Datasets:

eminecg
/

petitions_29-ds

Dataset card Viewer Files Files and versions Community

Split (2)

train · 2.48k rows

petition stringlengths 176 32.8k	petition_length int64 26 4.41k
Esas Sayısı : 2018/144 Karar Sayısı : 2019/72 ... (Anayasanın 10., 13. ve 36 nci maddesi yönünden) 1982 Anayasasının 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, dördüncü fıkrasında ise; Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları, hüküm altına alınmıştır. Bu madde ile hukuksal eşitlik amaçlanmıştır. Eşitlik ilkesi, aynı hukuksal durumda bulunanlara aynı kuralların uygulanmasını gerektirir. Anayasanın 13 üncü maddesinde; temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa‘nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak yasayla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasanın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Hak arama hürriyetinin Anayasa‘nın 13 üncü maddesine göre sınırlandırılması, hakkın özüne dokunmaksızın ve Anayasada belirtilen özel sınırlandırma sebeplerine uygun olarak kanunla yapılır, Buna göre sınırlandırma; Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine, laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Kanunla sınırlandırma yapılırken, kanun hükümlerinin açık, net ve anlaşılır olması gerekmektedir. Aksi takdirde, sınırlandırma keyfi uygulamalara neden olabilir, Hakkın özüne dokunmama, ilgili hakkı sınırlandırmanın, o hakkın kullanımını engelleyecek derecede ağır ve özüne dokunan bir sınırlandırma bu ilkeye aykırı olacaktır. Adil yargılanma hakkını düzenleyen Anayasanın 36 ncı maddesinde, Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. denilmektedir. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişiler yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Anayasanın Yargı Yolu başlıklı 125 inci maddesinin üçüncü fıkrasında ise; idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu açıklamalar ışığında iptal istemine konu yasa kuralı ve elektronik ortamda tebligat müessesesinin değerlendirilmesine gelecek olursak; Dava açma süresinin başlangıcında asıl olan, yukarıda anılan Anayasa‘nın 125 inci maddesinde belirtildiği üzere, idari işlemin yazılı bildirim tarihidir. Bu şekilde idari işlemlere karşı yargı yoluna başvurma hakkı anayasal güvenceye alınmıştır. İdari işlemin, muhatabına imza karşılığı teslimi ile yazılı bildirim gerçekleşmiş olur. Tebliğe ilişkin yasal düzenlemelerdeEsas Sayısı : 2018/144 Karar Sayısı : 2019/72 2 öngörüldüğü şekilde üçüncü kişilere yapılan tebliğlerde yazılı bildirim olarak kabul edilmektedir. Bunun dışında yine ilgili yasa düzenlemelere göre yapılan ilanen tebliğ de yazılı bildirimin bir çeşidi olarak karşımıza çıkmaktadır. Son yıllarda haberleşme ve iletişim araçlarındaki gelişmelere paralel olarak Elektronik Ortamda Tebliğde çağın ihtiyaçlarına karşılık hukukumuzdaki yerini almıştır. Elektronik Ortamda Tebliğ Anayasanın 125 inci maddesinde düzenlenen yazılı bildirim niteliğinde olup, müessese olarak Anayasaya aykırılığı düşünülmemektedir. Ancak elektronik ortamda tebliğin tamamlanması ve dava açma süresinin başlangıcına esas alınması noktasında başvuruya konu yasal düzenleme bir takım eksiklikler ve hakkın özüne dokunan dolayısıyla hakkın kullanımını etkileyecek düzenlemeler içermektedir. İşbu kararı ile, Anayasaya aykırılığını iddia edilen yasa maddesinin, itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesi ve dava açma hakkının, dolayısıyla hak arama özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuran yasa maddesinin Yüksek Mahkeme tarafından iptal; amaçlanmaktadır. Öncelikle, başvuruya konu yasal düzenleme ile; elektronik ortamda tebligata konu evrakın, muhatabın sistemdeki elektronik adresine ulaşması yeterli görülmüş ve muhatabın söz konusu tebligatı açıp açmaması dikkate alınmaksızın, tebligatın ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapıldığı kabul edilmiştir. Bu haliyle kanunen öngörülen beş günlük sürenin hakkın kullanımını sağlayacak makul bir süre olmadığı düşünülmektedir. Nitekim aynı Kanunun 106 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ilan tarihinden başlayarak bir ay içinde ne vergi dairesine müracaat yapmış ve ne de adresini bildirmiş olanlara bir ayın sonunda tebliğ yapılmış sayılır, hükmü ile kanunun 102 nci maddesinin beşinci fıkrasında yer verilen, kapıya pusula yapıştırılması usulüne ilişkin Tebliğ evrakının pusulanın yapıştırıldığı tarihten itibaren on beş gün içerisinde muhatabı tarafından alınması halinde alındığı günde, bu süre içerisinde alınmaması halinde ise on beşinci günde tebliğ yapılmış sayılır. düzenlemesinde öngörülen süreler dikkate alındığında, beş günlük sürenin yetersizliği açıkça görülmektedir. Tebliğin yapılmış sayılmasına ilişkin beş günlük sürenin yetersizliği karşısında mükelleflerin haricen haberdar edilmesine ilişkin olarak vergi idaresi tarafından, sms ve mükellef tarafından beyan edilen e posta adresine bilgilendirme yapılması uygulamasına başlanmıştır. Ancak söz konusu bilgilendirmenin yasal bir zorunluluk olmaması ve mükelleflerin tamamı tarafından talep edilmemesi nedeniyle öngörülen amaca hizmet etmediği gözlemlenmiştir. Elektronik ortamda tebligata konu evrakın, muhatabın sistemdeki elektronik adresine ulaşmasının, tebliğin gerçekleşmesi için yeterli görülmesine ilişkin düzenleme ve bu durumda, tebliğin muhatabı tarafından elektronik ortamda açılmaması durumunda oluşacak hukuki durum da ayrı bir tartışma konusudur. Mahkememizce, tebligata konu evrakın, muhatabın sistemdeki elektronik adresine ulaşmasının yeterli görülmesi nedeniyle verilen, davanın süre yönünden reddine ilişkin karanın istinaf aşamasında, istinaf dairesince, mükellefin elektronik ortama giriş yapıp yapmadığı ile bilgilendirme yapılıp yapılmadığının idarece ortaya konulmaması gerekçesiyle, davanın suresinde olduğundan bahisle bozma kararı verildiği görülmüştür, (İstanbul Bölge idare Mahkemesi Birinci Vergi Dava Dairesinin 10/04/2018 tarih ve E:20l8/585, K:2018/881 sayılı kararı) Mükellefin elektronik ortama giriş yapıp yapmadığı ile bilgilendirme yapılıpEsas Sayısı : 2018/144 Karar Sayısı : 2019/72 3 yapılmadığının idarece ortaya konulma gerektiğine ilişkin yorum, kanunen öngörülmemekle birlikte Anayasanın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünü ayakta tutmaktadır. Nitekim yukarıda da belirtildiği üzere, muhatabın söz konusu tebligatı açıp açmaması dikkate alınmaksızın, kanunen tebligatın tamamlanması için öngörülen beş günlük sürenin hakkın kullanımını sağlayacak makul bir süre olmaması nedeniyle Anayasanın 13 üncü maddesinde yaralan düzenleme ile de bağdaşmamaktadır. Kaldı ki, dava açma hakkı bu şekilde kısıtlanan mükellefin, davasında haklı olması durumunda, haksız olarak tahsil edilen vergi nedeniyle, sayılan hak ihlalleri dışında Anayasanın 35 inci maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkı ihlali de kaçınılmazdır. E Tebligat sistemine geçilmesinden sonra mükellefiyet tesis ettiren mükellefler E Tebligat sistemine dahil edilmesine rağmen, eski mükellefler sisteme otomatik olarak alınmamakta ve 456 Sıra Nolu Genel Tebliğ, ile öngörülen süre içerisinde başvuru yapılması beklenmektedir. Dolayısıyla başvuru yapmayan eski mükellefler sisteme dahil edilmemekte ve bu mükellefler hakkında E Tebligat usulünün uygulanamaması nedeniyle, mükellefler açısından uygulanan farklı tebliğ usulleri nedeniyle dava açma ve diğer başvuru yollarına ilişkin haklanın kullanımı yönünden Anayasanın 10 uncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırılıklar meydana gelmektedir. Nitekim anılan 456 Sıra Nolu Genel Tebliğin iptali istemiyle açılan davanın temyiz aşamasında verilen; Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 08/11/2017 tarih ve E:2017/618, K:2017/521 sayılı karara yazılan karşı oyda da, düzenlemenin ölçülülük ilkesine, dolayısıyla Anayasa‘nın 2. ve 36 ncı maddelerine aykırılığı açıkça dile getirilmiştir. Dolayısıyla, farklı yorumlara neden olan, başvuruya konu yasa maddesinin, Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile güvence altına alınan haklar ihlal etmeyecek şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiği açıktır. SONUC VE TALEP: Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Elektronik Ortamda Tebliğ başlıklı 107/A maddesine 6637 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile eklenen ve Elektronik ortamda tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır. hükmünü içeren ikinci fıkrasının, Anayasa‘nın 10., 13. ve 36 nci maddesine aykırılığı nedeniyle iptali istemiyle re sen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar aslı ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay süre ile beklenilmesine, beş ay içerisinde karar verilmez ise davanın mevcut mevzuata göre sonuçlandırılmasına, 01/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.	1,202
Esas Sayısı : 2016/53 Karar Sayısı : 2016/118 1 Davacılar vekilinin 28/12/2015 havale tarihli dilekçesinde özetle; müvekkilleri mirasçıları, , ve açısında 3194 sayılı İmar Kanununun 14. ve 15. maddesinin esasa ilişkin olarak Anayasaya Aykırılığının somut norm denetimi yoluyla denetimi için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını istediklerini, Çankaya ilçesi 9. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünün 17/11/1999 tarihli Kamuya Terk başlıklı yazısında ismi geçen müvekkillerinin paylarının tamamını imar planı gereğince bedelsiz olarak kamuya terk ettiklerinin belirtildiğini, müvekkillerinin ifraz işlemi için belediyeye yaptıkları başvuru sonrasında ifraz işleminin dava konusu bölümlere ilişkin yerleri bedelsiz terk etmedikleri taktirde ifraz işleminin gerçekleştirilemeyeceği ve ifraz işleminin gerçekleştirilmemesi sonucunda da taşınmazları üzerinde herhangi fiili bir yapıya izin yada ruhsat verilemeyeceği yönünde bilgi verildiğini, söz konusu bedelsiz terk işlemlerine izin veren İmar Kanunu 14. ve 15. maddelerinin Anayasanın 35. ve 13. maddelerine aykırılık teşkil ettiğini belirtip devamla; Anayasada benimsenmiş olan mülkiyet anlayışında, hakkın iki temel yönü bulunmakta olup, bunlardan ilki mülkiyetin kişiye sağladığı haklar, diğeri ise kişiye yüklediği ödevlerdir. Bu nedenle mülkiyet hakkının özü yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. Ancak, Anayasada benimsenen mülkiyet anlayışında özel mülkiyet kural, hakkın sınırlandırılması ve malike ödevler yüklenmesi ise istisnadır. Mülkiyet hakkının sınırlamaları ve güvenceleri açısından Anayasa'nın 35. maddesinin 13. maddeyle birlikte değerlendirilmesinden doğan genel rejim yanında, Anayasa'nın başka maddelerinde de mülkiyete ilişkin ek güvence ve sınırlama hükümlerine yer verilmekle birlikte, bunlardan en önemlisi şüphesiz mülkiyeti bir hak olarak tanımlayan 35. maddedir. Maddenin birinci fıkrasında genel olarak hak tanınmakta; ikinci ve üçüncü fıkralarda ise sınırlama ve güvence ölçütleri gösterilmektedir. Belirtilen hüküm uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabilecek ve bu sınırlama kanunla yapılabilecektir. Bu sınırlama ve güvence ölçütlerinin Anayasa'nın 13. maddesi ışığında yorumlanması gerekir. Zira belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup, Anayasada yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kenar başlıklı 13. maddesinde Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanımla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. denilmektedir. Anayasanın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa'nın 35. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır. Bu kapsamda mülkiyet hakkı, özüne dokunulmaksızın, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabilir. Ayrıca yapılan sınırlamalar Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz (AYM, E. 1999/33, K. 1999/51, K.T. 29/12/1999). Anayasa'nın gerek 35. gerekse 13. maddesine göre, mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Kanun dışında herhangi bir hukuk normu ile getirilen sınırlama, sınırlamada kamu yararı olsa dahi, Anayasa'nın 35. ve 13. maddelerine aykırılık teşkil edecektir. Zira belirtilen hükümlerin ifade tarzı, mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların mutlaka şekli anlamda kanun ile yapılması zorunluluğuna işaret etmektedir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetkiEsas Sayısı : 2016/53 Karar Sayısı : 2016/118 2 veren bir kanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır. Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü Anayasal temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında vazgeçilmez bir unsur olup, bu koşulun sağlanmaması durumunda diğer güvence ölçütlerinin değerlendirilmesinin bir anlamı yoktur (B. No. 2013/1287, 19/12/2013, § 36). Anayasa'nın 13. maddesine göre temel haklara yönelik sınırlamalar Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Bu ilkeler diğer temel hak ve özgürlüklerde olduğu gibi, mülkiyet hakkına ilişkin sınırlamalar bakımından da geçerlidir. Anayasa'nın sözünden kasıt, Anayasa'da zen yer alan kurallardır. Bunun yanı sıra Anayasa özü ile de birtakım kurallar koymakta olup, Anayasa'nın koyduğu açık kuralların dayandığı hukuk ilkeleri dahi Anayasa kuralı gibi bağlayıcıdır. Bu anlamda Anayasa'nın ruhu kavramı bir bütün olarak ruhu kavramı bir bütün olarak Anayasanın tamamını ifade etmekle, mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların da Anayasa'nın genel felsefesine ve ondan çıkan temel anlama uygun olması gerekmektedir. Bu bağlamda, getirilecek sınırlamanın Anayasa'nın başlangıç kısmında yer verilen hususlara ve özellikle 2. maddesinde belirtilen niteliklere uygun olması gözetilmelidir. Mülkiyet hakkının ayrıca hakkın özüne dokunulmadan ve ölçülülük ilkesine riayetle sınırlandırılması gerekmektedir. Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan asli çekirdeği ifade etmekte olup, bu yönüyle her temel hak açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede, hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hale getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir. Mülkiyet hakkı bağlamında da, mülkiyet hakkını oluşturan yetkilerin tamamının veya bir ya da belirli bir kısmının oradan kaldırılması, kullanılamaz hale getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin, bu hakkın özünü zedeleyeceği açıktır (AYM, E.2002/112, K.2003/33, K.T. 10/4/2003; E.1999/33, K. 1999/51, K.T. 29/12/1999). Ölçülülük ilkesinin amacı da, temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesini deyimleyen oranlılık unsurlarını içermektedir (AYM, E.2012/100, K.2013/84, K.T. 4/7/2013). Mülkiyetin, ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği yolundaki kural bir yandan kanun koyucuya mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırma imkanı vererek bir sınırlandırma amacı teşkil eder, bir yandan da mülkiyet hakkının kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağım öngörerek bir sınırlama sınırı oluşturur. Ancak Kamu yaran ile bireysel yarar arasındaki orantılılık ilkesini gözetmek üzere müdahalenin keyfi olmaması ve hukuka uygun bir şekilde yapılması gerekmektedir. Bir insanın kendisine ait bir eşyayı herhangi bir neden bulunmaksızın bağışlama vs dışında karşılıksız olarak devretmesi düşünülemez. Hatta bunu kişi ile kamu arasında bir ilişki olarak düzenleyip bedelsiz terk işlemi üzerinden düzenlenmesi korunmak istenen amaca aykırı olacaktır. Kamu yararının mevcut olduğu hallerde mülkiyet hakkının sınırlandırılabilecektir; ancak bunun karşı taraf mağdur edilerek bedelsiz şekilde sağlanmaya çalışılması kabul edilemez. Burada açıkça kamu gücü tarafından karşılıksız olarak müvekkillerin mülkiyet hakkına engel olunduğunu beyanEsas Sayısı : 2016/53 Karar Sayısı : 2016/118 3 ederek müvekkilleri mirasçıları, , ve 'ün bedelsiz terk işlemlerinin 3194 sayılı İmar Kanununun 14. ve 15. maddesinde yer alan hükümlerin Anayasaya aykırılık teşkil etmesi nedeniyle incelenerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiştir. 3194 Sayılı İmar Kanununun İlgili Maddeleri; Madde 14 Belediye veya valilikler, imar planlarının uygulanması sırasında, bir gayrimenkulun tamamını kamulaştırmadan o yerin muayyen saha, yükseklikte ve derinliğindeki kısmı üzerinde kamu yararı amacıyla irtifak hakkı tesis edebilir. Belediyeler/veya valilikler, mümkün olan yer ve hallerde mal sahibinin muvafakatiyle, bedelsiz irtifak hakkı verme karşılığında, bedelsiz irtifak hakkı tesis edebilir. Madde 15 İmar planlarına göre yol, meydan, yeşil saha, park ve otopark gibi umumi hizmetlere ayrılan yerlere rastlayan gayrimenkullerin bu kısımlarının ifrazına veya tevhidine izin verilmez. İmar parselasyon planı tamamlanmış olan yerlerde yapılacak ifraz veya tevhidin bu filanlara uygun olması şarttır. İmar planlarında parsel cepheleri tayin edilmeyen yerlerde yapılacak ifrazların asgari cephe genişlikleri ve büyüklükleri yönetmelikle belirtilen esaslara göre tespit edilir. İmar planı dışında kalan alanlarda yönetmeliklerinde tayin edilecek miktarlardan küçük ifrazlara izin verilmez. denmektedir. Anayasanın İlgili maddeleri; MADDE 13. (Değişik: 3.10.2001 4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. MADDE 35. Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. denmektedir. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Uygulamada Belediyeler veya valilikler imar planlarının uygulanması sırasında mal sahibi şahısları ruhsat vermek için bedelsiz terke zorlamaktadır. Eğer bu şahıslar ruhsat için başvurmadan önce idareye başvurup veya dava açarak bedelsiz terk vermeden taşınmazların bedelini tahsil etme imkanı varken, bu yola zamanında başvurmamış ise ve yeni imar planındaki, plan notlarından faydalanmak istemese dahi yine de idarenin bedelsiz terkEsas Sayısı : 2016/53 Karar Sayısı : 2016/118 4 zorlamasıyla karşılaşmakta ve müzayaka altında bedelsiz terk vermek zorunda kalmaktadır. Mantıken çoğu kimsenin bu zorlama olmasa yerini bedelsiz terk etmeye razı olmayacağı ortadadır. Bu nedenle söz konusu mevzuat iptal edilmedikçe gerçekleştirilen uygulama ile dava dosyamızdaki bir kısım davacılar ve diğer benzeri durumdaki kişilerin Anayasamızla güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerinden olan mülkiyet hakkının ihlal edileceği görülmektedir. Kamu yararının mevcut olduğu hallerde mülkiyet hakkının sınırlandırılabileceği Anayasanın 35. maddesinin 2. fıkrasında belirtilmiş ise de bu mal sahibi şahısları mağdur ederek bedelsiz şekilde sağlanmasını amaçladığı düşünülemez. Zira yukarda da bahsedildiği gibi bu mal sahiplerinden bazıları herhangi bir şekilde bedelsiz terk vermediklerinde idare ile uzlaşarak veya dava açarak bedelini tahsil ederken diğer bir kısmının buna zorlanarak mallarının kamu gücü kullanılarak ellerinden alınmasının Anayasanın 13. ve 35. maddelerine aykırılık iddiasının yerinde olduğu kamu yaran ile bireysel yarar arasındaki orantılılık ilkesinin gözetilmediği, keyfi müdahalelere neden olduğu ve hukuka aykırı işlemlere sebebiyet verildiği kanaatine varmamıza neden olduğundan Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 3194 sayılı İmar Kanununun 14 ve 15. maddelerinin Anayasanın 13 ve 35. Maddelerine aykırılık iddiası nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 6216 yasanın 40 ve Anayasanın 152/3 maddesi gereği Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar (5 ay) davanın geri bırakılmasına, dosyanın onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, gerekli masrafların davacı tarafın gider avansından karşılanmasına karar verildi.	1,505
Esas Sayısı:1980/68 Karar Sayısı:1981/3 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtirazcı Mahkeme, başvurusunu özet olarak şu gerekçelere dayandırmaktadır: " Cezada adalet" ilkesi gereğince, suçları ağırlığına göre ayırmak zorunlu görülmektedir. Çağdaş ceza hukukunun kabul ettiği ikili ayırıma göre, suçlar, " cürümler" ve " kabahatler" olarak ayrılmıştır. Kabahatler, toplumun düzenini cürümler kadar ağır biçimde bozmayan suçlardır. Türk Ceza Yasasının 536. maddesi ile cezalandırılan suç da kabahat türündendir. Anılan madde ile, yetkili makamdan izin almaksızın veya ilân yapıştırmaya izin verilmiş olan yerlerin dışında kalan bir yere basılı, resimli, ya da el yazılı kâğıt asan veya astıranlar 15 liraya kadar hafif para cezasıyla cezalandırılmakta iken, 2248 sayılı Yasayla yapılan değişiklikle, bir çok cürüme ilişkin cezalardan daha ağır sayılabilecek cezalar konulmuştur. Bu cezalar, örneğin, tehdit, konut dokunulmazlığını çiğnemek, etkili eylemde bulunmak ve hakaret suçları karşılığında konulmuş bulunan cezalardan daha fazladır. Adaletsizlik bu kadarla kalmamış, anılan yasa değişikliğiyle, söz konusu cezaların ertelenmemesi ve 647 sayılı Cezaların infazı Hakkındaki Yasanın 4. maddesinde belirtilen ceza ve tedbirlere çevrilmemesi öngörülmüştür. Oysa, aynı Yasa ile yapılan bir başka değişiklikle, kaçakçılık suçlarına ilişkin cezalar bile, yasal koşullar gerçekleştiğinde ertelenebilir duruma gelmiştir. Bundan başka, iptali istenen yasa maddesi ile, Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınmış bulunan düşünce ve kanaatlerin açıklanması ve yayılması hakkı sınırlanmak istenmiştir. Fakat, bu sınırlama adil olmayan bir ceza yaptırımına bağlanarak, sonuçta, sözü edilen temel hakkın özü zedelenmiştir."	219
Esas Sayısı:1968/6 Karar Sayısı:1968/50 1 "... II İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi özeti: Direnme kararının 127 sayılı Kanunun 10. maddesine göre ikinci Başkanın başkanlığı altında 16 üyelik Daireler Kurulunca incelenmesi gerekli iken aynı kanunun geçici 1. maddesine göre kurulan 9 üyelik Daireler Kurulu işi görüşmüş ve bozma kararını vermiştir. 127 sayılı Kanunun 1. maddesinde Askerî Yargılayın bir Askerî Yargıtay Başkanı, bir ikinci başkan, bir Başsavcı, bir başsavcı başyardımcısı ve yeteri kadar başsavcı yardımcısiyle dört daireden ibaret olduğu; her dairede bir başkan ile yedi üye bulunduğu belirtilmiştir. Aynı kanunun geçici 1. maddesinde ise "Bu kanunun yürürlüğe girmesiyle, 1. maddede yazılı 4 daireden iki dairenin kurulmasının şart olduğu; öteki İki dairenin bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl içinde kurulacağı; ancak 4 dairenin kurulması tamamlanıncaya kadar 10. maddedeki daireler kurulunun ikinci başkanın başkanlığında 9 üyeden kurulacağı." yazılıdır. 127 sayılı Kanunun, 12/12/1962 gününde, Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiğine göre 12/12/1964 gününde iki yıllık süre sona ermiştir. Bu tarihten sonra Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun geçici 1. maddeye göre değil, kanunun 10. maddesi uyarınca toplanması gerekir, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun hâla geçici 1. maddeye göre kurulması Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti, 8. .maddesindeki Anayasanın üstünlüğü ilkeleri; yine Anayasa'nın 132. 136, 138, 141/4 ve geçici 7. maddelerine aykırı bir durumdur. Anasaya'ya aykırı bulunan geçici 1. maddenin iptali gerekir."	213
Esas Sayısı : 2013/38 Karar Sayısı : 2014/58 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçesi şöyledir: "1 İtirazın Konusu: 6831 sayılı Orman Kanununun 82/4 maddesinin T.C. Anayasasının 36/1, 38/4 maddelerine aykırılığı iddiası ile iptal istemidir. 2 İtiraz Konusu Yasa Maddesi: 6831 sayılı Kanunun 82/4 maddesi ile orman memurları tarafından yapılan suç tutanağının aksi ispat olununcaya kadar geçerli belgelerden sayılacağı öngörülmüştür. Konuya ilişkin olarak kapsamlı açıklamaları içeren Açıklamalı içtihattı Orman Kanunu Celal Aras, Adalet Yayınevi, Ankara 2009, s. 595 629 isimli kitaptan sanığın yargılama aşamasında zabıtta yazılı olandan veya zabıttaki ifadesinden başka bir iddia ileri sürdüğü takdirde mahkemeye bu iddiasıyla ilgili olarak kanaat verecek deliller göstermesi gerektiği, bu şekilde yasaya uygun düzenleme zaptın sanığın ve mahkemeleri bağlayacağı ifade edilmiştir. Konuya ilişkin olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08/06/2004 gün ve 2004/3 106, 133 esas ve karar sayılı ilamında Orman memurları tarafından düzenlenen suç saptama tutanakları aksi kanıtlanıncaya kadar geçerlidir. Bu tutanağın aksini savunan mahkemeye kanaat verecek kanıtlar göstermek zorundadır. Soyut inkar yeterli değildir. ifadelerine yer verilmiş, benzer ifadeler Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02/07/2002 gün ve 2002/3 151, 276 esas ve karar sayılı ilamı ile 19/06/2001 gün ve 2001/3 124, 127 esas ve karar sayılı ilamlarında yer almıştır. Konuya ilişkin olarak Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 07/06/2007 gün ve 2006/8646 esas, 2007/4599 karar, 13/01/1997 gün ve 1997/9100 10461 karar sayılı ilamlarında da aynı hususlara yer verilmiştir. 3 İtiraz konusu yasa maddesinin somut olayda uygulanan yasa maddesi olup olmadığı: Sanıklar hakkında eylemlerinin 6831 sayılı Kanunun 108/1 maddesine girdiğinden bahisle dava açılmış, düzenlenen iddianamede ise 6831 sayılı Kanunun 82/4 maddesi gereği aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan suç tutanağı dikkate alınarak sanıkların cezalandırılması talebine yer verilmiştir. Yargılama aşamasında sanıkların tutanak aksine iddia etmeleri karşısında mahkememizce tutulan tutanağın içeriğinin doğru olup olmadığı konusunda keşif kararı verilmiş, ancak fiili imkansızlıklar nedeni ile keşif yapılamamıştır. Bu durumda yasa hükümleri uyarınca mahkememiz tarafından tutulan tutanağın geçerli olduğunun 6831 sayılı Kanunun 82/4 maddesi uyarınca kabul edilmesi gerekecek ve bu kabul doğrultusunda hüküm kurulması söz konusu olacaktır. Bu nedenlerle ilgili yasa hükmü mahkememiz tarafından uygulanacak kanun olarak kabul edilmiştir. 4 Anayasaya Aykırılık Gerekçesi: Mahkememiz tarafından yapılmakta olan kovuşturma esnasında yukarıda sözü edilen yasa maddesinin Anayasanın 36/1 maddesinde yer alan Herkes, ... Adil yargılanma hakkına sahiptir. ve 38/4 maddesinde yer alan Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. hükümlerine aykırı olduğu kanaati oluşmuştur. Mahkememizce yapılan yargılama esnasında suç konusu yerde sanıkların soruşturma aşamasındaki beyanlarından farklılık olması nedeni ile keşif ara kararı verilmiş, keşfeEsas Sayısı : 2013/38 Karar Sayısı : 2014/58 2 gidildiğinde suç konusu yerin baraj çalışmaları kapsamında inşaat malzemeleri ile kaplı olduğu ve zeminin görülemediği anlaşıldığından sağlıklı bir tespit yapılamayacağı sebebiyle keşfin ertelenmesine karar verilmiştir. Yargılamada gelinen aşama dikkate alındığında sanıkların fiili imkansızlık sebebiyle suç tutanağının aksini ispatlamalarının güç olacağı anlaşılmış olup ilgili Yargıtay kararları ve iddianamede bahsi geçen 6831 sayılı Kanunun 82/4 maddesi dikkate alındığında tutanağın doğru olduğu kabul edilerek yargılamanın sona erdirilmesi söz konusu olabilecektir. İlgili maddenin hakimi bağlayacağına ilişkin doktrin ve yargı görüşleri dikkate alındığında hakimin vicdani kanaatine göre karar vermesi mümkün olmayacağı gibi sanıklara suçlu olmadıklarını ispat gibi bir yük de yüklenmiş olacaktır. Bu durum adil yargılama hakkına ve masumiyet karinesine aykırılık teşkil etmektedir. Bilindiği gibi ceza yargılamasının temelinde vicdani delil sistemi vardır. Buna göre medeni yargılamadan farklı olarak ceza hakimi ne tarafların ileri sürdüğü delillerle bağlı olmamak ne de kanun belli hususların belli delillerle ispat edileceğini göstermelidir. Ceza muhakemesinde her şey delil olabilmeli ve delil olarak ortaya konulanların ispat değerinin hakim serbestçe tayin edebilmelidir. Ceza hakimi belli bir usulsüzlüğün sabit olduğu hakkındaki hükmünü tam bir inanışla vermelidir. Bu duruma ilişkin olarak Kunter Yenisey Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku kitaplarının 17. Baskısının 611. Sayfasında şu hususlara yer vermişlerdir. Kanuni delillerin hakimi bağlamasının zıddını ifadesi için Fransızlar Intime conviction demişlerdir. Bu terim vicdani kanaat olarak çevrile gelmektedir. Anayasamızın 138/1 maddesi de bu duruma işaret ettiği gibi bugün bütün medeni memleketler ceza yargılamasında vicdani delil sistemini belirlemektedirler. Oysaki 6831 sayılı Kanunun 82/4 maddesi kanuni delil sisteminin bir örneği olup belli hususların belli delillerle hakimi bağlayacak şekilde ispat edilmesini öngörmektedir. Adil yargılanmak vatandaşlar için bir hak olduğu kadar yargılama makamları için ise bir yükümlülük teşkil etmektedir. Adil yargılamakla yükümlü olan bir hakimin belirli delillerle bağlı olması hukuk devleti ilkesine ve adil yargılanma hakkına aykırı olacaktır. Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Kanun bunun için hakime soruşturma evresinde delil araştırma görevi vermiştir. Elde edilen delillerle sübut konusunda bir kanaate ulaşılamaması halinde yapılması gereken şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği sanığı beraat ettirmektir. Oysaki itiraz konusu olan yasa maddesi şüphe halinde bu şüphenin sanık aleyhine sonuç doğurmasına sebep olmaktadır. Adil yargılanma hakkı ve masumiyet karinesi Avrupa insan Hakları Sözleşmesi ile de korunmuştur. Minelli İsviçre davasında (25 Mart 1983, Seri A, No: 62 s.18 Paragraf 37) AİHM sanığın yasal olarak suçluluğu sabit olmadan verilen yargı kararında sanığın suçlu olduğuna ilişkin bir kanaat yansıtılırsa masumiyet karinesinin ihlal edilmiş olacağını, mahkemenin sanığın suçlu olarak gördüğünün bir gerekçenin dahi yeterli olacağını ifade etmiştir. Mahkemeye göre her hukuk sisteminde maddi veya hukuki karineler yer alır, ancak sözleşmenin 6/2 maddesi öngörülen maddi veya hukuki karinelere kayıtsız kalamaz ve devletler tehlikede olan şeyin önemi ile savunma hakkını korumayı dikkate alarak bu karineleri makul sınırlar içinde tutmakla yükümlüdür. Somut olayda öngörülen kanuni karine ve bu karinenin aksinin fiilen ispatlanamayacak olması sebebiyle sanıkların adil yargılama hakkı ve masumiyetlerine ilişkin karine ihlal edilmiş olmaktadır.Esas Sayısı : 2013/38 Karar Sayısı : 2014/58 3 Orman muhafaza memurları cezai işlerde bir nevi kolluk görevi yapmaktadırlar. 5271 sayılı CMK ile kolluk tarafından alınan ifadelerin delil gücüne değinilmiş ve 148/4 maddesinde müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadenin hakim veya mahkeme huzurunda sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı öngörülmüştür. İlgili kanuni düzenleme yargılama hukukuna ilişkin temel bir ilkeyi oluşturmakta olup 01/06/2005 tarihinde yürürlüğü girmiştir. Oysaki 6831 sayılı Kanunun yürürlük tarihi 08/09/1956dır. Bu durum dikkate alındığında önceki kanun sonraki kanun uygulaması dikkate alındığında 6831 sayılı Kanunun 82/4 maddesinin zımnen ilga edildiği sonucuna ulaşmak dahi mümkündür. Yine polis veya jandarma tarafından tutulan tutanaklar ile orman muhafaza memurları tarafından tutulan tutanakların ispat gücünün neden farklı olduğuna ilişkin makul ve mantıklı bir açıklama yapmak da mümkün değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; İspir C. Başsavcılığının 20/12/2012 tarihli iddianamesinde söz edilen 6831 sayılı Kanunun 82/4 maddesinde yer alan bu zabıtlar, hilafı ispat olununcaya kadar muteberdir. hükmünün 2709 sayılı T.C. Anayasasının 36/1 maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına 38/4 maddesi ile 90/5 maddesi atfı ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2 maddesinde yer alan masumiyet karinesine aykırı olduğu anlaşıldığından Anayasanın 152. maddesi uyarınca ilgili hükmün Anayasaya aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur."	1,067
Esas Sayısı : 2000/73 Karar Sayısı : 2000/45 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesindeki iptal ve yürürlüğün durdurulması gerekçesinde özetle : Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında, TBMM tarafından Anayasa'nın 91. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu'na verilecek KHK çıkarma yetkisinin önemli, zorunlu ve ivedi durumlar için söz konusu olabileceği, 608 sayılı KHK'nin ise bu şartlardan hiçbirisini taşımadığı; anılan KHK'nin konusunun ancak bir kanunla düzenlenmesinin mümkün olduğu; bunun dayanağını oluşturan 29.6.2000 günlü, 4588 sayılı Yetki Kanunu'nun Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği, bu durumda anayasal dayanaktan yoksun kalan söz konusu KHK'nin Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 6., 7., 8., 11., 91. ve 153. maddelerine açıkça aykırı olduğu, bu durumdaki bir KHK'nin içeriği yönünden Anayasa'ya aykırı olmasa bile dava açıldığında iptalinin gerektiği; 608 sayılı KHK hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmeyip daha sonra iptal kararı verilmesi durumunda iptal kararının etkisiz kalacağı ve giderilmesi güç zararlara neden olacağı, yürürlüğü durdurma kararı verilmesi halinde ise hukuksal boşluk doğmayacağı belirtilmiştir."	153
Esas sayısı:1966/7 Karar sayısı:1966/46 1 "... DAVACININ GEREKÇESİ: Cumhuriyet Senatosu Başkanlığının 7/3/1966 günlü ve 6150/975 sayılı yazısına bağlı olarak 8/3/1966 gününde Anayasa Mahkemesine verilmiş bulunan dâva dilekçesinde : (27 Ocak 1966 tarihli Resmî Gazete'de ilân edilen 709 sayılı Kanun Anayasa'ya uygun değildir (...) Anayasanın 92, maddesi hükmüne göre Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunca reddi kararlaştırılan bir Millet Meclisi kabul metninin Millet Meclisinde yeniden görüşülüp karara bağlanma zorunluğu vardır. Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunda ve komisyonlarında kanunların görüşülme müddeti Anayasa, içtüzükler, Divan kararlan ve geleneklerle tesbit edilmiştir. Kanunların Cumhuriyet Senatosunda görüşülmesini esas sayan Anayasa gecikmeleri önlemek için müddet kaydı koymuştur. Ancak bu müddetin ne suretle hesap edileceğine dair Anayasa'da hüküm olmadığından bu konuda İçtüzüğe geleneklere veya Danışma Kurulu kararına göre hareket etmek gerekir. Aksi takdirde Senatoda görüşülmeden kanunların kesinleşmesine yol açan görüş ve düşünceler Senatonun kurulumu gayesi ile bağdaşamaz. Görüşmeyi sürüncemede bırakmamak maksadiyle Anayasa'ya konulan görüşme sürelerini, çalışmanın gereklerine ve gerçeklerine uygun bir ölçü içinde anlamak gerekir. Bu anlayışa uygun ve müddeti içinde görüşüldüğü açık olan bir metnin mücerret bir iddia ile görüşülmemiş farzedilmesi Anayasa'ya uygun değildir.) denilmekte ve dilekçeye iliştirilerek gönderilmiş bulunan gerekçe yazılarında ise : Kısaltılmış olarak : (... Cumhuriyet Senatosunda kanunların görüşme zamanı çeşitli ihtimallere göre çeşitli zamanlarda tayin edilmiştir ve bu zaman en çok üç aydır. Zaman tesbitinde üç unsur önem taşır, a) Zamanın başlangıcı, b) Zamana dahil edilmiyecek günler, c) Bunların tesbit şekli ve yetkisi. a) Zamanın başlangıcında tartışma ve tereddütlerden sonra iki Meclis Başkanlık Divanlarınca münasip bir mutabakat temin ve tesis edilmiştir. Cumhuriyet Senatosuna gönderilen metin gelen kâğıtlarda .gösterildiği tarihtir... b) Cumhuriyet Senatosunun görüşme zamanı içinde hangi günler olacak, hangileri olmayacaktır'.,. Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisi Başkanlık Divanlarının 28/11/1963 günlü ortak toplantısında alınan 16 sayılı kararın D bendinde, "Anayasa'nın 92. maddesinin onuncu fıkrasındaki sürelerin, ancak Anayasa'da musarrah haller ve meclislerin divanları veya komisyonları gibi teşriî faaliyet organlarının teşekkül edememesi sebebiyle teşriî faaliyette bulunmadıkları zamanlara maksur olmak üzere işlemez addedilmesi" prensibinde anlaşmaya varılması suretiyle teşriî faaliyet organlarının teşekkül edememesi halinde geçen zamanın "zamandan" sayılamıyacağı tesbit edilmiştir. Teşriî faaliyetEsas sayısı:1966/7 Karar sayısı:1966/46 2 organı evvelâ bizzat yasama organının kendi Başkanlık Divanıdır...... Teşriî faaliyet için Senato Genel Kurulu Divanının teşekkül etmesi, komisyonların teşekkül etmesi ve Komisyonların Başkanlık Divanlarının teşekkül etmesi gereklidir. Nasıl ki Senato Genel Kurulunun devamlılığına rağmen Başkanlık Divanının teşkili zarureti kabul ediliyorsa, komisyonların seçimi teşriî organın faaliyeti için yeterli olmadığından içtüzüklere göre bu komisyonların Başkanlık Divanlarının seçimi gereklidir...... Komisyon Başkanlık Divanlarının teşekkülü ile o komisyonda görev başlayabilir. Komisyonun görev yapmaması hali Anayasa ve İçtüzüğün emri icabı ise bu zaman"ı işler saymak mümkün değildir. Önemli elan kıstas budur. Komisyonun çalışır halde olup olmaması Anayasa ve içtüzükten geliyor mu, gelmiyor mu' Anayasa'ya göre Cumhuriyet Senatosu iki yılda bir üçte bir yenilemeye tâbidir. Her iki yılda bir komisyonlar ve yılda bir başkanlık divanları İçtüzüğe göre değiştirilir. Başkanlık Divanı seçimi Anayasa ve içtüzüğe göre, Komisyon secimi ve Komisyon Başkanlık Divanları seçimi İçtüzüğe göre yapılır. Bu teşrîî teşekkül tarzı tamam olmadan teşriî faaliyet başlayamaz Teşriî faaliyetin ilgili komisyonda başlaması için bu teşriî teşekkül şarttır... Bu hal kanunların gecikmesini gerekli kılmaz. Zira iki yılda bir komisyon seçimleri yapılacaktır. Ayrıca komisyonlar Başkanlık Divanları seçimlerini İçtüzük sürüncemede bırakmamıştır. Kanunların gecikmesi kadar önemli olan husus kanunların Cumhuriyet Senatosunda görüşülmesi ve Cumhuriyet Senatosunun teselli eden iradesinin Anayasa gereğince Millet Meclisinde görüşülmesidir. Cumhuriyet Senatosu Komisyonları Başkanlık Divanları seçilinceye kadar geçen zamanın sayılmaması Anayasa'ya uygundur. Bunun aksine tatbik, Anayasa'nın kanunların Cumhuriyet Senatosunda görüşülmesini isteyen âmir hükmüne aykırıdır. c) ...... Cumhuriyet Senatosu müddet hususunda dikkatle durmakta. Anayasa'nın tesbit ettiği zamanda görüşme hitam bulmadığı takdirde, müddetin dolduğu an görüşmeleri keserek, metni Millet Meclisine iade etmektedir... Şu halde müddetin teshilinde görevli olan Cumhuriyet Senatosu Genel Kuruludur. Genel Kurul, red değiştirme kabul iradesini müddeti içinde ihzar ediyor. Müddet hitamında bunu belirterek metni iade ediyor. Şüphe yok ki Millet Meclisi Genel Kurulu müddeti içinde görüşme yapılıp yapılmadığı hususunda bir karar ittihaz edebilir. Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunun red kabul değiştirme kararının müddeti içinde olup olmadığına Millet Meclisi Başkanı re'sen karar verebilir mi' Şüphe yok ki bir Meclisin irade izharı karşısında bir karar ancak diğer Meclisin Genel Kurulunda alınabilir... Anayasa'nın 92. maddesine göre Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunca red edilen Millet Meclisi metni Cumhuriyet Senatosu Başkanlığınca müddeti içinde görüşülüp red edildiği bildirilmiştir. Anayasa'nın 92. maddesine göre Millet Meclisi Genel Kurulunda bu red kararının görüşülerek karara bağlanması icabederken Millet Meclisi Başkanı müddetin dolduğunu iddia ederek Millet Meclisinde kabul edilmiş olan metnin kanunlaştığım ilân yoluna gitmiştir. Halbuki kanun olarak ilân edilmiş olan bu metin kanunlaşmamış olduğundan Anayasa'ya aykırıdır...) denilmektedir."	729
Esas Sayısı : 1991/15 Karar Sayısı : 1991/22 1 "... ll İTİRAZIN GEREKÇESİ: Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi'nin başvuru kararının gerekçe bölümü özetle şöyledir: 3713 sayılı Yasa'nın geçici maddelerinin incelenmesinde; geçici 4.maddede gösterilen suçlardan hükümlü bulunanların cezalarına ilişkin infaz sürelerinin geçici 1.maddede öngörülen sürelerden mislilik gösterir biçimde farklılık taşıdığı, 3713 sayılı Yasa'nın belirtilen geçici 1. ve 4. maddelerindeki bu farklılık, şartla salıvermeyi düzenleyen 647 sayılı Yasa'nın 19. maddesinin gelişimi gözetildiğinde, hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşip eylem (suç) ile ilişkisi kesilen ve hükümlü statüsüne giren kişilerin aynı genel koşullarda cezalarını çekmeleri, şartla salıverme gereklerinin de aynı konumda bulunan tüm hükümlülere aynı esaslarla uygulanması gerektiği yolundaki hukukun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi, suçun niteliği ile ilgili bulunmayıp tümüyle cezanın infazına ve kişinin topluma kazandırılmasına yönelik şartla salıverme kurumunun amacına da ters düşmektedir. Bu nedenlerle aynı konumda bulunan hükümlülerin işledikleri suçların niteliğine göre suçluların iki ayrı gruba ayrılarak infazda farklı uygulamalara gidilmesi, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerinde tanımlanan "hukuk devleti" ve "eşitlik" ilkeleri ile bağdaşmadığı, dolayısıyla bu ilkelere aykırılık oluşturduğu kanaat ve sonucuna ulaşılmış, bu hususta Askeri Savcılığın yazılı görüşünde ileri sürülen gerekçeler ve sanıkların dilekçelerindeki, 3713 sayılı Yasa'nın geçici 4.maddesi ile getirilen farklı uygulamanın Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki savlar yerinde ve ciddi görülmüş ve Mahkemelerince de bu kanıya varılmış."	204
Esas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 1 "... I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A Dava Dilekçesinin Gerekçe Bölümü Şöyledir: "II. GEREKÇELER 1) 21.02.2013 Tarihli ve 6428 Sayılı "Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İşbirliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un Tümünün ve Ayrı Ayrı Tüm Maddelerinin Anayasaya Aykırılığı 6428 sayılı Kanunla Kanundaki ifadeyle "kamu özel iş birliği modeli çerçevesinde , Sağlık Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatının ilgili birimleri ile taşra teşkilatına ait sağlık kurum ve kuruluşlarının, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere üst hakkı tesis edilmek suretiyle yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesi, onarımı, ileri teknoloji veya yüksek mali kaynak gerektiren donanımın temini ve hizmetlerin yaptırılması, tesisteki niteliği belirsiz bazı hizmetlerin sunulması vb. karşılığında; ticari hizmet alanlarının (mecburi ve ihtiyari) yükleniciye tahsisi ile yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı tesislerin kullanım bedeli ile tesisin ve ekipmanların kullanıma hazır tutulmasına yönelik bakım, onarım ve benzeri hizmetler ile tesiste sunacağı sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri karşılığında hizmet bedeli ödenmesi ve kullanılan dış kredilere Hazine garantisi verilmesi suretiyle kamu sağlık hizmetlerinin sunulması öngörülmektedir. Böylelikle, T.C. Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatının her türlü hizmet ve esenlik binaları ile tedavi kurumlarının yaptırılması, onarılması ve yenilenmesi ile tedavi hizmetlerinde kullanılan ekipman ve donanımın edinilmesi ve tedavi edici sağlık ve yardımcı sağlık hizmetlerinin sunulmasında, taraflar arasında yapılacak 30 yıl süreli bir imtiyaz sözleşmesi çerçevesinde, sağlık hizmeti gibi sosyal hukuk devleti ilkesini ilgilendiren ve her siyasi partinin ideolojisi ve parti programları temelinde farklı çözüm yolları olan bir alanda, devletin 30 yıl boyunca kiracı ve tedavi hizmeti satın alıcısı olarak belirsiz bir bedel üzerinden yüklenim altına girdiği, yüklenicinin yapım işlerinde kullandığı kredi borçlarına Hazine garantisi verildiği, yüklenicinin enflasyon ve kur değişiminden kaynaklanan finansal risklerinin kamu tarafından üstlenildiği ve dolayısıyla sağlık hizmetlerinin kamu hukukuna tabi idari süreçlerde kamucu anlayışla üretilmesinden vaz geçilerek gelecek 30 yılın bütçesini bağlayıcı ve gelecekteki siyasi iktidarların 30 yılını bloke edici yeni bir modele geçilmektedir. Modele geçiş Tasarının genel gerekçesinde, "Kamu özel işbirliği, kamu hizmetleri için kamu ve özel sektör arasındaki işbirliği anlaşmalarını ifade etmekte olup, işbirliği yapan taraflar arasında yatırım, risk, sorumluluk ve kazancın paylaşılması ile karakterize edilmektedir. Bu model ile yaptırılan tesislerdeki sağlık hizmetleri ise kamu tarafından sunulmaya devam edilmektedir. Bu modelde kamu ve özel sektör, kendilerine mahsus üstün özellikleriyle birbirini tamamlamakta ve ortaya çıkan bu yapının sağladığı güçle kamu hizmetlerinin sunulmasındaki ekonomik zorluklar aşılarak kamu yararı sağlanmaktadır. Kamu özel işbirliği modeli, yatırımlar için gerekli olan harcamaları uzun döneme yayma, hizmeti kısa dönemde sunmaEsas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 2 fırsatı tanımakta; finansal risk, bakım ve onarım maliyetleri ise özel sektörde kalmaktadır." şeklinde gerekçelendirilmektedir. Ancak, Tasarının genel gerekçesindeki bu ifadeleri, 6428 sayılı Kanun doğrulamamaktadır. 6428 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasında, yapım işleri için gerçekleştirilecek öz kaynağın, sözleşmede belirtilen yatırım tutarının yüzde yirmisinden az olamayacağı belirtilerek, geriye kalan yüzde sekseninin iç ve dış piyasalardan kullanılacak kredilerle finanse edilmesi öngörülmekte; çerçeve 13 üncü maddesiyle, kredinin yabancı para birimi üzerinden edinilmesi halinde, kullanılacak kredi tutarı Bakanlar Kurulu kararıyla Hazine garantisi kapsamına alınmakta; 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrası ile ise, yükleniciye ödenecek bedel ÜFE ve TÜFE ortalaması yanında döviz kuru değişimine karşı da güvence altına alınıp, yüklenicinin enflasyon yanında kur riski de sıfırlanarak finansal risklerin tamamı devlet üzerine bırakılmaktadır. Sabit yatırım giderlerinin (sözleşmeye göre yüklenicinin kullanımında olabilecek zorunlu ve ihtiyari ticaret alanları dahil) yüzde sekseni kredi kullanımı ile karşılanacak; yabancı para cinsinden kullanılan krediler (3 yılda bitirilecek bir inşaat için dört yıl süre belirlemek ve örneğin uygulama sözleşmesine üçüncü yılın sonunda sözleşmenin feshedilerek tesisin idare tarafından devralınması gibi bir 'danışıklı dövüş' hükmü konulması temelinde) Hazine garantisi kapsamına alınacak ve finansal risklerin tamamı (enflasyon ve kur riski) devlet tarafından üstlenilecek ve yükleniciye hizmet satışı ve kar garantisi verilecek ise; söz konusu tesisleri T.C. Sağlık Bakanlığının kendisinin kredi kullanarak yapması ile özel sektöre kredi kullandırıp yaptırması arasında kamu hizmetlerinin sunumuna ilişkin "ideolojik" tercih dışında hiçbir fark kalmamakta, genel gerekçedeki "Kamu özel işbirliği modeli, yatırımlar için gerekli olan harcamaları uzun döneme yayma, hizmeti kısa dönemde sunma fırsatı tanımakta; finansal risk, bakım ve onarım maliyetleri ise özel sektörde kalmaktadır." ifadesi boşlukta kalmaktadır. T.C. Sağlık Bakanlığı bütçesine getireceği mali yük açısından ise, söz konusu tesisleri kendisi kredi kullanıp yaptırdığında, kredi tutarı için sadece faiz ödenecek iken, özel sektöre kredi kullandırıp yaptırması halinde kullanılan kredi için faiz yanında kar payı da ödeneceği dikkate alındığında, özel sektör eliyle yaptırmasının T.C. Sağlık Bakanlığı bütçesine daha çok mali yük getireceği ve aynı tesis için ödeyeceği toplam kullanım bedelinin, kredi anapara ve faiz toplamının çok üzerinde olacağı açıktır. Dava dilekçesine yazılan maliyetlere ilişkin bu ifadelerin mantıksal çıkarımlar olup, herhangi bir teknik analiz ve hesaplamaya dayanmadığı ve dolayısıyla afaki olduğu ileri sürülebilir. Anayasanın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, sosyal, bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş; 161 inci maddesinin birinci fıkrasında, devlet harcamalarının yıllık bütçelerle yapılacağı kurala bağlanmış ve 163 üncü maddesinde, cari ve ileriki yıl bütçelerine mali yük getirecek nitelikteki kanun tasarı ve tekliflerinde, belirtilen giderleri karşılayabilecek mali kaynak gösterilmesi zorunludur kuralına yer verilirken; kaynağını Anayasanın 161 inci maddesinden alan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 14 üncü maddesinde ise aynen, "Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri; kamu gelirlerinin azalmasına veya kamu giderlerinin artmasına neden olacak ve kamu idarelerini yükümlülük altına sokacak kanun tasarılarının getireceği malî yükü, orta vadeli program ve malî plan çerçevesinde, en azEsas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 3 üç yıllık dönem için hesaplar ve tasarılara eklerler. Sosyal güvenliğe yönelik kanun tasarılarında ise en az yirmi yıllık aktüeryal hesaplara yer verilir. Ayrıca, bu kanun tasarılarına Maliye Bakanlığı ile ilgisine göre Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı veya Hazine Müsteşarlığının görüşleri eklenir." denilmiştir. Bu kurallara göre, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının hizmet ve tedavi kurumlarını bütçe olanakları içinde kendi yapıp, sağlık hizmetlerini Anayasanın 128 inci maddesindeki kurallar çerçevesinde kamu personeli eliyle yürütmesi ile "Yap Kirala İşlet Devret Modeli" kapsamında yürütmesinin 30 yıl boyunca kullanım bedeli, hizmet bedeli ve garantiler dahil olmak üzere maliyet ve risk analizlerinin yapılıp karşılaştırılması ve Sağlık Bakanlığı ile Hazine Müsteşarlığını yükümlülük altına sokacak mali yükün hesaplanıp kaynağının gösterilmesi ile Maliye Bakanlığı ile ilgisine göre Devlet Planlama Teşkilatı veya Hazine Müsteşarlığının görüşlerinin Kanun tasarısına eklenmesi Anayasal bir zorunluluktur. Kanun Tasarısı, bu hukuksal zorunlulukların hiç biri yapılmadan Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmuştur. Devlet bütçesine 30 yıl boyunca mali yük getirecek ve garantörlükten dolayı Hazineyi 30 yıl boyunca mali risklerle karşı karşıya bırakacak nitelikte olan 6428 sayılı Kanuna ilişkin Tasarıda, mali kaynak gösterilmemesi ve yükümlülük altına girilecek mali yükün hesaplanmaması ve ayrıca kanun tasarısına Maliye Bakanlığı ile DPT veya Hazine Müsteşarlığının görüşlerinin eklenmemesi, Anayasanın 163 üncü maddesine; sağlık ve yardımcı sağlık hizmetlerinin 30 yıl süreyle yıllara yaygın hale getirilmesi ise, Anayasanın 161 inci maddesinde belirtilen asli ve sürekli hizmetler nedeniyle yapılacak kamu harcamalarının yıllık bütçe esasına göre yapılması esasına aykırıdır ve 6428 sayılı Kanunun tümünün ve ayrı ayrı tüm maddelerinin iptalini gerektirir. Öte yandan, Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesine yer verilmiştir. Hukuk devleti ilkesi yasaların kamu yararına dayanması ögesini içerir. Çünkü devlet düşüncesi, kamu yararında biçimlenip somutlaşır ve bütün kamusal faaliyet, işlem ve girişimlerin temelinde kamu yararı ilkesi yatar. Bir yasa kuralının konulmasında kamu yararı bulunduğunun kabulü için, yasanın yalnızca özel çıkar veya belirli grup, sosyal sınıf ya da kişilere yarar sağlamayı değil, toplumun geneline yönelik yararlar sağlamayı amaçlaması, halktan toplanan vergilerin sermaye aktarımına aracılık etmek yerine, kamu hizmetlerinin verimli, etkin ve tutumlu harcanmasını hedeflemesi gerekir. 1/722 sıra sayılı Kanun Tasarısının Plan ve Bütçe Komisyonu Raporunda CHP Milletvekilleri Rahmi Aşkın Türeli (İzmir) Bülent Kuşoğlu (Ankara) ve Müslim Sarı (İstanbul) yazdıkları Karşı Oy'da, "Diğer taraftan, hastanenin yapımının sabit yatırım tutarı ile 25 yıllık (49 yıla kadar çıkabilir) toplam kira bedelleri karşılaştırıldığında ortaya çıkan büyük fark söz konusu finansman modelinin seçilmesine ilişkin olarak ciddi soru işaretlerini ortaya atmaktadır. Nitekim alt komisyon görüşmeleri sırasında Sağlık Bakanı Sayın Recep Akdağ tarafından örnek olarak verilen Kayseri Şehir Hastanesinin sabit sermaye yatırım tutarı 650 milyon TL olup, yıllık kira bedeli 137 milyon lira olarak açıklanmıştır. Söz konusu kira bedelinin alt detayına bakıldığında, 54 milyon lirası bina kullanım bedeli, 10 milyon lirası P1 olarak da adlandırılan zorunlu hizmet bedeli, 73 milyon lirası da P2 olarak adlandırılan opsiyonel hizmet bedelinden oluşmaktadır. Yıllık kira bedeli olan 137 milyon lira 25 yıllık kira süresi için hesaplandığında 3 milyar 425 milyon lira olmaktadır. Söz konusu yıllık kira bedelinin sabit olmayıp 3 ayda bir enflasyon oranı ile dolar kurundaki artışı da içeren bir formül çerçevesinde yükseltileceği düşünüldüğünde 650 milyon lira olan sabit sermaye yatırım tutarı ile 3 milyar 425 milyon lira toplam kira bedelinin arasındaki büyük uyumsuzluk olduğu görülmektedir. Rakamlar arasındaki bu uyumsuzluğun nedeni Sağlık Bakanı tarafındanEsas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 4 yüklenicinin üstlendiği riskler olarak belirtilmiştir. Bununla birlikte, bu kadar yüksek bir risk primi başka hiçbir yapım ve işletme işinde söz konusu değildir." demişlerdir. Sabit sermaye yatırımı 650 milyon TL olan ve 520 milyon TL'si kredi şeklinde kullanılıp Hazine garantisi kapsamına alınan ve ayrıca yüklenicinin enflasyon ve kur değişimine ilişkin finansal riskleri devlet tarafından üstlenilip sıfırlanan bir hastane için, 25 yılda 3 milyar 425 milyon TL ödenmesinin Sağlık Bakanlığınca olağan karşılandığı gerçeği göz önüne alındığında, 6428 sayılı Kanunda öngörülen "Yap Kirala İşlet Devret" modelinde kamu yararı olmadığı Kayseri Şehir Hastanesi örneğiyle sabittir ve 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (m) bendinde öngörülen "Ön fizibilite raporu"nun, Anayasanın 163 üncü maddesi ile 5018 sayılı Kanunun 14 üncü maddesindeki kuralları karşılamadığı ve ilgisinin de bulunmadığı açık olduğu gibi, işlerliğinin bulunmadığı da "Karşı Oy"da belirtilen örnekle açığa çıkmıştır. Bu itibarla 6428 sayılı Kanunda kamu yararı bulunmadığı açık olduğundan Kanunu tümü ve ayrı ayrı tüm maddeleri, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. 6428 sayılı Kanunun, Devlete ve bütçesine 30 yıl süreli bir mali yükümlülük getirdiği gözetildiğinde, Anayasanın 163 üncü ve 5018 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde öngörülen kuralların yerine getirilmediği ve alternatif hizmet sunum yöntemlerinin maliyet ve risk analizlerinin yapılıp siyasal iktidarın tercihi ideolojik niteliğinden arındırılarak teknik bir maliyet yarar tercihine büründürülmediği sürece, bugünün siyasi iktidarının ideolojik tercihi ve bürokratlarının imzası, her siyasi iktidara göre değişebilen sağlık politikaları bağlamında yarın için gelecek hükümetlerin kamu yararı takdirini 30 yıl süreyle bloke ederek olumlu olumsuz yeni bir tasarruf yapmasını (tahkim yolu da açık tutulduğu gözetildiğinde) bütünüyle olanaksız kılmaktadır. Demokratik hukuk devletinde, siyasi iktidarlara gelecek 30 yılın sağlık politikasını bağlayıcı kurallar koyma ve bürokratlara gelecek 30 yılın bütçelerini bu günden tahsis etme yetkisi verilirken, sunulacak sağlık hizmetinin değişik yöntemlere göre alternatif maliyetlerinin, tercih edilenin maliyet ve yarar avantajları ile marjinal faydasının, 30 yılı bağlayıcı yaygın yüklenmeye esas olan meşru amaç ve yarar dengesinin, istisnadan yararlanmak için yıllık bütçe plan tekniğini bertaraf etmeyi zorunlu kılan nedenlerin, bunu mümkün kılan yasa ve gerekçesinde sistematik yoruma elverişli, açık ve net bir şekilde ortaya konulması gerekir. Demokratik devlet, gelecek siyasi iktidarların kamu hizmetlerine ilişkin siyasa tercihlerini ideolojik nedenlerle bugünden bloke etmemeyi, hukuk devleti ise her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı gerekli kılar. Oysa, 6428 sayılı Kanunun, siyasa tercihini ideolojik içeriğinden arındıran teknik analiz ve değerlendirmelere de dayanmadan, genel gerekçedeki genel geçer ifadelerle gelecek 30 yılın iktidarlarının sağlık hizmetlerinin sunumuna ilişkin siyasa tercihlerini bu günden bloke etmesi, Anayasanın 2 nci maddesindeki demokratik devlet ilkesine, kamu maliyesini 30 yıl süreyle yükümlülük altına sokması ile Hazineyi özel sektörün borçlarını üstlenmek zorunda bırakarak geçmişte örneği yaşanan mali krizlere davetiye çıkarması ise hukuk devletinin ölçülülük ilkesine aykırılık oluşturur. Yukarıda açıklandığı üzere, 6428 sayılı Kanunun tümü ve ayrı ayrı tüm maddeleri, Anayasanın 2 nci, 161 inci ve 163 üncü maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.Esas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 5 2) 6428 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasındaki, ". özel hukuk hükümlerine göre ." İbaresi ile (2) Numaralı Fıkrasının (ö) Bendindeki, ". özel hukuk hükümlerine göre ." İbaresinin ve 4 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasındaki ". özel hukuk hükümlerine tabi olup ." İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (ö) bendi ve 4 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasında, kamu özel işbirliği modeli çerçevesinde, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerine yaptırılacak sağlık ve ticari hizmet alanları tesisleri ile mevcut tesislerin yenilenmesi işlerinin; bunlara ilişkin danışmanlık, araştırma geliştirme hizmetlerinin ve ileri teknoloji ya da mali kaynak gerektiren bazı hizmetler ile bazı sağlık hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin olarak yapılacak 30 yıl süreli sözleşmenin özel hukuk hükümlerine göre yapılacağı belirtilmektedir. Ancak, 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (ö) bendi ve 4 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasında, yüklenici ile Sağlık Bakanlığı veya bağlı kuruluşları arasında yapılacak sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu belirtilmesine rağmen; 6428 sayılı Kanun bir bütün olarak incelendiğinde söz konusu sözleşmenin "imtiyaz sözleşmesi"nin bütün unsurlarını taşıdığı ve dolayısıyla "idari sözleşme" olduğu anlaşılmaktadır. Öğretide "imtiyaz, idarenin belli bir özel kişi ile yaptığı sözleşme uyarınca belli bir kamu hizmetinin kar ve masrafları, kar ve zararı özel kişiye ait olmak üzere, belli bir kişice kurulması ve/veya işletilmesi usulüdür." şeklinde tanımlanırken; imtiyaz sözleşmesi ise, "konusu bir kamu hizmetinin yürütülmesi olan bir kamu hizmetinin bir özel kişi tarafından kurulmasını ve belli bir süre işletmesini veya kurulmuş bulunan bir kamu hizmetinin belli bir süre işletilmesini öngören idari sözleşmelerdir." biçiminde tanımlanmaktadır. Anayasa Mahkemesi ise, 28.6.1995 günlü ve E. 1994/71, K. 1995/23 sayılı kararında imtiyazı, "Kamu hizmetinin, uzun süreli bir 'idarî sözleşme' uyarınca, sermayesi, kârı, hasar ve zararı kendilerine ait olmak üzere özel hukuk kişilerince yerine getirilmesine İMTİYAZ denir." şeklinde tanımlamış; imtiyaz sözleşmesini ise, "Gereksinimler karşısında yönetimin işinin çokluğu ya da kaynak bulmadaki güçlükler, kimi zaman bu yöntemin uygulanmasını zorunlu kılmakta ve kamu hizmetinin özel girişime gördürülmesine olanak sağlamaktadır. Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler 'kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri' olarak tanımlanmaktadır." şeklinde ortaya koyarak, "Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idarî sözleşmelerin tüm niteliklerini taşırlar." saptamasında bulunmuştur. Sağlık hizmetlerinin Anayasanın 56 ncı maddesine göre, kamu hizmeti kapsamında olduğunda hiçbir kuşku yoktur. 6428 sayılı Kanuna göre, devlet sağlık hizmetlerini; Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerine Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları ile yükleniciler arasında imzalanacak 30 yıl süreli sözleşmeler kapsamında yaptırılacak sağlık ve ticari hizmet alanı (zorunlu ve ihtiyari) tesislerinde sunacak; Kanunun 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (ö) bendine göre, sözleşmenin kapsamında "ileri teknoloji ve yüksek mali kaynakEsas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 6 gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi" ile 1 inci maddenin (2) numaralı fıkrasının (c) bendine göre "tesisteki belli hizmetlerin sunulması" ve (e) bendine göre ise "hizmet alımı yoluyla gördürülebilecek hizmetlerin sunulması" işleri de olacak ve böylece sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri yüklenici aracılığı ile sunulabilecek; 1 inci maddenin (2) numaralı fıkrasının (c), (e) ve (j) bentlerine göre yükleniciye karşılığında yaptığı tesislerin kullanım bedeli ile tesisteki belli hizmetleri sunmasının bedeli idare tarafından ödenecek; tesisteki mecburi ticari hizmet alanları, idare ve yüklenici tarafından piyasa rayiç fiyatlarına göre belirlenen ücret karşılığında hizmetten yararlananlardan alınacak bedeller karşılığında yüklenici tarafından işletilirken, ihtiyari ticari hizmet alanlarının neler olduğu ve işletilmesi ihale dokümanlarında belirlenecek; 4 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrasına göre, idare yüklenicinin sözleşme kapsamındaki bütün faaliyetlerini denetleyecek ve Sağlık Bakanlığı yüklenicinin performans denetimi ve işin yönetimine ilişkin olarak bir denetim ve ayrıca yönetim sistemi kurabilecek; 4 üncü maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre, yüklenici sabit yatırımları, ek süre verilmesine rağmen yerine getiremez ise, finans sağlayıcılar ile idare anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe giderek yatırım işlerinin yapılmasını sağlayabilecek; 4 üncü maddenin (7) numaralı fıkrasına göre, yüklenici sözleşmede üstlendiği hizmetleri yerine getiremez ise, idare tarafından sağlık hizmeti, yüklenici nam ve hesabına başka firmalara yaptırılabilecek; yüklenicinin üstlendiği hizmeti yerine getirememesi, sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hale gelmesi boyutuna ulaşır ve hizmet sunumu sözleşmede belirtilen performans puanının altında kalırsa, sözleşme fesih edilmekle birlikte, idare finans sağlayıcılar ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gidebilecektir. Anayasanın 47 nci maddesinin 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değişik dördüncü fıkrasında, devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla düzenleneceği kurallaştırılmakla ve 6428 sayılı Kanunda da sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu belirtilmekle birlikte; Anayasa Mahkemesi 28.6.1995 günlü ve E. 1994/71, K. 1995/23 sayılı kararında "Anayasa yargısı alanında bir hizmetin "kamu hizmeti", bir sözleşmenin de "imtiyaz sözleşmesi" olup olmadığı yasaya değil, niteliğine bakılarak saptanabilir. Eğer bir kamu hizmeti uzun süreli olarak özel girişime gördürülecekse, düzenlenen sözleşme imtiyaz sözleşmesi niteliğindedir." demiştir. 6428 sayılı Kanunun konusunu, sadece sağlık hizmetlerinin yükleniciler tarafından yapılacak tesislerde yürütülmesi değil; bunun yanında manyetik görüntüleme, bilgisayarlı tomografi, ameliyat üniteleri gibi ileri teknoloji veya yüksek mali kaynak gerektiren tıbbi donanımın temini ve bunlar aracılığıyla yapılacak teşhis, tanı, önleyici ve ameliyat gibi tedavi edici sağlık hizmetleri ile yardımcı sağlık hizmetlerinin gördürülmesi oluşturmakta; süresi 30 yıl gibi oldukça uzun bir süreyi kapsamakta ve eşitler arasındaki özel hukuk sözleşmelerinden farklı olarak idareye, sözleşme kapsamındaki yatırım ve hizmetleri yüklenici nam ve hesabına yaptırmaktan yüklenicinin ortaklık yapısını değiştirmeye, hizmet sunumuna ilişkin performans göstergeleri koyup, yüklenicinin performansını değerlendirmekten denetlemeye ve hatta yükleniciye gördürülecek hizmetlerin sunulmasına ilişkin yönetim ve organizasyon sistemi oluşturmaya varan üstün kamusal yetkiler verilmekte ve tesislerin 30 yılın sonunda idareye bedelsiz devri öngörülmektedir. Tüm bu hususlar gözetildiğinde ve Anayasa Mahkemesinin 28.6.1995 günlü ve E. 1994/71, K. 1995/23 sayılı kararı ile 26.3.1997 günlü ve E. 1996/63, K. 1997/40 sayılı kararı dikkate alındığında, yükleniciler ile idare arasında imzalanacak sözleşmenin, özel hukuk sözleşmesi değil, idari nitelikteki imtiyaz sözleşmesi olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.Esas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 7 Kanun Tasarısının Türkiye Büyük Millet Meclisine, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının hizmet ve tedavi kurumlarını bütçe olanakları içinde kendi yapıp, sağlık hizmetlerini kamu hukukuna tabi süreçlerde kamu personeli eliyle yürütmesi ile "Yap Kirala İşlet Devret Modeli" kapsamında yürütmesinin 30 yıl boyunca kullanım bedeli, hizmet bedeli ve garantiler dahil olmak üzere maliyet ve risk analizleri yapılıp karşılaştırılmadan ve Sağlık Bakanlığı ile Hazine Müsteşarlığını yükümlülük altına sokacak mali yük hesaplanıp kaynağı gösterilmeden ve Maliye Bakanlığı ile ilgisine göre Devlet Planlama Teşkilatı veya Hazine Müsteşarlığının görüşleri Kanun tasarısına eklenmeden sunulmuş olduğu gerçeği göz önüne alındığında; yasa koyucunun imtiyaz sözleşmesini, özel hukuk sözleşmesi olarak tanımlamasının nedeninin, söz konusu sözleşmeleri, Anayasanın 155 inci maddesine göre Danıştayın ön incelemesinden kaçırmak ve Danıştay denetiminin dışına taşımak olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, imzalanacak sözleşmeler, imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olmasına rağmen, Danıştayın ön incelemesi ve denetiminden kaçırmak için özel hukuk sözleşmesi olarak niteleyen 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki, ". özel hukuk hükümlerine göre ." ibaresi ile (2) numaralı fıkrasının (ö) bendindeki, ". özel hukuk hükümlerine göre ." ibaresi ve 4 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki ". özel hukuk hükümlerine tabi olup ." ibaresi Anayasanın 155 inci maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir. 3) 6428 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasındaki ". ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin ." İbaresi ile (2) Numaralı Fıkrasının (ö) Bendindeki ". veya ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi ." İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 6423 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (ö) bendiyle, "ileri teknoloji ya da mali kaynak gerektiren bazı hizmetler"in sunumu da sözleşme kapsamına alınarak, niteliği belirsiz olan söz konusu hizmetlerin de 30 yıl boyunca özel sektör tarafından sunulup, bedelinin kamu bütçesinden ödenmesi öngörülmektedir. İhale ile şirketlere devredilmesi ya da hizmet satın alma yoluyla gördürülmesi kabul edilen hizmetlerin içeriğine ve niteliğine ilişkin bir belirleme, çerçeve, sınır bulunmamaktadır. Yasanın diğer maddelerinde de hizmetlerin kapsamı belirtilmemektedir. Tıbbın geldiği aşama itibariyle bir sağlık tesisinde verilen teşhis ve tanıya ilişkin tüm laboratuvar hizmetleri ile tüm tedavi hizmetleri "ileri teknoloji" ya da "yüksek mali kaynak gerektiren" hizmetler olarak nitelendirilebileceği gibi bunlardan bir kısmı kapsam içinde, bir kısmı da kapsam dışında değerlendirilebilir ve bu değerlendirme kişiden kişiye değişiklik gösterir. Oysa, hukuk devleti ilkesi kurallarda belirlilik gerektirir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur. İptali istenen "ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetler" ibareleri, belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığından Anayasanın 2 nci maddesine aykırılık oluşturur. Öte yandan, Anayasanın 7 nci maddesindeki "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez" kuralına göre, yasa koyucunun temelEsas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 8 ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. Yasa koyucunun, ilkelerini koymadan, sınırlarını belirlemeden ve çerçevesini çizmeden "ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetleri" belirleme yetkisini idareye bırakması, yasama yetkisinin devri anlamına geldiğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur. Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin sağlık hakkına ilişkin 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde hastalık durumunda herkese tıbbi hizmet ve tıbbi bakım sağlayacak koşulların yaratılması amacıyla taraf devletlerin gerekli tedbirleri alacakları hükme bağlanmıştır. Yine Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenen sosyal devlet, insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlayan devlettir. Sosyal devlet sağlık hakkının tam olarak gerçekleştirilmesi için gereken önlemleri almayı zorunlu kılmaktadır. Yorum Belgesinin "Koruma" başlıklı düzenlemesi, üçüncü kişiler tarafından tedarik edilen sağlık bakımı ve sağlık hizmetlerine eşit erişimi sağlayacak yasal düzenlemeleri yapma veya bununla ilgili başka tedbirler alma; sağlık sektörünün özelleştirilmesinin sağlık tesislerinin, mal ve hizmetlerinin mevcutluğu, erişilebilirliği, kabul edilebilirliği ve niteliği için bir tehlike oluşturmamasını güvence altına alma ve pratisyen hekimlere diğer sağlık personelinin uygun standartta eğitim, bilgi ve etik davranış kurallarına sahip olmalarını sağlama görevlerinin taraf devletlerin yükümlülükleri arasında saymaktadır. Sağlık hizmetlerinin sunumuna, hizmetin organizasyonuna, sağlık hizmetinin niteliğine uygun olarak yapılmayan düzenleme ile kamu sağlık tesisi içindeki tüm sağlık hizmetlerinin ve sağlık hizmeti ile bağlantılı diğer tüm hizmetlerin "gördürülmesine" olanak sağlayan iptali istenen düzenleme Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine de aykırı olup iptali gerekir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki ". ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin ." ibaresi ile (2) numaralı fıkrasının (ö) bendindeki ". veya ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi ." ibaresi, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 17 nci ve 56 ncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 4) 6428 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (c) Bendindeki "tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında ." İbaresi ile 2 nci Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasındaki ". tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması ." İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinde, "tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında" yükleniciye bedel ödeneceği öngörülür iken; 2 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise, Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının, öngörülecek proje ve belirlenecek esaslar doğrultusunda kullanımlarında bulunan tesislerin yenilenmesi işlerini, tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması karşılığında yaptırabileceği kuralları getirilmektedir. İptali istenen düzenlemelerde geçen "belli hizmetler" ibaresinde belirlilik yoktur ve tıbbi hizmetlerden hangilerini kapsayıp, hangilerini kapsamadığı belirsizdir. Oysa, hukuk devleti ilkesi kurallarda belirlilik gerektirir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır.Esas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 9 Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur. İptali istenen ". tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması ." ibareleri, belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığından Anayasanın 2 nci maddesine aykırılık oluşturur. Öte yandan, Anayasanın 7 nci maddesindeki "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez" kuralına göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. Yasa koyucunun, ilkelerini koymadan, sınırlarını belirlemeden ve çerçevesini çizmeden "tesislerdeki belli hizmetleri" belirleme yetkisini idareye bırakması, yasama yetkisinin devri anlamına geldiğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur. Sınırları belirlenmeden yetki kullanımına olanak veren düzenleme sonucu tüm tıbbi hizmetlerin yükleniciye bırakılması söz konusudur. Bu tür yetki kullanımı nedeniyle sağlık hizmetlerine erişimi olumsuz etkilemeyecek, güvenceler getirilmemiştir. Belli hizmetlerin sunulmasının devri kapsamında özel hukuk sözleşmesiyle, şirketlere devredilecek sağlık hizmetlerinin tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimini olumsuz etkilemesini önleyici güvencelere de yer verilmemiştir. Söz konusu tesise sağlık hizmeti almak üzere başvuran hastaların ve diğer tıp alanlarının özel şirkete devredilen sağlık hizmeti alanındaki hekimlerden konsültasyon hizmetlerini almalarını sağlayıcı hükümler de bulunmamaktadır. Bu nedenle iptali istenen düzenlemedeki belirsizlik tıpta uzmanlık eğitimi hizmetlerini olumsuz etkileyecek niteliktedir. Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 günlü ve 2010/29E. 2010/90K. Sayılı kararında da sağlık hizmetine erişimi kısıtlayacak düzenlemelerin Anayasaya aykırı olduğu açıkça belirtilmiştir. Devredilebilecek hizmetlerin niteliği, devrin kurallarına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmaksızın "tesislerdeki belli hizmetlerin" ibaresi ile düzenleme yapılması ve bu yolla sağlık hizmetlerinin yüklenicilere bırakılması Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine de aykırılık oluşturur. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendindeki "tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında ." ibaresi ile 2 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki ". tesislerdeki belli hizmetlerin sunulm	4,130
Esas Sayısı : 2016/129 Karar Sayısı : 2016/123 1 İddianamede özetle; sanıkların kaçak sigara ile yakalandıklarından bahisle 5607 sayılı Yasaya uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır. Sanıklar müdafii 05.05.2016 tarihli dilekçesiyle sanıkların 5607 sayılı Yasanın 3/2 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediklerini ancak bu imkanın soruşturma evresiyle sınırlı tutulmasının Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğunu beyan ederek Anayasanın 152. maddesinde düzenlenen somut norm denetimi uyarınca mahkememizce Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi bulunmasını talep etmiştir. 5607 Sayılı Yasanın 5/2. maddesinde etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiş olup; 5607 sayılı yasanın 5/2. maddesinde yazılı etkin pişmanlık kurallarının diğer kanunlarda yazılı olanlardan farklı olduğu, Ödemenin soruşturma evresi ile sınırlandırıldığı, Gümrüklenmiş değerin 2 katı paranın ödenmesi koşuluna bağlandığı, ancak sanığın bu miktarı bilmesinin mümkün olmadığı, Ödenecek miktarın ya gümrük idaresince ya da Cumhuriyet Savcılığınca bilirkişi marifetiyle saptanabileceği, Sanığın, soruşturmanın ne zaman sonuçlandırılacağını bilmesinin olanaksız olduğu Soruşturmanın kaç gün süreceği konusunda hiçbir şekilde bilgisi olamayan sanık bu hakkını sözü edilen belirsizlikler içerisinde kullanamazsa, yasanın metni, etkin pişmanlığı soruşturma evresi ile sınırlandırdığından, kovuşturma evresinde kullanamayacak ve yan oranındaki indirimden hiçbir şekilde yararlanamayacak oluşu, TCK.nın 93, 168, 193, 221, 248, 269, 274 ve 293 maddelerinde düzenlenen etkin pişmanlıklarda, kovuşturma evresinde değişik oranda da olsa indirimden yararlanma olanağı varken kaçakçılık suçlarında bu imkanın bulunmayışı, Ayrıca 5607 sayılı yasada yapılan değişiklikte cezanın alt sınırının 3 yıl hapis olarak belirlenmesi, bu suretle sanığın cezasının hiç bir şekilde erteleme veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını sınırına çekilemeyecek oluşu, yine Ceza Genel Kurulunun 2011/7 135, 2011/140 sayılı 21/06/2011 tarihli kararında değinildiği üzere kaçakçılık suçlarında yargılama aşamasında kamu zararının belirlenerek sanıktan giderip gidermeyeceği açıkça sorulup sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılması gereğini değinilmiş, ancak bu karardan sonra 5607 sayılı yasadaki değişiklikle kamu zararı giderilse bile etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacağı için ceza 2 yıl 6 aydan aşağıya düşmediğinden Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararının gereğinin de yapılabilme imkanının da kalmayışı karşısında; Mahkememizce de sanıklar müdafıinin 5607 sayılı Yasanın 5/2 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin yalnızca soruşturma evresiyle sınırlı tutulması Anayasanın 10.Esas Sayısı : 2016/129 Karar Sayısı : 2016/123 2 maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu yönündeki iddiası ciddi bulunduğundan aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM: Mahkememizce etkin pişmanlık hükümlerinin soruşturma aşamasıyla sınırlı tutulması Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılığı yönündeki iddia ciddi bulunduğundan sanıklar hakkında açılan kamu davasının Anayasanın 152. maddesi ve CMK.nın 223/8 maddesi gereğince Anayasaya aykırılık iddiası hakkında karar verilinceye kadar DURMASINA, Dosyanın onaylı bir örneğinin gereğinin takdir ve ifası için Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Dair; sanıklar, sanıklar müdafii ve katılan vekilinin yüzüne karşı, hazırlar yönünden kararın tefhiminden itibaren, iddia makamı yönünden kararın tebliğinden itibaren mahkememize bir dilekçe verilmesi veya mahkememiz zabıt katibine yapılacak sözlü beyanın tutanağa bağlanması ve bu tutanağın mahkeme hakimince onaylanması koşulu ile veya başka yer Asliye Ceza Mahkemesi aracılığı ile mahkememize bir dilekçe gönderilmesi suretiyle Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde yedi gün içinde itiraz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.	475
Esas Sayısı : 2001/383 Karar Sayısı : 2003/92 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 30.07.2001 günlü dava dilekçesinin gerekçesi şöyledir: l 4691 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Yasası'nın 4. maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü tümcesinde, Arazi kullanımı, yapı ve tesislerin projelendirilmesi, inşası ve kullanımıyla ilgili ruhsat ve izinler yönetici şirket tarafından verilir ve denetlenir kuralı getirilmiştir. Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, Devlet'in, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği belirtilmiştir. 3194 sayılı İmar Yasası'na ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 11.12.1986 günlü, E.1985/11, K.1986/29 sayılı kararında da belirtildiği gibi, ister bağlı yetki, ister takdir yetkisi biçiminde kullanılsın yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme ve denetleme görev ve yetkisi, idarenin kolluk etkinlikleri içinde yer almaktadır. Bu nedenle, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni vermenin ve bu konuda yapılacak denetimin aslî ve sürekli bir kamu görevi olduğunda duraksamaya yer yoktur. Bu durum karşısında, kolluk etkinlikleri içinde yer alan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme ve bu konuda yapılacak denetim hizmetinin, ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerekmektedir. 4691 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü tümcesinde, arazi kullanımı, yapı ve tesislerin projelendirilmesi, yapımı ve kullanımıyla ilgili ruhsat ve izinlerin yönetici şirket tarafından verileceği ve denetleneceği kurala bağlanmıştır. Aynı Yasa'nın 3. maddesinin (k) bendinde, yönetici şirketin, bu Yasa'ya uygun ve anonim şirket olarak kurulan, bölgenin yönetimi ve işletmesinden sorumlu şirket olduğu belirtilmiş; 5. maddesinin beşinci fıkrasında da, yönetici şirketin bir özel hukuk tüzel kişiliği olduğu vurgulanmıştır. Yine aynı Yasa'nın 7. maddesinde ise, yönetici şirkette, yürürlükteki iş ve çalışma mevzuatına göre personel çalıştırılacağı kuralı getirilmiştir. İş ve çalışma mevzuatına göre çalıştırılan personel, özel hukuk kurallarına göre iş akdine dayalı olarak çalıştırılan personeldir. Oysa, Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasına göre, Devlet'in, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevleri yürütecek memur ve diğer kamu görevlileri, statü hukukuna bağlı personeldir. Nitekim, aynı maddenin ikinci fıkrasında, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği kurala bağlanarak, memurlarla diğer kamu görevlilerinin statü hukukuna bağlı personel olduğu açıkça belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2001/383 Karar Sayısı : 2003/92 2 Bu durumda, yönetici şirket personelini kamu görevlisi olarak nitelemeye olanak yoktur. Her ne kadar, 4691 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin ikinci fıkrasında, kamu kurum ve kuruluşları ile üniversite personelinden bölgede gerçekleştirilecek etkinliklerde araştırmacı olarak hizmetine gereksinme duyulanların, bağlı oldukları kurum ya da kuruluşların izni ile, yönetici şirketlerde sürekli ya da yarı zamanlı çalışabilecekleri öngörülmüş ise de, bu durumun, şirketin ve asli çalışanların hukuksal statüsü karşısında sonuca etkili olduğu söylenemez. Buna göre, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni vermenin ve denetlemenin, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli kamu hizmeti olduğu açık bulunduğundan, 4691 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin üçüncü fıkrasının, arazi kullanımı, yapı ve tesislerin projelendirilmesi, yapımı ve kullanımıyla ilgili ruhsat ve izinlerin, bir özel hukuk tüzel kişisi olan yönetici şirket tarafından verilip denetleneceğini öngören üçüncü tümcesi, Anayasa'nın 128. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. 2 4691 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin beşinci fıkrasının birinci tümcesinde, Yönetici şirket, kamu yararı gerekçesi ile adına kamulaştırma yapan veya yaptıran bir özel hukuk tüzel kişiliğidir kuralına yer verilmiştir. Kamulaştırma, öz yönünden devlet ve kamu tüzel kişileri yararına tanınmış bir yetkidir. Ancak, genel yararın gerektirdiği durumlarda gerçek kişilerle özel hukuk tüzel kişileri yararına da kamulaştırma yapılabileceği kabul edilmektedir. Anayasa'nın 46. maddesinin birinci fıkrasında, Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir kuralına yer verilerek, kamulaştırma yapma yetkisi yalnızca Devlet'e ve kamu tüzel kişilerine tanınmıştır. Maddenin diğer fıkralarında gerçek kişiler ya da özel hukuk kişileri yararına kamulaştırmadan sözedilmemiştir. Ne var ki, Anayasakoyucu tarafından bu konuda engelleyici ya da yasaklayıcı bir kural da öngörülmemiştir. Yalnızca, Devlet ve kamu tüzel kişilerinin yasayla gösterilen ilke ve yöntemlere göre kamulaştırma yapmaya yetkili oldukları belirtilip, gerekli öteki düzenlemeler yasaya bırakılmıştır. Nitekim, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasası'nda, kamulaştırmaya ilişkin ilke ve yöntemlere ayrıntılı biçimde yer verilmiştir. Kamu yararının gerektirdiği durumlarda gerçek kişi ya da özel hukuk tüzel kişileri adına kamulaştırma yapabilme olanağı 2942 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin ikinci fıkrasından kaynaklanmaktadır. Bu fıkrada, Özel kanunlarına dayanılarak gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri adına yapılacak kamulaştırmalarda da bu Kanun hükümleri uygulanır kuralı bulunmaktadır. Bu kuralda yer verilen adına yapılacak anlatımıyla, kamulaştırmanın, gerçek ya da özel hukuk tüzel kişilerince değil, onların adına Devlet ya da kamu tüzel kişilerince yapılması öngörülmektedir. Oysa, 4691 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin beşinci fıkrasının birinci tümcesindeki kuralla, yönetici şirkete kendi adına kamulaştırma yapma yetkisi verilmektedir. Aynı Yasa'nın 5. maddesinin beşinci fıkrasında, yönetici şirketin bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2001/383 Karar Sayısı : 2003/92 3 Böylece, 4691 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin beşinci fıkrasının birinci tümcesi ile, bir özel hukuk tüzel kişisi olan yönetici şirkete, kendi adına doğrudan kamulaştırma yapma yetkisi verilmiş olmaktadır. Bu durumda, söz konusu düzenleme, Anayasa'nın 46. maddesine açıkça aykırı düşmektedir."	845
Esas Sayısı : 2013/89 Karar Sayısı : 2014/116 1 "... I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "III. GEREKÇE 1 6486 Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesinin Anayasaya Aykırılığı 21 Mayıs 2013 günü kabul edilen 6486 Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 29 Mayıs 2013 günü yayımlanan 28661 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 21 Mayıs 2013 günü kabul edilen 6486 Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4 üncü maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun 73 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde geçen "bir" ibaresi "iki" şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişiklik sonucu iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması isteminde bulunulan Kanun Maddesi "Kamu idaresi sağlık hizmeti sunucuları dışındaki vakıf üniversiteleri dahil sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularınca, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen sağlık hizmetleri bedeline ek olarak, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü oldukları kişilerden sağlık hizmeti sunucularının giderleri ve ürettikleri sağlık hizmetlerinin maliyetleri, yapılan sübvansiyonlar gibi kriterler dikkate alınarak bu bedellerin (Değişik ibare : 6486 21.5.2013 / m.4) "iki" katına kadar alınabilecek ilave ücretin tavanını belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir." şeklinde düzenlenmiştir. 6486 Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4 üncü maddesinin 2.fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun 73 üncü maddesinin 3. fıkrasına ek cümle eklenmiştir. İptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması isteminde bulunulan ek cümle "Ancak yükseköğretim kurumlarına ait sağlık hizmeti sunucularında öğretim üyeleri tarafından mesai saatleri dışında bizzat verilen sağlık hizmetleri için Kurumca belirlenmiş sağlık hizmetleri bedelinin, poliklinik muayenelerinde bir katını, diğer hizmetlerde yüzde ellisini geçmemek üzere, üniversite yönetim kurulu kararıyla öğretim üyelerinin unvanları itibarıyla belirlenen miktarda ilave ücret alınabilir. Ancak alınacak ilave ücret bir defada asgari ücretin iki katını geçemez. Bu oranları bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Kurum bu fıkra kapsamında ilave ücret alınamayacak sağlık hizmetlerini belirlemeye yetkilidir." şeklindedir. a. 5510 Sayılı Kanunun 73 üncü Maddesinin İkinci Fıkrasının Birinci Cümlesindeki Değişiklik Yönünden Anayasaya Aykırılık Nedenleri 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 16.06.2006 tarihli ve 26200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. Kanunda; sağlık hizmetlerinden yararlanabilmenin ön koşulu olarak bir yıl içerisinde en az otuz gün prime esas gün sayısına sahip olmak, bağımsız çalışanlar için en çok 60 günlük prim borcu ile isteğe bağlı sigortalılarda prim borcu bulunmamak şeklinde sıralanmıştır.Esas Sayısı : 2013/89 Karar Sayısı : 2014/116 2 Bu koşulların yanı sıra Yasanın 68 inci maddesinde katılım payı alınması da hizmetten yararlanmanın bir şartı olarak tespit edilmiş, 73 üncü maddede vakıf üniversiteleri dahil Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşmeli bütün sağlık kuruluşlarından ilave ücret alınması, ilave ücretin miktarının Bakanlar Kurulu'nca belirleneceği düzenlenmiştir. Bakanlar Kurulu 2008/13728 sayılı kararında ilave ücret miktarını sağlık hizmeti bedelinin %30'u, 2009/15627 sayılı kararında %70'i, 2012/2939 sayılı kararında %90'ı olarak belirlemiştir. 21 Mayıs 2013 günü kabul edilen 73 üncü madde değişikliği ile özel hastaneler, vakıf üniversitesi eğitim ve araştırma hastaneleri, tıp merkezleri ve poliklinikler gibi sağlık kuruluşlarına başvuran hastadan, Sağlık Uygulama Tebliğinde (SUT) belirlenen sağlık hizmeti ücretinin iki katı ilave ücret alınması öngörülmüştür. Bakanlar Kurulu kararları ilave ücret miktarının sürekli artırıldığını, Yasa değişikliği ise sağlık hizmetine ulaşmanın daha pahalı bir hale getirileceğini göstermektedir. Oysa sigortalılar kamu sağlık sigortasına, hastalandıklarında gerekli tedaviyi alabilmek için prim ödemekte, Yasa'da belirtilen diğer koşulları da yerine getirmekte, ancak sağlık hizmetlerine erişebilmek için yeniden bir ücret daha ödemek zorunda bırakılmaktadır. Öyle ki hastanın başvurduğu bir vakıf üniversitesi hastanesinde örneğin apse veya hem atom drenaj işlemi yapılması gerektiğinde ücreti 150 lira olan bu işlem için300 lira da hasta ilave ödeme yapacaktır. Aynı hastanede hasta tonsillektomi (bademcik ameliyatı) yaptırırsa bunun SUT ücreti 400 lira; hastanın ödeyeceği ilave ücret ise 800 lira olacaktır. Sağlık hizmetinin niteliği ile uyumlu olmayan paralı ve pahalı hizmet sunumu iptali istenilen Yasa maddesi ile artarak sürdürülmüş, Bakanlar Kuruluna tanınan geniş yetki bu alandaki sağlık hizmetinin kamusal niteliği ile örtüşmeyen biçimde daha da genişletilmiştir. Öte yandan Sağlık Uygulama Tebliğlerinde hastanın sağlık kurumlarına acil olarak başvurması halinde ilave ücret alınmayacağı düzenlemekle birlikte bu durum acil durumlar dışında özel hastaneye başvurmanın, bu ücretleri ödemenin hastanın tercihi olduğu anlamına gelmemektedir. Kamuoyunda "Tam Gün" Kanunu olarak adlandırılan, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri ile Hekimler yönünden getirilen çalışma kısıtlamaları ve performansa dayalı ödeme sistemi sonucu kamu üniversitelerinin tıp fakültelerinden çok sayıda öğretim üyesi ayrılmış, Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde de hekimler ayrılma ve erken emekli olma durumunda kalmışlardır. Ayrıca 26 Ağustos 2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 650 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 40. maddesinde öğretim üyeleri hastalara tanı ve tedavi hizmeti vermemek ve ek ödeme almamak kaydı ile mesai sonrası sağlık kuruluşlarında ya da muayenehanelerinde çalışabileceklerine yönelik bir düzenleme yapılmıştır. Ayrıca kamuda bir hekimin günde 50 100 hatta 150 hastaya bakmasına neden olan, basamaksız sağlık sistemi uygulanması sonucu hasta muayene ve takibi neredeyse 5 dakika ile sınırlandırılmaktadır. Bütün bu uygulamalar sonucu vatandaş özel sağlık kurumuna başvurmak durumunda bırakılmış, ardından buralara ödemesi gereken ilave ücretler büyük oranlarda arttırılmıştır.Esas Sayısı : 2013/89 Karar Sayısı : 2014/116 3 Ayrıca Sağlık Uygulama Tebliğinde hastanın acil haller nedeniyle sağlık hizmeti sunucusuna başvurması ve acil halin sona ermesi halinde, acil halin sona erdiğine ve müteakip işlemlerin ilave ücrete tabi olduğuna ilişkin hastaya/hasta yakınına SUT eki "Acil Halin Sona Ermesine İlişkin Bilgilendirme Formu" kullanılacağı belirtilmektedir. Örneğin trafik kazası sebebiyle, acil olarak özel hastaneye yatırılan kişiye, en kısa zamanda, SUT ekinde düzenlenen formun imzalatılmasıyla yapılan her bir işlem için SGK'nın hastaneye ödediğinin iki katını da hastanın ödeyeceği açıktır. Öte yandan dar ve sabit gelirli olan sigortalıların azımsanmayacak bir bölümünün yoksulluk sınırının altında olan ücretleriyle ilave ücreti karşılaması oldukça güçtür. DİSK AR'ın Nisan 2013 raporunda 4 kişilik bir aile için açlık sınırı 1100 TL, yoksulluk sınırı 3478 TL olarak tespit edilmiş, Türk İş'in Haziran 2013 raporunda ise dört kişilik ailenin açlık sınırı 1021,67 TL yoksulluk sınırı 3.327,91 TL olarak saptanmıştır. Bu raporlar toplumun geniş çoğunluğunun ilave ücreti karşılamakta zorlanacağını göstermektedir. 2013 yılı için asgari ücrette, ortalama artış yüzdesi 8,61,2013 yılı enflasyon tahmininin %5.3 olduğu dikkate alındığında ilave ücretin iki katına kadar artırılabilmesi, Bakanlar Kurulu kararlarında ilave ücretin oranına sürekli artış yapılması, Kanun maddesinde tanınan yetkinin kişinin gelirinden, ödeme gücünden bağımsız tespit edildiğini, sosyal ölçütlerin yok sayıldığını göstermektedir. Yasa'nın 73 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde geçen "iki" ibaresi ile Bakanlar Kuruluna tanınan yetkinin kullanılması sağlık hakkını sosyal ölçütler gözetmeden pahalı bir hizmet niteliğine dönüştürmektedir. Öyle ki yılın ilk altı ayı için aylık 25 TL civarında bir zam alan asgari ücretle çalışan kişinin, kendisini, eşi veya çocuğunu özel sağlık kuruluşuna götürmek durumunda kaldığında yapılan artışın çok daha fazlasını ilave ücret olarak ödeyecektir. Nitekim sağlık hizmeti sunumundan yararlanacak vatandaşın tek ödemesinin ilave ücret olmadığı göz önüne alındığında toplamdaki ödemenin boyutu sağlığı bir hak olmaktan çıkarmaktadır. Sağlık hizmetinin bütünselliği, basamaklandırılmış sağlık hizmeti dikkate alınarak bu durum incelendiğinde sigortalı önce birinci basamak sağlık kuruluşuna başvurup bu kurumdan üçüncü basamağa sevk edildiğinde muayene katılım payı olarak 5 TL'lik ödemeyi ilk elden yapmış olacak, ayrıca muayene katılım payı her bir poliklinik muayene ücreti için ayrı ayrı hesaplanacaktır. Ayakta tedavide sağlanan ilaçlar için de ilaç bedelinin %10'u veya %20'si tutarında ayrıca katılım payı ödenecek, üç ilaca kadar 3 TL daha fazla olması halinde ilaç başına 1 TL ödeyecektir. Kronik hastalıklar için gidilen rutin muayenede başka bir hastalık çıkması durumunda ise bunun için ayrıca muayene ücreti alınmaktadır. Yani kan kanseri olan birinin nezle olduğu o muayenede tespit edilirse bunun için muayene katılım payı alınacak, bu kapsamda yazılan ilaçlar da katılım payına tabi olacaktır. Kaldı ki ilaç dışında tıbbi malzeme reçete edilmesi halinde bu malzemenin %10 veya %20'lik kısmı da yine kişi tarafından karşılanacaktır. Tıbbi malzemelerde katılım payının tutarı, alındığı tarihteki brüt asgari ücretin yüzde yetmiş beşini geçemeyeceği ifade edilmesine rağmen yüzde yetmiş beşlik üst sınırın hesaplanmasında her bir protez ve ortez bağımsız olarak değerlendirilip, toplam bedeli yerine her birinin bedeli esas alınmaktadır. Bunların yanı sıra kamuda otelcilik ve istisnai sağlık hizmetlerinden ilave ücret alındığı, özelde ise sağlık hizmetlerinin tümüne yakınından ilave ücret alınabildiği düşünüldüğünde sağlık hizmetinin her bir adımının parçalara ayrılıp paralı hale getirildiği böylece toplamda gereksinim duyulan sağlık hizmetinden yararlanmanın ne kadar pahalı hale getirildiği ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda sistem bir ilave ücret ödenmesini öngörmemekte sigortalınınEsas Sayısı : 2013/89 Karar Sayısı : 2014/116 4 maaşının, aylık kazancının belki de daha fazlasının hizmetten yararlanma karşılığında geri alınmasını istemektedir. Nitekim cepten sağlık harcamalarının yıllar içindeki değişimi ABD Doları cinsinden hesaplandığında şu şekilde bir tablo oluşmuştur; Yıl 99 00 01 02 03 04 05 06 07 08* Milyar dolar 3.77 3.81 2.44 2.57 3.09 4.15 6.03 6.79 8.53 9.76 (TÜİK, Haber Bülteni, 22.2. 2010'dan hesaplanmıştır) Bu veriler sağlık hizmetinin finansman giderlerinin karşılanmasında korunan kimselerin katkıda bulunmalarını aşan bir durumun yaratıldığını ortaya koymaktadır. Sosyal Güvenlik Kurumu verilerine göre, Aralık 2010 itibariyle nüfusun yüzde 83'ü (60 milyon 142 bin kişi) sosyal sigorta kapsamı altındadır. Bu rakama 9 milyon 395 bin yeşil kartlı sayısı da eklendiğinde toplam 69 milyon 537 bin kişinin (nüfusun yüzde 96'sı) teorik olarak kapsam altında, 3 milyon 24 bin kişinin ise kapsam dışında olduğu görülmektedir. Ancak aynı dönemde kendi hesabına çalışanların (Bağ Kurluların) yüzde 63.1'i borç nedeniyle sağlık hizmetine ulaşamamaktadır. Bu ise 2 milyon 170 bin aktif sigortalı ile yaklaşık 3 katı tutarındaki bağımlıları da dikkate alındığında 8 milyon kişi etmektedir. Bu durumda fiili olarak yaklaşık toplam 11 milyon kişi (nüfusun yüzde 15'i) kapsam dışındadır. Öte yandan aynı tarihlerde yaklaşık 10 milyon kayıt dışı çalışan ve 3 milyon civarında işsiz bulunmaktadır. Ayrıca bunların bağımlılarının da dikkate alınması gerekmektedir. Sağlık hizmetine ilişkin sağlık Bakanlığı'nın MEDULA sistemine kayıtlı kişi sayısı 35 40 milyon arasında seyretmektedir. Sağlık hizmetine erişimin paralı ve pahalı nitelik kazanmasının hizmete erişimi olumsuz yönde etkilediği göz önüne alındığında halihazırda nüfusun sadece yarısının sağlık hizmeti aldığını ifade etmek mümkündür. Anayasa Mahkemesinin 21.10.1986 gün ve 1986/16E. 1986/25K. Sayılı kararında ".İnsanlar arasında yaradılış ve çalışma gücü veya sağlık bakımından veya nitelikçe buna eşit nedenler dolayısıyla pek çok ayrım bulunduğu açık bir gerçektir. Bundan dolayıdır ki eşitliği bozan bir kuralın varlığı ancak o kuralın 'kamu yararına' veya 'haklı bir nedene' dayanmamış olması hallerinde ileri sürülebilecektir" denilmiştir. Kararda eşitlik ilkesinin "kamu yararı" ya da "haklı bir nedene" dayanma halinde zedelenmeyeceği kabul edilmiştir. Bu bağlamda Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında Sözleşmede vurgulanan "bu iştirake taalluk eden esasların ilgiliye ağır bir yük teşkil etmeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiği" ibaresinin Yasa maddesinde dikkate alınmadığı açıktır. Anayasa Mahkemesi'nin E.2006/111, K.2006/112 sayılı kararında "Sosyal güvenlik, bireylerin istek ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü oldukları kişilerin üzerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerini en azaEsas Sayısı : 2013/89 Karar Sayısı : 2014/116 5 indirmek, ayrıca sağlıklı ve asgari hayat standardını güvence altına alabilmektir. Bu güvencenin gerçekleştirilebilmesi için sosyal güvenlik kurumları oluşturularak, kişilerin yaşlılık, hastalık, malullük, kaza ve ölüm gibi sosyal risklere karşı asgari yaşam düzeylerinin korunması amaçlanmaktadır" denilmiştir. İlave ücretin üst sınırının SUT'ta belirlenen sağlık hizmeti ücretinin iki katına çıkarılması Anayasa Mahkemesi'nin E.2006/111, K.2006/112 sayılı kararına da aykırıdır. Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında "Sosyal Güvenliğin Asgari Normlarına İlişkin" Uluslararası Çalışma Örgütü'nün 102 sayılı Sözleşmesi'nin 10. maddesinde, sağlık yardımından faydalananlar veya bunların aile reislerinin, hastalık halinde yapılacak sağlık yardımı masraflarına iştirak ettirilebileceğinin belirtildiğine, bunun ilgiliye ağır bir yük getirmeyecek şekilde tespit edilmesinin öngörüldüğüne ve Avrupa Konseyi çerçevesinde oluşturulan Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesine göre de korunan kimselerin doğrudan katkıda bulunmalarının olanaklı olduğuna değinmiş, Türkiye'nin belirtilen iki sözleşmeye de katılarak onayladığını ifade etmiş, dava konusu kuralı kamu görevlileri dışında kalan sigortalılar yönünden Anayasa'ya aykırı bulmamıştır. Bu kapsamda belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi'nin E.2006/111, K.2006/112 sayılı kararından sonra yukarıda gelişimini aktardığımız ilave ücrete ilişkin Yasa ve yasa altı düzenlemelerindeki değişiklikler ek ödemeye yeni bir özellik kazandırmış, Anayasa Mahkemesi'nin kararında genel anlamı ile yer alan "ilgiliye ağır bir yük getirmeyecek şekilde tespit edilme" kıstası göz ardı edilmiş, hizmetten yararlanan kişinin ödeme durumunun olup olmaması göz önünde bulundurulmamış, belirlenen ücreti ödeyemeyecek olanlara ilişkin bir düzenlemeye ise yer verilmemiştir. Böylelikle, 6486 Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4 üncü maddesinin 1.fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun 73 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde geçen "bir" ibaresinin "iki" şeklinde değiştirilmesi ile 73 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi yeni bir nitelik kazanmıştır. 73 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi sigortalı hastaların sağlık hizmetlerine erişimini kısıtlayacak önemli değişiklikler içerdiğinden, bu haliyle, Anayasa'nın temel ilkelerinden sosyal devlet ilkesiyle tamamen çelişmektedir. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen sosyal devlet, bireyin huzurunu gerçekleştiren ve güvenceye alan, kişi ve toplum arasında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma yaşamının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, ekonomik ve mali önlemleri alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve ulusal gelirin adalete uygun biçimde dağılmasını sağlayıcı önlemleri alan devlettir. Anayasa'nın 60. maddesinde, "Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli önlemleri alır ve teşkilatı kurar." kuralına yer verilmiş olup maddede, sosyal güvenlik, bireyler yönünden "hak", Devlet yönünden "ödev" olarak öngörülmüştür. Anayasa koyucu, Devlet'i yalnızca sosyal güvenliği sağlayacak önlemleri almak ve gerekli örgütü kurmakla görevlendirmemiş, aynı zamanda bunu Devlet'in yükümlülüğü olarak düzenlemiştir. Sosyal güvenlik hakkının, yurttaşlarının sosyal durumuyla ilgilenen, onlara insanlık onuruna yaraşır asgari yaşama düzeyi sağlayan "sosyal devletin gereği ve zorunlu sonucu olduğu, sosyal güvenliğin sağlanmasının Devlete Anayasa ile verilen ve yerine getirilmesi zorunlu bulunan bir kamu hizmeti olduğu kuşkusuzdur. Anayasa Mahkemesi sosyal hukuk devletinin "sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlayan devlet" olduğunu vurgulamış ve bunun "insan hak veEsas Sayısı : 2013/89 Karar Sayısı : 2014/116 6 özgürlüklerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamlarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti gerçekleştiren" devlet olmanın bir sonucu olduğunu belirtmiştir.[2] Toplumsal faydayı temel alması zorunlu olan kamu hizmetlerinin kamusal niteliği yararlanma ve bedel ödeme ilişkisinin piyasadaki anlamda iradi bir alım satım ilişkisi olarak kurulmasını engellemektedir. Anayasa Mahkemesi ayrıca, iktisadi nitelikte olmayan temel hizmetlerde ekonomik alan dışında kaldığı için, kazanç sağlama amacı olmasını Anayasa'nın sosyal devlet ilkesine aykırı görmektedir. Bu nedenle ilave ücrete ilişkin düzenleme bu haliyle Anayasa Mahkemesi kararını ve sosyal devlet ilkesini ihlal eder hale gelmiştir.Sürekli ve pahalı bir nitelik kazanan ilave ücretin sağlık hizmeti bedelinin 2 katına kadar alınabilmesinin öngörülmesi de Anayasa'nın 2. ve 60. maddelerine aykırıdır. Kaldı ki sosyal haktan yararlanma bakımından zaman içerisinde sürekli iyileştirmelerde bulunulması gerektiği, ekonomide iyiye gidişlerden söz edildiği dikkate alındığında sosyal haklarda hak sahipleri aleyhine uygulamalar yapılması, ilave ücretin üst sınırının sürgit biçimde artırılması da Anayasa Mahkemesi'nin E.2006/111 sayılı dosyadaki kararındaki "ilgiliye ağır bir yük getirmeyecek şekilde tespit edilmesi" ölçütünün göz ardı edildiğini doğrulamaktadır. Ayrıca, sadece sağlık hakkı bakımından değil, sosyal hakların birçoğunda da devletin bu haklara katkısı yeterli olmadığı gibi, iyileştiği ileri sürülen ekonomiye paralel olarak bu haklarda daha da iyileştirmeler yapılması gerektiği halde, Devlet'in katkısı sürekli azaltılmakta ve ilgililere ek yükümlülükler getirilmektedir. Anayasanın 5. maddesinde, devletin temel amaç ve görevleri; "Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır." şeklinde tanımlanmıştır. İptali istenen kural, Devletin kişinin maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlama görevine ters düştüğünden Anayasanın 5 inci maddesine aykırı olduğu açıktır. Anayasa 5. maddesindeki düzenlemede, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışırken, mutlak bir ekonomik ve sosyal eşitlik anlayışından değil, nisbi bir fırsat eşitliğinden hareket edilmesini öngörmektedir. Nitekim ekonomik ve sosyal haklarla ilgili olarak devletin ödevi, "bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği" şeklinde ifade edilmiştir (m. 65). Anayasa Mahkemesi'nin kararlarından da sosyal devlet ilkesinden, emek sermaye dengesi, çalışanların insanca yaşamaları, işsizliğin önlenmesi ve ulusal gelirin adaletli dağıtılması gibi unsurların ön plana çıktığı anlaşılmaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 65. maddesindeki düzenlemeyi yorumlarken, ekonomik gelişmişlikten hareketle devleti yönetenlerin, ekonomik ve sosyal haklar bakımından tamamen keyfi hareket edemeyeceklerine işaret etmiştir. Örneğin, Anayasa'nın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkı ile 17. maddesinde yer alan, "yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma" hakkı birbiriyle çok yakın bağlantılıdır.Esas Sayısı : 2013/89 Karar Sayısı : 2014/116 7 Bununla birlikte, Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrasında "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler" denilerek devlete, herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi için gerekli şartları hazırlama, kişilerin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama görevi verilmiştir. Kişinin sahip olduğu hak ve hürriyetler önem dereceleri göz önünde bulundurularak Anayasa'da yer almıştır. Bu bağlamda sağlık hizmetleri, Anayasanın 17. maddesinde yer alan ve bireyin en önemli hakkı olan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile doğrudan ilgilidir. Kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin mutlu ve huzurlu olabilmelerinin başlıca şartı, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmeleridir. Devlet için bir görev ve kişiler için de bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesine bu haktan yararlanmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı düzenlemeler Anayasa'ya aykırı düşer. Sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden de farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan sağlık hizmetlerine erişim de bu çerçevede değerlendirilmelidir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi'ne göre, "devlet ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacağı sınırlamalarda 'yaşama yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını' ortadan kaldıran düzenlemeler" yapamaz. Nitekim, Anayasa'nın 17. maddesindeki yaşam hakkı, 56. maddesindeki sağlığın korunması hakkı ve 60. maddesinde düzenlenen sosyal güvenlik hakkı ile ilgili düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetine gereksinim duyan bireyin ilave ücret de dahil olmak üzere para ödeyememesi, kendisine bu hizmetin verilmesi önünde engel olmamalıdır. Anayasa Mahkemesi'nin sağlık işletmeleriyle ilgili E.1987/16 sayılı dosyadan verdiği kararda da "Ancak, gelir düzeyi ne olursa olsun belirlenen ücreti ödeyemeyecek olanlardan bu ücretin alınmaması ya da onlar adına ödenmesi olanakları da uygulamaya konulması" gerektiği ifade edilerek devletin sorumluluğu somut olarak gösterilmiştir. Sağlık hizmetinden yararlanmanın sisteme cepten ödeme yapılma ön koşuluna bağlı tutulmasının toplum sağlığı üzerinde yarattığı sonuçları ele alan bilimsel çalışmalarda ise maliyet paylaşımı sisteminde olan kişilerin, özellikle yoksulların, ayaktan sağlık hizmeti almak için sağlık kurumlarına daha az başvurdukları, hekime daha az gittikleri gösterilmiştir. Oysaki sağlık hizmetinin örgütlenişi ve sosyal güvenlik hakkı sosyal hukuk devletinin somut göstergelerinden olup, sosyal hakların devletçe tanınmış olması önemli ama tek başına yeterli olmayan bir ölçüttür. Bu hakların gerçekleşmesi için devletin olumlu edimde bulunması, oluşturulacak kuralların Anayasa'nın özüne ve sosyal hukuk devleti ilkesine uygun olmasına bağlıdır. Bu sonuçtan hareketle yasal düzenlemelerin, "yaşama hakkı ile maddi ve manevî varlığı koruma haklarını" zedeleyecek veya ortadan kaldıracak hükümler içermemesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin E.1990/27, K.1991/2, sayılı Kararında:Esas Sayısı : 2013/89 Karar Sayısı : 2014/116 8 "Anayasanın 17 nci maddesinin ilk tümcesi "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." biçimindedir. Kişinin yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır. Bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da devlete ödev olarak verilmiştir. Güçsüzleri güçlüler karşısında koruyacak olan devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak, böylece gerçek hukuk devleti niteliğine ulaşacaktır. Hukuk devletinin amaç edindiği yaşama hakkının korunması, sosyal güvenliğin sağlanmasıyla gerçekleşecektir. Sosyal güvenliği sağlayacak olan kuruluşların yasal düzenlemeleri "yaşama hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma haklarını" zedeleyecek veya ortadan kaldıracak hükümler içermemesi gerekir. İptali istenen kural, "maddi ve manevi varlığı koruma haklarını" zedeleyen bir nitelik taşıdığından Anayasanın 17 nci maddesinin birinci fıkrasına da aykırıdır. Anayasanın 56 ncı maddesinin üçüncü fıkrası devlete, herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi için gerekli şartları hazırlama, kişilerin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama görevi vermiştir. Devlet için bir görev, kişiler için de bir hak olan bu amaç gerçekleştirilirken, bu hakkı sınırlayıcı, bu haktan yararlanmayı zayıflatıcı düzenleme niteliği taşıyan iptali istenen yasal düzenleme Anayasanın 56. maddesinin üçüncü fıkrasına da aykırıdır. 6486 Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4 üncü maddesinin 1.fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun 73 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde geçen "bir" ibaresinin "iki" şeklinde değiştirilmesi, Anayasa'nın 2., 5., 17/1., 56/3 ve 60.maddelerine aykırı olduğundan iptali istenmektedir. b. 5510 Sayılı Kanunun 73 üncü Maddesinin 3 üncü Fıkrasına Eklenen Ek Cümle Yönünden Anayasaya Aykırılık Nedenleri 6486 Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4 üncü maddesinin 2.fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun 73 üncü maddesinin 3. fıkrasına ek cümle eklenmiştir. İptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması isteminde bulunulan ek cümle "Ancak yükseköğretim kurumlarına ait sağlık hizmeti sunucularında öğretim üyeleri tarafından mesai saatleri dışında bizzat verilen sağlık hizmetleri için Kurumca belirlenmiş sağlık hizmetleri bedelinin, poliklinik muayenelerinde bir katını, diğer hizmetlerde yüzde ellisini geçmemek üzere, üniversite yönetim kurulu kararıyla öğretim üyelerinin unvanları itibarıyla belirlenen miktarda ilave ücret alınabilir. Ancak alınacak ilave ücret bir defada asgari ücretin iki katını geçemez. Bu oranları bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Kurum bu fıkra kapsamında ilave ücret alınamayacak sağlık hizmetlerini belirlemeye yetkilidir." şeklindedir. Kamu sağlık kurumlarında sunulan sağlık hizmetleri için istisnalar dışında ilave ücret talep edilemeyeceği belirtilmişken yapılan değişiklikle, üniversite öğretim üyelerinden mesai saati dışında hizmet alınması ilave ücret ödenmesi koşuluna bağlanmaktadır. Bu ilave ücretin miktarının, SUT ile belirlenen sağlık hizmet bedelini aşmayacak şekilde Bakanlar Kurulu tarafından belirlenmesi ve bir seferde ödenecek ilave ücretin asgari ücreti geçemeyeceği ifade edilmiştir. Tıp ve tıpta uzmanlık eğitiminin ayrılmaz bir parçasını oluşturan hizmet sunumunda öğretim üyesinin doğrudan yer alması, hastanın parasal gücüne göre değil hastalığın tedavisinin öğretim üyesinin sahip olduğu ileri düzeyde bilgi ve beceriyi gerektirmesi ya daEsas Sayısı : 2013/89 Karar Sayısı : 2014/116 9 tedavinin öğrenci ve asistanlara öğretilmesinde öğretim üyesine duyulan ihtiyaca göre belirlenmesi gerekir. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 3 üncü maddesi uyarınca üniversitelerin tıp fakültelerine ait hastaneler bir uygulama ve araştırma merkezi olarak, üst düzey eğitim verilen ve ileri sağlık hizmeti üretilen kurumlardır. Tıp fakültelerinin eğitim ve araştırma gibi iki temel akademik işlevi, yürütülen sağlık hizmeti işlevi ile farklı bir boyut kazanmakta ve böylece eğitim, araştırma faaliyeti ile sunulan sağlık hizmetinin bütünleştiği, iç içe geçtiği bir alan ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle üniversitelerde tedavi hizmeti de üretilse esasen eğitim ve bilim alanlarında sonuçlar elde etmek amaçlanmaktadır. Üniversite öğretim üyelerinden mesai saati dışında hizmet alınması bu amaçla örtüşmemektedir. Diğer yandan üniversiteler, bütçeden ayrılan eğitim öğretim ve araştırma paylarının çok azaltılması, sağlık hizmet bedellerinin düşürülmesi, sağlık hizmeti sunumuna bağlı performansa dayalı ödeme sisteminin getirilmesi ile daha çok sağlık hizmet sunumunu temel alan bir yapıya dönüştürülmektedir. Öğretim üyesini, normal mesai sonrasında sağlık hizmetinde uzun çalışmaya yönlendirmek, bir yandan öğretim üyesini eğitimden uzaklaştırırken diğer yandan sağlık hizmetinin azami özen ve dikkat isteyen doğasına da aykırıdır. Bilindiği üzere üniversitenin temel amaç ve hedefi çok hizmet sunup gelir elde etmek değil iyi eğitim bilimsel çalışma ve ileri düzeyde sağlık hizmeti vermek olmalıdır. Üniversitelerin özerkliğini zedeleyecek biçimde mali olarak zor durumda bırakan kurallarla birlikte hizmet sunumunu hastadan para kazanmaya bağlı hale getirmek, bu paradan öğretim üyesine adeta bir "pay" vermek hekim etiği üzerinde olumsuz sonuçlara yol açacaktır. Bu durum üniversitelerin tarihsel niteliği ile de örtüşmemektedir. Ayrıca döner sermayeden ek ödeme yapılmasına ilişkin düzenlemeler sebebiyle, hastadan alınacak ilave ücretin ancak küçük bir kısmı hizmeti doğrudan sunan öğretim üyesine ödenecektir. Ancak hasta, cebinden çıkan ilave paranın sorumlusu olarak öğretim üyesini görebilecektir. Bu durumun hasta hekim ilişkisini de bozacağı sağlık ortamındaki şiddeti artıran etkilerden birini oluşturacağı da açıktır. Hastalardan alınacak ilave ücretlerden öğretim üyesine ödenen miktar hiçbir şekilde emekliliğe yansımamaktadır. Böylece emekli olmayı isteyen öğretim üyeleri yaşam standartlarındaki ani ve keskin düşüş nedeniyle emekli olmaktan vazgeçmekte veya zorunlu olarak emekli olanlar özel sektörde çalışmaya devam etmektedir. Öğretim üyelerinden beklenen hizmet öncelikle eğitim ve araştırma hizmetleri olmalıdır. Öğretim üyelerinin yapacakları uygulama (hasta hizmeti) işlemleri de bu iki amaca hizmet etmelidir. Yani öğretim üyeleri hasta muayene, tedavi ve/veya ameliyat işlemleri sırasında öğrenci/asistan eğitmeli ve dünya tıbbına hizmet edecek araştırmalar yapmalıdır. Ancak yaptığı iş başına ücret alan öğretim üyesi asli amaçlarından ve görevlerinden uzaklaşmaktadır. Mesai sonrası yapılacak olan tıbbi hizmetlerde yeterinde öğrenci/asistan yetiştirmek mümkün olmadığı gibi, öğretim üyelerine verilecek cüzi ek ücretlerle öğretim üyelerinin yaşam koşullarını düzeltmek mümkün değildir. Öğretim üyelerine ödenecek ücret, emekliliklerine de yansıyacak şekilde ve temel ücret şeklinde ayarlanmalıdır. Bununla birlikte yarı zamanlı olarak görev yapan doktorların hastanelerde ve üniversitelerde aynı anda çalışabilmesinin önü açılarak, Kamu üniversitelerinde "öğretim üyesinden sağlık hizmeti" adı altında vatandaşlara ücretli sağlık getirilmektedir. SağlıkEsas Sayısı : 2013/89 Karar Sayısı : 2014/116 10 hizmetlerinin finansmanı büyük ölçüde hastaya yüklendiği ve gereksinim duyan hastaların parası olmadığı için ulaşamadığı, ya da koşullarını fazlasıyla zorlayarak ulaşabildiği bir sistem ise sosyal devlet ilkesini ihlal edecektir. Bu nedenle öngörülen düzenleme Anayasanın 2. maddesinde yer alan sosyal devlet ilkesini zedelemektedir. Kaldı ki mesai sonrası sunulacağı belirtilen öğretim üyelerinin vermesi öngörülen sağlık hizmetlerinin pek çoğu bir ya da birden fazla diğer sağlık çalışanlarının katılımını gerektiren ekip hizmetleridir. Yapılan düzenleme ile bu ekipte yer alacak kişilerin de çalışma süreleri uzatılmakta ve çalışma koşulları ağırlaştırılmaktadır. Günlük yoğun çalışma temposu, yüzyılın başında yasaklanan bir çalışma biçimidir ve Anayasanın 50 nci maddesinin üçüncü fıkrasıyla güvence altına alınan "dinlenmek çalışanların hakkıdır" ilkesine de aykırıdır. Anayasanın 50 nci maddesinin gerekçesinde, "Dinlenme çalışanların hakkıdır. Bu hem çalışanın bedenen korunması için zorunlu hem de çalışanın dinlenme sonrası çalışmasının verimi için gereklidir" de	4,138
Esas Sayısı : 1997/75 Karar Sayısı : 1999/10 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "Sanığa isnad edilen fiil tatil sitesinde bulunan tapulu bahçesinden merciinden izin almaksızın bir fıstık çamını dibinden kesmek diğer fıstık çamını da budamak suretiyle Orman Kanunu'nun 116. maddesine muhalefet etmektir. Orman Kanunu'nun 116. maddesinde bu Kanunun 1. maddesinde belirtilen orman sayılmayan yerlerdeki ağaç ve ağaççıklardan sahiplerinin nasıl ve ne şekilde yararlanacakları düzenlenmiş olup bu maddenin 1. fıkrasının A bendinde "... (H) bendindeki hernevi meyveli ağaç ve ağaçcıklarla örtülü yerlerden (fıstık çamlıkları ve palamut meşelikleri hariç) sahipleri her türlü zati ihtiyaçları ve Pazar satışları için hiçbir kayıt ve şarta tabi olmadan kesim ve taşıma yapabilirler Kesilen ağaçların devlet ormanlarında bulunan ağaç nevilerinden olması halinde bu ağaçlar için bir tutanak düzenlenir, ayrıca damga veya nakliye tezkeresi aranmaz." demekte olup aynı maddenin B bendi "... (F) ve (G) bentlerinde yazılı yerlerden... (H) bendindeki fıstık çamlıkları, palamut meşeliklerinden sahiplerinin her türlü yapacak ve yakacak ihtiyaçları mahalli orman idaresine haber vermek ve bir tutanakla tevsik edilmek suretiyle karşılanabilir." demektedir. Orman Kanunu'nun 116. maddesinin son fıkrasına göre "bu maddeye muhalefet edenler O.K. 109. maddesine göre cezalandırılmakla birlikte, emval müsadere olunur". hükmü getirilmiştir. Bu durumda orman sayılmayan tapulu arazisinde ormanlarda tabii olarak yetişen ağaçlar ve fıstık çamları veya palamut meşeleri bulunan bir şahsın idareden izin almaksızın bu arazisinden bu neviden ağaç kesmesinin O.K. 116/B maddesindeki suçu oluşturduğunun kabulü gerekir. Somut olayımızda sanığa isnad edilen fiil ve suç da budur. Bu suçun oluşumu için sahipli arazide bulunan ormanda yetişen ağaç veya fıstık çamlıkları veya palamut meşeliklerinden Mahalli Orman İdaresine haber verilip ve bir tutanakla tevsik edilmeden kesim yapmak gerekli ve yeterlidir. Bu durumda mülkiyet hakkı kanunla sınırlandırılmış ve bu sınırlandırmaya uymama fiili de müeyyidelendirilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 35. maddesi aynen "herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlandırılabilir." demektedir. Buna göre mülkiyet hakkının kanunla sınırlandırılması ancak kamu yararı amacıyla mümkündür. Orman Kanununun 116. maddesinin (B) bendinde yapılan mülkiyet hakkının kullanımının sınırlandırılmasının gerçekleştirdiği veya gerçekleştirebileceği kamu yararları nelerdir' Bu sorunun cevabı ormanların korunması, yani; kaçak orman evmali oluşturulması, nakledilmesi ve bulundurulmasının önüne geçilmesi ve/veya ülke için varlığı ve korunması önem taşıyan fıstık çamlıkları ve palamut meşeliklerinin korunması olabilir. Madde metnine göre idareye, haber verilme üzerine tutanakla belgelendirme hususunda takdir hakkı verilmediğine göre amacın fıstık çamlıklarını veya palamut meşeliklerini korumak olması mümkün olmadığı gibi, böyle bir amacın bu madde ile gerçekleştirilme imkanı da yoktur. O halde sınırlandırılmanın getiriliş amacı orman kaçakçılığının önlenmesi olarak nazara alınmalıdır. Böyle bir düzenlemenin orman kaçakçılığının önlenmesi amacını gerçekleştirme veya bu amaca hizmet etme imkanı veya şansı var mıdır'Esas Sayısı : 1997/75 Karar Sayısı : 1999/10 2 1 Nakliye teskeresiz veya damgasız emval nakletmek veya bulundurmak O.K. 108. maddesi ile müeyyidelendirilmiş olup, bu tür emvallerle yakalanan şahıslar O.K. 116/B maddesinde belirtilen yerlerden bu emvalleri temin ettikleri takdirde bunu kanıtlamak yükü de taşınmazın tapu ve kadastro bilgilerini vermek, kestiğini iddia ettiği yeri ve ağacı göstermek vb. delilleri sunmak yönüyle yakalanan şahıslara düşmektedir. Yakalanan şahıs bu bilgi ve delilleri sunamadığı veya sunduğu bilgi ve delillere göre mülkiyeti altındaki taşınmazdan bu emvallerin temin edildiği ilmen ve fennen saptanamadığı takdirde yakalanan şahsın kaçak emval bulundurmaktan O.K. 108. madde gereği cezalandırılması yoluna gidilmektedir. Bu durumda O.K. 116/B maddesinin uygulanabilmesi yakalanan şahsın emvali tapulu yerinden kestiğini kanıtlamasına bağlı olup bu kanıtlanamadığı takdirde yakalanan şahıs O.K. 108. madde ile, kanıtlandığı takdirde ise O.K. 109. madde ile cezalandırılmakta, eğer yakalanan şahsın bu emvali ormandan kestiği saptanırsa O.K. 91. maddesi gereğince cezalandırılmaktadır. Bu durumda nakliye tezkeresiz ve damgasız emval nakli veya bulundurma durumlarında bu emvalin nereden ve nasıl temin edildiğinin kaynağına inilerek araştırılmasının yasanın gereği olması karşısında O.K. 116/B maddesinin 1. bölümünün orman kaçakçılığının önlenmesinde herhangi bir işlevi bulunmamaktadır. Bu durumda sahipli arazideki ormanda yetişen ağaç nevilerinin veya fıstık çamlarının yahut palamut meşelerinin zati ihtiyaç için idareye başvurup belgelendirmek suretiyle veya bu yola gidilmeksizin kesilmesi halleri orman kaçakçılığının önlenmesi yönünde herhangi bir etki yapmamakta olup bu sınırlandırma kamu yararı oluşturmamakta ve oluşturma imkanına sahip bulunmamaktadır. Bu düzenleme uygulamada somut olayda da görüldüğü gibi orman görevlilerinin sahipli arazilerde, tatil sitelerinin bahçelerinde kişilerin evlerinin önlerinde yetişmiş veya süs amacıyla yetiştirilmiş ağaçların kontrolünü yapmaları, bunların kesilmesi halinde zabıt düzenlemeleri gibi gereksiz ve orman kaçakçılığının önlenmesi amacıyla ilgisi bulunmayan işlevlere yönelmelerini, bu yolda görev yaparak asli görevleri olan ormanların muhafazasının yeterli mesainin ayrılamaması neticesini doğurduğu gibi, izin için başvurular nedeniyle orman idaresinde önemli mesai kayıplarına yol açıp bu kurumun asli görevini gereği gibi yapmasını engellemekte bu neticeleri ile de kendisinden beklenen amacı gerçekleştirecek yönde değil amacın gerçekleşmesini engelleyecek yönde işlev görmektedir. Bu düzenleme ihtiyaç sahipleri için gereksiz bir külfet ve zaman kaybı oluşturmaktadır. İnsanlarımız yüzyıllardan beri süzülerek gelen mülkiyet duygusu ve uygulamalarının sevki tabiisi ile bu tür bir kısıtlamanın var olabileceğinden şüphe bile duymadan evlerinin, yazlıklarının, apartmanlarının, sitelerinin küçük bahçelerine buldukları çam fidesini dikmekte, bunları gerekli gördükleri gibi budamakta veya zararlı hale geldiklerinde veya kuruduklarında kesmektedirler. Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz ama, kanunda halkın vicdanına ve aklına uygun bulunması, en azından öngörülebilir bir yasaklamanın icabettiği hususlarda sınırlama ve yasaklama içermesi gereklidir. Bu düzenlemenin öngörülmesini gerektirir herhangi bir vicdani, akli veya sağduyuya dayalı temeli bulunmadığından yeşili ve ağacı seven yurttaşlar ile devlet arasında sorunlar üretmekten başka herhangi bir işlevi bulunamaz. Üretilen bu sorunlar ağacı ve yeşili seven insanların devletle davalı hale getirilmesi, cezalandırılması, sabıkalı hale getirilmesi gibi önemli cezalara çarptırılması neticesini doğurur ki, insanlar cezalandırılan davranışlardan kaçınma sevkitabiisine sahip olduklarından ve akli davranmanın da gereği bu olduğundan bu düzenlemenin nihai neticesi insanların evlerinin önüne, sitelerinin içine veya bahçelerine ağaç dikmemeleri olacaktır. Bu durumun da kamu yararı amacıyla bağdaştığını kabul etmem mümkün değildir. Şehirlerin, ilçe merkezlerinin, tatil merkezlerinin ve benzeri yerlerin çam ve bu aileden olan ormanlarda yetişen ağaçlarla ve fıstık çamlarıyla yeşillendirilmesinin turizme katkı ve çevreyi güzelleştirerek insanlara zevk vermesi yönleriyle çok önemli bir ihtiyaç ve adet haline geldiği bu ağaçların bakım, gerektiğinde budama veEsas Sayısı : 1997/75 Karar Sayısı : 1999/10 3 kesimlerinin yapılmasının dikiliş amaçlarının gereği olduğu, bunun orman idaresine haber verilip belgelendirilmesinin mal sahipleri ve idare için altından kalkılması güç gereksiz bir zahmet ve külfet oluşturacağı gibi umulan faydanın bu yöntemle gerçekleşmesine de olanak bulunmadığı gibi, orman idaresine başvurup belge almanın orman kaçakçılığını önlemede herhangi bir katkısının da bulunduğunun da kabul edilemeyeceği açıktır. Tüm bu nedenlerle Orman Kanununun 116. maddesinin A bendinin 22.5.1987 tarihli 3373 s. K. ile eklenen 2. fıkrasının ve aynı maddenin B bendinin taşınmaz sahiplerinin bu yerlerdeki ağaçlardan kişisel yapacak ve yakacak ihtiyaçlarını karşılamalarını düzenleyen 1. ve 2. cümlelerinin Anayasanın 35. maddesinde aranan kamu yararı amacına uygun olmayan sınırlandırmalar olduklarından iptaline karar verilmesi gerektiği kanaati oluştuğundan dosyanın tasdikli bir suretinin çıkartılarak bu konuda bir karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, ... karar verildi.""	1,094
Esas Sayısı : 2000/61 Karar Sayısı : 2000/34 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesindeki iptal ve yürürlüğün durdurulması gerekçesinde özetle : Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında, TBMM tarafından Anayasa'nın 91. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu'na verilecek KHK çıkarma yetkisinin önemli, zorunlu ve ivedi durumlar için söz konusu olabileceği, 619 sayılı KHK'nin ise bu şartlardan hiçbirisini taşımadığı; anılan KHK'nin konusunun ancak bir kanunla düzenlenmesinin mümkün olduğu; bunun dayanağını oluşturan 29.6.2000 günlü, 4588 sayılı Yetki Kanunu'nun Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği, bu durumda anayasal dayanaktan yoksun kalan söz konusu KHK'nin Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 6., 7., 8., 11., 91. ve 153. maddelerine açıkça aykırı olduğu, bu durumdaki bir KHK'nin içeriği yönünden Anayasa'ya aykırı olmasa bile dava açıldığında iptalinin gerektiği; 619 sayılı KHK hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmeyip daha sonra iptal kararı verilmesi durumunda iptal kararının etkisiz kalacağı ve giderilmesi güç zararlara neden olacağı, yürürlüğü durdurma kararı verilmesi halinde ise hukuksal boşluk doğmayacağı belirtilmiştir."	153
Esas Sayısı:1973/32 Karar Sayısı:1974/11 1 "... I. DAVACININ GEREKÇESİ ÖZETİ : Anayasa'nın 50. maddesinin birinci fıkrasına göre halkın öğrenim ve eğitim ihtiyaçlarını sağlama Devletin başta gelen ödevlerindendir. Bu maddenin gerekçesinde, böylece yalnız ilköğrenim mecburiyetinin değil genel olarak Devletin her alanda öğretimi sağlama görevinin kesin bir formülle konulmuş bulunduğu ve yüksek öğrenimin bir imtiyaz durumuna geldiği toplumlarda tereddi başgöstermesinin kaçınılmaz bir sonuç olacağı açıklanmıştır. Anayasa kuralı, öğretimin her derecesini, Devletçe yerine getirilmesi gerekli bir kamu görevi olarak belirlemiş bulunmaktadır. Tüm kamu giderlerinde olduğu gibi öğretimle ilgili kamu giderleri de Anayasa'nın 61. maddesi uyarınca herkesin malî gücüne göre ödeyeceği vergilerle karşılanır. Öteki kamu giderleri için yurttaştan vergi dışında bir ücret istenmesi nasıl düşünülemezse yüksek öğrenim yapacaklar yönünden de durum böyledir. Tersine bir davranış yüksek öğrenimi belirli bir sınıfın imtiyazı haline dönüştürür ve Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı düşürür. Dava konusu 38. madde, yüksek öğrenimin paralı olması ilkesini getirmiştir. Burada yer alan maddî olanakları elverişsiz öğrencilerin korunmalarına ilişkin hüküm, eşitsizliği ve Anayasa'ya aykırılığı gidermeye yeterli değildir. Çünkü yardım öğrencinin başarılı olması koşuluna bağlanmıştır. Maddî olanaktan elverişli bulunan öğrenciler ise başarı koşulu aranmaksızın yüksek öğrenimi sürdürebileceklerdir. 1739 sayılı Kanunun 38. maddesi Anayasa'nın 50. ve 12. maddelerine aykırıdır."	194
Esas Sayısı:1978/51 Karar Sayısı:1978/44 1 "... II. İTİRAZIN GEREKÇESİ : Solhan Sulh Ceza Mahkemesinin Anayasa Mahkemesine başvurma kararında özetle : "Anayasa hükümleri gereğince yürütme ve yargı görevlerinin ayrılmış olmasına karşın, Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 423. maddesinin ikinci fıkrası hükümleri, Adalet Bakanlığının her iki görevi birden üstlenmesine yol açmaktadır. Bu durum, Anayasanın 6. ve 7. maddeleri hükümleriyle bağdaştırılamaz. Ayrıca söz konusu fıkra, Adalet Bakanlığına mahkemelerin işlerine karışma yetkisi vermesi bakımından, Anayasanın hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremiyeceği; genelge gönderemeyeceği; tavsiye ve telkinde bulunamayacağı kurallarını içeren 132. maddesine de aykırıdır" denilmektedir."	103
Esas Sayısı:1970/34 Karar Sayısı:1970/47 1 "... II Cumhuriyet Savcısının gerekçesi özeti : Memurun Muhakematı hakkındaki Kanunun tümünün, 5442 sayılı Kanunun 58., 60., 61. ve 64., 657 sayılı Kanunun 27. ve 624 sayılı Kanunun 14/f. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu yolunda Cumhuriyet Savcısınca ileri sürülen ve ayn gerekçe gösterilmemesinden mahkemece de benimsendiği anlaşılan gerekçe özet olarak şöyledir : l Sanık öğretmenler hakkında, toplu olarak görevi terketmek eyleminden, suçu görevleri sırasında işledikleri iddia edildiği için, idarî soruşturma yapılarak Memurin Muhakematı hakkındaki Kanuna göre ilçe idare Kurulunca lüzumu muhakeme karan verilmiş ve böylece ortaya bu ceza davası çıkmıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanuna göre ceza davası açmak yetkisi ilk soruşturmaya bağlı olmayan suçlarda iddianame ile Cumhuriyet Savcılığına, ile soruşturmaya bağlı suçlarda son soruşturmanın açılması karan ile sorgu hâkimlerine, şahsî dava konusu suçlarda şahsî dava dilekçesi ile davacıya tanınmıştır. İlçe İdare Kurullarının ceza mahkemelerinde dava açmak yetkisi Anayasa île düzenlenmiş değildir. Bu yetkiyi Memurin Muhakematı hakkındaki Kanun vermektedir. İlçe idare kurulları 5442 sayılı İl idaresi Kanununun 58. maddesine göre kaymakamın başkanlığında tahrirat kâtibi, malmüdürü, hükümet hekimi, millî eğitim memuru ve veterinerden oluşur. Yine aynı kanunun 27. maddesine göre bakanlıkların kuruluş kanunları uyarınca ilçede lüzumu kadar Teşkilatı bulunur. Bu teşkilât, adlî ve askeri olanlar dışında, kaymakamın emri altındadır. Görülüyor ki idare kurulları hâkim niteliğinden yoksun kimselerden oluşmaktadır. Oysa Anayasa Mahkemesi başkâtipleri sorgu hâkimine ve Cumhuriyet Savcısına vekâlet etme yetkisini veren hükümleri, başkâtiplerin hâkimlik ve savcılık teminatı bulunmadığından, iptal etmiştir. Anayasa memurlar için yalnız disiplin kovuşturmaları bakımından 118. maddesi ile teminat tanınmıştır. Memurların görevleri ile ilgili suçlarından dolayı soruşturma yapılmasının ve yargılama kararı verilmesinin özel kanunla düzenlenmesine ilişkin bir hüküm Anayasa'da yer almış değildir. Anayasa'nın 32. maddesine göre hiç kimse tabiî hâkiminden başka bir merci önüne çıkarılamaz ve bir kimseyi tabiî hâkiminden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre kovuşturma yapmaya yetkili idare kurulları ise Anayasa'nın 32. maddesiyle kurulması yasaklanan olağanüstü bir merci niteliğindedir. Eldeki davanın yürütülmesi ve sonuçlandırılması için Cumhuriyet Savcısının iddianamesi veya sorgu hâkiminin son soruşturmanın açılması karan bulunması gerekir. Ancak 11. İdaresi Kanununun 58., 60., 61. ve 64. maddeleri ve Memurin Muhakematı hakkındaki Kanun yürürlükte olduğu içindir ki bu işlem Cumhuriyet Savcıları ile sorgu hâkimlerinin yetkileri dışında kalmakta ve Anayasa ile çelişik bir durum oluşmaktadır. Şu nedenle sözü geçen kanun ve maddelerin Anayasa Mahkemesince iptali gerekir.Esas Sayısı:1970/34 Karar Sayısı:1970/47 2 2 Anayasa'nın 46. ve 47. maddelerinde memurların grev haklarını yasaklayan veya kısıtlayan bir hüküm olmadığı halde 657 sayılı Yasanın 27. maddesiyle bu yasak konulmuş; 624 sayılı Yasanın 14. maddesinin f bendinde ise grev teşebbüs ve faaliyetlerini destekleyici davranışta bulunulamayacağı hükme bağlanmıştır. Böylece memur sendikaları memurların haklarını koruyamaz duruma getirilmekte; işçilerle memurlar arasında eşitlik ilkesi bozulmuş olmaktadır. Sanıkların mahkemeye verilmeleri de boykot süreli bir grev olduğuna göre grevin Anayasa'ya aykırı olarak yasaklanmış bulunması yüzündendir. Sonuç : Memurin Muhakematı hakkındaki Kanun ile 5442 sayılı Kanunun 58., 60", 61. ve 64. maddeleri Anayasa'nın 16., 30. ve 32., 657 sayılı Kanunun 27. ve 624 sayılı Kanunun 14/f, maddeleri ise yine Anayasa'nın 46. ve 47. maddelerine aykırıdır."	498
