ihre finanzielle Situation sowie in Bezug auf die persönliche Situation der Beschwerdeführerin 1 vor. 4.1 Was ihre finanzielle Situation anbelangt, ersuchen die Beschwerdeführer um Neubeurteilung aufgrund veränderter Verhältnisse. Im Wiedererwägungsgesuch sei nachgewiesen worden, dass die betreffenden Schulden getilgt seien. Im Rahmen einer ordentlichen Beschwerde wäre ein solches Vorbringen nicht möglich gewesen, da die Schuldentilgung erst nach Ablauf der zehntägigen Frist habe vollzogen werden können. Auch die Neuanstellung des Beschwerdeführers 2 sei erst im Mai 2006 temporär und per 1. November 2006 definitiv, somit nach Ablauf der Beschwerdefrist, erfolgt. Da der Entscheidfindung vom 6. November 2006 nicht der gleiche Sachverhalt wie dem Wiedererwägungsgesuch zugrunde liege, habe das Obergericht im vorliegend angefochtenen Entscheid nicht auf die frühere Begründung verweisen dürfen. In der obergerichtlichen Feststellung, ein Wiedererwägungsgesuch dürfe nicht dazu missbraucht werden, die Folgen einer verpassten Rechtsmittelfrist zu umgehen, sehen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Bundesrecht, da zu Unrecht eine abgeurteilte Sache angenommen worden sei. Der angefochtene Entscheid verletze die Verfahrensgarantien und stelle einen Verstoss gegen Treu und Glauben sowie gegen das Willkürverbot (<ref-law>) dar. Schliesslich berufen sich die Beschwerdeführer auf eine Erklärung ihrer eigenen Kinder, mit welcher diese für den Fall "bürgen würden", dass die Beschwerdeführer ausser Stande wären, ihren im Zusammenhang mit der Aufnahme von Z._ stehenden Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Zusätzlich könnten im Falle einer unerwarteten Notlage Unterhaltsforderungen gegenüber dem italienischen Staat geltend gemacht werden. Sodann machen die Beschwerdeführer geltend, das Obergericht stelle zu Unrecht auf in der Beschwerdeführerin 1 liegende Hinderungsgründe (Depression, mangelnde Deutschkenntnisse) ab. Aus zwei ärztlichen Berichten vom 13. Juni 2006 und vom 7. April 2007 ergebe sich, dass in den persönlichen Verhältnissen der Beschwerdeführer keine Anhaltspunkte zu sehen seien, welche der Aufnahme von Z._ als Pflegekind entgegenstehen könnten. Die fehlenden Deutschkenntnisse der Beschwerdeführerin 1 seien kein stichhaltiges Argument für die Verweigerung der Pflegekinderbewilligung, da die gesellschaftliche Integration von Z._ nicht in deren alleinigen Verantwortungsbereich falle, sondern auch von den übrigen Familienmitgliedern und dem sozialen Umfeld gefördert werde. 4.2 Verwaltungsbehörden können unter bestimmten Voraussetzungen ihre Verfügungen in Wiedererwägung ziehen. Sie sind dazu aber nur gehalten, soweit sich eine entsprechende Pflicht aus einer gesetzlichen Regelung oder einer konstanten Verwaltungspraxis ergibt. Dem Einzelnen steht überdies gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV ein Anspruch auf Wiedererwägung zu, wenn sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid erheblich geändert haben oder wenn er Tatsachen und Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (<ref-ruling> E. 6 S. 137; so bereits gestützt auf Art. 4 aBV BGE 67 I 72 S. 73; <ref-ruling> E. 3a S. 371 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 251; <ref-ruling> E. 3a S. 152; <ref-ruling> E. 2b S. 46 f., je mit Hinweisen). Allerdings ist die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder in Frage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 371; <ref-ruling> E. 4a S. 250; <ref-ruling> E. 2b S. 47; <ref-ruling> E. 6 S. 138, je mit Hinweisen). Dass das kantonale Recht einen weiter gehenden Anspruch einräume, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. 4.3 Da die Beschwerdeführer die Schuldentilgung und den Wiedereinstieg des Beschwerdeführers 2 in das Berufsleben bereits in der (zu spät eingereichten) Beschwerde an das Bezirksamt Bremgarten vom 20. März 2006 geltend gemacht haben, trifft es nicht zu, dass sie diesbezüglich auf die Wiedererwägung angewiesen waren. Zwar ist die Anstellung des Beschwerdeführers 2 erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erfolgt, doch haben die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde an das Obergericht vom 27. Juni 2006 auf das - zunächst nur temporäre - Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers 2 hingewiesen, und es ist nicht zu sehen, weshalb auch die definitive Anstellung nicht im Verlauf des (verpassten) Beschwerdeverfahrens hätte eingebracht werden können. Wäre die Beschwerde rechtzeitig erhoben worden, so wären gemäss den Ausführungen der Vorinstanz im Beschwerdeentscheid auch neue, bis zu dessen Eröffnung eingetretene Tatsachen zu berücksichtigen gewesen. Auch die Vorbringen betreffend die persönliche Situation der Beschwerdeführerin 1 wurden im verpassten Rechtsmittelverfahren geltend gemacht, indem die Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde an das Bezirksamt vom 20. März 2006 auf die persönliche Situation hinwiesen und mit der Beschwerde an das Obergericht vom 27. Juni 2006 den ärztlichen Bericht vom 13. Juni 2006 einreichten. Was das ärztliche Schreiben vom 7. April 2007 betrifft, welches die Beschwerdeführer mit Beschwerde an das Obergericht vom 10. April 2007 ins Recht gelegt haben, ergibt sich daraus weder eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse, noch ist ersichtlich, inwiefern es sich auf Umstände beziehen soll, die den Beschwerdeführern im früheren Verfahren nicht bekannt gewesen wären oder die sie nicht bereits damals hätten geltend machen können. Demgemäss ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Begehren der Beschwerdeführer eingetreten und ist die Beschwerde insoweit abzuweisen. 5. War somit insgesamt auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten, bleibt kein Raum für die Erörterung der von den Beschwerdeführern geltend gemachten angeblichen Verletzungen materiellen Rechts. 6. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. April 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Rapp

CH_BGer_005

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civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. X._ war Verwaltungsratspräsident der A._ AG (einer am 8. Oktober 2002 ins Handelsregister eingetragenen Gesellschaft). Gründer dieser Gesellschaft waren die B._ AG (40%), die C._ AG (40%) und Z._ (20%). Nach dem Ausscheiden der B._ AG erhöhte die C._ AG ihren Anteil auf 80%. Die C._ AG war Lieferant und wichtigster Logistikdienstleister der A._ AG. Im Geschäftsjahr 2004 verzichtete die B._ AG gegenüber der A._ AG auf eine Forderung aus Lieferungen im Betrag von Fr. 300'000.--. X._ war der einzige Verwaltungsrat der C._ AG. Z._ war Geschäftsführer (CEO), Mitinhaber und Verwaltungsratsmitglied der A._ AG. D._ führte die Buchhaltung der A._ AG. Mit Kaufvertrag vom 18./21. März 2005 verkaufte die C._ AG je 20% der A._ AG an Y._ sowie an die E._ AG (insgesamt 40% des Aktienkapitals). Am 26. September 2007 wurde über die A._ AG der Konkurs eröffnet. Die Staatsanwaltschaft warf X._ mit Anklageschrift vom 24. Juni 2008 vor, er trage die Verantwortung, dass in der Jahresrechnung 2004 ein Forderungsverzicht der B._ AG (der früheren Aktionärin und zugleich Hauptlieferantin der A._ AG; kreisgerichtliches Urteil S. 5) über Fr. 300'000.-- als Minus-Aufwand (Negativ-Aufwand) anstelle eines ausserordentlichen Ertrages verbucht worden sei. Durch diesen Buchungsvorgang seien die Bezugskosten im Jahre 2004 um ca. 25% tiefer als den Tatsachen entsprechend ausgewiesen worden. Damit seien die Zukunftsaussichten der A._ AG in einem wesentlich besseren Licht erschienen. Indem X._ diese verfälschte Jahresrechnung 2004 am 11. April 2005 den Aktionären vorgelegt habe, habe er sich der unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe (<ref-law>) schuldig gemacht. B. Das Kreisgericht St. Gallen sprach X._ am 23. März 2009 im Sinne der Anklage schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 290.--. Es verwies die Zivilforderungen auf den Zivilweg. Das Kreisgericht sah es als erstellt, dass der aus einem Forderungsverzicht entstandene Ertrag direkt in einem Aufwandkonto verbucht worden war. In seiner rechtlichen Beurteilung führte es aus, richtigerweise hätte der Forderungsverzicht als ausserordentlicher Ertrag ("neutraler Erfolg") verbucht werden müssen und hätte nicht mit einem Aufwandkonto verrechnet werden dürfen. Gemäss <ref-law> dürften Aufwand und Ertrag nicht verrechnet werden (Bruttoprinzip; Verrechnungsverbot). Damit werde aus der Jahresrechnung nicht ersichtlich, dass der "Warenaufwand" in Wahrheit um Fr. 180'000.-- und die "diversen Bezugskosten" um Fr. 120'000.-- höher ausgefallen seien. Nicht-wiederkehrende Ertragselemente seien gemäss <ref-law> unter der Position ausserordentlicher Ertrag zu verbuchen. Unter dem Gesichtspunkt der Bilanzklarheit sei es daher nicht zulässig, ausserordentliche Erträge im ordentlichen Ertrag auszuweisen. Die entsprechenden Angaben des Verwaltungsrats in der Jahresrechnung 2004 seien im Sinne von <ref-law> unwahr (kreisgerichtliches Urteil S. 7). Das Kantonsgericht St. Gallen wies am 12. Mai 2010 die gegen den kreisgerichtlichen Entscheid erhobene Berufung von X._ ab. C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, den kantonsgerichtlichen Entscheid aufzuheben und ihn freizusprechen, eventualiter die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. In der Vernehmlassung verzichtete das Kantonsgericht auf eine Stellungnahme. Die Staatsanwaltschaft sowie die (am Berufungsverfahren beteiligten) Strafkläger liessen sich nicht vernehmen.

Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer macht unter anderem geltend, die Aussagen des Buchhalters D._ vor Kantonsgericht seien von der Vorinstanz nicht gewürdigt worden (unten E. 2). Er verweist dafür auf act. B37. Bei diesem Beleg handelt es sich um eine Compact Disc (CD). In den Akten findet sich kein Protokoll. Es wird auf diese CD verwiesen. Die Aussagen wurden nicht transkribiert. Es ist damit dem Beschwerdeführer nicht möglich, die Beschwerde in diesem Punkt entsprechend den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 und Art. 97 Abs. 1 BGG i.V.m. <ref-law> zu begründen. Im Rahmen der inzwischen in Kraft gesetzten Schweizerischen Strafprozessordnung wird dieses Vorgehen nicht mehr zulässig sein (Art. 76 ff. StPO). Weil der angefochtene Entscheid ohnehin aufgehoben wird, kann diese Frage offen bleiben. Bei der Neubeurteilung (unten E. 5) wird die Vorinstanz diese Aussagen berücksichtigen müssen. 2. Der Beschwerdeführer rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Er habe im Zeitpunkt der Vorlage der Jahresrechnung und bis zur Aufnahme der strafrechtlichen Ermittlungen keine Kenntnis vom Buchungsvorgang gehabt (act. G28, E2 S. 4, B12 S. 9 f. und 17, B34 S. 5). Das habe D._ an der Hauptverhandlung bestätigt (act. B37). Als die Kläger bezüglich des Jahresabschlusses nachgefragt hätten, habe D._ ihnen die Verbuchung dargelegt (act. B36). Die Vorinstanz habe die Aussagen des Buchhalters (act. B37) überhaupt nicht gewürdigt. Weiter bringt er vor, er habe den Klägern die Bilanz, die Erfolgsrechnung und sämtliche Bücher zur Verfügung gestellt, welche er vom Buchhalter und der Geschäftsleitung erhalten habe (act. E1 S. 5, B37). Die Kläger hätten über den gleichen Informationsstand verfügt wie er selber. Das Kontokorrent B._ AG und der Forderungsverzicht seien allgemein und auch den Klägern bekannt gewesen. Der Buchungsvorgang sei mit der Revisionsstelle abgesprochen worden. Dies sei aber in Verletzung von Art. 63 StPO/SG nicht geprüft worden. Die Verurteilung verletze die Unschuldsvermutung (<ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Weiter rügt er eine Verletzung von Art. 12, 13 und 152 StGB. 3. Die Vorinstanz stellt fest, nach Angaben des Beschwerdeführers hätte sich in den Passiven der Bilanzen 2003 und 2004 unter der Position "Verbindlichkeiten aus Lief. + Leistungen" eine Forderung der B._ AG über rund Fr. 480'000.-- befunden. Davon habe die A._ AG Fr. 80'000.-- bezahlt. Fr. 100'000.-- seien von der C._ AG übernommen worden. Auf die verbleibenden Fr. 300'000.-- habe die B._ AG verzichtet. Davon seien Fr. 120'000.-- dem Konto "Bezugskosten" und Fr. 180'000.-- dem Konto "Warenaufwand" gutgeschrieben worden. Dieser Sachverhalt sei unbestritten (angefochtenes Urteil S. 4). Die Verrechnung eines ausserordentlichen bzw. neutralen Ertrags mit Aufwandpositionen verstosse gegen die gesetzlichen Rechnungslegungsvorschriften (angefochtenes Urteil S. 6). Diese Verbuchung habe die wirtschaftliche Lage der A._ AG beschönigt und sei geeignet gewesen, die Aktionäre zu Investitionen zu motivieren, statt aufgrund des sich aufdrängenden Konkurses eine sofortige Unternehmensschliessung ins Auge zu fassen (angefochtenes Urteil S. 10). Dem Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Vorlage der Jahresrechnung 2004 der Forderungsverzicht bekannt gewesen. "Gleiches muss auch hinsichtlich dessen Verbuchung gelten" (angefochtenes Urteil S. 11). Ihm habe die Unzulässigkeit dieser Verbuchung bewusst gewesen sein müssen, zumindest das Risiko einer Verfälschung der Jahresrechnung 2004. Indem er trotzdem ohne eingehende Prüfung seinen Buchhalter mit der Verbuchung betraut habe, habe er zumindest die Möglichkeit einer Verfälschung des Abschlusses 2004 in Kauf genommen. Ihm müsse die Erheblichkeit der Verbuchung bekannt gewesen sein. Unter diesen Umständen könne keine Rede davon sein, er habe sich lediglich auf die Fachkenntnisse der Revisionsstelle sowie seines Buchhalters verlassen. Er habe vorsätzlich, zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. 4. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (<ref-law>). 4.1 Der Beschwerdeführer muss somit eine strafbare Handlung, zumindest für möglich gehalten und in Kauf genommen haben. Daraus aber, dass ihm der Forderungsverzicht und die Tatsache der Verbuchung bekannt gewesen sind, lässt sich nicht schon auf eine Kenntnis der Unzulässigkeit dieser Verbuchung schliessen. Der Forderungsverzicht war von Erheblichkeit und musste verbucht werden. Und aus der Tatsache, dass er den Buchhalter mit der Verbuchung betraute, folgt nicht ohne weiteres, dass er zumindest die Möglichkeit einer Verfälschung des Abschlusses 2004 in Kauf nahm. Es ergibt sich lediglich, dass der Beschwerdeführer den Buchhalter mit der Verbuchung des Forderungsverzichts betraut hatte. 4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe keine Kenntnis vom Buchungsvorgang gehabt. Er behauptet also, die Art und Weise der Verbuchung nicht gekannt zu haben. Er verweist auf act. G28, E2 S. 4, B12 S. 9 f. und 17 sowie B34 S. 5. Nach dem Verhandlungsprotokoll des Kreisgerichts vom 23. März 2009 erklärte der Beschwerdeführer, er habe erst im Verlaufe des Strafverfahrens von der Verbuchung Kenntnis erhalten (act. G28). Bei der Konfrontationseinvernahme mit Y._ durch das Untersuchungsrichteramt St. Gallen am 20. Dezember 2007 sagte er aus, er sei weder Buchhalter noch Finanzchef, habe die Verbuchung nicht selbst gemacht und könne sie deshalb auch nicht im Detail erklären (act. E2). In der Berufungsbegründung an das Kantonsgericht St. Gallen führte er aus, D._ habe als Chefbuchhalter der Firma C._ AG auch die Buchhaltung der A._ AG unter sich gehabt. Es sei diesem gelungen, auf dem Verhandlungsweg mit der B._ AG die Kaufbedingung von Y._ zu erfüllen, nämlich die A._ AG von der bedrohlichen Darlehensforderung von Fr. 300'000.-- zu befreien. Er (der Beschwerdeführer) habe die Buchung also weder selbst gemacht noch dazu Weisung gegeben. Er habe dem Buchhalter vertrauen dürfen (act. B12). Im Plädoyer vor dem Kantonsgericht brachte er vor, er habe die Art dieser Verbuchung weder befohlen noch angeregt noch dazu angestiftet noch sie selber gemacht. Er habe davon nichts gewusst und nichts wissen müssen, denn als Verwaltungsrat sei er nicht verpflichtet gewesen, jede einzelne Buchung zu revidieren, denn dafür seien die Fachleute zuständig. Es habe ihm genügt, dass das Lieferantendarlehen von Fr. 480'000.-- entsprechend der Bedingung des Kaufinteressenten Y._ aufgrund der guten Verhandlungsarbeit von D._ beseitigt gewesen sei. Dass die Buchung korrekt erfolgt sei, darauf habe er vertrauen dürfen (act. B34). Act. B37 betrifft die Befragung vor dem Kantonsgericht (CD). Act. B36 verweist auf eine Email vom 4. Oktober 2006, in welcher D._ die Verbuchung erläutert ("Gründe zur negativen Bruttomargenveränderung"): Aufgrund des Ausstieges der ehemaligen A._ AG Aktionärin, der B._ AG, sei mit ihr 2004 eine Verzichtserklärung auf einen Teil ihres "KK-Guthabens aus Warenlieferungen" erwirkt worden. Dies habe einen Erfolg zugunsten der Bruttomarge ergeben. 4.3 Die Vorinstanz stellt zur Verbuchung fest, "[d]amit habe man" die anlässlich der Vertragsverhandlungen gestellten Forderungen des Klägers an die Jahresrechnung erfüllen wollen, welcher aber vom Forderungsverzicht keine Kenntnisse gehabt habe (angefochtenes Urteil S. 12). Es handelte sich um komplexe Kaufvertragsverhandlungen. Nach Aussagen des Beschwerdeführers hatte die C._ AG damals 2,4 Mio. Fr. Darlehen in der A._ AG, und davon habe Y._ gleichberechtigt 50% beansprucht. Eine weitere Auflage sei gewesen, dass es in der A._ AG "keine Darlehen von Dritten hat. [...] Bedingung war, dass [die C._ AG] diese Bilanz bereinigt". Die Bilanzbereinigung habe Y._ von der C._ AG verlangt. "Innerhalb dieses Betrages, wo [die B._ AG] als Darlehensgeber[in] in den Kreditoren war, in dieser Gesamtbereinigung fielen diese Fr. 300'000,00, die waren da beinhaltet" (act. E2 S. 3 f.). In diesem Zusammenhang sei der Forderungsverzicht als Minus-Aufwand bei den Bezugskosten statt als ausserordentlicher Betrag verbucht worden (a.a.O.). Die fragliche Bilanz wurde somit aufgrund von Bedingungen des Kaufinteressenten Y._ erstellt ("keine Darlehen von Dritten in der Bilanz"). Darlehensgeberin ("KK-Guthaben"; oben E. 4.2 letzter Abs.) war die frühere Hauptlieferantin und Aktionärin, die B._ AG. Mit ihr verhandelte der Buchhalter, und auf der Grundlage dieses Verhandlungserfolgs "bereinigte" er die Bilanz. 4.4 Es ist nicht nachvollziehbar, dass und weshalb diese Buchung vom Beschwerdeführer bzw. von ihm angestiftet oder aus eigenem Antrieb durch D._ bzw. von beiden gemeinsam mit strafbarem Vorsatz vorgenommen worden sein bzw. dass der Beschwerdeführer die "bereinigte" Bilanz am 11. April 2005 den Aktionären mit Täuschungsvorsatz vorgelegt haben sollte. Der abstrakte Gefährdungstatbestand von <ref-law> schützt das Vermögen vor der Gefährdung durch Fehldispositionen infolge täuschender Informationen. Der Tatbestand erfasst auch nicht-öffentliche Mitteilungen wie die Jahresrechnung an die Gesamtheit der Gesellschafter (Urteil 6B_25/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 4.3). Die Vorinstanz stellt zu diesem objektiven Tatbestandsmerkmal der "Gesamtheit der Gesellschafter" gemäss <ref-law> fest, das Aktionariat der A._ AG habe zum fraglichen Zeitpunkt aus der C._ AG, Y._, der E._ AG und Z._ bestanden. Der Beschwerdeführer sei für die C._ AG und Y._ für die E._ AG einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied gewesen. Damit sei die Mitteilung an die Gesamtheit der Aktionäre der A._ AG erfolgt (angefochtenes Urteil S. 7). Z._ war überdies Geschäftsführer (CEO) und Verwaltungsratsmitglied der A._ AG. Wie erwähnt, führte D._ die Buchhaltung der A._ AG. Mit anderen Worten waren alle Aktionäre im massgeblichen Zeitpunkt in der A._ AG involviert. Die Darlehen in der Bilanz waren ihnen bekannt, und es war der Kaufinteressent Y._, der die Bedingung stellte, dass das Darlehen ("KK-Guthaben") der B._ AG aus der Bilanz genommen werden musste. Diese Aufgabe übernahm der Buchhalter D._. Er erreichte in Verhandlungen mit der B._ AG einen Forderungsverzicht und "bereinigte" in der Folge die Bilanz. Es ist aber nicht ersichtlich, wie das Darlehen einfach spurlos aus der Bilanz hätte "verschwinden" können. Und es lässt sich nicht ohne konkrete Indizien annehmen, der Beschwerdeführer hätte in dieser Weise die Bilanz "manipulieren" wollen, um dem Kaufinteressenten einen besseren Geschäftsgang vorzutäuschen, als er in Wirklichkeit war. Zwar stellt die Vorinstanz fest, der Kaufinteressent Y._ habe vom Forderungsverzicht keine Kenntnisse gehabt (oben E. 4.3). Aber er wusste um den Bestand des Darlehens, und es war seine Bedingung, dass dieses Darlehen nicht mehr in der Bilanz erscheine. Aufgrund des Forderungsverzichts stand die A._ AG im massgeblichen Zeitpunkt um Fr. 300'000.-- besser da. Allerdings wurde die bessere Bilanz nicht durch den Geschäftsgang, sondern durch einen Forderungsverzicht bewirkt, d.h. durch einen Verhandlungserfolg mit der B._ AG. Dieser Forderungsverzicht wurde mit dem Aufwandkonto verrechnet. Der Gesamtumsatz betrug rund Fr. 6'482'000.--, der Gesamtverlust Fr. 428'760,57. Das Gesamtergebnis wurde nicht unrichtig dargestellt (angefochtenes Urteil S. 7). Die Vorinstanz stellt aber fest, damit werde "einer aussenstehenden Person" vorenthalten, dass das Unternehmen im Rahmen der ordentlichen Geschäftstätigkeit einen erheblich grösseren Verlust erzielt habe, als dies aus der Erfolgsrechnung ersichtlich sei (angefochtenes Urteil S. 10). 4.5 Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. Vorsätzlich handelt, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 1 und 2 StGB). Es genügt somit nicht, dass die Bilanz nicht den Rechnungslegungsvorschriften entspricht. Der Täter muss vorsätzlich unwahre oder unvollständige Angaben von erheblicher Bedeutung machen oder machen lassen, die einen andern zu schädigenden Vermögensverfügungen veranlassen können (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Die Vorinstanz begründet ein vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers mit Annahmen und Folgerungen, zu denen die Feststellungen zum subjektiven Sachverhalt keine genügenden Grundlagen abgeben (vgl. Zusammenfassung oben E. 3, zweiter Abs.). Sie räumt zwar ein, es möge sein, dass der Beschwerdeführer seinen Buchhalter angewiesen habe, die entsprechenden Korrekturen der Bilanz auf legaler Basis zu vollziehen. Es sei für ihn aber ersichtlich gewesen, dass nur mit diesen leicht zu bewerkstelligenden und einfach nachvollziehbaren Buchungen der gewünschte Erfolg habe erzielt werden können. Er habe nicht darauf vertraut, dass die Korrekturen korrekt vollzogen werden (angefochtenes Urteil S. 13 f.). Diese Erwägung ist einerseits widersprüchlich und vermag andererseits lediglich Fahrlässigkeit zu begründen. Denn fahrlässig handelt, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt (<ref-law>). Nichts spricht dagegen, dass der Beschwerdeführer nicht durchaus auf eine korrekte Buchung durch seinen langjährig erprobten Buchhalter hätte vertrauen dürfen. Und es ist nicht nachvollziehbar, wie er mit Täuschungsvorsatz hätte handeln sollen, da er wusste, dass dem Geschäftsmann Y._ die hohen Darlehen bekannt waren. Suchte er dessen Willen zu entsprechen, lässt sich nicht gleichzeitig annehmen, er habe diesen täuschen wollen. Es trifft insoweit den Beschwerdeführer nur, aber immerhin, der Vorwurf, dass er die "bereinigte" Bilanz nicht auf Gesetzeskonformität überprüft hatte, bevor er sie den Aktionären vorlegte. Dabei handelt es sich für sich genommen um eine Sorgfaltswidrigkeit. Aus diesem Sachverhalt lässt sich unter den oben dargelegten Vertragsverhältnissen und Kaufvertragsverhandlungen nicht umstandslos auf Vorsatz schliessen, und sei es auch in der Form des Eventualvorsatzes. Ein Täuschungsvorsatz ergibt denn auch keinen Sinn, war doch der Gegenstand, über den hätte getäuscht werden sollen, gerade ein wesentlicher Bestandteil der Kaufvertragsverhandlungen und damit offenkundig. Unter diesen Umständen ist es auch nicht einsichtig, wie der Beschwerdeführer mit einem Täuschungserfolg hätte rechnen oder eine Täuschung auch bloss hätte in Kauf nehmen sollen. 5. Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur näheren Abklärung des (subjektiven) Sachverhalts (vgl. <ref-ruling>) und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (<ref-law>). Es sind keine Kosten zu erheben. Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer zu entschädigen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 12. Mai 2010 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton St. Gallen hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Februar 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Briw

CH_BGer_011

Federation

nan

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesamt für Migration verfügte am 7. März 2005 eine Einreisesperre gegen den österreichischen Staatsbürger X._. Hiergegen beschwerte sich dieser beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, welches ihn mit prozessleitender Verfügung vom 26. April 2005 aufforderte, bis zum 27. Mai 2005 einen Kostenvorschuss zu bezahlen; gleichzeitig wurde ihm für den Säumnisfall ein Nichteintreten auf seine Beschwerde angedroht. Dennoch bezahlte X._ den verfügten Kostenvorschuss erst am 9. Juni 2005. Als er in der Folge vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zu den Gründen für die Verspätung befragt wurde, anerkannte er seine Säumnis und begründete diese mit einem Missverständnis zwischen ihm und seiner Bank (Schreiben vom 27. Juni 2005). Am 6. Juli 2005 wies das Departement das (sinngemäss gestellte) Gesuch um Fristwiederherstellung ab und trat auf die Beschwerde nicht ein. 1. Das Bundesamt für Migration verfügte am 7. März 2005 eine Einreisesperre gegen den österreichischen Staatsbürger X._. Hiergegen beschwerte sich dieser beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, welches ihn mit prozessleitender Verfügung vom 26. April 2005 aufforderte, bis zum 27. Mai 2005 einen Kostenvorschuss zu bezahlen; gleichzeitig wurde ihm für den Säumnisfall ein Nichteintreten auf seine Beschwerde angedroht. Dennoch bezahlte X._ den verfügten Kostenvorschuss erst am 9. Juni 2005. Als er in der Folge vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zu den Gründen für die Verspätung befragt wurde, anerkannte er seine Säumnis und begründete diese mit einem Missverständnis zwischen ihm und seiner Bank (Schreiben vom 27. Juni 2005). Am 6. Juli 2005 wies das Departement das (sinngemäss gestellte) Gesuch um Fristwiederherstellung ab und trat auf die Beschwerde nicht ein. 2. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. Juli 2005 (Postaufgabe am 21. Juli 2005) ist X._ an das Bundesgericht gelangt; er beantragt, die Einreisesperre für den Zeitraum vom 1. September 2005 bis zum 31. März 2006 sowie "zu den Besuchszeiten zu seinem minderjährigen Sohn" aufzuheben. In seiner Eingabe nimmt der Beschwerdeführer keinen Bezug auf den an sich angefochtenen Nichteintretensentscheid, sondern äussert sich allein zur erstinstanzlich verfügten Einreisesperre. Weil die Vorinstanz zu diesen materiellen Aspekten des Streits nicht Stellung genommen hat, kann aber die (materiellrechtliche) Einreisesperre als solche nicht Streitgegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bilden, sondern einzig die (formelle) Eintretensfrage. Mit anderen Worten vermag das Bundesgericht nur zu prüfen, ob der Nichteintretensentscheid bundesrechtskonform ist. Weil sich die Beschwerdeschrift hierzu mit keinem Wort äussert, fehlt es ihr an einer sachbezogenen Begründung (vgl. Art. 108 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 2 S. 135 f.). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG (summarische Begründung, Verzicht auf Einholung von Vernehmlassungen und Akten) nicht einzutreten. 2. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. Juli 2005 (Postaufgabe am 21. Juli 2005) ist X._ an das Bundesgericht gelangt; er beantragt, die Einreisesperre für den Zeitraum vom 1. September 2005 bis zum 31. März 2006 sowie "zu den Besuchszeiten zu seinem minderjährigen Sohn" aufzuheben. In seiner Eingabe nimmt der Beschwerdeführer keinen Bezug auf den an sich angefochtenen Nichteintretensentscheid, sondern äussert sich allein zur erstinstanzlich verfügten Einreisesperre. Weil die Vorinstanz zu diesen materiellen Aspekten des Streits nicht Stellung genommen hat, kann aber die (materiellrechtliche) Einreisesperre als solche nicht Streitgegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bilden, sondern einzig die (formelle) Eintretensfrage. Mit anderen Worten vermag das Bundesgericht nur zu prüfen, ob der Nichteintretensentscheid bundesrechtskonform ist. Weil sich die Beschwerdeschrift hierzu mit keinem Wort äussert, fehlt es ihr an einer sachbezogenen Begründung (vgl. Art. 108 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 2 S. 135 f.). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG (summarische Begründung, Verzicht auf Einholung von Vernehmlassungen und Akten) nicht einzutreten. 3. Es sei immerhin noch erwähnt, dass der angefochtene Nichteintretensentscheid einer bundesgerichtlichen Überprüfung ohne weiteres standhalten würde: Der Beschwerdeführer hat die verspätete Leistung des Kostenvorschusses ausdrücklich anerkannt. Demnach hat die Vorinstanz mit dem Nichteintreten auf die eingereichte Beschwerde kein Bundesrecht (vgl. Art. 104 OG) verletzt, stellt das entsprechende Vorgehen doch die gesetzlich vorgesehene Folge für die Säumnis des Beschwerdeführers dar (vgl. <ref-law>). Ein Grund, welcher die Wiederherstellung der Zahlungsfrist erlauben würde, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich: Beim vom Beschwerdeführer erwähnten Missverständnis zwischen ihm und der Bank handelt es sich offensichtlich nicht um ein unverschuldetes Hindernis im Sinne von <ref-law>. 3. Es sei immerhin noch erwähnt, dass der angefochtene Nichteintretensentscheid einer bundesgerichtlichen Überprüfung ohne weiteres standhalten würde: Der Beschwerdeführer hat die verspätete Leistung des Kostenvorschusses ausdrücklich anerkannt. Demnach hat die Vorinstanz mit dem Nichteintreten auf die eingereichte Beschwerde kein Bundesrecht (vgl. Art. 104 OG) verletzt, stellt das entsprechende Vorgehen doch die gesetzlich vorgesehene Folge für die Säumnis des Beschwerdeführers dar (vgl. <ref-law>). Ein Grund, welcher die Wiederherstellung der Zahlungsfrist erlauben würde, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich: Beim vom Beschwerdeführer erwähnten Missverständnis zwischen ihm und der Bank handelt es sich offensichtlich nicht um ein unverschuldetes Hindernis im Sinne von <ref-law>. 4. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 156 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (vgl. Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Juli 2005 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

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public_law

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it

Considerando: che il 19 novembre 2013 la Presidente della II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha dichiarato inammissibile, siccome insufficientemente motivato, un appello presentato da A._ Sagl e B._ contro la sentenza del 4 ottobre 2013 con cui il Pretore del distretto di Lugano aveva accolto la petizione presentata il 27 maggio 2013 dalla C._ AG; che con atto del 5 dicembre 2013 - intitolato "Cassazione", indicante il numero della predetta procedura di appello e la data della relativa sentenza - A._ Sagl e B._ chiedono al Tribunale federale di revocare, oltre a una serie di provvedimenti ordinati dal Pretore nell'appellata sentenza, pure la decisione cautelare da lui emanata il 4 ottobre 2013, di accertare l'assenza della proprietà dell'attrice su tre specificati server e di riconoscere i crediti da loro vantati; che in virtù dell'<ref-law> il ricorso è unicamente ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, ragione per cui il gravame si rivela di primo acchito inammissibile nella misura in cui è diretto contro i giudizi di primo grado; che giusta l'art. 42 cpv. 1 e 2 i ricorsi devono contenere, oltre alle conclusioni, i motivi e che in questi occorre spiegare, confrontandosi con i considerandi della sentenza validamente attaccata (<ref-ruling> consid. 2.1), in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto; che nei motivi del gravame invano si cerca una qualsiasi censura connessa ai considerandi della sentenza di appello (<ref-ruling> consid. 2.1), le argomentazioni dei ricorrenti riferendosi alle sentenze pretorili o essendo in altro modo avulse dalla pronunzia emanata dall'autorità cantonale di ultima istanza; che in queste circostanze il ricorso, manifestamente non motivato in modo sufficiente, si appalesa inammissibile e va deciso dalla Presidente della Corte adita nella procedura semplificata (art. 108 cpv. 1 lett. a e b LTF);

per questi motivi, la Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico dei ricorrenti. 3. Comunicazione alle parti e alla Presidente della II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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00c26e4d-89e8-49d0-8b0c-dec85575dfcf

de

Sachverhalt: A. In der Zeit von Herbst 1998 bis Frühling 1999 registrierte man im Raum Luzern eine zunehmende Anzahl von Einbrüchen und Fahr-zeugentwendungen. Tatvorgehen und Spurenbild deuteten darauf hin, dass eine Gruppe erfahrener Delinquenten am Werk sein musste. Im Rahmen der Ermittlungen der Sonderkommission "Biber" der Kantons-polizei Luzern stellte sich in der Folge heraus, dass eine grössere Anzahl junger Männer aus dem Balkan mutmasslich gemeinsam solche Straftaten begangen hatten. Im Verlauf des Jahres 1999 gelang es, zahlreiche Tatverdächtigte festzunehmen, die an über 200 Straf-taten beteiligt gewesen sein sollen. In der Folgezeit wurden deutlich weniger Einbrüche im Raum Luzern registriert. Gegen jeden Verdäch-tigen wurde ein separates Strafverfahren geführt. Eines dieser Verfahren betrifft X._ (geb. 2. Oktober 1979). Er wurde insbesondere angeklagt, sich vom 1. Mai 1998 bis 26. April 1999 an 24 Einbrüchen als Mittäter beteiligt zu haben. Weiter wurde ihm vorgeworfen, in der Nacht zum 23. Februar 1999 als Chauffeur und Aufpasser an einem durch A._ und B._ mit Gewaltanwendung verübten Kioskeinbruch in Luzern mittäterschaftlich beteiligt gewesen zu sein. Darüber hinaus habe er am Abend des 30. April 2000 C._ nach Kriens chauffiert, wo jener mit vorge-haltener Faustfeuerwaffe einen Überfall auf eine Migrol-Tankstelle verübt habe. Schliesslich sei er am 19. September 1998 anlässlich einer Polizeikontrolle in Baar/ZG gegen einen Polizisten tätlich gewor-den, habe ihn an einer Amtshandlung gehindert und beschimpft. B. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X._ am 14. November 2003 schuldig des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, der einfachen Körperverletzung, des Raubes, der mehr-fachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte. Von den Vorwürfen des bandenmässigen Raubes und der einfachen Körper-verletzung im Zusammenhang mit dem Kioskeinbruch sprach es ihn frei. In Bezug auf die Beschimpfung wurde das Verfahren wegen Verjährung eingestellt. X._ wurde unter teilweiser Berück-sichtigung des mildernden Umstandes gemäss <ref-law> zu 2 Jahren Zuchthaus (abzüglich 140 Tage Untersuchungshaft) und zu 5 Jahren Landesverweisung, bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren, verurteilt. Zudem wurde der bedingte Vollzug von 6 Monaten Ein-schliessung (abzüglich 10 Tage Untersuchungshaft) gemäss Urteil des Amtsgerichts Hochdorf vom 4. Dezember 1997 widerrufen. C. Auf Appellation des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern am 22. Juni 2004 das erstinstanzliche Urteil. D. X._ führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das vor-instanzliche Urteil sei bezüglich der ausgesprochenen Sanktion aufzu-heben. Er stellt zudem ein Gesuch um aufschiebende Wirkung. E. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft schliesst auf Abwei-sung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Umstritten ist die Art der Sanktion. Die Vorinstanz hat den Antrag auf Einweisung des Beschwerdeführers in eine Arbeitserziehungs-anstalt (AEA) abgewiesen, obwohl dieser die in Frage stehenden Straftaten zwischen dem 18. und dem 25. Altersjahr begangen hatte. 1.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers sind alle Voraus-setzungen für eine Einweisung in eine AEA gegeben. Die Vorinstanz habe zu Unrecht auf eine fachliche Abklärung der Massnahme-bedürftigkeit verzichtet. Es werde nicht objektiv festgestellt, sondern einfach vermutet, dass eine Massnahme im Sinne von <ref-law> nicht notwendig sei (Beschwerde S. 4 f.). 1.3 Die Vorinstanz geht davon aus, es liege keine schwer gestörte Charakterentwicklung vor, welche mit erzieherischen Mitteln zu beheben wäre. Der Beschwerdeführer sei psychisch unauffällig und leide an keiner Sucht. Angesichts seiner Ausbildung und der elterlichen Stütze sei er weitgehend imstande, sein Leben auch in finanzieller Hinsicht wieder in den Griff zu bekommen. Die Voraussetzungen für eine Einweisung seien daher nicht erfüllt (angefochtenes Urteil S. 9 ff.). 2. 2.1 Das Strafgesetzbuch enthält für Kinder und Jugendliche eine nach Alterskategorien abgestufte Annäherung an das Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts. Für junge Erwachsene (achtzehn- bis fünfundzwanzigjährige Täter) gelten die allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes, es sei denn, der Täter erfüllt die Voraussetzungen für eine Einweisung in eine AEA (<ref-law>). Deshalb wird im Strafpunkt immer geprüft, ob diese Massnahme in Betracht kommt (<ref-ruling> E. 6b S. 239 mit Hinweis). Soweit erforderlich, macht das Gericht Erhebungen über das Verhalten des Täters, seine Erziehung und seine Lebensverhältnisse und zieht Berichte und Gutachten über dessen körperlichen und geistigen Zustand sowie die Erziehbarkeit zur Arbeit ein (<ref-law>). Die im Gesetz verwendete Formulierung "soweit erforderlich" bedeutet, dass sowohl die genannten Erhebungen als auch das Einholen der Berichte und Gutachten nur soweit obligatorisch sind, als dafür ein konkreter Bedarf besteht (<ref-ruling> E. 2). Als Voraussetzungen für die Einweisung werden in Art. 100bis Ziff. 1 kumulativ folgende Umstände genannt: Gewisse abnorme Zustände beim Täter (vgl. dazu Jörg Rehberg, Strafrecht II, 7. Aufl. Zürich 2001, S. 126 und Hansueli Gürber/ Christoph Hug, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 100bis mit Hinweisen), eine strafbare Handlung, die damit zusam-menhängt und die Erfolgsaussichten der Massnahme Die Arbeitserziehung ist eine Massnahme, die eine Fehlentwicklung von jungen Erwachsenen durch Erziehung zur Arbeit und charak-terliche Festigung berichtigen und damit künftigen Straftaten vor-beugen will. Der Gesetzgeber liess sich vom Gedanken leiten, dass sich der junge Erwachsene in seiner Entwicklung zumeist noch we-sentlich beeinflussen lässt, dass er also noch gebessert und seine gesamte Persönlichkeit entwickelt werden kann (<ref-ruling> E. 4c S. 122). Lehrziel ist ein vom BIGA anerkannter Berufsschulabschluss (ausführlich <ref-ruling> E. 2b). Wesentliche Beurteilungskriterien für die Anordnung einer Einweisung in eine AEA bilden Fehlentwicklung, Erziehbarkeit, Delinquenz-verhütung und Ungefährlichkeit. Zusammenfassend ist zu berück-sichtigen, dass die Massnahme mit ihren aus dem Jugendstrafrecht hereinwirkenden Gesichtspunkten nach ihrer Zielsetzung auf Täter zugeschnitten ist, die sich nach Persönlichkeitsstruktur und Bege-hungsweise noch in den weiteren Umkreis der Adoleszensdelinquenz einordnen lassen (<ref-ruling> E. 6b S. 241). 2.2 Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Voraussetzungen von <ref-law> nicht erfüllt sind. Der Beschwerdeführer weist keine der abnormen Zustände auf, die gemäss <ref-law> für die Anordnung einer solchen Massnahme vorausgesetzt sind. Hinweise auf eine Störung oder Gefährdung seiner charakterlichen Entwicklung gibt es trotz einer problematischen Jugend keine, sodass sich eine fachliche Begutachtung erübrigt. Er hat eine Lehre als Verkäufer in der Unterhaltungselektronik abgeschlossen, die eine gute Grundlage für seine berufliche Zukunft darstellt. Im Übrigen hat sich die Vorinstanz mit seiner familiären und sozialen Situation gründlich auseinandergesetzt und ist zum Schluss gekommen, dass eine gewisse Stabilisierung zu beobachten ist. Die Tatsache, dass die Vorinstanz vorsichtige Formulierungen gewählt hat ("alles in allem scheint er ..."), um diese Entwicklung zu schildern, ist verständlich angesichts der Schwierigkeit, über solche Aspekte des menschlichen Lebens endgültige Aussagen zu machen. Dies ändert aber nichts an der Nachvollziehbarkeit und Begründetheit der vorinstanzlichen Schlussfolgerungen, auf welche verwiesen werden kann. Der Be-schwerdeführer hat eine Entwicklungsphase seiner Identitätsbildung erreicht, die einer Einweisung in eine AEA nicht mehr zugänglich ist. In diesem Sinne fehlt bei ihm nicht nur die Massnahmebedürftigkeit sondern auch die Massnahmefähigkeit. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 3. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). 4. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Dezember 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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00c2803b-478a-46c9-a325-2825bb8f5e07

de

Sachverhalt: A. Der Gerichtspräsident 6 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen verurteilte R._ am 4. Juli 2007 wegen einfacher Körperverletzung, Drohung, Widerhandlung gegen das Waffengesetz sowie Gewalt und Drohung gegen Beamte zu 340 Stunden gemeinnütziger Arbeit. Auf Appellation des Verurteilten und Anschlussappellation des Generalprokurators des Kantons Bern bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 16. Mai 2008 die Schuldsprüche; es widerrief den bedingten Strafvollzug einer 3-monatigen Gefängnisstrafe, die das Amtsstatthalteramt Willisau am 23. September 2005 ausgesprochen hatte, und verurteilte R._ zu einer unbedingten Geldstrafe von 175 Tagessätzen zu Fr. 90.--. B. R._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, er sei vom Vorwurf der Gewalt und Drohung gegen Beamte freizusprechen, der bedingte Vollzug der 3-monatigen Gefängnisstrafe sei nicht zu widerrufen, und er sei zu einer bedingt aufgeschobenen Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 30.-- zu verurteilen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer beantragt einen Freispruch vom Vorwurf der Gewalt und Drohung gegen Beamte, weil die Vorinstanz das Anklageprinzip (Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK, <ref-law>) in Verbindung mit willkürlicher Anwendung kantonalen Verfahrensrechts (<ref-law>, Art. 300 Abs. 1 StrV/BE) verletzt habe. Dem erstinstanzlichen Gericht sei eine Anzeige der Kantonspolizei Luzern überwiesen worden mit dem Vorwurf, der Beschwerdeführer habe Polizisten verbal bedroht. Das Gericht habe einen Zusatzbericht angefordert, aufgrund dessen der Beschwerdeführer "eine Baustellenabschrankung aus Metall behändigt und gegen einen Polizisten geworfen haben soll". Indem das Gericht die anzeigende Behörde nach erfolgter Überweisung aufgefordert habe, weitere Angaben zu machen, habe es den Grundsatz der Trennung zwischen anklagender und urteilender Behörde verletzt. Die Verletzung liege auch darin, dass das Gericht seinem Urteil nicht den ursprünglich überwiesenen Sachverhalt (verbale Bedrohung), sondern den Sachverhalt mit der Baustellenabschrankung zugrunde gelegt habe. Der Beschwerdeführer habe wohl den Ergänzungsbericht gekannt, sei aber nicht darüber orientiert gewesen, dass die neu genannte Tat Gegenstand der Beurteilung werden würde. 1.1 Art. 300 des bernischen Strafverfahrens (StrV/BE) lautet: "Eine Ausdehnung der Strafverfolgung gegen die angeschuldigte Person ist im Verfahren vor dem Einzelgericht unbeschränkt möglich, im Verfahren vor dem Kreisgericht oder dem Wirtschaftsstrafgericht nur mit Zustimmung der anwesenden Parteien" (Abs. 1). Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung der zitierten Bestimmung unter Hinweis auf HAUSER/SCHWERI/HARTMANN (Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, § 50.4). Diese führen aus, entsprechend dem Anklagegrundsatz gehe die Initiative für die Einleitung des Erkenntnisverfahrens vom Ankläger aus. Nachdem das Material in der Untersuchung gesichtet wurde, bestimme er, ob er Anklage erheben wolle. Offenbar hatte die Staatsanwaltschaft den Beschwerdeführer wegen Verstosses gegen <ref-law> angeklagt, weil das Gericht sonst nicht um einen Zusatzbericht hätte bitten können, "aus dem ersichtlich ist, wer genau sachdienliche Angaben betreffend der Anschuldigung gemäss <ref-law> machen kann?" (kantonale Akten, act. 119). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers ging somit die Initiative für die Anklage nicht vom Gericht aus. Zudem wurde der zu beurteilende Sachverhalt von der Kantonspolizei Luzern, mithin von einer Untersuchungsbehörde erbracht und nicht vom Gericht selbst. Bei dieser Sachlage sind die Vorwürfe, die Vorinstanz habe Art. 300 StrV/BE willkürlich angewandt und das Anklageprinzip verletzt, offensichtlich unbegründet. 1.2 Der betroffene Polizist umschrieb den fraglichen Sachverhalt wie folgt: "Während unserer Anwesenheit vor der Disco M._ rasteten T._ und R._ immer wieder aus. Unverhofft behändigte R._ ein Teil einer Baustellenabschrankung aus Metall und warf diesen gegen den Schreibenden. Ich konnte dem Gegenstand jedoch ausweichen. Kurze Zeit später wurde R._ durch den Schreibenden und Gfr. H._ gebunden" (a.a.O., act. 118). Zu diesem Sachverhalt wurde der Beschwerdeführer anlässlich der Einvernahme vom 20. März 2007 durch das Gericht befragt (a.a.O., act. 128). Gleichentags wurde ihm eine Frist angesetzt, um Beweisanträge zu stellen und Beweismittel einzureichen (act. 130). An der Hauptverhandlung vom 4. Juli 2007 bestätigte der Polizist den Sachverhalt. Anschliessend nahmen der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter dazu Stellung (act. 167-172). Im Rahmen des Vorwurfs der Gewalt und Drohung gegen Beamte ging es somit seit dem Bericht der Kantonspolizei Luzern vom 19. Dezember 2006 ausschliesslich um den Sachverhalt, dass der Beschwerdeführer ein Stück Baustellenabschrankung aus Metall gegen den Polizisten geworfen hatte. Unter diesen Umständen sind die Rügen des Beschwerdeführers, er habe nicht gewusst, was ihm vorgeworfen werde, und, es sei nie klar gewesen, welche Handlung welcher Tatbestandsvariante von <ref-law> zuzuordnen gewesen bzw. welche Variante überhaupt zum Vorwurf gemacht worden sei, offensichtlich unbegründet. Das Anklageprinzip ist nicht verletzt. 2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung, der Beurteilung des bedingten Strafvollzugs und des Widerrufs desselben der 3-monatigen Gefängnisstrafe Art 42 in Verbindung mit Art. 43 und 46 sowie <ref-law> verletzt. 2.1 Der Vorwurf an die Vorinstanz, sie habe bei der Begründung der Prognose keine Gesamtbetrachtung vorgenommen, ist nicht stichhaltig. Im angefochtenen Entscheid wird nämlich ausdrücklich auf die ausführlichen Erwägungen des Gerichtspräsidenten zur Täterkomponente (angefochtener Entscheid S. 16 lit. b), die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers und dessen eigene Aussagen (a.a.O., S. 17 Ziff. 3) verwiesen. Daraus ist unter anderem auch ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bisher keine Freiheitsstrafe verbüsst hat. Diese Elemente musste die Vorinstanz somit beim Stellen der Prognose nicht mehr wiederholen. Auch bei der konkreten Beurteilung verweist die Vorinstanz ausdrücklich auf die Erwägungen der ersten Instanz (angefochtener Entscheid S. 17 Ziff. 4). Diese führte unter anderem aus, der Beschwerdeführer zeige zum Teil Einsicht, habe er doch angeblich versucht, mit dem Opfer der Körperverletzung Kontakt aufzunehmen, dem Polizisten einen Entschuldigungsbrief geschrieben und in den Aussagen mehrfach betont, die Sache mit der Pump-Action sei nicht angebracht gewesen (kantonale Akten, act. 225 oben). Das Gericht relativierte diese "Einsicht" zu Recht, indem es festhielt, an Schranken verharmlose der Beschwerdeführer die Vorfälle und sehe sich überall in erster Linie als Opfer. Er gebe maximal nur so viel zu, wie ihm effektiv nachgewiesen werden konnte (act. 224 unten). Es erwähnte auch ausdrücklich, der Beschwerdeführer gehe zwar einer geregelten Arbeit nach, habe Weiterbildungspläne und scheine in einem intakten sozialen Umfeld zu leben, doch müsse nach dem Gesamtbild seiner Persönlichkeit mit den aggressiven Auswüchsen von einem erhöhten Rückfallrisiko ausgegangen werden (act. 226 Mitte). Somit kann keine Rede davon sein, die Vorinstanz habe die gerügten Elemente nicht in ihre Gesamtbeurteilung miteinbezogen. Die erste Instanz hatte die sogenannte Mischrechnungspraxis angewandt (unbedingte [neue] Strafe mit gleichzeitigem Verzicht, den bedingten Vollzug der älteren zu widerrufen). Die Vorinstanz verwarf diese Lösung ausdrücklich (angefochtener Entscheid S. 18 unten/19 oben). Mit anderen Worten erachtet die Vorinstanz den Vollzug der 85 Tagessätze nicht als ausreichend, um dem Beschwerdeführer eine positive Prognose stellen zu können. Inwiefern der Vollzug von 3 Monaten Gefängnis (Kombination von Widerruf der alten und bedingter neuer Strafe) daran etwas ändern würde, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Folglich musste die Vorinstanz dazu auch keine zusätzlichen Erörterungen anstellen. Damit ist auch die Rüge haltlos, die Vorinstanz habe ihren Entscheid ungenügend begründet. 2.2 Es trifft zwar zu, dass die Vorinstanz die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers nicht bis zum Zeitpunkt des Entscheids gewürdigt hat. Das hat er sich jedoch selbst zuzuschreiben. Dem Beschwerdeführer stand es offen, persönlich oder vertreten durch seinen Anwalt an der Hauptverhandlung teilzunehmen (Akten des Obergerichts, act. 276). Letzterer beliess es bei einem schriftlichen Parteivortrag, in welchem lediglich auf den Sprachaufenthalt in Australien hingewiesen wird. Andere persönliche Verhältnisse bzw. deren Änderung seit dem erstinstanzlichen Urteil machte er nicht geltend (a.a.O., act. 281ff.). Damit erweist sich die Rüge als unbegründet. 2.3 Der Beschwerdeführer beanstandet als sachfremdes Element und als Verstoss gegen die Unschuldsvermutung, dass die Vorinstanz ein neues Strafverfahren wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in die Prognosebeurteilung miteinbezogen habe. Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs durch die erste Instanz sei nicht zu beanstanden. Insbesondere aufgrund der einschlägigen Vorstrafen sowie angesichts eines bereits wieder hängigen Verfahrens wegen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand müsse dem Beschwerdeführer zum heutigen Zeitpunkt klar eine ungünstige Prognose gestellt werden (angefochtener Entscheid S. 17 Ziff. 4). Beim Widerruf erwähnt sie als siebten und letzten Punkt, ausserdem sei wieder eine Anzeige wegen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand hängig, wobei der Beschwerdeführer diese vor erster Instanz sogar noch zu verheimlichen versucht habe (a.a.O., S. 19). Diese Formulierungen könnten zum Missverständnis verleiten, die Vorinstanz habe das neuerliche Verfahren als solches als wesentlichen Punkt für die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs und den Widerrufsentscheid herangezogen. Betrachtet man die vorinstanzliche Begründung als Ganzes, muss dies jedoch verneint werden. Beim bedingten Strafvollzug verweist die Vorinstanz zunächst auf die Erwägungen der ersten Instanz. Weiter hält sie fest, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich leicht erregbar und provozierbar sei, wobei er dann handle, ohne die Konsequenzen vor Augen zu haben, und dass er aus seinen bisherigen Fehlern kaum gelernt habe. Schliesslich hält sie ihm die einschlägigen Vorstrafen vor und erwähnt dabei das neuerliche Verfahren. Beim Widerrufsentscheid listet sie sechs verschiedene Punkte auf, die für den Widerruf sprechen, erwähnt "ausserdem" das neuerliche Strafverfahren und hält zusammenfassend fest, aufgrund seiner generellen Einstellung zum Leben, seiner nicht nachvollziehbaren Haltung seinen Mitmenschen gegenüber, seiner offensichtlichen Gewaltbereitschaft sowie seinem übermässigen Alkoholkonsum müsse von einer ungünstigen Legalprognose ausgegangen werden (angefochtener Entscheid S. 17 Ziff. 3 f. und S. 18 f.). Dass der Beschwerdeführer das neuerliche Verfahren dem Gericht verheimlichen wollte, hat die Vorinstanz zu Recht als negativen Punkt bei der Beurteilung des bedingten Strafvollzugs und beim Widerrufsentscheid berücksichtigt. Denn ein solches Verhalten spricht nicht für Einsicht und Reue, Elemente, die bei der Beurteilung der Prognose ins Gewicht fallen. Ob die Vorinstanz darüber hinaus das neuerliche Verfahren als solches als wesentlich einstufte, ist zumindest fraglich. Aufgrund der Vorstrafen des Beschwerdeführers, seiner einschlägigen Rückfälle während eines laufenden Gerichtsverfahrens, seiner fehlenden Einsicht und der übrigen erwähnten Umstände verletzt die vorinstanzliche Beurteilung jedenfalls im Ergebnis kein Bundesrecht. 2.4 Der Beschwerdeführer erachtet die Erwägung der Vorinstanz als nicht nachvollziehbar, dass der teilbedingte Strafvollzug nicht möglich sei, weil der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen dürfe. Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, dass die neue Strafe unbedingt auszusprechen und der bedingte Strafvollzug der alten zu widerrufen sei. Steht dies aber fest, stellt sich die Frage einer teilbedingten Strafe gar nicht mehr. 2.5 Soweit der Beschwerdeführer einen Tagessatz von Fr. 30.-- beantragt, ist darauf nicht einzutreten. Denn in der dazugehörigen Begründung (Beschwerdeschrift S. 9 Ziff. 28f.) weicht er vom verbindlichen Sachverhalt ab (<ref-law>). 3. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren im Voraus aussichtslos erschienen und er überdies über die erforderlichen Mittel verfügt, ist das Gesuch abzuweisen. Er gibt nämlich selbst an, zurzeit zu 80 % zu arbeiten, und dass ihn der Vorbereitungskurs für die Fachhochschule monatlich mit ca. Fr. 400.-- belaste.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. März 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Borner

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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fr

Vu: le recours de S._ du 16 décembre 2013(timbre postal) contre un jugement du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, du 2 décembre précédent, la lettre que le Tribunal fédéral a adressée le 19 décembre 2013 à l'assuré pour lui faire part de la possibilité qu'il avait de corriger les irrégularités que son écriture paraissait présenter (défaut de motivation et de conclusions) avant l'échéance du délai de recours, l'absence de réponse à cette lettre,

considérant: qu'aux termes de l'<ref-law>, le recours doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve (al. 1) et exposer succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit (al. 2), que la juridiction cantonale a en substance confirmé la décision par laquelle l'assureur-maladie (en l'occurrence Supra-1846 SA qui a succédé à Supra Caisse-maladie le 1er janvier 2013 qui avait elle-même succédé à SanaTop SA le 1er janvier 2011) avait levé l'opposition que l'assuré avait formée contre un commandement de payer une somme correspondant aux primes pour les mois d'avril à juin 2012 dès lors que la résiliation du contrat le liant à SanaTop SA pour le 30 juin 2010 n'avait pu survenir en raison du défaut de communication de la part du nouvel assureur-maladie (en l'occurrence Sanagate SA) dans le délai légal du maintien sans interruption de la couverture d'assurance, indépendamment du point de savoir si le recourant s'était acquitté de toutes les primes, frais de participations, frais de poursuites et intérêts moratoires, que l'assuré persiste à prétendre qu'il ne doit rien à l'assureur-maladie dans la mesure où il avait valablement résilié le contrat le liant à SanaTop SA en s'acquittant avant l'échéance dudit contrat de toutes les primes et autres frais qu'il devait, qu'il ne dit rien quant à la survenance ou non de la communication de la part du nouvel assureur du maintien sans interruption de la couverture d'assurance avant l'échéance de l'ancien contrat d'assurance, que ces considérations ne permettent pas d'établir en quoi le jugement entrepris serait contraire au droit ni en quoi les constatations de la juridiction cantonale seraient manifestement inexactes (arbitraire, cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62) au sens de l'<ref-law>, que le recours doit dès lors être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law> puisqu'il ne répond manifestement pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, que, vu les circonstances, il convient de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1 seconde phrase LTF),

par ces motifs, le Juge unique prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 31 janvier 2014 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique: Meyer Le Greffier: Cretton

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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00c44c4a-6a23-4023-b44f-fa4de01153ae

fr

Faits: A. Par décision du 23 novembre 2009, l'Office du juge d'instruction du Bas-Valais a refusé de suivre à la plainte de X._ et Y._, pour le motif que les décès de leur fils A._ et B._, survenus alors qu'ils escaladaient la face sud de D._, avaient été causés par la chute d'une pierre descellée par un autre alpiniste et que l'enquête préliminaire n'avait pas permis d'identifier ce dernier. Le 26 février 2010, le Juge de l'autorité de plainte du Tribunal cantonal valaisan a confirmé le refus d'ouvrir une information. B. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière pénale de X._ contre le jugement cantonal, aux termes d'un arrêt prononcé le 30 novembre 2010 et fondé sur les principaux éléments de faits suivants. Aux environs de 04h30 au matin du 12 juillet 2009, A._, B._ et C._ ont quitté la cabane de D._ aux fins de gravir ensemble la face sud de D._. Trente minutes après leur départ, C._ a constaté que ses crampons étaient défaillants et a renoncé à l'excursion, tandis que B._ et A._ ont poursuivi leur ascension. Aux alentours de 08h35, une pierre détachée par un alpiniste inconnu a heurté l'un des deux prénommés, lequel a entraîné son compagnon dans sa chute. Les deux hommes sont décédés. C. Par mémoire du 20 janvier 2011, X._ demande la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral pour le motif que l'heure à laquelle les alpinistes ont quitté la cabane de D._ y a été fixée à 04h30 et non pas à 04h06 comme mentionné en page 2 du rapport de police et comme indiqué par un témoin.

