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업무상횡령·제3자뇌물취득·뇌물공여·제3자뇌물교부

2004도756

2006-06-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=209196&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형사처벌에 관한 위임입법이 허용되기 위한 요건 [2] 형법 제133조 제2항에서 정한 ‘제3자’의 의미

【참조조문】 [1]형법 제1조 제1항,헌법 제12조 제1항,제13조 제1항,제75조 [2]형법 제133조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결(공2000하, 2478) [2]대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결(공1997하, 3195),대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결(공2002하, 1746)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭외 2인 【원심판결】 서울지법 2004. 1. 14. 선고 2003노4281 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심이 원심 및 제1심 채용증거들을 종합하여, 피고인 1이 (업체명 생략)의 대표이사로 있으면서 2001. 4. 27. 및 같은 해 5. 28. 2회에 걸쳐 합계금 5,300만 원을 업무추진비 명목으로 각 인출하여 이를 자신의 사적 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다는 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, (업체명 생략)신용평가정보 주식회사의 회계담당자가 이를 대표이사에 대한 가지급금으로 회계처리를 해 두었다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라, 실제에 적합하지도 아니하기 때문에 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상자의 범위 등을 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 하여 위임입법은 허용되고( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결참조), 예금자보호법 이외에도 형법 제129조내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보는 규정을 개별 법률에 규정하면서 그 직원의 범위를 대통령령에 위임하는 사례는 지방공기업법이나 정부투자기관관리기본법 등 여러 법률에서 찾아볼 수 있으므로, 원심이 피고인 2가 예금보험공사 직원인 공소외 1에게 뇌물을 공여하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 뇌물죄를 적용하여 처벌한 것은 정당하고, 거기에 법률 위반 등의 위법이 없다. 그리고 피고인 2가 상고이유에서 들고 있는 감경사유는 필요적인 형의 감경사유가 아니고 법원의 자유재량에 속하는 임의적인 것에 불과하므로, 원심이 피고인 2가 주장하는 사유를 들어 감경을 하지 않았다고 하여 위법이라 할 수 없고, 또 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 피고인 2의 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서( 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결등 참조),여기에서의 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 자를 말한다고 할 것이다. 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시의 사실을 인정한 다음, 피고인 2와 피고인 1 및 공소외 2의 회사에서의 지위 등에 비추어 볼 때 피고인 2와 피고인 1은 뇌물공여죄의 공동정범으로서 제3자 뇌물교부, 취득죄의 제3자에 해당하지 않는다고 보아 피고인 2를 제3자 뇌물교부죄로, 피고인 1을 제3자 뇌물취득죄로 처벌할 수 없다고 판단한 제1심을 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙으로 인한 사실오인이나 제3자 뇌물취득죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

절도

2005도7819

2006-03-09

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216131&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우, 불법영득의사 유무의 판단 기준 [2] 타인의 은행 직불카드를 무단 사용하여 자신의 예금계좌로 돈을 이체시킨 후 곧 직불카드를 반환한 경우, 그 직불카드에 대한 절도죄의 성립 여부(소극)

【판결요지】 [1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다. [2] 은행이 발급한 직불카드를 사용하여 타인의 예금계좌에서 자기의 예금계좌로 돈을 이체시켰다 하더라도 직불카드 자체가 가지는 경제적 가치가 계좌이체된 금액만큼 소모되었다고 할 수는 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 그 직불카드에 대한 불법영득의 의사는 없다고 보아야 한다.

【참조조문】 [1]형법 제329조 [2]형법 제329조

【참조판례】 [1][2]대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결(공1998하, 2907),대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결(공1999하, 1675) [1]대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결(공1988, 306),대법원 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결(공1992, 1771),대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도493 판결(공2000상, 1125)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 광주지법 2005. 9. 30. 선고 2005노1500 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결, 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결등 참조). 그런데은행이 발급한 직불카드를 사용하여 타인의 예금계좌에서 자기의 예금계좌로 돈을 이체시켰다 하더라도 직불카드 자체가 가지는 경제적 가치가 계좌이체된 금액만큼 소모되었다고 할 수는 없으므로 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 그 직불카드에 대한 불법영득의 의사는 없다고 보아야 할 것인바( 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결, 위 99도857 판결등 참조), 이와 같은 취지에서 피고인이 2002. 4. 11. 오전 일자불상경 공소외 1이 자리를 비운 틈을 이용하여 공소외 1의 핸드백에서 공소외 2 소유의 중소기업은행 직불카드를 꺼내어 간 뒤 광주은행 ○○지점에서 위 직불카드를 사용하여 공소외 2의 중소기업은행 예금계좌에서 피고인의 광주은행 계좌로 1,700만 원을 이체시킨 다음 공소외 1과 헤어진 뒤로부터 3시간 가량 지난 무렵에 공소외 1에게 전화로 위와 같은 사실을 말하고 공소외 1을 만나 즉시 위 직불카드를 반환한 이상, 피고인에게 직불카드에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 절도의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

업무방해

2006도1667

2006-06-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=84571&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 ［1］ 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하는 것이 불고불리의 원칙에 위반되지 않는 경우 ［2］ 피고인이 범행도구를 미리 준비한 방법에 관하여 원심이 공소장변경 없이 공소사실과 다르게 인정하였으나, 이로 인해 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다고 한 사례 ［3］ 공직선거법상 선거의 자유방해죄와 형법상 업무방해죄의 관계

【판결요지】 ［1］ 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다. ［2］ 피고인이 범행도구를 미리 준비한 방법에 관하여 원심이 공소장변경 없이 공소사실과 다르게 인정하였으나, 이로 인해 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다고 한 사례. ［3］ 공직선거후보자를 추천하기 위한 정당의 당내 경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내 경선의 자유를 방해하는 행위를 처벌하는 공직선거법 제237조 제5항 제2호의 선거의 자유방해죄와 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 그 보호법익과 구성요건을 서로 달리하는 것이므로, 위 양죄의 관계를 위 선거의 자유방해죄가 성립할 경우 업무방해죄가 이에 흡수되는 법조경합관계라고 볼 수는 없고, 또한 이와 같이 위 양죄가 서로 별개의 죄인 이상 업무방해죄로 공소가 제기된 후에 공직선거법에 정당의 당내 경선의 자유 방해행위에 대한 위 제237조 제5항 제2호의 처벌규정이 신설되었다고 하여 이를 범행 후 법령개폐로 인하여 형이 폐지된 때에 해당한다고 보아 처벌할 수 없다고 할 것은 아니다.

【참조조문】 ［1］형사소송법 제298조 ［2］형사소송법 제298조 ［3］공직선거법 제237조 제5항 제2호,형법 제314조 제1항

【참조판례】 ［1］대법원 1998. 3. 27. 선고 97도3079 판결(공1998상, 1255),대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결(공1999하, 2545),대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도3867 판결,대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결(공2003상, 262),대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결(공2004상, 416),대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1555 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 이우 담당변호사 이상경외 1인 【원심판결】 전주지법 2006. 2. 10. 선고 2005노1258 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일씩을 본형에 각 산입한다. 【이유】 1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들(특히 원심 공동피고인 2, 제1심 공동피고인 3의 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지의 각 진술, 원심 공동피고인 2가 작성한 1999년도부터 2005년도까지의 일기장 7권의 각 현존 및 내용 등)을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국 동시지방선거에 앞선 새천년민주당(이하 ‘민주당’이라 함)의 전라북도지사 후보자 당내 경선에서 당시 민주당이 전체 선거인단의 50%를 이른바 ‘도민참여선거인단’으로 하여 참가를 신청한 주민(이하 ‘신청인’이라 함)들 중에서 추첨으로 선발하여 이들이 각 지구당 대의원들과 함께 도지사 후보자를 선출하도록 하자, 피고인들은 원심 공동피고인 2 및 제1심 공동피고인 3과 함께 민주당 ○○ △△지구당의 도민참여선거인단에 도지사 후보자 경선에 나선 공소외인을 지지하는 신청인들이 많이 포함되도록 조작하기로 공모하여, 2002. 4. 28. 위 지구당 사무실에서 피고인 1은 미리 준비한 공소외인을 지지하는 신청인들의 성명과 접수번호가 기재된 접수증(이하 ‘바꿔치기용 접수증’이라 함) 196장을 성명불상자를 통하여 원심 공동피고인 2에게, 원심 공동피고인 2는 이를 지구당위원장실에 있던 제1심 공동피고인 3과 피고인 2에게 각 전달하고, 제1심 공동피고인 3과 피고인 2는 지구당 간부들이 추첨한 접수증이 위원장실에 전달되면 이를 은닉하고 대신 미리 준비한 바꿔치기용 접수증을 실제로 추첨된 것인 양 추첨위원들에게 전달함으로써, 위계로써 민주당 전라북도지부의 도지사 후보자 경선업무의 정당한 수행을 방해하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 입증책임을 피고인에게 부담시킨 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2.피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결, 2004. 5. 27. 선고 2004도1555 판결등 참조). 원심은, 피고인 1이 바꿔치기용 접수증을 준비한 방법에 관하여 공소장에는 ‘ 공소외인을 지지하는 신청인들로부터 미리 받아둔 접수증’이라고 되어 있음에도 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 ‘ 공소외인을 지지하는 신청인들의 성명과 접수번호가 기재된 접수증’이라고만 인정한 제1심판결을 그대로 유지하면서, ‘신청인들이 보관하는 접수증과 추첨용 접수증은 서로 모양이 다르므로 바꿔치기가 불가능하다.’는 피고인들의 항소이유 주장을 ‘신청인들이 보관하는 접수증을 바꿔치기용 접수증으로 이용하는 것은 가능성이 희박하다 하더라도, 바꿔치기용 접수증을 준비하는 것은 추첨함에서 추첨용 접수증을 훔쳐내는 것 등 다른 방법으로도 가능하므로 바꿔치기가 불가능하다고 할 수 없다’는 이유로 받아들이지 아니하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 제1심과 원심의 위와 같은 사실인정은 이 사건 업무방해의 범행에 가담한 공범과 각 가담자의 역할 등 구체적인 범행 방법 및 범행 결과의 기본적 사실이 모두 공소사실과 동일한 범위 내에서 다만, 범행도구를 미리 준비한 방법에 관한 기재를 삭제한 것에 지나지 않는다고 볼 것이고, 원심이 ‘바꿔치기용 접수증을 준비하는 방법으로 추첨함에서 추첨용 접수증을 훔쳐내는 것도 가능하다’고 한 것은 다소 불필요한 설시로 보이나, 이는 이 사건 범행에 도구로 쓰인 바꿔치기용 접수증이 준비된 방법을 증거에 의하여 그와 같이 적극적으로 인정한다는 취지가 아니라 바꿔치기용 접수증의 준비가 불가능한 것은 아니라는 취지에서 예시한 것에 불과하다고 보일 뿐만 아니라, 피고인들은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 이 사건 범행 자체를 부인하여 오면서 피고인 1이 원심 법정에서 ‘신청인 보관용 접수증은 수집이 가능하나 추첨용 접수증은 수집하는 것이 불가능하다.’고 주장하기도 하는 등(원심 제2회 공판조서, 공판기록 648면)으로 바꿔치기용 접수증의 준비 자체가 불가능하다는 것을 이미 다투었던 터이므로, 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수도 없다. 따라서 원심판결에 공소사실을 유죄로 인정하면서도 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 이유모순의 위법이나, 증거 없이 공소사실과 다른 사실을 인정한 위법 및 불고불리의 원칙을 위배한 위법 등이 있다는 취지의 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 3.공직선거후보자를 추천하기 위한 정당의 당내 경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내 경선의 자유를 방해하는 행위를 처벌하는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제237조 제5항 제2호의 선거의 자유방해죄와 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 그 보호법익과 구성요건을 서로 달리하는 것이므로, 위 양죄의 관계를 위 선거의 자유방해죄가 성립할 경우 업무방해죄가 이에 흡수되는 법조경합관계라고 볼 수는 없고, 또한 이와 같이 위 양죄가 서로 별개의 죄인 이상 업무방해죄로 이 사건 공소가 제기된 후에 공직선거법에 정당의 당내 경선의 자유 방해행위에 대한 위 제237조 제5항 제2호의 처벌규정이 신설되었다고 하여 이 사건 범행의 경우를 범행 후 법령개폐로 인하여 형이 폐지된 때에 해당한다고 보아 처벌할 수 없다고 할 것은 아니다. 따라서 원심판결에 공직선거법 제237조 제5항 제2호의 죄와 업무방해죄의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

사기

2007도10770

2008-02-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69261&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 차용금 편취에 의한 사기죄에 있어서 범의의 판단 방법 및 그 시점 [2] 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 심리방법 [3] 차용인이 대여인으로부터 관광버스 구입자금을 차용한 후 계속된 사업실패로 파산신청을 하여 면책허가결정이 확정되자 대여인이 차용금 사기죄로 고소한 사안에서, 차용 당시 차용인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 [2]형법 제347조 제1항,채무자회생 및 파산에 관한 법률 제309조,제564조 제1항,제566조,제569조,제650조 [3]형법 제347조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결(공1996상, 1468),대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결(공1997하, 1518),대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결(공1998하, 639) [2]대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결(공2007하, 2089)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 전경능 【원심판결】 청주지법 2007. 11. 29. 선고 2007노946 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결참조). 한편채무자회생 및 파산에 관한 법률상 개인파산·면책제도의 주된 목적 중의 하나는 파산선고 당시 자신의 재산을 모두 파산배당을 위하여 제공한, 정직하였으나 불운한 채무자의 파산선고 전의 채무의 면책을 통하여 그가 파산선고 전의 채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않고 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있는 여건을 제공하는 것이다. 그러나 한편, 채무자회생 및 파산에 관한 법률은 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하고 파산제도의 남용을 방지하기 위하여, 같은 법 제309조에서 법원은 파산신청이 성실하지 아니하거나 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 파산신청을 기각할 수 있도록 하고, 같은 법 제564조 제1항의 각 호에 해당하는 경우에는 법원이 면책을 불허가할 수 있도록 하고, ‘채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권’ 등 같은 법 제566조의 각 호의 청구권은 면책대상에서 제외하며, 같은 법 제569조에 따라 채무자가 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하는 등 사기파산죄로 유죄의 확정판결을 받거나 채무자가 부정한 방법으로 면책을 받은 경우 법원의 결정에 의하여 면책이 취소될 수 있도록 하고 있다. 따라서 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 인정 여부는 그 사기로 인한 손해배상채무가 면책대상에서 제외되어 경제적 회생을 도모하려는 채무자의 의지를 꺾는 결과가 될 수 있다는 점을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결참조). 2. 이러한 법리와 기록에 의하면, 피고인은 2000. 11. 15. 피해자로부터 관광버스 구입자금으로 5,000만 원을 3년 기간을 정하여 차용하면서 이자는 월 50만 원으로 하여 매월 15일 지급하기로 약정하였는데 그 후 이자로 합계 500~600만 원 정도만을 지급하고 나머지 원리금은 변제하지 못한 사실은 인정되나, 반면 피고인은 1977년도경 도로교통법위반으로 벌금 2만 원을 선고받은 전과가 있을 뿐 다른 전과는 일체 없는 사실, 피고인은 중졸 이하의 학력으로 1990년경 청주시 (상호 생략) 시내버스회사에 입사하여 근무하다가 회사에서 받는 봉급만으로는 부모를 모시고 살기에 부족하여 퇴직한 후 1998년경 청주시 흥덕구 산남동 소재에서 (상호 생략) 숯불갈비라는 식당을 운영하였으나 외환위기 영향으로 장사가 잘 되지 않고 카드채무가 점차 늘어나더니 연체가 시작됨에 따라 카드회사의 변제독촉이 심해지자 6개월만에 식당을 정리하고 대출금과 카드대금의 일부를 갚은 사실, 그 과정에서 처와 다툼이 잦아져 협의이혼하고 카드대금 2,000만 원과 대출금 1,000만 원 상당의 채무가 있는 상태에서 집을 나와 떠돌이로 생활을 하며 막노동과 운전기사로 아르바이트를 한 사실, 그 후 피해자가 운영하는 법당에 찾아가 인생상담을 하면서 피해자를 알게 된 후 당시 관광버스 사업을 하면 월 300만 원 정도를 벌 수 있다고 생각하고 2000. 11. 15.경 피해자로부터 관광버스 구입자금으로 3년 기간을 정하여 5,000만 원을 차용하면서 이자는 월 50만 원으로 하여 매월 15일 지급하기로 약정한 사실, 피고인은 이와 같이 피해자로부터 빌린 돈에 자신의 돈을 더하여 2000. 11. 20.경 1994년식 대우 BH 120 관광버스 1대를 5,500만 원에 구입하고 이를 피해자에게 보여 준 사실, 피고인은 위 관광버스를 관광버스회사에 지입하여 운행하였는데 당초 예상과는 달리 월수입이 250만 원 정도에 불과하였고 더구나 겨울철에는 별로 수입이 없는 등 관광버스 운행에서 손해가 나자 신용카드로 대출을 받아 운영비로 쓰면서 운영을 하였으나 이득이 없자 2001. 5.경에 중고차량업자의 소개로 공소외 이재성에게 3,900만 원에 매도한 후 그 돈 중 3,500만 원을 주고 통근버스를 구입하여 2001. 10.경까지 통근버스 기사로 일을 하며 매월 200만 원의 수당을 받기로 하였으나 그 회사도 부도가 나는 바람에 밀린 수당도 받지 못한 채 결국 2,000만 원을 받고 통근버스를 처분한 사실, 그 후 다시 시내버스 회사에 취직하여 근무하던 중 카드회사가 피고인의 봉급을 압류함에 따라 회사의 권유로 퇴직하고 가지고 있던 돈으로 카드채무 일부를 변제하고 나머지 돈을 청바지 노점상 비용으로 사용하였으나 그나마 청바지 노점상 사업도 실패한 사실, 한편 피해자는 피고인이 피해자로부터 빌린 돈으로 관광버스를 구입하였다가 매각한 사실을 알면서도 계속하여 차용금의 변제를 독촉하고 2005. 4. 4. 피고인으로부터 변제할 금액을 6,340만 원(원금 5,000만 원에 4년간의 이자 1,340만 원을 더한 금액)으로 정하고 변제기일을 2006. 4. 3.까지로 정한 새로운 차용금증서를 받았을 뿐 피고인을 사기죄로 고소하지 않고 있다가 피고인이 2006. 9. 26. 채권자목록에 피해자를 파산채권자로 기재하여 청주지방법원에 파산신청을 하자 비로소 2006. 11. 16. 피고인을 사기죄로 고소하기에 이르른 사실, 그 후 피고인은 2007. 3. 6. 청주지방법원으로부터 파산선고를 받고, 2007. 5. 15. 면책허가결정을 받아 확정된 사실을 알 수 있고, 이러한 사정에다 “피고인이 피해자로부터 돈을 차용하면서 차용금 지급담보조로 피해자로부터 돈을 빌려 구입한 관광버스의 등록명의를 피해자 앞으로 해 주겠다고 피해자를 기망하였다”는 피해자의 진술은 과연 관광버스를 개인명의로 등록할 수 있는지 불분명하고 만일 그러한 약정을 하였다면 피고인이 구입한 관광버스를 피해자에게 보여주었을 때 그 등록명의가 피해자로 되어 있지 않는데도 피해자가 당시 이를 문제삼지 않았던 점에 비추어 받아 들이기 어렵다는 점을 더하여 보면, 피고인은 피해자로부터 돈을 빌려 관광버스를 구입하여 그 운행수입으로 자신의 채무도 변제해 나가고 피해자에게 이자를 지급하면서 차용금을 3년에 걸쳐 변제할 계획을 세우고 실제로 관광버스를 구입하여 운행하면서 노력하였으나 결국 운행수입이 예상에 미치지 못하고 사업에 실패하여 위 차용금을 변제하지 못하게 된 것으로 보일 뿐 피고인이 이 사건 차용 당시 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 피고인이 2000. 11. 15. 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사기죄에 있어서 편취의 범의에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된죄명:상해)·공무집행방해·위증교사·위증

2006도148

2006-09-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 ［1］ 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 ［2］ 공무집행방해죄에서 ‘공무집행’의 의미 및 수사기관에 자진출석한 사람이 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 자신을 체포하려고 한 검사나 사법경찰관에게 폭행을 가한 경우 공무집행방해죄의 성립 여부(소극) ［3］ 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례

【판결요지】 ［1］ 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다. ［2］ 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키므로, 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 사람이 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다. ［3］ 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】 ［1］형사소송법 제200조의3 제1항 ［2］형법 제136조,형사소송법 제200조의3 제1항 ［3］형법 제21조,제136조,형사소송법 제200조의3 제1항

【참조판례】 ［1］대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결(공2002하, 1720),대법원 2003. 3. 27.자 2002모81 결정(공2003상, 1117),대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7569 판결 ［2］대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결(공1994하, 3167),대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결(공2000하, 1851)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인 1 및 검사 【원심판결】 인천지법 2005. 12. 15. 선고 2005노1392 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분의 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 공무집행방해의 점에 대하여 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결참조). 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 검사나 사법경찰관이 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 수사기관에 자진출석한 자를 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 자가 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결, 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결등 참조). 기록에 의하면, 2002. 11. 25. 인천지방법원 부천지원( (사건번호 생략) 사건)에서 위증교사, 위조증거사용죄로 기소된 피고인 1에 대하여 무죄가 선고되었고, 당시 공판검사이던 공소외 1은 이에 불복하여 항소한 후 위 무죄가 선고된 공소사실에 대한 보완수사를 한다며 피고인 1의 변호사사무실 사무장이던 피고인 2에게 2003. 1. 3. 인천지방검찰청 부천지청 (호수 생략)호 검사실로 출석하라고 요구한 사실, 공소외 1 검사는 2003. 1. 3. 피고인 1의 위증교사 사건과 관련하여 “피고인 2가 공소외 2에 대한 증인신문사항을 작성할 당시 공소외 2가 허위 증언할 것이라는 것을 알고 있었을 것이라고 생각한다”는 취지로 진술한 공소외 3(이미 위 인천지방법원 부천지원 (사건번호 생략) 사건의 판결에서 그 진술의 신빙성이 배척되었다)와 피고인 2를 대질조사하기 위하여 공소외 3을 소환한 상태에서 자진출석한 피고인 2에 대하여 참고인 조사를 하지 아니한 채 곧바로 위증 및 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 받기 시작하였고, 이에 피고인 2는 인적사항만을 진술한 후 공소외 1 검사의 승낙하에 피고인 1에게 전화를 하여 “검사가 자신에 대하여 위증 및 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 받고 있으니 여기서 데리고 나가 달라”고 하였으며, 더 이상의 조사가 이루어지지 아니하는 사이 피고인 1이 위 (호수 생략)호 검사실로 찾아와서 공소외 1 검사에게 “참고인 조사만을 한다고 하여 임의수사에 응한 것인데 피고인 2를 피의자로 조사하는 데 대해서는 협조를 하지 않겠다”는 취지로 말하며 피고인 2에게 여기서 나가라고 지시한 사실, 피고인 2가 일어서서 검사실을 나가려 하자 공소외 1 검사는 피고인 2에게 “지금부터 긴급체포하겠다”고 말하면서 피고인 2의 퇴거를 제지하려 하였고, 피고인 1은 피고인 2에게 계속 나가라고 지시하면서 피고인 2를 붙잡으려는 공소외 1 검사를 몸으로 밀어 이를 제지한 사실을 알 수 있다. 사정이 그와 같다면, 피고인 2는 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석하였는데 예상과는 달리 갑자기 피의자로 조사한다고 하므로 임의수사에 의한 협조를 거부하면서 그에 대한 위증 및 위증교사 혐의에 대하여 조사를 시작하기도 전에 귀가를 요구한 것이므로, 공소외 1 검사가 피고인 2를 긴급체포하려고 할 당시 피고인 2가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없고(위 공소외 3의 진술은 이미 위 인천지방법원 부천지원 (사건번호 생략) 사건의 판결에서 그 신빙성이 배척되었으므로 위 공소외 3의 진술만으로 피고인 2가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 없다), 기록에 나타난 피고인 2의 소환 경위, 피고인 2의 직업 및 혐의사실의 정도, 피고인 1의 위증교사죄에 대한 무죄선고, 피고인 1의 위증교사 사건과 관련한 피고인 2의 종전 진술 등에 비추어 보면 피고인 2가 임의수사에 대한 협조를 거부하고 자신의 혐의사실에 대한 조사가 이루어지기 전에 퇴거를 요구하면서 검사의 제지에도 불구하고, 퇴거하였다고 하여 도망할 우려가 있다거나 증거를 인멸할 우려가 있다고 보기도 어려우므로, 위와 같이 긴급체포를 하려고 한 것은 그 당시 상황에 비추어 보아 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 갖추지 못한 것으로 쉽게 보여져 이를 실행한 검사 등의 판단이 현저히 합리성을 잃었다고 할 것이다. 따라서 검사가 위와 같이 검찰청에 자진출석한 피고인 2를 체포하려고 한 행위를 적법한 공무집행이라고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 공소외 1 검사가 피고인 2를 긴급체포한 행위에 대하여 객관적으로 합리적 근거를 갖추지 못하였음에도 긴급체포를 하였다고 인정할 수 있는 사정이 있었다고 보기 어려우므로 검사가 피고인 2를 긴급체포하려고 한 행위가 적법한 공무집행에 해당한다는 이유로 피고인 1의 주장을 배척하고 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 긴급체포의 요건에 관한 법리를 오해하였거나, 그 점을 간과하여 공무집행의 적법성에 관한 판단을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 나. 상해의 점에 대하여 (1) 원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 검사가 피고인 1의 위에 본 바와 같은 행위로 인하여 상해를 입은 사실을 인정한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. (2) 그러나 공소외 1 검사의 행위는 앞서 본 바와 같이 이미 적법한 공무집행을 벗어나 피고인 2를 불법하게 체포하려고 한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 피고인 1이 피고인 2에 대한 체포를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것은 이러한 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결, 2002. 5. 10. 선고 2001도300 판결등 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 공소외 1 검사가 피고인 2를 긴급체포한 행위가 적법한 공무집행에 해당한다는 이유로 피고인 1의 정당방위 주장을 배척하고 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 정당방위의 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다. 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분의 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김황식(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상배임)·사문서위조·위조사문서행사·공문서부정행사

2007고합91

2007-06-22

서울서부지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70824&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 부동산의 경우 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 해당하기 위한 요건 및 단순히 등기서류를 보관하고 있는 경우 보관자에 해당하는지 여부(소극) [2] 회사의 대표이사가 개인 차용금에 대한 담보 목적으로 회사 소유 부동산에 근저당권을 임의로 설정하여 준 행위에 대하여 업무상 횡령죄로 공소제기된 사안에서, 공소장변경 없이 업무상 배임죄를 인정하면서 위 부동산 전체의 재산가치가 아닌 위 근저당권의 채권최고액 상당을 재산상의 손해액으로 본 사례

【판결요지】 [1] 횡령죄의 주체는 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자인데, 부동산의 경우 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다고 하기 위하여는 부동산을 사실상 지배하고 있거나 등기명의를 가지고 있음으로써 이를 외견상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있어야 하고, 단순히 등기서류를 보관하고 있다는 사정만으로는 보관자라고 할 수 없으며 단지 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자로 보아야 한다. [2] 회사의 대표이사가 개인적으로 차용할 차용금에 대한 담보의 목적으로 회사 명의로 낙찰받은 부동산에 근저당권을 임의로 설정하여 준 행위에 대하여 업무상 횡령죄로 공소제기된 사안에서, 공소장변경 없이 업무상 배임죄를 인정하면서 위 부동산 전체의 재산가치가 아닌 위 근저당권의 채권최고액 상당을 재산상의 손해액으로 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제2항 [2]형법 제355조 제1항,제2항,제356조

【피고인】 피고인 【검사】 이기선 【변호인】 변호사 김상기외 1인 【주문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 67일을 위 형에 산입한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 공소외 1 주식회사의 업무를 총괄하는 자인바, 1. 2005. 7. 7. 청주지방법원 충주지원에서, 충주시 수안보면 소재 대지 927㎡, 연면적 2,262㎡의 ‘ (이름 생략)호텔’을 5억 5,150만 원에 (이름 생략)호텔 명의로 낙찰받았으므로, (이름 생략)호텔의 대표이사인 피고인으로서는 위 (이름 생략)호텔을 (이름 생략)호텔를 위하여 보전하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 피고인이 개인적으로 차용할 차용금에 대한 담보의 목적으로 위 (이름 생략)호텔을 처분하기로 마음먹고, 2006. 1. 27.경 서울 중구 서소문동에 있는 ‘ (이름 생략) 법무사 사무실’에서 공소외 2로부터 피고인이 개인적으로 1억 원을 차용함에 있어 공소외 2에게 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 임의로 설정하여 줌으로써 위 채권최고액 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자 (이름 생략)호텔에게 같은 액 상당의 손해를 가하고, 2. 행사할 목적으로 권한없이, 2006. 7. 20.경 서울 중구 남창동에 있는 ‘주식회사 에이치케이상호저축은행’ 사무실에서, 그곳에 비치된 이사회 회의록 용지에 검은색 필기구를 이용하여 “일시 : 2006. 7. 18., 장소 : 본사 회의실, 출석이사 3명 중 3명, 의장 피고인은 정관에 의하여 합법적으로 개최되었음을 선언하고 의사진행을 하였다, 제1호의 안 : 차입 및 연대입보에 관한 건, 의장은 아래 차입사항을 설명하고 부의한바, 출석이사 전원 찬동하여 만장일치로 가결함, 채무자(피보증인) : 공소외 1 주식회사 계열회사, 차입(보증) 목적 : 사업자금, 차입 상대처 : (주)에이치케이상호저축은행, 차입(보증)금 한도 : 일십억 원정, 담보 : 충북 청주시 수안보면 온천리 토지, 건물, 제2호의 안 : 상기 차입(입보)에 대한 대표이사 피고인의 개인 입보 내용을 설명하고 승인할 것을 부의한바, 참가이사 전원 찬동하여 가결 승인함, 이상으로 의안 전부를 부의한바, 참가이사 전원 찬동하여 가결 승인함, 이상으로 의안 전부를 심의완료하고 의장은 폐회를 선언하였다, 상기 이사회 경과 및 결과를 명확히 하기 위하여 출석이사와 감사는 아래와 같이 기명날인한다, 대표이사 : 피고인, 이사 : 공소외 3, 이사 : 공소외 4”이라고 각 기재한 후 공소외 3, 4의 각 이름 옆에 미리 가지고 있던 공소외 3, 4의 인장을 각 날인하여, 사실증명에 관한 사문서인 공소외 3, 4 명의의 이사회 회의록 1부를 위조하고, 3. 위 2.항과 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 위조된 이사회 회의록이 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 상호저축은행 성명불상 담당자에게 제출하여, 이를 행사하고, 4. 2007. 4. 16. 13:55경 서울 강남구 삼성동 141 노상에 정차된 (차량번호 생략) 차량 안에서, 강남경찰서 논현지구대 소속 경사 공소외 5로부터 신분증의 제시를 요구받고 피고인이 당시 소지하고 있던 서울지방경찰청장 발행의 공문서인 공소외 6 운전면허증을 마치 피고인의 운전면허증인 것처럼 제시하여, 공문서를 부정행사 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서 중 공소외 4, 3의 진술기재 1. 법인등기부등본, 부동산등기부등본 1. 이사회 회의록 사본(위조), 운전면허증 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제230조(공문서부정행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄부분】 1. 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 (이름 생략)호텔의 대표이사로 (이름 생략)호텔의 업무를 총괄하는 자인바, 2005. 7. 7. 청주지방법원 충주지원에서, 충주시 수안보면 소재 대지 927㎡, 연면적 2,262㎡의 ‘ (이름 생략)호텔’을 5억 5,150만 원에 (이름 생략)호텔 명의로 낙찰받아 (이름 생략)호텔를 위하여 업무상 보관 중, 2006. 1. 27.경 서울 중구 서소문동에 있는 ‘ (이름 생략) 법무사 사무실’에서 공소외 2로부터 피고인이 개인적으로 1억 원을 차용함에 있어 공소외 2에게 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 임의로 설정하여 줌으로써 5억 5,150만 원 상당의 위 호텔을 횡령하였다는 것이다. 2. 판 단 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 성립 여부 (1) 횡령죄의 주체는 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자인데, 부동산의 경우 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다고 하기 위하여는 부동산을 사실상 지배하고 있거나 등기 명의를 가지고 있음으로써 이를 외견상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있어야 하고, 단순히 등기서류를 보관하고 있다는 사정만으로는 보관자라고 할 수 없으며 단지 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자로 보아야 할 것이다. (2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인이 (이름 생략)호텔의 대표이사라는 사정만으로는 (이름 생략)호텔을 사실상 지배하고 있다고 인정하기 부족하고, 달리 피고인이 (이름 생략)호텔을 외견상 독자적으로 처분할 지위에 있다거나 (이름 생략)호텔 이사인 공소외 3, 4로부터 (이름 생략)호텔을 처분할 수 있는 권한을 위임받음으로써 외견상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 아무런 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 (이름 생략)호텔을 (이름 생략)호텔 명의로 낙찰받아 (이름 생략)호텔 이사인 공소외 3, 4와 공동으로 관리·경영하기로 하였음을 인정할 수 있을 뿐이다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 성립 여부 (1) 한편, 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 (이름 생략)호텔의 대표이사로서 (이름 생략)호텔을 (이름 생략)호텔를 위하여 보전하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 피고인이 개인적으로 차용할 차용금에 대한 담보의 목적으로 (이름 생략)호텔을 처분하기로 마음먹고, 공소사실 기재와 같이 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 2006. 1. 27.경 서울 중구 서소문동에 있는 ‘ (이름 생략) 법무사 사무실’에서 공소외 2로부터 피고인이 개인적으로 1억 원을 차용함에 있어 공소외 2에게 약 5억 5,150만 원 상당의 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 임의로 설정하여 준 사실은 인정된다. (2) 그러나 배임죄나 업무상 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 하고( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결등 참조), 나아가 그 범위는 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 가하여진 손해 즉, 감소된 본인의 전체적 재산가치이다( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결등 참조). 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 (1)의 인정 사실에 비추어 보면, 피고인이 (이름 생략)호텔 소유의 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 임의로 근저당권을 설정하여 줌으로써 감소된 전체적 재산가치는 위 근저당권의 채권최고액 1억 5,000만 원이라 할 것이고, 이와는 달리 5억 5,150만 원 상당의 (이름 생략)호텔 부지 및 건물 전체의 재산가치가 감소되었다고 볼 아무런 증거가 없다. 3. 결 론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 만큼 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 장진훈(재판장) 하홍영 박주영

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등손괴)·특수공무집행방해·일반교통방해

2005도5554

2005-10-07

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 미필적 고의의 요건 및 그 존재 여부의 판단 방법 [2] 새시설치 및 경비용역업체의 운영자가 새시 영업권 보호를 위하여 아파트 모델하우스에 북파공작특수임무수행자 출신을 다수 동원함으로써 집단적인 폭력사태가 발생한 사안에서, 일부 공소사실에 대하여는 위 운영자에게 미필적 고의를 인정하기 어렵다고 판단하여 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제13조 형사소송법 제308조 [2] 형법 제13조 형사소송법 제308조

【참조판례】 [1] 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결(공2004하, 1101)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이순 【원심판결】 춘천지법 2005. 7. 15. 선고 2005노370 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 새시 설치 및 경비용역 업체인 주식회사 대운ACS(이하 '대운'이라 한다)의 실제 경영자인바, 서울 및 수도권에서 이미 에이치.아이.디.(H.I.D., 북파공작특수임무수행자, 이하 'HID'라 한다)를 동원한 새시 업체들이 새시 영업권을 장악하자, 안양 등지 아파트 신축현장에서 HID의 위세를 내세워 새시 영업권을 갈취해오던 HID 중앙회 사무총장인 원심 공동피고인 원심 공동피고인 1을 대운의 부사장으로, HID 안양지부 소속 공소외 1를 부장으로, HID 회원인 공소외 2를 과장으로 각 영입한 후 HID의 위세를 내세워 영업할 것을 마음먹고, 원주시 판부면 서곡리에 신축 중인 포스코 더 샵 아파트의 시행사인 주식회사 랜드마크시엔디(이하 '랜드마크'라 한다)로부터 새시 영업권을 넘겨받은 주식회사 윈도스(이하 '윈도스'라고 한다)로부터 원주시 평원동 349-1 소재 위 아파트 모델하우스의 경비를 대운이 맡게 되어 위 모델하우스 현장에서 원심 공동피고인 1 등 HID 회원들을 HID 마크가 새겨진 유니폼을 입혀 내보내 HID의 위세를 내보이며 다른 새시 업체들이 위 모델하우스에서 영업할 마음을 먹지 못하게 하는 방법으로 영업을 하다가, 제1심 공동피고인 1, 제1심 공동피고인 2가 원주지역 폭력배들과 위 모델하우스에서 랜드마크 이사인 공소외 3 등을 위협하는 방법으로 새시 영업권을 따내려고 하면서 피고인에게도 전화를 걸어 위 현장에서 영업을 하겠다고 시비를 걸며 "2004. 9. 14. 16:00에 애들은 데리고 오지 말고 1 : 1로 책임자끼리 만나자"라고 말을 하고, 원주지역 폭력배 약 10여명이 강제로 위 모델하우스 내에 새시 영업을 위한 책상을 설치하자, HID 회원들을 동원하여 제1심 공동피고인 2 등 원주지역 폭력배들을 쫓아낼 것을 마음먹고, 부하 직원인 제1심 공동피고인 3에게 HID 회원들을 데리고 가서 제1심 공동피고인 1을 만나라고 지시하고, 원심 공동피고인 1에게 위 모델하우스로 가 달라고 부탁하는 등, 공동피고인 3, 원심 공동피고인 1 및 공소외 1, 공소외 2, 2004. 9. 8.부터 서울 서대문구 북가좌동 소재 탐나랜드사우나에서 HID 후배인 원심 공동피고인 1, 공소외 4, 공소외 5 등과 함께 공사대금을 받지 못하여 항의집회를 하는 인부들을 진압하는 등 동종 전력이 있는 제1심 공동피고인 제1심 공동피고인 3, 동원책을 맡은 원심 공동피고인 2, 2004. 9. 10.경 위 아파트 새시 관련 경비 계약시 모델하우스에 내려온 바 있는 제1심 공동피고인 4, 제1심 공동피고인 5, 공소외 5, 공소외 4, 범행 당일 연락을 받고 동원된 제1심 공동피고인 제1심 공동피고인 6, 제1심 공동피고인 7 외 성명불상의 HID 회원 약 10명과 공모 공동하여, 2004. 9. 14. 16:00경 위 모델하우스 앞에서 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2와 위 공소외 1, 공소외 2 등 HID 회원들은 HID 문구가 새겨진 유니폼을 입고 모여서 대기를 하고 있던 중, 제1심 공동피고인 2(28세), 공소외 6(28세), 공소외 7(27세) 등이 위 장소에 나타나자 제1심 공동피고인 5는 공소외 6을 때릴 듯이 덤벼들고, 원심 공동피고인 2는 공소외 6의 얼굴을 주먹으로 수회 때려 넘어뜨리고, 넘어진 공소외 6을 원심 공동피고인 2 등 HID 회원들이 수회 주먹과 발로 때리며 끌고 가고, 원심 공동피고인 1은 공소외 7을 위험한 물건인 철제 삼단봉(길이 약 60cm)으로 수회 때리고, 나머지 HID 회원들도 합세하여 위험한 물건인 쇠파이프와 주먹과 발 등으로 공소외 7을 수회 때리며 도로 중앙으로 끌고 가고, 공동피고인 3이 제1심 공동피고인 2에게 "너희 사장이 제1심 공동피고인 1이냐"라고 말을 걸었는데 제1심 공동피고인 2가 " 제1심 공동피고인 1 사장이 니 친구냐"라고 답한다는 이유로 원심 공동피고인 2는 주먹으로 제1심 공동피고인 2의 얼굴 등을 수회 때리고, 제1심 공동피고인 4 등은 도망가는 제1심 공동피고인 2를 쫓아가고, 함께 그 곳에 있던 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10을 향해 "같은 편이야, 잡아"라고 소리치며 그들을 쫓아가고, 위 공소외 7을 도로 건너편으로 끌고 가던 중 피해자 공소외 11(27세)가 제1심 공동피고인 2 소유의 강원32나3252호 트라제 승합차를 끌고 자신들에게 돌진해 온다는 이유로 원심 공동피고인 2는 위 승합차 본네트 위에 올라가 주먹과 발로 앞유리를 깨뜨리고, 성명불상자는 위 승합차 조수석, 운전석 창문유리를 주먹으로 깨뜨린 후 공소외 11을 끌어내 주먹과 발로 수회 때리고, 신고를 받고 출동한 원주경찰서 중부지구대 소속 경장 공소외 12가 피해자들을 때리고 있는 HID 회원들을 제지하려고 하자 양복을 입고 있던 공동피고인 3과 성명불상자 1명은 공소외 12의 앞을 막고 가슴을 밀며 "우리 일이니까 경찰은 빠져라."라고 말하고, 신고를 받고 출동한 위 지구대 소속 경사 공소외 13이 위 승합차를 부수고 공소외 11을 때리고 있는 HID 회원들을 제지하기 위해 다가가자 성명불상자 1명은 "저런 새끼들은 쏴 죽여야 한다. 권총 좀 줘봐."라고 말하며 공소외 13이 허리에 차고 있던 실탄 5발 등이 장전되어 있는 38구경 권총 1정을 잡아 당겨 빼앗으려 하고, 신고를 받고 출동한 위 지구대 소속 경사 공소외 14가 위 현장 사진을 촬영하려고 하자 제1심 공동피고인 6 외 성명불상자 수명은 "저 새끼 사진 찍었어. 카메라 빼앗아."라고 말하며 공소외 14의 팔을 잡아당기고 카메라를 빼앗으려고 하여, 다중의 위력으로써 위 공소외 6, 공소외 7에게 약 2주간의 치료를 요하는 다발성좌상 등의 상해를 각 가하고, 위 제1심 공동피고인 2, 공소외 11을 각 폭행하고, 위 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14의 범죄진압 및 증거수집에 관한 정당한 공무집행을 방해하고, 위 승합차를 수리비 40만 원 상당이 들도록 부서지게 하여 이를 손괴하고, 위와 같이 싸움을 하면서 왕복 4차로 도로를 점거하여 약 20분간 차량이 통행할 수 없도록 함으로써 일반 공중의 통행에 공용되는 도로의 교통을 방해한 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 원심 공동피고인 1 등과 이 사건 각 범행에 대하여 공모한 바 없다는 피고인의 주장에 대하여, 그 채용 증거들에 의하여 ① 위 아파트의 시행사인 랜드마크는 2004. 9. 8. 윈도스에게 위 아파트의 새시 영업권을 넘겨주는 내용의 계약을 체결하였고, 윈도스는 2004. 9. 10. 다른 새시 업체들이 위 아파트 모델하우스 현장에서 영업하는 것을 막기 위해 피고인이 경영하는 대운에게 위 아파트 모델하우스에 대한 경비를 의뢰하였던 사실, ② 피고인은 윈도스와 위 약정을 체결하기 위하여 대운의 직원으로서 HID 출신들인 공동피고인 3, 공소외 4, 원심 공동피고인 2 및 HID 중앙회 사무총장인 원심 공동피고인 1과 함께 위 아파트 모델하우스에 갔다가 새시 영업권을 수주하기 위해 위 아파트 모델하우스를 방문한 오스모산업의 직원인 제1심 공동피고인 2 일행을 만나 그들에게 랜드마크와 윈도스 사이의 약정서를 보여주면서 위 아파트의 새시 공사를 맡게 되었다고 알려 주었고, 그 때부터 이 사건 당일까지 원심 공동피고인 2 등 여러 명의 HID 출신들로 하여금 윈도스 홍보테이블을 경비하도록 지시하였던 사실, ③ 그런데 제1심 공동피고인 2 일행은 2004. 9. 10., 같은 달 12. 및 같은 달 13. 랜드마크 사무실에 찾아와 이사인 공소외 3에게 "새시 영업권을 원주 사업자인 우리들에게 넘겨줘라."라며 여러 차례 협박하였고, 제1심 공동피고인 2는 2004. 9. 13. 위 공소외 3 및 윈도스 직원인 공소외 15를 통해 피고인과 통화를 하여 다음날인 2004. 9. 14. 16:00경 오스모산업 사장인 제1심 공동피고인 1과 피고인이 만나서 새시 영업권에 관하여 얘기하기로 합의하였던 사실, ④ 제1심 공동피고인 2 일행이 2004. 9. 14. 오전에 위 아파트 모델하우스 내에 관리자의 의사에 반하여 영업용 책상 1개를 놓아두자, 이를 알게 된 피고인은 공동피고인 3과 원심 공동피고인 2에게 이 사건 현장에 내려가라고 지시하였고, 원심 공동피고인 1에게도 HID 후배들이 내려가 있으니 도와달라고 한 다음, 그 현장에는 가지 않았고, 한편, 공동피고인 3과 원심 공동피고인 2는 HID 출신 후배들을 위 아파트 모델하우스 현장으로 동원하였던 사실, ⑤ 원심 공동피고인 2 등이 동원한 HID 출신들 약 30명이 2004. 9. 14. 15:00경부터 16:00경까지 사이에 위 아파트 모델하우스에 집결된 상태에서 제1심 공동피고인 2 일행과 HID 출신들 사이에 시비가 벌어져 이 사건 폭력 사태가 야기되었던 사실을 각 인정하고 나서 위와 같은 사실 관계 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 윈도스로부터 경비를 의뢰받은 날부터 타 업체에서 새시 영업권을 노린 폭력행사가 있을 수 있다는 점을 인식하고 대운 직원 중 HID 출신인 원심 공동피고인 2 등으로 하여금 윈도스의 테이블을 경비하도록 하였던 것으로 보이고, 또한 이 사건 전날 제1심 공동피고인 2가 전화로 피고인에게 "전에 다른 새시 업자에게 폭력을 행사하여 같이 동업을 한 적이 있다."고 하면서 시비를 걸어 왔으며, 더욱이 피고인은 이 사건 당일 윈도스 영업실장인 공소외 공소외 15 등으로부터 제1심 공동피고인 2 일행이 위 아파트 모델하우스에 강제로 책상을 가져다 두었다는 사실을 들어서 알고 있었기 때문에 HID 출신들을 동원할 경우 제1심 공동피고인 2 일행과 물리적인 충돌이 발생할 수 있었다는 사실을 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, ② 또한 피고인은 이 사건 당시 현장에 있지 않았지만 현장에 있었던 대운의 HID부 소속 부장인 공소외 1과 2004. 9. 14. 오전부터 이 사건 이후까지 수차례에 걸쳐 통화하였기 때문에 이 사건 전후의 현장 상황에 대하여 소상하게 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원심 공동피고인 2는 대운에서 근무하면서 대체로 공동피고인 3의 지시를 받지만 대운의 모든 결정권과 지시는 피고인이 하며, 자신이 HID 출신 후배들을 부른 사실을 공동피고인 3에게 알려 주었으므로, 공동피고인 3이 피고인에게 보고하였을 것으로 생각하였고, 대운에서 경호나 경비업무에 대한 계약을 체결하면 그때마다 필요한 인원에 대하여 HID 출신 후배들을 데려다가 일당제로 일을 시켰다고 진술하였던 점, ④ 원심 공동피고인 2 등이 HID 출신들을 동원하면서 미리 HID를 나타내는 티셔츠를 입고 올 것을 지시하였고, 피고인이 직접 동원한 공소외 16도 이 사건 당시 HID를 나타내는 티셔츠를 입고 있었으며 동원된 HID 출신들도 30여 명에 이르는 점, ⑤ 피고인은 HID 출신이 아님에도 이 사건 이전인 2004. 9. 초순 대운의 조직도를 작성하면서 회사의 관리부와 별도로 회장 원심 공동피고인 1, 전무 공소외 17, 공소외 18, 부장 공소외 1 등으로 구성된 HID부를 만들어 놓고 HID 출신들에게 사무실을 제공해 왔고, 위와 같이 작성한 조직도를 사무실에 걸어놓았으며, 윈도스와의 계약 체결 시에도 원심 공동피고인 1 등 HID 출신들을 대동하는 등 새시 영업에 HID 출신들의 위력을 이용하려고 했던 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인은 이 사건 전후에 걸쳐 HID 출신인 공소외 1, 원심 공동피고인 2에게 HID 출신들을 동원한 대가로 지급된 것으로 의심되는 상당한 금원을 지급하였으면서도 그 명목에 대하여 제대로 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은, 이 사건 직전까지 제1심 공동피고인 2 일행 여러 명이 위 아파트 모델하우스에 찾아와서 랜드마크 측을 여러 차례 협박하였고, 이 사건 당일 오전에는 강제로 책상을 위 아파트 모델하우스에 투입하기까지 한 상태에서 HID 출신들을 대거 동원할 경우 집단적인 폭력사태의 발생을 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 용인한다는 미필적 고의를 가지고, 새시 영업권 보호를 위하여 HID 출신들의 위력을 이용할 생각으로 대운의 직원으로서 HID 출신인 공동피고인 3, 공소외 1, 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 1 등에게 지시하여 HID 출신들을 동원하게 하는 방법으로 이 사건 각 범행을 공모하였던 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유를 들어 피고인의 위 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결참조). 나. 원심판결의 이유를 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 공소사실 중 집단·흉기등상해, 집단·흉기등폭행으로 인한 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범행을 예상할 수 있었고 또한 피고인에게 이를 용인하는 미필적 고의가 있었다는 원심의 판단은 수긍하지 못할 바 아니다. 다. 그러나 원심이 인정한 사실과 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정, 즉, 피고인은 이 사건 범행 현장에 있지 아니하였던 점, 피해자 공소외 11이 제1심 공동피고인 2 소유의 트라제 승합차를 끌고 원심 공동피고인 2 일행에게 돌진하고 그 때문에 원심 공동피고인 2 일행이 위 승합차를 손괴하게 된 것이므로, 공소외 11이 승합차를 끌고 돌진한 행위는 우발적인 것으로 보이고, 따라서 원심 공동피고인 2 일행이 위 승합차를 손괴한 행위 역시 지극히 즉흥적, 우발적인 것으로 보일 뿐 아니라 원심 공동피고인 2 일행으로서도 이를 예상할 수 있었다고 단정하기 어려운 점, 대운이 윈도스로부터 모델하우스의 경비를 의뢰받았으므로 대운의 경영자인 피고인으로서는 윈도스의 새시 영업권을 보호하기 위해서 상대방에 대하여 폭력이 행사되는 데에 대하여는 이를 용인할 수 있었을 것이나 경찰관에 대하여까지 폭력이 행사되는 데에 대하여는 이를 용인할 수 있었다고 단정하기 어려운 점, 피고인이 이 사건 이외에도 이 사건과 같은 방법으로 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해의 범행을 저지르는 방법으로 새시 설치 및 경비용역을 운영하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 이 사건 공소사실 중 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해의 각 범행을 예상할 수 있었고 또한 피고인에게 이를 각 용인한다는 미필적 고의가 있었다는 원심의 판단은 수긍하기가 어려워 보인다. 그렇다면 특별한 사정에 대하여 심리하여 보거나 이를 고려하지 아니한 채로 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 채증법칙을 어기고 미필적 고의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수밖에 없다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 라. 따라서 원심판결 중 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 나머지 죄와 형법 제37조전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 모두 파기되어야 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·살인예비·폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)

2005도4205

2005-09-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67718&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에 정한 '범죄단체'의 의미 [2] 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우의 법리 [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호에서 말하는 '수괴'의 의미 [4] 피고인과 검사 쌍방이 상소한 경우, 불이익변경금지원칙의 적용 여부(소극) [5] 원심판결 선고 후 형법 제39조 제1항이 개정되어 판결 후 형의 변경이 있는 때에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아 원심판결을 직권파기한 사례

【참조조문】 [1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호 [4] 형사소송법 제368조 제399조 [5] 형법 제39조 제1항 형사소송법 제383조 제2호

【참조판례】 [1][2] 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도959 판결 [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도1311 판결 [2] 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결 [3] 대법원 1991. 9. 13. 선고 91도1515 판결(공1991, 2573), 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결(공1992, 2316) [4] 대법원 1978. 10. 10. 선고 78도1890 판결(공1979, 11491), 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결(공1999하, 2376)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 한광세 외 2인 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 1. 선고 2005노431 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인들의 범죄단체구성에 관한 상고이유에 대하여 폭력행위집단은 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선배·후배 혹은 형·아우로 뭉쳐지고 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많으므로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조소정의 범죄를 목적으로 하는 단체는 위 법 소정의 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도1311 판결, 2005. 5. 13. 선고 2005도959 판결등 참조),범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, 현재 활동중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나 그와 통합하는 경우 등으로, 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다( 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결, 2005. 5. 13. 선고 2005도959 판결등 참조). 그리고 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호에서 말하는 '수괴'라 함은 그 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘·통솔하는 자를 가리키는 것으로서, '수괴'는 반드시 1인일 필요가 없고 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있는 것이어서, 범죄단체의 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하는 자와 전면에서 단체 구성원의 통솔을 담당하는 자로 역할을 분담하고 있는 경우 양인을 모두 범죄단체의의 수괴로 인정할 수 있다( 대법원 1991. 9. 13. 선고 91도1515 판결, 1992. 6. 26. 선고 92도682 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 연합새마을파는 기존의 목포새마을파에 청계, 무안, 지도, 해제 등 출신지역별로 친하게 지내오던 폭력패거리들이 신규조직원으로 순차 또는 동시에 가입한 것에 불과하다거나 목포새마을파와 일명 청계파, 무안파, 지도파, 해제파 등 폭력패거리의 단순한 통합에 불과하다고 보기 어렵고, 오히려 기존의 5개의 폭력조직 내지는 폭력패거리와는 전혀 다른 별개의 새로운 폭력범죄단체라고 보아야 하며, 가사 기존의 목포새마을파를 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항소정의 범죄단체라고 보더라도, 연합새마을파는 기존의 목포새마을파의 조직과 인적구성이 완전히 변경된 것으로서 목포새마을파와는 동일성이 없는 별개의 범죄단체라고 봄이 상당하다고 판단하고, 피고인 1은 두목격 수괴로서, 피고인 2는 부두목격 간부로서 폭력범죄단체인 연합새마을파를 구성하였다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 범죄단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인이 연합새마을파의 간부 및 조직원 수십 명과 공모하여 목포수노아파 조직원들을 살해할 목적으로 쇠창 등 흉기를 준비하여 살인예비의 범행을 저질렀다는 공소사실 부분을 유죄로 인정하였는바, 관계 법리와 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 살인의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나.불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결참조),피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니한다( 대법원 1978. 10. 10. 선고 78도1890 판결참조). 기록에 의하면, 위 피고인에 대한 제1심판결에 대하여는 위 피고인과 검사가 모두 항소하였음이 분명하고, 검사의 항소이유서에 의하면 제1심판결의 양형이 가벼워서 부당하다는 것이어서 검사의 항소가 위 피고인의 이익을 위하여서 한 것으로 볼 수 없으니, 이 사건에서는 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없는 것이라고 할 것이므로, 원심판결에 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 위법이 없다. 다. 위 피고인의 양형부당의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 피고인은 2004. 8. 13. 광주지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 2년에 집행유예 4년을 선고받고 같은 달 21. 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있고, 한편 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정 법률이 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있으므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 위 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)죄의 판결 확정 전에 범한 위 피고인의 이 사건 판시 각 죄에 대하여 개정 법률이 적용되어야 할 것이므로, 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호소정의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당한다고 할 것이어서, 위 피고인에 대한 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다. 3. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 연합새마을파 구성시기를 연합새마을파의 결성식이 개최된 1999. 3.경으로 적시한 것은 이 사건 범죄의 특성에 비추어 범행일시가 충분히 특정되었다고 할 것이고, 또한 위 피고인이 1999. 3. 27. 출소하였다는 사정만으로 위와 같은 범행일시의 적시로 인하여 그 방어권 행사에 지장을 초래한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 특정되었다고 판단하였다. 관계 법리와 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니한 채 사실을 오인하였거나 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인의 변호인은 2004. 11. 22. 제1심법원( 서울중앙지방법원 2004고합1330사건)에 위 피고인에 대한 검찰 제1 내지 5회 피의자신문조서의 각 진정성립과 임의성을 인정한다는 취지의 증거인부서를 제출한 후, 위 사건이 서울중앙지법 2004고합1060사건과 변론이 병합된 후인 제1심 제6회 공판기일에 증거로 제출된 위 각 피의자신문조서에 대하여 진정성립과 임의성을 인정한 사실이 인정되므로, 위 각 피의자신문조서에 대하여 진정성립과 임의성을 인정한 사실이 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 피고인 1에 대하여는 위와 같이 직권파기 사유가 있으므로 양형부당의 상고이유에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 2에 대하여는 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 김영란

위계공무집행방해

2007도1554

2009-04-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=133927&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립요건인 ‘위계’의 의미 [2] 국립대학교의 전임교원 공채심사위원인 학과장 갑이 지원자 을의 부탁을 받고 이미 논문접수가 마감된 학회지에 을의 논문이 게재되도록 돕고, 그 후 연구실적심사의 기준을 강화하자고 제안한 것은 해당 학과의 전임교원 임용 목적에 부합하는 것으로서 공정한 경우에 해당하므로 형법 제137조에서 말하는 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례 [3] 국립대학교의 전임교원 공채 지원자인 을이 학과장 갑의 도움으로 이미 논문접수가 마감된 학회지에 논문을 추가게재하여 심사요건 이상의 전공논문실적을 확보하였더라도, 이는 을이 자신의 노력에 의한 연구결과물로서 심사기준을 충족한 것이고 이후 다른 전형절차들을 모두 거쳐 최종 선발된 것이라면, 을의 행위가 형법 제137조에 정한 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것으로서, 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 위 죄가 성립한다. 만약, 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다. [2] 국립대학교의 전임교원 공채심사위원인 학과장 갑이 지원자 을의 부탁을 받고 이미 논문접수가 마감된 학회지에 을의 논문이 게재되도록 도운 행위는 다소 부적절한 행위라고 볼 수 있지만, 그 후 갑이 연구실적심사의 기준을 강화하자고 제안한 것은 해당 학과의 전임교원 임용 목적에 부합하는 것으로서 공정한 경우에 해당하므로, 설사 갑의 행위가 결과적으로는 을에게 유리한 결과가 되었다 하더라도 형법 제137조에서 말하는 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례. [3] 국립대학교의 전임교원 공채 지원자인 을이 학과장 갑의 도움으로 이미 논문접수가 마감된 학회지에 논문을 추가게재하여 심사요건 이상의 전공논문실적을 확보하였더라도, 이는 을이 자신의 노력에 의한 연구결과물로서 심사기준을 충족한 것이고 이후 다른 전형절차들을 모두 거쳐 최종 선발된 것이라면, 을의 행위가 공채관리위원회 위원들로 하여금 을의 자격에 관하여 오인이나 착각, 부지를 일으키게 하였다거나 그로 인하여 그릇된 행위나 처분을 하게 한 경우에 해당한다고 할 수 없어, 형법 제137조에 정한 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제137조 [2]형법 제137조 [3]형법 제137조

【참조판례】 [1][2][3]대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결(공1997상, 1032),대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도4293 판결(공2003상, 847),대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도7724 판결(공2008상, 541)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 윤재식외 2인 【원심판결】 광주지법 2007. 2. 2. 선고 2006노1255 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은, 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 이 죄가 성립하는 것이고( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도7724 판결참조),만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다고 할 것이다. 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. ○○교육대학교 사회과교육과는 전임교원 수에 비해 수업이 과다하여 주로 역사교육 관련 과목을 담당할 신규 교원을 채용하기로 하였는바, 피고인 2는 2003. 9. 4. 채용공고 직후 당시 위 사회과교육과 학과장이던 피고인 1에게 도움을 요청하였다. 이에 피고인 1은 2003. 9. 초순경 자신이 부회장 겸 편집위원으로 있던 한국○○학회의 학회지 ‘ (학회지 명칭 생략)’의 편집위원장 공소외 1에게 논문접수가 마감되었음에도 피고인 2가 논문을 투고할 수 있도록 부탁하여 피고인 2 작성의 역사교육 관련 전공논문인 ‘ (논문 명칭 1 생략)’이 2003. 9. 30. 발행 ‘ (학회지 명칭 생략) 제42권 제3호’에 게재되도록 함으로써 피고인 2로 하여금 역사교육 관련 전공논문실적 150%를 확보하게 하였다. 그 후 피고인 1은 2003. 9. 24. 학과회의에서 연구물발표실적 ‘수’의 요건을 500% 이상에서 900% 이상으로 올리고, 전공논문발표실적 ‘수’의 400%에 ‘역사교육 관련 논문 150% 이상’이 포함되도록 하자고 강화된 심사기준을 제안하기도 하였으나, 최종적으로 연구물발표실적 ‘수’의 요건은 600% 이상, 전공논문발표실적 ‘수’의 요건은 학술진흥재단 등재지 400% 이상으로서 그 중 역사교육 관련 논문이 100% 이상 포함되어야 하는 것으로 수정·의결되었고, 2003. 10. 15. 열린 제2차 전임교원공채관리위원회에서 그와 같이 확정되었다. 피고인 2는 2003. 11. 5. 위 사회과교육과 교원 공채에 지원하면서 위 ‘ (학회지 명칭 생략)’에 실린 위 역사교육 관련 논문을 연구물발표실적에 포함하고, 이를 다른 논문과 함께 연구내용 심사용으로도 제출한 다음, 이후 진행된 어학시험, 교수능력심사 및 면접심사를 거쳐 2003. 11. 26. 최고 점수를 받아 위 사회과교육과 교수로 선발되었다. 그 직후 위 사회과교육과 공소외 2 교수 등은 피고인 2의 위 역사교육 관련 논문이 2002. 12.에 ○○사학에 발표된 ‘ (논문 명칭 2 생략)’을 표절하거나 중복하여 게재한 경우 등에 해당한다는 의혹을 제기하였으나 학교 차원의 검증 결과 그러한 의혹이 없다는 결론에 이르렀다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 국립대학교의 전임교원 공채와 관련하여 학과장인 피고인 1이 서류전형에서 연구실적심사의 일부 심사기준을 강화하는 제안을 한 것이 공채에 지원하려는 피고인 2에게 유리한 결과가 되었다 하더라도, 그러한 제안은 당초 위 사회과교육과가 전임교원을 새로 임용하려는 목적에 부합하는 것으로서 전문성을 가진 모든 사람에게 가점을 주는 공정한 경우에 해당하고, 또한 그 제안이 학과회의를 거쳐 적정한 수준으로 변경되었으며, 피고인 1이 피고인 2가 논문을 추가게재할 수 있도록 도운 행위가 공채심사위원으로서 다소 부적절한 행위라고 볼 측면이 없지 않다고 하더라도, 피고인 2로서는 자신의 노력에 의한 연구결과물로써 그러한 심사기준을 충족한 것이고 이후 어학시험, 교수능력심사, 면접심사 등의 전형 절차를 거쳐 최종 선발된 것이므로, 피고인들의 행위가 위계로써 공채관리위원회 위원들로 하여금 피고인 2의 자격에 관하여 오인이나 착각, 부지를 일으키게 하였다거나 그로 인하여 그릇된 행위나 처분을 하게 한 경우에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도, 원심은 피고인들의 행위가 형법 제137조소정의 위계에 해당하고, 이로써 공채관리위원회 위원들의 직무집행이 방해되었다고 판단하여 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

마약류관리에관한법률위반(향정)

2007도1755

2008-05-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반을 지적하지 아니한 채 원심의 증거취사와 사실인정만을 다투는 주장이 형사소송법 제383조 제1호의 상고이유가 될 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 자유심증주의를 규정하고 있으므로, 원심의 증거의 증명력에 관한 판단과 증거취사 판단에 그와 달리 볼 여지가 상당히 있는 경우라고 하더라도, 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 따른 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 그것만으로 바로 형사소송법 제383조 제1호가 상고이유로 규정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 단정할 수 없다. 또한, 원심의 구체적인 논리법칙 위반이나 경험법칙 위반의 점 등을 지적하지 아니한 채 단지 원심의 증거취사와 사실인정만을 다투는 것은 특별한 사정이 없는 한 사실오인의 주장에 불과하다.

【참조조문】 형사소송법 제307조,제308조,제383조 제1호

【참조판례】 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005도3815 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 2007. 2. 1. 선고 2006노1996 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은 아래와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실(필로폰 투약)에 대하여 무죄를 선고하였다. 즉, 피고인의 소변검사에서 필로폰 양성반응이 나오기는 하였으나, 피고인은 누군가가 술자리에서 몰래 피고인의 술잔에 필로폰을 넣은 것 같다고 주장하고 있으며, 피고인이 필로폰 투약으로 적발되어 기소유예처분을 받은 뒤 정기적으로 검찰청에 출두하여 필로폰 투약 여부를 검사받아 오던 중, 이 사건 공소사실로 적발될 당일에도 종전과 마찬가지로 스스로 검찰청에 출두하여 필로폰 투약 여부를 검사하기 위하여 소변검사를 하는 과정에서 양성반응이 나온 점 등의 사정을 종합하여 볼 때에 피고인의 소변에서 필로폰이 검출된 사실만으로는 피고인이 고의적으로 필로폰을 투약하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 부족하다는 것이다. 2. 검사는 상고이유로, 이 사건 심리과정에서 나타난 여러 가지 다른 사정들을 종합하여 보면 피고인의 위 변명은 믿기 어렵고 그 밖에 공소사실을 인정할 증거가 충분하므로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위반한 사실오인의 잘못이 있다고 주장한다. 검사의 상고이유 주장을 자세히 살펴보면, 그 주장은 결국 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지임을 알 수 있는바, 형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 자유심증주의를 규정하고 있으므로, 가사 원심의 증거의 증명력에 대한 판단과 증거취사 판단에 그와 달리 볼 여지가 상당한 정도 있는 경우라고 하더라도, 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 따른 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 그것만으로 바로 형사소송법 제383조 제1호가 상고이유로 규정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 단정할 수 없고, 또한 원심의 구체적인 논리법칙 위반이나 경험법칙 위반의 점 등을 지적하지 아니한 채 단지 원심의 증거취사와 사실인정만을 다투는 것은, 특별한 사정이 없는 한 사실오인의 주장에 불과하다. 그런데 형사소송법 제383조는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 ‘중대한 사실의 오인’을 상고이유로 허용하고 있고, 그 나머지 사건에서는 오로지 ‘판결에 영향을 미친 법령 위반’, ‘형의 폐지나 변경, 사면’, ‘재심청구의 사유가 있을 때’만을 상고이유로 허용하고 있으므로, 징역 8월이 선고된 이 사건에서는 위와 같은 사실오인의 주장은 형사소송법이 허용하고 있는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다( 대법원 2006. 10. 19. 선고 2005도3909 전원합의체 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005도3815 판결등 참조). 검사의 이 사건 상고이유 중에는 원심의 증거판단 중 어떠한 점이 어떠한 이유로 어떠한 논리법칙이나 경험법칙에 위반하였는지에 관하여 구체적으로 지적하고 있지 않을 뿐 아니라, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 엿보이지 아니하여, 결국 검사의 이 사건 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하므로, 그 구체적인 상고이유의 주장에 들어가 살펴볼 필요 없이 상고는 이유 없음이 명백하다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

공갈

2003도709

2003-05-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공갈죄의 수단으로서 협박의 의미 [2] 폭력배와 잘 알고 있다는 지위를 이용하여 불법한 위세를 보임으로써 해악의 고지를 하였다고 본 사례

【판결요지】 [1] 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 아니하며 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족한 것이고, 또한 직접적이 아니더라도 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기하여 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니한 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다. [2] 폭력배와 잘 알고 있다는 지위를 이용하여 불법한 위세를 보임으로써 해악의 고지를 하였다고 본 사례.

【참조조문】 [1][2]형법 제350조

【참조판례】 [1] 대법원 1990. 8. 14. 선고 90도114 판결(공1990, 1986), 대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결(공1993하, 2841), 대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결(공1995상, 1658), 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1959 판결(공1997상, 831), 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도2003 판결,대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813), 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도6747 판결,대법원 2002. 12. 10. 선고 2001도7095 판결(공2003상, 407)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김중수 【원심판결】 대구지법 2003. 1. 17. 선고 2002노2492 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 폭력조직인 속칭 '○○○파' 추종세력인 공소외 1 등 스포츠 머리를 한 건장한 폭력배들과 함께 특별히 하는 일 없이 대구 수성구 두산동 소재 공소외 2 주식회사가 운영하는 △△△△호텔의 커피숍 등에 모여 앉아 시간을 보내는 등 어울려 다니면서 그들로 하여금 피고인에게 "형님"이라면서 90도로 인사를 하게 하는 등 피고인이 조직폭력배 두목인 것처럼 과시하여 이에 겁을 먹은 피해자 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등 위 호텔 프론트 직원으로 하여금 호텔 객실을 내어주게 하고, 호텔측에서 객실요금을 지불해 줄 것을 요구하면 어깨에 힘을 주면서 "나중에 주겠다."거나 "알았다."고 말하고 그냥 가버리는 등 호텔 직원들의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 취하여 그 요금 청구를 단념하게 하는 등의 방법으로, 2001. 5. 28.부터 2002. 2. 11.까지 사이에 위 호텔에 투숙하면서 40회에 걸쳐 위 호텔을 이용한 후 그 이용료 합계 9,875,258원의 지급을 하지 않음으로써 그 금액 상당의 재산상 이득을 취득하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인이 경찰이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 호텔 이용료를 갈취한 사실이 없다고 부인하고 있을 뿐만 아니라, 제반 증거를 종합하여 보면, 피고인은 2001. 2.경부터 위 호텔에 투숙하여 2001. 5. 28.경까지는 숙박료를 모두 결제하여 처음부터 호텔 이용료를 갈취할 의도로 직원에게 위세를 과시하여 호텔을 이용한 것은 아니고, 또한 호텔에 장기 투숙하는 과정에서 피고인이 폭력배로 보이는 사람들과 어울린 사실은 있지만 피고인이 폭력배의 두목처럼 그 사람들을 부리거나 혹은 피고인이 직접 직원들에게 욕설 내지 인상을 쓰는 방법으로 겁을 준 사실이 없으며, 직원들이 피고인에게 숙박료의 변제를 요구하면 피고인이 수시로 50만 원 내지 100만 원의 숙박료를 후불 처리하여 준 사실이 인정되고, 특히 피고인에 대한 후불 처리가 문제되어 위 호텔로부터 퇴직금을 지급받지 못한 공소외 3은 원심 법정에서 서비스업계에 종사하는 위 호텔의 직원으로서 비록 피고인이 일반인의 시점에서 약간 불량스러운 사람들과 같이 있는 것을 종종 본 사실은 있으나 그로 인하여 겁을 낸 일이 없다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위 호텔의 직원들에게 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 구체적인 행위가 있다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 아니하며 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족한 것이고, 또한 직접적이 아니더라도 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기하여 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니한 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001도6747 판결, 2002. 12. 10. 선고 2001도7095 판결등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인은 원래 위 호텔의 직원들이나 관계자와는 전혀 알지 못하는 사이로서, 2001. 2.경부터 2002. 2.경까지 위 호텔에 투숙할 당시에는 이미 사업이 부도난 상태였던 관계로 자신의 자력만으로는 적지 않은 호텔 이용료를 부담할 수 없었던 상황이었음에도 불구하고, 위와 같은 투숙 과정에서 피고인 혼자서만 위 호텔을 이용한 것이 아니라 공소외 1, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 등으로 하여금 피고인 명의로 위 호텔을 이용하게 하였을 뿐만 아니라, 공소외 1도 피고인, 공소외 9, 공소외 10 등으로 하여금 공소외 1 명의로 위 호텔을 이용하게 하였던 사실, 또한 공소외 1은 대구시내 폭력조직과 잘 알고 지냈던 관계로, 피고인은 공소외 1 등과 함께 위 호텔의 직원들이 보는 앞에서 한눈에도 폭력배로 보이는 다수의 사람들로부터 인사를 받고 이에 적극적으로 응대하는 방식으로 위세를 과시함으로써 수시로 공포분위기를 조성하여 직원들로 하여금 겁을 먹게 하였고, 이에 따라 위 호텔 직원들은 2001. 5. 28.경부터 호텔 이용료를 연체하고 있는 피고인이 객실을 달라고 일방적으로 요구해도 이를 거부하거나 따지지 못한 채 객실을 내주었을 뿐만 아니라, 어렵게 피고인에게 연체된 이용료를 결제하여 달라고 요구하여도 피고인은 속칭 폭력배들이 취하는 전형적인 태도를 보이면서 반말로 "나중에 주겠다."거나 "알았다."는 식으로 거절하였는데, 이러한 사정은 위 호텔의 직원으로서 퇴직시 책임을 져야 했던 원심 증인 공소외 3의 경우에도 마찬가지였고, 특히 공소외 3의 경우에는 나중에 자신이 책임을 져야 하는데도 불구하고 피고인의 위세에 눌린 나머지 피고인에게 연체된 호텔 이용료를 달라는 요구조차 제대로 하지 못하였던 사실, 이에 따라 피고인은 위 호텔의 객실을 이용함에 있어서 요금의 40%가 할인되는 혜택을 받으면서도 2002. 2. 11.경 장기 투숙을 마칠 때까지 40회에 걸쳐 공소사실과 같이 9,875,258원 상당의 호텔 이용료를 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라, 2001. 10. 11.경부터는 공소외 1까지 같은 방식으로 가세하여 공소외 1은 피고인과는 별도로 2002. 2. 16.까지 위 호텔을 이용하면서 22회에 걸쳐 합계 1,570,966원 상당의 이용료를 지급하지 아니하였던 사실, 그 후 피고인과 공소외 1은 2002. 4.경 첩보를 입수한 경찰이 이 사건 범행에 대한 조사에 착수하여 본격적인 수사에 들어가자 2002. 5.경에야 비로소 나타나 위와 같이 연체된 호텔 이용료를 변제하였는데, 피고인의 경우에는 자력이 없었던 관계로 아는 선배로부터 돈을 빌려 이를 갚았던 사실, 공소외 1은 위와 같은 행위로 말미암아 공갈죄로 약식기소되어 벌금 300만 원의 형이 확정된 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 원심이 내세우는 원심 증인 공소외 3의 일부 증언은 그대로 채용하기 어려운 것일 뿐만 아니라, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건에 있어서 피고인 등이 취한 일련의 거동은, 폭력배와 잘 알고 있다는 지위를 이용하여 불법한 위세를 보임으로써 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니한 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하는 해악의 고지에 해당한다고 보아야 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 이 사건 공소사실이 무죄라고 판단하였으니, 거기에는 공갈죄의 수단인 해악의 고지에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)

2004도7363

2005-05-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하는 경우, 목격자 진술의 신빙성 정도 및 범인식별 절차에 있어 목격자 진술의 신빙성을 높이기 위한 절차적 요건 [2] 피해자들이 수사기관에서 제시한 5명의 사진 중 피고인을 범인으로 지목한 과정 등에 비추어 피해자들의 범인식별 진술의 신빙성을 배척한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1] 형사소송법 제199조 제308조 [2] 형사소송법 제199조 제308조

【참조판례】 [1] 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결(공2001상, 688), 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결(공2004상, 579)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 황철수 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 19. 선고 2004노1779 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다. 또한 범인식별절차에서의 목격자의 진술을 신빙성이 높다고 평가할 수 있으려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세하게 기록한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 비교대상자 및 목격자들이 사전에 서로 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결, 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결등 참조). 기록에 의하면, 경찰은 이 사건 공소사실과 같은 범행이 있고 나서 약 8개월이 지난 후인 2004. 2. 8.경 피해자들이 불상의 남자 3명에게 납치되어 강간을 당한 사실이 있다는 제보를 받고 수사에 착수하여 피해자들을 조사하였는바, 조사과정에서 피해자들로부터 범인 3명 중 1명의 이름이 ' (생략)'이고 나이가 '25세 내지 28세 정도'라는 진술을 듣고, 그 진술에 터잡아 포천에 주소를 두고 있으며 1980년부터 1985년까지 사이에 출생한 사람들로서 ' (생략)'이라는 이름을 가지고 있는 3명(그 중 1명이 피고인이다)과 이름이 ' (생략)'이 아닌 2명 등 총 5명의 사진을 구한 다음 이름과 생년월일이 사진 하단에 기재된 채로 이를 피해자들에게 보여주었는데, 피해자들은 그 중 피고인이 강간범인 ' (생략)'이 맞다고 진술하였고 이후 피고인과 대질하는 과정에서도 피고인이 강간범이 틀림없다고 진술한 사실, 피해자들은 경찰에서 (생략)이라는 범인의 신장과 나이, 입고 있던 옷, 쓰고 있던 모자 등에 관하여 주로 진술하여 범인의 얼굴을 묘사한 자료가 없고, 피해자 1은 (생략)이라는 범인의 머리가 짧고 단정한 스타일이라고 진술하였는데, 경찰이 피해자들에게 제시한 5명의 사진 중 머리가 짧은 사람은 피고인 혼자뿐이었으므로 인상착의가 비슷한 여러 사람을 놓고 범인을 지목케 하여야 한다는 요건을 충족하지 못하였던 사실, 피해자들이 사진을 보고 피고인을 범인으로 지목할 당시 피해자들은 한자리에 함께 있으면서 피해자 1이 먼저 피고인을 범인으로 지목하였고 이어 피해자 2도 피고인을 범인으로 지목하였다는 것이어서 먼저 행한 지목에 따른 암시가 있었을 가능성도 있는 사실, 이 사건 범행 당시 피해자들이 범인과 함께 있었던 시간은 대략 2003. 6. 7. 23:00경부터 그 다음날 03:00까지 사이인데, 그 시간 동안 (생략)이라는 범인은 계속하여 챙이 달린 모자(일명 캡)를 쓰고 있었고, 위 범인이 어둠 속에서 피해자 1을 강간할 때 잠시 모자를 벗었을 뿐인 사실, 피해자들이 사진을 보고 피고인을 범인으로 지목한 후, 경찰이 편면경을 사이에 둔 채 챙이 달린 모자를 쓰고 있는 피고인을 피해자들에게 보여주고 범인인지 여부를 확인하게 할 당시 피고인 혼자만을 세워둔 채로 피해자들에게 그가 범인인지 여부를 다시 확인하도록 하였고, 그 전에 모자를 벗은 상태에서 피고인을 피해자들에게 이미 보여주었던 사실, 이 사건 범인 3명 중 1명은 공범들로부터 '도끼'라는 별명으로 불렸고, 강간범인이 범행 직전에 자신의 본명을 그대로 밝힌다는 것은 상당히 이례적인 점에 비추어, 강간범인이 피해자 1에게 이야기한 ' (생략)'이라는 이름이 본명이 아니라 허위로 둘러댄 이름이거나 가명일 가능성도 있는 점 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 피고인을 (생략)이라 불리는 범인으로 지목한 피해자들의 진술은 이를 선뜻 믿기 어렵다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 범인 중 한 명이라는 피해자들의 진술을 믿지 아니하고 나머지 증거들로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은, 기록에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

업무방해·노동조합및노동관계조정법위반

2007도6754

2010-04-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 항공사의 조종사 노동조합 쟁의행위에 대한 노동부장관의 ‘긴급조정’결정이 적법하다고 한 원심판단을 수긍한 사례 [2] 긴급조정결정의 공표로 당해 쟁의행위가 중지되었는지 여부의 판단 기준 [3] 긴급조정결정 공표 이후 위 결정 규탄대회에 참가하거나 개별적 업무복귀의 의사표시를 지체한 행위를 두고 쟁의행위가 중지되지 않은 경우에 해당한다고 볼 수 없음에도, 위 행위가 노무제공 거부에 해당하여 쟁의행위가 계속되었다고 본 원심판단에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례 [4] 업무방해죄에 있어서 ‘위력’, ‘업무’ 및 ‘방해한다’의 의미 [5] 긴급조정결정 공표 이후 자택 복귀 도중에 위 결정 규탄대회에 참가한 행위는 회사의 업무를 방해하였다고 볼 수 없으나, 개별적 업무복귀 확인신고에 관한 회사의 지시를 집단적으로 어기고 이를 지체한 행위는 다중의 위력으로 회사의 경영업무를 방해한 것으로서 업무방해죄를 구성한다고 한 사례

【참조조문】 [1]노동조합 및 노동관계조정법 제76조 제1항,제2항 [2]노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호,제76조 제3항,제77조,제90조,노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제32조 [3]노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호,제76조 제3항,제77조,제90조,노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제32조 [4]형법 제314조 제1항 [5]형법 제314조 제1항

【참조판례】 [4]대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결(공1999상, 1213),대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결(공2005상, 698),대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결(공2005상, 797),대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결,대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결(공2009하, 1722)

【피고인】 피고인 1외 14인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 양재 담당변호사 최병모외 2인 【원심판결】 서울남부지법 2007. 7. 25. 선고 2006노1509 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 긴급조정결정의 적법성에 대한 상고이유에 관한 판단 노동부장관은 쟁의행위가 공익사업에 관한 것이거나 그 규모가 크거나 그 성질이 특별한 것으로서 현저히 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존하는 때에는 미리 중앙노동위원회 위원장의 의견을 들어 긴급조정의 결정을 할 수 있고[ 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라고 한다) 제76조 제1항, 제2항], 이에 따라 긴급조정을 결정한 때에는 지체없이 그 이유를 붙여 이를 신문·라디오 기타 공중이 신속히 알 수 있는 방법으로 공표함과 동시에 중앙노동위원회와 관계 당사자에게 각각 통고하여야 한다( 노동조합법 제76조 제3항, 동법 시행령 제32조). 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 주식회사가 국내 항공운송에서 차지하는 비율, 항공운송과 선박 등을 이용한 여타 운송과의 역할 차이, 수송차질로 인한 화물처리량 감소로 국내 기업의 항공 수출품의 처리지연과 운송비 부담증가 정도, 결항으로 인한 관광업계의 피해, 그 여파로 인한 국가 및 국내기업 신인도 하락, 국민들의 일정 취소 및 대체교통수단 이용을 위한 시간과 비용부담 증가의 정도 등을 종합하여, 노동부장관이 ‘조종사노조의 쟁의행위가 공익사업에 관한 것이거나 그 규모가 크거나 그 성질이 특별한 것으로서 현저히 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존한다’고 보아 긴급조정을 결정한 것이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 노동조합법 제76조소정의 긴급조정결정의 요건에 관한 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다. 2. 노동조합법 위반의 점에 대한 상고이유에 관한 판단 노동부장관이 노동조합법 제76조 제3항에 의하여 쟁의행위에 대하여 긴급조정의 결정을 공표한 경우 노동조합 등 관계 당사자는 즉시 쟁의행위를 중지하여야 하고, 공표일부터 30일이 경과하지 아니하면 쟁의행위를 재개할 수 없다( 노동조합법 제77조). 쟁의행위라 함은 파업·태업·직장폐쇄 기타 근로관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말하는바( 노동조합법 제2조 제6호),긴급조정결정의 공표로 그러한 쟁의행위가 중지되었는지 여부는 긴급조정결정이 공표된 전후의 상황, 파업참가 조합원들의 업무복귀를 위한 준비와 실제 업무복귀가 이루어진 과정, 업무복귀에 소요되는 시간과 거리 등뿐만 아니라, 파업참가 조합원들의 업무복귀에 대한 사측의 태도 및 준비사항 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 원심판결의 이유에 의하면, 피고인들 및 조합원들은 긴급조정결정이 공표된 다음날인 2005. 8. 11. 10:00경 충북 보은군 산외면 신정리 소재 ○○타운에서 출발하여 자택에 복귀하는 과정에서 사측인 공소외 주식회사의 불허방침에도 불구하고 같은 날 14:00경 광화문에서 민주노총 공공연맹이 주최하는 ‘긴급조정결정 규탄대회’에 참가하였고, 또한 일괄적으로 복귀의사를 회사에 전달하였다는 이유로 개별적으로 업무복귀의사를 표시하라는 지시에 따르지 않았음을 알 수 있다. 그러나 원심판결의 이유에 의하더라도, 공소외 주식회사는 긴급조정결정 공표 직후에 2005. 8. 11. 08:00까지 거주지(자택)로 복귀한 후 10:00까지 업무복귀 여부를 해당 팀장에게 회신하되 반드시 거주지(자택)에서 대기근무상태를 유지하도록 지시하였다가, 피고인들을 포함한 파업참가 조합원 400여 명이 위 ○○타운을 출발할 무렵 파업참가 조합원의 업무복귀를 위한 개인적인 준비의 편의를 고려하여 업무복귀확인서의 제출시한 및 개별적 복귀의사표시의 시한을 2005. 8. 11. 18:00까지로 연장·변경하였는바, 이는 공소외 주식회사가 긴급조정결정 공표 이후 피고인들 및 파업참가 조합원들이 숙영지인 위 ○○타운에서 자택으로 복귀하는 시간, 피고인들 및 파업참가 조합원들의 조종사라는 업무 특성상 장기간의 파업 후 업무복귀를 위해서는 충분한 휴식이 필요하다는 점 등을 고려하여 2005. 8. 11.은 거주지(자택)에 복귀하면 되고, 달리 자택대기근무[일명 스탠바이(Stand-By)] 상태에 있을 것까지 요구하는 취지는 아니라고 보아야 할 것이다. 따라서 피고인들 및 파업참가 조합원들의 위 규탄대회 참가는 위와 같이 업무복귀확인서 제출시한이 연장·변경된 상태에서 업무시간이 아닌 자택에 복귀하던 도중에 이루어진 것일 뿐이므로, 이로써 피고인들 및 파업참가 조합원들이 쟁의행위의 일환으로 회사에 대한 노무제공을 거부하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 또한, 원심판결의 이유에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 조종사노조의 집행부 임원들로서, 공소외 주식회사가 2005. 8. 12.부터 개별적으로 복귀의사를 표시하는 파업참가 조종사들을 대상으로 운항정상화 프로그램을 실시하는 데에 대하여, 파업참가 조종사들이 이미 일괄적으로 회사에 대하여 업무에 복귀한다는 의사를 밝힌 상태이므로 개별적으로 복귀의사를 표시하는 등의 행위를 하지 말 것을 내용으로 하는 조종사노조의 방침을 주도하였으나, 이러한 피고인들 및 파업참가 조합원들의 행위는 긴급조정결정의 공표로 이미 쟁의행위의 중단을 선언한 후 공소외 주식회사의 업무관련 지시에 대한 대응방법을 모색하는 과정에서 업무복귀에 관한 신고를 개별적으로 하지 않도록 한 것일 뿐이고, 2005. 8. 12. 15:30경 개별적으로 복귀를 신고하는 것으로 그 방침이 변경되어 2005. 8. 13. 오후 무렵까지 파업참가 조합원들이 개별적인 업무복귀의 확인신고를 마쳤고 달리 그 과정에서 공소외 주식회사에 대하여 근로조건의 결정과 관련한 아무런 언동도 없었던 사정에 비추어 보면, 이로써 피고인들 및 파업참가 조합원들이 공소외 주식회사와의 관계에서 근로조건의 결정에 관한 주장을 관철하기 위한 방편으로 쟁의행위를 계속하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들 및 파업참가 조합원들이 위 규탄대회에 참가하거나 개별적 복귀의 의사표시를 지체하였다고 하여 이를 두고 노동조합법 제77조에 위반하여 쟁의행위가 중지되지 않은 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것인바, 이와 달리 피고인들 및 파업참가 조합원들의 위와 같은 행위가 근로조건의 결정을 주된 목적으로 하는 노무제공의 거부에 해당하여 쟁의행위가 중지되지 않고 계속되었다고 판단한 원심판결에는, 노동조합법 제77조및 제2조 제6호의 쟁의행위의 개념 및 그 중지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다. 3. 업무방해의 점에 대한 상고이유에 관한 판단 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론, 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함된다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결등 참조).또한, 업무방해죄에 있어서의 ‘업무’란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하여 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당하고( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결등 참조),한편 업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다 할 것이다( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결참조). 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 먼저 피고인들 및 파업참가 조합원들이 위 규탄대회에 참가한 행위는 앞서 본 바와 같이 공소외 주식회사의 지시를 어긴 것이기는 하나 위와 같이 업무복귀확인서 제출시한이 연장·변경된 상태에서 업무시간이 아닌 자택에 복귀하던 도중에 이루어진 것일 뿐이므로 이로써 공소외 주식회사의 업무가 방해되었다고 볼 수는 없을 것이다. 다음으로 조종사노조의 집행부를 구성하는 피고인들의 지시에 따라 파업참가 조합원들이 집단적으로 공소외 주식회사의 지시를 어기고 개별적인 업무복귀의 확인신고를 지체한 행위에 대하여 보건대, 원심판결의 이유에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 조종사노조의 임원들로서 공소외 주식회사의 파업참가 조합원들에 대한 개별적 업무복귀의 확인신고 지시가 조종사노조를 와해하려는 의도라고 보고, 개별적으로 복귀의사를 표시하지 않도록 지시하였을 뿐만 아니라, 그에 따라 대부분의 파업참가 조합원들로 하여금 2005. 8. 12. 15:30경 조종사노조의 방침 변경에 따라 2005. 8. 13. 오후 무렵 개별적으로 업무복귀의 확인신고를 마칠 때까지 사이에 노동조합 차원에서 공소외 주식회사의 개별적 업무복귀 확인신고에 관한 지시를 이행하지 않도록 한 점, 그로 인하여 공소외 주식회사가 개별적으로 업무복귀의 확인신고를 한 조합원을 대상으로 준비된 운항정상화 프로그램에 따라 2005. 8. 12.부터 순차적으로 교육대상자를 선정하여 이들에 대하여 이틀간의 신체검사, 모의비행훈련 등의 교육을 실시한 후 이들을 항공기 조종업무에 투입하는 등으로 항공기 운항의 정상화를 진행하려던 일정이 순연되었고, 결과적으로 항공기 운항이 늦어지는 등 그 정상화에 차질이 발생하게 한 점 등을 종합하여 보면, 개별적 업무복귀의 확인신고와 관련한 피고인들 및 조합원들의 위와 같은 지체 행위는, 앞서 본 바와 같이 비록 쟁의행위를 계속한 것으로는 볼 수 없다고 하더라도, 다중의 위력에 의하여 공소외 주식회사의 경영업무를 방해한 것으로서 업무방해죄를 구성한다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고인들 및 파업참가 조합원들이 위 규탄대회에 참가한 행위가 업무방해죄를 구성한다고 본 데에는 형법 제314조의 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이나, 피고인들 및 파업참가 조합원들이 집단적으로 개별적인 업무복귀의 확인신고를 지체하여 공소외 주식회사의 정상적인 항공기 운항을 방해한 행위가 업무방해죄를 구성한다고 본 것은 결과적으로 정당하고, 달리 거기에 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 원심판결을 파기하고(피고인들에 대한 업무방해의 점과 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이고, 이에 대하여 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로 전부 파기될 수밖에 없다), 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

부정수표단속법위반·위조유가증권행사·성매매알선등행위의처벌에관한법률위반

2007도10100

2008-02-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85555&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 수표위조·변조에 의한 부정수표단속법 제5조위반죄의 성립에 ‘행사할 목적’이 필요한지 여부(소극)

【판결요지】 유가증권위조·변조죄에 관한 형법 제214조 제1항은 “행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”라고 규정하고 있는 반면, 수표위조·변조죄에 관한 부정수표단속법 제5조는 “수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있는바, 이러한 부정수표단속법 제5조의 문언상 본조는 수표의 강한 유통성과 거래수단으로서의 중요성을 감안하여 유가증권 중 수표의 위·변조행위에 관하여는 범죄성립요건을 완화하여 초과주관적 구성요건인 ‘행사할 목적’을 요구하지 아니하는 한편, 형법 제214조 제1항위반에 해당하는 다른 유가증권위조·변조행위보다 그 형을 가중하여 처벌하려는 취지의 규정이라고 해석하여야 한다.