Esas Sayısı : 2011/138 Karar Sayısı : 2012/94 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'I. Dava Konusu Olayda Uygulanacak İtiraza Konu Kanun Kuralı Dava konusu olayda; davacı tarafından adına kayıtlı mesken ve işyerlerinden ötürü 2005, 2006, 2007, 2008 dönemlerine ilişkin gayrimenkul sermaye iradına ilişkin beyanlarını vererek tahakkuk eden vergileri ödediği ancak daha sonra davalı idarece işyerlerine ait kira gelirlerinin ilgili yıllara göre değişkenlik arz etmekle birlikte belirlenen beyan sınırlarının altında kaldığından beyan edilmemesi gerektiği, bu nedenle davacının verdiği beyannamelerde tevkifat yoluyla ödediği verginin ödenen genel vergi miktarından indirim konusu yapılamayacağı ileri sürülerek meskenlere ilişkin verginin eksik ödendiği nedeniyle sadece mesken geliri üzerinden ikmalen vergi tarhiyatlarının yapıldığı, bunların davacıya tebliği üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 'Toplama Yapılmayan Haller' başlıklı 86. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde: 'vergiye tabi gelir toplamının [(a) ve (b) bentlerinde belirtilenler hariç] 103 üncü maddede yazılı tarifenin ikinci gelir diliminde yer alan tutarı aşmaması koşuluyla, Türkiye'de tevkifata tabi tutulmuş olan; birden fazla işverenden elde edilen ücretler, menkul sermaye iratları ve gayrimenkul sermaye iratları' için bu maddenin ilk cümlesinin amir hükmü gereğince beyanname verilmeyeceği, diğer gelirler için beyanname verilmesi halinde bunların, beyannameye dahil edilmeyeceği düzenlenmiştir. Söz konusu hükmün incelenmesinden hangi tutarda ve hangi kaleme ilişkin gelirlerin beyana dahil edilmeyeceği belirlemesi yapılmış ve bu belirleme içerisinde iki koşula bağlı olarak elde edilen bazı gelirlerin beyannameye dahil edilmeyeceği belirlenmiştir. Bunlardan ilki vergiye tabi gelir toplamının (aynı maddenin (a) ve (b) bentlerinde belirtilenler hariç olmak üzere) 193 sayılı Kanunda belirlenen 103. maddesinde belirlenen ikinci gelir diliminde yer alan tutarı aşmaması; ikincisi ise tevkifata tabi tutulmuş olmasıdır. Böylece bu iki koşulu sağlayan mükellefler kanunda belirtilen gelirlerinden dolayı ya beyanname vermeyecekler ya da diğer gelirler için beyanname verilmiş ise bu gelirlerden ötürü ödenen vergiler beyana dahil edilmeyecektir. İncelenen olayda uyuşmazlığın özünü, yukarıda değinilen Kanun hükümleri çerçevesinde iki koşuluda sağlayan gayrimenkul sermaye gelirleri için davacı tarafından verilen yıllık beyanlarda bunlar için peşin ödenen vergilerin indirim suretiyle gösterilmesinin idarece kabul edilmemesi nedeniyle yapılan ikmalen tarhiyatların oluşturması, olayın çözümünde de yine bu Kanun hükmünün uygulanmasını gerekli kılması nedeniyle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 86. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin konuya ilişkin 'gayrimenkul sermaye iratları' ifadesinin olaya uygulanacak Kanun kuralı olduğu sonucuna varılmıştır. II. Anayasaya Aykırılık Sorunu ve Gerekçe 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 'Toplama Yapılmayan Haller' başlıklı 86. maddesinin, 3946, 4369 ve 4842 sayılı Kanun ile değişikliklere uğramıştır. Söz konusu hüküm, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun genel sistematiği içerisinde, Verginin Tarhı başlıklı dördüncü kısım, ikinci bölüm içersinde yer almaktadır. Bu kısmın incelemesinden de KanununEsas Sayısı : 2011/138 Karar Sayısı : 2012/94 2 daha önceki bölümlerde belirttiği gelirin unsurlarından elde edilen gelirin, gelirin safiliği ilkesi uyarınca beyanname esnasında da birkaç hususun indirim olarak kabul edilmesi veya kabul edilmemesi ile ilgili olarak yapılan düzenlemeler ile gelirin tekliği ilkesi kapsamında yapılması gerekenler düzenlenmiştir. Burada ilk dikkati çeken husus, söz konusu Kanun hükmünün 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 'Gelirin Toplanması ve Beyan' başlıklı 85. maddesinde belirlenen genel kurala istisnai durumlar getirmesidir. Bu nedenle itiraza konu Kanun kuralı incelenirken bu durumun da analize dahil edilmesi gerekir. Zira bir vatandaşlık ödevi olan verginin inşa edildiği hukuki zemin kişilerin geliridir. Harcamalar üzerinden alan vergiler dahi bir yönüyle gelirin vergilendirilmesi hedefine yöneliktir. Öyle ki bir kişinin gelirinin ne kadar olduğu aynı zamanda onun ne kadar harcama yaptığıyla da ilişkilidir. Bu ayrıksı durum bir kenara bırakılacak olursa, vergi hukukumuzda aslolan kişilerin bir yıl içinde elde ettikleri gelirlerini 193 sayılı Kanununun 85. maddesi kapsamında tek bir beyannamede mali idareye bildirmeleri üzerinedir. Çağdaş vergiciliğin temel uygulamalarından olan bu duruma beyan esası denmektedir. Beyan esasında elde edilen gelir, mükellef tarafından gönüllü bir şekilde idareye beyan edilmesi bunun sonucunda vergi usulünün en temel işlemleri tarh, tahakkuk, tebliğ ve tahsil işlemleri gerçekleştirilmesi şeklinde bir işlemler silsilesinden sonra vergilendirilmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kişinin ödeyeceği verginin matrahının kendisi tarafından belirlenerek idareye bildirilmesidir. Bununla beraber çağdaş vergi hukukunun bir diğer mihenk taşı ise safi gelir ilkesidir. Yani devlet vergilendirmeye ilişkin egemen iradesini ancak kişinin safi geliri üzerinde kullanabilecektir. Gelirin elde edilişinde katlanılan ve Kanunda belirtilen giderler vergi matrahının oluşumunda dikkate alınmayacak, yine kaynağını Kanundan alan bir kısım indirim kalemleri ise oluşan vergi matrahından indirilebilecektir. Böylece kişilerin ödeyecekleri vergi matrahlarının oluşumu kişilerin saf ve akım gelirlerine özgülenmiş olacaktır. Tüm bu gider ve indirim işlemleri beyan esası benimsenmiş olduğundan mükellefin kendisi tarafından yapılacaktır. İdarenin denetim hakkı ise zaman aşımı hükümleri çerçevesinden her zaman mevcuttur. Ancak vergi hukukumuzda gelirin vergilendirilmesi, genel olarak beyan esası üzerine olmakla beraber; gelir vergisine konu bir kısım gelirlerin ise en az maliyetle ve etkin bir şekilde toplanması maksadına yönelik olarak verginin kaynağında tevfik edilmesi ve bunların vergi sorumluları vasıtasıyla mali idareye beyan edilerek ödenmesi yolu da benimsenmiştir. 193 sayılı Kanunun 'Vergi Tevkifatı' başlıklı 94. maddesinde, kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zirai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler, aynı maddede bentler halinde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları hüküm altına alınmıştır. Böylece söz konusu Kanun hükmünde adı geçen kişilerle kurulacak ticari bir ilişkide yine aynı madde metninde belirtilen bir iktisadi faaliyet gerçekleştirilmiş ise, bu gelirler için tevkifat suretiyle vergilendirme söz konusu olacak. Bu kişilerin o faaliyetten ötürü elde ettiği gelir belirlenen vergi oranları üzerinden vergi sorumluları tarafından mali idareye beyan edilerek ödenmektedir. 193 sayılı Kanunun 95. maddesinin 5. fıkrasının (a) bendinde belirtilen '70 inci maddede yazılı mal ve hakların kiralanması karşılığı yapılan ödemelerden' ifadeleri ile gayrimenkullerin 94. maddenin 1. fıkrasında yer alan kişilere kiraya verilmesi halinde eldeEsas Sayısı : 2011/138 Karar Sayısı : 2012/94 3 edilen gelirden ötürü, söz konusu kişiler tarafından %20 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılıp takip eden ayın 23. günü akşamına kadar bağlı oldukları vergi idaresine beyan edilip aynı ayın 26. günü akşamına kadar ödenmesi söz konusudur. Böylece ilgili kişilerin elde ettiği Kanunda belirtilen gelirlerinden vergilendirilmesi kendileri tarafından beyan edilmemekte; vergilendirmeye ilişkin işlemler vergi sorumluları tarafından yerine getirilmektedir. Bu uygulama, verginin maliyetini düşürmekte, vergilendirmede etkinliği artırmakta bununla beraber kişinin kendi beyan etmesinden kaynaklanan Kanunda kullanılması mümkün bazı gider ve indirimlerden mahrum kalmasına sebep olmaktadır. Bu durum; dava konusu olay özelinde olarak gayrimenkul sermaye iradının vergilendirilmesi noktasında, itiraza konu kanun hükmü nedeniyle vergi adaletinin tesisi yönünden daha da detaylı inceleme yapılmasını gerekli kılmaktadır. Bu kapsamda evvela gayrimenkul sermaye iradının kişinin kendi beyanı doğrultusunda beyan edilmesi durumu ile kişinin bu gelirinin tevkifat yoluyla vergilendirilmesi halinde ortaya çıkan farkların ortaya konulması gerekir. Bunun için de kişinin gerçek usulde mi, götürü usulde mi vergilendirildiği belirlenmelidir. Eğer gerçek usulde vergilendirilen mükellef ise 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 'Giderler' başlıklı 74. maddesinde sayma yöntemiyle belirtilen giderler safi gelirin belirlenmesi için hasılattan gider olarak indirilebilecektir. Şayet götürü usul benimsenmiş ise bu kez bu maddede belirtilen giderler için %25 oranında giderin hasılattan indirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan 193 sayılı Kanunun gayrimenkul ve haklarda belirli bir miktarı vergiden istisna olmasını düzenleyen 21. maddesinin uygulanması ise, kendi içinde üç koşula bağlı kılınmıştır. İlki taşınmazın mesken olarak kiraya verilmiş olması; ikincisi taşınmazdan kira elde eden kişinin ticari, zirai ve mesleki olarak gerçek usulde beyan eden bir mükellef olmaması; üçüncüsü ise taşınmazdan elde edilen gelirin beyanı yine ticari, zirai ve mesleki olarak beyan eden kişiler vasıtasıyla sorumlu sıfatıyla beyan edilmemiş olmasıdır. Bu şartlar altında kişinin elde ettiği gayrimenkul sermaye iradına istisna hükümleri uygulanabilmektedir. Görüldüğü üzere taşınmazın işyeri olarak kiraya verilmesi halinde Kanunun istisnaya ilişkin 21. maddesinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Kısaca toparlamak gerekirse, bir taşınmazın kiraya verilmesi işleminde değişik durumlara göre bazı farklılıklar ortaya çıkmaktadır. Bu doğrultuda taşınmazın mesken mi, işyeri mi gayrimenkul sermaye iradı elde eden mükellefin tercih ettiği usulün gerçek mi, götürü mü; taşınmazı kiralayan kişinin 193 sayılı Kanunun 94/1. maddede sayılan vergi tevkifatı yapmaya mecbur mükellef olup olmadığı gibi (bağımlı) değişkenlere bağlı olarak ilgili mükellefin ödemekle yükümlü olduğu vergi yükü değişebilmektedir. Ancak bu değişikliğin vergi adaletini ve vergilendirmede gözetilmesi gereken eşitlik ilkesinin zedelememesi, kanunla belirlenen vergilendirme ölçütlerinin anayasal ilkelere aykırı olmaması gerekmektedir. Tüm bu açıklamalar ışığında gayrimenkul sermaye geliri elde eden kişilerin vergilendirilmesinde kişilerin safi gelirinin tespitinde özellikli bir durum ortaya çıkmaktadır. O da kişinin kira geliri elde ettiği taşınmazlardan ötürü verdiği yıllık beyanında seçilen usule göre götürü ve/veya gerçek usulde vergi matrahının belirlenmesinde gelirin tekliği ilkesi kapsamında bir tek beyanname verilmesi ve bu beyan üzerinden tevkifat suretiyle ödenen verginin kişinin ödemekle yükümlü olduğu genel vergi yükünden mahsup edilmesi ve/veya indirilmesini gerekliEsas Sayısı : 2011/138 Karar Sayısı : 2012/94 4 kılmaktadır. Nitekim bu hususta vergi mevzuatımızda buna engel olacak genel bir kural bulunmamaktadır. Buna mukabil 193 sayılı Kanunun 86. maddesi ile bazı durumlarda tevkifat yoluyla ödenen vergiler için beyanname verilmeyeceği, şayet başka gelirlerden ötürü beyan veriliyor ise bunların beyana dahil edilmeyeceği düzenlenmiştir. Bu maddenin (c) bendinde yer alan itiraza konu Kanun kuralı ile de gayrimenkul sermaye iradı elde eden ilgili kişilerin, hem Kanunun getirdiği bazı giderlerden yararlandırılmamasına hem de bu kişilerin genel beyanlarında 193 sayılı Kanunun 121. maddesi uyarınca tevkifen ödedikleri vergileri mahsup edebilme imkanına engel olunmaktadır. Bu da Anayasa'nın 10. maddesinde anlatımını bulan eşitlik ilkesi ile 73. maddesinde anlatımını bulan mali güce göre vergilendirme ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. A) Anayasanın 10. Maddesine Aykırılık Sorunu Anayasa'nın 'Kanun Önünde Eşitlik' başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.' hükmüne amirdir. Anayasanın 10. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen eşitlik ilkesi, bu ilkeden yararlananlar açısından bir temel hak, yani eşit işlem görmeyi ya da ayrım gözetilmemesini isteme hakkını doğurduğu tartışmasızdır. Bununla birlikte eşitlik, aynı zamanda, muhataplarını yani devlet organları ve idare makamları anayasal bir buyruk ile devlet yönetiminde benimsenmesi gereken, egemen temel bir ilkeyi vurgulamaktadır. Eşitlik ilkesi, şekli hukuki eşitlik ve maddi hukuki eşitlik olarak iki anlamda yorumlanabilir. Şekli hukuki eşitlikten kastedilen kanunların genel ve soyut nitelik taşıması, yani kapsadığı herkese eşit olarak uygulanmasıdır. Anayasanın 10'uncu maddesinin, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa 'imtiyaz' tanınamayacağı yolundaki ikinci fıkrası da bu anlamda bir eşitliği hedeflediği anlaşılmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 06.07.2000 tarih ve E: 2000/21 K: 2000/16 sayılı kararında, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen 'yasa önünde eşitlik ilkesi' hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olduğunu; bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörüldüğü; eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu; bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesinin yasaklandığı; durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabileceği; aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmayacağı ifade edilmiştir. Ancak şüphesiz ki, eşitlik ilkesinin anlamını şekli hukuki eşitlikle sınırlandırmak mümkün değildir. Maddi hukuki eşitlik, şekli eşitliğin ötesinde, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranma zorunluluğunu içermektedir. Bu anlamda eşitlik ilkesinin ihlal edilmiş olup olmadığının anlaşılabilmesi için Anayasaya uygunluk denetiminde sadece kanunların genel ve soyut nitelik taşıyıp taşımadıklarının değil, onların içeriklerinin de araştırılması gerekir. Bu kapsamda, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 86/c maddesinde ifade edilen 'gayrimenkul sermaye iratları' genel ve soyut ve dolayısıyla şekli anlamda eşitlik ilkesini gözetir nitelikte olduğu açıktır. Ancak söz konusu Kanun kuralının maddi hukuk anlamında eşitlikEsas Sayısı : 2011/138 Karar Sayısı : 2012/94 5 ilkesi ile örtüşüp örtüşmediği söz konusu hükmün tesir ettiği vergi mevzuatının tümüyle ele alınması ile mümkün olacaktır. Bu nedenle söz konusu ifade ile; Vergiye tabi gelir tutarının maddenin (a) ve (b) bentlerinde belirtilenler hariç olmak üzere Kanunun 103. maddesinde belirlenen gelir tarifesinin ikinci gelir diliminde yer alan tutarı aşmaması, Tevkifata tabi tutulmuş olması, koşullarının varlığı halinde bunlar için beyanname verilmemesi ve şayet diğer gelirler için beyanname veriliyorsa bunun beyannameye dahil edilmemesi sonucu doğmaktadır. Görüldüğü üzere beyan vermeme veya verilen beyana dahil etmeme durumu iki koşula bağlı kılınmıştır. Dikkat edilmesi gereken nokta ise bu koşulların ikisinin birlikte bulunması hususudur. Koşullarının varlığı ise bir hakka değil bilakis beyan esasına dayalı vergi sistemimizde hem bir hak hem bir ödev olan beyan vermeye ilişkin hakkın kullanımına ve yerine göre böyle bir ödevin yerine getirilmesine engel olunması için gerekli koşullardır. İki koşulun bir arada aranması ise sadece koşullardan birini sağlayan veya ikisini de sağlamayan aynı koşullara sahip diğer kişilere nazaran bu iki koşulu sağlayanlar için bir eşitsizlik yaratması anlamına gelmektedir. Başka bir ifade ile gayrimenkul sermaye iradı geliri elde eden kişi şayet Kanunda belirtilen iki koşulu da sağlıyorsa bu iki koşulu sağlamayan ancak gayrimenkul sermaye geliri elde eden başka bir kişiye göre beyanname vermekten kaynaklanacak gider ve mahsuplaşma imkanına sahip olmadığından diğer kişilere göre aynı durumda olmalarına nazaran daha fazla bir vergi yükü ile muhatap olunması sonucunu doğuracaktır. Böylece itiraza konu Kanun hükmü ile eşitler arasında eşitsizliğe sebebiyet verilmiş olunacaktır. Bu da Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. B) Anayasanın 73. Maddesine Aykırılık Sorunu Anayasanın 'Vergi Ödevi' başlıklı 73. maddesinin 2. fıkrası, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı maliye politikasının sosyal amacı olduğu hükmüne amirdir. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı yönünden Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken mali güç ile bağlantı kurmak ve bu iki ilkeyi birlikte yorumlamak gerekmektedir. Öncelikle mali gücün kavranıp kavranmadığı ölçülmelidir. Mali gücün kavranmadığı düzenlemelerde vergi yükünün hesaplanması ve adaletli ve dengeli dağılımının saptanması mümkün olmayacaktır. Yani adaletli ve dengeli dağılımın saptanabilmesi için yükümlülerin ödeme güçlerinin gözetilmesi zorunludur. Anayasa Mahkemesi 06.07.2000 tarih ve E: 2000/21 K: 2000/16 sayılı kararında, malî güce göre vergilendirmenin, verginin kişilerin ekonomik ve kişisel durumlarına göre alınması olduğu; bu ilke, malî gücü fazla olanın, malî gücü az olana oranla daha fazla vergi ödemesi gereğini belirlediği; malî gücün tanımı Anayasa'da bulunmamakla birlikte, genellikle ödeme gücü anlamında kullanılmakta, kamu maliyesi yönünden ise gelir, servet ve harcamalar malî gücün göstergeleri olduğu; verginin malî güce göre alınması aynı zamanda vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracı olarak tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi, 18.07.1995 gün ve E: 1995/7 K: 1995/35 sayılı kararında da, Anayasanın 73. maddenin ikinci fıkrasında ise vergi yükünün adaletli ve dengeli bir biçimde dağılımının öngörüldüğü, vergilendirilecek alanların seçimi ve vergi yükünün adaletli veEsas Sayısı : 2011/138 Karar Sayısı : 2012/94 6 dengeli dağılımı için yükümlülerin kişisel durumlarının yasalarda gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkemeye göre yasakoyucunun, vergi koyarken yükümlülerin ekonomik durumunu göz önünde bulunduracak bir sisteme uyması gerekir. Vergi de asıl olan ödeme gücüdür. Mali güç de ödeme gücünü belirler. Mali güç ilkesi, az kazanandan az, çok kazanandan çok vergi alınmasıdır. Yüksek Mahkemeye göre vergi yükümlüsünün mali gücüne göre vergilendirilebilmesi için, gerçek gelirinin saptanması gerekir. Vergilendirmede hayat standardı esası, ortalama kâr haddi, götürü vergi, sermaye iratlarının, ücretlere göre farklı vergilendirilmesi, en az geçim indirimi, artan oranlı (müterakki) vergilendirme gibi uygulamalar mükelleflerin farklılıkları da dikkate alınarak vergi yükünün adalete uygun ve sosyal amaçlı dağıtımına ve yükümlünün gerçek mali gücüne göre vergi alınmasının birer göstergesi olarak kabul edilir. Hatta kişinin vergi matrahı, o vergi dönemi için vergiye esas mali gücüdür denilebilir. Bu kapsamda gayrimenkul sermaye iradı elde eden ancak 193 sayılı Kanunun 86. maddesinde belirtilen koşulları taşıdığı için beyanname veremeyen ya da bu koşullara uyan gelirini beyannameye dahil edemeyen kişilerin itiraza konu kanun hükmü uyarınca aynı Kanunun 74 ve 121. maddesinden faydalanamamaları nedeniyle vergilendirmeye esas mali gücünün göstergesi olan vergi matrahının daha fazla olmasına sebep olunmaktadır. Başka bir anlatımla, 86. maddede belirlenen koşullara dahil olanların vergi yükü, kendisiyle aynı geliri elde ettiği halde 86. maddedeki koşulların en az birini taşımadıkları için beyanname verme veya gelirini beyannameye dahil etme imkanından ötürü, daha fazla olmaktadır. Bu da Anayasa'nın 73. maddesinin 2. fıkrasına aykırılık teşkil etmektedir. III. Hüküm Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. maddesi kapsamında, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurmasını düzenleyen 6216 sayılı Kanunun 40. maddesinin 1. fıkrası uyarınca; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 'Toplama Yapılmayan Haller' başlıklı 86. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan 'gayrimenkul sermaye iratları' ifadesinin, Anayasanın 10. ve 73. maddelerine aykırı olduğu gerekçesi ile iptali için re'sen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyadaki belge örneklerinin onaylanıp dizi pusulasına bağlanarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Yüksek Mahkemece bir karar verilinceye kadar veya dosyanın Mahkemeye gidişinden itibaren beş aylık sürenin dolmasına kadar davanın bekletilmesine 31/10/2011 tarihinde karar verildi.'"	2,652
Esas Sayısı : 2004/43 Karar Sayısı : 2008/56 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "4081 sayılı Yasa'nın 10. maddesinde istisnalar dışında koruma ve ihtiyar meclislerinin bu Yasa hükümlerine göre verecekleri kararlar aleyhine ilgilisi tarafından kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde murakabe heyetine başvurularak itirazın yapılabileceği açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin 15.11.1963 tarihli ve 1963/97 esas ve 272 karar sayılı kararı ile murakabe heyetlerince itiraz üzerine verilen kararlar aleyhine yargı yolunun kapalı tutulması şeklindeki metin iptal edilmiştir. Koruma ve ihtiyar meclisleri tarafından bu Yasa gereği verilen kararlara itiraz edilmesi halinde iptal edilen metin gereği yargı yolu açıktır. Görevli yetkili mahkeme, süresi v.b. konularda açıklık yoktur. Yukarıda anılı merciler tarafından verilen kararlara 10 günlük sürede itiraz edilmez ise karar kesinleşecek olup KORUMA VE İHTİYAR MECLİSLERİNİN kararlarına karşı, itiraz yerinin MURAKABE YERİ OLMASI İTİRAZ SÜRESİNİN SUSKUN GEÇİRİLMESİ İLE, KESİNLEŞMEYİ SAĞLAYARAK, YARGI DENETİMİNE İLK İTİRAZ YERİ OLARAK OLANAK VERİLMEMESİ ANAYASA'NIN 125. MADDESİNDEKİ "İDARENİN HER TÜRLÜ EYLEM VE İŞLEMLERİNE KARŞI YARGI YOLU AÇIKTIR.." ilkesine aykırıdır. Esasen maddenin tamamının dava konusu edilip edilmediği, yukarıda anılı 1963/272 karar sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı oluşturulurken de tartışılmış ancak sonuçta aykırılık iddiasının yalnızca murakabe heyetlerince verilen kararlara karşı yargı yolunun kapatılması noktasında olduğu kanısına varılmış idi. 4081 sayılı Yasa'nın 25/1. maddesinde zararın oluştuğunun iddia edilmesi halinde inceleme yöntemini belirlemektedir. Bir zarar ileri sürüldü ise, Korunma veya ihtiyar meclisi bir bilirkişi seçecek, Olayı haber veren bekçi ile birlikte bilirkişi olay yerine gidecek, Zararın miktarını ve hangi şartlar altında oluştuğunu tahmin ve tespit edecek, bir tutanak tanzim edecek, Önemli işlerde ise bu heyete koruma veya ihtiyar meclisi üyelerinden birisi veya birkaçı da katılabilecek, HUYY; 275. madde de "Mahkeme çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." şeklinde düzenleme mevcuttur. Aynı Yasa'nın 368. maddesi ise kanıtların tespitinden bunun mahkemece yerine getirilmesinden söz etmektedir.Esas Sayısı : 2004/43 Karar Sayısı : 2008/56 2 4081 sayılı Yasa'nın 25. maddesinde tanımlanan işlemde kanıt tespitidir. İleriki aşamalarda (Dava aşamasında) sağlıklı değerlendirme yapılabilmesi bakımından delillerin tespitinin de noksansız, işten anlayan bilirkişilerce yerine getirilmesi ve teknolojik imkanlarında bu saptama da kullanılması zorunludur ve esasen çağdaş yargılamanın bir gereği olarak yanların huzurunda tespitlerin yapılması asıldır. Anayasa'nın 36. maddesinde "Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." temel ilkesine yer verilmiştir. (Aynı paralelde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 6) Korunma ve ihtiyar meclisinin seçeceği bilirkişi tarafından (ya da bilirkişiler) verilen raporlar baz alınarak ileriki aşamalarda (bilirkişilerin idari mercilerce atanması dikkate alınıp) kanıtlar toplandıktan sonra kaybolacak olup dava edilen miktarların milyarlarla ifade edildiği konularda (miktar küçük bile olsa) adil yargılanma hakkından yoksun kalındığı da bir gerçektir. Bu yukarıya alınan 25. madde de Anayasa'nın 36. maddesine açıkça aykırıdır. 4081 sayılı Yasa'nın 26. maddesi 1. madde de yazılı bulunan çiftçi mallarına verilen ve miktarı 50 lirayı geçmeyen zararların tazminine yönelik işleri koruma ve ihtiyar meclisleri köy yasasındaki usul dairesinde çözüme bağlar. Ödence isteminin reddine ya da 20 liraya kadar olan kararlara karşı 5 gün içinde sulh hakimine itiraz edebilir. (Sulh hakiminden kasıt sulh hukuk hakimi) Mahkemece 7 gün içinde evrak üzerinde inceleme yapılıp karar değiştirilir ya da aynen onaylanır. 20 liradan yukarı olan ödence kararlarına karşın ilgilisi 5 gün içinde sulh yargıcına itiraz eder, inceleme umumi hükümler gereği yerine getirilir. Koruma ve ihtiyar meclislerinin itiraz olunmayan kararları ile sulh hakimlerinin itiraz üzerine verecekleri kararlar kesindir. Dikkat edileceği gibi miktara göre sulh yargıcı bir kısım ödence kararlarını duruşmasız, bir kısmını da umumi hükümler dairesinde duruşma yaparak inceleyebilecektir. HUYY'nın 440. maddesi hangi türden kararların, Yargıtay incelemesine açık olduğunu bildirmiştir. 4081 sayılı Yasa'nın 26. maddesi sulh yargıcının verdiği kararları miktarı ne olursa olsun Yargıtay denetimine kapatmıştır. Bu durum HUYY 440. maddesi ile de çelişmektedir. 4081 sayılı Yasa'nın 25. maddesi uyarınca kanıtların toplanış yöntemi bunun adil yargılanma kuralına aykırı oluşu, uygulamada milyarlarla ifade edilen zarar giderimi kararlarının Yargıtay denetiminden geçirilmemesi, bu yolun kapalı tutulması hak arama özgürlüğü ile de bağdaşmamaktadır. Bu itibarla 4081 sayılı Yasa'nın 10., 25/1. ve 26/son maddelerinin Anayasa'nın 125. ve 36. maddelerine aykırılığı sebebi ile iptali gerektiği kanısına varılarak davacı yanın anılı maddelerin Anayasa'ya aykırı olduğu tezi ciddi görülüp konunun incelenmesi yönünden arz olunur.""	683
Esas Sayısı : 2000/67 Karar Sayısı : 2000/40 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesindeki iptal ve yürürlüğün durdurulması gerekçesinde özetle : Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında, TBMM tarafından Anayasa'nın 91. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu'na verilecek KHK çıkarma yetkisinin önemli, zorunlu ve ivedi durumlar için söz konusu olabileceği, 610 sayılı KHK'nin ise bu şartlardan hiçbirisini taşımadığı; anılan KHK'nin konusunun ancak bir kanunla düzenlenmesinin mümkün olduğu; bunun dayanağını oluşturan 29.6.2000 günlü, 4588 sayılı Yetki Kanunu'nun Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği, bu durumda anayasal dayanaktan yoksun kalan söz konusu KHK'nin Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 6., 7., 8., 11., 91. ve 153. maddelerine açıkça aykırı olduğu, bu durumdaki bir KHK'nin içeriği yönünden Anayasa'ya aykırı olmasa bile dava açıldığında iptalinin gerektiği; 610 sayılı KHK hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmeyip daha sonra iptal kararı verilmesi durumunda iptal kararının etkisiz kalacağı ve giderilmesi güç zararlara neden olacağı, yürürlüğü durdurma kararı verilmesi halinde ise hukuksal boşluk doğmayacağı belirtilmiştir."	153
Esas Sayısı : 2016/195 Karar Sayısı : 2017/158 1 Mahkememizce yapılan yargılama sırasında 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 35. md.si ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanuna eklenen geçici 12. maddesinin tamamı ile 2. fıkrasının Bu Kanunun geçiçi 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve onbirinci fıkra hükümleri, bu madde kapsamındaki davalar ve icra takipleri içinde uygulanır. Devam eden dava ve icra takipleri ise, bu madde hükümlerine göre sonuçlandırılır. cümlesinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia edilmesiyle dosyamızdan Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulmuş ve bu iddia mahkememizce 25/10/2016 tarihli duruşmada itiraz başvuru talebinin celse arasında değerlendirilmesi şeklinde karara bağlanmış, yapılan değerlendirilmede de iddia ciddi bulunarak iptali istemiyle mahkemenize başvurmak hasıl olmuştur. Öncelikle iptali talep edilen ve davayı esastan etkileyen 6745 sayılı Yasanın 35. md.si ile getirilen geçici 12. maddeyi incelemek ve eğer Yüksek Mahkemenizce geçici 12. maddesi iptal edilir ise bu defa 6745 sayılı Yasanın 35. maddesi ile getirilen geçici 12. madde hükümlerinin Anayasaya aykırı hükümlerinden dava etkileneceğinden bu defa geçici 12. maddenin Anayasaya aykırı hükümlerinin neden Anayasaya aykırı olduğunu gerekçelendirmek gerekmiştir. 6745 sayılı Yasanın kamulaştırma ile ilgili davamızı esastan etkileyen 35. maddesi ile Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 12. maddesi aşağıdaki gibidir. 35. madde: 24/2/1984 tarihli ve 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 sayılı İmar Kanunun Bir maddesinin değiştirilmesi Hakkındaki Kanun Hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan idarelerin taraf olduğu her türlü alacak ve bedel artırım davalarında taşınmazın değeri: uygulamanın tapuda tescil edildiği tarih değerlendirme tarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyle tespit edilir. Tespit edilen bu bedel, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle dava tarihi itibariyle güncellenir ve ortaya çıkan gerçek bedel hak sahibine ödenir. Bu kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve onbirinci fıkra hükümleri, bu madde kapsamındaki davalar ve icra takipleri içinde uygulanır. Devam eden dava ve icra takipleri ise ,bu madde hükümlerine göre sonuçlandırılır 20.8.2016 tarihinde kabul edilerek 07.09.2016 gün 29824 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6745 sayılı Kanunun 35. maddesi ile 2942 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddesinin birinci fıkrasının yürürlüğe girmeden önce; 2981 Sayılı Kanun uygulamasından mağdur olan hak sahipleri, işbu davada olduğu gibi 3194 Sayılı İmar Kanununun 17. maddesi son fıkrası uyarınca 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre bedel artırım davası açabilmekte, Mahkemece ilgiliye daha önceden bedel ödenmiş ise son ödeme tarihi itibariyle taşınmazın değerini tespit edilmekte, bu durumda bedel alan hak sahipleri için sembolik miktarda artırım bedelleri çıkmakta uygulama bedeli ödenmiş ise idareye hiçbir mali ek külfet yüklenmemekte idi. Hak sahibi kamulaştırma bedelini hiç almamış ise; Kamulaştırma Kanunu gereği müracaat tarihi (dava) itibariyle taşınmazın değeri tespit edilmekte, taşınmazın bedele dönüşen alanı için idarece takdir edilen bedel artırılarak ve hak sahibine ödenmesine karar verilmekte idi. .Esas Sayısı : 2016/195 Karar Sayısı : 2017/158 2 Bu düzenlemeyle mülkiyet hakkının özü çiğnenmiş denkleştirici adalet ilkesi dahi göz ardı edilmiştir. 1 YASANIN 35. MADDESİYLE GETİRİLEN GEÇİCİ 12. MADDENİN 2. FIKRASININ 2. CÜMLESİNİN ANAYASAYA AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN; A Devam eden dava ve icra takipleri ise, bu madde hükümlerine göre sonuçlandırılır olan 2. cümlesi ANAYASANIN HUKUK DEVLETİ İLKESİ OLAN 2. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasanın 2. maddesi HUKUK DEVLETİ ve HUKUK GÜVENLİĞİ ilkelerini düzenlemektedir. Anayasa Mahkemesinin 22/12/2011 tarihli 2010/7 Esas, 2011/172 Karar Sayılı Kararında; AY 2. Md. gereği Hukuk Devleti ve Hukuk Güvenliği ilkeleri açıkça tanımlanmıştır, şöyle ki; Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar. Geriye dönük düzenlemelerle kişilerin haklarının, hukuki istikrar ve güvenlik ilkesi gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Yasaların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Öte Yandan, hukuk devletinin hukuk güvenliği ilkesi belirliliği de gerektirir. Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. (AYM.2010/7 E.,2011/172 K.ve 22.12.2011 Tarihli Kararı.) İşbu iptale konu 6745 S.K. ile değişik 2942 S.K. Geçici 12. Md. 2. fıkrasının 2. cümlesi hukuk devleti ve hukuk güvenliği ilkelerine açıkça ihlal etmektedir. Zira geçmişte yapılmış ve tamamlanmış hukuki işlemlere yönelik olarak kamu yararı ve birey haklarını korumaya yönelik değil tam aksine bireyin temel haklarını yok eder bir şekilde geçmişe yürütülmektedir. Hal böyle olunca cümle hukuka güven ilkesi dolayısıyla Hukuk Devleri İlkesiyle bağdaşmaz. Bu nedenle maddenin bu cümlesinin iptali gereklidir. B Devam eden dava ve icra takipleri ise, bu madde hükümlerine göre sonuçlandırılır. olan 2. cümlesi ANAYASALIN 10. MADDESİNDE İFADE EDİLEN KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK İLKESİNE DE AÇIKÇA AYKIRIDIR.Esas Sayısı : 2016/195 Karar Sayısı : 2017/158 3 Şöyle ki aynı tarihte imar uygulamasından kaynaklı bedel arttırım davası açan iki ayrı kişi işbu yasa yürürlüğe girinceye kadar aynı usul ve esaslar hükümlerine göre yürütülmüş iken, birisi yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce karar çıkıp önceki yasal düzenlemeler doğrultusunda kesinleşirken, diğer hak sahibinin elinde olmayan ve yargılamadaki gecikmelerden dolayı davası henüz kesinleşmemişse dava tarihi itibariyle eşit statü ve hukuki düzende bulunan mağdurlar arasındaki bu eşitlik, davası kesinleşmeyen aleyhine açıkça bozulmakta ve kanun önünde eşitsizlik ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle de iş bu cümle Kanun Önünde Eşitlik İlkesi ile bağdaşmaz. Bu nedenle maddenin bu cümlesinin iptali gerekir. C Devam eden dava ve icra takipleri ise ,bu madde hükümlerine göre sonuçlandırılır. olan son cümlesi ANAYASANIN 36. MADDESİNDE İFADE EDİLEN ADİL YARGILANMA HAKKI İLKESİNE DE AÇIKÇA AYKIRIDIR. Devam eden bir davada, davanın taraflarından birinin, davanın sonucunu etkileyecek bir yasal düzenlemenin bizzat hazırlanışında yer alması açıkça Anayasanın 36. maddedeki adil yargılanma hakkının ihlalidir. Bu eylemi yapanın idare olması bu gerçeği değiştirmez bilakis bireyin en çok idareye karşı yargısal ve hukuki korumaya ihtiyacı vardır. Hal böyle olunca cümle Adil Yargılanma Hakkı ilkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle maddenin bu cümlesinin iptali gereklidir. 2 YASANIN 35. MADDESİYLE GETİRİLEN GEÇİCİ 12. MADDENİN 1. FIKRASI 24/2/1984 tarihli ve 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 sayılı İmar Kanunun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkındaki Kanun Hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan idarelerin taraf olduğu her türlü alacak ve bedel artırım davalarında taşınmazın değeri: uygulamanın tapuda tescil edildiği tarih değerlendirme tarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyle tespit edilir. Tespit edilen bu bedel, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle dava tarihi itibariyle güncellenir ve ortaya çıkan gerçek bedel hak sahibine ödenir. CÜMLESİNİN ANAYASAYA AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN; A Bu cümle ANAYASANIN 35. MADDESİNDE DÜZENLENEN MÜLKİYET HAKKINA AYKIRIDIR. Mülkiyet Hakkı Anayasanın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış ve bu hakka ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir. Kamulaştırmanın nasıl ve hangi ilkelere göre yapılacağı Anayasanın 46. maddesinde düzenlenmiştir. 2981 Sayılı Kanun gereğince yapılan uygulamalar neticesi, bedele dönüştürülen taşınmazlar uygulama tarihi itibariyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle düzenlenen idari işlemlerdir. 2981 Sayılı Kanunun 10/b ve c maddeleri gereğince yapılan imar uygulaması neticesi bedele dönüştürme işlemlerinde de 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümleri uygulanmıştır. Bireyin mülkiyeti altındaki taşınmazı kamulaştırılmış ve aynı yöntemle değer tespiti yapılmıştır. 2981 sayılı Kanun bir nevi İmar Affı niteliği taşıdığından uygulama sahasında fiili yapılaşma korunarak imar uygulaması yapılmış, yani hukuki durum fiili duruma uydurulmuştur. Uygulama gereğince mülkiyet durumuna bakılmaksızın öncelikle mevcut yapılar tespit edilmiş, mevcut yapı sahipleri yapının bulunduğu taşınmazın maliki olmasalar dahi binaların üzerinde bulunduğu taşınmazların maliki yapılmışlardır. Yapılardan arta kalan yerlerden ise öncelikle kamu hizmet alanları, yollarEsas Sayısı : 2016/195 Karar Sayısı : 2017/158 4 ayrılmış, kalan yerler ise yapı sahibi olmayan ancak mülkiyet sahibi olan arsa sahiplerine dağıtılmış, üzerinde binası bulunmayan arsa sahiplerinin taşınmazları kesilen düzenlenme ortaklık payları yeterli gelmediğinden ya tamamen ya da kısmen bedele dönüştürülmüş ve kamulaştırılmıştır. Ancak yapılan idari işlemler usulüne uygun olarak hak sahiplerine noter kanalıyla tebliğ edilmediğinden mülkiyet hakkı sahiplerinin bir çoğunun ne yapılan işlemin iptali için idari yargıda, ne de bedel tespiti için adli yargıda dava açma imkanları olmamıştır. Hak sahipleri işbu iptale konu 6745 S.k .35 Md. l. fıkrası yürürlüğe girmeden önce 2981 S.K., 3194 Sayılı İmar Kanunu ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu çerçevesinde Bedel Arttırım Davası açmak suretiyle mahkemece takdir edilen bedeli alma imkanına sahipken, getirilen yeni düzenleme ile mülkiyet hakkı sahibinin mülkiyetten kaynaklanan hakları kısıtlanmakta; elinden alınan taşınmazının müracaat tarihinde ki değeri yerine uygulamanın tapuda tescil edildiği tarih değerlendirme tarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyle tespit edilen bu bedel, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle dava tarihi itibariyle güncellenerek ödenmesi öngörülmektedir. Bu durum mülkiyet hakkı sahibi bireyi açıkça mağdur edecektir. Zira uygulama tarihleri 30 yıl önceye dayanan taşınmazların o tarihteki takdir/tespit edilen bedelin Yurt içi üretici fiyat endeksi tablosu esas alınarak yapılacak güncelleme ile ortaya çıkacak olan değerin bugünkü satın alma gücü mukayese edilemeyecek çok fahiş bir fark olacak, bu hesaplama yöntemi ile bu farkın kapanması da mümkün olamayacaktır. Söz konusu 2981 S.K. 1984 tarihinde yürürlüğe girmiş olup halen yürürlüktedir. Bu itibarla 1984 yılından günümüze kadar bu kanun gereğince taşınmazı bedele dönüştürülen hak sahipleri olması kaçınılmaz bir gerçektir. Kaldı ki bu günden sonra da bu kanunun uygulanma imkanı mevcuttur. 1984 yılında taşınmazı bedele dönüştürülen ve takdir edilen bedeli almayan bir hak sahibinin, geçen sürede Türkiyede ki enflasyon ve hayat pahalılığı karşısında bu hesaplama yöntemi ile alacağını almaya zorlanması demek bugün için ancak birkaç yüz lira ile ifade edilecek bir bedel alması demektir. 2981 S.K. ile yapılan bedele dönüştürmelerde ise yıllardır hak sahiplerine ödenmeyen bedeller mevcuttur ki, bu bedellerin yalnızca Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle güncellenerek ödenmesi sembolik rakamlar olup, AİHM önünde Türkiyenin yeni mahkumiyetlerine sebebiyet verecektir. Anayasa Mahkemesi 5999 sayılı Kanun ve 6111 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemelere yönelik olarak 2010/83 E., 2012/169 K. sayılı ve 01.11.2012 tarihli kararında açıkça Anayasaya aykırılıklar tespit etmiş ancak düzenlemenin geçmişte belirli bir dönemi (1956 1983) kapsayan hukuka aykırı el atmalarla ilgili geçici bir düzenleme olması hasebiyle iptal etmemiştir. Anayasa Mahkemesi aynı mahiyetteki 6487 sayılı yasa ile yapılan düzenlemeyi de 2013/95 Esas, 2014/176 Karar sayılı 13.11.2014 tarihli kararı ile Anayasaya aykırılıklar tespit ederek iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesinde Anayasa Mahkemesinin 10.4.2003 günlü, E.2002/112 ve K.2003/33 sayılı kararı üzerine ortaya çıkan içtihat farklılığının giderilmesi ve idarenin kamulaştırmasız el koyması yoluyla mağdur edilen vatandaşların haklarının korunması amacıyla 5999 Kanunla 2942 sayılı Kanuna eklenen geçici 6. maddede, taleplerin çok yoğun olması halinde kamu idarelerinin tazminat ödeme konusunda zor durumda kalabilecekleri gözönünde bulundurularak bu şekildeki taleplerin karşılanabilmesi ve tazminatların ödenebilmesi için bazı özel düzenlemelere yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2016/195 Karar Sayısı : 2017/158 5 Dava konusu kuralla, 4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe (11.6.2013) kadar gerçekleşen kamulaştırmasız el atmalarda madde kapsamına alınmış ve maddede yer verilen bazı hükümlerin bu taşınmazlar hakkında da uygulanması öngörülmüştür. Geçici 6. maddede öngörülen hükümler, Anayasa Mahkemesince iptal edilen 2942 sayılı Kanunun 38. maddesinin uygulandığı 9.10.1956 ilâ 4.11.1983 tarihlerini kapsayan dönemde oluşan bazı mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla çıkarılmıştır. Ancak kanun koyucu, bu mağduriyetlerin bir anda giderilmesinin bütçeye ölçüsüz bir yük getirerek kamusal hizmetlerinin aksamasına neden olacağını göz önünde bulundurarak münhasıran bu tarihleri kapsayan dönemde kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedellerinin ödenmesine ilişkin istisnai bazı hükümlere yer vermiştir. Geçmişe yönelik mağduriyetlerin giderilmesi ve o dönemden kaynaklanan ihtilafların tasfiyesi amacındaki üstün kamusal yarar dikkate alındığında, maliklerin de haklarının yeteri derecede gözetilmesi kaydıyla bu dönemle sınırlı olarak uygulanmak üzere bir takım istisnai düzenlemelerin yapılması mümkündür. Nitekim, geçici 6. maddede, belirlenen bedelin ödenmesinde ödenek sınırlaması getirilmesi, borcun taksitler halinde ödenmesine imkan tanınması, haczedilmezlik yasağı öngörülmesi gibi malik aleyhine bir takım hükümlere yer verilmiş ise de belirlenen bedelin taksitler halinde ödenmesi durumunda 3095 sayılı Kanun uyarınca kanuni faiz ödenmesi öngörülerek malikin gecikmeden kaynaklanan zararları karşılanmak suretiyle kamusal yarar ile malikin kişisel yararı arasında makul bir denge kurulmuştur. Ancak, 9.10.1956 ilâ 4.11.1983 tarihlerini kapsayan dönemde oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla getirilen ve malikler aleyhine birtakım hükümler içeren bu istisnai düzenlemenin 4.11.1983 tarihinden sonraki dönem için de uygulanmasının haklı bir temeli bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesince iptal edilen 2942 sayılı Kanunun 38. maddesinin doğurduğu ağır mağduriyetlerin bir anda giderilmesinin bütçeye getireceği ölçüsüz yük nedeniyle kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksamalar dikkate alınarak o dönemle sınırlı olarak makul karşılanabilen bu istisnai hükümlerin sonraki dönemlere de uygulanması öngörülerek olağanlaştırılması, hukuk güvenliğini zedelemekte ve Anayasanın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasanın 2. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. denmiştir. Ne var ki 6745 sayılı Yasanın 35. maddesi ile yapılan aynı mahiyetteki düzenleme 1983 tarihinden sonra yürürlüğe giren ve halen yürürlükte olan 2981 S.K. hükümleri uyarınca yapılan idari işlemler de madde kapsamına alınarak hem zaman bakımından düzenleme sürekli bir hale getirilmekte ve tarihsel uygulanma sınırından çıkarılarak hukuki işlemlerin (kamulaştırma) sonuçlarına da uygulanmakta, bu düzenleme ile 6487 sayılı yasa ile getirilen geçici 6. maddedeki düzenleme geçmişte belirli bir döneme yönelik geçici bir düzenleme ,olmaktan çıkarılıp geçmişi, bugünü ve yarını kapsayan kalıcı bir düzenleyici yasa haline getirilmekte ve mülkiyet hakkını, Anayasa 2. md. tanımlanan hukuk devleti ve hukuk güvenliği ilkelerini, Anayasanın 5. maddesinde de tanımlanan Devlet Temel Amaç ve Görevleri başlığı altındaki Toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlama, Temel Hak ve Hürriyetlerin önündeki engelleri kaldırma ilkelerine açıkça aykırıdır. Zira zamanla temel hak ve hürriyetlerin önündeki engelleri kaldırmakla yükümlü olan devlet buna mukabil gün geçtikte temel hak ve hürriyetlerin önüne yeni engeller koymakta ve iyice hak ve özgürlüklerin alanını daraltmaktadır. Hal böyle olunca cümle Mülkiyet Hakkı İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle maddenin bu fıkrasının iptali gereklidir. Bu durum Anayasa 35. Md. Belirtilen mülkiyet hakkına açıkça aykırı olduğu gibi AİHS Ek 1. no.lu protokole dolayısı ile Anayasa 90. maddesine de açıkça aykırıdır.Esas Sayısı : 2016/195 Karar Sayısı : 2017/158 6 Nitekim Avrupa insan Hakları Mahkemesi 09.07.1997 tarih ve 60/19967 679/869 Sayılı AKKUŞ/TÜRKİYE kararında açıkca usulüne uygun olmayarak istimlak için tazminat ödenmesinde ki uzun gecikmeler arazisi kamulaştırılan kişinin artan bir mali kayba uğramasına sebep olmakta, özellikle bazı ülkelerde olduğu gibi paranın değer kaybı, kişiyi belirsiz bir konuma koymaktadır. denilerek Akkuş/Türkiye davasında 17 aylık bir gecikme nedeniyle yıllık enflasyon ve hayat pahalılığının çok altında olan yasal faizle yapılan ödemenin hak sahibini mağdur ettiği gerekçesiyle Türkiyeyi mahkum etmiştir. AKKUŞ/TÜRKİYE kararında AİHM; Kamulaştırma bedel alacağının da mülkiyet hakkı kavramı içerisinde değerlendirerek geç ödenmesi halinde yalnızca yasal faiziyle ödenmesini mülkiyet hakkının ağır ihlali olarak görmüş ve Türkiyeyi mahkum etmiştir. 2981 S.K. ile yapılan bedele dönüştürmelerde ise yıllardır hak sahiplerine sembolik rakamlara baliğ olmakla, AİHM önünce Türkiyenin yeni mahkumiyetlerine sebebiyet vermektedir. B Bu cümle ANAYASANIN 10. MADDESİNDE DÜZENLENEN KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK İLKESİNE DE AÇIKÇA AYKIRIDIR. Anayasanın 10. maddesinde, herkesin kanun önünde eşit olduğu, Devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü bulunduğu, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hükme bağlanmaktadır. Yasa önünde eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. 6745 sayılı Yasanın 35. maddesi ile getirilen düzenleme; haklarında 2981 S.K.a göre ve 2942 s. Kamulaştırma Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle kamulaştırma işlemi yapılan hak sahibi mağdurları, kamulaştırma rejimine tabi başkaca hak sahibi mağdurların sahip oldukları haklardan farklı bir yasal rejime sürüklemektedir. Tüm kamulaştırma mağdurları özgürce bedel tespiti/artırımı davası açabilirken 2981 S.Kna dayalı hak sahiplerini uygulama tarihindeki takdir ve tespit edilen bedelin Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle güncellenmesi sonucu ortaya çıkacak son derece düşük bedeli almaya zorlamaktadır. Söz konusu madde; aleyhlerinde 2981 S.K. gereği hukuki işlem tesisi edilmek suretiyle mağdur edilen KAMULAŞTIRMA MAĞDURLARINI, kendileriyle aynı hukuki statüye sahip diğer KAMULAŞTIRMA MUHATAPLARINDAN ayırarak tamamen farklı ve geçici olması hasebiyle olağanüstü kısıtlamalara tabii 1956 1983 arası yıllarda KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA MAĞDURLARIYLA aynı hatta daha geri haklara mahkum etmektedir. Bu durum Anayasanın 10. maddesinde vücut bulan Kanun Önünde Eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Bu nedenle iptali gerekir. 3 20.08.2016 tarihinde kabul edilerek 07.09.2016 gün 29824 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6745 sayılı Kanunun 35. maddesi ile 2942 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddesinin 2. FIKRASININ ilk cümlesinin ANAYASAYA AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN; 20.08.2016 tarihinde kabul edilerek 07.09.2016 gün 29824 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6745 sayılı Kanunun 35. maddesi ile 2942 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddesinin 2. FIKRASININ ilk cümlesinde Bu kanunun geçici 6 inci maddesinin üçüncü,Esas Sayısı : 2016/195 Karar Sayısı : 2017/158 7 yedinci, sekizinci ve onbirinci fıkra hükümleri ,bu madde kapsamındaki davalar ve icra takipleri için de uygulanır denmektedir. A 6745 sayılı Yasanın 35. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ile atıfta bulunulan Geçici 6 ncı maddenin üçüncü fıkrasında, Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir. Denmektedir. Öncelikle belirtilmesi gereken, uzlaşma usulünün eşitler arasında yapılabileceğidir. Oysa, geçici 6 ncı maddede öngörülen uzlaşmanın taraflarından bir yanında, kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin Anayasal güvence altındaki taşınmazlarına fiilen el koyan idareler, diğer yanında ise, 30 57 yıldır taşınmazını tasarruf edememiş, semerelerinden yararlanamamış ve bedelini de alamamış mağdur ve çaresiz kişiler yer almaktadır. Anayasanın 46 ncı maddesinin birinci fıkrasında kamulaştırmanın gerçek karşılığının peşin ödenmek suretiyle yapılacağı kurala bağlanırken; ikinci fıkrasında ise, Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırma bedeli nakden ve peşin olarak ödenir denilmiştir. Anayasanın bu kuralının Geçmişe yönelik bazı mağduriyetlerin giderilmesi ve istisnai nitelik taşıması vb. gerekçelerle istisnalarına da Anayasada yer verilmemiştir. Kamulaştırmasız el atma, Anayasaya ve hukukun evrensel ilkelerine ve yürürlükteki yasalara aykırı haksız eylemdir ve kamu gücünün hukuk yerine zorbalığa dayanmasının da hukuk karşısında koruma görmesi sosyal hukuk devleti ilkesini benimsemiş demokrasilerde mümkün değildir. 6745 sayılı yasanın 35. maddesinin 2. fıkrasında atıfta bulunulan geçici 6. maddenin 3. fıkrası ilk defa geçici 6 ncı madde ile kam ulaştırılacak taşınmazların bedelinin nakden ödenmesi, geçici altıncı maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında uzlaşma aşamasında, sekizinci fıkrasında ise yargılamadan sonra, idareye ait taşınmazın trampası, üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya başka bir yerde imar hakkı kullandırılmasının mümkün olmaması şartına dayandırılmaktadır. Anayasanın Başlangıcının sekizinci fıkrasında, Anayasanın, sözüne ve ruhuna mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanacağı kurala bağlanmış; 11 inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlayan temel hukuk kuralları olduğu belirtilmiş; mülkiyet hakkı ise Anayasanın 35 inci maddesinde koruma altına alınarak kamu yararının gerektirdiği durumlarda kamulaştırılması Anayasanın 46 ncı maddesinde açık ve ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Anayasanın 46 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki sözü, Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırma bedeli nakden ve peşin olarak ödenir şeklinde kurallaştırıldığından, nakden ödemeyi, idareye ait taşınmazın trampası, üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya başka bir yerde imar hakkı kullandırılmasının mümkün olmaması şartına bağlayan düzenleme, Anayasanın Başlangıcı ile 11 inci, 35 inci ve 46 ncı maddelerine aykırıdır. B 6745 sayılı Yasanın 35. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ile atıfta bulunulan Geçici 6 ncı maddenin yedinci fıkrasında Geçici 6 ncı maddenin yedinci fıkrasında Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri, bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirleneceği kurallaştırılmaktadır.Esas Sayısı : 2016/195 Karar Sayısı : 2017/158 8 Kamulaştırmadan kaynaklanan tazminat davaları tespit davası niteliği taşımamaktadır. Bilindiği üzere, tespit davasının konusunu, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi oluşturur. Oysa kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan bedel tazmini ve bedele dönüştürülen taşınmazlardaki bedel artırım davası, tipik bir eda davası niteliğindedir. Zira eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir. 492 sayılı Harçlar Kanununun 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, Gayrimenkulün aynına taalluk eden davalarda ecrimisil ve tazminat gibi taleplerde de bulunulduğu takdirde harç, gayrimenkulün değeri ile talep olunan tazminat ve ecrimisil tutarı üzerinden alınır. denilmektedir. Kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan ve bedele dönüştürülen taşınmazlara ilişkin açılan bedel artırım davalarının bu madde kapsamında olduğu açıktır. Yapılan düzenleme; kişinin taşınmazına devlet veya kamu tüzelkişileri dışında bir kişi el attığında, taşınmaz sahibi tazminat davası açarsa taşınmaz değeri üzerinden nisbi harç alınması ve nisbi vekalet ücreti hesaplanmasını; aynı kişinin taşınmazına Devlet veya kamu tüzelkişileri el attığında, açılacak davalarda maktu harç ve maktu vekalet ücreti alınmasını öngörmektedir. Bu düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile 10 uncu maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu açıktır. Kamulaştırmasız el atma, idarelerin kendilerine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin Anayasal güvence altındaki taşınmazlarına fiilen el koymaları şeklinde ortaya çıkan haksız eylemdir. Hukukun temel ilkelerinden birini de yargılamalarda yargılama masraflarının haksız taraftan tahsil edilmesi oluşturur. Nisbi vekalet ücreti yöntemiyle, haksız tarafa, haklı tarafa verdiği zararın büyüklüğü ile orantılı bir yaptırım uygulanması ve haklı tarafın bu büyüklükle orantılı olarak sarfına maruz kaldığı vekalet ücreti ödeme sorumluluğuna haksız tarafın ortak edilmesi amaçlanmaktadır. Bu uygulama, hukuksal uyuşmazlıkların tamamında ayrıcalıksız olarak gözetilen temel bir ilke haline gelmiştir. Bu haklı, genel ve hukukun gereği olan uygulamadan hangi pratik mülahaza ve gerekçeyle olursa olsun birilerini masun addetmek ise Anayasanın eşitlik ilkesine olduğu kadar hukuki güvenlik ve hak arama özgürlüğü ilkelerine de aykırılık oluşturacaktır. Hukuk düzenimizin ilkesel ölçekte öngördüğü bu uygulamanın gerektirici nedeni ve mantığı ise şu iki noktada yatmaktadır: Birincisi, bu yolla kişilerin, (elbette ki hatta öncelikle kamu tüzel kişilerinin) haksız eylem ve işlemlerden kaçınmasına yönelik olarak caydırıcı olması; İkincisi, haklı olduğu halde mağdur edilen ve dava açmak zorunda bırakılan kişinin, dava açmak suretiyle ödemek zorunda kalacağı yargılama giderleri ile vekalet ücretinin, kusurlu tarafça karşılanması ve/veya paylaşılması ve bu suretle denkleştirici adaletin sağlanması amaçlanmaktadır. İptali istenilen fıkranın konu aldığı kamulaştırmasız el atma eyleminin kusurlu tarafını veya malikine hiçbir tebligat yapmadan bedelini ödemeden taşınmazı bedele dönüştürülerekEsas Sayısı : 2016/195 Karar Sayısı : 2017/158 9 Anayasanın 35 inci maddesinde koruma altına alınan mülkiyet hakkına, 46 ncı maddesindeki kurallara aykırı olarak tecavüzde bulunan idare oluşturmaktadır. Daha önce açıklandığı üzere, idarelerin kendilerine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin Anayasal güvence altındaki taşınmazlarına fiilen el koymaları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Anayasaya ve AİHM ile yargı kararlarına göre haksız fiil/eylemdir. Haksız eylem/fiil nedeniyle açılan ve ‘tazminat davası olduğu kuşku götürmeyen kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davasına sebebiyet veren de kuşkusuz, kamu idareleridir. İdarelerin/kamu tüzel kişilerinin, hukukun üstünlüğünü ve Anayasal kuralları yok sayarak gerçekleştirdiği hukuka aykırı uygulamaları nedeniyle korumaya alınması, hatta ödüllendirilmesi ve bu suretle hukuksuz uygulamalara teşvik edilmesi niteliğindeki düzenlemenin, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu açıktır. Çünkü, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kamulaştırmasız el atma ve bedele dönüştürülen taşınmazların bedel artırımına ilişkin davalardaki vekalet ücreti, 1136 sayılı Avukatlık Yasası ve Avukatlık Ücret Tarifesinde nisbi olarak belirlenmiştir. Nisbi olan vekalet ücretinin, maktu öngörülmesi, hukukun Devlet eliyle çiğnemesi anlamına gelmektedir. Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılacak tazminat davası, ve bedel artırım davası hali Borçlar Kanununda yazılı haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası niteliğindedir. Örneğin, binası yıkılan bir kişinin binanın yıkılmasına neden olan kişiye karşı haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası açması ve lehine davanın kabulü kararı alması halinde, davacı lehine nisbi avukatlık ücreti hükmedilecektir. Aynı nitelikteki kamulaştırmasız el atma davasında ise maktu vekalet ücreti belirlenmesi öngörülmektedir. Hukuki durumu ve niteliği aynı olan alanlarda farklı kurallar uygulanması, Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi, haksız fiil işlerse ona yüklenecek vekalet ücreti nisbi, haksız fiili işleyen kamu tüzel kişisi ise, idareye yükletilecek vekalet ücreti maktu olacaktır. Bu düzenlemeyle, kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan tazminat davaları 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10 uncu maddesindeki bedel tespit davasına dönüştürülmüş olmaktadır. Ancak, bedel tespit davasında idarenin haksız bir fiili olmadığı gibi, taşınmazın bedelinin mahkeme kararı ile belirlenmesi malik yararına yasal bir zorunluluktur. Dolayısıyla idarenin tespit davasında vekalet ücretini maktu olarak ödemesi makuldür. Haksız fiili sebebiyle açılacak kamulaştırmasız el atma davasında ise kusura dayalı ve parasal değere yönelmiş bir haksız fiil işleyen idarenin, nisbi vekalet ücretine katlanması, hukuki caydırıcılığın ve hukuk devleti olmanın gereğidir. İdarelerin kendilerine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızm kişilerin Anayasal güvence altındaki taşınmazlarına fiilen el koymuş oldukları ortada iken, haksız eylemde bulunduğu tartışmasız olan idarelerEsas Sayısı : 2016/195 Karar Sayısı : 2017/158 10 lehine yasal düzenleme yapılması, kimse kusurundan yararlanamaz şeklindeki evrensel hukuk kuralına aykırıdır. Bu da hukuk devleti ve menfaatler dengesi ilkeleriyle bağdaşmaz bir tablo ortaya çıkaracaktır. Gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisinin Hâzineye ait taşınmazı işgal etmesi halinde Hâzinenin açacağı ecrimisil davasında devlet lehine maktu değil nisbi vekalet ücreti hükmedilirken, idarenin kişilerin taşınmazına kamulaştırmasız el attığında maktu vekalet ücreti öngörülmesi, çifte standarttır ve bu çifte standart, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ile 10 uncu maddesi yasa önünde eşitlik ilkesi bağlamında koruma göremez. C 6745 sayılı Yasanın 35. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ile atıfta bulunulan Geçici 6 ncı maddenin Sekizinci Fıkrasının Birinci, İkinci, Üçüncü ve Dördüncü Tümcelerinin Anayasaya Aykırılığı 6745 sayılı Yasanın 35. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ile atıfta bulunulan Geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrasında, kesinleşen mahkeme karar	4,184
Esas Sayısı : 2006/113 Karar Sayısı : 2011/102 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'ANAYASAYA AYKIRILIK NEDENLERİ VE İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ: 1) ANAYASANIN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN : Anayasanın 2. maddesinde 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir.' hükmüne yer verilmektedir. Hukuk devleti ilkesi, Devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı saymasını gerektirir. Bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparken ki takdiri sınırsız ve keyfî olmayıp, hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Hukuk Devleti ilkesinin unsurları doktrinde belirlenmiş olup bunlardan konuyla ilgili olan ve en bilinen ikisi 'Kuvvetler Ayrılığı' ve 'Hakim bağımsızlığı' ilkesidir. A KUVVETLER AYRILIĞI İLKESİ YÖNÜNDEN Kuvvetler ayrılığı ilkesi; devlet niteliğini kazanmış her siyasal toplumda birbirinden farklı üç görevi olduğu bu görevlerden her birini yerine getiren bir güç bulunduğunu ve bunların birbirleri karşısında oldukça bağımsız bir statüye sahip oldukları esasına dayanır. Bunlar, yasama, yürütme ve yargı güçleridir. Yasama ile toplum yaşamını düzenleyen kuralların, başka bir deyişle yasaların çıkarılması, yürütme ile yasaların uygulanması, yargı ile de uygulamada doğan uyuşmazlıkların giderilmesi sağlanır. Bu kavram her üç gücün ayrı organlara verilmesini ve organların olduğunca birbirinden bağımsız olmasını öngörür. Yetkilerin kötüye kullanılmasının önlenmesi için, devletin üç ayrı görevini, üç ayrı güce vermek ve güçlerin birbirini dengelemesini sağlamak gerekir. Nitekim 1982 Anayasası, başlangıç kısmında Kuvvetler ayrımına yer vermiştir. Anayasa, 'kuvvetler ayrımının, devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip belli devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununda sınırlı, medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün Anayasa ve kanunlarda bulunduğu' anlamına geldiğini belirtmiştir. (Prof. Dr. Şeref Gözübüyük Anayasa Hukuku 12 Bası Ankara 2003 75 76) Bu açıklamalara göre, Anayasamızın öngördüğü kuvvetler ayrılığı ilkesi üç kuvvetin kesin olarak birbirinden ayrı olmasını zorunlu kılmaktadır. Oysa 5018 sayılı Yasa uyarınca, her idari birimde olduğu gibi, Bölge İdare Mahkemeleri ve Adliyelerin idari işlemleri yönünden de, 'harcama yetkilisi' birimi oluşturulmuş olup bu birimin yetkilisi (sorumlusu) Bölge İdare Mahkemesi Başkanı ve Başsavcıdır. Hal böyle olunca; asıl görevi yargıçlık olan Bölge İdare Mahkemesi başkanı harcama yetkilisi sıfatıyla yoğun ve riskli bir sorumluluğu da üstlenmiş olmaktadır. Harcama yetkilisi sıfatıyla; kurumu mensuplarının her türü parasal taleplerinin tahakkukunu onaylamaktadır. 5018 sayılı Yasadan önce de bu yetki ve sorumluluk 'ita amiri' sıfatıyla var idi. Ancak, eski dönemde ita amirinin onayladığı harcama evrakı defterdarlığa gidiyor ve muhasebe müdürlüğünün oluruyla harcama yapılıyor veya yapılmıyordu. Dolayısıyla, Bütçe kanunu, Bütçe Uygulama Talimatı, bütçe politikaları ve ilkelerini takip eden uzman kurumu tek yetkiliEsas Sayısı : 2006/113 Karar Sayısı : 2011/102 2 ve sorumlu idi. Ödeme yapılmaması yanlış veya eksik ödeme yapılması hallerinde (yolluklarda tedavi giderlerinde olduğu gibi) Maliye idaresine karşı dava açılabiliyordu. Oysa bu ihtilafta olduğu gibi, 5018 sayılı Yasadan sonra (1.1.2006 dan itibaren) bütün yetki ve sorumluluk 'harcama yetkilisi'ne (BİM Başkanına) verilmiş olup, parasal haklarda açılacak davalarda hasım (davalı) konumuna gelmiş bulunmaktadır. Nitekim bakılan davada, davacının tedavi gideri, harcama yetkilisi sıfatıyla Bölge İdare Mahkemesi Başkanı tarafından imzalandığı için davalı (hasım) olması gerekmektedir. Çünkü gerek 31 ve 32. madde gerek 61. madde uyarınca; harcama, harcama yetkilisi onayıyla gerçekleşmekte olup muhasebe müdürlüğünün yetki ve sorumluluğu şekli denetimden ibarettir. Bu nedenle artık bu tür davalarda Maliye birimleri davalı (hasım) olmayacaklardır. İşte tam bu noktada, Bölge İdare Mahkemeleri yönünden Anayasaya aykırılık sorunu başlamaktadır. Çünkü Bölge İdare Mahkemesi Başkanları asli görevi yargıçlık olan üstelik de idari ihtilaflarda itiraz merci (istinaf mahkemesi) görev ve yetkisi olan kişilerdir. Nitekim, en yaygın ve yoğun bakılan konuların başında da memurların parasal hakları ile ilgili (yolluk tedavi gideri fazla çalışma vb.) ihtilaflar gelmektedir. Gerek mahkememizde gerek diğer Bölge İdare Mahkemelerinde bu konuda idareye aleyhine verilen çokça karar bulunmaktadır. Nitekim bakılan davada olduğu gibi Malatya da yılda 300 dolayında diş tedavi gideri sebebiyle dava açılmaktadır. Bu davalarda Maliye idaresi (2006 öncesi) Bütçe Uygulama talimatını sebep göstererek ödeme yapmamakta ve yerel mahkeme de davayı reddetmekte idi. Bölge İdare Mahkemesi'nin içtihat niteliğinde verdiği kararlarda bu işlemler iptal edilmekte olup, bu kararlarda imzası bulunan Bölge İdare Mahkemesi Başkanı aynı zamanda harcama yetkilisidir. (karar örneği ektedir.) Bu durumda 5018 sayılı Yasa sebebiyle, Bölge İdare Mahkemesi Başkanı yönünden bir çelişki meydana gelmektedir. Çünkü, Bölge İdare Mahkemesi Başkanı hukukçu yargıç sıfatıyla, Bütçe Uygulama Talimatı, Bütçe politikaları ve bütçe uygulamalarını hukuka aykırı bulmakta, ' ödeme yapılmalı' demekte ancak aynı konuda kendi personeli söz konusu olunca 'harcama yetkilisi' sıfatı ile 'ödeme yapılmasın ' demek zorundadır. Çünkü 5018 sayılı Yasanın 31 32. ve 61. maddeleri uyarınca, 'bütçe politikalarına'' aykırı ödemelerden sorumlu olup zimmet ve iki maaş katı ceza tehdidi altındadır. Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi Başkanı, asıl görevi olan hukukçuluk ve yargıçlıktan fazla, mali mevzuatı, emirleri takip edip, onlara ters düşmemek ve Maliyeci kaygısıyla hareket edecektir. Oysa aynı ihtilaflarda yargıç kimliğiyle hareket edince, ödememe işleminin hukuka aykırı olduğunu bilmektedir. Bu durumda; Bölge İdare Mahkemesi Başkanı, ya hukukçu kimliğiyle hareket edip zimmet ve ceza riskini göze alacak ya da, maliyeci kimliğiyle hareket ederek hukuki inancının aksine uygulama ve kararlara imza atacaktır. Bölge İdare Mahkemesi Başkanı hangi seçeneği seçerse seçsin, kuvvetler ayrılığı ilkesini ihlal etmiş olacaktır. B HAKİM BAĞIMSIZLIĞI İLKESİ YÖNÜNDEN : Yukarıda açıklanan fiili durum, bu ilke yönünden de aynı çelişkiyi doğurmaktadır. Çünkü Bölge İdare Mahkemesi Başkanının asli görevi yargıçlıktır. Üstelik, istinaf mahkemesi kanununda görev yapan ve bölgesindeki yerel mahkemeler yönünden uyulması zorunlu ve kesin nitelikte kararlar vermekte, içtihatlar oluşturmakta olan bir mahkemeye başkanlık etmektedir. Ancak 'harcama yetkilisi' sıfat ve sorumluluğu, Bölge İdare Mahkemesi başkanı için; Maliyenin sadece mevzuatını değil, günlük emir ve politikalarını da takip etmek, ona uygun işlemler tesis etmek zorunda bırakmaktadır. Çünkü aksi takdirde zimmet ve ceza tehdidi altındadır. Gerek zimmet ve ceza tehdidi ile gerekse hukuk kamuoyunda iki ayrı zıt uygulama ve kararda imzası olmamak adına zamanla hukuki inancı dışında kararlar vermek durumunda kalacaktır. BuEsas Sayısı : 2006/113 Karar Sayısı : 2011/102 3 sebeple, asli görevi yargıçlık olan Bölge İdare Mahkemesi Başkanının, harcama yetkilisi görev ve sorumluluğu, hakim bağımsızlığı ilkesini tehdit eder bir unsur halini almıştır. Mahkememizden örnek vermek gerekirse; diş tedavileri konusunda Malatya Bölge İdare Mahkemesi başkanın da imzası olan kararlar doğrultusunda, Maliye idaresi işlemleri bu güne kadar hep iptal edilmiştir. 5018 sayılı Yasadan sonra aynı Bölge İdare Mahkemesi başkanı bakılan davada olduğu gibi harcama yetkilisi sıfatıyla, Maliye vesayeti altında ödeme yapılmaması yönünde işlem tesis etmiştir. Çünkü yargıç sıfatıyla tespit ettiği sonuç gibi işlem tesis ederse; 'bütçe politikaları dışına çıktığı için' zimmet ve ceza ile karşılaşacaktır. Bu çelişkili durum, zamanla, bağımsız hakim gibi düşünme haline de etki edebilecek niteliktedir. Bu sebeple anılan hükümler, hakim bağımsızlığı ilkesine de aykırıdır. Bunun önlenmesi için 5018 sayılı Yasanın 31 32 ve 61. maddesinde düzenlenen ve harcama yetkilisini tek yetkili ve sorumlu hale getiren hükümlerin kaldırılarak, 5018 öncesinde olduğu gibi, harcama yetkililerinin hazırladığı tahakkuk evrakı, maliye idaresinin (ki, esas faaliyet maliyenin faaliyetidir.) oluruyla geçerlik kazanmalı ve ödenme veya ödenmeme halinde muhatap ve sorumlu maliye idaresi olmalı. Kaldı ki bu durum, kuvvetler ayrılığı ilkesi gereği, olduğu gibi, yürütme içindeki görev ve yetki dağılımına da uygun olur. Çünkü, yapılan görev aslında maliye idaresinin asli görevi olup değişik kurumlar bu görevi yasa gereği 'emaneten' maliye adına yapmaktadır. Dolayısıyla asli görevi farklı olan (yargı, eğitim, sağlık, emniyet vb.) birimlerin Maliye politikalarını ve emirlerini günlük takip etme ve sağlıklı bilmeleri beklenemez. Bu sebeple, işlemi olumlu veya olumsuz en son tekemmül ettiren birim, işin esas sahibi olan maliye idaresi olmalıdır. 2 ANAYASANIN 138. MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 138. maddesinin ilk iki fıkrasında 'Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz' hükmüne yer verilmektedir. Yukarıda açıklanan fiili durumu ve 5018 sayılı Yasanın 31 32 ve 61. maddelerin sebep olduğu sonuçlar Anayasanın belirtilen hükmüyle de çelişmektedir. Çünkü, Bölge İdare Mahkemesi başkanları ve başsavcılar yönünden, harcama yetkilisi sıfatları gereği, Maliye idaresinin emir talimat ve telkinleri bağlayıcılık arzetmektedir. 61. madde gereği muhasebe biriminin yetki ve sorumluluğu, şekli olup, zimmet ve ceza sorumluluğu harcama yetkisinde olduğundan maliye idaresinin emir ve talimatları, uyulması zorunlu hal almaktadır. Bölge İdare Mahkemesi Başkanları yönünden konunun vahim tarafı ise; bu uygulamalar çoğu zaman idari yargıdaki ihtilafların önemli bir kısmını oluşturmaktadır. Bu durumda Bölge İdare Mahkemesi başkanları ya, iki kimlikli hareket edip, harcama yetkilisi olarak Maliye idaresi gibi 'ödenmesin' diyecek, yargıç sıfatıyla hareket edince de 'ödenmeli' diye kararlar verecek, ya da, bu kimliklerden birisi diğerine etki edecektir. Ceza ve zimmet tehdidi sebebiyle de idareci kimliğinin yargıç kimliğine etki etme olasılığı hiçte zayıf bir olasılık değildir. Bu sebeple de; idari işleyiş için de doğal olan emir telkin ve talimatlar, Bölge İdare Mahkemesi Başkanları için, Anayasanın 138. maddesi bağlamında bir emir talimat ve telkin halini almaktadır. 3 YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ: A) Bütün yetki ve sorumluluğu harcama yetkililerine veren, işin esas sahibi muhasebe birimini sorumluluktan kurtaran bu maddelerin yürürlüğü; kısa sürede her parasal hakkın davaEsas Sayısı : 2006/113 Karar Sayısı : 2011/102 4 yoluyla alınması ve idari yargının iş yükünün ve devletin dava masraflarının gereksiz yere artmasına yol açacaktır. Çünkü, tüm birimlerin harcama yetkilileri, maliye ve bütçe politikalarını bilmediklerinden, ayrıca ceza ve zimmet tehdidi olduğundan her harcamada 'ödenmemesi' yolunda karar verip 'yargı yoluyla alırsa sorumluluktan kurtulurum' anlayışı yaygınlaşacaktır. Bu da, en küçüğünden en büyüğüne kadar her parasal hakkın dava yoluyla alınması yolunu açacaktır. Oysa yetki ve sorumluluk muhasebe biriminde olursa maliye politikalarını iyi bilecekleri için çok net olan konularda 'ödenmesin' denilmeyeceğinden, her talep idari davaya dönüşmeyecektir. B) 5018 sayılı Yasanın yürürlüğünden bu yana Bölge İdare Mahkemesi başkanları yönünden çokça çelişkili ve hakimlik sıfatını zedeleyen uygulamalar yapılmaktadır. En bariz örneği bu davada olduğu gibi aynı kişi, hakim sıfatıyla 'ödenmeli' derken harcama yetkilisi sıfatıyla 'ödenmesin' demektedir. Bu durum da, katlanarak devam etmekte ve hakim bağımsızlığını tehdit etmektedir. Bu sebeple anılan yasa hükümlerinin yürürlüğü halinde, Bölge İdare Mahkemesi Başkanları yönünden ve anılan idari ihtilaflar sebebiyle telafisi güç zararlar doğabilecektir. Açıklanan nedenlerle, belirtilen yasa hükümleri yönünden yürürlüğü durdurma kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir. SONUÇ : Dava, davacının, diş tedavi giderinin, bütçe politikaları gereği ödenmeyen kısmının ödenmesi talebiyle açılmış olup, yerel mahkemece kabul edilen davada, davalı idarece yapılan itiraz üzerine dosya mahkememize intikal etmiştir. Davalı idare gerek savunmasında gerek itiraz dilekçesinde, kendisinin değil Bölge İdare Mahkemesi Başkanlığının hasım olması gerektiğini ileri sürmektedir. 5018 sayılı Yasanın 31 32 ve 61. maddeleri gereği bu savunma doğru olup, kararın husumet yönünden bozulması gerekmektedir. Ancak bu aşamada yukarıda anılan sebeplerle bu hükümlerin Anayasaya aykırılığı tespit edilmiştir. Açıklanan nedenlerle Anayasanın 152/1. maddesi uyarınca 5018 sayılı Yasanın 31. maddesinin 1. fıkrası ile 32. maddenin 2. fıkrasının ve 61. maddesinin 'muhasebe yetkilileri ödeme aşamasında...' diye başlayan 3. fıkrasının Anayasanın 2 ve 138. maddelerine aykırı olduğuna ve iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine, maddelerin yürürlüğü halinde telafisi güç ve imkansız zararlar doğacağından yürürlüğün durdurulmasının talep edilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak Anayasa Mahkemesine sunulmasına, işbu karar aslı ile dosya suretinin yüksek mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay beklenilmesine, beş ay içinde netice gelmezse mevcut mevzuata göre davanın görülmesine 05.07.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.'"	1,791
Esas Sayısı : 2017/120 Karar Sayısı : 2018/33 1 1 İtirazın Konusu : A) Mahkememizin 2016/187 esas sayılı dosyasında davacı vekilinin; müvekkilinin davalı ile müteveffa in çocukları gibi göründüğünü, adı geçenlerin kendi çocukları olmadığı halde müvekkilinin anne babasıymış gibi nüfusa tescil ettirdiklerini, ancak 1984 doğumlu müvekkilinin asıl anne ve babasının müteveffa ve olduğunu, asıl anne ve babasından , , ve isimli 4 öz kardeşi bulunduğunu belirterek müvekkilinin kaydının düzeltilmesini talep ettiği, Davalıların; davacının gerçek anne ve babasının ve olduğunu, davacı ile öz kardeş olduklarını, ancak bugüne kadar davacının kendilerine hiç yaklaşmadığını, görüşmediğini, bu nedenle kendisini kabul etmediklerini beyan ettikleri, Davacı tanığı (ın kardeşi) ve ( komşusu) davacının anne ve babası olarak görünen ve in evlilikleri boyunca çocukları olmadığını, bu sebeple davacıyı 10 günlükken evlat edindiklerini, ancak davacının gerçek anne ve babasının kimler olduğunu bilmediklerini beyan ettikleri, davalı ın; davacının kendisi ile müteveffa eşi nin müşterek çocuğu olduğunu, kendisi doğduktan 45 gün sonra annesinin vefat etmesi üzerine bakamayarak ve e evlatlık verdiğini beyan ettiği, yapılan yargılama sonunda verilen 29/09/2016 tarihli, 2016/461 sayılı karar ile davalıların ikrarı da dikkate alınarak davacının davasının kabulüne karar verildiği, Davalı vekilinin istinaf talebi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 03/01/2017 tarihli, 2016/57 2017/6 sayılı kararında; Dava, nüfus kaydının düzeltilmesi istemine ilişkindir. Gerçek annenin tespitine ilişkin davaların, diğer kayıt düzeltme davaları gibi kamu düzeni ile yakından ilgili bulunduğundan, hakim istekle bağlı kalmayarak kendiliğinden de yapacağı araştırma ile elde edeceği bulgulara göre ve öteki kayıtlarla çelişki meydana getirmeyecek şekilde karar vermek zorunda olduğundan, istinaf sebepleri ile bağlı kalınmayarak resen araştırma ilkesi gereğince inceleme yapılmıştır. Yerel mahkemece nüfus kayıtları, doğum tutanağı, tanık beyanları ve davalı ve dahili davalıların ikrarlı beyanları hükme esas alınmıştır. Somut olayda mahkemece sadece taraf ve tanık beyanları ile yetinilmeyip iddia ile ilgili olarak yaptırılacak DNA testi sonucu alınacak rapor da dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz araştırma, eksik inceleme ve yerinde olmayan gerekçe ile davanın kabulü doğru görülmemiştir. Hâl böyle olunca mahkemece yapılması gereken iş yukarıda değinilen ilke ve usul çerçevesinde DNA incelemesi yapılarak diğer deliller ile birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekir. DNA incelemesi bu tür bir davada uyuşmazlığın esasının çözümü için en temel delildir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1 a 6 maddesi hükmüne göre, tarafların davanın esasıyla ilgili gösterdikleri delillerin hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması durumunda bölge adliye mahkemesi esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir. Davacı taraf, DNA incelemesi deliline dayandığı halde mahkemece bu delil hiç incelenmemiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1 a 6 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın karan veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilmiştir. gerekçesi ile hükmün kaldırılmasına kesin karar verildiği, Kaldırma kararının kesin olması nedeniyle dosyanın esasa kaydının yapıldığı, 2017/17 esasını aldığı, 01/03/2017 tarihli oturumda; HMK 353/1 a maddesinin aşağıdaki durumlarda Bölge Adliye Mahkemesi esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren Mahkemeye gönderilmesine, duruşma yapmadan kesinEsas Sayısı : 2017/120 Karar Sayısı : 2018/33 2 olarak karar verir hükmüyle 6 ncı bendinde Mahkemece tarafların davanın esası ile ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması. kararın kaldırılması gerekçesi olarak belirtilmiş ise de, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2 nci Hukuk Dairesi davalıların tümünün davayı mahiyet itibarı ile kabul etmelerine rağmen, davanın mahiyeti itibarı ile davacı tarafın delil listesinde göstermiş olduğu DNA testi yapılmadan toplanan diğer tüm delilleri nazara almadan kararın kaldırılmasına karar verilmiş olması ve bu kararın da itiraz veya temyiz denetimi dışında bırakan HMK 353/1 a maddesi ile kesin olarak belirtilmiş olması, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile teminat altına alınan adil yargılanma, hukuka uygun temyiz incelemesi ve doğal Hakimlik ilkesine aykırı olması nedeniyle, HMK.nun 353/1 a maddesindeki kesin olarak karar verir hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesi, bu hususun bekletici mesele yapılmasına karar verildiği görülmüş, işbu ara karar, oturum sonrasında tanzim edilmiştir. Mahkememizce eldeki davada yapılan yargılama sırasında davalıların davacının davasında haklı olduğu yönünde ikrarları bulunduğu, davaların süresinin kısaltılması ve usul ekonomisi yönünden, husumetin çözümü için yeterli kanaat oluştuğundan davanın kabulüne karar verildiği, kaldırma kararında belirtildiği gibi tarafların ikrarı bulunmasına rağmen DNA incelemesi yapılmasının hem yargılama süresinin uzamasına, hem de usul ekonomisi yönünden davacının maddi külfet altına sokulmasına sebep olacağı, mahkememizce bu nedenle DNA delilinin toplanmasına gerek duyulmadan davanın nihayete erdirildiği, yargılama sırasında tarafların davalarını ispat etmek üzere delil bildiriminde bulunduğu, mahkemelerce, sunulan bu deliller değerlendirilerek husumetin çözüm yoluna gidildiği, dosyada davalı ikrarı ve tanık beyanının davanın çözümü için yeterli bulunduğu, bunun yanında taşrada bulunan Adli Tıp Kurumlarında DNA incelemesi yapılmadığı, DNA incelemesi yapılabilmesi için alınan kan örneklerinin mikro karta alınarak aynı gün içerisinde hiçbir gecikme olmaksızın İstanbul Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi gerektiği, eğer kan örnekleri yeterli süre içerisinde gönderilmezse DNA incelemesi için elverişli olmadığından, yeniden ilgilisinden materyal alınması gerektiği, yapılan her işlemin davacıya maddi bir külfet olduğu, bunun yanında İstanbul Adli Tıp Kurumunca yapılan DNA incelemelerinin de bedelinin oldukça yüksek olduğu, raporun gönderilme süresinin de uzun olduğu, davanın çözümü için katlanılması kaçınılmaz olan bir masraf ise, davacının davasını ispat etmek üzere buna katlanması gerektiği, ancak somut olayda davalı ikrarı ve tanık anlatımının yeterli bulunduğu, bu nedenle mahkememizce karar vermek üzere DNA incelemesi deliline gerek duyulmadığı, yapılan bu açıklamalar ışığında dosyada davanın çözümünde yeterli bulgular mevcut olduğu halde, DNA incelemesi yapılmadığından kararın kaldırılması, kaldırma kararının kesin olması, üstelik DNA deliline dayanılmama gerekçelerinin belirtilmesi yönünde kanun yolunun kapalı olması, bu gerekçelerle önceki kararda direnme imkanı bulunmaması nedeniyle yukarıda anılan maddenin kaldırılmasına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesine başvurma gereği doğurmuştur. Kaldırma kararının kesin olmasına yönelik eleştirilerimizin sebebinin yalnızca ara karara konu dosya olmayıp, mahkememizce verilen ve aşağıda örnek olarak yer verilecek gerekçeli kararlara ilişkin kaldırma kararlarında da aynı görüşe ulaşılmıştır. B) Mahkememizin 2015/366 esas sayılı dosyasında davacı vekilinin; müvekkillerinin davalı müteahhitin yaptığı binaya 2012 yılında yerleştiklerini, binaların tüm bakım ve tadilatlarının site yönetimi tarafından yapıldığını, 01/02/2015 tarihinde çıkan rüzgarda sitedeki 4 bloktan bir tanesinin çatısının tamamen uçtuğunu, diğer bloklarda da çok ciddi zararlar oluştuğunu, Bursa 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/15 diş sayılı dosyasında yapılan tespitte bilirkişinin C blokta çatıda bulunması muhtemel bir açıklıktan giren rüzgarın çatının tamamınınEsas Sayısı : 2017/120 Karar Sayısı : 2018/33 3 yerinden sökülmesine sebep olduğunu, diğer bloklarda da 90 100 er m2 alanın hasar gördüğünü, özensiz işçilik ve kalitesiz malzeme kullanımı olduğunu tespit ettiğini, davalıya oluşan bu hasarların giderilmesi hususunda sözlü müracaat ettiklerini, ancak olumsuz yanıt aldıklarını, kış mevsimi geldiğinden yönetim tarafından çatılar için uygun fiyatlı bir yer ile anlaşılarak onarımın yaptırıldığını, noter ihtarı ile yapılan ödemenin davalıdan istendiğini, ancak ödeme yapmadığını, rüzgar sebebiyle hasar oluşmasının sebebinin davalı hatalı imalatları olduğunu, kusurun davalıya ait olduğunu belirterek, 48.256,10 TL çatı tamiri masrafları ve 652,90 TL tespit masrafı olmak üzere 48.909,00 TLnin dava tarihinden işleyecek bankalarda uygulanan en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiği, Davalı vekilinin; davacı site yönetiminin dava ehliyeti bulunmadığını, davanın kat malikleri tarafından açılması gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle davanın zaman aşımına uğradığını, tespit dosyasına sunulan bilirkişi raporunda C blokta muhtemel bir açıklıktan giren rüzgarın etkisiyle hasarın meydana geldiği, diğer bloklarda 90 100 er m2 alanın hasar gördüğü, özensiz işçilik ve kalitesiz malzeme kullanıldığına dair tahmine dayalı tespitlerinin hükme esas alınamayacağını, aynı malzeme ve işçilikle yapılan ve hasar oluşmayan binalar İncelendiğinde olayın aydınlanacağını, yine kabul anlamına gelmemekle birlikte çatı için talep edilen miktarın fahiş olduğunu, belirtilen tarihlerde lodos uyarılarının ve hızının saatte 100 km/h ye ulaşacağı hususun haberlerde yer aldığını, mücbir sebep söz konusu olduğunu, müvekkilinin yapıları yasal ve fiili kurallar çerçevesinde inşa ettiğini, davacının çevredeki başka binalarda hasar oluşmadığı İddiasının soyut bir iddia olduğu belirterek, davanın reddini istediği, Yapılan yargılama, toplanan deliller ve yapılan keşif sonunda; davalı vekilince lodosun mücbir sebep olduğu, müvekkilince binaların yasal ve fiili kurallara uygun yapıldığı, müvekkilinin kusurunun bulunmadığı savunulmuş ise de, alman her iki bilirkişi raporunda da kusurun davalı yüklenicide olduğunun tespit edildiği, binalar olması gerektiği şekilde imal edilse idi bu hasarın meydana gelmeyeceğinin açık olduğu, lodosun ilimizde büyük hasarlara sebebiyet verdiği özellikle lodostan daha fazla etkilenen bölgelerde yapılacak olan binalarda imalatlara ve kullanılan malzemelere daha fazla özen gösterilmesi gerektiği, davalı yüklenici tarafından gerekli özenin gösterilmediği, aynı bölgede olup lodosu hasarsız atlatan yapıların da bulunduğu, bu nedenle davalının davacı yönetimin zararının tamamından sorumlu tutulması gerektiği kanaatine varıldığı, davacı tarafça çatının ve meydana gelen diğer zararların tadilatı sebebiyle davalıdan 48.256,10 TL tazmin edilmek istendiği, mahkememiz dosyasına sunulan raporda bilirkişilerce; meydana gelen hasarların, yapıların kullanılmakta olunduğu da dikkate alınarak ivedilikle giderilmesi gerektiği, yönetim tarafından gerekli prosedürler yerine getirilerek araştırma yapıldığı ve firmalardan teklifler alındığı, hasarların giderilmesi için en uygun fiyatların araştırıldığı ve toplam 48.256,10 TL ödenerek usulüne uygun olarak tadilatların yaptırıldığı, oluşan hasar, yapılan tadilat ve ödenen miktarların örtüştüğü tespit edilmekle, 05/10/2016 tarihinde, 2016/483 sayı ile davanın kabulüne karar verildiği, Davalı vekilinin istinaf yoluna başvuru talebi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 02/12/2016 tarihli, 2016/20 20 sayımı ilamında Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.04.2016 tarih ve 2014/11 638 esas, 2016/501 karar sayılı kararında... 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMKnın 297/1 c. maddesi bir mahkeme hükmünün kapsamının ne şekilde olması gerektiğini açıklamıştır. 6100 sayılı HMKnın Hükmün Kapsamı başlıklı 297/1. maddesinin(c) bendinde; Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri ile aynı maddenin 2. fıkrasında Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkındaEsas Sayısı : 2017/120 Karar Sayısı : 2018/33 4 verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre bir mahkeme hükmünde, tarafların iddia ve savunmalarının özetinin, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinin, sabit görülen vakıalarla, bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin birer birer, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde hükümde gösterilmesi gereklidir. Bu kısım, hükmün gerekçe bölümüdür. Gerekçe, hakimin (mahkemenin) tespit etmiş olduğu maddi vakıalar ile hüküm fıkrası arasında bir köprü görevi yapar. Gerekçe bölümünde hükmün dayandığı hukuki esaslar açıklanır. Hakim, tarafların kendisine sundukları maddi vakıaların hukuki niteliğini (hukuki sebepleri) kendiliğinden (resen) araştırıp bularak hükmünü dayandırdığı hukuk kurallarını ve bunun nedenlerini gerekçede açıklar. Hakim, gerekçe sayesinde verdiği hükmün doğru olup olmadığını, yani kendini denetler. Üst mahkeme de, bir hükmün hukuka uygun olup olmadığını ancak gerekçe sayesinde denetleyebilir. Taraflar da ancak gerekçe sayesinde haklı olup olmadıklarını daha iyi anlayabilirler. Bir hüküm, ne kadar haklı olursa olsun, gerekçesiz ise tarafları doyurmaz (Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 22. Baskı, Ankara 2011, s. 472). Anayasanın 141. maddesi gereğince bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması gereklidir. Gerekçenin önemi Anayasal olarak hükme bağlanmakla gösterilmiş olup gerekçe ve hüküm birbirine sıkı sıkıya bağlıdır. Yasanın aradığı anlamda oluşturulacak kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar; kararın gerekçesinin de, sonucu ile tam bir uyum içinde, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak; kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerekir. Zira tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtayın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması zorunludur. Nitekim, 07.06.1976 gün ve 3/4 3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde yer alan Gerekçenin ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir. şeklindeki açıklama ile de aynı ilkeye vurgu yapılmıştır. Bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiğini öngören Anayasanın 141/3. maddesi ve ona koşut bir düzenleme içeren 6100 sayılı HMKnun 297. (Mülga HUMKnun 388.) maddesi iste bu amacı gerçekleştirmeye yöneliktir. Öte yandan, mahkeme kararlarının taraflar, bazen de ilgili olabilecekler başka hukuki ihtilaflar yönünden etkili ve bağlayıcı kabul edilebilmeleri, başka bir dava yönünden kesin hüküm, kesin veya güçlü delil oluşturup oluşturamayacağı gibi hukuksal değerlendirmeler de bu kararların yukarıda açıklanan nitelikte bir gerekçeyi içermesiyle mümkündür. denilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararındaki bu genel açıklamalar ve ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili tarafından dava dilekçesinde TBKnın 470 vd maddelerinde belirtilen eser sözleşmesine dayanılmış, talep ve yasal sonuçlar bu çerçevede ifade edilmiş, ancak davanın tarafları arasında bir sözleşme ilişkisi bulunup bulunmadığı açıklanmadığı gibi, buna ilişkin bir sözleşme örneği de dosyaya sunulmamıştır. Yerel mahkeme ise 05.10.2016 tarihli kararında davanın kabulüne karar vermiş, kararın gerekçe kısmında ise site yönetiminin dava ehliyetinin bulunduğu, bilirkişi raporlarına göre de davalı yüklenicinin davacı yönetimin zararından sorumlu tutulması gerektiği, sunulan faturaların uygun olduğunu belirtmiştir. Borçlar Hukuku sisteminde borçlar; sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ve kanundan kaynaklanmaktadır. Sözleşme, tek taraflı hukuki işlemden farklıEsas Sayısı : 2017/120 Karar Sayısı : 2018/33 5 olarak, en az iki irade beyanını içerir, bu irade beyanlarının birbirine uygun ve karşılıklı olması gerekir. Davacı taraf dava dilekçesinde TBKnın 470 vd maddelerini göstermek suretiyle eser sözleşmesine dayandığım bildirmiştir. Yerel mahkeme ise, kararın gerekçe kısmında taraflar arasındaki hukuki ilişkinin kaynağını belirtmediği gibi, kaynağın sözleşme olması halinde de Borçlar Kanunu veya özel kanunlarda düzenlenen sözleşmelerden hangisi olduğu hususunda herhangi bir gerekçe sunmamıştır. Oysa Anayasanın 141/3 ve 6100 sayılı HMKnın 297 vd maddeleri gereğince mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Az yukarıda açıklandığı üzere, gerekçenin davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığım ortaya koyacak; kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki yasal ve mantıksal bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerekir. Bu kapsamda, mahkeme kararındaki gerekçenin taraflar arasındaki hukuki ilişkinin yasal dayanağını göstermesi, hukuki sonuç ile davalı arasındaki bağın ne şekilde kurulduğunu açıklaması gerekir. Hukuki ilişkinin yasal dayanağı yerel mahkemenin görevini belirleyebileceği gibi, istinaf incelemesi yapan istinaf dairesinin görevinin belirlenmesinde de Önemli rol oynayacaktır. Yine tarafların dava ehliyeti, taraf sıfatı vb. hususların belirlenmesi yasal dayanağa göre mümkün olacaktır. Somut olayda, mahkeme davacıya talebinin hukuki dayanağını açıklatmadığı gibi, bu dayanağa ilişkin delillerinin ve varsa sözleşme örneğinin dosyaya sunulmasını sağlamamış, kararda bu hususları irdelememiştir. Mahkemece taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin araştırılıp, varsa davacı tarafça dayanılan yazılı sözleşmenin dosyaya kazandırılması ve aralarındaki hukuki ilişkinin net olarak belirlenmesi; hem somut olaya uygulanacak kanun hükümlerini mahkemenin görevini, resen araştırılması gereken taraf sıfatı, husumet ehliyeti, taraf ehliyeti, davanın ispat ve kabul kurallarını vb. hususları doğrudan etkileyeceği gibi, ayrıca somut olaya uygulanacak ayıp, ayıp ihbarı, zamanaşımı gibi hukuki müesseselere hangi kanun hükümlerinin uygulanacağını da etkileyip değiştirebilecektir. Bu hususlar gözetilmediğinden mahkeme kararında gerekçenin yeterliliği ve hatta yasada vurgulandığı şekli ile bir gerekçenin varlığından söz edilemez. Zira hukuki ilişkinin yasal dayanağını içinde barındırmayan, hukuki sonuç ile davalı arasındaki bağı göstermeyen, bu kapsamda delilleri değerlendirmeyen ifadelerin gerekçe olarak kabulü ve bu haliyle kararın istinaf incelemesinin yapılması mümkün değildir. Tüm bu nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin bu aşamada diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin kabulü ile, istinaf incelemesinin yapılabilmesi İçin gerekli olan kanuna uygun gerekçeyi taşıyan bir karar bulunmadığından yasal gerekçeyi taşıyan bir karar verilmek üzere yerel mahkeme kararının kaldırılmasına gerekçeleri ile mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verildiği, Dosyanın mahkememizin 2016/731 esasını aldığı, kaldırma kararı incelenerek verilen 27/12/2016 tarihli, 2016/724 sayılı kararda; HMKnın ilgili maddeleri gereğince öncelikle dava dosyalarına ön inceleme kontrol formlarının düzenlendiği, ilk tebligat ve yazışmalardan sonra ön inceleme tutanağı hazırlandığı, tüm cevap ve deliller toplandıktan sonra yargılama aşamasına geçilerek duruşma günü verildiği, kaldırma kararında yer verilmediği belirtilen anılan hususların bahsi geçen ön inceleme kontrol formunda incelenerek, taraf ehliyeti, zamanaşımı, görevsizlik, husumet vs gibi konularda kanuna aykırı bir hal bulunmadığından işin esasa girildiği. mahkememizce gerekçeli kusurunun bulunmadığı savunulmuş ise de, alman her iki bilirkişi raporunda da kusurun davalı yüklenicide olduğunun tespit edildiği, binalar olması gerektiği şekilde imal edilse idi, bu hasarın meydana gelmeyeceğinin açık olduğu, lodosun ilimizde büyük hasarlara sebebiyet verdiği, özellikle lodostan daha fazla etkilenen bölgelerde yapılacak olan binalarda imalatlara ve kullanılan malzemelere daha fazla özen gösterilmesi gerektiği, davalı yüklenici tarafından gerekli özenin gösterilmediği, aynı bölgede olup lodosu hasarsız atlatan yapıların da bulunduğu, bu nedenle davalının davacı yönetimin zararının tamamından sorumlu tutulması gerektiği kanaatine varılmıştır. açıklamaları ile mahkememizce davanın kabulüne karar verilme nedenlerinin ayrıntılı, açık, şüpheye yer verilmeyecek şekilde açıklandığı, yapılanEsas Sayısı : 2017/120 Karar Sayısı : 2018/33 6 keşif sırasında hakim tarafından da, hüküm kurmak üzere kanaat oluşturması için bizzat müşahadeler yapıldığı, bilirkişilerle görüş alışverişinde bulunulduğu, uzmanlık alanına ilişkin olarak bilirkişilerden görüş alındığı, sonuç olarak toplanan tüm deliller ve olaya uygulanacak olan kanun maddeleri birlikte değerlendirilerek karar verildiği, somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olup olmadığına ilişkin herhangi bir husumet bulunmadığı, gerekçeli karar başlığında da davanın eser sözleşmesinden kaynaklı olduğunun belirtilmiş olduğu, davalı tarafından üstlenilen işin bir eser sözleşmesi olduğu, usulüne göre imal edilmeyen inşaatta meydana gelen zararın giderilmesinin istendiğinin açık olduğu, mahkememizce usul ekonomisine uygun olarak yapılan yargılama sonunda, yine açık, anlaşılır bir karar verilmiş olduğu, davalının imalatlarının kusurlu olduğu, davacı yanın zararını gidermesi gerektiğine dair herhangi bir şüphe bulunmadığı, Türk Medeni Kanununun Hakimin Yetkisi başlıklı 4. maddesi, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir. hükmü gereği, kanunun vermiş olduğu yetki kullanılarak hükmün kurulduğu, olaya uygulanan kanun maddesinin gerekçeli kararda belirtilmediği yönündeki eleştiri bakımından; hakim tarafından kanunla kendisine verilen takdir yetkisi kullanılırken, olaya uygulanacak olan kanun ve kanun maddelerinden yararlanıldığı, somut olayda TBKnun sözleşme şekil ve geçerlilik şartlan İle eser sözleşmesi, sözleşmeye aykırı imalat ve sorumluluklarına ilişkin maddelerinin uygulandığı, husumetin bu şekilde çözümlendiği, sonuç olarak mahkememiz hakimince yapılan yargılama sonunda verilen kararın kanuna, tarafların iddia ve savunmalarına, toplanan delillere ve hakkaniyete uygun olduğu, davanın kabulüne karar verildiği görülmüştür. Yukarıda ara karar kurularak Anayasa Mahkemesi başvurusu bekletici mesele yapılan mahkememiz dosyasında olduğu gibi, B bendinde örnek olarak sunulan dosyamızda da, kaldırma kararında, gerekçeli kararda eksikliğine dikkat çekilen taraf ehliyeti, zamanaşımı, görevsizlik, husumet vs gibi konularda kanuna aykırı bir hal bulunmadığından işin esasa girildiği, yapılan incelemelerin dosya içerisinde bulunan ön inceleme kontrol formunda da gösterildiği, gerekçeli kararda ayrıca bu hususlara yer verilmesine gerek bulunmadığı, mahkememizce gerekçeli kararlar hazırlanırken böyle bir usul kullanılmadığı gibi böyle bir zorunluluk da bulunmadığı, kaldı ki tarafların dava ehliyeti bulunmadığı, görev ve yetkisiz mahkemede dava açıldığı tespit edildiği taktirde işin esasına girilmeyeceğinin, bu hususlara yönelik bir karar verileceğinin de açık olduğu, aksinin mümkün olmadığı, taraflar arasında sözleşmenin içeriğine ilişkin herhangi bir itiraz olmadığı halde eser sözleşmesinin irdelenmesi ve hangi kanunun, hangi maddesine dayanıldığının gerekçeli kararda açıklanmasının istendiği, ancak hukuk mahkemesince yapılan yargılamalarda, dosya muhteviyatı ile olayın düzenlendiği kanun hükümleri dikkate alınarak hakimin takdiri ile davaların karara bağlandığı, hayatın olağan akışı içerisinde insanların karşılaşacağı her olay, her husumet, her çatışmanın kanunlarla düzenlenmesinin mümkün olmadığı, mahkeme hakimi tarafından kanunun verdiği takdir yetkisi kullanılarak, mevzuat ve dosya muhteviyatı çerçevesinde karar verildiği, gerekçeli kararlara tek tip şablon uygulanmasının mümkün olmadığı, hukuk mahkemelerinde karşılaşılan dava türlerinin, çözümlenmesi gereken husumetlerin bir sınırının ya da düzeninin bulunmadığı, hayatın her alanında her türlü dava ile karşılaşılabildiği, işte bu noktada mahkeme hakimince gerekli olan tüm unsurlar dikkate alınarak husumetlerin çözümlendiği bilinmektedir. Mahkememizce verilen hükmün kaldırılmasın yönünde verilen kararın da kesin karar olduğu, mahkemece, kanaat oluşmuş, husumet çözülmüş, tekemmül etmiş dosyalar üzerinde ısrarla yeniden yargılama yapılmasının istendiği, bu tutumun hakimin takdir yetkisini hiçe saydığı ve yargılama surelerinin uzamasına, usul ekonomisine aykırı bir yargılama usulünün yerleşmesine sebebiyet vereceği düşünülmektedir.Esas Sayısı : 2017/120 Karar Sayısı : 2018/33 7 C) Mahkememizin 2016/62 esas sayılı dosyasında davacı vekilinin; taraflar arasındaki sözleşme gereği müvekkili tarafından davalı sigortalılarına sağlık hizmeti verildiğini, müvekkilinin vermiş olduğu hizmet bedellerini sözleşme gereği davalı kuruma faturalandırdığını, davalının SUTa uygun olan hak edişleri müvekkiline ödendiğini, 28/01/2016 tarihinde müvekkil ince düzenlenen Nisan 2015 dönemine ait 12/05/2015 tarihli fatura bedelinden 36.246,09 TL, Ağustos 2015 dönemine ait 12/09/2015 tarihli fatura bedelinden 46.166,76 TL, Ekim 2015 dönemine ait 11/11/2015 tarihli fatura bedelinden 29.253,89 TL olmak üzere 111.666,74 TLnin 28/01/2016 karar tarihini takip eden ilk hak ediş ödeme tarihi olan 15/02/2015 tarihindeki müvekkilinin hak edişlerinden kesmek üzere işlemlere başlandığını, yapılan kesintilerin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, dava sonuna kadar kesintinin yapılmasının tedbiren durdurulması gerektiğini, yapılan kesintilere ilişkin olarak; A) Nisan 2015 döneminde; hasta e ilişkin yapılan 1. kesinti nedeninin Meduladaki fatura tarihi hanesine yanlışlıkla ameliyat tarihi girilmesi olduğunu, yapılan bu basit hatanın giderilmesi için cezaya itiraz dilekçesi ekinde itiraz dilekçesi sunulduğunu, ikinci kesinti nedeninin ise yapılan operasyon sırasında kullanılan passing pin adı verilen büyük çuvaldız şeklindeki malzemenin sterilize ederek tekrar tekrar kullanılan/ ruasable malzeme olduğunu, SUT ta ameliyatlarda kullanılan malzemelerin tümünün sisteme girilmesi gerektiğinin belirtildiğini, ancak ruasable malzemenin tekrar tekrar başka hastalar için de kullanıldığından sisteme girilip girilmeyeceğinin açıklanmadığım, bu konu hakkında SGK nın da dahil olduğu eğitim toplantılarında da defalarca sorulmasına rağmen cevap alınamadığını, SGK. İl Müdürlüğünün görüşünün aksine Genel Müdürlüğün görüşünün müvekkili ile aynı yönde olup ameliyatlarda kullanılan tek kullanımlık malzemelerin Medulaya girileceğini, ruasable malzemelerin ise girilmeyeceği şeklinde olduğu, söz konusu kesintinin nedeninin müvekkilince bu malzemenin başka hastalarda da kullanılacak olmasına rağmen sisteme girilmeyişi, girilse de girilmese de aynı fiyatı ödeyecek olan SGK ya herhangi bir yararı ya da zararı olmayacak bir işlem için müvekkiline ceza kesildiğini, hasta Bayram Burak Tuna ile ilgili her iki kesintinin de Resul Gönenç ile aynı konuda yapıldığını; Nisan 2015 dönemine ait yapılan kesintilerin tümünün aynı şekilde haksız olduğunu, toplam kesinti tutarının 36.246,09 TL olduğunu, B) Ağustos 2015 döneminde; hasta Behçet Kavga ya ilişkin birinci kesinti nedeninin shaver barkodu olmadığı, faturada UBB nosu bulunmadığına ilişkin olduğunu, ancak itiraz komisyonuna sunulan faturada barkod ve faturanın ibraz edildiğini, fatura üzerinde UBB numarası yazılı olmamasının nedeninin malzemenin alındığı tarihte faturalara UBB numaralarının yazılması şeklinde bir uygulama bulunmaması olduğunu, bunun malzemenin barkodu olmadığını göstermeyeceğini, ikinci kesinti nedeninin passin pin in Medulaya set alt komponenti olarak girilmediğini ilişkin olduğunu, ikinci kesintinin haksız olduğuna ilişkin açıklamanın hasta Resul Gönenç ile aynı olduğunu, hasta Hasta in birinci kesinti nedeninin pin çıkarma işleminde yerin bilinmediği, bölge farkı olup olmadığına ilişkin olduğunu, itiraz komisyonunda hastaya ilişkin ameliyat öncesi ve sonrası çekilen röntgenlerin sunulduğunu, komisyonca faturanın ödeneceğine karar verildiğini, ikinci kesinti nedeninin taraflar arasındaki sözleşmenin ‘aynı seansta birden fazla kesi ile birden fazla işlem yapılması halinde işlem puanı yüksek olan tanıya dayalı işlem bedelini tamamı ile diğer işlem bedellerinin %50 si fatura edilir maddesi gereğince usulüne uygun yapılan faturalandırma işleminin kabul edilmediğini, büyük kemik implant çıkarma işleminin bedelinin ödenmediğini, ancak hastanın çekilen röntgenlerinde yapılan işlemlerin açıkça görüldüğünü, kesintinin haksız olduğunu; hasta hakkındaki işlem ve itirazın, hasta e ilişkin yapılan İkinci kesinti nedeni ve kesintinin haksız olduğuna ilişkin yapılan açıklama ile aynı olduğunu, bu döneme ilişkin toplam 46.151,10 TL tutarında kesinti yapıldığını, C) Ekim 2015 döneminde; hasta hakkındaki işlem ve itirazın, hasta e ilişkin yapılan ikinci kesinti nedeni ve kesintinin haksız olduğuna ilişkin yapılan açıklama ile aynı olduğunu; hasta ile ilgili kesinti nedeninin ‘4 metetarsta parçalı kırık yok açıklaması olduğunu kesinti gerekçesinin 611430 yüzeyel anlaşıldı olduğunu, itiraz komisyonunda kesintinin nedeninin yabancı cisim görünümü olmadığının gösterildiğini, ancak operasyon öncesi veEsas Sayısı : 2017/120 Karar Sayısı : 2018/33 8 sonrası sunulan görüntü kayıtlarından yabancı cisim olduğunun anlaşılabileceğini, kesintinin haksız olduğunu, bu döneme ilişkin olarak yapılan toplam kesintinin 29.253,89 TL olduğunu, belirterek, öncelikle dava sonuna kadar kesintilerin tedbiren durdurulmasına, yasaya aykırı olarak yapılan kesintilerin iptali ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği, Davalı vekilinin; davacının yapılan kesintilere itirazının yerinde olmadığını, kesintilerin Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğünün 07/12/2015 tarih 6197299 sayılı yazısına istinaden oy çokluğu ile ödenmediğini, kesintiye konu dönemlerde adı geçen hastaların ameliyatlarında kullanılan malzemelerin tamamının Medula sistemine girilmediğini, ayrıca malzeme faturalarında ve Medula sistemindeki tarihlerde uyumsuzluk bulunduğunu, ürünlerin barkotlarında UBB numaralarının bulunmadığını, parçalı kırık ve yabancı cisim tanılarının hastalara ilişkin görüntü kayıtları ile örtüşmediğini, yapılan kesintilerin taraflar arasında imzalanan SUT a uygun olduğunu belirterek, davanın reddini istediği, Yapılan yargılama sonunda verilen 12/140/2016 tarihli, 2016/500 sayılı karar ile davalı kurum ile yapılan sözleşmelere istinaden davacı gibi özel sağlık kuruluşlarının davalı sigortalılarına sağlık hizmeti sundukları, davalı yanca verilen sağlık hizmeti bedellerinin hizmet sağlayıcıları tarafından düzenlenen faturalara istinaden hak ediş olarak ödendiği, faturalar ödenirken yapılan inceleme ve denetimler sonrasında sözleşme kapsamında olmayan sağlık hizmetleri ile sözleşmeye aykırı olarak yapılan işlemlere ilişkin tahakkuk edilen faturaların hak edişlerinde kesintilere gidildiği, hatta cezai işlem uygulandığı, somut olayda davalı tarafından davacının hak edişlerinden yapılan işbu kesintinin iptalinin talep edildiği, konusunda uzman bilirkişilerin de raporlarında ayrıntılı ve gerekçeli olarak izah ettikleri gibi davalı kurum tarafından kesinti gerekçesi olarak gösterilen hususların hiçbirinin yasal mevzuata uygun olmadığı, hizmet sağlayıcı özel sağlık kuruluşları tarafından hizmet verilirken ve hizmet bedelleri fatura edilirken gerekli Özen ve dikkatin gösterilmesi, devletin zarara uğratılmaması gerektiği gibi, davalı kurum tarafından da hak ediş bedelleri ödenirken aynı şekilde azami özenin gösterilmesi, hizmet sağlayıcılarının mağdur edilmemesi, dava açılma	4,030
Esas Sayısı : 2016/140 Karar Sayısı : 2017/92 1 1) 03.05.2016 tarihli ve 6713 sayılı Kolluk Gözetim Komisyonu Kurulması Hakkında Kanunun 3. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 3. maddenin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı 1. Kolluk gözetimi ile kolluğun taraf olduğu şikayetlerin sivil yapılar tarafından izlenmesi ve denetlenmesi amaçlanmaktas, demokratik ve hesap verebilir bir kolluk hizmetinin işleyişi hedeflenmektedir. Kolluk hakkındaki şikayetlerin bağımsız ve etkin bir biçimde ortaya konup denetlenmesi, halkın kolluk güçlerine güven ve inancını pekiştirmenin yanı sıra görevi suistimal veya kötü muamelenin cezasız kalmamasını temin etmesi bakımından önemlidir. 2. Bireylerin sahip oldukları insan hakları ulusal ve uluslararası mevzuatta ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Birleşmiş Milletler düzeyinde Kişisel Ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi 2. maddesi ile devletlere Sözleşme'de tanınan hakları kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin sağlamak ve bu haklara saygı göstermek yükümlülüğünü düzenlemiştir. 3. Aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkrası ise devletin almakla yükümlü olduğu yasama ve diğer tedbirleri düzenlemiştir. Sözleşme ile tanınan hakları ve özgürlükleri ihlal edilmiş olan her şahsın, bu ihlal resmi sıfatla görev yapan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa bile, etkin şekilde telafi edilmesi bu kapsamda güvence altına alınmıştır. Böyle bir telafi talebinde bulunan herkesin haklarının yetkili yargı, yürütme ya da yasama organlarınca ya da Devletin yasal sisteminde öngörülen başka bir yetkili organ tarafından karara bağlanmasını ve yargısal telafi olanaklarının sağlanması da Sözleşmede güvence altına alınmıştır. 4. Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşmenin 2inci maddesinde; Sözleşmeye Taraf Devletlerin, yetkisi altındaki ülkelerde işkence olaylarını önlemek için etkili kanuni, idari, adli veya başka tedbirleri alacağı düzenlenmiştir. Aynı Sözleşmenin 16ıncı maddesinde de, benzer bir ifadeye yer verilmiştir. Türkiye, söz konusu Sözleşmeye taraf bir ülkedir. Sözleşmenin Ek İhtiyari Protokolün 3üncü maddesinde de; Her bir Taraf Devlet, ulusal düzeyde, işkence ve diğer zalimane, gayri insani veya küçültücü muamele veya cezanın önlenmesi için bir ya da birden çok (bundan böyle ulusal önleme mekanizması olarak anılacak) ziyaretçi birim kurar ya da idame ettirir. ifadesine yer verilmiştir. Türkiye, söz konusu Protokolü de kabul etmiştir. İşkence Ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani Veya Küçültücü Muamele Veya Cezaya Karşı Sözleşmenin 12. maddesinde; Her Taraf Devletin, yetkisi altındaki ülkelerde bir işkence eyleminin işlendiğine inanmak için ciddi sebepler mevcut olan her halde, yetkili mercilerin derhal ve tarafsız soruşturma yürütmelerini sağlama zorunluluğunu düzenlemiştir. Sözleşmenin 13. maddesinde ise Her Taraf Devletin, kendi yetkisi altındaki ülkelerde işkenceye maruz kaldığını iddia eden herhangi bir şahsın yetkili mercileri şikayet hakkını ve davasının bu mercilerle hemen ve tarafsızca incelenmesini sağlama yükümlülüğü düzenlenmiştir. 5. Birleşmiş Millletler nezninde Kişisel Ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesinin yanı sıra Ekonomik, Sosyal Ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme işkence ve kötüEsas Sayısı : 2016/140 Karar Sayısı : 2017/92 2 muamele gibi kolluk tarafından işlenebilecek suçlara ilişkin hükümler içermektedir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti yasal olarak bağlayıcı hükümler içeren Birleşmiş Milletler Sözleşmelerine taraftır. Ayrıca alınan ilke kararları ve deklerasyonlarda da bağlayıcı nitelikteki sözleşmelerin uygulanmasında taraf devletlere yön göstermektedir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 17 Aralık 1979 tarih ve 34/169 sayılı 'Yasaların Uygulanmasında Sorumlu Olanlar İçin Davranış Kuralları' kolluğun gözetimi konusunda en önemli belgedir. Ayrıca, Genel Kurul 1989 yılında 44/162 sayılı kararı ile 'Yasaların Uygulanmasında Sorumlu Olanlar İçin Davranış Kurallarının etkin uygulanabilmesi için rehberi kabul etmiştir. Ayrıca, uluslararası hukukta kanunların uygulanışı esnasında güç kullanımının kurallarını belirleyen ve güvenlik kuvvetlerinin güç kullanımına başvurmadan önce mümkün olduğunca şiddet içermeyen araçları uygulamasını sağlayan "Birleşmiş Milletler Kolluk Güçleri Görevlileri Tarafından Kuvvet ve Ateşli Silah Kullanılması Hakkında Temel İlkeler"inde de kolluğun fiilleri ile denetim hususlarının çerçevesi belirlenmiştir. 6. Kolluğun taraf olduğu, yargısal süreçlere aktarılan hak ihlalleri, yaşam hakkı ihlalleri, işkence ve kötü muamele uygulama, kişinin maddi ve manevi bütünlüğüne yönelen müdahaleleler, ifade özgürlüğü, özel yaşamın gizliliği ile kişisel verilerin ihlali alanlarında yoğunlaşmıştır. 7. Kolluğun işlemiş olduğu iddia edilen suç teşkil eden fiiller de dahil olmak üzere, bireylerin şikayet etmesine ilişkin sistemin taşıması gereken belirli ilkeler bulunmaktadır. Şikayet sisteminin görünür olması ve erişilebilir nitelikte olmalıdır. Şikayetin bildirilmesi, kayıt altına alınması ve gerekli prosedürün belirlenmesi ve yapılacak tahkikat neticesinde şikayetin sonuca ulaştırılması zorunludur. 8. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uyarınca oluşturulan, Sözleşmeye taraf olan devletlerin yargılama yetkisini kabul ettiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına Türkiye Cumhuriyeti Devleti uymakla yükümlüdür. AİHM kararları ile Sözleşme metnini günün ve çağın şartlarına uyumlu hale getirmekte bir başka deyişle güncellemektedir. AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2. ve 3. maddeleri bağlamında etkin bir şekilde soruşturulması için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları dahilinde bağımsızlık, yeterlilik, sürat, kamu denetimi ve mağdurun sürece katılımı olmak üzere beş ilke oluşturmuştur. Bu ilkelerden ilki bağımsızlıktır. AİHM kararları uyarınca, bağımsızlık, soruşturmayı yürütenlerle, hakkında şikayette bulunulan polis memuru arasında kurumsal veya hiyerarşik bir bağlantı olmaması ve ayrıca pratikteki uygulamanın da bağımsız olması anlamına gelmektedir (AİHMin konu ile ilgili kararları için : Ramsahai /Hollanda davası, Başvuru no. 52391/99, 15 Mayıs 2007 tarihli karar; Bati/Türkiye davası, Başvuru no. 33097/96 ve 57834/00, 3 Haziran 2004 tarihli kararı). Bu ilkelerden ikincisi yeterliliktir. AİHM kararları uyarınca, yeterlilik, yapılan soruşturmanın, polisin şikayet konusu davranışının yasalara uygun olup olmadığını belirleyecek ve sorumluları tespit edip cezalandıracak delilleri toplama yeteneğine sahip olmalısı olarak tanımlanmaktadır (AİHMin konu ile ilgili kararları için : Nachova/ Bulgaristan davası, Başvuru no. 43577/98 ve 43579/98, 6 Temmuz 2005 tarihli Kararı; Aksoy/Türkiye davası, 100/1995/606/694, 18 Aralık 1996 tarihli Kararı). Bu ilkelerden üçüncüsü, sürattir. AİHM kararları uyarınca, sürat, hukukun üstünlüğüne olan güvenin sürdürülebilmesi için soruşturmanın derhal ve süratle yürütülmesi anlamına gelmektedir (AİHMin konu ile ilgili kararları için : Isayeva/Rusya davası, Başvuru no. 5794/00, 57948/00 ve 57949/00, 24 Şubat 2005 tarihli Kararı; Aydın/Türkiye davası, 57/1996/676/866, 25 Eylül 1997 tarihli Kararı). AİHMin belirlediği ilkelerden dördüncüsü, kamu denetimidir. Kamu denetiminden anlaşılması gereken, süreçle ilgili usuller ve karar verme, hesap verebilirliği mümkün kılacak şekilde, açık ve saydam olması anlamına gelmektedir (AİHMin konu ile ilgiliEsas Sayısı : 2016/140 Karar Sayısı : 2017/92 3 kararları için : Ognyanova/Bulgaristan, Başvuru no. 46317/99, 23 Şubat 2006 tarihli Kararı; Chitayev/Rusya davası, Başvuru no. 59334/00, 18 Ocak 2007 tarihli Kararı). AİHMin belirlediği ilkelerden beşincisi mağdurun sürece katılımıdır. Mahkemenin perspektifine göre, şikayet sahibi meşru çıkarlarını koruma amacıyla şikayet sürecine katılmalıdır. 9. Türkiyenin bu uluslararası mevzuat ve uymakla yükümlü olduğu içtihatları dikkate alarak ulusal mevzuatını düzenlemesi gerekir. 6713 sayılı Kanun yukarıda ayrıntılı açıklanan uluslararası sözleşmeler ve içtihatlarlarla uyumsuzdur. Nitekim 6713 sayılı kanunun, iptali talep edilen, Komisyon, İçişleri Bakanlığı bünyesinde sürekli kurul olarak görev yapar hükmü komisyonun hiyerarşik ve organik bakımdan içişleri bakanlığına bağlı olduğunu işaret etmektedir. Uluslararası hukukta bağımsızlık ve tarafsızlık kolluğun gözetiminde ilk unsurdur. Bu sebeple düzenleme Anayasanın 90. maddesine aykırlık teşkil etmektedir ve iptal edilmesi gerekir. 10. İptali talep edilen bir diğer düzenleme ise Kuruluş başlıklı 3. maddenin ikinci fıkrasındaki komisyonun kompozisyonudur. Komisyon üyeleri yürütmede belirli bir görevde olmalarından kaynaklı veya içişleri ile adalet bakanlarının önerileri üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenmektedir. Bir başka deyişle tamamı yürütme tarafından belirlenecek bürokratlar ve hukukçulardan oluşacak komisyonun bağımsız olduğu ileri sürülemez. Bağımsızlık kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasında yazıldığı üzere, kağıt üzerinde kalabilecek bir ilke değildir. Bağımsızlık yürütmeye bağlı kolluğun işlediği iddia edilen suçlardan dolayı etkin soruşturulmasını sağlayabilecek yegane güvencedir. Bu güvencenin Müsteşarın başkanlığında, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Başkanı, Kurul Başkanı, Bakanlık I. Hukuk Müşaviri, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürü, üniversitelerin ceza ve ceza usul hukuku ana bilim dallarında görevli öğretim üyeleri arasından Bakanın teklif edeceği üç aday ile baro başkanı seçilme yeterliğine sahip serbest avukatlar arasından Adalet Bakanının teklif edeceği üç aday arasından Bakanlar Kurulunca seçilecek birer üyeden oluşan Kurulun sağlaması mümkün değildir. Üyelerin kompozisyonu, hakkında şikayette bulunulan kolluk güçleri bakımından da önemlidir. Sistem ve yapı, şikayetler ve şikayetlerin nasıl ele alınacağı, iddianın ciddiyetine ve hakkında şikayette bulunulan polis açısından yaratacağı muhtemel sonuçlara göre tasnif edilmelidir. Kolluk güçlerinin hiyerarşik olarak bağlı oldukları yapıların bu sistematik yaklaşımı sergilemesi beklenemez. Kaldı ki şikayette bulunanlar ve onların temsilcileri, kolluk hizmetleri, polis hizmeti sorumluluğu olan merkezi ve yerel yönetimler, savcılar, polis hizmetleriyle ilgili çalışmaları olan toplum kuruluşları ve sivil toplum örgütleri düzenlemede hiçbir şekilde yer almamıştır. 11. Kolluğun gözetimi, AİHSnin madde 2 ve 3ü ile ilişkilidir. AİHSnin madde 2 ve 3ü temel maddeler olup, Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplulukların temel değerlerini içermektedirler. (McCann/İngiltere davası (17/1994/464/545), 20 Şubat 1995 tarihli Karar; Selmouni/Fransa davası (Başvuru no. 25803/94), 28 Temmuz 1999 tarihli Karar). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin polisle ilgili şikayetlerin soruşturulmasına ilişkin beş etkin ilkenin iki ana amaçlarından biri, AİHSnin madde 2 ve 3ünün ihlal edildiğinin iddia edilmesi durumunda bireylerin etkin bir hukuk yoluna başvurmasını sağlamaktır (Salman/Türkiye davası (Başvuru no. 21986/93), 27 Haziran 2000 tarihli Karar, § 123.). Öte yandan, bu ilkelerle, ihlali yapanları adalete teslim edecek etkin ve yeterli bir soruşturma çerçevesi sağlayarak, söz konusu temel hakların ihlaline karşı bir koruma sağlanması da amaçlanmaktadır (Nachova/Bulgaristan davası (Başvuru no. 43577/98 ve 43579/98), 6 Temmuz 2005 tarihli Karar, § 110).Esas Sayısı : 2016/140 Karar Sayısı : 2017/92 4 12. Asgari gereklilik, üye ülkenin, AİHSnin 2 ve 3. maddelerinin ihlali durumunda, söz konusu beş temel ilkeye uyulmasını sağlayacak gerekli düzenlemeleri yürürlüğe sokmuş olmasıdır (İnsan Hakları Komiserinin Polisle İlgili Şikayetlerin Bağımsız Ve Etkin Bir Biçimde Belirlenmesine İlişkin Görüşü, 12 Mart 2009, CommDH(2009)4, paragraf 36). Bu amaca ulaşmak üzere, İşkenceyi ve İnsanlıkdışı veya Onur Kırıcı Muamele veya Cezayı Önleme Komitesi (CPT), tam teşekküllü, bağımsız bir soruşturma kurumunun oluşturulmasını kuvvetle desteklemektedir (CPT Standartları, Bölüm IX., § 38). 13. Polisle İlgili Şikayetler Komisyonu adil, bağımsız ve etkin bir şikayet sistemininin denetimini gerçekleştirebilme yeteneğine sahiptir, bağımsızlığını ve işlevselliğini değerlendirmede, Birleşmiş Milletlerin İnsan haklarının korunması ve yaygınlaştırılmasına yönelik ulusal kurumların statüsüne ve işlemesine dair Prensipler (Paris Prensipleri) de bu konuyla ilgili bir referanstır. (İnsan Hakları Komiserinin Polisle İlgili Şikayetlerin Bağımsız Ve Etkin Bir Biçimde Belirlenmesine İlişkin Görüşü, 12 Mart 2009, CommDH(2009)4, paragraf 36). Bu bakımdan kurulun yapısı, bir başka deyişle üye kompozisyonu bağımsızlık ilkesiyle ve uluslararası hukuk ile çelişmektedir. Açıklanan bu sebeple düzenleme Anayasanın 90. maddesine aykırılık teşkil etmektedir ve iptal edilmesi gerekir. 14. Yasaların uygulatılmasını sağlayan her kolluk kuvveti kurumu, toplumu bir bütün olarak temsil etmeli ve toplumun talep ettiği hizmetleri sağlayarak topluma karşı hesap verebilir olmalıdır. (Birleşmiş Milletler Kolluk Kuvvetleri Davranış İlkelerinin giriş bölümü). Kolluğun insan haklarına saygılı hukuk devleti olma ile bu bakımdan doğrudan ilintilidir. ilkelerine uyacağına dair beklentiler de artmıştır. Hukuk devleti Anayasamızın 2. maddesinde tanımlanmış ve Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında hukuk devletinin kapsamını ve anlamını müteaddit defa açıklanmıştır. Hukuk devletinin en önemli unsuru belirliliktir. Belirlilik ilkesine göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmelerine, davranış ve tutumlarını bu kurallara göre güvenle düzene sokabilmelerine imkan sağlaması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Ayrıca, kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözönünde tutarak kullanması gerekir. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 9.4.2014 tarih ve E.2014/34, K.2014/79 sayılı kararı). İptali talep edilen kurulun yapısına ilişkin düzenlemeler yürütmeye bağlı olarak kurgulanan yapının uygulanacak normlarda belirsizliğe yol açacağı, keyfi uygulamalara neden olacağı, objektif kriterlerden yoksun olması gerekçeleri ile insan haklarına saygılı sosyal hukuk devleti olma niteliği ile çelişmekte, bu sebeple Anayasanın 2. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. 15. Tüm bu açıklanan sebeplerle düzenlemeler Anayasanın 2. maddesine ve 90. maddesine aykırılık teşkil etmektedir ve iptal edilmesi gerekir. 2) 03.05.2016 tarihli ve 6713 sayılı Kolluk Gözetim Komisyonu Kurulması Hakkında Kanunun 5. maddenin onuncu fıkrasının Anayasaya aykırılığıEsas Sayısı : 2016/140 Karar Sayısı : 2017/92 5 1. 6713 sayılı Kanunun Çalışma usul ve esasları başlıklı 5. maddesinin onuncu fıkrası Komisyonun faaliyetleri ve diğer ihtiyaçları ile yolluk giderleri için, her yıl İçişleri Bakanlığı bütçesine gerekli ödenek konulacağını düzenlemektedir. 2. Ödenek, bir başka deyişle kuruma özgülenen bütçe bağımsızlık için gerekli unsurlardandır. Mali bakımdan özerk olmayan bir yapı, yürütmenin istekleri ve görüşleri doğrultusunda hareket etmediği takdirde, ödenekleri kesilecebilecek, ilgili yapı çalışamaz hale getirilebilecektir. Bağımsız insan haklarına dair yapılarının tamamında kurulun yapısının bağımsızlığı ve mali özerkliği zorunlu unsurlardandır. 3. Birleşmiş Milletlerin İnsan haklarının korunması ve yaygınlaştırılmasına yönelik ulusal kurumların statüsüne ve işlemesine dair Prensipler (Paris Prensipleri) de mali özerklik konusunda referans belgedir. Ayrıca 12 Mart 2009 tarihli İnsan Hakları Komiserinin Polisle İlgili Şikayetlerin Bağımsız Ve Etkin Bir Biçimde Belirlenmesine İlişkin Görüşünde de mali bağımsızlık vurgulanmaktadır. Açıklanan bu sebeplerle düzenleme Anayasanın 90. maddesine aykırılık teşkil etmektedir ve iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Kolluk Gözetim Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun uyarınca oluşturulan, bağımsız olmayan, tamamen yürütmenin gözetiminde ve denetiminde oluşturulan yapı Anayasaya aykırı bulunmaktadır. İptali istenen düzenlemeler hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmediği takdirde, kurul tamamen yürütmeye bağlı olarak oluşturulacak, evrensel insan hakları hukukuna ve anayasaya aykırı olarak şekillenmiş olacaktır. Sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zararlara yol açacağı da kuşkusuz olan bu düzenlemeler hakkında yürürlüğün durdurulması elzemdir. Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 03.05.2016 tarihli ve 6713 sayılı Kolluk Gözetim Komisyonu Kurulması Hakkında Kanunun; 1) 3. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 3. maddenin ikinci fıkrasının Anayasanın 2. ve 90. maddelerine, 2) 5. maddesinin onuncu fıkrasının Anayasanın 90. maddesine,Esas Sayısı : 2016/140 Karar Sayısı : 2017/92 6 aykırı olduklarından iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.	2,306
Esas Sayısı : 2015/61 Karar Sayısı : 2016/172 1 1) 6639 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4. maddesi ile değiştirilen 24.5.2013 tarihli ve 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 33. maddesinin dördüncü fıkrasının birinci cümlesindeki 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 29 uncu maddesi hükmüne tabi olmaksızın ibaresi ile ikinci cümlesindeki, takip eden yıllarda ise her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak ifadesinin Anayasaya Aykırılığı Yeşilay Vakfına kamu kaynağı aktarılmasına ilişkin yasal düzenleme 24/5/2013 tarih ve 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 357 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 33 üncü maddesinde yapılmıştır. Söz konusu madde hükmü şu şekildedir: Türkiye Yeşilay Cemiyeti tarafından bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde Türkiye Yeşilay Cemiyeti ile aynı amaçları gerçekleştirmek üzere merkezi İstanbulda olan Türkiye Yeşilay Vakfı adında Vakıf kurulur. (2) Vakıf; a) Kurumlar vergisinden (iktisadi işletmeleri hariç), b) Yapılacak bağış ve yardımlar sebebiyle veraset ve intikal vergisinden, c) Her türlü muameleler dolayısıyla düzenlenen kağıtlar damga vergisinden, yapılan işlemler harçtan, müstesnadır. (3) Vakfa yapılacak nakdi bağış ve yardımların tamamı gelir ve kurumlar vergisi mükellefleri tarafından beyannameleri üzerinde bildirilen gelir veya kazançtan indirilebilir. Vakıf, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınan vakıflara diğer kanunlarla tanınan vergi, harç ve diğer istisna ve imkânlardan aynen yararlanır. (4) Vakfa, amaçlarını gerçekleştirmek üzere, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 29 uncu maddesi hükmüne tabi olmaksızın yardım yapılmak üzere, Sağlık Bakanlığı bütçesinde gerekli ödenek öngörülür. Görüldüğü üzere, 6487 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi ile oldukça geniş yetkilere sahip ve benzer amaç ve işlevleri gören hiçbir dernek ve vakfa tanınmayan imkânlar Yeşilay Vakfına tanınmış ve vakfa kamu kaynağı aktarılmasının yasal altyapısı oluşturulmuştu. 6639 sayılı Kanunun 4. maddesiyle ise 24/5/2013 tarihli ve 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 33 üncü maddesinin dördüncü fıkrası Vakfa, amaçlarını gerçekleştirmek üzere, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 29 uncu maddesi hükmüne tabi olmaksızın her yıl ocak ayı içinde aktarılmak üzere Sağlık Bakanlığı bütçesinde ödenek ayrılır. Ayrılacak bu tutar 2015 yılında 15.000.000 TL olarak, takip eden yıllarda ise her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul KanunununEsas Sayısı : 2015/61 Karar Sayısı : 2016/172 2 mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak belirlenir. şeklinde değiştirilerek, bir yandan Vakfa aktarılacak kaynağın 5018 sayılı Kanunun 29. maddesine tabi olmaması öngörülürken; diğer yandan bütçe gibi yıllık olan bir Kanunda gelecek yılların parlamentosunu yükümlülük altına sokup bütçe yapma hakkını elinden alan düzenlemeler yapılmaktadır. İstisna tutulan 5018 sayılı Kanunun Bütçelerden yardım yapılması başlıklı 29. maddesi şöyledir: Bütçelerden yardım yapılması Madde 29 Gerçek veya tüzel kişilere kanuni dayanağı olmadan kamu kaynağı kullandırılamaz, yardımda bulunulamaz veya menfaat sağlanamaz. Ancak, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçelerinde öngörülmüş olmak kaydıyla; kamu yararı gözetilerek dernek, vakıf, birlik, kurum, kuruluş, sandık ve benzeri teşekküllere yardım yapılabilir. Bu yardımların yapılması, kullanılması, izlenmesi, denetlenmesi ve kamuoyuna açıklanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca hazırlanarak Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Maddenin ikinci fıkrasının göndermede bulunduğu Dernek, Vakıf, Birlik, Kurum, Kuruluş, Sandık ve Benzeri Teşekküllere Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu İdarelerinin Bütçelerinden Yardım Yapılması Hakkında Yönetmelik 3.7.2006 tarihli ve 2006/10656 sayılı BKK ile kabul edilmiş ve 17.7.2006 tarihli ve 26231 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan Yönetmeliğin 5. maddesinde yardım yapılabilme şartları düzenlenirken; Yardımların kullanılması, izlenmesi ve denetlenmesi başlıklı 7. maddesi, MADDE 7 – (1) Teşekküller, yardımları kamu yararı gözeterek veriliş amacına uygun olarak kullanmak zorundadır. (2) Yardım alan teşekküller, yardımın amacına uygun olarak harcanıp harcanmadığına ilişkin bilgi, belge ve kayıtların birer örneği ile faaliyet raporlarını, faaliyetin bitimini müteakip bir ay içinde veya devam eden faaliyetlerine ilişkin bilgi, belge ve raporlarını takip eden yılın ilk ayı içerisinde yardım yapan idareye göndermek zorundadır. (3) Yardım yapan idareler, yapılan yardımla sınırlı olmak üzere gerekli gördüğü her türlü inceleme, kontrol ve denetimi yapmaya yetkilidir. Denetim sırasında görevli memur tarafından istenecek bilgi, belge ve kayıtların gösterilmesi, verilmesi, sorulan soruların yazılı ve/veya sözlü olarak cevaplandırılması zorunludur. şeklinde; Yardımların kamuoyuna açıklanması başlıklı 8. maddesi ise, MADDE 8– (1) İdareler, yardım yapılan teşekküllerin isim listesini, teşekküllere ilişkin bilgileri, yardımın amacını, konusunu ve yapılan yardım tutarlarını, izleyen yılın Şubat ayı sonuna kadar kamuoyuna açıklar.Esas Sayısı : 2015/61 Karar Sayısı : 2016/172 3 şeklinde düzenlenmiştir. Bu bağlamda, Yeşilay Vakfına Sağlık Bakanlığı bütçesinden 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 29. maddesi hükmüne tabi olmaksızın yardım yapılmasını öngören iptali istenen düzenleme, 5018 sayılı Kanunun 29. maddesinin ikinci fıkrasının verdiği yetkiyle 2006/10656 sayılı BKK ile kabul edilen Yönetmeliğin 7. maddesindeki yardımları kamu yararı gözeterek veriliş amacına uygun olarak kullanmak ve yardımın amacına uygun olarak harcanıp harcanmadığına ilişkin bilgi, belge ve kayıtların birer örneği ile faaliyet raporlarını, faaliyetin bitimini müteakip bir ay içinde veya devam eden faaliyetlerine ilişkin bilgi, belge ve raporlarını takip eden yılın ilk ayı içerisinde yardım yapan idareye göndermek yükümlülüğünden Yeşilay Vakfını azade kılmanın yanında yardım yapan Sağlık Bakanlığının denetimi dışına taşımayı ve ayrıca 8. maddesine göre de yapılan yardımların kamuoyuna açıklanmasını önlemeyi amaçlamaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir. denilmiştir. Anayasa Mahkemesi, hukuk devleti ilkesini; hukuk güvenliği, kamu yararı, nesnellik kriteri, adalet ve hakkaniyet ölçütleriyle birlikte açıkladığı 17.6.2010 günlü ve E.2008/22, K.2010/82 sayılı kararında; (...) Hukuk devletinin temel ilkelerinden olan hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. () Kanunların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, âdil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. demiştir. Kanunların, kamu yararı amacına yönelik olması, genel, objektif, âdil kurallar içermesi ve hakkaniyeti gözetmesi, hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle, yasakoyucunun, hukukî düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini, anayasal sınırlar içinde, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Hukuk devleti ilkesi, hukuk güvenliğinin ve adaletin sağlanmasına yönelik hukuk anlayışını temsil etmekte ve yasaların, kamu yararı amacıyla çıkarılmasını zorunlu kılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin pek çok Kararında isâbetle vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez öğeleri arasında yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesi ile; bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması ve özellikle Yeşilay Vakfına amaçlarını gerçekleştirmek üzere, Sağlık Bakanlığı bütçesinden yapılacak kamusal yardımın, yapılış amacına uygun kullanılmasını, denetiminin sağlanmasını ve kamuoyuna açıklanmasını güvence altına alacak sistemleri kurması gerekir. Aksine yasakoyucunun kurulu sistemden istisna tutmaya yönelik, amaç dışı kullanıma ve her türlü yolsuzluk ve usulsüzlüğe açık kaynak kullanımı teşvik eden yasal düzenlemeler yapmasının kamu yararıyla bağdaşmayacağı da açıktır. Bu itibarla, adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu sürdürmekle yükümlü olan hukuk devletinde, dava konusu düzenlemenin amaç unsuru yönünden özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarar gözetilerek ve kamu yararı amacını gerçekleştirmek üzereEsas Sayısı : 2015/61 Karar Sayısı : 2016/172 4 çıkarıldığından ve nihaî olarak kamu yararını gerçekleştirmek hedefine yönelmiş olduğundan söz edilemez. Sağlık Bakanlığı bütçesinden Yeşilay Vakfına yapılacak yardımları 5018 sayılı Kanunun 29. maddesinden istisna tutan düzenleme, hukuk güvenliğinin ve adaletin sağlanmasını amaçlayan hukuk devleti ilkesi ve hukukun genel ilkeleri ile bütünüyle çatışma hâlinde olduğundan, Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Öte yandan, çağdaş demokrasi hesap verebilir demokrasidir ve demokratik devlet ilkesi, kamusal kaynak kullanan herkesin halka ve yetkili mercilere hesabını vermesini gerektirir. İptali istenen düzenleme kamu kaynağının hesabının verilmemesini öngördüğünden, Anayasanın 2. maddesindeki demokratik devlet ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Anayasanın 87. maddesinde bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında sayılmış; 161. maddesinin birinci fıkrasında, Devletin ve kamu iktisadi teşebbüsleri dışındaki kamu tüzel kişilerinin harcamalarının yıllık bütçelerle yapılacağı kurallaştırılırken ikinci fıkrasında, Mali yıl başlangıcı ile merkezi yönetim bütçesinin hazırlanması, uygulanması ve kontrolü kanunla düzenlenir. denilmiş ve 162. maddesinde ise bütçenin görüşülmesi düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesinin 30.12.2010 günlü ve E.2008/83, K.2010/121 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırları belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. () Bu hak, demokratik parlamenter yönetim sistemini benimsemiş olan ülkelerde, halk tarafından seçilen temsilcilerden oluşan ve en yetkili organ olan yasama organına ait bulunmaktadır. Bütçe, hükümetin Meclise karşı temel sorumluluk mekanizmasıdır. () Bütçe yapısının fonksiyonunu ifa edebilmesi, temel bütçe ilkelerine uyulması ile mümkün olmaktadır. Bütçe ilkeleri; bütçenin hazırlanması, görüşülüp onaylanması, uygulanması ve denetlenmesi ile ilgili olarak göz önünde bulundurulması gereken kuralları ifade eder. Bu ilkeler, devlet bütçelerinin temel özellikleri ve amaçlarının gerçekleşmesi için uygulanması zorunlu olan ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş klasik maliye biliminin ilkeleridir. Bütçenin yıllık olması temel bütçe ilkelerindendir ve Anayasanın 161. maddesinin birinci fıkrasında da açıkça belirtilmiştir. 6639 sayılı Kanunun 4. maddesiyle 6487 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin dördüncü fıkrasına Yeşilay vakfına aktarılmak üzere Sağlık Bakanlığı 2015 yılı bütçesine 15 milyon TL ödenek konulup; takip eden yıllarda ise her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak belirlenir. denilmesi ve böylece 2006 ve sonrasındaki yıllarda Sağlık Bakanlığı bütçesine Yeşilay Vakfına aktarılmak üzere konulacak ödeneklerin 6639 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 15.4.2015 tarihinden belirlenmesi bütçenin yıllık olması ilkesiyle bağdaşmadığından, iptali istenen ifade Anayasanın 161. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Öte yandan, bütçe hakkı Türkiye Büyük Millet Meclisinindir ve bütçenin görüşülmesi Anayasanın 162. maddesinde düzenlenmiştir. Bütçe hakkının parlamentonun olması, parlamentonun bütçe ödeneklerini tahsis ederken iradesi üzerinde hiçbir sınırlamanın olmaması demektir. Gelecek yıllarda halkın iradesiyle şekillenecek parlamentonun iradesinin, bu günkü parlamento çoğunluğu tarafından belirlenmesi ve bu belirlemenin Sağlık Bakanlığı bütçesine Yeşilay Vakfına yardım amacıyla ne kadar ödenek konulacağı ayrıntısına inmesi, parlamentonun bütçe hakkı ile bağdaşmadığından, takip eden yıllarda ise her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul KanunununEsas Sayısı : 2015/61 Karar Sayısı : 2016/172 5 mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak ifadesi, Anayasanın 87. maddesine aykırıdır. Bütçenin görüşülmesi Anayasanın 162. maddesinde düzenlenirken; yasaların görüşülmesi Anayasanın 88. maddesinde farklı bir usule tabi tutulmuş ve Anayasanın 89. maddesinde Cumhurbaşkanına bütçe kanunlarını bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Bu bağlamda, bütçe kanunlarında düzenlenmesi gereken ödenek tahsisleri ile miktarlarının kanunla düzenlenmesi, Anayasanın 161. ve 162. maddelerindeki kurallarla bağdaşmamaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere 6639 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4. maddesi ile değiştirilen 24.5.2013 tarihli ve 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 33. maddesinin dördüncü fıkrasının birinci cümlesindeki 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 29 uncu maddesi hükmüne tabi olmaksızın ibaresi, Anayasanın 2. maddesine; ikinci cümlesindeki, takip eden yıllarda ise her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak ifadesi ise Anayasanın 87., 161. ve 162. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 2) 6639 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5. maddesiyle 28.3.1983 tarihli ve 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanununa eklenen ek 158. maddenin; a) İkinci fıkrasının birinci cümlesindeki ile Mütevelli Heyetinden ibaresi ile ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci cümleleri ve altıncı cümlesindeki Mütevelli Heyetinin ve Mütevelli Heyetinin ibarelerinin; üçüncü fıkrası ile dördüncü fıkrasının üçüncü cümlesindeki Mütevelli Heyetinin teklifi ve ... ibaresinin ve beşinci fıkrasının üçüncü cümlesindeki Mütevelli Heyeti tarafından ibaresi ile dördüncü cümlesindeki ve Mütevelli Heyetinin onayı ibaresinin Anayasaya Aykırılığı 6639 sayılı Kanunun 5. maddesiyle 2809 sayılı Kanuna eklenen ek 158. maddeyle İstanbulda Sağlık Bilimleri Üniversitesi adıyla yeni bir üniversite kurulmakta; üniversite için 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununda öngörülen organlara ek olarak ayrıca öngörülmeyen Mütevelli Heyeti oluşturularak 2547 sayılı Kanunda Rektör, senato ve yönetim kuruluna verilen görevlerin bir kısmı Mütevelli Heyetine verilmekte; Devlet üniversitelerinden farklı olarak özel statülü kurulan ve Sağlık Bakanlığının kontrolünde oluşturulan Mütevelli Heyeti üzerinden üniversitenin akademik ve bilimsel özerkliği ortadan kaldırılmakta ve Anayasanın sınırlarını çizdiği çerçevenin dışında özel konumlu kurulan üniversite ile diğer Devlet üniversiteleri arasında ayrımcılık yapılmaktadır. Anayasanın 130. maddesinin birinci fıkrasında, çağdaş eğitim öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücünü yetiştirmek amacıyla kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversitelerin Devlet tarafından kanunla kurulacağı belirtilmiş; ikinci fıkrasında, kanunda gösterilen usul ve esaslara göre vakıflar tarafından Devletin gözetim ve denetimine tabi yükseköğretim kurulabileceğine yer verilmiş; dokuzuncu fıkrasında, yükseköğretim kurumlarının kuruluş ve organları ile işleyişleri ve bunların seçimleri, görev, yetki ve sorumlulukları, üniversiteler üzerinde Devletin gözetim ve denetim hakkını kullanma usullerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alındıktan sonra,Esas Sayısı : 2015/61 Karar Sayısı : 2016/172 6 132. maddesinde ise Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim kurumlarının özel kanun hükümlerine tabi olduğu kurallaştırılmıştır. Anayasadaki bu kurallara göre; (i) Devlet tarafından kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip olarak kurulacak devlete ait yükseköğretim kurumlarının kuruluş ve organları ile işleyişleri; organlarının seçimleri, görev, yetki ve sorumlulukları; Devletin üniversiteler üzerinde gözetim ve denetim hakkını kullanma usulleri kanunla düzenlenecek; (ii) Kanunda gösterilen usul ve esaslara göre vakıflar tarafından Devletin gözetim ve denetimine tabi yükseköğretim kurumları kurulabilecek; (iii) Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim kurumları için özel kanun hükümleri getirilebilecektir. Anayasanın 130. maddesinin birinci ve dokuzuncu fıkralarındaki kurallara göre, Devlete ait yükseköğretim kurumlarının, teşkilat (kuruluş) ve organlarının, bunların işleyişleri ile görev, yetki ve sorumluluklarının, Devletin üniversiteler üzerindeki gözetim ve denetim hakkını kullanma usullerinin bütünlük içinde ve bir örnek teşkil edecek şekilde kanunla düzenlenmesi; 131. maddesine göre ise bu kurallardan istisnai özel hükümlerin, Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim kurumlarıyla sınırlı olarak getirilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla Devlete ait yükseköğretim kurumlarının teşkilat, organlar, işleyiş, görev, yetki, sorumluluk ve Devletin üniversiteler üzerindeki gözetim ve denetim hakkını kullanma usulleri açısından bir örnek olması ve özel statülü üniversite kurulmaması Anayasal bir zorunluluktur. Anayasanın 130. maddesinin ikinci ve onuncu fıkralarında sözü edilen vakıf üniversiteleri için ayrı bir kanun çıkarılmak yerine, vakıf üniversiteleri 2547 sayılı Kanuna eklenen ek maddelerde (ek madde 2 ila ek madde 15) düzenlenmiştir. 2547 sayılı Kanunun ek 5. maddesinde, vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarının, vakıf yönetim organı dışında en az yedi kişiden oluşan bir mütevelli heyetinin bulunması; mütevelli heyetin vakıf yönetim organı tarafından seçilmesi; mütevelli heyetin kendi üyeleri arasından bir başkan seçmesi; vakıf yükseköğretim kurumunun tüzelkişiliğinin mütevelli heyet tarafından temsil edilmesi; vakıf yükseköğretim kurumları yöneticilerinin Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü alınarak mütevelli heyet tarafından atanması; yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yönetici, öğretim elemanı ve diğer personelin sözleşmelerinin mütevelli heyet tarafından yapılması, atama ve görevden alınmalarının ve yükseköğretim kurumunun bütçesinin mütevelli heyet tarafından onaylanması ve izlenmesi öngörülmüştür. Bu kurallara göre mütevelli heyeti, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıflar tarafından 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa göre kurulan vakıf yükseköğretim kurumlarının üst yönetim ve karar organıdır. İptali istenen düzenlemelerde, Sağlık Bilimleri Üniversitesinin 2547 sayılı Kanunda öngörülen organlar yanında ayrıca mütevelli heyetinin olması; beş üyeli mütevelli heyetinin Sağlık Bakanlığı Müsteşarı ve Sağlık Bakanının seçeceği iki üye ile üniversite rektörü ve Yükseköğretim Kurulunun seçeceği bir üyeden oluşması; Başkanının Sağlık Bakanlığı Müsteşarı olması ve böylece beş üyeli heyette üçünün Sağlık Bakanlığınca belirlenip,Esas Sayısı : 2015/61 Karar Sayısı : 2016/172 7 Başkanının da Bakanlık Müsteşarı olması ve dolayısıyla Üniversite yönetiminin Sağlık Bakanlığının uhdesinde merkezileşmesi öngörülmüş; Sağlık Bakanlığının uhdesinde merkezileşen mütevelli heyetine, (i) 2547 sayılı Kanunun 13. maddesi ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 11. ve 17. maddeleri uyarınca üniversitelerde rektörün yetkisinde olan Üniversitenin stratejik planını ve bütçe teklifini onaylamak.; (ii) 2547 sayılı Kanunun 13. ve 15. maddelerine göre üniversite rektörü ile üniversite yönetim kurulunun yetkisinde olan Kamu kurum ve kuruluşları ve gerçek ve özel hukuk tüzel kişileriyle işbirliği yapılmasına ve ortak projeler yürütülmesine karar vermek; (iii) 2547 sayılı Kanunun 13. ve 14. maddelerine göre üniversite rektörü ile üniversite senatosunun yetkisinde olan Yurt içinde ve yurt dışında Üniversiteye ait birimlerin ve bölümlerin kurulmasını teklif etmek; (iv) Üniversite içinde üniversite rektörü üzerinde bir karar organı yaratılarak Rektör tarafından gündeme alınması önerilen konularda karar almak yetkileri yanında ayrıca (v) öğretim üyesi atamaları ve norm kadronun belirlenmesinde söz ve karar sahibi kılınmıştır. 334 sayılı 1961 Anayasasının 120. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen, Devlet eliyle ve kanunla özerkliğe ve kamu tüzel kişiliğine sahip olarak kurulacak üniversiteler için üçüncü fıkrasında, üniversitelerin devletin gözetimi ve denetimi altında, kendileri tarafından seçilen organları eliyle yönetileceği belirtildikten sonra, Özel kanuna göre kurulan Devlet üniversiteleri hakkındaki hükümler saklıdır. denilerek özel kanunla kurulan (örneğin Ortadoğu Teknik Üniversitesi gibi) özel statülü/konumlu üniversiteler ayrık tutulurken; 2709 sayılı 1982 Anayasasının 130. maddesinde, özel kanunla özel statülü/konumlu kurulan üniversitelere özgü bir düzenlemeye yer verilmeyerek bütün Devlet üniversitelerinin teşkilatlanma, işleyiş, görev, yetki ve sorumlulukları ile eğitim öğretim, araştırma, yayım, öğretim elemanları, öğrenciler ve diğer personel ile ilgili esasları bir bütünlük içinde düzenlenmiştir. Bu düzenlenişin geri planında 4.11.1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6.11.1981 tarihli ve 17506 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması ve Anayasanın 130. maddesinin 2547 sayılı Kanundaki esaslara göre düzenlenmesi gerçeği de yatmaktadır. Nitekim 7.11.1982 tarihli ve 2709 sayılı 1982 Anayasasının 130. maddesine ilişkin Milli Güvenlik Kurulu Anayasa Komisyonu Değişiklik Gerekçesinde, Danışma Meclisi tarafından kabul edilmiş bulunan 140 ıncı madde, 130 uncu madde olarak yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemede 4.11.1981 tarih ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile getirilmiş bulunan ve 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun hükümlerine göre Anayasa hükmü niteliğindeki esaslardan Anayasada yer alması gerekenler göz önünde bulundurulmuştur. denilerek 2547 sayılı Kanundaki esasların Anayasanın 130. maddesine taşındığı vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi, 3708 sayılı Kanunun 7. maddesiyle 2547 sayılı Kanuna eklenen ek 19. maddedeki, Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü alınarak, Milli Eğitim Bakanlığının önerisi üzerine uygun görülen üniversitelere Bakanlar Kurulu kararıyla özel statü verilmesine ve özel statü verilen üniversitenin dokuz kişilik bir Üst Yönetim Kurulu tarafından yönetilmesine ilişkin kuralları, 29.6.1992 tarihli ve E.1991/21, K.1992/42 sayılı kararında, Anayasa'nın 130. maddesinde öngörülen üniversite dışında özel konumlu üniversite kurulamaz. Üniversitelere ilişkin ortak ilkeler de bu maddede yer almaktadır Anayasa'ya aykırı yasa kurallarıyla uygulamaların geçerliği söz konusu olamaz. Anayasa'nın çerçevesini ya da sınırlarını çizdiği konum (statü) dışındaki üniversite konumu, üniversiteler arasında ayrım yaratan bir olumsuzluktur. gerekçesiyle iptal etmiştir. Bu itibarla, İstanbulda Devlet üniversitesi olarak kurulan Sağlık Bilimleri Üniversitesinde, 2547 sayılı Kanunda öngörülen üniversite organlarının üzerinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıflar tarafından 2547 sayılı YükseköğretimEsas Sayısı : 2015/61 Karar Sayısı : 2016/172 8 Kanununa göre kurulan vakıf yükseköğretim kurumlarına özgü mütevelli heyetine yer verilmesi ve Devlet üniversitelerinde üniversite organlarının (rektör, yönetim kurulu ve senato) yetkisinde olan görevlerin mütevelli heyetinin uhdesinde merkezileştirilmesi ve böylece Anayasanın sınırlarını çizdiği çerçevenin ve 132. maddesinde belirtilen istisnanın dışında özel statülü/konumlu Devlet üniversitesi kurulması, Anayasanın 130. ve 132. maddelerine aykırıdır. Anayasanın 130. maddesinde, üniversitelerin bilimsel özerkliğe sahip olduğu belirtilmiş ve Devletin yetkisi gözetim ve denetim ile sınırlandırılmıştır. Başka bir anlatımla üniversitelerin, Devletin gözetimi ve denetimi altında, kendi organları tarafından yönetilmesi, öğretim üye ve yardımcılarının göreve alınmaları ve yükseltilmelerinin kendi organları tarafından yürütülmesi; üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanlarının Yükseköğretim Kurulu veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne surette olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamaması ve üniversiteler ile öğretim üyeleri ve yardımcılarının serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilmeleri bilimsel özerkliğin bir gereği olarak belirtilmiştir. İstanbulda kurulan Sağlık Bilimleri Üniversitesinde üniversitenin organları dışında üst yönetim ve karar organı olarak mütevelli heyetinin öngörülmesi, beş üyeli mütevelli heyetinin başkanı dahil üç üyesinin Sağlık Bakanlığınca oluşturularak üst yönetim ve karar organının Sağlık Bakanlığının ve dolayısıyla idarenin kontrolüne verilmesi ve üniversite organlarının uhdesinde olan yetkilerin mütevelli heyetine devredilmesi, üniversite özerkliği ile bağdaşmadığından, iptali istenen düzenlemeler Anayasanın 130. maddesine bu açıdan da aykırıdır. Öte yandan Anayasanın 10. maddesinde kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiş ve ayrımcılık yasaklanmıştır. Diğerleri yanında yurtdışında üniversiteye ait birimler kurmayı teklif etme, birlikte kullanılacak eğitim ve araştırma hastanelerinin eğitim birimleri ve ihtiyacını dikkate alarak üniversiteye tahsis edilecek kadroları il bazında belirleme ve üniversitenin birimlerine tahsis edilecek öğretim üyesi norm kadro sayısını onaylama gibi personel çalıştırmaya ve dolayısıyla üniversitede istihdam edilen öğretim üyesi ve yardımcıları ile idari personele ilişkin olan üniversite organlarına ait yetkilerin mütevelli heyetine verilmesi, diğer Devlet üniversitelerinde istihdam edilen kişiler ile İstanbulda kurulan Sağlık Bilimleri Üniversitesinde istihdam edilen kişiler arasında ayrımcılığa yol açtığından iptali istenen düzenlemeler, Anayasanın 10. maddesine de aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6639 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5. maddesiyle 28.3.1983 tarihli ve 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanununa eklenen ek 158. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki ile Mütevelli Heyetinden ibaresi ile ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci cümleleri ve altıncı cümlesindeki Mütevelli Heyetinin ve Mütevelli Heyetinin ibareleri; üçüncü fıkrası ile dördüncü fıkrasının üçüncü cümlesindeki Mütevelli Heyetinin teklifi ve ... ibaresi ve beşinci fıkrasının üçüncü cümlesindeki Mütevelli Heyeti tarafından ibaresi ile dördüncü cümlesindeki ve Mütevelli Heyetinin onayı ibaresi, Anayasanın 10., 130. ve 132. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. b) 6639 sayılı Kanunun 5. maddesiyle 2809 sayılı Kanuna eklenen ek 158. maddenin beşinci fıkrasının Anayasaya AykırılığıEsas Sayısı : 2015/61 Karar Sayısı : 2016/172 9 6639 sayılı Kanunun 5. maddesiyle 2809 sayılı Kanuna eklenen ek 158. maddenin beşinci fıkrasıyla, Sağlık Bilimleri Üniversitesinin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı eğitim ve araştırma hastaneleriyle 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 9 uncu maddesi çerçevesinde birlikte kullanım protokolleri yaparak sağlık uygulama ve araştırma faaliyetlerini yürüteceği; Üniversitenin birlikte kullanım protokolü imzaladığı eğitim ve araştırma hastanelerinin, aynı zamanda Üniversitenin uygulama ve araştırma merkezi statüsü kazanacağı; Üniversiteye tahsis edilecek öğretim elemanı kadrolarının, temel bilimler hariç olmak üzere, birlikte kullanılan eğitim ve araştırma hastanesinin eğitim birimleri ve ihtiyacı dikkate alınarak, Rektörün önerisi üzerine Mütevelli Heyeti tarafından il bazında belirleneceği ve öğretim üyesi atamalarının bu kadrolara yapılacağı; Üniversitenin birimlerine tahsis edilecek öğretim üyesi norm kadro sayısının, rektörün önerisi ve mütevelli heyetinin onayı ile Yükseköğretim Kurulu tarafından tespit edileceği kurallaştırılarak; Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı eğitim ve araştırma hastanelerinin tamamının Sağlık Bilimleri Üniversitesinin uygulama ve araştırma merkezi haline getirilmesinin önü açılmakta; yükseköğretim kurumlarının yetki ve sorumluluğunda olan tıp lisans eğitimi ile tıpta uzmanlık eğitiminin araştırma ve uygulama ayağı üzerinden teorik eğitim kısmı da Sağlık Bakanlığının kontrolüne verilerek, bir yandan üniversite özerkliği yok edilirken, diğer yandan teorik eğitimin İstanbulda üniversite merkezinde, araştırma ve uygulama eğitiminin ise araştırma ve uygulama hastanelerinin bulunduğu illerde verilmesi öngörülerek tıp eğitiminin bütünlüğü ortadan kaldırılmaktadır. 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa ilk defa 21.1.2010 tarihli ve 5947 sayılı Kanunun 11. maddesiyle eklenen, sonra 11.10.2011 tarihli ve 663 sayılı KHKnin 58. ve 4.7.2012 tarihli ve 6354 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değiştirilen ek 9. madde bir zorunluluktan kaynaklanmıştır. Tıp lisans eğitimi ile tıpta uzmanlık eğitimi, teorik eğitim ile araştırma ve uygulama eğitimi bütünlüğüne dayanmakta ve araştırma ve uygulama eğitimi yapılabilmesi de tıp fakültesi bünyesinde araştırma ve uygulama merkezi yapılıp donatılmasından geçmektedir. Ancak, çoğu illerdeki üniversiteler bünyesinde uygulama ve araştırma merkezi yapılıp donatılmadan, bulunan boş binalara tıp fakültesi tabelası asılarak tıp fakülteleri açılmış, yetersiz sayıda öğretim üyesi görevlendirilerek öğrenci alımına başlanmıştır. Tıp eğitiminin gerektirdiği araştırma ve uygulama eğitiminin yapılabilmesi için de Sağlık Bakanlığına ait illerdeki devlet hastanelerinin eğitim ve araştırma hastanesine dönüştürülmesini, eğitim ve araştırma hastanesinin Sağlık Bakanlığı ile Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak il valisi ile üniversite rektörü arasında imzalanan protokol kapsamında Sağlık Bakanlığı ile üniversite tıp fakültesinin birlikte kullanımını ve birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde tıpta uzmanlık ve lisans eğitimlerinin tıp fakültesi dekanının yetki ve sorumluluğunda yürütülmesini öngören ek 9. madde yasalaştırılmıştır. 3359 sayılı Kanunun yürürlükte bulunan ek 9. maddesinin birinci fıkrasına göre, adrese dayalı nüfus kayıt sistemi sonuçlarına göre toplam il nüfusu 750.000e kadar olan illerde eğitim ve araştırma hizmetlerinin, Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinden yalnızca biri tarafından verilmesi ve bu illerde Bakanlık ve bağlı kuruluşları ile üniversitelerin, tıp lisans eğitimi ve/veya tıpta uzmanlık eğitimi için ortak kullanım protokolü yapmaları zorunludur. Dolayısıyla İstanbulda kurulan Sağlık Bilimleri Üniversitesinin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı eğitim ve araştırma hastaneleriyle 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 9 uncu maddesi çerçevesinde birlikte kullanım protokolleri yaparak tıp lisans eğitimi ile tıpta uzmanlık eğitiminin gerektirdiği sağlık uygulama ve araştırma faaliyetlerini yürüteceği eğitim ve araştırmaEsas Sayısı : 2015/61 Karar Sayısı : 2016/172 10 hastaneleri, ya mevcut tıp fakültelerinin birlikte kullanım protokolü yaptıklarının (varsa) dışında kalan eğitim ve araştırma hastaneleri olacak ya da özerkliğe sahip üniversitelerin mevcut tıp fakülteleri, Sağlık Bakanlığının mütevelli heyeti temelinde yönetimini elde tuttuğu Sağlık Bilimleri Üniversitesi ile Sağlık Bakanlığına ait eğitim ve araştırma hastane	4,038
