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Sachverhalt ab Seite 30 BGE 125 II 29 S. 30 A.- Im Herbst 1995 stellte die Fischerei- und Jagdverwaltung des Kantons Zürich im Schübelweiher (Gemeinde Küsnacht) ein grosses Vorkommen des amerikanischen Roten Sumpfkrebses fest. Sie beschloss, diesen mit einem fenthionhaltigen Mittel zu bekämpfen, weil er eine grosse Gefahr für die einheimischen Krebse und weitere Wasserlebewesen darstelle. Die kantonale Baudirektion erteilte am 17. April 1996 eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 20 Abs. 3 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) , und das kantonale Amt für Gewässerschutz und Wasserbau stimmte dem Fenthioneinsatz am 19. April 1996 ebenfalls zu. Von der Bewilligung wurde jedoch kein Gebrauch gemacht, nachdem die Angelegenheit zu einem öffentlichen Gesprächsthema geworden war. Am 10. Juni 1996 ordnete die Finanzdirektion des Kantons Zürich verschiedene Sofortmassnahmen an (u.a. das Aufstellen eines krebsdichten Drahtgeflechts rund um den Weiher, eine Intensivierung der Reusenfischerei, das regelmässige Einsammeln von Krebsen sowie ein Bade- und Tauchverbot). BGE 125 II 29 S. 31 Mit Verfügung vom 11. Oktober 1996 beauftragte die Finanzdirektion die Fischerei- und Jagdverwaltung, den Roten Sumpfkrebs im Schübelweiher mit Fenthion zu bekämpfen; allfälligen Rekursen entzog sie die aufschiebende Wirkung. Gegen diese Verfügung beschwerten sich der WWF Zürich und der WWF Schweiz beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Zugleich wurde beim Zivilrichter ein einstweiliges Verbot der Bekämpfungsaktion erwirkt. Am 5. Februar 1997 beschloss der Regierungsrat, auf den Rekurs des WWF nicht einzutreten. Die Weisung der Finanzdirektion, den Roten Sumpfkrebs durch den Einsatz von Gift zu bekämpfen, stelle keine anfechtbare Verfügung dar, sondern bloss eine Vollzugshandlung. In einer Eventualbegründung führte der Regierungsrat aus, der Rekurs wäre auch materiell unbegründet. B.- Gegen den Beschluss des Regierungsrats legten der WWF Schweiz und der WWF Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein, welche das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 23. September 1997 abwies, soweit es darauf eintrat. In der Begründung führte es aus, das Abkommen von Rio de Janeiro über die biologische Vielfalt (SR 0.451.43) sowie die eidgenössische Fischereigesetzgebung stellten eine genügende Rechtsgrundlage für die umstrittene Bekämpfungsmassnahme dar. Angesichts der gravierenden Nachteile, die mit dem Aufkommen des Roten Sumpfkrebses verbunden seien, sei auch das von der Verwaltung angestrebte Ziel der Ausrottung verständlich. Bei der Wahl der Mittel stehe den Verwaltungsbehörden ein Ermessensspielraum zu. Der in Aussicht genommene Gifteinsatz verstosse zwar gegen das Gewässerschutzgesetz des Bundes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20). Ein Widerspruch zwischen dem fischereirechtlich gebotenen Handeln und dem Gewässerschutzrecht lasse sich aber nicht vermeiden. Derartige Normkonflikte seien aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden. Der Einsatz von Gift sei die einzige ernsthaft in Frage kommende Ausrottungsmassnahme. Auch wenn das Erreichen des Eliminationsziels nicht absolut sicher sei, könne die Eignung der Massnahme mit gewissen Vorbehalten noch knapp bejaht werden. C.- Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat der WWF Schweiz mit Eingabe vom 31. Oktober 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sowie die unterinstanzlichen Entscheide und Bewilligungen seien aufzuheben. Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. BGE 125 II 29 S. 32 Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht in verschiedener Hinsicht eine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts vor. Im Weiteren verletze der angefochtene Entscheid Bundesrecht. Insbesondere habe der Gesetzgeber die zulässigen Abweichungen vom Gewässerschutzrecht abschliessend geregelt. In Fällen wie hier sei es nur zulässig, aufgrund einer bundesrätlichen Verordnung nach Art. 5 GSchG vom Grundsatz der Reinhaltung der Gewässer abzuweichen, nicht aber gestützt auf allgemeine Überlegungen zu Normenkonflikten. Der Gifteinsatz verletze auch das Verhältnismässigkeitsgebot. Das einmalige Ausbringen von Gift im Weiher könne nicht zur Elimination des Roten Sumpfkrebses führen. Es sei zudem mit zu grossen nachteiligen Nebenwirkungen verbunden, als dass es sich angesichts der Möglichkeit eines Raubfischeinsatzes rechtfertige. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts ist in Anwendung der eidgenössischen Fischerei- und Gewässerschutzgesetzgebung ergangen. Es handelt sich somit um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid, der sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt und nach Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt. b) Nach Art. 103 lit. c OG sind private Organisationen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wenn das Bundesrecht sie dazu ermächtigt. Ein solches Beschwerderecht wird in Art. 12 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) gewährt. Das Bundesgericht hat die Beschwerdeberechtigung des WWF Schweiz aufgrund dieser Vorschrift schon verschiedentlich anerkannt ( BGE 121 II 190 E. 3c/aa S. 196 mit Hinweisen; s. auch Änderung vom 15. Juni 1998 der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen [VBUO; SR 814.076, AS 1998 1570], Anhang Ziff. 3). Der Beschwerdeführer hat bereits am vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren teilgenommen (vgl. BGE 123 II 289 E. 1e S. 292). Ein Einspracheverfahren im Sinne von Art. 12a Abs. 2 NHG ist nicht durchgeführt worden. Die umstrittene Massnahme ist im Dienste des Artenschutzes und damit in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies BV getroffen worden (vgl. Art. 24sexies BGE 125 II 29 S. 33 Abs. 4 BV und Art. 1 lit. d NHG ; BGE 118 Ib 11 E. 1e S. 15 f. und 381 E. 2b/cc S. 392 f.). Der WWF Schweiz ist somit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. c) Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts hat der Entscheid des Verwaltungsgerichts das bei ihm angefochtene Erkenntnis des Regierungsrats und die diesem zugrunde liegenden Verfügungen ersetzt (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 190; ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 7 f. zu § 20 und N. 155 zu § 50; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 7 zu Art. 60). Diese Verwaltungsakte brauchen nicht separat angefochten zu werden; sie sind inhaltlich notwendigerweise mitangefochten, wenn der Sachentscheid der obersten kantonalen Instanz mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren, der Regierungsratsentscheid vom 5. Februar 1997 sowie die zuvor ergangenen Anordnungen der kantonalen Verwaltungsbehörden seien aufzuheben, ist daher nicht einzutreten (vgl. BGE 104 Ib 412 E. 1c S. 416). d) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von öffentlichem Recht des Bundes, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens geltend machen ( Art. 104 lit. a OG ), ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts ( Art. 104 lit. b OG ). An den dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Sachverhalt ist das Bundesgericht allerdings gebunden, soweit er vom Verwaltungsgericht nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist ( Art. 105 Abs. 2 OG ). 2. a) Es ist unbestritten, dass der Rote Sumpfkrebs (Procambarus clarkii) eine ernst zu nehmende Bedrohung für die einheimischen Krebsarten und das Gleichgewicht der Fauna darstellt. Er stammt ursprünglich aus Mittelamerika und bevorzugt warme Lebensräume, ist aber robust und anpassungsfähig, konkurrenzstark, vermehrungs- und wanderfreudig. Er gilt in der Fachwelt als typischer r-Stratege, d.h. als Pionier, der rasch neue Lebensräume besiedeln kann. Da er als Speisekrebs geschätzt ist, wurde und wird er vielerorts gezüchtet. Von den Zuchtbeständen vor allem in Asien und Europa aus hat BGE 125 II 29 S. 34 er dank seinem ausgeprägten Wandertrieb in kurzer Zeit ganze Landstriche und Länder besiedelt. Er ist ein Allesfresser und bleibt im Kampf um die Beute meistens Sieger. Ganz junge Krebse ernähren sich von Plankton, grössere Tiere vor allem von abgestorbenem Pflanzenmaterial und Kleinlebewesen. Mit seinem aggressiven Verhalten verdrängt der Sumpfkrebs andere Arten, vor allem die einheimischen Krebse. Seine natürlichen Feinde sind vorab gewisse Raubfische (Aal, Hecht, Barsch), ferner auch einige Wasservögel. Der Rote Sumpfkrebs vermehrt sich schnell. Pro Reproduktionszyklus, der in unseren Breiten ca. ein Jahr dauert, produziert ein Weibchen zwischen 40 und 900 Eier. Nach knapp einem Monat schlüpfen die Jungen im Bau des Muttertiers, wo kräftigere Jungtiere schwächere Geschwister fressen. Auch die älteren Männchen fressen Jungtiere und sorgen so für eine gewisse Bestandesregulierung. Nicht nur die Weibchen, sondern auch die Männchen graben einfache oder verzweigte, bis zu 1,5 m lange Wohnröhren in der Uferzone der Gewässer. In permanenten Gewässern werden die Wohnröhren horizontal angelegt. Weibchen mit Eiern verlassen sie kaum, die übrigen Tiere ziehen sich während der Trockenzeit in die Röhren zurück und verschliessen sie. In diesen Bauten können ausgewachsene Sumpfkrebse mehr als ein Jahr überleben. Der Rote Sumpfkrebs bedroht die einheimischen Krebsarten (Edelkrebs, Dohlenkrebs, Steinkrebs) auch deshalb, weil er wie die übrigen in der Schweiz vorkommenden amerikanischen Krebsarten (Kamberkrebs und Signalkrebs) gegen die Krebspest immun ist, den Erreger aber selber verbreitet, wenn er infiziert worden ist. Bei der Krebspest handelt es sich um eine parasitäre Pilzerkrankung, die für die einheimischen Krebse in der Regel tödlich verläuft. Mit dem Zusammenbruch einer Krebspopulation stirbt normalerweise auch der Pilz aus, da er über kein Dauerstadium verfügt und nur auf Zehnfusskrebsen überleben kann. Kommen aber in einem Gewässer neben einheimischen auch resistente Krebse vor, ermöglichen diese dem Erreger das Überleben und verhindern damit den Wiederaufbau einer einheimischen Krebspopulation. b) Populationen des Roten Sumpfkrebses sind in der Schweiz bisher erst im Schübelweiher, im unweit davon gelegenen Rumensee (ebenfalls Gemeinde Küsnacht) sowie in einem Weiher bei Mellingen (AG) festgestellt worden. Vereinzelte Exemplare sind zudem in der Umgebung des Schübelweihers und im Küsnachter Tobel, das den Weiher mit dem Zürichsee verbindet, gefunden worden. Das Vorkommen im Rumensee stagniert auf niedrigem Niveau, offenbar BGE 125 II 29 S. 35 weil der in diesem Gewässer länger heimische Signalkrebs ein stärkeres Aufkommen verhindert. Zudem hat die Fischerei- und Jagdverwaltung dort im April 1997 Raubfische ausgesetzt (381 Aale und 13 Hechte), um die Krebspopulation zu kontrollieren. In der Gemeinde Mellingen wird der Sumpfkrebs soweit bekannt mit herkömmlichen Massnahmen unter Kontrolle gehalten. Gegen das Vorkommen im Schübelweiher, das sich in den letzten Jahren stark entwickelt hat, ist der hier umstrittene, einmalige Gifteinsatz geplant. Die Zürcher Behörden beabsichtigen, mit dieser Massnahme den Bestand auszurotten oder zumindest so weit zu eliminieren, dass keine lebensfähige Population verbleibt. Das Ziel einer möglichst vollständigen Vernichtung des Bestands ist unbestritten. Auch die Fachinstanzen des Bundes haben bestätigt, dass eine möglichst weitgehende Elimination des Vorkommens angezeigt ist. Umstritten ist aber das vorgesehene Mittel (Einsatz des Gifts Fenthion). c) Beim Fenthioneinsatz soll das Präparat Lebaycid verwendet werden. Dieses besteht aus 45% Fenthion und 55% Xylol. Letzteres ist ein organisches Lösungsmittel, das die Wasserlöslichkeit gewährleistet. Fenthion ist ein Organophosphat, das als Insektizid verwendet wird und als Nervengift wirkt. Es wird durch Atmung, die Haut oder den Magen aufgenommen und ist gut fettlöslich. Der Wirkstoff reichert sich im Nervensystem an und blockiert die Produktion eines Enzyms, das eine Überträgersubstanz zwischen den Nerven abbaut. Dies führt zu einer permanenten Nervenreizung und damit zum Tod durch Muskelkrampf. Fenthion wirkt wegen Eigenheiten des Stoffwechsels relativ selektiv (d.h. bereits in geringen Dosen) auf Gliederfüssler (Krebse, Insekten). Es ist auch sehr giftig für Vögel und giftig für Fische und bestimmte Pflanzen. Für den Menschen wird es als mässig giftig bezeichnet. Fenthion ist bioakkumulierbar. Es adsorbiert stark an organischem Material, weshalb die Konzentration nach einem Einsatz im Wasser rasch sinkt. Die Fachleute gehen davon aus, dass sich die Konzentration im Wasser alle ein bis drei Tage halbiert. Der grösste Teil des Fenthions gelangt in das Sediment und wird dort, weil es zum Teil in tiefere, sauerstoffarme Schichten diffundiert, nur langsam abgebaut. Es ist geplant, das Fenthion in einer Konzentration von 0,1 mg/l Wasser in den Schübelweiher einzubringen. Durch Anheben des Wasserspiegels sollen die sich in Wohnröhren aufhaltenden Krebse zum Verlassen der Röhren veranlasst werden, in die das Gift wegen der raschen Adsorption nicht eindringen kann. Es wird erwartet, BGE 125 II 29 S. 36 dass die für Krebse tödliche Giftkonzentration bei gutem Einbringen je nach den Umständen während ca. 24-48 Stunden erhalten bleibt. d) Rechtliche Grundlage für das umstrittene Vorhaben ist zunächst das eidgenössische Fischereirecht. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die natürliche Artenvielfalt der Fische und Krebse erhalten bleibt. Laut Art. 5 Abs. 2 BGF müssen sie die erforderlichen Massnahmen zum Schutz der Lebensräume von gefährdeten Arten und Rassen ergreifen. Sie können auch weitere Massnahmen, insbesondere Fangverbote anordnen. Art. 7 Abs. 2 BGF überträgt den Kantonen ausserdem die Aufgabe, nach Möglichkeit Massnahmen zur Verbesserung der Lebensbedingungen der Wassertiere sowie zur lokalen Wiederherstellung zerstörter Lebensräume zu ergreifen. Als gefährdete Arten und Rassen, zu deren Schutz die Massnahmen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGF zu treffen sind, gelten unter anderem die in Anhang 1 zur Fischereiverordnung aufgeführten einheimischen Krebse (vgl. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 24. November 1993 zum Bundesgesetz über die Fischerei, VBGF; SR 923.01). Der erwähnte Anhang bezeichnet den Edelkrebs als gefährdet, den Dohlen- und den Steinkrebs sogar als stark gefährdet. Alle drei Arten sind zudem europäisch geschützt. Die Anwesenheit anderer Zehnfusskrebse gilt nach Anhang 3 zur VBGF als unerwünschte Veränderung der Fauna; gegen sie sind die erforderlichen Massnahmen unter Berücksichtigung des schweizerischen und europäischen Gefährdungs- und Schutzstatus sowie der Art der lokalen Gefährdung zu ergreifen (vgl. Art. 5 Abs. 2 VBGF ). Im Weiteren verpflichtet auch Art. 8 lit. h des Übereinkommens vom 5. Juni 1992 von Rio de Janeiro über die biologische Vielfalt (SR 0.451.43), das für die Schweiz am 19. Februar 1995 in Kraft getreten ist, die Vertragsstaaten dazu, soweit möglich und angebracht, das Einbringen nicht heimischer Arten, die Ökosysteme, Lebensräume oder einheimische Arten gefährden, zu verhindern sowie diese Arten zu kontrollieren oder zu beseitigen. Diese Vorschriften bieten eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die zur Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses erwogenen Massnahmen. Auch der in Aussicht genommene Gifteinsatz lässt sich grundsätzlich darauf abstützen. Zulässig sind nicht nur präventive Massnahmen, die gezielte Förderung und Schutzvorkehren im engeren Sinne, sondern wenn nötig auch Massnahmen zur Reduktion BGE 125 II 29 S. 37 oder Elimination von fremden Tierarten, die - wie der Rote Sumpfkrebs - gefährdete einheimische Tierarten bedrohen. 3. a) Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, verstösst das Einbringen von Lebaycid in den Schübelweiher freilich gegen das gewässerschutzrechtliche Reinhaltungsgebot. Nach Art. 6 Abs. 1 GSchG ist es untersagt, Stoffe, die Wasser verunreinigen können, mittelbar oder unmittelbar in ein Gewässer einzubringen. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, da das Gewässerschutzrecht keine Ausnahmeklausel enthalte, die ein Abweichen vom Reinhaltungsgebot erlaube, liege ein Normenkonflikt mit dem Fischereirecht vor. In einer solchen Situation sei zunächst zu prüfen, ob sich der Konflikt nicht nach den üblichen Regeln über den Vorrang von Normen lösen lasse. Weil dies vorliegend nicht möglich sei, müsse in einem zweiten Schritt eine koordinierte Anwendung der konkurrierenden Normen angestrebt werden. Da auch eine koordinierte Rechtsanwendung ausscheide, liege ein zwingender Normenkonflikt vor, der mittels einer Interessenabwägung zu entscheiden sei. Dabei sei der Verwaltung ein Ermessensspielraum einzuräumen, soweit es um die Frage gehe, ob ein Gifteinsatz als geboten erscheine. Auch der Regierungsrat geht von einem Normenkonflikt aus, der aufgrund einer Interessenabwägung und unter Berücksichtigung seines Auswahlermessens zu lösen sei. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Gewässerschutzrecht enthalte eine klare und abschliessende Regelung der Ausnahmen und zulässigen Interessenabwägungen. Der im Allgemeinen Teil des GSchG enthaltene Art. 5 lege die Voraussetzungen fest, unter denen in Fällen wie hier vom Gesetz abgewichen werden dürfe. Nach dieser Vorschrift seien Ausnahmen möglich, soweit es die Gesamtverteidigung oder Notlagen erforderten, doch müsse der Bundesrat vorgängig eine entsprechende Verordnung erlassen. Das sei nicht geschehen. c) Der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Einerseits ist Art. 5 GSchG selbst Teil des Gewässerschutzgesetzes. Er kann deshalb keine Grundlage zur Regelung eines übergeordneten Konflikts - zwischen dem Gewässerschutz- und dem Fischereirecht - abgeben. Andrerseits zielt die erwähnte Norm nicht auf einmalige Abweichungen im Einzelfall ab, sondern auf besondere Verhältnisse oder Situationen (Anliegen der Gesamtverteidigung oder Notlagen), die wegen einer Mehr- oder Vielzahl betroffener Rechtsbeziehungen einer Regelung auf generell-abstrakter Ebene (durch Erlass) bedürfen. Der Rote Sumpfkrebs ist bisher BGE 125 II 29 S. 38 erst in zwei Kantonen (Zürich und Aargau) festgestellt worden, und eine aus gewässerschutzrechtlicher Sicht problematische Massnahme soll nur einmalig und lediglich im Schübelweiher durchgeführt werden. Es würde Sinn und Zweck von Art. 5 GSchG widersprechen, für eine derartige, auf den Einzelfall bezogene Anordnung einen Erlass vorauszusetzen. d) aa) Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Zulässigkeit einer Abweichung vom Gewässerschutzrecht bloss vom Ausgang einer Interessenabwägung abhängt, in deren Rahmen den rechtsanwendenden Behörden ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht. Die Rechtsordnung ist wenn immer möglich gesamthaft zum Tragen zu bringen. Das erfordert eine materiell koordinierte Anwendung gleichrangiger Vorschriften (vgl. BGE 118 Ib 381 E. 4a S. 398 f.; BGE 116 Ib 50 E. 4b S. 57; LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl. Bern 1995, S. 344 ff.). Nur wenn eine sinnvolle und verhältnismässige Anwendung einer Norm nicht möglich ist, ohne sich in Widerspruch zu einer anderen, gleichrangigen Norm zu setzen, stellt sich die Frage, ob die Interessen der Öffentlichkeit an der Anwendung der einen Norm die Interessen an der Einhaltung der entgegenstehenden Norm überwiegen. Die Normverletzung muss in diesem Sinne als geboten erscheinen, damit eine Interessenabwägung anzustellen ist. Dies setzt voraus, dass keine zweck- und verhältnismässige Alternative zur Verfügung steht. Kann der Rote Sumpfkrebs daher mit einer gewässerschutzrechtskonformen Massnahme geeignet bekämpft werden, so ist mit Rücksicht auf das Gebot der koordinierten Rechtsanwendung diese Massnahme zu ergreifen, und es besteht kein Raum für eine Interessenabwägung. bb) Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht die in Betracht fallenden Alternativen zum Gifteinsatz zu Recht verworfen hat. Entgegen seinen Ausführungen und der Meinung des Regierungsrats kann den Verwaltungsbehörden in diesem Zusammenhang kein Ermessen bei der Wahl der zu treffenden Massnahme zugebilligt werden. Ein Ermessensspielraum kann nur im Rahmen einer gesetzlichen Regelung offen stehen, d.h. innerhalb des Gesetzes (vgl. dazu allgemein FRITZ GYGI, a.a.O., S. 303 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, N. 344 ff.). Es liegt nicht im Ermessen der Verwaltung zu entscheiden, ob sie vom Gesetz abweichen und einer gesetzwidrigen Massnahme den Vorzug vor einer gesetzeskonformen Massnahme geben will. Sie kann bei der Prüfung des BGE 125 II 29 S. 39 Erfordernisses, eine vom Gesetz abweichende Massnahme zu ergreifen, höchstens insofern einen eigenen Entscheidungsbereich beanspruchen, als sich das Bundesgericht bei der Beurteilung von Fachfragen eine gewisse Zurückhaltung auferlegt, wenn es nicht über die gleichen fachlichen Kenntnisse wie die Vorinstanzen oder beigezogene Fachinstanzen verfügt (vgl. BGE 121 II 378 E. 1e/bb S. 384; BGE 119 Ib 254 E. 2 S. 265). Im Übrigen überprüft das Bundesgericht die Anwendung des einschlägigen Bundesrechts frei. Dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob eine Abweichung von Art. 6 GSchG als geboten erscheint. 4. a) Als Alternative zum Gifteinsatz haben die kantonalen Instanzen erwogen, den Schübelweiher trocken zu legen und anschliessend den Untergrund zu kalken oder auszubaggern. Weil der Rote Sumpfkrebs eine Trockenphase in seinen Wohnröhren bis zu anderthalb Jahre überleben kann, müsste die Trockenlegung einen Zeitraum von ca. zwei Jahren umfassen. Von den Fachleuten ist dieses Vorgehen im Hinblick auf eine Ausrottung des Sumpfkrebses als erfolgversprechend bezeichnet worden. Es ist jedoch mit bedeutenden Nachteilen, erheblichen Risiken und verschiedenen Schwierigkeiten verbunden. Schwierigkeiten würde zum Beispiel das Austrocknen bieten, weil Hangwasser für eine regelmässige Wasserzufuhr sorgt. Das Ablassen des Wassers wäre mit einem beträchtlichen Ausbreitungsrisiko verbunden, weil Larven und Jungtiere mitgeschwemmt werden und in andere Lebensräume gelangen könnten. Da sich zahlreiche Tiere in ihre Wohnröhren zurückziehen würden, müsste zudem zweckmässigerweise eine ca. 2 m tiefe Schicht abgetragen und thermisch behandelt werden. Selbst bei solchem Vorgehen könnte das Risiko der Verschleppung mit dem Aushubmaterial nicht ganz ausgeschlossen werden. Die Massnahme würde ferner einen sehr starken Eingriff in die Flora und Fauna bedeuten; der geschützte Lebensraum würde weitgehend zerstört. Auch der lokal wichtige Naherholungsraum würde während langer Zeit beeinträchtigt. Im Weiteren wäre die Massnahme mit sehr bedeutenden Kosten verbunden (Schätzungen lauten auf ca. 1 Mio. Franken). Die Eidgenössische Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG) ist in ihrem Bericht vom April 1997 (Bericht I) deshalb zum Ergebnis gelangt, das Trockenlegen (mit oder ohne Ausbaggerung) solle nur weiter diskutiert werden, wenn eine Elimination des Roten Sumpfkrebses unumgänglich sei. Derzeit erscheine diese Massnahme der Bedrohungslage nicht angepasst. Der Regierungsrat bezeichnet sie als unverhältnismässig, und auch BGE 125 II 29 S. 40 für den Beschwerdeführer steht sie einstweilen nicht zur Diskussion. Das Verwaltungsgericht ist zum Ergebnis gelangt, die Massnahme sei mit allzu grossen negativen Auswirkungen verbunden. Selbst wenn zu berücksichtigen ist, dass gegen das vorübergehende Trockenlegen des Gewässers aus der Sicht des gewässerschutzrechtlichen Reinhaltungsgebots nichts einzuwenden wäre, ist es vor dem Hintergrund des heutigen Wissensstands und der heutigen Situation angesichts der gravierenden Nachteile mit dem Bundesrecht vereinbar, dass die Alternative des Trockenlegens als unverhältnismässiger Eingriff bezeichnet und einstweilen nicht angeordnet worden ist. b) Das Befischen mit Reusen ist eine gewässerschutzrechtskonforme Massnahme, die nur einen kleinen Eingriff in das Ökosystem darstellt. Intensives Befischen ist allerdings mit hohem Personalaufwand verbunden. Nachteilig ist jedoch vorab, dass die Krebspopulation durch Fangmassnahmen nicht genügend reduziert werden kann. Allein im Sommer 1997 sind mit Reusen mehr als 7'000 Sumpfkrebse gefangen worden, ohne dass eine wesentliche Abnahme des Bestandes zu verzeichnen gewesen wäre. Der Grund liegt darin, dass mit Reusen nur die grösseren Tiere gefangen werden können. Die Jungtiere, die den Grossteil des Bestandes ausmachen, lassen sich durch die Köder nicht anlocken oder werden von den grösseren Tieren weggedrängt. Zudem sind sie zu klein, um von den Reusen zurückgehalten zu werden. Sie ergänzen einen durch Befischen geschmälerten Bestand rasch. Ausserdem müssen gefangene grosse männliche Tiere wieder in das Gewässer zurückversetzt werden, weil sie mithelfen, den Bestand der Jungtiere zu regulieren. Würde man die starken männlichen Krebse entfernen, wäre sogar mit einer Zunahme der Gesamtpopulation zu rechnen. Endlich gelingt es nur selten, eiertragende Weibchen zu fangen, weil diese ihre Wohnröhren in der Regel nicht verlassen. Die Reproduktion des Bestandes kann daher mit der Reusenfischerei nicht verhindert werden. Diese ist zu Recht als für sich allein zu wenig wirksam bezeichnet worden. Sie kann nur als flankierende Massnahme in Frage kommen. c) aa) Mit dem Gewässerschutzrecht vereinbar wäre auch die Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses mit natürlichen Feinden. Die wichtigsten Krebsfeinde sind die Raubfische Aal, Hecht und Barsch. Sie fressen die Jungtiere, was sich auf die Reproduktion des Bestandes auswirkt. Die EAWAG hat in ihrem Bericht I deshalb empfohlen, den Roten Sumpfkrebs durch den Einsatz von Raubfischen, verbunden mit einer intensiven Befischung, zu bekämpfen. Sie hat freilich BGE 125 II 29 S. 41 eingeräumt, dass man keine Erfahrungen mit einem solchen Vorgehen habe und über die Auswirkungen erhebliche Unsicherheiten bestünden. Nötig sei deshalb eine Überwachung, damit die Massnahme der aktuellen Entwicklung angepasst werden könne. bb) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Bekämpfung mit Raubfischen stelle zwar eine relativ sanfte Massnahme dar. Das Ziel der Ausrottung des Roten Sumpfkrebses müsse bei solchem Vorgehen aber von vornherein aufgegeben werden. Raubfische könnten die Population nur auf einen niedrigen Stand bringen, nicht aber ganz eliminieren. Wohl könne die Massnahme zur Zeit nicht abschliessend beurteilt werden. Weitere Untersuchungen seien jedoch entbehrlich, weil das Ausrottungsziel mit einem Raubfischeinsatz nicht erreichbar sei. Aus diesem Grund und gestützt auf das ihr zustehende Ermessen habe die Verwaltung dem Gifteinsatz den Vorzug geben dürfen. cc) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, mit einem einmaligen Gifteinsatz könne der Rote Sumpfkrebs im Schübelweiher ebenfalls nicht eliminiert werden. Die unabhängigen Fachleute hätten dies bestätigt. In der Tat hat es die EAWAG in ihrem Bericht I als unrealistisch bezeichnet, von einem einmaligen Gifteinsatz die vollständige Vernichtung des Roten Sumpfkrebses im Schübelweiher zu erwarten. Sie hat weiter darauf hingewiesen, es sei bisher noch nie gelungen, den Roten Sumpfkrebs mit Giften auszurotten, obwohl dies weltweit mit verschiedenen Giften versucht worden sei. Der amerikanische Krebsexperte Prof. Dr. Jay Huner, der von der EAWAG zur Beurteilung der Situation im Schübelweiher beigezogen worden ist, hat ebenfalls ausgeführt, es sei unwahrscheinlich ("highly unlikely"), dass der Krebs mit Gift allein auszurotten sei. Zum Einen werde es immer eine Anzahl von Tieren geben, die das Gift in ihren Wohnröhren nicht erreiche. Zum Andern hielten sich auch Tiere in den Zu- und Abflüssen auf. Sie blieben vom Gifteinsatz verschont und würden den Lebensraum wieder besiedeln. Auch das BUWAL hat in seiner Vernehmlassung ausgeführt, der geplante Gifteinsatz würde - sofern eine homogene Verteilung gelänge - eine sehr grosse Zahl der Roten Sumpfkrebse eliminieren. Wegen der Lebensweise der Krebse und der guten Adsorbierbarkeit von Fenthion sei es aber unwahrscheinlich, dass der Sumpfkrebs ausgerottet würde. Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid zwar davon aus, der Sumpfkrebs könne mit dem geplanten einmaligen Fenthioneinsatz ausgerottet oder zumindest derart dezimiert werden, BGE 125 II 29 S. 42 dass die überlebenden Tiere im Schübelweiher keine neue, lebensfähige Population aufbauen könnten. Es bestünden jedoch relativ grosse Unsicherheiten, ob das Ziel der vollständigen Ausrottung tatsächlich erreicht werden könne. Insgesamt hält das Verwaltungsgericht die vollständige Ausrottung für weniger wahrscheinlich als dies der Regierungsrat angenommen hatte. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang daran erinnert, dass sich gerade die eiertragenden Weibchen vorzugsweise in Röhren aufhielten, kleine Krebse sich zwischen den Wurzeln in einem System von Hohlräumen versteckten und sich eine Anzahl Tiere in der kritischen Zeit an Land befinden könne. Was das Verwaltungsgericht aus diesen Erkenntnissen ableitet, ist freilich nicht ganz klar, da es eine Dezimierung des Bestands auf eine nicht mehr lebensfähige Population und damit die Ausrottung durch den einmaligen Gifteinsatz schliesslich doch für möglich hält. Diese Annahme lässt sich unter Berücksichtigung der überzeugenden Expertenmeinungen nicht mit dem heutigen Wissensstand über das Verhalten des Sumpfkrebses vereinbaren. Die Ausrottung durch einmaligen Gifteinsatz muss nach der Aktenlage vielmehr als unrealistisch bezeichnet werden. Die gegenteilige Annahme des Verwaltungsgerichts beruht auf einer offensichtlich fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG . Zwar ist dem Regierungsrat darin beizupflichten, dass einige Umstände eine gute Wirkung der umstrittenen Massnahme erwarten lassen (z.B. die gute Vorbereitung, die Regulierbarkeit des Wasserbeckens, die vorhandene Wasserzirkulation, das sichere Wissen über die Wirkung des Giftes und die erforderliche Konzentration). Indessen sind die von den unabhängigen Fachleuten vorgebrachten Argumente betreffend die Grenzen der Wirksamkeit derart gewichtig, dass sich die Annahme nicht rechtfertigen liesse, das Ausrottungsziel könne mit einem einmaligen Gifteinsatz wie er hier zur Diskussion steht erreicht werden. Schon eine kleine Anzahl überlebender Tiere genügt anerkanntermassen zum Wiederaufbau einer Population. Weiter gehende Erwartungen liessen sich nur mit einem wiederholten Gifteinsatz verbinden. Eine Wiederholung der Massnahme kann aber wegen der zu erwartenden, gewichtigen Nachteile nicht in Betracht gezogen werden. dd) Muss somit davon ausgegangen werden, dass die vollständige Elimination des Sumpfkrebses aus dem Schübelweiher auch durch den geplanten Einsatz von Lebaycid nicht gelingt, kann dessen Verwendung nicht mit dem Hinweis auf das Verwaltungsermessen BGE 125 II 29 S. 43 und aufgrund einer Interessenabwägung gerechtfertigt werden. Vielmehr ist zunächst zu prüfen, ob der Raubfischeinsatz eine zweck- und verhältnismässige Massnahme darstellt. Trifft dies zu, so erscheint ein vom Gewässerschutzrecht abweichendes Vorgehen nicht als geboten und muss der gewässerschutzrechtskonformen Lösung der Vorzug gegeben werden. Es liegt diesfalls nicht im Ermessen der Verwaltung, vom Gesetz abzuweichen. Nur wenn der Raubfischeinsatz als nicht verhältnismässig zu bezeichnen ist, stellt sich die Frage, ob überwiegende öffentliche Interessen die mit dem Gifteinsatz verbundene Verletzung von Art. 6 GSchG rechtfertigen (vgl. vorne E. 3d). ee) Das Verwaltungsgericht hat die Bekämpfung mit Raubfischen nicht näher geprüft, sondern - wie erwähnt - ausgeführt, die Massnahme könne aufgrund der verfügbaren Informationen nicht abschliessend beurteilt werden. Es hat somit für den Entscheid wichtige Sachumstände ungeklärt gelassen und den Sachverhalt insofern offensichtlich unvollständig abgeklärt (vgl. BGE 123 II 49 E. 5 und 6 S. 51 ff., mit Hinweisen). Das hat zur Folge, dass das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts gebunden ist ( Art. 105 Abs. 2 OG ). Der Beschwerdeführer hat dem Bundesgericht einen weiteren Bericht der EAWAG vom März 1998 (Bericht II) eingereicht. Darin hat die EAWAG von sich aus die noch offenen Fragen um einen Raubfischeinsatz im Schübelweiher näher untersucht. Angesichts der in diesem Punkt unvollständigen Sachverhaltsermittlung ist der zweite Bericht der EAWAG für die Beurteilung beizuziehen ( BGE 121 II 97 E. 1c S. 99; FRITZ GYGI, a.a.O., S. 286 f.). Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht haben Gelegenheit erhalten, sich dazu zu äussern. 5. a) Die EAWAG hat im Bericht II zunächst die Bedingungen für einen Raubfischeinsatz (Wassertemperaturen, Sauerstoffgehalt, Schichtung) untersucht und ist zum Ergebnis gelangt, dass die Temperaturen und die Wasserqualität im Schübelweiher ähnlich seien wie im Rumensee und einen dauerhaften Raubfischbestand erlaubten. Insbesondere werde der Schübelweiher im Sommer durchschnittlich nur 1oC wärmer als der Rumensee, der bereits mit Raubfischen besetzt worden sei. In einem weiteren Schritt hat die EAWAG ausgehend von den Kenntnissen über den Lebenszyklus der Krebse im allgemeinen und die bekannten Besonderheiten im Zyklus des Sumpfkrebses die Biologie und Populationsdynamik dieser Krebsart im Schübelweiher untersucht. Sie hat dabei angenommen, BGE 125 II 29 S. 44 dass der Rote Sumpfkrebs unter den gegebenen Bedingungen mit ca. eineinhalb Jahren geschlechtsreif sei, danach noch zwei bis drei Jahre lebe und sich in dieser Zeit ein- bis zweimal fortpflanze. Verschiedene Merkmale deuteten darauf hin, dass die Population im Schübelweiher die Wachstumsgrenze erreicht habe, d.h. sich in einem Gleichgewicht mit den im Lebensraum verfügbaren Ressourcen befinde und von den grössten Männchen kontrolliert werde (Geschlechtsverhältnis der gefangenen Tiere, Anteil der Weibchen im Verlauf einer Fangaktion, Durchschnittsgewicht der gefangenen Tiere, Anteil der beschädigten Krebse). Aufgrund der Resultate der grossen Fangaktion im Sommer 1997 (mit insgesamt 7'176 gefangenen Tieren) lasse sich die fangbare Population schätzen, wobei wegen der schmalen Datenbasis eine grosse Unsicherheit verbleibe. Immerhin könne die Zahl der fangbaren Krebse auf durchschnittlich ca. zehn- bis dreizehntausend festgelegt werden. Aufgrund eines rechnerischen Modells könne von diesem Anteil der Population auf den Gesamtbestand geschlossen werden. Dieser liege bei ca. 65'000 Individuen. Wenn man den Effekt eines Raubfischbesatzes rechnerisch simuliere und dabei - eher zurückhaltend - davon ausgehe, dass die Raubfische nur Krebse im ersten Lebensjahr jagten, ergebe sich schon ein Jahr nach dem Raubfischbesatz ein markanter Rückgang der Anzahl fangbarer Tiere. Drei Jahre später werde die Population voraussichtlich auf einen Bruchteil der ursprünglichen Grösse verringert sein. Mit einer Reduktion auf null (wie es im Modell geschehe) könne aber nicht unbedingt gerechnet werden. Erfahrungen zeigten vielmehr, dass sich längerfristig ein Gleichgewicht auf niedrigem Niveau einstelle, das mit geeigneten Kontrollmassnahmen (gezielte Förderung der Raubfische, ergänzende Fangaktionen) bewahrt werden könne. Ein massiver Einsatz von Raubfischen hätte zwar auch Auswirkungen auf die Amphibienbestände, doch seien diese verantwortbar. Abschliessend hält die EAWAG dafür, es sollten geeignete Massnahmen zur Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses ergriffen werden, wobei die Massnahmen in einem angemessenen Verhältnis zur Bedrohungslage stehen müssten. Der Erfolg eines einmaligen Gifteinsatzes sei unsicher und eine solche Aktion deshalb kaum empfehlenswert. Empfohlen werde vielmehr die Bekämpfung durch Raubfischbesatz und ergänzende Fangaktionen mit Reusen zur Beschleunigung des Reduktionseffekts. Die EAWAG sei im Übrigen bereit, solche Massnahmen zu begleiten, weil die daraus gewonnenen Erkenntnisse von gesamtschweizerischem Interesse seien. BGE 125 II 29 S. 45 b) Nach Auffassung des Regierungsrats ist der Bericht II wissenschaftlich nicht haltbar. Die vorhandenen Daten seien ungenügend und gäben keine Grundlage für auch nur annähernd zuverlässige Aussagen über die Erfolgswahrscheinlichkeit eines Raubfischeinsatzes ab. Die Rechnungsmodelle seien zudem theoretisch und die Folgerungen der EAWAG nur Arbeitshypothesen, nicht aber wissenschaftliche Erkenntnisse. Das Fressverhalten der Raubfische sei unberechenbar; nur ein Versuch könne die Wirkungen eines Raubfischeinsatzes aufzeigen. Die Bestandesschätzung sei im Weiteren äusserst grob. Jedenfalls müsste das Gewässer gemessen an seiner Grösse mit übermässig vielen Raubfischen besetzt werden, was zu innerartlichem Stress und einer krassen Faunaverfälschung mit verheerenden Auswirkungen auf die übrige Fauna führen würde. Ein besonderes Problem stelle zudem die lange Dauer der empfohlenen Bekämpfungsmassnahme von drei Jahren dar. Angesichts der akuten Gefahr der weiteren Ausbreitung des Roten Sumpfkrebses sei dringendes Handeln geboten. Dies sei einer der Hauptgründe für den Gifteinsatz. c) aa) Es trifft zu, dass die Folgerungen der EAWAG keine wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse darstellen. Sichere Kenntnis besteht zwar über die Biologie und Dynamik der einheimischen Krebse, und auch die Besonderheiten des Roten Sumpfkrebses und die Auswirkungen der für diese Tierart eher ungewohnten Lebensbedingungen auf Entwicklung und Zyklus können recht gut umrissen werden. Hinreichend bekannt sind im Weiteren die Wassertemperaturen und -qualität als Bedingung für einen Raubfischeinsatz. Für die übrigen Aussagen war die EAWAG auf eine recht schmale Datenbasis sowie auf Annahmen und Modelle angewiesen. Immerhin zeigen die zahlreichen Literaturhinweise, dass diese Annahmen und Modelle im Wesentlichen auf in anderem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnissen beruhen. Es ist deshalb wohl richtig, dass die Bestandesschätzung und die Auswirkungen eines Raubfischeinsatzes nicht mit Sicherheit vorgenommen bzw. vorausgesagt werden können, sondern mit einigen Ungenauigkeiten und Unsicherheiten behaftet sind. Es handelt sich jedoch durchwegs um vernünftige, plausible und in manchen Punkten auf gute Kenntnisse abgestützte Prognosen, denen eine hinreichende Aussagekraft zuzugestehen ist. Der Regierungsrat übersieht, dass der Raubfischeinsatz keinen wissenschaftlichen Nachweis der Wirksamkeit voraussetzt, zumal es sich um keine umweltschädigende Massnahme handelt. Es genügt, wenn sich die wesentlichen Faktoren so weit verlässlich BGE 125 II 29 S. 46 abschätzen lassen, dass die Durchführung als verantwortbar und das Eintreten des Erfolgs als wahrscheinlich erscheinen. Der Regierungsrat selbst geht davon aus, dass sich ein regulierender Eingriff nicht bis ins letzte Detail simulieren und berechnen lässt. Bei dem von ihm befürworteten Gifteinsatz, der für die Umwelt in verschiedener Hinsicht bedenklich ist, sind im Übrigen verschiedene Auswirkungen ebenfalls nicht genau bekannt (Unsicherheiten betreffend die Übertragung von Laborergebnissen auf die Natur, den Abbau des Fenthions im Sediment, das umweltchemische Verhalten und die ökotoxikologische Wirkung von Fenthion etc.). Selbst wenn die EAWAG wichtige Faktoren nur ungefähr oder der Grössenordnung nach umschreiben kann, erscheinen ihre Ausführungen doch als derart fundiert, dass von einer hinreichend zuverlässigen Abschätzung der Wirkungen eines Raubfischeinsatzes ausgegangen werden kann. Auf die Ausführungen im Bericht II kann deshalb für die Beurteilung der interessierenden Massnahme abgestellt werden. bb) Die Experten der EAWAG haben schlüssig dargelegt, dass die Lebensbedingungen für Raubfische im Schübelweiher den Bedingungen im Rumensee sehr ähnlich sind und deshalb - entgegen der Auffassung des Regierungsrats - auch im Schübelweiher ein dauerhafter Raubfischbestand mit Aalen, Hechten und Barschen möglich ist. Wohl mag die Auffassung des Regierungsrats zutreffen, dass aus der jüngsten Entwicklung des Krebsbestandes im Rumensee noch nicht auf eine bestimmte positive Wirkung eines Raubfischeinsatzes im Schübelweiher geschlossen werden kann. Immerhin lässt sich aber sagen, dass der Raubfischeinsatz unter den Bedingungen wie sie im Rumensee vorliegen bis jetzt gelungen ist und keinerlei Anzeichen auf fehlende Wirksamkeit hindeuten. Nach den vorhandenen Kenntnissen hat der Rote Sumpfkrebs ausserdem kein Abwehrverhalten gegen Raubfische entwickelt. Ungewissheit besteht zwar hinsichtlich der Fresslust und des Fressverhaltens der Raubfische, welche zum Teil durch äussere Bedingungen beeinflusst werden (insbesondere die Temperatur). Es sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte bekannt, die darauf schliessen liessen, ein massiver Raubfischeinsatz werde die Bestandesgrösse der Sumpfkrebspopulation nicht erheblich beeinflussen. Eine gute Wirkung lässt insbesondere der Umstand erwarten, dass eine Bekämpfung mit Raubfischen beim Nachwuchs ansetzt, was zur Folge hat, dass sich der Bestand nicht durch das vermehrte Aufkommen von Jungtieren innert kurzer Zeit erholen kann. Insgesamt erscheint die Folgerung des EAWAG-Expertenteams, BGE 125 II 29 S. 47 der Raubfischeinsatz erlaube eine effiziente Reduktion der Sumpfkrebspopulation, als wohlbegründet. Die Massnahme kann daher als grundsätzlich zweckmässig bezeichnet werden. Zwar kann eine gänzliche Elimination nach übereinstimmenden Aussagen nicht erwartet werden. Das erscheint aber im heutigen Zeitpunkt auch nicht als unabdingbar, weil die reduzierte Population mit geeigneten Massnahmen auf niedrigem Niveau gehalten werden kann und kleine, kontrollierte Bestände fremder Krebse andernorts ebenfalls als vertretbar erachtet werden. Die Zürcher Behörden haben bezüglich der fremden Krebspopulation im Rumensee (hauptsächlich Signalkrebse) selber einen solchen Weg eingeschlagen. Im Kanton Aargau wird eine Sumpfkrebspopulation offenbar seit Jahren mit Erfolg auf tragbarem Niveau kontrolliert, und die krebspestresistenten Signal- und Kamberkrebse haben sich nach Erhebungen im Jahre 1997 in elf Kantonen etabliert, ohne dass ihre Ausrottung erwogen wird. cc) Ein bedeutender Nachteil des Raubfischeinsatzes liegt freilich darin, dass er nicht sofort wirkt. Die erwünschte weitgehende Bestandesreduktion kann erst nach drei bis vier Jahren erwartet werden. Die Sumpfkrebspopulation im Schübelweiher ist indessen seit einigen Jahren derart gross, dass ein erheblicher Wanderdruck mit der Gefahr der unkontrollierbaren Ausbreitung besteht. Insbesondere der nahe Zürichsee ist über die Bachverbindung durch das Küsnachter Tobel für den Sumpfkrebs verhältnismässig leicht zu erreichen, und eine Ausbreitung im Zürichsee könnte kaum unter Kontrolle gebracht werden. Dennoch ist die Dringlichkeit des Eingreifens aus verschiedenen Gründen zu relativieren: Mitte 1996 sind Sofortmassnahmen (u.a. die Erstellung eines krebsdichten Drahtzaunes) angeordnet worden, die sich recht gut bewährt haben. Es wird nicht vorgebracht, dass es dem Roten Sumpfkrebs in den zwei Jahren seit Inkraftsetzung der Sofortmassnahmen gelungen sei, sich weiter zu verbreiten. Auch wenn das Überklettern eines Drahtgeflechts für grössere Tiere oder das Durchschlüpfen für Kleintiere nicht unmöglich ist, scheint es somit doch gelungen zu sein, den Roten Sumpfkrebs bis auf einige wenige Exemplare, die keine überlebensfähige Population aufbauen konnten, auf den Raum des Schübelweihers zu beschränken. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb der Bestand nun unbedingt schlagartig reduziert werden müsste und es nicht vertretbar sein sollte, die bisherigen Sicherungsmassnahmen noch einige Zeit weiterzuführen. Zudem kann die Wirksamkeit des Raubfischeinsatzes beschleunigt BGE 125 II 29 S. 48 werden, wenn flankierend dazu Fangaktionen durchgeführt werden. Der zur Reduktion des Sumpfkrebsbestands erforderliche Zeitraum kann deshalb verkürzt werden. Auch lässt selbst die beim Nachwuchs ansetzende Bekämpfung bereits nach einem Jahr einen spürbaren Rückgang bei den erwachsenen Tiere erwarten, was auch Auswirkungen auf den Wanderdruck und die Wanderbewegungen haben dürfte. Diese werden voraussichtlich nicht erst nach drei Jahren abnehmen. Schliesslich ist an die Äusserung des amerikanischen Krebsspezialisten Prof. Jay Huner zu erinnern, wonach sich der Rote Sumpfkrebs wegen fehlender Bekämpfung zwischen dem vermuteten Aussetzen im Jahre 1988 und dem Anordnen der Sofortmassnahmen Mitte 1996 ohnehin sehr wahrscheinlich bereits im Zürichsee etabliert habe. Kleinere Populationen bleiben offenbar meist unentdeckt, und der Zürichsee wird als ein für den Roten Sumpfkrebs eher ungünstiges Gewässer eingeschätzt, das kein rasches Aufkommen erlaubt. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass sich die beiden seit längerem heimisch gewordenen amerikanischen Krebsarten Kamberkrebs und Signalkrebs nicht mehr vertreiben lassen, sondern nur noch unter Kontrolle gehalten werden können. Mit Blick auf diese Umstände und Möglichkeiten kann nicht gesagt werden, der Einsatz von Raubfischen sei unzweckmässig, weil die Massnahme nicht rechtzeitig greife. Es erscheint bei guter Planung und Durchführung als möglich, sie innert nützlicher Frist zur Wirkung zu bringen. Die von der EAWAG empfohlene Vorgehensweise kann deshalb bei den heute herrschenden tatsächlichen Verhältnissen nicht aus zeitlichen Gründen verworfen werden. dd) Der Regierungsrat hat weiter vorgebracht, der erforderliche massive Raubfischeinsatz führe zu einer krassen Faunaverfälschung mit katastrophalen Auswirkungen für die Amphibienbestände sowie zu innerartlichem Stress. Die EAWAG habe das Ausmass der Auswirkungen auf die Fauna nicht beschrieben, sondern leichthin als verantwortbar bezeichnet. Es trifft zu, dass sich der Bericht II der EAWAG nicht detailliert zu den Auswirkungen des Raubfischeinsatzes auf die Tierwelt äussert, weil das Expertenteam diese offenbar bereits aufgrund einer Grobabschätzung als tragbar erachtet hat. Der Regierungsrat hat jedoch selbst in seinem Entscheid vom 5. Februar 1997 ausgeführt, der Rote Sumpfkrebs vernichte innert kurzer Zeit das gesamte Vorkommen an Amphibien, Reptilien und Fischen. Angesichts des im Schübelweiher festgestellten grossen Sumpfkrebsbestands ist BGE 125 II 29 S. 49 deshalb selbst nach den Darlegungen des Regierungsrats davon auszugehen, dass die natürliche Fauna bereits stark in Mitleidenschaft gezogen worden ist und durch einen Raubfischeinsatz keine wesentliche zusätzliche Beeinträchtigung mehr erfahren kann. Gewisse Nachteile für die Fauna werden zwar resultieren und wären im Übrigen auch bei einem Gifteinsatz - in anderer Form - unvermeidlich. Auch wird die natürliche Fauna durch den erforderlichen massiven Raubfischbesatz zweifellos erheblich verfälscht. Sie ist jedoch bereits durch den grossen Krebsbestand stark verändert worden, und es wird nicht geltend gemacht, die Raubfische würden besonders gefährdete Tierarten bedrohen. Unter diesen Umständen erscheint es als vertretbar, dass die EAWAG die nur schwer quantifizierbaren Auswirkungen auf die Tierwelt nicht weiter untersuchte, sondern diese aufgrund einer Grobabschätzung als verantwortbar erachtete. Es ist in diesem Zusammenhang auch daran zu erinnern, dass die EAWAG empfohlen hat, die Durchführung der Massnahme zu überwachen, um allenfalls erforderliche Korrekturen vornehmen zu können, und dabei ihre Mitarbeit angeboten hat. ee) Die weiteren vom Regierungsrat genannten Nachteile eines Raubfischeinsatzes, insbesondere ein permanentes Fischfangverbot sowie die Einschränkung der Benützbarkeit des Naherholungsgebiets während längerer Zeit, sind ebenfalls in Kauf zu nehmen und nicht geeignet, das empfohlene Vorgehen als unzweckmässig oder unverhältnismässig erscheinen zu lassen. d) Es ergibt sich somit, dass mit dem Raubfischeinsatz aus heutiger Sicht eine zweck- und verhältnismässige Bekämpfungsmassnahme zur Verfügung steht, die zur Erreichung des realistischerweise erreichbaren Ziels - der Dezimierung des Sumpfkrebsbestands auf ein verträgliches Mass - als hinreichend wirksam erscheint und mit dem Gewässerschutzrecht vereinbar ist. Bei dieser Sachlage muss der Bekämpfung durch Raubfische der Vorzug gegeben werden, weil sie erlaubt, das Fischerei- und das Gewässerschutzrecht koordiniert anzuwenden (vgl. E. 3d hievor). Nur wenn sich schlüssig zeigen sollte, dass die von der EAWAG empfohlene Massnahme trotz korrekter Umsetzung - entgegen den Annahmen - undurchführbar oder unwirksam ist, wäre ein Gifteinsatz zu erwägen, sofern nicht andere Massnahmen wie das Austrocknen und Ausbaggern als vorteilhafter erscheinen. Unter den heutigen Umständen aber muss dem Raubfischeinsatz der Vorzug gegeben werden. 6. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Sie ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene BGE 125 II 29 S. 50 Entscheid ist aufzuheben. Damit sind auch die vorangehenden kantonalen Entscheide und Verfügungen (mit Ausnahme der provisorischen Massnahmen) aufgehoben (vgl. vorne E. 1c). In Anbetracht der Umstände der vorliegenden Angelegenheit ist es zudem gerechtfertigt, dass das Bundesgericht in Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG in der Sache selbst entscheidet und den hier umstrittenen Einsatz von Fenthion zur Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses untersagt.

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Sachverhalt ab Seite 242 BGE 99 II 241 S. 242 A.- Marlys Dörken et Gerhard Peters, tous deux de nationalité allemande, se sont mariés le 17 janvier 1964 à Dortmund. Ils n'ont pas passé de contrat de mariage. Ils ont pris domicile à Lausanne. Au début de l'année 1970, Gerhard Peters s'occupait d'un office de machines électroniques; mais sa situation était mauvaise et le ménage était en fait entretenu par Marlys Peters. A cette époque, les époux étaient d'ailleurs au bord du divorce; celui-ci a été prononcé le 4 juin 1971. B.- Dans le courant du mois de mars 1970, Gerhard Peters a entrepris des démarches personnelles pour obtenir un prêt de 10 000 fr. auprès de l'Allianz Kredit AG Il a remis à un employé de cette société une demande de crédit qu'il avait remplie lui-même à la machine à écrire et sur laquelle il était mentionné comme seul emprunteur. Il a déclaré, sous la rubrique "but du crédit": "paiement de divers achats". Une adjonction manuscrite précise: "mobilier principalement". L'Allianz Kredit a déclaré à Peters qu'elle ne lui accorderait le prêt qu'il sollicitait que si son épouse s'engageait comme codébitrice. Après avoir hésité, celle-ci a accepté, mais a convenu avec son mari que ce serait lui qui paierait les mensualités de remboursement du prêt. Les époux ont alors signé le 19 mars 1970 un contrat de prêt pour un montant de 10 000 fr. remboursable en 24 mensualités de 479 fr. 20 dès le 1er mars 1970. Ils se sont engagés à répondre solidairement du remboursement du prêt. L'Allianz Kredit a remis un chèque de 10 000 fr. à Gerhard Peters. Les époux Peters n'ont pas requis de l'autorité tutélaire l'autorisation de faire cet emprunt. C.- L'Allianz Kredit a notifié le 24juin 1972 une poursuite à Marlys Peters-Dörken pour le montant du prêt et des intérêts échus. Le 23 août, elle a obtenu du Président du Tribunal de Lausanne la mainlevée provisoire de l'opposition formée par la codébitrice contre cette poursuite. Marlys Peters-Dörken n'a pas recouru contre ce prononcé, mais a ouvert, le 7 septembre 1972, une action en libération de dettes. BGE 99 II 241 S. 243 D.- Par jugement du 2 octobre 1973, la Cour civile du canton de Vaud a rejeté la demande en libération de dettes et condamné Marlys Peters-Dörken à payer à l'Allianz Kredit la somme de 11 125 fr., plus intérêts à 5% dès le 24 juin 1972. Marlys Peters-Dörken a interjeté un recours en réforme contre ce jugement. Elle persiste dans ses conclusions libératoires.

Erwägungen Considérant en droit: 1. La demanderesse est Allemande. On doit dès lors se demander si sa capacité civile en tant que femme mariée est uniquement régie par le droit allemand, ou si l'art. 177 al. 3 CC lui est applicable. Cette disposition prévoit que les obligations que la femme assume envers des tiers dans l'intérêt du mari ne sont valables que si elles ont été approuvées par l'autorité tutélaire; comme l'a constaté souverainement la cour cantonale, le droit allemand ne connaît pas une telle restriction. Selon une jurisprudence considérée comme constante, la capacité civile de la femme mariée est soumise à sa loi nationale. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de réaffirmer récemment ce principe et de préciser que l'art. 177 al. 3 CC n'était pas d'ordre public (RO 88 II 1 ss.). Cette jurisprudence est conforme à la doctrine dominante, qui considère que l'art. 7 al. 1 LRDC, selon lequel la capacité civile de la femme mariée est régie par la loi du domicile, n'a qu'une portée intercantonale. L'art. 32 LRDC ne s'appliquerait pas aux personnes qui n'ont pas la nationalité suisse. Pour celles-ci, il faudrait bien plutôt se référer à l'art. 34 LRDC, qui réserve l'art. 10 de la loi de 1881 sur la capacité civile, aujourd'hui remplacé par l'art. 7 litt. b LRDC. Or cette dernière disposition implique que la capacité civile des étrangers est régie par la loi nationale. (Cf. STAUFFER, Das internationale Privatrecht der Schweiz, Aarau 1925, n. 1 ad art. 7; LEMP, Kommentar, 2. Halbband, Vorbemerkungen, n. 52 p. 18, et les auteurs cités par ces deux commentateurs; P. LALIVE, Journal du droit international, 1965 p. 917.) Cette solution a cependant parfois été critiquée en doctrine, notamment par VON STElGER (ZBJV 1963 p. 419). Cet auteur considère qu'il conviendrait de distinguer de la capacité civile en général la restriction apportée à la capacité de la femme mariée par l'art. 177 al. 3 CC; il s'agirait ici d'une restriction qui a pris naissance du fait du mariage et qui vise un acte bien déterminé. BGE 99 II 241 S. 244 Elle pourrait ainsi être soumise à la loi qui régit les effets généraux du mariage, soit à la loi du domicile, quand bien même, selon la pratique constante, la capacité civile générale est régie par la loi nationale (cf. également: JEAN GUINAND, Les conflits de lois en matière de mariage, Neuchâtel 1970 p. 91). Ce système est celui de la LRDC pour les relations intercantonales à tout le moins, puisque l'art. 7 al. 1 de cette loi soumet la capacité de la femme mariée à la loi du domicile, malgré le principe, souverain à la fin du siècle dernier, selon lequel la loi nationale régit la capacité civile - principe consacré par l'art. 10 al. 2 de la loi du 22 juin 1881 sur la capacité civile. Si le législateur avait considéré, en 1891, lors de l'entrée en vigueur de la LRDC, que la capacité civile de la femme mariée n'est qu'un cas particulier de la capacité en général, il n'aurait pas introduit l'art. 7 al. 1. La capacité de la femme mariée dans les relations intercantonales eût été régie par le droit commun fédéral, la loi de 1881. C'est parce qu'il entendait respecter les restrictions de capacité que certaines lois cantonales instituaient au titre des effets du mariage qu'il a légiféré sur ce point et a choisi comme règle de rattachement celle qui régit les effets généraux du mariage. Certes, sur le plan des relations internationales, le Tribunal fédéral a rejeté cette distinction dans l'arrêt publié au RO 88 II 1, où il s'est référé sans autre argument à la "jurisprudence constante". Mais les précédents invoqués visent des cas de capacité générale et non de capacité de la femme mariée. L'un concerne en effet l'émancipation d'un étranger (RO 38 II 4), l'autre la capacité de faire une donation (RO 61 II 17). Il faut remonter à deux arrêts plus anciens (RO 20 p. 652; 34 II 741 ) pour trouver l'application de la loi nationale à la capacité civile de la femme mariée. On peut se demander s'il y a encore actuellement un motif sérieux d'appliquer sans nuance à la capacité civile de la femme mariée, dans les relations internationales, la réserve de l'art. 34 LRDC, combiné avec l'art. 7 b LRDC, prévu pour la capacité civile en général. Il semblerait plus opportun d'appliquer à la capacité civile de la femme mariée la règle de l'art. 7 al. 1 LRDC, par renvoi de l'art. 32 de cette loi. Si cette solution pouvait être écartée en 1894 et en 1908, dates des derniers arrêts du Tribunal fédéral qui ont examiné le problème, BGE 99 II 241 S. 245 et cela sous l'empire de la loi de 1881, c'était à une époque où l'application de la loi nationale était admise d'une façon très large. Ce principe est beaucoup plus discutable aujourd'hui, la tendance étant de plus en plus marquée en faveur de la loi du domicile ou de la résidence effective. Si la loi juge nécessaire de protéger la femme contre les actes d'intercession en faveur du mari, il ne semble pas y avoir de raison d'excepter de cette protection les femmes étrangères résidant en Suisse. Toutefois, comme l'a relevé avec raison la cour cantonale, la question peut rester ouverte dans le cas particulier. 2. L'art. 177 al. 3 CC vise tous les engagements assumés par la femme envers des tiers dans l'intérêt du mari, même si, en la forme, ils ne se caractérisent pas comme des actes d'intercession. Dans ce cas toutefois, il incombe à la femme de prouver que le tiers a su, ou devait savoir, que le contrat était conclu dans l'intérêt du seul mari (RO 54 II 412; 40 II 321 ; LEMP, Comm., n. 61 ss. ad art. 177). En l'espèce, l'emprunt a été contracté solidairement par les époux; mais cette circonstance n'a en elle-même aucune signification quant au caractère d'intercession de l'intervention de la recourante (RO 54 II 415/416). Il incombe donc à celle-ci d'établir que son mari a utilisé les deniers empruntés pour ses propres besoins et que l'intimée ne l'ignorait pas ou ne devait pas l'ignorer. 3. Les premiers juges ont constaté que la recourante n'avait pu rendre compte de l'utilisation de l'argent remis à son mari. Il n'est pas non plus établi que l'intimée ait connu la situation financière de Peters et son comportement envers sa femme, ni qu'elle ait su ou dû savoir, sur la base des indications de la demande de prêt, quel usage il entendait faire de l'argent prêté. Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral saisi comme instance de réforme. C'est en vain que la recourante tente de remettre en question l'appréciation des preuves retenues par les premiersjuges. Ses griefs sont irrecevables sur ce point. Certes, la banque aurait eu la faculté de se renseigner ou de procéder à une enquête pour déterminer la destination des fonds qu'elle prêtait. Mais elle n'y était pas tenue et l'on ne saurait lui reprocher de ne pas l'avoir fait. Il est vraisemblable, vu la situation financière de Peters, qu'il a utilisé l'argent emprunté pour ses besoins personnels. Mais - BGE 99 II 241 S. 246 comme l'a d'ailleurs relevé avec raison la cour cantonale - on ne peut, dans ce domaine, se contenter d'une probabilité ou d'une vraisemblance, car l'art. 177 al. 3, restreignant la capacité civile, est d'ordre exceptionnel. Il doit être interprété restrictivement pour la sécurité des transactions et la protection des tiers de bonne foi (RO 54 II 415 consid. 1 in fine). La recourante n'a donc pas rapporté la preuve qui lui incombait et son recours doit être rejeté.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.

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Sachverhalt ab Seite 122 BGE 108 V 121 S. 122 A.- Jocelyne X., née en 1958, de nationalité française, célibataire, étudiante, était affiliée à la Société vaudoise et romande de secours mutuels depuis le 1er avril 1976 dans la classe d'assurance "patient privé". Par lettre du 7 juillet 1980, elle informa la caisse de son désir de "rompre le contrat à partir de la fin juillet 1980, et ceci pour raisons personnelles". A la suite d'un appel téléphonique de Dame Z., mère de la prénommée, la Société vaudoise et romande de secours mutuels fit parvenir à son ex-assurée une formule de demande de réintégration par courrier du 8 octobre 1980. Le 20 octobre 1980, Dame Z., se référant à des "entretiens de la semaine passée", envoya à la caisse un certificat médical établi par le docteur V., médecin traitant de sa fille. Aux termes de ce document, daté du 15 octobre 1980, ce praticien attestait que Jocelyne X. était en traitement chez lui depuis le 20 mars 1980 et que "son départ de Genève, l'interruption de son traitement ainsi que la résiliation de sa caisse-maladie (avaient) été motivés par des raisons pathologiques inhérentes à son affection. Pour ce motif, la résiliation de sa caisse-maladie (devait) être considérée comme nulle..." Par décision du 14 novembre 1980, la Société vaudoise et romande de secours mutuels informa Jocelyne X. qu'il ne lui était pas possible d'accepter purement et simplement sa demande de réintégration dans la classe "patient privé", mais qu'elle était en revanche disposée à la réintégrer dans l'assurance de base avec une réserve pour "affections nerveuses et mentales". Elle lui indiquait, BGE 108 V 121 S. 123 d'autre part, qu'elle ne pouvait accepter la demande de sa mère de considérer comme nulle et non avenue la démission présentée le 7 juillet 1980, car sur la base des pièces en sa possession, elle tenait cette démission pour valable, le certificat médical du docteur V. n'étant pas apte à la convaincre du contraire. B.- Au nom de Jocelyne X., Me G. recourut contre cet acte administratif. Il conclut notamment à ce que le tribunal dise que l'assurée était incapable de discernement lorsqu'elle avait résilié, le 7 juillet 1980, la "police d'assurance" contractée avec la Société vaudoise et romande de secours mutuels; que cette résiliation n'avait point d'effet juridique et que sa mandante n'avait pas perdu sa qualité de sociétaire de ladite caisse; qu'il condamne cette dernière à réintégrer la "requérante" dans la classe d'assurance "patient privé" selon la "police" du 14 septembre 1979. Après avoir entendu le docteur V., la Cour de justice de Genève admit le recours et annula la décision litigieuse du 14 novembre 1980. Les juges cantonaux ont considéré en substance ce qui suit: bien qu'il apparaisse "comme très contestable que Mademoiselle X. ait adhéré à la décision de former un recours contre la décision de la caisse", on peut admettre que sa mère, bien qu'elle ne soit chargée d'aucune mission tutélaire, a procédé dans l'intérêt de sa fille, sa qualité pour agir pouvant trouver sa justification dans les art. 11 et 48 PA ; la capacité civile de l'assurée et ses effets sont régis par sa loi nationale, en l'espèce le droit français; on peut cependant admettre que les dispositions du droit français applicables en l'occurrence sont semblables aux dispositions du droit civil suisse relatives à la capacité de discernement; les renseignements fournis par le docteur V., spécialiste en psychiatrie, sont "clairs et décisifs", de telle sorte qu'une expertise est superflue; lorsqu'elle a envoyé sa démission à la caisse, le 7 juillet 1980, Jocelyne X. était totalement dépourvue de la capacité de discernement au sens du droit suisse et n'était pas non plus "saine d'esprit" au sens du droit français; en conséquence, cette démission étant nulle, la décision entreprise doit être annulée, la caisse se mettant au surplus en contradiction avec elle-même en voulant, d'une part, imposer à l'assurée une réserve pour "affections nerveuses et mentales" et en niant, d'autre part, que lesdites affections n'aient eu aucune influence sur la capacité de discernement de l'intéressée, et cela malgré les déclarations catégoriques du docteur V. C.- La Société vaudoise et romande de secours mutuels BGE 108 V 121 S. 124 interjette recours de droit administratif et conclut principalement à l'annulation du jugement attaqué, subsidiairement au renvoi de la cause aux premiers juges pour instruction complémentaire.

Erwägungen Extrait des considérants: 3. Aux termes de l' art. 18 CC , les actes de celui qui est incapable de discernement n'ont pas d'effet juridique. L'intimée se fonde sur cette disposition pour soutenir qu'étant privée de discernement au moment déterminant, elle n'a pu démissionner valablement de la caisse recourante et qu'elle n'a, par conséquent, jamais cessé d'être assurée par cette dernière. a) Comme l'ont relevé avec raison les premiers juges, la capacité civile (Handlungsfähigkeit) des étrangers en Suisse est régie par leur loi nationale. Ce principe résulte de l' art. 10 al. 2 de la loi fédérale du 22 juin 1881 sur la capacité civile (RO V [1880-1881] 504) qui continue à s'appliquer en vertu de l'art. 34 de la loi fédérale sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour (LRDC), nonobstant la clause abrogatoire qui figure à l'art. 60 al. 2 T. fin. CC ( ATF 107 II 98 consid. 2, ATF 106 Ib 196 consid. 1c). L'intimée étant de nationalité française, le contenu du droit étranger doit être examiné d'office par le juge des assurances sociales, comme dans toute procédure administrative. Il s'agit en effet d'une question de droit et non pas de fait ( ATF 81 I 376 ; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 510 ad let. b). b) Selon la jurisprudence, les effets de la capacité civile ou de l'incapacité sur la validité des actes juridiques sont régis par la même loi que la capacité civile elle-même ( ATF 82 II 172 ). Il s'ensuit qu'on devrait, en principe, examiner à la lumière du droit français, d'une part si l'intimée possédait la capacité civile lorsqu'elle a démissionné de la Société vaudoise et romande de secours mutuels et, en cas de réponse négative, quels effets son incapacité a eus sur la validité de cette déclaration de volonté. Ce principe souffre cependant une importante restriction. En effet, l'art. 10 al. 3 de la loi précitée du 22 juin 1881 dispose: "Toutefois, l'étranger qui, d'après le droit suisse, posséderait la capacité civile s'oblige valablement par les engagements qu'il contracte en Suisse, lors même que cette capacité ne lui appartiendrait pas selon le droit de son pays." Aux termes de l' art. 34 LRDC , cette disposition est en principe BGE 108 V 121 S. 125 restée en vigueur au même titre que le deuxième al. de l'art. 10. Mais l' art. 7b LRDC dispose de son côté: "Les étrangers qui ne possèdent pas l'exercice des droits civils et qui font des actes juridiques en Suisse ne peuvent y exciper de leur incapacité si, aux termes de la loi suisse, ils étaient capables à l'époque où ils se sont obligés. Cette règle ne s'étend pas aux actes rentrant dans le droit de famille et succession, ni aux actes de disposition sur un immeuble situé à l'étranger." Selon une jurisprudence de la deuxième Cour civile du Tribunal fédéral, cette dernière disposition a remplacé l' art. 10 de la loi de 1881 ( ATF 99 II 243 ) . Dans un arrêt plus récent, mais qui se réfère à ce précédent, la même cour a pourtant jugé que l'art. 10 al. 2 de cette loi demeurait en vigueur "dans son principe", par l'effet de l' art. 34 LRDC ( ATF 107 II 98 ). En revanche, la deuxième Cour de droit public du Tribunal fédéral considère que les alinéas deux et trois de l' art. 10 de la loi de 1881 sont toujours en vigueur et c'est en particulier sur le troisième alinéa qu'elle s'est appuyée pour dire le droit dans un arrêt récent ( ATF 106 Ib 197 ) . La doctrine est également divisée à ce sujet. Ainsi, VISCHER et VON PLANTA affirment que l'art. 10 al. 2 et 3 de la loi sur la capacité civile, ayant été incorporé à l' art. 34 LRDC , est toujours en vigueur (VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, p. 53) et ils considèrent que l' art. 7b LRDC va dans le même sens (folgt) que l'art. 10 al. 3 de la loi de 1881 (op.cit. p. 54). En revanche, STAUFFER est d'avis que l' art. 7b LRDC a remplacé le troisième alinéa de l'art. 10 de la loi sur la capacité civile (Praxis zum NAG, n. 2 ad art. 34 LRDC ). C'est également l'opinion de VAUCHER (Le statut des étrangers en Suisse, RDS 1967 II 503) et, semble-t-il, de GUINAND qui ne cite, dans son analyse du principe, que l' art. 7b LRDC (Les conflits de loi en matière de capacité, p. 55 ss). c) Il n'est cependant pas nécessaire de trancher cette controverse dans la présente affaire. En effet, ce qu'il importe de considérer, c'est que pour les actes juridiques qui ne relèvent ni du droit de la famille ni du droit successoral, qui ne portent pas sur un immeuble sis à l'étranger et qui sont accomplis alors que les participants sont tous présents en Suisse, l'exercice des droits civils par les étrangers dans notre pays est régi à la fois par leur loi nationale et par la loi suisse, l'acte étant valable si l'une au moins de ces lois confère à l'intéressé l'exercice des droits civils (VAUCHER, op.cit. p. 504). Ce principe qui est destiné à assurer la sécurité des transactions, notamment en dispensant les parties du contrôle souvent BGE 108 V 121 S. 126 fastidieux de la capacité civile (VISCHER/VON PLANTA, op.cit. p. 54 ss) se retrouve, sous diverses formes, dans plusieurs droits étrangers (GUINAND, op.cit. p. 52 et ss) et il est conforme aux nouvelles tendances du droit international privé qui visent, en Suisse également, à soumettre l'exercice des droits civils non plus à la loi nationale mais à celle de la résidence habituelle de la personne en cause (v. p.ex.: Division de la justice, Projet de loi fédérale sur le Droit international privé de la commission d'experts et rapport explicatif, p. 195 et 269). Il s'applique donc aussi aux relations qui s'établissent entre une caisse-maladie reconnue et un étranger qui réside en Suisse. Dès lors, si ce dernier conteste sa capacité civile, c'est d'abord sous l'angle du droit suisse que la question devra être tranchée et c'est seulement dans le cas où il apparaîtrait qu'il est incapable selon ce droit, qu'il sera nécessaire de décider s'il en va de même d'après sa loi nationale. 4. Suivant l' art. 13 CC , toute personne majeure et capable de discernement a l'exercice des droits civils. En l'espèce, il est constant que, née en 1958, l'intimée était majeure à la date à laquelle elle a manifesté la volonté de sortir de la caisse recourante. Seule est donc en cause sa capacité de discernement au moment déterminant, soit le 7 juillet 1980. Aux termes de la jurisprudence, la capacité de discernement est présumée; celui qui prétend qu'elle fait défaut doit le prouver. La loi ne dit pas de quelle façon on doit s'opposer à une telle présomption. En règle générale, on s'en tiendra à une expertise médicale, sur les conclusions de laquelle il incombe au juge de se prononcer (RJAM 1980 no 404 p. 71-72 et les arrêts cités). Cependant, pour retenir l'incapacité de discernement, un très haut degré de vraisemblance propre à exclure tout doute sérieux peut, comme dans d'autres cas, offrir une sûreté suffisante. Il en est ainsi d'un jeune mineur ou d'un malade mental; dans ces hypothèses, c'est à celui qui prétend que la faculté d'agir raisonnablement existe malgré la cause d'altération de le prouver, par exemple dans le cas d'un malade mental ayant agi au cours d'un intervalle lucide (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, p. 41 et les arrêts cités). a) En l'espèce, le docteur V. a, lors de son audition par les premiers juges, notamment déclaré qu'il confirmait la teneur de son certificat médical du 15 octobre 1980 et indiqué qu'il soignait Jocelyne X. depuis mars 1980 pour un délire de persécution dont les manifestations avaient débuté trois ou quatre ans auparavant. Elle se sentait persécutée, surveillée et contrôlée... BGE 108 V 121 S. 127 Le témoin a ensuite expliqué qu'il avait instauré un traitement antipsychotique, consistant en chimiothérapie et qu'un mieux s'était manifesté, jusqu'en octobre 1980, époque à laquelle sa patiente fut derechef en proie à un délire aigu et à de violents sentiments de persécution, ce qui nécessita finalement son hospitalisation à la clinique B. où elle séjourna environ six semaines, séjour qui ne suffit toutefois pas à la guérir ni même, semble-t-il, à améliorer son état. Quant aux faits qui se sont produits au mois de juillet 1980, c'est-à-dire dans la période où se situe l'envoi, par l'intimée, de sa démission à la recourante, le docteur V. a précisé ce qui suit: Jocelyne X. est partie aux USA, d'où elle s'est rendue en Israël avant de revenir en Suisse. Au cours de ce périple, elle n'a cessé de se sentir persécutée, notamment par le FBI et diverses polices. Puis il s'est exprimé ainsi: "Elle n'est pas dangereuse ni pour elle-même ni pour autrui, ce que j'imagine en tout cas, car je ne l'ai pas vue depuis deux mois, vu son refus de se faire soigner. Je pense que si elle n'a pas voulu se présenter aujourd'hui devant la Cour, cela fait précisément partie des manifestations de son délire de persécution, dans la mesure où elle pense peut-être qu'elle se ferait juger. J'imagine en tout cas que tel est le cas. Si Mlle X. a résilié sa police d'assurance, cela faisait partie de son désir de tout couper avec la Suisse pour fuir la persécution. Dans son esprit, son assurance faisait partie de ses persécuteurs, comme tout ce qui était en Suisse. C'est du reste à la même époque qu'elle a retiré une demande de naturalisation qu'elle avait déposée et qui avait abouti. Comme tous les malades de ce genre, Mlle X. était bien organisée dans sa lutte contre sa persécution, selon elle. Ces malades sont en général intelligents, preuve en soit en l'espèce que Mlle X. a passé son baccalauréat en juillet 1980. Toutefois, dans tout ce qui concerne l'interprétation pathologique et le désir impérieux de fuir leurs persécuteurs, ces malades commettent des actes inconsidérés. C'est ainsi qu'il faut interpréter la résiliation de la police d'assurance, ainsi que le retrait de la demande de naturalisation. Selon une certaine logique subjective, ces malades ne peuvent pas faire autrement pour se protéger de leurs persécuteurs et ils sont conduits à commettre des actes qui ne procèdent plus d'une liberté de décision. La maladie dont il s'agit peut se caractériser comme ayant une base paranoïaque avec interprétation pathologique. Quant à savoir si la maladie s'explique par des facteurs biologiques, on ne peut pas le dire en l'état actuel de la médecine et les avis sont partagés. Il s'agit vraisemblablement d'une perturbation du métabolisme cérébral; le substrat réside dans une perturbation biochimique et les troubles psychologiques s'ensuivent. On ne peut pas dire qu'il existe dans ce genre de maladie une BGE 108 V 121 S. 128 incapacité de discernement global, mais on peut parler d'une perte totale de la capacité de discernement par rapport aux actes imposés au malade par son désir de fuir ses persécuteurs. Je pense que l'on peut établir une manière de comparaison entre le cas du malade qui fait du délire de persécution et le processif ou quérulant poursuit son droit de façon immodérée, avec des moyens de droit qui ne sont aucunement dans une relation raisonnable avec le but à atteindre. Je souligne que cette dernière phrase m'a été indiquée par la Cour qui l'a tirée d'un arrêt du Tribunal fédéral (JdT 1974 p. 507). J'ajoute que les quérulants sont souvent nuisibles à autrui, tandis que les délirants persécutés se nuisent d'abord à eux-mêmes. Selon moi, il ne fait pas de doute que la résiliation d'assurance est intervenue dans des conditions telles qu'on ne saurait y voir une manifestation d'une décision réfléchie. Qui plus est, Mlle X. était certainement en état d'incapacité de discernement, concernant spécifiquement cette démarche." En terminant son témoignage, le docteur V. a précisé, au sujet de la réserve instituée par la recourante dans la décision litigieuse, que l'expression "affections nerveuses et mentales" était beaucoup trop vague et vaste et que, à supposer qu'on veuille en l'espèce imposer une réserve, il faudrait parler strictement de "délire de la persécution". b) Sur la base de ce témoignage, les premiers juges ont considéré qu'au moment d'agir, l'intimée était "totalement dépourvue de capacité de discernement par rapport à l'acte qui s'imposait à elle dans son désir de fuir ses persécuteurs", de telle sorte qu'elle a "été poussée d'une manière irrésistible à commettre un acte inconsidéré". La Cour de céans ne saurait toutefois confirmer cette appréciation. En effet, s'il est exact que la faculté d'agir raisonnablement doit s'apprécier concrètement, par rapport à l'acte considéré ( ATF 98 Ia 325 -326), cela signifie aussi que la capacité de discernement requise diffère selon la nature et l'importance de l'acte à accomplir et qu'il suffit donc que la personne ait le discernement et la force de volonté qui correspondent à l'acte considéré. En outre, la capacité doit exister au moment de l'acte, peu importe qu'elle n'ait pas existé avant ou qu'elle n'existe plus après. Enfin, un acte en soi déraisonnable n'est pas nécessairement le signe d'une incapacité de discernement (sur ces différents points: DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit. p. 39 et les arrêts cités). Certes, les renseignements donnés par le docteur V. sont-ils précieux pour définir la nature de l'affection psychique dont souffre (ou souffrait) l'intimée et expliquer la raison de certains de ses comportements BGE 108 V 121 S. 129 Cependant, ils ne permettent en aucun cas d'affirmer avec une vraisemblance suffisante qu'à la date à laquelle elle a écrit à la recourante pour lui faire part de son désir de rompre le contrat d'assurance, elle était à tel point entravée dans sa faculté d'agir raisonnablement que son acte doive nécessairement être considéré comme nul. Tout au contraire, il ressort du témoignage du docteur V., qu'à la même époque, la maladie dont souffrait sa patiente a connu une période de rémission, laquelle s'est révélée suffisamment importante pour permettre à l'intimée de passer les examens du baccalauréat, précisément en juillet 1980, puis d'entreprendre un long voyage outre-mer. Or, s'il est tout à fait possible que l'intimée ait décidé de quitter la Suisse sous l'empire d'un délire de la persécution, il y a tout lieu de penser que c'est parce qu'elle s'apprêtait à partir pour une longue durée, voire sans esprit de retour, qu'elle a décidé, le 7 juillet 1980, de mettre fin à son assurance-maladie dont elle pouvait penser qu'elle ne lui serait plus d'aucune utilité à l'étranger. Mais cela ne permet pas encore de conclure que cet acte, considéré pour lui-même, fût déraisonnable, même si le départ à l'étranger l'était. Du moins ne saurait-on admettre, sur la base des seuls renseignements et explications donnés par le docteur V., que l'intimée était à coup sûr privée de sa capacité de discernement lorsqu'elle a démissionné de la caisse. c) La question, vu son importance et les conséquences indiscutablement sérieuses qu'elle revêt pour les deux parties, selon la réponse qu'on lui donne, ne saurait toutefois être résolue par la Cour de céans en l'état et cela d'autant plus que celle-ci ne jouit, en l'espèce, que d'un pouvoir d'examen limité. Il convient dès lors d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils ordonnent une expertise afin de déterminer sur le plan médical: aa) de quelle maladie mentale était atteinte l'intimée au moment déterminant (7 juillet 1980); bb) quels étaient les effets de cette maladie sur la faculté de l'intimée d'agir raisonnablement par rapport à l'acte considéré (lettre de démission). Il leur appartiendra ensuite, cas échéant après avoir administré d'autres preuves, de décider si du point de vue juridique l'intimée n'était pas capable de discernement à ce moment-là et pour accomplir cet acte-là. BGE 108 V 121 S. 130 Une fois résolue cette question et seulement dans le cas où il apparaîtrait que l'intimée était incapable de discernement selon le droit suisse, ils devront encore examiner si elle était également incapable aux termes des dispositions applicables de sa loi nationale et quels sont les effets de cette incapacité sur la validité de sa démission. S'il apparaissait au contraire que l'intimée, incapable de discernement selon le droit suisse, devait être réputée capable en vertu de sa loi nationale, on devra se demander si l'ordre public suisse fait obstacle à l'application du droit étranger ( ATF 84 I 121 ss; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse I, p. 47 et ss).

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est admis dans ce sens que le jugement de la Cour de justice du canton de Genève du 26 mars 1981 est annulé et la cause renvoyée à cette autorité pour instruction complémentaire et nouveau jugement, au sens des considérants.

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Sachverhalt ab Seite 165 BGE 139 V 164 S. 165 A. M. s'est inscrit au chômage le 15 janvier 2010. Par décision du 16 juin 2011, confirmée sur opposition le 9 septembre 2011, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après: OCE) a sanctionné l'assuré pour recherches d'emploi "nulles" durant le mois de mai 2011 et prononcé une suspension du droit à l'indemnité de cinq jours. B. M. a recouru contre cette décision devant la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des assurances sociales. (...) La juridiction cantonale a partiellement admis le recours en ce sens qu'elle a réduit la suspension du droit à l'indemnité de chômage à un jour (jugement du 31 juillet 2012). C. L'OCE interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. (...) Le recours a été admis. (extrait)

Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Selon l' art. 26 al. 2 OACI (RS 837.02), dans sa teneur en vigueur dès le 1 er avril 2011 (RO 2011 1179), l'assuré doit remettre la preuve de ses recherches d'emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne sont plus prises en considération. Dans sa version antérieure, l'ordonnance prévoyait à ce sujet que si l'assuré n'avait pas remis ses justificatifs à cette même échéance, l'office compétent lui impartissait un délai raisonnable pour le faire. Simultanément, il l'informait par écrit qu'à l'expiration de ce délai et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne pourraient pas être prises en considération (ancien art. 26 al. 2 bis OACI ). BGE 139 V 164 S. 166 Issu de la 3 e révision de la LACI (RS 837.0) et de ses dispositions d'exécution sur le modèle d'une directive du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), ce nouvel alinéa 2 bis a permis d'abolir des pratiques qui, auparavant, différaient d'un canton à l'autre (BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2 e éd. 2006, p. 394 note de bas de p. 1184). La sanction - la non prise en compte des recherches d'emploi - n'intervenait que si les justificatifs n'étaient toujours pas remis à l'expiration de ce nouveau délai et si l'assuré ne disposait d'aucune excuse valable pour expliquer son "double retard". Dans ce cas, le défaut de recherches d'emploi réalisait l'état de fait visé par l' art. 30 al. 1 let . c LACI et justifiait une suspension du droit de l'assuré à l'indemnité de chômage sur cette base (voir ATF 133 V 89 consid. 6.2 p. 91). Dans ce dernier arrêt, l'ancien Tribunal fédéral des assurances a jugé que cette disposition de l'ordonnance était conforme à la loi: sauf excuse valable, des recherches d'emploi remises tardivement n'étaient plus prises en compte et ne pouvaient donc plus faire l'objet d'un examen sous l'angle quantitatif et qualitatif. Le Tribunal a précisé que l' art. 26 al. 2 bis OACI était d'une certaine manière calqué sur l' art. 43 al. 3 LPGA (RS 830.1; ATF 133 V 89 consid. 6.2.3 p. 93). On rappellera que selon cette disposition, si l'assuré ou d'autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prononcer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière; il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable. 3.2 La nouvelle version de l'ordonnance, même si elle ne prévoit plus l'octroi d'un délai de grâce, n'apparaît pas non plus contraire à la loi. Tout d'abord, l'ancienne disposition revenait de facto à accorder aux assurés un véritable droit de déposer les preuves de recherches d'emploi en retard - une excuse valable ne devait être fournie qu'en cas de retard par rapport au délai raisonnable (supplémentaire) imparti par l'office -, situation qui était jugée insatisfaisante tant sur le plan juridique que pratique (cf. RUBIN, op. cit., p. 394 n. 5.8.6.7). Ensuite, dans la LPGA, le domaine des sanctions est régi en priorité par l' art. 21 LPGA qui n'est toutefois pas applicable dans l'assurance-chômage (art. 1 er al. 2 LACI). Le législateur a en effet estimé que le régime des sanctions de la LACI ne pouvait pas s'harmoniser avec la LPGA (rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de BGE 139 V 164 S. 167 la santé du 26 mars 1999 relatif au projet de loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA]; FF 1999 4215). On peut ainsi en inférer que l' art. 43 al. 3 LPGA n'est pas davantage applicable. On ne voit pas en effet que ce même législateur ait voulu soustraire les suspensions du droit à l'indemnité de la réglementation de l' art. 21 LPGA , mais non de celle de l' art. 43 al. 3 LPGA . La suspension du droit à l'indemnité est donc exclusivement soumise aux dispositions spécifiques de l'assurance-chômage, en particulier l' art. 30 LACI et les dispositions d'exécution adoptées par le Conseil fédéral (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2 e éd. 2007, p. 2424 n. 825). Enfin, les conséquences attachées au défaut de production dans le délai des documents probatoires ne doivent pas nécessairement reposer sur une base légale formelle (question évoquée, mais laissée indécise dans l' ATF 133 V 89 consid. 6.2.3 p. 93). L'assuré doit apporter la preuve de ses efforts en vue de rechercher du travail pour chaque période de contrôle ( art. 17 al. 1, troisième phrase, LACI ), sous peine d'être sanctionné ( art. 30 al. 1 let . c LACI). L' art. 26 al. 2 OACI n'est en définitive que la concrétisation de ces dispositions légales. 3.3 Il en résulte que, sauf excuse valable, une suspension du droit à l'indemnité peut être prononcée si les preuves ne sont pas fournies dans le délai de l' art. 26 al. 2 OACI , sans qu'un délai supplémentaire ne doive être imparti. Peu importe que les preuves soient produites ultérieurement, par exemple dans une procédure d'opposition.

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Sachverhalt ab Seite 367 BGE 107 II 366 S. 367 A.- Hugo Degen meldete am 1. Dezember 1961 ein Liegemöbel-Gestell zur Patentierung an. Das Bundesamt für geistiges Eigentum erteilte ihm dafür am 28. Februar 1965 das Patent Nr. 388 561. Der Hauptanspruch des Patentes, das Degen am 6. August 1965 auf die Marpal AG in Chur übertragen liess, lautete wie folgt: "Liegemöbel-Gestell mit Querlatten, die an ihren Enden auf elastischen, auf der Innenseite der Längsseitenschenkel des Gestells vorgesehenen Lagerkörpern abgestützt sind, dadurch gekennzeichnet, dass die Lagerkörper von Abschnitten eines aus einem elastischen Material bestehenden Profilstabes gebildet sind, die in einer den Lattenenden entsprechenden Reihenfolge mit einer ihrer Flachseiten auf der Innenseite der genannten Längsschenkel angeordnet sind, wobei an ihrem oberen Teil und an den Lattenenden Lattensicherungsmittel vorgesehen sind." Dem Hauptanspruch waren drei Unteransprüche zugeordnet. Nach dem ersten ist das Liegemöbel-Gestell "dadurch gekennzeichnet, dass die genannten Lattensicherungsmittel je einen an den Lattenenden in der Lattenlängsmittelebene liegenden Einschnitt aufweisen, mit dem sie über die Mittelrippe eines oberen, T-förmigen Stegteiles des betreffenden Lagerkörpers greifen". Gemäss dem zweiten Unteranspruch besteht der kennzeichnende Teil darin, "dass zur Befestigung der Lagerkörper an den Längsschenkeln des Gestells für jeden Lagerkörper zwei Zapfen vorgesehen sind, denen im unteren Teil der Lagerkörper vorgesehene Löcher entsprechen, mit denen die Lagerkörper bis zur Anlage an die Längsschenkelinnenseite auf diese Zapfen aufgeschoben werden". Die Birchler & Co. AG in Schänis stellt Liegemöbel mit gummielastischen Lagerkörpern her. Im Januar 1977 forderte sie die Marpal AG auf, das von Degen übernommene Patent, das offensichtlich nichtig sei, löschen zu lassen. Da die Marpal AG sich weigerte, der Aufforderung nachzukommen, klagte die Birchler & BGE 107 II 366 S. 368 Co. AG am 19. April 1977 gegen sie auf Feststellung, dass das Patent 388 561 von Anfang an nichtig gewesen sei. B.- Am 1. Juli 1977 erklärte die Beklagte, dass sie auf ihr Patent teilweise verzichte, indem sie den ersten und zweiten Unteranspruch mit dem Hauptanspruch zusammenlege und den dritten streiche. Bei der Zusammenlegung ging sie so vor, dass sie den kennzeichnenden Teil des ursprünglichen Hauptanspruches in den Oberbegriff aufnahm und ihn durch die kennzeichnenden Merkmale der Unteransprüche 1 und 2 ersetzte. Die Klägerin fand, auch der eingeschränkte Patentanspruch sei nichtig, und hielt an ihrem Klagebegehren fest. Das Kantonsgericht Graubünden zog einen Ingenieur und einen Patentanwalt als Gutachter bei, die sich in einem Bericht vom Oktober 1979 und in einem Ergänzungsbericht vom April 1980 äusserten. Mit Urteil vom 5. Mai 1980 nahm das Kantonsgericht davon Vormerk, dass die Beklagte durch die Einschränkung des Patentes die Klage teilweise anerkannt hatte, und wies die Nichtigkeitsklage im übrigen ab. C.- Die Klägerin hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, von der teilweisen Klageanerkennung Vormerk zu nehmen, das Urteil des Kantonsgerichts im übrigen aufzuheben und festzustellen, dass das Patent 388 561 auch in der Fassung, die sich aus dem Teilverzicht ergeben habe, von Anfang an nichtig gewesen sei. Sie verlangt ferner, dass das Bundesgericht die zur Überprüfung der technischen Verhältnisse erforderlichen Beweismassnahmen selbst anordne, insbesondere einen neuen Sachverständigen bestelle, eventuell von den bisherigen ein Ergänzungsgutachten einhole oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückweise. Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die vom Kantonsgericht vorgemerkte teilweise Klageanerkennung wird mit der Berufung nicht angefochten; die Klägerin will sie sinngemäss vielmehr bestätigt wissen. Die Parteien sind sich über deren Tragweite für die Beurteilung des verbleibenden Patentanspruchs jedoch nicht einig. Nach Ansicht der Klägerin setzt sich das Kantonsgericht darüber hinweg, dass ein anerkannter Anspruch nicht mehr bestritten werden kann. Die Beklagte meint dagegen unter Hinweis auf TROLLER (Immaterialgüterrecht I S. 625), es liege nur eine faktische Klageanerkennung vor, welche den Richter nicht binde. BGE 107 II 366 S. 369 Einig sind sich die Parteien jedoch darin, dass der ursprüngliche Patentanspruch und die ihm zugeordneten Unteransprüche im Bereich des Teilverzichts gegenstandslos geworden sind. Zu beurteilen bleibt somit nur der eingeschränkte Patentanspruch, allerdings samt den aus den früheren Ansprüchen übernommenen Merkmalen und deren Einordnung in die neue Fassung. Wie es sich damit verhält, ist nicht eine Frage der Rechtskraft, sondern des materiellen Rechts, gleichviel ob die im alten Hauptanspruch definierte Erfindung neu und technisch fortschrittlich war und Erfindungshöhe aufwies; denn durch die Einschränkung verzichtet der Patentinhaber auf den Schutz dieser angeblichen Erfindung und verlangt ihn nur noch für die Erfindung gemäss dem neuen Patentanspruch. Zu Recht stimmen die Parteien mit der Vorinstanz auch darin überein, dass sowohl der Teilverzicht wie die von der Klägerin vorgebrachten Nichtigkeitsgründe intertemporal noch nach den Bestimmungen zu beurteilen sind, die vor dem 1. Januar 1978 galten ( Art. 142 Abs. 2 lit. b und c PatG ). 2. Der Patentbewerber hat die Erfindung in einem Patentanspruch zu definieren, der für den sachlichen Geltungsbereich des Patentes massgebend ist (Art. 51 aPatG). Er trägt das Risiko einer unrichtigen, unvollständigen oder widersprüchlichen Definition. Der Patentanspruch ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auszulegen, sein Inhalt nach dem Wissen und Können eines gutausgebildeten Fachmannes zu ermitteln, der auf Grund des Anspruches erkennen muss, wofür der Erfindungsschutz verlangt wird. Dabei ist grundsätzlich vom Patentanspruch als Ganzes auszugehen, und darf auch die mit dem Patentgesuch eingereichte Beschreibung berücksichtigt werden ( BGE 104 Ib 73 , BGE 97 I 431 E. 4b, BGE 95 II 364 und 370, BGE 85 II 136 , BGE 64 II 394 ). Das Kantonsgericht hat nicht übersehen, dass der Patentanspruch in der schweizerischen Praxis meistens aus einem sogenannten Oberbegriff und aus einem kennzeichnenden Teil besteht. Im Oberbegriff wird gewöhnlich das schon Bekannte, nicht zur Erfindung Gehörende dargelegt, während anschliessend mit der Wendung "dadurch gekennzeichnet, dass" zu den Merkmalen übergeleitet wird, welche die Erfindung kennzeichnen und sie von anderen abgrenzen lassen. Wird der Patentanspruch nach diesen Grundsätzen der Logik abgefasst, so ist in der Regel anzunehmen, im Oberbegriff werde gesagt, welcher Gattung die Erfindung angehört, im kennzeichnenden Teil dagegen, durch welche Merkmale BGE 107 II 366 S. 370 sie sich innerhalb der Gattung von anderen Erfindungen unterscheidet. Im Oberbegriff steht diesfalls das Vorbekannte, im kennzeichnenden Teil was darüber hinausgeht. Wenn die Auslegung nach Treu und Glauben eine Ausnahme rechtfertigt, darf das Wesen der Erfindung auch dem Oberbegriff entnommen werden ( BGE 104 Ib 70 , BGE 83 II 226 und 228; BLUM/PEDRAZZINI, Schweizerisches Patentrecht, III S. 170). 3. Nach Art. 24 Abs. 1 aPatG kann ein Patentinhaber auf das Patent teilweise verzichten, indem er einen Patentanspruch oder Unteranspruch aufhebt (lit. a) oder einen Patentanspruch durch Zusammenlegung mit einem oder mehreren Unteransprüchen einschränkt (lit. b). a) Von diesen Möglichkeiten hat die Beklagte durch ihren Teilverzicht vom 1. Juli 1977 Gebrauch gemacht. Sie hielt sich bei der Abfassung des eingeschränkten Patentanspruchs an die allgemein übliche Aufteilung, indem sie zunächst die ihres Erachtens zum Oberbegriff gehörenden Elemente anführte und dann nach den Worten "dadurch gekennzeichnet, dass" die kennzeichnenden Merkmale der Erfindung aufzählte. Diese Unterteilung lag bereits dem alten Hauptanspruch zugrunde. Auffallend ist jedoch, dass die Beklagte beim Teilverzicht nicht etwa den Oberbegriff des ursprünglichen Patentanspruchs beibehalten und lediglich die kennzeichnenden Merkmale des Haupt- und der zwei ersten Unteransprüche zusammengelegt hat. Sie verschob vielmehr den ganzen kennzeichnenden Teil des Hauptanspruchs in den Oberbegriff und beschränkte den kennzeichnenden Teil der neuen Fassung auf die Merkmale der Unteransprüche 1 und 2. Die Parteien streiten sich denn auch vor allem über die Bedeutung dieser Verschiebung von zwei Merkmalen, die vorher die Erfindung angeblich kennzeichneten, nun aber im Oberbegriff stehen. Nach Auffassung des Kantonsgerichts darf dem Patentinhaber im Nichtigkeitsprozess aus einer solchen Verschiebung von Merkmalen kein Rechtsnachteil erwachsen; anders verhalte es sich allenfalls im Patentverletzungsprozess, wenn zwischen Geltungs- und Schutzbereich des Patentes zu unterscheiden sei. Davon kann indes unbekümmert um diese Unterscheidung keine Rede sein. Gewiss kann der Schutz eines Patentes besonders gegen Nachahmung über den eigentlichen Gegenstand der Erfindung hinausgreifen (TROLLER I S. 617 und II S. 999; BLUM/PEDRAZZINI III S. 101). Das ändert aber nichts daran, dass der Patentanspruch als solcher auch im Nichtigkeitsprozess anhand der dargelegten BGE 107 II 366 S. 371 Grundsätze darauf hin zu prüfen ist, ob er eine Erfindung umschreibe (TROLLER I S. 618; BLUM/PEDRAZZINI II S. 162). Es geht daher auch nicht an, für den Schutzumfang vor allem auf den kennzeichnenden Teil, für die Ermittlung und Würdigung des Erfindungsgedankens dagegen in allen Fällen auf den ganzen Patentanspruch abzustellen, statt bloss ausnahmsweise, wenn Treu und Glauben dies rechtfertigen ( BGE 104 Ib 70 unten). Selbst die Beklagte hält die streitige Verschiebung von zwei Merkmalen in den Oberbegriff nicht für unerheblich. Sie anerkennt vielmehr zu Recht, dass sie dadurch auf Erfindungsschutz für die beiden in den Oberbegriff verschobenen Merkmale als solche verzichtet hat. Da diese Merkmale zuvor den ganzen kennzeichnenden Teil des Hauptanspruchs ausmachten, wurde der Anspruch durch ihre Verschiebung im Sinne von Art. 24 lit. a aPatG aufgehoben. Das kann nur heissen, dass die streitigen Merkmale keinen erfinderischen Charakter haben, als vorbekannt anzusehen sind und bereits im massgebenden Zeitpunkt zum freien Stand der Technik gehörten ( BGE 104 Ib 71 , BGE 86 II 106 ; TROLLER I S. 623 und 625 sowie II S. 855; PEDRAZZINI, in Festgabe Walther Hug S. 235). b) Die Beklagte will mit der streitigen Verschiebung freilich nur anerkannt haben, die in den Oberbegriff versetzten Merkmale seien nicht wesentlich für die Erfindung, nicht aber dass sie auch vorbekannt und daher zum freien technischen Wissen zu zählen seien. Ihre Behauptung, für solche Merkmale sei im kennzeichnenden Teil kein Platz, steht in gewissem Widerspruch zu ihrer weiteren Erklärung, sie habe der Einordnung dieser Merkmale im Vertrauen auf die Rechtsprechung keine Bedeutung beigemessen. Auf die Beweggründe der Beklagten kommt indes so oder anders nichts an. Vom fachkundigen Dritten, der auf Patentschrift und Verzichtserklärung abstellen muss, kann die neue Fassung nach der vom Bundesgericht entwickelten Regel in guten Treuen nur dahin verstanden werden, dass die in den Oberbegriff verschobenen Merkmale auch nach Auffassung der Beklagten zum freien Stand der Technik zu rechnen sind. Obschon ein eingeschränkter Patentanspruch an sich nach den gleichen Grundsätzen auszulegen ist wie ein ursprünglicher, sind gewisse Besonderheiten nicht zu übersehen. Selbst wenn ein Patentinhaber, der einen Anspruch einschränkt, um einer Nichtigkeitsklage vorzubeugen, nicht schlechthin beim Wortlaut eines Teilverzichts behaftet werden darf, bleibt es dabei, dass er sich nicht in der gleichen Lage BGE 107 II 366 S. 372 befindet wie bei der Patentanmeldung, wo die Umschreibung technischer Gegebenheiten erfahrungsgemäss grössere Schwierigkeiten bereitet (vgl. BLUM/PEDRAZZINI III S. 97 ff. und 165); er darf daher nicht im gleichen Mass Rücksicht und Wohlwollen beanspruchen, wenn er zwölf Jahre nach dem Eintrag teilweise auf das Patent verzichtet. Dies gilt vor allem dann, wenn er den eingeschränkten Patentanspruch wie schon den ursprünglichen nach der allgemein üblichen Unterteilung abfasst, bringt er dadurch doch zum Ausdruck, dass er der Aufteilung auch die übliche Bedeutung beimisst. Umso mehr darf der Dritte in guten Treuen auf den Wortlaut und Aufbau der Verzichtserklärung abstellen, die dem eingeschränkten Patentanspruch zugrunde liegt. c) Das Kantonsgericht nimmt gestützt auf das Gutachten an, der eingeschränkte Patentanspruch sei nicht nach den Grundsätzen der Logik abgefasst worden, weshalb die streitigen Merkmale trotz Verlegung in den Oberbegriff ihren kennzeichnenden Charakter beibehalten hätten. Diese Erwägung wird erst verständlich, wenn die vorangehenden Ausführungen der Experten mitberücksichtigt werden. Danach entsprach der ursprüngliche Patentanspruch mit seiner Gliederung in Oberbegriff und kennzeichnenden Teil durchaus der Logik. Dass beim Teilverzicht die streitigen Merkmale in den Oberbegriff verlegt worden sind, bedeutet für die Experten entgegen der gleichen Logik jedoch nicht, dass sie damit den kennzeichnenden Charakter einbüssten. Anhand vorbekannter Lösungen legen die Experten vielmehr dar, dass diese Merkmale zwar nicht je für sich, wohl aber zusammengenommen neu gewesen seien und deshalb nicht zur vorbekannten Gattung gehörten. Daraus folgern sie wiederum, dass der eingeschränkte Patentanspruch nicht mehr nach den Grundsätzen der Logik abgefasst worden sei, weshalb im Sinn von BGE 83 II 228 die streitigen Merkmale nicht nach ihrem willkürlichen Standort, sondern nach ihrer tatsächlichen Eigenart zu beurteilen seien. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Argumentation nicht die Schlussfolgerung mit einer Voraussetzung verwechselt und daher folgerichtigem Denken widerspricht. So oder anders lassen die Experten und das Kantonsgericht, das sich ihren Überlegungen angeschlossen hat, den entscheidenden Gesichtspunkt ausser acht, dass nämlich auch der eingeschränkte Patentanspruch so auszulegen ist, wie ihn der fachkundige Dritte in guten Treuen verstehen darf. Nähere Untersuchungen, wie sie die Experten auf Grund von Vorveröffentlichungen vornehmen konnten, sind einem Dritten BGE 107 II 366 S. 373 weder möglich noch zuzumuten; er braucht den Patentanspruch nicht so zu lesen, wie er im Lichte eines nachträglich festgestellten Sachverhaltes insbesondere nach dem Stand der Technik hätte abgefasst werden müssen (BLUM/PEDRAZZINI II S. 134). Die Beklagte muss sich daher nach Treu und Glauben gefallen lassen, dass der eingeschränkte Patentanspruch im Sinne der üblichen Unterteilung von Oberbegriff und kennzeichnendem Teil ausgelegt wird. 4. Das angefochtene Urteil geht demnach zu Unrecht davon aus, dass die beiden streitigen Merkmale (nämlich die Ausbildung der Lagerkörper als Abschnitte eines Profilstabes sowie die Anordnung der Lagerkörper in einer den Lattenenden entsprechenden Reihenfolge mit einer ihrer Flachseiten auf der Innenseite der genannten Längsschenkel) unbekümmert darum, dass sie im Oberbegriff enthalten sind, kennzeichnenden Charakter haben. Auf dieser unzutreffenden Grundlage gelangt das Kantonsgericht mit den Experten zum Schluss, die Lehre der streitigen Erfindung laufe im wesentlichen darauf hinaus, dass die Lagerkörper beim Belasten und Durchbiegen der Latten vom Gestell abgehoben werden und dadurch eine unten eingespannte, im übrigen aber freistehende, elastisch biegsame Stütze für die Lattenenden bilden. Von den Merkmalen, welche der eingeschränkte Patentanspruch im kennzeichnenden Teil anführt (nämlich die Einschnitte in den Lattensicherungsmitteln und die Zapfen zur Befestigung der Lattenkörper) ist im Urteil überhaupt nicht die Rede. Die Experten befassen sich damit nur beiläufig und messen ihnen offensichtlich keine selbständige Bedeutung bei; sie halten die Merkmale des Oberbegriffs für massgebend. Aus ihren Ausführungen ist jedenfalls nicht ersichtlich, wieweit sich das offenbar für die Beurteilung entscheidende teilweise Abheben der Lattenkörper vom Gestell aus diesen oder jenen Merkmalen ergibt. Da das Kantonsgericht den eingeschränkten Patentanspruch und die erfinderische Lehre von rechtlich unzulässigen Gesichtspunkten aus geprüft hat, gehen auch seine Erwägungen zum technischen Fortschritt, zur Neuheit und Erfindungshöhe fehl. Dass seine Feststellungen allenfalls auch eine Beurteilung der anders zu definierenden Erfindung zuliessen, wie die Beklagte einwendet, trifft nicht zu. Dafür fehlen vielmehr die nötigen tatbeständlichen Grundlagen. Entgegen der Annahme der Beklagten brauchte die Klägerin aber nicht weiter auszuführen, dass das angefochtene Urteil Bundesrecht widerspricht. Ob dies selbst dann bejaht werden BGE 107 II 366 S. 374 müsste, wenn die Experten und das Kantonsgericht von zulässigen Gesichtspunkten ausgegangen wären, wie die Klägerin behauptet, kann dahingestellt bleiben. Der Hauptantrag der Klägerin über die Beweisergänzung geht dahin, dass das Bundesgericht die erforderlichen Massnahmen selber anordne. Es rechtfertigt sich jedoch nicht, von der Möglichkeit des Art. 67 OG Gebrauch zu machen, der ausdrücklich von einer Überprüfung tatsächlicher Feststellungen durch das Bundesgericht handelt. Die Klägerin übersieht, dass hier solche Feststellungen überhaupt fehlen. Eine Rückweisung der Sache im Sinne von Art. 64 Abs. 1 OG ist daher nicht zu umgehen. Da Eignung und Unabhängigkeit der Experten von keiner Seite angezweifelt werden, liegt es nahe, sie auf der neuen Rechtsgrundlage zu einer Ergänzung ihres Gutachtens anzuhalten. Dabei werden sie die ihnen gestellten Fragen auf Grund der Lehre, die sich aus dem kennzeichnenden Teil des eingeschränkten Patentanspruches ergibt, beantworten müssen; auf Merkmale des Oberbegriffs dürfen sie nur zurückgreifen, wenn die Auslegung des kennzeichnenden Teils dies erheischt. Denn massgebend ist nicht, was bei genauer nachträglicher Prüfung im Interesse der Beklagten nahegelegen hätte, als diese den Patentanspruch einschränkte; entscheidend ist vielmehr, wie der fachkundige Dritte die Definition der Erfindung gemäss ihren kennzeichnenden Merkmalen im Lichte dessen, was im Oberbegriff als vorbekannt vorausgesetzt wird, in guten Treuen verstehen muss. Das eine wie das andere ist bereits in BGE 83 II 229 /30 klargestellt worden.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 5. Mai 1980 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 87 BGE 137 III 87 S. 87 Gestützt auf eine deutsche Grundschuldbestellungsurkunde mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung leitete die Gläubigerbank gegen den Schuldner in der Schweiz die Betreibung ein. Die kantonalen Instanzen erteilten definitive Rechtsöffnung mit der Begründung, die vollstreckbare öffentliche Urkunde sei gemäss BGE 137 III 87 S. 88 Art. 50 LugÜ in dem für Urteile massgeblichen Verfahren zu vollstrecken, mithin in demjenigen der definitiven Rechtsöffnung. Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Schuldner Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Unbestrittenermassen wird vorliegend Rechtsöffnung verlangt gestützt auf eine beglaubigte Ausfertigung einer deutschen notariellen Urkunde mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung, die nach § 794 Abs. 1 Ziff. 5 der deutschen ZPO einen Vollstreckungstitel darstellt. Gemäss Art. 50 Abs. 1 LugÜ in der Fassung vom 16. September 1988 (SR 0.275.11; AS 1991 2436) werden öffentliche Urkunden, die in einem Vertragsstaat aufgenommen und vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat auf Antrag in den Verfahren nach den Artikeln 31 ff. LugÜ - d.h. wie eine gerichtliche Entscheidung - für vollstreckbar erklärt. Die kantonalen Gerichte haben gestützt auf diese Normen die Urkunde inzident für vollstreckbar erklärt und definitive Rechtsöffnung im Sinn von Art. 80 SchKG erteilt. Der Beschwerdeführer macht geltend, es gehe vorliegend nicht um einen richterlichen Entscheid, sondern um eine Urkunde, deren Inhalt noch nie auf seine materiellrechtliche Richtigkeit überprüft worden sei. Es verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK und den Ordre public, hierfür definitive Rechtsöffnung zu gewähren, weil mit der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde kein Verzicht auf den Justizgewährungsanspruch verbunden sei und in Deutschland die Vollstreckungsabwehrklage im Sinn von § 767 ZPO offenstünde. 3. In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass Art. 80 Abs. 1 SchKG zwar von einem "vollstreckbaren gerichtlichen Urteil" spricht, aber Art. 50 LugÜ keine andere Wahl lässt, als bei vollstreckbaren öffentlichen Urkunden das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung anzuwenden (z.B. VISINONI-MEYER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde im internationalen und nationalen Bereich, 2004, S. 48). Dadurch werden ausländische Titel indirekt bevorzugt, weil das schweizerische Recht die vollstreckbare öffentliche Urkunde nicht kennt. Dieses Institut wird deshalb in der auf 1. Januar 2011 in Kraft BGE 137 III 87 S. 89 tretenden schweizerischen Zivilprozessordnung auch für das Binnenverhältnis eingeführt (vgl. Art. 347 ff. ZPO , AS 2010 1821 SR 272; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7386 ff. Ziff. 5.24.2) und im auf diesen Zeitpunkt angepassten Art. 80 Abs. 2 Ziff. 1 bis SchKG dem gerichtlichen Entscheid gleichgestellt. In der Literatur wird überwiegend die Meinung vertreten, dass vollstreckbare öffentliche Urkunden aufgrund von Art. 50 LugÜ im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung zu vollstrecken sind (NAEGELI, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen [LugÜ], 2008, N. 49 zu Art. 50 LugÜ ; DONZALLAZ, La Convention de Lugano [...], Bd. II, 1997, N. 4218; VOCK, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 9 zu Art. 80 SchKG ; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 39 zu Art. 80 und N. 32 zu Art. 82 SchKG ; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 67 zu Art. 80 SchKG ; STAEHELIN, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde - eine Ausländerin vor der Einbürgerung, in: Rechtsetzung und Rechtsdurchsetzung, 2005, S. 207; SCHWANDER, Vollstreckbare öffentliche Urkunden - Rechtsnatur, Verfahren der Erstellung und der Vollstreckung, AJP 2006 S. 674 f.; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 19 N. 59b; VISINONI-MEYER, Die Vollstreckung einer öffentlichen Urkunde gemäss Art. 50 LugÜ in der Schweiz, in: Schweizerisches und internationales Zwangsvollstreckungsrecht, S. 429 f.; KREN, Anerkennbare und vollstreckbare Titel nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, 1991, S. 453; LEUTNER, Die vollstreckbare Urkunde im europäischen Rechtsverkehr, Freiburg im Breisgau 1996, S. 193; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 276; SCHMID, Negative Feststellungsklagen, AJP 2002 S. 782 f.; MEIER, Besondere Vollstreckungstitel nach dem Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano- Übereinkommen, 1990, S. 193; MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten, 1996, S. 86; OBERHAMMER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde im Vorentwurf einer eidgenössischen ZPO, in: Schweizerisches und internationales Zwangsvollstreckungsrecht, 2005, S. 249; grundsätzlich auch PETER, Ausländische Urkunden als Titel für die provisorische Rechtsöffnung, in: Vorsorgliche Massnahmen aus internationaler Sicht, 2000, S. 153 f., wobei nur die provisorische Rechtsöffnung möglich sein soll, wenn das Recht, dem die Urkunde zuzuordnen ist, dem Schuldner noch BGE 137 III 87 S. 90 eine Klage zur Abwehr der Forderung zugesteht; a.M.: WALTER, Wechselwirkungen zwischen europäischem und nationalem Zivilprozessrecht, Zeitschrift für Zivilprozess [ZZP] 1994 S. 339; WITSCHI, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde nach Art. 50 Lugano-Übereinkommen in der Schweiz, 2000, S. 83; tendenziell die provisorische Rechtsöffnung empfehlend auch JAMETTI GREINER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde, Der Bernische Notar [BN] 1993 S. 54). Von den drei letztgenannten Publikationen stammen zwei aus der Zeit vor der SchKG-Revision, als dem Schuldner weder die negative Feststellungs- noch die Rückforderungsklage und damit keine materiellrechtlichen Verteidigungsmöglichkeiten offenstanden. WALTER begründet sein Eintreten zugunsten der provisorischen Rechtsöffnung denn auch genau mit diesem Umstand (a.a.O., S. 338), ebenso JAMETTI GREINER (a.a.O., S. 52), welche festhält, dass wohl anders zu entscheiden wäre, wenn die negative Feststellungsklage im SchKG eingeführt würde (a.a.O., S. 56). Aus der Zeit nach der SchKG-Revision bleibt somit als einzige Publikation mit abweichender Meinung diejenige von WITSCHI, welcher aber einräumt, dass das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung "staatsvertragskonformer" wäre als dasjenige der provisorischen (a.a.O., S. 76). Wie die vorstehende Zusammenstellung zeigt, ist nach der herrschenden Lehre bei vollstreckbaren öffentlichen Urkunden definitive Rechtsöffnung zu gewähren. Der Vertragswortlaut von Art. 50 LugÜ , der für die Vollstreckbarerklärung auf die für gerichtliche Entscheidungen geltende Regelung verweist, lässt in der Tat keine andere Möglichkeit zu, ist doch für Urteile im Anerkennungsfall unbestrittenermassen definitive Rechtsöffnung zu erteilen. In der Botschaft vom 21. Februar 1990 zum LugÜ wird zu Art. 50 lapidar festgehalten, dass die betreffenden Urkunden den vollstreckbaren Urteilen gleichgestellt würden und dies keiner besonderen Erläuterung bedürfe (BBl 1990 II 329 Ziff. 241); der Gesetzgeber war sich also der Bedeutung von Art. 50 LugÜ bewusst und hat die Konsequenzen billigend akzeptiert. Dies wird übrigens bekräftigt durch die Botschaft zur schweizerischen ZPO, wo mit Bezug auf Art. 50 LugÜ festgehalten wird, dass "schon heute (...) öffentliche Urkunden in der Schweiz in den gleichen Verfahren wie Urteile zu vollstrecken" sind (BBl 2006 7387 Ziff. 5.24.2). Vor diesem Hintergrund geht die Ansicht des Beschwerdeführers, für eine Forderung, die noch nie richterlich beurteilt worden sei, BGE 137 III 87 S. 91 müsse die definitive Rechtsöffnung als Ordre public-widrig angesehen werden, an der Sache vorbei. Von einem Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public kann auch deshalb nicht gesprochen werden, weil die am 1. Januar 2011 in Kraft tretende schweizerische ZPO in Art. 347 ff. die vollstreckbare öffentliche Urkunde auch für das Binnenverhältnis einführt (AS 2010 1821) und diese, soweit sie über eine Geldleistung trägt, gemäss Art. 349 als definitiver Rechtsöffnungstitel gelten wird (AS 2010 1822). Auch wenn diesfalls durch eine auf das gleiche Datum in Kraft tretende Modifikation von Art. 81 Abs. 2 SchKG Einwendungen gegen die Leistungspflicht zulässig sein werden, sofern diese sofort beweisbar sind (AS 2010 1849) - ob die betreffenden Einwendungen auch gegen ausländische vollstreckbare Urkunden möglich sein werden (vgl. dazu STAEHELIN, a.a.O., N. 28 zu Art. 81 SchKG ), ist vorliegend nicht zu entscheiden -, bedeutet dies nicht, dass die definitive Rechtsöffnung mit den aktuell zulässigen Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners gegen den schweizerischen Ordre public oder gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen würde, wie der Beschwerdeführer ebenfalls moniert: Zum einen stehen dem Beschwerdeführer je nach Beurteilung der Zuständigkeitsfragen entweder Rechtsbehelfe nach der deutschen ZPO (etwa die Vollstreckungsgegenklage gemäss § 676) oder die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG und ferner die Rückforderungsklage von Art. 86 SchKG offen (zu diesen Möglichkeiten statt vieler: NAEGELI, a.a.O., N. 84 ff. zu Art. 50 LugÜ m.w.H.). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers verhält es sich mithin nicht so, dass ihm jede Möglichkeit genommen wäre, die Forderung materiell überprüfen zu lassen. Zum anderen sagt Art. 50 LugÜ nicht, dass die Urkunde ein Urteil sei; sie ist es auch nicht und sie kann im Unterschied zu einem gerichtlichen Entscheid insbesondere nicht in Rechtskraft erwachsen. Art. 50 Abs. 1 LugÜ bestimmt einzig, dass die öffentliche Urkunde, die in einem Vertragsstaat aufgenommen und vollstreckbar ist, in einem anderen Vertragsstaat in den Verfahren nach den Art. 31 ff. LugÜ vollstreckbar zu erklären ist. Nun sind aber nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rechtsöffnungsverfahren nicht nur die in Art. 81 Abs. 1 SchKG genannten Einwendungen gegen die Forderung zulässig; vielmehr kann vorweg der Rechtsöffnungstitel als solcher bestritten werden: Bei einem definitiven Titel kann beispielsweise geltend gemacht werden, das Urteil sei gefälscht, BGE 137 III 87 S. 92 nichtig oder nicht rechtskräftig und es liege deshalb gar kein definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinn von Art. 80 Abs. 1 SchKG vor (Urteil 5A_104/2007 vom 9. August 2007 E. 2.2). Bei einem separaten Exequatur könnte der Schuldner dies zwar erst im Rechtsbehelfsverfahren tun (vgl. Art. 34 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 LugÜ ), aber beim Inzidenzverfahren im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens können wegen dessen kontradiktorischer Natur die betreffenden Vorbringen selbstverständlich von Anfang an geltend gemacht werden (vgl. dazu SCHWANDER, a.a.O., S. 675 f.). Es versteht sich von selbst, dass solche formellen Einwände gegen die Qualität des Rechtsöffnungstitels nicht nur gegen einen richterlichen Entscheid, sondern umso mehr auch gegen die vollstreckbare öffentliche Urkunde erhoben werden können, wenn Art. 50 LugÜ bestimmt, dass diese nach den Regeln von Art. 31 ff. LugÜ , d.h. wie ein Urteil für vollstreckbar zu erklären sind. Solche Einwände gegen die Urkunde werden jedoch in der vorliegend zu beurteilenden Beschwerde nicht vorgebracht; der Beschwerdeführer beschränkt sich vielmehr auf das Vorbringen, die definitive Rechtsöffnung sei bei vollstreckbaren öffentlichen Urkunden per se unzulässig. Dies trifft nach dem Gesagten nicht zu. 4. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, der auf Deutsche Mark lautenden Forderung mangle es nach der Einführung des Euro an genügender Bestimmtheit und sie könne deshalb nicht mehr direkt vollstreckbar sein, ist er auf die einschlägigen Verordnungen der EU hinzuweisen: Der Euro ist an die Stelle der Währungen der teilnehmenden Mitgliedstaaten getreten (Art. 3 der Verordnung [EG] Nr. 974/98 des Rates vom 3. Mai 1998 über die Einführung des Euro [ABl. L 139 vom 11. Mai 1998 S. 1]; EuroVO II). Wird in Rechtsinstrumenten - d.h. in Rechtsvorschriften, Verwaltungsakten, gerichtlichen Entscheidungen, Verträgen, einseitigen Rechtsgeschäften, Zahlungsmitteln (vgl. Art. 1 EuroVO II) -, die am Ende der Übergangszeit bestehen, auf nationale Währungseinheiten Bezug genommen, so ist dies als Bezugnahme auf die Euro-Einheit entsprechend dem jeweiligen Umrechnungskurs zu verstehen (Art. 14 EuroVO II). Der Umrechnungskurs wurde auf DM 1,95583 = 1 Euro festgesetzt (Art. 1 der Verordnung [EG] Nr. 2866/98 des Rates vom 31. Dezember 1998 über die Umrechnungskurse zwischen dem Euro und den Währungen der Mitgliedstaaten, die den Euro einführen [ABl. L 359 vom 31. Dezember 1998 S. 1]; EuroVO III).

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Sachverhalt ab Seite 1 BGE 111 III 1 S. 1 Die Rekurrentin wurde von ihrem Ehemann für die Parteientschädigung betrieben, welche ihm in einem Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von der Ehefrau geborenen Kindes zugesprochen worden war. Im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls lebten die Ehegatten getrennt und war das Scheidungsverfahren hängig. Gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls beschwerte sich die Rekurrentin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Sie zog in der Folge deren abweisenden Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter, indem sie - wie schon vor der kantonalen Instanz - einen Verstoss gegen das Verbot der Zwangsvollstreckung geltend machte. Das Bundesgericht hiess den Rekurs gut mit folgenden

Erwägungen Erwägungen: 1. Es ist unbestritten, dass mit der vom Ehemann gegen die Rekurrentin eingeleiteten Betreibung gegen das grundsätzliche BGE 111 III 1 S. 2 Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten, wie es in Art. 173 ZGB verankert ist, verstossen wurde. Daher stellt sich einzig die Frage, ob die Parteientschädigung, die dem Ehemann der Rekurrentin im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von ihr geborenen Kindes zugesprochen wurde, ein Beitrag im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB sei, so dass sich der betreibende Ehemann auf diese Ausnahme vom Verbot der Zwangsvollstreckung berufen könnte. 2. Art. 173 ZGB ist eine Ausnahmebestimmung gegenüber Art. 177 Abs. 1 ZGB , welcher die Ehegatten zum Abschluss von Rechtsgeschäften miteinander befugt. Verboten ist aufgrund von Art. 173 ZGB die Zwangsvollstreckung unter den Ehegatten, was jedoch einen Ehegatten nicht hindert, den anderen gerichtlich für eine Forderung zu belangen (Kommentar LEMP, N. 5 zu Art. 173 ZGB ; STOCKER, in ZSR 1957, N. F. 76 II, S. 363a f.; GROSSEN, in BlSchK 1959, S. 107, 172). Auch ist die Ehefrau grundsätzlich betreibungsfähig, das heisst, sie kann selbständig betreiben oder betrieben werden; Einschränkungen ergeben sich insbesondere nach Massgabe des Güterstandes, den die Ehegatten gewählt haben (RÜTTIMANN, in BlSchK 1974, S. 162 ff.). Das Verbot der Zwangsvollstreckung bezweckt den Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Kommentar LEMP, N. 1 zu Art. 173 ZGB ; ISLER, Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach schweizerischem ZGB, Zürcher Diss. 1950, S. 18; STORRER, Unterhaltsbeiträge in der Zwangsvollstreckung, Zürcher Diss. 1979, S. 11). Hingegen gibt es keine dem Art. 173 ZGB entsprechende Norm, welche die Zwangsvollstreckung von Eltern gegen die Kinder oder umgekehrt verbieten würde (Kommentar LEMP, N. 14 zu Art. 173 ZGB ; BÄTTIG, Die Wirkungen des Zwangsvollstreckungsverbotes unter Ehegatten auf die Forderungsabtretung, Zürcher Diss. 1957, S. 5; vgl. auch HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Auflage Zürich 1983, S. 129 f.). Art. 176 Abs. 2 ZGB hinwiederum statuiert eine Ausnahme gegenüber Art. 173 ZGB . Die Regel, wonach Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen seien, führt deshalb so wenig weiter wie eine grammatikalische Auslegung des vom Gesetzgeber nicht definierten Ausdrucks "Beiträge" (französisch "subsides", italienisch "sovvenzioni") (GROSSEN, in JT 1955 II, S. 68; GROSSEN, in BlSchK 1959, S. 104, 168). Auch eine teleologische Auslegung, wonach der Zweck von Art. 176 Abs. 2 ZGB darin beruhe, "dass der forderungsberechtigte Ehegatte auf jeden Fall und sofort in BGE 111 III 1 S. 3 den tatsächlichen Genuss der Leistung gesetzt werden muss, da er augenblicklich und schlechterdings als auf sie angewiesen erachtet wird" (ISLER, a.a.O., S. 86), vermag nicht zu helfen; denn sie wirft nur auf die Frage zurück, ob der betreibende Ehegatte auf die ihm zugesprochene Leistung unter allen Umständen angewiesen sei. Ein solcher Nachweis ist weder im Gesetz vorgesehen, noch wird er von der Rechtsprechung verlangt ( BGE 108 III 58 ). 3. Seine Rechtsprechung ändernd, hat das Bundesgericht in BGE 108 III 54 entschieden, dass Prozessentschädigungen, die in einem Scheidungs- oder Trennungsprozess oder in einem Verfahren nach Art. 170 ZGB dem obsiegenden Ehegatten zugesprochen werden, ohne dass im gleichen Prozess auch über Unterhaltsbeiträge entschieden worden wäre, als Beiträge im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB zu betrachten seien, die vom Richter festgesetzt worden sind. Daher seien sie vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten ausgenommen, sofern die Gatten das Zusammenleben nach Beendigung des Verfahrens nicht wieder aufnehmen. Dieser Entscheid ist zustimmend zur Kenntnis genommen worden (JdT 1984 II, S. 13 ff.; AMONN, in ZBJV 1984, S. 467). Die kantonale Aufsichtsbehörde zieht im angefochtenen Entscheid eine Parallele zwischen den von BGE 108 III 54 angesprochenen Eheprozessen und dem Anfechtungsprozess nach Art. 256 ff. ZGB , indem sie sagt, dass auch der Ausgang des letzteren Verfahrens sich mittelbar auf den Umfang der familienrechtlichen Unterhaltspflichten auswirke. Ebenso wie die Eheprozesse sei der Anfechtungsprozess die Folge einer gestörten ehelichen Beziehung. Diese Gemeinsamkeiten rechtfertigen es nach der Meinung der kantonalen Aufsichtsbehörde, Art. 176 Abs. 2 ZGB auch auf die im Anfechtungsprozess zugesprochene Parteientschädigung anzuwenden, somit diese vom Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten auszunehmen. 4. Diese Begründung vermag nicht zu überzeugen. Soweit der Ausgang des Anfechtungsprozesses sich auf die Unterhaltspflicht des Ehemannes auswirkt, handelt es sich nicht um eine Rechtsbeziehung zwischen den Ehegatten, sondern um die Wirkungen des Kindesverhältnisses. Der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge steht ungeachtet dessen, dass er durch Leistungen an den gesetzlichen Vertreter erfüllt wird, dem Kind zu ( Art. 289 Abs. 1 ZGB ). Wie oben (E. 2) erwähnt, verbietet keine gesetzliche Bestimmung die Zwangsvollstreckung zwischen Eltern und Kindern. Deshalb gibt das Argument, dass im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft BGE 111 III 1 S. 4 mittelbar auch über die Unterhaltspflicht des Ehemannes entschieden werde, nichts für das Problem der Zwangsvollstreckung zwischen Ehegatten her. Auch der Hinweis darauf, dass der Anfechtungsprozess nicht anders als die Eheprozesse Ausdruck einer gestörten ehelichen Beziehung sei, hilft nicht weiter. Die Zerrüttung der ehelichen Gemeinschaft ist nicht Gegenstand des Anfechtungsprozesses um die Vaterschaft, sondern wird im Scheidungs- oder Trennungsprozess festgestellt. Die Parallele, welche die kantonale Aufsichtsbehörde gezogen hat, trägt deshalb nichts zur Auslegung des von Art. 176 Abs. 2 ZGB verwendeten Ausdrucks "Beiträge" bei. 5. Unter den Beiträgen im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB sind der Unterhalt und die Unterstützung zu verstehen, welche die Ehegatten sich nach Massgabe der Art. 160 Abs. 2 bzw. Art. 161 Abs. 2 ZGB schulden. Die Beitragspflicht der Ehefrau ist vom Gesetzgeber in den Art. 192 und 246 ZGB noch konkretisiert worden. Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass die aufgrund der genannten Bestimmungen geschuldeten Beiträge von einem Ehegatten gegen den anderen auf dem Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden können (Kommentar LEMP, N. 36 zu Art. 160 und N. 35 zu Art. 246 ZGB ; GROSSEN, in JdT 1955 II, S. 70, mit Hinweisen). Aus der Unterhaltspflicht des Ehemannes leitet sich seine Verpflichtung ab, im Scheidungs- oder Trennungsprozess oder im Verfahren nach Art. 170 ZGB Kostenvorschuss und Prozessentschädigung zu bezahlen, die beide von der Ehefrau durch Betreibung eingefordert werden können ( BGE 108 III 59 ). Weniger weit geht demgegenüber die zum Wohl der ehelichen Gemeinschaft aufgestellte Beitragspflicht der Ehefrau. Insbesondere kann darauf nicht die Verpflichtung der Ehefrau zur Leistung einer Parteientschädigung abgestützt werden, die nicht im Rahmen eines Scheidungs- oder Trennungsprozesses oder von Eheschutzmassnahmen aufgrund von Art. 170 ZGB zugesprochen wurde. Die Leistung einer nicht in den genannten Verfahren der Ehefrau auferlegten Prozessentschädigung lässt sich weder mit der Sorge für die Gemeinschaft ( Art. 161 Abs. 2 ZGB ) noch mit der Lastentragung aus dem Sondergut ( Art. 192 ZGB ) noch mit der Tragung der ehelichen Lasten bei Gütertrennung ( Art. 246 ZGB ) begründen. Daher kann der extensiven Auslegung von Art. 176 Abs. 2 ZGB , wie sie die kantonale Aufsichtsbehörde - über die Rechtsprechung von BGE 111 III 1 S. 5 BGE 105 III 97 und BGE 108 III 54 hinausgehend - vorgenommen hat, nicht beigepflichtet werden. Die Parteientschädigung, die im vorliegenden Fall dem Ehemann der Rekurrentin im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von ihr geborenen Kindes zugesprochen worden ist, untersteht somit dem Verbot der Zwangsvollstreckung gemäss Art. 173 ZGB .

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Sachverhalt ab Seite 398 BGE 99 Ib 397 S. 398 Résumé des faits A.- La maison Véron, Grauer SA, à Genève, qui s'occupe de transports internes et internationaux, terrestres et maritimes, de camionnages, de déménagements, d'emballages, d'entrepôts, de garde-meubles, etc., est principalement installée à la rue du Mont-Blanc, dans des locaux loués. Mais elle utilise aussi des immeubles dont elle est propriétaire ailleurs, notamment un bâtiment de 654 m2 qui a été construit en 1946 à l'angle des rues Richemont et Rothschild, et qui comprend un rez-de-chaussée à l'usage de remise, garage et dépôt, ainsi qu'un étage, avec toiture métallique en lanterneaux, servant d'entrepôt locatif. Se sentant dans une situation précaire à l'avenue du Mont-Blanc, et désirant centraliser ses services, elle a décidé d'agrandir ce bâtiment pour y concentrer son activité. Le rez-de-chaussée subira des modifications sans qu'il soit touché au gros oeuvre et tout en continuant à servir en partie d'entrepôt, remise et garage; l'actuel étage d'entrepôts sera démoli, avec sa toiture métallique, et remplacé par trois nouveaux étages de bureaux, dont un en attique. Selon un devis général établi le 30 novembre 1972, le coût total de l'opération sera de 2 260 000 fr. Le 19 décembre 1972, le Département cantonal des travaux publics délivra l'autorisation de construire, mais en interdisant provisoirement l'exécution des travaux en application de l'art. 4 de l'AF du 25 juin 1971 sur la stabilisation du marché de la construction. B.- Le Préposé fédéral à la stabilisation du marché de la construction (ci-après: le Préposé), ayant rendu le 13 avril 1973 une décision refusant l'autorisation d'entreprendre les travaux, Véron, Grauer SA, recourut alors au Département fédéral de l'économie publique (ci-après: le Département fédéral), en soutenant BGE 99 Ib 397 S. 399 quant à l'interdiction de démolir qu'il aurait fallu appliquer non pas l'art. 1er al. 1, mais l'art. 1er al. 2 de l'ordonnance du 10 janvier 1973, et en contestant le refus d'accorder une dérogation sur la base de l'art. 6 al. 3 de l'AF du 20 décembre 1972. Le recours ne contestait pas l'assujettissement à l'interdiction de construire. C.- Le Département fédéral ayant rejeté le recours le 20 août 1973, Véron, Grauer SA demande au Tribunal fédéral, par la voie du recours de droit administratif, d'annuler son prononcé.

Erwägungen Considérant en droit: 1. ... 2. ... 3. Il convient d'examiner en premier lieu si l'interdiction de démolir était applicable. L'art. 3 al. 1 de l'AF 1972 interdit de démolir des maisons d'habitation et des immeubles commerciaux de tout genre. Selon l'art. 1er al. 3 de l'ordonnance du Consei Ifédéral du 10 janvier 1973 concernant la stabilisation du marché de la construction (ci-après: ordonnance du 10 janvier 1973), sont réputés maisons d'habitations et immeubles commerciaux de tout genre les bâtiments qui ont été construits soit pour le logement, soit pour l'exercice d'une activité lucrative, ou qui ont été utilisés à ces fins pendant une période assez longue, à l'exception des bâtiments industriels appartenant à un complexe industriel et de toutes les constructions mobilières. La recourante ne conteste pas, et il n'est pas contestable, que le bâtiment en cause a le caractère d'un immeuble commercial au sens de cette définition, parce que destiné à une activité lucrative, et que par conséquent il est en principe assujetti à l'interdiction de démolir. Elle soutient en revanche qu'il n'y aura pas démolition, mais simple transformation. Cette question dépend de l'interprétation donnée aux deux premiers alinéas de l'art. 1er de l'ordonnance du 10 janvier 1973, et le Tribunal fédéral peut revoir cette interprétation librement dans le cadre d'un recours de droit administratif. Le premier alinéa dit qu'il y a démolition lorsque des éléments essentiels d'un bâtiment disparaissent. Selon le deuxième alinéa, les travaux de transformation qui ne modifient pas la destination antérieure du bâtiment et qui, en particulier, n'entraînent pas la disparition de logements familiaux à loyers modérés, ne sont pas tenus BGE 99 Ib 397 S. 400 pour des démolitions. La décision attaquée ne retient que le premier de ces deux textes, considéré comme "un tout en luimême", alors que la recourante voudrait voir appliquer le second, qui semble lui donner raison. Le Département fédéral est en tout cas trop restrictif, lorsqu'il affirme que l'art. 1er al. 2 vise simplement à ne pas interdire les travaux d'entretien et de rénovation. En effet, le mot "transformation" a dans le langage courant de la construction un sens plus large, et les auteurs de l'ordonnance du 10 janvier 1973 ne l'auraient pas employé s'ils n'avaient voulu permettre que les travaux d'entretien et de rénovation. Dans le sens habituel du mot, la transformation d'un bâtiment implique presque toujours certaines démolitions plus ou moins importantes. L'interprétation des autorités intimées revient à dire que le deuxième alinéa de l'art. 1er de l'ordonnance vise uniquement les petites transformations n'entraînant pas la disparition d'éléments essentiels du bâtiment. Mais, si tel était son sens, cette disposition aurait été superflue et elle serait dépourvue de raison d'être, car une telle transformation ne tombe pas sous le coup de l'interdiction de démolir en vertu déjà du premier alinéa. On doit donc admettre que, selon la volonté des auteurs de l'ordonnance, le deuxième alinéa apporte une précision sinon une exception au premier, en prévoyant qu'en vertu d'une présomption légale, certaines transformations, même touchant des éléments essentiels, ne sont pas considérées comme des démolitions. On ne saurait dès lors interpréter l'un des alinéa sans tenir compte de l'autre. Dans ses observations, le Préposé objecte qu'en parlant au premier alinéa d'"éléments essentiels", le Conseil fédéral a nettement manifesté sa volonté de ne pas limiter l'interdiction de démolir à la seule hypothèse où l'immeuble disparaît entièrement; c'est sans doute vrai, mais cela ne l'empêchait pas de prévoir une atténuation à la rigueur du principe, ainsi qu'il l'a fait par le deuxième alinéa. Le Préposé dit aussi que, s'il n'y avait pas démolition en cas de transformation entraînant la disparition d'un élément essentiel, il serait possible de procéder à la démolition presque intégrale en ne laissant subsister par exemple que les murs porteurs et d'éluder ainsi l'interdiction. Il s'agit là toutefois d'une hypothèse extrême qui ne suffit pas à ébranler l'interprétation logique des textes applicables. Au surplus, un tel procédé ne serait pas licite au regard des deux premiers alinéas de l'ordonnance du 10 janvier 1973 considérés BGE 99 Ib 397 S. 401 dans leur ensemble, car la présomption légale, qui n'est pas absolue, serait aisément renversée. En l'espèce, il y a transformation du bâtiment existant par surélévation, et l'art. 1er al. 2 de l'ordonnance du 10 janvier 1973 est donc applicable, vu qu'il n'y a pas changement de destination. Certes, cette transformation entraînera la démolition du premier étage actuel et de sa toiture métallique, c'est-à-dire d'un élément que l'on pourrait considérer comme essentiel; mais c'est sans importance, en raison de l'interprétation qu'on vient de retenir. Au demeurant, toute surélévation d'un bâtiment existant entraîne nécessairement la démolition au moins partielle de l'étage supérieur et de la toiture (sauf si c'est une dalle). Il serait contraire au but de l'arrêté fédéral, qui est d'empêcher avant tout la disparition de locaux encore utilisables, d'entraver une telle opération qui tend précisément à tirer le meilleur parti possible d'une construction existante et qui charge moins le marché que l'édification d'un bâtiment entièrement nouveau sur un terrain nu. Dans ce cas, l'interprétation logique des textes conduit donc à un résultat qui est raisonnable. Pour ces motifs, le recours doit être admis sur ce point, et il y a donc lieu de prononcer que le projet de la recourante n'était pas assujetti à l'interdiction de démolir. Il n'est dès lors pas nécessaire de décider si l'ordonnance du 10 janvier 1973 ne sort pas du cadre que représente pour elle l'art. 3 al. 1 de l'arrêté fédéral de 1972 (cf. HANS GSTREIN, Das eidgenössische Gebäudeabbruchverbot, RSJ 1973 No 69 p. 336-7).