Considérant en droit: 1. 1.1 En vertu de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée notamment si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Ce motif de révision correspond à celui qui, jusqu'à l'entrée en vigueur le 1er janvier 2007 de la LTF, était prévu à l'art. 136 let. d de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ). On peut continuer à se référer à la jurisprudence relative à cette disposition (arrêt 1F_16/2008 du 11 août 2008 consid. 3, in SJ 2008 I p. 465, consid. 3 p. 466 et les références citées). L'inadvertance au sens de l'art. 121 let. d LTF suppose donc que le juge ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte. Elle se distingue de la fausse appréciation soit des preuves administrées devant le Tribunal fédéral, soit de la portée juridique des faits établis. La révision n'est pas possible lorsque c'est sciemment que le juge a refusé de tenir compte d'un certain fait, parce qu'il le tenait pour non décisif. Un tel refus relève en effet du droit. En outre, ce motif de révision ne peut être invoqué que si les faits qui n'ont pas été pris en considération sont "importants", ce qui signifie qu'il doit s'agir de faits pertinents, susceptibles d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 18 et les références). 1.2 Dans l'arrêt sujet à révision, le Tribunal fédéral a confirmé le refus de suivre attendu, notamment, que le danger accru de chutes de pierres lié à l'élévation de la température après le lever du soleil n'était pas d'une ampleur telle que l'ascension d'un sommet pût présenter des risques inadmissibles à certaines heures de la journée, même en été. Cela étant, l'heure à laquelle les trois alpinistes ont quitté la cabane de D._ n'est pas susceptible de modifier le refus d'ouvrir une information. En particulier, cet élément de faits ne livre aucune indication sur l'identité de l'alpiniste qui a descellé la pierre ayant entraîné la chute des victimes. Le fait dont la requérante entend se prévaloir pour fonder la révision de l'arrêt attaqué n'étant par conséquent pas de nature à entraîner une décision différente de celle qui a été prise, il ne constitue manifestement pas un motif de révision au sens de l'art. 121 let. d LTF. Partant, la présente demande est rejetée. 2. Exceptionnellement, l'arrêt sera rendu sans frais (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La demande de révision est rejetée. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Juge de l'autorité de plainte. Lausanne, le 16 mars 2011 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: La Greffière: Schneider Gehring

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

00c4aadd-5baa-4a9e-86c4-bebbac71b291

de

Sachverhalt: A. Die AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA), bei welcher G._ gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert ist, stellte mit Verfügung vom 16. September 2008 die Leistungen im Zusammenhang mit den Unfällen vom Januar 2003 und Januar 2004 ein und bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 10. August 2009. G._ erhob Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, welche dieses mit Entscheid vom 21. Januar 2011 abwies. Mit Urteil 8C_150/2011 vom 14. Februar 2012 hob das Bundesgericht den Einspracheentscheid und den diesen bestätigenden Entscheid des Sozialversicherungsgerichts auf und wies die Sache an die AXA zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch der Versicherten neu verfüge. Ferner sprach es G._ eine Parteientschädigung von Fr. 2'800.- für das letztinstanzliche Verfahren zu. Gleichzeitig verhielt es das kantonale Versicherungsgericht, die Parteientschädigung für das vorangehende Verfahren neu festzusetzen (Dispositiv-Ziffer 4). B. Mit Entscheid vom 5. März 2012 sprach das kantonale Sozialversicherungsgericht G._ eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu. C. G._lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Prozessentschädigung auf Fr. 13'927.10 nebst Zins zu 5 % ab 1. Juni 2009 auf Fr. 10'427.10 festzusetzen. Die AXA schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während kantonales Gericht und Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichten. Am 12. Juli 2012 hat G._ dazu Stellung genommen.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen). 2. Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. März 2012 betreffend Neuverlegung der Parteientschädigung nach letztinstanzlicher Rückweisung der Sache an den Unfallversicherer. Mit Bezug auf die Hauptsache (Leistungen des Unfallversicherers) ist folglich noch kein anfechtbarer Endentscheid ergangen, vielmehr hat sich die AXA erneut mit der Sache zu befassen. 2.1 Gemäss Art. 90 BGG ist die Beschwerde an das Bundesgericht gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (sog. Endentscheide), zulässig. Das Gleiche gilt für Teilentscheide im Sinne von Art. 91 BGG. Gegen Vor- und Zwischenentscheide steht die sofortige Beschwerde hingegen nur unter den Voraussetzungen der Art. 92 und 93 Abs. 1 BGG offen. 2.2 Ein Rückweisungsentscheid schliesst das Verfahren nicht ab, weswegen es sich hiebei um einen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG handelt (<ref-ruling> E. 4.2 S. 481). Im Weiteren beschlagen die Kosten und die Entschädigung für das kantonale Beschwerdeverfahren einen blossen Teilaspekt, der notwendigerweise in Beziehung zur Hauptsache steht (<ref-ruling> E. 2.1 S. 647). Aus diesem Grund ist der Kosten- und Entschädigungspunkt im Rückweisungsurteil ebenfalls nur ein Zwischenentscheid (<ref-ruling> E. 1.2 S. 331; Urteile 8C_86/2012 vom 2. Juli 2012 E. 2.2; 2C_759/2008 vom 6. März 2003 E. 2.3, publ. in: StR 64/2009 S. 608). Nichts anderes gilt, wenn die Entschädigung für das kantonale Gerichtsverfahren - wie hier - im Nachgang zu einem Rückweisungsurteil des Bundesgerichtes neu verlegt werden muss. Denn die letztinstanzliche Rückweisung schliesst das Verfahren nicht ab, weshalb der vorinstanzliche Entscheid über die Neuverlegung ein blosser Zwischenschritt im gesamten Verfahrensablauf ist. Daran ändert nichts, dass der vom Bundesgericht aufgehobene kantonale Gerichtsentscheid ein Endentscheid gewesen war (Urteil 9C_117/2010 vom 23. Juli 2010 E. 2.2). 2.3 Der angefochtene Entscheid vom 5. März 2012 ist auch nicht deshalb verfahrensabschliessend, weil das Urteil des Bundesgerichts vom 14. Februar 2012 die Sache einerseits zur Festsetzung der Entschädigung an das kantonale Gericht und andererseits zu weiterer Abklärung an den Unfallversicherer zurückgewiesen hat. Die verfahrensmässige Einheit zwischen dem Entscheid über die Hauptsache und demjenigen zur Entschädigung im kantonalen Gerichtsverfahren bleibt mit Blick auf die Akzessorietät zwischen der Entschädigung im Gerichtsverfahren und der beurteilten Hauptsache trotz der Befassung zweier unterschiedlicher Instanzen bestehen (vgl. E. 2.2 hievor). Daher ist der Entscheid über die Parteientschädigung auch bei dieser Sachlage solange kein anfechtbarer Endentscheid, als über die Hauptsache nicht abschliessend entschieden ist (Urteil 9C_117/2010 vom 23. Juli 2010 E. 2.3). Nach dem Gesagten handelt es sich beim hier angefochtenen Entscheid um einen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG, weshalb sich die Eintretensvoraussetzungen nach dieser Bestimmung richten. 3. 3.1 Gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG sollen das Bundesgericht entlasten. Dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen. Können allfällige Nachteile in verhältnismässiger Weise auch noch mit einer bundesgerichtlichen Beurteilung nach Ausfällung des Endentscheids behoben werden, so tritt das Bundesgericht auf gegen Vor- und Zwischenentscheide gerichtete Beschwerden nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3.2 S. 34). 3.2 Der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne des Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss (im Unterschied zu Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG) grundsätzlich rechtlicher Natur sein, d.h. auch durch einen günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden können; eine rein tatsächliche oder wirtschaftliche Erschwernis genügt in der Regel nicht (<ref-ruling> E. 3.1. S. 87 mit Hinweisen; bereits erwähntes Urteil 8C_86/2012 E. 3.2). 3.3 Die Beschwerdeführerin kann den Entscheid vom 5. März 2012 später zusammen mit jenem in der Hauptsache vor Bundesgericht anfechten, und auf diesem Weg ein allenfalls günstigeres Urteil erwirken. Sollte die nach erfolgter Abklärung von der AXA zu erlassende Verfügung nicht streitig werden, steht der direkte Weg ans Bundesgericht offen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 648; vgl. auch Urteile 8C_59/2008 vom 3. September 2008 E. 3; 9C_551/2007 vom 19. Juni 2008 E. 1.2). Daher droht kein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Darüber hinaus genügen die hinzunehmende zeitliche Verzögerung oder die blosse Verteuerung des Verfahrens generell nicht, um einen sofortigen Entscheid des Bundesgerichtes zu erwirken (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 170; <ref-ruling> E. 1.3.4 S. 35). Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. 4. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 16. August 2012 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Ursprung Die Gerichtsschreiberin: Hofer

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af', '483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af', 'f9b0d580-ff2c-4521-a6eb-85aa4a661c54', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31']

[]

00c51377-4289-4f78-9ffe-ebae535bd516

fr

Considérant: que, par arrêt du 22 juin 2012, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé le prononcé du Juge de paix du district du Gros de Vaud ordonnant la mainlevée définitive de l'opposition formée par A._ dans la poursuite qu'exerce contre lui B._, à concurrence de 41'378 fr. 05, de 2'040 fr. et de 3'400 fr.; que la cour cantonale, constatant que la créance était fondée sur des décisions françaises, a considéré que le recourant avait eu la possibilité de comparaître et de mener sa défense devant les juridictions étrangères et que l'intimé avait établi l'authenticité et le caractère exécutoire des décisions françaises valant titre de mainlevée définitive; que l'intéressé interjette, par acte remis à la poste le 2 août 2012, un recours au Tribunal fédéral contre cette décision; que les écritures présentées devant le Tribunal de céans ne contiennent aucune motivation, de sorte qu'elles ne satisfont nullement aux exigences posées par les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 1.4); que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>; que les frais de la présente procédure doivent être mis à la charge du recourant (<ref-law>);

par ces motifs, la Présidente prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 31 août 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl Le Greffier: Richard

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

00c71bbe-08c1-4ef6-8117-5ae7596685e9

de

Sachverhalt: A. Y._ ist das einzige Kind der Ehegatten A._ und B._, alle Staatsangehörige von C._ mit Wohnsitz in C._. Am 25. Oktober 1982 eröffneten die Eltern bei der Bank X._, mit Sitz in Basel, ein Konto und ein Depot. Im Jahre 1987 verstarb B._ und im Jahre 2002 A._. Bereits am 26. November 1997 erhob Y._ beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage gegen die Bank X._ auf Auskunftserteilung betreffend der Vermögenswerte ihrer Eltern, welche mit Urteil vom 18. Januar 2001 abgewiesen wurde. Mit Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 26. März 2004 wurde dieses Urteil des Zivilgerichts aufgehoben und die Bank X._ unter Androhung der Ungehorsamsstrafe (<ref-law>) verurteilt, Y._ schriftlich mit den banküblichen Belegen (lückenlose Kontoauszüge, Zahlungsaufträge, Gutschriftenanzeigen usw.) vollständigen Aufschluss über die Vermögenswerte ihrer Eltern zu erteilen über (Dispositiv-Ziffer 1): "a) per Stichtag 26. November 1987: sämtliche Wertschriften- und Edelmetall-Depots, Konten, Schrankfächer und sämtliche andere Vermögenswerte irgendwelcher Art, - welche, sei es einzeln oder gemeinsam, sei es im eigenen Namen, sei es unter Verwendung eines Decknamens oder von Nummern, von Herrn A._ und/oder seiner Ehefrau B._ hinterlegt bzw. errichtet wurden; - welche von der Beklagten oder sonstigen Dritten treuhänderisch für Rechnung von Herrn A._ und/oder Frau B._ gehalten werden; b) den Zeitraum vor dem Stichtag und ab Eröffnung des jeweiligen Depots, Kontos usw.: - die Entwicklung der genannten Depots, Konten und sonstigen Vermögenswerte gemäss lit. a, insbesondere was Vermögensabflüsse und Vermögenszuflüsse irgendwelcher Art betrifft, auch wenn die entsprechenden Depots, Konti usw. am Stichtag nicht mehr bestanden haben sollten; - insbesondere die auf der Liste vom 6. Februar 1990 aufgeführten Auszahlungen, und zwar unter namentlicher Angabe der Empfänger; - Öffnungen von Schrankfächern gemäss lit. a; c) den Zeitraum nach dem Stichtag: - sämtliche Erträgnisse und sonstigen Vermögenszuflüsse und sämtliche Verfügungen über die Vermögenswerte gemäss lit. a; - Öffnungen von Schrankfächern gemäss lit. a; und zwar für diejenigen Vermögenswerte, die Herrn A._ bzw. der Klägerin am 20. Mai 1988 zugewiesen wurden, bis zu diesem Tage und für andere Vermögenswerte ohne zeitliche Begrenzung." B. Mit Eingabe vom 7. September 2006 stellte Y._ beim Zivilgericht Antrag auf Erlass eines Befehls zur Vollstreckung des Urteils des Appellationsgerichts vom 26. März 2004. Mit Exekutionsbefehl Nr. 1 vom 3. Oktober 2006 hiess das Zivilgericht das Vollstreckungsbegehren gut und wies die Bank X._ an, Y._ entsprechend dem zu vollstreckenden Urteil vollständigen Aufschluss zu erteilen; das Vollstreckungsbegehren wurde insoweit abgewiesen, als die anbegehrte Beantwortung von Fragen nicht Inhalt des Dispositivs des zu vollstreckenden Urteils war. C. Auf Einsprache der Parteien hin befahl das Appellationsgericht am 1. Juli 2008 der Bank X._, Y._ entsprechend dem zu vollstreckenden Urteil vollständigen Aufschluss über die Vermögenswerte ihrer Eltern zu erteilen. Zudem seien die von Y._ (im Vollstreckungsgesuch) gestellten Fragen zu beantworten. D. Mit Eingabe vom 1. Dezember 2008 führt die Bank X._ Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 1. Juli 2008 und in Gutheissung ihrer Einsprache den Exekutionsbefehl Nr. 1 des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 3. Oktober 2006 aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Y._ als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Appellationsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Mit Präsidialverfügung vom 8. Januar 2009 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid erging im Verfahren zur Vollstreckung des Urteils des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 26. März 2004, mit welchem gestützt auf Vertragsrecht die Pflicht zur Auskunftserteilung festgesetzt wurde. Entscheide über die Vollstreckung von Entscheiden in Zivilsachen unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG). 1.2 Das zu vollstreckende Urteil ist in einem Streit um einen Informationsanspruch ergangen und stellt eine vermögensrechtliche Streitigkeit dar, unabhängig davon, ob der Anspruch vertraglich (Urteil 4A_398/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 1.4.2, nicht publ. in: <ref-ruling>) oder erbrechtlich (<ref-ruling> E. 1b/cc S. 398) begründet ist. Entgegen <ref-law> enthält das angefochtene Urteil keine Streitwertangabe. Nach der Rechtsprechung kann bei Auskunftsbegehren von einer exakten Bezifferung des Streitwertes abgesehen werden (<ref-ruling> E. 1b/cc S. 398; Urteil 5C.157/2003 vom 22. Januar 2004 E. 3.2, in: SJ 2004 I S. 479). In Anbetracht des Umfangs des Auskunftsgesuchs ist im vorliegenden Vollstreckungsverfahren die gesetzliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- erreicht (<ref-law>). 1.3 Gegen das Urteil des Appellationsgerichts ist nach dem kantonalen Recht kein Rechtsmittel gegeben (vgl. Dritter Abschnitt der ZPO/BS). Das obere Gericht hat als letzte kantonale Instanz entschieden (Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG). 1.4 Gemäss <ref-law>/BS entscheidet der Richter, welcher das Sachurteil gefällt hat, über Einwände, welche gegen den (im Einparteienverfahren erlassenen) Exekutionsbefehl des Zivilgerichtspräsidenten (<ref-law>/BS) erhoben werden. Im vorliegenden Fall wurde das Sachurteil vom Appellationsgericht gefällt. Ob der Entscheid über die Einwände gegen die Vollstreckung - d.h. der angefochtene Entscheid - vom Appellationsgericht als Rechtsmittelbehörde gemäss <ref-law> oder (wie die Beschwerdeführerin meint) als Erstinstanz gefällt worden ist, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Im Rahmen der noch nicht abgelaufenen Übergangsfrist von <ref-law> sind kantonale Gerichte, die (abgesehen von den in Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG angeführten Fällen) als einzige kantonale Instanzen entscheiden, noch zulässig. 1.5 Der angefochtene Entscheid schliesst das (Vollstreckungs-)Verfahren ab (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig. 1.6 Beim zu vollstreckenden Sachentscheid handelt es sich nicht um eine vorsorgliche Massnahme, so dass die Beschwerdegründe gegen den Entscheid über die Vollstreckung nicht beschränkt sind (vgl. <ref-law>; Urteil 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008 E.1), und es kann die Verletzung von u.a. Bundes- und Völkerrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 95 lit. a-c BGG). In der Beschwerdebegründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (<ref-law>), wobei das Rügeprinzip gilt (<ref-ruling> E. 2 S. 591). 1.7 Da die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist, wird die Eingabe als solche, nicht als Verfassungsbeschwerde entgegengenommen (<ref-law>). 2. Das Appellationsgericht hat erwogen, in der Realvollstreckung könne der Vollstreckungsgegner gemäss <ref-law>/BS mittels Urkunden einwenden, die Verbindlichkeit sei seit Erlass des Urteils erfüllt worden. Im Vollstreckungsverfahren als Summarverfahren komme eine Befragung von F._ und G._, der eine Mitglied des Verwaltungsrates und Direktor, der andere Direktor der Beschwerdeführerin, nicht in Betracht. Mit der Einrede der Erfüllung könne die Beschwerdeführerin als Vollstreckungsgegnerin nicht durchdringen. Es sei ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin als Bank Auszahlungen und Geldüberweisungen vornehme, ohne dass sie sich hierfür Quittungen geben lasse und/oder interne Belege anfertige und aufbewahre, auch wenn sich auf dem betreffenden Konto Schwarzgeld befinde. Die Beschwerdeführerin sei nach wie vor verpflichtet, der Beschwerdegegnerin die Herkunft der einbezahlten und die Destination der ausbezahlten Gelder bekannt zu geben. Im zu vollstreckenden Urteil (vom 26. März 2004) sei die grundsätzlich umfassende Auskunftspflicht festgestellt worden. Die blosse, unbewiesene Behauptung, über H._ sei im Auftrag der Eheleute A._/B._ ein Geldwechselsystem betrieben worden und der Auftrag der Bank sei in der Auszahlung bzw. Überweisung von Geld an H._ erschöpft, stehe der Vollstreckung nicht entgegen. Was die Beschwerdeführerin im Weiteren gegen die Auskunftspflicht im Prozess nicht eingewendet habe, könne sie im Vollstreckungsverfahren nicht nachholen. Die Fragen gemäss Katalog der Beschwerdegegnerin, welche diese gestützt auf gewisse ausgehändigte Unterlagen gestellt habe, würden vom Dispositiv des zu vollstreckenden Urteils, welches zu "vollständigem Aufschluss" verpflichte, erfasst. Nach Auffassung des Appellationsgerichts sind die Einwände der Beschwerdeführerin unbehelflich und ist das Urteil vom 26. März 2004 zu vollstrecken. 3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz im Wesentlichen vor, die von ihr anerbotene Befragung von F._ und G._ zu Unrecht verweigert zu haben. Die Beschränkung der Einwände im Vollstreckungsverfahren auf Urkunden verletze das Gebot der freien Prüfung des Sachverhalts gemäss <ref-law>, sei überspitzt formalistisch (<ref-law>) und im kantonalen Verfahren nicht vorgesehen. Sie verstosse zudem gegen den Vorrang des Bundesrechts (<ref-law>) und das Recht auf den Beweis bzw. den Gehörsanspruch (<ref-law>, <ref-law>). Weiter nehme die Vorinstanz willkürlich (<ref-law>) an, die Einrede der Erfüllung bereits im Hauptverfahren thematisieren zu müssen. 3.1 Die Regelung und Durchführung der Zwangsvollstreckung von Urteilen, die nicht auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung, sondern auf andere Leistungen gerichtet sind, steht in der Kompetenz der Kantone (vgl. <ref-law>). Nach dem Recht des Kantons Basel-Stadt kann der Vollstreckungsgegner in der Regel nur einwenden, dass der durchzusetzende Anspruch infolge von Tatsachen, die nach Erlass des Urteils eingetreten sind, untergegangen sei oder der Fälligkeit entbehre, praktisch also Tilgung, Erlass, Stundung und Verjährung (<ref-law>/BS; Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts, 1992, § 25 Rz. 8). Nach der Lehre zum kantonalen Recht ist das Verfahren vor dem Vollstreckungsrichter summarisch ausgestaltet; im Sinne der Beweismittelbeschränkung sind in der Regel nur Urkunden zugelassen (STAEHELIN/SUTTER, a.a.O., § 25 Rz. 16); in Basel-Stadt finden im summarischen Verfahren grundsätzlich weder Zeugeneinvernahmen noch Durchführungen von Expertisen statt (STAEHELIN/SUTTER, a.a.O., § 17 Rz. 2). Die Einwände der Tilgung und der Stundung der Forderung sind nach STAEHELIN/SUTTER (a.a.O., § 25 Rz. 16) vom Vollstreckungsgegner durch Urkunden zu belegen. Darauf hat sich das Appellationsgericht abgestützt und festgehalten, dass "Zeugen oder Auskunftspersonen in diesem Summarverfahren ausscheiden". 3.2 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von <ref-law> geltend. Die Vorinstanz verstosse durch die von ihr vorgenommene Beschränkung der zulässigen Beweismittel (auf Urkunden) gegen die Mindestvorschriften des Bundesrechts. 3.2.1 Nach <ref-law> muss mindestens eine Vorinstanz den Sachverhalt frei, d.h. ohne Beschränkung auf eine Willkürprüfung und ohne Bindung an prozessuale Beweisregeln überprüfen können. Es handelt sich um eine Mindestvorschrift bis zur Regelung der betreffenden Fragen durch die bundesrechtliche Prozessordnung. Nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) wird das Gericht über die Realvollstreckung im summarischen Verfahren (<ref-law>) entscheiden, in welchem der Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen ist und andere Beweismittel nur unter gewissen Voraussetzungen zulässig sind (<ref-law>). Die materiellen Einwände der Tilgung und Stundung werden gemäss <ref-law> durch Urkunden zu beweisen sein. 3.2.2 Vorliegend hat das Appellationsgericht Zeugen und Auskunftspersonen im summarisch ausgestalteten Vollstreckungsverfahren nicht zugelassen. In anderen Kantonen - wie im Kanton Bern - ist für die Realvollstreckung ebenfalls das summarische Verfahren massgebend (<ref-law>/BE); hingegen ist festgelegt, dass der Untergang des Anspruchs (durch Erfüllung oder eingetretene Unmöglichkeit) nicht nur durch Urkunden, sondern auch durch Parteiverhör sowie andere Beweismittel wie Augenschein und Expertise bewiesen werden kann (<ref-law>/BE; LEUCH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2 zu <ref-law>/BE). Ob die Auffassung des Appellationsgerichts Basel-Stadt mit den Mindestanforderungen von <ref-law> (und mit <ref-law>) vereinbar ist, braucht allerdings nicht weiter erörtert zu werden. Auch die - vom Appellationsgericht verneinte - Frage, ob im Vollstreckungsverfahren gestützt auf den Gehörsanspruch grundsätzlich das Recht besteht, die Einvernahme von Zeugen zu verlangen, ist nicht weiter auszuführen (dazu Kofmel Ehrenzeller, Die Realvollstreckung in Zivilsachen: aktuelle Fragen und Ausblick, ZZZ 2004 S. 220). Das Appellationsgericht hat erwogen, dass von der Befragung von F._ und G._ ohnehin keine Entscheidungshilfe zu erwarten sei. Was die Beschwerdeführerin gegen diese Eventualerwägung vorbringt, vermag - wie sich aus dem Folgenden ergibt - keine Rechtsverletzung darzutun. 3.3 Im Allgemeinen können in der Realexekution nur solche Einreden erhoben werden, die sich aus dem Urteil ergeben, auf Grund dessen die Vollstreckung verlangt wird, und die seit Erlass des Urteils entstanden sind. Einreden gestützt auf Tatsachen, die sich vor der Urteilsfällung ergeben haben, sind hingegen ausgeschlossen. Dies geht aus <ref-law>/BS hervor und ist in der Realvollstreckung allgemein anerkannt (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 624; Siegrist, Probleme aus dem Gebiet der Realexekution, 1958, S. 43; PFENNINGER, Die Realexekution im schweizerischen Recht, 1924, S. 57; vgl. ebenso <ref-law>; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7384 Ziff. 5.24.1). 3.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Anhörung von F._ und G._ sei entscheidend und geboten gewesen. Sie beruft sich im Wesentlichen auf die Erwägung der Vorinstanz, wonach "von entscheidender Bedeutung" sei, ob H._ oder allfällige andere Dritte die weiteren Dispositionen als Bevollmächtigte der Eheleute A._/B._ und in deren Auftrag getätigt hätten oder ob sie unabhängig von diesen, nach eigenem System, gewirtschaftet hätten. Nach den Ausführungen der Vorinstanz trägt die Beschwerdeführerin die Beweislast für die Behauptung, der Auftrag zwischen ihr und den Ehegatten A._/B._ als Bankkunden habe sich in der Überweisung bzw. Auszahlung an H._ erschöpft; auch den Ehegatten A._/B._ sei darüber kein Auskunftsanspruch zugestanden. Mit der blossen Behauptung des insbesondere über H._ betriebenen Geldwechselsystems sei der Beschwerdeführerin - in Anbetracht der im Urteil vom 26. März 2004 festgesetzten Auskunftspflicht - jedoch ein entsprechender Beweis im "vorliegenden Vollstreckungsverfahren" nicht gelungen, weshalb eine die Endbegünstigenden umfassende Informationspflicht weiter bestehe. 3.3.2 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin über die Rolle des Mittelmannes H._ beziehen sich nicht auf Umstände, mit welchen dargetan werden soll, dass seit Erlass des Urteils die Verbindlichkeit erfüllt sei. Ihre Vorbringen mögen zur Festlegung des Umfangs der Auskunftspflicht erheblich gewesen sein. Über die Auskunftspflicht der Beschwerdeführerin wurde allerdings rechtskräftig und verbindlich entschieden, worauf das Appellationsgericht zu Recht hingewiesen hat. Das Vollstreckungsgericht ist an das zu vollziehende Urteil gebunden (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 373; Urteil 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.1). Zu Recht weist daher die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Nennung von H._ als diejenige Person, welche angeblich über die Konten der Ehegatten A._/B._ verfügt habe und über welchen Überweisungen erfolgt seien, noch keine Erfüllung des Sachurteils bedeute. Denn das Urteil vom 26. März 2004 sieht unmissverständlich die Pflicht zum vollständigen Aufschluss durch bankübliche Belege unter namentlicher Angabe sämtlicher Empfänger, insbesondere der Transaktionen gemäss Liste vom 6. Februar 1990 vor. Wenn die Beschwerdeführerin sich auf den Standpunkt stellt, sie sei im Hauptprozess insoweit nicht verpflichtet gewesen, die Erfüllung der Auskunftspflicht zu thematisieren, sondern erst im Vollstreckungsverfahren, macht sie selber deutlich, dass sich ihre Einwände gegen den Umfang der aus dem Urteil vom 26. März 2004 ergehenden Leistungspflicht richten. Dafür bestand indessen im ursprünglichen Verfahren, das zur Auskunftspflicht führte, Gelegenheit. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn das Appellationsgericht im angefochtenen Entscheid im Ergebnis angenommen hat, die Anhörung von F._ und G._ sei für den Nachweis der seit Erlass des Urteils eingetretenen Erfüllung nicht erheblich und dieses Beweismittel im Vollstreckungsverfahren nicht abzunehmen. Insoweit ist der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. den Beweis verletzt oder sei in Anwendung kantonalen Rechts in Willkür oder überspitzten Formalismus verfallen, unbegründet. 3.3.3 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz weiter Willkür vor, weil sie die von der Beschwerdegegnerin in das Verfahren eingebrachten Listen über Auszahlungen einseitig gewürdigt und angenommen habe, die Listen wären bereits im Hauptverfahren zu thematisieren gewesen. Das Appellationsgericht hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich erwogen, dass die Beschwerdeführerin aus einer der Listen nicht erst im Vollstreckungsverfahren die hinreichende Erfüllung der Auskunftspflicht ableiten könne. Was die Beschwerdeführerin gegen die Auskunftspflicht im Prozess nicht eingewendet habe, könne sie unter Berufung auf die betreffende Liste im Vollstreckungsverfahren nicht nachholen. Die Beschwerdeführerin übergeht in ihren Ausführungen, dass es im Vollstreckungsverfahren nicht um den Auskunftsanspruch der Beschwerdegegnerin, sondern einzig um die Vollstreckbarkeit des Urteils aus dem Jahre 2004 geht. Sie legt nicht dar, inwiefern die Auffassung der Vorinstanz, dass es bei ihren Einwendungen um Tatsachen geht, die sich vor Urteilsfällung ereignet haben und im Vollstreckungsverfahren ausgeschlossen sind, willkürlich sein soll. Sodann hat das Appellationsgericht festgehalten, die zweite Liste mit dem Vermerk, wonach A._ die der Bank belasteten Beträge in K._ in bar erhalten habe, bestätige allenfalls, dass die Bank das Geld nicht selber widerrechtlich verwendet habe. Hingegen werde damit der Auskunftsanspruch der Beschwerdegegnerin, welche gemäss Urteil vom 26. März 2004 zum vollständigen Anspruch auf Information wie auf Kontoauszüge, Zahlungseingänge, Gutschriftenanzeigen etc. verpflichte, nicht ausgeschlossen bzw. sei dieser weiterhin nicht erfüllt. Inwiefern die Anwendung des kantonalen Vollstreckungsrechts geradezu unhaltbar (vgl. zum Willkürbegriff: <ref-ruling> E. 3.1 S. 473) sein soll, setzt die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Insoweit genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht (<ref-law>). 3.4 In der Realexekution kann nach der Lehre der Vollstreckungsgegner die Abweisung eines Vollstreckungsbegehrens verlangen mit der Begründung, die Erfüllung des Anspruchs sei objektiv unmöglich (Siegrist, a.a.O., S. 44), weil z.B. eine herauszugebende Sache nach Erlass des zu vollstreckenden Urteils zerstört wurde (vgl. BULACHER, Die Realexekution nach den Zivilprozessordnungen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft, 1988, S. 75 f.). Vorliegend macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass das Appellationsgericht eine objektive Unmöglichkeit der Realexekution übergangen habe. Sie betont selber vielmehr, dass mit den bereits ausgehändigten Unterlagen die Auskunftspflicht erfüllt sei und weitergehende Fragen der Beschwerdeführerin von der Auskunftspflicht gemäss Urteil vom 26. März 2004 nicht erfasst seien. Insoweit ist das Urteil des Appellationsgerichts über die Vollstreckung nicht zu beanstanden. 3.5 Im Übrigen kann von einer Verletzung von <ref-law> bzw. des Anspruchs auf eine Entscheidbegründung keine Rede sein kann (<ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> E. 4.3 S. 540), da im angefochtenen Entscheid betreffend Zulässigkeit des Fragenkatalogs die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Appellationsgericht leiten liess und auf welche es sich stützt. Dass die angerufenen Normen der EMRK und kantonalen verfassungsmässigen Rechte weitergehenden Schutz als die Bundesverfassung bieten würden, behauptet die Beschwerdeführerin nicht, so dass sich Erörterungen über eine allfällige Verletzung erübrigen. 3.6 Nach dem Dargelegten vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen nicht durchzudringen. Der Entscheid des Appellationsgerichts, mit welchem die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Vollstreckung des Urteils vom 26. März 2004 verworfen wurden, hält vor Bundes- und Völkerrecht sowie kantonalen verfassungsmässigen Rechten stand. 4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Eingabe wird als Beschwerde in Zivilsachen entgegengenommen. 2. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. Mai 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Levante

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fr

Considérant : que par décision du 4 novembre 2014, confirmée sur recours le 17 décembre suivant, l'Office régional de placement d'Yverdon-les-Bains (ORP) a réduit de 15 % le forfait mensuel d'entretien de A._, bénéficiaire du revenu d'insertion (RI), pour une période de quatre mois, motif pris qu'il n'avait pas contacté le Centre vaudois de gestion des programmes d'insertion, afin de fixer un entretien préalable en vue de sa participation à un programme d'insertion, que par jugement du 12 mai 2015, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis le recours formé contre la décision du 17 décembre 2014 et a réduit à deux mois la période pendant laquelle le forfait mensuel d'entretien devait être diminué de 15 %, que A._ a interjeté un recours contre ce jugement, par écriture du 4 juin 2015 (timbre postal), que par lettre du 5 juin 2015, le Tribunal fédéral a informé le recourant que son écriture ne semblait pas satisfaire aux exigences de forme posées par la loi et qu'il pouvait être remédié à cette irrégularité avant l'expiration du délai de recours, que l'intéressé a derechef contesté le jugement attaqué par écriture du 9 juin 2015 et a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire, que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables (let. a) et sur ceux dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>; let. b), qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>), qu'en vertu de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit, que la partie recourante ne peut critiquer les faits constatés par l'autorité précédente que s'ils ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst., et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>), que, par ailleurs, le Tribunal fédéral ne peut revoir les questions de droit cantonal que sous l'angle restreint de l'arbitraire, dans le cadre d'un moyen pris de la violation d'un droit constitutionnel (art. 95 et 96 LTF, a contrario), expressément soulevé et développé conformément aux exigences de motivation accrues prévues à l'<ref-law>, que celles-ci imposent au recourant d'expliquer de manière claire et précise en quoi le droit constitutionnel aurait été violé (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 69; <ref-ruling> consid. 3 p. 351 s.), qu'en l'occurrence, le jugement attaqué repose sur la loi cantonale vaudoise sur l'emploi du 5 juillet 2005 (LEmp; RSV 822.11) et son règlement d'application (RLemp; RSV 822.11.1), ainsi que sur la loi cantonale sur l'action sociale vaudoise du 2 décembre 2003 (LASV; RSV 850.051), qu'à l'appui de son recours, A._ soutient pour l'essentiel qu'il n'a pas commis de faute vu qu'il était malade, formule plusieurs critiques à l'encontre de l'ORP et se plaint des mesures qui lui sont proposées, que ce faisant, il n'explique pas en quoi l'autorité précédente aurait appliqué arbitrairement le droit cantonal ou constaté les faits de manière manifestement inexacte au sens de l'<ref-law>, que sa motivation ne répond pas aux exigences des art. 42 et 106 al. 2 LTF, que le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable, qu'au vu des circonstances, il convient de renoncer exceptionnellement à la perception de frais judiciaires (art. 66 al. 1, deuxième phrase, LTF), de sorte que la requête d'octroi de l'assistance judiciaire est sans objet,

par ces motifs, le Juge unique prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, au Service de l'emploi du canton de Vaud, Instance Juridique Chômage, et au Centre social régional Jura-Nord vaudois, Yverdon-les-Bains. Lucerne, le 1 er juillet 2015 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique : Frésard La Greffière : Castella

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Am 30. März 2009 verurteilte der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich den Polizeibeamten X._ wegen Amtsgeheimnisverletzung zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 160.--. Der Einzelrichter kam (S. 31/32) zum Schluss, X._ habe sich Zugriff auf verschiedene polizeiliche Dokumente über ein eingestelltes Strafverfahren verschafft und diese einem Journalisten zur Verfügung gestellt. B. Dagegen erhob X._ Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Mit Eingabe vom 25. September 2009 stellte er diesem unter anderem den Antrag, der Journalist, der bisher das Zeugnis gestützt auf <ref-law> (Quellenschutz) verweigert hatte, sei als Zeuge zu befragen. X._ führte aus, der Journalist sei nunmehr bereit, als Zeuge Aussagen zum eingeklagten Sachverhalt zu machen. Er werde die Aussage von X._ bestätigen, dass er - der Journalist - die fraglichen Dokumente nicht von X._ erhalten habe. Weiter werde der Journalist zu den in der Anklage und den Untersuchungsakten erwähnten Treffen mit X._ Auskunft geben. Hinsichtlich der Herkunft der ihm zugekommenen Dokumente werde sich der Journalist weiterhin auf den Quellenschutz berufen. Mit Beschluss vom 9. Februar 2010 ordnete die I. Strafkammer des Obergerichts die Einvernahme des Journalisten als Zeugen und dessen Vorladung zur Berufungsverhandlung vom 1. März 2010 an. Das Obergericht erwog (S. 3 f.), die Zeugenaussage des Journalisten sei zur Beurteilung des eingeklagten Sachverhalts zweifellos von Bedeutung. Dem entsprechenden Beweisantrag sei daher stattzugeben. Allerdings sei darauf hinzuweisen, dass das vom Journalisten offenbar beabsichtigte Aussageverhalten nicht zulässig sei. Das Zeugnisverweigerungsrecht von Medienschaffenden im Sinne von <ref-law> beziehe sich auf den ganzen Fragenkomplex der Identität des Autors oder den Inhalt und die Quellen ihrer Informationen. Entsprechend gelte es umfassend, so dass der Betroffene überhaupt keine Fragen zur Herkunft seiner Informationen beantworten müsse, weder direkte Fragen nach dem Informanten noch solche, aus deren Beantwortung allenfalls indirekt Rückschlüsse auf die Herkunft der Informationen gewonnen werden könnten. Umgekehrt gelte aber auch ein allfälliger Verzicht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht umfassend und hinsichtlich des ganzen Themenbereichs, welcher Gegenstand des Verweigerungsrechts bilde. Sich grundsätzlich zur Aussage zu entschliessen und dann doch die Beantwortung einzelner Fragen zu verweigern, sei mithin nicht möglich. Entsprechend sei auch ein einmal erklärter Verzicht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht verbindlich und könne nicht widerrufen werden. In der Lehre und Rechtsprechung für bestimmte Fälle diskutierte mögliche Ausnahmen beträfen einzig das familiär begründete Zeugnisverweigerungsrecht oder jenes von Jugendlichen. Sollte sich der Journalist zur Aussage entschliessen, würde er also nicht nur die von ihm selektiv ausgewählten Fragen im Zusammenhang mit dem Angeklagten zu beantworten haben, sondern auch alle weiteren namentlich direkten Fragen nach dem Informanten. Eine allfällige ungerechtfertigte Verweigerung von Aussagen würde Folgen gemäss §§ 133 ff. der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 des Kantons Zürich (StPO/ZH; LS 321) nach sich ziehen (Vorführung, Beugehaft, nach entsprechender Androhung Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung, Kostentragung). Nur partielle Aussagen wären sodann - mangels Überprüfbarkeit - mit einem Vorbehalt hinsichtlich deren Glaubhaftigkeit zu versehen. Falsche Aussagen würden schliesslich nach <ref-law> geahndet. Diese Ausführungen fügte das Obergericht auch der Vorladung des Journalisten zur Zeugeneinvernahme bei, damit er sich in Kenntnis der Rechtslage zu allfälligen Aussagen entschliessen könne. C. Mit Eingabe vom 23. Februar 2010 an das Obergericht stellte X._ den Antrag, die Mitglieder der I. Strafkammer, die am Beschluss vom 9. Februar 2010 mitgewirkt hätten (Oberrichter A._, Oberrichter B._ und Ersatzoberrichter C._ sowie die juristische Sekretärin D._) seien wegen des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu versetzen. Mit Verfügung vom 24. Februar 2010 nahm der Vorsitzende der I. Strafkammer den Parteien und dem Journalisten die Vorladung auf den 1. März 2010 ab. Am 15. März 2010 gaben die Abgelehnten im Sinne von § 110 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 des Kantons Zürich (GVG/ZH; LS 211.1) die gewissenhafte Erklärung ab, sich nicht befangen zu fühlen. Mit Beschluss vom 28. Mai 2010 wies die II. Strafkammer des Obergerichts (in der Besetzung mit Oberrichter E._, F._ und G._ sowie der juristischen Sekretärin H._) das Ablehnungsbegehren ab. D. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Beschluss der II. Strafkammer vom 28. Mai 2010 sei aufzuheben und das Ausstandsbegehren gutzuheissen. E. Die beiden Strafkammern haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen. X._ hat zur Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft Stellung genommen.

Erwägungen: 1. Gegen den angefochtenen Beschluss ist gemäss <ref-law> die Beschwerde in Strafsachen gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist somit nach <ref-law> zulässig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids. Er ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde befugt. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren. Dagegen ist die Beschwerde nach <ref-law> zulässig. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid verletze <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er bringt vor, er könne mit dem Journalisten im Berufungsverfahren nun einen direkten Entlastungszeugen präsentieren. Dabei stelle die I. Strafkammer diesen vor die Wahl, den tatsächlichen Täter zu nennen oder auf die Aussage zu verzichten. Sollte der Zeuge wie angekündigt teilweise aussagen, so bestehe - so die I. Strafkammer - zum Vornherein ein Glaubhaftigkeitsdefizit. Darüber hinaus drohe dem Zeugen Beugehaft sowie Verurteilungen wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen und falschen Zeugnisses. Für den Beschwerdeführer entstehe damit der Eindruck, die I. Strafkammer wolle den Zeugen gar nicht anhören bzw. nur dann, wenn er den tatsächlichen Täter nenne. Wenn er hingegen wie angekündigt teilweise aussage, glaube man ihm nicht. Werde diese Auffassung zum einzigen direkten Entlastungszeugen geäussert und dies, nachdem erstinstanzlich ohne den Zeugen eine Verurteilung erfolgt sei, entstehe objektiv der Anschein, die I. Strafkammer werde die Zeugenaussage nicht mehr unvoreingenommen würdigen. 2.2 Nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Strafsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. <ref-law> soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Bei dessen Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können insbesondere während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (<ref-ruling> E. 3.1 S. 210; <ref-ruling> E. 2.1 S. 240; je mit Hinweisen). Prozessuale Fehler oder auch ein möglicherweise falscher materieller Entscheid vermögen nach der Rechtsprechung für sich allein keinen Anschein der Voreingenommenheit zu begründen. Anders verhält es sich nur, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müssen. Mit der Tätigkeit des Richters ist untrennbar verbunden, dass er über Fragen zu entscheiden hat, die oft kontrovers oder weitgehend in sein Ermessen gestellt sind. Selbst wenn sich die im Rahmen der normalen Ausübung seines Amtes getroffenen Entscheide als falsch erweisen, lässt das nicht an sich schon auf seine Parteilichkeit schliessen. Zudem kann das Ablehnungsverfahren in der Regel nicht zur Beurteilung behaupteter Verfahrens- oder anderer Fehler des Richters dienen. Solche Rügen sind im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren geltend zu machen (<ref-ruling> E. 3e S. 124; <ref-ruling> E. 3b S. 404; je mit Hinweisen). 2.3 Die I. Strafkammer vertritt im Beschluss vom 9. Februar 2010 die Auffassung, lediglich teilweise Aussagen des Journalisten wären unzulässig. Dies mag diskutabel erscheinen. Wie es sich damit verhält, braucht hier jedoch nicht vertieft zu werden. Die von der I. Strafkammer geäusserte Auffassung stellt jedenfalls keinen besonders krassen Irrtum dar, der als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müsste. Der Beschwerdeführer macht dies auch nicht substanziiert geltend. Insoweit ergibt sich deshalb im Lichte der dargelegten Rechtsprechung bei objektiver Betrachtung kein Anschein der Befangenheit. Die Erwägung der I. Strafkammer im Beschluss vom 9. Februar 2010, nur partielle Aussagen wären - mangels Überprüfbarkeit - mit einem Vorbehalt hinsichtlich deren Glaubhaftigkeit zu versehen, ist ebenso wenig geeignet, diesen Anschein zu begründen. Denn damit bringt die Vorinstanz Naheliegendes zum Ausdruck. Im für den Beschwerdeführer besten Fall würde der Zeuge bei seiner Befragung durch die I. Strafkammer - wie vom Beschwerdeführer in Aussicht gestellt - aussagen, dass er - der Zeuge - die Dokumente nicht vom Beschwerdeführer erhalten habe und dieser bei den Treffen keine Amtsgeheimnisse offenbart habe, sondern dabei nur über Unverfängliches gesprochen worden sei. Es ist nicht ersichtlich und der Beschwerdeführer legt dies auch nicht dar, wie die I. Strafkammer eine solche Aussage überprüfen können sollte. Anders verhielte es sich, wenn der Zeuge vollständige Aussagen machte und angäbe, von wem er die Dokumente erhalten habe. Diesfalls könnte diese Drittperson befragt und könnten weitere Abklärungen vorgenommen werden, ob diese aufgrund der Umstände wirklich der Täter sein könne. Bei dieser Sachlage ist es nachvollziehbar, wenn die I. Strafkammer darlegt, nur partielle Aussagen des Zeugen wären - mangels Überprüfbarkeit - mit einem Vorbehalt hinsichtlich deren Glaubhaftigkeit zu versehen. Die I. Strafkammer sagt im Übrigen nicht, die Angaben des Zeugen wären bei einer lediglich teilweisen Aussage schlechthin unglaubhaft. Sie formuliert zurückhaltender, es wäre insoweit mangels Überprüfbarkeit ein Vorbehalt hinsichtlich der Glaubhaftigkeit anzubringen. Dies trifft nach dem Gesagten zu, weshalb sich daraus bei objektiver Betrachtung kein Anschein der Befangenheit ergibt. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft I und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. und II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Oktober 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Härri

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Considérant en fait et en droit: 1. A._ exerce les fonctions d'inspecteur principal auprès de la Police de sûreté de l'arrondissement II à Sion. Le 24 juin 2008, il a informé le Conseil d'Etat du canton du Valais de son intention de se porter candidat à l'élection du conseil général de la Ville de Sion pour la période législative 2009-2012 en lui demandant de prendre position à ce sujet. Il a joint un avis de droit qui conclut à l'inconstitutionnalité de l'art. 20 de la loi valaisanne du 20 janvier 1953 sur la police cantonale (LPC/VS) interdisant aux membres de ce corps d'accepter une fonction publique. Par décision du 12 août 2008, le Conseil d'Etat a pris acte de l'intention de A._ de briguer une charge publique de conseiller général à la Commune de Sion. Il l'a informé qu'il existait une incompatibilité de droit à exercer un tel mandat politique et qu'en cas d'élection, il serait invité à présenter sa démission de son poste d'inspecteur principal, à défaut de quoi les rapports de service seraient résiliés. Le Conseil d'Etat a rendu le 8 octobre 2008 une nouvelle décision annulant celle du 12 août 2008 au terme de laquelle il précisait qu'en cas d'élection au poste de conseiller général de la Commune de Sion, A._ serait invité, dans un délai de six jours à compter de l'élection, à choisir entre ce poste et son activité d'inspecteur au sein de la Police cantonale. L'élection pour le conseil général de la Commune de Sion s'est tenue le 2 novembre 2008. A._ n'a pas été élu et figurait au cinquième rang des candidats non élus de la liste sur laquelle il s'était inscrit. Le 6 novembre 2008, il a recouru contre la décision du Conseil d'Etat du 8 octobre 2008 en mettant en cause la constitutionnalité de l'<ref-law>/VS. Statuant par arrêt du 20 février 2009, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a déclaré le recours irrecevable faute pour son auteur de pouvoir se prévaloir d'un intérêt concret actuel à l'annulation de la décision attaquée. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt, de déclarer recevable le recours déposé le 6 novembre 2008 auprès du Tribunal cantonal et de renvoyer le dossier à cette autorité pour qu'elle entre en matière sur le fond. Le Tribunal cantonal et le Conseil d'Etat ont renoncé à se déterminer. 2. Selon l'art. 82 let. c LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. C'est par cette voie qu'il convient de contester une décision d'irrecevabilité prise dans ce domaine. 3. Le Tribunal cantonal a déclaré irrecevable le recours formé contre la décision du Conseil d'Etat du 8 octobre 2008 par A._ faute pour celui-ci de pouvoir se prévaloir d'un intérêt concret et actuel digne de protection à son annulation. Le recourant ne conteste pas que la qualité pour recourir devant le Tribunal cantonal puisse être subordonnée à l'existence d'un intérêt actuel à l'annulation de la décision attaquée. En tant qu'il interprète le droit cantonal de la même manière que le droit fédéral, cette solution ne saurait en effet être tenue pour arbitraire. Le recourant ne conteste pas davantage qu'il n'avait pas d'intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision du Conseil d'Etat du 8 octobre 2008 lorsqu'il a déposé son recours. En effet, n'ayant pas été élu au poste de conseiller général de la Commune de Sion, il n'est pas exposé à devoir choisir entre sa charge publique ou son activité professionnelle comme la décision attaquée le prévoyait en cas d'élection. La cour cantonale pouvait sans arbitraire juger l'hypothèse selon laquelle il pourrait être appelé à remplacer l'un des candidats élus comme suffisamment peu vraisemblable pour lui dénier un intérêt concret actuel à faire trancher cette question. La jurisprudence cantonale, qui reprend sur ce point celle du Tribunal fédéral, fait toutefois abstraction d'une telle exigence lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (RVJ 2005 p. 30 consid. 1b et les références citées). Le recourant estime que ces conditions seraient réalisées en l'occurrence. Compte tenu du bref délai imparti au fonctionnaire de police élu à une charge publique pour choisir entre son mandat politique et son activité professionnelle, la cour cantonale ne serait jamais en mesure de se prononcer à temps sur la légitimité d'une telle obligation et, partant, sur la constitutionnalité de la règle d'incompatibilité posée à l'<ref-law>/VS avant qu'elle ne perde son actualité. Cette argumentation n'est pas convaincante. En effet, si le recourant entendait se présenter à nouveau à une élection au conseil général de la commune de son domicile, il devrait en aviser par écrit le Conseil d'Etat conformément à l'art. 11 al. 2 de la loi fixant le statut des fonctionnaires et employés de l'Etat du Valais. Il n'est nullement établi que cette autorité ne pourrait rendre sa décision suffisamment tôt pour que le recourant puisse la contester en invoquant l'inconstitutionnalité de l'<ref-law>/VS, si cette disposition devait lui être opposée pour le contraindre à choisir, en cas d'élection, entre sa charge publique et son poste d'inspecteur à la police cantonale et obtenir une décision de la juridiction de recours avant le scrutin, comme tend à le démontrer la présente procédure dans la mesure où le Conseil d'Etat a rendu une première décision un peu moins de trois mois avant la date de l'élection du Conseil général de la Commune de Sion. Au demeurant, un recours a, de par la loi, effet suspensif en vertu des art. 51 al. 1 et 80 al. 1 let. d de la loi valaisanne sur la procédure et la juridiction administratives, de sorte que le délai d'option de six jours auquel pourrait se trouver confronter le recourant en cas d'élection serait suspendu jusqu'à l'issue de la procédure de recours si le scrutin devait intervenir après le dépôt du recours. Il n'est donc nullement établi que les questions de la constitutionnalité de l'<ref-law>/VS et de la légitimité de l'obligation de choisir entre le mandat politique et la poursuite des activités professionnelles ne puissent être tranchées avant qu'elles ne perdent leur actualité. Les conditions posées par la jurisprudence pour faire exception à l'exigence d'un intérêt actuel étant cumulatives, il importe peu que ces questions revêtent un intérêt public important. Cela étant, la cour cantonale a donc sans arbitraire déclaré irrecevable le recours dont l'avait saisi A._ en raison de l'absence d'un intérêt actuel à l'annulation de la décision attaquée. 4. Le recours doit par conséquent être rejeté aux frais du recourant qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, ainsi qu'au Conseil d'Etat et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 4 juin 2009 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Féraud Parmelin