Esas Sayısı : 2013/108 Karar Sayısı : 2014/15 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir: Davacı ... vekili Av. tarafından, Yozgat İli, Sarıkaya İlçesi, Merkez Kaplıca Mahallesinde, tapunun 89 ada, 6 parsel sayılı mülkiyeti davacıya ait taşınmazın kamulaştırılmasına yönelik 28.11.2012 günlü, 393 sayılı il idare kurulu kamu yararı kararı ile taşınmazın kamulaştırılmasına ilişkin Yozgat İl Özel İdaresi işleminin iptali istemiyle YOZGAT İL ÖZEL İDARESİ'ne karşı açılan davada, davanın konusunun Mahkememizce esastan incelenmesine engel olan 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin (A) fıkrasının 3. bendinin 2. cümlesinin Anayasa hükümlerine aykırı olduğu görüldüğünden, 6216 sayılı Yasanın 40. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'nce somut norm denetimi yapılmak üzere Anayasaya aykırılık itirazında bulunulması gerektiği sonucuna varılarak gereği görüşüldü: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 11'inci maddesinin ikinci fıkrasında kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilmiş; 152'nci maddesinde de, Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesi'nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz. hükmüne yer verilmiştir. UYUŞMAZLIĞIN MADDİ ÇERÇEVESİ: Yozgat İli, Sarıkaya İlçesi, Merkez Kaplıca Mahallesinde bulunan Roma Hamamı'nın ülke turizmine kazandırılması amacıyla aynı mevkide bulunan, tapunun 89 ada, 6 parsel sayılı mülkiyeti davacıya ait taşınmazın kamulaştırılmasına yönelik 28.11.2012 günlü, 393 sayılı il idare kurulu kararı ile kamu yararı kararı alındığı, bu karar uyarınca Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğünün 28.12.2012 günlü, 274232 sayılı işlemi ile, kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması için davalı İl Özel İdaresine 5018 sayılı Yasanın 45. maddesi uyarınca yetki devri yapılarak ödenek aktarıldığı, 28.03.2012 tarihinde yapılan uzlaşma görüşmelerinden sonuç elde edilememesi üzerine Sarıkaya Asliye Hukuk Mahkemesinin E:2013/63 sayılı dosyasında kayıtlı bedel tespiti ve tescil davasının açıldığı, bu davada davacıya tebliğ edilen meşruhatlı davetiye üzerine süresi içinde kamu yararı kararı ile kamulaştırma işleminin iptali istemiyle Mahkememizde görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İTİRAZ EDİLEN YASA KURALI: 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin (A) fıkrasının 3. bendinin 2. cümlesinde; Uyuşmazlıklarda dava veEsas Sayısı : 2013/108 Karar Sayısı : 2014/15 2 takipler kamulaştırma kararına değil, bedeline ilişkin olarak yürütülür ve sonuçlandırılır. kuralına yer verilmiştir. UYGULANACAK YASA KURALI SORUNU: 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin (A) fıkrasının 3. bendinde; Diğer gerçek ve tüzelkişiler ile vakıflara ait olup turizm işletmesi belgesine sahip olmayanlar, Bakanlıkça kamulaştırılarak, Hazine adına tapuya tescil ve tescil tarihinden başlayarak en geç 1 ay içinde Bakanlığa tahsis edilir. Uyuşmazlıklarda dava ve takipler kamulaştırma kararına değil, bedeline ilişkin olarak yürütülür ve sonuçlandırılır. Uyuşmazlıkların çözümlenmemiş olması, arazinin turizm amaçlı kullanıma tahsisine engel sayılmaz. kuralına yer verilmiş, anılan kural ile gerçek kişilere ait olup turizm işletme belgesine sahip olmayan taşınmazların Bakanlık tarafından kamulaştırılarak hazine adına tescil ve Bakanlığa tahsis edilmesi kuralına yer verilmiş, Mahkememizce Anayasaya aykırı görülen 2. cümlesinde ise, bu kamulaştırmalara yönelik açılacak davaların yalnızca bedele ilişkin olarak yürütülmesi, kamulaştırma kararına yönelik olarak dava yürütülmemesi ve sonuçlandırılmaması gerektiği kuralına yer verilmiştir. Söz konusu maddenin ikinci cümlesinde yer alan düzenleme bu haliyle incelendiğinde ilk anda bir usul kuralı gibi görülmektedir. Anılan kural ile turizm amaçlı kamulaştırmalarda dava açılması durumunda, Mahkemenin kamulaştırma kararını irdelemeyip yalnızca bedele ilişkin olarak yargılama yapması ve sonuçlandırması istenilmektedir. Ancak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 14. maddesinin 1. fıkrasında; Kamulaştırmaya konu taşınmaz malın maliki tarafından 10 uncu madde gereğince mahkemece yapılan tebligat gününden, kendilerine tebligat yapılamayanlara tebligat yerine geçmek üzere mahkemece gazete ile yapılan ilan tarihinden itibaren otuz gün içinde, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda iptal ve maddi hatalara karşı da adli yargıda düzeltim davası açılabilir. kuralına yer verilmiştir. Söz konusu kural incelendiğinde kamulaştırma işlemlerinde kamu yararı kararı ile kamulaştırma kararlarına karşı açılacak davaların idari yargı yerleri, bedele ilişkin uyuşmazlıkların ise adli yargı yerleri tarafından çözümlenmesi sisteminin benimsendiği görülmektedir. 2634 sayılı Yasanın itiraza konu 8. maddesinin A 3. fıkrasının 2. cümlesinde ifade edilen Uyuşmazlıklarda dava ve takipler kamulaştırma kararına değil, bedeline ilişkin olarak yürütülür ve sonuçlandırılır. hükmü 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 14. maddesinin 1. fıkrasında getirilen kural ile birlikte incelendiğinde, bu madde çerçevesinde yapılacak kamulaştırma işlemlerinde kamu yararı kararı ve kamulaştırma kararına yönelik olarak idari yargı yerlerinde dava açılması ve açılan davaların esasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle doktrinde yasama kısıntısı olarak adlandırılan durumun somut olayda gerçekleştiği ve idari bir tasarruf olan kamulaştırma işleminin esasının Mahkememizce incelenmesinin yasa koyucu tarafından engellendiği görülmektedir. Başka bir anlatımla anılan yasa kuralının Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmemesi durumunda mahkememizce uyuşmazlığın esası incelenmeksizin davanın reddi yolunda karar verilmesinin gerekeceği açıktır. Bu nedenle söz konusu yasa hükmü, Mahkememiz açısından, somut olayda uygulanacak yasa kuralı olarak değerlendirilmelidir. ANAYASA'YA AYKIRILIK İTİRAZIMIZIN NEDENLERİ:Esas Sayısı : 2013/108 Karar Sayısı : 2014/15 3 Dayanılan Anayasa Kuralları: 1 Madde 2 Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. 2 Madde 36 Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. 3 Madde 125 İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri: Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemleri hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmuş, bunu geliştirerek sürdürmekle kendini yükümlü sayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uymak zorunda olduğu Anayasa'nın ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması da hukuk devletinin ön koşullarındandır. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. hükmüne karşın, turizm merkezi ilan edilen alanlardaki gerçek kişilerin taşınmazlarının kamulaştırılması durumunda, bu kamulaştırma işlemlerine karşı dava açma hakkı tanınmayarak bu işlemlerin yargı denetimi dışında tutulduğu görülmektedir. Anayasa'nın 36. maddesinde genel olarak hak arama özgürlüğünü, 125. maddesinde ise, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğunu düzenleyen Anayasa koyucu, aynı maddede yargısal denetime ilişkin istisnaları da kurala bağlamıştır. Anayasa'da kural olarak, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu kabul edilmekle birlikte, Anayasa'nın bazı maddelerinde belirli idari işlemlere karşı yargı yolu kapatılmıştır. Doktrinde yasama kısıntısı olarak adlandırılan bu durum, Anayasa koyucunun bu yöndeki tercihini göstermektedir. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ve Yüksek Askerî Şûranın bazı kararları yargı denetimi dışında tutulan işlemlerdendir. Ancak bu sayılanlar dışında, Anayasada yargı denetimi dışında tutulan herhangi bir işleme yer verilmemiştir. Bu nedenle turizm merkezi ilan edilen yerlerdeki gerçek kişilere ait taşınmazların kamulaştırma işlemleri de Anayasa koyucu tarafından yargı denetimi dışında tutulan idari işlemler arasında bulunmamaktadır. Böyle bakınca Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8/A 3. maddesinin 2. cümlesinin sonuçları itibariyle kamulaştırma işlemini yargı denetimi dışında tutan yasama kısıntısı niteliğinde bir yasal düzenleme olması ve normlar hiyerarşisine aykırı olması nedeniyle söz konusu kural Anayasaya aykırıdır. Sonuç olarak; itiraza konu kanun hükmünün Anayasanın 2, 36 ve 125. maddelerine aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.Esas Sayısı : 2013/108 Karar Sayısı : 2014/15 4 İSTEM ve SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin (A) fıkrasının 3. bendinin 2. cümlesi olan; Uyuşmazlıklarda dava ve takipler kamulaştırma kararına değil, bedeline ilişkin olarak yürütülür ve sonuçlandırılır. hükmünün Anayasa'mızın 2. maddesine, 36. maddesine ve 125. maddesine aykırı olduğu ve Anayasa Mahkemesi'nce iptali gerekeceği düşüncesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesi uyarınca itiraz yoluyla incelenmek üzere Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, yine başvurumuzun Anayasa Mahkemesi'nce kabul edilmesinden başlayarak anılan 40. madde uyarınca beş ay süre ile Anayasa Mahkemesi'nin bu konudaki kararının beklenmesine, kararımıza dava dosyamızın onaylı bir örneğinin eklenmesine, kararımızın bir örneğinin taraflara tebliğine, 13/08/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."	1,333
Esas Sayısı : 2017/33 Karar Sayısı : 2019/20 1 .... 1. Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasındaki Maarif Müfettişleri ibareleri Bakanlık Maarif Müfettişleri şeklinde ifadesinin Anayasaya aykırılığı İptali istenen madde ile Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde çalışan Maarif Müfettişlerinden 500ünün Bakanlık Maarif Müfettişi olarak atanması öngörülmektedir. Bu düzenleme sonucunda müfettişlik, Bakanlık Maarif Müfettişi ve Maarif Müfettişi olarak ayrılmış olacaktır. İptali talep edilen düzenleme sadece Maarif Müfettişleri unvanının Bakanlık Maarif Müfettişi unvanına dönüştürülmesi gibi algılanmaktadır. Kanunun tamamı incelendiğinde, bir başka deyişle kanun bütün olarak değerlendirildiğinde, mevcut 2304 Maarif Müfettişinden 500ünün mülakatla Bakanlık Maarif Müfettişi olarak atanacağı ve Bakanın belirlediği merkezlerde görev yapacakları tespit edilmektedir. Mülakatı geçemeyenler Maarif Müfettişi unvanı ile illerde İl Milli Eğitim Müdürüne bağlı olarak çalışacaklardır. Bakanlık Maarif Müfettişleri, Maarif Müfettişlerine göre çok daha fazla yetkiye sahip olacaklardır. 6764 Sayılı Kanunla, adı Teftiş Kurulu Başkanlığı olarak değiştirilen Rehberlik ve Denetim Başkanlığının görevlerini düzenleyen 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, 17. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde Bakanlık teşkilatı ve personeli ile Bakanlığın denetimi altındaki her türlü kuruluşun faaliyet ve işlemlerine ilişkin olarak, usulsüzlükleri önleyici, eğitici ve rehberlik yaklaşımını ön plana çıkaran bir anlayışla, Bakanlığın görev ve yetkileri çerçevesinde denetim, inceleme ve soruşturma iş ve işlemlerini Bakanlık Maarif Müfettişleri aracılığıyla yapmak, (d) bendinde, Her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumları ile il ve ilçe millî eğitim müdürlüklerinin rehberlik, işbaşında yetiştirme, denetim, değerlendirme, inceleme, araştırma ve soruşturma hizmetlerini Bakanlık Maarif Müfettişleri aracılığıyla yürütmek olduğu ifade edilmektedir. Bu düzenleme müfettişler arasında iki farklı yetki kullanabilen maarif müfettişleri ortaya çıkarmaktadır. Bakanlık maarif müfettişleri her türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumları ile il ve ilçe milli eğitim müdürlüklerinin rehberlik, iş başında yetiştirme, denetim, değerlendirme, inceleme, araştırma ve soruşturma hizmetlerini yürüteceklerdir. Düzenleme öncesinde tüm maarif müfettişleri bu yetkilere haiz iken il merkezlerinde il milli eğitim müdürüne bağlı çalışacak maarif müfettişlerinin bu yetkileri ellerinden alınmıştır. İllerdeki Maarif Müfettişleri en basit anlamda okul denetimi yapamayacaktır. Maarif Müfettişlerine ise aynı Kanunun 13. maddesiyle 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen, personele ilişkin geçiş hükümlerine ilişkin geçici 12. maddenin birinci fıkrasının (b) bendiyle Maarif Müfettişleri illerde il müdürüne bağlı olarak inceleme, araştırma rehberlik hizmetleri ile il müdürünün vereceği diğer görevleri yapar şeklinde müfettişlik mesleğinin içinde barındırdığı denetim, soruşturma görevleri bile verilmeyerek Maarif Müfettişleri yönünden statü güvencesini yok eden bir düzenleme yapılmış olmaktadır.Esas Sayısı : 2017/33 Karar Sayısı : 2019/20 2 Devlet, mesleğe girdikten sonra iş gören ile kendi arasındaki sözleşmeyi değiştirip çalışan üzerinde hak kaybı yaratacak şekilde tek taraflı tasarrufta bulunma yetkisine sahip değildir. Burada ‘hak kaybı kavramı, yalnızca ekonomik kayıpları değil, özel sınav ve yeterlikler sonunda elde edilmiş olan statü kayıplarını da kapsamaktadır. Bu tür uygulamalar kazanılmış haklar bakımından, açık bir ‘hak gaspı olarak düşünülmelidir. Yapılan düzenleme ile Milli Eğitim Bakanlığında mevcut müfettişlerin meslekleri ellerinden alınmış olacaktır. Yapılan düzenleme bu bağlamda Anayasada güvenceye alınan ‘kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık taşımaktadır. Anayasamıza göre, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Oysa yapılan düzenleme, idareye mevcut maarif müfettişlerinin mesleklerinin ellerinden alınmasını; buna karşılık idarenin tek taraflı istemiyle bu müfettişlerden dilediğini yeniden aynı mesleğe atama yapabilmesine olanak vermektedir. Yani, bir müfettiş, kariyer yoluyla kazanmış olduğu mesleğinden, yasa zoruyla çıkarılmakta, yürütmenin takdiriyle de çıkarıldığı mesleğe yeniden alınabilmesi sağlanmaktadır. Bunun mevcut müfettişler içinde yürütmenin kendi tercihleri doğrultusunda belirleme yapması için düzenlendiğine hiç kuşku yoktur. Böyle bir düzenleme, açıktır ki, ne demokratik ne de çağdaş devlet gerekleriyle bağdaşmamaktadır. Bu durum, her şeyden önce Türkiyenin de altına imza koyarak tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerle, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) kararlarıyla da açık çelişki oluşturacaktır. Maarif müfettişliği unvan ve görevi, belirli düzeyde ve nitelikte öğrenimi, belli yaş ve özel giriş koşullarını gerektiren, yarışma sınavı ile girilebilen, içinde kendine özgü ilerleme ve yükselme basamaklarının bulunduğu, ilerleme ve yükselmenin ehliyet, kıdem, özel eğitim ve yetişme koşullarını yerine getirilmesi suretiyle edinilen bir unvan ve görevdir. (Aynı yöndeki Anayasa Mahkemesi Kararı : 2014/88E., 2015/68K.) Maarif Müfettişlerinin diğer bakanlıkların denetim elamanlarıyla birlikte 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36/A 11 maddesinde sayılmasına (Kariyer meslek grubu) ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelinin I Genel İdare Hizmetleri Sınıfı bölümünün (g) bendinde yer alarak, ek göstergelerinin 3600 olmasına ve Merkezi Yönetimdeki Rehberlik ve Denetim Başkanlığına bağlı olmasına rağmen; bu görevi yürütenlerden (aynı işi yapanlardan) bir bölümünün Bakanlık Maarif Müfettişi adı altında ve daha özel özlük ve parasal koşullar ile ayrıma tabi tutulması doğru değildir. Aynı yasalara tabi olarak aynı görev ve yetkileri yerine getirmekte olan maarif müfettişlerine ayrı kuralların uygulanmasına ve ayrıcalıklı kişi veya toplulukların yaratılmasına sebebiyet verecek böylesi bir durum Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilke ile aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik kurallar konulamaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Aynı işi yapan müfettişler farklı özlük ve parasal haklardan yararlanmak durumunda kalacaktır. Aynı unvan ile ilde görev yapan maarif müfettişlerinden Bakanlık Maarif Müfettişi kadrosuna atananlar ortalama altı bin Türk Lirası maaş alacakken; Bakanlık Maarif Müfettişliğine atanamayan Maarif Müfettişi ortalama üç bin sekiz yüz Türk Lirası almaya devam edecektir. Bu durum eşitler arasında eşitsizliğe bir başka deyişle kişiler arasında ayrıcalığa sebebiyet verecektir.Esas Sayısı : 2017/33 Karar Sayısı : 2019/20 3 Yine kanun öncesi eşit şartlara sahip maarif müfettişlerinden Bakanlık maarif müfettişliğine atananlara makam tazminatı ödenecekken ilde görev yapacak maarif müfettişi bu tazminatı alamayacaktır. Bakanlık maarif müfettişi yolluk ve yevmiyesini 1,3 katsayı üzerinden alacakken ilde görev yapacak maarif müfettişi yolluk yevmiyesini 0,9 katsayı ile alacaktır. Bakanlık maarif müfettişliğinden emekli olan teftiş mesleği mensupları farklı özlük haklarından yararlanmaya hak kazanacakken ilde görev yapan maarif müfettişleri bu haklardan yararlanamayacaktır. Tüm bu açıklanan sebeplerle iptali talep edilen düzenleme Anayasanın 10. maddesine aykırıdır. Oysa Anayasaya 49. maddesinde Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. denilmektedir. Yine Anayasanın 55. maddesinde, Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. hükmü yer almaktadır. Teftiş Kurulu Başkanlığı ile illerde İl Milli Eğitim Müdürü emrinde görev yapacak maarif müfettişleri arasında organik bir bağ kurulmamış, 2014 yılında çıkarılan 6528 sayılı Kanunla tek çatı altında birleştirilen denetim birimleri yeniden ayrıştırılmıştır. Milli Eğitim Bakanlığında denetim, inceleme, soruşturma, rehberlik ve araştırma işlemlerinin eşgüdümü sağlanamayacak, istatistikî veriler tek merkezde düzenli tutulamayacak ve eğitimin sorunları bir bütün olarak ele alınıp çözüm önerileri geliştirilemeyeceğinden bütüncül bir denetim anlayışıyla denetim hizmetleri sunulamayacaktır. Kamu kaynakları etkin ve verimli kullanılamayacaktır. Bu durum iki denetim birimi arasında görev çakışmasına ve görev binişmesine sebebiyet verecek, parçalı bir denetim/teftiş sistemi ile bütünlük zedelenecektir. Milli Eğitim Bakanlığı teşkilat yasasının 14/3/2014 tarihli ve 28941 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1/3/2014 tarihli ve 6528 sayılı Kanunla değiştirilmesinden bu yana Milli Eğitim Bakanlığı teftiş örgütünün işlevini hafifletecek nitelikte bir gelişme yaşanmamış aksine tam da bu örgütün işlevini ve varlık sebebini, gerekliliğini öne çıkaran gelişmeler yaşandığı açıktır. Başka bir deyişle teftiş örgütünün zayıflatılmasını, bölünmesini gerektiren gelişmeler yerine bu örgütün bütünsel olarak var olması gerektiğini açıkça ortaya koyan gelişmeler yaşanmıştır. Bakanlığın denetim alanında Merkez, yurtdışı ve taşra teşkilatı yer almaktadır. Denetim alanı içinde bulunan Okul/Kurum Sayısı : 95.000; Öğrenci sayısı : 17.590.000; Kursiyer sayısı : 9.910.000 Öğretmen sayısı : 927.000dır ve bu sayılar, ülkemizin nüfusu ve nitelikli eğitime olan ihtiyacı sebebiyle de her geçen gün artmaktadır. Teftiş Kurulu Başkanlığının görev alanıyla ilgili iş yükü, göz önünde bulundurulduğunda Teftiş Kurulu Başkanlığınca 500 Bakanlık Maarif Müfettişi ve 250 Bakanlık Maarif Müfettişi Yardımcısıyla Milli Eğitim Bakanlığında etkili ve verimli bir denetim hizmeti verilemeyeceği ortadadır. Müfettişlik mesleğini 500ü Bakana bağlı, geriye kalanı İl Milli Eğitim Müdürüne bağlı olacak şekilde yapılandırmak; 100.000 okul ve kurum, 1.000.000a yakın personel üzerindeki denetim teftiş görevinin, toplam müfettiş sayısının %80inin Merkez Teşkilat dışında bırakmak suretiyle zayıflatılmasına sebep olacak, eğitim öğretim hayatında olumlu düzeyde nitel sıçrama yaşanmadığı halde (aksine uluslararası sınavlar PISA sonuçlarında çok net ortaya koyduğu üzere, denetim/teftişin daha yaygın ve etkili hale getirilmesi ihtiyacı ve gereği açıkça ortadayken) teftiş örgütünü ikiye bölerek imtiyazlı bir sınıfın oluşturulmasıyla denetim yetersizEsas Sayısı : 2017/33 Karar Sayısı : 2019/20 4 hale gelecektir ki bu durum, denetim/teftiş hizmetinden beklenen yarara (kamu yararı ve hizmetin yakıcı gereklerine) aykırıdır. Ülkenin ve insanların gelecek garantisi ise devletin demokratik sosyal hukuk devleti olması yanında tüm kurum ve kuruluşlarıyla güçlü olmasına bağlıdır. Son 10 15 yıllık sürece bakıldığında denetim kuruluşlarının görevlerini etkin şekilde yerine getirdiği söylenemez. Bilerek ya da bilmeyerek denetim adeta yok edilmiştir. Bu yüzden yönetme sorumluluğu taşıyanların, kurum ve kuruluşlar da yaşanan ve yaşanabilecek tehlikelerden haberi olmamıştır. Denetim, devletin garantisidir. Denetimi etkisizleştirmek, zaafa uğratmak yönetim zafiyetine neden olacaktır. Milli Eğitim Bakanlığında denetim, bilimsel, nitelikli eğitimin güvencesi, aynı zamanda eğitim sisteminin sigortasıdır. Denetimle ilgili sorunlar, denetim örgütünün amacı ve varlık sebebiyle bağdaşmayan ve sadece belirli bir zaman diliminde/günlük isteklere bağlı olarak onları yaratan düşünce tarzları bağlamında çözülemez. Akılcı, ülke gerçeklerine uygun (sahadan/alandan alınan veriler ışığında), bilimsel, çağdaş, yakın ve uzak geleceği öngörebilen bir denetim yapısı ve işleyişi için günübirlik, kişisel hissi girişimlerden vazgeçilerek, mesleğin saygınlığını ve itibarını koruyacak, denetimi gerçekçi politika ve hedeflere ulaştıracak somut adımları içeren kanunlar yapılmalıdır. Aksi durum, Hukuk Devleti ilkelerine, kanun yapma tekniklerine uygun bir durum değildir. Takdir olunur ki, Teşkilat Yasasında bundan önce yapılan değişiklik Devlet hayatı bağlamında henüz (14/3/2014 tarihli ve 28941 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1/3/2014 tarihli ve 6528 sayılı Kanun) denilebilecek bir süre önce yapılmıştır. Teşkilat Yasasında bu denli yoğun değişiklik yapılması Kanuni Belirlilik İlkesini de giderek ortadan kaldırmaktadır. Bu sebeple iptali talep edilen düzenleme Anayasanın 2. maddesine aykırılık teşkil eder. Tüm bu nedenlerle yapılan bu düzenleme Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir, iptali gerekir. 2. Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8. maddesi ile 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 37. maddesinin dokuzuncu fıkrasına eklenen cümlenin Anayasaya Aykırılığı İptali talep edilen madde ile yurt içi veya yurt dışında, yerli veya yabancı kurum ve kuruluşlarla veya başka ülkelerle işbirliği anlaşması çerçevesinde kurulan ve ulusal veya uluslararası proje yürüten okul ve kurumlar, Bakan onayı ile proje okulu olarak seçilen ve belirli eğitim reformu ve programları uygulanan okul ve kurumlar ile Bakan onayıyla doğrudan Bakanlık merkez teşkilatına bağlanan kurumlara 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 38. maddesi kapsamında üniversitelerde görev yapan öğretim elemanlarının okul müdürü olarak görevlendirilebilmesi öngörülmektedir. 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 37. maddesinin dokuzuncu fıkrasında Yurt içi veya yurt dışında, yerli veya yabancı kurum ve kuruluşlarla veya başka ülkelerle işbirliği anlaşması çerçevesinde kurulan ve ulusal veya uluslararası proje yürüten okul ve kurumlar, Bakan onayı ile proje okulu olarak seçilen ve belirli eğitim reformu ve programları uygulanan okul ve kurumlar ile Bakan onayıyla doğrudan Bakanlık merkez teşkilatına bağlanan kurumlara yapılacak öğretmen atamaları ve yönetici görevlendirmeleri Bakan tarafından yapılır. (Ek cümle: 2/12/2016 6764/8 md.) 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 38 inci maddesi kapsamında üniversitelerde görev yapan öğretim elemanlarına bu okullarda okul müdürlüğü görevi verilebilir denilmektedir. Bu fıkrada öngörüldüğü üzere, proje okulu olarak belirlenmiş kurumların öğretmen ve yöneticileri doğrudan Milli Eğitim Bakanı tarafından atanmaktadır. Proje okulu, 25/11/2016 tarih ve 29899 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girenEsas Sayısı : 2017/33 Karar Sayısı : 2019/20 5 Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Eğitim Kurumları Yönetici ve Öğretmenlerinin Norm Kadrolarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle, BAKAN ONAYI İLE PROJE OKULU SEÇİLEN EĞİTİM KURUMLARI olarak tanımlanmıştır. Buradan anlaşılacağı üzere Milli Eğitim Bakanı hiçbir şart aramadan istediği okulu proje okulu ilan edebilecek, öğretmen ve yöneticilerini doğrudan atayabilecektir. İptali istenen düzenleme ise 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 38. maddesi kapsamında üniversitelerde görev yapan öğretim elemanlarının proje okullarına Bakan onayı ile müdür olarak görevlendirilmelerine olanak tanımaktadır. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 3. maddesinde akademik personel; Öğretim Elemanları: Yükseköğretim kurumlarında görevli öğretim üyeleri, öğretim görevlileri, okutmanlar ile öğretim yardımcılarıdır. Şeklinde tanımlanmaktadır. Öğretim Üyeleri: Yükseköğretim kurumlarında görevli profesör, doçent ve yardımcı doçentlerdir. (1) Profesör: En yüksek düzeydeki akademik unvana sahip kişidir. (2) Doçent: Doçentlik sınavını başarmış akademik unvana sahip kişidir. (3) Yardımcı Doçent: Doktora çalışmalarını başarı ile tamamlamış, tıpta uzmanlık veya belli sanat dallarında yeterlik belge ve yetkisini kazanmış, ilk kademedeki akademik unvana sahip kişidir. Öğretim Görevlisi: Ders vermek ve uygulama yaptırmakla yükümlü bir öğretim elemanıdır. Okutman: Eğitim öğretim süresince çeşitli öğretim programlarında ortak zorunlu ders olarak belirlenen dersleri okutan veya uygulayan öğretim elemanıdır. Öğretim Yardımcıları: Yükseköğretim kurumlarında, belirli süreler için görevlendirilen, araştırma görevlileri, uzmanlar, çeviriciler ve eğitim öğretim planlamacılarıdır. şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi, Milli Eğitim Bakanı, 2547 sayılı Kanunun 3. maddesinde tanımlanmış akademi çalışanlarını şart aramaksızın proje okullarına müdür olarak görevlendirebilecektir. Görevlendirilecek personel arasında profesörler olabileceği gibi araştırma görevlisi, okutman, uzman, çevirici gibi unvanlarda çalışanlarda olacaktır. Bilindiği gibi okul yöneticiliği belli bir eğitim ve deneyim isteyen bir iştir. Özellikle proje okulu olarak tanımlanmış okullarda okul müdürlüğü yapmak için tecrübe şarttır. Kanunla okul müdürlüklerine görevlendirilecek olan profesör, doçent, okutman, uzman, çevirici gibi kadrolarda çalışan kişilerin ortaöğretim düzeyinde herhangi bir çalışma geçmişleri bulunmamaktadır. Ortaöğretim ile yükseköğretimin işleyiş sistemi farklıdır. Bu nedenle yapılan düzenlemede herhangi bir kamu yararı gözetilmemiştir. Kanun koyucu yasa yaparken bazı kısıtlamalara tabiidir. Bunlardan en önemlisi kanun koyucunun, düzenleme yaparken kamu yararını gözetmesi zorunluluğudur. Kanunlar nihayetinde, devlet etkinliklerinin düzenle sürdürülebilmesi için gerekli olan hukuksal alt yapıyı oluşturmak, kamu yararını gerçekleştirmek ve uygulanmak amacıyla çıkarılır. Devlet etkinliklerinin düzenle sürdürülmesine engel olan, kamu yararına amacı taşımayan, kamu hizmetinin nitelikleriyle bağdaşmayan, hak, hukuk ve adalet anlayışına aykırı, makul olmayan ve uygulanabilirliği bulunmayan bir düzenlemenin, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile de bağdaştırılması imkânsızdır. Kamu yararını gözetmeyen düzenlemeler Anayasanın 2. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Hukuk devletinde kanunların bir çıkarılma amacı, bir gerekçesi olması gerekir. Bu amaç ve gerekçe kamusal bir hizmeti gerçekleştirmekten daha kaliteli, daha etkili ve kamu yararına sonuç doğuracak şekilde gerçekleştirmeye kadar uzanabilir. Ancak, kamusal bir hizmetin, gerektiği gibi yapılmasını sekteye uğratmak; kurulmuş hukuksal alt yapısını çökertmek; kamu hizmetlerinin düzenle sürdürülmesini tehlikeye atmak ve kamu yararından koparmak amacıyla yasa çıkarılması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. (AYM, E: 2012/102, K: 2012/207, K.T: 27.12.2012)Esas Sayısı : 2017/33 Karar Sayısı : 2019/20 6 Açıklanan bu nedenlerle yapılan düzenleme ile okul müdürlüğü alanında deneyimi ve uzmanlığı olmayan çevirici, uzman, okutman, öğretim görevlisi ve öğretim üyelerinin Milli Eğitim Bakanlığına bağlı proje okullarında müdürlük görevini üstlenmesi kamu yararını tamamen ortadan kaldırdığı için Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırılık içermektedir. Bu nedenle düzenlemenin iptali gerekir. 3. Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9.maddesi ile değiştirilen 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 41.maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin Anayasaya aykırılığı İptali istenen madde ile Milli Eğitim Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığına toplam 500 maarif müfettişinin yapılacak olan yarışma sınavı ile Bakanlık Maarif Müfettişi olarak alınması öngörülmektedir. İptali istenen madde de yapılacak olan yarışma sınavında başarılı olmak şartı getirilmektedir. Kanunun tümü incelendiğinde yapılacak olan sınavın mülakat olduğu görülmektedir. Maarif müfettişleri yazılı ve sözlü sınav sonucunda maarif müfettiş yardımcısı olarak atanmakta, 3 yıl maarif müfettiş yardımcılığı yaptıktan sonra yeterlilik sınavı ile maarif müfettişi olarak göreve başlamaktadırlar. Yapılan düzenleme ile yapılacak olan mülakat sınavında; a) Bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücünün, b) Temsil kabiliyeti, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğu, liyakati ile genel ve fiziki görünümünün, c) Özgüveni, ikna kabiliyeti ve inandırıcılığının, ç) Genel yetenek ve genel kültürünün, d) Çağdaş, bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığının, ölçülmesi öngörülmektedir. Mülakatın aşamalarına bakıldığında da sübjektif ögelerin varlığı açıkça görülecektir. Ayrıca yapılacak yarışma sınavında başarılı olmak ifadesi belirsizlik ifade etmektedir. Anayasa, Türkiye Büyük Millet Meclisine yasama erkini, netice itibariyle, kamu yararını sağlamak üzere vermiştir. Yapılan yasama işlemlerinin, kamu yararı amacına değil, öznel (subjektif) amaçlara yönelik olarak yapılması halinde ise yasama yetkisinin saptırıldığını söylemek gerekir. Madde metninde yer alan yapılacak yarışma sınavında başarılı olmak ibaresi belirsiz bir ifadedir. Halbuki hukuk devleti olmanın birincil koşulu düzenlemelerin belirli olmasıdır. Bir başka deyişle, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de belirlilik ilkesidir. Düzenlemenin idarenin keyfi uygulamalarına neden olmayacak netlikte olması gerekir. Yapılacak olan sınavın şekli net olarak açıklanmamıştır. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirli ve öngörülebilir kurallara bağlanmaksızın verilen yetkiler hukukî güvenlik sağlayamayacağı için Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.Esas Sayısı : 2017/33 Karar Sayısı : 2019/20 7 Anayasa Mahkemesi, hukuk devleti ilkesini; hukuk güvenliği, kamu yararı, yasaların öngörülebilir olmaları ölçütleriyle birlikte açıkladığı kararında şu tespitlerde bulunmuştur: Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu güçlendirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumları benimsemeyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. (Anayasa Mahkemesinin 28.1.2004 Tarihli ve 2003/86 Esas, 2004/6 Karar sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı:40, 2. Cilt, Ankara 2005, sh.486). Milli Eğitim Bakanlığı şube müdürlüğü sınavının sadece mülakat yöntemi ile sınırlı olması üzerine yapılan sınavlara dair Danıştayda dava açılmış ve Danıştay 5. Dairesinin 2013/8367 Esas ve Danıştay 2. Dairesinin 2013/10363 Esas sayılı yürütmeyi durdurma kararları verilmiştir. Her iki kararda da özetle, "Şube Müdürlüğü atamaları için; sadece sözlü sınavla atama yapılamayacağı, objektif olan yazılı sınavının değerlendirme dışı bırakılamayıp belirleyici olması gerektiği belirtilmiştir. Anılan Danıştay kararlarının uygulanmaması üzerine Milli Eğitim Bakanlığı aleyhine idare mahkemelerinde yüzlerce dava açılmıştır. Ankara 7. İdare Mahkemesi bu konuyla ilgili olarak açılmış bir davada "Mahkeme kişinin mülakatının iptaline, yapılan tüm sözlü sınavın (mülakatların) iptaline ve sadece sözlü puanı ile yapılan 1709 şube müdürü atamasının iptaline" karar vermiştir. Milli Eğitim Bakanlığı bu kararı Danıştay'a temyiz etmiştir. Danıştay 2. Dairesi 15.10.2015 karar tarihli Esas:2015/3097 Karar 2015/8038 kararında Ankara 7. İdare Mahkemesinin kararıyla ilgili olarak, "Sadece sözlü sınav puanlarına göre oluşturulan başarı listesi esas alınarak 1709 adet şube müdürü kadrosuna yapılan atama işlemlerinin TÜMÜNÜN İPTALİNE ilişkin kısmın AYNEN ONANMASINA. 15.10.2015 tarihinde OYBİRLİĞİ ile KESİN OLARAK kararı vermiştir. Danıştay kararında; Milli Eğitim Bakanlığı Taşra Şube Müdürlüğü atamalarında hukuka uyarlılık bulunmadığını, kişinin başarı sıralamasının sadece sözlü puana göre yapılamayacağını, adayın yazılı ve sözlü puanlarının birlikte değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiş ayrıca yapılan 1709 şube müdürlüğü atamasını sadece sözlü sınav esas alınarak yapıldığı için iptal etmiştir. Danıştay dairelerinin verdiği kararlara bakıldığında sadece mülakat sınavına bağlı atama yapılamayacağı açık ve net olarak vurgulanmıştır. İptali istenen kanun maddesinde her ne kadar yapılacak yarışma sınavında başarılı olmak ifadesine yer verilse de, 6764 sayılı Kanunun diğer maddelerinde sınavın şeklinin mülakat olacağı açıkça ifade edilmiş ve mülakatın nasıl yapılacağı tanımlanmıştır. Buradan da anlaşılacağı üzere yapılacak yarışma sınavında başarılı olmak ifadesi belirsizlik içermesi nedeniyle Anayasanın 2. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. 4. Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9.maddesi ile değiştirilen 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 41. maddesinin altıncı fıkrasındaki Başkanlık, hizmetin gereği ihtiyaç halinde bu süre kaydını gözetmeden Bakanlık Maarif Müfettişleri ve Bakanlık Maarif Müfettiş Yardımcılarının görevlendirildiği çalışma merkezlerini değiştirebilir ibaresinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen ibare ile Milli Eğitim Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığına, ihtiyaç halinde çalışma merkezlerinde görevli maarif müfettişlerinin ve maarif müfettiş yardımcılarının süre kaydını gözetmeden yerlerini değiştirme yetkisi verilmektedir.Esas Sayısı : 2017/33 Karar Sayısı : 2019/20 8 Kanunda bulunan Başkanlık, hizmetin gereği ve ihtiyaç halinde bu süre kaydını gözetmeden Bakanlık Maarif Müfettişleri ve Bakanlık Maarif Müfettiş Yardımcılarının görevlendirildiği çalışma merkezlerini değiştirebilir ifadesi Teftiş Kurulu Başkanlığına belirsiz bir yetki vermektedir. İhtiyaç halinde ifadesi belirsizlik içermektedir. Başka bir deyişle, Teftiş Kurulu Başkanlığı istediği zaman gerekçe göstermeden Bakanlık Maarif Müfettişlerini ve Bakanlık Maarif Müfettiş Yardımcılarının çalışma merkezlerini değiştirebilecektir. Anayasa, Türkiye Büyük Millet Meclisine yasama erkini, netice itibariyle, kamu yararını sağlamak üzere vermiştir. Yapılan yasama işlemlerinin, kamu yararı amacına değil, öznel (subjektif) amaçlara yönelik olarak yapılması halinde ise yasama yetkisinin saptırıldığını söylemek gereklidir. Madde metninde yer alan Başkanlık, hizmetin gereği ve ihtiyaç halinde bu süre kaydını gözetmeden Bakanlık Maarif Müfettişleri ve Bakanlık Maarif Müfettiş Yardımcılarının görevlendirildiği çalışma merkezlerini değiştirebilir ibaresi belirsiz bir ifadedir. Halbuki hukuk devleti olmanın birincil koşulu düzenlemelerin belirli olması anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de belirlilik ilkesidir. Teftiş Kurulu Başkanlığına kanunla tanınan yetkinin sınırları net olarak belirlenmemiştir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirli ve öngörülebilir kurallara bağlanmaksızın verilen yetkiler hukukî güvenlik sağlayamayacağı için Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Anayasa Mahkemesi, hukuk devleti ilkesini; hukuk güvenliği, kamu yararı, yasaların öngörülebilir olmaları ölçütleriyle birlikte açıkladığı Kararında şu tespitlerde bulunmuştur: Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu güçlendirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumları benimsemeyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. (Anayasa Mahkemesinin 28.1.2004 Tarihli ve 2003/86 Esas, 2004/6 Karar sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı:40, 2. Cilt, Ankara 2005, sh.486). Bu açıdan değerlendirildiğinde yapılan düzenleme Anayasanın 2 nci maddesine aykırılık içermektedir. Bu nedenle iptal edilmelidir. 5. Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 13.maddesi ile 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici Madde 12nin birinci fıkrasının (b) bendindeki Maarif Müfettişleri illerde il müdürüne ve il müdürünün vereceği diğer görevleri yapar ibarelerinin Anayasaya aykırılığı İptali istenen madde ile Maarif Müfettişlerinin illerde İl Milli Eğitim Müdürlerine bağlı ve İl Milli Eğitim Müdürlerinin vereceği görevleri yapmaları öngörülmektedir. Maarif müfettişleri Milli Eğitim Bakanlığına bağlı kurum ve personel ile ilgili inceleme, soruşturma, rehberlik, denetim gibi görevleri ifa etmektedirler. Tüm kurumlarda teftiş ve denetim sistemlerinin bağımsız özerk bir yapısı vardır. Yapılan bu düzenleme ile il merkezlerinde Maarif Müfettişleri İl Milli Eğitim Müdürü emrine atanmaktadır. İllerde görevli Maarif Müfettişlerinin bağımsız olarak çalışması, yerel baskı gruplarından etkilenmemesi, siyasallaşmaması gerekmektedir. Mevcut düzenleme ile illerde yapılacak inceleme, soruşturma ve denetim işlerinin özgürce yapılması mümkün görünmemektedir. Özellikle son yıllarda eğitim sistemindeki siyasallaşma ve yerel unsurların baskısı ortadadır. Milli Eğitim Bakanlığı, çocukların sahip olduğu potansiyeli açığa çıkarmasındaki kilit kamu hizmeti olan eğitimden sorumlu olan, bütçeden en fazla kaynağın aktarıldığı en hayati kamu hizmetini sunan stratejik bir bakanlıktır.Esas Sayısı : 2017/33 Karar Sayısı : 2019/20 9 Milli Eğitim Bakanlığında etkin ve verimli denetim hizmeti sunulabilmesi için Milli Eğitim Şuraları, bilimsel araştırmalar, Türkiye Büyük Millet Meclisi araştırma raporları eğitim bilimcilerinin ve sivil toplum örgütlerinin görüşleri doğrultusunda ideal bir model oluşmuş ve bu modelin gerçekleştirilmesi içinde yıllarca mücadele verilmiştir. İlgili kanunla Milli Eğitim Bakanlığı merkez teşkilatında Müsteşara bağlı olarak hizmet veren Rehberlik Denetim Başkanlığı kaldırılmaktadır. Yerine Bakana bağlı Teftiş Kurulu Başkanlığı kurulmaktadır. Teftiş Kurulu Başkanlığına bağlı olarak gerekli görülen illerde Bakan onayıyla çalışma merkezleri kurulabilecek veya kaldırılabilecektir. 81 İldeki İl Milli Eğitim Müdürüne bağlı Maarif Müfettişleri Başkanlıkları kaldırılmaktadır. Teftiş Kurulu Başkanlığında ve çalışma merkezlerinde görev yapacak denetim elemanları Bakanlık Maarif Müfettişi ve Bakanlık Maarif Müfettiş yardımcısı unvanıyla hizmet sunacaktır. Bakanlık Maarif Müfettişleri için 500 kadro (1. derece 350, 2 derece 50, 3. derece 50 ve Başmüfettişlik 50 kadro olmak üzere ) ve Bakanlık Maarif Müfettiş Yardımcısı için 250 kadro tahsis edilmiştir. İllerde Maarif Müfettişleri Başkanlıklarına bağlı olarak görev yapan 2334 Maarif Müfettişiyle birlikte diğer kurumlarda denetçi ve müfettiş unvanını taşıyanlar arasından mülakat sonrasında 500 kişi Bakanlık Maarif Müfettişi unvanıyla Teftiş Kurulu Başkanlığına Bakan onayı ile atanabilecektir. 2334 maarif müfettişinden (tamamına yakını 1. derece kadrodadır) Bakanlık Maarif Müfettişliği kadrosuna alınacak 500 kişinin arasına girebilenler dışında kalacak yaklaşık 1800 maarif müfettişi, illerde İl Milli Eğitim Müdürü emrinde şahsa bağlı maarif müfettişi kadrosuyla inceleme araştırma, rehberlik hizmetleri ile il müdürünün vereceği diğer görevleri yapacaktır. İllerde İl Milli Eğitim Müdürü emrinde şahsa bağlı kadroyla görev yapacak maarif müfettişleriyle, Teftiş Kurulu Başkanlığı arasında organik bir bağ kurulmamış, eşgüdüm ve koordinasyon sağlanmamıştır. Bakanlığın denetim evreninde Merkez, yurtdışı ve taşra teşkilatı yer almaktadır. Denetim evrenindeki okul / kurum sayıları, öğretmen, yönetici, personel, öğrenci sayıları ( Okul/Kurum Sayısı : 95.000; Öğrenci sayısı : 17.590.000; Kursiyer : 9.910.000 Öğretmen : 927.000 ) ile denetim biriminin görev alanıyla ilgili iş yükü, göz önünde bulundurulduğunda 500 Bakanlık Maarif Müfettişi ve 250 Bakanlık Maarif Müfettişi Yardımcısıyla Milli Eğitim Bakanlığında etkili ve verimli bir denetim hizmeti verilemeyecektir. Sadece örgün eğitimde bulunan 35.180 öğrenciye bir Bakanlık Maarif Müfet	4,013
Esas Sayısı : 2016/38 Karar Sayısı : 2016/34 1 D Anayasaya Aykırılık İddiası: 1 6458 sayılı Yasanın Uluslararası koruma başvuru sahibi kimlik belgesi başlıklı 76. maddesinin 2. fıkrası yönünden: 6458 sayılı Yasanın 76. maddesinin ilk fıkrasında, mülakatı tamamlanan başvuru sahibine ve varsa birlikte geldiği aile üyelerine, uluslararası koruma talebinde bulunduğunu belirten ve yabancı kimlik numarasını içeren altı ay süreli Uluslararası Koruma Başvuru Sahibi Kimlik Belgesi düzenleneceği belirtilmiştir. Anılan maddenin 2. fıkrasında ise 6458 sayılı Yasanın 72 nci ve 79 uncu maddeleri kapsamında olanlar ile bunların aile üyelerine kimlik belgesi verilemeyeceği düzenleme altına alınmıştır. a Konuya İlişkin Uluslararası Metinler: Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 10 Aralık 1948 tarih ve 217 A(III) sayılı kararıyla ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 8. maddesinde, herkesin anayasa yada yasayla tanınmış temel haklarını çiğneyen ey mahkemeler eliyle etkin bir yargı yoluna başvurma hakkı olduğuna vurgu yapılmıştır. Türkiyenin de taraf olması nedeniyle Anayasanın 90/5. maddesi uyarınca dikkate alınması gereken Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 13. maddesinde, Bu Sözleşme ‘ye Taraf Devletlerden birinin ülkesinde yasal olarak bulunan bir yabancı, bu ülkeden ancak yasalara uygun olarak verilmiş bir karar uyarınca sınırdışı edilebilir ve ulusal güvenlik bakımından zorunlu nedenler aksini gerektirmedikçe, sınırdışı edilmesine karşı nedenler ileri sürmesine ve durumunun yetkili makamlar ya da yetkili makamlarca özel olarak atanmış kişi ya da kişilerce yeniden gözden geçirilmesine ve bu amaçla yetkili merciler önünde temsil edilmesine izin verilecektir. hükmü yer almaktadır. Anılan Sözleşmenin 14/3 d. maddesine göre, adaletin gerektirdiği her durumda kendisine bir avukat tayin edilmesi ve böyle durumlarda ödeme yapma olanağı yoksa bu yardımın parasız olarak sağlanması, taraf devlete düşen pozitif bir yükümlülüktür. Birleşmiş Milletler Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Sözleşmenin 16. maddesinin 1. fıkrasında, her mültecinin, bütün Taraf Devletlerin toprakları üzerindeki hukuk mahkemelerine serbestçe ve kolayca başvurabileceği, benimsenmiştir. İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesinin 2. maddesinde, herkesin yaşam hakkının yasanın koruması altında olduğu, 3. maddesinde de, hiç kimsenin işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamayacağı düzenleme altına alınmıştır. b İnsan Haklan Avrupa Mahkemesi Kararları:Esas Sayısı : 2016/38 Karar Sayısı : 2016/34 2 İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Lala/Hollanda (1994) kararında, avukatla savunma hakkının kuramsal olmaktan çıkarılıp pratikte uygulanabilir ve etkili olabilmesi için, söz konusu hakkın gereksiz biçimsel koşullarla sınırlandırılmaması gerektiğine hükmetmiştir. Pelladoah / Hollanda, (1994) davasında da, Hollanda da suç işleme kastı olmaksızın eroin satmaktan yargılanıp mahkum edilen, cezası kesinleşmeden sınırdışı edilince, üst mahkemedeki duruşmalara katılamayan Moritanyalı sanık adına gelen avukatın, müvekkilinin gelememe nedenini açıklayıp savunma yapmak istediğini bildirmesine karşın, kendisine bu olanak tanınmamasını, ikinci kez yinelenen yargılamada, avukata vekaletnamesi olmadığı için söz hakkı tanınmamasını, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Lala / Hollanda davasındaki gerekçelerle avukatla savunma hakkı bakımından adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. c Mahkememizin pratiği ve Anayasa Mahkemesinin 8.10.2015 tarih ve E:2015/36, K:2015/87 sayılı kararı: 6458 sayılı Yasanın özellikle 72. ve 79. maddeleri uyarınca tesis edilen işlemlere karşı açılan davalarda ilgili Baroların Adli Yardım Büroları tarafından görevlendirilen avukatların vekaletname sunamadıklarım beyan ettiklerinin müşahede edilmesi üzerine, benzer durumda olan 2014/2272 esas sayılı davada, 6458 sayılı Yabancılar Ve Uluslararası Korama Kanununun 81. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının Anayasanın 2., 19., 36. ve 142. maddesine aykırı olması, nedeniyle iptali istemiyle itirazen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Bu başvuruya istinaden Anayasa Mahkemesinin 8.10.2015 tarih ve E:2015/36, K:2015/87 sayılı kararı ile, () 6. Açıklanan nedenlerle, 4.4.2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun 81. maddesinin; A (1) numaralı fıkrası, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanacak kural niteliğini taşımadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE B (2) numaralı fıkrasının ESASININ İNCELENMESİNE, Zühtü ARSLAN, Alparslan ALT AN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Nuri NECİP OĞLU ile M.Emin KUZun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, karar verilmiştir. (...) 23. İtiraz konusu kuralda, yabancılara, uluslararası korumayla ilgili davalarda yargı mercileri önünde avukatla temsil hakkı tanınmakla birlikte avukata verilecek vekâletnamenin şekil şartları bakımından özel bir düzenleme öngörülmediğinden, 6100 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri gereğince söz konusu yabancıların da avukat aracılığıyla davayı takip edebilmeleri için noter tarafından onaylanmış veya düzenlenmiş vekâletname çıkarmaları zorunludur. Bu haliyle kuralın, yargı mercileri önünde avukatla temsil hakkına, dolayısıyla da hak arama özgürlüğüne sınırlama getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2016/38 Karar Sayısı : 2016/34 3 24. Kanun koyucunun, temsile yetkili olmadığı kişi adına avukatın dava açmasını veya takip etmesini engellemek için avukat tarafından açılan veya takip edilen davalarda, vekâletnamenin noter tarafından onaylanmış veya düzenlenmiş olmasını zorunlu kıldığı anlaşılmaktadır. Bu yönüyle, avukat tarafından açılan veya takip edilen davalar için noter tarafından onaylanmış veya düzenlenmiş vekâletname zorunluluğu getirilmesi hakkın kötüye kullanılmasını engelleme gibi meşru bir amaca hizmet etmektedir. 25. Noterler tarafından onaylanacak ya da düzenlenecek vekâletnamelere ilişkin şekil şartları 1512 sayılı Noterlik Kanununun 84. ve 92. maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan maddelere göre avukat aracılığıyla davasını takip etmek isteyen kişiler kimlik belgeleriyle noterliklere başvurarak onaylama veya düzenleme şeklinde vekâletname çıkarabilmektedir. 26. 6458 sayılı Kanunun 76. maddesinde, uluslararası koruma talebinde bulunanlara yabancı kimlik numarasını içeren uluslararası koruma başvuru sahibi kimlik belgesi verileceği belirtilmiş, 83. maddesinde de, konuna talebi kabul edilerek mülteci statüsü verilenler ile şartlı mülteci ve ikincil koruma statüsü verilenlere yabancı kimlik numarasını içeren birer yıl süreli kimlik belgesi düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda uluslararası koruma talebinde bulunanlar ile uluslararası koruma statüsü sahibi yabancılar da anılan maddeler gereğince adlarına düzenlenen kimlik belgeleri ile noterliklere başvurarak yetkili kılacakları avukata vekâlet verebileceklerdir. Dolayısıyla belirtilen kimlik belgelerinden birini ibraz eden yabancıların noterden vekâletname çıkarmalarına herhangi bir engel bulunmamaktadır. 27. Bu açıklamalar çerçevesinde, avukatlık ücretini karşılayacak maddi gücü bulunmayan yabancılara, uluslararası korumayla ilgili davalarda etkili bir şekilde iddia ve savunmada bulunabilmeleri için ücretsiz olarak avukatlık hizmetinden faydalanma olanağı sağlayan kuralın, avukata verilecek vekâletnamenin şekil şartlarına ilişkin herhangi bir muafiyet öngörmediği gerekçesiyle avukatla temsil hakkını ölçüsüz bir şekilde kısıtlayarak hak arama özgürlüğünü kullanılamaz hale getirdiği söylenemez. Bu itibarla kuralın, kişilerin iddia ve savunma hakkını ölçüsüz şekilde kısıtlayan veya engelleyen bir yönü bulunmamaktadır. 28. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasanın 2., 13., 16. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 29. Kuralın Anayasanın 19. ve 142. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. şeklindeki gerekçe ile mahkememizin başvurusunun oybirliğiyle reddine karar verilmiştir. Diğer taraftan, Mahkememizin, 2014/1622 1858 1859 1863 1864 1872 2004 2302 esas sayılı davalarında vekaletname bulunmaması durumu da gözetilerek verilen dilekçenin reddine ilişkin kararlar üzerine dava dilekçelerinin yenilenmediği görülmüştür. d Değerlendirme: Adil yargılanma hakkının unsurlarından olan Savunma için yeterli imkana sahip olma ve Bizzat veya avukat aracılığıyla kendini savunma ve adli yardımla savunma hakları muvacehesinde olay irdelenecek olursa;Esas Sayısı : 2016/38 Karar Sayısı : 2016/34 4 Her ne kadar uyuşmazlık medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin veya suç isnadına ilişkin bir uyuşmazlık olmasa da İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin aksine Anayasanın 36. maddesinin norm alanını daraltmadığı dikkate alındığında, uluslararası koruma talebinin reddine dair işlemin hukuka uygun olup olmadığının irdelendiği iş bu uyuşmazlığın da adil yargılanma hakkı kapsamında olduğu değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yukarıda gerekçesine yer verilen kararında belirtildiği üzere, 6100 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri gereğince söz konusu yabancıların da avukat aracılığıyla davayı takip edebilmeleri için noter tarafından onaylanmış veya düzenlenmiş vekâletname çıkarmaları zorunludur. Anayasanın hak arama özgürlüğüne ilişkin 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü ise bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Anayasanın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasanın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır. Ancak, bu sınırlamalar Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. Her temel hak ve özgürlüğün doğasından kaynaklanan sınırları da bulunmaktadır. Temel hak ve özgürlükler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasada öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddî surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir. Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamalar yönünden ise bu sınırlamaların, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. 6458 sayılı Yasanın 76. maddesinin ilk fıkrası uyarınca, mülakatı tamamlanan başvuru sahibine ve varsa birlikte geldiği aile üyelerine, uluslararası koruma talebinde bulunduğunu belirten ve yabancı kimlik numarasını içeren altı ay süreli Uluslararası Koruma Başvuru Sahibi Kimlik Belgesi verileceği kuralı getirilmesine karşın, anılan maddenin 2. fıkrası ile getirilen istisnai hüküm ile 6458 sayılı Yasanın 72 nci ve 79 uncu maddeleri kapsamında olanlar ileEsas Sayısı : 2016/38 Karar Sayısı : 2016/34 5 bunların aile üyelerine yabancı kimlik numarasını içeren kimlik belgesi verilemeyeceği düzenleme altına alınmıştır. Buna göre üzerlerinde kimliklerini tevsik edici belgeler bulunmayan ve başvurusu 6458 sayılı Yasanın 72 nci ve 79 uncu maddeleri kapsamında değerlendirilen yabancılar açısından, Yasanın 76. maddesinin 2. fıkrasındaki hüküm, noter tarafından onaylanmış veya düzenlenmiş vekâletname çıkarma imkanı tanımayarak ölçülülük ilkesini ihlal etmektedir. Gelinen noktada, 6458 sayılı Yasanın Uluslararası koruma başvuru sahibi kimlik belgesi başlıklı 76. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ...79 uncu maddeler kapsamında olanlar ile bunların aile üyelerine kimlik belgesi verilmez. şeklindeki ibarenin Anayasanın 2.,13., 16 ve 36. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 2 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrası yönünden: 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinde, (1) Bu Kısımda yazılı hükümler uyarınca alınan kararlara karşı idari itiraz ve yargı yoluna başvurulduğunda aşağıdaki hükümler uygulanır: a) İlgili kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatı tarafından kararın tebliğinden itibaren on gün içinde Uluslararası Koruma Değerlendirme Komisyonuna itiraz edilebilir. Ancak 68 inci, 72 nci ve 79 uncu maddelere göre verilen kararlara karşı sadece yargı yoluna başvurulabilir. b) İdari itiraz sonucu alınan karar, ilgiliye veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Kararın olumsuz olması hâlinde, ilgili kişi bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında kendisi veya yasal temsilcisi bilgilendirilir. c) Bakanlık, verilen kararlara karşı yapılan idari itiraz usullerini düzenleyebilir. ç) 68 inci maddede düzenlenen yargı yolu hariç olmak üzere, 72 nci ve 79 uncu maddeler çerçevesinde alman kararlara karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün, alman diğer idari karar ve işlemlere karşı kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde, ilgili kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatı tarafından yetkili idare mahkemesine başvurulabilir. d) 72 nci ve 79 uncu maddeler çerçevesinde mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. e) İtiraz veya yargılama süreci sonuçlanıncaya kadar ilgili kişinin ülkede kalışına izin verilir. hükmü yer almaktadır. (ç) bendine yönelik değerlendirme: Anılan maddenin (ç) bendinde, Yasanın 79 uncu maddesi çerçevesinde alınan kararlara karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde dava açılacağı düzenleme altına alınmıştır. Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşıEsas Sayısı : 2016/38 Karar Sayısı : 2016/34 6 kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Mahkemeye erişim hakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını bir yargı mercii önünde ileri sürebilmelerine imkân sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen bir haktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, ulusal yasalarda mahkemeye erişim hakkının sağlanma derecesi, demokratik bir toplumdaki hukuk devleti ilkesi çerçevesinde, kişilerin mahkemeye erişim hakkını güvence altına almaya yetecek ölçüde olmalıdır. Mahkemeye erişim hakkı mutlak olmayıp bazı sınırlamalara tâbi olabilir. Bununla birlikte uygulanan sınırlamalar, mahkemeye erişim hakkının özünü zedeleyecek ölçüde veya şekilde olmamalıdır (Ashingdane/Birleşik Krallık, B.No: 8225/78, 28.5.1985, § 57). Ayrıca mahkemeye erişim hakkının etkili olabilmesi, haklarına müdahale teşkil eden bir eyleme karşı koymak için kişinin açık ve pratik bir imkâna sahip olmasını gerektirir (Bellet/Fransa, B.No: 23805/94,4.12.1995, § 36). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesinde de Etkili başvuru hakkı düzenlenmiştir. Sözleşme ile koruma altına alınan bu hak ile herkes aynı derecede, yargı mercileri önünde davacı ve davalı olma hakkına sahip olup, iddia ve savunma hakkına sahiptir. Yine, medeni hakları ihlal edilen herkes, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, I.M. Fransa ( 02.02.2012) davasında, teoride başvuranın kullanabileceği kanun yolları bulunmakla birlikte başvurusunun otomatik olarak hızlı işlem usulü uygulanacak işlemler arasına kaydedilmesi, belirlenen sürelerin çok kısa olması ve uygulama ve usul ile ilgili güçlükler ve ayrıca başvuranın gözetim altında olması nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığım, bazı sınırlamalara tabi olabildiğini, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiğini, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceğini, bu ilkelerden, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınmaları gerektiği belirtilmiştir. Diğer taraftan, 6458 sayılı Kanunun 53. maddesi uyarınca tesis edilen sınır dışı (Sınır dışı işlemine karşı açılan davalarda da, hızlandırılmış değerlendirme kapsamında tesis edilen işlemlerde olduğu gibi on beş günlük dava açma süresi öngörülmüştür.) işlemine karşı Mahkememizin 2015/1996 sayılı esasına kayden açılan davada, 17.09.2015 tarih ve 2015/1614 sayılı karar ile davanın on beş günlük dava açma süresi içerisinde açılmadığından bahisle süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesine müteakip davacı tarafından Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün 02.12.2015 tarih veEsas Sayısı : 2016/38 Karar Sayısı : 2016/34 7 2015/17761 başvuru numaralı karar ile tedbir talebinin kabulüne ve başvurucunun ülkesine sınır dışı edilmesine ilişkin işlemin uygulanmamasına karar verildiği görülmektedir. Buna göre, 6458 sayılı Kanuna muhatap olanların, vatandaşlara nazaran hukuki vasıtalara erişim noktasında dezavantajlı konumda bulundukları hususu da dikkate alındığında 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan ...79 uncu... ve ...on beş gün,... ibarelerinin Anayasanın 2., 36. ve 142. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. b) (d) bendine yönelik değerlendirme: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Tebligat ve cevap verme başlıklı, 16. maddesinde 1. Dava dilekçelerinin ve eklerinin birer örneği davalıya, davalının vereceği savunma davacıya tebliğ olunur. 2. Davacının ikinci dilekçesi davalıya, davalının vereceği ikinci savunma da davacıya tebliğ edilir. Buna karşı davacı cevap veremez. Ancak, davalının ikinci savunmasında, davacının cevaplandırmasını gerektiren hususlar bulunduğu, davanın görülmesi sırasında anlaşılırsa, davacıya cevap vermesi için bir süre verilir. 3. Taraflar, yapılacak tebliğlere karşı, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap verebilirler... hükmü yer almaktadır. Yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği Anayasanın 142. maddesinin amir hükmüdür. 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin ilk cümlesinde, 72 nci ve 79 uncu maddeler çerçevesinde mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılacağı düzenlenmiştir. Ancak görüldüğü üzere, 2577 sayılı yukarıda yer verilen hükmü uyarınca dava dosyalarının tekemmülü yani karar verilebilecek aşamaya gelebilmesi için belli şartların yerine gelmesi ve belli sürelerin geçmesi gerekmektedir. 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin ilk cümlesinde on beş gün olarak belirlenen karar verme süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Daha somut bir ifade ile ...mahkemeye yapılan başvurular başvuru tarihinden itibaren on beş gün... veya ...mahkemeye yapılan başvurular dosyanın tekemmül ettiği tarihden itibaren on beş gün... şeklinde bir kural getirilmemiştir. Yargılama usul kurallarının açık ve sarih olması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Bu nedenledir ki usul kuralları uygulayıcıların farklı yorum ve değerlendirmelerine elverişli bir şekilde düzenleme altına alınmamalıdır. Diğer taraftan, çatı hak niteliğindeki adil yargılanma hakkının unsurlarından olan hakkaniyet uygun yargılanma hakkının bir gereği olarak, gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının da tanınması gerekmektedir.Esas Sayısı : 2016/38 Karar Sayısı : 2016/34 8 6458 sayılı Yasanın muhataplarının yabancı olması, bazılarının (bakılan uyuşmazlıkta olduğu gibi) bir şekilde gözetim altında tutuluyor olmaları gibi bir çok dezavantajlı durum nedeniyle dava konusu edilen işlemlerin dayanağını (sebep unsurunu) ancak savunma dilekçesinin kendilerine veya avukatlarına tebliği ile öğrendikleri gözlemlenmektedir. Bunun gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 3. maddesi ile koruma altına alınan hakkın tartışıldığı bu nitelikteki davalarda, objektif ve muteber kaynaklardan menşe ülke bilgilerinin elde edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, 2577 sayılı Yasanın 17. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hüküm nedeniyle taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapılması gerekmektedir. Anılan maddenin 4. fıkrası uyarınca da Mahkemece resen duruşma yapılmasına karar verilebilecektir. Gelinen noktada, gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı, Mahkemelerce uyuşmazlığın çözümü için gerekli olan belgelerin temini ve duruşmalı yargılanma hakkı açısından, 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde öngörülen on beş günlük sürenin ölçülü nitelikte bir süre olmadığı da açıktır. Yukarıda da belirtildiği üzere, 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin ilk cümlesinde on beş gün olarak belirlenen karar verme süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına ilişkin bir belirleme yapılmadığından ve hakkaniyet uygun yargılanma hakkına ölçüsüz bir müdahale niteliğinde olması nedeniyle söz konusu maddede yer alan ...on beş gün içinde... şeklindeki ibarenin Anayasanın 2., 10., 36. ve 142. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. E Sonuç: 1 Anayasanın 152. maddesi uyarınca; 6458 sayılı Yasanın; a. Uluslararası koruma başvuru sahibi kimlik belgesi başlıklı 76. maddesinin 2. fıkrasındaki ...79 uncu maddeler kapsamında olanlar ile bunların aile üyelerine kimlik belgesi verilmez. şeklindeki ibarenin Anayasanın 2., 13., 16. ve 36. maddelerine; b. İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan...79 uncu... ve ...on beş gün,... ibarelerinin ve (d) bendinin ilk cümlesinde yer alan ...on beş gün içinde...şeklindeki ibarenin Anayasanın 2., 10., 36. ve 142. maddelerine, aykırı olması, nedeniyle iptali istemiyle itirazen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve dava dosyasında yer alan belgelerin onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine; 2 Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına; 3 Anayasa Mahkemesinin, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını vermemesi halinde davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına;Esas Sayısı : 2016/38 Karar Sayısı : 2016/34 9 06/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.	3,037
Esas Sayısı : 2006/124 Karar Sayısı : 2009/146 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtirazın gerekçesi şöyledir: '1982 Anayasasının 2. maddesinde; 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.' hükmü yer almış olup maddede yer alan Hukuk Devleti İlkesi Anayasa Mahkemesinin aşağıda yer alan kararları ile tanımlanmış ve somut karakter kazanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25 Mayıs 1976 tarih ve K. 1976/28 sayılı Kararında; 'Hukuk devleti; insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu âdil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uygun, bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir', 27 Mart 1986 Tarih ve E.1985/31, K. 1986/11 sayılı Kararında; 'Hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlarından kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen devlettir'. 21 Haziran 1991 tarih ve K.1991/17 sayılı Kararında; 'Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve düzeni sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün davranışları hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlet demektir', 12 Kasım 1991 tarih ve K. 1991/43 sayılı Kararında; 'Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmadığı, hukukun evrensel kurallarına saygı gösterilmediği ve adaletli bir düzenin gerçekleşmediği bir ortamda hukuk devletinden söz edilemez', 01 Temmuz 1998 tarih ve K.1998/45 sayılı Kararında; 'Hukuk Devleti' insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır' ifadelerine yer vermiştir. Hukuk devleti ilkesinin gerekleri kararlarda açıklanmış olup devletin aynı ya da benzer durumlarda olan kişi ve olaylar hakkında eşit davranması gerekmektedir; takdir komisyonuna matrah tayini için sevk edilmesi tahakkuk zamanaşımı süresini durdurmakla beraber; durma süresinin sınırlandırılmaması idarenin farklı uygulamalarına sebep olabilmekte bazı durumlarda ise takdir komisyonunda geçen süre hukukun genel ilkelerinden hak ve nefaset ilkesini zorlamakta ve bu durum alacağını takip ve tahsil noktasında alacağını takip etmeyen alacaklıların alacağını eksik borç haline getirmeyi amaçlayan zamanaşımı müessesesini işlemez hale getirmekte diğer taraftan idarenin iç işleyişinden kaynaklanan gecikme sebebiyle mükellef aleyhine fazladan gecikme faizi hesaplanmasına sebep olmaktadır. ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASININ CİDDİ GÖRÜLMESİ:Esas Sayısı : 2006/124 Karar Sayısı : 2009/146 2 Öte yandan 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesinde; davaya bakmakta olan mahkemenin o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse, bu yoldaki gerekçeli kararı veya bir davaya bakmakta olan mahkemenin taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa taraflardan bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayıcı kararı, dosya muhtevasını mahkemece, bu konu ile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına göndereceği, Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliği'nin gelen evrakı kaleme havale edeceği ve keyfiyeti Mahkemeye bir yazı ile bildireceği, evrakın kayda girişinden itibaren 10 gün içinde noksanlıkların olup olmadığının inceleneceği, eksiklikleri olduğu anlaşılan işlerin geri çevrilmesine, Mahkemenin yetkisiz olduğu tespit edilen başvurmaların da reddine karar verileceği Anayasa Mahkemesinin işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde karar vermemesi halinde ilgili mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağı hükme bağlanmıştır. Açıklanan nedenlerle 2949 Sayılı Kanunun 28. maddesi uyarınca 213 sayılı 'Vergi Usul Kanununun 114/2 maddesinde yer alan; 'Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren işlemeye devam eder' cümlesi Anayasa'ya aykırılığı hakkında karar verilmek üzere dava dosyasındaki belgelerin onaylı örneklerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, dava dosyasının bu hususta karar verilinceye veya Anayasa Mahkemesinin, işin kendisine noksansız olarak gelişinden itibaren beş aylık süre geçene kadar bekletilmesine 19.7.2006 tarihinde karar verildi.'"	690
Esas Sayısı : 2004/87 Karar Sayısı : 2009/5 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin yürürlüğün durdurulması istemini de içeren gerekçe bölümü şöyledir: "... 1) 16.7.2004 Tarih ve 5230 Sayılı "Pamukbank Türk Anonim Şirketinin Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketine Devri ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun" un 5 inci Maddesinin İkinci Fıkrasındaki "benzeri" İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 5230 sayılı Kanunun iş sözleşmesinin feshi hallerini düzenleyen 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında "benzeri" ifadesine yer verilmiştir. Fesih hallerinin kapsamını genişletmeye yönelik olan bu ifade "hukuki güvenlik" ilkesine aykırıdır. Anayasa'nın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, "Bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan devlettir" (Anayasa Mahkemesi'nin 18.7.1995 tarihli ve E.1994/91, K.1995/34 sayılı kararı). Kişi ve kuruluşların devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğü sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde gerçekleştirilebilir. Hukuk güvenliği ilkesi ise, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesidir. Diğer taraftan, 9.6.1994 tarih ve 3999 sayılı Kanun ile Türkiye tarafından onaylanan Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında ILO'nun 158 sayılı sözleşmesi Türkiye'yi uluslararası yükümlülükler altına sokmuştur. 158 sayılı sözleşmede hizmet ilişkisinin işveren tarafından sona erdirilmesinin hangi nedenlerle olacağı, neden ispatının kimde olacağı, yargı yolunun nasıl işletileceği ve işçinin bütün haklarının nasıl korunacağı hususu açıkça belirtilmiştir. Sözleşme'nin 4 üncü maddesinde "işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça hizmet ilişkisine son verilemez." denilmiştir. Belirtilen şekilde geçerli bir son verme nedeni gösterilmesi yerine "benzeri" denilmek suretiyle belirsiz, soyut ve idareye takdir yetkisi veren 5 inci maddenin ikinci fıkrasındaki ibare, bu nedenle ILO'nun 158 sayılı Sözleşmesi'ne de aykırı düştüğünden bir hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sonucu olan "ahde vefa" ilkesi zedelenmektedir. Açıklanan nedenle de söz konusu düzenleme Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir.Esas Sayısı : 2004/87 Karar Sayısı : 2009/5 2 Anayasa'nın 90 ıncı maddesinde "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır" denilmiş olduğundan uluslararası andlaşmaya aykırı bir düzenlemenin Anayasa'nın 90 ıncı maddesi ile çeliştiğini de söylemek gerekmektedir. Diğer taraftan bir yasa kuralının Anayasa'nın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasa'nın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesi'nin 3.6.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/ 16 sayılı kararı, AMKD., S.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 5230 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki "benzeri" ibaresi, Anayasa'nın 2 nci, 11 inci ve 90 ıncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. 2) 16.07.2004 Tarih ve 5230 Sayılı "Pamukbank Türk Anonim Şirketinin Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketine Devri ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun" un 5 inci Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 5230 sayılı Kanunun iptali istenen 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, ikinci fıkra kapsamında yapılacak fesih işlemleri hakkında İş Kanunu'nun 29 uncu maddesinde yer alan bildirimlere ilişkin hükmün uygulanmayacağı öngörülmektedir. Toplu işçi çıkarma 22.05.2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29 uncu maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre işverene; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde bunu 30 gün öncesinden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. Bu hüküm, 9.6.1994 tarih ve 3999 sayılı Kanun ile Türkiye tarafından onaylanan Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında ILO'nun 158 sayılı Sözleşmesi paralelinde bir hükümdür. Nitekim 158 sayılı İLO Sözleşmesi'nin 13 üncü maddesinde; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri nedenlerle hizmet ilişkilerine son vermeyi düşünen işverenin, ilgili işçi temsilcilerine, düşünülen son verme işlemlerinin nedenlerini, bu işlemden etkilenecek işçi sayısını ve gruplarını ve son verme işlemlerinin ne kadarlık bir zaman diliminde gerçekleştirileceği de dâhil olmak üzere gerekli bilgileri zamanında sağlayacağı belirtilmiştir. İlgili işçi temsilcilerine, ulusal mevzuat ve uygulamaya uygun olarak, mümkün olduğunca önceden, ilgili işçiler için bir nevi son verme işlemini önlemek veya asgariye indirmek amacıyla alınacak önlemleri ve bu işlemlerin işçiler üzerindeki olumsuz etkilerini başka iş bulmak gibi önlemlerle hafifletmek amacıyla alınacak önlemleri danışma fırsatı sağlanacaktır. İlgili işçi temsilcilerine yapılan bildirimin benzerinin yetkili makamlara da yapılacağı düzenlemesi sözleşmenin 14 üncü maddesinde yer almaktadır. 158 sayılı ILO Sözleşmesi'nin 13 üncü maddesi aynen şöyledir: "Madde 13 1. Ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzer nedenlerle hizmet ilişkilerine son vermeyi düşünen işveren: a. ilgili işçi temsilcilerine, düşünülen son verme işlemlerinin nedenleri, bu işlemden etkilenecek işçi sayısı ve grupları ve son verme işlemlerinin ne kadarlık bir zaman diliminde gerçekleştirileceği de dahil olmak üzere gerekli tüm bilgileri zamanında sağlar.Esas Sayısı : 2004/87 Karar Sayısı : 2009/5 3 b. ilgili işçi temsilcilerine, ulusal mevzuat ve uygulamaya uygun olarak, mümkün olduğunca önceden, ilgili işçiler için her nevi son verme işlemini önlemek veya asgariye indirmek amacıyla alınacak önlemleri ve bu işlemlerin işçiler üzerindeki olumsuz etkilerini, başka iş bulmak gibi önlemlerle hafifletmek amacıyla alınacak önlemleri danışma fırsatı tanır. 2. Bu maddenin birinci bendinin uygulanması, bu Sözleşme'nin 1 inci maddesinde belirtilen uygulama yöntemleriyle, hizmet ilişkisine son verilmesi düşünülen işçi sayısının, en azından belirli bir sayıya veya personel sayısının belirli bir yüzdesine ulaştığı hallerde sınırlandırılabilir. 3. Bu maddenin uygulanmasında "İLGİLİ İŞÇİ TEMSİLCİLERİ" deyimi, işçi Temsilcileri Hakkında 1971 Tarihli Sözleşmeye uygun olarak ulusal mevzuat ve uygulamada benimsendiği şekliyle işçi temsilcileri anlamına gelir. " Görüldüğü gibi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29 uncu maddesinde yer alan bildirimler, Türkiye'nin milletlerarası anlaşmadan doğan yükümlülükleridir. Hal böyle iken, 5230 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin iptali istenen dördüncü fıkrası, Halkbank'ı söz konusu bildirim yükümlülüğünden muaf tuttuğu için bir hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sonucu olan "ahde vefa" ilkesi zedelediğinden Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırıdır. Yine Anayasa'nın 90 ıncı maddesinde "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır" denilmiş olduğundan uluslararası andlaşmaya aykırı bir düzenlemenin Anayasa'nın 90 ıncı maddesi ile çeliştiği de kuşkusuzdur. Diğer taraftan bir işverene hizmet akdi ile bağlı olarak çalışanlar aynı hukuki statü içerisinde özdeş durumda bulunan kişilerdir. Aynı durumda bulunan kişilerin yasanın öngördüğü haklardan aynı esaslara göre yararlanmaları eşitlik ilkesinin gereğidir. Bu nedenle Halkbank tarafından yapılacak toptan işten çıkarmalarda, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29 uncu maddesindeki bildirimlerin yapılmaması, Anayasa'nın 10 uncu maddesinde ifade edilen "Kanun önünde eşitlik ilkesine" de aykırılık teşkil edecektir Bir yasa kuralının Anayasa'nın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasa'nın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesi'nin 3.6.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/ 16 sayılı kararı, AMKD., S.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 5230 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin dördüncü fıkrası, Anayasa'nın 2 nci, 10 uncu, 11 inci ve 90 ıncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. 3) 16.7.2004 Tarih ve 5230 Sayılı "Pamukbank Türk Anonim Şirketinin Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketine Devri ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun" un 7 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) Bendi ile 15.11.2000 Tarih ve 4603 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesinin (5) Numaralı Fıkrasına "... ve 631 sayılı Memurlar ve Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" İbaresinin Eklenmesinin Anayasaya Aykırılığı Kamu kurum ve kuruluşları arasındaki ücret dengesizliklerini gidermek amacıyla 4 Temmuz 2001 tarihli ve 631 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve SosyalEsas Sayısı : 2004/87 Karar Sayısı : 2009/5 4 Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname'nin 14 ve geçici 1 inci maddelerinde, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları bu KHK kapsamına dâhil edilmiş ve kapsama dâhil kuruluşların ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dâhil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını geçemeyeceği belirtilmiş ve bu kurum ve kuruluşlarda çalışmakta olanlara yapılan ödemelerdeki artışların belirlenmesi ile kapsama dâhil tüm kamu kurum ve kuruluşları ile diğer kamu kurum ve kuruluşları arasındaki ücret dengesizliklerinin 2006 yılı sonuna kadar aşamalı olarak giderilmesi konusunda, Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. 5230 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 15.11.2000 tarih ve 4603 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (5) numaralı fıkrasına "ve 631 sayılı Memurlar ve Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ibaresinin eklenmesi sonucu, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanmasından 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar muaf tutulmuş olacakları için, Ziraat ve Halk bankasında maş düzenlemesi tamamen bu iki banka yönetiminin kararına bırakılmış olmaktadır. Anayasa'nın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Madde memurların ajanı durumunda bulundukları idare karşısında (en azından sayılan hususlarda) korunmalarını ve onlara güvence sağlamayı hedeflemiştir. Söz konusu bankalardaki memur ve diğer kamu görevlilerinin "aylıklarının" tespitinin banka yönetim kuruluna bırakılması anılan personelin Anayasal güvenceden yoksun bırakılması anlamına gelir ve Anayasa'ya aykırı düşer. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarının, kanun yerine 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmiş olması ve bu Kanun Hükmünde Kararname'nin söz konusu bankalar hakkında uygulanmayacağının öngörülmüş olması, iptali istenen düzenlemenin Anayasa'nın 128 inci maddesine aykırılığı açısından farklı bir durum yaratmamaktadır. Zira Anayasa'nın yasayla düzenleneceğini öngördüğü konuların da (bazı konular saklı kalmak kaydıyla) kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi mümkündür. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 1.2.1990 tarih ve E.1998/64, K.1990/2 sayılı Kararında, " 'Kanunla düzenlenir' deyiminden, ilk bakışta, lâfzî bir yorumla, Anayasa'nın kanunla düzenlenmesini istediği konularda mutlaka bir yasa yapılması anlamı çıkabilir. Ancak, Anayasa'nın 91 inci maddesinin birinci fıkrasında, Türkiye Büyük Millet Meclisinin Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebileceği kuralı getirildikten sonra; 'Ancak, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez' denilerek, KHK çıkaramayacak alanın belirlenmesi ve Anayasa koyucunun; 91 inci maddede Anayasa'nın yasayla düzenleneceğini öngördüğü konuların da kanun hükmündeEsas Sayısı : 2004/87 Karar Sayısı : 2009/5 5 kararnamelerle düzenlenemeyeceğini söylememesi karşısında bu konularda da kanun hükmünde kararname çıkarılabileceği sonucuna varılmalıdır." denilmiştir. Bir yasa kuralının Anayasa'nın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasa'nın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesi'nin 3.6.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/ 16 sayılı kararı, AMKD., S.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 5230 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 15.11.2000 tarih ve 4603 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (5) numaralı fıkrasına "... ve 631 sayılı Memurlar ve Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ibaresinin eklenmesi, Anayasa'nın 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan söz konusu ibarenin iptal edilmesi gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 16.7.2004 tarih ve 5230 sayılı Kanunun iptali istenen hükümleri ile kişinin temel hakları ihlal edilip hukuk devletinin önemli öğelerinden olan "hukuki güvenlik" ilkesi ile bunun sonucu olan "ahde vefa" ilkesi zedelendiğinden ve ayrıca maaşlara sınırlama getiren düzenlemeler de tamamen anılan iki kamu bankasının yönetiminin inisiyatifine bırakılmış olduğundan uygulanmaları halinde, giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğabilecektir. Bu nedenle yürürlüğün durdurulması da istenerek Anayasa Mahkemesi'ne iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1) 5230 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki "benzeri" ibaresi, Anayasa'nın 2 nci, 11 inci ve 90 ıncı maddelerine aykırı olduğu için iptaline, 2) 5230 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin dördüncü fıkrası, Anayasa'nın 2 nci, 10 uncu, 11 inci ve 90 ıncı maddelerine aykırı olduğu için iptaline, 3) 5230 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 15.11.2000 tarih ve 4603 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (5) numaralı fıkrasına "... ve 631 sayılı Memurlar ve Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ibaresinin eklenmesi Anayasa'nın 11 ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan söz konusu ibarenin iptaline, ve uygulanmaları halinde giderilmesi olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.""	2,074
Esas Sayısı : 2015/101 Karar Sayısı : 2015/111 1 "... Davacı ... tarafından mali ve sosyal haklarının 15.01.2012 tarihinden önce işe başlayan bankacılık uzman yardımcıları ile eşitlenmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 21.02.2014 tarih ve 4423 sayılı işlemin iptali ve işlem nedeniyle yoksun kaldığı mali haklarının ödenmesi istemiyle BANKACILIK DÜZENLEME VE DENETLEME KURUMUna karşı açılan davada, dava konusu işleme dayanak teşkil eden 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11 maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile oluşturulan düzenlemenin 6223 sayılı yetki kanunu kapsamında olmadığından Anayasanın 91. maddesine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunarak işin gereği görüşüldü: Anayasaya aykırılığı iddia edilen düzenleme; b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir. şeklindedir. 2709 sayılı T.C. Anayasasının 91. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez. Yetki kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını gösterir... hükmüne yer verilmiştir. Yine Anayasanın 138/1. maddesinde; Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. hükmü yer almaktadır. 6223 sayılı Yetki Kanununun amaç, kapsam ve ilkeleri bakımından kamu personelinin mali ve sosyal haklarına ilişkin olarak Bakanlar Kuruluna doğrudan bir düzenleme yapma yetkisini vermediği, ancak mali ve sosyal haklarla ilgili hükümlerin 6223 sayılı Yetki Kanununun amacı ve kapsamına giren konularda yapılan düzenlemelerin doğal sonucu olması durumunda mümkün olabileceği, 6223 sayılı Yetki Kanununda öngörülen amaç, kapsam ve ilkeleriyle bağlantılı olmaksızın sırf mali konularda bir düzenleme yapılamayacağı açıktır. Mahkememiz nezdindeki ihtilaf konusu işleme dayanak alındığı görülen itiraz konusu kural uyarınca, Bankacılık Düzenleme Ve Denetleme Kurumunda bankacılık uzman yardımcısıEsas Sayısı : 2015/101 Karar Sayısı : 2015/111 2 olarak görev yapan davacının, kendisinden bir dönem önce işe başlayan aynı unvan ve sorumluluklara sahip kişilerden yaklaşık %50 daha az maaş aldığı, bu nedenle mali haklara farklılık getiren düzenlemenin 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığından Anayasanın 91. maddesine aykırılık taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 2709 sayılı T.C. Anayasasının 91. maddesine aykırılık teşkil eden 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11 maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan ve maddenin ilk haline göre murakıp ve ibaresinden sonra gelen Uzman ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40/5 maddesi uyarınca 5 ay süreyle Anayasa Mahkemesi kararının beklenmesine, 12/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. "	565
Esas Sayısı : 2014/186 Karar Sayısı : 2014/188 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Aile Hekimleri Uzmanları Derneği vekili Av.. tarafından, 30.12.2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 2. fıkrasındaki "ve yetmişbeş yaşından gün almamış olmaları" ibaresi ile diğer bazı maddelerinin iptali istemiyle Başbakanlık, Sağlık Bakanlığı ve Türkiye Halk Sağlığı Kurumuna karşı açılan davada, 26/02/2014 tarihinde tarafların katılımıyla yapılan duruşmadan sonra, Dairemizce verilen 28.2.2014 günlü, E:2011/4869 sayılı kararla; dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verildiğinden, Anayasa Mahkemesince bu konuda bir karar verilinceye kadar dosyanın bekletilmesine karar verildiği; anılan dosyanın Anayasa'ya aykırılık itirazını inceleyen Anayasa Mahkemesinin 11.9.2014 tarihli, E:2014/82 sayılı kararıyla; 5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin; ikinci fıkrasının "...ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." bölümünün, Anayasa'nın 152. maddesinin son fıkrası ve 6216 sayılı Kanun'un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince reddine, birinci fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, ikinci fıkrasının "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar..." ve "Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." bölümlerinin "sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının izin hakkı" yönünden Anayasa'ya aykırı olduklarına ve iptallerine karar verilmesi üzerine, bekletme kararı kaldırılarak, dosya incelendi, işin gereği düşünüldü: 30.12.2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, Yönetmeliğin, 24/11/2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiştir. 9.12.2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinde; "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, MaliyeEsas Sayısı : 2014/186 Karar Sayısı : 2014/188 2 Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiştir. Kanunun 8. maddesinin ikinci fıkrasının "...ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." bölümünün Anayasa'ya aykırılığı iddiası, aynı Yasanın başka maddeleri ile birlikte, TBMM Üyeleri tarafından öne sürülerek Anayasa Mahkemesine götürülmüş, Mahkemenin 21.2.2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmiştir. Kararda, Yasanın 3. maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesinin ve 8. maddenin 2. fıkrasındaki ibarelerin incelenmesi ile ilgili bölümlerde, aile hekimlerinin Anayasanın 128. maddesinde yer alan diğer kamu görevlisi kapsamında olduğu belirtilmiştir. T.C. Anayasasının 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu; 7. maddesinde; yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinin olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 128. maddesinde; Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda yer verilen kararı ile "diğer kamu görevlisi" kapsamında kabul edilen sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının, nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği Anayasanın 128. maddesi hükmü gereğidir. Yukarıda değinilen Anayasa Mahkemesi kararında, bu gereğe vurgu yapıldıktan sonra, Yasada aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemelerin üst sınırının, yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde dikkate alınacak kriterlerin belirlendiği ve hangi hallerde bu ödeme tutarından en fazla ne kadar indirim yapılacağı belirtilerek bu konularda yasal bir çerçeve çizilmesi nedeniyle yasada belirtilen esaslar çerçevesinde aile hekimlerine yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oranı ve şartlarının belirlenmesinin Yönetmeliğe bırakıldığı vurgulanarak, Yasada belirtilen genel çerçeve ve esaslar doğrultusunda ayrıntı ve uzmanlık gerektiren konuların yönetmelikle düzenlenmesi konusunda yetki verilmesi Anayasa'ya aykırı görülmemiştir. Bu durumda, anılan personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri ile özlük işlerine ilişkin incelenmekte olan davaya konu Yönetmeliğin "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarında aranacak genel şartlar, uyumlu çalışma" başlıklı 5. maddesinin iptali istenilen 2. fıkrasındaki "ve yetmişbeş yaşından gün almamış olmaları" ibaresinin, sözleşmeli olarak çalıştırılacak olan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının kamu görevine atanacağı üst yaşında yasa ile belirlenmesi gerekirken, konunun yasada hiç düzenlenmeyerek yönetmelikle düzenlenmesine yetki verilmesi yönüyle, bu davada uygulanacak hüküm olan 5258 sayılı Kanunun 8. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa'nın 7. ve 128. maddeleri hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin 1. fıkrası gereğince, 9.12.2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazetede yadımlanarak yürürlüğe giren Aile HekimliğiEsas Sayısı : 2014/186 Karar Sayısı : 2014/188 3 Kanununun 8. maddesinin ikinci fıkrasının "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar..." ve "Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." bölümlerinin "sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının yaş şartı" yönünden iptali için Anayasa'nın 152. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, gerekçeli başvuru kararının aslı ile başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin ve dava dilekçesi ile dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, 22/10/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.""	954
Esas Sayısı : 2014/133 Karar Sayısı : 2014/165 1 "... I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: ". III. ANAYASAYA ESAS BAKIMINDAN AYKIRILIK İDDİALARININ GEREKÇELERİ a) 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/A maddesinde yer alan "...Bakanlığın izni ile..." ibaresinin Anayasaya Aykırılığı: 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere 8/A maddesi eklenmiştir. 'Yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüğü' başlığı taşıyan madde ile "MADDE 8/A İl ve ilçelerin yeter gelirli tarımsal arazi büyüklükleri bölge farklılıkları göz önünde bulundurularak bu Kanuna ekli (1) sayılı listede belirlenmiştir. Tarımsal araziler bu Kanuna ekli (1) sayılı listede belirlenen yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin altında ifraz edilemez, bölünemez. Tarımsal arazilerin bu niteliği şerh konulmak üzere Bakanlık tarafından ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. Yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin hesaplanmasında, aynı kişiye ait ve Bakanlıkça aralarında ekonomik bütünlük bulunduğu tespit edilen tarım arazileri birlikte değerlendirilir. Yeter gelirli tarımsal arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımları Bakanlığın izni ile satılabilir. Bilimsel gelişmeler ve günün koşullarına göre bu Kanuna ekli (1) sayılı listede Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile değişiklik yapılabilir." hükmü getirilmiştir. Söz konusu madde ile il ve ilçelerin yeter gelirli tarımsal arazi büyüklükleri bölge farklılıkları göz önünde bulundurularak 1 sayılı listede belirlenmiştir. Tarımsal araziler "1" sayılı listede belirlenen yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin altında ifraz edilemeyecek, bölünemeyecektir. Tarımsal arazilerin bu niteliği şerh konulmak üzere Bakanlık tarafından ilgili tapu müdürlüğüne bildirilecek, yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin hesaplanmasında, aynı kişiye ait ve Bakanlıkça aralarında ekonomik bütünlük bulunduğu tespit edilen tarım arazileri birlikte değerlendirilecektir. Yeter gelirli tarımsal arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımları ise Bakanlığın izni ile satılabilecektir. Bilimsel gelişmeler ve günün koşullarına göre "1" sayılı listede Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile değişiklik yapılabilmesi de madde ile düzenlenmiştir. Yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüğü ise, bölge farklılıkları göz önünde bulundurularak il ve ilçelerin " 1 sayılı listede" belirlenen yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerini ifade etmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu kanunun amacı toprağın korunması, geliştirilmesi, tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlıEsas Sayısı : 2014/133 Karar Sayısı : 2014/165 2 kullanımını sağlayacak usul ve esasların belirlenmesi olarak düzenlenmiştir. Bununla birlikte, kanunun 8/A maddesinin beşinci cümlesinde yeter gelirli tarımsal arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımlarının Bakanlığın izni ile satılabileceği yönünde hüküm getirmiş olması kanunu amacından saptırmıştır. Bununla birlikte bu düzenleme, Anayasanın 7. maddesinde yer alan yasama yetkisinin devredilmezliği kuralına da aykırıdır. Anayasanın 7. maddesine göre yasama yetkisini 'Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi kullanır' ve 'bu yetki devredilemez'. Oysa kanunun 8/A maddesinin beşinci cümlesinde yeter gelirli tarımsal arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımlarının Bakanlığın izni ile satılabileceği hükmü, mülkiyet hakkı gibi, temel hak ve özgürlükleri doğrudan sınırlayıcı sonuçlar doğurabilecek bir konuda T.C. Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'na hukuksuz, çerçevesi belli olmayan sınırsız yetki vermek anlamına gelmektedir. Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş içtihatlarına göre, " yasada temel kurallar konmadan, ölçüsü ve sınırları belirlenmeden yürütme organına yetki verilmesi Anayasanın 7. maddesine aykırı düşer." Kanunun ilgili hükmü ile yeter gelirli tarımsal arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımlarının satışına karar verilmesi ile ilgili hiç bir sınırlamaya gidilmemiş bu konuda takdir tamamen Bakanlığa bırakılmıştır. Gerçekten de T.C. Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı yeter gelirli tarımsal arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımlarının satışına istediği şartlarda karar verebilecektir. Bu arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımlarının satışının hangi koşullarda yerine getirileceği, hangi durumlarda Bakanlığın takdir hakkını kullanacağı ve satıştan maliklerin ne ölçüde faydalandırılacağı belirlenmediği için 8/A maddesinin beşinci cümlesi ile yeter gelirli tarımsal arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımlarının Bakanlığın izni ile satılabileceği hükmünde yer alan 'Bakanlığın izni ile' ibaresi, yasama yetkisinin devri niteliğindedir ve Anayasanın 7. maddesine aykırıdır. İptal edilmelidir. Bununla birlikte, Anayasanın 35. maddesinde herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu kabul edilmiş, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği, toplum yararına aykırı kullanılamayacağı belirtilmiştir. Buna göre mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olmayıp, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlama yapılabilecektir. Ancak bu sınırlamalar Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz. Hukuk devletinin bir gereği olan "ölçülülük" ilkesi yasa koyucu için bağlayıcıdır. Bu ilke, Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurgulandığı gibi "elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" ilkelerini içerir. "Elverişlilik", getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik", getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık" ise, getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade eder. Mülkiyet hakkı, demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından biri olup tüm bireyler açısından mümkün olan en geniş şekilde güvence altına alınmalıdır. Diğer taraftan, T.C. Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı yeter gelirli tarımsal arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımlarının satışına istediği şartlarda karar verebilecek olması, bu arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımlarının satışının hangi koşullarda yerine getirileceği, hangi durumlarda Bakanlığın takdir hakkını kullanacağı ve satıştan maliklerin ne ölçüde faydalandırılacağı kanunda belirlenmediği için, mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamalar hukuka aykırı olacaktır. Özellikle kamu otoriteleri, kamu yararı amacı ile dahi olsa, ekonomikEsas Sayısı : 2014/133 Karar Sayısı : 2014/165 3 ve sosyal politikaları yerine getirirken yetkilerini ölçüsüz, sınırsız ve hukuka aykırı bir biçimde kullanamaz. Aksi halde mülkiyet hakkı ihlal edilir ve Mülkiyet hakkının korunması ve kamu yararı arasında gözetilmesi gereken adil denge zarar görür. Bu niteliği ile itiraz konusu kural, kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak, mülkiyet hakkının ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına, hakkın özüne dokunarak kullanılamaz hale gelmesine yol açacak niteliktedir. Açıklanan bu nedenlerle, kanunun 8/A maddesinin beşinci cümlesinde yeter gelirli tarımsal arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımlarının Bakanlığın izni ile satılabileceği hükmünde yer alan 'Bakanlığın izni ile' ibaresi, Anayasanın 13. maddesini ve 35. maddesinde yer alan mülkiyet hakkını ihlal etmiştir. Bu nedenle iptal edilmelidir. b) 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/İ maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere 8/İ maddesi eklenmiştir. 'Önalım hakkı' başlığı taşıyan madde ile "MADDE 8/İ 8/C maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca aile malları ortaklığı veya kazanç paylı aile malları ortaklığı kurulduğu takdirde, ortaklardan birinin payını üçüncü bir kişiye satması hâlinde, diğer ortaklar önalım hakkına sahiptir. Tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi malikleri de önalım hakkına sahiptir. Tarımsal arazi, sınırdaş maliklerden birine satıldığı takdirde, diğer sınırdaş malikler önalım haklarını kullanamaz. Önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması hâlinde hâkim, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar verir. Önalım hakkının kullanılmasında Türk Medenî Kanunu hükümleri uygulanır." hükmü getirilmiştir. Kanunun 8/İ maddesinin birinci fıkrası ile mirasçılar arsında aile malları ortaklığı veya kazanç paylı aile malları ortaklığı kurulması halinde tarımsal işletmeye ait tarım arazilerinin bölünmesini önlemek amacıyla diğer ortaklara önalım hakkı tanınmaktadır. Anılan maddenin ikinci fıkrası uyarınca Türk Medeni Kanununa göre önalım hakkına sahip ortakların bu haklarını kullanmaması halinde sınırdaş arazi maliklerine de önalım hakkı tanınmıştır. Buna müteakip tarımsal arazi, sınırdaş maliklerden birine satıldığı takdirde, diğer sınırdaş malikler önalım haklarını kullanamayacak ve önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması halinde hâkim, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar verecektir. İkinci fıkradaki bu düzenlemeler Türk Medeni Kanunu'nun 732. ve 736. maddeleri arasında düzenlenmiş olan önalım hakkının düzenleme amacıyla tamamen çelişir niteliktedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, önalım hakkı; müşterek mülkiyete tabi taşınmazdaki bir hissenin üçüncü bir kişiye satılması halinde, hissesi bulunan hissedarların veya sözleşme ile bu hak kendisine tanınan kişilerin, satışa konu taşınmazı, belirli bir süre içerisinde diğer alıcılara nazaran öncelikli satın alma hakkıdır ve ayni ve yenilik doğurucu bir haktır. MüşterekEsas Sayısı : 2014/133 Karar Sayısı : 2014/165 4 mülkiyette karşımıza çıkan bu düzenlemenin amacı ise, paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girmesine genel olarak engel olmaktır. Kanunun 8/İ maddesinin birinci fıkrası ile mirasçılar arasında aile malları ortaklığı veya kazanç paylı aile malları ortaklığı kurulması halinde tarımsal işletmeye ait tarım arazilerinin bölünmesini önlemek amacıyla diğer ortaklara önalım hakkı getirilmiş olması Türk Medeni Kanunu'nun öngördüğü önalım hakkı ile tamamen uyumlu bir düzenleme olmakla birlikte, iptalini istediğimiz 8/İ maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sınırdaş arazi maliklerine de önalım hakkının tanınmış olması, önalım hakkının düzenlenme amacına tamamen aykırıdır. Paylı mülkiyet konusu taşınmazın paydaşlarından birinin, payını üçüncü şahsa satması durumunda, diğer paydaşlara, satılan bu payı aynı şartlarla, tek taraflı varması gerekli bir irade açıklamasıyla satın alabilme yetkisi veren yenilik doğurucu hak olan yasal önalım hakkının hukukî kaynağı kanundur. Yasal önalım hakkı sadece taşınmazlar üzerindeki paylı mülkiyette söz konusu olup, paylı taşınmaz mülkiyetinde, her paydaşın aslında hem önalım hakkı sahibi, hem de önalım hakkı yükümlüsüdürler. Paydaşlardan biri; payını veya payından bir bölümünü üçüncü bir kişiye satması halinde önalım hakkı yükümlüsü, diğer paydaşlardan birinin payını satması halinde önalım hakkı sahibi olmaktadır. Yasal önalım hakkı, üçüncü kişilere karşı tapu siciline herhangi bir şerhe gerek kalmadan etkili olur. Kanun koyucunun buradaki amacı; paydaşlar arasına istenmeyen kişilerin girmesini önlemek, payları mümkün olduğu ölçüde bir veya birkaç paydaş elinde toplayarak, ekonomik olmayan ve paydaşlar arasında anlaşmazlıklara neden olan paylı mülkiyet ilişkisini sona erdirmektir. Oysa 8/İ maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sınırdaş arazi maliklerine de önalım hakkının tanınmış olması, paydaşlar arasındaki ihtilafları çözüp paydaşlardan birinde tarım arazisinin toplanmasını öngörmekten ziyade, ehil paydaşın veya mülk sahibinin malik olmasını engelleyecektir. Çünkü anılan hüküm gereğince paylı mülkiyet sona erdikten ve satım gerçekleştikten sonra dahi sınırdaş tarımsal arazi malikinin ön alım hakkının bulunması mülkiyet hakkının yine ihlali anlamına gelmekte olup, bu sefer alıcı ve mülk sahibi aleyhine yeni hukuka aykırı durumlar ortaya çıkması olasıdır. Anayasanın 35. maddesinde herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu kabul edilmiş, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği, toplum yararına aykırı kullanılamayacağı belirtilmiştir. Buna göre mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olmayıp, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlama yapılabilecektir. Mülkiyet hakkı başkasının hakkına zarar vermeden ve getirilen hukuki sınırlamalara uyarak, hak sahibine, mülkiyet konusu eşyayı dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf imkânı veren ayni bir haktır. Anayasanın 13. maddesinde, "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" denilmiştir. Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. Usulüne yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hüküm içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır" hükmü yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 1 No'lu Protokolün 1. maddesi Mülkiyet hakkını garanti altına almaktadır.Esas Sayısı : 2014/133 Karar Sayısı : 2014/165 5 Mülkiyet hakkına getirilen korumada önce genel kural konularak hak belirlenmiş, ardından genel kurala getirilen kısıtlamalar ve bu kısıtlamaların hangi koşullarda hukukça meşru sayılacağı ortaya konmuştur. Buna göre; "her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır." denilerek çerçeve çizilmiştir. "Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir" ifadesiyle de, korunması ve saygı gösterilmesi gereken mülkiyet hakkının, istisnai olarak ne koşullarda ve hangi yöntem izlenerek kısıtlanabileceği belirtilmiştir. 1 No'lu Ek Protokolün 1. maddesi, özel ve tüzel kişilere ait mal ve mülke Devlet tarafından yapılabilecek herhangi bir keyfi müdahaleye karşı korumaktadır. Öte yandan bu madde devlete özel ve tüzel kişilere ait olan mülkiyetleri yasalarda belirtilen koşullar altında kullanma ve hatta bu kişileri bunlardan mahrum etme hakkını da tanımaktadır. Sözleşme kurumlarının mülkiyet hakkına yapılacak olan herhangi bir müdahalenin genel veya kamu yararı sağlamak amacıyla yapılıp yapılmadığından emin olmaları gerekmektedir. Özellikle, kamu otoriteleri mülkiyetin kullanımını vergilerin veya diğer harçların veya ceza ödemelerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla kontrol edebilir. Kamu yararı ile bireysel yarar arasındaki orantılılık ilkesini gözetmek üzere müdahalenin keyfi olmaması ve hukuka uygun bir şekilde yapılması gerekmektedir. 1 No'lu Ek Protokolün 1. maddesi gerçek kişiler arasındaki sözleşme temelindeki doğal ilişkiyi de dikkate almaktadır. Bu nedenle, bir mahkeme bireyin mülkünü başka birisine teslim etmesine hükmedebilir. Örneğin, sözleşmeler hukuku (uygulama sırasında mülke el konulması ve mülkün satılması), haksız fiil veya aile hukuku (miraslı malların, evlilik yoluyla elde edilmiş mülkün bölüşülmesi) ilgili uygulanabilecek yasalar genel olarak 1 No'lu Ek Protokolün 1. maddesinin kapsamı dışında kalmaktadır. Ancak, bireyler arasındaki mülkiyete ilişkin hukukî ilişkilerin etkisi belirlenirken sözleşme organlarının kanunun bir kişinin keyfi ve haksız olarak mülkünden mahrum bırakılarak bu mülkün başkasına devredilmesi şeklinde bir eşitsizlik yaratmadığı hususunda emin olması gerekmektedir. Bununla birlikte, belirli durumlarda, Devlet gerçek kişilerin hareketlerini düzenlemek için müdahalede bulunma yükümlülüğü altında olabilir. Neticede, 1 No'lu Ek Protokolün 1. maddesi genel olarak Devletlerin kendilerinin mülkiyet hakkına yapmış olduğu müdahalelerde veya üçüncü bir tarafın bunu yapmasına izin verdiği hallerde uygulanmaktadır. Mülkiyetin korunması hakkı mutlak bir hak değildir. Bu hak 1 No'lu Ek Protokolün 1. maddesinde açıkça öngörülmüş kısıtlamalara tabidir. Mal ve mülk dokunulmazlığı hakkına müdahaleye şu durumlarda izin verilmektedir: 1 Kanun tarafından öngörülmüş olmalı, 2 Kamu yararını amaçlamalı 3 Demokratik bir toplumda gerekli olmalı, Bu şartların hepsinin birlikte yerine getirilmiş olması gerekmektedir. Zira bu şartlardan birinin dahi yerine getirilmemiş olması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ihlal edildiği anlamına gelmektedir. Devlet mülkiyet hakkını sınırlandırırken bu şartlar çerçevesinde hareket ettiğini kanıtlamak mecburiyetindedir aksi halde müdahale haksız sayılır.Esas Sayısı : 2014/133 Karar Sayısı : 2014/165 6 Mülkiyet hakkına müdahale öncelikle kanunilik ilkesine uygun olmalıdır. Mülkiyet hakkına yapılacak bir müdahale hukuk tarafından öngörülmüş olmalıdır. Müdahale, ister mülkiyet hakkından yoksun bırakma ister kullanımın kontrolü şeklinde olsun hukukilik ilkesi mutlaka aranmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin amaçladığı hukuka uygunluğun sağlanması, yalnızca ulusal mevzuata uygunluk anlamına gelmemekte aynı zamanda, uluslararası hukuk kuralları ve (evrensel) hukuk devleti ilkesi de gözetilmelidir. Bununla birlikte mülkiyet hakkına yapılacak olan herhangi bir müdahalenin genel veya kamu yararı sağlamak amacı taşıması gerekir. Son olarak, Mal ve mülk dokunulmazlığı hakkına müdahale eden bir tedbirin meşru bir amacın gerçekleştirilmesi hedefiyle demokratik bir toplumda gerekli olması gerekmektedir. Bu tedbirin toplumun genel yararının gerekleri ve bireylerin temel haklarının gerekleri arasında adil bir denge gözetmesi şarttır. Böylesi adil bir denge bireysel mülk sahibinin "bireysel ve aşırı bir yük" altına sokulduğu durumlarda gerçekleşmiş olmayacaktır. 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/İ maddesinin ikinci fıkrası sınırdaş tarımsal arazi maliklerine de önalım hakkı getirerek mülkiyet hakkını ihlal etmiştir. Bu düzenleme, ekonomik bakımdan güçsüz bulunan, diğer paydaşların paylarını karşılama kabiliyeti bulunmayan ve bu nedenle önalım hakkını kullanamayacak durumda bulunan mülk sahipleri aleyhine bir düzenlemedir. Burada ekonomik bakımdan zor durumda bulunan tarımsal arazi malikleri paylarını teker teker sınırdaş tarımsal arazi maliklerine devretmek zorunda kalacaklardır. Anılan kanun hükmü gereğince, aynı hukuka aykırılıklar sadece müşterek mülkiyette değil, münferit mülkiyet açısından da yaratılmıştır. Bu durum, mülkiyet hakkının kısıtlanmasında, hukuki olma, kamu yararını amaçlama ve demokratik bir toplumda gerekli olma koşullarına aykırıdır. Bu şekilde mal ve mülk dokunulmazlığı hakkına müdahale niteliği taşıyan bu düzenlemenin meşru bir amacın gerçekleştirilmesi hedefiyle demokratik bir toplumda gerekli olması lazım gelir. Bu tedbirin toplumun genel yararının gerekleri ve bireylerin temel haklarının gerekleri arasında adil bir denge gözetmesi şarttır. Böylesi adil bir denge mülk sahiplerinin bireysel ve aşırı yük altına sokulduğu durumlarda gerçekleşmiş olmayacaktır. Bu düzenleme ile tarımsal arazi malikleri önalım hakkını kullanmamaları durumunda sınırdaş arazi maliklerine mülklerinin devretmeye adeta mecbur bırakılmaktadır. Bu durumun toprağın korunması tarım arazilerinin bölünmesinin önlenmesi gibi bir genel kamu yararı bakımından getirildiğini iddia etmek güçtür, çünkü yasanın anılan hükmünün uygulanması halinde bundan mağdur olacak olan taraf yine küçük çiftçi aileleri ve tarımsal arazi malikleri olacaktır. Anayasanın "Toprak Mülkiyeti" başlıklı 44. maddesinde Devletin, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek amacıyla gerekli tedbirleri alacağı hükme bağlanmıştır. Anayasanın 35 inci maddesinde yer alan mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceğine ilişkin hüküm nedeniyle de 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8 inci maddesinde değişiklik yapıldığı ileri sürülmüştür. Hâlbuki kanunun 8/İ maddesinin ikinci fıkrasındaki hükümlerle çiftçinin toprağını verimli şekilde işletmesi ve toprağın ve tarım arazilerinin korunması bütünüyle imkânsız hale gelmiştir. O kadar ki Mülkiyet hakkına getirilen bu sınırlama kamu yararından sayılamaz ve amaca uygun değildir. Öte yandan, Anayasanın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini, ... bu sınırlamaların, . Ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını" hükme bağlamıştır. Hukuk devletinin bir gereği olan "ölçülülük" ilkesi yasa koyucu için bağlayıcıdır. Bu ilke, Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurgulandığı gibi "elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" ilkelerini içerir. "Elverişlilik", getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik", getirilen kuralın, ulaşılmak istenenEsas Sayısı : 2014/133 Karar Sayısı : 2014/165 7 amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık" ise, getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade eder. (Anayasa Mahkemesinin 27.10.2011 tarihli 2010/71 esas, 2011/143 karar sayılı kararı.) Ölçülülük ilkesi nedeniyle Devlet, sınırlamadan beklenen kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. İtiraz konusu kural mülkiyet hakkını ölçüsüz şekilde sınırlandırdığı için Anayasanın 13. maddesine de aykırıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları bakımından da, "kamu yararı" geniş bir kavram olarak ele alınır. Ekonomik ve sosyal politikalarını uygulamak zorunda olan Devlete, bu konuda geniş bir takdir yetkisi bırakılmış olması, doğal ve anlaşılır olmakla beraber, kamu makamlarından beklenen; bu yetkinin, ölçülü, makul ve amacına uygun şekilde kullanılmasıdır. Örneğin Mahkeme, 22.09.1994 tarihli kararında Fransız makamlarının kamu yararı kavramını amacından saptırarak, bu yetkilerini kötüye kullandıklarını tespit etmiştir. Hentrich Fransa'ya karşı davasında başvurucu bir miktar arsa satın almış ve bunun akabinde devlet makamları bu arazi üzerindeki şufa haklarını kullanmak istemişlerdir. Devlet tarafı söz konusu davadaki kamu yararının vergi kaçakçılığının önlenmesi olduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme ilk olarak devlet tarafından şufa hakkının keyfî bir şekilde ve seçerek uygulanmasının yanı sıra öngörülebilirlikten uzak olduğu sonucuna varmıştır. Değerlendirmenin ardından Mahkeme başvurucunun seçilmiş bir mağdur olarak bireysel ve aşırı bir yük ile sıkıntıya sokulduğu sonucuna varmış ve bu tedbirlerin eğer başvurucuya aleyhinde alınan tedbirlere karşı etkili bir itiraz hakkı tanınmış olsaydı ki başvurucuya tanınmamıştır, meşru kabul edilebileceğine hükmetmiştir. Mülkiyet hakkının korunması ve kamu yararı arasında gözetilmesi gereken adil denge bu nedenle zarar görmüştür. AİHM 'ne göre, kamu yararı çok geniş bir kavram olarak akit devletlerin takdirine bırakılmış olmakla beraber, somut olayda önalım hakkının şikâyetçiye karşı beklenmedik bir şekilde ve gelişigüzel kullanılmasının ayırımcılık olduğuna işaretle yapılan işlemin Sözleşmeye aykırı olduğunu belirtmiştir. İkinci olarak 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/İ maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde "Tarımsal arazi, sınırdaş maliklerden birine satıldığı takdirde, diğer sınırdaş malikler önalım haklarını kullanamaz." biçiminde yasaklayıcı hüküm getirmek suretiyle de tek bir sınırdaş malik lehine kanuni düzenlemeye gidilmiştir. Bu düzenleme de toplumun genel yararının gerekleri ve bireylerin temel haklarının gerekleri arasında adil bir dengeyi gözetmemektedir. Burada adil denge diğer sınırdaş tarımsal arazi maliklerinin bireysel ve aşırı yük altına sokulması nedeniyle bozulmuştur. Bu durum, mülkiyet hakkının kısıtlanmasında, hukuki olma, kamu yararını amaçlama ve demokratik bir toplumda gerekli olma koşullarına aykırıdır. Anılan fıkranın ikinci cümlesi yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan gerekçelerle Anayasanın 13. ve 35. maddesi ile 90. maddesinin son fıkrasına aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. Son olarak, 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/İ maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde Önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması hâlinde hâkim, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar verir." hükmüyle mülk sahibi veya diğer sınırdaş tarımsal arazi malikleri aleyhine bile sonuç doğuracak nitelikte bir düzenleme getirilmiştir. Bu düzenleme de toplumun genel yararının gerekleri ve bireylerin temel haklarının gerekleri arasında adil bir dengeyi gözetmemektedir. Burada da adil denge diğer sınırdaş tarımsal araziEsas Sayısı : 2014/133 Karar Sayısı : 2014/165 8 maliklerinin bireysel ve aşırı yük altına sokulması nedeniyle bozulmuştur. Bu durum, mülkiyet hakkının kısıtlanmasında, hukuki olma, kamu yararını amaçlama ve demokratik bir toplumda gerekli olma koşullarına aykırıdır. Ayrıca bu düzenleme tarımsal bütünlük arz eden birden fazla sınırdaş arazi maliki bulunması halinde sorunun nasıl çözüleceği konusunda belirsizlik yaratmıştır. Buradan yıllarca sürecek hukuki ihtilafların varlığına yenilerinin ekleneceğini öngörmek mümkündür. Bu da yargı organlarının ağır iş yükü altında kalmalarına neden olacaktır. Anılan fıkranın son cümlesi yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan gerekçelerle Anayasanın 13. ve 35. maddesi ile 90. maddesinin son fıkrasına aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/İ maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ve yasaklamalar, mülkiyet hakkını ihlal etmiş, mülk sahiplerini bireysel ve aşırı yük altına sokmuş ve toplumun genel yararının gerekleri ve bireylerin temel haklarının gerekleri arasında adil bir denge kurulması noktasında mülk sahipleri aleyhine sonuç doğurmuş ve bu denge, mülk sahipleri aleyhine bozulmuştur. Bu düzenlemeyle mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalar kamu yararı amacına uygun olmayıp orantısızdır. 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/İ maddesinin ikinci fıkrası Anayasanın 13. maddesine, 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek Protokolün 1. maddesinde belirtilen mülkiyet hakkının korunması ilkesine aykırıdır. Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası gereğince de, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07/05/2004 5170 S.K./7.mad) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır." hükmü nedeniyle, mevcut yasaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 No'lu Ek Protokolün l. maddesi mülkiyet hakkını güvence altına alan hükmüne aykırı olmamalı, kamu yararı ile bireysel yarar arasındaki orantılılık ilkesi gözetmeli, müdahale keyfi olmamalı ve hukuka uygun bir şekilde yapılmalıdır. Açıklanan bu nedenlerle, 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/İ maddesinin ikinci fıkrası iptal edilmelidir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere 8/A maddesi eklenmiştir. 'Yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüğü' başlığı taşıyan madde ile "MADDE 8/A İl ve ilçelerin yeter gelirli tarımsal arazi büyüklükleri bölge farklılıkları göz önünde bulundurularak bu Kanuna ekli (1) sayılı listede belirlenmiştir. Tarımsal araziler bu Kanuna ekli (1) sayılı listede belirlenen yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin altındaEsas Sayısı : 2014/133 Karar Sayısı : 2014/165 9 ifraz edilemez, bölünemez. Tarımsal arazilerin bu niteliği şerh konulmak üzere Bakanlık tarafından ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. Yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin hesaplanmasında, aynı kişiye ait ve Bakanlıkça aralarında ekonomik bütünlük bulunduğu tespit edilen tarım arazileri birlikte değerlendirilir. Yeter gelirli tarımsal arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımları Bakanlığın izni ile satılabilir. Bilimsel gelişmeler ve günün koşullarına göre bu Kanuna ekli (1) sayılı listede Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile değişiklik yapılabilir." hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme, Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'na Anayasanın öngörmediği düzlemde olağanüstü yetkiler getirerek, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini, hukuk güvenliklerini ortadan kaldırmıştır. Bu düzenleme bireylerin mülkiyet hakkı gibi, temel insan hak ve özgürlüklerini yok edip, telafisi güç ve imkânsız zararların ortaya çıkmasına neden olacak niteliktedir. Yine 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere 8/İ maddesi eklenmiştir. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca "Tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi malikleri de önalım hakkına sahiptir. Tarımsal arazi, sınırdaş maliklerden birine satıldığı takdirde, diğer sınırdaş malikler önalım haklarını kullanamaz. Önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması hâlinde hâkim, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar verir." hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme ve yasaklamalar, mülkiyet hakkını ihlal etmiş, mülk sahiplerini bireysel ve aşırı yük altına sokmuş ve toplumun genel yararının gerekleri ve bireylerin temel haklarının gerekleri arasında adil bir denge kurulması noktasında mülk sahipleri aleyhine sonuç doğurmuş ve bu denge mülk sahipleri aleyhine bozulmuştur. Bu düzenlemeyle mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalar kamu yararı amacına uygun olmayıp orantısızdır. Bu hükmün uygulanması halinde yalnızca mülk sahipleri değil, sınırdaş arazi malikleri de zarara uğratılabilecek ve ellerindeki tarım arazilerini kaybedeceklerdir. Bunun sonucunda toprağın korunması, geliştirilmesi, tarım arazilerinin bölünmelerinin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlanması imkânı ortadan kalkacaktır. Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk	4,119
Esas Sayısı: 1990/31 Karar Sayısı: 1990/24 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Dâva dilekçesinde özetle şöyle denilmektedir: A. Konunun Analizi ve İptal Gerekçesi: Çoğunluk iradesinin demokratik sistemde herşey olduğuna, hukukun ve demokrasinin evrensel ilkelerinden, Anayasa'nın temel kurallarından daha üstün ve her şeyi yapmaya muktedir bulunduğuna inanan, bu nedenle hukukun ve Anayasa'nın üstünlüğünü ve bağlayıcılığını anlamsız gören iktidar, bu anlayış ve davranışının çok sakıncalı bir örneğini, "Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararı" başlıklarıyla aldığı 107 ve 108 sayılı Kararlarla oluşturmuştur. Savaş hâli ilânını ve silahlı kuvvet kullanılmasını öngören bu kararlar, ülke halkının geleceği ve yaşam hakkı ve ilgili önemli sonuçları olan ve büyük risk içeren hukuksal işlemlerdir. Her ne kadar 108 sayılı Kararda savaş hâli ilânına karar verme, yetki kapsamına alınmamış ise de, bu durum yetkinin daraltılmış olduğu anlamına gelmez. Çünkü; silahlı kuvvet kullanmakla, savaş hâlini fiilî durum itibariyle biribirinden ayırabilecek bir ölçü yoktur. Silahlı kuvvet kullanmak, günümüzün teknolojik koşullarında fiilen savaştan başka hiçbir anlam taşımamaktadır. Öte yandan kuvvet kullanmanın, işaret edilen riski yanında, Anayasanın 122. maddesi uyarınca yurdun bir veya birden fazla yerinde sıkıyönetim ilân edebilmesi, dolayısıyle özgürlüklerin kısıtlanabilmesi ve yurttaşlara yeni yükümlülükler getirmesi gibi sonuçlan da vardır. Anayasa, bu kadar önemli sonuçları olan böyle bir konuda karar verme yetkisini yalnızca Türkiye Büyük Millet Meclisine vermiş olmasına TBMM'nin bu yetkiyi kullanmasının mümkün olamadığı koşullarda karar verme yetkisinin Hükümete değil de, sadece Cumhurbaşkanına tanımasına karşın, anılan TBMM Kararlarıyla siyasal iktidara yetki verilmiş olması bir yetki devridir. Özünde Anayasa'yı tadil niteliği taşımaktadır. Bu tutumun geleneksel bir uygulamaya dönüşmesi halinde, demokrasiden yılgınlık duyan her hangi bir iktidar ülkeyi sıkıyönetimle yönetme eylemine götürebilir. B. Dava, Anayasa Mahkemesi'nin Denetim Yetkisi Alanı İçerisindedir: Şu halde, bu kararlar, yukarıda işaret edilen olası sonuçlan ve içerikleri itibariyle yasa niteliği taşıdığından Anayasa'ya aykırı birer düzenlemedirler ve bu nedenle de Anayasa Mahkemesi'nin denetim alanında olacaklardır. Zaten Anayasa Mahkemesi, önceki kararları ile kanun niteliğindeki kararlan inceleme konusunda yetki alanını açık ve net biçimde belirlemiştir: "Anayasa'ca Yasama Meclislerine verilen görevler belli olduğuna göre, Anayasa Koyucunun Anayasa Mahkemesi'nin denetimine ilişkin kuralları saptarken, Anayasa'da gösterilen yasama işlemlerim gözönünde tuttuğu kuşkusuzdur. Bu bakımdan Yasama Meclislerince Anayasa'da belirtilen isimlere (Anayasa değişikliği, kanun, kanun hükmünde kararname, içtüzük gibi) ve yöntemlere uygun olarak yapılan işlemlerin Anayasa Mahkemesi'nin denetimine tâbi olup olmadığının saptanmasında, Anayasa'nın açık kurallarına başvurulması doğaldır. Nitekim Anayasa Mahkemesi uygulamalarını bu yolda yürüte gelmektedir. (Örneğin, 17.11.1970 günlü, 1970/44 42 sayılı Anayasa Mahkemesi karan, 30.3.1971 günlü, 13794 sayılı Resmî Gazete). Ancak, Yasama Meclislerince Anayasa'da öngörülenler dışındaki adlar altında ve başka yöntemler uygulanmak suretiyle oluşturulan işlemlerin Anayasa Mahkemesi'nin denetimine bağlı olup olmadığının saptanmasında aynı yola başvurulmasına olanak bulunmadığı açıktır. Böyle olunca bu nitelikteki bir işlemin Anayasa Mahkemesi'nin görev alanına giripEsas Sayısı: 1990/31 Karar Sayısı: 1990/24 2 girmediğinin tayininde, meydana getirilen metin veya belgenin oluşturulmasında uygulanan yöntemin ve içeriğinin niteliği üzerinde durulması, değer ve etkisinin belirlenmesi ve bu açıdan Anayasa'ca denetime tâbi tutulan işlemlerle eşdeğerde ve etkide ise denetime bağlı olacağının kabul edilmesi zorunludur. Nitekim Anayasa Mahkemesi öteden beri konuyu bu yolda değerlendirmektedir. (Örneğin 27.2.1968 günlü, 1967/ l 1968/9 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı, 18.6.1968 günlü 12927 sayılı Resmî Gazete) Yasa niteliğinde kuralları koyan metinler bakımından da aynı doğrultuda düşünmek zorunluğu vardır..." C. Anayasa'nın 92 nci Maddesinin Analizi: Bu maddeye göre, Milletlerarası hukukun meşru saydığı durumlarda 1 Savaş hali ilânına, 2 Türkiye'nin taraf olduğa milletlerarası andlaşmaların veya milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller dışında, a) Türk Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine, b) Yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye'de bulunmasına, izin verme yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Maddenin sözünden de açık ve kesin olarak anlaşıldığı gibi, sıralanan konulardaki izin verme işlemi TBMM'nin münhasır yetkisi içindedir. Anayasa'nın bu maddesi dikkatlice incelendiğinde "izin verme"nin "karar verme" anlamında olduğu anlaşılır. Çünkü, maddenin ilk fıkrası" ... izin verme yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir" derken, ikinci fıkrası "... Cumhurbaşkanı da Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verebilir" kuralını içermektedir. Buradaki "Cumhurbaşkanı da ... karar verebilir" anlatımında açık bir biçimde "Meclis karar verir, Cumhurbaşkanı da karar verir" anlamı çıkmaktadır. Anayasa'nın, Türkiye Büyük Millet Meclisinin bu yetkisinin karar biçiminde kullanılmasını öngörmesinin nedeni, bu yetkiyi başka bir organla paylaşmak istememesine dayanır. 92. maddeye ilişkin bir başka önemli nokta da şudur: Maddenin yazılış biçimi, amacı ve birçok olasılığı içeren sistemi gözetildiğinde, bu madde ile yasama organına tanınan yetkinin, ancak her olayın somut koşulları içinde Mecliste yapılacak değerlendirmeler sonucunda kullanılması gerektiği anlaşılır. Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin bu yetkileri münhasıran kullanmasına bir istisna getiren Anayasa'nın 92. maddesinin ikinci paragrafına göre, Cumhurbaşkanı ancak, "... ülkenin ani bir silahlı saldı riya uğraması ve bu sebeple silahlı kuvvet kullanılmasına derhal karar verilmesinin kaçınılmaz olması halinde...'' bu yetkiyi kullanabilecektir. Maddeyle Cumhurbaşkanına verilen yetkinin son derece kısıtlı olması ve bu yetkinin kullanılmasının bir çok koşula bağlanması, bu yetkinin başka hiç bir organ tarafından kullanılamayacağının açıkEsas Sayısı: 1990/31 Karar Sayısı: 1990/24 3 bir göstergesidir. Cumhurbaşkanının bu yetkisi, bir istisnaî yetki olmayıp fiilî zorunluluktan doğan bir gerekliliktir. Bütün bunlardan şöyle bir sonuç çıkmaktadır: Savaş hâli ilânına, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye'de bulunmasına karar verme, yalnızca Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne aittir. Türkiye Büyük Millet Meclisi, muhtemel olaylar için peşin karar veremeyecektir. Bu yetkinin, bir başka organla paylaşılarak kullanılması ya da devri olanaksızdır. D. 108 Numaralı Kararın Anayasa'ya Aykırılığı ve Gerekçesi: Karar iki bölümden oluşmaktadır: 1 Birinci bölüm, alınan yetkinin hangi nedenlerle kullanılacağını saptamaktadır ve şöyle sıralanabilir: a) Ortadoğuda barışın ve istikrarın yeniden tesisi. Bu bölgede barışın ve istikrarın sağlanmasında amacın, kapsamın ne olduğu somut olarak belirtilmemiştir. Ortadoğuda istikran sağlamak için silahlı yaptırıma başvurmak, bizim doğrudan görevimiz ve yükümlülüklerimiz içerisinde bulunan bir husus değildir. Bu karar, her ne kadar ismen karar ise de, esastan savaş nedenini belirleyen veya yabancı ülkelere silahlı kuvvet gönderme ve yabancı silahlı kuvvetleri ülkede bulundurma koşullarını düzenleyen bir kanun hükmü niteliği taşımaktadır. b) Ülkemizin muhtemel tehlikelere karşı güvenliğinin idame ettirilmesini sağlamak. Böyle bir görevin varlığı doğrudan doğruya silahlı kuvvet kullanmayı bugüne kadar gerektirmemiştir. Bu gerekçe doğrultusunda hangi somut gerekler nedeniyle asker gönderileceği veya asker bulundurulacağı hususu tamamen belirsizdir. Gerek bu belirsizlik, gerek "muhtemel tehlike" deyimi her zaman sübjektif değerlendirmeye olanak sağlayan, içeriği belirsiz deyimlerdir. Bu nedenle, hükümetin, dilediği zaman, her hangi bir kayda tâbi olmadan silahlı kuvvet kullanmaya karar vermesine imkân verecek bir düzenleme ile karşı karşıya bulunmaktayız. Burada da bir "karar"dan bahsetmek olası değildir. c) Kriz süresince ve sonrasında hâsıl olabilecek gelişmeler istikametinde Türkiye'nin yüksek menfaatlerini etkili bir şekilde kollamak. Devredilen yetki, yalnız kriz süresince değil, kriz sonrasında da bilinmeyen sürelerde kullanılabileceğinden, Anayasa'nın 92. maddesinin kaldırılması ve yerine bu kararın ikamesi anlamını taşımaktadır. Yine, "hasıl olabilecek gelişmeler istikametinde Türkiye'nin yüksek menfaatlerini etkili bir şekilde kollamak" deyimî, tümüyle yoruma ve sübjektif değerlendirmelere açık bulunmaktadır, yetki sahibine keyfi davranma kapıları açan, imkân veren bir düzenlemedir.Esas Sayısı: 1990/31 Karar Sayısı: 1990/24 4 d) Türkiye'nin yüksek menfaatlerini etkili bir şekilde kollamak, hadiselerin seyrine göre ileride telafisi güç bir durumla karşılaşmamaya yönelik süratli ve dinamik bir politika izlenmesine yardımcı olmak. Hükümet, bu belirsiz ve sübjektif değerlendirme ve yoruma müsait nedenlere dayanarak, belirsiz sürede ve dilediğinde de yetkiyi kullanabilecektir. Hükümetin, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin yetkilerini devraldığı hususu, tartışmasız bir tarzda açık ve kesinlik göstermektedir. 2. Kararın ikinci bölümü ise kullanılacak yetkinin kapsamım ve bu yetkinin Hükümet tarafından kullanılacağını belirlemekte ve "lüzum, hudut ve şümulü Hükümetçe takdir ve tayin olunacak şekilde Türk Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine ve yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye'de bulunmasına Anayasa'nın 92 nci maddesi uyarınca izin verilmesi... kararlaştırılmıştır" demektedir. Görülüyor ki, Türk Silahlı Kuvvetlerinin dış ülkelere gönderilip gönderilmeyeceğinin, yabancı silahlı kuvvetlerin ülkede bulundurulup bulundurulmayacağının, hangi ülkeye ne zaman, ne kadar kuvvet gönderileceğinin ya da hangi ülkeden ne kadar birliğin ülkede bulundurulacağının takdiri tamamiyle Hükümete bırakılmıştır. Bu durum, Anayasaya aykırılık sınırlarını aşan, Anayasayı ihlâl mahiyeti kazanan bir nitelik taşımaktadır. 3. Anayasa Maddelerine Göre Aykırılık Gerekçeleri: a) Anayasa'nın 92 nci Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi: Tüm öğeleriyle irdelemeye çalışılan bu kararla Hükümete tanınan geniş yetkiler sonunda, Hükümet, Türkiye Büyük Millet Meclisinin tatilde veya ara vermede ya da toplantı halinde bulunmasına bakılmaksızın bu konularda karar verebilecektir. Bu nedenle anılan kararlar yasa niteliğindedir ve Anayasa'nın 92. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. b) Anayasa'nın BAŞLANGIÇ Bölümüne Aykırılık ve Gerekçesi: 1 Anayasa'nın Başlangıç Bölümünün beşinci paragrafında, "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve buna millet adına kullanmaya yetkili kılman hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasa'da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı;" belirtilmektedir. Yukarıda sunulan nedenler karşısında, bu kararı veren Türkiye Büyük Millet Meclisi ve yetkiyi üstlenen Hükümet, Anayasa'da belirlenen hukuksal düzen ve sistem dışına çıkmışlardır. Anılan karar, "Başlangıç" bölümünün bu paragrafına da aykırıdır. İptali gerekir. 2 Anayasa'nın Başlangıç Bölümünün altıncı paragrafında, "Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;" kuralım öngörmüştür. 108 sayılı Karar ise, Yasama Organına ait bir görevi ve yetkiyi yürütmeye devrettiğinden Anayasa'nın Başlangıç Bölümünün altıncı paragrafına da aykırıdır. İptali gerekir. c) Anayasa'nın 2. Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi:Esas Sayısı: 1990/31 Karar Sayısı: 1990/24 5 Anayasa'nın 2. maddesi, "Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti" olduğunu belirlemektedir. Hukuk devletinde keyfi davranışa yer olmadığı halde, anılan 108 sayılı karar, Hükümetin sübjektif değerlendirmelerle, keyfi kararlar almasına imkân verebilecek, Hükümetin iradesini hukukun üstüne çıkarabilecek nitelikler taşımaktadır. Anayasa'nın 2. maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. d) Anayasa'nın 6. maddesine aykırılık ve gerekçesi: Anayasa'nın 6. maddesi "Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir" dedikten sonra, "Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır ... Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz" kuralını öngörmektedir. 108 sayılı kararla Türkiye Büyük Millet Meclisine Anayasa ile verilen yetki alınarak Hükümete verildiğinden, böylece Hükümet, kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetkiyi kullanacağından Anayasa'nın 6. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. e) Anayasa'nın 7. Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi: Yabancı ülkelere silahlı kuvvet gönderme, yabancı silahlı kuvvetlerin ülkede bulunmasına karar verme yetkisi, Anayasa'nın 92. maddesince açık bir biçimde yasama yetkisi olarak belirlenmiştir. Oysa, 108 sayılı karar, her hangi bir kayıt ve koşula bağlı olmaksızın karar verme yetkisini Hükümete devrettiğinden, Hükümet bu yetkiyi dilediği gibi kullanacaktır. Bu nedenle 108 sayılı karar, Anayasa'nın 7. maddesinin öngördüğü, yasama yetkisinin devredilmezliği temel kuralına aykırıdır. İptali gerekir. f) Anayasa'nın 8. Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi: Anayasa'nın 8. maddesi, yürütme yetkisinin Anayasa'ya uygun biçimde kullanılacağını ve yerine getirileceğini öngörmesine karşın, 108 sayılı karar, yetkinin Anayasa'ya aykırı biçimde Hükümet tarafından kullanılmasına olanak sağlamaktadır. İptali gerekir. g) Anayasa'nın 11. maddesine aykırılık ve gerekçesi: 108 sayılı kararla, gerek yasama organı, gerek yürütme organı, Anayasa'nın 11. maddesindeki, Anayasa hükümlerinin herkesi, yasama, yürütme ve yargı organlarını bağladığına ilişkin kuralına ters düşmüşlerdir. İptali gerekir. h) Anayasa'nın 104. Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi: Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 104. maddesi, Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar vermeyi, Cumhurbaşkanının yetkileri arasında saymıştır. Cumhurbaşkanı bu yetkiyi, Anayasa'nın 92. maddesinin ikinci fıkrasındaki kurallara göre ve ancak Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde veya ara vermede iken kullanabilecektir. Oysa 108 sayılı karar, Cumhurbaşkanının bu yetkisini ve görevini de Hükümete devretmektedir. Hükümet, Cumhurbaşkanının bu yetkisini kullanması konusundaki koşulların doğmaması halinde bile bu yetkiyi kendisi kullanabilecektir.Esas Sayısı: 1990/31 Karar Sayısı: 1990/24 6 Bu nedenle 108 sayılı karar, Anayasa'nın 104. maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. E. 107 Sayılı Kararın Anayasa'ya Aykırılığı ve Gerekçesi: Bu kararla, "Irak'ın Kuveyt'i işgali ve sonrasında meydana gelen ve ülkemizi yakından ilgilendiren olaylar sebebiyle" Hükümete; "Ülkemize bir tecavüz vukuu halinde derhal mukabele edilmesi maksadına münhasır olarak, savaş hâli ilânı, silahlı kuvvetlerin kullanılması, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesi veya yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye'de bulunması konularında Anayasa'nın 92 nci maddesi uyarınca izin verilmesi" kabul edilmiştir. Kararın yazılış ve ifade tarzı ne olursa olsun, "ülkemize bir tecavüz vukuunda ...", Türkiye Büyük Millet Meclisinin toplantıda, tatilde veya ara vermede olup olmadığına bakmadan, ayrıca koşullar oluştuğunda Cumhurbaşkanının Türk Silahlı Kuvvetlerini kullanmasına karar verip vermeyeceği de dikkate alınmadan, bu yetkilerin kullanılıp kullanılmayacağına, Hükümet kendi takdiriyle karar verecektir. 1 Anayasa'nın 92. Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi: Yukarıda açıklanan nedenler karşısında Hükümete verilen "izin" doğrudan doğruya Anayasa'nın 92. maddesinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne verdiği konularda karar verme yetkisidir. Karardaki "ülkemize bir tecavüz vukuu halinde derhal müdahale edilmesi maksadına münhasır olarak" biçimindeki anlatım, ilk anda, Hükümetin bu konularda inisiyatif ye karar sahibi olmayacağı izlenimini veriyorsa da, muhtemel olaylar için yetkilendirilmiş olması, onu doğrudan doğruya bu konularda karar organı yerine geçirmektedir. Oysa, bu konular, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin münhasır yetkilerindendir, devredilemez. Ayrıca, aynı konuda ve belirli koşullarla Anayasa'nın Cumhurbaşkanına tanıdığı yetki de kullanılamayacaktır. 107 sayılı karar, 108 sayılı kararla hukuksal mahiyeti itibarıyla aynı nitelikleri taşımaktadır. Anayasa'ya aykırılık konusunda aynı gerekçe burada da geçerlidir. İptali gerekir. 2 Anayasa'nın 87. Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi: "Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri"ni belirleyen Anayasa'nın 87. maddesindeki yetkilerin hiçbir şekilde ve Türkiye Büyük Millet Meclisi kendisi istese bile, bir başka organa devri olanaklı değildir. Devlet yapımızın temelini oluşturan kuvvetler ayrılığı ve kuvvetler arasında yetki devredilmezliği ilkeleri bu tür yetki devrine engeldir. 87. maddede, "Savaş ilânına karar vermek" de Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasındadır. Oysa, 107 sayılı karar, silahlı bir saldırıya mukabele amacına münhasır da olsa, savaş ilânına karar vermeyi Hükümete devretmektedir. Bu nedenle 107 sayılı karar, Anayasa'nın 87. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. 3 Anayasa'nın BAŞLANGIÇ Bölümü'yle 2., 6., 7., 11. ve 104. Maddelerine Aykırılık: Yukarıda açıklanan nedenlerle, 107 ve 108 sayılı kararlar, devredilen yetkiler bakımından birbirinden biraz farklı iseler de, konuları ve hukuksal mahiyetleri itibarıyla birbirinin aynıdır ve sonuçta yetki devrini sağlayan düzenlemelerdir. Bu nedenle 108 sayılı kararla ilgili olarak her madde için ileri sürdüğümüz aykırılık gerekçeleri burada da geçerlidir.Esas Sayısı: 1990/31 Karar Sayısı: 1990/24 7 107 sayılı karar, tümüyle Anayasa'nın Başlangıç Bölümüne, 2., 6., 7., 8., 11. ve 104. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir."	2,197