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Sachverhalt ab Seite 19 BGE 117 II 18 S. 19 A.- Am 29. Oktober 1981 vereinbarten mit öffentlicher Urkunde die Erben von Adolf H., nämlich seine Kinder Rosmarie, Elisabeth und Walter H., die zum Nachlass gehörende Parzelle 780 Grundbuch K. dem Baukonsortium W. zum Preis von Fr. 150'000.-- zu veräussern. Das Baukonsortium ist eine einfache Gesellschaft, bestehend aus X., Y. und dem Miterben Walter H. Für die bevormundete Erbin Elisabeth H. handelte ihre Vormündin. Die Vormundschaftsbehörde F. genehmigte mit Beschluss vom 28. Oktober 1981 den Vertrag; der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde wurde er nicht zur Genehmigung unterbreitet. Der Eigentumsübergang wurde am 29. Oktober 1981 im Grundbuch vollzogen. B.- Nachdem das Baukonsortium das Grundstück weiterverkauft hatte, äusserte Rosmarie H. am 29. April 1985 gegenüber Walter H., über den wahren Wert der Liegenschaft getäuscht worden zu sein, und forderte für die Verkäufer insgesamt zusätzliche Fr. 171'000.--. Mit "Teilungsvertrag" vom 14./17. August 1987 trat Elisabeth H., vertreten durch ihre Vormündin, ihren Anteil an der "Forderung, die der Erbengemeinschaft im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft (...) gegenüber den Herren Walter H., X. und Y. zusteht", an Rosmarie H. ab. Dieser Vertrag wurde am 17. August 1987 von der Vormundschaftsbehörde genehmigt. BGE 117 II 18 S. 20 C.- Am Vermittlungsvorstand vom 27. September 1988 beantragte Rosmarie H. beim Friedensrichteramt die Feststellung der Ungültigkeit des Grundstückveräusserungsgeschäfts vom 29. Oktober 1981 und die Verpflichtung der Erwerber, der Erbmasse Fr. 180'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Eine Einigung kam nicht zustande. Rosmarie H. klagte darauf beim Bezirksgericht W. gegen die Mitglieder des Baukonsortiums. Das Gericht wies die Klage mit Urteil vom 16. August 1989 ab. Auf Berufung von Rosmarie H. bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau den 31. Mai 1990 dieses Urteil. D.- Rosmarie H. gelangt mit Berufung ans Bundesgericht. Sie verlangt wie schon vor den kantonalen Instanzen die Feststellung der Ungültigkeit des Kaufvertrages vom 29. Oktober 1981 und die Bezahlung von Fr. 180'000.-- nebst Zins an die Erben; allenfalls sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Walter H., X. und Y. sowie das Obergericht des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Berufung.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Klägerin beruft sich auf Ungültigkeit des Grundstückskaufvertrages, weil ein Mitglied der veräussernden Erbengemeinschaft bevormundet gewesen, der Vertrag aber nicht von der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde genehmigt worden sei, wie es Art. 404 Abs. 3 ZGB vorschreibe. Der Vertrag leide deshalb an einem Formmangel. Demgegenüber vertreten die Beklagten wie schon im kantonalen Verfahren die Auffassung, die Genehmigung der Aufsichtsbehörde sei nicht nötig gewesen. Es habe sich um ein Rechtsgeschäft im Rahmen der Erbteilung gehandelt. Für diese lasse das Gesetz aber die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde genügen. a) Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, dass es sich bei der Veräusserung um ein Rechtsgeschäft gehandelt hat, das Art. 404 Abs. 3 ZGB untersteht. Diese Bestimmung ist auch auf Grundstücke anwendbar, die dem Mündel nicht allein, sondern in Gemeinschaft mit weiteren Personen gehören, selbst wenn der Anteil des Mündels verhältnismässig klein ist. Auch gilt Art. 404 ZGB nicht bloss bei Beginn der Vormundschaft, sondern während ihrer ganzen Dauer ( BGE 74 II 78 , E. 3). Insofern ist die Aufzählung der genehmigungsbedürftigen Geschäfte in Art. 422 ZGB BGE 117 II 18 S. 21 unvollständig (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., Zürich 1986, S. 397 f.). Entgegen der in der Berufungsantwort vertretenen Auffassung handelte es sich bei dem Grundstücksgeschäft nicht um einen Erbteilungs-, sondern um einen Kaufvertrag. Die Erbteilung ist ein Vertrag unter den Erben, mit dem der Nachlass unter ihnen aufgeteilt wird und allfällige Ausgleichszahlungen festgelegt werden. Am fraglichen Geschäft waren aber auf Erwerberseite neben einem Miterben noch zwei weitere, nicht zur Erbengemeinschaft gehörende Personen beteiligt. Deshalb ist auch der Hinweis auf den Aufsatz von B. SCHNEIDER unbehelflich. Dieser Autor führt nur aus, dass Art. 404 Abs. 3 ZGB nicht anwendbar sei, wenn im Rahmen der Erbteilung ein Grundstück einem Miterben zugewiesen werde (BENNO SCHNEIDER, Die Mitwirkung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde bei Veräusserungen von Grundstücken, an denen Bevormundete, Verbeiständete oder Verbeiratete eigentumsmässig beteiligt sind, ZVW 1975, S. 84). Es ist somit davon auszugehen, dass der zu beurteilende Vertrag der Genehmigung durch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde nach Art. 404 ZGB bedurft hätte. b) Entgegen der Ansicht der Klägerin bedürfen die Genehmigungen der Vormundschaftsbehörde und der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde aber nicht der gleichen Form wie der Grundstückskaufvertrag ( BGE 75 II 341 ff.; bestätigt in BGE 98 II 287 ; A. BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel 1986, S. 49, Rz. 131; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Aufl., Bern 1986, S. 66, Rz. 248a; die von SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 15 zu Art. 13 OR , geübte Kritik bezieht sich nur auf die Genehmigung des inzwischen handlungsfähig Gewordenen, nicht auch auf die Form der Zustimmung der Aufsichtsbehörde). Ein Formmangel ist vorliegend somit nicht gegeben. c) Dem Vormund gebricht es beim freihändigen Verkauf auch nicht an der nötigen Vertretungsmacht. Er ist berechtigt, das Geschäft im Namen des Mündels vorzunehmen. Das Geschäft ist nur für das Mündel solange unverbindlich, als die Genehmigung der Aufsichtsbehörde aussteht. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insofern wesentlich von dem in BGE 107 II 108 ff. beurteilten, als dort der Vormund keinerlei Vertretungsmacht für das Mündel hatte und deshalb gar kein Vertrag zustande gekommen war. Hier war der Vormund demgegenüber vertretungsberechtigt, so dass BGE 117 II 18 S. 22 der Vertrag durch ihn gültig abgeschlossen werden konnte, aber bis zur Genehmigung oder Verweigerung derselben durch die Aufsichtsbehörde in der Schwebe war; der Vertragsgegner blieb gebunden (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des OR, Zürich 1974, S. 211). Die Bestimmungen über die Genehmigung eines vom urteilsfähigen Entmündigten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts durch den gesetzlichen Vertreter gelten analog für die Genehmigung eines Geschäfts durch die vormundschaftlichen Behörden ( Art. 424 ZGB , BGE 102 II 382 ; DESCHENAUX/STEINAUER, S. 263, Rz. 979; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, S. 71, Rz. 102; S. 85, Rz. 153). 5. a) Hat der Vormund eine Liegenschaft seines Mündels freihändig verkauft, aber die Genehmigung der Aufsichtsbehörde noch nicht eingeholt, so liegt ein hinkendes Rechtsgeschäft vor. Der Vertragspartner ist an den Vertrag gebunden. Er kann aber eine Frist ansetzen oder vom Richter ansetzen lassen. Er wird sodann frei, wenn die Genehmigung nicht innert dieser Frist erfolgt ( Art. 410 Abs. 2 ZGB ). Es erscheint fraglich, ob die gleiche Möglichkeit auch einer Person zusteht, die auf Seiten des Mündels am Vertrag beteiligt ist. Es wäre vorstellbar, dass eine solche Person nur bei der zuständigen Behörde die Genehmigung beantragen kann. Diese Frage braucht allerdings vorliegend nicht beantwortet zu werden. Aus dem angefochtenen Entscheid ergeben sich keinerlei Hinweise darauf, dass die Aufsichtsbehörde über die Genehmigung oder Nicht-Genehmigung des Verkaufs entschieden hätte. Etwas Entsprechendes wird auch in der Berufung nicht behauptet. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass dies nicht geschah. Weder die Klägerin noch die Käufer der Liegenschaft haben eine Frist im Sinne von Art. 410 ZGB angesetzt oder der Aufsichtsbehörde die Genehmigung oder Nicht-Genehmigung beantragt. Das Rechtsgeschäft ist somit für die Klägerin noch immer verbindlich. Der Kaufvertrag ist von daher - zumindest zur Zeit - nicht ungültig. b) Die dargestellten Grundsätze über die bloss einseitige Verbindlichkeit gelten allerdings uneingeschränkt nur, wenn der Vertragspartner die Handlungsunfähigkeit des Geschäftspartners bzw. die Zustimmungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts gekannt hat. Niemand muss sich auf einen Vertrag einlassen, der für ihn verbindlich ist, den die Gegenseite aber nicht einzuhalten braucht. Erfährt der Geschäftspartner erst nachträglich, dass das BGE 117 II 18 S. 23 Rechtsgeschäft für die Gegenpartei mangels Handlungsfähigkeit unverbindlich ist, so darf ihm keine weitere Unsicherheit über das Schicksal des Geschäfts zugemutet werden. Er hat einen Anspruch darauf, sofort zu wissen, ob es ungültig sei oder von allen Beteiligten eingehalten werde. Eine Frist für die Genehmigung muss er grundsätzlich nur gewähren, wenn er sich bewusst auf ein hinkendes Rechtsgeschäft eingelassen hat (vgl. E. BUCHER, Berner Kommentar, N. 135 ff. zu Art. 19 ZGB , der allerdings bei nachträglichem Entdecken der Handlungsunfähigkeit sogar die sofortige Genehmigung ausschliessen zu wollen scheint). Vorliegend scheint den Parteien erst nachträglich bewusst geworden zu sein, dass das Geschäft der Genehmigung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde bedarf. Das liegt allerdings nicht daran, dass sie sich über die Handlungsunfähigkeit der einen Partei nicht im Klaren waren, sondern dass sie sich über die anwendbaren Normen geirrt haben. Diesfalls rechtfertigt es sich aber, die Vertragspartner der handlungsunfähigen Partei als gebunden zu betrachten. Der Schwebezustand ist ihnen zuzumuten, da sie es sich letztlich selber zuzuschreiben haben, dass die Genehmigung nicht sofort erfolgte. Dies umso mehr, als das Geschäft von allen Parteien erfüllt wurde und kein Interesse am sofortigen Entscheid über seine Gültigkeit zu erkennen ist. Von daher kann somit zur Zeit keine Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts angenommen werden. Es ist höchstens einseitig unverbindlich. 6. Die Klägerin macht nun aber geltend, sie sei aufgrund des "Teilungsvertrages" vom 14./17. August 1987 in die Rechtsstellung der Bevormundeten eingetreten. Sie könne somit die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts ebenso geltend machen wie diese selbst. Dabei verkennt sie aber die Tragweite dieser Vereinbarung. Schon vom Wortlaut her bezieht sich dieser Vertrag nur auf die Forderung, die besteht, falls der Kaufvertrag unverbindlich ist. Dazu gehört grundsätzlich nicht die sich daraus ergebende Kaufpreisforderung, die allerdings durch Erfüllung untergegangen ist. Ebenfalls nicht dazu gehören auch das Rechtsverhältnis als solches und die sich daraus ergebende Verpflichtung des Mündels. Abgetreten wurde nach dem diesbezüglich klaren Wortlaut der Vereinbarung eine "Forderung", nicht das ganze Rechtsverhältnis. Der Vereinbarung aber über ihren Wortlaut hinaus eine weiterreichende Bedeutung beizumessen, besteht kein Anlass. Dies um so weniger, als aus Ziffer 3 der Vereinbarung ersichtlich ist, dass es den BGE 117 II 18 S. 24 vormundschaftlichen Organen darum ging, das Mündel nicht mit dem Risiko von Kosten zu belasten und die Rechtslage so zu belassen, wie sie durch die Vertragserfüllung eingetreten ist. Es erweist sich somit, dass das Mündel nach wie vor Partei des am 29. Oktober 1981 abgeschlossenen Kaufvertrages geblieben und nur eine allfällige Bereicherungsforderung auf die Klägerin übertragen worden ist. Das Rechtsgeschäft ist damit nicht in dem Sinne auf die Klägerin übergegangen, dass diese die Unverbindlichkeit an Stelle des Mündels geltend machen könnte. 7. Die Klägerin kann sich schliesslich auch nicht darauf berufen, das Rechtsgeschäft sei noch in der Schwebe und sie könne somit noch immer dessen Nichtgenehmigung durch die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erwirken. a) Das Fehlen der Handlungsfähigkeit führt dazu, dass das Rechtsgeschäft nichtig ist, soweit keine Heilung dieses Mangels eintritt. Einer besonderen Anfechtung bedarf es nicht. Grundsätzlich können sich alle Beteiligten auf diese Nichtigkeit berufen (E. BUCHER, N. 151 ff. zu Art. 17/18 ZGB). Wie E. BUCHER zu Recht ausführt, schiesst diese Rechtsfolge über den Schutzzweck hinaus (N. 126 ff. und N. 153 zu Art. 17/18 ZGB). Die Handlungsunfähigkeit des einen Vertragspartners erlaubt es auch dem andern, den Vertrag zu Fall zu bringen, wenn dieser ihm nicht mehr passt. Hier kann sich der mit den Regeln über die Handlungsfähigkeit bezweckte Schutz des Entmündigten oder Unmündigen in sein Gegenteil verkehren. Um so wichtiger ist es, das missbräuchliche Geltendmachen dieser Ungültigkeit auszuschliessen. Die Möglichkeit des Geschäftspartners des Handlungsunfähigen, sich auf die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts zu berufen, rechtfertigt sich damit, dass es ihm nicht zuzumuten ist, unbefristet an ein Geschäft gebunden zu sein, das die Gegenpartei jederzeit zu Fall bringen kann. Die Einseitigkeit der Bindung kann nicht unbeschränkt erhalten bleiben. Von daher ist es richtig, die Berufung auf die Ungültigkeit dann als rechtsmissbräuchlich auszuschliessen, wenn gar keine Unsicherheit über die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts mehr besteht. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn aufgrund der Interessenlage des Urteilsunfähigen mit einer Nichtgenehmigung nicht mehr zu rechnen ist (vgl. E. BUCHER, N. 172 zu Art. 17/18 ZGB). b) Vorliegend gilt es zu beachten, dass die Vormündin mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde namens ihres Mündels im "Teilungsvertrag" vom 14./17. August 1987 dessen Anteil an BGE 117 II 18 S. 25 der "Forderung, die der Erbengemeinschaft im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft (...) gegenüber den Herren Walter H., X. und Y. zusteht", an die Klägerin abgetreten hat. Dieser Vertrag hat zur Folge, dass das Mündel keinerlei Interesse an der Ungültigkeit des Grundstückverkaufs mehr hat. Eine Vindikation ist aufgrund der Weiterveräusserung des Grundstückes an einen gutgläubigen Dritten ausgeschlossen, wovon alle Beteiligten im vorliegenden Rechtsstreit ausgehen. Ein allfälliger aus dem Dahinfallen des Vertrages sich ergebender Bereicherungsanspruch ist aber an die Klägerin abgetreten, so dass das Mündel auch daraus nichts mehr für sich ableiten könnte. Besteht aber für das Mündel keinerlei Interesse, die Ungültigkeit des Vertrages geltend zu machen, und ist der Vertrag bereits von allen Parteien erfüllt, besteht kein Schwebezustand mehr; es muss nicht mehr damit gerechnet werden, dass das Mündel die Unverbindlichkeit geltend machen wird. Damit ist aber auch nicht zu sehen, welches legitime und auf die fehlende Zustimmung der Aufsichtsbehörde bezogene Interesse die Klägerin daran haben könnte, sich auf die Ungültigkeit des Veräusserungsgeschäftes zu berufen. 8. a) Der Grundstückskaufvertrag ist somit entgegen der Ansicht der Klägerin nicht nichtig. Die Nichtigkeit kann auch nicht mehr eintreten, da die Interessen des Mündels - wegen der Forderungsabtretung an die Klägerin - eine nachträgliche Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde als überflüssig erscheinen lassen und der Vertrag von allen Seiten erfüllt wurde. Die Vorinstanz hat die Klage zu Recht abgewiesen.

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Erwägungen ab Seite 160 BGE 111 IV 159 S. 160 Aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird wegen Irreführung der Rechtspflege mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich selbst fälschlicherweise bei der Behörde einer strafbaren Handlung beschuldigt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe den Behörden gegenüber lediglich angegeben, dass sie am 19. Juni 1983 den Pw Pontiac gesteuert habe; sie habe aber stets ihre Überzeugung zum Ausdruck gebracht, dass sie sich bei den fraglichen Überholmanövern etc. absolut verkehrsgerecht verhalten habe, und sie habe sich damit gerade nicht vorsätzlich einer strafbaren Handlung beschuldigt. Die Beschwerdeführerin wusste bereits bei ihrer Einvernahme durch die Kantonspolizei Binningen vom 7. Juli 1983, was dem Lenker des Pw Pontiac zur Last gelegt wurde. Es stellt sich die Frage, ob sie dadurch, dass sie sich auf die an die Fa. I. bzw. den Lenker des Pw X. gerichtete Vorladung hin bei der Polizei meldete und als Fahrzeuglenkerin ausgab, auch dann den Tatbestand der falschen Selbstbeschuldigung ( Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ) erfüllte, wenn sie zugleich bestritt, dass sich der Vorfall so zugetragen habe, wie er in der Anzeige beschrieben wurde, und wenn sie statt dessen behauptete, sie habe sich absolut verkehrsgerecht verhalten. BGE 111 IV 159 S. 161 Der Wortlaut von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB mag auf den ersten Blick für die Ansicht der Beschwerdeführerin sprechen. Dieser Standpunkt ist indessen aus folgenden Gründen verfehlt. a) Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass derjenige, welcher selbst die Behörde aufsucht und sich fälschlicherweise bei dieser einer strafbaren Handlung beschuldigt (celui qui se sera faussement accusé auprès de l'autorité d'avoir commis une infraction; chiunque falsamente incolpa, presso l'autorità, sé medesimo di un atto punibile), nicht demjenigen gleichzustellen ist, der sich fälschlicherweise einer ihm von der Behörde vorgeworfenen strafbaren Handlung für schuldig erklärt, der also ein falsches Geständnis ablegt. Nach der zutreffenden Auffassung namhafter Autoren erfüllt das falsche Geständnis des von der Behörde Angeschuldigten den Tatbestand von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht (SCHULTZ, Falsche Anschuldigung und falsches Zeugnis, ZStrR 73/1958, S. 241, HANS WALDER, Die Vernehmung des Beschuldigten, S. 93/94; GEORG MESSMER, Der strafrechtliche Schutz der Rechtspflege vor Irreführung, Sonderdruck aus Kriminalistik, Ausgabe August bis Oktober 1965; die letzten beiden Autoren mit Hinweis auf ein Urteil des Zürcher Obergerichts vom 23. März 1962 i.S. G.; ferner SJZ 68/1972 S. 217 Nr. 92). BGE 86 IV 184 steht dieser Auffassung nicht entgegen. Jenes Urteil betraf einen Täter, der "bereits wegen einer andern Strafhandlung verfolgt" wurde und im Verlauf dieser Strafuntersuchung eine andere Tat, die überhaupt nicht verübt worden war, gestand. Ob in jenem Fall richtigerweise Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 statt Abs. 2 StGB hätte angewendet werden müssen, kann hier dahingestellt bleiben. In jenem Urteil wurde jedenfalls nicht entschieden, dass der Angeschuldigte, der die ihm von der Behörde zur Last gelegte Tat fälschlicherweise gesteht, nach Art. 304 StGB zu verurteilen ist. Wenn aber das falsche Geständnis des von der Behörde Angeschuldigten, dass er die ihm zur Last gelegte, in Wahrheit von einem andern verübte Tat begangen habe, den Tatbestand der Irreführung der Rechtspflege nicht erfüllt, dann ist konsequenterweise auch das falsche Geständnis dessen, der sich selbst bei der Behörde als Täter meldet, nicht massgebend. Wer sich bei der Behörde meldet und ihr gegenüber eine strafbare Handlung gesteht, die in Tat und Wahrheit von einem andern verübt wurde, macht sich mit andern Worten nicht wegen des falschen Geständnisses, sondern weil er fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt, sich mithin selbst "beschuldigt" (s'accuse), nach Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar. BGE 111 IV 159 S. 162 b) Dass die fälschliche Übernahme der Angeschuldigtenrolle, die falsche "Selbstanzeige", nicht das falsche Geständnis massgebend ist, ergibt sich klarerweise aus dem Sinn von Art. 304 StGB . Diese Bestimmung schützt den ordnungsgemässen Gang der Rechtspflege. Die Rechtspflege soll vor unnützen Umtrieben, falschen Anzeigen und vor Irreführung geschützt werden (Sten.Bull. Sonderausgabe, NR, S. 495 Votum des Berichterstatters Logoz, S. 499 Votum Seiler; StR, S. 230 Votum des Berichterstatters Baumann); das "frevle Spiel mit dem Strafrichter" soll geahndet werden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918, Bd. IV, S. 63). Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 StGB will verhindern, dass aufgrund falscher Angaben die Strafverfolgungsbehörden tätig werden, wo in Tat und Wahrheit überhaupt keine strafbare Handlung verübt wurde. Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB dagegen will verhindern, dass aufgrund unrichtiger Angaben die Strafverfolgungsbehörden gegen eine falsche Person tätig und dadurch von der Verfolgung des wahren Täters abgehalten werden. Diese Bestimmung betrifft auch denjenigen, welcher fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt; denn infolge der Übernahme der Rolle des Angeschuldigten durch eine Person, welche die angezeigte Tat nicht begangen hat, werden die Behörden zu unnützen Umtrieben veranlasst. Der ordnungsgemässe Gang der Rechtspflege wird gestört, gleichgültig ob die die Rolle des Angeschuldigten übernehmende Person den angezeigten Sachverhalt und/oder dessen rechtliche Subsumtion durch die Strafverfolgungsbehörden anerkennt oder bestreitet. In beiden Fällen werden die Strafverfolgungsbehörden vom wahren Täter abgelenkt und in die Irre geführt. Es kann daher nach dem Sinn des Gesetzes und in Anbetracht des durch Art. 304 StGB geschützten Rechtsgutes nicht darauf ankommen, wie der fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten Übernehmende zur angezeigten bzw. eingeklagten Tat Stellung nimmt, ob er diese anerkennt oder in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht bestreitet. Durch das Bestreiten des angezeigten bzw. eingeklagten Sachverhalts wird das unnütze Verfahren gegen die falsche Person wegen der allfälligen Notwendigkeit weiterer Beweismassnahmen unter Umständen sogar noch verlängert und der Gang der Rechtspflege damit in noch stärkerem Masse gestört. Die Tatbestandsvariante von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist somit dann erfüllt, wenn jemand fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt; ob er geständig ist oder aber die BGE 111 IV 159 S. 163 angezeigte bzw. eingeklagte Tat in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht bestreitet, ist unerheblich. c) Die Beschwerdeführerin wusste, dass durch die angezeigte Fahrweise verschiedene Verkehrsregeln verletzt wurden und dass sie in bezug auf diese strafbaren Handlungen nicht Angeschuldigte sein konnte, da sie den Pw Pontiac nicht gesteuert hatte. Der Vorsatz ist daher gegeben. Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung ( Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ) verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. 2. Gemäss Art. 303 StGB wird wegen falscher Anschuldigung mit Zuchthaus oder mit Gefängnis bestraft, "wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder eines Vergehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen, wer in anderer Weise arglistige Veranstaltungen trifft, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen. Betrifft die falsche Anschuldigung eine Übertretung, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse." Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe seine Freundin J. gerade nicht wider besseres Wissen eines Verbrechens, Vergehens oder einer Übertretung beschuldigt, sondern im Gegenteil anlässlich seiner drei Einvernahmen vom 18. Oktober 1983, 7. Februar 1984 und vom 26. Juni 1984 als Auskunftsperson ausgesagt, dass J. korrekt gefahren sei. Er weist sodann darauf hin, dass J. im Zeitpunkt, als er sie gegenüber der Behörde als Fahrzeuglenkerin bezeichnete, bereits Angeschuldigte war und dass er daher gar nicht die Absicht gehabt haben konnte, eine Strafverfolgung gegen sie herbeizuführen. a) Der Tatbestand von Art. 303 StGB ist nur dann erfüllt, wenn der Täter in der Absicht handelte, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen; die Absicht, eine bereits laufende Strafuntersuchung fortdauern zu lassen, genügt nicht ( BGE 102 IV 107 mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien sowie SCHULTZ, ZStrR 73/1958, S. 235). Die Vorinstanz hat denn auch unter Hinweis auf BGE 102 IV 107 erkannt, dass der Beschwerdeführer bei seinen Aussagen gegenüber der Behörde nicht die Absicht gehabt haben konnte, eine Strafverfolgung gegen seine Freundin J. herbeizuführen, da schon zur Zeit seiner ersten Einvernahme, am 18. Oktober 1983, die Strafverfolgung gegen J. bereits eröffnet war, und dass er somit durch seine unwahre Behauptung BGE 111 IV 159 S. 164 betreffend die Person des Fahrzeuglenkers den Tatbestand von Art. 303 StGB nicht erfüllte. Die Vorinstanz gelangte dennoch zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid fassten der Beschwerdeführer und seine Freundin J. gemeinsam den Entschluss, dass letztere sich auf die Vorladung der Polizei hin bei der Behörde melden und als Fahrzeuglenkerin bezeichnen sollte. Der Beschwerdeführer war nach Ansicht des Obergerichts an der Beschlussfassung massgeblich beteiligt und wirkte auch an der Verwirklichung des Beschlusses mit, indem er die Angaben von J. anlässlich seiner Einvernahmen bestätigte. Während die 1. Instanz (Gerichtspräsident I von Burgdorf) diese Tatbeiträge des Beschwerdeführers als "arglistige Veranstaltungen" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB qualifizierte, wird diese Tatbestandsvariante im angefochtenen Urteil nicht mehr erwähnt; das Obergericht qualifiziert den Beschwerdeführer als Mittäter, der über Tatherrschaft verfügte. b) Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass die Aussagen des Beschwerdeführers bei der Behörde nicht zur Begründung einer Verurteilung wegen falscher Anschuldigung (sei es nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1, sei es nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ) herangezogen werden können, da die in beiden Tatbestandsvarianten vorausgesetzte Absicht, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen, nicht gegeben sein kann, weil die Strafverfolgung gegen J. schon im Zeitpunkt der ersten Aussage des Beschwerdeführers gegenüber der Behörde bereits im Gange war. c) Die Mitwirkung des Beschwerdeführers am Beschluss, dass sich seine Freundin J. bei der Polizei melden und als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, ist entgegen der Ansicht der 1. Instanz keine "arglistige Veranstaltung" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB . Zwar sollte nach HAFTER, den die 1. Instanz zitiert, derjenige, welcher die wahren Verhältnisse kennt und sofort aufklären könnte und dennoch schweigt, um die Verfolgung eines Unschuldigen herbeizuführen, wegen "arglistiger Veranstaltung" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zur Rechenschaft gezogen werden können (HAFTER, BT, S. 793). Diese Auslegung des Begriffs der "arglistigen Veranstaltung" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB , deren Richtigkeit Hafter angesichts des französischen Gesetzestextes ("machinations astucieuses") selber bezweifelt (a.a.O., S. 793 Fn. 2), wird von der herrschenden Lehre mit Recht abgelehnt (STRATENWERTH, BT II, 3. Aufl., S. 304; BGE 111 IV 159 S. 165 SCHULTZ, op.cit., S. 235, LOGOZ, Code pénal, Partie spéciale, S. 711; MESSMER, op.cit.). d) Indem der Beschwerdeführer am Beschluss, dass seine Freundin J. sich als Fahrzeuglenkerin melden sollte, mitwirkte, hat er diese nicht "bei der Behörde ... beschuldigt", mithin diese Tatbestandsmerkmale von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht erfüllt. Er könnte daher nur dann - und zwar als Mittäter - wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verurteilt werden, wenn eine andere Person alle Merkmale dieses Tatbestandes erfüllt hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Dadurch, dass J. aufgrund eines zusammen mit dem Beschwerdeführer gefassten Beschlusses sich selbst bei der Behörde meldete und als Fahrzeuglenkerin ausgab, erfüllte sie nicht den Tatbestand der falschen Anschuldigung im Sinne von Art. 303 StGB , sondern den Tatbestand der Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung im Sinne von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB . Die Mitwirkung des Beschwerdeführers an der Beschlussfassung zu dieser Tat kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht falsche Anschuldigung gemäss Art. 303 StGB , dessen Tatbestandsmerkmale weder der Beschwerdeführer noch J. nach dem Gesagten erfüllten, sondern nur eine Beteiligung an falscher Selbstbeschuldigung im Sinne von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sein, dessen Tatbestandsmerkmale J. erfüllte. Diese Beteiligung kann nur als Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der falschen Selbstbeschuldigung qualifiziert werden; Mittäterschaft fällt ausser Betracht, weil Täter nach Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nur sein kann, wer sich selbst beschuldigt, diese Tat somit von einem Dritten gar nicht verübt werden könnte. Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob die Mitwirkung des Beschwerdeführers am Beschluss, dass sich J. auf die Vorladung hin bei der Behörde melden und als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, als Anstiftung ( Art. 24 StGB ) oder als Gehilfenschaft ( Art. 25 StGB ) zu qualifizieren sei. e) J. machte sich dadurch, dass sie sich als Fahrzeuglenkerin ausgab, unbestrittenermassen der Begünstigung ( Art. 305 StGB ) schuldig. Die kantonalen Instanzen prüften nicht, ob sich der Beschwerdeführer als Begünstigter durch seine Mitwirkung am Beschluss, dass sich J. als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, und allenfalls auch durch seine falschen Aussagen gegenüber dem Gerichtspräsidenten, in denen er die Angaben seiner Freundin betreffend die Person des Fahrzeugführers bestätigte, der Teilnahme - Anstiftung oder Gehilfenschaft - an der Begünstigung schuldig gemacht BGE 111 IV 159 S. 166 habe. Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, ob das Obergericht die Teilnahme des Begünstigten an der Begünstigung prinzipiell als straflos erachtet habe oder ob nach seiner Ansicht die an sich strafbare Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) des Begünstigten an der Begünstigung im vorliegenden Fall durch die Verurteilung des Beschwerdeführers konsumiert wird. Der Begünstigte kann unbestrittenermassen nicht Mittäter in bezug auf die ihn betreffende Begünstigung sein. Gemäss BGE 73 IV 237 ff. kann aber der Begünstigte, der einen andern bestimmt hat, ihn zu begünstigen, wegen Anstiftung zu Begünstigung verurteilt werden, wobei die Möglichkeit besteht, in Anwendung von Art. 305 Abs. 2 StGB von Bestrafung Umgang zu nehmen. Ob der Begünstigte auch wegen Gehilfenschaft zu Begünstigung verurteilt werden kann, wurde im zitierten Entscheid offen- gelassen (S. 239), aber letztlich doch eher verneint (S. 240). Ob die Vorinstanz zu Recht den Beschwerdeführer aus diesem oder jenem Grunde nicht auch wegen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der Begünstigung verurteilte, kann der Kassationshof wegen des Verbots der reformatio in peius nicht prüfen. Daran ändert nichts, dass der Kassationshof die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 StGB (ein Verbrechen) aufhebt und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zur Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung ( Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB , ein Vergehen) an die Vorinstanz zurückweist. Die Antwort auf die Frage, ob der Beschwerdeführer als Begünstigter auch wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Begünstigung zu verurteilen sei, hängt nicht davon ab, ob sein Verhalten darüber hinaus als falsche Anschuldigung (so die Vorinstanz) oder als Teilnahme an falscher Selbstbeschuldigung (so gemäss vorliegendem Urteil) qualifiziert wird. Die Frage stellt sich in beiden Fällen in gleicher Weise. Der Kassationshof könnte die Frage der Anwendbarkeit von Art. 305 StGB nur dann prüfen, wenn sie sich gerade erst infolge der Aufhebung der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung stellte. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer vom Vorwurf der falschen Anschuldigung ( Art. 303 StGB ) freispreche und ihn statt dessen wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zu falscher Selbstbeschuldigung ( Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ) verurteile.

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Sachverhalt ab Seite 433 BGE 122 II 433 S. 433 Der italienische Staatsangehörige B. wurde am 8. Oktober 1967 in Luzern geboren, wo er bei seinen Eltern, beide ebenfalls italienische Staatsangehörige, aufwuchs. Der Vater kam 1952 im Alter von 22 Jahren in die Schweiz; die Mutter ist in Alpnach geboren und dort BGE 122 II 433 S. 434 aufgewachsen. B. hat einen Zwillingsbruder und eine elf Jahre ältere Schwester. Beide Geschwister sind verheiratet und leben ebenfalls hier. Die schulische Förderung von B. fand im wesentlichen im Rahmen der Hilfsschule statt. Am 15. Oktober 1983 erlitt er bei einem Autounfall neben verschiedenen Frakturen und inneren Verletzungen ein schweres Schädel-Hirn-Trauma, wobei er während sechs Tagen bewusstlos war. Bei einem weiteren Unfall im April 1984 zog er sich erneut ein Schädeltrauma zu. B. musste ab 1982 als Jugendlicher mehrfach wegen verschiedener Delikte, namentlich Diebstahls (zum Teil in qualifizierter Form), Sachbeschädigung und Verstosses gegen das Strassenverkehrsgesetz bestraft werden. Am 1. Juli 1988 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern B. schuldig des Mordes, des fortgesetzten vollendeten Mordversuchs, des gewerbsmässigen Diebstahls, des qualifizierten Raubes, der wiederholten Sachbeschädigung, der Drohung, des fortgesetzten Inumlaufsetzens falschen Geldes, der wiederholten Entwendung von Motorfahrzeugen zum Gebrauch, der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und des wiederholten verbotenen Waffentragens. Unter Annahme einer in schwerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit wurde er zu 13 Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Obergericht des Kantons Luzern hob diese Strafe mit Urteil vom 30. März 1990 auf und ordnete an deren Stelle die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB an. In der Folge absolvierte B. in der Arbeitserziehungsanstalt eine Malerlehre und schloss diese erfolgreich ab. Noch bevor er aus der Arbeitserziehungsanstalt entlassen werden konnte, wurde er erneut in schwerer Weise straffällig. Mit Urteil vom 3. Juni 1994 sprach ihn das Bezirksgericht Zürich der Vergewaltigung, der falschen Anschuldigung, der einfachen Körperverletzung und des mehrfachen Versuchs der Fälschung amtlicher Wertzeichen schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Zuchthaus. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufgeschoben. Da allerdings keine entsprechende Institution bereit bzw. in der Lage war, B. aufzunehmen, ordnete das Bezirksgericht Zürich am 17. Oktober 1994 die Vollstreckung der Strafe sowie eine ambulante psychiatrische Behandlung im Strafvollzug an. B. verbüsst zurzeit seine Strafe in der Strafanstalt Pöschwies. Er wird spätestens am 29. Dezember 1996 aus dem Vollzug entlassen. BGE 122 II 433 S. 435 Am 27. November 1995 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Luzern die Ausweisung von B. Der Regierungsrat des Kantons Luzern wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 7. Mai 1996 ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Juni 1996 an das Bundesgericht beantragt B., den angefochtenen Entscheid aufzuheben und von einer Ausweisung abzusehen. Der Regierungsrat des Kantons Luzern und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG (SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint ( Art. 11 Abs. 3 ANAG ). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Die Frage, ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann ( Art. 104 lit. a OG ). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen ( BGE 114 Ib 1 E. 1b). b) Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen ( Art. 55 StGB ). Sieht er hievon ab oder wird im Falle einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug die Landesverweisung probeweise aufgeschoben, steht dies der fremdenpolizeilichen Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG nicht entgegen ( BGE 114 Ib 1 ). Dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist aber im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung BGE 122 II 433 S. 436 ebenfalls Rechnung zu tragen ( BGE 114 Ib 1 E. 3a; vgl. auch BGE 120 Ib 129 E. 5b; Urteil vom 13. Mai 1992 in ZBl 93/1992 S. 569 E. 2d; GIORGIO MALINVERNI, in Kommentar BV, Rz. 77 zu Art. 69ter BV ; STEFAN STROPPEL, Die Beendigung der Anwesenheitsberechtigung von Ausländern nach schweizerischem Recht, unter besonderer Berücksichtigung der entsprechenden Verwaltungs- und Strafgerichtspraxis im Kanton Baselland, Zürich 1987, S. 125 ff.; HANS WIPRÄCHTIGER/ANDREAS ZÜND, Kriminalitätsexport? in: Stefan Bauhofer/Nicolas Queloz [Hrsg.], Ausländer, Kriminalität und Strafrechtspflege, Chur/Zürich 1993, S. 399 ff., insb. S. 405 f.; ANDREAS ZÜND, Der Dualismus von strafrechtlicher Landesverweisung und fremdenpolizeilichen Massnahmen, in: ZBJV 129/1993 S. 73 ff., insb. S. 82 f.; ders., Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, in: Festschrift für Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 363 ff., insb. S. 372 f.). c) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen (MALINVERNI, a.a.O., Rz. 84 zu Art. 69ter BV ). Ein Ausländer, der wie der Beschwerdeführer - als sogenannter Ausländer der zweiten oder allenfalls sogar einer weiteren Generation - in der Schweiz geboren, hier aufgewachsen und sein ganzes bisheriges Leben hier verbracht hat, wird regelmässig dieses Land als seine "Heimat" empfinden. Hier hat er seine familiären, sozialen und kulturellen Beziehungen und seine Wurzeln. Anders als ein Ausländer, der als Erwachsener in die Schweiz kommt, muss er sich bei einer Ausweisung in einer für ihn fremden Umgebung zurechtfinden. Unter den Gesichtspunkten der Dauer der Anwesenheit sowie der persönlichen und familiären Nachteile einer Ausweisung kann das wesentlich werden. Grundsätzlich ist es daher angezeigt, bei Ausländern, die in der Schweiz aufgewachsen sind, nur zurückhaltend von der Ausweisung Gebrauch zu machen (vgl. dazu WIPRÄCHTIGER/ZÜND, a.a.O., S. 404 f.; ZÜND, ZBJV, a.a.O., S. 85; ders., Festschrift Eichenberger, a.a.O., S. 379 f.). Nach dem schweizerischen Gesetzesrecht ist aber eine Ausweisung bei dieser Ausgangslage nicht überhaupt ausgeschlossen. Sie ist immerhin um so weniger zulässig, je geringfügiger der Ausweisungsgrund, namentlich die allfällige Straffälligkeit, des Ausländers ist. Bei schweren Straftaten, insbesondere bei Gewalt-, Sexual- und schweren Betäubungsmitteldelikten, und erst recht bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht indessen ein wesentliches öffentliches Interesse an einer Ausweisung. Entscheidend sind aber immer die BGE 122 II 433 S. 437 gesamten Umstände des Einzelfalles (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 9. Februar 1996 i.S. Mendes Da Rocha sowie vom 21. Oktober 1994 i.S. Timocin und Doymus). d) Der Beschwerdeführer wurde zuletzt vom Bezirksgericht Zürich mit einer Zuchthausstrafe von dreieinhalb Jahren bestraft, so dass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben ist. Bei der Prüfung der Frage, ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig erscheint, ist vorab festzustellen, dass der Beschwerdeführer unter anderem wegen Delikten verurteilt werden musste, die als solche sehr schwer wiegen: Mord, Raub, Vergewaltigung und Körperverletzung. Das Mass der verhängten Freiheitsstrafen und die Art der Straftaten - insbesondere die Gewalttätigkeit des Beschwerdeführers und die Rücksichtslosigkeit gegenüber der persönlichen (physischen, psychischen und sexuellen) Integrität anderer - lassen erkennen, dass das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers sehr schwer wiegt. Sodann hat der Beschwerdeführer mehrfach Straftaten begangen und sich auch durch frühere Bestrafungen, insbesondere nach der ersten schweren Verurteilung, nicht von weiteren Delikten abhalten lassen. So wurde er noch vor seiner Entlassung aus der Arbeitserziehungsanstalt erneut in schwerer Weise straffällig. Damit besteht ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Interesse, den Beschwerdeführer aus der Schweiz zu entfernen und davon fernzuhalten. Sämtliche Familienangehörigen des Beschwerdeführers, zu denen er Beziehungen pflegt, leben in der Schweiz. Das gilt vorab für seine Eltern, die Geschwister und deren Familie, aber auch - mütterlicherseits - für die gesamte weitere Verwandtschaft, da ja bereits die Mutter in der Schweiz aufgewachsen ist. Die beiden Geschwister des Vaters wohnen zwar in Italien; zu ihnen bestehen aber keine Kontakte. Völlig abgebrochen ist die Beziehung zu Italien allerdings nicht. Nahe der Schweizergrenze haben die Eltern des Beschwerdeführers ein Haus, welches sie von Zeit zu Zeit aufsuchen. Insofern lassen sich die familiären Kontakte auch bei einer Ausweisung nach Italien aufrechterhalten. Zwar liegen bei dieser Sachlage nicht enge Beziehungen zu Italien vor; da der Beschwerdeführer aber in seiner frühen Kindheit vorwiegend italienisch gesprochen hat und sich die Lebensbedingungen, jedenfalls in Norditalien, nicht wesentlich von denjenigen in der Schweiz unterscheiden, würde er sich in diesem Land auch dann zurechtfinden können, wenn ihm ein soziales Beziehungsgefüge (zumindest vorerst) fehlte. BGE 122 II 433 S. 438 Sodann haben die schweizerischen Strafvollzugsbehörden umfassende Bemühungen unternommen, um das Risiko eines Rückfalls des Beschwerdeführers zu vermindern. Soweit möglich, wurde anstelle oder ergänzend zu den Strafen auf Massnahmen zurückgegriffen. So konnte der Beschwerdeführer in der Arbeitserziehungsanstalt eine Berufsausbildung absolvieren. Während des Strafvollzugs befand er sich ferner in ambulanter psychiatrischer Behandlung. Insgesamt dreimal wurde der Beschwerdeführer psychiatrisch begutachtet: Der erste Experte diagnostizierte im wesentlichen eine schwere neurotische Fehlentwicklung und tiefgreifende Persönlichkeitsstörung, welche zusätzlich durch ein Schädel-Hirn-Trauma (verursacht durch Verkehrsunfälle) erschwert worden ist; im neuesten Gutachten wird der Beschwerdeführer als eine "psychisch erheblich mangelhaft entwickelte bzw. im psychischen Reifungsprozess erheblich retardierte, seelisch unreife sowie insbesondere narzisstisch gestörte Persönlichkeit" bezeichnet, wobei das Schädel-Hirn-Trauma ohne offensichtliche hirnorganische Schädigung eine deutliche psychische Reifungsverzögerung bewirkt habe. Der Therapiebericht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes der Direktion der Justiz des Kantons Zürich schliesst trotz aller Resozialisierungsbemühungen ein gewisses Rückfallrisiko nicht aus; vor allem wird darauf hingewiesen, dass reale oder auch bloss vermeintliche Kränkungen, Ungerechtigkeiten, empfundener Mangel an Anerkennung und Wertschätzung deutliche Störungen der inneren Befindlichkeit des Beschwerdeführers auslösen können. Der Bericht erachtet unter anderem eine weitere ambulante psychiatrische Betreuung als angezeigt. Die Strafgerichte und Vollzugsbehörden haben den psychischen Zustand des Beschwerdeführers in jedem Verfahrensstadium gebührend berücksichtigt. Eine weitere Betreuung ist auch in Italien nicht ausgeschlossen. Weiter ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer wegen seines geistigen Zustandes von vorneherein nicht in der Lage wäre, auf eigenen Füssen zu stehen, bzw. deswegen solchermassen von seinen in der Schweiz lebenden Angehörigen abhängig wäre, dass er nachgerade darauf angewiesen wäre, bei ihnen oder in ihrer unmittelbaren Nähe zu weilen. Schliesslich wird der Beschwerdeführer seinen in der Arbeitserziehungsanstalt erlernten Beruf auch in Italien ausüben können. e) Bei dieser Sachlage verstösst der angefochtene Entscheid, den Beschwerdeführer auszuweisen, nicht gegen schweizerisches Gesetzesrecht; das gilt insbesondere auch bei Berücksichtigung des geistigen BGE 122 II 433 S. 439 Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers und des Umtands, dass er hier geboren und aufgewachsen ist und womöglich die besseren Resozialisierungschancen hat. Das sicherheitspolizeiliche Interesse an seiner Entfernung und Fernhaltung überwiegt angesichts der sehr schweren Straffälligkeit und der Art der begangenen Delikte sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Diese Schlussfolgerung entspricht im übrigen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts in vergleichbaren Fällen (so die oben erwähnten unveröffentlichten Urteile vom 9. Februar 1996 i.S. Mendes Da Rocha sowie vom 21. Oktober 1994 i.S. Timocin und Doymus). Obwohl die Ausweisung des Beschwerdeführers allenfalls die Frage nach der - vom Bundesgericht nicht überprüfbaren (vgl. E. 2a) - Zweckmässigkeit im Sinne der Opportunität aufwirft, ändert das nichts daran, dass sie nicht unverhältnismässig ist und das geltende eidgenössische Gesetzesrecht nicht verletzt. 3. a) Zu prüfen bleibt, ob dieses auf das Landesrecht gestützte Ergebnis auch vor den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz standhält. Dabei sind Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101), eventuell in Verbindung mit Art. 3 EMRK , Art. 1 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Zusatzprotokoll Nr. 7; SR 0.101.07) sowie Art. 12 und 13 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) von Interesse. b) Nach der Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Lehre garantiert die Europäische Menschenrechtskonvention kein Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Staatliche Massnahmen der Einreise- oder Aufenthaltsbeschränkung müssen aber die Garantien der Menschenrechtskonvention beachten ( BGE 122 II 289 E. 3b; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln etc. 1992, Rz. 417). Keine Probleme wirft im vorliegenden Fall Art. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7 auf, welcher dem Auszuweisenden gewisse Verfahrensgarantien gewährt (vgl. dazu MALINVERNI, a.a.O., Rz. 89 zu Art. 69ter BV ); diese sind dem Beschwerdeführer vollumfänglich zugestanden worden. Näher einzugehen ist jedoch auf den materiellrechtlichen Schutz, welcher die Menschenrechtskonvention dem Beschwerdeführer allenfalls bietet. Die Europäische Kommission sowie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatten sich in den letzten Jahren verschiedentlich BGE 122 II 433 S. 440 mit der Frage der Zulässigkeit der Ausweisung von ausländischen Straftätern zu befassen, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind. Die beiden Instanzen beurteilten die ihnen unterbreiteten Fälle auf die Vereinbarkeit mit dem in Art. 8 EMRK verankerten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens, welchen sie - vor allem im Hinblick auf die Trennung von den Eltern und Geschwistern - nicht nur bei jugendlichen, sondern ebenfalls bei erwachsenen Ausländern, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind, als betroffen ansehen (vgl. dazu STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in EuGRZ 1993 S. 542; WILDHABER, a.a.O., Rz. 415 ff.). Massgeblich ist demnach, ob sich eine Ausweisung als Eingriff in diesen Anspruch im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen lässt. aa) Aufschlussreich sind vorab die einschlägigen Entscheide des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte. Im Urteil Moustaquim vom 18. Februar 1991 (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 193; EuGRZ 1993 S. 552) erachtete dieser die Ausweisung eines 21jährigen, in Belgien aufgewachsenen Ausländers als unverhältnismässig, der im Alter zwischen 15 und 18 Jahren 147 Delikte (worunter Diebstahl, qualifizierter Diebstahl und Diebstahl mit Gewalt) verübt hatte und zu einer Gefängnisstrafe von 26 Monaten verurteilt worden war. Gleich entschied er mit Urteil vom 26. März 1992 im Fall des 41jährigen, in Frankreich aufgewachsenen Algeriers Beldjoudi (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 234-A; EuGRZ 1993 S. 556), der im Zeitraum von 15 Jahren mehrfach straffällig geworden war und unter anderem wegen Diebstahls, qualifizierten Diebstahls, Waffenbesitzes und Körperverletzung zu Freiheitsstrafen von insgesamt zwölf Jahren verurteilt werden musste. Ebenfalls als unzulässig erachtete der Gerichtshof mit Urteil vom 13. Juli 1995 (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 320-B) die Ausweisung des 1965 im Alter von vier Jahren zusammen mit seinen Eltern nach Frankreich immigrierten Algeriers Nasri; dieser befand sich zwischen 1981 und Mitte 1993 insgesamt achteinhalb Jahre im Strafvollzug, unter anderem wegen Vergewaltigung, wobei er die kurzen Unterbrüche regelmässig zu neuen Straftaten benutzte. Der Gerichtshof strich bei seinem Entscheid hervor, dass es sich um einen gehörlosen Ausländer mit nur mässiger Schulbildung handle, der auf die Hilfe seiner Familie angewiesen sei. In den beiden zuletzt ergangenen Entscheiden gelangte der BGE 122 II 433 S. 441 Gerichtshof zu einer anderen Schlussfolgerung. In einem Urteil vom 24. April 1996 wurde die Ausweisung des im Alter von sieben Jahren nach Frankreich gekommenen Tunesiers Boughanemi, der verschiedentlich verurteilt werden musste, unter anderem zu drei Jahren Freiheitsstrafe wegen Zuhälterei, als mit der Konvention vereinbar erachtet. Im jüngsten Urteil vom 27. August 1996 in Sachen C. gegen Belgien ging es schliesslich um einen Marokkaner, der im Alter von elf Jahren nach Belgien gelangt und dort insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war; auch in diesem Fall erachtete der Europäische Gerichtshof eine Ausweisung als zulässig. Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lässt sich somit zwar folgern, dass bei der Ausweisung von Ausländern, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt ist (vgl. dazu WILDHABER, a.a.O., Rz. 436 ff.), dass der Entscheid letztlich aber immer von der Würdigung der konkreten Umstände im Einzelfall abhängt, auch wenn diese einzelfallorientierte Beurteilung in Sondervoten einzelner Richter kritisiert worden ist (so insbesondere Richter Martens in den Fällen Beldjoudi und Boughanemi). Während die Mehrheit des Gerichtshofs sodann bisher ausschliesslich auf Art. 8 EMRK abgestellt hat, ist in Sondervoten auch auf Art. 3 EMRK und auf Art. 3 des von der Schweiz nicht ratifizierten Protokolls Nr. 4 zur Europäischen Menschenrechtskonvention hingewiesen worden. Dabei wird die Ausweisung eines Ausländers aus dem Land, in dem er aufgewachsen ist und immer gelebt hat, generell und ausnahmslos als unmenschliche Behandlung - gemäss Art. 3 EMRK - betrachtet (Richter De Meyer in den Fällen Beldjoudi und Nasri, Richter Morenilla im Fall Nasri), welche in gleicher Weise unzulässig sei wie jene von Staatsangehörigen (vgl. Art. 3 des von der Schweiz nicht ratifizierten Protokolls Nr. 4). Eine unterschiedliche Behandlung zwischen formellen Staatsangehörigen und Ausländern der zweiten Generation soll sich danach nur ausnahmsweise rechtfertigen lassen, nämlich bei Delikten gegen den Staat oder bei politisch oder religiös motivierten terroristischen Aktivitäten (Richter Martens in den Fällen Beldjoudi und Boughanemi; für eine Behandlung, die nur unwesentlich schlechter sein soll als bei Staatsangehörigen, auch der Richter Baka im Fall Boughanemi). bb) Die in den Sondervoten geäusserten Auffassungen blieben bis heute Minderheitsmeinungen; zudem gilt das Protokoll Nr. 4 - BGE 122 II 433 S. 442 und damit dessen Art. 3 - für die Schweiz gerade nicht. Die Anforderungen an die Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie von der Gerichtsmehrheit regelmässig vorgenommen wurden, können auch bei der Anwendung des massgeblichen schweizerischen Landesrechts beachtet werden. Insbesondere lassen sich die wesentlichen Gesichtspunkte in die Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV einbeziehen. Wie vor allem die jüngsten beiden Urteile des Europäischen Gerichtshofes erkennen lassen, kann sich eine Ausweisung namentlich bei derart schwerwiegender Deliktstätigkeit wie im vorliegenden Fall als zulässig erweisen (vgl. dazu auch das Sondervotum des schweizerischen Richters Wildhaber im Fall Nasri). In den Fällen, welche der Gerichtshof gutgeheissen hat, lagen jeweils besondere Umstände (etwa Gehörlosigkeit, besondere Abhängigkeit von den Angehörigen, nahe Angehörige mit Bürgerrecht des Aufenthaltsstaates, keine Kenntnis der Sprache des Heimatlandes, wesentliche Unterschiede in den Lebensbedingungen zwischen Aufenthalts- und Heimatstaat usw.) vor (vgl. Sondervotum des Richters Wildhaber im Fall Nasri; FRANK SCHÜRMANN, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte - Chronik der Rechtsprechung, in AJP 1996 S. 1178 [zum Urteil Nasri]; G. COHEN-JONATHAN, Respect for Private and Family Life, in: Macdonald/Matscher/ Petzold [Hrsg.], The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht etc., 1993, S. 438 f. [zum Urteil Moustaquim]). Vergleichbares ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, auch nicht mit Blick auf den geistigen Zustand des Beschwerdeführers. Die angefochtene Ausweisung beruht auf einer Interessenabwägung, die alle nach Art. 8 EMRK massgeblichen Gesichtspunkte gebührend berücksichtigt. Sie hält damit vor der Europäischen Menschenrechtskonvention stand. c) Der UNO-Pakt II enthält Regelungen über die Ein- und Ausreise in den Art. 12 und 13. In Art. 13 wird die Ausweisung eines Ausländers, der sich rechtmässig im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates aufhält, - ähnlich wie in Art. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK - an das Erfordernis einer rechtmässig ergangenen Entscheidung und an die Einhaltung gewisser Verfahrensgarantien geknüpft; diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich erfüllt. Art. 12 UNO-Pakt II regelt demgegenüber zunächst die Bewegungs- und Wohnsitzfreiheit (Abs. 1), die Ausreise- und Auswanderungsfreiheit (Abs. 2) sowie die Schranken dieser Rechte (Abs. 3); Abs. 4 lautet sodann: BGE 122 II 433 S. 443 "Niemand darf willkürlich das Recht entzogen werden, in sein eigenes Land einzureisen." Zu Art. 12 Abs. 1 UNO-Pakt II hat die Schweiz einen Vorbehalt angebracht, wonach Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen für Ausländer nur für den Kanton gelten sollen, der sie ausgestellt hat. Im Hinblick auf die übrigen Absätze besteht kein Vorbehalt. aa) Das in Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II gewährleistete Recht, in das eigene Land einzureisen, setzt an sich notwendigerweise das Verbot der Ausweisung voraus. Ein solches ist jedoch nicht ausdrücklich vorgesehen. Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich, dass damit die gesetzmässige Exilierung der eigenen Staatsbürger eines Staates als Strafe für ein Delikt, sei es unter gleichzeitigem Entzug der Staatsangehörigkeit (Ausbürgerung), sei es ohne Ausbürgerung (Verbannung), geregelt werden sollte (vgl. MARC J. BOSSUYT, Guide to the "travaux préparatoires" of the International Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht 1987, S. 260 ff.; MANFRED NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights - CCPR Commentary, Kehl etc. 1993, [bzw. die ältere deutschsprachige Fassung: UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll - CCPR-Kommentar, Kehl etc. 1989], N. 47 zu Art. 12). Einzelne Kommentatoren interpretieren nun allerdings den Ausdruck "in sein eigenes Land" so, dass dieser nicht auf Staatsangehörige beschränkt sei; erfasst würden vielmehr auch Ausländer und Staatenlose, die eine so starke Beziehung zu einem Staat hätten, dass sie diesen als ihr eigenes Land bzw. ihre Heimat betrachten würden; dabei handle es sich vor allem um Kinder von Immigranten oder ausländischen Arbeitskräften, die im Gastland geboren sind und daher im Land ihrer Staatsangehörigkeit keine Heimat mehr haben, sowie um Immigranten, die alle Beziehungen zum Heimatland abgebrochen, ihre Staatsangehörigkeit aber nicht gewechselt haben (NOWAK, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 12; STIG JAGERSKIOLD, Freedom of Movement, in Louis Henkin (Hrsg.), The International Bill of Rights - The Covenant on Civil and Political Rights, New York 1981, S. 180 f.; für eine Beschränkung auf Staatsangehörige demgegenüber, allerdings jeweils ohne nähere Begründung: KURT MÜNGER, Bürgerliche und politische Rechte im Weltpakt der Vereinten Nationen und im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1973, S. 46; Stroppel, a.a.O., S. 41). Soweit ersichtlich, hat sich der UNO-Menschenrechtsausschuss bisher noch nicht zu dieser Frage geäussert, die Ausweisung im Fall Hammel, eines BGE 122 II 433 S. 444 aus Madagaskar ausgeschafften Franzosen, der während knapp zwei Jahrzehnten dort gelebt hatte, immerhin lediglich unter dem Gesichtspunkt von Art. 13 UNO-Pakt II geprüft (vgl. NOWAK, a.a.O., N. 49 zu Art. 12 und N. 16 zu Art. 13). Die zuständigen schweizerischen Instanzen wie auch die Lehre haben keine Unvereinbarkeit des schweizerischen Rechts mit Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II erkannt, auch nicht im Hinblick auf langjährig anwesende oder hier geborene und aufgewachsene Ausländer (vgl. BBl 1991 I 1199; GIORGIO MALINVERNI, Les pactes et la protection des droits de l'homme dans le cadre européen, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, Basel/Frankfurt a.M. 1991, S. 47; CLAUDE ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in ZSR 111/1992 I S. 113). Dementsprechend hat die Schweiz auch keinen diesbezüglichen Vorbehalt angebracht. Es braucht hier aber nicht abschliessend entschieden zu werden, ob Ausländer überhaupt unter dem Schutz von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II stehen. bb) Das Recht auf Einreise besteht für den davon erfassten Personenkreis nämlich nicht uneingeschränkt. Unzulässig ist nach dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II vielmehr lediglich der "willkürliche" ("arbitrarily") Entzug dieses Rechts. Die Ein-fügung des Begriffs "arbitrarily" entstammt der Kontroverse, ob die Exilierung oder Verbannung von Staatsangehörigen zulässig sei; der Willkürvorbehalt drückt im wesentlichen aus, dass eine solche wenigstens gesetzlich vorgesehen sein muss bzw. den jeweiligen Anforderungen des Gesetzes zu entsprechen hat (BOSSUYT, a.a.O., S. 260 ff.; NOWAK, a.a.O., N. 47 zu Art. 12; vgl. auch STROPPEL, a.a.O., S. 36 f.). Ob darüber hinaus auch ein materiellrechtlicher Vorbehalt besteht, ist unklar, kann aber offenbleiben. Sollte Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II allenfalls auch langjährig anwesenden Ausländern, namentlich solchen der zweiten Generation, Schutz gewähren, könnte dieser jedenfalls nicht weiter reichen als für Staatsangehörige. Selbst bei Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II im vorliegenden Fall würde sich somit die Frage stellen, ob das Einreiseverbot und damit die Ausweisung des Beschwerdeführers willkürlich im Sinne dieser Bestimmung wäre. Nicht nur vermag sich die Ausweisung jedoch auf Gesetzesrecht zu stützen, sondern es sind auch die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt. Angesichts der Umstände, welche von den zuständigen Instanzen gebührend und BGE 122 II 433 S. 445 umfassend gewürdigt worden sind, insbesondere der schweren Straffälligkeit des Beschwerdeführers, ist die Ausweisung überdies nicht unsachlich oder unverhältnismässig bzw. ungerecht oder stossend. Die Ausweisung erweist sich damit nicht als im Sinne von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II willkürlich. Sie hält demnach vor dem Pakt stand, soweit dieser anwendbar sein sollte.

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Erwägungen ab Seite 287 BGE 113 Ib 287 S. 287 Aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 108 Abs. 2 OG hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde u.a. die Begehren und deren Begründung zu enthalten. An diese sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine strengen Anforderungen zu stellen. Immerhin muss die Begründung erkennen lassen, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene BGE 113 Ib 287 S. 288 Entscheid beanstandet wird ( BGE 109 Ib 249 E. 3c, BGE 96 I 95 E. 2a, 516 E. 2). Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerde insofern, als mit ihr formelle Mängel des angefochtenen Entscheides gerügt werden. In materieller Hinsicht weist der Beschwerdeführer lediglich darauf hin, er halte an Begehren und Begründung seiner Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement fest und erkläre im übrigen seine Eingaben in einem anderen - dieselbe Materie betreffenden - Verfahren zum integrierenden Bestandteil der hier zu beurteilenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde anders als die staatsrechtliche Beschwerde kein unabhängiges, neues Verfahren auslöst, lässt das Bundesgericht die Verweisung auf Eingaben an Vorinstanzen grundsätzlich zu ( BGE 104 Ib 270 E. 1, BGE 101 Ib 15 E. 1, BGE 99 Ib 55 ). Allerdings muss aber auch in diesen Fällen aus der Beschwerdebegründung selber zumindest ersichtlich sein, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Es geht nicht an, dass ein Beschwerdeführer, mit dessen Vorbringen sich die Vorinstanz eingehend auseinandergesetzt hat, schlicht auf eben diese Vorbringen verweist und sich mit keinem Wort zu den Erwägungen im angefochtenen Entscheid äussert. Ein lediglich pauschaler Hinweis auf frühere Rechtsschriften im gleichen Verfahren genügt der Begründungspflicht nicht (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 197; BGE 101 V 127 ; missverständlich die Formulierung in BGE 101 Ib 15 E. 1, BGE 99 Ib 55 ), weshalb darauf nicht einzugehen ist. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer erst recht, soweit er einfach auf Eingaben in anderen Verfahren verweist (ASA 43, 462 E. 1). Zwar ist das Bundesgericht im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden ( Art. 114 Abs. 1 OG ) und wäre ihm daher um so mehr auch nicht verwehrt, eine Beschwerde, auf die prozessual einzutreten ist, mit Argumenten gutzuheissen, die nicht formgerecht vorgetragen wurden. Daraus folgt aber kein Anspruch des Beschwerdeführers darauf, dass sich das Bundesgericht mit solchen Vorbringen auseinandersetze. ...

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Sachverhalt ab Seite 416 BGE 118 IV 416 S. 416 A.- Das Obergericht des Kantons Aargau sprach in zweiter Instanz am 23. Januar 1992 den britischen Staatsangehörigen H. der wiederholten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a und c, Art. 19 Ziff. 4 und Art. 19a Ziff. 1 dieses Gesetzes BGE 118 IV 416 S. 417 schuldig und bestrafte ihn mit sechseinhalb Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 602 Tagen Untersuchungshaft. Das Verfahren betreffend Betäubungsmittelkonsum vor dem 23. Januar 1990 wurde infolge Verjährung eingestellt. Das Verfahren betreffend Erwerbshandlungen zum Eigenkonsum im Ausland wurde eingestellt, da Art. 19 Ziff. 4 BetmG nur für Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und 2, nicht aber für solche gemäss Art. 19a BetmG Anwendung finde. Die Landesverweisung für die Dauer von zehn Jahren sowie die Einziehung gemäss dem Entscheid des Bezirksgerichts Zofingen vom 23. Mai 1991 waren im Berufungsverfahren unbestritten geblieben. B.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er stellt überdies ein Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Die Vorinstanz erachtet die schweizerische Zuständigkeit zur Beurteilung des Verkaufs von 3000 LSD-Trips durch den Beschwerdeführer im Mai 1990 in Amsterdam gestützt auf Art. 19 Ziff. 4 BetmG als gegeben. Sie beruft sich lediglich in bezug auf den Verkauf der Drogen zur Begründung ihrer Zuständigkeit auf diese Bestimmung. Der Beschwerdeführer geht indessen zu Recht davon aus, auch für die Beurteilung des Kaufs der 3000 LSD-Trips im Mai 1990 in Amsterdam könne die schweizerische Zuständigkeit nur aus dieser Bestimmung abgeleitet werden. b) Die Vorinstanz hält zur Begründung ihrer Zuständigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 4 BetmG unter Berufung auf BGE 116 IV 244 ff. zunächst folgendes fest: "Auch wenn das Bundesgericht nicht verlangt, dass 'un juge suisse doive se déclarer automatiquement compétent pour tous les délits mondiaux commis à l'étranger', um die Ausweitung zu einem reinen Universalitätsprinzip zu verhindern, darf der Schweizer Richter darauf verzichten, den Standpunkt betreffend Auslieferung des Staates, in welchem das Delikt begangen wurde, zu erfragen. 'S'il n'est pas possible de l'obtenir dans un délai raisonnable', muss sich der Richter hingegen zuständig erklären." BGE 118 IV 416 S. 418 Im Berufungsverfahren "rechtfertige" sich der Verzicht auf das Einholen der Willensäusserung aus Holland oder auf das Abwarten des Ausgangs eines allfälligen Auslieferungsverfahrens "umso mehr", als der Beschwerdeführer sich bereits seit eineinhalb Jahren in Untersuchungshaft befinde und es geboten sei, das Strafverfahren innert nützlicher Frist abzuschliessen. Es sei deshalb festzuhalten, dass die erste Instanz zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen der Nicht-Auslieferung des Beschwerdeführers bejaht und daher die angeklagte Tat in Anwendung des Weltrechtsprinzips beurteilt habe. Da die Tat eingestanden sei, müsse der entsprechende Schuldspruch der ersten Instanz bestätigt werden. c) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, nach den Erwägungen in BGE 116 IV 244 ff. zum Begriff des Ausgeliefertwerdens im Sinne von Art. 19 Ziff. 4 BetmG sei der schweizerische Richter nicht gehalten, "... à accepter sa compétence avant de connaître l'avis de l'Etat étranger sur le territoire duquel les infractions ont été perpétrées" (S. 251). Nach diesem Entscheid müsse der Richter seine Zuständigkeit für die Auslandstat eines Ausländers nur dann anerkennen, wenn es nicht möglich sei, in einer vernünftigen Frist die Stellungnahme des Tatortstaates zu erlangen (S. 251). Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt. Ein Versuch, abzuklären, ob die Niederlande die Strafverfolgung betreffend den Kauf und Verkauf von 3000 LSD-Trips in Amsterdam übernehmen werden, sei nie unternommen worden. Aus dem Schweigen der holländischen Behörden könne deshalb nicht geschlossen werden, dass sich der Beschwerdeführer für diese Tat nicht doch noch in den Niederlanden werde verantworten müssen. Nachdem die aus der stellvertretenden Strafrechtspflege resultierende Verpflichtung, im Ausland begangene Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen, subsidiärer Natur sei ( BGE 116 IV 248 , 2. Absatz), seien die aargauischen Gerichte zur Beurteilung des vom Beschwerdeführer in Amsterdam getätigten Kaufs und Verkaufs von 3000 LSD-Trips nicht zuständig. Das angefochtene Urteil sei daher in bezug auf diese Anklagepunkte wegen Verletzung von Art. 19 Ziff. 4 BetmG aufzuheben und der Beschwerdeführer insoweit von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. a) Nach Art. 19 Ziff. 4 BetmG ist der Täter gemäss den Ziffern 1 und 2 dieses Artikels auch strafbar, wenn er die Tat im Ausland begangen hat, in der Schweiz angehalten und nicht ausgeliefert wird, und wenn die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Diese Bestimmung enthält eine zwischen dem reinen Universalitäts- oder BGE 118 IV 416 S. 419 Weltrechtsprinzip und der Übernahme der Strafverfolgung nach Art. 85 IRSG liegende Regelung ( BGE 116 IV 249 E. 3c). Der schweizerische Richter beurteilt die im Ausland begangenen Delikte eines Ausländers in der Regel erst, wenn er sich davon überzeugt hat, dass nicht um die grundsätzlich zulässige Auslieferung ersucht wird. Nur wenn es nicht möglich ist, den Standpunkt des ausländischen Staates, auf dessen Gebiet die strafbare Handlung begangen wurde, innert einer angemessenen Frist zu erhalten, kann und muss sich der schweizerische Richter ausnahmsweise auch ohne vorgängige Abklärung dieser Frage als zuständig erklären. Unter Vorbehalt dieser Ausnahme (dass eine Antwort innert angemessener Frist nicht zu erhalten ist) müssen die schweizerischen Behörden also abklären, ob der Tatortstaat die Auslieferung des Täters verlangt, und darf sich der Schweizer Richter nicht ohne vorgängige diesbezügliche Abklärungen zuständig erklären ( BGE 116 IV 251 ). b) Die aargauischen Behörden haben den Standpunkt der niederländischen Behörden zur Frage der Auslieferung des Beschwerdeführers unstreitig nicht abgeklärt. Die Voraussetzungen, unter denen der Schweizer Richter auch ohne vorgängige diesbezügliche Abklärungen seine Zuständigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 4 BetmG bejahen darf, sind nicht erfüllt. Nichts spricht dafür, dass eine Antwort von seiten der niederländischen Behörden innert angemessener Frist nicht zu erwarten war. Dass der Beschwerdeführer sich im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheides bereits während 602 Tagen in Untersuchungshaft befunden hatte und es geboten war, das Verfahren innert nützlicher Frist abzuschliessen, ist insoweit unerheblich. Die erforderlichen Abklärungen bei den niederländischen Behörden hätten schon lange vorher getroffen werden können. c) Die Vorinstanz war somit zur Zeit der Ausfällung des angefochtenen Entscheides zur Beurteilung des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Kaufs und Verkaufs von 3000 LSD-Trips in Amsterdam nicht zuständig, da der Standpunkt der Behörden des Tatortstaates betreffend Auslieferung nicht abgeklärt worden war und die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auf solche Abklärungen verzichtet werden kann, nicht erfüllt sind. Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit aufzuheben.

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Sachverhalt ab Seite 248 BGE 103 II 247 S. 248 A.- Mit schriftlichem Vertrag vom 15. April 1972 vermietete die Immobiliengesellschaft X. dem Y. Räumlichkeiten im Erdgeschoss und im Keller einer Liegenschaft in Zürich zur Benützung als Restaurations-, Dancing-, und Nachtcafébetrieb. Der Mietzins war vierteljährlich zu entrichten und an eine Indexklausel gebunden, die die Parteien bei jeder Veränderung des Indexstandes und bei jeder Änderung des Hypothekarzinsfusses berechtigte, "auch während der festen Vertragsdauer eine Mietzinsanpassung zu verlangen, sofern diese mindestens 5% des Basismietzinses ausmacht". Der Vertrag sollte am 30. September 1987 endigen. Den am 1. Oktober 1976 fälligen Mietzins für das vierte Quartal 1976 im Betrage von Fr. 59'230.75 bezahlte Y. nicht, weshalb ihm die Vermieterin am 30. November 1976 im Sinne von Art. 265 OR eine dreissigtägige Zahlungsfrist ansetzte. Am 23. Dezember 1976 hinterlegte der Mieter bei der Bezirksgerichtskasse Zürich einen Teilbetrag von Fr. 30'000.-- und überwies der Vermieterin weitere Fr. 30'000.--; gleichzeitig ersuchte er den Einzelrichter um Bewilligung der Hinterlegung. Mit Verfügung vom 8. Februar 1977 wies der Einzelrichter das Hinterlegungsbegehren ab. Hiegegen erhob Y. beim Obergericht des Kantons Zürich BGE 103 II 247 S. 249 Rekurs, aber nur hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Am 21. März 1977 teilte ihm der Einzelrichter mit, dass er die Rückzahlung des Depositums veranlassen werde. Dieses wurde abzüglich der Gerichtskosten dem Postcheckkonto des Y. am 29. März 1977 gutgeschrieben. Alsdann wurde der ausstehende Mietzins für das vierte Quartal 1976 vom Mieter bezahlt. Die Quittungen tragen das Datum vom 31. März und vom 1. April 1977. B.- Mit Eingabe vom 11. März 1977 stellte die Immobiliengesellschaft X. beim Einzelrichter im summarischen Verfahren gegen Y. das Begehren, es sei dieser innert 10 Tagen aus den von ihm gemieteten Räumlichkeiten auszuweisen. Der Einzelrichter gab mit Verfügung vom 9. Juni 1977 dem Begehren statt, weil die dreissigtägige Zahlungsfrist vor der Bezahlung des ausstehenden Mietzinses abgelaufen sei. Der Beklagte rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich und machte erstmals geltend, zwischen den Parteien bestünde ein Pachtvertrag, weshalb nach der zwingenden Vorschrift des Art. 293 OR eine Zahlungsfrist von 60 Tagen anzunehmen sei. Das Obergericht (II. Zivilkammer) folgte dieser Auffassung und wies das Ausweisungsbegehren der Klägerin am 5. August 1977 ab. C.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt, mit der sie das Bundesgericht um Gutheissung ihres Ausweisungsbegehrens ersucht; ferner sei dem Beklagten eine "Ausweisungsfrist" von 10 Tagen anzusetzen. Demgegenüber stellt der Beklagte den Antrag auf Nichteintreten; allenfalls sei die Berufung abzuweisen und der Beschluss des Obergerichts zu bestätigen.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Für seinen Nichteintretensantrag stützt sich der Beklagte auf BGE 101 II 357 . Dort führte das Bundesgericht unter Berufung auf seine frühere Rechtsprechung und die Literatur aus, dass der Entscheid über die Ausweisung eines Mieters kein Entscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit sei, der die privatrechtlichen Beziehungen zwischen Mieter und Vermieter endgültig regle. Vielmehr handle es sich dabei um einen Akt der Zwangsvollstreckung, der vom kantonalen Recht beherrscht werde. BGE 103 II 247 S. 250 Abgesehen von den in den Art. 44 lit. a bis d und Art. 45 lit. b OG erwähnten Sonderfällen, die hier nicht in Frage stehen, ist die Berufung an das Bundesgericht nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig ( Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 OG ). Darunter versteht die Rechtsprechung ein Verfahren zwischen natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Träger privater Rechte oder zwischen einer solchen Person und einer nach Bundesrecht die Stellung einer Partei besitzenden Behörde, das sich vor dem Richter oder vor einer andern Spruchbehörde abspielt und auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt ( BGE 103 II 317 E. 2c, 101 II 359 E. 1, 368 E. 2a, 100 II 7, 292 E. 1 mit Hinweisen). Wird ein Mietvertrag im Rahmen von Art. 265 Abs. 1 OR aufgelöst, so hat der Vermieter einen Rückgabeanspruch, der auf Art. 271 OR beruht. Bei der Vermietung von Immobilien kann er deshalb den Mieter durch den Richter verpflichten lassen, die Mietsache zu räumen (vgl. SCHMID, N. 30 zu Art. 265 OR und N. 36 und 37 zu Art. 271 OR ). Ob das kantonale Prozessrecht hiefür ein ordentliches oder ein summarisches Verfahren, z.B. ein Befehlsverfahren, vorsieht, ändert jedenfalls nichts daran, dass es bei einem solchen Streit um das Kernstück des Mietvertrages überhaupt geht, nämlich um die Gebrauchsüberlassung im Sinne von Art. 253 OR . Dass bei einer Ausweisung das Vertragsverhältnis der Parteien "intakt" bleibe, wie in älteren Urteilen des Bundesgerichts dargelegt wurde ( BGE 30 II 100 E. 5, 22 S. 1077, 21 S. 757), kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden. Das gilt unbekümmert darum, ob dem Mieter nach vollzogener Ausweisung allenfalls Schadenersatzansprüche zustehen ( BGE 101 II 360 ). Richtig ist, dass gegen blosse Vollstreckungsmassnahmen die Berufung nicht zulässig ist, da sie keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der Art. 44 und 46 OG sind ( BGE 95 II 377 E. 1, BGE 78 II 176 , BGE 72 II 52 ). Von Vollstreckungsmassnahmen ist aber nur dann zu sprechen, wenn es ein bestimmtes Sachurteil zu vollstrecken gilt (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1958, S. 597). Nach zürcherischem Recht erfolgt die Ausweisung von Mietern und Pächtern kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung auf Grund von § 222 Ziff. 2 ZPO , nämlich im Befehlsverfahren "zur schnellen BGE 103 II 247 S. 251 Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen tatsächlichen Verhältnissen". Ein solches Befehlsverfahren ist - im Gegensatz zum Befehlsverfahren "zur Vollstreckung rechtskräftiger gerichtlicher Entscheide" ( § 222 Ziff. 1 ZPO ) - ein eigentliches Erkenntnisverfahren, da Gegenstand der Entscheidung der materielle Bestand des geltend gemachten Anspruches und nicht seine Vollstreckbarkeit ist (GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, in: ZSR 74/1955 I, S. 20 f.). Angesichts dieser Regelung geht es nicht an, das Ausweisungsverfahren als blosses Vollstreckungsverfahren zu behandeln. Dass im zürcherischen Befehlsverfahren auch Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der Art. 44 und 46 OG beurteilt werden können, hat das Bundesgericht schon in früheren Entscheiden, die noch zur alten ZPO ergangen sind, ohne weiteres anerkannt (vgl. BGE 100 II 287 E. 1, BGE 94 II 107 E. 1, BGE 90 II 463 E. 1). b) Zu prüfen bleibt im Rahmen der Eintretensfrage noch, ob der angefochtene Beschluss, mit dem das Ausweisungsbegehren der Klägerin abgewiesen wurde, ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG sei. Das trifft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann zu, wenn mit einem Erkenntnis über einen materiellen Anspruch entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt wird, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird ( BGE 102 II 61 E. 1, BGE 101 II 362 E. 1, BGE 100 II 287 E. 1, 429 E. 1). Ein Endentscheid liegt unter anderem dann nicht vor, wenn nur um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht wurde und der streitige Anspruch mithin zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann ( BGE 101 II 362 E. 1, BGE 97 II 187 E. 1 mit Hinweisen). In seiner bisherigen Rechtsprechung erachtete das Bundesgericht auf Grund der nunmehr ausser Kraft getretenen zürcherischen ZPO vom 13. April 1913 obergerichtliche Entscheidungen betreffend Befehlsbegehren als berufungsfähig, sofern das Begehren gutgeheissen und der Beklagte zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet wurde, ohne dass dadurch zwangsläufig ein ordentliches Verfahren ausgelöst wurde; nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden konnten hingegen Entscheide, die ein Befehlsbegehren abwiesen ( BGE 102 II 62 E. 2 und 3 mit Hinweisen). Die Grundlage für diese Rechtsprechung besteht aber nicht mehr, bestimmt doch BGE 103 II 247 S. 252 § 212 Abs. 1 der ZPO vom 13. Juni 1976, dass Entscheide im summarischen Verfahren hinsichtlich der Rechtskraft denjenigen im ordentlichen Verfahren gleichstehen. Damit hat der zürcherische Gesetzgeber insbesondere auch Entscheidungen über Befehlsbegehren im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO unbeschränkte Rechtskraftwirkung zuerkannt. Sie haben damit in jeder Hinsicht endgültigen Charakter (vgl. BGE 102 II 62 E. 2 und 3), weshalb es sich bei ihnen um Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG handelt (vgl. STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO, N. 13 zu § 222). Jedenfalls für das neue zürcherische Zivilprozessrecht lässt sich daher die Auffassung nicht aufrechterhalten, dass ein auf Art. 265 Abs. 1 OR beruhendes Ausweisungsverfahren keine Zivilrechtsstreitigkeit sei und nicht zu einem Endentscheid führe ( BGE 101 II 359 ). Da vorliegend ein Streitwert von Fr. 8'000.-- ohne weiteres gegeben ist, ist auf die Berufung einzutreten. 2. a) Die Vorinstanz glaubt, zwischen den Parteien bestehe nicht ein Miet-, sondern ein Pachtvertrag, weshalb dem Beklagten auf Grund von Art. 293 OR eine Zahlungsfrist von 60 Tagen zustand. Art. 44 des von den Parteien abgeschlossenen Vertrages sehe nämlich vor, dass der Beklagte zu einer "seriösen Geschäftsführung" verpflichtet sei, "die insbesondere zu keinen Klagen Anlass gibt, welche zum Entzug der Nachtcafébewilligung führen können". Das sei eine für den Pachtvertrag typische Verpflichtung, die ihre Grundlage in Art. 283 Abs. 1 OR finde. Ferner sei zu berücksichtigen, dass nach Vertrag bei Entzug oder Nichterteilung des Wirtschaftspatentes sowie bei der Nichterteilung der Bewilligung, das Lokal bis zwei Uhr morgens offen zu halten, der Basismietzins von Fr. 200'000.-- auf Fr. 170'000.-- herabgesetzt werde. Das zeige, dass die Klägerin unmittelbar an der wirtschaftlichen Nutzung beteiligt sei. b) Beim Pachtvertrag überlässt der Verpächter dem Pächter eine nutzbare Sache oder ein nutzbares Recht zum Gebrauch und zum Bezug der Früchte oder der Erträgnisse ( Art. 275 Abs. 1 OR ). Dem Mieter steht dagegen nur der blosse Gebrauch der ihm überlassenen Sache zu ( Art. 253 OR ), und zwar ohne Rücksicht auf ihre Nutzbarkeit. Im Unterschied zu ausländischen Rechtsordnungen kennt das schweizerische Recht eine besondere Regelung der BGE 103 II 247 S. 253 sogenannten Geschäftsmiete nicht; Vertragsverhältnisse, die die Überlassung von Räumlichkeiten zu geschäftlichen Zwecken gegen Entgelt betreffen, stehen vielfach auf der Grenze zwischen Miete und Pacht ( BGE 93 II 460 E. 4). Dass der Unternehmer mit und in diesen Räumen zu Erträgnissen gelangen will, führt indes solange nicht zur Annahme eines Pachtverhältnisses, als diese Erträgnisse vor allem auf seine Tätigkeit und nicht auf den blossen Gebrauch der Sache zurückzuführen sind ( BGE 93 II 456 E. 1, BGE 68 II 239 E. 1, BGE 33 II 604 E. 3). Büroräume, Ladenlokale, Werkstätten und dergleichen sind deshalb in aller Regel nur Gegenstand von Mietverträgen (vgl. BGE 68 II 239 E. 1, BGE 54 II 183 , 41 II 726, BGE 33 II 603 , BGE 28 II 241 E. 3), und zwar selbst dann, wenn auch die Einrichtungen der fraglichen Räumlichkeiten mitvermietet werden (SCHMID, N. 4 zu den Vorbemerkungen zu Art. 253 bis 304 OR). Wird hingegen mit Räumen das darin betriebene Geschäft samt seinen Geschäftsbeziehungen überlassen, so handelt es sich um Pacht, da sich in diesem Fall der Vertrag auf eine Gesamtheit nutzbarer Rechte bezieht ( BGE 93 II 456 E. 1; SCHMID N. 4 zu den Vorbemerkungen zu Art. 253 bis 304 OR; BECKER, N. 3 zu Art. 253 OR ; REYMOND, in Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, Basel und Stuttgart 1977, S. 259). c) Nach dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag überlässt die Klägerin dem Beklagten die auf den beiliegenden Plänen bezeichneten Räume, nämlich das Erdgeschoss und den Keller, zur Benützung als Restaurations-, Dancing- und Nachtcafébetrieb. Das Inventar gemäss besonderem Verzeichnis ging bei Vertragsabschluss in das Eigentum des Mieters über und ist bei Beendigung der Miete nicht mehr zurückzugeben (Art. 39). Das Obergericht sieht darin einen Hinweis auf das Vorliegen eines Pachtvertrages, weil dem Beklagten Inventar zur Verfügung stand. Dieses konnte indessen gar nicht mehr Gegenstand einer Gebrauchsüberlassung sein, da der Beklagte bei Vertragsschluss Eigentümer wurde. Davon abgesehen, ist dem obergerichtlichen Beschluss nicht zu entnehmen, dass dieses Inventar für den Betrieb des Nachtlokals auch nur annähernd ausgereicht hätte, was aber zutreffen müsste, wenn man aus diesem Umstand Argumente für das Vorliegen eines Pachtvertrages ableiten wollte. Für das Obergericht ist entscheidend, dass sich der Beklagte zu einer "seriösen Geschäftsführung" verpflichtet hat, "die BGE 103 II 247 S. 254 insbesondere zu keinen Klagen Anlass gibt, welche zum Entzug der Nachtcafébewilligung führen können". Eine solche Verpflichtung obliege nur dem Pächter auf Grund von Art. 283 Abs. 1 OR , nicht aber dem Mieter. Diese Auffassung ist unzutreffend. Dass das Mietvertragsrecht keine dem Art. 283 Abs. 1 OR entsprechende Vorschrift enthält, schliesst keineswegs aus, dass solches vertraglich vereinbart werden kann. Aber auch ohne besondere Abrede ist in manchen Fällen eine eigentliche Bewirtschaftungspflicht des Mieters als Ausfluss der Sorgfaltspflicht im Sinne von Art. 261 Abs. 1 OR schon nach Treu und Glauben zu bejahen. Dies trifft vor allem dann zu, wenn gewerbliche Mietobjekte mit besonderer Zweckbestimmung in Frage stehen, deren Wert, insbesondere Kundschaftswert, durch einen Betriebsunterbruch oder durch eine schlechte Betriebsführung beeinträchtigt würde ( BGE 68 II 239 E. 2, BGE 41 II 730 E. 3, BGE 33 II 605 E. 3, BGE 28 II 242 E. 3; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 261 OR ; BECKER, N. 11 zu Art. 261 OR ; REYMOND, a.a.O., S. 234). Der Umstand allein, dass der Übergeber von Geschäftsräumen ein wirtschaftliches Interesse daran hat, ob und wie darin ein Betrieb geführt werde, spricht somit noch nicht für Pacht (SCHMID, N. 5 zu den Vorbemerkungen zu Art. 253 bis 304 OR und N. 35 zu den Vorbemerkungen zu Art. 253 bis 274 OR). Der von den Parteien geschlossene Vertrag sieht vor, dass der Basismietzins von Fr. 200'000.-- auf Fr. 170'000.-- herabgesetzt werde, wenn ohne Verschulden des Beklagten das Wirtschaftspatent nicht erteilt oder entzogen und wenn der Wirtschaftsbetrieb durch polizeiliche oder richterliche Verfügung eingeschränkt werde. Die Vorinstanz glaubt, daraus schliessen zu können, dass dem Beklagten seitens der Klägerin ein nutzbares Recht überlassen worden sei; § 7 des zürcherischen Gesetzes über das Gastwirtschaftsgewerbe und den Klein- und Mittelverkauf von alkoholhaltigen Getränken vom 21. Mai 1939 bestimme nämlich, dass das Patent sich auf ein bestimmtes Lokal beziehe. Die Vorinstanz übersieht, dass nach § 9 desselben Gesetzes Patente nur derjenigen natürlichen Person erteilt werden können, die für den Betrieb verantwortlich ist, und dass die Abtretung eines solchen Patentes "zur Ausübung an Dritte" unzulässig ist. Dass der Vertrag für den Fall einer Betriebseinschränkung auf Grund behördlicher Anordnung nur eine Herabsetzung des Mietzinses BGE 103 II 247 S. 255 um 15% vorsieht, zeigt überdies, dass die Überlassung der blossen Räume auch nach der Vertragsmeinung im Vordergrund stand. Für die Auffassung der Vorinstanz lässt sich daraus aber so oder anders nichts ableiten, denn selbst wenn der vertraglich vereinbarte Zins in der Weise vom Geschäftserfolg abhängig wäre, dass er in Prozenten des erzielten Umsatzes bestimmt würde, könnte man noch nicht auf Pacht schliessen (vgl. BGE 93 II 453 ; SCHMID N. 6 zu Art. 262 OR ). Art. 43 des Vertrages ermächtigt den Beklagten dagegen, die übernommenen Räume umzubauen, wobei er das Recht hat, auf Vertragsbeendigung die Einrichtungen wieder zu entfernen, ohne dass er den früheren Zustand wiederherstellen oder besondere Instandstellungen vornehmen müsste. Das zeigt deutlich, dass dem Beklagten die blossen Räume überlassen wurden, ohne dass der Klägerin die Möglichkeit offen steht, nach der Auflösung des Vertrages den Betrieb mit dem gleichen Mobiliar weiterzuführen. Dieser Umstand deutet jedenfalls auf ein Mietverhältnis hin. d) Davon, dass im vorliegenden Falle dem Beklagten ein bestehender Wirtschaftsbetrieb samt seinen Geschäftsbeziehungen überlassen worden sei, kann nach dem Gesagten keine Rede sein. In seiner Berufungsantwort gesteht der Beklagte denn auch ein, dass der fragliche Betrieb im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geschlossen war; auch das spricht gegen Pacht. Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen eines Pachtvertrages schliessen liessen, sind nicht zu ersehen. Vielmehr ergibt sich aus den dargelegten Umständen, dass die Klägerin dem Beklagten nur Räume für die Einrichtung eines Wirtschaftsbetriebes überliess. Bei dem von den Parteien abgeschlossenen Vertrag handelt es sich somit um einen Mietvertrag, weshalb die dreissigtägige Frist von Art. 265 Abs. 1 OR zum Zuge kommt. 3. a) Ist dem Mieter eine Frist zur Zahlung des Mietzinses im Sinne von Art. 265 OR angesetzt, so kann er die Auflösung des Vertrages durch Hinterlegung des ausstehenden Betrages nur dann abwenden, wenn er durch eine besondere vertragliche Bestimmung dazu ermächtigt ist oder wenn die Voraussetzungen der Art. 92, 96 oder 168 Abs. 1 OR gegeben sind (SCHMID, N. 27 zu Art. 265 OR ; BECKER, N. 10 zu Art. 265 OR ). Letzteres trifft im vorliegenden Falle ohnehin nicht zu. Dagegen bestimmt der mit dem Marginale "Verrechnung" BGE 103 II 247 S. 256 versehene Art. 7 des Vertrages, dass gegenüber Mietzinsforderungen die Verrechnung von Gegenansprüchen ausgeschlossen sei; doch könnten solche vom Mieter gerichtlich hinterlegt werden. Ob der Beklagte, der behauptet, auf Grund der Anpassungsklausel einen niedrigeren Mietzins schuldig zu sein, wirklich einen Gegenanspruch im Sinne des Vertrages geltend macht, kann dahingestellt bleiben, da - wie sich zeigen wird - die dreissigtägige Zahlungsfrist trotz Hinterlegung abgelaufen ist. Immerhin ist festzuhalten, dass der Vertrag eine "gerichtliche Hinterlegung" vorsieht. Das kann nur so verstanden werden, dass der streitige Betrag beim Richter zu hinterlegen ist, was selbstverständlich nur dann und nur solange möglich ist, als dies nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht zulässig ist. b) Die Klägerin setzte dem Beklagten am 30. November 1976 "eine dreissigtägige Frist" bis "Ende Dezember 1976" zur Bezahlung des rückständigen Mietzinses. Hierauf zahlte der Beklagte am 23. Dezember 1976 der Klägerin Fr. 30'000.-- und überwies weitere Fr. 30'000.-- an die Bezirksgerichtskasse Zürich. Das Begehren um Hinterlegung dieses Betrages, das der Beklagte beim Einzelrichter im summarischen (bis Ende 1976 nichtstreitigen) Verfahren anhängig machte, wurde von diesem am 8. Februar 1977 abgewiesen. Die entsprechende Verfügung kam dem Vertreter des Beklagten am 11. Februar 1977 zu und wurde vom Beklagten hinsichtlich der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen beim Obergericht des Kantons Zürich mit Rekurs angefochten. Das alles ist unbestritten und ergibt sich aus der Verfügung des Einzelrichters vom 9. Juni 1977, die durch den vorinstanzlichen Beschluss aufgehoben wurde. Da in diesem Beschluss aber die entsprechenden Feststellungen fehlen, ist der Tatbestand im dargelegten Sinne gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG zu ergänzen. c) Der Beklagte behauptet, mit der vorläufigen Hinterlegung sei die Fristansetzung vom 30. November 1976 dahingefallen; sie hätte deshalb nach Abschluss des Hinterlegungsverfahrens erneuert werden müssen; allenfalls habe sie nach diesem Zeitpunkt von neuem zu laufen begonnen. Dem ist nicht beizupflichten. Das Begehren des Beklagten um Hinterlegung des streitigen Betrages wurde abgewiesen, weil die dafür vom kantonalen Recht vorgesehenen Voraussetzungen BGE 103 II 247 S. 257 nicht erfüllt waren. Unter diesen Umständen konnte die Einzahlung an die Gerichtskasse - wenn überhaupt - höchstens einen Stillstand der Zahlungsfrist bewirken. Dieser Stillstand, der mit jenem gemäss Art. 134 Abs. 1 OR verglichen werden kann, musste aber jedenfalls dann sein Ende finden, als der richterliche Entscheid, mit dem das Hinterlegungsgesuch abgewiesen wurde, in Rechtskraft erwuchs. Spätestens dann stand nämlich fest, dass die vertraglich vorgesehene "gerichtliche Hinterlegung" unzulässig und damit nicht möglich war. Keine Rolle spielen kann hingegen, wann der hinterlegte Betrag von der Gerichtskasse zurückerstattet wurde, denn das beschlägt das zwischen den Parteien bestehende privatrechtliche Verhältnis nicht. d) Wie lange die im Vertrage vorgesehene gerichtliche Hinterlegung zulässig war und damit die dem Beklagten angesetzte Frist zum Stillstand bringen konnte, hängt somit davon ab, wann die Verfügung des Einzelrichters vom 8. Februar 1977, mit dem das Hinterlegungsbegehren des Beklagten abgewiesen wurde, in Rechtskraft erwuchs. Das ist eine Vorfrage, die sich nach kantonalem Recht entscheidet. Obwohl sich die Vorinstanz zu dieser Frage nicht äusserte, kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren dazu Stellung nehmen ( Art. 65 OG ). Gegen die Verfügung des Einzelrichters vom 8. Februar 1977 betreffend die Hinterlegung des ausstehenden Mietzinses erhob der Beklagte hinsichtlich der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen Rekurs. Nach § 275 der zürcherischen ZPO hemmt der Rekurs indes die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides nur im Umfange der Rekursanträge. Im übrigen tritt die Rechtskraft aber ein, sobald die Rechtsmittelfrist unbenutzt abgelaufen ist ( § 190 Abs. 2 ZPO ; vgl. STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 1 zu § 275 ZPO ). Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass die einzelrichterliche Verfügung im Hauptpunkte - und damit in dem in diesem Zusammenhang allein entscheidenden Belange - nach Ablauf der zehntägigen Rekursfrist ( § 276 Abs. 1 ZPO ) rechtskräftig wurde. Das war am 22. Februar 1977 der Fall, weil die fragliche Verfügung am 11. Februar 1977 zugestellt wurde. Vom 22. Februar 1977 an lief die dem Beklagten auf Grund von Art. 265 OR angesetzte Frist somit weiter. Da von dieser Frist schon bis zur Anhängigmachung des Hinterlegungsbegehrens BGE 103 II 247 S. 258 22 Tage verstrichen waren (1. bis 22. Dezember 1976), lief sie am 1. März 1977 ab. Die nach dem vorinstanzlichen Beschluss am 31. März 1977 erfolgte Zahlung war somit verspätet; das führt zur Auflösung des Mietvertrages auf den 1. März 1977, weshalb der Beklagte die von ihm belegten Lokale zu räumen hat (SCHMID, N. 29 und 30 zu Art. 265 OR ). Ob die Zahlung erst am 1. April 1977 erfolgt sei, wie die Klägerin unter Hinweis auf ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz behauptet, braucht nicht geprüft zu werden, da die Zahlung unter diesen Umständen ohnehin verspätet ist. e) Wie schon im kantonalen Verfahren beantragt die Klägerin auch vor Bundesgericht, es sei dem Beklagten zur Räumung der gemieteten Lokale eine zehntägige Frist anzusetzen. Dazu äussert sich der Beklagte nicht. Dem klägerischen Begehren ist deshalb ohne weiteres zu entsprechen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 5. August 1977 aufgehoben und der Beklagte in Gutheissung der Klage verpflichtet, die bei der Klägerin gemieteten Räumlichkeiten innert 10 Tagen zu räumen.

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Sachverhalt ab Seite 168 BGE 137 V 167 S. 168 A. Die IV-Stelle St. Gallen gewährte der 1997 in der Schweiz geborenen Schweizer Staatsangehörigen O. auf Grund eines infantilen psychoorganischen Syndroms vom hypoaktiven Typ mit Verfügung vom 2. November 2005 medizinische Massnahmen (Behandlung des Geburtsgebrechens gemäss Ziff. 404 Anhang zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV Anhang; SR 831. 232.21], EEG-Kontrollen sowie ambulante Ergotherapie). Nachdem O. am 10. März 2008 handelnd durch ihre Mutter sinngemäss um Verlängerung der Ergotherapie ersuchte und mitteilte, dass sie und ihre Mutter seit etwa zwei Jahren in Ecuador leben würden, überwies die IV-Stelle St. Gallen die Akten an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle). Diese teilte O. mit Vorbescheid vom 1. September 2008 mit, dass sie seit ihrer Ausreise aus der Schweiz am 1. Oktober 2005 nicht mehr der obligatorischen Versicherung unterstehe. Da sie innert Jahresfrist seit dem Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung der freiwilligen Versicherung nicht beigetreten sei, erfülle sie die versicherungsmässigen Voraussetzungen ab 1. Oktober 2005 nicht mehr, weshalb sie keinen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen ab diesem Zeitpunkt mehr habe. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2008 hielt die IV-Stelle an der Verneinung eines Leistungsanspruchs ab 1. Oktober 2005 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 28. Oktober 2010 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt O. beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die IV-Stelle anzuweisen, ihre Leistungen in Form von Eingliederungsmassnahmen weiterhin zu erbringen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. BGE 137 V 167 S. 169

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss des bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen aArt. 22 quater Abs. 2 IVV (SR 831.201) haben Personen, die der obligatorischen oder freiwilligen Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen höchstens bis zum 20. Altersjahr, sofern mindestens ein Elternteil freiwillig oder nach Artikel 1a Abs. 1 Buchstabe c oder Abs. 3 AHVG oder auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung während einer Erwerbstätigkeit im Ausland obligatorisch versichert ist. Gemäss dem seit 1. Januar 2008 geltenden Art. 9 Abs. 2 IVG haben Personen, die der Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, höchstens bis zum 20. Altersjahr Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, sofern mindestens ein Elternteil: a. freiwillig versichert ist; oder b. während einer Erwerbstätigkeit im Ausland obligatorisch versichert ist: 1. nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c AHVG, 2. nach Artikel 1a Absatz 3 Buchstabe a AHVG, oder 3. auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung. 2.2 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Versicherten auf medizinische Massnahmen. In Frage steht, ob die versicherungsmässigen Voraussetzungen im Rahmen der genannten Bestimmungen erfüllt sind. Unbestritten ist, dass die Versicherte und ihre Mutter nicht mehr obligatorisch versichert sind, da sie seit Oktober 2005 in Ecuador leben, sich zwar der freiwilligen Versicherung hätten anschliessen können, dies aber nicht getan haben. Während die Beschwerdeführerin geltend machen lässt, ihr Anspruch ergebe sich aus der Versicherteneigenschaft des Vaters, der obligatorisch - auf Grund seines Wohnsitzes - versichert und auch von aArt. 22 quater Abs. 2 IVV und Art. 9 Abs. 2 IVG erfasst sei, haben Vorinstanz und Verwaltung einen Anspruch verneint, da die genannten Normen als Ausnahmebestimmungen eine solche Interpretation nicht zuliessen. 3. 3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften BGE 137 V 167 S. 170 ergeben ( BGE 135 II 78 E. 2.2 S. 81; BGE 135 V 215 E. 7.1 S. 229, BGE 135 V 249 E. 4.1). 3.2 Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt ( BGE 129 I 12 E. 3.3 S. 16; BGE 129 V 95 E. 2.2 S. 98). Die Vorarbeiten sind für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für das Gericht können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden ( BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174 mit Hinweisen). 3.3 Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu BGE 137 V 167 S. 171 berücksichtigen ( BGE 128 V 20 E. 3a S. 24; BGE 126 V 468 E. 5a S. 472; BGE 122 V 85 E. 5a/aa S. 93). 3.4 Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen ( BGE 130 V 229 E. 2.2 S. 233; BGE 118 Ia 175 E. 2d S. 179; BGE 117 Ib 114 E. 7c S. 121; BGE 114 V 298 E. 3e S. 302; je mit Hinweisen; vgl. BGE 131 V 279 E. 2.4 S. 285; BGE 130 V 472 E. 6.5.6 S. 478). 4. 4.1 Der deutsche Wortlaut von aArt. 22 quater Abs. 2 IVV wie auch von Art. 9 Abs. 2 IVG ist klar: Mindestens ein Elternteil muss versichert sein, und zwar entweder freiwillig oder obligatorisch auf Grund der genannten Bestimmungen. Das Argument der Beschwerdeführerin, der Passus "mindestens" beziehe sich nicht nur auf "ein Elternteil", sondern auch "auf den Umstand der freiwilligen Versicherung", und zwar in dem Sinne, dass eine obligatorische Versicherung umso mehr genügen müsse, trifft offensichtlich nicht zu. In der Verordnung bzw. im Gesetz hätte diesfalls eine viel einfachere Formulierung gewählt werden können, wie etwa "sofern mindestens ein Elternteil versichert ist". Die differenzierte Festlegung, nach welchen gesetzlichen Grundlagen ein Elternteil obligatorisch versichert sein muss, hätte sich erübrigt. Zum gleichen Ergebnis führt die Konsultation der Fassungen beider Bestimmungen in französischer ("pour autant que l'un de leurs parents soit assuré facultativement ou obligatoirement au sens de l'art. 1a, al. 1, let. c, ou al. 3, LAVS"; "si l'un de ses parents: a. est assuré facultativement; b. est assuré obligatoirement pour une activité professionnelle exercée à l'étranger: 1. conformément à l'art. 1a, al. 1, let. c, LAVS, 2. conformément à l'art. 1a, al. 3, let. a, LAVS, 3. en vertu d'une convention internationale") und italienischer Sprache ("nella misura in cui almeno uno dei genitori sia assicurato facoltativamente o obbligatoriamente in virtú dell'articolo 1a capoversi 1 lettera c o 3 LAVS"; "purché almeno uno dei genitori: a. sia assicurato facoltativamente; o b. sia assicurato obbligatoriamente durante un'attività lucrativa esercitata all'estero: 1. secondo l'articolo 1a capoverso 1 lettera c LAVS, 2. secondo l'articolo 1a capoverso 3 lettera a LAVS, o 3. in virtù di una convenzione internazionale"). 4.2 Der Sinn und Zweck dieser Bestimmungen besteht darin, die für die Gewährung von Eingliederungsmassnahmen erforderliche BGE 137 V 167 S. 172 Versicherteneigenschaft (aArt. 22 quater Abs. 1 IVV; Art. 9 Abs. 1 bis IVG ) zu ersetzen, die ein versicherter Elternteil (z.B. ein der freiwilligen AHV/IV angeschlossener Auslandschweizer oder ein der obligatorischen Versicherung weiterhin angeschlossener Entsandter) auf Grund des Prinzips der Individualversicherung (vgl. AHI 2004 S. 172, H 216/ 03 mit Hinweisen; dies im Gegensatz zur Mit- oder Familienversicherung) seinem Kind nicht vermitteln kann (ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Aufl. 2010, S. 113 f. mit Hinweis auf EVGE 1962 S. 108). Die genannten obligatorisch Versicherten (EDA-Mitarbeiter und Entsandte) haben häufig keine Wahlmöglichkeit zwischen der Versicherung des Wohnlandes und der obligatorischen Weiterversicherung in der Schweiz und deshalb meist auch keine Möglichkeit, ihre Kinder einer ausländischen Sozialversicherung anzuschliessen (AHI 2002 S. 18). 4.3 In systematischer Hinsicht ist festzuhalten, dass Absatz 2 der Bestimmungen die Ausnahmefälle zu Absatz 1 (Grundsatz des Erfordernisses der Versicherungsunterstellung) regelt. 4.4 Entstehungsgeschichtlich zeigt sich, dass in der gemäss AS 2001 89 auf den 1. Januar 2001 (im Rahmen des Wegfalls der Versicherungsklausel) eingeführten Bestimmung des Art. 22 quater Abs. 2 IVV bereits die Variante der freiwilligen Versicherung mindestens eines Elternteils vorgesehen war. Rückwirkend auf den 1. Januar 2001 wurde die Bestimmung des Art. 22 quater Abs. 2 IVV sodann um die obligatorische Versicherung mindestens eines Elternteils gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c oder Abs. 3 AHVG erweitert (AS 2002 200). Eine weitere - rein redaktionelle - Anpassung erfolgte per 1. Januar 2003 (AS 2001 3721). Den Erläuterungen zu den Änderungen der IVV auf den 1. Januar 2002 (darin enthalten die Änderung von Art. 22 quater Abs. 2 IVV per 1. Januar 2001) in AHI 2002 S. 18 f. lässt sich entnehmen, dass die Bestimmung des Art. 22 quater IVV im Zuge der Aufhebung der Versicherungsklausel mit Wirkung auf den 1. Januar 2001 ( Art. 6 Abs. 1 IVG ; zu den Auswirkungen hinsichtlich Eingliederungsmassnahmen: Botschaft vom 28. April 1999 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1999 4983 ff., 5012 Ziff. 222) eingeführt wurde, denn es mussten die Anspruchsvoraussetzungen für Eingliederungsmassnahmen in der IV neu umschrieben werden (AHI 2002 S. 17). Dabei sah der Verordnungsgeber mit Blick auf den von ihm statuierten Grundsatz, BGE 137 V 167 S. 173 wonach Eingliederungsmassnahmen frühestens ab Versicherungsunterstellung und längstens bis Versicherungsende gewährt werden können, Handlungsbedarf hinsichtlich der Rechtsstellung der Kinder, weil diese unter Umständen (z.B. in der Schweiz geborenes Kind, das die Schweiz vor dem 5. Altersjahr verlässt, oder im Ausland geborenes Kind) der freiwilligen Versicherung selber nicht beitreten können, da diese mit der Revision der freiwilligen Versicherung (Änderung des AHVG vom 23. Juni 2000) nur noch Personen offensteht, die vorher während mindestens fünf Jahren obligatorisch versichert waren ( Art. 2 Abs. 1 AHVG ). Deshalb sah der Verordnungsgeber in aArt. 22 quater Abs. 2 IVV vor, dass die freiwillige Versicherung eines Elternteils genüge. Eine Ausdehnung auf Kinder eines obligatorisch versicherten Elternteils wollte der Verordnungsgeber nach den Erläuterungen in AHI 2002 S. 18 bewusst nicht; zur Begründung führte er an, dass Eingliederungsmassnahmen diesfalls auch an Kinder von Grenzgängern gewährt werden müssten und dass die Ausdehnung den Grundsatz, dass Eingliederungsmassnahmen nur ausnahmsweise im Ausland gewährt würden, zu stark aushöhle und erhebliche Mehrkosten verursache (AHI 2002 S. 18). 4.5 Allerdings entschied das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil I 169/03 vom 12. Januar 2005, in: SVR 2005 IV Nr. 34 S. 125, dass die Nichtanwendung der Ausnahmebestimmung des Art. 22 quater Abs. 2 IVV auf nicht der Versicherung unterstellte schweizerische Staatsangehörige, deren Vater oder Mutter als Grenzgänger in der Schweiz erwerbstätig und somit obligatorisch versichert sind, mit dem Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung nicht vereinbar sei. Der Anwendungsbereich des Art. 22 quater Abs. 2 IVV sei dahingehend auszudehnen, als das Recht auf medizinische Massnahmen - soweit diese in der Schweiz durchgeführt werden - auch diesen Personen zuzuerkennen sei. Als entscheidend für den rechtsgleichen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen erachtete das Gericht den Umstand, dass das Kind der freiwilligen Versicherung nicht beitreten könne und die Eltern nicht die Möglichkeit hätten zu wählen, ob sie bei der Versicherung im Wohnsitzstaat oder in der Schweiz versichert sein wollen. Insofern bestehe exakt die gleiche Situation wie bei den in Art. 22 quater Abs. 2 IVV genannten obligatorisch Versicherten. Der diesem Urteil zu Grunde liegende Fall unterscheidet sich von dem hier zu beurteilenden dadurch, dass die Versicherte und ihre Mutter sehr wohl die Möglichkeit gehabt hätten, sich der BGE 137 V 167 S. 174 freiwilligen Versicherung zu unterstellen und damit den Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen zu verhindern. Insofern besteht für die Ausdehnung des Anwendungsbereichsvon aArt. 22 quater Abs. 2 IVV bzw. Art. 9 Abs. 2 IVG kein Anlass. Aus demselben Grund ist auch dieBerufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz von Art. 8 Abs. 1BV nicht stichhaltig, da sich die Versicherte über ihre Mutter ohne weiteres hätte weiterhin versichern lassen können. 4.6 Im Rahmen der 5. IV-Revision wurde die Bestimmung des aArt. 22 quater Abs. 2 IVV, obwohl im Urteil I 169/03 als zu eng empfunden, praktisch unverändert auf Gesetzesstufe gehoben ( Art. 9 Abs. 2 IVG , in Kraft seit 1. Januar 2008; BBl 2005 4561 Ziff. 2.1 ad Art. 9 IVG ). In der Botschaft wird dazu festgehalten, die Ausnahme gelte nur für die Kinder von freiwillig Versicherten und von Personen, die während einer Beschäftigung im Ausland weiterhin obligatorisch in der AHV/IV versichert bleiben (sog. Entsandte), während alle übrigen im Ausland wohnhaften Kinder obligatorisch versicherter Eltern (wozu auch die Kinder von Grenzgängern gehören) mangels Versicherungsunterstellung nicht in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen kommen könnten (BBl 2005 4562 Ziff. 2.1 ad Art. 9 Abs. 2 IVG ). Dabei wurde in der Sitzung vom 10. November 2005 der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit das Urteil I 169/03 und die besondere Stellung der Grenzgänger zwar diskutiert, eine Änderung gegenüber der bundesrätlichen Vorlage indessen ausdrücklich abgelehnt. Man sprach sich bewusst gegen eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs aus (Protokoll SKG-N vom 10. November 2005 S. 48 f.). Im Parlament wurde die unverändert eng formulierte Bestimmung diskussionslos angenommen (AB 2006 N 349; 2006 S 603). 4.7 Nach dem Gesagten führt die Interpretation der beiden Ausnahmebestimmungen von aArt. 22 quater Abs. 2 IVV und von Art. 9 Abs. 2 IVG zum klaren Ergebnis, dass deren Anwendungsbereich nicht ausgedehnt werden und sich die Beschwerdeführerin nicht darauf berufen kann. 4.8 Aus den von der Beschwerdeführerin weiter angerufenen Art. 3 und 23 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) ergibt sich nichts anderes. Art. 3 KRK gilt als Leitgedanke, wobei sich der Bundesrat auch von anderen Überlegungen als dem Kindeswohl leiten lassen darf ( BGE 136 I 297 E. 8.2 S. 308). Das Bundesgericht BGE 137 V 167 S. 175 hat unter anderem die direkte Anwendbarkeit in Bezug auf die Bestimmungen des Art. 23 KRK verneint (keine self-executing Norm, Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 4.2.1, in: SZS 210 S. 357).

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Sachverhalt ab Seite 61 BGE 125 I 60 S. 61 S. wurde am 2. April 1998 von der Kantonspolizei Thurgau aufgrund eines Haftbefehls der Bezirksanwaltschaft Winterthur wegen des Verdachts, verschiedene Einbruchdiebstähle begangen zu haben, verhaftet und tags darauf vom Haftrichter des Bezirksgerichts Winterthur in Untersuchungshaft gesetzt. In der Folge wurde das Strafverfahren vom Bezirksamt Bischofszell (Thurgau) übernommen. Dieses liess sich S. zuführen und setzte ihn am 20. Juli 1998 in Untersuchungshaft. Am 25. Juli 1998 wies der Präsident der Anklagekammer des Kantons Thurgau ein Haftentlassungsgesuch von S. ab. Am 17. August 1998 bewilligte die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau die Verlängerung der Untersuchungshaft bis zum 31. Oktober 1998. Am 16. September 1998 wies das Bezirksamt Bischofszell ein Haftentlassungsgesuch von S. ab und überwies die Sache dem Präsidenten der Anklagekammer des Kantons Thurgau zur Prüfung. Dieser erkannte mit Entscheid vom 22. September 1998: "1. Die vom Bezirksamt Bischofszell am 20. Juli 1998 angeordnete Untersuchungshaft war zulässig und es wird festgestellt, dass die Haftgründe der Flucht- und Fortsetzungsgefahr im Sinne von § 106 Absatz 1 Ziffer 1 und 3 StPO nach wie vor gegeben sind." Am 30. September 1998 verfügte das Bezirksamt Bischofszell die Entlassung von S. aus der Untersuchungshaft und seine Überweisung in den vorzeitigen Strafvollzug auf den 1. Oktober 1998. Mit Eingabe vom 13. Oktober 1998 erhebt S. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV gegen den Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer vom 22. September 1998 mit dem Antrag, er sei aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Untersuchungs- und, nach Abschluss der Untersuchung, Sicherheitshaft kann im Kanton Thurgau (u.a.) verhängt werden, wenn der Angeschuldigte eines Vergehens oder Verbrechens dringend verdächtig ist und Flucht- oder Fortsetzungsgefahr besteht (§ 105 Abs. 2 i.V.m. § 106 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 und Abs. 3 der Strafprozessordnung vom 30. Juni 1970/5. November 1991; BGE 125 I 60 S. 62 StPO/TG). Die Untersuchungshaft darf nur solange aufrechterhalten werden, als ein Haftgrund besteht und sie die Dauer der dem Angeschuldigten drohenden Freiheitsstrafe nicht überschreitet ( § 106 Abs. 2 StPO /TG). Eine unter diesen Voraussetzungen angeordnete Inhaftierung ist auch unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit grundsätzlich nicht zu beanstanden. b) Nicht umstritten ist, dass der allgemeine Haftgrund des dringenden Tatverdachts gegeben ist. Der Beschwerdeführer hat im Laufe des Verfahrens zugegeben, an einer Serie von Einbruchdiebstählen mit einer Deliktssumme in der Grössenordnung von über 100'000 Franken beteiligt gewesen zu sein. 3. Der Beschwerdeführer macht indessen geltend, es bestehe weder Flucht- noch Fortsetzungsgefahr. a) Die Anordnung von Untersuchungshaft wegen Fortsetzungsgefahr ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen ( BGE 123 I 268 S. 270 unten). Für die Annahme von Fluchtgefahr genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Höhe der dem Angeschuldigten drohenden Freiheitsstrafe für sich allein nicht. Eine solche darf nicht schon angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Vielmehr müssen konkrete Gründe dargetan werden, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Höhe der drohenden Freiheitsstrafe kann immer nur neben anderen, eine Flucht begünstigenden Tatsachen herangezogen werden ( BGE 117 Ia 69 E. 4a; BGE 108 Ia 64 E. 3; BGE 107 Ia 3 E. 6). b) Der Präsident der Anklagekammer hat im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen Fortsetzungsgefahr bejaht, weil der Beschwerdeführer, nachdem er vom 6. bis zum 9. Februar 1998 wegen eines Einbruchdiebstahls in Untersuchungshaft war, bereits in der Nacht vom 15. zum 16. Februar 1998 wieder straffällig wurde und anschliessend bis zu seiner erneuten Verhaftung am 2. April 1998 die ihm nun vorgeworfene Diebstähle beging. Das ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer konnte sich mit den Lebensbedingungen, wie sie ihm in der Schweiz angeboten wurden, offensichtlich nicht abfinden. So beklagte er sich am BGE 125 I 60 S. 63 10. September 1998 gegenüber dem Vize-Statthalter des Bezirksamtes Bischofszell in der Untersuchung über die ungenügende Höhe der Unterstützung und fügte auf den anschliessenden Vorhalt, es gebe in der Schweiz viele Asylbewerber, die mit dem ihnen zur Verfügung stehenden Geld auskämen, hinzu: "Ich glaube, es gibt nicht viele Asylbewerber, die nicht irgendetwas machen, um den Lebensstandard zu verbessern". Damit hat der Beschwerdeführer nicht nur deutlich gemacht, dass er die ihm zur Verfügung gestellte Unterstützung von monatlich Fr. 480.-- unzumutbar tief findet. Er hat auch gezeigt, dass er willens und fähig ist, diese auf kriminelle Weise aufzubessern und sich davon auch durch eine Strafuntersuchung nicht abhalten lässt. Auf jeden Fall hat er mit der nahtlosen Fortsetzung seiner Straftaten trotz der eingeleiteten Untersuchung und der ersten Untersuchungshaft eine Unverfrorenheit an den Tag gelegt, die gegenwärtig nicht erlaubt anzunehmen, er lasse sich durch die inzwischen erlittene längere Untersuchungshaft von weiteren Straftaten abhalten. Seine ökonomische Situation ist nach wie vor die gleiche, und nachdem sein Asylgesuch inzwischen abgewiesen und ihm eine Ausreisefrist angesetzt wurde, hat er in der Schweiz praktisch nichts mehr zu verlieren und ist die Warnwirkung eines Freiheitsentzuges entsprechend gering. Daran vermag nichts zu ändern, dass er bei der oben angeführten Einvernahme dann anführte, er sehe jetzt ein, dass er auf dem falschen Weg sei. Es besteht daher nicht bloss die hypothetische Möglichkeit eines Rückfalls; die Rückfallprognose erscheint vielmehr als sehr ungünstig. Angesichts der ihm zur Last gelegten Höhe der Deliktssumme sind auch Delikte schwerer Natur zu befürchten, weshalb die Bejahung der Fortsetzungsgefahr seine verfassungsmässigen Rechte nicht verletzt. c) Der aus dem Kosovo stammende Beschwerdeführer kam nach seinen eigenen Angaben mit gefälschten slowenischen Reisepapieren nach Italien und danach am 18. Februar 1997 als Asylbewerber in die Schweiz. Sein Asylgesuch wurde, wie erwähnt, inzwischen abgewiesen und das Bundesamt für Flüchtlinge setzte ihm am 4. Dezember 1997 eine Ausreisefrist an, die in der Zwischenzeit abgelaufen ist. Es ist somit kein plausibler Grund ersichtlich, der ihn von einer Flucht abhalten und veranlassen könnte, eine allfällige Freiheitsstrafe freiwillig anzutreten. Der Umstand, dass sein Bruder in Winterthur lebt, ist jedenfalls dazu nicht geeignet, schon weil eine allfällige Flucht des Beschwerdeführers die Beziehung der beiden Brüder keineswegs auf Dauer unterbinden müsste. Da er zudem, wie seine Einreise zeigt, offensichtlich auch gewillt und in der Lage ist, BGE 125 I 60 S. 64 sich nötigenfalls gefälschte Reisedokumente zu beschaffen, hat der Präsident der Anklagekammer im angefochtenen Entscheid Fluchtgefahr ohne Verfassungsverletzung bejaht. d) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Staatsanwaltschaft beantrage eine Strafe von unter 18 Monaten, sodass er mit dem bedingten Strafvollzug rechnen könne. Die weitere Inhaftierung sei daher willkürlich. Der Beschwerdeführer befindet sich seit rund 7 Monaten in Haft. Er tut nicht dar, dass der voraussichtliche Strafantrag von rund 18 Monaten überrissen wäre, und das ist auch nicht ersichtlich. Es kann daher vorläufig noch nicht die Rede davon sein, die erstandene Untersuchungshaft rücke in grosse Nähe der dem Beschwerdeführer drohenden Strafe. Dass bei diesem Strafantrag die Gewährung des bedingten Strafvollzugs möglich ist, ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich nicht zu berücksichtigen ( BGE 124 I 208 E. 6). Im Übrigen ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass der bedingte Strafvollzug auch einem Ersttäter nicht in jedem Fall zu gewähren ist, sondern nur, wenn ihm eine gute Prognose gestellt werden kann ( Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ). Das steht in seinem Fall nach dem unter b) Gesagten jedenfalls keineswegs von vornherein fest.

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Sachverhalt ab Seite 29 BGE 115 Ib 28 S. 29 Im Jahre 1983 erwarben B. und F. das mit einem Dreifamilienhaus überbaute Grundstück Assek. Nr. 889 "Riedtli" in Fischenthal. Die Liegenschaft ist in der Landwirtschaftszone, ausserhalb des generellen Kanalisationsprojekts (GKP) der Gemeinde Fischenthal und nahe beim Fischenthalerried gelegen, das mit Verordnung vom 18. September 1987 "als Lebensraum seltener und geschützter Tier- und Pflanzenarten und -gemeinschaften sowie als wesentliches Element der Landschaft und Zeuge früherer Bewirtschaftungsformen" zum Naturschutzgebiet von kantonaler Bedeutung erklärt wurde. Die Liegenschaft hat 12 Zimmer und wird heute von 3 Familien mit insgesamt 13 Personen bewohnt. Seit 1983 waren Abklärungen und Bemühungen für eine Abwassersanierung der Liegenschaft im Gang, doch konnten sich die Grundeigentümer und das kantonale Amt für Gewässerschutz über das zu wählende System nicht einigen. Mit Verfügung vom 8. Januar 1986 verpflichtete der Gemeinderat Fischenthal B. und F., die Liegenschaft "Riedtli" bezüglich der häuslichen Abwässer an die Kanalisation der Gemeinde anzuschliessen, wobei er von drei Varianten die kostengünstigste zur Ausführung empfahl. Den dagegen erhobenen Rekurs wiesen der Bezirksrat Hinwil am 6. Oktober 1987 und der Regierungsrat des Kantons Zürich am 23. März 1988 ab. Der Regierungsrat wies den Gemeinderat Fischenthal an, den Rekurrenten eine angemessene Ausführungsfrist anzusetzen. Er erwog, die von den Rekurrenten vorgeschlagene Bodenfiltrationsanlage samt Phosphateliminierung sei mit wesentlichen Unsicherheitsfaktoren und Risiken behaftet und dem Kanalisationsanschluss nicht ebenbürtig. Die veranschlagten Kosten von Fr. 37'000.-- (kostengünstigste Variante) seien durchaus zumutbar. Zwar erforderten die elektrisch betriebenen Anlageteile (Zerhackerpumpe) zusätzlich eine Verstärkung der Stromzuleitung. Da die Stromversorgung der Liegenschaft aber ohnehin unzureichend und früher oder später zu verbessern sei, habe die Erfüllung der Anschlusspflicht höchstens ein zeitliches Vorziehen einer in jedem Fall notwendigen, wertvermehrenden Investition zur Folge. Gegen den Beschluss des Regierungsrats haben B. und F. mit Eingabe vom 7. Mai 1988 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. BGE 115 Ib 28 S. 30

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich stützt sich auf Art. 18 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (GSchG). Er ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von Art. 98 lit. g OG . Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG liegt nicht vor. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig ( Art. 10 GSchG ). Das Bundesgericht hat die Anwendung des Bundesrechts ( Art. 104 lit. a OG ), einschliesslich die Angemessenheit der Verfügung ( Art. 10 GSchG ), zu überprüfen. Es kann, da als Vorinstanz der Regierungsrat entschieden hat, die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen überprüfen ( Art. 105 OG ). 2. a) Gemäss Art. 18 Abs. 1 GSchG sind im Bereich der öffentlichen Kanalisationen alle Abwässer an diese anzuschliessen. Zum Kanalisationsbereich im Sinne dieser Bestimmung gehören das durch das GKP abgegrenzte Gebiet sowie die ausserhalb desselben bestehenden Bauten und Anlagen, soweit deren Anschluss an das Kanalisationsnetz zweckmässig und zumutbar ist (Art. 18 Allgemeine Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972; AGSchV). Ausnahmsweise kann gemäss Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG für Abwässer, die für die zentrale Reinigung nicht geeignet sind oder für die diese aus andern wichtigen Gründen nicht angezeigt ist, die zuständige kantonale Behörde besondere Arten der Behandlung und Ableitung anordnen. Wie das Bundesgericht schon wiederholt festgestellt hat, beruht die in Art. 18 GSchG statuierte grundsätzliche Anschlusspflicht nicht nur auf Überlegungen der technischen Abwasserbeseitigung, sondern soll auch eine ausgewogene, gemeinschaftliche und rechtsgleiche Finanzierung der für den Gewässerschutz erforderlichen Kanalisations- und Reinigungsanlagen sicherstellen (vgl. dazu BGE 112 Ib 53 /54, BGE 107 Ib 118 E. 2a). b) Die Liegenschaft der Beschwerdeführer befindet sich in der Landwirtschaftszone, ausserhalb des GKP der Gemeinde Fischenthal. Sie gehört demnach nur dann zum Kanalisationsbereich, wenn der Anschluss zweckmässig und zumutbar ist ( Art. 18 AGSchV i.V.m. Art. 18 Abs. 1 GSchG ). aa) Zweckmässig ist ein Anschluss, wenn die topographischen Verhältnisse derart sind, dass er sich einwandfrei und mit normalem baulichem Aufwand herstellen lässt und durch einen solchen BGE 115 Ib 28 S. 31 Anschluss das Fassungsvermögen der Kanalisation nicht überstiegen wird (nicht veröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts vom 2. April 1987 i.S. K., E. 4a, und vom 29. Oktober 1987 i.S. W., E. 3a). Die Zweckmässigkeit kann somit nicht, wie es die Beschwerdeführer tun, mit dem Argument bestritten werden, eine andere Art der Abwasserbeseitigung sei dem Kanalisationsanschluss ebenbürtig oder sogar überlegen. Das widerspräche dem gesetzgeberischen Willen der generellen Anschlusspflicht, die, wie bereits ausgeführt, auch aus Gründen der Finanzierung der Entsorgungsanlagen und der Rechtsgleichheit statuiert wurde. Sollte sich die Meinung durchsetzen, die häuslichen Abwässer liessen sich in gewissen Fällen durch Methoden wie die von den Beschwerdeführern propagierte Bodenfiltrationsanlage umweltschonender beseitigen als durch einen Kanalisationsanschluss und ein Absehen von der allgemeinen Anschlusspflicht sei in solchen Fällen gerechtfertigt, so müssten das Gewässerschutzgesetz und die dazugehörige Verordnung geändert werden; auf dem Wege der Auslegung von Art. 18 Abs. 1 GSchG und Art. 18 AGSchV kann dieses Ziel nicht erreicht werden (vgl. BGE 107 Ib 122 ; BGE vom 30.6.82 i.S. Spycher, publ. in BVR 1982 S. 334/35). Die Beschwerdeführer bestreiten im übrigen die Zweckmässigkeit des verfügten Kanalisationsanschlusses nicht. Auch das Bundesamt für Umweltschutz erachtet die Zweckmässigkeit als "offensichtlich gegeben". Das Amt für Raumplanung des Kantons Zürich stellte in seinem Schreiben vom 7. September 1988 die Genehmigung der Linienführung durch das geschützte Fischenthalerried in Aussicht. Dabei erwog es, dass der Eingriff in das Naturschutzgebiet minimal und eine nachhaltige Schädigung des Rieds kaum zu befürchten sei, dass andererseits ein Anschluss der Liegenschaft Riedtli an die ARA den Nährstoffeintrag ins Ried reduzieren dürfte. Auch unter dem Gesichtspunkt des Naturschutzes ist somit gegen den Kanalisationsanschluss nichts einzuwenden. bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Anschluss einer ausserhalb der Bauzone und des GKP gelegenen Liegenschaft zumutbar, wenn die Kosten jene für vergleichbare Anschlüsse innerhalb des Baugebiets nicht oder nicht wesentlich überschreiten (unveröffentlichte BGE vom 29. 10.87 i.S. W., E. 3b, vom 2.4.87 i.S. K., E. 4b). Das Bundesgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auch auf Unangemessenheit ( Art. 104 OG i.V.m. Art. 10 GSchG ), doch hält es sich dort, wo es um die BGE 115 Ib 28 S. 32 Kenntnis der örtlichen Verhältnisse geht, zurück, was auch für die Beurteilung von Baukosten gilt. Die Kosten der vom Gemeinderat empfohlenen Anschlussvariante 2.1 (Schmutzwasserpumpwerk mit Zerhacker und Druckleitung NW 32 mm von ca. 290 m Länge) werden auf Fr. 37'000.-- veranschlagt. Daran zahlt die Gemeinde Fischenthal die Kosten für Projekt und Bauleitung (ca. Franken 6'000.--). Den Grundeigentümern verbleiben somit Kosten von ca. Fr. 31'000.--, d.h. von Fr. 2'600.-- pro Zimmer oder Einwohnergleichwert (EGW). Nach den Ausführungen des Bezirksrates Hinwil in seinem Entscheid vom 4. Februar 1987, S. 6, erachtet das kantonale Amt für Gewässerschutz und Wasserbau Zürich in seinen provisorischen Richtlinien, die auf Erfahrungszahlen beruhen, Anschlusskosten von im Mittel Fr. 5'000.-- pro EGW als zumutbar, wobei dieser Betrag bei Vorliegen besonderer Verhältnisse bis Fr. 10'000.-- erhöht bzw. auf Fr. 4'000.-- reduziert werden können. Das Bundesgericht hat seinerseits im Urteil vom 10. Februar 1986 i.S. Grau (auszugsweise publ. in BVR 1987 S. 88 ff.) die Praxis des Kantons Bern, Anschlusskosten von Fr. 3'000.-- bis Fr. 4'000.-- pro EGW für landwirtschaftliche Betriebe als zumutbar zu erklären, geschützt. Im unveröffentlichten Urteil vom 5. November 1985 i.S. B. und Mitbeteiligte führte es ferner aus, für (nichtlandwirtschaftliche) Einfamilienhäuser seien Kosten für Anschlussleitungen auch dann noch zumutbar, wenn sie sich "auf etwas über Fr. 20'000.--" beliefen, und verwies auf einen Entscheid der Berner Regierung, die für ein 5-Zimmer-Einfamilienhaus Kosten von Fr. 30'000.-- als zwar hoch, aber nicht offensichtlich unverhältnismässig erachtete (BVR 1981 S. 367). In einem Entscheid vom 9. April 1986 (publ. in BVR 1986 S. 463) bezeichnete der Regierungsrat des Kantons Bern Anschlusskosten für nichtlandwirtschaftliche Bauten von Fr. 5'000.-- pro EGW jedenfalls dann als zumutbar, wenn eine andere, zweckmässige Art der Abwasserbeseitigung nicht möglich sei. Es kann offenbleiben, ob beim heutigen Geldwert Anschlusskosten von bis zu Fr. 5'000.-- und mehr pro EGW auch für Bauten zumutbar wären, die im engeren oder weiteren Sinne zu einem Landwirtschaftsbetrieb gehören und deren Abwässer technisch einwandfrei zusammen mit der landwirtschaftlichen Jauche entsorgt werden könnten. In Fällen wie dem vorliegenden, wo es um ein alleinstehendes, nichtlandwirtschaftliches Gebäude geht, müssen Kosten in der erwähnten Grössenordnung grundsätzlich jedenfalls BGE 115 Ib 28 S. 33 noch als zumutbar gelten. Die rund Fr. 2'600.--, welche die Beschwerdeführer pro EGW aufzuwenden haben werden, liegen somit noch bei weitem nicht an der oberen Grenze des Zumutbaren. Das gilt selbst dann, wenn man die einmalige Einkaufsgebühr in die Abwasserversorgung der Gemeinde Fischenthal, die nach Angaben der Beschwerdeführer ca. Fr. 6'000.-- ausmachen wird, noch hinzurechnet, was eine Belastung von ca. Fr. 3'100.-- pro EGW ergibt. cc) Nun wenden die Beschwerdeführer allerdings ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Kosten für die notwendige Verstärkung der Stromzuleitung nicht mitberücksichtigt. Diese Kosten würden sich laut Kostenvoranschlag der Elektrizitätswerke des Kantons Zürich auf rund Fr. 18'000.-- belaufen. Dazu kämen, nach Angaben der Beschwerdeführer, noch Hausanschlusskosten von Fr. 9'600.--. Somit beliefen sich die Totalkosten einschliesslich Einkaufsgebühren auf Franken 64'600.--. Das ist zweifellos ein hoher Betrag. Bezogen aber auf das Dreifamilienhaus mit 12 Wohnräumen und einem Gebäudeversicherungswert von Fr. 546'000.-- im Jahre 1985 ergibt sich ein Betrag von rund Fr. 5'300.-- pro EGW, was nach dem unter Erwägung 2b, bb hievor Gesagten bei einem alleinstehenden, nichtlandwirtschaftlichen Gebäude noch als tragbar bezeichnet werden muss, zumal wenn noch das Folgende berücksichtigt wird: Wie die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich in einem Schreiben an den Gemeinderat Fischenthal vom 8. September 1988 bestätigen, besitzt die Liegenschaft "Riedtli" eine heute kaum mehr anzutreffende Elektroinstallation, die sich nur für Licht und Kleinapparate eignet. Erfahrungsgemäss werde sich auch hier früher oder später eine heute gebräuchliche Stromversorgung für Kochherd, Waschmaschine usw. aufdrängen. Die Vorinstanz hat daraus zu Recht den Schluss gezogen, die durch den Kanalisationsanschluss bedingte Verstärkung der Stromzuleitung bedeute höchstens ein Vorziehen des nach objektiven Gesichtspunkten ohnehin erforderlichen Ausbaus der Stromversorgung und trage überdies zur Wertvermehrung der Liegenschaft bei. Ob deswegen die entsprechenden Kosten für die Frage der Kanalisationsanschlusspflicht gänzlich ausser acht gelassen werden können, wie das die Vorinstanz meint, ist allerdings fraglich, kann hier aber offenbleiben. Jedenfalls sind sie nicht gleich stark zu gewichten wie die eigentlichen Baukosten für die Kanalisation, wird doch die Verbesserung der Stromversorgung nicht nur der Abwasserbeseitigung BGE 115 Ib 28 S. 34 dienen, sondern den Wert der Liegenschaft auch noch in anderer Hinsicht erhöhen. Die Beschwerdeführer machen freilich geltend, sie wollten gar keine Verbesserung der Elektrizitätsversorgung, einerseits weil sie mit einem Minimum an Energie auskommen möchten, andererseits weil sie Alternativenergien (Holz für Zentralheizung, Kochherd und Warmwasser, ergänzt durch einen Gasherd, geplante Sonnenkollektoren) einsetzten. Indessen können die momentanen Absichten der Bewohner der Liegenschaft hinsichtlich der Energieversorgung für die Frage der Kanalisationsanschlusspflicht nicht entscheidend sein. Diese Absichten können sich ändern, und auch die Eigentümer und Mieter einer Liegenschaft können im Laufe der Zeit wechseln. Die Vorinstanz hat deshalb zu recht auf objektive Gesichtspunkte abgestellt und gleich dem Gemeinderat und der Bezirkskommission den vom Bundesgericht nicht zu beanstandenden Schluss gezogen, eine Verbesserung der Stromversorgung würde sich früher oder später ohnehin aufdrängen. Von einem Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip kann unter diesen Umständen - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - nicht die Rede sein. c) Da nach dem Gesagten der verfügte Kanalisationsanschluss als zweckmässig und zumutbar zu betrachten ist, gehört die Liegenschaft "Riedtli" zum Kanalisationsbereich gemäss Art. 18 AGSchV und unterliegt damit grundsätzlich der Anschlusspflicht gemäss Art. 18 GSchG . Eine Ausnahme wäre nur zulässig, wenn die Abwässer für die zentrale Reinigung nicht geeignet wären, was hier nicht zutrifft, oder wenn die zentrale Reinigung aus anderen wichtigen Gründen nicht angezeigt wäre ( Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG ). aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann mit Blick auf die Zielsetzung des Art. 18 GSchG (s. oben E. 2a) eine Ausnahmebewilligung nur in Betracht fallen, wenn das Beharren auf der Anschlusspflicht zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Härte führen würde oder offensichtlich unzweckmässig wäre, d.h. wenn besondere Umstände vorliegen, die ein Abweichen von der Regel verlangen ( BGE 112 Ib 54 , BGE 107 Ib 122 E. 4b). Dass der Anschluss nicht als unzweckmässig bezeichnet werden kann, ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen. Demgegenüber bestehen gegen die von den Beschwerdeführern anstelle des Kanalisationsanschlusses vorgeschlagene Bodenfiltrationsanlage mit Blick auf das nahe gelegene Naturschutzgebiet nicht unbedeutende BGE 115 Ib 28 S. 35 betriebliche Bedenken. Zwar bezeichnet die Eidgenössische Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG) in ihrem Bericht vom 12. Dezember 1986, der in Kenntnis einer geotechnischen Untersuchung des Instituts für Grundbau und Bodenmechanik der ETH Zürich vom 3. November 1986 erging, den Bau einer Versickerungsanlage als gangbaren Weg zur Lösung der Abwasserbeseitigung. Indessen machte sie den Vorbehalt, dass es schwer abzuschätzen sei, wieviel Stickstoff auf dem Weg zum Ried durch Pflanzen aufgenommen und denitrifiziert und wieviel tatsächlich das Ried erreichen werde, wobei freilich die landwirtschaftliche Düngung der umliegenden Flächen insgesamt grössere Beiträge an das Ried abgeben dürfte als die Versickerungsanlage. Die geotechnische Untersuchung hatte ergeben, dass "die Grösse der zur Verfügung stehenden Versickerungszone noch weitgehend unbekannt" ist und dass diesbezüglich weitere Versuche angestellt werden müssten. Wenn nun die Vorinstanz aufgrund dieser Berichte zum Schluss kam, die vorgeschlagene Bodenfiltrationsanlage sei einem Kanalisationsanschluss nicht ebenbürtig und mit zu vielen Unbekannten behaftet, als dass sie verantwortet werden könnte, so ist das nicht zu beanstanden. Mit Recht weist der Gemeinderat Fischenthal darauf hin, dass angesichts der inzwischen erfolgten Unterschutzstellung des Fischenthalerrieds und der damit verbundenen starken Einschränkung der landwirtschaftlichen Düngung (absolutes Düngverbot in der Zone I, die bis ungefähr 50 m an die Liegenschaft der Beschwerdeführer heranreicht) eine Lösung angestrebt werden müsse, die jedes Risiko ausschliesse. bb) Nun sind die Beschwerdeführer aber der Meinung, der Regierungsrat hätte zwecks Abklärung dieses Risikos weitere wissenschaftliche (geologische) Untersuchungen veranlassen sollen, wie das auch das Bundesamt für Umweltschutz für den Fall der Bewilligung einer Bodenfiltrationsanlage für nötig erachtete. Die Beschwerdeführer werfen deshalb der Vorinstanz unrichtige oder zumindest unvollständige Feststellung des Sachverhalts, Verletzung des rechtlichen Gehörs und willkürliche Entscheidfindung vor. Zu Unrecht. Da eine Befreiung von der Pflicht zum Anschluss an die öffentliche Kanalisation nur auf dem Ausnahmeweg, d.h. bei offensichtlicher Unzweckmässigkeit des Kanalisationsanschlusses oder bei Vorliegen eines ausgesprochenen Härtefalls in Frage kommen kann (vgl. oben E. 2c, aa), durfte der Regierungsrat von weiteren kostspieligen Expertisen absehen, nachdem BGE 115 Ib 28 S. 36 er - wie dargelegt - zu Recht festgestellt hatte, der verfügte Kanalisationsanschluss sei grundsätzlich zweckmässig und auch zumutbar. cc) Nach Ansicht der Beschwerdeführer verstösst der angefochtene Entscheid gegen Treu und Glauben, weil das kantonale Amt für Gewässerschutz und Wasserbau ursprünglich eine Abwassergrube vorgeschlagen habe und dieses Projekt nur aufgrund der Bedenken der Beschwerdeführer nicht realisiert worden sei. Tatsächlich kann der Korrespondenz zwischen den Beschwerdeführern und besagtem Amt entnommen werden, dass das Amt anfänglich davon ausging, ein Anschluss an die öffentliche Kanalisation würde eine Leitung von ca. 750 m Länge (d.h. 2 1/2 mal so lang wie heute projektiert) erforderlich machen, was unverhältnismässig teuer zu stehen käme. Es schlug deshalb zunächst eine geschlossene Abwassergrube mit landwirtschaftlicher Verwertung vor, und als sich diese Lösung mangels landwirtschaftlichem Land bzw. entsprechender Abnahmeverträge als nicht realisierbar herausstellte, erwog es sogar die Überführung der Abwässer aus der Grube auf eine Kläranlage. Weshalb die Beschwerdeführer auf den letztern Vorschlag nicht eingingen, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Auch im späteren Verfahren kamen sie nie auf diesen Vorschlag zurück und verzichteten auf ein entsprechendes (Eventual-) Begehren. Offenbar sagte ihnen die Lösung einer geschlossenen Abwassergrube auch nicht zu. Bei dieser Sachlage ist nicht erkennbar, inwiefern die Behörden Treu und Glauben verletzt haben sollten, indem sie den (nun wesentlich kürzer projektierten) Kanalisationsanschluss verfügten. Dieser Vorwurf ist um so weniger verständlich als die Beschwerdeführer selber 1986 dem Gemeinderat Fischenthal schrieben, eigentlich sähen sie den Kanalisationsanschluss als ideale Lösung an, die sie auf der Stelle vorziehen würden, wenn sie nicht teurer zu stehen käme als die auf Fr. 15'000.-- veranschlagte Bodenfiltrationsanlage. Diese Stellungnahme zeigt übrigens, dass die Beschwerdeführer in erster Linie an den hohen Kosten des Kanalisationsanschlusses Anstoss nahmen und dass es ihnen - anders als sie es heute darstellen - erst in zweiter Linie um die ökologisch beste Lösung geht. dd) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass kein Grund besteht, die Beschwerdeführer von der Pflicht zum Anschluss ihrer Liegenschaft an die öffentliche Kanalisation zu befreien. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

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Sachverhalt ab Seite 33 BGE 86 II 33 S. 33 A.- Heinrich Welti erfuhr im Februar 1954, dass die Firma Graf & Meier Immobilien AG dem Baumeister Paul Messerschmid ihr an der Oleanderstrasse und der Affolternstrasse in Zürich-Oerlikon liegendes Grundstück Kat. Nr. 105, Grundbuchblatt 650, im Halte von 801 m2, auf dem das Haus Affolternstrasse 71 steht, zum Kaufe angeboten hatte. Welti empfand Lust, es zu kaufen, um es allenfalls später mit dem daran anstossenden Grundstück Kat. Nr. 106, das seinem Bruder gehörte, neu überbauen zu lassen. Er wusste jedoch, dass die Firma Graf & Meier Immobilien AG es ihm nicht verkaufen würde, da sie mit ihm verfeindet war. Er setzte sich daher mit Messerschmid in Verbindung, um sich die Liegenschaft mit dessen Hilfe zu verschaffen. Die beiden wurden einig, dass Messerschmid das Grundstück mit den ihm von Welti zur Verfügung zu stellenden Barmitteln kaufe und dem Welti daran ein Kaufrecht einräume, wogegen dieser dem andern eine Vergütung von Fr. 10'000.-- zahle und ihn ausserdem mit der Ausführung aller Maurer-, Eisenbeton- und Kanalisationsarbeiten betraue, falls er die Liegenschaft BGE 86 II 33 S. 34 und die allenfalls noch zu erwerbenden Grundstücke Kat. Nr. 106 und 98 überbauen würde. Auf Grund dieser mündlich getroffenen Vereinbarung kaufte Messerschmid der Firma Graf & Meier Immobilien AG das Grundstück Kat. Nr. 105 am 23. Februar 1954 um den Preis von Fr. 69'500.-- ab. Auf Anrechnung an diesen übernahm er Grundpfandschulden von Fr. 35'000.-- und 20'000.-- und bezahlte er am gleichen Tage Fr. 14'500.-- bar, die ihm Welti zusammen mit einem für die Verminderung der Grundpfandschulden bestimmten Betrag von Fr. 5000.-- übergeben hatte. Messerschmid liess die mit Welti getroffene Vereinbarung durch seinen Rechtsanwalt entwerfen und niederschreiben. Die Parteien unterzeichneten sie am 5. März 1954. Das Schriftstück lautet wie folgt: "1. Auf Veranlassung des Herrn Welti erwarb Herr Messerschmid durch Kaufvertrag vom 23. Februar 1954 von der Firma Graf & Meier, Immobilien AG, Oleanderstrasse 4, Zürich-Oerlikon die in Zürich-Oerlikon an der Affolternstrasse 71 gelegene Liegenschaft Kat. Nr. 105 (Gr.B.Bl. 650) mit Wohnhaus (Assek. Nr. 133) im Totalausmass von 8 Aren 01 m2 zum Preise von Franken neunundsechzigtausendfünfhundert. Nach den Bestimmungen des Kaufvertrages, der integrierender Bestandteil dieser Vereinbarung bildet, bestehen folgende Grundpfandrechte: Fr. 35'000. - It. Namenschuldbrief Nr. 133'829 vom 2. August 1935 der Zürcher Kantonalbank in Zürich zum Maximalzinsfuss von 6% p.a. im 1. Rang; Fr. 20'000. - It. Inhaberschuldbrief vom 26. Juni 1951 der Firma Graf & Meier, Immobilien AG selbst gehörend (verpfändet bei der Zürcher Kantonalbank, Filiale Oerlikon, Zürich 11) im 2. Rang mit Vorgang von Fr. 35'000-. Die restliche, von Herrn Messerschmid an die Firma Graf & Meier, Immobilien AG in bar zu zahlende Kaufpreisschuld beträgt somit Fr. 14'500. -. 2. Herr Messerschmid räumt Herrn Welti-Zeender das Recht ein, diese Liegenschaft mit Wirkung ab 1. Januar 1958 zum obgenannten Preise von Fr. 69'500.-- zu kaufen. 3. Die Gegenleistungen des Herrn Welti-Zeender sind die folgenden: a) Er übernimmt intern, d.h. im Verhältnis zu Herrn Paul Messerschmid sämtliche Verpflichtungen aus dem Grundstückkauf- BGE 86 II 33 S. 35 Vertrag mit der Firma Graf & Meier, Immobilien AG vom 23. Februar 1954, wozu insbesondere die Tilgung des Kaufpreises bzw. Verzinsung der durch Grundpfand sichergestellten Forderungen gehört. Am 23. Februar 1954 zahlte Herr Welti an Herrn Messerschmid: Fr. 14'500.-- zur Tilgung des restlichen, in bar zu bezahlenden Kaufpreises, sowie Fr. 5'000.-- zur teilweisen Abtragung des Schuldbriefes im 2. Rang, womit dieser auf Fr. Fr. 15'000. - reduziert wurde. b) Ferner zahlt Herr Welti-Zeender bei Eintragung des Kaufrechtes im Grundbuch an Herrn Paul Messerschmid eine Barentschädigung von Fr. 5000.-- aus. Eine weitere Barentschädigung von Fr. 5000.-- wird bei Ausübung des Kaufrechtes zur Zahlung fällig. c) Endlich verspricht Herr Welti-Zeender, sämtliche Maurer-, Eisenbeton- und Kanalisationsarbeiten auf die Baufirma des Herrn Paul Messerschmid zu übertragen, sofern das eingangs erwähnte Grundstück und allenfalls die noch zu erwerbenden benachbarten Grundstücke Kat. Nr. 106 und 98 an der Oleanderstrasse bzw. Affolternstrasse in Zürich-Oerlikon überbaut werden sollten. Diese Arbeiten werden auf Herrn Paul Messerschmid zu maximal mittleren Konkurrenzpreisen übertragen. Unter mittleren Konkurrenzpreisen verstehen dabei die Kontrahenten das Mittel von höchstens sieben Konkurrenzofferten, wobei die tiefste und die höchste Offerte bei der Berechnung ausser Betracht fallen. 4. Dieser Vertrag, der nicht nur für die Kontrahenten persönlich, sondern auch für deren Rechtsnachfolger verbindlich ist, kann nur im gegenseitigen Einvernehmen aufgehoben werden. 5. Das in Ziff. 2 hievor stipulierte Kaufrecht ist nach Massgabe von OR Art. 216 Abs. 2 öffentlich zu beurkunden und gleichzeitig im Grundbuch als Vormerkung einzutragen. 6. Beilage: Kaufvertrag zwischen Herrn Paul Messerschmid und der Firma Graf & Meier, Immobilien AG vom 23. Februar 1954." Ebenfalls am 5. März 1954 liessen Messerschmid und Welti einen "Kaufrechts-Vertrag" öffentlich beurkunden. Darin ist ausgeführt, Messerschmid räume Welti an der Liegenschaft Kat. Nr. 105, Grundbuchblatt 650, zum Preise von Fr. 69'500.-- ein übertragbares Kaufrecht ein, dessen Ausübung vom 1. Januar bis 1. Juli 1958 befristet sei. Die in der schriftlichen Vereinbarung festgehaltenen weiteren Abmachungen sind im "Kaufrechts-Vertrag" nicht wiedergegeben. Im Frühjahr 1958 erklärte Welti dem Messerschmid, sein BGE 86 II 33 S. 36 Kaufrecht ausüben zu wollen, und ersuchte ihn, zur Beurkundung des Kaufvertrages zu erscheinen. Messerschmid weigerte sich. B.- Auf Klage des Welti vom 5. Juni 1958 verpflichtete das Bezirksgericht Bülach Messerschmid mit Urteil vom 12. März 1959, den Kaufrechtsvertrag vom 5. März 1954 zu erfüllen und demgemäss auf erstes Begehren des Grundbuchamtes Zürich-Schwamendingen zur Übertragung des Eigentums am Grundstück Kat. Nr. 105, Grundbuchblatt 650, Hand zu bieten, ansonst das Grundbuchamt durch das Urteil ermächtigt sei, die Eigentumsübertragung vorzunehmen. Auf Appellation des Beklagten enschied das Obergericht des Kantons Zürich am 7. Juli 1959 in gleichem Sinne. C.- Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Der Beklagte macht geltend, der Kläger habe ihm als Gegenleistung für das Grundstück nicht nur den unter Ziffer 2 der schriftlichen Vereinbarung vorgesehenen Preis von Fr. 69'500.--, sondern auch die zwei Zahlungen von zusammen Fr. 10'000.-- (Ziffer 3 lit. b) und die Übertragung von Bauarbeiten (Ziffer 3 lit. c) versprochen. Da der öffentlich beurkundete Kaufrechtsvertrag nur den Preis von Fr. 69'500.-- erwähne und die anderen Leistungen verschweige, sei er wegen Formmangels ungültig. a) Der ein Kaufrecht an einem Grundstück begründende Vertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung ( Art. 216 Abs. 2 OR ). Er ist ein durch die Gestaltungserklärung des Berechtigten bedingter Kaufvertrag. Die Anforderungen an seine Form sind daher die gleichen wie für Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstande haben. Die Form muss alle wesentlichen BGE 86 II 33 S. 37 Punkte des Vertrages decken, insbesondere auch die ganze für das Grundstück versprochene Gegenleistung ( BGE 51 II 573 , BGE 53 II 164 , BGE 68 II 233 , BGE 75 II 148 , BGE 78 II 224 , BGE 84 II 374 ), und zwar entgegen früherer Rechtsprechung selbst dann, wenn sie teilweise schon vor der Beurkundung des Vertrages erbracht wurde ( BGE 84 IV 164 ff.). Das heisst nicht, dass alle im Zusammenhang mit der Einräumung des Kaufrechtes getroffenen Abreden öffentlich beurkundet werden müssen. Die Formvorschrift gilt nur für das, was dem Kaufvertrag (Kaufrechtsvertrag) wesentlich ist. Die Versprechen des Käufers brauchen daher nur insoweit öffentlich beurrkundet zu werden, als sie die Gegenleistung für das Grundstück betreffen. Leistungen, die der Käufer dem Verkäufer zwar im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufes (Kaufrechtsvertrages) zusichert, die jedoch nicht im Austausch gegen das Grundstück, sondern für andere Leistungen des Verkäufers zu erbringen sind, brauchen in der öffentlichen Urkunde nicht erwähnt zu werden, und zwar selbst dann nicht, wenn die Parteien den Kaufvertrag (Kaufrechtsvertrag) ohne diese anderen Leistungen und Gegenleistungen nicht abschliessen würden ( BGE 78 II 439 ). b) Der Beklagte behauptet so wenig wie der Kläger, die schriftliche Vereinbarung vom 5. März 1954 sei simuliert. Er bringt gegenteils vor, sie gebe den Vertragswillen der Parteien eindeutig wieder. Die Natur des Rechtsverhältnisses der Parteien hängt also ausschliesslich von der Auslegung der in diesem Schriftstück enthaltenen Willensäusserungen ab. Gegen den Standpunkt des Beklagten, er habe das Grundstück aus eigenem Antrieb und auf eigene Rechnung erworben und es dem Kläger gegen Erbringung aller in der Vereinbarung vorgesehenen Gegenleistungen (bedingt) zu verkaufen versprochen, spricht schon der Umstand, dass unter Ziffer 1 der Vereinbarung ausgeführt wurde, der Beklagte habe die Liegenschaft "auf Veranlassung" des Klägers erworben. Das ist dahin zu verstehen, dass BGE 86 II 33 S. 38 der Beklagte sich als Beauftragter des Klägers betrachtete. Dem widerspricht nicht, dass er das Grundstück schon am 23. Februar 1954, also vor der Unterzeichnung der Vereinbarung, gekauft hatte. Wie in der Antwort auf die Klage zugegeben ist, einigte er sich mit dem Kläger schon vor dem 23. Februar 1954 und erhielt er an diesem Tage von ihm Fr. 19'500.--, um der Verkäuferin den nicht durch Schuldübernahme zu begleichenden Teil des Preises bar zu leisten und ausserdem Fr. 5000.-- an die im zweiten Range auf der Kaufsache lastende Grundpfandschuld abzuzahlen. Der Auftrag des Klägers an den Beklagten, das Grundstück zu kaufen, erklärt sich daraus, dass der Kläger, wie das Obergericht verbindlich feststellt, mit der Firma Graf & Meier Immobilien AG verfeindet war und daher ihr gegenüber nicht als Kaufliebhaber aufzutreten wagte. Es ist unerheblich, dass der Beklagte mit der Verkäuferin schon verhandelt hatte, bevor der Kläger sich an ihn wandte. Auch kommt nichts darauf an, ob er das Grundstück aus eigenem Entschlusse gekauft hätte, wenn er nicht vom Kläger beauftragt worden wäre, es zu erwerben. Für einen Auftrag seitens des Klägers spricht auch, dass die Parteien unter Ziffer 1 der Vereinbarung ausführten, der vom Beklagten bezahlte Preis der Liegenschaft habe Fr. 69'500.-- betragen und die Bestimmungen des Kaufvertrages zwischen ihm und er Firma Graf & Meier Immobilien AG seien "integrierender Bestandteil" der Vereinbarung mit dem Kläger. Unter Ziffer 6 erklärten die Parteien den Kaufvertrag als Beilage zu ihrer Vereinbarung. Hätte der Beklagte das Grundstück ohne Auftrag des Klägers und auf eigene Rechnung gekauft, so hätte er dem Kläger über den Inhalt dieses Kaufvertrages nicht Auskunft gegeben. Der Kläger hätte nicht Anspruch gehabt, hierüber aufgeklärt zu werden. Es ist ein Kennzeichen des Auftrages, dass der Auftraggeber dem Beauftragten die zur Ausführung des Auftrages nötigen Geldmittel vorschiesst oder ihm die BGE 86 II 33 S. 39 Auslagen und Verwendungen, die er in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen ersetzt und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten befreit ( Art. 402 Abs. 1 OR ). Die Tatsache, dass der Kläger dem Beklagten am 23. Februar 1954 vor dem Erwerb des Grundstückes Fr. 14'500.-- zur Tilgung des bar zu begleichenden Teiles des Kaufpreises und Fr. 5000.-- zur teilweisen Abzahlung des Schuldbriefes im zweiten Rang bezahlte, spricht daher für Auftrag. Freilich hätte der Kläger in der Annahme, dass er sicher das Kaufrecht dereinst ausüben werde, dem Beklagten die Fr. 19'500.-- schon am 23. Februar 1954 als Vorauszahlung auf den (bedingt) versprochenen Kaufpreis leisten können. In diesem Falle wäre aber die Zahlung unter Ziffer 3 lit. a der Vereinbarung nicht mit dem Hinweis, Fr. 14'500.-- dienten zum Erwerb des Grundstückes und Fr. 5000.-- zur Herabsetzung der Grundpfandschuld, erwähnt worden, sondern der Beklagte hätte einfach bestätigt, er habe vom Kläger Fr. 19'500.-- als Vorauszahlung an den Kaufpreis empfangen, den der Kläger ihm für den Fall der Ausübung des Kaufrechtes schulden werde. Dass der Beklagte Beauftragter des Klägers war, ergibt sich sodann aus dem unter Ziffer 3 lit. a der Vereinbarung verurkundeten Versprechen des Klägers, im Verhältnis zum Beklagten dessen Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag mit der Firma Graf & Meier Immobilien AG, insbesondere die Tilgung des Kaufpreises und die Verzinsung der Grundpfandschulden, zu übernehmen. Die Parteien hätten nicht den Kaufpreis gleich hoch vereinbart wie im Vertrag mit der Firma Graf & Meier Immobilien AG und die Vergütung von Fr. 10'000.-- in einer besonderen Bestimmung (Ziffer 3 lit. b) festgesetzt, wenn sie einen reinen Kaufvertrag (Kaufrechtsvertrag) hätten abschliessen wollen. Es hätte diesfalls um so näher gelegen, die Fr. 10'000.-- mit dem Kaufpreis zu verschmelzen, als sie zur Hälfte wie die Fr. 19'500.-- schon damals bezahlt wurden; die Parteien hätten nur BGE 86 II 33 S. 40 zu sagen brauchen, der Kläger schulde dem Beklagten für den Fall der Ausübung des Kaufrechtes Fr. 79'500.--, woran er Fr. 19'500.-- am 23. Februar 1954 vorausbezahlt habe und weitere Fr. 5000.-- bei der Eintragung dieses Rechtes zahlen werde. Die Aufteilung der Leistungen des Klägers in einen Kaufpreis von Fr. 69'500.-- und in zwei "Barentschädigungen" von je Fr. 5000.-- verrät deutlich den Willen, zwischen der Gegenleistung für das Grundstück einerseits und der Vergütung für die vom Beklagten als Beauftragtem geleisteten Dienste anderseits zu unterscheiden. Nur aus dieser Unterscheidung erklärt sich, dass die Parteien nicht die ganze Vereinbarung, sondern nur deren Ziffer 2, in der von einem Kaufpreis von Fr. 69'500.-- die Rede ist, öffentlich beurkunden lassen wollten (Ziffer 5). Die Vereinbarung hat somit den Sinn, dass der Kläger den Beklagten beauftrage, der Firma Graf & Meier Immobilien AG das Grundstück um Fr. 69'500.-- abzukaufen und es zum gleichen Preise auf den Kläger zu übertragen, falls dieser in der Zeit vom 1. Januar bis 1. Juli 1958 ein dahin gehendes Begehren stelle. Die Fr. 10'000.--, die der Kläger dem Beklagten unter Ziffer 3 lit. b der Vereinbarung versprach, sind Vergütung für die Ausführung des Auftrages. Auch das Versprechen, mit dem Beklagten allenfalls Werkverträge abzuschliessen, betrifft eine Gegenleistung für die Dienste des Beklagten. Dieser muss sich den aus dem Wortlaut klar erkennbaren Sinn der Vereinbarung um so mehr entgegenhalten lassen, als das Schriftstück von seinem eigenen rechtskundigen Berater abgefasst wurde. Da der Auftrag zum Kauf einer Liegenschaft formlos gültig ist ( BGE 81 II 231 ), brauchten die Parteien weder das Versprechen einer Vergütung von Fr. 10'000.-- noch die Zusicherung der Übertragung von Bauarbeiten öffentlich beurkunden zu lassen. Nur die Einräumung des Kaufrechtes an den Kläger und dessen Verpflichtung, dem Beklagten als Gegenleistung für das Grundstück BGE 86 II 33 S. 41 Fr. 69'500.-- zu zahlen, unterstanden der Formvorschrift des Art. 216 Abs. 2 OR .