【참조조문】 부정수표단속법 제5조,형법 제214조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 11. 13. 선고 2007노1329 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가.유가증권위조ㆍ변조죄에 관한 형법 제214조 제1항은 “행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”라고 규정하고 있는 반면, 수표위조ㆍ변조죄에 관한 부정수표단속법 제5조는 “수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있는바, 이러한 부정수표단속법 제5조의 문언상 본조는 수표의 강한 유통성과 거래수단으로서의 중요성을 감안하여 유가증권 중 수표의 위ㆍ변조행위에 관하여는 범죄성립요건을 완화하여 초과주관적 구성요건인 ‘행사할 목적’을 요구하지 아니하는 한편, 형법 제214조 제1항위반에 해당하는 다른 유가증권위조ㆍ변조행위보다 그 형을 가중하여 처벌하려는 취지의 규정이라 해석하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 수표를 위조할 당시 행사할 목적이 없었다고 다투는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 이 부분 원심의 설시에는 부적절한 점이 있으나, 공소사실 중 부정수표단속법위반의 점을 유죄로 인정한 결론에 있어서는 옳으므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 한편, 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 검사의 상고에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위조유가증권행사의 점 부분에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

2005도7288

2007-04-19

대법원

형사

전원합의체 판결

선고

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【판시사항】 부동산을 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어, 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제하여야 하는지 여부(적극)

【판결요지】 [다수의견] (가) 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. (나) 따라서 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다. [대법관 김용담, 김황식, 안대희의 별개의견] (가) 근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이다. (나) 다수의견에 의하면 편취 당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원래 채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸하는 경우 부동산의 실제 교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취 이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 할 것인지 문제가 되고, 공동담보가 설정되거나 하나의 압류·가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려우므로, 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다. (다) 따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다는 사정은 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다. [다수의견에 대한 대법관 김능환의 보충의견] (가) 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조위반죄에 있어서는 형법상 사기죄로 인하여 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이거나 50억 원 이상일 것을 요건으로 하여 법정형을 달리 규정하고 있음이 그 문언상 명백하므로 형법상의 사기죄와는 그 구성요건이 다른 것으로 볼 수밖에 없고, 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 구성요건의 일부라면 그 가액의 평가 내지 산정은 객관적이고도 타당한 방법으로 이루어져야 할 것인데, 거래의 실정에 비추어 근저당권 등의 부담이 있는 부동산과 그러한 부담이 없는 부동산이 가지는 객관적 교환가치가 동일할 수는 없다. (나) 또한, 근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸하였는지 여부를 고려할 것은 아니다. (다) 다수의견에 의하면, 가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다. 그리고 구체적 사안에 따라서는 편취의 대상인 부동산의 객관적 교환가치를 평가·산정하는 것이 그리 단순한 문제가 아닐 수도 있지만, 그 경우에도 부동산의 가액을 객관적으로 타당하게 파악하기 위해 노력해야 하는 것은 적절한 형사사법절차 운영의 책임을 지고 있는 법원의 당연한 책무이고, 그러한 노력에도 불구하고 그 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 문제를 해결하여야 할 것이지 그 가액 산정이 어렵다는 이유로 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되는 결과를 용인하는 것은 온당치 못하다. (라) 결국, 편취한 재물의 가액에 따라 법정형을 달리 규정하고 있는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치가 얼마인지를 범죄의 구성요건 요소가 아니라 단지 양형에 관한 사항에 불과한 것으로 보려는 별개의견의 견해는 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 과하게 되는 결과를 낳을 우려가 있어 찬성하기 어렵다.

【참조조문】 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항,형법 제347조

【참조판례】 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결(변경)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김기석 【원심판결】 부산고법 2005. 9. 14. 선고 2005노332 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 그 판시와 같이 제일은행 서면지점에서 이 사건 각 대지를 담보로 대출받기로 약정한 바 없고 잔금을 지급할 능력이 없으면서도 그러한 약정이나 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위반 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경가법’이라 한다) 제3조 제1항은 “ 형법 제347조(사기)· 제350조(공갈)· 제351조( 제347조및 제350조의 상습범에 한한다)· 제355조(횡령, 배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.”라고 규정하면서, 그 제1호에서는 “이득액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고, 제2호에서는 “이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서는 “ 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이들 규정을 단순사기죄에 관한 형법 제347조의 규정과 대비하여 보면, 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나( 제1항) 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써( 제2항) 성립되고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특경가법 제3조위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것이다. 그러므로 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특경가법 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다. 이와는 달리, 기망에 의하여 편취한 부동산에 압류등기가 경료되어 있었더라도 그와 같은 사정이 피고인이 편취한 이득액을 그 부동산의 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다는 취지로 판시한 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결등의 견해는 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 이를 변경한다. 나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 대지에 아무런 부담이 없는 상태에서의 시가는 16억 4,600만 원이고, 위 각 대지에 설정된 근저당권의 채권최고액은 10억 2,000만 원인데, 그 피담보채권액은 이를 초과하므로 원심이, 피고인이 편취한 이 사건 각 대지의 가액을 산정함에 있어 위 각 대지의 시가에서 위 근저당권의 피담보채권액이 아닌 채권최고액을 공제하여 나머지 6억 2,600만 원을 그 가액이라고 보고 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제2점에 대한 판단에 관하여 대법관 김용담, 대법관 김황식, 대법관 안대희의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 4. 대법관 김용담, 대법관 김황식, 대법관 안대희의 별개의견은 다음과 같다. 가. 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 점에 관해서는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 사기로 인한 특경가법 위반죄를 적용함에 있어서 편취한 부동산의 가액은 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채무액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치로 보아야 한다는 견해에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 나. 사기로 인한 특경가법 제3조 제1항소정의 이득액 산정에 관하여 우리 대법원은 “그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부”라고 판시하고( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결, 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결등 참조), “ 특경가법 제3조 제1항소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다.”고 판시한 바 있다( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결참조). 이와 같은 판례의 입장에서 보면,근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특경가법 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석일 것이다. 따라서 특경가법 제3조소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다고 해도 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다고 본 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결은 유지되어야 한다. 다만, 특경가법 제3조 제1항이 단순히 이득액에 따라 형을 가중한 것은 입법정책상 문제가 없지는 않다고 보여지나, 그렇다고 하여 특경가법 제3조의 적용에 있어서 편취한 이득의 실현이라고 볼 수 있는 실제 교환가치를 양형에 관한 사항이 아니라 범죄의 구성요건으로 보고 있는 다수의견은 부당하다고 하지 않을 수 없다. 다. 또한,다수의견과 같이 특경가법 제3조를 적용함에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치를 산정해야 한다는 입장에 서면, 편취 당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원래 채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸되는 경우 부동산의 실제 교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취 이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 할 것인지 문제로 되고, 공동담보가 설정되거나 하나의 압류·가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려운바, 결국 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다고 할 수밖에 없다. 라. 다만 기록에 의하면, 피고인의 편취액을 이 사건 각 대지의 객관적인 시가 합계액으로 보는 전제에서 이 사건 각 대지의 가액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채무액을 뺀 금액만을 이득액으로 특정한 검사의 공소장변경허가신청에 따라 이를 허가하고 그 변경된 금액을 피고인의 편취금액으로 보아 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용한 원심의 조치는 정당하여 상고를 기각하여야 할 것이므로 같은 취지인 다수의견의 결론에는 찬성하나, 편취한 재물이 부동산인 경우 특경가법 제3조소정의 이득액은 그 부동산의 객관적인 시가 상당액으로 보아야 한다는 점에서 다수의견과 견해를 달리하는 것이다. 5. 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 다수의견이 밝히고 있는 바와 같이,사기로 인한 특경가법 제3조위반죄에 있어서는 형법상 사기죄로 인하여 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이거나 50억 원 이상일 것을 요건으로 하여 법정형을 달리 규정하고 있음이 그 문언상 명백하므로 형법상의 사기죄와는 그 구성요건이 다른 것으로 볼 수밖에 없다.그럼에도 불구하고, 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서도 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 단순히 양형에 관한 사항에 지나지 아니하는 것으로 보는 별개의견의 견해는 타당하다고 할 수 없다. 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 구성요건의 일부라면, 그 가액의 평가 내지 산정은 객관적이고도 타당한 방법으로 이루어져야 할 것이다. 그런데 거래의 실정에 비추어 근저당권 등의 부담이 있는 부동산과 그러한 부담이 없는 부동산이 가지는 객관적 교환가치가 동일할 수는 없다.다수의견은 이러한 차이를 그대로 반영한 부동산의 객관적 교환가치를 산정하여 특경가법 제3조의 적용 여부를 가리는 것이 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 부합한다는 취지이지, 범인이 지급하였거나 지급할 대가 내지 반대급부 또는 취득하였거나 취득하게 될 실제 이득액이 얼마인가 하는 관점에서 접근하려는 취지가 아니다. 나. 별개의견이 내세우는 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결은 공갈로 인한 특경가법 위반죄에 관하여 “공갈 범행으로 인하여 취득한 이득액은 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정하여야 할 것이고 그 후의 사정변경은 고려할 것이 아니”라고 판시하고 있는데, 이러한 법리는 사기로 인한 특경가법 위반죄에도 그대로 적용되어야 할 것이다. 따라서근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특경가법 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸되었는지 여부를 고려할 것은 아니다.그러므로 다수의견에 따르면 위와 같은 사후의 사정변경이 있는 경우에 적용법조를 달리 하여야 할 것인지 여부가 문제된다는 별개의견의 우려는 다수의견의 취지를 잘못 이해한 데에서 나온 것이라고 생각된다. 다. 별개의견이 지적하는 근저당권 이외의 용익물권이나 가처분 또는 가등기의 취급과 관련하여서는,다수의견을 관철하면 가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다. 다수의견에 의할 경우 구체적 사안에 따라서는 편취의 대상인 부동산의 객관적 교환가치를 평가·산정하는 것이 그리 단순한 문제가 아닐 수도 있지만, 그 경우에도 부동산의 가액을 객관적으로 타당하게 파악하기 위해 노력해야 하는 것은 적절한 형사사법절차 운영의 책임을 지고 있는 법원의 당연한 책무이고, 그러한 노력에도 불구하고 그 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 문제를 해결하여야 할 것이지 그 가액 산정이 어렵다는 이유로 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되는 결과를 용인하는 것은 온당치 못하다고 할 것이다. 편취한 재물의 가액에 따라 법정형을 달리 규정하고 있는 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치가 얼마인지를 범죄의 구성요건 요소가 아니라 단지 양형에 관한 사항에 불과한 것으로 보려는 별개의견의 견해는 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 과하게 되는 결과를 낳을 우려가 있어 찬성하기 어렵다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 이용훈(재판장) 대법관 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환(주심) 전수안 안대희

도박개장

2007도2451

2007-06-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 추징의 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우 추징의 가부(소극) 및 위 추징이 법원의 재량에 속하는지 여부(적극)

【판결요지】 추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없고, 또한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다.

【참조조문】 형법 제247조,범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제1호,제8조,제10조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 3. 16. 선고 2006노3909 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호[별표] 제1호, 제8조및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으며, 한편추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없고, 또한 법 제10조소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 수사기관에서 공소외인 및 제1심 공동피고인과 함께 약 1억 6,000만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고, 제1심 공동피고인은 약 2,300만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고 있으나, 그와 같은 피고인 등의 추측에 의한 진술 외에 달리 피고인이 이 사건 범죄로 인하여 1억 6,000만 원 상당의 이익을 취득하였다고 인정할 만한 자료가 부족하다는 이유로, 피고인에 대하여 추징을 선고한 제1심판결을 파기하고 추징을 선고하지 아니하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

특수공무집행방해치상·마약류관리에관한법률위반(향정)

2007도10006

2008-02-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하는 경우, 범죄사실의 요지와 구속의 이유 및 변호인 선임권 등을 고지하여야 하는 시기

【참조조문】 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제72조(현행제200조의5 참조),제85조 제1항,제200조의5(현행제200조의6 참조)

【참조판례】 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결(공2000하, 1851),대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결(공2004하, 1627)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박병휴 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 8. 선고 2007노752, 2007노1359(병합) 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 83일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 피고인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심은, 체포영장의 범죄사실에 기재된 범죄일시에 피고인이 부산 주례구치소에 수용되어 있었던 사실이 사후에 밝혀졌다 하더라도, 피고인에 대한 체포영장을 신청한 공소외 1이나 체포영장에 의하여 피고인을 체포하려고 한 공소외 2 등이 체포영장에 기재된 범죄일시에 피고인이 구치소에 수용되어 있었다는 사실을 알았다거나, 체포영장의 범죄사실이 허위라는 사실을 알았던 것으로 인정할 만한 자료가 없으므로, 공소외 1 및 공소외 2 등의 피고인에 대한 체포영장 신청 및 체포행위가 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 위법한 공무집행이 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 체포영장의 적법성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2.사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에게 체포영장을 제시하고 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는데 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제200조의5, 제72조, 제85조 제1항, 이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 행하여야 한다. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 2 등은 피고인에 대한 체포영장을 집행하기 전 피고인에게 필로폰 투약혐의로 체포영장이 발부되었다는 사실과 범죄사실의 요지 및 변호인선임권 등을 고지하였고, 이어 공소외 3이 소지하고 있던 체포영장을 꺼내어 피고인에게 제시하려고 하였으나, 피고인이 팔을 휘두르면서 도망가려고 저항하고, 이어 깨진 유리를 들어 공소외 2의 오른쪽 팔을 찌르고 공소외 3에게도 깨진 유리를 휘두르면서 완강히 대항하여 결국 공소외 2 등이 힘에 부쳐 피고인을 검거하지 못한 채 현장에서 이탈함에 따라 피고인에게 체포영장을 제시하지 못한 것이므로, 피고인에게 체포영장이 실제로 제시되지는 않았다 하더라도 공소외 2 등의 위와 같은 체포행위는 적법한 공무집행으로 보아야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 한편, 과잉방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라는 정당방위의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말하는바, 앞서 본 바와 같이 공소외 2 등의 체포행위가 적법한 공무집행인 사실이 인정되므로 피고인이 이에 대항하여 공소외 2에게 상해를 가한 행위가 과잉방위에 해당한다고 볼 여지는 없다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 체포절차에 있어서의 적법 여부 및 과잉방위에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고인이 깨진 유리로 공소외 2의 오른쪽 팔 부위를 찔러 공소외 2에게 약 10일간의 치료를 요하는 우측 주관절부 열상 등을 가한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

2005노2871

2006-06-28

서울고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 피고인이 특허의 발명자로서 미국의 특허상표청에 피고인 명의로 특허를 출원하여 특허권을 적법하게 취득하였고, 이를 양수한 벤처회사가 미국 특허상표청에 위 특허권의 양수사실을 등록하였다면 위 회사는 미국 특허법상 위 특허권을 완전하게 취득한 것이므로, 설령 피고인이 위 회사에게 위 특허권을 양도하면서 특허권의 정당한 권리자가 타인이라는 사실을 고지하지 않았다고 하더라도, 위 회사에 대한 기망행위로 볼 수는 없다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 특허의 발명자로서 미국의 특허상표청에 피고인 명의로 특허를 출원하여 특허권을 적법하게 취득하였고, 이를 양수한 벤처회사가 미국 특허상표청에 위 특허권의 양수사실을 등록하였다면 위 회사는 미국 특허법상 위 특허권을 완전하게 취득한 것이므로, 설령 피고인이 위 회사에게 위 특허권을 양도하면서 특허권의 정당한 권리자가 타인이라는 사실을 고지하지 않았다고 하더라도, 위 회사에 대한 기망행위로 볼 수는 없다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제347조 제1항,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조,특허법 제38조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 이광진 【변호인】 변호사 장경욱 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 11. 25. 선고 2005고합221 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인과 피해자 공소외 1, 2와 사이에 작성된 2000. 4. 30.자 합의약정서, 피고인과 피해자 공소외 1, 2, 3과 사이에 작성된 2000. 6월자 합의약정서, 피고인이 작성한 2000. 7. 12.자 확약서, 피고인과 공소외 4 주식회사(이하 ‘ 공소외 4 회사’라 한다) 사이에 작성된 2000. 10. 20.자 협의약정서의 각 기재 및 피해자 공소외 1, 3의 각 진술 등을 종합하면, 피고인이 국제출원하여 미국 특허상표청에 1997. 11. 18. 피고인 명의로 등록한 특허권(이하 ‘이 사건 특허권’이라 한다)을 포함한 3건의 특허권과 피고인의 기술 노하우, 피고인 소유의 연구 기자재, 향후 개발하게 될 연구성과에 대한 재산권 등을 신생 벤처회사인 공소외 4 회사에게 양도하고, 그 대가로 피해자 공소외 1, 2, 3 등으로부터 공소외 4 회사 설립자본금의 40%에 해당하는 주식을 교부받은 사실이 인정되고, 그리고 1999. 1. 27.자 대체에너지기술개발사업협약, 위탁기본협약, 에너지기술개발사업운용규정의 각 기재와 산업자원부 산하 에너지관리공단 부설 대체에너지개발보급센터 연구개발지원실장인 공소외 5의 진술 등을 종합하면, 대한민국과 삼성엔지니어링 주식회사(이하 ‘삼성엔지니어링’이라 한다)가 이 사건 특허권의 정당한 권리자임에도 불구하고 피고인이 자신의 명의로 이 사건 특허권을 취득한 다음 그와 같은 사정을 피해자들에게 고지하지 아니한 채 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 위와 같이 양도한 사실이 인정되며, 만약 피해자들이 위와 같은 사정을 미리 고지받았더라면 피고인에게 위와 같이 공소외 4 회사 주식을 교부하지 않았거나 실제로 교부한 주식보다 더 적은 수의 주식을 교부하였을 것임이 경험칙상 명백하므로, 피고인이 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 양도하면서 위와 같이 주식을 교부받은 행위는 사기죄에 해당함에도 불구하고, 원심은 이 사건 특허권의 양도와 위 공소외 4 회사 주식의 교부 사이에 대가관계가 없었다고 사실을 오인하였을 뿐만 아니라 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 (대학교명 생략)대학교 공과대학 (학부명 생략)학부 교수로 재직하는 자인바, 1995. 1. 27. 통상산업부(1998. 산업자원부로 명칭이 변경되었다. 이후 ‘산업자원부’라 한다) 소속기관인 에너지자원기술개발지원센터 소장과 삼성엔지니어링 기술연구소장 사이에 대체에너지기술개발사업협약［사업과제명 : 청정연료용 알콜 플랜트 건설을 위한 요소기술개발, 협약사업비 : 6억 5,000만 원(정부 관련 지원금 2억 원, 민간 부담금 4억 5,000만 원), 협약사업기간 : 1995. 1. 1.-1995. 12. 31.］이 체결되고, 이에 따라 위 사업의 주관기관이 된 삼성엔지니어링 기술연구소는 위 기술의 개발을 위하여 1995. 1. 하순 일자불상경 위탁사업기관인 (대학교명 생략)대학교 공과대학의 (학과명 생략)학과 교수인 피고인과 사이에 위탁기본협약［사업과제명 및 위탁사업기간 : 위와 같음, 위탁과제명 : 응집성 효모를 이용한 에탄올 연속 발효 공정개발, 위탁개발비 : 1억 8,000만 원］을 체결하여, 피고인은 삼성엔지니어링 기술연구소로부터 같은 해 4. 12.부터 같은 해 11. 13.까지 피고인 명의로 수령한 위탁개발비 합계 1억 8,000만 원을 사용하여 개발을 마치고, 1996. 2.경 삼성엔지니어링과 함께 산업자원부 장관에게 최종보고서를 제출하였던바, 위 대체에너지기술개발사업협약 제9조(산업재산권 및 발생품의 귀속 등)와 위 위탁기본협약 제8조(관계 법령의 준수) 및 산업자원부의 에너지기술개발사업운용규정 제27조에 의하면 본건 산업재산권은 삼성엔지니어링 및 국가에 귀속되므로 피고인 명의로 특허등록을 하여서는 안 되고, 설령 어떠한 경위로 피고인 명의로 특허등록이 되었다고 하더라도 동 특허 및 특허실시권의 정당한 권리는 정부 출연금 지분에 대하여는 대한민국이, 민간 출연금에 상당한 부분에 대하여는 주관기관인 삼성엔지니어링이 소유하게 되어 있었음에도 불구하고, 1997. 11. 18. 미국 특허상표청에 위 최종보고서 내용과 같은 산업재산권을 피고인 명의로 특허등록(특허번호 : 제5688674호, 특허명 : Continuous fermentation process for production of metabolites using a moving filter, 위에서 본 이 사건 특허권이다)하고, 같은 달 27. 한국 특허청에 피고인이 연구한 산업재산권을 피고인 명의로 특허등록(특허번호 : 제0131166호, 특허명 : 무세포 시스템에서 단백질을 제조하는 방법)하였으며, 같은 해 1. 14. 미국 특허상표청에 피고인 명의로 특허등록(특허번호 : 제5593856호, 특허명 : Method for producing protein in a cell-free system)하는 등 3건의 특허권을 보유하고 있던 중, 2000. 4. 30.(최초 협약서 작성 후 같은 해 6.경 최종 수정하였음) 서울 (상세 주소 생략)에 있는 (대학교명 생략)대학교 공과대학 (호실 생략)에서 생명공학을 이용한 의학 관련 연구개발업 등을 목적으로 하는 벤처회사인 공소외 4 회사를 설립하기 위하여 주금 30억 원 상당을 모금하면서 피고인 명의로 된 위 각 특허 중 이 사건 특허권의 상용화에 유념하고 있던 피해자 공소외 1, 2, 3 등으로부터 이 사건 특허권의 출자 내지 양도를 권유받게 되었는바, 피고인으로서는 피해자들에게 마땅히 이 사건 특허권 내지 특허실시권의 정당한 권원이 대한민국 및 삼성엔지니어링에게 있음을 밝혀야 함에도 불구하고 이를 묵비한 채, 마치 이 사건 특허권과 특허실시권이 자신의 소유인 것처럼 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 양도하고 이 사건 특허권을 기반으로 공소외 4 회사를 설립하는 과정에 참가하여 그 주식을 배정받기로 마음먹고, 피해자들에게 “위 특허 3건과 피고인의 기술 노하우 및 실험실 연구장비 기자재 64종 시가 약 2억 6,000만 원 상당을 양도할 테니 공소외 4 회사의 주식이 코스닥 등 주식시장에 등록되기 이전까지 무상지분 및 스톡옵션으로 총 발행주식의 30%를 달라. 그러면 회사의 경영에는 참여하지 않고 연구소장으로 참여한다”고 말하여 이 사건 특허권이 피고인의 정당한 소유인 양 피해자들을 속여 이에 속은 피해자들과 그 자리에서 합의약정을 체결한 후, 같은 해 7. 12. 이 사건 특허권을 포함한 위 3건의 특허권 이전을 약속하는 확약서를 제출하고(주식양수 이후인 2000. 10. 20. 위 실험실 연구장비와 기자재 및 특허권을 양도하고, 같은 달 30. 특허가 이전등록됨), 같은 해 8. 9. 공소외 4 회사의 설립과 동시에 피고인 등 3인의 명의로 공소외 4 회사 주식 243,600주(1주당 5,000원, 최종적으로 40.6% 상당의 주식 취득) 약 12억 1,800만 원 상당을 교부받아 위 실험기자재 양도대가로 교부받은 주식 약 52,000주를 제외한 나머지 주식 191,600주 액면가 합계 9억 5,800만 원을 편취하였다. 3. 원심의 판단 원심은 적법하게 조사·채택된 증거들을 종합하여 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 특허권은 피고인과 공소외 4 회사 사이의 2000. 10. 20.자 약정에 따라 무상증여 형식으로 공소외 4 회사에게 이전되었다 할 것이므로 피고인이 공소외 4 회사 주식 24만 주를 취득한 것이 이 사건 특허권의 양도와 대가관계에 있었다고 볼 수 없고, 설령 양자 사이의 대가관계를 인정할 수 있다고 하더라도, 특허출원 전에 있어서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계는 그 승계인이 특허출원을 하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없는 것인바( 특허법 제38조 제1항참조), 대한민국과 삼성엔지니어링이 특허출원을 하지 않고 있는 동안 이 사건 특허의 발명자인 피고인이 그 명의로 특허등록을 마친 후 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 양도하여 권리이전등록절차가 마쳐진 이상 대한민국과 삼성엔지니어링은 제3자인 공소외 4 회사에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 이 사건 특허권의 정당한 권리자를 고지하지 않은 피고인의 행위를 기망행위로 볼 수도 없으며, 이에 따라 피고인이 공소외 4 회사 주식 24만 주를 취득한 행위는 사기죄에 해당하지 아니한다는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하였다. 4. 이 법원의 판단 가. 기초 사실 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 대한민국 산하 산업자원부 소속기관인 에너지자원기술개발지원센터는 1995. 1. 27. 삼성엔지니어링 기술연구소와 사이에 다음과 같은 내용의 대체에너지기술개발사업협약을 체결하였다. ① 사업과제명은 ‘청정 연료용 알콜 플랜트 건설을 위한 요소기술개발’이고, ② 사업기간은 1995. 1. 1.부터 1995. 12. 31.까지이며, ③ 협약사업비 총 6억 5,000만 원 중 2억 원은 정부 관련 지원금이고, 나머지 4억 5,000만 원은 민간 부담금이며, ④ 당해 사업수행 중에 발생한 산업재산권, 유형적 발생품, 시작품 및 연구보고서의 판권 중 정부 관련 지원금 지분에 상당한 부분은 에너지자원기술개발지원센터의 소유로 하고(제9조 제2항), ⑤ 삼성엔지니어링 기술연구소는 1996. 2. 28.까지 보고서 100부를 작성하여 에너지자원기술개발지원센터에 보고하여야 한다(제4조). (2) 위 사업협약에 따라 삼성엔지니어링 기술연구소는 그 무렵 (대학교명 생략)대학교 공과대학과 사이에 다음과 같은 내용으로 주관기관과 위탁사업기관 사이의 위탁기본협약을 체결하였다. ① 위탁과제명은 ‘응집성 효모를 이용한 에탄올 연속발효공정 개발’이고, ②협약위탁개발비는 1억 8,000만 원이며, ③ 위탁사업수행 책임자는 위 대학의 (학과명 생략)학과 교수인 피고인이고, ④ 위탁사업을 수행함에 있어서 대체에너지개발촉진법 및 동법 시행령, 대체에너지기술개발사업운용규정을 준수하여야 한다(제8조). (3) 당시 대체에너지기술개발사업운용규정 제27조 제1항 후문은 ‘당해 사업의 성과로 취득하는 산업재산권, 유형적 발생품, 시작품 및 보고서의 판권 중 정부출연금 지분에 상당한 부분은 정부 또는 전담기관의 소유로 할 수 있다’고 규정하였다. (4) 위 위탁기본협약에 따라 삼성엔지니어링 기술연구소는 피고인의 농협중앙회 계좌(계좌번호 : 생략)로 1995. 4. 12. 6,000만 원, 1995. 6. 29. 6,000만 원, 1995. 9. 15. 3,000만 원, 1995. 11. 13. 3,000만 원을 각 송금하였고, 1995. 10. 6.에는 피고인이 요청한 위탁사업비 비목 변경을 승인해 주기도 하였다. (5) 피고인은 1995. 9. 14.경 각 일간지를 포함한 언론기관을 통하여, 돼지감자와 사탕수수 껍질, 고구마, 옥수수 등 값싼 농작물을 이용하여 알코올 연속 대량 추출공정을 개발하였고 국내는 물론 미국, 일본 등에도 특허를 출원하겠다는 방침을 발표하는 한편, 1995. 9. 29. 한국 특허청에 출원번호 95-32844(출원명 : 발효에 의한 균주 대사산물의 연속적 제조방법)로 특허를 출원하였고, 1996. 2. 27. 미국 특허상표청에 공동발명자인 공소외 6과 함께 특허를 출원하면서 공소외 6으로부터 그의 특허출원권을 양수하는 신청을 하였다(수사기록 711, 713면 참조). (6) 삼성엔지니어링 기술연구소는 1996. 2. 29. 산업자원부 장관에게 위 대체에너지기술개발사업협약 제4조에 따른 최종보고서를 제출하였는데, 그 내용은 피고인이 이미 특허출원한 위 (5)항 기재 각 특허의 내용과 동일한 것이고, 특히 위 최종보고서의 공업소유권 발생현황란에는 “1995. 9. 29. 출원번호 95-32844호로 특허출원 중”이라고 기재되어 있다. (7) 피고인의 위와 같은 특허출원으로 인하여 1997. 11. 18. 미국 특허상표청에 이 사건 특허권이 피고인 명의로 등록되었고, 1998. 6. 27. 한국 특허 제0152482호가 피고인 명의로 등록되었다. (8) 공소외 1과 공소외 2는 2000. 4. 30.경 피고인과 사이에 피고인 소유의 기술과 특허권을 기초로 생명공학 관련 벤처회사를 설립하기로 협의하면서, ① 공소외 1은 향후 설립되는 회사의 대주주 비상임 회장으로서 회사의 주요 정책과 재정 분야를 총괄하고, 피고인은 유전자 생명공학 분야의 연구활동을 계속하기로 하며, ② 공소외 1은 피고인에게 위 회사의 설립자본금의 25% 지분에 해당하는 주식을 무상으로 교부하고, ③ 회사가 지급한 연구비에 의하여 개발된 기술에 대한 특허는 회사의 소유로 하기로 하며, 피고인 소유의 특허권도 회사로 최대한 이전하여 세계적인 바이오 기업으로 성장하도록 한다고 약정하였다. (9) 피고인과 공소외 1, 2 및 공소외 4 회사의 대표이사를 맡기로 한 공소외 3은 2000. 6.경 위 (8)항 기재 약정을 수정·보완하여 새로운 약정을 다음과 같이 체결하였다. ① 피고인은 향후 설립되는 공소외 4 회사의 연구소장으로 참여하기로 하고, 공소외 1은 회사의 비상임 회장으로서 회사의 주요 정책과 재정을 지원하며, 공소외 2는 경영고문으로서 회사의 대외적 발전을 위한 활동을 하고, 대표이사로는 전문경영인을 선임하며, 피고인은 일체의 회사 경영 및 관리에 대한 책임을 부담하지 않고 기술 및 연구개발을 제외한 기타 회사 경영 전반에 관여하지 않는다. ② 공소외 1은 피고인이 그의 기술 노하우와 (대학교명 생략)대학교 (명칭 생략)센터 실험실 내에 있는 피고인 소유의 연구장비 및 기자재를 투자하기로 함에 따라 피고인에게 무상지분 및 스톡옵션을 부여하기로 하되, 회사의 설립시에는 설립자본금의 40% 지분, 기업공개 전까지는 최종적으로 30% 지분을 무상으로 부여한다. ③ 공소외 1은 자본금 수준이 2001. 12. 31.까지, 금융이자 수입만으로 회사 운영비를 조달할 수 있는 수준으로 판단되는 총 1,000억 원에 도달하도록 최선을 다하여야 한다. ④ 피고인이 기존에 소유하는 특허권들 중 회사 발전을 위해 대표이사가 요청하는 특허는 회사 소유로 하고, 피고인이 연구비를 받아 연구한 특허의 실질적 소유권도 회사로 귀속된다. (10) 위 약정에 따라 2000. 8. 9. 피고인이 근무하는 (대학교명 생략)대학교 내 (명칭 생략)센터를 연구소로 하고 자본금을 30억 원으로 하는 공소외 4 회사가 설립되었는데, 피고인은 위 설립자본금 30억 원의 약 40%의 지분에 해당하는 주식 24만 주(액면가 5,000원)를 무상으로 받아, 그 중 12만 주는 자신의 명의로, 나머지 12만 주는 동서인 공소외 7, 8의 명의를 차용하여 각 6만 주씩 주주명부에 등재하였다(이때 피고인 명의로 등재된 주식의 총 수는 243,600주이나, 그 중 3,600주는 피고인이 다른 사람의 투자를 받아 그에게 자신의 명의를 대여해 주면서 인수한 주식이므로, 피고인이 실제로 취득한 주식의 수는 24만 주이다). (11) 피고인은 2000. 10. 20. 그 소유의 (대학교명 생략)대학교 (명칭 생략)센터의 실험실에 있는 연구장비 및 기자재와 이 사건 특허권을 포함한 3건의 특허권을 공소외 4 회사에게 무상으로 증여하기로 약정하였고, 이에 따라 공소외 4 회사는 2001. 2. 5. 미국 특허상표청에 이 사건 특허를 양수한 사실을 등록하였다(수사기록 707면 참조). 나. 피고인의 위 주식의 취득과 공소외 1 등의 이 사건 특허권 등의 양수가 서로 대가관계에 있는지 여부 위 기초 사실 및 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 공소외 1, 2, 3 등은 (대학교명 생략)대학교 공과대학 (학과명 생략)학과 교수로 재직하면서 이 사건 특허권을 비롯한 여러 건의 특허를 보유하면서 활발하게 연구 활동에 종사하고 있던 피고인과 함께 벤처회사를 설립한 다음 이를 성장시키기로 마음먹고, 피고인에게 새로이 설립될 회사의 자본금 30억 원 중 약 40% 지분에 해당하는 주식 24만 주를 교부하는 대신 피고인으로부터 이 사건 특허권을 포함한 3건의 특허권과 그 소유의 실험기자재 등을 양수받았다(실질적으로는 현물출자를 받은 것임)고 충분히 인정되고, 비록 당사자들이 위에서 본 각 약정을 거듭 체결하면서 공소외 1, 2, 3 등이 피고인에게 위 주식 24만 주를 ‘무상’으로 교부한다거나 피고인이 이 사건 특허권 등과 실험기자재 등을 ‘무상’으로 ‘증여’한다는 등의 표현을 사용하였다고 할지라도, 이는 피고인이 위와 같이 주식을 취득하거나 공소외 4 회사가 이 사건 특허권 등을 양수하면서 각 금원을 현실적으로 지급하지 않는다는 의미에 불과할 뿐이고, 그러한 표현을 사용하였다고 하여 위 주식의 취득과 이 사건 특허권 등의 양수가 실질적으로 서로 대가관계에 있다는 사정이 달라지는 것은 아니라 할 것이다. 다. 공소외 4 회사가 미국 특허법상 이 사건 특허권을 완전하게 취득할 수 있는지 여부 이 사건 특허는 피고인이 미국의 특허상표청(Patent and Trademark Office)으로부터 취득하였다가 공소외 4 회사에게 양도한 것이기 때문에, 공소외 4 회사가 아무런 부담 없는 완전한 특허권을 취득하는지 여부는 미국의 특허법(Title 35 of the United States Code)에 의해 결정되어야 할 것이므로, 먼저 이 부분에 관한 미국 특허법을 살펴보기로 한다. (1) 미국 특허법의 법리 미국에서는 특허를 출원하기 전에 특허받을 권리를 이전하는 계약을 체결하였다고 할지라도, 발명자(또는 그로부터 출원을 위임받은 자)만이 특허출원을 할 수 있고, 발명자로부터 특허받을 권리를 승계하였다고 하여 독자적인 출원권이 인정되지 아니하며, 발명자 아닌 자가 특허출원한 경우 그것이 특허되더라도 무효로 된다고 할 것이므로, 발명자가 특허출원을 한 후에야 특허받을 권리는 제3자에게 양도될 수 있다(미국 특허법 제111조, 제261조 참조). 이에 따라, 비록 고용계약에 의해 특허에 대한 권리를 사용자만이 가지게 될 지라도, 미국 특허법상 예외규정(제116조 내지 제118조)을 적용받지 못하면 반드시 진정한 발명자가 특허출원을 하여야 한다. 그리고 특허출원인, 특허권자 또는 그 양수인이나 대리인은 서면으로 배타적인 권리인 특허출원이나 특허권을 양도할 수 있고, 다만 양도가 있은 날로부터 3개월 이내 또는 후속의 구입(purchase)이나 저당(mortgage)이 있기 전에 미국 특허상표청에 위 양도사실을 등록(recordation)하지 않는다면 그 양도사실을 알지 못하고 상당한 대가를 지급한 후속의 구입자(purchaser)나 저당권자(mortgagee)에 대하여 위 양도행위는 무효이다(미국 특허법 제261조 참조). (2) 미국 특허법상의 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 특허의 발명자로서 미국 특허법상 당연히 특허를 출원할 수 있으므로 그 명의로 특허를 출원하여 이 사건 특허권을 적법하게 취득하였다 할 것이고, 그리고 설령 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 특허권 내지 특허실시권의 정당한 권원이 대한민국 및 삼성엔지니어링에게 있다고 볼 여지가 있어, 피고인이 대한민국 및 삼성엔지니어링에게 이 사건 특허권을 양도해 줄 의무가 있다고 가정하더라도, 대한민국 및 삼성엔지니어링이 이 사건 특허권의 승계에 관심이 없어 피고인에게 이 사건 특허권의 양도를 요구하거나 미국 특허상표청에 등록신청을 하지 않은 이 사건에 있어서, 피고인이 그와 같은 사정을 알지 못하는 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 포함한 3건의 특허권과 실험기자재 등을 제공하고 그 대가로 공소외 4 회사의 주식 24만 주를 교부받고 공소외 4 회사가 2001. 2. 5. 미국 특허상표청에 이 사건 특허권의 양수사실을 등록하였으므로, 공소외 4 회사는 미국 특허법상 이 사건 특허권을 완전하게 취득하였다고 할 것이다. 라. 판 단 따라서 공소외 4 회사는 미국 특허법상 이 사건 특허권을 완전하게 취득하였으므로, 설령 피고인이 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권 등을 양도하면서 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 특허권의 정당한 권리자가 대한민국 및 삼성엔지니어링이라는 사실을 고지하지 않았다고 할지라도, 그와 같은 행위를 공소외 4 회사에 대한 기망행위로 볼 수는 없다고 할 것이어서(부동산 이중매매에 관한 대법원 1971. 12. 21. 선고 71도1480 판결등 참조), 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는바, 비록 원심이 그 이유를 달리 하나 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 결국 검사의 위 주장은 이유 없다. 5. 결 론 그렇다면 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 허만(재판장) 강상욱 김용배

도로교통법위반(무면허운전)

2004도6480

2004-12-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216637&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 무면허운전에 의한 도로교통법위반죄가 고의범인지 여부(적극) 및 그 범의의 인정기준 [2] 운전면허증 앞면에 적성검사기간이 기재되어 있고, 뒷면 하단에 경고 문구가 있다는 점만으로 피고인이 정기적성검사 미필로 면허가 취소된 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 추단하기 어렵다고 한 사례

【판결요지】 [1] 도로교통법 제109조 제1호, 제40조 제1항위반의 죄는 유효한 운전면허가 없음을 알면서도 자동차를 운전하는 경우에만 성립하는, 이른바 고의범이므로, 기존의 운전면허가 취소된 상태에서 자동차를 운전하였더라도 운전자가 면허취소사실을 인식하지 못한 이상 도로교통법위반(무면허운전)죄에 해당한다고 볼 수 없고, 관할 경찰당국이 운전면허취소처분의 통지에 갈음하는 적법한 공고를 거쳤다 하더라도, 그것만으로 운전자가 면허가 취소된 사실을 알게 되었다고 단정할 수는 없으며, 이 경우 운전자가 그러한 사정을 알았는지는 각각의 사안에서 면허취소의 사유와 취소사유가 된 위법행위의 경중, 같은 사유로 면허취소를 당한 전력의 유무, 면허취소처분 통지를 받지 못한 이유, 면허취소 후 문제된 운전행위까지의 기간의 장단, 운전자가 면허를 보유하는 동안 관련 법령이나 제도가 어떻게 변동하였는지 등을 두루 참작하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. [2] 운전면허증 앞면에 적성검사기간이 기재되어 있고, 뒷면 하단에 경고 문구가 있다는 점만으로 피고인이 정기적성검사 미필로 면허가 취소된 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 추단하기 어렵다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제13조 도로교통법 제40조 제1항 제109조 제1호 [2]형법 제13조 도로교통법 제40조 제1항 제109조 제1호

【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3045 판결(공1993상, 1332)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2004. 9. 10. 선고 2004노1290 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 정기적성검사를 받지 않음으로 인하여 1종 보통 운전면허가 취소되어 자동차운전면허가 없는 상태에서, 2003. 9. 21. 16:20경 충남 태안군 근흥면 신진도 해안 앞길부터 서산시 팔봉면 어송리 어송경찰초소 앞길까지 약 30km에 걸쳐 승용차를 운전한 사실을 인정하였다는 것인데, 원심은 피고인이 정하여진 기간 안에 정기적성검사를 받지 아니하였음을 이유로 관할 경찰청장이 적법한 공고를 거쳐 피고인의 자동차운전면허를 취소한 사실을 인정한 다음, 위 면허취소처분은 정당하므로, 가사 피고인이 면허가 취소된 사실을 모르고 자동차를 운전하였다 하여도, 그러한 행위는 도로교통법상의 무면허운전에 해당한다고 판단하여 피고인을 유죄로 처단한 원심을 유지하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 가. 도로교통법 제109조 제1호, 제40조 제1항위반의 죄는 유효한 운전면허가 없음을 알면서도 자동차를 운전하는 경우에만 성립하는, 이른바 고의범이므로, 기존의 운전면허가 취소된 상태에서 자동차를 운전하였더라도 운전자가 면허취소사실을 인식하지 못한 이상 도로교통법위반(무면허운전)죄에 해당한다고 볼 수 없고, 관할 경찰당국이 운전면허취소처분의 통지에 갈음하는 적법한 공고를 거쳤다 하더라도, 그것만으로 운전자가 면허가 취소된 사실을 알게 되었다고 단정할 수는 없으며( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3045 판결참조),이 경우 운전자가 그러한 사정을 알았는지는 각각의 사안에서 면허취소의 사유와 취소사유가 된 위법행위의 경중, 같은 사유로 면허취소를 당한 전력의 유무, 면허취소처분 통지를 받지 못한 이유, 면허취소 후 문제된 운전행위까지의 기간의 장단, 운전자가 면허를 보유하는 동안 관련 법령이나 제도가 어떻게 변동하였는지 등을 두루 참작하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. 나. 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 자신이 위 면허취소사실을 전혀 알지 못하였으므로 범의가 없었다는 취지로 일관되게 변명하고 있는바, 기록을 살펴보아도 피고인이 운전면허가 취소된 사정을 알면서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 증거를 찾을 수 없고, 피고인이 운전면허취소통지를 받지 못한 데다가 면허가 취소된 날부터 보름이 갓 지난 2003. 9. 21. 이 사건 공소사실 기재와 같이 차량을 운전한 점, 피고인이 이전에 이와 동일한 사정으로 면허취소처분을 받은 전력이 없는 점, 도로교통법상 정기적성검사를 받는 주기(주기)는 피고인이 최초로 면허를 취득할 당시는 3년이던 것이, 도로교통법의 순차 개정에 따라, 최초 정기적성검사 당시에는 5년으로, 1999. 1. 29. 이후로는 7년으로, 각 연장된 점, 정기적성검사에 관하여 사전에 대상자에게 통보하는 제도가 마련되어 있지 아니한 점 등을 고려하여 볼 때, 피고인이 소지하고 있던 운전면허증 앞면에 적성검사기간이 "2002. 6. 5. ~ 2002. 9. 4."로 기재되어 있고, 뒷면 하단에는 "적성검사 또는 면허증 갱신기간 내에 적성검사 또는 면허증을 갱신하지 아니하면 범칙금이 부과되며 1년이 지나면 운전면허가 취소됩니다."라는 경고 문구가 있다는 점만으로는 피고인이 정기적성검사 미필로 면허가 취소된 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 추단하기 어렵다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에게 면허취소사실을 인식하였는지 여부를 따져보지 아니하고 피고인을 도로교통법위반(무면허운전)죄로 처단하였으니, 원심의 이러한 조치에는 도로교통법위반(무면허운전)죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 추가 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 박재윤(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반·공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)·공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반(무면허운전)·도로교통법위반

2004도2221

2004-06-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=126652&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 자유심증주의의 의미 [2] 간접증거의 증명력 평가방법 [3] 형사재판에 있어서 자유심증주의의 한계 및 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도에 있어 합리적 의심의 의미 [4] 원심판결에 자유심증주의에 관한 법리 및 간접증거의 증명력 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김 없이 고려하여야 한다. [2] 형사재판에 있어 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐 없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다. [3] 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다. [4] 원심판결에, 공판에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김 없이 고려하지 아니하였고, 이를 모든 관점에서 상호 관련시켜 종합적으로 평가하지 아니하였을 뿐만 아니라 치밀한 논증을 거치지 아니하였으며, 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써, 자유심증주의에 관한 법리 및 간접증거의 증명력 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제308조 [2]형사소송법 제308조 [3]형사소송법 제308조 [4]형사소송법 제308조

【참조판례】 [3] 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결(공1994하, 2695), 대법원 1995. 5. 9. 선고 95도535 판결(공1995상, 2146), 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결(공1997하, 2754), 대법원 1998. 11. 13. 선고 96도1783 판결(공1998하, 2908), 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도3797 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2004. 3. 23. 선고 2003노4539 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 유죄부분에 대하여 이 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다. 2. 무죄부분에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 자동차운전면허를 받지 아니하고, 2002. 11. 6. (차량번호 1 생략) 승합차량(이하 '가해차량'이라 한다)을 운전하여 익산시 어양동 소재 레포츠 공원 앞 교차로에 이르러 전방주시의무를 게을리 한 과실로 신호대기로 정지하고 있던 피해자 공소외 1 운전의 (차량번호 2 생략) 승용차 뒤 범퍼 부분을 들이받아 피해자로 하여금 2주간의 치료를 요하는 뇌진탕상 등을 입게 함과 동시에 피해차량 뒤 범퍼 등을 3,166,702원 상당의 수리비가 들도록 손괴하고도 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 원심 증인 피해자 공소외 1은 이 사건 사고 직후 가해차량에서 내려 도망하는 운전자를 보지 못하였다고 진술하고 있어 그의 진술로는 피고인이 가해차량의 운전자라는 점을 입증하기에는 부족하고, 제1심 증인 공소외 2는 피고인의 초등학교 1년 선배로서 피고인과 연락을 자주 하였고, 가해차량에서 발견된 휴대폰의 수신번호와 일치하는 호프집을 경영하고 있었다고 진술하고 있으나, 한편 이 사건 사고 발생 이전인 2002. 추석 연휴 이후부터 피고인과의 연락이 끊긴 이래 이 사건 당일에도 피고인으로부터 전화를 받은 일이 없다는 취지로 진술하고 있어, 그 진술만으로 피고인이 가해차량의 운전자라고 인정하기에 부족하고, 수원지방검찰청 안산지청 검찰주사보 공소외 3 작성의 2003. 7. 9.자 수사보고(2003형제21037호 수사기록 2책 1권 27면 이하), 익산경찰서 경장 공소외 4 작성의 2002. 11. 6.자 수사보고(같은 수사기록 2책 2권 17면 이하)의 각 기재는, 이 사건 사고 발생 당시 가해차량에서 가해자 것으로 추정되는 남자용 지갑을 발견하였는데, 그 안에 다른 물품은 없고 단지 피고인 명의로 발부된 범칙금납부통고서가 있었으며, 지갑과 함께 가해차량 내에서 발견된 휴대폰에는 비록 피고인이 가입명의자는 아니나 사고가 발생하기 약 5-6시간 전인 2002. 11. 6. 01:30경에 피고인의 선배, 친구 등의 발신번호가 담겨져 있다는 내용으로서, 이에 의하면 피고인이 지갑, 휴대폰의 소유자로서 가해차량의 운전자였다고 의심할 여지는 있으나, 범칙금납부통고서는 사고 발생일로부터 약 3개월 전인 2002. 8. 19.에 발급된 점, 지갑에서 범칙금납부통고서 외에 신분증이나 기타 가해자의 신원을 짐작할 수 있는 아무런 물건도 없었고, 피고인은 2002. 9.경까지 가해차량을 운전하고 다니다가 그 무렵 도난 당하였다고 진술하는바, 피고인이 범칙금납부통고서만 들어 있는 지갑을 가해차량에 놓아둔 뒤 이를 도난 당하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, 휴대폰의 가입명의자는 공소외 5로서 피고인과 평소 아는 사이였던 점, 통화시간이 극히 짧아 실질적으로 어떤 대화를 나누었다고 볼 수 없었던 점 등을 고려하여 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 데 필요한 합리적인 의심을 뒤집을 정도의 증명력을 가졌다고 볼 수 없으며, 그 외에 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치가 정당하다고 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 (1)자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 형사재판에 있어 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐 없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결등 참조),여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결참조),피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다. (2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 2001. 11. 12.경 그 처인 공소외 6 명의로 가해차량을 할부로 구입한 사실, 피고인은 2002. 9. 추석 무렵(2002. 9. 21.이 그 해 추석이었다.) 익산시 금마면 소재 ○○이발관 앞에서 열쇠를 꽂아둔 채 주차하여 둔 가해차량을 도난 당하여 이 사건 사고 당시는 자신이 가해차량을 운전하지 아니하였다고 변소한 사실, 피고인은 가해차량을 도난 당하였으나 도난신고는 하지 아니하였다고 진술한 사실, 이 사건 사고 발생 직후 가해차량에서 피고인의 소유인 지갑이 발견되었는데 그 안에 다른 물품은 없었으나 음주소란으로 인하여 피고인 명의로 발부된 2002. 8. 19.자 범칙금납부통고서(경범죄)가 들어 있었는데 범칙자인 피고인의 전화번호가 (휴대전화번호 1 생략)으로 기재되어 있는 사실, 지갑과 함께 가해차량 내에서 발견된 휴대폰( 휴대전화번호 2 생략)은 그 가입자가 피고인과 평소 아는 사람인 공소외 5로 되어 있으나, 그 휴대폰의 최근 발신번호에 의하면, 2002. 10. 15. 시간 불상경부터 사고 발생 약 4시간 30분 이전인 2002. 11. 6. 01:32까지 사이에 차례로 피고인이 평소 자주 다니던 ○○이발관 전화( 전화번호 1 생략)로 1회, 피고인의 친구인 공소외 7의 집 전화( 전화번호 2 생략))와 휴대폰( 휴대전화번호 3 생략)으로 각 1회, 피고인의 선배로 평소 교류가 있던 공소외 2가 운영하는 호프집 전화( 전화번호 3 생략)로 2회, 공소외 2의 핸드폰( 휴대전화번호 4 생략)으로 5회 등 10회에 걸쳐 각 전화를 건 것으로 되어 있는 사실, 피고인은 2002년도까지 휴대폰을 사용하기는 하였으나 공소외 5 명의의 휴대폰은 자신이 사용하던 것이 아니라고 변소하면서, 휴대폰을 자주 분실하였기 때문에 이 사건 사고 당시 사용하던 휴대폰을 포함한 자신이 사용하던 휴대폰 번호를 전혀 기억하지 못한다고 진술한 사실을 알 수 있다. 공소외 5 명의로 가입된 휴대폰에서 이 사건 사고 직전 피고인의 선배 및 친구 3인의 전화로 10회의 통화시도가 있은 점(그 중 기록상 통화시간이 나와 있는 2회는 그 통화시간에 비추어 실제 통화는 이루어지지 아니한 것으로 보이고, 나머지 8번 중에는 실제 통화가 이루어진 것이 있을 것으로 추정되기는 하나, 통화시간이 나와 있지 아니하여 실제 통화 여부를 가리는 것은 불가능하다.), 그러한 통화내역이 저장된 휴대폰이 피고인 소유의 가해차량 내에서 발견되었다는 점, 피고인이 이 사건 사고 발생 당시 다른 휴대폰을 사용하였다면 그 휴대폰 번호를 밝힘으로써 간단히 자신의 무고함을 입증할 수 있을 것임에도 불과 8개월 가량 이전에 사용하였던 휴대폰 전화번호를 기억하지 못한다고 하는 피고인의 변소가 경험칙에 반한다는 점 등에 비추어 볼 때 가해차량에서 발견된 공소외 5 명의의 휴대폰의 실제 가입자 및 사용자는 피고인이라고 봄이 상당하다. 그리고 피고인이 매수한지 1년이 되지 않은 가해차량을 도난 당하였다고 하면서도 그 도난신고를 하지 아니하였다는 것은 피고인이 벌금 미납으로 지명수배가 되어 있었다는 사정을 감안하더라도 피고인의 어려운 경제사정과 차량 도난신고는 반드시 도난 당한 자 본인이 할 필요는 없다는 점과 위와 같은 통화내역이 저장된 휴대폰이 가해차량 내에서 발견된 점 등에 비추어 납득이 가지 아니하고, 가해차량 내 피고인의 지갑에서 발견된 범칙금납부통고서가 이 사건 사고 발생일부터 약 3개월 이전에 발급된 것이기는 하나 피고인의 변소대로 2002. 9. 21.경 가해차량을 도난 당한 것이 사실이라면, 절취자가 피고인 명의의 범칙금납부통고서가 든 지갑을 가해차량 내에 그대로 방치한 상태에서 운행할 리가 없어 보인다는 점 등의 사정을 종합하면, 가해차량을 도난 당하였다는 피고인의 변소는 그 신빙성이 극히 의심스럽다. 이와 같은 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인이 이 사건 사고 당시 가해차량 내에 있었다고 추론함이 상당하고, 그 당시 가해차량 안에 두 사람 이상이 탑승하고 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고인이 가해차량을 운전하다가 이 사건 사고를 일으켰다고 보아야 할 것이다. 원심이 증명력을 배척하는 사유로 든 근거 중, 피고인이 범칙금납부통고서만 들어 있는 지갑을 가해차량에 놓아둔 채 이를 도난 당하였을 가능성도 배제할 수 없다는 점은, 도난 변소의 합리성 및 공소외 5 명의의 휴대폰의 실제 사용자를 도외시한 비합리적 의심에 불과하고, 통화내역의 통화시간이 극히 짧아 실질적으로 어떤 대화를 나누었다고 볼 수 없었다는 점은 일부 통화에만 타당한 것일 뿐만 아니라 휴대폰의 실제 사용자를 가리는 데 있어 통화를 시도하였다는 점이 중요한 것이지 실제 통화가 이루어졌는가 하는 점은 큰 의미가 없다는 점을 간과한 것이다. (3) 결국, 이 부분 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 한 원심의 판단은, 공판에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하지 아니하였고, 이를 모든 관점에서 상호 관련시켜 종합적으로 평가하지 아니하였을 뿐만 아니라 치밀한 논증을 거치지 아니하였으며, 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써, 자유심증주의에 관한 법리 및 간접증거의 증명력 평가에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 무죄부분에 관한 검사의 상고이유의 주장은 이유 있는바, 무죄부분과 유죄부분에 대하여는 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

의료법위반

2006도9311

2009-02-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 의료법 제46조 제1항에 정한 ‘허위·과대 광고’의 의미 [2] 한의원의 인터넷 홈페이지에 ‘국내 최초’, ‘국내 최상품’, ‘대표적’ 등의 문구를 사용한 광고를 게재한 사안에서, 구 의료법 제46조 제1항에서 금지하는 과대광고에 해당한다고 한 사례 [3] 구 의료법이 약효에 관한 광고를 허용하고 그에 대한 벌칙조항을 삭제하면서 부칙에 그 시행 전의 약효에 관한 광고행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 것은 약효에 대한 광고행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이어서, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 함에도 구법을 적용한 조치가 위법하다고 한 사례 [4] 의료기관이 명칭을 사용할 때 그 고유명칭에 종별 명칭과 혼동할 우려가 있는 명칭을 사용함으로써 구 의료법 제35조 제2항을 위반한 행위를 처벌할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항은 “의료법인·의료기관 또는 의료인은 의료업무 또는 의료인의 경력에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다”고 규정하고 있다. 여기서 ‘허위 또는 과대한 광고’라 함은 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 광고를 의미한다. [2] 한의원의 인터넷 홈페이지에 ‘국내 최초’, ‘국내 최상품’, ‘대표적’ 등의 문구를 사용한 광고를 게재한 사안에서, 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항에서 금지하는 과대광고에 해당한다고 한 사례. [3] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것)이 약효에 관한 광고를 허용하고 그에 대한 벌칙조항을 삭제하면서 부칙에 그 시행 전의 약효에 관한 광고행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 것은 약효에 대한 광고행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이어서, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 함에도 구법을 적용한 조치가 위법하다고 한 사례. [4] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것)은 제35조 제1항에서 “의료기관은 의료기관의 종별에 따르는 명칭 외의 명칭을 사용하지 못한다.”고 한 다음, 제69조에서 이를 위반한 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 제35조 제2항에서는 “의료기관의 명칭표시에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.”고 하고, 구 의료법 시행규칙(2007. 1. 26. 보건복지부령 제382호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항에서 “의료기관의 명칭표시에 있어서는 의료기관의 종별에 따르는 명칭 위에 고유명칭을 붙인다. 이 경우 그 고유명칭은 의료기관의 종별 명칭과 혼동할 우려가 있거나 특정 진료과목 또는 질병명과 유사한 명칭을 사용하지 못한다.”고 규정하면서, 이를 위반한 행위에 대하여는 구 의료법 제50조, 제51조 제1항 제6호에서 그에 대한 시정명령 및 불응시의 행정처분에 대하여만 규정하고 있을 뿐, 별도의 처벌규정을 두고 있지 않다. 이와 같은 규정 내용 및 조문체계를 종합하면, 의료기관의 명칭에 있어서는 종별 명칭 이외의 명칭을 사용함으로써 구 의료법 제35조 제1항을 위반한 행위만이 처벌 가능하고, 그 고유명칭에 종별 명칭과 혼동할 우려가 있는 명칭을 사용함으로써 같은 조 제2항을 위반한 행위는 처벌할 수 없다.

【참조조문】 [1]구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항(현행제56조 제3항 참조) [2]구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항(현행제56조 제3항 참조),제67조(현행제89조 참조) [3]구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항,제69조,구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조(현행제56조 참조),제68조(현행제89조 참조),형법 제1조 제2항 [4]구 의료법 제35조 제1항,제2항(현행제42조 제1항,제2항 참조),제50조(현행제63조 참조),제51조 제1항 제6호(현행제64조 제6호 참조),제69조(현행제90조 참조),구 의료법 시행규칙(2007. 1. 26. 보건복지부령 제382호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1호(현행제40조 제1호 참조)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 정연욱 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 23. 선고 2005노2808 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 원심판결 중 유죄 부분에 관한 판단 가. 피고인 1의 허위 또는 과대광고로 인한 의료법 위반 부분 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것, 아래에서 ‘구 의료법’은 별다른 표시가 없는 한 같은 법률을 가리킨다) 제46조 제1항은 “의료법인·의료기관 또는 의료인은 의료업무 또는 의료인의 경력에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘허위 또는 과대한 광고’라 함은 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 광고를 의미한다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인 1이 그가 운영하는 (명칭 생략) 한의원의 인터넷 홈페이지에 “국내 최초 양·한방 협진의원 개설, 국내 최상품 청정한약재 처방, (명칭 생략) Children's Clinic, (명칭 생략) 한의원은 아이질병을 소아과가 아닌 한의원에서 치료할 수 있다는 인식을 최초로 심어 준 대표적 소아전문 한의원입니다”라고 게재한 사실을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 광고에 포함된 ‘국내 최초’, ‘국내 최상품’, ‘대표적’ 등의 문구는 이를 객관적으로 조사하거나 그에 관한 결정기준을 마련하기 곤란하여 그 자체로 진실에 반하거나 실제보다 과장된 것으로 보일 뿐 아니라 위 피고인 스스로도 명확한 근거를 제시한 바 없으므로, 위 광고는 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 광고로서, 구 의료법 제46조 제1항이 정하는 ‘허위 또는 과대한 광고’에 해당한다. 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 구 의료법 제46조 제1항에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 다만, 아래에서 보는 바와 같이 원심판결 중 피고인 1의 나머지 유죄 부분을 직권으로 파기하는 이상, 그와 실체적 경합관계에 있어 하나의 형이 선고된 이 부분 공소사실에 관한 부분도 함께 파기되어야 할 것인바, 이 부분 공소사실에 대하여는 구 의료법 제67조를 적용하였어야 할 것임에도, 원심판결에는 구 의료법 제69조를 적용한 잘못이 있음을 지적해 둔다. 나. 피고인 1의 약효에 관한 광고로 인한 의료법 위반 부분 이 부분 상고이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 원심은, 피고인 1이 약효에 관한 광고를 하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 구 의료법 제69조, 제46조 제3항을 적용하여 유죄로 인정하였다. 그런데 구 의료법 제46조는 원심판결 선고 후인 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되어, 약효에 관한 광고를 허용하고 그에 대한 벌칙조항을 삭제하였다. 이와 같이 의료법을 개정한 이유는, 헌법재판소 2003헌가3위헌제청 사건에서 2005. 10. 27. 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항중 특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능·진료방법에 관한 광고를 금지하는 부분이 헌법에 위반된다는 결정이 선고됨에 따라, 그 취지에 맞게 의료광고를 제한하는 규정을 보완함과 아울러 보건의료 분야의 효율성 향상 및 의료기관의 경영 효율화를 기하기 위하여 의료광고의 허용범위를 확대하려는 데에 있고, 이러한 개정이유와 함께 위와 같은 의료법 개정 당시 부칙 등에 그 시행 전의 약효에 관한 광고행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 점에 비추어 보면, 약효에 대한 광고행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 의료법을 개정한 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 구 의료법 제69조, 제46조 제3항을 적용한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 다. 피고인 2의 법정 외 광고로 인한 의료법 위반 부분 이 부분 상고이유에 관하여 살펴보기에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 구 의료법 제69조, 제46조 제4항을 적용하여 유죄로 인정하였는바, 원심판결 선고 후 헌법재판소 2006헌가4위헌제청 사건에서 2007. 7. 26. 구 의료법 제69조중 제46조 제4항부분이 헌법에 위반된다는 결정이 선고되어, 위 법조항은 소급하여 효력을 상실하였으므로, 원심판결 중 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 부분도 그대로 유지될 수 없다. 2. 원심판결 중 무죄 부분에 관한 판단 구 의료법은 제35조 제1항에서 “의료기관은 의료기관의 종별에 따르는 명칭 외의 명칭을 사용하지 못한다.”고 한 다음, 제69조에서 이를 위반한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 반면, 제35조 제2항에서는 “의료기관의 명칭표시에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.”고 하여, 이에 따른 구 의료법 시행규칙(2007. 1. 26. 보건복지부령 제382호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1호에서 “의료기관의 명칭표시에 있어서는 의료기관의 종별에 따르는 명칭 위에 고유명칭을 붙인다. 이 경우 그 고유명칭은 의료기관의 종별 명칭과 혼동할 우려가 있거나 특정 진료과목 또는 질병명과 유사한 명칭을 사용하지 못한다.”고 규정한 다음, 이를 위반한 행위에 대하여는 구 의료법 제50조, 제51조 제1항 제6호에서 그에 대한 시정명령 및 불응시의 행정처분에 대하여만 규정하고 있을 뿐, 별도의 처벌규정은 두고 있지 않다. 이와 같은 규정 내용 및 조문체계를 종합하면, 의료기관의 명칭에 있어서 종별 명칭 이외의 명칭을 사용함으로써 구 의료법 제35조 제1항을 위반한 행위만이 처벌될 뿐, 그 고유명칭에 종별 명칭과 혼동할 우려가 있는 명칭을 사용함으로써 같은 조 제2항을 위반한 행위는 처벌할 수 없다. 원심은, 피고인들이 각 ‘ (명칭 생략) 한의원’이라는 명칭을 사용하여 특정 진료과목인 소아과와 유사한 명칭을 사용하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 이는 구 의료법 제35조 제2항을 위반한 것일 뿐 같은 조 제1항을 위반한 것으로는 볼 수 없어, 구 의료법 제69조에 의하여 처벌할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 구 의료법의 관련 규정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김지형 전수안(주심)

절도·무고

2006도2963

2006-09-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법상 절취의 의미 [2] 피고인이 축산업협동 공소외 1 조합이 점유하는 타인 소유의 창고의 패널을 점유자인 공소외 1 조합으로부터 명시적인 허락을 받지 않은 채 소유자인 위 타인으로 하여금 취거하게 한 경우 소유자를 도구로 이용한 절도죄의 간접정범이 성립될 수 있지만, 여러 사정에 비추어 피고인에게 공소외 1 조합의 의사에 반하여 위 창고의 패널을 뜯어간다는 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 한 사례 [3] 무고죄에 있어서 ‘허위의 사실’의 의미

【참조조문】 [1]형법 제329조 [2]형법 제329조 [3]형법 제156조

【참조판례】 [3]대법원 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결(공1994상, 748),대법원 1995. 12. 22. 선고 95도414 판결(공1996상, 622),대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결(공1996하, 2093)

【피고인】 박완서 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 장익현 【원심판결】 대구지법 2006. 4. 21. 선고 2005노3403 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 절도의 점에 대하여 가. 공소사실 및 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 절도의 점은, 피고인은 2004. 4. 22. 영주시 (상세 지번 생략) 임야 29,806㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 있는 피해자 공소외 1 조합 소유의 경량철골조 패널지붕 단층 창고 2동(이하 ‘이 사건 창고’라고 한다)에서, 피해자로부터 이 사건 창고의 패널을 철거하여도 좋다는 허락을 받은 사실이 없음에도 불구하고 그 정을 모르는 공소외 2로 하여금 드릴, 산소용접기 등을 이용하여 이 사건 창고 중 한 동의 패널 82장 시가 약 1,376,000원 상당을 뜯어내어 피고인이 운영하는 산림목탄 숯 공장으로 운반하게 하여 이를 절취하고, 2004. 8. 11. 같은 장소에서 그 정을 모르는 공소외 2로 하여금 같은 방법으로 나머지 한 동의 창고의 패널 82장 시가 약 1,376,000원 상당을 뜯어내어 위 숯 공장으로 운반하게 하여 이를 절취하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 이 사건 창고는 공소외 2가 원시취득한 것으로 공소외 2에게 소유권이 있으므로 조합의 소유라고 할 수 없고, 피고인이 바로 그 소유자인 공소외 2로 하여금 이 사건 창고의 패널을 뜯어오도록 시켰으므로, 피고인에게 소유자를 배제한다는 불법영득의사가 있었다고 할 수 없다는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 인정하였다. 나. 대법원의 판단 (1)형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 기록에 의하면, 이 사건 토지는 원래 ‘ (이름 생략)농산’(기록상 정확한 명칭은 나타나지 않음)의 소유였는데, 공소외 2가 1997.경 ‘ (이름 생략)농산’으로부터 도급을 받아 그 지상에 이 사건 창고를 신축하였으나, ‘ (이름 생략)농산’의 부도로 공소외 2는 그 공사대금을 지급받지 못한 사실, 이 사건 토지는 1999. 2.경 임의경매절차에서 공소외 3 금고에게 낙찰되어 1999. 3. 12. 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어서 위 공소외 3 금고가 2000. 8. 19. 파산선고를 받음에 따라 파산관재인인 예금보험공사가 이 사건 토지를 공매에 붙였는데, 2002. 11. 22. 피고인의 동생인 공소외 4가 대금 2억 8,620만 원에 이를 낙찰받아 2002. 12. 12. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 피고인은 이 사건 토지에 평탄작업을 하고 도로와 수로를 개설하며 축대를 쌓는 등의 공사를 시행하였고, 공소외 2의 요구로 이 사건 창고를 900만 원에 매수한 사실, 조합에서는 2003.경부터 생축장(대규모로 가축을 기르는 장소) 부지를 물색하던 중 이 사건 토지를 그 부지로 선정한 다음, 공소외 4를 대리한 피고인과 사이에 2004. 1. 19. 조합이 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 창고 및 구축물을 대금 4억 5,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2004. 3. 19. 잔금을 지급함과 동시에 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 피고인은 공소외 2를 시켜서 위 공소사실 기재와 같이 두 차례에 걸쳐 이 사건 창고의 지붕과 벽체를 구성하는 패널을 전부 뜯어와 그 일부는 자신이 운영하는 숯 공장의 창고를 건축하는 데에 사용하였고, 나머지 일부는 자신의 집 인근 공터에 쌓아둔 사실을 인정할 수 있다. 수급인이 자기의 재료와 노력으로 건물을 신축한 경우에 특별한 의사표시가 없는 한 도급인이 공사대금을 지급하고 건물의 인도를 받기까지는 그 소유권은 수급인에게 있고, 다만 당사자 사이에 별도의 합의가 있으면 그에 따라 소유권귀속이 결정되는 것이므로( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결등 참조), 달리 이 사건 창고의 소유권을 도급인인 ‘ (이름 생략)농산’에 원시적으로 귀속시키려는 합의 또는 특약의 존재를 인정할 만한 자료가 없는 이 사건에서는, ‘ (이름 생략)농산’이 공사대금을 지급하고 이 사건 창고의 인도를 받기까지는 그 소유권은 공소외 2에게 있고, 그 이후 이 사건 창고가 피고인을 거쳐 조합에게 매도되었다고 하더라도 조합은 피고인을 대위하여 공소외 2에게 이 사건 창고에 관한 소유권이전등기를 청구할 채권을 가질 뿐 이 사건 창고의 소유권을 취득하는 것이 아님은 원심이 인정한 바와 같다. 그러나 조합은 공소외 4로부터 이 사건 창고를 매수하여 그 대금의 지급을 완료하여 그 소유권취득의 실질적 요건을 갖추었으므로 공소외 4, 공소외 2에 대한 관계에서는 매매계약의 효력으로써 이 사건 창고를 점유·사용할 수 있는 권리를 가지고 있다고 할 것이고( 대법원 1996. 6. 25. 선고 95다12682, 12699 판결등 참조), 나아가 이 사건 창고에 대한 사실상의 지배도 특별한 사정이 없는 한 잔금지급과 동시에 조합에게 넘어갔다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 창고의 점유자는 조합이라고 할 것이다. 따라서 피고인은 조합이 점유하는 공소외 2의 소유물을 취거하여 간 것이므로, 피고인이 점유자인 조합의 의사에 반하여 이 사건 창고의 패널을 취거하여 갔다면 이는 절도죄에 해당한다고 할 것이고, 또 피고인이 이 사건 창고의 소유자인 공소외 2를 도구로 이용하는 간접정범의 형태로 이 사건 창고의 패널을 뜯어갔으므로(공소장에도 형법 제34조가 적용법조로 기재되어 있다), 소유자인 공소외 2가 이 사건 창고의 패널을 취거하였다는 사정은 절도죄의 성립을 저지할 수 있는 사유가 되지 못함에도 불구하고, 원심이 이 사건 창고가 조합의 소유가 아니라 공소외 2의 소유이고 또 공소외 2가 이 사건 창고의 패널을 뜯어갔다는 이유만으로 절도죄의 성립을 부정한 것은 절도죄의 객체에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다. (2) 그러나 한편으로, 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 조합으로부터 명시적인 허락을 받지 않은 채 이 사건 창고의 패널을 뜯어갔다고 하더라도, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 이 사건 창고의 패널을 뜯어간 행위가 은밀하게 이루어진 것이 아니라 대낮에 다수의 인부들과 장비를 동원하여 대담하게 이루어진 점, 2004. 4. 22. 먼저 한 동의 창고를 해체한 다음 약 4개월 후 나머지 한 동도 같은 방법으로 해체한 점, 영주시의원으로서 지역에 널리 알려진 인물인 피고인이 굳이 조합의 의사에 반하여 이 사건 창고의 패널을 해체하여 갈 만큼 무모한 행동을 저지를 뚜렷한 동기나 이유를 찾을 수 없는 점(더구나 피고인은 1999. 12.경 이 사건과 비슷한 유형의 절도 혐의로 조사를 받고 기소유예 처분을 받은 전력이 있다), 조합에서는 이 사건 창고를 매수한 후에도 종전대로 방치하여 두었고, 더구나 2004. 5. 말경 이 사건 창고 중 한 동이 해체되었다는 사실을 알았으면서도 별다른 조치를 취하지 아니하였으며, 특히 공소외 5는 2004. 5. 말경 공소외 7로부터 창고 한 동이 해체되었다는 말을 듣고 이 사건 창고는 어차피 철거되어야 할 것이라는 취지의 말을 하였다는 것이고(공판기록 84면), 또 2004. 9. 초경 특별위원들 앞에서도 매매계약서에 이 사건 창고가 매매목적물에 포함되어 있는 것이 이상하다고 말하는 등 조합의 재산을 관리하는 관리상무로서는 이해하기 어려운 말을 한 바 있으며(공판기록 85면), 조합장인 공소외 6도 특별위원들이 피고인을 고소할 것을 요구하자 ‘뭐 그런 것을 가지고 고소하느냐’며 주저하다가 특별위원들이 그렇다면 조합장을 고소하겠다고 다그치자 그때서야 비로소 피고인을 고소하기에 이른 점 등에 비추어 보면, 공소외 6이나 공소외 5 등이 피고인에게 이 사건 창고를 뜯어가도 괜찮다는 암시를 주었거나, 적어도 피고인으로 하여금 그렇게 생각할 수 있는 언행을 한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 점, 또 피고인은 이 사건 창고의 패널을 뜯어가 자신의 숯 공장 창고를 짓는 데 사용하였는바, 조합의 임직원들도 평소 피고인이 운영하는 숯가마에 들렀던 것으로 보여 그러한 사실을 알고 있으면서도 묵인하였다는 의심도 드는 점, 그 밖에 이 사건 매매계약 당시 매매대금은 이 사건 토지의 면적(9,000평)을 기준으로 평당 5만 원씩 4억 5,000만 원으로 정해졌고, 이 사건 창고와 구축물 등은 별도로 가격이 산정되지 않았던 점, 이 사건 창고는 무허가건물로서 생축장을 건설하게 될 경우 철거될 가능성이 높았고, 실제로 조합에서는 공소외 7 등으로 하여금 철거비용을 검토하도록 하기도 하였던 점(공판기록 84면) 등에 비추어 보면, 비록 피고인이 조합 또는 조합의 임원들로부터 현실적인 승낙을 얻어 이 사건 창고의 패널을 뜯어간 것은 아니라 할지라도, 피고인에게 조합의 의사에 반하여 이 사건 창고의 패널을 뜯어간다는 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 여겨진다. (3) 따라서 원심판결의 이유 설시에 부절적한 점이 있으나 원심이 이 사건 절도 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 달리 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신축건물의 소유권귀속에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 석명권을 행사하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 무고의 점에 대하여 무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결등 참조). 이러한 법리에 따라 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 조합으로부터 명시적인 허락을 받지 않은 채 이 사건 창고의 패널을 철거하였다고 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 피고인에게 조합의 의사에 반하여 이 사건 창고의 패널을 뜯어간다는 인식이 있었다고 볼 수 없는 이상, 피고인의 이 사건 고소사실에 피고인이 조합의 승낙을 얻어 이 사건 창고의 패널을 뜯어갔다는 내용이 포함되어 있더라도 그것은 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이므로, 무고죄가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이다. 원심판결에는 그 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있기는 하나 무고죄의 성립을 부정한 결론에 있어서는 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반, 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

공직선거및선거부정방지법위반·명예훼손

2005도2049

2006-05-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 명예훼손죄에 있어서 공연성의 의미 [2] 형법 제310조에 정한 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’의 의미 및 그 판단 기준 [3] 공직선거 및 선거부정방지법 제262조의2 제2항에서 말하는 ‘ 제1항의 규정에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등’의 의미 [4] 제보자의 선거범죄신고를 접수하여 수사한 경찰이 제보자에 대하여 조서 기타 서류에 인적사항의 기재를 생략하고 선거범죄신고자 등 신원관리카드에 등재하는 등의 보호조치를 취하지 아니한 경우, 위 제보자는 공직선거 및 선거부정방지법 제262조의2 제1항에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다. [2] 형법 제310조에서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때, 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 한다. [3] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제262조의2의 입법목적과 취지, 그리고 특정범죄신고자 등 보호법의 규정내용과 취지 등에 비추어 보면, 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제262조의2 제2항에서 말하는 ‘ 제1항의 규정에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등’이라 함은, 특정범죄신고자 등 보호법 제7조에 의하여 조서 기타 서류에 선거범죄신고자 등의 인적사항의 기재가 생략되고 신원관리카드에 그 인적사항이 등재된 선거범죄신고자 등을 뜻한다고 봄이 상당하다. [4] 제보자의 선거범죄신고를 접수하여 수사한 경찰이 제보자에 대하여 조서 기타 서류에 인적사항의 기재를 생략하고 선거범죄신고자 등 신원관리카드에 등재하는 등의 보호조치를 취하지 아니한 경우, 위 제보자는 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제262조의2 제1항에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제307조 [2]형법 제310조 [3]공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 법률 제명 변경) 제256조 제2항 제4호,제262조의2,특정범죄신고자 등 보호법 제7조,제9조 [4]공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 법률 제명 변경) 제256조 제2항 제4호,제262조의2,특정범죄신고자 등 보호법 제7조,제9조

【참조판례】 [1]대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결(공1994하, 2919),대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결(공1996하, 2567),대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결(공2000하, 1468),대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결(공2004상, 850) [2]대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결(공1998하, 2715),대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결(공2003하, 2400),대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도3912 판결(공2004하, 1896)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인외 1인 【변호인】 변호사 나태영 【원심판결】 대구고법 2005. 3. 17. 선고 2004노688 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 가.명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결, 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결등 참조). 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 선거범죄 사건의 제보자가 공소외 1이라는 사실을 알리게 된 경위나 그 상대방인 공소외 2나 공소외 3의 지위 등에 비추어 보면, 비록 피고인 1이 공소외 2나 공소외 3에게 개별적으로 위와 같은 사실을 알렸다고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있어 공연성이 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진으로 인한 사실오인이나 명예훼손죄에 있어서의 공연성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 형법 제310조에서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때, 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 한다( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2004. 10. 15. 선고 2004도3912 판결등 참조). 원심은, 피고인 1이 자신과 관련된 선거범죄 사건의 제보자를 전파가능성이 있는 같은 당 당원들에게 알리는 행위는 공소외 1의 제보로 인하여 수사를 받거나 처벌을 받게 될 피고인들 및 그들과 이해를 같이하는 자들의 개인적인 이해관계에 부합하는 행위일 뿐 선거범죄의 처벌을 통하여 공명 정대한 선거문화를 정착하려는 공공의 이익에 반하는 행위라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 명예훼손죄에 있어서의 공공의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라고 한다) 제262조의2 제1항은 선거범죄에 관한 신고 등을 한 자가 그와 관련하여 피해를 입거나 입을 우려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 그 선거범죄에 관한 형사절차 및 선거관리위원회의 조사과정에 특정범죄신고자 등 보호법(이하 ‘범죄신고자보호법’이라 한다) 제5조(불이익처우의 금지)· 제7조(인적 사항의 기재생략)· 제9조(신원관리카드의 열람) 내지 제12조(소송진행의 협의 등) 및 제16조(범죄신고자 등에 대한 형의 감면)의 규정을 준용한다고 규정하고, 공직선거법 제262조의2 제2항은 누구든지 제1항의 규정에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등이라는 정을 알면서 그 인적사항 또는 선거범죄신고자 등임을 알 수 있는 사실을 다른 사람에게 알려주거나 공개 또는 보도하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 공직선거법 제262조의2의 입법 목적과 취지, 그리고 범죄신고자보호법의 규정내용과 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법 제262조의2 제2항에서 말하는 ‘ 제1항의 규정에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등’이라 함은, 범죄신고자보호법 제7조에 의하여 조서 기타 서류에 선거범죄신고자 등의 인적사항의 기재가 생략되고 신원관리카드에 그 인적사항이 등재된 선거범죄신고자 등을 뜻한다고 봄이 상당하다. 원심은, 공소외 1의 선거범죄신고를 접수하여 수사한 경찰이 공소외 1에 대하여 조서 기타 서류에 인적사항의 기재를 생략하고 선거범죄신고자 등 신원관리카드에 등재하는 등의 보호조치를 취하지 아니한 이상, 공소외 1은 공직선거법 제262조의2 제1항에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 공직선거법 제262조의2 제2항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심은 피고인 2가 피고인 1로부터 받은 80만 원은 피고인 2가 공소외 4가 승용한 자동차를 운전한 대가로 지급받은 것이므로, 그 금품을 제공하거나 받은 행위가 공직선거법 제135조 제3항에서 금지하고 있는, 선거운동과 관련한 금품 등 제공행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공직선거법 제135조 제3항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심에서 공직선거법 위반죄에 대하여 벌금 250만 원을, 명예훼손죄에 대하여 벌금 50만 원을 각 선고받았고, 원심은 명예훼손죄에 대한 피고인 1과 검사의 항소를 모두 기각하면서 유죄로 인정된 공직선거법 위반죄에 대하여 벌금 150만 원을 선고하였으므로, 원심판결에 공직선거법 위반죄와 명예훼손죄를 분리 심리하여 따로 선고하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

출판물에의한명예훼손·공문서변조·변조공문서행사

2006도7915

2008-11-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 명예훼손죄에서 ‘사실의 적시’의 의미와 그 정도 [2] 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에 의한 명예훼손죄에서 공표사실의 허위성에 관한 증명책임 및 증명의 정도 [3] 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실에 대하여 공소장변경 절차 없이 같은 조 제1항의 사실적시 출판물에 의한 명예훼손으로 처벌할 수 있는지 여부(적극) [4] 형법 제309조에 정한 ‘사람을 비방할 목적'의 의미 및 판단 방법 [5] 감사원 소속 공무원이 재벌그룹의 콘도미니엄 사업승인과 관련한 특혜의혹사건에 관하여 기자들에게 “양심선언”이란 제목 아래 감사원 국장이 외부의 압력을 받아 감사를 이유 없이 중단시켰다는 내용의 유인물을 배포한 사안에서, 비방의 목적이나 허위라는 인식이 없으므로 출판물에 의한 명예훼손죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제307조 [2]형법 제309조 제2항 [3]형법 제309조 제1항,제2항 [4]형법 제309조 [5]형법 제309조