Esas Sayısı : 2009/62 Karar Sayısı : 2011/96 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ 'III. GEREKÇE 1) 16.06.2009 tarihli ve 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 12 nci maddesi ile 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin Anayasaya Aykırılığı 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 12 nci maddesi ile 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendi ile 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununa ekli (II) sayılı listede yer alan malların, (yani otobüs, minibüs, binek otomobilleri, arazi taşıtları, uçak, yat gibi malların) Başbakanlık merkez teşkilatına teslimi işlemi Katma Değer Vergisinden istisna edilmiştir. Anayasanın 'Vergi ödevi' başlıklı 73 üncü maddesinde, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin temel ilkeleri düzenlenmiştir. Maddede; 'Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülük kanunla konulur, kaldırılır, değiştirilir veya kaldırılır' denilmiştir. Vergilendirmede genel kural, yasayla belirlenmiş konu ve kişilerden vergi, resim ve harç alınmasıdır. Yasakoyucu, kimi durumlarda vergi kapsamına alınan konuyu, kimi durumlarda da kişileri vergi dışında tutabileceği gibi, verginin tümünden ya da bir bölümünden vazgeçebilir. Vergi, resim ve harç yasalarında sosyal, ekonomik, mali ve kültürel amaçlı birtakım muaflık, istisna ve indirimler getirilmesi, yasakoyucunun takdirine bağlı bir konudur. Muaflık, istisna ve indirimler, yasakoyucu tarafından 'mali güce göre vergilendirme'nin ve 'vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı'nın sağlanmasının araçlarıdır. Anayasa Mahkemesi vergilemede aranan temel ilkelerin muafiyet, istisna ve indirim için de aranması gerektiğini kabul etmiştir Anayasa Mahkemesi, 'yatırım indirimi', 'Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'ne tanınan yargı harcı muafiyeti', 'serbest bölgelerde faaliyet gösteren müteşebbisin vergi ve benzeri mali yükümlülüklerden muaf tutulması', 'devir işlemlerinde münfesih kurumun devir öncesi son bilançosunda görülen zararların devralan kurumca beyan edilen kurum kazancından indirilebilmesi' konularını incelerken, kimi özel durumlarda muaflık, istisna ya da indirim getirilmesinin Yasakoyucunun takdirine bağlı olarak yasa ile düzenlenmesi zorunluluğunu belirtirken; kamu yararı, sosyal ve ekonomik amaç, kamu hizmetinin en iyi biçimde görülmesi gibi' haklı nedenlerin' de gözetilmesi gerektiğini aramıştır.Esas Sayısı : 2009/62 Karar Sayısı : 2011/96 2 Vergide eşitlik ilkesi, yükümlülerin vergi ödeme güçleri dikkate alınmak suretiyle vergilendirmenin yapılmasını öngörür. Başka bir deyişle kişiler, genel vergi yüküne kendi ödeme güçlerine göre katılmalıdırlar. Ancak bu durumda Anayasada öngörülen vergilendirmede adalet ve eşitlik ilkesi sağlanabilir. Vergide genellik ilkesi, herhangi bir ayırım yapılmaksızın malî gücü olan herkesin vergi yüküne katılmasını ve vergi ödemesini ifade eder. Malî güce göre vergilendirme, verginin, yükümlülerin ekonomik ve kişisel durumlarına göre alınmasıdır. Bu ilke, aynı zamanda vergide eşitlik sağlanmasının uygulama aracı olup, malî gücü fazla olanın malî gücü az olana göre daha fazla vergi ödemesini gerektirir. Vergide eşitlik ilkesi ise malî gücü aynı olanlardan aynı, farklı olanlardan ise farklı oranda vergi alınması esasına dayanır. Devlet tüzel kişiliği içinde sadece Başbakanlık merkez teşkilatına tanınan bu istisnanın hiçbir ekonomik veya sosyal gerekçesi gösterilmemiştir. İstisnanın hangi amaçla, niçin yapıldığına ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Bu düzenleme aynı zamanda kamu hizmetinin daha iyi bir şekilde yerine getirilmesine yönelik bir düzenleme de değildir. Bu düzenlemenin Anayasanın 73 üncü maddesinde belirtilen mali güce göre vergilendirmenin ve vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının sağlanmasının aracı olarak getirilmediği de açıktır. Yasaların kamu yararına dayanması gereği, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Hukuk devletinde yasa koyucu, Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Kamu yararının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak, çareleri düşünüp önlem almak, yasa koyucunun en doğal hakkı ve ödevidir. Yeter ki vergide muafiyet ve istisnalar getirilirken, bunlarla hizmet arasında gerçeklere uygun nesnel ve zorunlu bir neden ' sonuç bağı kurulmuş olabilsin. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 12 nci maddesi ile 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendi ile; 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununa ekli (II) sayılı listede yer alan malların, Başbakanlık merkez teşkilatına tesliminin Katma Değer Vergisinden istisna edilmesi Anayasanın 2 nci ve 73 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. 2) 16.06.2009 tarihli ve 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 18 inci maddesi ile değiştirilen 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasının (b) bendinin Anayasaya Aykırılığı 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 12 nci maddesi ile 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 18 inci maddesi ile değiştirilen 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasının (b) bendinde yapılan değişiklik ile 4760 sayılı Kanuna ekli (II) sayılı listede yer alan malların, (yani otobüs, minibüs, binek otomobilleri, arazi taşıtları, uçak, yat gibi malların) Başbakanlık merkez teşkilatı tarafından ilk iktisabı, Özel Tüketim Vergisinden istisna edilmiştir.Esas Sayısı : 2009/62 Karar Sayısı : 2011/96 3 Anayasanın 'Vergi ödevi' başlıklı 73 üncü maddesinde, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin temel ilkeleri düzenlenmiştir. Maddede; 'Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülük kanunla konulur, kaldırılır, değiştirilir veya kaldırılır' denilmiştir. Vergilendirmede genel kural, yasayla belirlenmiş konu ve kişilerden vergi, resim ve harç alınmasıdır. Yasakoyucu, kimi durumlarda vergi kapsamına alınan konuyu, kimi durumlarda da kişileri vergi dışında tutabileceği gibi, verginin tümünden ya da bir bölümünden vazgeçebilir. Vergi, resim ve harç yasalarında sosyal, ekonomik, mali ve kültürel amaçlı birtakım muaflık, istisna ve indirimler getirilmesi, yasakoyucunun takdirine bağlı bir konudur. Muaflık, istisna ve indirimler, yasakoyucu tarafından 'mali güce göre vergilendirme'nin ve 'vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı'nın sağlanmasının araçlarıdır. Anayasa Mahkemesi vergilemede aranan temel ilkelerin muafiyet, istisna ve indirim için de aranması gerektiğini kabul etmiştir Anayasa Mahkemesi, 'yatırım indirimi', 'Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'ne tanınan yargı harcı muafiyeti', 'serbest bölgelerde faaliyet gösteren müteşebbisin vergi ve benzeri mali yükümlülüklerden muaf tutulması', 'devir işlemlerinde münfesih kurumun devir öncesi son bilançosunda görülen zararların devralan kurumca beyan edilen kurum kazancından indirilebilmesi' konularını incelerken, kimi özel durumlarda muaflık, istisna ya da indirim getirilmesinin Yasakoyucunun takdirine bağlı olarak yasa ile düzenlenmesi zorunluluğunu belirtirken; kamu yararı, sosyal ve ekonomik amaç, kamu hizmetinin en iyi biçimde görülmesi gibi' haklı nedenlerin' de gözetilmesi gerektiğini aramıştır. Vergide eşitlik ilkesi, yükümlülerin vergi ödeme güçleri dikkate alınmak suretiyle vergilendirmenin yapılmasını öngörür. Başka bir deyişle kişiler, genel vergi yüküne kendi ödeme güçlerine göre katılmalıdırlar. Ancak bu durumda Anayasada öngörülen vergilendirmede adalet ve eşitlik ilkesi sağlanabilir. Vergide genellik ilkesi, herhangi bir ayırım yapılmaksızın malî gücü olan herkesin vergi yüküne katılmasını ve vergi ödemesini ifade eder. Malî güce göre vergilendirme, verginin, yükümlülerin ekonomik ve kişisel durumlarına göre alınmasıdır. Bu ilke, aynı zamanda vergide eşitlik sağlanmasının uygulama aracı olup, malî gücü fazla olanın malî gücü az olana göre daha fazla vergi ödemesini gerektirir. Vergide eşitlik ilkesi ise malî gücü aynı olanlardan aynı, farklı olanlardan ise farklı oranda vergi alınması esasına dayanır. Devlet tüzel kişiliği içinde sadece Başbakanlık merkez teşkilatına tanınan bu istisnanın hiçbir ekonomik veya sosyal gerekçesi gösterilmemiştir. İstisnanın hangi amaçla, niçin yapıldığına ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Bu düzenleme aynı zamanda kamu hizmetinin daha iyi bir şekilde yerine getirilmesine yönelik bir düzenleme de değildir.Esas Sayısı : 2009/62 Karar Sayısı : 2011/96 4 Bu düzenlemenin Anayasanın 73 üncü maddesinde belirtilen mali güce göre vergilendirmenin ve vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının sağlanmasının aracı olarak getirilmediği de açıktır. Yasaların kamu yararına dayanması gereği, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Hukuk devletinde yasa koyucu, Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Kamu yararının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak, çareleri düşünüp önlem almak, yasa koyucunun en doğal hakkı ve ödevidir. Yeter ki vergide muafiyet ve istisnalar getirilirken, bunlarla hizmet arasında gerçeklere uygun nesnel ve zorunlu bir neden ' sonuç bağı kurulmuş olabilsin. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 18 inci maddesi ile değiştirilen 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasının (b) bendinde yapılan değişiklik ile 4760 sayılı Kanuna ekli (II) sayılı listede yer alan malların, (yani otobüs, minibüs, binek otomobilleri, arazi taşıtları, uçak, yat gibi malların) Başbakanlık merkez teşkilatı tarafından ilk iktisabının, Özel Tüketim Vergisinden istisna edilmesi Anayasanın 2 nci ve 73 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. 3) 16.06.2009 tarihli ve 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 35 inci maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168 inci maddesinin ikinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere eklenen cümlesinin Anayasaya aykırılığı 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın 168 inci maddesi gereği yargı yerlerindeki işlemler ile diğer işlemlerden alınacak avukatlık ücretinin asgari hadlerini gösteren tarife Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca, baro yönetim kurullarının teklifleri de göz önüne alınmak suretiyle hazırlanmakta idi. 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 35 inci maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168 inci maddesinin ikinci fıkrasına bir cümle eklenerek Barolar Birliği Yönetim Kurulunun vergi mahkemelerinde tarife belirleme yetkisine son verilmiş vergi mahkemelerinde avukat ücretinin maktu olarak belirlenmesini sağlayacak yasal bir düzenleme yapılmıştır. 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın 168 inci maddesi gereği Türkiye Barolar Birliği Adalet Bakanlığı ile birlikte her yıl için yeniden düzenlediği Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin vergi mahkemelerindeki vekalet ücretinin asıl olarak maktu, sınırlı olarak da nispi belirlenmesine ilişkin hükmünü Danıştay Sekizinci Dairesi 23.01.2008 tarih 2007/1110 Esas 2008/332 sayılı kararı ile iptal etmiştir. Bunun üzerine İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 28 inci maddesinin idari yargı kararlarının gereğinin 30 gün içinde yerine getirilmesine ilişkin emri uyarınca Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde vergi davalarında nispi vekalet ücreti düzenlemesi yapılmıştır. Söz konusu iptal kararı temyiz edilmesi nedeni ile halen Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu incelemesinde olup yargılama sürmektedir. Yasakoyucu, yargılama sürecinin sonucunu beklemeden ve Anayasamızın 138 inci maddesini dikkate almadan 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda DeğişiklikEsas Sayısı : 2009/62 Karar Sayısı : 2011/96 5 Yapılması Hakkında Kanunun 35 inci maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168 inci maddesinin ikinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere eklenen cümle ile; vergi mahkemelerinde avukat ücretinin maktu olarak belirlenmesini sağlayacak yasal bir düzenleme yapmıştır. Yasakoyucu, bu düzenleme ile yargıda temyiz incelemesi devam eden ve çözüm bekleyen söz konusu avukatlık ücreti tarifesinin belirlenmesine yasal düzenleme yaparak müdahale etmektedir. Bu müdahale öncelikle Anayasamızın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırıdır. Anayasanın 135 inci maddesinde: 'Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleri' olarak tanımlanmıştır. Anayasanın 135 inci maddesi gereği kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşunun üst birliği olan Baro'ya 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 168 inci maddesi ile verilen düzenleme yetkisi bu Yasa ile elinden alınmaktadır. Hukuk devletinin temel öğelerinden biri de güvenilirliliktir. Hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinde yönetilenlere en güçlü en kapsamlı şekilde hukuksal güvence sağlayan devlettir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesinin zorunlu koşullardandır. Yasal düzenlemelerde istikrar, belirlilik ve öngörülebilirlik göz önünde bulundurularak hukuki güvenlik sağlanır. Yasalarda yapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklerle uyumlu olması ve adaletli kurallar içermesi gerekir. Hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen devlettir. Anayasa Mahkemesinin E.1985/1, K.1986/4 sayılı Kararında 'Yasa koyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek... biçimde kullanılamaz' denilmektedir. Adil ve makul olmayan bir şekilde Barolar Birliğinin düzenleme yapma yetkisini elinden alan, kamu yararına sonuç doğurmayan, yasal düzenlemelerin istikrar, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olan bu düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılamayacağı açıktır. Çünkü bir hukuk devletinde tüm kamu işlemlerinin nihai amacı, kamu yararıdır. Bir hukuk devleti, adil ve makul olmak durumundadır. Kamu hizmetinin gerekleriyle bağdaşmayan, adil ve makul olmayan bir düzenlemenin, kamu yararına olduğu ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaştığı söylenemez.Esas Sayısı : 2009/62 Karar Sayısı : 2011/96 6 Yukarıda açıklanan nedenlerle; Anayasanın 2 nci ve 138 inci maddelerine aykırı olan 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 35 inci maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168 inci maddesinin ikinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere eklenen cümlenin iptali gerekir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen düzenlemelerin uygulanması halinde sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle 16.06.2009 tarihli ve 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 1) 12 nci maddesi ile 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendi Anayasanın 2 nci ve 73 üncü maddelerine aykırı olduğundan, 2) 18 inci maddesi ile değiştirilen 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasının (b) bendi Anayasanın 2 nci ve 73 üncü maddelerine aykırı olduğundan, 3) 35 inci maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168 inci maddesinin ikinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere eklenen cümle Anayasanın 2 nci, 135 inci ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'"	2,246
Esas Sayısı : 2006/78 Karar Sayısı : 2008/84 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Anayasa'nın 9., 138. ve takip eden maddelerine göre yargı erki, bağımsız mahkemelerce Anayasa'ya, Kanun ve Hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecek bağımsız hakimler tarafından kullanılır. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Buna göre, yargı yetkisini Türk Milleti adına kullanacak olan bir yargı mercinin mahkeme olarak kabul edilmesi için, kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin yasayla düzenlenmesi, üyelerinin ilke olarak meslekten hakim olması, üyelerinin bağımsız ve tarafsız olması gerekmektedir. Anayasa'nın 36. maddesi, "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz" şeklindedir. Bu kurala göre kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması, adil bir yargılamanın önkoşulunu oluşturur. Adil bir yargılamanın gerçekleşebilmesi için, yasayla belirlenen, yargısal işleve ve doğal yargıç ilkesine göre belirlenmiş yargıçlardan kurulu, bağımsız ve tarafsız mahkemelerin yargı yetkisine sahip olduğu bir sistemin sağlanmış olması gerekmektedir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un uygulanmasından doğan ve belli bir değerin altındaki uyuşmazlıklarda tüketici sorunları hakem heyetinin karar vermesi ve belli limit dahilindeki uyuşmazlıklarda verilen kararların mahkeme ilamı mahiyetinde sayılması yargı yetkisinin bağımsız mahkeme dışında bir kurula tevdii anlamına gelmektedir ki yukarıda belirtilen Anayasa'nın 9. maddesine aykırı olduğu ortadadır. Zira Anayasamızın 6. maddesi üçüncü fıkrası son cümlesi uyarınca da; "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz". İptali istenen madde hükmüne göre, değeri belli bir miktarın altında kalan uyuşmazlıklarda hakem heyetine başvuru zorunlu olduğu için, mahkemelere başvuru hakkını önlemesinden dolayı Anayasa'nın 36. maddesinde yazılı hak arama özgürlüğüne de kısıtlama getirmekte olup bu açıdan da Anayasa'ya aykırıdır. Belli bir değerin altındaki uyuşmazlıklar, belli bir değerin üstündeki uyuşmazlıklardan daha önemsiz değildir. Anayasa'nın 36. ve 37. maddelerine göre herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ve hiç kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz. Anılan düzenleme Anayasamızda yer alan hak arama hürriyeti ve kanuni hakim güvencesi hükümlerine aykırıdır. Düzenleme ile diğer bir kurum tarafından uyuşmazlığın çözüleceği öngörülmüş olup; öngörülen bu kurum ise bağımsız bir yargı organı değildir. Bağımsız hakimlerin ve mahkemelerin her türlü verdiği kararlar itiraz, temyiz, karar düzeltilmesi, yargılamanın yenilenmesi gibi yollar ile denetime ve incelemeye tabi kılınmasına rağmen hakem heyetinin kararlarının temyiz incelenmesi olmayıp verilen karara karşı tüketici mahkemesine itiraz edilebilir. Tüketici mahkemesinin verdiği karar kesin olup, buna karşıEsas Sayısı : 2006/78 Karar Sayısı : 2008/84 2 gidilebilecek bir yargı organı bulunmamaktadır. Bu durumda değeri belli bir değerin altındaki uyuşmazlıklara karşı yüksek yargı teminatı tanınmamış bulunmaktadır. Tekrar ifade edilecek olursa; Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Yapılacak yargılamanın kişiler yönünden gerçek bir güvence oluşturabilmesi için aranacak nitelikler 36. maddede "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz" şeklinde ifade edilmiştir. Anayasa'nın 141. maddesiyle de davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması görevi yargıya verilmiştir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça, uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşama geçirilmesi gerekli görülebilirse de benimsenen yolun yargı yetkisini bağımsız mahkeme niteliği taşımayan kurullara ya da heyetlere tevdii sonucunu doğuracak nitelikte olmaması gerekir. Kararı benimsemeyen tarafa ilk derece dışında ikinci derece veya temyiz aşamasında yargı yolunun açık tutulması, hakem heyetlerinin oluşumunun ve çalışma yönteminin, uzmanlığın önemi de gözetilerek hukuk devleti ilkeleriyle uyum içinde düzenlenmesi gerekir. Ayrıca hakem kurullarının tarafsızlığı ve bağımsızlığı, uzman niteliği ile bu kurulların alacağı kararların bağlı olacağı usul ve esasların yönetmeliğe bırakılmayıp yasa ile düzenlenmesi de zorunludur. İtiraz konusu kural, yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 9. ve 36. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.""	636
Esas Sayısı : 2012/132 Karar Sayısı : 2012/179 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı ' ECZA DEPOSU A.Ş. vekili AV. ' tarafından, davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi hükümleri uyarınca uhdesinde kalan ihaleye ilişkin sözleşmeyi süresi içerisinde imzalamadığından bahisle 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 18.06.2008 gün ve 26910 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istemiyle SAĞLIK BAKANLIĞI'na karşı açılan davada, Mahkememizce verilen 22.4.2009 tarih ve E:2008/913, K:2009/760 sayılı kararın Danıştay 13. Dairesinin 19.6.2012 tarih ve E.2011/1872, K.2012/1761 sayılı karar ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak işin gereği görüşüldü. T.C. Anayasasının 10. maddesinde 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir... Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' hükmüne, 36. maddesinde 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir...' hükmüne, 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz...' hükmüne, 125. maddesinde 'İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hüküm: 13/8/1999 4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/11 md.) Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır. İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar...' hükümlerine yer verilmiştir. Anayasanın 152/1. maddesinde ise 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır' hükmü yer almıştır. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinde ise '(1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını,Esas Sayısı : 2012/132 Karar Sayısı : 2012/179 2 b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir...' hükmüne yer verilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 'Sözleşmeye Davet' başlıklı 42. maddesinde (işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan şeklinde); '41 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sürelerin bitimini veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. (...)' hükmü yer almıştır. Dava dosyasının incelenmesinden; 14.03.2008 tarihinde Sağlık Bakanlığı İzmir Eğitim Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından yapılan '27 Kalem İlaç ve Serum Alımı' ihalesinin davacı şirketin üzerinde kaldığı ve 07.04.2008 gün ve 005366 sayılı sözleşmeye davet mektubu ile ilgilinin sözleşme imzalamak üzere davet edildiği, anılan mektubun 07.04.2008 tarihinde postaya verildiği ve davacı şirkete 26.04.2008 tarihinde tebliğ edildiği, öte yandan, davalı idare tarafından 4734 sayılı Kanun'un 42. maddesi hükmü uyarınca mektubun postaya verildiği 07.04.2008 tarihini takip eden yedinci gün olan 14.04.2008 tarihinin tebliğ tarihi sayılacağı ve bu tarihten itibaren 10 gün içerisinde en geç 24.04.2008 tarihine kadar sözleşmenin davacı şirketçe imzalanmadığı gerekçe gösterilerek davacı şirket hakkında 6 ay süreyle yasaklama işleminin tesis edildiği, bakılmakta olan davanın da söz konusu işlemin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusu olaya uygulanan ve yukarıda metnine yer verilen yasal düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, ihalelerin şikayet ve itirazen şikayet başvurularıyla kesintiye uğramaması için, bu başvurulara ilişkin olarak hızlı ve etkin bir başvuru ve bildirim yolu öngörülmesinin amaçlandığı, bu amaç doğrultusunda başvuru ve karar alma sürelerine yönelik olarak çeşitli yöntemlerle belirlendiği ve sınırlamalar getirildiği görülmekte ise de; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9/5. maddesi uyarınca; başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kamu İhale Kurumuna gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ihaleyi yapan idare veya Kamu İhale Kurumu kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilmesi ve aynı maddenin yedinci fıkrası uyarınca posta yoluyla yapıları başvurularda, postadaki gecikmeler dikkate alınmamasına karşın, idareler ve Kamu İhale Kurumu tarafından alınan kararlara ilişkin tebligatın, iadeli taahhütlü mektupla yapılması halinde mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, kararın istekliye tebliğ tarihi sayılması nedeniyle, ortada, idari işlem tesis ederken sahip olduğu kamu gücü dolayısıyla, aldığı bu kararlara muhatap olan ilgililerine oranla daha güçlü konumda olan idareler lehine eşitliğe aykırı bir düzenleme bulunduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca, anılan düzenlemeler doğrultusunda, ihalelere yönelik olarak şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunanların, kendilerinden kaynaklanmayan ve kendilerine kusur izafe edilmesi mümkün olmayan sebepler dolayısıyla posta idaresinde yaşanacak herhangi birEsas Sayısı : 2012/132 Karar Sayısı : 2012/179 3 gecikme nedeniyle, kendilerine fiilen herhangi bir bildirim ve tebligat yapılmaksızın, haklarında alınan kararların tebliğ edilmiş sayılması nedeniyle, bazı hakların ilgililerince kullanamamasına sebep olunduğu gibi hakkın gerçek manada aranarak kamu düzeninin sağlanmasının zorlaştırıldığı açıktır. Açıklanan nedenlerle, mahkememizce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 'Sözleşmeye Davet' başlıklı 42. maddesinin birinci fıkrasında (işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan şeklinde) yer alan '...Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır...' hükmünün Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine, 36. maddede ifadesini bulan hak arama hürriyetinin hakların sınırlandırılmasına ilişkin 13. maddede öngörülen ölçülülük ve öze dokunamazlık ilkelerine, yine söz konusu hükmün Anayasa'nın 125. maddesine aykırılık taşıdığı kanısına varıldığından dosyada bulunan belgelerin birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine Anayasa Mahkemesi'nce verilecek karara kadar davanın geri bırakılmasına, 13/09/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'"	990
Esas Sayısı : 2015/108 Karar Sayısı : 2016/46 1 5237 sayılı TCKnun 6545 sayılı Yasanın 59. maddesi ile değişik 103/1, 103/1 a Maddesi: Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışlar, anlaşılır, 103/2. maddesi Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur ve 103/3 a Suçun; Birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. hükmünü içermektedir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu açıkça belirtilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevleri ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır. Şöyle ki: Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk Devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. Ayrıca Anayasamızın 10. maddesinde, herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, devletinde kadın ve erkekler eşitliğinin yaşama geçmesini sağlamakla hükümlü olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır. Ayrıca herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu da açıkça belirtilmiştir. Yine 2907 Sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasasının Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10. maddesine göre Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Keza, 2907 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 41. maddesinde: Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır. şeklinde düzenlemeler mevcuttur.Esas Sayısı : 2015/108 Karar Sayısı : 2016/46 2 Yukarıda belirtilen Anayasal hükümler ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 6545 Sayılı Yasanın 59. maddesi ile değişik 103/1, 103/1 a, 103/2 3 a maddesindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde; cebir, tehdit veya hile kullanılmaksızın 15 yaşını doldurmamış çocuklara yönelik organ sokmak suretiyle cinsel istismar ve basit cinsel istismarda bulunmak suçlarından sanıklar hakkında tayin edilecek cezalar yönünden kanun koyucunun, suç tarihindeki yaşı 15ten küçük olup ancak yaşı ne olursa olsun yaşları farklı mağdurlara yönelik eylemler arasında öngörülen cezai müeyyide bakımından her hangi bir ayrım yapmadığı, örneğin 14 yaşındaki mağdur ile yaşı daha küçük mağdurlara yönelik emsal cinsel istismar olayları arasında her hangi bir AYRIM GÖZETMEDİĞİ VE FARKLI BİR DÜZENLEME YAPMADIĞI, Oysa cebir ve tehdit olmaksızın örneğin, 4 5 yaşındaki bir mağdura yönelik basit veya nitelikli cinsel istismar eylemi ile 14 yıl 6 aylık yaşı olan bir mağdura yönelik aynı mahiyetteki eylemin FARKLI CEZALARA MÜSTELZİM OLMASI GEREKTİĞİ, yasa koyucunun 15 yaşından küçük mağdurlar açısından, herhangi bir ayrım ve fark gözetilmeksizin hepsi için aynı cezayı öngördüğü, bir başka deyişle 15 yaşını tamamlamayan tüm çocukların, ister rızası ile ister rıza dışı maruz kaldıkları tüm cinsel istismar eylemlerinde, herhangi bir ayrım ve fark gözetilmeksizin aynı cezaya tabi tutulduğu, 4 5 yaşında, 9 10 yaşında, 13 14 yaşında olan çocukların her birinin bulunduğu yaş itibariyle fiziksel ve zihinsel gelişimlerinin farklı olduğu, dolayısıyla yaş skala aralığının farklı ve uzak olduğu mağdurlar yönünden, farklı ve kademeli cezai müeyyide getirmemenin Anayasamızın 2. maddesinde sayılan adalet anlayışı içinde olan hukuk devleti ilkesine açıkça aykırılık teşkil ettiği, 5237 sayılı TCKnun 103/1 ve 103/2 3 a maddesindeki düzenlemenin kanun önünde eşitlik başlıklı Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu, zira eşitlik kavramının herkese eşit davranmaktan ziyade, eşit durum ve statülerdeki şahıslara eşit muamele yapılmasını gerektirdiği, farklı statü ve durumlarda olanlara farklı düzenleme yapmanın eşitlik ve adalet duygularının gereği olduğu, şu halde 7 8 yaşındaki bir mağdura yönelik cinsel istismar eylemine tayin edilecek ceza ile 14 yıl 6 ay 10 günlük yaşı olan mağdureye yönelik aynı cinsel istismar eylemine aynı cezai yaptırım öngörmenin Anayasanın 2. maddesindeki adalet anlayışı içinde olan hukuk devleti ilkesine ve kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesine aykırı olduğu, Öte yandan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 12 15 yaş aralığında bulunan çocukların suç işlemeleri halinde, işledikleri suçun hukuki anlam ve önemini algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olması halinde, suça sürüklenen çocuğun BU İRADESİNE (RIZASINA) HUKUKİ SONUÇ tanınarak cezasında önemli oranda yaş indirimi yapıldığı halde, 12 15 yaş gurubunda olan ve kendisine yönelik eylemin mahiyetini ve anlamını algılama yeteneği olduğuna dair hekim raporu olan mağdurelerin İRADESİNE(rızasına), SSÇlerde olduğu gibi bir hukuki sonuç tanınmadığı, oysa bu tür durumlarda, kendisine yönelik cinsel istismar eyleminin mahiyetini anlayacak durumda olan mağdurların maruz kaldığı eylemlere, yaşı daha küçük mağdurların maruz kaldığı cinsel istismar eylemlerine göre daha az ceza öngörmenin ceza adaleti ve hukuk devletinin gereği olduğu, aksi takdirde 14 yaşında bir mağdurenin rızasıyla yaşadığı bir cinsel eylem nedeniyle sanıklara ve SSÇlere kamu vicdanını ÖNEMLİ ÖLÇÜDE sızlatan yüksek cezalar tayin edilmek durumunda kalındığı, örneğin 14 yaşında olan mağdurun cebir tehdit olmaksızın rızasıyla öpüşmesi eyleminde basit cinsel saldırı suçunda 5237 sayılı TCKnun 103/1 a maddesi delaletiyle 103/1.1.cümle gereğince 8 YIL HAPİS, yine rızası olan veya karşı koymayan 14 yaşındaki mağdura, sarkıntılık düzeyinde ani ve kesik hareketle işlenmişse ceza 3 YIL HAPÎS, yine 14 yaşındaki mağdurun rızasıyla cinsel ilişkiye girmesi halinde sanığa 16Esas Sayısı : 2015/108 Karar Sayısı : 2016/46 3 YIL HAPÎS, eylem birden fazla kişiyle birlikte olursa TCK 103/3 a maddesi uyarınca yine yüksek oranda bir artışla 24 YIL HAPİS cezası öngörülmektedir. Bu cezalar ORANTILI DEĞİLDİR. Bu nedenle Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırılık sözkonusudur. Anayasamızın 41/2. maddesine göre, devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alır. Ancak 4 yaşındaki çocuğu koruyucu tedbir ile 14 yaşındaki çocuğu koruyucu tedbir aynı ağırlıkta, nitelikte ve ölçüde olmamalıdır. Çocukların fiziksel ve zihinsel gelişimine uygun düşmeyen tedbirler ve ceza içeren yasa maddelerinin, çocuklar ve aile için telafisi imkansız zararlara yol açacağı açıktır. 13 14 yaşındaki mağdurlara yönelik cinsel istismar suçlarının failleri de çoğu zaman suça sürüklenen çocuktur. Aynı yaş grubunda ve aynı okulda öğrenim gören çocuklar arasında da bu suçların işlendiği açıktır. Cinsel istismar olaylarında rızası olan mağdur çocukları korurken, onlardan 1 2 yaş büyük olan 15 16 yaşlarında olan suça sürüklenen çocuklara yüksek cezalar tayin etmek, çocukların korunmasındaki dengeyi önemli ölçüde bozacak, ailede ve toplumda onarılamayacak yaralar açacaktır. Bu yönüyle de TCK 103/1, 103/1 a, 103/2 3 a maddeleri Anayasanın 41. maddesine de açıkça aykırıdır. Bu nedenle kanun koyucunun, 15 yaşından küçüklerde, en azından 12 15 yaş grubunda kendisine cebir tehdit yönelmeyen mağdurun cinsel davranışına, rızasının varlığına veya iradesinin geçerli olduğuna dair bir düzenleme ile kademeli bir ceza anlayışını içeren bir hüküm ihdas etmesi gerektiği açıktır. Nitekim 01/07/1926 tarihinde yürürlüğe giren ve uzun süre yürürlükte kaldıktan sonra 01/06/2005 tarihinde mülga olan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 414 ve devamı maddelerindeki düzenlemeler, bu hususları nazara alan hükümler içermektedir. Kanun koyucunun, suç tipini tayin ile cezanın alt ve üst sınırını belirlemede bir takdir yetkisi elbette mevcuttur. Ancak bu takdir yetkisi kullanılırken, farklı durumda, konumda, ve statüde olanlar için farklı cezai müeyyide içeren düzenlemeler yapılması lüzumu adalet anlayışı içinde olan hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Gelişmiş ve demokratik tüm ülkelerde, çocuğun cinsel istismarı suçu bulunmakla beraber suçun, kanunun normatifleştirilmesi sırasında, taraf haklarını koruyucu bir şekilde düzenlendikleri ve suç ile ceza arasında bir orantı gözetildiği gibi, mağdurun özel durumuna göre de, daha adil bir yaklaşım gösterildiği açıktır. Oysa Türk Ceza Kanununda, gelişmiş ve demokratik tüm ülkelerde bulunmasına rağmen, çocuğun cinsel istismarındaki asgari yaş sınırı fevkalade yüksek tutulduğu gibi, mağdur küçüklerin yaşı ile ilgili hakkaniyete uygun ve kademeli bir ceza arttırımı bulunmaktayken, 5237 Sayılı TCKda 15 yaşını ikmal etmemiş tüm mağdur kişilere karşı tek bir ceza öngörülmesi, adalet anlayışı içinde olan hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır. Sözgelimi, 3 yaşındaki bir erkek çocuğunun ırzına geçen ile 15 yaşını doldurmasına 1 ay kala bir bayan ile rızası dahilinde cinsel ilişkiye giren kişilerin aynı suç kalıbı ile yargılanması eşitlik ve cezaların adaleti ilkelerine aykırıdır. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun anılan hükümlerinin, eylemle orantısızlık içeren ceza sistematiği yönü ile bir çok mağduriyete yol açar nitelikte olduğu ortadadır. Türk Hukuk sisteminde, suçun en nitelikli hali için en düşük yaş olarak 15 yaşını tamamlamamış olarak belirlenmiş olmasına rağmen, bu asgari yaş, Amerikada 12 yaştan küçükler, İngilterede 13 yaştan küçükler, Avusturyada 14 yaştan küçükler, Almanyada 14 yaştan küçükler olarak belirlenmiştir. 5237 Türk Ceza Kanunu ile 15 yaşını tamamlamamış kişiyle yaşanan ilişkiye, suçun en ağır halinin ceza olarak uygulanması, ceza adaleti ve suç ile ceza arasındaki orantıyı fahiş derecede bozmaktadır.Esas Sayısı : 2015/108 Karar Sayısı : 2016/46 4 Mevcut düzenleme ile korunmak istenen hukuki yarar ile düzenlenen müeyyide arasında bir orantısızlık söz konusudur. Eski 765 sayılı Türk Ceza Kanununda cinsel istismar mağduru olan çocuklar bakımından bulundukları yaş aralığına göre farklı müeyyideler düzenlenmiştir. Eski düzenlemeler ile hakime her bir somut olaydaki vehamete ve ağırlığa göre geniş bir takdir hakkı bırakılmıştır. Mevcut düzenlemede ise, birbirinden tamamen bağımsız olan, vehamet ve kamu vicdanlarını sızlatmada farklı ağırlıkta olan tüm olaylarda, aynı kanun maddesinin uygulanır olması kamu vicdanını rahatlatmada ve adaleti tesis etmede eksik kalmaktadır. Zira hukuk devleti ilkesinin amaçlarından biri de şüphesiz kamu vicdanının rahatlatılmasıdır. Yasa koyucu cinsel istismar suçunda korunan hukuksal menfaatin mağdurun cinsel özgürlüğü olduğunu düşünerek bu suçu kişilere karşı suçlar bölümünde düzenlemiştir. Bu haliyle kişilerin cinsel özgürlüklerine yönelik saldırıların cezalandırılması amaçlanmıştır. Ancak kendini koruyamayacak durumda bulunan mağdurlara yönelik eylemler ile cinsel haz alma çağına gelmiş ve kendi iradesiyle cinsel ilişki yaşamayı tercih etmiş mevcut düzenleme gereği mağdur sıfatına sahip olan çocuklara karşı gerçekleştirilen eylemlerin cezalarının aynı şekilde düzenlenmiş olması suç ve ceza arasında adil denge bulunmadığı noktasında, toplumdaki adalet duygusunun karşılığı olan kamu vicdanında derin yaralar açılmasına neden olmaktadır. S O N U Ç : Yukarıda arz edilen gerekçeler ve inceleme sırasında resen nazara alınacak diğer nedenler nazara alınarak, Mahkememizin 2015/128 esas sayılı dava dosyasında uygulanma ihtimali bulunan ancak 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası hükümlerine açıkça aykırı hükümler içeren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 6545 sayılı Yasanın 59. maddesi ile değişik 103/1,103/1 a, 103/2, ve 103/3 a maddelerinin İPTALİNE KARAR VERİLMESİ, Saygılarımızla arz ve talep olunur.	1,818
Esas Sayısı: 1990/15 Karar Sayısı: 1991/5 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bu konudaki görüşünü açıklayan 1.5.1990 günlü, 1989/158 sayılı kararı şöyledir: "Almus C. Savcılığı'nın 6.11.1989 günlü dava dilekçesi ile başkasıyla Resmi nikahlı olarak evli bulunan davalının bu arada birlikte yaşadığı diğer davalıdan 19.5.1 988 tarihinde zina mahsulü çocuğun dünyaya geldiği, davalının 14.11.1988 tarihinde Almus Noterliğince düzenlenen resmi tanıma senedi ile bu çocuğu tanıdığı ve buna istinaden çocuğun nüfusa kaydının yapıldığı, hatalı yapılan baba hanesindeki kaydın iptali ile çocuğun annesi üzerine tescilinin yapılması istenilmiş ve yapılan yargılama sırasında davalılar ve vekilleri TC. Medeni Kanunu'nun 292. maddesinde "evli erkek ve kadının zinasından doğan çocuk tanınamaz" denmekte ise de bu hükmün uzantısı olan "Cinsi münasebet sırasında davalı evli ise babalığa hükmedilemez" kuralını taşıyan MK. nun 310/2. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 21.5.1981 tarihli ve esas 1980/89, karar 1981/22 sayılı kararı ile iptal edildiği ve bu iptalden sonra müstakil olarak uygulanabilir hale gelen MK. nün 310/1. maddesinde "davalı anaya evlenme vadettiği veya cinsi münasebet bir cürüm veya nüfuzu suiistimal teşkil eylediği takdirde davacının talebi üzerine hakim babalığa hükmeder" dendiğini bu durumda baba aleyhine babalık davası açılmış olsaydı kendisinin babalığa mahkûm edileceğini esasen kendisinin tanıma ile bu durumu ortaya çıkardığını, tanımaya itiraz etmekte yararı olacak kişilerin bir itirazının bulunmadığı, süresi içinde MK. hükümleri gereğince bu tanımaya itiraz etmediklerini, tanımanın küçük çocuğun korunması, geleceğinin güven altına alınması için yapıldığını, kamu yararının aslında bu durumda olan çocukların tanınması ile değil, çocuğun meydana gelmesine sebep olan ilişki sebebiyle ihlal edildiğini ancak bu sonuç meydana geldikten sonra bu olayın ağır faturasının çocuk üzerine yıkılmasının kamu yararı adına da olsa hukuk ve adalet anlayışı ile bağdaşmadığını, MK. un 310/ 2. maddesini iptal eden Anayasa Mahkemesi'nin gerekçesinin 292. madde için de iptal gerekçesi olabilecek nitelikte bulunduğunu bu sebeple MK. un 292. maddesinin Anayasa'nın Başlangıç kısmına ve 2, 5, 10, 12, 13 ve 41. maddelerine aykırı olduğu için iptal edilmesi gerektiğini talep etmiştir. Mahkememizce davalılar vekilinin bu talebi incelenmiş, bu talebin reddi C. Savcılığı'nca istenmiş, nüfus temsilcisi ise aleyhde ve lehde bir beyanda bulunmamış ve talep davayı geri bırakacak mesnetten yoksun bir mahiyette görülmeyip zikredilen MK. un 310/2. maddenin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 21.5.1981 tarihli kararı nazara alındığında bu Anayasa'ya aykırılık iddiasının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Şöyle ki, Anayasa Mahkemesi'nin 21.5.1981 tarihli MK. un 310/2 maddesinin iptaline ilişkin hükmünün 18.8.1981 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan gerekçesi incelendiğinde esasen talebin 292. maddeyi de içermesine rağmen incelemenin sadece mahkemedeki görülmekte olan dava sebebiyle MK. un 310/ 2. maddesi ile sınırlı olarak yapılması sonucu bu maddenin iptal edildiği anlaşılmış bu sebeple MK. un 292. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı konusuna hiç değinilmemiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi'nin gerekçesi incelendiğinde insan hakları yönünden, Anayasa'nın genel ilkeleri ile 10, 12, 35. maddeleri karşısında babanın evli olduğu halde bekâr bir kadınla ilişkisinden olan zina mahsulü çocuğun toplumdaki durumunun gözönüne alınması sonucu, bu çocuğun yoksun kaldığı haklar ve toplumdaki durumu sebebiyle yasa koyucunun sık sık af yasaları çıkarmak suretiyle bu durumu bertaraf etmek gayretinde bulunuşu gözönüneEsas Sayısı: 1990/15 Karar Sayısı: 1991/5 2 alındığında bu gerekçenin 292. madde için de geçerli olabileceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Böylece, evlilik dışı doğan çocukla baba arasında ilişki kurulmaması durumunda evlilik birliği dışında doğan çocuğun öteki çocuklardan ayrı ve ora zarar verici bir durum içine sokulmasının eşitlik ilkesine aykırı bulunduğu, maddi ve manevi ayrılık içine itilip kişiliklerinin serbest oluşumu ve gelişimi temci haklarından mahrum kaldıkları, normal olmayan kadın erkek ilişkilerinin sonucu doğan çocuğu toplum dışına iterek ve haklarından yoksun kılarak cezalandırmış olmaları sonucunun ortaya çıkması karşısında doktrinde de sosyal temelden yoksun bulunan bu kuralın uygulanmasının mümkün olduğu kadar dar bir alana hasredilmesinin doğru olacağı ve zina ürünü çocukların tanınamayacağı konusundaki MK. nün 292. maddesinin yasal bir dayanağının kalmadığı, zina ürünü çocuğu gönül rızası ile tanımaya hazır olan kimsenin mutlaka dava edilmesini gerekli saymanın mantığa aykırı olup bu maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda ciddi münakaşalar ve görüşler bulunduğu açık olmakla iddia ciddi bulunmuş ve iptali konusunun Anayasa Mahkemesi'nce incelenmesinde gereklilik bulunduğu kanaatine varılmıştır.""	643
Esas Sayısı : 2007/5 Karar Sayısı : 2007/18 1 "... I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçelerinin gerekçe bölümlerinin ilgili kısımlarında şu görüşlere yer verilerek dava konusu Kural'ın iptali ve yürürlüğünün durdurulması istenmiştir. () 1 Anayasa'nın 131. maddesinin, Değişik ikinci fıkrasında, Yükseköğretim Kurulu'nun, üniversiteler ve Bakanlar Kurulu'nca seçilen ve sayıları, nitelikleri, seçilme yöntemleri yasayla belirlenen adaylar arasından rektörlük ve öğretim üyeliğinde başarılı hizmet yapmış profesörlere öncelik vermek üzere Cumhurbaşkanı'nca atanan ve Cumhurbaşkanı'nca doğrudan seçilen üyelerden kurulacağı, Üçüncü fıkrasında da, Kurul'un örgütü, görev, yetki ve sorumluluğu ile çalışma ilkelerinin yasayla düzenleneceği, belirtilmiştir. 04.11.1981 günlü, 2547 sayılı Yükseköğretim Yasası'nın değişik 6. maddesinin, (b) fıkrasında, Yükseköğretim Kurulu'nun, Cumhurbaşkanı'nca, rektörlük ve öğretim üyeliğinde başarılı hizmet yapmış profesörlere öncelik verilerek seçilecek yedi, Bakanlar Kurulu'nca, temayüz etmiş üst düzeydeki Devlet görevlileri ya da emekliler arasından seçilecek yedi, Üniversitelerarası Kurul'ca, Kurul üyesi olmayan profesör öğretim üyelerinden seçilecek yedi, olmak üzere, toplam yirmibir üyeden oluşacağı, (c) fıkrasının, İkinci bendinde, Yükseköğretim Genel Kurulu'nun (b) fıkrasında yazılı üyelerden oluşacağı, Üçüncü bendinde, Cumhurbaşkanı'nın, Kurul üyeleri arasından dört yıl süreyle bir Başkan seçeceği, Son bendinde de, Yükseköğretim Genel Kurulu'nun toplantı yetersayısının ondört olduğu, kararların toplantıya katılanların oy çokluğu ile alınacağı, kurala bağlanmıştır.Esas Sayısı : 2007/5 Karar Sayısı : 2007/18 2 Bu kurallar uyarınca, yirmibir üyeden oluşan Yükseköğretim Genel Kurulu ondört üyeyle toplanabilmekte ve sekiz oyla karar alabilmektedir. 5573 sayılı Yasa'yla yapılan düzenlemede ise, kurucu rektör adaylarının, Yükseköğretim Genel Kurulu üye tamsayısının ¾ çoğunluğuyla, başka bir söyleyişle en az 16 üyenin oyuyla seçileceği belirtilmiştir. Anayasa'da, Yükseköğretim Genel Kurulu'nun toplantı ve karar yetersayıları konusunda bir kural bulunmadığı ve Kurul'un çalışma ilkelerinin belirlenmesi yasaya bırakıldığından, yasakoyucunun belirli nitelikteki işler için farklı karar yetersayısı öngörebileceğinde kuşku yoktur. Ne var ki, buna ilişkin düzenlemenin amaca ve Anayasa'ya uygun, makul ve ölçülü olması da hukukun genel ilkelerinin gereğidir. Oysa, 5573 sayılı Yasa'yla getirilen karar yetersayısının, Yükseköğretim Genel Kurulu toplam üye sayısına göre çok yüksek olduğu, süre uzun tutulsa da seçimin sonuçlanmasını güçleştireceği ortadadır. Nitekim, yasakoyucu da, kurucu rektör adayı belirleme işleminin, getirilen karar yetersayısı ile sonuçlandırılamayacağını yüksek olasılık gördüğünden, Yükseköğretim Genel Kurulu'nca aday belirleme işleminin bir ay içinde sonuçlandırılamaması durumunda, her üniversite için üç kurucu rektör adayının tek başına ve doğrudan Milli Eğitim Bakanı'nca belirlenmesini öngörmüştür. Böyle bir düzenleme Türk hukukunda hiçbir kamu görevlisi için yapılmamıştır. Gerçekten, ne yüksek yargı organları, ne bağımsız kurullar başkan ve üyeleri, ne de üniversite rektörlerinin seçiminde böyle bir karar yetersayısı aranmaktadır. Yapılan düzenleme, kurucu rektörlüğe aday olmak isteyenleri caydırıcı, katılımı azaltıcı, Yükseköğretim Genel Kurulu'nda sonuç almayı güçleştirici niteliktedir. Bu niteliği nedeniyle, kurucu rektör adaylarının seçiminde çok yüksek bir yetersayı arayan düzenleme, adil ve ölçülü olmadığı gibi, haklı bir nedene de dayanmamakta ve Anayasa'nın hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Ayrıca, Yükseköğretim Genel Kurulu'nun çok daha önemli konulardaki toplantı yetersayısı ondört ve karar yetersayısı toplantıya katılanların oyçokluğu olarak belirlenmişken, kurucu rektör adaylarını seçme karar yetersayısının onaltı gibi çok yüksek bir çoğunluk olarak öngörülmesi, amaç yönünden de hukuk devleti ilkesine uygun düşmemektedir. 2 Öte yandan, 5573 sayılı Yasa'yla yeniden düzenlenen geçici 1. maddenin ikinci tümcesinde, Yükseköğretim Genel Kurulunca aday belirleme işlemi bir ay içinde sonuçlandırılamadığı takdirde Milli Eğitim Bakanı tarafından belirlenecek üç kurucu rektör adayı Cumhurbaşkanına sunulur. denilerek, Yükseköğretim Genel Kurulu'nun kurucu rektör adayı seçme yetkisi, tümcede belirtilen durumun gerçekleşmesiyle Milli Eğitim Bakanı'na devredilmekte, başka bir deyişle, Yükseköğretim Kurulu rektör seçme süreci dışında bırakılmaktadır.Esas Sayısı : 2007/5 Karar Sayısı : 2007/18 3 Böylece, Yükseköğretim Genel Kurulu'nun kurucu rektörlerin belirlenmesi sürecine katılımı biçimsel düzeye indirgenmekte ve yeni kurulan üniversitelerin akademik kadrolarının ve yönetim personel yapısının geleceğe dönük olarak Anayasa'nın 130. maddesinde öngörülen biçimde oluşturulması yönünden büyük önem taşıyan kurucu rektörlerin belirlenmesi yetkisi, eylemli olarak, tümüyle siyasal iktidarın tercih ve takdirine bırakılmış olmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin, () K.2006/57 sayılı kararında, Anayasa'nın 130. maddesinde, üniversitelerin bilimsel özerkliğe sahip olduğunun belirtildiği; maddenin gerekçesinde, yasayla düzenlenmesi öngörülen konuların, bilimsel özerklik dikkate alınarak yasakoyucuya bırakıldığı, Bilimsel özerkliğin yönetsel özerkliği de gerektirdiği, bu iki ilkenin birbirini tamamladığı, Üniversite özerkliğinin, üniversitelerin yönetiminin, siyasal iktidarların öznel yeğlemelerinden olabildiğince etkilenmeyecek biçimde yapılandırılmasını gerektirdiği, Rektör adaylarının belirlenmesinde uygulanacak ilkelerin yasayla düzenleneceği açık ise de, bu düzenlemelerin, Cumhurbaşkanı'nın seçme yetkisinin amacına uygun kullanılmasını engellemeyecek ve üniversitelerin bilimsel özerkliklerini zedelemeyecek biçimde yapılması gerektiği, Üniversite yönetim organlarının ve bu bağlamda üniversite rektörlerinin göreve getirilmesine ilişkin yasal düzenlemelerde, Yükseköğretim Kurulu'nun Anayasa'nın 131. maddesinde belirtilen görev ve işlevlerinin gözardı edilemeyeceği, Rektörlerin seçiminde, Yükseköğretim Kurulu'nun yetkili kılınmasının, bilimsel özerklik ilkesi ile Anayasa'nın 131. maddesinin gereği olduğu, Yeni kurulan üniversitelere kurucu rektör seçiminde, kimi maddi ve hukuksal olgular nedeniyle, 2547 sayılı Yasa'nın 13. maddesinde öngörülen yöntemden farklı bir yöntemin uygulanabileceği; ancak, bu durumun, Yükseköğretim Kurulu'nun kurucu rektör adayının belirlenmesi sürecinden dışlanmasını haklı gösteremeyeceği, gerekçelerine yer verilerek, 01.03.2006 günlü, 5467 sayılı Yasa'nın, kurucu rektör adaylarını belirleme yetkisini Milli Eğitim Bakanı ile Başbakan'a veren geçici 1. maddesi, Anayasa'nın 130. ve 131. maddelerine aykırı bulunup iptal edilmiştir. Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi kararında, Yükseköğretim Kurulu'nun, kurucu rektör adaylarını belirleme sürecinden dışlanamayacağı, başka bir anlatımla Yükseköğretim Kurulu'nun, kurucu rektör adayı belirleme sürecinde mutlaka yer alması gerektiği, buna aykırı yasa kuralının Anayasa'nın 130. ve 131. maddelerine uygun düşmeyeceği açık biçimde vurgulanmıştır. Oysa yukarıda da belirtildiği gibi, 5573 sayılı Yasa'yla yapılan düzenlemede, Yükseköğretim Genel Kurulu'nun kurucu rektör aday seçimini sonuçlandırması neredeyse olanaksız duruma getirilmekte, aday belirleme işlemlerinin bir ay içinde tamamlanamamasıEsas Sayısı : 2007/5 Karar Sayısı : 2007/18 4 durumunda da, Yükseköğretim Kurulu kurucu rektör aday belirleme süreci dışında bırakılmaktadır. Yükseköğretim Kurulu'nu, kurucu rektör adaylarını belirleme yetkisini belli süre ya da koşula bağlayarak seçim sürecinden dışlayan yasal düzenlemenin Anayasa Mahkemesi kararına uygun olmayacağı açıktır. () İptali istenen Geçici Madde 1'in ikinci tümcesinde, yeni kurulan 15 üniversitenin kurucu rektör adaylarının ¾ gibi çok yüksek oranda nitelikli çoğunlukla belirlenmesi için Yükseköğretim Kurulu'na bir ay süre tanınmakta ve bu sürenin sonunda aday belirleme yetkisi tümüyle Milli Eğitim Bakanına verilmekte diğer bir anlatımla Yükseköğretim Kurulu'na hiçbir yetki tanınmamaktadır. Böylece, Yükseköğretim Genel Kurulu'nun kurucu rektörlerin belirlenmesi sürecine katılımı karar yetersayısı erişilemeyecek kadar yükseltilerek biçimsel düzeye indirgenmekte ve yeni kurulan üniversitelerin akademik kadrolarının ve yönetim personel yapısının geleceğe dönük olarak Anayasanın 130 uncu maddesinde öngörülen biçimde oluşturulması yönünden büyük önem taşıyan kurucu rektörlerin belirlenmesi yetkisi, eylemli olarak, tümüyle siyasal iktidarın tercih ve takdirine bırakılmış olmaktadır. Böyle bir durumun ise Anayasanın üniversite özerkliğini düzenleyen 130 ve Yükseköğretim Kurulu'nun yetkilerini düzenleyen 131 inci maddelerine aykırı düşeceği ortadadır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti, onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır. () () Genel gerekçesinde, Yasa'nın, Anayasa Mahkemesi kararı gözönünde bulundurularak hazırlandığı belirtilmiş ise de, yukarıda yer verilen açıklamalar, gerekçeleri ve hüküm bölümüyle bir bütün oluşturan ve bağlayıcı olan Anayasa Mahkemesi kararına uyulmadığını göstermektedir. Bu nedenle, 5573 sayılı Yasa'yla yeniden düzenlenen geçici 1. madde kuralı, Anayasa'nın 2. maddesinde yer verilen hukuk devleti ilkesine, Anayasa'nın 130. ve 131. maddeleri ile Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığına ilişkin 153. maddesine aykırı düşmektedir."	1,107
Esas Sayısı : 1994/73 Karar Sayısı : 1994/75 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran 10. Hukuk Daire'nin kararının gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir : "a Davada, Sosyal Sigortalar Kurumu, sigortalısına ödemiş bulunduğu geçici işgöremezlik ödeneğini, 506 sayılı Kanunun 110. maddesi hükmüne dayanarak geri istemektedir. Gerçekten anılan madde "kasti veya suç sayılır bir hareketi yüzünden işkazasına uğrayan, meslek hastalığına tutulan veya hastalanan sigortalıya geçici işgöremezlik ödeneği ve sürekli işgöremezlik geliri verilmemesini öngörmektedir. Maddenin sürekli işgöremezlik geliri ile ilgili hükmü, Anayasa Mahkemesi'nin 10.12.1991 günlü, 23/47 sayılı kararıyla iptal edilmiş durumdadır. Temyiz incelemesine gelen mahkeme kararı, anılan maddenin geçici işgöremezlik ödeneği ile ilgili hükmü uygulanarak, ödenmiş olan ödeneğinin geri alınması yolunda kurulmuştur. Kararda, sigortalının, vukua gelen trafik kazasında tamamen kusurlu, çarpışan öteki araç sürücüsünün ise kusursuz olduğu belirtilmiştir. Bu durumda mahkeme kararının Yasa'ya uygun olması ve bu nedenle onanması gerekmekte ise de, Dairemizce, davada uygulanan yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varılarak itiraz yoluna başvurulmasına karar verilmiştir. b Anayasa'ya aykırılığın gerekçeleri : Aykırılık gerekçeleri Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda sözü edilen kararında ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Bu gerekçeler özetlenecek olursa : Anayasa'nın "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. Maddesinin birinci fıkrasında, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olması öngörülmüştür. Sosyal güvenlik hakkı, çalışanların çalışma yaşamlarının ve yarınlarının güvencesidir. Çalışanları bu güvenceye kavuşturmak Anayasa'nın ayrıca 2. maddesi kuralının da gereğidir. Gerçekten, anılan maddede benimsenen sosyal devlet ilkesi, vatandaşın sosyal durumu ve refahı ile ilgilenme ve onlara asgari yaşam düzeyi sağlama görevini de içerir. Anayasa'nın 5. maddesi, devletin temel amaç ve görevlerini daha da somutlaştırarak "... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak ..." biçiminde belirlemiştir. Emeğinden ve yasaların düzenlediği sosyal güvenliğinden başka hiçbir güvenceye sahip olmayan işçinin, kastî davranışı dışında suç sayılabilecek kusurlu herhangi bir olay nedeniyle sosyal güvenlikten yoksun bırakılması prime dayanan sigorta anlayışına ve giderek Sosyal Sigortalar Kurumu'nun kuruluş ve varlık nedenine de ters düşer. Anayasa Mahkemesi kararından özetlenen görüş ışığında dava konusuna bakarsak şu durumlar sözkonusu olur: Davalı kullandığı aracı kusurlu biçimde sürerek iki aracın çarpışmasına ve bu arada kendisinin de yaralanmasına yol açmıştır. Sosyal Sigortalar Kurumu sigortalısı olan davalı 23.3.1991 9.11.1992 tarihleri arasında kalan uzun bir süre istirahatli sayılmıştır.Esas Sayısı : 1994/73 Karar Sayısı : 1994/75 2 506 sayılı Kanun'un 33. maddesinin son fıkrasında "bu madde gereğince yapılacak sağlık yardımları, sigortalının sağlığını koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma amacını güder" kuralı yer alır. Bu amaç geçici işgöremezlik ödeneği yönünden de geçerlidir. Geçici olarak işgöremez durumuna giren işçi, çalışamadığı için ücret alamayacaktır. Esasen aldığı ücretle kıtı kıtına geçinebilen işçi, işgöremezlik ödeneğinden de yoksun kalınca, yasada belirtilen sağlığını koruma, çalışma gücünü yeniden kazanma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma amaçları da gerçekleşmiyecektir. Böylesine bir sonucun, çalışsın çalışmasın, herkese sosyal güvenlik hakkı tanıyan Anayasa kuralları ile bağdaşır bir yanı yoktur. Sonuç : 506 sayılı Kanun'un 110. maddesinin birinci tümcesinde yer alan ve suç sayılan bir hareketi yüzünden hastalanan sigortalıya geçici işgörmezlik ödeneği verilmemesini öngören kuralın Anayasa'nın 2., 5. ve 61. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına 6.7.1994 gününde oybirliğiyle karar verildi.""	524
Esas Sayısı : 2016/165 Karar Sayısı : 2017/76 1 C MEVCUT DÜZENLEMENİN ANAYASAYA AYKIRILIK OLUŞTURDUĞUNU MAHKEMEMİZİN ÖNGÖRDÜĞÜ HUSUSLAR; 1 Aynı sayfada yayınlama zorunluluğu özellikle üç ayrı noktada çelişik durum oluşturmaktadır: aa Bunlardan ilki aslında cevap ve düzeltme metninin kesinleşmiş mahkeme kararında yer almış olan doğru içerikle ve fakat gazetenin bir başka sayfasında yayınlanmış olması halidir. Burada 14. maddede belirtilen usule kısmen uyulmaktadır. Uyulmayan nokta aynı sayfada ve aynı sütunda yayınlanmamak durumudur. Başvuruya sebebiyet oluşturup 2016/54 esas sayılı davada da görüldüğü üzere hakkında cevap ve düzeltme metni yayınlanmasına karar verilen temel yazı yani ilk yazı örneğin; burada olduğu gibi bir köşe yazısı ise ve o köşe yazısı her zaman aynı yerde aynı yazar tarafından sürekli olarak yazılmıyor ise sonuç ne olacaktır? Derdest davada Engin tarafından yayımın yapıldığı gün yazılmış bir köşe yazısı yoktur. Ancak yine de cevap ve düzeltme metni gazetede yayınlanmıştır. Burada gazetenin editöryal olarak düzenlenmesinden kaynaklanan mücbir sebepler vardır. Yine başka davalarda görüldüğü gibi bazen gazeteler editöryal olarak temel yazının yayınlandığı sayfaya tam sayfa reklam almakta ama cevap ve düzeltme metni bir başka sayfada 14.maddedeki diğer koşullara uygun olarak yayınlanmaktadır. Bazı durumlarda gazetelerin sayfa sayıları azaltılmaktadır. Örneğin; 16.sayfadaki temel yazıya gönderilen cevap ve düzeltme metni bu cevap ve düzeltme metninin yayınlandığı tarihte gazetede artık 16 sayfanın olmaması nedeniyle aynı sayfada yayınlanamayacaktır. Uygulamadaki diğer bir durum da genelde cevap ve düzeltme metinlerine sebebiyet veren siyasi içerikli yazıların yer aldığı sayfa numaraları ve bölümleri aradan geçen zaman içerisinde cevap ve düzeltme metninin yayınlanacağı zamanlarda editöryal değerlendirmeler ile değişmekte örneğin; o sayfalar artık ekonomi bölümüne ya da yaşamsal olaylar bölümüne özgülenmekte, gazetelerin cevap ve düzeltme metnini siyasi yazıların özgülendiği bölümlerde yayınladıkları görülmektedir. Tüm bu örneklerde olduğu gibi derdest davamız çerçevesinde de aslında cevap ve düzeltme metni yayınlanmaktadır. Ancak aynı sayfada ve sütunda yayınlanması konusundaki zorunluluk bir yukarıda bildirilen örneksemelerde olduğu gibi Anayasamızın 2.maddesindeki sosyal bir hukuk devleti olma ilkesine, 10.maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine, 26 ve 28.maddedeki düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile basın hürriyeti ilkelerine aykırı düşmektedir. bb Bir diğer değerlendirme konusu sanıkların kasıtları yönündendir. Mutlak suretle aynı sayfada yayınlama zorunluluğu bazen sanıkların yukarıda 'aa bölümünde' izah edildiği üzere kendi iradeleri dışında olan hususlar nedeniyle editöryal olarak yada gazetenin tüzel kişiliğinin getirdiği bir takım zorunluluklar neticesinde gerçekleşememektedir. Bu durumda genel kast ile suç işleyen sanıklar yönünden mutlak şekilsel koşulun aranması 'TCK yönünden ele alınan maddeler' ile değerlendirildiğinde Anayasamızın özellikle 38/7 maddesi yönünden engel oluşturmaktadır. Kaldı ki Anayasamızın 32/2 maddesi cevap ve düzeltmeninEsas Sayısı : 2016/165 Karar Sayısı : 2017/76 2 yayınlanması için bir amir hüküm getirmekle birlikte şekilsel olarak çok katı davranmamıştır. Bu durumda aslında Anayasamızın 38/7 maddesini teyit eder şekildedir. Yine cezai sorumluluğa bakıldığında aynı sayfada yayınlanma zorunluluğuna mutlak şekilsel anlamda bağlılık gerçekleştiğinde 5187 sayılı yasa 18.maddenin kapsamına göre sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkilinin de cezalandırılıyor olması yine Anayasamızın 38/7 maddesine aykırı bir durumdur. Bu durum dahi aslında aynı sayfada yayınlanma zorunluluğunun ortaya çıkardığı haksızlıklardan birisidir. Sonuçta Anayasamızın 26 28 32 ve 38. maddeleri kapsamında değerlendirme yapıldığında kasten işlenebilen bir suçta sanıkların iradelerini sakatlayacak yada aynı sayfada yayınlanma zorunluluk iradesini sanıkların elinden alacak şekilde gerçekleşen fiili durumlar karşısında tam kasıtlı olarak suç işledikleri yolundaki kabul iptal gerekçesini oluşturan nedenlerden birisidir. cc Anavasamızın 90. maddesine 5170 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu eklenen son fıkra çerçevesinde AİHS'in 10. maddesi irdelendiğinde yine eğer cevap ve düzeltme metni yayınlanmış ise sadece aynı sayfada yayınlamamadan dolayı sanıkların (gazete sorumlu yazı işleri müdürü ve onun bağlı olduğu yetkili) hiç yayın yapılmamış gibi cezalandırılması aynı zamanda yine yapılan atıflar Anayasamızın 26 ve 28. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. SONUÇ VE TALEP: Mahkememizde derdest olan 2016/54 esas sayılı esnasında fiili durum neticesinde sanıkların 5187 sayılı Yasanın 14.maddesinde yer alan cevap ve düzeltme metninin 'ilgili sayfa ve sütunlarda' yayınlanmaması sonucu ceza alma olasılıklarının Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2, 10, 26, 28, 32, 38/7, 90/son maddelerine aykırı olabileceği değerlendirilmekle; Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi tarafından 5187 sayılı yasanın 14/1. fıkrasında yer alan ‘ ilgili yayının yer aldığı sayfa ve sütunlarda ibaresinin iptaline karar verilmesi 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152.maddesi uyarınca arz ve talep olunur.	663
Esas Sayısı : 2012/37 Karar Sayısı : 2012/148 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'AÇIKLAMALAR Talep sahipleri vekili talep dilekçesinde müvekkili '. ve '.'nin babası ''nin 12/12/2004'te vefat ettiğini, babalarının 1. derecede mirasçıları olan müvekkillerinin ölüm tarihinde henüz reşit olmadığını, muristen intikal eden hak ve borçlar konusunda kendi fiil ve işlemleri ile kendi lehlerine hak ve aleyhlerine borç yaratabilme gücüne sahip olmadıklarından tereke üzerinde sorumluluk alıp almamayı, mirası red halinde doğacak sonuçları öngörecek yaşta olmadığını, mirası red haklarını mirasın hüküm ve sonuçlarını öğrenmeye yeterli hale geldikten sonra kullanmaları gerektiğini, müvekkili ''nin 29.06.2011 tarihinde reşit olduğundan, mirası red süresinin bu tarihten itibaren işlemeye başlayacağını, diğer müvekkili '.'nin ise 19/01/2009 tarihinde reşit olmuş olsa dahi muristen kalan tereke borcundan İstanbul 11. İcra Müdürlüğünün 2011/476 E.sayılı dosyası ile başlatılan ilamsız takibe ilişkin gönderilen ödeme emri ile haberdar olduğunu, müvekkilinin reşit olduğu tarihte tam ehliyetli sayılacağından müteveffanın mirasının 3 aylık yasal süresi içinde reddinin tescilini talep etmiştir. Talep sahipleri vekili 25.10.2011 günlü duruşmadaki beyanında özetle; mirasın reddini isteyen mirasçıların ölüm tarihindeki yaşları dikkate alındığında bu haklarını 3 aylık gibi hak düşürücü sürede kullanmalarının mümkün olmadığını, bu nedenle TMK'nun 606. maddesinde düzenlenen hükmün Anayasaya aykırı olduğunu ve Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerektiğini belirtmiştir. Talep başlangıçta mirasın reddinin tescili olmakla birlikte daha sonra anılan TMK'nın 606. maddesinin Anayasanın 2, 10 ve 35. maddelerine aykırı olduğu iddiasına dayanmaktadır. Anayasaya Aykırılık Sebepleri Anayasa'nın 35. maddesi ile mülkiyet ve miras hakkı güvence altına alınmış olup özellikle miras hususu Mahkememizde mevcut talep açısından önemi haciz olduğundan Türk Medeni Kanununun Miras Hukuku kitabında mirasın kazanılması ve mirasın reddi kurumlarıyla incelenmesi gerekli görülmüştür. TMK'nun 577. maddesinde mirasın edinilmesi bir hukuki işlem olmadığından, mirasçılık sıfatının kazanılabilmesi açısından fiil ehliyeti şartı aranmamış, mirasın kül olarak kazanılması mirasçının ihtimal dahilindeki tereke borcundan kişisel olarak sorumlu olması sonucunu doğuracağından TMK'nın 606. maddesinde mirasçıya red hakkı tanınmış ve bu hakkın kullanımı hak düşürücü süreye bağlı tutulmuştur. Ancak bu sürenin başlangıç anlarını düzenleyen anılan maddenin 2. fıkrasında; 'Miras bırakanın ölümünden haberdar' olmakla birlikte, ölüm anında mirasçı olduğunu bilmeyen yasal mirasçı için süre ispat edilmesi şartıyla mirasçı olduğunu öğrendiği andan itibaren başlayacağı düzenlenmiş olmakla birlikte miras bırakanın ölümü halinde mirasçının hukuki işlem ehliyetinde ehliyet türleri açısından bir sınıflandırmaya gidilmemiştir.Esas Sayısı : 2012/37 Karar Sayısı : 2012/148 2 Sınırlı ehliyetsiz olarak adlandırılan grupta özellikle ayırt etme gücüne sahip küçükler kural olarak velayet, istisnai olarak vesayet altında olsalar dahi miras ret veya kabul gibi önemli nitelikteki hukuki işlemler açısından veli ya da vasilerinin irade beyanları ile tam fiil ehliyetini kazandıktan sonraki irade beyanlarının her daim uyuştuğundan söz edilemez. 1 Aksi durum küçüğün miras bırakanın malvarlığına sahip olma hakkını sınırlandırmak suretiyle Anayasa'nın 35. maddesine (mülkiyet ve miras hakkına) aykırılık teşkil edecektir. 2 Yine fiil ehliyetine tam olarak sahip olmayan kimsenin 3 aylık hak düşürücü sürede mirasın reddine ilişkin beyanda bulunmaması sonucu mirası red hakkının düşmesi AY'nın 10. maddesinde yerini bulan kanun önünde eşitlik ilkesine de aykırıdır. Nitekim AYM içtihatlarında da belirtildiği üzere 10. maddede düzenlenen bu ilke ile eylemli değil hukuksal durumları aynı olanlar için 'hukuksal eşitlik' amaçlanmıştır. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirmesine rağmen Türk Medeni Kanunu'nda mirasın reddi süresinin hangi andan başlayacağına ilişkin fiil ehliyeti türlerine göre değil, yasal mirasçılık atanmış mirasçılık sıfatlarına dayalı bir sınıflandırma yapılmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin özellikle başvuru konusu talebimize temel teşkil eden sınırlı ehliyetsiz tam ehliyetli kimselerin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmediğinden Anayasal ilke olan eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturacaktır. Ayrıca Anayasa'nın 2. maddesinde T.C. Devletinin nitelikleri arasında hukuk devleti ilkesi de belirtilmiş olmakla birlikte bu ilkenin unsurlarından birisi de ülkede yaşayan herkese uygulanacak mevzuat açısından hukuki güvenlik ve belirliliğinin sağlanmasıdır. 3 Ancak TMK'nun 606. maddesinde belirtilen hukuki durumun hangi durum ve koşullarda, fiil ehliyeti açısından farklı ehliyet gruplarına nasıl, ne şekil uygulanacağına yönelik bir belirlilik içermediğinden bahsi geçen Yasa hükmü Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. SONUÇ 01/01/2012 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun mirasın kazanılması başlıklı ikinci bölümünde düzenlenen 606. maddesindeki 'miras üç ay içinde reddolunabilir. Bu süre, yasal mirasçılar için mirasçı olduklarını daha sonra öğrendikleri ispat edilmedikçe miras bırakanın ölümünü öğrendikleri, vasiyetname ile atanmış mirasçılar için miras bırakanın tasarrufunun kendilerine bildirildiği tarihten başlar.' ifadesi Anayasamızın ikinci maddesinde ifadesini bulan 'hukuk devleti ilkesi', onuncu maddesinde ifadesini bulan 'eşitlik ilkesi' ve otuzbeşinci maddesinde düzenlenen 'mülkiyet ve miras hakkına' aykırılık içerdiğinden talep sahipleri vekili tarafından aykırılık iddiası Mahkememizce de ciddi bulunduğundan sayın Başkanlığınıza itiraz yolu ile başvurma zarureti hasıl olmakla Anayasa'nın 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesince bu konuda karar verilinceye kadar davadan el çekildiğini bildirir, gereğinin yapılması talep olunur.'"	754
Esas Sayısı : 1998/26 Karar Sayısı : 1998/57 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin 20.5.1998 günlü başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "TTK'nun 12/1 5 maddesine göre gazetecilik, ticarethane (özel teşebbüs) sayılır. Anayasa'nın 48/1 maddesine göre özel teşebbüs kurmak serbesttir. Temel hak ve özgürlüklerin arasında sayılan bu hak, daha devletin tarifine ilişkin 2. maddede başlangıç hükümlerine atıfla "... her Türk vatandaşının Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine sahip olduğu temel ilkelerine dayanan demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir..." şeklinde ve amaçla görevlerine ilişkin 5. maddesinde ise "...temel hak ve hürriyetleri, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan engelleri kaldırmaya, maddi ve manevi varlığın gelişmesini hazırlamaya çalışmak..." olarak yer verilmiştir. 48/2 maddede bu hakkın devamı ve çalışmasını sağlayacak tedbirlerin alınacağı; 172. maddesinde de tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirlerin alınacağı ve bu yoldaki girişimlerin teşvik edileceği belirtilmiştir. Görüleceği üzere devletin tarifinde, amacında ve temel hak ve hürriyetler karşısındaki görevlerinde tamamen bu hürriyetlerin devamını sağlayacağı tedbirleri almak gibi koruma ve denetleme görevi vardır. Tamamen ortadan kaldıran, yasaklayan bir görevi yoktur (13. maddedeki sınırlama sebepleri hariç olmak üzere). Nitekim 08.03.1995'te yayımlanarak yürürlüğe giren 4077 sayılı Yasa'da tüketicinin korunması amacıyla da olsa hiçbir özel teşebbüsün herhangi bir faaliyetine getirilmiş yasak yoktur. Yani yasanın ilk çıkarılışında Anayasa'nın 48. maddesindeki özel teşebbüsün devamı ve korunması ilkesine, 172. maddesindeki tüketicinin korunması ilkesine uyulmuştur. O tarihte de süreli yayınlar (gazete ve dergiler) promosyon kampanyaları düzenledikleri halde yasaya ayrıca bir yasak hükmü konulmamıştır. Anayasa'nın 48/1. maddesine göre çalışma ve sözleşme özgürlüğü serbesttir. Dolayısıyla haksız olmayan ekonomik rekabet de serbesttir. B.K. 8. maddeye göre de yayın yoluyla yapılan taahhüt, buna uygun yerine getirilen edimle oluşan da bir sözleşmedir. Bu sözleşme süresiz yayın (kitap, fasikül halinde yayınlanan ansiklopedi), sözel yayın (radyo), görsel yayın (televizyon) ve diğer özel ya da kamu teşebbüslerince yapılabilir. 4226 sayılı Yasanın 1. maddesiyle 11. maddeye eklenen ve süreli yayınlar diye başlayan madde ile bunlar için herhangi bir yasak getirilmemiştir. Bu şekilde düzenlenen Anayasa'nın 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olmamıştır. Anayasa'nın 28. maddesindeki hür basın olabilmek amacıyla mali kaynakları bağımsız hale getirmek, dolayısıyla varsa kredi ve muafiyet teşviki yükünü devlet üzerinden kaldırarak öncelikli başka hizmetlere kaydırmak yine Anayasa gereği devletin gereği olmalıdır. Fakat bu böyle değil de; davalının düzenlediği promosyon kampanyasıyla gerçekleşecekmiş, bunu da yine Anayasa'daki kontrol edici (denetleyici) devlet anlayışıyla teşviki gerekirken kültürel ürün dışında tümden yasaklanmıştır. Yasak en kolay yoldur. Zahmetli olan kontrol ve denetleme, bu yolda yasa, yönetmelik, tebliğler çıkarma ve buna uygun uygulamayı gerçekleştirmektir.Esas Sayısı : 1998/26 Karar Sayısı : 1998/57 2 Anayasamızda benimsenen ikinci yoldur. Devlet yasakçı bir devlet değil, kontrol edici (denetleyici), anayasal hak ve özgürlüklerin gelişimini teşvik edicidir. Bunun için; denetleyen devlet, özel teşebbüs ve sözleşme serbestliği, hür basının yayımını engelleyici mali şartlar konulamaz yasağı, eşitlik ilkelerine aykırılık iddiası ciddi bulunmuştur. Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1 Anayasa'nın 152/1, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 28/2. maddeleri uyarınca, davalı tarafın Anayasa'ya aykırılığını ileri sürdüğü 4226 sayılı Yasanın 1. maddesiyle eklenen 4077 sayılı Yasanın 11/3. maddesinin Anayasa'nın 29/3, 48, 172, 13 ve 10. maddelerine aykırılığıyla iptali için dava dilekçesi, Anayasa'ya aykırılık dilekçesi, buna verilen cevap ve duruşma tutanaklarının birer örneğinin gerekçeli karara eklenerek Yüksek Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine; hakim üye ...nin muhalefetiyle ve oyçokluğu ile 20.5.1998 tarihinde karar verildi." "	548
Esas Sayısı : 1999/35 Karar Sayısı : 2002/104 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "T.C.1982 Anayasasının 41. maddesi Aile Türk Toplumunun temelidir ve Devlet Aile huzuru ve refahı... için gerekli tedbirleri alır hükmünü ihtiva etmektedir. Ailenin korunması, Türk toplumunun korunması demektir. Anne baba çocuk ve aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireyleri öncelikle ihtiva eder. 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun'un 1. maddesinin ilk fıkrasında aile tanımı doğru olarak yapılmıştır. Fakat bu tanımlamaya karşın 1. maddesinin ikinci fıkrası "kusurlu eşin" şeklinde fıkra başlığı ile başlayıp (f) bendine kadar cezai müeyyide ve tedbirler sadece kusurlu eş yönünden ihdas edilmiştir. Ayrıca 2. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesindeki kamu davası açılması da yine sadece eş yönünden ihdas edilmiştir. Aile tanımı içerisinde yer alan bir bireye yani kusurlu eşe bu müeyyide ve tedbirler uygulanırken, kusurlu olabileceği durumlarda diğer aile fertlerine bu müeyyide ve tedbirlerin uygulanamaması Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine ve özellikle 10. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarına açıkça aykırılık teşkil eder. 11 yaşını ikmal eden sair aile bireyleri hakkında da bu ve benzer tedbirlerin ihdası gerekir. Örneğin: 17 yaşındaki bir çocuk aile bireylerinden birine karşı kusurlu olarak suç işlediğinde veya aile içi şiddet meydana getirdiğinde 4320 sayılı Kanun'un müeyyideleri dışında kalacaktır. Bu ise Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu tip hareketleri gerçekleştiren gençleri tedbir almak suretiyle sair yönlerden de koruma ve sosyalleştirme de zaten Anayasanın 58. maddesinin gereği olarak gençliğinde korunmasını sağlayacaktır. Karşı görüş olarak zaten çocuklar hakkında Türk Ceza Kanununda müeyyide ve tedbirler vardır da denilemez. Çünkü, kusurlu eş yönünden de Ceza Kanununda (örneğinTCK.477), Medeni Kanunda (MK.274) ihdas olunmuş birçok müeyyide ve tedbirler mevcuttur. Yine 4320 sayılı Kanunun 1. maddesinin üçüncü fıkrasında "...tedbirlere aykırı davranılması halinde kusurlu eşe tutuklanacağı... ihtar olunur" denmektedir. T.C. 1982 Anayasasının temel ilkelerinden biri güçler ayrılığı prensibi, bir diğeri ise Yargı bağımsızlığı ilkesidir. Anayasanın 38/3. maddesi ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağını amirdir. Bu hüküm ihdasa, yasamaya ilişkindir. Fakat, Anayasanın 9. maddesi bu yetkinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını belirtmektedir. Hatta Anayasanın 38/8. maddesi idareyi dahi örnekseme yolu ile bu yetki kapsamı dışında bırakmıştır. Anayasanın 138. maddesinin ikinci fıkrası Yargı yetkisinin kullanılması sırasında emir, talimat, genelge, tavsiye ve telkinde bulunulamayacağını belirtmektedir. Bir kimsenin hürriyetinin tahdidini içeren, tutuklama kararı ve bu yetkiyi kullanma ve de takdir yetkisi hakimlere aittir, Mahkemelere aittir, Yargıya aittir. Dolayısıyla 4320 sayılı Kanunun 1.Esas Sayısı : 1999/35 Karar Sayısı : 2002/104 2 maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "...tutuklanacağı..." ihtarı da Kanunla bu şekilde ihdas olunamaz. Bu şekilde Kanun metni Anayasanın yukarıda belirtilen ilkelerine aykırıdır. Bu ibare belki "... tutuklanabileceği..." şeklinde vazedilebilir. NETİCE : Tüm bu gerekçelerle 4320 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen madde, fıkra ve cümlelerinin Anayasa'nın eşitlik, Yargı bağımsızlığı ve güçler ayrılığı ilkelerine aykırı olması nedeniyle itiraz yoluyla iptali talep olunur.""	456
Esas Sayısı : 2003/12 Karar Sayısı : 2004/69 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerden: 1 Kartal 3. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 10.7.2002 günlü, 2002/699 Esas sayılı başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Kartal Cumhuriyet Başsavcılığının 24.5.2002 tarih ve 2002/14585 hz.2002/4744 esas 2002/1735 iddianame sayılı iddianamesiyle; sanık Özbir Günaydın hakkında, çalıştırdığı yerde langırt tabir edilen oyun oynattığı iddiasıyla, eylemine uyan 1072 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Sanığın nüfus ve adli sicil kaydı getirtilmiş, usulünce savunması alınmıştır. Dosya karar aşamasına gelmiştir. Sanığa yüklenen suç ve bu suçun yasal unsurları, 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve benzeri oyun alet ve makinaları hakkındaki Kanunun 1. maddesinde düzenlenmiştir. Yasanın 2. maddesinin 1. fıkrası ceza yaptırımını düzenlemiştir. 1 yıldan aşağı olmamak üzere hapis ve 1.000 liradan 5.000 liraya kadar ağır para cezası. Yasanın, iptali istenen 2. maddesinin 3. fıkrasıdır: Bu suçlardan mahkum olanların cezaları tecil edilemez. Bu hüküm, Anayasanın, hukuk devleti ilkesini düzenleyen 2. maddesi ile, eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesine aykırıdır. Bu nedenle Anayasanın 152. maddesi yoluyla iptali talep edilmektedir. Cezaların ertelenmesi (tecili) kurumu 16.7.1965 tarihinde yürürlüğe giren 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya bir yıla kadar ağır hapis veya iki yıla kadar hapis veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkum olan kimsenin bu cezası, maddedeki diğer koşulların da varlığı halinde ertelenebilir. Maddede, suçlar bakımından bir ayrım gözetilmemiştir. Sonradan yürürlüğe giren 1072 sayılı Yasada yer alan suçlar bakımından, bu suçları işleyen sanıklar yönünden, iptali istenen hüküm nedeniyle cezaların ertelenmesi (tecili) olanağı ortadan kaldırılmış, bu suçlar bakımından tecil yasaklanmıştır. Böylece, ceza niteliği ve miktarı bakımından erteleme kapsamında kalsa bile, 1072 sayılı Yasaya aykırı davrananların, suç türü bakımından cezaları ertelenemeyecektir. Sonuç olarak, 1072 sayılı Yasada düzenlenen suçlar ve sanıklar bakımından ayrım gözetildiği açıktır. Bu ayrımı gerektirecek adil, hakkaniyete uygun, objektif ve hukuksal bir gerekçe de bulunmamaktadır. Anayasa'nın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu, 10. maddesi ise, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu düzenlemektedir.Esas Sayısı : 2003/12 Karar Sayısı : 2004/69 2 Hukuk devleti kavramı, herşeyin yasalarla düzenlenmesi gerektiğini içermesinin yanında; yasaların da, genel, adil, objektif, eşit koşullardaki kişilere aynı kuralın uygulanmasını gerektirecek içerikte olmasını da içerir. İptali istenen hükmün hukuk devleti ilkesine uymadığı açıktır. Aynı gerekçe ve sonuç, iptali istenen hükmün, Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık bakımından da geçerlidir. Açıklanan bu gerekçelerle 1072 sayılı Yasanın 2. maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükmün, Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varan mahkememiz, hükmün iptalini, Anayasanın 152. maddesi uyarınca Yüksek Mahkemenizden talep etmektedir. 2 Ankara 12. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 27.05.2004 günlü, 2004/128 Esas sayılı başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : Suç tarihinde polis memurlarınca yapılan kontrol sırasında, sanık Ramazan Hancı'nın umuma açık Posta Caddesi 29 No'lu İşhanı koridorunda emanete kayıtlı sigara makinasını bir sandalyeye monte edip, baht ve talih oyunu oynattığı esnada yakalandığı, Sanığın duruşmada alınan savunmasında müsnet suçlamayı kabul ettiğini ve işhanı koridorunda emanete kayıtlı sigara makinasını sandalyeye monte edip, talih oyunu oynattığı sırada yakalandığını kabul eden sanığın incelenen nüfus ve sabıka kaydında sanığın 1980 doğumlu olduğu ve sabıkasız bulunduğu saptanmıştır. Yine sanığın son duruşmadaki beyanına göre halen işçi olarak çalıştığını beyan etmiştir. Sanığın suçlandığı 1072 Sayılı Yasanın 2. maddesine göre sanığın eyleminin cezası l yıldan aşağı olmamak üzere hapis ve suç tarihi itibariyle 346.783.000 lira Ağır Para Cezasının öngörüldüğü maddenin son fıkrasında bu suçlardan mahkum olanların cezaları tecil edilmez, hükmü yer almaktadır, Mahkememizce yemin zaptıyla bilirkişilere yeminleri yaptırılarak, emanetteki makina üzerinde inceleme yapan üçlü bilirkişinin raporunda sonuç olarak sanığın kullandığı makinanın faal durumda ve elle kumanda edilebilen otomatik talihe bağlı ve 1072 Sayılı Yasa kapsamında yer alan makina olduğu tespit edilmiştir. Böylece sanığın eyleminin subut bulduğu ve verilecek cezanın kişiselleştirilmesi olayında sanığın cezasının yasal olarak tecilinin mümkün olmadığı 1072 Sayılı Yasanın 2. maddesinin son fıkrasındaki amir hükmü gereğidir. Halbuki memleketimizde sayısal loto, milli piyango gibi baht oyunları serbest olup, ayrıca Ceza Kanunumuzun 567. maddesinde öngörülen kumar oynatma cezasının dahi tecili mümkündür. Yine yasalarımıza göre kamu vicdanını dava konusu suçtan daha fazla rahatsız eden suçların cezasının dahi tecili mümkündür. Örneğin 10 milyonlarca dolar yolsuzluğa konu görevi kötüye kullanma suçu (Türk Ceza Kanunu'nun 240. maddesi), hayati tehlike geçirecekEsas Sayısı : 2003/12 Karar Sayısı : 2004/69 3 şekilde yaralama suçu (Türk Ceza Kanununun 456/2. maddesi), hırsızlık suçları, görevi ihmal suçları ve hatta dolandırıcılık suçlarının cezaları dahi tecil edilebilirken talihe bağlı makina bulundurmaktan yargılanan sanığın cezasının 1072 Sayılı Yasa'nın 2. maddesinde yer alan hüküm nedeniyle cezasının ertelenememesi Anayasamızda ifadesini bulan Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin hukuk devleti olduğuna dair ilkesine açıkça aykırıdır, çünkü Anayasamızın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti., insan haklarına dayanan, hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı tutum ve durumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun bozamayacağı temel hukuk İlkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu nedenle 1072 Sayılı Yasa'nın 2. maddesinin son fıkrası olan bu suçlardan mahkum olanların cezaları tecil edilmez hükmü Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu, bu nedenle iptali gerektiği hakimliğimizce saptanmıştır. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin de Türkiye'yle ilgili birçok kararında ceza ile suç arasında kabul edilebilir orantılılığın bulunmasını aramaktadır. Olayımızdaki sanığın eylemiyle, yani sanığın suçuyla yasa maddesinin öngördüğü ceza arasında makul kabul edilebilir bir orantılılık da yoktur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1 1072 Sayılı Yasa'nın 2. maddesinin son fıkrasında yer alan Bu suçlardan mahkum olanların cezaları tecil edilmez hükmünün Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğundan iptali için Anayasa Mahkemesi'ne BAŞVURULMASINA 2 Anayasa Mahkemesi bu konuda karar verinceye kadar, itiraz davasının GERİ BIRAKILMASINA, 3 Dava dosyası içindeki tüm belgelerin onanmış suretlerinin kararla birlikte Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, Karar verildi."	954
Esas Sayısı : 2019/77 Karar Sayısı : 2021/2 1 ... A. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN (CK) ANAYASAL ÇERÇEVESİ 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107. maddesinde belirtilen cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anayasanın farklı maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceği belirtiliyordu. Burada bir ad benzerliği dışında iki tür düzenlemenin kapsam ve sınırları açısından oldukça farklı olduğu kabul edilmelidir. 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin temel ilke ve koşulları Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konuluştur. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Anayasanın 106. maddesinin 11. fıkrasına göre de; Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Görüldüğü üzere Anayasada yapılan değişikliklerle, kanun ile cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasındaki hukuki ilişki netleştirilmiş ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin kanunlara aykırı olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasaya uygunluk denetiminde, yukarıdaki hükümler yanında, Anayasada yer alan iki temel ilkenin daha göz önünde bulundurulması gerekir: yasama yetkisinin devri yasağı ve kanuni idare ilkesi.Esas Sayısı : 2019/77 Karar Sayısı : 2021/2 2 6771 sayılı Kanun ile Anayasadan kaynaklanan doğrudan düzenleme yetkisiyle yürütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu noktada Türk anayasa hukukunda tartışılan konulardan biri olan idarenin kanunla düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıp yapamayacağı hususu üzerinde durulmalıdır. Bu noktada yasama yetkisinin devri yasağı göz önüne alınmalıdır. Anayasa'nın 7. maddesinde, Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. denilmiştir. Buna göre, Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014) Mahkeme bir başka kararında ise, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013). Bununla beraber Anayasa Mahkemesinin daha yakın tarihli kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir. 15 yasama yetkisinin devredilmezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasanın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir. 16. Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Neticede sadece yakın dönem AYM kararlarını dikkate alındığında, ilkesel olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterlidir, denilebilir. AncakEsas Sayısı : 2019/77 Karar Sayısı : 2021/2 3 Mahkemenin, Anayasada farklı kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren konularda ise, Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda genel ifadelerle yetkilendirme yapılması kabul edilemez. Öte yandan, yasal idare ilkesi, Türk idare hukukunun temelini oluşturur. Anayasanın 123/1. maddesinde karşılığını bulan bu ilke uyarınca İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. Bu ilke, idarenin kendiliğinden bir teşkilatlanma yetkisi olmadığını bu yetkinin yasama organında olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesine göre, Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014). Bu ilkeyle kamusal kaynakların toplumun hangi tür gereksinimlerinin öncelikle karşılanacağını ve bunun hangi usuller uygulanarak sağlanacağını tespit etme yetkisini yasama organına verir. Ayrıca, idarenin, toplumsal gereksinimleri karşılarken kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanması ve bunun da kişilerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde olumsuz etkiler de doğurabilmesi, bu yetkinin yasamaya verilmesi sonucunu getirmiştir. Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna dayanmasını hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder. Asli ve ilkel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Anayasanın herhangi bir şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. Ancak idare, önceden yasa ile düzenlenmeyen bir alanda faaliyette bulunamaz, ancak böyle bir konuda yasadan aldığı bir yetkiye dayanarak bir işlem ve eylemde bulunabilir. 6771 sayılı Kanun öncesinde bunun iki istisnası olduğu kabul edilmekteydi: Biri Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulunun çıkardığı sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri diğeri ise Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluş ve çalışma esaslarını düzenleyen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi. Yasal idare ilkesinin bir diğer sonucu da idarenin eylem ve işlemlerinin kanuna uygun olmasıdır. Zaten Anayasa da, 8. maddede yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir diyerek bu hususu belirtir (Bkz., Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları). 6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, her ne kadar ciddi kısıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da yürütme organı yasaya dayanmaksızın ilk elden kural koyma yetkisine sahip olmuştur. Başka bir ifadeyle, yasama organı yanında yürütme organı da Anayasada kanun kaydı olan, kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ilk elden düzenleme yapabilecektir. Ancak bu durum, Fransada olduğu gibi yasama ve yürütmenin özerk düzenleme alanlarına sahip olduğu, yani her bir organın düzenleme yapacağı konuların açıkça sayıldığı, şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan, yasama konusu olmaktan çıkmamaktadır. TBMM isterse CK ile düzenlenen bir alanda yasa çıkarabilir, buna bir engel bulunmamaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. (madde 104/17) hükmü, bu yargıyı doğrulamaktadır. O halde Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacak iken, ancak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir. Şu halde, asli düzenleme yetkisi TBMMye ait bulunmaktadır. 6771 sayılı Kanun ile Anayasanın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri yasağı ve 123. maddedeki idarenin kanuniliği ilkesi muhafaza edilmiş, ancak belirli idari konularınEsas Sayısı : 2019/77 Karar Sayısı : 2021/2 4 Anayasada açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği öngörülmüştür. Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. (madde 106/son). Ayrıca 123. maddenin son fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin Kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı kuralına yer verilmiştir. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşi söz konusu olmadığından, bir çelişki kabul edilmediğinden, bu iki hükmün bir arada, Anayasanın bütünlüğü ve sistematiği içinde bağdaştırılarak yorumlanması gerekir. Gerçekte Anayasa koyucu 123/1. maddede genel kuralı, idarenin kanuniliği ilkesini koymuş; bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile kamu tüzel kişiliği kurulması yönünden bu genel kurala bir istisna getirmiştir. Diğer bir ifadeyle, idarenin kanuniliği ilkesi, salt 106/son ve 123/son maddelerde belirtilen hususlar açısından geçerli değildir. Bununla birlikte, bu istisna, yasal düzenleme yapılması halinde ortadan kalkar. Başka bir ifade ile, yasa kaydı, zaman bakımından istisnai durumun göreceli özelliğini ortaya koyar. Genel kural ve istisna kural ilişkisine dair kamu hukukunda kabul edilen birtakım yorum ilkeleri vardır: 1. Bir istisna kuralın varlığından söz edebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. 2. İstisna kural, sadece ve sadece genel kuralı koyan makam tarafından konulabilir, başka bir makamın istisna kural getirme yetkisi yoktur. 3. Genel kuralı koyan makam açıkça yetkilendirmedikçe, bir başka makam genel kurala istisna getiremez. 4. İstisna kural koymak, genel kuralı değiştirmek anlamına geldiğinden istisna kural, yorum yoluyla genişletilemez; yani, yorum yoluyla genel kural istisna getirilemez. 5. Genel kuralın geniş yorumlanması esası benimsenmiştir. 6. İstisna kural, dar yorumlanır. Çünkü istisna kural, genel kuralın kapsamını daralttığından genel kuralı değiştirir, oysa onu değiştirme salt genel kuralı koyana aittir. (Bkz., Kemal Gözler, Yorum İlkeleri,). Öte yandan kamu hukukunda mevzuatın açıkça belirttiği bir makama ya da makamın görevlisine verdikleri yetkiler, devre konu olamazlar. Yargı kararlarında da yetkinin, mevzuat tarafından kime verilmiş ise, ancak onun bu yetkiyi kullanabileceği belirtilmiştir. Yetki devrinde yetki devredilen makamın devraldığı bu yetkiyi kendinden alt bir makama devrinin yasak olduğu hususu, idare hukukunda ve kamu yönetiminde benimsenen görüştür (Bkz. R. Cengiz Derdiman, Yusuf Uysal Türk Kamu Yönetiminde Yetki Devri, http://dergipark.gov.tr/download/article file/235994). Bu anlamda Anayasanın 106. Maddenin son fıkrasında belirtilen yetkinin bizzat Cumhurbaşkanlığı tarafından cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kullanılması gerekir. Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt yürütme yetkisine ilişkin konularla sınırlı olarak çıkarılacağını öngörmesi bunların yasaya eşdeğer, yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi, kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. şeklindeki düzenlemeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer olmadığının bir başka açık delilidir. Bu düzenlemelerden CK ile düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi, Anayasanın yasama organına açıkça tanıdığı bir yetkidir.Esas Sayısı : 2019/77 Karar Sayısı : 2021/2 5 Kanunsuz emre dair Anayasanın 137. maddesinde yapılan değişikliğe bakıldığında ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri açıkça anlaşılır: Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. 6771 sayılı Yasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına Anayasada tanınan diğer yetkiler ise şöyledir: Anayasanın 123. maddenin son fıkrasında Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur denilerek, CK ile kamu tüzelkişiliği kurulmasına da imkân tanınmıştır. Bununla birlikte, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz kalır (md.107/ fıkra 17 son) kuralı gereğince, yasa ile kurulmuş bir kamu tüzelkişiliği CK ile kaldırılamaz; ancak CK ile kurulan bir kamu tüzelkişiliği, yasal düzenlemenin konusunu oluşturabilir. Anayasa, Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (m.108/4.) ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini hüküm altına almıştır (m.118/7.). 124. ve 137. maddelerde yer alan tüzük ibaresi, Anayasadan tamamen çıkarılmıştır. Böylece tüzük uygulaması yürürlükten kaldırılmış; onun yerine çok daha geniş bir kapsama sahip olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi konulmuştur. Yönetmelikleri düzenleyen 124. maddede, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. hükmü yer almıştır. Ancak bu, tüzük ve cumhurbaşkanlığı kararnamesinin aynı hukuki nitelikte olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılabileceği yukarıda belirtilen istisnai işlemler, kaynağını doğrudan Anayasadan alan yürütme işlemi niteliğinde kabul edilmelidir. Öte yandan Cumhurbaşkanı üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler (madde 104/9). 1. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının sınırları Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CK ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlıdır. Bu sınırları şu şekilde açıklamak mümkündür. 1) İlk olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise, cumhurbaşkanına genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilme yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle CKleri ancak yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ihtiyaç duyulduğunda çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına giren bir konuda ise CK çıkarılması mümkün olmayacaktır. 2) İkinci olarak CKleri Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar veEsas Sayısı : 2019/77 Karar Sayısı : 2021/2 6 ödevlerle ilgili konularda düzenleme yapamaz. Bu yasakla, kişilerin temel haklarını ilgilendiren hususlarda yasa olmaksızın CKlerin devreye girmesi engellenmek istenmiştir. Ancak bu noktada çözümlenmesi gereken soru, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin tamamının CK ile düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Sadece yukarıdaki ifadeden yola çıkarak yapılan bir değerlendirme bu soruya olumlu cevap vermeyi gerektirir. Ancak bu cümlenin aynı fıkradaki diğer hükümler ve anayasanın konuya ilişkin diğer ilke ve kuralları dikkate alınarak, Anayasanın bütünlüğü içinde tartışılması ve anlaşılması gerekir. Öncelikle aşağıda ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Dolayısıyla ilgili maddede yasayla düzenlenmesi kaydı bulunan sosyal ve ekonomik hak ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyecektir. Örneğin Anayasanın 42/2. maddesinde Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir., 51. maddesinde Sendika kurma hakkı kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir., 63. maddesinde Tarih, kültür ve tabiat varlıklarından özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir. denilmektedir. Dolayısıyla belirtilen konuların CK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa bu, hem Anayasanın 104/17. maddesine hem de o hak ve ödev için kanun kaydı koyan hükme aykırılık oluşturur. Ancak yasa kaydı içermeyen sosyal ve ekonomik haklar, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konusu olabilecektir. Örneğin konut hakkını düzenleyen Anayasanın 57. maddesi böyledir. Bu durumda, dikkat edilmesi gereken husus, söz konusu hakların sadece düzenleme konusu olabileceği, ancak bunun sınırlama yetkisini içermediğidir. Bu nedenle, 104/17. maddenin ikinci cümlesi, sosyal ve ekonomik haklar alanının CK ile düzenlenmesini kabul ederken, bu düzenlemenin sınırlarını da belirtir: ilki, fıkranın ilk cümlesindeki CKnin sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilmesi, diğeri ise üçüncü cümlesindeki münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılamamasıdır. Öte yandan, Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı dikkate alındığında, CKye konu olabilecek sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerle ilgili cumhurbaşkanının sınırlama değil sadece bir düzenleme yetkisinden bahsedilebilir. Yani düzenleme ve sınırlama ayrımı dikkate alındığında, CK ile sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin gerçekleşmesi için birtakım pozitif tedbirleri içeren düzenlemeler yapabileceği, fakat kişilerin bundan yararlanmasına sınırlama getirilemeyeceği belirtilmelidir. Zira anayasal çerçevede, bir hakkın kısıtlanması ancak ve ancak kanun ile yapılabilir. 3) Üçüncü sınır, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. hükmüdür. AYM tarafından yasama yetkisinin devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme yetkisi izah edilirken kullanılan münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konular ibaresi, Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Bkz., Anayasa Mahkemesi Kararı E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). AYMye göre Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temelEsas Sayısı : 2019/77 Karar Sayısı : 2021/2 7 esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.. Bu nedenle, Anayasanın münhasıran kanunla düzenlenmesini gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. AYM ayrıca, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birtakım konuları örnek olarak sıralamıştır: Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi. AYMnin, münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve açıklamalardan bir konunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasanın özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenlemesini istemesi, yasayla düzenlemeye çok özel vurgu yapması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın ancak kanunla yapılabileceği şartı vardır: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Oysa vergilerle alakalı 73. maddede (Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.) ve kamu hizmeti görevlileriyle alakalı genel ilkeleri koyan 128. maddede (Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu yapılmamıştır. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular kavramı, bu nedenle yasa kaydı olarak anlaşılmak ve uygulanmak durumundadır. Anayasanın 126. maddesindeki birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının (bölge teşkilatının) görev ve yetkileri kanunla düzenlenir, 127. maddesindeki Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir., 128. maddesindeki Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir ve üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir. hükümleri buna örnek oluşturur. Özellikle bu son husus, CK ile yasanın konu itibarıyla iç içe geçme riskini içerir, karmaşaya yol açma ihtimalini barındırır. Çünkü Anayasanın 104/9. maddesi cumhurbaşkanı CK ile üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları düzenler hükmünü içerirken, üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları 128. maddeye göre yasa ile özel olarak düzenlenmek zorundadır. Dolayısıyla 104/17. maddede geçen münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular ibaresinin Anayasada kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasanın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse, o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasanın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. 4) Bir diğer sınır ise, Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Elbette CKlerin çıkarılması için KHKlerde olduğu gibi yasa ileEsas Sayısı : 2019/77 Karar Sayısı : 2021/2 8 yetkilendirme gerekmez. Ancak KHKler yasaları değiştirebilirken, CKler yasaların açıkça düzenlediği hususlarda bir düzenleme yapamamakta, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların değiştirilemeyeceğini gösterir. Bu açıklamalar ışığında Anayasanın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi CK ile kanunlarda değişiklik yapılması mümkün değildir. Örneğin Anayasanın 106/son maddesine göre Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Ancak bu, bakanlıkların kurulmasına ilişkin olarak mevcut yasalarda CK ile değişiklik yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Sonuç olarak Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının mevcut hükümleri karşısında hangi konuda olursa olsun CK ile bir yasayı değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak mümkün değildir. Nitekim 1 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılmadan önce 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile bakanlıkları düzenleyen birçok yasa ve yasa gücünde kararname yürürlükten kaldırılmıştır. 2. CKlerle ilgili Olarak Anayasa Mahkemesi Denetiminin Kapsamı Anayasa Mahkemesinin denetim kapsamına giren işlemlerden biri de cumhurbaşkanlığı kararnamesidir. Anayasanın 148., 150., 151., 152. ve 153. maddelerinde daha önce mevcut olan kanun hükmünde kararname yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Anayasanın 148. maddesi bu konuda gayet açıktır: Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz. Bu maddede yapılan değişiklikle Anayasanın 2017 öncesi halinde 91. maddede düzenlenen ve 6771 sayılı Kanun ile kaldırılan kanun hükmünde kararname ifadesi yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Ayrıca olağanüstü KHKlerde olduğu gibi olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan CKlerin de anayasallık denetiminin yapılamayacağı ifade edilmiştir. 150. maddede ise Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin iptali için dava açma hakkının kimlere tanındığı belirtilir: Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. Anayasa, ayrıca, itiraz dava yolunda, yani Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesinde, Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümleriniEsas Sayısı : 2019/77 Karar Sayısı : 2021/2 9 Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. demektedir (madde 152). Cumhurbaşkanlığı kararnameleri bir davaya uygulanacak kural olduğunda söz konusu CK hükmü somut norm denetimi yoluyla AYM önüne götürülebilecektir. 153. maddede ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hakkında verilen iptal kararının, kararın Resmî Gazetede yayımlanması ile hukuki sonucunu doğuracağı ifade edilmiş, AYMye iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilme imkânı da tanınmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu denetimi nasıl ve hangi çerçevede yapmalıdır? Yargısal denetimde AYM öncelikle bir CKnın Anayasada CK ile düzenlenmesi öngörülen hususlarda düzenleme içerip içermediği yani yetki yönünden denetleyecektir. Dolayısıyla CK yetki kapsamı dışında bir konuyu düzenlemişse doğrudan yetkisizlik dolayısıyla iptal edilmelidir. CKnın yetki kapsamı içinde olduğu sonucuna varırsa AYM bu kez düzenlemenin esas bakımından Anayasanın ilgili maddelerine uygunluğunu inceleyecektir. Her ne kadar Anayasanın 148. maddesinde CKlerin şekil ve esas bakımlarından Anayasaya uygunluk denetiminden söz edilmişse de, bu denetim 104. maddenin 17. fıkrasındaki koşulların bir bütün olarak AYM tarafından denetlenmesini gerektirir. Çünkü Anayasada, Cumhurbaşkanına ancak fıkrada belirtilen sınırlar içinde CK çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu sınırların aşılması, CKyi Anayasaya aykırı hale getirir. Böylece, CKnın örneğin kanunun açıkça düzenlediği bir hususu içermesi onun Anayasaya aykırı olması sonucunu doğurur. Bu açıdan CKlerin denetimi yasaların denetiminden farklıdır. Yasaların esas denetiminde sadece yasanın maddi bakımdan anayasaya uygunluğu inceleme konusu olurken, CKlerin önce yetki yönünden incelenerek, Anayasanın 104/17. maddedeki sınırlara uyulup uyulmadığı denetlemelidir. Bu çerçevede CKnın bir temel hakkı düzenleyip düzenlemediği, Anayasada yasa kaydı olan ya da bir kanun tarafından düzenlenmiş bulunan bir konuda düzenlemeye yer verilip verilmediği öncelikle ele alınmalıdır. Ayrıca sosyal ve ekonomik haklar konusunda CKlerin hak üzerindeki somut etkisi incelemede dikkate alınmalıdır. Bu yönden bir CK hak ve hürriyetleri sınırlayıcı nitelikte ise, konu yasama yetkisinin alanına kayacak ve CK Anayasaya aykırı hale gelebilecektir. Bu nedenle sosyal ve ekonomik haklara ilişkin olarak CKlerde yer alan her bir hükmün somut etkileri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu çerçevede hangi kuralın hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı, hangi kuralın sadece düzenleyici nitelikte olduğunun tespiti oldukça zor olacaktır. Bu nedenle, kurumsal anayasa hukuku ve özgürlükler anayasa hukuku ilkelerini birlikte yorumlama gereği bulunmaktadır. Anayasanın 148. maddesi uyarınca olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılabilecek Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin AYMnin denetimi dışında tutulduğu görülmektedir Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz (md. 148/1). B. 35 SAYILI CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNİN BAZI HÜKÜMLERİNİN ANAYASA AYKIRILIĞI 1. 35 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik YapılmasınaEsas Sayısı : 2019/77 Karar Sayısı : 2021/2 10 Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi ile 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine eklenen Madde 133/Bnin (1) numaralı fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 35 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi ile 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine Yeni yazarların desteklenmesi başlıklı ve 133/B numaralı yeni bir madde eklenmekte ve bu madde ile 1 sayılı CK ile kurulan Kültür ve Turizm Bakanlığının Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğüne Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü bünyesinde kurulmuş olan Sanat ve Yönetim Kurulu kararı ile her yazara bir adet eserle sınırlı olmak üzere yerli yazarların ilk kez sahnelenecek eserleri için (250,000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarı geçmemek ve yılı bütçesinin ilgili bütçe tertibinden karşılanmak üzere nakdi destek ve	3,892
Esas Sayısı : 1995/22 Karar Sayısı : 1995/37 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkemenin başvuru kararının gerekçesi şöyledir : "Sanık Mustafa Tuzköylü hakkında Nevşehir C. Başsavcılığınca tanzim edilen 29.03.1995 tarih ve 1995/222 Esas sayılı iddianame ile sanığın 21.01.1995 suç tarihinde yazar kasa almayarak 213 sayılı Yasanın 360'ıncı maddesine muhalefet ettiğinden bahisle 3100 sayılı Yasanın mükerrer 8'inci maddesi delaletiyle cezalandırılması talebi ile dava açılmıştır. Sanığın mahkemedeki yapılan duruşmasında 04.05.1995 tarihinde suç tarihinin 21.01.1995 olması sebebiyle hakkında müsnet suçun sübutu halinde 4008 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin de tatbiki muhtemel bulunduğundan sanığın gerek isnat edilen iddianamedeki madde gerekse 4008 sayılı Yasa gereğince savunması alınmıştır. 4008 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin Anayasa'ya aykırılığı hususunda görüşü sorulan C. Savcısı belirtilen maddenin Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle mütealada bulunmuştur. Mahkemenin 4.5.1995 tarihli ara kararının 3 üncü maddesi gereği 4008 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin Anayasa'nın 7, 10 ve 38 inci maddelerine aykırı olduğu cihetle bu yönde Anayasa Mahkemesine itirazen iptal talebi ile müracaat edilmesine ve gerekli evrakın tanzimi suretiyle Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. Anayasa'ya aykırılığı iddia edilen 4008 sayılı Yasa'nın 21 inci maddesi ile ilgili kanunun kabul tarihi 24.06.1994 olup 06.07.1994 tarihinde istisnalar dışındaki maddeleri yayın ile birlikte yürürlüğe girmiştir. Gerek iptali istenilen 21 inci madde gerekse talebin dışında kalan 20 nci maddeler ceza hükmü taşıyan maddeler olup 4008 sayılı Yasanın 40 ıncı maddesi gereğince 01.01.1995 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. Sanık hakkında uygulanacak olan 4008 sayılı Yasanın 21 inci maddesi "04.01.1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 360 ıncı maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Kaçakçılığa teşebbüste hapis cezası, Madde 360 Bu kanun 358 inci maddesinde yazılı fiilleri işleyenler hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezası hükmolunur. Kaçakçılığa teşebbüs suçu nedeniyle hükmolunan hapis cezasının paraya çevrilmesi halinde para cezası miktarı hesabından hapis cezasının her bir günü için sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için belirlenen yürürlükteki asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısı esas alınır ve hükmolunan bu para cezası ertelenemez." şeklindedir. Yine aynı 4008 sayılı Yasanın 20 nci maddesinde ise 4.1.1960 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359 uncu maddesinin 1 inci fıkrası değiştirilerek 344 üncü maddenin 1 6 numaralı bendlerinde yazılı kaçakçılık suçlarını işleyenler hakkında 345 inci maddede yazılıEsas Sayısı : 1995/22 Karar Sayısı : 1995/37 2 vergi cezalarından ayrı olarak altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile bu kadar müddet ticaret, sanat ve meslek icrasından mahkumiyeti hükmolunur şeklindedir. Yukarıda kısaca belirtildiği gibi yapılan bu değişiklikle kaçakçılık suçunu işleyen kişi hakkında para cezalarının hükmedilmesi sırasında eğer ceza kısa süreli ise (6 aydan 1 yıla kadar olan kısım için) paraya çevirmede 647 sayılı Yasanın 4 üncü madde hükümleri uygulanabilecek ayrıca 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen tecil hükümleri sanık hakkında uygulanabilecektir. Buna karşılık vergi kaçıkçılık suçunu işleyen ve yasa ile fiili kaçakçılığa teşebbüs derecesinde kalan mükellefler hakkında verilecek cezanın paraya çevrilmesi sırasında asgari ücret esas alınıp bunun yarısı kadar günlük ceza ile cezalandırılabilecek mükellefin bu cezasının da ertelenmeyeceği esas alınmıştır. Bir başka açıdan bakıldığında vergi kaçakçılığına teşebbüs eden mükellef yönünden ağır para cezası ile bu para cezalarının ertelenemeyeceği hükmü getirilmiş iken suçun teşebbüs derecesinden açıp kaçakçılığı işlemiş olanlar hakkında ticaret, sanat ve meslek icraasından mahrumiyet hükümleri yasakoyucu tarafından konulmuş bulunmaktadır. Anayasa'mızın 7 nci maddesinde belirtilen yasama yetkisinin devredilemeyeceği hükümleri karşısında yasakoyucunun yasa koyma, yasa ile ceza belirleme yetkisini bir başka organ olan asgari ücret tesbit komisyonuna yani yürütmeye bırakması mümkün değildir. Keza; Anayasa'nın 38 inci maddesindeki suç ve cezaların yasallığı ilkesi karşısında yasakoyucu Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalınması ve hangi eylemlerin hangi ölçüdeki ceza ile yaptırımda bulunulacağı hangi durum ve davranışların ağırlaştırıcı veya hafifleştirici olarak kabul edileceği hususundaki taktir yetkisinin Anayasa ve ceza hukuku kurallarına uygun olması gerekir. Diğer yandan Anayasa'nın 10 uncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesi yönünden de bu yasanın Anayasa'ya aykırı olduğu belirgin biçimde ortaya çıkmaktadır. Yukarıda açıklandığı gibi 4008 sayılı Yasanın 21 inci maddesi ile 20 nci maddesi kendi aralarında Anayasa'nın 10 uncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi yine Anayasa'nın 38 inci maddesinde belirtilen cezaların kanunilik ilkesine aykırıdır. Ayrıca; bu yasa ile ceza verme yetkisi ve miktarı ayrıca cezanın ağırlaştırılıp hafifleştirilmesi asgari ücret komisyonunun tayin ettiği miktarla sınırlı kalacağından bu miktarı koyacak olan ve yapısı itibarı ile yürütme organı dahil olduğu şüphe götüren bir kuruluşa verilmesi Anayasa'nın yasama yetkisi devredilemeyeceği bildiren 7 nci maddesine aykırıdır. Yasanın bu maddesi ile yasa koyma ve yasa ile ceza belirleme yetkisinin başka bir organa bırakılması ceza ve ceza yerine geçecek önlemlerin ancak yasa ile konulabileceği sarahaten belirtilmiş olmasına rağmen asgari ücret komisyon kararlarının esas alınmasının kabulü suç ve cezaların kanuniliği konusundaki evrensel hukuk kurallarına aykırılığı uygulama sonunda çıkacak sonuçların her yıl veya bazen de ekonomik durumun gösterdiği çizgi doğrultusunda yılda iki defada değişebileceği yasanın 20 ve 21 inci maddelerinin kendi içinde dahi Anayasa'nın kabul ettiği eşitlik ilkesinin dışında kaldığı hususu nazara alınarak 4008 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin Anayasa'nın 7, 10 ve 38 inci maddelerine aykırı olduğu hususunda talebimizin itirazen Yüksek Mahkemenizce incelenerek Anayasa'ya aykırı olan bu hükmün iptaline karar verilmesi saygı ile arz olunur.""Esas Sayısı : 1995/22 Karar Sayısı : 1995/37 3	833
Esas Sayısı : 2020/87 Karar sayısı : 2022/44 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 6. maddesi Adil Yargılama Hakkını düzenlemekte olup bu yasa maddesinde herkese gerek medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasa ile korunmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasını makul bir süre içerisinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. düzenlemesini içermektedir. Anayasanın 38. maddesi Kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı fiilden dolayı cezalandırılamaz, kimse suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez, Suç ve ceza zaman aşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. 5237 sayılı TCKnın 7. maddesi İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz, böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunun neticeleri kendiliğinden kalkar. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infazı olur. 5271 Sayılı CMKda 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler ile daha önce yargılama sistemimizde yer almayan düzenlemeler getirmiştir. Bu düzenlemelerden biri 7188 sayılı Yasanın 23. maddesi ile getirilen seri muhakeme usulüdür. Seri muhakeme usulü her ne kadar usul hukuku olarak yasada belirtilmiş ise de; bu düzenleme şüpheli veya sanığın eylemi için kanunda ön görülen cezaların seri muhakeme usulünde yarı oranında indirimi öngörmektedir. Yapılan yasal düzenleme, bu nedenle aynı zamanda ceza miktarının azaltılmasını öngören düzenleme olması nedeni ile maddi hukuka ilişkin yasal düzenlemedir. 7188 sayılı Yasanın 31. maddesi ile 5271 sayılı CMKya eklenen geçici madde 5/1 d fıkrası gereğince 250. maddede düzenlenen seri muhakeme usulünün, kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulünün uygulanamayacağı düzenlemesini getirmiştir. Her ne kadar yukarıda belirtilen geçici maddenin 5/1 d maddesi seri muhakemeye tabi olan cezalara ilişkin uygulamaların kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış ve kesinleşmiş dosyalarda uygulanamayacağını düzenlenmiş ise de; Yukarıda belirtilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen adli yargılama hakkı aynı sözleşmenin 7. maddesinde belirtilen kanunsuz ceza olmaz ilkesi Anayasanın 38. maddesi, TCKnın 7/2. maddesi gözönüne alındığında, hükme bağlanmış, kesinleşmiş ve kovuşturma evresine geçilmiş dosyalarda da seri muhakeme usullerinin uygulanması gerekmektedir. Aksi taktirde Anayasanın 38/2. maddesi TCKnın 7. maddesine aykırılık oluşacaktır,2 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi yapılacak yargılamaların hakkaniyete uygun olarak yapılmasını öngörmektedir. Her ne kadar yasanın geçici 5/1 d maddesinde kovuşturma evresine geçilmiş, kesinleşmiş ve hükme bağlanmış dosyalarda seri muhakeme usulünün uygulanamayacağını öngörmüş ise de bu durum Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen davaların hakkaniyetle sonuçlandırılması ilkesine aykırıdır, çünkü hakkında kovuşturma evresine geçilmiş, hakkındaki dava hükme bağlanmış ve kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulünün uygulanması halinde cezasının 1/2 oranında indiriminin söz konusu olacağını ileri sürebilecektir. Bu durum Anayasanın 38. maddesine de aykırılık oluşturacaktır. TCKnın 7. maddesinde ise açıkça suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanunun uygulanacağını ve infaz olacağını öngörmektedir. TCKnın 7. maddesi, Ceza Kanunu sistematiğinde genel hükümler kısmında yer almakta olup tüm ceza yasaları için uygulanması öngörülen yasal düzenlemelerdir, dolayısı ile 7188 sayılı yasanın geçici 5/1 d maddesi gereğince getirilen düzenlemenin TCKnın 7. maddesine aykırı olması düşünülemez. Dairemizce incelenmekte olan Espiye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/501 Esas 2020/273 Karar sayılı dosyasına ilişkin Anayasa Mahkemesine başvuru koşulu açısından uygulanması gereken yasa maddesinin değerlendirilmesi; İstinafa konu olan Espiye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/501 Esas 2020/273 Karar sayılı dosyasında sanık hakkında TCKnın 228/1 maddesinde düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunu işlediğinden bahisle 10 Ay Hapis ve 3.320,00 TL Adli Para Cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığa isnad edilen ve yargılamaya konu olan eylem için öngörülen cezai yaptırımın alt sınırı 1 yıl üst sınırı ise 3 yıl hapis cezasıdır. 5271 sayılı CMKnın 250. maddesinde, 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı yasa ile yapılan değişiklik ile birlikte 1/A 8 bendinde düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama (Madde 228/1. Fıkra) suçu seri muhakeme usulüne tabi suç olarak belirlenmiştir. Espiye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin kararı 19/03/2020 tarihinde verilen bir karardır. Ancak kovuşturma evresine 31/07/2019 tarihinde iddianamenin kabulü kararı ile geçilmiştir. Dolayısı ile 5271 sayılı CMKnın geçici 5. maddesinin d fıkrasının 7188 sayılı Yasa ile getirilen değişiklik ile birlikte kovuşturma evresinin 01/01/2020 tarihinden önce geçildiğinden sanık hakkında mevcut düzenlemeye göre seri muhakeme usulünün uygulanması söz konusu olmayacaktır. Sanık ..., hakkındaki karar henüz kesinleşmemiş olmasına rağmen maddi hukuka ilişkin 1/2 oranında ceza indirimini öngören seri muhakeme usulünden bu durumda faydalanamayacaktır. Ancak bu durum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesinde belirtilen hakkaniyetle karar vermek ilkesine aykırı olduğu gibi Anayasanın 38. maddesinde düzenlemeye de aykırıdır. Anayasanın 2. maddesi ise Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. düzenlemesini içermektedir.3 Henüz hakkındaki hüküm kesinleşmeden daha lehe olan bir yasal düzenleme yürürlüğe girdiğinde sanığın bundan faydalanamamasını öngören 5271 sayılı CMKnın geçici 5/1 d maddesi Anayasanın 2. maddesine de aykırıdır. Anayasanın başlangıç kısmında Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme, maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu. belirlenmiştir. Sanık hakkında kamu davasının 01/01/2020 tarihinden önce açılmış olması, bu nedenle seri muhakeme usulünden faydalanamaması ve dolayısı ile cezasından 1/2 oranında indirim imkanından faydalanamaması Anayasanın başlangıç maddesinde belirtilen hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve temel hak ve hürriyetlerden eşit şekilde yararlanma ilkelerine de aykırılık oluşturacaktır. Çünkü Cumhuriyet Savcısının benzer nitelikteki başka bir eylemde soruşturmayı başka bir nedenle geciktirmesi veya sanığa herhangi bir şekilde ulaşamaması nedeni ile kamu davasının 01/01/2020 tarihinden önce açılamaması halinde benzer konumda olan başka bir sanık yarı oranda ceza indiriminden faydalanmış olacaktır. Bu durum hukuk kurallarına uyarak Cumhuriyet Savcısının veya kolluk güçlerinin davetine icabet edip isnad edilen suça ilişkin olarak ifadesini veren sanık açısından aleyhe sonuçlar doğuracaktır. Bu durum Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ve başlangıç maddelerinde belirtilen temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ilkesi ile yararlanma maddelerine aykırılık teşkil edecektir. Dairemizce incelemeye konu olan olayda sanık hakkında seri muhakeme usulü uygulanması halinde almış olduğu 10 ay hapis cezasının 5 ay hapis cezasına indirilmesi söz konusu olabilecektir. Başka suçlar açısından sanık hakkında seri muhakemesi uygulanması halinde cezadan yarı oranında indirim söz konusu olduğunda cezası, erteleme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, paraya çevirme gibi sanık açısından çok daha lehe olabilecek sonuçlar doğurabilecektir. Her ne kadar 7188 sayılı Yasada seri muhakeme usulü, ceza yargılama usul hukukuna aitmiş gibi düzenlenmiş ise de; ceza miktarlarını azaltan düzenlemeler olması nedeniyle maddi hukuka ilişkin düzenlemelerdir. 7188 sayılı Yasada ceza indirimi öngören uygulamaların hangi usule göre gerçekleştirileceği belirtilmiştir. Ancak bu durum bu düzenlemelerin maddi hukuka ilişkin olduğu sonucunu değiştirmemektedir. Yargıtay uygulamalarında da sanığın lehine olan yasal düzenleme hangisiyse o düzenlemenin uygulanması gerektiği yönündedir. ...Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur... Y12 CD 2019/2929 Esas 2019/10204 Karar 15/10/2019, ...5271 Sayılı CMKnın 253 ve 254. maddelerinde düzenlenen uzlaşma, sadece sanığa değil aynı zamanda ve öncelikle mağdurun zedelenen hukukunun düzeltilmesine hizmet amacı gütmesi ve biçimi itibari ile bir ceza yargılaması müessesi olsa da, fail ile devlet ilişkisini sona erdirmesi bakımından maddi ceza hukukunu da ilgilendirmesi nedeniyle karma bir hukukun niteliği haiz olduğundan, uzlaşma hükümlerinin yalnızca yürürlüğe girdikleri sıradaki işlem ve olaylar bakımından değil, TCKnın 7/2.maddesi gözetilerek sanık lehine4 olması halinde kesinleşmiş infaz edilmekte ve hatta infaz edilmiş hükümlere de uygulanabileceği... Y15 CD 2019/6679 Esas 2019/14288 Karar 05/12/2019, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve AİHM Kararları kapsamında başvurunun değerlendirilmesi: Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi, Anayasanın 90/son maddesi gereğince usulüne uygun yürürlüğe konulan milletlerarası sözleşmelerin kanun hükmünde olduğunu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvuramayacağını, usulüne uygun yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeni ile çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümlerinin esas alacağını düzenlemektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi Herkes gerek medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan yasa ile korunmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasında makul bir süre içerisinde hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. düzenlemesini içermektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesi ise Hiç kimse işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. düzenlemesini içermektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da yürürlükte bulunan yasal düzenleme usul hukukuna ilişkin olsa da, bu yasal düzenlemenin uygulanmasını öngörmektedir. Ceza muhakemesi kurallarının derhal uygulanmasının makul olduğu kabul edilmekle birlikte cezai yaptırım gerektiren fiiller için öngörülen cezanın süresine etki eden yargılama usulü kurallarının da sözleşmenin 7. maddesinin 1. paragrafının kapsamında olduğu belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ceza süresini azaltan yargılama usul ve kurallarının fail lehine uygulanması gerektiğine ilişkin karar verilmiştir. (Scoppala/İtalya (No:2) BD, B.No: 10249/03, 17/9/2009 S.110 113) Anayasa Mahkemesinde 2020/16 Esas 2020/33 Karar sayılı kararında lehe ceza kanunu geçmişe uygulanması hukuk devleti ile bağlantılı olan adalet ve hakkaniyet ilkelerinin de bir gereğidir. Gelişen sosyal düzen ve değişen toplumsal ihtiyaçlar karşısında artık suç oluşturmadığı kabul edilen veya daha hafif ceza öngörülen bir fiilin yalnızca daha önceden işlenmiş olması nedeni ile daha ağır bir yaptırıma tabi tutulması adalet ve hakkaniyet ilkeleri ile bağdaşmamaktadır. hususunu kararında belirtmiş ve daha hafif ceza öngören bir fiilin daha önce işlenmesi nedeni ile daha ağır bir yaptırıma tabi tutulmasını hakkaniyete aykırı bulmuştur. Dairemizce incelenmekte olan davada sanık hakkındaki iddianamenin 01/01/2020den önce düzenlenmiş olması ve buna bağlı olarak hakkında yarı oranda ceza indirimini öngören seri muhakeme usulünden faydalandırılmaması hakkaniyete ve dolayısı ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine aykırıdır.5 TALEP: Yukarıda belirtilen gerekçelerle; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. ve 7. maddesi, Anayasanın başlangıç maddesi, 2. maddesi ve 38. maddelerine aykırı olduğu değerlendirilen; 7188 Sayılı Yasanın 31. maddesi ile getirilen düzenleme ile 5271 sayılı CMKnın geçici 5. maddesinin (d) bendinin kovuşturma evresine geçilmiş/hükme bağlanmış kısmının Anayasaya aykırı olduğunun tespiti ile iptaline, Karar verilmesi saygı ile taktirlerinize sunulur.	1,665
Esas Sayısı:1978/48 Karar Sayısı:1978/40 1 "... II. İTİRAZIN GEREKÇESİ : Mahkemenin gerekçeli kararında Anayasaya aykırılık savı şöyle açıklanmaktadır : "l 506 Sayılı Kanunun 61. maddesinin birinci fıkrası, "60. maddenin (A) fıkrasında yazılı şartları yerine getirerek yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanan sigortalıya işten ayrıldığı tarihten önce malûllûk, yaşlılık ve ölüm sigortaları pirimi ödenmiş son 5 takvim yılının prim hesabına esas tutulan kazanç tutarları toplamı en yüksek kazancının % 70'i oranında yıllık yaşlılık geliri" bağlanmasını öngörmektedir. 2 Aynı Kanunun 78. ve 96. maddeleri ise, 61. maddeye göre hesaplanacak yaşlılık aylığına birtakım sınırlamaları getirmek suretiyle 61. maddenin birinci fıkrasının uygulanmasını fiilen ve kısmen ortadan kaldırmaktadır. Şöyle ki, 78. maddenin birinci fıkrasında "Bu kanun gereğince alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazançların üst sınırı 200 lira, alt sınırı da İş Kanunu gereğince tespit edilen en düşük asgari ücrettir. Üst sınır, sigortalıların genel ücret seviyesi ve ülkenin genel ekonomik durumu gözönünde tutularak Sosyal Güvenlik Bakanlığının önerisi üzerine Bakanlar Kurulunca gerekirse, iki yılda bir arttırılabilir." ve 96. maddenin birinci fıkrasında da "Bu Kanuna göre, malûllük ve yaşlılık sigortasından bağlanacak aylıklar ile ölüm sigortasından hak sahibi kimselere bağlanacak aylıkların hesabına esas tutulan aylığın yıllık tutarı 12.000 liradan aşağı olmamak kaydı ile, 78 inci madde uyarınca saptanacak günlük kazanç alt sınırının 360 katının yüzde yetmişinden az, günlük kazanç üst sınırı bir yılık tutarı üzerinden hesaplanacak aylığın yıllık tutarından fazla olamaz." denilmektedir. Gerek Sigortalıların ödeyeceği primler için, gerek Sosyal Sigortalar Kurumunca bağlanacak aylıklar için kanuna bir tavan konmasının amacı bir yandan sigortalıları (veya hak sahiplerini), öbür yandan da kurumu parasal ödemeler açısından korumaktır. Buna karşı söylenecek bir şey yoktur. Çünkü kanun koyucu, haklı bir endişe ile takdir yetkisini kullanmış ve karşılıklı çıkarları dengelemek istemiştir. 3 Ancak bu düzenlemeler getirilirken sigortalılar veya hak sahipleri arasında gözetilmesi gereken "haklı eşitlik" gözden kaçırılmıştır. Şöyle ki, tek bir işverene bağlı olarak çalışan ve 20.000 lira aylık ücret alan bir sigortalı 78. madde uyarınca tavan üzerinden (bugün 8.400) lira prim öderken birden fazla işyerinde çalışan ve aylık toplam kazancı yine 20.000 lira olan bir sigortalı 506 sayılı Kanunun 77. maddesinin son fıkrası gereği, her bir işyerindeki kazancı ayrı ayrı gözönünde tutularak prim öder. Başka bir deyimle, tavan her bir işyerindeki kazancı için ayrı ayrı uygulanır. Böylece birden fazla işyerinde çalışan bir sigortalı (her bir işyerinde tavanın altında ücret alsa da) bir işyerinde çalışan ve tavanın üstünde aylık alan sigortalıya oranla daha fazla prim ödemektedir. Bu sonuçla birden fazla işyerinde çalışan sigortalı ile bir işyerinde çalışan sigortalı arasında yükümlülüklerde bir farklılık yaratılmış olmaktadır. 4 78. maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinde yer alan "Aynı zamanda birden fazla işverenin işinde çalışan sigortalıların ücretlerinden kesilen primler, bu madde uyarınca tespit edilen üst sınır üzerinden hesaplanacak miktarı aşarsa, fark sigortalının müracaatı üzerine hissesi oranında kendisine verilir." biçimindeki hüküm, ilk bakışta bu ayırımı fazlayı iadeEsas Sayısı:1978/48 Karar Sayısı:1978/40 2 suretiyle gideriyor intibaını veriyorsa da, gerçekte ayırımı azaltılmakta fakat asla ortadan kaldırılmamaktadır. Çünkü, sigortalı şayet iade talebinde bulunursa kendisine sadece sigortalı olarak ödediği yaşlılık prim payı iade edilmekte, kalan (işveren hissesi de dahil) Kuruma gelir kaydedilmektedir. Sonuç olarak da tek farkları birden fazla yerde çalışmak olan iki grup sigortalılar arasındaki farklılık giderilmemiş olmaktadır. 5 Prim ödemekteki bu farklılığa rağmen her iki grup sigortalı yaşlılık aylığına hak kazanırken 96. maddedeki sınırlamaya eşit olarak bağlı tutulmaktadır. Bu da haklarda eşitlik gözetirken, yükümlülüklerde farklılığa göz yumulması anlamına gelmektedir. 6 Sonuç Anayasaya aykırıdır. Çünkü, her şeyden önce herkesin kanun önünde eşit olacağı yolundaki Anayasanın 12. maddesi ihlâl edilmiş olmaktadır. Kanun koyucu, kanun kapsamına giren kişiler arasındaki keyfi ve haksız ayırımlar yaratmaktan kaçınmalıdır. Eşitlik kavramının Aristo'dan beri adalet kavramı ile yakın ilgisi olduğu ileri sürülür. Mutlak eşitlik, yani farklı olanlara dahi eşit davranma, adaletsizlik doğurur, o halde eşitsizlikten anlaşılması gereken nispi bir eşitlik olur, "eşite eşit, farklıya farklı davranmayı" haklı ve âdil gösteren nedenler olmadıkça eşitlikten uzaklaşılmamalıdır. Olayda olduğu gibi sigortalıları sırf farklı işyerlerinde çalıştıklarından ötürü ayırıma tabi tutmak haksız ve keyfi bir davranış olup eşitlik kavramına aykırı düşer. 7 Bu haklı olmayan ayırım davacının Anayasaya aykırılık dilekçesinde belirtildiği gibi ayrıca ve de dolayısıyle Anayasanın 2., 8., 41., 45. ve 48. maddelerine aykırı düşmektedir"."	671
Esas Sayısı : 2010/118 Karar Sayısı : 2011/170 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Anayasanın 10. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen eşitlik ilkesi, bu ilkeden yararlananlar açısından bir temel hak, yani eşit işlem görmeyi ya da ayrım gözetilmemesini isteme hakkını doğurduğu tartışmasızdır. Bununla birlikte eşitlik, aynı zamanda, muhataplarını yani devlet organları ve idare makamları anayasal bir buyruk ile devlet yönetiminde benimsenmesi gereken, egemen temel bir ilkeyi vurgulamaktadır. Eşitlik ilkesi, şekli hukuki eşitlik ve maddi hukuki eşitlik olarak iki anlamda yorumlanabilir. Şekli hukuki eşitlikten kastedilen kanunların genel ve soyut nitelik taşıması, yani kapsadığı herkese eşit olarak uygulanmasıdır. Anayasanın 10'uncu maddesinin, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa 'imtiyaz' tanınamayacağı yolundaki ikinci fıkrası da bu anlamda bir eşitliği hedeflediği anlaşılmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 06.07.2000 tarih ve E. 2000/21, K. 2000/16 sayılı kararında, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen 'yasa önünde eşitlik ilkesi' hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olduğunu; bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörüldüğü; eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu; bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesinin yasaklandığı; durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabileceği; aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmayacağı ifade edilmiştir. Ancak şüphesiz ki, eşitlik ilkesinin anlamını şekli hukuki eşitlikle sınırlandırmak mümkün değildir. Maddi hukuki eşitlik, şekli eşitliğin ötesinde, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranma zorunluluğunu içermektedir. Bu anlamda eşitlik ilkesinin ihlal edilmiş olup olmadığının anlaşılabilmesi için Anayasaya uygunluk denetiminde sadece kanunların genel ve soyut nitelik taşıyıp taşımadıklarının değil, onların içeriklerinin de araştırılması gerekir. Bu kapsamda; itiraza konu Kanun kuralının genel ve soyut ve dolayısıyla şekli anlamda eşitlik ilkesini gözetir nitelikte olduğu açıktır. Ancak söz konusu Kanun kuralının maddi hukuk anlamında eşitlik ilkesi ile örtüşüp örtüşmediği madde içeriğinde yapılacak analizle mümkün olacaktır. Bu doğrultuda 5838 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi ile, esasında daha önceleri yapılan vergilendirmeden devletin bir egemen olarak vazgeçmesini, bu vazgeçmeden kaynaklı uygulamanın da ne şekilde olması gerektiği hususu düzenlenmiştir. Bu çerçevede oluşan bu yeni durum ile yeni tarhiyatlar yapılmamış, yapılan tarhiyatlar ise terkin edilmiştir. Ancak itiraza konu 'Tahsil edilmiş tutarlar red ve iade edilmez.' yasa hükmü nedeniyle daha evvelinden tarh ve tahakkuk aşaması geçip tahsilatı yapılan vergilerin iadesine engel olunmuştur. Böylece söz konusu Kanun kuralı, aynı durumda olup aynı verginin Özel Tüketim Vergisinin mükellefi olan kişiler noktasında vergisel yükümlülüklerini zamanında yerine getiren ile getirmeyen, incelemeye dayalı olarak yapılan tarhiyatlarda hakkında incelemeye başlanılan ile başlanılmayan, tahakkuk eden vergileri zamanında ödeyen ile ödemeyenler arasında Anayasa'nın 10. maddesinde bahsedilen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmuştur.Esas Sayısı : 2010/118 Karar Sayısı : 2011/170 2 Bu hukuki durum maddi olay kapsamında ele alındığında ise; davacı şirket, hakkında daha önce vergi incelemesi yapıldığı için tarhiyatlara muhatap olmuşken, davacı ile aynı vergi yükümlülüğünü doğuracak aynı nitelikte emtiayı ithal eden ancak haklarında henüz vergi incelemesi yapılmamış diğer mükellefler ile ya da tarhiyatlara muhatap olmakla birlikte yasal yükümlülüğünü süresinde yerine getirmeyip ödemede bulunmayan mükellefler arasında yani eşitler arasında tesis edilmesi gereken (yatay) eşitlik ilkesinin zedelendiğini göstermektedir. Ayrıca yasal sorumluluklarını yerine getirmekte acele edip hukuka uygun davranan mükelleflerin korunması gerektiği yerde söz konusu Kanun hükmü ile cezalandırılması sonucu doğması ise işin diğer boyutudur. Böylece eşitler arasında gözetilmesi gereken adalet (yatay adalet) gözetilmemiş; kurallara uygun hareket eden mükellefler itiraz konusu hükümle üzerlerinde bırakılan ekstra mali yükümlülükle bir nevi cezalandırılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası uyarınca; 5838 sayılı 'Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un Geçici 3. maddesinin 'Tahsil edilmiş tutarlar red ve iade edilmez.' hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyadaki belge örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar veya dosyanın anılan Mahkemeye gidişinden itibaren beş aylık sürenin dolmasına kadar davanın bekletilmesine, 11.11.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.'"	675