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 7. Juli 1959 bestätigt.

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Sachverhalt ab Seite 16 BGE 103 Ib 16 S. 16 Die McCormick & Company Incorporated hat am 20. März 1956 unter der Nummer 161293 eine kombinierte Wort-/Bildmarke, bestehend aus dem Wort "BANQUET" und der Darstellung einer Kerze als zusätzliches Bildelement, in das schweizerische Markenregister eintragen lassen. Das Zeichen ist hinterlegt für Nahrungsmittel und Nahrungsmittelzusätze, BGE 103 Ib 16 S. 17 Gewürze, Würzen, Nahrungsmittelessenzen und Nahrungsmittelaromen, Kaffee, Tee und Nahrungsmittelfarben, aber auch für Insektizide und Desinfektionsmittel, Leime und Klebstoffe. Am 12. März 1976 stellte die McCormick & Company Incorporated beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum das Gesuch um Erneuerung der Marke Nr. 161293 samt unveränderter Warenliste. Das Amt teilte hierauf der Beschwerdeführerin am 6. April 1976 mit, "BANQUET" sei eine auf der Hand liegende beschreibende Angabe über den Verwendungszweck der betreffenden Erzeugnisse und deshalb an sich nicht eintragungsfähig. Es sei nur dann bereit, die Eintragung zu erneuern, wenn die Gesuchstellerin den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung durch langen und ununterbrochenen Gebrauch erbringe. Die Angaben "Insektizide und Desinfektionsmittel, Leime und Klebstoffe" müssten aber auf jeden Fall aus der Warenliste gestrichen werden. Mit Schreiben vom 2. Juli 1976 erklärte sich die Gesuchstellerin bereit, auf den Schutz für diese Erzeugnisse zu verzichten, bestand aber im übrigen auf der Erneuerung der Marke. Am 28. Juli 1976 verlangte das Amt von der Gesuchstellerin nochmals, die Verkehrsdurchsetzung nachzuweisen, worauf diese das Amt ersuchte, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Mit Verfügung vom 5. Januar 1977 wies das Amt das Gesuch zurück. Gegen die Verfügung des Amtes hat die McCormick & Company Incorporated beim Bundesgericht rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, mit der sie beantragt, die Eintragung der Marke Nr. 161293 zur Erneuerung zuzulassen. Das Amt beantragt Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Erneuerung der Eintragung einer Marke unterliegt nach Art. 8 Abs. 2 MSchG den gleichen Förmlichkeiten wie eine erste Eintragung. Das Amt hat dabei die Marke erneut auf ihre Schutzfähigkeit zu überprüfen. Marken, die als wesentlichen Bestandteil ein zum Gemeingut gehörendes Zeichen enthalten, geniessen den Markenschutz nicht; ihre Eintragung ist zu verweigern ( Art. 3 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG ). Das gilt namentlich auch für Wörter, die in einem so engen Zusammenhang zur Ware BGE 103 Ib 16 S. 18 stehen, dass sie unmittelbar auf deren Herkunft, Zweckbestimmung oder Eigenschaften hinweisen, also Sachbezeichnungen sind und als solche die erforderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nicht besitzen. Ein solcher Hinweis liegt dann vor, wenn die Bezeichnung in einem so engen Zusammenhang mit der Ware steht, dass sie ohne besondere Gedankenarbeit auf eine bestimmte Eigenschaft oder auf die Beschaffenheit schliessen lässt. Trifft dies zu, so taugt die Marke nicht zur Unterscheidung und ist folglich nicht schutzfähig ( BGE 101 Ib 16 E. 2, BGE 100 Ib 251 E. 1, BGE 99 II 402 E. 1a mit Hinweisen). 2. Insofern das Amt die Marke in bezug auf Insektizide, Desinfektionsmittel, Leime und Klebstoffe nicht zugelassen hat, ficht die Beschwerdeführerin dies nicht an, weshalb es in diesen Punkten mit der angefochtenen Verfügung sein Bewenden haben muss. 3. Das Amt ist der Auffassung, entscheidend sei, dass das Wort "BANQUET" der französische Ausdruck für ein Festmahl ist. Da die Marke für Nahrungsmittel bestimmt sei und damit für Waren, die bei einem Bankett aufgetragen werden können, weise die Bezeichnung "BANQUET" auf einen möglichen Verwendungszweck hin. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass bei Banketten nicht nur das Essen, sondern ebenso der gesellschaftliche Anlass im Mittelpunkt stehe. In der Tat handelt es sich bei einem Bankett um ein Festessen mit einer Fülle von Speisen, das aber in aller Regel aus einem bestimmten gesellschaftlichen Anlass gegeben wird. Undenkbar ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ein Bankett, das nur in einem kleinen Kreise stattfinden soll. Daraus ergibt sich aber auch, dass für Bankette ein ganz bestimmter festlicher Rahmen die Regel ist. Die Bezeichnung "BANQUET" weist somit keineswegs ausschliesslich auf Nahrungsmittel hin; ebenso könnte man bei einer Marke "BANQUET" an Gläser, Porzellan, Tischtücher, Kerzenständer usw. denken. Verhält es sich so, dann kann nicht gesagt werden, dass bei mit "BANQUET" bezeichneten Nahrungsmitteln ohne Gedankenarbeit auf ihre Zweckbestimmung geschlossen werden könnte. Eine unmittelbare Beschreibung dieser Zweckbestimmung liegt nicht vor, was aber Voraussetzung dafür wäre, die Marke gestützt auf Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG nicht zuzulassen. Wohl ist nicht zu bestreiten, dass in BGE 103 Ib 16 S. 19 der Bezeichnung "BANQUET" eine Anspielung darauf enthalten ist, dass die gekennzeichneten Nahrungsmittel besonders dazu geeignet sein könnten, bei aussergewöhnlichen Anlässen Verwendung zu finden. Eine blosse Anspielung genügt aber noch nicht, um die Bezeichnung als Gemeingut erscheinen zu lassen ( BGE 100 Ib 251 E. 1, 97 I 82 E. 1). Die Marke, für welche die Beschwerdeführerin die Erneuerung begehrt, ist überdies mit der Darstellung einer Kerze verbunden. Diesem Umstand kommt vorliegend eine gewisse Bedeutung zu, wird doch durch diese Abbildung gerade nicht auf Nahrungsmittel hingewiesen. Die Kerze steht vielmehr als Symbol für einen festlichen Anlass und deutet in keiner Weise an, dass bei einer solchen Gelegenheit besondere Speisen und Getränke aufgetragen werden. Als kombinierte Wort-/Bildmarke ist das Zeichen jedenfalls schutzfähig. Daher spielt es keine Rolle mehr, ob die Beschwerdeführerin den Gebrauch der Marke nachweisen kann oder nicht.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 5. Januar 1977 aufgehoben und die Marke Nr. 161293 zur Erneuerung zugelassen für: Nahrungsmittel und Nahrungsmittelzusätze, Gewürze, Würzen, Nahrungsmittelessenzen und -aroma, Kaffee, Tee, Nahrungsmittel-Farben.

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Sachverhalt ab Seite 145 BGE 109 V 145 S. 145 A.- Renate Hasler ist seit 1969 Mitglied der Bezirkskrankenkasse Winterthur (im folgenden Kasse genannt) und dieser für die Krankenpflegeversicherung angeschlossen. Darin ist kraft Statuten der entsprechende Versicherungsschutz bei Unfall mitenthalten. Am 5. Juni 1979 schloss Renate Hasler bei der Versicherungsgesellschaft "Helvetia-Unfall" eine Unfallversicherung für Heilungskosten ab. Die Zusatzbedingungen (ZVB) lauten wie folgt: "Art. 251 Heilungskosten in Ergänzung zur Krankenkasse Wir übernehmen im Rahmen der Allgemeinen Bedingungen die von der Krankenkasse des Versicherten gemäss Statuten nicht gedeckten Heilungskosten für Unfälle sowie den von der Krankenkasse nicht vergüteten Teil für unfallbedingte Heilungskosten. Ist der Versicherte bei Eintritt eines Unfalls nicht mehr bei einer Krankenkasse für unfallbedingte Heilungskosten versichert, so übernehmen wir lediglich 2/3 der gemäss den Allgemeinen Bedingungen zu erbringenden BGE 109 V 145 S. 146 Leistungen." Anlässlich der ordentlichen Generalversammlung der Kasse vom 24. Oktober 1979 wurde ein Reglement betreffend die Versicherung des Unfallrisikos (nachstehend Reglement genannt) genehmigt, das in Art. 5 unter anderm bestimmt: "Art. 5 Leistungen Dritter bei Unfällen 1. Sofern die SUVA, die EMV oder die IV für einen Unfall voll oder teilweise aufkommt, werden von der Kasse keine Leistungen ausgerichtet, ausgenommen allfällige Leistungen aus Zusatzversicherungen. 2. Bestehen zu Gunsten eines Mitgliedes besondere private Unfallversicherungen, kann die Kasse Leistungen ausrichten. Voraussetzung ist, dass ungedeckte Heilungskosten entstehen, obwohl die Drittversicherung ihre Leistungen voll erbracht hat. 3. Handelt es sich bei der Drittversicherung um eine Ergänzungsversicherung zur Krankenkasse (Nachgangs-, Subsidiär-, Zusatzversicherung etc.), übernimmt die Kasse 50 Prozent der versicherten Leistungen, höchstens jedoch die Hälfte der ausgewiesenen Kosten." Am 2. November 1981 reichte Renate Hasler, die am 12. Juli 1981 einen Unfall erlitten hatte, der Kasse eine Zusammenstellung der Heilungskosten im Gesamtbetrage von Fr. 7'641.35 ein. Die Kasse schlüsselte die einzelnen Rechnungen nach dem Kassentarif auf und errechnete gestützt darauf Leistungen aus ihrer Unfallversicherung von insgesamt Fr. 1'360.20, welche sie aufgrund von Art. 5 Abs. 3 des Reglements um 50% herabsetzte. Am 4. Februar 1982 erging die entsprechende Verfügung. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. Mai 1982 ab. C.- Renate Hasler führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, die Kasse sei zu verpflichten, die versicherten statutarischen Krankenpflegeleistungen nicht nur zur Hälfte, sondern vollumfänglich zu erbringen. Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Mit der von der Beschwerdeführerin bei der Helvetia-Unfall abgeschlossenen Versicherung wird in der Hauptsache bezweckt, den bei einer Krankenkasse gegebenen Versicherungsschutz zu ergänzen. Dies bedeutet, dass die private Versicherung nicht den gleichen Schaden bzw. Schadensteil deckt wie die Krankenkasse und ihrer Bestimmung gemäss erst im Nachgang zur BGE 109 V 145 S. 147 Krankenkasse zu leisten hat. Es handelt sich demnach um eine Versicherung mit einer sogenannten Komplementärklausel; sie unterscheidet sich damit von der Unfallversicherung mit Subsidiaritätsvorbehalt, der die Haftung mehrerer für den nämlichen Schaden bzw. Schadensteil voraussetzt (nicht veröffentlichtes Urteil Kirchhofer vom 21. September 1973). An dieser Qualifikation als Komplementärversicherung vermag Art. 251 Abs. 2 ZVB nichts zu ändern, da auch in diesem Anwendungsfall der ergänzende Charakter der Leistungen gewahrt bleibt, indem diese so bemessen werden, dass der entgehende Kassenanteil dem Versicherten als angerechnet betrachtet werden kann. 2. Die Kasse bestimmt mit Art. 5 Abs. 3 ihres Reglements, dass sie aus der Unfallversicherung lediglich 50% der versicherten Leistungen und höchstens die Hälfte der ausgewiesenen Kosten vergütet, wenn das Mitglied anderweitig über eine Komplementärversicherung verfügt. In der vom Konkordat der schweizerischen Krankenkassen herausgegebenen Juristischen Kartothek der Krankenversicherung (VI b 5) wird die Auffassung vertreten, dass eine solche Regelung rechtlich zulässig sei; die Kassen hätten das Recht, das Unfallrisiko auszuschliessen oder unter beliebigen Bedingungen in die Versicherung miteinzubeziehen. Deshalb sei es durchaus statthaft, dass eine Leistungspflicht statutarisch auch dann ausgeschlossen werden könne, wenn eine Komplementärversicherung bestehe. Dem kann weder im Ergebnis noch in der Begründung beigepflichtet werden. Wohl sind die Kassen von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, auch das Unfallrisiko zu versichern, und nach Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KUVG richten sie sich nach ihrem Gutfinden ein, soweit das Gesetz keine entgegenstehenden Vorschriften enthält. Mit Bezug auf ihre Unfallversicherung wird den Kassen lediglich die Pflicht auferlegt, in ihren Statuten ausdrücklich zu bestimmen, ob und in welchem Umfang sie Leistungen bei Unfällen übernehmen (Art. 14 Abs. 2 Vo III KUVG). Das bedeutet jedoch nicht, dass die Kassen bei der Ausgestaltung der Unfallversicherung völlig freie Hand haben. Nach konstanter Rechtsprechung haben die Krankenkassen im Rahmen der von ihnen neben der gesetzlichen Grundversicherung betriebenen Sozialversicherungszweige sowohl bei der Reglementierung als auch bei der Rechtsanwendung im Einzelfall die allgemeinen Rechtsgrundsätze zu beachten, wie sie sich aus dem allgemeinen Bundessozialversicherungsrecht und dem übrigen Verwaltungsrecht sowie der Bundesverfassung BGE 109 V 145 S. 148 ergeben. Insbesondere haben sie sich an die wesentlichen Grundsätze der sozialen Krankenversicherung - so namentlich das Prinzip der Gegenseitigkeit - zu halten. Innerhalb dieser Schranken sind die Krankenkassen aufgrund der mit Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KUVG gewährleisteten Autonomie in der reglementarischen Ausgestaltung dieser Versicherungszweige grundsätzlich frei ( BGE 108 V 258 mit Hinweisen). Demnach ist hier zu prüfen, ob Art. 5 Abs. 3 des Reglements vor den genannten Rechtsgrundsätzen standhält. Dabei steht im vorliegenden Fall das Prinzip der Gegenseitigkeit ( Art. 3 Abs. 3 KUVG ) im Vordergrund. Der Grundsatz der Gegenseitigkeit besagt, dass zwischen Beiträgen einerseits und den Versicherungsleistungen anderseits ein Gleichgewicht bestehen muss. Weiter beinhaltet er, dass allen Kassenmitgliedern unter den gleichen Voraussetzungen die gleichen Vorteile zu gewähren sind. Diese sind gemäss der Höhe der Beiträge differenzierbar. Der Grundsatz der Gegenseitigkeit verbietet damit, dass ein Versicherter in den Genuss von Vorteilen kommt, welche die betreffende Kasse nicht auch ihren andern Mitgliedern gewährt, die sich in vergleichbarer Lage befinden ( BGE 106 V 178 Erw. 3, BGE 105 V 281 Erw. 3b, BGE 97 V 68 f., EVGE 1968 S. 164 und 1967 S. 11; RSKV 1973 Nr. 177 S. 149 und 1971 Nr. 87 S. 21; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band II, S. 284 f.; derselbe in der Schweizerischen Zeitschrift für Sozialversicherung, 1972, S. 199). 3. Nach Art. 251 Abs. 1 ZVB übernimmt die Helvetia-Unfall die von der Krankenkasse gemäss Statuten nicht gedeckten Heilungskosten für Unfälle sowie den von der Krankenkasse nicht vergüteten Teil für unfallbedingte Heilungskosten. Das bezieht sich klarerweise auf die gemäss Statuten versicherten Leistungen und nicht einen von der Kasse im Hinblick auf das Bestehen einer Komplementärversicherung nach ihrem Gutdünken festgelegten Bruchteil davon. Es ergibt sich deshalb in vorfrageweiser Prüfung, dass es die Helvetia-Unfall zu Recht abgelehnt hat, über die von ihr anerkannten Fr. 6'281.15 noch die Hälfte der gemäss Statuten versicherten Kassenleistungen zu erbringen. Der Beschwerdeführerin entstehen dadurch ungedeckte Heilungskosten, indem sie eines Teils der Grundleistung verlustig geht, zu der sie die Komplementärversicherung abschloss und mit der sie gerade vollen Versicherungsschutz anstrebte. Die Anwendung der hier streitigen Reglementsbestimmung im Bereiche der Grundversicherung für Heilungskosten führt daher zur BGE 109 V 145 S. 149 Ungereimtheit, dass die Beschwerdeführerin schlechter gestellt wird, als wenn sie die Komplementärversicherung nicht besässe. Diese abwegige Konsequenz lässt sich durch nichts rechtfertigen. Da die Helvetia-Unfall ihren Bestimmungen gemäss hier nur für die von der Kasse nicht versicherten Heilungskosten leistungspflichtig ist und somit nicht eine Haftung für den gleichen Schaden bzw. Schadensteil vorliegt, kann sich die Kasse insbesondere nicht auf die Vermeidung einer allfälligen Überversicherung (die zum Themenbereich der Subsidiaritätsklauseln gehört) berufen; die von der Kasse beanspruchte Subsidiarität ihrer Leistungspflicht bleibt mit der fraglichen Komplementärklausel unangetastet. Behandelt die Kasse hinsichtlich der Leistungen aus der Grundversicherung die Mitglieder mit und ohne anderweitig abgeschlossene Komplementärversicherung demzufolge ungleich, ohne dass hiefür eine sachlich haltbare Begründung zu finden wäre und obwohl beide Kategorien von Versicherten Beiträge in gleicher Höhe entrichten, so bedeutet dies einen Verstoss gegen den Grundsatz der Gegenseitigkeit. Gemäss der Auffassung der Vorinstanz hätte die Beschwerdeführerin nach Einführung des Art. 5 Abs. 3 des Reglements bei der Helvetia-Unfall eine Zusatzversicherung abschliessen können, die auch die von der Kasse gekürzten Leistungen übernehme. Das vermag indessen die hievor festgestellte Verletzung des Grundsatzes der Gegenseitigkeit weder zu heilen noch zu rechtfertigen, abgesehen davon, dass es fraglich ist, ob eine solche spezielle Versicherungsmöglichkeit im Rahmen einer Komplementärversicherung überhaupt besteht. Nicht zu entscheiden ist im vorliegenden Fall, ob und unter welchen Bedingungen die Anwendung des Art. 5 Abs. 3 des Reglements rechtmässig ist, wenn die streitige Komplementärversicherung mit einer Zusatzversicherung der Kasse konkurriert.

Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Mai 1982 und die Kassenverfügung vom 4. Februar 1982 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Kasse der Beschwerdeführerin für den Unfall vom 12. Juli 1981 aus der Grundversicherung die vollen versicherten Leistungen zu erbringen hat.

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Sachverhalt ab Seite 321 BGE 118 Ia 320 S. 321 A.- Il 25 settembre 1989, il Consiglio comunale di Lugano ha adottato il regolamento per la fornitura di acqua delle aziende industriali della città. Il 3 novembre 1989 il Municipio ha chiesto al Dipartimento dell'interno del Cantone Ticino di approvare tale regolamento, BGE 118 Ia 320 S. 322 ciò che è avvenuto con risoluzione del 12 gennaio 1990, salvo per gli articoli 50 cpv. 2 e 54 cpv. 1 e 2, che recitavano: "Art. 50. Tassa d'allacciamento 1. ... 2. La tassa di allacciamento è calcolata in base al diametro della tubazione. Art. 54. Determinazione delle tasse 1. Le tasse di allacciamento, come pure tariffe per la manodopera e le tasse di utilizzazione sono fissate dal Municipio. 2. Esse devono figurare in un apposito tariffario." Secondo l'autorità dipartimentale, le norme menzionate non costituivano una base legale sufficiente per il prelievo delle tasse di allacciamento: essa le ha pertanto modificate d'ufficio. B.- Adito dal Municipio di Lugano il 7 febbraio 1990, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha evaso il gravame con decisione del 29 ottobre 1991. Esso ha ritenuto che l'autorità di prima istanza aveva leso l'autonomia del Comune di Lugano modificando d'ufficio il regolamento in questione. D'altro canto - agendo in veste di autorità di vigilanza - ha osservato che le disposizioni adottate dal legislativo comunale non costituivano una base legale sufficiente per il prelievo delle tasse previste. Per ognuna di esse, ha quindi invitato il Comune a fissare nel regolamento perlomeno soggetto, oggetto e basi di calcolo del tributo. In particolare, ha ingiunto al Comune di specificare: le basi di calcolo per la tassa di allacciamento, precisi parametri di calcolo o perlomeno un importo massimo per la tassa base, un prezzo unitario minimo e uno massimo per la tassa di consumo e, infine, debitore, oggetto e misura dell'imposizione per le tariffe di manodopera. C.- Il 4 dicembre 1991, il Municipio di Lugano e le Aziende industriali della Città di Lugano hanno introdotto congiuntamente dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, nel quale chiedono che la risoluzione dipartimentale e la decisione governativa siano annullate e che gli atti siano rinviati al Consiglio di Stato del Cantone Ticino per nuovo giudizio. Chiamato a esprimersi, il Governo ticinese ha proposto la reiezione del gravame. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile; non sono state prelevate spese processuali. BGE 118 Ia 320 S. 323

Erwägungen Dai considerandi: 2. a) Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che, in materia di distribuzione dell'acqua potabile, la legislazione ticinese concede ai Comuni l'autonomia ( DTF 102 Ia 400 consid. 3). Con l'adozione del regolamento per la fornitura d'acqua in esame, il ricorrente ne ha fatto uso. Ne discende che egli può fare valere con ricorso di diritto pubblico che il Governo cantonale ha ecceduto il proprio potere d'esame, che ha applicato in modo arbitrario norme di diritto comunale, cantonale o federale o che ha applicato in modo errato norme di livello costituzionale cantonale o federale ( DTF 114 Ia 169 consid. 2a, DTF 113 Ia 206 consid. b e relativi rinvii). Quest'ultima censura è esaminata dal Tribunale federale con libera cognizione ( DTF 115 Ia 46 consid. 3c e rinvii). b) Nella fattispecie, il ricorrente non contesta l'estensione del potere d'esame del Consiglio di Stato. Oggetto del litigio è, al contrario, il quesito se l'autorità cantonale citata, allorquando ha stabilito che il regolamento in questione non costituiva una base legale sufficiente per riscuotere le tasse ivi previste, ha applicato correttamente il principio dell'esigenza di una base legale formale per il prelievo di tributi pubblici e quello della separazione dei poteri tra organi del legislativo e dell'esecutivo (cfr. DTF 112 Ia 43 consid. 2a). Trattandosi dell'applicazione di principi costituzionali, il Tribunale federale dispone di libero potere d'esame (cfr. DTF 103 Ia 374 consid. 3a, DTF 112 Ia 139 consid. b). 3. a) Per costante giurisprudenza, il prelievo di tributi pubblici - a eccezione degli emolumenti di cancelleria ( DTF 107 Ia 32 consid. c) - è, di regola, unicamente possibile se si fonda su di una legge in senso formale ( DTF 112 Ia 43 consid. 2a e rinvii). I diritti costituzionali menzionati al considerando precedente sono di conseguenza violati se il legislatore delega all'esecutivo il compito di regolamentare il prelievo di un tributo senza fissare la delega in una legge in senso formale, la quale determina anche soggetto, oggetto e basi di calcolo del tributo ( DTF 114 Ia 11 consid. b, DTF 112 Ia 43 consid. 2a e riferimenti). Tale principio è stato sovente esplicitato nel senso di richiedere che la delega fosse contenuta in una legge sottoposta a referendum (cfr. DTF 112 Ia 43 consid. 2a, DTF 109 Ib 315 consid. 6a, DTF 107 Ia 32 consid. 2c, in merito alla delegazione di competenza all'esecutivo non concernente la regolamentazione del prelievo di tributi cfr. DTF 115 Ia 379 consid. 3a, 290 consid. 7c, DTF 112 Ia 139 consid. 3b, 254 consid. 2a). BGE 118 Ia 320 S. 324 Esso va tuttavia precisato; in effetti, conformemente alla formulazione contenuta in decisioni meno recenti (cfr. DTF 98 Ia 109 consid. 2 e rinvii) è sufficiente che la legge su cui si fonda la delega sia adottata dal legislatore: i Cantoni non sono, infatti, tenuti a sottoporre le proprie leggi al referendum popolare ( DTF 118 Ia 247 consid. 3b; cfr. anche ANDREAS AUER, La notion de la loi en droit cantonal: Carrefour du fédéralisme et de la démocratie suisse, in: Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, pag. 22-25, e FN 23; GEORG MÜLLER, Legalitätsprinzip und kantonale Verfassungsautonomie, in: Im Dienst an der Gemeinschaft, Festschrift für Dietrich Schindler, Basel/Frankfurt a. M. 1989, pag. 747 e segg., 756). Nulla vieta poi che sia il Comune a legiferare in tale ambito, a condizione che il diritto cantonale gli conceda la necessaria autonomia ( DTF 97 I 805 ), requisito adempiuto nella fattispecie. b) Di regola, la legge su cui poggia la delega agli organi del potere esecutivo è sufficientemente precisa se determina perlomeno il soggetto, l'oggetto e le basi di calcolo del tributo ( DTF 112 Ia 44 ). Tale principio è tuttavia applicato meno rigidamente in materia di tasse: segnatamente laddove il cittadino può esaminare la legalità della tassa sulla base di principi costituzionali, come quello della copertura dei costi e quello dell'equivalenza. In simili circostanze, la necessità di tutelare il cittadino, esigendo una base legale chiara fissata in una legge in senso formale, è infatti ridotta: è pertanto possibile tenere conto dell'esigenza del legislatore di delegare all'esecutivo il compito di fissare le basi di calcolo della tassa, soprattutto per quei tributi che presentano un forte carattere tecnico o che sono soggetti a repentini cambiamenti. Per converso, il principio dell'esigenza di una base legale contenuta in una legge in senso formale deve essere ossequiato integralmente nei casi in cui esso adempie la propria funzione di tutela del cittadino e dunque quando, per l'esame della legalità del tributo, non è sufficiente far riferimento ai citati principi giurisprudenziali ( DTF 114 Ia 11 , DTF 112 Ia 44 in fine). 4. a) Nella fattispecie, il regolamento comunale in questione prevede tre tipi di tasse: le tasse di allacciamento, le tasse di consumo (suddivise in tassa base e tassa di consumo vera e propria) e le tariffe per la manodopera. Si tratta, come l'autorità cantonale ha constatato e i ricorrenti ammettono, di tasse di utilizzazione, pretese da un'azienda municipalizzata. b) Il Consiglio di Stato ritiene che alle tasse di utilizzazione non si applica il principio della copertura dei costi, ciò che avrebbe come conseguenza di autorizzare - ma non di obbligare - il Comune a BGE 118 Ia 320 S. 325 stabilire il gettito complessivo delle tasse in un importo superiore all'ammontare globale dei costi (in merito al principio citato cfr. DTF 106 Ia 243 ). A sostegno di tale tesi riporta due decisioni del Tribunale federale pubblicate, rispettivamente, in DTF 102 Ia 397 e segg. e in RDAT 1979 n. 76 pag. 214 e segg. In dottrina, la questione è controversa (contro l'applicazione del principio menzionato si dichiarano: FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Berna 1986, pag. 272; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. 2, pag. 611; a favore: HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, pag. 457 nota c.aa; RUDOLF STÜDELI, Bericht über Grundeigentümerbeiträge und Gebühren an Erschliessungsanlagen, in: Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Schriftenfolge Nr. 18, Berna 1975, pag. 26 e seg.; CHRISTIAN LINDENMANN, Beiträge und Gebühren für die Erschliessung nach zürcherischem Planungs- und Baurecht, Diss. Zurigo 1989, pag. 69). Va inoltre osservato che in un'ulteriore sentenza, pubblicata in DTF DTF 112 Ia 260 e segg., a pagina 263 consid. a, il Tribunale federale si è pronunciato a favore dell'applicazione del principio della copertura dei costi per le tasse concernenti la fornitura di acqua potabile. La questione non merita tuttavia ulteriore approfondimento. In effetti, anche se si ritenesse applicabile il principio della copertura dei costi, ciò non vieterebbe comunque al Comune di stabilire l'ammontare delle tasse in modo da creare delle riserve finanziarie. Nell'ambito della fornitura dell'acqua potabile, l'ente pubblico deve, infatti, sopportare notevoli costi di manutenzione e di ampliamento, per cui solo grazie alla formazione di fondi di riserva è possibile garantire la continuità delle tariffe e favorire, di conseguenza, la realizzazione del principio della parità di trattamento. La formazione di riserve finanziarie viola il principio della copertura dei costi solo quando non è più obbiettivamente giustificata; ciò si avvera in particolare quando l'ammontare delle riserve eccede il fabbisogno finanziario futuro stimato con prudenza (sentenza inedita del 2 giugno 1992 nella causa H. C. consid. 4g). Ne consegue che, nella fattispecie, il principio della copertura dei costi - al quale si richiama peraltro l' art. 48 cpv. 1 e 3 del regolamento sulla fornitura d'acqua in esame - anche se fosse applicabile, non garantirebbe al cittadino un controllo efficiente della legalità della tassa: difetta pertanto uno dei presupposti che giustificano l'allentamento del principio dell'esigenza di una base legale chiara fissata in una legge in senso formale. BGE 118 Ia 320 S. 326 c) Alla medesima conclusione si giunge se si applica al caso concreto il principio dell'equivalenza. Quest'ultimo - valevole anche in materia di tasse d'utilizzazione (cfr. DTF 109 Ib 313 consid. 5 e DTF 101 Ib 468 ) - sancisce che deve esistere un rapporto ragionevole tra l'ammontare della tassa e la prestazione dell'ente pubblico. Come già ricordato, tale principio, unitamente a quello della copertura dei costi, può facilitare al cittadino la verifica della legalità del tributo e consente, talvolta, di attenuare l'esigenza di una base legale formale per il prelievo di tasse. Senonché, nell'ambito della fornitura di acqua potabile, il Comune dispone di un monopolio di fatto: il cittadino è, di conseguenza, privato della possibilità di confrontare il costo della prestazione dell'ente pubblico con quello di un'uguale prestazione offerta dal libero mercato. Contrariamente a quanto sembra voler indicare il ricorrente, il costo delle acque minerali vendute al dettaglio non può costituire un valido termine di paragone: i loro costi di distribuzione sono, in effetti, troppo diversi da quelli di un acquedotto comunale. Ne consegue che il valore della prestazione comunale può essere stimato unicamente raffrontandolo all'interesse soggettivo del suo fruitore - che è tuttavia difficilmente valutabile - o paragonandolo alle tariffe di altre aziende, che risultano però poco significative, in quanto anch'esse non scaturiscono direttamente da regole di mercato, ma sono stabilite da un monopolista, che può essere tentato di fissarle diversamente da quanto dettato dal principio dell'equivalenza. d) Da quanto esposto discende che, in materia di tariffe per l'erogazione dell'acqua potabile, né il principio della copertura dei costi né quello dell'equivalenza permettono al cittadino di valutare la legalità della tassa: i criteri di calcolo di quest'ultima vanno pertanto fissati in una legge in senso formale e non possono essere delegati più o meno globalmente agli organi del potere esecutivo. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino non ha dunque interpretato in modo errato il principio della legalità, imponendo al ricorrente di fissare nel proprio regolamento debitore, oggetto e modalità di calcolo di ogni singola tassa. In particolare, per la tassa di allacciamento non è sufficiente l'indicazione di uno dei suoi coefficienti di calcolo (diametro del tubo): devono invece venire definiti chiaramente anche i criteri impositivi e gli ulteriori parametri di calcolo, nell'ambito dei quali può, poi, essere riservato al Municipio il diritto di fissare l'esatto ammontare del tributo. Le medesime considerazioni valgono per la tassa base, quella di consumo e, in linea di principio, per le tariffe per la manodopera, per ognuna delle quali, come BGE 118 Ia 320 S. 327 indicato nella decisione impugnata, bisognerà specificare chiaramente oggetto, soggetto e basi di calcolo. 5. Infine, va ancora osservato che il fatto che le tariffe delle Aziende industriali della Città di Lugano sono soggette a pubblicazione e possono essere impugnate dinanzi al Consiglio di Stato nulla muta a quanto testé esposto. Né tale elemento né la circostanza che i conti delle citate aziende devono essere approvati dal legislativo comunale permettono, infatti, di fare astrazione dall'esigenza di una chiara base legale fissata in una legge in senso formale. Basta al proposito rilevare che una delega troppo ampia di poteri all'esecutivo non può essere sanata mediante l'approvazione della tariffa da parte di un ulteriore organo dell'esecutivo, quale è il Consiglio di Stato, né dall'approvazione dei conti da parte del Consiglio comunale, approvazione che non permette comunque a quest'ultimo di rivedere i criteri di percezione dei singoli tributi (cfr. pure DTF 105 Ia 4 consid. 1b e DTF 100 Ia 69 e seg.). 6. Considerato che la lite oggetto del presente giudizio non verte sul diritto del Comune di prelevare le tasse previste nel citato regolamento, bensì sull'ammissibilità della delega di competenze al Municipio, il Comune ha agito senza interesse pecuniario e va pertanto dispensato dal pagamento di spese processuali ( art. 156 cpv. 2 OG ). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti ( art. 159 cpv. 2 OG ).

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Sachverhalt ab Seite 267 BGE 81 I 266 S. 267 A.- Das basellandschaftliche Gesetz vom 20. Februar 1905 betr. die Gerichts- und Prozessordnung (im Folgen den ZPO) bestimmt: § 2. Vorbehalten die Ausnahmen des § 3 müssen alle Rechtsstreitigkeiten beim Friedensrichteramt anhängig gemacht werden. Aufgabe des Friedensrichters ist es, auf eine gütliche Verständigung der Parteien hinzuwirken. ..... § 58. Sobald die Vorladung dem Beklagten angelegt ist, verbleibt das Gericht bis zur Erledigung des Prozesses zuständig, auch wenn in der Zwischenzeit der Beklagte seinen Wohnsitz ändern sollte. § 85. Hat der Kläger in Fällen, für welche die friedensrichterliche Instanz vorgeschrieben ist, innert 12 Monaten nach der friedensrichterlichen Verhandlung die Klage beim Gerichtspräsidenten noch nicht anhängig gemacht, so gilt dies als völliger Verzicht auf den bezüglichen Rechtsstreit und es hat der Gerichtspräsident eine später eingereichte Klage von Amtes wegen zurückzuweisen. Der Beklagte hat aber das Recht, den Kläger schon nach Ablauf eines Monats, sofern nicht vorher schriftlich auf den Anspruch verzichtet worden ist, zur Fortsetzung des Prozesses vor den zuständigen Gerichtspräsidenten laden zu lassen. Erklärt er darauf den Verzicht auf den erhobenen Anspruch, so ist die Sache damit erledigt und der Kläger trägt die Kosten. Im entgegengesetzten Fall wird der Prozess eingeleitet und durchgeführt, wie wenn der Kläger aus freien Stücken Klage beim Gerichtspräsidenten angehoben hätte. § 87. Der Friedensrichter führt ein Geschäftsverzeichnis und ein Protokoll. Ersteres soll enthalten: ... BGE 81 I 266 S. 268 c) den Tag der Anhängigmachung der Klage; e) den Tag und die Art und Weise der allfälligen Erledigung, z.B. ob ein Vergleich stattgefunden, ob der Akzesschein ausgestellt worden usf. ... § 91. Erscheinen beide Parteien vor dem Friedensrichter, so findet über den vom Kläger erhobenen Anspruch mündliche Verhandlung statt. Kommt ein Vergleich zustande, so wird derselbe ausführlich zu Protokoll genommen und nach Richtigbefinden von den Parteien und dem Friedensrichter unterzeichnet. ..... Der gehörig unterschriebene Vergleich hat die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils. § 92. Kommt kein Vergleich zustande ....., so ..... stellt er dem Kläger eine Bescheinigung aus, dass der Vermittlungsversuch gescheitert sei (Akzesschein). ..... § 97. In allen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für welche keine besondern Formen vorgeschrieben sind, sowie in Ehrbeleidigungsfällen findet eine Prozesseinleitung vor dem Gerichtspräsidenten und Gerichtsschreiber statt. ..... § 99. Die Klage wird beim Gerichtspräsidenten anhängig gemacht: a) für diejenigen Fälle, welche der friedensrichterlichen Verhandlung unterliegen, durch Abgabe des Akzesscheines; ... B.- Der Kläger belangt gestützt auf § 25 des basell. Gesetzes vom 25. November 1851 über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten den Kanton Baselland für Schaden, der ihm aus einer strafgerichtlichen Verurteilung erwachsen sei. Er hat dem Friedensrichteramt Liestal am 31. Juli 1953 folgendes Rechtsbegehren eingereicht: "Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, dem Kläger einen gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 4000.-- übersteigenden Betrag als Entschädigung für die in seinem Straf- und Revisionsprozesse erlittenen Nachteile zu bezahlen, unter Kostenfolge." Zur mündlichen Verhandlung vor Friedensrichteramt ( § 91 ZPO ), die am 31. August 1953 stattfand, erschienen beide Parteien. Ein Vergleich kam nicht zustande. Dem Kläger wurde gemäss § 92, Abs. 1 ZPO . der Friedensrichter-Akzessschein ausgestellt. C.- Am 31. August 1954 wurde dem Bundesgericht eine Klage gegen den Kanton Baselland eingereicht mit dem Begehren, den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger einen gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 10'000.-- übersteigenden BGE 81 I 266 S. 269 Betrag zu bezahlen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird geltend gemacht, es handle sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit zwischen einem Kanton und einem Privaten im Sinne von Art. 42 OG . Der Kläger habe vor den basellandschaftlichen Gerichten einen Sühneversuch durchgeführt. Die Klage sei nicht rechtshängig gemacht worden. D.- Der Kanton Baselland beantragt, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Er anerkennt, dass es sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 42 OG handle, wendet aber ein, die Klage betreffe einen bereits bei den kantonalen Gerichten anhängig gemachten Rechtsstreit und sei deshalb nicht "rechtzeitig" im Sinne von Art. 42 OG erhoben worden. Die Rechtshängigkeit trete, in den hier wesentlichen Wirkungen, im Kanton Baselland mit der Ausgabe des Akzesscheins durch den Friedensrichter ein. Da der Kläger den Akzesschein gelöst hatte, sei die Wahl des kantonalen Rechtsweges unwiderruflich geworden, weshalb die Klage nach Art. 42 OG unzulässig sei. E.- Der Kläger beantragt Zurückweisung der Einrede der Verspätung. Es wird im wesentlichen ausgeführt, das Erfordernis der "Rechtzeitigkeit" in Art. 42 OG sei kein Formerfordernis, sondern es werde aus praktischen Gründen gestellt. Es solle vermieden werden, dass zwei verschiedene Sachrichter über einen identischen Anspruch gleicher Parteien gleichzeitig urteilen. Wesentlich für das Moment der Rechtzeitigkeit sei, ob sich der Sachrichter materiell mit der Prozesssache befasst habe. Dies sei aber im Zeitpunkt der Zustellung der Klage noch nicht der Fall. In diesem Zeitpunkt treffe der Richter erst prozessleitende Verfügungen. Zudem würde dem Beklagten das ihm verfassungsmässig garantierte Recht der Option nicht mehr zustehen. Solange somit in einem kantonalen Verfahren die Stellungnahme des Beklagten zum materiellen Klageanspruch nicht fixiert sei und der Beklagte die Möglichkeit der Option nach Art. 42 OG habe, müsse auch BGE 81 I 266 S. 270 dem Kläger das Recht zugestanden werden, die Klage unter dem Vorbehalte der Einreichung beim Bundesgericht zurückzuziehen. Die Rechtshängigkeit könne für die Beurteilung der Rechtszeitigkeit der Anrufung des Bundesgerichts nach Art. 42 OG nicht ausschlaggebend sein. Der Bundesgesetzgeber habe in Art. 42 OG bewusst nicht auf Rechtshängigkeit abgestellt, sondern Rechtzeitigkeit verlangt. Die Ordnung könne nur dahin verstanden werden, dass die Parteien bei der eigentlichen Instruktion des Prozesses, in welcher neben normalen Vergleichsbemühungen von Amtes wegen die weitern Schritte zur Durchführung des Prozesses unternommen werden, das Verlangen nach Art. 42 OG zu stellen haben. Im Rahmen der basellandschaftlichen Prozessordnung "dürfte dies für den Kläger mit der Abgabe des Akzesscheines beim Bezirksgerichtspräsidenten und damit der dortigen Anhängigmachung der Klage, eventuell spätestens in der Prozesseinleitungsverhandlung der Fall sein, ... Vorherige Sühneverhandlungen vor Sühneinstanzen, die einzig der vergleichsweisen Erledigung zu dienen haben, werden bei der Frage rechtzeitigen Verlangens ( Art. 42 OG ) keine Rolle spielen können, und zwar ohne Rücksicht auf die weitere Frage, ob nach dem kantonalen Recht im Rahmen des Angehens solcher Instanzen die Rechtshängigkeit eintritt oder nicht." Das Bundesgericht hat die Klage von der Hand gewiesen

Erwägungen in Erwägung: 1. Mit der vorliegenden Klage wird das Bundesgericht in Anspruch genommen für eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 42 OG zwischen einem Privaten und einem Kanton. Das Bundesgericht hat die Klage zur Behandlung entgegenzunehmen, wenn die Partei, die seine Gerichtsbarkeit verlangt, dies rechtzeitig tut. Der beklagte Kanton bestreitet die Rechtzeitigkeit. Er macht geltend, der Kläger habe den Gerichtsstand beim Bundesgericht BGE 81 I 266 S. 271 dadurch verwirkt, dass er für seinen Rechtsstreit bereits den kantonalen Prozessweg eingeschlagen habe. Der Einwand ist gerechtfertigt. Art. 42 OG begründet keinen ausschliesslichen Gerichtsstand. Er eröffnet vielmehr jeder Prozesspartei die Wahl, die Beurteilung des Streites durch das Bundesgericht anstelle der ordentlicher Weise zuständigen kantonalen Gerichte zu verlangen mit der Wirkung, dass sich die Gegenpartei dieser Wahl unterziehen muss. Der Bund stellt den Parteien seine Gerichtsbarkeit zur Verfügung für den Fall, dass die eine oder die andere von ihnen Bedenken haben sollte, ihren Streit vor den Gerichten des Kantons austragen zu lassen, der im Prozess als Partei beteiligt ist. Die Zuständigkeit der ordentlichen kantonalen Gerichte wird durch Art. 42 OG nicht aufgehoben. Sie entfällt nur, wenn eine Partei die Beurteilung des Streites durch das Bundesgericht verlangt. Die Praxis ist von jeher davon ausgegangen, dass die Partei, die, sei es durch ausdrückliche Erklärung, sei es durch konkludentes Verhalten, die kantonale Gerichtsbarkeit in Anspruch genommen oder sich ihr unterzogen hat, auf den in Art. 42 OG vorgesehenen, wahlweise zur Verfügung stehenden Gerichtsstand beim Bundesgericht verzichtet. Das Wahlrecht muss "rechtzeitig" ausgeübt werden (BGE 35 I S. 714, Erw. 3 am Ende). In Art. 42 OG (Fassung 1943) ist diese Praxis kodifiziert worden. 2. In welchem Stadium eines Verfahrens vor kantonalen richterlichen Behörden die Wahl als vollzogen anzusehen ist, hängt im wesentlichen von der Ausgestaltung des kantonalen Prozesses ab, im besondern von der Wirkung, welche die im einzelnen Falle anwendbare kantonale Prozessordnung den Handlungen der Parteien beilegt. In einem allerdings weit zurückliegenden Entscheide (BGE 21 S. 409) ist für den Kläger im Hinblick auf die Verschiedenheit der kantonalen Prozessordnungen die Litiskontestation als massgebend bezeichnet worden. Gemeint BGE 81 I 266 S. 272 war damit, wie in BGE 35 I S. 715 festgestellt wird, von den unter dem verfahrensrechtlichen Begriffe der Litiskontestation zusammengefassten Wirkungen lediglich die Bindung des Klägers an den angehobenen Prozess. Das Wahlrecht des Klägers soll, wie damals angenommen wurde, nicht schon dadurch erschöpft sein, dass er die Streitsache bei einem der wahlweise kompetenten Gerichte geltend macht. Was den Beklagten anbelangt, wird eine stillschweigende Option für die kantonale Gerichtsbarkeit dann angenommen, wenn er den Termin, bis zu welchem er nach kantonalem Prozessrecht die Kompetenz des kantonalen Gerichts zu bestreiten berechtigt ist, unbenützt ablaufen lässt. Hat der Beklagte nicht etwa schon vorher ausdrücklich für die kantonale Gerichtsbarkeit optiert, so steht ihm, nach dieser Praxis, die Befugnis, die Bundesgerichtsbarkeit zu wählen, solange zu, als er nach kantonalem Recht zur Erhebung der Kompetenzeinrede gegenüber dem kantonalen Gerichte berechtigt ist (BGE 35 I S. 714). Die Praxis lässt sich dahin zusammenfassen, dass die Partei, der gemäss Art. 42 OG die Bundesgerichtsbarkeit zur Verfügung steht, diese jedenfalls von dem Zeitpunkte an nicht mehr in Anspruch nehmen kann, in welchem sie, sei es zufolge ausdrücklicher Erklärung, sei es durch konkludentes Verhalten, an ein vor kantonalen richterlichen Behörden eingeleitetes Verfahren gebunden ist. Wenn in neueren Entscheiden oder in der Literatur gelegentlich die Rechtshängigkeit als massgebend erklärt wird (vgl. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 70), so ist zu beachten, dass einzelne der Rechtswirkungen, die mit dem Begriffe bezeichnet zu werden pflegen, für den hier in Frage stehenden Ausschluss des bundesrechtlichen Gerichtsstandes unerheblich sind. Wo die kantonale Prozessordnung den Eintritt der Rechtshängigkeit nicht besonders regelt, ist daher auf die hier wesentliche Wirkung, also die prozessrechtliche Bindung der in Frage stehenden Partei im oben umschriebenen Sinne abzustellen. BGE 81 I 266 S. 273 3. Die Prozessgesetzgebung des Kantons Baselland enthält keine besondere Anordnung über den Eintritt der Rechtshängigkeit. Es ist daher zu prüfen, für welches Stadium des Verfahrens jene Bindung des Klägers an den von ihm erhobenen Rechtsstreit anzunehmen ist, die das Wahlrecht konsumiert. Nach der Zivilprozessordnung von Baselland ist das Sühneverfahren vor dem Friedensrichter ein integrierender Bestandteil des Prozesses. Nach § 2, Abs. 1 ZPO werden - abgesehen von besonderen Fällen, die ausser Frage stehen - alle Rechtsstreitigkeiten beim Friedensrichteramt anhängig gemacht. Die Zustellung der Vorladung zum Sühneversuch bestimmt die örtliche Zuständigkeit des Gerichts (§ 58). Wird der Sühneversuch durchgeführt, so erhält der Kläger den Akzessschein mit der Wirkung, dass er innert gesetzlicher Frist Klage erheben muss, wenn er nicht auf den Rechtsstreit und damit auf den erhobenen Anspruch verzichten will ( § 85 ZPO ). Wenn nach der Praxis die Ausübung des Wahlrechts des Klägers zugunsten der Bundesgerichtsbarkeit nicht schon damit als konsumiert anzusehen sein sollte, dass dieser seinen Rechtsstreit vor den basellandschaftlichen richterlichen Behörden gemäss § 2 ZPO anhängig macht, so wird doch jedenfalls die bestimmte Wendung auf die Bindung des Streites an die kantonale Gerichtsbarkeit für den Kläger mit der Durchführung der Verhandlung vor dem Friedensrichter und der Herausnahme des Akzesscheines herbeigeführt. Angesichts der Ordnung in § 85 ZPO muss der Kläger wissen, dass der Prozess nach Ausstellung des Akzesscheines seinen Lauf nimmt, vor allem dass er, ohne Zustimmung des Beklagten zu einer gütlichen Erledigung (Vergleich), nur durch Urteil oder völligen Verzicht auf den Rechtsstreit erledigt werden kann. In einer Streitigkeit mit dem Kanton Baselland kann der Kläger daher die Bundesgerichtsbarkeit nicht mehr unter Berufung auf Art. 42 OG in Anspruch nehmen, wenn er seinen Anspruch bereits bei den kantonalen richterlichen Behörden anhängig gemacht hat und ihm nach Durchführung BGE 81 I 266 S. 274 der Sühneverhandlung vor Friedensrichteramt der Akzesschein ausgeliefert worden ist. Da der Kläger hier den Akzesschein für seinen Verant wortlichkeitsprozess gegen den Kanton Baselland beim Friedensrichteramt Liestal erhoben hat, kann er ohne Zustimmung des Beklagten die Beurteilung des Streites im direkten Prozess vor Bundesgericht nicht mehr verlangen. Die Klage ist daher von der Hand zu weisen.

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Sachverhalt ab Seite 259 BGE 125 II 258 S. 259 Mit Schreiben vom 25. August 1997 ersuchte der «Director of Public Prosecutions» (DPP) des Königreichs von Lesotho die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe für ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen M. wegen Diebstahls («theft»), Betrugs («fraud»), Bestechung («bribery») und Meineids («perjury»). Die Vorwürfe gegen M. stehen in Zusammenhang mit dessen Tätigkeit als leitendes Organ («Chief Executive Officer») der «Lesotho Highlands Development Authority» (LHDA), deren Aufgabe es war, die Ausführung des «Lesotho Highlands Water Project» zu überwachen. Dieses Projekt umfasst den Bau zahlreicher Staudämme in Lesotho, um dadurch Wasser nach Südafrika leiten und Wasserkraft-Energie für Lesotho gewinnen zu können. Vor dem High Court of Lesotho ist bereits ein Zivilverfahren hängig, in welchem die LHDA Schadenersatzforderungen gegen M. geltend macht. BGE 125 II 258 S. 260

Mit Schlussverfügung vom 21. Oktober 1998 entsprach die Bezirksanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen im Sinne der Erwägungen und ordnete die Herausgabe der in Disp.-Ziff. 3 und 4 bezeichneten Unterlagen an. Die Bezirksanwaltschaft brachte einen Spezialitätsvorbehalt an, wonach die hierorts gewonnenen Erkenntnisse einzig zur Verfolgung der im Rechtshilfeersuchen angegebenen gemeinrechtlichen Straftaten (einschliesslich Leistungs- und Abgabebetrug) verwendet werden dürfen, nicht aber zur Ahndung von Taten, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheinen oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzen. Hiergegen rekurrierten die P. und die Q. S.A. an das Obergericht des Kantons Zürich. Die III. Strafkammer des Obergerichts wies den Rekurs am 7. Januar 1999 ab. Gegen den Beschluss des Obergerichts erhoben die P. und die Q. S.A. am 12. Februar 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragten, es sei der angefochtene Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vollumfänglich aufzuheben und es sei die Rechtshilfe zu verweigern. Eventualiter beantragen sie u.a., die Bezirksanwaltschaft sei anzuweisen, den Spezialitätsvorbehalt in dem Sinne zu vervollständigen, dass den Behörden von Lesotho jegliche Verwendung der überlieferten Beweismittel im Rahmen von anderen Strafverfahren oder in Zivil- und Verwaltungsverfahren verboten werde. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen und die Verwendung der an das Königreich Lesotho zu übermittelnden Beweismittel im Rahmen eines konnexen Zivilverfahrens sei zu gestatten. Das Bundesgericht weist diese Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 7. a) Schliesslich verlangen die Beschwerdeführerinnen, der von der Bezirksanwaltschaft formulierte Spezialitätsvorbehalt müsse vervollständigt und die Verwendung der zu übermittelnden Beweismittel in dem in Lesotho hängigen Zivilverfahren müsse klar verboten werden. aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 122 II 134 E. 7c S. 137 ff.) soll der Spezialitätsvorbehalt gemäss Art. 67 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen BGE 125 II 258 S. 261 (IRSG; SR 351.1) die strafrechtliche Verwendung von Auskünften zur Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Delikte i.S.v. Art. 3 IRSG verhindern, steht dagegen einer zivilprozessualen Verwendung der im Rechtshilfeverfahren erlangten Auskünfte grundsätzlich nicht entgegen. Dies gilt jedenfalls, sofern es sich um die Forderungen des durch die Straftat Geschädigten handelt. Es besteht daher kein Grund, die Verwendung der rechtshilfeweise übermittelten Kontounterlagen in dem konnexen Zivilverfahren der LHDA gegen M. von vornherein auszuschliessen. bb) Nach der zitierten Rechtsprechung ist die zivilprozessuale Verwendung der Auskünfte allerdings grundsätzlich an die vorgängige Zustimmung des Bundesamtes für Polizeiwesen gemäss Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG gebunden ( BGE 122 II 134 E. 7c/ee S. 140); hiergegen kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben werden ( Art. 25 Abs. 1 IRSG ). Das BAP ist verpflichtet, diesen Zustimmungsvorbehalt vor Übermittlung der Unterlagen an die ersuchende Behörde klar zum Ausdruck zu bringen. Fraglich ist allerdings, ob dieser Zustimmungsvorbehalt auch insoweit gilt, als das Zivilverfahren die Rückführung der deliktisch erlangten Vermögenswerte an den Berechtigten zum Gegenstand hat und insoweit das Strafverfahren ergänzt. Gemäss Art. 63 Abs. 1 IRSG umfasst die Rechtshilfe nach dem dritten Teil dieses Gesetzes Auskünfte, Prozesshandlungen und andere Amtshandlungen, die für ein Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten im Ausland erforderlich erscheinen oder dem Beibringen der Beute dienen. Als Rechtshilfemassnahme kommt nach Art. 63 Abs. 2 IRSG in der Fassung der IRSG-Revision vom 4. Oktober 1996 auch die Herausgabe von Gegenständen zur Einziehung oder zur Rückerstattung an den Berechtigten in Betracht. Diese ist in Art. 74a IRSG näher geregelt. Seit der IRSG-Revision ist es nicht mehr erforderlich, dass die Einziehung bzw. Rückerstattung durch ein Strafgericht erfolgt; Art. 74a IRSG verlangt lediglich, dass sie deliktisch erlangte Gegenstände oder Vermögenswerte betrifft (Abs. 2) und gerichtlich angeordnet wird. Dagegen ist es unerheblich, ob dies im Rahmen des Strafverfahrens gegen den Angeschuldigten oder in einem getrennten Verfahren geschieht und ob dieses Verfahren vor einem Straf-, einem Zivil- oder einem Verwaltungsgericht erfolgt ( BGE 123 II 595 E. 5e S. 611). Gelten derartige Zivil- oder Verwaltungsverfahren somit als «Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten» i.S.v. Art. 63 IRSG , ist auch die Verwendung der rechtshilfeweise übermittelten Auskünfte in solchen Verfahren zulässig, ohne dass BGE 125 II 258 S. 262 es hierzu der vorgängigen Zustimmung des BAP gemäss Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG bedarf. Diese Rechtsauffassung liegt auch dem vom BAP verwendeten formularmässigen Spezialitätsvorbehalt zugrunde, dessen Ziff. 3 und 4 lauten: 3. Die Rückführung von Vermögenswerten an den Berechtigten oder die Ergreifung von Verwaltungsmassnahmen gegen einen Straftäter sind auch Bestandteil der Strafverfolgung; die Verwendung der übermittelten Unterlagen und Informationen ist in dieser Hinsicht auch im Rahmen eines ergänzenden Verwaltungs- oder Zivilverfahrens erlaubt. In keinem Fall gestattet ist jedoch die direkte oder indirekte Verwendung der erhaltenen Unterlagen und der darin enthaltenen Angaben für ein fiskalisches Straf- oder Verwaltungsverfahren. 4. Jegliche weitere Verwendung dieser Unterlagen oder Informationen bedarf der ausdrücklichen Zustimmung des Bundesamtes für Polizeiwesen, die vorgängig einzuholen ist. cc) Das Bundesamt für Polizeiwesen hat in seiner Vernehmlassung beantragt, das Bundesgericht möge die Verwendung der an das Königreich Lesotho zu übermittelnden Beweismittel im Rahmen des konnexen Zivilverfahrens schon heute gestatten. Es macht geltend, angesichts der Umstände des vorliegenden Falls müsse eine solche Verwendung bewilligt werden; aus prozessökonomischen Gründen sei die Bewilligung unmittelbar vom Bundesgericht zu erteilen. Soweit es im Zivilverfahren in Lesotho um die Rückerstattung deliktisch erlangter Gegenstände oder Vermögenswerte an die LHDA als Berechtigte geht, ist die Verwendung der übermittelten Unterlagen nach dem eben Gesagten ohne besondere Zustimmungserklärung möglich. Fraglich ist dagegen, ob dies auch für zivilrechtliche Schadenersatzforderungen der LHDA gilt, die auf den im Rechtshilfegesuch geschilderten bzw. vermuteten Amtspflichtverletzungen M.s beruhen. Da die Zahlungen an den Beschuldigten M. nicht aus dem Vermögen der LHDA sondern von deren Vertragspartnern stammen, ist es zweifelhaft, ob die LHDA «Berechtigte» dieser Gelder i.S.v. Art. 74a IRSG ist. Immerhin aber handelt es sich um Forderungen wegen eines Schadens, der durch die dem Rechtshilfegesuch zugrundeliegende Straftat verursacht wurde. Dieser Schadenersatzanspruch kann Vorrang vor dem staatlichen Einziehungsanspruch haben: So kann der Geschädigte nach Art. 60 StGB die zur Einziehung bestimmten Gegenstände oder Vermögenswerte u.U. zur Deckung seines Schadens beanspruchen; das schutzwürdige Interesse des Geschädigten, auf die in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte zuzugreifen, kann auch einer Herausgabe an den BGE 125 II 258 S. 263 ersuchenden Staat entgegenstehen (vgl. Art. 74a Abs. 4 lit. a IRSG und BGE 123 II 595 E. 7b S. 615/616). Art. 5 Abs. 3 lit. a des Staatsvertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 [RVUS; SR 0.351.933.6] gestattet ganz allgemein die Verwendung des übermittelten Materials in einem Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren über die Leistung von Schadenersatz im Zusammenhang mit dem Strafverfahren, für das Rechtshilfe geleistet worden ist. Art. 5 RVUS liegt der Regelung des Spezialitätsprinzips in Art. 67 IRSG zugrunde (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 8. März 1976, BBl 1976 II S. 465) und kann daher zur Auslegung dieser Bestimmung herangezogen werden ( BGE 122 II 134 E. 7c/aa S. 138). Für eine Art. 5 Abs. 3 lit. a RVUS entsprechende Lösung im Rahmen des IRSG sprechen Praktikabilitätserwägungen: Die Abgrenzung von «blossen» Schadenersatzforderungen des Opfers einerseits und von Rückerstattungsansprüchen des Berechtigten andererseits ist schwierig und hängt vom anwendbaren, i.d.R. ausländischen Zivilrecht ab. Dagegen würde das in Art. 5 Abs. 3 lit. a RVUS verwendete Kriterium der Konnexität zum Strafverfahren, für das Rechtshilfe geleistet wird, eine auch für die Behörden des ersuchenden Staates einfache, vom Zivilrecht unabhängige Abgrenzung erlauben. Schliesslich ist auch nicht einzusehen, weshalb ein Geschädigter sich nicht auf die rechtshilfeweise übermittelten Beweise berufen darf (bzw. hierzu der vorgängigen Zustimmung des BAP bedarf), wenn über seine Ansprüche in einem separaten Zivilverfahren entschieden wird, während er im Adhäsionsverfahren ohne weiteres in den Genuss der durch Rechtshilfe für das Strafverfahren erlangten Beweismittel gelangt. Die aufgeworfene Frage braucht aber nicht abschliessend entschieden zu werden. Soweit aus den Akten ersichtlich, beschränkt sich das hängige Zivilverfahren nicht auf Schadenersatzforderungen der LHDA im Zusammenhang mit den Betrugs- und Bestechungsvorwürfen gegen M., sondern umfasst sämtliche Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis. Die unbeschränkte Verwendung der rechtshilfeweise übermittelten Unterlagen in diesem Verfahren setzt daher jedenfalls die vorgängige Zustimmung des BAP nach Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG voraus. Diese Zustimmung kann nicht durch das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren erteilt werden. Zwar ist das Bundesgericht an BGE 125 II 258 S. 264 die Anträge der Parteien nicht gebunden ( Art. 25 Abs. 6 IRSG ); es darf aber den Streitgegenstand des Verfahrens nicht überschreiten. Dieser wird durch die angefochtene Verfügung der Bezirksanwaltschaft und den Entscheid des Obergerichts umschrieben. Im kantonalen Verfahren war die Zustimmung zu einer weitergehenden Verwendung gemäss Art. 67 Abs. 2 IRSG kein Thema und konnte es auch nicht sein, da diese Zustimmung dem BAP vorbehalten ist. Es wird daher Aufgabe des BAP sein, eine erstinstanzliche Verfügung zu dieser Frage zu erlassen. Hiergegen können die Beschwerdeführerinnen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht führen; dies hindert jedoch die Übermittlung der Unterlagen an Lesotho nicht.

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Sachverhalt ab Seite 138 BGE 106 IV 138 S. 138 A.- F. wurde vom Polizeirichteramt der Stadt Zürich im Ordnungsbussenverfahren gebüsst. Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich fand ihn mit Urteil vom 23. August 1979 einer Übertretung nicht schuldig und sprach ihn frei. Auf Nichtigkeitsbeschwerde des Polizeirichteramtes erklärte das Obergericht des Kantons Zürich F. am 14. Februar 1980 der wiederholten Verletzung von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG sowie Art. 27 und 46 Abs. 4 SSV schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 80.--. B.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt F. Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Freisprechung. Das Polizeirichteramt beantragt Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer wurde gebüsst, weil er seinen Personenwagen im Januar 1979 nach 20 Uhr auf dem Trottoir vor dem Hause Rämistrasse 4 bzw. 6 in Zürich parkiert hatte. BGE 106 IV 138 S. 139 Am strassenseitigen Trottoirrand auf der Höhe der Häuser Rämistrasse 4 und 6 befand sich bis Oktober 1979 eine Signaltafel, die im oberen Teil das Signal 230 (Halten verboten; seit 1. Januar 1980: Signal 2.49) und in der unteren Hälfte links das Signal 231 (Parkieren verboten; jetzt: Signal 2.50) und rechts die nähere Umschreibung: Trottoir 0700-1900 aufwies (vgl. nebenstehend). Der Beschwerdeführer und der Einzelrichter legten das Signal dahin aus, dass auf der Strasse ein unbeschränktes Halteverbot gelte, während auf dem Trottoir am Tag das Parkieren verboten (also nur das Ein- und Ausladen gestattet) sei, nachts aber keine Beschränkung bestehe. Das Polizeirichteramt und die Vorinstanz sind dagegen der Ansicht, der untere Teil der Tafel erlaube ausnahmsweise am Tag das Ein- und Ausladen, im übrigen aber gelte für Strassenrand und Trottoir ein vollständiges Halteverbot. Nachdem der Einzelrichter den Beschwerdeführer freigesprochen hatte, wurde das Signal geändert. 2. Der Polizeirichter ist der Meinung, die frühere Signaltafel sei völlig eindeutig. Die Vorinstanz anerkennt, dass solche kombinierten Tafeln vom Automobilisten "grössere Aufmerksamkeit und auch die grössere Fähigkeit, logische Überlegungen anzustellen, verlangen als andere Signale". Als lic. nat. oec. mit einem "Studium, in welchem die Rechtswissenschaft eine nicht untergeordnete Rolle spielt ... wäre es dem Verzeigten zuzumuten gewesen, bei der Beantwortung der Frage, ob er auf dem Trottoir parkieren dürfe, doch differenziertere Überlegungen anzustellen, als er es getan hat". 3. Von einer völlig eindeutigen Signalisierung kann keine Rede sein. Beide Auslegungen lassen sich vertreten. Insbesondere ist die Argumentation der Vorinstanz mit ihrem Hinweis auf andere Halteverbotstafeln mit Ausnahmeerlaubnis schon deshalb untauglich, weil es sich in jenen Fällen immer um die unterschiedliche zeitliche Regelung für eine einheitliche Verkehrsfläche handelt. Im vorliegenden Fall aber geht es um die BGE 106 IV 138 S. 140 Parkordnung einerseits für den Strassenrand, anderseits für das Trottoir. Eine im Bereich des Fahrbahnrandes signalisierte Parkierungsbeschränkung gilt an sich nicht nur für die Strasse, sondern auch für das angrenzende Trottoir (SSV Art. 27 Abs. 2, seit 1. Januar 1980: Art. 30 Abs. 2). Für dieses kann jedoch eine abweichende Ordnung bestehen. Die umstrittene Signalisierung hat durch das Wort Trottoir für dieses ausdrücklich eine abweichende Ordnung vorgeschrieben. Sie bestand darin, dass am Tag nur zum Ein- und Aussteigen bzw. -laden angehalten, aber nicht parkiert werden durfte. Für die Nachtstunden wurde keine Beschränkung signalisiert. Eine solche Ordnung ist in vielen Städten anzutreffen und entspricht den normalen Verkehrsbedürfnissen. Am Tag, wo ein reger Verkehr von Fussgängern, zum Teil mit Kinderwagen usw. herrscht, sollen auch breite Trottoirs möglichst frei bleiben. Zudem sollen nicht durch Zufahrt auf die Trottoirs und Wegfahrt zusätzliche Gefahrensituationen auf der Strasse geschaffen werden. Nachts fallen diese besonderen Interessen an Einschränkungen fort. Zudem besteht am späten Abend oft ein höherer Bedarf an längerer Parkierzeit (Theater, Kino, Übernachten, etc.). Gewiss können die Verkehrsbedürfnisse auch so liegen, wie sie vom Polizeirichter geltend gemacht wurden: In einer Ladenstrasse soll tagsüber wenigstens das Ein- und Ausladen vom Trottoir aus, ohne Störung des rollenden Verkehrs, möglich sein. Nachts dagegen will man Strassenrand und Trottoir autofrei halten. Diese besondere Interessenlage ist aber ganz offensichtlich die Ausnahme. 4. Der Kassationshof hat sich in ständiger Rechtsprechung dahin geäussert, dass Verbotssignale nur verpflichten, wenn sie klar und ohne weiteres in ihrer Bedeutung erkennbar sind und der Signalordnung entsprechen. Auch der ortsfremde Verkehrsteilnehmer muss ein Verbot unzweideutig als solches erkennen können. Das gilt vor allem für den rollenden Verkehr, doch sollen auch Parkierungsbeschränkungen diesen Anforderungen genügen, so dass sich ein Fahrzeugführer während der Fahrt ohne weiteres Rechenschaft geben kann, ob und wie das Aufstellen beschränkt wird ( BGE 104 IV 204 , BGE 100 IV 74 , BGE 86 IV 112 ; SSV Art. 73 Abs. 4, seit 1. Januar 1980: Art. 103 Abs. 2). 5. Die fragliche Signaltafel erfüllt diese Voraussetzungen, soweit für die Strasse ein Anhalteverbot angeordnet wird. Dagegen BGE 106 IV 138 S. 141 fehlt es an einer klaren Ordnung für das Trottoir. Der ausdrückliche Hinweis "Trottoir" erlaubt den Schluss, dass dort entgegen der allgemeinen Regel das für die Strasse signalisierte Halteverbot keine Gültigkeit hat. Für die Tagesstunden wird ein Parkverbot auf dem Trottoir signalisiert. Was während der Nachtstunden gilt, ergab sich zur massgebenden Zeit aus der Signaltafel nicht. Bei dieser Sachlage kann nicht von einem rechtswirksam signalisierten Nachtparkverbot für das Trottoir gesprochen werden. 6. Was die Vorinstanz dagegen einwendet, schlägt nicht durch. Die von ihr postulierte Auslegung der damaligen Signaltafel ist zwar möglich, drängt sich aber durchaus nicht auf. Auf alle Fälle kann nicht von einem unzweideutig signalisierten und daher gültigen Verbot die Rede sein. Der Einwand, der Beschwerdeführer als akademisch gebildeter Mann mit gewissen Rechtskenntnissen hätte das Verbot als solches erkennen sollen, geht doppelt fehl. Einmal ist - wie oben dargetan - die von der Vorinstanz gegebene Auslegung keineswegs einleuchtend, auch nicht für den Einzelrichter und die ständig mit dem Strassenverkehrsrecht befassten Mitglieder des Kassationshofes des Bundesgerichts. Zum andern kommt es für die Gültigkeit einer Signalisierung nicht darauf an, ob allenfalls ein Akademiker mit Rechtskenntnissen nach intensivem Studium auf deren wirklichen Sinn kommt. Enthält ein Signal nicht ein für den Durchschnittsstrassenbenützer sofort klar erkennbares Verbot, so ist letzteres nicht gültig. Zurückzuweisen ist auch die Argumentation der Vorinstanz, wonach bei derartigen Tafeln vom Automobilisten grössere Aufmerksamkeit und die Fähigkeit zu logischem Denken verlangt werden müsse und bei ihrer Auslegung nicht leichthin ein Irrtum zugebilligt werden dürfe, da sonst die Durchsetzung des Verbots illusorisch würde. In der Schweiz gilt, dass gestattet ist, was nicht ausdrücklich verboten wurde. Im Zweifel ist ein Verbot zu verneinen, nicht umgekehrt. Tafeln, die Verbote signalisieren, müssen so gestaltet werden, dass es keiner besonderen Aufmerksamkeit und logischer Ableitungen bedarf, um die Existenz eines Verbotes zu erkennen. 7. Ist gemäss obigen Ausführungen ein Verbot des nächtlichen Parkierens auf dem Trottoir nicht rechtsgültig signalisiert worden, so entfaltet es keinerlei Wirkungen. Es ist darum unerheblich, ob der Beschwerdeführer ein oder BGE 106 IV 138 S. 142 mehrmals dort parkiert hat und ob ihm nach dem ersten Mal ein Bussenzettel unter den Scheibenwischer gesteckt wurde. Es verhält sich nicht anders, als bei einem noch nicht oder nicht gültig publizierten Verbot. Auch in solchen Fällen kommt weder dem an sich richtigen Signal noch einer ersten Verzeigung irgend ein Einfluss auf die Rechtsverbindlichkeit des Verbotes zu (vgl. BGE 99 IV 166 ). Eine Berufung auf Rechtsirrtum bzw. die hiegegen von der Vorinstanz vorgebrachten Gründe gehen an der Sache vorbei. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist schon deshalb gutzuheissen, weil von vorneherein kein gültiges Verbotssignal betreffend das Nachtparkieren auf dem Trottoir vorhanden war.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Februar 1980 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 201 BGE 140 III 200 S. 201 A. Mediante un accordo del 17 luglio 2009 intitolato "lettera d'intenti" la B. SA si è impegnata nei confronti di A. a costituire una proprietà per piani su un proprio fondo e a vendergli per il prezzo di fr. 500'000.- delle quote di comproprietà relative all'uso di una superficie determinata di un capannone che si apprestava a costruire; A. si è impegnato ad acquistare. Le parti si sono dichiarate consapevoli del fatto che l' art. 216 CO imponeva la forma dell'atto pubblico, anche per i contratti preliminari, hanno convenuto di sottoscrivere il contratto notarile di compravendita entro il 30 settembre 2009 e pattuito una pena convenzionale di fr. 100'000.- per il caso che una di loro non avesse dato seguito ai propri obblighi. La B. SA non ha costituito la proprietà per piani e ha venduto il fondo a terzi. A. le ha quindi chiesto di pagare la pena convenzionale. B. Con sentenza 11 gennaio 2012 il Pretore del distretto di Lugano ha interamente accolto l'azione incoata da A. nei confronti della B. SA, che è stata condannata a pagare all'attore fr. 100'000.-. Ha qualificato l'accordo del 17 luglio 2009 di precontratto e ha giudicato che la convenuta commetteva un abuso di diritto nell'invocare il vizio di forma. Il 19 luglio 2013 la II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, adita dalla convenuta, ha sovvertito il giudizio del Pretore, respingendo la petizione. C. A. insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 3 settembre 2013. Chiede in via principale che la sentenza del Pretore sia confermata e in via subordinata che gli atti siano ritornati all'autorità cantonale affinché "decida in merito alla responsabilità per la fiducia riposta". La B. SA propone di respingere il ricorso, mentre l'autorità cantonale non ha preso posizione. Le parti hanno spontaneamente proceduto a un secondo scambio di scritti. Il Tribunale federale ha deliberato oralmente sul ricorso ( art. 58 cpv. 1 lett. b LTF ). (riassunto)

Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 Il ricorrente ritiene che la Corte cantonale abbia a torto escluso un abuso di diritto da parte dell'opponente quando questa ha invocato il vizio di forma, omettendo segnatamente di valutare tutte le circostanze del caso. BGE 140 III 200 S. 202 4.2 Giusta l' art. 2 cpv. 2 CC il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. La questione di sapere se una parte abusi dei suoi diritti invocando la nullità di un contratto per vizio di forma dev'essere decisa secondo le circostanze concrete e non in base a principi rigidi ( DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 116 II 700 consid. 3b). Per riconoscere un abuso di diritto nell'ambito della compravendita di fondi, la giurisprudenza dà particolare peso all'eventualità che le parti abbiano eseguito, volontariamente e conoscendo il vizio ( DTF 138 III 401 consid. 2.3.1), completamente o perlomeno per l'essenziale il contratto nullo ( DTF 116 II 700 consid. 3b; DTF 112 II 107 consid. 3b, DTF 112 II 330 consid. 2). Occorre pure considerare se la norma si prefigge la tutela della parte che si prevale del vizio di forma ( DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 112 II 330 consid. 3b; 72 II 39 consid. 3). La forma dell'atto pubblico prevista dall' art. 216 CO persegue lo scopo di proteggere le parti da decisioni precipitose, di garantire loro una consulenza professionale e di creare una base sicura per l'iscrizione a registro fondiario ( DTF 119 II 135 consid. 2b; DTF 112 II 330 consid. 3; DTF 99 II 159 consid. 2a). Nella fattispecie il ricorrente assevera che il precontratto è stato adempiuto nei suoi punti più importanti, elencando una serie di operazioni preliminari che sarebbero state effettuate dall'opponente. Egli pare però dimenticare che, in base agli incontestati accertamenti di fatto della sentenza impugnata, l'atto notarile di costituzione della prevista proprietà per piani è sì stato sottoscritto dall'opponente, ma che questa non è nemmeno stata intavolata a registro fondiario. Inoltre, in assenza della stipulazione del contratto di compravendita, anch'essa nella forma notarile, il ricorrente non può essere seguito quando ritiene che il precontratto sia stato adempiuto per l'essenziale (PICHONNAZ/GUISOLAN, Le contrat de réservation: outil pratique et réalités juridiques, Not@lex 2013 pagg. 148 seg.). All'opponente non può nemmeno essere rimproverato di aver invocato il vizio contrariamente al suo scopo, atteso che l'esigenza di forma non rispettata protegge entrambi i contraenti. Così stando le cose, la Corte cantonale non ha violato il diritto federale per aver negato che, prevalendosi del vizio di forma, l'opponente sia incorso in un abuso di diritto. 5. 5.1 Il ricorrente afferma pure che con il suo comportamento l'opponente ha disatteso la fiducia riposta in lei e che le parti hanno voluto sostituire l'effettivo danno subito da tale atteggiamento con BGE 140 III 200 S. 203 l'importo indicato nella clausola penale. Il ricorrente propone per la prima volta davanti al Tribunale federale questa giustificazione della sua pretesa; ciò non ne impedisce tuttavia l'esame, per lo meno nella misura in cui si tratta di una tesi di diritto. 5.2 La responsabilità sulla fiducia include quella derivante dalla culpa in contrahendo ( DTF 130 III 345 consid. 2.1 con rinvii), la quale permette alla parte che se ne prevale con successo di ottenere il risarcimento del cosiddetto interesse negativo. L'appena menzionata responsabilità si fonda sul presupposto che le parti hanno l'obbligo di negoziare seriamente in base alle loro reali intenzioni ( DTF 121 III 350 consid. 6c con rinvii), sebbene abbiano in linea di principio il diritto di interrompere le trattative in ogni tempo senza dovere fornire spiegazioni ( DTF 105 II 75 consid. 2a). Una parte non può, assumendo un atteggiamento contrario ai suoi reali propositi, creare nell'altra la speranza illusoria che un affare sarà concluso e portarla così a prendere disposizioni in vista della stipulazione del contratto ( DTF 77 II 135 consid. 2a). La parte che non rispetta i suoi obblighi non risponde unicamente quando essa ha agito con astuzia nel corso della negoziazione, ma già quando ha assunto un atteggiamento colpevole, sia che si tratti di dolo o di negligenza, perlomeno nei limiti della responsabilità in cui incorre sotto l'imperio del contratto previsto dalle parti ( DTF 101 Ib 422 consid. 4b con rinvii). Può sussistere una culpa in contrahendo quando un contratto di compravendita immobiliare è già stato firmato dalle parti in una forma che non rispetta le esigenze legali e l'alienante si rifiuta di sottoscrivere l'atto pubblico, in particolare perché intende vendere il fondo ad un'altra persona: in una tale ipotesi il venditore, che poteva prevedere di arrecare pregiudizio all'acquirente, può essere chiamato a risarcire quest'ultimo, ponendolo nella situazione in cui si troverebbe se non avesse iniziato a contrattare (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, n. 1542; EUGEN BUCHER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 a ed. 2011, n. 83 ad art. 1 CO ; DTF 49 II 54 consid. 2 e 4). Il comportamento contrario alle regole della buona fede non risiede nell'interruzione, ma nell'aver mantenuto la controparte nel convincimento che il contratto sarebbe stato concluso o nel non aver dissipato tale illusione. Sebbene una culpa in contrahendo possa essere riconosciuta meno facilmente in materia di negozi giuridici sottoposti a requisiti di forma, se questi hanno per scopo di preservare le parti da impegni BGE 140 III 200 S. 204 avventati, rimane contrario alle regole sulla buona fede dare senza riserve il proprio accordo di principio alla conclusione di un contratto formale e poi rifiutare all'ultimo momento di trasporlo nelle forme legali (sentenza 4A_615/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 4.1.1, in RNRF 93/2012 pag. 316 e sentenza 4C.152/2001 del 29 ottobre 2001 consid. 3a, in SJ 2002 I pag. 164). 5.3 La Corte cantonale, pur rilevando che le parti erano consapevoli di dover sottoporre il contratto preliminare alla forma autentica, si è limitata ad indicare che questo conteneva una pena convenzionale di fr. 100'000.- nel caso in cui uno dei contraenti avesse rinunciato a dar seguito agli impegni assunti. Essa non ha approfondito oltre il contenuto della clausola e i motivi della sua pattuizione, ritenendola nulla come il resto del contratto. Sennonché quest'ultima considerazione è senz'altro esatta se con tale clausola le parti hanno inteso rafforzare l'obbligazione principale la cui stipulazione necessita la forma dell'atto pubblico ( DTF 73 II 158 consid. 2; 39 II 224 consid. 2). Infatti in tal caso la pena convenzionale dovrebbe convalidare una promessa illecita ( art. 163 cpv. 2 CO ). Essa si rivela invece valida se ha unicamente lo scopo di risarcire il cosiddetto interesse negativo (ALFRED KOLLER, Vom Formmangel und seinen Folgen, in Der Grundstückkauf, 2 a ed. 2001, n. 124 segg. pagg. 122 seg.). Giova a questo proposito ricordare che in materia di clausole penali o indennità forfettarie intese a risarcire l'interesse negativo, il Tribunale federale ha già numerose volte riconosciuto la loro efficacia in un altro campo in cui esse parrebbero contrastare con una norma di diritto imperativo che garantisce a una parte la possibilità di dipartirsi da un contratto: per costante giurisprudenza esse vengono infatti ritenute valide, nonostante il tenore dell' art. 404 cpv. 1 CO , se sono state convenute allo scopo di riparare il danno derivante da una revoca intempestiva di un mandato ( DTF 110 II 380 consid. 4; DTF 109 II 462 consid. 4; v. da ultimo sentenza 4A_284/2013 del 13 febbraio 2014 consid. 3.6.1). Ciò non esclude tuttavia l'obbligo del giudice di ridurre una pena convenzionale eccessiva ( art. 163 cpv. 3 CO ). 5.4 Come già osservato, nella fattispecie la Corte di appello si è in sostanza limitata a respingere l'azione perché ha ritenuto infondata l'eccezione di abuso di diritto proposta dall'attore, atteso che le parti, consce del vizio di forma, non avevano ancora eseguito la parte essenziale del contratto. Dalla sentenza impugnata, e da quella del BGE 140 III 200 S. 205 Pretore, traspaiono tuttavia delle altre circostanze suscettibili di influenzare il giudizio, in un senso o nell'altro, con riferimento allo scopo della clausola penale e all'esistenza di un'eventuale culpa in contrahendo. 5.4.1 Sotto il profilo del comportamento delle parti dopo la firma del contratto preliminare potrebbero essere di rilievo sia i motivi per i quali la proprietà per piani non è stata intavolata, sebbene l'atto notarile costitutivo fosse stato firmato, sia l'incidenza effettiva di questa omissione sul seguito della vicenda contrattuale. La conclusione dei giudici ticinesi secondo la quale fu la mancata iscrizione della proprietà per piani nel registro fondiario a rendere impossibile l'esecuzione del contratto di compravendita immobiliare sembra un poco affrettata. Dal momento che, secondo gli accertamenti della sentenza impugnata, l'opponente aveva firmato l'atto notarile di costituzione della proprietà per piani, le parti avrebbero di per sé potuto stipulare anche il contratto di compravendita, riferendosi alle unità condominiali già definite, e posticipare soltanto l'iscrizione del trapasso di proprietà in attesa dell'intavolazione della proprietà per piani. Il ricorrente, davanti al Tribunale federale, asserisce del resto che "una prima bozza dell'atto di compravendita" era stata preparata. 5.4.2 Il Pretore aveva peraltro rilevato che l'istanza di iscrizione della proprietà per piani era stata presentata e messa a giornale, ma era in seguito stata ritirata dalla convenuta. Se così fosse, meriterebbero una verifica anche le ragioni del ritiro dell'istanza, della rinuncia a ripresentarla e della decisione di vendere a terzi. In tale contesto potrebbe essere considerata anche la cronologia degli eventi, ovvero il raffronto delle date della firma dell'atto costitutivo della proprietà per piani, dell'invio e del ritiro dell'istanza di iscrizione, dell'allestimento della bozza di contratto di compravendita e della decisione di vendere a terzi. 5.4.3 Non dovrebbero infine essere dimenticate le circostanze che hanno portato alla firma dell'accordo del 17 luglio 2009. In particolare l'inserimento di una pena convenzionale. Il ricorrente - che anche su questo punto sembra essere stato confortato dal Pretore - sostiene che fu la convenuta a volere la summenzionata clausola per vincolarlo fino alla costituzione della proprietà per piani. 5.5 Ora, l'assenza di accertamenti specifici riguardo allo scopo della clausola penale, ai fatti summenzionati e alla pretesa responsabilità BGE 140 III 200 S. 206 sulla fiducia in generale non permette al Tribunale federale di esaminare se siano adempiute le condizioni per riconoscere all'attore un importo per la mancata sottoscrizione dell'atto pubblico. Il ricorso va pertanto accolto e la causa ritornata all'autorità cantonale affinché completi gli accertamenti di fatto, compatibilmente alle allegazioni delle parti, e renda un nuovo giudizio che tenga conto di tutte le circostanze ( art. 107 cpv. 2 LTF ). Nella nuova sentenza la Corte di appello esaminerà quindi se la pena convenzionale è stata stipulata per garantire la culpa in contrahendo. In caso di risposta affermativa stabilirà se sono dati i presupposti per ammettere una tale responsabilità dell'opponente e, se così fosse, ridurrà la pena convenzionale qualora la ritenga eccessiva.

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Erwägungen ab Seite 145 BGE 84 II 145 S. 145 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat der Richter, der die Scheidung ausspricht, von Bundesrechts wegen zugleich auch die Nebenfolgen zu regeln; höchstens für die güterrechtliche Auseinandersetzung darf er eine Ausnahme machen ( BGE 77 II 18 ff., Urteil vom 6. Juli i.S. Leimgruber, BGE 80 II 5 ff.). Die in den eben angeführten Entscheiden dargelegten Erwägungen, die das Bundesgericht zu dieser Auffassung führten, gelten in entsprechender Weise auch für den Fall der Trennung. Wie ein Scheidungsurteil muss daher ein auf Trennung lautendes Urteil unter Vorbehalt der güterrechtlichen Auseinandersetzung alle Nebenfolgen ordnen. Dieser Schluss drängt sich um so mehr auf, als es dem Zweck der Trennung, im Verhältnis der Ehegatten eine Beruhigung herbeizuführen, geradeswegs zuwiderliefe, wenn während der Trennungszeit noch über die Nebenfolgen der Trennung prozessiert werden müsste. Auch die güterrechtliche Auseinandersetzung, die nötig wird, wenn nach Art. 155 BGE 84 II 145 S. 146 ZGB die Gütertrennung angeordnet wird, ist daher wenn immer möglich im Trennungsurteil zu regeln. Mit diesen aus dem Bundesrecht sich ergebenden Grundsätzen hat sich die Vorinstanz in Widerspruch gesetzt, indem sie die Trennung aussprach und die Sache zur Regelung aller Nebenfolgen (insbesondere auch der Kinderzuteilung und der damit zusammenhängenden Fragen) an das Bezirksgericht zurückwies. Die Berufungen beider Parteien sind daher in dem Sinne gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiessen wird. Will diese im Hauptpunkt an ihrer bisherigen Auffassung festhalten oder kommt sie etwa zum Schlusse, dass das Scheidungsbegehren des Klägers begründet sei, so hat sie entweder selber ein die Trennung bezw. Scheidung aussprechendes und zugleich die Nebenfolgen ordnendes Urteil zu erlassen oder (was ihr durch das Bundesrecht nicht verwehrt wird) die Sache zur Ausfällung eines solchen Urteils an das Bezirksgericht zurückzuweisen.

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Sachverhalt ab Seite 41 BGE 119 Ia 41 S. 41 X. SA, qui avait reçu livraison d'une machine fournie par la société Z. SA, a ouvert action contre cette dernière devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel en paiement de dommages-intérêts pour inexécution du contrat. Après échange des écritures, BGE 119 Ia 41 S. 42 le juge instructeur a ordonné l'instruction séparée du moyen tiré de la prescription. Il y eut par la suite diverses difficultés et retards, dus notamment à la mise en liquidation judiciaire de la société X. SA; toutefois, la procédure a suivi son cours, des preuves ont été administrées, avec, notamment, la production de pièces, l'audition de témoins et une expertise confiée à un expert domicilié en France. Sur requête du Greffe du Tribunal cantonal, Me Y. a accepté de se porter garant du paiement des honoraires de l'expert. Par jugement sur moyen séparé, la Cour civile a constaté que l'action en garantie était prescrite et déclaré mal fondées les conclusions en réparation de la machine; elle a, en revanche, dit que l'action de la demanderesse, en tant qu'elle est fondée sur les art. 41 ss CO , n'était pas prescrite. Me Y. a alors demandé au Greffe du Tribunal cantonal une estimation du montant des frais de justice qui lui a été délivrée avec la mention que les émoluments et débours forfaitaires se situeraient entre un montant minimum de 44'000 francs et un maximum de 88'000 francs mais qu'ils pourraient s'élever jusqu'au double de l'émolument maximum. Le Greffe a encore ajouté que les sommes indiquées n'engageaient pas le juge de la cause. La demanderesse s'est, ensuite, désistée. La Cour civile a, par ordonnance, classé le dossier et condamné la demanderesse aux frais et dépens, arrêtés à 41'785 fr. 10, de menus frais étant aussi mis à la charge de la défenderesse. Simultanément, la Cour civile a adressé personnellement à Me Y. une liste de frais de 38'500 francs, étant précisé que les frais d'expertise déjà payés en étaient déduits, et l'a enjoint de régler cette somme dans les dix jours. Agissant par la voie du recours de droit public, X. SA et Me Y. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Cour civile et de constater que Me Y. n'est pas responsable à titre personnel du paiement des frais en la cause, l'art. 16 al. 2 de la loi sur la profession d'avocat étant contraire aux art. 4 et 31 Cst. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de X. SA et admis le recours de Me Y., annulant la décision attaquée pour ce qui le concernait.

Erwägungen Extrait des considérants: 4. a) Me Y. soutient que l'art. 16 al. 2 de la loi neuchâteloise sur la profession d'avocat est contraire à l' art. 31 Cst. Selon une BGE 119 Ia 41 S. 43 jurisprudence constante, les avocats peuvent invoquer la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie ( ATF 113 Ia 282 consid. 1, ATF 112 Ia 319 consid. 2a, ATF 106 Ia 103 consid. 6a). La disposition cantonale critiquée comporte une charge, soit une restriction au libre exercice de la profession d'avocat. Pour être compatibles avec la garantie constitutionnelle, les restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêts publics poursuivis ( ATF 117 Ia 445 consid. 2, ATF 116 Ia 356 consid. 3a, ATF 114 Ia 36 consid. 2a, ATF 113 Ia 282 consid. 1. RHINOW, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 164 et 209 ss ad art. 31; BOIS, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 8 ad art. 33; MÜLLER-MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2e éd. p. 363). Les mesures de police, en particulier, doivent répondre à un intérêt public prépondérant. Selon la jurisprudence, elles doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public ( ATF 116 Ia 356 consid. 3a et les références citées). b) Le système du droit neuchâtelois prévoyant une responsabilité personnelle de l'avocat pour le paiement des frais de justice incombant à la partie qu'il représente est plutôt rare en Suisse, sans être absolument unique (REGULA VÖLKI, Die Kostentragung der Parteien im kantonalen Zivilprozess der Schweiz, thèse Zurich 1934, p. 70; DONALD CHARLES STÜCKELBERGER, Die Prozesskosten nach Baselstädtischem Zivilprozessrecht, thèse dactylographiée Bâle 1978, p. 115/116). Il faut du reste noter que le Code de procédure civile neuchâtelois du 30 septembre 1991, entré en vigueur le 1er avril 1992, prévoit que chaque partie avance les frais des actes de procédure accomplis à sa demande. Le demandeur peut être tenu de l'avance de l'émolument, la demande étant réputée non introduite si l'avance n'est pas effectuée. De même, si l'avance des frais d'un acte de procédure n'est pas effectuée, le juge peut refuser d'y procéder (cf. art. 139 à 142 du prédit code). L'ancien code de procédure civile, du 7 avril 1925 (cf. art. 358 et 362), connaissait un système similaire. La responsabilité de l'avocat s'ajoute donc à celle de la partie. En Suisse, le plus souvent seule la partie est responsable du paiement des frais judiciaires; en général, elle est tenue de les payer d'avance ou de les garantir. Le demandeur, en particulier, qui ne fait BGE 119 Ia 41 S. 44 pas l'avance requise est d'une manière ou d'une autre sanctionné, le juge ne procédant pas plus avant ou la demande étant censée retirée (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 407; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, p. 297). La responsabilité personnelle de l'avocat n'est prévue que dans des cas exceptionnels, qui n'entrent pas ici en considération, par exemple lorsque l'avocat prétend agir au nom d'une personne alors qu'il n'en a pas les pouvoirs ( ATF 84 II 406 consid. 2; POUDRET, COJ, vol. 1, rem. 25 ad art. 29). Autre est également la situation lorsque l'avocat accepte de se porter fort du paiement des frais (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. 1, rem. 6 ad art. 215). c) On ne voit pas que l'art. 16 al. 2 LAv procède d'un intérêt public prépondérant. Il n'a pas pour but de protéger les parties et on ne saurait dire qu'il soit nécessaire à une bonne administration de la justice. Sa seule justification résiderait en ce qu'il accélérerait la procédure et faciliterait le travail des greffes (Bulletin du Grand Conseil neuchâtelois, vol. 150, t. II, p. 1564/1565). Les systèmes généralement pratiqués en Suisse permettent de régler le problème des frais sans que le travail administratif ne soit excessif ni que la procédure soit indûment retardée, cela sans responsabilité personnelle des avocats. Les greffes peuvent de toute façon adresser à l'avocat coupons et demandes d'avance à l'intention de leur client. Les sanctions prévues en cas de défaut de paiement sont suffisantes pour éviter des retards excessifs. Rien n'empêche du reste l'avocat de garantir volontairement le paiement des frais. C'est du reste ce qui est arrivé en l'espèce pour les frais d'expertise, cela à la demande du greffe. Certes, la loi peut imposer à l'avocat des devoirs particuliers pour protéger le public et assurer une bonne administration de la justice ( ATF 106 Ia 103 consid. 6b). Mais l'art. 16 al. 2 vise avant tout à transférer de l'Etat à l'avocat le risque de défaut de paiement des frais judiciaires, sans que cela soit justifié par un intérêt public prépondérant. En conséquence, cette limitation de la liberté du commerce et de l'industrie poursuit un but fiscal contraire à l' art. 31 Cst. (MARTI, Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, p. 83; cf. aussi WOLFGANG SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, thèse Fribourg 1976, p. 238, qui, tout en soutenant que l' art. 31 Cst. n'est pas applicable à l'avocat, admet que l'Etat ne peut pas intervenir à son égard pour limiter son activité pour des motifs d'ordre purement fiscal). BGE 119 Ia 41 S. 45 La faculté qu'a l'avocat de demander selon l'art. 16 al. 3 LAv le montant approximatif des frais, afin qu'il puisse en obtenir la couverture de son client, ne permet pas d'arriver à un résultat différent. Il s'agit bien de reporter sur l'avocat un risque financier sans que cela soit indispensable à l'administration de la justice. S'il est normal que l'autorité puisse s'adresser à l'avocat pour lui transmettre une demande d'avance de frais à charge de son client, il n'y a pas lieu de lui faire supporter les conséquences de la difficulté, voire de l'impossibilité d'encaissement. Il suffit que le juge puisse au moment qu'il jugera utile demander une avance à la partie et qu'il dispose de sanctions adéquates à défaut de paiement. Bien que cela ne soit pas décisif, on notera que l'indication obtenue par l'avocat ne lui est pas d'une utilité déterminante, puisqu'elle est fournie à titre indicatif et ne lie pas le juge. Cette indication est encore moins concluante si, comme en l'espèce, elle se borne à un rappel des données du tarif, sans que l'autorité indique comment elle fera usage de son pouvoir d'appréciation dans les limites dudit tarif. Néanmoins, s'il est vrai qu'il est délicat de donner une telle indication avant qu'une procédure ne soit terminée, rien ne justifie au regard de l' art. 31 Cst. de faire supporter à l'avocat cette incertitude. Dès lors, l'art. 16 al. 2 de la loi neuchâteloise sur la profession d'avocat du 26 mars 1986 s'avère inconstitutionnel. Le recours de Me Y. doit être admis et la décision attaquée annulée pour ce qui le concerne personnellement.

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Sachverhalt ab Seite 55 BGE 93 III 55 S. 55 A.- Le 23 mars 1955, le Président du Tribunal du district de Porrentruy a prononcé la faillite de Maurice Paratte, qui s'était déclaré insolvable, en vertu de l'art. 191 LP. Le prononcé a été confirmé le 18 avril 1955 par la Première Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne. La liquidation de la faillite n'a pas été suspendue faute d'actif (art. 230 LP). L'ouverture de la faillite n'a pas été publiée comme elle aurait BGE 93 III 55 S. 56 dû l'être en vertu de l'art. 232 LP (liquidation ordinaire) ou de l'art. 231 ch. 3 LP (liquidation sommaire). Il ne ressort pas du dossier que la liquidation sommaire ait été décidée. L'Office des faillites de Porrentruy a dressé plusieurs inventaires en 1955. L'autorité de surveillance a prolongé maintes fois le délai pour procéder à la liquidation de la faillite. La dernière prolongation a été accordée jusqu'au 23 décembre 1961. A la requête du débiteur, le Président du Tribunal du district de Porrentruy a prononcé le 18 décembre 1961 la révocation de la faillite. Il a considéré que, sur le vu du dossier de l'Office des faillites de Porrentruy, tous les créanciers qui avaient produit leurs créances avaient été désintéressés ou avaient retiré leurs productions. La révocation de la faillite n'a pas eté publiée, comme elle aurait dû l'être en vertu de l'art. 195 al. 3 LP. B.- En 1952, Paul Despont a introduit contre Maurice Paratte une poursuite portant le no 709 de l'office de Porrentruy en paiement de 600 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 7 décembre 1949 "pour indemnité selon mandat du 12 octobre 1948" et de 100 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 10 janvier 1952 pour "frais supplémentaires selon lettre de réclamation du 10 janvier 1952". L'office n'a retrouvé aucun document concernant cette poursuite. Son registre atteste l'avis de saisie expédié le 4 avril 1952, l'exécution de la saisie le 5 avril et celle d'un complément de saisie le 30 mai 1952. Il ne mentionne pas la délivrance d'un acte de défaut de biens. Le 12 octobre 1960, Paul Despont a introduit contre Maurice Paratte une poursuite no 20 664 fondée sur un acte de défaut de biens du 15 septembre 1959 - lequel n'est pas versé au dossier - et qui a abouti le 13 février 1961 à la délivrance d'un nouvel acte de défaut de biens no 40 pour un montant de 1035 fr. 50. En août 1966, Paul Despont a poursuivi derechef Maurice Paratte en paiement du montant de l'acte de défaut de biens du 13 février 1961. Le débiteur a formé opposition à cette poursuite, qui porte le no 17 207 de l'office de Porrentruy. Le créancier a requis la mainlevée provisoire. Le 23 novembre 1966, le Président du Tribunal du district de Porrentruy a ordonné la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur la plainte déposée par le poursuivi. C.- En effet, le 21 novembre 1966, Maurice Paratte avait porté plainte à l'Autorité de surveillance du canton de Berne. BGE 93 III 55 S. 57 Il a conclu à l'annulation des actes de défaut de biens des 15 septembre 1959 et 13 février 1961. Il prétend que ces actes sont nuls parce qu'ils ont été délivrés alors qu'il était en faillite. Statuant le 24 avril 1967, l'Autorité de surveillance du canton de Berne a rejeté la plainte. Elle a considéré que la poursuite tendait au recouvrement d'une créance antérieure à la faillite. Elle n'aurait pas dû continuer, en vertu de l'art. 206 LP. Toutefois, deux actes de défaut de biens ont été délivrés au créancier pendant la liquidation de la faillite. En principe, ils devraient être annulés. Mais la procédure d'exécution forcée s'est déroulée en fait comme si Maurice Paratte n'avait pas été déclaré en faillite. Les intérêts de tiers ne sont pas lésés, du moment que les créanciers de la masse ont été désintéressés ou ont retiré leurs productions. Dès lors, il serait abusif de prononcer en l'espèce la nullité des actes de défaut de biens délivrés pendant la liquidation d'une faillite prononcée à la réquisition du débiteur, non publiée au mépris de règles impératives essentielles et révoquée dans l'intervalle. D.- Maurice Paratte recourt au Tribunal fédéral et reprend les conclusions de sa plainte. Il invoque une violation de l'art. 206 LP.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'art. 206 LP, la faillite a pour effet que les poursuites dirigées contre le débiteur cessent de plein droit; aucune poursuite nouvelle ne peut être engagée durant la liquidation. Il est vrai que le principe posé par la loi souffre des exceptions (cf. FAVRE, Droit des poursuites, 2e éd., p. 298 s.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, vol. II, p. 44 s.; JAEGER/DÄNIKER, n. 2 ss. ad art. 206 LP) Ainsi, des poursuites peuvent être exercées lorsqu'elles tendent à la réalisation d'un gage appartenant à un tiers, même si le failli y est partie comme débiteur personnel (art. 61 OOF, 89 ORI), ou d'un bien sur lequel le débiteur est titulaire d'un droit de copropriété ou de propriété commune (RO 49 III 249, 51 III 55, 64 III 50 ss.). De même, le débiteur peut être poursuivi en exécution de créances nées postérieurement à la déclaration de faillite (RO 72 III 83 ss., 79 III 128 ss.). Les poursuites que Paul Despont a intentées à Maurice Paratte ne tendent pas à la réalisation d'un gage appartenant à un tiers, ni d'un bien qui serait la copropriété ou la propriété BGE 93 III 55 S. 58 commune du débiteur poursuivi et d'autres personnes. La créance à recouvrer est née sans conteste avant l'ouverture de la faillite, que l'on se réfère, comme l'a fait la Cour d'appel bernoise, à la date du jugement du Président du Tribunal du district de Porrentruy, soit au 23 mars 1955, ou, conformément à la jurisprudence (RO 85 III 157 s. consid. 6), à l'arrêt rendu sur recours, après que l'effet suspensif eut été ordonné, le 18 avril 1955. En effet, Paul Despont a introduit sa première poursuite en 1952 en invoquant un contrat de mandat conclu en 1948. Dès lors, aucune des exceptions à la règle de l'art. 206 LP n'est réalisée en l'espèce. 2. C'est la déclaration de la faillite et non sa publication qui détermine le moment à partir duquel les poursuites en cours tombent et l'introduction de nouvelles poursuites est exclue. Peu importe que ni le créancier poursuivant ni le préposé aux poursuites n'aient eu connaissance du prononcé de faillite (RO 23 II 1287 s., 40 III 342 consid. 1; cf. aussi RO 54 III 265; JAEGER, n. 3 ad art. 206 LP; BRAND, FJS no 1000 p. 12, ch. VII, 1 lettre e). Il est dès lors indifférent que l'ouverture de la faillite de Maurice Paratte n'ait pas été publiée. Le préposé à l'Office des poursuites et des faillites du district de Porrentruy, qui était chargé de la liquidation de la faillite, aurait dû informer le créancier poursuivant de cette procédure et l'inviter à produire sa créance dans la faillite (cf. JOSS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 116). La poursuite no 709 introduite en 1952 ne pouvait pas aboutir à la délivrance d'un acte de défaut de biens en 1959, pendant la liquidation de la faillite. La nouvelle poursuite no 20 664, requise le 12 octobre 1960, ne pouvait pas être introduite ni aboutir à l'acte de défaut de biens no 40, délivré le 13 février 1961. 3. L'art. 206 LP est une disposition légale impérative. La règle énoncée relève de l'essence même de la faillite. Ce mode d'exécution forcée générale ne saurait comporter l'existence simultanée de procédures d'exécution spéciales dirigées contre le débiteur, hormis les exceptions rappelées plus haut (RO 79 III 168, 60 III 138, 40 III 342; JAEGER, n. 3 ad art. 206 LP). Nonobstant le doute exprimé dans l'arrêt Vogel, qui laisse la question indécise (RO 88 III 21 consid. 2), il faut s'en tenir au principe affirmé précédemment, selon lequel un acte de poursuite exécuté en violation de l'art. 206 LP n'est pas seulement annulable BGE 93 III 55 S. 59 sur plainte déposée en temps utile, mais radicalement nul; cette nullité doit être constatée d'office en tout temps par les autorités de surveillance (RO 40 III 342 consid. 1). Cela vaut en particulier pour l'acte de défaut de biens après saisie, délivré indûment pendant la liquidation de la faillite, qui n'est pas un acte irrévocable (cf. JAEGER, n. 3 ad art. 206 LP; RO 72 III 43 s., 73 III 26 s. consid. 3; cf. aussi RO 89 IV 79 consid. 2). 4. La révocation de la faillite ne fait pas revivre les poursuites qui étaient pendantes lorsque la faillite à été prononcée - fût-ce à la requête du débiteur en vertu de l'art. 191 LP - et qui sont tombées de plein droit en vertu de l'art. 206 LP (RO 75 III 66 ss., 71). A plus forte raison, elle ne saurait valider les poursuites introduites durant la liquidation de la faillite. Les actes de défaut de biens délivrés contre Maurice Paratte sont dès lors nuls, en dépit de la révocation de sa faillite. Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, les irrégularités de la procédure, en particulier le fait que ni l'ouverture, ni la révocation de la faillite n'ont été publiées, pas plus que l'absence de lésion des intérêts de tiers, ne sauraient faire obstacle à l'application de la disposition impérative de l'art. 206 LP.

Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites: Admet le recours, réforme la décision de l'Autorité de surveillance du canton de Berne du 24 avril 1967 et prononce la nullité des actes de défaut de biens après saisie délivrés par l'Office des poursuites de Porrentruy contre Maurice Paratte, en faveur de Paul Despont, le 15 septembre 1959 et le 13 février 1961 (acte de défaut de biens no 40, de 1035 fr. 50).

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Sachverhalt ab Seite 133 BGE 136 II 132 S. 133 A. Am 13. Juni 2008 beschloss die Bundesversammlung die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft betreffend die Übernahme der Verordnung (EG) Nr. 2252/2004 über biometrische Pässe und Reisedokumente. Gegen diesen Bundesbeschluss wurde das Referendum ergriffen. An der Volksabstimmung vom 17. Mai 2009 wurde der Bundesbeschluss mit 953'136 Ja-Stimmen (50,14 %) gegen 947'632 Nein-Stimmen (49,86 %) angenommen. Mit teilweise gleichlautenden Eingaben erhoben Rudolf Güntert, Sonja Sorg, André Besson und weitere Personen beim Regierungsrat des Kantons Zürich Abstimmungsbeschwerden gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) . Mit Verfügung vom 3. Juni 2009 vereinigte die Präsidentin des Regierungsrats die insgesamt 96 Beschwerden und wies sie ab, soweit sie darauf eintrat. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 15. Juni 2009 beantragen Rudolf Güntert, Sonja Sorg und André Besson im Wesentlichen, die Abstimmung sei schweizweit für ungültig zu erklären und es sei eine neue Abstimmung anzuordnen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdeführer verlangen im Verfahren vor Bundesgericht, die Abstimmung sei "schweizweit als ungültig zu erklären". Aus der Beschwerdebegründung erhellt, dass sie sich damit auf die Anordnung einer (schweizweiten) Nachzählung beziehen (vgl. dazu BGE 123 V 335 E. 1 S. 336 ff.; Urteil 1C_339/2008 vom 24. September 2008 E. 1.2; je mit Hinweisen). Zur Begründung ihres Begehrens berufen sie sich auf Art. 34 Abs. 2 BV sowie auf das bei eidgenössischen Abstimmungen allerdings nicht zur Anwendung gelangende Gesetz des Kantons Zürich vom 1. September 2003 über die politischen Rechte (LS 161), nach dessen § 75 Abs. 3 die wahlleitende Behörde bei einem knappen Ausgang eine Nachzählung BGE 136 II 132 S. 134 anordnet. Sie sind der Auffassung, dass unter Berücksichtigung der Fehlerquote ein knappes Abstimmungsergebnis zwingend eine Nachzählung erfordere, auch ohne Anhaltspunkte für darüber hinausgehende Unregelmässigkeiten. Im kantonalen Verfahren hatten die Beschwerdeführer noch gefordert, die kantonale Abstimmung sei erneut durchzuführen beziehungsweise deren Resultat sei nachzuprüfen. Sie begründeten dieses Begehren damit, dass schweizweit der Unterschied zwischen Ja- und Nein-Stimmen etwas mehr als 5'000 Stimmen betrage und damit im Streubereich der Fehlerquote liege. Mit Blick auf mögliche Nachzählungen in anderen Kantonen sei eine solche selbst dann geboten, wenn trotz eines abweichenden Ergebnisses der Ausgang im Kanton Zürich nicht entscheidend verändert würde. Dazu erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführer würden sich in ihren Ausführungen auf allgemeine Mutmassungen stützen, ohne nähere Angaben zu konkreten Vorfällen beziehungsweise Unregelmässigkeiten in Wahlbüros zu machen. Zudem sei das zürcherische Abstimmungsresultat mit rund 51,9 % Ja-Stimmen nicht knapp ausgefallen und es bestehe auch insoweit kein Anlass zu einer Nachzählung. Die Zulässigkeit des vor Bundesgericht vorgetragenen Begehrens, die Abstimmung sei "schweizweit" für ungültig zu erklären beziehungsweise es sei eine schweizweite Nachzählung anzuordnen, hängt davon ab, ob bei einem knappen eidgenössischen Abstimmungsresultat ein bundesrechtlicher Anspruch auf Nachzählung besteht und wie ein derartiger Anspruch im Rahmen des bestehenden Rechtsmittelsystems des Bundes durchgesetzt werden kann. Mit beiden Fragen hatte sich das Bundesgericht bisher noch nicht auseinanderzusetzen. Auf sie ist im Folgenden einzugehen. 2.2 Für eidgenössische Abstimmungen sieht Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR vor, dass wegen Unregelmässigkeiten bei der Kantonsregierung Beschwerde geführt werden kann. Die Kantonsregierung weist die Beschwerde gemäss Art. 79 Abs. 2 bis BPR ohne nähere Prüfung ab, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten weder nach ihrer Art noch nach ihrem Umfang dazu geeignet waren, das Hauptresultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen. Dass ein knappes Ergebnis allein kein Grund für eine Aufhebung oder Nachzählung sein soll, entspricht der früheren Praxis des Nationalrats zum Bundesgesetz vom 14. Februar 1919 betreffend die Wahl des Nationalrats (AS 35 359; AB 1975 N 1540). Diese Praxis wurde bei den parlamentarischen Beratungen zum Bundesgesetz über die politischen Rechte bestätigt BGE 136 II 132 S. 135 (AB 1976 N 1488). Eine subjektiv-historische Auslegung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR ergibt somit, dass mit der Verwendung des Begriffs "Unregelmässigkeiten" nicht auch die erfahrungsgemäss bestehende und in diesem Sinne "regelmässige" Fehlerquote beim Auszählen erfasst werden sollte. 2.3 2.3.1 Die Frage der Nachzählung bei kantonalen Wahlen und Abstimmungen wurde vom Bundesgericht bereits mehrfach beurteilt. Diesbezüglich bestimmt in erster Linie das kantonale Recht, unter welchen Voraussetzungen die zuständige Behörde eine Nachzählung anordnet und ob der einzelne Stimmberechtigte eine Nachzählung erwirken kann ( BGE 131 I 442 E. 3.2 S. 447 mit Hinweisen). 2.3.2 Einige kantonale Gesetze weisen die Behörden an, bei Unterschreiten einer festgelegten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen oder allgemein bei einem "knappen Resultat" eine Nachzählung vorzunehmen (vgl. z.B. Art. 43 Abs. 1 des Gesetzes vom 17. Juni 2005 über die politischen Rechte im Kanton Graubünden [GPR; BR 150.100] - Nachzählen unter dem Schwellenwert von 0,3 %; Art. 45 der Vollziehungsverordnung des Kantons Obwalden vom 1. März 1974 zum Gesetz über die Ausübung der politischen Rechte [Abstimmungsverordnung; GDB 122.11] - "Knappe Abstimmungsergebnisse" sind nachzuzählen; Art. 26a Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Schaffhausen vom 15. März 1904 über die vom Volke vorzunehmenden Abstimmungen und Wahlen sowie über die Ausübung der Volksrechte [Wahlgesetz; SHR 160.100] - Nachzählen unter dem Schwellenwert von 0,3 %; Art. 39 Abs. 4 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 4. Juli 1971 über die Urnenabstimmungen [sGS 125.3] - Nachzählen bei einem "sehr knappen Abstimmungsergebnis"; § 75 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 1. September 2003 über die politischen Rechte [LS 161] und § 49 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die politischen Rechte [VPR; LS 161.1] - Nachzählen bei einem "knappen Ausgang" beziehungsweise wenn der Anteil der Ja-Stimmen zwischen 49,8 und 50,2 % der Summe der Ja-Stimmen und der Nein-Stimmen liegt). In anderen Kantonen werden die Behörden in allgemeiner Weise bei Hinweisen auf ein unrichtiges Resultat zu einer Nachzählung angehalten (so in § 79 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 21. April 1994 über Wahlen und Abstimmungen [Wahlgesetz; SG 132.100] - "sofern stichhaltige Gründe vorliegen, welche die BGE 136 II 132 S. 136 zuverlässige Ermittlung des Ergebnisses einer Wahl oder einer Abstimmung in Frage stellen"; Art. 58 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Glarus vom 7. Mai 1989 über die Wahlen und Abstimmungen an der Urne [Abstimmungsgesetz; GS I D/22/2] - "bei Verdacht, dass ein Ergebnis unrichtig ist"; § 52 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Schwyz vom 15. Oktober 1970 über die Wahlen und Abstimmungen [SRSZ 120.100] - "Bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit eines Ergebnisses [...]"; § 36 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Thurgau vom 25. August 2003 zum Gesetz über das Stimm- und Wahlrecht [RB 161.11] - "wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein unrichtiges Ergebnis ermittelt worden sein könnte"). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die zuständige Behörde im Übrigen auch ohne entsprechende gesetzliche Bestimmung von Amtes wegen eine Nachkontrolle eines Wahl- oder Abstimmungsergebnisses anordnen, falls es nach der gegebenen Sachlage als für die zuverlässige Ermittlung geboten erscheint ( BGE 131 I 442 E. 3.2 S. 447 f. mit Hinweisen). 2.3.3 Als Voraussetzung eines vom Einzelnen mit Beschwerde durchsetzbaren Anspruchs auf Nachzählung (beziehungsweise auf Aufhebung der Wahl oder Abstimmung) verlangen die kantonalen Gesetze in der Regel "Unregelmässigkeiten" oder "Mängel" oder verwenden sinngemässe Formulierungen (vgl. etwa Art. 62 Abs. 1 und Art. 65 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 24. April 1988 über die politischen Rechte [bGS 131.12]; § 83Abs. 1 lit. b des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 7. September 1981 über die politischen Rechte [SGS 120]; § 81 Abs. 1lit. b des Wahlgesetzes des Kantons Basel-Stadt, vgl. auch § 79 Abs. 3 Wahlgesetz; Art. 137 Abs. 3 Loi sur les droits politiques vom 17. Oktober 1984 des Kantons Neuenburg [LDP; RSN 141];Art. 54 lit. b des Gesetzes des Kantons Obwalden vom 17. Februar 1974 über die Ausübung der politischen Rechte [Abstimmungsgesetz; GDB 122.1]; Art. 82 bis Abs. 1 lit. c des Wahlgesetzes des Kantons Schaffhausen; Art. 217 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Wallis vom 13. Mai 2004 über die politischen Rechte [SGS 160.1]; Art. 120Abs. 2 und Art. 123 Abs. 3 Loi sur l'exercice des droits politiques vom 16. Mai 1989 des Kantons Waadt [LEDP; RSV 160.01]). Teilweise werden die Beschwerdegründe nicht genauer bezeichnet (vgl. beispielsweise die Verordnung des Kantons Appenzell Innerrhoden vom 11. Juni 1979 über die politischen Rechte [Nr. 160.010]; BGE 136 II 132 S. 137 Art. 150-154 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 6. April 2001 über die Ausübung der politischen Rechte [PRG; SGF 115.1]; Art. 108- 112 Loi sur les droits politiques vom 26. Oktober 1978 des Kantons Jura [RSJU 161.1]). Eine vom Einzelnen durchsetzbare Verpflichtung zur Nachzählung kann sich zudem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus Art. 34 Abs. 2 BV ergeben ( BGE 131 I 442 E. 3.3 S. 448 f. mit Hinweisen). 2.4 2.4.1 Soweit die einschlägige kantonale Gesetzgebung eine Nachzählung bei Unterschreiten einer festgelegten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen oder allgemein bei einem "knappen Resultat" vorsieht, wird damit nicht etwa in Frage gestellt, dass auch knappe Resultate zu respektieren sind. Vielmehr wird dadurch einer erfahrungsgemässen Fehlerquote bei der Ermittlung des Resultats oder mit andern Worten dem Umstand Rechnung getragen, dass zweifelhaft sein kann, ob ein knappes Resultat auch ordnungsgemäss zustande gekommen ist. Es handelt sich um die gesetzlich normierte Tatsachenvermutung, dass ein knappes Resultat mit entscheidenden Zählfehlern behaftet ist. Diese Tatsachenvermutung wird durch Nachzählen bestätigt oder widerlegt. 2.4.2 Es stellt sich die Frage, ob eine zeitgemässe Auslegung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR nicht zum Ergebnis gelangen muss, dass die erfahrungsgemässe Fehlerquote im Sinne einer Tatsachenvermutung dem Verdacht auf Unregelmässigkeiten gleichzusetzen ist. Der demokratische Fundamentalgrundsatz, dass ein noch so knappes Resultat von den unterlegenen Stimmbürgern zu akzeptieren ist, darf nicht mit der Frage verwechselt werden, ob das Resultat ordnungsgemäss zustande gekommen ist ( BGE 131 I 442 E. 3.3 S. 448). Zählfehler sind Unregelmässigkeiten, die aufgrund der erfahrungsgemässen Fehlerquote zu vermuten sind, deren Nachweis jedoch nur mittels Nachzählen überhaupt möglich ist. Zwar kann es sein, dass äussere Anhaltspunkte darauf hinweisen, dass nicht korrekt ausgezählt wurde. Indessen gibt es Zählfehler, für welche äusserlich keine Anhaltspunkte bestehen. Es hiesse die Augen vor dieser Erfahrungstatsache zu verschliessen, würde eine Nachkontrolle auch bei einem äusserst knappen Ergebnis zusätzlich von "konkreten" Anzeichen für Unregelmässigkeiten abhängig gemacht. Die Praxis hat denn auch desto geringere Anforderungen an den Nachweis von BGE 136 II 132 S. 138 Unregelmässigkeiten gestellt, je knapper ein Wahlresultat ausgefallen war (vgl. die Nachweise bei LUTZ/FELLER/MÜLLER, Nachzählung bei knappen Wahl- und Abstimmungsergebnissen - überhöhte Erwartungen?, AJP 2006 S. 1519). Insoweit wird die grundsätzlich geforderte kumulative Voraussetzung der Unregelmässigkeit bei einem äusserst knappen Resultat praktisch vernachlässigt, wie dies bereits im Urteil des Bundesgerichts 1P.363/1994 vom 15. Dezember 1994 zum Ausdruck gelangte. Dieses Urteil hat in der Literatur starke Beachtung gefunden (siehe die Hinweise in BGE 131 I 442 E. 3.5 S. 450 f.). In ähnlicher Weise hat das Bundesgericht in BGE 131 I 442 zwar wie bei anderen Gelegenheiten erklärt, eine Nachzählung hänge auch bei einem äusserst knappen Resultat zusätzlich von konkreten Anzeichen für Unregelmässigkeiten ab. Im Ergebnis hat es jedoch die Erfordernisse für eine Nachzählung als erfüllt angesehen, obwohl die namhaft gemachten Verfahrensfehler sich auf das Resultat gar nicht ausgewirkt hatten ( BGE 131 I 442 E. 3.8 S. 453 f. mit Hinweis; PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2005 und 2006, ZBJV 142/2006 S. 801). In Bezug auf die Zuverlässigkeit der Nachzählung geben LUTZ/FELLER/MÜLLER zu bedenken, dass auch bei dieser Zählfehler auftreten dürften (a.a.O., S. 1531 f.; kritisch gegenüber Nachzählungen auch TSCHANNEN, a.a.O., S. 800 f.). Zudem würden dabei nicht auch jene Fehlerquellen ausgemerzt, welche in anderen Stadien als der Auszählung zum Tragen kämen, wie fehlerhafte Stimmregister infolge von Todesfällen oder Umzug, Beeinflussungen bei der Stimmabgabe usw. (a.a.O., S. 1525 ff.). Zu Recht halten MÜLLER/SCHEFER dem entgegen, dass dies nicht gegen eine Nachzählung spreche (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 622 Fn. 73). Denn wenn auch andere Fehlerquellen bestehen mögen, so kann durch eine Nachzählung doch zumindest eine (wesentliche) angegangen und zumindest teilweise behoben werden. Eine Nachzählung findet nicht unter den gleichen Bedingungen statt wie die erste Auszählung. Bestehende Stapel können überprüft und falsch zugeteilte Stimmzettel auf den korrekten Stapel gelegt werden. Die folgende Neuzählung dürfte mit besonderer Umsicht, aber auch ohne Zeitdruck, damit insgesamt sorgfältiger vorgenommen werden. Das spricht für eine grössere Zuverlässigkeit des Resultats einer Nachzählung. Die Literatur befürwortet denn auch mehrheitlich eine BGE 136 II 132 S. 139 Nachzählung bei einem sehr knappen Resultat, soweit zu der Frage Stellung genommen wird (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2561; BERNHARD MAAG, Urnenwahl von Behörden im Majorzsystem, 2004, S. 66 und 68; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 622 Fn. 73; STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 173 f.; vgl. für weitere Hinweise [ohne eigene Stellungnahme]: MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 390 ff.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 292; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, 1990, S. 25, 31; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 2100; WALTER STUTZ, Rechtspflege, in: Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, 1978, S. 129; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, L'expression fidèle et sûre de la volonté du corps électoral, in: Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, § 21 Rz. 39). Diesen Erkenntnissen tragen jene Kantone Rechnung, die bei knappen Ergebnissen oder bei Erreichen einer bestimmten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen eine Nachzählung vorsehen. Vor diesem Hintergrund und damit in Nachachtung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unverfälschte Stimmabgabe ( Art. 34 Abs. 2 BV ) ist auch Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR auszulegen. Es drängt sich daher auf, die Tatsachenvermutung, ein sehr knappes Resultat sei mit entscheidenden Zählfehlern behaftet, gleich zu behandeln wie der Verdacht auf "Unregelmässigkeiten". Die Nachzählung bei sehr knappen Resultaten stärkt die demokratischen Institutionen. Je sicherer ist, dass ein Resultat ordnungsgemäss zustande gekommen ist, desto leichter fällt es den Unterlegenen, es zu akzeptieren. 2.4.3 Da davon ausgegangen werden kann, dass die Nachzählung zu einem zuverlässigeren Ergebnis führt, muss ihr eine grössere Bestandeskraft zugesprochen werden. Ergibt die Nachzählung wiederum ein knappes Resultat, so darf deshalb dieser Umstand allein nicht zum Anlass für eine weitere Nachzählung genommen werden. Eine solche ist nur denkbar, wenn die erste Nachzählung an eigentlichen Unregelmässigkeiten leidet. In diesem Sinne erscheint eine zweite Nachzählung im Regelfall als ausgeschlossen. Ein sehr knappes Ergebnis kann damit lediglich bei der erstmaligen Ermittlung des Abstimmungsresultats einer Unregelmässigkeit als Beschwerdegrund gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR gleichgestellt werden. BGE 136 II 132 S. 140 2.5 2.5.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellen sich allerdings eine Reihe von Problemen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass es allein auf das eidgenössische Gesamtresultat ankommt. Eine Nachzählung aufgrund eines sehr knappen Gesamtresultats müsste jedoch zwangsläufig in allen Kantonen erfolgen, unabhängig davon, wie dort das jeweilige kantonale Resultat ausfiel. Eine solche schweizweite Nachzählung haben die Beschwerdeführer im Verfahren vor Bundesgericht verlangt, nicht aber im kantonalen Verfahren. Hätten sie es getan, so hätte die Kantonsregierung darauf nicht eintreten können, denn es fehlt ihr aufgrund des Territorialitätsprinzips an der Kompetenz, Nachzählungen in anderen Kantonen oder für die ganze Schweiz anzuordnen. Es kann daher den Beschwerdeführern nicht entgegengehalten werden, den Antrag auf eine schweizweite Nachzählung nicht bereits im kantonalen Verfahren gestellt zu haben. 2.5.2 Das macht deutlich, dass die gesetzlich vorgesehene Abstimmungsbeschwerde an die Kantonsregierung ( Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR ) im hier interessierenden Kontext ein untauglicher Rechtsbehelf ist. Abhilfe vermag nur ein eidgenössisches Rechtsmittel zu schaffen, wobei das Bundesgesetz über die politischen Rechte keinen entsprechenden Beschwerdeweg vorsieht. Dieser ergibt sich indessen aus Art. 29a BV (Rechtsweggarantie) in Verbindung mit Art. 34 BV (politische Rechte) und damit direkt aus der Bundesverfassung (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 125 II 417 , wo das Bundesgericht allein gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf eine Beschwerde eintrat [E. 4 S. 420 ff. mit Hinweisen]). Ein gesetzlicher Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung von Abstimmungsresultaten eidgenössischer Volksabstimmungen im Sinne von Art. 29a Satz 2 BV besteht nicht und wäre verfassungsrechtlich auch nicht zulässig. Denn wie die Stimmrechtsbeschwerde gegen kantonale Abstimmungen zeigt, ist die Justiziabilität in diesem Bereich gegeben (vgl. BGE 134 V 443 E. 3.1 S. 446; BGE 134 I 199 E. 1.2 S. 201; je mit Hinweisen). Auch erklärt Art. 189 Abs. 1 lit. f BV das Bundesgericht ausdrücklich für zuständig zur Beurteilung von Streitigkeiten wegen Verletzung von eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die politischen Rechte. Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf Art. 80 BPR kommt als Beschwerdeinstanz für ein Rechtsmittel, das sich gegen das provisorische, vom Bundesrat noch nicht erwahrte gesamtschweizerische Abstimmungsresultat (Hauptresultat) richtet, letztlich einzig das Bundesgericht in Frage. BGE 136 II 132 S. 141 2.5.3 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die dreitägige Beschwerdefrist von Art. 77 Abs. 2 BPR auch für Beschwerden gilt, welche sich gegen das gesamtschweizerische Abstimmungsresultat richten. Dies gilt zudem unabhängig davon, ob die Beschwerde bei einer Kantonsregierung oder direkt beim Bundesgericht erhoben wird. 2.6 Vorliegend ist das Hauptresultat der Abstimmung zwar knapp ausgefallen, so dass, gelangten die für die Kantone Graubünden, Zürich oder Schaffhausen geltenden Schwellenwerte zur Anwendung, eine Nachzählung anzuordnen wäre. Indessen ist es nicht äusserst knapp beziehungsweise derart knapp, dass sich die Anordnung einer Nachzählung zumal bei der aufgezeigten offenen gesetzlichen Grundlage aufdrängen würde. Zudem sind auch keine Unregelmässigkeiten bekannt, die nach Art oder Umfang geeignet gewesen wären, das Hauptresultat zu beeinflussen. Dem Antrag der Beschwerdeführer auf eine schweizweite Nachzählung kann aus diesem Grund kein Erfolg beschieden sein. 2.7 Es wird Sache des Gesetzgebers sein, die Rechtsschutzbestimmungen den verfassungsmässigen Anforderungen anzupassen, aber auch darüber zu entscheiden, ob die Frage der Nachzählung eigens geregelt werden soll, wie das zahlreiche Kantone, wenn auch auf unterschiedliche Weise, getan haben. Dabei ist denkbar, die Voraussetzungen für eine Nachzählung mit Worten zu umschreiben (z.B. mit dem Begriff "sehr" oder "äusserst knappes Resultat") und damit den rechtsanwendenden Behörden einen gewissen Spielraum zu belassen oder die Nachzählung vom Unterschreiten einer bestimmten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen abhängig zu machen, wobei einer derartigen Festsetzung zwangsläufig etwas Willkürliches anhaften würde.