【참조판례】 [1]대법원 1994. 6. 28. 선고 93도696 판결(공1994하, 2145),대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1770 판결(1994하, 3166),대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결(공2000상, 885),대법원 2007. 6. 15. 선고 2004도4573 판결,대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결(공2008하, 156) [3]대법원 1993. 9. 24. 선고 93도1732 판결(공1993하, 3006),대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결(공1997상, 841),대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도5008 판결(공2002상, 234),대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결(공2008하, 1561) [4]대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결(공2003하, 2400),대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결,대법원 2007. 7. 13. 선고 2006도6322 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 세경 담당변호사 김창준 【환송판결】 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 10. 18. 선고 2002노8743 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 출판물에 의한 명예훼손의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 출판물에 의한 명예훼손의 점의 요지는, 피고인이 감사원 제4국 제1과에 근무하던 중 피해자인 감사원 제4국장 공소외 1이 피고인의 감사사항인 경기도지사 및 남양주시장이 효산그룹 계열의 주식회사 23세기산업(이하 ‘23세기산업’이라 한다)이 신청한 휴양콘도미니엄업 사업계획(이하 ‘효산콘도 사업계획’이라 한다)을 승인한 사건에 관한 감사를 뚜렷한 이유 없이 중단시키거나 외부 고위층의 압력을 받아 피고인에게 감사를 중단하도록 지시한 사실이 없음에도, 피해자를 비방할 목적으로, 1996. 4. 8. 14:00경 서울 서초구 서초동에 있는 민주사회를 위한 변호사 모임 사무실에서 그곳에 모인 성명불상의 기자들에게 피고인이 작성한 “양심선언”이라는 제목의 유인물을 배포하면서 ‘지난해 5월 효산콘도사업 특혜의혹사건에 대한 감사원의 감사는 공소외 1 4국장이 뚜렷한 이유 없이 중단하도록 지시하여 중단되었고, 감사중단은 당시 국장의 지시로 이루어졌지만 그 윗선에서 이 방침이 결정된 것으로 알고 있으나 그 구체적인 압력의 지시자나 내용은 밝힐 수 없다. 당시 남국장 등에게 감사중단의 부당성에 대해 의견을 제시했으나 무시됐으며 감사원이 청와대의 직속기관인 만큼 청와대측의 압력이 있으리라고 추측했다. 특히, 공소외 2가 효산 공소외 3 회장으로부터 뇌물을 받은 시점과 콘도미니엄 사업 신청시점이 일치하는 것으로 미루어 공소외 2가 관련되었을 가능성이 크다’고 발표한 뒤 기자들과 기자회견을 하면서도 ‘피해자가 외부의 압력을 받아 피고인의 감사를 이유 없이 중단시켰다’는 취지로 기자회견을 하여 마치 피해자 및 감사원 상부가 외부의 압력을 받아 정당한 이유 없이 피고인의 감사를 중단하도록 한 것처럼 말하고, 이에 따라 1996. 4. 9.자 한겨레신문, 조선일보, 동아일보, 중앙일보, 경향신문, 한국일보, 문화일보, 한국경제신문 등에 그와 같은 취지의 보도가 나게 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 출판물에 의하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 것이다. 나. 원심판결의 요지 (1) 원심은 먼저 그 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 기초 사실을 인정하였다. (가) 효산콘도 사업계획승인 과정 1) 효산그룹 산하 주식회사 효산관광(후에 23세기산업으로 상호가 변경되었으므로, 이하에서는 ‘23세기산업’이라고만 한다)은 같은 효산그룹 산하 계열기업인 주식회사 서울리조트(이하 ‘서울리조트’라 한다)가 운영하고 있던 남양주시 호평동 소재 서울스키장에 연접한 부지에서 관광숙박업을 영위하기 위하여 경기도지사에게 효산콘도 사업계획 승인신청을 하였으나, 1994. 11. 8. 경기도지사로부터 효산콘도사업이 수도권정비위원회의 심의대상이라는 등의 이유로 불가통보를 받았다. 2) 그 후 23세기산업은 남양주시장에게 국토이용개발계획 변경신청을 하였고, 남양주시장은 경기도지사에게 국토이용개발계획 변경승인신청을 하였으며, 경기도지사는 건설교통부에 효산콘도사업을 추진하고자 할 경우 수도권정비위원회의 심의가 선행되어야 하는지에 관하여 질의를 하였는데, 이에 대하여 건설교통부는 서울스키장 및 효산콘도의 사업지구를 합산한 면적이 10만㎡ 이상일지라도 두 사업의 설치·운영면에서 사업의 연계성이 없이 독립된 각각의 사업이라면 수도권정비위원회의 심의를 받지 아니하여도 사업이 가능하다고 회신하였다. 경기도지사는 남양주시장에 대하여 서울리조트가 운영하는 서울스키장과 23세기산업이 시행예정인 효산콘도는 설치ㆍ운영상 상호 연계성이 있으므로 수도권정비위원회의 심의를 선행토록 하라는 재검토지시를 하였고, 남양주시장은 23세기산업에게 경기도지사의 위 재검토지시를 통보하였다. 그러자 23세기산업은 경기도 행정심판위원회에 남양주시장을 상대로 하여 위 재검토통보처분을 취소하여 달라는 행정심판을 제기하였고, 위 행정심판위원회에서는 1995. 3. 6. 23세기산업과 서울리조트 사이에 임원구성과 자금조달 등에 있어서 연계성이 있다고 보기 어려워, 건설교통부장관의 유권해석 취지에 따라, 23세기산업의 효산콘도사업은 수도권정비위원회의 심의대상에 포함되지 않는다고 보아야 하므로, 이의 선행을 요구한 남양주시장의 처분은 부당하다는 등의 이유로, 위 재검토지시 통보처분을 취소한다는 의결을 하였고, 경기도지사는 1995. 3. 15. 위 의결에 따른 재결을 하였다. 3) 경기도지사는 또한, 위 행정심판 재결 내용에 따라 당초의 방침과는 달리 1995. 3. 29. 23세기산업에 대하여 효산콘도 사업계획을 승인하였다. (나) 효산콘도 사업계획승인에 대한 감사원의 감사 및 처리 1) 감사원은 1995. 5. 18.부터 같은 달 31.까지 건설교통부에 대한 일반감사를 시행하였는데, 당시 감사원 제4국 제1과에 근무하던 피고인은 효산콘도사업과 관련한 감사활동(이하 ‘이 사건 감사’라 한다)을 하였다. 2) 피해자는 그 무렵 피고인이 감사한 위 사안을 감사원 제5국으로 이송하라는 지시를 하였고(다만, 피고인은 1995. 5. 27. 감사조장 공소외 4가 피해자에게 감사결과 중간보고를 할 때 피해자의 제5국 이송지시가 있었고, 1995. 5. 29. 공소외 4로부터 피해자의 제5국 이송지시를 전달받았다는 취지로 주장함에 반하여, 피해자는 감사가 종료한 후인 1995. 6. 초순경 제5국으로 보내라고 제안하였다고 주장한다), 이에 따라 피고인은 1995. 6. 초순경 “감사자료 이송”이라는 제목의 기안문을 작성하여 감사조장 공소외 4에게 제출하였으며, 공소외 4는 1995. 6. 16. 피고인으로 하여금 위 기안문의 내용을 일부 수정하게 하여 결재한 후 과장 및 심의관의 결재를 순차로 받아 1995. 6. 17. 피해자에게 결재를 올렸는데, 피해자는 이에 대하여 결재를 하지 아니하고 효산콘도사건을 피고인이 취득한 개인정보의 형식으로 제5국에 제출하라는 의견을 제시하였다. 3) 이에 따라 피고인은 위 감사자료를 제5국에 개인정보 제공 형식으로 제출하였으나, 위 자료들은 그 후 제5국 제2과에서 참고자료로 분류되어 이에 대하여 더 이상 조사가 진행되지 않았다. (다) 효산그룹 로비 사건 발생 및 양심선언 후의 상황 1) 효산그룹 회장 공소외 3이 효산콘도사업 추진시기인 1994년 7월경부터 같은 해 9월경까지 사이에 청와대 제1부속실장 공소외 2에게 6,000만 원의 뇌물을 제공한 사실이 밝혀져 공소외 2가 구속되는 사건이 1996년 3월경 발생하였다. 2) 피고인의 양심선언 이후 효산콘도 사업승인과 관련하여 특혜의혹이 계속 제기됨에 따라 감사원은 1996. 5. 16.부터 같은 해 6. 5.까지 효산콘도 사업승인과정에 관하여 경기도에 대한 재감사를 실시하였으나, 피고인이 양심선언에서 주장한 내용이 사실인지 여부는 밝히지 못한 채, 피고인이 주장하지 아니한 효산콘도 사업계획승인 업무처리의 부적정 등의 잘못을 발견하여 경기도 및 남양주시 소속 관련공무원 수인에 대하여 인사자료통보를 하는 등 후속처리를 하였다. 3) 23세기산업은 자금난 등으로 효산콘도 사업승인을 받은 후 1년이 훨씬 넘도록 콘도미니엄 건축을 착공하지 못하여 1996. 10. 5. 그 건축 허가가 취소되었다. (2) 이와 같은 기초 사실을 전제로 하여 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (가) 피고인이 허위의 사실을 적시하였는지 여부 1) ‘제4국장의 지시에 의하여 뚜렷한 이유 없이 감사가 중단되었다’는 공표사실이 허위인지에 관하여 제1심 및 환송 전 원심의 채택 증거 및 환송 후 원심에서 추가로 조사한 피해자의 증언 등의 증거를 종합하면, 피고인은 감사실시 초반에 23세기산업 임·직원이 수회에 걸쳐 건설교통부를 방문한 전산기록을 확보한 사실, 감사조장 공소외 4는 피고인으로부터 위 전산기록이 있다는 보고를 받고 피고인에게 건설교통부 관계공무원과 방문자들을 대질신문하여 유착의 증거를 확보하도록 독려하였던바, 이에 피고인은 공소외 4의 승인을 받아 1995. 5. 27. 건설교통부 수도권계획과 행정사무관 공소외 5와 효산콘도 사업승인과 관련한 건설교통부의 질의회신과정 및 그 당부에 대하여 문답을 시작하였는데, 그 과정에서 공소외 5는 건설교통부의 질의회신과 관련하여 서울리조트 및 23세기산업 관계자들을 만난 적이 없다고 진술하였으나, 피고인은 자신이 확보하고 있던 위 전산기록을 제시하면서 그 진술을 탄핵하지 아니하고 1995. 5. 30. 위 문답을 마친 사실, 피고인이 이 사건 감사를 진행하며 작성한 메모 중 1995. 5. 29.자 부분에는 제5국으로의 이송지시가 있었다는 취지로 기재가 되어 있는 사실, 건설교통부에 대한 일일감사실시상황보고서(이하 ‘감사일지’라 한다) 중 감사종료일인 1995. 5. 31.자 감사반장지시란에는 “사업의 연계성이 있고 각각 별개의 사업이라는 주장과 반대주장이 객관적으로 입증이 안 되고 다툼이 있음”이라는 문구와 공소외 4의 서명이 기재되어 있는 사실, 피고인은 1995. 7. 중순경 피고인이 감사한 사항을 입건해야 하는 이유 및 제5국 이송의 부당함을 주장하는 ‘스키장·콘도사건에 대한 감사자 견해’(이하 ‘감사자 견해’라 한다)라는 서면을 감사조장 공소외 4 및 피해자에게 차례로 제출하였고, 공소외 4와 피해자는 위 서면에 대하여 특별한 이의를 제기하지 아니한 채 위 서면을 피고인에게 반환한 사실, 감사원에서 1995. 1. 1.부터 1996. 6. 30.까지 문답서를 작성한 1,427건 중 타국으로 이송한 사례 및 불문처리하면서 불문통지를 하지 아니한 사례는 본건 하나뿐인 사실을 인정할 수 있다. 나아가 위 인정 사실과 앞서 인정한 기초 사실에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 공소외 4로부터 피해자의 감사중단지시를 전달받았다고 주장하는 1995. 5. 29. 이후 실질적인 감사를 하지 않고 다만, 형식적으로 기존에 작성 중이던 문답서를 마무리하는 등의 감사만을 진행하여 그 시점에서 감사를 사실상 중단한 것으로 보이는 점, 환송 후 원심이 감사일지가 포함된 감사결과보고서철을 검증한 결과 최종감사일에 감사반장의 지시사항이 기재된 보고서는 없었던 사실을 확인하였고, 이에 의하면 감사일지 중 감사종료일인 1995. 5. 31.자 감사반장지시란에 기재된 공소외 4의 기재 내용은 상당히 이례적인 것일 뿐만 아니라 감사반장의 감사자에 대한 지시가 아니라는 점에서 제5국으로의 이송지시를 정당화하기 위하여 추후에 작위적으로 기입되었을 가능성이 있는 점, 피고인이 제5국에 제출한 감사정보보고에는 기재되어 있는 일부 중요내용이 제5국에서 보관하고 있는 감사정보에는 누락되어 있는 점, 피해자는 1995. 6. 5.경 제4국 제1과에서 피고인이 참석한 가운데 사무관(부감사관) 이상의 직원들이 효산콘도사건에 관하여 토론을 한 결과 입건할 사항이 아니라고 결론을 내었고 이에 따라 피해자가 사건을 제5국으로 보내라고 지시한 것이라고 주장하나, 1995. 6. 5.경 개최되었다는 토론에 관하여는, 그 개최시간과 피고인의 참석 여부 및 안건에 대한 태도 등에 대하여 참석자들의 증언이 일치하지 않을 뿐만 아니라 참석자들이 토론내용에 관하여 구체적인 진술을 하지 못하고 있으며, 위 토론일자에는 이미 감사원장에 대한 귀청보고가 예약되어 있거나 그 결재라인을 통해 결재가 진행 중이어서 토론의 내용이 감사결과에 반영되기 어려운 때로 보이는 등 1995. 6. 5.경 제4국 제1과에서 피해자가 주장하는 것과 같은 토론이 개최되었다는 사실을 의심할 만한 여러 정황이 있는 점, 피고인은 1995년 6월 일자불상경 1995. 5. 29.자 감사일지에 ‘1995. 5. 27. 중간보고 시 피해자의 지시에 의하여 제5국에 자료이송키로 하였다’는 내용을 가필하였으나, 피고인이 약 1년 후에 있을 이른바 ‘양심선언’을 대비하여 미리 허위의 증거를 확보하는 차원에서 감사일지를 위와 같이 변조하였다고 보기는 경험칙상 어렵고, 오히려 당시 피해자의 감사중단지시를 전달받은 것이 사실이고 사후에 이를 증거로 남길 어떠한 필요성을 느껴 공소외 4의 결재 이후 가필하게 된 것이라고 보는 것이 상당한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 감사가 진행 중이던 1995. 5. 29. 공소외 4를 통하여 피고인에게 효산콘도승인과 관련한 부분을 제5국으로 이송하라고 지시하고, 이에 따라 피고인이 공무원 유착관계에 대한 자료를 확보하고도 관계공무원에게 이를 제시하지 아니한 채 감사를 마무리한 뒤 이송기안문을 올렸으나, 피해자가 다시 이송이 아닌 개인정보제공의 형식으로 제5국으로 보내도록 하여 더 이상의 조사가 진행되지 아니함으로써 뚜렷한 이유 없이 감사가 중단되었다고 봄이 상당하거나, 적어도 그와 같은 사실이 허위라는 점에 대한 합리성 있는 의문을 불러일으키기에 충분하다 할 것이므로, 피고인이 ‘피해자의 지시에 의하여 감사가 중단되었다’고 공표한 것이 허위의 사실을 적시한 것이라고 볼 수 없다. 2) ‘피해자가 외압을 받아 감사중단을 지시하였다’는 공표내용과 관련하여 피고인이 양심선언문에서 밝힌 내용은, 이 사건 감사 도중 제4국장의 지시에 의하여 효산콘도 사업승인에 대한 감사가 중지되었는데, 그 후 ‘효산그룹의 실제 사주인 공소외 3이 공소외 2에게 뇌물을 준 것이 밝혀짐에 따라 감사중단에 공소외 2가 관련되어 있는 것이 아닌가 하는 의혹을 가지게 되었다’는 취지이고, 위 양심선언문을 배포하면서 가진 기자회견 내용도 ‘감사중단은 윗선에서 결정된 것으로 알고 있고, 감사원이 청와대의 직속기관인 만큼 청와대의 압력이 있으리라고 추측했다’는 내용이며, 피고인이 ‘피해자가 고위층으로부터 압력을 받아 감사중단을 지시하였다’는 사실을 단정적으로 표현한 바 없으므로, 피고인이 그러한 사실을 적시하였다고 인정하기 어렵다. (나) 피고인에게 고의 및 비방의 목적이 있었는지 여부 설령 피고인이 적시한 사실이 허위의 사실이라 하더라도, 앞서 인정한 사정에 비추어 보면, 피고인이 양심선언 당시 효산콘도사업이 승인된 결과와 이 사건 감사사안이 다른 국으로 이송된 것과 관련하여 어떠한 의혹이 존재하는데, 이는 효산그룹의 로비활동에 의한 것일지도 모른다고 추측할 만한 여지가 있었다고 봄이 상당하다 할 것이어서, 피고인이 양심선언을 할 당시 그 진술내용이 허위라는 인식을 하고 있었다는 점을 인정하기 어렵다. 나아가, 피고인이 양심선언 당시 공표한 내용이 허위의 사실임에도 피고인이 허위라는 점에 대한 인식이 없어 사실적시를 통하여 출판물에 의한 명예훼손을 한 것이라고 본다 하더라도, 피고인으로서는 정상적인 감사활동을 통하여서는 감사원 공무원으로서의 직무를 다할 수 없게 되었다는 판단하에 감사원이 그 본연의 역할을 수행하여야 하고, 공무원을 상대로 한 재계의 로비가 존재한다면 이를 투명하게 밝혀야 한다는 취지에서 양심선언을 한 것이라고 볼 것이고, 피고인이 적시한 사항도 이러한 의혹이 있으므로 이를 밝혀야 한다는 것으로서 공공의 이익에 관한 것이라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적이 있다고 인정되지도 않는다. 다. 대법원의 판단 (1) 허위사실 적시 및 인식 여부 (가) ‘제4국장의 지시에 의하여 뚜렷한 이유 없이 감사가 중단되었다’는 공표사실이 허위인지에 관하여 기록에 의하면, 효산그룹 산하 23세기산업이 구 관광진흥법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제4항, 제55조 제1항, 구 관광진흥법 시행령(1999. 5. 10. 대통령령 제16295호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제1항 제2호의 규정에 의하여 경기도지사로부터 휴양콘도미니엄업 사업계획의 승인을 받으려다가 그것이 수도권정비위원회의 심의대상이라는 등의 이유로 불가통보를 받게 되자, 구 국토이용관리법(2000. 1. 28. 법률 제6245호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조의2 제1항 제2호, 구 국토이용관리법 시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14789호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항의 규정에 의하여 남양주시장에게 효산콘도 신축예정부지를 체육시설(스키장)부지에서 숙박시설(관광휴양시설)부지로 변경하는 내용의 ‘용도지역 등의 개발계획’ 변경승인신청을 하였고, 남양주시장은 경기도지사에게 그 승인을 요청하였으며, 경기도지사는 건설교통부에 대한 질의회신절차를 거쳐 남양주시장에게 수도권정비위원회의 심의를 받도록 지시하여, 남양주시장이 다시 23세기산업에게 경기도지사의 지시내용을 그대로 통보하면서 ‘용도지역 등의 개발계획’ 변경승인신청을 반려하였으나, 23세기산업은 남양주시장의 반려처분에 대하여 경기도지사에게 행정심판을 청구하였고, 이에 경기도지사는 ‘23세기산업의 휴양콘도미니엄사업은 수도권정비위원회의 심의대상에 포함되지 않는다’는 취지의 경기도 행정심판위원회의 의결에 따라 남양주시장의 위 반려처분을 취소하는 내용의 재결을 한 사실, 경기도 행정심판위원회의 의결은 구 국토이용관리법 및 그 시행령에 따른 남양주시장의 ‘용도지역 등 개발계획’ 변경승인신청 반려처분에 대한 것이어서 이를 근거로 구 관광진흥법 및 그 시행령 소정의 휴양콘도미니엄업 사업계획승인을 할 수는 없는 것임에도, 경기도지사는 그 후 경기도 행정심판위원회의 의결을 근거로 23세기산업이 재신청한 효산콘도 사업계획을 승인한 사실, 피고인은 건설교통부에 대한 일반감사를 실시하면서 23세기산업에 대한 효산콘도 사업계획승인이 위와 같이 우회적인 편법을 사용하여 이루어졌고, 그 과정에서 효산그룹의 임·직원 및 경기도 공무원이 경기도의 질의에 대하여 회신을 담당하였던 건설교통부 국토계획국 수도권계획과를 여러 차례 방문한 자료를 확보하였으나, 효산콘도 사업계획승인과 관련한 사건은 그 후 ‘경기도 행정심판위원회의 의결은 감사대상이 되지 않는다’는 등의 이유로 불문처리되거나, 피해자의 지시에 의하여 제5국 제2과에 피고인의 개인정보로 보고되어 참고자료로 분류된 채 더 이상 조사가 이루어지지 않은 사실, 피고인은 건설교통부에 대한 현지감사종료 후 실제로 제5국으로의 이송 기안문을 작성하여 공소외 4에게 결재를 올렸고, 거기에는 효산콘도사업이 수도권정비위원회의 심의대상임에도 심의를 받지 않은 채 그 사업계획이 승인되었다는 내용이 기재되어 있는 사실, 피고인이 1995년 7월 이후 같은 해 12월까지 사이에 감사반장 공소외 4, 제4국 제1과장 공소외 6 및 피해자에게 제시하여 결재를 요구하였던 ‘감사자 견해’에도 1995. 5. 29. 공소외 4를 통하여 효산콘도사건을 제5국으로 이송하라는 피해자의 지시를 전달받은 것으로 기재되어 있었음에도, 공소외 4, 6 및 피해자는 위 감사자 견해를 피고인으로부터 받아보고서도 이에 대하여 아무런 반박이나 질책을 하지 않은 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 건설교통부에 대한 일반감사 도중 공책에 작성한 메모에는 1995. 5. 29. 감사반장 공소외 4가 피고인에게 사건을 5국으로 이송하라는 피해자의 지시를 전달하였다는 취지로 기재되어 있고, 이러한 기재가 허위로 작성된 것이라고 볼 만한 증거가 없는 점, 피고인은 1995. 5. 29.자 감사일지에 위 메모와 유사한 내용을 사후에 가필하였으나, 그것은 감사반장 공소외 4가 1995. 5. 31.자 감사일지에 제5국으로의 이송을 합리화하기 위한 것인 듯한 내용을 기재한 것을 보고 그에 대한 반박자료를 남기기 위하여 가필한 것으로 보이는 점, 1995. 6. 5.경 제4국 제1과에서 개최되었다는 토론의 참가자, 개최일시, 그에 대한 피고인의 반응 등에 관하여 감사원측 증인들 사이의 진술이 일치하지 아니할 뿐만 아니라, 위 토론 이후 감사반장 공소외 4가 수정하여 결재한 위 ‘제5국 이송 기안문’의 내용이나 피고인이 작성하여 결재를 요구한 위 ‘감사자 견해’의 내용이 감사원측 증인들이 진술하는 위 토론의 결과와 상이하여, 과연 위 토론이 실제로 개최된 것이고, 그 토론결과에 따라 피해자가 피고인에게 효산콘도사건을 제5국으로 이송하거나 제5국에 개인정보로 보고하도록 지시하였는지에 대하여 강한 의문이 드는 점 등의 사정을 보태어 보면, 피해자가 건설교통부에 대한 감사가 진행 중이던 1995. 5. 29. 공소외 4를 통하여 피고인에게 효산콘도 사업승인과 관련한 부분을 제5국으로 이송하라고 지시함으로써 감사가 중단되었다는 이 부분 공표사실이 허위가 아니거나, 적어도 그러한 공표사실이 허위라는 점에 대한 합리적 의심의 여지가 충분하다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 피고인이 피해자의 지시에 의하여 감사가 중단되었다고 공표한 것이 허위의 사실을 적시하였다고 인정하기 어렵다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배, 명예훼손에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 환송 후 원심은 제1심 및 환송 전 원심의 채택 증거에다가 환송 후 원심이 추가로 조사한 증거를 보태어 위와 같은 사실을 인정하였는바, 이와 같이 환송 후의 증거조사과정에서 새로운 증거가 현출됨으로써 환송판결의 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 있었고, 그에 따라 환송 후 원심이 환송 전 원심판결과 동일한 결론을 낸 것이므로, 거기에 환송판결의 기속력을 위반한 위법이 있다고 할 수도 없다. (나) ‘피해자가 외압을 받아 감사중단을 지시하였다’는 공표 부분에 관하여 1) 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결등 참조). 이러한 사실의 적시는 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정될 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 충분하다( 대법원 1991. 5. 14. 선고 91도420 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 양심선언 당시 ‘감사도중 피해자의 지시에 의하여 뚜렷한 이유 없이 감사가 중단되었다’, ‘효산그룹의 실제 사주인 공소외 3이 공소외 2에게 뇌물을 준 것이 밝혀졌다’는 등의 사실을 적시하면서,‘청와대에서 감사원 상부에 압력을 행사하여 감사가 중단된 것이라는 의혹을 가지게 되었다’는 취지로 공표한 사실을 알 수 있는바, 여기서 ‘청와대에서 감사원 상부에 압력을 행사하였다’는 의미는 ‘청와대에서 건설교통부에 대한 감사원의 일반감사 도중 부당한 방법으로 감사원 상부에 감사를 중단하라는 지시를 하였다’는 사실을 의미하는 것으로 보이고, 이와 같이 피고인이 의혹의 내용으로 공표한 사실은 그 입증이 가능할 뿐만 아니라, 피고인이 위와 같은 발언을 한 것은 ‘피고인이 그러한 의혹을 가지고 있다’는 사실을 알리기 위한 것이 아니라, ‘청와대가 감사원 상부에 압력을 행사하여 감사가 중단되었다’는 사실을 간접적이고 우회적인 표현에 의하여 암시하려는 것으로 보이며, 이로 인하여 피해자가 외압에 의한 감사원 상부의 감사중단결정에 무비판적으로 따르는 사람이라는 인상을 줌으로써 피해자의 명예를 훼손하는 것이라고 할 수 있으므로, 피고인이 의혹으로 공표한 내용은 단순한 의견표현이 아니라 구체적인 사실을 적시한 것이라고 보아야 한다. 2) 형법 제309조 제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서, 공표된 사실이 허위라는 점은 검사가 이를 적극적으로 증명하여야 하고, 단지 공표된 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표에 의한 명예훼손죄가 성립할 수 없다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위사실임을 입증할 수 있을 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위임을 검사가 입증하는 것이 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실공표로서의 책임을 져야 한다( 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결등 참조). 이 사건에서 피고인이 제시한 소명자료에 의하면, 감사원은 대통령 소속의 감사기관인 사실, 23세기산업이 효산콘도사업의 승인을 받지 못하다가 우회적인 편법을 통하여 승인을 받은 것으로 보이고, 그 후 효산콘도 사업승인과 관련한 감사가 사실상 중단되었음에도, 감사원에서는 그에 관한 납득할 만한 사유를 제시하지 못하고 있는 사실, 피고인의 양심선언을 전후하여 청와대 제1부속실장 공소외 2가 효산그룹의 실제 사주인 공소외 3으로부터 효산콘도 사업계획 승인신청 무렵에 6,000만 원의 뇌물을 수수하였고, 대통령 차남의 측근으로 알려진 공소외 7이 효산콘도 분양권 24억 원어치를 보유하고 있는 것이 밝혀진 사실, 공소외 2의 뇌물수수사건과 관련하여 피고인의 양심선언이 있기 전부터 청와대의 외압에 의하여 감사원의 감사가 중단되었다는 의혹이 각종 언론매체에 의하여 계속 제기되어 온 사실 등을 알 수 있으므로, 피고인으로서는 자신이 의혹으로 공표한 외압사실의 존재를 수긍할 만한 구체성 있는 소명자료를 제시하였다고 볼 수 있다. 이에 반하여 검사는 피고인이 제시한 소명자료의 신빙성을 탄핵할 만한 실질적인 증거를 제시하지 못하고 있으므로 피고인이 공표한 외압의혹과 관련하여서는 공표된 사실이 허위라는 점에 대하여 검사의 적극적인 증명이 있다고 볼 수 없다. 3) 나아가 설령 ‘청와대의 외압이 있었다’는 사실이 허위의 사실이라고 하더라도, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 ‘청와대의 외압이 있었다’고 믿을 만한 상당한 근거가 있다고 할 것이므로, 피고인에게 공표한 사실이 허위라는 인식이 있었다고 보기는 어렵다. 4) 따라서 피고인이 ‘피해자가 외압을 받아 감사중단을 지시하였다’는 사실을 적시하였다고 인정하기 어렵다고 한 원심의 판단에는 ‘사실의 적시’에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있으나, 피고인에게 그 공표내용이 허위사실이라는 인식이 있었다고 인정하기 어렵다고 한 원심의 판단은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다. 상고이유는 결국 이유가 없다. (2) 비방의 목적 여부 (가) 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실에는 같은 조 제1항소정의 사실적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실도 포함되어 있으므로, 피고인이 적시한 사실이 허위사실이 아니거나 피고인에게 적시한 사실이 허위사실이라는 인식이 없다면 법원은 공소장변경절차 없이도 형법 제309조 제1항의 사실적시 출판물에 의한 명예훼손죄로 인정할 수 있다( 대법원 1993. 9. 24. 선고 93도1732 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결등 참조). 한편, 형법 제309조소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인될 수밖에 없다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결등 참조).그리고 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데, 여기에서 공공의 이익이라 함은 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것 뿐 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익을 포함한다. 나아가 그 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(공인)인지 아니면 사인(사인)에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성ㆍ사회성을 갖춘 공적 관심사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등의 여러 사정에 비추어 판단하여야 할 것이다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도4826 판결등 참조). (나) 원심은 피고인이 형법 제309조 제2항소정의 허위사실적시가 아닌 형법 제309조 제1항소정의 사실적시를 통하여 출판물에 의한 명예훼손을 한 것이라고 본다고 하더라도, 피고인이 피해자를 ‘비방할 목적으로’ 양심선언을 한 것이라고 인정할 증거가 없다고 판단하였다. (다) 기록 및 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 효산콘도 사업계획이 우회적인 편법에 의하여 승인된 것으로 보이고, 감사원의 건설교통부에 대한 감사 도중 효산콘도 사업계획승인의 문제점이 일부나마 드러났을 뿐만 아니라 그 과정에서 관련 업체와 공무원 사이에 금품수수 등 유착 의혹이 제기되었음에도, 효산콘도사건에 대한 감사가 감사 도중 뚜렷한 이유 없이 중단된 채 더 이상의 조사가 이루어지지 아니하였고, 이에 피고인이 효산콘도사건에 대한 재감사를 피해자 등에게 건의하였으나 외면당한 점, 그 후 효산그룹에서 청와대 고위 간부에게 거액의 뇌물을 제공하였고, 그 시기가 효산콘도 사업계획 승인신청 시기와 일치하는 것으로 밝혀진 점, 그 얼마 후 피고인이 이 사건 양심선언을 하였는데, 피고인이 양심선언으로 공표한 주된 내용은 ‘효산콘도사건에 대한 감사가 감사 도중 중단되었고, 효산그룹이 청와대 고위간부에게 뇌물을 제공한 점에 비추어 보면, 청와대에서 감사원 상부에 압력을 행사한 의혹이 있다’는 것이었고, 직접적으로 피해자 공소외 1을 비방하는 것이 주된 내용은 아니라고 보이는 점, 설령 이와 같은 공표 내용 중에 피해자의 명예를 훼손하는 표현이 일부 포함되어 있더라도, 이는 효산콘도사건의 감사중단을 지시한 피해자가 자초한 것이라고 볼 여지가 있는 점, 감사원은 헌법상 독립적·중립적 지위가 인정되는 감사기관이고, 피해자는 감사원 제4국장으로서 공인(공인)이라고 볼 수 있을 뿐 아니라, 효산그룹사건에 대한 감사중단 및 외압 의혹은 피고인의 양심선언 이전부터 언론매체에 의하여 계속 제기되어 왔던 것인데, 그러한 상황에서 피고인이 그 동안 제기된 의혹 중 일부가 사실이라는 것을 밝힌 것은 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것으로서 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것이고, 더구나 피고인의 양심선언은 이와 같은 공적 관심사안에 관하여 진실하거나 진실이라고 볼 근거가 있는 사실을 공표한 것이며, 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격에 해당한다고 볼 자료도 없는 점 등의 사정을 종합해 볼 때, 피고인이 위와 같은 내용을 공표한 행위는 대규모 개발사업 승인과정에 존재하는 의혹을 규명하고 헌법상 독립적·중립적 감사기관인 감사원이 제기능을 공정하게 수행하도록 촉구하기 위한 것으로 공공의 이익을 위하여 한 것이라고 보기에 충분하고, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 명예훼손에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 소결론 결국, 이 사건 공소사실 중 출판물에 의한 명예훼손의 점에 관한 상고이유의 주장은 어느 것이나 이유가 없다. 2. 공문서변조 및 변조공문서행사의 점에 관하여 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 원심판결이 다시 유죄를 선고한 공문서변조 및 변조공문서행사의 점에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였을 뿐 아니라 이 부분은 환송판결에서 이미 피고인의 상고가 배척되어 확정력이 생겼고(검사는 상고하지 아니하였다), 다만 파기환송되는 출판물에 의한 명예훼손의 점과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기환송되었을 뿐이므로 그에 대하여 다시 불복할 수도 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

살인·사문서위조·위조사문서행사·사기미수

2007도748

2007-05-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공소사실 첫머리 부분의 기재 요령 [2] 살인, 방화 등의 경우, 범죄 동기의 공소장 기재의 적부(적극) [3] 공소장 첫머리에 범행동기와 경위가 다소 길고 장황하게 기재되었다 하여 공소제기의 방식이 공소장일본주의 내지 예단금지의 원칙에 위배되는 것은 아니라고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조 [2]형사소송법 제254조 [3]형사소송법 제254조

【참조판례】 [1]대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결(공1992, 3043),대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결(공1999상, 1215),대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1860 판결(공1999하, 1828)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조휘열 【원심판결】 부산고법 2007. 1. 10. 선고 2006노556 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 무죄추정의 원칙 위반, 공소장일본주의 위반 및 예단금지 원칙 위반 여부에 관하여 가.공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재할 것이고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계 없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다( 대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결, 1999. 7. 23. 선고 99도1860 판결등 참조). 그러나살인, 방화 등의 경우 범죄의 직접적인 동기 또는 공소범죄사실과 밀접불가분의 관계에 있는 동기를 공소사실에 기재하는 것이 공소장일본주의 위반이 아님은 명백하고, 설사 범죄의 직접적인 동기가 아닌 경우에도 동기의 기재는 공소장의 효력에 영향을 미치지 아니한다. 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소장 첫머리에 범행 동기와 경위가 다소 길고 장황하게 기재되었다 하여 공소제기의 방식이 공소장일본주의 내지 예단금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소장일본주의 내지 예단배제원칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결을 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 심리과정에서 공소외 1과 공소외 2의 사망 관련 사실에 대하여도 일부 심리가 이루어지고 판결이유에도 그 결과가 일부 설시되어 있기는 하지만 그것이 피고인이 공소외 1과 공소외 2를 살해하였다는 추정을 당연한 전제로 하고 있는 것도 아니고, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 이와 무관하게 이 사건 공소외 3에 대한 살인의 범죄사실이 유죄로 인정되므로, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 무죄추정의 원칙 내지 예단배제의 원칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 살인의 점에 관한 채증법칙 위반 여부 등에 관하여 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결, 2003. 12. 12. 선고 2003도3885 판결등 참조). 위와 같은 법리에 따라 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 판시 살인죄의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 경험칙 위배, 채증법칙 위배, 공판중심주의 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 사문서위조, 위조사문서행사 및 사기미수의 점에 관한 채증법칙 위반 여부 등에 관하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 사문서위조, 위조사문서행사 및 사기미수의 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

강도예비

2004도6432

2006-09-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215891&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 강도를 할 목적에 이르지 않고 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우에 강도예비·음모죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 항소심이 이유에서만 항소가 이유 없다고 판단하고 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 않은 경우에 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다. [2] 형사소송법 제364조 제4항은 항소심은 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있는바, 공소사실 중 강도예비죄 부분에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심이 그 판결 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니하였다면, 원심판결에는 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다.

【참조조문】 [1]형법 제333조,제335조,제343조 [2]형사소송법 제364조 제4항

【참조판례】 [2]대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도2049 판결(공2001상, 1172)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2004. 9. 16. 선고 2004노2608 판결 【주문】 원심판결 중 강도예비죄 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유에 대한 판단 가. 기록에 의하면, 피고인은 상습으로 절도 범행이 발각될 염려가 거의 없는 심야의 인적이 드문 주택가 주차장이나 길가에 주차된 자동차를 골라 그 문을 열고 동전 등 물건을 훔치는 범행을 계속해 온 사실 등을 알 수 있는바, 이에 의하면 피고인이 주택가를 배회하며 범행 대상을 물색할 당시 비록 등산용 칼 등을 휴대하고 있었다 하더라도 피고인에게 타인으로부터 금품을 강취할 목적이 있었음이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기는 어려우므로, 같은 취지의 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 강도예비·음모죄에 관한 형법 제343조는 “강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 그 법정형이 단순 절도죄의 법정형을 초과하는 등 상당히 무겁게 정해져 있고, 원래 예비·음모는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌의 대상이 된다는 점( 형법 제28조)을 고려하면, 강도예비·음모죄로 인정되는 경우는 위 법정형에 상당한 정도의 위법성이 나타나는 유형의 행위로 한정함이 바람직하다 할 것이다. 그런데 준강도죄에 관한 형법 제335조는 “절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있을 뿐 준강도를 항상 강도와 같이 취급할 것을 명시하고 있는 것은 아니고, 절도범이 준강도를 할 목적을 가진다고 하더라도 이는 절도범으로서는 결코 원하지 않는 극단적인 상황인 절도 범행의 발각을 전제로 한 것이라는 점에서 본질적으로 극히 예외적이고 제한적이라는 한계를 가질 수밖에 없으며, 형법은 흉기를 휴대한 절도를 특수절도라는 가중적 구성요건( 형법 제331조 제2항)으로 처벌하면서도 그 예비행위에 대한 처벌조항은 마련하지 않고 있는데, 만약 준강도를 할 목적을 가진 경우까지 강도예비로 처벌할 수 있다고 본다면 흉기를 휴대한 특수절도를 준비하는 행위는 거의 모두가 강도예비로 처벌받을 수밖에 없게 되어 형법이 흉기를 휴대한 특수절도의 예비행위에 대한 처벌조항을 두지 않은 것과 배치되는 결과를 초래하게 된다는 점 및 정당한 이유 없이 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하는 행위 자체를 처벌하는 조항을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에 따로 마련하고 있다는 점 등을 고려하면,강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다. 기록에 의하여 인정되는 피고인의 전력 등에 의하면, 피고인이 휴대 중이던 등산용 칼을 그 주장하는 바와 같이 뜻하지 않게 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 면탈하는데 도움이 될 수 있을 것이라는 정도의 생각에서 더 나아가, 타인으로부터 물건을 강취하는 데 사용하겠다는 생각으로 준비하였다고 단정하기는 어렵고, 이와 같이 피고인에게 준강도할 목적이 인정되는 정도에 그치는 이상 피고인에게 강도할 목적이 있었다고 볼 수 없으므로 강도예비죄의 죄책을 인정할 수는 없다 할 것이다. 같은 취지에서 강도예비죄 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강도예비죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권 판단 형사소송법 제364조 제4항은 항소심은 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 강도예비죄 부분에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심은 그 판결 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에는 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도2049 판결등 참조). 따라서 원심판결 중 강도예비죄 부분은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것인바, 이 부분 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결을 하기로 한다. 강도예비죄 부분에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 피고인에게 금품을 강취할 목적이 있었음에 대한 입증이 부족하다거나, 강도예비죄의 강도에는 준강도가 포함되지 않는다고 판단한 제1심판결에는 채증법칙 위반, 강도예비죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이나, 앞서 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 제1심의 위와 같은 판단은 모두 옳고 거기에 항소이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 강도예비죄 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

사기미수·위조사문서행사

2005고단159

2005-11-09

부산지방법원동부지원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 피고인이 피해자 명의의 차용증을 위조하였다는 점에 관한 직접적인 증거는 없지만, 차용증의 필적 및 원본의 소지 여부, 피고인과 피해자 사이의 분쟁경과 등 제반사정들을 종합적으로 평가하여 차용증 위조의 공소사실을 유죄로 인정한 사례

【판결요지】 피고인이 피해자 명의의 차용증을 위조하였다는 점에 관한 직접적인 증거는 없지만, 차용증의 필적 및 원본의 소지 여부, 피고인과 피해자 사이의 분쟁경과 등 제반사정들을 종합적으로 평가하여 차용증 위조의 공소사실을 유죄로 인정한 사례.

【참조조문】 형법 제231조,제234조,제347조,제352조,형사소송법 제308조

【피고인】 피고인 【검사】 강정석외 1인 【변호인】 변호사 정영천 【주문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 철학관을 운영하는 자인바, 1. 2004. 3. 17. 부산 해운대구 재송동 소재 부산지방법원 동부지원 민원실에서, 사실은 피해자 공소외 1(여, 58세)에게 돈을 빌려 준 사실이 없음에도 불구하고, 피해자를 상대로 2004가단6742호로 대여금청구의 소를 제기함에 있어, 청구취지란에 “피고는 원고에게 금 48,000,000원 및 이에 대한 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 25% 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 내용이, 청구원인란에 “피고 및 피고의 남편 공소외 2에게 1986년경부터 1995년경까지 사이에 수회에 걸쳐 현금을 빌려주었다.”는 허위 내용이 기재된 소장 및 위조된 피해자 명의의 800만 원권 차용증 1장, 4,000만 원권 차용증 1장을 각 증거자료로 첨부하여 제출하는 방법으로, 위 법원 민사 4단독 판사를 기망하여 이에 속은 위 판사로부터 원고 승소확정 판결을 받아 피해자로부터 4,800만 원을 편취하려 하였으나, 피해자가 응소하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 2. 위 일시·장소에서 위와 같이 위조된 권리의무에 관한 사문서인 피해자 명의의 800만 원권 차용증 1장 및 4,000만 원권 차용증 1장을 증거자료로 첨부하여 그 정을 모르는 위 법원 민원실 직원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 각 행사한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰피의자신문조서 1. 공소외 3에 대한 경찰 및 검찰진술조서 1. 등기부등본, 소장, 차용증, 통장 사본, 판결문 사본, 필적감정의뢰회보, 수사보고 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제352조, 제347조 제1항, 제234조, 제231조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 변소 및 이 사건의 쟁점에 대한 판단 1. 피고인의 변소 요지 피고인과 변호인은, 피해자에게 실제로 합계 4,800만 원을 대여하였는데, 그 중 800만 원 짜리 차용증은 피해자가 미리 작성하여 온 것을 교부받았고, 4,000만 원 짜리 차용증은 피고인의 집에서 피해자와 동석하여 차용증 내용 일체와 서명을 피해자의 승낙을 받고 기재한 후 피해자의 서울 구로동 소재 집에서 피해자로부터 직접 날인받아 교부받은 것이라고 주장하면서 위 각 차용증의 위조사실을 다툰다. 2. 판 단 가. 이 사건의 쟁점인 사문서(차용증) 위조 여부에 있어서 피고인이 피해자에게 돈을 대여하였음을 인정할 수 없다는 이유만으로는 피고인이 차용증을 위조한 것이라고 함부로 단정할 수는 없다. 왜냐하면, 피고인의 위조행위(비대여 사실 포함) 여부에 대한 입증책임은 검사에게 있을 뿐만 아니라, 대여사실을 인정할 수 없다는 소극적인 측면만으로는 막바로 피고인이 대여하지 않았다고 인정할 수 없기 때문이다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 변소내용의 신빙성이 극히 의심스럽고, 피고인이 대여하였을 가능성을 배제할 수 없다는 점이 비합리적인 의심에 불과하다면 이를 배척하고, 공판에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여 이를 모든 관점에서 상호 관련시켜 종합적으로 평가한 다음 치밀한 논증을 거쳐 경험칙과 논리법칙에 입각하여 올바른 사실인정을 하여야 할 것이다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결참조). 나. 이 사건으로 돌아와 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 800만 원 짜리 차용증(1994. 5. 17.자)상 필적이 누구의 것인지 밝혀지지 않는 점, 4,000만 원 짜리 차용증(1995. 12.자)상 필적은 피고인의 것으로 차용인 서명까지 피고인이 대신 기재한 것이 매우 이례적인 점(반면, 피해자가 피고인측으로부터 교부받아 소지하고 있는 각 차용증은 모두 피고인 자필로 작성된 것이다.), 피고인이 4,000만 원 짜리 차용증의 원본을 잃어버렸다고 자인하는바(수사기록 제165정 참조) 800만 원 짜리 차용증 원본은 소지하고 있으면서 훨씬 거액의 증서 원본을 부주의하게 분실하였다는 것은 선뜻 받아들이기 어려운 점(민사소송에서 가장 중요한 증거임에도), 피해자가 공주시 (상세 주소 생략) 답 1,914㎡에 대하여 1996. 9. 5.자 근저당권(피고인의 주장대로 1995년 말경 위 4,800만 원의 대여금채권이 있었다면 위 근저당권을 설정하여 주었을 리가 없는데 이 점도 매우 이상하다.)에 기하여 2003. 8. 23. 임의경매( 2003타경4510호)를 신청하자 피고인이 이를 적극적으로 저지하기 위하여 집행정지를 신청하면서 피해자를 상대로 2003. 9. 30. 대전지방법원 공주지원에 2003가단3064호로 채무부존재확인 등 청구소송을 제기하였고 위 사건 판결선고 전인 2004. 3. 17. 부산지방법원 동부지원 2004가단6742호로 이 사건 대여금 청구소송도 제기하였는바, 위 공주지원 사건 제1, 2심 어디에서도 이 사건 대여금의 존재 및 상계 주장을 한 바가 전혀 없고 위와 같이 불필요한 중첩의 소송을 제기한 것이 매우 석연치 않은 점, 위 공주지원 사건 제1-3심에서 피고인의 주장은 전부 거짓으로 판명된 반면 피해자의 주장이 진실한 것으로 인정된 점, 피고인은 경찰에서는 공소외 4가누구인지 모른다고 진술하였다가 검찰에서 동인을 통하여 1993. 12. 20. 80만 원을 피해자에게 대여한 것이라고 진술을 번복한 점, 4,000만 원 짜리 차용증상 입회인인 공소외 3은 자신, 피고인과 피해자 3인이 모인 자리에서 피해자가 위 차용증을 작성하였다고 진술하였다가 검찰에서 피고인이 이를 작성하였다고 진술을 번복한 점, 한편 피고인이 피해자에게 위 4,800만 원을 대여하였다는 주장에 부합하는 듯한 서면 자료로는 위의 진정성립을 인정할 수 없는 각 차용증외에 피해자의 망부(망부) 공소외 2 명의의 농협중앙회( 계좌번호 생략)) 통장 사본상 피고인측의 송금내역뿐인바, 1993. 7. 7.부터 1995. 12. 말까지의 송금 총액이 1,066만 원으로 위 대여 총액의 1/4에 불과한 점, 각 송금 시기와 송금액이 상당히 규칙적인 모습을 띠어 오히려 차용금에 대한 이자 변제 명목으로 보는 것이 더 자연스러운 점, 피고인측의 송금 후 피해자가 이를 즉시 인출한 적이 거의 없고 평소 통장 잔고가 부족하지 않은 점에 비추어 피해자가 피고인으로부터 돈을 차용할 필요성이 있었는지 의문스러운 점, 피고인과 피해자의 각 법정태도 등 이상의 제반 사정에다가 앞서 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 보면, 피고인이 위 각 차용증을 위조하였다는 점에 관한 직접적인 증거는 없지만 경험칙과 논리법칙상 피고인이 피해자에게 4,800만 원을 대여하지 않은 것으로 인정되고 결국 피해자의 의사에 반하여 이 사건 각 차용증을 위조하였음에 귀착한다고 할 것이다. 다. 따라서 피고인과 변호인의 위 변소는 받아들이지 않는다. 판사 성금석

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·외국환거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반

2007도10056

2010-05-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] ‘수출입거래를 가장한 신용장 개설 방법에 의한 사기죄’와 ‘분식회계에 의한 재무제표 등을 이용한 신용장 개설 방법에 의한 사기죄’의 죄수 관계 [2] 사기행위로 은행들이 수회에 걸쳐 신용장을 개설하게 하여 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받은 경우, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘이득액’의 산정 방법 [3] 구 외국환거래법 제18조 제2항 제2호에서 거주자와 비거주자 사이에 ‘금전의 대차계약’이 성립하였는지 여부의 판단 기준

【판결요지】 [1] 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설은행들로 하여금 신용장을 개설하게 하고 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위는 피해자들인 신용장 개설은행별로 각각 포괄하여 1죄가 성립하고, 분식회계에 의한 재무제표 및 감사보고서 등으로 은행으로 하여금 신용장을 개설하게 하여 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위도 포괄하여 1죄가 성립한다고 할 것이나, 위와 같이 ‘가장거래에 의한 사기죄’와 ‘분식회계에 의한 사기죄’는 범행 방법이 동일하지 않아 그 피해자가 동일하더라도 포괄일죄가 성립한다고 할 수 없다. [2] 갑 회사의 임원인 피고인들의 사기행위로 신용장 개설은행들이 수회에 걸쳐 신용장을 개설하여 갑 회사가 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받음으로써 재산상 이익을 취득하였다면, 그 편취범행으로 취득한 재산상 이익의 가액으로 볼 수 있는 신용장 대금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 이득액이 되는 것이지, 갑 회사가 이후 신용장 대금을 결제하였다고 하여 그 결제한 대금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다. [3] 구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제2호에서 거주자와 비거주자 사이에 ‘금전의 대차계약’이 성립하였는지 여부는 계약의 형식이 아닌 계약의 내용으로 판단하여야 할 것인바, 거주자와 비거주자가 대차계약이 아닌 다른 계약의 형식을 빌렸다 하더라도 그 계약 내용이 일방이 금전을 대여하고 타방이 이를 반환하기로 하는 것이라면 이는 위 조항의 ‘금전의 대차계약’에 해당한다.

【참조조문】 [1]형법 제37조,제347조 [2]형법 제347조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 [3]구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제2호(현행제18조 제1항 참조),제27조 제1항 제10호(현행제32조 제1항 제3호 참조)

【참조판례】 [1]대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결(공2002하, 2000),대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결(공2006상, 537) [2]대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결(공2006하, 1224),대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결(공2007상, 92)

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인(유한) 로고스외 3인 【원심판결】 광주고법 2007. 11. 9. 선고 (전주)2006노66 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분 및 외국환거래법 위반의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 허위 신용장 개설로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 마치 공소외 주식회사가 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설을 의뢰함으로써 신용장 개설은행들을 기망한 행위와 신용장 개설은행들이 신용장을 개설하여 공소외 주식회사의 수입대금을 지급 보증한 행위 사이에 인과관계가 인정된다고 판단한 것과, 신용장 개설은행인 농업협동조합 ○○지점의 담당직원들이 공소외 주식회사의 신용장거래가 실제 거래 없이 자금융통을 목적으로 이루어진 것이라는 사실을 알았다고 보기 어렵다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신용장의 독립성·추상성 원칙과 LOI(Letter of Indemnity, 파손화물보상장) 조건부 신용장에 관한 법리오해 및 사기죄의 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 회계분식으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 신용장 개설은행들이 공소외 주식회사의 자금사정이 어려워졌다는 사실을 이미 알고 있었다고 볼 수 없다는 이유로 회계분식과 신용장 개설행위 사이에 인과관계가 없다는 피고인들의 주장을 배척한 것도 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 다. 죄수와 이득액에 관하여 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결등 참조). 한편, 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물 또는 재산상 이익의 가액이지, 궁극적으로 실현된 이익의 가액이 아니다( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보면,피고인들이 공소외 주식회사가 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설은행의 직원들을 기망하여 신용장 개설은행들로 하여금 신용장을 개설하게 하고 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위는 피해자들인 신용장 개설은행별로 각각 포괄하여 1죄가 성립하고, 분식회계에 의한 재무제표 및 감사보고서 등으로 농업협동조합 ○○지점의 직원들을 기망하여 위 농협으로 하여금 신용장을 개설하게 하여 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위도 포괄하여 1죄가 성립한다고 할 것이나, 위와 같이 가장거래에 의한 사기죄와 분식회계에 의한 사기죄는 범행 방법이 동일하지 않아 그 피해자가 동일하더라도 포괄일죄가 성립한다고 할 수 없다. 또한,피고인들의 사기행위로 신용장 개설은행들이 수회에 걸쳐 신용장을 개설하여 공소외 주식회사가 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받음으로써 재산상 이익을 취득하였다면, 그 편취범행으로 취득한 재산상 이익의 가액으로 볼 수 있는 신용장 대금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 이득액이 되는 것이지, 공소외 주식회사가 이후 신용장 대금을 결제하였다고 하여 그 결제한 대금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 포괄일죄에 관한 법리오해, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항소정의 이득액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 외국환거래법 위반의 점에 관하여 구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항 제10호는 제18조 제2항에 의한 허가를 받지 아니하고 자본거래를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 제18조 제2항 제2호는 거주자와 비거주자 간의 금전의 대차계약에 따른 채권의 발생·변경·소멸에 관한 거래를 하고자 하는 자는 재정경제부장관의 허가를 받도록 규정하고 있다. 여기서 거주자와 비거주자 사이에 ‘금전의 대차계약’이 성립하였는지 여부는 계약의 형식이 아닌 계약의 내용으로 판단하여야 할 것인바, 거주자와 비거주자가 대차계약이 아닌 다른 계약의 형식을 빌렸다 하더라도 그 계약 내용이 일방이 금전을 대여하고 타방이 이를 반환하기로 하는 것이라면 이는 구 외국환거래법 제18조 제2항소정의 ‘금전의 대차계약’에 해당한다고 할 것이다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인들은 외국회사와 사이에 공소외 주식회사가 외국회사로부터 실제 수입하지 않은 석유를 수입하고 이를 다시 수출하는 것처럼 중계무역을 가장하여 가공의 신용장을 개설한 다음 신용장거래 방식을 이용하여 자금을 차입하기로 한 사실, 이에 따라 피고인들은 공소외 주식회사가 외국회사로부터 실제 수입하지 않은 석유를 수입하고 이를 다시 수출하는 것처럼 관련 서류를 작성하여 공소외 주식회사의 거래 국내 금융기관인 농업협동조합 ○○지점, 한국산업은행, 국민은행, 신한은행 등으로 하여금 외국회사를 수익자로 한 수입신용장을 개설하게 하여 외국회사에 이를 송부하였고, 외국회사 역시 자신의 거래 외국 금융기관으로 하여금 공소외 주식회사를 수익자로 한 수출신용장을 개설하게 하여 공소외 주식회사에 이를 송부한 사실, 공소외 주식회사는 송부받은 수출신용장을 국내 금융기관인 농업협동조합 ○○지점에 매입의뢰하여 위 농협으로부터 수출신용장 대금을 지급받음으로써 자금을 차입하였고, 수출신용장의 개설의뢰인인 외국회사는 위 수출신용장 대금을 정상적으로 결제하여 위 농협이 그 지급한 수출신용장 대금을 상환받은 사실, 한편, 수입신용장을 송부받은 외국회사는 공소외 주식회사와의 약정에 따라 송부일로부터 3개월여 후에 외국 금융기관에 매입을 의뢰하여 외국 금융기관으로부터 수입신용장 대금을 지급받았는데, 공소외 주식회사는 위 수입신용장 대금을 결제함으로써 앞서 차입한 자금을 상환하는 한편, 외국회사가 매입의뢰를 연기해 준 데 대한 대가로 이자 명목의 금원을 외국회사에 지급한 사실(수입처인 외국회사와 수출처인 외국회사가 다른 이른바 삼자간 무역 거래의 경우에는 수출처인 외국회사가 수출신용장 대금을 결제하기 위하여 부담하였던 자금을 수입처인 외국회사로부터 회수하고, 수입처인 외국회사가 이를 공소외 주식회사로부터 상환받는 구조를 취함), 이와 같은 방식에 의한 공소외 주식회사의 자금 차입 및 상환은 별지 [범죄일람표(2)] 기재와 같이 수십 차례에 걸쳐 이루어진 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실과 같이, 공소외 주식회사의 자금 차입 및 상환이 모두 국내 금융기관에서 이루어지기는 했지만, 공소외 주식회사가 국내 금융기관으로부터 지급받은 수출신용장 대금은 결국 그 개설의뢰인인 외국회사의 부담으로 제공된 것이고, 공소외 주식회사가 외국회사를 위하여 개설하여 준 수입신용장은 외국회사에 대하여 자금 회수의 담보적 기능을 수행한 점, 공소외 주식회사가 외국회사에 지급한 이자 명목의 금원은 공소외 주식회사가 수출신용장 대금을 지급받아 자금을 차입하고 그 차입금을 상당 기간이 경과한 후에 상환한 데 따른 대가로 지급된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 점, 국내 금융기관은 수입신용장의 개설은행으로서 그 대금의 지급을 보증한 것에 불과한 점, 이 사건 자금의 차입에 따른 실질적·최종적인 정산은 공소외 주식회사와 외국회사 사이에서 이루어지는 것으로 이는 이들 사이의 약정에 따른 것인 점 등을 종합하여 보면, 공소외 주식회사는 비록 중계무역 및 신용장거래의 형식을 취하기는 하였지만 실질적으로는 외국회사로부터 자금을 차용하고 이를 3개월여 후에 변제하기로 한 것으로서 공소외 주식회사와 외국회사 사이에는 금전의 대차관계가 존재하고, 따라서 이 사건 자금의 차입 및 상환은 거주자인 공소외 주식회사와 비거주자인 외국회사 사이의 금전 대차계약에 따른 거래에 해당하여 구 외국환거래법 제18조 제2항의 규제 대상이 된다고 할 것이다. 이와 달리, 공소외 주식회사가 국내 개설은행으로부터 자금을 차용하고 그 자금을 상환한 것으로 보아 거주자와 비거주자 간의 금전의 대차계약에 따른 거래에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단에는 구 외국환거래법상 금전의 대차계약에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 나. 회계분식으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 한국산업은행이 허위 작성된 2003회계연도 재무제표 등에 기망당하여 신용장을 개설한 것이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 외국환거래법 위반의 점에 대한 무죄 부분은 파기되어야 하는데 원심판결 중 유죄 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기될 수밖에 없어 원심판결 중 유죄 부분과 외국환거래법 위반의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

살인·살인미수·살인음모

2007도3687

2007-07-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 불능범의 의미 [2] 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 ‘초우뿌리’나 ‘부자’ 달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 미수에 그친 행위가 불능범이 아닌 살인미수죄에 해당한다고 본 사례

【판결요지】 [1] 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다. [2] 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 ‘초우뿌리’나 ‘부자’ 달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 미수에 그친 행위가 불능범이 아닌 살인미수죄에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제27조 [2]형법 제27조,제250조 제1항,제254조

【참조판례】 [1]대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결(공1978, 10761),대법원 1985. 3. 26. 선고 85도206 판결(공1985, 664),대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이성환 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 19. 선고 2007노78 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결참조). 기록에 의하면 ‘초우뿌리’나 ‘부자’는 만성관절염 등에 효능이 있으나 유독성 물질을 함유하고 있어 과거 사약(사약)으로 사용된 약초로서 그 독성을 낮추지 않고 다른 약제를 혼합하지 않은 채 달인 물을 복용하면 용량 및 체질에 따라 다르나 부작용으로 사망의 결과가 발생할 가능성을 배제할 수 없는 사실을 알 수 있는바, 원심이 그 설시 증거를 종합하여 피고인이 원심 공동피고인 과 공모하여 일정량 이상을 먹으면 사람이 사망에 이를 수도 있는 ‘초우뿌리’ 또는 ‘부자’ 달인 물을 피해자(원심 공동피고인의 남편)에게 마시게 하여 피해자를 살해하려고 하였으나 피해자가 이를 토해버림으로써 미수에 그친 행위를 불능범이 아닌 살인미수죄로 본 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하고 거기에 앞서 본 불능범에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 원심이 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인이 전화통화를 하면서 원심 공동피고인에게 피해자를 넥타이로 목을 졸라 죽이라는 취지로 조언하고 이에 따라 원심 공동피고인과 공소외인은 넥타이로 피해자의 목을 졸라 살해한 사실을 인정하여 피고인을 살인죄의 공동정범으로 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

위증교사

2005도3640

2005-08-19

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67675&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력

【참조조문】 [1] 형사소송법 제312조 제1항

【참조판례】 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결(공2005상, 173), 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결(공2005상, 347)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2005. 5. 17. 선고 2004노1217 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 형사소송법 제312조 제1항본문에 의하면, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 한하여 비로소 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결등 참조). 기록에 의하면, 제1심 공동피고인은 제1심 제1회 공판기일에 자신에 대한 위증죄의 공소사실을 모두 자백하여 제1심 법원은 제1심 공동피고인에 대한 위 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정·고지하였고, 이에 따라 제1심 공동피고인에 대한 공소사실을 증명하기 위하여 검사가 제출한 서증에 대하여 제1심 공동피고인이 별도의 의견을 진술함이 없이 이를 증거로 함에 동의한 것으로 간주되어 바로 증거조사를 실시한 사실, 한편 검사는 제1심 제1회 공판기일에 피고인에 대한 공소사실을 증명하기 위하여 검사가 작성한 제1심 공동피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 증거로 제출하였는데 피고인은 이 서류를 증거로 함에 동의하지 않는다는 의견을 표시한 사실, 그럼에도 불구하고 제1심 법원은 원진술자 제1심 공동피고인의, 성립의 진정함에 관한 진술 없이 제1심 제1회 공판기일에 위 피의자신문조서를 증거로 채택하고 증거조사를 실시한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 검사가 작성한 제1심 공동피고인에 대한 제2회 피의자신문조서는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 증거능력이 없다고 할 것이고 따라서 제1심 법원이 이를 증거로 채택·조사한 것과 원심이 이를 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하는 증거의 하나로 거시하여 제1심판결을 유지한 것은 모두 위법하다고 아니할 수 없다. 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 위 피의자신문조서를 비롯하여 검사가 작성한 제1심 공동피고인에 대한 제1회 및 제3회 피의자신문조서, 제1심 공동피고인이 작성한 진술서 등, 제1심 공동피고인이 공판기일 또는 공판준비기일에 그 성립의 진정함을 진술하지 아니하여 증거능력이 없는 증거들은 모두 제외하고, 제1심 및 원심이 적법하게 채택·조사한 나머지 증거들만으로도 피고인에 대한 위증교사의 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 제1심 및 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향을 미치지 아니하였고 따라서 원심의 위와 같은 잘못을 지적하는 상고이유의 주장은 결국 받아들일 수 없게 되었다. 2. 증거능력이 없는 제1심 공동피고인에 대한 검찰 피의자신문조서와 제1심 공동피고인 작성의 진술서를 모두 제외하고 제1심 및 원심이 적법하게 채택·조사한 나머지 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 제1심 공동피고인을 교사하여 위증을 하게 하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 원심이 피고인을 위증교사죄로 처단한 제1심판결을 유지한 것은 결론에 있어 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

장물취득·장물알선

2004도6084

2006-10-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68207&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 장물취득죄에 있어서 장물의 인식 정도와 그 인정 기준 [2] 재물을 인도받은 후에 비로소 장물이 아닌가 하는 의구심을 가진 경우에 장물취득죄를 구성하는지 여부(소극) [3] 장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 그 후에 장물인 정을 알고서도 이를 계속하여 보관하는 행위가 장물보관죄를 구성하는지 여부(한정 소극) [4] 전당포영업자의 장물취득죄에 있어서 고의 유무의 판단 기준 시점 [5] 전당포영업자가 보석들을 전당잡으면서 인도받을 당시 장물인 정을 몰랐다가 그 후 장물일지도 모른다고 의심하면서 소유권포기각서를 받은 행위는 장물취득죄에 해당하지 않고, 또한 전당포영업자가 대여금채권의 담보로 보석들을 전당잡은 경우에는 이를 점유할 권한이 있는 때에 해당하여 장물보관죄 역시 성립하지 않는다고 본 사례

【참조조문】 [1]형법 제362조 제1항 [2]형법 제362조 제1항 [3]형법 제362조 제1항 [4]형법 제362조 제1항 [5]형법 제362조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2000. 9. 5. 선고 99도3590 판결,대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결(공2005상, 147) [2]대법원 1971. 4. 20. 선고 71도468 판결 [3]대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2472 판결(공1986, 406)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 26. 선고 2002노5461 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 장물취득의 점에 대하여 가.장물죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하고, 장물인 정을 알고 있었느냐의 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 5. 선고 99도3590 판결, 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결등 참조), 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 제1심 판시 범죄일람표 (4) 기재와 같이 공소외인로부터 보석들을 전당잡을 당시 그 보석들이 피해자들로부터 편취한 장물이라는 정을 알았다고 보기는 어렵고, 다만 피고인이 피해자들로부터 피고인의 전당포에 자신들의 보석이 없느냐는 문의를 받은 시점부터는 위 보석들이 장물일지도 모른다는 사실을 인식하고 있었다고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 나.장물취득죄는 취득 당시 장물인 정을 알면서 재물을 취득하여야 성립하는 것이므로 피고인이 재물을 인도받은 후에 비로소 장물이 아닌가 하는 의구심을 가졌다고 하여 그 재물수수행위가 장물취득죄를 구성한다고 할 수 없고( 대법원 1971. 4. 20. 선고 71도468 판결참조), 장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 그 후에 장물인 정을 알게 된 경우 그 정을 알고서도 이를 계속하여 보관하는 행위는 장물죄를 구성하는 것이나 이 경우에도 점유할 권한이 있는 때에는 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립한다고 할 수 없다( 대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2472 판결참조). 원심은전당포영업자가 돈을 대여하고 물건을 전당잡는 행위(질권설정행위)는 전당잡은 물건에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 행위로서 장물취득죄에 있어서의 취득행위에 해당하므로 장물취득죄에 있어서의 고의 유무는 이때를 기준으로 판단하여야 하는데,이 사건과 같이 전당포영업자인 피고인이 보석들을 전당잡으면서 인도받을 당시 장물이라는 정을 알았다고 볼 증거가 없다면, 그 후 장물일지도 모른다고 의심하면서 소유권포기각서를 받은 행위가 장물취득죄에 해당한다고 볼 여지가 없고, 또한 기록에 의하면, 피고인에게는 공소외인이 대여금을 변제하면 언제든지 보석들을 반환할 의사가 있었고, 공소외인 역시 소유권포기각서를 써 주었으나 피고인에게 돈을 갚겠다고 약속하면서 담보로 맡긴 보석들을 처분하지 말 것을 부탁하였으며, 전당업주에게 귀금속 등을 담보로 제공하고 돈을 빌릴 때 소유권포기각서를 작성하는 경우도 있음을 알 수 있어, 피고인이 공소외인로부터 소유권포기각서를 받은 행위는 피고인이 공소외인과 사이에 금전관계를 정산하고 전당물에 대한 소유권을 완전히 취득하기 위한 것이라기보다는 담보를 확실히 하기 위한 것으로 보이므로, 이러한 행위를 별개의 취득행위라고 볼 여지도 없으며, 한편 이 사건과 같이 전당포영업자인 피고인이 대여금채권의 담보로 보석들을 전당잡은 경우에는 이를 점유할 권한이 있는 때에 해당하여 장물보관죄가 성립할 여지 역시 없다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 장물취득죄의 고의에 대한 심리미진이나 장물취득의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 장물알선의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 장물알선의 점에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)·야간주거침입절도미수

2006고합323

2006-08-18

대구지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 담장이 없는 빌라 건물의 외벽 가스배관을 타고 이동하면서 침입할 범행대상을 물색하던 중 발각된 경우, 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 때에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 특정한 주거에 침입하기 위한 절취의 의사로 유리창문을 후래쉬로 들여다 보거나 유리창문을 열려고 시도한 것이 아니라 단순히 담장이 없는 빌라 건물의 외벽에 설치된 가스배관을 타고 이동하면서 침입할 범행대상을 물색한 것에 불과하다면 이러한 행위만으로는 야간주거침입절도죄의 예비단계에 불과할 뿐 나아가 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적인 위험성이 있는 행위를 개시한 때 즉 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 때에 해당한다고 단정할 수는 없다.

【참조조문】 형법 제330조,제342조

【참조판례】 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도689 판결,대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결(공2003하, 2285)

【피고인】 피고인 【검사】 윤종성 【변호인】 변호사 소칠룡 【주문】 피고인을 징역 7년에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 89일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 야간주거침입절도미수의 점은 무죄. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 2003. 6. 27. 대구지방법원 김천지원에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입강간등)죄로 징역 2년 6월을 선고받고 대구교도소에서 그 형의 집행 중 2005. 6. 30. 가석방되어 같은 해 8. 15. 사면으로 그 잔형의 집행을 면제받은 자인바, 2005. 8. 24. 04:00경 구미시 (상세 주소 생략) 소재 ‘ (명칭 생략)’ 원룸 B동 202호 피해자 공소외인(여, 22세)의 주거지에 시정되어 있지 않은 창문을 통해 침입하여 침대 위에 있던 피해자 소유의 휴대폰 시가 583,000원 상당, 다지털 카메라 1대 시가 458,000원 상당 등을 들고 나가 이를 절취한 다음, 다시 현금을 절취하기 위해 들어와 잠을 자고 있는 피해자를 보고 욕정을 일으켜 피해자의 배 위에 올라가 옷을 벗기려 하였으나 피해자가 잠에서 깨어 반항하려고 하자 피해자의 양손을 잡아 누르고, 손으로 뺨을 3-4회 가량 때려 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 반바지와 팬티를 벗겨 1회 간음하여 피해자를 강간하고, 현관문 쪽으로 도망가려는 피해자의 팔을 잡아 당겨 바닥에 넘어지게 하고, 손으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 주먹으로 옆구리를 가격하여 이로 인하여 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 하지열상 등을 가한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 공소외인에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 압수조서 중 이에 부합하는 기재 1. 사법경찰리 작성의 수사보고(압수품 사진 첨부, 피해품 견적서 및 사진 첨부) 중 이에 부합하는 기재 및 영상 1. 의사 오주환 작성의 공소외인에 대한 진단서 중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 기재 1. 구미경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서 중 이에 부합하는 기재 【법령의 적용】 1. 해당 법조 및 형종의 선택 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항, 제5조 제1항, 형법 제330조, 제297조(유기징역형 선택) 1. 누범 가중 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 형법 제42조단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 심신장애 주장에 대한 판단 피고인은, 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신상실 혹은 미약의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 이 사건 기록에 나타난 이 사건 범행의 경위, 수단, 범행전후 피고인의 행동 등 여러 가지 상황에 비추어 보면, 피고인이 위 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 상실 또는 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은, 2006. 5. 21. 01:20경 경북 칠곡군 석적면 중리 소재 유학산마을 빌라 B동 뒤편에서 그곳의 인적이 드문 틈을 이용하여 빌라에 설치된 가스배관을 타고 2층까지 올라가 물건을 절취하기 위하여 빌라의 창문이 열린 집을 물색하던 중 그곳을 순찰중이던 경찰관에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다. 2. 판 단 가. 위 공소사실 기재에 의하더라도, 피고인은 담장이 없는 이 사건 빌라 뒤편 외벽에 설치된 가스배관을 타고 2층까지 올라가 물건을 절취하기 위하여 빌라의 창문이 열린 집을 물색하던 중 순찰중인 경찰관에게 발각되어 야간주거침입절도죄의 미수에 그쳤다는 것이나, 피고인의 위와 같은 행위가 과연 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 평가할 수 있는지에 관하여는 상당한 의문이 제기된다. 나. 즉 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것으로 보아야 하며( 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도689 판결참조), 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고, 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 볼 수는 있다( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결참조). 그러나 피고인의 이 사건 행위가 특정한 주거에 침입하기 위한 절취의 의사로 유리창문을 후래쉬로 들여다 보거나 유리창문을 열려고 시도한 것이 아니라 단순히 담장이 없는 빌라 건물의 외벽에 설치된 가스배관을 타고 이동하면서 침입할 범행대상을 물색한 것에 불과하다면 이러한 피고인의 행위만으로는 야간주거침입절도죄의 예비단계에 불과할 뿐 나아가 피고인이 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적인 위험성이 있는 행위를 개시한 때 즉 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 때에 해당한다고 단정할 수는 없는 것이다. 다. 결국, 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기를 구성요건에 해당하는 행위에 한정하지 않고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 확장한다 하더라도 피고인의 이 사건 행위만으로는 주거침입죄의 구성요건 실현을 위한 직접적이고 현실적인 위험성을 초래하는 행위로 나아간 것으로 평가하기는 어려운 것이다. 3. 결 론 그러므로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 정한익(재판장) 임재화 구민승

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·정치자금법위반

2007도7204

2008-09-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=65009&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련하여 정치자금을 기부받은 경우, 위 청탁·알선행위가 정치자금을 받은 자의 직무 범위에 속하거나 정치자금법에 따라 기부행위가 이루어졌다는 사정 등으로 정치자금법 제32조 제3호위반죄의 죄책을 면하는지 여부(소극) [2] 국회의원이 사실상 지배·장악하거나 지정한 후원회에 기부된 후원금을 국회의원 본인이 기부받은 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) [3] 간접정범이 성립하기 위하여 타인의 의사를 부당하게 억압할 것을 요하는지 여부(소극) [4] 정유회사 경영자의 청탁으로 국회의원이 위 경영자와 지역구 지방자치단체장 사이에 정유공장의 지역구 유치와 관련한 간담회를 주선하고 위 경영자는 정유회사 소속 직원들로 하여금 위 국회의원이 사실상 지배·장악하고 있던 후원회에 후원금을 기부하게 한 사안에서, 국회의원에게는 정치자금법 제32조 제3호위반죄가, 경영자에게는 정치자금법 위반죄의 간접정범이 성립한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여서는 정치자금을 기부하거나 기부받을 수 없으므로 그와 관련하여 정치자금을 기부하거나 기부받은 이상 정치자금법 제32조 제3호위반죄가 성립하고, 그 청탁 또는 알선행위가 당해 정치자금을 받은 자의 직무활동 범위에 속한다거나 나아가 그 청탁 또는 알선의 내용이 위법 또는 부당한 것이 아니라는 사정 또는 그에 관한 정치자금 기부행위가 정치자금법이 정한 절차와 한도 범위 내에서 이루어졌다는 사정만으로 그 죄책을 면할 수 없다. [2] 국회의원의 후원회가 정치자금법이 정한 단체의 실질을 갖추지 못한 경우이거나 단체의 실질은 갖추었더라도 국회의원이 직접 또는 보조자를 통하여 후원회의 후원금 입·출금을 포함한 후원회의 회계를 사실상 지배·장악하여 관리하고 있는 경우에는, 비록 형식적으로는 후원금이 후원회에 기부되었다고 하더라도, 이는 국회의원이 직접 후원금을 기부받은 것과 마찬가지라고 보아야 한다. 또한, 국회의원이 지정한 후원회는 정치자금을 모아 국회의원에게 전달하는 데 그 존립 목적이 있어 정치자금의 최종 귀속자 내지 독립된 제3자라기보다는 국회의원에 대한 정치자금을 관리하고 전달하는 역할을 하는 것에 불과하므로, 후원회가 위 법이 정한 단체의 실질을 갖추었을 뿐 아니라 독자적인 회계처리 등 정상적인 활동을 하고 있는 경우에도, 원래 기부자의 후원회에 대한 후원금 기부사실을 알지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 국회의원이 후원회로부터 기부받은 후원금액은 원래의 기부자로부터 직접 기부받은 것과 동일하게 보아야 한다. [3] 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다. [4] 정유회사 경영자의 청탁으로 국회의원이 위 경영자와 지역구 지방자치단체장 사이에 정유공장의 지역구 유치와 관련한 간담회를 주선하고 위 경영자는 정유회사 소속 직원들로 하여금 위 국회의원이 사실상 지배·장악하고 있던 후원회에 후원금을 기부하게 한 사안에서, 국회의원에게는 정치자금법 제32조 제3호위반죄가, 경영자에게는 정치자금법 위반죄의 간접정범이 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]정치자금법 제32조 제3호,제45조 제2항 제5호 [2]정치자금법 제32조 제3호,제45조 제2항 제5호 [3]형법 제34조 제1항 [4]정치자금법 제32조 제3호,제45조 제2항 제5호,형법 제34조 제1항

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 황진호외 7인 【원심판결】 대전고법 2007. 8. 22. 선고 2007노129 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 정치자금법 위반 부분에 관하여 가. 정치자금법(2006. 3. 2. 법률 제7851호로 개정되기 전의 것을 말하고, 현행 정치자금법에서도 전체적인 취지 및 조문체계는 그대로 유지되고 있으므로, 아래에서는 ‘정치자금법’이라고만 한다)은 제1장부터 제5장까지 같은 법이 허용하는 정치자금의 종류를 당비, 후원회에 대한 후원금, 기탁금, 국고보조금 등으로 나누어 명시하고 각 정치자금 종류별로 기부 한도와 절차 등에 관하여 상세하게 규정한 다음, 제6장에서 일정한 경우에는 위와 같은 정치자금의 기부가 제한됨을 명시하여, 외국인과 국내·외의 법인 또는 단체의 정치자금 기부는 물론, 국내·외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 하는 정치자금 기부를 금지하고( 제31조), 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일, 지방의회 의장·부의장 등을 선출하는 일, 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일, 국가·공공단체 또는 특별법의 규정에 의하여 설립된 법인과의 계약 등 특정행위와 관련한 정치자금 기부를 금지하고 있으며( 제32조), 고용관계 등을 이용하여 부당하게 타인의 의사를 억압하는 방법으로 정치자금 기부를 알선하는 행위를 금지하고 있다( 제33조). 정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하는 동시에 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여하는 데 그 입법 목적이 있는바, 이러한 입법 목적과 아울러 위에서 본 바와 같은 정치자금법 규정의 내용 및 체계를 종합하면, 정치자금법 제6장의 기부제한에 관한 규정은 그 제1장부터 제5장에서 허용하고 있는 절차와 한도에 따른 정치자금의 기부행위라 하더라도 일정한 경우에는 특별히 이를 허용하지 않는다는 취지이고, 특히 같은 법 제32조는 비록 정치자금의 수수가 위 법이 정한 절차와 한도에 따른 것이라 하더라도 그것이 위 법조항이 정하는 특정행위와 관련하여 이루어지는 경우에는 공직선거, 공무원이 담당·처리하는 사무, 공법인 등의 공정성과 중립성이 훼손되거나 정경유착으로 인한 부정부패를 야기할 위험이 있다고 보아 이를 미연에 방지하기 위하여 그러한 정치자금의 수수를 금지한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여서는 정치자금을 기부하거나 기부받을 수 없으므로 그와 관련하여 정치자금을 기부하거나 기부받은 이상 정치자금법 제32조 제3호위반죄가 성립하고, 그 청탁 또는 알선행위가 당해 정치자금을 받은 자의 직무활동 범위에 속한다거나 나아가 그 청탁 또는 알선의 내용이 위법 또는 부당한 것이 아니라는 사정 또는 그에 관한 정치자금 기부행위가 정치자금법이 정한 절차와 한도 범위 내에서 이루어졌다는 사정만으로 그 죄책을 면할 수 없다. 나. 정치자금법은, 국회의원으로 하여금 국회의원에 대한 정치자금 기부를 목적으로 설립·운용되는 단체인 후원회를 지정하도록 하고, 후원회는 회원과 사무소를 기초로 활동한 결과로 모금한 후원금에서 모금에 직접 소요된 경비를 공제한 후 지체없이 국회의원에게 기부하도록 하는 한편, 후원회를 통하지 않고 국회의원이 직접 정치자금을 기부받는 행위를 엄격히 금지하여 이를 형사처벌의 대상으로 삼고 있다. 정치자금법의 입법 목적 및 그 규정내용 등을 종합하면,국회의원의 후원회가 위 법이 정한 단체로서의 실질을 갖추지 못한 경우이거나 단체로서의 실질은 갖추었더라도 국회의원이 직접 또는 보조자를 통하여 후원회의 후원금 입·출금을 포함한 후원회의 회계를 사실상 지배·장악하여 관리하고 있는 경우에는, 비록 형식적으로는 후원금이 후원회에 기부되었다고 하더라도, 이는 국회의원이 직접 후원금을 기부받은 것과 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 또한, 국회의원이 지정한 후원회는 정치자금을 모아 국회의원에게 전달하는 데에 그 존립 목적이 있어 정치자금의 최종 귀속자 내지 독립된 제3자라기보다는 국회의원에 대한 정치자금을 관리하고 전달하는 역할을 하는 것에 불과하므로, 후원회가 위 법이 정한 단체로서의 실질을 갖추었을 뿐 아니라 독자적인 회계처리 등 정상적인 활동을 하고 있는 경우에도, 국회의원이 후원회로부터 기부받은 후원금액은 원래 기부자의 후원회에 대한 후원금 기부사실을 알지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원래의 기부자로부터 직접 기부받은 것과 동일하게 보아야 한다. 다. 한편, 형법 제34조 제1항은 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.”고 규정하고 있으므로,처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 위 법조항이 정하는 간접정범으로서의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하게 되는 것은 아니다. 라. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, ○○○○주식회사의 대표이사 겸 회장인 피고인 2가 위 회사의 제2공장을 서산시에 신설하는 것과 관련하여 그곳 지역구 국회의원인 피고인 1의 주선으로 서산시장 등과의 간담회를 가지고 피고인 1에게 도시계획변경 및 일반지방산업단지지정에 관하여도 서산시장의 협조를 구해 달라고 부탁한 사실, 이와 관련하여 피고인 2는 피고인 1에게 후원금을 제공하기로 마음먹고, 위 회사의 경영진과 조직을 통하여 전국에 산재한 위 회사 지점 및 영업소 직원들에게 피고인 1을 소개하면서 그에 대한 후원금 기부를 권고하고 후원한 직원들의 명단까지 파악하는 등 후원금 기부를 적극적으로 유도하여, 이전에는 피고인 1에 대한 후원금 기부를 생각조차 하지 않던 전국 각지의 위 회사 직원들 중 무려 542명으로 하여금 불과 14일 동안 10만 원씩 모두 5,420만 원의 후원금을 피고인 1의 후원회에 집중적으로 기부하도록 함으로써 피고인 2 및 위 회사 임원 등의 후원금을 합하여 합계 5,560만 원을 기부한 사실, 피고인 1의 후원회는 형식적으로는 위 피고인과 별도로 구성되어 있기는 하나, 그 활동이 미미하고, 후원금 관리계좌가 위 피고인 명의로 개설되어 있으며, 그 통장 및 도장을 위 피고인의 변호사사무실 여직원 겸 국회의원 정치자금 회계책임자가 위 피고인의 국회의원 정치자금 통장 및 도장과 함께 보관하면서 위 피고인의 국회의원 보좌관 겸 후원회 회계책임자의 구체적 지시·감독 아래 이를 관리하여 왔고, 위 피고인은 그 보좌관 겸 후원회 회계책임자로부터 위 통장의 입·출금 내역 등 관리 상황을 수시로 보고받아 왔으며, 이 사건 후원금 입금에 관하여도 위와 같은 방법으로 보고받고 그 직후 피고인 2에게 직접 감사하다는 취지의 인사말까지 한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 형식적으로는 위 후원금이 후원회에 기부된 것이라고 하더라도 실질적으로는 후원회의 회계를 사실상 지배·장악하고 있던 피고인 1 본인이 바로 후원금을 기부받은 것으로 볼 수 있어 정치자금법 제32조 제3호가 금지하는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 수수한 것이라 할 것이고, 피고인 2는 자세한 내막을 알지 못하여 정치자금법 위반죄를 구성하지 않는 직원들의 기부행위를 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 것이어서 간접정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 마. 그럼에도 원심은, 피고인 1의 간담회 주선과 서산시장에의 의견제시는 국회의원 본래의 직무범위에 속하여 피고인 2가 피고인 1에게 위와 같은 행위를 부탁하고 그와 관련한 정치자금을 기부하였다고 하더라도 피고인들의 행위가 공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련한 기부행위에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인 1이 적극적으로 정치자금의 기부를 요구하거나 피고인들 사이에 그에 관한 사전의 의사연락이 있었다고 볼 만한 증거가 없는 이상 단지 후원회의 인적 구성이나 운영실태가 제1심 판시와 같다는 사정만으로는 피고인 1이 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 받았다고 하기 어려우며, 피고인 2가 그 직원들의 의사를 부당하게 억압하는 방법으로 기부를 알선하였다고 볼 증거가 없어 피고인 2에게 간접정법의 죄책을 물을 수도 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 정치자금법의 관련 규정 및 간접정법에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 다만, 원심판결 중 제1심이 그 이유에서 인정할 증거가 없다고 보아 무죄로 판단한 부분을 유지한 결론은 기록에 비추어 수긍할 수 있어, 이 부분에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분에 관하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 “공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 국회의원이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관한 금품을 수수하면서 후원회를 통하는 방식을 취하였을 때, 국회의원의 후원회가 정치자금법이 정한 단체로서의 실질을 갖추지 못한 경우이거나 단체로서의 실질은 갖추었더라도 국회의원이 직접 또는 보조자를 통하여 후원회의 후원금 입·출금을 포함한 후원회의 회계를 사실상 지배·장악하여 관리하고 있는 경우라면 비록 형식적으로는 후원회 명의로 후원금을 기부받았다고 하더라도 실질적으로는 국회의원이 바로 후원금을 수수한 것과 같이 보아야 할 것임은 앞에서 본 바와 같다. 앞서 본 사실을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 그 보좌관 겸 후원회 회계책임자 등을 통하여 후원회의 회계를 사실상 지배·장악하여 관리하고 있었다고 할 것이므로, 비록 피고인 1이 형식적으로는 후원회를 통하여 이 사건 금원을 기부받았다고 하더라도 실질적으로는 피고인 1 본인이 바로 이 사건 금원을 수수한 것과 같이 보아야 할 것이다. 이와 달리 원심은 이 사건 금원이 후원회에 입금된 이상 피고인 1이 이를 피고인 2로부터 수수하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 있어서의 금품수수에 관한 법리오해의 위법이 있고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 원심이 인용한 대법원판결은 구성요건 및 사안을 달리하는 이 사건에 원용되기에 적절한 것이 아니다. 3. 결 론 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

명예훼손

2006도4407

2006-09-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 명예훼손죄에 있어서 공연성의 의미

【참조조문】 형법 제307조

【참조판례】 대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023 판결(공1982, 85),대법원 1984. 2. 28. 선고 83도891 판결(공1984, 641),대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결(공2000상, 747)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 청주지법 2006. 6. 7. 선고 2006노39 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1.명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다( 대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023 판결, 1984. 2. 28. 선고 83도891 판결, 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결등 참조). 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 평소 피해자의 소개로 친하게 지내던 공소외 1과 공소외 2에게 그 판시와 같이 피해자의 명예를 훼손하는 취지의 말을 한 사실은 인정되나, 피고인과 피해자, 공소외 1 및 공소외 2 사이의 친분관계, 공소외 1이나 공소외 2는 피고인으로부터 위와 같은 말을 듣고도 10개월여가 지날 때까지는 그 사실을 피해자에게 알리거나 제3자에게 전파하지 않고 있던 중 피고인과 공소외 1 사이의 분쟁으로 인해 관계가 악화되자 공소외 1이 피해자에게 위와 같은 사실을 알림으로써 비로소 피고인의 행위가 문제화된 점 등에 비추어 보면, 피고인이 적시한 사실이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었다고 보기는 어렵다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 명예훼손죄에 있어 공연성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

사기·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반

2005도7569

2005-12-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 [2] 피고인을 긴급체포한 경위 등에 비추어 피고인에 대한 긴급체포가 위법한 체포에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제124조,형사소송법 제70조 제1항 제2호,제3호,제200조의3 제1항 [2]형사소송법 제70조 제1항 제2호,제3호,제200조의3 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2003. 3. 27.자 2002모81 결정(공2003상, 1117)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2005. 9. 14. 선고 2005노258 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심판결에 의하여 산입되는 제1심판결 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다. 【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하면 피고인이 피해자를 기망하여 판시 금액 상당의 전자안전기를 편취한 범죄사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인을 유죄로 인정하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2.긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이며, 다만, 긴급체포 당시의 상황으로 보아 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 한하여 그 긴급체포는 위법한 체포로 평가할 수 있을 뿐이다( 대법원 2003. 3. 27.자 2002모81 결정참조). 기록에 의하면, 이 사건 피고인에 대한 고소사건을 담당하던 경찰관은 피고인의 소재 파악을 위해 피고인의 거주지와 피고인이 경영하던 공장 등을 찾아가 보았으나, 피고인이 공장 경영을 그만 둔 채 거주지에도 귀가하지 않는 등 소재를 감추자 법원의 압수수색영장에 의한 휴대전화 위치추적 등의 방법으로 피고인의 소재를 파악하려고 하던 중, 2004. 10. 14. 23:00경 주거지로 귀가하던 피고인을 발견하고, 피고인이 계속 소재를 감추려는 의도가 다분하고 증거인멸 및 도망의 염려가 있다는 이유로 피고인을 사기 혐의로 긴급체포한 사실을 알 수 있는바, 위 법리 및 이 사건 긴급체포의 경위 등에 비추어 보면 피고인에 대한 긴급체포가 위법한 체포에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이 점을 탓하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

범인도피교사

2005도3707

2006-12-07

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 범인이 자신을 위하여 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족 등으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 경우, 범인도피교사죄의 성립 여부(적극) [2] 무면허 운전으로 사고를 낸 사람이 동생을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자로 조사받도록 한 행위가 범인도피교사죄를 구성하는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다. [2] 무면허 운전으로 사고를 낸 사람이 동생을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자로 조사받도록 한 행위는 범인도피교사죄를 구성한다.

【참조조문】 [1]형법 제31조,제151조 제1항,제2항 [2]형법 제31조,제151조 제1항,제2항

【참조판례】 [1]대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결(공2000상, 1106)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2005. 5. 12. 선고 2004노3164 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 무면허 상태로 프라이드 승용차를 운전하고 가다가 화물차를 들이받는 사고를 일으켜 경찰에서 조사를 받게 된 피고인이 무면허로 운전한 사실 등이 발각되지 않기 위해, 동생인 공소외인에게 “내가 무면허상태에서 술을 마시고 차를 운전하다가 교통사고를 내었는데 운전면허가 있는 네가 대신 교통사고를 내었다고 조사를 받아 달라”고 부탁하여, 이를 승낙한 위 공소외인으로 하여금 대전동부경찰서 교통사고조사계 사무실에서 자신이 위 프라이드 승용차를 운전하고 가다가 교통사고를 낸 사람이라고 허위 진술로 피의자로서 조사를 받도록 함으로써 범인도피를 교사하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 범인도피를 교사한 피고인은 범인 본인이어서 구성요건 해당성이 없고, 피교사자 역시 범인의 친족이어서 불가벌에 해당하므로 피고인이 타인의 행위를 이용하여 자신의 범죄를 실현하고, 새로운 범인을 창출하였다는 교사범의 전형적인 불법이 실현되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 자기방어행위의 범위를 명백히 일탈하거나 방어권의 남용에 속한다고 보기 어려워 위 공소사실은 죄가 되지 아니한다고 판단하였다. 그러나범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결참조),이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 따라서 원심판결에는 범인도피교사죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)

2004도2018

2004-06-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83313&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도로 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 경우, 피해자가 이를 인식하지 못하였거나 실제 범행에 사용하지 아니더라도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항에 정한 '휴대'에 해당하는지 여부(적극) [2] 자수감경을 하지 않거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 않은 것이 위법한지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률의 목적과 같은 법 제6조의 규정 취지에 비추어 보면 같은 법 제6조 제1항소정의 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간죄를 범한 자'란 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이나, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니다. [2] 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.