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die G._-Genossenschaft wurde am 13. September 1974 von S._ und sechs weiteren Personen gegründet und am 17. September 1974 im Handelsregister eingetragen. Laut Art. 2 der Statuten bezweckt sie "den Erwerb und Verkauf von Landwirtschaftsbetrieben" (Abs. 1), "Versuchsbetrieb für biologische Obstkulturen und Gemüsebau, sowie Studienbetrieb für Futtermittel für Pferde und Rindvieh" (Abs. 2) und "Erteilung von Krediten sowie Hilf(s)finanzierungen von ähnlichen Betrieben in der Schweiz und im Ausland" (Abs. 3). Die Mitgliedschaft steht allen natürlichen und juristischen Personen offen, "die unterschriftlich ihren Eintritt erklären, sich den Pflichten eines Genossenschafters unterziehen und mindestens einen Genossenschaftsanteil zeichnen und liberieren" (Art. 3). Durch Ausgabe von auf den Namen lautenden Anteilscheinen im Nominalbetrag von Fr. 1'000.-- sowie durch Aufnahme von Fremdgeldern in Form von Obligationen und Darlehen werden die "finanziellen Mittel zur Verwirklichung der Aufgaben der Genossenschaft" beschafft (Art. 7). Organe der Genossenschaft sind gemäss Art. 9 der Statuten die Generalversammlung (Art. 10 ff.), an der jeder Genossenschafter nur eine Stimme hat (Art. 13), der Vorstand (Art. 15 f.), der aus drei Mitgliedern besteht (Art. 15) und die Zeichnungsberechtigung seiner Mitglieder selbst regelt (Art. 16), sowie die Kontrollstelle, umfassend ein oder zwei Rechnungsrevisoren (Art. 17). Für das Rechnungswesen sollten die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung massgebend sein (Art. 18 f. der Statuten vom 13. September 1974). Erster Präsident des Vorstands mit Einzelzeichnungsberechtigung war S._. Er schloss mit den Eigentümern des Heimwesens L._ am 19. Oktober 1974 einen Kaufsrechtsvertrag über die Parzelle Nr. zzzz, im Halte von 39'672 m2 (Wohnhaus, Scheune, Garten und Wiesland). Der Kaufpreis betrug Fr. 6.-- pro m2, wovon Fr. 100'000.-- sofort und der Rest innerhalb eines Jahres nach Eintragung des Kaufsrechtsvertrags im Grundbuch zu bezahlen waren. Von der Parzelle Nr. zzzz wurde am 3. September 1975 die Parzelle Nr. xxxx im Halte von 4'012 m2 (Wohnhaus mit Umschwung) abgetrennt. Die F._-Familienstiftung, handelnd durch ihren Präsidenten S._, kaufte am 18. Oktober 1975 die Parzelle Nr. xxxx. Den Kaufpreis von Fr. 115'000.-- tilgte sie durch die geleistete Barzahlung von Fr. 100'000.-- gemäss dem erwähnten Kaufsrechtsvertrag zwischen den Verkäufern und der Genossenschaft sowie durch Barzahlung des Restbetrags. Mit der Unterzeichnung des Kaufvertrags wurde die Vormerkung des Kaufsrechts für gegenstandslos erklärt und im Grundbuch gelöscht. Am 18. Oktober 1975 kaufte die G._ Genossenschaft, handelnd durch den Vorstandspräsidenten S._, die Parzelle Nr. zzzz. Der Kaufpreis betrug Fr. 238'032.-- (= Fr. 6.-- x 39'672 m2 der alt-Parz.-Nr. zzzz) abzüglich des von der F._-Familienstiftung zu bezahlenden Kaufpreises von Fr. 115'000.-- für die - seinerzeit von der der alt-Parz.-Nr. zzzz abgetrennten - Parzelle Nr. xxxx und wurde durch Schuldübernahme und Barzahlung getilgt. Das Kaufsrecht konnte zufolge Gegenstandslosigkeit im Grundbuch gelöscht werden. S._ blieb auch in den folgenden Jahren Präsident mit Einzelunterschrift. An der ausserordentlichen Generalversammlung der G._ Genossenschaft vom 28. April 1997 wurden X._ und Z._ neu als Mitglieder des Vorstands ohne Unterschriftsberechtigung sowie eine Revisionsstelle gewählt. Die Generalversammlung beschloss den Nominalbetrag der Anteilscheine von Fr. 1'000.-- zu halbieren, so dass neu 14 Anteilscheine über nominell je Fr. 500.-- vorlagen. Weitere Änderungen der Gründungsstatuten betrafen Nebenpunkte. S._ blieb auch in den folgenden Jahren Präsident mit Einzelunterschrift. An der ausserordentlichen Generalversammlung der G._ Genossenschaft vom 28. April 1997 wurden X._ und Z._ neu als Mitglieder des Vorstands ohne Unterschriftsberechtigung sowie eine Revisionsstelle gewählt. Die Generalversammlung beschloss den Nominalbetrag der Anteilscheine von Fr. 1'000.-- zu halbieren, so dass neu 14 Anteilscheine über nominell je Fr. 500.-- vorlagen. Weitere Änderungen der Gründungsstatuten betrafen Nebenpunkte. B. Die Schweizerische Eidgenossenschaft, der Kanton Obwalden und die Einwohnergemeinde E._ (fortan: Beschwerdegegner) betrieben S._ im März 2004 für ausstehende Steuern der Jahre 1987 bis 1992. Sie erhielten einen provisorischen Verlustschein über rund 4.9 Mio. Franken. Auf Grund eines Steuerarrestes gegen S._ vom 13./17. Oktober 2005 mit anschliessender Nachpfändung vom 11. November 2005 wurde das Grundstück L._, Parzelle Nr. zzzz, (33'650 m2 mit Scheune und Wiesland) mit Arrest belegt und gepfändet. Der betreibungsamtliche Schätzungswert beträgt Fr. 200'000.--. Als Eigentümerin der Parzelle Nr. zzzz erhob die G._ Genossenschaft (hiernach: Beschwerdeführerin) Eigentumsansprache, die die Beschwerdegegner bestritten. Auf Klage der Beschwerdegegner entschied das Kantonsgericht Obwalden, der Anspruch der Beschwerdeführerin am Eigentum des Grundstücks Nr. zzzz wird für das Arrestverfahren Nr. 2005344 / Betreibungsamt Obwalden aberkannt und es wird festgestellt, dass dieses Grundstück für das Verfahren der Arrestprosequierung dem Vollstreckungssubstrat S._ zuzurechnen ist (Urteil vom 26. April 2006). Die Appellation der Beschwerdeführerin wies das Obergericht des Kantons Obwalden ab (Urteil vom 11. September 2007). Die Appellation der Beschwerdeführerin wies das Obergericht des Kantons Obwalden ab (Urteil vom 11. September 2007). C. Dem Bundesgericht beantragt die Beschwerdeführerin, die Klage der Beschwerdegegner abzuweisen und ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Weder das Obergericht noch die Beschwerdegegner haben sich dem Gesuch widersetzt. Der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung hat der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt (Verfügung vom 5. November 2007). In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen: Erwägungen: 1. Die Beschwerde gemäss <ref-law> ist grundsätzlich zulässig. Auf formelle Einzelfragen wird im Sachzusammenhang einzugehen sein. 1. Die Beschwerde gemäss <ref-law> ist grundsätzlich zulässig. Auf formelle Einzelfragen wird im Sachzusammenhang einzugehen sein. 2. Ausgangspunkt der Beurteilung ist der umgekehrte Durchgriff, der es ausnahmsweise gestatten soll, das Eigentum der Beschwerdeführerin, einer juristischen Person, in der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner S._ zu pfänden und nötigenfalls zu verwerten. Im Einzelnen ergibt sich dazu Folgendes: 2.1 Die rechtliche Selbstständigkeit juristischer Personen ist zu beachten. Ein Abweichen von diesem Grundsatz setzt erstens die Abhängigkeit der juristischen Person von einer hinter ihr stehenden Person und damit die Identität der wirtschaftlichen Interessen der juristischen Person und der sie beherrschenden Person voraus. Die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person muss zweitens dazu führen, dass Gesetzesvorschriften umgangen, dass Verträge nicht erfüllt oder dass sonstwie berechtigte Interessen Dritter offensichtlich verletzt werden. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann es sich ausnahmsweise rechtfertigen, vom beherrschten auf das beherrschende Subjekt oder umgekehrt "durchzugreifen" (zuletzt: <ref-ruling> E. 3.2 S. 493 und 737 E. 2.3 S. 742), d.h. - fallbezogen - in die Zwangsvollstreckung gegen die beherrschende Person das Vermögen der beherrschten Person einzubeziehen (für den Arrest: <ref-ruling> E. II/1 S. 169/170; <ref-ruling> E. 4 S. 97 f.). 2.2 Die erste Voraussetzung des Durchgriffs besteht in der wirtschaftlichen Identität von juristischer Person und ihrem Mitglied. Sie beinhaltet die Möglichkeit der Beherrschung und bedingt ein Abhängigkeitsverhältnis, das irgendwie - zulässig oder unzulässig, lang- oder kurzfristig, zufällig oder planmässig - geartet sein kann und das auf Anteilseignerschaft oder aber auf anderen Gründen beruht wie vertraglichen Bindungen oder familiären, verwandtschaftlichen und freundschaftlichen Beziehungen. Die zweite Voraussetzung des Durchgriffs besteht in der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person. Es bedarf nicht der Gründung einer juristischen Person zu missbräuchlichen Zwecken, sondern es genügt die missbräuchliche Verwendung bzw. die missbräuchliche Berufung auf die Trennung zwischen juristischer Person und beherrschender Person. Zur Annahme von Rechtsmissbrauch müssen geradezu eine Massierung unterschiedlicher und ausserordentlicher Verhaltensweisen im Sinne eigentlicher Machenschaften und eine qualifizierte Schädigung Dritter vorliegen. Typische Fallgruppen sind namentlich die Sphären- und Vermögensvermischung, d.h. die ungenügende Beachtung der Selbstständigkeit der juristischen Person gegenüber der beherrschenden Person, die Fremdsteuerung, z.B. durch Verfolgung von Sonderinteressen der beherrschenden Person zulasten der juristischen Person, oder die Unterkapitalisierung der juristischen Person in einer Weise, dass ihre Lebensfähigkeit gefährdet ist (vgl. für einen Überblick: Weber, Juristische Personen, SPR II/4, Basel 1998, § 10/III/B S. 188 ff., und für eine Zusammenstellung der teilweise nicht veröffentlichten Rechtsprechung: Groner, Wann haftet ein Aktionär - und warum?, SJZ 101/2005 S. 1 ff., S. 4 ff. Ziff. III/A). 2.3 Das Durchgriffsproblem kann sich bei allen juristischen Personen und damit unter den allgemeinen Voraussetzungen auch bei Genossenschaften stellen (vgl. Forstmoser, Berner Kommentar, 1972, N. 26 Abs. 2, und Baudenbacher, Basler Kommentar, 2002, N. 19, je zu <ref-law>; zuletzt: Urteil 5C.279/2002 vom 14. März 2003, E. 2.1, in: Praxis 92/2003 Nr. 164 S. 897). 2.3 Das Durchgriffsproblem kann sich bei allen juristischen Personen und damit unter den allgemeinen Voraussetzungen auch bei Genossenschaften stellen (vgl. Forstmoser, Berner Kommentar, 1972, N. 26 Abs. 2, und Baudenbacher, Basler Kommentar, 2002, N. 19, je zu <ref-law>; zuletzt: Urteil 5C.279/2002 vom 14. März 2003, E. 2.1, in: Praxis 92/2003 Nr. 164 S. 897). 3. Eine Verletzung der Beweislastregel in <ref-law> erblickt die Beschwerdeführerin darin, dass das Obergericht auf bestrittene Behauptungen der Beschwerdegegner abgestellt, ihr den Beweis für die Bestreitung auferlegt und damit die Beweislast umgekehrt habe. Denn beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen sei, wer - wie die Beschwerdegegner - einen Durchgriffstatbestand behaupte. Ihren allgemeinen Vorwurf begründet die Beschwerdeführerin in zwei Punkten. Das Obergericht habe ihr die Beweislast auferlegt zum einen für die Buchführung zwischen 1975 bis 1997 und zum anderen für die Abtretung ihres Kaufsrechts an die Familienstiftung, die damit den Kaufpreis für die Parzelle Nr. xxxx bezahlt hat (S. 4 f. Ziff. 9, 12 und 14 der Beschwerdeschrift). 3.1 Dass die Beschwerdeführerin keine Bücher geführt und keine Generalversammlungen abgehalten haben soll, hat das Obergericht aus Indizien geschlossen, und dass die Rechnungsführung entgegen Art. 18 der Statuten nicht nach den Vorschriften über die kaufmännische Buchführung erfolgt ist, hat das Obergericht aus Schreiben des Vorstandsmitglieds Z._ und der Revisionsstelle sowie aus Buchhaltungsbelegen abgeleitet, die das Fehlen einer ordnungsgemässen Rechnungsführung bestätigten (E. 4b S. 15 f.). Im Zusammenhang mit der Zahlung des Kaufpreises durch die Familienstiftung hat das Obergericht dafürgehalten, selbst wenn im Sinne der Beschwerdeführerin tatsächlich von einer Abtretung auszugehen wäre, vermöchte dies die Schlussfolgerungen nicht umzustossen (E. 4d/aa S. 20 des angefochtenen Urteils). In beiden gerügten Punkten liegt somit ein Beweisergebnis vor, das die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos macht (zuletzt: <ref-ruling> E. 3.4 S. 634). Zu ergänzen ist, dass über die Tätigkeit ihrer Kontrollstelle und ihr Rechnungswesen nur die Beschwerdeführerin selbst Aufschluss erteilen kann und nach Treu und Glauben auch erteilen muss, weil die Beschwerdegegner diesbezüglich in Beweisschwierigkeiten stecken. Eine Verweigerung der gebotenen Mitwirkung bei der Abklärung des Sachverhalts darf im Rahmen freier gerichtlicher Beweiswürdigung berücksichtigt werden (vgl. <ref-law>/OW; Schmid, Basler Kommentar, 2006, N. 71 zu <ref-law>, mit Hinweisen). Die Verweigerungshaltung bewirkt keine Umkehr der Beweislast, kann aber - als Basis einer tatsächlichen Vermutung - den Beweis für den Hauptbeweispflichtigen schaffen, d.h. zur Folge haben, dass das Sachgericht beweiswürdigend annehmen darf, die Vorbringen der ihre Mitwirkung verweigernden Partei seien ganz oder teilweise falsch, diejenigen der beweisbelasteten Partei hingegen richtig (vgl. Vogel/ Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8.A. Bern 2006, 10 N. 68 S. 267; vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 29; weitergehend im Fall verweigerter Rechnungslegung: <ref-ruling> E. 2c S. 143). Die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Beweislastverteilung erweisen sich insgesamt als unbegründet. 3.2 Die Beschwerdeführerin rügt das obergerichtliche Beweisergebnis gleichzeitig als willkürlich, beschränkt sich dabei aber auf blosse Vorhaltungen. Sie legt nicht anhand des angefochtenen Urteils dar, inwiefern Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung im Ergebnis an einem qualifizierten Mangel leiden, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Versehen beruhen oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lassen. Diesbezüglich genügt die Beschwerdeschrift den formellen Anforderungen gemäss <ref-law> nicht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 588 f. und 589 E. 2 S. 591 f.). Auf die Rügen unrichtiger Feststellung des Sachverhalts kann deshalb nicht eingetreten werden. 3.3 Weitere Sachverhaltsrügen im Sinne von <ref-law> erhebt und begründet die Beschwerdeführerin nicht. Im Folgendem ist auf die obergerichtlichen Tatsachenfeststellungen abzustellen (<ref-law>). 3.3 Weitere Sachverhaltsrügen im Sinne von <ref-law> erhebt und begründet die Beschwerdeführerin nicht. Im Folgendem ist auf die obergerichtlichen Tatsachenfeststellungen abzustellen (<ref-law>). 4. Das Obergericht hat die wirtschaftliche Identität der Beschwerdeführerin mit ihrem einzelzeichnungsberechtigten Präsidenten des Vorstands, dem heutigen Schuldner, bejaht. 4.1 In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Schuldner seit der Gründung bis heute einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Vorstands der Beschwerdeführerin ist. Für die Zeit von 1975 bis 1997 steht weiter fest, dass der Schuldner vier von sieben Anteilscheinen besessen hat und die restlichen drei Anteilscheine sich in der Kasse der Beschwerdeführerin befunden haben. An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 28. April 1997 wurden X._ und Z._ neu in den Vorstand gewählt und die Zahl der Anteilscheine durch Herabsetzung des Nominalwerts auf vierzehn verdoppelt. Gemäss den obergerichtlichen Feststellungen haben X._ und Z._ keine Unterschriftsberechtigung und sind lediglich deshalb in den Vorstand der Beschwerdeführerin eingetreten, um die Voraussetzung zu erfüllen, wonach der Vorstand aus drei Mitgliedern bestehen muss (Art. 15 der Statuten). X._ besitzt keine Anteilscheine. Ob und wieviele Anteilscheine Z._ hält, ist ungeklärt. Für entscheidend hat das Obergericht indessen angesehen, dass sich die neu gewählten Mitglieder nur der Form halber im Vorstand der Beschwerdeführerin befänden und auf Grund ihrer engen persönlichen und geschäftlichen Beziehungen zum Schuldner dessen beherrschende Stellung in der Beschwerdeführerin stützten (E. 4a S. 13 ff. des angefochtenen Urteils). Auf Grund des geschilderten Sachverhalts muss davon ausgegangen werden, dass der Schuldner von 1975 bis 1997 alleiniger Genossenschafter war und als einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Vorstands die Beschwerdeführerin allein beherrscht hat. Zwar bedarf es zur Gründung der Genossenschaft mindestens sieben Mitglieder (<ref-law>), doch ist nicht ausgeschlossen, dass diese Mindestzahl in der Folge unterschritten wird (vgl. <ref-law>). Da von den sieben Anteilscheinen vier dem Schuldner gehört und drei in der Kasse gelegen haben, ändert an der beherrschenden Stellung des Schuldners nichts, dass an einer allenfalls durchgeführten Generalversammlung jeder Genossenschafter nur eine Stimme hat (Art. 13 der Statuten; vgl. <ref-law>). Der Schuldner war damals allein Genossenschafter. Abweichende rechtliche Schlüsse lässt der festgestellte Sachverhalt nicht zu. Ihre Einwände richtet die Beschwerdeführerin denn auch gegen die Annahme, der Schuldner habe selbst nach 1997 eine beherrschende Stellung eingenommen. Der Schuldner besitze nämlich nicht alle vierzehn Anteilscheine, und neben dem Schuldner gebe es zwei weitere Genossenschafter, von denen an der Generalversammlung jeder eine Stimmen habe (S. 4 Ziff. 10 und S. 6 Ziff. 19). Sie wendet ein, die Feststellung, die neu gewählten Mitglieder seien lediglich der Form halber im Vorstand, sei willkürlich und auf Beziehungen zwischen dem Schuldner und den Vorstandsmitgliedern komme nichts an (S. 4 Ziff. 11 und S. 7 f. Ziff. 25 der Beschwerdeschrift). Die Einwände sind unbegründet. Dass sich die beiden 1997 neu gewählten Vorstandsmitglieder nur deshalb in den Vorstand haben wählen lassen, um die gesetzlichen bzw. statutarischen Vorgaben zu erfüllen, entspricht der Darstellung des Vorstandsmitglieds Z._ in seinem Schreiben vom 5. Juli 2004. Darin wird auch bestätigt, dass das Vorstandsmitglied X._ keine Genossenschaftsanteile besitzt (KB 31, S. 2 Ziff. 2). Da Art. 3 der Statuten über die Mitgliedschaft die Zeichnung und Liberierung mindestens eines Anteils verlangt, darf in rechtlicher Hinsicht angenommen werden, dass der Besitz eines Genossenschaftsanteils Voraussetzung der Mitgliedschaft ist (vgl. Reymond/Trigo Trindade, Die Genossenschaft, SPR VIII/5, Basel 1998, § 9/I/2/b S. 54). X._ wäre damit nicht Mitglied, so dass sich die Mitgliederzahl auf den Schuldner und Z._ beschränkte, wobei nicht erstellt ist, ob Z._ wenigstens einen Genossenschaftsanteil gezeichnet und liberiert hat. Entsprechende Behauptungen der Beschwerdeführerin fehlen auch heute, doch kann die Frage letztlich dahingestellt bleiben. Denn entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin sind die persönlichen und geschäftlichen Beziehungen zwischen dem Schuldner und den zwei weiteren Vorstandsmitgliedern nicht unerheblich. Vertragliche Bindungen und freundschaftliche Beziehungen können eine beherrschende Stellung über eine juristische Person begründen oder sichern (E. 2.2 hiervor). Dass diese Beziehungen, wie das Obergericht sie näher umschrieben hat, bestanden haben, stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede. Auf Grund der festgestellten Tatsachen und Indizien durfte das Obergericht deshalb annehmen, dass der Schuldner bei der Beschwerdeführerin eine beherrschende Stellung eingenommen hat, und zwar bis im April 1997 unmittelbar als Alleingenossenschafter. Soweit der Schuldner nach diesem Zeitpunkt tatsächlich nicht mehr Alleingenossenschafter gewesen sein sollte, hat seine beherrschende Stellung mittelbar auf seiner fortdauernden Funktion des Präsidenten des Vorstands in Verbindung mit seinen engen Beziehungen zu den zwei neu in den Vorstand gewählten Mitgliedern beruht. 4.2 Statuten (Art. 17) und Gesetz (<ref-law>) sehen als Organ der Genossenschaft eine Kontrollstelle mit bestimmten Aufgaben vor. Das Fehlen der Kontrollstelle beraubt die Genossenschaft desjenigen Organs, das zum Schutz ihrer Gläubiger und für den normalen Gang der Generalversammlung unabdingbar ist (vgl. Reymond/Trigo Trindade, a.a.O., § 29/I/1 S. 268). Nach den obergerichtlichen Feststellungen hat die Kontrollstelle, die eine gewisse Beschränkung auch der weitreichenden Entscheidungsbefugnisse des Schuldners und alleinigen Genossenschafters hätte gewährleisten können, während zwanzig Jahren (1977-1997) gefehlt. Für die Zeit danach ist das Obergericht beweiswürdigend davon ausgegangen, Aktivitäten der Kontrollstelle hätten auch nach deren Wahl im Jahre 1997 nicht stattgefunden. Gegenteiliges habe die Beschwerdeführerin weder behauptet noch dargelegt, obschon sie dazu auf Grund der Ausführungen der Beschwerdegegner und des Kantonsgerichts Veranlassung gehabt hätte. Auch die Einsetzung der Kontrollstelle habe somit nichts daran geändert, dass es sich bei der Beschwerdeführerin faktisch um eine "Einmann-Genossenschaft", verkörpert durch den diese beherrschenden Schuldner, gehandelt habe (E. 4b S. 15 ff. des angefochtenen Urteils). Zur Tätigkeit einer Kontrollstelle äussert sich die Beschwerdeführerin auch heute nicht näher. Ihre Vorbringen betreffen die fehlende bzw. nicht ordnungsgemäss erfolgte Buchführung, so dass auf bereits Gesagtes verwiesen werden kann (E. 3 hiervor). 4.3 Aus den dargelegten Gründen verletzt die obergerichtliche Annahme kein Bundesrecht, der Schuldner habe die Beschwerdeführerin von deren Gründung an bis heute allein beherrscht und sämtliche Entscheidungsbefugnisse in allen Belangen und ohne wirksame Kontrolle allein ausgeübt. 4.3 Aus den dargelegten Gründen verletzt die obergerichtliche Annahme kein Bundesrecht, der Schuldner habe die Beschwerdeführerin von deren Gründung an bis heute allein beherrscht und sämtliche Entscheidungsbefugnisse in allen Belangen und ohne wirksame Kontrolle allein ausgeübt. 5. Die rechtsmissbräuchliche Verwendung der Beschwerdeführerin durch den sie beherrschenden Schuldner hat das Obergericht auf Grund einer mehrfachen Vermögens- und Sphärenvermischung bejaht. Weiter hat es den Fall einer unterkapitalisierten und fremdgesteuerten Gesellschaft angenommen. 5.1 Eine ungenügende Beachtung der Selbstständigkeit der Beschwerdeführerin als juristischer Person durch den Schuldner als sie beherrschende Person hat das Obergericht vorab im Zusammenhang mit dem Kauf der Parzelle Nr. zzzz festgestellt. An dieser Parzelle und an der Nachbarparzelle Nr. xxxx standen der Beschwerdeführerin im Grundbuch vorgemerkte Kaufsrechte zu, für die sie den Eigentümern der Parzellen vorab Fr. 100'000.-- bezahlt hatte. Diese Anzahlung von Fr. 100'000.-- kam nun aber nicht der Beschwerdeführerin beim Kauf der Parzelle Nr. zzzz zugute, sondern der F._-Familienstiftung, die am gleichen Tag die Parzelle Nr. xxxx kaufte, mit dem Kaufsrechtsvertrag indessen gar nichts zu tun hatte. Der einzige gemeinsame Bezugspunkt zwischen der Beschwerdeführerin und der Familienstiftung war die Person des Schuldners, der sowohl die Beschwerdeführerin (E. 4 hiervor) als auch die Familienstiftung allein beherrscht (Verfahren 5A_498/2007). Ihm konnte es auf Grund seiner Stellung einerlei sein, welcher juristischen Person das vorgemerkte Kaufsrecht zustand und dass die Beschwerdeführerin für die Bezahlung des Kaufpreises ein Darlehen aufnehmen musste, obwohl sie auf Grund des Kaufsrechtsvertrags eine Anzahlung von Fr. 100'000.-- geleistet hatte. Andere nachvollziehbare Gründe für das Vorgehen beim Kauf der Parzellen Nrn. zzzz und xxxx durch den Schuldner, handelnd gleichzeitig für die Beschwerdeführerin und die Familienstiftung, hat das Obergericht nicht festgestellt. Es hat die fehlende Beachtung der Selbstständigkeit der Beschwerdeführerin und der Familienstiftung als juristische Personen vielmehr im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben "Fahrzeugunterstand" bestätigt gesehen, in dem die Beschwerdeführerin, handelnd durch den Schuldner, als Bauherrschaft ein Gesuch um Anbau an einen Pferdestall, gelegen aber nicht auf der eigenen Parzelle Nr. zzzz, sondern auf der Parzelle Nr. xxxx der Familienstiftung, gestellt hatte und auch bewilligt erhielt (E. 4d/aa-cc S. 19 ff. des angefochtenen Urteils). Was die Beschwerdeführerin dagegenhält (S. 5 f. Ziff. 14-15), ist nicht stichhaltig. Entgegen ihrer Darstellung ist aktenkundig, dass ein Kaufsrecht weder mit Bezug auf die Parzelle Nr. zzzz noch im Fall des Erwerbs der Parzelle Nr. xxxx ausgeübt wurde. Es hat sich um gewöhnliche Grundstückkaufverträge gehandelt mit dem Vermerk, das vorgemerkte Kaufsrecht sei wegen Gegenstandslosigkeit zu löschen. Es ist deshalb belanglos, ob die Beschwerdeführerin der Familienstiftung das Kaufsrecht vorgängig abgetreten hat. Auch die Folgerung des Obergerichts, die Vorgehensweise habe letztlich im Interesse des Schuldners gelegen und der Betrag von Fr. 100'000.-- dürfte von ihm persönlich gestammt haben, kann nicht beanstandet werden. Denn gegenüber der Beschwerdeführerin hatte sich der Schuldner zu keiner Sachleistung verpflichtet, während er gemäss den Statuten der Familienstiftung verpflichtet war, dieser als Grundkapital das Eigentum an der Parzelle Nr. xxxx zu verschaffen (vgl. Verfahren 5A_498/2007). Aus den Vorgängen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Parzellen Nrn. zzzz und xxxx durfte geschlossen werden, dass der Schuldner keinen Unterschied zwischen sich und der Beschwerdeführerin gemacht und ihr Vermögen als sein Vermögen betrachtet hat. 5.2 Eine Verfolgung von Sonderinteressen des Schuldners als beherrschender Person zulasten der Beschwerdeführerin als juristischer Person hat das Obergericht darin erblickt, dass die Beschwerdeführerin ihren eigentlichen Zweck nie verfolgt habe und von Beginn an als Immobiliengesellschaft konzipiert gewesen sei. Seine Annahmen hat das Obergericht auf das Schreiben des Vorstandsmitglieds Z._ vom 12. März 1999 gestützt, wonach die Geschäftsidee darin bestanden hat, das gekaufte Land einzonen zu lassen, und die Genossenschaft seit der Ablehnung der Einzonung im Jahre 1977 inaktiv geblieben ist (KB 27; vgl. auch KB 39, S. 2 ad 9). Das Obergericht ist davon ausgegangen, die seitherige Verpachtung der Parzelle Nr. zzzz an einen Landwirt könne nicht als Tätigkeit im Sinne des Genossenschaftszwecks gelten, der zudem gar nicht mehr erreicht werden könne, wenn die Parzelle als einziges Aktivum der Beschwerdeführerin nach erfolgreicher Einzonung veräussert würde. Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Mitglieder hätten auch keinerlei Aktivitäten entwickelt, den Genossenschaftszweck zu erreichen oder die dafür nötigen Mittel zu beschaffen. Daraus hat das Obergericht geschlossen, dass es der Beschwerdeführerin nie ernsthaft um die Verwirklichung des Genossenschaftszwecks gegangen sei, sondern offensichtlich nur darum, die Parzelle Nr. zzzz zu halten, um sie bei einer Einzonung gewinnbringend zu verkaufen. Diese Zielsetzung habe mit dem genossenschaftlichen Gedanken der gemeinsamen Selbsthilfe im Sinne von <ref-law> nichts zu tun. Unter dem Aspekt der zweck- und funktionswidrigen Verwendung dieses Rechtsinstituts verdiene die rechtliche Selbstständigkeit der Beschwerdeführerin keinen Schutz (E. 4c S. 17 ff. und E. 5a S. 26 des angefochtenen Urteils). Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, sie habe bereits im kantonalen Verfahren dargelegt, dass sie den statutarischen Zweck sehr wohl verfolgt habe. Dass der Zweck nach einer Einzonung nicht mehr hätte erreicht werden können, treffe nicht zu, weil nicht das gesamte Grundstück eingezont werde und somit genügend Land bleibe, um den Genossenschaftszweck mit Nachdruck zu verfolgen (S. 5 Ziff. 13 und S. 6 f. Ziff. 21-22). Im Falle einer Einzonung der Liegenschaft wären der Beschwerdeführerin und ihren sämtlichen Mitgliedern direkte materielle Vorteile erwachsen (S. 8 Ziff. 26-27 der Beschwerdeschrift). Die Einwände sind unbegründet und gehen an der Feststellung vorbei, dass die Beschwerdeführerin die in den Statuten umschriebenen Zwecke in keinem Zeitpunkt zu erreichen versucht hat. Daran ändert nichts, dass sie ihre Zwecke künftig, auch nach einer Einzonung noch erreichen könnte und dass die Verpachtung an einen Landwirt mit dem Genossenschaftszweck vereinbar sein soll. Die Beschwerdeführerin wurde zu bestimmten Zwecken gegründet (Bst. A hiervor), die sie bis heute aktiv nicht betrieben hat und zu denen die bloss passive Verpachtung der Liegenschaft nicht gehört. Die ursprüngliche Geschäftsidee, die gekaufte Parzelle Nr. zzzz einzonen zu lassen, hat die Beschwerdeführerin hingegen verfolgt, indem sie nun seit rund dreissig Jahren untätig auf die Einzonung wartet. Die Schlussfolgerung verletzt nach dem Gesagten kein Bundesrecht, der - unstreitig selber im Liegenschaftshandel tätige - Schuldner habe die von ihm beherrschte Beschwerdeführerin im Gegensatz zu deren statutarisch vorgesehenen Zweck lediglich dazu benutzt, durch sie eine Liegenschaft zu halten, die im Falle ihrer Einzonung zum Vorteil des Schuldners als beherrschender Person gewinnbringend hätte veräussert werden können. 5.3 Insgesamt durfte das Obergericht davon ausgehen, der Schuldner habe zwischen dem Vermögen der Beschwerdeführerin und seinem eigenen schon bei deren Gründung nicht unterschieden und die Selbstständigkeit der Beschwerdeführerin als juristischer Person in keinem Zeitpunkt ernst genommen. Dass er die Beschwerdeführerin gegenüber Steuerbehörden und heute in den gegen ihn gerichteten Betreibungen als eigenes Rechtssubjekt anerkannt wissen wollte, hat das Obergericht zur Annahme berechtigt, der Schuldner berufe sich rechtsmissbräuchlich auf die Trennung zwischen der Person der Beschwerdeführerin und seiner eigenen Person. Bei diesem Ergebnis ist auf alle weiteren, den zu bejahenden Rechtsmissbrauch stützenden Ausführungen des Obergerichts (E. 4e und E. 4f S. 22 ff. und E. 5 S. 25 f.) nicht mehr einzugehen. An einer Beurteilung ihrer dagegen gerichteten Rügen fehlt der Beschwerdeführerin ein berechtigtes Interesse. Denn zur Beantwortung bloss theoretischer Fragen ist die Beschwerde - wie bis anhin - nicht gegeben (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 157; <ref-ruling> E. 3.1 S. 651). 5.3 Insgesamt durfte das Obergericht davon ausgehen, der Schuldner habe zwischen dem Vermögen der Beschwerdeführerin und seinem eigenen schon bei deren Gründung nicht unterschieden und die Selbstständigkeit der Beschwerdeführerin als juristischer Person in keinem Zeitpunkt ernst genommen. Dass er die Beschwerdeführerin gegenüber Steuerbehörden und heute in den gegen ihn gerichteten Betreibungen als eigenes Rechtssubjekt anerkannt wissen wollte, hat das Obergericht zur Annahme berechtigt, der Schuldner berufe sich rechtsmissbräuchlich auf die Trennung zwischen der Person der Beschwerdeführerin und seiner eigenen Person. Bei diesem Ergebnis ist auf alle weiteren, den zu bejahenden Rechtsmissbrauch stützenden Ausführungen des Obergerichts (E. 4e und E. 4f S. 22 ff. und E. 5 S. 25 f.) nicht mehr einzugehen. An einer Beurteilung ihrer dagegen gerichteten Rügen fehlt der Beschwerdeführerin ein berechtigtes Interesse. Denn zur Beantwortung bloss theoretischer Fragen ist die Beschwerde - wie bis anhin - nicht gegeben (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 157; <ref-ruling> E. 3.1 S. 651). 6. Die Voraussetzungen eines Durchgriffs durften aus den dargelegten Gründen (E. 2-5 hiervor) bejaht werden mit der Folge, dass in die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner das Vermögen der Beschwerdeführerin einzubeziehen ist. Das Obergericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, indem es die Widerspruchsklage der Beschwerdegegner geschützt hat. 6. Die Voraussetzungen eines Durchgriffs durften aus den dargelegten Gründen (E. 2-5 hiervor) bejaht werden mit der Folge, dass in die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner das Vermögen der Beschwerdeführerin einzubeziehen ist. Das Obergericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, indem es die Widerspruchsklage der Beschwerdegegner geschützt hat. 7. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da die Beschwerdegegner zum Gesuch um aufschiebende Wirkung keine Vernehmlassung eingereicht haben und in der Sache dazu nicht eingeladen worden sind (vgl. <ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Obwalden, als Appellationsinstanz in Zivilsachen, sowie dem Betreibungsamt Obwalden (Flüelistrasse 1, 6061 Sarnen) schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Februar 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli von Roten

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['e8df37a4-51e9-44c6-b15b-549b582991f1', '1ff81eda-e7b8-4fd0-839a-af4c338861e0', 'ba5331a3-6c75-4dd9-b691-923f01eb0bfe', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', 'a9361f9e-8d90-4033-8e82-a684a21df8a3', '16e82ca3-eed7-406e-a78a-07882c828a12', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '90c1e82e-def1-47a4-87bd-6c35b291e5e2']

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00c9e651-4aca-41ac-bcd5-67bdacef983d

de

Der Präsident zieht in Erwägung: Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid, mit dem auf eine Strafanzeige wegen Verdachts auf Betrug nicht eingetreten und das dagegen erhobene Rechtsmittel von der Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 22. Mai 2007 abgewiesen wurde. Da die Beschwerdeführer weder Privatstrafkläger noch Opfer noch Strafantragsteller im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4-6 BGG sind, und sie - namentlich als Geschädigte (BGE 6B_12/2007 vom 5. Juli 2007) - kein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben, sind sie zur Beschwerde nicht legitimiert, zumal die geltend gemachte Verletzung von Grundrechten ausschliesslich das materielle Recht (Willkür, Rechtsgleichheitsgebot) betrifft und nicht Verfahrensrechte, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellen würde (vgl. <ref-ruling> E. 1.1). Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> deshalb nicht einzutreten. 1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid, mit dem auf eine Strafanzeige wegen Verdachts auf Betrug nicht eingetreten und das dagegen erhobene Rechtsmittel von der Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 22. Mai 2007 abgewiesen wurde. Da die Beschwerdeführer weder Privatstrafkläger noch Opfer noch Strafantragsteller im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4-6 BGG sind, und sie - namentlich als Geschädigte (BGE 6B_12/2007 vom 5. Juli 2007) - kein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben, sind sie zur Beschwerde nicht legitimiert, zumal die geltend gemachte Verletzung von Grundrechten ausschliesslich das materielle Recht (Willkür, Rechtsgleichheitsgebot) betrifft und nicht Verfahrensrechte, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellen würde (vgl. <ref-ruling> E. 1.1). Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> deshalb nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind den Beschwerdeführern unter Solidarhaft aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG).

Demnach erkennt der Präsident: Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den solidarisch haftenden Beschwerdeführern auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den solidarisch haftenden Beschwerdeführern auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, dem Untersuchungsamt Uznach, Zweigstelle Flums und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. September 2007 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c']

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00c9f011-7262-46b3-95ff-096711f819dd

de

Nach Einsicht in die Beschwerde der A._ vom 17. Juni 2015 (Poststempel) gegen den Beschluss des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 2015, mit welchem auf das Rechtsmittel der Versicherten wegen verspäteter Beschwerdeerhebung und zufolge Verneinung eines Fristwiederherstellungsgrundes nicht eingetreten wurde,

in Erwägung, dass eine Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG u.a. die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingegangen und im Einzelnen aufgezeigt wird, welche Vorschriften bzw. Rechte und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 2 S. 88 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.), dass die Beschwerde vom 17. Juni 2015diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da sich die Versicherte nicht in hinreichend konkreter und substanziierter Weise mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen, die prozessuale Erledigung betreffenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt und namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern das kantonale Gericht mit seinem Nichteintretensbeschluss im Sinne von Art. 95 f. BGG Recht verletzt bzw. - soweit überhaupt beanstandet - den Sachverhalt gemäss <ref-law> qualifiziert unrichtig oder als auf einer Rechtsverletzung beruhend festgestellt haben sollte, dass hieran der Einwand der Beschwerdeführerin nichts ändert, sie hätte als "juristischer Laie" nicht "alle nur erdenklichen und möglichen Ereignisse koordinieren" und auch keinen Vertreter ernennen können, weil sie aus der damit sinngemäss geltend gemachten eigenen Rechtsunkenntnis zum Vornherein nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag (vgl. statt vieler: Urteil 8C_373/2015 vom 29. Juni 2015 mit Hinweisen), dass im Übrigen auch dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Gesuch um Erstreckung der Beschwerdefrist (vgl. die von der Vorinstanz weitergeleitete Eingabe der Versicherten vom 17. Juni 2015) nicht stattgegeben werden kann (siehe Art. 47 Abs. 1 und Art. 100 Abs. 1 BGG), worauf das Bundesgericht die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 25. Juni 2015 ausdrücklich hingewiesen hat, dass deshalb auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann, dass es sich vorliegend rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin bzw. der von ihr gemäss <ref-law> damit betraute Einzelrichter zuständig ist,

erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 4. August 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Ursprung Der Gerichtsschreiber: Batz

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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00caafed-de5d-4c96-8009-2c2b65ca2feb

fr

Faits: A. C._, né en 1951, a travaillé au service de X._, à N._. A ce titre, il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de La Suisse, Société d'assurances contre les accidents, dont le portefeuille a été repris le 12 juillet 2005 par Helsana Accidents SA (ci-après: Helsana). Il a été victime d'un accident de la circulation le 15 novembre 2004, alors qu'il circulait au guidon de son scooter. Helsana a pris en charge le cas. Par décision du 16 juillet 2009, elle a alloué à l'assuré, à partir du 1er mars 2008, une rente d'invalidité (complémentaire à la rente de l'assurance-invalidité) fondée sur un taux d'incapacité de gain de 100 %, découlant de séquelles ostéoarticulaires et de troubles dépressifs sévères. En outre, elle lui a accordé une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux de 30 %, soit 20 % pour une gonarthrose au genou droit et 10 % pour une arthrose à la cheville droite. Saisie d'une opposition de l'assuré qui concluait à l'octroi d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux de 85 % afin de tenir compte des troubles dépressifs sévères et d'une dysfonction érectile, Helsana l'a rejetée par décision du 26 janvier 2010. B. C._ a recouru contre cette décision sur opposition devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais en concluant à l'octroi d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux de 85 %. Par jugement du 6 octobre 2010, la juridiction cantonale a partiellement admis le recours, annulé la décision sur opposition attaquée et renvoyé la cause à Helsana pour nouvelle décision au sens du considérant 3d, aux termes duquel il incombait à l'assureur-accidents de fixer le taux de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité compte tenu des troubles psychiques et des troubles uro-génitaux, en plus des séquelles ostéoarticulaires. C. Helsana interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement dont elle demande l'annulation. L'intimé conclut au rejet du recours, à la constatation par le Tribunal fédéral qu'il a droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux de 85 %, avec intérêt à 5 % l'an depuis le 16 juillet 2009, et, subsidiairement, à la confirmation du jugement attaqué, le tout sous suite de frais et dépens. La juridiction cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ont renoncé à présenter des déterminations.

Considérant en droit: 1. 1.1 Le recours en matière de droit public (<ref-law>) est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (<ref-law>), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (<ref-law>). Selon l'<ref-law>, les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). En l'occurrence, le tribunal cantonal a reconnu le droit de l'assuré à une indemnité pour atteinte à l'intégrité pour des troubles psychiques et des troubles uro-génitaux, en plus des séquelles ostéoarticulaires prises en compte par l'assureur-accidents, et il a renvoyé la cause à celui-ci pour qu'il fixe à nouveau le taux de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité. D'un point de vue purement formel, il s'agit donc d'une décision de renvoi, soit une décision incidente au sens de l'<ref-law>. Aussi, le recours n'est-il admissible qu'aux conditions posées à l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF. 1.2 1.2.1 Un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law> s'entend du dommage qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale. Selon la jurisprudence, conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, dans la mesure où elles ne sont pas immédiatement données, la partie recourante doit exposer en quoi les conditions de recevabilité sont réunies. Il lui appartient notamment d'alléguer et d'établir la possibilité qu'une décision incidente lui cause un dommage irréparable (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 428 s. et les références citées), à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (arrêts 2C_8/2011 du 3 mars 2011 consid. 2.2; 2C_687/2009 du 17 février 2010 consid. 1.3.2). Le Tribunal fédéral considère qu'il y a un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law> lorsqu'une autorité dotée du pouvoir de décision est contrainte par un jugement de renvoi de rendre une décision à ses yeux contraire au droit. Comme elle n'a pas qualité pour attaquer sa propre décision, celle-ci pourrait entrer en force sans que l'autorité puisse la déférer au Tribunal fédéral. Pour pallier cet inconvénient, il convient qu'une autorité ayant qualité pour recourir puisse, en vertu de l'<ref-law>, attaquer d'emblée la décision de renvoi, ou le prononcé qui la confirme, devant le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 5.2.4 p. 484 s.; arrêts 8C_478/2010 du 25 mars 2011 consid. 1.2; 8C_607/2009 du 25 août 2009 consid. 2.2.1; 2C_258/2008 du 27 mars 2009 consid. 3.6.1). 1.2.2 En l'espèce, le jugement attaqué a un effet contraignant pour la recourante en ce sens qu'elle doit statuer sur le taux de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité tout en étant liée par l'obligation de prendre en compte les troubles psychiques et les troubles uro-génitaux. Dans ces conditions, le jugement incident entraîne sans aucun doute un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>. Le recours est donc admissible, bien que la recourante n'allègue pas l'existence d'un tel préjudice. 1.2.3 Par ailleurs, le recours, dirigé contre un arrêt rendu en matière de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF), et déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, est recevable. Partant, en raison de son caractère subsidiaire, le recours constitutionnel n'est pas recevable (<ref-law>). 2. Le délai pour recourir contre le jugement du 6 octobre 2010 était largement échu lorsque l'intimé a déposé sa réponse au recours. Par conséquent, il ne pouvait que proposer l'irrecevabilité ou le rejet, en tout ou partie, dudit recours. Il n'avait plus la faculté de prendre des conclusions indépendantes, c'est-à-dire, en l'occurrence, de conclure à ce que le Tribunal fédéral constate qu'il a droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux de 85 %, avec intérêt à 5 % l'an depuis le 16 juillet 2009, vu l'interdiction du recours joint (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 155; <ref-ruling> consid. 6 p. 127 et la référence; arrêt 9C_846/2010 du 12 août 2011, consid. 3). 3. Le litige porte sur le taux de l'atteinte à l'intégrité, singulièrement sur le point de savoir si celui-ci doit être fixé compte tenu des troubles psychiques et des troubles uro-génitaux, en plus des séquelles ostéoarticulaires déjà prises en compte par l'assureur-accidents à raison d'un taux de 30 %. Le jugement entrepris portant sur des prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). 4. Par un premier moyen, la recourante invoque une violation de son droit d'être entendue en alléguant que le jugement attaqué n'est pas suffisamment motivé dans la mesure où il n'indique pas la position de la juridiction cantonale au sujet de l'argumentation de l'intéressée tirée des "remarques préliminaires d'ordre général" contenues dans la table 19 des indemnisations des atteintes à l'intégrité selon la LAA (atteinte à l'intégrité pour les séquelles psychiques) établie par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision; elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les arguments invoqués par les parties (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 2b p. 102 s.). En l'occurrence, le grief de la recourante est mal fondé, dès lors que le jugement attaqué indique de manière suffisamment claire les motifs retenus, même s'il ne prend pas position sur tous les arguments invoqués par l'intéressée dans sa réponse au recours. 5.1 5.1.1 La juridiction cantonale a reconnu le droit de l'assuré à une indemnité pour atteinte à l'intégrité pour ses troubles psychiques (état dépressif sévère) en plus du montant alloué par l'assureur-accidents pour les atteintes ostéoarticulaires. Elle a admis l'existence d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre les troubles psychiques et l'accident, ce que la recourante avait elle-même admis en fixant le taux d'incapacité de gain déterminant pour le calcul de la rente d'invalidité. En outre, la juridiction précédente a considéré que les troubles en question constituaient une atteinte importante et durable à l'intégrité psychique au sens des <ref-law> et 36 al. 1 OLAA. Se référant aux principes jurisprudentiels développés à l'arrêt <ref-ruling>, elle a admis le caractère durable de l'atteinte en se fondant sur la pratique applicable à la question de la causalité adéquate en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident. Dans le cas particulier, elle a considéré - à l'instar de la recourante - que quatre des sept critères objectifs définis par la jurisprudence pour examiner le caractère adéquat du lien de causalité entre une atteinte à la santé psychique et un accident de gravité moyenne (<ref-ruling> consid. 6c/aa p. 140 et 403 consid. 5c/aa p. 409) étaient réalisés, à savoir la gravité et la nature particulière des lésions physiques, les douleurs physiques persistantes, les difficultés apparues au cours de la guérison, ainsi que le degré et la durée de l'incapacité de travail due aux lésions physiques. Par ailleurs, la juridiction précédente est d'avis que les troubles psychiques de l'assuré se distinguant nettement des variantes usuelles de troubles psychiques qui peuvent se développer dans le courant de la vie, on était en présence d'un cas exceptionnel qui justifiait que l'on s'écartât de la règle selon laquelle le caractère durable de l'atteinte doit en principe être nié si l'accident est de gravité moyenne (<ref-ruling> consid. 5c/bb p. 45; 209 consid. 4b p. 214). 5.1.2 De son côté, la recourante ne conteste pas le caractère important et durable de l'atteinte à l'intégrité psychique subie par l'intimé (symptomatologie anxio-dépressive réactionnelle avec évolution chronique et résistante à toute thérapie; modification durable de la personnalité; effondrement de ressources d'adaptation au changement). Elle soutient toutefois que cette atteinte doit être prise en compte de manière globale dans l'évaluation de l'indemnité et que, dans la mesure où ils découlent des séquelles somatiques et des douleurs chroniques, ces troubles psychiques ont été déjà pris en compte dans le taux de 30 %, lequel correspond, selon elle, à la totalité de l'atteinte. La recourante se réfère pour cela aux "remarques préliminaires d'ordre général" contenues dans la table 19 des indemnisations des atteintes à l'intégrité selon la LAA, établie par la CNA, dont le texte est le suivant: En règle générale, les troubles psychiques se développent après des accidents qui se sont soldés par des lésions corporelles. Il n'est pas toujours possible d'opérer une césure entre troubles somatiques et psychiques. Pour cette raison, l'ensemble du dommage et non pas chaque dommage considéré isolément doit être pris en compte (v. <ref-law>), l'accent étant mis soit sur l'atteinte somatique, soit sur l'atteinte psychique. Si persistent par exemple des suites d'un polytraumatisme des troubles fonctionnels d'étiologie somatique et des douleurs chroniques, les troubles psychiques que celles-ci ont induits sont pris en compte globalement dans l'évaluation de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité. Ce n'est que dans les cas où des troubles psychiques de nature différente sont constatés qu'une évaluation psychiatrique est nécessaire pour déterminer si une atteinte à l'intégrité psychique supplémentaire est présente qui n'a pas été prise en compte dans l'estimation de base. En règle générale, les troubles psychiques se développent après des accidents qui se sont soldés par des lésions corporelles. Il n'est pas toujours possible d'opérer une césure entre troubles somatiques et psychiques. Pour cette raison, l'ensemble du dommage et non pas chaque dommage considéré isolément doit être pris en compte (v. <ref-law>), l'accent étant mis soit sur l'atteinte somatique, soit sur l'atteinte psychique. Si persistent par exemple des suites d'un polytraumatisme des troubles fonctionnels d'étiologie somatique et des douleurs chroniques, les troubles psychiques que celles-ci ont induits sont pris en compte globalement dans l'évaluation de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité. Ce n'est que dans les cas où des troubles psychiques de nature différente sont constatés qu'une évaluation psychiatrique est nécessaire pour déterminer si une atteinte à l'intégrité psychique supplémentaire est présente qui n'a pas été prise en compte dans l'estimation de base. 5.2 5.2.1 Selon l'<ref-law>, l'assuré qui souffre d'une atteinte importante et durable à son intégrité physique, mentale ou psychique par suite de l'accident a droit à une indemnité équitable pour atteinte à l'intégrité. Aux termes de l'<ref-law>, une atteinte à l'intégrité est réputée durable lorsqu'il est prévisible qu'elle subsistera avec au moins la même gravité pendant toute la vie; elle est réputée importante lorsque l'intégrité physique, mentale ou psychique subit, indépendamment de la diminution de la capacité de gain, une altération évidente ou grave. 5.2.2 Selon la jurisprudence (<ref-ruling>; 209), des troubles psychiques consécutifs à un accident ouvrent droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité lorsqu'il est possible de poser de manière indiscutable un pronostic individuel à long terme qui exclut pratiquement pour toute la vie une guérison ou une amélioration. Pour se prononcer sur le caractère durable de l'atteinte à l'intégrité et sur la nécessité de mettre en oeuvre une instruction d'ordre psychiatrique, on se fondera sur la pratique applicable à la question de la causalité adéquate en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident (<ref-ruling>; 403). D'après cette jurisprudence, il n'y a pas lieu de prendre en considération la manière dont l'accident a été vécu mais il convient de se fonder sur l'événement accidentel lui-même. Par ailleurs, l'existence d'un lien de causalité adéquate entre un accident insignifiant ou de peu de gravité et des troubles psychiques peut, en règle générale, être d'emblée niée, tandis qu'en principe, elle doit être admise en cas d'accident grave; pour admettre le caractère adéquat du lien de causalité entre un accident de gravité moyenne et des troubles psychiques, il faut que soient réunis certains critères particuliers et objectifs (<ref-ruling> consid. 6 p. 139 s.; 403 consid. 5 p. 407 s.). Conformément à cette jurisprudence et à la doctrine psychiatrique majoritaire, le droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité doit être en principe nié en cas d'accident insignifiant ou de peu de gravité, même si l'existence d'un lien de causalité adéquate est exceptionnellement admise. En cas d'accident de gravité moyenne également, le caractère durable de l'atteinte doit, en règle générale, être nié sans qu'il soit nécessaire de mettre en oeuvre dans chaque cas une instruction plus approfondie au sujet de la nature et du caractère durable de l'atteinte psychique. Il ne convient de s'écarter de ce principe que dans des cas exceptionnels, à savoir lorsque l'on se trouve à la limite de la catégorie des accidents graves, pour autant que les pièces du dossier fassent ressortir des indices évidents d'une atteinte particulièrement grave à l'intégrité psychique, qui ne paraît pas devoir se résorber. On doit voir de tels indices dans les circonstances qui sont en connexité étroite avec l'accident et qui servent de critères lors de l'examen de la causalité adéquate (<ref-ruling> consid. 6c p. 140 s.; 403 consid. 5c p. 409 s.), pour autant qu'ils revêtent une importance et une intensité particulières et qu'en tant que facteurs stressants, ils ont, de manière évidente, favorisé l'installation de troubles durables pour toute la vie. Enfin, en cas d'accidents graves, le caractère durable de l'atteinte à la santé psychique doit toujours être examiné, au besoin par la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique, pour autant qu'il n'apparaisse pas déjà évident sur le vu des éléments ressortant du dossier (<ref-ruling> consid. 5c p. 44 s.; 209 consid. 4b p. 213 s.). 5.3 La juridiction cantonale n'a pas qualifié l'accident du 15 novembre 2004 mais s'est contentée de se référer à la décision du 16 juillet 2009, dans laquelle Helsana avait retenu que cet événement était de gravité moyenne, sans préciser si celui-ci se situait à la limite inférieure ou supérieure de cette catégorie. En l'espèce, l'intimé circulait au guidon de son scooter en ville de N._ sur une route secondaire. Dans le sens opposé circulait une voiture de livraison dont le conducteur s'est assoupi. Ce véhicule a alors poursuivi sa route tout droit alors que celle-ci tournait à droite. Ce faisant, il a franchi la ligne de sécurité et s'est retrouvé sur la voie de circulation des usagers de la route venant en sens inverse. L'avant de la camionnette a alors violemment percuté le scooter de l'assuré qui a été précipité au sol. L'intéressé a été transporté en ambulance à l'hôpital, où les médecins ont fait état de multiples fractures aux membres inférieurs (fémur droit, rotule droite, tibia droit, malléole droite et col du fémur gauche). En l'occurrence, le choc subi a été particulièrement violent étant donné que le conducteur de la voiture de livraison n'a pas freiné avant l'impact. En outre, au guidon d'un scooter, l'assuré était très vulnérable en cas de collision frontale avec un véhicule de ce type. Cela étant, l'événement du 15 novembre 2004 doit être classé dans la catégorie des accidents de gravité moyenne, à la limite des accidents graves (pour un cas semblable: arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 90/90 du 23 décembre 1991). En outre, à l'instar de la recourante et de la juridiction cantonale, il y a lieu de considérer que quatre des sept critères objectifs définis par la jurisprudence pour examiner le caractère adéquat du lien de causalité entre une atteinte à la santé psychique et un accident de gravité moyenne sont en l'occurrence réalisés, à savoir la gravité et la nature particulière des lésions physiques, les douleurs physiques persistantes, les difficultés apparues au cours de la guérison, ainsi que le degré et la durée de l'incapacité de travail due aux lésions physiques. Par ailleurs, il est indéniable qu'il existe des indices évidents d'une atteinte particulièrement grave, dans la mesure où les critères réalisés revêtent une importance et une intensité particulières et ont favorisé de manière évidente l'installation de troubles durables. Les conditions posées par la jurisprudence à l'indemnisation des troubles psychiques subis par l'intimé apparaissent ainsi réalisées. 5.4 En cas de concours de plusieurs atteintes à l'intégrité physique, mentale ou psychique, dues à un ou plusieurs accidents, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité est fixée d'après l'ensemble du dommage; l'indemnité totale ne peut dépasser le montant maximum du gain annuel assuré (art. 36 al. 3, première et deuxième phrases, OLAA). La jurisprudence a reconnu la légalité de cette disposition réglementaire, également dans le cas où les atteintes à l'intégrité sont dues à différents accidents (arrêt 8C_812/2010 du 2 mai 2011 consid. 6). En présence d'une ou de plusieurs atteintes à l'intégrité physique et d'une atteinte à l'intégrité psychique, dont les conditions d'indemnisation sont réalisées, la réglementation posée à l'<ref-law> ne permet pas de considérer que les troubles psychiques sont déjà indemnisés par l'octroi d'une indemnité pour l'atteinte à l'intégrité physique. Certes, le but de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité est de compenser par le versement d'un montant en espèces les souffrances physiques, ainsi que psychiques ressenties par l'assuré ensuite d'une atteinte à son intégrité. Elle s'apparente ainsi à l'indemnité pour tort moral selon le droit privé (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, p. 413 s.; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd. 2007, p. 915 n. 229). Toutefois, lorsque comme en l'occurrence, les troubles psychiques constituent une atteinte particulièrement grave, justifiant une indemnisation selon les <ref-law> et 36 al. 1 OLAA, on ne saurait admettre que celle-ci est pleinement réalisée par le seul versement d'une indemnité pour l'atteinte à l'intégrité physique qui est à l'origine des souffrances psychiques. Vu ce qui précède, le taux de l'atteinte à l'intégrité ouvrant droit à l'indemnité doit être fixé compte tenu des troubles psychiques, en plus des séquelles ostéoarticulaires déjà indemnisées à raison d'un taux de 30 %. 6. En ce qui concerne les troubles uro-génitaux (troubles de la miction, de l'érection et de l'éjaculation), la juridiction cantonale a jugé qu'ils devaient être pris en compte dans le taux déterminant pour le calcul de l'indemnité. Elle a considéré que, bien qu'ils n'aient pas pu être établis du point de vue organique, ces troubles devaient être indemnisés au titre de l'atteinte à l'intégrité psychique. Elle s'est référée pour cela au "commentaire" contenu dans le tableau 22 des indemnisations des atteintes à l'intégrité selon la LAA (perte d'intégrité en cas de perte des organes sexuels ou de la capacité de reproduction), établi par la CNA. Selon ce texte, les pertes de fonction de nature organique présupposent la preuve d'un lien de causalité pour le moins vraisemblable (et non pas seulement possible) avec la lésion accidentelle; des pertes non explicables du point de vue organique sont à considérer selon les critères de base des troubles psychiques (lien de causalité naturelle et adéquate). De son côté, la recourante fait valoir qu'une sténose urétrale post-traumatique a été suspectée par le docteur T._, spécialiste en urologie (rapport du 22 juillet 2008), lequel n'a toutefois pas procédé à des investigations urétrales en raison des troubles psychiques qui avaient empêché l'assuré d'accepter de telles investigations. Aussi, la recourante est-elle d'avis qu'en l'absence d'un diagnostic clair, la juridiction cantonale ne pouvait pas conclure que les troubles en question étaient de nature psychique. Le point de vue de la recourante est bien fondé. En l'absence d'un diagnostic, on ignore si l'affection en cause est de nature physique ou psychique. En effet, si le docteur T._ a suspecté une sténose urétrale post-traumatique, le docteur V._, médecin-conseil de la recourante, est d'avis, de son côté, que ce trouble est de nature psychique (rapport du 14 septembre 2009). Or, si celui-ci est d'ordre somatique, on ne peut exclure - au degré de la vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves en droit des assurances sociales (<ref-ruling> consid. 2c p. 150; <ref-ruling> consid. 3bp. 195 et les références) - que l'affection en question soit d'origine maladive. C'est pourquoi un complément d'instruction est nécessaire sur ce point. 7. Vu ce qui précède, la recourante, à qui la cause doit être renvoyée pour fixer le montant de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité compte tenu des troubles psychiques en plus des troubles ostéoarticulaires, complétera l'instruction au sujet de la nature de l'affection uro-génitale, ainsi que sur l'existence éventuelle d'une relation de causalité entre cette affection et l'accident. 8. Vu ce qui précède, le recours en matière de droit public se révèle partiellement bien fondé. Etant donné l'issue du litige, les frais de justice seront répartis entre les parties (<ref-law>). Par ailleurs, la recourante, qui n'obtient que partiellement gain de cause, versera des dépens réduits à l'intimé (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 2. Le recours en matière de droit public est partiellement admis. Le chiffre 1 du dispositif du jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais du 6 octobre 2010 est réformé au sens du considérant 7. Le recours est rejeté pour le surplus. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis pour 500 fr. à la charge de la recourante et pour 250 fr. à la charge de l'intimé. 4. La recourante versera à l'intimé la somme de 2'000 fr. à titre de dépens réduits pour l'instance fédérale. 5. Le chiffre 3 du dispositif du jugement attaqué est annulé et le dossier est renvoyé à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure cantonale. 6. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 28 septembre 2011 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Ursprung Le Greffier: Beauverd

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '044c7db2-8012-4718-a97a-fdc096432bcf', 'df6c861c-563d-4ff1-b056-9e407f31a376', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d', '55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'e7f23c39-92d7-4c94-a0bc-57612bcc0f3d']

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00cacabe-5010-42aa-a6a0-580fa8752e71