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Sachverhalt ab Seite 511 BGE 83 II 510 S. 511 A.- Gottfried Eicher a épousé le 10 novembre 1906 Louise Klötzli. Onze enfants sont nés de cette union, dont sept sont encore en vie, savoir Gottfried, Albert, Alexandre, Anna, Marie, Martha et Frieda. En 1919, Gottfried Eicher a acheté le domaine agricole de "La Bruye" sis sur le territoire des communes de Châtillon et Courrendlin, dont son père, Ulrich Eicher, était propriétaire; il a repris les dettes qui grevaient les immeubles et s'est engagé à payer en outre 90 000 fr., cette somme ne devant toutefois devenir exigible qu'à la mort de son père. Par la suite, il a acheté d'autres terres, en sorte que le domaine qu'il exploitait a atteint une superficie totale de 32 ha 59 a 66 ca. Selon l'estimation de la Commission des lettres de rente du Jura, la valeur de rendement de la propriété était, le 29 mai 1954, de 133 470 fr., et la valeur du bétail et du mobilier agricole, de 66 255 fr., savoir au total 199 725 fr. Gottfried Eicher et son épouse n'ont pas conclu de contrat de mariage. Après l'entrée en vigueur du code civil suisse, ils n'ont pas déclaré vouloir soumettre au droit nouveau BGE 83 II 510 S. 512 le règlement entre eux de leurs intérêts pécuniaires. Selon l'ancien droit du Jura bernois, leur régime matrimonial était dès lors celui de la communauté légale du code civil français. Bien que les immeubles fussent inscrits au registre foncier au nom de Gottfried Eicher, ils étaient la propriété des deux époux, à raison de chacun la moitié. Dame Louise Eicher-Klötzli est décédée en 1925, laissant comme héritiers son mari et ses enfants. Sa succession ne fut pas partagée; Gottfried Eicher continua à exploiter le domaine avec ses enfants. En 1929, Gottfried Eicher a épousé Clara Moser, dont il a eu deux enfants, savoir Adolphe et Hélène. Gottfried Eicher est décédé le 13 avril 1954. Des difficultés ont surgi entre ses héritiers au sujet du partage de sa succession. Elles ont été réglées à l'amiable à l'exception de la question du sort du domaine de "La Bruye". Par acte du 21 juin 1955, Gottfried, Albert, Adolphe et Alexandre Eicher ont requis l'attribution de l'exploitation agricole de "La Bruye" à la valeur de rendement, avec le bétail, le matériel et les approvisionnements, selon les art. 620 ss. CC, aux trois premiers demandeurs, chacun pour un tiers en copropriété. Les défenderesses, savoir dame Clara Eicher, épouse en secondes noces du de cujus, les quatre filles du premier mariage, dames Anna Egger, Marie von Arx, Martha Christen, Frieda Liechti, toutes nées Eicher, et demoiselle Hélène Eicher, enfant du second lit, ont conclu au rejet de la demande, faisant valoir que les art. 620 ss. CC n'étaient pas applicables en l'espèce. La Cour d'appel du canton de Berne a débouté les demandeurs par jugement du 12 juillet 1956. Elle a considéré en substance ce qui suit: Les art. 620 ss. CC ne sont applicables que si l'exploitation agricole forme non seulement une unité économique mais encore une unité juridique. Or, dans l'espèce, la seconde condition n'est pas remplie. L'acte par lequel Gottfried Eicher a acquis la propriété de son père n'est pas "un accommodement de famille" au sens de l'ancien droit en vigueur dans le Jura; BGE 83 II 510 S. 513 les immeubles ont été achetés par le de cujus pendant le mariage et, en dépit de l'inscription figurant au registre foncier, ils étaient propriété des deux époux EicherKlötzli, selon le régime de la communauté légale auquel ceux-ci étaient soumis en vertu de l'ancien droit du Jura bernois. Gottfried Eicher n'a jamais été seul propriétaire du domaine. Après la mort de sa première femme, il a vécu en indivision avec ses enfants, qui avaient des droits sur les biens communs en leur qualité d'héritiers de leur mère. On est en présence de deux masses successorales, celle de Louise Eicher-Klötzli, décédée en 1925, et celle de Gottfried Eicher, décédé en 1954. Le domaine de "La Bruye", qui dépend de ces deux successions, ne forme pas une unité juridique et son attribution à l'un ou plusieurs héritiers ne peut pas être prononcée en vertu des art. 620 ss. CC. B.- Contre ce jugement, les demandeurs ont recouru en réforme concluant "à ce qu'il plaise au ... Tribunal fédéral: 1. En réformation du jugement rendu le 12 juillet 1956 par la Cour d'appel du canton de Berne... annuler la décision attaquée dans la mesure où elle déboute les demandeurs de leurs conclusions en attribution du domaine de la "Bruye" sis à Châtillon et Courrendlin, ainsi que du bétail, matériel et provisions en dépendant. 2. Partant, renvoyer la cause à la Cour d'appel du canton de Berne pour attribuer aux demandeurs Gottfried, Albert et Adolphe Eicher, chacun pour 1/3 en copropriété, à leur valeur de rendemend fixée par la Commission des lettres de rente du Jura, le 29 mai 1954, les biens suivants dépendant des successions de Gottfried Eicher et Louise Eicher née Klötzli: a) l'exploitation agricole comprenant les immeubles suivants du ban de Châtillon, feuillets Nos 439, 443, 444, 447, 478, 494, 496, 498 et du ban de Courrendlin, feuillets Nos 729, 737 et 790 d'une contenance totale de 32 ha, 59 a, 66 ca, d'une valeur officielle de Fr. 126'870.-- et d'une valeur de rendement de Fr. 133'470.-- b) le bétail, le matériel agricole et les appro- visionnements d'une valeur d'estimation de " 66'255.-- soit pour le prix total de Fr. 199'725.-- ou tout autre à dire de justice..." Les défenderesses concluent préjudiciellement à l'irrecevabilité du recours, et, sur le fond, à son rejet. BGE 83 II 510 S. 514

Erwägungen Considérant en droit: 1. Le mandataire des recourants a omis de signer l'acte de recours. Il a en revanche dûment muni de sa signature la lettre qui accompagnait le recours. Invoquant l' art. 30 al. 1 OJ , les défenderesses prétendent que le recours est entaché d'une informalité et qu'il est, partant, irrecevable. Certes, la signature est une condition de validité du recours (RO 77 II 352, 80 IV 48, 81 IV 143). Toutefois, lorsque le recours non signé est accompagné d'une lettre qui porte la signature de l'avocat du recourant, il est recevable: l'acte de recours et la lettre d'accompagnement forment en effet un tout, en sorte que l'on est en présence d'une déclaration signée qui est valable (RO 60 I 76, arrêt non publié de la Chambre de droit public du 28 octobre 1948 dans la cause Pozzy). Cela étant, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours de Gottfried Eicher et consorts. 2. ..... 3. Il est constant que le régime matrimonial des époux Eicher-Klötzli était celui de la communauté légale du code civil français selon le droit en vigueur dans le Jura bernois, puisqu'ils se sont mariés avant 1912 et qu'ils n'ont pas déclaré soumettre au droit nouveau le règlement entre eux de leurs intérêts pécuniaires ( art. 9 Tit. fin. CC ). La Cour cantonale a jugé que la vente du domaine de "La Bruye" par Ulrich Eicher à son fils Gottfried n'était pas un "acccommodement de famille" au sens de l'ancien droit du Jura bernois et que dès lors les immeubles constituant l'exploitation agricole litigieuse étaient devenus la propriété commune des époux, sous réserve de leurs droits dans la liquidation de la communauté. Le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme ne peut pas revoir cette interprétation du droit cantonal mais est lié par elle. Les critiques formulées sur ce point par les recourants ne sont en conséquence pas recevables (art. 55 litt. c OJ). Dans l'examen des prétentions des demandeurs, on doit partir de la situation déterminée par la juridiction bernoise, à savoir que le domaine de "La Bruye" était la propriété BGE 83 II 510 S. 515 collective des époux Eicher-Klötzli qui avaient chacun une part, à tout le moins latente, de moitié. 4. Le code civil ne connaît pas de succession collective. Une succession est toujours celle d'un seul individu. Les règles légales sur le partage doivent donc être comprises comme se rapportant uniquement aux biens d'une seule hérédité. Cela n'exclut pas, naturellement, la possibilité de procéder à un partage conjonctif de deux ou plusieurs successions lorsque tous les intéressés sont d'accord. Mais il ne saurait être question d'obliger un héritier à subir les effets d'un partage dans lequel les biens provenant de successions différentes n'auraient pas été envisagés comme des masses successorales distinctes. L' art. 620 CC ne peut par conséquent viser que le cas où, parmi les biens dépendant d'une seule et même succession, se trouve une exploitation agricole constituant une unité économique et offrant des moyens d'existence suffisants. Si cette condition n'est pas réalisée, l'attribution d'un domaine à un ou plusieurs héritiers à sa valeur de rendement ne peut en aucun cas être imposée aux autres héritiers (RO 76 II 23). L' art. 620 CC ne peut pas être invoqué pour réaliser une unité de propriété qui n'existait pas à l'ouverture de la succession (RO 45 II 633). Il n'est pas applicable lorsque les droits du de cujus ne suffisaient pas, déjà au moment de son décès, à assurer le maintien du domaine, soit parce qu'il n'en était que copropriétaire, soit parce qu'il ne s'agissait que d'une propriété en main commune (RO 45 II 633). L'application de l' art. 620 CC est également exclue dans le cas d'un domaine sur une partie duquel existe un droit d'emption ou de réméré (RO 53 II 398). Elle l'est de même lorsque le domaine est constitué par la réunion d'immeubles ayant des propriétaires distincts (RO 76 II 24). C'est d'après ces principes que doit être examinée l'espèce, bien qu'elle diffère dans une certaine mesure des situations sur lesquelles les arrêts précités étaient fondés. Le domaine de "La Bruye" n'a jamais été la propriété exclusive de Gottfried Eicher. Il faisait au contraire partie BGE 83 II 510 S. 516 des biens rentrant dans la communauté légale qui existait entre les époux Eicher-Klötzli en vertu de l'ancien droit cantonal. A la mort de Louise Eicher-Klötzli, en 1925, ses droits sur les immeubles litigieux ont passé à ses héritiers, savoir à son mari et à ses descendants. Comme il ne s'agissait que de droits découlant d'une propriété collective, ni le conjoint survivant ni les enfants n'auraient pu demander l'attribution du domaine à sa valeur de rendement. Les art. 620 ss. CC n'étaient pas applicables, attendu que Louise Eicher-Klötzli n'était pas seule propriétaire de l'exploitation mais ne possédait qu'une part de propriété collective. La situation créée par le décès de Gottfried Eicher survenu en 1954 n'est pas différente. La succession ne comprend pas une exploitation agricole mais seulement les droits qui résultent de la participation du de cujus à une propriété collective portant sur le domaine de "La Bruye". L'attribution de celui-ci ne peut dès lors être requise par un ou plusieurs héritiers, attendu que Gottfried Eicher n'en était pas seul propriétaire mais que tous les enfants du premier mariage possèdent des droits provenant de la part de leur mère prédécédée aux biens de la communauté légale. La succession de Louise Eicher-Klötzli n'ayant pas été partagée, on est en présence de deux successions distinctes, celle de la prénommée et celle de Gottfried Eicher, qui ne comportent ni l'une ni l'autre une exploitation agricole mais seulement les droits de propriété collective..... A défaut d'unité de propriété, les art. 620 ss. CC ne sont pas applicables au domaine litigieux. D'autre part, les parties ne sont pas convenues de procéder à un partage conjonctif des deux successions, mais sont au contraire divisées au sujet du sort de ce domaine, les défenderesses ayant toujours soutenu que l'attribution de celui-ci à un ou plusieurs héritiers ne pouvait pas leur être imposée.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.

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Erwägungen ab Seite 24 BGE 137 III 24 S. 24 Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Vorinstanz stellt fest, die Kündigung sei innerhalb der dreijährigen Frist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR erfolgt. Sie ist jedoch der Auffassung, die Beschwerdegegnerin sei in dem mit Bundesgerichtsurteil 4A_207/2007 vom 21. August 2007 abgeschlossenen Verfahren nicht "zu einem erheblichen Teil" unterlegen. Kantons- und Bundesgericht hätten festgehalten, dass zwischen den Parteien ein faktisches Mietverhältnis bestehe und daher die Vermieterin dem Mieter unverzüglich Zugang zu den Mieträumlichkeiten zu BGE 137 III 24 S. 25 gewähren habe. Hingegen sei dem Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung, dass das Mietverhältnis ausschliesslich nach Massgabe des Mietvertrages vom 24. Oktober 2003 zustande gekommen sei, nicht entsprochen worden, und der Beschwerdeführer sei "mit seinen diversen und weitreichenden Forderungsbegehren" nicht durchgedrungen. 3.2 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, das Bundesgerichtsurteil vom 21. August 2007 zeige eindeutig, dass die Beschwerdegegnerin zu einem erheblichen Teil unterlegen sei, weshalb die dreijährige Sperrfrist zum Tragen kommen müsse. Die Beschwerdegegnerin sei mit ihrem Hauptargument, dass kein Mietverhältnis vorliege, nicht durchgedrungen. Das Bundesgericht habe festgehalten, dass ein gültiges Mietverhältnis im Sinne des schriftlichen Vertrages vom 24. Oktober 2003 zwischen den Parteien bestehe. 3.3 Die Kündigung durch den Vermieter ist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 1 OR anfechtbar, wenn sie vor Ablauf von drei Jahren seit Abschluss eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird, in dem der Vermieter zu einem erheblichen Teil unterlegen ist. Damit statuiert das Gesetz eine unwiderlegbare Vermutung, dass eine Kündigung unter den erwähnten Voraussetzungen gleich wie eine Rachekündigung missbräuchlich ist, und gewährt damit dem Mieter einen zeitlichen Kündigungsschutz. Der Mieter soll nicht um die Früchte seines berechtigten Vorgehens gegen den Vermieter gebracht werden (RAYMOND BISANG UND ANDERE, Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 39 f. zu Art. 271a OR ). An das "Unterliegen des Vermieters zu einem erheblichen Teil" dürfen nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden. In der Lehre wird bei einem Unterliegen mit einem Drittel bis zu einem Viertel die Bedingung als erfüllt betrachtet. Zu vergleichen sind die prozessual massgeblichen Anträge der Vermieterschaft und der Entscheid, wobei das Unterliegen der Vermieterschaft nicht einfach prozentual bewertet werden kann. Ins Gewicht fallen vielmehr die objektive oder subjektive Erheblichkeit des Streitgegenstandes im Einzelfall, das vorprozessuale Verhalten der Parteien und deren Möglichkeit zur Abschätzung der Prozessaussichten. Das Obsiegen des Mieters darf aber nicht bloss marginal sein (WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 25 zu Art. 271a OR mit Hinweisen; LACHAT UND ANDERE, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, S. 622). BGE 137 III 24 S. 26 3.4 Streitgegenstand des früheren Verfahrens bildete zur Hauptsache die Frage, ob die Beschwerdegegnerin mit dem Beschwerdeführer in einem Mietvertrag über die umstrittenen Räumlichkeiten verbunden war oder nicht, welche Rechtsfrage das Bundesgericht entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerin bejahte. Die Modalitäten des Vertrages, der dem Beschwerdeführer das entgeltliche Recht zur Nutzung des Vereinslokals einräumt, sind im Vergleich zur Grundsatzfrage nach dem Bestand einer Mietvertragsbeziehung von untergeordneter Bedeutung. Immerhin hat das Bundesgericht das Zustandekommen eines Mietvertrages aufgrund des Parteiverhaltens bejaht und ist damit nicht lediglich von einem "faktischen Vertragsverhältnis" ausgegangen, wie die Vorinstanz annimmt. Weshalb die vom Beschwerdeführer zusätzlich gestellten, von der Vorinstanz nicht bezifferten Schadenersatzbegehren ein derartiges Übergewicht erlangen sollen, dass das Obsiegen des Beschwerdeführers in der Kernfrage des Prozesses, jener nach dem Bestand des Mietverhältnisses, sowie der vom Beschwerdeführer erstrittene Zugang zu den Räumlichkeiten zur Unerheblichkeit degradiert werden soll, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor und ist nicht ersichtlich. Auch wenn die Beschwerdegegnerin "nur" diesbezüglich unterlag, mit ihren Anträgen hinsichtlich der weiteren Forderungen des Beschwerdeführers dagegen obsiegte, ändert dies nichts daran, dass die Thematik "Vertrag oder kein Vertrag" den wesentlichen Streitgegenstand darstellte. Zu beachten ist dabei auch, dass der Beschwerdeführer wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Beschwerdegegnerin darauf angewiesen war, den Prozess anzustrengen und sich den Zugang zu den Räumlichkeiten zu erstreiten. Unter solchen Umständen erscheint eine rein quantitative Beurteilung nach Obsiegen und Unterliegen gemessen am Gesamtstreitwert der gestellten Begehren, welche die Vorinstanz im Ergebnis wohl anstrebte, jedoch letztlich nicht nachvollziehbar vornahm, nicht angemessen, drehte sich doch der Streit unter den Parteien offensichtlich ganz zentral um das Mietverhältnis als solches. Da die Beschwerdegegnerin diesbezüglich unterlag, unterlag sie "zum erheblichen Teil". Indem die Vorinstanz dies verkannte, verletzte sie Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 1 OR.

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Sachverhalt ab Seite 7 BGE 114 III 6 S. 7 A.- Par une sentence du Tribunal arbitral de la Chambre de commerce internationale (CCI), Swiss Oil Corporation (ci-après: SOC), ayant son siège aux îles Cayman, a été condamnée à payer 38'137'849.01 US$ à la République gabonaise. La SOC affirmait avoir été créée pour conclure des affaires pétrolières "au nom du groupe Inter Maritime" à Genève, dont elle "fait partie intégrante". Entendu par les arbitres, R. a précisé qu'il présidait ce groupe, qui comprenait une banque, et représentait diverses sociétés du commerce pétrolier, dont la SOC. Le 13 août 1987, la créancière a requis de l'Office des poursuites de Genève la poursuite de SOC, pour le montant reconnu dans la sentence arbitrale, converti en francs suisses. Elle précisait qu'il s'agissait d'une dette de l'établissement de Genève, chez Inter Maritime Bank, et que le commandement de payer devait être notifié au Président de SOC, domicilié professionnellement auprès de ladite banque, 5, quai du Mont-Blanc. Après deux tentatives infructueuses, le commandement de payer fut notifié le 23 septembre 1987 à dame I.R., fille du président de la société. B.- SOC forma opposition le 30 septembre 1987. Le 2 octobre 1987, elle a également déposé une plainte. Elle reproche à l'Office des poursuites l'application de l' art. 50 al. 1 LP et une notification défectueuse. Elle se fonde sur la notion de succursale en droit des obligations et prétend que si un établissement genevois a jamais existé - ce qui est contesté -, il ne serait en tout cas plus en activité; les accords entre parties étant devenus caducs à fin octobre 1982, la société "dort" désormais, sauf la liquidation du conflit arbitral. Quant à R., il aurait démissionné de ses fonctions dans la société poursuivie; mais c'est bien lui qui a négocié et conclu, au Gabon, les contrats et avenants qui ont donné lieu à la procédure arbitrale. Par décision du 16 mars 1988, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. Elle a considéré que l'établissement genevois de la plaignante était démontré. Elle a en outre relevé que la notification avait peut-être été défectueuse, mais qu'une nouvelle notification ne fournirait à la plaignante aucun renseignement supplémentaire et qu'elle avait pu défendre ses droits. BGE 114 III 6 S. 8 E.- SOC exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance, du commandement de payer et de la poursuite. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.

Erwägungen Extrait des considérants: 1. Aux termes de l' art. 50 al. 1 LP , le débiteur domicilié à l'étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci (de quelque nature qu'elles soient, contractuelles ou non; ATF 47 III 17 consid. 1). Deux conditions cumulatives sont donc exigées. Seule la première qui ressortit à la compétence des autorités de surveillance ( ATF 24 I 513 ss) - est encore litigieuse en l'espèce; au demeurant, c'est une question de fond, à poser dans la procédure de mainlevée, de savoir si une dette concerne l'établissement en Suisse et non le siège à l'étranger ( ATF 47 III 16 ). Le texte allemand parle de "Geschäftsniederlassung". Les termes utilisés à l' art. 935 CO sont respectivement "succursale" et "Zweigniederlassung", de maisons, dont "le principal établissement" ou le "Hauptsitz" est en Suisse ou à l'étranger. La loi donc n'assimile pas expressément les situations visées dans les deux dispositions. a) La recourante soutient que l'établissement au sens de l' art. 50 al. 1 LP et la succursale de l' art. 935 CO sont une seule et même réalité. Or les succursales suisses de maisons dont le siège principal est à l'étranger sont tenues de se faire inscrire sur le registre du commerce ( art. 935 al. 2 CO ). Aussi bien, la poursuivante a-t-elle tenté en vain d'obtenir l'inscription. Outre que la requête d'inscription fait l'objet d'un recours et n'est donc pas définitivement résolue, encore faudrait-il, pour clore le débat sous l'angle de l' art. 50 al. 1 LP , que l'inscription soit constitutive, c'est-à-dire nécessaire absolument. Cela n'est pas évident, même sous l'empire de l' art. 935 CO . Certes, pour la société anonyme, l' art. 642 al. 3 CO dispose que l'inscription crée, pour les affaires de la succursale, un for à son siège, en sus du for de l'établissement principal (cf. aussi les art. 782 al. 3 et 837 al. 3 CO). Mais d'abord, ce for subsiste après la radiation pour les prétentions qui dérivent des affaires nées auparavant; il n'y a donc pas à rétablir la personnalité juridique. Même avant l'inscription, il est douteux que le for spécial ne puisse exister, BGE 114 III 6 S. 9 malgré la rédaction de la loi qui, sur ce point, paraît avoir été insuffisamment pesée; la doctrine dominante, si ce n'est unanime, admet l'existence d'un for pour les affaires de la succursale déjà avant l'inscription, dont l'effet est ici déclaratif ( ATF 108 II 130 consid. 5 et les références, ATF 103 II 203 consid. 4, ATF 98 Ib 104 consid. 2). b) Quelles que soient la nature et la portée de l'inscription sur le registre du commerce, encore faudrait-il que la succursale de l' art. 935 CO soit identique à l'établissement de l' art. 50 al. 1 LP . Or le but et les effets de ces deux dispositions ne sont pas les mêmes. C'est ainsi, notamment, que la première crée un for judiciaire (Gerichtsstand: art. 642 al. 3, 782 al. 3 et 837 al. 3 CO), la seconde l'un des fors spéciaux (Betreibungsstand) de la poursuite - fors qui ne sont pas nécessairement ceux de la faillite ( art. 52 LP , expressis verbis; art. 50 al. 2; ATF 107 III 56 consid. 4) -, le principe de l'exécution générale n'étant limité précisément par la territorialité - et dans une certaine mesure seulement - - que s'agissant de l'établissement commercial en Suisse d'un débiteur établi à l'étranger (art. 50 al. 1; ATF 107 III 59 /60, ATF 93 I 720 consid. b, ATF 79 III 15 consid. 2, ATF 78 I 119 consid. 4). Le for judiciaire ressortit souvent, si ce n'est en principe, à la compétence du droit cantonal; le droit fédéral régit exclusivement celui de la poursuite. S'agissant du for de la poursuite selon l' art. 50 al. 1 LP , le Tribunal fédéral a jugé que ce for ne dépend pas d'une inscription sur le registre du commerce mais qu'il est subordonné seulement à l'existence d'un établissement en Suisse du débiteur domicilié à l'étranger ( ATF 98 Ib 104 /105 consid. 3). C'est ce qu'il avait déjà considéré le 11 septembre 1935 dans une cause Pichler c. National City Co. (Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1935/1936, p. 63), en se référant à JAEGER. Quant à la possibilité de demander des sûretés (art. 118 AIN = AIFD) au contribuable qui n'a pas de domicile en Suisse, elle n'est en tout cas pas exclue par l' art. 50 LP lorsque ce contribuable y exploite un établissement sans se faire inscrire sur le registre du commerce en la forme d'une succursale; le contribuable a ainsi créé une incertitude au sujet de l'existence d'un for de poursuite et il en supporte les conséquences ( ATF 108 Ib 40 consid. 2 b/bb). Certes, avant ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a jugé ( ATF 107 III 60 consid. 5), se référant aux considérants de la décision critiquée devant lui, qu'un établissement d'une société anonyme ne BGE 114 III 6 S. 10 peut exister sans inscription au registre du commerce. Mais d'une part, cette décision concernait une faillite (sans poursuite préalable), qui suppose l'inscription sur le registre du commerce ( art. 39 et 40 LP ), même si l'on peut encore douter que l'inscription du débiteur soit nécessaire lorsqu'il est sujet à ce type de faillite, pourvu qu'il y ait en Suisse un for de poursuite, mais pas un for spécial ( ATF 32 I 32 /33 consid. 1). D'autre part, la décision attaquée, à laquelle se réfère l' ATF 107 III 60 , tout en assimilant établissement de l' art. 50 al. 1 LP et succursale, constatait seulement que la recourante "ne soutient ... pas que Finax S.A. ait eu un établissement en Suisse ...", puis rappelait l'exigence d'une inscription sur le registre du commerce pour la faillite d'une société anonyme ( art. 39 LP ), ce qui lui permettait de ne pas décider si la société a un domicile fictif à Panama ou un domicile réel à Lausanne. De son côté, l'autorité de surveillance du canton de Genève a jugé, dans la ligne de l' ATF 98 Ib 105 , que lorsqu'une personne habitant l'étranger fait exploiter en Suisse son immeuble par un représentant, l' art. 50 al. 1 LP est applicable (SJ 1929, p. 158); dans le même sens, le cas de séquestre de l' art. 271 al. 1 ch. 4 LP n'est pas réalisé lorsque le débiteur possède un établissement en Suisse, sans qu'une inscription sur notre registre du commerce soit nécessaire (SJ 1950, p. 304). c) La doctrine récente approuve l' ATF 98 Ib 105 (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkursrecht nach schweizerischem Recht, p. 112 n. 54; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 81 lettre C) et JAEGER (n. 2 ad art. 50 LP ) considérait déjà que l'inscription n'était pas nécessaire. Quant aux auteurs qui ont étudié spécialement la question, ils sont du même avis. GAUCH (Der Zweigbetrieb im schweizerischem Zivilrecht, 1974, p. 455 ss) relève certes que l'inscription est nécessaire pour que l'on puisse prononcer la faillite (nos 2025 ss, p. 451/452). Mais la poursuite peut débuter au for de l' art. 50 al. 1 LP même lorsque le créancier se trouve en présence d'un simple établissement secondaire (Zweigbetreib), l'inscription de l'établissement sur le registre du commerce et comme succursale n'étant pas nécessaire (no 2063). Ce for spécial vaut pour tous les modes de poursuites (no 2085). Pour que la poursuite conduise à la faillite, il faut encore que le débiteur soit soumis en Suisse à ce mode de poursuite, mais pas nécessairement en raison de l'établissement en cause (nos 2118 ss). BGE 114 III 6 S. 11 Sur l'essentiel, DIEBOLD (Les succursales suisses d'entreprises étrangères, thèse Fribourg 1958, p. 105 ss) est du même avis que GAUCH. Il relève d'emblée que l'établissement au sens de l' art. 50 al. 1 LP n'est pas uniquement la succursale définie en droit des obligations, mais une notion plus large (par. 145 et 146, p. 105/106), et que l'inscription n'est pas nécessaire (par. 150). LEONIE SCHUMACHER assimile la notion du droit des poursuites à celles des procédures civiles et du droit privé, mais pour elle aussi l'inscription n'est pas nécessaire (Gerichtsstand und Betreibungsort der Geschäftsniederlassung, thèse Zurich 1956, p. 68/69 et 98). d) On doit dès lors considérer, sur la base du texte de l' art. 50 al. 1 LP et de l'effet différent des "conditiones legis" - "Gerichtsstand", "Betreibungsstand" -, comme aussi de l'absence de toute référence au registre du commerce dans la disposition, et avec la doctrine, que d'une part l'inscription sur le registre du commerce n'est certainement pas nécessaire et que, d'autre part, les notions auxquelles la loi se réfère dans les deux hypothèses ne sont pas les mêmes. Cette seconde conclusion n'a cependant pas de pertinence en l'espèce, car on verra que l'établissement genevois de la recourante correspond tout aussi bien à la définition de la succursale selon le droit des obligations. e) Encore faut-il évidemment que l'établissement ait subsisté au moment de la poursuite (GAUCH, op.cit., nos 2076 ss). Le débiteur domicilié à l'étranger peut être poursuivi en Suisse lors même qu'il a cessé son activité, tant qu'il n'a pas liquidé son établissement (arrêt de la Chambre de céans du 24 décembre 1921, SJ 1922, p. 147 consid. I). 2. En l'espèce, il ressort du dossier - et notamment des pièces auxquelles l'autorité cantonale de surveillance se réfère pour étayer son affirmation générale selon laquelle la recourante est dirigée de Genève par R. dans les locaux d'Inter Maritime Services - que les autorités du Gabon s'adressaient à R. à Genève, tant pour l'Etat que pour la société Petrogab et que les représentants de SOC sur place en référaient à R. ou à Inter Maritime, à Genève. SOC elle-même, dans divers documents, donne l'adresse genevoise du groupe Inter Maritime, 5, quai du Mont-Blanc. En réalité, R. présidait SOC de Genève et indiquait souvent ce lieu comme siège commercial effectif. Le procès-verbal d'un "meeting" qui l'aurait libéré de ses fonctions n'est pas daté ni localisé. Au demeurant, un tribunal parisien a rendu le 22 octobre 1985 un jugement mentionnant la SOC "représentée par son président ... R., BGE 114 III 6 S. 12 demeurant à Genève ..., 5 Quai du Mont-Blanc"; et ce même R., le 14 mars 1987 encore, signait en ladite qualité des lettres au secrétaire de la Cour d'arbitrage de la CCI; le 9 juillet suivant, le mandataire de la société le désignait comme Président de SOC. Enfin, ce sont des gens du groupe - R. en tête - qui ont traité l'affaire devenue litigieuse et une lettre du siège de la société aux îles Cayman atteste que la sommation de payer le montant fixé par la sentence arbitrale a été signifié à "R. pour Swiss Oil à Genève". Ces faits démontrent clairement l'existence à tout le moins d'un établissement de la recourante à Genève, la notion de l'établissement recouvrant d'ailleurs en l'espèce celle de la succursale telle que la définissent jurisprudence et doctrine ( ATF 108 II 124 /125 consid. 1 et les références). On pourrait même se demander si le siège social aux îles Cayman n'est pas fictif ( ATF 108 II 125 /126, ATF 105 III 110 consid. 1, ATF 93 I 719 , ATF 76 I 158 consid. 3, ATF 53 I 133 /134). La recourante prétend longuement que l'établissement genevois n'existait plus en septembre 1987. Ce faisant elle se fonde sur des faits qui n'ont pas été constatés dans la décision attaquée, ce qui est irrecevable ( art. 79 al. 1 OJ ). Au demeurant, elle se borne à soutenir que la SOC, à savoir elle-même, "dort" et que sa seule activité consiste désormais à participer à la procédure arbitrale encore pendante: c'est précisément de la présente affaire gabonaise qu'il s'agit; la société n'aurait même été constituée que pour traiter de contrats pétroliers concernant le Gabon. Ni le siège étranger, ni les activités genevoises n'ont été liquidés, et la recourante ne le prétend pas.

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Erwägungen ab Seite 293 BGE 117 Ia 292 S. 293 Aus den Erwägungen: 1. Zwischen G. als Kläger und der X. AG als Beklagten ist beim Bezirksgericht Baden ein Forderungsprozess rechtshängig. Nach Erhalt der Replik ersuchte die Beklagte den Gerichtspräsidenten von Baden, den Kläger zu verpflichten, für ihre Parteikosten Sicherheit zu leisten, und ihr nach Eingang dieser Sicherheit eine Frist von 20 Tagen zur Erstattung der Duplik einzuräumen. Der Gerichtspräsident wies das Gesuch ab. Eine von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Aargau abgewiesen. Die X. AG beantragt dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben (...). 3. Nach § 105 lit. a ZPO /AG hat die Partei, die als Klägerin oder Widerklägerin auftritt, der Gegenpartei auf deren Begehren für die Parteikosten Sicherheit zu leisten, wenn sie in der Schweiz keinen Wohnsitz hat und keine staatsvertragliche Vereinbarung sie von der Sicherheitsleistung befreit. Die Beschwerdeführerin hatte in ihrer Eingabe an den Bezirksgerichtspräsidenten geltend gemacht, der Beschwerdegegner sei nach Indonesien gezogen. Der Bezirksgerichtspräsident hat das Gesuch mit der Begründung abgewiesen, der Beschwerdegegner sei inzwischen wieder in Zürich angemeldet. In der Beschwerde ans Obergericht hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass der Beschwerdegegner gemäss Auskunft der Einwohnerkontrolle am 28. Juli 1990 wiederum ins Ausland weggezogen sei. Das Obergericht erachtet dieses Vorbringen zwar unter dem Gesichtspunkt des Novenrechts als zulässig. Es hält jedoch dafür, auch wenn der Beschwerdegegner seinen Wohnsitz in der Schweiz aufgegeben haben sollte, gelte gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB dennoch der bisherige Wohnsitz weiter, da die Beschwerdeführerin den Nachweis nicht zu leisten vermöge, dass der Beschwerdegegner im Ausland einen neuen Wohnsitz begründet habe. Die Beschwerdeführerin rügt, diese Erwägung beruhe auf willkürlicher Anwendung von § 105 ZPO /AG und verstosse damit gegen Art. 4 BV . BGE 117 Ia 292 S. 294 a) Willkürliche Rechtsanwendung liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Beurteilung als die vom kantonalen Richter getroffene ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erschiene. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, insbesondere eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt ( BGE 114 Ia 27 E. b, 218 E. 2a mit Hinweisen). b) Nach EICHENBERGER (Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, N 3a zu § 105) gilt als Wohnsitz im Sinne von § 105 ZPO /AG nur die feste Niederlassung, nicht auch ein fiktiver Wohnsitz gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB . Eine andere Auffassung lässt sich auch für die übrigen Kantone, welche die Kautionspflicht kennen, nicht finden. Vielmehr äussern sich im gleichen Sinne ausdrücklich LEUCH (Kommentar zur Berner Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1956, N 4 zu Art. 70), STRÄULI/MESSMER (Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 6 zu § 73 ZPO /ZH), GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 83 Anm. 7 und S. 409 Anm. 28), STUTZER (Die Kautionspflicht im ordentlichen zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1980, S. 18) und ISLER (Die Kautionspflicht im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1967, S. 17). Dass der verfahrensrechtliche Wohnsitzbegriff einen effektiven Wohnsitz voraussetzt, ergibt sich ferner auch aus Rechtsprechung und Lehre zu Art. 59 BV sowie zu Art. 48 und Art. 271 Ziff. 1 und 4 SchKG ( BGE 96 I 148 E. 4b; 65 III 103 ; BGE 29 I 424 E. 2; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 2. Aufl. 1968, S. 203 f. Anm. 273; JAEGER, Kommentar zum SchKG, N 8 zu Art. 271). Nach einhelliger Auffassung genügt demnach ein bloss fiktiver Wohnsitz nicht, um die Kautionspflicht einer Prozesspartei wegen mangelnden Wohnsitzes in der Schweiz auszuschliessen. Jede andere Lösung würde denn auch zu unhaltbaren Ergebnissen führen. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, die Annahme, auch ein fiktiver Wohnsitz in der Schweiz vermöge von der Sicherstellungspflicht zu befreien, hätte zur Folge, dass der Kläger oder Widerkläger, der beim Wegzug aus der Schweiz im Ausland einen neuen Wohnsitz begründet, schlechtergestellt würde als jener, der sich in der Schweiz abmeldet und nirgends eine Wohnadresse hat oder diese dem Richter nicht meldet. Das aber wäre mit dem Sinn und Zweck der Kautionspflicht nicht zu vereinbaren, soll diese doch gerade verhindern, dass sich der Beklagte vor Gericht auf die BGE 117 Ia 292 S. 295 Forderungen eines Klägers einlassen muss, der bei Unterliegen für die Prozesskosten nirgends belangt werden kann. c) Das Obergericht verletzt somit in krasser Weise einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz, wenn es den fiktiven Wohnsitz des Beschwerdegegners als Ausschlussgrund für die Kautionspflicht gelten lässt. Der angefochtene Entscheid erweist sich als willkürlich. Er ist aufzuheben.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. Dezember 1990 aufgehoben.

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Sachverhalt ab Seite 41 BGE 98 III 41 S. 41 Am 16. Dezember 1970 schob das Zivilgericht Basel-Stadt die Eröffnung des Konkurses über eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 725 Abs. 4 OR auf und bestellte Dr. X., Advokat in Basel, zum Sachwalter. Am 26. Februar 1971 eröffnete es über die genannte Gesellschaft infolge Insolvenzerklärung den Konkurs. Am 27. August 1971 sandte Dr. X., der sich von der Gesellschaft seinerzeit einen Kostenvorschuss von Fr. 60'000.-- BGE 98 III 41 S. 42 hatte überweisen lassen, dem Konkursamt Basel-Stadt die Rechnung für seine Tätigkeit als Sachwalter. Darin bezifferte er sein Honorar in Anlehnung an den Konventionaltarif der Basler Advokatenkammer auf Fr. 47'000.-- und die Vergütung für Auslagen und Kopiaturen auf Fr. 12'238.25. Am 6. Oktober 1971 ersuchte das Konkursamt die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs um Festsetzung des Sachwalterhonorars. Die Aufsichtsbehörde nahm mit dem Konkursamt an, die Entschädigung für den Sachwalter im Sinne von Art. 725 Abs. 4 OR richte sich wie jene für den Sachwalter im Nachlassverfahren nach dem Gebührentarif zum SchKG (Art. 67 des bis Ende Juli 1971 gültig gewesenen GebT vom 6. September 1957), woraus sich die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde zu ihrer Festsetzung ergebe, und setzte das Honorar von Dr. X. am 7. Februar 1972 auf Fr. 35'000.-- und die Vergütung für Auslagen und Kopiaturen auf Fr. 12'238.25 fest. Diesen Entscheid hat Dr. X. an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, er sei aufzuheben und es sei festzustellen, "dass die Aufsichtsbehörde zur Festsetzung des Honorars des Beschwerdeführers nicht zuständig und dass zur Berechnung des Honorars der Gebührentarif zum SchKG nicht anwendbar ist".

Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Wo die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs das Entgelt für die Verrichtungen der in Zwangsvollstreckungs- und Sanierungsverfahren tätigen Organe festsetzen, tun sie das in Ausübung der ihnen zustehenden Aufsicht über die betreffenden Organe. Der Sachwalter, den der Konkursrichter in Anwendung von Art. 725 Abs. 4 OR einsetzt, untersteht im Gegensatz zum Sachwalter im Nachlassverfahren ( Art. 295 Abs. 3 SchKG ; BGE 42 III 460 , BGE 82 III 134 f.) nicht der Aufsicht dieser Behörden. Daher steht es diesen Behörden nicht zu, das Entgelt für seine Tätigkeit festzusetzen, selbst wenn im übrigen seine Stellung noch so sehr jener des Sachwalters im Nachlassverfahren gleichen mag, dessen Entgelt nach Art. 67 des GebT von 1957 von der Aufsichtsbehörde festzusetzen war (wogegen nach Art. 61 Abs. 1 des GebT vom 7. Juli 1971 die Nachlassbehörde hiefür zuständig ist). BGE 98 III 41 S. 43 Ob das Entgelt für die Tätigkeit des Sachwalters im Sinne von Art. 725 Abs. 4 OR durch den GebT zum SchKG geregelt werde, wie die Vorinstanz annimmt, ist für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses unerheblich. Selbst wenn diese Frage zu bejahen wäre, ergäbe sich daraus nämlich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass das fragliche Entgelt von der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs festzusetzen sei. Der GebT bestimmt zwar, dass die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen seine Anwendung überwachen (Art. 16 des GebT von 1957, Art. 15 des GebT von 1971). Das bedeutet jedoch nicht, dass die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs die Anwendung des Tarifs ohne Rücksicht darauf zu überwachen haben, ob die Organe, für deren Verrichtungen das Entgelt zu bestimmen ist, ihrer Aufsicht unterstehen oder nicht. Für die richtige Anwendung des Tarifs zu sorgen, obliegt diesen Behörden vielmehr nur im Bereich der ihnen zustehenden Aufsichtsgewalt ( BGE 81 III 37 ). Sind die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs nicht zuständig, das Entgelt für die Tätigkeit des Rekurrenten festzusetzen, so ist es auch nicht ihre Sache, sich darüber auszusprechen, welche Instanz zuständig und nach welchen Grundsätzen das Entgelt zu bestimmen sei. Zum letzten Punkte mag immerhin bemerkt werden, dass sich der GebT nach seinem Art. 1 in den Fassungen von 1957 und 1971 auf das Entgelt für die Verrichtungen des Sachwalters im Sinne von Art. 725 Abs. 4 OR jedenfalls nicht unmittelbar anwenden lässt, womit aber nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass sich unter Umständen eine entsprechende Anwendung rechtfertigen könnte.

Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und festgestellt wird, dass die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs nicht zuständig sind, das Honorar des Rekurrenten als Sachwalter im Sinne von Art. 725 Abs. 4 OR festzusetzen.

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Sachverhalt ab Seite 41 BGE 121 IV 41 S. 41 A.- Mit Telex vom 19. Januar 1995 ersuchte Interpol Wiesbaden die Schweizer Behörden um vorläufige Inhaftnahme des deutschen Staatsangehörigen M. zum Zweck der Auslieferung. Der Verfolgte war zu diesem Zeitpunkt im Kanton Obwalden in Untersuchungshaft. Nachdem der Verfolgte mit einer vereinfachten Auslieferung an Deutschland im Sinne von Art. 54 IRSG (SR 351.1) nicht einverstanden war, erliess das Bundesamt für Polizeiwesen am 26. Januar 1995 einen BGE 121 IV 41 S. 42 Auslieferungshaftbefehl; gleichzeitig verfügte es im Auslieferungshaftbefehl die Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten, die als Beweismittel im deutschen Strafverfahren dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren. Der Auslieferungshaftbefehl stützt sich auf einen Haftbefehl des Amtsgerichts München vom 9. September 1993 wegen Betruges im Zusammenhang mit dem Abschluss von Lebensversicherungsverträgen. Mit Verfügung des Verhöramtes Obwalden vom 27. Januar 1995 wurde der Verfolgte aus der (kantonalen) Untersuchungshaft entlassen, da kein Haftgrund mehr bestand. Unverzüglich danach wurde er in Auslieferungshaft versetzt. B.- Mit Beschwerde vom 6. Februar 1995 beantragt M. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Auslieferungshaftbefehl vollumfänglich aufzuheben und ihn in der Untersuchungshaft in Sarnen zu belassen. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen. In seiner Stellungnahme zur Vernehmlassung hält der Beschwerdeführer vollumfänglich an seiner Beschwerde fest.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, bezüglich beschlagnahmter persönlicher Effekten und des bei ihm anlässlich der Verhaftung sichergestellten Geldbetrages von rund Fr. 29'000.-- sei bei der Obergerichtskommission Obwalden ein Beschwerdeverfahren hängig, dessen Ausgang abzuwarten sei. Im übrigen sei der Beschwerdegegner nicht befugt, eine Sicherstellung anzuordnen, wenn noch kein Sachauslieferungsbegehren gestellt worden sei. b) Gemäss Art. 47 Abs. 3 IRSG verfügt das Bundesamt für Polizeiwesen allenfalls gleichzeitig mit dem Erlass des Auslieferungsbefehls, welche Gegenstände und Vermögenswerte sichergestellt bleiben oder sicherzustellen sind. aa) Der Beschwerdeführer beanstandet - an sich zu Recht -, dass die sicherzustellenden Gegenstände und Vermögenswerte im Auslieferungshaftbefehl nicht bezeichnet sind. Den Parteien war indessen bekannt, dass beim Beschwerdeführer anlässlich seiner Festnahme am 17. Dezember 1994 persönliche Gegenstände und ein Geldbetrag von Fr. 29'670.-- sichergestellt worden sind. Auch bei der Befragung durch das Verhöramt BGE 121 IV 41 S. 43 Obwalden im Hinblick auf den Erlass eines Auslieferungshaftbefehls war ausdrücklich von diesem Betrag die Rede. Es liegt damit auf der Hand, dass durch die "besonderen Anordnungen" neben den persönlichen Gegenständen auch ein Geldbetrag von Fr. 29'670.-- sichergestellt wurde. bb) Die Sicherstellung im Sinne von Art. 45 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 3 IRSG ist eine vorläufige prozessuale Massnahme zur Beweissicherung bzw. zur Sicherung des durch die strafbare Handlung erzielten unrechtmässigen Gewinnes, die noch keinen materiellen Eingriff in Vermögensrechte des Betroffenen darstellt, sondern lediglich konservatorischen Charakter aufweist und unter Vorbehalt eines späteren Entscheides über die Sachauslieferung gemäss Art. 34 IRSG geschieht, dem sie in keiner Weise vorgreift. Die Herausgabe von Gegenständen und Vermögenswerten ist zwar als eine Art von der Person auf das Deliktsgut ausgedehnte Auslieferung zu betrachten ( BGE 115 Ib 517 E. 5a); als eigentliche Sachauslieferung ist sie aber eine vom Vollzug der Auslieferung des Verfolgten unabhängige Massnahme (vgl. Art. 34 Abs. 2 IRSG ). Es ist daher grundsätzlich zu verlangen, dass auch für die Sachauslieferung ein Ersuchen des ausländischen Staates vorliegt (vgl. Art. 20 Ziff. 1 EAÜ ; SR 0.353.1), denn die ersuchten schweizerischen Behörden dürfen grundsätzlich nicht über die im Rechtshilfegesuch ausdrücklich gestellten Begehren hinausgehen ( BGE 111 Ib 129 E. 4). So verlangt denn auch Art. 18 IRSG für die Anordnung vorläufiger Massnahmen ein ausdrückliches Ersuchen des ersuchenden Staates. Dies indessen mit der Einschränkung, dass das Bundesamt für Polizeiwesen bei "Gefahr im Verzug", sobald ein Ersuchen angekündigt ist, solche anordnen kann, wenn ausreichende Angaben zur Beurteilung der Voraussetzungen vorliegen. Daraus ergibt sich, dass die formellen Bestimmungen über das Rechtshilfeersuchen bei der Anordnung vorläufiger Massnahmen noch nicht in jeder Hinsicht erfüllt sein müssen ( BGE 116 Ib 96 E. 3a). So erlaubt Art. 22 IRSV (SR 351.11) sogar, die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte - selbst wenn sie erst nach dem Vollzug der Auslieferung aufgefunden werden oder wenn die Auslieferung des Verfolgten nicht vollzogen werden kann - auch ohne besonderes Ersuchen den Behörden des ersuchenden Staates herauszugeben. Dies entspricht auch der generellen Zielsetzung des europäischen Auslieferungsübereinkommens, die Herausgabe von Gegenständen zu erleichtern und dem ersuchenden Staat eine weitgehende Unterstützung zu gewähren (vgl. BGE 112 Ib 610 E. 5b). Es ist daher nichts dagegen BGE 121 IV 41 S. 44 einzuwenden, wenn das Bundesamt für Polizeiwesen, nachdem das Telex-Ersuchen um Auslieferung des Verfolgten eingetroffen ist und ein Auslieferungshaftbefehl erlassen wurde, bei Gefahr im Verzuge - von der hier angesichts des Telexersuchens und der dem Verfolgten vorgeworfenen Vermögensdelikte ausgegangen werden darf - vorläufig von einem ausdrücklichen Ersuchen um Sachauslieferung absieht und dieses als im Auslieferungsbegehren eingeschlossen betrachtet, denn es darf vermutet werden, dass der um Auslieferung ersuchende Staat nicht auf Beweismittel und Beute verzichten will und die allfällige Unterlassung des Ersuchens um ihre Herausgabe auf einem Versehen beruht (MARKEES, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 [IRSG]; SJK Nr. 422 S. 20); denn Ersuchen sind so auszulegen, dass das Ziel der Rechtshilfe nicht durch überspitzten Formalismus unterlaufen wird. Nicht zulässig ist hingegen auch in solchen Ausnahmefällen, von Amtes wegen die Sicherstellung aller Gegenstände und Vermögenswerte, die der Verfolgte in der Schweiz besitzt oder über welche er verfügen kann, gesamthaft, wahllos und ohne Unterscheidungen zu treffen und damit ganz allgemein anzuordnen; sie muss sich vielmehr auf jene Gegenstände und Vermögenswerte beschränken, die als Beweismittel dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren (vgl. BGE 112 Ib 610 E. 3b und 7a; vgl. auch unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 8. September 1994 i.S. B. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, E. 2d). Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, sagte der Beschwerdeführer doch anlässlich seiner Befragung am 25. Januar 1995 in Sarnen aus, der von ihm mitgeführte und sichergestellte Geldbetrag setze sich teilweise aus seinem Vermögen und teilweise aus den Provisionen für die Versicherungsverträge zusammen. Dass die gemäss Art. 18 IRSG erforderlichen ausreichenden Angaben vorliegen, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. c) Die Hängigkeit des kantonalen Beschwerdeverfahrens steht der Sicherstellung im Auslieferungsverfahren grundsätzlich nicht entgegen. Die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte können ohnehin erst freigegeben werden, nachdem die zuständigen Gerichtsbehörden über allfällige Rechtsansprüche von Behörden oder Dritten befunden haben ( Art. 34 Abs. 3 IRSG ).

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Sachverhalt ab Seite 178 BGE 103 IV 178 S. 178 A.- 1. Am 16. Dezember 1965 schloss die Ärztegesellschaft des Kantons Bern mit dem Kantonalverband Bernischer Krankenkassen und der Krankenkasse für den Kanton Bern auf Grund von Art. 16 Abs. 1 KUVG einen Vertrag ab, der gemäss Art. 1 Abs. 1 eine für beide Vertragsparteien verbindliche Ordnung schuf. Nach Art. 5 dieses Vertrages sind die Kassenmitglieder in verschiedene, nach ihren finanziellen Verhältnissen abgestufte Gruppen eingeteilt: Versicherungsgruppe I für Mitglieder in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen, Versicherungsgruppe II für Mitglieder aus dem Mittelstand, Versicherungsgruppe III für Mitglieder in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen. Art. 10 verpflichtet die Ärzte und die unter ihrer BGE 103 IV 178 S. 179 Verantwortlichkeit tätigen Stellvertreter, alle Mitglieder der Versicherungsgruppe I als solche zu behandeln, sofern der von der Krankenkasse ausgefüllte Krankenschein spätestens zwei Wochen nach Behandlungsbeginn im Besitz des Arztes ist (Ziff. 1), sich in der Behandlung sowie in der Verordnung oder Abgabe von Medikamenten auf das durch das Interesse des Patienten und den Heilungszweck begrenzte Mindestmass zu beschränken und jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken (Ziff. 2), in dem zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Krankenschein, der in den Händen des Arztes bleibt, die dort verlangten Eintragungen gewissenhaft und kostenlos zu besorgen und das Datum sowie die Tarifpositionen jeder Leistung einzusetzen (Ziff. 3). Art. 18 Abs. 1 des Vertrags statuiert schliesslich, dass in der Versicherungsgruppe II die Krankenkasse gegenüber dem Arzt als Drittzahler ausscheidet und der Arzt dem Kassenmitglied direkt Rechnung in der Höhe des Vertragstarifs I plus 45% stellt. 2. Dr. X., Spezialarzt für Psychiatrie, führt seit 1965 in Bern eine eigene Praxis für Psychiatrie und Psychotherapeutik. Er ist Mitglied der bernischen Ärztegesellschaft und damit Kassenarzt im Sinne des vorgenannten Vertrags. W. ist diplomierte Psychologin und seit 1957 selbständig als solche tätig. Für ihre Behandlungen erhielt sie bis 1967 regelmässig freiwillige Leistungen der Krankenkassen. Seit die Psychotherapie auf 1. Februar 1967 als kassenpflichtige Leistung anerkannt wurde, wurden ihr nur noch ausnahmsweise freiwillige Beiträge zugestanden. Wollte sie ihre Patienten in den Genuss von Krankenkassen-Leistungen kommen lassen, so musste sie jene an einen Arzt weisen. Aus diesem Grunde suchte sie die Zusammenarbeit mit Dr. X., um als unselbständige medizinische Hilfsperson im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG unter dessen unmittelbarer Kontrolle weiterhin Patienten psychotherapeutisch behandeln zu können. In Wirklichkeit arbeitete W. weiterhin als selbständige medizinische Hilfsperson im Sinne von lit. b der genannten Bestimmung, indem sie Patienten in ihrer eigenen Praxis empfing und behandelte. Dr. X. führte seinerseits in diesen Fällen nur ausnahmsweise Patientenkarten. Er liess jedoch in der Zeit von 1971 bis August 1973 die Konsultationen der W., die keine kassenpflichtigen Leistungen darstellten, wahrheitswidrig BGE 103 IV 178 S. 180 in seine Rechnung für die Krankenkasse übertragen, wobei er die Bemühungen nach ärztlichem Tarif berechnete. W. entschädigte er zunächst mit Fr. 35.--, ab 1. Juli mit Fr. 40.-- pro Stunde. In der Zeit vom 29. April 1969 bis 6. September 1971 war das Krankenkassenmitglied Frau Y. bei Dr. X. in Behandlung. Anfänglich der Versicherungsgruppe I zugeteilt, wurde sie nach ihrer Verheiratung und dem Erwerb des Fürsprecherpatentes durch ihren Mann, der nunmehr selber verdiente, auf 1. Januar 1970 in die Versicherungsgruppe II versetzt. Nach ihrer Scheidung ging sie selbst dem Erwerb nach und wurde per 1. Mai 1970 wieder in die Gruppe I eingeteilt. Dr. X., der die Meinung vertrat, Frau Y. gehöre in die Versicherungsgruppe II, ersuchte erfolglos, seine Patientin entsprechend umzuteilen. Er griff in der Folge zur "Selbsthilfe", indem er auf dem letzten die genannte Patientin betreffenden Krankenschein vom 10. Oktober 1972 durch seine Buchhalterin nebst fünf tatsächlich erteilten Konsultationen 18 fingierte eintragen liess, um sich solcherweise den ihm angeblich entgangenen Zuschlag von 45% zu beschaffen. Frau G. war im Dezember 1973 und Februar 1974 insgesamt sechsmal bei Dr. X. in Konsultation. Dieser verrechnete jedoch auf dem Krankenschein 15 Konsultationen gemäss Tarifposition 23 c und stellte der Patientin, die der Versicherungsgruppe II angehörte, am 15. April 1974 Rechnung für Fr. 1'406.15. Nachdem der Ehemann G. sich bei Dr. X. beschwert und die Anzahl der Konsultationen sowie die angewandten Tarifpositionen beanstandet hatte, bezeichnete dieser in seinem Antwortschreiben die Behandlung als tiefenpsychologisch-analytische, die keine Pflichtleistung der Krankenkasse darstellt, und übermittelte jenem eine "korrigierte" Rechnung im Betrag von Fr. 1'471.85 Auf erneute Reklamation hin erhielt G. schliesslich eine definitive Rechnung im genannten Betrag, in der für insgesamt sechs Konsultationen und zwei Telefonate Mahl Position 23 c (je 1/4 Stunde Zeitaufwand), 2mal Position b (je 1/2 Stunde) und 4mal Position a (je 3/4 Stunden) verrechnet wurden. B.- Am 2. November 1976 sprach das Obergericht des Kantons Bern Dr. X. im Fall W. des gewerbsmässigen Betrugs und Betrugsversuchs, im Fall Y. des Betrugs und im Fall G. des vollendeten Betrugsversuchs sowie insgesamt der wiederholten BGE 103 IV 178 S. 181 und fortgesetzten Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Zuchthausstrafe von fünfzehn Monaten, zu Fr. 5'000.-- Busse und zur Bezahlung von Fr. 13'404.40 Schadenersatz an die Kantonale Krankenkasse Bern (KKB). C.- Dr. X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe. D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I.2. Gewerbsmässiger Betrug Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, Art. 12 KUVG (SR 832.01) unrichtig ausgelegt zu haben. Nach dieser Bestimmung gälten als kassenpflichtige Leistungen auch die vom Arzt angeordneten, durch medizinisches Hilfspersonal vorgenommenen, wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen. Dass den wissenschaftlich ausgebildeten Psychotherapeuten grundsätzlich der Charakter einer medizinischen Hilfsperson, die kassenpflichtige Leistungen auf Anordnung des Arztes erbringen könne, zukomme, werde auch von der Vorinstanz nicht bestritten. Nach deren Ansicht bedürfe es jedoch hiezu besonderer Voraussetzungen, nämlich, dass die Psychotherapeuten unselbständig seien und unter unmittelbarer Kontrolle der Arztes arbeiteten. Für eine derart einschränkende Auslegung biete jedoch weder Art. 12 KUVG noch Art. 1 der Verordnung VI über die Krankenversicherung betreffend die Zulassung von medizinischen Hilfspersonen zur Betätigung für die Krankenversicherung vom 11. März 1966 (SR 832.156.1) eine Grundlage. Der Umstand, dass in der letztgenannten Bestimmung von medizinischen Hilfspersonen die Rede sei, die den Beruf selbständig und auf eigene Rechnung ausübten, bedeute nicht, dass Psychotherapeuten, die in diesem Artikel nicht erwähnt würden, nur dann als Hilfspersonen kassenpflichtige Leistungen erbringen könnten, wenn sie unselbständig und nicht auf eigene Rechnung, dafür aber unter unmittelbarer Kontrolle eines Arztes den Beruf ausübten. Werde von Krankenkassen, dem Bundesamt für Sozialversicherung usw. den nichtärztlichen Psychotherapeuten der BGE 103 IV 178 S. 182 Status einer Hilfsperson zuerkannt, so widerspreche es Art. 12 KUVG , die Zulassung ohne weitere gesetzliche Grundlage nur unter extrem einschränkenden Bedingungen zu gestatten, die zudem auch von der Sache her nicht zu rechtfertigen seien; für den Beruf eines nichtärztlichen Psychotherapeuten sei im Gegensatz zu jenem anderer medizinischer Hilfspersonen ein Universitätsstudium erforderlich, was Garantie für eine gute Ausbildung und Berufsausübung biete. Damit sei gesagt, dass W. im Rahmen ihrer Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer kassenpflichtige Leistungen erbracht habe und es nicht rechtswidrig gewesen sei, wenn dieser deren Leistungen den Krankenkassen belastet habe. a) Nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG haben die Leistungen der Krankenpflegeversicherung bei ambulanter Behandlung u.a. zu umfassen: a) ärztliche Behandlung, b) die von einem Arzt angeordneten, durch medizinische Hilfspersonen vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen. Nach Absatz 5 des genannten Artikels bezeichnet der Bundesrat nach Anhören einer von ihm bestellten Fachkommission die Leistungen gemäss Absatz 2 Ziffer 1 lit. a und b. Entsprechend dieser Ermächtigung hat der Bundesrat in Art. 1 der Verordnung VI den Kreis der medizinischen Hilfspersonen umschrieben, die zu kassenpflichtigen, vom Arzt angeordneten Heilanwendungen im Sinne des Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG zugelassen sind. Es sind dies Personen, die den Beruf eines Masseurs, Heilgymnasten, Physiotherapeuten, einer Krankenschwester oder eines Krankenpflegers selbständig und auf eigene Rechnung ausüben und die Bedingungen dieser Verordnung erfüllen. Da die Aufzählung eine abschliessende ist, sind die Heilanwendungen anderer selbständiger medizinischer Hilfspersonen von der Kassenpflicht ausgeschlossen. Das gilt insbesondere für diplomierte Psychologen, unbekümmert darum, ob deren Ausbildung verglichen mit derjenigen, welche von den in der genannten Verordnung genannten Berufen verlangt wird, eine höherwertige sei. b) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass W. nicht Ärztin, sondern diplomierte Psychologin ist und deshalb als medizinische Hilfsperson angesprochen werden muss. Auch steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass sie eine eigene Praxis führt und ihre vom Beschwerdeführer den Krankenkassen belasteten Heilanwendungen daselbst im Rahmen einer BGE 103 IV 178 S. 183 selbständigen Berufstätigkeit vorgenommen hat. Da jedoch - wie ausgeführt - Psychologen nicht zu jenem Kreis medizinischer Hilfspersonen zählen, deren Heilmassnahmen im Rahmen einer selbständigen Berufsausübung als kassenpflichtige Leistungen im Sinne des Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG anerkannt sind, hätten sie den Krankenkassen schon unter diesem Titel nicht in Rechnung gestellt werden dürfen. Umsoweniger war es gestattet, solches unter der Bezeichnung der ärztlichen Behandlung gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG zu tun; wie nämlich das eidgenössische Versicherungsgericht entschieden hat, sind unter dem Begriff der ärztlichen Behandlung bloss Massnahmen zu verstehen, die vom Arzt selber, nicht dagegen solche, die von medizinischen Hilfspersonen selbständig durchgeführt werden. Nur wo eine Behandlung unter der unmittelbaren Aufsicht und in persönlichem Kontakt des Arztes mit dem Patienten von eigenem ärztlichem Hilfspersonal durchgeführt wird, kann noch von einer ärztlichen Behandlung gesprochen werden ( BGE 100 V 4 Erw. 2a). So ist es jedoch im vorliegenden Fall nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht gewesen. Der Einbezug der therapeutischen Massnahmen der W. in die vom Beschwerdeführer den Krankenkassen belasteten ärztlichen Behandlungen verstiess demnach unzweifelhaft gegen Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG und war damit rechtswidrig ... IV. Urkundenfälschung Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer u.a. auch der Urkundenfälschung, und zwar der Falschbeurkundung schuldig befunden, begangen durch unwahres Eintragen von Konsultationen und Tarifpositionen. Der Beschwerdeführer bestreitet, sich der Urkundenfälschung schuldig gemacht zu haben, weil der Krankenschein einseitige Parteibehauptungen enthalte, dem die Eignung, das Erklärte gleichzeitig zu beweisen, nicht zukomme. Im übrigen sei mit VON BÜREN (SJZ 72, S. 237) davon auszugehen, dass eine Privaturkunde nichts weiteres als die in Form gegossene und sich damit selbst aufbewahrende Erklärung darstelle, die Beweis für sich selbst sei und in keiner Weise für etwas, das ausserhalb von ihr stehe. Eine Urkundenfälschung begehe deshalb nur, wer in der BGE 103 IV 178 S. 184 einen oder anderen Weise gegen den formalen Aspekt der Urkunde verstosse, wer - mit anderen Worten - in fremde Urkundenhoheit eingreife. Es sei offensichtlich, dass das falsche Ausfüllen eines Krankenscheins durch den Arzt dessen formalen Aspekt nicht ändere, da dieses Ausfällen in eigener Hoheit geschehe und damit in keine fremde Urkundenhoheit eingebrochen werde. Demgegenüber ist vorerst festzustellen, dass die Vorinstanz vom richtigen Begriff der Urkunde ausgegangen ist und insbesondere nicht verkannt hat, dass eine Falschbeurkundung nur vorliegt, wenn die Schrift bestimmt und geeignet ist, gerade die erlogene Tatsache aufzunehmen und festzustellen, sie also zu beweisen. Sie hat denn auch zutreffend vermerkt, dass Rechnungen im allgemeinen kein Urkundencharakter zukommt, weil sie lediglich einseitige Erklärungen enthalten, die nicht geeignet sind, die Richtigkeit des dargestellten Sachverhalts zu beweisen ( BGE 88 IV 34 , BGE 96 IV 154 , BGE 102 IV 194 E. 2). Wenn sie jedoch dem Krankenschein, der vom Arzt zuhanden einer Krankenkasse ausgefüllt wird, eine über eine blosse Rechnung hinausgehende qualifizierte Funktion zuerkannt und ihn als Urkunde bezeichnet hat, so ist das mit rechtlich zutreffender Begründung geschehen. Das Obergericht stellt fest, der Krankenschein sei das Dokument, mit dem der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend mache. Darüber hinaus bilde er zugleich die Grundlage für die Kasse zur Berechnung und Einforderung des Selbstbehalts beim Patienten. In Fällen, wo der Patient Direktschuldner des Arztes sei (Versicherungsgruppe II), diene er dazu, dessen Rückerstattungsanspruch zu bestimmen und zur Auszahlung zu bringen. Wegen dieser qualifizierten Funktion werde er auch Bestandteil der Buchhaltung der Krankenkasse. Des weiteren finde eine Überprüfung der Scheine nur im Einzelfall statt und sei sehr schwierig. Der vom Arzt ausgefüllte Krankenschein sei deshalb nicht nur zum Beweis seines Inhalts bestimmt, sondern nach der im Verhältnis von Kasse und Arzt herrschenden Verkehrsübung auch dazu geeignet. Geht man von diesen Feststellungen und Erwägungen der Vorinstanz aus, so kann nicht gesagt werden, die Qualifikation des Krankenscheins als Urkunde verletze Bundesrecht. Gegenteils findet die genannte rechtliche Subsumption ihre BGE 103 IV 178 S. 185 Rechtfertigung in weiteren Gründen. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, ist eine Überprüfung namentlich der vom Arzt verzeichneten Anzahl Konsultationen im Einzelfall durch die Kasse nicht möglich. Sie ist darüber hinaus wegen der grossen Zahl der zu behandelnden Fälle und der häufig mehrfachen Positionen innerhalb des Einzelfalls den Krankenkassen in der Regel auch nicht zuzumuten (vgl. BGE 99 IV 79 ). Diese Umstände sind den Ärzten und damit auch dem Beschwerdeführer bekannt. Zudem steht der Arzt nicht nur zu seinem Patienten, sondern auch zur Krankenkasse, mit der er vertraglich verbunden ist, in einem besonderen Vertrauensverhältnis. Das kommt im vorliegenden Fall einerseits darin zum Ausdruck, dass durch den von der Ärztegesellschaft mit dem bernischen Krankenkassenverband und der KKB abgeschlossenen Vertrag die Ärzte sich verpflichtet haben, jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken und in dem zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Krankenschein die dort verlangten Eintragungen gewissenhaft zu besorgen (Art. 10 Ziff. 2 und 3 des Vertrags), und wird anderseits dadurch bestätigt, dass der Arzt der Kasse Tatsachen mitteilt, die unter das ärztliche Berufsgeheimnis fallen, zu dessen Wahrung die Kassenorgane ihrerseits verpflichtet sind ( Art. 40 Abs. 2 KUVG ; Art. 11 Abs. 6 des Vertrags). All das bewirkt, dass Kasse und Arzt sich im gegenseitigen Verkehr ein erhöhtes Vertrauen entgegenbringen und die erstere seine Angaben in Krankenscheinen - soweit sie für die Berechnung der Krankenversicherungsleistungen erheblich sind - in aller Regel für wahr erachtet (vgl. BGE 102 IV 195 E. 3), womit die Beweiseignung des Krankenscheins für die genannten Eintragungen des Arztes gegeben ist. Demgegenüber ist der Hinweis des Beschwerdeführers auf die These VON BÜRENS, der zufolge der Eingriff in eine fremde Urkundenhoheit Kriterium dafür sein sollte, ob eine Urkundenfälschung vorliegt oder nicht, unbehelflich. Art. 251 StGB erfasst neben der Urkundenfälschung im engern Sinne auch die Falschbeurkundung und bezweckt den Schutz von Treu und Glauben im Rechtsverkehr; deswegen gehört zum Tatbestand dieser Bestimmung auch die Täuschungsabsicht ( BGE 102 IV 194 E. 2, BGE 101 IV 59 , BGE 100 IV 182 ). Dieses Rechtsgut aber kann auch gefährden oder verletzen, wer bezüglich der Form "im eigenen Hoheitsgebiet" bleibt. Im vorliegenden BGE 103 IV 178 S. 186 Fall hat der Beschwerdeführer Treu und Glauben im Rechtsverkehr unzweifelhaft verletzt bzw. gefährdet und damit gegen Art. 251 StGB verstossen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 505 BGE 108 Ib 505 S. 505 Die Erben Rindlisbacher und Heinz Riesen sind Eigentümer der beiden benachbarten, je mit einem Einfamilienhaus überbauten Parzellen Nrn 1496 und 1490 in der Gemeinde Muri (BE). Die Grundstücke liegen im Füllerich-Quartier, unmittelbar östlich der BGE 108 Ib 505 S. 506 Nationalstrasse N 6, welche schon bei ihrer Erstellung in diesem Bereich mit einer 2.20 m hohen Lärmschutzmauer ausgestattet worden war. Im Jahre 1976 erarbeitete das Autobahnamt des Kantons Bern zusammen mit den Gemeindebehörden ein neues Lärmschutz-Projekt für das gesamte Füllerich-Quartier. Nach diesem Projekt, zu dessen Finanzierung auch Gemeinde und Grundeigentümer beigezogen wurden, war auf der Westseite der Autobahn eine 2-6 m hohe und insgesamt 594 m lange Lärmschutzwand zu errichten, während auf der Ostseite die bereits bestehende Mauer lediglich verlängert werden sollte. Da dem Projekt von seiten einiger Grundeigentümer Widerstand erwuchs, leitete der Kanton Bern nach Inangriffnahme der Bauarbeiten ein nachträgliches Einspracheverfahren ein, das in analoger Anwendung von Art. 28 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG) auf jene Eigentümer beschränkt wurde, die sich über den Bau der neuen Schallschutzmauer beschwert hatten. Heinz Riesen und die Erben Rindlisbacher machten von der Einsprachemöglichkeit Gebrauch. Sie brachten im wesentlichen vor, infolge des Baus der = reflektierenden = Schutzwand auf der westlichen Seite der Autobahn sei der Lärm unerträglich angewachsen, und verlangten, dass nach Lärmmessungen durch einen neutralen Experten auch auf der Ostseite der Nationalstrasse zusätzliche Massnahmen zur Lärmbekämpfung getroffen würden.

Nach Durchführung weiterer Messungen wies der Regierungsrat des Kantons Bern die Einsprachen ab. Gegen diesen Entscheid haben Riesen und die Erben Rindlisbacher Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, welche vom Bundesgericht im Sinne der Erwägungen abgewiesen worden ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Im angefochtenen Entscheid erklärt der Regierungsrat selbst, den Einsprechern stehe der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen. Die kantonale Baudirektion stellt die Richtigkeit dieser Rechtsmittelbelehrung in der Beschwerdeantwort in Frage. Zu Unrecht. Umstritten ist im vorliegenden Verfahren eine Ergänzung des Ausführungsprojektes Umfahrung Muri der Nationalstrasse N 6, ein Ergänzungsprojekt, welches von den kantonalen Behörden in Anwendung des Nationalstrassengesetzes erarbeitet und - wenn BGE 108 Ib 505 S. 507 auch verspätet - öffentlich aufgelegt worden ist. Die Beschwerdeführer, deren Legitimation nach Art. 48 VwVG und Art. 103 OG ausser Zweifel steht, machen geltend, das Werk mit den nun zusätzlich angebrachten Vorrichtungen sei Quelle übermässiger Immissionen, für welche ihnen, falls keine weiteren Lärmschutzmassnahmen getroffen würden, eine Enteignungsentschädigung im Sinne von Art. 5, 16 und 19 EntG zustehe. Die Einsprache richtet sich somit gegen eine mögliche Enteignung und kann daher gemäss der Ausnahmebestimmung von Art. 99 lit. c. OG im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bis vor Bundesgericht getragen werden ( BGE 99 Ib 204 E. 1, BGE 98 Ib 280 , 428 E. 1, BGE 97 I 579 E. 1b). 2. Aus der Beschwerde ergibt sich entgegen der Auffassung des Regierungsrates klar, dass sich die Einsprecher nicht dem bereits vollendeten Bau der Schallschutzwand auf der Westseite der Nationalstrasse widersetzen, sondern um Ergänzung des Projektes durch zusätzliche Schutzvorrichtungen auf deren Ostseite ersuchen. Ein solches Planänderungsgesuch ist an sich zulässig. Zwar ist bei Expropriationen für den Nationalstrassenbau das Einspracheverfahren vom eigentlichen Enteignungsverfahren abgetrennt und durch das Nationalstrassengesetz geregelt ( BGE 106 Ib 21 mit Hinweisen auf weitere Entscheide; BGE 99 Ib 204 ), doch wollte der Gesetzgeber mit dieser aus verfahrensökonomischen Gründen getroffenen Lösung die Privaten zweifellos nicht schlechterstellen als jene, auf welche ausschliesslich die Bestimmungen des Enteignungsgesetzes Anwendung finden (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Nationalstrassengesetz BBl 1959 II, S. 125 f.). Das Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren gemäss Art. 26 und 27 NSG hat daher alle Funktionen des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens im engeren und weiteren Sinne (vgl. Art. 35 lit. a und b EntG ) zu übernehmen. 3. Die kantonale Behörde wirft die Frage auf, ob und aufgrund welcher Bestimmung der von Immissionen Betroffene vom Werkeigentümer anstelle einer Entschädigung die Ergreifung konkreter Schutzmassnahmen verlangen könne. Ein solcher Anspruch ergibt sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen des Enteignungsrechtes: Wenn auch der Anspruch des Nachbarn, übermässige Immissionen abzuwehren ( Art. 684 ZGB ), an sich Gegenstand der Enteignung bilden kann ( Art. 5 EntG ; BGE 106 Ib 244 E. 3 mit zahlreichen Verweisungen), so dürfen doch diese Abwehrrechte vom Werkeigentümer nur unterdrückt werden, wenn und BGE 108 Ib 505 S. 508 soweit dies zur Erreichung des Zweckes notwendig ist ( Art. 1 Abs. 2 EntG ), und ist der Enteigner verpflichtet, die geeigneten Vorrichtungen zu schaffen, um die Öffentlichkeit und die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen, die mit dem Bau und Betriebe seines Unternehmens notwendig verbunden und nicht nach Nachbarrecht zu dulden sind ( Art. 7 Abs. 3 EntG ; vgl. auch Art. 5 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 1 NSG ; BGE 104 Ib 355 E. 3b, in ZBl 77/1976 publ. Entscheid vom 3. Dezember 1975 E. 2; HESS, N. 22 zu Art. 7 EntG , LIVER, Die nachbarrechtliche Haftung des Gemeinwesens, ZBJV 99/1963, S. 241 ff., insbesondere 253 f.). Der Werkeigentümer hat daher alle zweckmässigen und ohne unverhältnismässige Kosten realisierbaren technischen Vorkehren zur Lärmbekämpfung zu treffen, bevor er als ultima ratio zur Enteignung schreitet. Dementsprechend ist der Betroffene entgegen der Meinung der kantonalen Instanz nicht auf den Zivilrichter angewiesen, sondern befugt, im Einspracheverfahren um den Bau von Schutzvorrichtungen zu ersuchen ( BGE 107 Ib 389 E. 2a; 96 II 350 ). Die Legitimation des Privaten zur Teilnahme am Plangenehmigungsverfahren ist übrigens - daran darf hier erinnert werden - durch die Einführung von Art. 48 VwVG und die Neufassung von Art. 103 OG beträchtlich erweitert worden (vgl. BGE 108 Ib 245 ff.). Eine nähere Abklärung der sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen erübrigt sich allerdings im vorliegenden Fall, da sich die eingereichte Beschwerde als unbegründet erweist. Insbesondere kann offenbleiben, ob nachträgliche Einsprachen entgegen dem Wortlaut von Art. 39 Abs. 1 EntG , aber wohl im Sinne des Gesetzes, auch nach Ausführung des Werkes noch zulässig seien.

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Sachverhalt ab Seite 146 BGE 107 V 145 S. 146 A.- Die am 28. September 1960 geborene Versicherte leidet an angeborenem Schwachsinn sowie an rechtsseitiger Hemiplegie durch Geburtsschaden. Die Invalidenversicherung erbrachte bisher aufgrund zahlreicher Verfügungen verschiedene Leistungen wie medizinische Massnahmen, Hilfsmittel, Sonderschulbeiträge sowie Pflegebeiträge (für Hilflosigkeit leichten Grades). Vom 1. April bis 1. Oktober 1978 absolvierte die Versicherte im Werkheim X eine erstmalige berufliche Ausbildung, nach deren Abschluss man sie dort auf Wunsch ihrer Eltern weiterhin beschäftigt hat, um sie in zusätzliche Arbeiten einzuführen und soweit möglich noch zu fördern. Seit dem 1. Oktober 1978 bezieht sie bei einem Invaliditätsgrad von 90% eine ganze ausserordentliche Invalidenrente. Im Januar 1979 wurde die Versicherte von ihrem Vater zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung angemeldet. Die Invalidenversicherungs-Kommission holte bei Dr. med. J., Hausarzt des Werkheimes, einen Arztbericht ein (vom 27. Mai 1979) und gelangte gestützt darauf zum Ergebnis, dass bloss leichtgradige Hilflosigkeit vorliege, worauf die Ausgleichskasse der Versicherten mit Verfügung vom 6. September 1979 ab 1. Oktober 1978 eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades zusprach. B.- Mit der hiegegen eingereichten Beschwerde liess die Versicherte sinngemäss geltend machen, dass von einer höhergradigen Hilflosigkeit auszugehen sei. Mit Entscheid vom 21. Dezember BGE 107 V 145 S. 147 1979 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde ab. C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Versicherte beantragen, es sei ihr eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades zuzusprechen.

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) In der Schweiz wohnhafte invalide Versicherte, die hilflos sind, haben Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, welche frühestens vom ersten Tag des der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden Monats an gewährt wird ( Art. 42 Abs. 1 IVG ). Als hilflos gilt, wer wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen (dazu nachstehend Erw. 1b) dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf ( Art. 42 Abs. 2 IVG ). Art. 36 IVV sieht drei Hilflosigkeitsgrade vor. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt die Hilflosigkeit als mittelschwer, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln a. in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder b. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf. b) Nach der Rechtsprechung zu der bis Ende 1976 geltenden Regelung, welche ebenfalls drei Grade der Hilflosigkeit festlegte, sie aber begrifflich nicht umschrieb ( Art. 39 Abs. 2 IVV in der Fassung vom 11. Oktober 1972), lag Hilflosigkeit mittleren Grades vor, falls der Versicherte mindestens zur Hälfte, jedoch weniger als zu zwei Dritteln hilflos war; der leichte Grad umfasste eine weniger als die Hälfte, aber mindestens einen Drittel betragende Hilflosigkeit, während der schwere Grad bei einer Hilflosigkeit von mindestens zwei Dritteln erreicht war ( BGE 98 V 24 f.). Wohl verwies Art. 42 Abs. 2 IVG schon damals auf die alltäglichen Lebensverrichtungen; angesichts der groben Festlegung der Hilflosigkeitsgrade in alt Art. 39 Abs. 2 IVV sowie im Hinblick darauf, dass selbst bei der Hilflosigkeit schweren Grades nicht bei allen Lebensverrichtungen eine ins Gewicht fallende Hilflosigkeit gegeben sein musste, bestand für das Eidg. Versicherungsgericht keine zwingende Veranlassung, die Gesamtzahl der massgebenden alltäglichen BGE 107 V 145 S. 148 Lebensverrichtungen zu bestimmen und diese im einzelnen zu umschreiben. Ursprünglich ist das Eidg. Versicherungsgericht davon ausgegangen, dass unter den "alltäglichsten und gewöhnlichsten Lebens- und Leibesverrichtungen... in erster Linie das An- und Auskleiden, die Nahrungsaufnahme und die Verrichtung der Notdurft zu verstehen" sind (EVGE 1961 S. 61; vgl. auch EVGE 1966 S. 133); später hat es auch die Körperpflege dazu gezählt (EVGE 1967 S. 254). Im Jahre 1969 ist der Katalog nochmals erweitert und folgendes festgehalten worden: "Dazu zählt aber auch das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste und an diese gewöhnte Verhalten, wie es der Alltag mit sich bringt. Wer zu solchem Verhalten nicht oder nicht mehr fähig ist, muss grundsätzlich ebenfalls als hilflos betrachtet werden. Nach der Verwaltungspraxis ist in diesem Zusammenhang ferner die Herstellung des Kontaktes zur Umwelt zu berücksichtigen. Es ist jedoch zu beachten, dass die notwendige Hilfe bei der Herstellung dieses Kontaktes in der Regel nur als zusätzliches Element, neben anderen nötigen Hilfeleistungen, einen Anspruch auf die Entschädigung zu begründen vermag; unter ganz besonderen Voraussetzungen liessen sich allerdings Fälle denken, bei denen diese Art von Hilfe, für sich allein genommen, bereits leistungsbegründend sein könnte." (ZAK 1970 S. 37 f., 41 f. und 73, 1969 S. 617 und 747; vgl. auch BGE 104 V 128 , BGE 98 V 24 ; EVGE 1969 S. 217; ZAK 1971 S. 37.) In BGE 105 V 54 wurden neu auch das Aufstehen, Absitzen und Abliegen sowie die Fortbewegung aufgeführt, während in BGE 106 V 157 das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste Verhalten weggelassen und nur die Kontaktaufnahme zur Umwelt erwähnt worden ist. Da es nach der seit 1977 geltenden Regelung einerseits bei der Bemessung der schweren Hilflosigkeit darauf ankommt, ob der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist, und da anderseits deren Gesamtzahl auch für die mittelschwere Hilflosigkeit von Bedeutung sein kann ( Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV verlangt Hilfsbedürftigkeit in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen), fragt sich, welche Lebensverrichtungen im einzelnen massgebend sind. Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage vorgelegt wurde, hat entschieden, dass von der Aufzählung in BGE 106 V 157 auszugehen ist. Hinsichtlich der dort zuletzt als selbständige Lebensverrichtung erwähnten Kontaktaufnahme zur Umwelt sowie des mit dieser zusammenhängenden, ebenfalls im Jahre 1969 in den Katalog aufgenommenen normalmenschlichen Verhaltens hat das Gesamtgericht erkannt, dass beide Funktionen unter dem Begriff "zwischenmenschliche Beziehungen (im Sinne BGE 107 V 145 S. 149 des Kontaktes mit der Umwelt)" zu erfassen und zusammen als Teilfunktion neben der Fortbewegung (im bzw. ausser Hause) zu berücksichtigen sind. In diesem Sinne verstanden ist der Kontaktaufnahme bei der schweren, der mittelschweren und auch der leichten Hilflosigkeit (hier im Rahmen des Art. 36 Abs. 3 lit. a IVV ) Rechnung zu tragen. Wegleitend für diese Beurteilung ist der Umstand, dass, falls die Kontaktaufnahme auch unter der jetzigen Regelung als selbständige Lebensverrichtung zu beachten wäre, sich für die schwere Hilflosigkeit Konsequenzen ergäben, welche nicht dem Sinn des Art. 42 Abs. 2 IVG entsprächen ( BGE 107 V 136 ). Nach dem Gesagten sind demnach die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen relevant: 1. Ankleiden, Auskleiden; 2. Aufstehen, Absitzen, Abliegen; 3. Essen; 4. Körperpflege; 5. Verrichten der Notdurft; 6. Fortbewegung (im oder ausser Hause), Kontaktaufnahme. c) Nach Art. 36 Abs. 2 IVV genügt es, dass der Versicherte in den einzelnen Lebensverrichtungen "in erheblicher Weise" auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Zunächst ist hier darauf hinzuweisen, dass die vom Versicherten benötigte Hilfe nach der Rechtsprechung nicht nur in direkter Dritthilfe, sondern auch bloss in Form einer Überwachung des Versicherten bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen kann, indem etwa die Drittperson den Versicherten auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die er wegen seines psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (sogenannte indirekte Dritthilfe; BGE 106 V 157 f., BGE 105 V 56 Erw. 4a). Sodann ist festzuhalten, dass die einzelnen Lebensverrichtungen mehrere Teilfunktionen umfassen können. Dabei ist nicht verlangt, dass der Versicherte bei der Mehrzahl dieser Teilfunktionen fremder Hilfe bedarf. Vielmehr genügt es gemäss Beschluss des Gesamtgerichts, dass der Versicherte in einer dieser Teilfunktionen regelmässig in erheblicher Weise auf direkte oder indirekte Dritthilfe angewiesen ist. Die in Rz 298.3 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) aufgeführten, im übrigen als nicht abschliessend zu betrachtenden Beispiele für die Erheblichkeit der Hilfe in Teilfunktionen sind deshalb alternativ zu verstehen. In diesem Sinne ist die Hilfe beispielsweise bereits erheblich: BGE 107 V 145 S. 150 - beim Essen, wenn der Versicherte zwar selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern kann, oder wenn er die Speisen nur mit den Fingern zum Mund führen kann ( BGE 106 V 158 Erw. 2b); - bei der Körperpflege, wenn der Versicherte sich nicht selber waschen oder kämmen oder rasieren oder nicht selber baden bzw. duschen kann; - bei Fortbewegung und Kontaktaufnahme, wenn der Versicherte im oder ausser Hause sich nicht selber fortbewegen kann oder wenn er bei der Kontaktaufnahme Dritthilfe benötigt. In diesem Zusammenhang ist noch beizufügen, dass gemäss Gesamtgerichtsbeschluss die Hilfsbedürftigkeit auch dann als erheblich zu betrachten ist, wenn ein Versicherter eine bestimmte Lebensverrichtung selbst mit Dritthilfe nicht (mehr) erfüllen kann, weil sie für ihn gar keinen Sinn hat. Dies mag etwa vorkommen bei einem Versicherten mit schwersten Hirnschädigungen und rein vegetativen Lebenserscheinungen, der vollständig ans Bett gefesselt und wegen seines Zustandes zu keinerlei Kontakten mit der Umwelt fähig ist. In einem solchen Fall darf nicht davon ausgegangen werden, in bezug auf die sinnlos gewordene sechste Lebensverrichtung (Fortbewegung, Kontaktaufnahme) liege keine Hilfsbedürftigkeit vor. Andernfalls könnte bei solchermassen schwerst Hilfsbedürftigen eine Hilflosigkeit schweren Grades zum vornherein nie angenommen werden. d) Die schwere Hilflosigkeit setzt gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV voraus, dass der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass die (direkte bzw. indirekte) Dritthilfe bei Vornahme der einzelnen Lebensverrichtungen bereits derart umfassend ist, dass der weitern - gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV kumulativ notwendigen - Voraussetzung der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung nur noch eine untergeordnete Bedeutung zukommen kann und dass im Rahmen der genannten Vorschrift daher schon eine minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse genügen muss ( BGE 106 V 158 , BGE 105 V 56 Erw. 4b). Wie das Gesamtgericht entschieden hat, kann diese Rechtsprechung nicht unbesehen für die mittelschwere und die leichte Hilflosigkeit übernommen werden, soweit bei diesen beiden Graden in Art. 36 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b IVV eine dauernde persönliche Überwachung verlangt wird; denn die Voraussetzungen in bezug auf die Dritthilfe bei Vornahme der Lebensverrichtungen sind weit weniger umfassend BGE 107 V 145 S. 151 (so bei Art. 36 Abs. 2 lit. b IVV ) bzw. wird Dritthilfe nicht gefordert (so bei Art. 36 Abs. 3 lit. b IVV ), weshalb der dauernden persönlichen Überwachung in diesen beiden Fällen ein grösseres Gewicht beizumessen ist und nicht bloss ein minimales wie bei Art. 36 Abs. 1 IVV . 2. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Beschwerdeführerin in mittelschwerem oder bloss in leichtem Grade hilflos ist. Zu prüfen ist zunächst, ob die Voraussetzungen des Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV erfüllt sind, was dann zu bejahen ist, wenn ein Versicherter in mindestens vier alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen ist. a) ... b) Die Vorinstanz geht anscheinend davon aus, dass es insgesamt neun Lebensverrichtungen gebe, welche bei der Bemessung des Hilflosigkeitsgrades zu beachten seien. In der Tat sind im (mittlerweile ersetzten) Fragebogen für den Arzt, den Dr. med. J. ausfüllte, neun Positionen erwähnt. Diese Aufzählung ist jedoch ungenau, indem verschiedene Teilfunktionen, die zusammengehören, getrennt aufgeführt sind. So beziehen sich die tägliche Toilette und das Baden auf eine und dieselbe Lebensverrichtung, nämlich die Körperpflege. Ferner gehören nach dem in Erw. 1b hievor Gesagten die Fortbewegung im Haus, die Fortbewegung ausser Haus und die Kontaktaufnahme mit der Umwelt zur gleichen Lebensverrichtung. Geht man richtigerweise von den sechs relevanten alltäglichen Lebensverrichtungen aus, so ergibt sich für die Beschwerdeführerin folgendes Bild: Vorweg ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen unbestrittenermassen keine ins Gewicht fallende Dritthilfe benötigt, weshalb sich die im Arztzeugnis des Dr. med. B. vom 13. Dezember 1979 sinngemäss aufgeworfene Frage einer schweren Hilflosigkeit, welche erhebliche Hilfsbedürftigkeit bei allen alltäglichen Lebensverrichtungen voraussetzen würde, zum vornherein nicht stellen kann. Aufgrund der Angaben des Dr. med. J. und des Dr. med. B. steht fest, dass die Beschwerdeführerin beim An- und Auskleiden in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen ist. Wohl kann sie selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern; deshalb muss die Erheblichkeit auch in bezug auf das Essen bejaht werden (vgl. Erw. 1c hievor). Ferner ist die Dritthilfe bei der Körperpflege erheblich, da die Beschwerdeführerin die tägliche Toilette (Waschen, Kämmen) nicht selber ausführen und nicht selber baden kann. Nach den Angaben der BGE 107 V 145 S. 152 beiden Ärzte sowie auch gemäss Zeugnis der Schweizerischen Epilepsie-Klinik Zürich vom 16. Oktober 1979 benötigt die Beschwerdeführerin überdies bei der Fortbewegung ausser Haus die Hilfe Dritter, da sie angesichts ihres Zustandes nicht allein gelassen werden kann. Diese Hilflosigkeit in einer Teilfunktion genügt, um die Hilfsbedürftigkeit im Rahmen der sechsten Lebensverrichtung als erheblich zu bezeichnen. Es kann deshalb offenbleiben, ob - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargelegt wird - die Beschwerdeführerin auch bei der Kontaktaufnahme mit der Umwelt in erheblicher Weise Hilfe benötigt. Somit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in vier alltäglichen Lebensverrichtungen erheblich der Hilfe Dritter bedarf. c) Die Vorinstanz hält nun allerdings dafür, auch wenn ein Versicherter für mindestens vier Lebensverrichtungen auf Dritthilfe angewiesen sei, so bedeute dies nicht, dass unter diesen Umständen bereits ein Anspruch auf eine Entschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades bestehe. Nach Rz 301 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit sei nämlich "schwergewichtig auf die Dauer und den Umfang der für die alltäglichen Lebensverrichtungen notwendigen Hilfe oder persönlichen Überwachung abzustellen". Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Rz 301 figuriert unter dem Titel "2. Ermittlung des zutreffenden Hilflosigkeitsgrades; a. Bemessung im allgemeinen". Titel wie auch Text lassen auf allgemeine Hinweise für die Bemessung der Hilflosigkeit schliessen. Diese (recht vagen) Grundsätze werden im einzelnen durch die Rz 298 bis 300 näher präzisiert; insbesondere werden in Rz 298.3 Beispiele dafür angegeben, wann die bei einer einzelnen Lebensverrichtung benötigte Dritthilfe als erheblich zu gelten hat. Wenn aber einmal die in Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV verlangte erhebliche Hilfsbedürftigkeit bei wenigstens vier Lebensverrichtungen festgestellt wird, wie dies vorliegend aufgrund der Ausführungen in Erw. 2b zutrifft, so darf nicht im nachhinein noch eine gesamthafte Würdigung gemäss Rz 301 vorgenommen werden mit der Folge, dass dann die Erheblichkeit und mithin die mittelschwere Hilflosigkeit doch verneint wird. d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und dass sie damit die Voraussetzungen des Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV für die Annahme einer mittelschweren Hilflosigkeit erfüllt. Bei diesem BGE 107 V 145 S. 153 Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob sie allenfalls auch beim Verrichten der Notdurft in erheblichem Umfang hilfsbedürftig ist, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auch im Zeugnis des Dr. med. B. vom 13. Dezember 1979 angedeutet wird. Ferner kann auch die Frage der dauernden persönlichen Überwachung offenbleiben, die nur im Rahmen des Art. 36 Abs. 2 lit. b IVV beachtlich wäre. Gemäss Arztbericht des Dr. med. J. vom 27. Mai 1979 besteht die Hilflosigkeit im genannten Umfange schon seit vielen Jahren und ist gleichbleibend. Die Entschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades ist der Beschwerdeführerin daher vom ersten Tag des der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden Monats, mithin vom 1. Oktober 1978 an auszurichten.

Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 21. Dezember 1979 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden vom 6. September 1979 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Oktober 1978 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für mittelschwere Hilflosigkeit hat.

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Sachverhalt ab Seite 68 BGE 107 Ib 68 S. 68 Arrêté à l'aéroport de Zurich-Kloten le 10 mai 1978 pour trafic de stupéfiants, le ressortissant sri-lankais Dharmarajah a purgé jusqu'au 23 janvier 1980 une peine d'emprisonnement BGE 107 Ib 68 S. 69 prononcée par le Tribunal du district de Bülach et une peine d'arrêt résultant de la conversion d'une amende douanière. Le 2 mai 1979, l'Etat du Sri Lanka a requis son extradition, d'une part pour l'exécution d'un jugement le condamnant à la peine de mort pour meurtre, d'autre part pour la poursuite et le jugement d'un crime de brigandage (affaire dans laquelle le jugement est intervenu pendant la procédure d'extradition, le 7 juillet 1980). A la suite d'une communication de l'Office fédéral de la police indiquant qu'en l'absence d'un traité, la Suisse ne pouvait pas extrader pour l'exécution d'un jugement portant condamnation à mort, l'Etat requérant a informé la Suisse, par note du 27 juillet 1979, que le Président de la République avait décidé, le 10 juillet 1979, de commuer la peine de mort en détention à perpétuité, pour le cas où Dharmarajah serait extradé. Dharmarajah s'est opposé à son extradition; subsidiairement, il a demandé qu'elle soit subordonnée au respect du principe de la spécialité et à la condition qu'il ne soit ni poursuivi ni jugé pour délit politique. L'Etat requérant n'ayant répondu que partiellement à une requête en complément d'information visant différents points, le Tribunal fédéral a subordonné l'autorisation d'extrader à certaines conditions et charges, en vue d'assurer le respect des dispositions de la loi fédérale sur l'extradition, de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Convention européenne d'extradition.

Erwägungen Considérant en droit: 2. Depuis l'adhésion de la Suisse à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), la portée de la loi fédérale sur l'extradition du 22 janvier 1892 (LExtr.) a été partiellement modifiée (cf. ATF 106 Ib 17 ). Il appartient à la Suisse, lorsqu'elle accorde une extradition, de prendre les dispositions nécessaires pour que cette mesure n'entraîne pas directement une violation des droits consacrés par ladite Convention; les objections qui se fondent sur cette convention internationale sont de la compétence du Tribunal fédéral, à l'égal de celles qui s'appuient sur un traité d'extradition, la loi sur l'extradition ou une déclaration de réciprocité ( art. 22 et 23 LExtr .; arrêt Khetty du 22 février 1980). BGE 107 Ib 68 S. 70 a) Dans l'arrêt précité, où il s'agissait d'une demande présentée par un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un traité, le Tribunal fédéral a autorisé l'extradition en l'assortissant de charges et conditions, exigeant notamment que l'Etat requérant accorde à l'extradé les droits reconnus aux personnes par la Convention européenne des droits de l'homme, que la situation de l'extradé ne soit pas aggravée (lors de sa détention, de l'instruction et du jugement) en raison de considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinion politique (art. 3 ch. 2 de la Convention européenne d'extradition - CEExtr. -, par application de l' art. 10 LExtr .; ATF 99 Ia 547 , ATF 101 Ia 540 ) et que les dispositions de l'art. 5, à l'art. 7, à l'art. 8, à l'art. 9, à l'art. 10 et à l' art. 11 LExtr . soient respectées, ainsi que certaines règles particulières. Il se justifie de faire de même en l'espèce. b) En revanche, le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur les conditions auxquelles l'extradition peut être accordée, pour l'exécution d'un jugement prononcé par défaut, à un Etat non lié à la Suisse par un traité. En soi, la loi ne prohibe pas une extradition accordée en vue de l'exécution d'un jugement rendu par défaut (arrêt Bozano, ATF 106 Ib 403 consid. 5c et 6; SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 191). Il appartient toutefois à la Suisse de ne pas participer, par une extradition, à l'exécution d'un jugement rendu contre une personne qui n'a pas eu la possibilité de se faire entendre dans le procès ou qui ne peut pas faire reprendre le procès ayant conduit au jugement par contumace. Le droit fondamental d'être entendu est reconnu par l' art. 6 CEDH et, sur le plan du droit interne, il découle également de l' art. 4 Cst. C'est aussi la préoccupation de sauvegarder un tel droit qui a conduit à l'adoption de l'art. 3 du second protocole additionnel à la Convention européenne d'extradition, qui dispose: "Jugements par défaut Lorsqu'une partie contractante demande à une autre partie contractante l'extradition aux fins d'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté prononcée par une décision rendue par défaut à son encontre, la partie requise peut refuser d'extrader à cette fin si, à son avis, la procédure de jugement n'a pas satisfait aux droits minimums de la défense, reconnus à toute personne accusée d'une infraction. Toutefois l'extradition sera accordée si la partie requérante donne des assurances jugées satisfaisantes pour garantir à la personne dont l'extradition est demandée le droit à une nouvelle procédure de jugement BGE 107 Ib 68 S. 71 qui sauvegarde les droits de la défense. Cette décision autorise la partie requérante soit à exécuter le jugement en question si le condamné ne fait pas opposition, soit à poursuivre l'extradé dans le cas contraire." Bien que la Suisse n'ait pas signé ledit protocole, la jurisprudence peut s'inspirer de cette disposition lorsqu'il s'agit d'extrader, hors traité, sur la base d'un jugement par défaut. Dans l'arrêt Thareau ( ATF 100 Ia 407 ), le Tribunal fédéral a considéré que les exigences du droit d'être entendu sont satisfaites lorsque l'extradé a la possibilité d'obtenir sans condition, en se présentant devant le juge, le relief du jugement par défaut. Dans l'arrêt Bozano précité, le Tribunal fédéral a considéré que la faculté d'être entendu avait été reconnue à la personne dont l'extradition était demandée, du moment que la procédure s'était déroulée en présence de l'avocat du prévenu et que celui-ci (en liberté et habitant la ville où siégeait le tribunal) s'était volontairement abstenu de participer aux débats; aussi le Tribunal fédéral n'a-t-il pas eu à décider si, dans les relations avec des Etats qui ont signé les Conventions européennes des droits de l'homme et d'extradition, la violation de l' art. 6 CEDH pouvait empêcher l'extradition. c) Dans le cas particulier, le Tribunal fédéral a requis de l'Etat de Sri Lanka les renseignements nécessaires pour lui permettre de juger si les exigences précitées étaient satisfaites: n'ayant pas reçu de renseignements suffisants à ce sujet, il doit partir de l'idée que ces exigences ne sont peut-être pas satisfaites. aa) L'opposant prétend que la procédure ayant conduit à sa condamnation à mort prononcée pour homicide s'est déroulée totalement à son insu; l'Etat requérant n'a fourni aucun renseignement permettant de se déterminer sur ce point. Par ailleurs, on ignore si l'opposant obtiendrait la possibilité de faire reprendre le procès et comment seraient appliquées les dispositions légales qui sont invoquées. bb) La condamnation pour brigandage a été prononcée alors que l'opposant était en détention extraditionnelle en Suisse. Toutefois, Dharmarajah a été mêlé à cette procédure en son début; c'est dans le cadre de celle-ci qu'il était détenu et il s'y est volontairement soustrait en prenant la fuite. Ce n'est donc pas sans sa faute qu'il n'a pas participé au procès (cf. ATF 72 IV 44 ad art. 148 PPF ). Peu importe qu'il ait été arrêté ultérieurement. Du reste, il ne prétend pas s'être enquis du déroulement BGE 107 Ib 68 S. 72 ultérieur du procès ni avoir vainement demandé un ajournement de celui-ci jusqu'au moment où la demande d'extradition aurait fait l'objet d'une décision. Dharmarajah n'ayant pas été privé sans sa faute de la faculté de se faire entendre dans le procès, il n'est pas nécessaire de savoir s'il pourrait obtenir maintenant la reprise du procès selon le droit du Sri Lanka. Comme le Tribunal fédéral en a décidé dans l'arrêt Bozano susmentionné, le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l' art. 6 CEDH , donne à l'accusé le droit d'avoir un procès régulier et équitable; il ne lui donne pas le droit de faire reprendre un procès alors qu'il s'est volontairement abstenu d'y prendre part (cf. VOGLER, Auslieferung und Grundgesetz, Berlin 1970, p. 224, 225). cc) Il résulte de ce qui précède que, toutes autres conditions remplies, l'extradition peut être accordée sur la base du jugement par défaut du 7 juillet 1980 (brigandage), alors qu'il ne peut l'être sur la base du jugement par défaut du 6 avril 1978, que si l'Etat requérant s'engage à accorder à Dharmarajah le droit de demander la reprise ab initio - ou à partir d'un certain stade - du procès ayant conduit au jugement par défaut du 6 avril 1978. 3. Conformément à la pratique suisse, le Département fédéral de justice et police a informé l'Etat requérant que l'extradition ne pouvait être accordée pour l'exécution d'une peine capitale. Le Sri Lanka en a tenu compte, en ce sens que le Président a commué la peine de mort en détention à vie, pour le cas où l'opposant serait extradé. Si les autres conditions en sont remplies, l'extradition ne devra être accordée pour la poursuite de l'homicide que si le Conseil fédéral obtient des assurances jugées suffisantes que la peine capitale ne sera ni prononcée ni exécutée ( art. 11 CEExtr . par analogie).

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: 1. Admet partiellement l'opposition en ce sens que l'extradition n'est accordée que pour le délit d'homicide et le délit de brigandage - à l'exclusion du délit d'association de malfaiteurs (conspiracy et unlawful assembly) - et à la condition que les autorités du Sri Lanka donnent des garanties jugées suffisantes: BGE 107 Ib 68 S. 73 a) qu'une nouvelle procédure de jugement, sauvegardant les droits de la défense, sera ordonnée pour le délit d'homicide, si l'extradé le requiert dans un délai raisonnable que pourra fixer l'Etat requérant; b) que la quotité de la peine pour le délit de brigandage sera réexaminée à la suite de l'exclusion du délit d'association de malfaiteurs; 2. Subordonne en outre l'extradition à la condition que les autorités du Sri Lanka donnent des garanties jugées suffisantes que les charges et conditions suivantes seront respectées: a) la situation de l'extradé ne pourra être aggravée (lors de sa détention, de l'instruction, du jugement et de l'exécution de la peine) en raison de considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinion politique (art. 3 Convention européenne d'extradition); b) l'Etat requérant accordera à l'extradé les droits reconnus aux personnes par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950, notamment par les art. 6 et art. 7; c) l'extradé ne pourra encourir aucune peine corporelle ( art. 5 LExtr .); d) l'extradé ne pourra être ni poursuivi ni puni pour les infractions qu'il pourrait avoir commises antérieurement à la demande, autres que celles qui ont donné lieu à extradition, au sens de l' art. 7 LExtr .; e) l'Etat requérant ne pourra réextrader Dharmarajah à un Etat tiers, si ce n'est aux conditions de l' art. 8 LExtr .; f) l'extradé ne sera pas jugé par un tribunal d'exception ( art. 9 LExtr .); g) l'extradé ne sera ni poursuivi ni puni pour un crime politique non plus que pour son motif ou son but politique ( art. 10 LExtr .); h) l'Etat requérant ne prononcera ni n'exécutera de peine capitale contre l'extradé; i) si l'extradé a commis en outre une infraction de nature fiscale ou militaire, cette contravention ne pourra ni entraîner une condamnation ni constituer une circonstance aggravante ( art. 11 LExtr .); j) l'extradé ne pourra encourir aucun sévice ni traitement dégradant ou nuisible à sa santé; k) l'extradé recevra les soins médicaux nécessaires et, si son BGE 107 Ib 68 S. 74 état de santé le requiert, il devra recevoir les soins appropriés et au besoin être reçu dans un établissement approprié; l) la représentation suisse pourra s'enquérir de l'état de la procédure et assister aux éventuels débats judiciaires; elle recevra un exemplaire de la décision mettant fin à la procédure judiciaire; elle pourra rendre visite sans contrôle à l'extradé; celui-ci pourra en tout temps s'adresser à la représentation suisse; 3. Fixe aux autorités du Sri Lanka un délai au 30 juin 1981 pour donner les assurances requises sous chiffres 1 et 2 ci-dessus, faute de quoi l'extradition ne sera pas autorisée et la détention de Dharmarajah à titre extraditionnel ne pourra pas être maintenue.

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CH_BGE_003_BGE-107-Ib-68_1981

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BGE_107_Ib_68

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Sachverhalt ab Seite 33 BGE 116 II 33 S. 33 A.- Charles W., maraîcher, était propriétaire d'un domaine d'environ 18 000 m2 sis sur le territoire de la commune de L. (parcelles Nos 411, 412, 434, 435 et 437); 257 m2 sont bâtis, 353 m2 sont en vignes et le reste est en nature de prés-champs ou places-jardins. Charles W. est décédé le 2 janvier 1968; il laissait pour héritiers son épouse Rosa et ses sept enfants: Lilas R., Marguerite, René, Marcel, Rodolphe, Edouard et André W.; son testament attribuait à son épouse la propriété des 3/16 de sa succession et l'usufruit des 13/16 restants, qui revenaient à parts égales à ses enfants. André W. BGE 116 II 33 S. 34 est décédé intestat le 9 juin 1974, laissant pour héritiers sa mère et ses six frères et soeurs; sa succession consiste en une parcelle (No 410) non bâtie de 1287 m2. Rosa W. est décédée le 14 janvier 1986, sans laisser de testament; sa succession, acceptée, se compose essentiellement de ses parts de propriété sur les immeubles des successions susmentionnées; ses seuls héritiers sont ses six enfants. Les parcelles 410, 411 et 412 sont classées en zone de villas, secteur maraîcher. Les autres sont comprises dans une zone constructible de faible densité. Elles sont toutes reliées à une voie publique. La plupart des parcelles avoisinantes sont bâties. Les parcelles 410 et 411 sont grevées d'une servitude de canalisation en faveur de la commune de L. L'acte constitutif précise que cette canalisation devra être déplacée par le bénéficiaire en cas de construction. Edouard W. exploite ces terrains depuis plusieurs années. Marcel W. exploite un domaine maraîcher à M. B.- Le 5 octobre 1983, Lilas R., Marguerite, René et Marcel W. ont requis le partage des successions de Charles et André W. Le curateur de Rosa et Rodolphe W. ainsi qu'Edouard W. ont souscrit au principe du partage. Le 22 décembre 1983, le président du Tribunal du district a ordonné le partage des successions de Charles et André W. a) Par requête incidente du 26 mars 1985, Marcel W. a conclu, principalement, à ce qu'il soit prononcé que la succession de Charles W. est régie par le droit successoral dans sa teneur antérieure au 15 février 1973, celui-ci étant déclaré inapplicable du fait de la règle de partage figurant dans le testament; subsidiairement, il a conclu à ce que les art. 630 ss CC soient déclarés inapplicables aux immeubles formant les successions de Charles et André W., ceux-ci ne constituant pas une exploitation agricole. Le même jour, Lilas R., Marguerite et René W. ont pris les mêmes conclusions. Edouard W. a conclu au rejet des conclusions susmentionnées. b) Le 31 juillet 1985, le président du Tribunal du district a suspendu la cause et imparti un délai de trente jours à Edouard W. pour saisir la Commission foncière rurale. Le 21 mars 1986, celle-ci a assujetti les terrains successoraux aux lois fédérales du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles et du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale. c) Le 17 juin 1986, Marcel W. a conclu au partage de la succession de Rosa W. et à sa jonction à celui des successions de BGE 116 II 33 S. 35 Charles et André W. Il demandait en outre que soit tranchée à titre préalable, après disjonction, la question du droit applicable, en ce sens que les successions de Charles, André et Rosa W. ne sont pas régies par le droit successoral paysan, ancien ou nouveau. Peu après, Lilas R., Marguerite et René W. ont pris des conclusions semblables. Le 4 novembre 1986, les parties ont admis, par convention, le principe du partage de la succession de Rosa W. et de sa jonction au procès en partage des successions d'André et de Charles W. Elles sont également convenues qu'un jugement préjudiciel serait rendu sur la question du droit applicable. Le 30 septembre 1987, Edouard W. a conclu au rejet des conclusions incidentes prises par les requérants; il a notamment demandé que les art. 620 ss CC soient déclarés applicables, dans leur teneur actuelle, aux trois successions familiales. Les autres parties ainsi que Rodolphe W., représenté par son curateur, ont conclu au rejet de ces conclusions. C.- Par jugement préjudiciel du 27 juillet 1988, le président du Tribunal a déclaré le droit successoral paysan inapplicable aux successions de Charles, André et Rosa W. Le recours interjeté par Edouard W. contre ce jugement a été rejeté le 15 mars 1989 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal. E.- Edouard W. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral; il conclut notamment à ce que le droit successoral paysan soit déclaré applicable. Les intimés Lilas R., Marguerite, René et Marcel W. concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Rodolphe W. n'a pas déposé de réponse. Le Tribunal fédéral rejette le recours.

Erwägungen Extrait des considérants: 3. Selon la cour cantonale, la succession de Charles W. doit être réglée selon le droit successoral paysan en vigueur au décès du de cujus, à savoir avant le 15 février 1973. Par une règle de partage testamentaire ( art. 608 CC ), le père du recourant a exclu l'attribution de son exploitation à la valeur de rendement. a) Le recourant critique cette application du droit transitoire pour tirer argument de l'actuel art. 621bis al. 1 CC ; un héritier disposé et apte à exploiter l'entreprise personnellement ne peut être privé de son droit à l'attribution préférentielle ni par testament, ni par pacte successoral. BGE 116 II 33 S. 36 Le droit successoral paysan, régi par les art. 620 ss CC , a été modifié à plusieurs reprises: d'abord par la loi fédérale du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles (LDDA; RS 211.412.12), ensuite par la loi fédérale du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale (LPR; RS 211.412.11), enfin par une loi fédérale du 6 octobre 1972. Alors que la loi fédérale sur le désendettement de domaines agricoles prévoyait à son art. 108 l'application des art. 620 ss modifiés à toute succession comprenant un domaine agricole non encore attribué par le partage à son entrée en vigueur, la loi fédérale du 6 octobre 1972, comme la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale d'ailleurs, ne contient pas de règle de droit transitoire. Il faut donc appliquer en ce qui la concerne les règles du titre final du Code civil ( ATF 96 II 11 , ATF 94 II 245 et les références). Tandis que l' art. 1er Tit.fin. CC pose le principe général de la non-rétroactivité, l'art. 15 dispose que les rapports de droit successoral sont régis par le droit en vigueur au moment de la mort du de cujus. Cette règle s'applique d'une manière générale à tous les effets de la dévolution et en particulier aux droits et aux devoirs des héritiers ( ATF 94 II 248 et les références). Certes, le Tribunal fédéral s'est écarté de ce principe dans l'arrêt cité en ce qui concerne le droit des cohéritiers à une part du gain ( ATF 94 II 249 /250). Cette exception se justifie toutefois: ce n'est pas le décès du de cujus qui donne naissance directement et immédiatement à ce droit à une part de gain, mais le fait qu'un héritier se voit attribuer un immeuble à un prix inférieur à la valeur vénale. La situation est différente s'agissant du droit d'un héritier de demander que l'exploitation agricole lui soit entièrement attribuée au sens de l' art. 620 CC . Ce droit prend naissance avec la mort du de cujus qui ouvre sa succession. Il faut donc lui appliquer sans restriction l' art. 15 Tit.fin. CC ( ATF 108 II 177 , ATF 107 II 39 ; TUOR/PICENONI, n. 3 des remarques préliminaires ad art. 620 ss CC ; ESCHER, Ergänzungslieferung zum bäuerlichen Erbrecht, n. 2 précédant l' art. 620 CC ; BENNO STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, thèse Fribourg 1975, p. 151; NEUKOMM/CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5e éd. 1983, p. 32). L' art. 621bis CC n'est donc pas applicable en l'espèce ( ATF 108 II 177 /178 consid. 3, a contrario). BGE 116 II 33 S. 37 L'argumentation du recourant selon laquelle cette jurisprudence est discutable et pourrait être revue n'est pas convaincante. La règle générale du droit transitoire ne doit pas céder le pas parce que c'est la loi fédérale sur le désendettement de domaines agricoles qui a innové en droit successoral paysan, que l'art. 621bis a été édicté dans l'intérêt public, encore qu'il faille tenir compte de la durée de l'exploitation agricole ou de la crise que traverserait l'agriculture. b) L' art. 608 CC est donc applicable, sans égard au nouvel art. 621bis. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir mal saisi la nature des règles de partage et d'avoir ainsi mal interprété la volonté du testateur Charles W.; le testament ne se prononcerait pas sur le mode de partage, mais se bornerait à indiquer "des proportions", sans individualiser des parts du patrimoine successoral. Mais il ne conteste pas que lesdites règles de partage ont le pas sur le droit successoral paysan des art. 620 ss CC ( ATF 97 II 209 No 28, 90 II 4 ss consid. 2, ATF 81 II 596 , ATF 80 II 208 ). La liberté du testateur s'étend à toutes les règles de partage, qu'elles aient pour objet l'attribution du domaine à un héritier, le morcellement de l'exploitation ou la valeur à laquelle elle doit être portée en compte; c'est à cette fin que l'on a revisé la loi et introduit le nouvel art. 620bis al. 1 ( ATF 90 II 7 /8 consid. 2). Dans la cause citée, le de cujus avait aussi conféré un usufruit viager à son épouse ( art. 473 al. 1 CC ) - qui n'exclut pas l'attribution préférentielle à un autre héritier ( ATF 92 II 319 ss, ATF 108 II 177 ) - et ordonné que, dans le partage, chacun de ses six enfants reçoive une part égale, notamment 1/6 des immeubles. Dans la présente espèce, Charles W. a, de plus, donné à sa femme 3/16 en propriété. Il paraît clair que la disposition pour cause de mort exprime, dans l'un et l'autre cas, la volonté de préférer l'égalité entre les descendants à l'application du droit successoral paysan ( ATF 90 II 8 consid. 3) et rien dans l'arrêt déféré, ni d'ailleurs dans le dossier, ne permet de penser que le défunt aurait abusé de son droit de tester en violation des règles de la bonne foi, ce que le recourant ne prétend du reste pas. Les enfants W. doivent recevoir des "parts égales entre eux", égalité à laquelle déroge précisément le droit successoral paysan ( ATF 50 II 330 in fine). Prise par un maraîcher, la disposition prévoit apparemment un partage par division en nature ou en valeur, sans quoi l'attribution à tel enfant eût été normalement évoquée. Si le testateur a avantagé son épouse, cela ne sous-entend pas nécessairement que le domaine devrait être maintenu pour qu'elle puisse y rester. Le premier juge déjà l'a bien BGE 116 II 33 S. 38 vu, ajoutant deux indices en faveur de la règle de partage: l'attribution à la veuve d'une part en propriété incline à penser que son mari envisageait un morcellement; de même la constitution en 1952 d'une servitude préservant les possibilités de construire sur les parcelles. Si le testateur n'a pas lui-même divisé son domaine ni attribué à chaque héritier une parcelle déterminée, il n'en a pas moins voulu un résultat, qui est l'égalité entre ses enfants. 5. Le recourant prétend, contre l'avis des autorités cantonales, que les parcelles de la succession de son père, Charles W., constituent une exploitation agricole au sens de l' art. 620 al. 1 et 2 CC . Certes, il traite le problème comme si la parcelle d'André W. y était incluse. Mais le second alinéa de l'art. 620 actuel, fût-il applicable selon le droit transitoire à la succession de son père, ne concerne que la détermination des moyens d'existence suffisants pour l'exploitant, ce qui a été admis et n'est pas discuté dans le recours. a) Il incombe au juge du partage de dire librement si une exploitation est agricole au sens de l' art. 620 CC et si les autres conditions de l'attribution préférentielle sont réunies ( ATF 83 II 112 s. consid. 4). Seule le lie la valeur fixée par l'autorité administrative en application de la loi sur le désendettement de domaines agricoles ( art. 620 al. 3 CC , anciennement al. 2; ATF 87 II 74 ss, ATF 82 II 4 ss). Est décisif l'état de la succession à l'époque du partage ( art. 617 CC ). Toutefois, le seul fait qu'un fonds était à ce moment-là affecté à l'agriculture ne suffit pas à le considérer comme un immeuble agricole. L'exploitation agricole doit correspondre durablement à la nature du fonds et à sa situation; d'après le cours normal des choses, son affectation ne doit pas changer, sauf circonstances extraordinaires, notamment à des fins spéculatives; mais il ne perd pas son caractère initial parce qu'il est seulement possible qu'il soit compris un jour ou l'autre dans la zone, toujours en extension, des terrains à bâtir ( ATF 83 II 113 /114 consid. 4; ATF 50 II 330 ). Mais le droit successoral paysan ne saurait en tout cas être appliqué à des terrains sis en zone à bâtir et immédiatement constructibles qui, pour cette raison, présentent une valeur vénale sans commune mesure avec celle de rendement, de sorte qu'il est devenu improbable et déraisonnable de les réserver à la culture. La volonté d'un ayant droit ne joue pas de rôle, mais seulement les critères objectifs, tels le rapport entre la valeur vénale et de rendement, l'affectation à une zone à bâtir, la possibilité de BGE 116 II 33 S. 39 construire sans délai ou dans un proche avenir en raison du degré d'équipement et des prévisions concernant le développement futur de la région ou des projets concrets de construction. Les mesures d'aménagement revêtent une grande importance, d'autant plus qu'elles ne sont modifiées qu'après nombre d'années et que la demande de terrains à bâtir subsiste dans une agglomération urbaine et à sa périphérie ( ATF 111 II 326 ss; cf. aussi la jurisprudence relative à l' art. 218bis CO : ATF 93 I 602 consid. 6; ATF 92 I 338 consid. 4). Le pronostic doit donc prendre en compte tout ce qui peut influencer les possibilités d'utilisation dans un proche avenir. Il peut arriver que l'inclusion dans une zone à bâtir ou industrielle ne soit exceptionnellement pas décisive, notamment si une telle zone est surdimensionnée (arrêt, non publié, Sch. c. Sch. du 3 mars 1977, cité par NEUKOMM/CZETTLER, op.cit., p. 439). Un domaine reste agricole s'il comprend des accessoires en rapport raisonnable avec les terres et bâtiments ruraux, ainsi deux logements outre celui du paysan ( ATF 83 II 120 consid. 7). Mais lorsque l'élément non agricole l'emporte en importance, valeur ou rendement, ce caractère agricole fait défaut à l'ensemble ( ATF 50 II 327 /328).

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Sachverhalt ab Seite 445 BGE 131 V 444 S. 445 A. Die 1974 geborene A. meldete sich am 6. März 2003 auf dem Arbeitsamt ihrer Wohngemeinde zur Arbeitsvermittlung an. Im "Antrag auf Arbeitslosenentschädigung" vom 5. März 2003 gab sie an, zuletzt vom 1. November 2001 bis 30. Juni 2002 in der Firma C. sowie vom 1. Januar bis 30. Juni 2002 in der Firma E. gearbeitet zu haben. Laut den von ihrem Ehemann unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigungen vom 15. März 2003 betrug der AHV-pflichtige Verdienst 2002 im Monat Fr. 2600.- (Firma C.) und Fr. 1000.- (Firma E.). Als Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurde jeweils Personalabbau angegeben. Die Abklärungen der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug ergaben unter anderem, dass Einkommen in der genannten Höhe verabgabt worden waren. Ferner war der Ehemann von A. in der fraglichen Zeit in beiden Firmen als Geschäftsführer tätig gewesen. Zudem war er Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der Firma C. und Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der Firma E. Mit Verfügung vom 9. September 2003 setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 1000.- fest. Zur Begründung führte sie an, über die von der Firma E. bezogenen Fr. 1000.- hinaus sei kein tatsächlicher Lohnbezug an Hand von Bank- oder Postbelegen nachgewiesen worden. Dagegen erhob A. Einsprache. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2003 wies die Arbeitslosenkasse die Versicherte auf eine mögliche reformatio in peius hin und gab ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache. Davon machte A. keinen Gebrauch. Mit Einspracheentscheid vom 4. November 2003 hob die Arbeitlosenkasse die Verfügung vom 9. September 2003 auf und verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 6. März 2003 wegen fehlender beitragspflichtiger Beschäftigung. B. Die Beschwerde der A. wies die Sozialversicherungsrechtliche Kammer des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 30. September 2004 ab. C. A. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Verfügung (recte: BGE 131 V 444 S. 446 Einspracheentscheid) seien aufzuheben, ihre Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen und der versicherte Verdienst sei auf Fr. 3600.- festzusetzen. Kantonales Gericht und Arbeitslosenkasse beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit (massgebender Lohn [ Art. 5 Abs. 1 AHVG ]) beitragspflichtig ist ( Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG [in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung]). Als massgebender Lohn gilt grundsätzlich jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit ( Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG ). Dazu gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist ( BGE 128 V 180 Erw. 3c, BGE 126 V 222 Erw. 4a, BGE 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen). Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (AHI 2001 S. 221 f. Erw. 4a mit Hinweisen). Die Beitragspflicht einer versicherten unselbstständig erwerbstätigen Person entsteht mit der Leistung der Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs geschuldet ( BGE 111 V 166 f. Erw. 4a und b mit Hinweisen; BGE 131 V 444 S. 447 ZAK 1989 S. 29 Erw. 3b in fine, BGE 111 V 1976 S. 85 und S. 394 Erw. 2a; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 112 Rz 4.8 und 9). 1.2 Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ( Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG ), wenn er unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 und 14 AVIG ). Die Beitragszeit erfüllt hat, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit ( Art. 9 Abs. 3 AVIG ) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat ( Art. 13 Abs. 1 Satz 1 AVIG [in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung]). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird ( BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2004 Nr. 10 S. 115, BGE 128 V 2002 Nr. 16 S. 116, 2001 Nr. 27 S. 225; Urteile L. vom 20. September 2004 [C 34/04] und L. vom 28. Juli 2004 [C 250/03]). Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden (ARV 2001 Nr. 27 S. 228 Erw. 4c). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (vgl. die erwähnten Präjudizien; ferner BARBARA KUPFER BUCHER, Der Nachweis des Lohnflusses als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung: eine zusammenfassende Darstellung der Grundlagen und der Praxis mit einer kritischen Würdigung, in: SZS 2005 S. 125 ff., insbesondere S. 134 ff.). 2. 2.1 Aufgrund der Akten und nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts wurden die von der Versicherten geltend gemachten Lohnbezüge für die Zeit vom 1. Januar BGE 131 V 444 S. 448 bis 30. Juni 2002 von monatlich Fr. 1000.- und Fr. 2600.- in den Arbeitgeberbescheinigungen der Firma E. sowie der Firma C. vom 15. März 2003 bestätigt. Diese waren vom Ehemann der Versicherten unterzeichnet, welcher damals Geschäftsführer beider Firmen sowie Verwaltungsrat resp. Verwaltungsratspräsident je mit Einzelunterschrift war. Gemäss IK-Auszug vom 3. Oktober 2003 wurden Einkommen in dieser Höhe verabgabt. Aus den Buchhaltungsunterlagen der genannten Firmen ergaben sich keine Lohnauszahlungen oder -überweisungen an die Beschwerdeführerin. Bei der Firma E. bestand ein internes Kontokorrentkonto, auf welches von Januar bis Juni 2002 unter anderem jeweils ein Betrag von Fr. 1000.- abzüglich entsprechender Sozialversicherungsbeiträge gutgeschrieben worden war. Ein solches Konto wurde von der Firma C. nicht geführt. Unregelmässige grössere und kleinere Barbezüge erfolgten von den jeweiligen Kontokorrentkonten des Ehemannes der Versicherten. Die Gelder flossen entweder auf ein auf seinen Namen lautendes Bankkonto oder wurden direkt für private Bedürfnisse (Miete, Versicherungen etc.) verwendet. Ebenfalls waren Überweisungen von der Firma E. auf die Firma C. als Privatdarlehen getätigt worden. Die Vorinstanz hat diese Umstände in dem Sinne rechtlich gewürdigt, dass ein effektiver Bezug der geltend gemachten Lohnzahlungen nicht mit dem erforderlichen Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sei. Das Anspruchserfordernis der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG sei somit nicht gegeben. Es bestehe daher kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, eine beitragspflichtige Beschäftigung nur als Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG anzurechnen, wenn hiefür tatsächlich Lohn ausgerichtet worden sei, widerspreche dem Wortlaut des Gesetzes. Zudem würden damit systemwidrig eine Anspruchsnorm ( Art. 13 AVIG ) und eine Bemessungsnorm ( Art. 23 AVIG ) miteinander verknüpft. Im Weitern sei es widersprüchlich, wenn die Beweiskraft von Lohnquittungen resp. Quittungen über einen erfolgten Barbezug in ARV 2004 Nr. 10 S. 115 bejaht, in ARV 2002 Nr. 16 S. 116 dagegen verneint werde. Sodann schränkten die Gerichts- und die gleich lautende Verwaltungspraxis die Art des Nachweises des tatsächlichen Lohnbezuges in gesetzwidriger Weise ein. BGE 131 V 444 S. 449 Es gebe keine Vorschriften, in welcher Form der Lohn zu beziehen sei. Insbesondere müsse die Lohnzahlung nicht auf ein auf den Arbeitnehmer lautendes Konto erfolgen. Demgemäss werde die Form des Lohnbezuges beim Nachweis des tatsächlichen Lohnflusses nicht oder zumindest ungenügend berücksichtigt. Dies sei mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht vereinbar. Schliesslich werde nicht der direkte Beweis effektiver Lohnzahlung gefordert. Es genüge der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Bei Anlegung dieses Beweismasses seien die geltend gemachten Lohnbezüge erstellt. Diese seien im Kontokorrentkonto der Firmen verbucht. Die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge seien korrekt abgerechnet und das erzielte Einkommen ordnungsgemäss versteuert worden. Dabei sei die Steuererklärung anders als in ARV 2004 Nr. 10 S. 115 zu einem Zeitpunkt erfolgt, als der Versicherten die Anforderungen an den Nachweis der Lohnzahlungen noch nicht bekannt gewesen seien. 3. Die kritisierte Gerichtspraxis kann indessen nicht so verstanden werden, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung schlechterdings nur dann Beitragszeiten bildend ist, wenn und soweit der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung erbracht ist. Für eine solche den klaren Wortlaut des Art. 13 Abs. 1 AVIG einschränkende (reduzierende) Auslegung ( BGE 127 V 417 Erw. 3b mit Hinweisen) sprächen denn auch keine triftigen Gründe. 3.1 3.1.1 Nach BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist des Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nicht erforderlich ist, dass die für diese Zeit geschuldeten, vom Arbeitgeber zu entrichtenden paritätischen Beiträge auch tatsächlich bezahlt wurden. Dass nach dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 1 AVIG die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung massgeblich ist, und nicht die Erfüllung der Beitragspflicht, ergibt sich auch aus der gesetzlichen Ordnung des Beitragsbezugs ( Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 AVIG , Art. 14 Abs. 1 AHVG ). Danach hat es der oder die unselbstständig erwerbende Versicherte in der Arbeitslosenversicherung so wenig wie in der Alters- und Hinterlassenenversicherung in der Hand, dass die paritätischen Beiträge tatsächlich der Ausgleichskasse zufliessen. BGE 131 V 444 S. 450 In dem in BGE 113 V 352 beurteilten Fall konnte die am Recht stehende Versicherte lediglich für viereinhalb Monate innerhalb der Beitragsrahmenfrist einen effektiven Lohnbezug nachweisen. Weitere Lohnzahlungen waren unbestrittenermassen nicht erfolgt. Gleichwohl bejahte das Eidgenössische Versicherungsgericht wie schon die Vorinstanz das Anspruchserfordernis der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit, weil aufgrund der gesamten Umstände als erstellt gelten konnte, dass die Versicherte "zusammen mit den 4 1/2 Monaten des Jahres 1984 eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens sechs Monaten ausgeübt hat" (ARV 1988 Nr. 1 S. 19 f. Erw. 3b und c). 3.1.2 Aus BGE 113 V 352 ergibt sich, dass die Tatsache von bei Eintritt der Arbeitslosigkeit noch nicht realisierten Entgelten für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit grundsätzlich nicht zu Lasten der versicherten Person gehen soll. Dies kommt auch in der Regelung des Art. 29 Abs. 1 AVIG (Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei begründeten Zweifeln über das Bestehen von arbeitsvertraglichen Ansprüchen im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG oder deren Erfüllbarkeit) sowie bei der Insolvenzentschädigung ( Art. 51 ff. AVIG ) zum Ausdruck. Vorbehalten bleiben Obliegenheiten im Rahmen der Schadenminderungspflicht (vgl. BGE 126 V 374 Erw. 3c/aa und ARV 1999 Nr. 8 S. 34 Erw. 3b sowie ARV 2002 Nr. 8 S. 62 und Nr. 30 S. 190). Anders verhält es sich nur bei einem klaren Verzicht der versicherten Person auf der Beitragspflicht unterliegende Forderungen aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis (vgl. ARV 1999 Nr. 8 S. 34 Erw. 3b; vgl. auch BGE 126 V 374 unten). Der Tatbestand von bei Eintritt der Arbeitslosigkeit (noch) nicht realisierten Entgelten aus einer beitragspflichtigen Beschäftigung kann insbesondere gegeben sein, wenn eine versicherte Person nach Art. 165 Abs. 1 ZGB Anspruch auf angemessene Entschädigung für ihre Mitarbeit im Beruf oder Gewerbe des von ihr getrennt lebenden, geschiedenen oder verstorbenen Ehegatten hat (ARV 1999 Nr. 21 S. 113 in Verbindung mit BGE 120 II 280 und BGE 115 Ib 37 ). 3.2 3.2.1 Nach der in ARV 2001 Nr. 27 S. 225 aufgenommenen Rechtsprechung ist demgegenüber bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Bemessungszeitraum ( Art. 37 AVIV ) tatsächlich bezogene Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und BGE 131 V 444 S. 451 Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtet zu bleiben ( BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Bei Art. 23 AVIG handelt es sich im Unterschied zu Art. 13 AVIG (in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG ) um eine Bemessungsnorm. Sie bekommt nur dann die Bedeutung einer negativen Anspruchsvoraussetzung, wenn der Mindestbetrag für den versicherten Verdienst von monatlich 500 Franken resp. 300 Franken bei Heimarbeitnehmern nach Art. 40 AVIV über den Bemessungszeitraum gemittelt nicht erreicht wird ( BGE 128 V 189 Erw. 1; vgl. auch BGE 127 V 52 ). Das Abstellen auf den tatsächlich ausgerichteten Lohn anstatt auf den vereinbarten Lohn wirkt sich allenfalls auf die Höhe des Taggeldes aus ( Art. 22 Abs. 1 AVIG ), berührt somit nicht den Anspruch an sich. 3.2.2 Der Verhinderung von Missbräuchen dient das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, aber massgebliche Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung (ARV 2001 Nr. 12 S. 143, 1996/97 Nr. 17 S. 79, 1988 Nr. 1 S. 16; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 161; vgl. zum alten Recht BGE 108 V 104 Erw. 2b und MAX HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, Zürich 1954, S. 113 mit Hinweisen auf die Materialien sowie BBl 1980 III 562 f.). Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbstständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete oder auf ein als solches bezeichnetes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung. 3.2.3 Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind ( BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa). Im Übrigen können im Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug allenfalls noch nicht verabgabte beitragspflichtige Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit nacherfasst werden. Die Frist für die verfügungsweise Geltendmachung der Beitragsforderung bestimmt sich nach Art. 16 Abs. 1 AHVG . BGE 131 V 444 S. 452 3.3 Für die im Rahmen einer beitragspflichtigen Beschäftigung geleistete Arbeit besteht grundsätzlich ein Lohn- oder Entschädigungsanspruch. Die Höhe des Entgelts bestimmt sich danach, was vereinbart wurde oder üblich ist unter Berücksichtigung allfälliger zwingender gesetzlicher Vorschriften (vgl. Art. 322 ff. OR [Einzelarbeitsvertrag] und BGE 115 V 330 Erw. 4). Üblich ist eine Vergütung, die im selben Betrieb, in der gleichen oder einer ähnlichen Branche, am gleichen oder einem ähnlichen Ort unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des einzelnen Falls sowie der persönlichen Verhältnisse der Parteien, namentlich des Ausbildungsstandes und der Fähigkeiten des Arbeitnehmers, für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit bezahlt zu werden pflegt (in Pra 2000 Nr. 47 S. 268 [Urteil des Bundesgerichts vom 23. August 1999 in Sachen F. gegen W.] S. 271 nicht publizierte Erw. 3 mit Hinweisen auf die Lehre; zu Art. 165 Abs. 1 ZGB im Besonderen vgl. BGE 120 II 280 , BGE 113 II 414 und ARV 1999 Nr. 21 S. 118 Erw. 2c/aa). Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Nachweis des tatsächlichen Lohnbezugs nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des Anspruchsmerkmals der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hätte. Ein Lohnverzicht ist indessen nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei. Geldlohn wird zwar regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto überwiesen (ADRIAN STAEHELIN, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Zürcher Kommentar), Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag: Art. 319-362 OR , 3. Aufl., Zürich 1996, N 6 zu Art. 323b). Das Konto muss indessen nicht notwendigerweise auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lauten. Bei Eheleuten kann es sich hiebei ohne weiteres um ein gemeinsames Konto handeln oder sogar ein solches, worüber der andere Ehegatte allein verfügungsberechtigt ist. Sodann ist der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin in der Verwendung des Lohnes grundsätzlich frei. Im Verhältnis zum Arbeitgeber ist zwar Art. 323b Abs. 3 OR zu beachten. Danach sind Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig ( BGE 130 III 27 Erw. 4.2 mit Hinweisen auf die Lehre). Unter dieses Verbot fällt BGE 131 V 444 S. 453 beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin sich verpflichtet, einen Teil des Lohnes als Darlehen für bestimmte Zeit beim Arbeitgeber stehen zu lassen. Dagegen wird eine Vereinbarung über eine Lohnstundung als zulässig erachtet, soweit sie zur Erhaltung des Arbeitsplatzes bei vorübergehender Illiquidität des Arbeitgebers getroffen wird (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, a.a.O., N 22 zu Art. 323b). Selbst ein solches an sich unzulässiges "Stehenlassen" von Lohnforderungen lässt indessen nicht ohne weiteres den Schluss auf einen arbeitslosenversicherungsrechtlich bedeutsamen Lohnverzicht zu. Dies trifft insbesondere bei Sachverhalten zu, die unter Art. 165 Abs. 1 ZGB fallen, gilt aber grundsätzlich auch dort, wo der Ehegatte des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin eine leitende Funktion im Betrieb innehat und eine wirtschaftlich massgebliche Stellung im Unternehmen bekleidet. Die gegenteilige Auffassung liesse sich mit der eherechtlichen Verpflichtung nicht vereinbaren, gemeinsam für den Unterhalt der Familie zu sorgen, sei es durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten ( Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB ). Kommen die Verhältnisse dem Tatbestand der Mitarbeit im "Beruf oder Gewerbe des andern" im Sinne von Art. 164 f. ZGB gleich, stellt sich die weitere Frage, ob die in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit sich im Rahmen der eherechtlichen Unterhaltspflicht hält. Ist dies zu bejahen, besteht zwar Anspruch auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung ( Art. 164 Abs. 1 ZGB ). Dabei handelt es sich indessen nicht um massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG ( BGE 115 Ib 46 Erw. 5c mit Hinweisen und ARV 1999 Nr. 21 S. 113). Zusammenfassend ist festzustellen, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens sechs, ab 1. Juli 2003 zwölf Beitragsmonaten ist ( BGE 113 V 352 ). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. In diesem Sinne ist die BGE 131 V 444 S. 454 Gerichtspraxis gemäss ARV 2001 Nr. 27 S. 225 und seitherige Urteile (Erw. 1.2) zu präzisieren. 3.4 Im vorliegenden Fall wurden offenbar keine Abklärungen getroffen, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich in den Monaten Januar bis Juni 2002 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatte. In den Arbeitgeberbescheinigungen vom 15. März 2003 wurden als Tätigkeiten "Hilfspersonal/Bürohilfe/Telefonistin" und "Hilfspersonal + Reinigung" angegeben. Unter Beachtung des Vorstehenden wird die Arbeitslosenkasse ergänzende Abklärungen vorzunehmen haben, insbesondere ob die Versicherte im Zeitraum November 2001 und Januar bis Juni 2002 effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatte und, bejahendenfalls, ob ein Art. 164 ZGB vergleichbarer Sachverhalt gegeben ist. Danach wird die Verwaltung über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfügen. 4. (Parteientschädigung)

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Erwägungen ab Seite 234 BGE 107 V 234 S. 234 Extrait des considérants: 1. Aux termes de l' art. 67 al. 3 LAMA , la Caisse nationale peut exclure de l'assurance des accidents non professionnels les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires. Par décision du 31 octobre 1967 en vigueur dès le 1er janvier 1968, qui remplace des décisions antérieures libellées de manière analogue en ce qui concerne le risque examiné dans le cadre de la présente affaire, le conseil d'administration a décidé que les dangers extraordinaires suivants étaient notamment exclus de l'assurance des accidents non professionnels: "1. La participation à des rixes et bagarres entre deux ou un plus grand nombre de personnes, à moins qu'il ne soit établi que l'assuré, sans avoir au préalable joué un rôle dans le différend, a été lui-même attaqué par les participants ou blessé en portant secours à autrui; 2. (...) 3. La résistance aux organes chargés de faire respecter l'ordre public; la participation et la présence volontaire à des troubles ou à des assemblées interdites par les autorités compétentes." BGE 107 V 234 S. 235 2. Les deux catégories de "dangers extraordinaires" mentionnées au considérant précédent visent des états de fait distincts: a) Par rixes et bagarres, il faut entendre une querelle violente accompagnée de coups ou une mêlée de gens qui se battent. Il s'agit donc d'une notion plus large que celle qui figure à l'art. 133 CPS, telle que l'a définie la jurisprudence ( ATF 106 IV 250 consid. 3, ATF 104 IV 57 consid. 2b). Comme le tribunal de céans l'a jugé à plusieurs reprises, il y a participation à une rixe ou à une bagarre au sens de la décision précitée du conseil d'administration de la Caisse nationale, non seulement quand l'intéressé prend part à de véritables actes de violence, mais déjà s'il s'est engagé dans l'altercation qui les a éventuellement précédés et qui, considérée dans son ensemble, recèle le risque qu'on pourrait en venir à des actes de violence. Celui qui participe à la dispute, avant que ne commencent les actes de violence proprement dits, se met automatiquement dans la zone de danger exclue de l'assurance ( ATF 99 V 9 ; RJAM 1976, No 267 p. 206). b) Constituent en revanche des troubles, au sens du chiffre 3 de la décision précitée, des affrontements collectifs, accompagnés ou non d'actes de violence, qui mettent sérieusement en danger l'ordre public. Selon la jurisprudence, il n'est nullement indispensable qu'il s'agisse de désordres déclarés, d'une émeute, d'une manifestation interdite ou armée (ATFA 1935 p. 39 consid. 3). Dans cette acception, sont des "troubles" un ensemble d'événements caractérisés par le désordre et l'agitation. Là encore, la notion est plus large que celle d'émeute au sens de l'art. 260 CPS, laquelle implique que des violences soient commises par la foule et non seulement par quelques individus ( ATF 103 IV 245 consid. 2). Au contraire, du point de vue de l'assurance sociale, il suffit que l'ordre public soit durablement et sérieusement troublé lors d'une manifestation quelconque (cf. sur l'ensemble du problème: ABRAVANEL: "La protection de l'ordre public dans l'Etat régi par le droit", rapport à la Société suisse des juristes, RDS 99/1980 p. 1 s., avec de nombreuses références à la jurisprudence et à la doctrine). Dans le cas d'espèce, ... il s'est agi de véritables troubles au sens défini ci-dessus... 3. La recourante n'allègue pas que l'intimé ait participé aux troubles en question. Elle soutient, en revanche, qu'il y fut volontairement présent, ce qui, selon la jurisprudence, suffit à BGE 107 V 234 S. 236 exclure le risque de la couverture d'assurance, car cette exclusion n'est pas nécessairement subordonnée à une attitude téméraire ou répréhensible de l'assuré (spécialement visée d'autre part), ni à la condition qu'il se soit délibérément exposé à un danger, ou qu'il ait eu la prévision, ou même la conscience d'un danger déterminé soit du "danger extraordinaire couru" (fusillade, p.ex.). La preuve de cet élément subjectif (conscience d'un danger déterminé) serait au surplus, presque toujours, extrêmement difficile à fournir et impossible à contrôler. Le danger résulte objectivement et automatiquement de la seule présence. Celle-ci doit simplement être volontaire, c'est-à-dire émaner d'une volonté consciente et libre, s'exerçant sans contrainte morale (menace) ou physique (encerclement dans la foule). Encore faut-il que cette présence soit volontaire par rapport aux troubles eux-mêmes et non seulement par rapport à l'endroit où, à l'insu peut-être de la victime, ils se déroulent. Il est donc nécessaire que celle-ci ait conscience de l'existence de troubles à tel moment et dans tel lieu donné. Il peut, à la vérité, arriver à quelqu'un d'être présent à des troubles, mais de ne prendre conscience de l'existence de ceux-ci qu'au bout d'un certain temps. A partir de ce moment, toutefois, il a le devoir de s'éloigner aussitôt, sous peine d'encourir l'exclusion légale (ATFA 1935 p. 39 consid. 3 et p. 47 consid. 1). Comme l'a encore précisé la jurisprudence, il n'est pas possible de décider d'une manière générale à quelle distance du centre des troubles doit se trouver l'intéressé pour qu'on puisse parler d'une présence à ces derniers. Cela doit être jugé de cas en cas, notamment en fonction de la grandeur du périmètre où se déroule l'action et de l'usage qui est fait des moyens de combat (ATFA 1935 p. 47 consid. 1).

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Sachverhalt ab Seite 463 BGE 124 III 463 S. 463 A.- K. a remis à bail aux époux A., d'une part, et à E., d'autre part, deux appartements rénovés avec l'aide de la Confédération. Les loyers, cédés à la Banque X., sont soumis au contrôle de l'Office fédéral du logement (ci-après: OFL). En juin 1996, le bailleur a fait notifier aux locataires deux augmentations des acomptes mensuels de charges à partir du 1er janvier 1997. Le motif donné était l'adaptation à la législation fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements. B.- Les locataires ont contesté la hausse de leurs charges. Après échec de la procédure de conciliation, K. et la Banque X. ont saisi le Tribunal de district de La Chaux-de-Fonds de deux actions tendant à faire constater la validité de leurs nouvelles prétentions. Par jugement du 25 août 1997, le tribunal a rejeté les deux demandes, qui avaient été jointes entre-temps. BGE 124 III 463 S. 464 La Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable le recours des demandeurs par arrêt du 23 décembre 1997. Les magistrats cantonaux ont estimé que les prétentions litigieuses échappaient à la compétence des juridictions civiles en vertu de l' art. 253b al. 3 CO . C.- Les demandeurs ont recouru en réforme, invitant le Tribunal fédéral à constater la compétence des juridictions civiles et à renvoyer la cause à l'instance cantonale pour jugement au fond. Le recours a été déclaré irrecevable.