【참조조문】 [1]성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항 [2]형법 제52조 형사소송법 제323조 제2항

【참조판례】 [1] 대법원 1984. 4. 10. 선고 84도353 판결(공1984, 870), 대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결(공1990, 1197), 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1341 판결 [2] 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결(공2001상, 1300)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 하기복 【원심판결】 서울고법 2004. 3. 17. 선고 2004노304 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '법'이라 한다)의 목적과 법 제6조의 규정 취지에 비추어 보면 법 제6조 제1항소정의 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간죄를 범한 자'란 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이나, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1984. 4. 10. 선고 84도353 판결, 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002도1341 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 주거 부엌에 있던 칼과 운동화 끈을 들고 피해자가 자고 있던 방안으로 들어가서, 소리치면 죽인다며 손으로 피해자의 입을 틀어막고 운동화 끈으로 피해자의 손목을 묶어 반항을 억압한 다음 간음을 하였고, 부엌칼은 굳이 사용할 필요가 없어 이를 범행에 사용하지 않은 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 당시 피고인의 부엌칼 휴대 사실을 피해자가 알지 못하였다고 하더라도 피고인은 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여" 피해자를 강간한 것이라고 보아야 할 것이다. 이와 반대의 전제에 서서 원심판결을 탓하는 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 원심은, 피고인이 이 사건 범행 전에 술을 마시기는 하였으나 그로 말미암아 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 판단하여 심신장애에 관한 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심신장애에 관한 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결). 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담(주심) 김용담

업무상과실치상

2006고정2479

2007-05-04

수원지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건 및 그 판단 기준 [2] 강도의 칼에 팔을 찔려 내원한 환자의 팔 근육 속에 깊이 박혀 있던 칼날을 확인하지 못한 채 그대로 봉합수술을 시행한 야간 응급실 당담의사에게 업무상 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례

【판결요지】 [1] 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다. [2] 강도의 칼에 팔을 찔려 내원한 환자의 팔 근육 속에 깊이 박혀 있던 칼날(길이 11cm × 너비 3cm)을 확인하지 못한 채 그대로 봉합수술을 시행한 야간 응급실 당담의사에게 업무상 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제268조

【참조판례】 [1]대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결(공2000상, 260),대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결(공2003상, 656)

【피고인】 피고인 【검사】 권내건 【주문】 피고인은 무죄 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2005. 11. 2. 00:08경 용인시 수지구 풍덕천 (상세지번 생략) 소재 (병원명 생략)병원 응급실에서, 위 병원 응급실 당직의사로 근무하던 중 칼에 찔려 좌측 상완부 자상을 입고 위 응급실에 내원하게 된 피해자 공소외인(여, 52세)를 진료하게 되었는바, 이러한 경우 응급실 담당의사로서는 응급조치를 하기 전에 먼저 생체신호를 확인하고 환자의 의식이 있으면 문진을 한 후, 엑스레이 촬영이나 기타 다른 검사를 실시하는 등의 적합한 조치를 취하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 단지 피해자에게 무엇에 찔렸는지 물어보고 손으로 상처부위를 만진 후 핀셋으로 상처부위를 뒤집어 보았을 뿐, 찔린 물체인 칼이 피해자의 몸에서 제거되었는지 여부를 제대로 확인하지 않은 과실로, 위 피해자의 왼쪽 팔 근육 속에 박혀 있던 길이 약 11㎝ 정도의 칼날을 발견하지 못한 채 그대로 봉합 수술을 하여, 피해자로 하여금 위 상처 부위에 혈종 및 농양을 추가적으로 발생시키는 상해를 입게 하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 자신이 피해자의 왼쪽 팔 근육 속에 박혀 있던 위 칼날을 발견하지 못한 채 그대로 봉합수술을 한 사실은 인정하면서도, 야간 응급실 담당의사로서 피해자의 상태를 정상의 주의의무를 다하여 판단하고, 최선을 다하여 진료를 하였다며, 이 사건 공소사실을 다툰다. 3. 판 단 가. 판단 기준 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결등 참조). 나. 인정 사실 살피건대, 검사가 제출하여 채택한 증거들과 피고인의 법정진술에 의하면, 피해자가 2005. 11. 1. 23:30경 집에서 강도의 칼에 왼쪽 팔을 찔렸고, 곧바로 다음날 00:18경 위 병원 응급실로 실려간 사실, 피해자는 그 곳 야간 담당의사인 피고인에게 강도의 칼에 찔렸다고 말하였을 뿐(왼쪽 팔에 생긴 약 3㎝의 열상부위를 제외하고는 다른 부분의 통증을 호소하지는 않았다), 상처 부위에 칼날이 박혀 있을 가능성을 의심할 만한 사정을 알리지는 않았던 사실, 피고인은 혈압, 체온, 호흡, 맥박수 등 피해자의 생체신호를 확인한 후, 상처를 입게 된 경위에 대하여 문진하고, 위 상처부위를 손으로 촉진하고 핀셋으로 뒤집어 보고서 아무런 이물질이 남아 있지 않다고 판단하여, 상처부위를 소독한 후 봉합하여 피해자를 귀가 시킨 사실, 피해자는 봉합수술을 받은 다음날부터 계속하여 위 병원 정형외과에서 외래 진료를 받았는데, 시간이 지나도 수술부위가 아물지 않고 계속 곪는 것을 의심하다가, 그로부터 20여 일이 경과한 같은 달 24. 외래 진료 시에 X-ray 검사를 받고 나서야 상처부위 속에 칼날이 그대로 남아 있는 것을 발견하고(길이 11㎝, 너비 3㎝ 정도의 칼날 크기에도 불구하고, 피해자 또한 응급실에 내원할 때부터 이날까지 팔 근육 속에 칼날이 박혀 있으리라고는 전혀 예상하지 못한 상황이었다), 그 다음날 재수술을 실시하여 이를 제거한 후 다시 봉합수술을 받은 사실, 피해자의 팔 근육 속에 박혀 있던 칼날은 과도의 칼날로서, 그 손잡이가 시작되는 부분에서 부러져 칼날부분 전체가 피해자의 왼쪽 팔(상완부)의 뼈와 나란하게 박혀 있었는데, 당초 상처 부위 안쪽으로 깊숙한 부분에 위치하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 다. 과실유무에 대한 판단 살피건대, 위와 같은 이 사건의 발생경위 및 제반 상황에다가, 피고인이 피해자를 진료한 곳이 1차적인 응급조치를 취하는 응급실이라는 점, 피해자가 응급실에 내원한 시간은 사실상 담당의사인 피고인 혼자서 병원의 해당 전문의 도움 없이 응급환자를 진료해야 했던 새벽시간이라는 점, 유리조각, 핀, 바늘과 같이 쉽게 부서지거나 작은 물체에 의한 상처처럼 이물질의 존재가 의심되는 경우와는 달리, 일반적으로 칼에 의한 열상은 관찰 결과 또는 환자의 진술에 의하여 이물질의 존재 가능성을 의심할 만한 사정이 있거나, 골절의 의심이 있는 특별한 경우 외에는 X-ray 검사가 반드시 필요하다고는 단정할 수 없는 점, 피고인이 비록 X-ray 검사를 실시하지는 않았으나, 그 외에 일반적으로 요구되는 다른 조치를 취하였음에도 칼날이 박혀 있던 위치가 외관상 보이는 상처 부위 보다 훨씬 안쪽 깊숙한 곳이었기 때문에 이를 발견하지 못하고 봉합수술을 하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술과 대한의사협회의 사실조회회신서의 기재만으로는, 피고인에게 X-ray 검사를 하여 위와 같은 결과의 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 예견하지 못하였다거나, 그 결과의 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 회피하지 못한 과실이 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들도 피고인에게 위와 같은 업무상 과실이 있다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 양환승

상해·모욕

2006도8915

2007-02-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 “부모가 그런 식이니 자식도 그런 것이다”와 같은 표현으로 인하여 상대방의 기분이 다소 상할 수 있다고 하더라도 그 내용이 너무나 막연하여 그것만으로 곧 상대방의 명예감정을 해하여 형법상 모욕죄를 구성한다고 보기는 어렵다고 한 사례

【참조조문】 형법 제311조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 2인 【원심판결】 수원지법 2006. 11. 23. 선고 2006노2346 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 (이름 생략)중학교 교무실에서 위 학교 학생인 공소외 1 등이 있는 자리에서 같은 교사인 공소외 2에게 큰 소리로 “ 공소외 3은 지 아비가 양아치니까 아들도 양아치 노릇을 한다. 공소외 3 그 새끼는 내가 경찰서에 처넣을 거야.”라고 말하여 공연히 공소외 3의 아버지 공소외 4를 모욕하였다는 공소사실에 대하여, 당시 현장에 있었던 교사들인 공소외 2, 5는 피고인이 “부모가 그런 식이니 자식도 그런 것이다”라는 취지의 말을 하였을 뿐 위 공소사실과 같은 말을 한 적은 없다고 진술하고 있는 점, 피고인과 공소외 4는 언론보도 및 고소사건으로 인하여 불편한 관계에 있었던 점, 공소사실에 부합하는 진술을 한 공소외 1, 6은 공소외 3과 친구 사이였고 공소외 4의 요구에 따라 진술서를 작성한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 공소외 4· 공소외 1, 6의 진술은 믿기 어렵고 다른 증거만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한, 검사는 상고이유에서 “부모가 그런 식이니 자식도 그런 것이다”라는 말만으로도 모욕죄가 성립한다고 주장하나, 그와 같은 표현으로 인하여 상대방의 기분이 다소 상할 수 있다고 하더라도 그 내용이 너무나 막연하여 그것만으로 곧 상대방의 명예감정을 해하여 형법상 모욕죄를 구성한다고 보기는 어렵다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

2005도9221

2007-07-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 피해자가 기망에 의해 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니한 것이 부작위에 의한 재산의 처분행위에 해당하는지 여부(적극) [2] 출판사 경영자가 출고현황표를 조작하는 방법으로 실제출판부수를 속여 작가에게 인세의 일부만을 지급한 사안에서, 작가가 나머지 인세에 대한 청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠져 이를 행사하지 아니한 것이 사기죄에 있어 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 본 사례

【판결요지】 [1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물·재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피해자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말하므로, 피해자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니하였다면 그와 같은 부작위도 재산의 처분행위에 해당한다. [2] 출판사 경영자가 출고현황표를 조작하는 방법으로 실제출판부수를 속여 작가에게 인세의 일부만을 지급한 사안에서, 작가가 나머지 인세에 대한 청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠져 이를 행사하지 아니한 것이 사기죄에 있어 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 [2]형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김욱균 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 9. 선고 2005노588 판결 【주문】 상고를 기각한다. 원심판결 이유 중 제18면 제16행의 “2002. 5.경까지”를 “2002. 4.경까지”로 경정한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위반 주장에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 피고인이 2002. 5. 1.부터는 단순히 상급자의 지시에 따라 회사의 업무를 수행한 것에 불과한 것이 아니라 인세 지급에 관한 업무를 직접 처리하고 회계서류를 작성하여 원심공동피고인 1의 결재를 받는 등 인세 지급 업무에 깊숙이 관여함으로써 원심공동피고인 1과 사이에 이 사건 범행을 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있었고, 피고인과 원심공동피고인 1 등은 피해자로 하여금 실제 출판부수를 오신케 할 의도로 출판부수의 1/3 정도만 기재한 출고현황표를 피해자에게 송부함으로써 피해자로 하여금 위 출고현황표에 기재된 부수가 실제 출판부수에 해당한다고 믿게 한 다음 실제 출판부수의 1/3 정도에 해당하는 인세만을 지급하고 그 차액을 지급하지 않은 이상 이는 명백히 기망행위에 해당하며, 위와 같은 행위에 이르게 된 경위와 그 전후 사정을 고려하면 피고인에게 사기의 고의가 인정된다고 보아 피고인의 판시 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심의 증거의 취사와 그에 의한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 법리오해 등 주장에 대하여 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물·재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피기망자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말하므로, 피기망자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니하였다면 그와 같은 부작위도 재산의 처분행위에 해당한다. 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 비록 피해자가 이미 지급받은 인세를 초과하는 부분의 나머지 인세지급청구권을 명시적으로 포기하거나 또는 (상호 생략)출판사의 채무를 면제하지는 아니하였다 하더라도, 피해자는 피고인 등의 기망행위에 의하여 그 청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠진 결과 이를 행사하지 못하는 상태에 이른 만큼 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 원심판결에 명백한 오기가 있어 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

배임·명예훼손

2007도3082

2007-08-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 감귤과수원에 대한 근저당권설정자가 과수원을 폐원하고 담보물인 감귤나무를 굴취함으로써 폐원보상비를 수령하는 한편 근저당권자에게 담보가치가 감소되는 손해를 입힌 경우, 배임죄의 죄책을 인정한 사례

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【환송판결】 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4215 판결 【원심판결】 제주지법 2007. 4. 11. 선고 2007노20 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 피고인은 이 사건 과수원에 대한 근저당권설정자로서 근저당권자인 피해자가 담보목적을 달성할 수 있도록 담보물인 감귤나무를 보관할 의무가 있다고 할 것임에도 이 사건 과수원에 대한 폐원신청을 하고 감귤나무를 굴취함으로써 폐원보상비 상당의 재산상의 이득을 취득하고 피해자로 하여금 근저당권의 담보가치가 감소되는 손해를 입도록 하였으므로 배임죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였는바, 이는 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 배임죄의 주체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인이 환송 전 원심판결의 유죄부분에 대하여 상고를 제기하지 않았다면 피고인은 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다. 피고인은 환송 후 원심에서 환송판결의 취지에 따라 새로 유죄로 인정된 위 배임죄 부분 외에도 환송 전 원심에서 이미 유죄로 인정된 명예훼손죄 부분까지 다투며 상고이유로서 내세우고 있으나, 명예훼손죄 부분에 대하여는 피고인이 환송 전에 상고를 제기하여 다투지 않았으므로 이 부분에 관한 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

업무상배임

2006도6053

2006-11-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 주택조합이 조합장의 공로에 대한 보상으로 보류지를 무상취득하게 할 수 있는지 여부(소극) [2] 주택조합의 조합장인 피고인이 조합장으로서의 공로에 대한 보상으로 보류시설 아파트 2채 중 1채를 무상취득하였으나 나머지 아파트 1채를 2채의 처분예정가 합계액 이상으로 처분하여 그 대금으로 시공사에 대한 공사대금채무를 변제함으로써 결국 조합에그 수익이 귀속되는 등의 사정에 비추어 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제356조 [2]형법 제356조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 6. 27. 선고 2001두11021 판결(공2003하, 1631),대법원 2005. 8. 19. 선고 2003도6672 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 【원심판결】 서울남부지법 2006. 8. 23. 선고 2006노632 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 피해자 (지역명 생략) 주택재개발조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합장인바, 이 사건 조합의 정관에 의하면 보류시설인 아파트를 처분하고자 할 때에는 총회의 결의를 거쳐 처분받을 대상자를 결정하여야 하고, 그 분양가격은 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 감정평가업자 2인의 감정평가액을 산술평균하여 산정하도록 되어 있으며, 2002. 3. 16. 개최된 조합원 정기총회에서 보류시설 처분권한을 대의원회에 위임하기는 하였으나 이는 차기 정기총회 시까지 정기총회를 개최할 수 없을 만큼 급박한 상황이 생길 경우를 전제로 하는 것이었는데 그 후 2003. 3.경 및 2004. 3.경 정기총회가 각각 개최되었지만 보류시설 처분에 대하여 아무런 토의나 결의를 한 바 없어 2002. 3. 16.자 조합원 총회의 결의 내용 중 대의원회에 보류시설 처분권한을 위임하기로 한 부분은 그 효력이 상실되었으므로, 조합장인 피고인으로서는 정관의 규정에 따라 분양가격을 산정한 후 조합원 총회의 결의를 거쳐 보류시설을 처분하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2004. 4. 14.경 서울 마포구 (상세지번 생략) 소재 위 조합 사무실에서, 이미 효력이 상실된 위 2002. 3. 16.자 조합원 총회의 결의를 빙자하여 보류시설 처분을 안건으로 하는 대의원회를 개최한 다음, 보류시설인 서울 마포구 (동명 및 아파트명 생략)아파트 (동번호 생략)동 (호번호 생략)호 136.41㎡ 시가 2억 9,800만 원 상당을 피고인에게 무상으로 주기로 하는 결의를 하게 하여 위 아파트를 무상으로 취득함으로써, 위 아파트 가액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자인 위 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다’라는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 공소사실을 유죄로 인정하였다. ① 보류시설의 처분에 관한 사항의 결정권한을 대의원회에 위임한 이 사건 2002. 3. 16.자 조합원 정기총회의 결의는 시한을 다음 조합원 정기총회가 열리기 전까지로 하여 한시적으로 위임한 것이고, 그 위임의 범위도 대의원회가 적정한 처분대상, 처분가격 등을 결정할 수 있도록 한 것일 뿐 보류시설을 특정인에게 무상으로 증여하는 것까지 위임하였다고 할 수 없다. ② 보류시설을 지정한 목적 등을 감안할 때 특정인으로 하여금 무상으로 취득하게 하는 것은 조합원들이 일반적으로 예상할 수 있는 처분방법이 아니므로 미리 조합원 총회 결의를 거치거나 대의원회의 결의에 대한 조합원 총회의 추인과정을 밟아야 한다고 할 것인데 피고인이 그러한 절차를 거치지 않았으므로, 피고인의 이 사건 아파트 취득이 정당하게 이루어졌다고 인정할 수 없다. ③ 피고인은 보류시설을 무상으로 취득하는 행위가 조합장으로서 이 사건 조합의 이익을 위하여 노력할 임무에 위배되는 것으로서 ‘위임의 본지에 반하는 행위’가 된다는 점을 충분히 인식할 수 있었다고 봄이 상당하다. ④ 피고인이 보류시설을 무상으로 취득하여 처분수익을 피해자 조합에 귀속되지 않게 함으로써 배임이 성립하는 것이고, 나머지 보류시설 1채를 고가에 매도하여 결과적으로 이 사건 아파트를 포함한 보류시설 2채의 예정가격보다 큰 이익을 얻었다는 사유는 배임죄의 성립에 영향을 미치지 못한다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 조합은 그 정관 제15조 제1항 제12호에서 조합원 총회의 결의사항 중 하나로 보류시설 등의 처분방법에 관한 사항을 정하고 있고, 다시 제19조 제1항 제4호에서 대의원회의 결의사항 중 하나로 총회의 결의로 대의원회에 위임된 사항을 정하고 있는 점, 한편 위 정관은 보류시설에 관하여 제51조에서 보류시설은 조합원 자격 보유자 중 누락되었던 자에 대한 추가분양이나 공공용지로 수용된 토지 소유자의 우선매수청구권 행사에 대비하여 정하여 두고, 이러한 자들 이외의 자에게 처분할 경우는 조합원 총회의 결의로 대상자를 결정하며, 잔여 보류시설은 일반 분양하는 것으로 정하고 있는 점, 이 사건 2002. 3. 16.자 조합원 정기총회는 보류시설로 지정된 아파트 3채 중 1채를 조합원 자격이 있으나 관리처분계획에서 누락되었던 공소외 1에게 분양하기로 결의하면서, 나머지 보류시설 2채의 처리방법에 관하여 논의한 끝에 ① 다음번 정기총회에서 결정하자는 안과 ② 대의원회에 결정권한을 위임하자는 안을 놓고 거수표결에 부친 결과 참석자 168명 중 ①안에 24명, ②안에 96명이 각 찬성(나머지는 기권)함으로써 ②안을 가결한 점, 당시 ②안을 발의한 조합원 공소외 2는 ‘예를 들어 내년 정기총회가 열리기 전까지 보류시설을 처분해야 할 급박한 사항이 있게 되면 조합원 총회를 여는 것은 굉장히 번거로우므로, 그 사안에 대해서는 대의원회에 위임하는 것이 타당하다고 생각한다’는 취지로 위 ②안을 발의했던 점, 한편 2003. 3.경과 2004. 3.경의 조합원 정기총회에서는 보류시설의 처분에 관한 사항에 관하여 새로운 논의가 전혀 없었던 점, 이 사건 2004. 4. 14.자 대의원회는 보류시설인 아파트 2채의 처리방법에 관하여 논의한 끝에 ‘피고인의 조합장으로서의 그간의 공로에 대한 보상으로 1채는 피고인으로 하여금 이를 무상취득하게 하고 나머지 1채는 관리처분계획에서 예정한 2채의 처분가격의 합계액(관리처분계획에서 보류시설인 아파트의 처분가격을 조합원분양가인 2억 9,810만 원으로 정하고 있었으므로, 합계액은 5억 9,620만 원이 됨) 이상으로 정하여 시공사에 대한 공사대금채무 중 동액 상당에 대물변제하도록 피고인에게 위임하자’는 안을 놓고 무기명 비밀투표 방식으로 찬반표결에 부친 결과 참석자 23명 중 22명이 찬성, 1명이 반대함으로써 가결한 점, 그 후 2005. 5.경 피고인이 취득하고 난 나머지 보류시설 아파트 1채는 공개입찰방식으로 6억 2,000만 원에 매각되었고, 그 대금 전액이 시공사에 대한 공사대금채무의 변제에 사용된 점을 알 수 있다. 나. 우선 대의원회의 보류시설에 관한 처리방법 결정권한이 2003년도 조합원 정기총회가 열리기 전까지를 시한으로 하여 한시적으로 위임된 것인지 여부에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 2002. 3. 16.자 조합원 총회에서 결정권한을 대의원회에 위임하자는 안을 발의하였던 조합원 공소외 2가 ‘내년 정기총회가 열리기 전까지 급박한 사항이 있게 될 것에 대비하여 대의원회에 위임할 필요가 있다’는 취지의 발언을 하였다는 사정만으로, 보류시설에 관한 처리방법 결정권한이 원심 판시와 같이 2003년도의 정기총회때까지 한시적으로만 위임된 것이라고 단정할 수는 없고, 오히려 다음과 같은 사정 즉, 2003. 3. 16.자 조합원 정기총회에서 가결된 표결 안에 ‘다음해 정기총회가 열릴 때까지 위임한다’ 등의 구체적인 내용이 명시된 바가 없는 점, 당시 공소외 2의 발언의 취지는 ‘총회를 소집하는 번거로운 절차를 밟는 것 보다 신속하게 대처할 수 있는 대의원회에 맡기는 것이 좋다’는 것에 그 근본 취지가 있다고 할 것이고 ‘내년 정기총회가 열리기 전까지 급박한 사정이 있을 수 있으므로’라는 언급은 다음번 정기총회에서 결정하자는 ①안에 대하여 반론을 표명한 취지에 불과하다고 보이는 점, 이러한 보류시설 처분이 필요한 급박한 상황에 대해 신속대처할 필요성은 2003년도 정기총회가 열릴 때까지만 존재하는 문제가 아니라고 할 것인 점, 실제 2003. 3.경 및 2004. 3.경의 각 정기총회에서 보류시설 처리방법의 결정권한의 위임에 대해 아무런 새로운 논의가 없었던 점 등에 비추어 보면, 위 2003. 3. 16.자 조합원 총회의 위임은 시한을 정한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 다. 다음으로, 대의원회가 보류시설 처리방법에 관하여 이 사건과 같이 피고인에게 무상으로 취득하게 하는 내용의 결정을 한 것이 조합원 총회로부터 정당하게 위임받은 권한의 범위 내에 있는 것인지 여부에 관하여 본다. 앞서 본 정관 규정 등에 의하면보류시설은 조합의 사업수행과정에서의 예상치 못한 추가수요에 대비하기 위하여 지정하여 두는 것이고, 다만 조합이 그 목적 사업을 대부분 완료한 상태에서 이 사건과 같이 조합장 등이 조합에 기여한 공로를 보상하는 차원에서 다소간의 시세차익을 볼 수 있도록 조합장 등에게 보류시설을 관리처분계획에서 예정한 가격으로 분양하여 준다고 하더라도 그것이 당초 보류시설의 지정 취지에 크게 어긋나는 것이라고 할 것은 아니지만( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003도6672 판결등 참조), 그와 같이 공로에 대한 보상을 하는 경우에도 보류시설을 무상으로 취득하도록 하는 것은 조합에 귀속되어야 할 수익을 감소시켜 조합에 손해를 가하는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다. 그러나 이 사건에서는 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 대의원회의 보류시설 처리방법에 관한 결정 내용은 단순히 아파트 1채를 피고인에게 무상취득케 한다는 것에 그치는 것이 아니라 보류시설 아파트 2채에 관한 처리방법을 일괄하여 결정한 것으로서, ‘보류시설 아파트 2채 중 1채는 피고인에게 무상취득케 하되 나머지 1채는 피고인에게 위임하여 2채의 처분예정가격 이상으로 정하여 공사대금채무를 대물변제하게 한다’는 것이었고, 그 후 실제로 나머지 1채가 2채의 처분예정가 합계액 이상으로 처분되어 그 대금으로 조합의 시공사에 대한 공사대금채무를 변제함으로써 결국 조합에는 원래의 보류시설 처분예정가 총액 이상의 수익이 귀속되었다는 것인바, 사정이 이러하다면 위와 같은 보류시설의 처리방법은 보류시설의 지정 취지에 크게 어긋난다고 할 수 없으며, 조합원 총회나 그로부터 권한을 위임받은 대의원회로서는 이러한 처리방법을 결정할 권한이 있다고 봄이 상당하다. 라. 그리고 이상과 같이 2002. 3. 16.자 조합원 총회의 위임에 의한 2004. 4. 14.자 대의원회의 결의에 따라 피고인이 조합으로부터 그간의 조합장으로서의 공로를 인정받아 그에 대한 보상으로 이 사건 아파트를 취득한 경위에 비추어, 피고인이 이 사건 아파트를 취득함에 있어 배임의 범의가 있었다고도 볼 수 없다. 마. 그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배한 나머지 2003. 3. 16.자 조합원 정기총회로부터 대의원회에 위임된 권한에 관한 사실을 오인하고 또한 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

사기·절도

2006도4498

2007-01-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 자동차, 중기에 관하여 명의신탁관계가 인정될 수 있는지 여부(적극) [2] 자동차 명의신탁관계에서 제3자가 명의수탁자로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 명의신탁자 몰래 가져간 경우, 위 제3자와 명의수탁자의 공모·가공에 의한 절도죄의 공모공동정범이 성립한다고 한 사례 [3] 자동차의 명의수탁자가 명의신탁 사실을 고지하지 않고, 나아가 자신 소유라는 말을 하면서 자동차를 제3자에게 매도하고 이전등록까지 마쳐 준 경우, 매수인에 대한 사기죄가 성립하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 자동차나 중기(또는 건설기계)의 소유권의 득실변경은 등록을 함으로써 그 효력이 생기고 그와 같은 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에 그 소유권을 그 등록 명의자 아닌 자가 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내부관계에 있어서는 그 등록 명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다. [2] 자동차 명의신탁관계에서 제3자가 명의수탁자로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 인감증명 등을 교부받아 위 승용차를 명의신탁자 몰래 가져간 경우, 위 제3자와 명의수탁자의 공모·가공에 의한 절도죄의 공모공동정범이 성립한다고 한 사례. [3] 부동산의 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 매도하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우, 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자에게 그 부동산의 처분권한이 있는 것임이 분명하고, 제3자로서도 자기 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 무슨 실질적인 재산상의 손해가 있을 리 없으므로 그 명의신탁 사실과 관련하여 신의칙상 고지의무가 있다거나 기망행위가 있었다고 볼 수도 없어서 그 제3자에 대한 사기죄가 성립될 여지가 없고, 나아가 그 처분시 매도인(명의수탁자)의 소유라는 말을 하였다고 하더라도 역시 사기죄가 성립하지 않으며, 이는 자동차의 명의수탁자가 처분한 경우에도 마찬가지이다.

【참조조문】 [1]민법 제103조[명의신탁],자동차관리법 제6조,건설기계관리법 제3조 [2]형법 제30조,제329조,민법 제103조[명의신탁] [3]형법 제347조,민법 제103조[명의신탁]

【참조판례】 [1]대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1658 판결(집16-3, 민149),대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1508 판결(집18-3, 민128),대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카18641 판결(공1989, 1461),대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결(공2003하, 1487) [3]대법원 1970. 9. 29. 선고 70도1668 판결,대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1222 판결(공1985, 723),대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1961 판결(공1991, 136)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2006. 6. 15. 선고 2006노670 판결 【주문】 원심판결 중 절도죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점(절도죄의 성립 여부)에 관하여 가. 원심은 먼저 피고인은 경기 (차량번호 생략) 매그너스 승용차가 피해자 공소외 1이 구입한 것으로 위 피해자의 실질적인 소유이고, 다만 장애인에 대한 면세 혜택의 적용을 받기 위해 피고인의 어머니인 공소외 2의 명의를 빌려 등록한 것에 불과한 것임에도 불구하고, 2004. 6. 16. 16:00경 평택시 ○○동에 있는 △△△△ 사무실 앞길에서, 열쇠공을 통해 위 피해자가 주차해 둔 위 승용차의 문을 연 후 그대로 위 승용차를 운전하여 가 위 피해자의 소유인 위 승용차 시가 930만 원 상당을 절취하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 다음과 같이 판단하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고, 무죄로 판단하였다. 자동차관리법 제6조에 의하면, 자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생기는 것이므로 그 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것인바( 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1508 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005도6604 판결각 참조), 그 판시 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 승용차를 운전하여 가져갈 당시인 2004. 6. 16.경 위 승용차는 피고인의 어머니인 공소외 2의 명의로 등록된 상태였던 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 승용차는 위 일시경 위 공소외 2의 소유였다고 할 것이고, 한편 그 증거나 피고인과 공소외 2의 관계 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 당시 공소외 2로부터 위 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 그녀의 인감증명 등을 교부받은 사실을 인정할 수 있고, 더욱이 그 증거에 의하여 인정되는 이 사건 승용차의 구입 및 등록 경위에 비추어 보면 공소외 2는 이 사건 승용차를 등록할 당시부터 위 승용차에 대한 처분권한을 딸인 피고인에게 일임하였던 것으로 보이므로 피고인이 이 사건 승용차를 가져간 행위는 그 소유자의 승낙에 기한 것으로서 절도죄에 해당하지 않는다. 나.자동차나 중기(또는 건설기계)의 소유권의 득실변경은 등록을 함으로써 그 효력이 생기고 그와 같은 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없는 것이 원칙이지만( 대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1658 판결, 1970. 9. 29. 선고 70다1508 판결등 참조),당사자 사이에 그 소유권을 그 등록 명의자 아닌 자가 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내부관계에 있어서는 그 등록 명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 할 것이다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카18641 판결, 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결등 참조). 그런데 만약 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 승용차는 피해자 공소외 1이 구입한 것으로 위 피해자의 실질적인 소유이고, 다만 장애인에 대한 면세 혜택 등의 적용을 받기 위해 피고인의 어머니인 공소외 2의 명의를 빌려 등록한 것이고, 나아가 원심 판시와 같이 피고인이 이 사건 당시 공소외 2로부터 위 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 그녀의 인감증명 등을 교부받은 뒤에 피고인이 이 사건 승용차를 위 피해자 몰래 가져갔다면, 피고인과 공소외 2의 공모·가공에 의한 절도죄의 공모공동정범이 성립된다고 보아야 한다. 따라서 원심으로서는 우선 이 사건 승용차가 피해자 공소외 1이 구입한 것으로 위 피해자의 실질적인 소유이고, 다만 장애인에 대한 면세 혜택 등의 적용을 받기 위해 피고인의 어머니인 공소외 2의 명의를 빌려 등록한 것으로서 양자가 명의신탁관계에 있을 뿐인지, 아니면 피고인의 주장과 같이 피고인이 위 피해자로부터 단독으로 증여를 받거나 또는 그 밖에 위 피해자의 아들로서 피고인의 사실상의 전 남편이던 공소외 3과 공동으로 증여를 받은 것인지 등부터 심리한 뒤 위와 같은 절도죄의 공모공동정범이 성립되는지를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 법리를 전제로 하여 이 점에 대하여는 심리·판단하지 아니한 채 피고인이 이 사건 승용차를 가져간 행위는 그 소유자인 공소외 2의 승낙에 기한 것으로서 절도죄에 해당하지 않는다고만 판단하였으니, 이 부분 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점(사기죄의 성립 여부)에 관하여 가. 원심은 또 피고인이 같은 해 6월 23일경 평택시 (주소 생략)에 있는 피해자 공소외 4 합자회사의 사무실에서 위와 같이 절취한 위 승용차를 마치 피고인이 적법하게 처분할 권한이 있는 것처럼 행세하여 이에 속은 위 회사의 직원에게 위 승용차를 매도하고 즉석에서 그 대금으로 700만 원을 교부받아 이를 편취하였다는 이 사건 공소사실에 대하여도 다음과 같이 판단하여, 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고, 무죄로 판단하였다. 피고인이 이 사건 승용차의 소유자로서 이를 적법하게 처분할 권한이 있는 공소외 2의 허락을 받아 위 승용차를 매도하게 되었음은 앞서 본 바와 같고, 그 판시 증거들을 종합하면, 피고인이 위 매도 당시 공소외 2의 인감증명 등 차량이전에 필요한 서류를 모두 구비하여 공소외 4 합자회사의 직원에게 교부하였고, 그 후 위 공소외 4 합자회사는 위 서류를 이용하여 이 사건 승용차의 등록명의를 위 회사의 명의로 이전하여 유효하게 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 이 사건 승용차를 매도할 당시 기망행위를 하였다고 볼 수 없고, 또 위 매매 당시 피고인이 위 승용차를 공소외 1 몰래 가져온 사실을 숨겼다고 할지라도 위 회사가 이 사건 승용차에 대한 권리를 취득하는 데에 아무런 법적인 장애가 없으므로 피고인에게 거래관계에서 요구되는 신의칙에 반하는 기망행위가 있었다고 할 수 없다. 나. 우선, 상고이유 제1점에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 원심 판단과 달리 피고인과 공소외 2 모두에게 절도죄의 공모공동정범이 성립될 여지가 있다. 그러나 예컨대부동산의 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 매도하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우, 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자에게 그 부동산의 처분권한이 있는 것임이 분명하고, 제3자로서도 자기 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 무슨 실질적인 재산상의 손해가 있을 리 없으므로 그 명의신탁 사실과 관련하여 신의칙상 고지의무가 있다거나 기망행위가 있었다고 볼 수도 없어서 그 제3자에 대한 사기죄가 성립될 여지가 없고( 대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1222 판결, 1990. 11. 13. 선고 90도1961 판결등 참조),나아가 그 처분시 매도인(명의수탁자)의 소유라는 말을 하였다고 하더라도 역시 사기죄가 성립되지 않으며( 대법원 1970. 9. 29. 선고 70도1668 판결참조),이는 자동차의 명의수탁자가 처분한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 한편, 피고인이 설령 명의수탁자인 공소외 2와 공모하여 절취한 것이라고 하더라도 그 자체로 명의신탁관계가 종료되는 것은 아니고, 따로 명의신탁자의 명의신탁 해지의 의사표시가 있어야 종료될 것이며, 더욱이 명의신탁을 해지하더라도 그 등록이 말소, 이전되기 전까지는 명의수탁자의 처분행위가 유효한 것이다. 따라서 피고인이 설령 이 사건 공소사실 기재와 같은 경위로 이 사건 승용차를 가지고 왔고, 그것이 절도죄에 해당될 수 있으며, 나아가 피고인이 그와 같이 위 승용차를 처분하면서 위 승용차가 명의신탁된 것임을 고지하지 않고, 위 공소외 2의 소유라는 말을 하는 등으로 피고인이 대외적으로 적법하게 처분할 권한이 있는 것처럼 행세하여 매도하였다고 하더라도 그 매수인을 피해자로 하는 사기죄가 성립된다고 할 수 없다. 이 부분 원심의 판단은 위와 그 이유를 일부 달리 하고 있지만, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 그 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 절도죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

강간치상

2005도7342

2005-12-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제10조에 규정된 심신장애를 인정하기 위한 요소 및 정신분열증과 같은 고정적 정신질환을 가진 자가 범행의 충동을 느끼고 범행에 이르게 된 과정에서의 의식상태가 정상인과 같아 보이지만 심신미약이라고 볼 여지가 있는 경우 [2] 피고인의 심신장애 주장을 배척한 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례

【참조조문】 [1]형법 제10조 [2]형법 제10조

【참조판례】 [1]대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425 판결(공1992, 2805)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이청욱 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 21. 선고 2005노1683 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당과 심신장애만을 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 상고심에서 채증법칙 위반, 심리미진 등의 상고이유를 주장할 수 없을 뿐만 아니라 기록에 의하면 피고인의 강간의 고의를 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 원심이 피고인에게 강간의 고의가 있었는지에 관하여 심리를 다하지 아니하였다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 원심은, 피고인의 심신장애 주장에 대하여 판단하기를, 이 사건 범행의 전후 경위, 수단 및 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 특히 피고인이 피해자를 사람이 잘 다니지 않는 건물 내 통로로 유인하여 범행을 저지른 점 등에 비추어 이 사건 범행 당시 피고인이 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 판단하여 피고인의 주장을 배척하였다. 그러나 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 판별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없음은 물론이나, 정신적 장애가 정신분열증과 같은 고정적 정신질환의 경우에는 범행의 충동을 느끼고 범행에 이르게 된 과정에서의 범인의 의식상태가 정상인과 같아 보이는 경우에도 범행의 충동을 억제하지 못한 것이 정신질환과 연관이 있는 경우가 흔히 있고, 이러한 경우에는 정신질환으로 말미암아 행위통제능력이 저하된 것이어서 심신미약이라고 볼 여지가 있다( 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425 판결참조). 기록에 의하면, 피고인은 1994년경 교통사고로 뇌좌상을 입어 장기간 치료받은 병력이 있는 사실, 피고인이 1996. 7. 22.경 8세 여아를 추행한 혐의로 유죄판결을 받을 당시 법원은 피고인이 지능지수가 낮아 기초학력이 부족하고 교통사고로 뇌좌상을 입어 장기간 치료받은 병력에 비추어 볼 때 판단력이 결핍되거나 매우 미흡하다고 판단하면서 보호관찰을 명하였으며 그 특별준수사항의 하나로 정신과 치료를 받을 것을 정하고 있는 사실, 이후 피고인은 2회에 걸쳐 여자아이들을 추행한 혐의로 유죄판결을 선고받기도 한 사실, 피고인은 2003. 5.경부터 2003. 9.경까지 춘천국립정신병원에서 정신분열증 치료를 받은 적이 있고 2004. 1.까지는 안정제를 복용하였으나 그 이후는 물론 이 사건 범행 당시에도 안정제를 복용하지 않았던 사실, 피고인은 2004. 12. 15.경 피고인에게 투숙할 방을 안내하던 63세의 여인숙 여주인을 방안으로 밀어 넣은 다음 강간하려다 미수에 그친 혐의로 구속, 기소되어 제1심에서 공소기각판결을 받고 석방된 바 있는데, 석방된 다음날 역시 피고인에게 방을 안내하던 62세의 여인숙 여주인을 강간하려다 미수에 그친 사실이 있는 사실, 피고인은 외동아들로 태어나 친인척 없이 자랐으며 현재 미혼인 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계로부터 알 수 있는 피고인의 병력, 가족관계, 성장환경, 피고인의 성범죄 횟수 및 그 시간적 간격, 이 사건을 비롯하여 피고인이 저지른 성범죄의 피해자가 아이들이거나 고령자인 점, 피고인이 수사기관과 제1심 법정에서 이 사건 범행동기에 관한 질문에 대하여 왜 그랬는지 모르겠다고 대답한 점 등에 비추어 보면 피고인은 정신분열증의 정신적 장애를 가진 자로서 정신질환으로 말미암아 범행충동의 억제능력이 저하되어 순간적으로 이 사건 범행에 나아갔을 가능성이 전혀 없지 않다. 사정이 이와 같을 뿐만 아니라 피고인도 제1심 법정에서부터 심신장애 주장을 하면서 정신감정을 원하고 있으므로, 원심으로서는 마땅히 이 사건 범행 당시 피고인이 정신질환을 앓고 있었는지 여부와 그 정도, 피고인의 범행충동억제능력이 정상인에 비하여 떨어지는 것인지 여부 및 만약 떨어진다면 그것이 단순한 성격적 결함에 불과한 것인지 아니면 피고인이 앓고 있던 정신질환과 관련이 있어 병적인 정도에 이른 것인지 여부 등을 좀더 밝혀 본 후에 피고인의 심신장애 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 위와 같이 판단하여 피고인의 심신장애 주장을 배척하고 만 것은 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

살인(베트남신부 살인사건)

2007노425

2008-01-23

대전고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 국제결혼정보업체에 1,000만 원을 지급하고 19세의 베트남 여인과 결혼한 후 언어적 소통의 어려움 등으로 결혼생활이 여의치 않아서 신부가 베트남으로 돌아가려고 하자, 사기결혼을 당했다고 생각하고 신부를 살해한 남편에 대하여 징역 12년을 선고한 원심을 수긍한 사례

【판결요지】 국제결혼정보업체에 1,000만 원을 지급하고 19세의 베트남 여인과 결혼한 후 언어적 소통의 어려움 등으로 결혼생활이 여의치 않아서 신부가 베트남으로 돌아가려고 하자, 사기결혼을 당했다고 생각하고 신부를 살해한 남편에 대하여 징역 12년을 선고한 원심을 수긍한 사례.

【참조조문】 형법 제250조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 서홍기 【변호인】 변호사 최권주 【제1심판결】 대전지법 천안지원 2007. 10. 9. 선고 2007고합118 판결 【주문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인(양형과중), 검사(양형과경) 2. 판 단 가. 양형의 조건 ○ 전과 음주 중의 폭력행위 등으로 인하여 6회의 벌금형 처벌전력이 있다. ○ 성장배경 및 생활환경(판결 전 조사결과 및 당심 감정인 박상규의 감정결과) 피고인은 경남 창녕군에서 3남 중 막내로 태어나 아버지의 가출 후 홀어머니 슬하에서 가난하게 생활하면서 초등학교와 중학교를 고향에서 졸업하였으나, 경제적 빈곤과 부모의 무관심으로 고등학교에 진학하지 못하였다. 중학교를 졸업하고 1년 가량 집안 농사일을 돕다가 마산시 등에서 몇 년간 공원생활을 하였다. 군복무를 마치고 상경하여 자동차학원 강사, 노동 등을 하면서 방송통신고등학교를 마쳤다. 피고인은 41살 이후에서야 본격적으로 결혼하고자 하였고, 피고인은 그 이유에 관하여, “나이 먹은 남자가 혼자 있으니 부끄럽고 남들이 병신같이 볼 것이라고 생각하여 결혼하기로 마음먹었다”고 진술하고 있다. 우리나라 여성들과 몇 번 선을 보았으나 성사되지 못하였다. 피고인은 “여자들이 너무 현실적인 것을 따진다”고 토로하였다. 천안에서 노동일을 하면서 우연히 생활정보지를 보고 국제결혼정보업체를 알게 되었으며, 전재산에 가까운 1,000만 원을 지급하고 국제결혼정보업체를 통하여 2006. 12. 23. 베트남에서 피해자와 결혼식을 올린 후 2007. 5. 16.부터 천안에서 피해자와 결혼생활을 시작하였다. ○ 범행 전후의 심리상태(당심 감정인 박상규의 피고인에 대한 정신감정결과) 피고인은 알코올 문제가 있어 보인다. 알코올 섭취 후에 공격성 조절이 잘 되지 않아 타인에 대하여 폭력적 행위를 하는 등 대인관계의 문제가 있었던 것으로 보인다. 피고인은 피해망상적 사고경향과 외상 후 스트레스 장애, 우울증상이 있을 것으로 추정된다. 베트남 여인인 피해자와 결혼 후 피고인은 결혼생활이 기대한 대로 되지 않자 후회가 많았던 것으로 보인다. 피고인은 피해자인 전처를 좋아하기도 했다. 그러나 피고인은 자신이 기대한 대로 결혼생활이 여의치 않자 결혼에 대한 불안감이 있었던 것으로 생각된다. 피고인의 가정은 피해자와의 언어적 소통의 어려움, 경제적 어려움, 피고인의 피해의식 등의 문제로 원만하지 못하였던 점도 있었을 것으로 보인다. 특히, 최근에 피고인이 전세금이나 부동산 문제로 걱정이 많아 피해자를 잘 보살피지 못하였던 것으로 보인다. 피해자가 이혼하자는 것에 대하여 피고인은 피해의식을 많이 가졌을 것으로 추정된다. 범행 당일 피고인은 무더위 속의 과중한 업무로 피로감이 심했던 것으로 보인다. 피고인은 동료들과 술을 마신 후, 집에서 피해자가 이혼하려고 집을 떠나려는 것을 보고 만류하였으나 피해자가 짜증을 내자 순간적으로 분노감을 억제하지 못하여 살인행동을 한 것으로 보인다. 피고인이 전처에 대하여 가지고 있는 피해망상적 사고경향과 음주상태는 피해자의 행동을 왜곡해서 해석하도록 하였고 공격성을 억제하지 못하는 데 영향을 주었을 가능성이 있어 보인다. 피고인의 피해의식과 알코올 섭취는 공격성의 조절에 영향을 주었을 것으로 추정된다. 면담장면에서 피고인은 자신이 “사람으로서 왜 그런 일을 했나 내가 미친놈이다. 술에 취해서 정신이 희미해서 그런 것 같다. 술만 먹지 않았다면 그런 상황까지 가지 않았을 것이다”고 후회하는 모습도 보이고 있다. 현재 피고인은 자신의 문제를 뉘우치고 후회하고 있는 모습도 보이고 있으며, 한편으로는 피해자와 결혼한 것에 대한 후회감도 표현하고 있다. 피고인은 알코올 문제와 아울러 정신과적 증상이 의심되고 있다. 피해망상적 사고, 우울증, 외상적 스트레스 장애가 의심되고 있다. 알코올 문제와 정신과적 증상들에 대한 치료적 개입이 필요할 것으로 추정된다. ○ 피고인의 이 사건 범행 동기에 관한 진술 및 피해자측 사정(피해자가 이 사건 전날 피고인에게 남긴 편지) 피고인은 2007. 6. 26. 21:30경 동료들과 회식자리에서 술을 마시고 귀가한 후, 피해자가 가방에 여권과 옷을 꾸린 채 외출복 차림으로 있는 것을 보고 피해자에게 베트남어로 ‘결혼’을 의미하는 말인 ‘캐톤’이라고 묻자, 피해자가 ‘아니오’라는 말을 하며 집을 나가려고 하여 피해자가 피고인과의 결혼생활을 끝내고 집을 나가려는 것으로 판단하고, 피해자로부터 처음부터 사기결혼을 당하였다고 생각하고 버림받았다는 생각이 들어 순간적으로 격분하여 피해자를 살해하였다고 주장하고 있다. 한편, 피해자는 이 사건으로 살해되기 전날인 2007. 6. 25. 다음과 같은 내용의 베트남어로 된 편지를 남겼다. 피고인과의 그간의 결혼생활의 어려움을 토로하고 피고인이 좋은 사람과 만나 결혼을 하기를 빌면서 자신은 베트남으로 돌아가겠다는 내용이다. 이 편지를 통하여 피해자의 피고인에 대한 정서적 반응과 그들의 결혼생활을 잘 이해할 수 있을 것이다. 당신과 저는 매우 슬픕니다. 제가 한국에 온 지 얼마되지 않아 아직은 한국사람들의 삶에 대해서 알 수 없고 이해할 수 없는 것은 당연합니다. 한국에서도 부인이 기뻐 보이지 않으면 남편이 그 이유를 물어보고 책임을 져야 되는 것이 아닌가요, 그런데 남편은 왜 오히려 아내에게 화를 내는지, 당신은 아세요? 남편이 어려운 일 의논해 주고 서로 마음을 알아주는 것이 아내를 제일 아껴주는 것이라고 생각해요. (중략) 저는 당신의 일이 힘들고 지친다는 것을 이해하기에 저도 한 여자로서, 아내로서 나중에 더 좋은 가정과 삶을 위해 최선을 다하고 있어요. 당신은 아세요? 저는 당신과 많은 이야기를 나누고 싶은데, 당신은 왜 제가 한국말을 공부하러 못 가게 하는지 이해할 수가 없어요. 저도 다른 사람들과 같이 대화하고 싶어요. 당신을 잘 시중들기 위하여 당신이 무엇을 먹는지, 무엇을 마시는지 알고 싶어요. 저는 당신이 일을 나가서 무슨 일이 있었는지, 어떤 것을 먹었는지, 건강은 어떤지 또는 잠은 잘 잤는지 물어보고 싶어요. 제가 당신을 기뻐할 수 있게 만들 수 있도록, 당신이 저에게 많은 것들을 가르쳐 주기를 바랐지만, 당신은 오히려 제가 당신을 고민하게 만들었다고 하네요. 저는 한국에 와서 당신과 저의 따뜻하고 행복한 삶, 행복한 대화, 삶 속에 어려운 일들을 만났을 때에 서로 믿고 의지하는 것을 희망해 왔지만, 당신은 사소한 일에도 만족하지 못하고 화를 견딜 수 없어하고, 그럴 때마다 이혼을 말하고, 당신처럼 행동하면 어느 누가 서로 편하게 속마음을 말할 수 있겠어요. 당신은 가정을 만든다는 것이 얼마나 큰일이고 한 여성의 삶에 얼마나 큰일인지 모르고 있어요. 좋으면 결혼하고 안 좋으면 이혼을 말하고 그러는 것이 아니에요. 당신이 그렇게 하는 것은 한 사람의 진실된 남편으로서 부족하다고 생각해요. 물론 제가 당신보다 나이가 많이 어리지만, 결혼에 대한 감정과 생각에 대해서는 이해하고 있어요. 한 사람이 가정을 이루었을 때 누구든지 완벽하지 않다는 것에 대해서는 반드시 이해해야 되요. 물론 부부가 서로 이해하지 못하고 서로의 상처가 너무 많아 결국, 이혼하는 사람들도 있어요. 한 사람의 감정을 존경하고 이해하는 사람에게는 마음을 닫아버리게 하는 상황들과 원망하게 하는 상황들이 무관심하게 지나가게 되요. 모든 사람에게 각자의 자존심이 있고 자신을 ‘정답’에 서게 하는 것은 알아요. 하지만 부부가 행복할 수 없고 위험하게 만드는 일을 계속 행하는 것에 대해서는 아무도 이해할 수 없을 거에요. (중략) 당신은 저와 결혼했지만, 저는 당신이 좋으면 고르고 싫으면 고르지 않을 많은 여자들 중에 함께 서 있었던 사람이었으니까요. 당신은 아세요? 제가 당신과 결혼하기 전에는 호치민 시에서 일을 했어요. 당신이 우리 집에 왔을 때 우리 집은 많은 어려움을 겪고 있었어요. 저는 가정을 위해서 일을 나가야 했고, 그 일은 매우 힘들었어요. 하지만 봉급은 얼마 못 받았지요. 저는 노동이 필요한 일도 했었어요. 그 일은 매우 힘들었어요. 그것이 가축을 기르는 일이든, 농작을 하는 일이든... 가족들은 노동일로 벼를 심고 베는 일을 했어요. 베트남에서 그렇게 많은 일을 했어도 입을 것과 먹을 것만 겨우 충당할 수 있었지요. 그래서 제가 한국에 왔을 때에 더이상 바라는 것이 없었고, 단지 당신이 저를 이해해 주는 것만을 바랬을 뿐이에요. 저도 일을 해봤기 때문에 일을 어떻게 하고 또 그것이 힘들다는 것을 알아요. 하지만 제가 베트남에 돌아가게 되도 당신을 원망하지 않을 거에요. 저는 당신이 저말고 당신을 잘 이해해 주고 사랑해 주는 여자를 만날 기회가 오기를 바래요. 당신이 잘 살고 당신이 꿈꾸는 아름다운 일들이 이루어지길 바래요. 저는 베트남에 돌아가 저를 잘 길러주신 부모님을 위하여 다시 처음처럼 일을 시작하려고 합니다. 저의 희망은 이제 이것뿐이에요. 당신과 전 서로 다른 나라 사람이어서 제가 한국에 왔을 때 대화를 할 사람이 당신뿐이었는데... 누가 이렇게 될 것이라 생각할 수 있었겠어요. 정말로 하느님이 저에게 장난을 치는 것 같아요. 정말 더 이상 무엇을 적을 것이 있고 말할 것이 있겠어요. 당신은 이 글씨 또한, 무엇인지도 모르고 이해하지도 못할 것인데요. 나. 평 가 이 사건 범행은 피고인이 그 경위가 어찌 되었던 간에 피고인과 결혼하여 피고인만을 의지하여 말도 통하지 않는 대한민국에 온 19세의 피해자를 무참하게 살해한 것으로 그 결과가 지극히 무거워 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다. 피해자가 남긴 편지 내용을 보자. 피해자는 19살의 어린 나이에 피고인과 서로 이해하고 위해주는 애틋한 부부관계를 이루고, 한국어를 빨리 배워 한국생활에 적응하면서 따뜻한 가정을 이루겠다는 소박한 꿈을 품고 한국에 와 피고인과 동거를 시작하였다. 그러나 피고인의 피해자에 대한 배려의 부족, 어려운 경제적 형편 및 언어문제로 인한 의사소통의 어려움으로 인하여 원만한 결혼생활을 영위하지 못하였다. 피고인의 무관심과 통제로 인하여 피고인과 따뜻한 가정을 이루기는커녕 최소한의 인간다운 삶도 누리지 못하겠다고 생각하였던 것이다. 그러던 끝에 피고인과의 결혼생활을 청산하고 베트남으로 돌아가려고 하였을 것이다. 피고인은 피해자의 이와 같은 반응을 보고 피해자가 처음부터 피고인과 결혼할 생각 없이 사기결혼을 하였다고 오해한 것이 피고인이 이 사건 범행에 이른 주된 원인이 되었다. 거기에 피고인의 피해망상적 사고경향과 음주 중 폭력습벽이 더 해져 피고인이 피해자를 살해하기까지에 이르렀다. 이 사건 범행은 결국, 계획적이거나 미리 의도된 범행으로 보이지는 않으나, 피고인의 타인에 대한 배려의 부족, 피해망상적 사고경향 및 음주 중 폭력습벽에 기인한 것으로서 피고인의 이러한 그릇된 성행을 교정하기 위하여서도 상당한 기간동안 피고인을 사회로부터 격리하는 형의 선고는 불가피하다고 판단된다. 한편, 시각을 바꾸어 이 사건과 같은 비극이 발생한 근본 원인을 돌아보고 싶다. 특히, 농촌지역을 중심으로 하여 한국 남성과 제3세계 여성 사이의 국제결혼이 급격히 늘어가고 있는 이 시점에서, 이 사건은 우리로 하여금 이런 국제결혼의 명암을 재조명해 보도록 하고 있다. 배우자감을 국내에서 찾을 처지가 되지 못했던 피고인이 결혼정보회사를 통하여 베트남 현지에 임하여 졸속으로 피해자를 만나게 된 전 과정을 보면서 스스로 깊은 자괴감을 느끼지 않을 수 없다. 피고인은 그저 피해자가 한국인과 비슷하게 생겼다는 이유로 단 몇 분만에 피해자를 배우자감으로 선택하게 된다. 그 과정에서 피해자가 누구인지, 누구 집 자식인지, 무엇을 원하는지 아무도 알려 준 바 없었고, 그래서 이를 전혀 알 수 없었을 뿐더러, 또한 스스로 알고자 하지도 아니하였다. 목표는 단 한 가지 여자와 결혼을 한다는 것일 뿐, 그 이후의 뒷감당에 관하여 진지한 고민이 없다. 그러나 그러한 지탄을 피고인에 대해서만 집중할 수 없을 것 같다. 그것은 우리 사회의 총체적인 미숙함의 한 발로일 뿐이다. 노총각들의 결혼대책으로 우리보다 경제적 여건이 높지 않을 수도 있는 타국 여성들을 마치 물건 수입하듯이 취급하고 있는 인성의 메마름. 언어문제로 의사소통도 원활하지 못하는 남녀를 그저 한 집에 같이 살게 하는 것으로 결혼의 모든 과제가 완성되었다고 생각하는 무모함. 이러한 우리의 어리석음은 이 사건과 같은 비정한 파국의 씨앗을 필연적으로 품고 있는 것이다. 이 자리에서 우리는 21세기 경제대국, 문명국의 허울 속에 갇혀 있는 우리 내면의 야만성을 가슴 아프게 고백해야 한다. 혼인은 사랑의 결실로 소중히 보호되어야 한다. 그러나 그 가치를 온전히 지켜낼 능력이 우리에게 있는 것일까. 코리안 드림을 꿈꾸며 이 땅의 아내가 되고자 한국을 찾아온 피해자 공소외인. 그녀의 예쁜 소망을 지켜줄 수 있는 역량이 우리에게는 없었던 것일까. 19세 공소외인의 편지는 오히려 더 어른스럽고 그래서 우리를 더욱 부끄럽게 한다. 이 사건이 피고인에 대한 징벌만으로 끝나서는 아니되리라는 소망을 해 보는 것도 이러한 자기반성적 이유 때문이다. 이 법원은 경제적인 어려움으로 고국을 떠나 말도 통하지 않는 타국사람과 결혼하여 이역만리 땅에 온 후 단란한 가정을 이루겠다는 소박한 꿈도 이루지 못한 채 살해되어 19세의 짧은 인생을 마친 피해자의 영혼을 조금이라도 위무하고 싶었다. 그 전제로 피고인이나 결혼을 알선한 결혼정보업체를 통하여 피해자의 가족들에게 피해자의 죽음을 알리려고 하였다. 결혼정보업체는 피해자의 성장배경, 생활환경 및 피해자의 가족들의 소재에 대한 이 법원의 사실조회에 대하여 아무런 답변을 하지 않았고, 관계 당국이나 피고인을 통하여서도 피해자의 가족들의 소재를 확인할 길이 없었다. 피해자의 가족들에게 피해자의 죽음을 알릴 길을 찾지 못한 채 이 사건 판결에 이른 것을 유감으로 생각하고 있다. 그로 인하여 피고인으로서도 피해자의 가족들로부터 용서를 받는 기회를 갖지도 못하였다. 이와 같은 사정에 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 범행의 동기, 경위, 결과 및 범행 이후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 피고인에 대하여 징역 12년을 선고한 제1심의 형량이 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고 보이지 않는다. 3. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상준(재판장) 신동헌 손삼락

명예훼손·농업협동조합법위반

2008도1421

2008-06-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에서 허위 여부에 관한 입증책임의 소재(=검사) 및 판단 방법

【참조조문】 형법 제307조 제2항

【참조판례】 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결(공2000상, 906),대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 강신욱 【원심판결】 수원지법 2008. 1. 24. 선고 2007노3424 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 명예훼손의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점의 요지는, 피고인들은 평택축산업협동조합의 이사들인바, 공모하여 2006. 6. 8.경 평택시 비전동 소재 평택비전2동 우체국에서, 같은 달 27일 실시되는 평택축산업협동조합장 선거에서 조합장 후보자가 되고자 하는 공소외 1의 조합장 재직시 발생한 문제점들에 대하여 감사요청을 하여 특별감사 결과보고서를 조합원들에게 송부하면서, 위 특별감사 결과보고서와는 별도로 평택축산업협동조합 명의로 “조합소식”이라는 문서를 제작하여, “조합장인 위 공소외 1이 축산농가 육성에는 관심이 없이 조합행사라는 이름으로 해외여행을 다녔다”는 내용을 기재하여 특별감사 결과보고서와 함께 위 조합소식을 위 평택축산업협동조합의 조합원 1,510명에게 발송하는 방법으로 허위사실을 적시하여 위 공소외 1의 명예를 훼손하였다는 것이다. 원심은 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들, 즉 피고인들과 공소외 1 내지 8의 각 제1심 법정에서의 진술과 검찰 및 경찰에서의 진술 등을 종합하여 보면 공소사실에 기재된 피고인들의 표현행위의 내용은 허위사실을 적시한 것이라고 봄이 상당하고, 나아가 피고인들이 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 이 사건 범죄사실 기재 행위에 대하여는 위법성 조각에 관한 형법 제310조를 적용할 여지가 없다는 취지로 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인들이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 그 세부(세부)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결등 참조). 이 사건에 돌아와 보면 우선 원심판결의 범죄사실에 의하면 피고인들이 한 표현행위의 내용, 즉 “조합장인 공소외 1이 축산농가 육성에는 관심이 없이 조합행사라는 이름으로 해외여행을 다녔다”는 부분이 허위사실의 적시라는 취지로 보이나, 무엇이 그 허위의 사실과 대비되는 진실한 사실이라는 기재가 없다. 그리고 피고인들의 위와 같은 표현행위에 대하여 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여는 적시된 사실(의견표명의 전제로서 간접적으로 적시된 사실 포함)이 허위라는 점 및 그 허위의 점에 대하여 피고인들이 이를 인식하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증이 되어야 한다. 그러므로 과연 원심이 인용한 증거들에 의하면 피고인들이 직접 또는 간접적으로 적시한 사실들이 허위라는 점에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증이 되었는가 하는 점에 관하여 보건대, 피고인들은 자신들이 적시한 사실은 모두 사실에 부합한다고 주장하고 있으므로 피고인들의 진술은 위 적시된 사실이 허위라는 점에 부합하는 증거들이 아니고, 나머지 사람들의 진술을 종합하더라도 위 적시된 사실이 허위라는 점을 인정하기에 부족하다(피해자인 공소외 1도 “조합소식지에 기재된 내용은 감사에 관한 부분은 사실이나, 조합장이 잘못하고 있는 것처럼 확대하고, 주관적인 의견을 첨가한 부분이 사실과 다르다”라는 취지로 진술하고 있을 뿐이다, 공판기록 58쪽 참조). 오히려 이 사건 공판기록, 특히 특별감사 결과보고서에 첨부되어 있는 ‘조합장 해외선진지 견학 여행경비 및 체재비용 지급내역’(공판기록 318쪽), 증인 공소외 1의 원심법정에서의 진술(공판기록 467쪽 이하), 피고인들의 변호인이 제출한 ‘여행일정표’(공판기록 479-488쪽) 등에 의하면, 조합장 공소외 1은 2004년도의 경우 모두 5회에 걸쳐 30일간, 2005년도의 경우 모두 7회에 걸쳐 46일간 해외선진지 견학 등의 명목으로 조합경비로 해외여행을 다녀왔는데, 그 여행일정은 대부분 유명관광지의 관광 등으로 채워져 있고 농축산업 관련시설의 시찰이나 업무관련 회의참석 등의 내용은 없는 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실에 기초하여 보면 “조합행사라는 이름으로 해외여행을 다녔다”라는 부분은 그 중요한 부분에 있어서 객관적인 사실에 부합할 여지가 많다고 볼 수 있으며, “축산농가 육성에는 관심이 없이”라는 부분은 그 전제되는 사실을 제거하고 나면 피고인들의 순수한 의견 표명에 불과하여 허위인지 여부를 따질 수 없다. 결국, 피고인들이 적시한 사실은 진실에 부합하는 것이거나, 적어도 허위라는 입증이 되었다고 볼 수 없는 것이거나, 단순한 의견의 표명에 불과한 것들이라고 할 것임에도 불구하고, 피고인들의 표현행위가 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당한다고 판단한 원심판결에는 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 대한 법리를 오해하였거나 증거 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 피고인들의 상고 논지는 이유가 있다. 2. 농업협동조합법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, (1) 피고인들은 이 사건 조합소식지의 내용이 조합장 선거에 영향이 있을 것이라는 사정을 인식하였고, 그러한 인식하에 조합장 선거 전에 특별감사 결과를 조합원들에게 알리고자 한 것으로서 이는 피고인들이 이사라는 지위를 이용하여 선거운동을 한 것에 해당하고, 조합의 이사로서 통상적인 업무의 일환에 불과하다고 볼 수는 없으며, (2) 이 사건 소식지 배포 행위가 위법한 행위인지 몰랐다는 피고인들의 주장은 믿기 어렵고, 설령 피고인들이 위법성을 인식하지 못하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 명예훼손죄 부분은 파기를 면할 수 없는바, 이 부분을 파기하는 이상 이와 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있는 농업협동조합법 위반죄 부분을 포함하여 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·횡령

2008도10971

2009-02-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=134263&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 횡령죄의 성립에서 소유권침해의 결과발생이 요건인지 여부(소극) [2] 채무면제를 목적으로 하는 사기죄의 성립요건인 ‘처분행위’ 유무에 대한 판단 방법 [3] 차용금채무에 갈음한 양도담보 및 대물변제계약을 체결하였지만 계약을 전후하여 채무의 일부를 변제충당한 사안에서, 기존의 채무를 확정적으로 면제 내지 소멸시키는 처분행위가 존재하지 않는다는 이유로 채무면제를 목적으로 하는 사기죄의 성립을 부정한 사례 [4] 채무자가 양도담보의 목적물을 처분한 경우, 횡령죄의 성부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]형법 제347조 제1항 [3]형법 제347조 제1항 [4]형법 제355조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결(공2003상, 123) [4]대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결(공1981상, 13381)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조휘열 【원심판결】 부산고법 2008. 11. 13. 선고 2008노659 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 쇼트기와 관련한 횡령죄의 성립 여부에 대하여 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고, 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서, 사법(사법)상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결참조). 원심은, 그 적법하게 채용한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 피해자 주식회사에 이 사건 쇼트기를 매도한 것으로 봄이 타당하고, 피해자 주식회사에 이 사건 쇼트기를 양도담보로 제공하였다는 피고인의 주장은 처분문서인 이 사건 쇼트기에 관한 매매계약서의 객관적 내용이나 원심 판시 인정 사실에 반하여 받아들일 수 없다는 이유로, 이 사건 쇼트기와 관련한 횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 관계 증거에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자 주식회사에 이 사건 쇼트기를 매도한 것으로 본 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 2. 이 사건 기계들과 관련한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 성립 여부에 대하여 원심은, 그 판시와 같이 피고인은 피해자 주식회사에 이 사건 기계들을 차용금채무의 변제에 갈음하여 양도한 것으로 봄이 타당하다는 이유로, 이 사건 기계들 중 일부는 피고인 소유가 아니고, 일부는 부산은행에 양도담보권을 설정해 주었음에도, 그 사실을 피해자 주식회사에 알리지 않고 이 사건 기계들을 위 피해자에게 차용금의 변제에 갈음하여 양도하여 6억 원 상당의 차용금채무를 소멸시켜 재산상 이익을 취득하였음을 인정할 수 있다는 이유로, 이 사건 기계들과 관련한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나사기죄에 있어서 ‘재산상의 이익’이란 채권을 취득하거나 담보를 제공받는 등의 적극적 이익뿐만 아니라 채무를 면제받는 등의 소극적 이익까지 포함하는 것이기는 하지만, 단순한 채무변제 유예의 정도를 넘어서 채무의 면제라고 하는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립하기 위해서는 채무자의 기망행위로 인하여 그 채무를 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 채권자의 처분행위가 있어야만 하는 것이므로, 단지 채무의 이행을 위하여 채권 기타 재산적 권리의 양도가 있었다는 사정만으로 그러한 처분행위가 있었다고 단정하여서는 안될 것이고, 그것이 기존 채무의 확정적인 소멸 내지 면제를 전제로 이루어진 것인지 여부를 적극적으로 살핀 다음, 채무면제를 목적으로 하는 사기죄의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도8600 판결참조). 그런데 원심의 인정 사실에 의하더라도, 피해자 주식회사는 피고인으로부터 이 사건 기계들을 6억 원의 차용금채무에 대한 대물변제로 양도받은 후에도, 이 사건 기계들로 6억 원을 회수하지 못할 경우에 대비하여 피고인에게 다시 담보의 제공을 요구하여, 이에 피고인이 2006. 8. 10. 김해시 한림면 공장건물 및 그 부지에 관하여 피해자 주식회사에 가등기를 마쳐주었다는 것이고, 기록에 의하면, 피고인은 위와 같이 대물변제계약을 체결한 이후 피해자 주식회사 또는 피해자 주식회사의 실질적 사주인 공소외인에게 2006. 7. 21.부터 같은 해 10. 10.까지 합계 2억 4,490만 원을 지급하였는데, 피해자 주식회사는 위와 같이 지급받은 돈 중 112,144,000원으로 위 6억 원의 차용원리금채무 중 일부에 변제충당한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인과 피해자 주식회사 사이에 기존의 6억 원 차용금채무의 이행에 갈음하여 이 사건 기계들을 양도함으로써 위 차용금채무를 확정적으로 면제 내지 소멸시키기로 하는 약정 내지 처분행위가 있었다고 단정할 수는 없다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채무면제로 인한 사기죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4 기계들과 관련한 횡령죄의 성립 여부에 대하여 원심은, 피고인이 피해자 주식회사에게 이 사건 기계들을 차용금채무의 변제에 갈음하여 양도한 사실을 전제로 하여, 그 후 부산은행으로부터 11억 원 상당을 대출받을 때 위 피해자 주식회사의 동의나 승낙을 받지 않고 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4 기계들에 관하여 위 은행에 공장근저당권을 설정하여 줌으로써 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다는 이유로, 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4 기계들과 관련한 횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나채무자가 채권자에게 동산을 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있는 경우에는 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 유보되어 있는 것이어서 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되므로, 양도담보의 목적물을 제3자에게 처분하거나 담보로 제공하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자 주식회사 사이에 대물변제약정이 있은 후에도 피해자 주식회사는 피고인으로부터 2006. 7. 21.부터 지급받은 돈의 일부로 기존 6억 원의 차용원리금 중 일부에 변제충당한 점, 피해자 주식회사는 이 사건 기계들로 6억 원을 회수하지 못할 경우에 대비하여 피고인에게 다시 담보의 제공을 요구하여, 피고인은 2006. 8. 10. 김해시 한림면 공장건물 및 부지에 관하여 가등기를 경료받은 점 등의 사정에다가, 기록상 이 사건 기계들에 관하여 대물변제 약정을 체결한 후에도 피고인이 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4 기계들을 계속하여 점유·사용하고 있는 것으로 보이는 점 등의 사정을 보태어 보면, 피고인과 피해자 주식회사는 대물변제의 형식을 빌려 실질적으로 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4, 기계들에 관하여 양도담보권을 설정한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4 기계들에 관한 소유권은 여전히 피고인에게 유보되어 있는 것이어서, 피고인이 위 기계들을 부산은행에 공장근저당권의 목적으로 제공하였다고 하더라도 피고인을 횡령죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 양도담보로 제공된 동산에 관하여 공장근저당권이 설정된다고 하더라도 공장저당법에 의한 저당권의 효력이 미칠 수는 없으므로( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다33663 판결등 참조), 양도담보권자인 피해자 주식회사에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생할 수도 없으니, 피고인을 배임죄로도 처벌할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점과 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4 기계들과 관련한 횡령의 점에 대한 부분은 파기되어야 하는바, 이 부분은 유죄로 인정된 피고인의 나머지 각 죄와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

공무상비밀누설

2009도544

2009-06-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 공무원 등의 직무상 비밀누설행위와 대향범 관계에 있는 ‘비밀을 누설받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제30조,제127조

【참조판례】 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결(공1988, 928),대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결(공2002상, 440),대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결(공2007하, 1970])

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인 2 및 검사 【변호인】 법무법인 세종외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 30. 선고 2008노841 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 원심판결의 별지 범죄일람표 2 기재 자료들에 포함되어 있는 ‘규격평가결과’, ‘가격평가결과’, ‘평가결과종합’ 등과 ‘평가위원회의 위원의 성명 및 소속’은 외부에 공개될 경우 입찰결과의 신뢰도와 공정성에 대한 불필요한 시비 발생, 입찰의 공정성 훼손 등의 우려가 있으므로 위 자료들은 형법 제127조에서 규정하고 있는 직무상 비밀에 해당한다고 판단하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 공무상비밀누설죄에 있어 직무상 비밀의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 2에 대한 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원심판결의 별지 변경후 범죄일람표 1 기재 자료들 중 ‘Astrium사(독)와 VNIEM(러)간 제안내용비교분석’, ‘입찰공고이후 선정시까지 경과’, ‘위성 3호 사업의 항우연 분야별 책임자 주요 프로필’, ‘러시아 정부 고위관료의 구두통보사항’, 2006. 10. 11. 한국항공우주연구원의 지병문 의원실 제출 답변서 중 ‘입찰참가제안사의 실적증명관련’, ‘Astrium사 입찰 참가자격 및 제안내용적합성 관련’, ‘항우연이 제안사들이 작성한 제안서의 미흡한 부분에 대한 추가자료를 요청하지 않은 문제’, ‘입찰사 제안가격개봉의 공정성 관련’ 등의 자료들은 형법 제127조에서 규정하고 있는 직무상 비밀에 해당하지 않는다고 판단하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 공무상비밀누설죄에 있어 직무상 비밀의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 1에 대한 부분 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결참조). 공무원인 피고인 2가 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 1이 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다 할 것인데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을뿐, 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어 볼 때, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. 원심이 같은 이유로 피고인 1에 대하여 공무상비밀누설죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다고 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공무상비밀누설죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

건설폐기물의재활용촉진에관한법률위반

2008도8607

2009-01-30

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 계속범의 성격을 갖는 무허가 처리업체에 의한 건설폐기물의 위탁처리행위가 그 처벌규정인 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제63조 제1의2호가 신설된 이후까지 계속된 경우, 위 조항이 적용되는지 여부(적극) [2] 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제16조 제1항의 위반행위를 하면서 이를 판단하는 데 직접적인 자료가 되지 않는 환경부의 질의회신을 받은 것만으로는 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당하지 않는다고 본 사례 [3] 건설폐기물의 처리기준에 관하여 그 구체적인 내용 및 범위를 대통령령에 위임한 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제13조 제1항및 그에 따른 시행령 제9조가 다시 위임하여 보관기간 제한규정을 둔 같은 법 시행규칙 제5조 제2항[별표 1]이 죄형법정주의나 위임입법의 한계를 일탈한 것인지 여부(소극)

【참조조문】 [1]구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(2007. 4. 11. 법률 제8369호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항,제63조 제1의2호 [2]구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(2007. 4. 11. 법률 제8369호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항,형법 제16조 [3]구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제13조 제1항,구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행령(2007. 1. 5. 대통령령 제19828호로 개정되기 전의 것) 제9조,구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행규칙(2007. 1. 9. 환경부령 제226호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 [별표 1](현행제5조 제2항 [별표 1의2] 참조)

【피고인】 피고인외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 바른외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 9. 11. 선고 2007노4064 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 대한주택공사가 파쇄기를 임차하고 운전인력을 고용하여 파쇄작업을 스스로 자가처리하는 듯한 외형을 만들었으나, 실질적으로는 건설폐기물처리업의 허가를 받지 아니한 철거업체로 하여금 수집·운반·분리·선별뿐만 아니라 파쇄작업까지도 여전히 처리하도록 하면서 감리적 감독을 한 데 불과하고 실질적인 관리·감독을 하였다고 할 수 없으므로 그 책임과 지시하에 스스로 자가처리 하였다고 볼 수 없고, 여전히 위 철거업체에 건설폐기물을 위탁처리하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(2007. 4. 11. 법률 제8369호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제16조 제1항이 정하는 위탁처리의 의미에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 법 제63조 제1의2호가 금지하는 행위는 건설폐기물을 허가받지 아니한 업체에 위탁하여 처리하는 행위인데, 이는 위탁처리를 위한 도급계약의 성립과 함께 범죄가 기수에 이르러 범죄행위가 종료되는 이른바 즉시범이 아니고 그 도급계약에 따른 건설폐기물의 처리행위를 계속함으로써 위법상태가 지속되는 동안 범죄행위도 종료되지 않고 계속되는 계속범의 성격을 갖는 것이므로, 대한주택공사와 철거업체들 간의 도급계약이 처벌규정인 위 법률 조항이 신설되기 전에 체결되었다고 하더라도, 그에 따른 건설폐기물의 처리행위가 처벌규정의 신설 후에도 종료되지 않고 계속적으로 이루어진 이상, 처벌규정 신설 후에 이루어진 무허가 처리업체에 의한 건설폐기물의 위탁처리에 대하여 위 법률 조항이 적용된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계속범에 관한 법리오해나 형벌법규의 소급효금지원칙에 반하는 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 제3점에 대하여 법 제16조 제1항과 제27조 제1항은 서로 규율의 목적 및 취지를 달리하므로, 법 제27조 제1항에 의한 건설폐기물처리시설의 설치승인을 받았다거나, 같은 조 제2항에 따라 건설폐기물의 처리가 당해 건설공사현장에 한하여 이루어진다고 하더라도, 법 제16조 제1항의 적용이 배제되는 것은 아니다. 원심이, 그 판시와 같은 이유로 법 제16조 제1항이 이 사건에 적용될 수 없다는 피고인들의 주장을 배척한 것은 같은 취지로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제16조 제1항및 제27조 제1항의 적용범위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 제4점에 대하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 근거로 주장하는 환경부의 질의회신 내용은, 법 제27조 제1항에 따라, 건설폐기물의 배출자가 건설공사현장에 건설폐기물처리시설을 직접 설치·운영하여 건설폐기물을 재활용하고자 하는 경우, 관할관청이 그 설치승인을 함에 있어서 그 대상이 되는 건설폐기물처리시설의 범위에 관한 것일 뿐, 법 제16조 제1항의 자가처리의 범위를 판단할 수 있는 직접적인 자료가 되는 것은 아니라고 보이므로, 위 피고인이 위 질의회신에 따라 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인하였다고 하더라도, 이는 위 질의회신을 자기에게 유리하게 잘못 해석한 것에 불과하여 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인이 관할관청으로부터 건설폐기물처리시설의 설치승인을 받았다는 점 등 상고이유에서 주장하는 그 밖의 사정을 아울러 고려하더라도 달리 볼 수 없다. 그리고 위 피고인의 행위는 업무를 수행하는 과정에서 저질러진 것일 뿐, 정당한 업무행위에 기한 것이 아니므로 업무로 인한 정당행위로서 위법성이 조각된다고 보기 어렵고, 또한 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 위 피고인의 행위는 고의에 의한 것으로 봄이 상당하고 위 피고인이 자신의 행위가 ‘위탁하여 처리’하는 행위로서 구성요건에 해당하는지에 대한 오인을 일으켰다고 하여 고의가 없다고 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 고의의 유무 및 법률의 착오 또는 정당행위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 5. 제5점에 대하여 법 제63조 제1의2호및 제16조 제1항은, 불법으로 처리한 건설폐기물의 가액을 구성요건의 일부로 하여 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있는 것이 아니므로, 원심이 불법으로 처리한 건설폐기물의 가액을 잘못 산정하였다는 취지의 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 6. 제6점에 대하여 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용된다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결등 참조). 법 제13조 제1항은 ‘누구든지 건설폐기물을 배출, 수집·운반, 보관, 중간처리 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준 및 방법에 의하여야 한다’고 규정하고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령(2007. 1. 5. 대통령령 제19828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제9조 제1항은 건설폐기물의 수집·운반, 보관, 중간처리의 기준과 방법의 대강을 규정하면서, 제2항에서 그 구체적 기준과 방법을 다시 같은 법 시행규칙에 위임하고 있는바,건설폐기물의 종류가 다양한 점이나 그 처리 등의 기준 및 방법이 기술적·전문적인 것인 점에 비추어, 입법기술상 이를 그 업무를 관장하는 환경부장관으로 하여금 정하도록 한 것은 부득이하다고 볼 수 있고, 또 법 제13조 제1항은 행위주체에 관하여 건설폐기물을 배출, 수집·운반, 보관, 중간처리 하고자 하는 자로 명백히 하고 있고, 같은 조항이 정하는 건설폐기물 처리 등의 기준 및 방법의 각 개념이 사전적으로도 비교적 구체적 의미를 갖는 것일 뿐만 아니라, 법의 목적과 전체 내용에 비추어 보면, 건설폐기물처리업을 하는 자가 건설폐기물 처리 등을 함에 있어서 지켜야 할 제반 사항을 의미하고 있는 것이 분명하므로 처벌대상 행위에 대한 예측가능성이 충분히 기대되며, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하고 있으므로, 위 규정이 죄형법정주의나 위임입법의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다. 한편, 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결등 참조). 시행령 제9조 제1항은 앞서 본 바와 같이, 법 제13조 제1항의 위임에 따라 건설폐기물의 수집·운반, 보관, 중간처리의 기준과 방법의 대강을 규정하면서, 제2항에서 그 구체적 기준과 방법을 다시 시행규칙에 위임하였고, 그에 따라 같은 법 시행규칙(2007. 1. 9. 환경부령 제226호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고만 한다) 제5조 제2항[별표 1]은 ‘배출자는 그의 사업장에서 발생하는 건설폐기물을 보관개시일부터 90일을 초과하여 보관하지 아니하여야 한다’고 규정하고 있는바,보관기간을 제한하는 것은 건설폐기물의 보관의 기준 또는 방법을 정한 것임이 분명하므로, 상위법령에서 직접적으로 보관기간의 제한의 위임을 정하지 않았다고 하더라도 위 시행규칙 조항이 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 원심이 그 판시와 같은 이유로, 위 시행규칙 조항이 위임입법의 한계를 벗어나서 무효로 볼 수 없다고 판단한 것은 같은 취지로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 죄형법정주의 및 위임입법의 한계에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 7. 제7점에 대하여 시행규칙 제5조 제2항[별표 1]은 건설페기물의 보관기간을 90일로 제한함에 있어서 재활용 대상인 폐콘크리트를 제외하고 있지 아니하므로, 재활용 대상인 폐콘크리트에 대하여 위 시행규칙 조항이 적용되지 않는다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 폐기물관리법 제2조나 시행령 제11조를 근거로, 그와 취지를 달리하는 위 시행규칙 조항 소정의 건설폐기물이 재활용되지 않는 건설폐기물에 한정된다고 오인하였다고 하더라도, 고의가 없다거나 법률의 착오에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 한편, 피고인이 건설폐기물을 90일을 초과하여 보관한 행위는 업무를 수행하는 과정에서 저질러진 것일 뿐, 정당한 업무행위에 기한 것이 아니므로 업무로 인한 정당행위로서 위법성이 조각된다고 보기도 어렵다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시행규칙 제5조 제2항[별표 1]의 적용범위에 관한 법리오해나 고의의 유무, 법률의 착오, 정당행위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 8. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

업무상배임·새마을금고법위반

2009도8537

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 새마을금고법 제26조 제3항이 새마을금고 여유자금의 운용에 관하여 구체적 방법을 정하지 아니한 채 시행령에 위임하였다거나, 구 새마을금고법 시행령 제24조 제3호가 여유자금의 운용방법으로 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’이라고 규정하였다고 하더라도 죄형법정주의에 위반되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 [2] 구 새마을금고법 시행령 제24조 제3호의 위임에 따라 새마을금고 감독기준 시행세칙 제43조 제1항 제2호가 새마을금고가 여유자금으로 매입할 수 있는 유가증권의 한도를 설정한 것은 그 위임받은 범위를 일탈하였다고 보기 어렵다고 한 사례

【판결요지】 [1] 금융시장이 복잡 다양하면서도 부단히 변동되고 있음에 비추어 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정도 그에 대응하여야 하나 국회가 금융시장의 변화를 모두 예측하기 어렵고 그러한 변화에 대응하여 그 때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니하므로, 여유자금의 운용방법에 관한 규정을 미리 법률로써 자세히 정하지 아니하고 시행령에 위임하는 것은 불가피한 면이 있는 것이고, 구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 전부 개정되기 전의 것) 제26조 제3항에서 정하는 ‘여유자금의 운용’의 개념은 사전적으로도 비교적 구체적 의미를 갖는 것이어서 처벌대상 행위에 대한 예측가능성이 충분히 기대되며, 위 조항을 위반한 경우의 처벌조항인 같은 법 제66조에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 위 법 제26조 제3항이 새마을금고 여유자금의 운용에 관하여 구체적 방법을 정하지 아니한 채 시행령에 위임하였다거나, 위 시행령 제24조 제3호가 여유자금의 운용방법으로 국채, 지방채의 매입과 더불어 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’이라고 규정하였다 하더라도 죄형법정주의에 위반되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례. [2] 구 새마을금고법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정되기 전) 제24조 제3호가 금고의 여유자금 운용방법으로 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’을 규정하고 있으므로 그 문언의 해석상 연합회장이 유가증권의 종류를 제한하는 방법으로 여유자금 운용방법을 제한할 수 있음은 물론 유가증권의 매입한도를 설정하여 여유자금 운용방법을 제한할 수 있다고 보이는 점 등에 비추어, 위 시행령 제24조 제3호의 위임에 따라 새마을금고 감독기준 시행세칙 제43조 제1항 제2호가 새마을금고가 여유자금으로 매입할 수 있는 유가증권의 한도를 설정하였다고 하여 그 위임받은 범위를 일탈하였다고 보기 어렵다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제1조 제1항,헌법 제12조 제1항,제13조 제1항,제75조,구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 전부 개정되기 전의 것) 제26조 제3항(현행제28조 제3항 참조),제66조 제2항 제6호(현행제85조 제2항 제6호 참조),구 새마을금고법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정되기 전) 제24조 제3호(현행제15조 제3호 참조) [2]구 새마을금고법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정되기 전) 제24조 제3호(현행제15조 제3호 참조), 새마을금고 감독기준 시행세칙 제43조 제1항 제2호,헌법 제95조

【참조판례】 [1]대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결(공2000하, 2478),대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도7474 판결,대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도7474 판결(공2006상, 290),대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도756 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 부산지법 2009. 8. 13. 선고 2008노3030 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 새마을금고법 위반죄에 관하여 가. 죄형법정주의 등에 위반되는지 여부 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 경우에는 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용된다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도7474 판결등 참조). 구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고만 한다) 제66조 제2항 제6호는 금고 또는 연합회의 임·직원 또는 청산인이 금고 또는 연합회로 하여금 구 법 제26조 제3항의 규정에 의한 명령에 위반하게 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 구 법 제26조 제3항에서는 새마을금고의 여유자금의 운용에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 구 새마을금고법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라고만 한다) 제24조에서는 새마을금고의 여유자금의 운용방법으로 제1호에서 ‘연합회에의 예탁’, 제2호에서 ‘금융기관에의 예탁 또는 신탁회사에의 금전신탁’을 정하는 외에 제3호에서 ‘국채, 지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권의 매입’이라고 규정하여 새마을금고연합회장(이하 ‘연합회장’이라고 한다)이 새마을금고가 매입할 수 있는 유가증권의 범위를 정할 수 있도록 하고 있다. 살피건대, 금융시장이 복잡 다양하면서도 부단히 변동되고 있음에 비추어 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정도 그에 대응하여야 하나 국회가 금융시장의 변화를 모두 예측하기 어렵고 그러한 변화에 대응하여 그 때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니하므로, 여유자금의 운용방법에 관한 규정을 미리 법률로써 자세히 정하지 아니하고 시행령에 위임하는 것은 불가피한 면이 있는 것이고, 구 법 제26조 제3항에서 정하는 ‘여유자금의 운용’의 개념은 사전적으로도 비교적 구체적 의미를 갖는 것이어서 처벌대상 행위에 대한 예측가능성이 충분히 기대되며, 구 법 제26조 제3항을 위반한 경우의 처벌조항인 구 법 제66조에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하고 있기도 하다. 또한, 새마을금고 제도의 목적에 비추어 위험을 감수하고서라도 자산의 적극적 증식을 도모하기보다는 자산의 건전성 확보·유지가 더 요구될 수밖에 없고 그와 같은 취지로 구 시행령 제24조에서는 여유자금의 운용방법에 관하여 연합회에의 예탁( 제1호), 금융기관에의 예탁 또는 신탁회사에의 금전신탁( 제2호), 국채·지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권의 매입( 제3호)을 규정하는 것으로 보이므로 위에서 말하는 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’이라 함은 국채·지방채의 매입에 준하는 안정적인 투자방법이라는 것을 충분히 예측할 수 있고, 그와 같이 안정적인 투자방법의 하나로 유가증권의 매입을 규정하는 것이라면 구 시행령 제24조에서 해당 유가증권의 구체적인 종류를 개별적으로 특정하는 것도 대단히 곤란하고 그 구체적 지정은 경제상황의 변화에 따라 기술적, 전문적 지식을 동원할 것이 요청되므로, 결국 시행령에서 이를 다시 연합회장에게 재위임하는 것도 납득할 수 있다. 그 밖에 구 법 제26조 제3항과 구 시행령 제24조 제3호의 수범자는 ‘금고 또는 연합회의 임·직원 또는 청산인’으로서 새마을금고의 업무에 대해 상당한 지식을 가지고 업무를 직접 담당하거나 밀접한 관련을 가진 자인 점도 고려하면, 결국 구 법 제26조 제3항이 새마을금고 여유자금의 운용에 관하여 구체적 방법을 정하지 아니한 채 시행령에 위임하였다거나, 구 시행령 제24조 제3호가 여유자금의 운용방법으로 국채, 지방채의 매입과 더불어 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’이라고 규정하였다 하더라도 죄형법정주의에 위반되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로는 볼 수 없다. 그에 관한 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 시행세칙이 구 시행령의 위임범위를 일탈한 것인지 여부 등 법이나 시행령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 경우 하위규범에서 위임받은 사항을 정할 수 있는 것이고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규율하려는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 하위규범에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법이나 시행령으로부터 하위규범에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하는 것이기는 하나, 다만 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법이나 시행령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 나아가 규율대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 법 시행령 제24조 제3호가 금고의 여유자금 운용방법으로 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’을 규정하고 있으므로 그 문언의 해석상 연합회장이 유가증권의 종류를 제한하는 방법으로 여유자금 운용방법을 제한할 수 있음은 물론 유가증권의 매입한도를 설정하여 여유자금 운용방법을 제한할 수 있다고 보이는 점, 상부상조 정신에 입각한 자주적인 협동조직을 바탕으로 자금을 조성하여 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 추구하는 새마을금고 제도의 목적에 비추어 볼 때, 위험을 적극적으로 감수하고서라도 금고 자산의 증식을 도모하기보다는 자산 건전성의 확보·유지가 더 요구될 수밖에 없는데, 이와 같은 요구에 부응하기 위하여는 매입 가능한 유가증권의 종류를 제한함과 더불어 새마을금고의 자기자본이나 여유자금의 규모에 따라 그 매입한도를 제한하는 것이 상당한 점 등에 비추어 구 시행령 제24조 제3호의 위임에 따라 새마을금고 감독기준 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라고만 한다) 제43조 제1항 제2호가 새마을금고가 여유자금으로 매입할 수 있는 유가증권의 한도를 설정하였다고 하여 그 위임받은 범위를 일탈하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 새마을금고 제도의 목적, 구 법과 구 시행령의 전반적인 체계와 취지, 구 법 제26조 제3항및 구 시행령 제24조의 문언과 그 취지 등을 종합하면 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 구 시행령 제24조 제3호의 위임범위 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한, 위와 같은 사정에 비추어 보면 유가증권의 매입한도를 규정한 시행세칙 제43조 제1항 제2호가 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이라거나 헌법이 보장하는 시장경제원칙, 자유민주적 기본질서 등에 위배되는 것이라고 할 수도 없으므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 다. 양벌조항 관련 구 법 제26조 제3항은 새마을금고 임·직원이 금고 여유자금의 운용에 관하여 구 대통령령이 정하는 제한을 위반하는 것을 금지하고, 구 법 제66조 제2항 제6호에 의하여 이를 처벌하는 외에 구 법 제67조로 금고의 대표자나 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 금고의 업무와 관련하여 위 위반행위를 한 경우 금고에 대하여도 처벌하는 양벌조항을 두고 있다. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 피고인 1은 피고인 금고의 이사장, 피고인 2는 피고인 금고의 실무 총책임자인 전무의 지위에 있으면서, 구 법 제26조 제3항과 구 시행령 제24조 제3호의 위임에 따른 시행세칙 제43조 제1항 제2호가 새마을 금고의 여유자금 운용에 있어서 주식 등이 편입된 수익증권의 매입 총 합계액은 직전 사업연도말 자기자본의 100분의 150 또는 여유자금 총액의 30% 중 큰 금액을 초과할 수 없도록 정하고 있음을 잘 알고 있으면서도, 피고인 금고 자금운용의 수익성을 높인다는 명목으로 금고의 여유자금으로 위 시행세칙에서 정한 매입한도를 초과하여 수익증권을 매입하기로 하고, 피고인 금고의 이사회에서는 피고인 1의 설명을 듣고 위와 같은 수익증권 매입이 위법하다는 것을 알면서도 이를 매입하기로 하는 결의를 한 사실 등을 인정할 수 있는바, 피고인 1, 피고인 2의 피고인 금고에서의 지위 등 여러 사정들을 고려하면 위 피고인들의 이 사건 위반행위에 대하여 피고인 금고에게도 양벌조항에 의한 형사책임을 인정할 수 있다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 양벌규정의 적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 업무상배임죄에 관하여 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 1이 피고인 금고의 정관 등에 위반하여 피고인 2에게 무이자로 1억 원을 대출한 것은 피고인 금고에 대한 배임행위에 해당하고, 피고인 2는 위 대출에 적극적으로 개입한 것으로서 피고인 1과 공모하여 이 사건 배임행위를 저질렀다고 충분히 인정할 수 있다는 취지로 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 업무상배임죄의 성립에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 또한 상고이유 중 원심이 업무상배임죄 판단의 전제로 삼은 사실관계를 다투는 부분은 사실심의 전권에 속하는 사항을 다투는 것으로서 받아들일 수 없다. 한편, 위와 같은 대출의 과정이나 대출의 규모, 조건 등에 비추어 보면, 위 대출이 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물공여·배임증재·조세범처벌법위반

2009도8069

2009-10-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=142786&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 회사의 대표이사가 재직 중 회사공금을 가지급금 등의 명목으로 반복하여 인출, 사용한 경우, 횡령죄의 포괄일죄에 해당한다고 한 사례 [2] 조세범 처벌법 제11조의2 제4항에서 말하는 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자’의 의미 [3] A 회사로부터 공사를 수급받은 B 회사의 대표이사가 실공사대금보다 부풀린 금액으로 시설공사계약을 체결하여 그 차액은 A 회사 대표이사에게 교부하고, 실제 기성금보다 증액된 금액으로 허위 기재한 세금계산서 2장을 A 회사에게 교부한 사안에서, 위 교부행위는 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호위반죄에 해당하지 않는다고 한 사례 [4] 포괄일죄의 공소시효 기산점

【참조조문】 [1]형법 제37조,제355조 제1항,제356조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 [2]조세범 처벌법 제11조의2 제4항 [3]조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 [4]형사소송법 제252조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결(공2005하, 1731),대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결,대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 [2]대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결(공2004하, 1280),대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도3362 판결(공2008상, 174) [4]대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결(공2002하, 2778),대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도4234 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박민수외 4인 【원심판결】 광주고법 전주부 2009. 7. 24. 선고 2009노85 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 전부와 피고인 3 주식회사에 대한 유죄 부분 중 원심 판시 공소외 2 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 피고인들의 상고 및 상고이유에 대하여 본다. 1. 피고인 1에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인 1이 피고인 3 주식회사의 대표이사로 재직하는 동안 판시와 같이 가지급금 혹은 부외자금의 명목으로 회사공금을 인출 혹은 조성한 뒤 이를 판시와 같은 용도 등에 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불법영득의사·입증책임에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 원심은, 판시와 같이 가지급금 명목이든 부외자금 명목이든 피고인의 횡령이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 저질러졌고 그 피해법익도 동일하다고 보아 판시 각 범행이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄의 포괄일죄에 해당한다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고( 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결등 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 조세범 처벌법 위반의 점 조세범 처벌법 제11조의2 제4항소정의 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자’라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부하거나 이를 교부받은 자를 의미한다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결등 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여 피고인 1이 공소외 1 주식회사에 실제로 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하였음에도 공소외 1 주식회사에 판시와 같이 허위의 세금계산서 64장을 교부한 사실을 인정한 다음, 판시 공소외 1 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부행위를 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 위반하였다고 보아 유죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 원심은 피고인 1이 공소외 2 주식회사와 사이에 체결된 공사계약상 실제 공사대금을 초과하는 공급가액의 판시 세금계산서 2장을 공소외 2 주식회사에 교부한 행위에 대하여도 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 적용하여 유죄로 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 3은 정부에서 융자하는 재활용산업 육성자금을 지원받아 ‘음식물류 폐기물 자원화시설 기계설비공사’를 시행하기로 하였는데, 위 공사를 수급받은 피고인 3 주식회사의 대표이사인 피고인 1은 공소외 3과 사이에 실공사대금 30억 원보다 5억 원을 부풀려 공사대금을 35억 원으로 하는 시설공사계약을 체결한 후 그 차액 5억 원을 공소외 3에게 이른바 리베이트 명목으로 지급하기로 약속한 사실, 피고인 1은 한국환경자원공사로부터 4차례에 걸쳐 융자금 합계 35억 원을 직접 수령하게 되었는데, 공소외 3과의 당초 약속에 따라 1차 및 2차 기성금으로 받은 12억 원과 13억 원 중 합계 5억 원을 공소외 3에게 교부하였고, 1차 및 2차 실제 기성금 각 10억 원보다 각 2억 원 및 3억 원을 부풀린, 공급가액 1,090,909,091원, 세액 109,090,909원 합계 12억 원의 세금계산서 1장과 공급가액 1,181,818,182원, 세액 118,181,818원 합계 13억 원의 세금계산서 1장을 공소외 2 주식회사에 교부한 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인 1은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부한 것이 아니라 단순히 실물거래에 따른 공급가액을 부풀려 허위 기재한 세금계산서를 교부한 것에 불과하므로, 이러한 행위가 조세범 처벌법 제11조의2 제1항 제1호에 해당함은 별론으로 하더라도 이를 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 적용하여 처단할 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1의 공소외 2 주식회사에 대한 판시 세금계산서 교부행위가 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부한 경우에 해당한다고 보아서 위 법률조항을 적용하여 이 부분도 유죄로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 조세범 처벌법 제11조의2 제4항등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 2. 피고인 1의 뇌물공여 및 피고인 2의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대하여 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고인 2가 판시 일시, 장소에서 피고인 1로부터 계좌이체 혹은 현금전달의 방법으로 판시 각 금원을 수수한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 원심은, 판시 인정사실에 나타난 피고인 1과 피고인 2 사이의 금전수수 계기나 상황, 피고인 1과 피고인 2의 각 업무, 인증신청 등과 관련된 피고인 2의 편의 제공이나 역할 등에 비추어, 피고인 2가 피고인 1로부터 받은 금품은 피고인 2의 직무, 즉 법령상 직무는 물론 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위, 혹은 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 등과 밀접한 관련이 있는 것으로 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 뇌물죄에서의 직무관련성에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 한편, 수뢰죄에 있어서 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 것이라면, 돈을 받은 일자가 상당한 기간에 걸쳐 있고, 돈을 받은 일자 사이에 상당한 기간이 끼어 있다 하더라도 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다( 대법원 1978. 12. 13. 선고 78도2545 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결등 참조). 원심은, 판시 인정사실을 토대로 하여, 피고인 2와 피고인 1이 신기술인증 등과 관련하여 담당공무원과 신청인 관계로 서로 알게 된 사이로서, 피고인 2의 인증업무와 관련하여 피고인 3 주식회사를 배려하여 준 데에 대한 사례나 앞으로도 잘 배려하여 달라는 뜻으로 상당한 금원을 오랜 기간에 걸쳐 주고받아 왔던 점 등에 비추어, 피고인 2의 각 수뢰행위는 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 반복적으로 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하여 그 각 범행을 포괄일죄로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 뇌물죄에서의 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한,포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결등 참조), 피고인 1의 각 뇌물공여행위가 앞서 본 바와 같이 뇌물공여죄의 포괄일죄에 해당하는 이상 그 공소시효 기간인 7년도 각 뇌물공여행위를 저지른 때부터가 아니라 그 최종범행일인 2007. 5. 14.부터 일괄하여 진행한다고 할 것이므로, 검사가 2009. 1. 29. 공소를 제기한 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 원심이 같은 취지에서 피고인 1이 저지른 위 죄에 대한 공소시효가 완성되지 않았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유의 주장과 같은 공소시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인 3 주식회사의 상고에 대한 직권 판단 원심은, 피고인 3 주식회사의 대표이사인 피고인 1의 공소외 2 주식회사에 대한 판시 각 세금계산서 교부행위도 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호에 해당됨을 전제로 하여 동법 제3조에 따라 피고인 3 주식회사에 대하여도 위 법률조항 소정의 벌금형으로 처단하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 1의 공소외 2 주식회사에 대한 판시 각 세금계산서 교부행위를 위 법률조항으로 처벌할 수 없는 이상, 피고인 3 주식회사에 대한 이 부분 원심판단도 그대로 유지될 수 없다. 4. 피고인 1 및 피고인 3 주식회사에 대한 원심판결의 파기 범위 피고인 1에 대하여는, 원심판결 중 판시 공소외 2 주식회사에 대한 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분이 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 위 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 각 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 전부가 파기되어야 한다. 피고인 3 주식회사에 대하여는, 원심판결 중 판시 공소외 2 주식회사에 대한 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분이 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 위 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 각 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있기는 하나, 다만 원심이 조세범 처벌법 제4조 제2항에 따라 각 죄에 대한 벌금을 정하여 이를 합산한 것에 불과하므로, 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄 부분 중 원심 판시 공소외 2 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분만을 파기한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 전부와 피고인 3 주식회사에 대한 유죄 부분 중 원심 판시 공소외 2 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

명예훼손

2009도6687

2009-09-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 명예훼손죄가 성립하기 위한 사실의 적시와 그 정도 [2] 범죄를 고발하였다는 사실이 주위에 알려진 경우, 고발인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있는지 여부(한정 적극) [3] 갑이 제3자에게 을이 병을 선거법 위반으로 고발하였다는 말만 하고 그 고발의 동기나 경위에 관하여는 언급하지 않았다면, 그 자체만으로는 을의 사회적 가치나 평가를 침해하기에 충분한 구체적인 사실이 적시되었다고 보기 어렵다고 한 사례

【판결요지】 [1] 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다. 비록 허위의 사실을 적시하였더라도 그 허위의 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조소정의 명예훼손죄는 성립하지 않는다. [2] 누구든지 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발할 수 있는 것이므로 어떤 사람이 범죄를 고발하였다는 사실이 주위에 알려졌다고 하여 그 고발사실 자체만으로 고발인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있다고 볼 수는 없다. 다만, 그 고발의 동기나 경위가 불순하다거나 온당하지 못하다는 등의 사정이 함께 알려진 경우에는 고발인의 명예가 침해될 가능성이 있다. [3] 갑이 제3자에게 을이 병을 선거법 위반으로 고발하였다는 말만 하고 그 고발의 동기나 경위에 관하여 언급하지 않았다면, 그 자체만으로는 을의 사회적 가치나 평가를 침해하기에 충분한 구체적 사실이 적시되었다고 보기 어렵다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제307조 제1항 [2]형법 제307조 제1항 [3]형법 제307조 제1항

【참조판례】 [1][2][3]대법원 1994. 6. 28. 선고 93도696 판결(공1994하, 2145) [1]대법원 2007. 6. 15. 선고 2004도4573 판결,대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도7915 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2009. 6. 26. 선고 2009노1249 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 먼저 직권으로 판단한다. 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하는 것이며, 비록 허위의 사실을 적시하였더라도 그 허위의 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조소정의 명예훼손죄는 성립하지 않는다( 대법원 2007. 6. 15. 선고 2004도4573 판결참조). 한편누구든지 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발할 수 있는 것이므로 어떤 사람이 범죄를 고발하였다는 사실이 주위에 알려졌다고 하여 그 고발사실 자체만으로 고발인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있다고 볼 수는 없고, 다만 그 고발의 동기나 경위가 불순하다거나 온당하지 못하다는 등의 사정이 함께 알려진 경우에 고발인의 명예가 침해될 가능성이 있다고 할 것이다( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93도696 판결참조). 원심은, 제1심이 채용한 증거들을 종합하면 피고인이 제1심 판시와 같이 공소외 1 및 공소외 2, 공소외 3에게 피해자에 관한 허위 사실을 적시한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또한 그 판시 사정들을 종합하면 피고인이 위와 같이 허위의 사실을 적시하여 피해자의 사회적 평가가 저하되었다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인의 법리오해 항소이유를 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 기록상 공소외 4가 선거법을 위반한 사실이 있는지 여부가 명확하지 않지만 누구든지 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발할 수 있는 것이므로 피고인이 제1심판결이 판시한 바와 같이 단지 피해자가 공소외 4를 선거법 위반으로 고발하였다는 말만 하고 그 고발의 동기나 경위에 관하여는 언급을 하지 아니하였다면 그와 같이 말한 것만으로는 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해하기에 충분한 구체적인 사실이 적시되었다고 볼 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고인이 피해자의 고발 동기나 경위에 관해서도 언급을 하였는지에 대하여 더 심리한 후 명예훼손죄의 성립 여부에 관하여 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 채 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 명예훼손죄의 사실 적시에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)·상해

2007도9487

2008-04-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 양부가 취중에 10세의 입양한 딸과 잠을 자다가 다리로 딸의 몸을 누르면서 엉덩이와 가슴을 만진 사안에서, 강제추행죄를 인정한 사례

【참조조문】 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제2항

【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 B 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 26. 선고 2007노1654 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 강제추행죄의 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결참조). 2. 원심이 인정한 바에 의하면, 피고인은 입양한 딸인 피해자(10세)와 나란히 누워서 잠을 자던 중 피고인의 오른쪽 다리로 피해자를 누르고 오른손으로 피해자의 엉덩이를 만지고, 왼손을 피해자의 상의 안으로 집어넣어 가슴을 만졌다는 것인바, 위 인정 사실과 더불어 기록상 인정되는 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 연령, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황 등을 고려하여 보면, 피고인의 위 행위가 단순한 애정 표현의 한계를 넘어서 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사로 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것이고, 나아가 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의도 넉넉히 인정 할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 위 행위에 대하여 아버지로서 취중에 딸에게 다소 과한 애정표시를 한 것에 불과하다고 볼 여지가 많아 추행에 해당하지 않는다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 거기에는 사실을 오인하거나 강제추행죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 검사가 유죄 부분을 포함하여 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였고, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

폐기물관리법위반·관세법위반·식품위생법위반

2007도8401

2007-12-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 폐기물관리법의 양벌규정이 사업장폐기물배출자와 당해 업무를 실제로 집행하는 행위자의 처벌규정인지 여부(적극) 및 ‘당해 업무를 실제로 집행하는 자’의 의미 [2] 주한미군 ○○○○처 보급창의 폐기물처리업무를 담당하는 직원이 적법한 신고절차 없이 미허가·미신고의 폐기물처리업자에게 사업장폐기물을 처리하게 한 사안에서, 위 직원은 구 폐기물관리법 제62조의 양벌규정이 적용되는 대리인·사용인 기타의 종업원에 해당한다고 본 사례 [3] 주한미군 ○○○○처 보급창의 직원들이 ‘대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정’에 의한 면세품인 맥주를 유통기한 경과로 폐기처리하는 과정에서 외부에 판매할 목적으로 반출한 경우, 관세법이나 식품위생법에서 말하는 ‘수입’에 해당한다고 한 사례 [4] 관세법상 추징의 성격 및 관세범칙물을 소유·점유하지 않은 공동범칙자에 대한 전액추징이 가능한지 여부 [5] 관세법 제282조 제3항의 ‘몰수할 수 없을 때’와 ‘국내도매가격’의 의미

【판결요지】 [1] 구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것) 제62조의 양벌규정은, 사업장폐기물배출자가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있을 때 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 사업장폐기물배출자에 대한 처벌규정이다. 여기서 ‘당해 업무를 실제로 집행하는 자’란 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 자신의 독자적인 권한이 없이 오로지 상급자의 지시에 의하여 단순히 노무제공을 하는 것에 그치는 것이 아니라, 적어도 일정한 범위 내에서는 자신의 독자적인 판단이나 권한에 의하여 그 업무를 수행할 수 있는 자를 의미한다. [2] 주한미군 ○○○○처 보급창의 폐기물처리업무를 담당하는 직원이 적법한 신고절차 없이 미허가·미신고의 폐기물처리업자에게 사업장폐기물을 처리하게 한 사안에서, 위 직원은 위 보급창의 일반적인 통제·감독을 받으면서도 폐기물처리에 관한 어느 정도의 독자적 권한이 있으므로, 구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것) 제62조의 양벌규정이 적용되는 대리인·사용인 기타의 종업원에 해당한다고 본 사례. [3] 주한미군 ○○○○처 보급창의 직원들이 ‘대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정’에 의한 면세품인 맥주를 유통기한 경과로 폐기처리하는 과정에서, 형식적으로는 폐기물처리업자에게 이를 양도하는 형태로 관계 서류들을 작성한 후 실제로는 외부에 판매할 목적으로 반출한 경우, 이는 비면세대상자들이 면세기관으로부터 면세품인 맥주를 대한민국 내에서 양수하는 행위이므로, ‘대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 실시에 따른 관세법 등의 임시 특례에 관한 법률’ 제9조 제1항에 의하여 관세법이나 식품위생법에서 말하는 ‘수입’행위에 해당한다고 한 사례. [4] 관세법상 추징은 일반 형사법에서의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러 사람이 공모하여 관세를 포탈하거나 관세장물을 알선, 운반, 취득한 경우에는 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 범칙 당시의 국내도매가격 상당의 가액 전액을 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 추징할 수 있고, 범인이 밀수품을 소유하거나 점유한 사실이 있다면 압수 또는 몰수가 가능한 시기에 범인이 이를 소유하거나 점유한 사실이 있는지 여부에 상관없이 관세법 제282조에 따라 몰수 또는 추징할 수 있다. [5] 관세법 제282조 제3항은 같은 조 제1항및 제2항의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘몰수할 수 없을 때’란 범인이 이를 소비, 은닉하는 등 그 소유 또는 점유의 상실이 범인의 이익으로 귀속시킬 수 있는 사유로 인한 경우뿐 아니라, 범인의 이익과는 관계없는 훼손, 분실 그 밖에 소재장소로 말미암은 장애사유로 인한 경우도 포함하는 것이며, 위 ‘국내도매가격’이란 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격으로서, 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻한다.