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ (geb. 1957) meldete sich am 20. November 2002 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an, wobei er sich ab 1. Dezember 2002 (Firmenschliessung) als arbeitslos bezeichnete. Gemäss seinen Angaben leidet er seit einer Gallenoperation im Jahr 2000 an Magen-, Rücken- und Herzproblemen. Die IV-Stelle Bern (IVB) zog in der Folge Auskünfte der Arbeitgeberin Firma R._ AG vom 7. Januar 2003 sowie Arztberichte des Dr. med. K._, Innere Medizin FMH, vom 1. Januar 2003 und des Dr. med. J._, Innere Medizin FMH, vom 4. März 2003 bei. Nach zusätzlicher Einholung eines Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 24. November 2003 ermittelte die Verwaltung einen Invaliditätsgrad von 25% und lehnte es mit Verfügung vom 6. Januar 2004 ab, dem Versicherten eine Rente auszurichten. Daran hielt sie auf Einsprache hin mit Entscheid vom 4. Mai 2004 fest. A. A._ (geb. 1957) meldete sich am 20. November 2002 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an, wobei er sich ab 1. Dezember 2002 (Firmenschliessung) als arbeitslos bezeichnete. Gemäss seinen Angaben leidet er seit einer Gallenoperation im Jahr 2000 an Magen-, Rücken- und Herzproblemen. Die IV-Stelle Bern (IVB) zog in der Folge Auskünfte der Arbeitgeberin Firma R._ AG vom 7. Januar 2003 sowie Arztberichte des Dr. med. K._, Innere Medizin FMH, vom 1. Januar 2003 und des Dr. med. J._, Innere Medizin FMH, vom 4. März 2003 bei. Nach zusätzlicher Einholung eines Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 24. November 2003 ermittelte die Verwaltung einen Invaliditätsgrad von 25% und lehnte es mit Verfügung vom 6. Januar 2004 ab, dem Versicherten eine Rente auszurichten. Daran hielt sie auf Einsprache hin mit Entscheid vom 4. Mai 2004 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 13. Oktober 2004). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 13. Oktober 2004). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt A._, es sei ihm eine IV-Rente zuzusprechen. Die IVB schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Vorinstanz sowie das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Rechtsstreit betrifft eine Dauerleistung, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt worden ist. Deshalb sind entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2002 die bisherige Rechtslage und ab diesem Zeitpunkt die neuen Normen des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie dessen Ausführungsverordnungen massgebend (<ref-ruling> f. Erw. 1.2.1 f. mit Hinweisen). Da rechtsprechungsgemäss der streitige Einspracheentscheid (hier: 4. Mai 2004) die zeitliche Grenze der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis bestimmt (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen), finden ausserdem - bezogen auf den Zeitraum ab ihrem Inkrafttreten - die zum 1. Januar 2004 erfolgten Änderungen des IVG vom 21. März 2003 und der IVV vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) sowie die damit einhergehenden Anpassungen des ATSG Anwendung. 1.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung (<ref-law> nach der bis 31. Dezember 2003 und der ab 1. Januar 2004 gültigen Fassung), zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (gemäss dem bis 31. Dezember 2002 geltenden <ref-law> und dem am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen <ref-law>) sowie zu den erforderlichen Merkmalen beweiskräftiger medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Beizufügen bleibt, dass am 1. Januar 2004 eine neue Fassung von <ref-law> in Kraft getreten ist und dass die zur allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs nach dem bis 31. Dezember 2002 gültigen <ref-law> ergangene Judikatur unter der Herrschaft des ATSG weiterhin ihre Gültigkeit behält (<ref-ruling> Erw. 3.4 f.). 1.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung (<ref-law> nach der bis 31. Dezember 2003 und der ab 1. Januar 2004 gültigen Fassung), zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (gemäss dem bis 31. Dezember 2002 geltenden <ref-law> und dem am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen <ref-law>) sowie zu den erforderlichen Merkmalen beweiskräftiger medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Beizufügen bleibt, dass am 1. Januar 2004 eine neue Fassung von <ref-law> in Kraft getreten ist und dass die zur allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs nach dem bis 31. Dezember 2002 gültigen <ref-law> ergangene Judikatur unter der Herrschaft des ATSG weiterhin ihre Gültigkeit behält (<ref-ruling> Erw. 3.4 f.). 2. 2.1 Verwaltung und Vorinstanz haben sich bezüglich der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit auf das Gutachten der MEDAS vom 24. November 2003 gestützt. Diese hat den Beschwerdeführer am 27. August 2003 einer multidisziplinären Begutachtung unterzogen. Nach deren Ergebnis besteht Verdacht auf Colon irritabile und chronische Dyspepsie sowie auf eine chronische obstruktive Pneumopathie. Der Beschwerdeführer leide zudem an einer Überfunktion der Schilddrüse (Morbus Basedow) und einem chronischen Lumbovertebralsyndrom. Diese Diagnosen hätten keine Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Der Versicherte sei aber aufgrund der körperlichen Dekonditionierung und der noch nicht befriedigend eingestellten Substitution der Schilddrüsenhormone im Umfang von 20 bis 30% in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt, wobei diese durch eine korrekte Einstellung der Substitutionstherapie betreffend der Schilddrüsenhormone und eine muskuläre Rekonditionierung wieder nahezu vollständig herstellbar sei. Laut dem psychiatrischen Zusatzgutachten vom 29. September 2003 liege keine die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigende psychische Störung vor. 2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, das kantonale Gericht habe seine Entscheidung nur auf das MEDAS-Gutachten vom 24. November 2003 gestützt und die Arztberichte des Dr. med. K._ nicht berücksichtigt. Dieser bestätige, dass er aufgrund von Magen-, Herz-, Rücken- und Nierenproblemen zu 100% arbeitsunfähig sei. Zudem habe er eine Unterfunktion der Schilddrüse, was früher oder später zu einer Operation führen werde, von der MEDAS aber nicht erwähnt worden sei. 2.3 Mit der Vorinstanz ist indes festzuhalten, dass das Gutachten der MEDAS die von der Rechtsprechung entwickelten formellen und materiellen Anforderungen an eine beweistaugliche und -kräftige ärztliche Stellungnahme (<ref-ruling> ff.) erfüllt: Die Ausführungen über die gesundheitliche Situation und die daraus resultierende Reduktion der Arbeitsfähigkeit insbesondere sind schlüssig und einleuchtend begründet. Die vom Versicherten geltend gemachten Beschwerden hat die MEDAS bei der Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit berücksichtigt (mit Ausnahme des vom Beschwerdeführer angegebenen Herzproblems, welches aber in keinem der vorliegenden Arztberichte diagnostiziert wurde). Zudem hat die MEDAS ihr Gutachten in Kenntnis der Vorakten verfasst. Der Bericht des Dr. med. K._ vom 1. Januar 2003 (nur dieser liegt bei den Akten) wurde in der Anamnese explizit erwähnt, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass er im Rahmen der polydisziplinären Untersuchung und Beurteilung Berücksichtigung gefunden hat. Unter diesen Umständen erscheint der medizinische Sachverhalt als hinreichend geklärt. 2.3 Mit der Vorinstanz ist indes festzuhalten, dass das Gutachten der MEDAS die von der Rechtsprechung entwickelten formellen und materiellen Anforderungen an eine beweistaugliche und -kräftige ärztliche Stellungnahme (<ref-ruling> ff.) erfüllt: Die Ausführungen über die gesundheitliche Situation und die daraus resultierende Reduktion der Arbeitsfähigkeit insbesondere sind schlüssig und einleuchtend begründet. Die vom Versicherten geltend gemachten Beschwerden hat die MEDAS bei der Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit berücksichtigt (mit Ausnahme des vom Beschwerdeführer angegebenen Herzproblems, welches aber in keinem der vorliegenden Arztberichte diagnostiziert wurde). Zudem hat die MEDAS ihr Gutachten in Kenntnis der Vorakten verfasst. Der Bericht des Dr. med. K._ vom 1. Januar 2003 (nur dieser liegt bei den Akten) wurde in der Anamnese explizit erwähnt, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass er im Rahmen der polydisziplinären Untersuchung und Beurteilung Berücksichtigung gefunden hat. Unter diesen Umständen erscheint der medizinische Sachverhalt als hinreichend geklärt. 3. Laut MEDAS-Gutachten könnte der Beschwerdeführer seine bisherige Tätigkeit, welche eine mittelschwere bis schwere Arbeit mit dem Bedienen von Kunststofffertigungsmaschinen umfasst, theoretisch auch aus subjektiver Sicht weiterhin verrichten. Verwaltung und Vorinstanz gingen unter diesen Umständen zulässigerweise davon aus, dass der Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit einen Verdienst erzielen könnte, welcher denjenigen im Gesundheitsfall entsprechend der ärztlich bescheinigten Leistungsreduktion um 25% unterschreitet, und gelangten damit zu einem Invaliditätsgrad in dieser Höhe. An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts, wenn man in Anbetracht der Tatsache, dass die Arbeitgeberin angab, den Produktionsstandort aus wirtschaftlichen und damit invaliditätsfremden Gründen aufgehoben zu haben, von einem anderen Anstellungsverhältnis ausgeht. Denn auch diesfalls könnten Validen- und Invalidenlohn angesichts des medizinisch definierten Zumutbarkeitsprofils auf Grund derselben Tätigkeit bemessen werden (so genannter Prozentvergleich, <ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen). Der für den Rentenanspruch vorausgesetzte Wert von 40% (<ref-law>) wird in jedem Fall nicht erreicht.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 14. Februar 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

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de

Sachverhalt: A. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn sprach W._ mit Verfügung vom 11. Oktober 2011 für den Ersatz eines Wäschetrockners einen gekürzten Kostenbeitrag von Fr. 1163.75 zu. B. W._ erhob dagegen Beschwerde mit dem Antrag, die Kosten für den Ersatz des Wäschetrockners seien vollumfänglich von der IV-Stelle zu tragen. Nachdem das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Schreiben vom 3. Januar 2011 in Aussicht gestellt hatte, dass es die angefochtene Verfügung im Falle des Festhaltens an der Beschwerde möglicherweise zu Ungunsten von W._ abändern werde, zog diese die Beschwerde am 17. Januar 2012 zurück. Mit Beschluss vom 24. Januar 2012 schrieb die Präsidentin des Versicherungsgerichts das Verfahren infolge Rückzugs der Beschwerde von der Geschäftskontrolle ab (Dispositiv-Ziffer 1) und auferlegte W._ Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 100.- (Dispositiv-Ziffer 3). C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und stellt das Rechtsbegehren, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 des Beschlusses vom 24. Januar 2012 sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses die Kosten innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens von 200 bis 1000 Franken festsetze. Die IV-Stelle verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das kantonale Gericht und W._ beantragen die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen: 1. Nach <ref-law> (in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung) ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht abweichend von Art. 61 Buchstabe a ATSG kostenpflichtig. Gemäss Satz 2 von <ref-law> werden die Kosten nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1000 Franken festgelegt. Dem klaren Wortlaut von <ref-law> zufolge, auf den für die Auslegung des Gesetzes in erster Linie abzustellen ist (<ref-ruling> E. 3.4 S. 184 mit Hinweisen), sind die Gerichtskosten im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in einem Rahmen zwischen Fr. 200.- und Fr. 1000.- festzulegen. Diese grammatikalische Auslegung wird, wie das BSV zutreffend ausführt, durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. In der Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Massnahmen zur Verfahrensstraffung) vom 4. Mai 2005 (BBl 2005 S. 3079 ff.) findet sich zum vorgeschlagenen neuen <ref-law>, der im revidierten Gesetz zu <ref-law> wurde, folgender Passus: Die Verfahrensvorschriften von Art. 61 Buchstabe a ATSG werden nur bezüglich der Kostenlosigkeit ausser Kraft gesetzt. Weiterhin muss das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht jedoch einfach, rasch und in der Regel öffentlich sein. Der Kostenrahmen von 200-1000 Franken wird den Kantonen und dem Bund (Eidg. AHV-/IV-Rekurskommission) vorgegeben. Dieser Vorschlag des Bundesrates (BBl 2005 S. 3094) wurde von den Eidgenössischen Räten unverändert ins revidierte Gesetz übernommen, wobei der Kostenrahmen zu keinen Diskussionen Anlass gab; umstritten war hingegen die Kostenpflicht im Grundsatz (AB 2005 N 1369 ff., S 1012 ff.). Es ist daher auch aufgrund der Materialien klar, dass der Gesetzgeber mit dem am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen <ref-law> den erstinstanzlichen Sozialversicherungsgerichten in iv-rechtlichen Beschwerdeverfahren einen verbindlichen Kostenrahmen vorgeben wollte. Dieser gilt auch, wenn der Verfahrensaufwand nur minimal war. Der abschliessende Charakter der bundesrechtlichen Regelung von <ref-law> für die Erhebung der Gerichtskosten verbietet den Kantonen aber nicht, auf die grundsätzlich geschuldeten Kosten zu verzichten, z.B. diese ganz oder teilweise zu erlassen, sofern das kantonale Recht eine entsprechende Regelung kennt und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 9C_792/2011 vom 21. Februar 2012 E. 1). Nicht zu prüfen ist hier, ob der Kostenrahmen bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung überschritten werden darf. 2. Das kantonale Versicherungsgericht hat die Gerichtskosten zu Lasten der Versicherten auf Fr. 100.- festgelegt und dadurch den gesetzlich vorgegebenen Kostenrahmen unterschritten, ohne dass es die Reduktion der minimalen Gerichtsgebühr gemäss <ref-law> mit dem Vorliegen von Erlassgründen gerechtfertigt hat. Damit liegt eine Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>) vor, welche zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt. 3. Aufgrund der Umstände ist auf die Erhebung von Gerichtskosten für das letztinstanzliche Verfahren zu verzichten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Beschluss vom 24. Januar 2012, soweit die Höhe der Gerichtskosten betreffend, aufgehoben. Die Sache wird an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn zurückgewiesen, damit es die Gerichtskosten innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens im Sinne der Erwägungen neu festsetze. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, W._ und der IV-Stelle des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt. Luzern, 12. April 2012 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Ursprung Die Gerichtsschreiberin: Berger Götz

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['81e6817a-4c0e-4827-aae3-17fee9d28ed4']

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it

Fatti: A. A.a In seguito all'incidente occorsogli il 27 giugno 1991, in cui ha riportato un arresto cardiorespiratorio per fibrillazione ventricolare, nonché una sindrome postanossica cerebrale, B._, nato nel 1958, alla luce delle conclusioni del giudizio del 22 agosto 2000 del Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino rispettivamente di quello del 28 settembre 2001, con cui è stata respinta la domanda di revisione del precedente giudizio, è stato posto al beneficio, da parte della Winterthur Assicurazioni (ora Axa Assicurazioni SA), di una rendita di invalidità dell'assicurazione infortuni del 100%, in forma di rendita complementare, con effetto dal 1° novembre 1997 (decisione del 23 novembre 2001). Dalla medesima data l'assicurato beneficia pure di una rendita intera dell'assicurazione invalidità. A.b Dal 18 aprile 2006 al 18 settembre 2006 per la durata di 16 giorni rispettivamente dal 27 marzo 2007 al 13 aprile 2007, per 6 giorni, l'assicuratore infortuni ha posto l'assicurato sotto sorveglianza per il tramite della società L._, specializzata in investigazioni, e altresì ha fatto allestire una perizia psichiatrica da parte del dott. D._. Alla luce delle nuove risultanze, con decisione del 4 dicembre 2007, confermata con provvedimento su opposizione del 25 novembre 2008, l'AXA ha quindi ridotto dal 100% al 50%, con effetto dal 1° ottobre 2007, il grado di invalidità di B._. B. Con giudizio del 17 giugno 2009 il Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino ha accolto il gravame presentato dall'assicurato, rappresentato dall'avv. Aldo Foglia, annullato la decisione amministrativa su opposizione e ripristinato, a decorrere dal 1° ottobre 2007, il diritto alla rendita intera di invalidità precedentemente riconosciuto all'assicurato. C. Contro la pronuncia cantonale insorge l'Axa con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo in via preliminare l'attribuzione dell'effetto sospensivo al ricorso rispettivamente nel merito, in via principale, l'annullamento del giudizio impugnato con conseguente conferma della decisione su opposizione del 25 novembre 2008, in via eventuale il rinvio della causa al tribunale cantonale per nuova decisione dopo aver sentito il teste C._ e fatto allestire una perizia psichiatrica. Delle motivazioni si dirà, se necessario, nei considerandi di diritto. Chiamato a pronunciarsi sul gravame, l'intimato ha in primo luogo contestato la richiesta della ricorrente tendente alla concessione di effetto sospensivo al ricorso; nel merito ne ha proposto la reiezione. Postula inoltre di concedergli l'assistenza giudiziaria. L'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi. D. Con decreto del 28 ottobre 2009 il giudice dell'istruzione ha parzialmente accolto la domanda di effetto sospensivo.

Diritto: 1. Oggetto del contendere è il grado di invalidità di B._, ridotto dalla AXA dal 100% al 50% con effetto dal 1° ottobre 2007 ed in seguito integralmente ripristinato dal Tribunale cantonale delle assicurazioni, tramite il giudizio impugnato. 2. Per gli art. 95 e 96 LTF, il ricorso può essere presentato per violazione del diritto. Per l'<ref-law>, inoltre, se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni - come nel caso concreto per quanto riguarda la revisione della rendita di invalidità - può essere censurato anche qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti. In tale ipotesi l'<ref-law> prevede infatti che il Tribunale federale non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>). Esso non è vincolato dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può quindi accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte ricorrente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella ritenuta nel giudizio impugnato. Secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il ricorso dev'essere motivato in modo sufficiente. Il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se quest'ultime non sono presentate nella sede federale (<ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254; sentenza 1B_222/2007 del 29 novembre 2007 consid. 1.3). 3. 3.1 Nel giudizio impugnato il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha ripristinato il diritto alla rendita intera ritenuto da un lato che la questione del nesso di causalità naturale tra infortunio e disturbi era già stata risolta con giudizio del 22 agosto 2000, passato in giudicato, e che di conseguenza non si poteva tener conto dell'affermazione secondo cui il disturbo di personalità misto (borderline-narcisistico) era preesistente all'infortunio. Dall'altro la Corte cantonale ha considerato che in un mercato del lavoro equilibrato non erano reperibili attività lavorative con le peculiarità indicate dal dott. D._ (attività al 50% quale aiuto giardiniere, così come in altre professioni confacenti condizionate all'esistenza di un ambiente di lavoro sufficientemente gratificante e alla necessità di supporto continuo). Di conseguenza non si poteva affermare che dopo l'attribuzione della rendita di invalidità era intervenuto un miglioramento della capacità lavorativa rispettivamente di guadagno dell'assicurato. 3.2 Dal canto suo l'AXA si è avvalsa di un accertamento manifestamente inesatto dei fatti, in quanto la Corte cantonale si sarebbe scostata dalle dichiarazioni del dott. D._, senza esperire una nuova perizia, e avrebbe negato l'esistenza di un mutamento sostanziale della patologia rispetto al 2001, senza procedere ad ulteriori accertamenti e meglio ad un riesame neurologico/neuroradiologico come indicato dallo psichiatra. Secondo l'assicuratore infortuni dalla documentazione agli atti (sia medica che investigativa) emergerebbe chiaramente un miglioramento duraturo dello stato di salute dell'assicurato per quanto concerne le ripercussioni sulla capacità lavorativa residua. Inoltre non vi era motivo di scostarsi dalla perizia del dott. D._, il quale non ha mai dichiarato che l'attività al 50% in un'occupazione adattata andrebbe svolta in ambiente protetto. Secondo l'AXA quindi l'assicurato sarebbe in grado di svolgere un'attività lavorativa adattata al 50%, quale per esempio quella di aiuto giardiniere, come risulta del resto dalla videosorveglianza. 4. 4.1 Preliminarmente va evidenziato che nuovi fatti e nuovi mezzi di prova possono essere addotti soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore (<ref-law>). La memoria ricorsuale deve esporre le ragioni per cui questa condizione risulterebbe adempiuta (<ref-ruling> consid. 3 pag. 395). Le prove documentali devono inoltre essere prodotte entro la scadenza del termine di ricorso o del termine eventualmente assegnato per la presentazione di un atto di replica (art. 42 cpv. 3 e 102 cpv. 3 LTF). È comunque esclusa l'allegazione di fatti accaduti dopo la pronuncia del giudizio impugnato così come di prove non ancora esistenti a tale momento (cosiddetti veri nova; cfr. <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 343; cfr. anche sentenza 2C_88/2007 del 13 dicembre 2007 consid. 3.2; sul tema circa la liceità di fatti nuovi in ambito LAINF e AINF si confronti <ref-ruling> consid. 2 e 3 pag. 196 segg.). 4.2 Nel proprio ricorso la Axa sostiene che il Tribunale cantonale avrebbe dovuto sentire quale teste C._ invece di fondarsi su osservazioni scritte, motivo per cui vi sarebbe un accertamento incompleto dei fatti, tale da giustificare un rinvio degli atti per procedere all'assunzione della prova mancante. Tale censura è tuttavia irricevibile. In effetti malgrado l'assicuratore abbia sostenuto già in sede cantonale che le dichiarazioni di C._ non permettevano di scostarsi dalle conclusioni del dott. D._, non ha mai chiesto espressamente l'audizione testimoniale di quest'ultimo. La richiesta tendente all'assunzione di un nuovo mezzo di prova configura quindi un fatto nuovo, inammissibile. Del resto l'assicuratore non ha neppure addotto i motivi per cui il giudizio cantonale avrebbe dato adito a tale istanza. 4.3 In sede cantonale e federale l'Axa ha messo in discussione l'esistenza di un danno cerebrale organico, ritenuto che il perito da lei incaricato avrebbe proposto di procedere ad esami neurologici e neuropsicologici supplementari in tal senso. Al riguardo va rilevato che, malgrado l'esecuzione degli esami proposti dall'esperto fossero di sua esclusiva competenza, la ricorrente non si è premurata di ordinarli in procedura amministrativa. Neppure in sede cantonale l'assicuratore ha inoltre espressamente chiesto al Tribunale adito di procedere in tal senso. Tale richiesta, presentata per la prima volta in sede federale, tendente all'assunzione di un nuovo mezzo di prova, configura quindi un fatto nuovo inammissibile. Del resto sostenere che l'assicurato non soffrirebbe più di un danno organico cerebrale significa implicitamente negare un nesso di causalità naturale con l'infortunio per raggiungimento dello status quo ante vel sine. Anche in tal caso si tratterebbe tuttavia di un fatto nuovo, inammissibile, in quanto mai fatto valere prima, ritenuto che tema del contendere era il miglioramento dello stato di salute rispettivamente della capacità lavorativa/di guadagno di B._, non la richiesta di soppressione della rendita. Il comportamento dell'assicuratore risulta infine contraddittorio e quindi lesivo del principio costituzionale della buona fede, in quanto persegue lo scopo di trarre dei vantaggi da un'omissione a lei completamente imputabile, quale autorità competente in sede amministrativa ad esperire i necessari accertamenti. 5. Secondo l'<ref-law> se il grado d'invalidità del beneficiario della rendita subisce una notevole modificazione, per il futuro la rendita è aumentata o ridotta proporzionalmente o soppressa, d'ufficio o su richiesta. Applicando per analogia i principi giurisprudenziali sviluppati in relazione all'art. 41 vLAI (soppresso in seguito all'entrata in vigore della LPGA, il 1° gennaio 2003), validi anche dopo l'entrata in vigore della LPGA, costituisce motivo di revisione ogni modifica rilevante delle circostanze di fatto suscettibile di influire sul grado di invalidità. In ambito LAINF una modifica è notevole se raggiunge il 5% (<ref-ruling> consid. 6.2 pag. 547). Per valutare tali circostanze occorre confrontare la situazione di fatto esistente al momento della decisione iniziale di assegnazione della rendita - in concreto il 23 novembre 2001 - con quella vigente all'epoca del provvedimento litigioso e meglio il 25 novembre 2008 (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 109; <ref-ruling> consid. 3.5.2 pag. 351; <ref-ruling> consid. 2 pag. 369 con riferimento; vedi pure <ref-ruling> consid. 2b pag. 372, 387 consid. 1b). Da parte sua, una decisione di revisione è ritenuta quale elemento di paragone temporale - nell'ambito di un'ulteriore procedura di revisione - solo nel caso in cui non si limiti a confermare il provvedimento originario, ma abbia adeguato il diritto corrente alla rendita sulla base di una nuova determinazione del grado d'invalidità (<ref-ruling> consid. 4a pag. 265; vedi pure <ref-ruling> consid. 3.2.3 pag. 75). Il grado di invalidità si modifica, tra l'altro, non solo in caso di miglioramento o peggioramento dello stato di salute, ma anche nel caso in cui esso rimanga invariato, tuttavia si modifichi l'incidenza sulla capacità di guadagno (DTF <ref-ruling> consid. 3.5 pag. 349; <ref-ruling> consid. 1a pag. 275). Infine una revisione può essere adottata quando le circostanze di fatto (di natura valetudinaria e/o di natura economica) rilevanti per il diritto alla rendita si sono modificate in maniera considerevole, non per contro in caso di diverso apprezzamento medico e/o giuridico di una fattispecie sostanzialmente rimasta invariata (DTF <ref-ruling> consid. 3.5 pag. 349 con riferimenti). 6. 6.1 Secondo l'<ref-law> è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività. La giurisprudenza precedentemente in vigore, applicabile anche al nuovo <ref-law> (DTF <ref-ruling> consid. 3.1.1 pag. 345), aveva altresì precisato che configura incapacità lavorativa anche l'ipotesi in cui, tramite l'esercizio dell'attività in questione, vi è il rischio di aggravare lo stato di salute (DTF <ref-ruling> consid. 3.1 pag. 345; <ref-ruling> consid. 2 pag. 404). 6.2 Per l'<ref-law> (nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2008, RU 2007 5129) per valutare la presenza di un'incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Inoltre, sussiste un'incapacità al guadagno soltanto se essa non è obiettivamente superabile. 6.3 Conformemente ad un principio generale applicabile anche nel diritto delle assicurazioni sociali, all'assicurato incombe l'obbligo di ridurre il danno (<ref-ruling> consid. 3c pag. 233; <ref-ruling> consid. 2b pag. 278, 394 consid. 4b e i riferimenti ivi citati; Riemer-Kafka, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Friborgo 1999, pagg. 57, 551 e 572). In virtù di tale obbligo, l'assicurato deve intraprendere tutto quanto è ragionevolmente esigibile per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze della sua "invalidità", segnatamente mettendo a profitto la sua residua capacità lavorativa, se necessario, in una nuova professione (<ref-ruling> consid. 4a pag. 28 e sentenze ivi citate; Landolt, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo 1995, pag. 296 segg.). Non è quindi dato alcun diritto ad una rendita se la persona interessata è in grado di percepire un reddito tale da escluderne l'erogazione (<ref-ruling> consid. 4a pag. 28; RCC 1968 pag. 434, I 5/68). Da essa possono tuttavia essere pretesi unicamente provvedimenti esigibili che tengano conto delle circostanze oggettive e soggettive del caso concreto, quali la sua capacità lavorativa residua, le ulteriori circostanze personali, l'età, la situazione professionale, i legami presso il luogo di domicilio, il mercato del lavoro equilibrato e la presumibile durata dell'attività lavorativa (<ref-ruling> consid. 4a pag. 28; cfr. pure VSI 2001 pag. 279 consid. 5a/aa e 5a/bb, I 11/00). 7. 7.1 Per graduare l'invalidità, l'amministrazione (o il giudice in caso di ricorso) deve disporre di documenti rassegnati dal medico o eventualmente da altri specialisti, il compito del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare quale sforzo si può ancora esigere da un assicurato, tenuto conto della sua situazione personale (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261; <ref-ruling> consid. 2 pag. 134, 403 consid. 2; <ref-ruling> consid. 3c pag. 314; <ref-ruling> consid. 1 pag. 158). 7.2 Quanto al valore probante di un rapporto medico, determinante, secondo la giurisprudenza, è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è tanto né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio, quale perizia o rapporto (<ref-ruling> consid. 3a pag. 352; <ref-ruling> consid. 1c pag. 160; Mosimann, Zum Stellenwert ärztlicher Beurteilungen, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 266). Nella sentenza I 128/98 del 24 gennaio 2000, pubblicata in VSI 2001 pag. 106 segg., il Tribunale federale (delle assicurazioni) ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive in relazione alla valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. 7.3 Così, in particolare, i referti affidati dagli organi dell'amministrazione a medici esterni oppure ad un servizio specializzato indipendente che fondano le proprie conclusioni su esami e osservazioni approfondite, dopo aver preso conoscenza dell'incarto, e che giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non vi siano indizi concreti a mettere in discussione la loro attendibilità (VSI 2001 pag. 109 consid. 3b/bb e pag. 110 consid. 3c, I 128/98). In relazione poi alle attestazioni del medico curante, la Corte federale ha già ripetutamente stabilito che il giudice può ritenere, secondo la generale esperienza della vita, che, nel dubbio, alla luce del rapporto di fiducia esistente col paziente, egli tende ad esprimersi a suo favore (<ref-ruling> consid. 3b/cc pag. 353; <ref-ruling> consid. 4 pag. 175; VSI 2001 pag. 109 consid. 3b/cc, I 128/98). Se infine vi sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non può evadere la vertenza senza valutare l'intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (sentenza del Tribunale federale [delle assicurazioni] I 673/00 dell'8 ottobre 2002 consid. 3.3). Al riguardo va tuttavia precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze precisando qual è l'opinione più adeguata (consid. 4b non pubblicato in <ref-ruling>, ma in SVR 2000 UV no. 10 pag. 35). 8. Occorre anche ricordare che il concetto d'invalidità è riferito ad un mercato del lavoro equilibrato, nozione quest'ultima teorica ed astratta implicante da una parte un certo equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro diversificati. Secondo questi criteri si dovrà di caso in caso stabilire se l'invalido possa mettere a profitto le sue residue capacità di guadagno e conseguire un reddito tale da escludere il diritto a rendita. In particolare, l'esistenza di una simile opportunità dovrà essere negata qualora le attività esigibili per l'interessato lo siano in una forma talmente ristretta da non rientrare più nell'offerta lavorativa generale o siano reperibili solo in misura molto ridotta cosicché le possibilità occupazionali appaiono sin dall'inizio escluse o perlomeno non realistiche (<ref-ruling> consid. 4b pag. 276; sentenza 8C_641/2008 del 14 aprile 2009; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b, I 350/89, e 1989 pag. 331 consid. 4a, I 329/88; Plädoyer 1995 no.1 pag. 67 consid. 5c, I 243/92). 9. Nel merito va in primo luogo rilevato che i rapporti redatti dalla società L._, aventi per oggetto le risultanze della sorveglianza cui è stato sottoposto B._, possono essere utilizzati quali mezzi di prova - il fatto non è del resto contestato in questa sede - in quanto l'osservazione risulta conforme alla legge (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 171 e consid. 5 pag. 172 segg. in cui è stato stabilito che l'assicuratore infortuni non dispone soltanto della facoltà di utilizzare le risultanze di una sorveglianza eseguita dall'assicurazione responsabilità civile, bensì a sua volta del diritto di far sorvegliare autonomamente un assicurato; <ref-law>: <ref-ruling>) e al principio della proporzionalità. L'<ref-law> prevede inoltre l'obbligo dell'assicuratore infortuni di accertare i fatti senza limitazione in ordine ai mezzi di prova ammissibili. Di conseguenza secondo l'<ref-law> gli organi a cui è affidata l'esecuzione della LAINF sono autorizzati a elaborare o far rielaborare i dati personali, compresi i dati particolarmente degni di protezione e i profili di personalità. Le citate norme costituiscono pertanto una base legale sufficiente per un intervento nella sfera privata dell'assicurato tramite un investigatore. Del resto quest'ultimo è stato osservato in luoghi pubblici ed in attività da lui eseguite volontariamente (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 171). In virtù dell'art. 61 lett. c LPGA ciò vale anche per il Tribunale cantonale (<ref-ruling> consid. 2.5.1 pag. 242). 10. 10.1 In casu all'assicurato è stata assegnata una rendita intera LAINF in base alla perizia del dott. M._, specialista in psichiatria, eseguita in sede di procedura ricorsuale cantonale, in data 23 agosto 1999, e al successivo complemento del 2 gennaio 2000, esperito in seguito alle osservazioni trasmesse pendente causa dal dott. O._, psichiatra di fiducia della Winterthur. Il perito aveva in particolare posto la diagnosi (convergente con quella del medico curante dott. T._) di modificazione della personalità dovuta ad un danno cerebrale organico provocato dall'anossia (ICD-10 F07.0) e accessoriamente di disturbo posttraumatico da stress (ICD-10 F43.1). Secondo l'esperto tali disturbi erano in relazione di causalità diretta con l'infortunio e non sussisteva evidenza che dei fattori extratraumatici avessero giocato un ruolo determinante nella vicenda. Secondo il dott. M._ l'assicurato presentava degli importanti disturbi psicoorganici ed accessoriamente psicologici che ne condizionavano l'evoluzione professionale, sociale e personale. Dal mese di novembre 1996 l'incapacità lavorativa era totale con possibilità di recuperare, tramite un approccio socio-terapeutico, una certa abilità lavorativa in un impiego subalterno o ausiliario. Il perito ha pure precisato che "l'inizio della storia clinica dell'assicurato coincide con l'incidente del 27.6.91. Non ci sono argomenti anamnestici od oggettivi a sostegno di una patologia psichiatrica preesistente. ... Oggettivamente sono riscontrabili dei cambiamenti caratteriali (insofferenza, distrattibilità, accentuazione dell'impulsività, labilità affettiva, apatia, indifferenza, sospettosità, timidezza, isolamento sociale) e cognitivi (difficoltà di comprensione e di elaborazione di situazioni e vissuti complessi) che non erano presenti prima dell'incidente". 10.2 Il Servizio X._ nella propria perizia pluridisciplinare redatta su incarico dell'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) il 7 settembre 1998 (eseguita dal 17 al 19 agosto 1998) ha dal canto suo posto le diagnosi principali di status post-elettrocussione con perdita di conoscenza, arresto cardiorespiratorio, secondaria sindrome postanossica cerebrale rispettivamente sindrome organica di personalità, con problematica di tipo depressivo e psicoreattivo, legata ad una lieve alterazione di tipo psicoorganico. 10.3 Nella procedura tendente alla revisione della pronunzia emanata dal Tribunale cantonale delle assicurazioni in data 22 agosto 2000, respinta con giudizio del 28 settembre 2001, la dott.ssa G._, psichiatra, ha diagnosticato un disturbo di personalità emotivamente instabile, tipo borderline (F 60.31). 10.4 10.4.1 Nell'ambito del procedimento di revisione ora in esame il dott. D._, incaricato dall'Axa, ha diagnosticato sia una modificazione della personalità di tipo organico (F 07.0), come già attestato dal dott. M._, sia un disturbo di personalità premorbosa (borderline-narcisistico, F 61), come indicato dalla dott.ssa G._, preesistente all'infortunio, in assenza di limitazioni significative dal punto di vista fisico o delle capacità cognitive. Il perito ha in particolare precisato che si tratta molto probabilmente di una sovrapposizione di due patologie eziologicamente distinte che hanno portato ad una compromissione significativa delle capacità adattative del soggetto. Secondo l'esperto, "il problema è piuttosto rappresentato da una certa instabilità emotiva e da una scarsa tolleranza alle frustrazioni, oltre a certi tratti di personalità ossessivi-compulsivi e narcisistici, che lo rendono difficilmente adattabile ad una realtà lavorativa non sufficientemente gratificante. In altre parole, sul piano lavorativo, il signor B._, in condizioni ottimali e con il necessario supporto emotivo, riesce a svolgere un'attività parziale se questa, dal profilo relazionale, appare sufficientemente rassicurante. Ha tuttavia delle evidenti difficoltà a fare progetti e ad agire in modo autonomo, non tanto per mancanza di motivazione o di energia quanto per mancanza di fiducia nel proprio giudizio e capacità. Inoltre il suo perfezionismo talvolta esagerato va spesso a spese della flessibilità e dell'efficienza. Per funzionare in modo soddisfacente dal punto di vista sociale e lavorativo necessita di continuo supporto. L'incostanza dovuta alla labilità emotiva e la scarsa tolleranza alle frustrazioni, sommate ai disturbi sopraelencati, portano ad una compromissione della capacità lavorativa nella misura del 50%. In un'attività adattata, come ad es. quella constatata durante la cosiddetta "missione di osservazione" (ossia mansioni semplici, senza particolare coinvolgimento a livello relazionale), la capacità lavorativa può, teoricamente, essere valutata al 50%". La capacità lavorativa nelle attività di giardiniere paesaggista indipendente e gerente/esercente di un esercizio pubblico è invece stata ritenuta nulla in quanto le situazioni relazionali risultano troppo complesse. 10.4.2 Pendente causa di ricorso cantonale il dott. T._, psichiatra e medico curante dell'assicurato, riferendosi alla diagnosi posta dal dott. D._, ha evidenziato che "come dagli atti, dalla mia valutazione e da quella del Dr. M._ tale malattia preesistente l'infortunio non è documentabile essendo l'anamnesi psicologica del paziente muta fino a quel momento", precisando che "in realtà stiamo parlando di modificazioni durature della personalità determinate da una parte da una lesione organica provocata dall'anossia cerebrale e dall'altra dalle conseguenze psicologiche reattive a un grave incidente in cui c'è stato rischio di morte. Il paziente ha rimuginato per anni sull'infortunio subito non capacitandosi che questo evento gli abbia profondamente sconvolto la vita". In relazione ad un presunto parziale recupero della capacità di guadagno, ha attestato che l'attività svolta dall'assicurato con il maestro di Yoga signor C._ è paragonabile a quella svolta in un laboratorio protetto (cioè sotto supervisione), aggiungendo che "il fatto che il paziente sia stato osservato mentre svolgeva attività di tipo manuale, andava al bar, frequentava centri commerciali, faceva sport, ecc., a mio modo di vedere non dimostra che ci sia stato un recupero della capacità al guadagno". 11. 11.1 Preliminarmente va rilevato che non è rilevante in concreto la questione se, accanto alla diagnosi riconducibile all'infortunio, ve ne sia una di origine morbosa. Come precisato infatti dal Tribunale di prime cure, la questione dell'esistenza di un nesso di causalità naturale con l'infortunio è già stata risolta nelle precedenti procedure, tramite sentenze passate in giudicato, mentre in corso di causa l'AXA non ha mai sostenuto che lo status quo sine sarebbe eventualmente stato raggiunto. 11.2 Dalla documentazione medica riportata al consid. 10, in particolare dal referto del dott. D._ e dal rapporto del dott. T._ emerge di primo acchito una divergenza di opinione circa la capacità lavorativa residua dell'assicurato, considerato che il medico dell'assicuratore infortuni lo ritiene attualmente parzialmente capace al lavoro, seppur con numerose limitazioni, mentre il medico curante considera l'interessato abile al lavoro unicamente in ambito protetto e quindi tatalmente incapace in una situazione lavorativa "normale". Secondo questa Corte entrambi i referti non risultano sufficientemente convincenti e quindi non conformi alla giurisprudenza in vigore circa l'affidabilità delle perizie mediche. In effetti se è vero che il dott. D._ attesta una capacità lavorativa del 50% in attività quali quella di aiuto giardiniere, guardiano, operaio di fabbrica, manovale, è pur vero che egli stesso elenca limitazioni tali nello svolgimento di tali attività che fanno sorgere dei dubbi circa una reale capacità di svolgere le mansioni elencate. Dalla perizia emerge infatti che la realtà lavorativa con cui può confrontarsi B._ deve risultare sufficientemente gratificante, in quanto egli evidenzia difficoltà di adattamento; l'assicurato necessita di supporto continuo, anche emotivo, per la difficoltà ad agire autonomamente e dev'esserci assenza di coinvolgimento a livello relazionale. L'assicurato, infine, non risulta efficiente e flessibile (a causa di un esagerato perfezionismo). Si tratta in particolare di limitazioni non semplicemente atte a ridurre percentualmente la capacità lavorativa come ad esempio la necessità di inserire delle pause, bensì di carenze atte a minare globalmente la capacità lavorativa. Quanto indicato dal perito dell'amministrazione corrisponde inoltre da un lato integralmente a quanto dichiarato da C._, con cui l'assicurato ha ripetutamente collaborato, rispettivamente il dott. T._ ha definito le attività svolte con l'amico alla stregua di quelle eseguite presso un laboratorio protetto. In simili circostanze e atteso inoltre che le considerazioni del giudizio impugnato si basano su un rapporto specialistico del curante (cfr. consid. 7.3), commissionato dal legale dell'assicurato, non è possibile statuire con la necessaria attendibilità sul problema dell'esigibilità lavorativa in occupazioni adeguate. Si impone quindi l'allestimento di una perizia giudiziaria, volta a chiarire la questione litigiosa. In parziale accoglimento del ricorso gli atti sono a tale scopo ritornati all'istanza inferiore, la cui pronuncia del 17 giugno 2009 è pertanto annullata. 12. 12.1 Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>). Essendo in concreto, per l'assicurato opponente, il rinvio assimilabile alla perdita del processo (al riguardo vedi sentenza 8C_671/2007 del 13 giugno 2008 consid. 4.1), le spese giudiziarie sono poste a suo carico. L'assicuratore ricorrente non ha per contro diritto al rimborso di spese ripetibili (<ref-law>). 12.2 L'opponente ha chiesto di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria gratuita. Ora, egli effettivamente risulta trovarsi in una situazione di indigenza ai sensi dell'<ref-law>. Per il resto, non si poteva pretendere che il richiedente difendesse i suoi interessi senza l'ausilio di un patrocinatore qualificato (<ref-law>). La domanda dev'essere pertanto accolta. B._ viene comunque avvisato che qualora la sua situazione finanziaria dovesse migliorare, egli sarà tenuto a risarcire la cassa del Tribunale, così come prescritto dall'<ref-law>.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è parzialmente accolto nel senso che, annullato il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 17 giugno 2009, la causa è rinviata all'istanza di primo grado perché proceda a un complemento istruttorio conformemente ai considerandi e renda un nuovo giudizio. Per il resto il ricorso è respinto. 2. All'opponente viene concessa l'assistenza giudiziaria. 3. Le spese giudiziarie di fr. 750.- sono poste a carico dell'opponente e per il momento assunte dalla cassa del Tribunale. 4. L'Avvocato Renata Foglia, Lugano, viene designata patrocinatrice dell'opponente per la procedura innanzi al Tribunale federale. La Cassa del Tribunale le verserà un'indennità di fr. 2800.-. 5. La causa viene rinviata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino perché si pronunci anche sulla domanda di assistenza giudiziaria gratuita formulata in sede cantonale. 6. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica.

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: A. A.a X._ (n° 1; ci-après: poursuivant) et l'Etat de Genève (nos 2 et 3) ont introduit des poursuites à l'encontre de A._ (poursuivie). L'Office des poursuites de Genève a interrogé cette dernière en ses locaux le 20 mai 2011. A cette occasion, l'intéressée a signé un procès-verbal des opérations de la saisie: il en résulte qu'elle est divorcée (sans enfants à charge), qu'elle est inscrite au registre du commerce en qualité d'administratrice (unique) de la société "B._ SA" dont la comptabilité n'est plus tenue depuis trois ans, qu'elle perçoit à ce titre 15'000 fr. par an, qu'elle est pour le surplus aidée par des amis, que son loyer s'élève à 884 fr. par mois, que ses primes d'assurance-maladie sont impayées et qu'elle ne possède ni véhicules ni autres biens mobiliers ou immobiliers saisissables; le procès-verbal mentionne, en outre, qu'un rendez-vous sera fixé pour procéder à un constat à son domicile et que la poursuivie a été rendue attentive aux dispositions pénales réprimant les fausses déclarations ou la dissimulation de biens lui appartenant. Le 10 juin suivant - dans le cadre des poursuites précitées -, l'Office a adressé aux principales banques de la place un "avis concernant la saisie d'une créance"; la mesure a porté sur un compte n° xxxx auprès de la Banque Cantonale de Genève au nom de la poursuivie, C._ et D._. A.b Le 23 août 2011, la poursuivie s'est présentée à l'Office; elle a déclaré que, étant sans revenus, elle avait besoin de la somme saisie en mains de la Banque Cantonale de Genève. Après avoir calculé son minimum vital, l'Office lui a versé 4'468 fr. pour deux mois. A.c Le 8 décembre 2011, un huissier de l'Office s'est rendu au domicile de la poursuivie pour l'interroger et y faire un constat, mais n'a dressé aucun procès-verbal des opérations de la saisie. Le même jour, l'Office a établi un acte de défaut de biens pour chacune des poursuites en discussion; l'exemplaire destiné au poursuivant - reçu le 19 décembre 2011 - n'a pas donné lieu à plainte. A.d Le 26 janvier 2012, dans le cadre de poursuites dirigées contre la société "B._ SA", l'Office a interrogé la poursuivie, qui a signé un procès-verbal des opérations de la saisie. Il en ressort que le siège social est auprès de E._ SA à F._, que ses bureaux sont situés à G._ (à savoir au domicile privé de la poursuivie), que la société n'a pas d'entrepôts, de locaux ou de dépôts, que le capital-actions est de 50'000 fr., que la société ne possède aucun bien mobilier ou immobilier, aucun véhicule, aucun compte bancaire ou CCP, que la comptabilité est en mains de la poursuivie, que la société n'a pas d'actions ou de participations dans d'autres sociétés, ni de débiteurs. Les poursuites dirigées contre cette société ont abouti à la délivrance d'actes de défaut de biens. A.e Le 19 juin 2012, le poursuivant a expédié à l'Office une réquisition de continuer la poursuite fondée sur l'acte de défaut de biens qui lui a été délivré (supra, let. A.c; poursuite n° xxxx). Le 21 août 2012, l'Office a établi un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens pour le montant de xxxx fr., qu'il a expédié au poursuivant le 28 septembre 2012. Cet acte mentionne notamment ce qui suit: "L'office n'a pas constaté chez [la débitrice] la présence de biens saisissables selon constat du 08.12.2011. Il n'a pas pu procéder à une saisie de salaire. La débitrice est administratrice de "B._ SA". La débitrice touche Frs 15'000.-- par an comme revenu en tant que consultante indépendante. Ins. <ref-law>. Pas d'autre revenu en 2011. Aidée par des amis pour le surplus. Etat civil: divorcée. Loyer: Frs 884.-- par mois, c.c. Ass.-maladie: impayée (CSS) Transports: Frs 70.-- par mois. Selon interrogations des banques de la place. Selon constat du 8 décembre 2011, débitrice présente au domicile". B. B.a Le 10 octobre 2012, le poursuivant a porté plainte à l'encontre du procès-verbal précité; il a conclu, en substance, à ce que cet acte soit annulé et à ce que l'Office soit invité à entreprendre toutes les mesures propres à découvrir les droits patrimoniaux saisissables de la poursuivie et à procéder à leur saisie. B.b Le 11 octobre 2012, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève a communiqué la plainte à la poursuivie et à l'Office, en leur fixant un délai au 1er novembre 2012 pour déposer leurs déterminations. Le 22 octobre 2012, l'Office a adressé des "avis concernant la saisie d'une créance" aux principales banques de la place ainsi qu'à Postfinance, tant en ce qui concerne la poursuivie que la société "B._ SA"; cette mesure n'a cependant pas porté. L'Office a encore interpellé l'Administration fiscale cantonale, qui lui a répondu que la poursuivie n'avait pas rempli les déclarations d'impôts pour les années 2010/11 et que, partant, elle avait été taxée d'office. Il s'est également adressé à l'Hospice Général pour connaître le montant des éventuelles prestations versées en faveur de la poursuivie, ainsi que ses charges; l'Hospice Général lui a répondu que son dossier était classé depuis 2007. Enfin, l'Office a interrogé derechef la poursuivie le 29 octobre 2012; à teneur du procès-verbal des opérations de la saisie signé à cette occasion, l'intéressée est toujours administratrice de la société "B._ SA" - laquelle est sans activité et dont la comptabilité n'a pas été tenue depuis cinq ans -, qu'elle a repris une activité à 50 % depuis mi-octobre 2012 à la suite d'un grave problème de santé, mais ne perçoit actuellement aucun revenu de cette activité, qu'elle est aidée par des amis, que son loyer s'élève à 884 fr. par mois, que ses primes d'assurance-maladie sont impayées et que, hormis une Mercedes de 1998 affichant 340'000 km au compteur, elle ne possède aucun bien (mobilier ou immobilier) saisissable; la poursuivie a déclaré qu'elle n'avait jamais touché d'argent de l'Hospice Général ni présenté de demande auprès de cette institution; enfin, aucune déclaration fiscale n'a été déposée pour les années 2010/11, l'intéressée ayant été taxée d'office. C. Par décision du 22 novembre 2012, l'autorité cantonale de surveillance a constaté que la plainte du poursuivant était devenue partiellement sans objet en cours de procédure et l'a rejetée pour le surplus. D. Par mémoire du 3 décembre 2012, le poursuivant exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral; il reprend les conclusions formulées devant la juridiction précédente. L'autorité cantonale se réfère aux considérants de sa décision; l'office et la poursuivie n'ont pas déposé d'observations.

Considérant en droit: 1. Le recours a été déposé dans le délai légal (<ref-law>) à l'encontre d'une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 et la jurisprudence citée) rendue en matière de poursuite pour dettes (<ref-law>, en relation avec l'<ref-law>) par une autorité de surveillance statuant en dernière (unique) instance cantonale (<ref-law>; Levante, in: Basler Kommentar, SchKG I, 2e éd., 2010, n° 19 ad <ref-law>); il est recevable indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF); le créancier poursuivant, qui a été débouté par l'autorité cantonale, a qualité pour recourir (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3). 2. Après avoir rappelé les principes relatifs aux investigations auxquelles doit procéder l'office lors de la saisie, l'autorité précédente a retenu que celui-ci "avait suffisamment établi la situation de la débitrice". En effet, dans le délai de réponse à la plainte, l'Office a effectué des investigations qui répondent à la plupart des critiques du plaignant: il a interpellé l'Hospice Général et constaté que cette institution ne versait pas de prestations à la poursuivie; il a exécuté une saisie auprès des principaux établissements bancaires genevois, tant en ce qui concerne la poursuivie que la société dont elle est l'administratrice; il a interrogé de nouveau la poursuivie, en la rendant attentive aux conséquences pénales de fausses déclarations ou d'une dissimulation de biens dont elle est titulaire. Dans cette mesure, la plainte n'a plus d'objet. L'autorité cantonale a estimé que la production de la comptabilité de la société "B._ SA" était dépourvue de pertinence, car la poursuivie a déclaré que cette comptabilité n'était plus tenue depuis cinq ans et le plaignant n'a fait valoir aucun indice concret permettant de douter d'une telle déclaration. Le même raisonnement vaut pour les actions de ladite société, dès lors que rien au dossier ne permet de conclure que la poursuivie en serait propriétaire. Quant à l'inventaire des biens meubles de la poursuivie, l'office n'avait pas à réactualiser le constat établi le 8 décembre 2011, puisque, au vu de l'interrogatoire de l'intéressée, il apparaissait que sa situation financière ne s'était pas modifiée, rien n'indiquant que les déclarations de la poursuivie seraient fausses. Au demeurant, des objets tels que des appareils de télévision ou des ordinateurs sont souvent sans valeur de réalisation, le produit de leur vente aux enchères forcées ne permettant pas en général de couvrir les frais de l'office. Enfin, l'autorité précédente a dénié toute pertinence à un déplacement dans les locaux de la société domiciliataire (= E._ SA), la société de la poursuivie se trouvant à son propre domicile; de plus, il n'apparaît pas que celle-ci, ou sa société, aurait loué d'autres locaux, l'allégation du plaignant à cet égard ne reposant sur aucun élément concret. 2.1 La plupart des griefs du recourant pouvaient déjà être soulevés à l'occasion de la délivrance de l'acte de défaut de biens établi dans la poursuite n° 1 (supra, let. A.c). Toutefois, le procès-verbal litigieux ayant été dressé dans une nouvelle poursuite (<ref-law>; ATF 75 III 49 p. 51/52), le recourant n'est pas déchu de les faire valoir dans la présente procédure (cf. sur la portée limitée de l'autorité de la chose jugée en droit des poursuites: <ref-ruling> consid. 2.1 et les références). 2.2 Sur la base des constatations de la juridiction précédente, dont le caractère manifestement inexact (<ref-law>) - à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2, avec les références citées) - n'est pas établi (<ref-law>), les motifs de la décision entreprise n'apparaissent pas contraires au droit fédéral (sous réserve des points exposés plus loin; cf. infra, consid. 2.3). Il est inexact d'affirmer que l'autorité précédente s'en est rapportée aux seules déclarations de l'intimée. Les magistrats cantonaux ont retenu que ces déclarations n'étaient pas infirmées par le dossier, ni par les allégations du recourant; ainsi, l'affirmation selon laquelle la poursuivie aurait, à teneur d'un procès-verbal de saisie du 2 mars 2006, bénéficié d'une "aide de CHF 2'238 accordée par l'Hospice Général" n'est pas en contradiction avec la constatation selon laquelle son dossier auprès de cette institution "était classé depuis 2007". En outre, le recourant - qui s'étonne que la poursuivie ne soit propriétaire d'aucun bien saisissable, même de "valeur moyenne" (télévision, matériel hi-fi, ordinateur, voiture Mercedes E-320) -, ne réfute pas le motif de l'autorité précédente tiré de l'insaisissabilité de tels objets au regard de l'<ref-law> (cf. sur cette question: VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, op. cit., n° 46 ad <ref-law>); partant, le grief est irrecevable dans cette mesure (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1). C'est avec raison que l'autorité cantonale n'a pas ordonné la production de la comptabilité de la société "B._ SA". La poursuite en cause est dirigée contre l'intimée elle-même, et non la société dont elle est l'administratrice; les constatations de l'autorité précédente ne permettent pas d'affirmer qu'il existerait une identité économique entre la poursuivie et la société, et que l'invocation de la diversité des sujets constituerait un abus de droit (cf. <ref-ruling> consid. II/1, avec les arrêts cités). 2.3 Sur deux points, la décision attaquée est contestable: 2.3.1 La motivation de la juridiction précédente au sujet de la propriété des actions de la société "B._ SA" n'est pas à l'abri de toute critique. Comme le relève à juste titre le recourant, il incombait à l'Office d'interroger la poursuivie à ce propos, ce qu'il n'a pas fait. Quoi qu'il en soit, la décision attaquée n'aboutit pas à une violation du droit fédéral. Il résulte des constatations de l'autorité cantonale (<ref-law>) que la société précitée ne possède aucun actif et ne semble plus déployer d'activité commerciale, de telle sorte qu'une saisie de ses actions - même si elles devaient appartenir à l'intimée - n'aurait guère de sens (cf. <ref-law>). 2.3.2 La juridiction précédente a constaté que la poursuivie avait été réinterrogée par l'Office le 29 octobre 2012 et que, à teneur du procès-verbal des opérations de la saisie signé à cette occasion, elle "a repris une activité à 50 % depuis mi-octobre 2012 suite à un grave problème de santé, [mais] qu'elle ne perçoit actuellement aucun revenu de cette activité". La décision attaquée ne comporte aucune précision quant à la nature de cette activité et aux raisons pour lesquelles elle ne procurerait aucun revenu à l'intéressée; or, le recourant soutient avec raison que, même si l'intimée n'a pas encore encaissé de revenu (i.e. "actuellement"), les créances découlant de son activité sont par principe saisissables. Il se justifie dès lors d'inviter l'autorité cantonale à compléter l'instruction sur ce point. 3. Vu ce qui précède, le recours doit être partiellement accueilli dans la mesure où il est recevable, la décision entreprise annulée et la cause renvoyée à la juridiction précédente pour nouvelle décision (<ref-law>). Le recourant l'emporte (cf. <ref-ruling> consid. 7.1; arrêt 5A_450/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4 et la jurisprudence citée), en sorte que les frais et dépens incombent à la poursuivie (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 et 2 LTF), même si elle n'a pas présenté d'observations en instance fédérale (Levante, ibid., nos 98 et 102, avec les citations).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge de l'intimée. 3. Une indemnité de 1'500 fr., à payer au recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimée. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 23 mai 2013 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: von Werdt Le Greffier: Braconi

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', '8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', 'e50087ee-4e0b-402f-9064-a5c69d691a6c', '1f3aa872-297a-422b-9d7e-42ea991ab0df', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '1ff81eda-e7b8-4fd0-839a-af4c338861e0', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983']

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00cbbc05-7931-45fa-9f5b-4eda77eea53f

fr

A.- La société X._ S.A. développe et distribue des logiciels d'application professionnelle et stratégique. A la suite d'un contrôle, elle a été inscrite le 4 juillet 1991, avec effet rétroactif au 1er janvier 1988, au registre des grossistes de l'Administration fédérale des contributions au sens des art. 8 et 9 de l'arrêté du Conseil fédéral du 29 juillet 1941 instituant un impôt sur le chiffre d'affaires (ci-après: AChA; RO 1941 821) en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994. Cette décision a été rendue définitive par un arrêt du 10 novembre 1992 du Tribunal fédéral. Le 30 décembre 1997, l'Administration fédérale des contributions a envoyé une lettre à X._ S.A. par télécopie et par la poste, afin d'interrompre la prescription relative aux créances d'impôt sur le chiffre d'affaires (ci-après: IChA) pour les périodes fiscales 1988 à 1994. En 1998, à la suite d'un nouveau contrôle, elle a confirmé que les conditions d'assujettissement à l'IChA étaient remplies par X._ S.A. Elle a alors établi deux décomptes complémentaires pour les périodes fiscales allant du 1er janvier 1988 au 31 décembre 1994. L'Administration fédérale des contributions a confirmé le bien-fondé de cette imposition par décision du 28 mai 1999. B.- Par décision sur réclamation du 27 novembre 2000, l'Administration fédérale des contributions a considéré que la société devait effectivement être soumise à l'IChA mais a admis la prescription des créances échues durant les années 1988 à 1991. C.- Le 7 novembre 2001, la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission fédérale de recours) a admis le recours de X._ S.A. en ce qui concerne la date d'échéance moyenne de l'intérêt moratoire. Elle a, au surplus, confirmé la décision sur réclamation précitée relative aux créances d'IChA dues pour les périodes fiscales allant du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1994. D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ S.A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale de recours en ce qui concerne la créance due pour la période fiscale 1992 et de dire que cette dernière est prescrite. La Commission fédérale de recours renonce à présenter des observations et se reporte à sa décision du 7 novembre 2001. L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours.