Erwägungen Extrait des considérants: 3. a) Le recours en réforme n'est recevable qu'à la condition qu'on soit en présence d'une contestation civile ( art. 44, 46 OJ ). La jurisprudence entend ainsi une procédure contradictoire entre au moins deux personnes physiques ou morales prises en leur qualité de titulaires de droits privés, ou entre de telles personnes et une autorité à laquelle le droit fédéral reconnaît la faculté d'être partie. Dans tous les cas, il faut que les parties exercent des prétentions fondées sur le droit civil fédéral et que celles-ci soient objectivement litigieuses ( ATF 122 I 351 consid. 1d). Pour savoir si ces exigences sont remplies, on examine l'objet de la contestation (POUDRET, COJ II, n. 2.1.3 ad Titre II OJ). b) En soi, les prescriptions sur la compétence font partie du droit de procédure, domaine qui est demeuré réservé aux cantons ( art. 64 al. 3 Cst. ). La règle n'est cependant pas absolue. Outre certaines exceptions qui ressortent déjà de dispositions spéciales du droit de fond, elle trouve sa limite, de manière générale, dans le principe de la force dérogatoire du droit fédéral; d'après celui-ci, les cantons sont en effet tenus d'assurer la mise en oeuvre du droit matériel fédéral ( ATF 115 II 237 consid. 1c). Pour juger du bien-fondé des modifications unilatérales que le bailleur veut apporter au contrat, le droit fédéral impose aux cantons d'instituer une ou plusieurs autorités de conciliation et de permettre ensuite un contrôle judiciaire dans leurs lois de procédure ( art. 270b, 274a et 274f CO ). Il est constant que dans le canton de Neuchâtel cette tâche est exercée par les tribunaux civils. La question à résoudre, en l'espèce, est de savoir si le législateur fédéral n'a pas lui-même exclu les prétentions litigieuses de ces garanties. La réponse dépend de la nature juridique de ces prétentions. BGE 124 III 463 S. 465 4. a) L' art. 253b al. 3 CO stipule que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité. Ces conditions sont remplies en l'occurrence. A la suite de l'octroi au bailleur de l'"aide fédérale", les loyers litigieux sont sous la surveillance de l'OFL (art. 45 de la loi fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements [LCAP; RS 843], 17 OCAP [RS 843.01]). Ce contrôle administratif remplace donc celui mis en place dans le droit privé pour les loyers prétendument abusifs. Les contestations relatives à l'abaissement des loyers en vertu de la LCAP ne constituent dès lors pas des affaires civiles au sens de l' art. 44 OJ ; font seulement exception les conséquences civiles d'une éventuelle violation des dispositions du droit public (cf. dans un sens analogue POUDRET, op. cit., n. 2.3.22 ad Titre II OJ). b) Les demandeurs font valoir que les frais accessoires sont soumis au régime prévu par le droit privé, même pour les contrats sujets au contrôle de l'autorité publique. A leurs yeux, la cour cantonale a violé le droit fédéral en niant la compétence des tribunaux civils pour connaître du litige. aa) La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit et son but ainsi que selon les valeurs sur lesquelles elle repose, conformément à la méthode téléologique. On s'appuie sur la ratio legis. Si la teneur d'une norme paraît trop large au regard de sa finalité, on s'en tient à une interprétation juridique restrictive. On part de l'idée que le législateur a entendu mettre en place une solution raisonnable et autant que possible exempte de contradictions ( ATF 121 III 219 consid. 1d). bb) Déjà sous l'empire de l'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (ci-après: AMSL), les logements dont le loyer était arrêté et soumis à la surveillance des pouvoirs publics se trouvaient, pour l'essentiel, soustraits à la surveillance prévue dans le droit privé; seules s'appliquaient quelques dispositions de l'arrêté, dont celles sur les frais accessoires ( art. 4 al. 2 OSL ). Le projet du Conseil fédéral sur une loi fédérale instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif du 27 mars 1985 (FF 1985 I p. 1369 ss) excluait aussi partiellement de son champ d'application, en son art. 3 al. 2, les locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement avaient été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer était soumis au contrôle d'une autorité. BGE 124 III 463 S. 466 Selon le message du Conseil fédéral, une dérogation était prévue en ce qui concerne les dispositions relatives aux loyers abusifs résultant d'un prix d'achat manifestement exagéré. En outre, les locaux subventionnés devaient se voir appliquer, notamment, les dispositions sur les frais accessoires (op.cit., p. 1464). L'actuel art. 253b al. 3 CO correspond sur le fond au projet de loi; quant à l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), il reprend les réserves mentionnées dans le message, parmi lesquelles celle qui a trait aux frais accessoires. D'après l'ordonnance, les dispositions matérielles concernant ces frais ( art. 257a et b CO ) ainsi que les prescriptions formelles régissant leur introduction ( art. 269d al. 3 CO ) s'appliquent également aux loyers contrôlés par les pouvoirs publics. La conformité de l' art. 2 al. 2 OBLF avec le code des obligations ne fait cependant pas l'unanimité en doctrine (cf. COMMENTAIRE DE L'USPI, 1re éd., n. 8 ad art. 253a-253b CO ; HIGI, Commentaire zurichois, n. 86 ad art. 253a-253b CO ; WEBER/ZIHLMANN, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, 2e éd., n. 9 ad art. 253a-253b CO ; LACHAT, Le bail à loyer, chapitre 4.4.2.8, note de pied de page 53, p. 82). cc) Le 12 décembre 1991, la Direction des finances de la Ville de Zurich a retenu, en se fondant sur une prise de position de l'OFL, que l'introduction de nouveaux frais accessoires pour des logements subventionnés devait être contestée auprès des autorités de conciliation, et non des autorités administratives chargées du contrôle des loyers (mp 1992 p. 116; cf. LACHAT, ibidem, note de pied de page 55). Le Tribunal suprême du canton de Zurich a en revanche estimé, dans une décision du 9 février 1994, que la procédure de contestation des loyers instituée par le droit privé était exclue en ce qui concerne les locaux visés à l' art. 253b al. 3 CO , y compris s'agissant des frais accessoires (Droit du bail (DB) 1996 p. 20 (traduction française); cf. aussi SOMMER, Zum Ausschluss der Anwendbarkeit der Mieterschutzbestimmungen bei staatlich geförderten Wohnräumen, in Mietrecht Aktuel (MRA) 1995 p. 167). La Cour de cassation civile neuchâteloise s'est ralliée à cette dernière solution. dd) La ratio legis de l' art. 253b al. 3 CO est évidemment d'empêcher un double contrôle des loyers et d'éviter le prononcé de décisions contradictoires. Pour les habitations qui font l'objet de mesures d'encouragement par les pouvoirs publics, l'autorité chargée du contrôle des loyers jouit d'une compétence exclusive, et la procédure prévue dans le droit des obligations est fermée. L' art. 2 al. 2 BGE 124 III 463 S. 467 OBLF ne réserve donc pas, à juste titre, l'application de l' art. 270b CO , singulièrement de l'alinéa 2 de cette disposition relatif à la contestation de l'introduction de nouveaux frais accessoires. On n'obtiendra toutefois la sécurité du droit requise que si l'exclusivité de la compétence de l'autorité instituée par la législation sur les mesures d'encouragement s'étend à tous les points soumis à la surveillance officielle (dans un sens identique, cf. SOMMER, op. cit., p. 171). L' art. 253b al. 3 CO apparaît, de la sorte, comme une véritable norme de compétence, alors que les réserves mentionnées à l' art. 2 al. 2 OBLF doivent être considérées comme des renvois au droit matériel (cf. aussi HIGI, op. cit., n. 86 ad art. 253a-253b CO ; pour un résultat identique, COMMENTAIRE DE L'USPI, 1e éd., n. 8 ad art. 253a-253b CO ). Les prescriptions fédérales sur l'encouragement à la construction et à l'accession à la propriété traitent également des frais accessoires ( art. 38 al. 2 LCAP , 25 OCAP). Il ne s'agit cependant pas exactement des mêmes charges que dans le droit privé. Dans ce dernier cas, seules les dépenses relatives à l'usage de la chose louée sont prises en considération, alors que la législation publique vise aussi des coûts liés à l'existence de la chose louée elle-même, par exemple les impôts (cf. art. 38 al. 2 LCAP ; SOMMER, op. cit., p. 171). L'ordonnance contient, par ailleurs, une disposition d'application, fondée sur l' art. 38 al. 3 LCAP , qui permet à l'OFL d'autoriser le paiement par forfaits mensuels de tout ou partie des frais accessoires (art. 25 al. 3 OCAP). L'objectif d'unicité de la procédure qui sous-tend l' art. 253b al. 3 CO s'oppose dès lors à la thèse des demandeurs. Un autre élément mérite encore d'être relevé en faveur de la solution de la cour cantonale. Les frais accessoires nouvellement mis à la charge des locataires faisaient jusque là partie du loyer net, dont le montant n'a pourtant pas changé. C'est dire qu'on est devant une augmentation de ce dernier poste, qui ne comprend plus certains coûts désormais considérés comme accessoires, alors qu'ils faisaient précédemment partie du loyer soumis au contrôle de l'autorité. On le voit, la distinction entre loyer et frais accessoires présente un certain "caractère artificiel", pour reprendre l'expression utilisée par les magistrats cantonaux. La ventilation entre le loyer et les frais accessoires n'est pas toujours identique, et lorsque le paiement des charges a lieu par forfaits mensuels, la distinction peut même paraître purement formelle aux yeux du locataire. Exiger, dans de telles conditions, des locataires d'habitations subventionnées par les pouvoirs publics et soumises à une surveillance officielle la mise en BGE 124 III 463 S. 468 oeuvre de deux procédures différentes pour contester les loyers et les frais accessoires serait source non seulement de complications inutiles, mais encore d'un risque accru de décisions contradictoires (cf. ATF 124 III 201 consid. 2 concernant la consignation et SOMMER, op. cit., p. 171). Que l' art. 2 al. 2 OBLF déclare applicable l' art. 269d al. 3 CO aux logements construits avec l'aide des pouvoirs publics ne change rien aux considérations qui précèdent. L'usage de la formule officielle, qui n'a de sens que lorsque le contrôle prévu par le droit privé peut s'exercer, doit être réservé, pour des raisons téléologiques, aux cas dans lesquels il n'y a pas de surveillance administrative; on rencontrera une telle situation lorsque le bailleur modifie de son propre chef le contrat au détriment du locataire autrement qu'en majorant le loyer ou en introduisant de nouveaux frais accessoires, soit dans toutes les autres circonstances qui entrent dans la notion générale des "autres modifications unilatérales du contrat par le bailleur" (là-dessus, cf. aussi SOMMER, op. cit., p. 170). Les recourants ne peuvent non plus tirer argument de ce que la commission de recours DFEP a estimé que l'OFL n'était pas autorisé à prendre des décisions pour obtenir le respect des loyers fixés ou approuvés par lui, mais qu'il fallait agir par la voie de l'action en application de l'art. 17 al. 3 OCAP (JACC 1997, p. 378 ss); c'est la compétence qui est déterminante, et non la procédure.

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Sachverhalt ab Seite 81 BGE 113 Ia 81 S. 81 E. ist Eigentümer eines Grundstückes im Ortsteil Rudolfingen der Politischen Gemeinde Trüllikon. Die Gemeindeversammlung von Trüllikon setzte am 13. Dezember 1985 die kommunale Nutzungsplanung fest, wobei sie auf Antrag von E. auch dessen Grundstück in die Kernzone I miteinbezog, um dem Eigentümer den Bau eines Ökonomiegebäudes zu ermöglichen. Im Genehmigungsverfahren gelangte der Regierungsrat des Kantons Zürich zur Auffassung, ein Neubau an dieser Stelle würde das unter Schutz stehende Ortsbild von Rudolfingen schwer beeinträchtigen, und nahm deshalb die Kernzonen-Erweiterung im Bereiche der fraglichen Parzelle von der Genehmigung aus. Gegen diesen Beschluss BGE 113 Ia 81 S. 82 hat E. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV sowie der Eigentumsgarantie erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, der Regierungsrat habe ihm das rechtliche Gehör verweigert, da der Baudirektor am 17. Juni 1986 in Anwesenheit eines Vertreters des Amtes für Raumplanung, des Gemeindepräsidenten von Trüllikon sowie des Gemeindeschreibers einen Augenschein durchgeführt habe, zu welchem er nicht eingeladen worden sei. In der Folge habe ihm die Baudirektion zwar am 2. Juli 1986 mitgeteilt, sie nehme in Aussicht, dem Regierungsrat die Verweigerung der Genehmigung für die Festsetzung der Kernzone im Bereich seines Grundstückes zu beantragen, und habe ihm noch Gelegenheit gegeben, sich schriftlich zu äussern. Diese nachträgliche Anhörung habe indessen nur noch Alibifunktion gehabt; die Würfel seien bereits an der Augenscheinsverhandlung gefallen. Die Direktion der öffentlichen Bauten erklärt demgegenüber, der Baudirektor habe die Örtlichkeit besichtigt, um sich ein eigenes Bild für den dem Regierungsrat zu unterbreitenden Antrag über die Genehmigung der Nutzungsplanung der Gemeinde Trüllikon zu machen. Es habe sich nicht um eine Augenscheinsverhandlung mit der Gemeinde als beteiligter Partei gehandelt; die Anwesenheit des Gemeindepräsidenten habe lediglich der Gepflogenheit entsprochen, dass der Baudirektor Besichtigungen mit einer Kontaktnahme mit der Gemeindebehörde verbinde. Über die Nichtgenehmigung einer von der Gemeindeversammlung beschlossenen Einzonung entscheide nicht der Baudirektor, sondern der Gesamtregierungsrat. Dieser Entscheid sei nicht an der Augenscheinsverhandlung vom 17. Juni 1986 erfolgt, sondern erst in der Regierungsratssitzung vom 27. August 1986. Dem Beschwerdeführer sei ausreichend Gelegenheit gegeben worden, sich zum in Aussicht gestellten Nichtgenehmigungsantrag zu äussern. Die vorgenommene Anhörung genüge dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch, und es sei kein weitergehendes, formelles Verfahren nötig. 3. a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst von den kantonalen Verfahrensbestimmungen umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, BGE 113 Ia 81 S. 83 greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da der Beschwerdeführer keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügt, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden ( BGE 112 Ia 5 , 110 Ia 81/82 E. 5b, 85 E. 3b, je mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es ohne Belang, ob sie überhaupt verpflichtet war, einen Augenschein durchzuführen. Wenn eine Behörde zu diesem Beweismittel greifen will, hat sie das in den verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Formen zu tun und die Grundsätze des rechtlichen Gehörs zu beachten. Die an einem Verfahren Beteiligten, zu denen hier auch der Beschwerdeführer gehört, haben Anspruch darauf, zu einem Augenschein gehörig beigezogen zu werden. Eine Ausnahme würde nur gelten, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates oder eine besondere Dringlichkeit etwas anderes gebieten, oder wenn der Augenschein seinen Zweck nur erfüllen kann, wenn er unangemeldet durchgeführt wird. In einem solchen Fall genügt es, wenn die betreffende Partei nachträglich zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann ( BGE 112 Ia 5 f. E. 2c mit Hinweisen auf weitere Entscheide). b) Wie die Direktion der öffentlichen Bauten in ihrer Vernehmlassung erklärt, verschaffte im vorliegenden Fall der Augenschein dem Baudirektor die Grundlage für seinen Antrag an den Gesamtregierungsrat. Damit diente die Ortsschau aber nicht nur einer bloss informellen Orientierung, sondern der Feststellung von wesentlichen Tatsachen, die als beweisbedürftig zu gelten hatten und auch als solche eingeschätzt wurden (vgl. BGE 104 Ia 121 E. 2a). Dass irgendwelche schützenswerten Interessen Dritter oder die Besonderheit der Situation die Vornahme eines Augenscheins ohne Voranmeldung geboten hätten, wird von niemandem behauptet und ist offensichtlich nicht der Fall. Die Behörden hätten daher den Beschwerdeführer zur Ortsschau einladen müssen; dessen nachträgliche Anhörung genügte gemäss den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Nun wendet die Direktion für öffentliche Bauten in der Beschwerdeantwort ein, der Baudirektor habe keinen Anlass zur Anhörung des Beschwerdeführers gehabt, bevor er überhaupt aufgrund des Augenscheines zur Auffassung gelangt sei, hinsichtlich der Einzonung der fraglichen Parzelle sei Antrag auf Nichtgenehmigung zu stellen. Dies trifft zwar an sich zu. Indessen war BGE 113 Ia 81 S. 84 bereits aufgrund der Akten bekannt, dass die Gemeindeversammlung in der für das geschützte Ortsbild empfindlichen Dorfrand-Zone eine Änderung des Zonenplan-Entwurfes vorgenommen hatte, und musste insofern eine Nichtgenehmigung jedenfalls in Betracht gezogen werden, um so mehr, als das kantonale Amt für Raumplanung schon vor dem Augenschein einen entsprechenden Antrag gestellt hatte. Der Beschwerdeführer hätte deshalb vorsorglich zum Augenschein eingeladen werden können. Wollte der Baudirektor das nicht tun, so hätte ein zweiter Augenschein in Anwesenheit des Beschwerdeführers durchgeführt werden müssen. Da dies nicht geschehen ist, ist die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Aussicht bestehe, dass nach erneuter Prüfung des Falles in einem korrekten Verfahren anders entschieden würde ( BGE 112 Ia 7 , 105 Ia 51 E. 2c). - Unter diesen Umständen muss die vom Beschwerdeführer ebenfalls erhobene Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie unbehandelt bleiben.

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Sachverhalt ab Seite 103 BGE 110 V 103 S. 103 A.- Il cittadino italiano Brizio Cagnazzo ha lavorato in Svizzera sino al 1964 e successivamente si è trasferito in Germania continuando a svolgere un'attività lucrativa sino al 27 dicembre 1976, data alla quale ha cessato di lavorare a causa di affezioni invalidanti, per le quali l'assicurazione sociale tedesca gli serve una rendita d'invalidità dal 1o gennaio 1978. Statuendo su una domanda intesa ad ottenere una rendita dell'assicurazione svizzera per l'invalidità presentata dall'interessato nel settembre del 1978, con decisione amministrativa del 29 luglio 1981 la Cassa svizzera di compensazione ha disatteso l'istanza benché il competente medico della Commissione dell'assicurazione svizzera per l'invalidità (CAI) avesse ammesso un'invalidità di Brizio Cagnazzo del 70% per malattia di lunga durata con inizio del periodo di carenza al 27 dicembre 1976. La Cassa BGE 110 V 103 S. 104 di compensazione ha argomentato che Brizio Cagnazzo non era divenuto invalido mentre soggiornava in Svizzera e che successivamente non si poteva prevalere del requisito assicurativo, avendo egli contribuito all'assicurazione sociale svizzera fino al 1964 e a quella italiana fino al 30 maggio 1959. B.- L'interessato ha proposto ricorso e ribadito, da un canto, di essere invalido in misura pensionabile, dall'altro che pendente era una domanda di pensione presentata all'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), destinata a sicuro accoglimento con l'assegnazione di una prestazione italiana a contare dal 1o febbraio 1977, il che l'avrebbe equiparato ad un'assicurato appartenente al novero degli iscritti all'assicurazione sociale italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale (detta appresso Convenzione) al momento del verificarsi del rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera. Con giudizio del 2 maggio 1983 la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero ha respinto il gravame. Ammesso il verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero alla data del 22 dicembre 1977 ( art. 29 cpv. 1 LAI variante II) il primo giudice ha affermato che irrilevante ai fini del requisito assicurativo era il fatto che l'insorgente fosse al beneficio di una pensione germanica d'invalidità poiché, in concreto, solo applicabile era la Convenzione. Al momento del verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero l'insorgente non era iscritto alla patria assicurazione sociale ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione, né titolare di pensione d'invalidità italiana. C.- Con il ricorso di diritto amministrativo, rappresentato dal Patronato INCA, Zurigo, Brizio Cagnazzo chiede l'annullamento della decisione amministrativa del 29 luglio 1981, del querelato giudizio e domanda di essere posto al beneficio di una rendita intera dell'assicurazione svizzera per l'invalidità a decorrere dal mese di dicembre del 1977. Adduce che inizialmente l'INPS, partendo da considerazioni errate, avrebbe deciso di negare la pensione italiana d'invalidità con decisione che sicuramente sarebbe stata oggetto di revisione con assegnazione della prestazione. Pendente lite l'INPS ha deciso di assegnare una pensione italiana d'invalidità al ricorrente con effetto dal 1o febbraio 1978. Con atto del 6 gennaio 1984 il Patronato INCA, Zurigo, ammettendo che il diritto a pensione BGE 110 V 103 S. 105 italiana d'invalidità era stato riconosciuto con effetto successivo al verificarsi del rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera ha riconosciuto che, per il ritardo di due mesi del deposito della domanda di pensione d'invalidità italiana, il ricorrente non adempiva la clausola assicurativa richiesta in regime convenzionale. L'ente di patronato, con evidente riferimento a DTF 105 V 13 ha concluso osservando quanto segue: "Resta da vedere se questa Corte intende entrare nel merito del ricorso prendendo in considerazione la tesi secondo la quale ai sensi dell'art. 8b della convenzione bilaterale i cittadini italiani sono considerati iscritti all'assicurazione italiana non solo nei periodi durante i quali fruiscono della pensione di invalidità italiana, ma anche nei periodi durante i quali avrebbero diritto alla prestazione in analogia alla interpretazione data da questa Corte alla norma convenzionale vigente con l'Austria." Mentre la Cassa svizzera di compensazione propone la reiezione del ricorso di diritto amministrativo, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali di contro asserisce che non è possibile escludere che il diritto a pensione italiana d'invalidità potesse sussistere alla data determinante per il diritto alla prestazione svizzera e suggerisce ulteriori accertamenti presso le autorità italiane.

Erwägungen Diritto: 1. Il primo giudice ha esattamente indicato nel querelato giudizio, cui si rinvia, i presupposti che cumulativamente debbono concorrere perché un cittadino italiano, residente in Svizzera, sia posto al beneficio di una rendita dell'assicurazione-invalidità di questo Stato. Risulta in modo evidente dagli atti che il ricorrente ha contribuito all'assicurazione sociale svizzera per oltre un'anno, non è controverso e risponde agli accertamenti eseguiti, che egli sia invalido per il diritto svizzero in misura pensionabile (tasso del 70%) e che il rischio assicurato si sia verificato il 22 dicembre 1977. Ne scende che la controversa prestazione può essere assegnata solo se a quel momento egli fosse stato assicurato in Svizzera, oppure iscritto all'assicurazione sociale italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione. 2. Il ricorrente ha cessato di far parte dell'AVS/AI svizzera nel 1964 ed ha contribuito alle patrie assicurazioni sociali soltanto BGE 110 V 103 S. 106 sino al 1959, come attestato ufficialmente il 27 settembre 1983 dall'INPS, sede di Udine. Poiché nell'evenienza concreta non ricorrono altre ipotesi previste dall' art. 2 del Protocollo finale all'Accordo aggiuntivo alla Convenzione, entrato in vigore il 1o luglio 1973 (Io Accordo aggiuntivo), circa le condizioni in cui i cittadini italiani sono considerati iscritti alle assicurazioni italiane ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione, Brizio Cagnazzo si può prevalere soltanto dell' art. 1 del Protocollo aggiuntivo al Io Accordo aggiuntivo, entrato in vigore il 25 febbraio 1974, in virtù del quale i cittadini italiani sono considerati iscritti all'assicurazione italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione anche nei periodi durante i quali hanno diritto a una pensione d'invalidità delle assicurazioni sociali italiane. Per costante giurisprudenza l'interpretazione di un'accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e se il significato, come risulta dal generale uso della lingua come pure dall'oggetto e dallo scopo della disposizione, non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai materiali si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti contraenti ( DTF 109 V 184 ). In concreto quindi, se interpretando la norma sopra richiamata si affermasse che determinante è la data in cui è stata assegnata la pensione di invalidità italiana ossia il 1o febbraio 1978, ne dovrebbe essere concluso che al verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero (22 dicembre 1977) il ricorrente non era equiparabile ad un'assicurato secondo la legislazione svizzera. Se di contro si dovesse stabilire che determinante è la data d'insorgenza di un eventuale diritto a pensione d'invalidità italiana, la vertenza non potrebbe essere conclusa che attraverso ulteriori accertamenti come proposto dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, il quale, ritenuto praticamente identico il tenore degli accordi italo-svizzero e austro/germano-svizzeri in materia di sicurezza sociale, secondo cui i cittadini austriaci o germanici aventi diritto a pensione delle assicurazioni sociali dei loro stati devono essere assimilati alle persone assicurate secondo la legislazione svizzera anche quando la pensione non è versata all'interessato alla data determinante in cui si verifica il rischio assicurabile giusta il diritto svizzero, non vede motivo di trattare differentemente il cittadino italiano avente diritto a pensione d'invalidità italiana. BGE 110 V 103 S. 107 a) ... b) Per il diritto italiano l'assicurato ha diritto alla pensione d'invalidità quando concorrono i seguenti requisiti (v. PARETTI-CERBELLA, Sintesi della previdenza sociale, X edizione, Napoli, pag. 95 e seg.): - stato di invalidità; - periodo minimo di assicurazione (anzianità assicurativa); - minimi di contribuzione (sufficienza contributiva). Sempre per il diritto italiano (v. op. citata pag. 99) la pensione d'invalidità decorre dal 1o giorno del mese successivo a quello della presentazione della domanda. Qualora detti requisiti, pur non sussistendo alla data della domanda, risultino tuttavia posseduti prima della definizione della domanda stessa o della decisione del successivo ricorso in via amministrativa, la pensione d'invalidità è corrisposta con decorrenza dal 1o giorno del mese successivo a quello in cui è perfezionato il relativo diritto. Ne deve essere dedotto che in certe ipotesi, determinante essendo la data di presentazione della domanda, un eventuale diritto a pensione italiana potrebbe essere riconosciuto con decorrenza successiva alla data in cui esso si è realizzato. Invero, l' art. 1 del Protocollo aggiuntivo al Io Accordo aggiuntivo, considerando iscritti alle assicurazioni italiane i cittadini italiani durante i periodi in cui hanno diritto a una pensione italiana, è suscettibile di un'interpretazione divergente a seconda che si ritenga l'aver diritto quale riconoscimento formale dello stesso da parte dell'autorità italiana, oppure l'esistenza dello stesso per diritto italiano, prescindendo dalla data in cui la prestazione è erogata. Non può tuttavia essere disatteso che l' art. 1 del Protocollo aggiuntivo al Io Accordo aggiuntivo è stato convenuto tra l'Ufficio federale svizzero delle assicurazioni sociali e il Ministero italiano del lavoro e della previdenza sociale ai fini dell'attuazione del punto 3 del Protocollo finale al Io Accordo aggiuntivo. In sostanza i mandatari hanno agito per delega delle parti contraenti. Ora il punto 3 del citato protocollo finale afferma che le autorità competenti di cui all'art. 18 della Convenzione esamineranno e determineranno di comune accordo in quali casi e in quale misura i periodi durante i quali un cittadino italiano beneficia di una pensione d'invalidità italiana possono essere presi in considerazione per l'applicazione dell'art. 8 lett. b della Convenzione. Appare quindi evidente che la volontà delle parti era di far dipendere il presupposto assicurativo dal beneficio della pensione italiana e non già dall'eventuale BGE 110 V 103 S. 108 pretesa alla stessa. Determinante quindi è l'erogazione della prestazione e non già l'esistenza del diritto virtuale. In queste condizioni e per quanto concerne l'applicazione della Convenzione non può che essere affermato che il diritto a prestazione italiana (irrilevante se dato con effetto retroattivo) deve in ogni modo essere formalmente riconosciuto in data precedente l'avverarsi del rischio assicurabile giusta il diritto svizzero al fine dell'adempimento del requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale. Nell'evenienza concreta il presupposto si è avverato il 1o febbraio 1978, quindi in data successiva a quella in cui si è realizzato il rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera (22 dicembre 1977). Ne scende che il rifiuto opposto dalle istanze inferiori alla richiesta di rendita del ricorrente deve essere mantenuto.

Dispositiv Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.

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Erwägungen ab Seite 262 BGE 125 V 262 S. 262 Extrait des considérants: 5. a) Selon l' art. 107 al. 1 RAI , les subventions pour frais d'exploitation sont accordées sur présentation des comptes annuels contrôlés. Les demandes de subventions doivent être présentées à l'office fédéral dans BGE 125 V 262 S. 263 les six mois qui suivent la clôture de l'exercice annuel. Ce délai peut être prolongé sur présentation d'une demande écrite. L'inobservation du délai sans raison plausible entraîne la perte du droit à la subvention. Pour déterminer la nature du délai fixé par cette norme, il y a lieu d'analyser la disposition qui le prévoit ainsi que les effets qu'elle attache à l'inobservation du délai. Ainsi, le délai dont la loi exclut l'interruption de façon expresse ou implicite est péremptoire (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 663). D'autre part, même en l'absence du terme de péremption, l'emploi de formules telles que "le droit s'éteint" est considéré comme déterminant ( ATF 113 V 68 consid. 1b). Enfin, la finalité du délai joue un rôle: la péremption est à sa place lorsque non seulement des raisons de sécurité juridique, mais aussi des considérations de technique administrative impliquent que des rapports de droit soient définitivement stabilisés après un certain temps, sans que cette durée puisse être allongée par un acte interruptif du créancier ( ATF 111 V 137 consid. 3c). Dans le cas particulier, l' art. 107 al. 1 RAI prévoit expressément que, sauf raison plausible, l'inobservation du délai entraîne la perte du droit à la subvention. Il résulte ainsi déjà du texte que ce délai n'a pas le caractère d'un simple délai d'ordre mais qu'il s'agit d'un délai péremptoire en raison des conséquences attachées à son non-respect. Par ailleurs, selon le but visé par cette disposition, la présentation de la demande de subvention s'inscrit dans le système annuel des comptes et budgets des institutions sociales. Elle ne peut être ainsi laissée à la libre appréciation du requérant qui ne saurait être admis à présenter sa requête longtemps après la clôture des comptes; au contraire, des motifs liés à la simplification de la procédure et à son déroulement régulier, comme la nécessité pour l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) de fixer annuellement tant le principe que le montant des subventions allouées, justifient pleinement l'instauration d'un délai impératif pour la présentation d'une demande de subvention. A cet égard, on peut relever que, appelé à statuer sur le caractère du délai fixé à l' art. 225 al. 4 RAVS , disposition calquée selon la volonté exprimée du Conseil fédéral sur celle de l' art. 107 al. 1 RAI (RCC 1978, p. 157), le Tribunal fédéral des assurances a eu déjà l'occasion d'en retenir le caractère péremptoire (VSI 1999, p. 30 consid. 3; arrêt non publié K. du 28 février 1991). b) La recourante a présenté à l'OFAS sa demande de subvention 1994 pour son Centre de jour C le 27 février 1997. Il n'est pas contesté qu'elle n'a pas BGE 125 V 262 S. 264 agi dans le délai de six mois après la clôture des comptes et qu'elle n'a ainsi pas respecté le délai arrivant à échéance le 30 juin 1995. De surcroît, il est constant que la recourante n'a pas demandé en temps utile l'octroi d'un délai supplémentaire ni sollicité la restitution du délai. Enfin, la recourante ne prétend pas qu'elle aurait ignoré ce délai de six mois, dont le caractère péremptoire lui avait d'ailleurs été rappelé par l'OFAS dans sa lettre du 28 mars 1995. c) Reste à examiner si, comme le soutient la recourante, il existe des raisons plausibles propres à justifier le non-respect du délai de six mois. A cet égard, la recourante soutient que l'OFAS l'aurait induite en erreur en l'informant, lors d'une séance du 15 décembre 1994, que l'institution ne recevrait plus de subvention à partir de 1994. Il résulte du procès-verbal de cette séance, tenu par un représentant de la recourante, qu'à propos du Centre de jour C, l'"OFAS considère C comme un service relevant des services sociaux ordinaires... Ce service ne sera donc pas pris en considération par l'OFAS mais par le canton de Fribourg et par les communes". Accusant réception du procès-verbal, l'OFAS a, par lettre du 28 mars 1995, apporté explications complémentaires et rectifications, notamment sur la notion de handicap et les conditions d'un subventionnement. On doit retenir de ces documents et des explications des parties qu'il y avait en réalité divergence de vue sur les conditions d'octroi de la subvention pour le Centre C. En raison du caractère péremptoire du délai de l' art. 107 al. 1 RAI , par "raison plausible" on doit entendre excuse valable au sens d'un motif de restitution d'un délai échu ( ATF 114 V 123 ). Cela signifie que le requérant doit avoir été empêché sans sa faute d'agir dans le délai et qu'aucun reproche ne peut lui être adressé pour ce retard. En revanche, une restitution de délai ne peut être accordée ensuite d'une simple ignorance de droit qui ne constitue pas un motif suffisant pour la justifier (A. BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 232 ss). Dans le cas particulier, il est pour le moins douteux que l'existence ou non d'un droit à une prestation puisse constituer une raison valable d'agir ou de ne pas agir. Cette question peut cependant demeurer indécise dès lors que, de toute manière, le dépôt de la requête de subvention, le 27 février 1997, apparaît sans conteste tardif. d) Selon la recourante, c'est à réception de la décision de l'OFAS du 17 juin 1996, qu'elle se serait rendue compte que le refus de principe d'un subventionnement était lié à la prétendue orientation de C et que cette BGE 125 V 262 S. 265 appréciation comme le motif qui en découlait étaient erronés. Or, la restitution du délai, principe général du droit, peut intervenir aux conditions de l' art. 24 al. 1 PA et 35 al. 1 OJ: empêchement non fautif de la partie ou de son mandataire; présentation d'une demande de restitution dans les dix jours à partir de la cessation de l'empêchement et accomplissement dans les dix jours de l'acte omis (GRISEL, op.cit., p. 895; ATF 108 V 110 consid. 2c; DTA 1980 p. 65 consid. 2b). Ces règles générales sont applicables lorsque, pour des motifs plausibles, le requérant a été empêché d'agir dans le délai, faute de quoi l'institution de la péremption perdrait de son sens. Dans le cas d'espèce, un délai de plus de huit mois s'est écoulé depuis le moment où la recourante avait été, selon ses dires, en mesure de présenter sa demande de subvention. Il s'ensuit que la demande du 27 février 1997 est tardive et que le droit aux subventions 1994 pour le Centre C est périmé.

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Sachverhalt ab Seite 593 BGE 81 II 593 S. 593 Der am 31. August 1952 gestorbene Ferdinand Eberhard hinterliess ein landwirtschaftliches Heimwesen im Umfange von nahezu 12 ha, dessen Ertragswert von der zuständigen Behörde auf Fr. 74'000.-- geschätzt wurde. Der Nachlass fiel an die voll- und halbbürtigen Geschwister des Erblassers bezw. an deren Nachkommen. Hans Eberhard, ein Sohn des vorverstorbenen Halbbruders des Erblassers, sowie Gottfried und Werner Gisiger, Söhne BGE 81 II 593 S. 594 einer vorverstorbenen vollbürtigen Schwester des Erblassers, erhoben - ein jeder für sich - Anspruch auf Zuweisung des ungeteilten Heimwesens zum Ertragswert, wogegen die übrigen Erben die Erklärung abgaben, sich am Streit über die Zuweisung nicht beteiligen und das Urteil in diesem Prozess gegen sich gelten lassen zu wollen. Am 18. März 1955 wies das Amtsgericht Fraubrunnen das streitige Heimwesen zum Betrage von Fr. 74'000.-- ungeteilt dem Kläger Hans Eberhard zu. Die einlässliche Begründung lässt sich dahin zusammenfassen, es sei unbestritten, dass das Heimwesen eine wirtschaftliche Einheit bilde und eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete. Alle drei Bewerber seien an sich zur Übernahme geeignet und auch gewillt, das Gewerbe selber zu betreiben. Ein Ortsgebrauch, der einen Anhaltspunkt für die Zuteilung geben könnte, bestehe nicht. Unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse, auf die es bei dieser Sachlage ankomme ( Art. 621 ZGB ), falle Werner Gisiger als Übernehmer ausser Betracht und verdiene Eberhard gegenüber Gottfried Gisiger den Vorzug. Gottfried und Werner Gisiger erklärten die Appellation. Am 17. Mai 1955 schloss indes Gottfried Gisiger mit Eberhard eine Vereinbarung, die bestimmte, dass Gottfried Gisiger gegenüber Eberhard auf die "Zuschatzung" des Heimwesens verzichte und dass Eberhard an Gottfried Gisiger Fr. 4000.-- zahle und auf die Einforderung desjenigen Teils seiner Prozesskosten verzichte, den gemäss dem amtsgerichtlichen Urteil Gottfried Gisiger zu tragen gehabt hätte (Fr. 1348.80). Auf Grund dieser Vereinbarung zog Gottfried Gisiger seine Appellation zurück, so dass nur noch Eberhard und Werner Gisiger im Streit blieben. Am 4. Juli 1955 hat der Appellationshof des Kantons Bern das erstinstanzliche Urteil bestätigt. Gegen dieses Urteil hat Werner Gisiger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage Eberhards sei abzuweisen und das Heimwesen sei zum BGE 81 II 593 S. 595 Ertragswert ungeteilt ihm (dem Beklagten Werner Gisiger) zuzuweisen.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Widerlegung der Rüge, dass der angefochtene Entscheid Art. 621 ZGB verletze.) 2. Werner Gisiger legt denn auch weniger Gewicht auf diese Rüge als auf die Behauptung, dass der Anspruch Eberhards im Hinblick auf die Vereinbarung mit Gottfried Gisiger vom 17. Mai 1955 abgewiesen werden müsse. Er macht geltend, es bedeute eine krasse Verletzung des Art. 620 ZGB sowie der Bestimmungen über das Gesamteigentum ( Art. 652 ff. ZGB ) und stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 ZGB dar, wenn zwei zur Übernahme des Heimwesens geeignete Erben die Differenz zwischen Verkehrswert und Ertragswert unter sich teilen und die übrigen Erben mit dem blossen Ertragswert abspeisen, wie es hier geschehen sei. Tatsache sei, dass Eberhard "das Heimwesen gegenüber 15 Miterben zum Ertragswert zu erhalten verlangt, gegenüber dem 16. Miterben jedoch zum Ertragswert, plus Fr. 4000.--, plus die dem Gottfried Gisiger erlassene Prozessentschädigung." Damit habe er auf die Zuteilung des Heimwesens zum reinen Ertragswert verzichtet. Er sei deshalb nicht mehr berechtigt, sich auf Art. 620 ff. ZGB zu berufen. Diese Argumente sind nicht stichhaltig. a) Indem Eberhard mit Gottfried Gisiger die streitige Vereinbarung abschloss, hat er nicht gegenüber den andern Erben rechtsgeschäftlich auf die Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswert verzichtet. Jene Vereinbarung, an der die andern Erben nicht beteiligt waren, verfolgte im Gegenteil unzweifelhaft den Zweck, den Kläger Eberhard durch Abfindung des gefährlichsten Konkurrenten in seinem Bestreben zu fördern, das Heimwesen bei der Erbteilung zum Ertragswert zugewiesen zu erhalten. Unter diesen Umständen kann sich einzig noch fragen, ob Eberhard mit dem Abschluss jener Vereinbarung BGE 81 II 593 S. 596 den Anspruch aus Art. 620 ZGB von Gesetzes wegen verwirkt habe. b) Ein Verstoss gegen die Vorschriften über das Gesamteigentum ( Art. 652 ff. ZGB ) ist im Vorgehen Eberhards keinesfalls zu erblicken. Die Art. 652 ff. ZGB spielen im vorliegenden Fall überhaupt keine Rolle, weil dort hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Gesamteigentümer und insbesondere mit Bezug auf die Teilung des Gesamteigentums die für die verschiedenen Gesamthandsverhältnisse bestehenden Sonderregeln vorbehalten werden und das Gesetz die Rechtsverhältnisse unter den Miterben sowie die Erbteilung in den Art. 602 ff. ZGB abschliessend ordnet. c) Die Art. 620 ff. ZGB schaffen eine Ausnahme von dem in Art. 607 Abs. 1 und Art. 610 ZGB aufgestellten Grundsatze der Gleichberechtigung der Erben. Sie gewähren dem Erben, der sich um die Übernahme des Heimwesens bewirbt und hiefür geeignet ist, das Vorrecht auf Zuweisung zum Ertragswert. Das Gesetz hindert den Übernehmer jedoch nicht, Leistungen auf sich zu nehmen, die den Ertragswert übersteigen ( BGE 73 II 23 ). Das am 1. Januar 1947 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 hat an diesem Rechtszustande so wenig etwas geändert wie am Verhältnis zwischen Art. 608 und 620 ff. ZGB (vgl. BGE 80 II 211 Erw. 2). Werner Gisiger nimmt denn auch selber an, dass der Übernehmer eine Mehrleistung versprechen dürfe, die allen andern Erben zugute kommt. Er beanstandet die von Eberhard erbrachte Leistung nur deshalb, weil sie allein Gottfried Gisiger zufloss. Auch dieser Umstand lässt jedoch die streitige Vereinbarung nicht als gesetzwidrig erscheinen. Gottfried Gisiger war wie Eberhard für die Übernahme des Heimwesens geeignet und hatte nächst ihm die besten Aussichten auf die Zuweisung. Wenn nun von zwei als Übernehmer ernsthaft in Betracht kommenden Konkurrenten der eine den andern durch eine finanzielle Abfindung zum BGE 81 II 593 S. 597 Verzicht bewegt, so handelt es sich dabei um einen Interessenausgleich zwischen diesen beiden Konkurrenten, der die übrigen Erben nicht berührt (vgl. BGE 73 II 20 ff., wo ebenfalls eine Sonderleistung des Übernehmers an einen einzelnen Miterben, der als Bewerber in Frage gekommen wäre, zur Diskussion stand). Eine solche Abfindungsleistung entzieht den übrigen Erben keinen Vermögenswert, der ihnen beim Unterbleiben einer derartigen Vereinbarung zugefallen wäre, und verursacht ihnen folglich keinen Nachteil. Ihre Lage ist im Falle, dass zwei ernsthafte Bewerber sich auf die Abfindung des einen von ihnen einigen, genau die gleiche, wie wenn die fraglichen Konkurrenten sich dahin verständigt hätten, die Liegenschaft gemeinsam zu übernehmen, was ihnen gemässBGE 43 II 578freigestanden wäre. Sie erhalten im einen wie im andern Falle den ihrer Erbquote entsprechenden Anteil am Ertragswert. Auf mehr haben sie nicht Anspruch. Die streitige Vereinbarung erweist sich demnach vor Art. 620 und Art. 2 ZGB als durchaus zulässig und kann deshalb keinen Grund dafür bilden, dem Kläger Eberhard das Recht auf Zuweisung des ungeteilten Heimwesens zum Ertragswert gemäss Art. 620 ZGB abzuerkennen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 4. Juli 1955 bestätigt. Vgl. auch Nr. 94. - Vois aussi no 94.

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Sachverhalt ab Seite 9 BGE 118 Ia 8 S. 9 P. T. reichte am 16. Januar 1989 gegen den Einspracheentscheid der Staatssteuerkommission des Kreises I des Kantons Luzern betreffend Staats- und Gemeindesteuern und die direkte Bundessteuer für die Jahre 1985/86 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Am 17. Januar 1989 wurde er aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss einzubezahlen. Die Aufforderung war mit der Androhung verbunden, dass bei Säumnis auf seine Beschwerde nicht eingetreten würde. Die Verfügung traf bei der Vertreterin von P. T. am 18. Januar 1989 (Mittwoch) ein. Die Frist endigte somit am 28. Januar beziehungsweise, da dieser Tag ein Samstag war, am Montag, den 30. Januar 1989. P. T. erteilte am 25. Januar 1989 (Mittwoch) seiner Bank den Auftrag, den Kostenvorschuss auf die Kasse des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern zu überweisen. Die Bank belastete das Konto von P. T. am 26. Januar 1989. Zur Ausführung des Auftrags benützte sie den Sammelauftragsdienst der PTT. Der Datenträger, auf welchem auch der Auftrag von P. T. aufgeführt war, wurde noch am 26. Januar 1989 in Basel zur Post gegeben. Für den Auftrag war als Fälligkeitsdatum der 30. Januar 1989 eingesetzt. Der Datenträger lag der Verarbeitungsstelle bei den Postcheckdiensten der PTT in Bern erst am 30. Januar 1989 (Montag), dem letzten Tag der Frist, vor, welche die Gutschrift auf dem Konto des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern somit erst am 31. Januar 1989 vornehmen konnte. Mit Urteil vom 9. März 1989 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern auf die Beschwerde von P. T. nicht ein. Es begründete den Nichteintretensentscheid damit, dass der Kostenvorschuss nicht rechtzeitig bezahlt worden sei. Gegen dieses Urteil erhob P. T. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit das Urteil die direkte Bundessteuer, und staatsrechtliche Beschwerde, soweit es die Staats- und Gemeindesteuern zum Gegenstand hat. BGE 118 Ia 8 S. 10 Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.

Erwägungen Erwägungen: 1. a) Angefochten ist der Entscheid einer letzten kantonalen Behörde, die gestützt auf kantonales Recht auf eine Beschwerde nicht eingetreten ist, die sich gegen einen Entscheid richtete, der sowohl eine bundesrechtliche (direkte Bundessteuer) als auch eine kantonalrechtliche (Staats- und Gemeindesteuer) Materie beschlägt. Soweit der Nichteintretensentscheid die kantonalen Steuern betrifft, ist nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig. Es stellt sich die Frage, ob der Nichteintretensentscheid insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten ist, als er die direkte Bundessteuer betrifft. b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen ( Art. 104 lit. a OG ). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann dabei auch die Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht erhoben werden, soweit diese eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt ( BGE 111 Ib 202 E. 2 mit Hinweisen). Haben kantonale Instanzen Bundesverwaltungsrecht anzuwenden und ist in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in Art. 4 BV verletzender Weise angewendet worden, ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht gleichzeitig eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird, dessen Anwendung indessen übermässig erschwert oder gar vereitelt werden könnte (a.a.O.). Tritt eine kantonale Behörde auf ein Rechtsmittel allein gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht ein, führt dies dazu, dass die korrekte Anwendung von Bundesrecht nicht überprüft wird, letztlich also die Durchsetzung von Bundesrecht vereitelt werden könnte. Im vorliegenden Fall ist daher der Nichteintretensentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Dies heisst jedoch nicht, dass die Anwendung von kantonalem Recht frei geprüft wird. Es ist nur zu prüfen, ob die kantonale Behörde das kantonale Recht in einer Bundesverfassungsrecht verletzenden Weise angewendet hat. Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts geht daher nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde. BGE 118 Ia 8 S. 11 c) Der Unterschied zwischen den beiden Rechtsmitteln besteht darin, dass bei der staatsrechtlichen Beschwerde nur ausdrücklich erhobene und in einer den strengen Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise begründete Rügen geprüft werden, bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen die Bundesrechtskonformität des Entscheids von Amtes wegen und ohne Bindung an die Beschwerdebegründung zu prüfen ist. Im vorliegenden Fall werden alle mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen im wesentlichen in einer den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise vorgetragen. Sie werden ausnahmslos auch mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sodann sind die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls nicht mit weiterer Kognition zu prüfen als in der staatsrechtlichen Beschwerde ( Art. 105 Abs. 2 OG ). Es rechtfertigt sich daher, die beiden Beschwerdeverfahren zu vereinigen und die gegen das gleiche Urteil gerichteten Beschwerden und die einzelnen Rügen zusammen zu behandeln. Einzig die Frage, ob die vom Verwaltungsgericht getroffene Auslegung des kantonalen Rechts hinsichtlich der Fristwahrung bei Bezahlung des Kostenvorschusses per Sammelauftragsdienst der PTT sich aus der Bundesverfassung ergebende Rechte des Beschwerdeführers verletzt, ist ausschliesslich im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (E. 2), da in der staatsrechtlichen Beschwerde (wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde) keine entsprechende ausdrückliche Rüge erhoben worden ist. 2. a) Das Verwaltungsgericht hat die Bezahlung des Kostenvorschusses durch den Beschwerdeführer als verspätet bezeichnet, weil der durch die von diesem beauftragte Bank erstellte Datenträger mit dem fraglichen Zahlungsauftrag so spät bei der Verarbeitungsstelle der Postcheckdienste der Generaldirektion PTT in Bern eingetroffen sei, dass die Gutschrift nicht mehr am letzten Tag der Frist habe vorgenommen werden können; der Beschwerdeführer habe den ihm obliegenden Beweis nicht erbringen können, dass der Datenträger rechtzeitig zur Post gegeben worden sei. Es ging dabei von der Rechtsauffassung aus, dass bei Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT für die Bezahlung eines Kostenvorschusses die Zahlungsfrist nicht schon dann gewahrt ist, wenn als Fälligkeitsdatum für die Zahlung spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der Datenträger ebenfalls spätestens am letzten Tag der Frist zur Post gegeben worden ist. Es stützte sich dabei auf die damals und bis vor kurzem geltende Praxis des Bundesgerichts. BGE 118 Ia 8 S. 12 Das Bundesgericht hatte gestützt auf die Fristwahrungsregeln des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG), die mit den entsprechenden Bestimmungen des luzernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 (VRG) im wesentlichen übereinstimmen ( Art. 32 OG , §§ 33 und 34 VRG), festgestellt, dass bei Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses nur dann gewahrt ist, wenn als Fälligkeitsdatum spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der Datenträger so rechtzeitig der Post übergeben wird, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tag noch erfolgen kann ( BGE 114 Ib 68 /9 E. 1 mit Hinweis). An einer Plenarsitzung aller Richter sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts sowie des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. Juni 1991 wurde eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung beschlossen. Danach genügt es, wenn einerseits spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist als Fälligkeitsdatum eingesetzt ist und andererseits der Datenträger innert dieser Frist der Post übergeben wird. Es ist nicht mehr erforderlich, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto noch innert der Zahlungsfrist erfolgen kann ( BGE 117 Ib 220 ). Hätte das Verwaltungsgericht für das kantonale Verfahren entsprechend dieser neuen, erst nach seinem Entscheid begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verfahren vor Bundesgericht entschieden, hätte es die Kostenvorschusszahlung als rechtzeitig erachtet. b) Massgeblicher Gesichtspunkt für die von einer Mehrheit des Gesamtbundesgerichts beschlossene Änderung der Rechtsprechung zu Art. 32 OG ist, im Sinne einer Vereinheitlichung und Gleichbehandlung sämtlicher Zahlungsarten vom Erfordernis abzusehen, dass die Gutschrift auf dem Konto der Gerichtskasse am letzten Tag der Frist erfolgt sein muss. Nach der früheren Praxis galt dieses Erfordernis einzig im Fall, wo eine Bank mit der Zahlung des Kostenvorschusses beauftragt wurde und den Sammelauftragsdienst der PTT benützte. Bei allen anderen Zahlungsarten (Bezahlung mit Einzahlungsschein, Zustellung eines Post- oder Bankchecks, Giromandat) genügte es, wenn der Kostenvorschuss am letzten Tag der Frist bei einer Poststelle einbezahlt oder die Sendung mit dem Überweisungsauftrag beziehungsweise dem Check am letzten Tag dieser Frist der Post übergeben wurde. Diese Praxis hatte zur Folge, dass bei einer häufig benützten Zahlungsart die Zahlungsfrist faktisch verkürzt wurde, weil die mit der Zahlung beauftragte Bank den BGE 118 Ia 8 S. 13 Datenträger mindestens zwei Tage vor Ablauf der Zahlungsfrist verschicken musste. Die Praxisänderung wird insgesamt den heutigen Zahlungsgepflogenheiten besser gerecht. Auch sie bietet Gewähr dafür, dass Missbräuche ausgeschlossen sind, sind doch sowohl für die Einsetzung des Fälligkeitsdatums als auch für die Postaufgabe Grenzen gesetzt. c) Die auf die frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützte Praxis des Kantons Luzern verstösst indessen nicht gegen verfassungsmässige Rechte. Vorerst fällt eine Verletzung des Willkürverbots ausser Betracht. Orientiert sich nämlich eine kantonale Behörde erklärtermassen gerade an der publizierten und noch geltenden Bundesgerichtspraxis, die auf der Auslegung einer bundesrechtlichen Norm beruht, kann ihr nicht vorgeworfen werden, ihr Entscheid sei unhaltbar und damit willkürlich. Das Rechtsgleichheitsgebot wäre nur verletzt, wenn sich für eine unterschiedliche Behandlung von Sammelauftragsdienst einerseits und der übrigen Zahlungsarten anderseits überhaupt keine sachlichen und vernünftigen Gründe anführen liessen. Wohl hat sich das Bundesgericht für eine Gleichbehandlung sämtlicher Zahlungsarten entschieden, was aber nicht heisst, dass die gegenteilige Lösung angesichts der unterschiedlichen Zahlungsabläufe mit dem Rechtsgleichheitsgebot unvereinbar wäre. Wird der Sammelauftragsdienst benützt, so wird der Datenträger durch die beauftragte Bank zuerst an eine Zentralstelle der Banken übermittelt. Diese gibt den Zahlungsauftrag zusammen mit anderen Aufträgen auf einen Datenträger ein, und sie hat anzugeben, wann die Zahlungen auszuführen sind. Der Datenträger wird an die Verarbeitungsstelle der PTT übermittelt. Erst zum Zeitpunkt, da diese den Datenträger bearbeitet, liegen den PTT die einzelnen Zahlungsaufträge als individuell erfasste und ausführbare Aufträge vor. Angesichts dieser einzig bei Benützung des Sammelauftragsdienstes herrschenden Besonderheit war es vertretbar, die Einsetzung eines richtigen Fälligkeitsdatums und die innert Frist erfolgte Übergabe des Datenträgers an die Post nicht genügen zu lassen, weil eine fristgerechte postalische Erfassung des Auftrags nicht nur wegen des Zustellungswegs, sondern schon technisch bedingt ausgeschlossen war. Dabei konnte eben das eingesetzte Fälligkeitsdatum, wenn es nach den postalischen Vorschriften im Zeitpunkt der Verarbeitung nicht mehr zu berücksichtigen (sondern auf das nächstfolgende Bearbeitungsdatum zu verschieben) war, gar nicht "richtig" sein. Die neue BGE 118 Ia 8 S. 14 Praxis nimmt im Interesse der Vereinfachung diese logische Unsauberkeit in Kauf. Das Rechtsgleichheitsgebot wurde aber durch die alte Praxis nicht verletzt. Ebensowenig war diese Lösung überspitzt formalistisch. Auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensprinzips war die Praxis nicht zu beanstanden, nachdem sie publiziert und damit als bekannt vorauszusetzen war. d) Wenn das Verwaltungsgericht das kantonale Recht entsprechend der damals bekannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 32 OG auslegte, so verstiess es damit nicht gegen verfassungsmässige Rechte.

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Sachverhalt ab Seite 286 BGE 118 IV 285 S. 286 S. missachtete am Sonntag, dem 17. Juni 1990, um 11.00 Uhr am Steuer seines Personenwagens an der Verzweigung Überlandstrasse/Mutschellenstrasse in Dietikon das Rotlicht. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich wurde er wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG mit einer Busse von Fr. 1'200.-- bestraft. Auf seine Einsprache hin sprach ihn der Einzelrichter der Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 80.--. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft, die auf die Anwendung von Art. 90 Ziff. 2 SVG antrug, und des Verurteilten hin, der die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens beantragte, bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 22. April 1991 den Schuldspruch des Einzelrichters und sprach eine Busse von Fr. 250.-- aus. Gegen diesen Entscheid führen sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen Verletzung von Art. 90 Ziff. 2 SVG und Rückweisung der Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz. S. beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn zu einer Ordnungsbusse von Fr. 80.-- zu verurteilen. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete bei beiden Nichtigkeitsbeschwerden auf Gegenbemerkungen. S. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich liess sich zur Nichtigkeitsbeschwerde von S. nicht vernehmen. Eine gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 12. November 1991 ab, soweit es darauf eintrat.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ) missachtete der Angeklagte das Rotlicht an der Verzweigung Überlandstrasse/Mutschellenstrasse in Dietikon und passierte die Ampel 7,6 Sekunden nach dem Wechsel auf rot. Er fuhr dabei mit einer Geschwindigkeit von 40-50 km/h. Zur selben Zeit bog ein Fahrzeug von links in seine Fahrspur ein. Dieses wurde BGE 118 IV 285 S. 287 jedoch weder massiv behindert, noch fuhr der Angeklagte in gefährlicher Art und Weise auf es auf. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Missachtung des Rotlichts wie die Missachtung anderer Signale nicht von vornherein eine einfache oder grobe Verkehrsregelverletzung darstelle. Im zu beurteilenden Fall verneinte sie eine grobe Verkehrsregelverletzung. Sie führte aus, dem Angeklagten habe es offensichtlich an der vom Fahrzeuglenker geforderten Aufmerksamkeit gefehlt. Dabei sei ihm zugute zu halten, dass die Verkehrssituation am Sonntag morgen gegen 11.00 Uhr an der fraglichen Stelle offensichtlich ausgesprochen ruhig gewesen sei, was eine verminderte Aufmerksamkeit wenn nicht zu entschuldigen, so doch teilweise zu erklären vermöge. Auch wenn das Verhalten des Angeklagten in subjektiver Hinsicht als grob fahrlässig eingestuft werden müsse, so könne insgesamt gesehen von einer groben Verkehrsregelverletzung nicht gesprochen werden. Die Vorinstanz wandte indes nicht das vereinfachte Verfahren gemäss dem BG vom 24. Juni 1970 über Ordnungsbussen im Strassenverkehr (OBG; SR 741.03) an, sondern mass die Strafe nach den allgemeinen Regeln des Strafgesetzbuches zu. Sie führte in diesem Zusammenhang aus, das Nichtbeachten von Lichtsignalen sei gemäss Ziff. 126 der Ordnungsbussenliste mit einer Busse von Fr. 80.-- bedroht, mithin mit einer Busse, die nahe an der Grenze für das Ordnungsbussenverfahren von Fr. 100.-- liege. Dies lege nahe, die Anforderungen an das Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefahr, die das Ordnungsbussenverfahren ausschliesse, nicht allzuhoch anzusetzen. Eine erhöhte abstrakte Gefahr für die übrigen Verkehrsteilnehmer sei im zu beurteilenden Fall zu bejahen und liege darin, dass ein weiterer Personenwagen wenige Wagenlängen vor dem Angeklagten in dessen Fahrspur eingebogen sei. Die Gefahr sei namentlich etwa im Vergleich zu den typischen Fällen des Passierens des Rotlichts innert Sekundenbruchteilen nach dem Wechsel auf rot erhöht, wenn dem potentiell gefährdeten anderen Verkehrsteilnehmer die Fahrt noch nicht freigegeben sei. 2. Die Staatsanwaltschaft wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, wenn sie das Verhalten des Angeklagten in subjektiver Hinsicht als grob fahrlässig einstufte und eine erhöhte abstrakte Gefahr für die übrigen Verkehrsteilnehmer bejahte, trotzdem aber eine grobe Verkehrsregelverletzung verneint habe. Der Angeklagte rügt demgegenüber, es seien erwiesenermassen mit Ausnahme des einen Fahrzeuglenkers keine anderen Verkehrsteilnehmer zugegen gewesen, die abstrakt hätten gefährdet werden BGE 118 IV 285 S. 288 können. Wenn aber eine konkrete Gefährdung des von links einmündenden Lenkers verneint werde, könne nicht dieselbe Tatsache automatisch zur Annahme einer erhöhten abstrakten Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer führen. Die erstellten Fotos bewiesen, dass keine konkreten Umstände vorlägen, welche eine erhöhte abstrakte Gefahr hätten begründen können. Aus diesen Gründen müsse das Ordnungsbussenverfahren Anwendung finden. 3. Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Das Ordnungsbussenverfahren ist nach Art. 2 lit. a OBG ausgeschlossen, bei Widerhandlungen, durch die der Täter Personen gefährdet oder verletzt oder Sachschaden verursacht hat. a) Nach der Rechtsprechung ist Art. 2 lit. a OBG dahin zu verstehen, dass das Ordnungsbussenverfahren nicht nur bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung von Personen ausgeschlossen ist ( BGE 114 IV 63 ). Auch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG nimmt die Rechtsprechung bereits bei Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung an ( BGE 114 IV 65 /6; BGE 106 IV 49 E. a; BGE 95 IV 2 E. 1). Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt nicht von der übertretenen Verkehrsregel, sondern von der Situation ab, in welcher die Übertretung geschieht ( BGE 114 IV 66 mit Hinweisen). Wesentliches Kriterium für die Annahme einer ernstlichen oder erhöhten abstrakten Gefahr nach Art. 90 Ziff. 2 SVG ist die Nähe der Verwirklichung (l'imminence) der Gefahr (SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, S. 258/9; a.A. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière - Commentaire, Art. 90 N 4.5 , die nicht auf die "imminence", sondern auf die "intensité" der Gefahr im Sinne einer Beeinträchtigung erheblicher Rechtsgüter abstellen, dabei aber zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 238 Abs. 2 StGB verweisen: BGE 72 IV 27 , TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 8 zu Art. 238). Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur dann zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG , wenn wegen besonderer Umstände - Tageszeit, Verkehrsdichte, Sichtverhältnisse - der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung naheliegt (so SCHULTZ, a.a.O.). Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt damit die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus. Dasselbe gilt für die erhöhte abstrakte BGE 118 IV 285 S. 289 Gefahr, die gemäss Art. 2 lit. a OBG das Ordnungsbussenverfahren ausschliesst. b) Die in Frage stehende Strassenverzweigung ist nach den Feststellungen der Vorinstanz und wie sich aus dem Foto, auf das sie verweist, ergibt, übersichtlich. Der geradeausfahrende Angeklagte konnte überblicken, ob auf der eine Linkskurve beschreibenden Fahrbahn, die an ihrem Ende spitzwinklig von links in seine Fahrbahn einmündete, Fahrzeuge herannahten oder ihm wenige Wagenlängen vorausfuhren, wie dies bei dem auf dem Foto sichtbaren anderen Personenwagen der Fall war. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Angeklagte jenes Fahrzeug weder massiv behindert habe, noch in gefährlicher Art und Weise auf dieses aufgefahren sei. Sie verneinte damit eine konkrete Gefährdung für dessen Lenker. Zu Recht bejahte sie indessen jedenfalls im Ergebnis eine erhöhte abstrakte Gefährdung. Eine konkrete Gefährdung des von links einbiegenden Lenkers lag in der Tat nahe, da dieser im Vertrauen auf die Verkehrsregelung durch Lichtsignale, die für ihn auf grün und für den Angeklagten auf rot geschaltet waren, in keiner Weise mit auf der Fahrbahn, in die er einmünden wollte, auftauchenden Fahrzeugen rechnen musste. Dieser Lenker hätte durch das Herannahen eines das Rotlicht missachtenden Personenwagens leicht erschrecken und zu einer Fehlreaktion verleitet werden können, welche die konkrete Gefahr einer Kollision heraufbeschwören oder gar zu einer Kollision hätte führen können. Eine bloss allgemeine, abstrakte Möglichkeit einer Gefährdung wäre nur dann mit Sicherheit anzunehmen, wenn keine anderen Verkehrsteilnehmer vom Fehlverhalten des Angeklagten hätten betroffen werden können. Dies trifft indes im zu beurteilenden Fall nicht zu. Ob, wie die Vorinstanz ausführt, die Gefahr im Vergleich zu den typischen Fällen, in denen das Rotlicht innert Sekundenbruchteilen nach dem Wechsel auf rot passiert wird und den anderen Verkehrsteilnehmern die Fahrt noch nicht freigegeben ist, erhöht ist, weil den Benützern der von links einmündenden Fahrbahn mit dem grünen Licht die Fahrt seit mehreren Sekunden freigegeben war, kann offenbleiben. Der Ausschluss des Ordnungsbussenverfahrens nach Art. 2 lit. a OBG wegen der Annahme einer erhöhten abstrakten Gefährdung verletzt Bundesrecht nicht. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten unbegründet und abzuweisen. 4. Nach dem Gesagten ist eine erhöhte abstrakte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer zu bejahen. Bei dieser Sachlage hätte die BGE 118 IV 285 S. 290 Vorinstanz, die dem Angeklagten grobe Fahrlässigkeit zur Last legt, konsequenterweise von einer groben Verletzung der Verkehrsregeln ausgehen müssen. Hiefür ist auch die weitere objektive Voraussetzung, nämlich die Verletzung einer grundlegenden Verkehrsvorschrift, die besonders unfallträchtig ist, erfüllt ( BGE 106 IV 49 E. a und 388/9 mit Hinweisen, BGE 118 IV 84 ). Indessen verletzt die Annahme eines schweren Verschuldens im Sinne grober Fahrlässigkeit Bundesrecht. Subjektiv verlangt Art. 90 Ziff. 2 SVG ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Dies ist immer dann zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung ( BGE 106 IV 49 /50 mit Hinweisen). Sie wird nur zu bejahen sein, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ebenfalls auf Rücksichtslosigkeit beruht und daher besonders vorwerfbar ist. Im zu beurteilenden Fall ist eine grobe Fahrlässigkeit zu verneinen, weil der Angeklagte nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz infolge Unaufmerksamkeit das auf rot gestellte Lichtsignal übersah und somit unbewusst handelte. Diese Pflichtwidrigkeit wiegt angesichts der Übersichtlichkeit der spitzwinkligen Einmündung allein einer Fahrbahn von links und der ausgesprochen ruhigen Verkehrslage nicht besonders schwer. Von einem rücksichtslosen Verhalten kann daher nicht gesprochen werden. Da der Angeklagte das ihm auf der einmündenden Fahrbahn wenige Wagenlängen vorausfahrende Fahrzeug beobachten und auf dieses auch entsprechend Rücksicht nehmen konnte, erweist sich die Verkehrsregelverletzung als nicht schwerwiegend. Aus diesen Gründen ist auch die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft unbegründet und abzuweisen.

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Sachverhalt ab Seite 565 BGE 116 II 564 S. 565 A.- Die Schweizerische Kreditanstalt (SKA) hatte B. einen Kredit gewährt. Dieser Kredit wurde mit einem Faustpfand an einem Namens-Schuldbrief in der Höhe von Fr. 850'000.-- gesichert, der auf dem Grundstück Nr. 143 des Grundbuches Bürglen lastete. Am 18. Januar 1988 wurde über B. der Konkurs eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt belief sich die Forderung der SKA auf Fr. 792'636.55. Das Grundstück wurde Ende November 1988 versteigert und der Gläubigerin für Fr. 597'765.55 zugeschlagen. Da aus dem Konkurs eine Dividende von 10.81% an die Gläubiger ausbezahlt werden konnte, erhielt die SKA einen Verlustschein von Fr. 173'804.05. B.- Am 24. Januar 1990 ersuchte die SKA beim Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Thurgau um die Bewilligung zur Veräusserung des fraglichen Grundstückes gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (BBSG; SR 211.437.1) für einen maximalen Verkaufspreis von Fr. 857'953.40. Sie fügte dem Gesuch den Entwurf für einen Kaufvertrag bei, nach welchem das Grundstück zu einem Preis von Fr. 790'000.-- an die Kammgarnspinnerei Bürglen AG verkauft werden sollte. Das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Thurgau bewilligte mit Entscheid vom 1. März 1990 einen Verkauf zu einem maximalen Preis von Fr. 678'000.-- und wies das Gesuch im übrigen ab. BGE 116 II 564 S. 566 Eine von der SKA dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 20. Juni 1990 gut und wies die Sache an das Departement zurück, damit es eine Bewilligung für den Verkauf des Grundstückes unter Anrechnung des erlittenen Pfandausfalls erteile. C.- Gegen diesen Entscheid hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Es beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung der Parzelle Nr. 143 des Grundbuches Bürglen zu verweigern. Die SKA und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Thurgau verlangt hingegen deren Gutheissung. Die Kammgarnspinnerei Bürglen AG hat sich nicht vernehmen lassen. D.- Auf Begehren des EJPD hat der Präsident der II. Zivilabteilung am 13. September 1990 der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Art. 4 Abs. 1 lit. a BBSG sieht vor, dass eine Veräusserung vor Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist zu bewilligen ist, wenn der Veräusserer damit keinen Gewinn erzielt. Bei der Berechnung des maximal zulässigen Verkaufspreises hat das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau aber nicht nur den Betrag berücksichtigt, zu dem die Verkäuferin das Grundstück in der Zwangsverwertung zugeschlagen erhalten hat, sondern zusätzlich auch den Verlust, den diese in der Zwangsverwertung auf ihren grundpfandgesicherten Darlehen erlitten hat. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet sich ausschliesslich gegen diesen Umstand. a) Nach Art. 4 Abs. 2 BBSG gilt als Gewinn die Differenz zwischen dem bei der Veräusserung erzielten Erlös und den um einen Zuschlag von drei Hundertsteln pro Jahr erhöhten Gestehungskosten. Die Gestehungskosten umfassen nach dieser Vorschrift den Erwerbspreis (einschliesslich Nebenkosten), die Auslagen für notwendige und nützliche Aufwendungen sowie einen Betrag als angemessene Verzinsung des Eigenkapitals. Es fragt sich somit, ob der Pfandausfall, soweit er vom Schuldner nicht gedeckt worden ist, zum Erwerbspreis einschliesslich Nebenkosten gezählt BGE 116 II 564 S. 567 werden kann. Zu den anderen Bestandteilen der Gestehungskosten kann der Pfandausfall zum vornherein nicht gerechnet werden. b) Der Erwerbspreis als solcher wird im BBSG nicht umschrieben. Art. 1 Abs. 3 BBSG sagt lediglich, was als Erwerb zu betrachten ist, nämlich die Eigentumsübertragung im Grundbuch sowie jede andere rechtliche oder tatsächliche Verfügung über eine Sache, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt. Nach allgemeinem Verständnis ist unter Erwerbspreis daher jener Betrag zu verstehen, der für den so umschriebenen Erwerb des Grundstückes aufgebracht werden muss. Das ist in erster Linie der Preis als eigentliche Gegenleistung für das Übertragen des Eigentums. Dazu kommen gemäss Art. 4 Abs. 2 BBSG die Nebenkosten. Diese umfassen die weiteren Auslagen, die nötig sind, um den Eigentumsübergang zu erwirken, oder die als dessen direkte Folge anfallen, wie insbesondere die Beurkundungs- und Handänderungsgebühren, allenfalls auch die Grundstückgewinnsteuern, wenn diese vom Erwerber getragen werden. Dementsprechend besteht der Erwerbspreis bei einer Zwangsversteigerung im Betrag, zu dem das Grundstück dem Erwerber zugeschlagen wird, einschliesslich des Betrages der ihm überbundenen pfandgesicherten Forderungen. Als Nebenkosten sind ausserdem die Ersteigerungskosten sowie die weiteren Gebühren hinzuzuzählen, die mit der Eigentumsübertragung zusammenhängen (vgl. Art. 49 VZG in Verbindung mit Art. 130 Abs. 1 VZG ). Hingegen bleibt kein Raum, auch den Pfandausfall zu berücksichtigen. Zwischen dem Erwerb des Grundstücks und dem erlittenen Verlust besteht kein ursächlicher Zusammenhang. Der Verlust ist vielmehr die Folge eines früheren Geschäfts, nämlich der Kreditgewährung. Der Verlust der Beschwerdegegnerin gehört daher weder zum eigentlichen Erwerbspreis des Grundstücks noch zu seinen Nebenkosten. Dass das Grundstück für diesen Kredit gehaftet hat, vermag daran nichts zu ändern. Das Risiko, selbst im Falle einer Zwangsverwertung des Pfandes für den Kredit nicht vollständig befriedigt zu werden, beschlägt allein das Pfandgeschäft, das zur Sicherung des Kredits abgeschlossen worden ist. Eine Schadloshaltung durch eine Weiterveräusserung des Grundstücks liefe auf eine zweite Absicherung des Kredits hinaus, die mit dem ursprünglichen Geschäft und dessen Sicherung durch die Bestellung eines Grundpfandes nichts zu tun hat. Der Pfandausfall kann daher nicht zum Erwerbspreis im Sinne von Art. 4 Abs. 2 BBSG gerechnet werden. BGE 116 II 564 S. 568 b) In seiner Vernehmlassung führt das Verwaltungsgericht indes aus, als Erwerbspreis seien nicht nur die ursächlich mit dem Erwerb und der Veräusserung des Grundstückes verbundenen Kosten in Anschlag zu bringen. Selbst SCHÖBI erachte Drittschuldverhältnisse als anrechenbar (Erläuterungen zur Sperrfrist, S. 90 ff.). Es trifft zwar zu, dass der erwähnte Autor die Auffassung vertritt, Grundstückgewinnsteuern, die der Veräusserer übernommen habe, weil sie vom früheren Veräusserer nicht bezahlt worden seien, dürften ebenfalls als Gestehungskosten berücksichtigt werden. Ebenso seien Zahlungen aufzurechnen, die der Veräusserer gegenüber Dritten gemacht habe, um die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts oder die Grundpfandverwertung abzuwenden. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass ein Pfandausfall berücksichtigt werden muss. Sowohl die Grundstückgewinnsteuer wie auch das Bauhandwerkerpfandrecht stehen nämlich in einem unmittelbaren ursächlichen Zusammenhang mit dem Erwerb des Grundstücks oder zumindest der Eigentümerstellung: Die Gewinnsteuer entsteht bei der entgeltlichen Veräusserung des Grundstücks, und das Befriedigen der Bauhandwerker steht in Beziehung mit realen Wertvermehrungen am Grundstück. Diese Aufwendungen bezahlt der Erwerber in seiner Eigenschaft als Eigentümer des Grundstücks. Mit einer allfälligen Stellung als Gläubiger gegenüber dem Veräusserer aus einem besonders begründeten Rechtsverhältnis - zum Beispiel einem Kreditvertrag - haben sie nichts zu tun. Abgesehen von diesen speziellen Fällen hält denn auch SCHÖBI zu Recht dafür, dass beim Erwerb eines Grundstücks in einer Zwangsverwertung als Erwerbspreis jener Betrag zu gelten habe, zu dem das Grundstück zugeschlagen werde. Die Tatsache, dass dem Übernehmer des Grundstücks gegenüber den früheren Eigentümern Forderungen zustünden, die über dem Zuschlagspreis lägen, sei unbeachtlich (SCHÖBI, a.a.O., S. 91 f.). c) Dass der Wortlaut des Bundesbeschlusses die Berücksichtigung eines Pfandausfalls nicht deckt, ist dem Verwaltungsgericht nicht entgangen. Es sieht seine Betrachtungsweise aber durch den Zweck des BBSG gedeckt (ebenso WALTER PETER/HANS NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, N 69a zu Art. 4 BBSG ). Dem Verwaltungsgericht ist zuzugeben, dass der BBSG an wirtschaftliche Sachverhalte anknüpft. Dessen Auslegung kann sich deshalb nicht ohne weiteres einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise BGE 116 II 564 S. 569 verschliessen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Begriff des Gewinns im Sinne des BBSG notwendigerweise gleich auszulegen sei wie im Steuerrecht. Der Sperrfrist-Beschluss verfolgt andere Zwecke als das Steuerrecht. Entsprechend braucht auch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht zum gleichen Ergebnis zu führen. Während es im Steuerrecht darum geht, den Pflichtigen seiner Leistungskraft gemäss zu besteuern, und deshalb die Bestimmung dieser Leistungskraft im Vordergrund steht, bezweckt der BBSG das Verhindern der Spekulation und das Beruhigen des Bodenmarktes. Der BBSG erfasst daher Tatbestände, die grundsätzlich für eine Spekulation als geeignet erscheinen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1989, Bd. III, S. 186, 196 und 198; SCHÖBI, a.a.O., S. 88). Der Pfandgläubiger, der das haftende Grundstück ersteigert, um es anschliessend weiterzuverkaufen, versucht nun aber, mit dem Erwerb des Grundstückes einen im Kreditgeschäft eingetretenen Verlust auszugleichen bzw. dessen Eintritt zu verhindern. Durch den Weiterverkauf soll ein Gewinn erzielt werden, der den Verlust aus dem Kreditgeschäft ausgleicht. Dieser Gewinn wird also nicht durch eine reale Wertschöpfung am Grundstück erzielt, sondern durch Erwerb und Weiterveräusserung. Genau das aber will der Bundesbeschluss in den ersten fünf Jahren seit Erwerb des Grundstücks verhindern. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts führt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise deshalb nicht zum Ergebnis, dass ein Pfandausfall im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 BBSG berücksichtigt werden kann. 3. Die Beschwerdegegnerin legt in ihrer Vernehmlassung dar, dass sie keinerlei spekulative Absichten mit dem Erwerb und Wiederverkauf des Grundstücks verfolgt habe. Sie habe die Liegenschaft weit unter ihrem realen Wert ersteigert und selbst der Betrag, den sie nun lösen wolle, bewege sich an der unteren Grenze eines marktkonformen Preises. Im Rahmen des Bewilligungsverfahrens nach Art. 4 Abs. 1 lit. a BBSG müsse es möglich sein, nachzuweisen, dass keinerlei Spekulation vorliege. Inwieweit dieses Vorbringen nach Art. 105 Abs. 2 OG überhaupt zulässig ist, kann offenbleiben. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin kommt es nämlich nicht darauf an, ob der Erwerbspreis marktgerecht sei. Auch wenn der Zweck des Sperrfrist-Beschlusses darin besteht, bestimmte Formen der Spekulation zu verhindern und den Bodenmarkt zu beruhigen, verbietet er nicht nur Rechtsgeschäfte, mit denen tatsächlich eine Spekulation BGE 116 II 564 S. 570 beabsichtigt wird. Um eine griffige Anwendung zu sichern und anderseits den Verkehr mit Grundstücken nicht übermässig zu erschweren, musste der Gesetzgeber vielmehr Tatbestände umschreiben, die in aller Regel für Spekulationen geeignet sind. Dass im Einzelfall auch ein Geschäft erfasst wird, mit dem keinerlei Spekulation beabsichtigt ist, lässt sich nicht vermeiden. Kommt es auf die Spekulationsabsicht aber überhaupt nicht an, so fragt sich im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 BBSG auch nicht, ob der frühere Erwerbspreis angemessen gewesen sei oder nicht (SCHÖBI, a.a.O., S. 91). Allein ein günstiger Kaufpreis vermöchte im übrigen ohnehin nicht zu beweisen, dass keine Spekulation vorliegt.

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Sachverhalt ab Seite 360 BGE 144 III 360 S. 360 A. A.a B. wurde mit den am Singapore International Arbitration Centre (SIAC) gefällten Schiedssprüchen vom 31. Mai 2002 und 10. Juli 2002 verpflichtet, A. Schadenersatz in der Höhe von SGD 12'156'950.- nebst Zins zu 6 % ab dem Tag des Schiedsspruchs, SGD 916'479.-, SGD 203'086.-, 6 % Zins auf dem Betrag von SGD 1'119'565.- sowie alle Verfahrens- und Parteikosten des Beschwerdeführers zu bezahlen. A.b A. leitete für die Forderungen gestützt auf die Schiedsurteile mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zug vom 5. September 2002 die Betreibung Nr. x ein. Nach Beseitigung des Rechtsvorschlages (durch den Rechtsöffnungsentscheid des Kantonsgerichts Zug vom 20. Februar 2003) wurde die Betreibung fortgesetzt. A.c Die Betreibung Nr. x führte zum Verlustschein Nr. z vom 31. Dezember 2010 infolge Pfändung nach Art. 149 SchKG . Ausgewiesen wurde damit ein Verlust von Fr. 16'695'999.20. B. B.a A. leitete mit Zahlungsbefehl Nr. y vom 23. Mai 2016 (Betreibungsamt Zug) gegen B. die Betreibung für den Betrag von Fr. 16'695'999.20 ein. Der Betreibungsschuldner erhob Rechtsvorschlag. BGE 144 III 360 S. 361 B.b Am 8. Juli 2016 gelangte A. an das Kantonsgericht Zug und verlangte in der Betreibung Nr. y die definitive Rechtsöffnung für den in Betreibung gesetzten Betrag sowie für Betreibungskosten von Fr. 413.30. Eventualiter sei die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Er stützte das Gesuch auf den Verlustschein vom 31. Dezember 2010 sowie die beiden SIAC-Schiedsurteile aus dem Jahre 2002. Mit Entscheid vom 19. Dezember 2016 wies das Kantonsgericht Zug (Einzelrichter) das Gesuch um Rechtsöffnung ab. B.c Gegen den Rechtsöffnungsentscheid erhob A. Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 28. März 2017 abwies. C. Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 hat A. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt, es sei der obergerichtliche Entscheid aufzuheben. In der Sache verlangt er, in der gegen B. (Beschwerdegegner) geführten Betreibung Nr. y des Betreibungsamtes Zug für den Betrag von Fr. 16'695'999.20 sowie Betreibungskosten (Fr. 413.30) die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Eventualiter sei die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Mit Verfügung vom 2. Juni 2017 wurde auf das Gesuch des Beschwerdeführers hin der Beschwerde (hinsichtlich die Pflicht zur Bezahlung der Parteientschädigung) die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Mit Verfügung vom 19. Januar 2018 wurde das Gesuch des Beschwerdegegners auf Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung gutgeheissen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur Beschwerde gibt das Gesuch um Rechtsöffnung, mit welchem der Gläubiger ausländische Schiedsurteile als Vollstreckungstitel und den Verlustschein aus einer vorangegangenen Betreibung vorgelegt hat; das Gesuch wurde abgewiesen, weil der Schuldner sich auf die Verjährung nach ausländischem Recht berufen hatte. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht im Wesentlichen eine Verletzung der Regeln über die Wirkung des Verlustscheines sowie über die Rechtsöffnung vor. 3.1 Ausländische Schiedssprüche kommen als Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG in Betracht; sie sind anzuerkennen BGE 144 III 360 S. 362 und vollstreckbar zu erklären, wenn keine Ablehnungsgründe gemäss dem einschlägigen New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1958 (SR 0.277.12) bestehen ( Art. 194 IPRG [SR 291]). Gegen die vom Beschwerdeführer vorgelegten SIAC-Schiedssprüche vom 31. Mai 2002 und 10. Juli 2002 liegen unstrittig keine Verweigerungsgründe gemäss dem New Yorker Übereinkommen vor (vgl. STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [nachfolgend: Basler Kommentar], Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 93 ff. zu Art. 80 SchKG ). Die SIAC-Schiedssprüche sind anerkenn- und vollstreckbar und stellen definitive Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG dar. 3.2 Mit Bezug auf die definitive Rechtsöffnung gestützt auf ein Schiedsurteil sowie auf den Pfändungsverlustschein gelten für die Verjährung folgende Regeln, die im Grundsatz unbestritten sind. 3.2.1 Der Schuldner kann auch gegen ausländische Entscheide, welche gemäss Staatsverträgen oder dem IPRG vollstreckbar sind, gemäss Art. 81 Abs. 3 SchKG u.a. die Einrede der nachträglichen Verjährung ( Art. 81 Abs. 1 SchKG ) erheben ( BGE 98 Ia 527 E. 5; BGE 105 Ib 37 E. 4c; KREN KOSTKIEWICZ, SchKG Kommentar, 19. Aufl. 2016, N. 24 und 25 zu Art. 81 SchKG ). 3.2.2 Jeder Gläubiger, der bereits an der Pfändung teilgenommen hat, erhält für den ungedeckten Betrag seiner Forderung einen Verlustschein ( Art. 149 Abs. 1 SchKG ). Der Verlustschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG und kann vom Gläubiger zur provisorischen Rechtsöffnung vorgelegt werden ( Art. 149 Abs. 2 SchKG ). Ist für eine in einem Urteil festgestellte Forderung ein Verlustschein ausgestellt worden, so kann sich der Gläubiger neben dem Verlustschein auf den ursprünglichen Schuldtitel stützen und die definitive Rechtsöffnung verlangen (Urteil 5P.434/2005 vom 21. März 2006 E. 2.2, 2.3; u.a. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 53 zu Art. 149 SchKG ; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 41 zu Art. 149 SchKG ). 3.2.3 Für die im Verlustschein verurkundete Forderung hat der Schuldner persönlich - anders als ein allfälliger Mitverpflichteter - keine Zinsen zu zahlen ( Art. 149 Abs. 4 SchKG ). Die Verlustforderung war bis zur Revision des SchKG von 1994/1997 gegenüber dem Schuldner unverjährbar. Gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG verjährt BGE 144 III 360 S. 363 sie nunmehr gegenüber dem Schuldner 20 Jahre nach Ausstellung des Verlustscheines, und gegenüber seinen Erben bereits ein Jahr nach Eröffnung des Erbganges (vgl. STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 5 Rz. 207). Gleiche Rechtswirkungen hat auch der Konkursverlustschein ( Art. 265 Abs. 2 SchKG ). 3.3 Nach Auffassung des Obergerichts hat die Verjährungsregelung gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG allgemein keine Bedeutung, wenn auf die im Verlustschein verurkundete Forderung nicht schweizerisches Recht anwendbar ist. Demgegenüber erblickt der Beschwerdeführer in der Bestimmung eine zwingende Norm des Zwangsvollstreckungsrechts. Er wendet sich nicht gegen die Auffassung der Vorinstanz, dass die ordentliche Verjährungsfrist der Betreibungsforderungen, die zum Verlustschein führten, sich nach dem Recht von Singapur richtet und abgelaufen wäre. Er besteht indes auf der Verjährungsfrist für die im Verlustschein verurkundeten Forderungen und macht geltend, dass die Verjährungsbestimmung von Art. 149a Abs. 1 SchKG Teil der lex fori sei, welche der lex causae vorgehe, und die Anwendung der Verjährungsfristen des materiellen - privaten oder öffentlichen, in- oder ausländischen - Rechts ausschliesse. 3.4 Die Vorinstanz hat mit Hinweis auf Art. 30a SchKG festgehalten, dass das IPRG, soweit es spezielle Regeln für internationale Sachverhalte aufstellt, dem SchKG als lex specialis vorgeht. 3.4.1 Zu Recht hat das Obergericht ausgeführt, dass insoweit, als im Rahmen einer Betreibung materielles Recht anzuwenden ist, das IPRG bestimmt, welches Recht Anwendung findet, wobei die Unterscheidung zwischen Betreibungs- und Privatrecht nach schweizerischem Recht erfolgt (mit Hinweis auf STAEHELIN, Das internationale Betreibungsrecht, BlSchK 2015 S. 137). Es hat gefolgert, dass - auch nach Anerkennung eines ausländischen Urteils - die Frage, ob Verjährung vorliege, sich nach dem gemäss IPRG anwendbaren Recht, insbesondere Art. 148 IPRG bestimmt (mit Hinweis auf VOCK, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 81 SchKG ; STAEHELIN, Basler Kommentar, a.a.O., N. 30 zu Art. 81 SchKG ). Für die Verjährung der Urteilswirkungen sei das Recht des Urteilsstaates massgebend (mit Hinweis auf KELLER/GIRSBERGER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2014, N. 18 zu Art. 148 IPRG ). 3.4.2 Die Vorinstanz hat den Schluss gezogen, dass auch die Verjährung der Verlustforderung ( Art. 149 SchKG ), d.h. die nach der BGE 144 III 360 S. 364 Pfändung in der Schweiz zu Verlust gekommene Forderung gemäss IPRG vom Recht des Urteilsstaates geregelt sei. Der im Urteil zitierten Lehre lässt sich allerdings nicht entnehmen, dass die Verjährung der nach SchKG zwangsvollstreckten Forderung vom Vorrang des IPRG erfasst und die Verjährungsbestimmung des SchKG unwirksam sein soll. Dass zwangsvollstreckungsrechtliche Regeln auf die materielle Schuldverpflichtung des Schuldners einwirken und vorgehen, selbst wenn die Forderung sich nach ausländischem Recht richtet, ist nicht ungewöhnlich (vgl. Art. 208 SchKG , Fälligkeit bei Konkurseröffnung; Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 4. März 2008 E. 3.3, BlSchK 2010 S. 166; ferner GILLIÉRON, a.a.O., Bd. III, 2001, N. 19 zu Art. 208 SchKG ). 3.4.3 Wenn es um die Anwendung von Art. 30a SchKG geht, ist zu beachten, dass die internationalen Sachverhalte in Zusammenhang mit dem Zwangsvollstreckungsrecht ganz unterschiedliche Struktur und Intensität des Auslandbezugs aufweisen, so dass die Frage des Vorrangs des IPRG vor dem SchKG bezogen auf den Sinn jeder einzelnen Bestimmung und bezogen auf jede Fallkonstellation separat zu prüfen ist (SCHWANDER, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 30a SchKG ). Darauf ist im Folgenden einzugehen. 3.5 Das Zwangsvollstreckungsrecht trifft in Art. 149a Abs. 1 SchKG eine Regelung über die Verjährung. Ob ein relevanter Auslandbezug vorliegt, wenn die ursprüngliche Forderung nach ausländischem Recht verjährt, und deshalb das IPRG vorgeht, richtet sich nach Sinn und Zweck des Verlustscheines bzw. seiner Wirkungen und dem Zusammenhang mit dem Zwangsvollstreckungsrecht. 3.5.1 Der Verlustschein gemäss Art. 149 SchKG ist die amtliche Bestätigung, dass in der Zwangsvollstreckung - der Betreibung auf Pfändung - gegen den Schuldner keine oder ungenügende Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung erzielt werden konnte ( BGE 116 III 66 E. 4a; 26 II 479 E. 3). Er hat zunächst betreibungsrechtliche Wirkungen, welche dem Gläubiger das weitere Vorgehen gegenüber dem Schuldner erleichtern (vgl. Art. 149 Abs. 2 und 3 SchKG betreffend Arrestgrund, Anfechtungsklage, Betreibungsfortsetzung, Schuldanerkennung). Die Ausstellung des Verlustscheines schafft keinen neuen Schuldgrund: Die ursprüngliche Forderung bleibt bestehen, d.h. der Verlustschein bewirkt keine Novation ( BGE 137 II 17 E. 2.5; BGE 98 Ia 353 E. 2; BGE 81 III 20 E. 2a). Allerdings entfaltet der BGE 144 III 360 S. 365 Verlustschein mit der - erwähnten - besonderen Verjährbarkeit und Unverzinslichkeit der Verlustforderung bestimmte Wirkungen, die dem materiellen Recht zugeordnet werden (u.a. STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 31 Rz. 207 f.). 3.5.2 Mit Bezug auf die Verjährung im Besonderen ist anerkannt, dass die in Art. 149a Abs. 1 SchKG vorgesehene Frist den materiellen Inhalt der in Betreibung gesetzten Forderung ändert ( BGE 26 II 479 E. 3) und für die Zwangsvollstreckung von Forderungen nach SchKG die darin vorgesehene Verjährungsbestimmung zur Anwendung gelangt ( BGE 137 II 17 E. 2.7). Die Rechtsprechung hat geklärt, dass nicht nur bei privatrechtlichen Forderungen, sondern auch bei öffentlichrechtlichen Forderungen die darauf anwendbaren ordentlichen Verjährungsfristen zurücktreten müssen ( BGE 137 II 17 E. 2.7), was in der Lehre bestätigt wird (zuletzt DUC, Actes de défaut de biens [...], JdT 2018 S. 92 mit Hinweisen). Grund dafür ist, dass es sich bei Forderungen, für welche ein Verlustschein ausgestellt wird, um eine besondere Art von Forderung handelt ( BGE 137 II 17 E. 2.7). 3.5.3 Die besondere Art der Verlustforderung liegt darin, dass das Zwangsvollstreckungsrecht die weitere Schuldexekution nach ungenügender Zwangsvollstreckung seit jeher mit zwei Privilegien ausstattet, die in einem engen Zusammenhang stehen (FAVRE, De l'acte de défaut de biens, ZSR 1931 S. 79, 83). Daran hat die SchKG-Revision nichts geändert (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 103 Ziff. 203.24). Die Privilegien nützen teils dem Schuldner persönlich und seiner Familie, teils den Gläubigern (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 31 Rz. 22 ff.). Die ausserordentlich lange Verjährungsfrist soll dem Gläubiger Kosten ersparen, bloss um die Verjährung für eine bereits zwangsvollstreckte Forderung gegenüber einem ohnehin mittellosen Schuldner zu unterbrechen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1984, § 33 Rz. 3, S. 466). Gegenstück der ausserordentlich langen Verjährungsfrist ist die Unverzinslichkeit der Verlustforderung gegenüber dem Schuldner (JEANDIN, Actes de défaut de biens [...], SJ 1997 S. 271, 273): Die Zinsenlast soll ihm zur Wiedererlangung der ökonomischen Existenz nicht im Wege stehen (FAVRE, a.a.O.; bereits im Bericht der ständerätlichen Kommission vom 13. November 1886, BBl 1886 III 877, 896). BGE 144 III 360 S. 366 3.5.4 Sinn und Zweck der Bestimmung machen deutlich, dass das Institut der (heutigen) ausserordentlich langen Frist der Verjährung einer Verlustforderung so eng mit der weiteren Zwangsvollstreckung verbunden ist, dass es nicht aus dem ganzen Komplex der Nachforderung aus einer verlustreichen Pfändungsbetreibung herausgelöst werden kann (vgl. HERRMANN, Die weitere Schuldexekution nach ungenügender Zwangsvollstreckung, 1947, S. 18). Die Verjährung nach Art. 149a Abs. 1 SchKG - d.h. die 20-jährige Verjährungsfrist gegenüber dem Schuldner zu dessen Lebzeiten - wirkt in erster Linie im Dienst des Zwangsvollstreckungsrechts, genauso wie die damit verbundene Unverzinslichkeit der Verlustforderung, weshalb gegen die Regelung im Schuldbetreibungsrecht nichts einzuwenden ist (AFFOLTER, Der Verlustschein in der Pfändung auf Betreibung, 1978, S. 84). Sollen die beiden Privilegien dem Schuldner und dem Gläubiger in der Zwangsvollstreckung in der Schweiz zugutekommen, ist ihre Anwendung unabhängig davon gerechtfertigt, ob auf die Forderung ausländisches oder schweizerisches Recht anwendbar ist. Ein Grund, weshalb die Verlustforderung anders behandelt werden soll, nur weil darauf nicht schweizerisches Privat- oder öffentliches Recht, sondern ausländisches Recht anwendbar ist, lässt sich nicht erblicken. Als Massnahme der Spezialexekution, deren Wirkung auf den Staat ihrer Durchführung beschränkt ist (vgl. SCHWANDER, a.a.O., N. 27 zu Art. 30a SchKG ), beansprucht der Verlustschein einzig Geltung im Inland (vgl. AFFOLTER, a.a.O., S. 120). So wenig wie es bei einer öffentlichrechtlichen Forderung einen Grund gibt, die Anwendbarkeit von Art. 149a Abs. 1 SchKG in der Nachforderung zu versagen, so wenig steht ihr der Umstand entgegen, dass auf die im Verlustschein verurkundete Forderung nicht schweizerisches, sondern ausländisches Privatrecht anwendbar ist. 3.5.5 Nach dem Dargelegten lässt sich die Nichtanwendung der Verjährungsfrist von Art. 149a Abs. 1 SchKG nicht mit dem Vorrang des IPRG gemäss Art. 30a SchKG begründen. Die Vorinstanz hat die Frage der Verjährung ( Art. 81 Abs. 1 SchKG ) der Forderung, für welche der Beschwerdeführer im Rahmen der Rechtsöffnung einen Verlustschein vorgelegt hat, zu Unrecht nicht nach Art. 149a Abs. 1 SchKG beurteilt. Die ordentliche Verjährungsfrist der am 5. September 2002 in Betreibung gesetzten Forderungen, welche im Verlustschein vom 31. Dezember 2010 verurkundet sind, wurde durch die 20-jährige Verjährungsfrist ersetzt, welche mit Ausstellung des BGE 144 III 360 S. 367 Verlustscheines begonnen hat. Die Rüge einer Verletzung von Bundesrecht ist begründet und die Beschwerde ist gutzuheissen. 3.6 Der Beschwerdeführer verlangt in der Sache (als Hauptbegehren) die definitive Rechtsöffnung. Der Beschwerdegegner äussert sich nicht weiter zum reformatorischen Antrag. Anhaltspunkte dafür, dass weitere Einwendungen erhoben wären, bestehen nicht. Die Streitsache kann daher als spruchreif betrachtet werden. 3.6.1 Der Beschwerdeführer hat sein Rechtsöffnungsgesuch auf den Verlustschein vom 31. Dezember 2010 sowie die beiden SIAC-Schiedsurteile aus dem Jahre 2002 gestützt. Er hat sich damit auf die ursprünglichen Schuldtitel als definitive Rechtsöffnungstitel gestützt (E. 3.2.2) und mit der Vorlage des Verlustscheines die besondere Verjährbarkeit der Forderungen belegt (u.a. ABBET, in: La mainlevée de l'opposition, Abbet/Veuillet [Hrsg.], 2017, N. 30 zu Art. 81 SchKG ). Die definitive Rechtsöffnung kann antragsgemäss gewährt werden. 3.6.2 Für die Betreibungskosten, für welche der Beschwerdeführer ebenfalls die Rechtsöffnung verlangt, ist die Beseitigung des Rechtsvorschlages überflüssig, weil gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG von den Zahlungen des Schuldners die Kosten vorab erhoben werden können (Urteil 5A_455/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband [...], 2017, ad N. 67/a zu Art. 84 SchKG ). Insoweit fehlt ein schutzwürdiges Interesse zur Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Entscheides ( Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG ).

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Sachverhalt ab Seite 230 BGE 111 V 229 S. 230 A.- Dame P., née en 1938, mariée, est affiliée à la Société vaudoise et romande de secours mutuels et bénéficie notamment de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques en cas de maladie et d'accident. Atteinte d'une affection tumorale, elle a subi en 1971 une mastectomie radicale du côté gauche. A la suite de cette opération, l'assurée, qui était soignée depuis plusieurs années pour des troubles psychiques - d'origines endogène et exogène - par le docteur Z., spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a présenté des "réactions dépressives surajoutées d'origine exogène". Dans le but de rééquilibrer le psychisme de la prénommée, l'implantation d'une prothèse mammaire a été envisagée. En septembre 1982, le professeur K., chef du service de chirurgie plastique et reconstructive du Centre hospitalier universitaire vaudois, a procédé à la reconstruction du sein amputé et à la mise en place d'une prothèse. Les frais de cette intervention, y compris les honoraires du chirurgien, se sont montés à Fr. 5'881.10. Par décision du 14 décembre 1982, la caisse a refusé de prendre en charge ces frais, en se fondant sur ses statuts et sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances en la matière. B.- L'assurée a recouru contre cet acte administratif devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Après avoir notamment recueilli les déclarations du professeur K. et du docteur Z., la juridiction cantonale a, par jugement du 12 octobre 1983, admis le recours et réformé la décision entreprise en ce sens que la caisse devait verser ses prestations pour les frais occasionnés par la reconstruction mammaire. Elle a considéré, en bref: que "l'intervention litigieuse (constituait) indéniablement la suite d'une maladie assurée, ayant nécessité une opération gravement mutilante d'une partie du corps sensible sur le plan esthétique"; qu'au vu des déclarations concordantes des médecins précités, l'indication de la reconstruction mammaire avait un caractère BGE 111 V 229 S. 231 thérapeutique sur le plan psychologique, car elle était de nature à guérir l'assurée des réactions dépressives surajoutées d'origine exogène; que la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances n'excluait pas dans tous les cas la prise en charge par une caisse-maladie des frais relatifs à une reconstruction mammaire, et enfin qu'en l'espèce, le coût de l'intervention n'était pas contraire au principe du traitement économique. C.- La Société vaudoise et romande de secours mutuels interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de ce dernier et au rétablissement de sa décision. L'assurée conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales renonce à formuler une proposition concrète, tout en considérant que la question de l'opportunité d'un revirement de jurisprudence se pose dans le cas particulier, étant donné l'avis exprimé, en date du 23 août 1984, par la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie, selon lequel "l'intervention de plastique mammaire reconstructive ayant pour but de rétablir l'intégrité physique et psychique de la patiente suite à une amputation indiquée médicalement, devrait être considérée comme prestation obligatoire pour les caisses-maladie" (cf. RAMA 1984 p. 212 ch. 3).

Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Selon l'art. 14 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie, les prestations obligatoirement à la charge des caisses-maladie en vertu de la loi ne sont dues que si l'assuré est atteint d'une maladie. Mais, vu la diversité des formes que peuvent revêtir des états et processus morbides, la notion de maladie se prête difficilement à une stricte définition juridique. Toutefois, on ne saurait parler de maladie, dans un cas concret, s'il n'existe aucun trouble dû à des phénomènes pathologiques ( ATF 105 V 182 -183 consid. 1a et les références; RJAM 1981 No 440 p. 64 consid. 1). Aussi, un défaut uniquement esthétique, sans rapport avec un processus morbide, n'est-il pas un risque assuré selon la LAMA (GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, 1982, p. 385; PFLUGER, Juristische Kartothek der Krankenversicherung, carte Ia 6). b) Selon l' art. 17 ch. 1 let . d des conditions générales d'assurance de la caisse recourante, est exclu de l'assurance le risque constitué par les soins esthétiques. BGE 111 V 229 S. 232 c) En vertu de l' art. 12 al. 2 LAMA , les prestations à la charge des caisses-maladie, au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre notamment les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin. En particulier sont de telles mesures celles qui servent à éliminer des troubles physiques ou psychiques ( ATF 110 V 315 consid. 3a, ATF 107 V 100 consid. 1b; RJAM 1982 No 517 p. 307 consid. 1a). Au sujet des traitements chirurgicaux, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, dans un arrêt de principe ( ATF 102 V 71 consid. 3, qu'une opération servait non seulement à la guérison proprement dite de la maladie ou des suites immédiates d'un accident, mais aussi à l'élimination d'autres atteintes, secondaires, dues à la maladie ou à un accident, notamment en permettant de corriger les altérations externes de certaines parties du corps - en particulier le visage - visibles et spécialement sensibles sur le plan esthétique; et qu'aussi longtemps que subsistait une imperfection de ce genre, due à la maladie ou à un accident, ayant une certaine ampleur et à laquelle une opération de chirurgie esthétique pouvait remédier, l'assurance devait prendre en charge cette intervention, à condition qu'elle eût à répondre également des suites immédiates de l'accident ou de la maladie et pour autant que fussent respectés les limites usuelles ainsi que le caractère économique du traitement. 2. Est litigieux le point de savoir si l'implantation d'une prothèse mammaire, à la suite de l'ablation d'un sein touché par la maladie, est une prestation à la charge des caisses-maladie reconnues. Dans un arrêt de principe ( ATF 104 V 96 consid. 1), la Cour de céans a jugé que l'implantation d'une prothèse mammaire avait pour but de supprimer le préjudice esthétique dû à l'amputation d'un sein; que, cependant, le même but pouvait aussi être atteint avec une prothèse mammaire démontable, laquelle était sensiblement moins coûteuse que l'opération de plastique mammaire reconstructive, et que, dans le cas d'espèce, l'implantation de seins artificiels ne satisfaisait pas à l'exigence du caractère économique du traitement, au sens de l' art. 23 LAMA et de la jurisprudence. Le Tribunal fédéral des assurances a, par la suite, confirmé à plusieurs reprises cette jurisprudence et nié, dans chaque cas, le BGE 111 V 229 S. 233 caractère économique de l'implantation de prothèses mammaires, sans méconnaître les difficultés d'ordre psychique rencontrées par l'assurée à la suite d'une mastectomie. A cet égard, il a notamment relevé que, certes, l'implantation de seins artificiels était propre à rétablir le mieux possible l'apparence extérieure et contribuait ainsi à renforcer chez l'assurée la confiance en soi et le sentiment de sa propre valeur; mais que, pour autant, ce fait ne justifiait pas à lui seul une dérogation à la règle du caractère économique du traitement, attendu qu'il s'agissait en premier lieu de rétablir une image apparente extérieure; qu'en effet, l'intervention de plastique reconstructive ne mettait fin ni au sérieux ébranlement de la personnalité causé par la maladie, ni à la perte partielle de l'intégrité corporelle portant préjudice au sentiment que la femme a de sa propre valeur (RJAM 1980 No 429 p. 257 consid. 2; arrêts non publiés Brand, du 13 septembre 1982, et Hartmann, du 11 mai 1983). 3. Pour les raisons qui suivent, cette jurisprudence doit être modifiée: a) La comparaison entre l'implantation d'une prothèse mammaire et l'utilisation d'une prothèse démontable n'est pas pertinente. En effet, l' art. 23 LAMA est fondé sur la prémisse que le traitement assuré a un but et il exige seulement que ce but soit atteint par une méthode économique. Aussi, la relation entre le coût et l'utilité d'une mesure n'a-t-elle d'importance que par rapport aux différentes méthodes de traitement entrant en considération, mais non pas en ce qui concerne le point de savoir si les frais d'une méthode appropriée et scientifiquement reconnue se justifient encore eu égard au succès que l'on peut attendre du traitement ( ATF 109 V 43 consid. 2b). Or, l'implantation d'une prothèse mammaire relève du traitement chirurgical, alors qu'une prothèse mammaire démontable est un moyen auxiliaire (ectoprothèse) qui peut être séparé du corps et remis en place sans intervention médicale (voir les directives de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie, publiées dans RJAM 1969 p. 130, et l'avis de l'Office fédéral des assurances sociales publié dans RJAM 1969 p. 133). Certes, l'emploi d'un tel moyen auxiliaire peut, dans diverses hypothèses, remplacer un traitement chirurgical et se révéler moins cher que le traitement lui-même. Toutefois, la question du caractère économique se pose uniquement dans la mesure ou le moyen auxiliaire a des fonctions thérapeutiques spécifiques et non pas collatérales, c'est-à-dire dans BGE 111 V 229 S. 234 la mesure où il détermine directement la guérison d'un processus morbide, et ne fait pas que d'en atténuer les effets ou de servir à d'autres buts de réadaptation ( ATF 108 V 32 consid. 2b; RAMA 1985 No K 633 p. 173 consid. 2a). Or, tel n'est précisément pas le cas d'une prothèse mammaire démontable. Celle-ci n'est, en effet, qu'un accessoire purement esthétique, destiné en premier lieu à rétablir une apparence extérieure et non pas à influer sur l'état physique de la personne mutilée à la suite de l'ablation chirurgicale d'un sein. b) Le but du traitement médical, dans les limites de l'assurance-maladie, est d'éliminer de la manière la plus complète possible les atteintes physiques ou psychiques à la santé ( ATF 109 V 43 consid. 2b avec références). A cet égard, l'amputation d'un sein médicalement indiquée est une atteinte, secondaire, due à la maladie ou à un accident, dont l'élimination relève du traitement chirurgical. Or, comme le Tribunal l'a jugé dans l' ATF 102 V 71 consid. 3 déjà cité, les opérations ayant pour objet de corriger des altérations - d'une certaine ampleur - de parties du corps visibles et spécialement sensibles sur le plan esthétique doivent, si certaines conditions sont remplies, être prises en charge par les caisses-maladie comme prestations légales obligatoires. Néanmoins, le caractère thérapeutique de ces interventions est indépendant des conditions précitées. En ce qui concerne une mastectomie n'entrent en considération que des mesures servant en premier lieu à supprimer ce préjudice corporel. Certes, de telles mesures rétablissent en même temps une apparence extérieure et jouent, par conséquent, un rôle essentiel sur le plan esthétique. Mais pourtant, celles-ci sont thérapeutiques au sens de l'art. 21 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie. Tel est du moins le cas si l'assurée est atteinte dans son intégrité, ce que la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie semble considérer comme une règle générale (RAMA 1984 p. 212). Cela dépend toutefois des particularités du cas concret, notamment du point de savoir si l'amputation a eu des conséquences significatives sur l'état physique de l'assurée. Aussi, selon la ratio legis, l'assurée a-t-elle droit en principe, à la suite d'une amputation mammaire prise en charge par une caisse-maladie au titre des prestations légales obligatoires, aux mesures nécessaires au rétablissement de son état physique, sous réserve de contre-indications médicales. 4. En l'espèce, l'intimée a subi en 1971 l'ablation radicale du sein gauche selon la méthode d'Halstedt, laquelle a consisté à BGE 111 V 229 S. 235 enlever tout le muscle grand pectoral. Puis, en septembre 1982, le professeur K. a procédé sur elle à la reconstruction du sein amputé par transfert d'un lambeau myocutané du grand dorsal dans la région thoracique afin de pouvoir y placer une prothèse mammaire en silastic, dans le but de redonner un volume et un galbe imitant un sein plus ou moins symétrique par rapport au sein contro-latéral. Par ailleurs, selon ce praticien, l'état de la science médicale dans ce domaine avait, en 1982, beaucoup évolué depuis 1971, époque à laquelle les techniques de reconstruction mammaire étaient périlleuses et les résultats obtenus souvent médiocres. L'assurée, pour sa part, était âgée de quarante-quatre ans à l'époque de l'implantation de la prothèse mammaire et il n'existait pas de contre-indications à l'intervention. Au vu de l'ensemble de ces circonstances, on doit admettre que la méthode de reconstruction du sein utilisée en l'espèce était une mesure thérapeutique propre à rétablir le mieux possible l'intégrité physique de l'intimée. Aussi n'est-il pas nécessaire d'examiner encore si, comme l'ont admis les premiers juges, l'implantation d'une prothèse mammaire était susceptible, en éliminant les réactions dépressives surajoutées d'origine exogène, d'influer de façon décisive sur les troubles d'ordre psychique de l'assurée. Dans le cas présent, la recourante a supporté les frais de la mastectomie. Il lui incombe également de prendre en charge, au titre des prestations légales obligatoires, l'opération de plastique mammaire reconstructive effectuée en septembre 1982.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté.

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Sachverhalt ab Seite 266 BGE 101 IV 266 S. 266 A.- Der 1941 geborene österreichische Staatsangehörige V. wuchs zunächst bei Pflegeeltern auf, wurde dann bei Bauern verdingt, verbrachte zwei Jahre in Erziehungsheimen und arbeitete später unregelmässig an den verschiedensten Orten als Hilfsarbeiter. Ab 1955 wurde er immer wieder straffällig, indem er sich insbesondere des einfachen und qualifizierten Diebstahls, der Sachbeschädigung, des Betrugs, der Entwendung von Motorfahrzeugen zum Gebrauch usw. schuldig machte. Sein strafbares Verhalten führte von 1955 bis 1970 in Österreich zu neun Verurteilungen zu Arreststrafen bzw. schwerem Kerker (1959: 4 Monate; 1967: 8 Monate; 1968: 14 Monate; 1970: 15 Monate; 1973: 1 1/2 Jahre), 1969 in Deutschland zu einer Verurteilung zu vier Monaten Gefängnis BGE 101 IV 266 S. 267 und 1973 in der Schweiz zu zwei Verurteilungen zu vier Monaten bzw. drei Wochen Gefängnis, wobei die letzte Verurteilung in Österreich und die letzte in der Schweiz die gleichen Straftaten betrafen. Am 2. Oktober 1974 wurde V. in Österreich aus dem Vollzug der 18monatigen Kerkerstrafe mit einem Barbetrag von 1'370 Schilling und der Aussicht, in Dornbirn eine Stelle antreten zu können, entlassen. Statt diese anzunehmen, überschritt er am gleichen Tag illegal die Grenze und verübte innert wenigen Tagen in der Schweiz eine Reihe von Einbrüchen. B.- Am 12. September 1975 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Thurgau V. wegen qualifizierten Diebstahls, fortgesetzter Sachbeschädigung, fortgesetzten Hausfriedensbruchs, Verweisungsbruchs und fortgesetzten Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzug des Führerausweises, alles begangen im Rückfall, zu 18 Monaten Zuchthaus. C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Verwahrung des V. gemäss Art. 42 StGB anordne. V. beantragt Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz anerkennt selber, dass die Voraussetzungen für eine Verwahrung des Beschwerdegegners "ohne Zweifel" erfüllt sind. Trotzdem und entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft hat sie von der Anordnung dieser Massnahme abgesehen, weil V. sich in der Schweiz nur zweimal und nicht allzu schwerwiegend strafbar gemacht habe und weil ihn nach der Verbüssung der Strafe in der Schweiz ein neues Strafverfahren in Österreich erwarte, wofür er auszuliefern sei. 2. Diese Argumentation hält nicht. Sind die Voraussetzungen des Art. 42 StGB gegeben, dann kann die Anordnung der Verwahrung nicht aus Überlegungen umgangen werden, wie sie die Kriminalkammer anführt. Art. 42 Ziff. 1 StGB schreibt zwar nicht vor, der Richter müsse die Verwahrung anordnen, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind, sondern stellt sie in sein Ermessen. Indessen bedeutet BGE 101 IV 266 S. 268 Ermessen nicht freies Belieben. Da Art. 42 StGB die Verwahrung vorsieht, um die Gesellschaft vor dem unverbesserlichen Gewohnheitsverbrecher wirksamer zu schützen als eine Freiheitsstrafe es vermöchte, darf der Richter von der Anordnung der Verwahrung nur absehen, wenn er überzeugt ist, dass schon der Vollzug der Strafe den Verurteilten dauernd vor Rückfällen bewahren und damit die Öffentlichkeit wirksam vor ihm schützen werde. Ist von einer Bestrafung eine solche Wirkung nicht zu erwarten und besteht auch sonstwie keine zureichende Sicherung der Gesellschaft gegen den Rechtsbrecher, so muss der Richter gemäss Art. 42 StGB verfahren ( BGE 99 IV 72 /73). a) Die Vorinstanz behauptet selber nicht, dass die von ihr ausgefällte Strafe eine solche Wirkung entfalten würde. Vielmehr bezeichnet sie V. als unverbesserlichen Gewohnheitsdelinquenten. Dann aber durfte sie von einer Verwahrung nur absehen, wenn sonstwie eine ebenso zuverlässige Sicherung der Öffentlichkeit gewährleistet war, wie sie eine Verwahrung nach Art. 42 StGB hätte bewirken können. Auch diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. b) Der Umstand, dass der Beschwerdegegner in Österreich ebenfalls ein Strafverfahren zu gewärtigen hat und zu diesem Zweck an die österreichischen Strafbehörden auszuliefern sein wird, bietet keine Gewähr für eine der schweizerischen Verwahrung entsprechende, auf lange Dauer angelegte Sicherung der schweizerischen Öffentlichkeit vor neuen Straftaten V.s; denn was für Sanktionen die österreichischen Strafbehörden ergreifen werden, ist ungewiss. Es besteht daher die Möglichkeit, dass V. nach Verbüssung einer Strafe in Österreich, die ungleich viel kürzer sein kann, als es eine in der Schweiz angeordnete Verwahrung wäre, wiederum in der Schweiz auftaucht und hier straffällig wird. Wie die Staatsanwaltschaft überzeugend dargetan hat, befand sich das Zentrum der Aktivitäten des Beschwerdegegners seit 1959 in Vorarlberg und insbesondere im Raum Dornbirn, also nahe der Schweizer Grenze. Diese hat er seit 1973 trotz lebenslänglicher Landesverweisung schon zum dritten Mal illegal überschritten, um in der Schweiz straffällig zu werden. Ein wirksamer Schutz der schweizerischen Öffentlichkeit, wie sie durch die Verwahrung V.s gegeben wäre, ist demnach von einer Auslieferung an die österreichischen Strafbehörden nicht mit Sicherheit zu erwarten. BGE 101 IV 266 S. 269 Im übrigen geht es nicht nur um den Schutz der öffentlichen Ordnung der Schweiz, sondern um den Schutz der menschlichen Gesellschaft überhaupt vor diesem Gewohnheitsverbrecher. Mit seinem Abschieben ins Ausland allein wäre Art. 42 StGB selbst dann nicht Genüge getan, wenn mit einer weiteren Gefährdung der Schweiz nicht mehr ernsthaft zu rechnen wäre. 3. Sollte die Vorinstanz mit dem Hinweis darauf, dass V. sich in der Schweiz vor den neu beurteilten Straftaten nur zweimal und nicht allzu schwerwiegend straffällig gemacht habe, entgegen ihrer Feststellung, dass die Voraussetzungen des Art. 42 Ziff. 1 StGB erfüllt seien, diese dennoch nicht für gegeben erachten, so könnte ihr der Vorwurf der Verletzung von Bundesrecht auch insoweit nicht erspart werden. a) Wie gesagt, ist Grund der Verwahrung die Unverbesserlichkeit des Täters. Die Massnahme wird deshalb nicht so sehr durch die Schwere der früher begangenen Delikte, als vielmehr durch ihre Zahl und die Dauer der bereits erstandenen Strafen oder Massnahmen und den neuerlich bekundeten Hang zu Verbrechen und Vergehen gerechtfertigt. Die Schwere der früheren Straftaten ist nach Art. 42 StGB nur in dem Sinne von Belang, als diese als Verbrechen oder Vergehen in Erscheinung treten und eine Bestrafung mit Gefängnis oder Zuchthaus von insgesamt mindestens zwei Jahren oder die Anordnung von sichernden Massnahmen zur Folge haben mussten. b) Die Tatsache schliesslich, dass V. vor den letztbeurteilten Straftaten nur zweimal in der Schweiz straffällig geworden ist, hilft ebenfalls nicht. Die Unverbesserlichkeit des Rechtsbrechers und die Notwendigkeit seiner Verwahrung beurteilen sich nicht bloss nach den in der Schweiz verübten Delikten; vielmehr sind auch die im Ausland begangenen Straftaten mit zu berücksichtigen, soweit sie nach schweizerischem Recht als vorsätzliche Verbrechen oder Vergehen strafbar gewesen wären. Ebenso sind die im Ausland verbüssten Strafen und vollzogenen Massnahmen nach Art. 42 StGB von Belang, soweit sie mit den schweizerischen Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen bzw. den schweizerischen Massnahmen vergleichbar sind und in Urteilen ausgefällt wurden, die den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht widersprechen (s. Art. 67 Ziff. 2 StGB ). So hat der Kassationshof in BGE 99 IV 72 die BGE 101 IV 266 S. 270 Unverbesserlichkeit des Rechtsbrechers aufgrund von Strafen und Massnahmen bejaht, die zur Hauptsache in Deutschland ausgesprochen und dort verbüsst bzw. durchgeführt worden sind. Dass im vorliegenden Fall die namentlich in Österreich verübten Diebereien und Entwendungen von Motorfahrzeugen zum Gebrauch und die dafür ausgesprochenen Kerkerstrafen jenen Bedingungen nicht genügten, hat die Vorinstanz selber nicht angenommen und wird auch vom Beschwerdegegner nicht behauptet.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Thurgau vom 12. September 1975 aufgehoben und die Sache zur Anordnung der Verwahrung nach Art. 42 StGB an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 180 BGE 111 V 180 S. 180 A.- Luca Sch. wurde am 2. August 1979 als Kind der in Basel wohnhaften Eheleute Paul und Lucia Sch. geboren. Am 17. September 1979 verstarb seine Mutter, weshalb ihm mit Wirkung ab BGE 111 V 180 S. 181 1. Oktober 1979 eine ausserordentliche einfache Mutterwaisenrente zugesprochen wurde. Sein Vater verbrachte darauf den Knaben zu einer in Rom wohnhaften Tante mütterlicherseits, wo er seither geblieben ist. Die definitive polizeiliche Abmeldung in Basel erfolgte am 20. Mai 1983. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1983 ersetzte die Ausgleichskasse des Verbandes der schweizerischen Waren- und Kaufhäuser die ausserordentliche Waisenrente rückwirkend auf den 30. September 1979 durch eine ordentliche Waisenrente unter gleichzeitiger Rückforderung des zuviel ausbezahlten Differenzbetrages. B.- Paul Sch. beschwerte sich für seinen Sohn gegen diese Verfügung bei der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel. Diese hob die Verfügung vom 14. Dezember 1983 auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, dem versicherten Knaben anstelle der ordentlichen Rente eine ausserordentliche Rente auszurichten. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Der Anspruch auf ausserordentliche Rente sei nach Art. 42 Abs. 1 AHVG nur gegeben, wenn der Rentenansprecher persönlich in der Schweiz seinen zivilrechtlichen Wohnsitz habe. Zudem verlange Rz. 609 der Wegleitung über die Renten den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz. Diese zusätzliche Voraussetzung verliere aber an Bedeutung, wenn der zivilrechtliche Wohnsitz ein abgeleiteter und kein selbständiger und die Unterbringung der betreffenden Person in der Schweiz aus bestimmten rechtserheblichen Gründen nicht möglich bzw. nicht zumutbar sei. Das treffe auf Luca Sch. zu, weil es für diesen Knaben zweckmässiger sei, bei seinen nächsten Verwandten in Rom statt in einem Heim in der Schweiz aufzuwachsen (Entscheid vom 22. März 1984). C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Kassenverfügung vom 14. Dezember 1983 insoweit wiederherzustellen, als mit ihr der Anspruch auf ausserordentliche Mutterwaisenrente verneint werde. Das Bundesamt wirft insbesondere die Frage auf, ob der Aufenthalt des Kindes in Italien aus fürsorgerischen Gründen notwendig gewesen sei und die ausserordentliche Rente deshalb weiterhin ausgerichtet werden könnte. Es verneint eine zwingende fürsorgerische Notwendigkeit; vielmehr dürfte der Aufenthalt in Rom durch die persönlichen Beziehungen zwischen dem Knaben und seinen Pflegeeltern verlängert worden sein. Damit sei der Anspruch BGE 111 V 180 S. 182 auf eine ausserordentliche Mutterwaisenrente im Zeitpunkt der Ausreise aus der Schweiz untergegangen, selbst wenn der schweizerische Wohnsitz noch eine gewisse Zeit beibehalten worden sei. Paul Sch. beantragt für seinen Sohn die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Allenfalls sei die Sache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, insbesondere zur Abklärung, weshalb der Knabe nach Italien verbracht worden sei und weshalb sich der dortige Aufenthalt verlängert habe.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 25 Abs. 1 AHVG ist es Sache des Bundesrates, Vorschriften zu erlassen über die Rentenberechtigung von Kindern, deren Mutter gestorben ist. Gestützt darauf hat der Bundesrat in Art. 48 AHVV solchen Kindern unter gewissen Voraussetzungen den Anspruch auf eine einfache Waisenrente eingeräumt. Nach der bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung von Abs. 3 dieses Artikels stand die ordentliche Rente den Mutterwaisen nur zu, wenn die Mutter unmittelbar vor ihrem Tode im Sinne von Art. 1 oder 2 AHVG versichert war. Sowohl nach dem alten wie nach dem heutigen Wortlaut von Abs. 4 wird die Rente aufgrund der Erwerbseinkommen und Beitragsjahre der Mutter berechnet. Gemäss Art. 42 Abs. 1 AHVG haben - unter den in dieser Bestimmung angeführten, auf Mutterwaisen jedoch nicht anwendbaren ( Art. 48 Abs. 5 AHVV ) wirtschaftlichen Voraussetzungen - Anspruch auf eine ausserordentliche Rente die in der Schweiz wohnhaften Schweizerbürger, denen keine ordentliche Rente zusteht oder deren ordentliche Rente kleiner ist als die ausserordentliche. Gestützt auf diese Bestimmung wurde Luca Sch. ursprünglich eine ausserordentliche Waisenrente zugesprochen. 2. ... 3. ... 4. Zur Klärung der Rechtslage bezüglich des Wohnsitzes und des tatsächlichen Aufenthalts in der Schweiz als Voraussetzungen für den Anspruch auf ausserordentliche Rente ist es angezeigt, in enger Anlehnung an die bisherige Praxis die leitenden Grundsätze wie folgt zu formulieren: a) Neben dem zivilrechtlichen Wohnsitz sind auch der effektive Aufenthalt in der Schweiz und der Wille, diesen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, massgebend; zusätzlich dazu muss der Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz bestehen bleiben; BGE 111 V 180 S. 183 b) der Begriff des Aufenthalts ist in objektivem Sinne zu verstehen; c) das Aufenthaltsprinzip lässt die beiden Ausnahmen des voraussichtlich kurzfristigen und des voraussichtlich längerfristigen Auslandaufenthalts zu. Dabei darf es sich nur um Fälle handeln, in denen der Rentenansprecher zum vornherein bloss eine vorübergehende und keine endgültige Ausreise aus der Schweiz beabsichtigt hat; d) der Ausnahmegrund des kurzfristigen Auslandaufenthalts ist gegeben, wenn und insoweit der Auslandaufenthalt sich im Rahmen dessen bewegt, was allgemein üblich ist, bzw. er muss aus triftigen Gründen erfolgen, wie z.B. zu Besuchs-, Ferien-, Geschäfts-, Kur- oder Ausbildungszwecken, und darf ein Jahr nicht übersteigen. Die Jahresfrist darf aber nur so weit voll ausgeschöpft werden, als für diese Maximaldauer wirklich ein triftiger Grund besteht; e) der Ausnahmegrund des längerfristigen Auslandaufenthalts ist gegeben: aa) wenn ein grundsätzlich als kurzfristig beabsichtigter Auslandaufenthalt wegen zwingender unvorhergesehener Umstände (z.B. wegen Erkrankung oder Unfall usw.) über ein Jahr hinaus verlängert werden muss; bb) wenn zum vornherein zwingende Gründe einen voraussichtlich überjährigen Auslandaufenthalt erfordern (z.B. Fürsorgemassnahmen, Ausbildung, Krankheitsbehandlung usw.). 5. Aus diesen Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes: a) Die Tatsache, dass Luca Sch. beim Tode seiner Mutter noch nicht einmal eineinhalb Monate alt war, stellt einen triftigen Grund dafür dar, dass er von seinem Vater zu Verwandten nach Italien verbracht wurde, ist es doch unbestritten geblieben, dass die einzige und offensichtlich schlechtere Alternative in der Unterbringung des Kindes in einem Kinderheim bestanden hätte. Ferner darf angenommen werden, dass es sich dabei um eine zunächst als kurzfristig betrachtete Notlösung gehandelt hat. Das wird auch vom Bundesamt nicht bestritten, das überdies anzuerkennen scheint, dass grundsätzlich der Ausnahmegrund für einen kurzfristigen Italienaufenthalt gegeben war. Es macht aber geltend, die Verlängerung des Italienaufenthaltes sei nicht auf unvorhergesehene, plötzlich auftretende Ereignisse, wie etwa Krankheit oder Unfall, sondern auf die berufliche Tätigkeit des Vaters zurückzuführen BGE 111 V 180 S. 184 gewesen, ein Umstand, der schon vor der Abreise nach Italien bestanden habe. Abgesehen davon sei nicht bewiesen, dass der Aufenthalt des Kindes bei seiner Tante in Rom fürsorgerisch zwingend notwendig gewesen sei; vielmehr dürfte die Aufenthaltsverlängerung durch die persönlichen Beziehungen zwischen dem Kind und seinen Pflegeeltern, welche das Kind ja auch adoptieren möchten, bedingt gewesen sein. Dass der Vater wegen seiner beruflichen Tätigkeit das Kind zur Tante nach Italien verbrachte, schliesst indessen nicht aus, dass es sich dabei grundsätzlich um eine fürsorgerische Massnahme handelte. Der Umstand, dass er gezwungen war bzw. ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und dass er deshalb nicht persönlich für das Kind sorgen konnte, bildete vielmehr einen triftigen Grund für diese fürsorgliche Massnahme. Es fragt sich nur, ob und für wie lange der Auslandaufenthalt bei den Verwandten notwendig und ob der Wille des Vaters auf möglichst baldige Rückführung gerichtet war und der Schwerpunkt aller Beziehungen noch in der Schweiz lag. Denn erst von dem Zeitpunkt hinweg, in welchem diese Voraussetzungen nicht mehr erfüllt waren, wäre der Anspruch auf die ausserordentliche Rente erloschen. b) Die Unterbringung des Kindes bei Verwandten im Ausland konnte nur im Sinne einer vorübergehenden Notmassnahme einen Ausnahmegrund vom Aufenthaltsprinzip bilden, denn es muss vorausgesetzt werden, dass sich innerhalb einer angemessenen Frist das Problem in der Schweiz selber hätte lösen lassen (z.B. durch Einstellung einer Haushalthilfe, durch Besorgung eines inländischen Pflegeplatzes usw.). Der Vater des Kindes gab aber im Verlaufe der Zeit selber den Willen zur Rückführung des Kindes in die Schweiz auf, indem er sich von einem bestimmten Zeitpunkt hinweg dazu bereit fand, das Kind durch die bisherige Pflegefamilie adoptieren zu lassen. Auf eine Anfrage hin teilte Paul Sch. am 26. Juli 1983 der Ausgleichskasse mit, er habe sein Kind nur deshalb nicht früher - als am 20. Mai 1983 - definitiv in Basel abgemeldet, weil er in Rom keine Aufenthaltsbewilligung erhalten habe. Dies scheint darauf schliessen zu lassen, dass er praktisch von Anfang an den Aufenthalt des Kindes dauernd zur Pflegefamilie in Italien verlegen wollte. Indessen bestreitet er, dass dies seine Absicht gewesen sei. In der Tat hat er am 20. September 1979 zuhanden der italienischen Behörden die notariell beglaubigte Erklärung abgegeben "d'aver pregato la sua cognata ... di tenere il detto bambino per BGE 111 V 180 S. 185 il prossimo futuro visto il decesso della madre". Unbestrittenermassen hat er sich nach seinen Angaben in der vorinstanzlichen Beschwerde auch "keineswegs darauf beschränkt, die Waisenrente an seine Schwägerin weiterzuleiten. Er sorgte vielmehr auch dafür, dass das Kind in Basel bei der ÖKK versichert war, bezahlte die entsprechenden Prämien und leistete so monatlich insgesamt rund Fr. 400.-- an seine Schwägerin. Er nahm auch durchaus seine Stellung als Inhaber der elterlichen Gewalt wahr." In der Antwort auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht Paul Sch. geltend, er sei auch in der Weise bestrebt gewesen, die Voraussetzungen für die Rückkehr des Kindes zu schaffen, dass er seine italienische Schwiegermutter zur Haushaltführung zu sich geholt habe. Dieser Versuch habe jedoch wegen des Verhaltens der Schwiegermutter nach etwa dreiviertel Jahren wieder abgebrochen werden müssen. Aus den Akten ergibt sich sodann, dass sich Paul Sch. am 30. Juli 1981 bei der Ausgleichskasse erkundigt hat, ob das Kind bei eventueller Adoption bzw. bei einer Wiederverheiratung des Vaters die Rente verlieren würde. Daraus ist zu schliessen, dass er sich offenbar erst damals - etwa eindreiviertel Jahre nach der Unterbringung des Kindes in Italien - ernsthaft Gedanken über eine allfällige endgültige Belassung des Kindes im Ausland machte. Tatsächlich hat er sein Kind erst am 20. Mai 1983 in Basel polizeilich abgemeldet, nachdem er inzwischen von seiner Schwägerin die vom 27. Januar 1983 datierte Urkunde betreffend Bewilligung des "Tribunale per i Minorenni di Roma" zur voradoptiven Betreuung erhalten hatte. Anderseits kann - wie bereits dargelegt - zum vornherein nur die Ausnahme des kurzfristigen, nicht länger als ein Jahr dauernden Auslandaufenthalts zugelassen werden, weil spätestens innert Jahresfrist der effektive schweizerische Aufenthalt hätte wieder-hergestellt werden können. Da Luca Sch. nach den eigenen Angaben des Vaters sofort nach dem Tode seiner Mutter (17. September 1979) nach Italien verbracht worden ist, waren somit die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Mutterwaisenrente bis Ende September 1980 erfüllt. 6. Bestand aber vom Oktober 1980 hinweg kein Anspruch mehr auf eine ausserordentliche Rente, so ist gemäss Art. 47 Abs. 1 AHVG der seither zuviel ausbezahlte Betrag zurückzuerstatten...

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Sachverhalt ab Seite 473 BGE 101 Ib 472 S. 473 An der Nidwaldner Landsgemeinde vom 29. April 1956 wurde beschlossen: "Der Kanton wird der Bezirksgemeinde Ennetbürgen an den im Einvernehmen und mit Gutheissung der zustehenden kantonalen Behörden durchgeführten ordentlichen und ausserordentlichen Unterhalt sowie an den Ausbau der Bürgenstockstrasse, vom Dorfe Ennetbürgen (435,2 m.ü.M.) bis zur Honegg (892,6 m.ü.M.), Gesamtstrecke 4825 m, die Hälfte der jeweiligen Kosten vergüten". Auf Grund dieses Beschlusses erbrachte der Kanton bis einschliesslich 1972 entsprechende Leistungen. Im Jahre 1973 ersuchte der Gemeinderat von Ennetbürgen den Kanton, die sofortige Korrektion der Bürgenstockstrasse im Bereich einer Einfahrt im Dorfe nach einem mit Kosten von Fr. 65'000.-- rechnenden Projekt zu bewilligen und den Kredit für den hälftigen Anteil des Kantons zur Verfügung zu stellen. Der Regierungsrat trat auf das Gesuch nicht ein. Er führte aus, durch das neue kantonale Gesetz vom 24. April 1966 über den Bau und Unterhalt der Strassen (Strassengesetz), in Kraft getreten am 1. Januar 1967, seien alle ihm widersprechenden gesetzlichen Bestimmungen aufgehoben worden. Damit sei auch der Landsgemeindebeschluss von 1956 hinfällig geworden; denn nach Art. 75 Abs. 2 des neuen Gesetzes gingen die Kosten des Ausbaus der Gemeindestrassen, zu denen die Bürgenstockstrasse gehöre, grundsätzlich zulasten der Gemeinden. BGE 101 Ib 472 S. 474 Die Gemeinde Ennetbürgen focht den Entscheid des Regierungsrates unter Berufung auf Art. 28 des kantonalen Gerichtsgesetzes mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht Nidwalden an. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass der Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 weiterhin in Geltung - stehe, und der Kanton sei anzuhalten, seinen daraus sich ergebenden finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde gut. Gegen diesen Entscheid erhebt der Kanton Nidwalden, vertreten durch den Regierungsrat, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er macht geltend, das kantonale Verwaltungsgericht habe sich eine Entscheidungsbefugnis angemasst, die nach Art. 31 Ziff. 2 des Nidwaldner Gerichtsgesetzes dem kantonalen Verfassungsgericht zustehe. In der Sache habe es unrichtig entschieden. Seine Auffassung, der Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 stelle einen "Sonderbeschluss" dar und sei daher durch das neue Strassengesetz nicht aufgehoben worden, sei unhaltbar. Mit diesem Gesetz habe man eine klare Ordnung schaffen und demgemäss Sonderregelungen der in Frage stehenden Art, die unter dem alten Recht als zulässig betrachtet worden seien, beseitigen wollen. Zu Unrecht nehme das Verwaltungsgericht an, ein Finanzbeschluss wie jener der Landsgemeinde vom 29. April 1956 könnte auch noch unter der Herrschaft des neuen Strassengesetzes gefasst werden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Kantons ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Art. 28 Abs. 1 des Nidwaldner Gesetzes vom 28. April 1968 über die Organisation und das Verfahren der Gerichte (des Gerichtsgesetzes) ist in Art. 18 Ziff. 2 des kantonalen Gesetzes vom 25. April 1971 über die Haftung des Gemeinwesens und seiner Funktionäre (des Haftungsgesetzes) geändert worden und lautet nun: "Das Verwaltungsgericht beurteilt die vermögensrechtlichen Streitigkeiten öffentlichrechtlicher Natur zwischen Kanton, Gemeinden, Korporationen und übrigen juristischen Personen des kantonalen öffentlichen Rechts sowie zwischen diesen Gemeinwesen einerseits und ihren Funktionären anderseits; das Urteil kann gemäss Art. 114 bis Abs. 4 der Bundesverfassung an das Bundesgericht weitergezogen werden". BGE 101 Ib 472 S. 475 Die Bundesversammlung hat die in der neuen Bestimmung enthaltene Kompetenzzuweisung an das Bundesgericht genehmigt; sie hat die für das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz der Verwaltungsrechtspflege vorgesehenen Verfahrensbestimmungen - Art. 103 ff. OG - anwendbar erklärt (BB vom 14. März 1972, SR 173.114.13). In der Botschaft vom 19. Januar 1972, welche diese Kompetenzzuweisung betrifft, hat der Bundesrat ausgeführt, sie schliesse "lediglich Streitigkeiten zwischen Gemeinwesen im Sinne des Haftungsgesetzes und Regressansprüche der Gemeinwesen gegenüber ihren Funktionären" ein (BBl 1972 I 527). Diese Erklärung steht indes offensichtlich im Widerspruch zum Text des revidierten Art. 28 Abs. 1 des kantonalen Gerichtsgesetzes. Denn dort werden dem kantonalen Verwaltungsgericht und dem Bundesgericht ganz allgemein "die" vermögensrechtlichen Streitigkeiten öffentlichrechtlicher Natur zwischen Kanton, Gemeinden, Korporationen und übrigen juristischen Personen des kantonalen öffentlichen Rechts sowie zwischen diesen Gemeinwesen und ihren Funktionären zur Beurteilung zugewiesen; der klare Wortlaut der Bestimmung schliesst die Annahme aus, dass darunter nur Streitigkeiten aus dem Haftungsgesetz fallen. Unzutreffend ist auch die im Ständerat vom Berichterstatter der Kommission geäusserte Auffassung, es handle sich nur um Haftpflichtansprüche Dritter gegen die Gemeinwesen und um Regressansprüche der Gemeinwesen gegen ihre Funktionäre (Amtl.Bull. S 1972 S. 157); sie widerspricht nicht bloss dem neuen Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz, sondern auch dem Art. 12 Abs. 1 Haftungsgesetz, wonach für die Beurteilung der Haftung des Gemeinwesens die Behörden der Zivilgerichtsbarkeit zuständig sind. Es unterliegt keinem Zweifel, dass die von der Bundesversammlung genehmigte Kompetenzzuweisung die Tragweite hat, die sich aus den klaren Texten des revidierten Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz und des Genehmigungsbeschlusses ergibt. 2. Es ist Streit darüber entstanden, ob die politische Gemeinde Ennetbürgen gegenüber dem Kanton Nidwalden weiterhin Anspruch auf die im Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 vorgesehenen hälftigen Beiträge an die Kosten des Unterhalts und des Ausbaues der Bürgenstockstrasse erheben könne. Dieser Anstand ist offensichtlich eine vermögensrechtliche BGE 101 Ib 472 S. 476 Streitigkeit öffentlichrechtlicher Natur zwischen dem Kanton und der Gemeinde und fällt daher unter Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz. Gegen das Urteil des Nidwaldner Verwaltungsgerichts in der Angelegenheit ist somit nach dieser Bestimmung und dem Genehmigungsbeschluss der Bundesversammlung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Der Kanton ist im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht unterlegen; er ist deshalb zur Beschwerdeführung berechtigt. Auf seine Beschwerde ist einzutreten. Die Vorinstanz äussert hinsichtlich der Eintretensfrage Zweifel. Sie führt in der Vernehmlassung aus, da der Kanton ihre Zuständigkeit bestreite, stelle sich vorerst die Frage, ob der kantonale Instanzenzug in diesem Punkte erschöpft worden sei; denn nach Art. 31 Ziff. 3 Gerichtsgesetz (= Art. 69 Abs. 2 Ziff. 3 KV) seien Kompetenzkonflikte zwischen kantonalen Instanzen vom kantonalen Verfassungsgericht zu beurteilen, sofern es nicht selber Partei sei; der Kanton habe aber keine "Kompetenzbeschwerde" beim Verfassungsgericht eingereicht. Indes ist davon auszugehen, dass das angefochtene Urteil des Nidwaldner Verwaltungsgerichts, wie erwähnt, eine Streitigkeit im Sinne des Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz zum Gegenstand hat. Es unterliegt daher gemäss der in dieser Vorschrift enthaltenen, von der Bundesversammlung genehmigten Kompetenzzuweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, und zwar unmittelbar und im vollen Umfange. Diese Beschwerde ist auch das Rechtsmittel, mit dem der Kanton seinen Einwand, das kantonale Verwaltungsgericht habe in den Kompetenzbereich des Verfassungsgerichts übergegriffen, vorzubringen hatte. Die Annahme, dass er in diesem Punkte zunächst eine "Kompetenzbeschwerde" hätte erheben müssen, ist mit der in Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz getroffenen Ordnung des Instanzenzuges, die hier massgebend ist, nicht vereinbar. (Da nach der Auffassung des Regierungsrates die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtes nach Art. 31 Ziff. 2 Gerichtsgesetz in Frage steht, könnte übrigens diese Instanz für die Beurteilung eines allfälligen Kompetenzkonfliktes offenbar nicht selber zuständig sein; bestimmt doch Art. 61 Ziff. 12 KV, dass über Kompetenzkonflikte, in denen das Verfassungsgericht "Partei" ist, der Landrat entscheidet). Das Bundesgericht hat demnach auch - und in erster BGE 101 Ib 472 S. 477 Linie - zu prüfen, ob die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachte Rüge der Kompetenzanmassung seitens des Verwaltungsgerichtes begründet sei. 3. Nach Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 KV und Art. 31 Ziff. 2 Gerichtsgesetz beurteilt das Verfassungsgericht "Streitigkeiten über die Rechtmässigkeit von Gesetzen und Verordnungen des Kantons, der Gemeinden und Korporationen". Anderseits bestimmt Art. 66 Abs. 2 KV: "Gesetze, die gegen diese Verfassung verstossen oder bundesrechtswidrig sind, und ebenso verfassungs- und gesetzwidrige Verordnungen sind für die Gerichte unverbindlich". Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergibt sich, dass sie für sämtliche Gerichte des Kantons gilt. Jedes Nidwaldner Gericht ist demnach im Bereich seiner sachlichen Zuständigkeit grundsätzlich zur Prüfung befugt, ob ein kantonales Gesetz gegen die Kantonsverfassung oder gegen Bundesrecht verstosse, und ob eine kantonale Verordnung verfassungs- oder gesetzwidrig sei. Diese Befugnis steht den ausser dem Verfassungsgericht eingesetzten kantonalen Gerichten jedenfalls dann zu, wenn die Frage der Rechtmässigkeit des betreffenden Erlasses dem Verfassungsgericht noch nicht durch Beschwerde (Art. 72 Gerichtsgesetz) unterbreitet und von ihm entschieden worden ist (vgl. BGE 79 I 284 E. 3, BGE 74 I 164 E. 9). Der Regierungsrat zählt den umstrittenen Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 zu den Erlassen - Gesetzen und Verordnungen - im Sinne von Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 KV und Art. 31 Ziff. 2 Gerichtsgesetz. Aber selbst wenn dies zuträfe, wäre nach Art. 66 Abs. 2 KV anzunehmen, dass im vorliegenden Fall das gemäss Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz sachlich zuständige Verwaltungsgericht hat prüfen dürfen, ob der genannte Landsgemeindebeschluss noch gelte oder durch das Strassengesetz von 1966 aufgehoben worden sei; denn ein Entscheid des Verfassungsgerichtes über diese Frage ist nicht ergangen und auch nicht verlangt worden. Da das kantonale Verwaltungsgericht auf jeden Fall befugt war, die Frage zu prüfen, war es nicht etwa verpflichtet, einen Entscheid des Verfassungsgerichtes abzuwarten oder gar selber zu veranlassen. Der Einwand des Kantons, dass die Vorinstanz in den Zuständigkeitsbereich des Verfassungsgerichtes übergegriffen habe, erweist sich somit als unbegründet. BGE 101 Ib 472 S. 478 4. In der Sache ist streitig, ob der Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 über die Beteiligung des Kantons an den Kosten des Unterhalts und des Ausbaus einer - als Honeggstrasse bezeichneten - Teilstrecke der Bürgenstockstrasse durch Art. 91 des Strassengesetzes vom 24. April 1966 (StrG) aufgehoben worden sei oder nicht. Es ist nicht bestritten, dass er jedenfalls vor dem Inkrafttreten des genannten Gesetzes gültig war, und auch nicht, dass er heute noch gilt, falls er durch dieses Gesetz nicht aufgehoben worden ist. Art. 91 StrG hat folgenden Wortlaut: "Dieses Gesetz tritt auf den 1. Januar 1976 in Kraft. Alle mit ihm in Widerspruch stehenden Bestimmungen sind aufgehoben, insbesondere: 1. Gesetz betreffend den Ausbau und Unterhalt der Kantonsstrassen vom 29. April 1951; 2. Gesetz betreffend den Neubau der Hauptstrasse Nr. 4 im Abschnitt Kantonsgrenze Luzern bis Stansstad vom 25. April 1954; 3. Gesetz betreffend den Bau der "Linksufrigen Vierwaldstättersee-Strasse" vom 24. April 1960; 4. Gesetz über den Loskauf der Strassenbeschwerde vom 12. Mai 1856; 5. Gesetz über die Gemeindestrassen vom 30. April 1899; 6. Gesetz betreffend die Landstrassen vom 26. April 1896". Wie die Parteien und die Vorinstanz übereinstimmend annehmen, sind unter den "Bestimmungen" im Sinne des Art. 91 Abs. 2 StrG Rechtssätze zu verstehen, d.h. Anordnungen genereller und abstrakter Natur (vgl. BGE 101 Ia 74 ). Wenn der umstrittene Landsgemeindebeschluss unter diesen Begriff fiele und in Widerspruch mit dem Strassengesetz von 1966 stände, unterläge keinem Zweifel, dass er durch dieses Gesetz aufgehoben worden ist, obwohl er in dessen Art. 91 nicht erwähnt wird. Denn diese Vorschrift erklärt "alle" dem neuen Gesetz widersprechenden Bestimmungen für hinfällig; die in ihr enthaltene Aufzählung ist nicht abschliessend ("insbesondere"). Die Gemeinde Ennetbürgen und das kantonale Verwaltungsgericht betrachten den in Frage stehenden Landsgemeindebeschluss nicht als einen Erlass generellen und abstrakten Charakters, sondern als einen "Sonderbeschluss" (Finanzbeschluss) für eine "ganz konkrete Situation". Der Regierungsrat bestreitet dies mit der Begründung, der Beschluss sei "wie ein Gesetzeserlass allgemein und zeitlich unbegrenzt abgefasst", BGE 101 Ib 472 S. 479 stelle also offensichtlich "gewissermassen" eine Ergänzung des in Art. 1 des Gesetzes vom 29. April 1951 betreffend den Ausbau und Unterhalt der Kantonsstrassen festgelegten Strassenbauprogrammes dar und könne daher ohne weiteres den gesetzlichen Bestimmungen, die Art. 91 StrG ausdrücklich für aufgehoben erkläre, gleichgestellt werden. Dieser Argumentation kann nicht zugestimmt werden. Die Honeggstrasse ist nicht eine Kantonsstrasse, sondern eine Gemeindestrasse. Das in Art. 1 des Gesetzes vom 29. April 1951 aufgestellte Programm des Ausbaues der Kantonsstrassen ist von der Landsgemeinde erst am 26. April 1959 geändert und ergänzt worden. Die Honeggstrasse ist weder im alten noch im neuen Programm aufgeführt. Der sie betreffende Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 ist ein selbständiger Akt besonderer Art. Die Gemeinde Ennetbürgen hatte ihn in einem "Memorial" vom 10. Februar 1956 beantragt, worin sie u.a. ausgeführt hatte: "... Nachdem sich jedoch Jahr für Jahr dieser öffentliche Verkehr in einem Masse steigert, durch den diese eigentliche Güterstrasse, die vornehmlich dem Zubringerdienst und dem landwirtschaftlichen Verkehr dienen sollte, ihren Charakter immer mehr verliert, ist es angebracht, dass die Bezirksgemeinde Ennetbürgen nicht mehr allein für den Unterhalt dieser Strasse aufzukommen hat. Vielmehr ist es angemessen, wenn der Kanton, in Würdigung der bestehenden Verhältnisse, an den Unterhalt dieser Strasse auf deren ganzen Länge einen hälftigen Anteil übernimmt". Die Landsgemeinde hat den Antrag zum Beschluss erhoben und damit den von der Gemeinde geschilderten besonderen Umständen Rechnung getragen. Es mag zutreffen, dass dieser Beschluss "zeitlich unbegrenzt" ist, jedenfalls soweit er nicht nur den Ausbau, sondern auch den Unterhalt der Strasse betrifft. Er hat aber nicht den Charakter eines generellen und abstrakten Erlasses, sondern bezieht sich ausschliesslich auf den konkreten Einzelfall der Honeggstrasse. Es handelt sich um eine Art Kreditbeschluss für diese besondere Situation. Wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, kann aber ein solcher Beschluss nur durch einen ebenso konkreten, ausdrücklichen Aufhebungsbeschluss der Landsgemeinde ausser Kraft gesetzt werden. Das hätte allerdings dadurch geschehen können, dass der umstrittene Beschluss in Art. 91 Abs. 2 StrG unter den "insbesondere" aufgehobenen Akten aufgeführt BGE 101 Ib 472 S. 480 worden wäre. Die Landsgemeinde hat ihn jedoch weder in dieser noch in anderer Weise ausdrücklich für aufgehoben erklärt. Er ist somit nicht dahingefallen, sondern gilt weiterhin. Ob er im Einklang mit den Bestimmungen des neuen Strassengesetzes über die Tragung der Kosten der Erstellung und des Unterhalts der Kantons- und der Gemeindestrassen stehe, mag zweifelhaft sein, ist aber hier nicht zu prüfen. Es genügt festzustellen, dass der Beschluss nicht aufgehoben worden ist.