【참조조문】 [1]구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항(현행제17조 제2항 참조),제25조 제1항(현행제18조 제1항 참조),제60조 제2호(현행제65조 제2호 참조),제61조 제2호(현행제66조 제2호 참조),제62조(현행제67조 참조) [2]구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항(현행제17조 제2항 참조),제25조 제1항(현행제18조 제1항 참조),제60조 제2호(현행제65조 제2호 참조),제61조 제2호(현행제66조 제2호 참조),제62조(현행제67조 참조) [3]대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 실시에 따른 관세법 등의 임시 특례에 관한 법률 제9조 제1항,관세법 제2조 제1호,제241조 제1항,관세법 시행령 제246조,식품위생법 제2조 제1호,제16조 제1항 [4]관세법 제282조,형법 제48조 제1항,제2항 [5]관세법 제282조 제3항,관세법 시행령 제266조

【참조판례】 [1]대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결(공1999하, 1696),대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결(공2006상, 193) [4]대법원 1983. 5. 24. 선고 83도639 판결(공1983, 1038),대법원 1984. 6. 12. 선고 84도397 판결(공1984, 1237),대법원 1991. 9. 13. 선고 91도1192 판결(공1991, 2570),대법원 2002. 12. 6. 선고 2000도3581 판결(공2003상, 406),대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도3478 판결 [5]대법원 1985. 8. 20. 선고 83도2575 판결(공1985, 1279),대법원 1994. 10. 14. 선고 94도607 판결(공1994하, 3033),대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1999 판결(공1996하, 3376)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박형섭외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 9. 19. 선고 2007노1702 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인들의 각 변호인의 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 피고인 1의 폐기물관리법 위반죄에 관한 상고이유에 대하여 가. 구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제60조 제2호, 제25조 제1항이나 같은 법 제61조 제2호, 제24조 제2항의 각 벌칙규정 및 같은 법 제62조의 양벌규정의 규정 내용과 그 취지에 비추어 볼 때, 위 양벌규정은 사업장폐기물배출자가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 사업장폐기물배출자에 대한 처벌규정이라고 할 것이다( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결등 참조). 다만,여기서 ‘당해 업무를 실제로 집행하는 자’라 함은 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여, 자신의 독자적인 권한이 없이 오로지 상급자의 지시에 의하여 단순히 노무제공을 하는 것에 그치는 것이 아니라, 적어도 일정한 범위 내에서는 자신의 독자적인 판단이나 권한에 의하여 그 업무를 수행할 수 있는 자를 의미한다고 봄이 상당하다. 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 피고인 1은 인천 부평구 (주소 생략) 소재 주한미군 ○○○○처 보급창(이하 ‘○○○○처’라고 한다)의 직원으로 근무하면서 ○○○○처의 폐기물처리업무를 담당하는 자로서, ○○○○처의 일반적인 통제·감독을 받고 있기는 하나 폐기물처리에 있어서는 어느 정도의 범위 안에서 독자적 권한이 있어, 구 폐기물관리법 제62조의 양벌규정에서 말하는 대리인·사용인 기타 종업원에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 위 피고인은, 폐기물관리법에 의하여, 1일 평균 300kg 이상의 폐기물을 배출하는 사업장인 ○○○○처에 관하여 그 사업장폐기물의 종류, 발생량 등을 구청장에게 신고하여야 하고, ○○○○처에서 발생하는 폐기물을 시·도지사로부터 폐기물처리업의 허가를 받거나 시·도지사에게 폐기물재활용 신고를 한 자 등에게 위탁하여 처리하여야 함에도 불구하고, ○○○○처에서 위 기준을 넘어서는 이 사건 사업장폐기물(유통기한이 경과된 밀가루, 햄, 과자, 치즈, 음료 등의 폐기물을 말한다. 이하 같다)이 발생하였음에도 그 사업장폐기물의 종류, 발생량 등을 구청장에게 신고하지 아니하고, 또한 △△△△환경이라는 상호로 영업을 하는 공소외 1이 시·도지사로부터 폐기물처리업의 허가를 받거나 시·도지사에게 폐기물재활용신고를 하지 않은 채 영업을 한다는 사실을 알면서도 이 사건 사업장폐기물을 공소외 1에게 위탁하여 처리하게 함으로써, 구 폐기물관리법의 위 각 의무규정을 위반하였다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 내지 피고인 1의 폐기물관리법 위반죄의 고의 또는 폐기물관리법상 양벌규정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인들의 식품위생법 위반죄 및 관세법 위반죄에 관한 상고이유에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 비추어 살펴보면, ○○○○처가 점유, 관리하고 있던 면세 물품인 이 사건 맥주들에 관하여 그 유통기한 경과로 인하여 이를 모두 폐기하기로 하는 내용의 최종 결재가 이루어진 상태에서, 피고인들은 공소외 1과 공모하거나 공소외 1의 승낙을 받아서 형식적으로는 ○○○○처가 이 사건 맥주들을 폐기하기 위하여 이를 공소외 1에게 양도하는 형태로 관계 서류들을 작성한 후, 실제로는 피고인들이 이 사건 맥주들을 폐기하지 아니하고 외부에 판매할 목적으로 ○○○○처로부터 이를 반출하여 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등에게 판매한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실 및 ‘대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 실시에 따른 관세법 등의 임시 특례에 관한 법률’ 제9조 제1항, 관세법 제2조 제1호, 제241조 제1항, 식품위생법 제2조 제1호, 제16조 제1항의 각 규정 내용 및 그 입법 취지 등에 비추어 보면, 피고인들이 형식적으로는 폐기물처리업자인 공소외 1이 이 사건 맥주들을 폐기처리하기 위하여 양수하는 것처럼 하면서 실질적으로는 이 사건 맥주들을 판매할 목적으로 ○○○○처로부터 이를 반출한 행위는, 비면세대상자인 피고인들이 면세기관인 ○○○○처로부터 ‘대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정’에 의하여 관세의 면제를 받은 물품인 이 사건 맥주들을 대한민국 내에서 양수하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 이러한 행위는 위 법규정들에 의하여 관세법이나 식품위생법에서 말하는 ‘수입’행위에 해당한다고 할 것이다. 그리고 피고인들은 이 사건 맥주들을 폐기할 목적이 아니라 실질적으로 음식물(음료)로서 판매하여 유통되게 할 목적으로 ○○○○처로부터 이를 양수하여 수입한 것이고, 실제로 이를 정상적인 맥주로서 판매ㆍ유통시킨 점을 고려할 때, 이 사건 맥주들이 원래는 폐기되어야 할 물품들이라는 사정은 피고인들의 위와 같은 행위를 관세법이나 식품위생법에서 말하는 수입행위로 인정하는 데에 장애가 되지 아니한다. 또한, 피고인들이 ○○○○처로부터 이 사건 맥주들을 양수함으로써 이 사건 수입행위는 이미 성립되었다고 할 것이므로, 그 후 이 사건 맥주들 중 대부분을 주한미군부대 내에서 식품점을 운영하는 공소외 3, 공소외 4가 구입하여 그 대부분이 주한미군부대 안에서 판매, 소비되었다는 사정 역시 이 사건 수입행위의 성립에 장애가 되지 아니한다. 같은 취지에서, 피고인들이 공모하여 세관장과 식품의약품안전청장에게 신고하지 아니하고 ○○○○처의 식품인 이 사건 맥주들을 밀수입하였다는 피고인들의 각 관세법 위반 및 식품위생법 위반의 범죄사실에 대하여 모두 유죄를 선고한 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 관세법이나 식품위생법상 수입행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인들의 관세법상 추징에 관한 상고이유에 대하여 가.관세법상의 추징은 일반 형사법에서의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러 사람이 공모하여 관세를 포탈하거나 관세장물을 알선, 운반, 취득한 경우에는 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 범칙 당시의 국내도매가격 상당의 가액 전액을 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 추징할 수 있는 것이고, 범인이 밀수품을 소유하거나 점유한 사실이 있다면 압수 또는 몰수가 가능한 시기에 범인이 이를 소유하거나 점유한 사실이 있는지 여부에 상관없이 관세법 제282조에 따라 몰수 또는 추징할 수 있다( 대법원 1983. 5. 24. 선고 83도639 판결, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도3478 판결등 참조). 그리고 관세법 제282조 제3항에서는 같은 조 제1항및 제2항의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있는데, 위 관세법 제282조 제3항의 ‘몰수할 수 없을 때’라 함은 범인이 이를 소비, 은닉하는 등 그 소유 또는 점유의 상실이 범인의 이익으로 귀속시킬 수 있는 사유로 인한 경우뿐 아니라, 범인의 이익과는 관계없는 훼손, 분실 그 밖에 소재장소로 말미암은 장애사유로 인한 경우도 포함하는 것이며( 대법원 1991. 12. 13. 선고 91도2274 판결등 참조),위 ‘국내도매가격’이라 함은 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격으로서( 관세법 시행령 제266조), 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻하는 것이라고 할 것이다( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1999 판결등 참조). 한편, 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니하는 것이다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결등 참조). 나. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 비록 피고인들이 이 사건 맥주들을 현재 소유 또는 점유하고 있지 않으며, 피고인들이 이 사건 밀수입행위로 인하여 실제로 취득한 이득액은 그 추징액에 비하여 상당히 작다고 하더라도, 각 피고인에 대하여 이 사건 맥주들의 밀수입에 공범으로서 관여한 범위 내에서 피고인들 각자에게 그 가액 전액을 추징하도록 하고, 그 추징액은 서울관세청 관세주사보 공소외 5 작성의 감정서를 근거로 결정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 관세법상 추징에 관한 법리오해나 추징액 결정에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 1의 양형부당에 관한 상고이유에 대하여 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 이 점에 대한 위 피고인의 상고이유도 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

현주건조물방화치사·현주건조물방화치상(인정된죄명:중과실치사·중과실치상·중실화)·치료감호

2009도12109

2010-01-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법상 부작위범이 성립하기 위한 요건 [2] 모텔 방에 투숙하여 담배를 피운 후 재떨이에 담배를 끄게 되었으나 담뱃불이 완전히 꺼졌는지 여부를 확인하지 않은 채 불이 붙기 쉬운 휴지를 재떨이에 버리고 잠을 잔 과실로 담뱃불이 휴지와 침대시트에 옮겨 붙게 함으로써 화재가 발생한 사안에서, 위 화재가 중대한 과실 있는 선행행위로 발생한 이상 화재를 소화할 법률상 의무는 있다 할 것이나, 화재 발생 사실을 안 상태에서 모텔을 빠져나오면서도 모텔 주인이나 다른 투숙객들에게 이를 알리지 아니하였다는 사정만으로는 화재를 용이하게 소화할 수 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 부작위에 의한 현주건조물방화치사상죄의 공소사실에 대해 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제18조 [2]형법 제18조,제164조 제2항,제171조,제268조

【참조판례】 [1]대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결(공1992, 1077),대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도3034 판결,대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결(공2006상, 997)

【피고인 겸 피치료감호청구인】 피고인 【상고인】 피고인 겸 피치료감호청구인 및 검사 【변호인】 변호사 오용호 【원심판결】 대전고법(청주재판부) 2009. 10. 22. 선고 2009노84, 2009감노3 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 겸 피치료감호청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 화재의 발생에 대한 책임이 없다는 주장에 대하여 피고인 및 국선변호인이 이 부분 상고이유로 주장하는 바는 결국 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 것이다. 그러나 사실인정의 권한은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이므로, 원심판결과 기록을 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에 있어, 상고논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 재범의 위험성이 없다는 주장에 대하여 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 정신장애를 치료감호시설에서 치료하는 것이 필요하고, 재범의 위험성도 인정된다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 치료감호법 제2조 제1항 제1호소정의 재범의 위험성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 심신상실의 상태였다는 주장에 대하여 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 범행 당시 피고인이 알코올중독성 정신장애상태로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었을 뿐, 더 나아가 피고인이 위와 같은 능력을 상실한 상태에 있었다고 보기 어렵다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심신장애에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 주위적 공소사실에 대하여 검사가 이 부분 상고이유로 주장하는 바는 결국 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 것이다. 그러나 사실인정의 권한은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이므로, 원심판결과 기록을 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에 있어, 상고논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 제1 예비적 공소사실에 대하여 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행하지 아니한 경우, 이를 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌하기 위하여는, 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 결과, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 있어 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라야 한다( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결등 참조). 원심은, 이 사건 화재는 피고인이 모텔 방에 투숙하여 담배를 피운 후 재떨이에 담배를 끄게 되었으나 담뱃불이 완전히 꺼졌는지 여부를 확인하지 않은 채 불이 붙기 쉬운 휴지를 재떨이에 버리고 잠을 잔 과실로 담뱃불이 휴지와 옆에 있던 침대시트에 옮겨 붙게 함으로써 발생하였고, 이러한 피고인의 과실은 중대한 과실에 해당한다고 전제한 다음, 이와 같이 이 사건 화재가 피고인의 중과실로 발생하였다 하더라도, 이 부분 공소사실과 같이 부작위에 의한 현주건조물방화치사 및 현주건조물방화치상죄가 성립하기 위하여는, 피고인에게 법률상의 소화의무가 인정되는 외에 소화의 가능성 및 용이성이 있었음에도 피고인이 그 소화의무에 위배하여 이미 발생한 화력을 방치함으로써 소훼의 결과를 발생시켜야 하는 것인데, 이 사건 화재가 피고인의 중대한 과실 있는 선행행위로 발생한 이상 피고인에게 이 사건 화재를 소화할 법률상 의무는 있다 할 것이나, 피고인이 이 사건 화재 발생 사실을 안 상태에서 모텔을 빠져나오면서도 모텔 주인이나 다른 투숙객들에게 이를 알리지 아니하였다는 사정만으로는 피고인이 이 사건 화재를 용이하게 소화할 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 부작위범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

횡령(인정된죄명:절도)

2010도6334

2012-04-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 절도죄의 성립요건 중 타인의 ‘점유’의 의미와 판단 기준 및 재물을 점유하는 소유자의 사망에 따라 소유권을 취득한 상속인이 그 점유를 취득하여 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있는 시기 [2] 피고인이 내연관계에 있는 갑과 아파트에서 동거하다가, 갑의 사망으로 상속인인 을 및 병 소유에 속하게 된 부동산 등기권리증 등이 들어 있는 가방을 위 아파트에서 가지고 가 절취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 가방을 들고 나온 시점에 을 등이 아파트에 있던 가방을 사실상 지배하여 점유하였다고 볼 수 없어 피고인의 행위가 절도죄를 구성한다고 할 수 없는데도, 이와 달리 보아 절도죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 절도죄란 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하는 것이다. 여기서의 ‘점유’라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다. 물론 이러한 현실적 지배라고 하여도 점유자가 반드시 직접 소지하거나 항상 감수(감수)하여야 하는 것은 아니고, 재물을 위와 같은 의미에서 사실상으로 지배하는지 여부는 재물의 크기·형상, 그 개성의 유무, 점유자와 재물과의 시간적·장소적 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정되어야 한다. 그렇게 보면 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 위에서 본 의미에서의 사실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다. [2] 피고인이 내연관계에 있는 갑과 아파트에서 동거하다가, 갑의 사망으로 갑의 상속인인 을 및 병 소유에 속하게 된 부동산 등기권리증 등 서류들이 들어 있는 가방을 위 아파트에서 가지고 가 절취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑의 사망 전부터 아파트에서 갑과 함께 거주하였고, 갑의 자식인 을 및 병은 위 아파트에서 전혀 거주한 일이 없이 다른 곳에서 거주·생활하다가 갑의 사망으로 아파트 등의 소유권을 상속하였으나, 을 및 병이 갑 사망 후 피고인이 가방을 가지고 가기까지 그들의 소유권 등에 기하여 아파트 또는 그곳에 있던 가방의 인도 등을 요구한 일이 전혀 없는 사정 등에 비추어, 피고인이 가방을 들고 나온 시점에 을 및 병이 아파트에 있던 가방을 사실상 지배하여 점유하고 있었다고 볼 수 없어 피고인의 행위가 을 등의 가방에 대한 점유를 침해하여 절도죄를 구성한다고 할 수 없는데도, 이와 달리 보아 절도죄를 인정한 원심판결에 절도죄의 점유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제329조,민법 제193조 [2]형법 제329조

【참조판례】 [1]대법원 1981. 8. 25. 선고 80도509 판결(공1981, 14307)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 채희준 【원심판결】 대전지법 2010. 5. 4. 선고 2010노382 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 공소외 1과 사실혼관계에 있으면서 의정부시 민락동 576 민락1차 청구아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에서 공소외 1과 동거하였다. 공소외 1이 2005. 8. 23.경 갑작스럽게 사망하자 피고인은 같은 달 26일경 이 사건 아파트에서 동두천시 지행동 소재 부동산, 동두천시 송내동 소재 부동산 지분 및 이 사건 아파트 등에 관한 등기권리증 3장, 양주시 소재 현진에버빌 아파트에 관한 분양계약서 1장, 서울 중구 남창동 소재 삼익패션타운상가에 관한 임대차계약서 1장 및 공소외 2에 대한 차용증 1장이 들어 있는 가방(이하 ‘이 사건 가방’이라고 한다)을 가지고 갔다. 그러나 위의 서류들이 들어 있는 이 사건 가방은 피해자 공소외 3 및 공소외 4가 공소외 1로부터 상속받아 그들의 소유에 속하게 된 것으로서, 위와 같이 하여 피고인은 그가 이 사건 가방을 절취하였다는 것이다. 2. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 피고인의 절도죄를 인정하였다. 즉, 형법상 점유의 상속은 인정되지 아니한다. 그러나 공소외 1의 사망으로 이 사건 가방이 있던 이 사건 아파트의 소유권이 상속인들에게 이전되어 상속인들이 이 사건 아파트에 관한 지배·관리권을 취득한 이상, 상속인들이 그 안에 있던 위 가방의 존재를 구체적으로 인식하지 못하였더라도 위 가방을 점유하게 되었다고 봄이 상당하다. 결국 피고인이 이 사건 가방을 가지고 간 행위는 상속인들의 소유권뿐만 아니라 그 점유를 침해한 것으로서 절도죄에 해당한다는 것이다. 3. 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 가.절도죄란 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하는 것이다. 여기서의 ‘점유’라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다. 물론 이러한 현실적 지배라고 하여도 점유자가 반드시 직접 소지하거나 항상 감수(감수)하여야 하는 것은 아니고, 재물을 위와 같은 의미에서 사실상으로 지배하는지 여부는 재물의 크기·형상, 그 개성의 유무, 점유자와 재물과의 시간적·장소적 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정되어야 한다( 대법원 1981. 8. 25. 선고 80도509 판결등 참조). 그렇게 보면 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 위에서 본 의미에서의 사실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다. 나. 기록에 의하면, 피고인이 공소외 1과 내연관계에 있어 그의 사망 전부터 이 사건 아파트에서 공소외 1과 함께 거주한 사실, 공소외 1이 그 전처 공소외 5와의 사이에 얻은 자식인 공소외 3 및 공소외 4는 이 사건 아파트에서 전혀 거주한 일이 없고 공소외 5와 같이 다른 곳에서 거주·생활하여 왔으나, 공소외 1의 사망으로 이 사건 아파트 등의 소유권을 상속한 사실, 공소외 3 및 공소외 4가 공소외 1이 사망한 후 피고인이 이 사건 아파트로부터 이 사건 가방을 가지고 가기까지 그들의 소유권 등에 기하여 이 사건 아파트 또는 그곳에 있던 이 사건 가방의 인도 등을 요구한 일이 전혀 없는 사실, 다만 공소외 1의 형인 공소외 6이 피고인에게 이 사건 아파트의 문을 열어 달라고 요구하였다가 거부당하자 2005. 8. 29.경 이 사건 아파트 현관문의 열쇠를 교체한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인이 이 사건 아파트에서 이 사건 가방을 들고 나온 2005. 8. 26.경에 공소외 3 및 공소외 4가 이 사건 아파트에 있던 이 사건 가방을 사실상 지배하여 이를 점유하고 있었다고 볼 수 없고, 따라서 그렇다면 피고인이 이 사건 가방을 가지고 간 행위가 공소외 3 등의 이 사건 가방에 대한 점유를 침해하여 절도죄를 구성한다고 할 수 없다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 가방을 들고 나온 것이 피해자들의 이 사건 가방에 대한 점유를 침해한 것이라고 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것에는 절도죄에서의 점유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

사기

2009도1950

2010-02-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143949&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 주식회사 대표이사인 피고인이 피해자와 전기공사업 양도계약을 체결함에 있어, 전기공사공제조합 대출금액을 축소하여 고지하고 대출금 연체 사실 및 공제조합 출자증권에 대한 가압류 사실을 숨기고 고지하지 않은 채 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계약금을 송금받아 편취하였다는 공소사실에 대하여, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 형법 제347조,구 전기공사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제4조,제7조,제28조,구 전기공사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20678호로 개정되기 전의 것) 제6조,구 전기공사공제조합법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조,제12조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2009. 2. 17. 선고 2008노1302 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서, 2007. 6. 7.경 피해자 공소외 2에게 전기공사업을 양도하는 계약을 체결함에 있어, 전기공사공제조합으로부터 대출받은 금액이 57,200,000원, 연체이자가 4,343,850원이고, 전기공사공제조합에 출자한 출자증권에 공소외 3 주식회사로부터 84,000,000원 상당의 가압류가 되어 있다는 사실을 숨기고 이를 고지하지 않은 채, 피해자에게 “전기공사공제조합으로부터 대출받은 금액이 45,000,000원이고, 연체이자는 없다”라고 기망하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 25,000,000원을 피고인 명의의 기업은행 예금계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로, 제1심판결을 파기한 뒤 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 피고인이 피해자에게 전기공사공제조합(이하 ‘공제조합’이라 한다) 대출금액을 실제 대출금액보다 축소하여 고지한 사실은 인정되나, 피고인이 이 사건 계약으로 피해자에게 양도한 것은 전기공사업 면허일 뿐인 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 공제조합에 대한 대출금채무의 액수를 축소하여 고지하였다는 사정만으로는 피고인이 피해자를 기망하였다고 보기 어렵다. 또한, 피고인이 이 사건 계약으로 피해자에게 양도한 것은 전기공사업 면허일 뿐인 점, 출자증권에 가압류가 되어 있는 경우 전기공사업 면허의 양도가 불가능하다고 단정할 자료가 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 계약을 체결함에 있어 공제조합 출자증권에 대하여 가압류가 되어 있다는 사실을 고지하여야 할 계약상 또는 신의칙상 의무가 있다고 보기 어렵다. 3. 대법원의 판단 이 사건에 있어 제1심 및 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자와 이 사건 계약을 체결함에 있어 양도의 대상으로 삼은 것은 공소외 1 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 전기공사업 면허일 뿐이고, 공제조합에 대한 대출금채무나 출자지분은 양도의 대상에 포함시키지 않은 것으로 보인다. 그러나 그렇다고 하여, 피고인이 공제조합 대출금의 액수를 축소하여 고지하였더라도 피해자에 대한 관계에서 기망행위가 성립하지 아니한다고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 구 전기공사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제7조, 제28조, 구 전기공사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20678호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 전기공사공제조합법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제12조등은, 전기공사업을 하려는 자는 일정한 기술능력 및 자본금을 갖추어 등록을 하여야 하고, 이러한 등록을 신청함에 있어서는 공제조합으로부터 자본금의 100분의 25 이상에 해당하는 금액의 담보를 제공받거나 현금의 예치 또는 출자를 받은 사실을 증명하여 발행하는 확인서를 제출하여야 하며, 이러한 기술능력 및 자본금 등에 미달하게 된 경우에는 등록 취소, 영업정지 등의 행정처분을 받을 수 있고, 공제조합은 담보권을 실행하기 위하여 필요한 때에는 조합원의 지분을 취득할 수 있으며, 전기공사업의 양수인은 양도인의 지위를 승계한다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건에서, 제1심 및 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, ① 공제조합은 이 사건 계약 체결 전에 이미 두 차례나 이 사건 회사에 대출금을 조속히 상환할 것을 독촉하면서, 대출금이 정리될 때까지 모든 업무거래는 중지되고, 기한 내에 정리되지 않을 시에는 담보권실행 등 법적 조치가 진행될 수 있으며, 그로 인하여 공제조합에서 출자지분을 취득할 경우 전기공사업 등록기준에 미달되어 등록 취소 등의 행정처분을 받을 수 있다고 알려 준 사실(또한 이 사건 계약 체결 5일 뒤에도 같은 취지의 통보를 하였다), ② 그럼에도 불구하고 이 사건 회사가 대출금을 상환하지 아니하자, 공제조합은 이 사건 계약 체결일로부터 한 달 여 뒤인 2007. 7. 20. 실제로 담보권을 실행하여 이 사건 회사의 출자지분을 취득하였고, 그로 인하여 이 사건 회사는 조합원으로서의 자격을 상실한 사실을 알 수 있다. 이처럼 이 사건 회사가 이 사건 계약 체결 당시 공제조합에 대한 대출금채무 연체로 인하여 출자지분을 상실할 위기에 처해 있었고, 그 경우 전기공사업 등록기준으로 필수적으로 요구되는 출자금의 미달로 등록 취소 또는 영업정지 등의 행정처분을 받게 될 가능성이 농후하였으며, 이러한 각종 불이익은 양수인이 모두 승계하여야 하는 것이었던 점을 고려한다면, 피해자가 사전에 이 사건 회사의 공제조합에 대한 대출금의 정확한 액수 및 그 연체 사실을 고지받았다면 이 사건 계약과 같은 내용의 전기공사업 양도양수계약을 체결하지 않았을 것임이 충분히 추단된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 피고인이 공제조합 대출금의 액수를 축소하여 고지하였다는 사정만으로는 피고인이 피해자를 기망하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은, 사기죄에 있어 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다[원심의 변론종결 후에 도착한 전기공사공제조합 이사장에 대한 2008. 12. 29.자 및 2009. 1. 4.자 각 사실조회 회신에 의하면, 출자증권에 가압류가 되어 있는 경우 모든 업무거래가 정지되고, 출자증권의 양도·양수가 불가능하며, 전기공사업 면허의 양도도 불가능하다는 것인바, 만일 위 각 사실조회 회신의 취지대로 출자증권에 가압류가 되어 있는 경우 전기공사업 면허의 양도가 불가능하다면, 피해자가 사전에 위 가압류 사실을 고지받았을 경우 이 사건 계약과 같은 내용의 전기공사업 양도양수계약을 체결하지 않았을 것으로 충분히 추단된다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 위 각 사실조회 회신의 취지를 좀더 상세하게 심리하여 볼 필요가 있다는 점을 덧붙여 지적하여 둔다]. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

가혹행위·강요

2010도1233

2012-11-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=166963&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 강요죄 구성요건 중 ‘의무 없는 일’의 의미 및 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우 강요죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 군인인 상관이 직무수행을 태만히 하거나 지시사항을 불이행하고 허위보고 등을 한 부하에게 근무태도를 교정하고 직무수행을 감독하기 위하여 직무수행 내역을 일지 형식으로 기재하여 보고하도록 명령한 경우, 형법상 강요죄가 성립하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서 ‘의무 없는 일’이란 법령, 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무 없는 일을 말하므로, 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우에는 강요죄가 성립할 여지가 없다. [2] 군인사법 제47조의2의 위임에 따른 군인복무규율 제7조 제1항, 제8조, 제22조 제1항, 제2항, 제23조 제1항의 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 상관이 직무수행을 태만히 하거나 지시사항을 불이행하고 허위보고 등을 한 부하에게 근무태도를 교정하고 직무수행을 감독하기 위하여 직무수행의 내역을 일지 형식으로 기재하여 보고하도록 명령하는 행위는 직무권한 범위 내에서 내린 정당한 명령이므로 부하는 명령을 실행할 법률상 의무가 있고, 명령을 실행하지 아니하는 경우 군인사법 제57조 제2항에서 정한 징계처분이 내려진다거나 그에 갈음하여 얼차려의 제재가 부과된다고 하여 그와 같은 명령이 형법 제324조의 강요죄를 구성한다고 볼 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제324조 [2]형법 제324조,군인사법 제47조의2,제57조 제2항,군인복무규율 제7조 제1항,제8조,제22조 제1항,제2항,제23조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결(공2008상, 880)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검찰관 【변호인】 법무법인 세광 담당변호사 윤장중 【원심판결】 고등군사법원 2009. 11. 17. 선고 2008노275 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 검찰관의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 검찰관의 상고이유 등에 대하여 가. 가혹행위에 관한 법리오해 등의 상고이유 (1) 군형법 제62조에서 규정하는 ‘가혹행위’라 함은 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가하는 경우를 말하는데, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 하고, 나아가 그 행위가 교육 목적의 행위라고 하더라도 교육을 위해 필요한 행위로서 정당한 한도를 초과하였는지 여부를 함께 고려하여야 한다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도1166 판결등 참조). (2) 원심은, 중대장인 피고인의 지위와 권한, 특별보호·관심 대상자로 분류된 공소외 1 일병의 불성실한 업무수행과 지시불이행, 공소사실 기재 얼차려를 부과하게 된 경위 및 목적, 그 얼차려의 내용 및 강도와 얼차려 시행지침의 위반 정도, 군 입대 장병들의 얼차려에 대한 수인 가능성과 공소외 1 일병의 신체적 조건 등 여러 사정을 종합하여, 중대장인 피고인이 공소외 1 일병에게 공소사실 기재와 같은 얼차려를 부과한 행위를 가리켜 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가한 행위라고 볼 수 없다고 판단하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞에서 본 법리와 관계 증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나, 군형법 제62조소정의 가혹행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 유죄 부분에 대한 상고 검찰관은 원심판결 중 유죄 부분(강요죄 부분)에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가.강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서 ‘의무 없는 일’이라 함은 법령, 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무 없는 일을 말하므로, 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우에는 강요죄가 성립할 여지가 없다( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결등 참조). 군인사법 제47조의2의 위임에 따른 군인복무규율 제7조 제1항은 “군인은 직무에 태만하여서는 아니 되며 직무수행에 있어서 어떠한 위험이나 어려움이 따르더라도 이를 회피함이 없이 성실하게 그 직무를 수행하여야 한다.”고 규정하고, 제8조는 “군인은 정직하여야 하며, 명령의 하달이나 전달, 보고 및 통보에는 허위·왜곡·과장 또는 은폐가 있어서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 한편 군인복무규율 제22조 제1항은 “발령자는 건전한 판단과 결심하에 적시 적절한 명령을 내려야 하며, 직무와 관계가 없거나 법규 및 상관의 정당한 명령에 반하는 사항 또는 자기 권한 밖의 사항 등을 명령하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “발령자는 명령의 하달 및 실행을 감독·확인하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 제23조 제1항은 “부하는 상관의 명령에 복종하여야 하며, 명령받은 사항을 신속·정확하게 실행하여야 한다.”고 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 상관이 직무수행을 태만히 하거나 지시사항을 불이행하고 허위보고 등을 한 부하에게 그 근무태도를 교정하고 직무수행을 감독하기 위하여 직무수행의 내역을 일지 형식으로 기재하여 보고하도록 명령하는 행위는 직무권한 범위 내에서 내린 정당한 명령이므로 부하는 그 명령을 실행할 법률상 의무가 있고, 그 명령을 실행하지 아니하는 경우 군인사법 제57조 제2항소정의 징계처분이 내려진다거나 그에 갈음하여 얼차려의 제재가 부과된다고 하여 그와 같은 명령이 형법 제324조소정의 강요죄를 구성한다고 볼 수 없다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 공소외 1 일병에게 사생활에 관한 일기를 작성하라고 강요한 것이 아니라, 공소외 1 일병이 업무수행능력과 업무습득의지가 부족하고 업무를 태만히 하며 허위보고 등을 하여 공소외 1 일병의 그릇된 근무태도를 교정하고 글쓰기 등 행정병으로서의 업무능력을 향상시키기 위하여 하루 동안 어떤 업무를 수행하였는지 그 내역을 일지로 작성하라고 지시한 것이라고 주장하고 있다. 행정보급관인 공소외 2 상사도 수사기관과 제1심법정에서 일관되게 피고인이 업무에 적응하지 못하는 공소외 1 일병에게 일기를 작성하도록 지시한 것이 아니라 업무 적응과 업무수행능력 향상을 위하여 하루 동안 어떤 업무를 하였는지를 적어보라고 지시한 것이라고 진술하고 있어 피고인의 위 주장에 부합하고 있다. 반면 피고인이 공소외 1 일병에게 업무수행 내역에 관한 일지가 아닌 사적인 감상과 자기 성찰을 위주로 하는 사생활에 관한 일기를 작성할 것을 지시하였다고 인정할 만한 증거는 찾아보기 어렵다. 피고인의 위 주장대로 중대장인 피고인이 부하인 공소외 1 일병의 그릇된 근무태도를 교정하고 업무수행능력을 향상시키는 한편 그 업무수행을 감독하기 위하여 그에게 하루 일과 중 어떠한 업무를 수행하였는지 그 내역을 일지로 작성하라고 지시한 것이라면, 이는 중대장의 직무권한 범위 내에서 소속 부하에게 내린 정당한 직무상의 지시이므로 공소외 1 일병은 이를 따를 법률상 의무가 있다. 그리고 그와 같은 지시 속에 하루 일과 수행에 대한 자기 평가도 해보라는 취지가 포함되어 있다 하더라도, 그것이 불성실한 근무태도의 교정과 업무수행에 대한 감독을 위하여 이루어진 것이라면 여전히 공적 업무관련성을 갖고 있다고 보아야 하므로, 그러한 지시가 직무상의 권한을 벗어난 부당한 지시라고 단정할 수 없다. 따라서 피고인이 그 주장대로 업무수행 내역에 관한 일지 작성을 지시한 것이 사실이라면 그를 통하여 공소외 1 일병에게 법률상 의무 없는 일을 하게 하였다고 할 수 없고, 그와 같은 지시를 불이행하는 경우 공소외 1 일병에게 얼차려의 제재를 부과하였다고 하여 피고인의 행위가 강요죄를 구성한다고 볼 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 공소외 1 일병에게 작성하라고 지시한 것이 업무수행 내역에 관한 일지인지 아니면 사생활에 관한 일기인지 여부 및 피고인이 그러한 지시를 할 직무상 권한이 있는지 여부 등에 관하여 심리하여 피고인이 공소외 1 일병에게 법률상 의무 없는 일을 하게 하였다고 볼 수 있는지 여부를 가려야 할 것이다. 그런데도 원심은 이러한 점에 대하여 제대로 살피지 아니한 채, 피고인이 공소외 1 일병에 부과한 얼차려의 제재가 ‘일지 형식의 일기’를 작성하지 않았던 경우에 4회가량 이루어진 점에 비추어 공소외 1 일병이 일기 작성에 대한 심리적·육체적 부담을 많이 느꼈을 것이므로, 피고인의 일기 작성 지시는 하루 일의 반성과 자신을 돌아보게 하는 좋은 취지의 권고가 아닌 부당한 지시로서 공소외 1 일병으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것이라는 등의 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 강요죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검찰관의 무죄 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

사기·배임미수

2011도15179

2012-01-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=164758&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 부동산 이중매매에서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정을 제2의 매수인에게 고지하지 아니한 것이 사기죄의 기망행위에 해당하는지 여부(소극) 및 부동산 이중양도담보의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 배임죄에서 손해액을 잘못 산정한 것이 위법한지 여부(적극) 및 매도인이 부동산 매도 후 부동산에 양도담보계약을 체결하고 제3자에게 돈을 차용한 경우 매수인이 입은 손해액(=양도담보권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액) [3] 배임죄에서 ‘본인에게 손해를 가한 때’의 의미 및 위임받은 사무가 소유권이전등기의무인 경우 배임죄의 성립 요건

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 [2]형법 제355조 제2항 [3]형법 제355조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도1370 판결,대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 [2]대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결(공1999상, 956) [3]대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3882 판결(공2007하, 1421),대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결(공2011하, 1574)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이윤구 【원심판결】 수원지법 2011. 10. 20. 선고 2011노1213 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 각 사기의 점에 대하여 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없는 것인바, 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수도 없는 것이므로 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이고( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결등 참조),부동산의 이중양도담보에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 제2의 매매계약 또는 양도담보계약 당시 피고인이 제1의 매수인이나 양도담보권자에 대하여 오산시 원동 (지번 생략)에 있는 ○○○○○ 상가건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 일부에 대한 소유권이전등기의무를 부담하고 있었다는 사정은 이 사건 제2의 매매계약 또는 양도담보계약의 효력이나 그 계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 볼 수 없음은 물론, 제2의 매수인 또는 양도담보권자의 계약목적물에 대한 권리의 실현에 장해가 된다고도 볼 수 없으므로, 피고인이 제2의 매수인이나 양도담보권자에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인이나 양도담보권자를 기망한 것으로 평가할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 제2의 매수인이나 양도담보권자에게 이 사건 제1의 매매계약 또는 양도담보계약의 체결사실을 고지하지 아니하였다는 이유만으로 피고인이 제2의 매수인이나 양도담보권자를 기망하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 조치는 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 2007. 10. 15.자 배임미수의 점에 대하여 배임죄에 있어서 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이나, 발생된 손해액을 구체적으로 산정하여 인정하는 경우에는 이를 잘못 산정하는 것은 위법하고( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결참조),매도인이 부동산의 매도 후 그 부동산에 양도담보계약을 체결하고 제3자에게 돈을 차용한 경우에 매수인이 입은 손해액은 그 양도담보권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이라고 봄이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 범행은 피고인이 피해자 공소외 1에게 이 사건 건물 중 103호를 매도한 후 계약금 및 중도금 합계 342,452,000원을 수령한 다음 이 사건 건물 중 103호에 관한 양도담보계약을 체결하고 공소외 2에게 3,450만 원을 차용한 경우이므로, 피고인의 배임행위로 인하여 입을 피해자 공소외 1의 손해액은 양도담보계약의 피담보채무 상당액인 3,450만 원으로 봄이 상당함에도, 계약금 및 중도금 합계 342,452,000원을 피고인의 배임행위로 인하여 입을 피해자 공소외 1의 손해액으로 본 원심의 판단은 배임죄의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 2008. 6. 3.자 배임미수의 점에 대하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립하고, 여기서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함되며, 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자 공소외 3에게 이 사건 건물 중 102호를 1억 6,000만 원 상당의 차용금에 대한 양도담보계약을 체결한 후 이 사건 건물 중 102호에 관한 양도담보계약을 체결하고 공소외 4에게 3,400만 원을 차용함으로써 배임행위의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 이로 인하여 피해자 공소외 3이 가지는 이 사건 건물 중 102호에 관한 소유권이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험이 초래되었다고 볼 수 있다는 취지로 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임미수죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 4. 파기의 범위 피고인에 대한 원심판결 중 각 사기 및 2007. 10. 15.자 배임미수 부분은 이 부분에 관한 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 위법하여 파기되어야 할 것이고, 2008. 6. 3.자 배임미수 부분에 관한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심이 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음, 그 처단형을 정함에 있어 2007. 10. 15.자 배임미수죄와 같은 일자 사기죄 상호간, 2008. 6. 3.자 배임미수죄와 같은 일자 사기죄 상호간을 상상적 경합관계에 있는 것으로 보아 그 중 각 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 후, 각 사기죄를 형법 제37조전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결의 전부가 파기될 수밖에 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

업무상배임

2011도3482

2014-02-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172722&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 배임죄에서 ‘타인의 사무처리’로 인정되기 위한 요건

【판결요지】 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 ‘타인의 사무처리’로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다. 만약, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도, 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다.

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【참조판례】 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결(공2009상, 401),대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결(공2011상, 482)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 2. 15. 선고 2010노6315 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 ‘타인의 사무처리’로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다. 만약, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도, 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결등 참조). 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 고소인 공소외 1 주식회사(이하 ‘고소인 회사’라 한다)는 자산운용사인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)가 구 간접투자자산운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것)에 의하여 설정한 투자신탁의 수탁자인 사실, ② 공소외 2 회사, 고소인 회사, 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다), 공소외 4 유한회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다) 등은 2007. 12. 24. 이 사건 공동사업약정을 체결하였는데, 이에 따라 공소외 3 회사는 한우사육사업을 영위하는 공소외 4 회사를 설립하고, 중소기업은행은 공소외 4 회사에 대하여 70억 원을 대출하며, 고소인 회사는 공소외 2 회사의 운용지시에 따라 투자자들의 투자금으로 중소기업은행의 위 대출채권을 양수하여 이를 신탁재산으로 보유한 사실, ③ 이 사건 공동사업약정에 의하면, 공소외 4 회사는 위 대출금으로 한우를 사육하여 판매한 다음 그 대금으로 고소인 회사에 대한 대출원금 및 이에 대한 연 8%의 이자를 약정기일마다 분할 변제하되, 그 대출원리금 채무를 담보하기 위하여 공소외 4 회사 소유의 한우를 고소인 회사에 양도담보 목적물로 제공하고, 한우의 폐사로 인한 손해 발생 위험에 대비하여 공소외 4 회사를 피보험자로 하는 가축보험계약을 체결한 후 채무상환기간 동안 이를 유지할 의무를 부담하며, 공소외 3 회사는 공소외 4 회사가 사육한 한우의 매입을 보장할 의무를 부담하는 사실, ④ 한편 공소외 3 회사와 공소외 4 회사 등은 2007. 12. 24. 이 사건 업무위탁약정을 체결하였는데, 이에 따르면 공소외 3 회사는 한우의 사업소득이 위 대출원리금에 미치지 못하는 경우에는 그 차액을 공소외 4 회사 명의로 개설된 자금관리계정에 입금할 의무를 부담하는 사실 등을 알 수 있다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 4 회사와 고소인 회사 사이의 관계는 동업재산을 합유하면서 이를 기초로 공동사업을 경영한 후 그 이익을 공동으로 분배하고 손실을 공동으로 분담하는 동업관계가 아니라, 한우사육사업의 성패나 그 사업소득의 규모와 무관하게 채무자인 공소외 4 회사가 채권자인 고소인 회사에 대하여 확정적으로 대출원리금 채무를 이행할 의무를 부담하고, 공소외 4 회사의 모회사인 공소외 3 회사가 그 채무 이행을 실질적으로 보증하는 대출채권채무관계에 있다고 할 것이다. 한편 공소외 4 회사는 양도담보권자인 고소인 회사가 양도담보의 목적을 달성할 수 있도록 양도담보 목적물인 한우를 보관할 의무를 부담하고, 그와 관련하여서는 고소인 회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 있다. 그렇지만, 공소외 4 회사의 보험료 부담 아래 공소외 4 회사를 피보험자로 하여 가축보험계약을 체결·유지한 것은 공소외 4 회사의 사업 목적물인 한우의 폐사로 인한 손해 발생 위험에 대비하기 위한 것으로서 기본적으로 공소외 4 회사를 위하여 이루어진 것으로 보인다. 비록 이 사건 공동사업 약정에서 위 가축보험계약을 체결·유지하기로 약정하였고 위 가축보험계약이 궁극적으로 고소인 회사에게도 이익이 된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 가축보험계약의 체결·유지가 고소인 회사의 사무를 대행하는 것으로 볼 수는 없다. 고소인 회사 스스로도 양도담보 목적물에 관하여 피보험이익을 갖고 있어 공소외 4 회사의 협력 없이 가축보험계약을 체결·유지할 수 있다. 이에 비추어 보면, 위 가축보험계약의 체결·유지 의무는 당사자 사이의 약정에 의하여 비로소 발생하는 민사상 채무에 불과하고, 이러한 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서서 상호 간의 신임관계에 기초하여 전형적·본질적으로 양도담보 목적물을 보호 내지 관리하여야 하는 의무에 해당한다고 보기에는 부족하다. 따라서 공소외 4 회사가 이 사건 동업약정에 따라 한우에 관하여 가축보험계약을 체결하거나 유지하는 것은 고소인 회사에 대한 민사상 채무를 이행하는 것으로서 공소외 4 회사 자신의 사무이지 이를 가리켜 타인인 고소인 회사의 사무라고 할 수 없다. 4. 원심은 이와 같은 취지에서, 공소외 4 회사가 한우의 폐사로 인한 손해를 담보하기 위해 가축보험을 체결, 관리, 유지하기로 한 것이 공소외 4 회사의 사무라고 보고, 이와 달리 그 사무가 고소인 회사를 위한 사무임을 전제로 하여 공소외 4 회사가 위 가축보험계약을 임의로 해지함으로써 임무에 위배하였다는 업무상 배임의 공소사실 부분에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 배임죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

특수공무집행방해치상·일반교통방해·공용물건손상

2009도2994

2009-06-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=136509&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공모공동정범의 성립 요건 [2] (연합회명 생략)연합회가 주관한 도로행진시위에 참가한 피고인이 다른 시위 참가자들과 함께 경찰관 등에 대한 특수공무집행방해 행위를 하던 중 체포된 사안에서, 단순 가담자인 피고인에게 체포된 이후에 이루어진 다른 시위참가자들의 범행에 대하여는 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다. [2] (연합회명 생략)연합회가 주관한 도로행진시위에 참가한 피고인이 다른 시위 참가자들과 함께 경찰관 등에 대한 특수공무집행방해 행위를 하던 중 체포된 사안에서, 단순 가담자인 피고인에게 체포된 이후에 이루어진 다른 시위참가자들의 범행에 대하여는 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려워 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제30조 [2]형법 제30조

【참조판례】 [1]대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결,대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결,대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 원 담당변호사 천창현 【원심판결】 서울고법 2009. 4. 2. 선고 2008노2518 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결등 참조). 2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (연합회명 생략)연합회(이하 ‘○○련’이라 한다)의 주도 하에 전국 회원 약 3,300명이 2007. 10. 16. 15:00경부터 같은 날 23:30경까지 도로를 막고 행진하여 고양시청으로 진입하는 과정에서 이루어진 판시 각 범행에 대하여 피고인에게 공모공동정범으로서의 죄책을 모두 인정하였다. 가. 먼저, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인을 비롯한 집회 참가자 약 3,300여 명이 2007. 10. 16. 15:00경부터 고양시 덕양구 화정동 화정근린공원에서부터 고양시청까지 약 3㎞ 편도 2차로의 도로를 막고 행진하며 시위를 한 사실, 고양시청 앞에 도착한 시위대는 ○○련 집행부의 시청 진입 지시에 따라 밧줄을 이용하여 차단용으로 설치된 컨테이너 박스를 끌어내고 고양시청 철제문도 밧줄로 묶어 잡아당기는 등으로 이를 파손하였으며 경찰관 등에게 위험한 물건인 돌과 유리병 등을 던지거나 각목을 휘두른 사실, 이로 인해 전투경찰인 공소외 1이 2007. 10. 16. 15:30경 고양시청 정문 앞 노상에서 시위대가 던진 유리병에 오른손을 맞아 약 2주간의 치료를 요하는 장무지 신전근 손상을 입은 사실, 피고인은 각목을 휴대하지는 않았으나 시위에 직접 참여하였고, 경찰이 쏜 물대포를 맞아 옷이 모두 젖은 사실, 사복경찰관이 시위대 전열에서 각목을 휘두르는 사람을 체포하려고 하자 피고인이 경찰관의 몸을 잡고 밀쳐내면서 폭력을 행사하였고, 이 과정에서 2007. 10. 16. 17:22경 사법경찰관 공소외 2에 의해 체포된 사실 등을 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 위 인정 사실을 살펴보면, 피고인이 비록 단순한 시위가담자에 불과하더라도 이 사건 집회 당시의 피고인의 행위와 전체적인 사태의 추이, 집회의 내용 및 실제 폭행을 가하거나 기물을 파손한 집회참가자들의 구체적인 행위 태양, 폭력사태의 지속시간 및 그로 인한 피해 정도 등을 종합해 볼 때, 피고인은 위 각 범행의 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 자로 인정된다고 할 것이므로, 시위 참가자들이 행한 이 부분 각 범행에 대한 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 부분에 대하여 피고인에게 판시 각 범행에 대한 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공동정범의 성립범위 등에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 그러나 원심판결 중 피고인이 체포된 2007. 10. 16. 17:22경 이후에 이루어진 시위참가자들의 범행에 대하여도 피고인에게 공모공동정범의 죄책을 인정한 부분은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기가 어렵다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1을 제외한 나머지 경찰관 12명은 피고인이 체포된 이후 시위 참가자가 던진 돌멩이, 벽돌, 각목 등에 맞아 피해를 입게 된 사실, 피고인은 ○○련 소속 화성·오산 지역 노점상연합회 회원으로 이 사건 집회의 단순 가담자인 사실이 인정될 뿐이고, 그 밖에 피고인이 주최자인 ○○련의 집회 계획·공모에 가담하였다거나 ○○련 집행부를 통하여 이 사건 집회를 지배 내지 장악하는 등 영향력을 미쳤다고 인정할 만한 증거는 찾아보기 어렵다. 그렇다면 2007. 10. 16. 17:22경 이후에 이루어진 시위 참가자들의 범행 즉, 같은 날 17:30경부터 23:00경까지 이루어진 경찰관 등에 대한 특수공무집행방해 행위에 대하여는 피고인에게 각 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려우므로 이 부분에 대하여는 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다고 할 것이다. 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여까지 모두 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심은 형법 제30조공동정범의 성립요건에 대한 법리를 오해하는 등의 위법을 범한 잘못이 있어 그대로 유지될 수 없다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심은 파기를 면할 수 없는바, 원심은 판시 범죄사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

법무사법위반

2007도9354

2008-02-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69284&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법상 부작위범의 성립 요건 [2] 법무사가 아닌 사람이 법무사로 소개되거나 호칭되는 데에도 자신이 법무사가 아니라는 사실을 밝히지 않은 채 법무사 행세를 계속하면서 근저당권설정계약서를 작성한 사안에서, 부작위에 의한 법무사법 제3조 제2항위반죄를 인정할 수 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제18조 [2]법무사법 제3조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결(공1992, 1077),대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도3034 판결,대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결(공2006상, 997)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2007. 10. 25. 선고 2007노1040 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 헌법 및 법령위반 주장에 대하여 형사소송법 제294조에 의한 검사의 증거신청은 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 것에 한하여 법원이 그 신청에 대한 채택 여부를 결정하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 증거신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 증거채부 결정을 하여야 하는 것은 아니라 할 것인바, 이 사건에 있어서 검사는 항소심공판이 종결되고 판결선고일까지 고지된 뒤에 증거신청서를 제출하였음이 기록상 분명하므로, 원심이 이 사건 공판심리를 재개하여 검사의 증거신청을 받아들이지 아니하였다 하여 거기에 헌법 및 법령을 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 채증법칙 위반 및 법리오해 주장에 대하여 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 1, 2, 3의 수사기관에서의 각 진술, 공소외 3의 원심법정에서의 진술만으로는 피고인의 주변 사람들이 다른 사람들의 소개 또는 당시 상황에 비추어 피고인을 법무사라고 오인하고 그렇게 호칭하였을 가능성은 있으나, 그것만으로 피고인이 스스로 자신을 법무사라고 하거나 법무사 명칭을 사용하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다 할 것이다( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결등 참조). 위 공소외 1, 2, 3의 수사기관에서의 각 진술, 공소외 3의 원심법정에서의 진술에 의하면, 공소외 4는 임대보증금을 횡령한 문제로 고소를 당할 처지에 놓인 공소외 2로부터 공소외 2를 채무자로 하여 공소외 5 명의의 부동산 등에 관하여 근저당권을 설정받기 위하여 그 당시 공소외 6 법무사 사무실의 사무원으로 근무하였다가 해임된 피고인에게 근저당권설정계약서를 작성해 줄 것을 위임하고, 공소외 2에게 피고인을 공소외 6 법무사로 소개하였으나 당시 피고인은 공소외 2에게 자신이 공소외 6 법무사가 아님을 밝히지 아니한 사실, 그 후 피고인은 공소외 6 법무사 사무실에서 근저당권설정에 필요한 서류(근저당권설정계약서와 등기위임장) 양식을 빌려 공소외 4, 2, 3 등과 함께 공소외 1 변호사 사무실에서 근저당권설정계약서를 작성하기 위하여 모였는데, 공소외 2로부터 피고인을 공소외 6 법무사로 소개받은 위 부동산의 실질적인 소유자인 공소외 3은 물론 공소외 1 변호사를 비롯한 모든 사람들이 피고인을 공소외 6 법무사로 호칭하였음에도 피고인은 자신이 공소외 6 법무사가 아님을 밝히지 아니한 사실, 그런데 그 자리에서 피고인이 공소외 6 법무사로 행세하면서 근저당권설정계약서를 작성하기에 앞서 근저당권설정자인 공소외 5 본인을 확인하여야 한다고 문제를 제기함에 따라 공소외 3은 그 다음날 피고인 등과 함께 부산 남구 대연동 243-23 소재 공소외 5의 집으로 찾아가서 공소외 5 등에게 피고인을 공소외 6 법무사로 소개하자, 피고인은 자신이 공소외 6 법무사가 아님을 밝히지 아니한 채 공소외 6 법무사 행세를 하면서 본인 확인절차를 거친 다음 공소외 5로부터 근저당권설정계약서에 서명날인을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 계약 당사자가 아니므로 적어도 공소외 5와 사이에 등기위임장이나 근저당권설정계약서를 작성함에 있어 자신이 법무사가 아님을 밝힐 계약상 또는 조리상의 법적인 작위의무가 있다고 할 것임에도, 이를 밝히지 아니한 채 공소외 6 법무사 행세를 하면서 등기위임장 및 근저당권설정계약서를 작성함으로써 자신이 공소외 6 법무사로 호칭되도록 계속 방치한 것은 작위에 의하여 법무사의 명칭을 사용한 경우와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단에는 부작위에 의한 법무사법 제3조 제2항위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 끼친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 부분 상고논지는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

사기

2008고단4403

2009-04-07

대구지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=133493&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄 인정여부의 심리 방법 [2] 일수대출 형식으로 금전을 차용한 사람이 파산신청을 하고 면책허가결정을 받자 대주가 차용금 사기죄로 고소한 사안에서, 차용 당시 차용인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물을 취득하거나 재산적 이득을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 그런데 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상 개인파산·면책제도의 주된 목적 중의 하나는 파산선고 당시 정직하였으나 불운한 채무자의 파산선고 전의 채무의 면책을 통하여 그가 파산선고 전의 채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않고 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있는 여건을 제공하는 것이다. 한편, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하고 파산제도의 남용을 방지하기 위하여, 같은 법 제309조에서 법원은 파산신청이 성실하지 아니하거나 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 파산신청을 기각할 수 있도록 하고, 같은 법 제564조 제1항의 각 호에 해당하는 경우에는 법원이 면책을 불허할 수 있도록 하고, ‘채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권’ 등 같은 법 제566조의 각 호의 청구권은 면책대상에서 제외하며, 같은 법 제569조에 따라 채무자가 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하는 등 사기파산죄로 유죄의 확정판결을 받거나 채무자가 부정한 방법으로 면책을 받은 경우, 법원의 결정에 의하여 면책이 취소될 수 있도록 하고 있다. 따라서 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 인정 여부는 그 사기로 인한 손해배상채무가 면책대상에서 제외되어 경제적 회생을 도모하려는 채무자의 의지를 꺾는 결과가 될 수 있다는 점을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다. [2] 일수대출 형식으로 금전을 차용한 사람이 파산신청을 하고 면책허가결정을 받자 대주가 차용금 사기죄로 고소한 사안에서, 차용 당시 차용인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항,채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조,제564조 제1항,제566조,제569조 [2]형법 제347조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결(공2007하, 2089),대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결

【피고인】 피고인 【검사】 이지현 【변호인】 변호사 류정무 【주문】 피고인은 무죄 【이유】 1. 공소 사실의 요지 피고인은 사실은 당시 카드대출금채무가 약 50,000,000원 가량 있었고, 그 외 다른 개인채무도 약 15,000,000원 가량 있어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2006. 3. 21.경 대구 동구 (이하 생략) 소재 피해자 공소외 1의 집에서 피해자에게 ‘전기세, 집세를 내기 위해 필요하니, 2,000,000원을 빌려주면 100일 간 일수로 매일 26,000원씩 변제하겠다’는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2006. 3. 22. 대구 동구 (이하 생략) 소재 대구은행 효목지점에서 차용금 명목으로 2,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 때로부터 2007. 1. 17.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 피해자를 기망하여 피해자로부터 차용금 명목으로 합계 26,000,000원을 교부받았다. 2. 판 단 가. 사실관계 피고인 및 피해자 공소외 1의 이 법정에서의 각 진술, 변호인이 이 법정에 제출한 참고자료, 그리고 검사가 제출한 각 증거, 기타 기록에 나타난 사정들을 종합하면 다음과 같은 점을 인정할 수 있다(피해자는 아래 인정 사실과 일부 배치되는 진술을 하고 있으나, 피해자가 주장하는 피해금액, 차용금 대여조건, 지급받은 이자금액 등 기본적이고 중요한 부분에 대한 진술에 일관성이 없어 아래와 배치되는 피해자의 진술은 믿지 아니한다). (1) 야채노점상을 하던 피고인은 약 20년 전부터 이웃으로 알고 지내던 피해자로부터 2002.경부터 장사밑천, 생활비, 남편 병원비 등의 명목으로 필요할 때마다 적게는 5만 원부터 많게는 300만 원까지 돈을 빌리고 갚는 등 차용금 거래를 하여 왔다. (2) 피고인은 피해자로부터 매일 차용금에 대한 원리금 일부를 변제하는 소위 ‘일수대출’ 형식으로 차용하였는데, 100만 원을 빌리면 매일 13,000원씩 100일 간 원리금을 변제하여 총 130만 원을 변제하는 방식으로서, 지급하여야 하는 이자를 환산하면 월 10% 정도에 이른다. (3) 피고인은 공소 사실 기재 차용금 차용 이전인 2005.말경까지는 피해자로부터 빌린 돈에 대하여 원금과 이자를 모두 변제하였다. (4) 그런데 2006. 3.경부터 2007. 1.경까지 빌린 이 사건 차용금에 대해서는 피해자에게 직접 돈을 교부하거나 피해자 또는 그 딸 공소외 2에게 송금하는 방식으로 원리금 일부만 지급하였을 뿐 차용조건에 따른 금액을 모두 변제하지는 못하였고, 그 지급시기도 지연되어 며칠 분 또는 한 달 분을 한꺼번에 변제하기도 하였지만, 2007. 10.경까지 변제한 금액이 대개 이 사건 차용금에 대한 월 10%의 이자 상당액에 이른다. (5) 피해자는 2007. 2.초경 피고인의 차용금 변제가 지연되자, 학습지회사에 다니고 있던 피고인의 딸 공소외 3에게 보증을 서도록 요구한 후 계속해서 돈을 추가로 빌려 주었고, 그 후 피해자는 위 공소외 3의 회사를 찾아가 그녀로부터 월급통장과 도장을 건네받아 피해자가 직접 300만 원 상당의 돈을 인출하기도 하였다. (6) 피해자는 피고인으로부터 위임을 받아 2007. 3. 8.경 피해자의 딸 공소외 2를 채권자로 하고, 피고인을 채무자로 위 공소외 3을 연대보증인으로 하는 차용금 3,000만 원의 채무변제계약 공정증서를 작성하였다. (7) 피고인이 2007. 11. 23. 이 법원에 피해자의 딸 공소외 2에 대한 3,000만 원의 채무를 채권자목록에 포함시켜 파산신청을 하게 되자, 피해자는 2008. 1. 18. 피고인을 이 사건 사기죄로 고소하였고, 그 후 피고인은 2008. 5. 19. 파산선고를 받고, 2008. 12. 23. 이 법원으로부터 면책허가결정을 받았다. 나. 기망행위와 착오 및 인과관계의 존부 (1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물을 취득하거나 재산적 이득을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이다. 한편, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상 개인파산·면책제도의 주된 목적 중의 하나는 파산선고 당시 정직하였으나 불운한 채무자의 파산선고 전의 채무의 면책을 통하여 그가 파산선고 전의 채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않고 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있는 여건을 제공하는 것이다. 그러나 한편, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하고 파산제도의 남용을 방지하기 위하여, 같은 법 제309조에서 법원은 파산신청이 성실하지 아니하거나 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 파산신청을 기각할 수 있도록 하고, 같은 법 제564조 제1항의 각 호에 해당하는 경우에는 법원이 면책을 불허할 수 있도록 하고, ‘채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권’ 등 같은 법 제566조의 각 호의 청구권은 면책대상에서 제외하며, 같은 법 제569조에 따라 채무자가 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하는 등 사기파산죄로 유죄의 확정판결을 받거나 채무자가 부정한 방법으로 면책을 받은 경우, 법원의 결정에 의하여 면책이 취소될 수 있도록 하고 있다. 따라서 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 인정 여부는 그 사기로 인한 손해배상채무가 면책대상에서 제외되어 경제적 회생을 도모하려는 채무자의 의지를 꺾는 결과가 될 수 있다는 점을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결등 참조). (2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 피고인과 같이 가까운 지인들로부터 일수대출 방식으로 고율의 이자를 지급하며 금원을 차용하는 사람은 주로 변제자력이 부족하거나 신용상태가 나빠 금융기관을 이용하지 못하는 사람들이고, 일수대출을 하는 대주도 이러한 사정을 잘 알고 있는 것이 일반적인 점, 또한 고율의 이자를 받고 금원을 대여하는 대주 입장에서도 돈을 변제받지 못할 가능성을 인식한 상태에서 고율의 이자에 대한 기대로 위와 같은 위험을 감수하는 것인 점, 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 피해자는 피고인과 이웃지간으로 야채장사를 하는 피고인을 오래전부터 알고 지냈고, 2002.경부터 돈거래를 하면서는 피고인의 수입이나 변제자력, 나아가 피고인의 딸 공소외 3을 포함한 그 가족의 수입 등에 대해서도 잘 알고 있었던 점(피고인이 피해자 외 다른 사람으로부터도 일수대출을 받고 있는 사실도 알고 있었던 것으로 보인다), 이러한 상황이라면 피고인이 자신의 무자력 상태를 피해자에게 적극적으로 알려야 할 의무가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이를 기대하기도 어려운 점, 피해자도 피고인에게 월 10%라는 고리의 이자를 받기 위해서 이 사건 금원을 대여해 주었고, 실제 위 금액 상당의 이자를 지급받은 점(심지어 선이자를 공제하고 빌려준 것으로 의심이 든다), 또한 피해자는 2007. 2.경 피고인의 변제자력을 믿지 못하여 피고인의 딸 공소외 3을 연대보증인으로 세운 후 돈을 추가로 대여하기도 하였고, 이 법정에서는 피고인보다는 오히려 피고인의 딸 공소외 3의 변제자력을 믿고 대여하였다고 진술하고 있는 점, 이 사건 차용 이전에도 피고인은 피해자로부터 여러 차례 돈을 빌려 사용하였는데 이 사건 차용금 이외에는 고율의 이자를 포함한 약정 원리금을 모두 변제하였고, 이 사건 차용금에 대해서도 약정한 이자 상당액을 지급한 점, 피고인이 피해자에게 100일 간 또는 2-3달 후에 변제하겠다고 말하는 것은 금전소비대차계약의 내용을 정하는 것으로, 특별한 사정이 없는 한 이를 가리켜 기망행위라고 보기 어렵고, 이 사건에 있어서 단지 피고인의 변제자력이 부족하다는 점만을 들어 곧바로 기망행위로 보기도 어려운 점, 피해자는 처음 고소장에서는 2006. 8.경부터 2007. 7.경까지 차용하여 준 30,240,000원을 피해액으로 기재하였으나, 수사기관에서는 다시 2006. 3.경부터 2007. 1.경까지 차용금 합계 26,000,000원으로 수정하였고, 다시 이 법정에서는 26,500,000원으로 진술하는 등 피해 금액에 대한 진술에 일관성이 없고, 사실 일수로 원리금을 같이 변제하여 왔기 때문에 실제 피해액을 특정하기도 어려운 점, 피고인이 2007. 11.경 더 이상의 채무변제가 어려워 파산신청을 하자 피고인에 대한 피해자의 채권이 면책되는 것을 막기 위하여 피해자가 피고인을 사기죄로 고소하기에 이른 것으로 보이는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 각 증거들만으로는 피고인이 이 사건 금원의 차용 당시에 변제능력에 대하여 거짓말을 하여 피해자로 하여금 착오에 빠져 금원을 대여하도록 하였다거나 차용금의 변제의사가 없었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소 사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김상윤

도로교통법위반

2010도7009

2010-11-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=147198&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 도로교통법 제48조위반죄의 성립 요건 [2] 피고인이 자신의 승용차를 운전하고 왕복 2차로의 도로에서 나와 직각으로 교차하는 왕복 4차로의 도로로 좌회전하여 진입하다가 그 진입방향으로 위 4차로의 도로를 따라 진행해 오던 사람의 승용차를 그 교차로 내에서 충돌한 사안에서, 도로교통법 제48조위반죄가 성립한다고 본 원심의 조치를 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 운전자의 안전운전의무에 관하여 규정한 도로교통법 제48조및 그 의무위반행위에 관한 처벌규정인 구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제156조 제1호의 규정 내용과 입법 취지 등을 도로교통법의 목적에 비추어 종합해 보면, 위 법 제48조위반죄는 운전자가 차의 조향장치·제동장치 또는 그 밖의 장치를 정확히 조작하지 아니하거나 도로의 교통상황 또는 차의 구조나 성능에 따르지 아니함으로써 다른 사람에게 위험과 장해를 주는 속도나 방법으로 운전한 경우에 성립하는 것으로서, 구체적인 운전의 속도나 방법을 도로의 교통상황과 차의 각종 장치·구조 및 성능 등 당시의 여러 사정에 비추어 객관적으로 볼 때 다른 사람에게 위험과 장해를 초래할 개연성이 높은 운전행위라고 할 수 있어야 그 죄책을 물을 수 있다고 해석된다. [2] 피고인이 자신의 승용차를 운전하고 왕복 2차로의 도로에서 나와 직각으로 교차하는 왕복 4차로의 도로로 좌회전하여 진입하다가 그 진입방향으로 위 4차로의 도로를 따라 진행해 오던 사람의 승용차를 그 교차로 내에서 충돌한 사안에서, 당시의 도로사정과 교통상황 및 사고발생의 경위와 결과 등에 비추어 피고인은 단순히 부주의하거나 부적절한 정도를 넘어서 위 교차로를 통행하는 다른 사람에게 위험과 장해를 초래할 개연성이 높은 방법으로 운전한 것이라는 이유로, 피고인이 도로교통법 제48조의 안전운전의무를 위반하였다는 같은 법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]도로교통법 제1조,제48조,구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제156조 제1호 [2]도로교통법 제48조,구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제156조 제1호

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2010. 5. 20. 선고 2010노311 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 운전자의 안전운전의무에 관하여 규정한 도로교통법 제48조및 그 의무위반행위에 관한 처벌규정인 구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제156조 제1호의 규정 내용과 입법 취지 등을 도로교통법의 목적에 비추어 종합해 보면, 도로교통법 제48조위반죄는 운전자가 차의 조향장치·제동장치 또는 그 밖의 장치를 정확히 조작하지 아니하거나 도로의 교통상황 또는 차의 구조나 성능에 따르지 아니함으로써 다른 사람에게 위험과 장해를 주는 속도나 방법으로 운전한 경우에 성립하는 것으로서, 구체적인 운전의 속도나 방법을 도로의 교통상황과 차의 각종 장치·구조 및 성능 등 당시의 여러 사정에 비추어 객관적으로 볼 때 다른 사람에게 위험과 장해를 초래할 개연성이 높은 운전행위라고 할 수 있어야 그 죄책을 물을 수 있다고 해석된다. 적법하게 조사·채택된 증거들에 의하면, 피고인은 자신의 승용차를 운전하고 왕복 2차로의 도로에서 나와 이와 직각으로 교차하는 왕복 4차로의 도로로 좌회전하여 진입하다가 그 진입방향으로 위 4차로의 도로를 따라 진행해 오던 공소외인 운전의 승용차를 그 교차로(이하 ‘이 사건 교차로’라 한다) 내에서 충돌한 사실, 위 좌회전 당시의 상황에 관하여 피고인은 ‘좌회전할 때 상대방의 차를 전혀 보지 못하였다’, ‘상대방의 차가 어디서 온지 모르겠다’고 진술하고 있으며, 공소외인은 ‘피고인이 교차로를 살피지 않고 급하게 좌회전하였다’고 진술하고 있는 사실, 이 사건 교차로는 신호기에 의한 교통정리가 행하여지지 않는 교차로로서, 위 사고 당시 교차로 일대의 차량통행은 별로 없었으며 피고인이 그 차량통행의 상황을 확인하는 데에도 아무런 시야장애가 없었던 사실을 알 수 있다. 이에 의하면, 피고인은 이 사건 교차로를 좌회전하여 통과하면서 우측에서 직진해 오는 차량의 상황을 전혀 살피지 않고 속도도 특별히 줄이지 않았던 것으로 판단되고, 이러한 운전의 방법을 당시의 도로사정과 교통상황 및 사고발생의 경위와 결과 등에 비추어 볼 때 피고인은 단순히 부주의하거나 부적절한 정도를 넘어서 이 사건 교차로를 통행하는 다른 사람에게 위험과 장해를 초래할 개연성이 높은 방법으로 운전한 것이라고 할 수 있다. 이와 같은 취지에서, 피고인이 도로교통법 제48조의 안전운전의무를 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 제1심을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

명예훼손·업무방해

2007도7140

2007-11-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69084&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 허위사실 유포에 의한 업무방해죄와 명예훼손죄의 죄수관계(=상상적 경합관계)

【참조조문】 형법 제307조 제2항,제314조

【참조판례】 대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조홍은 【원심판결】 광주지법 2007. 8. 9. 선고 2007노785 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 판시와 같이 허위사실이 기재된 현수막을 설치하고 허위사실을 기재한 유인물을 불특정 다수인에게 배포함으로써 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고 피해자의 병원 운영업무를 방해한 사실을 인정하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 허위사실적시에 의한 명예훼손죄 및 업무방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2.허위사실을 유포한 1개의 행위가 형법 제314조 제1항의 허위사실 유포에 의한 업무방해죄 뿐 아니라 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손죄에도 해당하는 경우 그 2개의 죄는 상상적 경합관계에 있다( 대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결참조). 이와 달리 원심이 이 사건 허위사실 유포에 의한 업무방해죄와 허위사실적시에 의한 명예훼손죄를 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 경합범 가중을 한 제1심판결을 유지한 것은 잘못이며, 그 경합범 가중으로 인하여 처단형의 범위가 더 높아지게 되었으므로 원심의 죄수에 관한 법리오해는 결국 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

배임수재

2010도16681

2013-12-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172213&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 사회복지법인의 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 사회복지법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 ‘청탁’이 배임수재죄의 성립 요건인 ‘부정한 청탁’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】 구 사회복지사업법(2009. 6. 9. 법률 제9766호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항, 제53조 제1호와 제18조 제5항, 제22조, 제26조 제1항 제4호의 내용 및 취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 사회복지법인 운영권의 유상 양도를 금지·처벌하는 입법자의 결단이 없는 이상 사회복지법인 운영권의 양도 및 그 양도대금의 수수 등으로 인하여 향후 사회복지법인의 기본재산에 악영향을 미칠 수 있다거나 사회복지법인의 건전한 운영에 지장을 초래할 경우가 있다는 추상적 위험성만으로 운영권 양도계약에 따른 양도대금 수수행위를 형사처벌하는 것은 죄형법정주의나 형벌법규 명확성의 원칙에 반하는 것이어서 허용될 수 없다. 따라서 사회복지법인의 설립자 내지 운영자가 사회복지법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 사회복지법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 ‘청탁’을 받았다 하더라도, 청탁의 내용이 당해 사회복지법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 실질적으로 법인의 기본재산을 이전하는 것과 다름이 없어 사회복지법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이라고 할 수 없으므로 이를 배임수재죄의 성립 요건인 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 할 수 없다. 나아가 사회복지법인의 설립자 내지 운영자가 자신들이 출연한 재산을 회수하기 위하여 양도대금을 받았다거나 당해 사회복지법인이 국가 또는 지방자치단체로부터 일정한 보조금을 지원받아 왔다는 등의 사정은 위와 같은 결론에 영향을 미칠 수 없다.