Considérant en droit : 1.-Interjeté en temps utile contre une décision au sens de l'<ref-law> fondée sur le droit public fédéral et prise par une commission fédérale de recours (art. 98 let-tre e OJ), sans qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ne soit réalisée, le présent recours est recevable au regard des art. 97 ss OJ. 2.- L'AChA a été abrogé par l'art. 82 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: OTVA; RO 1994 1464), entrée en vigueur le 1er janvier 1995. Cette dernière a elle-même été abrogée par la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: LTVA; RS 641. 20), entrée en vigueur le 1er janvier 2001. Selon l'<ref-law>, les dispositions abrogées et leurs dispositions d'exécution restent applicables, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, à tous les faits et rapports juridiques ayant pris naissance au cours de leur durée de validité. L'OTVA avait une disposition similaire à son art. 83 al. 1. L'AChA s'applique dès lors au présent litige qui porte sur une créance échue en 1992. 3.- La recourante se plaint en particulier d'une violation de l'art. 28 AChA. Elle prétend que la lettre de l'Administration fédérale des contributions du 30 décembre 1997 envoyée par télécopie et par la poste n'a pas interrompu la prescription. En effet, la recourante estime, d'une part, que le courrier interruptif de prescription adressé par télécopie et reçu le 30 décembre 1997 est nul, car il ne revêt pas la forme écrite et que, d'autre part, le moment déterminant concernant l'interruption de la prescription en droit public est celui de la réception de l'acte interruptif par l'administré, et non celui de la remise de l'acte à un bureau de poste. Ayant reçu ladite lettre par la poste le 5 janvier 1998, soit après l'échéance de la prescription, la recourante considère que celle-ci n'a pas été interrompue en temps utile pour ce qui concerne l'impôt dû pour 1992. a) Est donc seule litigieuse la question de savoir si la prescription relative à la créance d'IChA due pour la période fiscale 1992 a été ou non valablement interrompue. b) Selon l'art. 28 AChA, l'impôt se prescrit par cinq ans dès l'expiration de l'année civile durant laquelle il est échu (art. 24 AChA). La prescription est interrompue par tout acte tendant au recouvrement de la créance. Lorsque la prescription est interrompue, un nouveau délai de cinq ans commence à courir. L'ACha ne prévoit pas de prescription absolue. c) La créance dont il est ici question est celle relative à la période fiscale 1992. Conformément à l'art. 28 AChA, la prescription était acquise, sous réserve d'interruption, le 1er janvier 1998. Or, le 30 décembre 1997, l'Administration fédérale des contributions a adressé à la recourante, par télécopie et sous pli ordinaire, la lettre suivante: "Mesdames, Messieurs, Pour des raisons de surcroît de travail et de contradictions dans les différentes prises de position, la question de votre assujettissement en tant que grossiste au sens de l'article 8, 1er alinéa, lettre a en relation avec l'article 9, 1er alinéa, lettre b de l'arrêté fédéral instituant un impôt sur le chiffre d'affaires (AChA) n'a toujours pas pu être tranchée définitivement. Nous nous voyons donc contraints d'interrompre par la présente la prescription au sens de l'article 28 AChA. Nous nous mettrons en contact avec vous au début de l'année 1998 afin de discuter la marche à suivre.. " Il est incontesté que la recourante a reçu la télécopie le 30 décembre 1997 et le courrier le 5 janvier 1998. d) Il convient d'examiner si une télécopie est une forme valable pour un acte interruptif de prescription relatif à une créance d'impôt. Aux termes de l'<ref-law>, la prescription est interrompue lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une action ou une exception devant un tribunal ou des arbitres, par une intervention dans une faillite ou par une citation en conciliation. Le droit public est plus large que le droit privé dans l'admission des actes interruptifs du créancier et s'écarte ainsi de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5c non publié; André Grisel, Traité de droit administratif, volume II, Neuchâtel, 1984, p. 666; Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I: Allgemeiner Teil, 6e éd., Bâle, 1986, p. 204; Attilio R. Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht in: Aktuelle juristische Praxis, 1995, p. 54; Andrea Braconi, Prescription et péremption dans l'assurance sociale in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg, 1989, p. 232). Pour l'autorité, le délai est interrompu dès lors que cette dernière déclare son intention d'ouvrir une procédure et par tout acte qu'elle prend pendant celle-ci (Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne, 2002, p. 86). En matière fiscale, une lettre de l'Administration adressée au contribuable est un acte suffisant si elle mentionne qu'un état de fait donné est soumis à l'impôt (Archives 57 288 consid. 6, 47 328 consid. 4; MarkusBinder, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrecht, Zurich, 1985, p. 247; Département fédéral des finances, Commentaire de l'Ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 22 juin 1994, Berne, 1994, p. 39). Il n'est pas nécessaire que cet état de fait soit complet et que tous les faits soient élucidés, ni que le montant de l'impôt réclamé soit indiqué (Jean-Marc Rivier/Annie Rochat Pauchard, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, Fribourg, 2000, p. 164; Jean-Marc Rivier, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2e éd., Lausanne, 1998, p. 225). Il suffit que le contribuable comprenne de quoi il s'agit (Archives 60 506 consid. 4). Dans le domaine fiscal, la jurisprudence a cerné plus précisément la notion d'actes tendant au recouvrement: ceux-ci comprennent non seulement les actes de perception de l'impôt, mais aussi tous les actes officiels tendant à la fixation de la prétention fiscale qui sont portés à la connaissance du contribuable. Ces actes incluent, par exemple, l'envoi d'un décompte complémentaire (Archives 60 506 consid. 4), l'envoi d'une formule de déclaration, la sommation pour la remise de la déclaration ainsi que la notification d'un bordereau provisoire (<ref-ruling> consid. 2c et la jurisprudence citée; Archives 66 470 consid. 3c/bb). Selon l'<ref-ruling>, valent également comme actes interruptifs de prescription, même si elles ne continuent pas concrètement la procédure de taxation, toutes communications officielles qui annoncent simplement une taxation à venir et dont le but est essentiellement d'interrompre la prescription. Elles font, en effet, connaître au contribuable la volonté des autorités de poursuivre leur travail en vue de la concrétisation de la créance fiscale. En l'occurrence, la télécopie en cause est une communication officielle, puisqu'elle émane de l'Administration fédérale des contributions. De plus, elle mentionne expressément la volonté de cette dernière de continuer la procédure. e) Cette communication officielle a été transmise à la recourante par télécopie. Une télécopie ne remplit pas les conditions de la forme écrite. En effet, l'exigence de la forme écrite implique celle d'une signature manuscrite (cf. <ref-law>). Or, un écrit envoyé par télécopieur ne comporte, par définition, qu'une copie de la signature de son auteur (<ref-ruling> consid. 4a). Cela dit, en l'occurrence, la loi n'exige pas la forme écrite puisque l'art. 28 AChA n'impose pas de forme particulière pour l'acte tendant au recouvrement qui interrompt la prescription. De plus, il ressort des exemples susmentionnés que le Tribunal fédéral a accepté comme interruptifs de prescription des actes tels que la notification de bordereaux, l'envoi de formules et la sommation. Or, ces actes non seulement ne portent pas toujours de signature manuscrite mais ne sont parfois pas signés du tout. Ils ne répondent donc en principe pas aux exigences de la forme écrite. Cela signifie que des actes ne revêtant pas la forme écrite sont admis comme actes interruptifs de prescription. Il résulte de ce qui précède que toute manifestation suffisamment claire de la volonté de l'administration fiscale de procéder au recouvrement d'une créance interrompt la prescription même si cette communication ne revêt pas la forme écrite sous forme d'acte portant une signature manuscrite. Il faut donc reconnaître à la télécopie en cause l'effet interruptif de prescription. En conséquence, la prescription relative à la créance d'IChA pour la période fiscale 1992 a été valablement interrompue par la télécopie du 30 décembre 1997 de l'Administration fédérale des contributions à la société recourante et reçue par celle-ci à cette même date. En effet, le contribuable a ainsi eu connaissance, avant l'échéance du délai de prescription, de la volonté claire de l'administration de poursuivre la procédure de taxation. Quant aux arguments que la recourante tire de l'<ref-ruling>, soit de la nullité du dépôt d'un recours par télécopie, ils ne sont pas pertinents puisque la loi exige la forme écrite pour le dépôt d'un tel recours. En effet, l'art. 30 OJ et l'<ref-law> exigent tous deux que les recours portent la signature du recourant ou d'un représentant autorisé, ce qui n'est pas le cas de l'art. 28 AChA, comme on l'a vu ci-dessus. f) Dès lors qu'une communication sous forme de télécopie suffit pour interrompre la prescription, la question de savoir si, en droit public, un acte interruptif de prescription est soumis au principe d'expédition ou à celui de la réception peut être laissée ouverte. 4.- Mal fondé, le recours doit être rejeté. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Elle n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à la Commission fédérale de recours en matière de contributions et à l'Administration fédérale des contributions. _ Lausanne, le 1er mai 2002 KJE/dxc Au nom de la IIe Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, La Greffière,

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ (Klägerin) war vom 1. Oktober 1987 bis zum 31. August 1998 bei der X._ AG (Beklagte) angestellt, wo sie als Redaktorin in der Lokalredaktion Z._ des "Y._ " tätig war. Ihre Arbeit bestand darin, täglich eine Seite mit regionalen Nachrichten über Z._ und Umgebung zu füllen. Abgesehen vom Zeitraum zwischen dem 1. Juli 1989 und dem 30. Mai 1990, in welchem sie zu 90 % arbeitete, betrug ihr Arbeitspensum 60 %. Darin eingeschlossen waren Sonntags-, Abend- und Nachtdienst. Nach Ablauf des Einführungsmonats bezog die Klägerin einen Grundlohn von Fr. 2'100.-- im Monat, was 50 % eines Vollzeit-Basislohns von Fr. 4'200.-- entsprach, sowie eine pauschale Abgeltung von monatlich Fr. 840.-- für die in der Redaktion übliche Mehrarbeit. In den folgenden Jahren wurde ihr Gehalt erhöht. Ab 1. Januar 1997 betrug es Fr. 3'979.-- brutto im Monat, entsprechend Fr. 6'632.-- für eine Vollzeitstelle. Im Jahre 1990 stellte die Beklagte B._ als Lokalredaktor mit einem Pensum von 100 % an, wobei sie ihm einen Anfangslohn von Fr. 6'700.-- brutto im Monat ausrichtete. In der Folge stieg sein monatliches Bruttogehalt auf Fr. 7'675.--. Im Jahre 1990 stellte die Beklagte B._ als Lokalredaktor mit einem Pensum von 100 % an, wobei sie ihm einen Anfangslohn von Fr. 6'700.-- brutto im Monat ausrichtete. In der Folge stieg sein monatliches Bruttogehalt auf Fr. 7'675.--. B. Nachdem die Klägerin von der Beklagten wiederholt erfolglos die lohnmässige Gleichstellung mit B._ verlangt hatte, gelangte sie am 1. Oktober 1996 an die zuständige Schlichtungsstelle gemäss Gleichstellungsgesetz. Die Schlichtungsverhandlung vom 6. November 1996 erbrachte keine Einigung, worauf die Schlichtungsstelle am 12. November 1996 den Leitschein ausstellte. Am 10. Februar 1997 gelangte die Klägerin an das Bezirksgericht St. Gallen mit den Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, einerseits rückwirkend für die Dauer von fünf Jahren von der Einreichung des Schlichtungsbegehrens an die Lohndifferenz zwischen dem Gehalt von B._ und ihrem Gehalt nachzuzahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. April 1993, und anderseits ab dem 1. Oktober 1996 bei der Berechnung des Lohnes der Klägerin vom gleichen Grundlohn wie bei B._ auszugehen. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 28. August 1997 ab. Gegen diesen Entscheid legte die Klägerin Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen ein. Da das Arbeitsverhältnis inzwischen endete, änderte sie während des kantonsgerichtlichen Verfahrens ihre Begehren dahin, dass die Beklagte zu verpflichten sei, ihr rückwirkend für die Dauer von fünf Jahren von der Einreichung des Schlichtungsbegehrens an bis zum 31. August 1998 die Lohndifferenz zwischen dem Gehalt von B._ und ihrem Gehalt nachzuzahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. April 1993. Am 17. März 1999 wies das Kantonsgericht die Berufung ab. Das Bundesgericht hiess am 14. September 1999 die eidgenössische Berufung der Klägerin gegen dieses Urteil teilweise gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 17. März 1999 auf und wies die Streitsache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Am 18. Dezember 2001 wies das Kantonsgericht St. Gallen die Berufung der Klägerin nach Abnahme zusätzlicher Beweise erneut ab. Am 18. Dezember 2001 wies das Kantonsgericht St. Gallen die Berufung der Klägerin nach Abnahme zusätzlicher Beweise erneut ab. C. Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 18. Dezember 2001 hat die Klägerin sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie eidgenössische Berufung eingereicht. Mit der Berufung stellt sie die Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 60'726.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 15. April 1994 zu bezahlen. Die Beklagte beantragt in der Antwort, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, eventualiter sei die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zugrunde zu legen, es sei denn, diese beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das Sachgericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanerbieten dazu prozesskonform unterbreitet worden waren (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen). Eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, von der Berufung ausgeschlossen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 6a; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen). Soweit die Klägerin die Beweiswürdigung der Vorinstanz kritisiert, ist sie im vorliegenden Verfahren nicht zu hören. Der bundesrechtliche Untersuchungsgrundsatz (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) schreibt dem Sachgericht zwar vor, die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen, was insbesondere die Beachtung allfälliger kantonaler Beweisverbote ausschliesst. Die Vorschrift bedeutet jedoch nicht, dass das Bundesgericht an die Feststellungen der Vorinstanz nicht gebunden wäre (<ref-ruling> E. 3 S. 372). Soweit die Klägerin die Beweiswürdigung der Vorinstanz kritisiert, ist sie im vorliegenden Verfahren nicht zu hören. Der bundesrechtliche Untersuchungsgrundsatz (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) schreibt dem Sachgericht zwar vor, die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen, was insbesondere die Beachtung allfälliger kantonaler Beweisverbote ausschliesst. Die Vorschrift bedeutet jedoch nicht, dass das Bundesgericht an die Feststellungen der Vorinstanz nicht gebunden wäre (<ref-ruling> E. 3 S. 372). 2. Die kantonale Instanz, an die eine Sache zurückgewiesen wird, darf neues Vorbringen berücksichtigen, soweit es nach dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig ist, hat jedoch die rechtliche Beurteilung, mit der die Zurückweisung begründet wird, auch ihrer Entscheidung zugrunde zu legen (Art. 66 Abs. 1 OG). Wird gegen den neuen Entscheid wiederum Berufung eingereicht (Art. 66 Abs. 2 OG), ist auch das Bundesgericht an die rechtlichen Erwägungen seines Rückweisungsurteils gebunden (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweis). Wegen der Bindung der Gerichte - auch des Bundesgerichts - ist es, abgesehen von allenfalls zuzulassenden Noven, ihnen wie den Parteien verwehrt, im Fall einer erneuten Anrufung des Bundesgerichts der Beurteilung des Rechtsstreits einen andern als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (<ref-ruling> E. 4a; enger <ref-ruling> E. 2 S. 95, je mit Hinweisen). Die nach kantonalem Prozessrecht zulässigen Noven haben sich dabei stets innerhalb des rechtlichen Rahmens zu bewegen, den das Bundesgericht mit seinem Rückweisungsentscheid vorgegeben hat. Der von der Rückweisung erfasste Streitpunkt darf also nicht ausgeweitet oder auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt werden (<ref-ruling> E. 4a mit Hinweis; 61 II 358, S. 359). Wieweit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind, ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, die den Rahmen sowohl für die neue rechtliche Begründung wie auch für neue Tatsachenfeststellungen vorgibt. Wird im Rückweisungsentscheid nur eine bestimmte Rechtsauffassung verworfen und die Sache zur Beurteilung der Streitsache unter sämtlichen anderen in Betracht fallenden rechtlichen Gesichtspunkten zurückgewiesen, so bedarf der im ersten Sachurteil festgestellte Sachverhalt regelmässig tatsächlicher Ergänzung, soweit weitere Tatsachen für die neue rechtliche Beurteilung erheblich sind. Erfolgt dagegen die Rückweisung spezifisch zur Ergänzung der für die verbindlich vorgegebene rechtliche Beurteilung erforderlichen Tatsachen, so erscheint auch eine zusätzliche rechtliche Begründung für den neu zu fällenden Entscheid ausgeschlossen. In jedem Fall fällt ausser Betracht, dass das Sachgericht seinem neuen Urteil nach der Rückweisung einen dem ersten, aufgehobenen Sachurteil widersprechenden Sachverhalt zugrunde legt - dies ist auch unter Berufung auf nach kantonalem Prozessrecht zulässige Noven ausgeschlossen. 2.1 Das Bundesgericht hat im Urteil vom 14. September 1999 (4C.177/1999, auszugsweise publiziert in <ref-ruling>) die Sache zur ergänzenden Feststellung darüber zurückgewiesen, wie sich die unterschiedlichen Stärken der Klägerin einerseits und die ihres männlichen Kollegen anderseits in qualitativer und quantitativer Hinsicht auf die Arbeitsleistung ausgewirkt haben (<ref-ruling> E. 5b). Ausserdem hat das Bundesgericht die Begründung des Kantonsgerichts St. Gallen, der Arbeitsmarkt habe im Zeitpunkt der Anstellung von B._ dessen höheren Lohn gerechtfertigt, mangels entsprechender Feststellungen zum massgebenden Arbeitsmarkt und den Marktbedingungen verworfen und erkannt, mit den im Sachentscheid relevierten Tatsachen sei in Wirklichkeit als entscheidend angesehen worden, dass B._ der "Wunschkandidat" der Beklagten gewesen sei und dementsprechend über eine starke individuelle Verhandlungsposition verfügt habe (<ref-ruling> E. 5c/bb). Dieser Gesichtspunkt wurde als ähnlich wie die konjunkturelle Lage zur Rechtfertigung allfälliger Lohnunterschiede geeignet erachtet, wobei aber derartige auf unterschiedlicher Verhandlungsmacht beruhende Lohnunterschiede im Rahmen periodischer Bereinigung der Lohnstruktur zu beseitigen seien, sobald dies möglich und zumutbar sei. Das Kantonsgericht St. Gallen wurde angewiesen zu prüfen, ob die Lohndifferenz zwischen der Klägerin und B._ - soweit sie auf dessen starke Verhandlungsposition zurückgeführt werde - innert angemessener Frist abgebaut worden sei (<ref-ruling> E. 5c/ee). 2.2 Im angefochtenen Urteil wird neu eine Zusatzfunktion "Ansprechpartner" des B._ zur Rechtfertigung einer Lohndifferenz von Fr. 200.-- monatlich im Vergleich zur Klägerin angeführt, welche im ersten Urteil nicht erwähnt wird. Ausserdem wird neu die nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil nicht erklärbare Lohndifferenz mit dem Alter des B._ und dessen Vertrauen in die bisherige Lohnhöhe begründet, was eine Lohndifferenz aus "sozialen" Gründen rechtfertige. Der mit der Rückweisung im Urteil des Bundesgerichts vom 14. September 1999 gesteckte Rahmen wird damit gesprengt. Denn die beiden zur Rechtfertigung der Lohndifferenz angeführten Gründe stehen weder mit der Arbeitsleistung noch mit einer allfälligen starken Verhandlungsposition und der folgenden Lohnentwicklung in Zusammenhang. In Bezug auf die gemäss dem Rückweisungsentscheid noch zu beurteilenden Fragen sind diese ergänzenden Feststellungen nicht erforderlich und können daher auch nicht als nach kantonalem Prozessrecht zulässige Noven gelten. Im dem Rückweisungsentscheid zugrunde liegenden ersten Sachentscheid des Kantonsgerichts St. Gallen wird, im Gegensatz zum angefochtenen Entscheid, verbindlich festgestellt, dass die Klägerin und B._ genau die gleiche Arbeit verrichteten. Eine angebliche Zusatzfunktion des B._ steht damit in Widerspruch. Im Übrigen fehlen im angefochtenen Urteil ohnehin konkrete Angaben, welche organisatorische Aufgaben B._ für die Lokalredaktion tatsächlich ausgeübt haben sollte und insbesondere, dass er für die Lokalredaktion allfällige Leistungen zusätzlich hätte erbringen müssen, wenn er auf die Überschreitung des Budgets angesprochen wurde. Soweit B._ keine besonderen Aufgaben im Bereich der Budgetierung oder der Organisation zu erledigen hatte, kann mit der Begründung "Ansprechfunktion" eine Lohndifferenz nicht gerechtfertigt werden. Die von der Vorinstanz als "Ansprechfunktion" bezeichnete Tätigkeit beschränkt sich bei näherem Zusehen auf die blosse Präsenz, welche etwa die Entgegennahme von Telefonaten oder den Empfang von Personen ermöglicht. Sie wird im angefochtenen Entscheid denn auch im Zusammenhang des 100 %-Pensums von B._ im Vergleich zum 60 %-Pensum der Klägerin genannt und entspricht insofern den Feststellungen im ersten Sachentscheid des Kantonsgerichts St. Gallen (<ref-ruling> E. 4 S. 372). Insofern vermag sie schon deshalb keine Lohndifferenz zur rechtfertigen, weil Teilzeitarbeit als Kriterium notorisch geschlechtsdiskriminierend wirkt (<ref-ruling> E. 8d/aa mit Hinweisen). Die neu angeführten "sozialen" Gründe können angesichts des vergleichbaren Alters der Klägerin nur so verstanden werden, dass sich B._ darauf habe verlassen dürfen, dass sein Lohn nicht herabgesetzt werde. Auch diese Erwägung stände - soweit sie überhaupt beachtlich ist - mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Widerspruch (<ref-ruling> E. 11a S. 456). Aus sozialen Gründen könnten im Übrigen nur Lohnbestandteile zur Rechtfertigung unterschiedlicher Entlöhnung von Mann und Frau anerkannt werden, welche existenzielle Bedürfnisse eines Arbeitnehmers oder dessen Familie zu finanzieren bestimmt sind, für die der übliche, leistungsabhängige Lohn nicht ausreicht. Zur Rechtfertigung eines hohen Lohnes, der vorliegend von der Beklagten selbst als "Ausnahmelohn" bezeichnet wird, vermögen "soziale" Gründe zum Vornherein nichts beizutragen. Als Rechtfertigungsgründe für die umstrittene Lohndifferenz zwischen der Klägerin und B._ kommen aufgrund des Rückweisungsentscheides einerseits unterschiedliche Leistungen in Betracht, die sich auf das Arbeitsergebnis ausgewirkt haben, anderseits während einer angemessenen Zeit die starke Verhandlungsposition B._s bei seiner Anstellung. 2.2 Im angefochtenen Urteil wird neu eine Zusatzfunktion "Ansprechpartner" des B._ zur Rechtfertigung einer Lohndifferenz von Fr. 200.-- monatlich im Vergleich zur Klägerin angeführt, welche im ersten Urteil nicht erwähnt wird. Ausserdem wird neu die nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil nicht erklärbare Lohndifferenz mit dem Alter des B._ und dessen Vertrauen in die bisherige Lohnhöhe begründet, was eine Lohndifferenz aus "sozialen" Gründen rechtfertige. Der mit der Rückweisung im Urteil des Bundesgerichts vom 14. September 1999 gesteckte Rahmen wird damit gesprengt. Denn die beiden zur Rechtfertigung der Lohndifferenz angeführten Gründe stehen weder mit der Arbeitsleistung noch mit einer allfälligen starken Verhandlungsposition und der folgenden Lohnentwicklung in Zusammenhang. In Bezug auf die gemäss dem Rückweisungsentscheid noch zu beurteilenden Fragen sind diese ergänzenden Feststellungen nicht erforderlich und können daher auch nicht als nach kantonalem Prozessrecht zulässige Noven gelten. Im dem Rückweisungsentscheid zugrunde liegenden ersten Sachentscheid des Kantonsgerichts St. Gallen wird, im Gegensatz zum angefochtenen Entscheid, verbindlich festgestellt, dass die Klägerin und B._ genau die gleiche Arbeit verrichteten. Eine angebliche Zusatzfunktion des B._ steht damit in Widerspruch. Im Übrigen fehlen im angefochtenen Urteil ohnehin konkrete Angaben, welche organisatorische Aufgaben B._ für die Lokalredaktion tatsächlich ausgeübt haben sollte und insbesondere, dass er für die Lokalredaktion allfällige Leistungen zusätzlich hätte erbringen müssen, wenn er auf die Überschreitung des Budgets angesprochen wurde. Soweit B._ keine besonderen Aufgaben im Bereich der Budgetierung oder der Organisation zu erledigen hatte, kann mit der Begründung "Ansprechfunktion" eine Lohndifferenz nicht gerechtfertigt werden. Die von der Vorinstanz als "Ansprechfunktion" bezeichnete Tätigkeit beschränkt sich bei näherem Zusehen auf die blosse Präsenz, welche etwa die Entgegennahme von Telefonaten oder den Empfang von Personen ermöglicht. Sie wird im angefochtenen Entscheid denn auch im Zusammenhang des 100 %-Pensums von B._ im Vergleich zum 60 %-Pensum der Klägerin genannt und entspricht insofern den Feststellungen im ersten Sachentscheid des Kantonsgerichts St. Gallen (<ref-ruling> E. 4 S. 372). Insofern vermag sie schon deshalb keine Lohndifferenz zur rechtfertigen, weil Teilzeitarbeit als Kriterium notorisch geschlechtsdiskriminierend wirkt (<ref-ruling> E. 8d/aa mit Hinweisen). Die neu angeführten "sozialen" Gründe können angesichts des vergleichbaren Alters der Klägerin nur so verstanden werden, dass sich B._ darauf habe verlassen dürfen, dass sein Lohn nicht herabgesetzt werde. Auch diese Erwägung stände - soweit sie überhaupt beachtlich ist - mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Widerspruch (<ref-ruling> E. 11a S. 456). Aus sozialen Gründen könnten im Übrigen nur Lohnbestandteile zur Rechtfertigung unterschiedlicher Entlöhnung von Mann und Frau anerkannt werden, welche existenzielle Bedürfnisse eines Arbeitnehmers oder dessen Familie zu finanzieren bestimmt sind, für die der übliche, leistungsabhängige Lohn nicht ausreicht. Zur Rechtfertigung eines hohen Lohnes, der vorliegend von der Beklagten selbst als "Ausnahmelohn" bezeichnet wird, vermögen "soziale" Gründe zum Vornherein nichts beizutragen. Als Rechtfertigungsgründe für die umstrittene Lohndifferenz zwischen der Klägerin und B._ kommen aufgrund des Rückweisungsentscheides einerseits unterschiedliche Leistungen in Betracht, die sich auf das Arbeitsergebnis ausgewirkt haben, anderseits während einer angemessenen Zeit die starke Verhandlungsposition B._s bei seiner Anstellung. 3. Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Urteil - nach Wiederholung von bereits im ersten Urteil festgestellten Tatsachen - zum Schluss, die mangelnden technischen Fähigkeiten der Klägerin im Umgang mit dem Computer rechtfertigten eine Lohndifferenz gegenüber B._ im Umfang von Fr. 100.-- monatlich für die Zeit von 1990 (Anstellung B._ s) bis Herbst 1996 (Einführung eines neuen Layout-Systems) und danach bis zum Ausscheiden der Klägerin von Fr. 400.-- pro Monat. 3.1 Die Vorinstanz stellt in diesem Zusammenhang fest, dass die Redaktoren in der ersten Hälfte der 90er Jahre lediglich die Texte am Computer schrieben. Gleichzeitig stellt sie fest, dass sich die mangelnde technische Begabung am Computer insoweit nicht auf das Resultat der Arbeit auswirkte, als die Klägerin zwar etwas mehr Zeit brauchte, aber auch bei längeren Arbeitszeiten keine Überstunden aufschrieb. Die Vorinstanz stellt nicht fest, dass die Klägerin ihre Texte verspätet ablieferte. Nur die von der Klägerin selbst gestalteten Seiten wurden nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid verschiedentlich zu spät in der Zentralredaktion St. Gallen abgeliefert. Die Feststellungen, welche die Vorinstanz in Würdigung der Zeugenaussagen getroffen hat, beziehen sich ausschliesslich auf die "zweite Phase ihrer Anstellung" und auf die besonderen Schwierigkeiten, welche die Klägerin seit der Einführung des neuen Ganzseiten-Layout-Systems im Herbst 1996 mit der Computerbedienung hatte. Den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass sich die Schwierigkeiten der Klägerin im Umgang mit dem Computer auf ihre reine Schreibtätigkeit ausgewirkt und insbesondere den Arbeitsablauf beeinflusst oder verschiedene Mitarbeiter belastet hätten. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ist der Beklagten der ihr obliegende Beweis nicht gelungen, dass sich die mangelnden technischen Fähigkeiten der Klägerin im Umgang mit dem Computer bis zur Einführung des Layout-Systems im Herbst 1996 auf deren Arbeitsleistung auswirkten. Eine Lohndifferenz aufgrund der Schwierigkeiten der Klägerin im Umgang mit dem Computer lässt sich, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, bis Herbst 1996 nicht begründen. 3.2 Für die Zeit ab Einführung des Layout-Systems im Herbst 1996 stellt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid fest, die Beklagte habe von den Lokalredaktoren nun verlangt, dass sie computerunterstützt das Layout für die ganze Seite selber herstellten. Dabei hatte die Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz namentlich zu Beginn enorme Schwierigkeiten, es passierten immer wieder Fehler und sie war zeitlich in Verzug. Mit der Zeit hat sie nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid Fortschritte gemacht, die aber offenbar nicht genügt hätten. Diese Schwierigkeiten der Klägerin mit dem Layout-System haben nach den Feststellungen der Vorinstanz dazu geführt, dass die Klägerin häufiger als andere Lokalredaktoren die Hilfe von Kollegen in Anspruch genommen habe und insbesondere auch die Hilfe der zuständigen Person vom Layout in der Zentralredaktion häufig beanspruchte, um Seiten fertig zu gestalten. Dadurch sei zusätzlicher Aufwand entstanden und personelle Ressourcen der Beklagten seien belastet worden. Die Schwierigkeiten der Klägerin mit dem Computer hätten ausserdem dazu geführt, dass sie die von ihr gestalteten Seiten zu spät in der Zentralredaktion St. Gallen abgeliefert habe, was für den Druck der Zeitung riesige Probleme verursacht hätte, wenn andere sich gleich verhalten hätten. Wegen der Auswirkungen auf den Arbeitsablauf und der Belastung verschiedener Mitarbeiter der Beklagten kam die Vorinstanz zum Schluss, eine Lohndifferenz sei gerechtfertigt. Das Ausmass schätzte sie auf Fr. 400.--, was bezogen auf das Gehalt B._s von Fr. 7'675.-- einem Prozentsatz von rund 5,2 % entspricht. 3.3 Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil ist davon auszugehen, dass das Layouten mit der Einführung des neuen Systems im Herbst 1996 neu ins Pflichtenheft der Klägerin als Lokalredaktorin aufgenommen wurde, um den Arbeitsablauf der technischen Modernisierung anzupassen. Die selbständige Seitengestaltung im computerunterstützten Ganzseiten-Layout wurde mit der Einführung des neuen Systems in den Lokalredaktionen der Arbeitsorganisation und dem Arbeitsablauf im Unternehmen der Beklagten zugrunde gelegt. Daher beeinflusste die Leistung bei der selbständigen Seitengestaltung das Arbeitsergebnis. Insofern ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass mangelnde Leistung in diesem Gebiet eine Lohneinbusse sachlich rechtfertigen kann. Im angefochtenen Urteil wird keine eigentliche Bewertung der einzelnen Pflichten vorgenommen, um den Umfang der Lohneinbusse zu bestimmen. Angesichts der festgestellten Auswirkungen selbständiger und zeitgerechter Seitengestaltung durch die Lokalredaktionen auf die Herstellung der gesamten Zeitung und den Betriebsablauf der Beklagten lässt sich die Schätzung der Vorinstanz mit rund 5 % des Lohnes für die mangelhafte Leistung der Klägerin in diesem Bereich jedoch vertreten. 3.4 Zu beachten ist aber, dass sich die Klägerin - ebenso wie alle andern Lokalredaktoren - die Fertigkeiten, die zur Erfüllung der neuen Anforderungen erforderlich waren, im Herbst 1996 neu anzueignen hatte. Die mangelhafte Arbeitsleistung bei der Bewältigung der neuen Technik kann daher eine Lohndifferenz frühestens nach definitiver Einführung des Systems, die auch die erforderliche Weiterbildung der betroffenen Redaktorinnen und Redaktoren umfasst, sachlich rechtfertigen. Auf welche Weise die Beklagte das neue System bei ihren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern eingeführt hat und zu welchem Zeitpunkt auch von der Klägerin dessen gehörige Beherrschung verlangt werden durfte, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Zur tatsächlichen Feststellung des Zeitpunktes, ab welchem das neue Computersystem der Beklagten definitiv eingeführt war und ab dem aus diesem Grund die Differenz von Fr. 400.-- bezogen auf ein 100 %-Pensum zwischen dem Lohn B._s und demjenigen der Klägerin sachlich gerechtfertigt war, ist die Sache erneut an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3.4 Zu beachten ist aber, dass sich die Klägerin - ebenso wie alle andern Lokalredaktoren - die Fertigkeiten, die zur Erfüllung der neuen Anforderungen erforderlich waren, im Herbst 1996 neu anzueignen hatte. Die mangelhafte Arbeitsleistung bei der Bewältigung der neuen Technik kann daher eine Lohndifferenz frühestens nach definitiver Einführung des Systems, die auch die erforderliche Weiterbildung der betroffenen Redaktorinnen und Redaktoren umfasst, sachlich rechtfertigen. Auf welche Weise die Beklagte das neue System bei ihren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern eingeführt hat und zu welchem Zeitpunkt auch von der Klägerin dessen gehörige Beherrschung verlangt werden durfte, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Zur tatsächlichen Feststellung des Zeitpunktes, ab welchem das neue Computersystem der Beklagten definitiv eingeführt war und ab dem aus diesem Grund die Differenz von Fr. 400.-- bezogen auf ein 100 %-Pensum zwischen dem Lohn B._s und demjenigen der Klägerin sachlich gerechtfertigt war, ist die Sache erneut an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Urteil fest, Z._ sei zu Beginn der 90er Jahre in der Zeitungslandschaft ein umkämpfter Platz gewesen. Die Einstellung von B._ ist nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid für die Lokalredaktion Z._ von grosser Bedeutung gewesen, weil mit ihm nach häufigen Personalwechseln die dringend notwendige Konstanz erreicht werden konnte. Zudem sollte die Zeitung mit ihm als bekannter Persönlichkeit mit lokaler Verwurzelung und Erfahrung als Korrespondent in Z._ festen Fuss fassen. Auch im Zeitpunkt der Anstellung der Klägerin ist es nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid relativ schwierig gewesen, eine passende und bekannte Persönlichkeit zu finden, das Bedürfnis nach Konstanz beim Personal sei dann aber im Jahre 1990 besonders gross gewesen. Die Beklagte sei daher darauf angewiesen gewesen, die Stelle möglichst rasch zu besetzen, während B._ auf einen Stellenwechsel nicht angewiesen gewesen sei. Er sei ihr Wunschkandidat gewesen, weshalb ihm auch gesagt worden sei, dass man froh wäre, wenn er möglichst lange bliebe, was ihm eine starke Verhandlungsposition verliehen habe. Mit der starken Verhandlungsposition B._s kann nach den Erwägungen der Vorinstanz der Lohnunterschied zur Klägerin in Höhe von Fr. 1'584.-- gerechtfertigt werden. Zumutbar war eine Beseitigung dieses Unterschieds nach Auffassung der Vorinstanz, als die Gemeinde Z._ im August 1995 beschloss, das Y._ per 1. Januar 1996 zum offiziellen Publikationsorgan zu machen, denn in diesem Zeitpunkt habe sich die Situation in der Lokalredaktion beruhigt und die Zeitung habe sich einen gewissen Platz im Markt erkämpft. 4.1 Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur starken Verhandlungsposition des B._ entsprechen im Wesentlichen denjenigen im ersten Sachentscheid des Kantonsgerichts St. Gallen (<ref-ruling> E. 5c/bb). Im Rückweisungsentscheid vom 14. September 1999 wurde in dieser Hinsicht festgehalten, dass die starke Verhandlungsposition des B._ unter Umständen ähnlich wie die konjunkturelle Lage zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Entlöhnung gegenüber der Klägerin dienen kann. Die so begründete Lohndifferenz ist jedoch im Rahmen der periodischen Bereinigung der Lohnstruktur sobald möglich und zumutbar zu beseitigen (<ref-ruling> E. 5c/ee). Dabei gilt es nach den Erwägungen im Rückweisungsentscheid vom 14. September 1999 mitzuberücksichtigen, dass im Hinblick auf das Betriebsklima und die Motivation der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter eine möglichst rasche Wiederherstellung der Lohngleichheit auch im wohlverstandenen Interesse des Unternehmens selbst liegt. Eine auf Dauer angelegte lohnmässige Ungleichbehandlung zwischen Arbeitskräften verschiedenen Geschlechts kann deshalb keinem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entsprechen. Die Angelegenheit wurde an die Vorinstanz zurückgewiesen zur Prüfung, ob die Beklagte ihrer Pflicht zur Beseitigung der Lohndifferenz innert angemessener Frist hinreichend nachgekommen sei, soweit diese auf der starken Verhandlungsposition B._s beruhte (<ref-ruling> E. 5c/ee). 4.2 Die Vorinstanz verkennt im angefochtenen Urteil den Bezugspunkt zur Beurteilung der angemessenen Zeit, innert welcher eine durch die starke Verhandlungsposition B._s bei dessen Anstellung bedingte Lohndifferenz zu beseitigen ist, wenn sie statt auf innerbetriebliche Lohn- und Personalstrukturen der Beklagten auf den Zeitpunkt einer gewissen gefestigten Marktposition der Lokalredaktion Z._ der Beklagten abstellt. Der verfassungsmässige Anspruch von Frau und Mann auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (<ref-law>, konkretisiert durch Art. 3 und 5 GlG) bezieht sich auf die privat- oder öffentlichrechtlichen Ansprüche der Arbeitnehmenden gegenüber ihrem Arbeitgeber und insofern auf innerbetriebliche Gleichbehandlung. Der Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige - hier gleiche - Arbeit gilt im Grundsatz bedingungslos. Deshalb sind Lohnunterschiede, die sich aus konjunkturellen oder ähnlichen Gründen im Vergleich zu neu angestellten Personen des andern Geschlechts ergeben, im Rahmen der periodischen Bereinigung der Lohnstruktur zu beseitigen. Ein unternehmerisches Bedürfnis nach bestimmten Fachkräften vermag eine höhere Entlöhnung neu angestellter im Vergleich zu bisherigen Betriebsangehörigen grundsätzlich nicht zu rechtfertigen, soweit die bisher im Betrieb tätigen Personen gerade dieses unternehmerische Bedürfnis genau gleich befriedigen wie die neuen Angestellten. Daher sind Lohnunterschiede aufgrund unterschiedlicher Verhandlungsposition, ebenso wie solche aufgrund von Konjunkturschwankungen, im Rahmen der periodischen Bereinigung der Lohnstruktur zu beseitigen, sobald dies möglich und zumutbar ist (<ref-ruling> E. 5c/ee). Die Rückweisung an die Vorinstanz erfolgte daher allein zur Beurteilung, ob die Beklagte ihrer Pflicht zur Beseitigung der auf der starken Verhandlungsposition von B._ beruhenden Lohndifferenz im Vergleich zur Klägerin innert angemessener Frist nachgekommen ist. Dabei ist als Regel anzunehmen, dass sich die Überprüfung und Anpassung der Lohnstruktur in einem Privatunternehmen einmal jährlich aufdrängt (Hegner, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 26; vgl. auch <ref-ruling> E. 4a). Mangels besonderer Umstände, namentlich gewichtiger wirtschaftlicher Gründe, ist daher die Bereinigung einer auf starker Verhandlungsposition oder ähnlichen Gründen beruhenden Lohndifferenz neu angestellter Personen im Vergleich zu früher Angestellten innerhalb höchstens eines Kalenderjahres zumutbar und angemessen. Im vorliegenden Fall ist nicht festgestellt, dass besondere Gründe eine längere Frist als ein Jahr für die Anpassung zu rechtfertigen vermöchten. Daher ist davon auszugehen, dass die Anpassung des Gehalts der Klägerin innerhalb eines Jahres wirtschaftlich zumutbar war. 4.3 Auf 100 % umgerechnet ist der Grundlohn B._s Fr. 1'584.-- höher als der Lohn der Klägerin, dies lässt sich mangels besonderer betriebsinterner Gründe auf Seiten der Beklagten während höchstens eines Jahres rechtfertigen. Die Beklagte hat der Klägerin daher die auf der starken Verhandlungsposition B._s beruhende Lohndifferenz von Fr. 1'584.-- ab spätestens einem Jahr nach dessen Anstellung nachzuzahlen. 4.3 Auf 100 % umgerechnet ist der Grundlohn B._s Fr. 1'584.-- höher als der Lohn der Klägerin, dies lässt sich mangels besonderer betriebsinterner Gründe auf Seiten der Beklagten während höchstens eines Jahres rechtfertigen. Die Beklagte hat der Klägerin daher die auf der starken Verhandlungsposition B._s beruhende Lohndifferenz von Fr. 1'584.-- ab spätestens einem Jahr nach dessen Anstellung nachzuzahlen. 5. Die Berufung ist teilweise gutzuheissen und die Sache erneut an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird der Klägerin die Lohndifferenz im Vergleich zu B._ im Verhältnis zu ihrem Anstellungsgrad zuzusprechen haben. Davon abzuziehen sind die Fr. 400.-- (bezogen auf den Grundlohn von B._ ), welche durch die mangelhafte Leistung der Klägerin nach Einführung des Computer-Layouts frühestens ab Herbst 1996 begründet sind. Ebenfalls abzuziehen sind die Fr. 1'584.-- monatlich (bezogen auf den Grundlohn von B._ ), die durch die starke Verhandlungsposition B._ s bei dessen Anstellung im Jahre 1990 gerechtfertigt werden können, jedoch höchstens für ein Jahr ab der Anstellung B._s. Das Verfahren ist gemäss <ref-law> kostenlos. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beklagte der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung zu entrichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 18. Dezember 2001 wird aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 18. Dezember 2001 wird aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. 2. Die Beklagte hat der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. September 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

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civil_law

nan

['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', '365db212-0655-4c2a-99a8-b33f7d2ddf8f', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', '941a1c43-b192-4b29-b12a-57a55ecdeaf9', '5c28753f-34af-40a9-82ed-f546eeb712d1', 'aa30287b-fe9c-42eb-9332-2a4f6187cc52', '5c28753f-34af-40a9-82ed-f546eeb712d1', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', 'b73d6690-c343-4749-bfd5-87386c146fba', 'b73d6690-c343-4749-bfd5-87386c146fba', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', '8b1ea2c5-94be-4c7f-8439-a23b567dc91a']

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fr

Faits: A. B._, née en 1990, est la fille de A._, née en 1961, et de C._, né en 1961, de nationalité espagnole. Le père a reconnu sa paternité le 9 octobre 1990 devant l'Officier de l'état civil de Berne et s'est engagé à contribuer aux frais d'entretien de B._ par convention, passée le 1er décembre 1990 devant la Justice de paix du 1er cercle de la Glâne. Il est toutefois retourné définitivement en Espagne en 1991, cessant de verser toute contribution. B. Le 26 novembre 2009, B._ a déposé une demande d'aliments à l'encontre de sa mère auprès du Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après le Président). Par jugement du 1er mars 2011, le Président a astreint A._ à subvenir à l'entretien de B._ par le versement d'une contribution alimentaire de 500 francs, allocations de formation en sus, du 1er septembre 2009 au 31 juillet 2010, par le paiement des allocations de formation du 1er août 2010 au 31 juillet 2011, et par le versement d'une contribution alimentaire de 500 fr., allocations de formation en sus, dès le 1er septembre 2011 jusqu'à l'achèvement de la formation musicale de B._, pour autant que dite formation soit achevée dans les délais normaux. Statuant sur appel de A._ et appel joint de B._, la Ire Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a partiellement admis le premier et admis le second. L'arrêt du Président du Tribunal civil a ainsi été modifié en ce sens que A._ est astreinte à subvenir à l'entretien de sa fille par le versement d'une contribution alimentaire de 500 fr., allocations de formation en sus, du 1er septembre 2009 au 31 juillet 2010, d'une contribution alimentaire de 200 fr., allocations de formation en sus, du 1er août 2010 au 31 juillet 2011, des allocations de formation, du 1er septembre 2011 au 31 août 2012, et d'une contribution de 500 fr., allocations de formation en sus, dès le 1er septembre 2012 et pour autant que l'intéressée entame sa formation musicale auprès de la Haute Ecole de Musique de Lausanne (HEMU) en septembre 2012 (ch. 1), dite contribution étant due jusqu'à ce qu'elle ait achevé cette formation et pour autant que celle-ci soit achevée dans les délais (ch. 2). L'arrêt, daté du 15 novembre 2011, a été notifié à A._ le 7 février 2012. C. Agissant le 8 mars 2012 par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, A._ conclut principalement à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants; subsidiairement, elle requiert la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que l'appel est admis, l'appel joint est irrecevable, subsidiairement rejeté, et aucune contribution d'entretien n'est due en faveur de B._, sous réserve des éventuelles allocations de formation et allocations complémentaires perçues. A l'appui de ses conclusions, la recourante invoque la violation des art. 311 al. 1 et 312 CPC ainsi que celle de son droit d'être entendue, l'établissement arbitraire des faits et la violation de l'<ref-law>. Invitées à se déterminer, la cour cantonale a renoncé à formuler des observations tandis que l'intimée s'en remet à justice.

Considérant en droit: 1. Le recours a été interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, par une partie ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente et justifiant d'un intérêt à la modification ou à l'annulation de la décision attaquée (<ref-law>). L'arrêt entrepris, rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale supérieure de dernière instance statuant sur recours (<ref-law>), est une décision finale (<ref-law>). Dès lors que le litige soumis au Tribunal fédéral porte exclusivement sur la contribution d'entretien due à un enfant majeur, le recours a pour objet une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse minimale de 30'000 fr. est atteinte (art. 51 al. 1 let. a et al.4; art. 74 al. 1 let. b LTF). Le recours en matière civile est donc en principe recevable. 2. Dans un premier grief, la recourante se plaint de la violation des art. 311 al. 1 et 312 CPC ainsi que de celle de son droit d'être entendu, reprochant à la cour cantonale d'avoir d'abord considéré que l'intimée avait formulé un appel joint, puis de ne pas l'avoir invitée à se déterminer sur ce dernier. 2.1 La juridiction cantonale a considéré que les conclusions « reconventionnelles » prises par l'intimée dans sa réponse à l'appel pouvaient être reconnues comme conclusions d'un appel joint, bien que cette appellation ne figurât nulle part dans le mémoire. Invitée en effet par l'autorité cantonale à se déterminer sur l'appel interjeté par sa mère, l'intimée a conclu à son rejet et, reconventionnellement, à ce que le chiffre 1 du jugement du Président du Tribunal d'arrondissement soit modifié dans ce sens que sa mère soit astreinte à contribuer à son entretien par le versement d'une contribution alimentaire de 500 fr., allocations de formation en sus, du 1er septembre 2009 au 31 juillet 2010, d'une contribution alimentaire de 200 fr., allocations de formation en sus, à compter du 1er août 2010 au 31 juillet 2011 et d'une contribution alimentaire de 500 fr., allocations de formation en sus, dès le 1er septembre 2011. Si la cour cantonale a admis que la recevabilité de l'appel joint était certes douteuse du point de vue de sa motivation, le mémoire de l'intimée ne contenant aucune partie qui y serait spécifiquement consacrée, elle a néanmoins retenu que l'argumentation contenait deux passages présentant une motivation « pouvant être considérée comme valable pour l'appel ». Vu la nature du litige et les maximes applicables, le Tribunal cantonal a par conséquent jugé que la motivation était suffisante. Soulignant ensuite que la réponse et l'appel joint avaient été communiqués à la recourante le 7 juin 2011 et qu'aucune réponse à l'appel joint ne lui avait été adressée dans le délai légal de trente jours, la cour cantonale a considéré que le droit d'être entendu de l'intéressée avait été respecté. 2.2 La recourante soutient avant tout que les exigences de forme relatives à l'appel joint ne seraient pas respectées, alors que l'intimée était pourtant représentée par un avocat. Dès lors que les conditions de recevabilité de l'appel joint devaient remplir, mutatis mutandis, les exigences prévalant quant à l'appel principal (<ref-law>), le mémoire de réponse aurait ainsi dû être articulé en deux parties, l'une consacrée à la réponse proprement dite, l'autre constituant l'appel joint; celui-ci aurait également dû être motivé, exigences auxquelles l'intimée n'avait pourtant nullement satisfait. Si, par impossible, le Tribunal de céans devait néanmoins considérer recevable l'appel joint, la recourante affirme ensuite que le tribunal ne l'aurait pas invitée à déposer une détermination sur les conclusions « reconventionnelles » de sa partie adverse, en violation de l'<ref-law> applicable par analogie. Son droit d'être entendu, garanti par les art. 6 § 3 CEDH, 29 al. 2 Cst. et 53 al. 1 CPC aurait ainsi été gravement violé, de sorte que la décision cantonale devrait être annulée. 3. 3.1 L'autorité cantonale doit, à réception d'un appel joint, appliquer l'<ref-law> par analogie (parmi plusieurs: NICOLAS JEANDIN, in: Code de procédure civile commenté, 2011, n. 7 ad <ref-law>; IVO W. HUNGERBÜHLER, in: BRUNNER ET AL. (éd.), ZPO Kommentar 2011, n. 19 ad <ref-law>; REETZ/HILBER, in: SUTTER-SOMM ET AL. (ÉD.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2010, n. 40 ad <ref-law>). L'application analogique de cette disposition - qui concerne la notification de l'appel à l'intimé ainsi que le droit de réponse de ce dernier - se justifie dès lors que l'appel joint constitue lui-même un appel, formé par la partie intimée contre l'appelant principal. Celui-ci est ainsi en droit de se déterminer sur cette écriture ainsi que le lui garantit son droit d'être entendu (<ref-law>; HUNGERBÜHLER, op. cit., n. 19 ad <ref-law>; ALEXANDRE BRUNNER, in: PAUL OBERHAMMER (éd.), ZPO Kurzkommentar, 2010, n. 3 ad <ref-law>). Aux termes de l'<ref-law>, l'instance d'appel doit notifier l'appel à la partie adverse pour qu'elle se détermine par écrit, sauf si l'appel est manifestement irrecevable ou infondé (« Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu »; « L'autorità giudiziaria superiore notifica l'appello alla controparte invitandola a presentare per scritto le proprie osservazioni »). Après un examen préliminaire, l'instance d'appel doit ainsi inviter l'intéressé à se déterminer (cf. version italienne du texte légal; HUNGERBÜHLER, op. cit., n. 12 ad <ref-law>; KARL SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 1 ad <ref-law>), en le rendant attentif aux conséquences d'un défaut (<ref-law>; DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, n. 16 ad <ref-law>). L'intimé dispose d'un délai de 30 jours pour ce faire (<ref-law>), délai courant dès la réception du mémoire notifié par l'instance d'appel (JEANDIN, op. cit., n. 3 ad <ref-law>; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordung, 2011, n. 1120). L'application analogique de l'<ref-law> à l'appel joint implique ainsi que l'instance d'appel doit notifier celui-ci à l'appelant principal en invitant ce dernier à se déterminer (<ref-law> appliqué par analogie), ce dans un délai de trente jours dès sa réception par l'intéressé (<ref-law> appliqué par analogie), avec indication des conséquences d'un défaut (<ref-law>). 3.2 En l'espèce, la cour cantonale a transmis la réponse de l'intimée à la recourante par pli simple, comme en atteste le tampon de transmission figurant sur l'écriture litigieuse, sans toutefois l'inviter à se déterminer sur celle-ci, dont elle estimait pourtant qu'elle contenait un appel joint. Or, vu les principes sus-exposés et sauf à violer l'<ref-law>, la juridiction se devait d'impartir à l'intéressée un délai de 30 jours pour présenter ses observations sur le mémoire déposé par l'intimée, avec indication des conséquences d'un défaut. On ne saurait au demeurant reprocher à la recourante de ne pas avoir réagi de sa propre initiative en temps utile dans la mesure où, l'autorité d'appel l'admet elle-même, les conditions de recevabilité de l'appel joint étaient douteuses. Pour ces motifs, le recours doit être admis et l'arrêt entrepris doit être annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les griefs additionnels invoqués par la recourante. 4. En définitive, l'intimée devrait supporter les frais de justice dès lors que, s'étant abstenue de prendre des conclusions formelles, elle est considérée avoir succombé au recours (<ref-ruling> consid. 3; <ref-law>). Compte tenu toutefois des circonstances de l'espèce - intimée non représentée par un mandataire et carence de l'autorité cantonale -, il convient de s'écarter de ce principe (art. 66 al. 1 2e phr. LTF) et de statuer sans frais, des frais judiciaires ne pouvant en effet être imposés aux cantons (art. 66 al. 1 et 4 LTF). L'État de Fribourg versera en revanche des dépens à la recourante qui obtient gain de cause (arrêts 5A_183/2009 du 18 mai 2009 consid. 3; 4A_252/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 4).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis, l'arrêt cantonal est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Une indemnité de 2'500 fr., à verser à la recourante à titre de dépens, est mise à la charge de l'État de Fribourg. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg. Lausanne, le 9 août 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffière: de Poret Bortolaso

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['87cb5827-3538-4519-a7eb-65a28a1c2933', '05b0542d-84bf-40a4-acdf-03f9c2940595']

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fr

Faits: A. Ressortissant espagnol actuellement domicilié en Espagne, A._ a travaillé comme soudeur dès le 20 septembre 1989 pour la société de droit suisse Y._ SA, à ..., active dans la construction de pipelines sous-marins. Un contrat de travail a été signé par les parties en date du 1er janvier 1996. Dès le 1er mai 2000, les rapports de travail ont été repris tels quels par la société de droit suisse X._ SA, à ..., dont le but est la mise à disposition de personnel pour les sociétés du groupe Y._. A._ travaillait sur le navire "MV Z._" appartenant au groupe Y._ et battant pavillon panaméen. Le 23 décembre 2004, X._ SA a résilié le contrat de travail pour le 31 mars 2005. B. Le 26 avril 2006, A._ a déposé une demande contre X._ SA devant le Tribunal civil de la Veveyse. Il concluait au paiement d'un montant équivalent à six mois de salaire, soit 31'045,50 euros ou 50'240 fr., plus intérêts. Le demandeur invoquait la loi panaméenne n° 8 du 26 février 1998 sur le travail en mer et sur les voies navigables (ci-après: la loi panaméenne n° 8), décrétée d'ordre public, dont l'art. 56 al. 1 let. f accorde à l'employé qui a travaillé plus de 60 mois sur un bateau une indemnité de licenciement correspondant à 600 % de son salaire mensuel. Il faisait valoir que cette règle de droit panaméen pouvait être prise en considération en application de l'<ref-law>, dès lors que la protection des travailleurs ayant oeuvré longtemps pour le même employeur faisait également partie de l'acquis du droit suisse. X._ SA a conclu à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet. Par jugement incident du 31 octobre 2007, le Tribunal civil de la Veveyse a déclaré la demande recevable. Par jugement du 3 septembre 2008 (recte: 7 novembre 2008), il a rejeté l'action, considérant que seul le droit suisse était applicable, à l'exclusion du droit panaméen. Statuant le 16 novembre 2009 sur appel de A._, la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis le recours et condamné X._ SA à verser au travailleur une indemnité de 50'240 fr., plus intérêts à 5 % l'an à partir du 31 mars 2005. L'autorité cantonale a relevé que la loi panaméenne n° 8 avait pour but la protection des travailleurs et que le droit suisse connaissait également des règles de protection, en particulier après de longs rapports de travail ainsi que par le biais de la LAVS et de la LPP. Après avoir constaté qu'aucun système de prévoyance sociale n'avait été appliqué au demandeur, la cour cantonale a jugé, en application de l'<ref-law>, qu'un intérêt légitime et manifestement prépondérant imposait la prise en considération du droit panaméen. C. X._ SA interjette un recours en matière civile. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à la confirmation du jugement du 7 novembre 2008 du Tribunal civil de la Veveyse rejetant l'action introduite par A._. L'intimé propose le rejet du recours.