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Sachverhalt ab Seite 334 BGE 109 II 333 S. 334 Für den Neubau des naturhistorischen Museums in Chur wurden am 2. Juni 1978 unter anderem die Schlosserarbeiten zur freien Konkurrenz ausgeschrieben. Die Raymund Caluori AG gab am 22. Juni, dem letzten Tag der Eingabefrist, eine Offerte ein, die nachträglich auf den Betrag von Fr. 108'336.-- berichtigt wurde und für rund Fr. 23'000.-- Handläufe aus Holz auf den Metallgeländern umfasste. In der Folge schloss die den Neubau durchführende Stiftung Dr. Blumenthal mit der Firma Caluori auf Grund dieser Offerte den Werkvertrag ab. Die Unternehmerin übertrug die Schreinerarbeiten für die Handläufe der J. Ettinger AG. Nachdem diese im Anschluss an eine Baustellenbesichtigung vom 27. September 1978 sich ausserstande erklärt hatte, den Auftrag auszuführen, übertrug die Firma Caluori die Schreinerarbeiten am 20. Oktober 1978 der Lignoform Formsperrholz AG. Mit Brief vom 14. Dezember 1978 teilte die Firma Caluori den Architekten der Stiftung mit, der Laufmeter-Preis der Handläufe komme doppelt so hoch zu stehen wie offeriert. In ihrer Schlussabrechnung vom 21. April 1979 setzte sie für die Handläufe Fr. 550.--/m ein statt der offerierten Fr. 135.-- bis Fr. 206.--/m. Damit ergab sich unter Einbezug der Schlosserarbeiten eine Gesamtforderung von Fr. 179'875.70, wovon die Stiftung jedoch nur Fr. 128'973.30 anerkannte und auch bezahlte. Am 13. Juli 1979 erhob die Raymund Caluori AG gegen die Stiftung Klage auf Zahlung eines nachträglich auf Fr. 26'965.65 nebst 5% Zins seit 19. Mai 1979 reduzierten Betrages. Zugleich verkündete die Klägerin der Firma J. Ettinger AG den Streit. Mit Urteil vom 16. Februar 1982 hiess das Bezirksgericht Plessur die Klage für Fr. 26'900.65 gut. Auf Berufung der Beklagten gelangte jedoch das Kantonsgericht von Graubünden am 23. August 1982 zur Abweisung der Klage. Die Litisdenunziatin J. Ettinger AG hatte sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt. Das Bundesgericht weist die von der Klägerin gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Berufung ab. BGE 109 II 333 S. 335

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Klägerin hält mit der Berufung am Vorliegen von Grundlagenirrtum im Sinn von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR fest. Sie begründet dies damit, dass im Arbeitsbeschrieb von "gerundeten" statt von "gewundenen" Handläufen die Rede gewesen sei, weshalb sie sich nicht eine Wendeltreppe vorgestellt und demgemäss zu tiefe Preise eingegeben habe. Dabei macht sie - wie das Kantonsgericht zutreffend festhält - eine blosse Teilunverbindlichkeit des Werkvertrags geltend, von der die Schlosserarbeiten nicht berührt werden. Mit der Berufung wird nicht dargelegt, welches die Rechtsfolgen der behaupteten teilweisen Unverbindlichkeit des Vertrages wären und warum sich daraus die eingeklagte Forderung ergeben sollte. Während die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren von Schadenersatz sprach, nahm das Bezirksgericht an, die Beklagte habe durch ihr Verhalten gezeigt, dass sie sich verpflichte, für die Mehrkosten aus der nachträglichen Vergebung des Auftrags an die Lignoform Sperrholz AG aufzukommen. Wie abzurechnen wäre, wenn eine Teilunverbindlichkeit infolge Irrtums gegeben wäre, kann jedoch offen bleiben, falls das Werkvertragsrecht seinerseits Vorschriften enthält, welche unter den gegebenen Umständen der allgemeineren Regel von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR vorgehen. b) Gemäss Art. 373 Abs. 2 OR kann der Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des fest vereinbarten Preises oder die Auflösung des Vertrages bewilligen, falls ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder nach den von beiden Parteien angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren. In den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen nicht nur nachträglich eintretende, sondern auch bereits bestehende ausserordentliche Umstände, wie etwa die ungünstige Beschaffenheit des Baugrundes ( BGE 104 II 316 ; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Aufl., Nr. 174). Es verhält sich nicht grundsätzlich anders, wenn der Unternehmer bei seiner Preisfestsetzung in anderer Hinsicht von Voraussetzungen ausgegangen ist, die sich nachträglich als falsch erweisen. Angesichts der Sonderbestimmung des Werkvertragsrechts braucht deshalb vorliegend nicht auf Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR zurückgegriffen zu werden. Dem entspricht auch die Ordnung im Fall von unverhältnismässiger Preisüberschreitung bei ungefährer Preisabrede, wo der Besteller BGE 109 II 333 S. 336 vom Vertrag zurücktreten kann ( Art. 375 OR ); Rechtsprechung und Literatur sehen darin ebenfalls eine spezielle Ausgestaltung der Irrtumsanfechtung im Werkvertragsrecht ( BGE 98 II 303 E. c; VON TUHR/PETER, S. 315). 3. Ist der Beurteilung in diesem Sinn Art. 373 Abs. 2 OR zugrundezulegen, so wird entscheidend, ob für die Klägerin voraussehbar war, dass nicht eine gewöhnliche, sondern eine Wendeltreppe auszuführen war. Diese Frage ist vom Standpunkt eines sachkundigen und sorgfältigen Unternehmers aus und nach einem eher strengen Massstabe zu beantworten ( BGE 104 II 317 ). Dabei ist auf die tatsächlichen Feststellungen abzustellen, welche die Vorinstanz im Blick auf den Grundlagenirrtum getroffen hat. a) Das Kantonsgericht nimmt gestützt auf bestimmte Zeugenaussagen an, dass sich der Begriff "halbkreisförmig gerundet" im Offertformular ausschliesslich auf das Querprofil der Handläufe beziehe, doch hält es fest, dass die Bezeichnungen "Betonwand halbkreisförmig" bzw. "halbkreisförmig" auf eine Wendeltreppe schliessen liessen. Das sei auch im Plan NM 87 zum Ausdruck gekommen, auf den die Offertunterlagen verwiesen hatten. Die Photos über den Baufortschritt zeigten sodann, dass schon ein Halbjahr vor der Ausschreibung der Schlosserarbeiten die Wendeltreppenkonstruktion am Bau deutlich sichtbar gewesen sei. Nachdem die Schlosserarbeiten Metallgeländer für die Wendeltreppe mitumfassten, hätte der Klägerin bewusst sein müssen, dass nur gewundene Handläufe dazu passten. Aufgrund der Submissionsbedingungen hätte die Klägerin sich über die Situation auf dem Baugelände orientieren und zudem die zur Verfügung stehenden Pläne konsultieren müssen; dann hätte sie den Arbeitsbeschrieb nicht falsch verstehen können, sondern erkennen müssen, dass eine Wendeltreppe vorgesehen war. b) Die Klägerin anerkennt, dass sie sich ein Fehlverhalten ihrer Unterakkordantin J. Ettinger AG anrechnen lassen muss. Dieser Einsicht widersprechen freilich verschiedene Ausführungen der Berufung. Zu beurteilen ist nicht die Beziehung der Klägerin zur Firma Ettinger und damit auch nicht, ob diese von jener ausreichend informiert worden ist. Indem die Klägerin selbst den Auftrag einschliesslich Schreinerarbeiten übernahm, um diese weiterzuvergeben, hatte sie dafür einzustehen, dass den Obliegenheiten der Ausschreibung nachgelebt wurde, sei es durch sie selbst oder die Unterakkordantin. Es hilft ihr daher weder, dass ein Einschluss von Schreinerarbeiten in die Schlosserofferte ungewöhnlich, noch BGE 109 II 333 S. 337 dass die spezifischen Probleme der Holzarbeiten für sie nicht erkennbar gewesen seien. Ebensowenig kann sie sich darauf hinausreden, dass der Arbeitsbeschrieb für ihre Schlosserarbeiten ausreichend gewesen sei und es Sache der Unterakkordantin gewesen wäre, weitere Erklärungen einzuziehen, die Pläne einzusehen oder eine Begehung durchzuführen. c) Das Kantonsgericht stellt unwidersprochen und zutreffend fest, dass nach den Vertragsbestandteil gewordenen Artikeln 7 und 16 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) der Unternehmer sich nach den Plänen und der örtlichen Situation Klarheit über den Inhalt des Auftrags zu verschaffen hatte. Die Klägerin meint zu Unrecht, aufgrund der Rangfolge in Art. 7 Abs. 3 SIA-Norm 118 erübrige es sich, neben dem Offertformular auf weitere Unterlagen zurückzugreifen; diese Stufenfolge gilt nur für den Fall von Widersprüchen und macht keinesfalls eine gehörige Information entbehrlich. Die Klägerin bestreitet allerdings, dass aus den im Arbeitsbeschrieb zitierten Plänen die Ausführung als Wendeltreppe ersichtlich gewesen sei. Dagegen räumt sie ein, dass der Zustand des Rohbaus zur Zeit der massgebenden Ausschreibung längst die Konstruktion einer Wendeltreppe erkennen liess. Selbst wenn die übrigen Unterlagen unklar gewesen sein sollten, hätte daher die Besichtigung des Bauwerks jedes Missverständnis ausgeschlossen; eines Begehrens der Bauleitung bedurfte es dafür nicht. Bei gehöriger Sorgfalt hätte somit die Klägerin ohne weiteres erkennen können, dass die von ihr offerierten Geländer mit Handläufen zum Teil eine Wendeltreppe betrafen. Art. 373 Abs. 2 OR erlaubt ihr daher die verlangte nachträgliche Preiserhöhung nicht.

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Offen gelassen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist gegen Entscheide in disziplinarrechtlichen Sachverhalten, die sich vor Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes abgespielt haben, aber nach dem 1. Juni 2002 zur Beurteilung gelangt sind (E. 1). Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist der Anzeiger weder in der Sache noch bezüglich eines ihn belastenden Kostenspruchs legitimiert (E. 3). In der Sache selbst ist der Anzeiger auch nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert; er vermag aber mit diesem Rechtsmittel den Kostenspruch sowie gegebenenfalls eine Verletzung seiner Parteirechte zu rügen (E. 2). Sachverhalt ab Seite 298 BGE 129 II 297 S. 298 Die Ehe von Rechtsanwalt A. und B. wurde am 26. April 1999 gerichtlich getrennt. Am 8. November 2001 hiess das zuständige Bezirksgericht eine Klage von A. gut, mit welcher er die Vaterschaftsvermutung betreffend den ehelichen Sohn C. (geb. 2001) anfocht. In beiden Verfahren wurde B. durch Rechtsanwalt E. vertreten. Dieser nahm gleichzeitig für D., den leiblichen Vater von C., zu einer von A. gestellten Genugtuungsforderung Stellung; Letzterer sah sich durch die Beziehung von D. mit seiner Ehefrau in der Persönlichkeit verletzt. Am 14. Dezember 2001 gelangte A. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich und erstattete Anzeige gegen E. wegen unzulässiger "Doppelvertretung". Die Aufsichtskommission eröffnete ein Disziplinarverfahren betreffend "Geschäftsführung und Interessenwahrung" (§ 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 des Zürcher Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Anwaltsberuf [AnwG]). Mit Beschluss vom 7. November 2002 hielt sie fest, dass kein Disziplinarfehler vorliege, und stellte das Verfahren gegen E. ein. Sie auferlegte die Verfahrenskosten von 1'774 Franken A. und verpflichtete diesen, E. eine Parteientschädigung von 1'500 Franken zu bezahlen. Sie begründete ihren Kostenentscheid damit, dass der Erstere seiner Sorgfalts- und Abklärungspflicht als Anzeiger nicht nachgekommen sei; er sei selbst Rechtsanwalt und hätte deshalb erkennen können, dass seine Vorwürfe gegen E. haltlos seien. Am 7. Januar 2003 hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid im Kosten- und Entschädigungspunkt aufzuheben. Er rügt insbesondere eine Verletzung des Willkürverbots ( Art. 9 BV ) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör ( Art. 29 Abs. 2 BV ).

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer ist mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangt. Es stellt sich vorab die Frage nach der Zulässigkeit dieses Rechtsmittels. BGE 129 II 297 S. 299 1.1 Bis anhin waren die Verhaltenspflichten der Rechtsanwälte und die Disziplinarsanktionen, welche für Verstösse gegen diese Pflichten verhängt werden können, ausschliesslich kantonalrechtlich geregelt. Als eidgenössisches Rechtsmittel war in diesem Bereich deshalb einzig die staatsrechtliche Beschwerde gegeben. Inzwischen ist am 1. Juni 2002 das Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) in Kraft getreten, welches neben den Berufsregeln (Art. 12) insbesondere auch das Disziplinarrecht (Art. 17) abschliessend regelt (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999; BBl 1999 S. 6054, 6060). Gegen letztinstanzliche kantonale Disziplinarentscheide steht nunmehr gestützt auf Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Die Regelung des Verfahrens bleibt dabei Sache der Kantone ( Art. 34 Abs. 1 BGFA ), wobei aber nach Art. 98a OG als letzte kantonale Instanz eine richterliche Behörde entscheiden muss (vgl. BBl 1999 S. 6058). 1.2 Der disziplinarrechtlich beurteilte Sachverhalt hat sich vorliegend vor Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes abgespielt; auch das Verfahren wurde vor diesem Zeitpunkt eröffnet. Der angefochtene Entscheid wurde indessen unter der Herrschaft des neuen Bundesgesetzes gefällt. Es könnte deshalb als Rechtsmittel auf Bundesebene bereits die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Frage kommen, wobei diesfalls aufgrund von Art. 98a OG als kantonale Vorinstanz ein Gericht amten müsste. Gemäss BGE 126 I 228 E. 2a S. 234 stellt die zürcherische Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte - jedenfalls unter dem Gesichtswinkel von Art. 6 EMRK - keine richterliche Behörde dar. § 7 Abs. 1 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 15. Mai 2002 betreffend die Anpassung des kantonalen Rechts an das eidgenössische Anwaltsgesetz gewährleistet die Befolgung von Art. 98a OG , indem er bei Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Aufsichtskommission eine Rekursmöglichkeit an das Obergericht (Verwaltungskommission) vorsieht. Aufgrund der folgenden Erwägungen kann offen bleiben, ob gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über die Sanktionierung von Disziplinarverstössen, die sich vor Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes ereignet haben, aber unter dessen Herrschaft zur Beurteilung gelangen, gleich wie für rein neurechtliche Fälle die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu ergreifen ist; dasselbe gilt für die Frage, inwieweit dieses Rechtsmittel gegebenenfalls auch dem erfolglosen Anzeiger zur Verfügung stünde. BGE 129 II 297 S. 300 2. 2.1 Ist das gegen den angefochtenen Entscheid zur Verfügung stehende Rechtsmittel, wovon der Beschwerdeführer ausgeht, die staatsrechtliche Beschwerde, so richtet sich dessen Legitimation nach Art. 88 OG . Danach ist zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in seinen eigenen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt ist; allgemeine öffentliche Interessen können mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht verfolgt werden. Nun dient aber die Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte öffentlichen und nicht etwa privaten Interessen allfälliger Geschädigter. Verzichtet die zuständige Behörde auf eine Disziplinierung, so spricht deshalb das Bundesgericht dem Anzeiger die Legitimation nach Art. 88 OG in konstanter Rechtsprechung ab; diesem kommt kein rechtlich geschützter Anspruch auf Disziplinierung des Anwalts zu ( BGE 109 Ia 90 ; BGE 94 I 67 f.; vgl. auch BGE 119 Ib 241 E. 1c S. 244). Soweit sich die Eingabe des Beschwerdeführers - zumindest implizit - gegen den Entscheid in der Sache richtet, ist deshalb nicht darauf einzutreten. 2.2 Dem Beschwerdeführer wurden die Kosten des kantonalen Verfahrens im Betrage von Fr. 1'774.- auferlegt und er wurde zur Bezahlung einer Parteientschädigung verpflichtet. In dieser Hinsicht greift der angefochtene Entscheid in rechtlich geschützte Interessen des Beschwerdeführers ein, welcher deshalb insoweit legitimiert ist, staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Allerdings bleibt die verfassungsrechtliche Kontrolle auf den Kostenspruch als solchen beschränkt und kann nicht dazu führen, dass indirekt auch der Entscheid in der Sache überprüft wird ( BGE 109 Ia 90 ; vgl. auch BGE 106 Ia 237 E. 2 S. 238). Es fragt sich demnach vorliegend einzig, ob der streitige Kostenspruch aus Gründen verfassungswidrig ist, die nicht mit dem Entscheid der Aufsichtsbehörde in der Sache in Zusammenhang stehen. So kann der Beschwerdeführer etwa rügen, für eine Kostenauflage fehle es an der gesetzlichen Grundlage bzw. das kantonale Recht sehe die Kostenlosigkeit des Verfahrens vor (vgl. BGE 109 Ia 90 ), der Kostenspruch stehe im Widerspruch zum Ergebnis des Verfahrens oder die auferlegte Gebühr oder Parteientschädigung sei übersetzt. 2.2.1 § 45 Abs. 1 AnwG verweist für die Kostenregelung im Disziplinarverfahren auf § § 42, 188 und 189 des Zürcher Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (StPO) . Gemäss diesen Bestimmungen kann der Anzeiger zur Bezahlung der Verfahrenskosten und allenfalls auch einer Parteientschädigung verpflichtet BGE 129 II 297 S. 301 werden, wenn er die Untersuchung in "verwerflicher oder leichtfertiger" Weise veranlasst hat. Der Beschwerdeführer rügt, die Aufsichtskommission habe diese Normen willkürlich angewandt. Zur Begründung macht er jedoch ausschliesslich geltend, er habe Anlass gehabt, beim Beschwerdegegner eine standeswidrige Doppelvertretung und eine Interessenkollision zu vermuten, weshalb er nicht leichtfertig Anzeige erstattet habe. Diese Vorbringen laufen auf eine indirekte Überprüfung der Hauptsache hinaus, lässt sich ihre Beurteilung doch nicht von einer Wertung der disziplinarrechtlichen Gegebenheiten trennen; es ist darauf nicht einzutreten. 2.2.2 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, aus § 45 AnwG in Verbindung mit § 189 Abs. 2 StPO ergebe sich, dass die Anforderungen für die Zusprechung einer Entschädigung zulasten des Anzeigers höher seien als für eine Kostenauflage. Er führt indessen nicht aus, inwiefern der angefochtene Entscheid, welcher ihn zu einer Entschädigung an den Beschwerdegegner verpflichtet, gegen verfassungsmässige Rechte verstossen soll. Auf diese Vorbringen ist deshalb nicht weiter einzugehen: Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind ( Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen ( BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201 mit Hinweisen). 2.3 Praxisgemäss kann - trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst - die Verletzung von Verfahrensvorschriften gerügt werden, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche, rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus der Berechtigung in der Sache, sondern aus jener, am Verfahren teilzunehmen; insoweit kann mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von jenen Parteirechten gerügt werden, die sich aus dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aus der Verfassung (bisher Art. 4 aBV , heute Art. 29 BV ) ergeben ( BGE 121 I 218 E. 4a S. 223; BGE 120 Ia 157 E. 2a/aa S. 160, je mit Hinweisen). Soweit der Anzeiger eines angeblichen Disziplinarverstosses entsprechende Rügen erhebt, ist grundsätzlich auf seine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten, sofern er Partei des kantonalen Aufsichtsverfahrens war. Nun räumt jedoch das Zürcher Anwaltsgesetz dem "Verzeiger" im gegen den Rechtsanwalt geführten BGE 129 II 297 S. 302 Disziplinarverfahren keine Parteistellung ein (vgl. BGE 106 Ia 237 E. 2 S. 237 f.). Dem Beschwerdeführer kommen deshalb vorliegend keine unmittelbar aus der Bundesverfassung fliessenden Rechte zu; er ist mithin nicht legitimiert, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder der Begründungspflicht ( Art. 29 Abs. 2 BV ; vgl. BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f.) zu rügen. Am Gesagten ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer wegen leichtfertigem Vorgehen Kosten auferlegt wurden. 2.4 Ist die staatsrechtliche Beschwerde das zu ergreifende Rechtsmittel, so ist sie nach dem Gesagten unbegründet, soweit auf sie einzutreten ist. 3. Unterläge der Sachentscheid der Aufsichtsbehörde bei der gegebenen intertemporalen Konstellation bereits der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so ergäbe sich - von der Notwendigkeit des vorgängigen Weiterzugs an eine gerichtliche Instanz gemäss Art. 98a OG abgesehen - bezüglich der Legitimation des Beschwerdeführers Folgendes: 3.1 In einer durch Bundesverwaltungsrecht geregelten aufsichtsrechtlichen Streitigkeit ist der Anzeiger gestützt auf Art. 103 lit. a OG dann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wenn die angerufene Behörde zur Ausübung der Aufsicht verpflichtet ist und der Anzeiger an der abgelehnten Aufsichtsmassnahme ein konkretes schutzwürdiges Interesse hat (vgl. BGE 120 Ib 351 E. 3b S. 355 betreffend die Anzeige eines Anlegers bei der Eidgenössischen Bankenkommission; vgl. auch FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 223 ff.). Vorliegend ist zwar die Aufsichtskommission als kantonale Aufsichtsbehörde verpflichtet, die Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte auszuüben ( Art. 14 BGFA ; vgl. BBl 1999 S. 6058). Dem Beschwerdeführer fehlt es jedoch in der Sache selbst an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG : Es geht hier nicht etwa um aufsichtsrechtliche Verhaltensanweisungen an einen Anwalt, wie dieser ein noch hängiges Mandat zu führen hat, sondern allein um eine nachträgliche disziplinarrechtliche Sanktionierung behaupteter Verstösse gegen die anwaltlichen Berufspflichten. An solchen Anordnungen hat der Anzeiger kein schutzwürdiges eigenes Interesse, das ihn zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimieren würde. Es verhält sich diesbezüglich gleich wie bei der Disziplinaraufsicht über die öffentlichen Bediensteten: Der durch das fehlbare Verhalten eines Beamten Betroffene kann dagegen sowohl zivil- als auch strafrechtlich BGE 129 II 297 S. 303 vorgehen und die hierüber ergehenden Entscheide mit den einschlägigen prozessualen Mitteln anfechten. Hingegen hat er regelmässig keinen Anspruch darauf, dass seinem Begehren um Durchführung einer Disziplinaruntersuchung oder um Verhängung einer Disziplinarmassnahme gegen den Beamten entsprochen wird. Er kann weder die Einstellung des Verfahrens noch die allenfalls verhängte Disziplinarsanktion anfechten (vgl. PETER HÄNNI, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel 1996, Personalrecht des Bundes, N. 190 S. 93). 3.2 Bezüglich der Anfechtung des Kostenspruchs wäre das nach Art. 103 lit. a OG erforderliche schutzwürdige Interesse an sich gegeben. Doch ist auch in diesem Punkt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten: Zwar kann bei Anfechtung eines sich materiell auf Bundesverwaltungsrecht stützenden kantonalen Entscheids im gleichen Verfahren - kraft Sachzusammenhangs - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch der auf kantonalem Verfahrensrecht beruhende Kostenspruch auf seine Bundesrechtskonformität hin überprüft werden; es braucht in diesem Punkt nicht gesondert staatsrechtliche Beschwerde erhoben zu werden ( BGE 122 II 274 E. 1b/aa S. 277 f.). Wird dagegen nur gerade der Kostenspruch angefochten, steht als Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung ( BGE 122 II 274 E. 1b/bb S. 278). Vorliegend ficht der Beschwerdeführer zwar den Entscheid der Aufsichtskommission - zumindest implizit - nicht nur hinsichtlich des Kostenspruchs sondern auch in der Hauptsache an, auf welche intertemporal allenfalls das eidgenössische Anwaltsgesetz und mithin Bundesverwaltungsrecht Anwendung finden könnte. Nach dem Gesagten geht ihm jedoch diesbezüglich die Legitimation gemäss Art. 103 lit. a OG ab. Ist nun aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache unzulässig, so fehlt es an einem Sachzusammenhang, welcher es erlauben würde, den Kostenspruch trotz dessen kantonalrechtlicher Natur im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen. 4. Es besteht daher kein Anlass, die ausdrücklich als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Auf eine solche wäre nach dem Gesagten, selbst wenn dieses Rechtsmittel bei der vorliegenden intertemporalen Konstellation an sich bereits zulässig sein sollte, nicht einzutreten. Dem Beschwerdeführer steht für die Anfechtung des streitigen Kostenspruchs nur die staatsrechtliche Beschwerde BGE 129 II 297 S. 304 offen, welche aber - wie dargelegt - abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG ). Parteientschädigung ist keine auszurichten zumal dem als Anwalt in eigener Sache handelnden Beschwerdegegner kein besonderen Aufwand entstanden ist ( Art. 159 OG ; vgl. BGE 110 V 132 ff.; BGE 119 Ib 412 E. 3 S. 415).

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Sachverhalt ab Seite 190 BGE 110 Ia 190 S. 190 Die L. AG hat ihren statutarischen Sitz in Zürich und eine Zweigniederlassung im Kanton Tessin. Seit Ende der sechziger bis Mitte der siebziger Jahre war sie zu 7,5% am Konsortium für den Bau des Staudammes Emosson (Wallis) beteiligt. Bereits am 4. Oktober 1967 teilte die Steuerverwaltung des Kantons Wallis der L. AG mit, ihre Beteiligung am Konsortium BGE 110 Ia 190 S. 191 Emosson sei als Betriebsstätte anzusehen, weshalb ihr ab 1968 ein Steuererklärungsformular zugestellt werde. In der Schlussabrechnung des Baukonsortiums wurde der L. AG im Jahr 1977 ein Gewinn von Fr. ... aus ihrer mehrjährigen Beteiligung am Bauwerk zugewiesen, welcher rund 95% ihres gesamten Unternehmensgewinns des Jahres 1977 ausmachte. Am 11. April 1980 veranlagte das Steueramt der Stadt Zürich die L. AG für das Jahr 1978. Die Steuerausscheidung entsprach einem von der L. AG selber vorgelegten Ausscheidungsvorschlag und sah nebst einem Praecipuum von 10% für den Sitzkanton Zürich eine Aufteilung des verbleibenden Gewinns unter den Kantonen Zürich (0,791%), Tessin (97,702%), Schwyz (0,0239%) und Uri (1,286%) vor, also keine Zuteilung an den Kanton Wallis. Die Kantone Tessin, Schwyz und Uri besteuerten die L. AG entsprechend der vom Kanton Zürich vorgenommenen Steuerausscheidung. Da der Kanton Wallis davon ausging, dass die L. AG während ihrer Beteiligung am Baukonsortium im Kanton Wallis eine Betriebsstätte gehabt hatte und somit für den aus dieser Beteiligung erzielten, im Jahr 1977 gutgeschriebenen Gewinn im Kanton Wallis steuerpflichtig sei, besteuerte er die L. AG für einen Anteil von 91,315% des Gesamtunternehmensgewinns des Jahres 1977. Eine gegen diese Veranlagung erhobene Einsprache wies die Steuerverwaltung des Kantons Wallis am 5. Januar 1982 ab. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die L. AG mit Schreiben vom 29. Januar 1982 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV . Sie stellt folgende Anträge: "1. Es sei festzustellen, dass in der Bemessung ihres im Kanton Wallis steuerbaren Gewinnes von Fr. ... eine unzulässige Doppelbesteuerung vorliege. 2. Es sei die Beteiligung der Beschwerdeführerin am Konsortium Emosson wie eine Betriebsstätte der Beschwerdeführerin zu behandeln und daher der Anteil der Beschwerdeführerin am Gewinn des Gemeinschaftsunternehmens als Bestandteil des Gesamtgewinnes der Beschwerdeführerin zu besteuern. 3. Es seien die Kantone Zürich, Tessin, Uri und Schwyz zur Neuveranlagung auf Grund des neuen, den Kanton Wallis einbeziehenden Verteilungsschlüssels aufzufordern. 4. ..." In ihrer Vernehmlassung vom 31. März 1982 beantragt die Steuerverwaltung des Kantons Wallis Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen ihren Einspracheentscheid richtet. Sodann BGE 110 Ia 190 S. 192 beantragt sie, die interkantonale Steuerausscheidung des Kantons Zürich vom 11. April 1980 sei aufzuheben und auf der Grundlage der direkten Methode eine neue Steuerausscheidung vorzunehmen. Bezüglich der gerügten Doppelbesteuerung beantragt der Kanton Zürich Abweisung der Beschwerde. Der Kanton Tessin beantragt dagegen, die Beschwerde sei gutzuheissen und die Veranlagung der Beschwerdeführerin dahingehend zu ändern, dass eine Doppelbesteuerung vermieden werde, wobei der Kanton Wallis auch berücksichtigt werden müsse. Die Kantone Uri und Schwyz haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Veranlagungen aller beteiligten Kantone auf. Es stellt fest, dass die L. AG im Kanton Wallis ein sekundäres Steuerdomizil hat, und fordert die beteiligten Kantone zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin anerkennt mit ihren Rechtsbegehren den Besteuerungsanspruch des Kantons Wallis. Sie verlangt aber im wesentlichen, sie sei in den beteiligten Kantonen Wallis, Zürich, Tessin, Uri und Schwyz nach einem neuen Verteilungsschlüssel zu besteuern. Es stellt sich damit die Frage, ob für das Jahr 1977 im Kanton Wallis eine Betriebsstätte, also ein sekundäres Steuerdomizil der Beschwerdeführerin, zu anerkennen sei. Diese Frage ist nicht schon darum zu verneinen, weil im Jahr 1977 die Anlagen und Einrichtungen des Konsortiums, an dem die Beschwerdeführerin beteiligt war, nicht mehr im Betrieb waren. Die Tatsache, dass der Gewinn aus der Beteiligung der Beschwerdeführerin erst im Jahr 1977 zugewiesen wurde, ist ausschliesslich darauf zurückzuführen, dass das Konsortium erst zu diesem Zeitpunkt abrechnete. Der Gewinn ist aber Resultat der früheren Geschäftstätigkeit des Konsortiums im Kanton Wallis. Sollte das Konsortium sich dort für seine Geschäftstätigkeit ständiger Anlagen und Einrichtungen bedient haben, so muss für die Beschwerdeführerin hinsichtlich ihres Gewinns aus der Beteiligung am Konsortium, einer einfachen Gesellschaft, ein sekundäres Steuerdomizil im Kanton Wallis anerkannt werden: Die Erträge einer einfachen Gesellschaft dürfen nach feststehender Praxis bei den einzelnen Gesellschaftern grundsätzlich am Orte besteuert werden, wo die BGE 110 Ia 190 S. 193 Gesellschaft ständige Anlagen und Einrichtungen besitzt, die der Geschäftstätigkeit dienen ( BGE 66 I 154 ff.; BGE 48 I 408 ff. E. 2; Urteil vom 13. Juni 1967 in ASA 37 S. 234/5 E. 3). 3. Zur Begründung einer Betriebsstätte bedarf es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keiner eigentlichen Geschäftsniederlassung (Filiale oder Zweigniederlassung) im handelsrechtlichen Sinn; es genügt, dass das Unternehmen an einem Ort ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen besitzt, mittels derer sich ein qualitativ und quantitativ wesentlicher Teil des technischen und kommerziellen Betriebs vollzieht ( BGE 95 I 435 E. 3 mit Hinweisen; LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, in: Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, § 8, I B, 2 Nr. 3; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, § 10 I (1)). An die ständigen Anlagen und Einrichtungen eines Konsortiums von Bauunternehmungen, die seiner Geschäftstätigkeit dienen, sind jedenfalls nicht strengere Anforderungen zu stellen. Nicht umstritten ist, dass die Anlagen und Einrichtungen des Konsortiums im Kanton körperlicher Natur waren. Es liegt auch auf der Hand, dass die dort abgewickelten Tätigkeiten qualitativ und quantitativ wesentlich und insbesondere auch für die Beschwerdeführerin nicht bloss untergeordnet oder nebensächlich waren. Es stellt sich aber die Frage, ob das Konsortium über ständige Anlagen und Einrichtungen verfügte. Nur wenn auch diese Bedingung erfüllt ist, kann die Steuerpflicht der Beschwerdeführerin im Kanton Wallis begründet werden. 4. a) Das Bundesgericht anerkennt in konstanter Rechtsprechung der Bautätigkeit dienende Anlagen (bspw. Baubüros, Aufbereitungsanlagen für Strassenbelag) als ständige körperliche Einrichtungen und damit als Betriebsstätten, wenn sie der Ausführung mehrerer Werkverträge dienen und auf (unbestimmte) Dauer angelegt sind (LOCHER, a.a.O., § 8, I D, 2 Nr. 9; BGE 95 I 435 ff. E. 3; BGE 62 I 139 E. 2; Urteil vom 13. Juni 1967 in ASA 37 S. 234 E. 3). Nicht als Betriebsstätte anerkannt wurden bisher jedoch regelmässig Baustellen und Baubüros, wenn sie zur Ausführung bloss eines einzelnen Bauwerks errichtet wurden (LOCHER, a.a.O., § 8, I D, 2 Nrn. 5, 7, 8, 10, 11, 13), selbst wenn das einzelne Bauwerk eine Bauzeit von mehreren Jahren erforderte ( BGE 41 I 441 /2, bestätigt in BGE 67 I 95 /6; vgl. zudem LOCHER, a.a.O., § 8, I D, 2 Nr. 11). In der kantonalen Praxis wird diesem Grundsatz allerdings nicht durchwegs nachgelebt (HÖHN, a.a.O., S. 152, FN 38). Das Bundesgericht hat in zwei in den Jahren 1968 und 1969 entschiedenen BGE 110 Ia 190 S. 194 Fällen unter Hinweis auf die Kritik verschiedener Autoren denn auch die Möglichkeit einer Praxisänderung nicht ausgeschlossen ( BGE 94 I 332 E. 3e; 95 I 437 E. 3). Es musste damals dazu allerdings nicht weiter Stellung nehmen, da die Steuerhoheit der betroffenen Kantone sich schon aus anderen Gründen ergab. b) Gegen die Anerkennung einer Baustelle, die zur Erstellung eines einzigen - wenn auch umfangreichen - Werks dient, als ständige Anlage oder Einrichtung im Sinne des doppelbesteuerungsrechtlichen Begriffs der Betriebsstätte wurde immer eingewendet, dies würde zu einer Zersplitterung der Steuerpflicht führen (LOCHER, a.a.O., § 8, I D, 2 Nrn. 5 und 11; BGE 94 I 332 E. 3e). Es wurde aber durchaus eingeräumt, dass Billigkeitserwägungen gerade bei der Errichtung grösserer Werke an sich für eine Berücksichtigung des Kantons sprächen, in dem das Werk erstellt wird (LOCHER, a.a.O.). In der Tat sind es namentlich die Bergkantone, wo besonders bedeutende Bauprojekte realisiert werden, deren Ausführung längere Zeit beansprucht. Die mit dem Bau beauftragten spezialisierten Unternehmungen, die häufig aus anderen Kantonen beigezogen werden müssen, erzielen bei der Ausführung solcher Werke bedeutende Gewinne, die der Besteuerung durch den Kanton, auf dessen Gebiet das Werk ausgeführt wird, entzogen sind (JEAN-MARC RIVIER, L'imposition des entreprises internationales, thèse Lausanne 1964, S. 68). Viele Kantone sind schon seit langem dazu übergegangen, in die Konzessionserteilungen etwa an Elektrizitätsgesellschaften die Auflage aufzunehmen, dass alle Bauarbeiten an im Kanton ansässige Unternehmungen zu vergeben sind, bzw. an solche Unternehmungen, die im Kanton eine die Steuerpflicht begründende Zweigniederlassung errichten (RIVIER, a.a.O.; Bericht des Eidg. Finanz- und Zolldepartements zum Vorentwurf vom 5. April 1961 zu einem Bundesgesetz über das Verbot der Doppelbesteuerung, S. 8 oben). Wie gesehen handhaben die Kantone sodann teilweise die Betriebsstätte-Praxis weniger restriktiv, als sie nach den - durchwegs älteren - Entscheiden des Bundesgerichts galt (vgl. vorne E. 4a). Schon der Vorentwurf zum Ausführungsgesetz zu Art. 46 Abs. 2 BV vom 5. April 1961 sah in Art. 8 lit. e vor, dass eine Bauausführung oder Montage, deren Dauer zwölf Monate übersteigt, die Annahme einer Betriebsstätte rechtfertige. Diese Bestimmung trug der Kritik verschiedener Bergkantone Rechnung, die diese im Rahmen einer Umfrage des Eidg. Finanz- und Zolldepartements BGE 110 Ia 190 S. 195 im Hinblick auf das geplante Ausführungsgesetz zu Art. 46 Abs. 2 BV äusserten (Bericht des EFZD zum Vorentwurf, S. 7 und 8). Bei dieser Ausgangslage kann heute nicht mehr die These vertreten werden, den berechtigten Interessen von Kantonen mit grossen Baustellen ginge in jedem Fall ein gewichtigeres Interesse daran vor, die Zersplitterung der Steuerpflicht zu verhindern. In dieser Hinsicht bedarf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wie bereits in früheren Urteilen angedeutet ( BGE 94 I 332 E. 3e; BGE 95 I 437 E. 3), einer Änderung. c) Das Erfordernis der "Beständigkeit" der Baustellen-Einrichtungen kann nicht mehr in dem Sinn rein zeitlich verstanden werden, dass nur Einrichtungen als Betriebsstätten anerkannt werden, die auf unbestimmt lange Dauer angelegt sind. Zwar spielt das zeitliche Element insofern eine Rolle, als während bloss kürzerer Zeit bestehenden Baustellen regelmässig von vornherein schon wirtschaftlich keine derart grosse Bedeutung zukommt, dass sich eine Steueraufteilung rechtfertigte. Gegen eine so weitgehende Aufsplitterung der Steuerpflicht sprechen tatsächlich Gründe der Praktikabilität. Aufwendige Grossprojekte (Grossüberbauungen, Staudämme etc.), bei denen eine längere Bauzeit von mehr als bloss einigen wenigen Jahren schon technisch durch Art und Umfang des zu erstellenden Werks bedingt ist, können jedoch jenen zeitlich enger befristeten Baustellen nicht gleichgestellt werden. Es rechtfertigt sich bei solchen Grossbaustellen heute nicht mehr, den Baustellen-Kanton steuerlich leer ausgehen zu lassen. Kriterien für die "Beständigkeit" von Einrichtungen auf Baustellen sind somit nicht so sehr absolute zeitliche Limiten, als vielmehr die wirtschaftliche Bedeutung des Bauwerks und die Art und Organisation der Einrichtungen am Ort. Handelt es sich dabei nicht bloss um die üblichen mobilen Anlagen, die eine leistungsfähige Bauunternehmung vorübergehend auf ihren Baustellen einzusetzen pflegt (wie z.B. Kräne und Kranbahnen, Zementsilos, Garderobe-, Material- und Baubürobaracken u.ä.), sondern um mehrere Jahre bestehende und womöglich für die Unternehmung errichtete Zufahrtsstrassen, Seilbahnen, Aufbereitungsanlagen, Kantinen, Werkspitäler, Maschinenparks, Reparaturwerkstätten und Bauleitungsbüros, die eine Zusammenarbeit mehrerer Bauunternehmungen nahelegen, so rechtfertigt es sich, von "ständigen" und nicht bloss provisorischen Anlagen und Einrichtungen und somit von einer die Steuerpflicht im Kanton begründenden Betriebsstätte der beteiligten Bauunternehmungen zu sprechen. BGE 110 Ia 190 S. 196 d) Der Staudamm in Emosson wurde in rund 10jähriger Arbeit durch ein Konsortium, eine von verschiedenen Bauunternehmungen gebildete einfache Gesellschaft, erstellt. Das Konsortium zog eine selbständige Organisation ausschliesslich zum Zweck der Erstellung eines Bauwerks auf. Es hatte eine Geschäftsleitung und führte für die Baustelle separat Buch. Faktisch handelte es sich daher beim Konsortium um ein eigentliches Unternehmen mit festen eigenen Betriebseinrichtungen, das während Jahren ein Grossprojekt verwirklichte. Es konnte zwar als einfache Gesellschaft nicht Steuersubjekt sein, jedoch begründete es in der beschriebenen Ausgestaltung und nach dem Umfang des Bauwerks eine Betriebsstätte der beteiligten einzelnen Unternehmungen. Damit ist die Beschwerdeführerin für das Jahr 1977 kraft ihrer Beteiligung am Konsortium grundsätzlich anteilsmässig im Kanton Wallis steuerpflichtig.

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Sachverhalt ab Seite 713 BGE 116 II 713 S. 713 A.- La Caisse-maladie de X. (ci-après: la Caisse) est une société coopérative, au sens des art. 828 ss CO . Elle a son siège à X., n'est pas inscrite au registre du commerce et est soumise à la loi fédérale du 13 juin 1911 sur l'assurance-maladie (LAMA). Selon les art. 67 al. 1 et 66 ch. 8 de ses statuts, l'assemblée générale prend les décisions relatives à la fusion de la société à la majorité des deux tiers des voix émises. L'art. 5 des statuts dispose que toutes les publications de nature générale qui obligent les assurés se font par affichage aux panneaux communaux. Cependant, à une date indéterminée, le comité de la Caisse aurait introduit un nouveau système de convocation sous forme de lettres personnelles adressées aux "chefs de famille" et à chaque particulier vivant seul. C'est ainsi que, pour un enfant majeur faisant ménage commun avec son père, la convocation n'était envoyée, en principe, qu'à ce dernier. De ce fait, il arrivait que des enfants majeurs, qui avaient quitté le foyer paternel à l'insu de la Caisse, ne fussent pas atteints par les communications de celle-ci. BGE 116 II 713 S. 714 En 1986, la Caisse comptait quelque 900 associés, dont une majorité d'adultes, et ses réserves en capital dépassaient le million de francs. B.- Par lettre du 4 novembre 1986, adressée aux chefs de famille, le comité de la Caisse a convoqué une assemblée générale extraordinaire, appelée à se prononcer sur la fusion avec une caisse-maladie plus importante. Lors de cette assemblée, qui a eu lieu le 17 novembre 1986, le principe de la fusion a été accepté à la quasi-unanimité des votants. Invités ensuite à choisir le partenaire de fusion parmi les quatre caisses-maladie ayant fait une offre, les associés présents ont désigné la Caisse Y. par 107 voix sur 174. La majorité des deux tiers des voix émises n'étant pas atteinte, ils ont chargé le comité de se renseigner sur la validité de cette votation. Le 5 décembre 1986, les assurés ont reçu une lettre du comité entérinant les décisions prises par l'assemblée générale extraordinaire. Le contrat de fusion, qui prévoyait, entre autres stipulations, le libre passage d'une caisse à l'autre, dès le 1er janvier 1987, et le transfert de la fortune de la Caisse à la Caisse Y., a été signé le 22 décembre 1986. Il n'a pas été soumis à l'assemblée générale de la Caisse et a été approuvé le 26 août 1987 par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). C.- J. et son fils majeur S., tous deux membres de la Caisse, ont introduit, séparément, une action en annulation de la décision de fusion, le premier en date du 17 décembre 1986, le second quelques jours plus tard. Ils alléguaient, en substance, que l'assemblée générale extraordinaire n'avait pas été convoquée régulièrement et qu'elle n'avait, de surcroît, pas pris la décision de fusion à la majorité prescrite. Les deux causes ont été jointes. La défenderesse a conclu au déboutement des demandeurs. Le 31 décembre 1986, S. a requis, à titre de mesure provisionnelle, la suspension des effets de la décision de fusion. Sa requête a été rejetée le 23 janvier 1987 et il n'a pas formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Par jugement du 8 mai 1990, la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais a constaté que les actions des demandeurs étaient devenues sans objet. Elle a considéré, en substance, que, s'il y avait effectivement matière à annulation des décisions prises lors de l'assemblée générale extraordinaire du 17 novembre 1986, faute d'une convocation régulière des associés, voire à la constatation de la nullité de la décision de fusion, qui BGE 116 II 713 S. 715 n'avait pas été prise à la majorité requise, l'impossibilité de rétablir la situation antérieure à la fusion faisait néanmoins obstacle à l'admission des conclusions des demandeurs. D.- Agissant par la voie du recours en réforme, les demandeurs invitent le Tribunal fédéral à déclarer nulles, respectivement à annuler, les décisions litigieuses. La défenderesse conclut au rejet du recours.

Erwägungen Extrait des considérants: 3. Les premiers juges ont conclu à l'annulabilité des décisions prises lors de l'assemblée générale extraordinaire du 17 novembre 1986, au motif que celle-ci n'avait pas été convoquée conformément aux règles statutaires. La défenderesse ne critique pas les considérations juridiques qu'ils ont émises à ce propos. Sans doute le Tribunal fédéral est-il tenu d'appliquer d'office le droit fédéral, sans être lié par l'argumentation des parties ( ATF 115 II 58 et les arrêts cités). En l'occurrence, la violation des statuts est toutefois à ce point manifeste qu'il n'y a pas lieu de s'y attarder. Il est, en effet, patent qu'une convocation faite par l'envoi de lettres aux chefs de famille ne pouvait remplacer le seul mode établi par les statuts, à savoir l'affichage aux panneaux communaux. Le défaut de convocation valable entraînant déjà à lui seul l'annulation des décisions de l'assemblée générale, on peut se dispenser de rechercher si ces décisions ont été prises en conformité avec les statuts et, dans la négative, si elles sont absolument nulles ou seulement annulables. Peut notamment rester indécise la question de savoir si la majorité qualifiée, prescrite pour la fusion de la société coopérative ( art. 888 al. 2 CO ), est requise non seulement pour la décision de principe, mais aussi pour les autres décisions relatives à la fusion et, singulièrement, pour celle qui a trait au choix de la société reprenante. 4. a) Se ralliant à l'avis de CUENDET (La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion, dans le droit suisse de la société anonyme, thèse Lausanne 1973, p. 130 in fine), la cour cantonale estime que l'action tendant à constater la nullité de la fusion est toujours possible, théoriquement, mais qu'elle peut placer les parties dans une situation inextricable. En effet, si les patrimoines ont été mélangés et qu'il y ait déjà eu des opérations les affectant, il ne sera pratiquement plus possible de "défaire" la fusion. En pareille hypothèse, il faudra admettre que l'inscription BGE 116 II 713 S. 716 guérit même les vices qui entraînent la nullité absolue. Or, si l'on en croit les juges précédents, le rétablissement de la situation dans laquelle se trouvaient la défenderesse et ses membres en novembre 1986 ne serait plus envisageable: d'abord, du fait de la disparition d'une grande partie de la réserve qu'elle s'était constituée, la défenderesse n'aurait plus les possibilités de choix qui existaient avant le 1er janvier 1987; ensuite, l'approbation du contrat de fusion par l'OFAS et l'absence de recours de droit public contre la décision de rejet des mesures provisionnelles auraient créé un état de choses irréversible; enfin, sur le plan comptable, la division des patrimoines confondus serait vraisemblablement irréalisable. Aussi la cour cantonale arrive-t-elle à la conclusion que, dans ces conditions, les actions des demandeurs n'ont plus d'objet. Dans leur recours en réforme, les demandeurs s'emploient, au contraire, à démontrer que le retour au statu quo ante est possible sans grandes difficultés juridiques ou pratiques. b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la société anonyme, l'inscription de la dissolution de la société absorbée peut être rapportée en cas d'annulation subséquente de la décision de fusion, même s'il en résulte des difficultés pratiques considérables ( ATF 97 I 487 consid. 3b, II 189 consid. I/2). En d'autres termes, l'effet guérisseur de l'inscription au registre du commerce n'est pas absolu et l'idée qu'une fusion réalisée ne puisse plus être remise en cause ne saurait être admise. Il importe, au contraire, de privilégier le droit fondamental de tout actionnaire ou associé d'attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts. Certes, comme le relève avec pertinence RECORDON (La protection des actionnaires lors des fusions et scissions de sociétés en droit suisse et en droit français, thèse Genève 1974, p. 284), les faits économiques refusent parfois de se plier au pouvoir divin du juge de faire que ce qui fut n'ait pas été. Il reste que le juge doit rechercher par tous les moyens à rétablir une situation conforme au droit, sans s'arrêter aux difficultés pratiques qui pourraient résulter de sa décision. Cela étant, il se trouvera des cas dans lesquels la remise des choses en l'état se heurterait à des difficultés insurmontables, au point de ne plus apparaître comme souhaitable. Il n'est ainsi pas possible de poser, en ce domaine, des règles absolues, qui s'appliqueraient en toute hypothèse. Dès lors, la solution du problème passe par la pesée des intérêts en présence (BÜRGI/NORDMANN, n. 84 et 86 in fine ad art. 748 CO ; RECORDON, A propos des arrêts FUSAG contre BGE 116 II 713 S. 717 Ursina-Franck S.A.: L'annulation de la décision de la société absorbée après l'inscription de la fusion au registre du commerce, in: Société anonyme suisse, 45/1973, p. 119 ss). c) L'examen des circonstances de la cause en litige, à la lumière de ces principes, révèle une violation du droit fédéral par les premiers juges, qui ont constaté sans raison valable que les actions des demandeurs étaient devenues sans objet. aa) Il a échappé à la cour cantonale que l'on n'a pas affaire ici à une société commerciale inscrite au registre du commerce, mais à une caisse-maladie reconnue, qui a acquis la personnalité juridique sans être inscrite audit registre ( art. 1er let . c de l'Ordonnance V sur l'assurance-maladie concernant la reconnaissance des caisses-maladie et des fédérations de réassurance, ainsi que leur sécurité financière, du 2 février 1965; RS 832.121). Par conséquent, les développements de la doctrine touchant l'inscription et ses effets à l'égard des tiers ne sont pas déterminants en l'espèce. bb) Force est de constater, ensuite, que le comité de la défenderesse a signé le contrat de fusion à une date postérieure à la notification de l'exploit l'informant de l'ouverture de la première des deux actions en annulation de la décision de fusion. Ledit comité a donc pris le risque de conclure le contrat de fusion en sachant que la décision qui l'habilitait à le faire était attaquée en justice. De surcroît, il ne semble pas avoir signalé la chose à l'OFAS, car on peut admettre que celui-ci n'eût pas approuvé le contrat de fusion sans autre formalité s'il avait eu vent de la procédure en annulation de la décision de fusion. cc) Les juges cantonaux méconnaissent, en outre, les effets de l'approbation donnée par l'OFAS lorsqu'ils écrivent qu'elle a, en quelque sorte, purgé les vices affectant la fusion: une telle approbation (sur sa portée, cf. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 283 ss) n'avait aucune incidence sur la validité formelle des décisions prises lors de l'assemblée générale du 17 novembre 1986, cette question étant régie exclusivement par les dispositions topiques du code des obligations et des statuts de la défenderesse. De plus, la cour cantonale attribue à tort le même effet guérisseur à l'absence de recours de droit public contre la décision de rejet des mesures provisionnelles requises par S. Si l'on tient compte des limites du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en la matière, on ne saurait reprocher au requérant de n'avoir pas formé BGE 116 II 713 S. 718 un recours de droit public contre cette décision, laquelle précisait d'ailleurs qu'elle ne préjugeait en rien le sort de l'action au fond. Et il est vrai que l'intéressé aurait sans doute eu quelque peine à démontrer que le juge des mesures provisionnelles avait exclu arbitrairement le risque qu'il subisse un dommage sérieux en acceptant son affiliation à une caisse-maladie plus importante que ne l'était la défenderesse. dd) Il n'est, enfin, pas possible de suivre l'autorité cantonale lorsqu'elle affirme que la fusion est irréversible du point de vue comptable. En effet, les premiers juges constatent, par ailleurs, que la Caisse Y. a tenu un état séparé des associés de la société absorbée, des conditions financières résultant pour eux des primes plus basses encaissées, des prestations faites aux assurés, ainsi que des prélèvements opérés sur l'important actif net transféré à la Caisse Y. au début de l'année 1987. De ces constatations, que la défenderesse tente en vain de remettre en cause ( art. 63 al. 2 OJ ), il ressort que les patrimoines des deux caisses ont été gérés séparément; leur division ne doit donc pas être irréalisable, ni entraîner des frais excessifs, contrairement à l'opinion de la cour cantonale sur ce point. d) Au terme de cet examen, il apparaît que, si les juges précédents ont admis à juste titre le bien-fondé des arguments des demandeurs, ils ont, en revanche, violé le droit fédéral en déboutant ceux-ci motif pris de ce que leurs actions étaient devenues sans objet. Il convient donc d'admettre le recours et d'annuler le jugement attaqué ainsi que les décisions litigieuses.

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Sachverhalt ab Seite 288 BGE 103 Ib 288 S. 288 M. war vom 1. Februar 1973 bis 31. Januar 1974 als Beamter des Eidg. Amtes für Verkehr beurlaubt, um im Auftrag des Büros für technische Zusammenarbeit der Vereinten Nationen als Experte für Verkehrsfragen in Gabun einen Fünfjahresplan vorzubereiten. Es wurde davon ausgegangen, dass M. während dieser Zeit von den Steuern in der Schweiz und Gabun befreit werde, dass er aber eine UNO-Abgabe entrichten müsse. Hinsichtlich seiner Entlöhnung vereinbarte M. mit der Direktion des Personals der Vereinten Nationen, dass sein Netto-Gehalt (Gehalt minus UNO-Abgabe) seinem schweizerischen Netto-Einkommen (Gehalt als eidg. Beamter minus schweizerische Steuerbelastung) entsprechen solle. Anlässlich der Veranlagung für die Jahre 1975/76 stellte M. ein Gesuch um Rückerstattung der während der Jahre 1973 und 1974 erhobenen Verrechnungssteuer. Mit Entscheid vom 6. Januar 1976 gab das Verrechnungssteueramt des Kantons Bern diesem Gesuch teilweise statt, stellte aber fest, dass M. keinen Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer habe, BGE 103 Ib 288 S. 289 welche auf den während seines Auslandaufenthaltes fällig gewordenen Erträgen erhoben worden sei. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache wurde abgewiesen. Auch ein bei der Kantonalen Rekurskommission eingelegter Rekurs hatte keinen Erfolg. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt M., der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben und dem Antrag auf Rückerstattung der in der Zeit vom 1. Februar 1973 bis 31. Januar 1974 abgezogenen Verrechnungssteuer sei gestützt auf Art. 28 Abs. 2 VStG zu entsprechen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Verrechnungssteuer wird beim Schuldner der Erträge bestimmter Kapitalanlagen zu Lasten des Gläubigers erhoben. Ist der Gläubiger eine natürliche Person, wird ihm die Verrechnungssteuer u.a. dann zurückerstattet, wenn er bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung im Inland Wohnsitz hatte ( Art. 22 Abs. 1 VStG ) und somit grundsätzlich in der Schweiz bezüglich Einkommen und Vermögen steuerpflichtig war. Der Anspruch auf Rückerstattung wird verwirkt, wenn die mit der Verrechnungssteuer belasteten Einkünfte oder Vermögen, woraus solche Einkünfte fliessen, entgegen gesetzlicher Vorschrift der zuständigen Steuerbehörde nicht angegeben werden ( Art. 23 VStG ). b) Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer haben auch verschiedene Personen, welche in der Schweiz Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt haben und darum hier grundsätzlich steuerpflichtig wären, aber aufgrund bestimmter Umstände von der schweizerischen Einkommens- und Vermögenssteuer befreit worden sind. So steht den in der Schweiz niedergelassenen internationalen Organisationen und ihren Beamten ein Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer zu, wenn sie bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung nach gesetzlicher Vorschrift, Vertragsrecht oder Übung von der Errichtung kantonaler Steuern auf Wertpapieren und Bankguthaben sowie auf dem Ertrag solcher Werte befreit waren ( Art. 28 Abs. 2 VStG ). Steuerbefreiungen von Beamten internationaler Organisationen werden in den sog. Sitzabkommen zwischen der Schweiz und den betreffenden Organisationen geregelt. BGE 103 Ib 288 S. 290 Gemäss Art. V Abs. 16 des Abkommens vom 19. April 1946 über die Vorrechte und Immunitäten der Organisation der Vereinigten Nationen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und dem Generalsekretär der Vereinigten Nationen (AS 1956, S. 1092 ff.) revidiert durch Briefwechsel vom 5./19. April 1963 (AS 1963, S. 406) geniessen der Generalsekretär, die Unter-Generalsekretäre und die gleichgestellten Beamten sowie ihre Ehegatten und minderjährigen Kinder die Vorrechte, Immunitäten, Befreiungen und Erleichterungen, die nach Völkerrecht und internationaler Übung den diplomatischen Gesandten zuteil werden. Nach dieser Bestimmung geniessen ausserdem die Beamten der vom Generalsekretär oder von der durch ihn beauftragten Person bezeichneten und vom Schweizerischen Bundesrat genehmigten Kategorien die Vorrechte, Immunitäten, Befreiungen und Erleichterungen, die den diplomatischen Vertretern, die nicht Missionschefs sind, zuteil werden. Auf die genannten beiden Gruppen von hohen UNO-Beamten (Beamten der sog. ersten Kategorie) kommt Art. 34 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961 (AS 1964, S. 435 ff.) zur Anwendung, wonach diplomatische Vertreter (mit gewissen in lit. a bis f genannten Vorbehalten) von allen staatlichen, regionalen und kommunalen Personal- und Realsteuern oder -abgaben befreit sind. Eine zweite Kategorie von UNO-Beamten, deren Namen der Generalsekretär dem Bundesrat periodisch bekanntgibt, ist gemäss Art. V Abs. 15 lit. b des genannten Sitzabkommens mit der UNO nur von den Steuern auf Gehältern und Vergütungen befreit, die von der UNO ausbezahlt werden. Das interne schweizerische Recht hat allerdings zum Teil für diese zweite Kategorie von UNO-Beamten auch eine Steuerbefreiung bezüglich des nicht geschäftsmässig investierten Kapitals und des daraus fliessenden Ertrages eingeführt (vgl. die Regelung im Kanton Genf: GERARD MENETREY, Les privilèges fiscaux des fonctionnaires internationaux, RDAF 29/1973, S. 244; GEORGES PERRENOUD, Régime des Privilèges et Immunités des Missions diplomatiques étrangères et des Organisations internationales en Suisse, Diss. Genf, 1949, S. 202; ferner die Regelung bei der Wehrsteuer: MASSHARDT, Kommentar zur eidg. Wehrsteuer 1971-1982, Ausgabe 1972, N. 8 lit. a zu Art. 17 WStB). BGE 103 Ib 288 S. 291 c) Keinen Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer haben grundsätzlich natürliche Personen mit Wohnsitz im Ausland, welche in Bezug auf die Einkommens- und Vermögenssteuer nicht der schweizerischen Steuerhoheit unterstehen. Für diese Personen wird die Verrechnungssteuer zu einer definitiven, besonderen fiskalischen Belastung. Vorbehalten bleiben allerdings Bestimmungen, welche in Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung vereinbart worden sind. 2. Der Beschwerdeführer hatte während seiner Mission in Gabun in der Schweiz keinen Wohnsitz. Er stützt seine Forderung auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer darum zu Recht nicht auf Art. 22 Abs. 1 VStG , da diese Bestimmung nur Personen mit Wohnsitz in der Schweiz einen solchen Anspruch einräumt. Da der Beschwerdeführer während der Dauer seiner Tätigkeit in Gabun der schweizerischen Steuerhoheit mangels Wohnsitz in der Schweiz nicht unterstellt war, hatte er während dieser Zeit keine kantonalen Steuern auf Wertpapieren und Bankguthaben sowie den Erträgen solcher Werte zu bezahlen. Der Beschwerdeführer scheint demgegenüber der Auffassung zu sein, der Grund, weshalb er in der Schweiz keine Steuer zu zahlen hatte, liege in einer Steuerbefreiung gemäss Art. V Abs. 15 lit. b des genannten Sitzabkommens mit der UNO. Dies trifft jedoch nicht zu. Der Beschwerdeführer konnte nämlich nicht von einer Steuer befreit werden, zu deren Bezahlung er von vorneherein nicht verpflichtet war. Für eine Rückerstattung der Verrechnungssteuer nach Art. 28 Abs. 2 VStG bildet eine Befreiung von grundsätzlich geschuldeten kantonalen Steuern auf den genannten Vermögenswerten und den daraus fliessenden Erträgen die Voraussetzung. Der Beschwerdeführer erfüllt diese Voraussetzung nicht. Es steht ihm darum gestützt auf diese Bestimmung kein Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer zu. 3. Infolge seines Wohnsitzes im Ausland ist der Beschwerdeführer vielmehr grundsätzlich verpflichtet, während dieser Zeit die Verrechnungssteuer als definitive fiskalische Belastung zu tragen. Ein Doppelbesteuerungsabkommen, welches die Steuerpflicht anders regeln würde, ist zwischen der Schweiz und Gabun nicht abgeschlossen worden. BGE 103 Ib 288 S. 292 Auch eine anderweitige, auf internationales Recht gestützte Befreiung des Beschwerdeführers von der schweizerischen Verrechnungssteuer ist nicht ersichtlich. Aus der in Art. 34 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen festgelegten umfassenden Steuerbefreiung kann der Beschwerdeführer jedenfalls nichts für sich ableiten, da diese nur bei der ersten Kategorie der UNO-Beamten, d.h. bei den hohen Beamten zur Anwendung kommt. Zu dieser Kategorie gehört der Beschwerdeführer aber nicht. Zudem könnte er sich als Schweizerbürger ohnehin gegenüber der Schweiz nicht auf diese Bestimmung berufen (vgl. Art. 38 des Wiener Übereinkommens und BBl. 1963 I, S. 255 f.). Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die hohen UNO-Beamten die Verrechnungssteuer auch dann zurückfordern könnten, wenn sie im Ausland Wohnsitz haben. Eine solche Befreiung von der durch die Verrechnungssteuer bewirkten fiskalischen Belastung der im Ausland wohnhaften Gläubiger bestimmter Kapitalerträge erscheint bei den hohen UNO-Beamten im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 34 des Wiener Übereinkommens nicht als ausgeschlossen. In diesem Fall wäre das Kreisschreiben der Eidg. Steuerverwaltung vom 30. Juli 1957 (PFUND, Die Praxis der Bundessteuern, II. Teil, Bd. 3, X, N. 21 zu Art. 1, Abs. 1 der Vfg. 1a) sowie die sich darauf stützende Argumentation der Vorinstanz, wonach ein UNO-Beamter die Verrechnungssteuer generell nur zurückfordern könne, wenn er in der Schweiz Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt habe, bezüglich der hohen UNO-Beamten nicht zutreffend. Die Argumentation der Vorinstanz trifft jedoch auf die weitaus grössere Anzahl der UNO-Beamten der zweiten Kategorie zu. Diese haben keinesfalls einen völkerrechtlichen Anspruch auf Befreiung von der Verrechnungssteuer, wenn sie im Ausland Wohnsitz haben. Zur Rückforderung der Verrechnungssteuer sind diese Beamten - wie sich aus den obenstehenden Erwägungen ergibt - nur berechtigt, wenn ihr bewegliches Vermögen und die daraus fliessenden Erträge in der Schweiz versteuert werden müssen oder aber hier von der Steuer befreit sind. Beides ist nur denkbar, wenn die betreffenden UNO-Beamten in der Schweiz Wohnsitz bzw. dauernden Aufenthalt haben. Somit hat es die Vorinstanz zu Recht abgelehnt, dem Beschwerdeführer die Verrechnungssteuer, BGE 103 Ib 288 S. 293 welche auf den während seines Auslandaufenthaltes fällig gewordenen Kapitalerträgen erhoben worden war, zurückzuerstatten.

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Sachverhalt ab Seite 9 BGE 110 IV 9 S. 9 En proie à des difficultés financières qu'il estimait sans issue, S. a tué une de ses connaissances qu'il savait porteuse de ses économies. Il s'est emparé de l'argent, soit de 14'000 francs environ. Condamné en première instance, puis en appel, à 15 ans de réclusion pour meurtre et vol, S. se pourvoit en nullité, plaidant notamment la détresse profonde.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. Alléguant sa situation financière très précaire au moment des faits, le recourant soutient qu'il était dans une détresse profonde au sens de l' art. 64 CP ; en n'appliquant pas cette disposition, l'autorité cantonale aurait violé le droit fédéral. Selon la jurisprudence, il y a détresse profonde lorsque l'auteur est poussé à transgresser la loi pénale par une situation proche de l'état de nécessité, c'est-à-dire que, sous la pression d'une détresse particulièrement grave, il croit ne pouvoir trouver une issue que dans la commission de l'infraction ( ATF 107 IV 96 , ATF 83 IV 188 ). De plus, il ne peut être accordé le bénéfice de cette circonstance atténuante que si l'auteur a respecté une certaine proportionnalité entre les motifs qui le poussent et l'importance du bien qu'il lèse ( ATF 107 IV 97 ). L'arrêt attaqué retient en fait que le recourant avait la possibilité de sortir de l'impasse de manière licite; il pouvait reprendre son emploi en France (ce qu'il a d'ailleurs fait), et rembourser ses dettes en modérant son train de vie. Le Tribunal cantonal a ainsi nié, à bon droit, l'existence d'une détresse profonde. Il faut cependant souligner que, même si le recourant avait été en proie à une détresse particulièrement grave, la disproportion entre les motifs de son acte et le bien juridique lésé n'aurait pas permis d'admettre la circonstance atténuante de la détresse profonde. En effet, on ne saurait en aucun cas considérer que des difficultés financières, même graves, puissent justifier la commission d'un meurtre au point de constituer une circonstance atténuante. Mal fondé, le pourvoi doit être rejeté.

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Erwägungen ab Seite 143 BGE 102 IV 142 S. 143 Considérant en droit: 1. Selon l' art. 28 al. 3 DPA , la plainte visant un acte d'enquête ou une décision rendue sur plainte doit être déposée par écrit auprès de l'autorité compétente, avec des conclusions et un bref exposé des motifs, dans les trois jours à compter de celui où le plaignant a eu connaissance de l'acte d'enquête ou reçu notification de la décision. Cette disposition ne règle pas expressément la question de la recevabilité d'une plainte qui n'est pas revêtue de la signature du plaignant ou de son mandataire. 2. D'après l' art. 30 OJ , tous les mémoires destinés au Tribunal fédéral doivent être signés. La jurisprudence en a déduit que l'exigence de la signature autographe n'est pas une simple prescription d'ordre, mais bien une condition de validité des actes adressés au Tribunal fédéral, de sorte que les actes de recours qui, dans le délai légal, ont été déposés sans avoir été signés, ou sans être accompagnés pour le moins d'une lettre d'envoi ou d'une enveloppe munies de la signature du recourant, soit de son mandataire, doivent être déclarés irrecevables ( ATF 86 III 3 , ATF 83 II 514 , ATF 80 IV 48 , ATF 77 II 352 ). Il a été statué également que si l' art. 272 al. 1 PPF , qui concerne le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, ne prévoit pas expressément que la déclaration de pourvoi (dans le texte allemand: schriftliche Erklärung) doit être revêtue de la signature de son auteur, une déclaration non signée est néanmoins irrecevable, la signature étant un élément nécessaire de la forme écrite, ainsi que le prévoit le droit civil ( art. 13 al. 1 CO ) et ainsi que cela résulte, en droit fédéral de procédure, de l' art. 30 al. 1 OJ ( ATF 81 IV 143 ). Par ailleurs, la loi fédérale sur la procédure administrative (LPA) du 20 décembre 1968, si elle prévoit à son art. 52 que le mémoire de recours, en matière administrative, doit notamment porter la signature du recourant ou de son mandataire (al. 1), ajoute cependant que si le recours ne satisfait pas à cette exigence, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours (al. 2) et qu'elle l'avise en même temps que si le délai n'est pas utilisé et si la signature manque, elle déclarera le recours irrecevable (al. 3). Un recours non signé peut ainsi être, par l'application de cette procédure, régularisé même après l'expiration du délai de recours. BGE 102 IV 142 S. 144 3. Il s'ensuit que lorsque l' art. 28 DPA dispose que la plainte doit être déposée par écrit, il dispose par là même que celle-ci doit être revêtue de la signature de son auteur. Mais il s'agit de savoir si l'autorité chargée de statuer sur la plainte doit, lorsque celle-ci n'est pas signée, appliquer par analogie la règle prévue à l' art. 52 LPA - à savoir impartir au plaignant un court délai supplémentaire - ou si, en tout cas lorsqu'il s'agit d'une plainte adressée à la Chambre d'accusation, il y a lieu de faire application de l' art. 30 OJ . L' art. 28 DPA vise aussi bien les plaintes adressées à la Chambre d'accusation ( art. 26 DPA ) que celles qui sont adressées au directeur ou chef de l'administration ( art. 27 DPA ). A première vue, il peut sembler que, par cette disposition, le législateur ait entendu réglementer de la même façon la procédure à suivre en présence de ces deux catégories de plaintes, mais ce même législateur n'a pas indiqué, dans le cas particulier, quelle est la règle applicable. Il y a donc lieu d'examiner si l'on peut interpréter cette disposition à la lumière d'autres dispositions de la même loi. Or, en ce qui concerne les dispositions générales de procédure, la loi sur la procédure pénale administrative renvoie dans un autre cas à d'autres dispositions légales. En ce qui concerne les règles relatives "à la supputation des délais, à leur prolongation et à leur restitution", l' art. 31 DPA prévoit qu'en principe les dispositions de la loi sur la procédure administrative sont, en cette matière, applicables par analogie (al. 1); toutefois, dans la procédure judiciaire, les délais se déterminent d'après le droit fédéral ou cantonal applicable (al. 2). Il apparaît dès lors logique de faire la même distinction en ce qui concerne les conditions de forme de la plainte, en ce sens que la plainte adressée à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral - ou qui devrait lui être adressée - doit satisfaire, quant à la forme, aux règles de la loi d'organisation judiciaire. Cela signifie qu'une telle plainte est irrecevable si elle n'est pas revêtue de la signature de son auteur, sans que, le délai de plainte étant échu, il soit possible d'impartir au plaignant un délai supplémentaire pour régulariser l'acte.

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Sachverhalt ab Seite 351 BGE 95 I 350 S. 351 Aus dem Tatbestand: A.- Nach dem auf 1. Januar 1965 in Kraft getretenen thurg. Steuergesetz vom 9. Juli 1964 (StG) sind, wie schon nach dem StG vom 5. September 1950, die "Kirchgemeinden" befugt, zur Deckung ihrer Ausgaben Gemeindesteuern zu erheben ( § 132 StG ). Gemeint sind die Gemeinden der evangelischen und der katholischen Landeskirche (§ 56 KV). Die Bestimmungen des StG über die Kirchensteuer lauten (in der Fassung gemäss § 38 Ziff. 3 des Gesetzes vom 20. Januar 1966 über die öffentliche Fürsorge): "§ 135. Kirchensteuer für natürliche Personen. Steuerpflichtige, die keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehören, haben derjenigen Landeskirche, aus der sie oder ihre Vorfahren ausgetreten sind, eine Steuer für die Kosten von Friedhof, Turm, Uhr und Geläute zu entrichten. § 136. Kirchensteuern für juristische Personen. Die juristischen Personen haben sowohl den evangelischen wie den katholischen Kirchgemeinden Kirchensteuern zu entrichten. Massgebend für den Umfang der Steuerpflicht ist das Verhältnis der Niedergelassenen und Aufenthalter der beiden Konfessionen der Munizipalgemeinde, in welcher die juristische Person steuerpflichtig ist." Nach dem StG sind von der Staatssteuerpflicht u.a. befreit die thurgauischen Kirchgemeinden (§ 13 lit. b) sowie juristische Personen, die sich religiösen Zwecken widmen (§ 13 lit. e), doch bleibt für die letzteren die Gemeindesteuerpflicht für ihr Grundeigentum vorbehalten (§ 134 Abs. 2). Die Steuerbefreiung gemäss § 13 lit. e erfolgt durch Beschluss des Regierungsrates. B.- Die Beschwerdeführerin, die "Neuapostolische Kirche in der Schweiz", ist ein Verein im Sinne des Art. 60 ZGB , der im Jahre 1910 im Handelsregister von Zürich eingetragen wurde. Das Vereinsgebiet umfasst die ganze Schweiz und gliedert sich in Bezirke und Gemeinden. In den Jahren 1963/64 erwarb die Beschwerdeführerin in den Gemeinden Frauenfeld, Romanshorn und Steckborn Baulandparzellen, um darauf Kapellen zu erstellen; eine solche steht seit BGE 95 I 350 S. 352 Mai 1968 auf dem Grundstück in Steckborn, während die beiden andern Parzellen noch unüberbaut sind. Am 12. Juni 1965 ersuchte die Beschwerdeführerin den Regierungsrat des Kantons Thurgau um Befreiung von den ordentlichen Kapital- und Ertragssteuern des Staates und der Gemeinden sowie von den Erbschafts- und Schenkungssteuern. Der Regierungsrat erklärte die Beschwerdeführerin am 19. April 1966 aufgrund von § 13 lit. e StG steuerfrei, behielt aber die Gemeindesteuerpflicht für ihr Grundeigentum gemäss § 134 Abs. 2 StG vor. Als die Beschwerdeführerin in der Folge von den Gemeindesteuerämtern Frauenfeld und Steckborn Steuerzettel erhielt, mit denen von ihrem Grundeigentum evangelische und katholische Kirchensteuern verlangt wurden, stellte sie bei der kantonalen Steuerverwaltung zuhanden der Kirchenräte der Evangelischen und der Katholischen Landeskirche das Gesuch um Befreiung von allen evangelischen und katholischen Kirchensteuern im Kanton Thurgau. Die Steuerverwaltung überwies das Gesuch der kantonalen Steuerrekurskommission, die es als Beschwerde gegen die der Beschwerdeführerin zugestellten Steuerrechnungen behandelte und diese Beschwerde am 23. Dezember 1968 abwies. C. - Gegen diesen Entscheid hat die Neuapostolische Kirche in der Schweiz staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beruft sich auf Art. 49 Abs. 6 sowie Art. 4 BV und bringt zur Begründung vor: Art. 49 Abs. 6 BV verbiete es den Religionsgenossenschaften, Kirchensteuern von Nicht-Angehörigen zu erheben. Erst recht habe naturgemäss eine selbständige Kirche wie die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf den Schutz des Art. 49 Abs. 6 BV vor der Besteuerung durch eine Landeskirche oder eine andere Kircheninstitution. Die Besteuerung einer Kirche durch eine andere sei ein "religiöser und rechtlicher Widersinn", der keinen Rechtsschutz verdiene, weder gemäss Art. 49 noch gemäss Art. 4 BV . D. - Die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau beantragt Abweisung der Beschwerde und erklärt, dass die Kirchenräte der evangelischen und der katholischen Landeskirche sich ihren Ausführungen anschliessen und ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragen. Diesen Ausführungen ist zu entnehmen: Nach § 134 Abs. 2 StG seien die Gemeinden berechtigt, auch Steuern von überbauten Grundstücken juristischer BGE 95 I 350 S. 353 Personen zu erheben. Nach konstanter Praxis werde jedoch auf die Besteuerung verzichtet, sobald diese Grundstücke mit einem religiösen Zwecken dienenden Gebäude überbaut seien. So werde denn die Beschwerdeführerin in Steckborn, wo seit Mai 1968 eine Kapelle stehe, von diesem Zeitpunkt an keinerlei Gemeindesteuern mehr zu entrichten haben. Dagegen könne sie nicht verlangen, dass Land zum vorneherein von der Gemeindesteuerpflicht befreit werde, das möglicherweise später einmal überbaut werde. Die streitige Steuer werde von der Beschwerdeführerin, nicht von ihren Mitgliedern erhoben. Auch andere juristische Personen mit religiösem Zweck seien von der Kirchensteuer nicht befreit; so würden seit jeher die Klöster zur Kirchensteuer beider Landeskirchen herangezogen und ebenso alle Freikirchen für Liegenschaften, die nicht unmittelbar kirchlichen Zwecken dienten; sofern sie solche Liegenschaften besässen, die einen zum Teil erheblichen Ertrag abwürfen, wäre auch nicht einzusehen, weshalb eine Besteuerung nicht erfolgen dürfte. Art. 4 und Art. 49 Abs. 6 BV seien nicht verletzt.

Erwägungen Aus den Erwägungen: Ob es mit Art. 49 Abs. 6 BV vereinbar sei, juristische Personen zu Kultus- oder Kirchensteuern heranzuziehen, gehört seit dem Erlass dieser Bestimmung in der BV von 1874 zu den umstrittensten Fragen des schweizerischen Staats- und Steuerrechts. Das Bundesgericht hat schon im Jahre 1878 entschieden, dass sich juristische Personen nicht auf Art. 49 Abs. 6 BV berufen können, da diese Bestimmung nur ein Ausfluss der in Art. 49 Abs. 1 BV enthaltenen Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit sei, also eines Freiheitsrechts, das seiner Natur nach nur den physischen Personen zustehen könne (BGE 4 S. 536 ff., 539 und 541). Diese Rechtsprechung, an der das Bundesgericht seither festgehalten hat ( BGE 35 I 335 und dort angeführte Urteile, BGE 52 I 115 , nicht veröffentlichte Urteile vom 24. Mai 1940 i.S. Dr. A. Wander AG und Kons. sowie vom 23. Dezember 1947 i.S. Société coopérative "La Fraternelle" und Kons.) ist in der Rechtslehre zwar von zahlreichen Autoren gebilligt, jedoch überwiegend abgelehnt worden (vgl. die Literaturangaben bei STIRNIMANN, Die Kultussteuerpflicht der juristischen Personen ZBl 59/1958 S. 290/91 und bei ZUPPINGER, Zur Erhebung der Kirchensteuern im Kt. Zürich, Steuer-Revue 1964 S. 491). BGE 95 I 350 S. 354 Zu einer Ueberprüfung dieser Rechtsprechung besteht heute kein Anlass, da die Beschwerdeführerin sich mit ihr nicht auseinandersetzt und nicht bestreitet, dass juristische Personen zu Kultussteuern herangezogen werden können; als mit Art. 49 Abs. 6 (und Art. 4) BV unvereinbar beanstandet sie lediglich, dass eine juristische Person wie sie, die sich selber religiösen und kirchlichen Zwecken widmet, zur Entrichtung von Kultussteuern an eine andere Religionsgenossenschaft verhalten wird. Das Bundesgericht hat für diesen Fall schon in BGE 4 S. 541 a.E. und dann wieder in den angeführten, nicht veröffentlichten Urteilen i.S. Dr. A. Wander AG (S. 9) und "La Fraternelle" (S. 4) einen ausdrücklichen Vorbehalt gemacht. Die Frage steht nun zur Entscheidung. Der Heranziehung juristischer Personen zu Kultussteuern ist entgegengehalten worden, dass diese Steuern in letzter Linie doch die an der juristischen Person beteiligten natürlichen Personen treffen. Das Bundesgericht hat demgegenüber auf die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person verwiesen und erklärt, "auch wenn man übrigens darauf abstellen wollte, dass wirtschaftlich das Vermögen der juristischen Personen deren Mitgliedern gehört, so wäre doch zu sagen, dass die letzteren durch die Kirchensteuer in einer Weise indirekt getroffen werden, dass von einer nach Art. 49 Abs. 6 BV unstatthaften Gewissensbeschwerde nicht mehr die Rede sein könnte" ( BGE 35 I 336 ). Diese Ueberlegung mag inbezug auf die juristischen Personen im allgemeinen durchaus vertretbar sein. Mit dem Sinn und Geist des Art. 49 Abs. 6 BV nicht mehr vereinbaren lässt sie sich jedoch, wenn sie auch auf juristische Personen angewendet wird, die selber religiöse und insbesondere kirchliche Zwecke verfolgen, wie es bei den sogenannten Freikirchen der Fall ist. Zwischen den als juristische Personen konstituierten Freikirchen und ihren Mitgliedern und deren religiösem Glauben besteht eine enge Beziehung: die juristische Person ist die Form der Gemeinschaft, zu welcher sich die Anhänger der Freikirche zur Pflege ihres religiösen Lebens zusammengeschlossen haben. Da den Freikirchen im Gegensatz zu den staatlich anerkannten Landeskirchen kein Besteuerungsrecht zusteht, müssen die finanziellen Mittel, welcher sie für ihre Tätigkeit bedürfen, von ihren Mitgliedern und Anhängern aufgebracht werden. Dürften die Landeskirchen die Freikirchen besteuern, so hätte das zur Folge, dass diese für die Bedürfnisse der Freikirchen bestimmten BGE 95 I 350 S. 355 Mittel zur Förderung eines anders gerichteten religiösen Lebens in Anspruch genommen werden (vgl. Urteil der zürch. Oberrekurskommission vom 14. Mai 1948, ZBl 49/1948 S. 341/42). Dadurch würden die Mitglieder und Anhänger der Freikirchen in einer Weise betroffen, die mit der in Art. 49 Abs. 1 BV enthaltenen Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit und mit der in Abs. 6 zu ihrem Schutz errichteten Schranke der Erhebung von Kultussteuern in einem nicht mehr zu vereinbarenden Widerspruch steht. Es entspricht daher Sinn und Geist des Art. 49 BV , den juristischen Personen, die selber einen religiösen oder kirchlichen Zweck verfolgen, im Gegensatz zu andern juristischen Personen die Berufung auf Art. 49 Abs. 6 BV zu gestatten. InBGE 35 I 336E. 2 wie auch im angeführten Urteil i.S. "La Fraternelle" hat das Bundesgericht ausgeführt, eine Aenderung der Gerichtspraxis, wonach juristische Personen zu Kultussteuern herangezogen werden dürfen, verbiete sich auch aus dem Gesichtspunkt, dass eine ganze Reihe Kantone sich in ihrer Steuergesetzgebung dieser Praxis angepasst haben. Auch aus diesem Gesichtspunkt, der für die Aufrechterhaltung der heute mehr als 90 Jahre alten Praxis spricht, bestehen indessen gegen die Befreiung der Freikirchen von der Entrichtung von Kultussteuern keine Bedenken. Wenn die Landeskirchen der verschiedenen Kantone und insbesondere die evangelische und die katholische Landeskirche des Kantons Thurgau bei der Aufstellung ihrer Voranschläge die Steuern der juristischen Personen in Rechnung gestellt haben, so kann es doch nicht zweifelhaft sein, dass dabei die von den Freikirchen zu erwartenden Steuern eine ganz untergeordnete Rolle spielten und der Wegfall dieser Steuern nicht geeignet ist, das Budgetgleichgewicht ernsthaft zu erschüttern. Uebrigens sehen mehrere Kantone, welche die juristischen Personen grundsätzlich zur Kirchensteuer heranziehen, ausdrücklich eine Ausnahme vor für juristische Personen, welche konfessionelle, religiöse oder kirchliche Zwecke verfolgen, sei es dass sie diese gänzlich von der Kirchensteuer befreien (§ 1 Abs. 1 des bündn. Gesetzes vom 26. Oktober 1958 über die Erhebung einer Kultussteuer von den juristischen Personen), sei es dass sie bestimmen, diese juristischen Personen hätten die Kirchensteuer nur der Kirchgemeinde zu entrichten, die ihrer Konfession entspricht (§ 150 Abs. 2 zürch. StG vom 8. Juli 1951 und § 6 des bern. Dekretes vom 21. November 1956 BGE 95 I 350 S. 356 über die Kirchensteuern; vgl. ferner die Zusammenstellung bei STIRNIMANN a.a.O. S. 294 ff.). Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung des Art. 49 Abs. 6 BV aufzuheben. Ob er überdies gegen Art. 4 BV verstösst, wie die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.

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Erwägungen ab Seite 186 BGE 112 V 185 S. 186 Extrait des considérants: 2. ... C'est ainsi à juste titre que les premiers juges ont admis l'existence d'une réticence. 3. a) La recourante fait cependant valoir que la caisse intimée, en statuant le 17 juin 1983 seulement, a trop tardé à instituer une réserve - et à refuser la prise en charge des frais de traitement litigieux - dès lors que la caisse aurait pu, si elle (ou son médecin-conseil) n'avait pas été inattentive ou négligente, connaître au plus tard à la fin de l'année 1981 les faits incriminés. b) La caisse doit exercer son droit d'instituer une réserve rétroactive dans le délai d'une année à compter du jour où elle a eu ou aurait dû avoir connaissance de l'attitude répréhensible de l'assuré, mais au plus tard cinq ans depuis ledit comportement de l'assuré. Ce principe jurisprudentiel - formulé ainsi pour la première fois dans l'ATFA 1969 p. 183 - est fondé sur l'application analogique de l' art. 47 al. 2 LAVS , qui prévoit que le droit des caisses de compensation de demander la restitution des prestations indûment touchées se prescrit par une année à compter du moment où la caisse a eu connaissance du fait, mais au plus tard par cinq ans après le paiement de la rente. Malgré la terminologie utilisée par le législateur, les délais fixés par l' art. 47 al. 2 LAVS sont des délais de péremption ( ATF 111 V 136 s.). Le raisonnement par analogie et les motifs sur lesquels est fondée la jurisprudence mentionnée ci-dessus (voir aussi ATFA 1969 p. 5) impliquent qu'il en aille de même des délais identiques auxquels la Cour de céans a subordonné l'exercice du droit des caisses-maladie d'instituer une réserve rétroactive, et qu'elle avait d'ailleurs d'emblée qualifiés de péremptoires. Il s'agit donc également de délais de déchéance, en ce sens que ce droit est périmé après une année à compter du jour où la caisse a eu ou aurait dû avoir connaissance de l'attitude répréhensible de l'assuré, mais au plus tard cinq ans depuis ledit comportement de l'assuré. c) Le Tribunal fédéral des assurances a exposé par ailleurs, toujours dans le cadre de l' art. 47 al. 2 LAVS , que par "moment où la caisse de compensation a eu connaissance" du fait justifiant la restitution d'une prestation versée à tort, il fallait entendre "le moment où l'administration aurait dû s'apercevoir d'un tel fait en faisant preuve de l'attention que les circonstances permettaient raisonnablement d'exiger d'elle" ( ATF 110 V 304 ). En cela, le tribunal s'est inspiré notamment de sa jurisprudence relative aux BGE 112 V 185 S. 187 délais dans lesquels les caisses de compensation doivent agir lorsqu'elles demandent la réparation des dommages causés par les employeurs ( art. 82 RAVS ; ces délais sont aussi des délais de péremption: ATF 112 V 6 ); dans ce domaine, il considère que la caisse de compensation est censée avoir eu connaissance du dommage au moment où elle aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage ( ATF 112 V 6 , ATF 108 V 52 consid. 5). En ce qui concerne, dans l'assurance-maladie, la péremption du droit des caisses d'instituer une réserve rétroactive, le point de savoir quand la caisse aurait dû avoir connaissance de l'attitude répréhensible de l'assuré doit dès lors être tranché, de la même manière, en tenant compte de l'attention raisonnablement exigible de la part de la caisse selon les circonstances du cas concret. Ce devoir d'attention implique notamment que la caisse procède au besoin - c'est-à-dire si les renseignements d'ordre médical dont elle dispose le justifient - à une enquête sur l'état de santé de l'assuré ou du candidat à l'assurance ( ATF 109 V 38 consid. 1c). A cet égard, il faut rappeler la jurisprudence d'après laquelle la caisse ne peut pas invoquer la réticence commise par un candidat à l'assurance qui a violé fautivement son obligation de la renseigner sur son état de santé si, lors de l'admission de l'intéressé, la caisse connaissait effectivement les faits passés sous silence, ou si elle "aurait dû connaître" ces faits; or, il a été précisé, dans ce contexte, que la caisse n'est pas tenue de procéder spontanément, dans chaque cas, à une enquête sur d'éventuelles maladies antérieures de l'intéressé ou sur les prestations d'assurance qui pourraient lui avoir été allouées précédemment. On ne peut pas l'exiger de sa part si le candidat ne lui fournit aucune indication, fût-elle sommaire, justifiant de telles investigations. Mais, lorsque la caisse omet d'effectuer des recherches raisonnablement exigibles dans des circonstances telles qu'il serait contraire au principe de la bonne foi que d'imputer une faute à l'assuré, il n'est pas admissible de prononcer une sanction à l'encontre de ce dernier ou de lui imposer une réserve rétroactive ( ATF 108 V 250 et les références; voir aussi ATF 110 V 312 ). d) En l'espèce, l'argument de la recourante selon lequel la caisse intimée aurait dû, en se montrant normalement attentive, avoir connaissance en 1981 déjà des faits qu'elle lui reproche d'avoir tus, BGE 112 V 185 S. 188 est mal fondé. En effet, les renseignements médicaux que la caisse a obtenus en 1981 - soit après qu'elle eut été invitée à prendre en charge les premières factures relatives au traitement de la recourante - du docteur S. d'une part, et de son médecin-conseil d'autre part, ne lui permettaient pas de conclure (à l'époque) à l'existence d'une réticence, car ni l'assurée ni le docteur S. n'ont révélé à la caisse ou au médecin-conseil, qui a examiné la recourante, l'état variqueux antérieur à la demande d'admission de l'intéressée et l'opération subie par celle-ci en 1968 ou 1969. Aussi la caisse n'avait-elle alors - puisque ses soupçons avaient été écartés - pas de motifs de poursuivre ses investigations. Ce n'est qu'en 1983, lorsqu'une nouvelle demande de remboursement de factures du docteur S. l'a amenée à reprendre l'examen du cas - notamment en vue d'une réduction des honoraires de ce médecin - que la caisse a appris (par un rapport du docteur C. du 31 mars 1983 et par une lettre de l'Association des médecins du canton de Genève du 11 mai 1983) les éléments constitutifs de la réticence. Il s'avère ainsi que la caisse intimée n'a pas failli à la diligence et à l'attention que lui imposaient les circonstances et que, au moment de la décision litigieuse du 17 juin 1983, son droit d'instituer une réserve rétroactive n'était pas périmé.

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Sachverhalt ab Seite 94 BGE 116 II 94 S. 94 A.- Sur requête de mesures provisionnelles présentée par l'Association Canes, le Président du Tribunal de Vevey a, par BGE 116 II 94 S. 95 ordonnance du 17 juillet 1989, prononcé la suspension et l'interdiction de l'inscription au registre du commerce d'une seconde augmentation du capital social décidée par l'assemblée générale des actionnaires de Nestlé S.A. le 25 mai 1989; il a, en outre, astreint l'association à fournir jusqu'au 31 août 1989 des sûretés sous la forme d'une caution bancaire de 500'000 francs. Statuant en appel, le Tribunal de district de Vevey a, par ordonnance du 22 novembre 1989, confirmé les mesures provisionnelles ordonnées le 17 juillet 1989, précisant que les sûretés devaient être fournies jusqu'au 30 janvier 1990. Entre-temps, le 25 juillet 1989, l'Association Canes a ouvert, conformément à une convention de procédure, action en annulation des décisions de l'assemblée générale du 25 mai 1989 directement devant le Tribunal fédéral. B.- Contre l'ordonnance rendue par le Tribunal de district de Vevey, Canes forme un recours en nullité. Elle conclut à son annulation dans la mesure où elle l'astreint à fournir des sûretés sous forme de garantie bancaire de 500'000 francs. Elle invoque la force dérogatoire du droit fédéral. Invitée à se déterminer sur l'octroi de l'effet suspensif requis par la recourante, Nestlé S.A. s'en remet à la justice. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.

Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Aux termes de l' art. 68 OJ , le recours en nullité est recevable dans les affaires civiles contre les décisions de la dernière juridiction cantonale qui ne peuvent pas faire l'objet d'un recours en réforme. Une décision concerne une "affaire civile" au sens de cette disposition - et des art. 46 et 48 OJ -, lorsque le rapport juridique à la base de la contestation appartient au droit civil. Il en est ainsi dès qu'un différend aurait dû être jugé en vertu du droit civil fédéral, peu important, par ailleurs, que le droit appliqué en son lieu et place soit du droit civil ou du droit public cantonal ( ATF 85 II 288 consid. 1b, ATF 79 II 248 , ATF 772 II 309 consid. 3; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 250 et les références). En revanche, selon la jurisprudence, si, dans le cadre d'un procès civil, le juge se prononce dans un autre domaine du droit - en matière de procédure par exemple -, sa décision ne se rapporte pas à une "affaire civile" ( ATF 96 I 463 consid. 1, ATF 93 II 60 ; l' ATF 109 II 197 consid. 1 va apparemment dans le même sens). Ainsi, le Tribunal BGE 116 II 94 S. 96 fédéral a déjà jugé que les contestations concernant les mesures de sûretés valables pour la durée d'un procès civil ne sont pas des contestations de droit civil au sens des art. 46, 48 et, par voie de conséquence, 68 OJ ( ATF 94 II 109 consid. 1c et les arrêts cités). b) Dans le cas particulier, fondée sur l' art. 107 CPC vaud., l'ordonnance exigeant le dépôt de sûretés pourrait rendre illusoire le droit de la recourante à attaquer la décision de l'assemblée générale. Il reste que, prise avant l'ouverture et pour la durée d'une action civile, elle constitue une décision de procédure et non l'objet du procès civil dans le cadre duquel elle a été rendue. Elle ne peut, dès lors, pas être attaquée par la voie du recours en nullité. Aussi, pour faire valoir la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp.trans. Cst.), seule la voie du recours de droit public est-elle, en l'occurrence, ouverte à la recourante.

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Sachverhalt ab Seite 230 BGE 115 IV 230 S. 230 Der Strafgefangene B. telefonierte X. und überredete sie, ihn am folgenden Tag in der Nähe der Strafanstalt mit einem Motorfahrzeug abzuholen. Vereinbarungsgemäss erschien X. mit einem Taxi, womit sich beide von der Strafanstalt wegführen liessen. Das Kriminalgericht des Kantons Thurgau sprach B. am 21. November 1988 von der Anklage der Anstiftung zur Selbstbegünstigung von Schuld und Strafe frei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Freispruch sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung wegen Anstiftung zur Selbstbegünstigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Begünstigung nach Art. 305 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Straf- oder Massnahmevollzug entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen anderen als sich selbst begünstigen muss. Lehre und Rechtsprechung nehmen auch einhellig an, dass BGE 115 IV 230 S. 231 die Selbstbegünstigung, besondere Fälle der Nebenstrafgesetzgebung ausgenommen, straflos sei, sofern die Begünstigungshandlung nicht einen anderen Straftatbestand erfüllt ( BGE 102 IV 31 , BGE 101 IV 315 je mit Hinweisen; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., S. 323 N. 12; ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, S. 315). Die Anstiftung zur Selbstbegünstigung erklärte das Bundesgericht in BGE 73 IV 239 grundsätzlich als strafbar, obwohl es auch in diesem Entscheid die Selbstbegünstigung selber nicht als einen Straftatbestand ansah. Es führte aus, Art. 24 Abs. 1 StGB , der die Anstiftung mit der Strafe der Tat bedrohe, beruhe nicht auf der Fiktion, der Anstifter habe die Tat selber begangen, sondern auf dem Gedanken, dass er grundsätzlich die gleiche Strafe verdiene wie der, den er zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verleitet und damit ins Verderben geschickt habe. Den Freispruch des Anstifters bestätigte es in jenem Falle jedoch in Anwendung von Art. 305 Abs. 2 StGB . Ob der Begünstigte auch wegen Gehilfenschaft zu Begünstigung verurteilt werden könne, wurde im zitierten Entscheid offengelassen, aber letztlich doch eher verneint. In BGE 111 IV 166 wurde auf diese Rechtsprechung hingewiesen; wegen des Verbots der reformatio in peius wurde jedoch nicht. geprüft, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht nicht auch wegen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der Begünstigung verurteilt habe. Die Lehre verneint, soweit sie sich direkt mit dieser Frage befasst, die Strafbarkeit der Anstiftung und Gehilfenschaft zur Selbstbegünstigung. STRATENWERTH (a.a.O., S. 323 N. 13) führt an, Grund für die Strafbarkeit der Teilnahme an der Selbstbegünstigung könne allein die Mitwirkung am Unrecht der Haupttat sein; die Begehung der "Haupttat" aber, hier also der Begünstigung, sei für den Begünstigten selbst nicht strafbar, so dass es auch seine Teilnahme nicht sein könne. HAUSER/REHBERG (a.a.O., S. 316 oben) argumentieren, da die Selbstbegünstigung nicht strafbar sei, müsse nach dem Grundsatz "in maiore minus" auch die Teilnahme durch den Begünstigten daran straflos bleiben. PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL (Schweizerisches Strafrecht, AT I, S. 179 lit. g) gehen davon aus, wer sich selber begünstige, sei straflos, und konsequenterweise müsse er auch straflos sein, wenn er einen anderen zu seiner Begünstigung anstifte. 2. Wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat, ist nach Art. 24 Abs. 1 StGB BGE 115 IV 230 S. 232 Anstifter und wird nach der Strafdrohung bestraft, die auf den Täter Anwendung findet. a) Dieses Verbot, einen anderen zu einer Straftat zu veranlassen, wird auf verschiedene Arten gerechtfertigt. Nach der Schuldteilnahme- oder Korruptionstheorie liegt der Grund der Strafbarkeit des Anstifters darin, dass er den Angestifteten in Schuld und Strafe führt oder, wie sich das Bundesgericht im Oben zitierten Entscheid ausdrückte, ins Verderben schickt (HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts I, 4. Aufl., S. 292 f.; STEFAN TRECHSEL, Strafgrund der Teilnahme, Bern 1967, S. 31 ff.). Die Unrechtsteilnahme- oder Verursachertheorie steht hingegen auf dem Standpunkt, die Teilnehmer (Anstifter und Gehilfe) würden bestraft, weil sie bei dem vom Haupttäter begangenen Unrecht mitwirkten (STRATENWERTH, AT I, S. 334 N. 79; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, S. 96; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 166 oben, erwähnen beide Theorien, offenbar ohne der einen oder der anderen den Vorzug zu geben). b) In BGE 100 IV 3 ff. und BGE 101 IV 51 bekannte sich das Bundesgericht zur Unrechtsteilnahmetheorie. Es verneinte übereinstimmend mit Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und Österreich die Konkurrenz zwischen Teilnahme und Täterschaft und erblickte den Strafgrund der Teilnahme - namentlich auch der Anstiftung - in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht ( BGE 100 IV 3 f. E. b und c). Da Art. 24 StGB den Anstifter mit der für den Haupttäter vorgesehenen Strafe belegt, lässt das Gesetz für die Korruptionstheorie keinen Raum, soweit sie eine besondere Verurteilung wegen der Gefahr sozialer Desintegration des Angestifteten fordert. Eine solche Verurteilung hätte die Gefährdung der moralischen Integrität des Angestifteten zum Gegenstand, als ein anderes Rechtsgut, das nicht durch die Strafdrohung für die Haupttat geschützt wird. Eine selbständige Verurteilung deswegen, dass der Anstifter den Angestifteten korrumpiert und ihn dadurch der Schande, Bestrafung und sozialen Desintegration aussetzt, bedürfte somit einer besonderen Strafdrohung. Sie kann nicht aus der Strafe der Haupttat abgeleitet werden ( BGE 100 IV 4 f. E. d). c) An der Strafbarkeit der Anstiftung zur Selbstbegünstigung aus den in BGE 73 IV 240 angeführten Gründen kann nach dem Gesagten nicht festgehalten werden. Liegt der Strafgrund der Teilnahme in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht, so sind infolge der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung (vgl. E. 1 BGE 115 IV 230 S. 233 hievor) sowohl Anstiftung als auch Gehilfenschaft dazu ausgeschlossen. Das Unrecht, zu dessen Begehung der Täter bestimmt wird, besteht darin, dass der Anstifter der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmevollzug entzogen wird, was als Selbstbegünstigung straflos bleibt. Da sich die Strafbarkeit der Anstiftung nur mit der Begehung dieses "Unrechts" begründen liesse, bleibt auch der Anstifter zu einer Selbstbegünstigung straffrei. Dass, wie in BGE 73 IV 239 f. angeführt wird, z.B. Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters strafbar sei, obwohl der Anstifter selber zu seinen Gunsten kein falsches Zeugnis ablegen könne, steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte, der zu seinen Gunsten aussagt, erfüllt den Tatbestand von Art. 307 StGB nicht, weil er die hiezu notwendige Sondereigenschaft eines Zeugen nicht besitzt; er bleibt folglich nicht straflos, weil er das Unrecht eines falschen Zeugnisses ungestraft begehen darf, wenn dies zu seinen Gunsten erfolgt, sondern weil er es gar nicht begehen kann. Besässe er jedoch diese Sondereigenschaft, wäre er strafbar, und er wirkt demzufolge an dem mit einem falschen Zeugnis verbundenen Unrecht mit, wenn er einen Dritten dazu bestimmt, bewusst zu seinen Gunsten falsch auszusagen; anders verhält es sich nur bei unbewusst falschem Zeugnis des Dritten, wo nicht Anstiftung, sondern mittelbare Täterschaft vorliegt, die wegen Fehlens der Sondereigenschaft des Täters straffrei bleiben muss ( BGE 71 IV 136 ; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 326 Ziff. 6.1 mit Verweisungen). Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet.

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Sachverhalt ab Seite 1 BGE 98 II 1 S. 1 A.- Immédiatement après l'entrée en force, le 9 septembre 1967, du jugement du Tribunal de première instance de Genève prononçant son divorce d'avec Yvan Bankovic, dlle Alice Bernath a fait paraître dans le journal Bouquet, du 13 septembre 1967, une annonce matrimoniale selon laquelle elle disait chercher "pour mariage, monsieur suisse, cultivé, gai, bonne situation". Roumaine d'origine mais sans papiers, elle était alors sous le coup d'une décision de la police des étrangers étendant à tout le territoire de la Confédération une décision cantonale de renvoi et d'interdiction de revenir en Suisse. Emilio Morosoli répondit à l'annonce de dlle Bernath. Après un échange de correspondance, ils se sont rencontrés et ont décidé de se marier. Le 19 octobre 1967, ils ont signé une BGE 98 II 1 S. 2 demande de publication de mariage devant l'officier de l'état civil de La Sarraz. Le Département vaudois de justice et police ayant demandé à dlle Bernath de produire diverses pièces justificatives, notamment un acte de son précédent mariage, elle a fait, le 9 novembre 1967, une déclaration authentique devant notaire concernant son statut personnel. Après la publication des promesses de mariage, autorisée le 15 novembre 1967, dlle Bernath a demandé, le 19 novembre 1967, d'être dispensée pour des motifs politiques de produire un certificat de capacité matrimoniale de son pays d'origine. Une enquête a eu lieu qui révéla que dlle Bernath n'avait pas mentionné, dans sa déclaration devant notaire, qu'elle avait été mariée en Autriche avec Fritz Martinez et en Israël avec Abraham Eisen, avant son mariage avec Bankovic. Le 11 décembre 1967, Morosoli est intervenu auprès de l'Autorité de surveillance de l'état civil du canton de Vaud pour l'informer qu'il était au courant du passé de sa fiancée et qu'il désirait l'épouser en tout état de cause. Le même jour, le Département fédéral de justice et police a signifié à dlle Bernath, par l'intermédiaire de son conseil à Genève, qu'elle devait préparer son départ de Suisse pour le 27 décembre 1967 au plus tard. Morosoli et dlle Bernath ont été entendus le 21 décembre 1967 par un officier de police vaudois. Ils ont insisté pour que la dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale de son pays d'origine fût accordée à dlle Bernath. Le 22 décembre 1967, le chef du Département vaudois de justice et police a octroyé cette dispense et le mariage fut célébré le lendemain 23 décembre, soit quatre jours avant la date fixée par la Police fédérale des étrangers à dlle Bernath pour son départ de Suisse avec interdiction d'y revenir. Le 30 décembre 1967, à la suite d'une scène violente qui s'était produite entre les époux, dame Morosoli a quitté le domicile conjugal et s'est installée à l'Hôtel d'Angleterre à Cossonay. Elle est descendue ensuite, le 6 janvier 1968, à la pension Acquilon, à Genève, où elle a séjourné jusqu'à la fin du mois. Le 10 janvier 1968, Morosoli a écrit à sa femme pour lui demander pardon et l'a priée de rentrer. Le 15 janvier 1968, les époux ont fêté ensemble l'anniversaire de dame Morosoli. Celle-ci est tombée malade en janvier ou février 1968 et Morosoli lui a rendu visite. Dame Morosoli s'est installée à la rue Leschot 1. BGE 98 II 1 S. 3 à Genève, dès le 25 février 1968, puis à la rue de Bâle 30, dans cette ville, à partir du 1er août 1968. Après la lettre de Morosoli du 10 janvier 1968, sa femme n'a pas réintégré le domicile conjugal. Elle s'est bornée à venir en général passer le week-end à Lussery jusqu'au mois de mars 1968. Dame Morosoli a d'autre part continué à travailler à Genève après la célébration du mariage. Elle s'est fait inscrire au registre du commerce de Genève, avec l'autorisation de Morosoli, selon la réquisition déposée le 22 février 1968, laquelle indiquait "représentation et vente de brosses de massage". L'inscription au registre du commerce a été opérée le 13 mars 1968. B.- Le 24 juin 1968, Morosoli a introduit une action en nullité de mariage fondée sur l'art. 120 ch. 4 CC. Par jugement du 1er juin 1970, le Tribunal civil du district de Cossonay a déclaré nul le mariage conclu entre les parties et dit que la défenderesse n'est pas maintenue dans la condition qu'elle avait acquise par son mariage, notamment qu'elle perd le droit de cité de son mari. Saisie d'un recours interjeté par dame Morosoli, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 6 septembre 1971. C.- Contre cet arrêt, dame Morosoli recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de l'action. Morosoli propose le rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Selon l'art. 120 ch. 4 CC, le mariage est nul lorsque la femme n'entend pas fonder une communauté conjugale, mais veut éluder les règles sur la naturalisation. Cette disposition a été introduite dans le code civil par l'art. 56 al. 1 de la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, du 29 septembre 1952, entrée en vigueur le 1er janvier 1953 (LN). Avant que le législateur ait prévu expressément ce cas de nullité de mariage, le Tribunal fédéral avait admis, dans l'arrêt Frick c. Ville de Zurich, du 9 novembre 1939 (RO 65 II 133 ss.), que le mariage contracté par une femme étrangère avec un citoyen suisse, non pour créer une véritable communauté conjugale, mais pour obtenir la nationalité suisse en éludant les règles sur la naturalisation, est nul. Il avait fondé son arrêt sur l'art. 2 CC et considéré qu'il y a un abus de droit lorsque la femme n'est ni prête ni décidée à fonder une communauté conjugale, BGE 98 II 1 S. 4 mais qu'elle épouse un citoyen suisse à la seule fin d'acquérir la nationalité suisse, qu'elle n'obtiendrait pas autrement. Cette jurisprudence a été maintenue d'une manière constante dans les arrêts subséquents (RO 66 II 226, 67 II 63, 68 II 273, 75 II 2/3, 77 II 4), malgré les critiques d'ordre théorique qu'elle avait suscitées (cf. notamment KNAPP, Le mariage fictif et la nationalité suisse de la femme mariée, JdT 1940 I 258 ss.; COURVOISIER, Le mariage fictif en droit suisse, thèse Lausanne 1943, p. 175 ss.). Elle correspondait à l'opinion des auteurs qui avaient étudié le problème des mariages fictifs dits de nationalité (EGGER, Über Scheinehen, Festgabe Fritz Fleiner, 1937, p. 85 ss., en particulier p. 106 ss.; RICHARD, Les mariages fictifs, Revue de l'état civil, 1937, vol. 5, p. 207 ss., spécialement p. 216). Elle avait été approuvée par BURGI (Die missbräuchliche Verwendung der Institution der Ehe zum Zwecke der Bürgerrechtserwerbung, RJB 1940, vol. 76, p. 369 ss., en particulier p. 379). L'art. 2 al. 2 de l'arrêté du Conseil fédéral modifiant les dispositions sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, du 20 décembre 1940 (ROLF 1940 p. 2106), comme de l'arrêté du Conseil fédéral du 11 novembre 1941 qui le remplaça (ROLF 1941 p. 1290), prévoyait que le Département fédéral de justice et police peut annuler l'acquisition de la nationalité suisse par le mariage, dans les cinq ans qui suivent la conclusion de l'union, si celle-ci a eu manifestement pour but d'éluder les prescriptions sur la naturalisation. L'art. 7 al. 2 de l'ACF du 11 novembre 1941 ouvrait le recours administratif au Conseil fédéral contre les décisions du Département de justice et police. Dans les arrêts RO 67 II 63/64 et 68 II 275, le Tribunal fédéral a jugé que la compétence des tribunaux pour déclarer nul le mariage ficitif, conclu pour procurer à la femme étrangère la nationalité suisse du mari, mais non pour fonder une communauté conjugale, demeurait intacte, bien que le Département fédéral de justice et police eût reçu le pouvoir d'annuler, dans ce cas, l'acquisition de la nationalité suisse par le mariage. Il y avait ainsi deux voies, l'une judiciaire et l'autre administrative, permettant, en cas de mariage fictif dit de nationalité, de déchoir la femme de la nationalité suisse acquise en éludant les règles sur la naturalisation. Le jugement du tribunal civil déclarant nul le mariage fictif emportait pour la femme la perte de la nationalité suisse, tandis que la décision administrative annulait seulement l'acquisition de la nationalité, le mariage BGE 98 II 1 S. 5 subsistant du point de vue civil (cf. Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale relatif à un projet de loi sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, du 9 août 1951, FF 1951, vol. 2 p. 704). La loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, du 29 septembre 1952, a supprimé la voie administrative; elle ne contient pas de disposition semblable à l'art. 2 al. 2 des ACF précités. Elle a en revanche introduit à l'art. 120 ch. 4 CC un nouveau motif de nullité de mariage. En vertu de cette disposition, lorsque la femme n'entend pas fonder une communauté conjugale, mais veut éluder les règles sur la naturalisation, il appartient au juge civil de déclarer nul le mariage et d'en annuler les effets en matière de nationalité (Message précité, p. 705; FAVRE, Le nouveau droit de la nationalité, RDS 1952, p. 773/74; D. BINDSCHEDLER-ROBERT, FJS no 1122, Nationalité, II, p. 4). La perte de la nationalité suisse en cas de nullité de mariage n'est du reste pas limitée aux cas de mariages fictifs dits de nationalité. En effet, seule la femme de bonne foi est maintenue dans la condition acquise par le mariage (art. 134 al. 1 CC; art. 3 al. 2 LN). Or la mauvaise foi peut aller de pair avec d'autres motifs de nullité (par exemple le dol, art. 125 CC). La femme de mauvaise foi sera déchue de la nationalité suisse, si elle était étrangère avant le mariage, par le jugement qui a prononcé la nullité (D. BINDSCHEDLER-ROBERT, op.cit., p. 5). b) La cour cantonale considère que, depuis l'introduction de l'art. 120 ch. 4 CC, la systématique suisse du mariage a été modifiée. A son avis, il ressort du texte de cette disposition que, pour que le mariage ne soit pas nul, il ne suffit pas que la femme ait voulu fonder une communauté conjugale, mais il faut encore qu'elle l'ait voulu dans un autre but que la seule acquisition de la nationalité suisse. Ce que le législateur a entendu, dit-elle, c'est que le mariage est nul même lorsqu'une communauté conjugale a été fondée, si cette communauté n'a pas eu d'autres motifs que d'éluder les règles sur la naturalisation. Celui qui se prévaut de l'art. 120 ch. 4 CC pour demander l'annulation du mariage doit dès lors établir qu'en créant une communauté conjugale l'épouse a eu pour seule intention d'acquérir par ce biais la nationalité suisse, soit qu'il n'existe aucun autre motif à la base de cette communauté. La juridiction cantonale rejette ainsi l'opinion du commentateur BGE 98 II 1 S. 6 GÖTZ (n. 24 à l'art. 120 CC) et celle du Tribunal supérieur du canton d'Argovie, dans son arrêt du 13 juillet 1961 (RSJ 1962, vol. 58, p. 271/272, no 149). Selon GÖTZ (loc. cit.), pour que le mariage soit déclaré nul en vertu de l'art. 120 ch. 4 CC, il faut que la preuve soit rapportée, d'une part, que le mariage a été utilisé pour procurer la nationalité suisse à la femme étrangère et, d'autre part, que la communauté conjugale n'était pas voulue. Cela résulte, dit-il, de la genèse de l'art. 120 ch. 4 CC. L'interprétation donnée à l'art. 120 ch. 4 CC par la cour cantonale ne peut s'appuyer sur le texte de cette disposition. Certes, elle statue que le mariage est nul, lorsque la femme n'entend pas fonder une communauté conjugale, mais veut éluder les règles sur la naturalisation. L'emploi de la conjonction "mais" (le texte allemand dit: "sondern"), qui marque une opposition, et non de la conjonction de coordination "et" ne permet pas de déduire du texte de l'art. 120 ch. 4 CC que le législateur a voulu que le mariage soit nul, lorsque la femme étrangère, qui avait l'intention de fonder une véritable communauté conjugale, qui était prête et décidée à la créer avec son conjoint, a épousé un citoyen suisse à la seule fin d'acquérir la nationalité de son mari. Dans un tel cas, le mariage n'est pas fictif. Il est conclu avec tout son contenu et ses effets légaux, quand bien même le motif décisif de sa conclusion pour la femme étrangère est qu'elle deviendra suissesse. Dans l'arrêt RO 65 II 138, le Tribunal fédéral avait déjà jugé ce qui suit. Les motifs d'un mariage n'ont pas d'importance pour sa validité, lorsqu'il est conclu avec tout son contenu juridiquement nécessaire; du point de vue de la morale et du droit, il n'y a rien à objecter si une femme épouse un homme parce qu'elle veut acquérir la nationalité de celui-ci, quand elle est décidée à créer avec lui une véritable communauté conjugale; l'abus de droit n'existe que dans le cas où la femme, qui n'est ni prête ni décidée à fonder une communauté conjugale, contracte mariage avec un citoyen suisse à la seule fin d'acquérir la nationalité suisse. 2. a) Dans l'application de l'art. 120 ch. 4 CC, il est malaisé de distinguer avec netteté le fait et le droit. En soi la volonté interne, comme fait psychique, relève du fait (RO 95 II 146 et les arrêts cités). Mais l'art. 120 ch. 4 CC prend en considération que la femme n'entend pas fonder une communauté conjugale, d'une part, mais qu'elle veut éluder les règles sur la naturalisation, BGE 98 II 1 S. 7 d'autre part. Or la notion de communauté conjugale est une notion juridique. La juridiction de réforme peut dès lors revoir si la cour cantonale est partie d'une juste notion juridique de la communauté conjugale. En outre, la question de savoir si les règles légales ont été éludées ressortit au droit (cf. RO 85 II 458, 79 II 83) et rentre dans la cognition de la cour de réforme. b) Dans la qualification juridique des faits retenus par la cour cantonale, on ne peut guère distinguer avec netteté ceux qui se rapportent à l'intention de la femme de ne pas fonder une véritable communauté conjugale et ceux qui ont trait à sa volonté d'éluder les règles sur la naturalisation. Ces faits doivent être juridiquement appréciés dans leur ensemble pour décider si le mariage est nul en vertu de l'art. 120 ch. 4 CC. c) En l'espèce, les faits de la cause constituent des indices concluants que la recourante a voulu en épousant l'intimé éluder les règles sur la naturalisation et acquérir la nationalité suisse par mariage pour échapper à l'obligation de quitter le territoire suisse, assortie d'une défense d'y revenir. Il résulte en outre des constatations de fait des premiers juges, reprises par la cour cantonale, que la recourante ne voulait pas fonder une véritable communauté conjugale durable. Il ne suffit pas pour qu'il y ait une telle communauté que les époux aient vécu ensemble pendant une courte durée et qu'ils aient entretenu des rapports intimes. Une femme qui cherche à épouser un citoyen suisse, pour acquérir la nationalité suisse, peut user de ses charmes et entretenir avec lui des relations sexuelles avant le mariage pour l'y décider plus aisément, puis continuer à en avoir pendant quelque temps pour feindre une communauté conjugale. Le fait que la vie commune a été de courte durée et que peu après la célébration du mariage la femme a repris une existence indépendante, et d'autres circonstances antérieures, concomitantes ou postérieures au mariage qui font douter de la volonté de la femme de fonder une véritable communauté conjugale, peuvent constituer des indices concluants qu'elle n'avait en réalité pas cette volonté. Il en est ainsi en l'espèce où la vie commune a été d'une extrême brièveté, soit une semaine et où les parties se sont ensuite revues quelquefois seulement jusqu'en mars 1968. Des faits constatés par la cour cantonale, considérés dans leur BGE 98 II 1 S. 8 ensemble, il découle à l'évidence que la recourante n'entendait pas fonder une véritable communauté conjugale et qu'elle a épousé l'intimé pour acquérir par mariage la nationalité suisse en éludant les règles sur la naturalisation. Cela n'est pas infirmé par le fait que la recourante a entretenu des rapports intimes avec l'intimé, qu'elle a apporté du mobilier et des effets personnels à Lussery et qu'elle a affirmé à l'officier de police vaudois qu'elle aimait vraiment Emilio Morosoli, appréciant en lui un compagnon simple, peut-être, mais bon et sincère, avec lequel elle s'entendait bien sur tous les plans. Les déclarations de la recourante ont été démenties par son attitude ultérieure, en particulier par son départ du domicile conjugal, à la suite d'une scène, une semaine après la célébration du mariage, et par l'existence indépendante qu'elle n'a cessé de mener. Il suit de là que les conditions d'application de l'art. 120 ch. 4 CC sont réunies et que dès lors le mariage est nul. d) La recourante est de mauvaise foi au sens de l'art. 134 al. 1 CC, car elle a contracté mariage avec l'intimé à la seule fin d'acquérir la nationalité suisse par mariage en éludant les règles sur la naturalisation, sans avoir eu l'intention de fonder une véritable communauté conjugale (GÖTZ, n. 4 à l'art. 134 CC).

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 6 septembre 1971 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois.

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Erwägungen ab Seite 185 BGE 80 II 185 S. 185 Der Scheidungsgrund der Geisteskrankheit ist nach Art. 141 ZGB gegeben, wenn ein Gatte in einen solchen Zustand von Geisteskrankheit verfallen ist, dass dem andern die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf, und wenn die Krankheit nach dreijähriger Dauer von Sachverständigen für unheilbar erklärt wird. In diesem Falle kann der andere Gatte jederzeit auf Scheidung klagen. Das Erfordernis der dreijährigen Dauer ist nach der Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass vom Eintritt des Krankheitszustandes, der die Fortsetzung der Ehe als unzumutbar erscheinen lässt, bis zur Einleitung der Klage drei Jahre vergangen sein müssen ( BGE 52 II 186 , BGE 63 II 1 , BGE 66 II 86 ). An dieser Praxis ist festzuhalten. Sie wird vor allem durch die Erwägung BGE 80 II 185 S. 186 gerechtfertigt, dass das Gesetz mit dem erwähnten Erfordernis Fehldiagnosen vorbeugen und insbesondere eine voreilige Feststellung der Unheilbarkeit und eine Beeinträchtigung allfälliger Aussichten auf eine (sei es auch nur "soziale") Heilung durch verfrühte Prozessführung verhindern will. Im vorliegenden Falle braucht nicht näher geprüft zu werden, ob die Krankheit der Beklagten heute die in Art. 141 ZGB vorausgesetzte Schwere aufweise und als unheilbar anzusehen sei. Auch wenn man diese Fragen bejahen will, muss nämlich die Klage auf jeden Fall deswegen abgewiesen werden, weil nicht angenommen werden kann, dass die Krankheit schon drei Jahre vor Einleitung der Klage, d.h. schon im Mai 1949, in jener Schwere bestanden habe. Es mag zwar zutreffen, dass bereits die im Jahre 1949 geäusserten Eifersuchtsideen für den Kläger sehr unangenehm waren und die Ehe empfindlich störten. Deswegen war aber damals die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft für den Kläger noch nicht unzumutbar. In ihrer heutigen vollen Schwere besteht die Geisteskrankheit der Beklagten (wahnhafte Schizophrenie) nach den Gutachten, auf welche die Vorinstanz abstellt, erst seit dem Jahre 1950. Der Zustand, der allein als Scheidungsgrund in Frage kommen kann, bestand also bei der Klageeinleitung erst seit etwa zwei Jahren. Wenn die Vorinstanz das Erfordernis der dreijährigen Dauer gleichwohl als erfüllt betrachtete, so deswegen, weil sie die Klageeinleitung darin erblickte, dass der Kläger vor Obergericht sein Scheidungsbegehren unter Berufung auf Art. 141 ZGB erneuerte, und überdies annahm'die Krankheit müsse nicht schon bei der Klageeinleitung, sondern erst bei der Urteilsfällung drei Jahre gedauert haben. Diese letzte Annahme widerspricht jedoch der Rechtsprechung, bei der es nach dem Gesagten bleiben muss. Mit dem Sinne dieser Praxis ist es aber auch nicht verträglich, auf den Zeitpunkt abzustellen, da der Kläger BGE 80 II 185 S. 187 sein Scheidungsbegehren vor Obergericht wieder aufgenommen und erstmals Art. 141 ZGB angerufen hat. Diese prozessuale Stellungnahme des Klägers kann nichts daran ändern, dass er die Klage schon im Mai 1952 und mithin zu früh eingeleitet hat.

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Sachverhalt ab Seite 68 BGE 116 V 67 S. 68 A.- Miriam V. contrasse matrimonio, il 22 aprile 1954, con Vittorio S. Mediante sentenza 14 agosto 1979 il Pretore di Bellinzona dichiarò sciolto il matrimonio per divorzio; nessun obbligo di prestazione d'alimenti venne messo a carico del marito. Il 21 marzo 1980 Miriam S. si sposò con Luigi L. Il 27 maggio 1982 venne anche in questa circostanza resa una sentenza di divorzio senza onere di alimenti per il marito. Vittorio S. è morto il 9 dicembre 1986. Il Pretore di Bellinzona, per giudizio del 20 gennaio 1988, in accoglimento di una domanda di restituzione in intero contro la sentenza del 14 agosto 1979, ne decretò l'annullamento sostituendola con altra in cui, confermata la pronunzia del divorzio, impose a carico di Vittorio S. il versamento di un contributo alimentare mensile di Fr. 500.-- a contare dal 27 aprile 1979. Il 5 aprile 1988 Miriam S. ha presentato alla Cassa cantonale di compensazione una richiesta intesa al conseguimento di una rendita per superstiti, in sostanza instando per l'assegnazione di una rendita vedovile. Mediante decisione 24 giugno 1988 la Cassa ha disatteso l'istanza, argomentando che l'assicurata, al momento in cui si era risposata con Luigi L., non era beneficiaria, essendo vivente il primo marito, di rendita di vedova, ragione per cui un diritto non sarebbe potuto rinascere dopo lo scioglimento del secondo matrimonio. B.- Miriam S. ha prodotto ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino contro il provvedimento amministrativo. Secondo l'insorgente la decisione in lite avrebbe violato la legge e BGE 116 V 67 S. 69 contrastato la giurisprudenza; in particolare avrebbe introdotto condizioni non previste dalla legge. Per giudizio 8 novembre 1989 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha accolto il gravame riconoscendo all'insorgente il diritto a rendita vedovile a seguito del decesso di Vittorio S. I primi giudici, pur mettendo in risalto che il testo letterale della legge poteva far concludere per la tesi dell'amministrazione, si sono prevalsi della giurisprudenza in DTF 101 V 11 relativa al calcolo della rendita di vecchiaia spettante alla donna più volte divorziata, per dedurre che l'erogazione della prestazione litigiosa meglio sarebbe stata corrispondente con la volontà del legislatore. C.- L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte avverso il giudizio cantonale. Messo in risalto che la fattispecie considerata in DTF 101 V 11 era diversa da quella in esame, nel senso che in quell'ipotesi si trattava di determinare il modo di calcolo di una rendita semplice di vecchiaia e non di ricupero di rendita vedovile, il ricorrente afferma che essendo il decesso del primo marito avvenuto dopo lo scioglimento del secondo matrimonio, non sarebbe in nessun momento esistito un diritto, neanche virtuale, a rendita vedovile. Determinante il diritto a rendita vedovile per la donna divorziata sarebbe solo l'ultimo matrimonio. Pertanto la legge sarebbe da interpretare nel senso che la donna divorziata, dopo il decesso dell'ultimo marito, viene parificata a vedova nella misura in cui l'ultimo marito sia obbligato a pagare una pensione alimentare. Chiede pertanto l'annullamento del giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Mentre Miriam S. postula la reiezione del gravame, la Cassa di compensazione ne propone l'accoglimento.

Erwägungen Diritto: 1. (Potere cognitivo) 2. a) Giusta l' art. 23 cpv. 1 LAVS le vedove, quando siano dati i particolari presupposti annoverati alle lettere da a) a d), hanno diritto a rendita. Per il cpv. 2 della norma la donna divorziata, in caso di morte del marito dal quale è divorziata, viene parificata alla vedova, se il matrimonio è durato almeno 10 anni e se il marito era obbligato a pagare una pensione alimentare. Secondo il cpv. 3 del disposto (in vigore dal 1o gennaio 1973 - VIII revisione AVS -) il diritto alla rendita vedovile nasce il primo BGE 116 V 67 S. 70 giorno del mese in cui è avvenuta la morte del marito. Esso si estingue con il passaggio a nuove nozze, con la nascita del diritto alla rendita semplice di vecchiaia, nonché con la morte della vedova. Il diritto rinasce secondo le condizioni stabilite dal Consiglio federale, se le nuove nozze sono dichiarate nulle o vengono disciolte. Ai sensi dell' art. 46 cpv. 3 OAVS il diritto a rendita per vedove, estinto con il nuovo matrimonio della vedova, rinasce il primo giorno del mese successivo allo scioglimento del matrimonio, se esso è dichiarato sciolto o nullo entro i 10 anni dalla sua conclusione. Nel Messaggio dell'11 ottobre 1971 concernente l'VIII revisione dell'AVS, il Consiglio federale ha giustificato la proposta relativa all'adozione del cpv. 3 dell' art. 23 LAVS , affermando segnatamente: "Nell'intento di migliorare maggiormente la situazione della donna divorziata, è previsto che il diritto alla rendita per vedove, che si estingue al momento di un secondo matrimonio, debba rinascere, non solo in caso di annullamento di questo matrimonio, ma, come in altre istituzioni di sicurezza sociale (p.es. nell'assicurazione militare, articolo 30 capoverso 2 della LAM, e nella Cassa federale d'assicurazione...), anche in seguito allo scioglimento del secondo matrimonio. Situazioni di disagio vengono così eliminate, che sono riscontrabili soprattutto quando il matrimonio, contratto per un senso di solitudine o in età avanzata, cioè quando secondo l'esperienza le possibilità di una rottura sono molto grandi, vien sciolto dopo breve periodo con un divorzio (FF 1971 II 773)." La proposta venne senza speciali commenti adottata dalle Commissioni e dai due rami del Parlamento (Boll.uff. CN 1972 375 e Boll.uff. CSt 1972 296). Mette conto di soggiungere che il richiamato art. 30 LAM riconosce al coniuge divorziato, al momento della morte dell'assicurato, un diritto a rendita nella misura in cui il defunto era tenuto a somministrare alimenti (cpv. 2) e che il coniuge superstite che si risposa conserva - a meno che richieda un determinato indennizzo - il diritto alla rendita, ancorché questo rimanga sospeso per tutta la durata del nuovo matrimonio (cpv. 3). Analoga disposizione è contenuta negli statuti della Cassa federale di assicurazione. b) Orbene le norme di legge indicate, nella loro interpretazione letterale, non consentono la soluzione adottata dai primi giudici, come essi del resto hanno osservato nel querelato giudizio. Perché, dopo lo scioglimento di nuove nozze, rinasca il diritto a rendita BGE 116 V 67 S. 71 vedovile occorre che il diritto alla stessa sia insorto prima della celebrazione del secondo matrimonio. Non altrimenti può essere interpretato l' art. 23 cpv. 3 LAVS , il quale afferma che il diritto "nasce", che in seguito "si estingue" e che infine "rinasce". Né altra interpretazione può essere dedotta dai testi tedesco e francese: nel primo si afferma che il diritto "entsteht", "erlischt" e "lebt wieder auf"; nel secondo che lo stesso "prend naissance", "s'éteint" e "naît à nouveau". Nemmeno infine diversa pareva essere la volontà del legislatore, il quale nel Messaggio accennava essere "previsto che il diritto ... che si estingue al momento di un secondo matrimonio debba rinascere ... in seguito allo scioglimento del secondo matrimonio" ciò richiamando in particolare l' art. 30 cpv. 2 LAM , secondo il quale, come è stato detto, la divorziata ha diritto a rendita vedovile al momento della morte dell'assicurato, diritto conservato, ma sospeso per tutta la durata di un nuovo matrimonio. Giova poi rilevare che la disposizione dell' art. 23 cpv. 3 LAVS deve valere in ogni caso di rendita di vedova, ossia quella di vedova vera e propria e quella di divorziata parificata a vedova. Per giustificare la soluzione adottata, i giudici cantonali si sono prevalsi di giurisprudenza federale, pubblicata in DTF 101 V 11 . Dalla stessa essi hanno dedotto che comunque la volontà del legislatore sarebbe stata quella di non considerare, in nessuna ipotesi, un successivo matrimonio che fosse durato meno di 5 anni. Ora detta sentenza concerne un caso di applicazione dell' art. 31 cpv. 3 e 4 LAVS relativo al calcolo della rendita di vecchiaia, spettante alla donna divorziata. Essa giurisprudenza trova giustificazione nella determinazione delle basi di calcolo più favorevoli ai fini dell'erogazione della prestazione di vecchiaia, ma non dice affatto quanto vorrebbero i giudici cantonali: infatti, nella stessa si afferma, con riferimento agli art. 23 cpv. 3 LAVS e 46 cpv. 3 OAVS, che nel caso di una donna divorziata due volte, la quale percepiva una rendita di vedova al seguito del decesso del primo ex marito, il secondo matrimonio non viene preso in considerazione e la donna ridiviene in un certo qual modo, ai fini dell'AVS, la moglie divorziata del primo marito ( DTF 101 V 15 consid. 2b). Presupposto per l'applicazione della norma di cui all' art. 23 cpv. 3 LAVS è pertanto, giusta la stessa giurisprudenza presa a base dall'autorità giudiziaria cantonale, il fatto di avere beneficiato - prima del secondo matrimonio - di una rendita vedovile, indifferente se quale vedova o quale divorziata parificata a vedova. BGE 116 V 67 S. 72 Del resto, sulla nozione di vedova questa Corte, per affermare che il testo dell' art. 23 LAVS non era del tutto preciso, ha ritenuto di dover asserire essere ai sensi del disposto una donna considerata vedova limitatamente al tempo che precede le nuove nozze ( DTF 105 V 9 ). Da queste considerazioni deve essere dedotto che la soluzione dei primi giudici contrasta con il testo della legge e con la manifesta volontà del legislatore, il quale ha indicato che la divorziata parificata a vedova per la morte dell'ex marito ha diritto - se esisteva un obbligo alimentare - a rendita vedovile, rendita che decade in caso di nuove nozze, per rinascere in caso di scioglimento del nuovo matrimonio, ma non assegna alla donna divorziata e risposata il diritto a rendita vedovile una volta sciolto il secondo matrimonio, se successivamente viene a morire il primo ex marito. In sostanza i motivi che giustificavano nell'ambito d'applicazione dell' art. 31 cpv. 3 e 4 LAVS di derogare ai principi del diritto civile, nel senso di non ritenere determinante l'ultimo matrimonio (cfr. DTF 101 V 16 consid. 2c), non sono di rilievo trattandosi di accertare i diritti della vedova ai sensi degli art. 23 cpv. 3 LAVS e 46 cpv. 3 OAVS. 3. In tali condizioni, ritenuto che Miriam S. non è stata percettrice di una rendita vedovile prima del nuovo matrimonio, il giudizio cantonale querelato che riconosce all'opponente il diritto alle prestazioni litigiose deve essere annullato.