【참조조문】 헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,제357조 제1항,구 사회복지사업법(2009. 6. 9. 법률 제9766호로 개정되기 전의 것) 제18조 제5항(현행제18조 제6항 참조),제22조,제23조 제3항,제26조 제1항 제4호,제53조 제1호

【참조판례】 대법원 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결(공2001하, 2400)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김현도 외 1인 【원심판결】 광주지법 2010. 11. 17. 선고 2010노1873 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 참고자료제출서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 아니하는 한 성립하지 아니한다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라고 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 아니하고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 충분하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 아니한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결등 참조). 2. 구 사회복지사업법(2009. 6. 9. 법률 제9766호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘사회복지사업법’이라고만 한다)에 의하여 규율되는 사회복지법인이 기본재산을 매도하고자 할 때에는 반드시 보건복지가족부장관의 허가를 받아야 하고( 제23조 제3항), 이를 위반한 자는 형사처벌을 받도록 되어 있다( 제53조 제1호). 이는 사회복지사업이라는 공공적 기능을 수행하는 사회복지법인의 기본재산을 매도하는 행위가 임의로 이루어진다면 기본재산을 상실하는 사회복지법인이 그 존립의 재산적 기초가 직접적으로 위협받게 된다는 점 등을 고려하여, 행정적 제재 이외에 형벌의 부과를 가함으로써 사회복지법인의 존속이 위협되는 것을 사전에 예방하고 사회복지사업의 공정·투명·적정을 도모할 필요성이 인정되어 입법자가 명시적으로 결단한 데에 따른 것이다. 이와 달리 사회복지법인을 운영하던 대표이사가 법인의 임원을 변경하는 방식을 통하여 법인의 운영권을 양수인에게 이전하고 그 대가로 양수인으로부터 운영권 양도에 상응하는 금전을 지급받기로 약정하는 내용의 계약(이하 ‘운영권 양도계약’이라고 한다)을 체결하는 경우에 관하여 사회복지사업법은 이러한 운영권 양도계약을 제한·금지하는 취지의 규정을 두고 있지 아니할 뿐 아니라 그 운영권의 양도에 보건복지부장관 등 주무관청의 허가를 받을 것을 요구하거나 운영권 양도행위를 형사처벌하는 규정도 두고 있지 아니하다. 또한 운영권 양도계약의 경우 사회복지법인 소유인 기본재산의 소유권에는 아무런 변동을 가져오지 아니하며 다만 법인 이사회의 의결을 통하여 운영권을 이전받는 양수인 내지 그가 지정하는 사람이 법인의 임원으로 선임되는 등의 변동이 있게 되는데, 사회복지사업법은 법인이 그와 같이 임원을 임면하는 경우 이를 보건복지가족부장관에게 보고하는 절차만을 정하고 있을 뿐이다( 제18조 제5항). 한편 사회복지사업법은 새로 선임된 임원이 보건복지가족부장관의 명령을 정당한 이유 없이 이행하지 아니하는 등 일정한 사유가 있을 경우에는 보건복지가족부장관이 해당 법인에 대하여 그 임원의 해임을 명할 수 있고( 제22조), 임원이 변경된 이후 법인이 정관에 정한 목적사업 외의 사업을 하는 등 일정한 사유가 있을 경우에는 보건복지가족부장관이 법인 자체의 설립허가를 취소할 수 있음( 제26조 제1항 제4호참조)을 정하고 있다. 이는 사회복지법인의 운영주체가 임원 임면이라는 방식을 통하여 그 법인의 운영권을 양도할 수 있음을 전제로 하되 다만 이로 인하여 사회복지법인의 기본재산에 손실을 끼치거나 건전한 운영에 지장이 초래될 위험성이 있다는 점을 고려하여 주무관청에 사후적·행정적인 감독 및 규제의 권한을 부여한 것으로 보아야 할 것이다. 이러한 관련 규정의 내용 및 취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 사회복지법인 운영권의 유상 양도를 금지·처벌하는 입법자의 결단이 없는 이상 사회복지법인 운영권의 양도 및 그 양도대금의 수수 등으로 인하여 향후 사회복지법인의 기본재산에 악영향을 미칠 수 있다거나 사회복지법인의 건전한 운영에 지장을 초래할 경우가 있다는 추상적 위험성만으로 운영권 양도계약에 따른 양도대금 수수행위를 형사처벌하는 것은 죄형법정주의나 형벌법규 명확성의 원칙에 반하는 것이어서 허용될 수 없다. 따라서 사회복지법인의 설립자 내지 운영자가 사회복지법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 사회복지법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 ‘청탁’을 받았다 하더라도, 그 청탁의 내용이 당해 사회복지법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 실질적으로 법인의 기본재산을 이전하는 것과 다름이 없어 사회복지법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정( 대법원 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결참조)이 없는 한 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이라고 할 수 없으므로 이를 배임수재죄의 성립 요건인 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 할 수 없다. 나아가 사회복지법인의 설립자 내지 운영자가 자신들이 출연한 재산을 회수하기 위하여 양도대금을 받았다거나 당해 사회복지법인이 국가 또는 지방자치단체로부터 일정한 보조금을 지원받아 왔다는 등의 사정은 위와 같은 결론에 영향을 미칠 수 없다. 3. 원심은, 사회복지법인의 대표자는 비록 그 법인의 설립자일지라도 법인이나 그 재산에 대하여 아무런 지분권을 가지지 아니하므로 영리법인의 대주주 또는 대지분권자가 그 보유 주식이나 지분권을 양도함으로써 영리법인의 운영권을 양도한 것과 같은 결과를 수반하는 행위를 할 수 없음에도 불구하고, 피고인들이 상당한 재산을 출연하여 판시 각 사회복지법인을 설립 또는 인수하여 어린이집을 운영하다가 그 출연액을 회수하려는 의도로 법인을 사실상 양도한 것과 같은 결과를 얻기 위하여 대표자 변경과 관련하여 출연액에 상응하는 돈을 받은 것은 후임 대표자 선출과 관련하여 ‘부정한 청탁’을 받은 경우에 해당한다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 이 사건 각 양도계약의 체결경위, 계약서의 기재사항 및 후임 대표이사 선임 경위 등 기록에서 알 수 있는 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들은 이 사건 각 사회복지법인의 기본재산인 어린이집 부지·건물의 소유권을 처분한 것이 아니라 양수인들이 위 사회복지법인과 어린이집을 계속 운영한다는 의사의 합치 아래 그 운영권 자체를 양도하였다고 할 것이고, 달리 그 양수인들이 어린이집 운영이라는 법인 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 의도로 이 사건 운영권 양도계약을 체결하였다거나 실제로 그 대표이사 변경 이후 어린이집 운영 이외의 다른 목적으로 위 각 법인이 운영되었다고 볼 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 설령 피고인들이 이 사건 운영권 양도계약에 따라 양수인 내지 그가 지정하는 사람을 대표이사로 선임되도록 하여 달라는 청탁을 받고 그 양도대금을 수령하였다고 하더라도 그것이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이라거나 배임수재죄의 성립요건인 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 배임수재죄의 구성요건인 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그렇다면 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)

2008도5930

2009-07-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 포괄일죄에서 공소사실의 특정 정도 [2] 포괄일죄인 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조위반죄의 공소사실로 ‘피고인이 일정 기간 동안 손님들에게 눈썹문신, 아이라인, 입술문신을 시술해주고 해당 시술료를 받는 영업을 하였다’라고 기재한 것만으로는, 구성요건을 충족하는 사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조 제4항 [2]형사소송법 제254조 제4항,보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조

【참조판례】 [1]대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결(공2005상, 347),대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결,대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9414 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 6. 19. 선고 2008노1256 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 포괄일죄에 있어서 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이지만( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1671 판결등 참조),공소사실에 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실은 기재되어야 하므로( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결등 참조),포괄일죄의 공소사실에도 대표적인 특정 범죄사실 또는 당해 범죄의 구체적인 범행방법 등을 거시한 다음 전체 범행의 시기와 종기, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방 등을 명시함으로써 당해 구성요건을 충족하는 구체적인 사실이 기재되도록 하여야 할 것이다. 그런데 포괄일죄로 기소된 이 사건 공소사실에는 ‘피고인이 일정 기간 동안 손님들에게 눈썹문신, 아이라인, 입술문신을 시술해주고 해당 시술료를 받는 영업을 하였다’는 피고인의 영업 내용이 기재되어 있을 뿐, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조소정의 ‘의료행위’에 해당하는 구성요건사실로서 특정인에 대한 특정 치료행위 등이 전혀 기재되어 있지 않고, 전체 범행의 범행횟수나 수입액수 등 범행규모의 대강을 짐작할 수 있는 사항도 기재되어 있지 않다. 따라서 이 사건 공소사실은 구성요건을 충족하는 사실이 특정되었다고 볼 수 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 포괄일죄의 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

업무상배임

2007도7716

2008-02-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69256&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 이른바 불량대출이 배임죄를 구성하기 위한 요건 [2] 회수할 수 없게 된 은행채권을 회수하기 위한 신규대출과 배임죄의 성부 [3] 이미 신용불량자로 등록되어 있어 추가대출이 불가능한데도 마치 그 연체대출금이 모두 변제된 것처럼 전산조작을 하여 부정대출을 해주었더라도, 이로 인하여 결과적으로 회수한 채권액이 더 많아졌다면 계산상 대출금융기관에게 손해가 아닌 이익이 되었다고 볼 여지가 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제356조 [2]형법 제355조 제2항,제356조/ [3]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 1987. 4. 4. 선고 85도1339 판결(공1987, 837) [2]대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결(공2002하, 1877)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김형선외 1인 【원심판결】 광주지법 2007. 8. 30. 선고 2006노1991 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 그 채용증거들에 의하여 확정한 사실은 다음과 같다. 가. 공소외 1은 2001. 4. 26.경 중부새마을금고(이하 ‘이 사건 금고’라 한다)에 대출원금 20,000,000원(1998. 8. 29.자 대출), 약정이자 7,232,380원, 연체이자 3,638,570원 합계 30,870,950원의 대출원리금 채무를 부담하고 있었는데, 이 사건 금고 본점 채권관리팀에 의하여 2000. 2. 16. 추정손실(연체대출금 중 회수가 가장 어려운 채권으로 분류한 것으로서 대손충당금 설정비율을 100%로 하여 원금 전액을 대손충당 처리한 것)로 분류되어 있었고, 이에 따라 공소외 1은 이 사건 금고에 신용불량자로 등록되어 있었다. 나. 공소외 1의 아내 공소외 2도 2001. 4. 26.경 이 사건 금고에 대출원금 13,666,000원, 연체이자 2,685,510원 합계 16,351,510원의 대출원리금 채무를 부담하고 있었는데, 이 사건 금고 본점 채권관리팀에 의하여 대손상각처리(채권자가 담보권 실행 및 강제집행 등 최종적인 각종 법적절차를 취한 후에도 잔존채권이 발생하였으나 더 이상 회수가 어려운 채권)되어 있었고, 이에 따라 공소외 2 역시 이 사건 금고에 신용불량자로 등록되어 있었으나, 위 채무에는 공무원들인 공소외 3과 공소외 4가 연대보증인으로 입보되어 있었으며, 또한 이 사건 대출 직전인 2001. 3. 8.경 위 연대보증인들의 급여에 대하여 이 사건 금고에 의한 가압류가 이루어졌다. 다. 이 사건 금고의 여신업무규정에 의하면, 신용불량자로 등록된 공소외 1에 대하여는 추가대출이 이루어질 수 없고, 다만 그에 대한 기존 연체대출금을 회수·정리하기 위한 경우 또는 이 사건 금고 이사장의 특별승인(신용정보불량자로 등록된 자에 대한 대출승인)이 있는 경우에만 추가대출이 가능하였다. 라. 공소외 1은 2001년 4월경 순천시 상사면 흘산리 소재 대 150㎡ 및 지상 2층 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 그 소유자인 공소외 5로부터 매수하기로 마음먹고, 그 무렵 공소외 5와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후, 그 매매대금 중 일부인 40,000,000원을 마련하기 위하여 ‘과거 순천 연왕새마을금고에서 함께 근무한 피고인 2’에게 ‘이 사건 부동산의 소유권이전등기를 마친 후 담보로 제공할 것이니 대출하여 달라’고 부탁하였고, 피고인 2로부터 ‘기존 연체대출금이 일부라도 상환되어야만 대출이 가능하다’는 말을 듣고 그 일부 상환에 동의하였다. 마. 이에 피고인 2는 이 사건 금고의 지점장인 피고인 1과 협의를 거쳐, ‘이 사건 대출금에서 공소외 1의 기존 연체대출금 중 원금의 일부인 6,000,000원과 공소외 2의 기존 연체대출금 중 원금 전액 13,666,000원을 상환받는 조건’으로 공소외 1에게 70,000,000원을 추가대출해 주기로 한 후, 피고인 2는 이 사건 대출금 채권의 담보를 위하여 그 물적담보로서 이 사건 부동산에 관하여 2001. 4. 21. 채권최고액을 1억 원으로 하는 근저당권을 설정받고( 피고인 2는 그 후 2001. 4. 25. 이 사건 부동산을 101,432,500원으로 자체감정하였다는 내용의 자체감정평가서를 작성하였다), 그 인적담보로서 공소외 2를 연대보증인으로 입보시킨 다음, 그 정을 모르는 이 사건 금고의 여신업무 전산입력 담당자인 공소외 6 등으로 하여금 공소외 1의 기존 연체대출금이 전액 상환된 것처럼 전산처리하게 하여 공소외 1의 신용불량자 등록정보를 삭제하도록 하고, 2001. 4. 26. 공소외 1에게 이를 대출하여 주었다. 바. 이 사건 대출금 70,000,000원은 그 중 6,000,000원이 공소외 1의 기존 연체대출금 원금의 상환에, 13,666,000원이 공소외 2의 기존 연체대출금 원금의 상환에, 200만 원이 이 사건 부동산에 관한 공소외 1 명의로의 소유권이전등기 및 이 사건 금고 명의의 근저당권설정등기 비용에 각 사용되었고, 나머지 금원 중 40,000,000원이 공소외 5에 대한 위 매매대금 지급에, 8,000,000원이 공소외 1의 동생 형사합의금 등 개인적인 용도에 각 사용되었다. 사. 그 후, 공소외 1이 이 사건 대출금에 대한 상환을 연체하자, 결국 이 사건 대출일로부터 2년 이상이 경과한 2003. 6. 16.경 이 사건 금고의 위 근저당권에 기한 임의경매신청으로 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 개시되었는데(그 후 피고인들은 2003. 9. 3.경 모두 파면되었다), 그 경매절차에서 이 사건 부동산은 76,905,000원으로 감정평가되었고, 결국 2003. 12. 13.경 ‘ 공소외 1의 장모인 공소외 7’을 매수인으로 하는 협의매매의 방법으로 공소외 7이 이 사건 부동산을 86,500,000원에 취득하였으며, 그 매매대금 86,500,000원은, 이 사건 금고직원에 의하여, 위 경매비용 이외에, 이 사건 대출 원금 70,000,000원, 공소외 1의 기존 연체대출금 중 미변제 원금 13,000,000원 및 그 이자 2,000,000원의 각 상환에 충당되었고, 이 사건 대출금에 대한 이자 29,919,170원은 전액 결손처리되었다. 2. 원심은, 위와 같은 사실관계에서 나타나는 원심 판시 각 사정에 비추어, 피고인들은, 신용정보불량자로 등록된 자로서 이 사건 부동산의 매수자금 등이 필요하였던 공소외 1과의 개인적인 친분관계 내지 공소외 1의 부당한 요청에 의하여, 그 임무에 위배하여, 이 사건 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위한 충분한 물적·인적 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 강구함이 없이, 이미 신용불량자로 등록되어 있어 추가대출이 불가능한 공소외 1에 대하여 마치 그 연체대출금이 모두 변제된 것처럼 전산조작을 하여 그 신용불량자등록정보를 삭제하는 등의 방법으로, 만연히 이 사건 대출을 실행한 것이고, 피고인들의 이와 같은 행위는 이 사건 금고의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐 공소외 1로 하여금 재산상 이득을 취득하게 한다는 의사가 주된 것이라고 봄이 상당하며, 나아가 이 사건 금고에 손해를 가한다는 인식 또한 없었다고 볼 수가 없다는 이유로, 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대하여 유죄를 선고하였다. 은행의 지점장 등 대출업무를 담당하는 자가 그 업무취급에 관한 은행의 관계규정을 위반하여 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출을 하는 등 이른바 불량대출을 하였을 경우에 그것이 배임죄를 구성하려면 그와 같은 대출행위가 배임이 된다는 인식하에 대출금 채권의 확보를 위한 조치를 하지 아니하여 회수의 확실성이 없는 채권을 발생하게 함으로써 은행에 재산상의 손해를 가하는 등의 요건을 갖추어야 할 것이므로 그 대출이 정상적인 방법으로 회수할 수 없게 된 은행채권을 회수하기 위하여 이루어진 경우에 있어서는 그 대출을 위하여 제공받는 물적, 인적담보에 의한 회수의 가능성과 그렇게 대출함으로써 회수할 수 없게 된 채권을 회수할 수 있는가를 은행의 대출관계 규정이나 업무관행에 따른 통상의 업무집행범위에 비추어 구체적인 상황에 따라 실질적으로 판단하여야 할 것이다. 그러므로 비록 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출하였다 하더라도 그 대출에 따른 물적, 인적담보를 확보하여 그렇게 대출한 것이 회수할 수 없는 채권을 회수하여 실질적으로 은행에 이익이 되고 그것이 통상적인 업무집행범위에 속하는 것으로 용인될 수 있는 것이라면 그 대출로 인하여 회수의 확실성이 없는 일부 채권이 발생하였다 하여 이를 가지고 대출업무 담당자로서의 채권확보조치를 하지 아니한 임무위반행위에 해당하고 또 그와 같은 임무위반의 인식이 있었다고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1987. 4. 4. 선고 85도1339 판결참조). 우선 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 대출채권을 위하여 제공된 물적·인적 담보가 이 사건 대출채권을 확실하게 회수하기에 충분하지 않다고 단정할 수 있는지 의문이다. 원심은, 피고인 2에 의하여 이 사건 금고의 여신업무규정에 따라 평가된 이 사건 부동산의 감정가격이 101,432,500원인 사실은 앞서 본 바와 같이 인정하면서도, ‘이 사건 대출 이후 2년 이상이 경과된 시점에 개시된 경매절차에서 이 사건 부동산의 감정가격이 76,905,000원이었던 점에 비추어 이 사건 대출 당시에는 그 가치가 대출원금에 근사한 정도에 불과할 뿐 추후 발생될 대출이자 등의 확보에는 미흡한 것이었고 실제로도 그 이자 29,919,170원은 결손처리되었으므로 이 사건 부동산의 담보가치가 이 사건 대출채권을 회수하기에는 부족한 부실담보에 지나지 않는다’는 취지로 판단하고 있다. 그러나 피고인 2가 위와 같이 이 사건 부동산의 감정가격을 평가함에 있어서 이 사건 금고의 여신업무규정 등 대출 관련 규정을 위반하였다고 볼 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 피고인 2에 의하여 자체 평가된 위 감정가격이 적정하였는지 여부에 관하여 더 심리하여 대출 관련 규정을 위반하였다는 사정이 밝혀지지 않는 이상, 이 사건 대출이 그 자체로는 불량대출에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원심이 인정한 대로 이 사건 금고에 비록 이 사건 대출 이자 29,919,170원의 손실은 발생하였으나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 금고로서는 이 사건 부동산을 담보로 이 사건 대출을 실행함으로써 결과적으로 회수불능의 기존 연체대출금 중 34,666,000원을 회수함으로써 계산상 그 차액만큼의 이득을 얻게 되었음을 알 수 있으므로, 원심이 들고 있는 점만으로는 피고인들의 이 사건 대출 실행행위가 이 사건 금고에 대한 임무위반행위에 해당하거나 임무위반의 인식이 있었다고 인정할 수 있는 사정으로 삼기에는 부족하다. 또한, 이 사건 대출채권의 연대보증인 공소외 2가 이 사건 대출 이전에는 비록 신용불량자로 등록되어 있기는 하였으나 이 사건 대출의 실행과 더불어 공소외 2의 기존 연체대출금에 대한 변제가 이루어져 신용불량자의 지위에서 벗어나게 되었다면 공소외 2의 일반재산으로 이 사건 대출채권을 회수할 수 있는지 여부에 대하여 아무런 심리도 하지 않은 채 이 사건 대출채권의 인적 담보가 이 사건 대출채권을 회수하기에 충분하지 않은 것으로 단정하기도 어렵다. 그리고 기록에 의하면, 피고인들은 이 사건 대출 당시 이 사건 금고의 이사장 공소외 8에게 이 사건 대출이 추정손실로 분류한 공소외 1에 대한 기존 연체대출채권과 대손상각처리된 공소외 2에 대한 기존 연체대출채권을 일부라도 회수하기 위하여 이루어지는 것임을 보고하고 그 결재를 받은 다음 이 사건 대출이 실행된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들이 비록 이 사건 대출 당시 신용불량자로 등록된 자에 대한 대출을 실행하는 데 필요한 절차인 이사장의 특별승인을 제대로 거치는 등 이 사건 금고의 대출 관련 규정을 정확하게 준수하지 않은 채 공소외 1에 대한 신용불량자 등록정보를 삭제하는 방법을 취하였다고 하더라도, 피고인들의 이와 같은 대출실행이 대출업무 담당자의 통상적인 업무집행 범위를 벗어나는 것으로서 용인될 수 없다고까지 볼 것은 아니라 할 것이다. 나아가 이 사건 금고는 이 사건 대출금에서 공소외 1의 기존 연체대출금 중 원금 6,000,000원과 공소외 2의 기존 연체대출금 원금 13,666,000원을 회수하였고, 이 사건 부동산의 매매대금 86,500,000원으로 공소외 1의 기존연체대출금 중 미변제 원금 13,000,000원과 그 이자 2,000,000원, 이 사건 대출 원금 70,000,000원을 회수하는 등 이 사건 대출의 실행 후 합계 104,666,000원을 회수하였음은 원심이 확정한 바와 같은데, 만약 피고인들이 이 사건 대출을 실행하지 않았더라면 공소외 1에 대한 기존 연체 대출원리금 30,870,950원(1998. 8. 29.자 대출금 20,000,000원, 약정이자 7,232,380원, 연체이자 3,638,570원)과 공소외 1의 처 공소외 2에 대한 기존 연체 대출원리금 16,351,510원(대출원금 13,666,000원, 연체이자 2,685,510원) 상당액은 사실상 이 사건 금고의 손실로 돌아갈 수밖에 없을 것인데 비하여, 이 사건 대출을 실행함으로써 이 사건 금고는 이 사건 대출금의 연체이자로서 29,919,170원의 결손은 발생하였으나 위와 같이 공소외 1과 공소외 2에 대한 기존 연체대출금 중 34,666,000원(= 6,000,000원 + 13,666,000원 + 13,000,000원 + 2,000,000원)을 회수한 셈이 되어 그 차액에 해당하는 4,746,830원(= 34,666,000원 - 29,919,170원) 상당액의 이득을 얻었다고 할 것이므로, 결과적으로 이 사건 대출로 회수불능된 기존 연체대출금 채권이 일부라도 회수됨으로써 실질적으로 이 사건 금고에 이익이 된 경우로 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면, 비록 피고인들이 대출 관련 규정을 준수하지 않았다고 하더라도 이 사건 대출 당시 이 사건 금고에 재산상 손해를 발생하게 한다는 인식이나 의사가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 대출에 제공된 물적·인적 담보의 담보가치, 그에 따른 이 사건 대출원리금의 회수가능성 등을 더 심리하여 이 사건 대출 자체가 이른바 불량대출에 해당한다고 판단할 만한 별다른 사정이 밝혀질 수 있는 여지가 있음은 별론으로 하더라도 그에 이르지 아니한 채 피고인들이 이 사건 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위한 충분한 물적·인적 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 강구함이 없이 이 사건 대출을 실행한 것으로 보아, 피고인들에게 이 사건 대출 당시 이 사건 금고의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐 공소외 1로 하여금 재산상 이득을 취득하게 한다는 의사가 주된 것이라고 보아 업무상배임죄로 처단한 것은 배임죄의 고의와 임무위반행위의 성부에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

업무방해·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·사기

2011도14135

2012-03-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=165588&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준 [2] 포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어지고 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어진 경우, 범행 전부가 누범에 해당하는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]형법 제37조 [2]형법 제35조

【참조판례】 [1]대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결(공2005하, 1757),대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결(공2006하, 2026),대법원 2010. 11. 11. 선고 2007도8645 판결(공2010하, 2285)

【피고인】 피고인 1 외 4인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 임윤태 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 10. 12. 선고 2011노1564, 2011초기2175 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 위 피고인의 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범행의 고의나 공모에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 가. (1)동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결등 참조). 한편포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌더라도 그 범행 전부가 누범에 해당한다고 보아야 한다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사기 범행은 각 공공근로 신청자별로 범행의 경위, 기망행위에 관련된 사람들, 편취한 금원의 수령자 및 사용용도 등이 상이하여 범의의 단일성 및 범행방법의 동일성이 인정되지 않으므로 각 신청자별로 포괄하여 별개의 사기죄가 성립하고 이들 각 사기죄는 실체적 경합범에 해당하며, 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 40, 41의 공소외 1 명의로 공공근로를 신청한 사기죄 및 순번 42, 43의 공소외 2 명의로 공공근로를 신청한 사기죄는 각각 범행의 시기가 2009. 12.경이고 종기가 2010. 6.경으로서 범행의 일부가 누범기간 내에 이루어졌으므로 위 각 사기죄도 누범에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 죄수나 누범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 사유로 상고할 수 있으므로, 위 피고인에 대하여 징역 2년이 선고된 이 사건에서, 양형의 조건이 되는 제반 사정을 제대로 참작하지 아니하여 부당한 양형을 하였다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 3, 4, 5의 상고이유에 관하여 가. 기록에 의하면, 피고인 5는 원심에서 양형부당만을 항소이유로 주장하였음을 알 수 있으므로, 위 피고인이 상고심에 이르러 비로소 내세우는 사실오인 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤거나 형의 양정이 심히 부당함을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인 3, 4, 5에 대하여 각각 징역 8월 집행유예 2년이 선고된 이 사건에서, 잘못을 반성하고 있으니 선처를 바란다는 피고인 3, 5의 주장이나 다른 사람들과 공모하여 개표장에 난입하거나 총회장에서 공소외 3을 위협하는 등 선거관리업무를 방해하지 않았다는 취지의 피고인 4의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록을 살펴보아도 원심판결에 피고인 4가 주장하는 것과 같은 잘못이 없다. 4. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 다른 사람들과 공모하여 이 사건 업무방해 범행을 저질렀다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대한 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

중상해

2011도6911

2012-09-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=167447&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부를 판단하는 기준 [2] 경범죄처벌법상 범칙금제도의 의의 및 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위 [3] 피고인이 경범죄처벌법상 ‘인근소란’ 범칙행위로 범칙금 통고처분을 받아 이를 납부하였는데, 이와 근접한 일시·장소에서 피해자에게 상해를 가하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 범칙행위인 인근소란과 공소사실인 중상해행위는 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없는데도, 범칙행위에 대한 범칙금 납부의 효력이 공소사실에도 미친다고 보아 면소를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제298조 제1항 [2]헌법 제13조 제1항,경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조,제6조,제7조,형사소송법 제298조 제1항,제326조 제1호 [3]경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제26호,제7조 제3항,형법 제258조 제1항,형사소송법 제298조 제1항,제326조 제1호

【참조판례】 [1][2]대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결(공2011상, 1089) [1]대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결(공1994상, 1368),대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결(공2010하, 2113) [2]대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결(공2003상, 267),대법원 2007. 4. 12. 선고 2006도4322 판결(공2007상, 738)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구고법 2011. 5. 19. 선고 2011노69 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 및 관련 범칙행위의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2009. 8. 22. 20:20경 포항시 북구 대흥동 소재 ‘ (상호명 생략)’ 앞 인도 상에서 그곳 경비원인 피해자와 주차 문제로 시비가 되어 다투던 중 주먹으로 피해자의 좌측 턱을 1회 때려 그 충격으로 피해자가 뒤로 넘어지면서 머리를 부딪치게 함으로써 피해자에게 16주간의 치료를 요하는 두개골 골절 등의 상해를 가하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하였다는 것이다. 한편 기록에 의하면, 피고인은 2009. 8. 22. 20:35경 포항시 북구 대흥동 ‘ (상호명 생략)’ 앞에서 경범죄처벌법 제1조 제26호의 인근소란행위를 하였음을 이유로 같은 날 관할 경찰서장으로부터 범칙금 3만 원을 납부할 것을 통고받고 같은 달 26일 이를 납부한 사실이 인정된다. 2. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실과 피고인이 범칙금을 납부한 범칙행위는 범행 장소가 동일하고, 일시도 거의 같으며, 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위임이 분명할 뿐만 아니라, 경찰관이 사건의 전모를 파악한 다음 상호 처벌불원의사 등을 참작하여 입건하지 않고 피고인과 피해자 쌍방에게 범칙금 통고처분을 하는 것으로 사건을 종결하려 한 것이므로 위 범칙행위에는 피고인이 피해자를 때려 넘어뜨린 사실도 내포되어 있다고 보아야 한다는 이유를 들어 양 사실의 기본적 사실관계가 동일하다고 판단하고, 이에 따라 위 범칙금의 납부에 따른 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 보아 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결등 참조). 한편경범죄처벌법상 범칙금제도는 형사절차에 앞서 경찰서장 등의 통고처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 그 범칙금을 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 간이하고 신속, 적정하게 처리하기 위하여 처벌의 특례를 마련해 둔 것이라는 점에서 법원의 재판절차와는 제도적 취지 및 법적 성질에서 차이가 있다. 그리고 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다. 따라서 범칙행위와 같은 시간과 장소에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결등 참조). 앞서 본 사실관계 및 기록에 의하면, 피고인이 범칙금의 통고처분을 받게 된 범칙행위인 인근소란과 이 사건 공소사실인 중상해행위는 범행 장소와 일시가 동일하거나 근접하고 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단이 된 것으로 보이는 점에서 일부 중복되는 면이 있다. 그러나 피고인에게 적용된 경범죄처벌법 제1조 제26호(인근소란등)의 범칙행위는 “악기·라디오·텔레비전·전축·종·확성기·전동기 등의 소리를 지나치게 크게 내거나 큰소리로 떠들거나 노래를 불러 이웃을 시끄럽게 한 행위”인 데 반하여, 이 사건 공소사실인 중상해는 피고인이 피해자의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하였다는 것이므로 범죄사실의 내용이나 그 행위의 수단 및 태양이 매우 다르다. 또한 인근소란은 불특정인의 평온 내지 사회의 안녕질서를 보호법익으로 하는 데 비하여 중상해는 특정인의 신체의 자유 및 완전성을 보호법익으로 하므로 각 행위에 따른 피해법익이 전혀 다르고, 그 죄질에도 현저한 차이가 있다. 나아가 위 범칙행위의 내용이나 수단 및 태양 등에 비추어 그 행위과정에서나 이로 인한 결과에 통상적으로 이 사건 공소사실인 중상해행위까지 포함된다거나 이를 예상할 수 있다고는 볼 수 없으므로 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 서로 별개의 행위로서 양립할 수 있는 관계에 있다고 할 것이다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 그 사회적인 사실관계와 함께 위와 같은 규범적 요소를 아울러 고려하면, 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하다는 이유로 위 범칙행위에 대한 범칙금 납부의 효력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 보아 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한 원심판결에는, 범칙행위의 동일성과 범칙금의 납부에 따른 일사부재리의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·특수공무집행방해

2008고단291

2008-04-23

의정부지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=129644&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 출입국관리공무원이 불법체류자 단속을 위하여 제3자의 주거나 사업장 등을 검사하고자 하는 경우에 주거권자나 관리자의 사전 동의가 반드시 필요한지 여부(적극) [2] 출입국관리공무원이 주거권자나 관리자의 사전 동의 없이 사업장에 진입하여 불법체류자에 대한 단속업무를 개시한 사안에서, 동의를 받을 수 없었던 급박한 사정도 존재하지 않았으므로 공무집행행위 전체의 적법성이 부인되어 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 출입국관리법 제81조 제1항은 “출입국관리공무원 및 대통령령이 정하는 관계기관 소속공무원은 외국인이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 따라 적법하게 체류하고 있는지 여부를 조사하기 위하여 외국인, 그 외국인을 고용한 자, 그 외국인의 소속단체 또는 그 외국인이 근무하는 업소의 대표자와 그 외국인을 숙박시킨 자를 방문하여 질문을 하거나 기타 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제100조 제2항 제3호는 정당한 이유 없이 장부 또는 자료제출 요구를 거부 또는 기피한 경우 ‘행정질서벌’인 100만 원 이하의 과태료에 처하도록 하고 있는바, 식품위생법 제17조 제1항, 제77조 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제41조 제1항, 제64조 제8호등과 비교하여 본 법률 규정의 형식, 사용된 문언의 객관적 의미, 위반행위에 대한 제재의 방식 등을 종합하여 볼 때, 출입국관리법의 위 규정들이 출입국관리공무원으로 하여금 주거권자나 관리자의 의사에 반하여 주거나 사업장, 영업소 등에 들어가 외국인 동향을 조사할 권한을 부여하고 있다고 볼 수 없고, 달리 출입국관리법에 이를 인정할 근거 규정이 없다. 더욱이 출입국관리법에 의한 행정조사에 영장주의가 적용되지 않는 점, 출입국관리법 제50조가 불법체류 용의자의 주거를 검사하는 경우 용의자의 동의를 얻도록 규정하고 있는 점까지 고려하면, 출입국관리공무원이 불법체류자 단속을 위하여 제3자의 주거나 사업장 등을 검사하고자 하고자 하는 경우는 주거권자나 관리자의 사전 동의가 반드시 필요하다고 해석된다. 동의는 묵시적으로 표현될 수도 있을 것이나, 이 경우는 명시적 동의에 준할 만한 명백한 상황이라야 할 것이고, 출입국관리공무원이 주거권자나 관리자에게 주거나 사업장 등에 들어감과 동시에 조사의 개시를 고지하는 것만으로 동의의 요건이 충족된다고 보기 어렵다. [2] 출입국관리공무원이 주거권자나 관리자의 사전 동의 없이 사업장에 진입하여 불법체류자에 대한 단속업무를 개시한 사안에서, 동의를 받을 수 없었던 급박한 사정도 존재하지 않았으므로 공무집행행위 전체의 적법성이 부인되어 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]출입국관리법 제50조,제81조 제1항 [2]형법 제136조 제1항

【피고인】 피고인(방글라데시인) 【검사】 최승현 【변호인】 변호사 정정훈 【주문】 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 이 판결 선고 전 구금일수 82일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 방글라데시아인으로서 공장 근로자로 근무하는 불법체류자이다. 피고인은 2008. 1. 31. 14:40경 포천시 내촌면 진목리 (지번 생략) 소재 피고인이 근무하는 ‘ 상호생략’ 공장에서, 불법체류자 단속 공무원인 법무부 의정부 출입국관리소 소속 피해자 공소외 4로부터 단속을 당하자 작업대 위에 있던 위험한 물건인 작업용 칼(칼날길이 약 18cm)을 들고 위 피해자로 하여금 다가오지 못하도록 협박하였다. 이에 피해자가 피고인을 제압하기 위하여 달려들자 피고인은 이에 반항하면서 피해자의 오른발 허벅지 부분을 위 칼로 찔렀다. 위와 같은 방법으로 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 대퇴부 개방창 등의 상해를 가하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 4, 1, 3, 5의 각 법정 진술 1. 증인 공소외 2의 일부 법정 진술 1. 압수조서 1. 각 사진 1. 진단서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인의 범행이 순간적이고 우발적으로 이루어진 점, 피해자의 상해 정도 비교적 경미한 점, 아래에서 보는 바와 같이 공무집행과정이 적법하지 아니하였던 점 등 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 참작) 【변호인의 주장에 대한 판단】 변호인은 피고인에게 상해의 고의가 없었다거나, 피고인의 행위가 신체에 대한 부당한 침해에서 벗어나기 위한 것으로 정당방위에 해당한다고 주장하나, 위 주장은 이 법원이 증거를 조사하여 인정한 판시 범죄사실과 직접 배치되는 것이어서 받아들일 수 없다. 【무죄 부분】 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해의 점의 요지는, 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 판시 범죄사실과 같은 행위를 함으로써 법무부 의정부 출입국관리소 소속 공무원인 피해자 공소외 4의 불법체류자 단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 데 있다. 살피건대, 출입국관리법 제81조 제1항은 “출입국관리공무원 및 대통령령이 정하는 관계기관 소속공무원은 외국인이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 따라 적법하게 체류하고 있는지 여부를 조사하기 위하여 외국인, 그 외국인을 고용한 자, 그 외국인의 소속단체 또는 그 외국인이 근무하는 업소의 대표자와 그 외국인을 숙박시킨 자를 방문하여 질문을 하거나 기타 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제100조 제2항 제3호는 정당한 이유 없이 장부 또는 자료제출 요구를 거부 또는 기피한 경우 ‘행정질서벌’인 100만 원 이하의 과태료에 처하도록 하고 있는바, 식품위생법 제17조 제1항, 제77조 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제41조 제1항, 제64조 제8호등과 비교하여 본 법률 규정의 형식, 사용된 문언의 객관적 의미, 위반 행위에 대한 제재의 방식 등을 종합하여 볼 때, 출입국관리법의 위 규정들이 출입국관리공무원으로 하여금 주거권자나 관리자의 의사에 반하여 주거나 사업장, 영업소 등에 들어가 외국인 동향을 조사할 권한을 부여하고 있다고 볼 수 없고, 달리 출입국관리법에 이를 인정할 근거 규정이 없다. 더욱이 출입국관리법에 의한 행정조사에 영장주의가 적용되지 않는 점, 출입국관리법 제50조가 불법체류 용의자의 주거를 검사하는 경우 용의자의 동의를 얻도록 규정하고 있는 점까지 고려하면, 출입국관리공무원이 불법체류자 단속을 위하여 제3자의 주거나 사업장 등을 검사하고자 하는 경우는 주거권자나 관리자의 사전동의가 반드시 필요하다고 해석된다. 동의는 묵시적으로 표현될 수도 있을 것이나, 이 경우는 명시적 동의에 준할 만한 명백한 상황이라야 할 것이고, 출입국관리공무원이 주거권자나 관리자에게 주거나 사업장 등에 들어감과 동시에 조사의 개시를 고지하는 것만으로 동의의 요건이 충족된다고 보기 어렵다. 이 사건 단속현장에 있던 출입국관리공무원들인 증인 공소외 4, 1, 3, 5의 각 법정 진술에 의하면, 위 공무원들이 공장장인 공소외 2의 사전 동의 없이 사업장에 진입하여 피고인에 대한 단속업무를 개시한 사실이 인정되고, 동의를 받을 수 없었던 급박한 사정도 엿보이지 아니한다. 불법체류자 단속업무가 위법하게 개시된 이상 공무집행행위 전체의 적법성을 인정할 수 없다. 그렇다면 이 사건 공무집행행위가 적법함을 전제로 한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 장철익

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)

2008도8601

2009-02-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 법률상 혼인관계에 있기는 하나 혼인관계가 파탄에 이르고 실질적인 부부관계를 인정할 수 없는 경우, 처가 강간죄의 객체가 되는지 여부(적극)

【판결요지】 혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다.

【참조조문】 형법 제297조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오민웅 【원심판결】 서울고법 2008. 9. 5. 선고 2008노1462 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 145일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위배 주장에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지인바, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인의 유죄를 인정함에 있어 원심이 유지한 제1심의 채증 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 강간죄의 객체 주장에 대하여 혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다( 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인과 피해자는 서로 별거를 하다가 이 사건 발생 전날 의정부지방법원 고양지원에 협의이혼신청서를 제출한 사실 등을 인정한 다음, 피고인과 피해자가 아직 법률상 혼인관계에 있기는 하나 실질적으로는 혼인관계가 파탄에 이르렀다는 이유로, 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자의 의사에 반하여 강제로 성관계를 가졌으므로 강간죄가 성립한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 강간죄의 객체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 양형부당 주장에 대하여 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무겁다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)

2009도4783

2009-10-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 의료행위의 의미 및 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조에 정한 ‘영리의 목적’의 의미 [2] 피고인이 심천사혈요법에 대한 강의를 하면서 수강생들을 상대로 직접 시술하지 않고 수강생들이 자신 또는 상대방에게 이를 시술하였더라도, 수강생들이 강의내용에 따라 피고인의 지시와 통제를 받는 상황에서 시술하였고 이와 관련하여 피고인이 수강료 등을 받았다면 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반죄가 성립한다고 한 사례 [3] 특정 인터넷 홈페이지에 갑이 게시한 글을 을이 운영하는 인터넷 카페 게시판에 퍼온 뒤, 갑을 지칭하면서 모욕적인 표현을 사용하여 댓글을 달거나 허위사실을 적시한 행위는, 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]의료법 제27조 제1항,구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제5조 [2]의료법 제27조 제1항,구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제5조 [3]정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조,형법 제20조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결(공2004하, 1989),대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도5579 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 추길환 【원심판결】 전주지법 2009. 5. 14. 선고 2008노1365 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1.의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결등 참조), 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제5조소정의 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것이다( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결등 참조). 원심은, 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인이 이 사건 각 평생교육원 및 △△△연수원에서 심천사혈요법에 대하여 강의만 하였을 뿐 수강생들을 상대로 심천사혈요법을 직접 시술하지 않고 수강생들이 자신 또는 상대방에게 이를 시술하였다고 하더라도, 수강생들이 피고인의 강의내용에 따라 피고인의 지시와 통제를 받는 상황에서 시술하였다면 피고인이 직접 시술한 것과 달리 볼 이유가 없고, 피고인의 위와 같은 시술행위와 관련하여 수강료 또는 시간강사료 내지는 비율강의료를 받은 이상 그 영리성은 인정된다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 또한 원심은, 피고인은 심천사혈요법 피해대책위원회 운영위원으로 활동하고 있는 피해자 공소외 1에게 불만을 품고, 피해자가 운영하는 ‘ (명칭 생략)’ 홈페이지에 피해자가 게시한 글들을 공소외 2가 운영하는 인터넷 다음 까페 ‘ (명칭 생략)’ 게시판에 퍼온 뒤, 이에 대하여 ‘호로 XX’, ‘견 같은 새끼’ 등의 피해자의 사회적 평가를 저하시키기에 충분한 모욕적인 표현을 사용하여 댓글을 달거나, ‘피해자가 심천사혈요법학회를 마음대로 주물럭거리고, 부당한 이익금을 챙기며, 심천의 지회체계를 무너뜨리려고 하였다’거나 ‘당시 피해자가 심천에 충성을 다할 것을 맹세하였다’는 등의 취지의 허위사실을 적시하였는데, 위 인터넷 다음 까페 ‘ (명칭 생략)’은 심천 동호인들이 주된 회원이나, 일반인들도 누구나 접속하여 글을 볼 수 있도록 공개된 사이트이며, 피고인이 ‘유XX’ 또는 ‘유X근’이라고 지칭한 경우에도 위 사이트의 공지사항에 ‘ 공소외 1의 정보를 수집한다’고 되어 있어 이 사이트를 이용하는 대부분의 사람들은 그것이 피해자를 가리키는 것임을 충분히 알 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고인이 이 사건 댓글을 게재한 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있다 하더라도 이를 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 평가할 수 없다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

장물양도

2009도3552

2011-05-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 장물죄에서 ‘장물’의 인식이 미필적 인식으로 충분한지 여부(적극) [2] 장물인 수입자동차를 국내에서 신규등록한 것이 원시취득에 해당하여 장물양도행위가 범죄를 구성하지 않는다고 볼 것인지 여부(소극) [3] 피고인이 도난차량인 미등록 수입자동차를 취득하여 신규등록을 마친 후 위 자동차가 장물일지도 모른다고 생각하면서 이를 양도한 사안에서, 피고인의 선의취득 주장을 배척하고 장물양도죄를 인정한 원심의 조치를 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제362조 제1항 [2]형법 제362조 제1항,구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제6조,민법 제249조 [3]형법 제362조 제1항,민법 제249조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결(공2005상, 147),대법원 2006. 10. 13. 선고 2004도6084 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 유동승 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 16. 선고 2008노2862 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 장물죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하다( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결등 참조). 원심이 유지한 제1심의 채택 증거에 의하면, 피고인은 2004. 12.경 미등록 상태였던 이 사건 수입자동차를 취득한 후, 2005. 3. 29.경 최초 등록이 마쳐진 이 사건 수입자동차가 장물일지도 모른다고 생각하면서도 2005. 5. 28.경 이를 다시 공소외인에게 양도한 사실을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 선의취득 주장을 배척하고 이 사건 수입자동차에 대한 장물양도죄의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 위와 같은 원심의 판단에 장물죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제6조가 “자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생긴다.”고 규정하고 있기는 하나, 위 규정은 도로에서의 운행에 제공될 자동차의 소유권을 공증하고 안전성을 확보하고자 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 장물인 수입자동차를 신규등록하였다고 하여 그 최초 등록명의인이 해당 수입자동차를 원시취득하게 된다거나 그 장물양도행위가 범죄가 되지 않는다고 볼 수는 없다.이와 다른 전제에서 원심을 탓하는 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

공무집행 방해

2011도6858

2012-06-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 경범죄처벌법 제7조 제3항에서 ‘범칙금 납부통고서를 받은 사람이 범칙금을 납부한 경우 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다’고 규정한 취지 [2] 경범죄처벌법상 통고처분에 의한 범칙금 납부에 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위 [3] 피고인이 경범죄처벌법상 ‘음주소란’ 범칙행위로 통고처분을 받고 범칙금을 납부하였는데, 이와 근접한 시간·장소에서 경찰관들을 폭행하여 공무집행을 방해하였다는 내용으로 공소가 제기된 사안에서, ‘음주소란’ 범칙행위와 ‘공무집행방해’ 공소사실은 동일성이 인정되지 않는 별개의 행위이므로 범칙금 납부의 효력이 공소사실에 미치지 않는다고 한 사례

【참조조문】 [1]경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제3항 [2]헌법 제13조 제1항,경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제3항,형사소송법 제298조 제1항,제326조 제1호 [3]형법 제136조 제1항,경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제25호,제7조 제3항,형사소송법 제298조 제1항

【참조판례】 [1][2]대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결(공2003상, 267) [1]대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결(공2003하, 1747),대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11987 판결 [2]대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결(공2011상, 1089)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 우재욱 【환송판결】 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11987 판결 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 20. 선고 2011노404 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 동일성에 관하여 가. 경범죄처벌법 제7조 제3항은 범칙금 납부통고서를 받은 사람이 그 범칙금을 납부한 경우 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 범칙금의 납부에 확정판결의 효력에 준하는 효력을 인정하는 취지로 해석할 것이다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결참조). 그런데 원래 확정판결의 기판력이 확정판결에서 인정된 범죄사실과 공소사실의 동일성이 인정되는 범죄사실에까지 미치게 된다고 보는 것은 공소가 제기된 범죄사실과 공소사실의 동일성이 인정되는 범죄사실은 언제든지 공소장 변경을 통하여 법원의 심판대상이 되어 유죄판결을 받을 위험성이 있다는 점을 근거로 한 것인데, 범칙자가 범칙행위로 인하여 범칙금의 통고를 받아 이를 납부하는 경우에는 법원의 공판절차가 개시된 바가 없으므로 범칙금의 납부로 인하여 다시 벌받지 아니하게 되는 범죄의 범위를 확정판결에서 기판력이 미치는 범위와 동일하게 보아야 할 근거가 없게 된다. 이러한 사정에다가 경범죄처벌법 제7조 제3항이 범칙행위로 인하여 범칙금의 통고를 받고 범칙금을 납부한 경우에는 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 명시적으로 규정하여 이중의 처벌이 금지되는 대상을 당해 범칙행위로 한정하고 있는 점을 감안할 때,범칙자가 경찰서장으로부터 범칙행위를 하였음을 이유로 범칙금의 통고를 받고 납부기간 내에 그 범칙금을 납부한 경우 범칙금의 납부에 확정판결에 준하는 효력이 인정됨에 따라 다시 벌받지 않게 되는 행위사실은 통고처분 시까지의 행위 중 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다고 해석함이 상당하다. 나. 기록에 의하면, 피고인은 2009. 10. 10. 21:00경부터 21:30경까지 ○○치킨에서 술을 마시던 중 옆 좌석의 손님들과 시비가 되어 소리를 지르는 등 행패를 부린 사실, 당시 경사 공소외 1 등이 ○○치킨 주인 공소외 2의 신고를 받고 출동하여 피고인을 현행범으로 체포하여 장위지구대로 연행해 왔는데, 피고인은 장위지구대 내에서도 계속하여 경찰관에게 시비를 걸며 소란을 피운 사실, 경사 공소외 3은 피고인에 대해 금액: 오만 원, 범칙내용: 음주소란, 범칙행위 일시: 2009. 10. 20. 21:30, 범칙행위 장소: ‘장위지구대 내( ○○치킨)’로 기재한 범칙금 납부통고서를 발부한 다음 집으로 돌아가도록 조치한 사실, 이후 피고인은 경위 공소외 4와 함께 장위지구대 밖으로 나가던 중 경위 공소외 4를 발로 걷어차고 마침 장위지구대로 귀대하던 경사 공소외 5의 멱살을 잡아 흔들고 이를 제지하는 경사 공소외 3의 배를 발로 걷어차는 등 폭행하여 현행범으로 체포된 후 공무집행방해죄로 공소제기된 사실, 피고인은 2010. 2. 5. 범칙금을 납부한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계에 의하면 피고인이 범칙금의 통고처분을 받게 된 범칙행위는 2009. 10. 10. 21:30경까지 발생한 ○○치킨 및 장위지구대 내에서의 음주소란행위임에 반하여 피고인에 대한 이 사건 공무집행방해죄의 범죄행위 사실은 위 통고처분 후에 행한 공무집행방해행위라고 할 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 음주소란의 범칙행위와 공소가 제기된 이 사건 범죄행위 사실은 시간, 장소에 있어서는 근접하여 있으나 동일성이 인정되지 아니하는 별개의 행위라고 할 것이므로, 피고인이 경찰서장으로부터 위 음주소란을 이유로 한 통고처분을 받고 범칙금을 납부하였다 하더라도 이는 피고인을 공무집행방해죄로 처벌하는 데에 영향을 미칠 수 없는 것이어서 이중처벌이라고 할 수 없다. 원심이 이 사건 범칙행위가 ‘ ○○치킨 내에서의 음주소란행위’로 한정된 것으로 본 것은 잘못이라고 하겠으나, 피고인의 위 범칙금 납부의 효력이 이 사건 공소사실에 미치지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 바 없다. 2. 공무집행의 적법성에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사정을 인정한 다음 경찰관 공소외 4, 5, 3의 공무집행이 위법하다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 주장하는 바와 같은 공무집행의 적법성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

상해·공무집행방해·도로교통법위반(음주측정거부)

2009고단1743

2009-09-29

대구지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 음주측정을 위해 운전자를 강제로 연행하기 위하여 따라야 하는 절차 및 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구에 불응한 행위를 처벌할 수 있는지 여부(소극) [2] 임의동행의 적법 요건 [3] 사법경찰관이 피고인에게 수사관서까지 동행하도록 한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다면 그러한 상황에서 이루어진 음주측정요구 또한 위법한 것이어서, 피고인이 음주측정요구에 응하지 않았다고 하더라도 도로교통법상 음주측정거부죄를 구성하지 않는다고 한 사례 [4] 형법 제136조공무집행방해죄에 정한 ‘적법한 공무집행'의 의미 [5] 적법한 절차를 준수하지 아니한 채 음주측정을 요구하는 경찰관을 상대로 저항하는 과정에서 경찰관을 폭행한 사안에서, 공무집행방해죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 [1] 도로교통법 제44조 제2항, 제150조 제2호등의 규정을 살펴볼 때, 교통의 안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것이고, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없다. 따라서 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로, 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로, 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다. [2] 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사 과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포·구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다. 그러므로 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행 과정에서 이탈 또는 동행 장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이고 한편, 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항에 정한 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 한다. [3] 사법경찰관이 피고인에게 수사관서까지 동행하도록 한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다면 그러한 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구 또한 위법한 것이어서, 피고인이 음주측정요구에 응하지 않았다고 하더라도 도로교통법상 음주측정거부죄를 구성하지 않는다고 한 사례. [4] 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립한다. 여기서 적법한 공무집행이라 함은, 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이다. [5] 적법한 절차를 준수하지 아니한 채 음주측정을 요구하는 경찰관을 상대로 저항하는 과정에서 경찰관을 폭행하여 경미한 상해를 가한 사안에서, 피고인의 폭행행위는 경찰관의 불법체포 및 그에 따른 위법한 음주측정요구 등 자신의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 위법성이 조각된다는 이유로, 공무집행방해죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 [1]도로교통법 제44조 제2항,제150조 제2호,형사소송법 제199조 제1항 [2]형사소송법 제199조 제1항,제200조 제1항,경찰관직무집행법 제3조 제2항 [3]도로교통법 제44조 제2항,제150조 제2호,형사소송법 제199조 제1항 [4]형법 제136조 제1항 [5]형법 제20조,제21조 제1항,제136조 제1항

【참조판례】 [1][2]대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결(공2006하, 1572) [1]대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결(공2006하, 2123) [4]대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결(공2000하, 1851),대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결(공2002상, 1186)

【피고인】 피고인 【검사】 서창원 【변호인】 변호사 이태현 【주문】 피고인은 무죄 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 가. 음주측정거부의 점 피고인은 2009. 2. 21. 06:40경 대구 (상세 주소 및 식당 상호 생략)에서 피고인의 동거인 공소외 1과 함께 술을 마신 후, 위 공소외 1에게 (차량번호 생략) 소나타 개인택시를 운전하게 하여 위 공소외 1이 위 개인택시를 운전하던 중 접촉사고를 일으키자, 피고인은 위 사고현장에 세워져 있던 위 개인택시를 대구 북구 구암동 682-1 앞 노상까지 약 1.5㎞ 가량 운전하였다. 위 사고현장에 출동한 경찰관들이 위 개인택시를 피고인이 운전하여 간 것을 확인하고, 피고인을 대구북부경찰서 교통사고조사계 사무실에 출석하게 하였는데, 대구북부경찰서 교통사고조사계 소속 경장 공소외 1은 출석한 피고인의 안면이 붉고, 술냄새가 심하게 나며, 비틀거리는 등 음주 상태에서 위 개인 택시를 운전하였다고 볼만한 상당한 이유가 있어 2009. 2. 21. 10:23경부터 10:56경까지 약 30여분 동안 피고인에게 음주측정을 요구하였다. 그럼에도 피고인은 이를 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 나. 공무집행방해 및 상해의 점 피고인은 2009. 2. 21. 10:28경 대구북부경찰서 교통사고조사계 사무실에서 음주측정을 요구하던 위 경찰관인 피해자 공소외 1에게 ‘밤길 조심해 너 죽여버린다. 니 가족들도 다 죽여버릴테니까’라고 욕설을 하고, 위 공소외 1의 멱살을 잡고 밀고 당겨 폭행하였다. 피고인은 이와 같은 방법으로 피해자의 음주운전단속에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌상 등을 가하였다. 2. 인정되는 사실관계 이 사건에서 적법하게 채택, 조사한 각 증거들에 의하면, ①대구북부경찰서 교통조사계 소속 경찰관인 공소외 1, 공소외 2는 대구북부경찰서에서 공소외 1의 교통사고관련 조사를 하던 중 피고인이 ‘술에 취한 상태에서’ (차량번호 생략) 개인택시를 운전하여 사고현장을 떠난 것으로 의심하고, 피고인에 대한 음주운전조사를 하기로 마음먹은 사실, ②이에 공소외 1은 동천지구대 소속 경찰관에게 피고인의 주거지에 가서 피고인의 소재를 파악하여 본 후, 소재가 파악되면 자신에게 연락하여 줄 것을 요청한 사실, ③그 후 동천지구대 소속 경찰관인 공소외 3, 공소외 4는 2009. 2. 21. 09:00경 피고인의 주거지에 찾아갔고, 피고인이 주거지에 있음을 확인한 후 공소외 1에게 연락을 하였는데, 공소외 1은 공소외 3에게 ‘피고인을 데리고 올 수 있으면 데리고 오고, 아니면 그냥 그대로 두어라’라고 이야기하면서, 피고인을 경찰서에 데리고 와야 하는 이유 등에 관하여는 아무런 설명을 해 주지 않은 사실, ④ 공소외 3, 공소외 4는 피고인에게 아무런 이유 설명 없이 경찰서에 동행할 것을 요구하였고, 이에 대하여 피고인은 30분 가량이나 명백히 거부의사를 표현하면서 오히려 위 경찰관들에게 욕설까지도 한 사실, 그러자 공소외 3은 30분이 경과한 시점에 마지막으로 “당신의 차가 지금 부서진 채로 집 앞에 주차되어 있고, 그 부분에 대해 경찰서에서 진술을 요청하는데, 경찰서에 가서 진술을 해야 되지 않겠느냐, 혹시 당신의 차 열쇠를 다른 사람이 훔쳐서 그 차를 타고 가다가 사고가 났을 수도 있으니까, 그렇다면 그 부분에 대해서도 경찰서에 가서 확인을 해야 되지 않겠느냐”라며 피고인을 설득하였고, 이에 피고인은 기존의 태도를 바꾸어 “그럼 가야지”라고 이야기하며, 순순히 위 경찰관들을 따라 경찰서에 가게 된 사실, ⑤위와 같이 공소외 3, 공소외 4로서는 피고인이 피의자 신분인지, 피해자 또는 목격자 신분인지조차도 모르는 상황이었고, 그렇기 때문에 위와 같은 내용으로 피고인을 설득할 수밖에 없었으며, 그 설득 과정에서 피고인에게 음주운전과 관련한 조사를 할 것이라는 점에 관하여는 전혀 이야기한 바가 없을 뿐만 아니라, 피고인에게 동행을 거부할 수 있다거나, 피고인이 언제든지 자유로이 동행 과정에서 이탈 또는 동행 장소로부터 퇴거할 수 있다는 점을 고지한 바는 없는 사실, ⑥그러나 위 경찰관들이 피고인을 대구북부경찰서에 데리고 가자마자 공소외 1 경찰관은 거의 곧바로 피고인에게 음주측정을 요구한 사실, ⑦이에 대하여 피고인은 음주측정에 저항하면서, 공소외 1 경찰관을 상대로 멱살을 잡고 옷을 잡아당기기도 하였고, 위 과정에서 피해자 공소외 1은 약 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌, 다발성좌상 등의 상해를 입은 사실 등이 인정된다. 3. 도로교통법위반(음주측정거부)죄의 인정 여부 가. 도로교통법 제44조 제2항은 “경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”고 규정하고, 위 법 제150조 제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 여기서 교통의 안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로, 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결등 참조). 나. 또한 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포·구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행 과정에서 이탈 또는 동행 장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이다( 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결등 참조). 다. 이 사건에서 보건대, 경찰관인 공소외 3, 공소외 4는 피고인에게 경찰서 동행의 목적에 관하여 올바른 설명을 해 주지 않은 것은 물론, 2명의 경찰관이 피고인을 약 30분 이상 설득한 후에야 비로소 그 동행이 이루어졌고, 동행을 거부할 수 있다는 점에 관한 고지는 없었던 점, 만일 피고인에게 동행 목적이 음주측정을 위한 것임을 고지하였다면, 피고인으로서는 그에 응하지 않았을 것이 명백해 보이는 점, 또한 피고인의 동행과정에서 피고인에게 동행목적에 따른 조사가 이루어지지 않거나 할 경우에는 그냥 돌아가도 좋다고 이야기한 바도 전혀 없는 사실, 피고인을 동행하여 간 곳은 범행 현장과는 아무런 상관이 없는 피고인의 집이었을 뿐만 아니라, 공소외 1이 사고를 낸 시점은 2009. 2. 21. 06:00경이고, 피고인을 경찰서에 데리고 간 시간은 같은 날 약 10:00경으로서 상당한 시간적 간격이 있는 점 등에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 피고인을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 피고인이 결국에는 자발적으로 동행에 응하였다고 하더라도, 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것은 위에서 본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 위와 같이 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구 또한 위법한 것이라도 보아야 할 것이고, 그러한 위법한 음주측정요구에 대하여 피고인이 응하지 아니하였다고 하여 피고인을 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 4. 공무집행방해죄 및 상해죄의 인정 여부 가. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결등 참조). 그렇다면 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 피고인에 대하여 음주측정을 요구한 것은 위법한 공무집행이라 할 것이고, 피고인이 이러한 위법한 음주측정을 거부하기 위하여 경찰관을 폭행하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이므로, 피고인에 대한 이 사건 공무집행방해죄는 성립하지 아니한다. 나. 또한, 피해자가 입은 이 사건 상해는 피고인이 강제로 위법한 음주측정을 요구하는 경찰관을 상대로 위 상황에서 벗어날 목적으로 저항하는 과정에서 피해 경찰관을 밀치거나 당기거나 함으로써 발생한 것이고, 그 상해의 정도는 앞서 본 바와 같이 비교적 경미한 것인바, 피고인이 불법체포 및 그에 따른 위법한 음주측정요구 등 자신의 신체 등에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위하여 한 위와 같은 행위는, 그 행위에 이른 경위, 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 보면 정당방위 또는 정당행위에 해당하여, 위법성이 결여된 행위로 보여진다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상오

업무상횡령·부동산실권리자명의등기에관한법률위반

2009도6482

2010-03-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=144519&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사립학교의 교비회계 자금을 다른 용도에 사용한 경우, 그 자체로서 횡령죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 교육인적자원부장관으로부터 학교 캠퍼스 이전승인의 조건으로 법인부담금을 부담하게 된 학교법인이, 교비회계 자금을 수당지급과 기부금모집 등의 방법을 가장하여 법인회계로 전출한 사안에서, 업무상횡령죄의 성립을 긍정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조,구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조,사립학교법 시행령 제13조 제1항,제2항 [2]형법 제355조 제1항,제356조,구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조,사립학교법 시행령 제13조 제1항,제2항

【참조판례】 [1]대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결(공2005하, 1731),대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결(공2008상, 491),대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도3742 판결,대법원 2009. 12. 24. 선고 2008도11967 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 석창목외 1인 【원심판결】 창원지법 2009. 6. 25. 선고 2008노2103 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구「사립학교법」(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조및 「사립학교법 시행령」제13조, 「사학기관 재무·회계규칙」제25조, 제36조등 관련 법령의 규정을 종합하면, 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 학교가 학생으로부터 징수하는 입학금·수업료 등으로 이루어지는 결과 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도를 엄격히 제한하고 있으므로, 학교법인의 법인회계에서 지출하여야 할 것을 교비회계에서 지출할 수는 없고,타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론, 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 교비회계에 속하는 수입은 위와 같이 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으므로, 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도3742 판결등 참조). 「사립학교법 시행령」제13조 제2항 제2호가 ‘학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비’를 교비회계의 세출항목으로 규정하고 있으므로, 학교법인 산하의 학교 캠퍼스 이전을 위한 경비가 이에 해당하고 이 사건에서 피고인이 비록 최종적으로 당해 금원을 학교 캠퍼스 이전을 위한 경비에 사용할 것을 의도하였다고 하더라도, 학교법인이 교육인적자원부장관으로부터 학교 캠퍼스 이전계획을 승인받는 과정에서 그 이전승인의 조건으로 학교법인이 22억 원의 법인부담금을 부담하게 되었다면 위 법인부담금은 학교법인의 법인회계에서 지출하여야 할 것이지 「사립학교법 시행령」제13조 제2항 제2호를 들어 교비회계에서 지출할 수는 없다 할 것이므로, 그 경비의 일부로서 지출되어야 하는 법인부담금의 부담주체인 학교법인이 실제로 법인회계에서 이를 부담한 것처럼 혹은 감독관청이 부과한 법인회계로부터 교비회계로의 보전조치 명령이 이행된 것처럼 꾸미기 위하여, 교비회계의 자금을 수당지급과 기부금모집 등의 방법을 가장하여 법인회계로 전출하였다면 그 단계에서 이미 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 자금이 사용된 것으로 평가할 수 있다고 할 것이다. 원심은 그 판시와 같은 사실 및 사정을 기초로, 피고인이 법인부담금을 마련하기 위하여 그 사용용도가 엄격하게 제한된 교비회계를 편법적으로 전용하여 횡령하였다고 판단하여, 이 사건 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 모두 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령행위 및 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과는 그 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

공문서위조

2010도6068

2010-07-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=146223&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법상 문서에 관한 죄에서 ‘문서’의 의미 [2] 컴퓨터 모니터에 나타나는 이미지가 형법상 ‘문서’에 해당하는지 여부(소극) [3] 국립대학교 교무처장 명의의 ‘졸업증명서 파일’을 위조하였다는 공소사실에 대하여, 위 파일이 형법상의 문서에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제225조,제231조 [2]형법 제225조,제231조 [3]형법 제225조

【참조판례】 [1][2]대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결,대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 [1]대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결(공2006상, 365),대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도2705 판결(공2010하, 1767)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2010. 4. 29. 선고 2010노352 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하고( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결참조),컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에는 해당되지 않는다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결등 참조). 원심이 같은 취지에서 이 사건 졸업증명서 파일은 그 파일을 보기 위하여 일정한 프로그램을 실행하여 모니터 등에 이미지 영상을 나타나게 하여야 하므로, 파일 그 자체는 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에 해당되지 않는다고 하여 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 것과 같이 형법상 문서의 개념에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

사기(피고인2에대하여인정된죄명:사기방조)

2010도2810

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=145115&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 수인의 피해자에 대하여 단일한 범의하에 동일한 방법으로 각 피해자별로 기망행위를 하여 재물을 편취한 경우, 사기죄의 죄수 관계(=실체적 경합) [2] 다수의 계(계)를 조직하여 수인의 계원들을 개별적으로 기망하여 계불입금을 편취한 사안에서, 각 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립하고 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 한 원심판단을 수긍한 사례 [3] 계(계) 운영을 통한 갑의 사기범행을 미필적으로나마 인식 또는 예견하면서도 그 범행의 실행행위를 직·간접적으로 도와 용이하게 한 을의 행위가 사기방조죄에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제37조,제347조 [2]형법 제37조,제347조 [3]형법 제32조,제347조

【참조판례】 [1]대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결(공1989, 1103),대법원 1990. 1. 25. 선고 89도252 판결(공1990, 589),대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도6130 판결(공2002상, 444),대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결(공2003상, 1134),대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도2390 판결,대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도4005 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 전봉진외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 2. 9. 선고 2009노3545 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유 제1, 2점에 대하여 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨림으로써 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립하고( 대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결등 참조),그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 판시와 같은 사실, 즉 공소외 1과 공소외 2는 각 피고인 1이 조직한 2003. 1. 13.자 계와 2004. 4. 16.자 계를 통하여, 그와 별도로 공소외 1과 공소외 3은 각 피고인 1이 조직한 2007. 8. 16.자 계를 통하여 피해를 입었지만, 위 피해자들은 각 피고인 1의 개별적인 기망행위에 기하여 위 각 계에 가입한 점, 위 피해자들의 계불입금 납입과 계금 수령 등도 피고인 1과 사이에 개별적으로 이루어진 점 등을 인정한 후, 그에 비추어 보면 피해자들의 피해 원인은 피고인 1의 개별적인 기망행위라 할 것이므로 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립하고 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 판단하였는바, 위와 같은 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유 제3점, 피고인 A_01의 상고이유 제1, 2점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 피해자들로부터 계불입금을 수령할 당시 계금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 볼 수 있고, 또한 적법하게 채택한 판시 증거들을 종합하면 피고인 1의 위와 같은 사정을 잘 알고 있던 피고인 A_01가 피고인 1을 위해 계원들의 계불입금 납입 여부를 확인하고 일부 계원들에게는 피고인 1을 대신하여 직접 계불입금의 지급을 독촉하거나 계불입금을 지급받기도 하였으며, 또한 피고인 1이 계원들로부터 계금의 지급을 독촉받거나 항의를 받을 때마다 이를 저지하였고, 계금을 수령하는 계원으로부터 장차의 계불입금 지급을 담보하기 위하여 그 계원의 가족으로부터 피고인 A_01를 수취인으로 한 약속어음 공증을 받기도 한 사실이 인정되므로, 피고인 A_01는 피고인 1의 계 운영을 통한 사기범행을 미필적으로나마 인식 또는 예견하면서도 위 범행의 실행행위를 직·간접적으로 도와 이를 용이하게 한 것이라고 판단하였는바, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면 피고인들의 행위가 사기죄 및 사기방조죄에 해당한다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사기죄 및 사기방조죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 한편 위 상고이유 중 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심판단에 사기죄 및 사기방조죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 부분은, 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

집행유예취소기각결정에대한재항고

2010모446

2010-05-27

대법원

형사

결정

자

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=144201&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예취소의 요건에 해당하는지 여부를 심리할 때의 평가 요소 [2] 동종 전력이 있는 피고인이 음주운전 등으로 집행유예 선고와 함께 보호관찰을 명받은 후 보호관찰관의 지도·감독에 불응하며 동종의 무면허운전을 한 사안에서, 피고인에 대한 집행유예취소 청구를 기각한 원심결정에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

【결정요지】 [1] 법원이 보호관찰 등에 관한 법률에 의한 검사의 청구에 의하여 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예취소의 요건에 해당하는가를 심리함에 있어, 보호관찰기간 중의 재범에 대하여 따로 처벌받는 것과는 별도로 보호관찰자 준수사항 위반 여부 및 그 정도를 평가하여야 하고, 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강명령은 각각 병과되는 것이므로 사회봉사 또는 수강명령의 이행 여부는 보호관찰자 준수사항 위반 여부나 그 정도를 평가하는 결정적인 요소가 될 수 없다. [2] 이미 수차례 음주 및 무면허운전으로 처벌받은 전력이 있는 피고인이 같은 범행으로 집행유예 선고와 함께 보호관찰 등을 명받았음에도 보호관찰관의 지도·감독에 불응하여 집행유예취소 청구가 되어 유치되기까지 하였음에도, 위 집행유예취소 청구가 기각된 후에 종전과 같이 보호관찰관의 지도·감독에 불응하며 동종의 무면허운전을 한 사안에서, 보호관찰 대상자로서의 준수사항을 심각하게 위반하였다고 할 것임에도, 피고인에 대한 집행유예취소 청구를 기각한 원심결정에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제64조 제2항,보호관찰 등에 관한 법률 제47조 [2]형법 제64조 제2항,보호관찰 등에 관한 법률 제47조

【피고인】 피고인 【재항고인】 검사 【원심결정】 대구지법 2010. 3. 8.자 2010로23 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 법원이 보호관찰 등에 관한 법률에 의한 검사의 청구에 의하여 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예취소의 요건에 해당하는가를 심리함에 있어, 보호관찰기간 중의 재범에 대하여 따로 처벌받는 것과는 별도로 보호관찰자 준수사항 위반 여부 및 그 정도를 평가하여야 하고, 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강명령은 각각 병과되는 것이므로 사회봉사 또는 수강명령의 이행 여부는 보호관찰자 준수사항 위반 여부나 그 정도를 평가하는 결정적인 요소가 될 수 없다고 할 것이다. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 피고인은 무면허운전 및 음주운전으로 수차례 처벌받은 전력이 있는데, 2008. 10. 21. 대구지방법원에서 도로교통법 위반(음주운전)죄 및 도로교통법 위반(무면허운전)죄로 징역 6월에 집행유예 2년, 보호관찰을 받을 것과 준법운전강의 40시간의 수강 및 80시간의 사회봉사를 명받고 같은 달 29일 위 판결이 확정된 사실, 피고인은 위 판결 확정일로부터 10일이 훨씬 지난 2009. 1. 19.에서야 보호관찰소에 신고서를 제출하였고, 이후 보호관찰관의 지도·감독과 수회에 걸친 수강명령 집행지시에 불응하였으며, 보호관찰관은 수회에 걸쳐 ‘계속하여 준수사항을 위반할 경우에는 구인·유치·처분취소 등 불이익한 처분을 받게 된다’는 경고를 한 사실, 대구지방검찰청 검사는 피고인에 대한 유치허가를 받아 피고인을 유치한 다음 2009. 7. 22. 대구지방법원에 피고인이 보호관찰관의 지도·감독에 불응하였다는 이유 등으로 집행유예취소 청구를 하였으나, 대구지방법원은 2009. 7. 24. ‘피고인이 사회봉사명령을 완료하였고, 손가락 및 갈비뼈 골절로 입원치료를 받기도 하였으며, 잘못을 반성하고 앞으로 수강명령을 성실히 이행하겠다고 다짐하고 있다’는 등의 이유를 들어 집행유예취소 청구를 기각한 사실, 피고인은 위 집행유예취소 청구가 기각된 후에도 보호관찰관의 지도·감독에 불응하고 수강명령을 제대로 이행하지 않아 보호관찰관은 다시 위와 같은 내용의 경고를 한 사실, 그러던 중 피고인은 2009. 9. 대구 북구 침산동 소재 ○○찜 식당 유리창을 깨뜨린 혐의로 2009. 11. 10. 대구지방검찰청에서 기소유예 처분을 받고, 2009. 10. 28. 무면허운전을 한 사실을 알 수 있다. 위 법리에 앞서 본 사실관계를 비추어 보면, 피고인은 이미 수차례 음주 및 무면허운전으로 처벌받은 전력이 있고 같은 범행으로 집행유예 선고와 함께 보호관찰 등을 명받았음에도 보호관찰관의 지도·감독에 불응하고 급기야 집행유예취소 청구가 되어 유치되기까지 하였음에도 위 집행유예취소 청구가 기각된 후에 종전과 같이 보호관찰관의 지도·감독에 불응하며 동종의 무면허운전을 하였으므로, 피고인이 사회봉사명령과 수강명령을 이행하였고 재범에 대하여는 당해 재판을 통하여 그에 상응하는 처벌을 받는 것과는 별도로, 보호관찰 대상자로서의 준수사항을 심각하게 위반하였다고 할 것이다. 그런데도 원심이 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 위 집행유예의 선고를 취소한 제1심을 파기하고 이 사건 집행유예취소 청구를 기각한 데에는, 집행유예취소 요건에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 않음으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

위계공무집행방해

2009도6541

2009-09-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 지방의회 의장 선거의 감표위원이 사전에 투표용지에 감표위원 확인 도장을 날인하면서 누가 어떤 후보에게 투표하였는지 구별할 수 있도록 투표용지에 표시하고 그 용지에 의하여 투표가 행해진 경우, 그 자체만으로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제137조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2009. 6. 30. 선고 2009노229 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 지방의회는 의원 중에서 그 의회의 의장·부의장을 무기명투표로 선거하여야 하고( 지방자치법 제48조), 지방의회 의장은 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하여야 하므로( 같은 법 제49조), 지방의회 의장 선거에 있어서 각 의원들은 의장을 무기명투표로 선출하는 직무를, 의장은 무기명투표가 이루어지는 회의장 내의 질서를 유지하고 의장 선출 사무를 감독하는 직무를 집행하게 된다. 한편 무기명투표는 선거인이 누구에게 투표하였는가를 제3자가 알지 못하게 하기 위하여 마련된 선거방식이다. 따라서지방의회 의장 선거의 감표위원이 되어 투표용지에 사전에 날인하게 된 것을 기화로 누가 어떤 후보에게 투표를 하였는지 구별할 수 있도록 그 용지에 표시를 하는 행위는 무기명투표의 비밀성을 침해하는 행위로서, 그 후에 그 용지에 의하여 투표가 행하여졌다면 그 자체만으로 의원들의 비밀선거에 의한 의장 선출 직무와 의장의 투표사무 감독직무를 위계로써 방해하는 행위에 해당한다고 할 것이다. 거기서 나아가 의원들이 비밀성이 침해되었음을 알아서 자신들의 소신과 다른 투표를 하게 되어야 비로소 의원들 및 의장의 위 직무의 집행이 방해되었다고 할 것은 아니다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 위계에 의한 공무집행방해에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

상해

2009고단1010

2009-04-23

인천지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 징계방법으로서 체벌의 허용 여부(원칙적 소극) 및 교사의 학생에 대한 체벌이 징계권의 행사로서 정당행위에 해당하기 위한 요건 [2] 교사가 초등학교 2학년생들을 징계하기 위하여 나무 막대기로 엉덩이를 때려 각각 2, 3주간의 치료를 받아야 할 상해를 입힌 사안에서, 위 징계행위는 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것으로서 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 교육기본법, 초·중등교육법 및 그 시행령 등의 내용과 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 징계방법으로서 체벌은 허용되지 않으며, 기타 ‘지도’의 방법으로서도 훈육·훈계가 원칙이다. 학생에게 신체적 고통을 가하는 체벌은 교육상 불가피한 경우에 예외적으로만 허용되는 것으로서, 교사의 체벌은 교육적 목적이 있다는 등의 일정한 요건을 갖추면 당연히 행사될 수 있는 것이 아니라, 원칙적으로 학생에 대한 체벌은 금지하되, 교육상 불가피한 예외적인 경우에 한해 학교장의 위임을 받아 학생의 기본적 인권이 존중되고 보호될 수 있는 한도 내에서만 허용되는 것이다. 따라서 다른 교육적 수단으로는 도저히 학생의 잘못을 교정하기 불가능한 경우로서 그 방법과 정도에서도 사회통념상 용인될 수 있을 만한 객관적 타당성을 갖춘 경우에만 학교장의 위임을 받아 교사의 체벌이 예외적으로 허용된다. [2] 교사가 초등학교 2학년생들을 징계하기 위하여 나무 막대기로 엉덩이를 수십 회 때려 각각 2, 3주간의 치료를 받아야 할 상해를 입힌 사안에서, 위 징계행위는 그 방법 및 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것으로서 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제20조,제257조 제1항,교육기본법 제12조 제1항,제2항,초·중등교육법 제18조 제1항,제20조 제3항,초·중등교육법 시행령 제31조 제1항 [2]형법 제20조,제257조 제1항,교육기본법 제12조 제1항,제2항,초·중등교육법 제18조 제1항,제20조 제3항,초·중등교육법 시행령 제31조 제1항

【참조판례】 [1][2]대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1456 판결(공1990, 2483),대법원 1991. 5. 14. 선고 91도513 판결(공1991, 1683)

【피고인】 피고인 【검사】 구민기 【변호인】 법무법인 명문 담당변호사 이상일외 1인 【주문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 인천 (이하 생략)에 있는 ○○초등학교 2학년 7반 담임교사이었다. 1. 피고인은 2008. 10. 13.경 위 ○○초등학교 2학년 7반 교실에서, 피해자 공소외 1(남, 8세)이 수업 중에 받아쓰기 시험에 임하면서 연필을 이용하여 흐린 글씨로 답을 미리 써놓는 행위를 하고 계속하여 거짓말을 한다는 이유로, 나무 막대기로 피해자의 엉덩이를 합계 80여 대 때려서 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 양측 둔부좌상 등을 가하였다. 2. 피고인은 2008. 10. 21.경 위 교실에서, 수업 중에 피해자 공소외 2(여, 7세)가 숙제를 해오지 않았고 질문에 대답을 하지 않는다는 이유로, 나무 막대기로 피해자의 엉덩이를 합계 27대 때려서 피해자에게 약 21일간의 치료를 요하는 양측 둔부고도좌상 등을 가하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 1, 2에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 상해진단서, 피해 부위 사진 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제257조 제1항(각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【양형이유】 아래에서 보는 바와 같은 교사의 체벌행위에 관한 법령의 내용이나 범행의 경위 또는 당시 상황 및 범행 후 정황과 피해자들의 나이, 피해자들과의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인에 대해 엄벌할 필요성이 있다고 판단되므로 피고인에 대해 징역형을 선택하기로 하되, 피고인이 피해자들의 치료비 및 향후 치료비로 6,072,020원을 인천광역시 학교안전공제회에 입금하고, 변론종결 후 다시 피해자 공소외 2를 위해 500만 원, 피해자 공소외 1을 위해 300만 원을 각 위자료 명목으로 공탁한 점, 피고인이 그동안은 나름대로 교사로서 열정을 가지고 성실히 생활해 온 것으로 보이는 점(피고인의 교사 활동으로 인해 도움을 받은 사람들이나 동료 교사들이 피고인에 대해 선처를 탄원을 하고 있다), 인터넷과 언론 등을 통해 이 사건이 알려지면서부터 피고인이나 그 가족들이 상당한 심적 고통을 받아온 것으로 보이는 점, 피고인이 현재 출산한지 얼마 지나지 않았고 만 1살도 되지 않은 갓난아이를 돌보아야 한다는 점, 피고인과 같은 교사의 경우 국가공무원법상 집행유예의 판결만으로도 당연 퇴직사유에 해당되는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 초범인 피고인에 대해 그 징역형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 선고한다. 1. 교사의 체벌행위에 관한 법령의 내용 교육기본법 제12조 제1항은 “학생을 포함한 학습자의 기본적 인권은 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호된다”고, 제2항은 “교육내용·교육방법·교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 마련되어야 한다”고 규정하고 있고, 초·중등교육법 제18조 제1항은 “학교의 장은 교육상 필요한 때에는 법령 및 학칙이 정하는 바에 의하여 학생을 징계하거나 기타의 방법으로 지도할 수 있다”고 규정하고, 같은 법 제20조 제3항은 “교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육한다”고 규정하며, 같은 법 시행령 제31조 제1항에서는 “ 법 제18조 제1항본문의 규정에 의하여 학교의 장은 교육상 필요하다고 인정할 때에는 학생에 대하여 다음 각 호의 1.의 징계를 할 수 있다. 1. 학교 내의 봉사, 2. 사회봉사, 3. 특별교육이수, 4. 퇴학처분”이라고 규정하고, 같은 조 제7항에서 “학교의 장은 법 제18조 제1항본문의 규정에 의한 지도를 하는 때에는 교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육·훈계 등의 방법으로 행하여야 한다”고 규정하고 있다. 이러한 규정들의 내용과 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 징계방법으로서의 체벌은 허용되지 않으며, 기타 ‘지도’의 방법으로서도 훈육·훈계가 원칙이고, 학생에게 신체적 고통을 가하는 체벌은 교육상 불가피한 경우에 예외적으로만 허용되는 것으로서, 교사의 체벌은 교육적 목적이 있다는 등의 일정한 요건을 갖추면 당연히 행사될 수 있는 것이 아니라, 원칙적으로 학생에 대한 체벌은 금지하되, 교육상 불가피한 예외적인 경우에 한해 학교장의 위임을 받아 학생의 기본적 인권이 존중되고 보호될 수 있는 한도 내에서만 허용되는 것이라 할 것이다. 따라서 다른 교육적 수단으로는 도저히 학생의 잘못을 교정하기 불가능하였던 경우로서 그 방법과 정도에서도 사회통념상 용인될 수 있을 만한 객관적 타당성을 갖추었던 경우에만 학교장의 위임을 받아 교사의 체벌이 예외적으로 허용된다 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 나타난 여러 사정을 살피더라도 피고인의 이 사건 범행 당시 피해자들에 대해 다른 교육적 수단이 없는 불가피한 상황에 있었던 것은 아니고(피고인의 변호인은 이 사건 범행이 교육적 목적에서 시작되었다는 점을 강조하나, 위와 같은 법령의 내용 등에 비추어 볼 때 피고인의 체벌행위는 그 목적의 정당성도 제대로 갖추었다고 보기 어렵다), 체벌의 방법이나 정도도 현저히 객관적 타당성을 상실하였으며, 한편 피고인에 대한 교원소청심사위원회의 결정문에 의하면 ○○초등학교에서는 학교생활규정 제31조에서 학생지도 또는 교육 활동에 어떠한 체벌도 허용하지 않고 있었던 사실을 알 수 있어, 당시 교사의 체벌에 관한 학교장의 위임도 없는 상태에 있었다 할 것이다(피고인은 이 사건 범행 며칠 전에도 교감으로부터 체벌과 관련된 주의를 받은 것으로 보인다). 2. 범행의 경위 및 범행 당시 상황 가. 피고인은 피해자 공소외 1이 거짓말을 계속하고 잘못을 지적하며 반성할 시간을 주었음에도 무엇을 잘못하였는지 모르겠다고 얘기한다는 이유로 3회에 걸쳐 10대 정도씩을 때렸고(피고인은 비록 공소사실에 대해 다투지 않으나, 실제 피해자 공소외 1에 대한 체벌 횟수는 30여 대에 불과하다고 주장한다), 피해자 공소외 2의 경우 전날 약속한 숙제를 하지 않은 것과 3회 이상 선생님의 질문에 대답하지 않은 것에 대한 벌로 반 아이들과의 약속에 따라 27대를 때리게 되었다고 변소하고 있다. 나. 현재 우리나라 초등학교의 인적, 물적 여건상 관심 영역과 개성이 다르고 학습능력이 부족하거나 주의가 산만한 어린 아이들을 개개별로 그 눈높이에 맞추어 적절한 교육방법을 선택하여 지도하는 것에 사실상 어려움이 있다 하더라도, 이 사건 당시 아직 7살, 8살 정도에 불과한 초등학교 2학년 아이들에게 피고인이 임의적으로 정한 내용을 아이들과의 약속이라는 명분으로 과다한 횟수의 체벌을 하는 것은 체벌을 통해 쉽게 아이들을 통제하려는 것에 불과하고, 설사 그러한 행동 속에 교육적 목적이 포함되어 있었다 하더라도, 그러한 행위는 피해자들이 교육을 통해 인격을 형성하는 첫 과정에 있는 초등학교 저학년들이며 아직 자신의 행동에 대한 책임을 인식할 나이도 되지 않았다는 점을 전혀 고려하지 못한 것으로, 교육적 의욕만 앞선 채 개별 아동에 대한 교육적 사랑과 관심이 부족한 사려 깊지 못한 행동이라 할 것이다. 또한, 피고인이 행한 체벌의 방법이나 정도는, 피고인의 주장하는 횟수가 맞다 하더라도 초등학교 저학년들이 수인할 수 있는 한도를 현저히 초과하고 있다고 하지 않을 수 없으며, 나아가 피해자들에 대한 체벌이 학교의 교실 내에서 그 반 아이들이 보고 있는 가운데 이루어진 이상, 피고인의 행위로 인해 이를 지켜보고 있던 그 학급의 다른 아이들에게도 심각한 정신적 충격을 줄 수 있었던 상황으로 판단된다. 3. 범행 후 정황 피해자들은 아직 초등학교 저학년인 아동으로서, 신체적 상해에 관하여는 그 상해진단서상으로 각 2주, 3주에 불과하나(다만, 피해자 공소외 1의 경우 그 상해진단서에 의하면 진단일인 2008. 10. 25.로부터 2주의 진단을 받은 것으로 보인다), 현재도 정신과적 치료가 필요한 상황에 있는 것으로 보인다. 한편, 피고인 측에서는 2009. 2. 17. 02:00경 2차례에 걸쳐, 피해자 공소외 2의 모 공소외 3에게 “천벌 받을 짓 그만하고 애숭이 서방이나 잘 관리해라 살고 싶으면 또라이야”, “니가 저지른 짓 혼자 벌 받아야지 여러 사람 죄짓게 하면 어떻게 감당하려고 그러나”라는 문자를 발송함으로써(피고인은 피고인의 모가 피고인과의 상의 없이 피고인의 형편을 안타까워하다가 이성을 잃고 발송하게 된 것이라고 주장한다), 피해자들로부터 완전한 용서를 받기까지 끝까지 자숙하지 않은 채 피해자 공소외 2의 모 공소외 3에 대해 불만 섞인 심정을 나타내었고, 이에 따라 위 공소외 3은 피고인 측으로부터 한 번 더 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 판사 권성수

배임

2009도5630

2009-09-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=139904&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 업무상 배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자 및 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임죄의 공동정범으로 인정하기 위한 요건 [2] 수분양권 매매계약과 관련하여 매수 당시에는 이중매매 사실을 몰랐던 제2매수인이 그 사실을 알고 난 후 매도인의 도움으로 승소판결을 받고 분양권에 대한 소유권이전등기까지 마친 사안에서, 배임죄의 공동정범의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 [1] 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는, 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 한다. 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다. [2] 수분양권 매매계약과 관련하여 제2 매수인이 매수 당시에는 이중매매 사실을 몰랐으나 나중에 그 사실을 알고 매도인을 상대로 소송을 제기하던 중 오히려 매도인과 약정을 맺고 그의 도움으로 승소판결을 받고 분양권에 대한 소유권이전등기까지 마친 사안에서, 제2매수인의 민사상 권리 행사가 매도인의 배임행위를 교사하거나 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 배임죄의 공동정범의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제30조,제356조 [2]형법 제30조,제356조

【참조판례】 [1]대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결(공1999하, 1832),대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결(공2003하, 2384),대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도287 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 케이씨엘외 2인 【원심판결】 인천지법 2009. 6. 5. 선고 2009노599 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인은 원심 공동피고인으로부터 이 사건 송도어민생활대책용지특별분양권(이하 ‘이 사건 수분양권’이라고 한다)을 이전받는 내용의 계약을 최초 체결할 당시에는 원심 공동피고인의 이중매매에 관한 사실을 알지는 못하였다 하더라도 2005. 10. 31. 원심 공동피고인 등을 사기죄로 고소한 내용에 비추어 적어도 그 무렵에는 피해자가 이 사건 수분양권의 제1양수인임을 분명히 인식하고 있었던 점, 피고인은 피해자의 선행 분양권처분금지가처분과 공소외인에 대한 민사소송에 뒤이어 2005. 11. 29. 무렵 처분금지가처분결정을 얻고 2005. 12. 13. 공소외인을 상대로 민사소송을 제기하였는데 그 소장에는 피해자의 이 사건 수분양권의 제1매수사실에 관한 내용은 없었던 점, 그러던 중 피고인은 2006. 4. 26. 원심 공동피고인을 만나, 자신이 민사소송에서 승소할 경우 원심 공동피고인으로부터 돌려받지 못한 제2매매계약상 매매대금 2억 6천만 원 중 8,200만 원은 지급받지 않고 도리어 차액 1억 7,800만 원을 원심 공동피고인에게 지급하기로 하는 내용의 약정을 하였는바, 원심 공동피고인의 입장에서도 원심 공동피고인이 제1매수인인 피해자에게 이 사건 수분양권을 이전함에 따라 얻을 금전적 반대급부가 전혀 없는 점에 비추어 위 약정이 훨씬 유리했던 점, 피고인은 위와 같은 약정을 한 후 곧바로 원심 공동피고인에 대한 사기고소를 취소하였고, 원심 공동피고인은 피고인이 민사소송과 관련하여 선임한 변호사 사무실에 가서 소송과정에 필요한 서류를 작성하는 데 사용하도록 백지에 자신의 도장을 날인해주는 등 피고인이 제기한 민사소송에 적극 협조한 점, 2006. 7. 3. 그 무렵 치매로 요양원에 입소해 있던 공소외인 명의의 소송대리허가신청서가 공소외인의 인감도장이 날인된 상태로 인감증명서와 함께 작성 제출되었고 같은 달 24일 공소외인의 대리인 원심 공동피고인 명의로 민사소송의 원고인 피고인의 청구취지를 모두 인정하는 취지의 답변서가 제출된 점, 이에 피고인의 민사소송대리인은 조속히 변론을 열어줄 것을 재판부에 요청하였고, 2006. 9. 12. 원심 공동피고인이 공소외인의 소송대리인으로 출석한 가운데 임의조정이 성립된 점, 위 임의조정을 발판삼아 피고인은 인천광역시를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 얻은 뒤, 2007. 5. 29. 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하여 곧바로 타에 매도하였고, 원심 공동피고인은 2007. 6. 5. 피고인으로부터 위 약정상의 1억 7,800만 원을 지급받아, 그 중 일부는 자기 명의의 아파트를 구입하는 데 사용한 점 등을 종합하여, 피고인은 비록 자신이 공소외인에 대하여 민사상 권리를 가지고 있다 하더라도 통상 사회적으로 용인할 수 있는 범위를 넘어 원심 공동피고인의 배임행위가 기수에 이르게끔 적극 관여하였다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인이 원심 공동피고인의 배임죄의 공모공동정범에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 하고, 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결등 참조). 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 앞서 본 바와 같이 피고인이 원심 공동피고인으로부터 이 사건 수분양권을 매수할 당시에는 그 매매계약이 이중매매에 해당한다는 사실을 알지 못하였던 사실, 피고인이 그후 이중매매사실을 알고 원심 공동피고인으로부터 이미 지급한 매매대금을 반환받고자 하였으나 그중 8,200만 원을 돌려받지 못하게 되자, 공소외인 등을 상대로 소송을 제기하여 피고인과 공소외인을 대리한 원심 공동피고인 사이에 임의조정이 이루어졌고, 이를 기초로 인천광역시를 상대로 한 소송을 거쳐 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기까지 경료하게 된 사실 등을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 수분양권 매수 당시 그 매매계약이 이중매매에 해당한다는 사실을 알지 못했던 피고인이 자신의 민사상 권리를 실현하기 위하여 공소외인을 상대로 제기한 민사소송 중 임의조정이 이루어지는 과정에서, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 원심 공동피고인과 접촉한 정황 및 원심 공동피고인이 피고인에게 협조한 사실이 인정된다고 하더라도, 이는 피고인이 이 사건 수분양권에 대한 매수인으로서의 권리를 행사하는 과정에서 발생한 것에 불과하고, 피고인이 원심 공동피고인의 배임행위를 교사하거나 원심 공동피고인의 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 원심 공동피고인의 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심이 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 피고인이 통상 사회적으로 용인할 수 있는 범위를 넘어 원심 공동피고인의 배임행위가 기수에 이르게끔 적극 관여하였다고 봄이 상당하다는 이유로 원심 공동피고인의 배임죄의 공동정범에 해당한다고 판단한 것은 배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철

공직선거법위반

2008노591

2009-06-11

대구고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 국회의원 후보자가 선거사무소 개소식 초청장에 의례적인 초청 문구를 넘어 지방자치단체장 재직시의 치적 사항, 지지 호소 문구 등을 기재하여 선거인들에게 발송한 사안에서, 피고인의 선거 경력 등에 비추어 자신의 행위에 대한 위법성을 인식하지 못한 데 정당한 이유가 있다고 할 수 없어 ‘탈법 방법에 의한 문서 배부’로 인한 공직선거법 위반죄가 성립한다고 한 사례 [2] 공직선거법 제250조 제1항에 정한 ‘허위의 사실’의 의미 및 허위성의 인식 유무에 관한 판단 기준 [3] 국회의원 후보자가 선거유세 과정에서 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하기 위하여 ‘박근혜 전 대표로부터 이기고 돌아오라는 취지의 말을 들었다’고 공표하고, 경쟁 후보가 유치한 리조트사업을 자신의 업적으로 공표한 행위가, 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 국회의원 후보자가 선거사무소 개소식 초청장에 의례적인 초청 문구를 넘어 지방자치단체장 재직시의 치적 사항, 지지 호소 문구 등을 기재하여 선거인들에게 발송한 사안에서, 설령 초청장을 보내도 되는지 여부에 관하여 선거관리위원회에 문의하여 보았다는 선거사무장의 듣고 한 행위라 하더라도, 피고인의 선거 경력 등에 비추어 피고인이 자신의 행위에 대한 위법성을 인식하지 못한 데 정당한 이유가 있다고 할 수 없어, ‘탈법 방법에 의한 문서 배부’로 인한 공직선거법 위반죄가 성립한다고 한 사례. [2] 공직선거법 제250조 제1항허위사실공표죄에서 ‘허위의 사실’이란 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는, 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 선거인의 올바른 판단에 영향을 미쳐 선거의 공정성을 해칠 우려가 없으므로 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다. 한편, 위 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로, 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 판단할 수밖에 없다. [3] 국회의원 후보자가 선거유세 과정에서 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하기 위하여 ‘박근혜 전 대표로부터 이기고 돌아오라는 취지의 말을 들었다’고 공표하고, 경쟁 후보가 유치한 리조트사업을 자신의 업적으로 공표한 행위가, 허위사실의 공표로서 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제16조,공직선거법 제93조 제1항 [2]공직선거법 제250조 제1항 [3]공직선거법 제250조 제1항