Esas Sayısı : 2011/13 Karar Sayısı : 2012/45 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ Başvuru kararlarının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacılar tarafından (') kamulaştırma bedelinin 4000 TL. arttırılması talep edilmiştir. Mahkememizce yargılamaya devam edilmiş, devam eden yargılama sürecinde davacı vekili mahkeme tarafından keşif ücretinin 560 TL olarak belirlenmesini, özellikle de Devletin herhangi bir harcama yapmadan keşif harcını 120 TL. olarak belirlemesi ve bunun bir kısmının yolluk olarak mahkeme heyetine dağıtmasının hak hürriyetine engel olduğunu, ayrıca mahkeme heyeti için cüzi bir miktar belirlenirken bilirkişiler için fahiş miktarda bilirkişi ücretinin takdir edilmesinin de Anayasaya aykırı olduğunu, adli yardım taleplerinin de olmadığını ifade ederek Anayasaya aykırılık iddiasında bulunmuştur. (...) 6009 sayılı Yasa ile Harçlar Kanunu'nda yapılan değişiklik ile Yasaya bağlı (1) sayılı Tarife'de düzenlenmiş mahkeme harçlarına keşif harcının eklenmiş olmasının aşağıdaki gerekçelerle Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine ulaşılmaktadır: 1 Harçlara Dair Teorik Esaslar: Harçlar devletin egemenliğinden kaynaklanan kamu gücüne dayanarak topladığı cebri nitelikte kamu gelirleridir. Devlet, kendisini oluşturan en önemli ve ayırt edici unsur olan egemenliğine dayanarak tek taraflı iradesi ve üstün buyurma gücü ile kişiler ve topluluklarına mali yükümlülükler yükleyebilir. Devletin mali egemenliğinden kaynaklanan bu yetki üstün bir yetki olmakla birlikte sınırsız ve keyfi biçimde kullanılabilecek bir yetki değildir. Devlet kamu gücünü kullanarak yeni mali yükümlülükler getirir veya mevcut mali yükümlülüklerde değişikliğe giderken Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesi gerekleri ile sınırlı hareket etmek, hukukun üstünlüğü esasına riayet etmek zorundadır. Kamu gücüne dayanarak toplanan cebri kamu gelirlerinin en önemlilerinden biri olan harçlar, belli kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen bazı somut hizmetlerden yararlananlardan bu hizmetler karşılığında alınan cebri nitelikte parasal ödentiler olarak tanımlanabilir. Harcın konusunu ancak kamu kurum ve kuruluşlarınca verilebilen somut nitelikte bazı kamusal hizmetler oluşturur. Bu hizmetlerin başka bir kişi ve kuruluştan temini kesinlikle mümkün değildir. Vergilerin aksine harçlar karşılıklılık esasına dayanan cebri kamu gelirleridir. Belli ve somut kamusal hizmetlerden yararlanma karşılığında harç ödenir. Harca tabi hizmet sunulmaz ise, harcın ödenmesi talep edilemez. Harç konusu hizmetten yararlanıp yararlanmamak (bu hizmetin kendisine sunulmasını isteyip istememek) kişinin ihtiyarında olsa da bir kez harç konusu kamusal hizmetten yararlanma tercih ve bu hizmetin sunulması talep edildiğinde harç ödemek zorunlu hale gelir. Bu nedenle harçlar karşılıklı ve zorunlu nitelikte kamu gelirleridir. Ödenen harcın karşılığında vatandaş somut bir kamusal hizmetten yararlanma hakkını elde eder. Harç ödemesine rağmen bu hakkı gerçekleştirilmez, harç konusu kamusal hizmet kendisine sunulmazsa harç ödeyen bu hususta idari ve adli makamlara başvurabilir.Esas Sayısı : 2011/13 Karar Sayısı : 2012/45 2 Harçlar da vergiler gibi kural olarak bireyler ve toplulukları tarafından, bir başka deyişle piyasa ekonomisi aktörleri tarafından ödenir. Kamu sektörü ise kural olarak harç ödemez. Günümüz ekonomilerinde harçlar bireyler ve topluluklarından parasal değer nakit olarak para cinsinden toplanır. Harçlar bakımından mali güce göre alınma kuralı uygulanmaz, harca tabi hizmetten yararlanan ilgili harcı ödemek zorunda kalır. Harç konusu kamusal hizmetler kamusal faydanın yanında bireysel fayda da sağlar. Harç kamusal hizmet sayesinde elde edilen bireysel faydanın karşılığını oluşturmaktadır. Bu nedenle harç tutarı makul olmak zorundadır. Bir başka deyişle harç tutarı yararlanılan kamusal hizmetin maliyetinin bir kısmına karşılık gelmeli, maliyeti aşan tutarlarda ise harç yükümü getirilmemelidir. Anayasamızın 73. maddesinin III. fıkrası uyarınca harçlar ancak bir yasa hükmüne istinaden toplanabilir. Ülkemizde harçlar, Belediye Gelirleri Kanunu'nda düzenlenmiştir. Harçlar Kanunu merkezi yönetim tarafından alınan harçları, Belediye Gelirleri Kanunu ise yerel yönetimler tarafından alınan harçları düzenlemektedir. Mali hukukta geçerli olan yasallık ilkesi gereğince harcın tüm temel unsurları (konu, yükümlü, matrah, oran tutar, harç yükümlülüğünü doğuran olay, istisna ve muaflık biçimindeki harç kolaylıkları) ve harcın ödeme zamanı ve biçimi ilgili yasada açıkça düzenlenmek zorundadır. Devletin harca konu ettiği kamu hizmetleri arasında en önemlilerinden biri yargı hizmetleridir. Yargı hizmetleri ile ilgili olarak alınan harçlara yargı harçları adı verilir. Yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (1) sayılı tarifede düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca yargı harçları, mahkeme harçları ve icra ve iflas harçları olmak üzere iki temel gruba ayrılır. 492 sayılı Harçlar Kanununun yargı harçlarının konusunu düzenleyen 2. maddesine göre yargı harcına konu edilen yargı organlarının yargı işlemleridir. Bu işlemler devletin tekelinde bulunan yargılama ve hüküm verme faaliyeti ile ilgili olarak yargı organları (mahkemeler ve icra daireleri) tarafından yapılan kendine özgü niteliği haiz kamu hukuku işlemleridir. Yukarıda yer verilen açıklamalar dikkate alındığında 6009 sayılı Yasa ile keşif harcı getirilirken harçlara dair teorik esaslara yeterince dikkat edilmediği göze çarpmaktadır. 2 6009 sayılı Yasanın 20. maddesi ile getirilen Keşif Harcının Anayasaya Aykırılığı Sorunu 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 20. maddesi aşağıdaki hükmü içermektedir: 'MADDE 20 492 sayılı Kanunun (1) sayılı Tarifesinin '(A) Mahkeme Harçları' bölümüne aşağıdaki (V) numaralı fıkra ve (1) sayılı Tarifesinin 'B) İcra ve iflas harçları' bölümüne aşağıdaki (III) numaralı fıkra eklenmiştir. 'V. Keşif harcı: 120 TL' (Mahkemelerce re'sen veya istem üzerine verilen keşif ya da tespit kararlarını yerine getirmek için) Mali hukukun özellikle kamu gelirleri hukuku (geniş anlamı ile vergi hukuku) dalına hakim olan temsilsiz vergi olmaz ilkesi (vergilerin yasallığı ilkesi) mali alandaki her türlü yükümlülüğün yasa ile konulması, değiştirilmesi, kaldırılması ile çıkarılan bu yasada mali yükümlülüğün temel unsurlarının açıkça belirtilmesi yanında ve daha önce olarak maliEsas Sayısı : 2011/13 Karar Sayısı : 2012/45 3 yükümlülüklerin halkın özgür iradesi ile seçerek iş başına getirdiği temsilcilerden oluşan parlamento tarafından çıkarılmış yasalara dayanılarak getirilmesini gerektirir. Bu husus halkın temsilcilerinin rızası ve onayı alındıktan sonra mali alanda yükümlendirme yapılacağını ifade eder. 6009 sayılı Yasa 23.07.2010 tarihinde TBMM tarafından kabul edilmiş 1.8.2010 tarih ve 27659 numaralı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. 6009 sayılı Yasa ile getirilen keşif harcı çeşitli açılardan Anayasa'ya aykırıdır. Öncelikle getirilen harç yükümünün meşru bir dayanağı bulunmamaktadır. Harçlar Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı'nın ne genel gerekçesinde ne de madde gerekçelerinde Harçlar Kanunu'na bağlı (1) sayılı tarifeye eklenen harçların getirilmesini meşru kılan bir sebebe yer verilmemiş, keşif veya haciz talebinde bulunan kişilerin bu taleplerinin yerine getirilmesi için maktu bir keşif ödeyeceği belirtilmiştir. Getirilen harç yükümlülüğünün meşruluğunu ortaya koymak için devlet bütçesinin tekliği (bütçede birlik) ilkesinden söz edilmiş ve bu ilkeye uygun olarak keşif ve haciz masraflarının ödenmesi ve bu paralardan hak eden kişilere ödeme yapılmasının bütçe üzerinden gerçekleşeceği belirtilmiştir. Kamu maliyesinde ve bütçe hukukunda bütçede birlik ilkesi, devletin tüm gelir ve giderlerinin tek bir bütçede gösterilmesini öngörür. Bu ilke bütçe denetiminin kolaylaşması ve israfın önlenmesi bakımından etkinliği sağlayıcı bir yapı sağlamayı hedefler bu açıdan bakıldığında birlik ilkesinin, bütçenin açıklık, doğruluk, genellik gibi bütçe ilkelerini tamamladığı söylenebilir. Bu ilke kamu hizmetlerinin tek elden planlanması ve yönlendirilmesi, kamusal hizmetlerin finansman kaynaklarını oluşturması ve kamusal kaynakların planlı kullanılması konularında yarar sağlayabilmektedir. Birlik ilkesinin karşıtı, her kamu idaresinin gelir ve giderlerinin ayrı bütçelerde gösterilmesine ve bundan dolayı, merkezi idare dışında birden fazla bütçe oluşmasını (merkezi idare bütçesi, yerel yönetim bütçesi vb.) öngörür. Görüldüğü üzere bütçede birlik ilkesinden keşif harcı getirilmesinin haklı kılınması hususunda yararlanılması mümkün değildir. Bilakis bütçede birlik ilkesinin uygulamasına destek verdiği bütçede genellik ilkesi adem i tahsis gereğini öngörür ki bu da belli gelirlerin belli harcamaların finansmanına tahsis edilmesini engeller. Bir başka deyişle ödenen keşif harçları ile keşfe çıkan personele ödeme yapılmasında prensip olarak kullanılamaz. Vurgulanması gereken ikinci husus gerekçede çok önemli bir hususun ihmal edildiğidir. Yasanın TBMM Genel Kurulu'nda görüşülmesi sırasında bazı milletvekilleri tarafından isabetle belirtildiği üzere keşif, bir yargılamayı sonuçlandırabilmek amacıyla yapılması gereken bir işlemdir. Bu işlemin bedeli ise harç biçiminde devlete değil fakat ücret (yolluk) biçiminde işlemin yapılmasına katılan kamu görevlisine ödenir. Bu farklılığa rağmen ücret yolluk niteliğinde bir ödemenin harç yükümlülüğü haline getirilmesi durumunda bütçeye dâhil edilen hazineye yapılan bu ödemelerin daha sonra bütçe üzerinden, keşfe katılan kişilere yollukları biçiminde ödenmesi söz konusu olabilirse de böyle bir durumda hazineden bu paraları hak sahiplerine çok geç ödenecektir, bu husus geçmişteki tecrübeler ile sabittir. 3717 sayılı Kanuna göre mahkemelerde keşfe katılan tüm Yargı mensupları, Hakim ve Savcılar ve Hazine Avukatları yapılan keşif bedeli ödemesinin bu kişilerin emekleri karşılığında verilen ve taraflarca karşılanan bir ücret olduğudur. 6009 sayılı Yasa ile bu ödemenin harç olarak düzenlenmesi sonucunda belirtilen görevlilerin hak ettiği bir ödeme hazineye gidecek ve hazineden bu görevlilere yapılması ise bütçede genellik ilkesinin adem i tahsis alt gereği uyarınca söz konusu olamayacaktır. Kamu görevlilerinin kazanılmış haklarından adeta mahrumEsas Sayısı : 2011/13 Karar Sayısı : 2012/45 4 edilmesi sonucunu doğuran bu durumun Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenmiş olan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu aşikardır. Üzerinde durulması gereken üçüncü husus ise 6009 sayılı Yasa ile Harçlar Kanununun 123 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda yer alan bir takım harç muafiyetlerinin, mahkemelerce re'sen veya istem üzerine verilen keşif ya da tespit kararlarını yerine getirmek için alınan keşif harçları bakımından uygulanmamasıdır. Bugerekçede bu hükmün getirilmesini açıklayan herhangi bir açıklamaya yer verilmediğinden düzenlemenin Anayasa'nın eşitlikle ilgili hükümlerine (10. madde) aykırı olduğu açıktır. Yukarıda açıklanan tüm nedenlerle birlikte dava açıldığı esnada davacı taraftan alınan nispi (veya maktu) harcın yanında yargılamanın devamı esnasında davacı taraftan ayrıca keşif harcı adı altında bir harç alınması 'Anayasamızın 36. maddesinde belirtilen hak arama hürriyeti ilkesine' aykırılık teşkil etmektedir.'."	1,441
Esas Sayısı : 2012/35 Karar Sayısı : 2012/203 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı, evlat edinmeyi ve bu ilişkinin kaldırılması sebebini öğrendiği tarihten başlayarak bir yıl içinde dava hakkını kullanmıştır. Ancak evlat edinme işleminin üzerinden beş yıl geçtiği için davası reddedilmiştir. Evlatlık ilişkinin kaldırılmasına ilişkin dava hakkının kullanılmasını, 'evlat edinme işlemden itibaren beş yılla sınırlayan' Türk Medeni Kanununun 319. maddesi hükmü, Anayasanın 2., 11., 13. ve 36. maddelerine aykırıdır. Şöyle ki; Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken '...Türkiye Cumhuriyeti'nin, bir hukuk devleti' olduğu belirtilmiş; 11. maddesi ise 'Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağını', 36. maddesi, 'herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip bulunduğunu' hükme bağlamış, 13. maddesinde ise, 'temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı' belirtilmiştir. Evlat edinme ile, evlat edinenle evlatlık arasında doğal soybağına yakın bir soybağı ilişkisi kurulmaktadır.(TMK. m. 282/2) Bunun sonucu olarak evlat edinme ile, ana ve babaya ait hak ve yükümlülükler evlat edinene geçmektedir. (TMK. m. 314) Türk Medeni Kanunu, evli bir kimsenin tek başına evlat edinmesine, Kanunda sayılan belirli durumlarda izin vermiş, bunun dışında evli bir kimsenin tek başına evlat edinmesinin mümkün olmadığını, eşlerin ancak birlikte evlat edinebileceklerini hükme bağlamıştır. Kanunun 'eşler ancak birlikte evlat edinebilirler' (m.306/1) hükmü ile evli bir kimsenin, birlikte evlat edinmenin imkansız olduğu bazı durumlarda tek başına evlat edinmesine imkan veren 307. maddesinin ikinci fıkrasının iptali isteği, Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla götürülmüş, Yüksek Mahkeme, 9.7.2009 tarihli, 2004/38 esas, 2009/108 karar sayılı kararıyla, bu hükümlerin Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna vararak itiraz başvurusunu reddetmiştir. Kanun, kurulmuş olan evlatlık ilişkisinin kaldırılmasını gerektiren sebepleri 317. ve 318. maddesinde göstermiştir. 318. madde 'evlat edinme esasa ilişkin diğer noksanlıklardan biriyle sakatsa, Cumhuriyet savcısı veya her ilgilinin, evlatlık ilişkisinin kaldırılmasını isteyebileceğini...' hükme bağlamış, 'noksanlıklar bu arada ortadan kalkmış veya sadece usule ilişkin olup, ilişkinin kaldırılması evlatlığın menfaatini ağır biçimde zedeleyecek olursa bu yola gidilemeyeceğini' öngörmüştür. Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilen somut olayda, evli bir kimse, birlikte evlat edinmenin imkansız olduğu Kanunda gösterilen belli durumlar bulunmadığı halde, tek başına evlat edinmiştir. Başka bir ifade ile, Kanunun izin vermediği bir evlatlık ilişkisi kurulmuştur. Kanun, 319. maddesinde dava hakkının 'evlatlık ilişkisinin kaldırılması sebebinin öğrenilmesinden başlayarak bir yıl ve her halde evlat edinme işleminin üzerinden beş yıl geçmekle düşeceğini' hükme bağlamıştır. Bu maddede öngörülen 've her halde evlat edinme işleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkının düşeceğine' ilişkin düzenlemenin altında yatan temel sebep, evlat edinme ile kurulan soybağı ilişkisi üzerindeki çekişmeyi bitirmek ve bu ilişkinin her zaman dava ile ortadan kaldırılabilmesi imkanını vermemek suretiyle ilişkiye istikrar kazandırmaktır. Kuşkusuz kanun koyucunun bu amacı, Kanunun izin verdiği bir evlatlıkEsas Sayısı : 2012/35 Karar Sayısı : 2012/203 2 ilişkisi kurulmuş ise anlaşılabilir. Ortada Kanunun kesin biçimde yasakladığı bir evlatlık ilişkisi söz konusu ise, bu ilişkinin kaldırılmasını dava etme hakkının, işlem tarihinden itibaren beş yılla sınırlandırılması, kanuna aykırı bir ilişkiyi ilelebet sürdürmek anlamına gelir ki, yasa koyucunun bunu arzulamadığı açıktır. O nedenle, madde metnindeki 've her halde evlat edinme işleminin üzerinden beş yıl' ifadesi Anayasanın 2. maddesindeki 'hukuk devleti' ilkesiyle bağdaşmaz. Öte yandan, Anayasanın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini, ... bu sınırlamaların, ' ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını' hükme bağlamıştır. Hukuk devletinin bir gereği olan 'ölçülülük' ilkesi yasa koyucu için bağlayıcıdır. Bu ilke, Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurgulandığı gibi 'elverişlilik', 'gereklilik' ve 'orantılılık' ilkelerini içerir. 'Elverişlilik', getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, 'gereklilik', getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve 'orantılılık' ise, getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade eder. (Anayasa Mahkemesinin 27.10.2011 tarihli 2010/71 esas, 2011/143 karar sayılı kararı.) Ölçülülük ilkesi nedeniyle Devlet, sınırlamadan beklenen kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. İtiraz konusu kural, 'dava hakkını' ölçüsüz şekilde sınırladığından Anayasanın 13. maddesine ve Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır' şeklindeki 11. maddesine aykırı bir düzenlemedir. Anayasaya göre 'herkes, meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.' Bu hak, Anayasa'da herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmamıştır. İtiraz konusu kural, kişinin dava açma hakkını ölçüsüz bir şekilde sınırlandırmakta ve hakkın özüne dokunmaktadır. Somut olayda davacının, eşi sağ iken böyle bir dava açmakta korunmaya değer bir hukuki yararı bulunmadığından (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 7.12.1955 tarihli ve 11/24 sayılı kararı.) o ancak eşinin ölümünden sonra bu hakkını kullanabilecektir. Böyle bir halde, evlat edinme işleminin üzerinden beş yıl geçmiş ise, başka bir ifade ile, olayda olduğu gibi eşi, evlat edinme işleminin üzerinden beş yıl geçtikten sonra ölmüş ise, işlem üzerinden beş yıl geçmiş olduğu için davacı hiçbir zaman dava açamayacak demektir. O nedenle sözü edilen kuralın, 'hak arama özgürlüğünün' özüne dokunduğundan Anayasanın 36. maddesine de aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Öte yandan; Anayasa Mahkemesi; kocanın soybağının reddi davası açma hakkını 'her halde doğumdan başlayarak beş yılla' sınırlayan Türk Medeni Kanununun 289. maddesinin birinci fıkrasındaki '...her halde doğumdan başlayarak beş yıl. .' ibaresini, 25.6.2009 tarihli, 2008/30 esas, 2009/96 karar sayılı kararıyla Anayasaya aykırı bulmuş ve iptal etmiştir (R.G. 7.10.2009 gün ve 27369 sayı.) Babalık davasında da, çocuğun dava hakkını ergin olduğu tarihten itibaren bir yıllık hak düşürücü süreye bağlayan Türk Medeni Kanununun 303. maddesinin ikinci fıkrasındaki '...hiç kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlar...' hükmünü, 27.11.2011 tarihli, 2010/71 esas, 2011/143 karar sayılı kararıyla yine Anayasaya aykırı görerek iptal etmiş, bu hükmün iptali nedeniyle aynı maddenin ikinci fıkrasının kalan bölümünün de uygulanma olanağı kalmadığından iptaline karar vermiştir. (R.G. 7.2.2012 gün, 28197 sayı) Bu kararlarda ortaya konulan iptal gerekçeleri, evlat edinenle evlatlık arasındaki soybağı tesis eden 'evlat edinme işleminin kaldırılması davası' için de geçerli olmak gerekir. KARAR: Yukarıda açıklanan sebeplerle;Esas Sayısı : 2012/35 Karar Sayısı : 2012/203 3 1 Davada uygulanacak kural niteliğinde olan Türk Medeni Kanununun 319. maddesinde yer alan '...ve her halde evlat edinme işleminin üzerinden beş yıl...' şeklindeki düzenlemenin; Anayasanın 2, 11, 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, sözü edilen hükmün iptali için, Anayasanın 152'nci ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40'ncı maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine itiraz başvurusunda bulunulmasına, 2 Temyiz incelemesi bakımından, Anayasa Mahkemesine itiraz başvurusunun bekletici mesele sayılmasına, Anayasanın 152/3. ve 6216 sayılı Kanunun 40/5. maddesi gereğince, davanın temyiz incelemesinin, işbu başvurunun Anayasa Mahkemesinin kaydına giriş tarihinden itibaren beş ay süreyle bekletilmesine, 3 Gerekçeli başvuru kararının aslının, dava dosyası içindeki belgelerin aslına uygunluğu onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesine gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi.'"	1,121
Esas Sayısı : 2013/127 Karar Sayısı : 2014/64 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ... Davaların mevzuunun aynı olması, birisi hakkında verilecek kararın diğerinin esasını etkilemesinin kaçınılmaz olacağı, dayanak tapu ve vergi kayıtlarının sıhhatli bir şekilde uygulamasının yapılıp daha sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi ve ayrıca davaların en kısa zamanda ve en az masrafla sonuçlandırılması gerekeceği hususları gözönünde bulundurularak Usulün 45 ve 3402 sayılı Yasanın 27. maddeleri uyarınca davaların birleştirilerek yargılamanın sürdürülmesi ve ona göre karar verilmesinin zorunluluğu açıktır. şeklindeki Yargıtay kararında da açıkça ifade edildiği şekliyle davalar arasında bağlantı olması durumunda birlikte görülmesinde zorunluluk vardır. Somut olayda ve benzer nitelikte konuları itibariyle farklı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinin görevine giren ancak aralarında irtibat bulunan davalarda; tarafları, ayrı mahkemelerdeki davaları ayrı ayrı takip etme zorunda bırakmak, davaların birleştirilmesi yoluyla daha kısa sürede ve daha az masrafla bitirilmesini önleyici 6100 sayılı Hukuku Muhakemeleri Kanununun 1 nci fıkrasındaki aynı düzey ve sıfattaki hükmü, Anayasanın Devletin Temel Amaç ve Görevlerini düzenleyen 5 nci maddesi ve Hak Arama Hürriyetini düzenleyen 36 ncı madde hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacının senet kefili olan kardeşi ile birlikte senedin iptali talebiyle Asliye Hukuk Mahkemesine ikame edip Mahkemenin görevsizlik kararı ile Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilip halen derdest olan davada davacıların isbat vasıtaları ile iş sözleşmesinden kaynaklanan boş teminat senedi verildiğine ilişkin davalı işverene karşı mahkememizde görülen isbat vasıtaları davacı aleyhine farklılıklar göstermektedir. Davacı iş yargılamasından kaynaklanan isbat kolaylıklarına sahipken, kanundan kaynaklanan birleştirme yasağı nedeniyle bu isbat vasıtalarını Asliye Ticaret Mahkemesindeki yargılamada kullanamayacaktır. Asliye Ticaret Mahkemesinde senet lehtarı olan davalı ...e karşı açılan davada red kararı verilmesi durumunda veya kabul kararı verilmesi durumunda bu kararların mahkememizde derdest dosyaya etkisi ne olacaktır. Kanundaki düzenleme ile davacının davayı uyuşmazlığın asıl konusu olan işçi işveren platformunda tartışması imkanı elinden alınmış olmaktadır. Başka üzerinde durulması gereken husus; davacının davalı ü de davalı olarak göstererek iş mahkemesinde dava açması durumunda davalılar arasındaki ihtiyari dava arkadaşlığı nedeniyle dava o haliyle görülüp sonuçlandırılabilecekken, sıfatı başka olan mahkemede aynı kişi hakkında açılan davanın yasal engel nedeniyle diğer dava ile birlikte görülememesi hususudur. 1086 sayılı Kanunun davaların birleştirilmesine ilişkin 45 nci maddesinde zaman içinde yapılan değişikliklerde hak aramayı kolaylaştırma ve çabuklaştırma amaçlı değişiklikler yapılmışsa da iptali istenen kısıtlama ile bundan geri adım atılmıştır. Maddenin hükümetgerekçesinde bu kısıtlamaya ilişkin gerekçe belirtilmezken, aynı düzey ve sıfattaki mahkemelerden anlaşılması gereken açıklanmıştır. Doktrinde kısıtlamaya gerekçe olarak aynı düzey ve sıfatta olmayan mahkemelerde farklı yargılama usullerinin uygulanması gösterilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yargılama usullerindeEsas Sayısı : 2013/127 Karar Sayısı : 2014/64 2 sadeleştirmeye giderek yazılı ve basit usulü benimsemesi karşısında bu gerekçenin geçerliliği yoktur. Birleştirmenin mümkün olması durumunda birleştirme kararı verilen mahkemede cari yargılama usulünün uygulanmasına bir engel olmadığı gibi aynı zamanda kanundan kaynaklanan bir zorunluluktur. İptaline ilişkin itiraz olunan kısıtlamanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 nci maddesinde düzenlenen Adil Yargılanma Hakkına aykırı olduğu da düşünülebilir. Sözleşme kapsamında kişinin hak aramasını sağlayacak tedbirlerin alınması ve engellerin kaldırılması gerekir. Mahkemeye başvurma hakkına getirilecek sınırlama meşru amaç gütmeli, hakkın özünü zedeleyecek şekilde olmamalı ve orantılı olmalıdır. Somut olay ve düzenleme açısından yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere davacının davasını tüm yönleriyle mahkeme önüne getirmesi engellenmektedir. Bu yönüyle mahkemenin tam bir yargı yetkisinin kısıtlandığı söylenebilir. H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda detaylı şekilde açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Usulü Kanununun 166 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan aynı düzey ve sıfattaki hükmünün Anayasanın 5 ve 36 ncı maddelerine aykırı olması nedeniyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına,... karar verildi."	568
Esas Sayısı : 2010/32 Karar Sayısı : 2011/105 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ 1 E.2010/32 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'III İNCELEME VE DEĞERLENDİRME: Sanık Hak. Bnb. ' 19.12.2006 tarihinde 1'inci sınıf Askeri Hâkimliğe ayrıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Sanık ''ın görevi ihmal suçunu işlediği iddiasıyla Mahkememizde yargılanmasına başlanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Yargı başlıklı 3'üncü bölümündeki; 138'inci maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı, 139'uncu maddesinde Hâkimlik ve Savcılık teminatı, 140'ıncı maddesinde Hâkimlik ve Savcılık mesleği ve 145'inci maddesinde Askeri Yargı düzenlenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na göre adli yargı hâkimleri ile askeri hâkimler arasında bir ayrım yapılmamıştır. Bir başka deyişle adli yargı hâkimleri ile askeri yargı hâkimleri arasında statü bakımından farklılık bulunmamaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2'nci maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devleti olup 10'uncu maddesine göre ise herkes kanun önünde eşittir. Kanun koyucu 2802 sayılı Kanunda 1'inci sınıf hâkimler için özel bir yargılama usulü belirlemiştir. Buna göre 1'inci sınıf hâkimlik statüsünü kazanan adli yargı hâkim ve savcıların yargılanmalarının 1'inci sınıf hâkimlerden oluşan Yargıtay'ın ceza dairesinde yapılacağı hüküm altına alınmıştır. 357 sayılı Kanunda ise bütün Askeri Hâkim ve Savcıların statü ayrımı yapılmaksızın en yakın Askeri Mahkemede yargılanacağı belirtilmiştir. Bilindiği gibi bütün Askeri Mahkemeler eşit derecede mahkemeler olup birbirlerine herhangi bir üstlük durumu bulunmamaktadır. Yargılanması gereken 1'inci sınıf bir Askeri Hâkimin en yakın Askeri Mahkemede 1'inci sınıf olmayan hâkimler tarafından yargılanması mümkündür. Bunun ise yukarıda belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu açıktır. Tüm bu sebepler dikkate alınarak 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 25 ve 26'ncı maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na aykırı olduğu değerlendirilmiş ve Anayasa Mahkemesine bu maddelerin iptali için başvurulmasına karar verilmiştir.' 2 E.2010/110 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: '3 Anayasaya Aykırılık Gerekçesi: Sanıklar hakkında Genelkurmay Askeri Savcılığının 4.6.2010 gün ve 2010/276 180 esas ve karar sayılı iddianamesi ile 5237 sayılı TCK.nun 204/(2) nci maddesinde düzenlenen görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi gerçeğe aykırı olarak düzenlemek suçundan kamu davası açılmış olup bu suçtan mahkememizde yargılamaları devam etmektedir. Sanıklara isnat edilen suç görev suçudur. Sanık Hv. Hâk. Alb. ''un 21 Ekim 1999 tarihinde birinci sınıf hâkimliğe geçirilmiş olduğu, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 25 Haziran 2010 tarihli yazısı ile 30 Haziran 2010 tarihinden itibaren birinci sınıf askeri hâkim statüsünden çıkarılmış olduğu, sanık Hv. Hâk. Bnb. ''in ise 30 Ağustos 2009 tarihinden geçerli olarak birinci sınıf hâkimliğe geçirildiği ve halen bu statüsünü taşımakta olduğu Milli Savunma Bakanlığının dava dosyasında mevcut 26 Ekim 2010 tarihli yazısıyla bildirilmiştir.Esas Sayısı : 2010/32 Karar Sayısı : 2011/105 2 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 25 inci maddesinin 2 nci fıkrasında 'Milli Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderilir.' şeklinde düzenleme bulunması ve sanıkların suç tarihlerinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığında görevli olmaları, buraya en yakın askeri mahkemenin Genelkurmay Askeri Mahkemesi olması nedeniyle sanıklar askeri mahkememizde yargılanmaktadırlar. 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 'Soruşturma ve Kovuşturma' başlıklı 7 nci kısmında adli ve idari yargı hâkim ve savcıları hakkında soruşturma ve kovuşturmanın ne şekilde yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu kısmın son soruşturma mercileri başlıklı 90 ıncı maddesinde 'Haklarında son soruşturma açılmasına karar verilenlerden; birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hâkim ve cumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtay'ın görevli ceza dairesinde görülür. Birinci fıkra dışındaki hâkim ve savcıların son soruşturmaları, yargı çevresi içinde bulundukları ağır ceza mahkemesinde yapılır.'; son soruşturma merciinin saptanması başlıklı 91 inci maddesinde ise 'Bu kanun gereğince haklarında kovuşturma yapılacak olanların, son soruşturma mercilerinin saptanmasında, son soruşturma zamanındaki, son soruşturmadan önce görevden ayrılanların ise ayrılma zamanındaki sıfatları esas alınır. Geçici yetkililer hakkında soruşturma ve kovuşturma mercilerinin saptanmasında yetkili bulundukları yerdeki sıfatları esas tutulur.' denmek suretiyle, görevden doğan veya görev sırasındaki işledikleri suçlar nedeniyle adli ve idari yargı hâkim ve savcılarından birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dâhil bulunanların Yargıtay'ın görevli ceza dairesinde yargılanmaları, bunun dışındaki hâkim ve savcıların ise yargı çevresi içinde bulundukları ağır ceza mahkemelerinde yargılanmaları öngörülmüştür. Düzenlemelerden görüleceği üzere görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlarda adli ve idari yargı hâkim ve savcılarının işledikleri suçun vasfına bakılmaksızın görev yaptıkları mahkemeye göre daha yüksek görevli mahkemelerde yargılanmaları öngörülmüştür. Yine 2802 sayılı Kanunun 93 üncü maddesinde adli yargı hâkim ve savcılarının kişisel suçları hakkında soruşturmanın ilgilinin bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi cumhuriyet başsavcısı tarafından yapılacağı, son soruşturmanın (Kovuşturmanın) ise o yer ağır ceza mahkemesinde yapılacağı düzenlenmiştir. Askeri hâkim ve savcılar hakkında soruşturma ve kovuşturmanın ne şekilde ve nerede yapılacağı 357 sayılı Askeri Hâkimler ve Savcılar Kanununun 2 nci kısmının 'Soruşturma ve Kovuşturma' başlıklı 5 inci bölümünde düzenlenmiştir. Bölüm başlığı soruşturma ve kovuşturma olmakla ve bölümde soruşturma ile ilgili ayrıntılı düzenleme bulunmakla birlikte, kovuşturma ile ilgili ayrıntılı düzenleme bulunmamaktadır. 5 inci bölümün soruşturma başlıklı 25 inci maddesinin 2 nci fıkrasında 'Milli Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderilir.' şeklinde düzenleme bulunması nedeniyle askeri hâkim ve savcılar görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı birinci sınıf olup olmadıklarına bakılmaksızın görev yaptıkları mahkeme veya savcılığa en yakın askeri mahkemede yargılanmaktadırlar. 357 sayılı Askeri Hâkimler ve Savcılar Kanununun 'Genel Yargıya Tabi Şahsi Suçlar' başlıklı 28 nci maddesinde ise 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 93 üncü maddesineEsas Sayısı : 2010/32 Karar Sayısı : 2011/105 3 paralel düzenleme bulunmakta olup, bu düzenleme gereği askeri hâkim ve savcıların kişisel suçlarından dolayı adli ve idari yargı hâkim ve savcıları gibi soruşturmalarının ağır ceza mahkemesi savcılığınca, kovuşturmalarının ise ağır ceza mahkemesince yapılması öngörülmüştür. Yargı fonksiyonu Anayasanın 3 üncü kısmının 3 üncü bölümünde Yargı başlığı altında, 138 160 ıncı maddeleri arasında düzenlenmiştir. Mahkemelerin bağımsızlığı 138 inci maddede, hâkimlik ve savcılık teminatı 139 uncu maddede düzenlenmiştir. 'Hâkimlik ve Savcılık Mesleğinin Özellikleri' başlıklı 140 ıncı maddenin 3 üncü fıkrasında 'Hâkim ve savcıların... haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi...'nin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasada hâkim ve savcılar hakkında nerede ve nasıl soruşturma ve kovuşturma yapılacağı açıklanmamış, bu hususun mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına uygun olarak kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Nitekim yukarıda değinildiği üzere 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda bu ilkelere uygun olarak düzenleme yapılmış ve adli ve idari yargı hâkim ve savcılarının görev yaptıkları mahkemelere göre daha yüksek görevli mahkemelerde yargılanmaları öngörülmüştür. Bu bölümün 145 inci maddesinde askeri yargı düzenlenmiştir. Anayasanın 145 inci maddesinin 3 üncü fıkrası 'Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir.' şeklinde iken, bu fıkrada 5982 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu 145 inci maddenin son fıkrası 'Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.' şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Yapılan değişiklik ile fıkranın 2 nci cümlesi tamamen kaldırıldığı gibi, 1 inci cümledeki 'Askerlik hizmetinin gereklerine' ibaresi de kaldırılmıştır. Yapılan değişiklikten sonra askeri hâkim ve savcıların özlük işleri ve maddede sayılan konularda yapılacak yasal düzenlemelerde göz önüne alınacak ölçüt mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına uygun olmaktır. Doğal olarak yasal düzenlemenin hukuk devleti, eşitlik ve adil yargılanma ilkelerine de uygun olması gerekmektedir. Bu anayasal düzenlemeler göz önüne alındığında, askeri hâkim ve savcılar hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasına dair kanuni düzenlemenin Anayasanın 2, 36, 138, 139, 140 ve 145 inci maddelerinde belirtilen ilkelere uygun olması gerekmektedir. Hukuk devleti ilkesi Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenmiş olup, 10 uncu maddede ise eşitlik ilkesi düzenlenmiştir. Anayasanın eşitlik ilkesi gereği eşitlik her bakımdan aynı hukuki durumda olanlar arasında aranacak bir özellik olup, farklı durumdakilere farklı kurallar uygulanması eşitliği bozmaz ise de, kişilerin farklı kurallara tabi tutulmalarının haklı nedenlere dayanıyor olması gerekmektedir. Kişilerin farklı kurallara tabi tutulmaları haklı nedenlere dayanmıyorsa eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. AnayasaEsas Sayısı : 2010/32 Karar Sayısı : 2011/105 4 Mahkemesinin kararlarında eşitlik ilkesine aykırılığın hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturacağı kabul edilmektedir. 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 6000 sayılı Kanun ile değişik 2 nci maddesinde 'Askeri mahkemeler, bu kanunda aksi yazılı olmadıkça üç askeri hâkimden kurulur. Askeri mahkeme kurulunda bulunanların en kıdemlisi, mahkeme başkanlığı görevini yapar.' şeklinde mahkeme kuruluşu düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca üç askeri hâkimin bulunması yeterli olup, askeri mahkemelerin henüz birinci sınıfa dahi ayrılmamış üç askeri hâkimden kurulması mümkün bulunmaktadır. Ayrıca askeri mahkemeler arasında bir derecelendirme mevcut değildir. Askeri mahkemeler arasında bir derecelendirme mevcut olmadığı gibi, 353 sayılı Kanunun 202 nci maddesine 5530 sayılı Kanun ile eklenen 2 nci fıkrası ile bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yapılacak itirazları en yakın askeri mahkemenin incelemesi öngörülmüş olup, bir askeri mahkemeye en yakın askeri mahkeme o askeri mahkemenin itiraz merciidir. Askeri savcılıkların itiraza tabi kararlarında da itiraz mercii en yakın askeri mahkemedir. Somut yargılamada sanıklar Hava Kuvvetleri Askeri Savcılığında görevli oldukları sırada işledikleri suçlar nedeniyle mahkememizde yargılanmakta olup, mahkememizin kararlarına karşı yapılacak itirazları incelemeye 353 sayılı Kanunun 202/2 nci maddesi gereğince Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi yetkilidir. Yine 353 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi uyarınca reddolunan hâkimin müzakereye katılamamasından dolayı askeri mahkemenin kurulamaması halinde yalnız bu hususta karar verilmesi için başka bir hâkimle yeni bir kurulun kurulması, bu yolla da mahkemenin kurulması mümkün olmazsa en yakın askeri mahkemeden bir hâkim istenmesi öngörülmüştür. Sanıkların mahkememiz heyetinden iki hâkimi reddetmeleri ve mahkememizdeki diğer hâkimlerle heyet oluşturulamaması halinde 353 sayılı Kanunun 43 ncü maddesi gereğince mahkememize en yakın mahkeme olan Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinden hâkim istenmesi durumu ortaya çıkacaktır. Mevcut durumda da başka dava dosyalarında mahkememizin kararlarına yapılan itirazlar Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin kararlarına karşı yapılan itirazlar ise mahkememizce karara bağlanmaktadır. 357 sayılı Kanunun 25/2 nci maddesinde askeri hâkim ve savcıların görev yaptıkları yere en yakın askeri mahkemede yargılanmalarının öngörülmüş olmasının usul hukuku bakımından da bu gibi mahsurları bulunmaktadır. Uygulamada bu mahsurlar hâkimin davadan çekilmesi gibi önlemlerle giderilmeye çalışılmaktadır. Ceza muhakemesi hukukunda soruşturma ve kovuşturma mercileri, hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan kişilerin hal ve sıfatına göre belirlenebilmektedir. Doktrinde; kişi yönünden yetki olarak adlandırılan yetki normlarının sanıkların kişiliklerinin göz önünde tutularak belirlenmesinden, bir başka anlatımla bazı hal ve sıfata sahip kişilerin yargılanacağı mercilerin hal ve sıfatları göz önüne alınarak belirlenmesinden maksat kişilerin kendilerinin korunması olmayıp, kişilerin yerine getirdiği fonksiyonun korunmasıdır. Bu doğrultuda hâkim ve savcıların yargılanacağı mercilerin hal ve sıfatlarına göre genel yetki ilkelerinden farklı düzenlenmesinden amaç yargı fonksiyonunun korunması olup, yargı fonksiyonunun özelliği göz önüne alınarak gereği gibi yerine getirilebilmesinin sağlanmasıdır. Hâkimlere yargılanma bakımından tanınan bu teminat, hâkimlerin kişiliğine getirilen bir koruma olmayıp, hiçbir etki altında kalmaksızın adalet dağıtmalarının ve vatandaşların bu teminat içinde adaletin sağlandığı inancı içerisinde yaşamalarını sağlamaya yöneliktir. Anayasanın 3 üncü bölümü incelendiğinde, yargı fonksiyonunun adli, idari ve askeri yargı tarafından yerine getirilmesinin öngörüldüğü görülmektedir. Aynı anayasal yargıEsas Sayısı : 2010/32 Karar Sayısı : 2011/105 5 fonksiyonunu yerine getiren askeri hâkim ve savcıların da adli ve idari yargı hâkim ve savcıları ile aynı teminatlara sahip olması gerekmektedir. Birinci sınıfa ayrılmış adli ve idari yargı hâkim ve savcıları ile ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunanların görev suçlarıyla ilgili Yargıtay'ın ceza dairesinde yargılanmaları öngörülmüş iken, aynı anayasal yargı fonksiyonunu yerine getiren birinci sınıfa ayrılmış askeri hâkim ve savcıların birinci sınıfa ayrılmamış hâkim ve savcılardan dahi oluşması mümkün bulunan görev yaptığı mahkemenin eşiti mahkemede yargılanmalarının, keza birinci sınıfa ayrılmamış askeri hâkimlerin de adli ve idari yargı hâkim ve savcıları gibi görev yaptıkları mahkemeye göre daha yüksek yetkili bir mahkemede yargılanmak yerine, görev yaptıkları mahkemenin eşiti mahkemede yargılanmalarının yukarıda açıklanan anayasal düzenlemeler karşısında haklı bir sebebi bulunmamaktadır. Kişisel yetkinin kişiyi değil, kişinin yaptığı fonksiyonu korumak amacıyla düzenlendiği, askeri hâkim ve savcıların görev suçlarından dolayı yargılanmaları yönünden yeterli teminata sahip olmamalarının aynı zamanda askeri yargı fonksiyonunun da yeterli derecede korunmaması sonucunu yaratacağı göz önüne alındığında; askeri hâkim ve savcıların yukarıda değinildiği üzere kişisel suçlarından dolayı adli ve idari yargı hâkim ve savcıları gibi ağır ceza mahkemelerinde yargılanmaları, soruşturmalarının ağır ceza mahkemesi savcılığınca yapılması 2802 sayılı Kanuna paralel olarak düzenlenmiş iken, görev suçlarına ilişkin yargılamalarda bu paralelliğin sağlanmamış olmasının da haklı bir sebebi bulunmamaktadır. 357 sayılı Kanunun 25/2 nci maddesinin uygulanması askeri hâkim ve savcıların görev yaptıkları mahkemeye göre daha yüksek görevli bir mahkemede yargılanmamaları sonucunu yarattığı gibi, yukarıda açıklandığı üzere en yakın askeri mahkemeler birbirlerinin kararlarında itiraz mercii olmaları sebebiyle askeri hâkim ve savcıların fiilen en yakın görev ilişkisinde bulundukları askeri mahkemede yargılanmaları sonucunu doğurmaktadır. Diğer taraftan bir askeri mahkemeye en yakın askeri mahkeme, askeri mahkeme hizmet binalarının coğrafi konumlarına, birbirlerine olan fiziki mesafelerine göre belirlenmekte olup, askeri mahkemelerin hizmet binaları idari bir tasarrufla değiştirilebilmekte, buna bağlı olarak da en yakın askeri mahkemeler değişebilmektedir. Bunun sonucunda idari bir tasarrufla askeri hâkimin yargılanacağı mahkemenin değiştirilmesi mümkün bulunmaktadır. Bu hususun da en yakın askeri mahkemede yargılanması öngörülen askeri hâkim ve savcılar bakımından hâkimlik teminatı ve adil yargılanma ilkesine aykırılık teşkil ettiği düşünülmektedir. Tüm açıklanan nedenler göz önüne alındığında, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 25 inci maddesinin 2 nci fıkrasının Anayasanın hukuk devleti ilkesine dair 2 nci, eşitlik ilkesine dair 10 uncu, adil yargılanma ilkesine dair 36 ncı, mahkemelerin bağımsızlığına dair 138 inci, hâkim ve savcılık teminatına dair 139 uncu ve 140 ile 145 inci maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 23 Mart 2010 gün ve 2010/209 120 esas müteferrik karar numaralı kararıyla 357 sayılı Kanunun 25 ve 26 ncı maddelerinin Anayasanın 2, 10, 138, 139, 140 ve 145 inci maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğuna, Anayasa Mahkemesinin 9.4.2010 gün ve 2010/32 esas sayılı ilk inceleme kararıyla 357 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin 2 nci fıkrasının esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verildiğine işaret olunur.'"	2,249
Esas Sayısı : 1993/50 Karar Sayısı : 1993/52 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 12.11.1993 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir : "Tüm demokratik ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de gerek 1961 Anayasasında gerekse 1982 Anayasasında kuvvetler ayrılığı ilkesi benimsenmiştir. Buna göre yasama, yürütme ve yargı organlarının görev ve yetkileri ayrı ayrı belirlenmiş; Anayasanın 7. maddesi "yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğunu, bu yetkinin devredilemeyeceğini, 8. maddesi, yürütme yetkisinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu eliyle Anayasaya ve Kanunlara uygun olarak kullanılacağını, 9. maddesi, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını emretmiştir. Ayrıca Anayasamızın 87. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin Kanun yapmak, değiştirmek ve kanun kaldırmakla görevlendirildiği ifade edilmiştir. Yine Anayasanın "Başlangıç" kısmının altıncı fıkrasında, "Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu, üstünlüğün ancak Anayasa ve Kanunlarda bulunduğu" belirtilmiştir. Parlamenter demokratik rejimin temeli olan parlamentolar, iktidarı ve muhalefetiyle milletin temsilcilerinden oluşan Anayasal bir organdır. Bu nedenle tüm toplumu ilgilendiren, fertleri bağlayan, uyulması zorunlu objektif kurallardan oluşan kalıcı yasaların yapılması, ancak Mecliste toplumsal uzlaşma zemini yaratılarak mümkün olabilmektedir. Devletin temel yapısını bu esaslara dayandıran Anayasamız; rejime işlerlik kazandırmak açısından bu konuda bazı istisnai kurallara da cevaz vermiştir. Anayasanın 91. maddesi; "Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın 2. kısmının 1. ve 2. bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile 4. bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlenemeyeceği" esasını getirerek bu konuda Türkiye Büyük Millet Meclisinin Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi vermeyeceği belirlenmiştir. Belirtilen konular dışında, verilecek yetki yasasında çıkarılacak Kanun Hükmünde Kararnamenin amacının, kapsamının, ilkelerinin, kullanma süresinin ve süresi içerisinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağının gösterilmesi kuralı öngörülmüştür. Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisinin; acil hallerde beklemeye tahammülü olmayan zorunlu durumlara münhasıran kullanılacağı, olağan bir yol olmadığı, Anayasanın 91. maddesinin sekizinci fıkrasındaki "Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür." hükmünde ifadesini bulmaktadır.Esas Sayısı : 1993/50 Karar Sayısı : 1993/52 2 Kanun yapma yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisinin olunca ve özellikle bu husus yasada belirtilmiş ise artık Kanun Hükmünde Kararname çok zorunlu haller dışında 91. madde imkan vermiş olsa bile düşünülmemelidir. Yasamayı yürütmenin egemenliğine bağlayan yöntemin hukukun üstünlüğü ilkesi ile bağdaşamayacağı gözetilmelidir. Anavatan Partisi olarak çağdaş bir uygulama olan Kanun Hükmünde Kararname çıkartılması yetkisine karşı değiliz. Hatta Hukuk kuralları içerisinde olmak şartıyla bunun gerekli ve zorunlu olduğuna da inanmaktayız. Ancak Yüce Mahkemenizin de pek çok kararında belirttiği gibi bu yetki parlamentoyu dışlayan, açık bir yetki devri şeklinde olmamalıdır. Yasaların çıkarılmasında, üstün olan Anayasaya uygunluğa gerekli özen gösterilmez ve buna uyulmaz; keza Anayasaya aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararlarıyla ortaya konulmuş yasalar veya bu yasalara dayanılarak çıkarılmış Kanun Hükmünde Kararnameler Anayasa Mahkemesi kararlarına rağmen yürürlüğe konulursa Hukuk devletinden söz etmek mümkün olamaz. İptali istemi ile Yüce Mahkemenize başvuruda bulunduğumuz söz konusu Kanun Hükmünde Kararname Yüce Mahkeme tarafından "Esas 1993/26, Karar 1993/28" sayılı ve 16.9.1993 tarihli karar ile iptal edilen 3911 Sayılı "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkındaki Bazı Kanunlar ile Teşkilat Kanunlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu"na dayanılarak çıkarılmış Kanun Hükmünde Kararnameler dizisinden bir tanesidir. Yüce Mahkemenin 8.10.1993 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 3911 Sayılı Yetki Kanununa ilişkin iptal gerekçesinde de açıkça ifade edildiği gibi yasal dayanaktan yoksun olarak çıkarılmış bulunan bu Kanun Hükmünde Kararname ile Yasama Organının yetki ve görev alanına girilmekte, Bakanlar Kuruluna mahiyeti belirsiz geniş yetkiler verilerek Meclis devre dışı bırakılmıştır. Hükümet yetkililerinin çeşitli açıklamalarından da anlaşılacağı gibi bu Kanun Hükmündeki Kararnameler Anayasada ifade edilen, belirli bir zorunluluk veya ivedilik gereği olarak çıkarılmamıştır. Meclisi çalıştıramayan Koalisyon ortakları tek çözümü Meclisi devre dışı bırakarak her vesile ile eleştirdikleri Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yoluna başvurmakta bulmuşlardır. Nitekim 27.6.1993 tarih ve 3911 Sayılı Yetki Yasasına dayanılarak kısa süre içerisinde 36 adet Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanun Hükmünde Kararnamelerin bir kısmı ise Yetki Yasasının iptal edildiğinin açıklandığı gün Resmi Gazetenin Mükerrer sayısında yayımlanmıştır. Hükümetin bu hukuk tanımaz tutumunu Anayasanın 91. maddesinde ifade edilen "Yetki Kanunları ve bu Kanunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür" hükmü ile bağdaştırmak imkansızdır. Bir hukuk devletinde; Kanunkoyucunun ve Hükümetin ilk işi Anayasayı üstün tutmak ve Anayasadaki prensiplerle bağdaşmayan hükümleri ihtiva eden Kanunların ve Kararnamelerin iptal davası ve kararını beklemeden tadil ve ilgası cihetine gitmek olmalıdır. Oysa hükümet Anayasa Mahkemesi kararının açıklandığı günden bugüne kadar hiçbir çözüm yolu ortaya koymadığı gibi memleketi hukuki kaosun içine sürükleyecek beyanatlarla vakit geçirmektedir.Esas Sayısı : 1993/50 Karar Sayısı : 1993/52 3 Bu durum karşısında Grubumuz daha önce yaptığı başvurulara dayanılarak iptal edilen 8 Kanun Hükmünde Kararnameye ilave olarak iptal edilen 3911 Sayılı Yetki Kanununa dayanılarak çıkarılmış olan ve dava açma süresi henüz dolmamış bulunan diğer Kanun Hükmünde Kararnamelerinde Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiğini düşünerek Yüce Mahkemenize başvurmaya karar vermiştir. Anayasanın 2., 7., 87., 91. ve 153. Maddelerine Aykırılık Gerekçeleri : Anayasanın 2. maddesine aykırılık : Bilindiği üzere Anayasanın 2. maddesi, Devletin bir hukuk devleti olduğunu belirlemektedir. Hukuk devletinde her türlü eylem ve işlemin hukuka uygun olması esas prensiptir. Yukarıda genel gerekçelerimizde de izah edildiği üzere bu Kanun Hükmünde Kararname iptal edilen bir Yetki Yasasına dayanılarak çıkarılmış, daha doğrusu hukuki dayanağını kaybetmiş, hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesini zedeleyici unsurlar içermektedir. Bu nedenle iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 7. maddesine aykırılık : Yine genel gerekçelerde ifade ettiğimiz gibi bu Kanun Hükmünde Kararname Bakanlar kuruluna çok geniş alanlarda mahiyeti önceden kestirilemeyen zorunlu hallerin dışında bir çok yasada değişiklik ve düzenleme yapma yetkisi veren ve iptal edilen bir yasaya dayanılarak çıkarılmıştır. Bu özelliği ile bu Kanun Hükmünde Kararname de diğerleri gibi Meclisi devre dışı bırakan yetki devri mahiyetinde unsurları taşıyan bir Kararnamedir. Bu itibarla Anayasanın 7. maddesindeki yetkinin devredilemeyeceği hükmüne aykırıdır, iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 87. maddesine aykırılık : Anayasanın 87. maddesi "Kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak" yetkisini Türkiye Büyük Millet Meclisine vermiştir. Hükümet çıkardığı bu Kanun Hükmünde Kararnamelerle bir yıl süre ile Meclisi devre dışı bırakarak yasama yetkisini yürütmeye bırakmayı hedeflemiştir. Herhangi bir yetki devri ise Anayasanın bu maddesine aykırılık teşkil edeceğinden iptali gerekmektedir. Anayasanın 91. maddesine aykırılık: Anayasanın 91. maddesinin 8. ve 9. fıkraları: "Kararnameler, Resmî Gazetede yayınlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür." Hükümlerini amirdir. Anayasanın bu açık hükmü ortada iken Hükümet ivedi ve zorunlu bir durum olmadığı halde pek çok konuyu Kanun Hükmünde Kararname yolu ile düzenleyerek yürürlüğe koymuştur. Hatta bazı Kanun Hükmün de Kararnameler Meclis gündeminde yer aldığı halde görüşülemediği için Kanun Hükmünde Kararname olarak yeniden düzenlenip Meclise sevkedilmiştir. Bu durum da göstermektedirki Anayasanın 91. maddesinin ruhuna aykırı olarak bir çok konuda Kanun Hükmünde Kararname Hükümet tarafından Meclise rağmen düzenlenip yürürlüğe konulmuştur. Hukuki dayanaktan yoksun olan bu Kanun Hükmünde Kararnamenin iptal edilmesi gerekmektedir.Esas Sayısı : 1993/50 Karar Sayısı : 1993/52 4 Anayasanın 153. Maddesine Aykırılık : Anayasanın 153. maddesinin 6. fıkrası "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayınlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." hükmünü amirdir. Kanunkoyucu yasal düzenlemelerinde hukuk ve Anayasanın üstün kurallarına bağlıdır. Buna göre Anayasaya aykırı bulunan hukuk kurallarının yeniden yasalaştırılmaması gerektiği Yüce Mahkemenin bir çok kararında defalarca açıklanmıştır. Hal böyle olduğu halde; Hükümet; Anayasa Mahkemesinin Esas 1991/27, Karar : 1991/50 sayılı kararları ile iptal edilen 3755 sayılı Yetki Yasasının iptal kararında ileri sürülen gerekçeleri hiçe sayarak aynı mahiyette, ancak daha geniş kapsamlı hükümler ihtiva eden 3911 sayılı Yetki Kanununu çıkarmıştır. Anayasanın 153. maddesinin sarih hükmüne rağmen tanzim edilen 3911 sayılı bu Yetki Kanunu da Yüce Mahkeme tarafından 16.9.1993 tarihinde iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı hükmü karşısında iptal edileceği açıkça belli olan bu yetki kanununa dayanılarak yürürlüğe konulan söz konusu Kanun Hükmünde kararnamelerin hukuki dayanaktan yoksun olacağı bilinen bir gerçektir. Anayasanın lafsına ve ruhuna aykırı olarak çıkarılmış bulunan bu Kanun Hükmünde kararnamenin de diğerleri gibi iptal edilmesi gerektiği inancı ile Yüce Mahkemeye başvurmuş bulunmaktayız.""	1,320
Esas Sayısı : 2016/203 Karar Sayısı : 2016/195 1 Yukarıda belirtilen madde hükmü bir hukuk devletinde olması gereken Hukuki Güvenlik İlkesi aykırıdır. Hukuk devletinde devlet, hukuk güvenliğini sağlama yükümlüdür. Hukuki güvenlik ilkesi kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Yasaların Geriye Yürümezliği İlkesi uyarınca yasalar kural olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olamaması hukukun genel ilkelerinden Kazanılmış Hakların Korunması ilkesinin gereğidir. Bununla birlikte hukuki güvenlik ilkesi belirliliği de gerektirir. Belirlilik İlkesi yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. İtiraz konusu yasa ile devam eden davalar için yasayla geriye dönük olarak açık bir müdahale yapılmıştır. Somut vakıada davalı Kurum, tüketiciden alınmaması gereken kayıp kaçak bedellerini davacıdan tahsil etmiştir ki, kayıp kaçak bedellerinin nihai tüketiciye yansıtılamayacağı istikrarlı Yargıtay uygulamaları ile sabittir. (YHGK, 21/05/2014 gün ve E.2013/7 2454,K.2014/679 sayılı kararı ve Yargıtay 3. HDnin yerleşik içtihatları). Eldeki davada, davacı, dava açıldığı tarihte hukuka aykırı olarak tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin iadesini talep etmiş, bu davanın gerektirdiği mahkeme masraflarına katlanmıştır. Davacı istikrarlı Yargıtay uygulamalarına göre kazanmayı beklediği meşru beklenti ilkesi gereği işbu davayı, iptali talep edilen Kanun hükmü nedeniyle kaybedecektir. Başka bir ifadeyle meşru beklenti seviyesinde kazanılması umulan davanın, belirtilen Kanun hükmüyle kesin olarak reddedilecek olması Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Diğer taraftan itiraz konusu kural Anayasanın 36. maddesinde garanti altına alman adil yargılanma hakkına aykırıdır. Zira adil yargılanma hakkı gereği kişiler açtıkları davaların kamusal veya değil herhangi bir müdahale olmaksızın bağımsız ve tarafsız biçimde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Oysa itiraz konusu kural ile devam eden davalara müdahale edilmekte ve davalı lehine belli bir avantaj sağlanmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre devam eden davalara belli bir sonucu garanti etmek adına yasa ile yapılan kamu müdahaleleri Sözleşmenin 6. maddesinde güvenceye kavuşturulan adil yargılanma hakkım ihlal eder. AİHM, ihlal bulduğu kararlarda, özellikle yargılama sırasında yürürlüğe giren kanunla yapılan müdahalenin zamanlaması ve şeklini dikkate almış, karar verme aşamasına yakın bir zamanda yargılamanın sonucuna etki edecek şekilde yapılmış olan müdahaleler yönünden ihlal tespit etmiştir (Bkz.: Stran Greek Refmeries ve Stratis Andreadis/Yunanistan. 49 50); Zielinski ve Pradal ve Gonzalez ve Diğerleri/Fransa [BD], B. No: 24846/94 34165/96 34166/96 ve diğer 7 başvuru numarası. 28/10/1999, 59; Papageorgiou/Yunansitan, B. No: 24628/94, 22/10/1997; Anagnostopoulos ve Diğerleri/Yunanistanan, B. No: 39374/98, 7/11/2000, 20 21). AİHM müdahalenin öngörülebilir olmasını, belli bir davayı hedef almamasını az miktarda olmasını, zorlayıcı bir kamu yararı taşımasını ve davanın esasının mahkemelerce incelenmesi ni şart koşmuştur (Bkz.: (National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society ve Yorkshire Building Society/Birleşik Krallık, & 1 12; Forrer Niedenthal/Almanya, B. No: 21319/93 21449/93 21675/93, 23/10/1997 & 64; OGIS Institut Stanislas, OGEC Saint Pie X ve Blanche de Castille ve Diğerleri/Fransa, B. No: 42219/98 54563/00, 27/5/2004, & 71 72).Esas Sayısı : 2016/203 Karar Sayısı : 2016/195 2 İtiraz başvurusuna konu kural bu açıdan değerlendirildiğinde; öncelikle ilgili kural öngörülebilir değildir, zira davacılar açısından dava açıldığı tarihte bu yönde bir tahminde bulunmak olanaksızdır. Yine ilgili kural belli bir davayı hedef almamakla birlikte sonuçları itibarıyla mali haklan ciddi tutarlarda etkilemektedir. Ayrıca ilgili kuralın yasama organınca hangi zorlayıcı kamu yararı gereğince kabul edildiği belli değildir. Oysa devam eden davalara belli bir sonucu garanti edecek biçimde müdahale eden ilgili kuralın hangi zorlayıcı kamu yararına matuf kabul edildiğinin açıklanması gerekir. Son olarak ilgili kural gereği mahkemelerin davanın esasını inceleyebilmesi olanaksızdır, çünkü mahkemeler ilgili kuralın amir hükmü gereği davayı davacının aleyhine sonuçlandırmak durumundadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; İtiraz konusu Kanun hükmü Anayasanın 2. maddesinde yerini bulan HUKUK DEVLETİ ilkesini ve 36. maddesinde yer alan ADİL YARGILANMA HAKKINI ihlal etmektedir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bakılan davada uygulanacak kuralın; Anayasanın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 29/11/2016 tarihinde karar verildi.	718
Esas Sayısı : 2002/171 Karar Sayısı : 2003/5 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir; "Anılan iddianamede sanığın çeklerinin karşılıksız çıkması üzerine elinde bulunan çek karnelerini iade etmesi için kendisine gönderilen ihtar mektubuna rağmen karneleri 7 gün içerisinde iade etmediği, yapılan ihbar üzerine sanığa ön ödeme önerisinde bulunulduğu ancak sanığın yasal süresi içerisinde ön ödeme önerisine riayet etmediği ve böylece müsned suçu işlediği iddia olunarak 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki Kanun'un 13/1. ve Türk Ceza Kanunu'nun 119/5. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Aşamalarda yapılan yargılama esnasında mahkememizce 17.10.2001 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 03.10.2001 kabul tarihli ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun'un 15. Maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38. maddesine eklenen "hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmüne sanık hakkında uygulanması istenen kanun maddesinin aykırı olduğu değerlendirmesi ile Anayasa Mahkemesine kanunun iptali talebi ile itirazda bulunulması gerektiği düşünülmüştür. Gerçekten somut olayda sanık hakkında uygulanması istenen kanun maddesi "bu kanunun 7. maddesi uyarınca banka tarafından yapılan ihtarı aldığı veya almış sayıldığı tarihten itibaren 7 iş günü içinde geçerli bir sebebe dayanmaksızın çek karnelerini geri vermeyenlere ilgili bankanın ihbarı üzerine 20.000 TL.den 200.000 TL.ye kadar ağır para cezası verilir" hükmünü içermektedir. Bilindiği gibi çek bir kambiyo senedidir ve kambiyo senetleri temel borç ilişkisinden mücerret, bağımsız, yeni bir borç ilişkisi meydana getirmektedir. Borçlar kaynakları itibarı ile haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden ve sözleşmeden doğan borçlar olmak üzere üç ana başlık altında incelenebilir. Kambiyo senetlerinin doğurduğu borçlar da yukarıda açıklandığı şekilde sözleşmeden doğan borçlar arasında yer almaktadır. 3167 sayılı Kanun'un 13/1. maddesine göre sanığın çek karnesinin banka tarafından iadesinin istenebilmesi için çek verilmesinden dolayı ortaya çıkan borcunu ödememiş olması başka bir deyişle çekinin karşılıksız kalmış bulunması gerekmektedir. Somut olayda da hadisenin böyle cereyan ettiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar eylem kanunda "çek karnesini süresinde iade etmemek" şeklinde pekiştirilmiş olduğundan hadisede sanığın borcunu ödememesi sebebi ile hürriyetinden yoksun kılınması ihtimalinin söz konusu olmadığı ilk bakışta iddia edilebilir ise de temelde yukarıda açıklandığı gibi sanık çek keşidesi ile ortaya çıkan borcunu süresinde ödemiş olsaydı hakkında ceza tatbikatının yapılmayacağı anlaşıldığından yani borcunu ödememesi ve ödeyememesi münasebeti ile ceza tatbikatına maruz kaldığından mezkur Anayasa'nın değişik 38. maddesi kapsamı içinde olayın mütalaa olunması sonucuna varılmıştır. Bunun gibi her ne kadar iptali istenen kanun hükmü yalnızca para cezasını öngörmekte ise de mahkememizce hükmolunması muhtemel iş bu cezanın ödenmemesi halinde 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanun hükümlerine göre hürriyeti bağlayıcı cezaya çevrilerekEsas Sayısı : 2002/171 Karar Sayısı : 2003/5 2 infaz edilmesi ihtimali yani sanığın borcunu ödememesi sebebi ile özgürlüğünden yoksun kılınması olasılığı mevcuttur. Belirtilen nedenlerle aşağıdaki gibi itirazda bulunulmasına karar vermek gerekmiştir. Netice ve Talep: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun'un 13/1. maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38. maddesine 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkındaki Kanun'un 15. maddesi ile eklenen "Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmüne aykırı olduğundan iptaline, karar verilmesi, Arz ve talep olunur.""	499
Esas Sayısı : 2000/78 Karar Sayısı : 2002/31 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "İstanbul Tabip Odası vekili Av. Meryem Turan tarafından TTB Büyük kongresinde üye sayısına uygun bir çoğunlukla temsilinin sağlanması istemiyle yapılan başvurunun reddi hakkındaki işlemin iptali istemiyle Türk Tabipler Birliğine karşı Mahkememizin 2000/373 esasına kayden açılan işbu davada, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 60. maddesinin 1. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürüldüğünden, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmeden önce; 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Kanun'un 28. maddesinin 2. bendi gereğince bu iddia değerlendirilerek işin gereği görüşüldü. 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu'nun 60/1. maddesinde; Büyük Kongre Tabip Odaları Umumi Heyetince gizli reyle seçilen temsilcilerden teşekkül eder ... (200)'e kadar olanlar (3), (500)'e kadar olanlar (5) ve (500)'den yukarı olanlar (7) temsilci ve aynı sayıda yedek seçerler, hükmü yer almaktadır. Davacı tarafından, sözü geçen hükmün Anayasa'nın 135. maddesine aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması, davalı idare tarafından da, davacı isteminin reddi hakkındaki işlemin dayanağını oluşturan 6023 sayılı Yasanın 60/1. maddesinin Anayasa'nın 135. maddesine ve demokratik katılım ile ilgili ilkelere aykırılığı ileri sürülerek Anayasa'ya aykırılık iddiasının kabulüne karar verilmesi talep edilmiştir. Anayasa'nın 135. maddesinde; Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir. Hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede öngörülen seçimin demokratik ilkelere uygun bir seçim olduğu kuşkusuzdur. Buna göre, davacının 6023 sayılı Yasanın sözkonusu hükmünün, Anayasa'nın 135. maddesine karşın antidemokratik, adaletsiz ve eşitliğe aykırı bir düzenleme ile Birliğin temel organlarının oluşumunda ve işleyişinde demokrasiyi olanaksız kıldığı iddiası ve davalı idarenin aynı yöndeki iddiaları ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin 2. bendi gereğince, 6023 sayılı Yasa'nın 60/1. maddesi hakkında karar verilmek üzere dosyada bulunan bilgi belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, 17.10.2000 gününde oybirliği ile karar verildi.""	365
E. Sayısı:1972/25 K. Sayısı:1972/36 1 "... I Davacının gerekçesi özeti : l Evvelce yükselme için yeterince kadro, bulunmadığından üç üst dereceye kadar kadrosuz yükselme olanaklarından yararlanan hâkimlere ve o sınıftan sayılan kimselere 657 sayılı Kanuna 1327 sayılı Kanunun 90 inci maddesi ile getirilen ek geçici 8 inci maddenin birinci fıkrası ve 1376 sayılı 1971 Yılı Bütçe Kanununun 9 uncu maddesinin sondan bir önceki fıkrası uyarınca bulundukları aylık derecelerine eşit kadrolar verilmiştir. Dava konusu hüküm, 1972 Yılı Bütçe Kanun tasarısının 15 inci maddesinde yok iken Bütçe Karma Komisyonunda gerekçesiz bir değiştirge üzerine maddeye alınmış ve böylece kadro üstü derecelerden aylık alanlara verilen yeni kadroların kişiye bağlı bulunduğu, herhangi bir nedenle boşalınca kaldırılmış sayılacağı ilkesi benimsenmiştir. Oysa boşalan kadroların nasıl dağılacağı özel bir yasa olan Hâkimler Kanununun 58 inci maddesiyle düzenlendiği Anayasa'nın 144 üncü maddesinin birinci fıkrasının ise "...... bir kadronun kaldırılmasını" Yüksek Hâkimler Kurulunun uygun görmesine bağlı tuttuğu ortadadır. 657 sayılı Kanunun "kadroların her yıl bütçe kanununda gösterileceği" ni belirleyen değişik 33 üncü maddesinde kadroların bütçe Kanununu ile kaldırılması Öngörülmediği gibi bu kanunun değişik l inci maddesinde hâkimlik ve savcılık mesleklerinde ve bu meslekten sayılan görevlerde bulunanların 657 sayılı Kanuna tabi olmadıkları; ek geçici 7 nci maddede de özel kanunlar yürürlüğe girinceye kadar aylık ve ödenek hükümleri dışında 788 sayılı Memurin, 1108 sayılı maaş, 2556 sayılı Hâkimler Kanunlarının uygulanmasının sürdürüleceği açıklanmıştır. Demek ki bir hâkimlik kadrosu Bütçe Kanunu ile değil ancak bir yasa ile kaldırılabilir. Anayasa'nın 64 üncü maddesi kanun koyma, değiştirme ve kaldırmayı, Bütçe Kanun tasarılarını görüşüp kabul etmeyi ayrı ve başka nitelikte yetki ve işlemler olarak benimsemektedir. Bütçe Kanunları ile öteki yasaların birbirlerinden değişik nitelikleri Anayasa'nın 92 ve 94 üncü maddeleriyle Görüşme ve Kanunlaşma Evrelerinde değişik yöntemlere bağlanmalarını gerektirmiştir. İptali istenen hüküm, 657 sayılı Kanunun ek geçici 8 inci Hâkimler Kanununun 58, 45 sayılı Kanunun 2 nci maddeleriyle ilgili bulunduğundan bu kanunların çıkarılması yöntemlerine göre düzenlenmesi zorunlu iken değişik yönteme bağlı 1972 Yılı Bütçe kanunu içinde yer alındığından Anayasanın 64 ve 92 nci maddelerine aykırıdır. 2 21 /2 /1969 günlü Resmi Gazete'de yayınlanan 7/1/1969 günlü 24/4 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında açıklandığı üzere dava konusu kuralın "Bütçe ile ilgili hüküm"lerden sayılmasına olanak yoktur. Oysa Anayasa'nın 126 ncı maddesinin son cümlesinde "Bütçe Kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiç bir hüküm konulamaz." denilmektedir. Şu duruma göre dava konusu hüküm Anayasanın 126 ncı maddesine ay kındır. 3 Dava konusu hüküm boşalan bir yere hâkim atanamaması veya geçici görevli bir hâkimin oraya gönderilmemesi gibi aksaklıklara yol açacak; gerektikçe Bütçe kanunlarına ek kanunlarla yeni kadrolar alınmasındaki güçlükler de bu aksaklıkları artıracaktır.E. Sayısı:1972/25 K. Sayısı:1972/36 2 4 Anayasa'nın 144 ncü maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "Bir mahkemenin veya bir hâkimin kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi, Yüksek Hâkimler Kurulunun uygun görmesine bağlıdır." Kuralı yürütme organının bizzat veya yasama yoliyle bir mahkemenin veya bir hâkimin kadrosunu doğrudan doğruya kaldırılmasına engel olacak niteliktedir. Dâva konusu hüküm bu yönden de Anayasa'ya aykırıdır."	476
Esas Sayısı : 1994/69 Karar Sayısı : 1995/8 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Danıştay 10. Dairesi'nin başvuru kararı şöyledir : "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin yürütmekle yükümlü oldukları bazı kamu hizmetlerinin finansmanında ilgili bütçeden ayrılacak sermayenin işletilmesiyle elde edilecek gelirin kullanılmasının hizmet gereklerine daha uygun görülmesi halinde, yasayla veya yasanın belirlediği esaslar çerçevesinde ve yasanın verdiği yetkiye dayanılarak kurulan döner sermaye işletmelerine ilişkin olarak mevzuatımızda genel hükümleri içeren bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, döner sermaye işletmelerinin konuları, ilgili bütçeden ayrılacak sermaye veya bu sermayenin tespitindeki usul, elde edilecek gelire ilişkin işlem ve kuralları kuruluş yasalarında veya idareye döner sermaye işletmesi kurma yetkisi tanıyan yasalarda belirlenmektedir. İlgili yasalar gereği, döner sermayeden elde edilen ve her yılın sonunda kullanılmayan gelir; bir kısım işletmede, ödenmiş sermaye tahsis edilen tutara ulaştıktan sonra Hazine'ye irat kaydedilmekte, bazı işletmelerde ise ertesi yılın döner sermaye gelirine eklenmektedir. Yasasında aylık gayrisafi hasılatının belli bir oranı Hazine'ye irat kaydedileceği belirtilen bir döner sermaye işletmesi bulunmamaktadır. İta amirleri ve saymanların sorumlulukları da bazı ilgili yasalarda düzenlenmiştir. 1975 yılından itibaren her malî yılın bütçe yasasında yer alan döner sermaye gelirlerine ilişkin benzer hükümlerden farklı olarak 1994 Malî Yılı Bütçe Yasası'nda, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere bağlı bütün döner sermaye işletmelerinin aylık gayrisafi hasılatının % 10'u ve kullanılmayan yıl sonu karının Hazine'ye irat kaydı zorunlu tutulmuş, Maliye Bakanına bu konuda bir takdir yetkisi tanınmamıştır. İşletmeler ve İşyurtları Kurumu, döner sermaye işletmesi statüsünde yapılandırılmamış olmakla birlikte, 524 sayılı Ceza İnfaz Kurumları ile Tutukevlerinin Kuruluş ve İdaresine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 17. maddesindeki "Kanunlarda geçen mütedavil sermaye ile işgören cezaevleri ile ıslahevleri" ibareleri "İşletmeler ve İşyurtları Kurumu ile İşletmeler ve İşyurtları olarak değiştirilmiştir." hükmü ile aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 2. maddesi gereği 1721 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ve 4358 sayılı Yasa'nın 6. maddesine dayanılarak kurulmuş bulunan işyurtlarının aynî ve nakdî bütün malvarlığı ile alacak ve borçları İşletmeler ve İşyurtları Kurumuna devredildiğinden; 1994 Malî Yılı Bütçe Kanunu'nun 28. maddesi kapsamına aynı maddenin 4. fıkrası hükmüyle, dahil edilmiştir. Anayasanın 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında; farklı nitelikte yetki alanlarında görülen kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak ile bütçe ve kesinhesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek ayrı ayrı sayılmış; 88. maddede; yasa tasarısı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme usul ve esaslarının içtüzükle düzenleneceği belirtilmişken; bütçenin görüşülme usul ve esasları Anayasa'nın 162. maddesinde hüküm altına alınmış; ayrıca 89. maddede Cumhurbaşkanına Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul edilen diğer yasaların aksine bütçe yasalarını bir daha görüşülmek üzere Meclise geri gönderme yetkisi tanınmamıştır.Esas Sayısı : 1994/69 Karar Sayısı : 1995/8 2 Genel hatlarıyla aktarıldığı üzere Anayasamızda bütçe yasaları ve diğer yasalar birbirinden tamamen ayrı yasama yöntemleri olarak düzenlenmiş olup; bu düzenleme karşısında; yasa konusu olacak hükümlerin bütçe yasasında yer almasına veya bir yasa hükmünün bütçe yasasıyla değiştirilmesi veya kaldırılmasına veya bütçe yasasında bulunması gerekli bir hükme öteki yasalarda yer verilmesine olanak bulunmamaktadır. Diğer taraftan, Anayasa'nın 161. maddesinin son fıkrasında "Bütçe Kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz." kuralı yer almıştır. "Bütçe ile ilgili hükümler" deyiminin; malî nitelikteki hükümler değil, bütçenin uygulamasıyla ilgili, uygulamayı kolaylaştırıcı veya yasa konusu olabilecek yeni bir kuralı kapsamamak koşuluyla açıklayıcı hükümler olarak anlaşılması zorunludur. Bir yasal kuralın, bütçeden harcamayı gerektirir veya gelir getirici nitelikte bulunması onun bütçeyle ilgili sayılmasına neden olmayacaktır. Nitekim Anayasa'nın 161. maddesindeki anılan kuralla da; bütçe yasalarını kendi yapısına yabancı hükümlerden ayıklamak, gerçek anlamda bütçe kavramı dışında kalan konulara bütçe yasalarında yer verilmemesini sağlamak amaçlanmıştır. Dâva konusu tebliğin dayanağı 1994 Malî Yılı Bütçe Kanunu'nun 28. maddesinde, daha önceden veya yılı içinde herhangi bir suretle statüsü değiştirilenler de dahil olmak üzere, genel bütçe kapsamındaki dairelere ve katma bütçeli idarelere bağlı döner sermaye işletmeleri ile ita amiri ve saymanlarına yükümlülükler getirilmiştir. Döner sermayeli işletmelerin elde edecekleri gelirlere ilişkin işlem ve kurallar ile ita amiri ve saymanların sorumlulukları yasa konusudur. Esasen yürürlükteki yasalarda da bu konuda hükümler yer almaktadır. İşin bütçe ile ilgili yönü, sadece sermayenin oluşması için bütçeden ödenek ayrılması, döner sermaye işletmelerine ilişkin yasalarda gelirlerin bütünü veya bir bölümünün Hazine'ye irat kaydının öngörülmesi halinde yasada belirtilen ödenek miktarının bütçeye konulması ve gelir bütçesinde yer alacağı tertibin gösterilmesi konularını kapsamaktadır. 1994 Malî Yılı Bütçe Yasası'nın aktarılan 28. maddesi ise, hem yasa konusu hususları düzenlemekte, hem de bu konularda yürürlükte bulunan kimi yasaların hükümlerine aykırı ve değişiklik yapar nitelikte hükümler içermektedir. Açıklanan nedenlerle 1994 Malî Yılı Bütçe Yasası'nın 28. maddesinin Anayasa'nın 87., 88., 89., 161. ve 162. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından, anılan yasa hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına oybirliğiyle karar verildi.""	740
Esas Sayısı : 2014/72 Karar Sayısı : 2014/141 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ". Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın 153. maddesinde de Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasanın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlet olarak tanımlanmıştır. Hukuk devleti ilkesi ve Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yasama organı dahil bütün devlet organlarının mahkeme kararlarına uyması bir zorunluluktur. Yargı kararlarını uygulama yükümlülüğü, kararın şeklen uygulanmasını değil aynı zamanda içeriğe uygun işlem tesis edilmesini de zorunlu kılmaktadır. Anılan yükümlülüğün yasama organını da bağladığı açıktır. Aksi halde yasama organı beğenmediği yargı kararlarını, kanun çıkartıp etkisiz hale getirir ki bu durumda yargı bağımsızlığı zedelenecektir. Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı sonrasında kanun koyucu tarafından getirilen yeni kuralda, iptal kararı gözetilerek düzenleme yapılması gerekmekte olup, aksi halde kuralın Anayasa'nın 153. maddesine aykırılığı ortaya çıkacaktır. Anayasa'nın 73. maddesinde, herkesin kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü bulunduğu, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının, maliye politikasının sosyal amacı olduğu, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı öngörülerek Anayasa'nın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen hukuk devleti ilkesi vergilendirme ilkeleri yönünden somut biçimde dile getirilmiştir. Bireylerin sosyal ve ekonomik durumlarını etkileyecek keyfi uygulamalara neden olmaması için, vergilendirmede, vergiyi doğuran olayın ve vergilerin matrah ve oranlarının, yukarı ve aşağı sınırlarının, tarh ve tahakkuklarının, tahsil usullerinin, yaptırımlarının ve zamanaşımı gibi belli başlı temel öğelerinin kanunlarla belirlenmesi gerekir. Ancak, kanun ileEsas Sayısı : 2014/72 Karar Sayısı : 2014/141 2 her konuyu bütün kapsam ve ayrıntılarıyla düzenlemenin olanaklı bulunmadığı durumlarda çerçevesi çizilerek bu sınırlar içinde kalmak koşuluyla uygulamaya ilişkin konularda yürütme organına açıklayıcı ve tamamlayıcı nitelikte düzenleyici idarî işlem yapma yetkisi verilebilir. İtiraz konusu 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'na 6527 sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen geçici madde 7 inci maddesiyle, belediye gelirleri arasında yer alan bazı vergi ve harçların maktu tarifelerini, kanunda belirlenen alt ve üst sınırlar arasında kalmak kaydıyla belirleme yetkisi belediye meclislerine verilmiştir. Belediye meclislerine verilen bu yetki, kanun koyucu tarafından vergilemenin temel öğelerinin belirlenerek uygulamaya, tekniğe ve uzmanlığa ilişkin konularda yürütme organına verilen düzenleyici idari işlemlerde bulunma yetkisi ya da kanunla getirilen bir düzenlemeyi açıklayıcı ve tamamlayıcı nitelikte verilen bir yetki olmayıp doğrudan vergi ve harç miktarının belirlenmesine ilişkin bir yetkidir. Anayasa'nın 73. maddesinin dördüncü fıkrasında, "vergi, resim, harç ve benzeri yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir" denilmektedir. Buna göre, Bakanlar Kurulu, yasanın belirttiği alt ve üst sınırlar içinde değişiklik yapabilecek, ancak bu sınırları aşacak biçimde herhangi bir düzenleme getiremeyecektir. Bakanlar Kurulu'na verilen bu yetki istisnai bir yetkidir. Vergilendirmede esas kural, vergilerin kanunla konulup, kaldırılması ve değiştirilmesidir. Dolayısıyla bu konularda yukarı ve aşağı sınırları belirleme yetkisi kanun koyucuya aittir. Bu sınırlar içinde değişiklik yapma yetkisi ise kanunun öngörmesi koşuluyla ancak Bakanlar Kurulu'na verilebilir. Bakanlar Kurulu'nun bu yetkisini devredeceğine dair Anayasal bir hüküm bulunmamaktadır. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nda 96/A bendinde sayılan vergi ve harçlar dışındaki vergi ve harçların maktu tarifelere ilişkin olarak belediye meclislerine yetki veren 96/B maddesindeki kuralın Anayasa Mahkemesinin 29/12/2011 tarih ve E:2010/62; K:2011/175 sayılı kararıyla, Anayasa'nın 73. maddesine aykırı olduğu saptanarak iptal edildiği hususu da gözönünde bulunduğunda, 6527 sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen geçici madde 7 inci maddesiyle belediye meclislerince belirlenmiş olan tarifelerin Bakanlar Kurulunca tespit edilecek karar yürürlüğe girinceye kadar uygulanmaya devam edileceği hüküm altına alınmakla, Anayasa'nın 73. maddesine aykırı olarak belediye meclisleri, kanunda belirlenen alt ve üst sınırlar arasında kalmak kaydıyla doğrudan belirleme yetkisine sahip olmaktadır. Anayasanın 2, 73, 138 ve 153 üncü maddelerine aykırılık teşkil eden bu durumun, yasama organı dahil bütün devlet organlarının her türlü eylem ve işlemlerinde Anayasa ve kanunlara uygun keyfilikten uzak dengeli ve adaletli şekilde davranması gerektiğini düzenleyen açık yasa kuralını zedeleyecek nitelik ve mahiyette olduğu da açıktır. D) SONUÇ VE TALEP : Mahkememizce yukarıda yer verilen açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden, itiraza konu 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'na 6527 sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen geçici madde 7 inci maddesinin, Anayasanın 2, 73, 138 ve 153 üncü maddelerine aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152/1. maddesi uyarınca 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'na 6527 sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen "2013 yılında uygulanmak üzere belediye meclislerince belirlenmiş olan; bu Kanunun 15 inci maddesinde, 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (III) numaralı bendinde, 56 ncı maddesinde, 60 ıncı maddesindeEsas Sayısı : 2014/72 Karar Sayısı : 2014/141 3 ve 84 üncü maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan maktu vergi ve harç tarifeleri, Kanunun 96 ncı maddesinin (A) fıkrasının ikinci paragrafı gereğince Bakanlar Kurulunca tespit edilecek karar yürürlüğe girinceye kadar uygulanmaya devam edilir." hükmünü içeren geçici madde 7 inci maddesinin iptali istemiyle resen Anayasa Mahkemesine gidilmesine ve bu maddenin iptalinin istenilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile dosya suretinin yüksek mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay beklenilmesine, beş ay içinde netice gelmez ise mevcut mevzuata göre davanın neticelendirilmesine, bu kararımızın birer suretinin taraflara tebliğine, 12.3.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""	956
Esas Sayısı : 2014/164 Karar Sayısı : 2015/12 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A E.2014/164 sayılı itiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir: "1 28 Haziran 2014 tarih, 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren düzenleme ile sulh ceza mahkemeleri kaldırılarak sulh ceza hakimlikleri kurulmuş olup oluşturulan bu sistemin Anayasanın 2, 19, 36, 37 ci maddelerinde belirtilen "hukuk devleti ilkesi", "kişi hürriyeti ve güvenliği ilkesi", "tabii hakim ilkesi", "adil yargılanma hakkı" gibi ilkelere aykırı olduğu düşünülmekte olup, sorgu işinin ivedi işlerden olması nedeniyle bekletici mesele yapılmayarak sorgu evrakı karara bağlanmış, aşağıdaki gerekçelerle 6545 sayılı Yasanın 48 ci maddesinin iptalini istemekteyim. 2 6545 sayılı Kanun'un 48. maddesiyle 5235 sayılı Kanun'un 10. maddesi başlığıyla birlikte değiştirilmiştir. Değişiklik sonrası madde metni şöyledir; Sulh ceza hâkimliği Madde 10 (Değişik: 18/6/2014 6545/48 md.) Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza hâkimliği kurulmuştur. İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde birden fazla sulh ceza hâkimliği kurulabilir. Bu durumda sulh ceza hâkimlikleri numaralandırılır. Müstakilen sulh ceza hâkimliğinde görevlendirilen hâkimler, adli yargı adalet komisyonlarınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez. Sulh ceza hâkimliğinde bir yazı işleri müdürü ile yeteri kadar personel bulunur. Sulh ceza hâkimliği, her il merkezi ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulur. Sulh ceza hâkimliği bulundukları il veya ilçenin adı ile anılır. Sulh ceza hâkimliğinin yargı çevresi, bulundukları il merkezi ve ilçeler ile bunlara adli yönden bağlanan ilçelerin idari sınırlarıdır. Ağır ceza mahkemeleri ile büyükşehir belediyesi bulunan illerde, büyükşehir belediyesi sınırları içerisindeki il ve ilçenin adı ile anılan sulh ceza hâkimliğinin yargı çevresi, il veya ilçe sınırlarına bakılmaksızın Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenir. Coğrafi durum ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak bir sulh ceza hâkimliğinin kaldırılmasına veya yargı çevresinin değiştirilmesine, Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir.Esas Sayısı : 2014/164 Karar Sayısı : 2015/12 2 Böylece sulh ceza mahkemeleri kaldırılarak yerine sulh ceza hakimliği kurulmuştur. Bu hakimliğin temel görevi yürütülmekte olan soruşturmalarla ilgili hakim tarafından verilmesi gereken kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek olarak sayılmaktadır. Dolayısıyla başta tutuklama kararı olmak üzere arama ve el koyma gibi koruma tedbiri taleplerine sadece bu hakimlerin bakması öngörülmüştür. Her ilde ve coğrafi durumu ve iş yoğunluğuna bakılarak belirlenen ilçelerde bir veya birden fazla sayıda kurulacak bu hakimliklerde görev alan hakimler başka bir işte görevlendirilemeyeceklerdir. Bunların yetki sınırları kural olarak bulundukları il merkezleri ve ilçelerle bunlara adli yönden bağlanan ilçelerin idari sınırları olmakla birlikte, büyük şehir belediyesi bulunan iller bakımından yargı çevresini HSYK belirleyecektir. Bu hakimliklerin esaslı bir diğer görevi anılan Kanun'un 71. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 173. maddesinde yapılan değişiklikle getirilmiştir. Değişiklik sonrası madde şöyledir. Cumhuriyet savcısının kararına itiraz Madde 173 (1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir. (2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir. (3) (Değişik: 18/6/2014 6545/71 md.) Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir. (4) (Değişik: 25/5/2005 5353/26 md.) Sulh ceza hâkimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir. (5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz. (6) İtirazın reddedilmesi halinde; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan sulh ceza hâkimliğinin bu hususta karar vermesine bağlıdır. Böylece bu hakimliklerin yetki çevresinde verilen takipsizlik kararlarına yapılan itirazları inceleme yetkisi de bunlara verilmektedir. Böylece yargı çevrelerinde, iş durumuna göre bu hakimliklerde görevlendirilecek bir veya birkaç hakim o çevredeki yürütülen soruşturmalar kapsamında tüm arama ve el koyma kararlarıyla tutuklama ve buna yapılan itirazları inceleme yetkisiyle yetkilendirilmiş olmaktadır. Daha önce Ağır Ceza Mahkemeleri'nin baktığı takipsizlik kararlarına yapılan itirazlar hakkında da nihai kararı bu hakimlikler söyleyebileceklerdir.Esas Sayısı : 2014/164 Karar Sayısı : 2015/12 3 HSYK Kanunu'nda yapılan ve sonuçta bu Kurul'u fiilen Adalet Bakanlığı'na bağlayan düzenlemelerle birlikte ele alındığında, bu düzenlemelerle, sınırlı sayıda hakim marifetiyle tüm Türkiye'de yürütülen soruşturmaların akibetinin sınırlı sayıdaki bu hakimlikler vasıtasıyla siyasi iktidarın insiyatifine bırakıldığı açıktır. Dolayısıyla, adli çevrenin büyüklüğüne göre bir iki veya birkaç kişiye kadar değişebilen, ancak her halde sınırlı sayıda olan bu hakimliklere "uygun" kimselerin tespitiyle atanmalarının sağlanması sonucu, ilgili yargı çevresi ve sonuç itibarıyla da tüm Türkiye'deki soruşturmaların siyasi iktidar tarafından daha baştan önlenmesi, etki altına alınması veya yönlendirilmesi mümkün hale gelmektedir. Çünkü yürütülen soruşturma kapsamında aleyhine soruşturma yürütülenlerin siyasi kimliğine göre arama ve el koyma kararı alınması daha baştan mümkün olmayabilecek ve böylece delil elde edilemeyecek; gerektiği halde tutuklama tedbirine hiç başvurulamayabilecek ya da tam tersi başka saiklerle muhalif görülenler üzerinde baskı kurulması, onların sindirilmesi ve belli bir süre özgürlüklerinden mahrum bırakılması mümkün olabilecektir. Anılan düzenlemelerle getirilen yeni sistem ve buna bağlı olarak yapılan atamalarla anılan hakimliklerin kontrol altına alınması hedeflenmiş ve böylece siyasi iktidar mensupları (siyasiler, belediyeler vs.) aleyhine muhtemel soruşturmaların açılması ve sağlıklı yürütülmesi neredeyse imkansız hale gelmiştir. Siyasi iktidarın muhalif gördükleri bakımından ise, neticede beraatle sonuçlanacak olsa bile, tutuklu yürütülecek soruşturmalar marifetiyle bu sistemin bir silah olarak kullanılması hedeflenmiş ve buna karşı hiçbir tedbire yer verilmemiştir. Bunların kuvvetler ayrılığı ile yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkeleri, dolayısıyla da hukuk devleti ilkesiyle telifi mümkün değildir. Öte yandan getirilen düzenlemelerle, özellikle kişi özgürlüğü ve güvenliği bakımından mevcut güvencelerden çok geriye gidilmiş, tüm soruşturmaların etki altına alınması için kapı sonuna kadar aralanmıştır. Zira bu düzenlemelerle arama, el koyma ve özellikle tutuklama ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara itiraz gibi çok önemli konularda çok sınırlı sayıda kişiler arasında kapalı devre cereyan eden bir sistem kurulmuş olmaktadır. Böyle bir sistemin kişi özgürlüğü bakımından evrensel standartların altında kaldığı çok açık olmakla birlikte, anlaşılması açısından düzenleme öncesi hükümlerle sonrası hükümlerin basitçe karşılaştırılması yeterli olacaktır. Dolayısıyla getirilen bu düzenlemeler tabiatıyla birçok yönden Anayasa'ya aykırıdır. Belli başlı maddeler altında bunları sıralamak gerekirse; HUKUK DEVLETİ VE TABİİ HAKİM İLKESİ YÖNÜNDEN Anayasanın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesi şöyledir: "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir" Anayasanın "Kanuni hâkim güvencesi" başlıklı 37. maddesi şöyledir: "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz"Esas Sayısı : 2014/164 Karar Sayısı : 2015/12 4 Anayasa Mahkemesine göre Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, "insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir" Mahkemeye göre, "hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'hukuk güvenliği' ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. 'Belirlilik' ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir" Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Zira hukuk devletinin alt unsurlarından biri olan hukuk güvenliğinin sağlanmasının ön koşullarından biri kanuni hâkim güvencesidir. Kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir sistemde bireylerin güven içinde hareket edebilmeleri mümkün olamaz. Bireyler herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta hangi yargı merci tarafından hangi kurallar uygulanarak yargılama yapılacağını önceden bilmelidir. Aksi bir durumda hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ortadan kalkar. Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği gibi eğer hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılıyorsa, bu durumda hukuk güvenliğinin zorunlu ön koşulu olan kanuni hâkim güvencesi mutlak anlamda tesis edilmelidir. Nitekim İngiliz hukuk felsefecisi A. V. Dicey hukuk devletinin temel unsurlarından birinin herkesin olağan hukuka ve olağan mahkemelere tabi olması olduğunu belirterek kanuni hâkim güvencesinin hukuk devletinin zorunlu bir unsuru olduğunu açıkça ifade etmiştir. Günümüzün önde gelen düşünürlerinden F. Hayek'e göre hukuk devleti, devletin bütün eylem ve işlemlerinde, sabit ve önceden ilan edilmiş bir takım kurallara bağlı olmasını ifade etmektedir. Bu kurallar, siyasal iktidarın hangi durumlarda ne şekilde hareket edeceğini belirlemesi bakımından bireyler için bir öngörülebilirlik ve dolayısıyla da hukuki güvenlik sağlamaktadır. Hayek'e göre hukuk devleti, özü itibarıyla keyfilik yasağını ifade etmektedir. Yazara göre hukuk güvenliği hukuk devletinin özünü oluşturmaktadır ve bu anlamda hukuk güvenliğini tehlikeye atan her düzenleme bu ilkeye aykırılık oluşturmaktadır. Bu noktada kanuni hâkim güvencesinin hukuk güvenliğini ortadan kaldırdığı ve iktidara keyfi biçimde davranma imkânı verdiği dikkate alındığında kanuni hâkim güvencesi hukuk devletinin temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Görüldüğü gibi hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarında ve doktrinde kanuni hâkim güvencesi kısaca, suçun işlenmesinden veya davanın doğmasından önce davayı görecek yargı yerinin kanunla belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla, doğal hâkim ilkesi, yargılama makamlarının uyuşmazlığın meydana gelmesinden sonra kurulmasını veya davanın taraflarına göre hâkim atanmasını engellemektedir.Esas Sayısı : 2014/164 Karar Sayısı : 2015/12 5 Hukuk devletinin temel unsurlarından biri olan kanuni hâkim güvencesi 1982 Anayasasında özel olarak düzenlenmiştir. Anayasanın 37. maddesi gereğince herkes kanuni hâkim güvencesine sahiptir. Anayasa Mahkemesine göre "Anayasa'nın 37. maddesinde, 'Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.' denilmiştir. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında belirtildiği gibi, 'kanuni hâkim güvencesi' suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi' şeklinde tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla 'kanuni hâkim güvencesi', yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır. Bu noktada Mahkemeye göre "Bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibariyle hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer verilmiştir. Ayrıca yine Mahkemeye göre "37. maddede düzenlenmiş olan doğal hâkim güvencesi, Anayasa'nın 36. maddesinde ifade edilen adil yargılanma hakkının en önemli ögesi olan "kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma" hakkının temelini oluşturmaktadır. Olağanüstü mahkeme kurma yasağı içeren kanuni hâkim güvencesi özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen özel/uzman mahkemelerin kurulmasına engel oluşturmamaktadır. Diğer bir ifadeyle olağanüstü mahkeme ile özel/uzman mahkeme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Bir hukuk sisteminde bazı suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek için özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen yargı mercileri kurulabilir. Örneğin terör ve organize suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek bu tür özel/uzman yargı mercilerin kurulmasını gerekli kılabilir. Ancak bu durumda da özel/uzman yargı mercileri mutlaka suçun işlenmesinden önce yasa ile kurulmalı ve dolayısıyla da olağanüstü mahkeme niteliği taşımamalıdır. Kanuni hâkim güvencesi tüm yargılamalarda geçerli olan bir ilke olmakla beraber ceza yargılamalarında çok daha önemli olmaktadır. Nitekim ceza soruşturma ve kovuşturmaları özgürlük gibi bireylerin en temel haklarından birine yapılmış doğrudan ve radikal bir müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla kişi hürriyetinin sahip olduğu önem, bireylere ceza yargılamalarında daha yüksek güvencelerin sağlanmasını gerektirmektedir. Kanuni hâkim güvencesi söz konusu güvencelerin ilk basamağını oluşturmaktadır. Zira adil ve güvenceli bir yargılama için her şeyden önce yargı yetkisi kullanacak merci olması gerektiği şekilde kurulmalı ve görev yapmalıdır. Aksi takdirde adil yargılanma hakkı kapsamında bireylere sağlanan bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde makul sürede yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin bir önemi kalmayacaktır. Zira tüm bu güvenceler ancak olağan mahkemelerin varlığı halinde işlevsel olabilecektir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de çeşitli kararlarında kanuni hâkim güvencesinin adil yargılanma hakkının temelini oluşturduğunu açıkça ifade etmiştir. İlgili Kuralların Anayasaya Uygunluğunun Değerlendirilmesi: 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanunun 48. maddesiyle 5235 sayılı Kanunun 10. maddesinde değişiklik yapılmış, "sulh ceza mahkemeleri" kaldırılarak bu Mahkemeler yerineEsas Sayısı : 2014/164 Karar Sayısı : 2015/12 6 kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza hâkimliği kurulmuştur. Yine 6545 sayılı Kanunun 74. maddesiyle koruma tedbirleri ile ilgili kararlara karşı yapılacak itirazları sulh ceza hâkimliğinin karara bağlayacağı kural altına alınmıştır. 6545 sayılı Kanunun 46. maddesi ile yeni bir yargı merci olarak sulh ceza hâkimliği kurulmaktadır. 46. madde ile kurulan sulh ceza hâkimliği her ne kadar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu kapsamında suç olarak tanımlanan tüm suçların soruşturulması amacıyla kurulmuş gözükse de, söz konusu yargı yerinin kurulmasındaki temel amacın son dönemde ortaya çıkan yolsuzluk soruşturmalarında görev alan emniyet görevlilerinin soruşturulması olduğu tüm kamuoyunun bilgisi dahilindedir. Nitekim bazı siyasiler adı geçen yargı merci kurulmadan çok önce yasa dışı dinleme iddialarına ilişkin emniyet mensupları hakkında soruşturma açılacağını ve bu kişilerin yargılanacağını açıkça ifade etmiştir. Yine söz konusu yargı mercileri kurulmadan çok önce yasa dışı dinleme iddialarıyla ilgili farklı illerde soruşturmalar açılmış, bu kapsamda haklarında soruşturma açılan emniyet mensuplarının tutusuz olarak yargılanmalarına karar verilmiştir. Bu ise yolsuzluk soruşturmalarına karşı yapılan karşı hamlenin kamuoyunda gerekli etkiyi göstermediği kanaatiyle, sulh ceza hâkimliklerinin kurulması gibi başkaca yasal düzenlemelerin yapılmasını tetiklemiştir. Hukuk sistemi içinde olağan yargı yerlerince verilen söz konusu kararlar bazı siyasileri memnun etmemiş ve bu çerçevede istenilen sonuçlara ulaşmayı olanaklı kılacak yasal düzenlemeler gerçekleştirilmiştir. Bu yasal düzenlemeler kapsamında ceza adalet sisteminde olağan yargı yerlerinden biri olan sulh ceza mahkemeleri kaldırılmış, bu yargı merci yerine anılan emniyet görevlileri hakkında ileri sürülen iddialarına ilişkin soruşturmalarda gerekli kararların alınmasını temin edecek sulh ceza hâkimliği kurulmuştur. Düzenleme bu haliyle haklarında soruşturma açılan kişilerin kanuni hâkim güvencesini ihlal etmektedir. Zira bu kişilerin soruşturulmasında gerekli işlemleri yapacak olağan mahkemeler yerine, söz konusu kişiler hakkındaki soruşturmaları özel olarak yürütmekle görevli olağanüstü nitelikte sulh hâkimliği kurulmuştur. Böylelikle haklarında soruşturma yürütülen kişiler söz konusu yasal değişiklikle öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik haklarından mahrum bırakılmışlardır. Ayrıca sulh ceza hâkimliği tarafından verilen kararlara karşı yapılacak itirazların düzenlendiği 74. madde de kanuni hâkim güvencesi ihlal edilmiştir. Zira söz konusu düzenlemeye göre itiraz başvurularını karara bağlayacak yargı merci yine sulh ceza hâkimliği olarak belirlenmiştir. Bir yargı çevresinde sınırlı sayıda kurulu olup, uygun kişilerin görevlendirildiği bir sistemde hâkimliklerden birinin kararına karşı yapılan itirazdan hukuka uygun biçimde sonuç alınması beklenemez. Yukarıda yapılan açıklamalar neticesinde, 6545 sayılı Kanun'un 46 ve 74. maddelerinde yer alan düzenlemeler Anayasanın 2 ve 37. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. KİŞİ HÜRRİYETİ VE GÜVENLİĞİ HAKKI YÖNÜNDEN Anayasa'nın 19. maddesinde özgürlük ve güvenlik hakkı güvence altına alınmış ve hiçbir bireyin özgürlüğünden keyfi bir biçimde yoksun bırakılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında bireylerin bu haktan şekil ve şartları kanunda gösterilen bazı istisnai durumlarda mahrum edilebileceği kuralı yer almaktadır. BuEsas Sayısı : 2014/164 Karar Sayısı : 2015/12 7 maddenin amacı, bireyi keyfi bir şekilde özgürlüğünden alıkoymaya karşı korumak olup, maddede öngörülen istisnai hâllerde kişi özgürlüğüne getirilecek sınırlamaların maddenin amacına uygun olması ve keyfi uygulamaya yol açmaması gerekmektedir. Aynı maddenin beşinci fıkrasında, yakalanan kişilerin en geç kırk sekiz saat ve toplu işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hakim önüne çıkarılacağı; sekizinci fıkrasında ise her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişinin, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmıştır. Dolayısıyla gözaltına alma, tutuklama, tahliye talebinin reddi, tutukluluk halinin devamı gibi kişi özgürlüğüne ağır müdahale teşkil eden durumlarda maddedeki güvencelerin ilgililere sağlanması zorunludur. Özellikle tutuklama, kişi hürriyetini ağır biçimde kısıtlayan bir koruma tedbiri olduğundan, buna ilişkin kararların bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda tereddüt bulunmayan bir hakim tarafından verilmesi bu tedbirle yüz yüze kalan açısından esaslı bir güvence olduğu gibi, tutuklama kararına yapılacak itirazın da aynı nitelikte bir hakim veya hakimlerden müteşekkil heyet tarafından karara bağlanması halinde bu güvencenin varlığından söz edilebilir. Oysa getirilen düzenlemelerle, yargı çevrelerinde sayıları bir iki ila 6 arasında değişen sınırlı sayıdaki sulh ceza hakimlerinden oluşan kapalı bir devre kurulmuş, bunlardan biri tarafından verilen karara itirazın aynı kapalı devre içindeki diğeri tarafından kesin olarak karara bağlanması öngörülmüştür. Örneğin Eskişehir de eskiden 7 sulh ceza 7 Asliye ceza mahkemesine bakan 14 hakim sorgu, arama, yakalama gibi iş ve itirazlara, 3 ayrı hakim de takipsizlik kararlarına bakmakta iken değişiklik sonrası tüm bu işleri 2 hakim olarak bakmaktayız. İstanbul ve Ankara için ise bu sayı ve oranlar çok daha vahim niteliktedir. Şüphesiz bu düzenlemenin tutukluluk ve buna itirazlar bakımından etkili bir yol olarak görülmesi mümkün değildir. Çünkü, itirazları inceleme konusu da dikkate alındığında, geniş kapsamlı soruşturmalar bakımından şüphelilerin azami sınırlar aşılmadan sorgulanması, anılan hakimliklerdeki bir veya birkaç kişiyle mümkün olmayacağından, Anayasanın 19. maddesindeki güvencelerin kişilere zamanında ve sağlıklı sağlanması imkansız hale gelmektedir. Oysa anılan madde Devlete kişi özgürlüğüne getirilen kısıtlamaları hızlı bir şekilde inceleyebilecek etkin bir yargısal sistem oluşturmakla yükümlüdür. Aynı zamanda bu çarpık sistem nedeniyle AİHM de yüklü tazminatlar ile ülkemizin mahkumiyetini de netice verebilecektir. Getirilen sulh ceza hakimliği sisteminin bunu sağlamaktan öte tam tersi saikle kurgulandığı anlaşılmaktadır. Zira bir yandan kısa bir süre önce, 21/2/2014 tarih ve 6526 sayılı Kanun'un 12. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde yapılan değişiklikle iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına dair alınacak kararların ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle alınması ve bu kararlara itiraz halinde de yine bu tedbire karar verilebilmesi için oy birliği şartı getirilmişken, kişi özgürlüğüne ağır müdahale oluşturan tutuklamaya ilişkin kararlarla, buna itirazların kapalı devre işleyen çok sınırlı bir sisteme tevdii edilmesi açık bir çelişki ve mevcut standardın çok gerisine dönüşü ifade etmektedir.Esas Sayısı : 2014/164 Karar Sayısı : 2015/12 8 Açıklanan gerekçelerle 6545 sayılı Kanun'un 48. maddesiyle 5235 sayılı Kanun'un 10. maddesinde düzenlenmiş bulunan sulh ceza hakimliğinin Anayasanın 19. maddesine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesi gerekir. ADİL YARGILANMA HAKKI YÖNÜNDEN Anayasanın 36. maddesinde herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmıştır. Kanun'un 71. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 173. maddesinde yapılan değişiklikle, cumhuriyet savcıları tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara itirazları inceleme yetkisi sulh ceza hakimliklerine verilmiştir. 173. maddenin (3) numaralı fıkrasında yapılan değişiklikle sulh ceza hâkimliğinin, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabileceği; (4) numaralı fıkrada sulh ceza hâkimliğinin istemi yerinde bulması halinde Cumhuriyet savcısının iddianame düzenleyeceği; (6) numaralı fıkrasında ise itirazın reddedilmesi halinde; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan sulh ceza hâkimliğinin bu hususta karar vermesine bağlı olduğu ifade edilmiştir. Böylece bir yargı çevresinde ve sonuç itibariyle de tüm ülkede yürütülen soruşturmaların akıbeti belirtilen bu dar, kapalı işleyen bu sistemin insiyatifine bırakılmıştır. Yukarıda da ifade edildiği üzere bir yandan ceza muhakemesindeki tedbir kararlarıyla olası soruşturmaların daha baştan engellenmesi sağlanırken, anılan düzenlemeyle o yargı çevresinde Cumhuriyet savcıları tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına yapılan itirazların duruma göre sonuçsuz kalması sağlanmaktadır. Düzenlemenin amacının, siyasi iktidara yönelik yürütülen soruşturmalar hakkında siyasi iktidar tarafından yargıya müdahale ile sonuç alınamayan fakat daha sonraki başsavcı ve savcı atamaları sonucu takipsizlikle sonuçlandırılan dosyalarda söz konusu olabilecek itirazları sonuçsuz bırakmak olduğu anlaşılmaktadır. Bu amaç o denli açıktır ki bunu tespit için aynı torba Kanun'un (18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı) 69. maddesiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Yargı görevini yapanı etkileme" başlıklı 277. maddesinde yapılan değişikliklere bakmak yeterlidir. Bu değişiklikle maddenin birinci fıkrasında yer alan "veya yapılmakta olan bir soruşturmada," ve "şüpheli veya" ibareleri madde metninden çıkarılmıştır. Böylece tüm bu düzenlemelerin yapılmasına neden olan süreçte, ceza soruşturmalarıyla ilgili olarak işlenmiş olan fiiller suç olmaktan çıkarılmış irtikap edenlere açık bir af getirilmiştir. Daha sonraki süreç bakımından ise sorun (!) kurulmuş olan sulh ceza hakimlikleri eliyle kökten halledilmiştir (!). Zira ceza hukuku bakımından, soruşturma aşamasında yapılan yargıya müdahale, dava aşamasında muhtemel olabilecek müdahaleye zaten ihtiyaç bırakmaz. Delillerin toplanmasını ve muhafazasını gerektiren bu sürecin tabiatı itibariyle zaten hassas ve kırılgan olan bu süreçteki müdahale ile mesele istenildiği şekilde sonuçlandırılmış olabilir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle bu düzenlemenin, kamu yararı amacının tam tersine, kapalı devre işleyecek sınırlı sayıdaki hakimlikler marifetiyle yürütülen ceza soruşturmalarına yön verebilmek amacıyla yapıldığı aşikardır. Bunun, genel olarak, yargı yerlerinde hak arayan ve arayacak davacılarla davalılar, şüpheli ve sanıklar açısından "hukuk devleti ilkesi", "kişi hürriyeti ve güvenliği ilkesi"," tabii hakim ilkesi", "adil yargılanma hakkı" gibi ilkelere aykırıEsas Sayısı : 2014/164 Karar Sayısı : 2015/12 9 olduğu açıktır. Neredeyse tüm soruşturmaları siyasi iktidarın insiyatifine bırakan bu düzenleme karşısında, kişilerin adil yargılanma hakkının güvencede olabileceği söylenemez. Açıklanan gerekçelerle 6545 sayılı Yasanın 48 ci maddesi ile bu madde ile değiştirilen 5235 sayılı Yasanın 10. maddesinin Anayasanın 2, 19, 36 ve 37 ci maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi gerekir." B E.2014/174 sayılı itiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir: "1 28 Haziran 2014 tarih, 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren düzenleme ile sulh ceza mahkemeleri kaldırılarak sulh ceza hakimlikleri kurulmuş olup oluşturulan bu sistem ile mahkeme kararlarına yönelik itirazı düzenleyen CMK 268. maddesinin Anayasanın 2, 19, 36, 37 ci maddelerinde belirtilen "hukuk devleti ilkesi", "kişi hürriyeti ve güvenliği ilkesi", "tabii hakim ilkesi", "adil yargılanma hakkı" gibi ilkelere aykırı olduğu düşünülmekte olup tutukluluğa itiraz işinin ivedi işlerden olması nedeniyle bekletici mesele yapılmayarak nöbet evrakı karara bağlanmış, aşağıdaki gerekçelerle 6545 sayılı Yasanın 48 ci maddesinin iptalini istemekteyim. 2 6545 sayılı Kanun'un madde 74 ile değişik CMK 268. maddesi başlığıyla birlikte değişiklik sonrası aşağıdaki şekli almıştır; İtiraz usulü ve inceleme mercileri Madde 268 (1) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır. (2) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir. (3) İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir: a) (Değişik: 18/6/2014 6545/74 md.) Sulh ceza hâkimliği kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, o yerde birden fazla sulh ceza hâkimliğinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen hâkimliğe; son numaralı hâkimlik için bir numaralı hâkimliğe; ağır ceza mahkemesinin bulunmadığı yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine; ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, en yakın ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine aittir. b) (Değişik: 18/6/2014 6545/74 md.) İtiraz üzerine ilk defa sulh ceza hâkimliği tarafından verilen tutuklama kararlarına itiraz edilmesi durumunda da (a) bendindeki usul uygulanır. Ancak, ilk tutuklama talebini reddeden sulh ceza hâkimliği, tutuklama kararını itiraz mercii olarak inceleyemez. c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesininEsas Sayısı : 2014/164 Karar Sayısı : 2015/12 10 birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir. d) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir. e) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler. 6545 sayılı Yasa madde 48 ile ihdas edilen Sulh Ceza Hakimlikleri, yargı çevrelerinde, iş durumuna göre bu hakimliklerde görevlendirilecek bir veya birkaç hakim, o çevredeki yürütülen soruşturmalar kapsamında tüm arama ve el koyma kararlarıyla tutuklama ve buna yapılan itirazları inceleme yetkisiyle yetkilendirilmiş olmaktadır. Daha önce Ağır Ceza Mahkemelerinin baktığı takipsizlik kararlarına yapılan itirazlar hakkında da nihai kararı bu hakimlikler söyleyebileceklerdir. HSYK Kanunu'nda yapılan ve sonuçta bu Kurul'u fiilen Adalet Bakanlığı'na bağlayan düzenlemelerle birlikte ele alındığında, bu düzenlemelerle, sınırlı sayıda hakim marifetiyle tüm Türkiye'de yürütülen soruşturmaların akibetinin sınırlı sayıdaki bu hakimlikler vasıtasıyla siyasi iktidarın insiyatifine bırakıldığı açıktır. Dolayısıyla, adli çevrenin büyüklüğüne göre bir iki veya birkaç kişiye kadar değişebilen, ancak her halde sınırlı sayıda olan bu hakimliklere "uygun" kimselerin tespitiyle atanmalarının sağlanması sonucu, ilgili yargı çevresi ve sonuç itibarıyla da tüm Türkiye'deki soruşturmaların siyasi iktidar tarafından daha baştan önlenmesi, etki altına alınması veya yönlendirilmesi mümkün hale gelmektedir. Çünkü yürütülen soruşturma kapsamında aleyhine soruşturma yürütülenlerin siyasi kimliğine göre arama ve el koyma kararı alınması daha baştan mümkün olmayabilecek ve böylece delil elde edilemeyecek; gerektiği halde tutuklama tedbirine hiç başvurulamayabilecek ya da tam tersi başka saiklerle muhalif görülenler üzerinde baskı kurulması, onların sindirilmesi ve belli bir	4,109
Esas Sayısı:2011/106 Karar Sayısı:2012/192 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '' II. GEREKÇELER 1) 08.08.2011 Tarihli ve 648 Sayılı 'Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin; Tümünün ve Ayrı Ayrı Tüm Maddeleri ile Eki (1) Sayılı Cetvel, (1) Sayılı Liste, (2) Sayılı Liste ve (3) Sayılı Listenin Anayasaya Aykırılığı a) Esasa Girmeden Usulden Anayasaya Aykırılığı ' Parlamenter demokrasi ve kuvvetler ayrılığı ilkesini kabul eden Anayasanın 7 nci maddesinde 'yasama yetkisi', Türk Ulusu adına TBMM'ne verilmiş ve bu yetkinin devredilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bunun tek istisnası, Anayasanın 91 inci maddesinde Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesidir. Bu istisnai yetkinin 'yetki devri' niteliğine bürünmemesi için, Anayasa Mahkemesi'nce de belirtildiği üzere, KHK çıkarma yetkisinin 'önemli, ivedi ve zorunlu' durumlarda verilmesi, ayrıca bu koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Siyasal iktidarın sayısal çoğunluğa dayalı olarak yasama organına egemen olduğu, İçtüzük uyarınca muhalefetin yeterince konuşamadığı ve dolayısıyla yasaların 3 5 gün içinde çıkarılabildiği bir ortamda, Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilmesi, anayasal kuralın amacı ve özüyle bağdaşmamaktadır. 648 sayılı KHK, 6 Nisan 2011 günlü, 6223 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak Bakanlar Kurulu'nca kabul edilmiştir. 6223 sayılı Yetki Yasası, 3 Mayıs 2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anamuhalefet Partisi (CHP) TBMM Grubu tarafından, bu Yetki Yasası'nın iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne dava açılmıştır. Anayasa Mahkemesi, dayandığı yetki yasası Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen KHK'leri, haklarında dava açılması durumunda, içeriğine girmeden, salt yetki yasaları iptal edildiği için, aşağıdaki gerekçeyle iptal etmiştir. 'Olağanüstü hal KHK'leri dayanaklarını doğrudan doğruya Anayasadan (m. 121) alırlar. Bu tür KHK'lerin bir yetki yasasına dayanması gerekli değildir. Buna karşılık olağan dönemlerdeki KHK'lerin bir yetki yasasına dayanması zorunludur. Bu nedenle, KHK'ler ile dayandıkları yetki yasası arasında çok sıkı bir bağ vardır. ...Esas Sayısı:2011/106 Karar Sayısı:2012/192 2 KHK'nin Anayasaya uygun bir yetki yasasına dayanması, geçerliliğinin önkoşuludur. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin kurallarının, içerikleri yönünden Anayasaya aykırılık oluşturmasalar bile Anayasaya uygunluğundan söz edilemez. ' Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya yetki yasasının kapsamı dışında kalan ya da dayandığı yetki yasası iptal edilen KHK'lerin anayasal konumları birbirinden farksızdır. Böyle durumlarda, KHK'ler anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından, içerikleri Anayasaya aykırı bulunmasa bile, dava açıldığında iptalleri gerekir. Bu nedenlerle, iptaline karar verilen bir yetki yasasına dayanılarak çıkarılan KHK'lerin, Anayasanın Başlangıcı'ndaki 'hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı', 2 nci maddesindeki 'hukuk devleti' ilkeleriyle 6 ncı maddesindeki 'Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz' kuralı ve KHK çıkarma yetkisine ilişkin 91 inci maddesiyle bağdaştırılmaları olanaksızdır.' Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen gerekçelerle, dayandıkları 4588 sayılı Yetki Yasası 05.10.2000 günlü, E.2000/45, K.2000/27 sayılı kararla iptal edilen 606, 608, 609, 610, 611, 612, 613, 615, 616, 617, 618, 619, 621, 623, 624, 626, 628, 629 sayılı KHK'leri; içeriklerine girmeden, salt anayasal dayanaktan yoksun kaldıkları için, Anayasanın başlangıcı ile 6 ncı ve 91 inci maddelerine aykırı duruma geldiklerini belirterek iptal etmiştir. (Sırasıyla kararlar: K.2000/29, K.2000/45, K.2000/37, K.2000/40, K.2000/42, K.2000/44, K.2000/39, K.2000/46, K.2000/38, K.2000/36, K.2000/35, K.2000/34, K.2000/43, K.2000/41, K.2000/33, K.2000/32, K.2000/30, K.2000/31) Bu itibarla, 6223 sayılı Yetki Yasası iptal edildiğinde 648 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, yasal dayanaktan yoksun kalacağından, 08.08.2011 tarihli ve 648 sayılı 'Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin; esasa girmeden usulden tümünün ve ayrı ayrı tüm maddeleri ile eklerinin Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. b) Esastan Anayasaya Aykırılığı ' Anayasanın Başlangıç kısmının dördüncü fıkrasında, 'Kuvvetler ayırımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;' belirtildikten sonra 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında 'hukuk devleti' ilkesine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde, hiç kimse ve hiçbir organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 7 nci maddesinde, Yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği kuralları getirilmiş; 87 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna 'belli konularda' KHKEsas Sayısı:2011/106 Karar Sayısı:2012/192 3 çıkarma yetkisi verilmesi TBMM'nin görevleri arasında sayılmış; 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını göstereceği hükme bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında da vurgulandığı üzere, Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, yasama yetkisinin genel ve asli bir yetki olması, TBMM'ye ait bulunması ve devredilememesi karşısında KHK çıkarma yetkisinin kendine özgü ve ayrık bir yetki olduğu anlaşılabilmektedir. Dolayısıyla yetki yasalarının, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ya da bu izlenimi doğuracak biçimde yaygınlaştırılıp genelleştirilmemesi gerekir. KHK'ler ancak ivedilik gerektiren belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konulmak durumundadır. Maddenin Danışma Meclisi'nde görüşülmesi sırasında KHK çıkarabilmesi için hükümete yetki verilmesinin nedeni, '... çok acele hallerde hükümetin elinde uygulanacak bir seri kural olmadığı için, acele olarak çıkarılıp ve hemen olayın üstüne gidilmesi gereken hallerde çıkarılması için bu düzenleme getirilmiştir ...' biçiminde açıklanırken; Anayasa Komisyonu Başkanınca da, 'Kanun hükmünde kararname, yasama meclisinin acil bir durumda, kanun yapmak için geçecek sürede çıkaracağı kanun ihtiyacı, halledilmesi gereken meseleyi çözemeyeceğine; o zaman çok geç kalınacağı endişesinden kaynaklanan bir müessesedir ve bu müessese bunun için kurulmuştur.' denilerek aynı doğrultuda görüş bildirilmiştir. Yetki yasasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin 'amaç', 'kapsam' ve 'ilkeleri'nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulunun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. KHK'nin, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeli, değişik biçimlerde yorumlamaya elverişli olmamalıdır. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Anayasa Mahkemesinin 1990'lardan bu yana verdiği kararlarda, TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi vermesi için, 'ivedilik, 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç koşulun birlikte bulunması gerekeceğine yönelik içtihat oluşturduğu gözlenmektedir (06.02.1990 günlü ve E.1988/62, K.1990/3). Yüksek Mahkeme, 16.10.1993 günlü ve E.1993/26, K.1993/28 sayılı kararında ise, 'KHK'lar, ancak ivedilik isteyen belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konur.' demiştir. İvedilik koşulu ile etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeleri taşımayan hususlarda KHK çıkarma yetkisi verilmesinin yasama yetkisinin devri anlamına geleceği açıktır. Nitekim, Yüksek Mahkeme; Anamuhalefet (Fazilet) Partisi TBMM Grubu Adına Grup Başkanı Mehmet Recai KUTAN tarafından, 29.06.2000 günlü, 4588 sayılı 'Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilât, Görev ve Yetkilerine İlişkin Konularla Kamu Personeli Arasındaki Ücret Dengesizliklerinin Giderilmesi ve Kamu Malî Yönetiminde Disiplinin Sağlanması İçin Yapılacak Düzenlemeler Hakkında Yetki Kanunu'nun, Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 11 inci, 87 nci, 91 inci ve 153 üncü maddelerine aykırılığı savıylaEsas Sayısı:2011/106 Karar Sayısı:2012/192 4 iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle açtığı davaya ilişkin 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında; 'Anayasanın 87 nci maddesine göre, ancak, belli konularda KHK çıkarma yetkisi verilmesi gerekirken dava konusu Yasa'yla her konuyu kapsayacak biçimde genel bir yetki verilmiştir. Bakanlar Kurulu, ayrık tutulan iki kurum dışında tüm kamu kurum ve kuruluşlarını yeniden örgütleyebilecek, bunların görev ve yetkilerini yeniden düzenleyebilecek, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ücret, aylık, disiplin ve cezaları ile emeklileri hakkında kanun ve KHK'lerde değişiklik yapabilecek, Devletin gelirleri ve harcamalarına ilişkin tüm mevzuatı 'kamu malî yönetimi' kavramı içinde değerlendirerek yeni kurallar getirebilecektir. Sınırları geniş ve belirsiz konularda düzenleme yapmak üzere Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın 87 nci maddesinde belirtilen 'belli konu'larda verilen yetki olarak değerlendirilemez. Öte yandan, yasa, Anayasanın 91 inci maddesinde belirtilen öğeleri de içermemektedir. Yasa'nın 1 inci maddesinde çıkarılacak KHK'lerin 'kapsam' ve konusu içiçe girmiş, kapsamının çok geniş ve sınırsız olması nedeniyle de verilen yetkinin 91 inci maddede öngörülen yasak alana girip girmediğinin denetimi olanaksız hale gelmiştir. Konu ve kapsamdaki bu sınırsızlık ve belirsizlik, TBMM'ne ait olan yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelir. Amaç, konu, ilke ve kapsamla ilgili sınırların belirli olması gerekirken bunlara uyulmadan KHK çıkarma yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur. Yasa'nın 2 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin ivedi ve zorunlu hallerde kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Yetkinin 'önemli, ivedi ve zorunlu' durumlarla sınırlandırılması, dava konusu Yetki Yasası'nda olduğu gibi bunun takdirinin Bakanlar Kuruluna bırakılmasıyla değil, amacın, kapsamın ve konunun içeriği yönünden ivedi ve zorunlu olduğunun yasakoyucu tarafından saptanmasıyla olanaklıdır. Niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeler ivedi ve zorunlu olarak nitelendirilemez. Dava konusu Yasa'nın amaç ve kapsamındaki genişlik ve sınırsızlık, verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemektedir. Açıklanan nedenlerle Yetki Yasası'nın 1 inci maddesiyle 2 nci maddesinin birinci fıkrası Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırıdır . İptali gerekir.' demiştir. Dava konusu hukuki olayda ise, Türkiye Büyük Millet Meclisinin 03.03.2011 tarihli 73 ncü Birleşiminde, Genel Seçim tarihinin öne alınarak, Genel Seçimin 12 Haziran 2011 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Bundan 25 gün sonra, Yetki Yasasına ilişkin 'Yasa Tasarısı' Başbakanlıkça 28.03.2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmuştur. Başka bir anlatımla Yetki Yasa Tasarısı, Genel Seçime 2,5 ay kala TBMM'ye sevk edilmiş; siyasal iktidarın TBMM'deki sayısal çoğunluğuna dayalı olarak da 06.04.2011 tarihinde kabul edilmiştir. TBMM'de 06.04.2011 tarihinde kabul edilen Yetki Yasası, 14 gün TBMM'de bekletildikten sonra Cumhurbaşkanlığına 19.04.2011 tarihinde sunulabilmiştir. 6223 sayılı Yetki Yasasının çıkarılmasındaki öncelikli anayasal sorun, 'ivedilik' ile ilgilidir. İvedilik, 'önemli ve zorunlu' konunun KHK yoluyla düzenlenmesinin olmazsa olmaz koşuludur ve yasama dahil bütün süreçleri kapsamaktadır. Yasama organı çıkardığı yasanın ivediliğine inanıyorsa, söz konusu yasanın ivedi olarak yürürlüğe girmesi için gereğini yerineEsas Sayısı:2011/106 Karar Sayısı:2012/192 5 getirmek durumundadır. TBMM Genel Kurulunda 06.04.2011 tarihinde kabul edilen 6223 sayılı Yasa, 14 gün TBMM'de bekletilmiş ya da unutulmuş, ancak 19.04.2011 tarihinde Cumhurbaşkanlığına gönderilebilmiştir. Bu durum, Yetki Yasası ile düzenlenecek konuların 'ivedi' olmadığının açık kanıtıdır. Ortada, KHK'lerle düzenlemelere gidilmesi yönünde, 'önemli, zorunlu ve ivedi durum' yok ve yasama organının ve dolayısıyla yürütme organının yenilenmesine karar verilmiş iken, hem mevcut Bakanlar Kurulunu hem de seçimden sonra kurulacak Bakanlar Kurulunu kapsayacak ve aynı zamanda da gelecek yasama organını ipotek altına alacak şekilde, Bakanlar Kuruluna 6 ay süreyle, KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gibi yasama yetkisinin devri anlamına da gelmektedir. 6 aylık sürenin uzunca bir bölümü, henüz kurulu olmayan ve ne zaman kurularak göreve başlayacağı belli olmayan bir Bakanlar Kurulunu kapsamaktadır ki burada da, hukuk devletinin 'belirlilik' ve 'öngörülebilirlik' ilkeleriyle birlikte, KHK'lere ilişkin 'önemli, zorunlu ve ivedi durum' ilkesinin ihlali söz konusudur. 6223 sayılı Yetki Yasasının 'Amaç ve kapsam' başlıklı 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek;' denildikten sonra; (1) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına, anılan bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarıyla hiyerarşik ilişkilerine; (2) numaralı alt bendinde, mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerinin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine; (3) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına; (b) bendinde ise, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına; 'ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir.' gibi belirsiz ve sınırsız ifadelere yer verilerek Yetki Yasasının amacı ortaya konmak istenmiştir. Aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında ise, Yetki Yasasının kapsamına ilişkin olarak, 'Bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler;' denilip, (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak;' ifadesinden sonra, 19 alt bent halinde 19 yasa ve KHK sayılmış ve (20) numaralı alt bendinde, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde,' denilerek adeta tüm kamu kurum ve kuruluşları kapsama alınmak istenmiş; (b) bendinde ise, 'Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin olarak;' denildikten sonra 6 alt bent halinde 5 yasa ve 1 KHK sayılmış ve (7) numaralı alt bendinde ise, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin hükümlerinde' ifadesiyle de neredeyseEsas Sayısı:2011/106 Karar Sayısı:2012/192 6 tüm kamu personeli hakkında Bakanlar Kuruluna her türlü düzenlemede bulunma yetkisi verilmesi hedeflenmiştir. Oysa yetki yasalarının, Anayasanın belirlediği ögeleri belli bir içeriğe kavuşturarak somutlaştırması ve verilen yetkiyi hiçbir tartışmaya yol açmayacak açıklıkta belirleyerek Bakanlar Kurulu'na çerçeveyi çizmesi ve niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeleri kapsamaması gerekmektedir. Çünkü, Yetki Yasası'nda Bakanlar Kurulu'na verilen yetkinin 'amaç', 'kapsam' ve 'ilkeleri'nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulu'nun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. Ancak, 6223 sayılı Yetki Yasasının, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilerek, her okuyanın değişik şekillerde yorumlamasına açık hale getirilmiştir. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Herhangi bir yetki yasasının Anayasaya aykırı olmaması için Anayasadaki öge ve ölçütlere, Anayasa Mahkemesi kararları ile getirilen yorumlara uygun olması gerekir. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesi kararlarda açıklanan gerekçelerin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılar. Bakanlar Kurulu tarafından 6223 sayılı Yetki Yasasına dayanılarak bu güne kadar; 632 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü Maddesinin (B) Fıkrası ile 4924 sayılı Kanun Uyarınca Sözleşmeli Personel Pozisyonlarında Çalıştırılanların Memur Kadrolarına Atanması Amacıyla Devlet Memurları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 633 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 634 sayılı Avrupa Birliği Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 635 sayılı Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 636 sayılı Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK; 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 638 sayılı Gençlik ve Spor Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 639 sayılı Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK,Esas Sayısı:2011/106 Karar Sayısı:2012/192 7 641 sayılı Kalkınma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 642 sayılı Doğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi ile Konya Ovası Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlıklarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 643 sayılı 3046 Sayılı Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 646 sayılı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının Kurulması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 647 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, Olmak üzere 17 adet KHK çıkarılmıştır. Yazılı ve görsel medyada yer alan haberlerden Bakanlar Kurulunun hızını alamadığı ve dolayısıyla bunlara yenilerini ekleyeceği anlaşılmaktadır. Öyle ki, yukarıdaki KHK'lerin içeriğine girmeden isimlerinden de anlaşılacağı üzere, KHK'lerden bazıları daha bir ay yürürlükte kalmadan değişikliğe uğramıştır. Bunlardan en ilginci, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığının birleştirilmesiyle oluşturulan Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığının başına gelmiştir. 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Yetki Kanunu'na dayanılarak Bakanlar Kurulunca hazırlanan, 03.06.2011 tarihli ve 636 sayılı Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 08.06.2011 tarihli ve 27958 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş; bir ay dahi yürürlükte kalmadan Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığı bu defa, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Orman ve Su İşleri Bakanlığı şeklinde ikiye bölünerek yine 6223 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak Bakanlar Kurulunca, 29.06.2011 tarihli ve 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 29.06.2011 tarihli ve 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname çıkarılarak KHK'ler 04.07.2011 tarihli ve 27984 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bunu, 17.08.2011 tarih ve 28028 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname izlemiştir. Diğer KHK'lerin başına da benzer şeylerin geldiği göz önüne alındığında, TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi verebilmesi için, 'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç Anayasal koşulun birlikte bulunması şartının gerçekleşmesi şöyle dursun, Bakanlar Kurulunun yönetmelikle kurallaştırmanın dahi asgari gerekleri olan araştırma, inceleme,Esas Sayısı:2011/106 Karar Sayısı:2012/192 8 ihtiyaçları tespit etme ve giderme yollarını belirleme gibi ciddi hiçbir hazırlığının olmadığını ortaya koymaktadır. Bu durum, niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren yasal düzenlemelerin KHK'lere konu oluşturamayacağının en açık, belirgin ve tartışmasız göstergesidir. Bakanlar Kurulunun ülkemize yaşattığı kelimenin tam anlamıyla bir tür 'yap boz oyunu'dur. Yap boz oyunu olmadığını kimse ileri süremez. Ancak, yap boz oyunları, okul öncesi çocukların eğlenerek öğrenmesini sağlamak için geliştirilmektedir. Yap boz oyunları ile okul öncesi çocukların, anlamsız parçaları zihinsel çaba göstererek anlamlı bütünlere dönüştürmeleri ve dolayısıyla zihinlerinde kurguladıkları bütüne ulaşabilmeleri için de her defasında yeniden deneyerek düşünme ve çözüm yolları üretme yetilerini geliştirmeleri amaçlanmaktadır. Bakanlar Kurulu ise, 6223 sayılı Yasayla aldığı yetkiye dayanarak, yap boz oyununu Türkiye'nin hukuk sistemi üzerinde oynamaktadır. Uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren alanlarda hiçbir hazırlığa dayalı olmadan kural koymakta, daha koyduğu kuralı uygulama ve sonuçlarını izleme ve değerlendirme aşamalarına geçmeden değiştirmekte; durmamakta, değiştirdiğini de değiştirmektedir. Hiçbir hukuksal öngörülebilirlik olmadığı için de değiştirdiği değişikliği değiştirdiğinin üzerinde yarın başka bir değişikliğe gitmeyeceği de belirsizliğini korumaktadır. Çünkü, 648 sayılı KHK, Sayın Erdoğan Bayraktarın Çevre ve Şehircilik Bakanlığına atanmasından sonra hazırlanmıştır. Türkiye, hukuksal düzenlemelerin toplumun ihtiyaçlarına göre belirlendiği demokratik ve sosyal hukuk devletinden, Bakanlar Kurulu eliyle bakanın kişisel özellik ve ihtiraslarına göre şekillendirildiği despotik bir devlete doğru sürüklenmektedir. Yaşananlar, Çevre ve Şehircilik Bakanının değişmesi durumunda, yeni bir KHK ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığının teşkilat ve görevlerinin de değişeceğini ortaya koymaktadır. Bakanlar Kurulunun hukuksal öngörülebilirliği ortadan kaldırması ve hukuksal belirsizlik yaratarak, demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerine aykırı uygulamalar içine girmesini sağlayan ise, Anayasanın 7 nci maddesiyle Türk Milleti adına TBMM'ye verilen devredilemez nitelikteki yasama yetkisini kullanıyor olmaktan kaynaklanmaktadır. Parlamento, Fransızca 'parler', İtalyanca 'parlare' yani 'konuşmak' mastarlarından türetilmiş bir sözcüktür ve 'konuşulan yer' anlamına gelmektedir. Demokrasilerde yasalar, uzun süreli ve çok yönlü araştırma, inceleme ve değerlendirmelere dayalı olarak ihtiyaçlar ve çözüm yolları, ilgili kurum ve kuruluşlar ile etkilenen toplumsal kesimlerin ve bunların temsilcisi örgütlerin görüşlerini alınıp tespit edildikten sonra parlamentoların komisyon ve alt komisyonları ile genel kurulunda konuşularak, tartışılarak ve üzerinde asgari mutabakat sağlanmaya çalışılarak yasalaşmaktadır. Kaldı ki, Anayasa yasama yetkisini Türk Milleti adına TBMM'ye vermiş ve bu yetkiye Anayasanın 91 inci maddesindeki ayrık ve spesifik durum hariç devredilmezlik atfetmiştir. Anayasanın öngördüğü 'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç koşulun birlikte bulunması şartının gerçekleşmediği alanlarda 6223 sayılı Yasayla Bakanlar Kuruluna konu ve kapsamı sınırsızlık ve belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi ve Bakanlar Kurulunun da bu yetkiyi 'yap boz oyunu' oynar gibi kullanması, kuvvetler ayrılığı ilkesine dayanan parlamenter demokratik sisteme karşı girişilmiş örtülü bir yürütme organı darbesidir. Bu örtülü darbenin siyasal iktidarın yasama organındaki sayısal üstünlüğüne dayalı olarak yasama organının bilgisi ve ilgisiEsas Sayısı:2011/106 Karar Sayısı:2012/192 9 dahilinde yapılıyor olması, yapılanın Anayasanın özü ve sözüyle bağdaşmayan siyasal bir darbe olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. 648 sayılı KHK bu göstergelerinden birini oluşturmaktadır. 08.08.2011 tarihli ve 648 sayılı 'Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname' ile; 29.06.2011 tarihli ve 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede; 19.10.1989 tarihli ve 383 sayılı Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı Kurulmasına Dair KHK'de; 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda; 27.06.1989 sayılı ve 375 sayılı KHK'de; 03.05.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda; 29.06.2001 tarihli ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunda; 29.06.2011 tarihli ve 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK'de; 09.08.1983 tarihli ve 2873 sayılı Milli Parklar Kanununda; 13.12.1983 tarihli ve 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK'de; 21.07.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanununda; 16.04.2003 tarihli ve 4848 sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda, 31.10.1985 tarihli ve 3234 sayılı Orman Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK'nin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunda, 26.01.2011 tarihli ve 6107 sayılı İller Bankası Kanununda, 02.03.1984 tarihli ve 2985 sayılı Toplu Konut Kanununda, Doğrudan değişiklikler yapılır ve ek fıkra ve maddeler eklenirken; 03.07.2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu, 10.07.2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu ve 22.02.2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda örtülü değişiklikler yapılmış; Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı kapatılmış; Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu ise, Kültür Varlıklarını Koruma Kuruluna dönüştürülmüştür. Yukarıda sıralanan 17 adet yasa ve yasa gücünde kararnameden, 29.06.2011 tarihli ve 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun HükmündeEsas Sayısı:2011/106 Karar Sayısı:2012/192 10 Kararname, 19.10.1989 tarihli ve 383 sayılı Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı Kurulmasına Dair KHK, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 03.05.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu, 29.06.2001 tarihli ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunu, 29.06.2011 tarihli ve 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 09.08.1983 tarihli ve 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu, 13.12.1983 tarihli ve 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 21.07.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu, 16.04.2003 tarihli ve 4848 sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, 31.10.1985 tarihli ve 3234 sayılı Orman Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK'nin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun, 26.01.2011 tarihli ve 6107 sayılı İller Bankası Kanunu, 02.03.1984 tarihli ve 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu ile 03.07.2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu, 10.07.2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu ve 22.02.2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu olmak olmak üzere 16 adedinin, 6223 sayılı Yetki Yasasının 'Amaç ve kapsam' başlıklı 1 inci maddesinin kapsama ilişkin (2) numaralı fıkrasında 19 alt bent halinde tek tek sayılan yasa ve yasa gücünde kararnameler arasında sayılmadığı açıktır. Maddenin (2) numaralı fıkrasının (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak' denildiği ve (20) numaralı alt bendinde ise, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde,' ifadesine yer verildiği ve yukarıda sıralanan 17 adet yasa ve yasa gücünden kararnameden 644 ve 645 sayılı KHK'ler hariç 15 adedinde yapılan değişikliklerin kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olmadığı gibi, görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde de yapılmadıkları ortada olduğundan madenin (2) numaralı fıkrasının (a) bendi ile (a) bendine ilişkin (20) numaralı alt bendin kapsamında olmadığı da çok açıktır. Öte yandan, yukarıda sıralanan 17 adet yasa ve yasa gücünde kararnameden 16 adedi, 6223 sayılı Yetki Yasasının 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde 6 alt bent halinde sayılan 6 adet yasa ve yasa gücünde kararname içinde de sayılmadığı ve (7) numaralı alt bendinde de, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin hükümlerinde' denildiğinden, 16 adet yasa ve yasa gücünde kararnamede yapılan değişiklikler, maddedeki esaslar çerçevesinde sayılamayacağından, yukarıda sıralanan 16 adet yasa ve yasa gücünde kararnamenin 6223 sayılı Yetki Yasasının kapsamında olmadığı yeterince açık bir husustur. Ayrıca, yukarıda sıralı 21 adet yasa ve yasa gücünde kararnamede yapılan değişiklikler, 6223 sayılı Yetki Yasasının 'İlkeler ve yetki süresi' başlıklı 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında 'Bakanlar Kurulu bu Kanuna göre verilen yetkiyi kullanırken;' denilerek (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak' ifadesinden sonra dokuz alt bent halinde sayılan ilkeler içinde sayılamayacağı gibi; (b) bendinde üç alt bent halinde sayılan ilkeler içinde de değerlendirilemez. Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan yargısal denetimde KHK'nin, öncelikle yetki yasasına sonra da Anayasaya uygunluğu sorunlarının çözümlendiği bilinmektedir. Her ne kadar, Anayasanın 148 inci maddesinde KHK'lerin yetki yasalarına uygunluğunun denetlenmesinden değil, yalnızca Anayasaya biçim ve esas bakımlarının uygunluğununEsas Sayısı:2011/106 Karar Sayısı:2012/192 11 denetlenmesinden söz edilmekte ise de, Anayasaya uygunluk denetiminin içerisine öncelikle KHK'nin yetki yasasına uygunluğunun denetimi girer. Çünkü, Anayasanın 91 inci maddesinde, Bakanlar Kurulu'na ancak yetki yasasında belirtilen sınırlar içerisinde KHK çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Yetkinin dışına çıkılması, KHK'yi Anayasaya aykırı duruma getirir. Böylece, KHK	4,110
Esas Sayısı : 2015/60 Karar Sayısı : 2016/2 1 1) 27.3.2015 tarihli ve 6637 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7. maddesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendine eklenen Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğünün her türlü program, haber, yapım ve yayınlarla ilgili olarak Anadolu Ajansı Türk Anonim Şirketinden yapacağı mal ve hizmet alımları ibaresinde yer alan her türlü program, ve yapım ve yayınlarla ile mal ve ibarelerinin Anayasaya Aykırılığı Anadolu Ajansı, Mustafa Kemal Atatürk, Halide Edip Adıvar ve Yunus Nadi tarafından TBMMnin açılmasından 17 gün önce 6 Nisan 1920de Kurtuluş Savaşı hakkındaki haberleri yurtiçi ve yurtdışına duyurmak amacıyla kurulmuştur. Ajans, 2 Mart 1925 tarihinde kurulan Anadolu Ajansı Türk Anonim Şirketi ile özerk statüye kavuşmuştur. Anadolu Ajansının %47,75i Hazineye aittir. Sahibi belli olmayan %15in üzerinde hisse vardır. Sahibi belli olmayan hisselerin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca Hazineye geçmesi gerekirken, Ajanstaki kamu payının %50nin üzerine çıkmaması için özel politikalar geliştirilmiş ve hatta sahipsiz hisselerin Genel Müdürün şahsında toplanması yoluna dahi gidilmiştir. Anadolu Ajansı, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabidir. 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanunun 4. maddesiyle 12.8.1960 tarihli ve 57 sayılı Anadolu Ajansının Malları ve Personeli Hakkında Kanuna eklenen ek 1. maddeyle Ajansa; kendi paylarını iktisap ederken veya rehin olarak kabul ederken Türk Ticaret Kanunundaki %10luk sınırlamadan istisna tutulma; Ajansa kendi sermaye artırımına katılma, kendisinin sahip olduğu hisselere ilişkin rüçhan hakkı ile kullanılmayan rüçhan haklarını kullanma; Ajansın iktisap edeceği kendi payları üzerinde, başka bir işleme gerek kalmaksızın, Hazine lehine intifa hakkının kanunen tesis edilmesi; Hazineye ait olan intifa hakkının Hazine Müsteşarlığı tarafından kullanılması; Türk Ticaret Kanununun 389. maddesi uyarınca şirket tarafından iktisap edilen payların, genel kurul toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaması; sahipsiz payların genel kurul toplantı nisabının hesaplanmasında ve kâr payı gibi hakların dağıtımında dikkate alınması; kâr dağıtımı olması halinde sahipsiz payların da temettü hakkının olması gibi ayrıcalıklar tanınmıştır. Aynı maddeyle Anadolu Ajansı, 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 6245 sayılı Harcırah Kanunu, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu, 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 237 sayılı Taşıt Kanunu, 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu gibi kamu hukukuna ilişkin yasalardan istisna tutulmuştur. Ayrık hükümler dışında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa tabi olarak faaliyette bulunan Anadolu Ajansının asıl faaliyet alanı Türkiye ve yurtdışında açtığı temsilcilikler vasıtasıyla haber vermektir.Esas Sayısı : 2015/60 Karar Sayısı : 2016/2 2 Türkiye Radyo Televizyon Kurumu ise olarak kamu kaynaklarıyla finanse edilen ve kamusal yayım yapma görevi bulunan Anayasal bir kurumdur. Bu niteliği itibariyle, yapım işleri ile mal ve hizmet alımları 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun kapsamındadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektedir. 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde de belirtildiği üzere Kamu İhale Kanunu, kamunun mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihalelerinde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımlarında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tâbi olmaları amacıyla çıkarılmıştır. Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı üzere Kamu İhale Kanunu bir Anayasa kuralı niteliğinde olmadığından, kamu mal ve hizmet alımlarının mutlaka Kamu İhale Kanunu'nda öngörülen usuller uygulanarak gerçekleştirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Kanun koyucunun bazı mal ve hizmetler yönünden farklı usuller benimsemesinde anayasal açıdan bir engel yoktur. Ancak, kanun koyucunun, bazı mal ve hizmetleri Kamu İhale Kanunu'nda öngörülen usullerin dışında tutarak farklı usullere tâbi kılabilme yetkisine sahip olması, bu amaçla çıkarılacak kanunlarda hiçbir anayasal ilkeyle bağlı olmayacağı ve istisna tutulan mal ve hizmetleri saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik ve kamuoyu denetiminden uzak karşılayacak yollarla edinmeyi kurallaştırarak yolsuzluk ve usulsüzlüklere uygun bir ortam yaratacağı anlamına gelmez. Bir mal ve hizmet alımı Kamu İhale Kanununda öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi esas alınarak belirlenen usullerin dışına çıkarılarak ihtiyacın belirli bir kişi veya kişilerden karşılanmasını öngören düzenlemeler yapılırken, özellikle hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan kamu yararı amacının gözetilmesi ve öncelikle ihtiyaç konusu mal ve hizmetin karşılanacağı kişinin ana faaliyet alanının söz konusu mal ve hizmetler olması gerekir. Anadolu Ajansının ana faaliyet alanı haber ajanslığı yaparak haber üretmek ve ürettiği haberleri yazılı ve görsel medyaya satmaktır. İptali istenen, her türlü program ile yapım ve yayım faaliyetleri, çok geniştir ve belgesellerden eğlencelere, dizilerden tartışmalara, araştırmalardan haber yorumlarına kadar içine radyo ve televizyon yayıncılığında her şeyin girebileceği bir kırkambardır. Piyasada bu alanda faaliyet gösteren çok sayıda firma olmasına rağmen, söz konusu faaliyetler Anadolu Ajansının esas faaliyet konusu da değildir. Her türlü program ile yapım ve yayım hizmetlerinin kapsamına mal alımının da dahil edilmesi, TRTnin her türlü program ile yapım ve yayım hizmetlerinde kullanacağı, örneğin kamera, ses kayıt düzeni, ışık düzeni, verici gibi sanki Anadolu Ajansı elektrikli ve elektronik mal ticareti faaliyetinde bulunan bir tacirmişçesine söz konusu ihtiyaçların ihalesiz bir şekilde Anadolu Ajansından alınmasını öngörmektedir. Anadolu Ajansının asıl faaliyet alanı haber ajansı olması ve dolayısıyla her türlü program ile yapım ve yayım faaliyetleri ile bunlarla ilgili mal ticareti faaliyetinin olmaması karşısında, Türkiye Radyo Televizyon Kurumunun söz konusu ihtiyaçlarını, çok sayıdaEsas Sayısı : 2015/60 Karar Sayısı : 2016/2 3 firmanın faaliyette bulunduğu piyasadan saydam, rekabetçi, kamuoyu denetimine açık, güvenilir ihale usulleriyle karşılaması gerekirken; 4734 sayılı Kanunun kapsamında olmayan ve kamu denetiminden bağışık tutulan Anadolu Ajansını aracı olarak kullanıp Anadolu Ajansı üzerinden karşılayacaktır. Başka bir anlatımla, Anadolu Ajansı her türlü programlar ile yapım ve yayımı ve bunlarla ilgili malları, ihalesiz bir şekilde piyasadan alacak, üzerine belirli bir oranda örneğin %25 kâr koyarak Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumuna satacak; alış fiyatı ne kadar yüksek olursa kârı da o derece fazla olacağından, ihtiyaçları uygun şartlarla ve uygun fiyatlarla karşılama kaygısı olmadan kâr maksimizasyonuna ulaşmak için istediği kişiden istediği fiyatlar üzerinden karşılamayı tercih edecektir. Çünkü, kurulan sistem ihtiyaçların saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasına ve kaynakların verimli kullanılmasına değil, kişilerin iradesi dışında Anadolu Ajansının kar maksimizasyonuna ulaşmasını teşvik etmektedir. Anayasanın 2. maddesinde hukuk devleti ilkesine yer verilmiştir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden olan hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinin vazgeçilmez öğeleri arasında yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesi ile; bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması amacı yatar. Kanunların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, âdil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. İptali istenen düzenlemeler, Türkiye Radyo Televizyon Kurumuna keyfi uygulamalara neden olabilecek çok geniş ve kuralsız bir takdir yetkisi vermesinin ötesinde Anadolu Ajansını kâr maksimizasyonuna ulaşmak için kuraldışı yollara teşvik ederek maliyetinin kamu bütçesinin üzerine yıkılmasına yol açmakta; istisna tutulan faaliyet alanlarında piyasada faaliyette bulunan firmalar yönünden hukuki güvenlik ve öngörülebilirliği sağlamamakta ve ayrıca adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütleriyle de bağdaşmamaktadır. Bu itibarla iptali istenen ibareler, Anayasanın 2. maddesine aykırıdır. Anayasanın 167. maddesinde devlete, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlamaya ve geliştirmeye yönelik tedbirleri alma görevi verilmiştir. Türkiye Radyo Televizyon Kurumunun ihtiyaç duyduğu her türlü programlar ile yapım ve yayımı ve bunlarla ilgili malları, piyasada faaliyette bulunan çok sayıda firmadan saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi içinde, uygun şartlarla ve zamanında karşılaması bir yandan bütçe kaynaklarının verimli kullanmasını sağlarken, diğer yandan sektörel verimlilik ile etkinliğin artmasına yol açacaktır. Rekabetçi ihale kanunlarının temel işlevi de bu iki amacı birlikte gerçekleştirmektir. Türkiye Radyo Televizyon Kurumunun Anadolu Ajansının esas faaliyet alanına da girmeyen her türlü programlar ile yapım ve yayımı ve bunlarla ilgili malları, Anadolu Ajansı üzerinden rekabetçilikten uzak karşılaması, sektörün sağlıklı ve düzenli işlemesini sekteye uğratacak sonuçlara yol açacağından iptali istenen ibareler Anayasanın 167. maddesine aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere 6637 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7. maddesiyle 4734 sayılı Kamu İhaleEsas Sayısı : 2015/60 Karar Sayısı : 2016/2 4 kanununun 3. Maddesinin birinci fıkrasının (n) bendine eklenen Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğünün her türlü program, haber, yapım ve yayınlarla ilgili olarak Anadolu Ajansı Türk Anonim Şirketinden yapacağı mal ve hizmet alımları ibaresinde yer alan her türlü program, ve yapım ve yayınlarla ile mal ve ibareleri, Anayasanın 2. ve 167. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 1) Yukarıda açıklandığı üzere iptali istenen ibareler Anayasanın 2. ve 167. Maddelerine aykırıdır. Yürürlükte kalmaları durumunda kamu bütçesinden yol açacağı keyfi, savurgan ve usulsüz harcamalardan dolayı vergi mükelleflerinin ileride telafisi olmayan zarar ve ziyanlarına neden olacaktır. Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 1)7.4.2015 tarihli ve 29319 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 27.3.2015 tarihli ve 6637 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7. maddesiyle 4734 sayılı Kamu İhale kanununun 3. Maddesinin birinci fıkrasının (n) bendine eklenen Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğünün her türlü program, haber, yapım ve yayınlarla ilgili olarak Anadolu Ajansı Türk Anonim Şirketinden yapacağı mal ve hizmet alımları ibaresinde yer alan her türlü program, ve yapım ve yayınlarla ile mal ve ibareleri, Anayasanın 2. ve 167. maddelerine aykırı olduğundan; aykırı olmaları nedeniyle, gerek yukarıda açıkladığımız gerekçelerle ve gerekse Yüksek Mahkemeniz tarafından resen belirlenecek nedenlerle iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına, Karar verilmesini saygı ile arz ve talep ederiz.	1,701