Considérant en droit: 1. 1.1 Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire de droit du travail dont la valeur litigieuse atteint manifestement le seuil de 15'000 fr. (<ref-law>), le recours, déposé par la partie qui a succombé en instance cantonale (<ref-law>), est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. 1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur la violation d'un droit de rang constitutionnel ou sur une question afférente au droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière détaillée par la partie recourante (<ref-law>). Pour le reste, il applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue dans la décision déférée; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 105). Par ailleurs, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les constatations de l'autorité précédente ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 2. 2.1 La recourante reproche tout d'abord à la cour cantonale d'avoir violé l'<ref-law> (RS 291) en prenant en considération l'art. 56 al. 1 let. f de la loi panaméenne n° 8. A son sens, au moins deux des trois conditions cumulatives mises à l'application de la disposition de droit international privé suisse ne sont pas remplies. Premièrement, il ne serait pas établi que la situation en cause ait un lien étroit avec le droit panaméen, l'autorité cantonale relevant elle-même que le rattachement administratif du navire au Panama est le seul lien avec cet Etat. En second lieu, la recourante fait valoir qu'aucun intérêt légitime et manifestement prépondérant au regard de la conception suisse du droit ne justifie l'application du droit panaméen plutôt que du droit suisse, l'<ref-law> instituant déjà une indemnité à raison de longs rapports de travail qui reste d'actualité pour les travailleurs non soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire. A titre subsidiaire, la recourante invoque l'arbitraire dans l'établissement des faits. A son avis, les juges fribourgeois ne pouvaient pas déduire de l'absence de déductions sociales sur la fiche de salaire de l'intimé que ce dernier n'était soumis à aucun système de prévoyance. En particulier, la cour cantonale aurait méconnu le principe selon lequel la sécurité sociale est une affaire de souveraineté nationale et qu'elle s'applique aux personnes domiciliées dans le pays concerné, voire aux citoyens de cet Etat travaillant à l'étranger; la recourante se réfère à cet égard au droit espagnol de la sécurité sociale, qui prévoit que les marins émigrants et leur famille de nationalité espagnole peuvent souscrire à une convention spéciale dans ce domaine. En outre, la recourante fait observer que le travailleur n'a jamais allégué qu'il ne bénéficiait d'aucune prévoyance professionnelle, de sorte que la cour cantonale aurait retenu ce fait en violation de l'<ref-law>. 2.2 Les parties ont soumis le contrat de travail au droit suisse, qui correspond au droit de l'Etat dans lequel l'employeur a son siège. Ce choix porte sur l'un des droits admis par l'<ref-law> (cf. <ref-law>). L'élection de droit est par conséquent valable. L'<ref-law> relatif aux lois d'application immédiate d'un Etat tiers permet, à certaines conditions, d'écarter le droit choisi par les parties, en particulier dans le domaine du droit du travail (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, n° 24 ad <ref-law> p. 100 s.; Bernard Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4e éd. 2005, n° 8 ad <ref-law> p. 81; Frank Vischer, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n° 33 ad <ref-law>; Keller/Kren Kostkiewicz, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n° 42 et n° 53 ad <ref-law>; Stephanie Millauer, Sonderanknüpfung fremder zwingender Normen im Bereich von Schuldverträgen (Art. 19 IPRG und Art. 7 Abs. 1 EVÜ), 2001, p. 143; Vischer/Huber/Oser, Internationales Vertragsrecht, 2e éd. 2000, n° 906 p. 418). Selon l'alinéa 1 de cette disposition, le juge peut prendre en considération une norme impérative d'un droit autre que celui désigné par la LDIP lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent et que la situation visée présente un lien étroit avec ce droit étranger. L'<ref-law> précise qu'une prise en considération de la disposition étrangère suppose de tenir compte du but qu'elle vise et des conséquences qu'aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit. Selon la jurisprudence, le recours à l'<ref-law> doit rester exceptionnel, comme dans tous les cas où une loi d'application immédiate est en jeu (<ref-ruling> consid. 3.5.1 p. 630 et consid. 3.5.2 p. 631; arrêt 5C.60/2004 du 8 avril 2005 consid. 3.1.2, non publié in <ref-ruling>; cf. Dutoit, op. cit., n° 4 ad <ref-law> p. 78). 2.3 Il convient d'examiner si les conditions de l'<ref-law> sont réalisées en l'espèce, comme la cour cantonale l'a admis. 2.3.1 La première condition a trait à la volonté du législateur étranger d'appliquer la disposition considérée de manière impérative, soit expressément, soit implicitement, en raison du but particulier de la norme (Mächler-Erne/Wolf-Mettier, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2e éd. 2007, n° 14 ad <ref-law>; Dutoit, op. cit. n° 4 ad <ref-law> p. 78; Vischer, op. cit., n° 19 ad <ref-law>). En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté de manière à lier la cour de céans (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 625) que, selon son art. 1, la loi panaméenne n° 8 est d'ordre public et règle dans leur totalité les relations entre employeurs et employés à bord des navires battant pavillon panaméen. Il faut en déduire le caractère impératif de l'art. 56 de la loi panaméenne n° 8, qui accorde une indemnité spéciale, variant en principe selon la durée des rapports de travail, au membre d'équipage engagé pour une durée indéterminée et licencié sans juste motif. 2.3.2 Une autre condition d'application de l'<ref-law> porte sur le lien étroit devant exister entre la situation visée et le droit impératif de l'Etat tiers. L'exigence d'un tel lien suppose plus que n'importe quel rattachement invoqué par la norme étrangère (Jean-Luc Chenaux, L'application par le juge des dispositions impératives étrangères non désignées par la règle de conflit du for, in RDS 1988 69). Le juge examinera, du point de vue de l'Etat du for, si les liens de la cause avec le droit de l'Etat tiers sont suffisamment importants pour justifier la prise en considération de la norme impérative étrangère. Un point de rattachement spécial peut consister, notamment, dans le lieu d'exécution, le lieu d'exploitation, le lieu de situation d'une chose ou le lieu de résidence d'une partie au contrat. Il s'agira alors de déterminer si ce rattachement fonde un lien étroit en tenant compte du but et de la fonction de la norme d'intervention de l'Etat tiers (<ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 625 et les références). Ainsi, par exemple, le lieu de situation de l'objet loué est le critère de rattachement déterminant pour les mesures de protection des locataires (Vischer, op. cit., n° 21 ad <ref-law>). En l'espèce, l'art. 56 de la loi panaméenne n° 8 entend s'appliquer au personnel travaillant sur les navires battant pavillon panaméen. Pour le rattachement objectif, il est admis de manière générale que les rapports de travail des marins sont soumis au droit du pavillon (Dutoit, op. cit., n° 4 ad <ref-law> p. 422; Keller/Kren Kostkiewicz, op. cit., n° 31 ad <ref-law>; Kurt Siehr, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, p. 295; le même, Billige Flaggen in teuren Häfen, in Festschrift für Frank Vischer, 1983, p. 314; Roger Hischier, Das Statut des Arbeitsverhältnisses entsandter Arbeitnehmer schweizerischer Unternehmen, 1995, p. 51; Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, 3e éd. 1973, n° 284 ad allgemeine Einleitung). Cette règle se retrouve d'ailleurs dans la loi fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse du 23 septembre 1953 (LNM; RS 747.30), dont l'art. 68 soumet au droit suisse le contrat d'engagement de tous les marins, quelle que soit leur nationalité, qui servent à bord des navires enregistrés dans le registre des navires suisses et arborant ainsi le pavillon suisse. D'aucuns se sont toutefois interrogés sur le caractère judicieux de ce rattachement pour les travailleurs occupés sur des bâtiments navigant sous un pavillon de complaisance (Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 7e éd. 2010, n° 4870 p. 1447; Siehr, Billige Flaggen, op. cit., p. 314). Dès lors que le pavillon est un rattachement objectif généralement admis en matière de contrat de travail et que le droit suisse applique ce principe aux marins oeuvrant sur les navires arborant le pavillon suisse, il paraît a priori difficile de nier en l'espèce le lien étroit au sens de l'<ref-law> entre les relations de travail des marins et le droit du Panama. D'un autre côté, le pavillon de cet Etat est considéré comme un pavillon de complaisance et la cour cantonale relève elle-même que la seule relation avec le Panama est le rattachement administratif du navire à cet Etat. Or, il s'agit d'une situation dans laquelle il n'existe précisément pas de véritable lien avec l'Etat du pavillon (cf. Keller/Kren Kostkiewicz, op. cit., n° 32 ad <ref-law>). La question peut toutefois rester ouverte puisque, comme on va le voir, la troisième condition de l'<ref-law> n'est de toute manière pas remplie dans le cas particulier. 2.3.3 Il y a lieu d'examiner à présent si des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit exigent la prise en considération de la norme impérative de l'Etat tiers. 2.3.3.1 Contrairement à la version française de l'<ref-law>, les versions allemande et italienne précisent que les intérêts en question sont ceux d'une partie. La jurisprudence n'a pas tranché entre les différentes versions (cf. <ref-ruling> consid. 3.4.1 p. 628). Il n'est pas nécessaire non plus d'approfondir cette question en l'occurrence. En effet, le texte français, qui a une portée plus large (même arrêt, ibid.), n'exclut pas de prendre en considération les intérêts d'une partie. Or, les intérêts en jeu dans le cas particulier sont manifestement ceux d'une partie, soit le travailleur. La mise en oeuvre de l'<ref-law> suppose un jugement de valeur: l'intérêt à l'application de la norme impérative étrangère doit être digne de protection selon la conception suisse du droit et l'emporter manifestement sur l'intérêt à l'application de la lex causae. Conformément à l'<ref-law>, l'éventuelle prise en considération du droit impératif d'un Etat tiers dépendra du but poursuivi par la disposition en cause et des conséquences de ce rattachement spécial. L'appréciation se fera selon les valeurs fondamentales de l'ordre juridique suisse. A cet égard, il n'est pas nécessaire que le droit suisse connaisse des normes impératives semblables; il suffit que le but poursuivi par la disposition étrangère soit conforme à la conception suisse (Ivo Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Allgemeiner Teil, 3e éd. 2000, p. 253). L'éventuelle prise en considération de normes d'un Etat tiers doit permettre, dans un cas particulier, d'aboutir à un résultat qui tienne compte de l'effet desdites dispositions sur le rapport juridique en cause et sur la situation de la partie concernée d'une manière conforme à la conception suisse du droit (<ref-ruling> consid. 3.5.1 p. 630). Dans le domaine du contrat de travail, des dispositions protectrices impératives d'un Etat tiers, en particulier du pays du lieu de travail, pourront trouver à s'appliquer par le biais de l'<ref-law> (Vischer/Huber/Oser, op. cit., n° 800 p. 368; Andreas Bucher, Droit international privé suisse, tome I/2, 1995, n° 552 p. 217; Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, FF 1983 I 403 ch. 282.26). Il s'agira par exemple de normes impératives - de droit public ou de droit privé - relatives au travail le dimanche et les jours fériés, à la durée maximale du travail, à l'interdiction du travail des enfants, à la prévention des risques et des accidents ou encore au salaire minimal (Keller/Kren Kostkiewicz, op. cit., n° 55-57 ad <ref-law>). 2.3.3.2 L'art. 56 al. 1 de la loi panaméenne n° 8 accorde au marin licencié sans juste motif une indemnité fixée selon l'échelle suivante: let. a: 20% du salaire mensuel pour une durée de service de 1 à 5 mois; let. b: 30% du salaire mensuel pour une durée de service de plus de 5 mois jusqu'à 11 mois; let. c: 100% du salaire mensuel pour une durée de service de plus de 11 mois jusqu'à 23 mois; let. d: 300% du salaire mensuel pour une durée de service de plus de 23 mois jusqu'à 35 mois; let. e: 400% du salaire mensuel pour une durée de service de plus de 35 mois jusqu'à 60 mois; let. f: 600% du salaire mensuel pour une durée de service de plus de 60 mois. Il ne s'agit pas d'une indemnité pour résiliation immédiate injustifiée au sens où l'entend l'<ref-law>. En effet, l'indemnité panaméenne est versée dans tous les cas où le contrat de travail de durée indéterminée est résilié, pour autant qu'aucun juste motif ne soit réalisé. L'indemnité en jeu est une indemnité de départ, dont l'ampleur dépend uniquement de la durée des rapports de travail; son montant croît jusqu'à une durée de service de cinq ans, pour ensuite se stabiliser à six mois de salaire mensuel. Elle n'est pas une prime de fidélité à proprement parler puisqu'elle est due déjà après un mois de service, mais la fidélité, jusqu'à cinq ans, est prise en compte dans le calcul du montant dû. L'octroi de l'indemnité panaméenne ne suppose pas que le travailleur licencié ait atteint un certain âge, ni qu'il ait été longtemps au service de l'employeur. Elle se distingue en cela de l'indemnité à raison de longs rapports de travail instituée par l'<ref-law>. Accordée au travailleur de plus de 50 ans qui a travaillé 20 ans au moins pour l'employeur, l'indemnité suisse avait, à l'origine, pour but d'inciter l'employeur à créer un système de prévoyance; elle a servi de transition jusqu'à ce que soit instituée la prévoyance obligatoire dans les entreprises (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 601). Ne reposant pas sur la même conception, l'indemnité panaméenne n'apparaît pas comme un substitut à une prestation de prévoyance. Contrairement à ce que la cour cantonale laisse entendre, l'indemnité de départ panaméenne ne poursuit pas un objectif social et se présente bien plutôt comme une récompense de caractère purement patrimonial (cf. Jürg Emil Egli, L'indemnité de départ dans le contrat de travail, 1979, p. 45). Le but de la disposition panaméenne en cause ne rentre ainsi pas dans les valeurs fondamentales de protection du travailleur. Au regard de la conception suisse du droit, l'intérêt du travailleur à obtenir l'indemnité de départ panaméenne ne peut être considéré comme légitime et prépondérant au point d'amener le juge suisse à prendre en considération, à titre exceptionnel, une norme impérative d'un Etat tiers sur la base de l'<ref-law>. Le grief tiré d'une violation de cette disposition est dès lors fondé. Il s'ensuit que la cour cantonale n'avait pas à prendre en considération la loi panaméenne n° 8 et à accorder à l'intimé l'indemnité qu'il réclamait sur cette base. 3. Vu l'admission du premier moyen soulevé dans le recours, il n'y a pas lieu d'examiner le second grief, relatif au système de sécurité sociale auquel l'intimé serait ou non soumis. En conclusion, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué sera annulé et l'action introduite par l'intimé sera rejetée. 4. L'intimé, qui succombe, prendra en charge les frais judiciaires (<ref-law>) et versera des dépens à la recourante (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Les frais judiciaires seront légèrement réduits en raison des circonstances particulières de cette procédure, introduite en parallèle avec deux recours similaires (<ref-law>). Par ailleurs, le même avocat représente la recourante dans les trois affaires parallèles de sorte que, là également, il convient d'en tenir compte dans la fixation des dépens qui lui sont dus (art. 4 et 8 al. 2 du règlement sur les dépens alloués à la partie adverse et sur l'indemnité pour la représentation d'office dans les causes portées devant le Tribunal fédéral; RS 173.110.210.3).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'action introduite par A._ contre X._ SA est rejetée. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé. 3. Une indemnité de 2'000 fr., à payer à titre de dépens à la recourante, est mise à la charge de l'intimé. 4. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale. 5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Lausanne, le 29 juin 2010 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Klett Godat Zimmermann

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '5dc408fd-520f-49c2-bede-0189d18c90fd', 'ff66648e-0ae7-47c3-b993-4facb3cf5bd6', '5dc408fd-520f-49c2-bede-0189d18c90fd', '5dc408fd-520f-49c2-bede-0189d18c90fd', '5dc408fd-520f-49c2-bede-0189d18c90fd', '5dc408fd-520f-49c2-bede-0189d18c90fd', '3f42c828-5828-4223-a52d-500ca592eb29']

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00ccb2b7-7c42-422d-b682-6b2eedca3df1

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2004 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch des B._ (geb. 1944) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2004. Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 26. Juli 2005 fest. A. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2004 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch des B._ (geb. 1944) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2004. Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 26. Juli 2005 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 7. November 2005 gut. Es wies die Sache zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Kasse zurück. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 7. November 2005 gut. Es wies die Sache zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Kasse zurück. C. Die Unia Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. B._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Laut <ref-law> haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt u.a. voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (<ref-law>), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und - bei Erfüllen der einschlägigen Voraussetzungen - den anspruchbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Entschädigung ausgeschlossen. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass <ref-law> ausschliesslich Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt erklärt. Je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind jedoch auch andere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss <ref-law> Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in <ref-law> genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (<ref-ruling> Erw. 7a mit Hinweisen). 1. Laut <ref-law> haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt u.a. voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (<ref-law>), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und - bei Erfüllen der einschlägigen Voraussetzungen - den anspruchbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Entschädigung ausgeschlossen. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass <ref-law> ausschliesslich Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt erklärt. Je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind jedoch auch andere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss <ref-law> Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in <ref-law> genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (<ref-ruling> Erw. 7a mit Hinweisen). 2. Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach <ref-law>. Aus dem Umstand, dass die <ref-law> keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen, lässt sich indes nicht folgern, die in Art. 31 Abs. 3 lit. c (und Art. 51 Abs. 2) AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen hätten in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit. Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von <ref-law> grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von <ref-law> vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (<ref-ruling> Erw. 7b/bb mit Hinweisen). 2. Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach <ref-law>. Aus dem Umstand, dass die <ref-law> keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen, lässt sich indes nicht folgern, die in Art. 31 Abs. 3 lit. c (und Art. 51 Abs. 2) AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen hätten in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit. Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von <ref-law> grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von <ref-law> vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (<ref-ruling> Erw. 7b/bb mit Hinweisen). 3. Der Beschwerdegegner wurde von seiner Arbeitgeberfirma W._ am 31. August 2004 auf Ende Januar 2005 entlassen. Die Firma fiel am 2. September 2004 in Konkurs, weshalb der Versicherte bereits ab diesem Monat Arbeitslosenentschädigung verlangte. Er war seinerzeit in der genannten Unternehmung als technischer Direktor tätig gewesen. Im Handelsregister blieb er bis 20. Dezember 2004 (Anmeldung im Tagebuch) als Präsident des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen. Die Verwaltung kam daher zum Schluss, dass der Beschwerdegegner wegen seiner nach dem Konkurs andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung erst nach der Löschung im Handelsregister Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. 3. Der Beschwerdegegner wurde von seiner Arbeitgeberfirma W._ am 31. August 2004 auf Ende Januar 2005 entlassen. Die Firma fiel am 2. September 2004 in Konkurs, weshalb der Versicherte bereits ab diesem Monat Arbeitslosenentschädigung verlangte. Er war seinerzeit in der genannten Unternehmung als technischer Direktor tätig gewesen. Im Handelsregister blieb er bis 20. Dezember 2004 (Anmeldung im Tagebuch) als Präsident des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen. Die Verwaltung kam daher zum Schluss, dass der Beschwerdegegner wegen seiner nach dem Konkurs andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung erst nach der Löschung im Handelsregister Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. 4. Auch nach der Eröffnung des Konkurses verblieb der Beschwerdegegner in arbeitgeberähnlicher Stellung in der erwähnten Firma. Indessen werden die Befugnisse der Gesellschaftsorgane nach Eröffnung des Konkurses eingeschränkt (<ref-law>). Die Liquidation wird von der Konkursverwaltung durchgeführt, und die Organe behalten ihre Vertretungsbefugnis nur, soweit sie notwendig ist. Im Unterschied zu den von der Verwaltung zitierten Fällen (ARV 2002 S. 183 [Urteil S. vom 19. März 2002, C 373/00], Urteile M. vom 20. Mai 2005, C 248/04, L. vom 14. Juli 2004, C 19/04) war der Beschwerdegegner nicht als Liquidator der Firma eingesetzt worden. Damit behielt er die für Liquidatoren typischen gesetzlichen und statutarischen Befugnisse nicht bei, welche diese in der Regel vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessen. Vielmehr führt im vorliegenden Fall das zuständige Konkursamt das Konkursverfahren zu Ende. Damit konnten keine durch das Konkursverfahren eingeschränkten Befugnisse vom Konkursamt auf den Beschwerdegegner zurückfallen (ARV 2002 S. 185 Erw. 3b). Unter solchen Gegebenheiten bestand hinsichtlich des Versicherten im Unterschied zu den erwähnten Urteilen kein Risiko eines Missbrauchs mehr. Im Weiteren hat dieser sich auf ersten Hinweis durch die Verwaltung hin (Verfügung vom 16. Dezember 2004) sofort im Handelsregister löschen lassen. Gestützt auf <ref-law> hätte die Kasse ihn bereits bei der Anmeldung zum Leistungsbezug auf die mit der arbeitgeberähnlichen Stellung zusammenhängende Problematik hinweisen müssen (Urteil W. vom 28. Oktober 2005, C 157/05). Nach dem Gesagten besteht daher kein Grund, dem Versicherten den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung zu verweigern.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Unia Arbeitslosenkasse hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Entschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Unia Arbeitslosenkasse hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Entschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung, Basel, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 2. Juni 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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fr

Considérant en fait et en droit: 1. Par arrêt du 25 octobre 2010, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de X._, ressortissante du Cameroun, née en 1964, qui invoquait son mariage futur avec Y._, pour obtenir une autorisation de séjour à cette fin qui lui avait été refusée par décision du Service cantonal de la population du canton de Vaud du 12 octobre 2009. Dans son arrêt, le Tribunal cantonal a constaté que les documents d'état civil avaient été envoyés le 15 octobre 2009 pour authentification auprès des représentations suisses au Cameroun et que, à la date de l'arrêt, cette procédure n'avait pas encore abouti, ce qui excluait l'imminence du mariage et la délivrance d'une autorisation à cet effet. L'intéressée ne remplissait pas non plus les conditions de l'art. 30 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). 2. Agissant par la voie du recours en matière de droit public pour violation de l'art. 8 CEDH, X._ demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt rendu le 25 octobre 2010 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud dans le sens qu'une autorisation de séjour en vue de mariage lui est délivrée. Elle demande l'effet suspensif au recours. 3. Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent un droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF). La recourante se prévaut en vain d'un droit qu'elle entend déduire de l'art. 8 CEDH. En effet, sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH. L'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, comme par exemple la publication des bans, telle qu'elle était exigée jusqu'à la modification du 26 juin 1998 du Code civil suisse (arrêts 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1; 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1). En particulier, une cohabitation d'un an et demi n'est pas suffisante pour fonder un tel droit (arrêt 2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid. 4.2), de sorte que la relation de la recourante avec son concubin qui a débuté en mars 2009 comme le retient l'arrêt attaqué n'a pas duré suffisamment longtemps. C'est par conséquent à bon droit que le Tribunal cantonal a jugé le 25 octobre 2010 que le mariage n'était pas imminent et le concubinage n'avait pas duré assez longtemps au sens de la jurisprudence. Dans ces conditions, le recours en matière de droit public est manifestement irrecevable. 4. Le recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>) peut en principe être formé pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose cependant un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>), que la recourante, qui n'a pas droit à une autorisation de séjour déduite de l'art. 8 CEDH, n'a pas en l'espèce (cf. <ref-ruling>), la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) ne conférant au demeurant pas à elle seule une position juridique protégée (<ref-ruling> consid. 6.1 et 6.3 p. 197 s.). Même si elle n'a pas qualité pour agir au fond, la recourante peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. <ref-ruling> consid. 6. p. 198 s.; <ref-ruling> consid. 3c p. 312 s.) comme l'appréciation (anticipée) arbitraire des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 3c et 7 p. 86 et 94), dont se plaint en l'espèce la recourante. 5. Qu'il soit considéré comme recours en matière de droit public ou comme recours constitutionnel subsidiaire, le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La requête d'effet suspensif est par conséquent sans objet. Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>).

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 30 novembre 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Zünd Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7']

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1966 geborene, seit 8. Dezember 1998 zum zweiten Mal geschiedene Z._ unterzog sich wegen einer morbiden Adipositas am 7. Mai 1999 einem laparoskopischen Magenbanding. Am 24. Oktober 2000 wurde das Band entfernt und ein Magen-Bypass angelegt. Wegen Wundinfekt und Abszessbildung waren im Dezember 2000 und Januar 2001 weitere operative Eingriffe notwendig. Schliesslich wurde am 1. Juli 2002 eine Bauchdeckenplastik und Dermolipektomie durchgeführt. Anfang Juli 2001 meldete sich Z._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen sprach ihr die IV-Stelle Bern mit Verfügung vom 20. September 2005 ab 1. Oktober 2001 bis 31. Dezember 2002 eine ganze Rente und vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 eine halbe Rente zu. Für die Zeit ab 1. Januar 2004 verneinte sie einen Rentenanspruch. Mit Einspracheentscheid vom 6. Januar 2006 bestätigte die IV-Stelle den Umfang des Rentenanspruchs sowie Höhe und Dauer der Leistung. A. Die 1966 geborene, seit 8. Dezember 1998 zum zweiten Mal geschiedene Z._ unterzog sich wegen einer morbiden Adipositas am 7. Mai 1999 einem laparoskopischen Magenbanding. Am 24. Oktober 2000 wurde das Band entfernt und ein Magen-Bypass angelegt. Wegen Wundinfekt und Abszessbildung waren im Dezember 2000 und Januar 2001 weitere operative Eingriffe notwendig. Schliesslich wurde am 1. Juli 2002 eine Bauchdeckenplastik und Dermolipektomie durchgeführt. Anfang Juli 2001 meldete sich Z._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen sprach ihr die IV-Stelle Bern mit Verfügung vom 20. September 2005 ab 1. Oktober 2001 bis 31. Dezember 2002 eine ganze Rente und vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 eine halbe Rente zu. Für die Zeit ab 1. Januar 2004 verneinte sie einen Rentenanspruch. Mit Einspracheentscheid vom 6. Januar 2006 bestätigte die IV-Stelle den Umfang des Rentenanspruchs sowie Höhe und Dauer der Leistung. B. Die Beschwerde der Z._ hiess die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. Mai 2006 in dem Sinne teilweise gut, dass sie die IV-Stelle u.a. anwies, der Versicherten auch für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2004 eine halbe Invalidenrente auszurichten. B. Die Beschwerde der Z._ hiess die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. Mai 2006 in dem Sinne teilweise gut, dass sie die IV-Stelle u.a. anwies, der Versicherten auch für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2004 eine halbe Invalidenrente auszurichten. C. Z._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Januar 2003 weiterhin und unbefristet eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, unter Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. D. In einer weiteren Eingabe hat der Rechtsvertreter von Z._ ein ärztliches Zeugnis eingereicht. Die IV-Stelle hat auf eine Stellungnahme verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid erging am 18. Mai 2006. Das Verfahren richtet sich somit nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG). Das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [AS 2006 1205 ff.]) ist nicht anwendbar (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor dem 1. Juli 2006 anhängig gemacht worden ist, bestimmt sich die Überprüfungsbefugnis im vorliegenden Streit um eine Rente der Invalidenversicherung nach Art. 132 OG, in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung (lit. c der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 2003 f.]). Das Bundesgericht (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) kann somit auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides prüfen und es ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. 1. Der angefochtene Entscheid erging am 18. Mai 2006. Das Verfahren richtet sich somit nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG). Das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [AS 2006 1205 ff.]) ist nicht anwendbar (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor dem 1. Juli 2006 anhängig gemacht worden ist, bestimmt sich die Überprüfungsbefugnis im vorliegenden Streit um eine Rente der Invalidenversicherung nach Art. 132 OG, in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung (lit. c der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 2003 f.]). Das Bundesgericht (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) kann somit auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides prüfen und es ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. 2. Das kantonale Gericht ermittelte in Anwendung der gemischten Bemessungsmethode (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a-c S. 148 ff. sowie <ref-ruling> und SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151 [I 156/04]) bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 und einer Einschränkung im Haushalt von 39 % einen Invaliditätsgrad von 88 % (24. Oktober 2000 bis 30. September 2002) und 56,8 % (1. Oktober 2002 bis 14. September 2004). Für die Zeit ab 15. September 2004 resultierte ein Invaliditätsgrad von weit unter 40 %. Dies ergab ab 1. Oktober 2001 bis 31. Dezember 2003 Anspruch auf eine ganze Rente und vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2004 auf eine halbe Rente. Für die Zeit danach bestand kein Anspruch mehr (<ref-law> und <ref-law>). Den Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich im Besonderen ermittelte das kantonale Gericht durch Einkommensvergleich (alt <ref-law> und <ref-law> sowie <ref-ruling> E. 1 S. 30 in Verbindung mit <ref-ruling>). Dabei stellte es bei der Festlegung der trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbaren Arbeitsfähigkeit auf das internistische Gutachten des Dr. med. H._ vom 25. Februar 2003 sowie das MEDAS-Gutachten vom 14. März 2005 ab. 2. Das kantonale Gericht ermittelte in Anwendung der gemischten Bemessungsmethode (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a-c S. 148 ff. sowie <ref-ruling> und SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151 [I 156/04]) bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 und einer Einschränkung im Haushalt von 39 % einen Invaliditätsgrad von 88 % (24. Oktober 2000 bis 30. September 2002) und 56,8 % (1. Oktober 2002 bis 14. September 2004). Für die Zeit ab 15. September 2004 resultierte ein Invaliditätsgrad von weit unter 40 %. Dies ergab ab 1. Oktober 2001 bis 31. Dezember 2003 Anspruch auf eine ganze Rente und vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2004 auf eine halbe Rente. Für die Zeit danach bestand kein Anspruch mehr (<ref-law> und <ref-law>). Den Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich im Besonderen ermittelte das kantonale Gericht durch Einkommensvergleich (alt <ref-law> und <ref-law> sowie <ref-ruling> E. 1 S. 30 in Verbindung mit <ref-ruling>). Dabei stellte es bei der Festlegung der trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbaren Arbeitsfähigkeit auf das internistische Gutachten des Dr. med. H._ vom 25. Februar 2003 sowie das MEDAS-Gutachten vom 14. März 2005 ab. 3. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, die Versicherte würde ohne gesundheitliche Beeinträchtigung voll erwerbstätig sein. Die Invalidität sei daher nach der Einkommensvergleichsmethode zu bemessen. Im Weitern kämen dem Gutachten des Dr. med. H._ vom 25. Februar 2003 und der Expertise der MEDAS vom 14. März 2005 in Bezug auf die trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbare Arbeitsfähigkeit keine volle Beweiskraft zu. Der Gesundheitszustand habe sich seit der Operation vom 24. Oktober 2000 nicht wesentlich gebessert. Es bestehe daher ununterbrochen und unbefristet Anspruch auf eine ganze Invalidenrente. 3.1 Zur Frage des ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleisteten erwerblichen Arbeitspensums hat die Vorinstanz erwogen, die Versicherte sei vor Eintritt des Gesundheitsschadens im Oktober 2000 teilerwerbstätig gewesen. Vom 1. Dezember 1999 bis 30. April 2000 habe sie als Serviceangestellte in einem Gasthof bei einem Beschäftigungsgrad von 80 % gearbeitet. Vom 1. Juni bis 30. September 2000 sei sie unregelmässig als Buffetaushilfe in einem Restaurant tätig gewesen. Sodann habe sie anlässlich der Haushaltabklärungen vom 21. November 2001 und 23. April 2003 angegeben, sie würde bei guter Gesundheit zu 80 % im Gastgewerbe arbeiten. Schliesslich habe die Versicherte ihrer 1992 geborenen schulpflichtigen Tochter gegenüber Betreuungspflichten wahrzunehmen. Aufgrund dieser Umstände sei von einer ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübten Erwerbstätigkeit von 80 % auszugehen und demzufolge der Invaliditätsgrad nach der gemischten Methode zu ermitteln. Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zum Status sind unbestritten. Insbesondere steht ausser Frage, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Abklärungsperson Haushalt sich in dem Sinne geäussert hatte, sie würde ohne gesundheitliche Beeinträchtigung zu 80 % im Gastgewerbe tätig sein. Unter Berücksichtigung der beruflichen Tätigkeit vor und nach Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung lässt sich daher der Schluss auf eine Teilerwerbstätigkeit von 80 % im Gesundheitsfall nicht beanstanden. An dieser Beurteilung ändert die allfällige Absicht der Versicherten, zusammen mit ihrem damaligen Lebenspartner ein Restaurant in Pacht zu übernehmen und das Wirtepatent zu erlangen, nichts. Weder das Wirtepatent noch die Pacht eines Restaurants mit einer anderen Person zusammen lassen zwingend den Schluss auf Vollerwerbstätigkeit zu. Dies gilt auch, soweit gemäss Angaben der Beschwerdeführerin ihre Eltern die Betreuung der Tochter hätten übernehmen können. Die Invalidität ist somit nach der gemischten Methode bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 zu bemessen. 3.2 Entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtbeschwerde ergeben die medizinischen Akten, insbesondere die Gutachten des Dr. med. H._ vom 25. Februar 2003 und der MEDAS vom 14. März 2005 ein konsistentes und schlüssiges Bild von den gesundheitlichen Beeinträchtigungen und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Dr. med. H._ diagnostizierte u.a. ein chronisches Schmerzsyndrom mit Beschwerden im Bereich des Epigastriums und des rechten Rippenbogens bei Vernarbungen im Bereich der Bauchdecken und wahrscheinlichen Adhäsionen sowie eine sekundäre Fibromyalgie. Er bezifferte die Arbeitsunfähigkeit auf 100 % ab 23. Oktober 2000 und 70 % ab 1. Oktober 2002. In Betracht fielen leichte wechselbelastende Tätigkeiten mit Heben und Tragen von höchstens sehr leichten Gegenständen, wobei Sitzen, Stehen und Gehen sich abwechseln sollten. Die körperlich belastende Arbeit im Gastgewerbe (Service, Buffet, Küche) erachtete er als zur Zeit nicht möglich (Gutachten vom 25. Februar 2003). Die Ärzte der MEDAS stellten als Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches Schmerzsyndrom der Bauchdecken, ein Fibromyalgie-Syndrom sowie chronische Müdigkeit und Leistungsintoleranz. Das Vorliegen einer krankheitswertigen psychischen Störung im Sinne der ICD-10 wurde verneint. Zur Arbeitsfähigkeit hielten die Gutachter fest, nach einer kurzen Einlaufzeit sollten der Versicherten Tätigkeiten ohne Heben von Gewichten über 5 kg mit der Möglichkeit, hin und wieder Pausen einzulegen, vollzeitlich möglich sein (Gutachten vom 14. März 2005). Soweit die Beurteilungen des Dr. med. H._ und der Ärzte der MEDAS in Bezug auf den Umfang der zumutbaren Arbeitsfähigkeit voneinander abweichen, kann darin kein unüberbrückbarer Widerspruch erblickt werden. Abgesehen davon, dass beinahe zwei Jahre zwischen den Begutachtungen lagen, hatte Dr. med. H._ eine Besserung als möglich erachtet. Im Weitern trifft zwar zu, dass im rheumatologischen Teilgutachten der MEDAS vom 23. August 2004 die Arbeitsfähigkeit in einer leichten körperlichen Tätigkeit auf höchstens 30 % festgesetzt wurde. In der Gesamtbeurteilung der Abklärungsstelle wurde indessen von dieser Einschätzung insbesondere mit dem Hinweis darauf, dass für die Bauchschmerzen kein somatisches Korrelat gefunden werden konnte, nachvollziehbar Abstand genommen. Schliesslich besteht entgegen der Beschwerdeführerin auch kein unlösbarer Widerspruch, soweit die Gutachter der MEDAS das Vorliegen einer krankheitswertigen psychischen Störung verneinten, gleichzeitig aber die Fortführung der psychiatrischen Behandlung als angezeigt erachteten. Daran ändert nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz der Bericht der behandelnden Psychotherapeutin vom 19. April 2004 nichts. Entscheidend ist, dass aufgrund der Akten das objektiv nachweisbare Fibromyalgiesyndrom jedenfalls bis zum den Prüfungszeitraum begrenzenden Einspracheentscheid vom 6. Januar 2006 (<ref-ruling> E. 2 S. 354) nicht invalidisierend war (<ref-ruling>). Die übrigen Bemessungsfaktoren sind nicht bestritten und geben zu keinen Weiterungen Anlass (<ref-ruling> E. 1b S. 414). Der angefochtene Entscheid ist somit rechtens. Die übrigen Bemessungsfaktoren sind nicht bestritten und geben zu keinen Weiterungen Anlass (<ref-ruling> E. 1b S. 414). Der angefochtene Entscheid ist somit rechtens. 4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG in der bis 30. Juni 2006 geltenden Fassung). Insoweit ist das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist gegenstandslos. Dem Begehren um unentgeltliche Verbeiständung kann entsprochen werden, da die Voraussetzungen gemäss Gesetz (Art. 152 OG) und Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 4a S. 202) hiefür erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin wird indessen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie gemäss Art. 152 Abs. 3 OG der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie dazu später im Stande ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Fürsprecher Marcus Andreas Sartorius, Thun, für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse der Betrag von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Fürsprecher Marcus Andreas Sartorius, Thun, für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse der Betrag von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 25. April 2007 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

A.- M._, alors divorcée, a été mise au bénéfice de prestations complémentaires à l'assurance-invalidité à partir du mois d'avril 1996. A la suite de son remariage avec B._ le 26 novembre 1999, la Caisse cantonale vaudoise de compensation (ci-après : la caisse) a fixé le montant de la prestation complémentaire mensuelle lui revenant à 1317 fr. à partir du 1er décembre 1999 (décisions du 28 janvier 2000). La caisse a, par décision du 20 novembre 2000, supprimé le droit de l'assurée à des prestations complémentaires à partir du 1er décembre 2000, au motif que les revenus du couple excédaient de 3894 fr. le montant de leurs dépenses reconnues. Par courrier du 24 novembre 2000, elle lui a indiqué avoir appris de l'Agence communale d'assurances sociales de X._ que B._ avait perçu des revenus (indemnités journalières et salaires), éléments qui n'avaient pas été annoncés en temps voulu et qui ont été pris en compte dans le calcul joint à sa décision du 20 novembre 2000. Elle l'a en outre informée qu'elle allait procéder à un réexamen de son droit aux prestations complémentaires depuis le 1er décembre 1999 et que le montant des prestations versées à tort avoisinait les 15 800 fr. B.- B._ a recouru contre la décision du 20 novembre 2000 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en contestant les calculs effectués par la caisse. Elle a admis n'avoir pas annoncé que son mari travaillait depuis le mois d'avril 2000, en invoquant le fait qu'il s'agissait toutefois d'un travail pour une agence de placement temporaire et non pas d'un emploi fixe. En cours de procédure, la caisse a indiqué, le 19 mars 2001, avoir repris le calcul des prestations complémentaires sur la base des justificatifs de salaire de B._ fournis par son épouse et produit cinq plans de calcul, datés du 13 mars 2001, qui fixaient à 0 fr. les prestations complémentaires dues à l'assurée pour la période allant du 1er décembre 1999 à celle prenant naissance le 1er janvier 2001. Elle a également précisé que les montants versés indûment pour cette période allaient faire l'objet d'un ordre de restitution. Le 9 mai 2001, elle a annoncé au tribunal cantonal que la somme des prestations complémentaires à restituer s'élevait à 15 804 fr. Par courrier du 1er mai 2001, le tribunal cantonal a informé l'assurée de son intention de réformer la décision attaquée à son détriment et de la possibilité qui lui était donnée de retirer son recours. Dans le délai imparti, M._ a déclaré maintenir son recours. Par jugement du 18 juin 2001, le tribunal cantonal a réformé la décision attaquée dans le sens des propositions en procédure de la caisse du 13 mars 2001 et statué que l'assurée était tenue de restituer à la caisse le montant de 15 804 fr. correspondant aux prestations complémentaires perçues à tort durant la période du 1er décembre 1999 au 30 novembre 2000, les conditions d'une remise de l'obligation de restituer n'étant par ailleurs pas remplies. C.- M._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant implicitement au maintien de son droit à des prestations complémentaires au-delà du 1er décembre 1999 ainsi qu'à l'annulation de l'obligation de restituer les prestations perçues à partir de cette date. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit : 1.- a) Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (<ref-ruling> consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées). b) Par décision du 20 novembre 2000, la caisse intimée a nié à la recourante tout droit à des prestations complémentaires dès le 1er décembre 2000. En revanche, ni la suppression du droit à des prestations complémentaires pour la période allant du 1er décembre 1999 au 30 novembre 2000, ni l'obligation de restitution de ces prestations qui auraient été versées à tort, ni encore la remise éventuelle de cette obligation n'ont fait l'objet d'une décision administrative. A cet égard, tout en précisant en cours de procédure cantonale que les montants versés allaient faire "l'objet d'un ordre de restitution ultérieur", la caisse a produit cinq plans de calcul intitulés "propositions de procédure" qui sont datés du 13 mars 2001 et portent sur la suppression du droit aux prestations complémentaires de la recourante pour la période du 1er décembre 1999 au 1er janvier 2001. Ces plans de calcul ne constituent qu'une simple proposition de l'administration au juge (<ref-ruling> consid. 2, VSI 1994 p. 281 consid. 4a). Les trois propositions relatives aux périodes du 1er décembre 1999 au 31 décembre 1999, du 1er janvier 2000 au 31 mars 2000, et du 1er avril 2000 au 30 novembre 2000, concernent une période antérieure à celle visée par la décision litigieuse. Dans la mesure où elles tendent à supprimer avec effet rétroactif au 1er décembre 1999 le droit aux prestations complémentaires de la recourante et impliquent l'examen de l'obligation de restituer les montants déjà versés, voire de la remise de cette obligation, elles ne se rapportent pas à un état de fait commun à celui de la décision du 20 novembre 2000, laquelle supprime le droit à ces prestation avec effet ex nunc et pro futuro à partir du 1er décembre 2000. Or, en l'absence du lien de connexité étroit requis pour étendre l'objet de la contestation, pour des motifs d'économie de procédure, (cf. <ref-ruling> consid. 2a et les références), l'autorité cantonale de recours n'avait pas à statuer sur ces points, ce d'autant moins que ces questions n'ont pas fait l'objet d'une décision de l'administration : à plusieurs reprises en cours de procédure cantonale, l'intimée a certes exprimé son intention de rendre une décision de restitution des prestations versées à tort, sans toutefois apparemment la concrétiser. Par ailleurs, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, ces propositions ne pouvaient pas aboutir à une reformatio in peius de la décision attaquée au détriment de la recourante, dès lors qu'elles ont pour effet d'étendre l'objet de la contestation. Or, une reformatio in peius ne se conçoit que dans le cadre de l'objet même de la contestation (dans ce sens, Attilio R. Gadola, Die reformatio in peius vel melius in der Bundeverwaltungsrechtspflege - eine Übersicht der neuesten Rechtsprechung, in : PJA 1/1998 p. 59). La compétence d'une autorité de recours de statuer en défaveur de la partie recourante (reformatio in peius) ne saurait en effet conduire à une modification, dans le sens d'une extension, de l'objet de la contestation (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 1983, p. 43 s., 205 et 250, Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, p. 447, ch. 5.7.4.2). Il convient donc d'annuler d'office le jugement attaqué, en tant qu'il se prononce sur la suppression du droit aux prestations complémentaires pour la période du 1er décembre 1999 au 30 novembre 2000, l'obligation de restitution des prestations et la remise de celle-ci. 2.- Le litige porte sur le point de savoir si l'intimée était fondée à modifier avec effet ex nunc et pro futuro, par sa décision du 20 novembre 2000, la décision d'octroi de prestations complémentaires, en ce sens qu'elle a mis fin à toute prestation complémentaire à compter du 1er décembre 2000. La modification d'une décision avec effet ex nunc et pro futuro est visée à l'art. 25 al. 2 let. c et d OPC-AVS/AI (cf. <ref-ruling> s. consid. 2b). a) Selon l'art. 25 al. 1 OPC-AVS/AI, la prestation complémentaire annuelle doit être augmentée, réduite ou supprimée lorsque les dépenses reconnues, les revenus déterminants et la fortune subissent une diminution ou une augmentation pour une durée qui sera vraisemblablement longue (let. c) ou, lors d'un contrôle périodique, si l'on constate un changement des dépenses reconnues, des revenus déterminants et de la fortune (let. d). Dans les cas prévus au 1er alinéa let. c, lors d'une diminution de l'excédent des dépenses, la nouvelle décision doit porter effet au plus tard dès le début du mois qui suit celui au cours duquel la nouvelle décision a été rendue (art. 25 al. 2 let. c OPC-AVS/AI). Dans les cas prévus au 1er alinéa let. d, la nouvelle décision doit porter effet dès le début du mois au cours duquel le changement a été annoncé, mais au plus tôt à partir du mois dans lequel celui-ci est survenu et au plus tard dès le début du mois qui suit celui au cours duquel la nouvelle décision a été rendue (art. 25 al. 2 let. d OPC-AVS/AI). b) Après avoir appris que l'époux de la recourante exerçait une activité lucrative, l'intimée a, dans la décision litigieuse, pris en compte, au chapitre des revenus déterminants, un montant de 53 328 fr. au titre de revenus d'une activité lucrative, sans que le plan de calcul ne spécifie à quelle activité professionnelle ce montant se rapporte. En cours de procédure cantonale, se fondant sur divers certificats de salaire de B._, produits par la recourante, elle a procédé à un nouveau calcul du revenu provenant de l'activité lucrative de celui-ci et l'a fixé à 39 752 fr. (proposition en procédure du 13 mars 2001 pour la prestation complémentaire du 1er au 31 décembre 2000). De la réplique du 19 mars 2001 de l'intimée au recours cantonal, il ressort que ce calcul prend en compte les salaires versés à B._ au cours de l'année 2000, des prestations de chômage ainsi que des indemnités pour perte de gain qu'il a reçues en l'an 2000, soit des nouveaux éléments qui sont effectivement déterminants pour le calcul des revenus au sens de l'art. 3c al. 1 LPC et doivent être convertis sur une année (art. 25 al. 1 let. c OPC-AVS/AI). Contrairement à ce que soutient la recourante, le fait qu'il s'agit selon elle de "salaires irréguliers" en ce sens que son époux ne disposait que d'un contrat de travail temporaire, ne suffit pas pour considérer ces revenus comme "non durables" (cf. art. 25 al. 1 let. c OPC-AVS/AI); en dehors d'une courte période de chômage et de périodes d'incapacité de travail liées à des problèmes de santé, B._ a exercé une activité lucrative pendant toute l'année 2000, de sorte qu'on ne saurait qualifier celle-ci de purement temporaire. On peut donc retenir à titre de revenu de l'activité lucrative le montant de 39 752 fr., qui, conformément au calcul effectué par l'intimée, doit être pris en compte à raison de deux tiers seulement après déduction d'un montant de 1500 fr. pour les couples, ce qui revient à 25 501 fr. (art. 3c al. 1 let. a LPC). Ce revenu s'ajoute au montant de 12 060 fr. correspondant à la rente perçue par la recourante, ce qui fait un total de revenus de 37 561 fr. c) En ce qui concerne les dépenses reconnues, l'intimée a tenu compte d'un montant de 24 690 fr. au titre des besoins vitaux pour un couple, d'un montant de 9300 fr. au titre du loyer annuel déductible et d'un montant de 2100 fr. au titre d'autres déductions (frais de régime). Ces montants ont été fixés conformément à la loi (art. 3b al. 1 let. a ch. 2 LPC [en relation avec l'art. 1er de l'Ordonnance 99 du 16 septembre 1998 concernant les adaptations dans le régime des prestations complémentaires à l'AVS/AI], art. 3b al. 1 let. b en relation avec l'art. 5 al. 1 let. b ch. 2 et art. 3d al. 1 let. c LPC). Au demeurant, ils ne sont pas contestés par la recourante. d) Enfin, le calcul de la prestation complémentaire (total des déductions moins le total des revenus déterminés ci-dessus; art. 3a al. 1 LPC) conduit à un excédent des revenus de 1471 fr. (37 561 - 36 090), tel que l'a calculé l'intimée dans sa proposition en procédure du 13 mars 2001, de sorte que la recourante n'a plus droit à une prestation complémentaire. Ainsi, même s'il y a lieu de s'écarter du revenu d'une activité lucrative retenu par l'intimée dans la décision attaquée et de prendre en compte celui qu'elle a fixé dans la proposition en procédure du 13 mars 2001, il se justifie de supprimer le droit à la prestation complémentaire de la recourante à partir du 1er décembre 2000, ce qu'a fait l'intimée par décision du 20 novembre 2000, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'annuler celle-ci. 3.- En résumé, le jugement attaqué doit être annulé dans la mesure où il étend l'objet de la contestation en statuant sur la période des prestations complémentaires du 1er décembre 1999 au 30 novembre 2000. Le présent arrêt ne fait pas obstacle au prononcé d'une décision de l'intimée - si elle ne l'a pas déjà fait entre temps - sur la suppression du droit de la recourante à des prestations complémentaires pour cette période et sur une éventuelle obligation de restitution des montants versés. En l'état, le Tribunal fédéral des assurances n'a toutefois pas à examiner ces questions, ni à entrer en matière sur le bien-fondé d'une telle décision au regard, notamment, du délai de péremption d'un an prévu par l'art. 47 al. 2 LAVS (en relation avec l'art. 27 al. 1OPC-AVS/AI).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : I. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 18 juin 2001 est annulé dans la mesure où il se prononce sur la période de prestations complémentaires du 1er décembre 1999 au 30 novembre 2000. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 27 juin 2002 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre : La Greffière :

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

[]