【참조판례】 [2]대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결(공2005하, 1462),대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결(공2006하, 1209),대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결,대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 조민우 【변호인】 변호사 강윤구 【원심판결】 대구지법 안동지원 2008. 11. 27. 선고 2008고합47 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 유죄 부분에 대한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장 피고인이 다른 국회의원선거 후보자들의 초청장 등을 이용하여 ○○시 선거관리위원회 지도계장인 공소외 1의 조언에 따라 이 사건 초청장 초안을 작성한 점, 선거사무소 직원인 공소외 2가 공소외 1에게 위 초청장 초안을 보여주며 검토를 요청하였으나 공소외 1이 서천둔치 배경사진만 삭제할 것을 지적하고 초청장의 문구, 내용 등에 대하여 아무런 지적도 하지 아니한 점, 이에 공소외 2가 서천둔치 배경사진 부분을 빼고 이를 캐리커쳐로 처리한 다음 이 사건 초청장을 인쇄하여 공소외 1과 부정선거감시단으로부터 확인을 받은 점, 이에 피고인이 초청장 발송을 지시하여 공소외 2가 초청장을 발송한 점, 피고인으로서는 이 사건 초청장 발송행위가 공직선거법에 위반되는지 여부에 관하여 알기 어려웠던 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 이 사건 초청장을 발송행위의 위법성을 인식하지 못하였고, 그 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 할 것이다. 따라서 피고인이 원심이 유죄로 인정한 범죄사실의 위법성을 인식하지 못한 것에 대한 정당한 이유가 있음에도 이를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나. 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장 피고인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 자신이 당선될 목적으로 박근혜 전 한나라당 대표(이하 ‘박근혜 전 대표’라고만 한다)와 관련하여 허위의 사실을 공표하였고, 자신이 당선될 목적으로, 그리고 공소외 3 후보가 당선되지 못하게 할 목적으로 ○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련하여 허위의 사실을 공표하였음에도 불구하고 원심이 박근혜 전 대표와 관련하여 허위의 사실을 공표한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 허위의 인식도 있었다고 보기 어렵고, ○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련하여 허위의 인식이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 원심은 채증법칙 위반 및 심리미진으로 사실을 오인한 잘못이 있다. 다. 유죄 부분에 대한 검사의 양형부당 주장 원심이 피고인의 탈법방법에 의한 문서배부의 점에 대하여 벌금 70만 원을 선고한 것은 형이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여 (1) 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결등 참조). (2) 인정 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실이 인정된다. (가) 피고인은 1991년 제4대 경상북도의회 의원에 당선된 적이 있고 2002년 지방자치단체장 선거에서는 한나라당 후보로 출마하여 ○○시장에 당선되어 2002. 7. 1.부터 2006. 6. 30.까지 ○○시장으로 재직하였으며, 2006. 5. 31. 실시된 지방선거에 무소속으로 ○○시장 후보로 출마하였다가 낙선하였고, 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에 출마하기 위해 2008. 1. 17. 예비후보로, 2008. 3. 25. 후보로 등록하였으며, 2008. 3. 29. 선거사무소를 개소하였다. (나) 피고인의 선거사무소 선거사무장인 공소외 4는 피고인 등과 상의하여 피고인의 사진, ○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등이 기재된 이 사건 초청장 초안을 작성하여 ○○시 선거관리위원회 지도계장인 공소외 1에게 전화를 걸어 개소식 초청장을 보내도 되는지에 관하여 물어보았고, 이에 공소외 1은 지인들 위주로 300통 내외로 보내면 무방하다는 취지의 답변을 하였는데, 그 당시 공소외 4는 초청장에 사진을 게재하여도 되는지 여부에 관해서만 문의한 채 피고인의 ○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등을 기재하는 것은 통상의 선거사무소 개소식 초청장에 비하여 과다한 것으로 생각하여 의식적으로 이러한 내용에 관해서는 문의하지 않았다. (다) 한편, 그 무렵 공소외 1은 금품수수 등 불법행위를 감시하기 위하여 피고인의 선거사무소를 거의 매일 방문하였는데, 피고인의 선거사무소에서 홍보 등의 업무를 맡았던 공소외 2는 2008. 3. 25. 피고인의 선거사무소를 방문한 공소외 1에게 이 사건 초청장의 초안을 보여주었고, 이에 공소외 1은 초청장에 후보자의 사진 이외의 사진을 게재할 수 없다고 하며, 서천둔치 배경사진을 초청장에서 제외하라는 취지로 말하였다. 이에 공소외 2는 서천둔치 배경사진을 빼고 캐리커쳐로 처리한 다음, 초안 내용을 그대로 하여 이 사건 초청장을 인쇄하였다. (라) 피고인은 공소외 4로부터 초청장을 보내도 되는지 여부에 관하여 선거관리위원회에 물어보았다는 말을 듣고, 이 사건 초청장을 발송하라고 지시하였고, 이에 따라 공소외 2가 2008. 3. 26. 오후경 공소외 5 등 226명에게 이 사건 초청장을 배부하였다. (3) 판단 (가) 위 인정 사실에서 본 바와 같은 피고인의 정치 및 선거경력 등에 비추어 피고인이 선거사무소 개소식 초청장이라 하더라도 의례적인 초청 문구를 넘어서서 피고인의 ○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등을 기재하면 공직선거법에 위배된다는 사정을 알 수 있었거나 충분히 의심할 수 있었다고 보임에도 이러한 부분에 대하여 선거관리위원회에 문의하는 등의 방법으로 적법 여부를 확인하지 아니한 채 단지 개소식 초청장을 보내도 되는지 여부에 관하여 선거관리위원회에 물어보았다는 선거사무장 공소외 4의 말만 믿고 이 사건 초청장을 발송하도록 지시한 데 불과하다면 이 사건 초청장을 발송함에 있어 그 적법 여부를 확인하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기 어렵다. (나) 뿐만 아니라 위 인정 사실에서 본 바와 같이 피고인을 보조하던 공소외 4도 이 사건 초청장에 피고인의 ○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등을 기재하는 것은 통상의 선거사무소 초청장에 비하여 과다한 것으로 생각하고 공소외 1에게 의식적으로 이러한 내용을 제외한 채 개소식 초청장을 보낼 수 있는지 여부에 관해서만 문의하였고, 공소외 2도 선거사무소를 방문한 공소외 1에게 이 사건 초청장 초안을 보여주기는 하였으나 초청장에 피고인의 ○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등을 기재하여도 되는지 여부에 관하여 구체적으로 문의하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인을 보조한 공소외 2, 4도 이 사건 초청장을 발송함에 있어 그 위법 여부를 확인하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기 어렵다. (다) 따라서 피고인은 어느 모로 보나 이 사건 초청장을 발송함에 있어 자신의 행위에 대한 위법성을 인식하지 못한 것에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 직권 판단 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 박근혜 전 대표와 관련된 부분에 관하여 피고인의 2008. 3. 29.자 공표사실을 일부 추가하고, 2008. 4. 5.자 공표사실의 내용을 변경하였으며, ○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련된 부분 중 피고인이 배포한 홍보물의 수량을 특정하고 선거공보의 종류를 변경·특정하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었는바, 이 부분 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다. 다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 위 변경된 공소사실과 그대로 유지된 공소사실에 공통되므로 이에 관하여 함께 살펴본다. 다. 박근혜 전 대표와 관련한 허위사실공표 부분에 대한 검사의 사실오인 주장에 관하여 (1) 이 부분 변경된 공소사실의 요지 피고인은 제18대 국회의원 선거와 관련하여 한나라당에 복당 및 공천신청을 하였으나 피고인의 탈당전력 등을 이유로 한나라당으로부터 복당을 거부당하자, 박근혜 전 대표와 정치적 친분이 전혀 없음에도 불구하고 대구·경북지역 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하여 당선되고자 마음먹고 ‘친박무소속연대’를 표방하여 출마하였고, 같은 지역구 한나라당 후보자인 공소외 3으로부터 피고인은 한나라당 및 박근혜 전 대표와 전혀 관계가 없는 인물이라는 반박을 받는 등 ‘짝퉁 친박’ 논쟁에 시달렸다. 피고인은 2008. 3. 25. 박근혜 전 대표가 박정희 전 대통령의 구미 생가를 방문한다는 소식을 접하고 위와 같이 대구·경북지역 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하여 당선될 생각으로 위 장소에 참석하였는데, 박근혜 전 대표는 그곳에 모인 피고인 및 지지자들( 공소외 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 등)과 악수를 하고 난 뒤 “더운데 수고하신다. 다들 잘 하세요”라고 의례적인 인사를 하였을 뿐 특별한 친분이 없는 피고인에게 별다른 말을 하지 아니하였다. (가) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 3. 29. 14:00경 ○○시 하망동 소재 피고인의 선거사무소 개소식에서, 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, 그곳에 모인 불특정 선거권자들을 상대로 “박정희 대통령의 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표가 저 손을 꼭 잡고 ‘제발 이기고 돌아오세요’, ‘꼭 당선되어 이 나라를 바로잡자’라고 하였습니다. 오늘 여러분들에게 박근혜 전 대표의 ‘꼭 이기고 돌아오라’는 말씀을 전해드립니다”라고 말하여 허위의 사실을 공표하였다. (나) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 4. 2. 19:35경 실시된 안동 MBC 선거방송 연설에 출연하여 불특정 선거권자들을 상대로 연설을 하면서, 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, “구미에서 만난 박 대표가 제 손을 잡고 ‘이기고 돌아오라’고 했습니다. 한나라당 공천을 못 받은 사람들이 무소속 돌풍을 일으켜 박 전 대표를 중심으로 새로운 풍토를 만들어야 합니다”라고 말하여 허위의 사실을 공표하였다. (다) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 4. 5. 16:35경 ○○시 소재 원당천 부근에서 불특정 선거권자들을 상대로 유세를 하면서, 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, “박 대표가 손을 잡고 간절하게 ‘이기고 돌아오세요’라고 한 것 티비(TV)에 나왔어요. 티비(TV)에 나온 것을 가지고 어떻게 가짜라고 합니까?”라고 말하여 허위의 사실을 공표하였다. (2) 원심의 판단 (가) 당심에 이르러 공소장이 변경되어 공소사실 중 위 ⑴의 ㈎항의 ‘꼭 당선되어 이 나라를 바로잡자’라는 부분이 추가되고, 위 ⑴의 ㈐항으로 피고인이 말한 내용이 바뀌었으나, 이 사건의 쟁점은 여전히 피고인이 박정희 전 대통령 생가 방문 당시 박근혜로부터 ‘이기고 돌아오라’라는 취지의 말을 직접 들었다고 평가할 수 있는지 여부, 그리고 위와 같이 평가할 수 없다면 피고인이 이와 같이 공표함에 있어 허위성을 인식하였는지 여부에 있어 원심과 그 쟁점이 동일하다. (나) 원심은, 2008. 3. 25. 박정희 전 대통령 생가 방문 당시에 피고인이 박근혜 전 대표와 악수를 하면서 박근혜 전 대표로부터 ‘제발 이기고 돌아오세요’라는 말을 직접 들은 바가 없다는 점은 피고인도 인정하고 있으나, 박정희 전 대통령 구미 생가 방문 당시 피고인이 친박무소속연대 후보자로 그 자리에 참석하여 박근혜 전 대표와 악수를 하였으며, 박근혜 전 대표가 친박무소속연대 후보자들을 상대로 “덥지요, 다 잘하세요”라는 격려의 말을 한 사실, 위 격려의 말은 그 당시 생가의 환영 분위기, 친박무소속연대 후보자로서 선거운동기간 중에 박근혜 전 대표 측 인사들로부터 전달받은 메시지, 언론보도내용 등에 비추어 “정치적으로 승리하여 돌아오라”는 정치적 격려의 표현으로 해석할 수도 있다고 보여지는 점, 공직선거법 제250조 제1항에 규정된 허위사실공표죄에서 허위의 사실은 당해 표현의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 허위의 사실이라고 할 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 “박정희 대통령의 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표가 저 손을 꼭 잡고 ‘제발 이기고 돌아오세요’라고 하였다”라는 말은 박근혜 전 대표로부터 그 당시 위와 같은 취지의 정치적인 격려를 받았고 친박무소속연대 후보자로서 지지를 받고 있다는 점을 강조하여 다소 부적절하고 과장되게 표현된 것이기는 하나, 피고인이 박근혜 전 대표와 별다른 개인적 친분이 없다는 점, 위 발언이 ○○가 친 박근혜 선거구라는 점을 겨냥한 것이라는 점 등을 감안하더라도 선거운동기간 중에 있을 수 있는 과장, 사소한 오류의 한계를 벗어난 허위사실의 공표라고까지 보기는 어렵고, 나아가 피고인에게 허위의 인식이 있었다고 보기도 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. (3) 당심의 판단 (가) 인정 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실이 인정된다. ① 피고인은 제18대 국회의원 선거와 관련하여 한나라당에 복당 및 공천신청을 하였으나 피고인의 탈당전력 등을 이유로 2008. 2. 12.경 한나라당으로부터 복당을 거부당하였다. ② 피고인은 2008. 3. 24. 박근혜를 지지했다는 이유만으로 홀대 당했다고 주장하며 공소외 13 전 김천시장, 공소외 12 전 의성군수와 함께 친박무소속연대를 결성한다는 취지의 기자회견을 하였다. 이에 같은 지역구에서 한나라당 공천을 받은 공소외 3 후보 측에서는 같은 날 오후 ‘피고인이 친박을 언급하는 것은 어불성설이고, 피고인은 박근혜와 정치적, 사적 인연이 전혀 없으며, 박근혜 측 인사들과 어떤 교감을 나눈 정황도 없다’는 취지로 반박하는 보도자료를 배포하였다. ③ 피고인은 2008. 3. 25. 박근혜 전 대표가 박정희 전 대통령의 구미 생가를 방문하는 자리에 참석하였는데, 그 당시 박근혜 전 대표는 그곳 주차장에서부터 생가까지 이동하면서 그곳에 참석한 지지자들과 악수하면서 ‘더운데 수고하신다’, ‘잘 하세요’라는 취지의 인사말을 하였을 뿐 ‘이기고(살아서) 돌아오라’라는 취지의 말을 한 사실은 없었으며, 피고인과는 악수만 하였을 뿐이고 별다른 말을 하지는 아니하였다. ④ 피고인은 2008. 3. 29. 14:00경 ○○시 하망동 소재 피고인의 선거사무소 개소식에서 “박정희 대통령의 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표가 저 손을 꼭 잡고 ‘제발 이기고 돌아오세요’, ‘꼭 당선되어 이 나라를 바로잡자’라고 하였습니다. 오늘 여러분들에게 박근혜 전 대표의 ‘꼭 이기고 돌아오라’는 말씀을 전해드립니다”라고 말하였다. ⑤ 피고인은 2008. 4. 2. 19:35경 실시된 안동 MBC 선거방송 연설에 출연하여 연설을 하면서, “구미에서 만난 박 대표가 제 손을 잡고 ‘이기고 돌아오라’고 했습니다”라고 말하였다. ⑥ 피고인은 2008. 4. 5. 16:35경 ○○시 소재 원당천 부근에서 유세를 하면서, “박 대표가 손을 잡고 간절하게 ‘이기고 돌아오세요’라고 한 것 티비(TV)에 나왔어요. 티비(TV)에 나온 것을 가지고 어떻게 가짜라고 합니까?”라고 말하였다. ⑦ 피고인은 2008. 7. 25. 검찰에서 조사받을 때까지 박정희 전 대통령 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표로부터 ‘꼭 이기고 돌아오세요’라는 취지의 말을 들은 것으로 일관하여 진술하였다가 2008. 8. 21. 검찰에서 조사받으면서 위와 같은 말을 들은 사실이 없는데 자신이 과장하여 말하였다고 진술을 번복하였다. ⑧ 한편 피고인은 박근혜 전 대표와 특별한 친분이 없을 뿐만 아니라, 2007년에 있었던 한나라당 대통령선거후보 경선과정에서도 특별히 박근혜 전 대표를 도운 사실이 없었다. (나) 판단 ① 허위사실 여부에 대한 판단 ㉮ 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 선거인의 올바른 판단에 영향을 미쳐 선거의 공정성을 해칠 우려가 없으므로 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결등 참조). ㉯ 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 박근혜 전 대표는 구미 생가를 방문하였을 때 지지자들에게 ‘더운데 수고하신다’, ‘잘 하세요’라는 취지의 통상적인 인사말을 하였을 뿐이고 피고인에게는 다른 지지자들과 마찬가지로 악수만 하였을 뿐 아무런 인사말도 하지 아니하였던 점, 피고인은 박근혜 전 대표와 별다른 친분이 없었을 뿐만 아니라 특별히 박근혜 전 대표를 도운 사실도 없었던 점, 피고인으로서는 제18대 국회의원선거를 앞두고 한나라당으로부터 탈당한 것이 아니라 복당신청 자체가 거부되었으므로, 박근혜 전 대표가 피고인에게 ‘이기고 돌아오라’는 취지로 말할 이유도 없었던 점, 피고인은 박근혜 전 대표와 만나기 하루 전인 2008. 3. 24. 친박무소속연대를 표방하였고 이에 대하여 상대후보로부터 반발을 사는 등 피고인의 박근혜 전 대표와의 친소관계가 위 국회의원선거의 쟁점으로 부각된 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 인정 사실 중 ④ 내지 ⑥항의 발언은 진실에 부합하지 않은 사항으로서, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이라고 할 것이고, 박근혜 전 대표의 박정희 전 대통령 생가 방문 당시 지지자들을 상대로 ‘더운데 수고하신다’, ‘잘 하세요’라는 말이 그 당시 생가의 환영 분위기, 그 이후의 언론보도내용 등에 비추어 ‘정치적으로 승리하여 돌아오라’는 정치적 격려의 표현으로 해석할 여지가 있다고 하더라도 위와 같은 피고인의 발언은 단지 선거운동기간 중에 통상 있을 수 있는 과장된 표현 내지 사소한 오류의 한계를 벗어나 진실에 부합하지 않는 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 정도로 구체성을 가진 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다. ② 허위사실 인식 여부에 대한 판단 ㉮ 공직선거법 제250조 제1항소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결등 참조). ㉯ 이 사건에 돌아와 보건대, 피고인이 수사기관에서 처음에는 박근혜 전 대표로부터 ‘꼭 이기고 돌아오세요’라는 취지의 말을 들었다고 진술하다 진술을 번복한 점, 피고인이 이 사건 각 발언을 하기 전에 이미 피고인의 박근혜 전 대표와의 친소관계가 국회의원선거에 있어서 쟁점으로 부각되었던 점, 그 밖에 피고인의 경력 및 사회적 지위, 공표의 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 각 발언 당시에 그 공표하는 사실이 허위라는 점을 인식하고 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 검사의 주장은 이유 있다. 라. ○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련한 허위사실공표 부분에 대한 검사의 사실오인 주장에 관하여 (1) 이 부분 변경된 공소사실의 요지 ○○시 아지동 산6번지 일원에 건립 중인 ○○판타시온리조트 조성사업은 지역구 국회의원 공소외 3, ○○시의회 의원들, ○○시장 공소외 14가 이앤씨티엠에스 주식회사(이하 ‘이앤씨티엠에스’라 한다) 대표이사인 공소외 15에게 지역에 대한 투자를 지속적으로 권유하고, 위 공소외 15가 지역에 대한 투자를 결심하여, 2007. 5. 4.경 경상북도지사 공소외 16, 위 공소외 14, 위 공소외 15가 투자협약을 체결하여 유치된 사업으로, 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 위 공소외 15와 투자협의만 하다가 결렬된 풍기온천휴양단지 조성사업과는 전혀 다른 사업이고, 피고인이 ○○시장으로 재직할 때에는 유치된 바가 없었던 사업이었다. 그럼에도 불구하고, (가) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 2.경부터 같은 해 4. 9.경까지 ○○시 국회의원선거 예비후보자 홍보물 4,442장 및 ○○시 국회의원 후보자 책자형 선거공보 50,015장의 각 ‘시장재임 4년간의 성과’란의 ‘문화·관광분야’란에 ‘이앤씨판타시온 리조트타운 유치 및 설계’라고 기재하고 그 무렵 배포하여 마치 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치한 것처럼 주장하여 허위의 사실을 공표하였다. (나) 피고인은 2008. 4. 4.경 안동 MBC에서 개최된 ○○지역 후보자 방송토론회에 참석하여 토론함에 있어, “현재 추진하고 있는 판타시온리조트도 공소외 3 후보님께서 유치를 하셨다고 이야기를 합니다만 저 있을 적에 유치가 되었고, 공소외 3 후보는 풍기온천단지 갈라 그러는 리조트를 안정 동촌으로 이전하는 데 역할을 했는 걸로 알고 있습니다. …… 근데 아까 말씀 중에 판타시온이 폐기가 되고 새로 유치했다 이런 말씀을 하시는데 제가 시장할 적에 협의를 시청에서 여러 가지 대답을 많이 했습니다. 그리고 설계도 했습니다. 그래서 공소외 15 사장한테 얼마가 들었느냐 그래 총 15억 정도는 들었습니다. 그래 했는데 저가 시장을 그만두고 나니까 바로 그 즉시 인제 그 안정 쪽으로 장소를 옮겼는데 많은 사람들이 어떠한 의혹도 하는 것을 들었습니다만은 거기 감으로 해 가지고 풍기 관광이 왜 벨트화시킨다고 그랬는데 연계성이 떨어집니다. 거기에 대해서 장소는 옮겼지만 거기에 한 거와 연계성 비교를 해 주었으면 고맙겠습니다”라고 말하여, 당선될 목적으로 마치 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치한 것처럼 허위의 사실을 공표함과 동시에 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 3 후보자에게 불리하도록 공소외 3 후보자가 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다는 것은 거짓이고 공소외 3 후보자는 피고인이 ○○시장 재직중에 유치해 놓은 ○○판타시온리조트 조성사업의 장소만 옮겼을 뿐 ○○판타시온리조트 조성사업의 유치에는 전혀 기여한 바가 없다는 취지로 공소외 3 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. (다) 피고인은 2008. 4. 8. 11:40경 ○○시 풍기읍 소재 풍기역 부근에서 거리유세 당시 연설함에 있어, “저는 아지동에 온천단지를, 리조트판타시온을 거기 간다 그는 걸 허가 안 해준 사람입니다. 근데 지가 나가니까 풍기온천단지에다가 판타시온리조트를 하려고 결정했는 것이 안하고 있다 바로 안정 동촌으로 가버렸지 않습니까? 왜 이 말씀을 드리냐 하면은 봉현의 산을 거쳐서 산지유통센터와 이 풍기온천과 부석으로 이루어지는 이 통로가 동선이 되버렸는데 관광객이 머물러 가고 여기 와서 물건을 사가지고 가도록 이렇게 만들어야 하는데 안정 동촌에 갔다 놨단 얘기래요. 이거는 풍기읍민을 아주 무시하는 거고 왜 풍기읍민을 이렇게 버려야 됩니까? ○○를 망치는 일이 바로 그거 한가지만 해도 망치는 일이라고 생각합니다. 그래서 풍기읍민 여러분께서는 이렇게 된 원인이 누구 때문이냐, 리조트판타시온을 유치했다고 실지 유치도 안하면서 장소만 옮긴 사람이 바로 상대방 후보가 아니었느냐, 저는 그렇게 생각해서 저 풍기온천단지를 활성화시키겠습니다. 저가 대기업하고 여러 가지 절충을 하고 있는 중입니다.”라고 말하여, 당선될 목적으로 ○○판타시온리조트 조성사업을 마치 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 유치한 것처럼 허위의 사실을 공표함과 동시에 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 3 후보자에게 불리하도록 공소외 3 후보자가 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다는 것은 거짓이고 공소외 3 후보자는 피고인이 ○○시장 재직중에 유치해 놓은 ○○판타시온리조트 조성사업의 장소만 옮겼을 뿐 ○○판타시온리조트 조성사업의 유치에는 전혀 기여한 바가 없다는 취지로 공소외 3 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. (라) 피고인은 2008. 4. 8. 18:30경 ○○시 소재 ○○오거리 부근에서 거리유세 때 연설함에 있어, “또 시장 4년을 저가 했습니다. 시민들 성원으로 인해서 시장 4년을 했지만은 큰 성과를 거두었다고 얘기합니다. 4년 시장을 했지만 10년 했는 경우와 같다 그런 평을 하는 사람이 많습니다. 그런데 상대 후보는 뭘 했습니까? 4년 동안, 국회의원 4년 동안 뭘 했냐구요. 어제 그저께 TV 토론 때 공약 한 개도 안했답니다. 그래도 한 개 있다고 그래요. 이앤씨판타시온했다 이래드라구요. 이앤씨판타시온 유치했다 그러는데 누가 유치했습니까? 저가 공소외 15 사장하고 협의하고, 설명하고, 15억짜리 설계도 만들고 저가 유치했는데 그걸 유치했데요. 사실 했다 그러면 있습니다. 뭘 했느냐. 풍기온천단지 외에는 피고인은 허가해 준 거 없고, 풍기온천단지 하는 조건에서 설계를 했드랬습니다. 그런데 저가 시장 그만두니까 안정 동촌으로 옮겼어요. 많은 의아하게 생각하는 사람들이 많습니다.”라고 말하여, 당선될 목적으로 ○○판타시온리조트 조성사업을 마치 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 유치한 것처럼 허위의 사실을 공표함과 동시에 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 3 후보자에게 불리하도록 공소외 3 후보자가 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다는 것은 거짓이고 공소외 3 후보자는 피고인이 ○○시장 재직중에 유치해 놓은 ○○판타시온리조트 조성사업의 장소만 옮겼을 뿐 ○○판타시온리조트 조성사업의 유치에는 전혀 기여한 바가 없다는 취지로 공소외 3 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. (2) 원심의 판단 (가) 당심에 이르러 공소장이 변경되어 공소사실 중 위 ⑴의 ㈎항의 피고인이 사실을 공표한 기간 및 공표한 매체가 특정되거나 변경되었으나, 이 부분의 쟁점은 여전히 피고인이 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다고 평가할 수 있는지 여부, 그리고 위와 같이 평가할 수 없다면 피고인이 이와 같이 공표함에 있어 허위성을 인식하였는지 여부에 있어 원심과 그 쟁점이 동일하다. (나) 원심은, 풍기온천휴양단지 조성사업과 ○○판타시온리조트 조성사업의 사업성격, 규모, 추진 경위 및 이앤씨건설 주식회사(이하 ‘이앤씨건설’이라고만 한다)가 2006. 5. 풍기온천휴양단지 조성사업에 참여할 수 없다는 의사를 ○○시에 밝힘으로써 5차 공모(‘6차 공모’의 오기로 보인다) 협의가 일응 결렬되었고, ○○판타시온리조트 조성사업은 공소외 15의 부지 매입과 현 ○○시장, 국회의원 등의 투자 권유 등으로 1년 정도가 지난 후 새로이 추진된 사업으로 보이는 점, 그 후에도 ○○판타시온리조트 조성사업과 별도로 풍기온천휴양단지 조성사업의 공모는 계속 진행되었다는 점 등에 비추어 보아 위 두 사업이 동일한 사업이라거나 ○○판타시온리조트 조성사업이 풍기온천휴양단지 조성사업이 장소만 이전된 사업이라고 볼 수는 없다고 본 후, 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반죄가 성립하려면 피고인이 허위사실을 공표 또는 적시함에 이어 그 사실이 허위임을 인식하여야 할 것이고, 이러한 허위의 점에 대한 인식, 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다고 할 것임을 전제로, 검사가 제출한 증거만 피고인이 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다고 공표함에 있어서 그 사실이 허위임을 인식하였다고 보기에 부족하고, 또한 공소외 3 후보가 ○○판타시온리조트 조성사업에 있어 그 장소만 이전하게 하였다고 공표함에 있어서도 그 사실이 허위임을 인식하였다고 보기에 부족하다고 판단하였다. (3) 당심의 판단 (가) 인정 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실이 인정된다. ① 풍기온천휴양단지 조성사업 부분 ㉮ ○○시는 2004. 12. 29. ○○시 풍기읍 창락리 430 일원 96,309.6㎡에 종합휴양단지를 조성하기 위한 기본계획을 수립하였는데, 위 사업은 시에서 사업부지 등을 조성하여 그 중 휴양·상가·숙박시설 및 호텔부지 65,778.1㎡와 시욕장 및 부대시설 1,807.68㎡를 민간투자가에게 매각하여 민간투자가가 종합휴양단지를 조성하는 것으로 사업기간을 2004년부터 2009년까지로, 총사업비는 737억 4,300만 원으로 하되 기투자된 116억 6,000만 원 이외 620억 8,300만 원은 민간투자가의 투자를 유치하는 것으로 계획하였다. ㉯ ○○시는 위 계획에 따라 2005. 1. 24. 풍기온천민자유치기본계획고시 및 민간투자가 공모를 하였고 이에 ○○ 출신 사업가인 공소외 15가 대표이사로 있는 이앤씨건설이 2005. 3. 31. 위 공모에 참여하여 사업시행자 지정신청을 하였으나 풍기온천민자유치사업 심의위원회는 민간투자가를 재공모하기로 심의·의결하였다(이앤씨건설은 2005. 4. 26. 위 신청을 취하하였다). ㉰ 이앤씨건설은 그 후 제4, 5차 공모에도 참여하여 심의결과 사업시행자 지정을 위한 적격업체로 선정되기도 하였으나 계약은 체결되지 아니하였다. ㉱ 이앤씨건설은 2006. 2. 10. 제6차 공모에 참여하여 풍기온천휴양단지 조성사업 수의계약대상자로 선정되어 2006. 3. 21. ○○시에 매매대금의 분할납부 및 납부방법의 변경, 사업기간의 연장, 영향평가 등 법적절차의 이행 및 소요경비와 개발부담금의 ○○시 부담, 온천수 단독사용권의 보장 등을 요구하는 협약서 초안을 접수하였는데, 2006. 4. 21. ○○시로부터 위와 같은 조건을 수용할 수 없다는 의견회신공문을 받자 같은 해 5. 12. ○○시에 사업참여가 불가능하다는 취지의 공문을 접수하였다(위 2006. 4. 21. ○○시의 의견회신공문에는 피고인도 결재를 하였다). ㉲ 한편 피고인은 ○○시장 선거에 재출마함에 따라 2006. 5. 4.부터 2006. 5. 30.까지 시장의 직무가 정지되어 이앤씨건설로부터 접수된 위 사업참여불가능공문에는 부시장인 차정균이 시장권한대행자로서 최종 결재하였고, ○○시가 2006. 5. 25.에 한 제7차 공모도 위 차정균이 최종결재하였다. ㉳ 그 후 피고인은 ○○시장 선거에서 낙선함에 따라 2006. 6. 30.자로 시장직에서 퇴임한 후 2006. 7. 5.자로 풍기온천휴양단지 조성사업이 민간투자자 7차 공모 중이라는 내용 등이 포함되어 있는 ‘ ○○시 사무 인계인수서’에 전직 시장으로 서명하였다. ㉴ ○○시는 2006. 11. 10. 제8차 풍기온천민간투자가 공모를 하고, 2007. 6. 28.에 제9차 민간투자가 공모를 하였으나 참여업체가 없어 모두 무산되었으나, 지속적으로 민간투자자 유치를 추진하고 있다. ② ○○판타시온리조트 조성사업 부분 ㉮ 공소외 15는 위 풍기온천휴양단지 조성사업에 대한 참가가 어려워지자 2006. 12.경부터 풍기온천휴양단지 부지로부터 8㎞ 정도 떨어진 ○○시 안정면 아지동 일대 토지를 비밀리에 매입하였는데, 이러한 사정을 안 공소외 3 국회의원, 공소외 14 ○○시장, 공소외 17 ○○시의회 의장, 정명훈 ○○시상공회의소 회장 등이 투자를 요청하였다. ㉯ 이에 공소외 15는 2007. 2. 22. ○○시에 민간투자요건을 제시하는 등 ○○시와 상호 협의하던 중 2007. 3. 21. ○○시에 이앤씨티엠에스 명의로 종합리조트사업 투자의향서를 접수하였다. ㉰ 공소외 15는 이앤씨티엠에스 명의로 2007. 5. 4. 경상북도, ○○시와 투자협정양해각서를 작성하고, 같은 달 11.에는 ○○시와 투자협정을 체결하였으며, 같은 해 10. 19. 기공식을 가졌다. ㉱ 위 사업은 이앤씨티엠에스를 시행자로 하여 ○○시 안정면 아지동 산6 일원 217,450㎡ 부지에 사업기간을 2007년부터 2011년까지로, 총사업비는 1,800억 원으로 하여 숙박시설, 위락시설(워터파크 등) 등을 조성하는 사업인데, ○○시 종합레져타운 건설사업이라는 명칭을 사용하다 2007. 10.경 브랜드 공개모집을 통하여 사업 명칭을 ○○판타시온리조트 조성사업으로 변경하였다. ㉲ 공소외 15는 2008. 초경 위 사업에 따른 시설조성공사에 필요한 레미콘 물량이 부족하자 피고인이 운영하는 레미콘회사를 찾아가서 피고인 때문에 사업을 시행하게 되었으니 위 사업에 레미콘납품을 협조해 달라는 부탁을 하였다. (나) 판단 ① 허위사실 여부에 대한 판단 ㉮ 위에서 본 바와 같이 풍기온천휴양단지 조성사업은 ○○시에서 기반시설을 조성한 후 부지 일부와 시욕장 등을 민간투자가에 매각하여 종합휴양단지를 조성하는 사업임에 반하여 ○○판타시온리조트 조성사업은 전적으로 민간투자가가 부지를 매입하여 기반시설을 포함한 휴양시설을 조성하는 사업으로 그 사업의 추진방법, 성격 등 주요내용이 다르고, 그 사업규모도 2배 이상 차이가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 두 사업이 위치만 변경되었을 뿐 기본적으로 동일한 사업이라고 볼 수는 없다. ㉯ 또한 풍기온천휴양단지 조성사업은 피고인의 ○○시장 재직 당시에 계획되고 추진되어 이엔씨건설의 참가불가능통보 이후에도 2007. 6. 28. 제9차 민간투자가 공모를 하는 등 민간투자가 유치를 위한 노력이 계속되고 있는 반면, ○○판타시온리조트 조성사업은 공소외 15가 풍기온천휴양단지 조성사업에 대한 참가를 포기한 이후 새로 사업시행부지를 매수하고 공소외 14 ○○시장, 공소외 3 국회의원 등의 투자요청에 따라 투자협정을 체결하고 현재 조성공사를 진행하고 있으며 그 과정에서 피고인은 위 사업을 유치하기 위한 아무런 노력도 하지 아니한 점에 비추어 보면, 피고인은 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하거나 그 유치에 기여하였다고 할 수 없다. ㉰ 그럼에도 피고인이 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였는데, 공소외 3 후보가 위 사업의 장소만 옮겼을 뿐이라는 취지로 공표한 것은 진실에 부합하지 않는 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 정도로 구체성을 가진 허위사실을 공표한 것에 해당한다. ② 허위사실 인식 여부에 대한 판단 피고인이 공표된 사실이 허위임을 인식하였는지 여부는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다는 점은 위에서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에서 본 바와 같은 사정, 즉, 풍기온천휴양단지 조성사업은 그 규모나 파급효과 등에 비추어 피고인이 시장으로 재직하면서 중점적으로 추진하던 사업으로 보이는 점, ○○시에서는 피고인이 시장직무가 정지되기 전에 이미 이앤씨건설의 요구조건을 수용할 수 없다는 의견회신을 통보하였으므로, 피고인도 시장으로서 위 의견회신공문에 결재하여 이앤씨건설과의 협약체결이 결렬될 것이라고 예상할 수 있었을 뿐만 아니라 국회의원선거에서 낙선한 후 풍기온천휴양단지 조성사업이 민간투자자 7차 공모 중이라는 내용의 사무인계서에 결재하면서 이앤씨건설과의 협약체결이 결렬되어 풍기온천휴양단지 조성사업에 대한 민간투자가 유치가 성공하지 못한 사정을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 더군다나 도의원과 민선시장을 역임하고 제18대 국회의원선거에 입후보하였으며, 현재 레미콘회사를 경영하고 있는 피고인의 공직 및 사업경력 등에 비추어 피고인으로서는 지역에서 중요한 현안인 풍기온천휴양단지 조성사업 및 ○○판타시온리조트 조성사업의 추진실태에 대하여 관심을 가지지 않을 수 없을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 각 발언 및 홍보물 등의 배포 당시에 풍기온천휴양단지 조성사업과 ○○판타시온리조트 조성사업이 전혀 별개의 사업이고, 그 공표하는 사실이 허위라는 점을 최소한 미필적으로라도 인식하고 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면, 원심판결 중 무죄 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있을 뿐만 아니라 검사의 항소도 이유 있고, 유죄 부분은 위 무죄 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있으므로, 검사의 유죄 부분에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 ○○시 지역구에 ‘친박무소속연대’를 표방하여 출마하였으나 낙선한 자이다. 1. 탈법방법에 의한 문서배부 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 피고인은 2008. 3. 29.로 예정된 피고인의 선거사무소 개소식을 알리는 초청장을 발송하면서 위 초청장에 피고인의 사진, 치적 등을 상세히 기재하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 3. 26.경 ○○시 중앙로 41 소재 ○○우체국에서 ‘친박무소속 피고인 국회의원후보 사무소 개소식에 정중히 초대합니다’라는 제목으로 ‘ ○○의 자존심! 경제! 확실히 찾겠습니다!’, ‘ ○○의 자존심을 찾아 첫째도 지역경제 둘째도 지역경제 오로지 경제를 살리는데 온힘을 쓰겠습니다’, ‘안녕하십니까? …… 낙후된 현실을 바라보고만 있기엔 너무나 안타까운 심정으로 박근혜 전 한나라당 대표와 같은 길을 가고자 저 피고인은 이번 제18대 국회의원선거에 친박무소속으로 출마키로 결심을 하게 되었습니다. 여러모로 바쁘실 줄 알지만 부디 한 걸음 하셔서 ○○를 사랑하는 깊으신 마음을 듬뿍 담아주시기를 간절히 바랍니다. 도와주십시오’, ‘시장 재임시 월급을 모아 좋은 일을 하겠다는 약속을 지키기 위해 선거 당시 공약한 영어마을을 전국에서 민간 최초로 설립하여 2세 영어교육을 위해 봉사하고 있습니다’, ‘전국 사과 주산지 시장, 군수협의회 초대회장을 역임하였습니다. ○○시장 재임시 지속가능도시 대상을 3년 연속 수상하였습니다. ○○시를 전국 최초로 스포츠 도시로 선언하였습니다’는 등의 내용을 기재하고, 피고인의 사진을 넣은 선거사무소 개소식 초청장을 공소외 5 등 226명에게 발송하였다. 2. 허위사실공표 가. 박근혜 전 대표와 관련한 허위사실공표 피고인은 2008. 3. 25. 박근혜 전 대표가 박정희 전 대통령의 구미 생가를 방문한다는 소식을 접하고 위와 같이 대구·경북지역 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하여 당선될 생각으로 위 장소에 참석하였는데, 박근혜 전 대표는 그곳에 모인 피고인 및 지지자들( 공소외 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 등)과 악수를 하고 난 뒤 “더운데 수고하신다. 다들 잘 하세요”라고 의례적인 인사를 하였을 뿐 특별한 친분이 없는 피고인에게 별다른 말을 하지 아니하였다. 피고인은 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, 당선될 목적으로, 2008. 3. 29. 14:00경 ○○시 하망동 소재 피고인의 선거사무소 개소식에서, 그곳에 모인 불특정 선거권자들을 상대로 “박정희 대통령의 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표가 저 손을 꼭 잡고 ‘제발 이기고 돌아오세요’, ‘꼭 당선되어 이 나라를 바로잡자’라고 하였습니다. 오늘 여러분들에게 박근혜 전 대표의 ‘꼭 이기고 돌아오라’는 말씀을 전해드립니다”라고 말하고, 2008. 4. 2. 19:35경 실시된 안동 MBC 선거방송 연설에 출연하여 불특정 선거권자들을 상대로 연설을 하면서, “구미에서 만난 박 대표가 제 손을 잡고 ‘이기고 돌아오라’고 했습니다”라고 말하고, 2008. 4. 5. 16:35경 ○○시 소재 원당천 부근에서 불특정 선거권자들을 상대로 유세를 하면서, 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, “박 대표가 손을 잡고 간절하게 ‘이기고 돌아오세요’라고 한 것 티비(TV)에 나왔어요. 티비(TV)에 나온 것을 가지고 어떻게 가짜라고 합니까?”라고 말하여 허위의 사실을 공표하였다. 나. ○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련한 허위사실공표 ○○시 아지동 산6번지 일원에 건립 중인 ○○판타시온리조트 조성사업은 지역구 국회의원 공소외 3, ○○시의회 의원들, ○○시장 공소외 14가 이앤씨티엠에스 주식회사 대표이사인 공소외 15에게 지역에 대한 투자를 지속적으로 권유하고, 위 공소외 15가 지역에 대한 투자를 결심하여, 2007. 5. 4.경 경상북도지사 공소외 16, 위 공소외 14, 위 공소외 15가 투자협약을 체결하여 유치된 사업으로, 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 위 공소외 15와 투자협의만 하다가 결렬된 풍기온천휴양단지조성사업과는 전혀 다른 사업이고, 피고인이 ○○시장으로 재직할 때에는 유치된 바가 없었던 사업이었다. 그럼에도 불구하고, (1) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 2.경부터 같은 해 4. 9.경까지 ○○시 국회의원선거 예비후보자 홍보물 4,442장 및 ○○시 국회의원 후보자 책자형 선거공보 50,015장의 각 ‘시장재임 4년간의 성과’란의 ‘문화·관광분야’란에 ‘이앤씨판타시온 리조트타운 유치 및 설계’라고 기재하고 그 무렵 배포하여 마치 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 ○○판타시온 리조트 조성사업을 유치한 것처럼 주장하여 허위의 사실을 공표하였다. (2) 피고인은 2008. 4. 4.경 안동 MBC에서 개최된 ○○지역 후보자 방송토론회에 참석하여 토론함에 있어, “현재 추친하고 있는 판타시온리조트도 공소외 3 후보님께서 유치를 하셨다고 이야기를 합니다만 저 있을 적에 유치가 되었고, 공소외 3 후보는 풍기온천단지 갈라 그러는 리조트를 안정 동촌으로 이전하는데 역할을 했는 걸로 알고 있습니다. …… 근데 아까 말씀 중에 판타시온이 폐기가 되고 새로 유치했다 이런 말씀을 하시는데 제가 시장할 적에 협의를 시청에서 여러 가지 대답을 많이 했습니다. 그리고 설계도 했습니다. 그래서 공소외 15 사장한테 얼마가 들었느냐 그래 총 15억 정도는 들었습니다. 그래 했는데 저가 시장을 그만두고 나니까 바로 그 즉시 인제 그 안정 쪽으로 장소를 옮겼는데 많은 사람들이 어떠한 의혹도 하는 것을 들었습니다만은 거기 감으로 해 가지고 풍기 관광이 왜 벨트화시킨다고 그랬는데 연계성이 떨어집니다. 거기에 대해서 장소는 옮겼지만 거기에 한 거와 연계성 비교를 해 주었으면 고맙겠습니다”라고 말하고, 2008. 4. 8. 11:40경 ○○시 풍기읍 소재 풍기역 부근에서 거리유세 당시 연설함에 있어, “저는 아지동에 온천단지를, 리조트판타시온을 거기 간다 그는 걸 허가 안 해준 사람입니다. 근데 지가 나가니까 풍기온천단지에다가 판타시온리조트를 하려고 결정했는 것이 안하고 있다 바로 안정 동촌으로 가버렸지 않습니까? 왜 이 말씀을 드리냐 하면은 봉현의 산을 거쳐서 산지유통센터와 이 풍기온천과 부석으로 이루어지는 이 통로가 동선이 되버렸는데 관광객이 머물러 가고 여기 와서 물건을 사가지고 가도록 이렇게 만들어야 하는데 안정 동촌에 갔다 놨단 얘기래요. 이거는 풍기읍민을 아주 무시하는 거고 왜 풍기읍민을 이렇게 버려야 됩니까? ○○를 망치는 일이 바로 그거 한가지만 해도 망치는 일이라고 생각합니다. 그래서 풍기읍민 여러분께서는 이렇게 된 원인이 누구 때문이냐, 리조트판타시온을 유치했다고 실지 유치도 안하면서 장소만 옮긴 사람이 바로 상대방 후보가 아니었느냐, 저는 그렇게 생각해서 저 풍기온천단지를 활성화시키겠습니다. 저가 대기업하고 여러 가지 절충을 하고 있는 중입니다.”라고 말하고, 2008. 4. 8. 18:30경 ○○시 소재 ○○오거리 부근에서 거리유세 때 연설함에 있어, “또 시장 4년을 저가 했습니다. 시민들 성원으로 인해서 시장 4년을 했지만은 큰 성과를 거두었다고 얘기합니다. 4년 시장을 했지만 10년 했는 경우와 같다 그런 평을 하는 사람이 많습니다. 그런데 상대 후보는 뭘 했습니까? 4년 동안, 국회의원 4년 동안 뭘 했냐구요. 어제 그저께 TV 토론 때 공약 한 개도 안했답니다. 그래도 한 개 있다고 그래요. 이앤씨판타시온했다 이래드라구요. 이앤씨판타시온 유치했다 그러는데 누가 유치했습니까? 저가 공소외 15 사장하고 협의하고, 설명하고, 15억짜리 설계도 만들고 저가 유치했는데 그걸 유치했데요. 사실 했다 그러면 있습니다. 뭘 했느냐. 풍기온천단지 외에는 피고인은 허가해 준 거 없고, 풍기온천단지 하는 조건에서 설계를 했드랬습니다. 그런데 저가 시장 그만두니까 안정 동촌으로 옮겼어요. 많은 의아하게 생각하는 사람들이 많습니다.”라고 말하여, 당선될 목적으로 ○○판타시온리조트 조성사업을 마치 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 유치한 것처럼 허위의 사실을 공표함과 동시에 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 3 후보자에게 불리하도록 공소외 3 후보자가 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다는 것은 거짓이고 공소외 3 후보자는 피고인이 ○○시장 재직중에 유치해 놓은 ○○판타시온리조트 조성사업의 장소만 옮겼을 뿐 ○○판타시온리조트 조성사업의 유치에는 전혀 기여한 바가 없다는 취지로 공소외 3 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1의 사실] 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 원심 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 1, 2, 5의 진술기재 1. 원심 제6회 공판조서 중 증인 공소외 17의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재 1. 공소외 1, 4, 5에 대한 각 경찰진술조서의 진술기재 1. 공소외 5 작성의 고발장의 기재 1. 선거사무소 개소식 초청장 관련 조치 문서 사본 송부의 기재 1. 수사보고(선거사무소 개소식 초청장 사본 편철 보고)의 기재 [판시 제2의 가 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 공소외 18의 법정진술 1. 원심 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 5, 18의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서의 진술기재 1. 공소외 5에 대한 각 경찰진술조서의 진술기재 1. 공소외 5 작성의 추가진정서의 기재 1. 각 수사보고(한나라당 탈당일자 및 제18대 국회의원 선거 후보등록일 확인, 현 의성지역 한나라당 국회의원 공소외 12 전화통화)의 기재 [판시 제2의 나 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 공소외 15, 정인수의 법정진술 1. 원심 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 5, 20의 진술기재 1. 원심 제7회 공판조서 중 증인 공소외 14의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서의 진술기재 1. 공소외 5, 19, 20에 대한 각 경찰진술조서의 진술기재 1. 공소외 5 작성의 추가고발장의 기재 1. 각 수사보고(2008. 4. 4. 방송된 제18대 국회의원선거 후보자 토론회 ○○시편 사본 DVD시청결과 보고, 피의자 피고인의 ○○시내 오거리 거리 유세 및 풍기역 앞 유세 녹취 CD 청취 보고, 예비후보자 홍보물 발송 확인보고, 풍기온천휴양단지조성사업과 판타시온리조트 조성사업의 사업개요, 추진상황 등을 정리한 자료 편철보고, 시장 사무인수인계서상 풍기온천휴양단지조성사업 내용확인)의 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(포괄하여, 탈법방법에 의한 문서배부의 점), 각 공직선거법 제250조 제1항(판시 제2의 가., 판시 제2의 나. ⑴, 판시 제2의 나. ⑵의 각 당선목적 허위사실공표의 점, 각 포괄하여), 공직선거법 제250조 제2항(낙선목적 허위사실공표의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 제2의 나. ⑵의 당선목적 허위사실공표죄와 낙선목적 허위사실공표죄 상호간, 형이 더 무거운 낙선목적 허위사실공표죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 낙선목적 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반죄에서 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 피고인은 공직선거법에 탈법방법에 의한 문서배부를 제한하고 있음에도 개소식 초청장에 자신의 치적 등을 적어 발송하고, 박근혜 전 대표와 아무런 사적·정치적 인연이 없음에도 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하기 위하여 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’라는 취지의 말을 들었다고 허위의 사실을 공표하였을 뿐만 아니라, 자신은 공소외 15로부터 민자를 유치하려다 성공하지 못하였음에도 경쟁 후보자 등의 노력으로 유치하게 된 사업을 마치 자신이 유치하였고, 경쟁 후보자는 마치 자신이 유치한 사업을 다른 지역으로 이전하였을 뿐이라고 허위의 사실을 공표하였는바, 피고인의 이러한 범행은 선거에 있어서 공정한 경쟁을 해치고, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 하여 결국 선거에 있어서 잘못된 민의를 반영하게 하는 점에 비추어 그 죄질이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인의 이러한 행위가 선거결과에는 영향을 미치지 아니한 점, 피고인이 이 사건 초청장을 발송하기 전에 나름대로 공직선거법을 준수하기 위하여 노력한 사정이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령·경력·성행·범죄전력 등 양형의 요소가 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 임종헌(재판장) 이재덕 김성열

절도·상해

2007도943

2007-04-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 공소제기 전부터 계속 구금되어 있던 피고인에 대하여 항소심이 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하면서 항소심판결 선고 전의 구금일수를 전혀 산입하지 아니한 것은 위법하다

【판결요지】 공소제기 전부터 계속 구금되어 있던 피고인에 대하여 항소심이 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하면서 형법 제57조에 의하여 항소심판결 선고 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고, 위 구금일수를 전혀 산입하지 아니한 것은 위법하다.

【참조조문】 형법 제57조

【참조판례】 대법원 1998. 11. 27. 선고 98오2 판결(공1999상, 91)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정용상 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2007. 1. 18. 선고 2006노368 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인의 항소를 기각한다. 원심판결 선고 전의 원심구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 상고이유를 판단한다. 피고인에 대하여 10년보다 가벼운 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 직권판단 부분 가. 직권으로 살피건대,피고인은 이 사건 공소제기 전부터 계속 구금되어 있음이 분명하고, 원심은 피고인만이 항소한 사건에서 항소를 기각하였으므로 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고, 위 구금일수를 전혀 산입하지 아니하였으니 원심판결에는 법령의 적용을 하지 아니한 위법이 있다할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 나. 그러므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 사건에 대하여 직접 판결하기로 한다. 피고인의 항소이유에 대하여 보건대, 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여도 제1심의 양형이 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 이유 없다. 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고 전의 원심구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

문화재보호법위반·강간상해·공무집행방해

2009노63

2009-06-03

대전고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 [1] 구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호에 정한 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해하는 것’의 의미 [2] 골동품 매매업자가 적법하게 취득한 일반동산문화재를 자신의 사업장에 진열하거나 금고에 넣어 둔 것이 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해하는 것’에 해당하지 않는다고 한 사례 [3] 문화재를 허가 없이 발굴한 본범에 대해 공소시효가 완성된 경우, 구 문화재보호법 제82조 제3항위반죄의 성립 여부(소극)

【판결요지】 [1] 문화재의 본래적 성격상 사유재산권의 행사에는 일정한 제한이 따르지만 그 제한의 범위는 문화재의 가치에 상응하여 달리 설정되어야 하고, 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것) 역시 지정문화재와 일반동산문화재를 구별하여 그 관리와 보호 등의 절차를 따로 규정하고 있는 점, 구 문화재보호법은 문화재매매업자에게 장부비치 등의 의무를 부과함으로써 일반동산문화재의 소재를 일반인 또는 문화재청이 파악할 수 있는 가능성에 대한 제도적 장치를 별도로 마련하고 있는 점, 구 문화재보호법의 입법 목적과 문화재보호의 기본원칙(원형보존) 등을 종합하여 볼 때, 구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호에 정한 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해하는 것’이라 함은 ‘일반인 또는 문화재청 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위’라고 넓게 해석할 것은 아니고, ‘당해 문화재를 지하 깊은 곳에 매몰하거나 깊은 물속에 가라앉게 하는 등으로 이를 용이하게 다시 발견하는 것을 현저하게 곤란하게 하여 일반동산문화재의 사회적 효용과 가치를 유지할 수 없도록 하는 행위’라고 한정하여 해석하여야 한다. [2] 골동품의 매매를 업으로 하는 사람이 적법하게 취득한 일반동산문화재를 그 원형을 보존한 채 판매의 목적으로 자신의 사업장에 진열하거나 금고 등에 넣어 둔 것이, 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것) 제81조 제2항 제2호에서 말하는 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해하는 것’에 해당하지 않는다고 판단한 사례. [3] 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것) 제82조 제3항의 위반죄로 처벌하기 위해서는 그 문화재가 허가 없이 발굴된 문화재라고 인정할 확실한 증거가 있어야 한다. 또한, 설령 그 문화재가 허가 없이 발굴된 것이라고 하더라도, 허가 없이 발굴된 문화재가 영구하게 위 법조 위반죄의 대상이 되는 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없다. 허가 없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수 없게 됨에 따라 그 위반 물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반 물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 된다. 따라서 양수행위 당시 위 문화재를 허가 없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양수하였다 하더라도 이를 위 법조 위반으로 처벌할 수 없다.

【참조조문】 [1]구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것) 제81조 제2항 제2호(현행제103조 제2항 제2호 참조) [2]구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것) 제81조 제2항 제2호(현행제103조 제2항 제2호 참조) [3]구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것) 제82조 제3항,제4항(현행제104조 제3항,제4항 참조),형법 제362조

【참조판례】 [3]대법원 1987. 10. 13. 선고 87도538 판결(공1987, 1741)

【피고인】 피고인 1외 3인 【항소인】 피고인 1 내지 3 및 검사 【검사】 홍영은 【변호인】 변호사 정보건 【원심판결】 대전지법 2009. 1. 23. 선고 2006고합363, 2007고합292(병합) 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3에 대한 부분을 파기한다. 피고인 3을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 53일을 피고인 3에 대한 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 피고인 3에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 2는 각 무죄. 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 각 문화재보호법위반의 점은 무죄. 검사의 피고인 4에 대한 항소를 기각한다. 피고인 1, 2에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 피고인 1, 2, 3의 일반동산문화재 은닉으로 인한 문화재보호법위반 부분 가. 공소사실의 요지 (1) 피고인 1은 2002. 9. 24.경부터 2006. 1. 25.경까지 대전 유성구 (동, 지번 1 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘ ○○○’ 내에서, 1982년경 성명불상자로부터 매수한 일반동산문화재인 조선전기 흑유표형병 1점, 조선전기 분청소형병 1점, 1989년경 성명불상자로부터 매수한 일반동산문화재인 고려시대 토제표형병 1점 등 총 3점을 철제 금고 속에 넣어두어 이를 은닉하였다. (2) 피고인 2는 2001. 7. 1.경부터 2006. 1. 25.경까지 대전 동구 (동, 지번 2 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘ ○○○’에서, 1985년경 공소외 1로부터 매수한 일반동산문화재인 청동기시대 마제석검 1점, 신석기시대 마제돌도끼 1점, 신석기시대 마제돌화살촉 6점 등 총 8점을 상자에 넣어 진열장 밑에 넣어두어 이를 은닉하였다. (3) 피고인 3은 2001. 7. 1.경부터 2006. 1. 25.경까지 대전 유성구 (동, 지번 3 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘ ○○○’에서, 1987년경 공소외 2로부터 매수한 일반동산문화재인 고려 내지 조선시대 청자편을 박스 안에 넣어 진열장 상단에 올려두어 이를 은닉하고, 위와 같이 매수한 일반 동산문화재인 고려후기 청자표류문주병 1점과 같은 해 공소외 1로부터 매수한 일반동산문화재인 조선초기 분청승문주병 1점 및 조선시대 국화문청자주병 1점 등 총 3점을 나무상자 안에 넣어 진열장 하단에 설치된 미닫이문 안에 넣어두어 이를 은닉하였다. 나. 법률의 규정 및 인정되는 사실관계 (1) 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 문화재보호법’이라 한다) 제76조 제1항은 ‘문화재보호법에 의하여 지정되지 아니한 문화재 중 동산에 속하는 문화재’를 ‘일반동산문화재’라고 규정하고, 제81조 제2항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이상의 유기정역에 처한다.”고 규정하면서 제2호에서 ‘일반동산문화재인 것을 알고 일반동산문화재를 손상·절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자’를 들고 있다. (2) 원심이 조사한 증거에 의하면, ① 피고인 1은 위 일반동산문화재들을 자신의 영업소인 ‘ ○○○’ 내부의 이중잠금장치가 되어 있는 철제금고 속에 넣어두고 이를 잠가놓은 사실, ② 피고인 2는 위 일반동산문화재들을 자신의 영업소인 ‘ ○○○’ 내부의 바닥과 진열장의 밑부분 사이에 있는 나무상자 속에 담아 외부에서 보이지 않도록 넣어둔 사실, ③ 피고인 3은 위 일반동산문화재 중 일부는 박스 안에 넣어 진열장 상단에 올려두고, 일부는 나무상자 안에 넣어 진열장 하단에 설치된 미닫이문 안에 깊숙이 넣어둔 사실은 인정된다. 다. 원심의 판단 및 항소이유의 요지 (1) 원심의 판단 원심은, 구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호에서 정한 ‘은닉’이라 함은 ‘일반동산문화재인 것을 알면서 그 소재를 불분명하게 함으로써 소유자 또는 일반인 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하는 일체의 행위’를 일컫는다고 전제한 다음, 위와 같은 일반동산문화재에 대한 은닉으로 인한 문화재보호법위반죄는 그 일반동산문화재의 취득 경위나 장물성, 취득행위에 대한 본범의 성립 여부 등과는 별개로 은닉행위 자체로서 독립하여 범죄를 구성하는 것이므로, 그 일반동산문화재의 취득 경위는 위 범죄의 성립 여부와는 관계가 없다 할 것이고, ‘은닉’ 행위란 대상물에 대한 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하므로, 일반인 등의 접근이 곤란 또는 불가능한 장소에 일반동산문화재를 보관하는 것은 ‘은닉’의 범주에 포함된다고 할 것이며, 따라서 피고인들의 위와 같은 행위는 그 보관 장소, 보관 방법, 각 영업소의 내부구조 등에 비추어 볼 때, 위 각 일반동산문화재들에 대한 일반인 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위에 해당함이 명백하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 전부 유죄라고 판단하였다. (2) 항소이유의 요지 피고인들은 일반동산문화재를 포함한 골동품의 매매를 업으로 하면서 위 일반동산문화재를 적법하게 취득하여 판매의 목적으로 자신들의 사업장에 진열하여 두거나 판매가 될 때까지 안전하게 보관하기 위하여 금고 등에 넣어두었을 뿐인데, 이러한 피고인들을 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해한 자’에 해당한다고 볼 수는 없다. 라. 이 법원의 판단 (1) ‘은닉’은 사전적으로는 ‘남의 물건이나 범죄인을 몰래 숨기어 감추는 것’으로 해석되고, 형법 제366조에 정한 재물손괴죄에 있어서의 ‘은닉’이라 함은 ‘재물 등의 소재를 불분명하게 함으로써 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하는 것’을 말한다고 일반적으로 설명되고 있다. 원심은 구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호소정의 ‘은닉’의 의미를 위와 같은 일반론에 따라 해석한 다음 앞서 본 사실관계에 비추어 피고인들의 행위가 구 문화재보호법상의 처벌대상인 은닉에 해당한다고 판단하였으나, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (2) 형법 제366조에서 타인의 재물 등의 효용을 해하는 행위 유형으로서 손괴 외에 은닉을 규정하고 있는 것은 그 행위의 객체인 재물의 타인성과 밀접한 관련이 있다. 타인의 재물 등의 소재를 불분명하게 함으로써 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 것은 그 재물 등을 사용할 권리를 가지고 있는 타인의 입장에서는 재물 등이 손괴되어 이용가능성을 침해당한 경우와 마찬가지이므로, 은닉을 재물손괴죄의 한 유형으로 보아 처벌하는 것이다. 그런데 구 문화재보호법은 은닉의 객체와 관련하여 이러한 ‘타인성’을 요구하지 않고 있다. 구 문화재보호법상 문화재의 개인 소유는 금지되지 아니하고, 지정문화재이든, 가지정문화재이든, 일반동산문화재이든 가리지 않고 개인의 소유가 허용된다. 매장물 또는 유실물이 문화재로서 소유자가 분명하지 않고 국가가 보존할 필요가 있는 것이면 국유로 되지만( 구 문화재보호법 제48조 제1항), 동산문화재는 점유취득시효( 민법 제246조)와 선의취득( 민법 제249조)의 대상으로 될 수 있다. 구 문화재보호법 제79조 제4항은 지정문화재나 도난품·유실물로 공고된 문화재 등에 대하여 선의취득을 제한하고 있지만, 문화재의 선의취득이 전면적으로 금지되는 것은 아니다. 일단 적법하게 개인의 소유로 된 문화재는 적법하게 보유·보관할 수 있고, 그 소유권을 적법하게 이전할 수 있다. 공소사실에 의하면, 피고인들은 이 사건 일반동산문화재를 1982년경부터 1987년경까지 사이에 매수하였다고 하므로, 그 문화재들은 모두 피고인들의 소유라고 보아야 할 것이다. 따라서 형법상의 재물손괴죄와 같이 타인의 재물임을 전제로 하는 경우와 반드시 동일하게 은닉의 개념을 파악할 것은 아니다. 사유재산권을 보장하는 우리의 법체계상 재물의 소유자가 재물을 처분하는 것에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 제약이 없다. 소유자의 처분권에는 매각이나 증여, 소유권의 포기 등과 같이 당해 물건의 존재 자체에는 영향을 미치지 않는 행위에 관한 권한뿐만 아니라, 소비·변형·개조·파괴 등과 같이 당해 물건을 절대적으로 소멸시키는 사실적 처분권능도 포함되어 있음은 당연하며, 따라서 형법상의 재물손괴죄는 재물의 타인성을 구성요건으로 정하고 있다. 그러나 우리 헌법은 일정한 경우 사유재산권에 대한 제한을 가할 수 있음을 밝히고 있고, 문화재는 ‘인위적·자연적으로 형성된 국가적·민족적·세계적 유산(유산)으로서 역사적·예술적·경관적 가치가 큰 것( 구 문화재보호법 제2조 제1항)’이라는 본래적 속성상 그것이 손괴되는 등의 사정이 생길 경우 이를 재생·복원하여 활용하거나 후세에 전하는 것이 어려워진다는 점에서 사유재산권에 대한 일정한 정도의 제한의 필요성과 당위성은 충분히 인정된다고 할 것이다. 이에 따라 구 문화재보호법은 제1조에서 “이 법은 문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 한다.”고 규정하면서 사유재산권에 대한 일정한 제약을 가하고 있고, 그 중의 하나가 구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호가 정한 처벌 규정이라고 보아야 한다. 그런데 구 문화재보호법은 문화재를 지정문화재·가지정문화재·일반동산문화재 등으로 구분하면서 그에 대한 관리 및 보호 등의 절차를 구별하여 규정하고 있다. 지정문화재에 관하여는 국가와 지방자치단체의 관리권이 인정되고( 제16조), 문화재의 관리비용 등을 보조할 수 있으며( 제28조, 제31조), 소유자·관리자에게는 특별한 사유가 없는 한 이를 공개할 의무가 부여된다( 제33조). 그러나 일반동산문화재의 경우에는 이러한 국가 등의 관리 권한이나 비용보조 제도가 없고, 소유자에게 이를 공개할 의무도 일반적으로는 부여되어 있지 않다. 이와 같이 구 문화재보호법은 지정문화재인지 아니면 일반동산문화재에 불과한지에 따라 그 사유재산권에 대한 제한을 달리 규정하고 있다. 이 사건의 피고인들은 구 문화재보호법 제61조, 제64조에 정한 문화재매매업자인데, 문화재매매업자가 아닌 일반적인 개인이 소장할 목적으로 일반동산문화재를 취득한 후 손상이나 도난 등을 방지하기 위하여 집안 깊숙이 보관하였다고 하여, 그러한 개인을 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해한 자’에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다. 구 문화재보호법 제2조의2가 “문화재의 보존·관리 및 활용은 원형유지를 기본원칙으로 한다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도 그러하다. 다만, 문화재매매업자는 문화재의 매매·교환을 업으로 하는 자이므로, 문화재매매업자의 경우에는 일반적인 개인에 비하여 일반동산문화재에 대한 사유재산권의 제한과 공공성의 요청이 더 강하게 요구된다고 볼 여지는 있다. 즉, 당해 일반동산문화재의 소재를 일반인 또는 문화재청이 파악할 수 있는 가능성의 제공이라는 요청이 일반적인 개인에 비하여 더 강하다고 볼 수 있다. 그런데 구 문화재보호법(2007. 1. 26. 법률 제8278호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1호는 “문화재매매업자는 매매·교환 등에 관한 장부를 비치하고 그 거래 내용을 기록하여야 한다.”고 규정하고 있고, 이를 위반한 경우 500만 원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있으며( 제93조 제1항 제6호), 2007. 1. 26. 법률 제8278호로 개정된 문화재보호법 제64조는 “문화재매매업자는 문화관광부령이 정하는 바에 따라 매매·교환 등에 관한 장부를 갖추어 두고 그 거래내용을 기록하며, 해당 문화재를 확인할 수 있도록 실물사진을 촬영해 붙여 놓아야 한다.”고 규정하고 있고, 이를 위반한 경우 500만 원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있다( 제93조 제1항 제6호). 따라서 일반동산문화재는 개인의 소유가 허용되는 점, 다만 문화재의 본래적 성격상 사유재산권의 행사에는 일정한 제한이 따르기는 하지만, 그 제한의 범위는 문화재의 가치에 상응하여 달리 설정되어야 할 것이고, 구 문화재보호법 역시 지정문화재와 일반동산문화재를 구별하여 그 관리와 보호 등의 절차를 따로 규정하고 있는 점, 형법상의 재물손괴죄에 관한 은닉의 해석론은 재물의 타인성을 전제로 하고 있는 점, 구 문화재보호법은 문화재매매업자에게 장부비치 등의 의무를 부과함으로써 일반동산문화재의 소재를 일반인 또는 문화재청이 파악할 수 있는 가능성에 대한 제도적 장치를 별도로 마련하고 있는 점, 이 사건 처벌규정의 법정형의 범위(2년 이상의 유기징역), 앞서 본 구 문화재보호법의 입법 목적과 문화재보호의 기본원칙(원형보존) 등을 종합하여 볼 때, ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해하는 것’이라 함은 ‘일반인 또는 문화재청 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위’라고 넓게 해석할 것은 아니고, ‘당해 문화재를 지하 깊은 곳에 매몰하거나 깊은 물 속에 가라앉게 하는 등으로 이를 용이하게 다시 발견하는 것을 현저하게 곤란하게 하여 일반동산문화재의 사회적 효용과 가치를 유지할 수 없도록 하는 행위’라고 한정하여 해석함이 상당하다. (3) 이러한 관점에서 앞서 본 사실관계를 살펴볼 때, 피고인들은 이 사건 일반동산문화재를 그 원형을 보존한 채 피고인들이 운영하는 사업장의 철제 금고 속에 넣어 두거나 상자에 담아 진열장 밑이나 상단, 그 미닫이문 안에 넣어두는 방법으로 보관한 것이므로, 이러한 피고인들의 행위를 일반동산문화재의 사회적 효용과 가치를 유지할 수 없도록 하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 그렇게 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인데도, 원심은 이를 유죄로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있다. 2. 피고인 3의 허가 없이 발굴된 매장문화재 양수로 인한 문화재보호법위반 부분 가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 원심은, “피고인은 2006. 1. 16.경 위 ‘ ○○○’에서 공소외 3으로부터 허가 없이 발굴된 매장문화재인 이조시대 백자 1점을 그 정을 알고 20만 원에 양수하였다.”는 이 부분 공소사실을 유죄라고 판단하였다. 나. 이 법원의 직권 판단 (1) 대법원판례의 법리 구 문화재보호법 제82조 제3항의 위반죄는 허가 없이 발굴되었거나 현상변경된 문화재를 유상이나 무상으로 양도·양수·취득·운반·보유 또는 보관한 자를 처벌하는 규정으로서 반드시 문화재가 허가 없이 발굴된 것 또는 현상변경된 것임을 그 구성요건으로 하고 있다. 그런데 구 문화재보호법 제82조 제4항은 “ 제3항에 규정된 보유 또는 보관행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 동항의 규정에 의한 도굴·현상변경·양도·양수·취득·운반·보유 또는 보관행위가 처벌되지 아니한 경우에도 당해 보유 또는 보관행위자는 동항에 정한 형으로 처벌한다.”고 규정하고 있었으나, 이 규정은 헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2003헌마377 결정에 의하여 위헌으로 선언되었다. 따라서 피고인을 구 문화재보호법 제82조 제3항의 위반죄로 처벌하기 위해서는 그 문화재가 허가 없이 발굴된 문화재라고 인정할 확실한 증거가 있어야 할 뿐만 아니라, 설령 그 문화재가 허가 없이 발굴된 것이라고 하더라도, 허가 없이 발굴된 문화재는 영구하게 위 법조 위반죄의 대상이 되는 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없고, 허가 없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수가 없게 되고 따라서 그 위반 물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반 물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 되는 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 양수행위 당시 위 문화재를 허가 없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양수하였다 하더라도 이를 위 법조 위반으로 처벌할 수 없다( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도538 판결참조). (2) 사실관계 원심이 조사한 증거에 의하면, 공소외 3의 아버지는 2003년경 우사(우사) 신축에 사용하기 위하여 매입한 흙 속에서 우연히 이 사건 이조백자를 발견하였는데, 당시까지만 하여도 그 가치를 제대로 몰라 연필꽂이로 사용하여 온 사실, 그러다가 우연한 기회에 골동품에 조예가 있다는 사람으로부터 그것이 이조백자인 것 같다는 말을 듣게 되었던 사실, 공소외 3은 2006. 1. 16.경 돈이 필요하여 위 이조백자를 피고인에게 매도한 사실이 인정된다. (3) 판단 위 인정사실에 의하면, 공소외 3 또는 그의 아버지가 다른 목적으로 매입한 흙 속에서 위 이조백자를 찾아낸 것은 구 문화재보호법 제43조에 정한 ‘토지·해저 또는 건조물 등에 포장된 문화재(매장문화재)를 발견한 때’에 해당한다고 볼 여지는 있으나(매장문화재를 발견한 자는 이를 문화재청장에게 신고할 의무가 있고, 이를 위반할 경우 구 문화재보호법 제93조 제1항 제4호에 의하여 500만 원 이하의 과태료에 처하게 된다), 이것을 가리켜 매장문화재를 허가 없이 발굴한 것이라고 보기는 어렵다. 그리고 피고인이 양수한 위 이조백자가 허가 없이 발굴된 매장문화재라고 인정할 만한 증거도 없다. 한편, 이 부분 공소사실에는 허가 없이 발굴한 본범이 누구인지, 그 시기가 언제인지에 관하여 명확히 나타나 있지 않은데, 이러한 공소사실 중에 성명불상의 본범이 특정 불능의 시점에 위 이조백자를 허가 없이 발굴하였다는 내용이 포함되어 있는 것으로 본다 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 이조백자를 발굴한 본범에 대한 공소시효의 완성 여부를 확인할 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 위 이조백자의 장물성이 피고인의 양수 행위 당시까지 계속 유지되고 있었는지 여부를 확정할 수도 없다. (4) 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인데도, 원심은 이를 유죄로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있다. 3. 피고인 3, 4의 일반동산문화재 양도·양수로 인한 문화재보호법위반 부분 가. 공소사실의 요지 (1) 피고인 3은, (가) 2002. 7. 중순경 대전 유성구 (동, 지번 3 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘ ○○○’에서, 1990년경 공소외 1로부터 매수하여 진열장에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 신라시대 뚜껑 있는 굽다리 접시 2점, 조선시대 토제병 3점, 조선시대 토제주전자 1점, 신라시대 목짧은항아리 2점 등 총 8점을 피고인 4에게 25만 원에 양도하고, (나) 2003. 7. 중순경 같은 장소에서, 1990년경 위 공소외 1로부터 매수하여 진열장에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 조선시대 토제병 3점, 신라시대 굽달린 목긴항아리 3점 등 총 6점을 피고인 4에게 30만 원에 양도하고, (다) 2005. 12. 14.경 같은 장소에서, 1990년경 위 공소외 1로부터 매수하여 진열장에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 조선전기 분청소형호 1점, 조선시대 백자접시 1점 등 총 2점을 피고인 4에게 금 100만 원에 양도하였다. (2) 피고인 4는, (가) 2002. 7. 중순경 위 ○○○에서, 위 ⑴의 ㈎항 기재와 같이 피고인 3으로부터 그가 은닉하고 있던 일반동산문화재 8점을 그 정을 알고 25만 원에 양수하고, (나) 2003. 7. 중순경 위 ○○○에서 위 ⑴의 ㈏항 기재와 같이 피고인 3으로부터 그가 은닉하고 있던 일반동산문화재 6점을 그 정을 알고 30만 원에 양수하고, (다) 2005. 12. 14.경 위 ○○○에서, 위 ⑴의 ㈐항 기재와 같이 피고인 3으로부터 그가 은닉하고 있던 일반동산문화재 2점을 그 정을 알고 100만 원에 양수하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 일반동산문화재 양도·양수로 인한 문화재보호법위반죄가 성립하기 위해서는 양도인 또는 양수인이 손상·절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해하여진 일반동산문화재를 그러한 정을 알고 양도·양수하는 경우에 해당하여야 하는데, 원심 증인 공소외 4, 5, 6의 각 진술과 피고인 4의 ‘ ○○○’에 대한 압수조서 및 목록의 기재 및 증 제39호, 제43호, 제46호 내지 제59호의 현존만으로는 피고인들이 양도·양수의 목적물로 삼은 위 일반동산문화재가 은닉된 것이었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 다. 항소이유의 요지 이 부분 공소사실에 대한 재판이 장기화되면서 압수수색을 담당하였던 경찰관들이 압수물의 현장 보관 상태 등에 대해 제대로 진술을 할 수가 없었다. 그러나 이 사건 기록에 편철된 현장 사진과 압수조서 등에 의하면, 이 사건 일반동산문화재가 압수수색 당시 정상적인 매장이 아닌 창고에 보관되어 있거나, 진열대에 다른 물건과 뒤섞여 있었던 점을 알 수 있으므로, 이러한 행위는 구 문화재보호법의 취지상 ‘은닉’에 해당한다고 보아야 한다. 라. 항소이유에 대한 판단 (1) 원심이 조사한 증거에 의하면, 원심 증인 공소외 4, 5, 6은 피고인 3이 운영하는 ‘ ○○○’과 피고인 4가 운영하는 ‘ ○○○’을 각 압수수색한 경찰관들인데, 그들은 피고인들이 위 일반동산문화재에 대한 양도·양수 및 그에 따른 물건의 인도를 마친 훨씬 이후인 2006. 1. 25.과 2006. 2. 10. 피고인들의 각 사업장을 압수수색한 사실, 위 증인들은 압수조서 및 목록을 작성하고 압수물을 사진촬영 후 보관하여 둔 사실이 인정되는바, 원심이 부족증거로 거시한 위 각 증거들이나 검사가 들고 있는 피고인들 사업장의 현장 사진의 영상과 압수조서의 기재 등은 모두 사후에 이루어진 수사 시점에서의 일반동산문화재 보관 상태나 방법을 보여주는 것일 뿐 피고인들이 양도·양수행위를 할 당시의 보관 상태나 방법이 어떠하였는지를 보여주는 자료라고 할 수는 없으므로, 위와 같은 자료들만으로는 피고인들이 양도·양수한 일반동산문화재가 피고인 3에 의하여 은닉된 것이었다고 보기 어렵다. (2) 나아가 앞서 본 바와 같이 구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호소정의 ‘은닉’은 재물손괴죄 등에서의 은닉과는 달라서 일반동산문화재를 간수·관리하기 위한 보관의 경우를 포함한다고 해석할 수도 없으므로, 설령 검사의 주장과 같이 피고인들의 양도·양수 목적물인 일반동산문화재가 평소 발견하기 어려운 진열장 뒤쪽이나 서랍 안 또는 상자 등에 담겨 은밀히 보관되었거나, 진열장에 다른 골동품들과 섞어 놓아 쉽게 발견할 수 없게 보관되었다고 하더라도, 이것만으로는 피고인들에 대하여 구 문화재보호법 제81조 제3항 제2호소정의 양도·양수에 따른 죄책을 물을 수 없다. (3) 검사의 항소이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 피고인 3의 강간상해 및 공무집행방해 부분 가. 피고인의 항소이유의 요지 (1) 심신장애 피고인은 이 사건 강간상해 및 공무집행방해 범행 당시 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다. (2) 양형부당 원심의 양형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 판단 기록에 의하면, 피고인이 위 각 범행 당시 술을 마신 상태였던 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 위 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등 원심이 조사한 증거에 의하여 인정되는 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 위 각 범행 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었던 것은 아니었다고 판단되므로, 이 부분 항소이유의 주장은 받아들일 수 없다. 5. 결론 피고인 1, 2의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 3의 항소 중 일반동산문화재 은닉으로 인한 문화재보호법위반의 점에 대한 부분은 이유 있고, 원심판결 중 허가 없이 발굴된 매장문화재 양수로 인한 문화재보호법위반의 점에 대한 부분에는 직권파기 사유가 있는데, 원심은 위 각 문화재보호법위반죄와 나머지 유죄로 인정된 범죄사실이 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 3의 양형부당의 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분도 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 나아가 검사의 피고인 4에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 3은, 1. 2007. 8. 20. 21:00경 대전 유성구 (동, 지번 4 생략)에 있는 피해자 피해자(여, 34세) 운영의 ‘천궁’ 까페에서 다른 손님들이 모두 가고 피해자와 피고인 둘만 남게 됨을 기화로 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 “너는 내 시중을 들어야 해”라고 말하며 팔로 피해자의 목을 휘감고, 피해자의 가슴을 만지고, 피해자를 바닥에 넘어뜨린 뒤 피해자 위에 올라타 피해자의 상의를 걷어 올리고 피해자의 바지를 벗기려다가 피해자가 반항을 하자 피해자의 온몸을 주먹과 발로 수 회 때리고, 손으로 피해자의 목을 졸라 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하려고 하였으나, 피해자가 완강히 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 위와 같은 폭행으로 인하여 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 경부 및 요부 염좌 등의 상해를 가하고, 2. 같은 날 22:00경 위 까페 앞 노상에서 피해자로부터 112 범죄피해 신고를 받고 출동한 대전둔산경찰서 유성지구대 소속 경찰관 경사 공소외 7이 피고인에게 인적사항을 묻자 “네가 경찰관이면 경찰관이지 인적사항은 왜 묻느냐”고 소리치며 동인의 얼굴을 손바닥으로 1회 때리고, 피고인을 제지하는 위 지구대 소속 경사 공소외 8에게 “너는 뭐야 이 새끼야”라고 말하며 손바닥으로 동인의 얼굴을 1회 때리는 등 폭행하여, 경찰관들의 범죄의 수사에 관한 정당한 공무집행을 각 방해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 3의 원심 및 당심 법정진술 1. 원심 제5회 공판조서 중 피고인 3의 진술기재 1. 피해자, 공소외 7, 공소외 8에 대한 각 경찰진술조서 1. 상해진단서 1. 현장사진 및 피해자 상처부위 사진 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제300조, 제297조(강간상해의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강간상해죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【양형의 이유】 피고인이 술에 취한 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인이 뒤늦게나마 이 사건 범행 일체를 자백하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있으며, 강간상해 범행의 피해자와는 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 공무집행방해 범행 과정에서 폭행당한 피해자들을 위하여 피해배상금 명목으로 상당한 금원을 공탁한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 【무죄부분】 일반동산문화재 은닉으로 인한 문화재보호법위반 부분( 피고인 1, 2, 3) 이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 허가 없이 발굴된 매장문화재 양수로 인한 문화재보호법위반 부분( 피고인 3) 이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이광만(재판장) 구창모 강경호

공직선거법위반·정치자금법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사문서위조·위조사문서행사〕(친박연대 공천헌금 사건)

2008도11040

2009-05-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 정당의 후보자 추천 관련 금품수수에 대한 처벌규정인 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극) [2] 공직선거법상 정당의 공직선거와 관련한 금품수수행위를 처벌하는 것이 정당활동 자유의 본질적인 내용을 침해하여 비례의 원칙에 위배되는지 여부(소극) [3] 정당의 공직선거와 관련하여 금품을 수수한 당사자가 정당인 경우, 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항위반죄의 주체 [4] ○○연대가 특정인들을 비례대표 국회의원 후보로 추천하는 행위와 관련하여 그들로부터 금원을 제공받은 사안에서, ○○연대의 대표에게 공직선거법의 매수 및 이해유도죄를 인정한 사례 [5] 공직선거법상 매수 및 이해유도죄와 정치자금법상 정치자금부정수수죄의 죄수관계(=상상적 경합) [6] 정당의 유급사무직원인 선거사무장 등에 대하여 금원을 제공한 경우, 선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상에 관한 공직선거법 제135조 제3항위반죄의 성립 여부 [7] 이사가 사임한 경우 명의사용을 금지한 것인지 여부 및 상대방이 이를 인식하였는지 여부에 관한 판단 기준 [8] 사임의사를 표시하였던 이사를 포함한 이사 3인 명의로 이사회 의사록을 작성하고 이를 비치하거나 교부한 행위가 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 해당하지 아니한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항의 문언내용과 체계, 공직선거법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제47조의2 제1항에 규정된 ‘누구든지’란 일정한 신분이나 지위 등에 의하여 제한되는 것이 아닌 공직선거에 후보를 추천하는 정당을 포함한 모든 사람이나 단체를 의미하는 것이 명백하고, ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란 금품 또는 재산상 이익의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 정치자금의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우를 의미한다. 따라서 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항의 의미·내용이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. [2] 공직선거에서 정당의 후보자 추천과 관련한 금전의 수수행위는 엄격히 규제할 필요성이 있으므로, 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항은 공직선거에서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로는 공명정대한 선거를 만들기 위하여 마련된 것이라는 점에서 그 입법 목적의 정당성이 인정된다. 나아가 그 제한은 공직선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미가 있고, 공직선거에서 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’라는 전제 아래 그 제한이 이루어지며, 공직선거의 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공하거나 제공받는 것을 금지하는 것 외에 폐해 방지를 위한 효과적 수단을 상정하기 어렵다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때, 정당의 공직선거와 관련하여 금품이나 재산상 이익 등을 수수하는 행위를 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 보장된 정당활동 자유의 본질적인 내용을 침해하여 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. [3] 공직선거법 제47조의2 제1항에 의하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 당사자가 정당인 경우에는 자연인인 기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 같은 법 제230조 제6항에서 같은 법 제47조의2 제1항의 규정에 위반한 자란 정당인 경우 업무를 수행하는 정당의 기관인 자연인을 의미한다. [4] ○○연대가 특정인들을 비례대표 국회의원 후보로 추천하는 행위와 관련하여 그들부터 금원을 제공받은 사안에서, ○○연대의 대표에게 공직선거법의 매수 및 이해유도죄를 인정한 사례. [5] 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항에서 규정하고 있는 매수 및 이해유도죄는 선거와 관련한 부정 방지 및 공정한 선거의 시행을 그 보호법익으로 하는 반면, 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조에서 규정하고 있는 정치자금부정수수죄는 정치자금의 투명성을 확보하고 정치자금과 관련한 부정의 방지를 통한 민주정치의 발전을 목적으로 하고 있어 그 보호법익이 같다고 할 수 없다. 또한, 매수 및 이해유도죄는 행위의 주체에 제한을 두지 않는 대신 정당이 후보자 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익뿐만 아니라 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 구성요건으로 하는 반면, 정치자금부정수수죄는 공직선거 후보자 추천의 주체가 누구든 상관없이 이와 관련하여 정치자금을 기부하거나 받는 행위를 구성요건으로 하고 있어 그 구성요건의 내용도 어느 한쪽이 다른 한쪽을 전부 포함한다고 할 수 없다. 따라서 위 두 죄는 보호법익 및 구성요건의 내용이 서로 다른 별개의 범죄로서 상상적 경합의 관계에 있다. [6] 공직선거법 제135조 제1항은 그 단서에서 정당의 유급사무직원이 선거사무장 등을 겸하는 경우에는 실비만을 보상할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 유급사무직원은 소속 정당으로부터 선거운동과는 무관하게 유급사무직원으로서의 급여를 지급받을 수 있으므로 유급사무직원에게는 선거운동과 관련하여서는 급여와 같은 성질을 가진 수당을 제외한 실비만을 지급하도록 한 것일 뿐 유급사무직원으로서의 급여 자체를 지급하지 못하게 하는 것은 아니어서 유급사무직원인 선거사무장 등에 대하여 제공된 금원이 유급사무직원으로서 정하여진 급여와 선거사무장 등으로서의 실비를 합한 금액을 초과하지 아니한 경우에는 같은 법 제135조 제3항을 위반하였다고 할 수 없다. [7] 법인의 이사가 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위여서 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하는 것이고, 통상 이사가 사임하면 그 즉시 이사로서의 지위를 상실하므로 자신의 이름을 회사의 이사인 것처럼 사용하도록 허락한 사람이 사임의 의사표시를 하는 경우 그 의사표시에는 명의사용에 대한 기존의 승낙이나 동의를 더 이상 유지하지 않는다는 의사도 포함된 것이고 상대방도 이러한 의사를 인식하였다고 보는 것이 일반적이므로, 그 이후에는 더 이상 그 명의를 사용할 수 없다. 그러나 사임으로 인하여 필요한 이사의 수에 결원이 생기는 등의 사유가 있는 경우에는 명의사용을 곧바로 금지한 것이고 상대방인 1인 회사의 대표이사도 그 금지의 의사를 인식하였다고 단정할 수는 없다. 그러므로 이사가 사임한 경우에 더 이상의 명의사용을 금지한 것인지 여부 및 상대방이 이를 인식하였는지 여부는 당초 이사로 선임된 동기, 사임으로 인한 이사 정원의 미달 여부, 사임의 동기, 이사와 회사 및 1인 주주와의 관계, 사임 이후의 명의사용에 대하여 이의를 제기하였는지 여부 등의 사정을 종합하여 살펴보아야 한다. [8] 사임의사를 표시하였던 이사를 포함한 이사 3인 명의로 이사회 의사록을 작성하고 비치하거나 교부한 행위가 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 해당하지 아니한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]공직선거법 제47조의2 제1항,제230조 제6항 [2]공직선거법 제47조의2 제1항,제230조 제6항 [3]공직선거법 제47조의2 제1항,제230조 제6항 [4]공직선거법 제47조의2 제1항,제230조 제6항 [5]공직선거법 제47조의2 제1항,제230조 제6항,정치자금법 제32조,제45조 제2항 제5호 [6]공직선거법 제135조 제1항,제3항 [7]민법 제111조,제689조 제1항 [8]형법 제231조,제234조

【참조판례】 [6]대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결(공2005상, 376),대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결 [7]대법원 1998. 4. 28. 선고 98다8615 판결(공1998상, 1498),대법원 2006. 6. 15. 선고 2004다10909 판결(공2006하, 1311),대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다7256 판결

【피고인】 피고인 1외 6인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 이우외 14인 【원심판결】 서울고법 2008. 11. 12. 선고 2008노2194 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 7에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 6 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항규정의 위헌 여부에 관하여 공직선거법 제47조의2 제1항은 “누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다.”고 규정하고, 같은 법 제230조 제6항은 “ 제47조의2 제1항또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바,위 규정의 문언내용과 체계, 공직선거법의 입법 취지가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의한 공정한 선거의 진행과 선거와 관련한 부정을 방지하여 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하는 점 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제47조의2 제1항에 규정된 ‘누구든지’라 함은 일정한 신분이나 지위 등에 의하여 제한되는 것이 아닌 공직선거에 후보를 추천하는 정당을 포함한 모든 사람이나 단체를 의미하는 것이 명백하고, ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’라 함은 금품 또는 재산상 이익의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 정치자금의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우를 의미한다고 할 것이다. 그리고 처벌법규의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌바( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결),위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 적용될 법규인 위 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항의 의미·내용이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 한편, 공직선거에 있어 정당의 후보자 추천과 관련한 금전의 수수행위는 정당으로 하여금 후보자 추천단계에서부터 금권의 영향력 아래 놓이게 하여 정당 내부의 민주적 절차에 따라 구성원들의 자유롭고 합리적인 의사결정에 의한 후보자 추천이 불가능하게 되는 등 후보자 추천의 공정성과 투명성을 훼손하고, 공직선거에서 정당의 후보로 추천될 수 있는 기회가 금권을 가진 특정 기득권자들에게 집중됨으로써 다양한 사회적 계층의 구성원들이 정당의 후보로 추천될 수 있는 기회를 박탈하는 결과를 초래하여 국민의 의사를 대변하는 진정한 대의제 민주주의의 발전을 저해하는 것으로서 이를 엄격히 규제할 필요성이 있다. 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항은 공직선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로는 공명정대한 선거를 만들기 위하여 마련된 것이라는 점에서 그 입법 목적의 정당성이 인정된다. 나아가 그 제한은 공직선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미가 있고, 공직선거에 있어서 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’라는 전제 아래 그 제한이 이루어지며, 공직선거의 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공하거나 제공받는 것을 금지하는 것 외에 폐해 방지를 위한 효과적 수단을 상정하기 어렵다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때, 정당의 공직선거와 관련하여 금품이나 재산상 이익 등을 수수하는 행위를 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 보장된 정당 활동 자유의 본질적인 내용을 침해하여 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 따라서 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항의 규정이 위헌이라는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 ○○연대에 제공한 금품의 성격 및 피고인 2, 피고인 3의 공모 여부에 관하여 증거의 증명력은 논리와 경험칙에 따른 법관의 자유판단에 맡겨져 있고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003도3945 판결등 참조). 그리고 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결등 참조). 이러한 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2, 피고인 3이 공모하여 피고인 3이 ○○연대의 비례대표 국회의원 후보 제1순위로 추천받은 것과 관련하여 합계 17억 원을 무상으로 제공함과 동시에 동액의 정치자금을 기부한 것이라고 판단하고, 피고인 4가 비례대표 후보 추천과 관련하여 ○○연대에 총 15억 1천만 원을 무상 제공함과 동시에 동액의 정치자금을 기부한 것이라고 판단하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유 주장과 같은 증거의 증명력에 대한 평가나 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 공직선거법상 매수 및 이해유도죄의 주체에 관하여 법인격 없는 사단과 같은 단체는 법인과 마찬가지로 법률에 명문의 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없고 그 단체의 업무는 단체를 대표하는 자연인인 기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없는바( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도524 판결등 참조), 공직선거법 제47조의2 제1항에 의하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 당사자가 정당인 경우에는 자연인인 기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 같은 법 제230조 제6항에서 같은 법 제47조의2 제1항의 규정에 위반한 자라 함은 정당인 경우 업무를 수행하는 정당의 기관인 자연인을 의미한다고 할 것이다. 이와 같은 법리에서 원심이, ○○연대가 피고인 3을 비례대표 국회의원 후보로 추천하는 행위와 관련하여 피고인 2, 피고인 3으로부터 합계 17억 원을 제공받고, 피고인 4를 비례대표 국회의원 후보로 추천하는 행위와 관련하여 15억 1천만 원을 제공받은 ○○연대의 대표인 피고인 1에게 공직선거법의 매수 및 이해유도죄를 인정한 것은 결론에 있어서 정당하고 거기에 공직선거법의 매수 및 이해유도죄에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 이 점을 지적하는 피고인 1의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 4. 법률의 착오에 관하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기에서 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 비례대표 국회의원 후보 추천과 관련하여 금품을 수수할 당시 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에게 형법 제16조에서 정한 법률의 착오가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유 주장과 같은 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 공직선거법상 매수 및 이해유도죄와 정치자금법상 정치자금부정수수죄 사이의 죄수관계에 관하여 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항에서 규정하고 있는 매수 및 이해유도죄는 선거와 관련한 부정 방지 및 공정한 선거의 시행을 그 보호법익으로 하는 반면, 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조에서 규정하고 있는 정치자금부정수수죄는 정치자금의 투명성을 확보하고 정치자금과 관련한 부정의 방지를 통한 민주정치의 발전을 목적으로 하고 있어 그 보호법익이 같다고 할 수 없고, 매수 및 이해유도죄는 행위의 주체에 제한을 두지 않는 대신 정당이 후보자 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익뿐만 아니라 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 구성요건으로 하는 반면, 정치자금부정수수죄는 공직선거 후보자 추천의 주체가 누구든 상관없이 이와 관련하여 정치자금을 기부하거나 받는 행위를 구성요건으로 하고 있어 그 구성요건의 내용도 어느 한쪽이 다른 한쪽을 전부 포함한다고 할 수 없으므로 위 두 죄는 보호법익 및 구성요건의 내용이 서로 다른 별개의 범죄로서 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양 죄의 죄수관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 공직선거법상 선거사무원 등에 대한 수당과 실비에 관하여 공직선거법 제135조 제1항은 “선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 제135조 제3항은 “이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제63조 제1항은 “정당·후보자·예비후보자·선거사무장 또는 선거연락소장이 선거사무장·선거연락소장이나 선거사무원을 선임하거나 해임한 때에는 지체 없이 선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정들을 종합하여 보면, 공직선거법 제135조 제1항에 의하여 수당과 실비를 지급받을 수 있는 선거사무장·선거연락소장·선거사무원은 관할 선거관리위원회에 신고된 선거사무장·선거연락소장·선거사무원에 한한다고 할 것이고, 그 외의 자에게 선거운동과 관련하여 수당과 실비 명목으로 금품이나 이익을 제공하는 행위는 비록 그 자가 사실상 선거사무를 담당하였다고 하더라도 같은 법 제135조 제3항에 위반된다고 할 것이다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결등 참조). 이러한 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 ○○연대의 회계책임자인 피고인 7이 ○○연대의 유급사무직원이 아닐 뿐만 아니라 관할 선거관리위원회에 신고된 ○○연대의 선거사무원도 아니면서 ○○연대를 위하여 선거운동을 한 공소외 1 등 ‘(명칭 1 생략)팀’ 10명, 공소외 2 등 ‘(명칭 2 생략)팀’ 4명, 공소외 3 등 ‘(명칭 3 생략)’ 19명, 공소외 4, 5, 6, 7에게 금품을 제공한 행위가 공직선거법 제135조 제3항을 위반하여 선거운동과 관련하여 금품을 제공한 것에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인 7의 상고이유 주장과 같은 공직선거법상의 금품제공에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 원심은 피고인 7이 ○○연대의 유급사무직원이자 관할 선거관리위원회에 선거사무원으로 신고된 공소외 8, 9, 10에게 선거사무원으로서의 법정 수당과 실비를 초과하여 41만 원씩을 추가 지급하였으므로 공직선거법 제153조 제3항을 위반하였다고 판단하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 공직선거법 제135조 제1항은 그 단서에서 정당의 유급사무직원이 선거사무장 등을 겸하는 경우에는 실비만을 보상할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 유급사무직원은 소속 정당으로부터 선거운동과는 무관하게 유급사무직원으로서의 급여를 지급받을 수 있으므로 유급사무직원에게는 선거운동과 관련하여서는 급여와 같은 성질을 가진 수당을 제외한 실비만을 지급하도록 한 것일 뿐 유급사무직원으로서의 급여 자체를 지급하지 못하게 하는 것은 아니어서 유급사무직원인 선거사무장 등에 대하여 제공된 금원이 유급사무직원으로서 정하여진 급여와 선거사무장 등으로서의 실비를 합한 금액을 초과하지 아니한 경우에는 같은 법 제135조 제3항을 위반하였다고 할 수 없다. 기록에 의하면, 피고인 7은 ○○연대의 유급사무직원이자 관할 선거관리위원회에 신고된 선거사무원인 공소외 8, 9, 10에게 100만 원씩을 지급하였는데, 이는 선거사무원으로서의 수당과 실비 명목의 59만 원과 급여 보전금 명목의 41만 원이 합쳐진 금액이었던 사실, ○○연대의 일반 사무직원의 월 급여는 약 100만 원 정도인 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 본 법리에 의하면, 피고인 7이 공소외 8, 9, 10에게 각 지급하였던 100만 원과는 별도로 유급사무직원으로서의 급여를 각 지급하였다는 사정이 보이지 않는 이상 피고인 7은 유급사무직원이자 선거사무원인 공소외 8, 9, 10에게 선거운동에 관한 실비와 유급사무직원으로서의 급여를 함께 지급한 것이라고 볼 수 있을 뿐, 공직선거법 제135조 제1항소정의 선거운동에 관한 실비를 초과하여 지급한 것은 아니라고 볼 여지가 충분하다. 그럼에도 불구하고 공소외 8, 9, 10이 유급사무직원으로서의 급여를 별도로 지급받았는지 여부를 따져보지도 아니한 채 피고인 7이 이들에게 공직선거법이 정한 선거운동원으로서의 실비를 초과하여 지급한 것이라고 한 원심의 판단은 공직선거법에서 정한 선거사무원에 대한 수당과 실비에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이 점을 지적하는 피고인 7의 상고이유 주장은 이유 있다. 7. 피고인 4의 사문서위조, 위조사문서행사의 점에 관하여 법인의 이사가 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위라 할 것이어서 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하는 것이고( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004다10909 판결),통상 이사가 사임하면 그 즉시 이사로서의 지위를 상실하므로 자신의 이름을 회사의 이사인 것처럼 사용하도록 허락한 사람이 사임의 의사표시를 하는 경우 그 의사표시에는 명의사용에 대한 기존의 승낙이나 동의를 더 이상 유지하지 않는다는 의사도 포함된 것이고 상대방도 이러한 의사를 인식하였다고 보는 것이 일반적이라고 할 것이므로 그 이후에는 더 이상 그 명의를 사용할 수 없다고 할 것이다. 그러나 사임으로 인하여 필요한 이사의 수에 결원이 생기는 등의 사유가 있는 경우에는 명의사용을 곧바로 금지한 것이고 상대방인 1인 회사의 대표이사도 그 금지의 의사를 인식하였다고 단정할 수는 없다. 그러므로 이사가 사임한 경우에 더 이상의 명의사용을 금지한 것인지 여부 및 상대방이 이를 인식하였는지 여부는 당초 이사로 선임된 동기, 사임으로 인한 이사 정원의 미달 여부, 사임의 동기, 이사와 회사 및 1인 주주와의 관계, 사임 이후의 명의사용에 대하여 이의를 제기하였는지 여부 등의 사정을 종합하여 살펴보아야 할 것이다. 원심은 피고인 4가 △△음료의 이사인 공소외 11, 감사인 공소외 12 뿐만 아니라 사임의 의사를 표시하였던 이사 공소외 13 등 3인 명의로 이사회 의사록을 작성하고 이를 △△음료에 비치하거나 △△종합건설 주식회사 대표이사 공소외 14에게 교부한 행위가 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 해당하지 아니한다고 하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 사문서위조 및 위조사문서행사에 관한 법리오해의 위법은 없다. 피고인 4의 △△음료 공장부지 처분행위가 횡령에 해당함을 전제로 하는 검사의 나머지 상고이유 주장 역시 그 전제 사실을 인정할 수 없다고 본 원심 판단이 정당하므로 이를 받아들일 수 없다. 8. 나머지 상고이유에 관하여 피고인들 및 검사의 나머지 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 9. 결 론 그렇다면 원심판결의 피고인 7에 대한 부분 중 공소외 8, 9, 10에게 금품을 제공한 행위로 인한 공직선거법 위반 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 원심은 피고인 7에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 7에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 6 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