Esas Sayısı : 2020/44 Karar Sayısı : 2020/41 A 7242 Sayılı Kanunun Tümünün Şekil Bakımından Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri Anayasanın 87. maddesine göre Türkiye Büyük Millet meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun (360 milletvekili) kararı ile genel ve özel af ilan edebilir. Dolayısıyla af yetkisi, TBMMnin nitelikli çoğunlukla alacağı bir karar ile kullanılabilir. Anayasanın 88. maddesinin ikinci fıkrasında kanun tasarı ve tekliflerinin TBMMnde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzükle düzenleneceği belirtilmiştir. TBMM İçtüzüğünün 92. maddesinin ikinci fıkrasında da Genel veya özel af ilanını içeren tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda kabulü Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile mümkündür. Gerekli çoğunluk, söz konusu tasarı veya tekliflerin afla ilgili maddelerinde ve tümünün oylamasında ayrı ayrı aranır. Tasarı veya teklif hakkında verilen genel veya özel af ilanını içeren değişiklik önergesinin kabulü halinde, kabul için gerekli beşte üç çoğunluğun tespiti için bu önergenin oylanması açık oylama suretiyle tekrarlanır. denilmektedir. Aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı şekilde 7242 sayılı Kanunun 52. maddesi ile 5275 sayılı Kanuna eklenen geçici 6. madde ile maddede belirtilen suçlar hariç olmak üzere 30.03.2020 tarihine kadar işlenen suçlardan mahkûm olanlara yönelik olarak bir defaya mahsus olmak üzere denetimli serbestlik sürelerinin uzatılması suretiyle infaz edilecek cezalarda indirim yapılmıştır ve bu indirim özel toplu af niteliği taşımaktadır. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre, mahkeme denetlediği işlemin niteliğini tespit ederken onun adına değil içeriğine bakmak durumundadır. Mahkemenin daha önce E.2002/99, K.2002/51 sayılı ve 28.05.2002 tarihli kararında da belirttiği üzere her ne ad altında yapılırsa yapılsın, suçu ya da cezayı ortadan kaldırmayan, genel ve sürekli nitelik taşımayan geçici nitelikteki düzenlemelerle bir defaya mahsus olmak üzere infaz edilecek cezalarda indirim yapan düzenlemeler af niteliğindedir ve Anayasanın 87. maddesinde af kanunları için öngörülen nitelikli çoğunlukla kabul edilmeleri gerekir. 7242 sayılı Kanunun 52. maddesiyle getirilen düzenlemenin af niteliğinde olduğu aşağıda ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır. Dolayısıyla TBMM İçtüzüğünün 92. maddesine göre hem ilgili maddenin hem de yasanın tümünün oylamasında Anayasanın 87. maddesinde öngörülen 3/5 nitelikli çoğunlukla (360 milletvekili) kabul edilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Anayasanın 148. maddesinin ikinci fıkrasında, kanunların şekil bakımından denetlenmesinin, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususu ile sınırlı olduğu hükmüne yer verilmiştir. Burada son oylamadan kasıt Genel Kurulda kabulü için yapılan son oylama olduğu ve maddeler için yapılan nihai kabul oylamasını da içerdiği açıktır. Sonuç olarak af kanunu niteliği taşıyan hükümlerin kabulü için hem maddenin oylanmasında, hem de yasanın tümünün oylanmasında beşte üç çoğunluğun (360) bulunması gerekmektedir. 14.04.2020 tarih ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Türkiye Büyük Millet Meclisinin 13 Nisan 2020 Pazartesi günü yapılan 84. Birleşimi sırasında (27. Dönem 3. Yasama2 yılı) yapılan görüşmeleri sonucu, 52. maddesinin oylanmasında nitelikli çoğunluk aranmadığı gibi kanunun tümüne ilişkin son oylamada da Anayasanın öngördüğü beşte üç çoğunluk sağlanmamıştır. Meclis Başkanvekili tarafından açıklanan açık oylama sonucuna göre Kanunun bütününün oylanmasında, 330 oy kullanılmış, 279 kabul, 51 ret oyu verilmiştir (https://www.tbmm.gov.tr/tutanak/donem27/yil3/ham/b23442oylama.htm). Bu durumda ne maddenin oylanmasında ne de yasanın genelinin oylanmasında Anayasanın 87. maddesine göre gerekli olan beşte üç çoğunluğu (360) sağlanmıştır. İçtüzüğün 92. maddesi, yasanın tümünün oylamasında nitelikli çoğunluk aranacağını düzenlediğine göre, gerekli çoğunluğu sağlayamayan kanunun kabul edildiğini söylemeye olanak bulunmamaktadır. Kanunun tümünün oylaması tek bir oylama olup, ya kanun kabul edilmekte ya da reddedilmektedir. Tek oylama sonucunda bazı maddelerin kabul, bazılarının reddedildiğini söylemek mümkün olmadığına göre, İçtüzüğün 92. maddesindeki açık lafzı uyarınca kanunun tümü reddedilmiştir. Bu şekilde reddedilen kanunun imzalanarak yayımlanması, Anayasanın 87. ve 88. maddesine açıkça aykırıdır. Bu şekli aykırılığı denetlemek Anayasanın 148. maddesine göre, Anayasa Mahkemesinin denetim alanına girmektedir. Bu nedenle, şekil bakımından Anayasaya aykırı olan kanunun tümünün iptali gerekir. B 14.04.2020 tarih ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 52. maddesi ile değiştirilen 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun geçici 6. maddesinin Şekil Bakımından Anayasaya Aykırılığı Yukarıda gösterildiği üzere; 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun şekil bakımından Anayasaya aykırıdır ve Anayasa Mahkemesi tarafından iptal etmelidir. Anayasa Mahkemesinin Kanunun tümünü iptal etmemesi halindeyse; aşağıdaki nedenlerle, 7242 sayılı Kanunun 52. maddesi ile değiştirilen 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun geçici 6. maddesinin, şekil bakımından Anayasaya aykırı olması nedeniyle iptal etmesi gerekir. İptali istenen kuralı içeren 7242 sayılı Kanun ile infaz sisteminde köklü değişiklikler yapılmıştır. Aynı zamanda yasada Covid 19 salgını ile mücadele kapsamında alınan tedbirler çerçevesinde ceza evlerindeki yoğunluğun azaltılmasına yönelik düzenlemelere de yer verilmiştir. Bu çerçevede iptali istenen 52. maddede denetimli serbestlik sisteminde bir sefer uygulanmak üzere geçici bir hüküm öngörülmüştür. Buna göre 30.03.2020 tarihine kadar işlenmiş suçlarla ilgili olarak denetimli serbestlik süresi bir yıl yerine üç yıl olarak uygulanacaktır. Ancak bazı suçlar bu uygulamanın dışında bırakılmıştır. İstisna tutulan suçlar; Kasten öldürme (TCK m.81, 82, 83); Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenen kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları; Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu (TCK m.87/2 d), İşkence suçu (madde 94 ve 95), Eziyet suçu (madde 96), Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (madde 102, 103, 104 ve 105), Özel hayata ve hayatın gizli3 alanına karşı suçlar (madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138), Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu (madde 188), TCKnın İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan Millete ve Devlete karşı suçlar; ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardır. Maddenin ikinci fıkrasına göre 30.03.2020 tarihine kadar (bu tarih dahil) işlenen suçlardan mahkumiyet halinde, 0 ila 6 yaş grubu çocuğu bulunan kadın hükümlüler ile 70 yaşını bitirmiş hükümlüler hakkında denetimli serbestlik süresinin 2 yıl yerine 4 yıl olarak uygulanacağı, ağır hastalık, engellilik veya kocama sebebiyle yaşamını tek başına sürdüremeyecek olan 65 yaşını bitirmiş hükümlülerin ise koşullu salıverilmeleri için ceza infaz kurumlarında geçirmeleri gereken sürelerin, azami süre sınırına bakılmaksızın 105/A maddesinde düzenlenen denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infaz edilebileceği düzenlemiştir. Bu fıkradan faydalanamayacak hükümlüler ise; Türk Ceza Kanununun kasten öldürme suçları (madde 81, 82 ve 83), cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (madde 102, 103, 104 ve 105), özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar (madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138) ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkum olan hükümlülerdir. Üçüncü fıkrada ise, iyi hâlli olmak koşuluyla kapalı ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülerin de birinci ve ikinci fıkralarda öngörülen geçici denetimli serbestlik sürelerinden yararlanmaları öngörülmüştür. Son olarak dördüncü fıkrada 30.03.2020 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, tabi olduğu infaz rejimine göre belirlenen koşullu salıverilme süresinin hesaplanmasında, hükümlünün onbeş yaşını dolduruncaya kadar ceza infaz kurumunda geçirdiği bir günün, üç gün; onsekiz yaşını dolduruncaya kadar ceza infaz kurumunda geçirdiği bir günün, iki gün olarak dikkate alınacağı öngörülmüştür. Adalet Komisyonu ve TBMM Genel Kurulu tutanaklarından da anlaşılacağı gibi CHP kasten öldürme suçları, üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenen kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları, işkence suçları, eziyet suçları, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar, özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçları ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, (314üncü maddenin üçüncü fıkrası dışındaki), Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren (7nci maddenin ikinci fıkrası dışındaki) suçların affedilmesine karşıdır. Görüldüğü gibi iptali istenen kural ile denetimli serbestlik sisteminde bir defaya mahsus olarak sürelerin uzatılması suretiyle hükümlülerin infaz edilecek cezalarında indirim yapılması sağlanarak daha erken tahliye edilmeleri sağlanmıştır. İstisna suçlar dışında 30.03.2020 tarihinden önce işlenen bir suçtan 6 yıla kadar hapis cezasına mahkûm olan bir kişi infaz kurumuna girmeyecektir. Yine 10 yıl hapis cezası alan bir kişi 2 yıl ceza infaz kurumunda kaldıktan sonra tahliye olabilecektir. Düzenleme, kapsamı itibariyle özel af niteliği taşımaktadır. Anayasanın 87.4 maddesinde genel ve özel af kanunlarının nitelikli çoğunlukla kabul edilmesi öngörülmüştür. Anayasada belirtilen genel veya özel af kavramları yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 97. ve 98. maddeleri ile 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 65. maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanunun 65. maddesine göre genel af halinde, kamu davası ve hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkmaktadır. Bu doğrultuda genel af, kamu davasını, mahkûmiyetin tüm cezai sonuçlarını ve fiilin suç vasfını bertaraf eden aftır şeklinde tanımlanabilir. Affın genelliği, kapsadığı suç ve suçluların sayısıyla değil, doğurduğu sonuçların niteliğine göre belirlenir. Genel affın pek çok türleri olabilir. Ceza hukuku öğretisinde, genel affın şu sonuçları doğuracağı kabul edilmektedir: a) Af kapsamına giren fiiller hakkında kamu davası açılmamışsa, artık açılamaz, b) Kamu davası açılmışsa, dava düşürülür, c) Yargılama sona ermiş yani hüküm verilmişse, infaz durdurulur, d) Mahkûmiyete ilişkin bütün sonuçlar ortadan katlığı için feri ve mütemmim cezalar da ortadan kalkar, e) Genel af kapsamındaki cezalar adli sicilden silinir ve tekerrüre esas olmaz (Türkan Yalçın Sancar, 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunun Hukuksal niteliği ve Sonuçları, Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001, s.157). Türk Ceza Kanunun 65. maddesinin ikinci fıkrasına göre özel af ile hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adli para cezasına çevrilebilir. Dolayısıyla özel af halinde hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilmekte veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilmekte ya da adli para cezasına çevrilebilmektedir. Genel af hem cezayı hem de suçu kaldırmakta, özel af ise hükmedilmiş olan cezayı ortadan kaldırmakta, azaltmakta veya başka bir cezaya çevirmektedir. Anayasa Mahkemesi affı, suç teşkil eden fiiller için ceza vermek hakkını ortadan kaldıran, verilmiş olan cezaların kısmen veya tamamen infazını önleyen, yetkili mercilerce yapılmış hukuki tasarruflardır. Af yetkisinin kullanılması, netice itibariyle devletin cezalandırmak hakkından geçici olarak feragat etmesi anlamına gelmektedir. Af bazen sadece kesinleşmiş cezaları kaldıran, hafifleten veya değiştiren, bazen de kamu davasını düşüren veya mahkûmiyeti bütün sonuçlarıyla birlikte yok sayan bir kamu hukuku tasarrufudur şeklinde tanımlamıştır (E. 2001/4, K. 2001/332, K.T. 18.7.2001). İptali istenen kural ile denetimli serbestlik suretinde bir defaya mahsus olmak üzere infaz süresinde indirim yapılmaktadır. Bu yönüyle düzenlemenin özel af niteliği taşıdığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi, yukarıda belirtilen kararda özel affa ilişkin olarak şu değerlendirmelerde bulunmuştur: Özel af ise, Türk Ceza Yasasının 98. maddesine göre cezayı ortadan kaldıran, azaltan veya değiştiren, başka bir cezaya çeviren aftır. Özel af, işlenmiş olan fiilin suç niteliğini kaldırmaz; ancak hükmedilmiş ve kesinleşmiş olan cezalarda söz konusu olur. Bu sebeple kamu davasının açılması, devamı ve kesin hükme bağlanması gerekir. Kamu davasına ve mahkûmiyete etkisi olmaması, yalnız ceza üzerine etkili olması nedeniyle özel af sadece cezayı kısmen veya tamamen düşüren bir sebeptir.5 Özel af bundan faydalanacaklar bakımından ferdi ve toplu özel af olmak üzere ikiye ayrılır. Anayasanın 87. ve 104. maddelerine göre ferdi özel af çıkarma yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanına, toplu özel af çıkarma yetkisi ise Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Genel afta olduğu gibi özel af tasarruflarında da geciktirici (taliki) veya bozucu (infisahi) şartlara yer verilebilir. Özel affın mahkûmiyete tesir etmemesi nedeniyle mahkûmiyete bağlı ehliyetsizlikler devam eder. (E. 2001/4, K. 2001/332, K.T. 18.7.2001). Görüldüğü gibi özel af, fiili suç olmaktan çıkarmamakta ya da mahkumiyeti ortadan kaldırmamaktadır. Yalnızca cezanın kısmen ya da tamamen infaz edilmesini önlemektedir. Dolayısıyla mahkûmiyete bağlı sonuçlar özel afta ortadan kalkmamakta ve af şarta bağlı olarak öngörülebilmektedir. Af kanunlarının önemli bir özelliği de geçici ve bir defaya mahsus olmasıdır. Af kanunlarını veya kanunların içinde af içeren maddeleri tespit ederken bu hususa dikkat etmek gerekir. Dolayısıyla ceza kanunlarında yapılan sürekli, genel ve soyut değişikliklerle bir fiilin suç olmaktan çıkarılması ya da cezasının azaltılması ya da infaz kanunlarında yapılan değişiklikle infaz rejimin değiştirilmesi affa benzer sonuçlar doğursa da bunların af kanunu olmadıklarını kabul etmek gerekir. Ancak fiilin suç niteliğini ortadan kaldırmadan bir defaya mahsus olmak üzere dava açılmasını önleyen bir düzenlemenin yapılması ya da cezanın ortadan kaldırılması veya infaz edilecek cezada indirim yapılması yahut cezanın değiştirilmesi, hangi adla yapılmış olursa olsun af niteliği taşıyacaktır. Özetle, Anayasanın 87. maddesindeki nitelikli çoğunluk kuralının koşulu olan özel affın somut olayda bulunup bulunmadığının tespiti, ihtilaflı kanuni düzenlemeyi yapan yasama organının değerlendirmesine göre değil, bizzat anayasallık denetimi yapan Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmak gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de (AİHM), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde hak öngören maddelerin uygulanabilirlik ölçütlerini belirleyen kavramların tanımlarını, özerk şekilde, bir başka deyişle, ulusal hukuk düzenindeki daraltıcı nitelemelerle kendisini sınırlamadan yapmaktadır (Başka birçok karar yanında, Sözleşmenin 6. maddesinin uygulanabilirlik koşulu olarak cezai alan kavramının özerk şekilde tanımlanma gereği hakkında, bkz. : AİHM, Engel ve diğerleri/Hollanda, 8 Haziran 1976, başvuru no: 5100/71 ve diğerleri, §81). AİHM, denetimine tabi olguların hukuki nitelemesini yapmanın kendisine düştüğünü belirtmektedir (AİHM, Powell ve Rayner/Birleşik Krallık, 21 Şubat 1990, başvuru no : 9310/81, §29). Anayasa Mahkemesinin, soyut norm denetimiyle önüne gelen düzenlemelere uygulanacak kuralları belirleyecek anayasal kavramların tanımını yasama ya da yürütme organlarına bırakması, onun anayasallık denetimi görevini tamamen etkisiz hale getireceği gibi, Anayasaya uymakla yükümlü organların kullanacakları deyim ve kavramlar aracılığıyla Anayasaya saygıdan kaçınma sonucuna yol açacaktır. Bu durumsa; 11. madde başta olmak üzere Anayasanın tikel maddelerine aykırı olacağı gibi, Anayasanın ruhuna da aykırı olur.6 Esasen, Anayasa Mahkemesinin af konusundaki yaklaşımı da tam olarak böyledir. Gerçekten de, Anayasa Mahkemesi, Anayasanın özel kurallara tabi tuttuğu işlemin söz konusu olup olmadığını belirlerken işlemin adına değil, içeriğine ve niteliğine göre değerlendirme yapılması gerektiğine özellikle vurgu yapmıştır. Mahkeme şöyle demektedir: Anayasada, yasalaşma süreci özel usullere bağlanmış olan yasama işlemlerinin başka isimler altında ve farklı yöntemler uygulanarak oluşturulması durumunda, Anayasa koyucunun iradesinin tam anlamıyla etkili ve egemen kılınabilmesi için bu işlemlerin anayasal denetimlerinin gerçek nitelik ve içerikleri gözetilerek yapılması gerekir. E. 2002/99, K. 2002/51, K.T. 28.5.2002). Buna dayalı olarak Anayasa Mahkemesi şartlı salıverme koşullarında bir defaya mahsus uygulanmak üzere değişiklik yaparak ceza miktarında on yıl indirim öngören 4616 sayılı kanundaki düzenlemelerin özel af niteliği taşıdığına karar vermiştir. Mahkemenin değerlendirmesi şu şekildedir: 2. bent ile Yasa kapsamına giren cezalarda indirim yapılmakta 10 yıldan az cezaya mahkûm kimi hükümlülerin diğer koşullarında varlığı halinde hiç cezaevine girmeksizin cezalarının infazına olanak tanınmakta ise de, bu olanak genel affın tanımında belirtildiği gibi ceza mahkûmiyetini bütün neticeleri ile kaldırmamaktadır. Düzenlemenin hükümlülere getirdiği yarar cezaevinde kalma süresini belirli koşullarla kısaltması veya hiç cezaevine girmeden cezanın infazını sağlamasıdır. Şartla salıverilmenin en önemli unsurları, cezanın belirli bir süresinin cezaevinde çekilmiş olması ve hükümlünün bu süre içerisinde iyi hal göstermesidir. Oysa 2. bent ile 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olan hükümlülerin iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın salıverilmelerinin sağlanması bu düzenlemenin şartlı salıverilme olmayıp kendine özgü bir müessese olduğunu göstermektedir. Türk Ceza Yasasının 98. maddesine göre cezayı ortadan kaldıran veya azaltan ya da değiştiren bir düzenleme olarak adlandırılan özel affın, toplu ve şartlı olarak getirilmesinin de olanaklı bulunduğu dikkate alındığında, 2. bentte yer alan kuralın, müebbet ve 10 yıldan fazla süreli hükümlülükler bakımından cezadan indirim öngören, tâbi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından veya toplam hükümlülük sürelerinden on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi veya hükümlülük süresi dolmuş olanlar bakımından ise, belirli bir süreyle suç işlememe bozucu (infisahi) koşuluna bağlanmış, toplu özel af niteliğindedir. Her ne kadar, 4616 sayılı Yasanın 8. bendi ile Yasanın yayımı tarihinden sonra cezaevinin disiplinini bozucu hareketlerinden dolayı disiplin cezası almış olanların tüzük hükümlerine göre disiplin cezaları kaldırılmadığı sürece 1. madde hükümlerinden yararlanamayacaklarının öngörüldüğü ve bu hükümlülerin cezalarının bir kısmını cezaevinde geçirmiş oldukları ileri sürülebilirse de, uygulanma koşulu olarak kabul edilmesi gereken bu durum, 2. bentle getirilen düzenlemenin özel af niteliğinde olduğu yolundaki düşünceyi değiştirmemektedir. (E. 2001/4, K. 2001/332, K.T. 18.7.2001). Görüldüğü gibi Mahkeme, düzenlemeye ne ad verildiğini değil, düzenlemenin içeriğini esas alarak yapılan kanunun af kanunu olduğu sonucuna varmıştır. Bu sonuca ulaşırken getirilen düzenlemenin bir defa uygulanmak üzere infaz edilecek cezalarda indirim yapmasını esas almıştır. Buna dayanarak da kanunun af kanunu olduğuna hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, 4616 sayılı Kanunun bazı hükümlerinin iptal edilmesinden7 sonra çıkarılan 4758 sayılı Kanunun özel af niteliği taşıdığı, ancak Anayasanın 87. maddesinde öngörülen nitelikli çoğunluk kuralına uyulmaksızın kabul edildiği gerekçesiyle açılan iptal davasında talebi haklı görerek çıkarılan kanunu Anayasanın 87. maddesine aykırı bularak iptal etmiştir. Mahkemenin değerlendirmesi şu şekildedir: Türk Ceza Kanununun 98. maddesine göre, cezayı ortadan kaldırma veya azaltma ya da değiştirme özellikleri bulunan özel af, toplu ve şartlı da olabilmektedir. 2. bendin ilk paragrafında, müebbet ağır hapis cezasına veya şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilenlerin ya da aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıllık indirim öngörülmesi, ikinci paragrafında da, birinci paragraf hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi dolmuş olanların belirli bir süre suç işlememe (bozucu infisahi) koşuluna bağlanması, getirilen düzenlemenin toplu ve şartlı özel af niteliğinde olduğunu göstermektedir. 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 8. bendinde, Yasanın yayımı tarihinden sonra cezaevinin disiplinini bozucu hareketlerinden dolayı disiplin cezası almış olanların, tüzük hükümlerine göre disiplin cezaları kaldırılmadığı sürece 1. madde hükümlerinden yararlanamayacaklarının belirtilmesi nedeniyle bu hükümlülerin cezalarının bir bölümünü cezaevinde geçirmeleri ise uygulama koşulu olduğundan 2. bendin içerdiği düzenlemenin özel af niteliğini etkilememektedir. Anayasa Mahkemesinin 18.7.2001 günlü E: 2001/4, K: 2001/332 sayılı kararıyla 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin dava konusu kuralla öz yönünden farklılık içermeyen 2. bendindeki düzenlemenin de toplu ve şartlı özel af olduğu kabul edilmiştir. Anayasanın 3.10.2001 günlü 4709 sayılı Yasa ile değiştirilen 87. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar vermek Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Buna göre, af niteliğindeki yasama işlemlerinin TBMM üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile yasalaşması gerektiği açıktır. Dava konusu kural ise bu oran gözetilmeyerek 174 oyla yasalaşmıştır. E. 2002/99, K. 2002/51, K.T. 28.5.2002). Görüldüğü gibi her iki kararında da Anayasa Mahkemesi, getirilen düzenlemenin niteliğini esas alarak şartlı salıvermeye ilişkin olarak bir defa uygulanmak üzere çıkarılan ve infaz edilecek ceza miktarında indirim yapan düzenlemeleri özel af kanunu olarak nitelendirmiştir. Bunun sonucu olarak Anayasanın 87. maddesinde af kanunlarının kabulü için öngörülen nitelikli çoğunluk kuralına uyulmadan kabul edilen 4758 sayılı kanunu Anayasanın 87. maddesine aykırı bularak iptal etmiştir. İptali istenen kural ile 30.03.2020 tarihine kadar işlenmiş olan ve öngörülen istisnalar dışındaki suçlardan mahkûm olan kişilerin daha uzun denetimli serbestlik süresinden yararlanmak suretiyle infaz edilecek cezalardan indirim yapılması öngörülmektedir. Dolayısıyla bir defalığına uygulanmak üzere ceza miktarında indirim yapan bir düzenlemenin özel af niteliği taşıdığı açıktır. Ayrıca özel affın belli koşullara tabi tutulması da mümkündür ve söz konusu koşulları taşıyan yaşlı, hasta, çocuklu ya da çocuk mahkûmlar söz konusu8 koşulları sağlamaları halinde daha erken tahliye olabileceklerdir. Kanunda bu düzenlemeye denetimli serbestlik denilmiş olmasının yapılan düzenlemenin af niteliğini ortadan kaldırmadığı açıktır. Ayrıca söz konusu düzenlemede açık ceza evine çıkmış olma koşulu da öngörülmemiştir. Ayrıca Yasanın geçici 53. maddesi ile 5275 sayılı Kanuna eklenen geçici 9. madde ile disiplin cezası alanların iyi halli sayılmalarını önleyen kurallar esnetilerek bu kişilerin de geçici olarak uzatılan denetimli serbestlikten yararlanmaları sağlanmıştır. En önemlisi de, bir defalığına geçici olarak bu hükümler uygulanacaktır. Dolayısıyla sürekli uygulanmak üzere çıkarılmış genel kural niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle kuralın özel af niteliği taşıdığı açıktır. Bu kurallar belli kişilere değil, aynı durumdaki bütün mahkumlara uygulanacağından bu aynı zamanda toplu af niteliğindedir. Özetlemek gerekirse iptali istenen kural ile getirilen düzenleme toplu özel af niteliği taşımaktadır. Anayasanın 87. maddesine göre Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun (360 milletvekili) kararı ile genel ve özel af ilan edebilir. Dolayısıyla af yetkisi TBMMnin nitelikli çoğunlukla alacağı bir karar ile kullanılabilir. Anayasanın 88. maddesinin ikinci fıkrasında kanun tasarı ve tekliflerinin TBMMnde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzükle düzenleneceği belirtilmiştir. TBMM İçtüzüğünün 92. maddesinin ikinci fıkrasında da Genel veya özel af ilanını içeren tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda kabulü Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile mümkündür. Gerekli çoğunluk, söz konusu tasarı veya tekliflerin afla ilgili maddelerinde ve tümünün oylamasında ayrı ayrı aranır. Tasarı veya teklif hakkında verilen genel veya özel af ilanını içeren değişiklik önergesinin kabulü halinde, kabul için gerekli beşte üç çoğunluğun tespiti için bu önergenin oylanması açık oylama suretiyle tekrarlanır. denilmektedir. Anayasanın 148. maddesinin ikinci fıkrasında, kanunların şekil bakımından denetlenmesinin, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususu ile sınırlı olduğu hükmüne yer verilmiştir. Burada son oylamadan kasıt, Genel Kurulda kabulü için yapılan son oylama olduğu ve maddeler için yapılan nihai kabul oylamasını da içerdiği açıktır. Sonuç olarak af kanunu niteliği taşıyan hükümlerin kabulü için hem maddenin oylanmasında, hem de yasanın tümünün oylanmasında beşte üç çoğunluğun (360) bulunması gerekmektedir. 14.04.2020 tarih ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Türkiye Büyük Millet Meclisinin 13 Nisan 2020 Pazartesi günü yapılan 84. Birleşimi sırasında (27. Dönem 3. Yasama yılı) yapılan görüşmeleri sonucu, 52. maddesinin oylanmasında nitelikli çoğunluk aranmadığı gibi son oylamasında da Anayasanın öngördüğü beşte üç çoğunluk sağlanmamıştır. Meclis Başkanvekili tarafından açıklanan açık oylama sonucuna göre Kanunun bütününün oylanmasında, 330 oy kullanılmış, 279 kabul, 51 ret oyu verilmiştir (https://www.tbmm.gov.tr/tutanak/donem27/yil3/ham/b23442oylama.htm). Bu durumda ne maddenin oylanmasında ne de yasanın genelinin oylanmasında Anayasanın 87. maddesine göre gerekli olan beşte üç çoğunluğu (360) sağlayamayan kural, Anayasanın 87. ve 88. maddesine açıkça aykırıdır. Bu şekli aykırılığı denetlemek Anayasanın 148. maddesine göre, Anayasa Mahkemesinin denetim alanına girmektedir. Bu nedenle, şekil bakımından anayasaya aykırı olan kuralın iptali gerekir.9 III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 14.04.2020 tarih ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun tümünün ve 52. maddesi ile değiştirilen 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun geçici 6. maddesinin Anayasanın 87 maddesinde öngörülen nitelikli çoğunluk kuralına uyulmaksızın kabul edildiği bu yönüyle şekil bakımından Anayasaya aykırı olduğu açıktır. Bu nedenle acilen görüşülerek iptaline karar verilmesi ve iptalin doğuracağı sonuçları dikkate alarak Mahkemenin Anayasanın 153. maddesindeki yetkilerini kullanması talebimiz bulunmaktadır. Ancak Mahkemenin hemen karar vermemesi halinde doğacak zararları önlemek amacıyla derhal yasanın yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi gerekir. Anayasal gereklere uymadan kabul edilen ve iptal edilmesi gereken bir kuralın uygulanması halinde telafisi imkânsız zararların doğacağı açıktır. Bu nedenle ivedilikle yürürlüğünün durdurulması gerekir. Diğer taraftan Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devletin temel gereğidir. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, şekil ve esas bakımından Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 14.04.2020 tarih ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; A Tümünün, B 52. maddesi ile değiştirilen 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun geçici 6. maddesinin, şekil bakımından Anayasanın 87. ve 88. maddelerine aykırı olduğundan iptaline ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar yaratacağından iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına, karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.	3,745
Esas Sayısı : 2018/45 Karar Sayısı : 2018/51 1 ... 24/12/2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 01/02/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülerek yasalaşmıştır. 08/03/2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile terörle mücadele kapsamında hayatını kaybedenlerin çocukları ve kardeşlerinin yararlanacağı askerlik muafiyetinin düzenlenmesi, dövizle askerlik ödemelerinin konsolosluklarca tahsil edilebilmesi, bakan yardımcıları, köy ve mahalle muhtarları ile belediye başkanlarına silah ruhsatı verilmesi ve köy ve mahalle muhtarları ile belediye başkanlarına bir silahla sınırlı olmak kaydıyla ruhsat harcı muafiyeti getirilmesi, Vakıfbank hisselerinin Hazineye devrine ilişkin usul ve esasların düzenlenmesi, Diyanet İşleri Başkan Yardımcılarının sayısının artırılması, DMK'nin 4/C maddesinin yürürlükten kaldırılması ve kamuda geçici personel istihdamına son verilmesi, hâlihazırda 4/C statüsündeki personelin 4/B kapsamına alınması, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda düzenlemeler yapılması, Danıştay'da 16, Yargıtay'da 100 kadro ihdası yapılması, Danıştay ve Yargıtay üyesi olmanın koşullarının yeniden düzenlenmesi, MİT personelinin istifa usulünün düzenlenmesi, Savunma Sanayii Müsteşarlığının Cumhurbaşkanına bağlanması ve Savunma Sanayii İcra Komitesinin Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanması, uzman erbaşlığa alımda yaş sınırının 25'ten 27'ye çıkarılması, uzman jandarmaların mecburi hizmet süresinin 15 yıla çıkarılması, Şeker Kurumu'nun kapatılması, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunun teşkilat ve görevlerinin yeniden düzenlenmesi, müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi halinde duruşmaya devam edilebilmesi, toplu suçlardaki yargılamalarda bilgi ve belgelerin okunması yerine anlatılması, on yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerin temyiz incelemesinin Yargıtay tarafından zorunlu olarak duruşma yoluyla yapılması şartının kaldırılması, ceza infaz kurumu dışına çıkarılmaları durumunda kurum idaresince verilen kıyafetleri giymeyi reddeden terör tutukluları veya hükümlülerinin ziyaretçi kabulünden yoksun bırakılabilmesi amaçlanmıştır. Dava konusu düzenleme Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından OHAL KHKsi olarak çıkarılmış ve TBMM tarafından onaylanarak yasa adı altında yayımlanmıştır. Ancak aşağıda açıklanacak nedenlerle söz konusu düzenleme yok hükmündedir ve Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi yokluk tezine katılmazsa gene aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacak nedenlerle dava konusu düzenleme şekle aykırılık dolayısıyla Mahkemece iptal edilmelidir. Aşağıda belirtilecek yokluk nedenlerinin iptali istenen düzenlemenin hem TBMM tarafından onaylanması öncesine ilişkin boyutları hem de onaylama aşaması sonrasına ilişkin boyutları bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesinin önüne daha önce yetki ve şekil sakatlıklarının bu derece ağır olduğu bir metin gelmemiştir. Bu nedenle yokluk iddiamızın öncelikle değerlendirilmesi zorunludur. A. İptali İstenen Düzenlemenin TBMM Onayı Öncesine İlişkin Yokluk Nedenleri Dava konusu düzenleme pek çok nedenle yok hükmündedir. 1. İptali İstenen Düzenleme Yetki Gaspı Suretiyle ÇıkarılmıştırEsas Sayısı : 2018/45 Karar Sayısı : 2018/51 2 Öncelikle Anayasa ile olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanınan yetkinin tamamen dışına çıkarak olağanüstü hal ile ilgisi olmayan ve olağanüstü hal süresini aşacak şekilde kanunlarda değişiklik yaparak sürekli uygulanacak kurallar öngörmüştür. Anayasa tarafından Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna olağanüstü hal süresini aşan kalıcı düzenlemeler yapma yetkisi verilmemiştir. Bu, Türkiye Büyük Millet Meclisine ait yasama yetkinin açıkça gaspı anlamına gelmektedir ve Anayasa Mahkemesinin çeşitli defalar belirttiği gibi yetki gaspı suretiyle yapılmış düzenlemeler yoklukla maluldür. Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit veya tehlikenin mevcudiyeti halinde, bu tehdit ve tehlikenin olağan tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak derecede ciddi olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimin askıya alınması değil, devletin veya ulusun varlığına yönelik ciddi bir tehdit veya tehlikenin hızlı bir şekilde ortadan kaldırılması ve en kısa sürede olağan hukuk düzenine dönülmesini sağlamak amacıyla geçici bir süreyle yürütme organına hızlı ve etkili tedbirler alma ve temel hak ve özgürlüklere müdahale olanağı verir. Ancak Anayasa bu yetkilerin sınırını açık bir şekilde çizmiştir ve yürütme organının hukuk devleti dışına çıkmasına olanak tanımaz. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini, anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde yürütme organına özel bir yetki vererek Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma olanağı tanımıştır. Ancak bu kanun hükmünde kararnamelerin Anayasanın 91. maddesinde düzenlenen KHKlardan önemli farklılıkları vardır ve Cem Eroğulun deyimiyle bunlar arasında ad benzerliği dışında hiçbir benzerlik yoktur (bkz. Cem Eroğul, Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Olağanüstü Yasa Gücünde Kararnamelerin TBMMce Onaylanması Ankara Üniversitesi, SBF Dergisi, Cilt 54, Sayı 4, s. 38). 121. maddeye göre olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Anayasanın 91. maddesinin olağan kanun hükmünde kararnameler için koyduğu konu sınırlandırmalarına bağlı olmadıklarından, bu tür kanun hükmünde kararnamelerle temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevler de düzenlenebilir. Ancak bu hükmün aşağıda açıklanacağı gibi 121/2. madde ile birlikte yorumlanması gerekir. Ayrıca bu kararnameler ile yalnızca olağanüstü halin gerektirdiği tedbirler alınabilir. Dolayısıyla bu KHKlar ile yapılacak düzenlemeler olağanüstü halin konusu, kapsamı ve süresiyle sınırlıEsas Sayısı : 2018/45 Karar Sayısı : 2018/51 3 tedbirler alınabilir ve bunu aşan düzenleme yapılamaz. Aşağıda açıklanacağı gibi aslında bu düzenlemelere kanun hükmünde kararname denilmesi yanıltıcıdır. Bunlarla sürekli ve genel düzenlemeler yapılması mümkün olmadığından bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye de olanak bulunmamaktadır (bkz. Cem Eroğul, age, s. 38). Öncelikle Anayasanın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belli konuların Olağanüstü Hal Kanununda düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre 119. madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere Anayasanın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri Olağan Üstü Hal Kanununda düzenlenir. Burada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Yasasında düzenlenmesi zorunlu olduğundan bu konular KHKlarla düzenlenemeyecektir (Merih Öden, Anayasa Mahkemesi Ve Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.3 (2009), s. 664) Dolayısıyla temel hakları sınırlayan ya da durdurun düzenlemeler doğrudan OHAL KHKleri ile yapılamaz. Ancak Olağanüstü Hal Kanununda yapılan düzenlemelerin somut uygulaması niteliğindeki düzenlemeler OHAL KHKsi ile yapılabilir. Bir örnek vermek gerekirse Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının olağanüstü hal dönemlerinde nasıl kısıtlanacağı ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. Mesela gözaltı süresinin ne kadar uzatılabileceği ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. OHAL KHKsi ile ise ancak kanunda belirtilen süreyi aşmamak üzere somut OHAL döneminde gözaltı süresinin ne kadar uygulanacağı düzenlenebilir. Yani OHAL KHKleri ile ancak temel haklar doğrudan düzenlenemez, ancak OHAL Kanununun uygulamasını gösteren düzenlemeler yapılabilir. Anayasanın 121/2 maddesinin doğal ve mantıki sonucu budur. Bunun sonucu olarak OHAL KHKleri ile Olağanüstü Hal Kanununda değişiklik yapılması da mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi bunu açık bir şekilde belirtmiştir (bkz. AYM Kararı, E. 1990/25, K. 1991/1, K.T. 10.1.1991; E. 1991/6, K. 1991/20, K.T. 3.7.1991). İkinci olarak, Anayasanın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılabilir. Dolayısıyla olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi konu bakımından sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119., 120., 121., 15. vb) göz önünde bulundurularak yapılır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. Yüce Mahkemeye göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHKlere Anayasanın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur. Oysa, Anayasa, olağan anayasal düzenden ayrıEsas Sayısı : 2018/45 Karar Sayısı : 2018/51 4 ne gibi olağanüstü yönetimler kurulabileceğini saptamış ve bunların statülerinin de yasayla düzenlenmesini öngörmüştür. Olağanüstü yönetim usulleri; olağanüstü haller ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinden ibarettir. Anayasa, bu olağanüstü yönetimlerin hangi ilkelere göre düzenleneceğini açıkça göstermiştir. O halde, bu sayılanlar dışında farklı bir olağanüstü yönetim usulü, yasayla dahi düzenlenemez. (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Üçüncü olarak, olağanüstü halin belirli bir bölge veya bölgelerde ilan edilmesi halinde, çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması bölge dışına taşırılmaması gerekir. Dördüncü olarak, olağanüstü hal belirli bir süreyle de sınırlıdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler, bu hallerin ilân edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Son olarak, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konular olamaz. (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, ayrıca Anayasanın 6. maddesindeki Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz hükmüne, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, Başlangıç kısmındaki Kuvvetler ayırımının, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu temel ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur (E. 1991/6, K.1991/20). Özetlemek gerekirse, OHAL KHKleri ile Anayasanın 15. maddesine aykırı düzenleme yapılamaz, temel haklar sınırlandırılamaz ve durdurulamaz; Olağanüstü Hal Kanununun uygulaması niteliğinde düzenlemeler yapılabilir ancak Olağanüstü Hal kanununda değişiklik yapılamaz; Anayasanın kanunla düzenlenmesini emrettiği konularda düzenleme yapılamaz mesela, suç ve cezalar düzenlenemez; Olağanüstü halin konusunu, süresini ve kapsamını aşan düzenlemeler yapılamaz bunun sonucu olarak olağanüstü hal süresini aşan tedbirler alınamayacağı gibi, kanunlarda genel ve sürekli değişiklikler yapılamaz ve uygulaması olağanüstü halin süresini aşan genel ve sürekli düzenlemeler de yapılamaz. Olağanüstü halin ilan edildiği bölgenin dışında uygulanacak tedbir alınamaz ve düzenlemeler yapılamaz (Bkz. Cem Eroğul, age. s.39) Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararında açıkça ifade edildiği üzere Anayasa, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna OHAL KHKsı adı altında, kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapma, ya da sürekli olarak uygulanacak kurallar koymaEsas Sayısı : 2018/45 Karar Sayısı : 2018/51 5 yetkisi vermemiştir ve yetkinin bu şekilde kullanılması açıkça TBMMye ait yasama yetkisinin gaspı anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi yetki gaspı suretiyle yapılan düzenlemelerin yokluk ile malul olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme yokluk ölçütlerini şu şekilde belirlemiştir: Bir kanunun yokluğundan söz edilebilmesi ise yasama organının bu yönde bir iradesinin olmaması ya da anayasal düzende yasama organına verilmeyen bir yetkinin fonksiyon gaspı suretiyle kullanılması gibi hukuk âleminde hiçbir zaman varlık kazanamayacak olan durumlarda mümkündür. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını yerine getiren yasama, yürütme ve yargı organlarından birinin, diğerinin yerine geçmesi sonucunu doğuracak şekilde karar almaları fonksiyon gaspına yol açacağından, yasama organının, yasama fonksiyonu kapsamında yer almayan hususlarda kanun adı altında yapacağı düzenlemelerin hukuk âleminde varlık kazanabilmesi mümkün olmayacaktır. Belirtilen haller dışında kalan, kanunların veya kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesi gereken hususlarda Anayasa'ya aykırılığının saptanması ise ilgili kanun veya kanun hükümlerinin yokluğunu değil, iptalini gerekli kılar. (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, R.G. 14/05/2014t., 29000s.) Mahkemenin bu kararında yasama organı için belirtilen fonksiyon gaspının yürütme organı için de geçerli olduğu açıktır. Dolayısıyla hem olağanüstü halin gerekleriyle uyumlu olmayan hem de kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapan iptali istenen düzenleme fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılmış olup yok hükmündedir. Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 11. ve 121. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gasbı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar verilmesi gerekir. 2. (Cumhurbaşkanlığı Başkanlığında Toplanan) Bakanlar Kurulunun İradesi Oluşmadan Dava Konusu Düzenleme Çıkarılmıştır, Bu Nedenle Yok Hükmündedir KHK, hukuki niteliği itibariyle bir kolektif işlem türüdür. Kolektif işlemlerde gerçekleştirilen işlemlerin hukuk dünyasında var olabilmesi için o işlemi gerçekleştirmeye yetkili olan organda yer alan bireylerin iradelerinin tümünün aynı zamanda ve aynı doğrultuda açıklanmış olması gerekmektedir. Bakanlar Kurulunun iradesinin oluşmasına dair birbiriyle de bağlantılı iki sorun vardır. İlk olarak, söz konusu iradenin somut olayda oluşmuş sayılabilmesi için, KHKlerin ana metinleriyle birlikte, kurum kapatma ve ihraç kararlarında isimlerin tek tek okunmuş olması gerekir. Ne var ki her bir KHKnin kapsamının genişliği ye ekli olan ihraç ve kapatma listelerinin yüksek miktardaki sayıları dikkate alındığında, ilgili Bakanlar Kurulu toplantısında bu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerde yer alan isimlerin okunmadığına dair ciddi emareler bulunmaktadır. Sırf bu nedenle dahi Bakanlar Kurulunun iradesinin oluşmamış olduğu söylenebilir. Bakanlar Kurulu tarafından bir oylama yapılmış olması da iradenin oluştuğu anlamına gelmemektedir. KHKlere ekli ihraç ve kapatma listelerindeki isimlerin tek tek okunmadığına ilişkin en inandırıcı kanıt bizzat Başbakan Binali Yıldırımdan gelmiştir: Takdir edersiniz ki önümüze gelen binlerce listeyi kontrol edip, doğru yanlış yapıldığını bilemeyiz. Samimiyetle söylüyorum. Tek tek olaylarla ilgilenmedim. 100 bin kişiEsas Sayısı : 2018/45 Karar Sayısı : 2018/51 6 diyor ki bana da bak ona da bak. Mümkün değil. Hassasiyet gözetiyoruz. Geneline bakıyoruz. Kamuoyundaki etkilere göre önlem alıyoruz. Başka yöntem bulamadık. Yine aynı doğrultuda Yıldırımın şu sözleri, ekli ihraç listelerinin Başbakan başta olmak üzere altında imzası bulunan bakanlar kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına dair aksi ispatlanamayacak bir kanıt niteliğindedir. Takdir edersiniz ki biz önümüze gelen binlerce listeyi inceleyip, 'Efendim buradan kim hakkında işlem yapıldı. Doğru mu yapıldı, yanlış mı yapıldı? 'Böyle bir mekanizmamız yok, yapamayız da. Ancak ne zaman bilgimiz oluyor biliyorsunuz? Bunlar olduktan sonra haberlerde çıkıyor, sizler tabii araştırıyorsunuz bilinen isimleri, çıkıyor ondan sonra haberimiz oluyor. Bu da gayet doğal. Söz konusu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerdeki isimlerin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmasının zaten hayatın olağan akışına da uygun olmadığı Başbakanın şu sözlerinden anlaşılmaktadır: İnsan kapasitesinin yeteceği bir şey değil. Bu hassasiyeti gözetmemiz lazım. Bu bir hak, hukuk meselesi yani birinin konusuyla ilgilenip, diğerini görmezden gelirsek orada da adaletsiz bir durum ortaya çıkar mı? Geneline bakıyoruz. Şikayetleri, kamuoyunda oluşturduğu etkileri dikkate alarak, önlem almaya çalışıyoruz. Başka türlü bir yöntem bulamadık doğrusu.. İkinci sorun ise, anılan Bakanlar Kurulu toplantı tarihleri ile ardı ardına çıkarılan KHKlerin Resmi Gazetede yayımlanma tarihleri arasındaki tutarsızlıklardır. Bir dizi KHK Resmi Gazetede farklı tarihlerde yayımlanmış olmasına rağmen, bu kararnamelerin kabul edildiği Bakanlar kurulu toplantısı tarihi 2 Ocak 2017 olarak görülmektedir. Bu kararnameler sayıları ve Resmi Gazetede yayımlanma tarihleri sırasına göre şu şekildedir: 679, 680 ve 681 Sayılı KHKlar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 6 Ocak 2017 683, 684 ve 685 Sayılı KHKlar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 23 Ocak 2017 686 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 7 Şubat 2017 687 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 9 Şubat 2017 Bu görünüm karşısında, anılan KHKlerin kabul edilmesi aşamasında ayrı ayrı KHK çıkarılmadığı, 2 Ocak tarihinde gerçekleştirilen Bakanlar Kurulu toplantısında (belki de boş kâğıda) bakanların imzalarının alınarak, KHKlerin ve ek listelerinin sonradan eklendiği izlenimi uyanmaktadır. Nitekim şu haber de bu izlenimi doğrular niteliktedir: CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu, 2 Ocaktan sonraki kararnamelere ilişkin Bu tarihten sonra yayımlanan bütün kararnameler usulsüz. Süre ve kapsam bakımından sıkıntılar var. Bu kararnameler yetki bakımından da sorunlu. Saray karar veriyor, bakanlar imza atıyor, geriye dönük imza hali söz konusu, suçüstü haliyle karşı karşıyayız dedi... Bunun en büyük kanıtlarından biri de 2 Ocak toplantısına atfen bir kararnameyle ihraç edilenlerden bazıları, aynı toplantıya atfen ilan edilen bir başka kararnameyle göreve iade ediliyor Özetle, tarihler arasındaki tutarsızlık ve Binali Yıldırımın sözleri, KHK metinlerinin ve eklerinin KHKnın altında imzası bulunan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu dışındaki birEsas Sayısı : 2018/45 Karar Sayısı : 2018/51 7 aktör veya organ tarafından hazırlandığına ve bu eklerin 2 Ocak 2017 tarihinde belki de boş kağıda Bakanlar Kurulunun atmış olduğu imzaya eklendiğine işaret etmektedir. Diğer yandan bir kararnameyle ihraç edilen bir kişinin aynı toplantıda kabul edilen bir başka kararnameyle iade edilmiş olması da, KHK metin ve eklerinin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına ve evleviyetle hazırlanmamış olduğuna dair önemli bir kanıt teşkil etmektedir. Burada önemle belirtmek gerekir ki, OHAL KHKlerini çıkarmaya yetkili olan makam Cumhurbaşkanı Başkanlığında toplanan bakanlar kuruludur. Öte yandan bu yetkinin kullanılması aksi Anayasanı 121. maddesinde ayrıca belirtilmediğine göre, karşı imza kuralına tabidir. Anayasaya göre Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.(Md. 105) Bunun sonucu da anılan KHKlerin altında isimleri yer alan Başbakan ve Bakanlar Kurulunun hukuki ve siyasi açıdan KHKlerin içeriğinden sorumlu olmasıdır. Tüm bunlar dikkate alındığında Anayasa tarafından Bakanlar Kurulunun başkanı olarak düzenlenen (Md.112) Başbakanın yukarıda anılan ifadelerini; bakanlar kurulunun iradesinin oluşmadığının ilk elden itirafı olarak okumak gerekir. Bakanlar Kurulu 2 Ocakta toplandığı halde, ilerleyen hafta ve aylarda ve farklı tarihlerde birden çok KHK çıkarıldığına göre, bunlar çok büyük olasılıkla ek listeler (bürokratlar tarafından) hazırlandıkça 2 Ocak toplantısında alınan imzaların sonradan gelen KHKlere eklendiği ve bu nedenle aslında Bakanlar Kurulu üyelerinin bu KHKlerin altına imza atmamış oldukları ihtimali oldukça yüksektir. Bu nedenle 2 Ocak sonrası tarihe sahip olan KHKler açısından; adları belirtilmiş olsa da Bakanlar Kurulu üyelerinin ıslak imzalarının bulunmamış olduğunu teyit edilmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesinin içtihadına göre yetkili organın iradesinin oluşmamış olması işlemin yokluğuna neden olur (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, 14/05/2014 tarihli ve 29000 sayılı R.G.) Ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle iptali istenen düzenleme Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun iradesi oluşmadan çıkarılan düzenleme yok hükmündedir. Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. 3. Anayasa ve İçtüzükte Öngörülen Sürede Onaylanmayan KHK Yok Hükmündedir Anayasanın 121. maddesine göre OHAL KHKlarının Resmi Gazetede yayınlandıkları gün TBMMnin onayına sunulması gerekmektedir. Onaylanma süresi ve usulünün düzenlenmesi ise İçtüzüğe bırakılmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi başlıklı 128. maddesi uyarınca; Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç yirmi gün içindeEsas Sayısı : 2018/45 Karar Sayısı : 2018/51 8 görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır. Görüldüğü gibi İçtüzüğün 128. maddesi onaylamanın 30 gün içinde tamamlanmasını öngörmektedir. 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin hukuki durumuna ilişkin olarak doktrinde bu KHKların kendiliğinden yürürlükten kalkacağı yönünde güçlü bir görüş bulunmaktadır. Tanör Yüzbaşıoğlu (1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (YKY, 2001), s.411) ve Teziç (Anayasa Hukuku, (Beta, 2003), s. 39) gibi yazarlar 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin kendiliğinden reddedilmiş sayılacağını ileri sürmektedir. Bu yazarlara göre 30 gün içinde kabul, ret ve değiştirilerek kabul edilmeyen KHKlar kendiliklerinden yürürlükten kalkarlar ve yokluk ile malûldürler. Bunların yokluğu her mahkeme tarafından saptanabilirler. Kuzu (Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi (1993) s. 262) ve Gözler (Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi (Bursa, Ekin, 2000) s. 60) gibi başka bazı yazarlar ise otuz gün içinde TBMMce onaylanmayan OHAL KHKlerinin idari işlem olarak kalacaklarını ileri sürmektedirler. Bu görüşlerden hangisi kabul edilirse edilsin öngörülen 30 günlük süre içinde OHAL KHKlarının TBMM tarafından onaylanmamış olması halinde bu KHKların OHAL KHKsı niteliğini kaybedeceği görülmektedir. Bu durumda 30 günlük süre geçmiş olmasına rağmen TBMMce onaylanmamış olan OHAL KHKlarının sonradan onaylanmakla yeniden yürürlüğe gireceklerini söylemeye olanak bulunmamaktadır. Sonuç olarak yukarıda açıklanan her üç nedenle iptali istenen düzenleme yok hükmündedir ve bu yokluğun Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi gerekir. B. TBMM Tarafından Onaylama Sonrasına İlişkin Yokluk Nedenleri Yukarıda açıklandığı gibi OHAL KHKları ile ancak geçici tedbirler alınabileceğinden, bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Genel ve sürekli düzenlemeler yapması mümkün olmayan ve kanunları değiştiremeyen bir işlemin maddi olarak kanun niteliğinde olduğu söylenemez. Cem Eroğulun isabetle belirttiği gibi Anayasanın 121. maddesinde yer alan düzenlemenin doğal ve mantıki sonucu OHAL KHKlarının biçimsel olarak yürütme işlemi olduğu gibi, maddi olarak da yürütme işlemi olarak kabul edilmesidir. Anayasanın 91. maddesinde düzenlenen olağan KHKlar biçimsel olarak yürütme işlemi iken maddi anlamda yasama işlemidir ve genel ve sürekli olarak uygulanmak üzere çıkarılırlar ve kanunlarda değişiklik yapabilirler. Oysa OHAL KHKları doğaları gereği geçici olmak durumundadır ve sürekli etki doğuracak şekilde çıkarılamazlar. Bunun sonucu olarak olağan KHKlar ile OHAL KHKlarının TBMMce onaylanması da tamamen farklı hukuki niteliğe sahiptir ve farklı sonuçlar doğurur. Olağan KHKların TBMM tarafından onaylanması bir kanun yapma işlemidir ve önüne gelen kanun tasarıları gibi bunları kanunların görüşülmesi usulüne uygun olarak görüşür ve kabul eder, böylece ortaya yeni bir kanun çıkar. Oysa geçici tedbirler niteliğindeki OHAL KHKleri maddi açıdan bir yürütme işlemidir ve bunların onama kararının bir meclis kararı ile alınması gerekir (Bkz. Cem Eroğul, age. s.42). Zira Anayasanın 121. maddesinde öngörülen TBMM onayı, bir yasalaştırma işlemi değil, siyasal denetim işlemidir. Diğer bütün siyasal denetim işlemlerinde olduğu gibi bunun da bir kanunla değil, meclis kararı ile alınması gerekir. Ancak bu şekilde Anayasanın 148. maddesindeki OHAL KHKlerinin denetimi yasağı anlamlı hale gelir. Zira Anayasa Mahkemesinin yetkisi yasalarıEsas Sayısı : 2018/45 Karar Sayısı : 2018/51 9 ve yasa gücündeki işlemleri denetlemektir. Anayasa koyucu maddi anlamda yürütme işlemi olan OHAL KHKlerini siyasi denetime tabi tutmuştur. TBMM onayının kanun şeklinde yapılması OHAL KHKlerinin geçici niteliği ile bağdaşmaz ve Anayasanın 121. maddesine aykırı olur. Çünkü kanun ile onaylanması OHAL KHKlerini OHAL süresini aşan sürekli ve genel düzenlemelere dönüştürür ki, bu yasama yetkisinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna devri anlamına gelir ve fonksiyon gaspı teşkil eder. Özellikle geçici tedbir niteliğinde olmayan ve sürekli uygulanma olasılığı bulunan ve yukarıda açıklandığı gibi esasen Anayasanın 121. maddesinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanımadığı kalıcı düzenlemelerin, TBMM tarafından kanun şeklinde onaylanması yasama yetkisinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna devri anlamına gelir ve Anayasanın 7. maddesine açık bir aykırılık oluşturur. İptali istenen düzenleme kanun adı altında onaylanmak ve yayımlanmakla hukuk düzeninde sürekli ve kalıcı bir nitelik kazanmıştır. Olağanüstü hal kalksa dahi bu kurallar uygulanmaya devam edecektir. Bu da açıkça fonksiyon gaspı olduğunu göstermektedir. Bu nedenle iptali istenen düzenleme yok hükmündedir. Geçici tedbir niteliğindeki düzenlemelerin kanun şeklinde onaylanması ise onların geçici niteliği ile bağdaşmaz ve aşağıda açıklandığı üzere Anayasal normlar hiyerarşisini ve hukuk düzeninin tutarlı normlardan oluşması ilkesini altüst eder. Bu ise hukuk devleti ilkesinin temel koşullarından biri olan hukuk düzeninin öngörülebilir ve tutarlı olması gereği ile bağdaşmaz. Nitekim 2016 yılına kadar hukuk düzenimizde kanunlaştırma şeklinde onaylanmış herhangi bir OHAL KHKsi bulunmamaktadır. Onaylamanın kanun şeklinde yapılması ile OHAL KHKsinin akibetinin ne olduğu da belli değildir. OHAL KHKsinin hala yürürlükte olduğuna işaret eden bazı uygulamalar görülmektedir. Mesela, 8 Mart yasalarında daha önce yasalaştırılmış olmasına rağmen atıfların yasaya değil KHKye yapılmaya devam edildiği ve değişikliklerin yasalar üzerinde değil, KHKler üzerinde yapıldığı görülmektedir. Bu da hukuk düzeninin alt üst olduğunun en somut kanıtıdır. Diğer taraftan yukarıda açıklandığı gibi Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından geçerli olarak çıkarılmamış olan, dolayısıyla yok hükmünde olan düzenlemelerin TBMM tarafından onaylanmış olması onları kendiliğinden geçerli hale getirmez. Yani geçerli bir onaylama kararından söz edebilmek için öncelikle onaylanabilir nitelikte geçerli bir işlemin bulunması gerekir. Oysa yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı gibi ortada onaylanabilecek nitelikte ve onaylamaya elverişli bir işlem bulunmamaktadır. Bu nedenle geçerli olarak var olmayan bir işlemin onaylanması mümkün değildir. Olmayan işlem onay ile varlık kazanmaz, yok olmaya devam eder. Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesinin Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 11. ve 121. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar vermesi gerekir. C. Eylemli İçtüzük Değişikliği Dolayısıyla TBMMnin Onama Kararı Geçersizdir Olağanüstü kararnamelere ilişkin Anayasa ve İçtüzük özel bir yasalaşma süreci öngörmüştür. Bu yasalaşma sürecinde ilk göze çarpan husus yasalaşma sürecindeki süre şartıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi başlıklı 128. maddesi uyarınca;Esas Sayısı : 2018/45 Karar Sayısı : 2018/51 10 Anayasanı	4,081
Esas Sayısı: 1984/10 Karar Sayısı: 1985/2 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İnebolu Sulh Ceza Mahkemesi'nin, itirazına dayanak yaptığı gerekçeler özetle şöyledir : 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinin orman içinde eskiden açılmış olan tarlanın işlenmesi ve ekilmesini yasaklaması, anılan maddenin birinci fıkrasının yaptığı yollamayla 93. maddesinin uygulanmasını gerektirecektir. "Orman içi köy" halkının atalarından kalma tarlaları kullanmalarına rağmen, görevlilerin kimi köylüler hakkında tutanak düzenledikleri, kimi köylüler hakkında ise bu yola; başvurmadıkları bir gerçektir. Bu durum, eşitlik ilkesini zedelemektedir. Eşitsizliğin yasadan değil, görevlilerin tutumundan kaynaklandığı söylenebilir; ancak, köylünün açma tarihi bile belli olmayan, atasından kalmış olan tarlayı, eskiden yapılmış evini ve ağılını kullanmasını, yasayı eşit uygulayarak tümden yasaklama, toplum gerçeğine aykırı olduğu kadar, Anayasa'nın 170. maddesinin amacına da ters düşer. Hâkimin köyde, bütün orman köylüsü için 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinin ve 83. maddesinin birinci fıkrasının uygulanması gerektiğini görmesine karşılık, tesadüfen hakkında kamu davası açılan kişi için ceza, yaptırımı uygulama durumunda kalması, vicdanına göre hüküm kuramaması sonucunu doğurur. Bunun ise, Anayasa'nın 138. Maddesindeki : "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler..." hükmüne aykırı bulunduğu ortadadır. Bu uygulama, Anayasa'nın 170. maddesinin açıklaması niteliğinde olan 7/10/1983 günlü, 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkındırılmalarının Desteklenmesi Hakkında Kanun'la çeliştiği gibi, doğrudan doğruya yukarıda anılan Anayasa maddesine de aykırıdır. Gerçekten, Anayasa,'nın 170. maddesinin birinci fıkrasının, orman içi köyler halkının kısmen veya tamamen orman dışına yerleştirilmesinin kanunla düzenleneceğini belirtmesi, yerleştirme yapılıncaya kadar duruma katlanılmasını ifade eder. Köylünün hem orman içinde bulunduğunu kabul etmek hem de orman içindeki tarlasını kullanmasını engellemek akla uygun düşmez ve yasaya uymaz. Anayasa,'nın 170. maddesinin üçüncü fıkrasının, "Orman içinden nakledilen köyler halkına ait araziler, Devlet ormanı olarak derhal ağaçlandırılır" hükmü de bu görüşü doğrulamaktadır. "Orman içi köylüsü" ormanda doğmuş ve büyümüştür. Yaşamı ormana bağlıdır. Atasınınorman içindeki evini kullanmakta; onun eskiden ormanı tahrip ederek açtığı tarlayı ekip biçmektedir. Başkaca bir yaşam kaynağı da bulunmamaktadır. Bu imkanın elinden alınması onu tam bir çaresizlik içinde bırakır. Oysa Anayasa'nın 17. maddesi, yaşama hakkını güvence altına almıştır. Öte yandan, Anayasa'nın Başlangıç kısmı, her Türk vatandaşının hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi, manevi varlığını bu yönde geliştirme ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olma haklarından söz eder: Orman köylüsü çaresizliğine ormancının ve hakimin neden olduğunu sanacak, giderek onların şahsında Devleti kendisine hasım görerek,Esas Sayısı: 1984/10 Karar Sayısı: 1985/2 2 Devlete ve düzene karşı çıkacaktır. Oysa, hakimin görevi, vatandaşı Devlete karşı duruma getirmek değildir. 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin açıklanan hükmü ve uygulanması vatandaşın Devlete karşı çıkma sonucunu doğuracak niteliktedir.	410
Esas Sayısı : 2010/91 Karar Sayısı : 2011/98 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A) E.2010/91 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Davacı NEŞE RADYO VE TV YAYINCILIK SANAYİİ A.Ş. tarafından 2009 yılı Ekim ayına ait reklam gelirleri Üst Kurul Payı Beyannamesini göndermediği ve 3984 sayılı Kanunun 4756 sayılı Kanunla değişik 13. maddesi uyarınca ödemesi gereken Reklam Gelirleri Üst Kurul Payı ve 4306 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin (A) fıkrasına istinaden ödenmesi gereken Eğitime Katkı Payının ödenmediğinden bahisle yayın kuruluşunun lisansının iptaline ilişkin 27.01.2010 tarih ve 2 sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu kararının iptali istemiyle T.C. RADYO VE TELEVİZYON ÜST KURULU'na karşı açılan davada; 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olan 4756 sayılı Yasa ile değişik 13. maddesinin 3. fıkrasının Mahkememizce Anayasa'ya uygunluğunun incelenmesine geçildi. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması' başlıklı 13. maddesinde; 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz', Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti başlıklı 26. maddesinde ise; 'Herkes düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirlenmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellemek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılamaz. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir' hükümleri yer almaktadır. 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un Mali Kaynakları ve Bütçe başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; 'Özel radyo ve televizyon kuruluşlarının yıllık brüt reklam gelirlerinden %5 oranında ayrılacak paylar Üst Kurulun gelirleri arasında sayılmış, 21.05.2002 tarih ve 24761 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4756 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle değişik Gelir ve Cezaların Tahsili başlıklı 13. maddesinde ise; 12. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde öngörülen reklam gelirlerinden ayrılacak paylar elde edildikleri ayı takip eden ayın en geç 20'sinde; (a) bendine göre ödenecek TV kanal ve radyo frekansı yıllık kira bedeli her yılın Ocak ayının en geç 20'sinde; 33. maddede belirtilen idari para cezaları da cezaların tahakkukunu müteakip ilgili yayın kuruluşları tarafından ödenir. Ödemede gecikilmesi halinde, ilgili yayın kuruluşu uyarılarak yedi gün içinde ödeme yapması istenir. Yukarıda fıkrada belirtilen tarihlerden itibaren iki ay içinde ödeme yapılmazsa, Üst Kurulca yayın izninin ve lisansın iptaline karar verilir ve ödenmeyen kurum geliri icra yoluyla tahsil olunur. Gecikilen ödemeler için 6183Esas Sayısı : 2010/91 Karar Sayısı : 2011/98 2 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanır' hükümlerine yer verilmiştir. Anayasa'nın 13. maddesinde; temel hak ve hürriyetlerin, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği belirtilmiş, 26. maddesinde ise; düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin hangi sebeplerle sınırlanabileceği tahdidi olarak sayılmıştır. Ancak 3984 sayılı Yasanın 13. maddesinin 3. fıkrasında; reklam gelirlerinden ayrılacak payların ödeme tarihlerinden itibaren iki ay içinde ödenmemesi halinde, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nca yayın izninin ve lisansın iptaline karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinde 'mali yükümlülüklerin yerine getirilmemesi' gibi bir sınırlama sebebi sayılmadığı halde, 3984 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile mali yükümlülüğünü yerine getirmeyen yayın kuruluşunun yayının iptal edileceği düzenlenmiştir. Bu kural uyarınca yayın izninin ve lisansın iptaline karar verilmesi, Anayasa'nın 26. maddesinin güvence altına aldığı düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine yapılmış bir müdahale niteliğinde olacaktır. Bu nedenle, yayın izninin ve lisansın iptal edilmesi hususunun, Anayasa'nın 26. maddesindeki 'haber ve düşünceleri yayma araçlarının yayımını engellemek' ilkesine aykırı olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanacak olan 3984 sayılı Yasanın 13. maddesinin 3. fıkrasında yer alan '... iki ay içinde ödeme yapılmazsa, Üst Kurulca yayın izninin ve lisansın iptaline karar verilir' hükmünün Anayasa'nın 26. maddesine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından, Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddeleri uyarınca söz konusu ibarenin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, 08.07.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.' B) E.2010/22 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Davacı B.A.S Basın İletişim San. Tic. A.Ş tarafından, şirket bünyesinde 'Radyo Jet FM' logosuyla yayın yapan radyo kanalının; 3984 Sayılı Yasa'nın 13. maddesinde belirtilen Reklam Gelirleri Üst Kurul Payı Beyannamesi gönderilmediğinden dolayı 7.7.2008 tarihinde uyarılmasına rağmen 2 ay içerisinde eksikliklerin giderilmediği nedeniyle 3984 Sayılı Yasa'nın Geçici 6. maddesi uyarınca kullandırılan yayın izninin iptal edilmesine ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun 19.9.2008 tarih ve K:2008/8 sayılı kararın ve bu karara dayanan 27.10.2008 tarih ve 16010/13772 sayılı işlemin iptali istemiyle Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'na karşı açılan davada, 3984 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un 13. maddesinin son fıkrasında yer alan 'Yukarıdaki fıkrada belirtilen tarihlerden itibaren iki ay içinde ödeme yapılmazsa, Üst Kurulca yayın izninin ve lisansın iptaline karar verilir ve ödenmeyen kurum geliri icra yoluyla tahsil olunur.' cümlesinin Anayasaya aykırı olduğu öne sürüldüğünden işin gereği görüşüldü; Anayasa'nın 152., 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddeleri uyarınca bir davaya bakmakta olan mahkemenin bir kanun veya kanun hükmünde kararname kuralını Anayasa'ya aykırı görmesi ya da davanın taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda itiraz yoluna başvurabilmesi için o kuralın bakılmakta olan davada uygulanacakEsas Sayısı : 2010/91 Karar Sayısı : 2011/98 3 kural olması zorunludur. Uygulanacak yasa kuralından amaç, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan yahut tarafların istek ve savunmaları çerçevesinde bir karar vermek için gözönünde bulundurulması gereken kurallardır. Davacı tarafından, 3984 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un 13. maddesinin son fıkrasında yer alan 'Yukarıdaki fıkrada belirtilen tarihlerden itibaren iki ay içinde ödeme yapılmazsa, Üst Kurulca yayın izninin ve lisansın iptaline karar verilir ve ödenmeyen kurum geliri icra yoluyla tahsil olunur.' cümlesinin Anayasaya aykırı olduğu öne sürüldüğünden iptali istenilmekte ise de, dava konusu işlemin, yayın izninin iptaline ilişkin olduğu, dolayısıyla itiraz konusu kuralın ''Yayın izninin'' tümcesinin uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olan kural olduğu sonucuna varıldığından, bu hükmün gerek Mahkememizce gerekse davacının öne sürdüğü savlar yönünden, Anayasa'ya uygunluğunun incelenmesine geçildi; 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13. maddesinde; temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamanın Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 'Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti' başlıklı 26. maddesinde; 'Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.' hükmüne yer verilmiştir. 3984 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un 13. maddesinin 1. fıkrasında, reklam gelirlerinden ayrılacak payların, elde edildikleri ayı takip eden ayın en geç 20'sinde ilgili yayın kuruluşları tarafından ödeneceği; 2. fıkrasında, ödemede gecikilmesi halinde, ilgili yayın kuruluşunun uyarılarak yedi gün içinde ödeme yapmasının isteneceği kuralı getirilmiş, itiraza konu 3. fıkrasında ise belirtilen tarihlerden itibaren iki ay içinde ödeme yapılmazsa Üst Kurulca yayın izninin ve lisansın iptaline karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Olayda, davacı şirketin yıllık brüt reklam gelirlerinden Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'na ödemek için ayırdığı %5 oranındaki paya ilişkin yükümlülüklerini 3984 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen tarihlerde yerine getirmemesi nedeniyle aynı maddenin itiraz konusu 3. fıkrası uyarınca yayın izninin iptal edilmesi Anayasa'nın 26. maddesinin güvence altına aldığı düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine yapılmış bir müdahale niteliğindedir. Böyle bir sınırlamanın her şeyden önce Anayasa'nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlerden birine dayandırılmış olması gerekir. Oysa, itiraz konusu kural Anayasa'nın 26. maddesinde belirtilen sınırlama nedenlerinden herhangi birineEsas Sayısı : 2010/91 Karar Sayısı : 2011/98 4 dayanmadığından, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un 13. maddesinin son fıkrasında yer alan ''yayın izninin'' tümcesine yönelik Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, Mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanması gereken 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un 13. maddesinin son fıkrasında yer alan ''yayın izninin'' tümcesinin Anayasanın 26. maddesine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından, Anayasanın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddeleri uyarınca sözkonusu ibarenin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına 15.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'"	1,477
Esas Sayısı : 2006/140 Karar Sayısı : 2008/185 1 "... I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer'in dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "III İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: 1 5548 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile, gerçek ve tüzel kişilerin, "idare"nin her türlü eylem, işlem, tutum ve davranışlarıyla ilgili yakınmalarını, Türkiye Cumhuriyeti'nin Anayasa'da belirtilen nitelikleri çerçevesinde, adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve "idare"ye önerilerde bulunmak üzere Kamu Denetçiliği Kurumu oluşturulmaktadır. Görüldüğü gibi, Yasa'nın amacı, Kamu Denetçiliği Kurumu aracılığıyla idarenin denetlenmesidir. Yasa'nın 4. maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumu, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na bağlı, kamu tüzelkişiliğini haiz, özel bütçeli, merkezi Ankara'da bulunan bir Kurum olarak düzenlenmiştir. Kurum'da bir Başdenetçi, en çok on denetçi bulunacak; Kurum, Başdenetçi tarafından yönetilip temsil edilecektir. Kurum, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı ile ilişkilendirildiği için, Yasa'nın, 4. maddesinde, Kurum'un, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na bağlı olduğu belirtilmekte, 11 ve 15. maddelerinde, Başdenetçi ve denetçilerin seçimi ve görevden alma yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'na verilmekte, 13. maddesinde, Başdenetçi ve denetçilerin, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nda andiçerek göreve başlayacakları belirtilmekte, 22. maddesinde, Kurul'un, her yıl sonunda etkinlikleri ve önerileri içeren bir rapor hazırlayarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Dilekçe Komisyonu ile İnsan Hakları İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan bir Karma Komisyona sunması öngörülmekte, 30. maddesinde, Kurumun geliri, Türkiye Büyük Millet Meclisi bütçesine bu amaçla konulacak ödenekten oluşturulmakta, 33. maddesinde, Başdenetçi ve denetçilerin göreve bağlı suça ilişkin ceza soruşturma ve kovuşturması Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı'nın iznine bağlanmakta, 41. maddesinde, Yasa'nın Başdenetçi ve denetçilerin seçim ve görevden alınmaları ile ilgili kurallarının yürütme görev ve yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne verilmektedir.Esas Sayısı : 2006/140 Karar Sayısı : 2008/185 2 Yasa koyucunun, kuşkusuz, hukukun evrensel ilkelerine ve Anayasa'ya uygun olmak koşuluyla her konuda yasal düzenleme yapma yetkisi vardır. Bu nedenle, her şeyden önce anayasal sistemin, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na bağlı bir Kamu Denetçiliği Kurumu kurulmasına elverişli olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. Anayasa'nın Başlangıç bölümünde ve 6. maddesinde, Ulus istencinin mutlak üstünlüğü ve egemenliğin kayıtsız koşulsuz Türk Ulusu'nun olduğu; Türk Ulusu'nun egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu ilkelere göre, yetkili organları eliyle kullanacağı; hiçbir kimse ya da organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı belirtilmiştir. Devlet organları Türk Ulusu adına egemenliği kullanırken karmaşa yaratılmaması ve düzenin bozulmaması için, tüm çağdaş parlamenter demokrasilerde olduğu gibi, erkler ayrılığı ilkesi benimsenmiş; erkler ayrılığının, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı uygar bir işbölümü olduğu vurgulanmış; egemenliği kullanan Devlet organları arasında üstünlük bulunmadığı, üstünlüğün Anayasa ve Anayasa'ya uygun olmak koşuluyla yasalarda olduğu belirtilmiştir. Anayasamıza göre, egemenliği Türk Ulusu adına kullanacak üç erk, yasama, yürütme ve yargıdır. Bu erklerden her biri Ulus egemenliğini kendi görev alam ile sınırlı biçimde kullanacaktır. Nitekim, Anayasa'nın 7, 8 ve 9. maddelerinde yasama, yürütme ve yargı organlarının görev ve yetki alanı net olarak belirlenmiştir. Anayasa'nın, 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Ulusu adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği, 8. maddesinde, yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca, Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılıp yerine getirileceği, 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, belirtilmiştir. Anayasa koyucu, erklerin, özellikle yasama ve yürütme erklerinin, Anayasa'da yer verilen işbirliği ve denetime ilişkin kurallar dışında, görev ve yetki yönünden kesin ayrılıklarını benimsemiştir. Bu konu, Anayasa'nın 8. madde gerekçesinde şöyle anlatılmaktadır: "1961 Anayasası bu felsefeye sadık kalarak yürütmeyi Devletin yönetiminde, bütün faaliyetlerinde yasama kuvvetine bağlı, yasamaya tabi bir kuvvet olarak düzenlemiş idi. Halbuki modern hayatta yürütme kuvveti devletin beyni, hareket gücünün kaynaklandığı motorudur. Bundan dolayıdır ki, 1961 ilâ 1980 arasındaki devrede karar almak kudretinden yoksun hükümetler görülmüştür. İşte bu duruma son vermek için yürütme yasamaya tabi bir organ olmaktan çıkarılmış, her iki kuvvetinEsas Sayısı : 2006/140 Karar Sayısı : 2008/185 3 Devlet faaliyetlerinin düzenlenmesinde eşitlik ve denklik içinde işbirliği yapmalarını öngören parlamenter hükümet sistemi bütün gerekleriyle uygulanmaya konmuştur. Bu nedenle, yürütme, 1961 Anayasasında olduğu gibi bir görev olmaktan çıkartılmış, yürütme gerekli yetkilere sahip ve kanunların kendisine verdiği görevleri yerine getiren bir kuvvet olarak düzenlenmiştir." Yürütme organı, siyasal niteliği ile hükümeti, teknik niteliği ile de "idare"yi kapsamaktadır. Yürütmenin siyasal kanadı olan hükümet, izlenecek genel politikayı belirlemekte ve bununla ilgili kararlar almakta; teknik kanadı olan "idare" ise, bu kararları somutlaştırmakta, teknik ve günlük gereksinimleri giderecek biçimde görev yapmaktadır. Anayasa'nın üçüncü kısmında, "Cumhuriyetin Temel Organları" düzenlenmekte; bu kısmın birinci bölümünde "Yasama"ya, ikinci bölümünde de "Yürütme"ye ilişkin düzenlemelere yer verilmektedir. Yasama bölümünde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin kuruluşu, görev ve yetkileri, etkinlikleri, bilgi edinme ve denetim yolları, seçimler ve milletvekillerine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Yürütme bölümünde ise, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve "idare"ye ilişkin kurallara yer verilmiştir. "İdare", yukarıdaki açıklamalara uygun biçimde Anayasa'nın yürütme bölümünde yer almıştır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, anayasal sistem, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne bağlı, "idare"nin eylem, işlem, tutum ve davranışlarını inceleyip, araştıran bir kurum oluşturulmasına olur vermemektedir. Öte yandan, yasamanın yürütmeyi denetlemesi, yalnız siyasal denetimi kapsamakta ve denetim yolları Anayasa'nın "Yasama" bölümünün 98 100. maddelerinde düzenlenmektedir. Bunun dışında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na bağlı bir Kamu Denetçiliği Kurumu oluşturulması Anayasa'ya göre olanaklı değildir. Ayrıca, Anayasa'nın 87. maddesinde, "idare"nin eylem ve işlemlerinin incelenip araştırılması Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri arasında sayılmamıştır. Üstelik, Anayasa'nın "Yargı" bölümünde bulunan 125. maddesinde, "idare"nin her türlü eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı tutulmuştur. "İdare"nin eylem ve işlemlerinin yargısal denetim dışında incelenip araştırılması, ancak yürütmenin kendi içinde oluşturacağı denetim kurum ya da birimleriyle olanaklıdır. Yasama Organı'na bağlı, idarenin işleyişini denetleyecek bir kurum öngörülmesi anayasal sistemde değişiklik gerektirmektedir ki, bunun yasayla yapılamayacağı açıktır. Yukarıda yer verilen açıklamalar karşısında, bugünkü anayasal sistemin, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne bağlı bir Kamu Denetçiliği Kurumu kurulmasına olanak vermediği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenle, 5548 sayılı Yasa'nın tümü, erkler ayrılığı ilkesi ile anayasal sisteme uygun düşmemekte; Anayasa'nın 6, 7 ve 8. maddelerine aykırı içerik taşımaktadır.Esas Sayısı : 2006/140 Karar Sayısı : 2008/185 4 2 5548 sayılı Yasa'nın tümünün Anayasa'ya aykırı bulunmaması durumu gözetilerek kimi maddelerinin Anayasa'ya uygunluk yönünden incelenmesinde yarar görülmektedir. a Yasa'nın 3, 4, 11, 13, 15, 22, 30, 33, geçici 1 ve 41. maddeleri, yukarıda 1. bölümde açıklanan gerekçelerle yine Anayasa'nın erkler ayrılığı ilkesine, Anayasa ile düzenlenen örgütlenme ilkelerine, Anayasa'nın 6, 7 ve 8. maddelerine aykırı kurallar içermektedir. b Yasa'nın 9. maddesinde, "(1) Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, Türkiye Cumhuriyetinin Anayasada belirtilen nitelikleri çerçevesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. (2) Ancak; a) Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile re'sen imzaladığı kararlar ve emirler, b) Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, c) Yargı faaliyetlerine ilişkin işlemler ile yargı mensuplarının işlem ve eylemleri, ç) Türk Silâhlı Kuvvetlerinin salt askerî hizmete ilişkin faaliyetleri, Kurumun görev alanı dışındadır." denilerek, maddenin (1). fıkrasında, Kamu Denetçiliği Kurumu'nun görevlerine yer verilmiş, (2). fıkrasında da, Kurum'un görev alanı dışında tutulan işlem, eylem ve etkinlikler düzenlenmiştir. Maddenin (1). fıkrasına göre, "idare"nin her türlü eylem ve işlemi ile tutum ve davranışına ilişkin yakınmalar Kurum'un görev alanına girmektedir. Anayasa incelendiğinde, merkezi yönetim ve yerinden yönetim örgütlerinden oluşan "idare"nin, yürütme erki içinde, onun siyasal olmayan, kamu görevinin yürütülmesi için örgütlenen bölümünü oluşturduğu görülmektedir. Dolayısıyla, yasama ve yargı erklerinin işlem, eylem ve etkinlikleri, hem "idare" kapsamında olmadığından, hem de anayasal sistem izin vermediğinden Kurum'un görev kapsamına girmemektedir. Ayrıca, Anayasa'nın 105, 125 ve 159. maddelerinde yargı denetimi dışında tutulan işlem, karar ve emirlerin, yasa ile Kamu Denetçiliği Kurumu'nun görev kapsamına alınması anayasal kuralların özüne ters düşmektedir. Cumhurbaşkanı'nın anayasal konumu, Devlet'in ve yürütmenin başı sıfatı, işlem, emir ve kararlarının Yasa kapsamına alınmasına engel oluşturmaktadır. Anayasal düzen ve kurallar nedeniyle yasa kapsamına alınamayacak konuların, yasa kapsamında izlenimi verecek biçimde istisna olarak düzenlenmesi, hukuk devleti ilkesininEsas Sayısı : 2006/140 Karar Sayısı : 2008/185 5 önemli konularından olan yasa yapma tekniği ile bağdaşmamakta, dolayısıyla Anayasa'nın 2. maddesine aykırı düşmektedir. c 5548 sayılı Yasa'nın, 11. maddesinde, "(1) Başdenetçi veya denetçilerden birinin görev süresinin bitmesinden doksan gün önce, bu görevlerin herhangi bir sebeple sona ermesi halinde ise sona erme tarihinden itibaren onbeş gün içinde durum, Kurum tarafından Başkanlığa bildirilir. (2) Başkanlık tarafından ilân edilen başvuru süresi içinde, 10 uncu maddede yazılı nitelikleri taşıyanlardan, Başdenetçi veya denetçi aday adayı olmak isteyenler Başkanlığa başvuruda bulunurlar. (3) Komisyon, Başdenetçi seçiminde başvuruda bulunan aday adayları arasından üç adayı, denetçi seçiminde, başvuruda bulunan aday adayları arasından, seçilecek denetçi sayısının üç katı kadar adayı, başvuru süresinin bittiği tarihten itibaren otuz gün içinde belirleyerek Genel Kurula sunulmak üzere Başkanlığa bildirir. (4) Genel Kurul, bildirim tarihinden itibaren otuz gün içinde, Başdenetçi ve denetçi seçimlerine başlar. (5) Başdenetçi veya denetçi, üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile seçilir. Birinci oylamada bu çoğunluk sağlanamadığı takdirde ikinci oylamaya geçilir, ikinci oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğunun oyunu alan aday seçilmiş olur. Bu oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğu sağlanamadığı takdirde en çok oy alan adaylardan, seçilecek aday sayısının iki katı kadar aday ile seçime gidilir. Üçüncü oylamada karar yeter sayısı olmak şartıyla en fazla oy alan aday seçilmiş olur. Birden fazla denetçi seçimi yapılacağı durumlarda adaylar için birleşik oy pusulası düzenlenir. Adayların adlarının karşısındaki özel yer işaretlenmek suretiyle oy kullanılır. Seçilecek üyelerin sayısından fazla verilen oylar geçersiz sayılır. (6) Seçim, Kurumun Başkanlığa başvuruda bulunduğu tarihten itibaren en geç doksan gün içinde sonuçlandırılır. (7) Bu madde hükmü, denetçi sayısının ondan az olması ve denetçi sayısının yetmediğinin Başdenetçi tarafından Başkanlığa bildirilmesi hâlinde de uygulanır. (8) Bu maddede yer alan süreler, Türkiye Büyük Millet Meclisinin tatilde olması veya araverme sırasında işlemez.", 15. maddesinde, "(1) Başdenetçinin veya denetçilerin 10 uncu maddede sayılan nitelikleri taşımadıklarının sonradan anlaşılması veya seçildikten sonra kaybetmeleri halinde, bu durumun Komisyon tarafından tespit edilmesini takiben Başdenetçi veya denetçinin görevinin sona ermesine Genel Kurul tarafından görüşmesiz karar verilir.Esas Sayısı : 2006/140 Karar Sayısı : 2008/185 6 (2) Seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan Başdenetçi veya denetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Genel Kurulun bilgisine sunulmasıyla, Başdenetçi veya denetçi sıfatı sona erer.", Geçici 1. maddesinde, "(1) İlk Başdenetçi ve en az beş denetçinin seçimi ile Kamu Denetçiliği Kurumu kurulur. (2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün sonra Başkanlık tarafından Başdenetçi ve beş denetçi seçimi için aday adaylığı başvuru süreci başlatılır ve 11 inci maddede öngörülen usûle uyularak seçim sonuçlandırılır.", düzenlemelerine yer verilmiştir. Yasa'nın 11 ve geçici 1. maddelerinde, Başdenetçi ve denetçilerin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nca seçilmesi öngörülmüş; 15. maddesinde de, Başdenetçi ve denetçilerin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nca görevden alınabileceği belirtilmiştir. Kurumun asli ve sürekli görevlerini yerine getirecek Başdenetçi ve denetçilerin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nca seçilmesi konusunun, Anayasa'nın 87. maddesi yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasa'nın değişik 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkilerinin, Yasa koymak, değiştirmek ve kaldırmak, Bakanlar Kurulu'nu ve bakanları denetlemek, Bakanlar Kurulu'na belli konularda yasa gücünde kararname çıkarma yetkisi vermek, Bütçe ve kesinhesap yasa tasarılarım görüşmek ve kabul etmek, Para basılmasına ve savaş ilânına karar vermek, Uluslararası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak, Üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilânına karar vermek, Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmek, olduğu belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri 87. maddede tek tek sayılmıştır. Anayasa'da öngörülen bu görev ve yetkilerin dışına çıkılarak Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne yasayla görev ve yetki verilmesi olanaklı görülmemektedir.Esas Sayısı : 2006/140 Karar Sayısı : 2008/185 7 Nitekim, 87. maddenin gerekçesinde, "Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanma ve görevleri yerine getirme şeklindeki hükümlerin genel nitelikteki görevleri düzenleyen bu maddeye alınması uygun görülmüştür. Zira bu, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Anayasa'da gerek bu maddede gerek diğer maddelerinde düzenlenmiş olan bütün görev ve yetkilerini kapsayacak şekilde düşünülmüştür." denilerek, tüm görev ve yetkilerin bu maddede düzenlendiği belirtilmiştir. Bu durumda, Anayasa'da Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri arasında sayılmayan kamu görevlisini seçme ya da atama yetkisinin yasa ile verilmesinin uygun olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. 01.11.1990 günlü, 3677 sayılı "Sayıştay Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bir Ek Madde Eklenmesine Dair Kanun"un kimi maddelerinin iptali istemiyle açılan dava sonunda verilen Anayasa Mahkemesi'nin, 11.07.1991 günlü, E. 1990/39, K. 1991/21 sayılı kararı bu konuya ışık tutacak niteliktedir. Söz konusu kararda, Sayıştay Yasası'nın Başkan ve üyelerin seçimine ilişkin 5. ve 6. maddeleri Anayasa'nın 87. maddesi yönünden incelenirken; "...Anayasa'nın T.B.M.M.'nin görev ve yetkilerini belirleyen 87. maddesi ile Sayıştay'ın görev ve yetkilerini düzenleyen 160. maddesinde Sayıştay Başkan ve üyelerinin seçimleri ile ilgili herhangi bir hüküm getirilmemiştir. Anayasa'da Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görevleri arasında sayılmayan bir konunun bir yasa ile Meclis'e verilmesinin Anayasa'ya uygun olup olmayacağı öncelikle belirlenmelidir. aa) Anayasa'nın 160. maddesinde, Sayıştay'ın Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetleme yapacağı öngörülmüştür. T.B.M.M. ile Sayıştay arasındaki bu ilişki, Sayıştay'ın kuruluşunu, üyelerinin seçimini, denetiminin kapsamını ve böylece hukuksal yapısını belirler. Anayasa Sayıştay Başkan ve üyelerinin seçimi konusunda açık bir kural koymamıştır. Ancak, bu konuda yasa ile yapılacak düzenlemenin de Sayıştay'a ilişkin Anayasa'nın 160. maddesi ile T.B.M.M.'nin görev ve yetkilerini sayan 87. maddesinin özüne ve sözüne uygun olması gerekir. Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetim yapan anayasal bir organın Başkan ve üyelerinin seçimi Anayasa'da gösterilmemiş ise de, bu seçimlerin T.B.M.M.Genel Kurulu'nca yapılması anayasal sistemin, diğer bir anlatımla, T.B.M.M. ile Sayıştay arasındaki doğal ilişkinin sonucudur..." yargısına varılmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin bu kararında; Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkilerinin Anayasa'nın 87. maddesinde tek tek sayıldığı, bu görev ve yetkiler arasında yasama dışındaki organlara üye seçme görev ve yetkisinin bulunmadığı, böyle bir görev ve yetkinin yasa ile verilmesinin de ancak, o organla Türkiye Büyük Millet Meclisi arasında anayasal sistemden kaynaklanan bir ilişkinin olması durumunda Anayasa'ya uygun görülebileceği kabul edilmiştir.Esas Sayısı : 2006/140 Karar Sayısı : 2008/185 8 Nitekim, Yüksek Mahkeme, Türkiye Büyük Millet Meclisi ile üye seçme yetkisi verilen kurum arasında, anayasal sistemden kaynaklanan bir ilişkinin bulunmaması durumunda, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne o kuruma üye seçme yetkisi veren yasa kuralını iptal etmektedir. Bu bağlamda, 4756 sayılı Yasa'nın, "Radyo ve Televizyon Üst Kurulu"na Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce üye seçilmesine ilişkin kuralları, Anayasa Mahkemesi'nin 21.09.2004 günlü, E.2002/100, K.2004/109 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa'da kamu denetçiliği konusuna ve bu denetimi yapacak organa ilişkin özel bir düzenlemenin bulunmaması ve Anayasa'nın 87. maddesinde ya da diğer maddelerinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne Kamu Denetçiliği Kurumu'nun Başdenetçi ve denetçilerini seçmek görevinin verilmemiş olması nedeniyle, Türkiye Büyük Millet Meclisi ile adı geçen Kurum arasında, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda değinilen kararında söz edildiği gibi, anayasal sistemden kaynaklanan doğal ve zorunlu bir ilişki bulunmadığı açıktır. Gerçi, 5548 sayılı Yasa'da, Kurum ile Türkiye Büyük Millet Meclisi arasında çok sıkı bir bağ kurulmuştur, ama, bu bağın "anayasal sistemden kaynaklanan" bir bağ olmadığı yukarıda 1. bölümde açıklanmıştır. Bu nedenlerle, 5548 sayılı Yasa'nın 11., 15 ve geçici 1. maddeleri, Anayasa'nın 87. maddesiyle bağdaşmamaktadır. Ayrıca, Yasa'nın 13. maddesinde, Başdenetçi ve denetçilerin, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nda andiçerek göreve başlayacakları belirtilmiştir ki; seçimlerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce yapılması Anayasa'ya uygun düşmeyen ve Anayasa'da öngörülmeyen bir Kurum'u oluşturan Başdenetçi ve denetçilerin, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nda yemin etmelerini de Anayasa ile bağdaştırmak olanaksızdır. d 5548 sayılı Yasa'nın 26. maddesinin (2). fıkrasında, "(2) Uzman yardımcılarının mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri ve yeterlik sınavının şekli ile uzman ve uzman yardımcılarının görev, yetki ve çalışmalarına ilişkin esas ve usûller yönetmelikle düzenlenir.", denilerek, uzman ve uzman yardımcılarının görev, yetki ve çalışmalarına ilişkin ilke ve yöntemlerin bir yönetsel işlemle düzenlenmesi öngörülmüştür. Anayasa'nın 128. maddesinde, Devlet'in, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği, belirtilmiştir. Bir kamu tüzelkişisi olarak oluşturulmak istenen Kamu Denetçiliği Kurumu'nun, Yasa'da yer verilen kuruluş amacı ve görevleri incelendiğinde, genel idare esaslarına göre kamu hizmeti gören bir Kurum, bu Kurum'da çalıştırılacak uzman ve uzman yardımcılarının da, kamuEsas Sayısı : 2006/140 Karar Sayısı : 2008/185 9 hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getiren kamu görevlileri olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda, Kurum'da çalıştırılacak uzman ve uzman yardımcılarının görev, yetki ve çalışma ilke ve yöntemlerinin yasayla düzenlenmesi gerekirken, bu konuların yönetmeliğe bırakılması Anayasa'nın 128. maddesiyle bağdaşmamaktadır. Öte yandan, Anayasa'nın 6. maddesinde, hiçbir kimse ya da organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 7. maddesinde de, yasama yetkisinin Türk Ulusu adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasa'da yasayla düzenlenmesi öngörülen bir konunun, yasada genel ilkeleri konulmadan, sınırı ve çerçevesi çizilmeden yönetmeliğe bırakılması, Anayasa'nın 7. maddesine de aykırı düşmektedir. Nitekim, 14.07.2004 günlü, 5225 sayılı "Kültür Yatırımları ve Girişimlerini Teşvik Kanunu"nun, Kültür ve Turizm Bakanlığı denetim elemanlarının görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma ilke ve yöntemlerinin yönetmelikle düzenleneceğine ilişkin kuralı, Anayasa Mahkemesi'nin 08.12.2004 günlü, E.2004/84, K.2004/124 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. V SONUÇ: 1 Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 28.09.2006 günlü, 5548 sayılı "Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu"nun, Tümüyle, Anayasa'da öngörülen örgütlenme ilkelerine, Anayasa'nın erkler ayrılığı ilkesi ile 6., 7. ve 8. maddelerine, Bunun uygun bulunmaması durumunda, ' 3., 4., 11., 13., 15., 22., 30., 33., geçici 1. ve 41. maddelerinin, yine Anayasa'da öngörülen örgütlenme ilkelerine, Anayasa'nın erkler ayrılığı ilkesi ile 6., 7. ve 8. maddelerine, ' 9. maddesinin, Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine, ' 11., 15. ve geçici 1. maddelerinin, Anayasa'nın 87. maddesine, ' 26. maddesinin 2. fıkrasının, Anayasa'nın 7. ve 128. maddelerine, aykırı olduklarından iptallerine, 2 Uygulanması durumunda doğacak giderilmesi güç ya da olanaksız hukuksal sonuçlar gözönünde bulundurularak yürürlüklerinin durdurulmasına, karar verilmesini arzederim." B Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Haluk KOÇ, Oya ARASLI ile birlikte 123 milletvekilinin dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:Esas Sayısı : 2006/140 Karar Sayısı : 2008/185 10 "."III. GEREKÇE 1) 28.09.2006 tarih ve 5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasındaki "Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı" İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 28.09.2006 tarih ve 5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun iptali istenen ibareyi de içeren "Kuruluş" başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrası ile, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı, kamu tüzel kişiliğini haiz, özel bütçeli Kamu Denetçiliği Kurumu kurulmuştur. Anayasa Mahkemesinin 12.04.1990 gün ve E.1990/4, K.1990/6 sayılı kararında, "Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken, Anayasanın konuyla ilgili tüm hükümlerinden yararlanmak zarureti vardır. Çünkü, her yasa gibi Anayasa da bir bütündür ve tek bir kuralın yeterince açıklık getirmediği durumlarda bütün metnin göz önünde tutulması, başka bir anlatımla, sözün de açıklık olmayınca özüne gidilmesi ve bunun için de kuralların tümünün incelenmesi, öz yönünden yorum yapılırken ileriye dönük ve gerçekçi bir yolun izlenmesi gerekir" denilmiştir (R.G. 12.04.1990, Sa.26). Bu çerçevede Anayasanın konuyla ilgili tüm hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, böyle bir düzenlemenin Anayasal sistemiz ile bağdaşmayacağı görülecektir. Şöyle ki: Egemenliğin kullanılışı yönünden 1924 Anayasası ile 1961 ve 1982 Anayasaları arasında fark vardır. 1924 Anayasasına göre millet adına egemenlik hakkını yalnız TBMM kullanabildiği halde, 1961 ve 1982 Anayasalarına göre millet, egemenliğini Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanılır. Böylece meclis, egemenliği kullanan tek organ olmaktan çıkmış, Anayasada belirtilen yetkili organlardan biri durumuna gelmiştir. Bu durum, Türkiye cumhuriyeti Anayasasında, hukuk devletinin şeklî şartlarından olan kuvvetler ayrımı sisteminin benimsenmesinin bir sonucudur. Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 9 uncu maddelerinde <<kuvvetler ayrılığı>> ilkesi somutlaştırılmıştır. Türkiye Cumhuriyeti, erkler ayrılığı ilkesini temel alan, laik, demokratik, sosyal bir hukuk devletidir. Devletin temel yapısını oluşturan bu niteliklerin değiştirilemeyecek olması, Türkiye'nin evrensel değerlere bağlılığının ve çağdaş dünyayla bütünleşme kararlılığının göstergesidir. Anayasamıza göre, egemenliği Türk Ulusu adına kullanacak üç erk, yasama, yürütme ve yargıdır. Bu erklerden her biri Ulus egemenliğini kendi görev alanı ile sınırlı biçimde kullanacaktır. Nitekim Anayasanın, 7 nci maddesinde, yasama yetkisinin Türk Ulusu adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği, 8 inci maddesinde, yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca, Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılıp yerine getirileceği, 9 uncu maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2006/140 Karar Sayısı : 2008/185 11 Yürütme organı, siyasal niteliği ile hükümeti, teknik niteliği ile de "idare" yi kapsamaktadır. Yürütmenin siyasal kanadı olan hükümet, izlenecek genel politikayı belirlemekte ve bununla ilgili kararlar almakta; teknik kanadı olan "idare" ise, bu kararları somutlaştırmakta, teknik ve günlük gereksinimleri giderecek biçimde görev yapmaktadır. Anayasanın üçüncü kısmında "Cumhuriyetin Temel Organları" düzenlenmekte; bu kısmın birinci bölümünde "Yasama" ya, ikinci bölümünde de "Yürütme" ye ilişkin düzenlemelere yer verilmektedir. Yasama bölümünde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin kuruluşu, görev ve yetkileri, etkinlikleri, bilgi edinme ve denetim yolları, seçimler ve milletvekillerine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Yürütme bölümünde ise, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve "idare" ye ilişkin kurallara yer verilmiştir. "İdare", yukarıdaki açıklamalara uygun biçimde Anayasanın yürütme bölümünde yer almıştır. Yasamanın yürütmeyi denetlemesi, yalnız siyasal denetimi kapsamakta ve denetim yolları Anayasanın "Yasama" bölümünün 98 100 üncü maddelerinde düzenlenmektedir. Bunun dışında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na bağlı bir Kamu Denetçiliği Kurumu oluşturulması Anayasaya göre olanaklı değildir. Ayrıca, Anayasanın 87 nci maddesinde "idare" nin eylem ve işlemlerinin incelenip araştırılması Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri arasında gösterilmemiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi ile adı geçen Kurum arasında, Anayasal sistemden kaynaklanan doğal ve zorunlu bir ilişki bulunmadığı açıktır. Bu nedenle aşağıda (3) numaralı başlık altında etraflıca belirtilen nedenlerle iptali istenen düzenleme, Anayasanın 87 nci maddesiyle bağdaşmamaktadır. Öte yandan, Anayasanın "Yargı" bölümünde bulunan 125 inci maddesinde, "idare" nin her türlü eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı tutulmuştur. "İdare" nin eylem ve işlemlerinin yargısal denetim dışında incelenip araştırılması, ancak yürütmenin kendi içinde oluşturacağı denetim kurum ya da birimleriyle olanaklıdır. Anayasanın 8 inci madde gerekçesinde; "1961 Anayasası bu felsefeye sadık kalarak yürütmeyi Devletin yönetiminde, bütün faaliyetlerinde yasama kuvvetine bağlı, yasamaya tabi bir kuvvet olarak düzenlemiş idi. Halbuki modern hayatta yürütme kuvveti devletin beyni, hareket gücünün kaynaklandığı motorudur. Bundan dolayıdır ki, 1961 ila 1980 arasındaki devrede karar almak kudretinden yoksun hükümetler görülmüştür. İşte bu duruma son vermek için yürütme yasamaya tabi bir organ olmaktan çıkarılmış, her iki kuvvetin Devlet faaliyetlerinin düzenlenmesinde eşitlik ve denklik içinde işbirliği yapmalarını öngören parlamenter hükümet sistemi bütün gerekleriyle uygulanmaya konmuştur. Bu nedenle, yürütme 1961 Anayasasında olduğu gibi bir görev olmaktan çıkartılmış, yürütme gerekli yetkilere sahip ve kanunların kendisine verdiği görevleri yerine getiren bir kuvvet olarak düzenlenmiştir." denilmiştir.Esas Sayısı : 2006/140 Karar Sayısı : 2008/185 12 Bunun anlamı Anayasa koyucunun, erklerin, özellikle yasama ve yürütme erklerinin, Anayasada yer verilen işbirliği ve denetime ilişkin kurallar dışında, görev ve yetki yönünden kesin ayrılıklarını benimsemiş olmasıdır. Anayasanın konuyla ilgili tüm hükümlerinin birlikte değerlendirildiği bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne bağlı, "idare" nin eylem, işlem, tutum ve davranışlarını inceleyip, araştıran bir Kurumun kurulması <<kuvvetler ayrılığı>> ilkesiyle bağdaşmadığından Anayasal sisteme aykırı düşmektedir. Diğer taraftan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 176 ncı maddesi "Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten kısmı (başlangıç kısmı) Anayasa metnine dahildir." kuralını öngörmüştür. Başlangıç kısmının dördüncü paragrafında Devlet organları, yasama, yürütme, yargı organları arasındaki ilişkinin üstünlük sıralaması olmayıp belli Devlet yetki ve görevinin kullanılmasından ibaret, bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve iş birliği olduğu, üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda olduğu görüşünü benimsemiş olması nedeniyle Anayasada gösterilen organların işlev, ödev ve sorumluluklarını dışlayarak kendi alanı dışında diğer organın yetkisini üstlenerek idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri, idarenin her türlü eylem, işlem, tutum ve davranışlarını, insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden inceleyecek, araştıracak ve idareye önerilerde bulunacak Kamu Denetçiliği Kurumunun Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlanmasını öngören iptali istenen ibarenin, bu nedenle de başlangıç bölümüne aykırı olduğu sonucuna varılmalıdır. Hukuk devleti, bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir. Anayasanın egemenliği ve bağlayıcılığı yanında yasakoyucunun uymak zorunda bulunduğu ilkeler (kuvvetler ayrılığı) ve "evrensel hukuk kuralları" da vardır. Kamusal yetkilerin kaynağı, dayanağı ve sınırı olan Anayasaya aykırı bir yasa kuralı, doğal olarak hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmaz. Bu nedenle, "kuvvetler ayrılığı" ilkesine aykırılık Anayasanın 2 nci maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturur. Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 28.09.2006 tarih ve 5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki Anayasanın ruhu ve lafzı, genel esasları ve kuvvetler ayrılığı ilkesiyle bağdaşmayan "Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı" ibaresi Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 11 inci ve 87 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 28.09.2006 Tarih ve 5548 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 8 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 28.09.2006 tarih ve 5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu 8 inci maddesinin iptali istenen üçüncü fıkrasında; Kamu Denetçiliği Kurulunca karara bağlanacak konular ile denetçilerin Başdenetçi tarafından görevlendirilecekleri konu ve/veya alanlara ve aralarındaki iş bölümüne ilişkin ilkeler ile bu Kanunun uygulanmasına ilişkin hususların, bu Kurul'un çıkaracağı bir yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmıştır. Yasa'da yönetmelikle yapılacak düzenlemeye ilişkin temel ilkeler belirlenmemiş olduğu için, söz konusu fıkrada yürütmeye bırakılmış olan yönetmelikle düzenleme yetkisi, asli bir düzenleme yetkisidir.Esas Sayısı : 2006/140 Karar Sayısı : 2008/185 13 Yürütmenin, Anayasada belirtilen ayrık durumlar dışında düzenleme yetkisi aslî değil, ikincildir; yani, yasayla çizilmiş bir alandadır. Önce, yasama, bir alanı temel ilkeleriyle belirler, düzenler; ondan sonra da, yürütme, bu çerçevesi çizilmiş alanda düzenleyici birtakım işlemler yapabilir. Anayasanın 7 nci maddesine göre yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir ve bu yetki devredilemez. Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan "kanunla düzenlenir" deyiminden neyin anlaşılması gerektiği hususuna Anayasa Mahkemesi, kararları	4,077
Esas Sayısı : 2018/30 Karar Sayısı : 2018/94 1 ... Davacı ... tarafından, davacının uyarma cezası ile tecziyesine ilişkin Samsun Barosu Disiplin Kurulunun 22.03.2017 tarih ve K:2017/15 sayılı kararının iptali istemiyle SAMSUN BARO BAŞKANLIĞIna karşı açılan davada; uygulanacak olan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 134. maddesi ile 136. maddesinin 1. fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varıldığından işin gereği görüşüldü: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 11inci maddesinin ikinci fıkrasında kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı belirtilmiş; 152nci maddesinde de Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz. hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 152nci madde hükmüne göre, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz yoluyla bir kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için iptali istenen kuralın davada uygulanacak nitelikte bir kural olması gerekir. Davacının uyarma disiplin cezası almasına neden olan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 134. maddesi ile 136. maddesinin 1. fıkrasının bakılan davada uygulanacak bir kural niteliğinde olduğu açıktır. Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında Samsun Barosunun resen ve ... şikayetçi olduğu 05.08.2016 tarih ve E.Srt:2016/10, K:2016/362 sayılı olayda, ... facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde kendi sayfasında yapmış olduğu paylaşımın altına davacının abi bunu Yeni Baro mu yaptı ? Ben de mesela her hafta yalandan yere savunma veriyorum. Bu ... denen bir şahıs var. Kaşındıkça bize çatıyor. Allahtan Başkanımız var. Yoksa yanmıştık. şeklinde yorum yazması üzerine Disiplin Kurulunca hakkında başlatılan soruşturma sonunda muhakkik tarafından davacının ifadelerinin Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları 4., 5., 26 ve 27. maddelerine aykırı olduğu ve hakkında disiplin kovuşturması açılması gerektiği yönünde teklifte bulunduğu yine ... davacı hakkında şikayetçi olduğu 09.09.2016 tarih ve E.Srt:2015/78, K:2016/405 sayılı olayda; müşteki avukatın facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde Samsun Avukatları İletişim Grubunda paylaştığı fotoğrafın altına davacının Kanun kısmını biz zaten biliyoruz. Sen yokken biz çoktan diplomayı almıştık. Komisyon kurmayla olmuyo bu işler. Bir sorumluluk üstleniyorsan sorumluluğunun bilincinde ol. Birader hitap ederken de üslubuna dikkat et. Herkesin okuduğu yerlerde kullandığın kelimelere dikkat et. Sen kimsin ki bana ismimle hitap ediyorsun. İki kitap okudun yönetime de girdin diye kendini padişah mı zannettin. Yapamayacağın işe de girme o zaman. Bundan sonra göreceksin üslup nasıl oluyor. şeklinde yorum yazdığı iddalarına ilişkin açılan disiplin soruşturmasında muhakkik tarafından sunulan raporda davacının ifadelerinin TBB Meslek Kuralları 5, 26, 27. maddelerine aykırılık teşkil ettiği ve disiplin kovuşturması açılması teklifinde bulunduğu, belirtilen iki olayın taraflarının ve hukuki nitelemelerinin aynı olduğundan bahisle birleştirilerek kovuşturmanın 2016/30 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine karar verildiği, Samsun Barosu Disiplin Kurulunun 22.03.2017Esas Sayısı : 2018/30 Karar Sayısı : 2018/94 2 tarih ve K:2017/15 sayılı kararı ile eylemin TCK m.43 de yer alan zincirleme eylem kabul edilerek uyarma cezasının kınama cezasına çevrildiği ve müştekinin delilleri tek taraflı sunduğu ve Kurulca tespit edilemeyen atışmanın takdiri hafifletici sebep olarak değerlendirilerek davacının 1136 sayılı Kanunun 135/1. maddesi uyarınca uyarma cezası ile cezalandırılması üzerine davacı tarafından yasal süresi geçirildikten sonra TBBne itirazda bulunulduğu ve Samsun Barosu Disiplin Kurulunun 22.03.2017 tarih ve K:2017/15 sayılı kararının iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir hükmüne yer verilmektedir. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün eylem ve işlemleri ile eşitlik ve hakkaniyeti gözeten devlettir. Bu bağlamda, yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparken takdiri, sınırsız ve keyfi olmayıp hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. Öngörülebilirlik şartı olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar. Yine Anayasanın 10. maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Maddenin son fıkrası, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğunu vurgulamaktadır. Anayasanın 38. maddesinin birinci fıkrasında ise, Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz. denilerek suçun kanuniliği ilkesi; üçüncü fıkrasında, Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. ifadesine yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi getirilmiştir. Anayasanın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. 1136 sayılı Kanunun 34. maddesinde Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler. hükmü yer almaktadır. Anılan Kanunun 134. maddesinde bahsi geçen meslek kurallarının aynı Kanunun 34. maddesinde belirtilen Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kuralları olduğu noktasında tereddüt bulunmamaktadır. Hükümde ifade edilen meslek kuralları; TBBnin 8 9Esas Sayısı : 2018/30 Karar Sayısı : 2018/94 3 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurul toplantısında kabul edilen ve 26 Ocak 1971 tarihli TBB Bülteninde yayınlanarak yürürlüğe giren meslek kuralları olup, genel kurallar dahil avukatlara Yargı organları ve adli mercilerle ilişkiler, meslektaşlar arası dayanışma ve ilişkiler, iş sahipleri ile ilişkiler, Barolar ve TBB ile ilişkiler olmak üzere beş başlık halinde ve toplam 48 ayrı meslek kuralına uygun davranma yükümlülüğü getirmektedir. Bu kurallara uymama halinde de 1136 sayılı Kanunun anılan 134. maddesi hükmü gereği bu Kanunun 135. maddesinde düzenlenen uyarma, kınama, işten çıkarma, meslekten çıkarma cezalarının, 136. maddesindeki usulle uygulanabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan Kanunun 158. maddesinin birinci fıkrası Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve barolar disiplin kurulları, gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler. ve ikinci fıkrası Bu kurullar disiplin cezalarının verilmesinde; avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkelerini göz önünde tutarlar. hükmünü ihtiva etmektedir. Bu durumda Kanunun Disiplin Cezalarının uygulanacağı haller başlıklı 134. maddesinde; Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır. ve Cezaların uygulanma şekli başlıklı 136.maddesinin 1. fıkrasında; Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır. hükümlerinin Anayasaya aykırılığı sorunu doğmaktadır. Yargının kurucu unsurlarından olan ve kamu hizmeti gören avukatların uymakla yükümlü oldukları ve TBBce belirlenen 48 farklı meslek kuralına uygun davranmama halinde ihlal fiiline karşılık hangi disiplin cezası yaptırımı ile karşılaşacakları somut olarak 134. madde de yer almadığı gibi cezaların uygulanma şeklini düzenleyen 136. maddenin 1. fıkrasında da bu belirsizlik devam etmektedir. Hükümdeki davranışın ağırlığına göre ifadesi dikkate alındığında ise ceza takdirinde ağırlaştırıcı nedenlerin somutlaştırılmaması ve uygulayıcıların takdirine bırakılarak aynı fiillerin farklı ağırlıkta cezalandırılması sonucunu doğuracaktır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde düzenlenen Hukuk Devleti ilkesinin unsurlarından olan belirlilik ve öngörülebirlik ilkeleri ile bağdaşmayacağından anılan hükmün Anayasaya aykırı olduğunun kabulü gerekmektedir. 1136 sayılı Kanunun 158. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ve Barolar Disiplin Kurulları ile Birlik Disiplin Kuruluna disiplin cezalarının verilmesinde; avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkelerini göz önünde tutarlar hükmü; öngörülebirlik ve belirlilik ilkelerinin güvencesi olamayacağı gibi uygulamada Baro Disiplin kurullarının aynı eyleme farklı cezai müeeyyide getirmesini de kaçınılmaz kılacaktır. Bu bağlamda Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesi de ihlal edilmiş olmaktadır. Yine hangi fiile karşılık hangi cezanın uygulanacağı, soruşturma konusu fiilin ağırlığının hangi somut ölçü doğrultusunda belirleneceğinin disiplin kurullarının takdirine bırakılmış olması da Anayasanın 38. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırıdır. Ayrıca suç sayılan fiilerin (Meslek Kurallarına aykırı hareket) TBBce meslek kurallarında değişiklik yapılması durumunda değişecek veya yeni suç tanımlanmış olacağından, bu durumda kanunilik ilkesine aykırı olacaktır. Anayasa Mahkemesinin 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 83. maddesinin birinci cümlesinin Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verdiğiEsas Sayısı : 2018/30 Karar Sayısı : 2018/94 4 13.01.2016 tarih ve E:2015/85 K:2016/3 sayılı karar gerekçesinde; Anayasanın 38.maddesinin; Anayasanın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması ise, idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine olanak tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle Anayasanın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve kapsamıyla idari suçlara da uygulanması, işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bu bağlamda, yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek, suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir. Buna karşılık, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden de suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanun metninde yer alması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin 14.1.2015 tarihli ve E.2014/100, K.2015/6 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, söz konusu düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan, yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür. şeklinde tanımlandığı görülmektedir. Bu durumda; 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 134. maddesinde; Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır. hükmü ile aynı Kanunun 136. maddesinin 1. fıkrasında; Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır. hükmünün Anayasanın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle, anılan kanun hükümlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmiştir. 1 Anayasanın 152. maddesi uyarınca 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 134. maddesi ile 136. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemi ile resen Anayasa Mahkemesine itiraz yolu ile müracaat edilmesine ve bu hükmün iptalinin istenilmesine, 2 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarıncaEsas Sayısı : 2018/30 Karar Sayısı : 2018/94 5 A Başvuru kararının aslı ile tutanağın ve dava dosyasında yer alan evrakın onaylı birer örneğinin oluşturulacak dizi listesine bağlanılarak bir dosya halinde Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, B Başvuru dosyasının Anayasa Mahkemesine tebliğinden itibaren beş ay beklenilmesine, bu süre içinde karar verilmezse işbu davanın yürürlükteki hükümlere göre (Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkında karar kesinleşinceye kadar gelirse Anayasa Mahkemesi hükmüne uyulması koşuluyla) sonuçlandırılmasına, 3 Bu kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, 07.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.	2,121
Esas Sayısı : 2005/6 Karar Sayısı : 2005/93 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesi şöyledir: I. OLAY Bütçe; devletin ve ona bağlı kamu kuruluşlarının yıllık gelir ve bu gelir ve masrafların uygulamaya konulmasına izin veren bir kanundur. Anayasanın 161 inci maddesi uyarınca, yıllık olarak yapılır ve bütçe yasasına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. (Any. M. 7.10.1996 tarih ve E.1996/23, K.1996/36, R.G. 8.6.2002, sa.24779). Anayasa Mahkemesinin birçok kararında yinelenip vurgulandığı gibi, başlıca ereği, bütçe yasalarını yapısına ve amacına aykırı kurallardan ayıklamak ve bir sıkı düzene bağlayarak yalnızca bütçeye ilişkin bütçeyle ilgili konuları içermesini sağlamak olan Anayasanın 161 inci maddesi, öbür yasa kurallarını değiştiren, onların alanına ve konularına el atan bütçe yasası kurallarına açık ve kesin engeldir. (Any. M. 2.7.1991 gün ve E.1991/16, K.1991/19, R.G. 28.9.1991, sa.21005) Anayasanın 161 inci maddesindeki hükme ve bu konudaki Anayasa Mahkemesinin kararlarına karşın, 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nda bütçe dışındaki konulara ilişkin hükümler de yer almış, ayrıca bazı yasalarda yasa ile yapılması gereken değişiklikler de, Bütçe Kanunu ile yapılmıştır. Bu nedenle 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun kimi hükümleri hakkında Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmasına gerek duyulmuştur. Aşağıda ilk olarak, 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununda iptali istenen hükümlere yer verildikten sonra, iptali istenen maddelerin çokluğu, buna karşılık dayanılan Anayasa maddelerinin aynılığı nedeniyle Anayasaya aykırılıkların her seferinde tekrar tekrar açıklanmasının gerekli olmayacağı düşüncesinden hareketle ve Yüce Mahkemenin çalışmasını kolaylaştırmak amacıyla Anayasaya aykırılıklarının genel gerekçeleri gösterilmiş ve daha sonra da, iptali istenen hükümlerle ilgili özet gerekçelerle istemlerde bulunularak varsa, genel gerekçe dışındaki aykırılık gerekçelerine yer verilmiştir. II. İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER 1) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 15 inci Maddesinin (a) Fıkrasının 1 inci ve 9 uncu Bentleri 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 15 inci maddesinin (a) fıkrasının 1 inci ve 9 uncu bentleri aynen şöyledir: 1. Aynı kuruluş bütçesi içinde Personel giderleri ile Sosyal güvenlik kurumlarına Devlet primi giderleri tertipleri arasında fonksiyonel ve ekonomik sınıflandırma ayırımına bakılmaksızın aktarma yapmaya,Esas Sayısı : 2005/6 Karar Sayısı : 2005/93 2 9. Aynı kuruluş bütçesi içinde fonksiyonel ve ekonomik sınıflandırma ayırımına bakılmaksızın aktarma yapmaya veya kuruluşların bütçelerinden Maliye Bakanlığı bütçesinin yedek ödenek tertiplerine aktarma yapmaya, 2) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 21 inci Maddesinin (c) Fıkrası 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 21 inci maddesinin (c) fıkrası aynen şöyledir: c) Tasfiye edilen fonların her türlü gelirleri, tasfiye edilmelerine ilişkin mevzuatta özel bir düzenleme bulunmaması halinde, bu konuda yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar yürürlükten kaldırılan hükümlere göre tahsil edilmeye devam olunur ve genel bütçeye gelir kaydedilir. 3) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25 inci Maddesinin (a) Fıkrasının İkinci Paragrafı 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25 inci maddesinin (a) fıkrasının ikinci paragrafı aynen şöyledir: Döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların serbest memur kadrolarına yapacakları açıktan atama sayıları ile aşağıdaki paragraf kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarından yapacakları memur nakilleri (24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca yapılacak personel nakilleri hariç) toplamı ile bunların kullanımı ve diğer hususları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir. 4) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25 inci Maddesinin (a) Fıkrasının 3 üncü Paragrafındaki ve bu kurumların boş memur kadrolarına 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre açıktan vekil atanması İbaresi 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25 inci maddesinin (a) fıkrasının iptali istenen ibareyi de içeren 3 üncü paragrafı aynen şöyledir: Genel bütçeye dahil dairelere, katma bütçeli idarelere, döner sermayelere, kefalet sandıklarına, sosyal güvenlik kurumlarına, bütçeden yardım alan kuruluşlara tahsis edilmiş bulunan sürekli işçi kadrolarından boş olanların açıktan atama amacıyla kullanılması ve bu kurumların boş memur kadrolarına 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre açıktan vekil atanması Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığının iznine tâbidir. Açıktan atama izni, personel ödeneğinin yeterli olması şartıyla verilebilir. İptali istenen ve bu kurumların boş memur kadrolarına 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre açıktan vekil atanması ibaresidir. 5) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25 inci Maddesinin (d) FıkrasıEsas Sayısı : 2005/6 Karar Sayısı : 2005/93 3 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25 inci maddesinin (d) fıkrası aynen şöyledir: d) Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin döner sermaye saymanlıklarına ait sayman ve saymanlıklarda görevli her unvandaki memur kadrolarından Maliye Bakanınca uygun görülenler, döner sermaye kadrolarından tenkis edilerek Maliye Bakanlığının kadro cetveline eklenir. Tenkis edilen kadrolarda istihdam edilen personel, başka bir işleme gerek kalmaksızın Maliye Bakanlığının kadro cetveline eklenen bu kadrolara atanmış sayılırlar. 6) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25 inci Maddesinin (f) Fıkrasının Birinci, İkinci ve Üçüncü Paragrafları 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25 inci maddesinin (f) fıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü paragrafları aynen şöyledir: f) Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararnameyle atanan veya görevlendirilenler, Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler ile yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine yapılacak atamalar hariç olmak üzere, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar, (a) fıkrasının üçüncü paragrafında belirtilen kurum ve kuruluşların kadrolarına açıktan atanamazlar. Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin % 50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar. Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11 inci maddesine göre alınmış Bakanlar Kurulu kararları 2005 yılında uygulanmaz. 7) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 28 inci Maddesindeki ilgili mevzuatı uyarınca diğer kurumlarda vekâleten veya geçici olarak görevlendirilen ve kadro aylıklarını kendi kurum veya kuruluşlarından alan memurlar veya kamu görevlileri, geçici olarak görev yaptıkları kurum personelinin yararlandığı ve ilgili mevzuatında söz konusu personele de ödenebileceği belirtilen her türlü tazminat, fazla mesai ve diğer ödemelerden yararlanamazlar. İbaresi 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun iptali istenen ibareyi de içeren 28 inci maddesi aynen şöyledir:Esas Sayısı : 2005/6 Karar Sayısı : 2005/93 4 MADDE 28. – 657 sayılı Kanunun ek 8 ve ek 9 uncu, 13.11.1996 tarihli ve 4208 sayılı Kanunun 3 üncü, 04.11.1981 tarihli ve 2547 sayılı Kanunun 38, 40 ve 41 inci maddelerine ve 13.10.1983 tarihli ve 2919 sayılı Kanuna göre görevlendirilenler, 29.07.2003 tarihli ve 4958 sayılı Kanunun 17 nci maddesi uyarınca Sosyal Sigortalar Kurumunda uzman tabip, tabip, eczacı, anestezi ve röntgen teknisyeni olarak görevlendirilenler ile güvenlik görevlileri ve Sağlık Bakanlığı merkez teşkilâtında bağımsız daire başkanı veya daha üst unvanlarda görevlendirilenler hariç, ilgili mevzuatı uyarınca diğer kurumlarda vekâleten veya geçici olarak görevlendirilen ve kadro aylıklarını kendi kurum veya kuruluşlarından alan memurlar veya kamu görevlileri, geçici olarak görev yaptıkları kurum personelinin yararlandığı ve ilgili mevzuatında söz konusu personele de ödenebileceği belirtilen her türlü tazminat, fazla mesai ve diğer ödemelerden yararlanamazlar. İptali istenen, ilgili mevzuatı uyarınca diğer kurumlarda vekâleten veya geçici olarak görevlendirilen ve kadro aylıklarını kendi kurum veya kuruluşlarından alan memurlar veya kamu görevlileri, geçici olarak görev yaptıkları kurum personelinin yararlandığı ve ilgili mevzuatında söz konusu personele de ödenebileceği belirtilen her türlü tazminat, fazla mesai ve diğer ödemelerden yararlanamazlar İbaresidir. 8) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 29 uncu Maddesinin (a) Fıkrası 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 29 uncu maddesinin (a) fıkrası aynen şöyledir: a) Aylık gayrisafi hasılat tahakkuk tutarını (katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi hariç) kapsamak kaydıyla; 1. Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğünün mal ve hizmet satışları (Devlet hissesi karşılığı olup yurt içinde ürettiği ve/veya alıp sattığı ham petrol ile doğalgaza ait hasılat hariç) gayrisafi hasılatının % 10'u, 2. Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünün mal ve hizmet satışları gayrisafi hasılatının % 10'u, 3. Kıyı Emniyeti ve Gemi Kurtarma İşletmeleri Genel Müdürlüğünün mal ve hizmet satışları gayrisafi hasılatının % 10'u, 4. Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün mal ve hizmet satışları ürün nevileri itibarıyla gayrisafi hasılatının % 10'una kadarı, En geç takip eden ayın yirmisine kadar (Kıyı Emniyeti ve Gemi Kurtarma İşletmeleri Genel Müdürlüğü için takip eden ayın sonuna kadar) Maliye Bakanlığı Merkez Saymanlığına ödenir. Ödenen bu tutarlar bütçeye gelir yazılır. Bu fıkrada belirtilen tutarların süresi içinde ödenmemesi halinde, ödenmeyen tutarlar, gecikme zammı da uygulanmak suretiyle 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edilir. 9) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 32 nci MaddesiEsas Sayısı : 2005/6 Karar Sayısı : 2005/93 5 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun Saymanlık görev ve sorumluluklarının devri başlığını taşıyan 32 nci maddesi aynen şöyledir: MADDE 32. – 1050 sayılı Kanun ve diğer mevzuatla saymanlara verilen görev ve yetkilerin bir kısmını gerekli görülen hallerde yardımcılarına devrettirmeye, devirle ilgili esasları belirlemeye Maliye Bakanı yetkilidir. Saymanlar hakkındaki sorumluluk, devredilen işlerle ilgili olarak görev ve yetki verilenler hakkında da uygulanır. 10) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 36 ncı Maddesi 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun Vergi, fon ve payların zamanında yatırılması başlığını taşıyan 36 ncı maddesi aynen şöyledir: MADDE 36. – 08.06.1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan iktisadî devlet teşekkülleri, kamu iktisadî kuruluşları, bunların müesseseleri, bağlı ortaklıkları ve iştirakleri ile özelleştirme kapsamındaki kuruluşların ve döner sermayelerin yöneticileri ve malî işlerinden sorumluları, bu Kanunun 29 uncu maddesi uyarınca ödenecek paylar da dahil olmak üzere bu kuruluşların mükellef veya sorumlu sıfatıyla üçüncü kişilerden tahsil ettikleri vergi, fon ve diğer payların tahsil dairelerine zamanında ve tam olarak ödenmesini sağlamak zorundadırlar. Aksine davrananlar bu tutarların ödenmesinden şahsen ve müteselsilen sorumlu tutulurlar. 11) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (a) Fıkrası 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler başlığını taşıyan 37 nci Maddesinin (a) fıkrası aynen şöyledir: MADDE 37. – a) 1. 26.05.1927 tarihli ve 1050 sayılı Kanunun 48, 53 ve 63 üncü maddeleri ile 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 2. 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası, 3. 09.05.1985 tarihli ve 3202 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin birinci fıkrası, 4. 31.10.1985 tarihli ve 3234 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin son fıkrası, 5. 28.05.1986 tarihli ve 3291 sayılı Kanunun 11 inci maddesi, 6. 24.05.1983 tarihli ve 2828 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, 7. 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesinin (B) fıkrası, (3) numaralı bendinde yer alan hükümler hariç, 15.01.2005 tarihinden geçerli olmak üzere, 8. 5272 sayılı Belediye Kanununun 87 nci maddesinin (b) fıkrası, ilgili kanunlarda düzenleme yapılıncaya kadar, il özel idareleri ile il özel idarelerinin kurdukları birlik, müessese ve işletmeler açısından,Esas Sayısı : 2005/6 Karar Sayısı : 2005/93 6 2005 yılında uygulanmaz. 12) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (b) Fıkrası 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (b) fıkrası aynen şöyledir: b) 05.04.1983 tarihli ve 2813 sayılı Kanuna göre alınan ruhsat ve kullanım ücretleri, 2005 yılında oniki eşit taksitte ödenir. 13) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (c) Fıkrası 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (c) fıkrası aynen şöyledir: c) Özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurum, kurul, üst kurul, enstitü, teşebbüs, fon ve sair adlarla kurulmuş kamu kurum ve kuruluşlarında, kanunlarında aksine hükümler olsa dahi, kendi özel mevzuatındaki hükümler uyarınca yapılacak temsil ve ağırlama giderlerinin yıllık toplamı, başkan ile temsil yetkisini haiz olan personelin bir aylık ortalama net ücretinin iki katını geçemez. Temsil yetkisini haiz personelin unvan ve sayıları, karar organlarınca toplam personel sayısının % 2'sini geçmemek üzere belirlenir. 14) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (d) Fıkrası 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (d) fıkrası aynen şöyledir: d) 04.01.1961 tarihli ve 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasından sonra gelen hükümleri aşağıdaki şekilde uygulanır: Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (A) fıkrasına göre çalışanlardan döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan personel ile bu kurum ve kuruluşlarda 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline, mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile usûl ve esasları; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca belirlenir. Yukarıdaki fıkraya göre personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının, pratisyen tabip ve diş tabiplerinden serbest çalışanlara % 250'sini, serbest çalışmayanlara % 500'ünü, uzman tabip, Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde belirtilen dallarda buEsas Sayısı : 2005/6 Karar Sayısı : 2005/93 7 Tüzük hükümlerine göre uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbest çalışanlara % 350'sini, serbest çalışmayanlara % 700'ünü, serbest çalışmayan klinik şef ve şef yardımcılarına % 800'ünü, diğer personele ise % 150'sini geçemez. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, kemik iliği nakil ünitesi ve acil servis gibi özellikli hizmetlerde çalışan personel için % 150 oranı, % 200 olarak uygulanır. 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline yapılacak ek ödemenin tutarı ise aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali sağlık personeli esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme, hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Ancak, söz konusu Kanun uyarınca istihdam edilen pratisyen tabip ve uzman tabiplerden, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmeliğe ekli (1) sayılı cetvelde yer alan 5 ve 6 ncı hizmet bölgelerinde bulunan illerden Bakanlıkça belirlenen yerlerde çalışanlara, görev yaptıkları birimlerin döner sermaye gelirlerinin yetersiz olması nedeniyle üst limitin altında ek ödeme yapılması halinde, merkeze aktarılan % 2 oranına kadar olan paya ilave olarak alınacak paydan karşılanmak ve görev yapılan birimin döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödeme ile birlikte hiçbir şekilde bu fıkrada belirlenen üst sınırı geçmemek üzere Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca belirlenecek usûl ve esaslara göre ayrıca ilave ek ödeme yapılabilir. Personelin katkısı ile elde edilen döner sermaye gelirlerinden, o birimde görevli personele yapılacak ek ödeme toplamı, ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarında, ilgili birimin carî yıldaki döner sermaye gelirinin % 50'sini, birinci basamak sağlık kuruluşlarında ise, ilgili birimin carî yıldaki döner sermaye gelirinin % 65'ini aşamaz. Sağlık Bakanlığına bağlı döner sermaye işletmeleri; sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesi, sağlık kurum ve kuruluşlarının kendi imkânlarıyla karşılayamadıkları ihtiyaçların giderilmesi, eğitim, araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin desteklenmesi, birinci basamak sağlık kuruluşlarının desteklenmesi ve Bakanlık merkez teşkilâtında görev yapan memurlar ile sözleşmeli personele ek ödemede bulunulması amacıyla Bakanlıkça yapılacak giderlere iştirak etmek için aylık gayrisafi hasılattan aylık tahsil edilen tutarın % 2'sini geçmemek üzere Sağlık Bakanlığınca belirlenecek oranı Bakanlık Döner Sermaye Merkez Saymanlığı hesabına aktarırlar. Bu hesapta toplanacak tutarların dağılım ve sarfına ilişkin kriterler ile personele yapılacak ek ödemenin oran, usûl ve esasları Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca belirlenir. Personele yapılacak ek ödemenin miktarı, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200'ünü geçemez. Ek ödeme miktarı; görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, çalışma süresi, personelin sınıfı, kadro unvanı, derecesi ve atanma biçimi gibi kriterler ile personele aylık ve özlük hakları dışında ilgili mevzuatına göre yapılan diğer ilave ödemeler dikkate alınarak belirlenir. Merkez teşkilatında görev yapan personele bu fıkra kapsamında yapılacak toplam ek ödeme, döner sermaye işletmelerinden carî yılda aktarılan tutarın % 50'sini geçemez ve bu ödemeler gelir vergisine tâbi tutulmaz. Diğer kamu kurum ve kuruluşlarından Sağlık Bakanlığı merkez teşkilâtında bağımsız daire başkanı veya daha üst unvanlı kadrolara görevlendirilenlere, bu kadro unvanları için öngörülen tutarda ek ödeme yapılır. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 38 inci maddesine göre Sağlık Bakanlığı merkez teşkilâtı ve bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında görevlendirilenler, aynı maddede belirtilen ilave ödemelerden yararlanmamak kaydıyla, Bakanlık merkez veya bağlı sağlık kurum ve kuruluşunda görev yaptıkları unvan için belirlenen ek ödemeden faydalandırılır. Birinci basamak ve koruyucu sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi ve bölgelerarası gelişmişlik farklarının giderilmesi amacıyla, döner sermayeli işletmelerdenEsas Sayısı : 2005/6 Karar Sayısı : 2005/93 8 uygun görülenlerin merkeze aktaracağı payı % 4'e kadar yükseltmeye Sağlık Bakanı yetkilidir. Merkeze aktarılan % 2 oranına kadar olan paya ilave olarak alınacak tutarlar, bu fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. 15) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (e) Fıkrası 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (e) fıkrası aynen şöyledir: e) İlgili kanununda düzenleme yapılıncaya kadar, 04.12.1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanunun 1 inci maddesindeki kanunî faiz oranı, aylık % 1 olarak uygulanır. Ay kesirleri tama iblağ edilir. Taksitlendirilen veya herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranı uygulanır. 16) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (f) Fıkrası 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (f) fıkrası aynen şöyledir: f) Belediyeler ile büyükşehir belediyelerince kamu kurum ve kuruluşlarına uygulanacak su tarife bedelleri, özel işyerlerine uygulanan en düşük tarife bedelini aşamaz. 17) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (g) Fıkrası 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (g) fıkrası aynen şöyledir: g) 13.03.1913 tarihli İl Özel İdaresi Kanununun 78 inci maddesinin (16) numaralı bendinin ikinci paragrafı, 2005 yılı için Yatırım nitelikli katkı tutarlarına ilişkin bilgiler Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığına gönderilir. şeklinde uygulanır. 18) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (h) Fıkrasındaki bir katını geçmemek üzere İbaresi 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin iptali istenen ibareyi de içeren (h) fıkrası aynen şöyledir: h) 2004 yılına ilişkin elde edilen kârlardan 2005 yılında dağıtılacak üretimi teşvik primi ödemelerinde, 21.12.1967 tarihli ve 969 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrasında, 24.05.1983 tarihli ve 2828 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin onbirinci fıkrasında, 09.05.1985 tarihli ve 3202 sayılı Kanunun 44 üncü maddesinin onuncu fıkrasında yer alan iki katını geçmemek üzere ibareleri bir katını geçmemek üzere şeklinde uygulanır ve 29.05.1926 tarihli ve 867 sayılı Kanun kapsamındaki döner sermaye işletmelerinde 2004 yılına ilişkin elde edilen kârlardan, kârın elde edilmesinde emeği geçen 657 sayılı Kanuna tâbi çalışan personele, asgari ücretin yıllık brüt tutarını geçmemek üzere 969 sayılı Kanun uyarınca çıkarılmış olan Yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde teşvik primi ödenebilir.Esas Sayısı : 2005/6 Karar Sayısı : 2005/93 9 İptali istenen, bu fıkradaki bir katını geçmemek üzere ibaresidir. 19) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (i) Fıkrası 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (i) fıkrası aynen şöyledir: i) 24.07.2003 tarihli ve 4956 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (d) bendi ile aynı Kanunun geçici 3 üncü maddesinde geçen 01.01.2005 tarihleri ve 5073 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde geçen 01.01.2005 tarihi 01.01.2006 şeklinde uygulanır. 2926 sayılı Kanuna tâbi sigortalılardan; 2005 yılı içinde aynı Kanunun 33 üncü maddesine göre belirlenen gelir basamaklarından ilk altı basamakta bulunanlardan altıncı basamak gösterge tutarının, yedi ve daha yukarı basamaklarda bulunanlardan ise bulundukları basamak gösterge tutarının % 20'si oranında sağlık sigortası primi tahsil edilir. 20) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (j) Fıkrasının Birinci, İkinci, Üçüncü ve Dördüncü Bentleri 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37 nci Maddesinin (j) fıkrasının birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü bentleri aynen şöyledir: j) 1. 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kanunun bütçe uygulamasına ilişkin hükümleri ve 81 inci maddesinin (a), (c) ve (d) bentleri ile bunların yürürlüğüne ilişkin hükümleri 2005 yılında uygulanmaz. 2. 5018 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (f) bendi gereğince yürürlükten kalkması gereken hükümlerden yukarıdaki (1) numaralı bendin uygulanabilmesi için yürürlüğünün devamı zorunlu olanlar hakkında da (1) numaralı bent hükümleri uygulanır. 3. 5018 sayılı Kanunun geçici 2 ve geçici 4 üncü maddelerinde geçen 31.12.2004 tarihleri 30.06.2005, geçici 5 inci maddesinde geçen 31.12.2004 tarihi ise 31.12.2005 şeklinde uygulanır. 4. 5018 sayılı Kanunun geçici 9 uncu maddesi, Diğer kanunlarla 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun bütçe hazırlığına ilişkin hükümlerine yapılan atıflar, bu Kanuna yapılmış sayılır. şeklinde uygulanır. 21) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25 inci Maddesinin (a) Fıkrasının Birinci Paragrafının Üçüncü Cümlesindeki Yükseköğretim kurumları araştırma görevlisi kadrolarına yapılacak açıktan atamalara ilişkin esaslar İbaresi 28.12. 2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25 inci maddesinin (a) fıkrasının birinci paragrafının üçüncü cümlesi aynen şöyledir: Söz konusu toplam sayının belirli bir oranda tutulması ve kullanımı ile diğer hususlar ve yükseköğretim kurumları araştırma görevlisi kadrolarına yapılacak açıktan atamalara ilişkin esaslar Devlet Personel Başkanlığının bağlı olduğu Bakan ile Maliye Bakanının müşterek önerisi üzerine Başbakan tarafından belirlenirEsas Sayısı : 2005/6 Karar Sayısı : 2005/93 10 İptali istenen, söz konusu üçüncü cümledeki yükseköğretim kurumları araştırma görevlisi kadrolarına yapılacak açıktan atamalara ilişkin esaslar ibaresidir. III. GEREKÇE 1) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 15 inci Maddesinin (a) Fıkrasının 1 inci ve 9 uncu Bentlerinin Anayasaya Aykırılığı 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanunun 15 inci maddesinin a fıkrasının birinci bendi uyarınca aynı kuruluş bütçesi içinde Personel Giderleri ile Sosyal Güvenlik Kurumlarına Devlet Prim Giderleri arasında fonksiyonel ve ekonomik sınıflandırma ayrımına bakılmaksızın aktarma yapmaya Maliye Bakanı yetkili kılınmaktadır. Bu hükme göre, Maliye Bakanı aynı kuruluş bütçesi içinde farklı fonksiyonların altında veya farklı ekonomik sınıflandırma kalemleri arasında yer alan personel giderleri ile sosyal güvenlik kurumlarına devlet prim giderleri arasında aktarma yapabilecektir. Örneğin Milli Eğitim Bakanlığının Eğitim Hizmetlerinden (Fonksiyonu), yine aynı Bakanlığın Genel Kamu Hizmetleri Fonksiyonu arasında bu türden bir ödenek aktarımı Maliye Bakanı tarafından yapılabilecektir. Yine, 15 inci maddenin 9 uncu bendi ile de Maliye Bakanı, Aynı kuruluş bütçesi içinde fonksiyonel ve ekonomik sınıflandırma ayrımına bakılmaksızın aktarma yapmaya veya kuruluşların bütçelerinden Maliye Bakanlığı Bütçesinin yedek ödenek tertiplerine aktarma yapmaya yetkili kılınmıştır. Bu hükümlerin anlamı şudur: Yasama organının (TBMM'nin), kuruluşların bütçe ödeneklerini birinci düzey fonksiyonlar halinde kabul ederek bölümler itibariyle ortaya koyduğu iradesine aykırı bir şekilde Maliye Bakanı, kuruluş bütçeleri üzerinde istediği değişikliği yapabilecek, hatta 9 uncu bent hükmü uyarınca bir Kuruluştan TBMM'nin tahsis ettiği ödeneği alıp kendi bütçesine, buradan da diğer kuruluşların bütçesine aktarabilecektir. Maliye Bakanı bu düzenleme ile, bütçe kabul edilip yasalaştıktan sonra TBMM'nin yaptığı tahsisleri dilediği gibi değiştirme yetkisini elde etmektedir. Demokratik yönetim biçimini benimseyen ülkelerde egemenlik millete ait olduğu ve bu yetki seçilmiş milletvekillerinin oluşturduğu yasama organınca millet adına kullanıldığı için, devlet gelir ve giderlerini onaylamak da millete ait olan bir yetki ve görevdir. Yasama organının (TBMM'nin) Anayasanın 87 nci maddesinde kendisine verilen bu yetki ve görevi millet adına kullanmasının sınırlandırılması ve herhangi bir surette engellenmesi düşünülemeyeceğinden Anayasada bu konuda gerekli kurallar da getirilmiştir. Anayasanın 161 inci maddesinin ikinci fıkrasında Mali yıl başlangıcı ile genel ve katma bütçelerin nasıl hazırlanacağı ve uygulanacağı kanunla belirlenir hükmüne amirdir. Bu hüküm çerçevesinde 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun 35 inci maddesinin ilk cümlesinde Meclis Genel Bütçe Kanununun metnini madde madde; gelir ve gider cetvellerini bölüm bölüm görüşür hükmüne yer verilmiştir. Bu madde, Bütçe Kanunu tasarısı ile gelir (B Cetveli) ve gider (A Cetveli) cetvellerinin Meclis Genel Kurulunda görüşülmesinde ve onaylanmasında, Kanun tasarısı metninin maddeler itibariyle, (A) ve (B) cetvellerinin bölümler itibariyle ele alınacağını hükme bağlamaktadır. Yine Anayasanın Bütçenin görüşülmesi başlığını taşıyan 162 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, Genel Kurulda, bölümler üzerinde ayrıca görüşme yapılmaksızın okunup oylanacağı belirtilmiştir. 5277 sayılı 2005 Mali YılıEsas Sayısı : 2005/6 Karar Sayısı : 2005/93 11 Bütçe Kanunun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, fasıl ve bölüm deyimlerinin fonksiyonel sınıflandırmanın birinci düzeyine karşılık geleceği hükmü bulunmaktadır. Diğer yandan Anayasanın 163 üncü maddesinde bütçelerde değişiklik yapılabilme esasları belirtilmiş olup, bu esaslar arasında Maliye Bakanına kuruluş bütçeleri üzerinde söz konusu 15 inci maddenin (a) fıkrasının 1 ve 9 uncu bentlerinde verilen yetkiye kaynak oluşturacak herhangi bir hususa da yer verilmemiştir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; Yasama organı kuruluşların bütçe ödeneklerine ilişkin iradesini, bölümler itibariyle ortaya koyduğundan bu bölümlerde, örneğin bir kurum veya kuruluşun bütçesinin eğitim harcamalarına ilişkin bölümünde bir değişik yapılmasının ancak yasa yoluyla mümkün olabileceği, Maliye Bakanına böyle bir yetkinin verilmesinin ise yasama organının daha önce tecelli eden iradesine ve dolayısıyla Anayasanın 87 nci, 161 inci, 162 nci ve 163 üncü maddelerine aykırı düşeceği açıkça görülecektir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı düzenlemenin hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddeleri ile çelişeceği de açıktır. 24.12.2003 tarihli ve 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 17 nci maddesinin (a) fıkrasının (10) numaralı bendini değiştirip aynı hükmü getiren, 17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 13 üncü maddesinin (c) fıkrasının ilgili hükmünün iptali için de Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmıştır. Açıklanan nedenlerle 28.12.2004 tarih ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 15 inci maddesinin (a) fıkrasının 1 inci ve 9 uncu bentlerinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci, 161 inci, 162 nci ve 163 üncü maddelerine aykırı oldukları için iptal edilmeleri gerekmektedir. 2) 28.12.2004 Tarih ve 5277 Sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 21 inci Maddesinin (c) Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı Bütçe Kanununun 21 inci maddesinin c fıkrasında, tasfiye edilen fonların tasfiye edilmelerine ilişkin mevzuatta özel bir düzenleme bulunmaması halinde yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar her türlü gelirlerinin yürürlükten kalkan hükümlere göre tahsil edilmelerine devam olunacağı ve genel bütçeye gelir kaydedileceği hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme ile tasfiye edilen fonların özel düzenleme bulunmayan gelirlerinin tahsiline ve genel bütçeye gelir kaydına yetki verilmektedir. Halbuki, bu tür düzenlemelerin bütçe kanununa konan yıllık hükümler yerine ilgili fonun veya fonların tasfiyesine yönelik kanun metinlerinde yapılması gerekmektedir. Çok çeşitli amaçlarla kurulmuş olan ve sayıları 2000 yılı başında 70'i aşan fonların önemli bir kısmı 2000 ve 2001 yıllarında uygulanan program çerçevesinde çıkarılan düzenlemelerle tasfiye edilmiştir. Fonların tasfiye edilmesi sürecine yönelik kapsamlı bir düzenleme yapılamaması, gerek bu fonların yürüttüğü hizmetlerin gerekse gelir ve harcamaların uygulanmasına yönelik önemli belirsizlikler yaratmış ve problemler yaşanmasına sebep olmuştur. Bütçe kanuna	4,403