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Sachverhalt ab Seite 21 BGE 126 IV 20 S. 21 A.- Par jugement du 9 septembre 1998, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Veveyse a condamné X., pour discrimination raciale ( art. 261bis CP ), à la peine de 4 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans, ordonnant par ailleurs la confiscation ( art. 58 CP ) de documents séquestrés durant l'enquête, à l'exception de la correspondance avec la Chancellerie d'Etat. Les actes retenus à la charge de l'accusé sont, en résumé, les suivants: a) X. a envoyé à diverses personnes une cinquantaine de bulletins de commande du rapport Rudolf - un rapport établi en 1993 par le chimiste Germar Rudolf, dans lequel ce dernier tentait, par des analyses chimiques, de nier ou du moins de relativiser l'utilisation de Zyklon B dans les chambres à gaz d'Auschwitz -, en y joignant un document intitulé "Holocauste & révisionnisme, 33 questions et réponses. Ce que vous aviez peut-être toujours désiré savoir, mais que les médias taisent unanimement" (ci-après: "Holocauste et révisionnisme"). Dans ce document, il niait qu'un plan ait existé ou ait été exécuté pour la mise à mort de qui que ce soit en raison de sa race, affirmant que ni les Juifs ni les Tsiganes n'avaient été systématiquement exterminés et qu'il n'existait pas un seul ordre écrit d'extermination des Juifs; il y soutenait également que le camp d'Auschwitz faisait partie d'un vaste complexe industriel, où les principales causes de décès étaient les épidémies de typhus, les conditions de vie terribles et le traitement souvent barbare des détenus. b) X. a rédigé, signé et affiché une centaine de fois en Suisse romande - à un moment où des débats avaient lieu en Suisse au sujet des fonds juifs - un texte intitulé "Pour la liberté d'expression BGE 126 IV 20 S. 22 et d'information" (ci-après: "Pour la liberté d'expression"). Il s'y insurgeait contre le fait que l' art. 261bis CP réprime seulement "ceux qui osent mettre en doute l'existence de certains crimes commis contre l'humanité", ajoutant "Mais le crime en question a-t-il été réellement perpétré? C'est la question que l'on est en droit de se poser en prenant connaissance de certains documents, comme le livre de Roger Garaudy, "Les Mythes fondateurs de la politique israélienne", ou le trop confidentiel Rapport Rudolf de l'Institut Max Planck, des documents que l'on cherche à interdire faute de pouvoir les réfuter". c) X. a confectionné et placardé en divers endroits de Suisse romande une centaine d'affiches reproduisant la phrase, extraite du livre "Le paradoxe juif" de Nahum Goldmann, ancien président du Congrès juif mondial, "La vie juive est composée de deux éléments: ramasser de l'argent et protester" (ci-après: citation de Goldmann). Le Tribunal a considéré que les comportements décrits sous lettres a et b ci-dessus tombaient sous le coup de l' art. 261bis al. 4 CP et que l'al. 1 de cette disposition était applicable à celui décrit sous lettre c. Il a en revanche acquitté l'accusé du chef de prévention de discrimination raciale dans la mesure où celui-ci avait importé et diffusé le rapport Rudolf, estimant que l' art. 27 CP était applicable dans ce cas; pour des faits distincts, il l'a en outre libéré du chef de prévention d'escroquerie. Sous réserve de la correspondance avec la Chancellerie d'Etat, le Tribunal a retenu que les conditions de l' art. 58 al. 1 CP étaient réalisées pour l'ensemble des documents séquestrés durant l'enquête qui n'avaient pas été restitués à l'accusé et, partant, que ceux-ci devaient être confisqués. B.- Saisie d'un recours de X., la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal fribourgeois, par arrêt du 25 janvier 1999, l'a partiellement admis. Elle a modifié le jugement qui lui était déféré en ce sens que, dans les deux cas où les premiers juges avaient fait application de l' art. 261bis al. 4 CP , elle a retenu la discrimination raciale au sens de l' art. 261 bis al. 1 CP . L'application de cette dernière disposition au troisième cas, de même que la confiscation et le prononcé sur la peine, laquelle n'était d'ailleurs pas en soi contestée, ont été confirmés. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Se plaignant de sa condamnation pour discrimination raciale et de la confiscation ordonnée, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ces points, sollicitant par ailleurs l'assistance judiciaire. BGE 126 IV 20 S. 23 Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Invoquant une violation de l' art. 261bis al. 1 CP , le recourant conteste sa condamnation pour discrimination raciale. a) S'agissant des deux premiers comportements reprochés au recourant (cf. supra, let. A/a et b), la cour cantonale a déduit de l' ATF 124 IV 121 consid. 2b que la seule différence entre les alinéas 1 à 3 de l' art. 261bis CP , d'une part, et l'alinéa 4 de cette disposition, d'autre part, qui visent tous à sanctionner l'atteinte à la dignité humaine, est que les alinéas 1 à 3 répriment la propagande raciste faite en s'adressant à des tiers, alors que l'alinéa 4 réprime l'offense raciste faite en s'adressant aux personnes visées. Elle en a conclu que l'interdiction de nier, minimiser grossièrement ou tenter de justifier un génocide constitue aussi bien une infraction de propagande raciste (al. 1 à 3 ) qu'une infraction de mise en danger de la paix publique par un comportement raciste consistant à injurier ou offenser une personne ou un groupe de personnes (al. 4), la seule différence étant que le comportement de l'auteur tombe sous le coup de l'alinéa 1 s'il s'adresse à des tiers et sous le coup de l'alinéa 4 s'il s'adresse directement aux personnes visées. Constatant que les documents incriminés n'étaient pas destinés à être remis à des Juifs, elle a considéré que les premiers juges avaient retenu à tort l'application de l' art. 261bis al. 4 CP aux deux premiers comportements de l'accusé. Pour le surplus, elle a estimé que les trois comportements reprochés à ce dernier remplissaient les conditions de l' art. 261bis al. 1 CP . Le recourant objecte que le comportement consistant à contester la réalité d'un génocide constitue une infraction à l'alinéa 4 de l' art. 261bis CP et qu'il est donc exclu de le réprimer sous l'angle de l'alinéa 1 de cette disposition, sans quoi l'alinéa 4 serait superflu. Il conteste en outre que ses actes portent atteinte à la dignité humaine et puissent être considérés comme des incitations à la haine ou à la discrimination envers le peuple juif. Il convient donc d'examiner en premier lieu si c'est à tort ou à raison que la cour cantonale a exclu l'application de l' art. 261bis al. 4 CP au comportement consistant à nier, minimiser grossièrement ou tenter de justifier un génocide lorsque l'auteur ne s'est pas adressé directement aux personnes visées. b) Il est vrai que le passage de l' ATF 124 IV 121 consid. 2b p. 123 sur lequel se fonde la cour cantonale peut donner à penser que le fait BGE 126 IV 20 S. 24 que l'auteur se soit adressé à des tiers, et non pas aux personnes visées, suffit à exclure l'application de l' art. 261bis al. 4 CP . Dans cet arrêt, la question n'a toutefois pas été examinée de manière approfondie dès lors que le message incriminé, même s'il appelait aussi à adhérer aux thèses révisionnistes, tendait principalement à susciter le mépris et la haine envers les Noirs en les abaissant, en raison de leur race, dans leur dignité d'êtres humains ( ATF 124 IV 121 let. A et consid. 2b p. 125). En l'espèce, les écrits incriminés, soit le document "Holocauste et révisionnisme" et le texte "Pour la liberté d'expression", visent en revanche essentiellement à contester la réalité du génocide des Juifs (cf. infra, let. d et e). c) Lors de l'élaboration de l' art. 261bis CP , l'avant-projet soumis à consultation distinguait déjà deux variantes principales du délit de discrimination raciale. La première englobait la diffusion d'idées racistes, l'incitation à la discrimination raciale et l'assistance apportée à des activités de propagande; ces agissements, qui ont été regroupés par le Conseil fédéral sous le terme de propagande raciste au sens large et qui ont pour but de combattre l'agitation raciale, sont aujourd'hui sanctionnés aux alinéas 1 à 3 de l' art. 261bis CP (cf. ATF 123 IV 202 consid. 3b p. 207). La seconde variante entendait réprimer l'outrage raciste; elle faisait l'objet d'un chiffre 2, dont les deux éléments ont été séparés dans le projet, puis dans le texte définitif, et figurent désormais aux alinéas 4 et 5. Selon la jurisprudence, l' art. 261 bis CP , qui est classé parmi les infractions contre la paix publique, protège essentiellement la dignité de l'homme en tant que membre d'une race, d'une ethnie ou d'une religion ( ATF 124 IV 121 consid. 2c p. 125/126; ATF 123 IV 202 consid. 3a p. 206). Dans ce contexte, conformément à la volonté du législateur, les trois premiers alinéas de l' art. 261bis CP visent plus précisément à combattre la haine raciale et l'alinéa 4 à interdire les atteintes discriminatoires ( ATF 123 IV 202 consid. 3b p. 207). S'agissant de cette dernière disposition, le législateur a voulu mentionner spécifiquement le comportement consistant à nier, minimiser grossièrement ou tenter de justifier un génocide, qui est traité de manière indépendante à l'alinéa 4 2ème phrase de l' art. 261bis CP (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zurich 1996, no 964 ss; PETER MÜLLER, Die neue Strafbestimmung gegen Rassendiskriminierung - Zensur im Namen der Menschenwürde, in RJB 130/1994 p. 241 ss, notamment p. 255 ss; ROBERT ROM, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Strafrecht, BGE 126 IV 20 S. 25 Thèse Zurich 1995, p. 136 ss). On ne voit pas pourquoi il l'aurait fait si, dans son esprit, ce comportement était déjà réprimé par l'alinéa 1 de l' art. 261bis CP . Les al. 1 à 3 de l' art. 261bis CP ne visent que l'agitation raciale; il s'agit d'appels qui s'adressent à un nombre indéterminé de personnes, mais qui peuvent avoir pour but l'excitation publique envers une ou plusieurs personnes. L'al. 4 concerne de véritables attaques ayant pour motif la discrimination raciale (cf. ATF 123 IV 202 consid. 2b p. 207; ZIMMERLI, BO CE 1993 p. 96) et qui sont donc dirigées directement contre un ou plusieurs membres du groupe visé. Contrairement aux al. 1 à 3, l'al. 4 n'est pas de nature idéale, mais réelle (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, op. cit., no 914; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 261bis CP no 30); il ne s'agit donc pas d'exciter un nombre indéterminé de personnes, mais de s'en prendre à un ou plusieurs membres d'un groupe parce qu'ils appartiennent à ce groupe; ainsi, le comportement de l'auteur vise à attaquer tel Juif ou les Juifs parce qu'ils sont Juifs, en les traitant de manipulateurs, de personnes programmées pour s'accaparer tout ce qu'ils peuvent, etc. Le législateur a fait figurer le révisionnisme à l'al. 4 2ème phrase et l'a donc en principe considéré, non pas comme un acte d'agitation raciale ou d'excitation publique (al. 1 à 3), mais comme une atteinte directe contre les personnes d'origine juive (ALEXANDRE GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Thèse Berne 1996, p. 234 let. A in fine). Tant à l'al. 4 qu'aux al. 1 à 3 de l' art. 261bis CP , l'auteur doit agir publiquement, c'est-à-dire s'adresser à un large cercle de destinataires ( ATF 124 IV 121 consid. 2b p. 124; ATF 123 IV 202 consid. 3d p. 208). Ce qui est déterminant, c'est que les al. 1 à 3 répriment l'agitation raciale, alors que l'al. 4 sanctionne l'atteinte directe contre des personnes déterminées. Si on voulait raisonner comme le fait l'autorité cantonale, la portée de l'al. 4 serait réduite aux seuls cas où l'auteur s'adresse directement aux victimes, ce qui ne correspondrait pas à la volonté du législateur. Ainsi, le seul fait que l'auteur se soit adressé à des tiers, et non aux personnes visées, ne suffit pas à exclure l'application de l' art. 261bis al. 4 CP . Il y a dès lors lieu d'examiner si les deux premiers comportements reprochés au recourant remplissent les conditions de cette disposition et ce qu'il en est de son troisième comportement. d) S'agissant du document "Holocauste et révisionnisme", il a été retenu que le recourant l'a envoyé, en le joignant à une cinquantaine BGE 126 IV 20 S. 26 de bulletins de commande du rapport Rudolf, à diverses personnes; peut-être ne l'avait-il adressé qu'à des connaissances et à des personnes montrant de l'intérêt pour les thèses qui y sont soutenues; toutefois, le risque existait que ce document soit encore multiplié par les destinataires et soit ainsi propagé au-delà de ce groupe. Le document en question a donc été adressé à plusieurs dizaines de personnes et pouvait encore en atteindre de nombreuses autres, de sorte que le recourant a agi publiquement. Dans ce document, le recourant nie qu'un plan ait existé ou ait été exécuté pour la mise à mort de qui que ce soit en raison de sa race, affirmant que ni les Juifs ni les Tsiganes n'ont été systématiquement exterminés et qu'il n'existe pas un seul ordre écrit d'extermination des Juifs; il y soutient également que le camp d'Auschwitz faisait partie d'un vaste complexe industriel, où les principales causes de décès étaient les épidémies de typhus, les conditions de vie terribles et le traitement souvent barbare des détenus. Il n'est dès lors pas douteux que ce document nie ou, à tout le moins, minimise grossièrement le génocide des Juifs, groupe de personnes auquel le recourant s'en prend directement en raison de l'appartenance de ses membres à la religion juive (cf. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, op. cit., no 1007 ss; PETER MÜLLER, op. cit., p. 255 ss; TILL BASTIAN, Auschwitz und die "Auschwitz-Lüge" - Massenmord und Geschichtsfälschung, Münich 1997, notamment p. 63 ss; BRIGITTE BAILER-GALANDA, "Revisionismus" - pseudowissenschaftliche Propaganda des Rechtsextremismus, in "Die Auschwitzleugner", hrsg. von Brigitte Bailer-Galanda/ Wolfgang Benz/ Wolfgang Neugebauer, Berlin 1996, p. 19 ss). La question de savoir si, sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir été mû par des motifs racistes est controversée en doctrine (cf. TRECHSEL, op. cit., art. 261bis CP no 38 et les références citées; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Partie spéciale II, 4ème éd. Berne 1995, p. 171 no 37). Elle n'a toutefois pas à être tranchée en l'espèce, puisque l'arrêt attaqué constate que le recourant a agi pour des motifs racistes et que son antisémitisme transparaît dans toutes ses actions (cf. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, op. cit., no 1222 ss; PETER MÜLLER, op. cit., p. 256). Ainsi, s'agissant du premier comportement reproché au recourant, les conditions de l' art. 261bis al. 4 2 ème phrase CP sont réalisées. e) Le recourant a rédigé, signé et affiché une centaine de fois un peu partout en Suisse romande - à un moment où des débats avaient lieu en Suisse au sujet des fonds juifs - le texte "Pour la BGE 126 IV 20 S. 27 liberté d'expression". Dans ce texte, il s'insurge contre le fait que l' art. 261bis CP réprime seulement "ceux qui osent mettre en doute l'existence de certains crimes commis contre l'humanité" et ajoute: "Mais le crime en question a-t-il été réellement perpétré? C'est la question que l'on est en droit de se poser en prenant connaissance de certains documents, comme le livre de Roger Garaudy, "Les Mythes fondateurs de la politique israélienne", ou le trop confidentiel Rapport Rudolf de l'Institut Max Planck, des documents que l'on cherche à interdire faute de pouvoir les réfuter". Il n'est pas contestable que, par le nombre d'affiches et de personnes pouvant prendre connaissance de chacune d'elles, le recourant, dans ce cas aussi, a agi publiquement. Il objecte en vain que son texte est formulé de manière interrogative et ne constitue qu'une mise en doute, et non pas une négation, d'un génocide. Même s'il l'a fait sous une forme interrogative, qui appelle d'ailleurs une réponse univoque, il n'a en réalité pas simplement posé une question, mais a nié que le "crime en question" ait pu être perpétré. Au demeurant, dans un autre contexte, la jurisprudence a admis que mettre en doute l'existence des chambres à gaz revient à contester les crimes commis par le régime nazi, en particulier l'extermination systématique des Juifs dans des chambres à gaz (cf. ATF 121 IV 76 consid. 2b/cc p. 85). Le texte en cause, nonobstant le recours à une formulation interrogative, revient donc bien à nier l'holocauste dont ont été victimes les Juifs, groupe de personnes auquel le recourant s'en est pris directement en raison de l'appartenance de ses membres à la religion juive. La référence explicite à l'ouvrage de Garaudy et au rapport Rudolf ne fait que le confirmer (cf. BRIGITTE BAILER-GALANDA, Leuchter und seine Epigone, in "Die Auschwitzleugner", hrsg. von Brigitte Bailer-Galanda/Wolfgang Benz/ Wolfgang Neugebauer, Berlin 1996, p. 117 ss, notamment p. 120 ss). Selon l'arrêt attaqué, le recourant a affiché le texte litigieux au moment où était débattue en Suisse "l'affaire des fonds juifs", utilisant ce contexte pour alimenter un antisémitisme résurgent et gagner à sa cause l'opinion d'une population fragilisée par cette révision de son passé. Il a donc bien agi pour des motifs racistes, de sorte que la question de savoir si l'auteur doit avoir été mû par de tels motifs importe peu (cf. supra, let. d in fine). Les conditions de l' art. 261bis al. 4 2 ème phrase CP sont donc également réalisées en ce qui concerne le second comportement reproché au recourant. BGE 126 IV 20 S. 28 f) Le recourant a encore confectionné et placardé en divers endroits de Suisse romande une centaine d'affiches reproduisant la phrase, extraite du livre "Le paradoxe juif" de Nahum Goldmann, ancien président du Congrès juif mondial, "La vie juive est composée de deux éléments: ramasser de l'argent et protester". Pour les mêmes motifs que dans le cas précédent, il n'est pas douteux que le recourant a agi publiquement. L'arrêt attaqué retient - ce qui relève du fait et lie donc la Cour de céans ( art. 277bis al. 1 PPF ) - que le recourant voulait tirer profit des relents d'antisémitisme suscités dans le pays par "l'affaire des fonds juifs". Le recourant n'entendait donc pas simplement retransmettre des propos d'autrui, mais, par l'exploitation de clichés à partir d'une phrase sortie de son contexte, dénigrer les Juifs, en les faisant notamment apparaître, parce qu'ils sont Juifs, comme foncièrement avides d'argent et n'ayant pas d'autre but dans la vie que d'en "ramasser". Le message ainsi délivré était propre à faire apparaître le groupe visé comme de moindre valeur du point de vue de la dignité humaine et à le rabaisser (cf. HANS STUTZ, Dokumentation zu Art. 261bis StGB (Rassendiskriminierung), in Rassendiskriminierung - Gerichtspraxis zu Art. 261bis StGB, Zurich 1999, p. 7 ss, notamment p. 85/86). Contrairement à ce qu'ont retenu les juges cantonaux, on ne saurait toutefois dire que la phrase litigieuse pouvait aller jusqu'à susciter la haine, soit une aversion telle qu'elle pousse à vouloir le mal à quelqu'un ou à se réjouir du mal qui lui arrive; elle était en revanche de nature à abaisser les Juifs. En outre, même si le recourant s'adressait à des tiers, il s'en prenait directement au groupe visé, en raison de son appartenance à la religion juive. C'est donc à tort que l'autorité cantonale a considéré que l' art. 261bis al. 1 CP était applicable au comportement en cause, lequel remplit en revanche les conditions de l' art. 261bis al. 4 1 ère phrase CP. g) Au vu de l'ensemble de ce qui précède, c'est erronément que l'autorité cantonale a exclu l'application de l' art. 261bis al. 4 CP aux comportements du recourant et considéré que ceux-ci tombaient sous le coup de l'al. 1 de cette disposition. Tant dans le document "Holocauste et révisionnisme" que dans le texte "Pour la liberté d'expression", le recourant a nié ou à tout le moins minimisé grossièrement le génocide des Juifs; s'agissant de la "citation de Goldmann", le recourant l'a utilisée, en la sortant de son contexte, pour abaisser les Juifs; dans les trois cas, même s'il s'adressait à des tiers, il s'en BGE 126 IV 20 S. 29 est pris à un groupe déterminé, qu'il visait directement en raison de son appartenance à la religion juive. Ces modifications de la qualification juridique des actes du recourant n'entraînent toutefois pas l'annulation de la décision attaquée, dès lors que celle-ci ne s'en trouve pas modifiée dans son résultat (cf. ATF 122 IV 145 consid. 2 p. 146 et les arrêts cités). L'arrêt attaqué condamne en effet le recourant pour discrimination raciale, infraction réprimée par l' art. 261bis CP ; que les actes du recourant tombent sous le coup de l'al. 4, et non de l'al. 1, de cette disposition, il ne s'en est pas moins rendu coupable de l'infraction retenue, de sorte que le verdict de culpabilité demeure inchangé. Les différents comportements réprimés par l' art. 261bis CP sont par ailleurs passibles de la même peine ( art. 261bis al. 6 CP ); le recourant ne remet du reste pas en cause celle qui lui a été infligée en première instance et que la cour cantonale, tout en s'écartant sur deux points de la qualification juridique des premiers juges, n'a pas modifiée. Le pourvoi doit par conséquent être rejeté en tant que le recourant conteste sa condamnation pour discrimination raciale.

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Erwägungen ab Seite 231 BGE 99 IV 231 S. 231 3. La réservation de places de stationnement à un cercle déterminé de personnes à l'exclusion des autres usagers est contraire à la loi, dans la mesure où il n'est pas établi qu'elle est nécessaire pour assurer la sécurité ou la fluidité du trafic ou pour en faciliter la régulation (art. 3 al. 4 LCR; RO 98 IV 262 264). Le recourant en déduit qu'il serait contraire à la loi d'interdire de garer les voitures légères sur une portion de la voie publique et d'y autoriser le stationnement des poids lourds. A tort. Il est au contraire conforme à la sécurité et à la bonne organisation du trafic de répartir les espaces pouvant servir au stationnement entre les diverses catégories de véhicules. Or il n'est pas possible de garer correctement des poids lourds dans les places en épis prévues pour les voitures légères, et ce serait un gaspillage inadmissible de tolérer qu'une case destinée au stationnement de celles-ci soit occupée par un seul motocycle. Il est donc non seulement licite mais judicieux de prévoir des emplacements particulièrement destinés à certains types de véhicules, selon qu'ils sont encombrants, légers ou à deux roues, de manière à utiliser le plus rationnellement possible et d'une façon équitable la place à disposition. La Municipalité de Lausanne n'a dès lors pas violé l'art. 3 LCR en réservant un côté de la rue de Sébeillon aux poids lourds qui ont ainsi la possibilité de se garer à proximité des entrepôts et de laisser le centre de la ville aux autres usagers. Les intérêts de ceux-ci au surplus n'ont pas été négligés dans le quartier même, puisque tout un côté de la rue leur a été laissé.

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Sachverhalt ab Seite 2 BGE 110 Ib 1 S. 2 X. wurde am 22. Februar 1982 in Zürich verhaftet. Er erklärte den Behörden, ein Kurde zu sein und im Februar 1956 in Pütürge in Ostanatolien geboren worden zu sein. Die Botschaft der Türkei in der Schweiz stellte am 12. März 1982 beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) ein formelles Auslieferungsbegehren. Das Gesuch stützte sich auf ein türkisches, militärgerichtliches Urteil, welches X. zur Last legt, er habe Y. (der später das Attentat auf Z. verübte) dazu angestiftet, einen Redaktor der Zeitung "Milliyet" zu ermorden, und er habe ihm dazu auch die Pistole verschafft, die bei der Ermordung verwendet worden sei. In seinem Entscheid vom 22. März 1983 hat das Bundesgericht die Auslieferung des X. aus humanitären Gründen verweigert (Art. 3 Abs. 2 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957; EAÜ; SR 0.353.1). Bei seiner Verhaftung am 22. Februar 1982 erklärte X. dem einvernehmenden Polizisten beiläufig, er verlange politisches Asyl, doch reichte er erst am 24. März 1983 ein begründetes, formelles Asylgesuch ein, welches erstinstanzlich abgewiesen wurde; das hiegegen erhobene Rechtsmittelverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Schon am 23. März 1983 hatte die Schweizerische Bundesanwaltschaft dem Bundesamt für Polizeiwesen die Internierung des X. beantragt. Aufgrund des Asylgesuches wurde X. aber zunächst in zwei Jugendherbergen und später bei der Familie C., einem türkisch-schweizerischen Ehepaar, untergebracht. Nachdem aber X. nach Angaben der Behörden die an ihn gerichteten Weisungen nicht korrekt eingehalten hatte, beantragte die Bundesanwaltschaft dem Bundesamt für Polizeiwesen mit Schreiben vom 23. Juni 1983 "aus Gründen der Staatssicherheit aber auch im Interesse seiner eigenen Sicherheit" erneut die Internierung des X. Auf Veranlassung des EJPD beauftragte das Bundesamt für Polizeiwesen die Fremdenpolizei des Kantons Zürich, X. im Hinblick auf die ins Auge gefasste Internierung anzuhören, und verfügte am 19. Juli 1983: "1. X. wird für 6 Monate in einer geschlossenen Anstalt interniert. Bis zum Zeitpunkt, indem die beauftragte Fremdenpolizei des Kantons Zürich BGE 110 Ib 1 S. 3 eine geeignete Anstalt gefunden hat, in die der Ausländer überführt werden kann, erfolgt die Internierung am jetzigen Wohnort, mit der Auflage, dass sich Herr X. alle drei Tage bei der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zu melden hat. Nach Ablauf von 6 Monaten nach Eintritt in eine geschlossene Anstalt wird eine neue Verfügung getroffen. 2. Die Internierung erfolgt auf eigene Kosten, soweit Mittel vorhanden sind. 3. Die Internierung wird aufgehoben, wenn a) der Ausländer rechtmässig ausreisen kann (Art. 3 Abs. 2 VIA), b) ein anderer Staat sich zur Übernahme des Ausländers bereit erklärt und für den Internierten die Ausreise dorthin zumutbar ist, c) das Anwesenheitsverhältnis des Ausländers ordentlich geregelt wird. 4. Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit der Eröffnung und in Anwendung von Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren beim Schweizerischen Bundesgericht ... Beschwerde erhoben werden ... 5. In Anwendung von Art. 55 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren wird einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen." Am 25. Juli 1983 wurde X. im Bezirksgefängnis Pfäffikon interniert. In einer als "Rekurs" überschriebenen Eingabe vom 19. Juli 1983 beantragt X. dem Bundesgericht: "Es sei die Verfügung aufzuheben. Es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu verleihen, unter EF zugunsten des Rekurrenten." Der Beschwerdeführer bestreitet jede kriminelle Tätigkeit und behauptet, die Voraussetzungen einer Internierung in einer geschlossenen Anstalt seien nicht gegeben, da zu seinen Gunsten von der Unschuldsvermutung auszugehen sei. Mit Schreiben vom 25. Juli 1983 forderte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das EJPD zur Erstattung ergänzender Angaben sowie zur Stellung eines Antrages im Hinblick auf die Gewährung der aufschiebenden Wirkung auf. In der Stellungnahme vom 27. Juli 1983 beantragt das Departement, es sei von der Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzusehen. In der Präsidialverfügung vom 28. Juli 1983 wurde dem Beschwerdeführer Mitteilung von der Stellungnahme des Departements gemacht und ihm gleichzeitig eine Frist zur Replik angesetzt; da das Departement beachtliche Gründe gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vorbrachte, wurde das diesbezügliche Begehren des Beschwerdeführers zur Zeit abgewiesen. BGE 110 Ib 1 S. 4 In seiner Vernehmlassung vom 22. August 1983 hält der Beschwerdeführer an seinen ursprünglich gestellten Anträgen fest und bestreitet die Ausführungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements. Mit Eingabe vom 29. August 1983 hat der Beschwerdeführer noch weitere "Nova" vorgebracht. Mit Präsidialverfügung vom 18. Oktober 1983 wurde das Bundesamt für Polizeiwesen zur Vernehmlassung aufgefordert. In der Antwort, die vom EJPD verfasst ist, wird die Abweisung der Beschwerde beantragt. Am 9. November 1983 ergänzte der Rechtsbeistand des X. seine Anträge unaufgefordert wie folgt: "1. Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben. 2. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen mit dem Unterzeichneten als unentgeltlichem Rechtsbeistand. 3. Es sei dem Beschwerdeführer nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK eine Haftentschädigung auszurichten. 4. Unter o/e-Kostenfolgen zulasten der Beschwerdegegner."

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Auf eine unmittelbare Anhörung des Beschwerdeführers durch das Bundesgericht kann verzichtet werden; er ist in Begleitung seines Anwalts am 18. Juni 1983 einvernommen worden, worauf er in der anschliessenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde über seinen Rechtsbeistand alles vorbringen konnte, was ihm zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs erforderlich schien. b) Nach Art. 15 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Internierung von Ausländern vom 14. August 1968 (VIA; SR 142.281) ist das Bundesamt für Polizeiwesen für die Anordnung und den Vollzug der Internierung zuständig. Die Internierung kann angeordnet werden, wenn eine Ausschaffung des Ausländers nicht möglich ist ( Art. 14 Abs. 2 ANAG ; vgl. auch Art. 3 VIA). Gegen Internierungsverfügungen des Bundesamtes für Polizeiwesen ist nach Art. 20 Abs. 1 ANAG die Beschwerde an das EJPD zulässig; da alsdann keine Ausnahmevorschrift von Art. 100 lit. b OG Platz greift und die vorliegende Internierung auch kein "acte de gouvernement" ist ( Art. 100 lit. a OG ; BGE 104 Ib 132 E. 1), kann der Departementsentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden (vgl. auch Art. 20 Abs. 3 ANAG ). BGE 110 Ib 1 S. 5 Im vorliegenden Fall hat das EJPD jedoch hinsichtlich der Internierung Weisungen erteilt, weshalb die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen unmittelbar an das Bundesgericht weitergezogen werden konnte (sog. Sprungrekurs: Art. 47 Abs. 2 VwVG ). Da der Rechtsmittelweg somit eingehalten ist und die Eingabe des Beschwerdeführers die gesetzlichen Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt, ist auf die Sache einzutreten. Es ist aber an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass das Sprungrekursverfahren nur ausnahmsweise zur Anwendung kommen sollte: Das Bundesgericht ist in erster Linie dazu berufen, Beschwerdeentscheide zu überprüfen, weshalb der ordentliche Rechtsmittelzug grundsätzlich einzuhalten ist, nicht zuletzt auch im Hinblick auf die Wahrung der Parteirechte des von der Internierung Betroffenen. Die unmittelbare Beschwerdemöglichkeit ans Bundesgericht ist auch nicht durch Art. 5 Ziff. 4 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) bedingt: Dass "raschmöglichst" ein Gericht "über die Rechtmässigkeit der Haft" zu entscheiden hat, bedeutet nicht, dass ein vorgeschaltetes Administrativverfahren ausgeschlossen wäre. 2. a) Nach Abweisung des türkischen Auslieferungsbegehrens durch das Bundesgericht am 22. März 1983 war die Ausschaffung des X. im Sinne von Art. 14 Abs. 2 ANAG in Verbindung mit Art. 3 VIA einstweilen undurchführbar, durfte dem Beschwerdeführer doch einerseits die Rückreise in seinen Heimatstaat aufgrund des ergangenen Bundesgerichtsentscheides nicht zugemutet werden und anderseits war auch eine rechtmässige Ausreise in einen Drittstaat nicht möglich. Ist aber die Ausschaffung eines über keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügenden Ausländers nicht möglich, so kann nach Art. 14 Abs. 2 ANAG an deren Stelle die Internierung treten, welche unter dem Vorbehalt von Art. 27 ANAG nicht länger als zwei Jahre dauern darf. b) "Die Internierung wird innerhalb der im Gesetz vorgesehenen Dauer vollzogen: a) durch Einweisung in eine geschlossene oder offene Anstalt oder in ein geeignetes Heim" (Art. 4 Abs. 1 lit. a VIA). Im angefochtenen Entscheid wird die Internierung in einer "geeigneten geschlossenen Anstalt" verfügt. Der Beschwerdeführer rügt nicht, dass Art. 4 Abs. 1 lit. a VIA, soweit die Bestimmung den Internierungsvollzug in einer geschlossenen BGE 110 Ib 1 S. 6 Anstalt zulässt, an sich rechtswidrig sei; das Bundesgericht kann diese Frage jedoch von Amtes wegen prüfen. Die Internierung in einer geschlossenen Anstalt steht zunächst nicht im Widerspruch zum ANAG: Insbesondere überlässt Art. 14 ANAG die Bestimmung des Internierungsvollzuges dem Verordnungsgeber, wobei der allgemeine Sprachgebrauch die Verwahrung des Internierten in einer geschlossenen Anstalt mitbeinhaltet (vgl. dazu z.B. den Duden "Rechtschreibung", welcher den Begriff als "staatlichen Gewahrsam" oder als ein "in Haft nehmen" definiert). Die Internierungsmöglichkeit ist sodann auch im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonvention gegeben, wenn die Ausschaffung eines Ausländers unmöglich ist (vgl. dazu den Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 9. Dezember 1968, in BBl 1968 II, S. 1088/1089 Ziff. 4). Der Bundesrat war somit berechtigt, in seiner Verordnung den Internierungsvollzug in einer geschlossenen Anstalt vorzusehen. c) Zu prüfen ist nunmehr, ob die Internierung in einer geschlossenen Anstalt im konkreten Fall zulässig war. Da das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement im Rahmen der Verwaltungsbeschwerde den Internierungsentscheid des Bundesamtes für Polizeiwesen auch auf Unangemessenheit überprüft hätte ( Art. 49 lit. c VwVG ), hat auch das Bundesgericht, welches im Sprungrekursverfahren über die Befugnisse der übersprungenen Instanz verfügt ( Art. 47 Abs. 3 VwVG ), die Opportunität des angefochtenen Entscheids ebenfalls zu prüfen. aa) Art. 4 VIA überlässt der rechtsanwendenden Behörde die Wahl unter verschiedenen Vollzugsformen der Internierung. Eine freie Unterbringung kommt aber nur in Frage, wenn die Internierungsverfügung bloss den Zweck hat, das Anwesenheitsverhältnis eines Ausländers, der keine ordentliche kantonale Bewilligung erhalten hat, aber auch nicht ausgeschafft werden kann, gesetzmässig zu regeln (Art. 4 Abs. 1 lit. a VIA). Der Zweck der Internierung des Beschwerdeführers geht aber über die blosse gesetzmässige Regelung des Anwesenheitsverhältnisses hinaus: Der illegal in die Schweiz eingereiste Beschwerdeführer war bei seiner Verhaftung in Zürich in Begleitung eines extremistischen Aktivisten und Mitgliedes der "Grauen Wölfe", die ihre politischen Ziele auch mit terroristischen Mitteln zu verwirklichen suchen. Bei seinen früheren Aufenthalten in Wien hatte X. sodann mit diesem Mann in derselben Wohnung gelebt. Die Kontakte zu den gleichen Kreisen BGE 110 Ib 1 S. 7 hat der Beschwerdeführer auch nicht abgebrochen, als ihm zunächst ein relativ freier Aufenthaltsort in der Jugendherberge in W. zugewiesen worden war. Schliesslich bleibt er für die ihm von der Türkei vorgeworfenen schweren strafbaren Handlungen weiterhin verdächtig, wenn auch zu seinem Schutze die Auslieferung verweigert wurde. Die Kontakte des Beschwerdeführers zu terroristischen Kreisen begründen ein eigentliches Sicherheitsrisiko, was seine Internierung in einer geschlossenen Anstalt rechtfertigte. Nicht zugunsten des Beschwerdeführers spricht es sodann auch, dass er ein formelles Asylgesuch erst stellte, als seine Internierung unmittelbar bevorstand und nicht sofort an der Landesgrenze oder wenigstens nach seiner illegalen Einreise in die Schweiz. Da der Schutz der Öffentlichkeit mit keinem schonenderen Mittel als seiner Einschliessung in einer Anstalt erreicht werden konnte, war der Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers auch verhältnismässig. Im vorliegenden Fall war die Internierung in einer geschlossenen Anstalt gestützt auf die dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Unterlagen somit sachgerecht und verhältnismässig. bb) Die angefochtene Verfügung hat lediglich die Internierung in einer "geeigneten geschlossenen Anstalt" angeordnet. Die Frage, ob diese Anstalt ein Gefängnis sein konnte, ist nicht Beschwerdegegenstand und kann daher auch nicht überprüft werden: Zur Überprüfung dieser Frage hätte der kantonale Vollzugsakt zum Gegenstand einer besonderen Beschwerde gemacht werden müssen. Immerhin behauptet der Beschwerdeführer selbst nicht, das Bezirksgefängnis Pfäffikon sei keine geeignete geschlossene Vollzugsanstalt für die Internierung; er wehrt sich vielmehr gegen die Einweisung in eine geschlossene Anstalt an sich. Ausserdem kann wohl ohnehin nicht gesagt werden, ein Gefängnis sei ein schlechthin ungeeigneter Vollzugsort für eine Internierung: massgeblich scheint vielmehr zu sein, welchem konkreten Verwahrungsregime der betreffende Internierte unterstellt wird. cc) Zu prüfen bleibt, ob die Internierung des Beschwerdeführers in einer geschlossenen Anstalt menschenrechtskonform ist. Nach Art. 5 Ziff. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den in der Bestimmung (lit. a-f) genannten Fällen und nur auf gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. Dass die Internierung in gesetzlich vorgeschriebener Weise erfolgte, wurde soeben gezeigt (E. 2c, aa). Es fragt sich aber, ob auch einer der in Art. 5 EMRK BGE 110 Ib 1 S. 8 genannten Fälle, welcher eine Freiheitsentziehung rechtfertigt, vorliegt; dies ist zu bejahen. Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK darf die Freiheit einem Menschen entzogen werden, "wenn er rechtmässig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen, oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- und Auslieferungsverfahren betroffen ist". Ausgehend vom blossen Wortlaut der Bestimmung könnte man sich mit dem Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellen, keine der in Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK genannten Varianten sei im vorliegenden Internierungsfall erfüllt. Die rein grammatikalische Auslegung vermag jedoch dem Sinn und Zweck der Norm nicht gerecht zu werden. Die Europäische Menschenrechtskommission hat festgestellt, die Bedingungen zur Anwendung von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK seien in einem belgischen Fall erfüllt gewesen, in welchem der Gesuchsteller, der nicht ausgewiesen werden konnte, in einer Anstalt zur "Verfügung der Regierung gestellt" wurde (Entscheid vom 13. April 1961 in Annuaire de la Convention Européenne des droits de l'homme Nr. 4/1961, S. 237 ff.; vgl. auch den Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 9. Dezember 1968, in BBl 1968 II, S. 1089 Ziff. 4). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen denn auch stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (vgl. dazu den systematischen Überblick bei IMBODEN-RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Nr. 20 B, S. 130 ff.) und nur dann allein auf die grammatikalische Auslegungsmethode abgestellt, wenn sich daraus zweifellos eine sachlich richtige Lösung ergab. Die Tatbestandsvariante des unberechtigten Eindringens in das Staatsgebiet kann nach teleologischen Gesichtspunkten nur so verstanden werden, dass auch der bereits illegal ins Land eingedrungene Ausländer soll erfasst werden können, wenn von dessen Gefährlichkeit auszugehen ist und er nicht wieder ins Ausland abgeschoben werden kann: Es geht darum, solche Ausländer daran zu hindern, sich frei auf dem Staatsgebiet zu bewegen. Ob die Internierung auch auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK gestützt werden kann, wenn der Ausländer legal in die Schweiz gekommen ist, braucht hier nicht geprüft zu werden. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer illegal in das Staatsgebiet eingedrungen, ferner ist seine Ausschaffung gegenwärtig nicht möglich und schliesslich ist zu befürchten, dass er für Dritte gefährlich ist, weshalb seine auf BGE 110 Ib 1 S. 9 sechs Monate befristete Einweisung in eine geschlossene Anstalt auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 5. Ziff. 1 lit. f EMRK zulässig war. Bei dieser Sachlage kann die weitere Frage, ob die Einschliessung mit Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK auch vereinbar ist, weil der Beschwerdeführer von einem Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist, offen gelassen werden: Obwohl nämlich das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 22. März 1983 die Auslieferung des Beschwerdeführers an die Türkei verweigerte, wäre nicht auszuschliessen, dass bei einer wesentlichen Änderung der für den damaligen Entscheid massgeblichen Umstände eine Rückschiebung des Beschwerdeführers in seinen Heimatstaat erfolgen könnte. Auch die Ausweisung des Beschwerdeführers in einen Drittstaat, der bereit wäre, ihn aufzunehmen, bleibt vorbehalten. Wenn auch gegenwärtig kein formelles Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren gegen den Beschwerdeführer angehoben ist, sind die zuständigen Behörden doch intensiv an der Suche, seine rechtmässige Abschiebung in die Wege zu leiten. d) Selbstverständlich kann sich der Beschwerdeführer auch nicht auf das Asylrecht berufen, um seiner Internierung zu entgehen. Wohl bestimmt Art. 19 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31), dass sich der Asylbewerber bis zum Abschluss des Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten könne, doch präzisiert Art. 19 Abs. 3 AsylG , die zuständige Behörde könne dem Asylbewerber einen Aufenthaltsort zuweisen. Eine nach ANAG angezeigte Internierung kann nicht durch ein Asylgesuch gehemmt werden.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Internierungsverfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 13. Juli 1983 und das Gesuch um Entschädigung wegen unrechtmässiger Inhaftierung werden abgewiesen. (...)

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Sachverhalt ab Seite 97 BGE 114 Ia 97 S. 97 Z. et B. sont propriétaires, sur le territoire de la commune de Rolle, de deux parcelles contiguës, situées dans le secteur de la rue des Jardins inclus dans la zone de la vieille ville, selon le plan des zones et le règlement sur le plan d'extension et la police des BGE 114 Ia 97 S. 98 constructions, actuellement en vigueur, qui ont été adoptés par le Conseil communal le 19 décembre 1967 et approuvés par le Conseil d'Etat le 4 octobre 1968 (RPE). Un nouveau plan des zones et un nouveau règlement communal sur le plan des zones et la police des constructions sont en voie d'élaboration. D'après ce projet, les parcelles en question seraient situées dans la "zone du centre ancien", qui fait l'objet d'un plan d'extension partiel et d'un règlement spécial. Les 12 et 26 novembre 1985, le Conseil communal a adopté une par une les diverses zones prévues par le projet, y compris celle du centre ancien et son règlement spécial, mais à l'exception de la zone de verdure et de la zone agricole et viticole; puis il a décidé d'ajourner ses débats, qui, outre sur les deux zones non adoptées, devront encore porter sur les dispositions de police des constructions applicables à toutes les zones. Levant une opposition de B., la Municipalité a, par décision du 25 février 1987 prise en application de la réglementation communale en vigueur, accordé à Z. un permis de construire en vue de la surélévation d'un petit bâtiment existant sur sa parcelle. Par prononcé du 17 novembre 1987, la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions (ci-après: la Commission) a admis le recours formé par B. contre cette décision. Elle a considéré que le plan d'extension partiel concernant la zone du centre ancien et le règlement spécial y afférent avaient été adoptés par le Conseil communal et qu'il y avait lieu d'en appliquer les dispositions cumulativement avec celles de la réglementation en vigueur; or, selon les dispositions nouvelles, le bâtiment de Z. est situé dans l'aire de verdure, en principe inconstructible, de la zone du centre ancien. Contre ce prononcé, Z. a formé, avec succès, un recours de droit public pour violation, notamment, du droit d'être entendu.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit cantonal, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans les cas où la protection que ce droit accorde aux administrés apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l' art. 4 Cst. , qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées BGE 114 Ia 97 S. 99 par cette disposition constitutionnelle ont été respectées ( ATF 113 Ia 82 /83 consid. 3a, ATF 112 Ia 5 , 109 consid. 2a et les arrêts cités). En l'espèce, la recourante n'invoque pas la violation de normes du droit cantonal. C'est donc à la seule lumière de l' art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner le mérite de son grief. a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En effet, le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation juridique ( ATF 112 Ia 3 , ATF 111 Ia 104 consid. 2b, ATF 109 Ia 5 , 233 consid. 5b et les arrêts cités). Cette faculté subsiste, en règle générale, quand bien même le juge administratif peut, comme la Commission intimée, examiner d'office les questions de fait et de droit, sans être lié par les moyens invoqués (ATF ATF 105 Ia 196 ). Une partie n'a certes en principe pas le droit de se prononcer sur l'appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur l'argumentation juridique à retenir ( ATF 108 Ia 295 consid. 4c). Cependant, ce droit doit être reconnu et respecté lorsque le juge envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence in casu ( ATF 107 V 248 /9 consid. 1 et 2, ATF 93 I 151 ; arrêt non publié S. du 8 juillet 1987; arrêt du 18 mars 1964 publié in ZBl 65/1964, p. 269; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 381; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, p. 138; TINNER, Das rechtliche Gehör, RDS 83/1964 II p. 343 et les références en n. 53). b) En l'espèce, la Municipalité de Rolle s'est fondée uniquement sur le plan des zones et le règlement de 1968 pour octroyer l'autorisation de construire sollicitée par la recourante. Celle-ci soutient, dans son recours - et la Commission admet expressément, dans ses observations -, qu'il n'a jamais été question du projet de nouvelle réglementation communale, ni au cours de l'instruction ni à l'audience de la Commission, et que ce projet a donc été produit après coup au dossier, à son insu. Or, la Commission a fait application des dispositions du futur plan d'affectation concernant le centre ancien et du règlement BGE 114 Ia 97 S. 100 spécial y afférent pour parvenir à la conclusion que l'autorisation de construire avait été délivrée à tort. Elle a ainsi introduit une motivation juridique entièrement nouvelle et dont aucune partie ne pouvait prévoir l'adoption, le débat ayant exclusivement porté, jusqu'alors, sur l'application des normes en vigueur. La Commission ne pouvait ignorer le fait que la prise en considération de la réglementation en projet était de nature à porter un préjudice important à la bénéficiaire du permis de construire litigieux. En n'accordant pas à celle-ci la faculté de se déterminer préalablement à ce sujet, elle a violé son droit d'être entendue. c) Mais le droit d'être entendu comporte une autre garantie procédurale encore, qui n'a pas non plus été respectée dans le cas particulier. Selon la jurisprudence, en effet, l'autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son jugement est tenue d'en aviser les parties ( ATF 112 Ia 202 consid. a, ATF 99 Ia 570 consid. 3). Si ce principe n'a certes pas une portée absolue et connaît des exceptions, celles-ci n'entrent toutefois pas en ligne de compte en l'espèce. La décision attaquée est principalement fondée sur le motif que le futur plan d'extension partiel devant régir la zone où se trouve la parcelle de la recourante avait été adopté par le Conseil communal. Or, la détermination de ce point de droit décisif a nécessité l'apport au dossier, postérieurement à l'audience de jugement du 12 mai 1987, du procès-verbal des deux séances que le Conseil communal avait, les 12 et 26 novembre 1985, consacrées à cet objet. Par la force des choses, les parties n'ont pas pu, et ne pouvaient pas, avoir connaissance de cette pièce supplémentaire. Elles ne pouvaient pas davantage escompter que la Commission y aurait recours et, qui plus est, se fonderait sur elle pour trancher une question de droit essentielle. Au surplus, la portée des décisions du Conseil communal relatées dans ce document pouvait prêter à discussion, dès lors que la nouvelle réglementation n'était pas entièrement adoptée. Pour toutes ces raisons, la Commission ne pouvait, sans violer l' art. 4 Cst. , se dispenser de renseigner la recourante sur l'apport de cette pièce.

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Sachverhalt ab Seite 444 BGE 103 Ia 444 S. 444 Gemäss § 4 lit. d der Kantonsverfassung des Kantons Thurgau (KV, vom 28. Februar 1869) unterliegen der Volksabstimmung "alle Grossratsbeschlüsse, welche eine neue einmalige Gesamtausgabe von mehr als Fr. 400'000.-- oder eine neue jährlich wiederkehrende Verwendung von mehr als Fr. 40'000.-- zur Folge haben, wenn zweitausend Stimmberechtigte innert sechs Wochen seit der Veröffentlichung des Beschlusses im Amtsblatt es verlangen". Am 28. März 1977 beschloss der Grosse Rat des Kantons Thurgau im Rahmen eines Eventualbudgets einen Kredit von Fr. 540'000.-- für Renovation und Ausbau des Bäckereigebäudes des Kantonsspitals Münsterlingen. Anlässlich der vorausgehenden Beratung stellte Max Rutishauser als Mitglied des Grossen Rates den Antrag, den Beschluss dem fakultativen Referendum zu unterstellen. Der Antrag wurde jedoch mit grosser Mehrheit verworfen. Der Kreditbeschluss wurde in der Folge im thurgauischen Amtsblatt publiziert. Gegen den Ausgabenbeschluss und den Beschluss des Grossen Rates, den fraglichen Kredit nicht dem fakultativen Referendum der Stimmbürger zu unterstellen, führt Rutishauser staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt eine Verletzung der politischen Rechte gemäss § 4 lit. d KV und beantragt die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse. In der Beschwerdeergänzung wird erläuternd und berichtigend erklärt, der Beschwerdeführer verlange nicht die Aufhebung des Kreditbeschlusses an sich, sondern nur die Aufhebung des Beschlusses, mit dem BGE 103 Ia 444 S. 445 der Kredit dem fakultativen Referendum entzogen worden sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen Erwägungen: 1. Der strittige Kredit für die Renovation und den Ausbau des Bäckereigebäudes des Kantonsspitals Münsterlingen ist Teil eines Eventualbudgets (Nachtragskredite für Investitionen und Baubeiträge), das der thurgauische Grosse Rat an seiner Sitzung vom 28. März 1977 verabschiedet hat. Nachdem der Beschwerdeführer als Ratsmitglied an dieser Sitzung einen gegenteiligen Antrag gestellt hatte, beschloss der Rat ausdrücklich mit grosser Mehrheit, "diesen Kredit nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen". Der Grosse Rat macht nun in seiner Vernehmlassung geltend, der Budgetbeschluss habe an sich und im konkreten Fall nur "deklaratorischen Charakter", da gemäss § 39 Abs. 1 Ziff. 3 KV dem Regierungsrat die Aufgabe obliege, das "Staatsvermögen" zu verwalten, wozu auch dessen Erhaltung und Unterhalt gehörten. Ob ein Beschluss des Grossen Rates dem fakultativen oder obligatorischen Referendum unterstehe, ergebe sich - unter Vorbehalt von § 4 Abs. 1 lit. b KV (sog. "fakultativ" fakultatives Referendum auf konstitutiven Beschluss des Grossen Rates hin) - aus der Verfassung (§ 4 Abs. 1 lit. c und d KV), weshalb entsprechende Anordnungen reine Vollzugshandlungen seien, für die der Regierungsrat gemäss § 39 Abs. 1 Ziff. 2 KV zuständig sei. Daher sei auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als die Aufhebung der genannten grossrätlichen Beschlüsse verlangt werde. Will der Grosse Rat mit seiner Stellungnahme sagen, der angefochtene Beschluss auf Nichtunterstellung des fraglichen Kredites unter das fakultative Referendum könne nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bilden, so kann ihm darin nicht gefolgt werden. Dem Finanzreferendum unterliegen nur neue Ausgaben, selbst wenn dies im anwendbaren Verfassungstext nicht ausdrücklich gesagt wird ( BGE 101 Ia 585 E. 2b mit Verweis). Der Entscheid über die Unterstellung oder Nichtunterstellung einer bestimmten Ausgabe unter das (fakultative oder obligatorische) Referendum eröffnet der zuständigen Behörde in der Abgrenzung zwischen neuen und gebundenen Ausgaben einen gewissen Beurteilungsspielraum BGE 103 Ia 444 S. 446 ( BGE 102 Ia 459 E. 3a; BGE 101 Ia 136 E. 5; BGE 99 Ia 195 ) und erfordert eine Auslegung des kantonalen Rechts. Diese Beurteilung steht, wenn das kantonale Recht nicht ausdrücklich eine andere Regelung vorsieht, dem Parlament zu, weil sie über den blossen Vollzug von Gesetzen und Beschlüssen (im Sinne von § 39 Abs. 1 Ziff. 2 KV) hinausgeht. Dies gilt auch für den Kanton Thurgau, wie sich schon aus BGE 99 Ia 188 sinngemäss ergibt. Fraglos hätte der Regierungsrat im vorliegenden Fall nicht unter Berufung auf § 39 Abs. 1 Ziff. 2 KV einen vom grossrätlichen Beschluss abweichenden Entscheid mehr fällen können, sondern war durch ihn gebunden. Er hätte sonst seiner Verpflichtung, den Willen des Parlaments zu vollziehen, gerade zuwidergehandelt. Dies muss zum Schluss führen, dass dem fraglichen Beschluss des thurgauischen Grossen Rates, den umstrittenen Kredit nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen, konstitutiver Charakter zukommt, so dass er im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sehr wohl angefochten werden kann. - Dem steht nicht entgegen, dass der Regierungsrat in unbestrittenen Fällen ohne weiteres die Unterstellung des Beschlusses unter das Referendum anordnet und publiziert. Es kann bei dieser Sachlage davon ausgegangen werden, dass der Regierungsrat den stillschweigenden Willen des Parlaments vollzieht. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde wäre demnach der grossrätliche Beschluss auf Nichtunterstellung des Kredites unter das fakultative Referendum aufzuheben, und der Regierungsrat als Vollzugsorgan wäre verpflichtet, den Kreditbeschluss unter Ansetzen der sechswöchigen Referendumsfrist im Amtsblatt zu veröffentlichen (§ 4 Abs. 1 lit. d KV). Der Ausgabenbeschluss als solcher ist materiell nicht angefochten. Ob es sich dabei um einen konstitutiven oder nur deklaratorischen Akt des Grossen Rates handelt, entscheidet sich zunächst einmal aufgrund der Beurteilung, ob hier eine neue oder gebundene Ausgabe vorliegt (folgende E. 2 und 3). Konstitutive Bedeutung hätte der Beschluss jedenfalls dann, wenn es sich erweisen sollte, dass es sich um eine neue Ausgabe handelt. Kommt das Bundesgericht zum Schluss, die Ausgabe sei als gebunden zu betrachten, so fragt sich, ob die Ausgabenkompetenz dem Regierungsrat oder dem Grossen Rat (unter Ausschluss des Finanzreferendums) zukommt. Liegt sie beim Regierungsrat, dann kommt dem grossrätlichen BGE 103 Ia 444 S. 447 Beschluss nur deklaratorische Bedeutung zu, liegt sie beim Grossen Rat, dann ist von einer konstitutiven Wirkung auszugehen. Es sind somit an sich beide Möglichkeiten gegeben, und es ist nicht so, dass ein Budgetbeschluss schon aufgrund seiner Rechtsnatur nur deklaratorische Bedeutung haben könnte ( BGE 95 I 535 f. E. 3). Für den hier zu treffenden Entscheid ist freilich allein massgebend, ob die fragliche Ausgabe als neu oder gebunden zu betrachten ist, und demzufolge dem Finanzreferendum unterliegt oder nicht. In diesem Sinne ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Als "gebunden" und damit nicht referendumspflichtig gelten nach den vom Bundesgericht aufgestellten allgemeinen Grundsätzen insbesondere jene Ausgaben, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben sind oder die zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann also auch dann, wenn die Frage, ob eine mit Ausgaben verbundene Aufgabe zu erfüllen ist, weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist von einer "neuen" Ausgabe auszugehen ( BGE 102 Ia 459 E. 3a, 467; BGE 101 Ia 133 E. 4, BGE 100 Ia 370 E. 3a, BGE 99 Ia 195 , 203 E. 5, 720; BGE 98 Ia 298 E. 3, BGE 97 I 824 E. 4, BGE 96 I 708 E. 3, BGE 95 I 218 E. 3, 536 E. 4; BGE 93 I 624 E. 5; ZBl 78 1977 510 E. 5). Es besteht jedoch kein bundesrechtlicher Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe. Von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich bei Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers eine andere Betrachtungsweise aufdrängt. Denn das Finanzreferendum ist ein Institut BGE 103 Ia 444 S. 448 des kantonalen Verfassungsrechts. Umfang und Ausgestaltung werden durch die Kantonsverfassung bestimmt, und das Bundesgericht wacht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die kantonale Verfassung zugesicherten Mitwirkung. Ist das Finanzreferendum im kantonalen Verfassungsrecht jedoch vorgesehen, so muss es sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und darf nicht durch die kantonale Gesetzgebung und Praxis seiner Substanz entleert werden ( BGE 102 Ia 459 E. 3a und b). 3. Es ist zu prüfen, ob der in Frage stehende Kredit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, eventuell nach einer abweichenden kantonalen Praxis, die vor dem Verfassungsrecht standhält, als gebundene Ausgabe betrachtet werden durfte, so dass er nicht dem Finanzreferendum unterliegt. a) Es stellt sich vorerst die Frage, wieweit die zu erfüllende Aufgabe, der Betrieb einer spitaleigenen Bäckerei und der Unterhalt der hiefür notwendigen Räumlichkeiten, eine Grundlage in der Verfassung und/oder in einem Gesetz hat. Nach § 27 Abs. 2 KV soll für die "Unterbringung von Unbemittelten und unheilbar kranken Personen" eine besondere Anstalt errichtet werden. § 1 des Gesetzes über die Organisation der öffentlichen Krankenanstalten (vom 15. September 1970) bezeichnet das Kantonsspital Münsterlingen und die Kantonale Psychiatrische Klinik Münsterlingen als "kantonale Krankenanstalten". Die verfassungsmässige und gesetzliche Grundlage für den Betrieb dieser Spitäler ist demnach vorhanden. Von der Führung einer spitaleigenen Bäckerei ist im Gesetz nicht die Rede. Da diese jedoch im Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes über die Organisation der öffentlichen Krankenanstalten schon bestanden hat, ist anzunehmen, der Gesetzgeber habe sie als zum Spitalbetrieb gehörig betrachtet. Daraus wiederum kann geschlossen werden, die Führung eines spitaleigenen Bäckereibetriebes sei durch den Grunderlass präjudiziert. Fraglich ist demnach einzig, ob und wieweit auch der Umfang der geplanten baulichen Aufwendungen und der Zeitpunkt ihrer Vornahme durch den Betrieb der Bäckerei und damit durch den Grunderlass vorausbestimmt sind. Ist das Kantonsspital Münsterlingen eine "kantonale Krankenanstalt", so ist es mit der dazugehörigen Bäckerei Teil des BGE 103 Ia 444 S. 449 Staatsvermögens, das der Regierungsrat gemäss § 39 Abs. 1 Ziff. 3 KV zu verwalten hat. Darunter fällt sicher auch der Unterhalt der bestehenden Gebäulichkeiten. Insoweit ist auch von dieser Seite her die zu erfüllende Aufgabe durch die Kantonsverfassung präjudiziert. Dagegen stellt sich auch unter diesem Gesichtspunkt wiederum die Frage, ob dem Regierungsrat (bzw. dem Grossen Rat) bei der Wahl der Mittel und des Zeitpunktes ein verhältnismässig grosser Handlungsspielraum zustand, so dass sich nach bundesgerichtlicher Praxis eine Mitwirkung des Volkes über das fakultative Finanzreferendum aufdrängen würde. b) Das Bundesgericht hat in BGE 77 I 115 E. 3 die Auffassung des solothurnischen Kantonsrates als "vertretbar" und vor der Verfassung haltbar bezeichnet, wonach Ausgaben für den "Unterhalt" von dem Staat gehörenden Gebäuden grundsätzlich nicht dem Finanzreferendum unterliegen. Wenn durch Gesetz oder Volksbeschluss die Erstellung oder der Ankauf eines Gebäudes für staatliche Zwecke bewilligt werde, so habe auch die spätere "Erhaltung" und "Instandhaltung" des Gebäudes als gewollt zu gelten, auch wenn es dafür an einer ausdrücklichen Ermächtigung des betreffenden Staatsorgans fehle. Die Ausgaben müssten sich allerdings auf den Unterhalt beschränken. Eigentliche "Erweiterungs- oder Ergänzungsbauten" fielen nicht darunter, "Umbauten" jedenfalls dann nicht, wenn die Arbeiten nicht der Erhaltung und dem Unterhalt dienen sollen, sondern dazu bestimmt sind, das Gebäude einem neuen Zweck dienstbar zu machen. Zum Begriff des Unterhalts gehöre auch die "Beseitigung unzulänglicher Verhältnisse" für die im Gebäude betriebene Anstalt, d.h. es fielen darunter nicht bloss Massnahmen, die zur Instandstellung oder Erhaltung, sondern auch diejenigen, die zu einer zeitgemässen Erfüllung des dem Gebäude angewiesenen Zweckes nötig seien, veränderten Bedürfnissen Rechnung zu tragen. Danach umfasse der Unterhalt nicht bloss die ordentliche, laufende Instandhaltung, sondern unter Umständen auch einen einmaligen, aussergewöhnlichen Aufwand für den Unterhalt oder eine Umbaute, mit der keine Zweckänderung des Gebäudes verbunden sei. Auch im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre eine kantonale Praxis dieses Inhaltes nicht zu beanstanden, sofern sie mit dem in Frage stehenden kantonalen BGE 103 Ia 444 S. 450 Verfassungsrecht vereinbar ist. Fehlt allerdings eine solche gefestigte Praxis, so ist nach den Grundsätzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu fragen, ob der zuständigen Behörde bei der Renovation des Gebäudes wesentliche Wahlmöglichkeiten zustanden. Dabei ist mit den im zitierten bundesgerichtlichen Entscheid wiedergegebenen Ausführungen grundsätzlich davon auszugehen, dass der Handlungsspielraum der Behörde bei einer Erweiterung oder Ergänzung bestehender Gebäulichkeiten wesentlich grösser ist als bei blosser Erhaltung oder Instandstellung. Fest steht auch, dass eine bauliche Veränderung verbunden mit einer Änderung des Zweckes, dem das Gebäude dient, den Rahmen blossen Unterhalts sprengt, und entsprechende Ausgaben dem Finanzreferendum zu unterstellen wären, wenn sie nicht aufgrund einer andern Norm als gebunden zu betrachten sind. Dagegen bedeutet die Beibehaltung des bestehenden Zweckes des Gebäudes noch nicht, dass Ausgaben für dessen Instandstellung und Erneuerung notwendigerweise dem Finanzreferendum entzogen sind, weil auch bei dieser Sachlage der Behörde eine mehr oder weniger grosse Handlungsfreiheit zustehen kann (vgl. BGE 95 I 219 E. 4). c) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Zweck des bestehenden Bäckereigebäudes durch die geplante Renovation in keinerlei Hinsicht geändert werden soll. Die spitaleigene Bäckerei im Erdgeschoss besteht und ist in Betrieb, sie soll bezüglich des Abnehmerkreises nicht erweitert, sondern lediglich den modernen Bedürfnissen angepasst werden. Auch der Personalaufenthaltsraum im Erdgeschoss ist vorhanden, und wird nicht neu geschaffen. Schliesslich befand sich im Obergeschoss seit jeher Wohnraum für das Spitalpersonal. - Der Abbruch des Bäckereigebäudes (mit oder ohne Neubau und Aufgabe des Betriebes), wie ihn der Beschwerdeführer befürwortet, ist angesichts der gegebenen und unveränderten Zwecksetzung keine Alternative zur geplanten baulichen Veränderung, die unter dem Gesichtspunkt der Handlungsfreiheit der Behörde ernsthaft in Betracht zu ziehen wäre. Denn zunächst einmal hat der Gesetzgeber - wie schon ausgeführt - bei der Schaffung der Rechtsgrundlage für die kantonalen Krankenanstalten die Bäckerei als zum Spitalbetrieb gehörig betrachtet; der Regierungsrat (bzw. der Grosse Rat) hat keine Veranlassung, mit einer neuen betrieblichen BGE 103 Ia 444 S. 451 Konzeption darüber hinwegzugehen. Sodann kann bei jeder baulichen Veränderung ein Neubau theoretisch in Betracht gezogen werden, so dass sich von der Tragweite der Entscheidung her immer eine Mitwirkung des Volkes aufdrängen würde, was nicht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt. Ein Neubau kann deshalb nur dann für die Beurteilung als mögliche Alternative in Betracht kommen, wenn er sich bei den gegebenen Verhältnissen als naheliegende Lösung geradezu aufdrängt, etwa dann, wenn die bestehende Baute völlig oder nahezu wertlos ist. Eine solche Annahme verbietet sich hier schon deshalb, weil die Backstube als "Kernstück des Gebäudes" vor rund zehn Jahren modernisiert worden ist und keiner erneuten Renovation bedarf, somit einen ins Gewicht fallenden Wert darstellt. Die Notwendigkeit einer baulichen Veränderung ist offensichtlich. Das thurgauische Lebensmittelinspektorat toleriert den baulichen Zustand der Betriebsräume und Einrichtungen (mit Ausnahme der Backstube) nur noch auf Zusehen hin. Bei der Beseitigung eines polizeiwidrigen Zustandes kann von einer wesentlichen Entscheidungsfreiheit des verpflichteten Betriebsinhabers nicht die Rede sein. Die Erneuerung des Personalaufenthaltsraumes im Erdgeschoss mag weniger dringlich sein, ihre Kosten fallen aber nur unwesentlich ins Gewicht. Was die Wohnräume im Obergeschoss betrifft, so ist die Darstellung des Beschwerdegegners unbestritten geblieben, dass sie zur Zeit wegen ihres schlechten baulichen Zustandes unvermietbar sind. Können Räumlichkeiten infolge ihres baulichen Zustandes ihre Zweckbestimmung nicht mehr erfüllen, so ist die Notwendigkeit einer Instandstellung oder Erneuerung fraglos gegeben. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, die Erneuerung der verschiedenen Räumlichkeiten sei von unterschiedlicher Dringlichkeit, so dürfte es im Interesse einer wirtschaftlichen Bauweise liegen, die Arbeiten gleichzeitig vorzunehmen. Aufgrund dieser Überlegungen erweist es sich, dass auch der Zeitpunkt der Vornahme der baulichen Veränderung nicht im Belieben des Regierungsrates bzw. des Grossen Rates stand. Das Bäckereigebäude bildet zusammen mit andern Bauten den Hof vor dem früheren Haupteingang zum Kantonsspital Münsterlingen, somit eine bauliche Einheit, die Regierungsrat und Grosser Rat beibehalten wollen. Der Beschwerdeführer BGE 103 Ia 444 S. 452 macht geltend, es fehle eine Gesamtkonzeption für die Erneuerung des westlichen Hofes vor dem Spitalgebäude, der insgesamt renovationsbedürftig sei. Das Mitspracherecht des Stimmbürgers müsse gewahrt werden, weil der hier angefochtene Kredit weitere Ausgaben für bauliche Aufwendungen präjudiziere. Der Einwand geht fehl. Die bauliche Gestaltung des Bäckereigebäudes in seiner äusseren Form und dessen Einordnung in eine Gesamtkonzeption sind aufgrund der gegebenen Verhältnisse vorausbestimmt, die der Regierungsrat und der Grosse Rat grundsätzlich beibehalten wollen. Eine völlige Neugestaltung des Bäckereigebäudes bei fehlender Einordnung in das Bestehende würde neue, für den Stimmbürger nicht voraussehbare Ausgaben bedingen, nicht die Erhaltung und Erneuerung des Bestehenden bedeuten, die dem Regierungsrat verfassungsmässig obliegen. Der Abbruch und Neubau des Gebäudes im Rahmen einer Neukonzeption auch der umliegenden Bauten ist daher keine Alternative, die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen wäre. Was das Innere des Gebäudes betrifft, so wird der Umfang der Aufwendungen für die Modernisierung des Bäckereibetriebes weitgehend durch die gegebenen sachlichen Bedürfnisse und die unveränderte Kapazität vorausbestimmt, so dass von einer wesentlichen Entscheidungsfreiheit des Regierungsrates bzw. des Grossen Rates keine Rede sein kann. Das gleiche gilt für die Aufwendungen für den Aufenthaltsraum im Erdgeschoss, die sich auf eine blosse Instandstellung beschränken. Grösser sind die Wahlmöglichkeiten bei der Gestaltung des Wohnraumes im Obergeschoss. Hier soll auch die räumliche Einteilung geändert werden, so dass von einem eigentlichen Umbau gesprochen werden muss. Fraglos hätte der Regierungsrat in diesem Bereich bezüglich Raumeinteilung und Ausstattung anders oder mehr im Sinne der Erhaltung des Bestehenden, und entsprechend teurer oder billiger bauen können. Auf der andern Seite aber ist die bauliche Gestaltung des Obergeschosses doch auch wieder in beträchtlichem Masse durch die gegebene und unveränderte Zweckbestimmung (Wohnraum für das Personal) und die zwar veränderlichen, aber in einem bestimmten Zeitpunkt doch wieder mehr oder weniger feststehenden Anforderungen an die Ausstattung von Wohnraum vorausbestimmt. Der Verwaltung als sachkundiges Organ muss hier ein gewisses Ermessen eingeräumt werden, BGE 103 Ia 444 S. 453 selbst wenn sich die Art der Betätigung in einem gewissen Ausmass auf die Höhe der Kosten auswirkt. Von einer wesentlichen Ermessensfreiheit aber kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, inwiefern eine andere Gestaltung zu einer ins Gewicht fallenden Kostenreduktion geführt hätte. Selbst wenn man nun aber zur Auffassung neigen wollte, die dem Regierungsrat bzw. dem Grossen Rat beim Ausbau des Obergeschosses zur Verfügung stehenden Wahlmöglichkeiten könnten eine Unterstellung des Kredites unter das fakultative Finanzreferendum rechtfertigen, so müsste doch die bestehende und vom Beschwerdegegner im einzelnen nachgewiesene kantonale Praxis, wonach Umbau- und Renovationskredite für staatliche Gebäude nicht dem Finanzreferendum unterstehen, zum gegenteiligen Schluss führen. Demnach sind seit dem Jahre 1961 nicht weniger als zehn Kredite dieser Art in einer Höhe von Fr. 400'000.-- und mehr nicht als referendumspflichtig betrachtet worden. Eine solche Praxis ist mit dem kantonalen Verfassungsrecht vereinbar und hält auch vor dem Bundesrecht stand ( BGE 77 I 115 E. 3); sie würde sodann auch abweichenden Grundsätzen vorgehen, die das Bundesgericht für die Abgrenzung von neuen und gebundenen Ausgaben aufgestellt hat (oben E. 2). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was die Darstellung des Beschwerdegegners in dieser Hinsicht entkräften könnte, so dass von einer feststehenden und bisher unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers ( BGE 102 Ia 459 f. E. 3a) ausgegangen werden kann. Aus all diesen Gründen durfte der thurgauische Grosse Rat, ohne Verfassungsrecht zu verletzen, zum Schluss kommen, der fragliche Kredit für Renovation und Ausbau des Bäckereigebäudes des Kantonsspitals Münsterlingen sei eine gebundene Ausgabe und unterliege dem fakultativen Finanzreferendum nicht. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob dem Budgetbeschluss des Grossen Rates als solchem konstitutive oder nur deklaratorische Bedeutung zukommt. An sich hat der thurgauische Regierungsrat eine allgemeine Ausgabenkompetenz nur bis Fr. 10'000.--, was grundsätzlich auch im Spitalbereich Gültigkeit hat (§ 39 Abs. 3 KV). Anderseits obliegt ihm gemäss § 39 Abs. 1 Ziff. 3 KV die "Verwaltung" des Staatsvermögens, BGE 103 Ia 444 S. 454 was mit entsprechenden, eventuell darüber hinausgehenden Aufwendungen verbunden ist. Für die Beantwortung der Frage, ob dem Regierungsrat oder dem Grossen Rat letztlich die Entscheidung bezüglich des vorliegenden Kredites zukommt, ist somit massgebend, ob sie auf die allgemeine Ausgabenkompetenz des Grossen Rates bezüglich Staatsbauten (§ 36 lit. h KV, vgl. auch lit. k betreffend Budgetrecht) oder die Zuständigkeit des Regierungsrates zur Verwaltung des Staatsvermögens (§ 39 Abs. 1 Ziff. 3 KV) abgestützt wird. Angesichts der Tatsache, dass die vorzunehmende bauliche Veränderung über den blossen Unterhalt des bestehenden Gebäudes hinausgeht und wohl deshalb mit einem besonderen Beschluss im Rahmen des Budgets dem Grossen Rat vorgelegt worden ist, neigt das Bundesgericht zur Auffassung, dass die Ausgabenkompetenz beim Grossen Rat liegt. Schliesslich muss auch nicht entschieden werden, ob die vom Beschwerdegegner eventualiter vorgenommene Aufspaltung des strittigen Kredites in einen neuen Ausgabenteil (Obergeschoss) und einen gebundenen Ausgabenteil (Bäckerei) vor dem Verfassungsrecht standhält.

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Sachverhalt ab Seite 202 BGE 148 III 201 S. 202 A. A.a Der 1958 geborene A. schloss am 13. Dezember 1996 bei der damaligen Winterthur-Leben (heute: AXA Leben AG) eine gebundene Vorsorgepolice "winplus + " ab (Nr. 1.1...). Diese war als gemischte Versicherung ausgestaltet und beinhaltete Leistungen im Erlebensfall am 1. Dezember 2018 oder im Todesfall vor dem 1. Dezember 2018 (Fr. 65'385.-), Leistungen aus Überschussbeteiligung (mindestens Fr. 4'391.-), eine Erwerbsunfähigkeitsversicherung (Fr. 12'000.-jährlich) und Prämienbefreiung bei Erwerbsunfähigkeit. Die vereinbarte Jahresprämie betrug Fr. 3'000.-. Als Berechnungsgrundlage wurde unter anderem ein technischer Zinssatz von 3 % bestimmt. A.b Am 29. Januar 1998 schloss A. bei der damaligen Winterthur-Leben eine weitere gebundene Vorsorgepolice "winspiro" ab (Nr. 1.2...). Diese war ebenfalls als gemischte Versicherung ausgestaltet und beinhaltete Leistungen im Erlebensfall am 1. Februar 2019 oder im Todesfall vor dem 1. Februar 2019 (Fr. 64'043.-) mit Leistungsbonus und Prämienbefreiung bei Erwerbsunfähigkeit. Die vereinbarte Jahresprämie betrug Fr. 2'774.-. Als Berechnungsgrundlage wurde unter anderem ein technischer Zinssatz von 3,5 % bestimmt. A.c Aus der Police "winplus + " richtete die AXA Leben AG A. bei Vertragsablauf am 1. Dezember 2018 Leistungen von insgesamt Fr. 69'898.- aus (Fr. 65'385.- als Kapital im Erlebensfall und Fr. 4'513.-als Bonus; Abrechnung vom 8. Oktober 2018) und aus der Police "winspiro" bei Vertragsablauf am 1. Februar 2019 Leistungen von insgesamt Fr. 64'654.- (Fr. 64'043.- als Kapital im Erlebensfall und Fr. 611.-als Bonus; Abrechnung vom 6. Dezember 2018). A.d A. stellte sich auf den Standpunkt, es sei ihm (zusätzlich) ein noch näher zu beziffernder Betrag, mindestens aber Fr. 20'000.- (zuzüglich Zins) auszubezahlen, was die AXA Leben AG ablehnte. Eine Einigung unter den Parteien kam nicht zustande. B. Klageweise liess A. beantragen, die AXA Leben AG sei zu verpflichten, ihm aus dem Versicherungsvertrag Nr. 1.1... einen nach Ausgang des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrag, mindestens BGE 148 III 201 S. 203 aber Fr. 10'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. Juli 2019 und aus dem Versicherungsvertrag Nr. 1.2... einen nach Ausgang des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrag, mindestens aber Fr. 12'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. Juli 2019 zu bezahlen. Weiter habe sie ihm aus den beiden Versicherungsverträgen einen nach Ausgang des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrag, mindestens aber Fr. 20'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. Juli 2019 zu bezahlen. Mit Entscheid vom 10. Mai 2021 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Klage ab. C.

A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der Entscheid vom 10. Mai 2021 sei aufzuheben und die Streitsache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Die AXA Leben AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 In der Beschwerde wird lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid an das kantonale Gericht beantragt. Begründet wird dieses Begehren damit, dass dem Beschwerdeführer mit der vorinstanzlichen Ablehnung seines Antrages auf Edition der beschwerdegegnerischen Jahresrechnungen 1996 bis 2019 das Recht verweigert werde, die Höhe des Überschusses aufgrund der konkreten Zahlen zu prüfen und gestützt darauf seine Ansprüche zu beziffern. Dies verletze das Willkürverbot, das rechtliche Gehör sowie Art. 1 ff. und 18 OR . 2.2 Streitig und zu prüfen ist damit, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie dem in der Klage gestellten Editionsbegehren betreffend die beschwerdegegnerischen Jahresrechnungen 1996 bis 2019 nicht stattgab. 3. 3.1 Kapitalbildende Lebensversicherungsverträge haben typischerweise eine lange Vertragsdauer, wobei sowohl die Versicherungsleistungen als auch die Höhe der Prämien bereits bei Vertragsschluss festgelegt werden. Werden die Prämien vorsorglich in der Weise ausgestaltet, dass sie den tatsächlichen Risiko- und BGE 148 III 201 S. 204 Kostenbedarf übersteigen und ergibt sich daraus ein Gewinn des Versicherungsunternehmens, soll der Versicherungsnehmer an diesem Gewinn beteiligt werden. Bei Vertragsschluss wird diesem daher neben der Todes- oder Erlebensfallleistung eine zusätzliche Leistung in Form der sogenannten Überschussbeteiligung zugesichert. Die Höhe der Überschussbeteiligung kann im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwar nicht exakt beziffert werden, jedoch wird dem Versicherungsnehmer anhand von Modellrechnungen aufgezeigt, wie sich die Werte ausgehend von realistischen Einschätzungen grundsätzlich entwickeln könnten ( BGE 140 II 16 E. 2.2 mit Hinweis auf Art. 3 Abs. 1 lit. e und Art. 94 VVG [SR 221.229.1] sowie Botschaft vom 7. September 2011 zur Totalrevision des Versicherungsvertragsgesetzes, BBl 2011 7705 ff., 7798 f.; ANDREA PFLEIDERER, Die Überschussbeteiligung in der Lebensversicherung [nachfolgend: Überschussbeteiligung], 2006, S. 1 f. und 17 f.; SCHUDEL TRÜB, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 86 zu Art. 36 VAG ). 3.2 Bei Lebensversicherungen ausserhalb der beruflichen Vorsorge besteht keine gesetzliche Verpflichtung zur Beteiligung an den Überschüssen. Ein Überschussanspruch hängt somit von einer entsprechenden Zusage der Versicherungsgesellschaft ab ( BGE 140 II 16 E. 2.2; PFLEIDERER, Überschussbeteiligung, a.a.O., S. 55 und 59; KUHN/GEIGER-STEINER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2012, N. 14 zu Art. 3 VVG ; SCHUDEL TRÜB, a.a.O., N. 86 f. zu Art. 36 VAG ). Zusätzlich ist erforderlich, dass überhaupt Überschüsse erwirtschaftet werden ( BGE 140 II 16 E. 2.2 mit Hinweis auf Urteil 2A.255/2002 vom 22. April 2003 E. 3.3). Dies ist der Fall, wenn die Erträge die Aufwendungen eines Versicherungsportefeuilles übersteigen, wobei die entsprechenden Überschüsse aus Zins-, Risiko- und Kostenüberschüssen entstehen können (FISCHER/GISLER/WIEDMER, Einzellebensversicherung, 2015, S. 128 f.; SCHUDEL TRÜB, a.a.O., N. 102 zu Art. 36 VAG ). 3.3 Versicherungsunternehmen, welche die direkte Einzel- oder Kollektivlebensversicherung betreiben und Lebensversicherungsverträge mit Überschussbeteiligung erfüllen müssen, haben den Versicherungsnehmern jährlich eine nachvollziehbare Abrechnung über die Überschussbeteiligung abzugeben, aus welcher insbesondere hervorgehen muss, auf welchen Grundlagen die Überschüsse berechnet und nach welchen Grundsätzen sie verteilt wurden (Art. 36 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die BGE 148 III 201 S. 205 Aufsicht über Versicherungsunternehmen [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01; in Kraft seit 1. Januar 2006]; vgl. auch Botschaft vom 9. Mai 2003 zu einem Gesetz über die Aufsicht über Versicherungsunternehmen [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG] und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag, BBl 2002 3789 ff., 3825; SCHUDEL TRÜB, a.a.O., N. 119 zu Art. 36 VAG ; WEBER/BAISCH, Versicherungsaufsichtsrecht, 2. Aufl. 2017, S. 161). Für den Teil ausserhalb der beruflichen Vorsorge bilden die Versicherungsunternehmen einen Überschussfonds, welcher eine versicherungstechnische Bilanzposition zur Bereitstellung der den Versicherungsnehmern zustehenden Überschussanteile darstellt ( Art. 136 Abs. 1 der Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen [Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011] ). Die Überschusszuteilung ist nach anerkannten versicherungsmathematischen Methoden und unter Vermeidung missbräuchlicher Ungleichbehandlungen vorzunehmen. Sobald die Überschussanteile den einzelnen Versicherungsnehmern zugeteilt sind, gelten sie als geschuldet. Sie sind den Anspruchsberechtigten entsprechend den vertraglichen Regelungen auszuschütten oder, falls die verzinsliche Ansammlung der Überschussanteile vereinbart wurde, in einer eigens dafür geschaffenen versicherungstechnischen Bilanzposition auszuweisen ( Art. 137 Abs. 1 und 2 AVO ; WEBER/BAISCH, a.a.O., S. 161). (...) 5. 5.1 Es steht fest und wird nicht substanziiert bestritten, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer periodisch mit den bei den Akten liegenden Jahresberichten und Erläuterungen über die Überschussbeteiligung bzw. die entsprechende Abrechnung orientierte (vgl. dazu auch E. 3.3 hiervor). Ergänzend liess sie ihm mit Schreiben vom 20. August 2019 Darstellungen der Wertverläufe zukommen. Weiter ist nach den verbindlichen und nicht offensichtlich unrichtigen Feststellungen im angefochtenen Entscheid davon auszugehen, dass die Aufsichtsbehörde die vom Streit betroffenen Versicherungsverträge, insbesondere die Bestimmungen betreffend die Überschussbeteiligung und die Überschusspläne genehmigt bzw. nicht beanstandet hat. 5.2 Der Beschwerdeführer hält seinen Auskunftsanspruch damit indessen nicht für erfüllt und verlangt von der Beschwerdegegnerin über die gewährten, in E. 5.1 genannten Informationen hinaus die BGE 148 III 201 S. 206 Herausgabe der Jahresabschlüsse 1996 bis 2019 einschliesslich Kontoblätter und Leistungsüberschussberechnungen bzw. die detaillierten Zahlen der Jahresrechnungen, um die konkrete Berechnung des Überschusses einzusehen. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass er nur auf dieser Grundlage die Höhe der Überschussbeteiligung prüfen könne. Es gehe ihm nicht um die von der Vorinstanz allein thematisierte Einzahlung des Überschusses in den Überschussfonds, sondern um die dieser "vorgelagerte Berechnung der Höhe des Überschusses anhand der konkreten Jahresrechnung". 5.3 Was die vom Beschwerdeführer geforderte Herausgabe der detaillierten Jahresrechnungen anbelangt, ist zu berücksichtigen, dass der Auskunftsanspruch des einzelnen Versicherungsnehmers durch das legitime Interesse des Versicherungsunternehmens am Schutz von Geschäftsgeheimnissen beschränkt wird (vgl. SCHUDEL TRÜB, a.a.O., N. 110 und 119 zu Art. 36 VAG ). Der Anspruch beinhaltet namentlich kein Recht auf Offenlegung des Überschussplanes, weil einem solchen legitime Geheimhaltungsinteressen der Versicherungsgesellschaft gegenüberstehen (PFLEIDERER, Überschussbeteiligung, a.a.O., S. 38). Ebenso wenig erstreckt er sich auf die detaillierten Jahresrechnungen, bei welchen es sich um noch vertraulichere Informationen handelt (zur Zurückhaltung betreffend die Informationsansprüche der Versicherungsnehmer: ANTON K. SCHNYDER, "Totalrevision" des VVG, in: Versicherungsvertragsgesetz: Rückblick und Zukunftsperspektiven, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2015, S. 29). Die Kontrolle der Überschusspolitik der Versicherungsunternehmen wird anderweitig gewährleistet (vgl. auch STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, Rz. 22.39 mit Hinweis auf Art. 36 VAG , Art. 130 und 136 ff. AVO sowie das inzwischen aufgehobene Rundschreiben 2008/40 der Finanzmarktaufsicht [FINMA]). Neben den in E. 3.3 erwähnten Pflichten haben die Versicherungsunternehmen im Rahmen des jährlichen Aufsichtsberichts ( Art. 25 Abs. 2 VAG ; vgl. dazu ROLF BÄCHLER, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 4 ff. zu Art. 25 VAG ) einen detaillierten Überschussbericht zu verfassen, welcher Informationen enthält zur Aufteilung des Bestandes in Teilbestände, zur Systematik der Verteilung des Überschusses auf die Teilbestände und innerhalb der Teilbestände, zur Wahl der Überschussparameter und zur Höhe der Überschusszuteilung an die Teilbestände (SCHUDEL TRÜB, a.a.O., N. 109 zu Art. 36 VAG ; Rundschreiben 2016/6 der FINMA, Lebensversicherung, Rz. 99). BGE 148 III 201 S. 207 5.4 Der Gesetzgeber hat dem Versicherungsnehmer, der die Richtigkeit der festgestellten Werte bezweifelt, indessen das Recht eingeräumt, von der FINMA als Aufsichtsbehörde (bzw. bis 31. Dezember 2008 vom Bundesamt für Privatversicherungen) zu verlangen, dass sie unentgeltlich prüft, ob die von der Versicherungsgesellschaft ermittelten Überschusswerte (welche einen Bestandteil des Umwandlungs- bzw. Rückkaufswertes bilden) den versicherungsmathematischen Grundlagen entsprechen und mit dem Überschussplan übereinstimmen (Art. 92 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 94 VVG ; vgl. zum Ganzen: PFLEIDERER, Überschussbeteiligung, a.a.O., S. 39; dieselbe , in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2012, ad N. 1 zu Art. 94 VVG ). Auch dieser Auskunftsanspruch ermöglicht dem Versicherungsnehmer allerdings keine umfassende Information oder eine Rechnungslegung, wie sie für eine Nachprüfung der ihm zustehenden Überschussanteile erforderlich wäre; eine solche setzte die vollständige Auskunft über den Überschussplan (einschliesslich Verteilschlüssel), weitere Angaben betreffend den Vollzug der Überschussbeteiligung (die Bildung von Überschussverbänden etc.) sowie eine vollständige Rechnungslegung voraus (PFLEIDERER, Überschussbeteiligung, a.a.O., S. 96). Dass der Auskunftsanspruch des Versicherungsnehmers in diesem Sinne beschränkt ist, wird dadurch abgemildert, dass die Aufsichtsbehörde im Interessenkonflikt zwischen den legitimen Auskunftsinteressen der Versicherungsnehmer und den berechtigten Geheimhaltungsinteressen der Versicherungsgesellschaft für einen Ausgleich sorgt: Sie hat die Interessen der Versicherungsnehmer zu wahren, ist aber auch neutral gegenüber den ihr von den Versicherungsgesellschaften anvertrauten geheimen Daten (PFLEIDERER, Überschussbeteiligung, a.a.O., S. 100 f.). Es ist denn auch nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeführer auf diese ihm einzig zustehende und allein zielführende Möglichkeit verzichtet hat, gestützt auf Art. 92 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 94 VVG an die FINMA zu gelangen (auf welches Recht er im Übrigen bereits in der beschwerdegegnerischen Stellungnahme vom 20. August 2019 hingewiesen worden ist). 5.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz mit der Ablehnung des beschwerdeführerischen Editionsbegehrens betreffend die detaillierten Jahresrechnungen 1996 bis 2019 kein Bundesrecht verletzt hat. Die Beschwerde ist abzuweisen.

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Sachverhalt ab Seite 25 BGE 96 II 25 S. 25 A.- Am 2. Juni 1966 ungefähr um 12.30 Uhr ereignete sich an der Restelbergstrasse in Zürich zwischen den Personenwagen des Paul Schwegler und des Werner Hirzel eine Streifkollision, durch welche die beiden Fahrzeuge erheblich beschädigt wurden. Unmittelbar nach dem Zusammenstoss übergab Hirzel dem Schwegler folgende schriftliche Erklärung: "Ich bestätige, dass ich für die Kollision mit dem Wagen ZH 20558 verantwortlich bin. 2/6/66 W. Hirzel" Auf Grund dieser Erklärung sahen die Parteien zunächst vom Beizug der Polizei ab. Etwa eine Viertelstunde später ersuchte Hirzel (von anwesenden Personen darauf aufmerksam gemacht, dass Schwegler ihm den Vortritt hätte lassen müssen) aber doch um polizeiliche Tatbestandsaufnahme, die im Beisein beider Parteien durchgeführt wurde. Das polizeiliche Ermittlungsverfahren wurde mit Bezug auf beide Parteien mangels rechtsgenügender Beweise eingestellt. In der Folge verlangte Schwegler von Hirzel Ersatz des ihm durch den Unfall entstandenen Schadens in der Höhe von Fr. 14 279.95 nebst Zins. Hirzel focht die auf der Unfallstelle abgegebene Erklärung, auf Grund welcher ihn Schwegler belangte, wegen Grundlagenirrtums als unverbindlich an. Das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung des Klägers am 4. November 1969 das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab. B.- Der Kläger beantragt mit der Berufung, die Klage gutzuheissen, BGE 96 II 25 S. 26 eventuell die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Erwägungen Das Bundesgericht hat in Erwägung gezogen: 1. Der Kläger wirft dem Obergericht Verletzung von Bundesrecht vor, weil es die nach seiner Auffassung prozessentscheidende Frage nach der Rechtsnatur der streitigen Erklärung nicht geprüft habe. Er ist der Ansicht, es liege ein Vergleich vor, in dem der Beklagte die Verantwortung für den Zusammenstoss übernehme und der Kläger auf die Herbeirufung der Polizei verzichte, eventuell sei die Erklärung ein abstraktes Schuldbekenntnis im Sinne des Art. 17 OR . In einem wie im anderen Falle könne sie nicht wegen Irrtums angefochten werden. Wenn der Beklagte die Erklärung in einem wesentlichen Irrtum abgegeben hat, ist sie für ihn unverbindlich, gleichgültig ob sie ein Vergleich oder ein einseitiges Schuldbekenntnis ist (vgl. betreffend Anfechtung von Vergleichen BGE 82 II 375 Erw. 2, betreffend Anfechtung von Schuldbekenntnissen JÄGGI, Art. 965 OR N. 99-105 und 142-152; OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 17 OR N. 13 und 14; BECKER, Art. 17 OR N. 3-8; VON BÜREN, OR S. 188, BGE 65 II 84 , BGE 75 II 296 Erw. 3 a). Es kommt auch nicht darauf an, ob sie abstrakter Natur ist, denn auch abstrakte Schuldbekenntnisse können angefochten werden, wenn der Erklärende den Verpflichtungsgrund und dessen Mangelhaftigkeit nachweist ( BGE 75 II 296 Erw. 3 a). Übrigens ist der Verpflichtungsgrund aus der Erklärung ersichtlich. 2. a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Kläger habe in Verletzung von Art. 35 Abs. 2 SVG und Art. 9 Abs. 1 VRV den Zusammenstoss verschuldet. Sie ist auf Grund der vom Bezirksgericht geprüften Anhaltspunkte der Überzeugung, die im Polizeirapport festgestellte Kollisionsstelle sei die wahrscheinlichere als die in der privaten Tatbestandsaufnahme von Wm. Häfliger bezeichnete. Sie hat sich somit auf dem Wege der Beweiswürdigung darauf festgelegt, dass sich "die Kollision auf der Strassenseite des Beklagten ereignet haben muss" und dass der Kläger "daher offenbar zu weit links gefahren" ist. Der Kläger behauptet nicht, diese Feststellungen seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder beruhten offensichtlich auf Versehen ( Art. 63 BGE 96 II 25 S. 27 Abs. 2 OG ). Auch führt er - entgegen der Vorschrift des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG - nicht aus, dass und inwiefern die aus den tatsächlichen Feststellungen gezogenen rechtlichen Schlüsse der Vorinstanz Bundesrecht verletzen. Damit bleibt es dabei, dass der Kläger die Verantwortung am Zusammenstoss trägt. b) Die Vorinstanz stellt fest, beide Parteien hätten irrtümlich angenommen, der Beklagte habe den Unfall verschuldet. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist für das Bundesgericht verbindlich ( BGE 91 II 277 Erw. 1). Die gemeinsame Annahme der Parteien bildete die Voraussetzung dafür, dass der Kläger die streitige Erklärung verlangte und der Beklagte sie ausstellte. Die falsche Vorstellung des Beklagten über die Rechtslage betraf somit einen Sachverhalt, der nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr für beide Parteien die Grundlage der Erklärung des Beklagten bildete. Ein solcher Rechtsirrtum ist im Sinne von Art. 24 Ziff. 4 OR wesentlich (vgl. BGE 80 II 156 Erw. 1, BGE 91 II 278 Erw. 2, BGE 95 II 409 Erw. 1), gleichgültig, ob die Erklärung als Vergleich oder als einseitiges Schuldbekenntnis zu würdigen ist. Die Erklärung ist daher unverbindlich.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 4. November 1969 bestätigt.

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Sachverhalt ab Seite 57 BGE 98 V 56 S. 57 A.- Berthe Richter-Charpilloz, domiciliée à Lausanne, née en 1913, est l'épouse d'Edmond Richter, né en 1899. Ce dernier reçoit depuis 1964 une rente AVS à laquelle s'ajoutent des prestations complémentaires. Berthe Richter, de son côté, a travaillé en dehors du ménage de 1959 au début de 1962. En février 1962, une affection du bras droit l'a contrainte à renoncer à une activité rémunérée, qui, vu sa formation. ne pourrait être que manuelle. En 1971, toute réadaptation professionnelle paraissait exclue. B.- Le 20 février 1969, Berthe Richter demanda une rente de l'assurance-invalidité; par décision du 23 juin 1971, la Caisse de compensation refusa de la lui allouer, considérant la requérante comme ménagère et, à ce titre, comme valide pour plus de la moitié. Berthe Richter ayant recouru. le tribunal cantonal des assurances, par jugement du 7 juillet 1971, admit le recours. Selon les premiers juges, la recourante doit être traitée comme une assurée active, elle présente depuis plusieurs années une invalidité dont le taux est de 70% au moins et a donc droit à une rente, mais - conformément à l'art. 48 al. 2 LAI - dès le 1er février 1968 seulement. Le mari étant au bénéfice d'une rente de vieillesse, le tribunal cantonal des assurances renvoya la cause à la caisse de compensation pour l'octroi d'une rente de couple avec effet au 1er février 1968. C.- Berthe Richter a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle allègue être invalide depuis février 1962 et conclut à ce que la rente de couple prenne naissance le 1er novembre 1964, date du début de la rente de vieillesse du mari. La caisse intimée déclare s'en remettre à justice, tout en relevant que l'Office fédéral des assurances sociales prescrit d'appliquer, dans un cas de ce gen re. l'art. 46 al. 1er LAVS et non l'art. 48 al. 2 LAI. Selon ses affirmations, il est nécessaire de BGE 98 V 56 S. 58 déterminer la date précise du début de l'invalidité, ne serait-ce que pour établir jusqu'à quand les cotisations de l'épouse, qui servent de base au montant de la rente pour couple, doivent être prises en compte. La commission de l'assurance-invalidité propose de rejeter le recours, en alléguant que la norme de l'art. 48 al. 2 LAI est adaptée à la nature de l'assurance-invalidité et ne saurait être remplacée par la norme de l'art. 46 al. 1er LAVS sans de sérieuses difficultés. Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales rappelle les instructions qu'il a données aux caisses de compensation, de faire prévaloir l'art. 46 al. 1er LAVS sur l'art. 48 al. 2 LAI lorsqu'il s'agit de fixer une rente de couple à raison de l'invalidité de l'épouse. Il reconnaît que ces instructions créent une inégalité de traitement entre les rentières de l'assuranceinvalidité. Il n'entend pourtant pas s'en départir et propose d'admettre le recours et de renvoyer la cause à la commission de l'assurance-invalidité, qui déterminera la date de la survenance de l'invalidité et fixera en conséquence le début de la rente, en tenant compte de la prescription de l'art. 46 al. 1er LAVS et des règles sur la primauté de la réadaptation.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Aux termes de l'art. 22 al. 1er LAVS, ont droit à une rente de vieillesse pour couple les hommes mariés qui ont accompli leur 65e année et dont l'épouse est invalide pour la moitié au moins. Le terme "invalide" a ici le sens que lui donne la LAI: l'art. 22 al. 1er ne s'applique qu'aux rentiers de l'AVS dont la femme aurait droit à une rente d'invalidité si le mari ne recevait pas une rente de vieillesse. En effet, le but de la disposition précitée est d'éviter que des conjoints ne touchent pendant un certain temps deux rentes simples qui, au moment où l'épouse aura 60 ans, seraient remplacées par une rente de vieillesse de couple d'un montant inférieur (ATFA 1965 p. 14). Il n'est plus contesté qu'Edmond Richter remplisse les deux conditions rappelées au début du présent considérant. Il s'agit en l'espèce de BGE 98 V 56 S. 59 déterminer depuis quand il remplit la seconde de ces deux conditions, soit à partir de quelle date son épouse a droit à une rente d'invalidité. 2. Le débutdu droit à la rente d'invalidité est fixé par l'art. 29 al. 1er LAI. L'assuré a droit à la rente dès qu'il présente une incapacité permanente de gain de la moitié au moins ou dès qu'il a subi, sans interruption notable, une incapacité de travail de la moitié au moins en moyenne pendant 360 jours et qu'il présente encore une incapacité de gain de la moitié au moins. A cet égard, le jugement attaqué constate que l'invalidité de dame Richter remonte à plusieurs années en arrière, sans préciser de date. En ce qui concerne le point de départ de la rente, le procédé est admissible si l'invalidité existait en tout cas le 1er février 1968 et que les droits de la recourante antérieurs à cejour-là soient périmés, comme l'admettent les premiers juges. L'effet rétroactif de la demande est réglé de manière différente, selon qu'il s'agit d'une rente AVS, d'une part, ou d'une prestation de l'assurance-invalidité ou allocation pour impotent de l'AVS, d'autre part. Alors que toutes les prestations arriérées s'éteignent à l'expiration d'un délai de cinq ans (art. 46 al. 1er LAVS et 48 al. 1er LAI), les prestations de l'assuranceinvalidité et les allocations pour impotents de l'AVS ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande, si l'assuré fait valoir son droit plus de douze mois après la naissance de ce dernier (art. 48 al. 2 première phrase LAI et 46 al. 2 LAVS). Demeure réservé le cas où l'assuré n'a pu connaître à temps les faits donnant droit à la prestation (art. 48 al. 2 seconde phrase LAI). Dans son message du 24 octobre 1958 relatif à l'introduction de l'assurance-invalidité (FF 1958 II p. 1161), le Conseil fédéral justifie brièvement la disposition qui est devenue l'art. 48 al. 2 première phrase LAI (ad art. 47 al. 2 du projet, p. 1298): le but de la règle est que chaque cas d'invalidité soit liquidé le plus rapidement possible. En préparant la révision du 5 octobre 1967, le Conseil fédéral n'est pas revenu sur la "ratio legis" (message du 27 février 1967, ad art. 48 al. 2 du projet, identique à l'art. 48 al. 2 LAI; tirage à part pp. 41-43). Il l'a fait en revanche dans son message du 4 mars 1968 sur l'amélioration de l'AVS à l'occasion de l'introduction de l'allocation d'impotence pour les assurés de l'AVS: Commentant l'art. 46 du projet, identique à l'art. 46 LAVS, il déclare (tirage à part p. 62): BGE 98 V 56 S. 60 "Le principe selon lequel les rentes AVS arriérées peuvent être réclamées pendant cinq ans subsiste en substance (1er al.). mais il doit être limité en ce qui concerne les allocations pour impotents. Vu que l'on ne saurait déterminer de façon précise le degré d'impotence pour une période lointaine, il y a lieu de prévoir - tout comme pour les prestations correspondantes de l'assurance-invalidité - un paiement après coup de douze mois au maximum (2e al.)." C'est donc avant tout parce qu'il est souvent difficile de déterminer l'existence et le taux à une date par trop reculée d'une invalidité ou d'une impotence que la loi limite à douze mois l'effet rétroactif d'une demande tardive. A cela s'ajoute, pour les rentes de l'assurance-invalidité, le motif que la réadaptation l'emporte sur la rente: en effet, saisie à temps du cas, la commission de l'assurance-invalidité aurait pu parfois remédier à l'invalidité ou l'atténuer par des mesures de réadaptation. Enfin, comme le rappelle la commission de l'assurance-invalidité, les rentes d'invalidité et les allocations pour impotents de l'AVS n'ont pas la stabilité des rentes AVS. Elles sont en tout temps adaptables aux circonstances médicales et économiques. Il en résulte que la recourante Berthe Richter, qui a demandé une rente de l'assurance-invalidité le 20 février 1969, ne devrait l'obtenir que dès février 1968, alors même que son invalidité remonte selon toutes apparences à une date plus ancienne. Le fait que cette rente de l'assurance-invalidité ne soit pas versée comme telle mais qu'elle serve à constituer une rente AVS de couple ne change rien aux difficultés d'une instruction tardive sur les circonstances de l'invalidité. Il est donc compréhensible que les premiersjuges n'aient pas fait rétroagir la rente de couple jusqu'avant l'existence de la rente de l'assurance-invalidité qui lui a donné naissance. Cependant, l'Office fédéral des assurances sociales propose au contraire de faire prévaloir, dans un cas pareil, l'art. 46 LAVS sur l'art. 48 LAI, donc de tenir compte uniquement de la péremption quinquennale de l'art. 46 al. 1er quant aux effets de la demande tardive de la rente de l'assuranceinvalidité. Selon ce système, le droit à la rente de couple serait nédanslescinq ans qui ont précédé le dépôt de la demande; mais, au plus tôt, dès le mois où Edmond Richter a pu prétendre une rente de vieillesse, d'une part, et dès le mois où la recourante est devenue invalide au sens de l'assurance-invalidité, d'autre part. L'Office fédéral des assurances sociales, qui paraît conscient des inconvénients de sa solution (il relève qu'elle crée une inégalité BGE 98 V 56 S. 61 entre les rentières de l'assurance-invalidité), fait valoir en sa faveur qu'elle est conforme aux instructions qu'il a données aux caisses de compensation (cf. Directives concernant les rentes valables dès le 1er janvier 1971, chiffre 1143). Il n'appartient certes pas aujuge de bouleverser sans nécessité les règlements de l'administration. Cependant, en l'occurrence, la solution de l'Office fédéral des assurances sociales n'est guère conforme à la loi et elle présente de réelles difficultés d'application. On ne saurait donc l'entériner. Dès lors, il y a lieu d'appliquer à toutes les rentes de l'assurance-invalidité, même lorsqu'elles ont été transformées en rentes AVS pour couple, la limitation générale de l'art. 48 al. 2 LAI. 3. Reste à examiner s'il faut suivre la caisse intimée lorsqu'elle affirme que le moment précis de la survenance de l'invalidité doit être fixé de toute manière afin d'établir jusqu'à quelle date les cotisations AVS/AI/APG, versées par l'épouse et servant de base au montant de la rente pour couple en cause, doivent être prises en compte. Ce problème ne se pose pas fréquemment s'agissant de rentes pour couples; il pourrait toutefois intervenir en l'occurrence si, par exemple, le compte individuel des cotisations du mari présentait des lacunes (cf. art. 30 LAVS). Or, en l'espèce, l'assuré qui s'annonce tardivement doit en supporter les conséquences; aussi bien, si la rente de l'assurance-invalidité et, par suite, la rente de vieillesse pour couple sont accordées depuis le 1er février 1968, c'est à compter de cette dernière date que la recourante est réputée invalide et qu'elle a droit à une rente. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le recours, sans frais (art. 134 OJ).

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté.

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Sachverhalt ab Seite 147 BGE 105 V 147 S. 147 A.- Daniel Bringolf (geb. 1961) erlitt am 22. Mai 1974 am linken Auge eine Perforationswunde. In der Augenklinik Zürich wurde vorerst die Wundversorgung und später wegen langsamer Abnahme der Sehschärfe und zunehmender Schmerzen die Wundstaroperation durchgeführt, deren Datum nicht bekannt ist. Der Versicherte benötigt für das linke Auge wegen der Aphakie eine Kontaktlinse sowie eine Bifokalbrille. Mit Verfügung vom 18. März 1975 übernahm die Invalidenversicherung die Kontaktlinse links, lehnte dagegen die Abgabe der Bifokalstarbrille ab, weil es sich um die Versorgung des nicht durch den Unfall betroffenen Auges handle. B.- Beschwerdeweise beantragte der Vater des Versicherten die Übernahme auch der Bifokalbrille. Er machte im wesentlichen geltend, entgegen der Annahme in der angefochtenen BGE 105 V 147 S. 148 Kassenverfügung benötige sein Sohn die Brille, um mit dem betroffenen linken Auge auch lesen zu können. Die Invalidenversicherungs-Kommission hielt in ihrer Stellungnahme fest, die Kontaktlinse sei irrtümlicherweise zugesprochen worden; die Voraussetzungen dafür seien ebensowenig erfüllt wie für die Abgabe einer Bifokalbrille. Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies durch Entscheid vom 13. Juli 1977 die Beschwerde mit der Begründung ab, die medizinischen Vorkehren (Wundversorgung und Wundstaroperation) hätten der Behandlung primärer Unfallfolgen gedient und stellten somit keine medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung dar, weshalb die Brille keine wesentliche Ergänzung solcher Massnahmen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG bilde. C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt Werner Bringolf den Antrag, in Aufhebung des kantonalen Entscheides seien seinem Sohne die Hilfsmittel abzugeben. Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, enthält sich das Bundesamt für Sozialversicherung eines Antrages.

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Versicherte hat gemäss Art. 21 Abs. 1 IVG im Rahmen der vom Bundesrat aufgestellten Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Kosten für Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen werden nur übernommen, wenn diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden. Nach der Rechtsprechung ist es unerheblich, ob es sich dabei um eine von der Invalidenversicherung durchgeführte medizinische Massnahme handelt; entscheidend ist vielmehr, dass die Voraussetzungen der Übernahme der ärztlichen Vorkehr als medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung an sich erfüllt wären (ZAK 1964, S. 266, 1965, S. 157; nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Kundt vom 29. Dezember 1972). Es ist daher zu prüfen, ob die Operation der Cataracta traumatica, welche offenbar nicht zur Übernahme durch die Invalidenversicherung BGE 105 V 147 S. 149 angemeldet worden war, als Eingliederungsmassnahme im Sinne von Art. 12 IVG qualifizierbar ist. 2. a) Nach Art. 12 Abs. 1 IVG hat der Versicherte Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Die Invalidenversicherung übernimmt in der Regel nur unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle gerichtete Vorkehren, welche den gesetzlich vorgeschriebenen Eingliederungserfolg voraussehen lassen ( BGE 104 V 81 Erw. 1). Die Behandlung von Unfallfolgen gehört grundsätzlich ins Gebiet der sozialen Unfallversicherung ( Art. 2 Abs. 4 IVV ; BGE 100 V 34 ). Hingegen können stabile Defekte, die als Folge von Unfällen entstehen, Anlass zu Eingliederungsmassnahmen im Sinn von Art. 12 IVG geben, sofern kein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang mit der primären Unfallbehandlung besteht. Der enge sachliche Zusammenhang ist gegeben, wenn die medizinische Vorkehr mit der Unfallbehandlung einen einheitlichen Komplex bildet. Für die Beurteilung ist dabei ausschliesslich der Zeitpunkt der Entstehung des Defektes und nicht der Zeitpunkt der Diagnosestellung oder der Durchführung der Massnahme ausschlaggebend. Eine Massnahme, die schon während der Unfallbehandlung als voraussichtlich notwendig erkennbar war, ist keine Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung ( BGE 102 V 70 Erw. 1). b) Im vorliegenden Fall kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz die Staroperation nicht als Behandlung von unmittelbaren Unfallfolgen betrachtet werden. In direktem Zusammenhang mit dem am 22. Mai 1974 erlittenen Unfall stand die Wundversorgung, womit die eigentliche Behandlung der Unfallverletzungen abgeschlossen war. Aus dem Bericht der Augenärztin Dr. med. H. vom 7. Januar 1975 geht nämlich hervor, dass die Staroperation erst "später", nach "langsamer Abnahme der Sehschärfe" durchgeführt wurde. Zwar ist, wie das Bundesamt für Sozialversicherung mit Recht feststellt, der Zeitpunkt der Operation aus den Akten nicht ersichtlich. Dies ist indessen nicht entscheidend; denn wenn es am engen sachlichen Zusammenhang mit der primären Unfallbehandlung gebricht, ist der zeitliche unerheblich. BGE 105 V 147 S. 150 3. Kann somit die Staroperation nicht schon wegen engen Zusammenhangs mit dem Unfall als medizinische Eingliederungsmassnahme ausgeschlossen werden, so fragt es sich, ob ihr innerhalb des spezifischen Anwendungsbereichs des Art. 12 IVG Eingliederungscharakter zukommt. a) Die operative Behandlung des grauen Stars ist nicht auf die Heilung labilen pathologischen Geschehens gerichtet, sondern zielt darauf ab, das sonst sicher spontan zur Ruhe gelangende und alsdann stabile oder relativ stabilisierte Leiden durch Entfernung der trüb und daher funktionsuntüchtig gewordenen Linse zu beseitigen ( BGE 103 V 13 Erw. 3a mit Hinweisen). b) Weil in den Akten Anhaltspunkte dafür fehlen, dass voraussehbare Auswirkungen des Unfalls die Wesentlichkeit und Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges beeinträchtigen könnten ( BGE 103 V 14 ), gilt die beim minderjährigen Beschwerdeführer durchgeführte Operation der Cataracta traumatica als medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung. So hat das Eidg. Versicherungsgericht im ähnlich gelagerten Fall Kisslig bereits am 25. August 1964 entschieden (vgl. ZAK 1965, S. 157). 4. Aus dem Gesagten folgt, dass die vom Beschwerdeführer als Hilfsmittel beantragte Brille eine wesentliche Ergänzung einer medizinischen Eingliederungsmassnahme gemäss Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG darstellt. Dasselbe gilt im übrigen entgegen der von der Invalidenversicherungs-Kommission in ihrer Vernehmlassung an die kantonale Rekurskommission vertretenen Ansicht auch für die (bereits abgegebene) Kontaktlinse, welche einer Brille gleichzustellen ist, da sie spezifisch optische Funktionen erfüllt ( BGE 98 V 42 Erw. 2).

Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 13. Juli 1977 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 18. März 1975 (soweit sie die Brille betrifft) aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Abgabe der Bifokalbrille hat.

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Sachverhalt ab Seite 501 BGE 99 Ib 500 S. 501 Résumé des faits: A.- Un règlement de la Bourgeoisie de Loèche prévoit l'octroi de droits de superficie aux bourgeois, pour la construction d'habitations, dans les zones à bâtir de Galgenwald et de Feschelbach. L'art. 1er fixe à 760 m2 la surface mise à la disposition de chaque bénéficiaire et à 99 ans la durée de leur droit. Les art. 2 et 3 déterminent le montant, l'échéance et l'utilisation des redevances dues. L'art. 4 dispose qu'avant d'accorder un droit de superficie, la Bourgeoisie sollicite de l'autorité cantonale un permis de défricher, dont elle supporte les frais. Les art. 5 à 8 soumettent à certaines conditions l'attribution et l'exercice des droits de superficie. L'art. 9 règle les conséquences de leur extinction. Enfin, l'art. 10 réserve l'approbation du Conseil d'Etat. Ces dernières années, à plus d'une reprise, l'autorité cantonale a accédé aux demandes de défrichement que la Bourgeoisie de Loèche lui avait adressées en vue de favoriser la construction dans la zone de Galgenwald. B.- Selon un plan qu'elle a établi, la Bourgeoisie de Loèche envisage de transformer en nouveaux immeubles à bâtir 25 parcelles de forêt dont elle est propriétaire à Galgenwald. Le 2 mars 1973, elle a demandé l'autorisation de déboiser l'une d'elles, d'une superficie de 720 m2, au profit de Niklaus Russi, qui avait d'ailleurs déjà procédé au défrichement en mai 1972 et fut condamné de ce fait à l'amende. Le 25 avril 1973, le BGE 99 Ib 500 S. 502 Conseil d'Etat valaisan délivra le permis sollicité, en invitant la demanderesse à verser 1080 fr. au fond de reboisement. La Ligue suisse pour la protection de la nature a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Elle requiert l'annulation de l'autorisation accordée et l'afforestation de la surface déboisée sans droit. C.- La Bourgeoisie de Loèche conclut au rejet du recours, tout en proposant de laisser subsister, entre le village et la place de sport, un rideau d'arbres d'environ 20 m de largeur. Dans un mémoire déposé tardivement au nom du Conseil d'Etat, le Département cantonal des travaux publics et des forêts prend la même conclusion; à l'appui de la décision attaquée, il invoque notamment le souci de procurer aux habitants de la région considérée des terrains à bâtir en remplacement de ceux qu'empruntera la future autoroute. Le Département fédéral de l'intérieur estime que le Conseil d'Etat n'était pas compétent en l'espèce; sur le fond, il adopte la manière de voir de la recourante.

Erwägungen Considérant en droit: 1. ... 2. Il s'agit d'examiner si le Conseil d'Etat a respecté ou non les limites de sa compétence. Un excès de pouvoir entraînant à lui seul l'annulation de la décision attaquée, cette question doit être tranchée en premier lieu. Peu importe qu'elle ait été soulevée par le Département fédéral de l'intérieur, non par la recourante; de toute façon, elle n'échappe pas à la connaissance du Tribunal fédéral, qui applique le droit fédéral d'office en tant que juge administratif. 3. L'art. 50 al. 2 de la loi concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts habilite le Conseil fédéral à déléguer aux cantons la compétence d'autoriser le défrichement des forêts protectrices à concurrence de 30 ares au plus, dans chaque cas particulier. Par un arrêté du 25 août 1971, le Conseil fédéral a introduit dans l'ordonnance d'exécution de ladite loi un article 25bis dont l'alinéa premier lit. a procède à la délégation prévue. Adopté également par l'arrêté du 25 août 1971, l'art. 25ter de l'ordonnance prescrit la manière de calculer la surface qui détermine la compétence; aux termes de cette disposition, il y a lieu d'additionner tous les défrichements sollicités: "a) Par le même propriétaire en l'espace de BGE 99 Ib 500 S. 503 cinq ans; b) Par le même propriétaire ou divers propriétaires dans une même forêt d'un seul tenant; c) Pour le même ouvrage, indépendamment des conditions de lieu et de propriété." Ainsi que le Tribunal fédéral l'a admis dans un arrêt du 16 mars 1973, publié au RO 99 I b 192 ss., il n'y a pas lieu de tenir compte, pour l'application de cette disposition, des défrichements autorisés avant son entrée en vigueur. En revanche, il n'y a aucune raison d'interpréter l'art. 25ter "a contrario", c'est-à-dire d'admettre qu'en dehors des hypothèses qu'il prévoit, la compétence se détermine uniquement sur la base de la demande d'autorisation présentée, sans égard à d'autres demandes éventuelles. Au contraire, les règles énoncées par cette disposition se fondent sur des considérations générales, susceptibles d'être invoquées dans des circonstances auxquelles les auteurs de l'arrêté du 25 août 1971 n'ont peut-être pas pensé ou qu'ils ont jugées trop exceptionnelles pour être mentionnées dans un texte. Autrement dit, s'agissant de calculer la surface déterminante, il convient de réunir l'objet de deux ou plusieurs demandes toutes les fois que ce mode de faire répond à l'un des motifs dont s'inspire l'art. 25ter; peu importe que le cas en cause y soit visé expressément ou non. Parmi les motifs sur lesquels s'appuie cette disposition, il suffit d'indiquer ici les principaux. En groupant les demandes déposées par un même propriétaire pendant 5 ans, la lettre a tend sans doute à soumettre à un examen d'ensemble la situation d'un tel requérant et à éviter qu'à son sujet, des autorités différentes ne prennent des décisions plus ou moins contradictoires. La lettre b, qui rassemble les demandes relatives à une forêt d'un seul tenant, a manifestement pour but d'empêcher que les décisions de divers organes n'engendrent des inégalités de traitement ou que l'autorité appelée à statuer la première ne lie indirectement, en créant un fait acquis, celle qui se prononcera en second lieu. Enfin, si la lettre c ordonne l'addition des surfaces dont le déboisement est destiné à permettre l'exécution d'un même ouvrage, c'est assurément pour décourager les tentatives d'éluder la loi au moyen de demandes séparées. 4. Certes, à la rigueur des textes, le Conseil d'Etat n'a pas dépassé ses pouvoirs en statuant sur la demande que la Bourgeoisie de Loèche lui a adressée le 2 mars 1973. S'il est vrai que la requérante lui avait soumis plusieurs autres demandes BGE 99 Ib 500 S. 504 avant le 1er septembre 1971, elle n'en a présenté qu'une seule après cette date, soit précisément celle du 2 mars 1973. Dans ces conditions, aucune des hypothèses expressément prévues par l'art. 25ter n'est réalisée. Cette disposition ne visant que les actes postérieurs au 1er septembre 1971, il n'est pas question de plusieurs demandes émanant du même propriétaire selon la lettre a, relatives à une forêt d'un seul tenant suivant la lettre b ou concernant le même ouvrage conformément à la lettre c. Dès lors, si l'on appliquait strictement l'art. 25ter, il faudrait fixer la compétence uniquement d'après la surface dont la Bourgeoisie de Loèche a requis le défrichement le 2 mars 1973. Comme il s'agit de 720 m2, le Conseil d'Etat aurait été compétent en vertu de l'art. 25bis al. 1 lit. a. Il ressort toutefois des développements précédents que, pour arrêter la surface déterminante, il y a lieu de tenir compte de toutes les opérations qui, eu égard à la "ratio" de la réglementation en vigueur, doivent être examinées par une même autorité. Aussi, en l'espèce, convient-il de prendre en considération non seulement le terrain qui est l'objet de la demande du 2 mars 1973, mais encore les autres parcelles dont la Bourgeoisie de Loèche se propose de solliciter le déboisement à plus ou moins longue échéance. En effet, par son règlement sur l'octroi de droits de superficie dans les zones de Galgenwald et de Feschelbach, la Bourgeoisie de Loèche a manifesté l'intention de mettre des immeubles à bâtir à la disposition des bourgeois. A cette fin, elle a obtenu l'autorisation de défricher plusieurs parcelles de forêts, puis elle a divisé en 25 nouvelles parcelles, destinées également à être déboisées, une surface de 15 à 20 000 m2 en nature de forêt. Comme il résulte de son texte même, la requête du 2 mars 1973 n'est qu'une démarche parmi d'autres qui l'ont précédée ou qui la suivront. Dans ces conditions, fixer la surface déterminante sans égard aux parcelles dont la Bourgeoisie de Loèche envisage d'ores et déjà le défrichement ne répondrait pas à l'esprit de la réglementation applicable. Selon cette solution, il appartiendrait au Conseil d'Etat de se prononcer d'abord sur les demandes ayant pour objet une surface totale de 3000 m2 au plus, soit celle de 4 parcelles de 700 m2 environ, puis à l'administration fédérale de statuer sur toutes les requêtes ultérieures. Or, de deux choses l'une: ou bien les décisions de l'autorité cantonale créeraient un état de choses qui influerait sur celles BGE 99 Ib 500 S. 505 de l'autorité fédérale; ou bien les décisions des deux autorités se contrediraient, au risque d'engendrer des inégalités de traitement. On se trouve ainsi dans une situation où, pour les motifs qui sont à la base de l'art. 25ter, plusieurs demandes doivent être jugées par une même autorité. Il s'ensuit que la compétence se détermine en l'espèce par rapport aux 25 parcelles dont le défrichement est prévu et dont la surface totale est supérieure à 3000 m2 sans dépasser 20 000 m2, c'est-à-dire qu'en vertu de l'art. 25bis al. 1 lit. a, la présente affaire ressortit à la juridiction de l'Inspection fédérale des forêts. 5. Le Conseil d'Etat ayant excédé ses pouvoirs, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité fédérale compétente, qui se prononcera de nouveau. Le cas échéant, celle-ci examinera si elle peut ordonner le reboisement de la surface défrichée par Niklaus Russi ou s'il incombe à l'autorité contonale de prendre cette mesure.

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Sachverhalt ab Seite 120 BGE 111 II 119 S. 120 A.- Der 1981 geborene Knabe M. E. lebt seit dem Spitalaustritt nach seiner Geburt bei seinen Grosseltern väterlicherseits, der Familie H. Er steht unter der elterlichen Gewalt seiner Mutter K. E. Die Mutter wohnte mit dem Kind und dem Vater H. H. vorerst bei den Eltern des letzteren in B. Im Juli 1983 zog sie zu ihren Eltern nach X. und versuchte, das Kind zu sich zu holen. Dieser Versuch, der vom Gemeinderat X. unterstützt wurde, scheiterte am Widerstand der Familie H. und des Beistandes des Kindes. Eine Beschwerde der Mutter gegen den die Umplazierung ablehnenden Beistand wurde vom Gemeinderat B. abgewiesen, während der Regierungsstatthalter eine weitere Beschwerde von ihr guthiess. Beide Instanzen stützten sich bei ihrem Entscheid auf kinderpsychiatrische Gutachten. Der Vater H. H. focht den Entscheid des Regierungsstatthalters beim Regierungsrat des Kantons Luzern an. Er verlangte die Aufhebung dieses Entscheides und die Abweisung des Begehrens um Umplazierung des Knaben M. E. Zudem beantragte er die Befragung des Beistandes über die neueste Entwicklung in den Erziehungsverhältnissen des Kindes und über die Frage einer allfälligen Umplazierung. Die Mutter ihrerseits wollte diese Anträge abgewiesen wissen und verlangte, dass vom Gemeinderat X. sowie von einem von ihr bezeichneten Behördenmitglied ein Amtsbericht eingeholt werde. Eventuell sei bei der Mutter und ihren Eltern sowie bei ihrer Schwester ein Augenschein vorzunehmen. Auch der Regierungsstatthalter beantragte die Abweisung der Beschwerde des H. H., während der Beistand auf die optimale Unterbringung des Knaben in der Pflegefamilie H. hinwies. Der Gemeinderat B. hielt grundsätzlich an seinem Entscheid fest. B.- Der Regierungsrat des Kantons Luzern hiess die Beschwerde von H. H. gut und lehnte damit die Umplazierung des Kindes M. E. zu seiner Mutter ab. Die hierauf von dieser erhobene BGE 111 II 119 S. 121 staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht gutgeheissen.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Der Regierungsrat des Kantons Luzern ist in seinem Entscheid davon ausgegangen, dass es sich bei der Plazierung des Knaben M. E. um eine Kindesschutzmassnahme im Sinne der Art. 308 und 310 ZGB handle. Sie diene dem Kindeswohl und solle eine Gefährdung des Kindes abwenden. Im vorliegenden Fall sei insbesondere zu beachten, dass die Kontinuität eines guten Aufenthaltsortes für die Entwicklung eines Kindes von entscheidender Bedeutung sei. Gestützt auf ein Gutachten und insbesondere ein Ergänzungsgutachten des leitenden Arztes des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes des Kantons Luzern, gelangt der Regierungsrat sodann zur Feststellung, die Pflegemutter H. sei sozialpsychisch als Mutter des Knaben zu betrachten. Dieser lebe seit seiner Geburt in der Familie der Pflegemutter und erhalte von ihr jene mütterliche Zuwendung, die für ein Kind im Säuglings- und frühen Kindesalter nötig sei. Zur Pflegemutter stehe der Knabe in einer intensiven emotionalen Resonanz, und er werde in der Pflegefamilie als eines der "eigenen Kinder" gepflegt und gefördert. Eine Umplazierung aus dieser Familie in völlig andere Lebensverhältnisse würde nach den Ausführungen des Spezialarztes für den Knaben eine schwerwiegende Belastung bedeuten. Er bedürfe für seine weitere Entwicklung dringend der Geborgenheit bei der Pflegemutter und seinem leiblichen Vater. Wegen seiner allgemeinen Empfindlichkeit sei der Knabe auf die Kontinuität in der Beziehung zu Erwachsenen angewiesen. Werde diese Kontinuität unterbrochen, so müsse mit einer ernsthaften Gefährdung des Knaben gerechnet werden. Es komme zu Verunsicherungen, die nicht nur die Stabilität in der Entwicklung der körperlichen Gesundheit des Kindes, sondern auch seine seelische Widerstandskraft erheblich belasteten. Die ernstliche Gefährdung bestehe im Hinblick auf die Persönlichkeitsentwicklung mit vorzeitiger Verselbständigung, Labilität im gemüthaften Bereich, Erschwerung sozialer Anpassung, unter anderem auch in der Gruppe anderer Kinder, sowie in einer zunehmenden Retardierung, die sich zum Beispiel dahingehend auswirke, dass der Knabe bis zur Erreichung des Schuleintrittsalters die Schulreife nicht erlange. An sich könne bei jedem Kind, BGE 111 II 119 S. 122 das im Alter von M. E. die Bezugsperson wechsle, von einer Gefährdung gesprochen werden; doch bei diesem scheine eine besondere Gefährdung vorzuliegen. Die Vorgeschichte des Knaben weise bereits auf Empfindlichkeiten in psychosomatischer Hinsicht. Durch die erschwerten Umstände bei der Geburt seien zusätzliche Belastungen entstanden, die erst später (mit der Einschulung) in der Form verminderter Leistungsfähigkeit und herabgesetzter sozialer Anpassungsfähigkeit in Erscheinung treten würden. Um diese ernsthafte Gefährdung auszuschliessen, die nicht nur die gegenwärtige Situation des Knaben, sondern auch seine weitere Persönlichkeitsentwicklung bis ins Erwachsenenalter hinein beeinträchtigen könnte, sollte eine Umplazierung zu der in erwiesenermassen weniger stabilen Verhältnissen lebenden Mutter vermieden werden. Der Erziehungsfähigkeit der leiblichen Mutter kommt nach der Auffassung des Regierungsrats keine entscheidende Bedeutung zu. Ausschlaggebend sei vielmehr, dass nicht die leibliche Mutter, sondern die Pflegemutter sozialpsychisch für den Knaben als Mutter gelte. Der Knabe habe aber nicht nur zu seiner Pflegemutter, sondern auch zu seinem leiblichen Vater, der sich zur Zeit ebenfalls noch im gemeinsamen Haushalt aufhalte, und zum Pflegevater starke Beziehungen. Zu bedenken sei auch, dass der Knabe, wenn er zu seiner leiblichen Mutter umplaziert würde, während deren Arbeitszeit von den Grosseltern mütterlicherseits betreut werden müsste. Damit verlöre das Kind nicht nur den Kontakt zu seinen bisherigen Bezugspersonen, sondern es würden überdies neue Personen in sein Leben treten, was nicht im Interesse der für den Knaben so wichtigen Kontinuität läge. 5. Es fällt auf, dass der Regierungsrat in einer Weise argumentiert, als ob es sich im vorliegenden Fall um eines der üblichen Pflegeverhältnisse handeln würde, welches zum Wohl des Kindes nach Massgabe von Art. 310 Abs. 3 ZGB aufrechterhalten werden muss. Der Regierungsrat stützt denn auch seinen Entscheid auf die Art. 308 und 310 ZGB , insbesondere - wie vor allem der Vernehmlassung zu entnehmen ist - auf Art. 310 Abs. 3 ZGB . Nun steht aber fest, dass die Beschwerdeführerin seit der Geburt ihres Kindes mit diesem zusammen bei den Grosseltern väterlicherseits, den heutigen Pflegeeltern, Aufnahme gefunden hat und während dreier Jahre mit dem Kind zusammen dort gelebt und das Kind auch selbst betreut hat. Nicht unter der Obhut seiner Mutter hat das Kind lediglich während der Dauer des Umplazierungs- bzw. Beschwerdeverfahrens BGE 111 II 119 S. 123 gelebt; in dieser Zeit blieb der Knabe bei der Familie H., während seine Mutter zu ihren Eltern nach X. zog. Der hier zu beurteilende Fall unterscheidet sich demnach wesentlich von Pflegeverhältnissen, wie sie von Art. 310 Abs. 1 und 3 ZGB ins Auge gefasst werden (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Auflage Bern 1983, S. 155; SCHNYDER, Kindesrecht, Supplement zu Tuor/Schnyder, ZGB, Zürich 1977, S. 57 f.). Angesichts dieser von normalen Pflegeverhältnissen völlig verschiedenen Ausgangslage erscheint der Vorwurf der Beschwerdeführerin berechtigt, der Regierungsrat habe ihrer Erziehungsfähigkeit keine entscheidende Bedeutung zugemessen und damit Art. 310 ZGB offensichtlich falsch und demnach willkürlich angewendet. Art. 310 Abs. 3 ZGB will verhindern, dass ein Kind, welches gestützt auf Art. 310 Abs. 1 ZGB oder vom Inhaber der elterlichen Gewalt freiwillig bei Dritten in Pflege gegeben worden ist, dort längere Zeit gelebt hat und am Pflegeort stark verwurzelt ist, vom Pflegeplatz unversehens weggenommen wird, so dass seine weitere seelisch-geistige und körperliche Entwicklung ernsthaft gefährdet wird. Eltern, die sich trotz der Fremdplazierung um den Aufbau und die Pflege einer persönlichen Beziehung zu ihrem Kind bemüht haben, brauchen indessen nicht zu befürchten, dass Art. 310 Abs. 3 ZGB mit Erfolg gegen ihre ernsthafte Absicht, das Kind eines Tages wieder selbst zu betreuen und zu erziehen, angerufen werden könnte (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II, S. 83; HEGNAUER, a.a.O., S. 155). Die Beschwerdeführerin bringt deshalb grundsätzlich zutreffend vor, dass die elterliche Gewalt und die daraus fliessenden Rechte und Pflichten sowie die elterliche Gemeinschaft mit dem Kind den Kindesschutzmassnahmen vorgehen. Letztere sind - im wohlverstandenen Kindesinteresse - nur anzuordnen, wenn die Eltern in Pflege und Erziehung versagen oder wenn die alleinstehende Mutter aus Gründen, die in ihrer Persönlichkeit oder in den äusseren Verhältnissen liegen, ihren Elternpflichten nicht nachzukommen vermag. Liegen keine solchen den Entzug der elterlichen Obhut rechtfertigenden Umstände vor, so könnte der Mutter die Mitnahme ihres Kindes an ihren neuen Wohnort nur verwehrt werden, wenn konkret dargetan wäre, dass wegen der Verwurzelung des Kindes am bisherigen Wohnort und wegen der körperlichen oder seelischen Konstitution des Kindes eine schwerwiegende Gefährdung seiner Entwicklung BGE 111 II 119 S. 124 zu befürchten wäre. Wenngleich die Interessen der Eltern hinter das Wohl des Kindes zurückzutreten haben, sollen vorhandene lebendige Bande zwischen Mutter und Kind nicht ohne Not zerrissen oder auch nur gefährdet werden (vgl. HEGNAUER, Kommentar zu Art. 284 aZGB, N. 8, 8a). Bei der Umplazierung eines Kleinkindes, um die es im vorliegenden Fall geht, ist deshalb einerseits das Kindeswohl wichtig, ja vorrangig, und steht deshalb die Frage im Vordergrund, ob seine Entwicklung eine Rücknahme durch die leibliche Mutter, in deren Obhut es bis zu deren Wegzug vom Heim der Pflegefamilie stand, ohne ernsthafte Gefährdung erträgt. Neben dem Kindeswohl ist aber auch dem natürlichen Recht der leiblichen Mutter, ihr Kind weiterhin selbst zu betreuen, zu pflegen und zu erziehen, Rechnung zu tragen. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates ist es deshalb entscheidend, ob die Beziehungen der Beschwerdeführerin zu ihrem Kind auch seit der Trennung ungetrübt und genügend intensiv geblieben sind. Sodann ist es wesentlich, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Persönlichkeit, ihres Verantwortungsbewusstseins und ihrer erzieherischen Fähigkeiten wie auch aufgrund der äusseren Umstände, in denen sie lebt, die Pflichten als Mutter zu erfüllen vermag. Ohne die Interessen des Kindes einerseits und jene der Mutter anderseits gegeneinander abzuwägen, hat der Regierungsrat des Kantons Luzern den angefochtenen Entscheid ausschliesslich unter dem Blickwinkel des Kindeswohls gefällt. Dabei hat er Ausführungen des kinderpsychiatrischen Experten, die recht allgemein, zum Teil höchst vage gehalten sind und für irgendwelche Kinder im Alter von M. E. Geltung beanspruchen könnten, zu seiner eigenen Argumentation gemacht, indessen aber die besondere Ausgangslage - Zusammensein von Mutter und Kind während dreier Jahre im Haushalt der Grosseltern väterlicherseits, Wegfall der mütterlichen Obhut erst seit dem Wegzug der Beschwerdeführerin von B. - ausser acht gelassen. Dadurch sowie durch das Ignorieren der wichtigen Frage der Erziehungsfähigkeit der leiblichen Mutter und der Verhältnisse, in denen sie lebt, hat der Regierungsrat einen Entscheid getroffen, der vor Art. 4 BV nicht standhält. Zu Recht hatte die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren die Einholung eines Amtsberichtes des Gemeinderats von X. und des von ihr bezeichneten Behördenmitgliedes, einen Augenschein oder andere Abklärungen verlangt, wodurch die Fähigkeiten und Möglichkeiten der Mutter zur BGE 111 II 119 S. 125 Pflege und Erziehung ihres Kindes hätten festgestellt werden können. Wenn der Regierungsrat die Beweisangebote der Beschwerdeführerin allein mit der Begründung abgelehnt hat, nicht die leibliche Mutter, sondern die Pflegemutter gelte für den Knaben sozialpsychisch als Mutter und es komme deshalb nicht entscheidend auf die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin an, so wird er damit der Besonderheit des Falles und der in der Tat nicht einfachen Abgrenzung zwischen dem Kindeswohl einerseits und den berechtigten Ansprüchen der leiblichen Mutter, welche die elterliche Gewalt ausübt, nicht gerecht. Der Beschwerdeführerin muss deshalb auch unter dem bloss beschränkten Gesichtswinkel der Willkürbeschwerde zugestanden werden, dass über ihre Erziehungsfähigkeit, die Beziehungen zwischen ihr und dem Kind sowie über die Stabilität ihrer Lebensverhältnisse tatsächliche Feststellungen getroffen werden. 6. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat vor allem der Kontinuität des Aufenthaltsortes und der Beziehungen des Kindes zu Erwachsenen entscheidende Bedeutung beigemessen. Dieser Standpunkt deckt sich grundsätzlich mit der Absicht des Gesetzgebers, die er in Art. 310 Abs. 3 ZGB konkretisiert hat (vgl. Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 83). Er findet jetzt auch seinen Niederschlag in der Rechtsprechung zum Scheidungsrecht und in der Lehre (vgl. HAUSHEER, Die Zuteilung der elterlichen Gewalt im Scheidungsverfahren nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZVW 38/1983, S. 121 ff.). So ist dem Regierungsrat denn auch beizupflichten, dass bei Kindern im allgemeinen, bei kleinen Kindern im besonderen stabile äussere Verhältnisse und gefestigte innere Beziehungen zu bestimmten Bezugspersonen von wesentlicher Bedeutung für eine gesunde Entwicklung der gesamten Persönlichkeit sind. Sofern daher der Regierungsrat nach Vornahme der notwendigen Abklärungen auf seiten der Beschwerdeführerin und ihrer Eltern dazu käme, in Abwägung des Kindeswohls und des Interesses der Beschwerdeführerin an einer Gemeinschaft mit ihrem Sohn die äussere und innere Stabilität auf seiten der heutigen Pflegefamilie und deren Erziehungsfähigkeit als wesentlich grösser zu bezeichnen, liesse sich unter dem Blickwinkel von Art. 4 BV ein entsprechender Entscheid kaum beanstanden. Er könnte vor allem dann nicht umgestossen werden, wenn feststünde, dass die Umplazierung eine ernsthafte Gefährdung des Kindes in seiner seelischen und körperlichen Entwicklung befürchten liesse. BGE 111 II 119 S. 126 Bloss allgemeine Überlegungen zur Gefahr, dass sich eine Umplazierung für den Knaben nachteilig auswirken könnte, wie sie der Regierungsrat durch Übernahme der Ausführungen des Experten angestellt hat, vermöchten allerdings nicht zu genügen. Der Regierungsrat sagt nicht klar, worin diese Nachteile im konkreten Fall bestehen. Lediglich materielle Vorzüge auf seiten des heutigen Pflegeplatzes, die durch eine Umplazierung eingebüsst würden, dürften nicht entscheidend ins Gewicht fallen (vgl. HEGNAUER, Kommentar zu Art. 284 aZGB, N. 7). Ebensowenig kann ausschlaggebend sein, dass der Knabe, wenn er wieder in die Obhut seiner leiblichen Mutter käme, während deren Arbeitszeit von den Grosseltern betreut werden müsste, was - so der Regierungsrat - bei Verlust der bisherigen Bezugspersonen Bindungen an neue Personen zur Folge hätte, die in das Leben des Kindes treten. Dieses Argument, mit dem der Regierungsrat wiederum die Besonderheit der vorliegenden Umstände aus den Augen verliert, lässt sich nicht halten. Der Knabe würde nämlich mit der Umplazierung zu seiner Mutter die bisherigen Bezugspersonen - seine Grosseltern väterlicherseits und auch den Vater - nicht notwendigerweise verlieren; durch die Einräumung eines Besuchsrechtes (welches offenbar bereits zur Diskussion stand) kann der Entfremdung gegenüber diesen Personen begegnet werden. Anderseits treten mit den Grosseltern mütterlicherseits auch nicht dem Kind völlig fremde Personen in sein Leben. Davon abgesehen, kann ein seelisch gesundes Kind von nunmehr vier Jahren bei guter Beziehung zu seiner Mutter auch die Begegnung und das Zusammenleben mit ihm bisher nicht oder wenig bekannten Menschen verkraften. Die Psychologie anerkennt heute, dass vielfältige Begegnungen im Kleinkindalter - unter der selbstverständlichen Voraussetzung, dass sie positiv sind - sich sogar fördernd auswirken. Ausschlaggebend könnte deshalb auch für einen neu zu fällenden Entscheid wiederum nur sein, ob die seelische Verbindung zwischen Kind und Mutter intakt ist und ob deren Erziehungsfähigkeit und Verantwortungsbewusstsein - im Zusammenwirken mit den äusseren Verhältnissen, in welchen die Mutter lebt - eine Übertragung der Obhut an die Beschwerdeführerin im heutigen Zeitpunkt und unter Beachtung des Kindeswohls zu rechtfertigen vermögen. 7. Wenn demnach der angefochtene Entscheid keine dem konkreten Fall gerechte Beurteilung zulässt, weil die derzeitigen Verhältnisse auf seiten der leiblichen Mutter nicht geklärt wurden, kann er nicht geschützt werden. Der Entscheid verletzt offensichtlich BGE 111 II 119 S. 127 den aus Art. 301 und Art. 310 Abs. 3 ZGB fliessenden Rechtsanspruch der Beschwerdeführerin darauf, ihre eigene Erziehungsfähigkeit und ihre Fähigkeit, dem unter ihrer elterlichen Gewalt stehenden Kind stabile äussere und innere Verhältnisse zu schaffen, nachzuweisen. In diesem Sinne muss die Rüge, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern verletze Art. 4 BV , als begründet betrachtet werden, was zu seiner Aufhebung führt.

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Sachverhalt ab Seite 489 BGE 97 I 488 S. 489 Das Komitee der Nationalliga des Schweiz. Fussballverbandes, welche als Verein organisiert ist, erteilte der Associazione Calcio (A.C.) Bellinzona am 5. Dezember 1970 einen Verweis, weil sie anlässlich des Fussball-Meisterschaftsspiels vom 27. September 1970 den Ordnungsdienst ungenügend organisiert habe, und wies sie u.a. an, für die Zukunft Sicherheitsvorkehren zu treffen. Die Betroffene rekurrierte an das Rekursgericht der Liga, welches die Sache zunächst an das Komitee zurückwies und hernach auf Rekurs der A.C. Bellinzona neu entschied. Es wies ausserdem den Rekurs gegen einen Strafentscheid des Komitees ab. Die A.C. Bellinzona erhob dagegen beim bernischen Appellationshof Nichtigkeitsklage. Dieser lehnte das Eintreten darauf ab, weil die Klage den Entscheid eines Schiedsgerichts voraussetzen würde, das Rekursgericht der Liga aber als Verbandsgericht diese Voraussetzung nicht erfülle. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde hiegegen beantragt die A.C. Bellinzona, den Entscheid des Appellationshofes aufzuheben und die Sache zu materieller Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Sie rügt eine willkürliche Anwendung von Art. 295 bern. ZPO, wonach gegen ein Schiedsgerichtsurteil die Nichtigkeitsklage in den Formen und Fristen wie gegen Urteile der ordentlichen Gerichte zulässig ist. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen Erwägungen: 1. Das Schiedsgerichtsurteil ist der gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien ergangene Entscheid einer ausserstaatlichen Instanz über eine privatrechtliche Streitigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 61 BV , wonach die rechtskräftigen Zivilurteile, die in einem Kanton gefällt werden, in der ganzen Schweiz vollzogen werden können, liegt ein derartiges Schiedsgerichtsurteil nur vor, wenn das urteilende Schiedsgericht genügende Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung bietet. Diese Voraussetzung fehlt, wenn bei der Bestellung des Schiedsgerichts einer Partei eine Vorzugsstellung BGE 97 I 488 S. 490 zukommt. Eine derartige Vorzugsstellung kommt einer Partei dann zu, wenn das Schiedsgericht selber Verbandsorgan ist oder von einem solchen ernannt wird, und zwar sowohl dann, wenn das Verhältnis zwischen dem Verband und einem Mitglied, als wenn dasjenige zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied in Frage steht ( BGE 80 I 340 mit Hinweisen auf frühere Urteile). Die Urteile betreffen Schiedsgerichte von Wirtschaftsverbänden, aber auch von Vereinen mit wirtschaftlichen Zwecken ( BGE 67 I 211 , BGE 72 I 87 , BGE 78 I 112 ). Im Urteil BGE 81 I 328 wurde entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin keme gegenteilige Auffassung vertreten. Es wurde dort bloss darauf hingewiesen, dass auch ein Verbandsgericht einen wie ein staatliches Urteil vollstreckbaren Entscheid fällen könne, nämlich dann, wenn das Verbandsgericht für eine unabhängige Rechtsprechung durch die Art und Weise der Bestellung Gewähr biete. Das war dort deshalb der Fall, weil das Schiedsgericht sich zusammensetzte aus von kantonalen Gerichten gewählten Berufsrichtern und ebenso vielen Mitgliedern der Industrie, die miteinander selbst den Obmann wählten. Die Nationalliga ist kein Wirtschafts-, sondern ein Sportverband, und die dem Schiedsgericht zum Entscheid übertragene Frage betraf kein Geschäft des Privatrechts. Doch wird in der Beschwerde nicht behauptet, der Entscheid des Appellationshofes verstosse deshalb gegen Art. 4 BV , weil solche Voraussetzungen fehlten. Über die Frage, ob die Nichtigkeitsklage habe von der Hand gewiesen werden dürfen, ist auch nicht in einer gestützt auf Art. 61 BV erhobenen Beschwerde zu befinden; sie ist deshalb auch nicht frei zu prüfen. Das Bundesgericht hat vielmehr bloss darüber zu entscheiden, ob die von der Beschwerdeführerin gegenüber dem Urteil erhobenen Einwendungen genügten, um dieses als willkürlich erscheinen zu lassen ( Art. 90 OG ). 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei bedeutungslos, dass die Statuten der Nationalliga in Art. 8 das Rekursgericht zu seinen Organen zähle. Der angefochtene Entscheid anerkenne dies übrigens, wenn er das Vorhandensein hinreichender Gewähr für die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts des Schweiz. Fussballverbandes gelten lasse, der in Art. 18 der Statuten ebenfalls ein Schiedsgericht einsetze. Wenn damit die Beschwerdeführerin eine widersprüchliche Entscheidung BGE 97 I 488 S. 491 des Appellationshofes rügen wollte, wäre diese Rüge nicht begründet. Der Appellationshof betrachtete das Schiedsgericht des Schweiz. Fussballverbandes gemäss Art. 2 des Rechtspflegereglementes nicht deshalb als unabhängiges Schiedsgericht, weil seine Mitglieder vom Verband ernannt werden, sondern weil es aus einem Obmann und vier Mitgliedern besteht, wobei jede Partei zwei Mitglieder bezeichnen und die Schiedsrichter gemeinsam den Obmann bestimmen. So wird aber das Rekursgericht der Liga nicht gebildet. Es ist vielmehr ein Organ der Nationalliga (Art. 8 der Statuten) und besteht aus dem Präsidenten, zwei Vizepräsidenten und mindestens sechs Richtern, die durch die Generalversammlung auf drei Jahre gewählt werden und Mitglieder von Vereinen der Liga sein müssen, die keinem Vereinsvorstand der Nationalliga angehören (Art. 23 der Statuten). Das Rekursgericht erfüllt also gerade jene Voraussetzungen nicht, die das Bundesgericht für Schiedsgerichte von Wirtschaftsverbänden fordert. Es ist Organ der Liga und wird von deren Generalversammlung ernannt. 3. Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, um beurteilen zu können, ob das Rekursgericht genügend unabhängig sei, damit seine Entscheide als gerichtliche Entscheide anerkannt werden könnten, müssten die einzelnen Tatumstände, welche bei der Ernennung eine Rolle spielen, wie Zusammensetzung und Funktionieren des Gerichts geprüft werden. Dabei ergebe sich aus Art. 23 der Statuten der Liga, dass deren Rekursgericht die Voraussetzungen erfülle, die die Rechtsprechung des Bundesgerichts von unabhängigen Schiedsgerichten fordere. In der kantonalen Nichtigkeitsklage wurden derartige Rügen nicht erhoben. Bei Beschwerden wegen Verletzung von Art. 4 BV sind aber nach ständiger Rechtsprechung neue tatsächliche Behauptungen und Bestreitungen oder Beweismittel unzulässig und es kann auch der Beschwerdegrund selber nur geltend gemacht werden, wenn dies im kantonalen Verfahren bereits geschehen ist, es sei denn, die letzte kantonale Instanz besitze freie Prüfungsbefugnis und habe das Recht von Amtes wegen anzuwenden ( BGE 90 I 148 ). Das trifft für die bernische Nichtigkeitsklage nicht zu. Übrigens vermöchten diese Einwendungen gegen das Urteil Willkür desselben nicht darzutun. Denn wenn, wie ohne Willkür BGE 97 I 488 S. 492 angenommen werden durfte, massgebend ist, ob das Schiedsgericht nicht unter Bevorzugung einer Partei bestellt wurde, also nicht genügend unabhängig ist, um als urteilendes Gericht anerkannt zu werden, falls es Organ des als Partei auftretenden Verbandes und von diesem gewählt ist, so kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Richter den drei Sprachgebieten der Schweiz entnommen (Art. 23 Abs. 1), dass sie auf drei Jahre gewählt werden (Abs. 2), dass nur Mitglieder von Vereinen wählbar sind, die keinem Vereinsvorstand der Liga angehören (Abs. 3) oder dass das Gericht aus 22 Personen zusammengesetzt ist, was eine gewisse Auswahl ermöglicht. Ebenso wenig ist massgebend, dass der Liga selbst eine bloss beschränkte Zahl von Mitgliedern angehört und diese Beschränkung es ausschliessen würde, dass ein Organ oder eine Gruppe von Mitgliedern die Liga kontrollieren könnte. Auch die wirtschaftliche Unabhängigkeit der Mitglieder des Rekursgerichts von den Parteien ist keine Garantie dafür, dass sie dem Verband gegenüber in anderer, insbesondere sportlicher Hinsicht die nötige Unabhängigkeit besitzen. Und wenn es zutreffen mag, dass durch die Vorschrift über die Ausstandspflicht eines Mitgliedes des Rekursgerichts bei unmittelbarem Interesse desselben oder des Vereins, dem es angehört, dafür gesorgt wird, dass Verstösse gegen elementarste prozessuale Grundsätze unterbleiben sollen, heisst das noch nicht, dass das Schiedsgericht, in dem keine derart unmittelbar interessierten Richter sitzen, gegenüber der Liga die Unabhängigkeit besitzt, die für ein richterliches Urteil kennzeichnend sein muss. Es ist deshalb auch nicht willkürlich, wenn das angefochtene Urteil auf die von der Beschwerdeführerin relevierten Umstände nicht abstellt.