00cf3eb1-58b5-4736-a9fd-8814ced7b25a

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ (Beklagter) unterzeichnete zwei Solidarbürgschaftsverpflichtungen gegenüber der damaligen Y._, die erste am 25. Oktober 1994 über einen Höchstbetrag von Fr. 400'000.--, die zweite am 29. März 1995 über einen Höchstbetrag von Fr. 300'000.--. Er verpflichtete sich damit, unabhängig von anderen bestehenden oder künftigen Bürgschaften als Alleinbürge bis zu den Höchstbeträgen für alle Forderungen zu haften, welche die Bank gegenüber der Hauptschuldnerin zur Zeit besitzt oder in Zukunft erlangen wird. Hauptschuldnerin war die Z._ AG, der die Y._ gemäss Kreditvertrag vom 1./6. September 1995 einen Kredit über Fr. 700'000.-- (Kontokorrent von Fr. 400'000.-- und fester Vorschuss von Fr. 300'000.--) gewährte, der durch die Bürgschaften des Beklagten sichergestellt wurde. Ein mit demselben Kreditvertrag gewährter weiterer Kredit über Fr. 400'000.-- sollte durch eine Bürgschaft des Kantons Solothurn im Rahmen der Wirtschaftsförderung sichergestellt werden. Diese Bürgschaft wurde nicht begründet. Am 29. September 1997 kündigte die X._, die nach erfolgter Umstrukturierung ihrer Bankengruppe neu zuständig war, bei der Z._ AG die Kredite von Fr. 700'000.-- und Fr. 400'000.--. Dem Beklagten und dem Kanton Solothurn wurde eine Kopie des Kündigungsschreibens zugestellt. Am 11. September 1998 wurden die beiden Solidarbürgschaften des Beklagten in Anspruch genommen. Am 22. Januar 1999 wurde über die Z._ AG der Konkurs eröffnet. Die X._ meldete eine den festen Vorschuss betreffende Forderung von Fr. 414'870.95 und eine den Kontokorrentkredit betreffende Forderung von Fr. 52'745.35 an. Der Beklagte unterzeichnete am 23. September 1996 gegenüber der damaligen C._ eine weitere Solidarbürgschaftsverpflichtung über einen Höchstbetrag von Fr. 200'000.--. Hauptschuldnerin war die D._ AG. Mit Schreiben vom 31. Januar 1997 teilte die X._ dem Beklagten an die Adresse der D._ AG mit, dass deren Vertragsbeziehungen mit der Ex-Y._ und der Ex-C._ zusammengelegt würden, wofür gemäss <ref-law> sein schriftliches Einverständnis eingeholt werden müsse. Der Beklagte sandte das unterzeichnete Doppel dieses Schreibens am 22. Februar 1997 zum Zeichen seines Einverständnisses als Solidarbürge der X._ zurück. Am 27. Februar 1997 und am 15. April 1997 wurde der D._ AG ein Kredit in Aussicht gestellt. Gemäss Kreditvertrag vom 28. Juli 1997, dem der Beklagte als Solidarbürge mit seiner Unterschrift zugestimmt hat, beträgt die Limite für feste Vorschüsse Fr. 250'000.--, sichergestellt durch die vom Beklagten am 23. September 1996 unterzeichnete Solidarbürgschaftsverpflichtung in der Höhe von Fr. 200'000.--. Am 14. Oktober 1997 kündigte die X._ den Kreditvertrag mit Kopie an den Beklagten. Mit Schreiben vom 7. September 1998 teilte die X._ dem Beklagten den Saldo des verbürgten Kontos von Fr. 254'063.15 mit und eröffnete ihm, dass sie ihn als Solidarbürgen für Fr. 200'000.-- beanspruchen wolle. Am 14. Oktober 1997 kündigte die X._ den Kreditvertrag mit Kopie an den Beklagten. Mit Schreiben vom 7. September 1998 teilte die X._ dem Beklagten den Saldo des verbürgten Kontos von Fr. 254'063.15 mit und eröffnete ihm, dass sie ihn als Solidarbürgen für Fr. 200'000.-- beanspruchen wolle. B. Mit Klage vom 9. Juli 1999 stellte die X._ das Begehren, in teilweiser Beanspruchung der beiden Bürgschaftsverpflichtungen vom 29. März 1995 über Fr. 300'000.-- beziehungsweise vom 25. Oktober 1994 über Fr. 400'000.-- habe ihr der Beklagte den Betrag von Fr. 52'745.35 zu bezahlen und in Beanspruchung der Bürgschaft vom 23. September 1996 Fr. 200'000.--. Mit Urteil vom 13. Dezember 2000 hiess das Amtsgericht von Olten-Gösgen die Klage gut. Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Solothurn, welches den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 30. Oktober 2001 bestätigte . Mit Urteil vom 13. Dezember 2000 hiess das Amtsgericht von Olten-Gösgen die Klage gut. Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Solothurn, welches den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 30. Oktober 2001 bestätigte . C. Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Letztere wies das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag ab, soweit es darauf eintrat. Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte die Aufhebung des Urteils des Obergerichts und die Abweisung der Klage. Die Klägerin schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Unzulässig sind dagegen Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz richten, es sei denn, es werde dieser zugleich ein offensichtliches Versehen, eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 63 Abs. 2 OG) oder unvollständige Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen (Art. 64 OG). Will eine Partei den Sachverhalt gestützt auf solche Ausnahmen berichtigt oder ergänzt wissen, so hat sie darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Diese Begründungsanforderungen werden vom Beklagten missachtet, indem er - ohne eine solche Ausnahme geltend zu machen - in der Berufungsschrift von der Tatsache ausgeht, er habe in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Z._ AG den mit der damaligen Y._ abgeschlossenen Kreditvertrag vom 1./6. September 1995 wegen Willensmängeln angefochten. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Hauptschuld nicht angefochten wurde. Auf die vom Beklagten unter andern tatsächlichen Voraussetzungen erhobene Rüge, das Obergericht habe die Bestimmungen von <ref-law> falsch angewendet, ist daher nicht einzutreten. Ebenso wenig einzutreten ist demzufolge auch auf den Vorwurf, die Vorinstanz hätte den Zeugen E._ zur Frage der Vertragsanfechtung einvernehmen müssen. 1.2 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe den aus <ref-law> abgeleiteten Beweisanspruch verletzt, indem sie einen vom Wortlaut abweichenden Sinn der Bürgschaftsverträge zur Sicherstellung der Kredite als "nicht belegt" im Sinne von als nicht bewiesen angesehen und trotz Beweislosigkeit den von ihm beantragten Zeugen E._ nicht einvernommen habe. Nach der Rechtsprechung kann <ref-law> verletzt sein, wenn das Gericht taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl es die Sachvorbringen weder als bewiesen noch als widerlegt erachtet. Dagegen wird <ref-law> nicht verletzt, wenn das kantonale Gericht ein Beweisangebot aufgrund antizipierter Beweiswürdigung verwirft (<ref-ruling> E. 3c). Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, der Beklagte habe die Bürgschaftsverträge, wie dem eindeutigen und klaren Wortlaut zu entnehmen sei, bedingungslos abgeschlossen. Die beurkundenden Notare hätten denn auch deutlich festgehalten, dass die Bürgschaftsverpflichtungen dem Willen des Beklagten entsprechen würden. Es gehe unter diesen Umständen nicht an, dem eindeutigen Wortlaut der Bürgschaftsverträge einen andern, durch nichts belegten Sinn beizumessen. Aus dieser Erwägung ergibt sich, dass das Obergericht das Beweisangebot des Beklagten nicht berücksichtigte, weil es entweder das Beweisthema als unerheblich oder die Aussagen des Zeugen in antizipierter Würdigung als nicht geeignet betrachtete, am feststehenden Beweisergebnis etwas zu ändern. In beiden Fällen scheidet aber eine Verletzung von <ref-law> aus, womit sich die entsprechende Rüge des Beklagten als unbegründet erweist. Nach der Rechtsprechung kann <ref-law> verletzt sein, wenn das Gericht taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl es die Sachvorbringen weder als bewiesen noch als widerlegt erachtet. Dagegen wird <ref-law> nicht verletzt, wenn das kantonale Gericht ein Beweisangebot aufgrund antizipierter Beweiswürdigung verwirft (<ref-ruling> E. 3c). Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, der Beklagte habe die Bürgschaftsverträge, wie dem eindeutigen und klaren Wortlaut zu entnehmen sei, bedingungslos abgeschlossen. Die beurkundenden Notare hätten denn auch deutlich festgehalten, dass die Bürgschaftsverpflichtungen dem Willen des Beklagten entsprechen würden. Es gehe unter diesen Umständen nicht an, dem eindeutigen Wortlaut der Bürgschaftsverträge einen andern, durch nichts belegten Sinn beizumessen. Aus dieser Erwägung ergibt sich, dass das Obergericht das Beweisangebot des Beklagten nicht berücksichtigte, weil es entweder das Beweisthema als unerheblich oder die Aussagen des Zeugen in antizipierter Würdigung als nicht geeignet betrachtete, am feststehenden Beweisergebnis etwas zu ändern. In beiden Fällen scheidet aber eine Verletzung von <ref-law> aus, womit sich die entsprechende Rüge des Beklagten als unbegründet erweist. 2. 2.1 Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, die Bürgschaftsverträge seien mit keinem Willensmangel behaftet. Der Beklagte mache zu Unrecht geltend, er hätte die Bürgschaftsverträge nicht abgeschlossen, wenn er gewusst hätte, dass der Kanton Solothurn seinerseits die von ihm in Aussicht gestellte Bürgschaftsverpflichtung nicht eingehen würde. Der Beklagte habe sich nämlich nach dem klaren Wortlaut der Bürgschaftsurkunden unabhängig vom Zustandekommen weiterer Bürgschaften verpflichtet. Die Vorinstanz weist sinngemäss auf den viertletzten Absatz von Seite 1 der Urkunden hin, der wie folgt lautet : "Der Unterzeichnende geht die Bürgschaft ein ohne Rücksicht darauf, ob für die verbürgten Forderungen noch andere Sicherheiten und Vorzugsrechte bestehen oder zu bestellen sind". Die Vorinstanz hält sodann fest, auch der Einwand des Beklagten, er hätte als Geschäftsführer und Verwaltungsrat der Hauptschuldnerin den Kreditvertrag vom 1. September 1995 nicht abgeschlossen, wenn er gewusst hätte, dass die Bürgschaft mit dem Kanton nicht zustande komme, ändere an seiner Stellung als Bürge nichts. Es komme einzig darauf an, ob die Hauptschuldnerin den Kreditvertrag mit Erfolg angefochten habe, was zu einem Dahinfallen der Hauptschuld und der Bürgschaft geführt hätte. Nachdem die Hauptschuldnerin die Anfechtung unterlassen habe, bleibe die Bürgschaft bestehen. 2.2 Der Beklagte hält dafür, die Vorinstanz habe die Vorschriften von <ref-law> verletzt, indem sie angenommen habe, er habe die Bürgschaften zur Sicherstellung des Kredites für die Z._ AG bedingungslos erklärt und die Verpflichtung nicht von der Bedingung abhängig gemacht, dass ein weiterer der Z._ AG gewährter Kredit durch den Kanton Solothurn verbürgt werde. Der Beklagte verkennt mit dieser Rüge, dass seine Bürgschaftserklärung nach dem von der Vorinstanz ermittelten Inhalt die von ihm behauptete Bedingung nicht enthält, weshalb die Bestimmungen von <ref-law> nicht zur Anwendung gelangen. Unbeachtlich ist schliesslich die Behauptung, der Kreditvertrag sei ebenfalls nur unter einer Bedingung abgeschlossen worden, denn diese Behauptung ist vor der Vorinstanz nicht aufgestellt worden, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 2.3 Eine weitere Rüge des Beklagten geht dahin, dass die Vorinstanz <ref-law> verletzt habe, weil sie für den Fall des Zustandekommens einer bedingungslos erklärten Bürgschaft übersehen habe, dass diese Erklärung mit einem Irrtum behaftet gewesen sei. Er habe die Bürgschaftsverpflichtung nur unter der Bedingung eingehen wollen, dass der Kanton Solothurn ebenfalls eine Bürgschaft eingehe. Diese Rüge hat die Vorinstanz mit einlässlicher Begründung verworfen. Auf ihre zutreffenden Erwägungen kann verwiesen werden. Der einzige neue Aspekt, den der Beklagte ins Feld führt, ist der Hinweis auf sein Schreiben an die Beklagte vom 30. September 1998. Dieses Schreiben, das der Beklagte offenbar als Beleg für die Vertragsanfechtung ausgeben will, enthält folgende Erklärung: "Ich gehe davon aus, dass die Bürgschaft nicht gültig ist, da der Grundvertrag mit der Bürgschaft des Kantons nie erfüllt wurde. Die Bürgschaft meinerseits war von mir unter dieser Bedingung abgeschlossen (worden)". Dieser Hinweis hilft dem Beklagten jedoch nicht weiter. Der damit verbundene Einwand erschöpft sich in einer unbehelflichen Kritik an dem von der Vorinstanz ermittelten Inhalt der Bürgschaftserklärungen und enthält keine die Erwägungen der Vorinstanz in Frage stellende Begründung für die Vertragsanfechtung. Dieser Hinweis hilft dem Beklagten jedoch nicht weiter. Der damit verbundene Einwand erschöpft sich in einer unbehelflichen Kritik an dem von der Vorinstanz ermittelten Inhalt der Bürgschaftserklärungen und enthält keine die Erwägungen der Vorinstanz in Frage stellende Begründung für die Vertragsanfechtung. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat sodann den Einwand des Beklagten verworfen, die Bürgschaften vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 seien aus formellen Gründen nichtig, weil die Hauptschuld weder bestimmt noch bestimmbar sei. Auch für eine künftige Schuld könne eine Bürgschaft begründet werden, wenn sie tatsächlich entstehe und die Haftung nicht über den Höchstbetrag der Bürgschaft hinausgehe. Die Bürgschaftsurkunden vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 enthielten alle wesentlichen Elemente wie die Unterschrift des Bürgen, die Bezeichnung des Gläubigers, die Angabe der verbürgten Schuld, die Bürgschaftserklärung und die Angabe des Höchstbetrages. Der Kreditvertrag sei am 1./6. September 1995 zustande gekommen und von keiner Partei angefochten worden. Im Bürgschaftsvertrag vom 29. März 1995 sei die Höhe der im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden Verpflichtungen der Hauptschuldnerin genannt worden. Dass diese Angabe im ersten Bürgschaftsvertrag vom 25. Oktober 1994 fehle, weil die Bürgschaft nur für künftige Forderungen eingegangen worden sei, berühre deren Gültigkeit nicht. 3.2 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe die Bestimmungen über das Bürgschaftsrecht gemäss <ref-law> verletzt, indem sie übersehen habe, dass die Bürgschaftsverpflichtungen vom 25. Oktober 1994 und vom 29. März 1995 bezüglich künftiger Verpflichtungen als nichtig bzw. bezüglich bestehender Verpflichtungen als nicht spezifiziert und deshalb als ungültig anzusehen seien. Eine Bürgschaftsverpflichtung verletze nach der Praxis des Bundesgerichtes (<ref-ruling> ff.) insoweit <ref-law> und sei teilnichtig, als sie sich auf jede künftige Forderung ungeachtet ihres Rechtsgrundes beziehe. 3.3 Dem vom Beklagten zitierten Entscheid lag in der Tat eine ganz ähnliche Bürgschaftsklausel zugrunde, wie sie in den Verträgen der Parteien formuliert worden ist. Der Beklagte haftet nach dem Wortlaut der Bürgschaftsverpflichtungen für "alle Forderungen, welche die Bank an den Hauptschuldner... zur Zeit bereits besitzt oder in Zukunft erlangen wird, gleichgültig, auf welchem rechtlichen Grund oder geschäftlichen Verkehr sie beruhen mögen...". Die Haftung sollte sich in dem vom Bundesgericht beurteilten Fall ebenfalls auf alle Schulden des Hauptschuldners gegenüber seiner Bank erstrecken, die er "doit actuellement et pourra devoir à l'avenir, quelle qu'en soit la cause,..., jusqu'à concurrence du montant total de 120'000 francs". Die zur Zeit bestehende Schuld belief sich gemäss Angabe in der Bürgschaftsurkunde auf Fr. 109'000.--. Das Bundesgericht unterschied zwischen dem gültigen Teil der Bürgschaftserklärung, in welchem die Haftung für bestehende Verpflichtungen der Hauptschuldnerin übernommen wird, und dem gegen <ref-law> sowie gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des Bürgschaftsrechts verstossenden nichtigen Teil, in welchem sich der Bürge für zukünftige Schulden aus irgendwelchen Rechtsgründen verbürgt. Das Bundesgericht leitete das Bestimmtheitsgebot, wonach die Hauptschuld im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestimmt oder zumindest bestimmbar sein muss, aus dem Akzessorietätsprinzip ab (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen). Das Bestimmtheitsgebot wird gemäss diesem Entscheid erfüllt, wenn der Gläubiger identifiziert werden kann und der Forderungsgrund bekannt ist. Diesem Gebot vermöge die Bezugnahme "auf zukünftige Schulden aus irgendwelchen Rechtsgründen" nicht zu genügen. Denn diese Klausel enthalte keinerlei Beschränkung und erlaube nicht, sich eine genaue Vorstellung über die Tragweite der Bürgschaftsverpflichtung und der damit eingegangenen Risiken zu verschaffen. Die Klausel könne dazu verleiten, Schulden als verbürgt anzunehmen, über die sich die Parteien beim Abschluss des Bürgschaftsvertrages kaum hätten Vorstellungen machen können. Das Bundesgericht hat die Klausel wegen Verstosses gegen <ref-law> als nichtig, dagegen den Bürgschaftsvertrag in den übrigen Teilen in Anwendung von <ref-law> als verbindlich betrachtet. Dieser Entscheid ist in der Lehre kritisiert worden. Kramer vertritt die Auffassung, es hätten ohne weiteres auch zukünftige Verbindlichkeiten als verbürgt miteinbezogen werden können, freilich nur solche, die sich aus der bankmässigen Geschäftsverbindung zwischen dem Hauptschuldner und der Bank ableiten lassen. Diese Lösung entspreche im Übrigen auch der deutschen Lehre und Praxis zu vergleichbaren Klauseln, jedenfalls für den Fall, dass ein Haftungshöchstbetrag fixiert werde, was gemäss <ref-law> im schweizerischen Recht obligatorisch sei (Kramer, AJP 1994, S. 1045). Bucher weist darauf hin, dass das für das Bundesgericht wegleitende Bestimmtheitsgebot im Gesetzestext keine explizite Grundlage habe und aus dem Gesetz ebenso wenig eine einschränkende Definition der zu sichernden Schulden abzuleiten sei. Die Bestimmung der zu verbürgenden Schuld diene nach schweizerischem Recht, das im Gegensatz zum deutschen Recht und zu den meisten ausländischen Kodifikationen eine Bezifferung der Haftungshöchstgrenze in der Bürgschaftsurkunde selbst verlange, nicht der Begrenzung der Bürgenhaftung. Es gehe nach dem schweizerischen Recht vielmehr darum, klar zu stellen, auf welche Forderung sich die Sicherheit bezieht, damit nicht der Gläubiger diese für nicht gesicherte Forderungen in Anspruch nehme (Eugen Bucher, recht 1994, S. 180 ff., insbes. S. 184). Wiegand hält unter Hinweis auf seinen Aufsatz über Akzessorietät und Spezialität (Wiegand, Akzessorietät und Spezialität, in Berner Tage für die juristische Praxis, 1981, Bern 1982, S. 35 ff.) dafür, eine Bürgschaft, die zur Sicherung eines Kontokorrentkredites bestellt wird, sei sowohl mit dem Akzessorietäts- wie auch mit dem daraus abgeleiteten Spezialitätsprinzip vereinbar, denn es handle sich um eine jederzeit bestimmbare Forderung. Infolgedessen bestehe kein Zweifel daran, dass die Verbürgung für die Kontokorrentschuld wirksam sei, und zwar auch insoweit, als sie sich auf die zukünftigen, ins Kontokorrent einfliessenden Verbindlichkeiten aus der bestehenden Geschäftsverbindung bezieht (Wiegand, ZBJV 132/1996, S. 334 ff.). 3.4 Diese Kritik ist begründet und die Praxis ist entsprechend zu präzisieren. Vorweg ist festzuhalten, dass die Haftung des Bürgen für Forderungen, die der Gläubiger erst nach Abschluss der Bürgschaft gegen den Hauptschuldner erwirbt, grundsätzlich als unbedenklich erscheint (vgl. <ref-law>). Wenn sich nicht etwas anderes aus dem Bürgschaftsvertrag oder aus den Umständen ergibt, haftet der Bürge gemäss <ref-law> nur für die nach der Unterzeichnung der Bürgschaft eingegangenen Verpflichtungen des Hauptschuldners. Diese Bestimmung, die eine widerlegbare Vermutung aufstellt (vgl. Pestalozzi, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 499), bildet die Grundlage für die Sicherstellung künftiger Forderungen. Mit der durch die Gesetzesänderung im Jahre 1942 eingeführten summenmässigen Begrenzung der Bürgschaft hat das Akzessorietätsprinzip einen Teil seiner Funktion eingebüsst, indem die Aufgabe der Risikobegrenzung durch das Gültigkeitserfordernis des in der Bürgschaftsurkunde zu nennenden Höchstbetrages übernommen wurde. Demgegenüber behielt das Akzessorietätsprinzip seine übrigen Funktionen bei (Wiegand, Die Bürgschaft im Bankgeschäft, in Berner Bankrechtstag 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 175 ff. , S. 184 f. und 200 ff. ; nachfolgend zitiert als: Die Bürgschaft). Wenn ein eindeutig identifizierbares Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner genannt wird, kann innerhalb dieses Rechtsverhältnisses eine beliebige Zahl zukünftiger Forderungen gesichert werden, wie dieser Autor zutreffend festhält (Wiegand, Die Bürgschaft, S. 203). Zum gleichen Ergebnis gelangte bereits Beck, der massgeblich an der damaligen Reform des Bürgschaftsrechtes beteiligt war. Dieser hielt dafür, die Klausel, wonach "alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen" der Bank gegenüber dem Hauptschuldner verbürgt werden, sei im Allgemeinen als gültig zu betrachten (Emil Beck, Das neue Bürgschaftsrecht, Kommentar, Zürich 1942, N. 107 zu <ref-law>). Der in der Lehre gemachten Anregung zu einer Einschränkung sei nicht Folge gegeben worden. Indessen könne sich eine Einschränkung dann ergeben, wenn sich der Bürge nach Treu und Glauben darauf habe verlassen dürfen, dass der Haftungskreis beschränkt sei. Dem ist beizustimmen. Eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (Bucher, a.a.O., S. 185) ist umso mehr angezeigt, als sich, - wie das Bundesgericht bereits zum alten Bürgschaftsrecht festgehalten hat - beim Bürgschaftsvertrag "hauptsächlich nur der eine Teil und zudem zugunsten eines Dritten, des Hauptschuldners, verpflichtet, [weshalb der Vertrag] in erhöhtem Masse im Schutze der Bestimmungen über Treu und Glauben steht" ( BGE 42 II 149 E. 3 S. 152; 38 II 608 E. 4 S. 615). 3.5 Zwischen der Z._ AG als Hauptschuldnerin und der Y._ wurde - wie bereits festgehalten - am 1./6. September 1995 ein Kreditvertrag abgeschlossen. Diesem ist zu entnehmen, dass die am 25. Oktober 1994 unterzeichnete Bürgschaft, die einen Höchstbetrag von Fr.400'000.-- vorsieht, der Sicherstellung eines Kontokorrentkredites über denselben Betrag dient. Die am 29. März 1995 unterzeichnete Bürgschaft, die einen Höchstbetrag von Fr.300'000.-- vorsieht, sollte gemäss Bürgschaftsurkunde der Sicherstellung einer zur Zeit des Abschlusses der Bürgschaft bereits bestehenden Verpflichtung über Fr. 1,1 Mio. dienen sowie gemäss Kreditvertrag der Sicherstellung eines festen Vorschusses von Fr.300'000.--. Die Bedingungen für den Kontokorrentkredit und den festen Vorschuss werden im Kreditvertrag umschrieben. Damit wurde die Rechtsbeziehung zwischen der Gläubigerin und der Hauptschuldnerin definiert. Der Beklagte hat nicht geltend gemacht, es seien der Hauptschuldnerin Kredite gewährt worden, die ausserhalb des durch diese Kreditinstrumente gezogenen Rahmens liegen. Es bleibt zu prüfen, ob das zu sichernde Forderungs- oder Rechtsverhältnis in der Bürgschaftsurkunde selbst hätte umschrieben werden müssen, wie das von Wiegand (Die Bürgschaft, S. 202) offenbar mit Blick auf die Übertragungs- und die Untergangsakzessorietät und von Scyboz (SPR, Bd. VII/2, S. 364), vertreten wird. Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 3a seine langjährige Praxis bestätigt hat, wonach sich der Rechtsgrund der Hauptschuld und die Identität des Gläubigers nicht aus der Bürgschaftserklärung selbst ergeben müssen. Dieser Auffassung ist mit Bezug auf den vorliegenden Fall zuzustimmen, da der Beklagte den Kreditvertrag als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Hauptschuldnerin selbst unterzeichnet hat und ihm als Bürge bewusst sein musste, dass sich die von ihm unterzeichneten und im Kreditvertrag erwähnten Bürgschaften auf den nun umschriebenen Geschäftsverkehr zwischen der Hauptschuldnerin und der Bank beziehen. Im Übrigen ist nicht zu einzusehen, weshalb die Übertragungs- und Untergangsakzessorietät ihre Funktion nicht auch erfüllen können, wenn die Rechtsbeziehung zwischen Hauptschuldner und Gläubiger erst nach der Bürgschaftsunterzeichnung begründet wird. Dem Gesetz ist jedenfalls ein entsprechendes Gültigkeitserfordernis nicht zu entnehmen. 4. Der Kreditvertrag vom 1./6. September 1995 nennt einerseits die vom Beklagten sichergestellten Kredite über insgesamt Fr. 700'000.--, anderseits einen weiteren Kredit über Fr. 400'000.--, der durch eine Bürgschaft des Kantons Solothurn hätte sichergestellt werden sollen. Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform dargelegt, dass die Unterlassung des Kantons Solothurn, seinerseits eine Bürgschaft einzugehen, keine im Sinne von <ref-law> zustimmungsbedürftige "erhebliche Verminderung" der für die verbürgte Forderung eingegangenen Sicherheiten bewirkt habe. Auf deren zutreffende Erwägungen kann verwiesen werden. Die zwei ersten der drei vom Beklagten zur Begründung seiner Schlechterstellung aufgeführten Vorbringen sind neu und unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Sodann liegt eine erhebliche Verminderung der für die verbürgte Forderung eingegangenen Sicherheiten schon deshalb nicht vor, weil die vom Kanton Solothurn in Aussicht gestellte, aber schliesslich nicht geleistete Sicherheit einen andern als den vom Beklagten verbürgten Kredit hätte sicherstellen sollen. Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Beklagte die Zustimmung seiner Ehefrau zu einer nachträglichen Änderung der Bürgschaften verlangt, nachdem er diese Bürgschaften als im Handelsregister eingetragener Verwaltungsrat der Hauptschuldnerin gemäss <ref-law> ohne Zustimmung seiner Ehefrau eingegangen ist. 4. Der Kreditvertrag vom 1./6. September 1995 nennt einerseits die vom Beklagten sichergestellten Kredite über insgesamt Fr. 700'000.--, anderseits einen weiteren Kredit über Fr. 400'000.--, der durch eine Bürgschaft des Kantons Solothurn hätte sichergestellt werden sollen. Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform dargelegt, dass die Unterlassung des Kantons Solothurn, seinerseits eine Bürgschaft einzugehen, keine im Sinne von <ref-law> zustimmungsbedürftige "erhebliche Verminderung" der für die verbürgte Forderung eingegangenen Sicherheiten bewirkt habe. Auf deren zutreffende Erwägungen kann verwiesen werden. Die zwei ersten der drei vom Beklagten zur Begründung seiner Schlechterstellung aufgeführten Vorbringen sind neu und unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Sodann liegt eine erhebliche Verminderung der für die verbürgte Forderung eingegangenen Sicherheiten schon deshalb nicht vor, weil die vom Kanton Solothurn in Aussicht gestellte, aber schliesslich nicht geleistete Sicherheit einen andern als den vom Beklagten verbürgten Kredit hätte sicherstellen sollen. Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Beklagte die Zustimmung seiner Ehefrau zu einer nachträglichen Änderung der Bürgschaften verlangt, nachdem er diese Bürgschaften als im Handelsregister eingetragener Verwaltungsrat der Hauptschuldnerin gemäss <ref-law> ohne Zustimmung seiner Ehefrau eingegangen ist. 5. Die Mitteilung der X._ (Ex-Y._) an den Beklagten (per Adresse der D._ AG ) vom 31. Januar 1997 lautet wie folgt: "Wir beziehen uns auf die kürzliche Besprechung mit verschiedenen Vertretern der X._. Aus administrativen Gründen haben wir uns dazu entschlossen, die Engagements Ihres Unternehmens von der Ex-Y._ und der Ex-C._ baldmöglichst zusammenzulegen. Daraus entsteht eine Kreditneuregelung zu welcher wir vorgängig gemäss OR Art. 114 Ihr schriftliches Einverständnis als Solidarbürge benötigen. Sofern Sie mit diesem Vorgehen einverstanden sind, bitten wir Sie das beiliegende Briefdoppel unterzeichnet an uns zurückzusenden." Der Beklagte hat am 22. Februar 1997 zu dem ihm angezeigten Gläubigerwechsel seine schriftliche Zustimmung erteilt, die von der Klägerin wohl in Anwendung von <ref-law> zur Genehmigung der nachträglichen Änderung der Bürgschaft eingeholt worden war. Die Vorinstanz hat die mit Schreiben vom 31. Januar 1997 verlangte und sodann vollzogene Änderung der Bürgschaft aufgrund der Umstände in analoger Anwendung von <ref-law> nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen und - mit Bezug auf den Hinweis auf <ref-law> - nicht nach der unrichtigen Ausdrucksweise beurteilt. Die Vorinstanz vermochte jedenfalls in den Vorbringen der Parteien keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass aus dem Hinweis auf <ref-law> auf den Untergang der verbürgten Forderung geschlossen werden muss. Der Beklagte hat nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass die Hauptforderung durch Erfüllung oder aus anderem Grund untergegangen ist. Der Hinweis der Klägerin auf <ref-law> im Schreiben vom 31. Januar 1997 lässt sich nur als offensichtlicher Irrtum ihrerseits erklären. Davon abgesehen war der Inhalt, der diesem Schreiben beizumessen war, aufgrund der Umstände für den Beklagten unschwer zu erkennen. Was dieser in der Berufungsschrift dagegen vorbringt, verfängt nicht. Er ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen. Der Beklagte hat am 22. Februar 1997 zu dem ihm angezeigten Gläubigerwechsel seine schriftliche Zustimmung erteilt, die von der Klägerin wohl in Anwendung von <ref-law> zur Genehmigung der nachträglichen Änderung der Bürgschaft eingeholt worden war. Die Vorinstanz hat die mit Schreiben vom 31. Januar 1997 verlangte und sodann vollzogene Änderung der Bürgschaft aufgrund der Umstände in analoger Anwendung von <ref-law> nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen und - mit Bezug auf den Hinweis auf <ref-law> - nicht nach der unrichtigen Ausdrucksweise beurteilt. Die Vorinstanz vermochte jedenfalls in den Vorbringen der Parteien keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass aus dem Hinweis auf <ref-law> auf den Untergang der verbürgten Forderung geschlossen werden muss. Der Beklagte hat nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass die Hauptforderung durch Erfüllung oder aus anderem Grund untergegangen ist. Der Hinweis der Klägerin auf <ref-law> im Schreiben vom 31. Januar 1997 lässt sich nur als offensichtlicher Irrtum ihrerseits erklären. Davon abgesehen war der Inhalt, der diesem Schreiben beizumessen war, aufgrund der Umstände für den Beklagten unschwer zu erkennen. Was dieser in der Berufungsschrift dagegen vorbringt, verfängt nicht. Er ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen. 6. Die Vorinstanz hat erwogen, durch die Kreditzusammenlegung sei die Stellung des Beklagten als Bürge - entgegen seiner Auffassung - nicht verschlechtert worden. Dem ist zuzustimmen. Durch den Umstand, dass statt zweier nur noch eine Bank Kreditgeberin war, mag zwar die Stellung der Hauptschuldnerin verschlechtert worden sein, weil die Bank angesichts ihres nach der Zusammenlegung erhöhten Engagements eher davon absehen konnte, weitere Kredite zu gewähren. Demgegenüber ist aber die Position des Bürgen nicht verschlechtert worden, zumal er nach der Kreditzusammenlegung für dieselben Kredite und denselben Höchstbetrag haftete wie vor der Kreditzusammenlegung. Der Beklagte wiederholt nur seine bereits im kantonalen Verfahren aufgestellten Behauptungen, aus denen sich eine "erhebliche Verminderung der Sicherheiten" im Sinne von Art. 494 Abs. 3 jedoch nicht ableiten lässt. Mit Bezug auf die Frage, ob im vorliegenden Fall nachträgliche Abänderungen einer Bürgschaft überhaupt der Zustimmung des andern Ehegatten bedurften, wird auf die vorangehende Erwägung 4 verwiesen. 6. Die Vorinstanz hat erwogen, durch die Kreditzusammenlegung sei die Stellung des Beklagten als Bürge - entgegen seiner Auffassung - nicht verschlechtert worden. Dem ist zuzustimmen. Durch den Umstand, dass statt zweier nur noch eine Bank Kreditgeberin war, mag zwar die Stellung der Hauptschuldnerin verschlechtert worden sein, weil die Bank angesichts ihres nach der Zusammenlegung erhöhten Engagements eher davon absehen konnte, weitere Kredite zu gewähren. Demgegenüber ist aber die Position des Bürgen nicht verschlechtert worden, zumal er nach der Kreditzusammenlegung für dieselben Kredite und denselben Höchstbetrag haftete wie vor der Kreditzusammenlegung. Der Beklagte wiederholt nur seine bereits im kantonalen Verfahren aufgestellten Behauptungen, aus denen sich eine "erhebliche Verminderung der Sicherheiten" im Sinne von Art. 494 Abs. 3 jedoch nicht ableiten lässt. Mit Bezug auf die Frage, ob im vorliegenden Fall nachträgliche Abänderungen einer Bürgschaft überhaupt der Zustimmung des andern Ehegatten bedurften, wird auf die vorangehende Erwägung 4 verwiesen. 7. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist, und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Beklagten aufzuerlegenen (Art. 156 Abs. 1 OG). Dieser hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 30. Oktober 2001 wird bestätigt. 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 30. Oktober 2001 wird bestätigt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 3. Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Mai 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '8b61040d-402b-474c-8542-36a6929eae8c', '8b61040d-402b-474c-8542-36a6929eae8c', '8b61040d-402b-474c-8542-36a6929eae8c']

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fr

Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:

Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit: 1. 1.1 Après avoir été refoulé de Suisse à la suite du rejet définitif de sa demande d'asile, A._, né le 19 juin 1976, ressortissant équatorien, est revenu illégalement en Suisse en décembre 1998; il y séjourne et travaille sans autorisation depuis lors. Son épouse B._, née le 22 mars 1974, l'a rejoint en 2000, tandis que ses deux enfants C._, né le 16 juin 1996, et D._, née le 29 janvier 1999, sont arrivés en Suisse en 2002. 1.2 Le 17 mai 2004, le Service de la population du canton de Vaud a informé les époux en cause qu'il était disposé à leur accorder une autorisation de séjour hors contingent pour cas personnel d'extrême gravité, soit moyennant exemption des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). Le dossier a été transmis à l'autorité fédérale compétente qui, par décision du 25 août 2004, a refusé de mettre les intéressés au bénéfice de l'exemption requise. Statuant sur recours le 14 février 2005, le Département fédéral de justice et police a confirmé cette décision. 1.3 Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux A._ et B._, ainsi que leurs deux enfants, demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de justice et police du 14 février 2005, une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE leur étant accordée. 1.3 Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux A._ et B._, ainsi que leurs deux enfants, demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de justice et police du 14 février 2005, une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE leur étant accordée. 2. Selon la jurisprudence, les conditions posées pour la reconnaissance d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 lettre f OLE doivent être appréciées de manière restrictive. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité (<ref-ruling> consid. 4 p. 207 s. et les arrêts cités.). A cela s'ajoute que les séjours illégaux en Suisse ne sont en principe pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur (<ref-ruling> consid. 3 p. 42). En l'espèce, le cas personnel d'extrême gravité n'est manifestement pas réalisé, car les recourants ne peuvent se prévaloir - ils ne le prétendent d'ailleurs pas - de liens si étroits avec la Suisse que leur retour en Equateur constituerait un véritable déracinement, d'autant moins qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de la durée de leur séjour (illégal) en Suisse. Les recourants ne se trouvent pas dans une situation fondamentalement différente de celle de beaucoup d'autres familles de travailleurs clandestins qui sont appelées à quitter notre pays même après y avoir séjourné pendant de longues années, étant précisé que l'art. 13 lettre f OLE n'est pas destiné à régulariser la situation d'étrangers vivant illégalement en Suisse. Au demeurant, on peut raisonnablement exiger des enfants, âgés actuellement de neuf et six ans et fréquentant l'école obligatoire - qu'ils retournent dans leur pays d'origine avec leurs parents, auxquels ils sont fortement liés (cf. <ref-ruling> consid. 4). Pour le surplus, il convient de renvoyer aux motifs convaincants de la décision attaquée (art. 36a al. 3 OJ). Pour le surplus, il convient de renvoyer aux motifs convaincants de la décision attaquée (art. 36a al. 3 OJ). 3. Vu ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé et doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ouvrir un échange d'écritures. Succombant, les recou- rants doivent supporter, solidairement entre eux, les frais judiciaires (art. 153, 153a et 156 al. 1 et 7 OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge des recou- rants, solidairement entre eux. 2. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge des recou- rants, solidairement entre eux. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recou- rants et au Département fédéral de justice et police ainsi que, pour information, au Service de la population du canton de Vaud. Lausanne, le 22 mars 2005 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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[]

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de

Erwägungen: 1. 1.1 Mit Urteil vom 16. Juni 2009 hiess das Bundesgericht die Beschwerde von X._ gegen einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. September 2008 teilweise gut. Es hob in Ziffer 1 des Dispositivs das angefochtene Urteil insofern auf, als darin mit Bezug auf X._ die Ziffern V.26 und V.27 des Dispositivs der Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) vom 30. August 2007 bestätigt worden waren. Diese hatte dort die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.-- (Ziff. V.26 des Dispositivs) sowie die gesamten Untersuchungskosten von Fr. 372'880.-- allen Verfügungsadressaten unter Solidarhaft auferlegt (Ziff. V.27 des Dispositivs; vgl. <ref-ruling> ff.). 1.2 Am 24. August 2009 auferlegte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) X._ erneut Verfahrenskosten von Fr. 3000.-- für das "rechtskräftig verfügte Werbeverbot". Hiergegen gelangte dieser an das Bundesverwaltungsgericht, welches seine Beschwerde am 14. Dezember 2009 guthiess und die Verfügung der FINMA aufhob. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben; sie halte an ihrer Verfügung vom 24. August 2009 vollumfänglich fest. Aufgrund von Art. 11 in Verbindung mit Art. 12 lit. h der Verordnung über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission vom 2. Dezember 1996 (aEBK-Gebührenverordnung, EBK-GebV; AS 1997 38 ff., 2003 3701 ff.) habe für ein verfügtes Werbeverbot eine Gebühr bis Fr. 30'000.-- erhoben werden können. Die X._ auferlegten Kosten seien nicht zusätzlich erhoben, sondern von den ursprünglichen Fr. 50'000.-- ausgeschieden worden. Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen. X._ beantragt, die Beschwerde abzuweisen. 2. Die Eingabe der FINMA ist offensichtlich unbegründet und kann ohne Behandlung der formellen Fragen (vgl. hierzu das Urteil 2C_570/2009 vom 1. März 2010 E. 1) im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist: 2.1 Das Bundesgericht hat die Beschwerde von X._ teilweise gutgeheissen und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. September 2008 insofern aufgehoben, als darin bezüglich des Beschwerdegegners die Ziffern V.26 und V.27 des Dispositivs der Verfügung der EBK vom 30. August 2007 bestätigt worden sind und sich das Urteil auf den Kostenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts auswirkte. Das Bundesgericht lud dieses ein, über die Kosten seines Verfahrens neu zu entscheiden, was es am 6. Juli 2009 tat. Das Bundesgericht hat die Sache - anders als in anderen Fällen (<ref-ruling> E. 8.1) - somit nicht an die FINMA zurückgewiesen, weshalb diese nicht befugt war, ihrerseits in der gleichen Sache noch einmal zu verfügen. 2.2 Materiell hat das Bundesgericht in <ref-ruling> ff. ausgeführt, dass es sich beim Werbeverbot gegen den Beschwerdeführer nach den Ausführungen der EBK selber im Resultat nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern um eine Warnung bzw. blosse Ermahnung gehandelt habe. Die EBK halte in ihrer Vernehmlassung ausdrücklich fest, dass das Werbeverbot lediglich die Funktion einer "Warnung" habe, inskünftig bewilligungspflichtige Tätigkeiten zu unterlassen. Dem Beschwerdeführer, der als Verwaltungsrat der Y._ AG tätig war, sei nicht vorgeworfen worden, selber gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt und gegen das Börsengesetz verstossen zu haben. Zwar sei es korrekt, wenn die EBK ihm die entsprechenden gesetzlichen Verbote in Erinnerung rufe; die Verfahrenskosten könnten ihm aber nicht auferlegt werden, da er nur mittelbar an der Gruppenaktivität beteiligt gewesen sei. Aufgrund der diesbezüglich wenig gesicherten Beweislage rechtfertige sich der von der EBK hinsichtlich der Kosten vorgenommene "Durchgriff" durch die in Konkurs versetzte Y._ AG auf X._ als Mitglied von deren Verwaltungsrat aufsichtsrechtlich nicht. Diese Vorgabe war für die FINMA verbindlich; hieran ändert nichts, dass nach der Gebührenverordnung in anderen Situationen, in denen Werbeverbote ausgesprochen werden, Kosten bis zu Fr. 30'000.-- erhoben werden können. 3. Für alles Weitere wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (<ref-law>). Nach <ref-law> hat unnötige Kosten zu tragen, wer sie verursacht. Unter diesem Titel könnte die FINMA vorliegend kostenpflichtig erklärt werden. Es rechtfertigt sich jedoch trotz allfälliger Vermögensinteressen nicht, von der Grundregel der Kostenlosigkeit für Bundesbehörden, die mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraut sind, abzuweichen (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 BGG). Die FINMA hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren jedoch angemessen zu entschädigen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Die FINMA hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'200.-- zu entschädigen. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. September 2010 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Hugi Yar

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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00d1321d-6680-444c-8d1d-1d3cba2aae54

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Faits : Faits : A. Par jugement du 24 mai 2006, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a libéré A._ de l'accusation de blanchiment d'argent, l'a condamné pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de trois ans et demi de réclusion, sous déduction de cent sept jours de détention préventive, et prononcé son expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans avec sursis pendant cinq ans. A. Par jugement du 24 mai 2006, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a libéré A._ de l'accusation de blanchiment d'argent, l'a condamné pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de trois ans et demi de réclusion, sous déduction de cent sept jours de détention préventive, et prononcé son expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans avec sursis pendant cinq ans. B. Par arrêt du 29 décembre 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les recours en réforme et en nullité interjetés par l'intéressé. Elle a, de même, débouté le Ministère public de ses conclusions tendant à la réforme du jugement de première instance et à la condamnation de A._, en sus des infractions déjà retenues, pour blanchiment d'argent. Cet arrêt repose en substance sur les faits suivants. B.a Au mois de mars 2004, le dénommé B._ a pris livraison de 2 kg d'héroïne présentant un taux de pureté moyen de 52,5%, qui lui ont été remis par des fournisseurs nommés C._ et D._. Il a demandé à A._ de cacher cette marchandise dans sa cave, ce que ce dernier a accepté, essentiellement par amitié pour B._. Quelques jours après la livraison, les fournisseurs de B._ ont été arrêtés, de sorte que ce dernier puis A._ et E._ se sont trouvés en possession d'une grande quantité d'héroïne sans avoir eu à la payer. B.b A._ a sollicité son ami E._, qui connaissait à Zurich un dénommé F._, susceptible de prendre possession de la marchandise et de la revendre. A._ et E._ se sont rendus à Zurich pour rencontrer l'acquéreur. Sur place, A._ est resté dans la voiture, pendant que E._ et F._ parlaient affaires. Ce dernier a réclamé un échantillon de la drogue. De retour à Yverdon, A._ l'a préparé et les deux hommes sont retournés à Zurich pour le remettre à F._. A._ est de nouveau resté à l'écart. E._ et F._ se sont entendus sur la vente des deux kilos d'héroïne, qui ont été remis à l'acheteur, et sur deux versements de 18'000 francs chacun, que E._ a encaissés avant de les remettre à A._. L'argent a été partagé à raison de 14'000 francs pour B._ et 4500 francs pour E._. A._ a perçu 1000 francs cependant que les 16'500 francs restants ont été investis dans l'achat d'un local à Lausanne d'entente entre B._ et A._. B.b A._ a sollicité son ami E._, qui connaissait à Zurich un dénommé F._, susceptible de prendre possession de la marchandise et de la revendre. A._ et E._ se sont rendus à Zurich pour rencontrer l'acquéreur. Sur place, A._ est resté dans la voiture, pendant que E._ et F._ parlaient affaires. Ce dernier a réclamé un échantillon de la drogue. De retour à Yverdon, A._ l'a préparé et les deux hommes sont retournés à Zurich pour le remettre à F._. A._ est de nouveau resté à l'écart. E._ et F._ se sont entendus sur la vente des deux kilos d'héroïne, qui ont été remis à l'acheteur, et sur deux versements de 18'000 francs chacun, que E._ a encaissés avant de les remettre à A._. L'argent a été partagé à raison de 14'000 francs pour B._ et 4500 francs pour E._. A._ a perçu 1000 francs cependant que les 16'500 francs restants ont été investis dans l'achat d'un local à Lausanne d'entente entre B._ et A._. C. A._ interjette un recours de droit public et un pourvoi en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris. Il requiert par ailleurs l'effet suspensif et le bénéfice de l'assistance judiciaire. Le Ministère public, qui se pourvoit également en nullité, conclut pour sa part à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à l'instance cantonale pour nouveau jugement au sens des considérants. L'effet suspensif a été accordé par ordonnance du 3 mai 2007. Invité à se déterminer sur le pourvoi du Ministère public, le recourant a formulé une conclusion tendant au rejet de ce pourvoi, dont il conteste par ailleurs la recevabilité de certains griefs.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Conformément à l'<ref-law>, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. La procédure est donc régie par les art. 84 ss OJ en ce qui concerne le recours de droit public et 268 ss PPF quant aux deux pourvois en nullité. 1. L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Conformément à l'<ref-law>, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. La procédure est donc régie par les art. 84 ss OJ en ce qui concerne le recours de droit public et 268 ss PPF quant aux deux pourvois en nullité. 2. Les deux pourvois en nullité, ainsi que le recours de droit public, sont dirigés contre le même arrêt cantonal et ont trait au même état de fait. Il convient de joindre les causes. Il y a lieu d'examiner successivement le recours de droit public qui porte sur les faits déterminants pour l'application du droit, puis le recours du Ministère public, dont l'issue est susceptible d'influencer la peine infligée à A._ et de rendre ainsi sans objet son propre pourvoi, qui porte sur cette seule question. I. Recours de droit public I. Recours de droit public 3. Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF). Un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre du recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF). En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.3, p. 261/ 262; <ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495). En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.3, p. 261/ 262; <ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495). 4. Le recourant reproche dans un premier moyen à la cour cantonale, au titre de la garantie constitutionnelle contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) et de la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst.; art. 6 par. 2 CEDH), d'avoir retenu qu'il avait exercé un rôle dirigeant dans les faits qui lui sont reprochés. Cet élément reposerait sur les seules déclarations de B._, lui-même activement impliqué dans l'affaire, dont les déclarations comme témoin devant le tribunal correctionnel auraient été en contradiction avec ses précédentes auditions en cours d'enquête. Le recourant relève que B._ savait, au moment d'être entendu comme témoin, qu'il serait jugé par le même tribunal peu après. Ses rétractations auraient ainsi procédé du seul souci de préparer son propre jugement. 4.1 Ainsi formulé le grief relatif à la violation de la présomption d'innocence n'a trait qu'à l'appréciation du témoignage de B._. Il se confond avec le grief d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2c p. 37). Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par la cour cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178). 4.2 Il ressort du jugement du Tribunal d'arrondissement, à l'état de fait duquel l'arrêt cantonal renvoie dans son intégralité (arrêt cantonal, consid. B. p. 2), que le rôle du recourant a été légèrement prédominant par rapport à celui de son comparse E._, sans toutefois qu'il s'agisse d'une prééminence si considérable qu'elle dût entraîner une différence de peines importante (jugement du 24 mai 2006, consid. 4 p. 15). Le Tribunal correctionnel n'a cependant pas justifié cette légère différence entre les rôles respectifs des deux intéressés en se référant aux seuls témoignages entendus en audience (ibidem), dont celui de B._. Il a également mis en évidence le fait - déduit des aveux du recourant (jugement du 24 mai 2006, consid. 2.3 p. 12) - que c'est lui-même qui avait pris les commandes et décidé de conclure la vente au prix proposé par l'acquéreur. Les avantages financiers retirés par chacun des comparses (jugement du 24 mai 2006, consid. 4 p. 15), dont rien n'indique qu'ils auraient été établis sur la seule base des déclarations de B._, ont également été relevés, ainsi que les parcours de vie respectifs des accusés et l'impression faite en audience, qui suggéraient que le recourant, de personnalité entreprenante, se contentait mal d'un rôle subordonné. Il s'ensuit qu'en ne s'en prenant qu'à l'appréciation du témoignage de B._, le recourant ne démontre pas en quoi la conclusion des autorités cantonales quant à son rôle dans l'affaire serait arbitraire dans son résultat. Le grief doit être rejeté. Il s'ensuit qu'en ne s'en prenant qu'à l'appréciation du témoignage de B._, le recourant ne démontre pas en quoi la conclusion des autorités cantonales quant à son rôle dans l'affaire serait arbitraire dans son résultat. Le grief doit être rejeté. 5. Dans un deuxième moyen, le recourant reproche à l'arrêt entrepris de faire abstraction dans l'appréciation de sa culpabilité de l'ascendant exercé sur lui par B._. 5.1 Le grief, qui consiste à reprocher l'omission d'un fait pertinent pour l'application de l'<ref-law> relève de la violation du droit fédéral et est en conséquence irrecevable dans le recours de droit public, subsidiaire par nature (art. 84 al. 2 OJ). On peut cependant comprendre des écritures du recourant qu'il fait en réalité grief à la cour cantonale, dans son recours de droit public, de n'avoir pas retenu l'existence de cet ascendant, malgré divers éléments de preuve. 5.2 Il ressort du jugement du Tribunal correctionnel que le recourant a tenté d'établir, en première instance déjà, que B._ lui aurait forcé la main en lui amenant l'héroïne (jugement du 24 mai 2006, consid. 2.1, p. 10). Il s'ensuit que sous couvert de "lacunes" de l'état de fait, c'est l'appréciation des preuves à laquelle a procédé le Tribunal correctionnel que critique le recourant. Il invoque ainsi la présomption d'innocence dans une perspective où elle se confond avec l'arbitraire dans l'appréciation des preuves (v. supra consid. 4.1). Sur ce point, le Tribunal correctionnel a retenu, au bénéfice du doute déjà, que le recourant avait accepté la marchandise essentiellement par amitié pour B._ (jugement du 24 mai 2006, consid. 2.1, p. 10), excluant implicitement qu'il aurait agi motu proprio dans un pur dessein de lucre. Le Tribunal correctionnel a, par ailleurs, nuancé les rapports existant entre les deux hommes en relevant que le recourant avait également agi par fraternité communautaire, tout au moins dans un premier temps (consid. 4 p. 15) et en soulignant qu'il avait non seulement de l'amitié, mais du respect pour B._ (consid. 2.3, p. 12), ce qui suggère déjà un certain ascendant de ce dernier. Enfin, le Tribunal correctionnel a relevé, en se référant notamment au parcours de vie du recourant et à l'impression faite en audience, sa personnalité entreprenante, se contentant mal d'un rôle subordonné (jugement du 24 mai 2006, consid. 4, p. 15). Dans ce contexte, l'écriture du recourant, qui ne discute en définitive que l'appréciation de l'intensité de l'ascendant de B._, s'épuise dans une argumentation de nature appellatoire. Elle est irrecevable, dans cette mesure. 5.3 Le recourant tente encore de démontrer dans ses déterminations sur le pourvoi en nullité du Ministère public que l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 20 mars 2007 dans la procédure concernant B._ confirmerait qu'il n'aurait été impliqué que par hasard et que son activité délictueuse n'aurait été dictée que par sa volonté de se sortir tant bien que mal d'un mauvais pas. A supposer que cette façon de compléter son recours de droit public soit admissible (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ), le recourant ne peut rien déduire en sa faveur, sous l'angle de l'arbitraire, de la constatation de fait figurant dans cet arrêt (6S.537/2006), selon laquelle B._ s'est empressé de lui transmettre la drogue afin de limiter son propre risque pénal. Cet élément ne permet en effet encore de préciser ni les raisons pour lesquelles le recourant a, en définitive, accepté de recevoir la drogue ni l'influence qu'exerçait sur lui B._. 5.4 Dans son pourvoi, le recourant évoque également une violation de son droit d'être entendu et une motivation insuffisante. Ces griefs sont toutefois irrecevables, faute de motivation spécifique et distincte de celle qu'il présente à l'appui de son grief d'arbitraire. 5.4 Dans son pourvoi, le recourant évoque également une violation de son droit d'être entendu et une motivation insuffisante. Ces griefs sont toutefois irrecevables, faute de motivation spécifique et distincte de celle qu'il présente à l'appui de son grief d'arbitraire. 6. Le recourant conteste ensuite avoir été enrichi de 1000 francs issus du produit de la vente de la drogue. Il ne conteste pas avoir reçu cette somme, mais discute la cause de son attribution, qu'il impute au remboursement d'un prêt que E._ aurait contracté auprès de lui avant la vente de la drogue. Il entend déduire de cet élément que sa culpabilité était moindre. Le recourant ne conteste cependant pas qu'il devait bénéficier de l'investissement de 16'500 francs pour l'ouverture d'un commerce (jugement du 24 mai 2006, consid. 2.5, p. 13), si bien que l'on ne voit pas que les 1000 francs en question puissent avoir une influence perceptible sur l'appréciation de sa culpabilité. Le recourant ne démontre dès lors pas en quoi l'arrêt cantonal serait arbitraire dans son résultat sur ce point. Le grief est infondé. Le recourant ne conteste cependant pas qu'il devait bénéficier de l'investissement de 16'500 francs pour l'ouverture d'un commerce (jugement du 24 mai 2006, consid. 2.5, p. 13), si bien que l'on ne voit pas que les 1000 francs en question puissent avoir une influence perceptible sur l'appréciation de sa culpabilité. Le recourant ne démontre dès lors pas en quoi l'arrêt cantonal serait arbitraire dans son résultat sur ce point. Le grief est infondé. 7. Le recourant soutient enfin qu'il était arbitraire et contraire à la présomption d'innocence de retenir qu'il avait orienté toute son existence dans le but de bénéficier de prestations sociales, qui n'existent pas dans son pays, depuis sa demande d'asile. Le jugement de première instance ne reproche pourtant pas un abus d'aide sociale au recourant, mais uniquement à son coaccusé (jugement du 24 mai 2006, p. 16). Les premiers juges ont en revanche souligné, outre un certain manque d'assiduité au travail, que le recourant a immigré en Suisse sous le couvert d'une requête d'asile abusive et s'est empressé de stabiliser sa situation en se mariant lorsqu'il était menacé de renvoi. Le recourant ne conteste par ailleurs pas bénéficier avec sa compagne de l'aide sociale depuis sa sortie de prison, la famille percevant 3250 francs par mois à ce titre, auxquels s'ajoutent les allocations familiales (jugement du 24 mai 2006, p. 8). Il ne conteste pas non plus que sa requête d'asile était infondée lors de son dépôt déjà et il ressort par ailleurs des déclarations de sa compagne, entendue en audience, que la raison principale pour laquelle la famille n'envisageait pas de regagner la Turquie était l'absence d'aide sociale dans ce pays. Pour lapidaire qu'elle soit dans sa formulation, qui manque sans doute de nuance, la conclusion selon laquelle le recourant a, depuis sa demande d'asile, orienté son existence dans le but de bénéficier de prestations sociales qui n'existent pas dans son pays pouvait, sans arbitraire, être déduite des éléments de fait rappelés ci-dessus. Pour le surplus, on peut comprendre de l'argumentation de la cour cantonale qu'elle a considéré que le manque d'ardeur au travail du recourant résultait déjà de l'absence de démarches auprès du Service de la population en vue de régulariser sa situation, alors que des possibilités de travail étaient établies. Cette appréciation n'est pas arbitraire non plus. Pour le surplus, on peut comprendre de l'argumentation de la cour cantonale qu'elle a considéré que le manque d'ardeur au travail du recourant résultait déjà de l'absence de démarches auprès du Service de la population en vue de régulariser sa situation, alors que des possibilités de travail étaient établies. Cette appréciation n'est pas arbitraire non plus. 8. Il résulte de ce qui précède que, dans la mesure où il est recevable, le recours de droit public doit être rejeté. Il était d'emblée dépourvu de chances de succès, si bien que l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant supportera les frais de la procédure (art. 156 al. 1 OJ), qui peuvent être réduits pour tenir compte de sa situation financière, qui n'apparaît pas bonne (art. 153a al. 1 OJ). II. Pourvoi du Ministère public II. Pourvoi du Ministère public 9. Le Ministère public reproche à la cour cantonale d'avoir nié que la condition subjective du blanchiment d'argent fût donnée en l'espèce. 9.1 Conformément à l'<ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, celui qui aura commis un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'un crime, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende. L'auteur de l'infraction principale peut également se rendre coupable de blanchiment (<ref-ruling> consid. 3, p. 276; <ref-ruling> consid. 3, p. 325). Au plan subjectif, l'intention du blanchisseur doit porter non seulement sur la provenance criminelle des valeurs patrimoniales, mais aussi sur le fait que l'acte commis est de nature à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de celles-ci. Le dol éventuel suffit (<ref-ruling> consid. 2e p. 217; <ref-ruling> consid. 2, p. 247). En l'espèce, ni l'origine délictuelle de la somme, ni la connaissance qu'avait l'intimé de cette origine ne sont discutées, la somme provenant de la vente d'une importante quantité de drogue, à laquelle l'intimé a lui-même participé. Est seule litigieuse l'intention de l'intimé d'entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation du produit de la vente de la drogue. 9.2 Sur ce point, la cour cantonale a jugé être liée par la constatation du Tribunal correctionnel selon laquelle l'intimé a acquis le local en question dans le seul but d'investir l'argent obtenu par le biais de son activité délictueuse, afin d'être en mesure, le moment venu, de rembourser les fournisseurs de B._. La cour cantonale a également relevé qu'il ne résultait pas du jugement de première instance que l'accusé aurait eu conscience de dissimuler l'argent, mais au contraire que son objectif n'était précisément pas de le cacher. Selon le recourant, en revanche, si le but de l'intimé était de faire travailler l'argent (dessein) et qu'il entendait disposer d'un capital susceptible d'être remis ultérieurement aux fournisseurs de la drogue, le fait de se ménager la possibilité de payer plus tard le fournisseur en faisant travailler l'argent dans l'intervalle constitue l'essence de l'intention de blanchir et donc un dol direct. Quant à l'intimé, il estime que ce moyen est irrecevable dans un pourvoi en nullité. 9.3 Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 4 s.). Il y a dol direct lorsque l'auteur a envisagé, en prenant sa décision, un résultat illicite qui lui était indifférent ou même qu'il jugeait indésirable, mais qui constituait la conséquence nécessaire ou le moyen de parvenir au but qu'il recherchait (<ref-ruling> consid. 2b/cc, p. 194). Ces deux formes du dol ne se distinguent qu'en ce qui concerne ce que sait l'auteur, qui considère le résultat comme certain dans le deuxième cas et comme hypothétique dans le premier, mais non sur le plan de la volonté (<ref-ruling>, consid. 4, p. 66). Par ailleurs, la délimitation entre le dol éventuel et la négligence consciente peut se révéler délicate. L'une et l'autre forme de l'intention supposent en effet que l'auteur connaisse la possibilité ou le risque que l'état de fait punissable se réalise. Sur le plan de la volonté, en revanche, il n'y a que négligence lorsque l'auteur, par une imprévoyance coupable, agit en supputant que le résultat qu'il considère comme possible ne surviendra pas (<ref-ruling> consid. 8.2 p. 61). Faute d'aveux, le juge ne peut, en règle générale, déduire la volonté interne de l'intéressé qu'en se fondant sur des indices extérieurs et des règles d'expérience. Il peut déduire la volonté de l'auteur de ce que ce dernier savait lorsque l'éventualité que le risque se réalise devait s'imposer à l'auteur de telle sorte que l'on doit raisonnablement admettre qu'il s'en est accommodé (<ref-ruling> consid. 8.4 p. 62). Parmi les circonstances extérieures dont on peut déduire que l'auteur s'est accommodé du résultat, la jurisprudence retient notamment l'importance du risque connu de l'auteur et la gravité de la violation du devoir de diligence. On conclura ainsi d'autant plus facilement que l'auteur s'est accommodé du résultat que la réalisation du risque apparaît plus probable et que la violation du devoir de diligence est plus grave. Il peut également être tenu compte des mobiles et de la manière de procéder de l'auteur. Toutefois, la conclusion que l'auteur s'est accommodé du résultat ne peut en aucun cas être déduite du seul fait qu'il a agi bien qu'il eût conscience du risque que survienne le résultat, car il s'agit là d'un élément commun à la négligence consciente également (<ref-ruling> consid. 8.4, p. 62). En matière de blanchiment, la doctrine admet que l'on peut en principe déduire du fait que l'auteur a agi en connaissance du risque que son acte crée une entrave à la recherche, à la découverte de l'origine ou à la confiscation des valeurs patrimoniales (notamment lorsqu'il connaît l'origine illicite des fonds), qu'il s'est déterminé en défaveur du bien juridiquement protégé. Seul peut être réservé le cas où au moment d'agir, ou immédiatement après, un intermédiaire financier, par exemple, aura pris des mesures propres à éviter la réalisation du risque (Jürg-Beat Ackermann, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, Kommentar, N. Schmid [Hrsg.], Zurich 1998, § 5 n. 421, p. 589). 9.4 Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et la constatation de celui-ci relève de l'établissement des faits (<ref-ruling>, consid. 2, 77, consid. 1c, 109 IV 47 consid. 1, 104 IV 36 consid. 1 et cit.), aussi ne devrait-il en principe pas être examiné dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF), même si l'autorité cantonale s'est prononcée sur ce point en l'absence d'aveux de l'auteur ou d'éléments extérieurs révélateurs. On ne peut toutefois méconnaître que dans ce domaine, les questions de fait et de droit interfèrent étroitement, sur certains points (cf. Schubarth, Einheitsbeschwerde, AJP/PJA 1992 p. 851 s.). Il incombe ainsi à l'autorité cantonale d'établir de manière aussi complète que possible les circonstances extérieures susceptibles d'établir la volonté interne de l'accusé. Le Tribunal fédéral peut, jusqu'à un certain point, examiner l'appréciation de ces circonstances au regard de la notion juridique de dol éventuel (<ref-ruling> consid. 8.5, p. 62), si bien que le moyen est, dans cette mesure, recevable dans un pourvoi en nullité. 9.4.1 En l'espèce, il faut tout d'abord de relever que contrairement à ce que soutient le recourant, le Tribunal correctionnel n'a pas examiné si, objectivement, l'investissement de l'intimé était de nature à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation du montant de 16'500 francs, mais a interrompu son raisonnement après avoir conclu à l'absence d'intention de l'auteur sur la base des seules dénégations de ce dernier. Il est cependant établi que la somme de 16'500 francs a été investie dans l'acquisition d'un local destiné à accueillir un commerce. Par ailleurs, la somme en question, issue de l'un des versements de 18'000 francs encaissés sous la forme de petites coupures de 100 ou 200 francs (jugement du 24 mai 2006, p. 12) a été remise par A._ et E._ aux propriétaires du local lors d'une rencontre (jugement du 24 mai 2006, consid. 2.5 p. 13), ce qui sous-entend qu'elle l'a été en liquide et en petites coupures, soit sans laisser de véritables traces comptables. Aussi, même relativement sommaire, cette opération était-elle de nature à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de la somme. Sur le plan objectif, en effet, l'acte de blanchiment ne suppose ni des transactions financières complexes, ni une énergie criminelle particulière (<ref-ruling> consid. 3b/aa p. 218). Le simple fait de cacher une somme d'argent (<ref-ruling> consid. 2e p. 64), comme le transfert de propriété en exécution d'une vente (Ursula Cassani, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, vol. 9, art. 305bis, n. 36, p. 73), l'achat d'immeubles en particulier (Jürg-Beat Ackermann, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, Kommentar, N. Schmid [Hrsg.], Zurich 1998, § 5 n. 345, p. 547) peuvent suffire. 9.4.2 Au plan subjectif, l'activité de l'intimé consistant à investir 16'500 francs dans l'achat d'un local ne peut être dissociée de sa propre participation active à l'infraction principale. Selon l'état de fait du jugement du Tribunal correctionnel, après avoir sollicité son comparse de prendre contact avec un acquéreur, A._ a soigneusement évité tout contact avec ce dernier, en vue de se protéger par ce cloisonnement. Le Tribunal correctionnel a encore souligné qu'il ne s'agissait pas principalement d'éviter des contacts avec un membre d'une famille en conflit avec la sienne en Turquie (jugement du 24 mai 2006, p. 11). On peut raisonnablement en déduire que le recourant avait ainsi clairement conscience du risque qu'il encourait en participant à ce trafic, s'il venait à être découvert par les autorités pénales et qu'il entendait bien limiter ce risque. Il faut par ailleurs rapprocher cet élément du fait que le prix de la transaction initiale, payé en petites coupures, a ensuite été remis à concurrence de 16'500 francs aux propriétaires du local lors d'une rencontre. L'intimé, qui n'en était pas à sa première transaction en matière de fonds de commerces (jugement du 24 mai 2006, p. 8), ne pouvait ignorer que cette manière de procéder était de nature à rendre plus difficile la découverte, l'identification de l'origine ou la confiscation de l'actif qu'il entendait faire fructifier, ne serait-ce qu'en raison de l'absence de toute trace comptable, bancaire ou postale notamment. Or, il n'y a plus place, dans une telle hypothèse, pour la négligence consciente. Cela supposerait en effet, paradoxalement, que l'intéressé ait supputé - alors qu'il craignait des poursuites pénales en relation avec la vente de la drogue et savait que son investissement était de nature à entraver la découverte ou l'identification de l'origine de la somme - que la découverte, l'identification de l'origine de la somme ou la confiscation de cette dernière ne seraient pas entravées. Une telle déduction n'est pas conforme à l'expérience générale. Il n'y a, dès lors, d'autre conclusion possible que d'admettre que l'intimé s'est tout au moins accommodé de l'éventualité que son investissement soit de nature à entraver la découverte ou l'identification de l'origine des 16'500 francs issus de la vente de la drogue et a ainsi agi avec intention au sens de l'<ref-law>. Le point de savoir si l'intimé a vu dans ce résultat une conséquence nécessaire (dol direct) ou simplement possible (dol éventuel) de son acte peut demeurer indécis. Le grief est bien fondé et le recours doit être admis. Le grief est bien fondé et le recours doit être admis. 10. L'intimé a conclu au rejet du pourvoi du Ministère public. Il succombe, sans que ses conclusions apparussent d'emblée dénuées de chances de succès. Sa situation financière est obérée et il bénéficie de l'aide sociale. Les questions soulevées dans le pourvoi du Ministère public justifiaient, par ailleurs, l'assistance d'un mandataire professionnel. La demande d'assistance judiciaire doit être admise (art. 152 al. 1 et 2 OJ en corrélation avec les art. 278 al. 1 et 245 PPF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au recourant (art. 278 al. 3 PPF). III. Pourvoi du condamné III. Pourvoi du condamné 11. A._ ne conteste que la quotité de la peine qui lui a été infligée (<ref-law>). L'admission du pourvoi du Ministère public rend prématuré l'examen de ce grief. Le pourvoi est sans objet. Il n'y a pas lieu de prélever des frais. 11. A._ ne conteste que la quotité de la peine qui lui a été infligée (<ref-law>). L'admission du pourvoi du Ministère public rend prématuré l'examen de ce grief. Le pourvoi est sans objet. Il n'y a pas lieu de prélever des frais. 12. Le recourant a requis la désignation de Me Matthieu Genillod comme conseil d'office pour la procédure fédérale. Il convient d'examiner les chances de succès du pourvoi sous cet angle (art. 152 al. 1 et 2 OJ). L'argumentation du recourant repose essentiellement sur deux types de considérations. Il soutient tout d'abord que la quantité de drogue a joué un rôle excessif quant à la quotité de la peine infligée. Il n'en demeure pas moins que le volume de stupéfiants sur lequel a porté l'activité illicite du recourant était objectivement important et constituait un élément pertinent - même s'il n'est pas seul déterminant - pour arrêter à trois ans et demi de réclusion la peine infligée au recourant (<ref-ruling> consid. 2c p. 348). Aussi, compte tenu de l'ensemble des circonstances prises en considération par les premiers juges (jugement du 24 mai 2006, consid. 4 p. 14 ss), soit notamment le rôle actif joué par le recourant dans la prise de décision qui a abouti à la fixation du prix et à la vente de l'héroïne, la seule affirmation selon laquelle la peine qui lui a été infligée serait excessive se résume en définitive à opposer sa propre appréciation à celle des premiers juges. Elle ne démontre donc pas encore en quoi la peine infligée procéderait d'un abus du large pouvoir d'appréciation dont dispose le juge en la matière (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités). Le recourant tente ensuite la comparaison avec d'autres peines. Cette démarche apparaît d'emblée stérile en ce qui concerne les affaires sans lien direct avec la présente procédure auxquelles il se réfère, qui reposent sur un état de fait par trop différent du cas d'espèce, notamment un trafic portant sur des quantités beaucoup plus importantes de stupéfiants sanctionné de 9 à 12 ans de réclusion (<ref-ruling> consid. 3a i.f., p. 144). La comparaison est également sans pertinence en ce qui concerne la peine de quatre ans infligée à l'un des importateurs de l'héroïne vendue en l'espèce. Il ressort en effet du jugement en question, qui figure au dossier de la présente cause, que la peine avec laquelle il entend comparer la sienne a été fixée en considération d'une responsabilité pénale diminuée de l'auteur, si bien que la seule différence de durée entre les deux peines, rapportée aux quantités de stupéfiants (2 kilos en l'espèce, 8 kilos dans l'autre cas), ne permet pas encore de démontrer concrètement une violation de l'<ref-law> sous l'angle du principe de l'égalité de traitement. Le recourant soutient, enfin, que sa peine aurait dû être inférieure à celle infligée à B._ (trois ans et demi de réclusion), au motif d'une culpabilité plus grande de ce dernier, qui aurait négocié et accepté de son propre chef les deux kilos d'héroïne puis, jouant de son influence, l'aurait amené à stocker et écouler la drogue à son seul bénéfice. Le recourant s'écarte cependant sur ce point de manière inadmissible de l'état de fait de l'arrêt cantonal, dont il ressort au contraire que c'est lui qui a pris les commandes et décidé de conclure la vente au prix proposé par l'acheteur, alors que B._ entendait en retirer un prix plus élevé (arrêt cantonal, consid. 2c, p. 10), et que le recourant devait bénéficier des retombées financières de l'opération, notamment par le biais de l'investissement commercial (v. supra consid. 4.3). Ce moyen était ainsi manifestement irrecevable (art. 277bis al. 1 deuxième phrase PPF). Il s'ensuit que les conclusions du recourant étaient d'emblée dépourvues de chance de succès, si bien que l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ en corrélation avec les art. 278 al. 1 et 245 PPF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le pourvoi du Ministère public est admis. 2. Le pourvoi du Ministère public est admis. 3. L'arrêt cantonal est annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle rende un nouveau jugement au sens des considérants. 3. L'arrêt cantonal est annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle rende un nouveau jugement au sens des considérants. 4. Le pourvoi interjeté par A._ est sans objet. 4. Le pourvoi interjeté par A._ est sans objet. 5. La requête d'assistance judiciaire est admise partiellement pour l'examen du pourvoi en nullité du Ministère public. Elle est rejetée pour le surplus. 5. La requête d'assistance judiciaire est admise partiellement pour l'examen du pourvoi en nullité du Ministère public. Elle est rejetée pour le surplus. 6. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge de A._ pour le recours de droit public. 6. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge de A._ pour le recours de droit public. 7. Maître Matthieu Genillod est désigné en qualité de conseil d'office de A._ pour le pourvoi en nullité du Ministère public et une indemnité de 1000 francs lui est allouée à ce titre. 7. Maître Matthieu Genillod est désigné en qualité de conseil d'office de A._ pour le pourvoi en nullité du Ministère public et une indemnité de 1000 francs lui est allouée à ce titre. 8. Il n'est pas prélevé de frais pour les pourvois en nullité. 8. Il n'est pas prélevé de frais pour les pourvois en nullité. 9. Le présent arrêt est communiqué en copie au conseil de A._, au Ministère public et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 25 juin 2007 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: Le greffier:

CH_BGer_011

Federation

nan

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it

Fatti: A. A.A._, B.A._ e C._ hanno chiesto al Comune di Mesocco il permesso per costruire una palazzina di sei appartamenti sulla particella xxx sita in zona residenziale R2 a San Bernardino. I vicini D.D._ e E.D._ si sono opposti al progetto, pubblicato quale n° 2946. In seguito all'opposizione, i richiedenti hanno inoltrato al Comune nuovi piani. Il 4 dicembre 2012, il Comune ha pubblicato la domanda di costruzione n° 2946-A, che annullava e sostituiva quella precedente. I vicini hanno ribadito la loro opposizione. Il 28 dicembre 2012 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia n. 2946-A per l'edificazione di una palazzina di tre appartamenti primari e tre appartamenti secondari. Con decisioni separate di stessa data, il Municipio, ritenuta la mancanza di legittimazione dell'associazione Helvetia Nostra, non è entrato nel merito della relativa opposizione e ha dichiarato priva di oggetto e comunque infondata nel merito l'opposizione presentata dai vicini, ritenendola in sostanza rivolta contro il primo progetto. Adito da Helvetia Nostra e dai vicini, con giudizi distinti del 19 febbraio 2013 (R 13 78) e del 23 aprile 2013 (R 13 73), il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, confermata la fondatezza delle decisioni municipali, ha respinto i ricorsi anche in relazione al nuovo <ref-law> relativo alle abitazioni secondarie, ponendo la tassa e le spese per complessivamente fr. 1074.-- a carico di Helvetia Nostra, senza assegnare ripetibili, e, nell'altra causa, i costi di fr. 4'219.-- come pure le ripetibili di fr. 3'734.30 a carico dei vicini. B. Avverso le citate decisioni sia Helvetia Nostra (incarto 1C_281/2013) sia D.D._ e E.D._ (incarto 1C_540/2013) presentano un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiedono, in via principale, di annullare le decisioni impugnate e di rinviare le cause per nuovo giudizio alla Corte cantonale e, subordinatamente, di annullare la licenza edilizia rilasciata. Le richieste di concessione dell'effetto sospensivo e di sospendere la procedura non sono state formalmente decise; in attesa dell'emanazione di una decisione di principio del Tribunale federale in casi analoghi, ai ricorsi è stato conferito effetto sospensivo in via superprovvisionale. Nelle sentenze di principio del 22 maggio 2013, il Tribunale federale ha riconosciuto il diritto di ricorso a Helvetia Nostra (<ref-ruling>), nonché l'applicabilità diretta degli art. 75b e 197 cifra 9 Cost. a partire dall'11 marzo 2012 (<ref-ruling> e 263). C. Dopo aver preso conoscenza delle sentenze appena citate, gli opponenti, con scritto del 25 giugno 2013, hanno informato il Tribunale federale di rinunciare ai tre previsti appartamenti secondari, di voler realizzare sei appartamenti tutti destinati all'abitazione primaria e di mantenere per il resto inalterato, integrandolo nella licenza edilizia litigiosa, il progetto di costruzione della palazzina. Invitati poi a esprimersi sui ricorsi, essi postulano la reiezione di quello proposto dai vicini, sostenendo che la censura di violazione dell'<ref-law> sarebbe divenuta priva di oggetto, mentre le critiche di merito sarebbero inammissibili per carenza di motivazione. Il Comune ritiene che la questione delle residenze secondarie sarebbe divenuta priva di oggetto e chiede di respingere i gravami. I vicini sostengono che la licenza edilizia dev'essere annullata e che se del caso occorrerebbe procedere alla pubblicazione della nuova domanda di costruzione. I ricorrenti non hanno replicato.