Esas Sayısı:1980/53 Karar Sayısı:1981/8 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Başvuru kararında, Anayasa'ya aykırılık savının gerekçesinde aynen şunlar ileri sürülmüştür: "2244 sayılı Yasa ile değişik 492 sayılı Harçlar Kanununun 34. Maddesi makamından uzaklaşma durumunda olan hâkimler, kâtipler, mübaşirler ve hizmetlilerin yol giderlerinden başka aynı yasada belirtilen oranlarda yol tazminatı verileceği hükmünü getirmiş ve bu tazminatın her iş için olduğunu aynı yasanın 34/1. Fıkralarında belirtmiştir. Bu miktarın birinci derecede devlet memurunun aldığı geçici görev yolluğunun 2/3 ü, kâtip ve mübaşirler ise bu miktarın 2/3 ü olduğunu aynı yasa açıklamıştır. Hal böyle iken 766 sayılı Yasanın 75. Maddesinin amir hükmü ile tapulama mahkemesi, hâkim, kâtip ve mübaşirlerin yol tazminatını düzenleyen 6245 sayılı Harcırah Kanununun 50. Ve 50/3. Maddelerin tapulama hâkim ve hizmetlilerine her yıl Bütçe Kanununa bağlı bir cetvelli tespit edilecek miktarlarda yevmiyelerin tazminat olarak verileceği hükmünü getirmiş buna paralel olarak da 1980 yılı Bütçe Yasasının (H) cetvelinde tapulama hâkimleri için günlük 165, kâtipler için günlük 120, mübaşirler için günlük 90 lira yevmiye ödenek olarak konmuştur. 492 sayılı Yasanın değişik 34. Maddesine sıfatı belirtmeden mahkeme hâkim, kâtip ve mübaşirleri için verilecek geçici görev yolluğunun her iş için yol tazminatı olarak verilmesi hükmünü getirdiği halde yargı görevini yerine getirdiği kuşkusuz olan hâkim sınıfından tapulama hâkimi, kâtip ve mübaşirleri için 6245 sayılı Harcırah Yasası gündelik yevmiye verilmesi hükmünü getirmiş ve bu gündelikler 1980 yılı Bütçe Yasasının (H) cetvelinde hâkimler için 165, kâtipler için 120, mübaşirler için 90 lira olarak sınırlandırılmıştır. 492 sayılı Harcırah Yasası ile 6245 sayılı Harcırah Yasasının ve 1980 yılı bütçe Yasasının getirmiş olduğu hükümler arasındaki bu nisbetsizlik Anayasanın 12. Ve 42 maddelerine aykırı olduğu kanaatına Mahkememize varılmıştır. İSTEM: 6245 sayılı Harcırah Yasasının mahkeme hâkim, Kâtip ve mübaşirleri ile ilgili 50 50/3. Ve 1980 yılı Bütçe Yasasının (H) cetvelinin 3 sayılı cetvelinin (a), (d) ve (e) bentlerinin Anayasanın 12. Ve 42. Maddelerine aykırılığı dolayısıyla iptaline karar verilmesi"..."	305
Esas Sayısı : 2017/55 Karar Sayısı : 2017/40 1 ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının Adana İli, Çukurova İlçesi, Kireçocağı Köyü, 2853 ada 3 parsel numaralı taşınmazına davalı idare tarafından kamulaştırmasız el atıldığından bahisle, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL zararın ödenmesi ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa'nın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/55 Karar Sayısı : 2017/40 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l,sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa'ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa'ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43,Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5,sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa'da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır... Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/55 Karar Sayısı : 2017/40 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin kanunlara uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir... Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: ...Devletin... milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir... olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasası, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal,sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/55 Karar Sayısı : 2017/40 4 Anayasa'nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/55 Karar Sayısı : 2017/40 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası ekonomik şahsiyet olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında o hakkın kaybedilmesi değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/55 Karar Sayısı : 2017/40 6 güvencesi altındadır. cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu ancak ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa'da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır... Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasanın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. yasalEsas Sayısı : 2017/55 Karar Sayısı : 2017/40 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa'nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlıklı 1. maddesinde, Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa'ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 (... yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/55 Karar Sayısı : 2017/40 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa'ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11 'in Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır. ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 24/01/2017 günü karar verildi.	3,035
Esas Sayısı : 2017/167 Karar Sayısı : 2017/172 1 ... İptali istenen TMK 318. maddesi evlatlık ilişkisinin kurulması sırasında izinin alınması gerekli kişilerin izninin alınmaması dışında, ilişkinin kurulması sırasında diğer noksanlıklara ilişkindir. Bilindiği üzere TMK yürürlüğe girmesi ile yürürlükten kalkan 743 sayılı Medeni Kanununun evlatlık ilişkisinin kaldırılmasına ilişkin 258. maddesinde, Evlatlık mukavelesi hakkındaki kaidelere riayet şartıyla, evlatlık rabıtası, iki tarafın rızasıyla her zaman kaldırılabilir. Evlatlık rabıtası, muhik sebeplere istinat halinde evlatlığın ve mirasından mahrum bırakacak bir hal hususunda evlatlık edinen kimsenin talebi üzerine, hakim tarafından dahi refedilir. denerek, ilişkisinin yanlarının karşılıklı isteğiyle her zaman kaldırılabileceği, bunun yanı sıra, haklı nedenlerin varlığı durumunda evlatlığın; mirasından yoksun bırakacak, miras bırakana ya da yakınlarına karşı ağır bir suç işlemesi ya da yasal sorumluluklarını yerine getirmede ağır kusur göstermesi gibi bir durumda ise evlatlık edinen evlatlık ilişkisinin kaldırılmasını isteyebileceği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, 743 sayılı Medeni Kanununda evlatlık ilişkisinin kaldırılmasında yanların isteği ve haklı nedenler ve mirastan yoksun kılmayı gerektirir davranışlar gibi evlatlık ilişkisi kurulduktan sonra gerçekleşecek olgulara yer verilmişken, Türk Medeni Kanununda bu yönde bir hüküm bulunmamakta ve evlatlık ilişkisinin kaldırılması yalnızca ve yalnızca ilişkinin kurulması aşamasındaki yasal koşullardaki eksikliğe bağlanmıştır. Türk Medeni Kanununun genel gerekçesinde evlatlık ilişkisinin kaldırılmasına ilişkin yeni düzenlemeden hiç söz edilmemiş, 743 sayılı Medeni Kanunun 258. maddesindeki düzenlemeye neden yer verilmediği açıklanmamış, evlatlık ilişkisinin kaldırılmasına ilişkin 317, 318 ve 319 maddelerin İsviçre Medenî Kanunu 269, 269/a ve 269/b. maddelerinden alındığı belirtilmiştir. Bu bağlamda, Türk Medeni Kanununda evlat ilişkisinin kaldırılması, kurulma aşamasındaki yasal koşullardaki eksiklikle sınırlamış, evlatlık ilişkisinin kurulması aşamasından sonra gelişecek olay ve olgular göz ardı edilmiş ve yasaya uygun olarak kurulmuş bir evlat ilişkisi, neredeyse biyolojik soy bağı ile eş tutulmuştur. Evlatlık ilişkisi Mahkeme kararı ile kurulan bir soy bağı olup, sonuçları bakımından gerçek soy bağı ile bire bir aynıdır. Ancak, yasa koyucu hukuki yola kurulmuş ve gerçek olmayan bu soy bağı bir kez yasaya uygun olarak kurulduktan sonra, sonsuza kadar sürmesi sonucunu doğuran bir düzenleme yapmıştır. Evlat edinilen ve evlat edinen evlatlık ilişkisinin karşılıklı olarak sonlandırmak isteseler bile yasada evlat ilişkisi kurulduğu aşamadaki eksiklikler dışında bu evlatlık ilişkisinin kaldırılması düzenlenmediğinden, bu ilişkiyi sürdürmek zorunda kalacaktır. Küçükken evlat edinilen bir çocuk, erişkinliğe eriştiğinde ve ayırt etme gücünü kazandığında bile kendisinin isteği ve iradesi dışında kurulmuş bu ilişkiyi sürdürmek zorunda kalacaktır. Evlat ilişkisi, evlat edilene sonradan ona zarar verse, çıkarlarını zedelese hatta evlat edinilen tarafından istismar edilse, kendisine kötü davranılsa bile evlat edinilen ve bu ilişkiyi hiç bir biçimde sonlandıramayacaktır. Aynı biçimde, evlatlık ilişkisi sonradan evlat edinilenin açıkça zararına olsa bile hiç kimse bu ilişkinin kaldırılmasını isteyemeyecektir. Aynı durum evlat edinilen için de geçerlidir. Evlat edinilen, evlat edene kötü davransa, onu öldürmeyeEsas Sayısı : 2017/167 Karar Sayısı : 2017/172 2 kalksa ya da kendisine ya da yakınlarına karşı çok ağır bir suç işlese bile evlat edinilen bu ilişkinin sonlandırılmasını isteyemeyecektir. İnsanlar, kendi anne ve babalarını seçemedikleri gibi bunlarla kurulan soy bağını hiç bir biçimde sonlandıramayacağı ve bu soy bağının hukuksal yola kurulması sonucu doğuran ve aynı sonuçları doğuran evlatlık ilişkisinin de geçerli olması gerektiği gibi bir düşünce, doğal, gerçek ve hiç bir biçimde yok edilemez olan ile insanlarca yaratılan hukuk düzenince var edileni aynı kabul etmek anlamına gelir ki bunun savunulması olası değildir. Evlatlık ilişkisi temelinde hem evlat edinilen hem de evlat edinenin yararına olacağı düşünülerek, getirilmiş bir kurumdur. Ancak başta her iki yanın yararına olduğu düşünülen bu ilişkinin sonradan yanların zararına olabileceği göz önünde tutulmalı ve yanlara, bu ilişkiyi sonlandırabilmesini sağlayacak bir hukuki olanak tanınmalıdır. Sonuçta sonradan ve hukuki yolla kurulan bir soy bağının, biyolojik soy bağı ile aynı kabul edilerek, Mahkeme kararı ile yasal koşulara uygun olarak kurulmuş bir soy bağının, hangi koşullarda olursa olsun hatta evlatlık ve evlat edinen için bu ilişkinin hiç bir yararı kalmasa hatta yanların her ikisine ya da her hangi birine zarar vermesi durumunda bile ortadan kaldırılması olanağının ortadan kaldırılması, kişinin hukuk düzeni ile kurulmuş bir statüyü sona erdirebilmesinin aynı hukuk düzenince açıkça engellenmesi sonucu doğurmaktadır ki bu demokratik hukuk devletinde kabul edilemez olduğu gibi insan haklarına da aykırıdır. Bu bağlamda, evlat ilişkisinin kaldırılmasını, kurulma aşamasındaki yasal koşullardaki eksiklikle sınırlandıran ve kişileri hukuki yolla kurulmuş ilişkiyi sonsuza kadar sürdürmek zorunda bırakan bir TMK 318. maddesinin; Anayasanın 2. maddesindeki Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.; 5. maddesindeki Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır; 12/1. maddesindeki, Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir hükmüne; 13. maddesindeki, Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. hükümlerine aykırı olduğu düşünülmektedir. Bunun yanı sıra, Anayasanın 36. maddesinde Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, evlatlık ilişkisinin her hangi bir yararının kalmaması yanlara zarar vermesi, yanlar için sürdürülmesi olanaksız hale gelmesi durumunda bile, evlat edinen ve evlat edinilene hukuk yoluyla kurulmuş bu ilişkiyi haklı gerekçelerle bile olsa yine hukuk yoluyla ortadan kaldırmak için dava hakkı tanınmaması, kişinin dava açma hakkını ölçüsüz bir şekilde sınırlanmakta ve bu yönüyle Anayasanın 36. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır.Esas Sayısı : 2017/167 Karar Sayısı : 2017/172 3 Türk Medeni Kanununun 319. maddesinde, dava hakkının evlatlık ilişkisinin kaldırılması, 317 ve 318. maddelerde sayılan nedenin öğrenilmesinden başlayarak bir yıl ile sınırlandırılmıştır. Evlat ilişkisinin, anılan düzenlemelere göre, kurulması sırasındaki zorunlu izinlerin alınmaması evlat edinen ile evlat edinilen arasında kanunun aradığı ölçüde bakma ve eğitme ilişkisinin bulunmaması yaş koşulu, evlilik süresi, yaş farkı gibi nedenlerle kaldırılmasının istenmesi, öğrenmeden başlayarak belirli bir süre bağlı kılınması kabul edilebilir ise de 318. maddenin yukarıda açıklanan gerekçelerle iptali durumunda, evlatlık ilişkisinin, yanlarını karşılıklı isteği ya da haklı nedenlerle kaldırılması hakkın tanınması durumunda, bir süre sınırlaması getirilmesi ve bu maddenin aynen korunması, yine aynı gerekçelerle Anayasaya aykırılık oluşturacağı açıktır. KARAR: 1 4717 sayılı Türk Medeni Kanununun, 318. maddesinin Evlât edinme esasa ilişkin diğer noksanlıklardan biriyle sakatsa, Cumhuriyet savcısı veya her ilgili evlâtlık ilişkisinin kaldırılmasını isteyebilir. hükmü ile 319. maddesinin, Dava hakkı, evlâtlık ilişkisinin kaldırılması sebebinin öğrenilmesinden başlayarak bir yıl geçmekle düşer." hükümlerinin, Anayasanın 2 nci; 5 inci, 12/1 inci; 13 üncü ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden, söz konusu yasa hükümlerinin Anayasanın 152. maddesi uyarınca, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmasına, 2 Anayasa Mahkemesine itiraz başvurusunun bekletici sorun sayılmasına, 3 Gerekçeli başvuru kararının aslının, dava dosyası içinde bulunan ilgili belgelerin aslına uygunluğu onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verildi.	1,131
Esas Sayısı : 2022/39 Karar Sayısı : 2022/40 1 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Ek 1 Protokolde ve 1982 Anayasasında Kişinin Hak ve Ödevleri başlığı altında düzenlenen Mülkiyet Hakkı; diğer bütün hakların kendisinden türediği kabul edildiğinden Prof. Dr.Şeref ERTAŞ tarafından hakların anası olarak tanımlanmaktadır. 1982 Anayasasında Mülkiyet Hakkı Mülkiyet Hakkı başlığı altında; Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. şeklinde düzenlenmiştir. AİHS Ek 1. Protokolde ise Mülkiyet hakkı Mülkiyetin korunması başlığı altında; Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. şeklinde düzenlenmiştir. 4721 sayılı TMKnın Mülkiyet hakkının içeriği kenar başlıklı 683. maddenin birinci fıkrası; Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. şeklindedir. Nitekim Anayasa Mahkemesince de mülkiyet hakkının içeriği konusunda TMK ile paralel bir görüş benimsenmiştir. Anayasa Mahkemesi 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununun 8. maddesinin (A) fıkrasının (3) numaralı bendinin ikinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı gerekçesiyle açılan iptal davasında; Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren temel bir haktır. ifadeleri kullanılmıştır. (Any. Mahk. Esas Sayısı: 2013/108, Karar Sayısı: 2014/15, AMKBB, Karar Tarihi: 29.01.2014) Mülkiyet hakkının muhtevası bu iken; mülkiyet hakkının hangi sebeple sınırlanabileceği Mülkiyet hakkının düzenlendiği 35. maddenin ikinci fıkrasında belirtilmiştir. Mad. 35/f.2ye göre; Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Önemle belirtmek gerekir ki; Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olamaz. Dolayısıyla mülkiyet hakkına kamu yararı ve toplum yararı sebebiyle kanunla getirilecek sınırlamalar da Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olmak zorundadır. Sınırlamanın Mülkiyet Hakkının Özüne Dokunmaması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi bir kararında; kamulaştırma işlemine mukabil taşınmazın gerçek değeri ödenmezse mülkiyet hakkının özüne dokunulacağını, eğer gerçek değeri ödenirse; bu durumda öze dokunma değil, sınırlamanın söz konusu olacağına hükmetmiştir. (Özel mülkiyetteki bir taşınmazın, malikinin rızası olmasa da, kamulaştırma yoluyla, yani zorla, kamu malları arasınaEsas Sayısı : 2022/39 Karar Sayısı : 2022/40 2 geçirilmesi, aslında mülkiyet hakkının özüne dokunan bir işlemdir. Zorla alımın dayanağı olan kamu yararı kavramı, mülkiyetin karşılıksız devrine dayanak tutulamaz. Anayasanın 11. maddesinin açık hükmü karşısında temel hakların özüne dokunmak mümkün değildir. Kamu yararına, dayanan kamulaştırma işleminde taşınmazın gerçek karşılığının ödenmesi halinde mülkiyet hakkı paraya çevrilmek suretiyle korunmuş olacağından, öze dokunma durumu da sınırlama niteliğine dönüşmüş olacaktır. Any. Mahk. Esas Sayısı:1976/38, Karar Sayısı: 1976/46, AMKBB Karar Tarihi:12.10.1976.) Sınırlamanın ölçülülük ilkesine uygun şekilde yapılması gerekmektedir. Adil denge olarak da ifade edilen bu ilkeye göre mülkiyet hakkına yapılacak müdahale nihai amaca ulaşmaya elverişli ve orantılı olmalıdır. AİHM; bu ilkeyi James and Others vs. The Kingdom davasında müdahale sayesinde ulaşılmak istenen amaç ile yöntem arasında makul bir orantılılık olarak açıklamıştır. Başka bir kararında ise ölçülülük ilkesini; toplumun genel yararının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil denge olarak ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi Ağlar başvurusunda ölçülülük ilkesini tıpkı AİHM gibi Adil Denge olarak nitelendirmiştir. Mahkemeye göre; temel hak ve hürriyetlere kamu yararı amacıyla yapılacak sınırlandırma ile bireyin hak ve çıkarları arasında adil bir denge olmalıdır. Kamulaştırma, özel mülkiyet altında bulunan gayrimenkul mallara, kamu yararı düşüncesiyle ve kamu kudretine dayanarak devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından bedeli verilmek koşuluyla el konulması anlamına gelir. 1982 Anayasasında Kamulaştırma başlığı altında şu şekilde düzenlenmiştir. Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanlarının yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir. Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir. İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır. Hukukumuzda Kamulaştırma işlemlerinin usul ve esasları 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu ile düzenlenmiştir. Dava ve iptal talebine konu 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 09/06/2021 tarihli ve 7327 sayılı Kanunun 21. maddesiyle eklenen geçici 16. maddesi şu şekildedir. Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırılması hiç yapılmamış olmasına rağmen 4/11/1983 tarihinde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili el konulması veya hukuki el atılması sebebiyle mülkiyet hakkından doğan taleplere dair bedel ve tazminata ilişkin davalarda verilen kararlar taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararların icrasına ilişkin hükümlere göre yerine getirilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, kesinleşmemiş mahkeme kararlarına dayanılarak başlatılan icra takipleri kesinleşmiş mahkeme kararı ibraz edilinceye kadar durdurulur.Esas Sayısı : 2022/39 Karar Sayısı : 2022/40 3 Kararların icrasına ilişkin hukukumuzda belirlenmiş prensipler; 6100 sayılı HMKnın 367/2 maddesinde; Kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez. şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin lafzi yorumu ile; maddenin mefhum u muhalifinden, tahdidi olarak sayılan kararlar dışında kalan kararların kesinleşmeden icra edilebilecekleri anlaşılmaktadır. 2942 sayılı Kanunun geçici 16. maddesi her ne kadar; () taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararların icrasına ilişkin hükümlere göre yerine getirilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, kesinleşmemiş mahkeme kararlarına dayanılarak başlatılan icra takipleri kesinleşmiş mahkeme kararı ibraz edilinceye kadar durdurulur. şeklinde düzenlenmiş ise de, anılan hüküm gereğince görülmekte olan bedele ve tazminata ilişkin davalarda verilen mahkeme kararlarının kesinleşmedikçe icraya konulmamasını ve başlatılan ve hâlen devam etmekte olan icra süreçlerine müdahale ederek bu süreçlerin kesinleşmiş mahkeme kararları ibraz edilinceye kadar durmasına neden olunmuştur. İptal talebine konu düzenleme ile mülkiyet hakkında; Anayasada düzenlenen ve koruma altına alınan sınırların aşılması suretiyle aykırılık oluşturduğu tetkik edilmiştir. Şöyle ki; a Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olamayacağı düzenlenmiştir. İptal talebine konu düzenlemede taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararların icrasına ilişkin hükümlere göre yerine getirilir. hükmü ile taşınmazlara ve kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili el konulması veya hukuki el atılması sebebiyle mülkiyet hakkından doğan taleplere dair bedel ve tazminat talepleri ayni haklara ilişkin kararların icrasına ilişkin hükümlere tabi tutulmuştur. Ancak Anayasanın 46. maddesinde, Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Anayasanın, kamulaştırma bedellerinin nakden ve peşin olarak ödenmesini düzenleyen maddesinde; Anayasa koyucunun amacı; idare tarafından taşınmaz maliklerinin mülkiyet haklarına yapılan müdahalenin bir an önce telafi edilmesidir. O halde iptale konu düzenleme Anayasanın sözüne yani metnine ve ruhuna aykırı olacaktır. b Sınırlamanın Mülkiyet Hakkının Özüne Dokunmaması gerekmektedir. İptale konu düzenleme ile maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, kesinleşmemiş mahkeme kararlarına dayanılarak başlatılan icra takipleri kesinleşmiş mahkeme kararı ibraz edilinceye kadar durdurulduğu ve ayni haklara ilişkin kararların icrasına ilişkin hükümlere göre yerine getirileceği düzenlenmiştir. Fiili el konma veya hukuki el atma sebebiyle mülkiyet hakkından doğan taleplere dair bedel ve tazminat taleplerinde esasen uyuşmazlık taşınmazın aynına ilişkin olmayıp, fiili yahut hukuki el atma sebebiyle malikin mülkiyeti hakkında meydana gelen değişimin tazmininden ibarettir. Malikin, bu hakka bir an önce ulaşmasını sağlamak sınırlama kapsamında sayılabilecekse de, hakka ulaşmasını kesinleşme şartına bağlamak hakkının özüne dokunmak olarak nitelendirebilecektir. Zira; mahkeme ilamlarının kesinleşmesi adil yargılanma hakkını sınırlayabilecek düzeyde uzun sürebilmektedir. c Sınırlamanın ölçülülük ilkesine uygun yapılması gerekmektedir. İptale konu düzenleme ile idarelerin yerine getirmekle görevli oldukları kamu hizmetleri için gerekli olan kaynakların korunması ve kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksaklıklara engel olunması amaçlanmaktadır. Ancak, bu durumda malik lehine hükmedilen bedel ve tazminatlara malik tarafından geç ulaşılması ile kamu yararı ile kişisel yarar arasında meydana gelenEsas Sayısı : 2022/39 Karar Sayısı : 2022/40 4 orantısızlık nedeniyle, adil dengenin kişisel yarar aleyhine bozulduğu, sınırlamanın ölçülülük ilkesine uygun olmadığı anlaşılmaktadır. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Anılan yasa hükmünün içerik itibariyle mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurduğu göz önüne alınarak 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanununun 40. maddesi uyarınca; (1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. düzenlemesi doğrultusunda mahkememizce Anayasaya aykırılık görülmesi nedeniyle 19/06/2021 Tarih 31516 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 7327 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21. maddesinin iptali hususunda; Gereği bilgilerinize arz olunur.	1,507
Esas Sayısı : 1996/25 Karar Sayısı : 1997/68 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "Mahkememizce yapılan inceleme sonucu 9.5.1995 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri İle İlgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair" 547 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 11. maddesi hükmünün aşağıda belirtilen gerekçelerle Anayasa'ya aykırı olduğu görüşüne varıldı. Anayasamızın 139. maddesi hakim ve savcıların aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamayacaklarını, 140. maddesinin son fıkrası ise hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarî görevlerde çalışanların hakimler ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanacaklarını hükme bağlamıştır. 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 106. maddesinde Adalet Müfettişlerine, Devlet Memurları Kanununda belirtilen en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) yüzde yirmisi oranında özel hizmet tazminatı ödeneceği öngörülmüştür. Sözü edilen 106. madde hükmü 9 Mart 1995 tarih ve 22222 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 547 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 11. maddesi ile "Adalet Müfettişlerine bu Kanuna göre hesaplanacak en yüksek aylık tutarının % 30'undan az olmamak üzere brüt aylıkları tutarının % 40'ı oranında özel hizmet tazminatı ödenir. Ancak Adalet Müfettişlerine yapılacak aylık, ek gösterge, yüksek hakimlik tazminatı ile bu madde uyarınca yapılacak ödemelerin net tutarı, yüksek mahkeme Daire Başkanına yapılacak aylık, ek gösterge, yüksek hakimlik tazminatı ve ödeneklerin net tutarını geçemez" şeklinde değiştirilerek Adalet Müfettişlerine yapılacak ödemelerin miktarı konusunda kısıtlayıcı bir düzenlemeye gidilmiştir. Aylık kavramı, ücret, ödenek, yan ödeme gibi ödentilerin tümünü kapsadığından Anayasa'nın 140. maddesi gereğince hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabi olan Adalet Müfettişleri 547 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 11. maddesi ile getirilen kısıtlama ile aylıklarından kısmen yoksun bırakılmakla, Anayasa'nın Adalet Müfettişlerinin (adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışmaları nedeniyle) aylık ve ödeneklerinden yoksun bırakılamayacakları yolundaki 139. ve 140. maddelerinde yazılı olan kurallara aykırı düzenleme yapılmıştır. Kamu idarelerinde yetki ve sorumluluk bakımından farklı görevlerde çalışan personele, değişik miktar ve oranlar üzerinden özel hizmet tazminatı ödenmesi memur hukuku ilkeleri gereğidir. Özel hizmet tazminatı, teftiş ve denetim hizmetlerinin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle Adalet Müfettişlerine ödenmekte olduğundan, bu tazminatı denetim gibi bir görevi bulunmayan yüksek mahkeme daire başkanlarına verilen ödemeler tutarına endeksleyerek, bu kişilere yapılan ödentilerin net miktarını geçmeyecek şekilde ödenmesi konusunda düzenlemeye gidilmesinde hakkaniyete ve hizmet icaplarına uyarlık bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 1996/25 Karar Sayısı : 1997/68 2 Öte yandan, 547 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin söz konusu 11. maddesi ile Adalet Müfettişlerine yüksek mahkeme daire başkanlarına yapılacak net ödeme tutarından fazla ödeme yapılamayacağı yolunda kural getirilmekle henüz 1. sınıfa ayrılmamış Adalet Müfettişlerine aylıklarının % 40'ı oranında özel hizmet tazminatı ödenirken, bu tazminatın, aynı işi yapan ve meslekte daha kıdemli olan birinci sınıf Adalet Müfettişlerine daha düşük oranlar üzerinden verilmesinde eşitlik ilke ve kurallarına uyarlık da yoktur. Açıklanan nedenlerle, 547 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin "... Adalet Müfettişlerine yapılacak aylık, ek gösterge, yüksek hakimlik tazminatı ile bu madde uyarınca, yapılacak ödemelerin net tutarının yüksek mahkeme Daire Başkanına yapılacak aylık, ek gösterge, yüksek hakimlik tazminatı ve ödeneklerin net tutarını geçemeyeceği" yolundaki 11. maddesi hükmü, birinci sınıf olan Adalet Müfettişleri ile henüz bu hakkı elde etmemiş Adalet Müfettişleri arasında eşitsizlik yaratması ve evvelce hak olarak tanınan parasal imkana aleyhe kısıntı getirmesi bakımından Anayasa'nın 139. ve 140. maddesi hükümlerine aykırı olduğuna, konunun incelenerek bir karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesi uyarınca 29.5.1996 tarihinde oybirliği ile karar verildi.""	557
Esas Sayısı : 1997/20 Karar Sayısı : 1997/32 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin gerekçesi şöyledir: "Dava konusu işlemin dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 18.5.1994 günlü ve 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. maddesi ile değişik 178. maddesinde; "A) 99. ve 100 üncü maddeler hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında; a) Salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerin olması (bu hallerin devamı süresince) B) Fabrika, atölye, şantiye, işletme gibi yerlerde İş Kanununa tabi olarak çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması, hallerine münhasır olmak üzere, yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanır. Yukarıda sayılan hallerde yaptırılacak fazla çalışmanın süresi ve saat başına ödenecek ücret Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenir. B) Kurumlar gerektiği taktirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti verilmeksizin çalıştırabilir. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabıyla izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir. Fazla çalışmanın uygulama esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir. Milli İstihbarat Teşkilatı mensuplarına ödenecek fazla çalışma ücretleri ve diğer hususlar Başbakan tarafından onaylanacak bir talimatla tesbit edilir." hükmü yer almıştır. 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 3990 sayılı Yetki Kanununa dayanarak çıkarılmış ve 20.5.1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir. (20.5.1994 gün ve 21939 sayılı Mükerrer Resmî Gazete) KHKnin Anayasa'ya uygun bir yetki yasasına dayanması geçerliliğinin ön koşuludur. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki yasası Anayasa'ya aykırı olan bir KHKnin kuralları, içerikleri yönünden Anayasa'ya aykırılık oluşturmasalar bile Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemez. Öbür yönden, KHKlerin Anayasa'ya uygunluk denetimleri yasaların denetimlerinden farklıdır. Anayasa'nın 11. maddesinde; "Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz" denilmektedir. Bu nedenle; yasaların denetiminde, onların yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanır. KHKler ise konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki yasasına, hem de Anayasa'ya uygun olmak zorundadırlar. Bu nedenlerle, KHK. kurallarının içerikleri yönünden de Anayasa'ya uygunluk denetiminin yapılabilmesi için öncelikle ortada Anayasa'ya uygun bir yetki yasasının varlığı gerekir. Bütün bu nedenlerle dayandığı yetki yasasının Anayasa'ya aykırılığı saptanan ya da iptaline karar verilen KHKlerin, Anayasa'nın Başlangıcındaki "Hiçbir kişi veya kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı", 2. maddesindeki "Hukuk Devleti" ilkeleriyle 6. maddesindeki "HiçEsas Sayısı : 1997/20 Karar Sayısı : 1997/32 2 kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz" kuralı ve KHK. çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesiyle başdaştırılmaları olanaksızdır. Dava konusu edilen idari işlemin dayanağı olan 527 sayılı Kanunun 8. maddesi 18.5.1994 gün ve 3990 sayılı Yetki Yasasına dayanılarak çıkartılmıştır. Söz konusu Yetki Yasası Anayasa Mahkemesinin 5.7.1994 gün ve E: 1994/50, K: 1994/44 2 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Böylece 527 sayılı Kanunun 8. maddesi anayasal dayanaktan yoksun kalmıştır. Bu nedenle 527 sayılı KHKnin 8. maddesi Anayasamızın Başlangıcında yer alan egemenliği "Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi veya kuruluşun, bu Anayasa'ya gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı"; 2. maddesindeki "Hukuk Devleti", 6. maddesindeki "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz." ilkeleriyle KHK. çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesine aykırıdır. Bu nedenle TC. Anayasası'nın 152 ve 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesi uyarınca konunun Anayasa Mahkemesi'ne intikal ettirilmesine ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara değin, davanın geri bırakılmasına 30.10.1990 gününde oybirliğiyle karar verildi.""	542
Esas Sayısı : 2001/228 Karar Sayısı : 2002/9 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "... Anayasa'nın 32. maddesinde; düzeltme ve cevap hakkı ancak kişilerin haysiyet ve şereflerine dokunulması veya kendileri ile ilgili gerçeğe aykırı yayınlar yapılması hallerinde tanınır ve kanunla düzenlenir. Düzeltme ve cevap yayımlanmazsa yayımlanmamasının gerekip gerekmediğine hâkim tarafından ilgilinin müracaat tarihinden itibaren en geç 7 gün içerisinde karar verilir. Şeklindedir. Anayasa'nın bu açıklığına rağmen 5680 sayılı Yasa'nın 19/3. maddesinde Sulh Ceza Hâkimi'nin 2 gün içinde cevap ve düzeltmeyi suç mahiyetinde olup olmadığı, yayım ile ilgisi bulunup bulunmadığı, kanunda yazılı şekil ve şartları taşıyıp taşımadığı ve mevkuteye yapılan başvurunun yayımdan itibaren 2 ay içinde yapılıp yapılmadığı cihetlerinden inceleyerek cevap veya düzeltmenin yayımlanmasına veya aynen ya da uygun göreceği değişiklikleri yaparak yayımlanmasına karar verir. Bu karar ilgililere tebliğ olunur şeklindedir. Burada Yasa ile Sulh Ceza Hakimi'ne tanınan "2 gün içinde" şeklindeki süre Anayasa'nın 32. maddesindeki tesbit edilen süreye aykırıdır. İptali gerekir" "	156
Esas Sayısı : 2011/90 Karar Sayısı : 2012/71 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇESİ İtiraz başvurularının ortak gerekçesi şöyledir: 'Anayasa'nın 2'nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her türlü işlem ve eylemi hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren devlettir. Öte yandan 'hukuk devleti' ilkesi, yürütme organının faaliyetlerinin yönetilenlerce belli ölçüde öngörülebilir olmasını, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesini, ekonomik ve sosyal yaşamlarındaki tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesini gerektirir. Zira hukuk devletinin gereği olan belirlilik ve hukuki güvenlik ilkesi, idarenin keyfi hareket etmesini engeller. Bunu gerçekleştirmenin başlıca yolu ise kural konulmasını gerektiren durumlarda bunların genel, soyut, anlaşılabilir ve sınırlarının belirli olmasını sağlamaktır. Davada uygulanacak kural olan 926 sayılı Kanunun Ek 17'nci maddesinin (Ç) fıkrasının 1'inci bendinde yer alan tablo tazminat miktarlarını belirleyen kuraldır. Bu kuralda ödeme yapılacak çalışanların statülerine göre bu kişilere yapılacak ödemelerin tavan oranları ayrıntılı olarak düzenlemiş, ancak yürütmeye bırakılan yetkinin sınırlarının belirlenmesi açısından yapılacak ödemelerde herhangi bir taban oranı belirlememiştir. Yürütmeye bırakılan yetkinin üst sınırı ve çerçevesi belirlenirken alt sınırının belirlenmemiş olması, kuralda belirtilen personelin alacakları sağlık hizmetleri tazminatlarında asgari bir garanti içermemektedir. Bu nedenle dava konusu kural, devletin tüm işlem ve eylemlerine bireylerin güven duymasını zedeleyici nitelik taşıdığından hukuk devletinin gereği olan hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasa'nın 128'inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, kamu personelinin özlük haklarına ilişkin esasların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilemez. Ancak kanunda temel esaslar belirlenerek çerçevenin çizilmiş olması koşuluyla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntılar yürütme organının takdir yetkisine bırakılabilir. Yürütmeye bırakılan yetkinin üst sınırı ve çerçevesi belirlenirken alt sınırının belirlenmemiş olması, Anayasa'nın 128'inci maddesine de aykırıdır. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının İcrasına Dair Kanunun 29'uncu maddesinde; diş tabiplerinin, insan sağlığına ilişkin olarak, dişlerin, diş etlerinin ve bunlarla doğrudan bağlantılı olan ağız ve çene dokularının sağlığının korunması, hastalıklarının ve düzensizliklerinin teşhisi ve tedavisi ve rehabilite edilmesi ile ilgili her türlü mesleki faaliyeti icra etmeye yetkili oldukları düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 06.04.2011 tarih ve 6225 sayılı Kanunla eklenen Ek 13'üncü maddesinde, Tabipler ve diş tabipleri dışındaki sağlık meslek mensuplarının hastalıklarla ilgili doğrudan teşhiste bulunarak tedavi planlayamayacağı ve reçete yazamayacağı hükmü bulunmaktadır. Bu düzenlemelerden diş tabiplerinin diğer tabipler gibi hasta muayene, teşhis ve tedavi yetkisine sahip olduğu anlaşılmaktadır. 209 sayılı Kanunun 5'inci maddesinin 4'üncü fıkrasını değiştiren 5947 sayılı Kanunun 1'inci maddesinin kimlere ne kadar ek ödeme verileceğini düzenleyen 1'inci fıkrasının; 'Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ekEsas Sayısı : 2011/90 Karar Sayısı : 2012/71 2 ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; klinik şefleri ve şef yardımcıları ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabiplerinde yüzde 500'ünü, idari sağlık müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez..." şeklindeki hüküm ile uzman tabip ile uzman diş tabibi, pratisyen tabip ile pratisyen diş tabibi alabilecekleri döner sermaye geliri tavanı olarak aynı oranlara tabi tutulmuş ve tabip diş tabibi ayrımı yapılmamıştır. 209 sayılı Kanunun 5'inci maddesine dayanılarak çıkarılan ve 12.05.2006 tarih ve 26166 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan, Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5'inci maddesinin 3'üncü fıkrasında; herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın yapılacak ek ödeme oranları belirlenirken, diş tabipleri ile tabipler (%180), uzman diş tabipleri ile uzman tabipler (% 335) arasında bir ayrım yapılmamıştır. Yine aynı Yönetmelikte tavan ek ödeme tutarına esas katsayılar ( Tablo Ek 1) ile hizmet alanı kadro unvan katsayıları (Tablo Ek 2, Ek 3, Ek 4), uzman tabip ile uzman diş tabibi, pratisyen tabip ile pratisyen diş tabibi için eşit olarak belirlenmiş, diş tabipleri ile tabipler, uzman diş tabipleri ile uzman tabipler arasında bir ayrım yapılmamıştır. Buna karşın 926 sayılı Kanunun Ek 17'nci maddesinin (ç) fıkrasının 1'inci bendinde yer alan tabloda tabip ve diş tabipleri ayrımı yapılmış ve 3 ve 4'üncü sütunlarda diş tabiplerine daha düşük katsayılar üzerinden tazminat ödenmesi kararlaştırılmıştır. Sivil tabiplerle askeri tabiplerin yine sivil diş tabipleriyle askeri diş tabiplerinin sağlık hizmeti kapsamında eğitim, yetki ve sorumluluk bakımından aralarında hiçbir fark bulunmamasına rağmen, sivil tabiplerle sivil diş tabiplerinin alabilecekleri döner sermaye gelirlerinin tavanı aynı tutulup, askeri tabip ve askeri diş tabiplerine ödenecek sağlık hizmetleri tazminatı belirlenirken, askeri diş tabiplerine daha düşük oran belirlenmesi Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. 926 sayılı Kanunun Ek 17'nci maddesinin (ç) fıkrasının 1'inci bendinde yer alan tablonun 1'inci sütununda, öğretim üyesi tabiplerle, öğretim üyesi diş tabiplerinin tazminat oranları da eşit tutulmuştur. Anayasa Mahkemesi'nin 16.07.2010 tarih ve E:2010/29, K2010/90 sayılı kararında; sağlık hizmetleri tazminatının, GATA'da öğretim üyesi olarak görev yapmanın değil tabip olma statüsünün bir sonucu olduğu gerekçesi de dikkate alındığında, tazminat oranları belirlenirken, öğretim üyeleri bakımından tabip diş tabibi ayrımı yapılmazken, öğretim üyesi olmayanlar bakımından bu ayrımın yapılmasının haklı ve açıklanabilir gerekçesi bulunmamaktadır. Tazminat oranlarına ilişkin düzenleme kendi içerisinde çelişmekte ve Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık içermektedir.'"	863
Esas Sayısı : 2013/116 Karar Sayısı : 2014/135 1 "... II İTİRAZ GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "1 Telif haklarını düzenleyen, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun, 22 ve 23. maddeleri uyarınca, bir eserden doğan çoğaltma ve yayma hakkı münhasıran eser sahibine bırakılmıştır. 2 Bununla birlikte FSEK'in 31. maddesi ile getirilen istisna uyarınca, resmen yayımlanan veya ilan olunan, kanun, tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve kazai kararların, çoğaltılması, yayılması, işlenmesi veya herhangi bir suretle bunlardan faydalanılması kamu yararı gözetilerek serbest bırakılmıştır. 3 132 sayılı Kanun'un 1/son maddesinde, 11/10/2011 tarih ve 662 sayılı KHK.nin 37. maddesi ile getirilen değişiklik sonucu, getirilen "Enstitünün her türlü yayını, 5/12/1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa tâbidir" hükmü uyarınca TSE tarafından yayınlanan her türlü yayın için, TSE'ne çoğaltma ve yayma hakkı tanınmıştır. Kanunda, TSE tarafından yayınlanan eserlerin FSEK 31. maddesi anlamında "mevzuat" niteliğinde olup olmadığı ayrımı yapılmamış, TSE tarafından yayınlanan "mevzuat niteliğindeki yayınlar" yönünden de davacı TSE'ye telif hakkı tanınmıştır. Buna göre, TSE'nin her hangi bir mevzuatı yayın şeklinde basım ve dağıtımını yapması halinde, bu yayın konusu üzerinde TSE'nin fikri mülkiyet hakkı söz konusu olacaktır. 4 Söz konusu 132 sayılı Kanun'un 1/son maddesindeki hüküm 1982 Anayasamızın 35. maddesine aykırıdır. Zira, "Enstitünün her türlü yayını FSEK'ne tabidir" denilmek suretiyle, mevzuat niteliğindeki eserler yönünden TSE'ye, KHK ile "fikri mülkiyet hakkı" tanınmış, kamunun mevzuattan serbest yararlanma hakkına da son verilmiştir. Oysa 1982 Anayasamızın 91. maddesinde yer alan hükme göre, temel hakları konu alan esasların Kanun Hükmünde Kararnameler ile düzenlenmesi mümkün değildir. O nedenle mevcut hüküm Anayasamızın 35. ve 91. maddelerine aykırıdır. 5 132 sayılı Kanun'un 1/son maddesinde yapılan değişikliğe esas 662 sayılı KHK'ye ilişkin, 06.04.2011 tarih ve 6223 sayılı Yetki Kanununda, yasama organı tarafından Bakanlar Kuruluna, 132 sayılı TSE Kuruluş Kanununda değişiklik yapılması izin ve yetkisi verilmemiştir. Bakanlar Kurulu'nun yetki kanununda yer almayan bir konuda KHK düzenlemesi yapması, 1982 Anayasamızın 7. maddesindeki "yasama yetkisinin devredilemez olduğu" ilkesi ve hükmüne açık aykırılık teşkil etmektedir. 6 132 sayılı Kanun'un 1/son maddesi hükmünün bulunmaması halinde, TSE tarafından basımı yapılacak yayınların, telif hakkı doğurur nitelikte olup olmadığı, 5846 sayılı FSEK hükümlerine göre kolaylıkla tespit edilebilecektir. Bu konuda, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının yayınlarıyla ilgili bir hüküm getirilmeksizin, TSE için ayrı ve istisnai düzenleme yapılması, Anayasamızın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır. KARAR: 1 Mahkememizin somut uyuşmazlıkta uygulamakla baş başa kaldığı, 132 sayılı TSE'nin Kuruluş Kanunu'nun 1/son maddesindeki "Enstitünün her türlü yayını, 5/12/1951 tarihli veEsas Sayısı : 2013/116 Karar Sayısı : 2014/135 2 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa tâbidir" hükmünün, Anayasamızın 7, 10, 35 ve 91. maddeleri hükümlerine aykırı olduğu inancıyla, Anayasanın 152. maddesi uyarınca iptal isteminin karara bağlanması için dosyadan bir suretin ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA gönderilmesine, 2 Anayasa Mahkemesine yapılan başvurunun sonucunun beklenilmesine ve istemin 5 ay süreyle geri bırakılmasına, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu karar verildi.""	462
Esas Sayısı:1978/68 Karar Sayısı:1979/19 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun, başvurmaya dayanak olarak gösterdiği gerekçesi şöyledir : "926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Yasası 10 Ağustos 1967 tarihinde yürürlüğe girdiğinde Türk Silâhlı Kuvvetlerinde General Amiral miktarı 49 uncu madde ile muvazzaf subay mevcudunun % 1,5 olarak kabul edilmişken, 7 Temmuz 1971 gün ve 1424 sayılı Yasa ile bu oran % l'e indirilince, bu tarihte silâhlı kuvvetlerde bulunan General ve Amiral miktarının orandan fazla olduğu, bunların birdenbire azaltılmasının sakıncaları ile terfilerde olacak aksamaları önlemek için aynı yasa ile 926 sayılı Yasaya ek geçici 14 üncü madde eklenerek, % 1,5 oranından % l oranına indirilme kademeli bir şekilde yapılmıştır. Ek geçici 14 üncü madde (Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Türk Silâhlı Kuvvetlerinde mevcut General ve Amiral miktarı, 30/8/1971 tarihinden 30/8/1974 tarihine kadar % 1,2 oranına, sonraki 4 yılda 49 uncu maddede belirtilen % l oranına aşağıda gösterilen esaslar içersinde indirilir.), (a) bendi (30/8/1971 tarihinden 30/8/1974 tarihine kadar uygulanacak % 1,2 oranına göre tesbit edilen General ve Amiral mevcutlarının muhtelif rütbelere dağılış oranları, 3 Kuvvet (Jandarma dahil) için, aşağıda cetvelde gösterilmiştir.) demek suretiyle muvazzaf subay mevcudunun % 1,2 siyle oranlanarak bulunan Silâhlı Kuvvetlerdeki General, Amiral miktarı, 30/8/1971 ile 30/8/1974 tarihleri arasında (a) bendine ilişkin cetveldeki rütbelere dağılış oranlarına bölüneceğini açıklamıştır. 30/8/1975 ile 30/8/1978 tarihleri arasında ise ek geçici 14 üncü madde (c) bendi hükmüne göre (30/8/1974 tarihinde (b) bendine göre % 1,2 oranına indirilen General ve Amiral miktarları, 30/8/1975 tarihinden başlanmak üzere aşağıdaki esaslara göre 4 yıl içinde 49 uncu maddede görülen % l oranına indirilir.), c 1 fıkrasında (30 Ağustos 1975 tarihinde Tuğgeneral ve Tuğamiral olacak Albaylar ile General ve Amirallerin rütbe terfileri, % l oranına göre verilen bir üst rütbenin kadro miktarının birinci yıl kontenjanlarına göre yapılır.) demek suretiyle 30/8/1975 tarihinden itibaren 49 uncu maddenin (b) bendine ilişkin cetvelin uygulanacağını hükme bağlamıştır. Davacının terfi sırasına girdiği 30/8/1977 tarihinde, idarenin uyguladığı 49/b maddesine ilişkin cetvelde de Jandarma Kara Kuvvetlerine dahil kabul edilerek, birlikte değerlendirme ve buna göre terfi işlemi yapılmıştır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen ve ek geçici 14 üncü madde (a) bendi cetvelindeki (jandarma dahil) sözcüğünün iptaline neden olan geniş gerekçe ışığı altında bunun paraleli olan 49 uncu madde (b) bendindeki cetvelde bulunan (jandarma dahil) sözcüğün de 30/8/1977 tarihinde yapılan terfi işlemlerinde Jandarma çıkışlı generallerin Kara Kuvvetleri Generalleri ile değerlendirilip, Jandarma Generallerinin aleyhine bir eşitsizlik doğmaktadır. Anayasa Mahkemesinin adı geçen kararındaki gerekçe davamızda da tamamen uygunluk ve geçerlilik kazandığından yinelenmesine gerek görülmemiştir. Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümünde 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Yasasının, davanın kaderini tayin edecek olan 49 uncu madde (b) bendinin cetvel bölümündeEsas Sayısı:1978/68 Karar Sayısı:1979/19 2 yer alan (J. dahil) sözcüğü, Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırı görüldüğünden bu hususta bir karar verilmek üzere Anayasa'nın 151/1 ve 44 sayılı Yasanın 27 nci maddeleri uyarınca Anayasa'ya aykırılık nedeninin ciddî olduğu kanısına varılarak Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla götürülmesine, Anayasa Mahkemesinden bu konuda bir karar gelinceye kadar davanın geri bırakılmasına Üye Top. Alb. Faruk Alptekin, Üye Dz. Hâk. Alb. Turgut Akan, Üye Hâk. Alb. Mustafa Şahin'in ayrışık oylarına karşılık, oyçokluğu ile 29/9/1978 günü karar verildi.""	509
Esas Sayısı : 2010/25 Karar Sayısı : 2011/136 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Bursa İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, kurumlar arası nakil yoluyla Mersin Orman Bölge Müdürlüğü'ne mühendis olarak atanmasına 'muvafakat' verilmemesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü'nün 18.02.2009 tarih ve 36587 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada, uygulanacak olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Hakkında Kanun'a Ek 24. maddesi Anayasa'ya uygunluk yönünden incelenerek gereği görüşüldü: 06.05.2005 gün ve 25807 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5336 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile eklenen 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Hakkında Kanun'un Ek 24. maddesinin 5. fıkrasında; 'Polis meslek eğitim merkezlerinde eğitimlerini başarı ile tamamlayanlar, Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarına aday polis memuru olarak atanırlar. Bu şekilde atananlar, atanma tarihinden itibaren altı yıl süreyle başka kurumlara nakil yoluyla atanamazlar.' hükmüne yer verilmiştir. Olayda, yukarıda anılan hüküm nedeniyle davacının Orman Genel Müdürlüğü'ne mühendis olarak atanması için davalı idare tarafından muvafakat verilmediği anlaşılmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, 'Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak' şeklinde belirtilmiştir Yine Anayasa'nın kamu hizmetlerine girme hakkını düzenleyen 70. maddesinde 'Her Türk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez' hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır. Anayasa'nın 13. maddesinde ise, kamu hizmetlerine girme hakkı da dahil olmak üzere, temel hak ve özgürlüklerin ne şekilde sınırlandırılacağı düzenleme altına alınmıştır. Buna göre, Anayasa'nın 'Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması' başlığını taşıyan 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın, yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilecek, bu sınırlamalar Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacaktır. Görülmekte olan davada uygulanması gereken yasa hükmü olan 3201 sayılı Kanun'un Ek 24. maddesinin 5. fıkrası, bu madde uyarınca atanan polis memurlarının atanma tarihinden itibaren altı yıl süreyle başka kurumlara nakil yoluyla atanamayacaklarını öngörmektedir. Böylece en az dört yıllık yüksek öğretim kurumlarından veya bunlara denkliği kabul edilen yurt dışındaki yüksek öğretim kurumlarından mezun olduktan sonra 3201 sayılı Kanun'un Ek 24. maddesi gereğince polis memuru olarak atanan bir kimse 6 yıl boyunca Emniyet Teşkilatı bünyesinde görev yapmak durumunda kalacak, yükseköğretim kurumundan mezun olduğu alanda görev yapmak istemesi durumunda başka bir kamu kurumuna kurumlar arası muvafakatEsas Sayısı : 2010/25 Karar Sayısı : 2011/136 2 yoluyla naklen atanamayacaktır. Diğer taraftan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 97. maddesinde yer alan ve devlet memurluğundan çekilenlerin 6 ay boyunca tekrar devlet memurluğuna alınmayacaklarını öngören hüküm dikkate alındığında, bu kimselerin polis memurluğundan istifa etmek suretiyle bir başka kamu kurumunda görev alabilmeleri de söz konusu olamayacaktır. Dolayısıyla 3201 sayılı Kanun'un Ek 24. maddesinin 5. fıkrasında yer alan söz konusu düzenleme, en az dört yıllık yüksek öğretim kurumlarından veya bunlara denkliği kabul edilen yurt dışındaki yüksek öğretim kurumlarından mezun olduktan sonra 3201 sayılı Kanun'un Ek 24. maddesi gereğince polis memuru olarak atanan kimselerin atanma tarihinden itibaren altı yıl boyunca bir başka kamu kurumunda ve mezun oldukları alanda çalışmalarını engelleyici sonuç doğurmaktadır. Bu çerçevede 3201 sayılı Kanun'un Ek 24. maddesi gereğince atanan kamu yönetimi bölümü mezunu bir polis memurunun kaymakam, hukuk fakültesi mezununun hakim ya da olayımızda olduğu gibi mühendislik bölümü mezunu bir polis memurunun mühendis olarak bir kamu kurumunda görev alması 6 yıl boyunca engellenmiş olmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 5. maddesi uyarınca, Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmakla görevlidir. Bir insanın eğitim gördüğü spesifik bir alanda çalışmasının, özellikle nitelikli ve uzmanlığa yönelik eğitim veren bir yükseköğretim kurumundan mezun olan kimsenin eğitim aldığı alanda görev yapmasının onun maddi ve manevi varlığının gelişmesi ile yakın ilişki içerisinde olduğu açıktır. Bu durumda bireylerin eğitim gördükleri alanda istihdam edilmelerini kısıtlamak suretiyle maddi ve manevi varlıklarının gelişmesini sınırlandıran yasal düzenlemeler Anayasa'nın (Devlete insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlama ödevini yükleyen) 5. maddesi ile bağdaşmamaktadır. Yine Anayasa'nın 13. ve 70. maddeleri gereğince, her Türkiye Cumhuriyeti yurttaşı kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olup, bu hak ancak 70. maddede belirtilen özel sınırlama sebebine yani görevin gerektirdiği niteliklere bağlı olarak sınırlandırılabilecektir. Anayasa'nın 70. maddesinde kamu hizmetine girme hakkı için özel sınırlama sebebi olarak öngörülen 'görevin gerektirdiği nitelikler' kavramı ile girilecek kamu hizmetinin gerektirdiği özelliklerin kastedildiği, kişilerin daha önce girdikleri ve çalışmakta oldukları kamu görevinin niteliklerinin ise bu kapsamda bulunmadığı açıktır. Dolayısıyla 3201 sayılı Kanun'un Ek 24. maddesi uyarınca atanan polis memurlarının bir başka kamu hizmetine girmeleri konusunda getirilen ve girilecek kamu hizmetinin gerektirdiği özelliklerden kaynaklanmayan kısıtlamalar, Anayasa'nın 70. maddesinde güvence altına alınan kamu hizmetine girme hakkının Anayasa'nın 13. maddesine aykırı olarak sınırlandırılması sonucunu doğurmaktadır. Sonuç olarak; yukarıda açıklanan nedenlerle, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Hakkında Kanun'un Ek 24. maddesinin 5. fıkrasının; 'Bu şekilde atananlar, atanma tarihinden itibaren altı yıl süreyle başka kurumlara nakil yoluyla atanamazlar' kısmının Anayasa'nın 5, 13 ve 70. maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle re'sen Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan dava ve savunma dilekçeleri ile eklerinin onaylı örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, anılan Mahkemece bir karar verilinceye kadar veya dosyanın anılan Mahkemeye gidişinden itibaren beş aylık sürenin dolmasına kadar davanın bekletilmesine 18/01/2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.'"	863
Esas Sayısı:1978/32 Karar Sayısı:1978/31 1 "... I. İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde özetle; 1803 sayılı Kanuna 2110 sayılı Kanunla Eklenen (E) bendinin, öteki üniversitelerin ve onların yanında Karadeniz Teknik Üniversitesinin varlık ve görevlerini ilgilendirdiği, bentte yeralan "....... hangi sebeple olursa olsun ......." deyiminin, 1750 sayılı Yasada öngörülen öğretim süresini doldurmaları, öğretim ve sınav yönetmeliklerine göre iki kez vizesiz kalmaları ve sekizinci sınav hakkında başarısızlığa uğramaları, ağır disiplin suçundan cezalandırılmaları, dört yıl üst üste kayıt harcı yatırmamaları, ilk iki yılda devam etmemeleri, kayıt sırasında sahte belge kullanmaları veya başka türlü sahtekârlık yapmaları gibi olay ve işlemlerinden ötürü fakülteleri ile ilişkileri kesilen öğrencilerin, hiç bir ayırım gözetilmeksizin, tümünü kapsadığı; "....... ayrıldıkları sınıf ve sömestrede öğrencilik sıfatlarını devam ettirmek ve o sınıf ve sömestrede okuyan öğrencilerin tâbi oldukları sınava girmek hakkını kazanırlar ..." deyiminin de 1750 sayılı Yasanın öngördüğü en çok sekiz yıllık öğrenim süresini onaltı yıla çıkarttığı ve böylece Anayasanın 12. maddesi karşısında ayrıcalık ve eşitsizlik yaratıldığı, Anayasanın 120. maddesinin koruduğu üniversite özerkliğini zedelediği ileri sürülmekte ve bu bendin iptaline karar verilmesi istenmektedir."	172
Esas Sayısı : 1985/22 Karar Sayısı : 1987/2 1 "... I. İptal İsteminin Gerekçesi: Dava dilekçesinde öne sürülen iptal istemi gerekçesi şöyledir : 1 Kanunun 1. maddesi ile değiştirilen 1581 sayılı Yasanın 4. maddesi ile Yönetim Kuruluna, Kooperatiflerde Kooperatif Müdürü veya vekili. Bölge Birliklerinde Bölge Müdürü veya vekili, Merkez Birliklerinde ise Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı, Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı ve T. C. Ziraat Bankasınca kendi mensupları arasından görevlendirilecek birer temsilci ve genel müdür veya vekilinin üye olması öngörülmektedir. Kooperatif ve birlikler birer tüzelkişiliktir. Tüzelkişilerin en üst karar organı olan Yönetim Kurullarına üye ve ortaklarının seçilmesi gerekir. Tayinle gelen kişilerin, bu tür tüzelkişilerin yönetim kurulunda üye olarak görev yapmasını demokratik kurallar, mülkiyet hakkı ve özel girişimde bulunma hakkı ile bağdaştırmak mümkün değildir. Bu nedenle anılan madde hükmü Anayasamızın 2, 33, 35, 45, 48, 167 ve 171. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 2 3223 sayılı Kanunun 2. maddesi ile değiştirilen 5. maddesinin birinci fıkrasında; kooperatiflerde, bölge ve merkez birliklerinde işler.... ile Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı ve.... talimatlarına.... uygun olarak müdürlük, bölge müdürlüğü ve Genel Müdürlük tarafından yürütülür, hükmü getirilmektedir. Böylece kooperatif ve birlikler, idarenin talimatlarım yerine getirmek zorunda bırakılmakta ve bu kuruluşlar idarenin emrinde, adeta onun bir parçası haline sokulmaktadır. Bu antidemokratik bir hüküm olup, pek çok Anayasa hükmüne aykırı bir durum ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında Genel Müdür Tarım Orman ve Köyişleri Bakanının teklifi üzerine ortak kararname ile Genel Müdür Muavinleri ile Bölge Müdürlerinin ise Genel Müdürün teklifi (ki Genel Müdürün tayin biçimi yukarıda arz edilmiştir) Merkez Birliği Yönetim Kurulunun görüşüne istinaden Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığının onayı ile atanırlar, hükmü mevcuttur. Bu durumda bu görevlilerin tayininde Yönetim Kurulunun sadece görüşlerinin alınması ile yetinilmiş, asıl tasarruf imkanı Bakanlığa bırakılmıştır. Böylece Kooperatifler Bölge Birlikleri ve Merkez Birliği Bakanlığın talimatı ile bağımlı olarak ve Bakanlığın tayin edeceği kişilerle yönetilecektir. Bu suretle tamamıyla ortakların sermaye ve bağışlarıyla kurulmuş bulunan bu kuruluşlar, KİTlerden daha çok Devlete ve idareye bağımlı hale getirilmekte ve adeta karşılığında birşey verilmeden, ödenmeden devletleştirilmektedir. Ayrıca 1163 sayılı Kanuna göre kurulup ortaklar tarafından yönetilen Esnaf ve Kefalet Kooperatifleri, Küçük Sanat Kooperatifleri, Pancar Ekiciler istihsal ve Satış Kooperatifleri (PANKO BİRLİK), Köy Kalkınma Kooperatifleri, istihlak Kooperatifleri ve Yapı Kooperatifleri gibi çok daha fazla sayıda Devlet ve KİTlerle kredi vs. gibi ilişkiler içinde bulunan kooperatiflerle, Devlet sadece Anayasaya göre haiz olduğu kontrol ve denetim ilişkisi itibariyle ilgilenmektedir. Böylece benzer nitelikte ve aynı biçimde faaliyet gösteren ve hatta aynı şahısların ortak oldukları aynı mahiyetteki müesseselere değişik muamele uygulanmakta ve eşitlik ilkesine aykırı bir durum ortaya konulmaktadır.Esas Sayısı : 1985/22 Karar Sayısı : 1987/2 2 Öte yandan, yine aynı maddede memur tayin ve nakil yönetmeliğinin tasdikinin Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığına verilmesi gibi hususların yer alması Devletin idarenin geniş müdahalesi anlamına gelmektedir. Bahse konu madde hükmü, yukarıda arz etmeğe çalıştığımız Anayasaya aykırı hükümlerin yanısıra, kendi mantığına da ters ve birbiriyle çelişkili hususlar içermektedir. Örneğin maddenin yedinci fıkrasında, Genel Müdür Muavinliği görevine tayin edilenlerin bu müessesede geçecek hizmet süreleri emekliliklerine sayılır denmektedir. Kanuna göre aynı koşullarla tayin edilen Bölge Birlik Müdürleri bu statüye tabi değildirler. Bu eşitlik kavramına aykırı bir durumdur. Yukarıdan beri arz etmeğe çalıştığımız veçhile, bu hükümde Anayasanın 2, 33, 35, 45, 48, 167. ve 171. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 3 Yasanın 3. maddesi, bir ve ikinci maddeler konusunda arz etmeğe çalıştığımız Anayasaya aykırılığı, bu maddelerle olan ilişkisi nedeniyle, aynıyla ihtiva etmektedir. Ayrıca bu maddenin son iki bendinde; bu maddede belirtilen nedenlerle boşalan Yönetim Kurulu ve denetçiliklerin yedeklerle doldurulmayanlarının yerlerine yeniler seçilip işe başlayıncaya kadar görev yapmak üzere geçici yönetim kurulu üyesi ve denetçi atanması öngörülmüş, böylece atanacaklarda kooperatife ortak olma şartının aranmayacağı ifade edilmiştir. Geçici dahi olsa, kooperatife ortak olmayan kişilerin Yönetim Kuruluna ve denetçiliğe atanması kadar demokratik kurallara ve pekçok Anayasa hükmüne aykırı bir uygulamayı göstermek mümkün değildir. Bu nedenlerle Yasanın 3. Maddesi de Anayasanın 2, 33, 35, 45, 48, 167 ve 171. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 4 Kanunun 4. maddesinde; "Kooperatif, bölge birlikleri ve Merkez Birliği örnek sözleşmeleri, ilgili kuruluşların da görüşü alınarak Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı tarafından hazırlanır, Bakanlar Kurulunca kabul edilir... ana sözleşmelerde yapılacak değişiklikler de aynı usule tabidir..." hükmü yer almaktadır. "Tüzelkişilik" kavramı, tüzüğü ve ana sözleşmeyi hazırlama, kabul etme ve değiştirme yetkisinin de bizzat kendisine ait olduğu kabul edilmesi gereken bir kavramdır. Tüzelkişiliğin organlarından olan "Genel Kurul", tüzük ve ana sözleşmeyi yapma ve değiştirme yetkisini haiz olmak durumundadır. Eğer yasalara uygun olmayan bir durum var ise, bunun yasal yollara başvurularak düzeltilmesini sağlamaktır, Devlete idareye düşen; yoksa bizzat tayin ve tespit etmek değil... aksini kabul etmek, Anayasamızda yer alan... demokratik... bir hukuk Devleti" (2. Mad.) şeklindeki niteliğe ters ve onunla bağdaşmayacak bir durumdur. Bu madde de Anayasamızın 2, 33, 35, 45, 48, 167 ve 171. maddeleri hükümlerine aykırıdır, iptali gerekir. 5 Yasanın 5. maddesinde yer alan Merkez Birliğinin, bağlı bulunduğu üst kuruluşu anlamak mümkün değildir. Burada muğlak bir ifade kullanılmıştır. Maksat ki genel yapışı itibariyle onu göstermektedir. Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı ise bu hüküm de idareye tam bağımlılığı göstereceği için antidemokratiktir.Esas Sayısı : 1985/22 Karar Sayısı : 1987/2 3 Bu hükümde Anayasamızın 2, 33, 35, 45, 48, 167 ve 171. maddeleri hükümlerine aykırıdır, iptali gerekir. 6 Yasanın 6. maddesi ile öngörülen Ek Madde 1. Ek Madde 2, Geçici Madde 8, Geçici Madde 9, Geçici Madde 10da Anayasaya aykırı hükümler ihtiva etmektedir. Bu maddeler hükümleri de aynen diğer maddelerdeki, Anayasaya aykırılık özelliğine ya aynı nedenlerle ya benzer hükümler sevketmeler nedeniyle yada yukarıda incelenen diğer maddeleri ile olan mahiyet ilişkileri nedeniyle ortaya koymaktadırlar. Bu maddelerde, Anayasamızın 2, 33, 35, 45, 48, 167 ve 171. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 7 Yasanın 7. maddesinin de yukarıda arz edilen nedenlere olan bağlantısı nedeniyle iptali gerekir. Sonuç ve istem: Yukarıda sunulan nedenlerle 15 Haziran 1985 gün ve 18785 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7/6/1985 gün, 3223 sayılı, 1581 sayılı Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri Kanununun Bazı Maddelerim Değiştiren 237 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun l, 2, 3, 4, 5, 6, (bu maddenin kapsadığı Ek Madde 1. Ek Madde 2, Geçici Madde 8, Geçici Madde 9, Geçici Madde 10) ve 7. maddesi hükümlerinin Anayasamızın 2, 33, 35, 45, 48, 167 ve 171. maddeleri hükümlerine ve Genel Hukuk Prensiplerine aykırılıkları ve resen nazara alınacak nedenlerle iptaline karar buyrulmasını arz ve talep ederiz."	1,023
Esas Sayısı : 2008/55 Karar Sayısı : 2010/41 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Yargılama sırasında müşteki, sanıktan şikayetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini beyan etmiş, usulüne uygun olarak davaya katılmış, önceki şikayetlerini tekrarlayarak sanığın cezalandırılmasını istemiştir. Sanık savunmasında, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, sadece katılanla tanışmak amacıyla mesaj çektiğini, kesinlikle katılana hakaret dolu ve cinsel taciz içerir bir şey söylemediğini, sadece katılanla tanışmak istediğini savunmuştur. Mahkememizde yargılama devam ederken 11.06.2008 tarihli celsede mahkememizce 5237 Sayılı TCK.nun 105/1. maddesinin 2709 Sayılı T.C Anayasasının 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, Anayasanın 148. ve 152. maddeleri gereğince itiraz yoluyla anılan maddenin iptalinin istenmesi gerektiği yönünde aşağıdaki gerekçelerle hüküm kurulmuştur. Şöyle ki; Cinsel taciz suçu, 5237 Sayılı TCK.nun ikinci kitabının 'Kişilere karşı suçlar' başlıklı ikinci kısmının, 'Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar' başlıklı altıncı bölümünde 105. maddede düzenlenmiştir. Bu maddede düzenlenen suç, mülga 765 Sayılı TCK.nun 421. maddesinde düzenlenen söz atma ve sarkıntılık suçlarının karşılığını oluşturduğu öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir. 5237 Sayılı TCK.nun 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. 'Cinsel taciz' sözünün ne anlama geldiği belirsizlik taşımakta ve birbirinden farklı muhtelif tanımlar yapılmaktadır. Bu cümleden olarak bir tanıma göre cinsel taciz, bir kimsenin canını sıkma, rahatını kaçırma, ona sıkıntı verme, onu tedirgin etme anlamındadır. Diğer bir tanıma göre cinsel taciz, bireyin diğer bir bireyi rızası olmadan elle, sözle, gözleri ve bedeni ile cinselliğini hedefleyerek rahatsız etmesidir. Başka bir tanıma göre cinsel taciz, kadınların kendi rızaları dışında ve kendilerine rağmen, bedenlerine ve cinselliklerine yönelik her türlü davranış şeklinde tanımlanmıştır. Başka bir tanıma göre cinsel taciz, birey veya bireylerin cinselliklerine yönelen sözlü veya yazılı ancak bedeni temas içermeyen ve kişiyi rahatsız edici nitelikte hareketlerdir. 5237 Sayılı TCK.nun 105/1. maddesinin madde gerekçesinde cinsel tacizin, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirebileceği ve kişinin cinsel yönden ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi olduğu belirtilmiş, ancak hangi tür hareket veya sözlerin bu madde kapsamında olduğu açık ve net bir biçimde açıklanmamıştır. Anayasa Mahkemesinin 19.04.2007 tarih ve 2007/39 Esas 2007/53 Karar sayılı kararında, Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletinin, tüm işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine açık, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı ve sürdürmeyiEsas Sayısı : 2008/55 Karar Sayısı : 2010/41 2 amaç edinmiş, Anayasa ve hukukun üstün kurallarına bağlılığa özen gösteren devlet olduğu ifade edilmiştir. Hukuk devleti ilkesi gereği yasaların kamu yararına dayanması, kuralların herkes için konulması, bu kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin de göz önünde tutulması gereklidir. Yine Anayasa Mahkemesinin 28.02.2008 tarih ve 2006/71 Esas 2008/69 Karar sayılı kararında hukuk devletinin, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlet olduğu ifade edilmiştir. Yine aynı kararda, hukuk devletinde hangi eylemlerin suç sayılacağı ve bu suçları işleyenlere ne tür ve miktarda ceza verileceği yasa koyucunun belirleyeceği bir alan olduğu, ancak yasa koyucunun bunu yaparken Anayasa ve ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olmamak koşulu ile takdir hakkını kullanabileceği belirtilmiştir. Kişilerin içinde yaşadıkları toplumda namus, şeref ve haysiyetlerinin korunmasını istemeleri temel haklarındandır. Bu nedenle kişilerin bu hakları geçmişten beri ceza yaptırımı taşıyan kurallarla korunmaktadır. Yasa koyucu, Anayasa ve ceza hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde kalmak koşulu ile hangi eylemlerin suç oluşturacağını ve bu eylemlere ne miktar ceza verileceğini takdir ve saptama yetkisine sahiptir. Anayasanın ikinci maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin; suçta ve cezada kanunilik ilkesi, belirlilik ilkesi, kıyas yasağı, geçmişe uygulama yasağı ilkelerini de içerdiği Anayasa Mahkemesi tarafından kabul edilmektedir. Gerçekten 'Suçta ve cezada kanunilik' ilkesi teorik bir ilke olmayıp Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen ve artık bir iç hukuk kuralı haline gelen ve Anayasanın 90/son maddesi uyarınca Anayasaya aykırılığı dahi ileri sürülemeyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesinde düzenlenen pozitif bir ilkedir. Bu ilke mülga 765 Sayılı TCK.nun 2. ve 5237 Sayılı TCK.nun 7. maddelerinde de aynı şekilde düzenlenmiştir. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca eylemden önce o eylemin cezalandırılabilir olduğunun, herkesçe bilinip anlaşılabilecek şekilde ve kanunla düzenlenmesi zorunludur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; Sunday Times/Birleşik Krallık (26.04.1979) davasında suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği, vatandaşların öncelikle ceza yaptırımı taşıyan hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmeleri ve ayrıca vatandaşların davranışlarını yönlendirebilmelerine olanak vermek için, ceza yaptırımı taşıyan kuralların herkesçe anlaşılacak bir biçimde açık ve net olarak düzenlenmiş olması gerektiğini içtihat etmiştir. Her ne kadar 5237 Sayılı TCK.nun 105/1. maddesinin gerekçesinde cinsel taciz kavramının ne anlama geldiği yönünde bir tanımlama yapılmış ise de, bu tanımlamanın 'yasama yorumu' niteliğinde olduğu ve yerel mahkemeler ile Yüksek Mahkemeleri bağlayıcı olmadığı, öğreti ve uygulamada büyük bir ekseriyetle kabul edilmektedir. Kaldı ki; madde gerekçeleri Resmi Gazete dahil hiçbir basılı yayında yayımlanmadığı için, madde gerekçesinde geçenEsas Sayısı : 2008/55 Karar Sayısı : 2010/41 3 cinsel taciz kavramı tanımının vatandaşlar tarafından bilinebilir olacağı ileri sürülemez. Bir başka anlatımla, vatandaşlar ve toplum, hangi eylemleri işlediklerinde bu eylemlerinin 'cinsel taciz' sayılacağını ve ceza yaptırımı ile karşılaşacaklarını bilebilecek durumda değillerdir. Yasa koyucu, ceza yaptırımı içeren eylemi suç olarak düzenlerken bu eylemi açık ve net şekilde belirlemeli, hiç olmazsa eylemin sınırlarının belirlenebilir olması gerekmektedir. Halbuki 765 Sayılı mülga TCK.nun 421. maddesinin yürürlükte olduğu dönemde dahi, gerek yerel mahkemeler uygulamasında ve gerekse Yargıtay 5. Ceza Dairesinin temyiz incelemeleri sonucu verdiği emsal kararlarda, bugünkü cinsel taciz kavramının o zamandaki karşılığı olan 'sarkıntılık' kavramını netleştiremediği, bazı eylemler sarkıntılık olarak değerlendirilirken, diğer bazı benzer eylemlerde ırza tasaddi olarak değerlendirilebilmiştir. Bununla ilgili olarak Yüksek Mahkemenin geçmişte birbirleri ile çelişkili çok sayıda kararı olduğu, ceza hukuku uygulamacıları tarafından bilinmektedir. 5237 Sayılı TCK.nun 105/1. maddesinde düzenlenen 'cinsel taciz' suçunun maddi unsurunun yukarıda ifade edildiği gibi hangi eylemleri içerdiği, kişiden kişiye değişir nitelikte tartışmalı bir mahiyet arz etmektedir. Bir örnek verilecek olursa, kimi ceza hukukçularına göre bir kadına sürekli ve ısrarlı bakışların dahi cinsel taciz suçunu oluşturacağı ileri sürülmekte, kimi ceza hukukçuları da bu maddedeki suçun oluşabilmesi için mutlaka icrai nitelikte bir eylemin varlığının şart olduğunu savunmaktadırlar. Tüm bu açıklamalardan anlaşılabileceği gibi, 5237 Sayılı TCK.nun 105/1. maddesinde düzenlenen 'Cinsel taciz' suçunun hangi eylemleri suç olarak öngördüğü, hangi eylemlerin bu madde kapsamında değerlendirilerek faillerine ceza verileceği hususunda, gerek öğretide ve gerekse de mahkemeler ile Yargıtay uygulamalarında farklılıklar bulunmaktadır. Şu halde 5237 Sayılı TCK.nun 105/1. maddesindeki cinsel taciz suçu düzenlemesinin 2709 Sayılı T.C Anayasasının 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, Anayasanın 148 ve 152. maddeleri ile 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesi gereğince, itiraz yoluyla sözü edilen 5237 Sayılı TCK.105/1. maddesindeki kuralın iptal edilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği kanaatine varılmıştır. (Ancak Anayasa Mahkemesince re'sen dikkate alınacağından sonuç kısmında 2949 Sayılı Yasanın 28. maddesinde ayrıca söz edilmeye gerek duyulmamıştır.) SONUÇ Yukarıda açıklanan gerekçeye dayanılarak; Mahkememizce 5237 Sayılı TCK.nun 105/1. maddesinin 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. ve 38. maddesine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, Anayasanın 148. ve 152. maddeleri gereğince dosyanın içinde bulunan bütün evrakların onaylı suretleri çekildikten sonra ve Anayasaya aykırılık hususundaki gerekçeli kararımız ile birlikte dosyanın onaylı suretinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, bu nedenle Anayasanın 152/1. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesinin vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, Dosya Anayasa Mahkemesine gönderileceğinden duruşma günü tayinine yer olmadığına, dosya dönüşünde re'sen ele alınmak üzere esas defterine şerh verilmesine karar verildi.'"Esas Sayısı : 2008/55 Karar Sayısı : 2010/41 4	1,216
Esas Sayısı:1969/2 Karar Sayısı:1969/33 1 "... II. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi : Anayasa'nın 114 .maddesinde idarenin hiç bir eylem ve işleminin hiç bîr halde yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamıyacağı yazılıdır. Bu nedenle 5590 sayılı Kanunun 76. maddesinin altıncı fıkrasında yazılı "yukarı fıkralardaki cezalar için idarî ve kazaî mercilere başvurulamaz" hükmünün Anayasa'nın 114. maddesine aykırılığı açıktır."	56
Esas Sayısı:1987/32 Karar Sayısı:1988/14 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin 14.10.1987 günlü, Esas : 1986/246 sayılı başvurusunun gerekçesi Anayasa Mahkemesi'nin 1.6.1988 günlü, Esas: 1987/31, Karar: 1988/13 sayılı kararına olduğu gibi alınan itiraz gerekçesinin aynıdır."	38
Esas Sayısı : 2022/19 Karar Sayısı : 2022/74 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesiyle 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek 10. maddesinde; Ek Madde 10 (Ek:11/10/2011 KHK 666/1 md.) Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı ve Cumhurbaşkanlığına bağlı olarak kurulan başkanlıklar ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İdari Teşkilatı, Başbakanlık ve bakanlıklar ile bunların bağlı ve ilgili kuruluşları (Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ile 2659 sayılı Kanunun 30. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 2. maddesi kapsamında bulunanlar hariç), sosyal güvenlik kurumları, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu, Türkiye İstatistik Kurumu, Yüksek Seçim Kurulu, Yükseköğretim Kurulu, Üniversitelerarası Kurul ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının; a) Merkez teşkilatlarında Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfına ait kadrolarda yer alanlar ile 28/2/1985 tarihli ve 3160 sayılı Kanuna göre tazminat alanlar hariç olmak üzere bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvelde yer alan unvanlı kadrolarda bulunanlardan, b) Taşra teşkilatlarına ait kadrolarda bulunup, kadro unvanları ekli (II) sayılı Cetvelde yer alanlardan, c) (Değişik:20/8/2016 6745/77 md.) Merkez teşkilatlarında; Dışişleri Meslek Memuru ve Konsolosluk ve İhtisas Memurları, özel yarışma sınavı sonucunda mesleğe yardımcı veya stajyer olarak alınıp belirli süreli yetiştirme döneminden sonra özel bir yeterlik sınavı sonunda müfettiş, uzman, denetçi, kontrolör, aktüer ve stenograf unvanlı kadrolara (mevzuatı uyarınca söz konusu kadrolara atananlar dahil) atananlar ve bunların yardımcı ve stajyerleri ile iç denetçilerden ekli (III) sayılı Cetvelde yer alan unvanlı kadrolarda bulunanlardan, aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre almakta olanlarla anılan Cetvellerde kadro unvanlarına karşılık gelen gösterge rakamlarının memur aylık katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarlarda ücret ve tazminat verilir. Bu ödemelere hak kazanılmasında ve bunların ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde atandıkları kadro dereceleri esas alınarak belirlenen ücret ve tazminatlar, 657 sayılı Kanunun 45. maddesine göre atananlar ile haklarında aynı Kanunun 67. maddesi uygulananlar için kazanılmış hak aylık dereceleri dikkate alınarak ödenir. Tazminat damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Bu madde kapsamına giren personele; bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesinin (D) bendi, 2., 28., ek 1., ek 4. ve ek 13. maddeleri hariç olmak üzere diğer maddelerinde öngörülen her türlü ödemeler ile ek 9. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen mevzuat hükümlerine göre yapılan ödemeler, 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Kanunun ek 21. maddesinde öngörülen ödeme, 657 sayılı Kanunda ödenmesi öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminatlar ve makam tazminatı ile avukatlık vekalet ücreti ve temsil tazminatı ödenmez. Ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara vekalet görevi nedeniyle birinci fıkrada belirtilen ödemeler yapılmaz. Ekli (II) ve (III) sayılı2 Cetvellerde yer alan kadrolarda bulunan ve ekli (II) sayılı Cetvel kapsamındaki başka kadrolara veya diğer kadrolara vekaleten atanan personele, birinci fıkrada belirtilen ödemeler dikkate alınmaksızın, 657 sayılı Kanunun 86. maddesi hükümleri çerçevesinde ve 175. maddesine göre vekaleten atanılan kadrolar için belirlenmiş olan aylık göstergeleri ve ek göstergeler esas alınarak vekalet aylığı ve anılan Kanunun 152. maddesi uyarınca yürürlüğe konulan Cumhurbaşkanı kararının vekalete ilişkin hükümleri uyarınca işgal ettikleri kadrolar ve vekaleten atandıkları kadrolar için belirlenmiş olan zam ve tazminatlarının toplam tutarı esas alınarak zam ve tazminat farkı ödenir. Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin olarak ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye ve uygulamayı yönlendirmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir. şeklinde yer alan Kanun Hükmünde Kararname hükmü bakılan davada uygulanacak kanuni düzenlemedir. II) ANAYASAL DÜZENLEMELER: İtiraz yoluyla iptali istenilen maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte olan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme başlıklı mülga 91. maddesinde; Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez. Yetki kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını gösterir. Bakanlar Kulunun istifası, düşürülmesi veya yasama döneminin bitmesi, belli süre için verilmiş olan yetkinin sona ermesine sebep olmaz düzenlemesine yer verilmiştir. III) ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anılan Anayasal kural uyarınca, kanun hükmünde kararnamelerin öncelikle, yetki kanununa aykırı olmaması; yetki kanunun ile belirtilen çerçeve sınırları aşmaması gerekmektedir. Uyuşmazlıkta, Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülen avukatlık vekalet ücreti ibaresinin yer aldığı 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 6223 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak yürürlüğe konulmuş bulunmaktadır. 03.05.2011 tarih ve 27923 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 6223 sayılı Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesinin Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanununun 1. maddesinde Kanunun amacı; kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, etkin, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini sağlamak üzere; kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek; mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına, anılan bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarıyla hiyerarşik ilişkilerine, mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgililerin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar3 bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine, mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere; Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek olarak belirtilmiştir. Görüleceği üzere; 6223 sayılı Yetki Kanunu, amaç, kapsam ve ilkeleri bakımından kamu personelinin mali ve sosyal haklarına ilişkin olarak Bakanlar Kuruluna doğrudan bir düzenleme yapma yetkisi vermediğinden, anılan yetki kanununa istinaden yürürlüğe konulan 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına, anılan bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarıyla hiyerarşik ilişkilerine, mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgililerin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesi söz konusu olmadığı sürece, personelin mali haklarına ilişkin olarak doğrudan düzenleme yapılması mümkün bulunmamaktadır. Dava dosyasının incelenmesinden, Mülga Başbakanlıkta Hukuk Müşaviri olarak görev yapmakta iken, anılan Kurumun kapanması üzerine, 09.07.2018 tarih ve 30473 (3. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişiklilere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 221/4 maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığına Hukuk Müşaviri olarak atanan ve halen buruda görev yapan davacı tarafından, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesi uyarınca tarafına vekalet ücreti ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek 10. maddesi gereğince reddine ilişkin 03.08.2021 tarih ve 469110 sayılı işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Bakılan davada, uygulanması gereken ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 10. maddesinde yer alan; avukatlık vekalet ücreti ibaresinin, personelin mali ve sosyal haklarına ilişkin olduğu, 6223 sayılı Yetki Kanununda ise personelin mali ve sosyal hakkına ilişkin düzenleme yapma yetkisinin verilmediği, bu sebeple söz konusu hükmün belirlenen çerçeve ve sınırları aşan nitelikte bulunduğu ve bu haliyle Anayasaya aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Nitekim; bazı hükümler, aynı yetki kanunu kapsamında yukarıda belirtilen gerekçelerle Anayasa Mahkemesi tarafından da iptal edilmiştir. (AYM; 22.10.2015 tarih ve E:2015/1, K:2015/91; 03.12.2015 tarih ve E:2015/101, K:2015/111; 07.04.2016 tarih ve E:2016/28, K:2016/25,) IV) SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir4 kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralda yer alan; avukatlık vekalet ücreti ibaresinin; Anayasanın Mülga 91. maddesine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemenin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar ve en çok 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararının bir örneğinin taraflara tebliğine, 09/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.	1,339
Esas sayısı:1980/51 Karar sayısı:1980/42 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ: Yerköy Sulh Ceza Mahkemesinin kararında Anayasaya aykırılık savı şöyle açıklanmaktadır. "Sanık hakkında duvarlara yazı yazmak suçundan TCK'nun 2248 sayılı Kanunla değişik 536/1, 61, 55/3. maddelerinin uygulanması istemi ile kamu davası açılmış ve halen görülmektedir. Sübut halinde bu dava nedeni ile mahkememizin TCK'nun değişik 536. maddesini uygulaması gerekmektedir. Sanığa tayin edilecek ceza, 647 sayılı Kanunla değişik altıncı ve dördüncü maddelerine göre kanuni tecil ve paraya çevirme sınırları içinde kalabilecektir. Ancak TCK'nun 536. maddesinin altıncı fıkrası tecile ve paraya çevirmeye engel teşkil etmekte ve binnetice daha vahim sayılabilecek başka suçları işleyenler ile dava konusu suçu işleyen şahıs arasında eşitsizlik yaratmakta olması nedeni ile Anayasanın 12. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir. Bu nedenle TCK'nun 2248 sayılı Kanunla değişik 536. maddesinin altıncı fıkrasının iptali için işbu karar suretinin, iddianame ve sanığın nüfus ve sabıka kayıtları suretleri ile birlikte Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ........ karar verildi.""	148
Esas Sayısı: 1990/6 Karar Sayısı: 1990/17 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: 27.2.1990 günlü dava dilekçesinin genelde "Konunun Analizi ve İptal Gerekçeleri" başlığı altında başlayıp daha sonra maddeler yönünden belirtmelerde bulunan gerekçe bölümü aynen şöyledir: "Konunun Analizi ve İptali Gerekçeleri: A Bilindiği üzere, bütçe toplumsal yaşama işlerlik kazandıran, ona yön yeren ve adeta yaşamın anahtarını oluşturan, son derece ciddi ve önemli işlevleri olan bir konudur. En ilkel devlet sistemlerinde bile, bütçe düzenlemesi yadsınamaz bir nitelik taşımaktadır. Böylesine önemli olan bütçe konusunun kendine özgü kuralları ve kendine özgü hukuku vardır. Bütçe hukukunda ve bütçe tekniğinde, bütçe kanunlarına, bütçe ile ilgili olmayan hiç bir konu monte edilemez. Hele hele diğer yasalarla düzenlenmesi gereken hususlar bütçe yasası ile düzenlenemeyeceği gibi, bütçe yasası ile herhangi bir yasaya ek yapılamaz ve yasalarda değişiklik yapılamaz. Bu ilke, bütçe tekniği ve bütçe hukukunda son derece önemli bir ilke alarak yer almaktadır. Bu nedenle de, Anayasalarda yer alan hükümler haline gelmiştir. ANAP iktidarı, bundan önceki bütçelerde olduğu gibi, 1990 Yılı bütçesinde de, bu Anayasal ilkeyi çiğnemiş ve adeta aklına gelen her konuyu bütçe kanunu ile düzenlemekten çekinmemiştir. B. Bugüne kadar Anayasa Mahkemesi nezdinde açtığımız diğer dava dilekçelerimizin bir çoğunda da belirttiğimiz gibi, iktidar hukukun üstünlüğünü özümleyememekte ve kendisini adeta hukuka bağımlı saymamaktadır. Hükümet, yürütme yetkisini olabildiğince, Anayasadaki hükümlerle de yetinmeyerek genişletip güçlendirmekle kalmamakta, çeşitli yollarla yargı ve yasama yetkisini de kendi elinde toplamaya çalışmaktadır. 1990 Malî Yılı Bütçe Yasası; bu tarz uygulamanın son örneklerinden birisini teşkil etmektedir. Bilindiği gibi vergi kanunlarında, 3505 sayılı kanunla yapılan değişikliklerin önemli bir bölümü, Anayasa Mahkemesince iptal edilmişti. Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararı henüz yayımlanmamış olmakla birlikte, hangi hükümlerin iptal edildiği Yüksek Mahkeme tarafından açıklanmıştır. İptal edilen hükümler, çok az bir şekilde değiştirilerek ve geniş ölçüde muhafaza edilerek veya iptal edilen hükümlere benzer yeni hükümler oluşturarak Bütçe Kanunu ile yeni bir düzenleme getirilmiştir. İktidar, bu şekilde Anayasa Mahkemesi kararını özünde adeta yok saymıştır.Esas Sayısı: 1990/6 Karar Sayısı: 1990/17 2 C Uzun süre yerel yönetimlere geniş ölçüde olanak sağlayarak onların hizmet gücünü arttırmakla övünen iktidar, bu defa yerel yönetimlerin, özellikle belediyelerin tüm olanaklarını elinden alan ve belediyeleri işçi ve memurlarına aylık ücret verebilmekten, sağlık, ulaşım, altyapı hizmetleri, mahallelerde biriken çöpleri dahi kaldırmak gücünden yoksun bırakacak bir düzenlemeyi 1990 Yılı Bütçesiyle yapmağa cüret edebilmiştir. Anayasanın yerel yönetim ve merkezi yönetim ayrımını dikkate almayan iktidar, yine 1990 yılı bütçesi ile getirilen hükümlerle dilediği belediyeye ve il özel idaresine dilediği şekilde olanak sağlamak ve dilediğini de bu olanaktan yoksun bırakacak şekilde, keyfiliğe, farklı ve partizan uygulamalara olanak veren bir düzenleme getirmiştir. İktidar partisine mensup belediye yönetimlerinin çoğunlukta olduğu dönemde har vurup harman savuran ve devlete ve diğer kurum ve kuruluşlara ve şahıslara olan borçlarını dahi ödeyemeyen belediyelerin yığılmış tüm borçlarını muhalefete mensup belediyelere yükleyerek, muhalefeti, muhalefete mensup belediye ve il idarelerini ve bu yönetimlere oy veren geniş yığınları oluşturan kent halkını adeta cezalandıran, öç alma gibi ilkel bir amacı gerçekleştirebilecek bir düzenleme getirmiştir. Bütün bu durumlar karşısında Grubumuz 1990 Malî Yılı Bütçe Kanununun Anayasaya aykırı olarak konulan ve aşağıdaki belirtilen hükümlerinin iptali için muhterem mahkemenize başvurma zorunluluğunu duymuştur. I Anayasa'nın 161 nci Maddesine Aykırılık Gerekçesi: Anayasanın 161 nci maddesinin son fıkrası; "bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiç bir hüküm konulamaz." demektedir. Esasen, bütçe hukukuna ve bütçe tekniğine göre; bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiç bir hüküm konulamaz. Mevcut kanunların hükümlerini açıkça veya dolaylı olarak değiştiren veya kaldıran hükümler konulamaz. Görüldüğü gibi, bütçe ile ilgili bu ana ilke, Anayasamızın 161 nci maddesi ile, bir Anayasal hüküm haline dönüştürmüştür. Bir başka şekilde ifade edecek olursak; Anayasanın bu hükmü, sunduğumuz bütçe hukuku ilkelerinin Anayasal düzeyde bir teyidini teşkil etmektedir. Nitekim, Anayasanın 161 nci maddesinin gerekçe bölümünde bu husus açıkça belirtilmekte ve; "bütçe kanunlarına bütçe dışı hüküm konulması, mevcut kanunların hükümlerini açıkça ve dolaylı değiştiren veya kaldıran hükümler getirilememesi ilkelerine Anayasal kuvvet ve hüküm tanınmıştır." denilmektedir. 1990 Mali Yılı Bütçe Kanununun aşağıda belirtilen madde ve hükümleri, bütçe ile ilgili olmayan konuları içermekte, diğer kanunlara ek veya diğer kanunlar da doğrudan doğruya veya dolaylı olarak değişiklik yapan hükümler mahiyetindedir. Böylece bu hükümler Anayasanın 161 nci maddesine aykırı olarak bütçe kanununa konmuştur. Bunların iptal edilmeleri gerekir. Bu hükümler 1990 Malî Yılı Bütçe Kanununun şu hükümleridir:Esas Sayısı: 1990/6 Karar Sayısı: 1990/17 3 1) "PTT ve hastahane ücretleri" başlığını taşıyan 13 NCÜ MADDE; bu madde genel bütçeye dahil dairelerle, katma bütçeli idarelerin yararlandıkları bir kısım PTT ücretlerinin miktarını saptamakta ve Cumhurbaşkanlığı dairesinin telefonlarının 16 adedi için her hangi bir ücret tahakkuk ettirilemeyeceğine, Devlet memurları ve diğer kamu görevlilerinin bunların emekli, dul ve yetimlerinin bakmakla yükümlü oldukları aile fertleri dahil, bir kısım tedavi kurumlarında yapılacak tedavilere ait ücretlerin Maliye Bakanlığınca saptanacak miktar ve esaslar çerçevesinde ödeneceği ve Kamu İktisadi Teşebbüslerinde çalışanlar bakımından bu hükmün uygulanmayacağı esasını getirmektedir. Bu hükümlerin bütçe ile ilgisi yoktur. Ayrıca, bu konuları düzenleyen yasalar ve diğer mevzuat mevcuttur. Bütçe yasasının bu maddesi, bu yasalarda ve mevzuatta doğrudan veya dolaylı olarak değişiklikler yapmaktadır. Bu nedenle, 13 üncü maddenin iptali gerekir. 2) 1990 Malî Yılı Bütçe Kanununun "İl özel idare ve belediye paylarının borçlarına mahsubu" başlığını taşıyan 16 NCI MADDESİ: İl özel idareleri ile belediyelerin "bunlara ait veya tabi olup ayrı tüzel kişiliği olan kuruluşlar dahil" Bunların 6183 sayılı kanun hükümlerine tabi borçlan ile her ne sebeple olursa olsun hazineye olan mevcut veya doğacak borçlan, kamu iktisadi teşebbüsleri ile kamu ortaklığı fonuna olan her nev'i borçlarının İller Bankası tarafından kesileceğini, Büyükşehir belediyelerinin "bunlara ait veya tabi olup, ayrı tüzel kişiliği olan kuruluşlar dahil" yukarıda belirttiğimiz tüm borçlarını aynı şekilde ve 3030 sayılı kanun hükümlerine göre ayrılacak paylarda kesme ve gerektiğinde vergi borçlarına mahsup edileceğini, hüküm altına almaktadır. 2380 sayılı yasanın l nci maddesine göre; genel bütçe vergi gelirleri tahsilat toplamı üzerinden belediyelere % 9,25 ile özel idarelerine % 1.70 oranında pay verilmektedir. Yasanın bu maddesi ile İller Bankasına, yalnızca kendisine borçlu olan belediyelerin vadesi gelmiş borç taksitlerini, bu paylardan kesmeye yetki verilmiştir. Başkaca herhangi bir borcun bu paylardan mahsup edilmesi veya bu paylardan kesilmesi yetkisi verilmemiştir. Yine, 2380 sayılı kanunun 2 nci maddesine göre de; ayrılan payların ertesi ayın 15 inci günü akşamına kadar belediyelere gönderilmesi zorunlu kırılmış, aksi halde bu payların İller Bankası tarafından % 10 fazlası ile ödenmesi zorunluluğu getirilmiştir. 1990 Malî Yılı Bütçe Kanununun 16 nci maddesi, yasanın bu hükmünü değiştirerek diğer bir çok borçların da kaynakta kesilmesi esasını getirmektedir. Bu düzenleme ayrıca, 6183 sayılı yasa ile 3030 sayılı yasayı, İcra, İflas Yasasını, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Yasası ile belediyelere verilen payların, belediye vergi ve resimleri hükmü olduğuna dair 277 sayılı yasayı ve 1580 sayılı yasayı ve daha diğer bir çok mevzuatı doğrudan doğruya ve dolaylı biçimde değiştirmektedir.Esas Sayısı: 1990/6 Karar Sayısı: 1990/17 4 Bu nedenle, Anayasanın 161 inci maddesi karşısında böyle bir hükmün 1990 Malî Yılı Bütçe Yasasına konulması olası bulunmamaktadır. Bu nedenle 1990 Malî Yılı Bütçe Yasasının 16 ncı maddesinin iptali gerekir. 3) 1990 Malî Yılı Bütçe Yasasının "Belediye paylarının bütçeye gelir kaydı ve dağıtımı" başlığını taşıyan 17 nci MADDE: Bu madde; Belediyelerin ve büyükşehir belediyelerinin genel bütçe vergi gelirleri tahsilat toplamı üzerinden alacakları payların % 10'unu bütçeye gelir kaydetme ve yedek ödenek tertibine konulan ödenekten nüfusları ve kalkınmışlık dereceleri gibi kriterler esas alınarak belediyelere dağıtılması konusu sunda Maliye ve Gümrük Bakanlığına yetki vermektedir. Görüldüğü gibi, bu madde de ayrı bir yasa ile düzenlenmesi gereken ve bütçe ile ilgisi olmayan konulan düzenlemektedir. Ayrıca, bu düzenleme 16 ncı madde bölümünde sunduğumuz yasaları doğrudan doğruya veya dolaylı olarak değiştirmekte ve onlara ek yapmaktadır. Bu nedenle, bu hükümde Anayasanın 161 inci maddesi karşısında iptal edilmesi gerekir. 4) 1990 Malî Yılı Bütçe Kanununun, "vergilerle ilgili hükümler" başlığını taşıyan 60 inci MADDESİ: Bu madde de; vergi yasalarıyla düzenlenmesi gereken ve daha önce vergi yasaları ile düzenlenmiş olan hükümleri içermektedir. Ayrıca, bu madde ile, daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen hükümler yerine yeni hükümler getirildiği gibi, Anayasa Mahkemesince Anayasaya aykırı olduğu saptanarak iptal edilmiş olan birçok hükümler biraz değiştirilmek suretiyle, gerçekte özünümuhafaza ederek yeniden konmuştur. Şimdi, bu konuya ve getirilen hükümlere kısaca bir göz atalım: 3505 sayılı kanunun 18 inci maddesi ile gelir vergisi kanununa eklenen geçici 32 nci madde, Anayasa Mahkemesince tamamen iptal edilmiştir. İptal edilen kanun hükmünde, 1988 1997 yılları arasında uygulanmak üzere gelir vergisi mükellefleri için hayat standardı yeni esaslara bağlanmış idi. Maddenin iptal edilmesi sonucu, doğan boşluğun doldurulması gerekecekti. Ancak, iktidar, bütçe kanununun 60 inci maddesi ile Anayasa Mahkemesinin iptal kararına ters yeni uygulamalar getirmiştir. Bunları şu başlıklar altında toplamak mümkündür. a) Anayasa Mahkemesince iptal edilen kanun maddesinde yer alan gerçek usulde vergilendirilen zirai kazanç erbabının hayat standardının dışında tutulması ayrıcalığı yeniden getirilmiştir (60/ b 3). b) Ticari ve mesleki kazancın her biri için ayrı ayrı hayat standardı temel gösterge tutarlarının uygulanması, Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasına karşın, söz konusu madde hükmüyle yeniden getirilmiştir (60/b 2 IV büyük paragraf). c) Anayasa Mahkemesince, hayat standardına göre vergi tarh edilebilmesi için mükellefin kendisine, eşine, çocuklarına ve bakmakla yükümlü olduğu kişilere ait olup, yıllık beyannamede toplanması zorunlu olmayan vergiye tabi gelirleri bulunduğunuEsas Sayısı: 1990/6 Karar Sayısı: 1990/17 5 belgelendirememesi gerekmektedir. Ancak, yeni düzenleme ile mükellefe tanınan bu izah hakkı yine elinden alınmıştır. İlk görünüşte sanki izah hakkı tanınmış gibi ifade kullanılmasına rağmen, madde fıkrası incelendiğinde; İzah nedeni olarak sadece mükellefin kendisine ait, emekli, maluliyet, dul ve yetim aylığı tutarlarının dikkate alınabilmesi esası getirilmiştir. Beyanın gerekmeyen diğer gelirler, temel gösterge tutarları için izah nedeni olarak kabul edilmemiştir. Mükellefin kanunen bakmakla yükümlü olduğu kişilere ait gelirleri izah nedeni olarak dikkate alınmamıştır. d) Bakanlar Kurulunun yöreler itibariyle farklı göstergeler belirleme yetkisi iptal edilmiş olmasına rağmen, yeni düzenlemede yeniden getirilmiştir (Bu yetkinin bütçe kanunun da verildiği ifadesi de açıklıkla belirtilmemiş olmasına rağmen). e) Ayrıca, bütçe kanununun 60 inci maddesinin (a) bendi ile 828 sayılı, ithalde alınacak damga resmi hakkında kanunun, yürürlük tarihi, bir yıl uzatılmıştır. f) Yine, (b) bendi ile kurumlar vergisi kanunun geçici 10 uncu maddesi hükmü bir yıl uzatılmış, ancak vadeli satışlara ilişkin mükellefler aleyhine yeni hükümler getirilmiştir. Görülüyor ki, bu madde hükmü ile, vergi kanunlarında yapılması gereken düzenlemeler yapılmıştır. Ayrıca, vergi kanunlarındaki hükümler doğrudan doğruya değişikliğe tabi tutulmuştur. Daha da önemlisi, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarına aykırı hükümler getirilmiştir. Bütün sunulan bu nedenlerle, Anayasanın 161 inci maddesi karşısında 1990 Malî Yıl Bütçe Kanununun 65 inci MADDESİ: Bu maddenin 3 üncü fıkrası ile, uluslararası kurumlara ve yabancı kredi kuruluşlarına damga vergisi istisnası getirilmiştir. Böyle bir hüküm ancak damga vergisi kanununun da yapılacak düzenleme ile olası bulunmaktadır. Bu nedenle, 1990 Malî Yılı Bütçe Kanununun 65 inci maddesinin bu fıkrasının da Anayasanın 161 inci maddesi karşısında iptali gerekir. II Anayasa'nın 127 inci Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi: 1990 Malî Yılı Bütçe Yasasının 16 ve 17 nci maddelerine baktığımızda su önemli hususları kolaylıkla saptamaktayız. Bu maddelere göre, belediyelerin ve il özel idarelerinin gelir bütçesi vergi gelirlerinden alacakları paylara, borçlarının mahsup edilmesi merkezi idarenin yetkili elemanlarının takdirlerine ve yetkilerine bırakılmıştır.Esas Sayısı: 1990/6 Karar Sayısı: 1990/17 6 Bu durum Anayasamızın, mahalli idareler ve merkezi idarelerle ilgili hükümlerinin getirdiği temel hukuksal ilkelere tamamen aykırı bulunmaktadır. Bu durumlara sağlıklı bir şekilde yaklaşabilmek açısından konuyla ilgili ana noktaların yeniden hatırlanması yararlı olacaktır: Anayasamız, idareyi, mahalli idare ve merkezi idare olarak ayrı ayrı düzenlemiş ve bu idarelere egemen olan ilkeleri, bu idarelerin birbiri ile olan ilişkileri açık bir şekilde belirlemiştir. Konu incelendiğinde görülecektir ki; Anayasa, merkezi idarede "yetki genişliği" esasını benimsemiştir. Merkezi idare sisteminde karar mercii merkezdeki yetkili devlet organlarıdır. Merkezi idare kendi hiyerarşisine tabi olan görevlere belli konularda karar alma ve uygulama yetkisini tanımış ise, "merkezi idarede yetki genişliği" ilkesi uygulanıyor demektir. Yetki genişliğinde kararlar merkezi idare adına, merkezi idarenin bir memuru tarafından alınmaktadır. Merkezi idarenin memuru tarafından alınan bu karar her zaman merkezi idare tarafından değiştirilebilir, yerine yenisi oluşturulabilir. Anayasamız, yukarıda sunulduğu gibi; mahalli idarelere ilişkin temel esasları da "mahalli idareler" başlığını taşıyan 127 nci maddesi ile düzenlemiştir. Anayasanın 127 nci maddesinin ilk fıkrası, mahalli idareleri şöyle tanımlamaktadır. "Mahalli idareler, il, belediye ve köy halkının müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları gene kanunla gösterilen seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir." Bu tanıma göre; Belediye bir mahalli idaredir. Mahalli idareler yöre halkının ortak ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan idarelerdir. Bunların karar organları seçimle oluşturulmaktadır. Bunlar kamu tüzelkişileridirler. Yine Anayasanın 127 nci maddesinin ikinci fıkrası ise; "Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleriyle yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir" demektedir. Görülüyor ki, bu fıkrada; mahalli idarelerin, dolayısıyle belediyelerin kuruluş ve görevleriyle yetkilerinin kanunla düzenleneceğini belirtiyor. Ancak bu idarelerin görev ve yetkileri kanunla düzenlenirken, bu düzenlemeyi yerinden yönetim ilkesine uygun olarak gerçekleştirecektir.Esas Sayısı: 1990/6 Karar Sayısı: 1990/17 7 O halde burada "yerinden yönetim ilkelerinden" ne anlaşıldığının açıklığa kavuşması gerekir. Bunu anlayabilmek için yerinden yönetim ilkesinin hangi gereklerden doğduğunun belirlenmesi gerekir. "Devletin geniş sınırları içinde türlü görevleri vardır. Geniş sınırlar içinde devletin görevlerini yapabilmesi için birçok kararlar alması gereklidir. Bütün bu kararların bir merkezden yönetilmesi sakıncalıdır. Merkezle yazışmalar, karar alınması ve diğer ilgili yerlere gönderilmesi çok zaman alır. İşlerin gecikmesine neden olur. Öte yandan, yerel nitelikte birçok hizmetlerin önemini merkezi idare tarafından değerlendirilmesi çok güç bir iştir. Yukarıda belirtilen nedenlerle, devlet veya merkezden yönetim adına hareket edecek ve yerel nitelikte kuruluşları temsil edecek örgüt ve kişilere gerek vardır. Bunun iki tür çözüm yolu vardır. Ya merkezden yönetimin taşra temsilcilerine geniş yetkiler verilir. Fakat hizmetlerin istenilen biçimde yürütülmesine bu formül yeterli değildir. İkinci yol ise; tüzelkişiliğe sahip yerel yerinden yönetim kuruluşlarına yani yerel yönetimlere yer vermektir. Böylece merkezi idarenin yükü hafifletilmiş olmaktadır. Merkeze bağlı olan taşradaki memurlar, merkez adına iş yapma ve karar alma yetkisinin tanınması halinde, yine tam anlamı ile merkezden yönetim sistemi terkedilmiş sayılamaz. Bunda da yine merkezden yönetim katı uygulamasının sakıncaları vardır. Merkeze bağlı memurlar, yetki genişliğine sahip olmalarına rağmen, yerel gereksinmeleri anlama, değerlendirme ve halka yakın olma yönünden yetersiz kalırlar. Bu nedenle organları halk tarafından seçilen yerinden yönetim kuruluşlarına gereksinme vardır. Seçilerek işbaşına gelen temsilciler, memurlardan daha iyi yerel gereksinmeleri değerlendirebilirler. Yetki genişliğine sahip merkez kuruluşları, yerinden yönetim kuruluşları gibi dinamizm ve hareketlilik gösteremezler. Yerel yerinden yönetim kuruluşları, yerel çıkarlara, ekonomik, coğrafi ve siyasal duruma göre değişken koşullara daha iyi uyabilme olanağına sahiptir." İşte bu gereksinimler sonucunda merkezi idare dışındaki özerk, tüzelkişiliğe, karar verme yetkisine sahip yönetim organları seçmenler tarafından seçimle oluşturulan mahalli idareler doğmuştur. Özerklik, "kamu hizmetlerinin önemli bir kısmının vatandaşların yararına olarak, mahalli idarelerin sorumluluğu altında yerine getirilmesi anlamını taşır." Bu kamu hizmetleri, kuşkusuz mahalli ortak nitelik taşıyan gereksinimlere yönelik hizmetlerdir. Özerk kuruluşlar, tanımdan da anlaşılacağı üzere karar alma ve aldıkları kararları uygulama hakkına sahiptirler. Karar alma özgürlüğünün gerçekleşmesi, karar organlarının serbest oluşumuna bağlıdır. Bu nedenle, bu organlar seçimle oluşturulurlar. Ayrıca 'mahalli idarelerin var oluşunun siyasal gerekçesinin özünde demokrasi inancı yatar. Bu sebepledir ki, mahalli idareler öteden beri demokrasinin temel kurumlarından biri olarak kabul edilmişlerdir."Esas Sayısı: 1990/6 Karar Sayısı: 1990/17 8 Mahalli idarelerin bu yapıları nedeniyledir ki, bunlara "demokratik terbiye kuruluşları" da denilmektedir. Anayasanın 127 nci maddesinin beşinci fıkrasında merkezi idare, mahalli idareler üzerinde mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idare vesayet yetkisine sahiptir." denmektedir. İdare vesayet, merkezi idarenin mahalli idare üzerindeki denetim hakkıdır. 127 nci maddenin beşinci fıkrası idari vesayetin hangi amaçla yapılacağını açıkça belirlemiştir. Buna göre; Mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla, Kamu görevlerinde birliğin, ahengin sağlanması amacıyla, Toplum yararının korunması amacıyla, Merkezi idarenin mahalli idare üzerinde idari vesayet yetkisi vardır. Vesayet makamlarının yerinden yönetim idarelerinin işlemleri üzerindeki vesayet denetimi, yerinden yönetim idarelerinin kararlarını onamak, iptal etmek veya yürütülmesini geciktirmek gibi yollar ile olmaktadır. Fakat kural olarak vesayet makamları, yerinden yönetim idarelerinin yerine geçerek karar alamazlar." 1990 Malî Yılı Bütçe Kanununun 16 ve 17 nci maddeleri yukarıda da sunduğumuz gibi mahalli idarelerin vergi gelirlerinden alacakları payların tüm borçlarına mahsup edilmesi hususu merkezi idare elemanlarının takdirlerine ve yetkilerine bırakılmıştır. Yukarıda görüldüğü gibi, 17 nci maddesinin 2 nci fıkrası, belediye paylarının dağıtımında nüfus yanında kalkınmışlık derecesi gibi sübjektif değerlendirmelere ve keyfiliğe imkan verecek belirsiz esaslara yer verilmiştir. Yemden ifade edecek olursak bu maddeler belediyeleri siyasal iktidarın sübjektif değerlendirmelerine, keyfi davranışlarına, baskı ve haksız yönlendirmelerine terketmektedir. Bütün bu nedenler karşısında 1990 Malî Yılı Bütçe Kanununun 16 ve 17 nci maddeleri de Anayasanın 127 nci maddesine aykırıdır. Özellikle, Anayasanın 127 nci "maddesinin mahalli idareler, yerinden yönetim ve vesayet yetkisi ilke ve kavramlarına tamamen ters bir düzenleme durumundadır. İptal edilmeleri gerekir. III Anayasa'nın 153, 2, 5, 7, 10, 13, 73 üncü Maddelerine Aykırılık ve Gerekçeleri: 1990 Malî Yılı Bütçe Kanununun 60 ıncı maddesi daha önce vergi kanunlarında değişiklik yapan ve Anayasa Mahkemesince birçok hükümleri iptal edilen 3505 sayılı kanun hükümleri yerine geçecek bir düzenleme yapmıştır. Özü itibariyle yapılan bu düzenleme 3505 sayılı kanunun iptal edilen ve Anayasaya aykırı görülen bir kısım hükümleri ve bunların benzerlerini yeniden yasalaştırmıştır.Esas Sayısı: 1990/6 Karar Sayısı: 1990/17 9 Oysa ki, Anayasa Mahkemesi kararları tüm organları ve kişileri bağlar. Anayasa Mahkemesince iptal edilen hükümlerin aynısı veya benzeri hiç bir şekilde yeniden yasalaştırılamaz. Anayasanın 153 üncü maddesi hükümleri karşısında böyle bir düzenlemeye gitme olanağı yoktur. O nedenle öncelikle bu açıdan 1990 Malî Yıh Bütçe Kanununun 60 ıncı maddesi muhterem mahkemece ele alınarak, diğer hükümlere aykırılık konusu görüşülmeden bu açıdan iptal edilmesi gerekir. 1990 Malî Yılı Bütçe Kanununun 60 ncı maddesi, özünde 3505 sayılı yasanın yaptığı ve Anayasa Mahkemesince iptal edilen hükümlerin benzerini ve aynını yeniden yasalaştırdığından, 3505 sayılı yasanın iptaline ilişkin olarak sunduğumuz gerçekler burada da geçerli bulunmaktadır. O nedenle, halen gerekçesi hazırlanmak üzere derdest olarak mahkeme huzurunda bulunan davamızdaki gerekçeleri aynen burada da tekrarlıyoruz. Bu gerekçeler karşısında 1990 Malî Yılı Bütçe Kanununun 60 ıncı maddesi, Anayasanın 2, 5, 7, 10, 13 ve 73 üncü maddelerine de aykırı bulunmaktadır, îptali gerekir.""	2,871
Esas sayısı:1980/40 Karar sayısı:1980/37 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: 5 Mayıs 1980 gününde Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterince 44 sayılı YAsanın 26/1. Maddesi hükmü uyarınca kaleme havalesi yapılmış ve aynı gün 795 sayı ile kayda geçmiş olan ve gün taşımayan dava dilekçesindeki Anayasaya aykırılık gerekçesi özetle şöyledir: TNT Kurumunda Genel Danışma Kurulu oluşturmayı öngören yasa koyucu üç kaynaktan yararlanmayı düşünmüştür: Bunların başında Devlet kurumlarına ve onu takiben de Anayasanın 122. Maddesi gereğince yasayla kurulan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlara yer verilmemiştir. Üçüncü küme ise Kızılay ve Halkevlerinden oluşturmaktadır. Bu iki dernekten Kızılayın kurula girmesine kimsenin itirazı olamaz. Çünkü, kızılay, Türkiyedeki bütün derneklerin simgesi olmuş, büyük hizmetler görmüş ve amacından sapma olmamıştır. Atatürkün emri ile kurulan Halkevleri 1952 de hükümetçe kapatılınca o dernek tarihe malolmuştur. Yeni kurulan Halkevleri Derneği ise, eski Halkevleri derneğiyle hiç bir ilişkisi olmamasına karşın, sırf isminden yararlanmak için bir nevi istismar biçiminde kurulmuştur. Yeni Halkevi Derneğinde polisçe yapılan aramalarda Atatürk'ün resmi yerine Mao, Lenin ve Mark'ın resimleri ele geçmiş ve buralar sol eylemcilerin karargâhı ve anarşinin odakları durumuna getirilmiş bulunmaktadır. TRT Genel Danışma Kuruluna Halkevlerinin katılmasını sağlayan yasa hükmü, Türkiyedeki dernekler arasında açık ve haksız bir eşitsizliğe neden olmuştur. İmtiyaz ve himaye Anayasaya ters düşer. Bu nedenle Anayasanın 12. Maddesine aykırı olan sözü edilen "Halkevleri Temsilcisi" hükmünün iptaline karar verilmelidir."	213
Esas Sayısı : 2012/27 Karar Sayısı : 2012/173 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ''tarafından; davacının, karayolunda yurtiçi eşya taşımacılığı yapmak üzere K1 türü yetki belgesi verilmesi istemli başvurusunun reddine ilişkin 19.1.2006 tarih ve 3065 sayılı Afyonkarahisar Ticaret ve Sanayi Odası işleminin iptali istemiyle Ulaştırma Bakanlığı'na karşı açılan dava sonucunda; Afyonkarahisar İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen 23.8.2007 tarih ve E:2006/748, K:2007/478 sayılı kararının temyizen incelenip bozulması istemi üzerine oluşturulan dosya, Danıştay Onuncu ve Sekizinci Dairelerinden oluşan müşterek kurulca, öncelikle dava konusu işlemin dayanağı olan 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu'nun 35. maddesi ile 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu'nun 12. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinin Anayasaya uygun olup olmadığı yönünden incelendi, gereği görüşüldü: 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu'nun 'Yetki devri' başlıklı 35. maddesinde, 'Bakanlık, bu Kanun gereğince yerine getirmekle yükümlü olduğu görev ve yetkilerinin tamamını veya bir kısmını devredebilir. Devirle ilgili usul ve esaslar çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.' hükmüne yer verilmiştir. 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu'nun 12. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinde ise, 'Mevzuatla bakanlıklara veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına verilen işlerin, bu Kanunda belirtilen kuruluş amaçları ve görev alanı çerçevesinde odalara tevdii halinde bu işleri yürütmek', odaların görevleri arasında sayılmıştır. Dava konusu işlem; 4925 sayılı Yasanın Ulaştırma Bakanlığına verdiği yetkilerin, K1 türü yetki belgesiyle sınırlı olmak kaydıyla, yukarıda aktarılan Yasa hükümlerine dayanılarak Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine (adı geçen Birlik tarafından da, ilgili Ticaret ve Sanayi Odalarına) devredilmesi suretiyle tesis edilmiş olup; bu haliyle, 4925 sayılı Yasanın 35. maddesi ile 5174 sayılı Yasanın 12. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinin bakılan davada uygulanacak kural olduğunda duraksama bulunmamaktadır. I Yetki ve yetki devri kavramlarının İdare Hukuku bakımından incelenmesi: İdare Hukukunda 'yetki', idareye Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade eder ve idari işlemlerin en temel öğesini oluşturur. Bir kamu düzeni sorunu olan yetki, yasa koyucu tarafından hangi makam veya merciye verilmiş ise, ancak o makam veya merci tarafından kullanılabilir. Bu bakımdan, yasanın açık izni olmadıkça yetkili makam veya mercinin yetkisini devretmesi olanaklı değildir. Aktarılan nitelikleri gereği, idare hukukunda yetkisizlik kural, yetkili olmak istisnadır. Bu itibarla, yetki hükümlerinin sınır ve çerçevesinin yasayla açıkça çizilmesi gerekir ve genişletici yoruma tabi tutulamaz. 'Yetki devri' ise, yukarıda kısaca bahsedildiği üzere, yasayla bir makama verilen karar alma yetkisinin, diğer bir makama aktarılması olup; doktrin ve yargısal içtihatlarla, yetki unsurunun nitelikleri dikkate alınarak geliştirilen bir takım koşul ve kurallara tabidir. Buna göre, yetki devri: 1 Yasada açıkça öngörülmüş olmalıdır. ('yetki devrinin yasallığı')Esas Sayısı : 2012/27 Karar Sayısı : 2012/173 2 Anayasanın 6. maddesindeki, kimsenin kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı kuralı ve 123. maddesindeki 'idarenin yasallığı' ilkesi gereği, idare, Anayasa ve yasalarla düzenlenen görev ve yetki sahası içinde faaliyette bulunmak zorundadır. Bu kural ile birlikte, yetkinin kamu düzenine ilişkin olduğu da gözetildiğinde, yetki devrinin yasada düzenlenmesi zorunludur. Bu zorunluluk, yetkili organ veya makamın, dolayısıyla işlemin yetki unsuru yönünden hukuka uygun olup olmadığının tespitine de olanak sağlamaktadır. Özetle, yasada yetki devrine izin verilmeli ve yetki devri yasaklanmamış olmalıdır. 2 Yazılı olmalıdır. Yetki devri suretiyle, esasen yetkisiz olan bir makam idari işlemle yetkili hale getirildiğinden, devir hususunun açıkça (zımni devir mümkün değildir) ve yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Bu kural, yetkili makamın ve yetki devrinin kapsamının tespitini mümkün kılmaktadır. 3 Hiyerarşik asta yapılmalıdır. Yetki devri, karar alma yetkisinin devri olduğuna ve idare hukukunda kararlar kamu görevlilerinin şahsı adına değil, bu kamu görevlilerinin görev yaptığı kamu tüzel kişiliği adına alındığına göre, bir kamu görevlisinin belli bir konuda sahip olduğu karar alma yetkisini, başka bir kamu görevlisine devredebilmesi için, iki kamu görevlisinin de aynı tüzel kişilik (hiyerarşi) içinde bulunması; yetkiyi devredenin hiyerarşik üst konumunda olması gerekir. (Gözler, Kemal: İdare Hukuku C.1, Bursa 2003, s.650) 4 Kısmi olmalıdır. Hiyerarşik üst, yetkisinin yalnızca bir kısmını devredebilir. Zira, tam yetki devri, bir idari makamın bütün görevlerini devrettiği (kendini tasfiye ettiği) anlamına gelir ki, bu durum gerek yetki devrinin istisnailiği, gerekse idarenin yasallığı ilkesine aykırı düşer. Nitekim, yetki devrinin yukarıda değinilen unsurlarına, idare hukuku bakımından 'code' niteliğindeki 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun'un 'Yetki devri' başlıklı 38. maddesinde de aynen yer verilerek, 'Bakan, müsteşar ve her kademedeki bakanlık ve kuruluş yöneticileri, gerektiğinde sınırlarını yazılı olarak açıkça belirlemek şartıyla yetkilerinden bir kısmını astlarına devredebilir.' şeklinde hüküm sevk edilmiştir. II Yasa kurallarının anlam ve içeriği: 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu'nun 35. maddesinde, Ulaştırma Bakanlığına, bu Yasada öngörülen görev ve yetkilerinin tamamını, sınır konulmaksızın, herhangi bir kişi/kuruluşa devretme ve devirle ilgili usul esasları bizzat çıkaracağı yönetmelikle belirleme yetkisi verilmiştir. 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu'nun 12. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinde de, bakanlıklara ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yasa ya da diğer mevzuatla verilen işlerin, çerçeve çizilmeksizin, ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olan odalara devredilmesi olanağı tanınmıştır.Esas Sayısı : 2012/27 Karar Sayısı : 2012/173 3 Nitekim Ulaştırma Bakanlığı da, söz konusu hükümlere istinaden, 25.2.2004 tarih ve 25384 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Karayolu Taşıma Yönetmeliğinin Ek 1. maddesinde getirdiği düzenlemeyle, Karayolu Taşıma Kanunundan doğan yetkilerini, kamu kurum/kuruluşları ve 5174 sayılı Yasa kapsamına giren Birlik ve Odalara protokolle devredebileceğini öngörmüştür. Aktarılan yasa hükümlerinin, idareye yasayla verilen yetkilerin, gerek hiyerarşik ast haricindeki kişi ve kuruluşlara, gerekse tamamının devrine izin vermesi, bu suretle yetki devrinin sınır ve istisnalarının belirlenmemiş olması söz konusu düzenlemelerin Anayasaya uygunluğunun irdelenmesini zorunlu kılmıştır. III Yasa kurallarının Anayasanın 7. maddesine uygunluğu: Anayasanın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği kuralına yer verilmiştir. Egemenliğin sahibi olan Millet adına yetki kullanan yasama organı, 'yasama' erkinin aslî sahibidir. Böyle bir yetkiden kendi iradesiyle bile vazgeçmesi söz konusu olamaz. Bu nedenle öğretide, Anayasa'da yasama yetkisinin devredilemeyeceği yolunda bir kural olmasaydı dahi, yasama yetkisinin devredilemeyeceği kabul edilmektedir. Çünkü kamu hukukunda hiçbir Devlet organı, Anayasa ve yasalardan aldığı bir yetkiyi, bu metinlerde açık bir izin olmadıkça başka bir Devlet organına devredemez. (Yasama yetkisinin devredilmezliğinin mutlak bir ilke olmayışı, TBMM'nin çıkaracağı yetki yasalarıyla Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilmesi gibi, bizzat Anayasanın kendisinde istisnai kurallar bulunması konumuzun dışındadır.) Yasama organı, yasa yaparken konuyla ilgili bütün olasılıkları göz önünde bulundurarak (kazuistik biçimde) ayrıntılara ait kurallar koymak yetkisine sahip ise de; zamanın gereklerine göre sık sık değişen önlemler alınmasına veya alınan önlemlerin kaldırılmasına ve yerine göre yeniden konulmasına gerek duyulan hallerde, yasama faaliyetinin yavaş işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında önlem almasının güçlüğü karşısında; yasa koyucunun, konunun esaslı unsurlarını yasa ile belirledikten sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin bulunan hususların düzenlenmesi için yürütme organına yetki vermesinin, yasama yetkisinin devri niteliğinde değerlendirilemeyeceği açıktır. Bu durum öğretide, kural işlem yetkisinin, ilke ve genel olarak yalnız yasama organına ait olduğu; yürütme ve idarenin ise, sadece türevsel, bağlı ve istisnai nitelikte düzenleme yetkisine sahip olduğu şeklinde ifade edilmiştir. (Duran, Lütfi: İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982. s.320) Yasama yetkisi asli bir yetki olduğundan ve Türk hukukunda yasayla düzenleme alanı konu itibariyle sınırlandırılmadığından (yasama yetkisinin genelliği), yasama organı, dilediği alanı, kuşkusuz Anayasa ilkelerine uygun olmak koşuluyla düzenleme yetkisini haizdir. (Anayasa Mahkemesinin E:1985/2, K:1985/6 sayılı kararı; Özbudun, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, 4. Baskı, Ankara 1995, s.164 165) Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak temelEsas Sayısı : 2012/27 Karar Sayısı : 2012/173 4 ilkeler konulup çerçeve çizildikten sonra uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir. Bu bakımdan yasama organının, 'temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.' (Anayasa Mahkemesinin E:1993/5, K:1993/25 sayılı kararı). Bir başka deyişle; yasama organı, sahibi olduğu yasama yetkisinin asli, devredilemez niteliğiyle birlikte yürütme ve idarenin türevsel, istisnai, sınırlı düzenleme yeteneğini dikkate almak suretiyle, temel esaslarını kendisinin düzenlediği konularda yürütme ve idareye konunun ayrıntılarını düzenleme yetkisi tanıyabilir. Bu itibarla, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için; temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Oysa 4925 sayılı Yasanın itiraza konu 35. maddesinde, anılan Yasa ile Ulaştırma Bakanlığına verilen görevlerden, tanınan yetkilerden hangilerinin kimlere, hangi koşullarla devredilebileceği; 5174 sayılı Yasanın 12. maddesinin 1/t bendinde ise, devredilebileceği öngörülen yetkilerin kaynaklandığı yasalar, bu yetkilerin devre konu olabilecek kısımlar ve bu yetkiye sahip olan kurum kuruluş ve bakanlıklar belli edilmemiş, çerçevesi çizilmemiş; belirtilen konularda düzenleme yapma yetkisi, herhangi bir temel ilke ve sınır konulmaksızın, tümüyle Ulaştırma Bakanlığına (5174 sayılı Yasa bakımından bütün bakanlık ve kamu kuruluşlarına) bırakılmıştır. Böylece, kamu düzenine ilişkin bulunan ve yasayla belirlenmesi gereken 'idarenin yetki alanı'nın düzenlenmesine yönelik yasama yetkisi; yetki devrinin konusu, kapsamı ve devredilecek makam/merci hakkında herhangi bir çerçeve çizilmemek suretiyle fiilen idareye devredilmiştir. Bu bağlamda, 5174 sayılı Yasanın 12. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinde, '...bu Kanunda belirtilen kuruluş amaçları ve görev alanı çerçevesinde...' odalara tevdi edilen işlerden söz edilmesi, konunun yasal çerçevesinin çizilmiş, temel ilke ve sınırlarının yine yasa ile konulmuş olduğu anlamına gelmemektedir. Zira, anılan fıkradaki ifade, 5174 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yasama organınca çıkarılacak yeni yasalarda kamu kurum ve kuruluşları ile bakanlıklara verilecek görev ve yetkilerin dahi, odalara tevdi edilebilecek işler kapsamında yer almasına olanak tanıdığı gibi; esasen, devre konu işlerin yasama yetkisinin devredilmezliği kuralına aykırı biçimde idare tarafından belirlenmesine izin vermekte; böylelikle devredilecek yetkinin konu, kapsam ve sınırlarını belirlemekten uzak bulunmaktadır. Bu nedenle, 4925 sayılı Yasanın 35. maddesi ile 5174 sayılı Yasanın 12. maddesinin 1/t bendinin, yasama yetkisinin devredilmezliğini öngören Anayasa'nın 7. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. IV Yasa kurallarının Anayasa'nın 123. maddesine uygunluğu: Anayasanın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; 113. maddesinde, Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatının yasayla düzenleneceği; 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Anayasa, yürütme görev ve yetkisinin, yasalar çerçevesinde yerine getirileceğini açıklamakla yetinmeyip; idare kuruluşunun her bir öğesinin de yasayla düzenlenmesiniEsas Sayısı : 2012/27 Karar Sayısı : 2012/173 5 emretmektedir. İdare teşkilatı ile görev ve yetkilerinin yasayla düzenlenmesi öngörüldüğü gibi; ajanlara, vergilere ve mallara ilişkin statülerin de yasal nitelikte olması gerekmektedir. Bu bakımdan, idare onu yetkili kılan 'Yasa'ya dayanarak hizmette bulunabilir. Bu nedenledir ki, idare hukukunda yetkisizlik kural, yetkili olmak istisnadır. Dolayısıyla, yetki devri de istisnai niteliktedir. Ancak idarenin yasallığı ilkesi, idari kuruluşun tümü ve bütün ayrıntıları ile yasa koyucu tarafından düzenlenmesi zorunluluğunu gerektirmeyip; sadece öğelerinin temel kurallarının ve güvence hükümlerinin yasada yer almasını zorunlu kılar. Nitekim Anayasanın 113. maddesinde, Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatının yasayla düzenleneceği; 123. maddesinde, kamu tüzel kişiliğinin, ancak yasayla veya yasanın verdiği açık yetkiye dayanılarak kurulacağı belirtilmek suretiyle, idarenin kuruluşunda her noktanın mutlaka yasa hükmüne bağlanmasını şart koşmamış ya da bu alanda yürütme ve idarenin düzenleme yapmasını yasaklamamıştır. Bu itibarla, yasal yetkiye dayanarak ve yasalar ile Anayasa çerçevesinde olmak kaydıyla, yürütme ve idare de, kendi işleviyle ilgili alanda yeni ve ayrıntılı kurallar koyabilirler. Böyle bir düzenlemenin 'yasallık' ilkesine aykırı bir yönü yoktur. Diğer yandan, yasama erkinin aksine yürütme erkinin, bir yetki olduğu kadar yükümlülüğü de içermesi nedeniyle, idarenin, yasayla kendisine tevdi edilen görev ve yükümlülükleri tümüyle devretmesi, diğer bir anlatımla kamu hizmetini ifadan vazgeçmesi mümkün bulunmamaktadır. Aksi durumun, gerek yetki devrinin istisnailiği, gerekse idarenin yasallığı ilkesine; dolayısıyla Anayasanın yukarıda anılan hükümlerine aykırı düşeceği açıktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 27.4.1993 tarih ve E:1992/37, K:1993/18 sayılı kararında da, öğretide kabul edildiği üzere, yetki devrinin 'kısmi' olması gerektiği ve 'bazı önemli yetkilerin devir konusu yapılamayacağı' vurgulanarak, Yasada biçimi ve sınırları belirli bir yetki devri öngörüldüğü gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar verilmiştir. Karayolu Taşıma Kanunuyla, Ulaştırma Bakanlığına, karayolu eşya ve yolcu taşımacılığı alanında faaliyette bulunacak kişilerin, bu alanda faaliyette bulunma ve yetki belgesi alma koşullarının, taban ve tavan ücretlerin (kamu düzeni ve güvenliği gözetilerek) belirlenmesi ve bu kurallara uyulup uyulmadığının denetlenmesi; uyulmadığının tespiti halinde ise, faaliyetin durdurulması, yetkinin iptali ve idari para cezası verilmesi dahil yaptırım uygulanması gibi birtakım kamusal yetkiler tanınmış; iptali istenilen kurallar ise, Bakanlığın bu konuda haiz olduğu yetkilerini kısmen veya tamamen, sınır ve kural getirmeksizin herhangi bir kuruluş/kişiye, bu arada kamu tüzel kişiliğini haiz odalara, süreli veya süresiz olarak devredebileceğini öngörmüştür. Dolayısıyla, itiraza konu Yasa kurallarıyla, Bakanlığın, karayolu taşımacılığı alanındaki bütün yetkilerinin, herhangi bir sınırlama veya istisna konulmaksızın Bakanlık teşkilatı içinde yer almayan, Bakanlık ile hiyerarşik ilişki içinde olmayan kişi ve kuruluşlara devrine olanak sağlanmıştır. Bu nedenle, anılan kurallar, 'yetki devri' kurumunun kapsam ve mahiyetine açıkça aykırılık teşkil ettiği gibi, idarenin yasallığını düzenleyen Anayasanın 123. maddesine de aykırı düşmektedir. Esasen, 5174 sayılı Yasa'nın ilgili bendinde geçen 'mevzuat' kelimesi dahi, başlı başına idarenin yasallığı ilkesine, dolayısıyla Anayasa'nın 123. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira, bilindiği üzere, 'mevzuat' sözcüğü, normlar hiyerarşisinde yasadan aşağıda yer alan tüzük, yönetmelik, genelge gibi yürütme organının düzenleme yetkisi içerisinde bulunan düzenleyiciEsas Sayısı : 2012/27 Karar Sayısı : 2012/173 6 işlemleri de kapsamaktadır. Oysa idare, Anayasa ve yasalarla düzenlenen görev ve yetki sahası içinde faaliyette bulunmak zorunda olup; idarenin, dayanağını yasadan almaksızın, düzenleyici işlemlerden kaynaklanan bir yetkiye sahip olduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır. Belirtilen nedenlerle, anılan Yasa kurallarının Anayasanın 123. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince, yukarıda açıklanan gerekçelerle; 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu'nun 35. maddesi ile 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu'nun 12. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinin; Anayasanın 7. ve 123. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 6.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'"	2,235