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Sachverhalt ab Seite 34 BGE 101 Ia 34 S. 34 A.- Der Amtsvormund von Thun, der zum Beistand des ausserehelichen Kindes Gabriela Leichtnam (geb. 5. Mai 1972) ernannt worden war, liess durch Fürsprecher H. P. Schüpbach beim Amtsgericht Thun gegen drei Männer, die angeblich in der kritischen Zeit mit der Kindsmutter BGE 101 Ia 34 S. 35 intime Beziehungen unterhalten hatten, je eine Vaterschaftsklage einreichen. Als erster wurde Hans Soltermann ins Recht gefasst; die beiden weiteren Klagen gegen Gyula Olay und Peter Zysset wurden einige Monate später, kurz vor Ablauf der Verwirkungsfrist, erhoben. In allen drei Fällen stellte die Klägerin das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und um Beiordnung eines amtlichen Anwaltes. Für die zuerst eingereichte Klage gegen Hans Soltermann wurde das nachgesuchte Armenrecht sofort gewährt. In den beiden andern Fällen blieb das Gesuch einstweilen unbeantwortet, doch wurden von der Klägerin keine Gerichts- oder Beweiskostenvorschüsse verlangt. Nachdem Hans Soltermann aufgrund einer Blutuntersuchung als Vater ausgeschlossen werden konnte, zog die Klägerin die Klage gegen diesen zurück. Das Verfahren wurde gegen Olay und Zysset fortgesetzt, doch ergab die Blutuntersuchung, dass sie als Erzeuger ebenfalls auszuschliessen waren, worauf der Anwalt auch diese beiden Vaterschaftsklagen zurückzog "unter Vorbehalt des Kostenentscheides". Das Amtsgericht Thun erklärte die beiden Verfahren am 23. September 1974 als durch Rückzug erledigt und wies gleichzeitig die hiefür am 14. Dezember 1973 gestellten Armenrechtsgesuche wegen Aussichtslosigkeit der Streitsache ab. Im Verfahren gegen Zysset wurden die gesamten Prozesskosten dem Kinde auferlegt. Im Verfahren gegen Olay wurden die Gerichts- und Parteikosten wettgeschlagen mit der Begründung, der Beklagte habe den Geschlechtsverkehr mit der Kindsmutter zugegeben. B.-

Namens des Kindes wurde die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege beim Appellationshof des Kantons Bern angefochten. Dieser trat auf die beiden Rekurse nicht ein, führte in den Erwägungen seiner Urteile vom 26. und 28. November 1974 aber aus, dass sie materiell unbegründet wären. C.- Gabriela Leichtnam führt hiegegen wegen Verletzung von Art. 4 BV staatsrechtliche Beschwerde. Sie beklagt sich über überspitzten Formalismus und rügt eine Verletzung des unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden Armenrechtsanspruches. Der Appellationshof beantragt Abweisung der Beschwerde. BGE 101 Ia 34 S. 36 Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 81 Abs. 1 der bernischen Zivilprozessordnung (ZPO) können die Entscheide des Gerichtspräsidenten und des Amtsgerichtes über die Verweigerung und den Entzug des Rechtes auf unentgeltliche Prozessführung binnen zehn Tagen seit der Eröffnung mit Rekurs an den Appellationshof weitergezogen werden, "wenn die Hauptsache appellabel ist". Der Appellationshof erachtete diese Voraussetzung in den vorliegenden Verfahren nicht als gegeben, weil es infolge des Klagerückzuges an einem appellabeln Hauptprozess fehle. Diese Auffassung hält vor Art. 4 BV nicht stand. Die Betrachtungsweise des Appellationshofes liesse sich dann vertreten, wenn das klagende Kind das Armenrechtsgesuch gleichzeitig mit dem Klagerückzug eingereicht hätte. Dies trifft jedoch nicht zu. Im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches war die Hauptsache, nämlich die Klage auf Zusprechung von Leistungen aus Art. 317 ZGB , hängig und "appellabel". Dass das Verfahren nachher mit einem nicht appellabeln Abschreibungsbeschluss endete, kann auf die Rekursmöglichkeit gegen den Armenrechtsentscheid keinen Einfluss haben. Der Appellationshof erblickte einen weiteren Nichteintretensgrund darin, dass die Klägerin in ihren Rekursen nicht genau angegeben habe, inwieweit der erstinstanzliche Entscheid abzuändern sei. Das Amtsgericht Thun hat in seinen beiden Abschreibungsbeschlüssen vom 23. September 1974 das am 14. Dezember 1973 gestellte Armenrechtsgesuch abgewiesen und hernach die Kostenverteilung aufgrund der allgemeinen Regeln vorgenommen. In der Rekurseingabe vom 30. September 1974 wurde das Begehren gestellt, es sei der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Das lässt sich ohne weiteres dahin verstehen, dass am Armenrechtsgesuch vom 14. Dezember 1973 festgehalten werde und die im Abschreibungsbeschluss des Amtsgerichtes getroffene Kostenregelung dementsprechend zu korrigieren sei. Jedenfalls war das Rekursbegehren nicht derart unklar, dass es angängig wäre, auf das Rechtsmittel überhaupt nicht einzutreten. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, wieso das Armenrechtsgesuch durch den Rückzug der Klagen gegenstandslos geworden sein soll. Wohl hatte die Klägerin während der Dauer der beiden Verfahren keine Vorschüsse zu leisten; sie BGE 101 Ia 34 S. 37 hat jedoch an einer nachträglichen Bewilligung des Gesuches insoweit ein Interesse, als sie bei Gewährung des Armenrechtes die ihr auferlegten und einstweilen vom Staat übernommenen Gerichts- und Anwaltskosten nur unter den besonderen Voraussetzungen gemäss Art. 82 Abs. 3 ZPO nachzuzahlen hat. In der Feststellung des Appellationshofes, der Klägerin stehe kein Rekursrecht mehr zu, liegt eine formelle Rechtsverweigerung. 2. Von der Aufhebung der angefochtenen Rechtsmittelentscheide könnte dann abgesehen werden, wenn die Eventualerwägung des Appellationshofes, in der er die Rekurse auch als materiell unbegründet bezeichnete, sachlich haltbar wäre, da in diesem Fall eine Gutheissung der Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung nur zu einer unnützen Verlängerung des Verfahrens führen würde ( BGE 99 Ia 415 ). Der Appellationshof vertritt die Auffassung, dass in einer Vaterschaftssache wie der vorliegenden, wo der Mehrverkehr der Mutter eindeutig sei, erst aufgrund einer Expertise abgeklärt werden könne, ob die Prozessaussichten für die Gewährung des Armenrechts hinreichend seien. Das vorläufige Kostenrisiko bis zur Abklärung der materiellen Aussichtslosigkeit habe die gesuchstellende Partei zu tragen. Es wäre für den Staat untragbar, in allen solchen Fällen die entsprechenden Beweiskosten durch Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege vorzuschiessen, um dann bei Vorliegen des Gutachtens nachträglich feststellen zu müssen, dass die Vaterschaft ausgeschlossen und der anhängig gemachte oder beabsichtigte Prozess deshalb aussichtslos sei. Mit dem nachträglichen Entzug des Armenrechts sei diesem Umstand nicht beizukommen. Diese Argumentation hält einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht stand. Es gehört zum Wesen eines Prozesses, dass sich die Erfolgsaussichten nach der Beweisaufnahme klären. Dürfte mit der Beurteilung und allfälligen Gewährung des Armenrechtes bis zu diesem Prozessstadium zugewartet werden, so würde das Rechtsinstitut weitgehend seines Gehaltes entleert. Richtigerweise ist über das Armenrechtsgesuch aufgrund der Verhältnisse zu entscheiden, die im Zeitpunkt seiner Einreichung gegeben sind. Aus der bernischen ZPO ergibt sich nichts anderes, und eine gegenteilige Regelung widerspräche auch Art. 4 BV . Erweist sich das Klagebegehren im Laufe des Verfahrens nachträglich als aussichtslos, so kann das Armenrecht BGE 101 Ia 34 S. 38 für die künftige Prozessführung entzogen werden. Der gesetzliche und verfassungsmässige Armenrechtsanspruch kann nicht praktisch dadurch teilweise aufgehoben werden, dass der Entscheid über das Gesuch hinausgeschoben wird, um es gegebenenfalls aufgrund der erhobenen Beweise wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses rückwirkend abweisen zu können. In den angefochtenen Urteilen wird nicht behauptet, die beiden Vaterschaftsprozesse gegen Olay und Zysset seien von Anfang an aussichtslos gewesen. Seitdem die Rechtsprechung Art. 315 ZGB nur noch mit grosser Zurückhaltung anwendet und auch bei Mehrverkehr der Kindsmutter den Nachweis der Vaterschaft mittels wissenschaftlicher Methoden zulässt, kann es durchaus sinnvoll sein, dass die mit der Wahrung der Kindesinteressen betraute Behörde die verschiedenen möglichen Väter gleichzeitig einklagt, um innert der gesetzlichen Frist den wirklichen Erzeuger belangen zu können. Dass ein solches Vorgehen im vorliegenden Fall aufgrund der konkreten Verhältnisse unvernünftig und missbräuchlich war, ist nicht dargetan. Die objektive Aussichtslosigkeit trat erst nach Einholung der gerichtlichen Blutexpertise zu Tage. Die rückwirkende Verweigerung des Armenrechtes für das gesamte Verfahren war daher nicht gerechtfertigt.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Urteile des bernischen Appellationshofes (1. Zivilkammer) vom 26. November 1974 i.S. Leichtnam gegen Olay und vom 28. November 1974 i.S. Leichtnam gegen Zysset werden aufgehoben.

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Sachverhalt ab Seite 271 BGE 116 Ib 270 S. 271 Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erteilte der Spinnerei Murg AG am 6. November 1987 eine Bewilligung für die Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit (50 Männer, 98 Frauen, 10 Jugendliche), eine Bewilligung für Nachtarbeit (50 Männer) sowie eine Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb (von der vorerst je 21 Frauen und Männer, bis 1992 106 Männer und 104 Frauen betroffen sein sollten). Eine am 24. Dezember 1987 von der Gewerkschaft Textil Chemie Papier erhobene Beschwerde wies das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement am 18. September 1989 hinsichtlich der Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb ab; im übrigen konnte die Beschwerde (betreffend Bewilligung für die Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit, Bewilligung für die Nachtarbeit) als durch Rückzug erledigt abgeschrieben werden. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Oktober 1989 beantragt die Gewerkschaft Textil Chemie Papier, die mit dem angefochtenen Entscheid bestätigte Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb sei aufzuheben, eventuell insoweit, als damit Sonntagsarbeit für Arbeitnehmerinnen bewilligt wird; eventuell sei die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement oder an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement zurück zu neuem Entscheid im Sinne der folgenden

Erwägungen Erwägungen: 1. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Arbeitnehmerverbände der jeweiligen Branche gestützt auf Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 58 Abs. 1 ArG zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen in Anwendung des Arbeitsgesetzes legitimiert, ohne dass es darauf ankäme, ob direkt betroffene Arbeitnehmer zu den Mitgliedern des Verbandes gehören ( BGE 98 Ib 346 E. 1; Urteil vom 11. Juli 1986 E. 1, in JAR 1987 S. 309 ff.). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen besteht kein Anlass. Vorliegend ist eine Arbeitszeitbewilligung für eine Spinnerei angefochten. Die Gewerkschaft Textil Chemie Papier ist Branchengewerkschaft; ihre Legitimation steht ausser Frage. Auf die im übrigen frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten. BGE 116 Ib 270 S. 272 2. a) Die Gewerkschaft wendet sich gegen die vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erteilte und vom Eidg. Volkswirtschaftsdepartement bestätigte Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb für bis zu 106 Männer und 104 Frauen. Ununterbrochener Betrieb, der Schichtarbeit mit Nachtarbeit und Sonntagsarbeit verbindet (REHBINDER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 4. Aufl. 1987, N. 1 zu Art. 25), kann nach Art. 25 Abs. 1 ArG bewilligt werden, wenn er "aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich" ist. Nacht- oder Sonntagsarbeit von weiblichen Arbeitnehmern darf nur unter besonderen, durch Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden ( Art. 34 Abs. 3 ArG ). b) Art. 45 der vom Bundesrat erlassenen Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 14. Januar 1986 (ArGV 1; SR 822.111) bestimmt unter dem Marginale "Unentbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit": 1. Die technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nacht- oder Sonntagsarbeit gilt für die im Anhang aufgeführten Arbeiten im dort bezeichneten Umfang als nachgewiesen. 2. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement ist ermächtigt, nach eingeholtem Gutachten der Arbeitskommission den Anhang entsprechend der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung zu ändern oder zu ergänzen. Der Anhang zu Art. 45 ArGV 1 führt unter Ziff. II die Arbeitsverfahren auf, für welche die technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als nachgewiesen gilt; unter Ziff. I finden sich "allgemeine Richtlinien" zur Bestimmung der Unentbehrlichkeit. Diese Richtlinien sehen - soweit hier von Interesse - folgendes vor: 1. Technische Unentbehrlichkeit... 2. Wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nacht- oder Sonntagsarbeit liegt vor, wenn a) die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung mit erheblichen Kosten verbunden ist, b) ein Arbeitsverfaren besonders hohe Investitions- und Amortisationskosten bedingt; c) die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist. 3. ... BGE 116 Ib 270 S. 273 Für weibliche Arbeitnehmer darf Sonntagsarbeit nach der vom Bundesrat erlassenen Verordnung u.a. dann bewilligt werden, wenn sie im betreffenden Beruf üblich ist ( Art. 71 lit. b ArGV 1 ). c) Der Betrieb der Spinnerei Murg AG fällt nach dem angefochtenen Entscheid nicht unter die Arbeitsverfahren, für welche die Unentbehrlichkeit gemäss Ziff. II des Anhangs als nachgewiesen gilt. Die Vorinstanzen stützen denn die Erteilung der Bewilligung auf Ziff. I/2 lit. b und c der allgemeinen Richtlinien, sowie hinsichtlich der Frauensonntagsarbeit auf Art. 71 lit. b ArGV 1 . 3. a) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement hat die Begriffe "wirtschaftliche Unentbehrlichkeit" und "Berufsüblichkeit" als unbestimmte Rechtsbegriffe bezeichnet und ausgeführt, es auferlege sich bei der Überprüfung der Verfügung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit die "sachgebotene Zurückhaltung" und weiche nicht "ohne Not" von dessen Auffassung ab in Fragen, welche spezielle Fachkenntnisse voraussetzten und naturgemäss schwer überprüfbar seien. b) Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil vom 11. Juli 1986 (JAR 1987 S. 309 ff.) ausgeführt, das Departement habe Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes gemäss Art. 49 VwVG mit voller Kognition zu beurteilen. In Fragen, die spezielle Fachkenntnisse voraussetzten und damit naturgemäss schwer überprüfbar seien, könne zwar den oberen Verwaltungsbehörden zugestanden werden, dass sie nicht ohne Not von der Auffassung der erstinstanzlichen Vollzugsbehörde abwichen oder gar ihr Ermessen anstelle der mit besonderer Sachkenntnis ausgestatteten Vorinstanz stellten. Das gelte aber nur, wo die Zurückhaltung sachlich gerechtfertigt, ja geradezu unerlässlich sei. Als Beispiel nannte das Bundesgericht Beschwerdeentscheide über Examensbewertungen. Hinsichtlich der hier interessierenden Frage der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit von ununterbrochenem Betrieb hielt das Bundesgericht demgegenüber ausdrücklich fest, es wäre "völlig abwegig, dem Departement die notwendige Fachkenntnis abzusprechen". Aus der dem Bundesamt übertragenen Aufgabe und seiner Kompetenz zur erstinstanzlichen Erteilung der Bewilligung lasse sich nicht ableiten, dass die obere Behörde als Beschwerdeinstanz von diesem Fachbereich nichts zu verstehen habe. Solches würde Sinn und Zweck der hierarchischen Organisation und des rechtsstaatlichen Rechtsmittelverfahrens widersprechen. c) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement hielt sich im angefochtenen Entscheid nicht an diese Rechtsprechung. Es nahm für BGE 116 Ib 270 S. 274 sich erneut in Anspruch, seine Kognition einzuschränken. Tatsächlich begnügte es sich hinsichtlich der Unentbehrlichkeit von Nacht- oder Sonntagsarbeit denn auch damit, die vom Bundesamt gegebene Begründung in verkürzter Form zu wiederholen und festzustellen, die Vorinstanz habe sich auf die massgeblichen Bestimmungen von Gesetz und Verordnung gestützt und den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Dabei hat das Departement nicht geprüft, ob die vom Bundesamt angewandten Kriterien Gesetz und Verordnung entsprechen. Dies, obwohl die Gewerkschaft mit einlässlicher Begründung die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit selbst, und nicht nur die Anwendung im konkreten Fall, in Frage gestellt hatte. Das Bundesgericht sieht keinen Anlass, seine Rechtsprechung zu ändern, zumal das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement für seine abweichende Auffassung keinerlei Begründung gibt. Die verwaltungsinterne Rechtspflege zeichnet sich gegenüber der verwaltungsgerichtlichen gerade dadurch aus, dass eine vollumfängliche Überprüfung erstinstanzlicher Verfügungen in aller Regel möglich ist und insofern einen besseren Rechtsschutz gewährt. Wirtschaftliche Fachkenntnis hat ein Volkswirtschaftsdepartement zu haben. Es muss in der Lage sein, die wirtschaftlichen Verhältnisse einer bestimmten Branche und eines Betriebes im Hinblick auf die Unentbehrlichkeit ununterbrochener Arbeitsweise zu würdigen. d) Der angefochtene Entscheid verletzt schon deshalb Bundesrecht, weil die Vorinstanz die ihr zustehende Kognition im Beschwerdeverfahren nicht ausgeschöpft hat. Er ist aufzuheben und die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement zurückzuweisen. Es rechtfertigt sich allerdings, die Auslegung der massgebenden Bestimmungen von Gesetz und Verordnung zu klären, um zu vermeiden, dass das Departement im Rückweisungsverfahren die - wie zu zeigen sein wird - unzutreffende Rechtsauffassung des Bundesamtes auch bei freier Kognition übernimmt und deshalb bei der erneuten Beurteilung des Falles von einer falschen Rechtslage ausgeht. 4. a) Das Arbeitsgesetz untersagt dem Grundsatz nach die Beschäftigung von Arbeitnehmern während der Nacht ( Art. 16 ArG ) und an Sonntagen ( Art. 18 ArG ). Das Verbot trägt den negativen Auswirkungen von Nacht- und Sonntagsarbeit auf die Gesundheit, das familiäre und das soziale Leben Rechnung. BGE 116 Ib 270 S. 275 Während der Nachtschicht lebt der Mensch gegen den biologischen Rhythmus, der auf Aktivität am Tag und Erholung in der Nacht ausgerichtet ist. Das hat langfristig gesundheitliche Probleme zur Folge. In Mitleidenschaft gezogen wird auch der familiäre Bereich durch den Zwang, auf die Ruhebedürfnisse des Schichtarbeit leistenden Familiengliedes tagsüber Rücksicht zu nehmen; überhaupt gibt es einen gemeinsamen Lebensrhythmus der Familie nicht mehr, was nicht nur zusätzliche Arbeit bei der Organisation des familiären Lebens bewirkt, sondern vor allem auch die Pflege mitmenschlicher Beziehungen innerhalb der Familie nachhaltig beeinträchtigt. Noch schwieriger wird die Teilnahme am öffentlichen Leben; soziale Isolierung kann die Folge sein (vgl. dazu das Gutachten der Faculté des Sciences Sociales et Politiques der Universität Lausanne: BEAUD/BRULHARDT/GOTTRAUX/LEVY/MESSANT-LAURENT, Travail de nuit et autres formes d'horaires atypiques, Lausanne 1990). Anders als Nachtarbeit hat Sonntagsarbeit keine direkten Auswirkungen auf die Gesundheit. Um so grössere Bedeutung kommt der Sonntagsruhe aber in sozialer und kultureller Hinsicht zu. Nicht nur beruht die Sonntagsruhe auf der christlichen Tradition der Sonntagsheiligung und hat für einen Teil der Bevölkerung noch heute diese Bedeutung. Der für alle gleiche freie Tag ermöglicht dem in die Arbeit eingespannten Menschen auch und vor allem Erholung und Musse jenseits von Hektik und Zeitnot des Alltags. Er erlaubt innere Ruhe, die ohne äussere Ruhe nicht denkbar wäre. Kollektive Freizeit ermöglicht in hohem Masse Kommunikation und Kontakte in der Famille und darüber hinaus, was individuelle Wochenfreizeiten nicht zu erfüllen vermöchten (vgl. die sozialwissenschaftliche Studie von JÜRGEN P. RINDERSPACHER, Am Ende der Woche - Die soziale und kulturelle Bedeutung des Wochenendes, Bonn 1987). b) Vom Verbot der Nacht- und Sonntagsarbeit macht das Arbeitsgesetz eine Ausnahme bei technischer oder wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit ( Art. 17 Abs. 2, Art. 19 Abs. 2 ArG ). Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erachtet wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als gegeben, "wenn die Nacht- und Sonntagsarbeit dazu dient, den Betrieb dynamisch, investitionsfreudig, kurzum gesund zu erhalten". Dieser Beurteilungsmassstab ist rein am ökonomisch Wünschbaren orientiert. Es wundert denn auch nicht, dass das Bundesamt nach dessen eigener Darstellung noch kaum je ein Gesuch um Nacht- oder Sonntagsarbeit hat ablehnen BGE 116 Ib 270 S. 276 müssen. Das mag - wie das Bundesamt ausführt - zwar auch darauf zurückzuführen sein, dass Nacht- und Sonntagsarbeit von den Betrieben selbst wegen höherer Lohnkosten und Schwierigkeiten bei der Personalrekrutierung, und damit aus betriebswirtschaftlicher Vernunft, nur zurückhaltend eingeführt wird. Greifen müssen arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen aber gerade dann, wenn die Gesetze des Marktes für die Einführung von Nacht- und Sonntagsarbeit sprechen. Das Arbeitsschutzrecht soll der ökonomischen Rationalität zugunsten des Arbeitnehmers Grenzen setzen. Es bestimmt die Rahmenbedingungen, an die sich der Unternehmer bei seinen, an der Wirtschaftlichkeit orientierten, Entscheidungen zu halten hat. Den Betrieb gesund, dynamisch und investitionsfreudig zu erhalten, ist Aufgabe des Unternehmers selbst, die er im Rahmen und unter Beachtung der Rechtsordnung verfolgen soll. Unentbehrlich kann ein Abweichen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot deshalb nicht schon dann sein, wenn es dem Unternehmer für die Verfolgung der genannten Zielsetzung dienlich ist. c) Blosse Zweckmässigkeit genügt für ein Abweichen vom Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbot nicht. Erforderlich ist vielmehr, wie das Gesetz sagt, Unentbehrlichkeit. Unentbehrlich heisst nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch soviel wie "unerlässlich" oder "unbedingt notwendig". Auch im französischen und italienischen Text verwendete der Gesetzgeber die Worte "indispensable" und "indispensabile". Diese restriktive Wortwahl zeigt, dass der Gesetzgeber das Interesse an der Wahrung der Nacht- und Sonntagsruhe weit über die wirtschaftliche Zweckmässigkeit stellt, Nacht- und Sonntagsarbeit also nur ganz ausnahmsweise bewilligt werden darf, wenn es anders schlicht nicht geht. Eine Ausnahmebewilligung fällt freilich - entgegen der Auffassung der Gewerkschaft - nicht nur oder erst dann in Betracht, wenn anders der Betrieb nicht überlebensfähig wäre. Das ist weder notwendige noch hinreichende Voraussetzung für die Bewilligung von Nacht- oder Sonntagsarbeit. Es geht einerseits nicht darum, unwirtschaftlich arbeitende Betriebe noch für einige Zeit am Leben zu erhalten; dass bestimmte Betriebe unter dem Druck der Konkurrenz nicht weiterexistieren können, ist dem marktwirtschaftlichen System immanent und soll nicht durch Ausnahmen vom Arbeitsschutz verhindert werden. Anderseits macht es aber auch keinen Sinn, Nacht- oder Sonntagsarbeit erst dann zu bewilligen, BGE 116 Ib 270 S. 277 wenn der Betrieb seine Konkurrenzfähigkeit bereits eingebüsst hat. Ansatzpunkt für die Beurteilung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit ist deshalb nicht die wirtschaftliche Lage des einzelnen Betriebs, sondern das Arbeitsverfahren. Das erlaubt eine wettbewerbsneutrale Praxis bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen. Überhaupt müssen die Ausnahmen von Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot den aus der Handels- und Gewerbefreiheit folgenden Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen achten und dürfen keine Wettbewerbsverzerrungen bewirken. d) Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot sind nach dem Wortlaut des Gesetzes unter denselben Bedingungen zulässig, nämlich der technischen oder wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit. Das heisst aber nicht, dass Sonntagsarbeit zwangsläufig auch bewilligt werden müsste, wenn Nachtarbeit bewilligt wird. Die Ausnahmebestimmung zum Nachtarbeitsverbot findet sich in Art. 17 Abs. 2 ArG , die Ausnahmebestimmung zum Sonntagsarbeitsverbot in Art. 19 Abs. 2 ArG . Drei- und mehrschichtige Arbeit (mit mindestens einer Nachtschicht) ist in Art. 24 Abs. 2 ArG geregelt, ununterbrochener Betrieb (mit Nacht- und Sonntagsarbeit) in Art. 25 Abs. 1 ArG . Die Regelung in verschiedenen Gesetzesbestimmungen zeigt, dass die Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot nicht miteinander verknüpft sein müssen. Aus den Materialien (Botschaft, BBl 1960 II 1977) ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Sonntagsarbeit noch weiter einschränken wollte als die Nachtarbeit, weshalb er für den Bereich der vorübergehenden Sonntagsarbeit höhere Lohnzuschläge als bei Nachtarbeit vorschrieb ( Art. 17 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 ArG ). Auch wenn diese Lohnregelung für dauernde Nacht- und Sonntagsarbeit nicht massgebend ist, bleibt die darin zum Ausdruck gebrachte Wertung des Gesetzgebers beachtlich und muss dazu führen, dass Sonntagsarbeit noch zurückhaltender als Nachtarbeit bewilligt wird (Urteil vom 11. Juli 1986 E. 4, in JAR 1987 S. 316). Als Abweichungen zu einem der tragenden Grundsätze des Arbeitsschutzrechts dürfen Ausnahmebewilligungen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nur so weit erteilt werden, als Unentbehrlichkeit besteht. Kann diese bei Bewilligung von Nachtarbeit nicht mehr angenommen werden, muss es dabei sein Bewenden haben und darf nicht zusätzlich auch noch Sonntagsarbeit bewilligt werden. BGE 116 Ib 270 S. 278 5. a) Der Bundesrat hat in Ziff. I/2 des Anhangs zur ArGV 1 Nacht- oder Sonntagsarbeit als wirtschaftlich unentbehrlich bezeichnet, wenn die Unterbrechung des Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung erhebliche Kosten verursacht (lit. a), das Arbeitsverfahren hohe Investitions- und Amortisationskosten bedingt (lit. b) oder die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen erheblich beeinträchtigt ist (lit. c). Die Auslegung dieser gesetzesinterpretativen Bestimmungen muss sich am gesetzgeberischen Zweck orientieren, Nacht- und Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken. b) Die der Spinnerei Murg AG erteilte Bewilligung stützt sich nicht auf Ziff. I/2 lit. a des Anhangs. c) Die Vorinstanzen erachten die Voraussetzung, dass das von ihr angewendete Arbeitsverfahren besonders hohe Investitions- und Amortisationskosten bedinge (Ziff. I/2 lit. b des Anhangs), als erfüllt, weil die Spinnerei Murg AG das 3,5fache der durchschnittlichen Investitionen in vergleichbaren Betrieben investiert habe. Darauf allein kann es jedoch nicht ankommen. Bei hohen Investitionen die wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit ohne weiteres zu bejahen, hiesse arbeitsrechtlich Strukturpolitik zugunsten kapitalintensiver und zulasten arbeitsintensiver Betriebe zu betreiben. Es hiesse angesichts fortschreitender Rationalisierung überdies, dass Nacht- und Sonntagsarbeit zur Regel würde. Ausser acht gelassen wird bei einer solchen Interpretation sodann, dass hohe Investitions- und Amortisationskosten durch das Arbeitsverfahren "bedingt" sein müssen. Der Wortlaut des französischen Textes ist deutlicher formuliert: "un procédé de travail nécessite de grands frais..."; ebenso der italienische Text: "un processo lavorativo richiede elevate spese...". Aus den romanischsprachigen Texten wird klar, dass die Voraussetzung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nur erfüllt ist, wenn das Arbeitsverfahren die hohen Kosten an Investitionen und Amortisationen erfordert. Dies ist nach der ratio legis nur dann der Fall, wenn das hohe Kosten verursachende Arbeitsverfahren als solches notwendig ist; sonst wäre es ins Belieben des Unternehmers gestellt, Arbeitsverfahren zu wählen, die zu Nacht- und Sonntagsarbeit führen. Es kommt also darauf an, ob hohe Investitionen nötig sind, weil das Produkt anders gar nicht oder doch nicht in genügender Qualität hergestellt werden kann. Nicht gerechtfertigt sind BGE 116 Ib 270 S. 279 Nacht- und Sonntagsarbeit demgegenüber, wenn die Maschinen nur deshalb ersetzt werden, weil noch produktivere zur Verfügung stehen. Natürlich bleibt dem Unternehmer die Wahl möglichst produktiver Fabrikationsmethoden; ob sich diese für ihn lohnen, muss er aber entscheiden, ohne auf arbeitsrechtliche Ausnahmebewilligungen zurückzugreifen. Wie Nationalrat Schürmann in der parlamentarischen Beratung des Arbeitsgesetzes unwidersprochen und ausdrücklich zuhanden der Materialien und der zu erlassenden Verordnung ausführte, sollen blosse Rationalisierungsbestrebungen für eine Ausnahmebewilligung nicht genügen (Sten.Bull. 1962 N 214). Von Unentbehrlichkeit kann in diesem Fall nicht die Rede sein; es handelt sich schlicht darum, dass längere Maschinenlaufzeiten eine erhöhte Produktion erlauben, was für jeden Betrieb zutrifft und ein Abweichen von einem grundsätzlichen Verbot nicht rechtfertigen kann. Sind hohe Investitionen unabdingbar, stellt sich die weitere Frage, ob deren Amortisation nicht doch im Rahmen der üblichen Betriebsnutzungszeit oder allenfalls unter Bewilligung von Nachtarbeit, nicht aber Sonntagsarbeit, möglich ist. Erst wenn sowohl die hohe Investition unvermeidlich als auch zusätzlich deren Amortisation nicht ohne Nacht-, allenfalls Sonntagsarbeit möglich ist, kann eine Ausnahmebewilligung erteilt werden. d) Die Vorinstanzen stützen sich weiter auf Ziff. I/2 lit. c des Anhangs, wonach wirtschaftliche Unentbehrlichkeit gegeben ist, wenn die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist. Diese Bestimmung hat ihre sachliche Grundlage in der weltwirtschaftlichen Verflechtung. Unterschiedliche Arbeitsgesetzgebung verbunden mit dem Abbau von Handelsschranken kann zu einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit schweizerischer Betriebe führen, wenn in Konkurrenzländern weniger strenge Vorschriften gelten. Dabei verhält es sich allerdings so, dass in den einzelnen Ländern für die Herstellung eines bestimmten Gutes mannigfache Standortvorteile und Standortnachteile bestehen. Mit der Liberalisierung des Welthandels wird gerade das Ziel verfolgt, Güter dort zu produzieren, wo dies am kostengünstigsten möglich ist. Diesen dem marktwirtschaftlichen Weltwirtschaftssystem immanenten Prozess kann und soll Ziff. I/2 lit. c des Anhangs zur ArGV 1 nicht verhindern. So sollen ausländische Standortvorteile infolge tieferen Lohnniveaus nicht durch Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot BGE 116 Ib 270 S. 280 ausgeglichen werden. In Betracht fällt vielmehr einzig eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit, die auf weniger strenge Arbeitsschutzvorschriften im Ausland zurückgeht. Diese können Nacht- und Sonntagsarbeit auch in der Schweiz wirtschaftlich unentbehrlich machen. Der gesetzgeberische Grundentscheid, Nacht- und Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken, darf beim Vergleich mit den Arbeitsbedingungen in Konkurrenzländern allerdings nicht aus den Augen verloren werden. Wäre für die Tragweite des Arbeitsschutzes immer die jeweils unterste Stufe massgebend, so liesse sich - worauf REHBINDER (a.a.O., N. 2 zu Art. 17) hinweist - das Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot bequem aus den Angeln heben. Das wäre mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar. Ein Vergleich mit Ländern ohne ausgebauten Schutz der Arbeitnehmer verbietet sich unter diesem Gesichtspunkt in jedem Fall. Dagegen hat der Schutz des Arbeitnehmers zurückzutreten, wenn Länder mit sozial grundsätzlich gleichwertiger Regelung in bestimmten Branchen weniger strenge Vorschriften kennen, vorausgesetzt allerdings, dass mit diesen Ländern eine Konkurrenzsituation besteht und erhebliche Auswirkungen auf die Konkurrenzfähigkeit der schweizerischen Unternehmungen nachgewiesen sind. Eine strengere Regelung lässt sich unter solchen Umständen in einem einzelnen Land nicht aufrechterhalten. Es wird im vorliegenden Fall abzuklären und durch die Spinnerei Murg AG zu belegen sein, welches ihre wesentlichen Konkurrenzländer sind, wobei die Konkurrenzsituation auf den jeweiligen Märkten für jedes Land im einzelnen und anteilsmässig nachzuweisen ist. Weiter wird zu prüfen sein, ob die Maschinenlaufzeiten in den fraglichen Ländern wesentlich höher sind, als dies bei der Spinnerei Murg AG ohne Erteilung der nachgesuchten Bewilligung der Fall wäre. Das erscheint schon deshalb wenig wahrscheinlich, weil sich die Gewerkschaft nicht gegen Nachtarbeit, sondern lediglich gegen die Sonntagsarbeit wendet, die Frage der Nachtarbeit also nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Zu prüfen wird daher auch sein, ob nicht schon mit durchgehenden Schichten während sechs Wochentagen Betriebsnutzungszeiten erreicht werden könnten, die im Vergleich mit den massgeblichen Konkurrenzländern jedenfalls Sonntagsarbeit nicht mehr als wirtschaftlich unentbehrlich erscheinen liessen. 6. a) Die Gewerkschaft erachtet es selbst bei Unentbehrlichkeit von Sonntagsarbeit als unzulässig, Frauen dazu heranzuziehen. BGE 116 Ib 270 S. 281 Gemäss Art. 34 Abs. 3 ArG darf Nacht- oder Sonntagsarbeit für weibliche Arbeitnehmer nur unter besonderen, durch Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden. Dies ist zum Teil in der Verordnung II zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 14. Januar 1966 (ArGV 2; SR 822.112) auf generell-abstrakte Weise geschehen, wo gestützt auf Art. 27 ArG für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern Sonderbestimmungen erlassen wurden, die auch die Nacht- und Sonntagsarbeit von Frauen erfassen. Soweit ausserhalb dieser Gruppen durch behördliche Einzelverfügung Abweichungen von der Arbeitszeitregelung des Arbeitsgesetzes bewilligt werden, enthält die ArGV 1 in Art. 70 und Art. 71 die Bestimmungen über den Sonderschutz der weiblichen Arbeitnehmer hinsichtlich der Nacht- und Sonntagsarbeit. Nachtarbeit steht vorliegend nicht zur Diskussion (sie käme nach Art. 70 ArGV 1 nicht in Frage, und es gilt ohnehin das weitgehende Nachtarbeitsverbot gemäss dem Übereinkommen Nr. 89 der IAO vom 9. Juli 1948 über die Nachtarbeit von Frauen im Gewerbe). Gemäss Art. 71 lit. b ArGV 1 kann für weibliche Arbeitnehmer Sonntagsarbeit bewilligt werden, soweit sie im betreffenden Beruf üblich ist. Im vorliegenden Fall geht es um die Anwendung dieser Bestimmung. b) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement erachtet das Erfordernis der Berufsüblichkeit als erfüllt, wenn in einem bestimmten Beruf die Sonntagsarbeit schon eine gewisse allgemeine Verbreitung gefunden hat und aufgrund neuer Produktionsverfahren zu einer Notwendigkeit geworden ist. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit geht noch weiter und nimmt Berufsüblichkeit bereits dann an, wenn die Sonntagsarbeit als solche unentbehrlich ist. Es sei unsinnig, vorerst Sonntagsarbeit nur für Männer zuzulassen und sie mit einer blossen Verzögerung dann doch auf die Frauen auszudehnen. Nach der Auslegung des Bundesamtes wäre das Kriterium der Berufsüblichkeit obsolet. Frauensonntagsarbeit könnte immer dann zugelassen werden, wenn Sonntagsarbeit als solche technisch oder wirtschaftlich unentbehrlich ist. Die Frauen wären nicht mehr geschützt, als es die Männer sind. Das aber widerspricht klar den Intentionen des Gesetzes, das die Sonntagsarbeit von Frauen an zusätzliche, besondere Bedingungen knüpfen wollte ( Art. 34 Abs. 3 ArG ). Wenig überzeugend wäre aber auch eine Lösung, die Frauensonntagsarbeit zuliesse nach einer vorgeschobenen Phase der Sonntagsarbeit von Männern. Das böte nur wenig zusätzlichen BGE 116 Ib 270 S. 282 Schutz und würde dagegen zum Ergebnis führen, dass Berufsüblichkeit von Sonntagsarbeit in Berufen, die vornehmlich oder ausschliesslich von Frauen ausgeübt werden, gar nie entstehen könnte, mit der Folge, dass am Sonntag trotz technischer oder wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit nicht gearbeitet werden könnte. c) Für die Auslegung der besonderen Kautelen, von denen die Zulässigkeit von Frauensonntagsarbeit abhängt, sei in Erinnerung gerufen, dass der Gesetzgeber Sonntagsarbeit generell (auch für Männer) mit Rücksicht auf die eminente Bedeutung des freien Sonntags für die Pflege der familiären und sozialen Kontakte noch weiter einschränken wollte als Nachtarbeit (E. 4d). In einem traditionellen Rollenverständnis, das in der sozialen Wirklichkeit trotz Gleichstellung von Frau und Mann im Eherecht fortbesteht und nicht überwunden ist, kommt der Frau für das Familienleben ein besonderer Stellenwert zu. Das ist der Grund dafür, dass Gesetz und Verordnung Sonntagsarbeit von Frauen zusätzlich einschränken. Teleologisch geht es also darum, Sonntagsarbeit, wenn sie schon technisch oder wirtschaftlich unentbehrlich ist, möglichst auf Männer zu beschränken. Wenn nun aber ein Beruf von Männern faktisch nicht oder doch nur in untergeordnetem Mass ausgeübt wird, lässt sich die Beschränkung auf Männersonntagsarbeit nicht aufrechterhalten. In solchen Fällen muss die Möglichkeit bestehen, Frauen zur Sonntagsarbeit heranzuziehen. Es ist also darauf abzustellen, ob eine Arbeit berufsüblich von Frauen (und nicht von Männern) ausgeübt wird. Typische Frauenarbeiten, die seit jeher sowohl des Nachts als auch sonntags verrichtet werden müssen, sind in der ArGV 2 erfasst. REHBINDER (a.a.O., N. 3 zu Art. 34) schliesst daraus, dass der in Art. 71 lit. b ArGV 1 vorgesehene Tatbestand vermutlich überflüssig sei, weil Sonntagsarbeit nur in den Bereichen üblich sei, die ohnehin durch die ArGV 2 erfasst würden. Mit einer solchen Interpretation könnte aber bei neu entwickelten Produktionsverfahren einer technischen oder wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nicht Rechnung getragen werden, wenn die entsprechende Arbeit faktisch vornehmlich oder ausschliesslich von Frauen verrichtet wird. Art. 71 lit. b ArGV 1 kommt diese die ArGV 2 ergänzende Funktion zu. 7. a) Es stellt sich freilich die Frage, ob und wie weit der Sonderschutz weiblicher Arbeitnehmer vor Art. 4 Abs. 2 BV standhält. Danach sind Mann und Frau gleichberechtigt (Satz 1); das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, BGE 116 Ib 270 S. 283 Ausbildung und Arbeit (Satz 2). Satz 1 ist ein verfassungsmässiges Recht, das mit bestimmten Ausnahmen eine rechtliche Differenzierung nach dem Geschlecht verbietet und unmittelbar anwendbar ist. Satz 2 enthält einen Gesetzgebungsauftrag, der tatsächliche Gleichstellung in der sozialen Wirklichkeit schaffen soll (CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 77 ff.; GEORG MÜLLER, Quotenregelungen - Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in: ZBl 91/1990, S. 308). Diskriminierungsverbot als formalrechtliche Gleichstellung einerseits und Egalisierungsgebot als Auftrag, materielle Chancengleichheit zu schaffen anderseits, stehen dabei in einem gewissen Widerspruch (MORAND, a.a.O., S. 87 f.) und müssen zum Ausgleich gebracht werden (GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 310). b) Mit biologischen Unterschieden lässt sich die Ungleichbehandlung von Frau und Mann hinsichtlich der Sonntagsarbeit nicht begründen. Sie beruht vielmehr auf der traditionellen Rollenverteilung im Familienleben. Zu beachten ist aber, dass die Sonntagsruhe für Familien eine noch grössere Bedeutung hat als für die Gesellschaft allgemein. Erschwerungen der sozialen Beziehungen insbesondere im Familienbereich zu verhindern, ist ein Anliegen der Arbeitsschutzgesetzgebung, das als solches mit Geschlechterdiskriminierung nichts zu tun hat und dem nach der bisherigen Regelung unter anderem mit den Sonderbestimmungen über die Sonntagsarbeit von Frauen Rechnung getragen werden soll. Dabei ist freilich eine gesetzgeberische Lösung denkbar, die nicht nach dem Geschlecht differenziert. c) Grundsätzlich kann das Bundesgericht einer Verordnung, die mit Art. 4 Abs. 2 BV unvereinbar ist, die Anwendung versagen. An verfassungswidriges Verordnungsrecht ist es aber dann gebunden, wenn das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, denn Bundesgesetze sind für das Bundesgericht verbindlich ( Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV ). In Art. 34 Abs. 3 ArG wird bestimmt, dass Nacht- und Sonntagsarbeit von weiblichen Arbeitnehmern nur unter besonderen, durch die Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden darf. Hinsichtlich der hier in Frage stehenden Sonntagsarbeit sind Sonderregelungen, die geschlechtsspezifisch die Frauen betreffen und mit Art. 4 Abs. 2 BV vereinbar wären, nicht denkbar, da nicht der Schutz der Mutterschaft bezweckt ist (nicht bezweckt sein BGE 116 Ib 270 S. 284 kann), sondern des Familienlebens allgemein. Die Delegationsnorm des Gesetzes impliziert unter solchen Umständen eine verfassungswidrige Ausgestaltung des Verordnungsrechts, weshalb das Bundesgericht der Verordnung die Anwendung nicht versagen kann. d) Hinzu kommt, dass die blosse Nichtanwendung der einschränkenden Voraussetzung in Art. 71 lit. b ArGV 1 lediglich die formale Geschlechtergleichheit herstellen würde, und zwar durch Verschlechterung der Stellung der Frau, ohne dass die Stellung des Mannes mit Familienpflichten verbessert würde. Es werden damit nicht die Voraussetzungen geschaffen, dass der Mann seinen Teil zu Erziehung und Haushalt beitragen kann; und es wird auch nicht verhindert, dass die Frau als billigere Arbeitskraft am Sonntag ausgenützt wird. Allein der Gesetzgeber ist in der Lage, gleichzeitig mit der formalen Gleichstellung der Geschlechter den Gesetzgebungsauftrag zu erfüllen, für eine tatsächliche Gleichstellung in Arbeit und Familie zu sorgen. 8. a) Zu Unrecht beruft sich die Spinnerei Murg AG im übrigen auf den Vertrauensschutz, weil ihr bereits früher Bewilligungen für Nacht- und Sonntagsarbeit erteilt worden seien. Ob befristet erteilte Bewilligungen überhaupt begründetes Vertrauen auf Erteilung weiterer Bewilligungen des nämlichen oder ähnlichen Inhalts verschaffen können, braucht hier nicht erörtert zu werden. Die frühere Bewilligung verschaffte der Spinnerei Murg AG die Beschäftigung von maximal 16 Männern und Frauen am Sonntag. Hier geht es aber um eine Erhöhung auf 210 Arbeitnehmer. Bei derart erheblichen Auswirkungen auf das Sonntagsarbeitsverbot ist eine erneute Prüfung sämtlicher Bewilligungsvoraussetzungen ohne weiteres zulässig und zur Wahrung des öffentlichen Interesses auch erforderlich.

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Sachverhalt ab Seite 222 BGE 119 II 222 S. 222 Der 1914 geborene Arzt E. betrieb während vieler Jahre eine gynäkologische Praxis in gemieteten Räumen in B. Er suchte 1989 einen Praxisübernehmer, mit dem er am Anfang eine Praxisgemeinschaft bilden wollte, aus welcher er dann in einem späteren Zeitpunkt auszuscheiden BGE 119 II 222 S. 223 beabsichtigte. Interessiert an einer solchen Praxisübernahme war M., der damals als angestellter Arzt in einem öffentlichen Spital tätig war. Zu einem Vertragsschluss kam es jedoch nicht. Kurz darauf erlitt E. einen Verkehrsunfall, an dessen Folgen er am 10. Januar 1990 starb. Als Erben hinterliess er seine Ehefrau und den im Jahre 1978 geborenen Sohn G. Am 27. Januar 1990 fand in den Praxisräumen eine Zusammenkunft statt, an der M. und Frau E. sowie deren Rechtsberaterin C. teilnahmen. Im Rahmen dieser Zusammenkunft wurde zwischen Frau E., die zugleich als Vertreterin ihres Sohnes handelte, und M. mündlich vereinbart, dass dieser die gynäkologische Praxis zum Preis von Fr. 70'000.-- übernehmen werde. Die mündliche Vereinbarung wurde von Fürsprecherin C. am 30. Januar 1990 schriftlich bestätigt. Danach sollten im Kaufpreis, der mit der Übernahme der Praxis fällig wurde, insbesondere "sämtliche Krankengeschichten der Patientinnen von Dr. med. E." enthalten sein. Mit Brief vom 29. Januar 1990 an Fürsprecherin C. hatte M. seinerseits mitgeteilt, er habe am Vortag bei der Durchsicht eines Teiles der Krankengeschichten festgestellt, dass die Karteiunterlagen grösstenteils unleserlich und zudem mit unverständlichen Aufzeichnungen versehen seien; unter diesen Umständen stellten diese Unterlagen keinen grossen Goodwill der Praxis dar, weshalb die von Frau E. geforderte Entschädigung zu hoch sei. R. M. schlug vor, den Goodwill der Praxis im vorgesehenen Zeitpunkt der Übernahme durch einen neutralen Experten schätzen zu lassen. In ihrem Antwortschreiben vom 2. Februar 1990 lehnte Fürsprecherin C. den Vorschlag ab. Nachdem die Erben E.'s das Mietverhältnis über die Praxisräume gekündigt hatten, wurden sie an M. vermietet, der ab Dezember 1990 darin seine ärztliche Praxis betrieb. Über eine Herabsetzung der Goodwillentschädigung kam auch in der Folge keine Einigung zustande. Im März 1991 reichten Frau E. und ihr Sohn G. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen M. ein. Die Kläger verlangten die Zahlung von Fr. 70'000.-- nebst 6% Zins seit 1. April 1990 als Goodwillentschädigung und von Fr. 11'312.-- nebst 5% Zins seit 15. Juli 1990 als Entschädigung für die anstelle des Beklagten bezahlten Mietzinse. Mit Urteil vom 7. Juli 1992 hiess der Appellationshof die Klage im wesentlichen gut. Eine vom Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wird vom Bundesgericht abgewiesen. BGE 119 II 222 S. 224

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Ein Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, ist gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. Widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann, wenn sein Gegenstand, der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives Recht verstösst. Dabei kann es sich sowohl um Bundesrecht wie auch um kantonales Recht handeln. Voraussetzung der Nichtigkeit ist jedoch, dass diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt ( BGE 117 II 48 E. 2a, 287 E. 4a je mit Hinweisen). a) Gegenstand des Praxisübernahmevertrags bildeten einerseits einige wenige Instrumente und Geräte, deren Wert bei der Bestimmung des Übernahmepreises von Fr. 70'000.-- unwesentlich war, und andererseits der Goodwill der Praxis. Darunter wird im allgemeinen der wirtschaftliche Wert verstanden, der für den Übernehmer eines Betriebs in der Chance besteht, die bisherigen Kunden für sich zu gewinnen und sich so eine Grundlage für sein eigenes Unternehmen zu schaffen (vgl. zum Goodwill eines Restaurants: BGE 93 II 459 E. 4, und einer Arztpraxis: UHLENBRUCK, in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, S. 134 Rz. 1 und S. 136 Rz. 7). In ihren Rechtsschriften bezeichnen die Parteien denn auch damit übereinstimmend den "potentiellen Kundenkreis" als Gegenstand des Vertrages. Insoweit ist aber eine Widerrechtlichkeit des Praxisübernahmevertrages nicht ersichtlich. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem vom Beklagten zitierten Urteil des Deutschen Bundesgerichtshofs vom 11. Dezember 1991 entnehmen (abgedruckt in NJW 1992, S. 737-741). Dieser Entscheid geht - in Übereinstimmung mit der deutschen Lehre und Rechtsprechung (vgl. UHLENBRUCK, a.a.O., S. 134 Rz. 1) - von der grundsätzlichen Gültigkeit des Praxisübernahme- oder -veräusserungsvertrages aus und erklärt ihn lediglich insoweit für nichtig, als er den Praxisveräusserer auch ohne Einwilligung der betroffenen Patientinnen und Patienten verpflichtet, dem Erwerber die Patienten- und Beratungskartei zu übergeben (E. I 3). b) Einig sind sich die Parteien allerdings auch darin, dass der Verkauf des Goodwills nur dann einen Sinn hatte, wenn der Beklagte Namen und Adressen der Patientinnen des verstorbenen Dr. E. verwenden und hinsichtlich solcher Patientinnen, die sich von ihm behandeln lassen wollten, auch die Krankengeschichten einsehen BGE 119 II 222 S. 225 durfte. Nach ausdrücklicher Vereinbarung sollte denn auch der Beklagte das Recht haben, die Patientinnen des verstorbenen Dr. E. selbst anzuschreiben, um ihnen die Praxisübernahme mitzuteilen; zudem sollten sämtliche schriftlichen Unterlagen bezüglich der Patientinnen mit der Praxisübernahme in den Gewahrsam des Beklagten übergehen. aa) Die Personendaten der Patientenkartei einer Arztpraxis sind grundsätzlich dem durch Art. 28 ZGB geschützten Geheimbereich der betreffenden Patientinnen und Patienten zuzurechnen (vgl. zur Unterscheidung von Geheim-, Privat- und Gemeinbereich BGE 118 IV 45 E. 4 mit Hinweisen). Daten über die Gesundheit gehören nach Art. 3 lit. c Ziff. 2 des - im jetzigen Zeitpunkt allerdings noch nicht in Kraft stehenden - Bundesgesetzes über den Datenschutz denn auch zu den besonders schützenswerten Personendaten (BBl 1992 III 960). Die Weitergabe solcher Daten bedeutet in der Regel eine Persönlichkeitsverletzung der Patientinnen und Patienten, die nur dann nicht widerrechtlich ist, wenn sie durch Einwilligung der Betroffenen, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist ( Art. 28 Abs. 2 ZGB ). bb) Den Anforderungen des Persönlichkeitsschutzes kann bei einer Praxisübergabe in der Regel ohne weiteres entsprochen werden, wenn der die Praxis veräussernde Arzt genügend Zeit zur Verfügung hat, um seinen Patientinnen und Patienten die beabsichtigte Praxisübergabe anzuzeigen und Weisungen zur Behandlung der Daten bzw. ihre Einwilligung zur Weitergabe der Krankengeschichten an einen Nachfolger einzuholen. Im Falle des Todes eines praktizierenden Arztes ist es zwar denkbar, dass die ehemaligen Patienten von einer Person zur Behandlung ihrer Daten befragt werden können, welche ihrerseits - etwa als ehemalige Hilfsperson des Verstorbenen - mit Einverständnis der Betroffenen in die Daten Einblick hatte. Steht jedoch eine solche Person nicht zur Verfügung, so müssen Dritte die betroffenen Patientinnen oder Patienten anfragen, was mit deren Unterlagen geschehen soll. Dafür müssen sie praktisch in dem Umfange Einsicht in die Patientenakten nehmen, als dies zur Einholung von Weisungen seitens der Betroffenen bzw. zum Erhalt einer allfälligen Einwilligung für die Herausgabe der Akten an einen Nachfolger erforderlich ist. cc) Eine zweckmässige und unter allen Gesichtspunkten auch für die betroffenen Patientinnen und Patienten befriedigende Behandlung der Daten ist in diesem letzten Falle aufgrund der heutigen Gesetzgebung nicht erkennbar. Die Patientinnen und Patienten haben BGE 119 II 222 S. 226 ein berechtigtes Interesse daran, dass die schriftlichen Unterlagen nicht vernichtet werden, sondern im Falle der Fortführung der Behandlung durch eine andere Ärztin oder einen anderen Arzt zur Verfügung stehen, damit sich diese möglichst zuverlässig über die Krankengeschichte informieren können. Die Pflicht zur Aufbewahrung der Patientenunterlagen wird im Kanton Bern denn auch nach Art. 20 Abs. 2 des kantonalen Gesundheitsgesetzes den praktizierenden Ärzten für die Dauer von zehn Jahren vorgeschrieben. Die Erben des Verstorbenen haben zwar faktisch Zugang zu den Daten und treten als Gesamtnachfolger in dessen Rechtsstellung ein. Das Auftragsverhältnis erlischt jedoch mit dem Tod des Arztes ( Art. 405 Abs. 1 OR ), und die Verpflichtung der Erben gegenüber den Patientinnen und Patienten beschränkt sich im wesentlichen auf die Rechenschaftsablage, die Herausgabe und die Abrechnung ( Art. 400 und 402 OR ). Wenn sie dieser Verpflichtung in der Weise nachkommen, dass sie die Praxis mitsamt den Unterlagen an einen fachkundigen Nachfolger übertragen, so ist dieses Vorgehen - solange eine datenschutzrechtlich befriedigendere Regelung nicht erlassen worden ist - durch das überwiegende Interesse der Patientinnen oder Patienten gerechtfertigt. dd) Zwar wäre denkbar, die Patientenkartei zu verschliessen und bei einer staatlichen Stelle wie der kantonalen Aufsichtsbehörde über die Ärzte zu hinterlegen. Eine Einsichtnahme durch eine Drittperson ist auch in diesem Falle insoweit unvermeidlich, als Betroffene in der Folge ihre Unterlagen anfordern. Unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes ist indessen eine Rechtfertigung für die Einsichtnahme mangels möglichen Einverständnisses der Betroffenen durch eine staatliche Stelle nicht ohne weiteres vorzuziehen. Der strafrechtlich durch Art. 321 StGB geschützte Geheimbereich wird grundsätzlich auch durch Bekanntgabe an Drittpersonen verletzt, die ihrerseits der Geheimhaltungspflicht unterliegen (vgl. BGE 106 IV 132 ). Entscheidend ist vielmehr das Vermögen der Drittperson zur Wahrnehmung der objektiven Interessen der Personen, deren Daten in Frage stehen. ee) Mit der Übernahme der Patientenkartei hat der Beklagte zwar nicht das Recht erhalten, ohne Einwilligung der Patientinnen in deren Krankengeschichten Einsicht zu nehmen. Die Einsichtnahme in die Patientenunterlagen durch nicht in das ärztliche Mandatsverhältnis einbezogene Personen ist nur insoweit gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt, als dies zur Wahrnehmung objektiver Interessen der Betroffenen erforderlich ist. Die Kläger haben dem Beklagten BGE 119 II 222 S. 227 vertraglich das Recht übertragen können, insoweit in die Unterlagen Einsicht zu nehmen, als dies zur Kontaktaufnahme mit den Patientinnen erforderlich war. Die von den Parteien angestrebte Übertragung des Goodwills bzw. des potentiellen Kundenkreises kann auf diese Weise praktisch erreicht werden. Soweit sich die Patientinnen in der Folge vom Beklagten hätten behandeln lassen, hätten sie auch in die Einsichtnahme in ihre Krankengeschichte eingewilligt. Für die Patientinnen, die ihm kein Mandat zur ärztlichen Behandlung anvertraut hätten, hätte der Beklagte mit der faktischen Übernahme der Kartei auch die Verpflichtung übernommen, die Unterlagen nach deren Weisung herauszugeben. Wie es sich damit verhält, ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die von den Parteien angestrebte Übertragung des Goodwills der Arztpraxis war jedenfalls unter Respektierung der Persönlichkeit der betroffenen Patientinnen durchführbar. Der Vertrag ist daher entgegen der Auffassung des Beklagten nicht nichtig im Sinne von Art. 20 OR .

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Sachverhalt ab Seite 463 BGE 95 II 461 S. 463 A.- Depuis plus de cinquante ans, la maison F.J. Burrus et Cie fabrique des cigarettes de maryland appelées "Parisiennes". A partir de l'année 1958, ces cigarettes, vendues jusqu'alors dans un paquet jaune, reçurent un emballage nouveau, en forme de parallélipipède rectangle de couleur rouge, dont les deux grandes faces portent, dans leur quart inférieur, une bande or, bordée de blanc, où est inscrit le mot "super" en capitales hautes, de couleur blanche. Au-dessus de cette bande figure, en capitales du même type, mais plus grandes, le nom "Parisiennes" et, plus haut encore, un écusson blanc, où est dessiné, en traits d'or, un lion tenant un cadre avec, en monogramme, les initiales "F.J.B.". Le 17 février 1961, la maison Burrus et Cie a fait enregistrer, sous le numéro 184 670, une marque de fabrique et de commerce qui représente, en noir et blanc, la grande face du nouvel emballage, décrite ci-dessus avec, en dessous, la mention suivante: "La marque est exécutée en rouge, blanc et or". La SA Ed. Laurens-Le Khédive extension suisse emploie, depuis longtemps, la marque "Stella" pour des cigarettes de maryland, qu'elle vendait tout d'abord dans un emballage jaune. A partir de l'année 1964, elle a adopté, pour ces cigarettes, un emballage de même forme que celui des Parisiennes et rouge foncé avec de fines rayures d'une teinte plus claire. Une bande blanche, où figure, à droite, le mot "Super" en capitales larges, de couleur or, traverse la grande face du paquet dans le haut de sa moitié inférieure. Au bas de cette moitié, à droite, un timbre en lignes dorées porte, sur son pourtour, l'inscription "Maryland sélectionné" et, sur une bande médiane, le mot "Filtre". Enfin, au-dessus de la bande blanche, le mot "Stella" se détache en lettres blanches, sensiblement plus hautes que larges. Le S est une capitale du même type, mais dont le corps, beaucoup plus élancé que celui des autres caractères, le dépasse vers le haut et vers le bas. De ce côté-ci, il empiète sur la bande blanche et s'y trouve imprimé en rouge. Tout près de son bord supérieur, le paquet est encore orné d'une étroite bande dorée. B.- Devant la Cour de justice de Genève, la maison Burrus et Cie a ouvert action contre la SA Ed. Laurens-Le Khédive extension suisse. Elle demandait à la cour de prononcer que l'utilisation du nouvel emballage rouge vif par la défenderesse pour la vente des cigarettes Stella constituait d'une part une BGE 95 II 461 S. 464 atteinte à la marque no 184 670 et, d'autre part, un acte de concurrence déloyale. Elle demandait en conséquence que l'on interdise à la défenderesse de mettre en circulation des cigarettes Stella sous le nouvel emballage rouge et de faire aucune publicité reproduisant cet emballage; de plus que l'on ordonne à la défendresse de retirer du marché tous ces emballages avec un délai péremptoire assorti d'une astreinte de 1000 fr. par jour; que l'on condamne enfin la défenderesse au paiement d'une indemnité d'un franc à titre de dommages-intérêts et à la publication du dispositif de l'arrêt à ses frais dans dix journaux suisses choisis par la demanderesse. La défenderesse a conclu à libération. C.- Le 15 novembre 1968, la Cour de justice de Genève a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions. D.- La maison F. J. Burrus et Cie a recouru en réforme. Elle reprend ses conclusions de première instance. E.- L'intimée conclut au déboutement. F.- A l'audience de ce jour, les parties ont renoncé à plaider, elles ont confirmé les conclusions qu'elles avaient prises dans leurs mémoires.

Erwägungen Considérant en droit: I.1. Recevabilité du recours en réforme I.1.- L'art. 45 lit. a OJ ouvre la voie du recours en réforme, quelle que soit la valeur litigieuse, lorsqu'il s'agit d'une prétention civile de nature pécuniaire, issue de la loi sur la protection des marques de fabrique. Cette règle s'applique aussi lorsque, conjointement avec une telle prétention, on déduit en justice une réclamation de même nature et connexe, mais dont la cause est un acte de concurrence déloyale (art. 5 al. 2 LCD). Ces conditions sont réalisées en l'espèce (cf. RO 93 II 54). I.2. La demanderesse est recevable à fonder ses prétentions cumulativement sur la violation de sa marque et sur les actes de concurrence déloyale dont elle prétend être la victime (RO 87 II 39 consid. 3; 90 II 267 consid. 4; 92 II 264 III, 1; 93 II 269 consid. 6). II.1. La demande fondée sur le droit à la marque II.1.- Selon l'art. 24 lit. a LMF, le titulaire d'une marque peut poursuivre par la voie civile quiconque a contrefait sa marque ou l'a imitée de façon à induire le public en erreur. Selon la BGE 95 II 461 S. 465 jurisprudence constante, cette disposition tend à garantir le titulaire de la marque des actes propres à induire le public en erreur sur la provenance de la marchandise (RO 86 II 277; 78 II 172 , lit. d et les arrêts cités). Il s'agit là d'une question de droit, dont le Tribunal fédéral connaît librement (en matière de raisons de commerce, v. RO 82 II 154; 88 II 35 consid. III, 1a). Selon l'art. 24 lit. a LMF, le danger d'erreur sur la provenance d'une marchandise existe lorsqu'on peut confondre les deux signes mis en cause. Pour en juger, on tiendra compte de l'impression d'ensemble que les deux signes susciteront dans la mémoire du dernier acquéreur et, plus précisément, de l'acheteur moyen (RO 92 II 275 consid. 3; 93 II 426 consid. 2 et les arrêts cités). Etant donné que, la plupart du temps, le dernier acquéreur n'a pas simultanément les deux signes devant lui, on tiendra compte que le souvenir a naturellement quelque chose de vague et fournit souvent une image plus ou moins imprécise; on prendra aussi en considération l'ensemble des circonstances dans lesquelles se déroule ordinairement l'achat des marchandises du même genre (RO 78 II 381; 87 II 37 lit. b; 93 II 265 consid. 3 a, 427). S'agissant d'une marque à la fois verbale et figurative, les éléments figuratifs seront en général prépondérants, car l'acheteur moyen s'en souvient mieux que des mots, surtout de ceux qui désignent le titulaire de la marque (RO 62 II 333; 83 II 222 ; 90 IV 175 ). Les acquéreurs d'articles courants, produits en grandes quantités pour l'usage quotidien, les achètent sans y prêter grande attention de sorte que, pour ces articles, surtout s'ils sont absolument du même genre, on appréciera de façon particulièrement stricte les possibilités de confusion (RO 88 II 376 consid. 4; 90 II 50 c et 263 consid. 3). II.2. Si l'on s'en tient à l'impresion d'ensemble, c'est le mot "Parisiennes", surmonté d'un écusson blanc très visible, sur le paquet de la recourante, et le mot "Stella" souligné par une assez large bande blanche, sur le paquet de l'intimée, qui frappent et doivent frapper l'acheteur moyen. Sans doute cet acheteur appartiendra-t-il, par son genre de mémoire, à divers types. Mais, à cet égard aussi, il ne manquera pas, dans le cas normal, de distinguer entre les deux emballages. Le mot "Parisiennes" évoque une cigarette de type français, c'est-à-dire composée de tabacs foncés, par opposition aux tabacs blonds; le mot "Stella", en revanche, n'évoque rien de précis, BGE 95 II 461 S. 466 s'agissant de cigarettes; il est de pure fantaisie. Les caractères qui ont servi à composer ces deux noms sont en outre si différents que l'acheteur doué de mémoire visuelle ne manquera pas de les distinguer aussitôt. "Parisiennes" est composé en capitales allongées, "Stella" est écrit avec une majuscule très élancée, qui dépasse largement le corps des minuscules qui la suivent; le bas de cette majuscule empiète sur la bande blanche et, dans cette partie, est imprimé en rouge. Ainsi la désignation "Stella" compose, avec la bande blanche qu'elle surmonte, un ensemble nettement distinct de celui que la désignation "Parisiennes" forme avec le sceau blanc dont elle est dominée. Soit comme vocables, soit comme signes figuratifs, ils constituent l'essentiel de chacun des emballages et ont un pouvoir distinctif pour l'acheteur moyen. S'il entend acquérir des "Parisiennes super", il n'acceptera point d'autres cigarettes de la part d'un vendeur; il saura choisir sa marque s'il se trouve dans un magasin à libre service ou devant un distributeur automatique. Sans doute le fond rouge des deux emballages et les signes blancs qui y sont imprimés leur confèrent-ils une certaine similitude. Mais ce caractère ne réduit pas sensiblement la force distinctive des éléments décrits plus haut. En elles-mêmes, les couleurs peuvent être employées librement par chacun (RO 82 II 352). Sans doute leur disposition et leur combinaison avec les autres éléments de la marque peuvent-elles avoir un certain caractère distinctif (RO 58 II 454). Mais il n'en va pas ainsi du fond rouge des deux emballages comparés en l'espèce. Depuis plusieurs années, le rouge est entré dans l'usage pour des paquets de cigarettes de maryland; il a été adopté par plusieurs fabricants à partir de l'année 1957. F. J. Burrus et Cie en a fait usage depuis le mois de mars de l'année 1958, Ed. Laurens SA depuis le mois de mars de l'année 1954 dans un emballage mi-parti rouge et blanc, puis, dès le mois de février de l'année 1957, dans l'emballage rouge avec une bande blanche, décrit plus haut. Le rouge n'évoque du reste nullement, pour l'acheteur moyen, le nom d'un fabricant, celui de la recourante par exemple. Quant à la couleur blanche, comme on l'a montré plus haut, elle est employée dans les signes qui, précisément, excluent le risque de confusion. En particulier, les signes "Parisiennes" et "Stella", qui, vu leur aspect à la fois figuratif et verbal, sont essentiels par leur force distinctive, correspondent, BGE 95 II 461 S. 467 la cour cantonale l'a constaté souverainement, à des désignations anciennes "bien connues du public comme appartenant à des maisons différentes". De même, le mot "super", bien qu'associé depuis longtemps aux cigarettes "Parisiennes" de Burrus, ne caractérise pas cette marque. La recourante ne saurait y avoir un droit exclusif. Il est d'un usage courant dans le commerce et la Cour de justice a constaté que la maison Vautier frères et Cie SA vend, depuis l'année 1942, des cigarettes "Super Marocaines filtre" et la maison Job des cigarettes "Algériennes Sup-Air". Quoi qu'en dise la recourante, le mot "super" n'éveille pas, chez l'acheteur moyen, l'idée d'un producteur particulier. Enfin la bande transversale, qui se voit sur la partie inférieure de l'un et l'autre emballage, est couramment utilisée pour les cigarettes; elle l'est en particulier pour les cigarettes Alpha, comme l'a souverainement constaté la Cour de justice. Elle donne l'impression qu'il s'agit d'un paquet bien fermé, qui protège efficacement la marchandise. Considérée dans l'ensemble et à la différence de la place qu'elle occupe sur l'emballage des "Parisiennes", elle a une valeur distinctive dans l'emballage de l'intimée. De couleur blanche comme les caractères du mot "Stella", elle forme avec celui-ci une combinaison caractéristique, comme on l'a montré plus haut. II.3. La recourante allègue que la cour cantonale aurait violé la loi en ne donnant pas suite à ses offres de preuve. Effectivement la jurisprudence a déduit de l'art. 8 CC un droit à faire la preuve des faits allégués. Mais ce droit est notamment subordonné à la condition que les faits à prouver soient pertinents et, en quelque manière, propres à former la conviction du juge (RO 80 II 296 s.; 86 II 302 ; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, § 22 VIII 2, dans le Traité de droit civil suisse, tome II, 1). La demanderesse avait premièrement allégué, au cours de la procédure cantonale, que le mot "super" s'était, par l'usage qu'elle en avait fait, identifié avec sa marque "Parisiennes". Sur ce point, elle avait offert, dans ses conclusions du 5 avril 1968, de prouver par des témoignages que cette identification était acquise dans les milieux spécialisés comme parmi les acheteurs. La Cour de justice a rejeté cette offre de preuve, parce que les cas signalés par F. J. Burrus et Cie ne pouvaient être retenus. Il y a là une appréciation anticipée des preuves (RO 84 BGE 95 II 461 S. 468 II 537) qui ne viole en rien le droit fédéral dès lors que la cour genevoise a constaté souverainement que d'autres fabriques de cigarettes emploient le mot "super", l'une d'elles depuis plus longtemps que la recourante elle-même (v. ci-dessus, consid. 2). Il en va de même pour l'offre de prouver que de nombreuses confusions se sont déjà produites entre "Stella super" et "Parisiennes super". Car, même si l'existence d'un certain nombre de confusions était prouvée, il ne s'ensuivrait pas encore qu'un risque notable existe pour l'acheteur moyen. L'appréciation de ce risque pose une question de droit (RO 69 II 204 s.). III.1. La demande fondée sur la concurrence déloyale III.1.- La loi sur la concurrence déloyale interdit tout abus de la concurrence économique résultant d'un procédé contraire aux règles de la bonne foi (art. 1er al. 1); celui qui, par un tel acte, est atteint ou menacé dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts matériels en général peut requérir du juge civil les mesures de protection que prévoit expressément l'art. 2 al. 1 LCD. Selon l'art. 1er al. 2 lit. d LCD, il est notamment contraire aux règles de la bonne foi de prendre des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec les marchandises ou l'entreprise d'autrui. Dans la concurrence, toutefois, les résultats des efforts et du travail d'autrui, sous réserve de la protection accordée par des lois spéciales (brevets d'invention, marques de fabrique, dessins et modèles industriels), peuvent en principe être imités par tout concurrent; cette utilisation n'est pas contraire aux règles de la bonne foi. Même si le résultat a coûté des efforts et des frais, il ne s'ensuit pas qu'il constitue un bien garanti par les règles de droit qui régissent la concurrence (RO 87 II 56). III.2. Comme on l'a montré à propos de la marque déposée par la recourante, l'emballage qu'utilise l'intimée n'est pas propre à faire naître une confusion avec celui des cigarettes "Parisiennes super". L'absence d'un risque de confusion par rapport à la marque n'exclut toutefois pas absolument la concurrence déloyale (RO 92 II 264 consid. III, 1). Par exemple le risque de confusion au sens de l'art. 1er al. 2 lit. d LCD peut résulter d'éléments qui ne sont pas compris dans la protection de la marque (RO 61 II 386 consid. 3). Mais lorsque, comme dans la présente espèce, la marque prétendument imitée comprend BGE 95 II 461 S. 469 tous les éléments de l'emballage contesté, on ne saurait tenir pour contraire aux règles de la bonne foi ce que la loi sur les marques de fabrique autorise (RO 73 II 136; 83 II 223 consid. 4; 92 II 265 consid. 4 b, 277 consid. 5). III.3. Cependant la recourante allègue en outre qu'en tout cas les mesures d'imitation prises par l'intimée étaient "destinées" à faire naître une confusion avec ses cigarettes "Parisiennes". Effectivement la cour cantonale a constaté que l'intimée avait eu l'intention d'imiter l'emballage de la recourante. Mais, nonobstant les termes employés par la loi, on ne saurait conclure de la seule intention à l'existence d'un acte contraire aux règles de la bonne foi. Pas plus que la faute, l'intention n'est un élément constitutif de la concurrence déloyale (RO 84 II 456). Le juge pourra cependant en tenir compte en ce sens qu'elle l'inclinera à la sévérité lorsqu'il y a doute sur l'existence d'un acte contraire aux règles de la bonne foi (arrêt précité). Toutefois, dans la présente espèce, un tel doute est exclu. III.4. La recourante allègue avoir engagé, pendant des années, des frais considérables pour faire de la "Parisienne super" une marque renommée. "La comparaison des modifications successives, dit-elle, apportée par l'une et l'autre partie à leurs emballages démontrent qu'il y a eu chez Laurens volonté incontestable de profiter du succès des Parisiennes, c'est-à-dire d'atteindre le public par les mêmes moyens que Burrus." Elle se réfère ici à ce que les auteurs et la jurisprudence, allemande en particulier, appellent l'imitation systématique (ULMER, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, I p. 113, no 173 b; cf., sur le caractère systématique de certains actes de concurrence déloyale, v. BÜREN, Kommentar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, p. 8, 10 et 62). Cette imitation du conditionnement peut consister, selon la jurisprudence allemande, dans des transformations successives par lesquelles un producteur rapproche peu à peu l'apparence, le conditionnement donnés à sa marchandise de ceux qu'a adoptés un concurrent et exploite ainsi la bonne renommée de celui-ci (GRUR 1965, p. 601; 1966, p. 30). Point n'est besoin, cependant, de rechercher si une jurisprudence semblable serait justifiée en droit suisse. Car, en l'espèce, le juge du fait n'a rien constaté qui prouverait une telle action systématique et répétée dans le temps, par laquelle l'intimée BGE 95 II 461 S. 470 aurait progressivement imité la présentation de la marchandise vendue par la recourante. Au surplus, l'imitation ne serait pas contraire aux règles de la bonne foi, comme on l'a montré plus haut.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.

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und 5 VwVG. Bei einer Leistungsverfügung ist der Entscheid über die Frage, ob einem Versicherten die halbe Rente als ordentliche oder als Härtefall-Rente gewährt wird, nicht Gegenstand des Dispositivs. Verlangt der Versicherte keine Abänderung des Dispositivs, ist zu prüfen, ob er ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung hinsichtlich des angefochtenen Verfügungsbestandteils hat. Art. 28 Abs. 1 und 41 IVG . Bei Wegfall der Härtefall-Rente hat der Versicherte grundsätzlich Anspruch auf Überprüfung der Frage, ob ihm die halbe Rente nicht unter der normalen Voraussetzung einer mindestens hälftigen Invalidität zusteht. Sachverhalt ab Seite 91 BGE 106 V 91 S. 91 A.- Der 1937 geborene italienische Staatsangehörige Gaetano Cicero leidet an den Folgen einer im Kindesalter durchgemachten Kinderlähmung und eines im Jahre 1974 erlittenen Unfalls. Mit Verfügung vom 29. Januar 1977 sprach ihm die Ausgleichskasse des Kantons Zürich eine halbe Invalidenrente zu. Anlässlich einer revisionsweisen Überprüfung vom 4. November 1977 wurde dieser Rentenanspruch bestätigt. Nach einer weiteren Revision stellte die Invalidenversicherungs-Kommission BGE 106 V 91 S. 92 fest, dass der Invaliditätsgrad lediglich noch 45% betrage. Die Kasse hob daher mit Verfügung vom 4. September 1978 die Rente auf den 30. September 1978 auf. Zur Begründung führte sie insbesondere an, die halbe Invalidenrente könne nur weitergewährt werden, wenn es sich um einen Härtefall handle, was zur Zeit geprüft werde. B.- Gegen diese Verfügung liess Gaetano Cicero Beschwerde bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich erheben und die weitere Ausrichtung der halben Rente beantragen. Mit Verfügung vom 31. Januar 1979 gewährte die Kasse mit Wirkung ab 1. Oktober 1978 die halbe Rente als Härtefall-Rente. Gaetano Cicero hielt trotzdem an der Beschwerde fest. Die Rekurskommission bestätigte im Entscheid vom 5. Juni 1979 die Kassenverfügungen vom 4. September 1978 und vom 31. Januar 1979 und wies die Beschwerde ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Gaetano Cicero das Begehren, es sei ihm in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verfügung vom 31. Januar 1979 eine ordentliche halbe Rente auszurichten. Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Bei einer Verfügung über Versicherungsleistungen bildet grundsätzlich einzig die Leistung Gegenstand des Dispositivs. Die Beantwortung der Frage, welcher Invaliditätsgrad der Rentenzusprechung zugrundegelegt wurde, dient demgegenüber in der Regel lediglich der Begründung der Leistungsverfügung. Sie könnte nur dann zum Dispositiv gehören, wenn und insoweit sie Gegenstand einer Feststellungsverfügung ist. Da in jedem Fall nur das Dispositiv anfechtbar ist, muss bei Anfechtung der Motive einer Leistungsverfügung im Einzelfall geprüft werden, ob damit nicht sinngemäss die Abänderung des Dispositivs beantragt wird. Sodann ist zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer allenfalls ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung hinsichtlich des angefochtenen Verfügungsbestandteils hat ( BGE 102 V 150 ). 2. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer nicht die Ausrichtung einer ganzen Rente, BGE 106 V 91 S. 93 sondern er möchte lediglich erreichen, dass ihm die halbe Rente als ordentliche anstatt als Härtefall-Rente zugesprochen wird. Da es sich bei der hier zu beurteilenden Verfügung vom 31. Januar 1979 klarerweise um eine Leistungsverfügung handelt und im Begehren des Beschwerdeführers auch kein Antrag auf Abänderung des Dispositivs erblickt werden kann, ist nach dem Gesagten nur zu prüfen, ob der Beschwerdeführer an der sofortigen Feststellung seines Begehrens ein schutzwürdiges Interesse hat. Ein solches würde bestehen, wenn der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für den Härtefall in Kürze nicht mehr erfüllen oder wenn er beabsichtigen würde, demnächst die Schweiz zu verlassen. Da keine dieser Möglichkeiten zur Zeit aktuell ist, fehlt es an dem verlangten Rechtsschutzinteresse. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten. Es kann jedoch darauf hingewiesen werden, dass der Beschwerdeführer bei Aufhebung der halben Rente zufolge Wegfalls der finanziellen Härte oder zufolge Wegzugs aus der Schweiz Anspruch auf Überprüfung der Frage hat, ob ihm die halbe Rente nicht auch unter der normalen Voraussetzung einer mindestens hälftigen Invalidität zu gewähren ist. Sollte dannzumal diese Frage verneint werden, hat er die Möglichkeit, die Aufhebungsverfügung mit dieser Begründung anzufechten. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.

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CH_BGE_007_BGE-106-V-91_1980

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BGE_106_V_91

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Sachverhalt ab Seite 132 BGE 130 IV 131 S. 132 A. X. wurde im Mai 2002 von zwei Personen, denen er angeblich Fr. 20'000.- schuldete, dazu gedrängt, 200 Kilogramm einer zur Streckung von Betäubungsmitteln geeigneten Substanz, bestehend aus einem Gemisch von Paracetamol und Coffein, abgepackt in Portionen zu ca. 1 Kilogramm, zu übernehmen und zu lagern. In der Folge wurde X. von den beiden Auftraggebern unter zwei Malen angewiesen, ca. 25 Kilogramm beziehungsweise ca. 50 Kilogramm des Streckmittels, das er in Birmensdorf lagerte, an sie abzuliefern. X. übergab ausserdem in der Zeit von Mai bis August 2002 auf Anweisung der beiden Auftraggeber verschiedenen Personen jeweils nach telefonischer Verabredung je ein Kilogramm Streckmittel zum Preis von Fr. 700.- bis Fr. 900.-, insgesamt ca. 7 Kilogramm, wobei der Kaufpreis teilweise ihm, teilweise den Auftraggebern gezahlt wurde. Im Zeitpunkt seiner Festnahme im August 2002 führte X. ein Kilogramm des Streckmittels mit sich und war die restliche Menge von ca. 117 Kilogramm in Birmensdorf gelagert. X. wusste, dass die Substanz zur Streckung von Betäubungsmitteln geeignet war, und er nahm zumindest in Kauf, dass die Personen, denen er das BGE 130 IV 131 S. 133 Streckmittel weisungsgemäss übergab, oder allenfalls deren Abnehmer die Substanz mit Betäubungsmitteln vermischen könnten. B. B.a Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 2. April 2003 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig, begangen dadurch, dass er durch die Übernahme, Lagerung und Abgabe des Streckmittels Anstalten zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln in grosser Menge getroffen habe, und es verurteilte ihn zu einer (unbedingt vollziehbaren) Gefängnisstrafe von 18 Monaten, abzüglich 215 Tage erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft. B.b Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 18. Februar 2004 frei. Es sprach ihm Fr. 3'000.- Schadenersatz und Fr. 15'000.- Genugtuung zu. C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ficht das Urteil des Obergerichts mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht an. Mit der Letzteren stellt sie den Antrag, das Urteil sei wegen Verletzung von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie wegen Verletzung verschiedener internationaler Abkommen aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht beantragt die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. D. Im Einvernehmen mit dem Kassationsgericht des Kantons Zürich wird die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise vor Erledigung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde behandelt (siehe Art. 275 Abs. 1 BStP ). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdegegner hat auf Anweisung von zwei Auftraggebern ca. 200 Kilogramm eines - keine Betäubungsmittel enthaltenden - Stoffgemischs aus Paracetamol und Coffein, das, wie er wusste, zur Streckung von Betäubungsmitteln geeignet ist, übernommen und gelagert, und er hat auf Anweisung der Auftraggeber BGE 130 IV 131 S. 134 insgesamt ca. 82 Kilogramm dieses Stoffgemischs an verschiedene Personen übergeben. Darin erschöpft sich das inkriminierte Verhalten. Die Vorinstanz hält nicht fest, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang und von wem das Streckmittel, das der Beschwerdegegner weisungsgemäss an verschiedene Personen lieferte, von diesen oder von deren Abnehmern tatsächlich zur Streckung von Betäubungsmitteln verwendet wurde und ob und gegebenenfalls in welchem Umfang allenfalls dergestalt gestreckte Betäubungsmittel in Verkehr gebracht wurden. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdegegner nicht vor, dass er die Substanz mit dem Ziel übernommen und gelagert habe, sie selber zur Streckung von Betäubungsmitteln zu verwenden. Sie legt ihm auch nicht zur Last, dass er die Substanz mit dem Ziel übernommen, gelagert und an Dritte abgegeben habe, sie im gemeinschaftlichen Zusammenwirken mit diesen Dritten zur Streckung von Betäubungsmitteln zu verwenden. Gegenstand des Verfahrens ist somit die Übernahme, Lagerung und Abgabe einer zur Streckung von Betäubungsmitteln geeigneten Substanz unter Inkaufnahme, dass diese Substanz, von wem auch immer, zur Streckung von Betäubungsmitteln verwendet werden könnte. Strittig ist, ob der Beschwerdegegner dadurch im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG "Anstalten" hiezu, d.h. konkreter und im Sinne der Anklage, Anstalten zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 BetmG getroffen habe. 1.2 Nach der Auffassung der Vorinstanz fällt eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Anstalten-Treffens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG ausser Betracht, da er die inkriminierten Handlungen nicht in der Absicht vorgenommen habe, als Täter oder gemeinsam mit andern Personen als Mittäter strafbare Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG auszuführen. Die Vorinstanz stützt sich zur Begründung wesentlich auf eine Meinungsäusserung in der Lehre (THOMAS FINGERHUTH/CHRISTOF TSCHURR, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, 2002, S. 129 f.). Sie verweist zudem auf BGE 112 IV 68 (recte: BGE 112 IV 106 ), der allerdings mehrere Interpretationen zulasse. Nach der Ansicht der Vorinstanz wäre vorliegend höchstens Gehilfenschaft in Erwägung zu ziehen. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zu einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG falle aber jedenfalls deshalb ausser Betracht, weil in der Anklage keine Haupttat umschrieben werde. BGE 130 IV 131 S. 135 1.3 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Strafbarkeit des Streckmittelhändlers könne nicht davon abhängen, ob dieser sich zusätzlich als Mittäter des Drogenhändlers, dem er das Streckmittel liefern wolle, betätige oder nicht. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach sich der Täter, der Streckmittel erworben habe, um sie als solche einem Betäubungsmittelhändler weiterzuverkaufen, nur strafbar mache, wenn er sich in irgendeiner Weise an Handlungen des Betäubungsmittelhändlers beteilige, sei unhaltbar. Die Ansicht der Vorinstanz stehe auch im Widerspruch zu den Erwägungen in BGE 112 IV 106 E. 3. Aus den Gesetzesmaterialien und aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergebe sich klar, dass die Vorbereitungshandlungen der eigentlichen Straftat gleichgestellt seien. Die Schweiz sei zudem auf Grund verschiedener internationaler Abkommen verpflichtet, vorsätzliche Vorbereitungshandlungen zu bestimmten Straftaten im Betäubungsmittelrecht als eigenständige, mit Strafe bedrohte Widerhandlungen zu qualifizieren. Vorbereitungshandlungen zum illegalen Betäubungsmittelhandel seien schlechthin gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG strafbar. Daher bleibe kein Raum für einen Freispruch des Beschwerdegegners, der im Wissen um den Verwendungszweck Handel mit Unmengen von Streckmitteln treibe. 2. 2.1 Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG wird bestraft, "wer hiezu Anstalten trifft" ("... celui qui prend des mesures à ces fins"; "... chiunque fa preparativi a questi scopi"), mithin wer Anstalten zu Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG trifft. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG erfasst zum einen den Versuch von Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG ( BGE 121 IV 198 E. 2a; anders noch BGE 117 IV 309 E. 1a) und zum andern, darüber hinaus, gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen dazu als selbständige Straftaten ( BGE 121 IV 198 E. 2a; BGE 117 IV 309 E. 1a; BGE 106 IV 74 E. 3; PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, 1995, Art. 19 BetmG N. 115 ff.). Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG erlaubt die Bestrafung von Vorbereitungshandlungen, welche der Täter zwecks Begehung eines Delikts gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG ausführt, soweit dieses tatbestandsmässig nicht erfüllt ist. Die Bestimmung zielt nicht darauf ab, jede untergeordnete Hilfeleistung von Dritten, welche die Begehung eines solchen Delikts fördert, als Haupttat zu erfassen ( BGE 115 IV 59 E. 3). BGE 130 IV 131 S. 136 Wer eine Tätigkeit ausführt, die direkt dazu bestimmt ist, Betäubungsmittel zu strecken oder schon verschnittene Betäubungsmittel weiter zu verdünnen, um sie so in den Handel zu bringen, trifft Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG zu einer Handlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG ( BGE 112 IV 106 E. 3a). 2.2 2.2.1 Einen Versuch im Sinne von Art. 21 ff. StGB kann nur begehen, wer nach seinem Plan die Straftat selber als Täter oder zusammen mit andern Personen als Mittäter verüben will. Einen Versuch zur Straftat eines andern gibt es nicht. Ein Verhalten, welches zur Straftat eines andern beiträgt, ist nicht ein Versuch dieser Tat, sondern kann nur als Teilnahme an der Tat insbesondere in der Form der Gehilfenschaft strafrechtlich erfasst werden. 2.2.2 Entsprechendes gilt für Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG , der den Versuch von strafbaren Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG sowie gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen dazu als selbständige Straftaten erfasst. Im Sinne dieser Bestimmung Anstalten treffen kann nur, wer nach seinem Plan eine Straftat gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG selber als Täter oder zusammen mit andern Personen als Mittäter verüben will (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 2002, Art. 19 LStup N. 47; vgl. auch BGE 115 IV 59 E. 3). Wer diesen Plan nicht hegt, trifft keine Anstalten zu einer Tat, da er diese weder versucht noch vorbereitet. Er ist allenfalls Gehilfe des andern, zu dessen Tat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG er durch sein Verhalten beiträgt. Soweit sich aus BGE 112 IV 106 etwas anderes ergeben sollte, kann daran nicht festgehalten werden (siehe auch THOMAS FINGERHUTH/CHRISTOF TSCHURR, a.a.O., S. 129 f.; PETER ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 BetmG N. 124 S. 72/73). Die vom Bundesgericht als Anstalten-Treffen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG beurteilten Sachverhalte betreffen denn auch ganz überwiegend Fälle, in denen der Beschuldigte Vorbereitungshandlungen im Hinblick darauf vornahm, selber als Täter oder gemeinsam mit andern Personen als Mittäter eine Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG auszuführen, etwa Betäubungsmittel zu erwerben, zu verkaufen oder zu transportieren (siehe die Übersichten in BGE 117 IV 309 E. 1b sowie bei PETER ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 BetmG N. 124). Dieses Verständnis der Vorbereitungshandlung liegt übrigens auch Art. 260 bis StGB ("Strafbare Vorbereitungshandlungen") zu BGE 130 IV 131 S. 137 Grunde, wonach bestraft wird, "wer ... Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine der folgenden strafbaren Handlungen auszuführen...". 2.3 Der Beschwerdegegner hat Substanzen, die zur Streckung von Betäubungsmitteln geeignet sind, weisungsgemäss übernommen, gelagert und an Dritte übergeben. Er hat zumindest in Kauf genommen, dass die Erwerber oder deren Abnehmer mit diesen Substanzen Betäubungsmittel strecken und die gestreckten Betäubungsmittel in Verkehr bringen könnten. Durch dieses Verhalten hat er nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nicht eo ipso im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG Anstalten zu einer Tat gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG getroffen. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners als Täter oder Mittäter gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG käme nur in Betracht, wenn er die inkriminierten Handlungen mit dem Plan vorgenommen hätte, sich an einer Straftat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG als Mittäter zu beteiligen. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird dem Beschwerdegegner in der Anklage nicht vorgeworfen, er habe die Streckmittel etwa in der Absicht erworben und weitergegeben, um sie zusammen mit den Abnehmern als Mittäter Betäubungsmitteln beizumischen und diese zu verkaufen, oder er sei sonst wie an Handlungen seiner Abnehmer beteiligt gewesen. Ob diese Ausführungen der Vorinstanz zum Gegenstand der Anklage richtig sind, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, da sie nicht eidgenössisches Recht betreffen. Ist somit in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner nicht den Plan hatte, sich an einer Straftat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG als Mittäter zu beteiligen, und dass sich sein Verhalten darin erschöpfte, die Streckmittel weisungsgemäss zu übernehmen, zu lagern und weiterzugeben, so scheidet eine Verurteilung wegen Anstalten-Treffens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG als Täter oder Mittäter aus. 2.4 In Betracht käme unter der genannten Voraussetzung allenfalls die Annahme von Gehilfenschaft zu einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG durch Lieferung der Streckmittel. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft setzt nach dem Grundsatz der Akzessorietät jedoch BGE 130 IV 131 S. 138 voraus, dass die Haupttat zumindest versucht worden ist (siehe dazu allgemein STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 23 vor Art. 24 StGB ). Eine solche Haupttat ist aber in der Anklage nicht umschrieben. Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid führt die Anklage einzig die Übergabe der Streckmittel durch den Beschwerdegegner an die "Auftraggeber" beziehungsweise an "verschiedene Personen" auf. Was mit den Streckmitteln geschehen ist, wann, wo, durch wen, in welchem Umfang, ja ob sie überhaupt mit Betäubungsmitteln vermischt worden und ob, wann, wo, durch wen und in welchem Umfang gestreckte Betäubungsmittel verkauft worden sind, lässt die Anklage offen. Weil die Anklage somit keine Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG umschreibt, welche im Anschluss an die inkriminierte Beschaffung und Weitergabe von Streckmitteln durch den Beschwerdegegner an Dritte begangen oder versucht worden sind, fällt gemäss den vorliegend nicht zu überprüfenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid nach dem Anklagegrundsatz eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zu einer solchen Widerhandlung mangels diesbezüglicher Anklage ausser Betracht. Soweit der Beschwerdegegner im Zeitpunkt seiner Festnahme die Streckmittel laut Anklage noch nicht weitergegeben hatte, läge im Übrigen nach einer zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Urteil nur ein Versuch der Gehilfenschaft vor. Versuchte Gehilfenschaft ist aber nicht strafbar (siehe dazu STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 25 StGB N. 7). 2.5 Allerdings kann man sich fragen, ob der Beschwerdegegner sich durch das inkriminierte Verhalten der Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln schuldig gemacht hat. Diese Frage wird weder im angefochtenen Urteil noch in der Nichtigkeitsbeschwerde erörtert. Wie es sich damit verhält, ist indessen nicht zu prüfen. Denn eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln fällt mit Rücksicht auf das Anklageprinzip in gleicher Weise ausser Betracht wie aus den vorstehend (E. 2.4) genannten Gründen eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zum Verarbeiten von Betäubungsmitteln. In der Anklage wird nicht dargestellt, zu welchem Zweck die beiden Auftraggeber des Beschwerdegegners beziehungsweise die mehreren Personen, die der Beschwerdegegner weisungsgemäss mit insgesamt 7 kg BGE 130 IV 131 S. 139 Streckmitteln belieferte, das Streckmittel verwenden wollten, ob sie damit selber Betäubungsmittel verarbeiten oder aber die Streckmittel als solche weiterveräussern wollten. Da die Anklage keine Haupttat des Anstalten-Treffens zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln umschreibt, angeblich begangen durch die beiden Auftraggeber des Beschwerdegegners beziehungsweise durch die von ihm weisungsgemäss belieferten Personen, scheidet eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen aus prozessrechtlichen Gründen aus. 2.6 Was die Beschwerdeführerin dazu vorbringt, geht zum einen an der Sache vorbei und ist zum andern unbegründet. 2.6.1 Die Vorinstanz hat nicht erkannt, dass die vorsätzliche Lieferung von Streckmitteln nur "strafbar" sei, wenn der Lieferant sich zusätzlich als Mittäter des Drogenhändlers beteilige. Die Vorinstanz hat vielmehr erkannt, eine Handlung - hier: die Übernahme, Lagerung und Abgabe eines Streckmittels - sei nur ein Anstalten-Treffen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG , wenn der Handelnde die Absicht habe, als Täter oder Mittäter eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG zu begehen. Nur unter dieser Voraussetzung liege eine Vorbereitungshandlung vor. Die Vorinstanz hat auch nicht entschieden, bei Fehlen der genannten Voraussetzung falle eine Bestrafung ausser Betracht. Sie hat vielmehr erwogen, dass eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft möglich sei, diese vorliegend aber mangels Umschreibung einer Haupttat in der Anklage ausser Betracht falle. 2.6.2 Aus den in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten internationalen Abkommen betreffend die Betäubungsmittel, die auch für die Schweiz gelten, ergibt sich bloss, dass Vorbereitungshandlungen zu bestimmten Straftaten ihrerseits als selbständige Widerhandlungen ausgestaltet werden müssen (siehe Art. 2 lit. d des Abkommens vom 26. Juni 1936 zur Unterdrückung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln [SR 0.812.121.6]; Art. 36 Ziff. 2 lit. a ii des Einheits-Übereinkommens von 1961 über die Betäubungsmittel [SR 0.812.121.0]; Art. 22 Ziff. 2 lit. a ii des Übereinkommens über psychotrope Stoffe vom 21. Februar 1971 [SR 0.812.121.02]). Aus den Abkommen ergibt sich aber nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen derjenige, welcher vorsätzlich nicht seine eigene Straftat, die er nach seinem Plan als Täter oder als Mittäter verüben will, sondern quasi die Straftat eines andern vorbereitet, eine BGE 130 IV 131 S. 140 Vorbereitungshandlung im Sinne der Abkommen begeht. Die Auffassung, dass eine Vorbereitungshandlung im Sinne der Abkommen nur begeht und Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG nur trifft, wer damit eine Tat vorbereitet, die er nach seinem Plan selber als Täter oder als Mittäter ausführen will, widerspricht weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG sowie der in den Abkommen enthaltenen Regelungen betreffend die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen.

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BGE_130_IV_131

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Sachverhalt ab Seite 140 BGE 99 IV 140 S. 140 A.- Am 22. Juli 1968 fuhr Frau C.S. von ihrem Wohnort zu einem Kuraufenthalt nach B. Einen Tag später, am 23. Juli 1968, holte ihr Sohn W.S. den Wohnungsschlüssel seiner Mutter bei der im gleichen Hause wohnenden Familie M. und begab sich in die Wohnung von Frau S. Dem Schreibtisch entnahm er eine Dokumentenmappe und die Schlüssel zum Safe Nr. 419 der Schweizerischen Volksbank (SVB). Er ging zu dieser Bank und nahm aus dem erwähnten Schrankfach verschiedene Vermögenswerte und Dokumente, insbesondere zwei auf Frau S. lautende Namensparhefte, mehrere Obligationen, zwei Depotscheine und zwei Quittungen. Unmittelbar nach Wegnahme dieser Vermögenswerte und Dokumente traf er die ersten Verfügungen über diese. B.- Mit Urteil vom 13./26. Mai 1971 sprach das Bezirksgericht St. Gallen (II. Abteilung) W.S. des vollendeten Nötigungsversuchs BGE 99 IV 140 S. 141 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 200.--. Auf Berufung von W.S. und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hin fand das Kantonsgericht St. Gallen (Strafkammer) mit Urteil vom 22.November 1972 W.S. der Sachentziehung gemäss Art. 143 StGB sowie des Nötigungsversuchs gemäss Art. 181 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig. Dafür bestrafte es ihn mit 4 Wochen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs auf eine Probezeit von 2 Jahren. C.- W.S. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 22. November 1972 sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Der Kassationshof wies die Beschwerde ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 143 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer dem Berechtigten ohne Bereicherungsabsicht eine bewegliche Sache entzieht und ihn dadurch schädigt. Der Beschwerdeführer vertritt die Meinung, nur der Eigentümer einer Sache sei Berechtigter im Sinne dieser Bestimmung; nur dieser könne daher geschädigt werden. Da die Vermögenswerte und Dokumente, die der Beschwerdeführer dem Safe Nr. 419 der SVB entnommen habe, mit den Objekten identisch seien, welche ihm nach der zwischen ihm und seiner Mutter getroffenen Abmachung aus der Erbschaft seines verstorbenen Vaters zufallen sollten, sei er als Eigentümer allein an diesen Objekten berechtigt gewesen. Es könne daher keine Rede davon sein, dass er diese Objekte seiner Mutter unrechtmässig entzogen und diese dadurch geschädigt habe. Frau S. sei weder Eigentümerin noch sonst Berechtigte im Sinne von Art. 143 StGB an diesen Objekten gewesen. 2. Die rechtlichen Überlegungen des Beschwerdeführers halten jedoch vor Art. 143 StGB und der einschlägigen Rechtsprechung nicht stand. a) Der Tatbestand der Sachentziehung setzt keine fremde bewegliche Sache als Deliktsobjekt voraus (P. NOLL, in: ZStR 1956 S. 169). Berechtigter an einer Sache im Sinne von Art. 143 StGB kann deshalb nicht bloss ihr Eigentümer sein, sondern auch jeder andere, der daran unter irgendeinem BGE 99 IV 140 S. 142 Rechtstitel weniger umfassende dingliche Rechte (also z.B. Pfandrechte) oder blossen Besitz (z.B. als Mieter, Pächter, Verwahrer, Nutzniesser usw.) hat. Art. 143 StGB will nämlich nicht nur das Eigentum, sondern das Vermögen überhaupt schützen ( BGE 96 IV 22 E. 1, HAFTER, bes. Teil, S. 223 Ziff. 3, THORMANN/OVERBECK, N 3 zu Art. 143 StGB , SCHWANDER, S. 346 Nr. 559, GERMANN, Handkommentar, 9. Auflage, S. 248). Sachentziehung kann daher auch an der eigenen Sache verübt werden, indem einem an dieser anderweitig Berechtigten der Besitz entzogen wird. Deshalb konnte das Kantonsgericht darauf verzichten, vorerst abzuklären, wer Eigentümer der vom Beschwerdeführer behändigten Objekte war. Es konnte sich damit begnügen festzustellen, dass der Mutter des Beschwerdeführers jedenfalls der Besitz an diesen Objekten zustand, als der Beschwerdeführer seine Tat verübte. Frau S. war Mieterin des Safe Nr. 419 der SVB, das der Beschwerdeführer ausräumte. Zudem lauteten nach den kantonsgerichtlichen Feststellungen die beiden Sparhefte, die Depotscheine sowie die beiden Quittungen auf den Namen von Frau S. Auch die übrigen Objekte standen im Besitz von Frau S., weil diese in dem auf ihren Namen lautenden Safe Nr. 419 der SVB aufbewahrt wurden, zu dem sie allein den Schlüssel verwahrte. Der Beschwerdeführer hatte, wie die Vorinstanz feststellt, nicht die Befugnis, in Abwesenheit und ohne Wissen und Willen der Mutter den Safe (total) auszuräumen und sämtliche Vermögenswerte in seine Verfügungsgewalt zu bringen. Er wusste auch, dass er bei diesem Vorgehen nicht im Sinne der Mutter handelte. Dass er eigenmächtig vorgegangen sei, hat er selbst zugegeben. Damit hat er seiner Mutter die Sachen rechtswidrig entzogen. Das gilt auch für den - mit der Vorinstanz offen zu lassenden - Fall, dass der Beschwerdeführer, wie er behauptet, Eigentümer der im Safe Nr. 419 verwahrten Objekte gewesen sein sollte. Denn der Besitz an diesen Objekten blieb bis zu dessen rechtmässiger Aufhebung bestehen und konnte vom Beschwerdeführer nicht einseitig und eigenmächtig zerstört werden, indem dieser ohne Zustimmung der Frau S. und ohne rechtskräftige richterliche Ermächtigung die im Besitze seiner Mutter stehenden Objekte an sich nahm und hierauf teilweise in einen von seiner Ehefrau bzw. von ihm selbst gemieteten Safe legte, andere (Obligationen) verkaufte und den Erlös in einem neu eröffneten eigenen BGE 99 IV 140 S. 143 Sparheft anlegte. Damit hat der Beschwerdeführer die Objekte, die er aus dem Schreibtisch und dem Safe Nr. 419 seiner Mutter an sich genommen hat, dieser im Sinne von Art. 143 StGB entzogen. Daran vermag auch die Vollmacht nichts zu ändern, die Frau S. dem Beschwerdeführer zum Safe Nr. 419 erteilt hatte. Sie ermächtigte ihn - jedenfalls zu Lebzeiten der Safe-Inhaberin - lediglich dazu, im Einverständnis und Interesse seiner Mutter über den Inhalt des Schrankfachs zu verfügen. Dies anerkennt er selbst, indem er nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichtes ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ) zugibt, er sei am 23. Juli 1968 eigenmächtig vorgegangen und habe über das Ziel hinausgeschossen. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Gegenstände nur zur Sicherung seines Anspruches aus der väterlichen Erbschaft an sich genommen und um diese vor unzulässigen Verfügungen seiner Mutter zu schützen. Sein väterlicher Erbteil sei nämlich für den Konkurs der Firma F. in Deutschland, an der er beteiligt war, "konkursverfangen" gewesen. Deshalb habe er, um sich nicht eines Konkursvergehens gemäss Art. 163/164 StGB schuldig zu machen, seine schweizerischen Aktiven sicherstellen müssen. Damit will er dartun, er habe die Sachen seiner Mutter nur vorübergehend zu Sicherungszwecken entziehen wollen. Dieser Einwand ist unbehelflich, denn auch der Sachentzug, der eine bloss vorübergehende Schädigung des Berechtigten zur Folge hat, ist nach Art. 143 StGB strafbar (HAFTER, bes. Teil, S. 223 Ziff. 2, BGE 96 IV 22 E. 1). Zudem stellte die Vorinstanz verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe den Inhalt des Safes sicherstellen wollen, weil er befürchtete, von seiner Mutter enterbt zu werden. Anstatt gegen seine Mutter eine Eigentumsklage anzustrengen und für die Dauer des Prozesses vorsorgliche Massnahmen des Bezirksgerichtspräsidenten im Sinne von Art. 389 Ziff. 2 und 3 st. gallische ZPO (z.B. die Sperre des Safes Nr. 419 usw.) zu verlangen, griff er eigenmächtig zur Selbsthilfe. Gerade auch vor unerlaubter Selbsthilfe will Art. 143 StGB schützen ( BGE 85 IV 20 . E. 2). b) Da fraglich ist, ob auch Forderungen nach Art. 143 StGB geschützt sind (GERMANN, Handkommentar, 9. Auflage, S. 248), ist zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer durch die Wegnahme der beiden Namensparhefte, bei denen es sich um Forderungen von Frau S. gegen die betreffenden Banken handelt, BGE 99 IV 140 S. 144 der Sachentziehung schuldig gemacht habe. Nach der Auffassung von NOLL (ZStR 1956, S. 169/70) würde eine systematische Auslegung zum Ergebnis führen, dass bloss obligatorische Rechte dem Berechtigten nicht im Sinne von Art. 143 StGB entzogen werden könnten. Doch legten praktische Erwägungen eine differenzierendere Auslegung nahe. Wäre die Verletzung obligatorischer Rechte schlechthin straflos, so bliebe z.B. der Mieter, dem der Vermieter und Eigentümer die gemietete Sache aus seinem Gewahrsam wegnimmt, ohne jeglichen Strafschutz, obwohl das Verhalten des Vermieters sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn der Bestimmung nach als Sachentziehung angesehen werden müsse. Die richtige Lösung sei daher, bei der Verletzung von Verpflichtungen die Fälle des blossen Vorenthaltens als straflos auszuscheiden und nur die Wegnahme, den Bruch des Gewahrsams des obligatorisch Berechtigten als Sachentziehung zu bestrafen. Würdigt man das Verhalten des Beschwerdeführers im Lichte dieser einleuchtenden Argumente, so ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Namensparhefte von Frau S. zwar Forderungsrechte gegen die Bank verbrieften, dass diese Forderungen aber ohne gleichzeitige Vorweisung der Sparhefte überhaupt nicht geltend gemacht werden konnten. Denn bei solchen Heften ist nach Art. 975 Abs. 1 OR der Schuldner nur dem Inhaber der Urkunde zu leisten verpflichtet, welcher sich gleichzeitig als Person ausweist, auf die die Urkunde lautet. Wer dem Inhaber eines Namensparheftes dieses entzieht, der entzieht dem Berechtigten somit nicht nur indirekt das Forderungsrecht gegenüber der schuldnerischen Bank, sondern zudem direkt auch die Urkunde, also die Sache, die diese Forderung verbrieft und ohne die er sein Forderungsrecht überhaupt nicht geltend machen kann. Es wäre deshalb stossend, wenn der Schutz von Art. 143 StGB gegenüber dem Inhaber eines Namensparheftes versagen würde. Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit von Art. 143 StGB auf Namensparhefte im vorliegenden Falle daher zu Recht bejaht.

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Sachverhalt ab Seite 389 BGE 115 V 388 S. 389 A.- Die 1948 geborene Eva D. ist Mitglied der Schweizerischen Kranken- und Unfallkasse Konkordia. Mit Wirkung ab 1. April 1982 hatte sie im Rahmen der Krankengeldversicherung B das Krankengeld von Fr. 2.-- auf Fr. 30.-- erhöht, wobei die Kasse für die Höherversicherung vom 1. April 1982 bis 31. März 1987 einen Vorbehalt für muskeldystrophisches Syndrom anbrachte. Die Versicherte wurde in der Folge wegen des vorbehaltenen Leidens arbeitsunfähig, weshalb ihr nur ein Krankengeld von Fr. 2.-- ausgerichtet werden konnte. Am 18. November 1985 teilte die Kasse der Versicherten mit, am 29. Januar 1985 sei die erste Bezugsberechtigung (720 Tage innerhalb von 900 Tagen) abgelaufen und das Krankengeld werde ab 30. Januar 1985 für weitere 720 Tage auf Fr. 15.-- reduziert. Der Versicherten wurde hernach bis zum Ablauf der Vorbehaltsdauer (31. März 1987) ein Krankengeld von Fr. 2.-- und anschliessend bis zur Erschöpfung der zweiten Bezugsberechtigung am 20. April 1987 noch ein Krankengeld von Fr. 15.-- ausgerichtet. Nachdem die Versicherte geltend gemacht hatte, sie habe nach Wegfall des Vorbehalts Anspruch auf Leistungen aus der auf 1. April 1982 erhöhten Krankengeldversicherung, lehnte die Krankenkasse die Bezahlung weiterer Krankengelder mit Verfügung vom 14. Dezember 1987 ab. Sie vertrat den Standpunkt, die effektiven Leistungstage müssten auf die Bezugstage angerechnet werden. B.- Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher Eva D. die Aufhebung der Kassenverfügung vom 14. Dezember 1987 und die Ausrichtung eines Krankengeldes von Fr. 30.--, eventuell Fr. 15.-- beantragt hatte, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 27. Juni 1988 ab. Das Gericht kam zusammenfassend zum Schluss, dass die Bezugsberechtigung nicht erst nach Wegfall des Vorbehalts begann, weil das Versicherungsrisiko bereits während des Vorbehalts eingetreten sei und damit die Leistungspflicht der Kasse habe entstehen lassen. Diese habe nur das Minimalkrankengeld von Fr. 2.-- umfasst, weil das höher versicherte Krankengeld vorbehaltsbelastet und damit nicht versichert gewesen sei. Nach Erschöpfung der zweiten Bezugsberechtigung sei die Krankengeldversicherung endgültig erloschen, und weitere Ansprüche hätten nicht bestanden. BGE 115 V 388 S. 390 C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Eva D. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren. Während die Krankenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung.

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen ( Art. 132 OG ). Daran ändert nichts, dass die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts bei Streitigkeiten betreffend Versicherungsvorbehalte auf die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, beschränkt ist und das Gericht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden ist, wenn dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG ; BGE 98 V 139 Erw. II/1; RKUV 1987 Nr. K 733 S. 199 Erw. 1, 1986 Nr. K 687 S. 312 Erw. 1, 1985 Nr. K 613 S. 20 Erw. 1). Denn im vorliegenden Fall geht es nicht um die Zulässigkeit eines Vorbehalts, sondern um die Frage, in welchem Zeitpunkt die Bezugsdauer von Krankengeld beginnt, wenn der Versicherte infolge einer vorbehaltenen Krankheit arbeitsunfähig wird. Streitig sind somit Versicherungsleistungen. 2. Laut Art. 51 Ziff. 5 lit. b der ab 1. Juli 1981 gültigen Statuten der Krankenkasse Konkordia beginnt unmittelbar nach Ablauf der ersten Bezugsberechtigung von 720 Tagen eine zweite Bezugsdauer von 720 Tagen für die Hälfte des bisher versicherten Taggeldes. Nach Auffassung der Kasse begann im vorliegenden Fall die zweite Bezugsperiode noch während der Vorbehaltsdauer zu laufen, was sie der Beschwerdeführerin am 18. November 1985 eröffnete, ohne dass diese innert angemessener Frist reagiert hätte. BGE 115 V 388 S. 391 Die Kasse schliesst daraus, das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren müsse auf den Anspruch auf das halbe Krankengeld aus der zweiten Bezugsperiode beschränkt bleiben. Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Streitig ist der Anspruch auf das mit Wirkung ab 1. April 1982 versicherte höhere Krankengeld von Fr. 30.-- nach Ablauf der Vorbehaltsdauer, worüber die Krankenkasse denn auch am 14. Dezember 1987 verfügt hat. Die statutarisch vorgesehenen zwei Bezugsperioden hängen voneinander ab und bilden eine untrennbare Einheit. Weil der Beginn der anrechenbaren Bezugsdauer umstritten ist und sich diese Frage für die Beschwerdeführerin erst stellte, nachdem die Kasse geltend gemacht hatte, der Krankengeldanspruch sei erschöpft, ist die Streitsache in ihrer Gesamtheit und somit im Hinblick auf den Beginn der Bezugsdauer des versicherten Krankengeldes von Fr. 30.-- zu beurteilen. 3. a) Wer bei einer Krankenkasse für Krankengeld versichert ist, hat nach Art. 12bis Abs. 1 KUVG bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf das versicherte tägliche Krankengeld. Dieses ist für eine oder mehrere Krankheiten während wenigstens 720 Tagen innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen zu gewähren ( Art. 12bis Abs. 3 KUVG ). Laut Art. 13 Abs. 2 KUVG haben die Krankenkassen das Krankengeld spätestens mit dem dritten Tage nach dem Tage der Erkrankung zu gewähren. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KUVG darf die Aufnahme in die Kasse nicht aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Schwangerschaft abgelehnt werden. Die Kassen können jedoch Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch einen Vorbehalt von der Versicherung ausschliessen; das gleiche gilt für Krankheiten, die vorher bestanden haben, sofern sie erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. Nach Art. 2 Abs. 2 Vo III zum KUVG dürfen bei Höherversicherung während der Dauer der Mitgliedschaft für die den bisherigen Leistungsumfang übersteigenden Leistungen Versicherungsvorbehalte angebracht werden, sofern sie gemäss Gesetz auch für die Aufnahme zulässig wären. Ein Versicherungsvorbehalt fällt spätestens nach fünf Jahren dahin. b) Die Krankenkasse war im vorliegenden Fall unbestrittenermassen berechtigt, für die Höherversicherung des Krankengeldes einen Vorbehalt anzubringen. Sie richtete der Beschwerdeführerin während der Dauer der durch die vorbehaltsbelastete Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit das vom Vorbehalt nicht erfasste BGE 115 V 388 S. 392 Krankengeld von Fr. 2.-- und nach Wegfall des Vorbehalts das während der zweiten Bezugsperiode noch versicherte Krankengeld von Fr. 15.-- bis zur Erschöpfung der Bezugsberechtigung nach Art. 51 Ziff. 5 lit. a und b ihrer Statuten aus. Streitig ist, wie sich der Vorbehalt auf den Beginn der Krankengeldberechtigung auswirkt, wenn der Versicherte infolge der vom Vorbehalt erfassten Krankheit arbeitsunfähig wird. Diesbezüglich stehen sich zwei Auffassungen gegenüber: Krankenkasse und Vorinstanz nehmen an, die Bezugsberechtigung werde durch den Vorbehalt nicht aufgeschoben, sondern beginne zwingend mit dem Eintritt der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit mit der Folge, dass die Bezugsberechtigung bei Arbeitsunfähigkeit infolge der vorbehaltenen Krankheit während der Dauer des Vorbehalts laufe; damit bestehe bei Wegfall des Vorbehalts Anspruch auf Taggelder nur noch insoweit, als die gesetzliche bzw. statutarische Bezugsdauer während der Dauer des Vorbehalts noch nicht abgelaufen sei. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, durch einen Vorbehalt im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KUVG und Art. 2 Abs. 2 Vo III zum KUVG werde der Beginn der Bezugsdauer des Krankengeldes für die auf die vorbehaltene Krankheit zurückzuführende Arbeitsunfähigkeit aufgeschoben. Das BSV schliesst sich dieser Betrachtungsweise an. 4. a) Aus der gesetzlichen Ordnung ( Art. 13 Abs. 2 KUVG ) lässt sich hinsichtlich der Berechnung der Bezugsdauer und der Auswirkung eines Vorbehaltes auf die Bezugsberechtigung nichts ableiten. b) Mit der Regelung des Vorbehalts in Art. 5 Abs. 3 KUVG sollte den Kassen ein gewisser Ausgleich zur allgemeinen Aufnahmepflicht gewährt werden; dabei sollte jedoch die Tragweite für den Versicherten vertretbar eingeschränkt werden, indem "ein unter Vorbehalt aufgenommenes Mitglied nach dieser Regelung nicht mehr während seiner ganzen Mitgliedschaftsdauer im Leistungsanspruch für die vorbehaltene Krankheit eingestellt bleiben kann" (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Ersten Titels des KUVG vom 5. Juni 1961, BBl 1961 I 1440). Die Ansicht von Krankenkasse und Vorinstanz entspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung des Vorbehalts nicht. Angesichts der Konzeption der Krankengeldversicherung als zeitlich beschränkte Leistung hätte die Anrechnung der Arbeitsunfähigkeit auf die Bezugsdauer bei gleichzeitig fehlendem Leistungsanspruch BGE 115 V 388 S. 393 infolge Vorbehalts unter Umständen zur Folge, dass auch für die gesamte Dauer der Mitgliedschaft kein Leistungsanspruch bestünde. Die vom kantonalen Gericht befürwortete Lösung führte auf dem Gebiete der zeitlich beschränkten Leistungen (nebst dem Krankengeld auch die Krankenpflegeversicherung im Bereich der stationären Behandlung und der Badekuren: Art. 12 Abs. 4 KUVG ) dazu, dass derjenige Versicherte, dessen vorbehaltene Krankheit erst nach Wegfall des Vorbehalts ausbricht, in den Genuss von Leistungen kommt, während derjenige Versicherte, dessen vorbehaltene Krankheit während der Vorbehaltsdauer ausbricht, aber keine Leistungen auslöst, auch nach Dahinfallen des Vorbehalts keine oder nur zeitlich reduzierte Leistungen beanspruchen kann. Eine solche Auffassung verletzt das Gleichbehandlungsgebot und das Prinzip der Gegenseitigkeit, nach welchem die anerkannten Krankenkassen laut Art. 3 Abs. 3 KUVG die Krankenversicherung zu betreiben haben. Nach diesem Grundsatz muss zwischen den Beiträgen einerseits und den Versicherungsleistungen anderseits ein Gleichgewicht bestehen. Weiter besagt er, dass Kassenmitgliedern unter den gleichen Voraussetzungen die gleichen Vorteile zu gewähren sind ( BGE 112 V 287 Erw. 3 mit Hinweisen). Das Prinzip der Gegenseitigkeit verbietet damit, dass ein Versicherter in den Genuss von Vorteilen kommt, welche die betreffende Kasse nicht auch ihren anderen Mitgliedern gewährt, die sich in vergleichbarer Lage befinden ( BGE 113 V 298 Erw. 2 mit weiteren Hinweisen). 5. a) Bei den als zeitlich beschränkte Leistungen konzipierten Versicherungen ist vom Bestehen eines (einmaligen) festen Anspruches auf die versicherten Leistungen während 720 Tagen innerhalb der Berechnungsperiode von 900 aufeinanderfolgenden Tagen auszugehen. Diese Auffassung liegt auch der Rechtsprechung zugrunde, nach welcher bei Überversicherung die Bezugsdauer des Taggeldes im Verhältnis zur Kürzung gedehnt wird ( BGE 98 V 75 und 81). Die gleiche Überlegung muss auch in Fällen wie dem vorliegenden gelten, wie das BSV zutreffend festhält: Die Krankenkassen dürfen zwar das Risiko für die vorbehaltene Krankheit während fünf Jahren ausschliessen; nach Wegfall des Vorbehalts haben sie es jedoch im Rahmen des bestehenden Leistungsanspruchs zu tragen. Somit ist es nicht zulässig, durch Anrechnung während des laufenden Vorbehalts die Bezugsdauer des versicherten Krankengeldanspruchs einzuschränken. BGE 115 V 388 S. 394 b) Zum selben Ergebnis führt auch ein Vergleich mit ähnlichen Fällen: Vergleichbar mit einer Erkrankung an einem vorbehaltenen Leiden während der Vorbehaltsdauer ist eine Erkrankung während der Karenzzeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 KUVG . Nach dieser Bestimmung können Krankenkassen den Anspruch ihrer neu aufgenommenen Mitglieder auf Versicherungsleistungen vom Ablauf von höchstens drei Monaten seit der Erwerbung der Mitgliedschaft abhängig machen. Erkrankt ein ohne Vorbehalt aufgenommenes neues Mitglied während dieser Karenzzeit, kann es keine Leistungen beanspruchen. Dauert indessen die Krankheit nach Ablauf der Karenzzeit an, wird die Kasse ab diesem Zeitpunkt hiefür leistungspflichtig (PFLUGER, Juristische Kartothek der Krankenversicherung, II/d 59). Schliesslich ist auf den Fall hinzuweisen, in welchem eine aufgeschobene Krankengeldversicherung ( Art. 13 Abs. 3 KUVG in Verbindung mit Art. 28 Vo III zum KUVG) mit einem Vorbehalt belastet wurde und der Versicherte infolge des unter den Vorbehalt fallenden Leidens arbeitsunfähig wird: Nach Auffassung des Rechtsdienstes des Konkordates der Schweizerischen Krankenkassen beginnt die Wartefrist zwar mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zu laufen, und nach Ablauf der Wartefrist entsteht grundsätzlich der Krankengeldanspruch, doch wird der Beginn der Anspruchsberechtigung bis zum Ablauf der Vorbehaltsfrist, d.h. bis zum Wegfall des Vorbehalts sistiert (PFLUGER, a.a.O., IV/d 12). c) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Dauer des Anspruchs auf Krankengeld ab Wegfall des Vorbehalts zu laufen beginnt. Ob dabei die Bezugsdauer zwar mit der Arbeitsunfähigkeit infolge der unter den Vorbehalt fallenden Krankheit während des lauf Vorbehalts beginnt, die Anspruchsberechtigung aber sistiert bleibt, oder der Leistungsanspruch erst nach Wegfall des Vorbehalts beginnt, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass bei andauernder Arbeitsunfähigkeit die Krankenkasse das Leistungsrisiko nach Wegfall des Vorbehalts trägt und die statutarische Leistungsdauer in diesem Zeitpunkt beginnt. An diesem Ergebnis ändert die Rechtsprechung gemäss BGE 113 V 212 nichts, wonach die Krankenkassen im Bereich der Krankengeldversicherung mit aufgeschobenem Leistungsbeginn in ihren Statuten die Leistungsdauer für die Krankengelder, welche die gesetzlichen Minima übersteigen, in der Weise beschränken können, dass die jeweilige Wartefrist auf die BGE 115 V 388 S. 395 Bezugsberechtigungsperiode von 720 Tagen gemäss Art. 12bis Abs. 3 KUVG angerechnet wird. 6. Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin das versicherte Krankengeld von Fr. 30.-- (abzüglich der bereits bezogenen Mindestkrankengelder von Fr. 2.--) ab dem Zeitpunkt des Wegfalls des Vorbehalts (1. April 1987) für die statutarisch vorgesehenen Bezugsberechtigungsperioden (für die zweite Periode das halbe Krankengeld) beanspruchen kann, sofern ihre Arbeitsunfähigkeit andauert.

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Sachverhalt ab Seite 23 BGE 135 II 22 S. 23 Vom 10. bis 29. Juni 2005 legte die Stadt Frauenfeld den Gestaltungsplan "Wohnüberbauung Walzmühle" öffentlich auf. Dieser Gestaltungsplan sieht für die 18'208 m2 grosse Parzelle Nr. 761 von D. drei Baubereiche für eine Überbauung mit insgesamt 81 Wohnungen vor. Das Baugrundstück liegt in der Nähe des ehemaligen Fabrikareals Walzmühle der A. AG. Beim Kernbereich dieses Areals handelt es sich nach dem "Richtplan Natur und Landschaft" vom 20. Dezember 1999 um erhaltenswerte Bauten oder Baugruppen. Gegen den Gestaltungsplan "Wohnüberbauung Walzmühle" erhoben die A. AG sowie verschiedene Bewohner und Stockwerkeigentümer der Liegenschaften Walzmühlestrasse 55/57 Einsprache. Der Stadtrat Frauenfeld wies die Einsprache am 15. November 2005 ab. Einen dagegen gerichteten Rekurs wies das Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 7. Juni 2007 ab. Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kanton Thurgau mit Urteil vom 21. Mai 2008 ab, soweit es darauf eintreten konnte. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 15. September 2008 beantragen die unterlegenen Nachbarn, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. Mai 2008 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Allenfalls sei der Gestaltungsplan "Wohnüberbauung Walzmühle" nicht zu genehmigen. Am 1. Dezember 2008 reicht das Departement für Bau und Umwelt den Entscheid vom 22. Juni 2007 betreffend Genehmigung des Gestaltungsplans "Wohnüberbauung Walzmühle" nach. Die Verfahrensbeteiligten haben von der Gelegenheit, sich zu dieser neuen Eingabe zu äussern, Gebrauch gemacht. Die Beschwerdeführer teilen mit, sie hätten vom Genehmigungsentscheid des Departements vom 22. Juni 2007 erst durch dessen Eröffnung durch das Bundesgericht Kenntnis erhalten und dagegen beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben sowie gleichzeitig eine Sistierung des Verfahrens beantragt. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. BGE 135 II 22 S. 24

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen ( Art. 29 Abs. 1 BGG ; BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251). 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, mit dem eine Beschwerde gegen einen Gestaltungsplan im Sinne der §§ 18 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Thurgau vom 16. August 1995 (PBG/TG; RB 700) und damit einen (Sonder-)Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. RPG (SR 700) abgewiesen wurde. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen ( Art. 82 ff. BGG ). 1.2 Der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 lit. a BGG unterliegen Endentscheide, die das Verfahren abschliessen ( Art. 90 BGG ). Unter bestimmten Voraussetzungen können Teil-, Vor- und Zwischenentscheide selbständig angefochten werden ( Art. 91-93 BGG ). Der Begriff des anfechtbaren Entscheids knüpft an die Rechtsprechung und die Lehre zur staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 OG an. Danach war der Entscheidcharakter insbesondere jenen hoheitlichen Akten vorbehalten, welche die Rechtsstellung des Einzelnen in irgendeiner Weise berührten, indem sie ihn verbindlich zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichteten oder sonst wie seine Rechtsbeziehungen zum Staat verbindlich festlegten ( BGE 128 I 167 E. 4 S. 170; BGE 120 Ia 19 E. 2a S. 22; je mit Hinweisen). An diesem Verständnis des anfechtbaren Entscheids hat Art. 82 lit. a BGG nichts geändert (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 6 f. zu Art. 82 BGG ). 1.2.1 Die Genehmigung eines Nutzungsplans hat nach Art. 26 Abs. 3 RPG konstitutive Bedeutung, weshalb die Anordnungen des Nutzungsplans erst angewendet werden dürfen, wenn der Genehmigungsbeschluss rechtskräftig geworden ist (ALEXANDER RUCH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1999, N. 33 f. zu Art. 26 RPG ; WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 17 zu Art. 26 RPG ; HALLER/KARLEN, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl. 1999, Rz. 423; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1981, N. 2 zu Art. 26 RPG ). Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen Rechtsmittelentscheide über die Festsetzung von Nutzungsplänen grundsätzlich nur BGE 135 II 22 S. 25 ein, wenn ein Genehmigungsentscheid im Sinne von Art. 26 Abs. 1 RPG vorliegt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.2, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff.; 1C_39/2008 vom 28. August 2008 E. 1.1.1; 1C_212/2008 vom 17. November 2008 E. 2.2; 1C_251/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 2; je mit Hinweisen). 1.2.2 Das Departement für Bau und Umwelt teilte dem Bundesgericht am 1. Dezember 2008 mit, dass die nach Art. 26 RPG und den §§ 32 f. PBG/TG erforderliche Genehmigung des strittigen Gestaltungsplans durch das zuständige Departement für Bau und Umwelt bereits am 22. Juni 2007 erfolgt sei. Das Departement hat den Genehmigungsentscheid weder der betroffenen Grundeigentümerin noch den Nachbarn eröffnet, welche gegen den Plan Einsprache und Rekurs erhoben hatten. Das Verwaltungsgericht führt in E. 1e des angefochtenen Entscheids aus, allein der Rekursentscheid bilde Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Urteils und nicht der Genehmigungsentscheid. Daraus kann nicht abgeleitet werden, die Beschwerdeführer hätten auf eine Anfechtung des Genehmigungsentscheids verzichtet, da sie über das Vorliegen der Genehmigung vom 22. Juni 2007 gar nicht in Kenntnis gesetzt worden waren. Es ist somit davon auszugehen, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine Koordination des Beschwerdeentscheids mit dem Genehmigungsentscheid möglich war, nachdem die Beschwerdeführer über den Genehmigungsentscheid gar nicht informiert waren und diesen somit auch nicht anfechten konnten. 1.2.3 Die Koordinationsgrundsätze gemäss Art. 25a RPG erfordern eine Abstimmung des Rechtsmittelentscheids auf den Genehmigungsentscheid im Rahmen des kantonalen Rechtsmittelverfahrens (Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff. E. 2.2.2.2; ARNOLD MARTI, Kommentar zum RPG, 1999, N. 46 zu Art. 25a RPG ; WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 77 zu Art. 25a RPG ). Der Genehmigungsentscheid im Sinne von Art. 26 Abs. 3 RPG wurde vom Gesetzgeber nicht als reine Formalität, sondern als Mittel der Aufsicht und Koordination für die kantonale Genehmigungsbehörde konzipiert. So kann die kantonale Behörde (in der Regel der Regierungsrat oder das kantonale Baudepartement) darin unter Umständen für die Grundeigentümer verbindliche Bedingungen und Auflagen vorsehen (vgl. ALEXANDER RUCH, a.a.O., N. 10, 15, 17 f., 21 ff. und 40 ff. zu Art. 26 RPG ). BGE 135 II 22 S. 26 Bundesrechtlich vorgeschrieben ist eine zweifache Überprüfungsmöglichkeit von (kommunalen) Nutzungsplänen: Einerseits unterliegen diese der Genehmigung durch eine kantonale Behörde ( Art. 26 RPG ). Andererseits müssen sie mit einem Rechtsmittel angefochten werden können ( Art. 33 RPG ). Genehmigung und Anfechtung haben unterschiedliche Funktionen: Die Genehmigung muss von Amtes wegen eingeholt werden. Sie ist eine gesamtheitliche Beurteilung der Planung auf ihre Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht sowie mit der Richtplanung. Der Genehmigungsentscheid stellt jedoch nur eine vorläufige Kontrolle dar, an welche die Rechtsmittelbehörde nicht gebunden ist. Ein Anfechtungsverfahren findet hingegen nur statt, wenn jemand ein Rechtsmittel ergreift. Es ist häufig punktuell: Die Beschwerdeführer können sich auf die Anfechtung bestimmter, für sie wesentlicher Punkte beschränken. Der Verfahrensgegenstand im Rechtsmittelverfahren wird durch die Anträge der Beschwerdeführer bestimmt und ist möglicherweise eingeschränkt. Der Rechtsmittelentscheid beschränkt sich dann ebenfalls auf die angefochtenen Punkte (Urteil des Bundesgerichts 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3e mit Hinweisen). Sind die Genehmigungsvoraussetzungen hingegen nicht oder nur teilweise erfüllt, wird der Nutzungsplan mangels Genehmigung nicht oder in bestimmten Fällen nur teilweise rechtsverbindlich ( Art. 26 Abs. 3 RPG e contrario). Je nach Ausgestaltung des kantonalen Rechts kann der zuständigen Behörde die Kompetenz zukommen, einen Nutzungsplan im Rahmen des Genehmigungsverfahrens selbst zu modifizieren oder bei einer Nichtgenehmigung bis zur Korrektur des Plans durch die planfestsetzende Behörde vorsorgliche Massnahmen zu erlassen. Wo nur einzelne, klar bestimmbare Planinhalte nicht genehmigt werden können, kann auch eine teilweise Nichtgenehmigung in Frage kommen. Voraussetzung dazu ist, dass die genehmigten und die nicht genehmigten Vorschriften voneinander sachlich unabhängig sind (vgl. WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 26 RPG mit Hinweisen). 1.2.4 Auf welche Weise die Koordination zwischen dem Genehmigungs- und dem Rechtsmittelentscheid hergestellt wird, bleibt grundsätzlich den Kantonen überlassen ( Art. 25 Abs. 1 RPG ; Urteil des Bundesgerichts 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3c mit Hinweisen). Der Genehmigungsentscheid muss jedoch spätestens im Rahmen des Verfahrens vor der letzten kantonalen Rechtsmittelinstanz eingeholt und in die BGE 135 II 22 S. 27 Beurteilung miteinbezogen werden. Die gebotene Koordination kann nicht erst vor Bundesgericht erfolgen, da eine erstmalige materielle Koordination von Rechtsmittel- und Genehmigungsentscheid vor Bundesgericht nicht dem Sinn der Koordinationsgrundsätze entspricht. Es ist Aufgabe der Kantone, in Ausführung von Art. 25a RPG , die erforderliche Koordination sicherzustellen (vgl. WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 77 ff. zu Art. 25a RPG ). Im bundesgerichtlichen Verfahren wird vorausgesetzt, dass die inhaltliche Koordination zwischen Rechtsmittel- und Genehmigungsverfahren auf kantonaler Ebene erfolgt ist (vgl. BGE 118 Ia 165 E. 2a S. 168 f.; ALEXANDER RUCH, a.a.O., N. 15 f. und 19 zu Art. 26 RPG ; ARNOLD MARTI, a.a.O., N. 46 zu Art. 25a RPG ). Mit den bundesrechtlichen Koordinationsgrundsätzen gemäss Art. 25a RPG wäre es somit insbesondere nicht zu vereinbaren, das bundesgerichtliche Verfahren gegen den kantonalen Rechtsmittelentscheid bis zur Genehmigung der Nutzungsplanung zu sistieren, wie dies in der früheren Praxis teilweise als zulässig angesehen wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts A.510/1985 vom 2. Juli 1986, in: ZBl 89/1988 S. 121 ff.; Hinweis von ARNOLD MARTI, Urteilsanmerkung, ZBl 109/2008 S. 684). Nur wenn der Genehmigungsentscheid im letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über den Nutzungsplaninhalt mitberücksichtigt werden kann, können der Plananfechtungs- und der Genehmigungsentscheid im Rahmen des kantonalen Verfahrens wirklich miteinander koordiniert werden. Eine erstmalige Berücksichtigung des Genehmigungsentscheids im bundesgerichtlichen Verfahren wäre systemfremd und würde den Koordinationsgrundsätzen widersprechen (Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff. E. 2.2.2.2 und 2.2.3 mit Hinweisen). 1.3 Zonen-, Gestaltungs- und Baulinienpläne sowie die zugehörigen Vorschriften bedürfen gemäss § 32 PBG /TG der Genehmigung durch das zuständige Departement. Das Departement prüft, ob die Pläne und Vorschriften rechtmässig sind und der übergeordneten Planung wie auch dem Grundsatz der haushälterischen Bodennutzung entsprechen ( § 33 Abs. 1 PBG /TG). Es kann im Genehmigungsverfahren offensichtlich gesetzwidrige Pläne oder Vorschriften ändern, sofern die Gemeindebehörde zustimmt und keine grundlegende Überarbeitung erforderlich ist. Die betroffenen Privaten sind anzuhören ( § 33 Abs. 2 PBG /TG). Die Genehmigung hat rechtsbegründende Wirkung ( Art. 26 Abs. 3 RPG ). Im Unterschied zum BGE 135 II 22 S. 28 Rechtsmittelverfahren, welches sich auf umstrittene Teile des angefochtenen Nutzungsplans konzentriert, erfolgt im kantonalen Genehmigungsverfahren eine ganzheitliche Überprüfung des gesamten zu genehmigenden Plans. Wenn das Bundesgericht über einzelne umstrittene Teile des Nutzungsplans entscheiden würde, bevor die Plangenehmigung vorliegt und diese kantonal letztinstanzlich überprüft wurde, käme es in der Regel zu einem unzulässigen Eingriff in die von grosser Autonomie geprägte Aufgabe der kantonalen Genehmigungs- und Rechtsmittelbehörden (vgl. Art. 75 BV , Art. 26 und 33 RPG ). Von Ausnahmen abgesehen darf daher das Bundesgericht einen Rechtsmittelentscheid über einen Nutzungsplan nur beurteilen, wenn der Genehmigungsentscheid im Rechtsmittelverfahren spätestens bei der letzten kantonalen Instanz vorlag, so dass sie diesen unter Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ( Art. 29 Abs. 2 BV ) in die Beurteilung einbeziehen konnte. Eine Ausnahme wurde bei einem mit Rechtsverweigerungsbeschwerde angefochtenen letztinstanzlichen kantonalen Nichteintretensentscheid angenommen (Urteil des Bundesgerichts 1C_39/2008 vom 28. August 2008 E. 1.2). Eine solche Ausnahme ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Unter Vorbehalt der vorstehenden Ausführungen obliegt es den Kantonen, die Modalitäten für die Koordination zwischen dem Genehmigungs- und dem Rechtsschutzverfahren zu regeln. Spätestens muss der Genehmigungsentscheid jedoch wie erwähnt im Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz berücksichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff. E. 2.2.2.2 und 2.3). So veranlasst beispielsweise das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vor der Behandlung von Beschwerden gegen "Entscheide über Bau- und Zonenordnungen, Sonderbauvorschriften, Gestaltungspläne oder Erschliessungspläne" die Baudirektion, für den Genehmigungsentscheid zu sorgen (§ 329 Abs. 4 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG/ZH; LS 700.1]; vgl. Urteile 1C_212/2008 vom 17. November 2008 E. 2.4 und 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3c mit Hinweisen). 2. Es ergibt sich, dass auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden kann, weil die für die Verbindlichkeit eines Nutzungsplans erforderliche Genehmigung im Sinne von Art. 26 Abs. 3 RPG und §§ 32 f. PBG/TG nicht in das vorinstanzliche Verfahren einbezogen werden konnte. Damit liegt noch kein letztinstanzlicher BGE 135 II 22 S. 29 kantonaler Endentscheid über die Nutzungsplanung vor, welcher die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen verbindlich regelt. Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen Nutzungsplaninhalte grundsätzlich nur ein, wenn die erforderliche kantonale Genehmigung vorliegt und von der letzten kantonalen Instanz auch mitbeurteilt werden konnte. Dass dies mitunter dazu führen kann, dass genehmigte Nutzungspläne aufgrund von späteren Rechtsmittelentscheiden im Rahmen eines weiteren Planfestsetzungsverfahrens wieder geändert werden müssen, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3h mit Hinweisen). Die Genehmigung des Departements für Bau und Umwelt vom 22. Juni 2007 steht ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass allfällige Rechtsmittel keine Korrekturen zur Folge haben (Ziff. 2 des Genehmigungsentscheids). Den Beschwerdeführern ist im weiteren kantonalen Verfahren Gelegenheit zu geben, den Genehmigungsentscheid sachgerecht anzufechten, soweit sie dadurch beschwert sind. Eine entsprechende Beschwerde gegen den Genehmigungsentscheid haben die Beschwerdeführer gemäss ihrem Schreiben an das Bundesgericht vom 16. Dezember 2008 bereits beim Verwaltungsgericht eingereicht. Es obliegt den zuständigen kantonalen Instanzen, die erforderliche Koordination sicherzustellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.3, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff.). (...)

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Sachverhalt ab Seite 177 BGE 91 IV 177 S. 177 Aus dem Tatbestand: S. ist der uneheliche Sohn der in Zürich wohnhaften Schweizerbürgerin G. S. und des in Köln ansässigen deutschen Staatsangehörigen R. Unter Vormundschaft gestellt wuchs S. in fremden Familien und Heimen auf. Seine Erziehung bereitete Schwierigkeiten. Wegen wiederholter Entwendung von Motorfahrzeugen zum Gebrauch, Fahrens ohne Führerausweis und eines Diebstahls ordnete das Jugendgericht des Bezirkes Zürich am 22. März 1962 gegen den damals 17-jährigen S. gestützt auf Art. 91 Ziff. 1 StGB die Einweisung in eine Erziehungsanstalt an. S. war schon auf den 20. Dezember 1961 vorsorglich in die Anstalt eingewiesen worden, entwich aus dieser jedoch am 13. März 1962, wurde am 26. März 1962 wieder verhaftet und am 31. März 1963 bedingt entlassen. Wegen schlechter Führung musste die bedingte Entlassung am 7. August 1963 widerrufen werden. Erst am 13. Januar 1964 konnte S., nachdem BGE 91 IV 177 S. 178 er sich vorher in Deutschland und Frankreich herumgetrieben hatte, in der Unterwelt Zürichs gefasst und in die Anstalt zurückgeführt werden. Bereits einen Monat später entwich er aus dieser ein zweites Mal, um vorerst seinen Vater in Köln aufzusuchen und dann bald in Zürich bald in Paris aufzutauchen. Wovon er lebte, blieb ungeklärt. Er wurde vielfach in Begleitung eines Mädchens beobachtet, das sich als Animierdame und Stripteasetänzerin betätigte. Am 13. Mai 1965 hob das Jugendgericht des Bezirkes Zürich auf Antrag der Jugendanwaltschaft die im März 1962 verfügte Anstaltseinweisung auf, weil jede Weiterführung der genannten Massnahme sinnlos geworden sei. Den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs des Jugendamtes wies das Obergericht am 6. August 1965 ab. Hiegegen führt das Jugendamt des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Anstaltseinweisung aufrecht zu erhalten und vollziehen zu lassen.