Diritto: 1. 1.1. I ricorsi riguardano due decisioni distinte emanate dalla medesima autorità e concernono la stessa causa, segnatamente il rilascio della contestata licenza edilizia. Si giustifica quindi, anche tenuto conto del loro esito, di trattarli congiuntamente e di statuire con un unico giudizio (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>). 1.2. Nella sentenza di principio del 22 maggio 2013 (<ref-ruling>), il Tribunale federale ha ricordato che Helvetia Nostra fa parte delle organizzazioni abilitate a ricorrere in materia di protezione della natura e del paesaggio ai sensi dell'<ref-law> (cifra 9 dell'elenco all'allegato ODO; RS 814.076). Il ricorso di queste associazioni è ammissibile soltanto nella misura in cui l'oggetto del litigio si fonda su un compito della Confederazione secondo gli <ref-law> e 2 LPN. L'<ref-law> è una norma direttamente applicabile che impone alla Confederazione di impedire che il limite massimo delle residenze secondarie ecceda il 20 %. La finalità di questa norma è in primo luogo la protezione della natura e del paesaggio. Il Tribunale federale ha quindi considerato che il permesso di costruire una residenza secondaria si basa su elementi retti in maniera specifica dal diritto federale e viene rilasciato in esecuzione di un compito della Confederazione (consid. 11.3). A Helvetia Nostra doveva essere pertanto riconosciuto il diritto di ricorso (consid. 11.4). 1.3. In una seconda sentenza di principio del 22 maggio 2013 (<ref-ruling> consid. 9-11), il Tribunale federale ha ritenuto che l'<ref-law> (in relazione con l'art. 197 cifra 9 cpv. 2 Cost.) è direttamente applicabile a partire dalla sua entrata in vigore l'11 marzo 2012. Nei comuni in cui la quota del 20 % di residenze secondarie, come è il caso per il Comune di Mesocco, è già raggiunta o superata, le licenze edilizie rilasciate tra l'11 marzo 2012 e il 31 dicembre 2012 sono annullabili. 2. Discende da queste sentenze che le decisioni impugnate devono essere annullate. In tal caso, il Tribunale federale può rinviare la causa all'autorità inferiore o a quella che ha deciso in prima istanza (<ref-law>). Per quest'ultima soluzione milita il fatto che il Comune, negando la legittimazione a ricorrere a Helvetia Nostra e ritenendo applicabile la disposizione transitoria solo a partire dal 1° gennaio 2013, non ha esaminato, a torto, l'opposizione di Helvetia Nostra e pertanto non si è confrontato con le sue obiezioni. Del resto, nella sua concezione originale, il progetto edilizio, senza limitazioni dell'utilizzazione, viola l'<ref-law> Il nuovo postulato rilascio di una licenza edilizia, relativa a sei residenze primarie, formulato per la prima volta nell'ambito della procedura dinanzi al Tribunale federale e sul quale la Corte cantonale non si è espressa, comporta una modificazione del permesso di costruzione, sulla quale sia a Helvetia Nostra sia ai vicini dev'essere concesso il diritto di essere sentito. In siffatte circostanze non occorre esaminare le censure formali e di merito sollevate da questi ultimi. Appare quindi opportuno accogliere la conclusione subordinata di entrambi i ricorrenti di annullare la licenza edilizia e di rinviare la causa al Comune. Qualora la domanda venisse ulteriormente ritirata, il Comune può emanare un decreto di stralcio e determinarsi anche sulla nuova ripartizione delle spese. 3. Considerato l'esito della causa, le spese e le ripetibili sia della sede federale (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF) sia di quella cantonale (art. 67 e 68 cpv. 5 LTF) sono poste a carico degli opponenti, che nell'incarto 1C_540/2013 hanno chiesto la reiezione del ricorso. Certo, nell'altra causa, essi né dinanzi alla Corte cantonale né dinanzi al Tribunale federale hanno chiesto la reiezione del gravame. Con l'inoltro della domanda di costruzione, essi hanno nondimeno provocato il procedimento e nella procedura in esame sono pertanto necessariamente controparti: in quanto tali di massima devono assumere, anche in tale causa, il rischio del processo e delle spese (<ref-ruling> consid. 3c pag. 158). Helvetia Nostra non è patrocinata da un legale, per cui secondo la prassi non ha diritto a ripetibili. Riguardo alla causa promossa dai vicini, occorre considerare che già dinanzi al Comune e alla Corte cantonale essi erano patrocinati da un legale. In siffatte circostanze è opportuno che sia il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni a fissare nuovamente le spese e le ripetibili della sede cantonale risultanti dalla mutata situazione (cfr. sentenza 1C_137/2013 del 2 ottobre 2013 consid. 3). Spetterà ugualmente alla Corte cantonale decidere, riguardo ai vicini, in che modo ripartire i costi delle procedure comunali di rilascio della licenza edilizia e di quella d'opposizione. Essa potrà se del caso rinviare la causa al Comune su questo punto.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Le cause 1C_281/2013 e 1C_540/2013 sono congiunte. 2. I ricorsi sono accolti. Le sentenze impugnate sono annullate, come pure la licenza edilizia n° 2946-A del 28 dicembre 2012. La causa è rinviata al Municipio di Mesocco per nuova decisione nel senso dei considerandi. Nell'incarto n. 1C_540/2013 il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni statuirà sulle spese e ripetibili della sede cantonale e se del caso comunale. 3. Riguardo all'incarto 1C_281/2013, le spese giudiziarie per la procedura federale, dell'importo di fr. 1'000.--, come pure le spese della decisione cantonale di fr. 1074.--, sono poste a carico, solidalmente, degli opponenti. Non si assegnano ripetibili della sede federale. 4. Riguardo all'incarto 1C_540/2013, le spese giudiziarie della sede federale di fr. 1'000.-- sono poste a carico degli opponenti, che rifonderanno a D.D._ e E.D._ un'indennità complessiva di fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale. 5. Comunicazione alle parti, rispettivamente ai loro patrocinatori, al Comune di Mesocco e al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, 5a Camera.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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00d2ff25-67e9-4d4a-9ba5-fb9e387842e9

de

Sachverhalt: A. Das kantonale Untersuchungsrichteramt des Kantons Thurgau führt gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen gewerbs- und bandenmässiger Diebstähle, Hehlerei usw.; diese Taten soll er im Zeitraum von Februar bis November 2007 begangen haben. Er wurde am 31. Januar 2008 verhaftet und am 6. Februar 2008 in Untersuchungshaft versetzt. Die Dauer der Untersuchungshaft wurde einstweilen bis zum 3. März 2008 als zulässig erklärt. Am 2. März 2008 stellte X._ ein Haftentlassungsgesuch. Bereits zuvor hatte aber das kantonale Untersuchungsrichteramt die Erstreckung der Haft bis zum 2. April 2008 beantragt. Der Präsident der Anklagekammer des Kantons Thurgau vereinigte als Haftrichter die beiden Verfahren und verfügte am 6. März 2008 die Verlängerung der Untersuchungshaft bis zum 2. April 2008; gleichzeitig wies er das Haftentlassungsgesuch ab. Am 7. März 2008 wurde X._ vom Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau, Straf- und Massnahmenvollzug, der vorzeitige Strafantritt bewilligt. B. Mit Eingabe vom 7. April 2008 erhebt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen gegen die Haftverfügung vom 6. März 2008. Er beantragt die sofortige Freilassung; eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im bundesgerichtlichen Verfahren. Der Präsident der Anklagekammer stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Untersuchungsrichteramt hat Verzicht auf eine Vernehmlassung erklärt. In der Replik hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.

Erwägungen: 1. Der Haftentscheid vom 6. März 2008 stützt sich auf kantonales Strafprozessrecht und kann grundsätzlich mit der Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> angefochten werden. Die Vorinstanz hält dafür, auf die Beschwerde dürfe nicht eingetreten werden. Der angefochtene Entscheid sei hinfällig geworden. Der Beschwerdeführer sei zu verhalten, vorgängig bei ihr ein neues Gesuch - und zwar um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug - zu stellen, bevor er an das Bundesgericht gelangen könne. Es ist richtig, dass die Dauer der mit dem angefochtenen Entscheid verfügten Hafterstreckung vor Einreichung der Beschwerde an das Bundesgericht abgelaufen ist. Es fragt sich, ob der Beschwerdeführer noch ein aktuelles Interesse an der Anfechtung dieses Entscheids besitzt bzw. ob er einen neuen Entscheid bei der Vorinstanz einzuholen hat, um eine Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu erwirken. Die Frage kann aus den folgenden Gründen offen bleiben. Da der vorzeitige Strafvollzug seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil hat, kann er gegen den Willen des Betroffenen nur so lange gerechtfertigt sein, als die Haftvoraussetzungen gegeben sind (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 174; <ref-ruling> E. 1d S. 80). Im Rahmen eines neuen Entscheids hätte die Vorinstanz nochmals zu prüfen, ob Haftgründe vorliegen. Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung im Sinne einer Eventualargumentation bereits geäussert, dass sie am besonderen Haftgrund der Fortsetzungsgefahr festhält und die damit verbundenen Rügen betreffend mangelhafte Sachverhaltsabklärung als unbegründet erachtet. Es ist absehbar, dass ihr neuer Entscheid in der Sache - mit insoweit unveränderter Begründung - wieder gleich ausfallen wird. Im Übrigen vermögen die hier vorgebrachten Verfassungsrügen des Beschwerdeführers ohnehin nicht durchzudringen. Mit Blick auf das Beschleunigungsgebot in Haftsachen ist es angezeigt, dieses Ergebnis der materiellen Beurteilung bereits im vorliegenden Entscheid festzuhalten. 2. Der Beschwerdeführer bestreitet die Voraussetzung des dringenden Tatverdachts nicht. Hingegen stellt er das Vorliegen von Fortsetzungsgefahr in Abrede. 2.1 Die Fortsetzungsgefahr ist als besonderer Haftgrund in <ref-law>/TG aufgeführt. Die mit Fortsetzungsgefahr begründete Haft ist überwiegend Präventivhaft. Die Notwendigkeit, den Angeschuldigten an der Begehung einer strafbaren Handlung zu hindern (Spezialprävention), wird von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrücklich als Haftgrund anerkannt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 275 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Anordnung von Untersuchungshaft wegen Fortsetzungsgefahr verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 276 mit Hinweisen). 2.2 Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz hat sich der Beschwerdeführer seit 1998 wiederholt im Strafvollzug befunden. Zuletzt hat er eine fünfjährige Freiheitsstrafe verbüsst. Die Taten, die zu den Freiheitsentzügen geführt haben, reichen von versuchter vorsätzlicher Tötung über qualifizierten Raub bis zu banden- und gewerbsmässigem Diebstahl und weiteren Delikten. Am 30. April 2005 wurde der Beschwerdeführer bedingt aus dem Strafvollzug entlassen und es wurde ihm eine Probezeit von drei Jahren auferlegt. Die ihm im vorliegenden Verfahren zur Last gelegten Delikte fallen vollumfänglich in diese Probezeit. Darunter sind mehrere wiederum von einigem Gewicht, so Diebstähle von Autos bzw. deren Überführung und Veräusserung ins Ausland. Weiter beging der Beschwerdeführer am 2. Juni 2007 ein Rechtspflegedelikt; dafür wurde er am 29. August 2007 zu einer Geldstrafe verurteilt. Diese Straftat ist an sich von geringerem Gewicht. Zu Recht hat aber die Vorinstanz festgehalten, dass sich der Beschwerdeführer durch diese Verurteilung einmal mehr nicht beeindrucken liess, sondern seine deliktische Tätigkeit weiterführte. 2.3 Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass es insbesondere nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug eine längere Phase gab, während der sich der Beschwerdeführer offenbar strafrechtlich nichts zuschulden kommen liess. Sie hat zur Kenntnis genommen, dass er mit Unterstützung der Bewährungshilfe ernsthafte und wiederholte Bemühungen um ein geregeltes Erwerbseinkommen unternahm. Es war ihr auch bekannt, dass sich der Beschwerdeführer in einer psychiatrischen Behandlung befunden hat. Diese Elemente sind jedoch vorliegend nicht geeignet, die Annahme von Fortsetzungsgefahr erfolgreich anzuzweifeln. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich auch vor diesem Hintergrund aus den untersuchten Vorfällen aus dem Zeitraum 2007 in Verbindung mit den Vorstrafen eine besondere Wahrscheinlichkeit dafür ableiten, dass der Beschwerdeführer weitere schwere Delikte begehen wird. 2.4 Ergänzend hat die Vorinstanz auf ein nicht bei den Akten liegendes, psychiatrisches Gutachten aus dem Jahr 2000 abgestellt, mit dem beim Beschwerdeführer eine Rückfallgefahr zu Eigentumsdelikten diagnostiziert worden sein soll. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz dieses Gutachten insoweit gewürdigt hat, als die vom Beschwerdeführer seither gesetzten Taten jene gutachterlichen Schlussfolgerungen bestätigen. Auch ohne neue psychiatrische Abklärung bzw. ohne Befragung des behandelnden Psychiaters durfte die Vorinstanz vorliegend bejahen, dass weniger schwere Massnahmen als die Aufrechterhaltung des Freiheitsentzugs kaum genügen würden, um den Beschwerdeführer wirksam an der Begehung weiterer schwerer Straftaten zu hindern. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Gehörsrügen des Beschwerdeführers, mit denen er sich darüber beklagt, dass die Vorinstanz seinen entsprechenden Abklärungsanträgen nicht gefolgt ist, fehl gehen. Nicht anders verhält es sich bezüglich der Beweisanträge zur Abklärung der Entwicklung in den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers, denen die Vorinstanz vor Erlass des angefochtenen Entscheids nicht nachgekommen ist. 2.5 Insgesamt hat die Vorinstanz demzufolge ausreichende, konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt, die für das Vorliegen von Fortsetzungsgefahr beim Beschwerdeführer sprechen. Da dieser besondere Haftgrund gegeben ist, kann an sich offen bleiben, ob darüber hinaus noch weitere besondere Haftgründe erfüllt wären. Es ist indessen davon Vormerk zu nehmen, dass die Vorinstanz in der Vernehmlassung an das Bundesgericht am besonderen Haftgrund der Kollusionsgefahr nicht mehr festhält, den sie im angefochtenen Entscheid noch bejaht hat. 2.6 Die Verhältnismässigkeit der bisherigen Haftdauer stellt der Beschwerdeführer zu Recht nicht infrage. Aus den Akten ergibt sich, dass die Untersuchung betreffend den Beschwerdeführer ausreichend vorangetrieben worden ist. Es lässt sich erwarten, dass die noch ausstehende Anklageerhebung beförderlich erfolgen wird. 3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da die Voraussetzungen gemäss Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG vorliegen, ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bewilligt. 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Ivo Künzler wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit gesamthaft Fr. 1'500.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Untersuchungsrichteramt und dem Präsidenten der Anklagekammer des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. Mai 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Kessler Coendet

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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it

Fatti: A. A.a. In data 22 dicembre 2011 la Società svizzera di radiotelevisione (qui di seguito: SSR o ricorrente) ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano di accertare che Giuliano Bignasca, in quanto direttore responsabile del settimanale Il Mattino della Domenica, Boris Bignasca, direttore responsabile del sito www.mattinonline.ch e del periodico 10 Minuti, la società Meutel 2000 SA, editrice del Mattino della Domenica e del sito www.mattinonline.ch, infine la società Rotostampa Ticino SA, editrice di 10 Minuti, avevano leso la sua personalità con quattro articoli pubblicati sulle precitate testate fra il 25 novembre 2011 ed il 4 dicembre 2011. Oltre a tale accertamento, la SSR ha chiesto (anche in via cautelare) la rimozione degli articoli incriminati dal sito web citato nonché il divieto di pubblicare, sempre sulle testate menzionate, altri articoli lesivi della sua personalità in relazione con un servizio radiofonico di Renato Minoli andato in onda sulla "rete uno" il 25 novembre 2011 alle ore 12.00 e concernente il decesso del deputato leghista in Gran Consiglio Rodolfo Pantani. A.b. Con decreto supercautelare 23 dicembre 2011 il Pretore ha accolto l'istanza di SSR di vietare ai convenuti la pubblicazione di ulteriori articoli lesivi della sua personalità "in relazione con il pezzo giornalistico di Renato Minoli sul decesso di Rodolfo Pantani". Con decreto cautelare 30 gennaio 2012, il medesimo magistrato di prima istanza ha poi ordinato a Boris Bignasca e a Meutel 2000 SA di rimuovere gli articoli summenzionati dal sito web, confermando parimenti il divieto supercautelare di pubblicare ulteriori articoli lesivi; il tutto sotto la comminatoria della pena prevista all'art. 292 CP. A.c. Con sentenza 26 luglio 2012 il Pretore ha accolto la petizione, nel senso che ha accertato l'illiceità dei quattro articoli e confermato il divieto di pubblicarne ulteriori lesivi della personalità di SSR "in relazione con il pezzo giornalistico di Renato Minoli sul decesso di Rodolfo Pantani". B. Adito da Giuliano Bignasca (deceduto in pendenza di ricorso e succeduto dal figlio Boris), Boris Bignasca, Meutel 2000 SA e Rotostampa Ticino SA con appello 3 settembre 2012, il Tribunale di appello del Cantone Ticino ha accolto il gravame mediante sentenza 29 dicembre 2014, e di conseguenza respinto la petizione. C. Contro la sentenza di appello insorge avanti al Tribunale federale la SSR. Con ricorso in materia civile 4 febbraio 2015, essa postula in via principale l'annullamento di tale sentenza nonché il parziale accoglimento della petizione, limitatamente al divieto di pubblicazione di articoli lesivi della sua personalità "in relazione con il pezzo giornalistico di Renato Minoli sul decesso di Rodolfo Pantani", nonché all'accertamento dell'illiceità della lesione della sua personalità in tre dei quattro articoli originariamente incriminati. In via subordinata essa postula l'annullamento della sentenza di appello ed il rinvio della causa all'autorità cantonale per nuova decisione. Non sono state chieste osservazioni.

Diritto: 1. 1.1. Il presente ricorso è stato proposto tempestivamente (art. 100 cpv. 1 LTF) contro una sentenza finale (art. 90 LTF) pronunciata su ricorso (art. 75 cpv. 2 LTF) dall'ultima istanza cantonale (art. 75 cpv. 1 LTF) in una vertenza in materia civile (art. 72 cpv. 1 LTF) di natura non pecuniaria (sentenze 5A_104/2015 del 10 agosto 2015 consid. 1; 5A_21/2011 del 10 febbraio 2012 consid. 1; 5A_57/2010 del 2 luglio 2010 consid. 1 con rinvii, non pubblicato in <ref-ruling>). La parte ricorrente ha partecipato alla procedura in ultima istanza cantonale ed ha visto le proprie conclusioni respinte; la sua legittimazione a ricorrere non fa dubbio (art. 76 cpv. 1 LTF). Dal punto di vista delle condizioni formali, il ricorso in materia civile è ricevibile. 1.2. Con tale rimedio può, tra l'altro, essere censurata la violazione del diritto federale (art. 95 lett. a LTF). Il Tribunale federale è tenuto ad applicare d'ufficio il diritto federale (art. 106 cpv. 1 LTF). Nondimeno, in ragione dell'onere di allegazione e motivazione posto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame, il Tribunale federale esamina di regola solo le censure sollevate (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 1.1). Nell'atto di ricorso occorre pertanto spiegare in modo conciso, riferendosi all'oggetto del litigio, in cosa consiste la violazione del diritto e su quali punti il giudizio contestato viene impugnato (<ref-ruling> consid. 2.1). In linea di massima il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF). Può scostarsene o completarlo soltanto se è stato effettuato in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF (art. 105 cpv. 2 LTF). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (art. 97 cpv. 1 LTF). Se rimprovera all'autorità cantonale un accertamento dei fatti manifestamente inesatto - ossia arbitrario (<ref-ruling> consid. 1.2 con rinvii; <ref-ruling> consid. 2.4 con rinvio) - il ricorrente deve motivare la censura conformemente alle esigenze poste dall'art. 106 cpv. 2 LTF (DTF <ref-ruling> consid. 2.5). 1.3. Non possono essere addotti nuovi fatti o nuovi mezzi di prova, a meno che non ne dia motivo la decisione impugnata, ciò che la parte ricorrente deve debitamente esporre nel proprio gravame (art. 99 cpv. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 4.1). 2. Chi è illecitamente leso nella sua personalità può, a sua tutela, chiedere l'intervento del giudice contro chiunque partecipi all'offesa (art. 28 cpv. 1 CC). Il giudice interviene per proibire una lesione imminente, far cessare una lesione attuale oppure accertare l'illiceità di una lesione che continua a produrre effetti molesti (art. 28a cpv. 1 n. 1-3 CC). Anche le persone giuridiche beneficiano della protezione garantita dal diritto civile (art. 53 CC; <ref-ruling> consid. 6.1; sentenza 5A_354/2012 del 26 giugno 2014 consid. 3). 3. Contrariamente a quanto deciso in precedenza dal Pretore, in accoglimento del gravame cantonale il Tribunale di appello ha respinto le azioni proposte dalla ricorrente con la petizione 22 dicembre 2011. 4. La Corte cantonale ha dapprima considerato l'azione volta a far cessare una lesione attuale ("azione di rimozione", art. 28a cpv. 1 n. 2 CC) mediante la rimozione dal sito web degli articoli incriminati. L'ha respinta, poiché i medesimi erano nel frattempo stati tolti dalla rete; una lesione della personalità non sussisteva ormai più al momento del giudizio di appello. Su questo punto, la ricorrente non solleva alcuna censura. Non vi è dunque motivo di tornare sulla - peraltro corretta (v. fra i tanti ANDREAS MEILI, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5a ed. 2014, n. 4 ad art. 28a CC) - sentenza cantonale. 5. Il Tribunale di appello ha indi trattato l'azione della ricorrente volta ad inibire una lesione imminente fondata sul rischio che gli opponenti rimettano gli articoli sul web o riprendano i medesimi attacchi ("azione inibitoria", art. 28a cpv. 1 n. 1 CC). 5.1. L'azione inibitoria dell'art. 28a cpv. 1 n. 1 CC è volta a proibire una lesione imminente. Essa esige un sufficiente interesse da parte dell'attore. Tale interesse sussiste qualora il comportamento assunto dall'autore convenuto lasci seriamente temere una lesione della personalità in un prossimo futuro. Va da sé che non è possibile provare con certezza un comportamento futuro: si tratta allora di rendere verosimile una presunzione. È legittimo dedurre un tale pericolo dal comportamento tenuto dall'autore. Quanto serio, imminente e concreto sia un tale pericolo, è questione di diritto che il Tribunale federale riesamina liberamente; spetta alla parte attrice provare i fatti concreti dai quali emerge detto pericolo (sentenze 5A_286/2012 del 29 ottobre 2012 consid. 2.4.2, in sic! 3/2013 pag. 158; 5A_93/2010 del 16 dicembre 2010 consid. 6.1; 5A_228/2009 dell'8 luglio 2009 consid. 4.1, in sic! 12/2009 pag. 888). 5.2. I Giudici cantonali hanno adottato tre motivazioni: la prima in ordine cronologico poggia sul dubbio che il timore di reiterazione potesse fondarsi sull'articolo apparso l'11 dicembre 2011 sul Mattino della Domenica, nel quale lettori e protagonisti della vicenda venivano invitati a "restare sintonizzati [...] per la seconda parte della commedia che riprenderà le trasmissioni a partire da gennaio 2012"; ma hanno ritenuto di poter lasciare indecisa la questione. La terza motivazione in ordine cronologico, esplicitamente di natura abbondanziale, trae spunto dal fatto che i provvedimenti chiesti dalla ricorrente con l'azione inibitoria, segnatamente la domanda di fare obbligo agli opponenti di astenersi da "articoli lesivi della personalità della RSI in relazione con il pezzo giornalistico di Renato Minoli sul decesso di Rodolfo Pantani", non erano comunque sufficientemente precisi da poter formare oggetto di esecuzione diretta. Resta la seconda motivazione, quella principale, che conviene affrontare per prima. Sulle suesposte motivazioni si tornerà, se necessario, in un secondo tempo. 5.3. Secondo il Tribunale di appello, l'azione inibitoria va principalmente respinta poiché nessuna delle affermazioni incriminate, esaminate in dettaglio, configurano un'offesa alla personalità della ricorrente. 5.3.1. Una lesione della personalità si rivela illecita quando non è giustificata dal consenso della persona lesa, da un interesse preponderante pubblico o privato, oppure dalla legge (art. 28 cpv. 2 CC; <ref-ruling> consid. 3). Per preponderante si intende un interesse almeno pari a quello della vittima, per principio degno di protezione. Spetta al giudice soppesare gli interessi contrapposti, così come la finalità perseguita dall'autore ed i mezzi impiegati (sentenza 5A_489/2012 del 7 dicembre 2012 consid. 2.4); nel fare ciò, egli dispone di un ampio margine di apprezzamento (art. 4 CC; <ref-ruling> consid. 3.1), che il Tribunale federale rivede con riserbo (<ref-ruling> consid. 2.1.1; sentenze 5A_376/2013 del 29 ottobre 2013 consid. 3.3, in sic! 5/2014 pag. 290; 5A_489/2012 cit. consid. 2.5). Il compito informativo dei media non è un motivo giustificativo assoluto (<ref-ruling> consid. 4.1.1; <ref-ruling> consid. 3a; sentenza 5A_170/2013 del 3 ottobre 2013 consid. 3.3, in sic! 1/2014 pag. 21 e SJ 2014 I pag. 165). La pubblicazione di fatti falsi è dunque e rimane di per sé illecita; un preponderante interesse alla loro divulgazione sussiste unicamente in casi eccezionali, ad esempio quando si riporti, senza commento e con indicazione della fonte, un comunicato di polizia (<ref-ruling> consid. 4.1.2; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 4b/aa; sentenza 5A_170/2013 cit. consid. 3.4.1). Ma non ogni imprecisione giornalistica rende la notizia falsa nel suo insieme: l'articolo è suscettibile di ledere la personalità della vittima se è errato in punti essenziali, e se in conseguenza di ciò viene presentata un'immagine manifestamente falsata della vittima, tale da sminuirne notevolmente la considerazione agli occhi dei terzi (<ref-ruling> consid. 4.1.2; <ref-ruling> consid. 4b/aa; sentenza 5A_170/2013 cit. consid. 3.4.1). Giudizi di valore sono per contro ammissibili, a patto che siano sostenibili sulla base del complesso di fatti sul quale si fondano; sono invece pure loro lesivi della personalità se portano a concludere alla veridicità di un complesso di fatto invero falso o se sono formulati in termini che travalicano i limiti della decenza (<ref-ruling> consid. 4.1.3; <ref-ruling> consid. 4b/bb; sentenza 5A_170/2013 cit. consid. 3.4.2). Va deciso sulla base dell'impressione generale che suscita un articolo, e non di singole espressioni, se, ed eventualmente quali passi del medesimo siano illeciti (per la protezione dell'onore garantita dal diritto penale v. <ref-ruling> consid. 2.1.3; come qui, sentenze 5A_489/2012 cit. consid. 2.3; 5A_354/2012 cit. consid. 3). Per tutti gli apprezzamenti fa stato non la sensibilità soggettiva della vittima, bensì la prospettiva del lettore medio (DTF <ref-ruling> consid. 3a; sentenze 5A_376/2013 cit. consid. 3.2; 5A_354/2012 cit. consid. 3). Personaggi noti devono far prova di maggior tolleranza nei confronti di articoli di stampa che li riguardano, quantunque anche per loro deve essere salvaguardato e rispettato il principio di proporzionalità (<ref-ruling> consid. 2c; sentenza 5A_658/2014 del 6 maggio 2015 consid. 5.5, in sic! 10/2015 pag. 571). Da un punto di vista procedurale, incombe alla vittima della lesione addurre e provare l'offesa alla propria personalità e le circostanze nelle quali essa si è verificata, nonché la sua gravità; all'autore spetta invece addurre e provare i motivi giustificativi (<ref-ruling> consid. 2.3; sentenze 5A_553/2012 del 14 aprile 2014 consid. 3, in sic! 7-8/2014 pag. 456 e EuGRZ 2014 pag. 549; 5A_489/2012 cit. consid. 2.7). L'esame avviene in due passi successivi: prima si accerta l'esistenza di una lesione della personalità, in un secondo tempo l'esistenza di motivi giustificativi (<ref-ruling> consid. 2.2.1; sentenze 5A_553/2012 cit. consid. 3; 5A_489/2012 cit. consid. 2.2). Determinare come un lettore medio comprenda un testo e le espressioni che esso contiene è una questione di diritto (<ref-ruling> consid. 3.3.3; sentenze 5A_376/2013 cit. consid. 3.2; 5A_489/2012 cit. consid. 2.7). 5.3.2. A proposito dell'articolo "Renato Minoli: l'imbecillità fatta uomo", apparso sul sito www.mattinonline.ch il 25 novembre 2011 e firmato da Giuliano Bignasca, il Pretore ha considerato lesivo della personalità della qui ricorrente l'essere essa stata definita "meschina". Il Tribunale di appello ha tuttavia rilevato che l'aggettivo incriminato si riferiva al giornalista e non alla ricorrente. Quest'ultima sarebbe stata toccata solo indirettamente dall'eventuale lesione della personalità del giornalista, suo dipendente; ciò le preclude la possibilità di avvalersi dei mezzi legali di difesa. L'unica altra qualifica riferita direttamente alla ricorrente è di essere "tendenziosa", ciò che i Giudici cantonali non hanno reputato costituire un'affermazione offensiva. 5.3.2.1. La ricorrente obietta per l'essenziale che il senso generale dell'articolo è quello di attaccare l'onore professionale della SSR, rea di mettere un microfono a disposizione di personaggi "abietti, livorosi e meschini". Parlare poi di "tendenziosa RSI" darebbe al lettore medio un'immagine di chiara parzialità dell'azienda. 5.3.2.2. La critica ricorsuale non convince. Si impone una premessa. Il settimanale Il Mattino della Domenica è notoriamente l'organo di stampa della Lega dei Ticinesi. Esso è distribuito da 25 anni nella sua forma cartacea, e dal 2007 è stato affiancato dal sito www.mattinonline.ch (sul quale il passaggio incriminato è apparso). Al lettore medio del Mattino della Domenica sono noti lo stile - sempre provocatorio, sovente volgare e sopra le righe, e più di una volta diffamante - nonché l'atteggiamento politico delle persone responsabili della sua edizione. Parimenti notoria può dirsi l'ostilità che la Lega dei Ticinesi nutre nei confronti dell'ente radiotelevisivo pubblico, reo - secondo il movimento politico - di non trattarla alla pari degli altri partiti politici. È su questo sfondo di un dibattito fortemente politico - o politicizzato - che le affermazioni incriminate vanno lette. Ora, che nell'articolo in questione, l'aggettivo "meschino" vada riferito ai giornalisti - in particolare al citato Renato Minoli - e non all'ente come tale, è evidente. Ineccepibile è allora la deduzione dei Giudici di appello, secondo i quali la ricorrente sarebbe toccata dall'affermazione semmai soltanto in modo indiretto. Si cerca invano una confutazione di tale assunto; in particolare, la ricorrente non contesta che la giurisprudenza alla quale fa riferimento il Tribunale di appello (sentenza 5A_641/2011 del 23 febbraio 2012 consid. 5.1) non conceda l'utilizzo dei mezzi difensivi dell'art. 28a CC a colui che è toccato dall'affermazione incriminata soltanto in modo indiretto, segnatamente al datore di lavoro della persona direttamente attaccata. Su questo punto, la censura appare insufficientemente motivata e va dichiarata inammissibile. Dire che la ricorrente è "tendenziosa", poi, costituisce manifestamente un giudizio di valore e non un'affermazione fattuale. Quale giudizio di valore, gode in maniera accresciuta della libertà di espressione, e va dunque apprezzato con ancora maggiore ritegno. Certo l'aggettivo utilizzato sottende mancanza di obiettività (DEVOTO/OLI, Vocabolario della lingua italiana, 2014, pag. 2904); ma la verifica dell'obiettività di una trasmissione radiotelevisiva è demandata all'autorità di controllo, che può intervenire ex officio oppure su segnalazione. Ed anche una constatata violazione del dovere di obiettività non deve assurgere necessariamente ad una lesione della personalità della parte lesa. Nel quadro di discorso politico schizzato sopra, e richiamato il riserbo con il quale il Tribunale federale rivede l'esercizio del potere di apprezzamento del giudice del merito, la conclusione dei Giudici cantonali non configura un'applicazione errata del diritto federale. 5.3.3. Il secondo articolo controverso è apparso - sempre sul sito www.mattinonline.ch - il giorno successivo, 26 novembre 2011, a titolo "Giornalisti RSI: gli avvoltoi sono più educati!" ed a firma di Boris Bignasca. Il Pretore, seguendo la tesi di parte attrice (e qui ricorrente), ha ritenuto lesivi della personalità il titolo e due espressioni: "gli sciacalli RSI" nonché "il sito RSI costa uno sproposito ed è anche parzialmente illegale". Il Tribunale di appello è giunto al convincimento opposto: basta, a suo dire, la lettura dell'articolo nella sua interezza per comprendere che "sciacalli" e "avvoltoi" sarebbero i giornalisti, non l'ente radiotelevisivo. I pretesi "costi spropositati" del sito internet della RSI, così come la sua pretesa parziale illegalità, sono a dire dei Giudici cantonali un'opinione personale dell'articolista sui limiti che il mandato pubblico impone alla ricorrente: opinione opinabile forse, probabilmente imprecisa, ma non fondata su fatti completamente incompleti o inveritieri. 5.3.3.1. La ricorrente ammette che i termini "avvoltoi" e "sciacalli" sono diretti ai giornalisti; ma, come già sopra, vi ravvede anche un attacco alla SSR, che li ha assunti. A suo dire, il vero scopo dell'articolista consiste nel "pesantemente denigrare il servizio pubblico reso dalla SSR", e dunque "l'onorabilità professionale di quest'ultima". Inoltre, l'affermazione di parziale illegalità del sito internet della SSR sarebbe non una semplice opinione, bensì costituirebbe un'affermazione falsa. Peraltro, affermando che per essere ritenute lesive della personalità della ricorrente, le affermazioni incriminate dovrebbero raggiungere "ben altro livello", il Tribunale di appello avrebbe omesso di indicare appunto il livello da raggiungere, ledendo il proprio obbligo di motivazione. 5.3.3.2. Sia in primo luogo sgomberato il campo dalla censura, mossa al Tribunale di appello, di aver violato l'obbligo di motivazione che gli incombe (quale manifestazione del diritto di essere sentito, art. 29 cpv. 2 Cost.; in merito <ref-ruling> consid. 5.2; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2b). Dicendo che "[p]er ledere la personalità dell'attrice l'offesa dovrebbe raggiungere ben altro livello", i Giudici cantonali non hanno inteso riferirsi ad un preciso - ma appunto non definito - livello superiore, bensì hanno semplicemente utilizzato una formula atta a far comprendere che a loro giudizio, i termini utilizzati non raggiungono quella gravità suscettibile di ledere la personalità della ricorrente. La censura è infondata. Come già detto per il primo articolo (supra consid. 5.3.2.2), la presente vertenza va letta sullo sfondo (politico) della differente visione che hanno le parti sulla portata del mandato pubblico in capo all'ente radiotelevisivo pubblico. Ma non è certo compito del giudice civile esprimersi in proposito. Né l'accusa di non rispettare i limiti del mandato pubblico va senz'altro letta quale affermazione lesiva della personalità. Ora, sembra che sia proprio ciò che la ricorrente invece tenta di ottenere, quando essa parla di pesante denigrazione. Con riferimento all'affermazione di gestire un sito internet " parzialmente illegale ", la ricorrente afferma trattarsi non di un'opinione, bensì di un'affermazione falsa. Ora, dalla sentenza impugnata emerge chiaramente che gli opponenti spiegano l'affermazione incriminata con il fatto che, a loro giudizio, tale sito " dovrebbe servire solo da archivio per le trasmissioni". Tale assunto è l'espressione di una precisa visione, appunto, del mandato pubblico dell'ente radiotelevisivo. Non pretende - né ciò può sfuggire al lettore medio - di assurgere ad un'interpretazione giuridica delle norme in proposito. Non può, di conseguenza, essere considerata alla stregua di una precisa affermazione, oltretutto scientemente falsa; al più, si può parlare di semplificazione ancora scusabile nel contesto più ampio della discussione. Nemmeno l'apodittica affermazione della ricorrente che un comportamento contrario alla legge debba necessariamente ledere la sua onorabilità professionale può essere, nel presente contesto, condivisa: il comportamento "parzialmente illegale" che l'articolista le imputa è chiaramente connesso con l'interpretazione del mandato pubblico; ma si è già detto di quest'ultimo ch'esso è precisamente il punto politico di discordia fra le parti. Ne discende che anche l'affermazione di comportamento "parzialmente illegale" dipende manifestamente dalla (contestabile) visione dell'articolista circa il mandato pubblico dell'ente radiotelevisivo. Anche con riferimento al secondo articolo incriminato, e ricordati i principi giurisprudenziali suesposti, la conclusione dei Giudici cantonali non configura un'applicazione errata del diritto federale. 5.3.4. Ultimo articolo incriminato, quello apparso senza firma in data 4 dicembre 2011 sul sito www.mattinonline.ch a titolo: "Non pagate il canone RadioTV e disdite l'abbonamento alla Regione". Due le frasi che il Pretore ha ritenuto lesive della personalità della ricorrente: "la R$I e [...] laRegione sono ormai diventati organi ufficiali dei radiko$ocialisti" e "il dirigenti del Terrario sono riusciti nell'exploit di pagare con i soldi del canone più alto d'Europa, estorto a tutti gli utenti, le spese legali (uella) del verme Renato Minoli". Dette espressioni, secondo il Pretore, susciterebbero nel lettore medio l'impressione di grave violazione dei doveri di informazione imparziale dell'ente radiotelevisivo pubblico, reo di schierarsi "spudoratamente" a favore di una corrente politica, per di più a spese dei contribuenti. Per contro, il Tribunale di appello ha ritenuto, ancora una volta, essere alla presenza di apprezzamenti politici; che la ricorrente, poi, sia ormai un organo ufficiale dei "radiko$ocialisti", sarebbe manifestamente un convincimento soggettivo dell'articolista, per di più riconoscibile come provocatorio da chicchessia. I Giudici cantonali mettono in seguito in evidenza che la ricorrente non ha contestato che il canone radiotelevisivo svizzero sia il più elevato d'Europa, né di sostenere finanziariamente il patrocinio legale del giornalista. Affermano, infine, che la ricorrente "non può pretendere di detenere il monopolio dell'informazione oggettiva e imparziale solo per essere chiamata ad assolvere un mandato pubblico". 5.3.4.1. La ricorrente censura in primo luogo l'utilizzo del termine "estorto", dal quale, secondo lei, il lettore medio deriverebbe l'impressione che essa si macchia del reato di estorsione, minacciando l'utenza. Il costo del canone radiotelevisivo ed il sostegno finanziario offerto al proprio dipendente, rimasti incontestati come tali, non giustificherebbero l'accusa di estorsione, gratuitamente ingiuriosa e denigratoria. Essa contesta poi che l'accusa mossale di essere un organo ufficiale dei "radiko$ocialisti" sia riducibile a mero apprezzamento di natura politica: un'informazione oggettiva e imparziale non è forse suo monopolio, ma fornirla è un suo obiettivo, in adempimento del mandato pubblico. Essa ricorda infine di non essere un partito politico né un personaggio politico; non deve dunque far prova di quella tolleranza richiesta a quelli. Può tollerare critiche, ma non offese alla sua personalità ed alla sua reputazione personale che superano chiaramente il limite del sostenibile. 5.3.4.2. Non risulta, alla lettura della sentenza impugnata, che la ricorrente abbia censurato in istanza cantonale l'utilizzo del termine "estorto", né che lo abbia equiparato ad affermazione ingiuriosa e denigratoria. Essa non si premura di indicare se e dove l'abbia fatto; nemmeno pretende che tale sua censura sia stata trascurata dal Tribunale di appello. Nuova, essa è irricevibile (art. 99 cpv. 1 LTF; supra consid. 1.3). Peraltro, essa sarebbe manifestamente infondata: per il lettore medio, che è a conoscenza dei retroscena politici della diatriba, appare immediatamente evidente che il riferimento riguarda l'obbligo di pagare il canone per la ricezione dei programmi radiotelevisivi svizzeri. Quanto all'affermazione ricorsuale di sentirsi accusata di minacciare l'utenza, va detto che non emerge dall'articolo incriminato, né la ricorrente spiega, da quale passaggio il lettore medio dovrebbe dedurre l'esercizio di una qualsiasi minaccia. L'apparentamento della ricorrente con l'area politica "radiko$ocialista", che suggeriscono gli opponenti con la prima frase incriminata, può effettivamente suscitare l'impressione di un'informazione tendenziosa. Tuttavia, per il lettore medio sono ovvie e scontate due considerazioni. In primo luogo, un'informazione perfettamente indipendente, equidistante da tutte le forze politiche e sociali, è una chimera, un obiettivo che al più si cerca di perseguire. E sul risultato, le opinioni possono legittimamente divergere: per gli uni e per gli altri, una determinata considerazione sarà sempre più o meno tendenziosa rispettivamente oggettiva. In secondo luogo, e quale conseguenza di quanto precede, appare insostenibile considerare - come ha fatto il Pretore - che dall'affermazione di un'informazione tendenziosa debba necessariamente scaturire l'impressione di una "spudorata" presa di posizione politica, nonché di una grave violazione dei doveri d'informazione dell'ente radiotelevisivo pubblico. È, ancora una volta, insito del dibattito politico - al quale l'ente radiotelevisivo partecipa quale intermediario - il dipingere quale tendenziosa l'opinione che si intende osteggiare. A ragione, dunque, il Tribunale di appello ha qualificato le corrispondenti affermazioni quali apprezzamenti politici provocatori e malevoli, ma comunque frutto dell'apprezzamento personale dell'articolista, e come tali non costitutivi di una lesione della personalità della ricorrente. L'ente radiotelevisivo partecipa indubbiamente al dibattito politico. Non in qualità di protagonista attivo, bensì di intermediario, medium appunto (<ref-ruling> consid. 2.5). In questo ruolo, esso esercita notoriamente un mandato pubblico, in virtù del quale deve contribuire "alla libera formazione delle opinioni del pubblico mediante un'informazione completa, diversificata e corretta, in particolare sulla realtà politica, economica e sociale" (art. 24 cpv. 4 lett. a della legge federale del 24 marzo 2006 sulla radiotelevisione [LRTV; RS 784.40]; v. art. 93 cpv. 2 Cost.; art. 2 cpv. 4 e art. 3 della concessione del 28 novembre 2007 rilasciata alla SRG SSR idée suisse). Le trasmissioni redazionali con un contenuto informativo devono in particolare presentare correttamente fatti e avvenimenti, in modo da consentire al pubblico di formarsi una propria opinione. I pareri personali e i commenti devono essere riconoscibili come tali (art. 4 cpv. 2 LRTV). Violazioni (presunte) del mandato pubblico possono essere sottoposte alle autorità di vigilanza (art. 91-99 LRTV), alle quali non spetta tuttavia di giudicare la fattispecie dal punto di vista del diritto della protezione della personalità (<ref-ruling> consid. 6 e 7). Questo accresciuto obbligo di oggettività, accompagnato da un meccanismo giurisdizionale di verifica del rispetto del mandato pubblico, attribuisce all'ente radiotelevisivo ricorrente un ruolo di regista del dibattito politico e lo pone in una posizione esposta almeno tanto quanto quella dell'uomo politico che interviene sulla scena. È pertanto più che sostenibile esigere dall'ente pubblico (per il singolo collaboratore, il discorso può essere diverso) un più alto livello di sopportazione degli attacchi che gli vengono mossi. Quanto precede impone ulteriore riserbo nell'ammettere una violazione della personalità. Nel caso specifico, le affermazioni censurate cadono ancora fra quelle che la ricorrente deve accettare quali critiche politicamente motivate. 5.4. Ne discende che il Tribunale di appello non ha violato il diritto federale respingendo l'azione inibitoria della ricorrente. È allora superfluo esaminare le ulteriori argomentazioni della Corte cantonale (supra consid. 5.2). L'argomentazione ricorsuale dev'essere respinta nella misura della sua ammissibilità. 6. Da ultimo, il Tribunale di appello ha considerato che la petizione è volta ad ottenere (anche) l'accertamento dell'avvenuta lesione della personalità della ricorrente ai sensi dell'art. 28a cpv. 1 n. 3 CC. In questa accezione, l'azione (sussidiaria rispetto alle azioni di rimozione e inibitoria) riguarda due articoli: quello apparso in data 4 dicembre 2011 sul sito www.mattinonline.ch a titolo: "Non pagate il canone RadioTV e disdite l'abbonamento alla Regione" (supra consid. 5.3.4), ma nella versione più estesa apparsa sul Mattino della Domenica del 4 dicembre 2011, nonché un quarto testo dal titolo: "R$I: un verme di nome Renato Minoli", apparso su 10 Minuti del 30 novembre 2011. 6.1. L'azione di accertamento dell'avvenuta lesione persegue lo scopo di far cessare una lesione della personalità già intervenuta, eliminandone gli effetti nocivi. La vittima che chiede sia accertata l'illiceità di una lesione i cui effetti molesti perdurano nel tempo deve dimostrare che l'immagine negativa scaturita da una pubblicazione avvenuta in passato continua a manifestarsi, sicché il fatto stesso che un articolo lesivo continui ad essere consultabile equivale ad un continuato disturbo (<ref-ruling> consid. 1c/aa; <ref-ruling> consid. 4a; sentenza 5A_93/2010 cit. consid. 6.1). In ciò risiede il legittimo interesse che la parte attrice deve provare; ed un tale interesse può venir meno, qualora le circostanze siano mutate al punto che l'affermazione lesiva non sia più attuale o abbia perso ogni rilevanza nell'immaginario del lettore medio, ragione per cui una nuova diffusione ne appare esclusa (<ref-ruling> consid. 1c/aa; sentenza 5A_286/2012 cit. consid. 2.2). In caso di gravi lesioni della personalità, la generale esperienza della vita permette di prescindere dalla prova del perdurare degli effetti di una lesione (DTF <ref-ruling> consid. 4a; sentenza 5A_93/2010 cit. consid. 6.1). 6.2. Premesso che condizione per l'accoglimento dell'azione di accertamento è il persistere di strascichi molesti della lesione, il Tribunale di appello ha constatato che la ricorrente non ha, fra l'altro, mai allegato che il pubblico avrebbe sempre potuto rinvenire in archivi cartacei o digitali l'articolo apparso su 10 Minuti o sul Mattino della Domenica: il sito www.mattinonline.ch non vi dà accesso, mentre un altro sito che potrebbe ricondurre ai detti articoli appare accessibile unicamente mediante un'identificazione ed una parola chiave che la ricorrente non ha spiegato come il pubblico potrebbe ottenere. Non sussistono pertanto strascichi concreti e duraturi dell'asserita lesione della personalità. Una situazione pregiudizievole per la ricorrente non è (più) data, sicché pure tale azione va respinta. Questa conclusione ha permesso al Tribunale di appello di non determinarsi sul carattere lesivo delle affermazioni contenute segnatamente nel primo dei due articoli avversati. 6.3. La ricorrente obietta che la pubblicazione di dichiarazioni lesive nei media ha carattere di continuità poiché può essere continuamente rievocata mantenendo inalterato il pregiudizio alla personalità della vittima. I siti internet e le relative tecniche di archiviazione permettono di sempre rintracciare le notizie pubblicate, che possono essere lette anche a distanza di tempo. Pertanto, le pubblicazioni incriminate effettuate sul sito internet www.mattinonline.ch sono a suo dire di per sé sempre riattivabili; lo stesso vale per il domenicale Il Mattino della Domenica, al cui archivio ogni abbonato può accedere. Quanto all'attualità delle censurate affermazioni, la ricorrente rinvia alla votazione federale del giugno 2015 sul canone radiotelevisivo. 6.4. Il principio secondo il quale le pubblicazioni su internet sono genericamente sempre consultabili necessita concretizzazione nel caso di specie: non basta, detto altrimenti, affermarne l'avvenuta pubblicazione sulla rete. Il Tribunale di appello ha tuttavia constatato che la ricorrente non ha mai allegato, nonostante il relativo onere incombesse su di lei, che il pubblico avrebbe sempre potuto rinvenire in archivi cartacei o digitali l'articolo apparso su 10 Minuti o sul Mattino della Domenica. Le indicazioni che fornisce la ricorrente avanti al Tribunale federale sono pertanto nuove, e come tali inammissibili (art. 99 cpv. 1 LTF; supra consid. 1.3). Abbondanzialmente, si rileverà che la ricorrente si riferisce ad un sito riservato agli abbonati e non di libero accesso per il pubblico, che parrebbe invece determinante per i Giudici cantonali. Per l'attualità, la ricorrente fa riferimento alla votazione federale dello scorso giugno sul canone radiotelevisivo. Ciò dimostra, semmai, che il tema del servizio pubblico dell'ente radiotelevisivo pubblico e del canone percepito è rimasto d'attualità (come peraltro i dibatti precedenti quella votazione hanno ampiamente confermato); tuttavia, mal si comprende - né la ricorrente dimostra - in quale maniera la presente vicenda potesse inserirsi in questa discussione. 6.5. Ne discende che la censura si appalesa inammissibile. 7. Il Tribunale di appello ha respinto la petizione della ricorrente sulla base di motivazioni che, come esaminato in precedenza, risultano conformi al diritto federale - anche considerato il riserbo con cui il Tribunale federale interviene sulle decisioni che l'ultima istanza cantonale ha preso nell'esercizio del proprio potere discrezionale (art. 4 CC; supra consid. 5.3.1). In conclusione, il ricorso va respinto nella misura della sua ricevibilità. Tassa e spese di giustizia sono a carico della ricorrente soccombente (art. 66 cpv. 1 LTF). Non sono dovute ripetibili agli opponenti, che non sono stati invitati ad esprimersi in sede federale e non sono pertanto incorsi in spese ripetibili.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_005

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