Esas Sayısı : 2022/14 Karar Sayısı : 2022/70 1 İptali istenen kural ile, vergi kanunları uyarınca iadesi talep edilen vergilere ilişkin olarak açılan davalarda dava konusu tutarın yüzde ellisi oranında teminatın alınmadan yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceği düzenlenerek, anılan davalarda teminat alınmadan yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için 2577 sayılı Kanunun 27. maddesinin altıncı fıkrası ile Mahkemelere tanınan takdir hakkı kaldırılmıştır. İptali talep edilen kanun hükmünün teklif edilme gerekçesinde, vergi kanunları uyarınca iade talep eden mükelleflerin taleplerinin gerekli şartları taşımaması nedeniyle kabul edilmemesi veya vergi incelemesi sonucu yerine getirileceğinin bildirilmesi nedeniyle meydana gelen uyuşmazlıklarda verilen yürütmeye durdurma kararları üzerine iade yapıldığı ve yapılan incelemeler sonucunda bu iadelerin haksız yere alındığı yönünde tespit yapılması durumunda iade edilen tutarların büyük çoğunluğunun geri alımının sağlanamadığı, bu şekilde haksız iadelerin önüne geçilebilmesi amacıyla söz konusu kanun hükmünün teklif edildiği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş hukuk devleti tanımına göre; Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. (Anayasa Mah. 2001/406 E. 2004/20 K. sayılı kararı) Anayasanın Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması başlıklı 13. maddesinde; Temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlandırılabileceği ve bu sınırlamaların Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı düzenlenmiştir. Anayasanın 125. maddesinin birinci fıkrasında, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır kuralına yer verilmiştir. İdari eylem ve işlemlerin yargı denetimine tabi olması demokratik hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Anılan hükmün benimsediği husus da etkili bir yargısal denetimdir. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Hak arama özgürlüğü bakımından kişilerin idareye karşı sahip oldukları en etkili yargısal koruma mekanizması iptal davasıdır. İptal davasında, idari işlemin hukuk kurallarına aykırılığının belirlenmesi hâlinde iptali yoluna gidilmekte ve bunun sonucunda idarenin hukuka bağlılığı ve hukuk düzeninin korunması sağlanmaktadır. Genel ilke, iptal kararlarının geriye yürümesi ve iptal edilen işlemi başından itibaren ortadan kaldırması, bu işleme ve ona dayanan sonuçların hiç mevcut olmamış gibi kabul edilmesi olmakla birlikte, bu ilke, idari işlemin iptal kararı verilinceye kadar mevcudiyetini sürdürmesine ve etki doğurmasına engel değildir. Bu nedenle kişileri iptal davası sonuçlanıncaya kadar hukuka aykırı idari işlemin olumsuz etkilerinden korumak, ileride giderilmesi veya düzeltilmesi imkânsız veya zor olan durumları önlemek, idarenin hem olası bir tazmin yükünden kurtarılması hem de hukuk sınırları içindeEsas Sayısı : 2022/14 Karar Sayısı : 2022/70 2 kalması sağlanarak hukuk devletinin kesintiye uğramadan devamını temin etmek amacıyla yürütmenin durdurulması kurumu öngörülmüştür. Yürütmenin durdurulması kurumu, yargının denetim etkinliğini artırıcı bir araç olarak dava hakkının bir parçasını oluşturduğu gibi kamu yararı ve kamu düzenini de sağlamaktadır. Yürütmenin durdurulması kararıyla dava konusu olan işlemin yapıldığı andan önceki durumun geri gelmesi sağlanmakta ve kişiler dava sonuçlanıncaya kadar bu işlemin olumsuz etkilerinden korunmaktadır. Ancak verilen yürütmeyi durdurma kararı dava konusu uyuşmazlığı sonlandıran nihai bir karar değildir (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 142). Anayasanın 125. maddesinin beşinci fıkrasında, idari işlemin uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği, altıncı fıkrasında ise yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin olağanüstü hâl, seferberlik ve savaş hâlinde, ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenlerine bağlı olarak kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır. Anayasanın 35. maddesinin birinci fıkrasında ise Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı, bireye emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma imkânı tanıyan temel bir haktır. Mülkiyet hakkı kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak şartıyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, onun semerelerinden yararlanma ve ondan tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Bu bağlamda malikin mülkünü kullanma, onun semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder. Anayasanın 35. maddesinde mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Öte yandan mülkiyet hakkı sınırlandırılırken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasanın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir (AYM, E.2020/15, K.2020/78, 24/12/2020, § 9; E.2018/99, K.2021/14, 03/03/2021, § 76). Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154) Dolayısıyla Anayasanın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.Esas Sayısı : 2022/14 Karar Sayısı : 2022/70 3 Öte yandan, özellikle yargılama usullerini düzenleyen kanun hükümlerinin, yargılama usullerinde uygulanan şekle bağlılık ilkesi gereği, yasama organı tarafından düzenlenmesi sırasında tamamen takdire dayalı olmayı ve keyfîliği önlemek amacına matuf şekilde davranılması gerekmektedir. İptali talep edilen kural ile, vergi kanunları uyarınca iadesi talep edilen vergilere ilişkin olarak açılan davalarda dava konusu tutarın yüzde ellisi oranında teminatın alınmadan yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceği düzenlenmekle birlikte; öncelikle anılan kuralın içerisinde geçen vergi kanunları ibaresinden kastın ne olduğu konusunda duraksamaya neden olunmaktadır. Gerek 2577 sayılı Kanun gerekse diğer kanunlarda vergi kanunları ibaresinin tanımı yapılmamış, bu noktada kanunun teklif gerekçesinde de buna yönelik açıklama ve yorumlara da yer verilmemiştir. 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 6. maddesinde vergi mahkemelerinin görevleri sayılmış olup, anılan maddede; Vergi mahkemeleri: a) Genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davaları, b) (a) bendindeki konularda 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasına ilişkin davaları, c) Diğer kanunlarla verilen işleri, çözümler. denilmektedir. Bu noktada iptali talep edilen kuralda yer alan vergi kanunları ibaresinden kastın 2576 sayılı Kanunun yukarıda anılan maddesinde geçen ve vergi mahkemelerinin görevine giren konulardan yalnızca vergi türünden amme alacaklarını düzenleyen kanunları mı ifade ettiği, veyahut bunun dışında resim ve harçlar ile benzeri mali yükümleri düzenleyen kanunları da kapsayıp kapsamadığı, ya da bir kısım vergi türündeki amme alacaklarını düzenleyen kanunlarda yer alan ancak vergi niteliği taşımayan amme alacaklarını da kapsayıp kapsamadığı (örneğin 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 12. ve devamı maddelerinde ilan ve reklam vergisi düzenlenmekle birlikte 52. ve devamı maddelerinde işgal harcı, 86. maddesinde ise yol harcamalarına katılma payı da düzenlenmektedir) konusunda tereddüt duyulmaktadır. Aynı şekilde, iptali talep edilen kural ile, dava konusu tutarın yüzde ellisi oranında teminatın alınacağının belirtilmesine rağmen, söz konusu teminatın türünün ne olduğu (nakit tutar, teminat mektubu vs.), teminatın ne zaman alınacağı (davanın açılması sırasında, yürütmenin durdurulması isteminin karara bağlanması aşamasından önce, yürütmenin durdurulması kararı ile birlikte vs.), kimden alınacağı(davacıdan, davacının temsil yetkisi verdiği herhangi bir kişi, davacının temsil yetkisi vermediği kişiler vs.), nereye yatırılacağı (davalı idarenin hesabına, Maliye Hazinesine, Mahkeme veznesine vs.), ne şekilde yatırılacağı (Mahkeme veznesine başvurmak suretiyle, bankadan alınacak olan ödeme belgesinin ibrazı ile, davalı idareden alınacak olan alındı belgesinin ibrazı vs.), yatırılan teminatın iadesinin ne zaman, ne şekilde ve hangi makam tarafından yapılacağı da kanun metninde belirtilmemiş, anılan hususları belirleme noktasında Mahkeme veya hakime yetki veren bir düzenleme de getirilmediği gibi herhangi bir idari makama alt düzenleyici işlemlerle anılan hususlara dair usul ve esasları belirleme yetkisi de tanınmamıştır. Bu şekilde, daha sonradan ilgili yargı makamları ve idari makamlar tarafından kanun koyucunun vermemiş olduğu bir yetkiyi de kullanamayacağı gözetildiğinde, iptali talep edilen kuralın yeterli hukuki belirliliği ve güvenceyi taşımadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, teminatın ne zaman alınacağı hususunda, anılan teminatın yürütmenin durdurulması kararı verilmesinden önce alınacağına dair yapılabilecek bir yorumda da, Mahkemece yürütmenin durdurulması kararı verilmesinden önce kişilere yürütmenin durdurulması kararı verileceğinin belirtilmesi suretiyle teminat istenmesi durumunda da anılan hususun ihsası rey tartışmalarına da sebebiyet verebileceği açıktır.Esas Sayısı : 2022/14 Karar Sayısı : 2022/70 4 Öte yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda gerek dava açılması sırasında gerekse de ihtiyati tedbir verilmesi ile ilgili olarak alınması öngörülen teminata ilişkin kurallarda, yukarıda anılan hususlara dair gerekli düzenlemelerin yapıldığı görülmüş olup(örneğin anılan Kanunun 87. maddesinde dava açılırken alınması öngörülen teminatın tutarı ve şekline, 89. maddesinde teminatın iadesine, 392. maddesinde ihtiyatı tedbir istemiyle ilgili olarak alınması öngörülen teminatın hangi durumlara alınmayabileceği vs), iptali talep edilen kuralda ise yukarıda anlatıldığı üzere bu hususlara dair yeterli bir düzenleme olmadığı da anlaşılmaktadır. Ayrıca, bu şekilde yeterli ve gerekli belirliliği taşımayan kanun düzenlemesinin, yargı makamları arasında farklı şekilde uygulanabileceği ve bu durumun ise aynı konumda bulunan kişiler açısından farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği açık olup, anılan hususun Anayasanın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesini ve ayrımcılık yasağı kapsamında mülkiyet hakkını ihlal edebileceği izahtan varestedir. Bu durumda iptali talep edilen kuralın, yargılama usulünü düzenleyen bir kanun değişikliği de olduğu ve yargılama usullerini düzenleyen kanun metinlerinin daha sıkı bir belirliliğe sahip olması gerektiği de nazara alındığında, Anayasada ve Anayasa Mahkemesinin kararlarında belirtilen yeterli belirlilik ve öngörülebilirliği taşımadığı, bu suretle Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu anlaşılmaktadır. İptali talep edilen kural ile, vergi kanunları uyarınca iadesi talep edilen vergilere ilişkin olarak açılan davalarda dava konusu tutarın yüzde ellisi oranında teminatın alınmadan yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceği düzenlenmiş; bu zorunluluğun istisnalarına dair bir düzenlemeye ise yer verilmediği görülmüştür. Bu durumda, anılan dava dosyalarında davacı olarak bulunan kişiler tarafından dava konusu tutarın yüzde ellisi oranında teminat yatırılmadığı durumda, davacının maddi gücü ve somut olayın özellikleri gözetilmeden hiçbir şekilde yürütmenin durdurulması kararı verilemeyecektir. Kişilerin maddi gücünün yeterli olmamasından dolayı, sırf bu nedenle, yargı makamı tarafından hukuka aykırılığı açık olduğu saptanan bir işlemin yürütmesinin durdurulması hakkından mahrum bırakılması, Anayasanın 2. maddesinde öngörülen sosyal ve hukuk devleti olma ilkelerine aykırılık taşıdığı gibi, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu ve devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğunu düzenleyen Anayasanın 10. maddesine de aykırı olmaktadır. Her ne kadar, 2577 sayılı Kanunun 27. maddesinin altıncı fıkrasında adli yardımdan faydalananlardan teminat istenmeyeceği öngörülmüş ise de; somut olayın özellikleri bağlamında bir kısım kişilerin adli yardıma konu edilen yargılama giderlerini ödeyebilecek olmasına karşın, dava konusu ve iadesini talep ettiği vergilerin yüzde ellisi oranında teminatı verebilecek yeterli maddi imkan ve güce sahip olamayabileceği da açıktır. Bu durumlarda, Mahkeme veya hakime teminat alınmadan yürütmenin durdurulması kararı vermesine ilişkin takdir hakkı tanınmamasının Anayasaya aykırılık taşıyacağı görülmektedir. Öte yandan, 2577 sayılı Kanunun 27. maddesinin altıncı fıkrasında adli yardımdan faydalananlardan teminat istenmeyeceği öngörülmekle birlikte, anılan düzenlemenin, iptali talep edilen kurala göre eski ve genel kanun düzenlemesi niteliğinde bulunduğu, bu şekilde iptali talep edilen kuralın yeni ve özel kanun düzenlemesi olduğu gerekçesiyle, 2577 sayılıEsas Sayısı : 2022/14 Karar Sayısı : 2022/70 5 Kanunun 27. maddesinin altıncı fıkrasında adli yardımdan faydalananlardan teminat istenmeyeceğini öngören düzenlemenin vergi kanunları uyarınca iadesi talep edilen vergilere ilişkin olarak açılan davalarda yapılan yürütmenin durdurulması istemlerine ilişkin incelemelerde alınacak olan teminat bakımından uygulanamayacağı söylenebilecektir. Aksi bir yorumda bulunulsa dahi bu durumun mevcudiyeti halinde yargı makamlarının yorum farklılıklarının bulunabileceği ve kişiler arasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği de anlaşılmaktadır. Yukarıda anlatılanlar ışığında, iptali istenilen kural ile kişilerin yürütmenin durdurulması isteminden gereği gibi faydalanamayacağı, bu suretle mahkemelere etkili bir şekilde erişim hakkına müdahalede bulunulduğu, bu durumun Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetine de müdahale ettiği, Anayasanın 125. maddesinin beşinci fıkrasında yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin olağanüstü hâl, seferberlik ve savaş hâlinde, ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenlerine bağlı olarak kanunla sınırlanabileceği düzenlemesi de göz önüne alındığında, ayrıca temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında dikkate alınması gereken ve Anayasanın 13. maddesinde öngörülen şartlar bağlamında, gerekli ve yeterli hukuki belirliliğe sahip olmayan söz konusu kanun değişikliği ile kişilerin mülkiyet hakkına da sınırlama getirildiği, bu durumun da Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına müdahale teşkil edeceğinin ve anılan maddeye aykırılık taşıyacağının söylenebileceği, ayrıca iptali talep edilen kuralın Anayasanın 13. maddesinde öngörülen meşru amaç bulunması şartını ve ölçülülük ilkesini ihlal ettiği de açıktır. Şöyle ki, iptali talep edilen kanun hükmünün teklif gerekçesinde, anılan kanun değişikliğinin, vergi kanunları uyarınca iadesi talep edilen vergilere ilişkin olarak açılan davalarda Mahkemelerin vermiş olduğu yürütmenin durdurulması kararları akabinde yapılan haksız iadelerin önlenmesinin amaçlandığı belirtilmişse de; Anayasanın 125. maddesi ve 2577 sayılı Kanunun 27. maddesi gereği yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi belirli şartlara bağlanmış olup, buna göre dava konusu edilen işlemin açıkça hukuka aykırı olması ve bu işlemin uygulanması durumunda telafisi güç veya imkansız zararların doğması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda Mahkemece yürütmenin durdurulması kararı verilebilecektir. Bu şekilde, açılacak bir davada bu iki şartın veya iki şarttan herhangi birisinin bulunmaması durumunda Mahkemece yürütmenin durdurulması kararı verilmeyecektir. Başka bir deyişle, açılmış olan bir davada dava konusu edilen işlemin yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi demek, dava konusu edilen işlemin yargı kararıyla açıkça hukuka aykırı olduğunun ve uygulanması halinde de telafisi güç veya imkansız zararların doğacağının tespit edilmesidir. Bu durumda, yargı kararıyla açıkça hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde de telafisi güç veya imkansız zararlar doğuracağı saptanan bir idari işlemin, Anayasanın 9. maddesine göre bağımsız ve tarafsız bir biçimde karar veren Mahkemelerin hukuka aykırı karar vermiş olabileceği ihtimalinden yola çıkılarak, iptali talep edilen kural ile yürütmesinin durdurulmasına sınırlama getirilmesinin, Anayasanın 13. maddesinin atfıyla Anayasanın 125. maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen ve yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin sınırlama nedenleri olarak belirtilen olağanüstü hâl, seferberlik ve savaş hâli, millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenlerinden herhangi birisine de girmediği anlaşılmaktadır. Bunun dışında, Anayasanın 125. maddesinin beşinci fıkrasına göre yürütmenin durdurulması kararı ancak olağanüstü hâl, seferberlik ve savaş hâlinde, ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenlerine bağlı olarak kanunla sınırlanabilecektir. Ayrıca getirilen bu sınırlamanın da ölçülülük ilkesine uygun olması gerekmektedir. Anayasanın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacıEsas Sayısı : 2022/14 Karar Sayısı : 2022/70 6 gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. İptali talep edilen kanun düzenlemesi ile teminat yatırılmadan yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin, davacının maddi gücü ve somut olayın özellikleri göz önüne alınmadan ve bu hususta Mahkeme ve hakimlere takdir hakkı tanınmadan tümüyle ortadan kaldırılmasının Anayasada öngörülen ölçülülüğü taşımadığı görülmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde, vergi kanunları uyarınca iadesi talep edilen vergilere ilişkin olarak açılan davalarda dava konusu tutarın yüzde ellisi oranında teminatın alınmadan yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceğine dair düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. 3. SONUÇ Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1982 Anayasasının 2., 10., 13., 35., 36. ve 125. maddelerine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilen 22.01.2022 tarihli ve 31727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7351 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesiyle 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin (4) numaralı fıkrasına eklenen Vergi kanunları uyarınca iadesi talep edilen vergilere ilişkin olarak açılan davalarda, dava konusu tutarın yüzde ellisi oranında teminat alınmadan yürütmenin durdurulması kararı verilemez. hükmünün iptali için Anayasanın 152. ve 6216 sayılı Kanunun 40. maddeleri gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi için, gerekçeli başvuru kararının aslı, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneği ve dava dilekçesi ile dosyanın diğer ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 1982 Anayasasının 152. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince dosyanın Anayasa Mahkemesine gelişinden başlamak üzere 5 (beş) ay içerisinde karar verilmesinin beklenilmesine, bu süre içerisinde karar verilmezse davanın yürürlükteki Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, 02/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.	2,656
Esas Sayısı : 2006/111 Karar Sayısı : 2006/112 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal istemini içeren Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER tarafından verilen 16.6.2006 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "III İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 5510 sayılı "Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu" ile, Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri, hizmet akdine dayalı ücretle çalışanlar, tarımsal işlerde ücretle çalışanlar, kendi hesabına çalışanlar ve tarımsal alanda kendi hesabına çalışanları kapsayan beş ayrı emeklilik rejiminin, aktüeryal olarak hak ve yükümlülüklerin eşit olacağı tek emeklilik rejiminde buluşturulması amaçlanmaktadır. Yasa, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortasından yararlanacak kişileri, işverenleri, sağlık hizmeti sunucularını, bu Yasa'nın uygulanması yönünden gerçek kişiler ile her türlü kamu ve özel hukuk tüzelkişilerini ve tüzelkişiliği olmayan diğer kurum ve kuruluşları kapsamaktadır. Yasa'da, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası yönünden kişileri güvenceye alacak düzenlemeler yapılmakta; bu bağlamda, sigortalardan yararlanacak kişiler ve sağlanacak haklar, bu haklardan yararlanma koşulları, finansman ve karşılanma yöntemleri belirlenmekte; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişine ilişkin ilke ve yöntemlere yer verilmektedir. 1 5510 sayılı Yasa'nın kimi maddelerinin ya da bu maddelerin kimi kurallarının Anayasa'nın "sosyal devlet" ve "eşitlik" ilkeleri ile "sosyal güvenlik hakkı" yönünden incelenmesi gerekmektedir. Anayasa'nın sözkonusu kuralları yukarıda anılan maddeler yönünden ortak gerekçe oluşturacağından, öncelikle "sosyal devlet" ve "eşitlik" ilkeleri ile Anayasa'da herkes için öngörülen "sosyal güvenlik hakkı" üzerinde durulması gerekmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, ulusal dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş; "sosyal devlet" niteliği, Türkiye Cumhuriyeti'nin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Madde gerekçesinde belirtildiği gibi, sosyal devlet, çalışan, ancak, çalışması karşılığı elde ettiği ürün ile mutlu olabilmek için tasarladığı maddi ve manevi değerlere ulaşamayan kişilere yardımcı olmayı ilke edinen devlettir. Sosyal devlet, bireyin huzur ve gönencini gerçekleştiren ve güvenceye alan, kişi ve toplum arasında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma yaşamının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, ekonomik ve mali önlemleri alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve ulusal gelirinEsas Sayısı : 2006/111 Karar Sayısı : 2006/112 2 adalete uygun biçimde dağılmasını sağlayıcı önlemleri alan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmeye kendini yükümlü sayan, hukuka bağlı devlettir. Anayasa Mahkemesi'nin konuya ilişkin tüm kararlarına egemen olan görüşe göre de, sosyal devletin görevi, kişinin doğuştan sahip olduğu onurlu bir yaşam sürdürmesini, maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirmesi için gerekli koşulları, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği, yani sosyal adaleti, sosyal gönenci, sosyal güvenliği ve toplumsal dengeyi sağlamaktır. Nitekim, Anayasa'nın 5. maddesinde, kişilerin ve toplumun gönenç, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve özgürlüklerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamak Devlet'in temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Sosyal devlette sosyal güvenlik sistemi, yalnızca aktüeryal dengeye dayalı bir düzenek olarak oluşturulamaz. Sosyal güvenliği salt aktüeryal denge olgusu düşüncesiyle oluşturmak, "sosyal devlet" ilkesini savsaklamak anlamına gelir ki, bunu, Anayasa'nın 2. maddesiyle bağdaştırmak olanaksızdır. Devletin "sosyal" niteliği, aktüeryal denge ile sosyal devlet ilkesi arasında uyum sağlanmasını; sosyal güvenlik sisteminden kaynaklanan açıkların, başka bir deyişle sosyal güvenlik yükünün gerektiğinde devletçe karşılanmasını zorunlu kılar. Ayrıca, hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması da, toplumda sosyal güvenliğin, sosyal gönencin ve sosyal adaletin sağlanmasıyla gerçekleştirilebilmektedir. Cumhuriyet'in nitelikleri arasında yer verilen sosyal hukuk devleti ilkesi uyarınca, toplumda yoksul ve gereksinim duyan insanlara Devlet'çe yardım yapılarak, onlara insan onuruna yaraşır asgari yaşam düzeyinin sağlanması, böylece, sosyal adaletin ve sosyal devlet ilkesinin gerçekleşmesine elverişli ortam yaratılması gerekmektedir. Sosyal devletin görevleri arasında yer alan insan onuruna yaraşır asgari yaşam düzeyinin sağlanması, herkese çalışma olanağı yaratılması, çalışanlara adaletli ve dengeli ücret verilmesi ve çalışamayacak durumda olanların sosyal güvenlik önlemleri ile korunması anlamını taşımaktadır. Sosyal güvenliğin de içinde bulunduğu sosyal hakların devletçe tanınmış olması yeterli değildir. Bu hakların gerçekleşmesi için devletin olumlu edimde bulunması, sosyal güvenlik alanında oluşturulacak kural ve kurumların da, Anayasa'nın sözüne ve özüne, bu bağlamda sosyal hukuk devleti ilkesine uygun olması zorunludur. Uluslararası hukuk belgelerinde ve çağdaş anayasalarda olduğu gibi, Anayasamızda da sosyal güvenlik hakkına, "Temel Haklar ve Ödevler" bölümünde "sosyal ve ekonomik haklar " arasında yer verilmiştir. Anayasa'nın 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu; Devlet'in, bu güvenliği sağlayacak gerekli önlemleri alıp örgütü kuracağı belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2006/111 Karar Sayısı : 2006/112 3 Maddede, sosyal güvenlik, bireyler yönünden "hak", Devlet yönünden "ödev" olarak öngörülmüştür. Anayasa koyucu, Devlet'i yalnızca sosyal güvenliği sağlayacak önlemleri almak ve gerekli örgütü kurmakla görevlendirmemiş, aynı zamanda bunu Devlet'in yükümlülüğü olarak görmüştür. Sosyal güvenlik hakkının, yurttaşlarının sosyal durumu ve gönenciyle ilgilenen, onlara insanlık onuruna yaraşır asgari yaşama düzeyi sağlayan "sosyal devlet"in gereği ve zorunlu sonucu olduğu tartışmasızdır. Sosyal güvenlik, geliri ne olursa olsun bireylere belirli sosyal riskler karşısında ekonomik güvence sağlanmasını, onun kimi zararlara uğrama olasılığına karşı korunmasını, sosyal zararların tehlikeleri karşısında bireyin ekonomik yönden güçlü kılınmasını gerektirmektedir. Çağdaş toplumlarda bu niteliği ile sosyal güvenliğin sağlanması, bireylerin geleceklerini güvence altına almaya, mutluluğunu, huzurunu ve gönencini sağlamaya yönelik etkinliklerin en önemlilerinden biri olarak kabul edilmektedir. Sosyal güvenliğin işlevlerinin yerine getirilmesini amaçlayan kurallar ve kurumların tümü sosyal güvenlik sistemini oluşturmaktadır. Toplumsal dayanışmanın kurumsal duruma getirilmesini anlatan sosyal güvenlik sistemi, Devlet'in, Anayasa'nın 60. maddesi gereğince kurmakla görevli ve yükümlü olduğu sosyal güvenlik örgütü ile yine Devlet'in sosyal güvenliği sağlamak için alacağı önlemlerin tümünü kapsamaktadır. Anayasa'nın 65. maddesinde, Devlet'in, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği belirtilmiştir. Ancak, bu kural Devlet'e, Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı gibi, yurttaşlar için hak, kendisi için ödev olan sosyal güvenliği sağlama görevini yerine getirirken, sosyal sigortacılığın teknik gereklerine uygun kimi sınırlamalar yapma hakkı tanımakta, sosyal güvenlik hakkını kullanılamayacak duruma getiren önlemler alma yetkisi vermemektedir. Nitekim, maddede, Devlet'e sosyal hakları mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde gerçekleştirme olanağı tanınırken, "bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözetme" koşulu da konulmuştur. Yine Anayasa Mahkemesi'nin 23.02.2001 günlü, E.1999/42, K.2001/41 sayılı kararında belirtildiği gibi, sosyal güvenlik sisteminde yapılan değişikliklerin, hukuk devletinde olması gereken hukuk güvenliğini zedelemeyecek biçimde "adil, makul ve ölçülü" olması zorunludur. Bu yaklaşım, emekli olabilmek için öngörülen prim ödeme gün sayısı, prime esas aylık tutarı ve prim oranı, emekliliğe hak kazanabilme ile emekli aylığına hak kazanmada yaş sınırları, yaşlılık aylığı bağlama oranı, yaşlılık aylığı hesaplama yöntemi, aylıklarda sağlanacak yıllık artış tutarı ve sağlık gibi konularda getirilen kuralların adil, makul ve ölçülü olmasını gerektirmektedir. Öte yandan, Anayasa'nın 10. maddesinde, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ayırım gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2006/111 Karar Sayısı : 2006/112 4 Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında da açıklandığı gibi, yasa önünde eşitlik, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Eşitlik ilkesi ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin zedelenmesi önlenmiştir. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmiş olmaz. Ancak, nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için değişik kurallar konulamaz. Anayasa Mahkemesi'nin 06.01.2005 günlü, E.2001/479, K.2005/1 sayılı kararında belirtildiği gibi, Anayasa'nın 2. ve 60. maddeleri uyarınca, Devlet'çe, sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanmasına elverişli ortamın yaratılması ve bu anlamda sosyal güvenlik alanında getirilecek bir haktan, aynı sosyal güvenlik kurumu içinde yer alan ve temelde birbirine yakın konumda bulunan tüm sigortalıların "dengeli ve makûl" ölçüler içinde yararlanmalarını öngören düzenlemelerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Yine bu kararda, aynı sosyal güvenlik sistemi içinde bulunan, aynı sosyal risklere karşı asgari ölçüde güvence altına alınan ve aynı kurallara bağlanan sigortalıların aynı hukuksal statü içinde özdeş durumda bulunan kişiler olduğu, aynı durumdaki kişilerin, yasanın öngördüğü haklardan aynı esaslara göre yararlandırılmalarının ise eşitlik ilkesinin gereği bulunduğu açıklanmıştır. Bu açıklamalardan sonra, 5510 sayılı Yasa'nın kimi maddeleri ya da bu maddelerin kimi kurallarının sosyal hukuk devleti ve eşitlik ilkeleri, sosyal güvenlik hakkı yönünden incelenmesi, bu kurallarda "adil, makul ve ölçülü" olma ölçütünün gözetilip gözetilmediğinin ortaya konulması gerekmektedir. a 5510 sayılı Yasa'nın, 28. maddesinin ikinci fıkrasında, "İlk defa bu Kanuna göre sigortalı sayılanlara; a) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmaları ve en az 9000 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması şartıyla yaşlılık aylığı bağlanır. b) (a) bendinde belirtilen yaş şartı;Esas Sayısı : 2006/111 Karar Sayısı : 2006/112 5 1) 1/1/2036 ilâ 31/12/2037 tarihleri arasında kadın için 59, erkek için 61, 2) 1/1/2038 ilâ 31/12/2039 tarihleri arasında kadın için 60, erkek için 62, 3) 1/1/2040 ilâ 31/12/2041 tarihleri arasında kadın için 61, erkek için 63, 4) 1/1/2042 ilâ 31/12/2043 tarihleri arasında kadın için 62, erkek için 64, 5) 1/1/2044 ilâ 31/12/2045 tarihleri arasında kadın için 63, erkek için 65, 6) 1/1/2046 ilâ 31/12/2047 tarihleri arasında kadın için 64, erkek için 65, 7) 1/1/2048 tarihinden itibaren ise kadın ve erkek için 65, olarak uygulanır." Geçici 6. maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinde de, "Aylık bağlama şartları bakımından bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılarak aylık bağlanacaklar için; a) 28 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen 9000 günlük süre ilk defa; 1) 1/1/2007 ilâ 31/12/2007 tarihleri arasında sigortalı sayılanlar için 7100 gün olarak, 2) 1/1/2008 tarihinden itibaren sigortalı sayılanlar için ise her takvim yılı başında 7100 güne 100 gün eklenmek suretiyle 9000 günü geçmemek üzere, ... uygulanır." düzenlemesine yer verilmiştir. Düzenlemelerde, 01.01.2007'den sonra sigorta kapsamına girenlere aylık bağlanmasının koşulları, kadın için 58, erkek için 60 yaşını doldurmuş ve en az 9000 gün prim bildirilmiş olmak biçiminde belirlenmekte, Yaş sınırı, 01.01.2036'dan başlayarak kadınlar için 01.01.2048'e, erkekler için 01.01.2044'e kadar artırılıp, 65'e yükseltilmekte, Hizmet akdi ile çalışanlar için prim ödeme gün sayısı yönünden kademeli geçiş öngörülmekte; 2007 yılında sigortalı olanlar için 7100 gün prim bildirme koşulu aranırken, izleyen yıllarda sigortalı olanlar için bu sınırın 7100'e her yıl için 100 eklenerek bulunacağı belirtilmektedir. Ülkemizde ortalama yaşama süresinin 66 yıl olduğu, gelecek 50 yıl içinde bu Yasa ile koşulları iyileştirilemeyecek çalışanlar yönünden bu sınırın çok fazla yükseltilemeyeceği gözetildiğinde, Yasa ile tüm sigortalılar yönünden emekli aylığı bağlama yaş sınırının zaman içinde de olsa 65'e yükseltilmesinin; sürekli çalışma olanağı işverenin inisiyatifinde bulunanEsas Sayısı : 2006/111 Karar Sayısı : 2006/112 6 sigortalılar yönünden de prim ödeme gün sayısının 9000'e çıkarılmasının, gelecek kuşakların emeklilik hakkına kavuşmasını olanaksız kılacağı, bu niteliği ile adil, makul ve ölçülü olmadığı açıktır. Ayrıca, hizmet akdi ile çalışanlar yönünden prim ödeme gün sayısının 7000'den 9000'e çıkarılması, Türkiye gerçekleriyle bağdaşmadığı gibi, esnek çalışmanın, sendikasızlaştırmanın, kayıtdışı çalıştırmanın ve yoğun işsizliğin yaşandığı ülkemizde gerçekçi de görünmemektedir. Üstelik, emekli olabilme yaşı ile aylık bağlama yaşı arasındaki kimi durumlarda uzun yılları içeren fark da ölçüsüzlüğün bir başka göstergesidir. Örneğin, 01.01.2007 gününde, 18 yaşında iken sosyal sigorta kapsamına giren, 43 yaşında emekli olma hakkı kazanan bir sigortalı, ancak 22 yıl sonra, 65 yaşında aylığa hak kazanabilecektir. Yukarıda da belirtildiği gibi, Yasa'nın 28. maddesinde, emeklilik yaşının, 01.01.2007 gününden sonra ilk kez sigortalı olacaklar yönünden kadın için 58, erkek için 60 olarak belirlenmesine karşın, bu yaş koşulu 2036 yılından başlayarak kademeli olarak artırılmakta ve emeklilik yaşı 65'e yükseltilmektedir. Bu düzenlemeye göre, kadın için 58, erkek için 60 yaşını 01.01.2036 gününden önce dolduramayan sigortalılar, emeklilik yaşını kademeli olarak yükselten kurala bağlı olacak ve bunun sonucunda, kendisine emekli aylığı bağlanabilmesi için 65'e kadar uzanan yaşları beklemek zorunda kalacaklardır. Ayrıca, yine bu durum nedeniyle, aynı gün işe başlayan ve prim ödeme süreleri eşit olan farklı yaşlardaki sigortalılar, yaşlılık aylığına aynı yılda hak kazanamayacaklardır. Başka bir anlatımla, Yasa'nın 28. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, 01.01.2007'den sonra ilk kez sigortalı olanlar için öngörülen kadın için 58, erkek için 60 yaş sınırı, ancak sırasıyla 30 ve 32 yaşlarında göreve başlayanlar yönünden geçerlidir. Yaş küçüldükçe, 2036 yılından sonra artırılan yaş sınırı nedeniyle bekleme süresi artmaktadır. Örneğin, 01.01.2007'de sigorta kapsamına giren bir kadın sigortalı 30 yaşında ise, 58 yaşına ulaştığı 2035 yılında; 18 yaşında ise, 65 yaşına ulaştığı 2054 yılında yaşlılık aylığına hak kazanabilecektir. b 5510 sayılı Yasa'nın, 29. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında, "Yaşlılık aylığına hak kazanan sigortalıların aylığı, aşağıdaki hükümlere göre belirlenecek ortalama aylık kazancı ile aylık bağlama oranının çarpımı sonucunda bulunan tutardır. Ortalama aylık kazanç, sigortalının her yıla ait prime esas kazancının, kazancın ait olduğu yıldan itibaren aylık talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile güncellenerek bulunan kazançlar toplamının, itibarî hizmet süresi ile fiilî hizmet süresi zammı hariç toplam prim ödeme gün sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanan ortalama günlük kazancın otuz katıdır. Aylık bağlama oranı, sigortalının malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi geçen toplam prim ödeme gün sayısının her 360 günü için 2015 yılı sonuna kadar % 2,5; 2016 yılıEsas Sayısı : 2006/111 Karar Sayısı : 2006/112 7 başından itibaren ise % 2 olarak uygulanır. Bu hesaplamada 360 günden eksik süreler orantılı olarak dikkate alınır. Ancak aylık bağlama oranı % 90'ı geçemez.", 31. maddesinin birinci fıkrasında, "Sigortalı olarak çalıştığı işten ayrılan veya işyerini kapatan ve yaşlılık aylığı bağlanması için gerekli yaş şartını doldurduğu halde malûllük ve yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanamayan sigortalıya, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında ise kendi adına bildirilen, (b) bendi kapsamında ise ödediği malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin her yıla ait tutarı, primin ait olduğu yıldan itibaren yazılı istek tarihine kadar geçen yıllar için, her yılın gerçekleşen güncelleme katsayısı ile güncellenerek toptan ödeme şeklinde verilir.", 3. maddesinin 29. fıkrasında, "Güncelleme katsayısı: 4 üncü madde kapsamında sigortalı sayılanların, her yılın Kasım ayına ait kanunî süresi içinde verilen belgelerindeki prim tahakkukları üzerinden bulunacak ortalama prime esas günlük kazancın, bir önceki yılın aynı ayına ait ortalama prime esas günlük kazanca göre değişim oranı ile her yılın Aralık ayına göre Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan en son temel yıllı tüketici fiyatları genel indeksindeki değişim oranının toplamının yarışma (1) tam sayısının ilave edilmesi sonucunda bulunan değeri, ifade eder.", Geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde, "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlara ve 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine tâbi sandıklara tâbi olanlara bağlanacak yaşlılık aylıkları aşağıdaki şekilde hesaplanır: a) Sigortalının veya iştirakçinin bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sürelerdeki prim ödeme gün sayılarına veya fiilî hizmet süresine ait aylık; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki kanun hükümlerine göre, aylık talep tarihindeki toplam prim ödeme gün sayısı veya fiilî hizmet süresi üzerinden, bu Kanunun yürürlük tarihi itibarıyla hesaplanacak aylığının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadarki prim ödeme gün sayısı veya fiilî hizmet süresi ile orantılı bölümü, aylık başlangıç tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile çarpılarak hesaplanır. b) Sigortalının veya iştirakçinin bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen sürelerdeki prim ödeme gün sayılarına ait aylığı, aylık talep tarihindeki toplam prim ödeme gün sayısı üzerinden 29 uncu madde hükümlerine göre hesaplanacak aylığının, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonraki prim ödeme gün sayısına orantılı bölümü kadardır. c) Aylık, (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanan kısmî aylıkların toplamından oluşur. Aylıklar ayrıca 29 uncu maddenin son fıkrasına göre artırılarak belirlenir.Esas Sayısı : 2006/111 Karar Sayısı : 2006/112 8 d) 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun ek 48 inci maddesi ile ek 68 inci, ek 73 üncü ve 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun ek 18 inci maddesi ve ilgili diğer maddeleri esas alınarak hak edilen makam veya yüksek hâkimlik, temsil veya görev tazminatları ve ek göstergeler, bu maddenin (a) bendinde belirtilen kısmî aylıkların hesabında dikkate alınır. Ancak (a) bendine göre yapılacak hesaplama açısından bu hükmün uygulanması sonucu daha yüksek ek göstergeye hak kazanılmış olması, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun ek 70 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin uygulanmasında esas alınacak ek göstergelerin yükseltilerek uygulanması hakkını doğurmaz.", düzenlemelerine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi 29. maddenin, Birinci fıkrasında, yaşlılık aylığının, ilgilinin ortalama aylık kazancı ile aylık bağlama oranının çarpımıyla hesaplanacağı belirtilmiş, İkinci fıkrasında da, "Ortalama aylık kazanç", sigortalının her yıla ilişkin prime esas kazancının, kazancın ilişkin olduğu yıldan başlayarak aylık istem gününe kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile güncellenerek bulunan kazançlar toplamının, itibarî hizmet süresi ile fiilî hizmet süresi zammı dışında, toplam prim ödeme gün sayısına bölünmesiyle hesaplanan ortalama günlük kazancın 30 katı olarak tanımlanmıştır. Yaşlılık aylığının hesaplanmasında "ortalama aylık kazanç"ın esas alınması, bugün için Sosyal Sigortalar Kurumu'na bağlı sigortalılar yönünden önemli yenilik getirmemektedir. Sosyal Sigortalar Kurumu sigortalıları yönünden eski ve yeni sistem arasındaki fark, ilkinde prime esas kazanç, her takvim yılı itibariyle Türkiye İstatistik Kurumu'nca açıklanan tüketici fiyatları indeksindeki artış oranı ve gayrisafi yurt içi hasıla sabit fiyatlarla gelişme hızı kadar ayrı ayrı arttırılarak, emekli olunan güne kadar güncelleştirilmekte iken, bu kez güncelleşme işinin "güncelleştirme katsayısı" esas alınarak yapılmasından ibarettir. Getirilen kural, Bağ Kur sigortalıları ve özellikle TC Emekli Sandığı iştirakçileri yönünden önemli yenilik içermektedir. Yasa'yla Bağ Kur'a bağlı sigortalılar yönünden basamak sistemi kaldırılarak, bunların prime esas günlük kazanç alt sınırı ile üst sınırı arasında kendilerinin bildireceği günlük kazancın prime esas alınması öngörülmüş; dolayısıyla bunların yaşlılık aylıklarının hesaplanması yöntemi de değiştirilmiştir. Yaşlılık aylığının hesaplanması yönteminde en köklü değişiklik TC Emekli Sandığı iştirakçileri yönünden yapılmıştır. TC Emekli Sandığı iştirakçilerinin emekli aylıklarının nasıl hesaplanacağı 5434 sayılı Yasa'nın 41 ve ek 70. maddelerinde gösterilmektedir. Bu maddelere göre, emekli aylığı bağlanmasına esas aylık, memur aylık katsayısı ile emekli olunan günde bulunulan emeklilik keseneğine esas derece ve kademe göstergesi ve çalışma yaşamı boyunca elde edilen en yüksek ek gösterge çarpımından oluşmakta; emeklilere ayrıca her ay kıdem aylığı, taban aylığı, zam ve tazminat ödemesi karşılığında yasada gösterilen oranın, en yüksek Devlet memuru aylığının brüt tutarına uygulanması suretiyle hesaplanan emeklilik tazminatı ödenmektedir.Esas Sayısı : 2006/111 Karar Sayısı : 2006/112 9 5434 sayılı Yasa'nın ek 68. maddesine göre de, makam tazminatı ile yüksek yargıçlık tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde bulunduktan sonra emekliye ayrılanların, bulundukları en üst görevin makam, yüksek yargıçlık, temsil ve görev tazminatları emekli aylıklarına eklenmektedir. Özetle, TC Emekli Sandığı iştirakçilerinin emekli aylıklarının hesaplanmasında, iştirakçinin bulunduğu en son görevinin aylığı ve yapılan ödemelerin brüt tutarları gözönünde buldurulmakta; böylece, çalışırken her ay ele geçen tutar ile emekli olunduğunda alınacak tutar arasındaki fark çok azaltılmış bulunmaktadır. Oysa, 5510 sayılı Yasa'da, TC Emekli Sandığı iştirakçileri yönünden de yukarıda açıklanan yöntem benimsenmiştir. Bu yöntem uyarınca, Devlet memurunun, göreve başladığı yıllarda daha düşük olan aylık öğeleri üzerinden hesaplanan prime esas kazançları yaşlılık aylığının belirlenmesinde de dikkate alınacak ve sonuca etkili olacaktır. Bu durumun, yaşlılık aylığı bağlama oranının da düşürüldüğü göz önünde bulundurulduğunda, kamu görevlilerine bağlanacak yaşlılık aylıklarının bugüne göre daha düşük olmasına yol açacağı ve çalışırken ele geçen toplam tutar ile emekli olunduğunda alınacak toplam tutar arasındaki farkın yeniden artacağı ortadadır. Günümüzde uygulanan emekli aylıklarının, insan onuruna yaraşır asgari yaşama düzeyini sağlamaktan uzak olduğu gözetildiğinde, bu tutarları daha da azaltan yeni kuralın adil, makul ve ölçülü olmadığı; emeklilerin ulusal gelirden hak ettikleri payı almalarını önleyeceği açıktır. Ayrıca, Yasa'nın geçici 2. maddesinde, çalışanların 01.01.2007 gününe kadar sosyal güvenlik kurumlarına bağlı geçen süreleri için yaşlılık aylıklarının eski kurallara, bu günden sonraki sürelerine ilişkin yaşlılık aylıklarının Yasa kurallarına göre hesap edilerek her iki tutarın toplamının yaşlılık aylığını oluşturacağı belirtilmiştir ki, bu konunun, özellikle aynı görevde çalışmış ve çalışmakta olanların emekli aylıkları ile ölenlerin dul ve yetimlerinin aylıkları arasında fark oluşturacağı; bu farkın, eşitlik ilkesine aykırı olduğu ve adaletsizlik yaratacağı ortadadır. Öte yandan, Yasa'nın 29. maddesinin üçüncü fıkrasında, aylık bağlama oranının, toplam prim ödeme gün sayısının her 360 günü, yani her yıl için 2015 yılı sonuna kadar % 2.5, 2016 yılından başlayarak % 2 olduğu belirtilmiştir. Yine maddede, aylık bağlama oranının % 90'ı geçemeyeceği de kurala bağlanmıştır. Bugün için aylık bağlama oranı, Sosyal Sigortalar Kurumu ile Bağ Kur'a bağlı sigortalılar yönünden her yıl için ortalama % 2.6, TC Emekli Sandığı iştirakçileri yönünden ise 25 yıl için yıllık % 3, sonraki yıllar için yıllık % 1 'dir. Ayrıca, bugünkü sistemde TC Emekli Sandığı iştirakçileri yönünden aylık bağlama oranında üst sınır % 100'dür. Aylık bağlama oranının düşürülmesinin daha az emekli aylığı anlamına geleceği, bu durumun, çalışanların emeklilik statüsü yönünden olumsuz bir gelişme yaratacağı açıktır. c 5510 sayılı Yasa'nın,Esas Sayısı : 2006/111 Karar Sayısı : 2006/112 10 55. maddesinin ikinci fıkrasında, "Bu Kanuna göre bağlanan gelir ve aylıklar, her yılın Ocak ve Temmuz ödeme tarihlerinden geçerli olmak üzere, bir önceki altı aylık döneme göre Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan en son temel yıllı tüketici fiyatları genel indeksindeki değişim oranı kadar artırılarak belirlenir.", 29. maddesinin son fıkrasında, "Yukarıdaki şekilde hesaplanan aylığın başlangıç tarihinin yılın ilk altı aylık dönemine rastlaması halinde 55 inci maddenin ikinci fıkrasına göre Ocak ödeme dönemi için gelir ve aylıklara uygulanan artış oranı kadar artırılarak, yılın ikinci altı aylık dönemine rastlaması halinde ise öncelikle Ocak ödeme dönemi, daha sonra Temmuz ödeme dönemi için gelir ve aylıklara uygulanan artış oranları kadar artırılarak, sigortalının aylık başlangıç tarihindeki aylığı hesaplanır.", Geçici 1. maddesinin beşinci fıkrasında, "Bağlanmış aylık ve gelirler, 55 inci maddenin ikinci fıkrasına göre artırılır.", düzenlemelerine yer verilmiştir. Yasa'nın 55. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Yasa'ya göre bağlanan gelir ve aylıkların, her yılın Ocak ve Temmuz ödeme günlerinden geçerli olmak üzere, bir önceki altı aylık döneme göre Türkiye İstatistik Kurumu'nca açıklanan en son temel yıllı tüketici fiyatları genel indeksindeki değişim oranı kadar artırılarak belirleneceği vurgulanmış; 29. maddesinin son fıkrasında, bağlanacak yaşlılık aylığında 55. madde kuralının nasıl dikkate alınacağı belirtilmiş; geçici 1. maddenin beşinci fıkrasında da, bu kuralın 5510 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce bağlanmış aylık ve gelirler için de uygulanması öngörülmüştür. Oysa, 5434 sayılı Yasa'nın ek 9. maddesinin birinci fıkrasında, yasalarla yapılacak değişiklikler sonunda aylık tutarlarında oluşacak yükselmelerin, aynı rütbe, kadro unvanı ve dereceden bağlanmış bulunan emekli, adî malûllük, vazife malûllüğü, dul ve yetim aylıklarına da uygulanması esası getirilmiştir. Bu düzenleme, 25.08.1999 günlü, 4447 sayılı Yasa'nın 24. maddesiyle değiştirilerek, Yasa'nın yürürlüğe girdiği 08.09.1999'dan önce emekli, adî malûllük, vazife malûllüğü ile dul ve yetim aylığı alanların bu aylıklarının, Yasa'nın yürürlüğe girdiği günden; Yasa'nın yürürlüğünden sonra bağlanacak emekli, adî malûllük, vazife malûllüğü ile dul ve yetim aylıklarının ise, bağlandığı günden sonraki ilk memur aylık artış gününden başlayarak her ay bir önceki aya ilişkin Türkiye İstatistik Kurumu'nca açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksi değişim oranına göre belirlenmesi öngörülmüştür. Görüldüğü gibi, önceki ve sonraki emekliler arasındaki gelir farkını giderecek düzenlemeye, 4447 sayılı Yasa döneminde olduğu gibi 5510 sayılı Yasa'da da yer verilmemiştir. Bu durum, bir yandan emeklilerin ulusal gelirden hak ettikleri payı almalarına engel olacak, öte yandan da, aynı görevi yapmış önceki ve sonraki emekliler arasında, hakkaniyete aykırı biçimde gelir farkı yaratacaktır. Anayasa Mahkemesi'nin 4447 sayılı Yasa'ya ilişkin 23.02.2001 günlü, E. 1999/42, K.2001/41 sayılı kararında,Esas Sayısı : 2006/111 Karar Sayısı : 2006/112 11 "5434 sayılı Yasa'nın ek 9. maddesinin birinci fıkrasının değişikliğinden önce, eski emeklilerle yeni emekliler arasında herhangi bir eşitsizlik doğması engellenmiş iken, yeni düzenlemeyle emekli aylıklarındaki artışın gösterge ve ek göstergelerdeki artışa göre hesaplanması esasından vazgeçilerek, aylığın enflasyon oranındaki artışa göre hesaplanması kabul edilmiş, böylece çalışan memurların maaş artışı ile emekli memurların maaş artışı arasında olduğu gibi, daha önce aynı görevlerde bulunan eski ve yeni emeklilerin maaşları arasında da büyük farkların ortaya çıkmasına neden olacak bir sistem getirilmiştir. Bu durum, Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesini zedelemektedir. Eşitlik temeline dayanan adil bir hukuk düzeni kurmak, hukuk devletinin en önemli işlevlerinden biri olduğundan hukuksal eşitlik sağlanmadan hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmeyeceği açıktır." gerekçesine yer verilerek, 4447 sayılı Yasa'nın, 5434 sayılı Yasa'nın ek 9. maddesini değiştiren kuralı, Anayasa'nın 2 ve 10. maddelerine aykırı görülerek iptal edilmiştir. Bunun üzerine, 5434 sayılı Yasa'nın ek 9. madde kuralının yeniden yasalaştırılması ya da benzer bir yasal düzenleme yapılması gerekirken, 5510 sayılı Yasa'nın 55. maddesinde, 4447 sayılı Yasa benzeri bir kurala yer verilmiştir. Bu durum, 55. madde kuralının, Anayasa'nın 2 ve 10. maddelerine açıkça aykırı olduğunu göstermektedir. Yasa'nın geçici 1. maddesinde, 55. madde kuralının bağlanmış aylık ve gelirlere de uygulanmasının öngörülmesi sonuca etkili değildir. Çünkü, bu düzenleme, yalnızca eski ve yeni emekli aylıklarının aynı esasa göre, enflasyon oranında artırılmasına ilişkin olup, Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen ve aynı görevde çalışan memurlar ile bu görevlerden emekli olanların aylık artışları arasındaki farkı giderecek, 5434 sayılı Yasa'nın ek 9. maddesine benzer bir içerik taşımamaktadır. Yasa'da, emekli aylıklarının, yasal kesin ölçütler yerine piyasa koşullarına dayanan yönetsel keyfi ölçütlerle artırılmasının öngörülmesi de hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca, emekli aylıklarının yalnızca yıllık TÜFE oranı kadar artırılması, ulusal gelirdeki artış payının, başka bir deyişle gönenç payının emekli aylıklarına yansıtılmaması, emeklilerin ulusal gelirden aldıkları payın daha da gerilemesine neden olacaktır ki, bu da, sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. d 5510 sayılı Yasa'nın, 80. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançlarının hesabında; a) Hak edilen ücretler ile prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay için yapılan ödemelerin brüt toplamı esas alınır.Esas Sayısı : 2006/111 Karar Sayısı : 2006/112 12 b) Ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları, emekli ikramiyesi ile Bakanlıkça tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgarî ücretin % 30'unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, görevin yerine getirilmesi için zorunlu olarak yapılan aynî yardımlar ile Bakanlıkça belirlenecek diğer aynî yardımların asgarî ücretin % 30'unu geçmeyen kısmı, prime esas kazanca tâbi tutulmaz. c) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tâbi sigortalılara ödenen döner sermaye katkı payları ve döner sermayelerden başka adla yapılan bu nitelikteki her türlü ödemeler ile ikramiyeler ve benzeri ödemelerden en yüksek Devlet memuru aylığının % 200'ünü aşan kısmı prime esas kazanca tâbi tutulmaz. Yukarıdaki fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime esas kazanca tâbi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tâbi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.", 46. maddesinin dördüncü fıkrasının biri	4,233
Esas Sayısı : 2006/101 Karar Sayısı : 2008/126 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Anayasa Mahkemesinin 27.9.1967 tarih ve E:1963/336, K:1967/29 sayılı kararında insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, ferdin huzur ve refahını gerçekleştiren ve teminat altına alan, kişiyle toplum arasında denge kuran, emek sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen, özel teşebbüsün güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayan, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, ekonomik ve mali önlemler alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve milli gelirin, adalete uygun biçimde dağılmasını sağlayıcı önlemler alan adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yükümlü sayan, hukuka bağlı, kararlılık içinde ve gerçekçi bir özgürlük rejimini sağlayan devlet, demokratik sosyal hukuk devleti olarak tanımlanmıştır. Sosyal devlet ilkesi uyarınca devlet ferdin huzur ve refahını, özürlülerin korunmasını, eski hükümlülerin topluma kazandırılmasını sağlayıcı tedbirleri bizzat almakla yükümlü olduğu gibi, özel teşebbüsünde serbest rekabet ortamı içinde güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayıcı tedbirleri almakla yükümlüdür.Temel amacı serbest rekabet ortamı içinde, herhangi bir devlet garantisi olmaksızın karlı bir şekilde ticari faaliyet yapmak olan özel teşebbüse bizzat devletin yapmakla görevli olduğu özürlü ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğünün yüklenmesinde ve cezai müeyyide uygulanmasında Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen sosyal devlet ilkesine uyarlık bulunmamaktadır. Anayasanın 48. maddesinde özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu ve sözleşme serbestisi bulunduğu 18. maddesinde de, angaryanın yasak olduğu belirtilmesine rağmen, özel teşebbüsün sözleşme serbestisi elinden alınarak, zorunlu olarak, iş yerinde verimli olamayacak, işveren açısından çalışma hayatına ve ticari işletmenin verimliliğine katkısı bulunamayacak özürlü ve eski hükümlü çalıştırma zorunda bırakılması Anayasanın 48. maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi, kişinin istemediği kişiyle çalışmak zorunda bırakılarak maaş ödeme yükümlüğü yüklenmesi de dolaylı olarak angarya yasağı kapsamında değerlendirileceğinden Anayasanın 18.maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Sosyal hukuk devletinin Anayasa tarafından yüklenen sorumluluklarını yerine getirmek için gerekli kaynağı yine Anayasada belirtilen ölçü ve yöntemler kullanılarak vergi yoluyla elde edeceği, sosyal harcamalara ayrılan kaynakların yetersiz olması halinde sorumluluğun devri yerine, halkın bu giderlere katılımının özendirilmesi şeklinde yapılması hukuk devletinin gereklerindendir. Özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının korunması, rehabilitasyonu, topluma kazandırılması, istihdamı ve insan onuruna yakışır bir hayat seviyesine kavuşturulması, Anayasanın 61. maddesi ile bizzat devlete verilmiş bir görev olduğundan, bu ödevin 4857 sayılı yasanın 30. maddesi ile amacı karlılık olan özel teşebbüse orantısız bir şekilde yüklenmesinde Anayasanın 61. maddesine uyarlılık bulunmamaktadır. Bu durumda, itiraz konusu olan 4857 sayılı yasanın 30.ve 101. maddesi sosyal hukuk devletinin gereklerine, angarya yasağı kuralına, sözleşme serbestisine ilişkin Anayasa hükümlerine aykırılık teşkil ettiği kanaatine ulaşılmıştır.Esas Sayısı : 2006/101 Karar Sayısı : 2008/126 2 Açıklanan nedenlerle itiraz konusu 4857 sayılı yasanın 30. ve 101. maddelerinin Anayasanın 2, 18, 48 ve 61.maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından bu konuda karar verilmek üzere dava dosyasındaki belge örneklerinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, 27.12.2005 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.""	449
Esas Sayısı : 2007/45 Karar Sayısı : 2007/54 1 "... I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün 121 inci maddesinin birinci fıkrasında; Cumhurbaşkanının, Anayasanın 101 inci maddesinde yazılı nitelikleri taşıyan adaylar arasından, Anayasanın 102 nci maddesi hükümlerine göre seçileceği hususu yer almaktadır. Anayasa'nın 102 nci maddesi aynen şöyledir: Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir. Türkiye Büyük Millet Meclisi toplantı halinde değilse hemen toplantıya çağrılır. Cumhurbaşkanının görev süresinin dolmasından otuz gün önce veya Cumhurbaşkanlığı makamının boşalmasından on gün sonra Cumhurbaşkanlığı seçimine başlanır ve seçime başlama tarihinden itibaren otuz gün içinde sonuçlandırılır. Bu sürenin ilk on günü içinde adayların Meclis Başkanlık Divanına bildirilmesi ve kalan yirmi gün içinde de seçimin tamamlanması gerekir. En az üçer gün ara ile yapılacak oylamaların ilk ikisinde üye tamsayısının üçte iki çoğunluk oyu sağlanamazsa üçüncü oylamaya geçilir, üçüncü oylamada üye tam sayasının salt çoğunluğunu sağlayan aday Cumhurbaşkanı seçilmiş olur. Bu oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu sağlanamadığı takdirde üçüncü oylamada en çok oy almış bulunan iki aday arasında dördüncü oylama yapılır, bu oylamada da üye tamsayısının salt çoğunluğu ile Cumhurbaşkanı seçilemediği takdirde derhal Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimleri yenilenir. Seçilen yeni Cumhurbaşkanı göreve başlayıncaya kadar görev süresi dolan Cumhurbaşkanının görevi devam eder. Anayasanın 102 nci maddesi incelendiğinde; birinci fıkrada toplantı yetersayısının ve Cumhurbaşkanı seçimi oylamasında uygulanacak oylama türünün belirlendiği görülmektedir. İkinci fıkrada seçimin başlaması, adayların bildirimi ve seçimin tamamlanması için tanınan süreler, yani seçim takvimi düzenlenmiş; üçüncü fıkrada Cumhurbaşkanı seçimi için yapılacak oylamalar ve karar yetersayıları gösterilerek, son oylamada da Cumhurbaşkanı seçilemediği takdirde Türkiye Büyük Millet Meclisi seçiminin derhal yenileneceği hükmüne yer verilmiştir. Dördüncü fıkrada ise, seçilen Cumhurbaşkanı göreve başlayıncaya kadar, görev süresi dolan Cumhurbaşkanının görevinin devam edeceği ifade edilmiştir. Anayasanın, Cumhurbaşkanının seçiminde basit çoğunlukla yetinmeyip, nitelikli toplantı ve karar yeter sayıları aramasının kökeninde, Cumhurbaşkanının geniş bir Türkiye Büyük Millet Meclisi çoğunluğunca seçilmesinin amaçlanması yatmaktadır. Çünkü böyle bir çoğunluğun genellikle birden çok partinin bir Cumhurbaşkanı üzerinde uzlaşması ile ortaya çıkabileceği açıktır. Bu türden bir uzlaşma ise ancak çeşitli partilerce kabul edilebilir nitelikteEsas Sayısı : 2007/45 Karar Sayısı : 2007/54 2 adaylar üzerinde olabilmektedir. Kuşkusuz bu kabul edilebilirliğin ölçüsü de yalnız Anayasanın 101 inci maddesi değil, onun yanı sıra Anayasanın, tüm maddeleri için uygulama ve yorum ilkelerini açıklayan Başlangıç kısmı ve özellikle Anayasada belirtilen Cumhuriyetin nitelikleri olmalıdır. Anayasanın 102 nci maddesinde öngörüldüğünü belirttiğimiz yeter sayılardan, toplantı yetersayısı üzerinde bir tartışma açılmış ve birinci fıkrada belirtilen üçte iki çoğunlukun, toplantı değil, karar yetersayısı olduğu doğrultusunda değerlendirmeler yapılmıştır. Hatta 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası yürürlüğe girdikten sonra yapılan Cumhurbaşkanlığı seçimleri de, bu değerlendirmelere uygun olarak gerçekleştirilmiştir. Kuşkusuz şimdiye kadar yapılan seçimlerde Anayasanın 102 nci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen üçte iki çoğunluğun toplantı yetersayısı olarak düşünülmemiş ve aranmamış olması ve bu uygulamanın şimdiye kadar Anayasa Mahkemesinde bir iptal davasına konu yapılmamış bulunması, geçmişteki uygulamaların Anayasaya uygun olduğu hukuki sonucunu doğurmaz. Anayasanın 102 nci maddesi dikkatlice incelendiğinde, birinci fıkrada belirtilen yetersayının aslında bir toplantı yetersayısı olduğu da açıkça görülmektedir. Birinci fıkradaki yeter sayının toplantı yeter sayısı olduğunu aşağıda belirtilen hususlar tartışmaya yer bırakmayacak bir biçimde ortaya koymaktadır: 1 102 nci maddenin üçüncü fıkrasında karar yeter sayıları birinci ve ikinci oylamalar için üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu, üçüncü ve dördüncü oylamalar için ise üye tamsayısının salt çoğunluğu olarak gösterilmiştir. Yani, karar yeter sayısı her oylama için Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu değildir. Üçüncü fıkrada belirtilen üçüncü ve dördüncü oylamalarda üye tam sayısının salt çoğunluğu ile Cumhurbaşkanı seçilebilmektedir. 102 nci maddenin birinci fıkrasında belirtilen yeter sayı eğer karar yeter sayısı olsaydı, üçte iki çoğunluğun yanı sıra, üçüncü ve dördüncü oylamalar için karar yetersayısı olan salt çoğunluğun da bu fıkrada gösterilmiş olması gerekirdi. Halbuki sadece üçte iki çoğunluk belirtilmekle yetinilmiştir. 2 Birinci fıkradaki üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile ibaresinin birinci fıkradan çıkarılması halinde, üçüncü fıkrada belirtilen yeter sayılarla seçim yapılabilmekte, yani, karar yeter sayısı konusunda herhangi bir eksiklik doğmamaktadır. 3 Bu durumda; eğer birinci fıkradaki üçte iki çoğunluk ile ibaresinin metinden çıkarıldığı varsayıldığında karar yeter sayısı konusunda bir eksiklik doğmuyorsa, üçüncü ve dördüncü oylamalarda üye tam sayısının salt çoğunluğu da karar yeter sayısı ise, yani üçte iki çoğunluk dışında bir başka karar yeter sayısı da öngörülmüşse, birinci fıkradaki yeter sayının anlamının ve niteliğinin ne olduğu sorusu akla gelmektedir. Bir hukuk devletinde Anayasa koyucunun abesle iştigal ettiği düşünülemeyeceğine göre, 102 nci maddenin birinci fıkrasında üçüncü fıkradan ayrı olarak ifade edilen yetersayının özel bir anlamı ve işlevi olması gerekmektedir; bu da, yukarıdaki açıklamalar değerlendirildiğinde, bu yetersayının toplantı yetersayısı olduğudur.Esas Sayısı : 2007/45 Karar Sayısı : 2007/54 3 Bu toplantı yeter sayısının Cumhurbaşkanı seçiminde yalnız birinci oylamada değil fakat dört oylamanın her birisinde de aranması gerektiği, 102 nci maddenin kaleme alınış biçiminden açıkça anlaşılmaktadır. Çünkü 102 nci madde, oylamaların herhangi birisi için toplantı yetersayısı konusunda ayrıca farklı bir düzenleme yapmamıştır. Anayasanın 102 nci maddesinde özel olarak belirtilen bir toplantı yeter sayısı varken, Anayasanın 96 ncı maddesinde belirtilen toplantı yeter sayısının uygulanması olanaksızdır. Çünkü; Anayasanın toplantı ve karar yeter sayılarına ilişkin ilkeleri düzenleyen tek hükmü olan 96 ncı maddesinin birinci fıkrasında, Anayasada başkaca hüküm yoksa, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının en az üçte biri ile toplanır ve toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile karar verir. hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, görüldüğü gibi, Anayasada başkaca yeter sayı belirtilmiş olan halleri 96 ncı maddenin kapsamı dışında tutmaktadır. Anayasanın 102 nci maddesinde de özel bir toplantı yeter sayısı öngörülmüştür. Yukarıdaki açıklamalarımızın gösterdiği gibi, Anayasanın 102 nci maddesinde belirtilen özel toplantı yeter sayısına değil, 96 ncı maddede belirtilen genel toplantı yeter sayısına uyularak oluşturulacak bir toplantı ortamında yapılacak Cumhurbaşkanı seçimi oylaması ve bu doğrultuda alınacak bir karar Anayasanın 96 ncı ve 102 nci maddelerine aykırı düşer. Böyle bir karar aynı zamanda Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün 121 inci maddesi ile de bağdaşmaz. Çünkü; Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün 121 inci maddesinde de, Cumhurbaşkanı seçiminin Anayasanın 102 nci maddesindeki esaslara uyularak yapılacağı hükmü yer almaktadır. 27.04.2007 tarihinde Cumhurbaşkanı seçiminin ilk oylaması öncesinde, Cumhurbaşkanı seçiminde 102 nci maddede öngörülen toplantı yeter sayısının uygulanması gerektiği konusundaki Kemal Anadol'un uyarısı üzerine açılan usul tartışmasından sonra Başkan burada 96 ncı maddedeki genel toplantı yetersayısının uygulanması gerektiğini ifade etmiş ve bu görüşünü oya sunmuştur. Yapılan oylama sonucunda görüş bir karara dönüşmüştür ve uygulama bu karar doğrultusunda gerçekleştirilmiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı Bülent Arınç'ın konuyla ilgili toplantı yetersayısı hakkındaki görüşleri Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İletişim Ofisi'nce yayınlanan Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı Bülent Arınç'ın Cumhurbaşkanlığı Seçim Süreci Hakkında Kamuoyunu Bilgilendirmek İçin Düzenlediği Basın Toplantısı Konuşma Metninin 6 ncı sayfasında bu açıklama şu şekilde yer almaktadır. Değerli Dinleyenler, Cumhurbaşkanlığı seçiminin ilk turunda toplantı yeter sayısının 367 olacağı iddiası tamamen yanlıştır ve hiçbir geçerliliği yoktur. Bu iddia hukuku zorlamanın ötesinde, hukuku katletmektir. O gün Meclisi yönetecek Başkan olarak, benden önce cumhurbaşkanlığı seçimini yöneten tüm Meclis Başkanlarının yaptığı gibi, Anayasa'nın 96. maddesine göre toplantı yeter sayısı olan 184 üyeyi Genel Kurul'da gördüğüm anda seçime başlayacağım. Bu, Anayasamıza, İçtüzüğümüze uygundur ve şimdiye kadar hep böyle yapılmıştır. Aksini iddia etmek hukuka ideolojik saplantıyla bakmak anlamına gelir. 367 tezi gelecekte hiçbir zaman unutulmayacaktır. Eminim ki Hukuk kullanarak demokrasi nasıl devreden çıkartılır sorusuna hep 367 tezi örnek olarak gösterilecektir.Esas Sayısı : 2007/45 Karar Sayısı : 2007/54 4 Bu açıklamada ortaya konulan görüş, yukarıda da ifade edildiği gibi Cumhurbaşkanlığı seçiminin 27.04.2007 tarihli ilk oylamasında tekrarlanmış, meclis kararına dönüşmüş ve aynen uygulanmış. Ne Anayasanın 96 ncı ne de 102 nci maddesinde öngörülen toplantı yetersayılarının bulunup bulunmadığını gösterecek bir yoklama da yapılmamıştır. Halbuki Cumhurbaşkanının 4779 sayı ve 02.01.2003 tarihli Kanunun ve 5022 sayılı ve 17.12.2003 tarihli Kanunun ikinci kez görüşülmesi için Türkiye Büyük Millet Meclisine iadesine ilişkin tezkerelerinde de açıkça ifade edildiği gibi; Anayasada genel kuraldan ayrılarak toplantı ve karar yeter sayısı için özel düzenleme bulunan durumlarda, herhangi bir itiraz veya kuşku olmasa bile, sonradan ortaya çıkabilecek duraksama ya da tartışmalara gerek bırakmamak için toplantı ve karar yeter sayılarına ulaşıldığının, sayısal verileri ile birlikte tutanağa geçirilmesi gerekir. Toplantı yeter sayısının ayrık olarak belirlendiği durumlarda, bu toplantı yeter sayısına ulaşıldığını gösterebilecek tek veri yoklama sonuçlarıdır. Oturumu yöneten Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı veya Başkanvekili gündemin özel toplantı yeter sayısı öngörülmüş seçim maddesine geçerken, bir yoklama ile bu toplantı yeter sayısına ulaşılıp ulaşılmadığını tespit etmek zorundadır. Cumhurbaşkanlığı seçimi gibi bütün ülke için çok önemli ve Anayasanın çok özel bir toplantı yeter sayısı belirlediği bir olayda, oturumu yöneten Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanının Anayasanın 96 ncı maddesinde belirtilen toplantı yetersayısının oluştuğu konusunda kendi varsayımına göre hareket etmesi, Anayasanın 102 nci maddesinde belirtilen özel toplantı yetersayısına ulaşılıp ulaşılmadığını araştırmaması ve yoklama yapmayarak katılımı kesin bir şekilde belirlemekten kaçınması kabul edilemez. Çünkü bu, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünde Başkana tanınan yetkinin kötüye kullanılmasına imkan tanımak olur. Şöyle ki; birleşimin açılması ile, özel bir toplantı yeter sayısı öngörülen yani mutlaka belli sayıda üyenin katıldığı bir ortamda gerçekleşmesi gereken bir işlemle ilgili bir gündem maddesinin görüşülmesine ve oylamasına geçilmesi, birbirinden farklı hususlardır. Türkiye Büyük Millet Meclisinde bir birleşim İçtüzüğün 55 ve 57 nci maddelerine göre yoklama yapılmadan açılabilir. Ancak, gündemde özel bir toplantı yeter sayısının öngörüldüğü bir hususla ilgili bir madde varsa, bu maddenin görüşülmesine mutlaka bir yoklama yapılıp toplantı yeter sayısına ulaşıldığı belirlendikten sonra geçilebilir. Bu, o husus için özel toplantı yeter sayısı öngörülmüş olmasının doğası gereğidir. Aksi taktirde birleşim başında Anayasanın 96 ncı maddesinde belirtilen toplantı yeter sayısının bulunduğunda tereddüde düşülmediği için Başkan tarafından yoklama yapılmadan açılan veya yapılan yoklamada 96 ncı maddedeki toplantı yeter sayısına ulaşıldığı anlaşılan bir birleşimde, özel toplantı yeter sayısı gereken bir hususun görüşülmesine ve oylamasına, bu yeter sayıya ulaşılamamış olmasına rağmen rahatlıkla geçilebilir. Anayasanın ve İçtüzüğün ise, özel toplantı yeter sayısı düzenlenen durumlarda, özel toplantı yeter sayısının ihmal edilmesine, etkisizleştirilmesine yol açabilecek böyle bir uygulamaya imkan tanıyacağı savunulamaz; Bu doğrultuda bir yorum da yapılamaz. 11. Cumhurbaşkanı seçiminin ilk oylamasından önce yapılan açıklamalar, ilk oylamanın yapılacağı toplantıda, Anayasanın 102 nci maddesinde öngörülen özel toplantı yetersayısına ulaşılmasının olanaksız olduğunu göstermiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı ise,Esas Sayısı : 2007/45 Karar Sayısı : 2007/54 5 yukarıda da belirtildiği gibi basına yaptığı açıklamalarda, oylamadan önce yoklama yapmayacağını ve Anayasanın 96 ncı maddesinde belirtilen genel toplantı sayısı olan 184'e ulaşıldığında birleşimi açacağını ifade etmiştir. Böylece 11. Cumhurbaşkanı seçiminin ilk oylamasına Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanının Anayasanın 96 ncı maddesinde belirtilen genel toplantı yeter sayısına ulaşıldığını varsayarak ve usul tartışmasında Kemal Anadol'un yaptığı uyarıya rağmen yoklama yapmaksızın açtığı birleşimde geçilmiş; TBMM Genel Kurulu'nun aldığı karara dayanarak Anayasanın 96 ncı maddesinde belirtilen toplantı yetersayısına ulaşıldığı varsayılan bir ortamda oylama yapılmıştır. Kemal Anadol'un toplantı yetersayısının salonda bulunmadığı ve yoklama yapılması gerektiği doğrultusundaki istem ve itirazı ise Meclis Başkanınca içtüzükte işari oya geçilirken 20 Milletvekilinin yoklama isteyebileceği, böyle bir talebi varsa 2O arkadaşını içeriye çağırarak yoklama talebinde bulunmaları gerektiği sözleri ile yanıtlanmıştır. Halbuki 20 Milletvekilinin yoklama istemesi işari oyla ilgili bir husustur, Cumhurbaşkanı seçimi ise gizli oyla gerçekleştirilmesi gereken bir konudur. Bu ortamda yapılan oylamanın sonuçları da, oylamanın özel toplantı yetersayısının oluşmadığı bir ortamda gerçekleştiğinin göstergesidir. Bu arada TBMM Başkanı oylamaya geçildikten sonra bir kısım üyelerin isimlerini zikrederek isimlerini tutanağa geçirtmiş ve toplantı yetersayısına dahil edeceğini ifade etmiştir. Halbuki, herhangi bir yoklama sürecin hiçbir aşamasında yapılmadığı için bu isimlerin toplantı yetersayısına dahil edilmesinin hiçbir hukuki geçerliliği yoktur. Sonradan isimlerini saydığı (6) kişi toplantı yetersayısına dahil edilerek, sayının (368) olduğunu belirtmesi bile toplantı açılırken (367) yetersayısının olmadığının kanıtıdır. Ayrıca bu isimlerin oylama sonucundaki karar yetersayısına dahil edilmek istenmesinin de hiçbir hukuki dayanağı yoktur. Oylama sonucu, Cumhurbaşkanı seçimi için Anayasanın 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen karar yeter sayısına ulaşılamadığını gösterdiği için, ikinci oylamaya geçileceği oylama tarihi ile birlikte Başkan tarafından Genel Kurula bildirilmiştir. Halbuki, özel toplantısına ulaşılamaması durumunda, oylamaya geçilmeden birleşimin kapatılması gerekirdi. Bu uygulama, TBMM'nin 96 ncı birleşiminde aldığı kararla birlikte Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Cumhurbaşkanının Anayasanın 102 nci maddesinde belirtilen esaslara göre seçileceğine ilişkin 121 inci maddesinin birinci fıkrası hükmü ile bağdaşmamaktadır. Çünkü seçim TBMM'nin aldığı karara dayalı olarak Anayasanın 102 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen özel toplantı yeter sayısının olduğu bir ortamda değil, Anayasanın 96 ncı maddesindeki toplantı yeter sayısına ulaşıldığını Başkanın varsaydığı bir ortamda yapılmıştır. Söz konusu karar ve uygulamanın, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün 121 inci maddesinde Anayasanın 102 nci maddesine aykırı eylemli bir değişiklik anlamını taşıdığında hiçbir kuşku yoktur. Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrası şöyledir: Anayasa Mahkemesi, kanunların kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesine dava açılamaz. Ancak Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında belirtildiği gibi, Anayasa Mahkemesi görevini, önüne gelen yasama işleminin taşıdığı adla bağlı kalarak yerine getirmez.Esas Sayısı : 2007/45 Karar Sayısı : 2007/54 6 Yasama organınca, Anayasada Anayasa Mahkemesinin denetim alanı içinde gösterilen işlemlerden başka isimler altında ve başka yöntemler uygulanarak oluşturulan yasama işlemleri de, eğer etkileri, nitelikleri ve içerikleri bakımından Anayasa Mahkemesinin denetimine bağlı yasama işlemleriyle eş durumda ise, bunların da Anayasa Mahkemesinin denetim alanı içinde olduğu, Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararıdır. Anayasa Mahkemesi pek çok olayda, adı içtüzük veya içtüzük değişikliği olmadığı ve içtüzüklerin yapım ve değiştirilmesindeki yöntemler uygulanarak oluşturulmadığı halde, değer ve etki bakımından birer içtüzük düzenlemesi veya değişikliği niteliğinde olan yani içtüzüğün bir kuralını değiştiren veya yeni bir içtüzük hükmü yaratan Türkiye Büyük Millet Meclisi kararlarını veya uygulamalarını içtüzük kuralı sayarak denetim alanı içinde görmüştür. Anayasa Mahkemesi kararlarında, İçtüzük ve İçtüzük sayılan işlem ve uygulamaların tanımı şöyle yapılmıştır: İçtüzüğün bir kuralının değiştirilmesi ya da İçtüzüğe yeni bir kural konulması niteliğinde olan TBMM işlem ve kararları, yeni bir İçtüzük kuralı sayılır. (E. 1999/12, K. 1999/5, K.t. 25.3.1999) İçtüzüğün bir kuralını değiştirme ya da İçtüzüğe yeni bir kural koyma niteliğinde olan TBMM uygulama ve kararları, İçtüzük kuralı sayılır. (E. 1996/19, K. 1996/13, K.t. 14.5.1996) Cumhurbaşkanı seçimi ile ilgili 96 ncı birleşimde toplantı yetersayısı konusunda alınan karar ve bu karara dayalı olarak yapılan uygulama ve oylama da, yukarıda açıklandığı gibi, eylemli bir içtüzük değişikliği niteliğini taşımaktadır. Çünkü bunlar Türkiye Büyük Millet Meclisinin çalışmaları ile ilgili bir kural oluşturmuştur ve Anayasanın 95 inci maddesine göre, Türkiye Büyük Millet Meclisi, çalışmalarını kendi yaptığı İçtüzük hükümlerine göre yürütmektedir. Diğer yandan bu karar, uygulama ve oylama ile Cumhurbaşkanı seçiminin Anayasanın 102 nci maddesinde belirtilen özel toplantı yetersayısının değil, 96 ncı maddesinde belirtilen genel toplantı yeter sayısının sağlandığı bir ortamda yapılacağı, İçtüzüğün 121 inci maddesinin birinci fıkrasına rağmen, eylemli bir kural olarak ortaya çıkmış ve İçtüzüğün 121 inci maddesinde değişiklik sonucunu yaratmıştır. Eylemli olarak oluşturulan bu kural ise, Anayasanın 102 nci maddesinin birinci fıkrasına ve 96 ncı maddesine yukarıda açıklanan nedenlerle aykırıdır. Anayasanın 102 nci ve 96 ncı maddelerine aykırı eylemli bir içtüzük değişikliği niteliğini taşıyan söz konusu karar ve uygulamanın, Cumhurbaşkanlığı seçimi oylaması ile iç içe somutlaşması nedeni ile bu oylamadan ayrılması olanaksızdır. Bu nedenle bir içtüzük değişikliği niteliğini taşıyan karar ve uygulamanın (Anayasa Mahkemesinin E. 1996/19, K. 1996/13, K.t. 14.5.1996 sayılı kararında olduğu gibi) Cumhurbaşkanı seçimi ilk oylaması ile bir bütün olarak değerlendirilip iptali gerekir."	2,464
Esas Sayısı : 2013/77 Karar Sayısı : 2014/4 1 "... II İTİRAZ GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ". . Folklor Kültür Turizm Gençlik ve Spor Kulübü Derneği ve . . İlköğretim Okulu Gençlik ve Spor Kulübü vekili Av. . tarafından; 19.7.2012 tarih ve 28358 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bağımsız Spor Federasyonlarının Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğinin 8. maddesinin iptali istemiyle Spor Genel Müdürlüğü'ne karşı açılan davaya ilişkin dosya, Danıştay Onuncu Dairesince, öncelikle dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun Ek 9. maddesinin, 6215 sayılı Yasayla değişik birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü fıkralarının; aynı maddeye 6215 sayılı Yasanın 10. maddesinin onikinci fıkrasıyla eklenen ek fıkranın ve 3289 sayılı Yasaya, 6215 sayılı Yasanın 12. maddesiyle eklenen Geçici 11. maddenin birinci, ikinci ve dördüncü fıkralarının Anayasaya uygun olup olmadığı yönünden incelendi, gereği görüşüldü: 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun, 6215 sayılı Yasayla değişik Ek 9. maddesinin ilk dört fıkrasında, "Spor dalı ile ilgili faaliyetleri ulusal ve uluslararası kurallara göre yürütmek, gelişmesini sağlamak, sporcu sağlığı ile ilgili konularda gerekli önlemleri almak, teşkilatlandırmak, federasyonu uluslararası faaliyetlerde temsil etmek ve Tahkim Kurulu kararlarını uygulamakla görevli ve yetkili, özel hukuk hükümlerine tabi bağımsız spor federasyonları kurulur. Federasyonlar, Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü, Bakanın teklifi ve Başbakanın kararı ile kurulur ve kararın Resmi Gazetede yayımlanması ile tüzel kişilik kazanır. Bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmeyen federasyonların tüzel kişilikleri bu maddede belirtilen usulle iptal edilir ve mal varlıkları Genel Müdürlüğe devredilir. Genel Müdürlük tarafından bağımsız spor federasyonlarına yapılan yardımlar ile Genel Müdürlük bütçesinden bu federasyonlara tahsis edilen kaynaklar kullanılarak edinilen her türlü taşınır ve taşınmazlar edinim amacı dışında kullanılamaz ve Genel Müdürün izni alınmadan üçüncü kişilere satılamaz ve devredilemez. Genel Müdürlük tarafından yapılan yardımlar ve tahsis edilen kaynaklar kullanılarak alınan taşınmazların mülkiyeti Genel Müdürlüğe ait olur. Bu taşınmazlar Genel Müdürlüğün mevzuatı çerçevesinde kullanılır. Federasyon malları Devlet malı hükmündedir, haczedilemez. Federasyon faaliyetlerinde görevli bulunanlar, görevleriyle ilgili olarak işlemiş oldukları suçlar bakımından kamu görevlisi sayılır. Spor federasyonlarının merkezleri Ankara'dadır. Federasyonların merkez teşkilatı; genel kurul, yönetim, denetim, disiplin kurulları ile genel sekreterlikten teşekkül eder. Federasyon yönetim kurulu, yedi üyeden az, on beş üyeden fazla, disiplin kurulu ise üç üyeden az, beş üyeden fazla olamaz. Denetim kurulu; iki üyesi seçimle belirlenen, üç üyesi ise Genel Müdürlükçe görevlendirilen beş üyeden oluşur. Genel sekreter, en az dört yıllık yüksekokul mezunu kişiler arasından görevlendirilir. Bu fıkrada belirtilen kurulların oluşumu, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esasları ana statüyle, diğer kurulların oluşumu, çalışma usul ve esasları ise talimatlarla belirlenir. Profesyonel şube kurulması, federasyona spor dalı bağlanması, bağlı spor dallarının ayrılması işlemleri federasyon yönetim kurulunun Genel Müdürlüğe müracaatı üzerine bu Kanunun hükümlerine göre yürütülür. Federasyonların yurt içi bağlantısını sağlamak üzere, illerde federasyon temsilcilikleri kurulabilir. Bağımsız sporEsas Sayısı : 2013/77 Karar Sayısı : 2014/4 2 federasyonlarının il temsilcileri, federasyon başkanının teklifi ve Genel Müdürün onayı ile görevlendirilir. Genel kurul federasyonun en üst organıdır. Genel kurulun toplanması ile ilgili her türlü işlemler yönetim kurulunca yürütülür. Genel Müdürlük, genel kurul toplantılarında gözlemci bulundurur. Gözlemci, genel kurul çalışmalarının bu Kanun ile ana statüye uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetleyerek, raporunu Bakana sunulmak üzere onbeş gün içerisinde Genel Müdürlüğe verir. Genel Müdürlük, raporun verildiği, ilgililer ise genel kurulun yapıldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde asliye hukuk mahkemesinde genel kurulun iptalini isteyebilir. Genel kurulun toplanması, üyelerin belirlenmesi, divanın oluşturulması, delege listesine yapılacak itirazlar ve oyların sayımı ile ilgili diğer esas ve usuller ana statüde belirlenir. Genel kurul üye sayısı olimpik ve paralimpik spor dallarında 150'den az 300 üyeden fazla, diğer branşlarda ise 100'den az 200 üyeden fazla olamaz. Genel kurul; a) Olağan genel kurul; olimpik ve paralimpik spor dallarında ilgili olimpiyat oyunlarının, diğer spor dallarında yaz olimpiyat oyunlarının bitiminden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra kurulacak federasyonlarda ise; kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten itibaren üç ay içerisinde yapılır. b) Olağanüstü genel kurul; 1) Sportif Değerlendirme ve Geliştirme Kurulu raporlarında yeterli düzeyde görülmeyen veya yapılan denetim sonucu görev başında kalmasında sakınca görülen federasyon başkanı ve yönetim kurulu üyeleri hakkında karar almak üzere Bakanın istemi üzerine, 2) Federasyon yönetim kurulunun kararıyla, 3) Son yapılan genel kurul toplantısında delege olanların en az yüzde 40'ının noter kanalı ile yazılı müracaatıyla, 4) Federasyon başkanının istifası, başkan olma şartlarından herhangi birisini kaybetmesi veya ölümü halinde, olağanüstü toplanır. c) Mali genel kurul iki yılda bir ana statülerinde belirtilen tarihte yapılır. Mali genel kurulda ibra edilmeyen veya üçüncü fıkranın (b) bendinde belirtilen hallerde başkan ve yönetim kurulu üyelerinin yerine kalan süreyi tamamlamak üzere en geç altmış gün içerisinde seçimli olağanüstü genel kurul toplanır. Ancak, üçüncü fıkranın (b) bendinin (2) ve (3) numaralı alt bentlerinde belirtilen hallerde, son toplantı tarihinden itibaren altı ay geçmeden veya olimpik ve paralimpik branşlarda olimpiyat oyunlarının yapılmasına altı aydan az süre kalmış ise olağanüstü genel kurul toplantısı yapılamaz Genel kurul; üye tam sayısının salt çoğunluğu ile toplanır ve katılanların salt çoğunluğu ile karar alınır. Seçimde en fazla oyu alan aday ve listesi seçilmiş sayılır. İlk toplantıda çoğunluk sağlanamaması halinde, takip eden günde çoğunluk aranmaksızın toplanır. Ancak, toplantıya katılanların sayısı seçimle belirlenen kurulların asıl üye sayısının iki katından aşağı olamaz. Olağan ve olağanüstü genel kurullarını bu maddede öngörülen süre ve esaslar dahilinde yapmayan federasyonların genel kurulları Tahkim Kurulunca oluşturulacak üç kişilikEsas Sayısı : 2013/77 Karar Sayısı : 2014/4 3 komisyon marifetiyle altmış gün içerisinde yapılır ve federasyon başkanı ve yönetim kurulu üyeleri hakkında mevzuata uymamaktan dolayı idari ve adli işlem başlatılır. Genel kurul çağrısı ve gündemi, toplantı tarihinden en az otuz gün önce; faaliyet raporu, denetleme raporu ile bütçe tasarısı ise en az onbeş gün önce federasyonun ve Genel Müdürlüğün resmi internet sitesinde üyelere duyurulur. Seçimler tek liste halinde gizli oy, açık tasnif şeklinde yapılır. Genel kurulun yapılacağı tarihten geriye doğru en az bir yıl önce faal sporculuğu, hakemliği, antrenörlüğü bırakmamış kişiler ile federasyonda maaşlı veya ücretli çalışanlar genel kurul üyesi olamazlar. Genel kurulda kulüplerin delege sayısı, toplam delege sayısının yüzde 60'ından az olamaz. Genel kurulun delege sayısının yüzde 10'u Genel Müdürlük temsilcilerinden oluşur. Genel kurulun görevleri şunlardır: a) Ana statüyü yapmak, değiştirmek. b) Başkan, yönetim, denetim ve disiplin kurulu üyelerini seçmek. c) Yönetim kurulu tarafından hazırlanan faaliyet programını, bütçeyi onaylamak ve gerektiğinde bütçe harcama kalemleri arasında değişiklik yapmak konusunda yönetim kuruluna yetki vermek. ç) Yönetim kuruluna, taşınmaz mal alımı satımı ile uluslararası federasyonlara karşı mali taahhütlerde bulunmak için yetki vermek. d) Yönetim kurulu faaliyet ve mali raporlarının ibra edilip edilmemesini oylamak. e) Kanun ile verilen diğer görevleri yapmak. Federasyon başkanı adaylarında aşağıdaki şartlar aranır: a) T.C. vatandaşı olmak. b) En az lise mezunu olmak. c) Kesinleşmiş sigorta veya vergi borcu olmamak. ç) Tahkim Kurulu, Genel Müdürlük ceza kurulları veya spor federasyonlarının ceza veya disiplin kurullarınca son beş yıl içerisinde bir defada üç ay veya toplam altı ay hak mahrumiyeti cezası almamış olmak. d) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar ile casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, yağma, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık, vergi kaçakçılığı ve haksız mal edinme suçlarından hükümlü bulunmamak." hükümlerine; 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun, Ek 9. maddesine 6215 sayılı Yasa'nın 10. maddesinin onikinci fıkrasıyla eklenen ek fıkrada ise, "Spor federasyonları ile ilgili olarak bu Kanunda hüküm bulunmayan konularda 4/11/2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri uygulanır." kuralına yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2013/77 Karar Sayısı : 2014/4 4 Aynı Yasa'nın Geçici 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanun ile çıkarılması öngörülen düzenlemeler yürürlüğe girinceye kadar mevcut düzenlemelerin bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmü; 2. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte; 3289 sayılı Kanunun ek 9 uncu maddesine göre özerk olan spor federasyonları bu Kanuna göre kurulmuş bağımsız spor federasyonu olarak kabul edilir. Diğer kanunlarda özerk spor federasyonlarına yapılan atıflar, bağımsız spor federasyonlarına yapılmış sayılır." kuralı; 4. fıkrasında da, "Bu Kanunla tüzel kişilik kazanan spor federasyonları, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılacak ilk ilgili olimpiyat oyunlarının bitim tarihlerinden itibaren üç ay içerisinde genel kurullarını yaparak hukuki yapılarını bu Kanuna uygun hale getirmek zorundadırlar." düzenlemesi yer almıştır. 19.7.2012 tarih ve 28358 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu Bağımsız Spor Federasyonlarının Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik, 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 2. ve Ek 9. maddelerine dayanılarak çıkarıldığından ve anılan Yönetmeliğin hukuka uygunluk denetimi "bağımsız spor federasyonlarının hukuki statüleri irdelenip tâbi olacakları hukuki rejim ortaya konulmaksızın yapılamayacağından; 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun, Yönetmeliğin dayanağı olan ve bağımsız spor federasyonlarının hukuki statüsünü (niteliği, organları, görevleri, çalışma usul esasları, gelirleri ve bütçesi ile vesayet denetimine tâbi olduklarını) düzenleyen Ek 9. maddesi ile daha önce kurulmuş bulunan "özerk spor federasyonlarımın bağımsız spor federasyonlarına dönüştürülmesini öngören, böylelikle özerk federasyonları da dava konusu Yönetmeliğin kapsamına dahil eden Geçici 11. maddesinin yukarıda aktarılan kısımlarının bakılan davada uygulanacak kural olduğunda ve bu hükümlerin bir bütün olarak incelenmesi gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır. I Konuyla İlgili Olarak Dairemizce ve Anayasa Mahkemesince Verilen Kararlar: İstanbulspor Kulübü Derneği tarafından, 14.7.2004 tarih ve 25522 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Özerk Federasyonları Çerçeve Statüsü"nün iptali istemiyle açılan davada; Dairemizin 30.5.2006 tarih ve E:2004/12049 sayılı kararıyla, dava konusu Çerçeve Statünün dayanağı, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun, 5105 sayılı Yasayla eklenen Ek 9. maddesinin 1. ve 5. fıkralarının Anayasanın 7. ve 123. maddelerine aykırı olduğu kanısına varılarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş; anılan kararımızda, "... özerk spor federasyonlarının genel idare içinde yer alan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne verilen bazı görevlerin daha verimli şekilde yürütülmesi amacıyla kamu hukuku alanında faaliyet göstermek üzere, hizmet yönünden yerinden yönetim ilkesine göre kurulan, hizmetle sınırlı olmak üzere kamusal yetki kullanan ve idarenin bütünlüğü ilkesi uyarınca merkezi idarenin vesayet denetimine tâbi birer kamu kurumu oldukları" sonucuna ulaşıldığı; bu haliyle 3289 sayılı Yasanın Ek 9. maddesinin; hizmet yerinden yönetim kuruluşu niteliğindeki özerk federasyonlara, "talepte bulunmaları durumunda Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü, Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanın teklifi ve Başbakanın onayı ile idari ve mali özerklik verilebileceği ve federasyonun kuruluşuna ilişkin kararın, Resmi Gazetede yayımlanması ile tüzel kişilik kazanılacağı" yolundaki 1. fıkrasının; bir federasyonun kamu kurumu olarak tüzel kişilik kazanıp kazanmayacağına ilişkin takdir yetkisini, temel kuralları koymadan, ölçüsünü belirlemeden ve sınırlarını çizmeden, tümüyle ilgili Bakan ve Başbakanın onayına bırakması; ayrıca bu şekilde tüzel kişilik kazanmış olan bir federasyonun, usulde paralellik ilkesi uyarınca yine idari yolla tüzel kişiliğinin sonlandırılabileceği sonucunu doğurması nedeniyle Anayasa'nın yasama yetkisinin devredilemeyeceğini düzenleyen 7. maddesine ve idarelerin yasayla düzenleneceğini öngören 123. maddesine aykırı olduğu; aynı Yasa hükmünün, "özerkEsas Sayısı : 2013/77 Karar Sayısı : 2014/4 5 federasyonların genel kurullarının toplanması ve çalışmalarına ilişkin usul ve esaslar ile kimlerin oy kullanabileceği ve Tahkim Kurulu ile ilişkilerinin Genel Müdürlükçe düzenlenecek çerçeve statü ile belirleneceğini; özerk federasyonlarca hazırlanacak ana statünün, çerçeve statüye aykırı olamayacağını" düzenleyen 5. fıkrasının ise; bir kamu kurumunun organının oluşumu, çalışma usul ve esasları ve organlar arası ilişkilerini düzenleme yetkisini tümüyle merkezi idarenin içinde yer alan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne devretmiş olmasının, Anayasa'nın yasama yetkisinin devredilemeyeceğini düzenleyen 7. maddesi ile idarelerin yasayla düzenleneceğini belirleyen 123. maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçelerine yer verilmiştir. Dairemizin yukarıda özetlenen Anayasa Mahkemesine başvuru kararı üzerine verilen ve 19.3.2010 tarihli, 27526 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 2.7.2009 tarih ve E:2006/118, K:2009/107 sayılı kararında; 3289 sayılı Yasanın Ek 9. maddesinin 1. fıkrası ile 5. fıkrasının ikinci tümcesinin davada uygulanacak kural olmadığı gerekçesiyle anılan kısımlara yönelik olarak ilk inceleme koşulları bakımından başvurunun reddine karar verilmiştir. Başvuru konusu Yasanın Ek 9. maddesinin 5. fıkrasının ilk tümcesi yönünden ise, "Beşinci fıkranın iptali istenen birinci tümcesinde, özerk federasyonların genel kurullarının toplanması ve çalışmalarına ilişkin usul ve esaslar ile kimlerin oy kullanabileceği ve Tahkim Kurulu ile ilişkilerinin Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünce düzenlenecek çerçeve statü ile belirleneceği kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın 123. maddesinde idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği, kuruluş ve görevlerinin merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanacağı ve kamu tüzelkişiliğinin ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulacağı belirtilmiştir. 3289 sayılı Yasanın Ek 9. maddesinin birinci fıkrasına göre, spor federasyonlarına, talepte bulunmaları durumunda Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulan Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü, bu Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanın teklifi ve Başbakanın onayı ile idarî ve malî özerklik verilebilmekte, Federasyonlar da, kuruluşlarına ilişkin kararın Resmî Gazetede yayımlanması ile tüzel kişilik kazanmaktadırlar. Özerk spor federasyonları denetim bakımından merkezi idareye bağlıdırlar. Ek Madde 9'un son fıkrasına göre, bu federasyonların her türlü faaliyet ve işlemleri Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanlığın denetimine tâbidir. Bu denetim sonucunda görevi başında kalmasında sakınca görülen federasyon başkanı veya yönetim kurulu üyeleri hakkında karar almak üzere, Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakan, genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırabilir. Bunların Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü tarafından öngörülen çerçeve statüye uygun şekilde hazırlanması zorunlu olup, ceza veya disiplin kurullarınca verilen kararlara karşı Genel Müdürlük bünyesinde oluşturulacak Tahkim Kurulu'na itiraz edilebilir. Ek madde 9'da 5340 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucunda Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü olimpik branşlarda, federasyonun bir önceki yıl gerçekleşen gelirlerinin %75'i kadar, olimpik olmayan federasyonlara ise, %50'si kadar yardımda bulunabilmektedir. Ayrıca Genel Müdürlük, bütçesinden özerk federasyonlara ilgili branşın alt yapısına ve eğitime ilişkin projelerinin desteklenmesi amacıyla gerektiğinde kaynak tahsis edebilmekte ve spor tesislerinin işletilmesini, menkul ve gayrimenkullerini bedelsiz olarak kırkdokuz yıla kadar federasyonların faaliyetlerine devredebilmektedir.Esas Sayısı : 2013/77 Karar Sayısı : 2014/4 6 Yukarıda anılan özerk federasyonların kuruluşları, denetimleri, mali yapıları ve kararlarına karşı merkezi idare içerisinde oluşturulan Tahkim Kurulu'na başvurulabilmesi gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda, bunların hizmet yerinden yönetim kuruluşları oldukları sonucuna varılmaktadır. Özerk federasyonların hizmet yerinden yönetim ilkesine göre kurulmaları nedeniyle Anayasa'nın 123. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 123. maddesine aykırıdır. İptali gerekir." gerekçesiyle anılan tümcenin iptaline ve iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş; böylelikle, anılan iptal kararı 19.3.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. II Anayasa Mahkemesi Kararı Üzerine Yapılan Yasal ve Yönetsel Düzenlemeler: Anayasa Mahkemesi kararıyla yasama organına tanınan sürenin 19.3.2011 tarihinde dolacak olması nedeniyle yasama organı tarafından yasa değişikliği hazırlıklarına başlanmış; yasa teklifi, başvuru konusu 29.3.2011 tarih ve 6215 sayılı Yasayla kabul edilmiş ve anılan Yasa 12.4.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6215 sayılı Yasa teklifinin gerekçesinde, açıkça, 3289 sayılı Yasanın, 5105 sayılı Yasayla eklenen Ek 9. maddesinin Dairemizin başvuru kararı üzerine Anayasa Mahkemesince iptal edildiği, bu haliyle spor federasyonları ile organlarının yasayla düzenlenmesi zorunluluğu doğduğu vurgulanmış ve teklifin Anayasa Mahkemesi kararıyla doğan hukuki boşluğun yasayla doldurulması amacıyla hazırlandığı belirtilmiştir. Anılan Yasaya dayanılarak da, Dairemizin E:2012/6885 sayılı esasına kayden açılan davanın konusunu teşkil eden Bağımsız Spor Federasyonlarının Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çıkarılmıştır. Söz konusu düzenleme, Mülga Çerçeve Statünün yerine geçmek üzere, bağımsız spor federasyonlarının teşkilatı, görev ve yetkileri, genel kurullarının toplanmasına ilişkin usul ve esaslar ile Gençlik ve Spor Bakanlığı, Spor Genel Müdürlüğü ve Tahkim Kuruluyla olan ilişkilerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulmuştur. III Spor Federasyonları ve Bağımsız/Özerk Spor Federasyonlarının Hukuki Niteliği 3289 sayılı Yasanın 2/e, 10/d ve 18. maddeleri uyarınca, spor federasyonlarını kurma ve bu federasyonlara bağlanacak spor dallarını belirleme yetkisi, Spor Genel Müdürlüğünün sürekli kurulu olan Merkez Danışma Kurulunun görüşü ve Spor Genel Müdürünün teklifi üzerine Gençlik ve Spor Bakanına ait bulunmaktadır. Bu şekilde Spor Genel Müdürlüğüne bağlı olarak kurulmuş bulunan federasyonların bağımsız federasyona dönüştürülmesi veya doğrudan bağımsız bir spor federasyonu kurulması ise, başvuru konusu 3289 sayılı Yasanın Ek 9. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü, Gençlik ve Spor Bakanının teklifi ve Başbakanın kararı ile mümkün olmakta ve federasyon, kararın Resmi Gazete'de yayımlanması ile tüzel kişilik kazanmaktadır. Buna göre, spor federasyonları ve bu federasyonlara bağlı spor dallarıyla ilgili işleri yürütmek, spor faaliyetlerinin ulusal ve uluslararası kurallar çerçevesinde sevk ve idaresini sağlamak Spor Genel Müdürlüğünün görevi iken; bu federasyonların idari kararla bağımsız hale getirilmesi üzerine, söz konusu görev ve yetkiler federasyon yönetimine devredilmektedir.Esas Sayısı : 2013/77 Karar Sayısı : 2014/4 7 Öte yandan, 5105 sayılı Yasada "özerk federasyon" kavramına, 6215 sayılı Yasada ise, "bağımsız spor federasyonu" kavramına yer verilmiş olmakla birlikte; bu federasyonların, her iki Yasada da, merkezi idare bünyesinde yer alan Spor Genel Müdürlüğüne verilen bazı görevlerin daha verimli şekilde yürütülmesi amacıyla kamu hukuku alanında faaliyet göstermek üzere kurulması, kamu hizmetinin ifasını teminen bir takım kamusal yetki ve ayrıcalıklarla (federasyon mallarının Devlet malı niteliğinde olup haczedilememesi, bütün gelirlerinin vergi, resim ve harçtan muaf olması, Genel Müdürlük tarafından federasyona parasal yardımda bulunulması gibi) donatılması, bu görev ve yetkileri nedeniyle ve idarenin bütünlüğünün sağlanması amacıyla Spor Genel Müdürlüğünün vesayet denetimine tâbi tutulması, ayrıca 3289 sayılı Yasaya eklenen geçici 11. maddesinde, özerk federasyonların bağımsız federasyonlarla aynı statüde bulunduğunun hükme bağlanması karşısında; söz konusu kavram farklılığının esasa etkili olmadığı, her iki kavramla Genel Müdürlük bünyesinden ayrılmış, aynı niteliği haiz spor federasyonlarının kastedildiği sonucuna varılmaktadır. Dolayısıyla, bağımsız spor federasyonlarının; 3289 sayılı Yasanın Ek 9. maddesinde belirtilen nitelikleri göz önünde tutulduğunda, Dairemizin özerk federasyonlarla ilgili başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararında ifade edildiği gibi, hizmet yerinden yönetim kuruluşu olduğunda duraksama bulunmamaktadır. IV 3289 sayılı Yasanın başvuru konusu kurallarının Anayasaya uygunluğu: Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasa'nın 7. maddesinde ise, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği kuralına yer verilmiştir. Egemenliğin sahibi olan Millet adına yetki kullanan yasama organı, "yasama" erkinin aslî sahibidir. Böyle bir yetkiden kendi iradesiyle bile vazgeçmesi söz konusu olamaz. Bu nedenle öğretide, Anayasa'da yasama yetkisinin devredilemeyeceği yolunda bir kural olmasaydı dahi, yasama yetkisinin devredilemeyeceği kabul edilmektedir. Çünkü kamu hukukunda hiçbir Devlet organı, Anayasa ve yasalardan aldığı bir yetkiyi, bu metinlerde açık bir izin olmadıkça başka bir Devlet organına devredemez. Yasama organı, yasa yaparken konuyla ilgili bütün olasılıkları göz önünde bulundurarak (kazuistik biçimde) ayrıntılara ait kurallar koymak yetkisine sahip ise de; zamanın gereklerine göre sık sık değişen önlemler alınmasına veya alınan önlemlerin kaldırılmasına ve yerine göre yeniden konulmasına gerek duyulan hallerde, yasama faaliyetinin yavaş işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında önlem almasının güçlüğü karşısında; yasa koyucunun, konunun esaslı unsurlarını yasa ile belirledikten sonra, uzmanlık ve idareEsas Sayısı : 2013/77 Karar Sayısı : 2014/4 8 tekniğine ilişkin bulunan hususların düzenlenmesi için yürütme organına yetki vermesinin, yasama yetkisinin devri niteliğinde değerlendirilemeyeceği açıktır. Bu durum öğretide, kural işlem yetkisinin, ilke ve genel olarak yalnız yasama organına ait olduğu; yürütme ve idarenin ise, sadece türevsel, bağlı ve istisnai nitelikte düzenleme yetkisine sahip olduğu şeklinde ifade edilmiştir. (Duran, Lütfi: İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982. s.320) Yasama yetkisi asli bir yetki olduğundan ve Türk hukukunda yasayla düzenleme alanı konu itibariyle sınırlandırılmadığından (yasama yetkisinin genelliği), yasama organı, dilediği alanı, kuşkusuz Anayasa ilkelerine uygun olmak koşuluyla düzenleme yetkisini haizdir. (Anayasa Mahkemesinin E:1985/2, K:1985/6 sayılı kararı; Özbudun, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, 4. Baskı, Ankara 1995, s.164 165) Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak temel ilkeler konulup çerçeve çizildikten sonra uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir. Bu bakımdan yasama organının, "temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir." (Anayasa Mahkemesinin E:1993/5, K:1993/25 sayılı kararı). Bir başka deyişle, yasama organı, sahibi olduğu yasama yetkisinin asli, devredilemez niteliğiyle birlikte yürütme ve idarenin türevsel, istisnai, sınırlı düzenleme yeteneğini dikkate almak suretiyle, temel esaslarını kendisinin düzenlediği konularda yürütme ve idareye konunun ayrıntılarını düzenleme yetkisi tanıyabilir. Bu itibarla, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için; temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Öte yandan, Anayasanın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenleneceği; idarenin kuruluş ve görevlerinin merkezden ve yerinden yönetim esasına dayandığı; kamu tüzel kişiliğinin ancak yasayla veya yasanın açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulacağı hükme bağlanmıştır. Anayasa, yürütme görev ve yetkisinin, yasalar çerçevesinde yerine getirileceğini açıklamakla yetinmeyip; idare kuruluşunun her bir öğesinin de yasayla düzenlenmesini emretmektedir. İdare teşkilatı ile görev ve yetkilerinin yasayla düzenlenmesi öngörüldüğü gibi; ajanlara, vergilere ve mallara ilişkin statülerin de yasal nitelikte olması gerekmektedir. Bu bakımdan, idare onu yetkili kılan "yasa"ya dayanarak hizmette bulunabilir. Bu nedenledir ki, idare hukukunda yetkisizlik kural, yetkili olmak istisnadır. Ancak idarenin yasallığı ilkesi, idari kuruluşun tümü ve bütün ayrıntıları ile yasa koyucu tarafından düzenlenmesi zorunluluğunu gerektirmeyip; sadece öğelerinin temel kurallarının ve güvence hükümlerinin yasada yer almasını zorunlu kılar. Nitekim Anayasanın 123. maddesinde, kamu tüzel kişiliğinin, ancak yasayla veya yasanın verdiği açık yetkiye dayanılarak kurulacağı belirtilmek suretiyle, idarenin kuruluşunda her noktanın mutlaka yasaEsas Sayısı : 2013/77 Karar Sayısı : 2014/4 9 hükmüne bağlanmasını şart koşmamış ya da bu alanda yürütme ve idarenin düzenleme yapmasını yasaklamamıştır. Bu itibarla, yasal yetkiye dayanarak ve yasalar ile Anayasa çerçevesinde olmak kaydıyla, yürütme ve idare de, kendi işleviyle ilgili alanda yeni ve ayrıntılı kurallar koyabilir. Böyle bir düzenlemenin "yasallık" ilkesine aykırı bir yönü yoktur. Söz konusu Anayasal kural ve ilkeler ile bağımsız spor federasyonlarının yukarıda aktarılan niteliği birlikte değerlendirildiğinde; hizmet yerinden yönetim kuruluşu, dolayısıyla kamu kurumu (kamu tüzel kişisi) olan bağımsız federasyonların kuruluş ve görevlerinin Anayasanın 123. maddesi ve idarenin yasallığı ilkesi uyarınca yasayla düzenlenmesi zorunlu bulunmaktadır. Yasayla düzenleme ise, ifade edildiği üzere, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesiyle değil; temel ilkelerin konulması ve çerçevenin çizilmiş olmasıyla mümkündür. 1 3289 sayılı Yasanın Ek 9. maddesinin, 6215 sayılı Yasayla değişik birinci fıkrası yönünden: Fıkrada, bağımsız spor federasyonlarının, Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü, Bakanın teklifi ve Başbakanın kararı ile kurulacağı öngörülmüştür. Ancak, federasyonların bağımsız olabilme kriterlerine; diğer bir anlatımla, Genel Müdürlük bünyesinden ayrılması ya da doğrudan bağımsız olarak kurulması için taşıması gereken şartlara ve/veya bağımsızlık kazanabilecek spor dallarına ilişkin koşullara yer verilmemiştir. Dolayısıyla, bir kamu tüzel kişisi olan bağımsız spor federasyonunun tanımı ve niteliklerinin yasayla düzenlendiğinden bahsedilemeyeceği gibi; bağımsız federasyon kurulması noktasındaki yasama yetkisi de, kriter belirlenmemiş olduğundan herhangi bir çerçeve çizilmeksizin doğrudan ve bütünüyle idareye devredilmiştir. Aynı şekilde, bu Yasada belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmeyen bağımsız federasyonların tüzel kişiliklerinin, yukarıdaki usul izlenmek suretiyle iptal edileceği düzenlenmiştir. Böylelikle, Yasada öngörülen hangi yükümlülüğün ihlali halinde tüzel kişiliğin ortadan kaldırılacağı, yükümlülükler arası ölçü de gözetilmeksizin, tümüyle idarenin inisiyatifine ve takdirine bırakılmıştır. Öte yandan aynı fıkrada, bağımsız spor federasyonlarının özel hukuk hükümlerine tâbi oldukları hükme bağlanmıştır. Oysa, bağımsız federasyonların hizmet yerinden yönetim kuruluşu olarak, idari faaliyet alanında kamu hukukundan doğan yetkiler kullandığı ve ilgililer hakkında kamu gücüne dayanan, tek yanlı, icrai işlemler tesis ettiği açıktır. Bu haliyle mevcut düzenlemenin yerinden yönetim esasına da aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Kaldı ki, özel hukuk tüzel kişiliğinin kurulduğu kabul edilse dahi, bu yaklaşım, tüzel kişilik teorisiyle de bağdaşmaz. Zira kişilerin özgür iradeleriyle kuracakları kişi veya mal topluluğu şeklinde nitelendirilebilecek tüzel kişilerin, yasayla veya idari kararla kurulması, işin mahiyetine aykırı olacağı gibi, örgütlenme özgürlüğüne de ters düşecektir. Bu itibarla fıkra, Anayasanın yasama yetkisinin devredilemeyeceğini düzenleyen 7. maddesi ile idarelerin yasayla düzenleneceğini ve kuruluş ve görevlerinin merkezden ve yerinden yönetim esasına dayandığını öngören 123. maddesine aykırı bulunmaktadır. Anayasanın bu maddelerine aykırılık oluşturan kural, kuşkusuz, aynı zamanda Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan "Hukuk Devleti ilkesi"ne de aykırılık oluşturmaktadır.Esas Sayısı : 2013/77 Karar Sayısı : 2014/4 10 2 3289 sayılı Yasanın Ek 9. maddesinin, 6215 sayılı Yasayla değişik ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile aynı maddeye 6215 sayılı Yasanın 10. maddesinin onikinci fıkrasıyla eklenen ek fıkra yönünden: Ek 9. maddenin 2. ila 4. fıkralarında, genel itibariyle bağımsız federasyonların organlarının oluşumuna yönelik düzenlemelere yer verilmiş; federasyonların merkez teşkilatının; genel kurul, yönetim, denetim, disiplin kurulları ile genel sekreterlikten teşekkül edeceği; kurulların oluşumu, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarının bağımsız federasyonca çıkarılacak ana statüyle belirleneceği kurala bağlanmıştır. Diğer kurullardan faklı olarak, genel kurulun görev ve yetkileri yasayla belirlenmiş; ancak toplanması, üyelerinin belirlenmesi, divanın oluşturulması, delege (listesine yapılacak itirazlar ve oyların sayımı ile ilgili diğer esas ve usullerin ana statüde tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Fıkralarda, "mevcut bir bağımsız federasyon" genel kurulunun toplanma zamanına, toplantı ve karar yeter sayısına, seçim usulüne yer verilmekle birlikte; "yeni kurulmuş bağımsız bir federasyonun" ilk genel kurulunun nasıl ve kimlerden oluşturulacağı, üye seçme ve seçilme kriterleri konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Mevcut veya yeni bir bağımsız federasyonun genel kurulunda bulunabilecek üye sayılarına yönelik olarak ise açık, net bir kural bulunmamaktadır. Şöyle ki, genel kurul üye sayısı bakımından, yalnızca asgari ve azami sayılar belirlenmiş (olimpik ve paralimpik spor dallarında 150'den az, 300'den fazla; diğer branşlarda 100'den az, 200'den fazla üye olamayacağı); ayrıca genel kurulun toplam delege sa	4,101
Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 27.9.1996 günlü dava dilekçesi şöyledir: "Giriş 4180 sayılı "3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun", 4 Eylül 1996 gün ve 22747 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sözkonusu yasa ile daha önce iki maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 3996 sayılı Yasa'nın onbirinci maddesi değiştirilmiş ve hukuksal açıdan Anayasa Mahkemesi kararlarının nasıl uygulanamaz hale getirileceğine "örnek" olacak biçimde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği düzenlemeyi içeren Anayasa'ya aykırı bir Bakanlar Kurulu kararı, yasa maddesi yapılmıştır. Anayasa ve Anayasa Mahkemesi kararları gereği, "imtiyaz sözleşmesi" ile verilebilecek "yap işlet devret projeleri", bu değişiklikle yeniden, "imtiyaz" kapsamı, dolayısıyla Danıştay denetimi dışına çıkarılmıştır. 4180 sayılı Yasa, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen Anayasa'ya aykırı bir düzenlemeyi yeniden yasalaştıran içeriği ve aşağıda ayrıntısıyla açıklanan öteki nedenlerle Anayasa'ya aykırıdır. 1 4180 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesi 4180 sayılı Yasa'nın 1. maddesi şöyledir: "8.6.1994 tarih ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun 11 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "Madde 11. Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereği, yap işlet devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca, bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti vermeye, bu çerçevede mali yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti vermeye, gerektiğinde, proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanmasına veya sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi vermeye ve yap işlet devret modeline dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin söz konusu projelere ilişkin anlaşmalardaki koşullara uygun olarak satın alınması halinde de dış kredi borçlarını yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör kuruluşlara garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu bakan yetkilidir."Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 2 2 3996 Sayılı Yasa ve 94/5907 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı: Yap işlet devret yöntemi (kimilerince, sonradan icat edilmiş özel bir finansman modeli" olduğu öne sürülse de), Osmanlı İmparatorluğu döneminden beri uygulanan; devlet kaynaklarının yetersiz olması nedeniyle, söz konusu yatırımın yüklenici tarafından gerçekleştirildiği, yatırımcının bu giderlerini karşılamak amacıyla tesisi belirli bir süre işlettiği ve sonra da, ilk günkü biçimiyle devlete devrettiği modelin adıdır ve özü gereği doğrudan "imtiyaz sözleşmesi"dir. Osmanlı İmparatorluğu'ndan miras kalan acı deneyimleri nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti "imtiyaz sözleşmeleri" konusunda daima "hassasiyet" göstermiş; bu sözleşmeler, 1924 Anayasası'nda TBMM, 1961 ve 1992 Anayasalarında da Danıştay denetimine tâbi kılınmıştır. 3996 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle, "yap işlet devret projeleri" "imtiyaz sözleşmesi" kapsamından ve dolayısıyla Danıştay denetiminden kaçırılmak istenmiş, ancak açılan iptal davası üzerine 3996 sayılı Yasa'nın 5. maddesindeki ilgili ifadeler ile 14. maddedeki "10 Haziran 1326 tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyaz Hakkında Kanun ile 25.6.1932 tarihli ve 2025 sayılı Kanun" hükümlerinin uygulanmayacağına ilişkin tümce, Anayasa Mahkemesi'nin E:1994/71, K:1995/23 sayılı ve 28.6.1995 günlü kararıyla iptal edilmiştir. (20.3.1996 günlü Resmi Gazete). Böylelikle, yap işlet devret projelerini; idari yargı denetiminden kaçırma girişimi Anayasa Mahkemesi tarafından engellenmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı yeterli olmamıştır. Çünkü, 3996 sayılı Yasa'nın 4. maddesine göre çıkarılması gereken "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Karar ("Usul ve Esaslara İlişkin Karar")", 3996 sayılı Yasa'nın Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önceki biçimine göre hazırlanıp yürürlüğe konulmuş (1 Ekim 1994 gün ve 22068 sayılı Resmi Gazete) ve doğal olarak "yap işlet devret projeleri", "imtiyaz" kapsamı dışında tutulmuştur. Anayasa'yı ve Anayasa Mahkemesi kararlarını çiğnemeyi "âdet" haline getirenler, Anayasa Mahkemesi'nin 3996 sayılı Yasa'nın kimi maddelerini iptal etmesinden sonra, Bakanlar Kurulu tarafından kendiliğinden değiştirilmesi gereken "Usul ve Esaslara İlişkin Karar"ı, Anayasa'ya uygun hale getireceklerine, iptali istenen 4180 sayılı Yasa ile yeniden yasa hükmü haline getirmişlerdir. "Usul ve Esaslara İlişkin Karar"ın öyküsü ilginçtir: "Usul ve Esaslara İlişkin Karar", yap işlet devlet modelinin uygulanmasına ilişkin esasları düzenlediği için, hazırlanması sırasında çeşitli çevrelerin baskılarına maruz kalmış ve birkaç değişiklik geçirmiştir. Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararını hukuk tarihimize geçiren yön, kararnamenin bir bakandan diğer bakana giderken değiştirilmesi ve bunun basına da yansımasıdır. Olay özetle şudur:Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 3 Dönemin Dışişleri Bakanı Mümtaz SOYSAL'ın imzasına, bir hafta ara ile iki ayrı Bakanlar Kurulu Kararı (BKK) örneği sunulmuş, BKK metinlerinde değişiklikler yapıldığının görülmesi üzerine konu yetkililere iletilmiştir. Devlet Planlama Müsteşarlığı'nda, dönemin Devlet Bakanı Aykon DOĞAN'ın başkanlığında, DPT ve Hazine Müsteşarları ile diğer devlet erkanının katıldığı toplantıda metinlerde değişiklik olduğu belirlenerek, yeni bir çalışma ile söz konusu Bakanlar Kurulu kararı düzeltilmiş ve bundan sonra imzalar tamamlanarak yayınlanmıştır. Yapılmak istenip de önlenen değişikliklerin özellikle, alınacak kredilere Hazine garantisi getirmeyi ve 3996 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önceki bazı projeleri 3996 sayılı Yasa'daki ayrıcalık ve güvencelerden yararlandırmayı amaçlıyor olması dikkate şayandır. "Usul ve Esaslara İlişkin Karar" hâlen yürürlüktedir ve Anayasa Mahkemesi kararından önce çıkarıldığı için, Anayasa'ya aykırı yönler taşımaktadır. "Usul ve Esaslara İlişkin Karar"ın "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin "Uygulama sözleşmesi" altbaşlıklı (f) bendinde: "Uygulama sözleşmesi: Yatırım ve hizmetlerin gerçekleştirilmesiyle ilgili olarak, idare ile görevli şirket arasında özel hukuk hükümlerine göre akdedilen ve imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikteki sözleşme" olarak tanımlanmıştır. Aynı "Usul ve Esaslara İlişkin Karar"a göre "diğer sözleşmeler" ise; "Uygulama sözleşmesine bağlı olarak imzalanan ve uygulama sözleşmesi hükümlerine aykırı hükümler ihtiva etmeyen sözleşmeleri (...) ifade eder." Alıntılardan anlaşılacağı gibi, 3996 sayılı Yasa'ya göre çıkarılan "Usul ve Esaslara İlişkin Karar", 3996 sayılı Yasa'nın, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonraki biçimiyle çelişmekte ve Anayasa Mahkemesi kararını geçersiz kılan hükümler içermektedir. Anayasa Mahkemesi, 3996 sayılı Yasa'daki yap işlet devret projelerinin "özel hukuk hükümlerine tâbi, imtiyaz oluşturmayacak nitelikte sözleşmelerle yapılacağı"na ilişkin hükümleri iptal etmiş olmasına karşın, "Usul ve Esaslara İlişkin Karar", hâlâ bu sözleşmelerin "imtiyaz teşkil etmeyeceği"ni söylemektedir ve iptali istenen yasa Anayasa'ya aykırı Bakanlar Kurulu Kararını, Anayasa Mahkemesi ile yarışır biçimde yeniden yasa hükmü haline getirmektedir. 3 Yap İşlet Devret Yöntemi ve İmtiyaz Sözleşmeleri: Doğal olarak, bu tür konularda Anayasa Mahkemesi'nin yüce heyetini bilgilendirmeye gerek yoktur ancak, yap işlet devret yöntemi bazı çevrelerde bir "saplantı" halini aldığı ve sürekli olarak "imtiyaz" kapsamı dışına çıkarılmaya çalışıldığı için bir özet sunulmasında yarar görülmüştür. Bilindiği gibi, kamu hizmetinin özel kesim tarafından yerine getirilmesi, bu konuda bir imtiyaz sözleşmesi yapılmasıyla olanaklıdır ve Anayasa'nın 155. maddesine göre imtiyaz sözleşmeleri Danıştay denetimine tâbidir. Bunun, Osmanlı döneminden kalmış deneyimlerin sonucu olduğu, 1924 Anayasası'nda imtiyaz sözleşmelerini kabul yetkisi TBMM'ye tanınmışken, 1961 ve 1982 Anayasalarında Danıştay'ın görevlendirildiği bilinmektedir. Yap işlet devret projelerinin talibi daha çok yabancı sermaye olduğu için, özellikle uygulanacak hukuk sistemi konusunda sorunlar çıkmakta, talip şirketler "ihtilaf" halinde, kendiEsas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 4 ulusal hukuk kurallarının ya da uluslararası hukuk kurallarının uygulanmasını istemekte, Danıştay da, Türk hukuk sisteminin uygulanması gerektiği konusunda "ısrar" etmektedir. Bunun nedeni ve haklılığı açıktır. Türkiye, "bağımsız" bir devlet ise, kendi ülkesi içinde kendi ulusal hukuku uygulanacaktır ve bu konuda "uluslararası tahkim" dahil, hiçbir başka yöntemi ve kuralı kabul etmesi mümkün değildir. Ancak, yap işlet devret projeleri daha çok, yabancı sermayenin Türkiye'ye getirilmesi amacıyla kullanılmak istendiğinden, nedense Türkiye'yi bağımsız bir devlet değil de, "manda" ya da "sömürge" zannedenler, bu şirketlerin tüm isteklerini kabul etmeyi kendileri için bir görev saymakta ve ısrarla yap işlet devret projelerini, imtiyaz kapsamından çıkarmaya çalışmaktadırlar. Kuşkusuz, her ticarî şirket, "kâr" saikiyle hareket eder ve yapacağı yatırımın karşılığını mümkün olan en kısa sürede ve en çok biçimde almak ister. Ama, bağımsız bir devletin bu amaca alet olması düşünülemez. Çünkü devlet, bu yatırım karşılığında, söz konusu şirketin kârını maksimize etmenin yollarını bulmakla değil, kamunun yarar ve çıkarını korumakla yükümlüdür. Yapılan imtiyaz sözleşmelerinde kamu yararının kollanıp kollanmadığını denetleyecek olan da, Danıştay'dır. Baştan beri, bu nedenle Danıştay devre dışı bırakılmak istenmekte, bunun için "hukuksal" toplantılar düzenlenmekte (örneğin, A.Ü. Hukuk Fakültesi'nde, Mayıs 1996'da öğretim üyeleri ile yüksek yargı organları ve özel kesim temsilcilerinin katıldığı bir toplantı düzenlenmiş ve mevcut kurallar çerçevesinde yap işlet devret projelerini imtiyaz kapsamından çıkarmanın mümkün olmadığını gören bazı konuşmacılar Anayasa ve yasa değişikliği istemişlerdir), bu modelin Türkiye için ne kadar önemli, vazgeçilmez vs. olduğu dile getirilmekte ve T.C. Anayasası'nın ve Türk hukuk düzeninin uygulanmasını savunanlar, "Türkiye'nin ilerlemesine engel olmak"la suçlanmaktadır. İptali istenen Yasa'nın görüşülmesi sırasında iktidar ortaklarından DYP Grubu adına yapılan konuşmada da bu amaç doğrudan dile getirilmiştir. "İmtiyazla ilgili sorunun çözümü için, Anayasa Mahkemesinin, bu konunun, yani 3996 sayılı Kanunun 5 ve 14 üncü maddelerinin iptali de göz önünde bulundurularak, Anayasa'nın 155 inci maddesinin değiştirilmesi veya Anayasa'nın 155 inci maddesine göre imtiyaz sözleşmelerinin Danıştay incelemesinden geçirilmesini öngören hükmün, Türk Ticaret Kanunu, vergi kanunları, 1326 tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyaz Hakkında Özel Kanun ve 1932 tarih ve 2025 sayılı Kanun hükümlerinin de dikkate alınarak, gerekli kanuni düzenlemelerin yapılması ile 3996 sayılı Kanuna beklenen işlerlik kazandırılmış olacaktır. Özellikle yabancı sermayenin, yap işlet devret finansman modeli çerçevesinde, güvenli bir şekilde ülkemize gelmesi sağlanmış olacaktır." (DYP Grubu adına Isparta Milletvekili Halil YILDIZ, TBMM Tutanak Dergisi cilt 10, sayfa 437, 5. paragraf) Anayasa'ya bağlılık yemini etmiş, ulusu TBMM'de temsil eden bir parlamenterin, parlamento çatısı altında, yabancı sermayenin ve uluslararası çıkarların savunuculuğunu yapması ve korumakla yükümlü olduğu "devletin varlığını ve bağımsızlığı"nı tehlikeye attığını fark etmemesi Türkiye için bir talihsizliktir. Kuşkusuz, "güvenli" ortama kavuşturulması gereken, yabancı sermaye değil; Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve yurttaşlarıdır.Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 5 Osmanlı Devleti'nin son yüz yıllık tarihini ve Türkiye Cumhuriyeti'nin kuruluş sürecini iyi bilenler, genç cumhuriyetin ve kurucularının, ekonomik bağımsızlığı her şeyden üstün tuttuğunu bilirler. Yabancı sermayenin bir ülkeye girişi için, ulusal tavizler verilmesinin sonuçları kapitülasyonlar ve sömürge olmaktır. Yabancı sermaye bir ülke için gerekli olabilir ama, gelişinin kural ve koşullarını o ülkenin "bağımsız" biçimde belirlemesi, kendi ulusal çıkarlarını yabancı sermayenin çıkarlarından önde tutması ve bunun tartışmasına bile girmemesi şartıyla... Ama, nedense, bazıları Türkiye'ye yabancı sermaye girişini, her şeyden önemli görmekte, bunun için tüm mesaini sarf etmekte, TBMM'yi tatildeyken toplamakta, üstelik gerçek amacı kamuoyundan ve TBMM'den gizleyerek, yapılan değişikliği, 1996 Mali Yılı Bütçe Yasası'nda "unutulmuş", "teknik" bir düzeltme olarak açıklamaktan çekinmemektedir. Bilindiği gibi, elektrik alanındaki "yap işlet devret projeleri" de imtiyaz kapsamındadır ve aynı biçimde bu sözleşmelerin de imtiyaz kapsamından çıkarılmasına çalışılmaktadır. 3996 sayılı Yasa'nın ilk halinde "enerji" yatırımları da yer alırken, daha sonra 4047 sayılı Yasa ile 3996 sayılı Yasa'da değişiklik yapılarak, enerji yatırımları yap işlet devret kapsamından çıkarılmış, bu da yetmeyince "devret"ten vazgeçilerek "yap işlet" ile yetinilmiş, hatta bu konuda "yasal dayanağı" olmayan bir Bakanlar Kurulu kararı bile çıkarılmıştır. Yabancı sermaye tarafından yapılacak yatırımlarda, Danıştay'ın devre dışı bırakılması ve Türk hukuk sisteminin uygulanmaması için icad edilen yeni yöntem "ikili yatırım anlaşmaları"dır. Anayasa ve Türk hukuk sistemi gelenekleri çerçevesinde, "engel" gördükleri Danıştay'ı aşamayacaklarını anlayanlar bu kez, ikili anlaşmalar yoluyla "uluslararası tahkim"i yürürlüğe koymaya çalışmaktadırlar (örneğin, bu konuda İngiltere ile imzalanan ikili anlaşma 9 Mayıs 1996 günlü Resmi Gazete'de yayımlanmıştır ve Anlaşma "yürürlüğe girmesinden önceki ve sonraki tüm yatırımlar" için "uluslararası tahkim"i kabul etmektedir. Anlaşmanın yürürlüğe girdiği tarihte, İngiltere'nin ya da İngiliz şirketlerinin henüz bu tür bir yatırımı olmadığı için Türkiye açısından geçmişe yönelik bir tehlike yoktur. Ancak, bu tarihten sonraki yatırımlarda uygulanacaktır ve bundan daha önemlisi, örnek gösterilerek diğer ülkelerle de imzalanabilecektir). Sonuç olarak, Osmanlı döneminden beri uygulanan bir yöntem niteliği taşıyan ve kamu hizmetine giren alanlarda doğrudan "imtiyaz sözleşmesi" konusunda olan yap işlet devret projeleri, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin varlık ve bağımsızlığını tehlikeye düşürecek biçimde, çeşitli yollarla bu kapsamdan çıkarılmak istenmektedir ve iptali istenen Yasa da, bu amaca yöneliktir. Oysa, yabancı sermaye Türkiye'ye ancak, Türkiye'nin belirlediği kural ve koşullarla girebilir ve bukonu doğrudan Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin bağımsızlığı ile ilgilidir. 4 4180 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı : a) "Bu Kanun'un 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereği" ibaresinin Anayasa'ya aykırılığı: 3996 sayılı Yasa'nın 5. maddesindeki, bu yasa kapsamındaki sözleşmelerin "imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte" yapılacağını ve "özel hukuk hükümlerine tabi" olacağını belirten hükümler, Anayasa Mahkemesi'nin E: 1994/71, K: 1995/23 sayılı ve 28.6.1995 günlü kararıylaEsas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 6 iptal edilmiştir (20.3.1996 günlü Resmi Gazete) ve bu kararın sonucu olarak 3996 sayılı Yasa uyarınca yapılacak sözleşmeler imtiyaz sözleşmesidir ve Danıştay denetimine tabidir. Ancak, 3996 sayılı Yasa'nın uygulama usul ve esaslarını gösteren Bakanlar Kurulu Kararı, Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararından önce yürürlüğe konduğu için, bu yasaya göre imzalanacak sözleşmelerin imtiyaz oluşturmayacağını, dolayısıyla Danıştay denetiminden geçirilmeyeceğini belirtmektedir ve Anayasa'ya aykırıdır. Şimdi yapılan değişiklik ile, Anayasa Mahkemesi'nin kimi hükümleri iptal eden kararından sonraki 3996 sayılı Yasa değil, bu yasaya göre çıkarılmış Anayasa'ya aykırı "Usul ve Esaslara İlişkin Karar" geçerli duruma getirilmektedir. Üstelik, "Usul ve Esaslara İlişkin Karar"da Bakanlar Kurulu her zaman değişiklik yapabileceği için, düzenleme aynı zamanda "süresiz ve sınırsız" bir yetki devridir. Çünkü, Bakanlar Kurulu'na Anayasa Mahkemesi yasanın hangi hükmünü iptal ederse etsin ve yasa neyi emrederse etsin, yine bildiğini okuma yetkisi vermektedir. İptali istenen sözcükler, "3996 sayılı Yasa uyarınca aktedilen sözleşmeler"den değil, 3996 sayılı Yasa'nın 4. maddesine dayanılarak yürürlüğe konulan "Bakanlar Kurulu kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler"den söz etmektedir. Böylelikle, Anayasa Mahkemesi tarafından kimi hükümleri iptal edilerek, Anayasa'ya uygun hale getirilmiş yasa değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce çıkarılmış ve Anayasa Mahkemesi'nin kararıyla Anayasa'ya aykırılığı ilân edilmiş Bakanlar Kurulu kararı uygulanacaktır. Bu hüküm, Anayasa'nın Anayasa Mahkemesi'nin kararlarının bağlayıcılığına ilişkin 153. maddesine, yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağına ilişkin 11. maddesine, yasama ile yürütmenin ilişkisini düzenleyen Başlangıç bölümünün 4. fıkrasına, yasama yetkisinin TBMM'ye ait olduğuna ve devredilemeyeceğine ilişkin 7. maddesine, Türkiye'nin hukuk devleti olma niteliğini ihlal ettiği için Anayasa'nın 2. maddesine ve doğal olarak da imtiyaz sözleşmelerinin denetimi için Danıştay'ı görevlendiren 155. maddesine aykırıdır. Görünüşe göre, 4180 sayılı Yasa'nın gerekçesi, 1996 Mali Yılı Bütçe Yasası'nda yer almadığı için, uygulamada zorluk yaşanan bir sorunun aşılmasıdır ve düzenleme son derece "teknik" nedenlerden kaynaklanmaktadır. Ama esasa girildiğinde, iptali istenen ibarelerin, hukuk tarihimizde örneği az görülebilecek bir "ustalık" ile Anayasa'ya aykırı bir Bakanlar Kurulu Kararı'na, yasallık kazandırmayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Oysa, aynı amaca yönelik düzenleme daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Bu nedenle, yeniden yasalaştırılması Anayasa Mahkemesi kararlarını geçersiz kılma anlamına gelir ve Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme, yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağına ilişkin Anayasa'nın 153/son maddesine aykırıdır. Yapılan düzenlemenin Anayasa'ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararlarıyla sabit olduğuna göre, getirilen hüküm, Anayasa kurallarının, en başta yasama organını bağlayan temel hukuk kuralları olduğunu ve yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağını belirten 11. maddesi ile güçler ayrımının devlet organları arasında üstünlük sırası anlamına gelmediğini, belli devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı uygar bir işbölümü olduğunu, üstünlüğün yalnız Anayasa ve yasalarda bulunduğu belirtilen Başlangıç bölümünün 4. fıkrasına aykırıdır.Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 7 Ayrıca, iptali istenen bölüm Bakanlar Kurulu'na "süresiz ve sınırsız" bir yasama yetkisi tanıdığı için Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Çünkü, yap işlet devret sözleşmelerinin esas ve usullerini Bakanlar Kurulu belirleyecek ve dava konusu örnekte olduğu gibi, Anayasa'ya ve dayanağı olan yasaya aykırı usul ve esaslar yürürlükte kalabilecektir ki; bu, bakanlar kuruluna, yasama yetkisinin devri demektir ve yasama yetkisinin Türk Ulusu adına TBMM'nin olduğuna ve devredilemeyeceğine ilişkin Anayasa hükmüne aykırıdır. Son olarak düzenleme yukarıda gönderme yapılan Anayasa kurallarının tümünü içeren ve "hukukun üstünlüğü" kuralının ifadesi olan, Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk devleti" ilkesine aykırıdır. Bu nedenle, maddenin başındaki "Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereğince" sözcüklerinin iptali istenmektedir. b) Maddenin Geri Kalan Bölümünün Anayasa'ya Aykırılığı: Maddenin geriye kalan bölümünde, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu bakana; (ı) Yap işlet devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti verme, (ıı) Bu çerçevede mali yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti verme, (ııı) Gerektiğinde, proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanması veya sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi verme, (ıv) Yap işlet devret modeline dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin sözkonusu projelere ilişkin anlaşmalardaki koşullara uygun olarak satın alınması durumunda da, dış kredi borçlarını yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör kuruluşlara garanti verme ve garanti koşullarını belirleme yetkisi verilmektedir. 3996 sayılı Yasa'nın 11. maddesinin değişiklikten önceki hali ise şudur: "4 üncü maddeye göre yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereği, yap işlet devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketlerine veya yabancı şirketlere, mal ve hizmet bedellerine ilişkin olarak ödeme garantisi vermeye; gerektiğinde, proje ile ilgili sözleşme ve eklerindeki koşullara uygun olarak köprü krediler sağlamaya veya sağlanacak krediler için kısmen veya tamamen geri ödeme garantisi vermeye ve bu çerçevede mali yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan yetkilidir." Değişiklik ile maddeye; "kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca, bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti ver"ilmesi eklenmiştir. Yani devlet, üretim girdilerinin sağlanamaması durumunda, üretimi azalacak veya tümüyle duracak olan şirketin bu durumundan doğan gelir kaybını karşılayacaktır.Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 8 Bunun iki anlamı vardır. Bunların ilki, üretilen ürünün alımı için yap işlet devret projelerinin başından beri proje taliplerince üretilen malın tümünün alımı için istenen garantinin verilmesidir ve bu garanti, yap işlet devret projeleri sonucunda "rekabet" ortamı doğacağı ve daha kaliteli ürünün daha ucuz fiyata satılacağı savlarının gerçek olmadığını ortaya koymaktadır. Çünkü, devlet üretimin tamamının alınmasını taahhüt ettiği takdirde, çeşitli üreticiler arasından "en ucuz" ve "en kaliteli" olanı seçme hakkından peşinen vazgeçmiş olmaktadır. İkincisi, şirket hiç üretim yapmasa da, sürekli bir gelir sahibi olacaktır. Üretim girdisinin azlığını, yokluğunu, istenen nitelikte olmamasını bahane ederek, tesisi işletmeyecek ama, üretim yapıyormuşçasına devletten parasını almaya devam edecektir. Konunun diğer bir ilginç yönü, yapılan düzenlemenin özellikle "doğal gaz"a dayalı enerji tesisleri içinmiş gibi savunulmasıdır. Hükümet adına konuşan Devlet Bakanı Abdullah GÜL, TBMM Genel Kurulunda "doğal gazla ilgili iki projenin müzakerelerinin tamamlanmak üzere olduğunu" açıklamıştır (TBMM Tutanak Dergisi Cilt 10, Sayfa: 439 2. ve 3. paragraf). Oysa, 3.12.1994 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 4047 sayılı Yasa ile 3996 sayılı Yasa'da değişiklik yapılmış ve "enerji" yatırımları 3996 sayılı Yasa kapsamından çıkarılmıştır. Bu durumda enerji yatırımlarının 3996 sayılı Yasa'dan yararlanması zaten söz konusu değildir. Bu durumda yine iki olasılık ortaya çıkmaktadır. Eğer bu düzenleme, doğal gaz ile çalışacak termik santrallar düşünülerek çıkarılmışsa, yasayı hazırlayanlar, enerji yatırımlarının 3996 sayılı Yasa kapsamında olmadığını bilmemektedirler. Eğer, biliyorlarsa, bu kez de herkesi yanıltmakta; ilgili şirketin ithal edeceği, petrol, kömür vb. ürünleri getirtmemeleri durumunda devlet bütçesinden fazladan ödeme yapacaklarını gizlemektedirler. Her iki durum da, devleti yönetenler açısından kaygı vericidir. Çünkü, 3996 sayılı Yasa'nın 1. maddesinde sayılanlardan "köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, maden ve işletmeleri, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları ve benzeri yatırım ve hizmetler" için "üretim girdisi" gibi bir sorun olmayacağına göre, geriye yalnızca "fabrika ve benzeri tesisler" kalmaktadır. Bunlar, ülke için ne "hayati ve vazgeçilmez" bir "üretim" yapacaklardır ki, "üretim girdileri" için devlet garanti vermektedir' Üstelik, niçin bu garanti, aynı alanda üretim yapan ya da aynı girdilerle üretim yapan herkese değil, belirli şirketlere verilmektedir' Sonuç olarak, yapılan düzenleme, ne için olduğu anlaşılmayacak bir biçimde "üretim girdileri" için devlet garantisi getirmektedir. Türkiye, "bağımsız" bir devlettir. Bağımsız devletler, ticari ilişkilerini, "ulusal çıkarlar"ına göre yönlendirirler, kamu yarar ve çıkarlarına öncelik verirler.Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 9 Anayasa Mahkemesi'nin 3996 sayılı Yasa hakkında verdiği kararda da belirtildiği gibi, 3996 sayılı Yasa kapsamındaki hizmetler kamu hizmetidir ve bu nedenle imtiyaz sözleşmeleriyle devredilebilirler. İmtiyaz sözleşmesinin temel özelliklerinden birisi de, yönetimi üstün kılan kurallar bulunmasıdır ve devlet adına sözleşmeyi imzalayacak idare bundan vazgeçemez. Oysa, şimdi söz konusu bir yasa ile devlet doğrudan bu yetki ve haklarından vazgeçmektedir, yasama organı bunu yapamaz. Çünkü gerek hukuk devleti ilkesi açısından, gerekse anayasal ilkeler açısından, devletin ve onun adına hareket edenlerin devlete ait yetkileri geri alınamayacak biçimde özel şirketlere, hele yabancı sermayeli şirketlere devretme yetkisi yoktur. Bu nedenle, yapılan düzenleme, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Öte yandan Anayasa'nın 5. maddesinde sayılan devletin temel amaç ve görevleri arasında "Türk Milletinin bağımsızlığını korumak", bunun yanısıra "kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak" vardır. Ama, bu düzenleme ile, devlet özel kesimin belirli bir bölümüne yükümlülüklerini yerine getirebilmek için, yurttaşlarının kullanımına sunduğu "üretim girdi"lerinden vazgeçmeyi üstlenmektedir. Çünkü, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı bulunduğu Bakanlık, yükümlendiği girdileri sağlayamadığı takdirde ya para ödeyecek ya da söz konusu girdiyi yurttaşlardan ya da diğerlerinden keserek şirketin hizmetine sunacaktır ki, bu Anayasa'nın 5. maddesine aykırıdır. Ayrıca, Türkiye'de aynı girdilerle üretim yapan yüzlerce kuruluş vardır. Bu yasa ile aynı işkolunda aynı girdilerle üretim yapan kuruluşlar ikiye ayrılmakta, bunlardan bir bölümüne ötekilerin aleyhine ayrıcalık tanınmaktadır. Bu da Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. Hatta, maddenin yazılış biçimi göz önüne alındığında, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı bulunduğu Bakanlığa tanınan yetkinin "sınırlı ve bağlayıcı" bir yetki olmadığı, Bakanlığın aynı yasa kapsamındaki projelerden bazılarına bu garantiyi verebileceği, bazılarına vermeyebileceği, böylelikle bu açıdan da ayrı bir eşitsizliğe neden olunacağı ortadadır ki, bu da Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. Çünkü Anayasa'nın 10. maddesi gereğince nasıl herkes yasa önünde eşitse, kimseye yasa ile bu eşitliği bozacak uygulama yapma yetkisi de verilemez. c) Yargının yetki alanına giren bir konuda yürütmeye yetki verilmesi nedeniyle Anayasa'ya aykırılık: Konuya, bu yetkinin tanındığı makam açısından bakıldığında ise, ayrı bir Anayasa'ya aykırılık ortaya çıkmaktadır. Söz konusu yasa ile düzenlenenin, doğrudan "imtiyaz sözleşmesi" ile düzenlenebilecek bir alan olduğuna ve bu konuda Anayasa'nın 155. maddesi Danıştay'ı yetkilendirdiğine göre, Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu bakanlığa verilen yetki Anayasa'nın 155. maddesine aykırıdır. Çünkü, maddenin başındaki ibare ile imtiyaz sözleşmeleriyle düzenlenmesi ve Danıştay denetiminden geçirilmesi zorunlu bir alan, imtiyaz kapsamı dışına çıkarılmakta ve bu sözleşmeler konusunda bir bakanlık yetkili kılınmaktadır. Bu durum Anayasa'nın 155. maddesine aykırı olmasının yanısıra, yargı ve yürütme arasındaki ilişkilerin bir "üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu"na "ve üstünlüğün ancak Anayasa veEsas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 10 kanunlarda bulunduğu"na ilişkin Başlangıç bölümünün 4. fıkrası ile de çelişen bir görünüm yaratmaktadır. 5 Yürürlüğün Durdurulması İstemi Anayasa Mahkemesi'nin ilk kez 509 sayılı KHK hakkında açılan davada "yürürlüğün durdurulması" kararı aldığı ve bugüne kadar birçok davada bu kararı verdiği bilinmektedir. Anayasa Mahkemesi, yürürlüğü durdurma kararı ile hukuka aykırılık ve telafisi mümkün olmayan zararları önlemenin yanında ve bunlardan daha önemli olarak Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının uygulanamaz hale gelmemesini sağlamaya çalışmaktadır ve bu "hukuk devleti" açısından vazgeçilmez bir önem taşımaktadır. İptali istenen yasa, tümüyle ve doğrudan doğruya, aynı konudaki bir Anayasa Mahkemesi kararını geçersiz kılmaya yöneliktir. Anayasa Mahkemesi, yap işlet devret projelerinin "imtiyaz sözleşmesi" konusu olduğunu açıkça belirtmiş ve bunu önlemeye çalışan iki maddeyi iptal etmişken, yapılan değişiklikle Anayasa'ya aykırı bir Bakanlar Kurulu Kararı, yasa hükmü yapılmış ve Anayasa'ya ve Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı bir uygulama "kalıcı" ve "yasal" bir hale getirilmiştir. Düzenlemenin Anayasa'ya aykırılığı ve Anayasa Mahkemesi kararlarını geçersiz kılmaya yönelik olduğu çok açıktır ve Anayasa Mahkemesi'nin, 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun iptali için açılan davada, daha önce Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen hükümlerin yeniden yasalaşması üzerine aynı maddeler için hemen yürürlüğü durdurma kararı verdiği bilinmektedir. Durum, aynıdır. Ayrıca, yasanın uygulanması durumunda telafisi mümkün olmayan zararlar doğacağı, bizatihi Devlet Bakanı Abdullah GÜL'ün, TBMM'ndeki açıklamalarıyla sabittir. Sayın Bakan "şu anda iki tane projenin müzakeresi"(nin) "tamamlan"dığını, "bu kanun çıktıktan bir, iki ay süre geçtikten sonra, hemen inşaatlarına başlanabilece"ğini "doğal gazla ilgili diğer iki projenin de müzakerelerinin tamamlanmak üzere" ve toplamının 1,3 milyar dolar civarında" olduğunu "ülkemizin portföyünde (ise) yaklaşık 30 35 milyar dolarlık yap işlet devret projesi" bulunduğunu açıkça dile getirmiştir. Kısaca konu, "İvedi"dir. Sonuç olarak, Anayasa'ya aykırı bir Bakanlar Kurulu Kararı'nı bir iptal kararına karşın, yeniden yasaya dahil ederek, Anayasa Mahkemesi kararını uygulanamaz hale getirmeyi amaçlayan; Anayasa'ya aykırılığı ve uygulanması sonucunda ilk bir iki ayda Türkiye'ye ilgili Bakanın "resmi" açıklamasına göre 1,3 milyar dolar, birkaç yıl içinde ise 30 35 milyar dolar zarara uğratacağı, dolayısıyla telafisi mümkün olmayan zararlar yaratacağı açık yasa hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verilmesi istenmektedir. 6 Sonuç ve İstem Yukarıda ayrıntısıyla açıklanan nedenlerle, 4180 sayılı Yasa'nın; 1 Daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğinden Anayasa'ya aykırılığı açık, 1. maddesi için yürürlüğün durdurulması kararı verilmesi,Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 11 2 Aynı madde hakkında Anayasa'nın Başlangıç'ının 4. fıkrasına, 2., 5., 7., 10., 11., 153. ve 155. maddelerine aykırı olduğu için iptal kararı verilmesini, 3 1. maddenin yürürlüğünün durdurulması ve iptali diğer maddelerin varlık nedenini ortadan kaldıracağı için yasanın tümünün yürürlüğünün durdurulmasını ve iptalini dileriz.""	4,025
Esas Sayısı : 2019/95 Karar Sayısı: 2019/89 ... Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10. maddesine göre, Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir...Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Anayasanın Çalışma Şartları Ve Dinlenme Hakkı başlığını taşıyan 50. maddesine göre ise, Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar. Dinlenmek, çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir. 4857 sayılı İş Kanunun 53. maddesinin 2. fıkrasına göre; Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez. 6518 Sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 06/02/2014 tarihli Kanunun 122. maddesinde, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 14. madde düzenlenmiş olup, söz konusu hükme göre; (1) Türkiye Diyanet Vakfına ait hastaneler, taşınır ve taşınmazları; alt işveren veya hizmet alımı ilişkisi olmaksızın bir iş sözleşmesine dayalı olarak 21/11/2013 tarihi itibarıyla anılan hastanelerde çalışmakta olup da Sosyal Güvenlik Kurumuna tescili yapılmış olanlardan 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinde öngörülen genel ve ilgili kadro veya pozisyon için aranılan özel şartları taşıyanlar aşağıdaki usul ve esaslar çerçevesinde Vakfın talebi üzerine bir yıl içinde Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna devredilir. (2) Bu maddenin yayımı tarihinden itibaren altı ay içinde; a)... b) Birinci fıkrada belirtilen şartları taşıyan personelden bir ay içinde talepte bulunanlardan;2 1) Tabipler ve diş tabipleri çalışmakta oldukları ildeki Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun ihtiyaç bulunan sağlık kurum veya kuruluşlarının memur kadrolarına atanırlar. 2) Tabipler ve diş tabipleri dışındaki diğer personel, yaptıkları iş, eğitim durumu ve bulundukları pozisyon dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığının izni ile çalışmakta oldukları ildeki Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun ihtiyaç bulunan sağlık kurum veya kuruluşlarına, döner sermaye adına vizelenecek pozisyonlarda istihdam edilmek üzere, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükümleri uyarınca sözleşmeli personel statüsüne geçirilir. Atamada ve sözleşmeli personel pozisyonlarına geçirilmede, iş sözleşmeleri askıda bulunanlar dâhil tam zamanlı çalışanlar ile emeklilik veya yaşlılık aylığı kesilmek suretiyle çalışanlar dâhil herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı bağlanmamış olanlar dikkate alınır. İş sözleşmesi askıda bulunanlar, iş sözleşmesinin askıya alınmasını gerektiren hâlin bitiminden itibaren bir ay içinde talepte bulunmaları kaydıyla bu madde hükümlerinden yararlandırılır. 3) Personele, memur ve sözleşmeli personel pozisyon statüsüne geçirilmeleri sebebiyle, iş mevzuatına göre Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu veya Türkiye Diyanet Vakfı tarafından herhangi bir tazminat ödenmez, kullanmamış oldukları yıllık ücretli izin süreleri için herhangi bir ödeme yapılmaz. Personelin devir tarihi itibarıyla Türkiye Diyanet Vakfında geçen ve kıdem tazminatına esas alınabilecek hizmet süreleri, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu uyarınca ödenecek emekli ikramiyesi veya ilgili mevzuatına göre ödenecek iş sonu tazminatına esas toplam hizmet süresinin hesabında dikkate alınır. Personelin, devir tarihine kadar olan döneme ilişkin diğer mali ve sosyal haklarından Vakıf sorumludur. 4) Personelin emekli ikramiyesi veya ilgili mevzuatına göre ödenecek iş sonu tazminatı hesabına dâhil edilecek hizmet sürelerinden kaynaklanan ilave maliyetin finansmanına karşılık olmak üzere, devir tarihi itibarıyla ilgililerin atandıkları kadro veya pozisyon unvanı ile derecesi ve kademesi ile hizmet süreleri esas alınarak hesaplanacak emekli ikramiyesi ile iş sonu tazminatı toplam tutarı, Türkiye Diyanet Vakfı tarafından bir yıl içinde döner sermaye hesabına ödenir veya devredilen hastanelere ait taşınır ve taşınmaz bedellerinden mahsubu yapılır. 5) Bu maddenin uygulanmasında ilgili kanunların kadro kısıtlamasına ilişkin hükümleri uygulanmaz. III GEREKÇE İlk derece Mahkemesince bozma sonrasında yapılan yargılamada davacı taraf, Anayasa aykırılık iddiasında bulunmuş ise de, davacının bu talebi Davacı tarafından Anayasa mahkemesine bizzat başvuru yapılacağı hususu nazara alınarak mahkemenin başvuru yapma talebinin reddine şeklindeki ara karar ile reddedilmiştir. Anayasanın 152. maddesinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması halinde, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı düzenlenmiş olup, bireysel başvuru yolunun,3 Anayasaya aykırılığın mahkemelerde ileri sürülebilme hakkını ortadan kaldırmadığı açıktır. Hal böyle iken, Mahkemece hatalı hukuki gerekçe ile davacının anayasaya aykırılık iddiasının reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Diğer taraftan Anayasanın ilgili hükmü uyarınca Yargıtayın da anayasaya aykırılık iddiasını ciddi bulması halinde, Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi mümkün olduğundan, yukarıda belirtilen bu husus bozma sebebi yapılmamış, davacının anayasaya aykırılık iddiası Dairemizce temyiz incelemesi sırasında ele alınmıştır. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık davacının görev yaptığı Türkiye Diyanet Vakfına bağlı Hastanenin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna devri öncesinde hak kazandığı, ancak kullanamadığı yıllık izinlere ait ücrete hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır. Uyuşmazlığın çözümü için uygulanması gereken yasal düzenleme ise, yukarıda açıklanan 6518 Sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 06/02/2014 tarihli Kanunun 122. maddesi ile 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 14. maddedir. Davacının devir öncesi döneme ait yıllık izin ücreti talebi, ilgili maddede yer alan Personele, memur ve sözleşmeli personel pozisyon statüsüne geçirilmeleri sebebiyle, iş mevzuatına göre Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu veya Türkiye Diyanet Vakfı tarafından herhangi bir tazminat ödenmez, kullanmamış oldukları yıllık ücretli izin süreleri için herhangi bir ödeme yapılmaz. düzenlemesi gereği reddedilmiştir. Ancak ‘dinlenme hakkı Anayasa ile güvence altına alınan sosyal haklardandır. Anayasanın 50. maddesinin son fıkrasında ücretli yıllık izin hakları ve şartlarının kanunla düzenleneceği açıkça ifade edilmiştir. Anayasal bir hakkın, kanun hükmünde kararname ile ortadan kaldırılması veya kısıtlanması mümkün bulunmamaktadır. Bu sebeple, somut olaya uygulanan 6518 Sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 06/02/2014 tarihli Kanunun 122. madde ile 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 14. maddede yer alan Personele, memur ve sözleşmeli personel pozisyon statüsüne geçirilmeleri sebebiyle, iş mevzuatına göre Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu veya Türkiye Diyanet Vakfı tarafından herhangi bir tazminat ödenmez, kullanmamış oldukları yıllık ücretli izin süreleri için herhangi bir ödeme yapılmaz. hükmünün Anayasanın 10. maddesi ile 50. maddesine açıkça aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. IV SONUÇ Davacı tarafın anayasaya aykırılık iddiası Anayasanın 152. maddesi uyarınca ciddi görüldüğünden, 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 06/02/2014 tarihli Kanunun 122. maddesi ile 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 14. maddede yer alan Personele, memur ve sözleşmeli personel pozisyon statüsüne geçirilmeleri sebebiyle, iş mevzuatına göre Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu veya Türkiye Diyanet Vakfı tarafından herhangi bir tazminat ödenmez, kullanmamış oldukları yıllık ücretli izin süreleri için herhangi bir ödeme yapılmaz. hükmünün Anayasanın 10. maddesi ile 50. maddesine açıkça aykırı olması nedeni ile söz konusu yasal düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu nedenle temyiz incelemesinin beş ay süre ile ertelenmesine karar verildi.	1,104