음반·비디오물및게임물에관한법률위반·(일부인정된죄명:음반·비디오물및게임물에관한법률위반방조)·업무방해

2008도4228

2010-03-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=144456&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 업무방해죄의 성립에 ‘업무방해의 결과’ 발생이 필요한지 여부(소극) 및 신청을 받아 자격요건을 심사하여 수용 여부를 결정하는 업무의 담당자에게 신청인이 허위의 주장을 하면서 허위의 자료를 제출한 것이 ‘위계에 의한 업무방해죄’를 구성하는 경우 [2] 게임제공업자가 고객들이 게임물을 통하여 취득한 경품을 현금으로 교환해 주기로 약속하고 경품을 제공한 다음 바로 환전하여 준 행위가 구 음반·비디오 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호, 제50조 제3호에 의한 처벌대상이 되는지 여부(적극) [3] 방조범의 성립요건으로서 ‘고의’의 의미와 입증 방법

【참조조문】 [1]형법 제314조 제1항 [2]구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제32조 제3호,제50조 제3호 [3]형법 제32조

【참조판례】 [1]대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결(공2002상, 1049),대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결(공2008상, 179),대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도2537 판결 [2][3]대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결 [2]대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도4844 판결 [3]대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결(공2005상, 887),대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9963 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 2. 선고 2007노783 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무방해의 점 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 아니하며 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결등 참조).한편, 상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생된 것이어서 이에 대하여 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 경품용 상품권 발행업체 지정 여부를 결정하는 한국게임산업개발원의 업무담당자는 관계 규정이 정한 바에 따라 가맹점 내역에 관한 공인회계사 명의의 확인서를 받았고, 가맹점에 가맹점계약의 체결 여부를 확인하였으며, 공인회계사 등 전문적인 지식을 갖춘 자들을 실사위원으로 지정하여 현장실사하게 하는 등의 방법으로 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나, 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하고 결국 그 신청을 받아들여 공소외 1 주식회사를 경품용 상품권 발행업체로 지정하게 된 것이므로, 이는 한국게임산업개발원 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 피고인들의 위계행위에 의하여 한국게임산업개발원의 경품용 상품권 발행업체 지정업무가 방해될 위험성이 발생되었다고 할 것이고, 또한 판시 사정에 비추어 볼 때, 피고인들은 피고인들이 상품권 발행업체로 지정되기 위한 업무를 대행시킨 공소외 2, 3 및 공소외 4 주식회사의 직원들이 공소외 1 주식회사의 직원들과 함께 공소외 1 주식회사의 가맹점보유실적을 허위로 만드는 방법으로 상품권 발행업체로 지정되기 위한 조건을 충족시키는 작업을 하였음을 알고 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심이 사실인정한 바와 같이 한국게임산업개발원이 가맹점 일부가 확인되지 않는 등의 이유로 부적격판정을 내리자 피고인들이 이를 보완하여 재신청하였고 그 과정에서 나름대로 충분한 심사가 이루어졌다면, 이러한 원심의 판단은 위 법리와 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 고시 위반의 점 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘음비법’이라고 한다) 제32조는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 그 제3호에서 “게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각 목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것, 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위”를 규정하고 있고, 같은 법 제50조 제3호는 ‘ 제32조 제3호의 규정에 위반한 자’를 처벌하도록 규정하고 있다. 한편,위 음비법 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2005-9호, 이하 ‘경품취급기준’이라고 한다)은 제2, 3, 4항에서 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류와 지급기준 및 그 제공방법 등에 관하여 상세히 규정하여, 그에 열거된 물품만 경품으로 제공할 수 있도록 하고 금전은 어떠한 경우에도 경품으로 제공할 수 없도록 하고 있으며, ‘경품제공시 준수사항’을 규정한 제5항 (가)목에서 “경품을 환전 또는 환전알선하거나, 제공되어진 경품을 재매입(재사용)하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 경품취급기준 제5항 (가)목은 그 문언에 비추어 볼 때 경품을 환전 또는 환전알선하거나 제공되어진 경품을 재매입(재사용)하는 행위를 금지하는 내용을 담고 있을 뿐, 음비법 제32조 제3호에서 금지하는 경품을 제공하는 행위에 관하여 규정한 것이라고 볼 수 없으므로, 경품을 환전하거나 재매입하는 행위를 음비법 제32조 제3호 (나)목에서 금지하는 “문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품 등을 제공하는 행위”에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다. 다만, 게임제공업자가 처음부터 게임장 영업을 하는 방법으로 게임장 이용자들이 게임물을 통하여 취득한 경품을 현금으로 교환해 주기로 약속하고 경품을 제공한 다음 바로 환전하여 준 경우에는 결국 환전을 통해 게임장 이용자들에게 지급된 현금을 게임제공업자가 제공한 경품으로 봄이 상당하다 할 것인바, 이와 같이 현금을 경품으로 제공하는 행위는 위 경품취급기준에서 금지하는 것임이 분명하므로 음비법 제32조 제3호, 제50조 제3호에 의한 처벌대상이 된다고 볼 수 있다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도4844 판결참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 게임장의 영업 행위, 상품권의 환전 및 유통, 피고인들의 상품권 발행사업에 관한 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 이유로, 위 경품취급기준 제5항 (가)목에서 ‘환전’을 금지하는 것은 위임의 범위를 벗어나서 죄형법정주의에 위배된다는 주장과 피고인들과 상품권 총판업자, 오락실 업주, 환전소 운영자 등과의 공모관계가 인정되지 않는다는 주장을 각 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단은, 피고인들이 발행·유통시킨 상품권을 경품으로 제공한 게임제공업자가 처음부터 경품을 현금으로 교환해 주기로 약속하고 경품을 제공한 다음 바로 환전하여 주었다고 보고 피고인들이 이러한 행위에 공동정범으로 가담하였다고 인정한 것으로, 결국 원심의 판단은 위 법리에 기초하여 사실심의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 죄형법정주의 위반의 위법이 없다. 3. 사행행위 방조의 점 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도4844 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 사정 등에 비추어 보면, 피고인들의 상품권발행 및 교환행위는 적어도 공소외 1 주식회사 발행의 경품용 상품권을 공급받은 일부 게임장업주들이 사행행위를 할 것이라는 점을 알거나 예견하면서 그 실행행위를 용이하게 하는 방조행위에는 해당한다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환 안대희(주심)

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·변호사법위반(예비적죄명:강요)·정치자금법위반·정치자금에관한법률위반

2008도8138

2009-01-30

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=133467&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공소사실의 동일성 여부의 판단 기준 [2] 기본적 사실관계는 동일하고 적용법조에 형법 제30조만을 추가하여 공동정범으로 변경한 공소장 변경 전후의 두 공소사실 사이에 동일성이 있다고 본 사례 [3] 구 정치자금에 관한 법률 제30조 제1항위반죄가 신분범인지 여부(적극) 및 후원회와 후원인이 아닌 제3자를 동일한 구성요건의 공범으로 처벌할 수 있는지 여부(적극) [4] 국회의원이 후원회 회원이 아닌 자와 공모하여 1인당 후원금 한도를 초과한 금액을 기부하게 한 사안에서, 구 정치자금에 관한 법률 제30조 제1항위반죄의 공동정범의 죄책을 인정한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제298조 제1항 [2]형사소송법 제298조 제1항 [3]구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제2항 제3호,제30조 제2항 제1호,형법 제30조,제33조 [4]구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제2항 제3호,제30조 제2항 제1호,형법 제30조,제33조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결,대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결(공2006상, 751),대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도8705 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 정병문외 4인 【원심판결】 서울고법 2008. 8. 22. 선고 2007노2490 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 공소장변경허가 부분 검사는 공소사실을 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결참조). 기록에 의하면, 검사는 “피고인은, 2004. 3. 말경 피고인의 제17대 국회의원 선거사무소 겸 후원회 사무실에서 공소외 1 회사 사장 공소외 1로부터 선거자금을 지원하겠다는 연락을 받고 여비서인 공소외 2 명의의 후원회 계좌번호를 알려준 다음, 2004. 4. 1. 공소외 1이 공소외 3, 4, 5, 6, 7, 8 등 6명의 명의를 빌려 1인당 500만 원씩 보낸 합계 3,000만 원을 국회의원 선거 후보자 후원회 계좌[ 공소외 2 명의 농협중앙회 상무지점 예금계좌( 계좌번호 생략)]로 받음으로써 1인당 후원금 한도를 초과한 후원금을 받았다.”고 공소를 제기하였다가, 원심에서 “피고인은 공소외 1 회사 사장 공소외 1과 공모하여, 2004. 3. 말경 피고인의 제17대 국회의원 선거사무소 겸 후원회 사무실에서, 공소외 1로부터 선거자금을 지원하겠다는 연락을 받고 여비서인 공소외 2 명의의 후원회 계좌번호를 알려준 다음, 공소외 1이 2004. 4. 1. 공소외 3, 4, 5, 6, 7, 8 등 6명의 명의를 빌려 1인당 500만 원씩 합계 3,000만 원을 공소외 2 명의 농협중앙회 상무지점 예금계좌( 계좌번호 생략)로 송금하게 함으로써 1인당 후원금 한도를 초과한 후원금을 후원회에 기부하였다.”로 공소사실을 변경하고 공소장변경신청을 하여 원심이 이를 허가하였는바, 위 두 공소사실의 기본적 사실관계는 공소외 1이 2004. 4. 1. 6명의 명의를 빌려 1인당 500만 원씩 합계 3,000만 원을 국회의원 선거 후보자 후원회 계좌로 송금하였다는 것으로 그 범행시기, 행위 태양, 수단 및 방법이 모두 동일하고, 변경된 공소사실은 피고인이 후원인으로부터 금품을 받은 단독범으로 기소된 것을 종전 적용법조에 형법 제30조만을 추가하여 후원인과의 공동정범으로 변경한 것에 불과하여, 공소사실의 동일성이 인정된다고 할 것이다. 같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경 및 허가에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 한도초과 금품 기부 부분 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제2항 제3호는 “후원인이 하나의 국회의원 후보자 등의 후원회에 연간 납입 또는 기부할 수 있는 금품은 500만 원을 초과할 수 없다”고 규정하고, 그 제30조 제2항 제1호는 위 조항에 위반하여 후원금을 받거나 기부를 한 자를 처벌하고 있는바, 위 조항은 후원회 및 후원인을 그 수범자로 하는 것이므로 후원회 및 후원인만이 범죄의 주체가 될 수 있는 일종의 신분범이라고 할 것이나, 그 신분을 갖추지 아니한 자라도 형법 제33조의 규정에 따라 그 신분을 가진 자와 공범으로는 처벌될 수 있다 할 것이다. 한편, 위 법은 후원금의 흐름에 있어 후원인, 후원회 및 후원회지정권자를 엄격히 준별하여 그 사이의 자금 흐름을 개별적으로 규율하고 있어( 같은 법 제6조의2및 제6조의3등 참조) 후원회지정권자에 해당하는 국회의원 후보자 등일지라도 그 자금의 흐름에 있어서는 후원인 및 후원회와의 관계에서 제3자와 다를 바 없으므로, 사안에 따라 후원인과의 공범도 될 수 있고, 후원회와의 공범도 될 수 있다고 보아야 할 것이고, 그 후원금을 종국적으로 기부받을 지위에 있다 하여 위 조항의 적용에 있어 후원인과의 공범이 될 수 없다고 볼 것은 아니다.상고논지가 들고 있는 판례는 국회의원이 공천과 관련하여 정치자금을 기부하게 한 행위에 관한 것으로서 이 사건과는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다. 그리고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우, 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호 간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하며, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결등 참조). 원심이 적법하게 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 후원회 회원이 아닌 자와 한도초과 금품 기부에 관한 공동의사를 가지고 구체적 실행행위에 관하여도 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배를 하였다고 하여 이 사건 한도초과 금품 기부에 관하여 공동정범으로서의 책임이 있다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 정치자금에 관한 법률 제30조 제2항 제1호, 제6조의2 제2항, 형법 제30조등에 관한 법리오해 및 관련 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 2005. 2. 22. 2백만 원 및 2005. 2. 24. 5백만 원을 각 기부받은 부분 원심은, 피고인이 공소외 9로부터 열린우리당 상임중앙위원 경선운동에 사용하라는 뜻으로 선거사무장인 공소외 10 명의의 계좌를 통하여 ○○그룹 자금 합계 7백만 원을 구 정치자금에 관한 법률에 정하지 아니한 방법으로 기부받았다는 이 부분 공소사실에 대하여, 검사가 신청한 증거만으로는 공소외 9가 공소외 10에게 7백만 원을 송금한 것이 피고인의 정치활동에 소요되는 비용으로서 피고인이 당연히 부담하여야 할 비용을 공소외 9가 대신 부담하였거나 지출한 행위에 해당한다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 이를 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 정치자금에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 서양화 1점 수수 부분과 저주파 자극기 납품 부분 원심은, 피고인이 공소외 11로부터 ○○개발 주식회사 세무조사 관련 청탁을 받고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 서양화 1점을 수수하고, 납품업체인 공소외 2 회사로 하여금 ○○네트워크 주식회사에 4억 1,328만 원 상당의 저주파 자극기를 납품하게 하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 공소외 2 회사에게 재산상 이익을 공여하게 하고, 예비적으로 겁을 먹은 공소외 11로 하여금 ○○네트워크 주식회사에서 4억 1,328만 원 상당의 저주파 자극기를 납품받게 하여 폭행 또는 협박으로 의무 없는 일을 하게 하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 검사가 신청한 증거만으로는 위와 같은 청탁, 알선과 폭행 또는 협박을 인정하기에 부족하다는 이유로, 이를 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 해악의 고지에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

증권거래법 위반

2011도15056

2013-07-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1호, 제2호에서 시세조종행위의 하나로 규정한 ‘통정매매’의 의미 및 동일인이 서로 다른 손익의 귀속 주체들로부터 각 계좌의 관리를 위임받아 함께 관리하면서 각 계좌 상호 간에 같은 시기에 같은 가격으로 매매가 이루어지도록 하는 행위가 통정매매에 해당하는지 여부(적극) [2] 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미와 산정 방법 [3] 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’에 실현이익과 미실현이익이 모두 포함되는지 여부(적극) 및 ‘미실현이익’을 산정하는 방법

【판결요지】 [1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호, 제2호에서 시세조종행위의 하나로 규정한 통정매매는 자기가 매도(매수)하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수(매도)할 것을 사전에 그 타인과 통정한 후 매도하는 행위를 의미한다. 여기서 타인이란 유가증권의 매매로 인한 손익이 달리 귀속되는 자를 뜻하는 것으로서, 동일인이 서로 다른 손익의 귀속 주체들로부터 각 계좌의 관리를 위임받아 함께 관리하면서 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 각 계좌 상호 간에 같은 시기에 같은 가격으로 매매가 이루어지도록 하는 행위도 위 통정매매에 해당한다. [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제207조의2와 제214조는 시세조종행위 등 ‘위반행위로 얻은 이익’이 일정액을 초과하면 징역형의 법정형을 가중하고 벌금형의 상한도 상향되도록 규정하고 있다. 또한 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조등에 의하면 구 증권거래법상 시세조종행위 등 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익은 몰수·추징하도록 되어 있다. 이와 같은 법률 규정 체계에 비추어 위 ‘위반행위로 얻은 이익’은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 한다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 하고, 그에 대한 증명책임은 검사가 부담한다. [3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2와 제214조에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 거기에는 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 ‘실현이익’이라 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(이하 ‘미실현이익’이라 한다)이 모두 포함되어야 한다. 여기서 미실현이익은 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정할 것이고, 이는 처분을 전제로 하지 않고 보유하고 있는 주식의 가치를 평가하여 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 산정하는 것이므로, 실현이익을 산정하는 경우 실제 처분 시 소요된 거래비용 등을 공제하여야 하는 것과 달리 장래 처분 시 예상되는 거래비용 등을 공제하여 산정할 것은 아니다.

【참조조문】 [1]구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호,제2호(현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 제1호,제2호 참조),제207조의2(현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조) [2]구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2(현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조),제214조(현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조),구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제8조,제10조,형법 제17조,형사소송법 제308조 [3]구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2(현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조),제214조(현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조)

【참조판례】 [2]대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결,대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결(공2009하, 1374),대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13890 판결(공2010상, 954),대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도5399 판결 [3]대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결(공2004상, 192),대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도7406 판결

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 태평양 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 20. 선고 2011노2152 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 나머지 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 주식시세조종의 목적에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4.부터 시행된자본시장과 금융투자업에 관한 법률부칙 제2조로 폐지되기 전의 법률, 이하 같다) 제188조의4는 시세조종 등 불공정거래행위를 금지하고 있다. 그 중 제1항은 “누구든지 상장유가증권 또는 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로” 통정매매 또는 가장매매 등 그 각 호에 해당하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 있다. 따라서 위 규정 위반의 죄가 성립하기 위하여는 위 규정에서 정한 목적이 있었던 것으로 인정되어야 할 것인데, 이는 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니한다. 또한 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식이 아니라도 미필적 인식이 있으면 충분하고, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다. 그리고 같은 법 제188조의4 제2항은 “누구든지 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로” 그 각 호에 해당하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서의 목적은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장 등에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 것을 말하고, 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하며, 목적에 대한 인식은 미필적 인식으로 충분하다. 위와 같은 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등 여러 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결등 참조). 나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 점들을 인정하였다. ① 기업인수합병을 통하여 계열사들을 늘려왔던 ○○그룹 측은 유가증권시장의 상장법인인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)을 인수한 후 액면가에 미달하는 상태로 지속되고 있던 공소외 1 회사의 주가를 높이게 되면 주식 담보대출을 받거나 기업인수합병 추진 시 이익을 얻을 수 있는 등 시세조종행위를 할 만한 충분한 동기가 있었다. ② 유가증권시장에서 공소외 1 회사의 유통가능한 주식 수는 보호예수분 등을 제외하고 총 발행주식의 49%인 3,491,358주 정도였다. ③ 공소외 1 회사의 주가는 ○○그룹 측이 공소외 1 회사를 인수한 2007. 1. 31.경부터 2007. 4. 30.경까지 주당 평균 3,000원대에서 등락을 거듭하다가, ○○그룹의 회장인 피고인 1의 지시에 따라 계열사인 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 3 회사’라고 한다)의 사장 피고인 2와 피고인 4 주식회사(이하 ‘피고인 4 회사’이라 한다)의 전무인 제1심 공동피고인 3이 차명계좌를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매입하기 시작한 이래 주가가 상승하기 시작하여 2007. 8. 31.경에는 주당 10,550원까지 급등하였다. ④ 공소외 1 회사 주식의 1일 평균거래량은 2007. 1. 31.경부터 2007. 4. 30.경까지 약 80,000주였으나 그 이후 2007. 8. 31.경까지는 약 130,000주로 62.5% 증가하였고, 피고인 2, 제1심 공동피고인 3의 평균매매관여율은 11.87%, 평균호가관여율은 4.43%였다. ⑤ 위 기간 동안 공소외 1 회사의 주가상승을 이끌 만한 특별한 공시 내용은 없었다. ⑥ 피고인 2, 제1심 공동피고인 3은 여러 개의 차명계좌를 사용하여 주식거래를 하였는데, 1단계로 2007. 4. 30.경부터 2007. 6. 20.경까지 가장·통정매매, 고가매수주문, 시장가매수주문, 시·종가관여매수주문 등 다양한 수법을 동원하여 공소외 1 회사 주식을 대량매수함으로써 주가를 상승시킨 후, 2단계로 2007. 6. 21.경부터 주가가 최고가에 이른 2007. 7. 10.경까지 차명계좌의 주식을 처분하고, 2007. 7. 11.경부터 주가가 하락하자 3단계로 그때부터 2007. 8. 31.경까지 시장가매수주문, 계열사 상호 간의 통정매매 등으로 주가를 지속적으로 관리하였다. ⑦ 공소외 1 회사의 주식을 계속 보유할 목적이었다면 굳이 보유한 주식을 매도한 뒤 더 높은 가격으로 다시 매수할 이유가 없는데도 위와 같이 매도 및 재매수를 반복하고 나아가 계열사 상호 간 가장·통정매매를 계속한 것은 공소외 1 회사 주식의 거래가 활발하게 이루어지고 있는 것처럼 보이기 위한 것으로 인정된다. ⑧ 그 매도대금의 상당 부분은 공소외 1 회사 주식의 재매수에 사용되고, 그 중 일부는 이익으로 실현되어 계열사와 피고인 1 및 그 가족에게 송금되었다. 원심은 위와 같은 여러 사정 등을 종합하여, 피고인 1, 피고인 2와 제1심 공동피고인 3은 2007. 4. 30.경부터 2007. 8. 31.까지 사이에(이하 이 기간을 ‘이 사건 시세조종기간’이라 한다) 위와 같이 다양한 수법을 동원한 주식거래(이하 이 주식거래를 ‘이 사건 시세조종행위’라 한다)를 할 당시 미필적으로나마 투자자들로 하여금 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 이로써 매매거래를 유인할 목적을 충분히 인식하고 있었다는 취지로 판단하였다. 앞에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 증권거래법 제188조의4 제1, 2항이 규정하는 주식시세조종의 목적에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법 사유는 없다. 2. 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 모의하여 어느 범죄에 공동 가공함으로써 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있으며( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도10739 판결등 참조), 상명하복관계에 있는 자들 사이에서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없다( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결등 참조). 나. 원심은, 피고인 2와 제1심 공동피고인 3의 각 진술 및 이 사건 시세조종행위가 ○○그룹 회장인 피고인 1의 지시에 따라 모두 차명계좌를 통하여 이루어진 점 등 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인 1, 피고인 2와 제1심 공동피고인 3 사이에 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 매매거래를 유인할 목적을 가지고 이 사건 시세조종행위를 하는 데 대한 공모가 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공모공동정범에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등의 사유는 없다. 3. 가장·통정매매에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 제1심판결의 범죄일람표 ‘○○그룹 가장, 통정매매 내역’ 중 순번 제24～30번, 제40～51번 기재 거래 부분 ⑴ 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1, 2호에서 시세조종행위의 하나로 규정한 통정매매는 자기가 매도(매수)하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수(매도)할 것을 사전에 그 타인과 통정한 후 매도하는 행위를 의미한다. 여기서 타인이라 함은 유가증권의 매매로 인한 손익이 달리 귀속되는 자를 뜻하는 것으로서, 동일인이 서로 다른 손익의 귀속 주체들로부터 각 계좌의 관리를 위임받아 함께 관리하면서 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 각 계좌 상호 간에 같은 시기에 같은 가격으로 매매가 이루어지도록 하는 행위도 위 통정매매에 해당한다. ⑵ 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 원심이 인용한 제1심판결 별지 범죄일람표 ‘○○그룹 가장, 통정매매 내역’(이하 ‘별지 내역’이라고 한다) 순번 제24～30번, 제40～51번 기재 거래는 제1심 공동피고인 3이 관리하던 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌와 ○○그룹의 계열사인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다) 명의의 계좌 사이에서 이루어진 거래인 사실, ② 제1심 공동피고인 3은 피고인 1의 지시에 따라 피고인 4 회사나 피고인 3 회사의 자금으로 공소외 1 회사 주식을 매수하여 자신이 관리하고 있던 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌에 입고한 다음, 공소외 4 회사가 피고인 1의 지시에 따라 개설한 공소외 4 회사 명의의 계좌를 건네받아 이를 함께 관리하면서 혼자서 주식매매대금을 결정하고 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌에 입고한 주식을 공소외 4 회사 계좌에 매도하는 거래를 한 사실, ③ 공소외 4 회사는 자신의 자금으로 위 주식매매에 따른 매수대금을 지급하고 이를 정식으로 회계처리하였고, 그 후 위 공소외 4 회사 명의의 계좌를 돌려받아 거기에 입고된 공소외 1 회사 주식을 2009. 11. 17.경 공소외 1 회사에 흡수합병될 때까지 계속 보유하여 위 주식은 자사주(자사주)가 된 사실 등을 알 수 있다. 한편 위 각 거래가 투자자들로 하여금 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 이로써 매매거래를 유인할 목적으로 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같다. 이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 계좌는 제1심 공동피고인 3 1인이 모두 관리하던 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌와 공소외 4 회사 명의의 계좌 사이에 이루어진 것이고 그 주식매매대금은 제1심 공동피고인 3 혼자서 결정한 것이지만, 이는 그 거래로 인한 손익이 서로 달리 귀속되는 타인 사이에서 이루어진 것이므로 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1, 2호에서 규정하는 통정매매에 해당한다. 원심은 이와 달리 위 각 거래가 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제3호소정의 가장매매에 해당한다고 보았으나, 시세조종행위에 있어 가장매매라 함은 매수계좌와 매도계좌가 동일한 경우 또는 그 계좌가 다르더라도 계산 주체가 동일한 경우를 의미한다 할 것이므로, 원심이 위 각 거래를 통정매매가 아닌 가장매매로 본 것은 잘못이라 할 것이다. 다만 시세조종의 일환으로 행해지는 통정매매와 가장매매는 모두 구 증권거래법 제188조의4 제1항에서 규정하는 행위로서 유가증권의 매매로 인한 손익의 귀속 주체가 동일인인지 여부에 따라 행위 태양의 차이가 있을 뿐, 주식시세조종의 목적으로 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속·반복한 범행이고 그 보호법익도 유가증권시장 등에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익으로서 서로 동일하므로, 이들 행위는 모두 구 증권거래법 제188조의4소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄를 구성한다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결등 참조). 이러한 점에 비추어 보면, 원심이 위와 같이 통정매매를 가장매매로 본 데에 잘못이 있다 하더라도 이는 행위 태양을 잘못 파악한 것에 불과할 뿐이고, 그 전체 시세조종기간 동안의 이 사건 시세조종행위를 모두 구 증권거래법 제188조의4소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄로 보아 유죄로 인정한 결론은 정당하므로 위 잘못은 판결에 영향이 없다. 나. 별지 내역 순번 제1, 2번, 제6～12번, 제52～159번 기재 거래 부분 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어, 별지 내역 순번 제1, 2번 기재 거래는 피고인 2가 관리하는 계좌 사이에서 가장매매가 이루어진 것이고, 별지 내역 순번 제6～12번, 제52～159번 거래는 피고인 2가 관리하는 계좌와 제1심 공동피고인 3이 관리하는 계좌 사이에 통정매매가 이루어진 것이라고 판단하였다. 이 부분 상고이유의 주장은 위 각 거래는 실수에 의한 것이거나 통정없이 행해진 거래라는 취지이나, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 사유가 있다고는 인정되지 않는다. 4. 위반행위로 얻은 이익에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 위반행위로 얻은 이익 산정 시 인과관계에 관한 법리오해의 점 ⑴ 구 증권거래법 제207조의2와 제214조는 시세조종행위 등 ‘위반행위로 얻은 이익’이 일정액을 초과하면 징역형의 법정형을 가중하고 벌금형의 상한도 상향되도록 규정하고 있다. 또한 이 사건 시세조종 종료 시점인 2007. 8. 31. 당시 시행되던 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조등에 의하면 구 증권거래법상 시세조종행위 등 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익은 몰수·추징하도록 되어 있다. 이와 같은 법률 규정 체계에 비추어 위 ‘위반행위로 얻은 이익’은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이고, 그에 대한 입증책임은 검사가 부담한다( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결등 참조). ⑵ 원심은, 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'을 산정하는 때에 요구되는 인과관계는 반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 이에 해당하는 것으로 볼 수 있으며, 다른 요인에 의한 주가상승분이 있더라도 이를 공제하지 않고 그 위반행위로 인한 이익 전부에 대하여 형사책임을 부담한다고 보아야 한다고 전제하였다. 그에 따라 이 사건 시세조종기간 동안 공소외 1 회사 주식의 주가상승분에는 피고인들의 시세조종행위로 인한 것 외에도 정상적인 주가상승분 등 다른 요인에 의한 것도 포함되어 있으므로 이를 공제하고 위반행위로 얻은 이익을 산정하여야 한다는 피고인들의 주장에 대하여는 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채, 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익 중 ‘실현이익’은 이 사건 시세조종행위 기간 동안의 구체적 거래행위를 바탕으로 비용을 고려한 평균매수단가와 평균매도단가를 산정한 다음 이 차액을 매매일치수량(매수수량과 매도수량 중 더 적은 수량)에 곱하는 방법으로 산정하고, ‘미실현이익’은 시세조종행위 종료 시점의 잔존수량에 그 시점의 주가(추정 매도단가)에서 평균매수단가를 뺀 차액을 곱하는 방법으로 산정하여 그 합계 이익액을 기준으로 피고인들의 죄책을 인정하였다. ⑶ 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 이 사건 시세조종기간 동안 공소외 1 회사 주식의 주가상승분에 이 사건 시세조종행위로 인한 주가상승분 외에 다른 요인에 의한 주가상승분이 포함되어 있다면 그 부분은 공제하여 위반행위로 인한 이익을 구분 산정하여야 할 것이다. 특히 이 사건 시세조종기간인 2007. 4. 30.경부터 2007. 8. 31.까지 기간은 국내 주식시장이 대단한 호황기였고, 당시 국내 종합주가지수(KOSPI)는 위 기간의 첫날인 2007. 4. 30.경에는 1542.24이었다가 마지막 날인 2007. 8. 31.경에는 1873.42로 상승하였으며, 같은 기간 유가증권시장에 상장된 동종업종인 철강금속업종의 주가지수 또한 3배가량 상승하였고, 당시 피고인들의 이 사건 시세조종행위에 따른 평균매매관여율은 11.87%, 평균호가관여율은 4.41%에 불과하여 위 기간 동안의 주가상승분 전체를 이 사건 시세조종행위로 인한 이득으로 보는 것은 매우 부당하다는 것이 피고인들의 주장이고, 그에 관한 증거자료도 제출되어 있으므로, 원심으로서는 입증책임의 원칙에 따라 그 기간 동안의 공소외 1 회사 주가상승분 중 이 사건 시세조종행위와 인과관계가 인정되는 이익이 얼마인지를 가려야 할 것이다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 위반행위로 얻은 이익의 귀속 주체에 관한 법리오해 등의 점 ⑴ 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자가 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 시세조종행위 등을 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익은 그 법인의 이익이 됨과 아울러 실제행위자인 대표자가 그 위반행위로 얻은 이익에도 포함된다 할 것이다( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결등 참조). 한편 구 증권거래법 제215조는 ‘법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제207조의2내지 제212조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법인의 대표자’는 그 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함된다고 해석함이 상당하다( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결참조). ⑵ 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 이 사건 시세조종행위 당시 ○○그룹의 회장으로 근무하면서 피고인 3 회사의 대표이사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 이사를 겸임하는 한편, 지주회사인 피고인 3 회사의 최대주주의 지위에 있었고, 피고인 3 회사는 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 최대주주였던 사실, 피고인 1은 당시 피고인 3 회사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 주요 경영사항에 관하여 단독으로 의사결정을 내리고, 이들 회사의 업무에 관하여 지시하고, 이 사건 시세조종행위도 지시하는 등 위 회사들을 실질적으로 경영하고 있었던 사실을 알 수 있다. 이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1은 피고인 3 회사의 대표이사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 사실상 대표자로 볼 수 있고, 이러한 지위에 있는 피고인 1이 피고인 2, 제1심 공동피고인 3과 공모하여 이 사건 시세조종행위를 한 결과 생긴 이익 중 상당 부분이 피고인 3 회사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사에 귀속되었다 하더라도, 그 이익은 피고인 1이 얻은 이익으로 볼 수 있으며, 나아가 이는 피고인 1과 공동정범관계에 있는 피고인 2가 얻은 이익으로도 볼 수 있다. 원심의 이유설시에 일부 미흡한 점이 없지 아니하나, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사에 귀속된 이익은 피고인 1, 피고인 2가 얻은 이익으로 볼 수 있다고 한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'의 해석·적용에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등은 없다. 다. 미실현이익의 평가에 관한 법리오해의 점 ⑴ 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 거기에는 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 ‘실현이익’이라 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(이하 ‘미실현이익’이라 한다)이 모두 포함되어야 한다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도7406 판결).여기서 미실현이익은 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정할 것이고, 이는 처분을 전제로 하지 않고 보유하고 있는 주식의 가치를 평가하여 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 산정하는 것이므로, 실현이익을 산정하는 경우 실제 처분 시 소요된 거래비용 등을 공제하여야 하는 것과 달리 장래 처분 시 예상되는 거래비용 등을 공제하여 산정할 것은 아니다. ⑵ 위 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 시세조종행위로 인한 미실현이익을 산정하면서 보유 중인 공소외 1 회사 주식의 평가 기준시점을 이 사건 시세조종행위 종료 시로 보고, 그 주식을 장래 처분할 때 예상되는 거래비용 등을 공제하지 아니한 것은 정당하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원심은 이 사건 시세조종행위로 인한 실현이익뿐만 아니라 미실현이익을 산정하면서도 이 사건 시세조종행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익이 무엇인지를 심리하지 아니한 채 단순히 이 사건 시세조종행위 종료 당시 보유 중이던 공소외 1 회사 종가만을 적용하여 미실현이익을 산정하였으므로, 원심판결에는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 5. 신법우선의 원칙에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 형법 제1조 제2항및 제8조에 의하면, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 가벼운 때에는 원칙적으로 신법에 따라야 하지만, 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형벌법규의 형을 종전보다 가볍게 개정하면서 그 부칙에서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 형벌불소급의 원칙이나 신법우선의 원칙에 반한다고 할 수 없다( 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1303 판결등 참조). 구 증권거래법은 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 부칙 제2조에 의하여 폐지되었지만, 자본시장법 부칙 제41조는 ‘벌칙 등에 관한 경과조치’라는 제목으로 제1항에서 이 법 시행 전에 행한 종전의 증권거래법의 위반행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있다. 따라서 자본시장법 시행 전의 이 사건 시세조종행위에 대하여는 그에 대한 형이 자본시장법에 더 가볍게 규정되어 있는지 여부와 관계없이 구 증권거래법이 적용되어야 한다. 나. 나아가 시세조종행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상인 범행에 대한 구 증권거래법과 자본시장법의 처벌규정을 대비하여 보더라도, 상고이유의 주장과 같이 자본시장법이 구 증권거래법보다 더 가벼운 형을 규정한 것이라고 볼 수도 없다. 즉 자본시장법 제443조 제1, 2항및 제447조 제1, 2항의 규정 등을 종합해 보면, 자본시장법 제443조 제2항에서 ‘ 제1항의 징역’을 가중한다고 규정한 취지는 같은 조 제1항에서 선택형으로 규정한 징역형과 벌금형 중 그 각 호의 구분에 따라 가중한 징역형으로 처벌한다는 의미를 분명히 한 것이라고 봄이 상당하고, 제1항에서 선택형으로 규정한 벌금형을 제2항에서도 선택형으로 유지하려는 취지라고 해석할 수는 없다. 따라서 자본시장법 제443조 제2항이 구 증권거래법 제207조의2 제2항과 달리 벌금형을 선택형으로 추가함으로써 더 가벼운 형을 정한 것이라고 볼 수 없다. 다. 그러므로 원심이 자본시장법 시행 전의 시세조종행위로 얻은 이익이 5억 원 이상인 범행에 대하여는 구 증권거래법 제207조의2 제2항이 적용된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신법우선의 원칙이나 자본시장법 제443조 제2항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 6. 불고불리의 원칙 위반 등의 점에 대하여 가. 주식시세조종 목적에 관한 불고불리의 원칙 위반 등의 점 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결등 참조). 기록에 의하면, 이 부분 공소사실에는 이 사건 시세조종행위 중 가장·통정매매에 관하여 “유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였다.”는 행위의 내용만 기재되어 있고, 법률 규정에 있는 위장거래의 ‘목적’에 관하여는 명시적인 기재가 없다. 그러나 피고인들로서는 이 부분 공소사실과 공소장에 적용법조로 기재된 ‘ 구 증권거래법 제188조의4’의 규정에 비추어 피고인 1, 피고인 2 등이 ‘매매거래에 관하여 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’을 가지고 위와 같은 가장·통정매매를 한 행위가 기소되었다는 점을 쉽게 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실에서 위와 같은 목적에 관한 기재가 누락되어 있다는 사정만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다. 또한, 피고인들은 그러한 목적이 있었는지에 관하여 제1심 이래 원심에 이르기까지 줄곧 다투어 왔으므로, 법원이 공소장변경절차 없이 위와 같은 목적으로 가장·통정매매를 하였다는 사실을 인정하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려는 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 공소장변경절차 없이 피고인 1, 피고인 2 등이 위와 같은 목적으로 가장·통정매매를 하였다는 사실을 인정한 데에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정이나 불고불리의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 가장매매에 관한 불고불리의 원칙 위반의 점 이 부분 상고이유의 주장은 별지 내역 순번 제24～30번, 제40～51번 기재 거래는 통정매매로 기소된 것임에도 원심이 공소장변경절차 없이 가장매매로 인정하였으니, 이는 불고불리의 원칙을 위반한 것이라는 취지이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 각 거래는 가장매매가 아닌 통정매매에 해당하고, 원심이 포괄일죄를 구성하는 범행 중 일부인 통정매매를 가장매매로 판단한 데에 잘못이 있다 하더라도, 그와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 7. 피고인 2의 양형부당의 점에 관한 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 할 수 있다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 8. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사에 대한 시세조종에 의한 구 증권거래법 위반 부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하여야 하는데, 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사에 대한 위 파기 부분은 위 피고인들에 대한 나머지 유죄 부분과 각 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다. 9. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 나머지 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도){인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)방조}·장물알선

2009도1203

2009-04-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제362조 제2항의 장물알선죄에서 ‘알선’의 의미 및 그 성립요건 [2] 장물인 귀금속의 매도를 부탁받은 피고인이 그 귀금속이 장물임을 알면서도 매매를 중개하고 매수인에게 이를 전달하려다가 매수인을 만나기도 전에 체포되었다 하더라도, 위 귀금속의 매매를 중개함으로써 장물알선죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제362조 제2항에 정한 장물알선죄에서 ‘알선’이란 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미한다. 따라서 장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득·양도·운반·보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다. [2] 장물인 귀금속의 매도를 부탁받은 피고인이 그 귀금속이 장물임을 알면서도 매매를 중개하고 매수인에게 이를 전달하려다가 매수인을 만나기도 전에 체포되었다 하더라도, 위 귀금속의 매매를 중개함으로써 장물알선죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제362조 제2항 [2]형법 제362조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 대한법률구조공단 공익법무관 김지환 【원심판결】 대구지법 2009. 1. 20. 선고 2008노3550 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 장물알선의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에 있어서는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2827 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결등 참조). 기록에 의하면 원심은 제1심판결에 필요적 감경사유가 있음에도 이를 누락한 위법이 있다고 하여 제1심판결의 유죄 부분을 파기하고 자판하였음을 알 수 있으므로, 원심이 장물알선의 점에 관하여 무죄를 주장하는 항소이유의 당부에 관하여 따로 설시하지 않았다고 하여 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 형법 제362조 제2항에 정한 장물알선죄에서 ‘알선’이란 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득·양도·운반·보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다. 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, ① 피고인은 판시 일시, 장소에서 원심공동피고인 2· 원심공동피고인 3으로부터 그들이 절취하여 온 합계 467만 원 상당의 귀금속을 매도하여 달라는 부탁을 받은 사실, ② 피고인은 위 귀금속이 장물이라는 정을 알면서도 위 요구를 수락하고 위 귀금속을 매수하기로 한 공소외인에게 전화하여 피고인과 위 공소외인이 판시 노래연습장에서 만나기로 약속한 사실, ③ 피고인은 위 원심공동피고인 2· 원심공동피고인 3으로부터 건네받은 귀금속을 가지고 판시 일시 경 판시 노래연습장에 들어갔다가 미처 위 공소외인을 만나기도 전에 피고인을 추적중이던 경찰관에 의하여 체포된 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같이 피고인이 장물인 귀금속을 매도하려는 위 원심공동피고인 2· 원심공동피고인 3과 이를 매수하려는 위 공소외인 사이를 연결하여 위 귀금속의 매매를 중개함으로써 장물알선죄는 성립하고, 위 원심공동피고인 2· 원심공동피고인 3과 위 공소외인 사이에 실제로 매매계약이 성립하지 않았다거나 위 귀금속의 점유가 위 공소외인에게 현실적으로 이전되지 아니하였다 하더라도 장물알선죄의 성립은 방해받지 않는다고 할 것이다. 원심이 그 이유는 명확히 밝히고 있지 않으나 피고인에 대하여 장물알선죄가 성립한다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 장물알선죄의 성립시기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 절도방조의 점에 관한 상고이유에 대하여 절도방조의 점에 대한 상고이유의 요지는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)

2009고합11

2009-09-30

수원지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 피고인이 지나가던 9세의 여자 아이를 불러 아이의 의사에 반하여 껴안고 볼에 뽀뽀한 후 엉덩이를 툭툭 친 행위에 대하여 강제추행죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 술에 취한 상태에서 한 동네에 사는 9세의 여자 아이가 지나가자 아이를 불러 아이의 의사에 반하여 껴안고 볼에 뽀뽀한 후 엉덩이를 툭툭 친 사안에서, 강제추행죄를 인정한 사례.

【참조조문】 형법 제298조,성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제3항

【피고인】 피고인 【검사】 안종오 【변호인】 공익법무관 이익현 【주문】 피고인을 벌금 250만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 2008. 8. 6. 15:20경 안양시 (상세 주소 생략) 앞에서, 그곳을 지나가는 미성년자인 피해자(여, 9세)를 발견하고 피해자에게 “이리와라”라고 불러서 피해자를 껴안고 피해자의 볼에 뽀뽀한 후 엉덩이를 툭툭 쳐 강제추행 한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 일부 1. 증인 피해자, 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술 1. 피해자, 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 1의 진술서 1. 고소장 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제8조의2 제3항, 형법 제298조(벌금형 선택) 1. 심신미약 감경 형법 제10조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제6호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【쟁점에 대한 판단】 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자의 볼에 뽀뽀하고, 피해자의 엉덩이를 손으로 친 것은 사실이나 이는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키게 하는 행위로 보기 어려울 뿐만 아니라 피고인에게 추행에 대한 인식이나 의욕도 없었으므로 추행에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 할 것이고( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결등 참조), 여기서 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다( 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 껴안자 무섭고 겁이 나서 놓아달라고 하였는데 놓아주지 않고 조금 후에 놓았주었다’고 진술하고 있는 점에 비추어 피해자가 명백히 거절의사를 표시하였다고 보이는데도 불구하고 피고인이 피해자의 의사에 상관없이 피해자를 껴안고, 피해자의 볼에 뽀뽀를 한 점, ② 이 사건 범행 당시 피해자는 만 9세에 불과하기는 하였으나 초등학교 3학년 여학생으로서 학교에서 성교육 등을 통하여 어느 정도 성에 대한 인식이 정립되어가는 단계에 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 피해자와 한 동네에 거주하기는 하였으나, 이 사건 범행 이전에 피해자나 그 부모와 알고 지내는 사이는 아니었던 점, ④ 피고인은 술에 취한 상태에서 지나가던 피해자를 불러 피해자의 의사에 반하여 피해자를 껴안고, 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 툭툭 치는 행위를 하였고, 이에 피해자가 놓아 주라고 하였음에도 바로 놓아주지 않고 조금 있다가 놓아 주어 그제야 피해자가 집으로 간 점, ⑤ 이 사건 범행 당시 피해자 옆에 있던 친구 공소외 1은 피고인의 위와 같은 행위가 학교에서 배운 성추행에 해당한다고 생각하여 집에 간 직후에 피해자의 어머니에게 피해자가 성추행을 당하였다는 취지로 이야기하였고, 그로 인하여 피해자의 부모가 피고인을 고소하게 된 점, ⑥ 최근에 아동에 대한 성범죄가 날로 증가하여 아동을 성적 침해로부터 보호하는 것이 중요한 사회적 과제로 대두되는 추세에 비추어 아동에 대한 신체적 접촉의 허용한계에 대하여도 과거에 비하여 엄격한 기준설정이 필요하다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 술에 취한 상태에서 피해자를 껴안고 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 토닥인 행위는 강제추행행위라고 평가할 수 있다. 【양형의 이유】 이 사건 범행은 그 법정형이 3년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금형으로 규정되어 있는 점, 피고인이 피해자측과 합의하여 피해자측이 피고인의 처벌을 원치 않고 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 볼에 1회 뽀뽀하고 엉덩이를 가볍게 친 것에 불과하여 피해 정도가 비교적 가벼운 것으로 보이는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대한 형은 벌금 250만 원으로 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인이 범죄사실 기재 일시, 장소에서 강제로 피해자의 ‘입술’에 뽀뽀하여 강제추행하였다는 부분에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 피해자 및 공소외 1의 경찰에서의 각 진술, 피해자의 부 공소외 2 작성의 고소장의 기재가 있으나, 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 토닥였다’고 진술하고 있고, 공소외 1은 ‘경찰에서 진술서를 작성할 때 볼에 뽀뽀한 것을 입술에 뽀뽀했다고 잘못 기재했고, 피고인이 피해자의 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 툭툭 친 것이 맞다’고 진술하고 있으며, 피해자의 부 공소외 2 또한 ‘피해자로부터 “볼에 뽀뽀하고 엉덩이를 토닥거린 것 외에는 없다”는 말을 들었다’고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피해자 및 공소외 1의 경찰에서의 각 진술, 피해자의 부 공소외 2 작성의 고소장의 기재는 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인이 피해자의 입술에 뽀뽀를 한 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 기초적 사실관계가 동일한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다(피고인도 피해자의 볼에 뽀뽀하고 피해자의 엉덩이를 손으로 툭툭 친 사실은 인정한다고 진술하고 있을 뿐 아니라 이 사건의 심리 경과에 비추어 이러한 범죄사실의 인정이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주지 않는다고 보이므로, 공소장의 변경 없이 판시 범죄사실을 유죄로 인정하기로 한다). 판사 최재혁(재판장) 이은정 김진만

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)

2009도5008

2010-03-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 근로자들이 사용자가 제3자와 공동으로 관리·사용하는 공간을 사용자에 대한 정당한 쟁의행위를 이유로 관리자의 의사에 반하여 침입·점거한 경우, 위 제3자에 대하여도 정당행위로서 주거침입의 위법성이 조각되는지 여부(소극) [2] 근로자들이 사용자인 (주)○○○ 이외에도 (주)○○○○○○○○○가 병존적으로 관리·사용하는 빌딩 로비에 쟁의행위를 이유로 침입하여 그 중 일부를 점거하며 농성한 사안에서, 위 행위를 무죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 2인 이상이 하나의 공간에서 공동생활을 하고 있는 경우에는 각자 주거의 평온을 누릴 권리가 있으므로, 사용자가 제3자와 공동으로 관리·사용하는 공간을 사용자에 대한 쟁의행위를 이유로 관리자의 의사에 반하여 침입·점거한 경우, 비록 그 공간의 점거가 사용자에 대한 관계에서 정당한 쟁의행위로 평가될 여지가 있다 하여도 이를 공동으로 관리·사용하는 제3자의 명시적 또는 추정적인 승낙이 없는 이상 위 제3자에 대하여서까지 이를 정당행위라고 하여 주거침입의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다. [2] 근로자들이 사용자인 (주)○○○ 이외에도 (주)○○○○○○○○○가 병존적으로 관리·사용하는 빌딩 로비에 쟁의행위를 이유로 침입하여, 그 중 일부를 점거하며 10여 일간 숙식하면서 선전전, 강연, 토론 등의 방법으로 농성한 사안에서, 위 행위가 제3자인 (주)○○○○○○○○○에 대한 관계에서도 정당하다고 하여 무죄로 인정한 원심판결에 쟁의행위의 위법성 조각 등에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제20조,제319조 제1항 [2]형법 제20조,제319조 제1항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항

【참조판례】 [1][2]대법원 1991. 5. 14. 선고 90누4006 판결(공1991, 1654),대법원 1991. 6. 11. 선고 91도383 판결(공1991, 1959),대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도5204 판결(공2008상, 187)

【피고인】 피고인 1 외 12인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 권두섭외 7인 【원심판결】 서울남부지법 2009. 5. 15. 선고 2008노1784 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 먼저 공소외 1 주식회사 등 공소외 2 주식회사의 기존 협력업체들과 공소외 3 주식회사 등(이하 ‘협력업체들’이라 한다)이 형식적으로는 공소외 2 주식회사와 도급계약을 체결하고 그 소속 근로자들인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7[모두 공소외 1 주식회사 소속이다]로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행하는 것과 같은 외관을 갖추었다고 하더라도 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채 공소외 2 주식회사의 일개 사업부서로서 기능하거나 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 공소외 2 주식회사가 위 피고인들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고 임금을 포함한 제반 근로조건을 정하였으므로, 공소외 2 주식회사가 협력업체들과 사이에 체결한 용역도급계약은 진정한 의미의 업무도급이 아니라 위 피고인들을 비롯한 근로자를 사용하기 위하여 협력업체들의 법인격을 이용한 것에 불과하고 실질적으로는 공소외 2 주식회사가 위 피고인들을 직접 채용한 것과 마찬가지여서 위 피고인들과 공소외 2 주식회사 사이에서는 직접 공소외 2 주식회사가 위 피고인들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 로비 점거행위는 공소외 2 주식회사에 대한 쟁의행위에 해당한다고 판단한 다음, 이어서, ① 피고인들은 공소외 2 회사 비정규지부 조합원이거나 그 상급단체인 전국민주노동조합총연맹 사무금융연맹 혹은 그 산하 전국증권산업노동조합의 간부로서 공소외 2 주식회사에 대하여 단체교섭의 주체가 될 수 있는 지위에 있는 사실, ② 위 쟁의행위는 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7을 포함한 공소외 2 회사 비정규지부 조합원들의 고용안정, 차별금지 및 근로조건 개선 등을 위한 단체협약의 체결을 목적으로 한 성실한 단체교섭의 촉구에 그 주된 목적이 있었던 사실, ③ 피고인들은 공소외 2 주식회사가 단체교섭을 거부하자 이 사건 쟁의행위를 개시한 것이고, 전국증권산업노동조합은 위와 같은 쟁의행위에 앞서 중앙노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하였으며, 공소외 2 회사 비정규지부 조합원들에 대한 쟁의행위 찬반투표를 거치는 등의 절차를 밟았던 사실( 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조에서 규정하고 있는 쟁의행위의 일시·장소·참가인원 및 그 방법에 관한 서면신고의무는 쟁의행위를 함에 있어 그 세부적·형식적 절차를 규정한 것으로서, 쟁의행위에 적법성을 부여하기 위하여 필요한 본질적인 요소라고 할 것은 아니므로, 이 사건 쟁의행위에 대하여 위와 같은 신고절차의 미준수만을 이유로 그 정당성을 부정할 수는 없다), ④ 피고인들을 비롯하여 공소외 2 회사 비정규지부 조합원 등 100여 명은 공소외 4 주식회사[현재 상호는 (주)○○○○○이다] 및 공소외 2 주식회사 직원들의 통상적인 업무공간으로 들어가는 입구 및 통로로서 약 700명 내지 800명 정도가 들어갈 수 있는 면적을 가진 이 사건 로비의 중간 부분 일부를 점거하였을 뿐이고, 피고인들이 위 로비를 점거하고 있는 동안 공소외 4 주식회사나 공소외 2 주식회사에 출입하는 직원, 일반 고객 등이 이 사건 로비를 통행하는데 별달리 방해를 받은 적이 없었고, 또한 공소외 4 주식회사나 공소외 2 주식회사 측의 관리·지배가 배제되거나 그 업무의 중단 또는 혼란이 야기된 적이 없었던 사실, ⑤ 농성의 내용, 태양 및 방법도 선전전, 강연, 토론 등을 한 정도에 불과한 사실[피고인들 등 100여 명이 확성기를 이용하여 노동가를 틀어놓고 한꺼번에 구호를 외치고, 10여 일간 위 로비에서 숙식을 한 점에 비추어 위와 같은 점거농성으로 인하여 공소외 4 주식회사나 공소외 2 주식회사의 업무에 다소 지장을 주는 소음이 발생하였거나 어느 정도 면적에 해당하는 공간의 점거가 있어 다소간 통행의 제약이 있었을 개연성은 있으나 쟁의행위의 본질상 사용자 혹은 이와 같은 건물을 사용하는 자들의 정상업무가 일부 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 그 소음의 정도나 지속성, 앞서 본 바와 같은 점거면적 비율, 농성의 방법과 정도 및 지속성 등에 있어서 사용자 혹은 이와 같은 건물을 사용하는 자들이 수인하여야 할 범위를 벗어났다거나 쟁의행위의 정당성의 한계를 벗어날 정도에 이른다고 볼 수 없다]을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인들의 이 사건 행위는 정당한 쟁의행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 이유로 피고인들이 공동으로 공소외 4 주식회사가 관리하는 건조물에 침입하였다는 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 수긍하기 어렵다. 가.2인 이상이 하나의 공간에서 공동생활을 하고 있는 경우에는 각자 주거의 평온을 누릴 권리가 있으므로, 사용자가 제3자와 공동으로 관리·사용하는 공간을 사용자에 대한 쟁의행위를 이유로 관리자의 의사에 반하여 침입·점거한 경우 비록 그 공간의 점거가 사용자에 대한 관계에서 정당한 쟁의행위로 평가될 여지가 있다 하여도 이를 공동으로 관리·사용하는 제3자의 명시적 또는 추정적인 승낙이 없는 이상 위 제3자에 대하여서까지 이를 정당행위라고 하여 주거침입의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다 할 것이다. 나. 원심 판시에 의하더라도, 피고인들이 점거한 이 사건 로비는 제3자인 공소외 4 주식회사가 병존적으로 관리하는 공간이라는 것이고, 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인들이 농성을 한 이 사건 로비는 공소외 4 주식회사가 소유하고 있는 지상 21층 규모의 이 사건 업무용 빌딩 중의 일부인 사실, 공소외 2 주식회사는 이 사건 업무용 빌딩 중 2층부터 11층을 임차하여 사용하면서 그 12층부터 21층까지 사용하는 공소외 4 주식회사와 공동으로 이 사건 로비를 사용하는 사실, 이 사건 로비는 700~800명 정도가 들어갈 수 있는 넓은 공간으로 한쪽에 안내데스크 및 고객대기실이 있고 일반 사무실은 없는 사실, 피고인들은 이 사건 로비 중 중간 부분 일부를 점거하며 선전전, 강연, 토론 등의 방법으로 농성한 사실, 피고인들을 포함한 100여 명은 시설보호 요청을 받은 경찰의 저지를 뚫고 현관 밖에서 자동문 1개를 안쪽으로 밀어서 손괴하는 방법으로 이 사건 로비에 들어간 사실, 그 후 10여 일 동안 숙식하면서 앰프를 이용하여 노동가를 틀고 구호를 외치는 등의 방법으로 소음을 발생시킨 사실을 알 수 있다. 다. 사정이 이와 같다면, 피고인들이 이 사건 로비에 침입하여 이를 점거한 행위는 공소외 4 주식회사를 포함한 위 로비 관리자의 의사에 반하여 이루어진 것이 명백하므로, 위에서 본 법리에 비추어, 비록 원심 판시의 사정이 있어 피고인들의 위 행위가 공소외 2 주식회사에 대한 관계에서 정당한 쟁의행위라고 평가될 여지가 있다 하여도 위 로비를 공동으로 관리·사용하며 자신의 주거의 평온을 보호받을 권리가 있는 공소외 4 주식회사에 대하여서까지 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다 할 것이다. 라. 그럼에도, 원심은 이 사건 점거가 공소외 4 주식회사에 대한 관계에서도 정당하다고 속단하여 이 사건 공소사실을 무죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 쟁의행위의 위법성 조각 등에 관한 법리를 오해하거나 이에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요도 없이 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

업무상과실치사·업무상과실치상·산업안전보건법위반·건설산업기본법위반

2010도2615

2010-06-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 산업재해예방을 위한 조치를 취할 의무 주체로서 구 산업안전보건법 제29조 제2항이 규정한 ‘사업주’의 의미 [2] 건설산업기본법 제40조 제1항의 ‘건설업자’에 수급인 외에 하수급인도 포함되는지 여부(적극) [3] 일정한 용도·규모 및 구조의 건축물을 건축하는 공사의 경우 반드시 건축사 등에 의한 공사감리를 받도록 규정한 취지 및 공사감리자가 감리업무를 소홀히 하여 사상의 결과가 발생한 경우 업무상과실치사상의 죄책을 지는지 여부(적극) [4] 사업의 발주자 또는 수급인이 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 경우, 그 수급인으로부터 사업의 일부를 하도급 받은 하수급인이 구 산업안전보건법 제29조 제2항의 산업재해예방조치를 취하여야 할 ‘사업주’에 해당하는지 여부(소극) [5] 구 산업안전보건법 제66조의2, 제23조 제1항위반죄는 사업주와 근로자 사이에 실질적인 고용관계가 있어야 성립하는지 여부(적극) 및 그 고용관계 유무의 판단 기준

【참조조문】 [1]구 산업안전보건법(2006. 3. 24. 법률 제7920호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항,제68조 제1호(현행제68조 제2호 참조) [2]건설산업기본법 제25조 제1항,제40조 제1항,제97조 제2호,건설산업기본법 시행령 제35조 [3]형법 제268조 [4]구 산업안전보건법(2006. 3. 24. 법률 제7920호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항,제29조 제2항,제68조 제1호(현행제68조 제2호 참조) [5]구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항,제66조의2

【참조판례】 [1]대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4802 판결,대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결(공2009하, 1051) [3]대법원 1994. 12. 27. 선고 94도2513 판결(공1995상, 742),헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바39 전원재판부 결정(헌공153, 1261) [5]대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도27 판결,대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결,대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도101 판결

【피고인】 피고인 1외 8인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 정률외 4인 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 21. 선고 2008노809 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1, 피고인 5 주식회사의 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 사고의 주요 원인이 그 판시와 같이 기둥과 보의 접합부에 적절한 보강조치를 취하지 않은 채 공사를 진행한 데에 있다고 전제한 다음, 피고인 5 주식회사의 현장소장인 피고인 1은 설계도서 등에 정해진 바에 따라 콘크리트 보강작업을 하는 등의 방법으로 건물의 구조적 안정성을 확보하지 아니한 채 공사를 진행하여 이 사건 사고의 원인을 제공하였다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심의 판결이유에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험법칙에 위배하여 사실을 인정하는 등 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 위 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고인 2, 피고인 6 주식회사의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점에 대하여 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부가 아닌 ‘전부’를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주는 산업안전보건법 제29조 제2항의 의무를 이행하여야 하는 사업주에 해당하지 아니하나, 동일한 장소에서 행하여지는 공사나 공정의 일부를 직접 담당하여 시행하는 사업주는 위 규정에 정한 사업주로서 산업재해예방을 위한 조치를 취할 의무가 있다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4802 판결등 참조). 원심은, 피고인 6 주식회사가 발주자로부터 이 사건 건물신축공사 전부를 도급받아 피고인 7 주식회사 등 10여 개 업체에 하도급을 주는 방식으로 공사를 진행하였다고 전제한 다음, 피고인 6 주식회사의 현장소장인 피고인 2는 이 사건 건물신축공사의 안전보건총괄책임자로서 하청업체의 시공과정의 문제점을 확인하고 붕괴 위험이 있는 곳에서는 작업을 하지 못하도록 하는 등의 조치를 취할 의무가 있음에도 이를 제대로 이행하지 아니하여 이 사건 사고의 원인을 제공하였다고 판단하였다. 나아가 원심은, 그 판시와 같이 피고인 6 주식회사가 공사현장에 다수의 직원을 배치하여 안전보건업무 등을 맡게 하고 인부를 직접 고용하여 안전시설의 설치 등의 작업을 하였다는 등의 사정을 근거로, 피고인 6 주식회사는 이 사건에 적용되는 구 산업안전보건법(2006. 3. 24. 법률 제7920호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제29조 제2항에 규정된 ’동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주‘에 해당하고, 피고인 2는 같은 법 제71조에 규정된 ’행위자‘에 해당한다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심의 판결이유와 위 법리의 취지에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 법적 평가는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험법칙에 위배하여 사실을 인정하거나 관련 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 위 피고인들의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 상고이유 제3점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 3. 피고인 3, 8, 9의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점(업무상과실치사상의 점)에 대하여 원심은, 피고인 7 주식회사 소유의 공장에서 건설부재(프리캐스트 콘크리트)를 제작·판매하는 공소외 주식회사의 대표이사와 직원인 위 피고인들이 피고인 7 주식회사의 위임에 따라 피고인 7 주식회사를 대행하여 그 명의와 계산으로 피고인 6 주식회사와 프리캐스트 콘크리트 부재의 설치·조립을 포함한 이 사건 골조공사에 관한 하도급계약을 체결하였으므로, 공소외 주식회사가 아닌 피고인 7 주식회사가 위 계약에 따른 공사진행의 책임을 부담한다고 전제한 다음, 위 피고인들은 피고인 7 주식회사의 사용인으로서 공사현장에서 하수급업체인 피고인 5 주식회사의 시공과정의 문제점을 확인하는 등의 조치를 취할 의무가 있음에도 이를 제대로 이행하지 아니하여 이 사건 사고의 원인을 제공하였다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심의 판결이유에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험법칙에 위배하여 사실을 인정하는 등 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 위 피고인들의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 상고이유 제2점(건설산업기본법 위반의 점)에 대하여 이 부분 상고이유는, 위 가.항에서 본 바와 같이 피고인 7 주식회사가 이 사건 골조공사를 하도급 받았다는 원심의 적법한 사실인정과 다른 입장에서, 공소외 주식회사가 위 공사의 하수급인이라는 사실을 전제로 건설기술자의 배치의무에 관한 원심의 법리오해를 주장하는 것이다. 이 부분에 관한 원심의 위와 같은 사실인정이 정당하다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다. 4. 피고인 7 주식회사의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 건설산업기본법은 ‘건설업자’라는 용어를 ‘수급인’과 명확히 구분하여 사용하고 있는 점, 특히 건설산업기본법 제25조 제1항은 “발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급 하여야 한다”라고 되어 있어 ‘하도급을 받은 건설업자’를 상정하고 있는 점, 여러 종류의 공사를 여러 업체에 하도급을 주어 시공하는 경우, 건설산업기본법 시행령 제35조에 의한 ‘당해 공사의 공종에 상응하는 건설기술자’의 배치는 공종에 따른 전문기술인력을 보유한 하수급인이 맡는 것이 적절한 점 등을 고려하면, 건설산업기본법 제40조 제1항의 ‘건설업자’에는 수급인뿐만 아니라 하수급인도 포함된다고 할 것이다. 원심이 위와 같은 법리를 전제로, 피고인 7 주식회사는 건설산업기본법 제40조 제1항에 따라 이 사건 공사현장에 건설기술자를 배치할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 피고인 7 주식회사는 앞서 본 바와 같이 공소외 주식회사를 통해 피고인 6 주식회사로부터 이 사건 골조공사를 하도급 받아 그에 따른 책임을 부담한다고 판단하였다. 앞서 피고인 3, 8, 9의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 점에 관한 원심의 사실인정에는 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 사실상 사실심의 전권인 원심의 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 5. 피고인 4의 상고이유에 대하여 건축법, 건축사법, 건설기술관리법 등의 관련 법령에서 일정한 용도·규모 및 구조의 건축물을 건축하는 공사의 경우에 반드시 건축사 등의 일정한 자격을 갖춘 자에 의한 공사감리를 받도록 규정한 취지는, 건축주나 공사시공자로부터 독립한 전문가로 하여금 관계 법령과 설계도서 등에 따른 적합한 시공 여부를 확인하고 안전관리 등에 대한 지도·감독을 하게 함으로써, 건축물 붕괴사고, 하자분쟁, 유지보수비의 급증, 건축물 수명단축에 따른 재건축 등의 후유증을 유발하는 부실공사를 예방하기 위한 것으로 볼 수 있으므로( 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바39 전원재판부 결정참조),공사감리자가 관계 법령과 계약에 따른 감리업무를 소홀히 하여 건축물 붕괴 등으로 인하여 사상의 결과가 발생한 경우에는 업무상과실치사상의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94도2513 판결등 참조). 원심은, 그 판시와 같이 건축 관련 법령, 이 사건 공사감리계약, 시공계획서 등의 각 내용 등을 근거로, 설계도서에 따라 기둥과 보의 접합부에 적절한 보강조치가 행하여진 상태에서 공사가 진행되는지 여부 등을 확인하고 지도하는 업무가 이 사건 공사감리 책임자인 피고인 4의 업무 범위에 포함된다고 인정한 다음, 위 피고인이 시공자인 피고인 7 주식회사의 시공능력을 과신한 나머지 위와 같은 업무를 제대로 수행하지 아니하는 등 업무상 주의의무를 게을리하여 이 사건 사고의 원인을 제공하였다는 이유로, 위 피고인에게 업무상과실치사상죄가 성립한다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심의 판결이유와 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없으며, 나아가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공사감리자의 업무범위 등에 관한 법리오해의 위법도 없다. 위 피고인의 상고이유의 주장은 이유 없다. 6. 검사의 피고인 3, 8, 피고인 7 주식회사에 대한 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점(주위적 공소사실에 관한 부분)에 대하여 산업안전보건법 제29조 제2항및 제1항은 도급사업에 있어서 안전보건조치에 관한 규정이고, 같은 법 제18조 제1항은 안전보건총괄책임자에 관한 규정인데, 양자는 모두 그 규범의 수범자를 “동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업의 사업주”라는 동일한 용어로 규정하고 있는 점, 산업안전보건법 제29조 제1항은, 1996. 12. 31. 법률 제5248호로 개정되기 전에는, 그 규범의 수범자를 “ 제18조의 규정에 의하여 안전보건총괄책임자를 두어야 할 사업주”라고 규정하고 있었고, 그에 따라 제18조와 제29조의 사업주의 의미는 동일하게 해석할 수밖에 없었던 점, 위 법률개정으로 산업안전보건법 제29조가 제18조의 규정을 그대로 인용하는 형식은 없어졌으나, 이는 제18조가 적용되는 사업 중에서 건설업의 경우 규모에 관계없이 제29조를 확대적용하기 위한 입법기술상의 필요에 의한 것으로 보이고, 법개정을 전후하여 제29조 제2항의 해석을 달리할 사정은 없는 점, 산업안전보건법 제29조의 사업주의 구체적 범위를 규정하고 있는 구 산업안전보건법 시행령(2009. 7. 30. 대통령령 제21653호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제26조 제2항은 법 제18조 제1항의 사업주에 관한 규정인 구 산업안전보건법 시행령 제23조를 준용하고 있는 점 등에 비추어 보면, 산업안전보건법 제29조 제2항의 사업주와 같은 법 제18조 제1항의 사업주는 동일한 의미로 볼 수 있고, 한편 산업안전보건법 제18조 제1항에서 규정하는 안전보건총괄책임자의 지정 업무는 사업의 일부를 도급한 발주자 또는 사업의 전부를 도급받아 그 중 일부를 하도급에 의하여 행하는 수급인 등 사업의 전체적인 진행과정을 총괄하고 조율할 능력이나 의무가 있는 사업주에게 해당하는 사항이라고 할 수 있으므로, 사업의 발주자 또는 수급인이 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 경우에 그 수급인으로부터 사업의 일부를 하도급 받은 하수급인은 산업안전보건법 제29조 제2항에 의하여 산업재해예방조치를 취하여야 할 사업주에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다. 원심의 판결이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 7 주식회사가 피고인 6 주식회사로부터 이 사건 건물신축공사의 일부에 불과한 골조공사만을 하도급 받은 것으로 인정한 다음, 피고인 7 주식회사는 이 사건에 적용되는 구 산업안전보건법 제29조 제2항의 ‘사업주’에 해당하지 아니하므로 그 규정에 의한 산업재해예방조치 의무를 부담하지 아니한다고 본 것은 그 결론에 있어 정당하다 할 것이니, 이를 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다. 한편 이 부분 원심판단의 전제가 되는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유의 주장은, 사실심인 원심의 전권에 속하는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 상고이유 제2점(예비적 공소사실에 관한 부분)에 대하여 산업안전보건법 제66조의2, 제23조 제1항위반죄는, 단순히 사용자의 소속 근로자에 대한 관리감독 소홀에 대한 책임을 묻는 것이 아니라, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 산업안전기준에 관한 규칙이 정하고 있는 바에 따른 안전조치를 취하지 않은 채 안전상의 위험성이 있는 작업을 하도록 지시하거나 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위와 같은 작업이 이루어졌다고 인정되는 경우에 성립하는 범죄로서, 사업주가 소속 근로자를 보호하기 위하여 안전조치를 취하여야 할 의무를 전제로 하는 것이므로, 사업주와 근로자 사이에 실질적인 고용관계가 있어야 한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도101 판결등 참조).여기서 실질적인 고용관계 유무는 고용계약이나 도급계약 등 근로계약의 형식에 좌우되는 것은 아니나, 근로의 실질에 있어 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 사정이 인정되는 경우에 한하여 실질적인 고용관계를 인정할 수 있다( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도27 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결등 참조). 원심은, 피고인 7 주식회사가 이 사건 골조공사 중 일부를 피고인 5 주식회사에 재하도급하였을 뿐이고 이 사건 공사현장에서 그 소속 근로자들로 하여금 작업을 하게 하거나 피고인 5 주식회사 소속 근로자들을 상대로 작업 지시를 한 사실을 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정하거나 관련 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·배임미수

2008도3766

2008-07-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 매도인이 부동산을 제3자에게 이중매매하고 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 준 경우, 배임죄를 구성하는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【참조판례】 대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결(공1989, 125)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최세영 【원심판결】 광주고법 2008. 4. 24. 선고 2007노373 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는바,부동산의 매도인으로서 매수인에 대하여 그 앞으로의 소유권이전등기절차에 협력할 의무 있는 자가 그 임무에 위배하여 같은 부동산을 매수인 이외의 제3자에게 이중으로 매도하고 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 주었다면, 이는 매수인에게 손해발생의 위험을 초래하는 행위로서 배임죄를 구성한다( 대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2278 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도3626 판결등 참조). 원심은, 피고인이 그 판시와 같이 피해자에게 이 사건 임야를 매도하고 일부 잔금까지 지급받았음에도, 다시 위 임야를 제3자에게 매도하여 계약금을 지급받고는 그 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 줌으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 기수에 이르렀다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 배임죄의 실행의 착수 및 기수시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였으나 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았을뿐더러 항소장에도 항소이유를 기재한 바 없고, 원심은 피고인의 행위가 배임죄의 기수에 해당한다는 검사의 항소를 받아들여 동일한 사실관계에서 이를 미수죄로 인정한 제1심판결을 취소하고 위에서 본 바와 같이 기수죄로 인정한 다음 그보다 무거운 형을 선고하였을 뿐이므로, 배임죄의 범의가 없었다는 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 아닐 뿐 아니라, 원심이 인용한 제1심의 채택 증거에 의하면 피고인에게 배임죄의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

사기·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·국가보안법위반(찬양·고무등)·남북교류협력에관한법률위반·강제집행면탈

2011노858

2011-12-16

의정부지방법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=186727&type=HTML&mobileYn=

【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 쌍방 【검사】 손상욱 【변호인】 변호사 설창일 【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2011. 4. 27. 선고 2009고단2130, 3183(병합), 2010고단1021(병합), 1497(병합) 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인의 항소이유 1) 사실오인 내지 법리오해 주장 가) 사기 부분 피고인이 피해자 공소외 3으로부터 지급받은 이 사건 공소사실 기재 금원에는 파주시 법원읍 금곡리 (지번 1 생략), (지번 2 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 약정금뿐만 아니라 다른 토지의 매매대금 등도 포함되어 있었고, 피고인은 파주시청에 군사시설 보호구역 작전성 검토 협의신청서를 제출하는 등 이 사건 토지에 관한 군사시설 보호구역 작전성 협의에서 관할부대장의 동의를 받아 지목을 변경할 의사와 능력이 있었으므로, 피고인은 이 사건 토지에 관한 약정 당시 공소외 3을 기망한 사실이 없다. 설령 피고인이 이 사건 토지가액을 과장하였다고 하더라도 피고인에게 원래 이 사건 토지가액을 초과하는 범위 내에서만 편취의 범의를 인정하여야 한다. 그럼에도 원심이 이 사건 공소사실 중 사기 부분에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 나) 국가보안법위반 부분 피고인의 과거 이력, 개성공단 등을 방문하게 된 경위, 묘목장 사업권 진행경과 등에 비추어 볼 때 피고인에게 북한을 찬양할 목적이 없었고, 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위에 자유민주적 기본질서를 해할 위험성이 있다고 단정할 수도 없다. 그럼에도 원심이 이 사건 공소사실 중 국가보안법위반 부분에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 다) 남북교류협력에 관한 법률위반 부분 피고인이 개성공단을 방문할 당시 피고인과 동행하였던 사람들이 ○○조경의 직원이 아니었던 점은 사실이다. 그러나 개인자격으로 개성공단을 관광할 수 없고 ○○조경의 사원으로 방북승인신청을 하여야 개성공단에 있는 ○○조경을 사업차 방문할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 이러한 피고인의 행위가 지인들의 신분을 위장한 행위라고 단정할 수 없다. 또한 피고인이 미승인 노트북을 북한에 반출하였다는 점을 부인하고 있고 이를 인정할 만한 객관적인 증거가 없으며 이에 관한 공소외 4의 진술에 신빙성이 없다. 그럼에도 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 주장 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사의 항소이유 1) 사실오인 주장(원심 판시 무죄 부분) 공소외 5가 피고인이 공소외 2의 이름을 빌려서 ○○조경을 설립한 것이고 공소외 2가 조경산업기사 자격을 빌려준 대가로 피고인으로부터 월급을 받으며 생활하였다고 일관되게 진술하고 있는 점, ○○조경과 관련된 토지 및 지상물건에 대하여 피고인이 보상신청을 하고 보상금을 수령한 적이 있는 점, 피고인은 본인의 사업 여러 부분에 있어 친인척의 명의를 빌려서 사용하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면 ○○조경의 실질적 소유자는 피고인이라고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 2) 양형부당 주장 원심이 피고인에게 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 가. 원심 판시 사기 부분에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 실제로 이 사건 토지의 매매대금은 3억 4,700만 원이었음에도 공소외 3에게 이 사건 토지의 매매대금이 4억 3,410만 원이라고 거짓말하고, 실제로 피고인이 이 사건 토지에 관한 군사시설 보호구역 작전성 협의에서 관할부대장의 동의(이하 ‘군보동의’라 한다)를 받아낼 능력이 없었음에도 군보동의를 받을 능력이 있는 것처럼 공소외 3을 기망하여 공소외 3으로부터 4억 3,100만 원을 교부받았음을 인정할 수 있다. 1) 공소외 3은 수사기관에서부터 일관되게 ‘피고인이 본인에게 이 사건 토지를 매입하면 군보동의를 받아 지목을 변경하여 6개월 내에 2배 이상의 수익을 얻게 해 줄테니 피고인에게 이 사건 토지의 매매대금 4억 3,410만 원(평당 30만 원)을 송금해 달라’고 하여 피고인에게 수차례에 걸쳐 합계 4억 3,200만 원을 지급하였다고 진술하고 있다(공판기록 68면, 수사기록 36면 등 참조). 2) 피고인은 경찰 조사시에는 공소외 3으로부터 수차례에 걸쳐서 금원을 지급받은 사실은 있으나 위 금원에는 이 사건 토지뿐만 아니라 두포리 땅의 매매대금 등 명목으로 받은 금원도 포함되어 있다고 진술하다가(수사기록 82면 등 참조), 검찰 조사시에는 이 사건 토지의 당시 평당가격이 24만 원 가량이었는데 피고인이 이 사건 토지를 개발하기로 하였고 공소외 3이 이 사건 토지의 개발비용을 부담하여야 하기 때문에 공소외 3과 사이에 개발비용을 합하여 평당가격을 30만 원으로 계산하여 합계 4억 3,410만 원을 매매가격으로 정하였다고 진술(수사기록 390~391면 참조)하는 등 그 진술에 일관성이 없다. 3) 또한 피고인은 수사기관에서 원래 공소외 3이 이 사건 토지를 매수하기로 하였으나 중도금 지급 당시 공소외 3의 자금사정이 원활하지 않아 공소외 3이 이 사건 토지매수를 포기하였다고 주장하면서도 이 사건 토지에 대한 잔대금 등을 공소외 3으로부터 차용금 명목으로 빌려 이 사건 토지의 매도인에게 지급하였다고 진술(수사기록 383~384면 참조)하고 있어 피고인의 주장을 선뜻 받아들이기 어렵다. 4) 피고인은 공소외 3에게 자신이 기무부대 직원을 잘 알고 있기 때문에 이 사건 토지에 대한 군보동의를 쉽게 받을 수 있다고 말하였으나(공판기록 83면 등 참조) 실제로 피고인은 이 사건 토지에 관한 군보동의를 받지 못하였고(파주시 작성의 군사시설보호구역 작전성 검토결과 통보서 등 참조), 이 사건 토지에 대한 개발행위가 현재까지도 이루어지지 아니하고 있다. 5) 공소외 3은 2005. 2. 1.경 피고인에게 공소외 6을 통하여 1,000만 원을 지급하였다고 진술하고 있고(수사기록 91면 등 참조), 공소외 6도 수사기관에서 공소외 3의 이 사건 토지에 관한 매매대금으로 피고인에게 1,000만 원을 지급하였다고 진술하고 있다(수사기록 170면 참조). 또한, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로, 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다( 대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결등 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대 이 사건 토지의 정당한 가격이 3억 4,700만 원이라고 하더라도 공소외 3이 피고인에게 지급한 4억 3,200만 원 전액에 대하여 사기죄가 성립한다고 봄이 옳고, 실제로 이 사건 토지의 소유권이 피고인에게 이전되지도 아니하였으므로 위와 같은 법리에 따르지 아니하더라도 피고인은 공소외 3으로부터 교부받은 전액을 편취한 것으로 보아야 한다. 따라서 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인이 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 원심 판시 국가보안법위반 부분에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 파주시의회 의원 등 지인 59명 가량을 ○○조경 직원으로 위장하여 방북승인을 얻은 뒤 함께 개성시내를 방문하면서 그들로 하여금 김일성 동상 앞에서 평소 사업 등으로 알고 지내던 북한 공소외 85 참사관의 ‘지금부터 김일성 장군님에게 삼가 인사 올립니다’라는 구령에 따라 10초 가량 묵념을 하도록 주선하고 피고인도 수차례에 걸쳐 김일성 동상을 참배한 점(수사기록 279면 등 참조), ② 피고인은 개성시내 묘목장 사업권 등을 확실히 수주하기 위하여 2008년경 “국방위원장님(김정일)께 이 글을 올립니다.”라는 제하의 편지를 작성하였는데 그 내용으로 “위원장님께서 조국애는 일목일초를 사랑하는데서부터 시작된다는 말씀을 하셨다는 이야기를 전해들은 생각에 그 뜻을 받들어 북조선의 산들을 푸르게 하는 것을 나의 인생목표로 삼아야겠다는 다짐을 했습니다.”, “국방위원장님의 강건함과 만수무강을 기원하겠습니다.” 등의 문구가 기재되어 있는 점(수사기록 4291~4294면 등 참조), ③ 피고인은 2008. 1월 중순경 김정일의 66번째 생일을 축하하기 위해 위 공소외 85의 지시를 받아 공소외 7에게 “불세출의 령도자, 김정일 국방위원장님의 건강을 삼가 축원합니다(수사기록 4298면 참조)”라는 문구가 기재된 페넌트(세로 66cm × 가로 42cm) 4개를 주문하였는데, 페넌트의 크기에 있어 위 ‘66’은 김정일의 나이를, 위 ‘42’는 김정일이 태어난 1942년을 의미하는 것으로 보이는 점(수사기록 4601~4602면 참조) ④ 이에 공소외 7은 은혜기획에 가서 피고인이 주문한대로 페넌트 4개를 제작완료하여 피고인에게 가져다 주었는데 피고인은 크기가 주문한 것과 맞지 않다며 다시 제작해 줄 것을 요구하면서 그 중 3개를 가져간 것으로 보이는 점(수사기록 4591~1592면 참조), ⑤ 또한 피고인은 2009. 1월경 위 공소외 85로부터 김정일의 67번째 생일축하 선물을 준비하라는 요구를 받아 ‘ △△레포츠’를 운영하는 공소외 8에게 ‘불세출의 령도자, 김정일 국방위원장님의 건강을 삼가 축원합니다’라는 내용의 페넌트를 제작해 달라고 주문하였으나 위 공소외 85가 글자를 수로 놓아달라고 요구하여 수놓는 문제를 해결하지 못해 제때 위 공소외 85에게 페넌트를 전달하지는 못한 것으로 보이는 점(수사기록 4618~4631면 등 참조) 등을 종합해 보면, 피고인이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 위와 같은 행위를 하여 반국가단체인 북한의 김정일과 그의 활동에 동조하였다고 인정된다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 다. 원심 판시 남북교류협력에 관한 법률위반 부분에 관한 판단 1) 신분위장 방북승인 획득의 점 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 피고인의 원심법정에서의 진술, 공소외 1, 4 등 피고인과 함께 방북한 자들의 각 경찰 피의자신문조서 등을 종합해 보면, 피고인이 공소외 1 등 59명에 대하여 그 직업을 ○○조경 직원으로 허위 신고하여 통일부로부터 그들에 대한 방북승인을 받았음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 미승인 노트북 반입의 점 공판중심주의, 직접심리주의와 관련하여 제1심판결의 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하여 검토하였을 때 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14409 판결등 참조). 원심은 공소외 4 등에 대한 증인신문절차를 진행하는 등 직접 증거조사를 마친 다음 이 부분 공소사실에 대한 공소외 4 진술의 신빙성을 인정하였는바, 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보고 여기에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 내연관계에 있었고 피고인과 함께 수차례 개성공단을 방문한 공소외 4는 원심법정에서 “네 번째로 개성을 방문한 2008. 10. 20.경 피고인이 한전창고로 들어가 농약 등을 내려놓고 까맣게 싼 물건도 그곳에 내려놓길래 증인이 피고인에게 ‘그것이 노트북이냐’라고 물어보니 피고인이 고개를 끄덕였다”고 진술한 점(공판기록 207면 참조), ② 그 외에도 피고인은 북한측에 쌀이나 생필품 등을 수시로 전달하여 온 것으로 보이는 점(공판기록 218면 등 참조), ③ 피고인이 남한에서 개성으로 갈 때 휴대하였다가 위 한전창고에 내려놓은 검은 용기로 싼 물건(노트북)을 개성에서 남한으로 돌아올 때는 휴대하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 피고인이 2008. 10. 20.경 북한측 관계자에게 노트북 PC 1대를 건네주었고 이로써 통일부 장관의 승인 없이 반출반입 승인대상 물품인 노트북 PC 1대를 반출하였다고 인정한 원심의 신빙성 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 위 진술의 신빙성 유무에 대한 원심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 사정이 보이지 아니한다. 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실(원심 판시 무죄 부분 관련) 및 원심의 판단 1) 이 부분 공소사실 피고인은 ○○조경의 실제 운영자로서 파주시 법원읍 오현리 (지번 3 생략)에 있는 철제 ○○조경 간판과 89,296,660원 상당의 수령 5~20년의 수목 1,334주 및 같은 리 산 (지번 4 생략)에 있던 ○○조경 컨테이너 사무실, 철제간판, 콘크리트 흄관과 수령 15~20년의 수목 428주의 소유자이다. 피고인은 2008. 6. 20. 피고인의 채권자인 공소외 3이 피고인을 상대로 제기한 매매대금 반환소송( 의정부지방법원 고양지원2008가합2821)에서 ‘피고인은 공소외 3에게 4억 4,300만원을 지급하라’는 취지의 판결이 선고되었고, 위 선고 전후로 공소외 3이 피고인 소유재산에 대하여 유체동산 강제집행절차에 착수하는 등 공소외 3으로부터 피고인 소유 재산에 대하여 강제집행을 당할 우려가 있었다. 피고인은 2008. 10. 29. 위와 같은 강제집행을 면탈할 목적으로 제1군단 무건리 훈련장 사업지구 편입예정 토지의 지장물에 대한 보상협의를 위해 지장물 조사를 나온 한국토지주택공사 서울지역본부 파주사업단 육군 제1017부대 수탁보상사업소장 공소외 9에게 위 오현리 (지번 3 생략)에 있는 철제 ○○조경 간판, 89,296,660원 상당의 수령 5~20년의 수목 1,334주 및 같은 리 산 (지번 4 생략)에 있는 ○○조경 컨테이너 사무실, 철제간판, 콘크리트 흄관, 수령 15~20년의 수목 428주를 피고인의 동생 공소외 2의 소유라고 말하는 방법으로 은닉하였다. 2) 원심의 판단 원심은 ○○조경의 대표자가 공소외 2 명의로 되어 있고, 공소외 10, 2, 11, 1 등이 ○○조경은 공소외 2가 운영하는 업체라고 증언하고 있는 점 등을 고려해 볼 때, 검찰이 제출한 증거들만으로 ○○조경이 피고인 소유라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 형법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하였다. 나. 당심의 판단 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결등 참조). 검사가 제출한 증거들에 의하면, 공소외 5, 4가 원심법정에서 ‘ ○○조경은 피고인이 조경산업기사 자격증을 소지한 공소외 2의 이름을 빌려서 운영하는 업체이고 공소외 2는 피고인으로부터 월급을 받았다’라고 진술하고, 공소외 12도 피고인으로부터 수령 18년인 단풍나무 480주를 구입한 적이 있다고 진술하였던 점, 위 오현리 (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 등 지상 수목에 관하여 피고인 명의로 입목등록이 되어 있을 뿐만 아니라 피고인이 위 오현리 (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 필지가 국가에 의해 수용될 당시 국방부로부터 본인 명의로 토지 및 지장물에 관한 손실보상금을 수령한 점 등의 사정은 인정된다. 그러나 한편, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① ○○조경은 2004. 3. 24.경 조경산업기사 자격증을 가진 공소외 2 명의로 사업자등록이 되었고 공소외 2가 파주시산림조합 및 한국화훼농업협동조합의 조합원으로 가입되어 있는 점(수사기록 805~811면 등 참조), ② 공소외 2는 원심법정에서 “증인은 조경을 전공하였기 때문에 조경사업을 할 목적으로 1990년대 중반부터 나무를 심기 시작하였고 2004년경 그 때까지 심었던 나무들이 성장하여 수익을 창출할 정도로 상품가치가 발생하여 사업자등록( ○○조경)을 하였다. ○○조경에서 증인은 지인들을 통하여 공사를 수주하고, 영업도 하고, 직접 도면을 그리고 현장을 지키는 등 사후관리까지 모든 일을 다 하였다”고 진술하고 있는 점(공판기록 440~443면 참조), ③ ○○조경에서 근무한 공소외 11은 공소외 2가 파주산림조합에서 묘목을 구입해 오고 증인 등에게 묘목을 심는 방법 등에 대하여 작업지시를 하면 그 지시에 따라 작업을 하였으며, 피고인은 ○○조경의 업무를 자주 도와주었고 피고인 소유의 나무도 ○○조경 내에 몇 군데 있었지만 공소외 2가 인부의 품삯을 지급하는 등 ○○조경의 실제 사주는 공소외 2라고 진술하고 있는 점(공판기록 464~467면 등 참조), ④ ○○조경의 농장부지 중 일부인 파주시 법원읍 오현리 산 (지번 4 생략) 임야는 피고인 소유이고, 오현리 (지번 3 생략)은 공소외 10 소유인데 공소외 2가 이들로부터 위 각 필지를 임차한 것으로 보이는 점(증 48, 49호, 각 가지번호 포함, 공소외 10은 원심법정에서 피고인이 ○○조경을 운영하는 공소외 2가 사용할 수 있도록 위 오현리 (지번 3 생략) 토지를 임차해 달라고 요청하여 위 토지를 임대해 주었다고 진술하였다, 공판기록 416~417면 참조), ⑤ 피고인이 당심에서 제출한 증거들에 의하면 공소외 2가 상당히 많은 고객들로부터 조경공사 등을 발주받고 ○○조경의 운영과 관련된 많은 업무들을 수행하여 온 것으로 보이는 점(한국화훼농협 경제사업부 차장으로 재직중인 공소외 13은 공소외 2가 한국화훼농협의 조합원일 뿐만 아니라 본인과 친분이 있었기 때문에 한국화훼농협의 사업과 관련된 수목식재공사 및 관리공사 등을 공소외 2가 운영하는 ○○조경에 10건 가량 발주하였다고 진술하고 있다), ⑥ ○○조경이 운영하는 농장 등에 설치된 팻말에는 피고인의 연락처가 아닌 공소외 2의 휴대폰 등 연락처( 전화번호 생략)가 기재되어 있는 점, ⑦ 피고인의 부탁으로 위 오현리 (지번 3 생략) 등을 관리하였다는 공소외 14는 당심법정에서 위 농장 등에 식재된 수목 등을 피고인이 항상 관리하였고 ○○조경이 피고인 소유인 것으로 알고 있다는 취지로 진술하였으나, 공소외 14는 재활용품 수집업자로서 피고인이 농장에서 나오는 고물을 일부 주는 대가로 피고인의 농장을 1주일에 한 번 정도 둘러보며 개밥을 주는 등의 일을 하였을 뿐이어서 피고인과 공소외 2 사이의 ○○조경에 대한 운영관계 내지 위 오현리 (지번 3 생략) 등에 식재된 수목의 소유관계 등에 관하여 그다지 잘 알 수 있는 위치에 있었다고 보이지 아니하고 실제로 피고인이 공소외 14에게 주기로 한 고물을 교부하지 아니하였으며 공소외 14가 파주시 교하읍 당하리에 있는 농장에 대한 압류집행시 공소외 3과 함께 그곳에 참석한 사정 등에 비추어 볼 때 그 진술을 선뜻 그대로 믿기 어려운 점, ⑧ 공소외 3이 오현리 산 (지번 4 생략), (지번 3 생략) 지상 수목 등에 대하여 압류집행을 하자 공소외 2가 위 수목 등이 본인 소유임을 주장하며 의정부지방법원 고양지원 2010가합8396호로 제3자이의의 소를 제기하였는데, 위 법원은 위 수목 등의 소유자가 공소외 2라고 보아 공소외 2의 청구를 받아들여 공소외 3의 위 수목 등에 대한 강제집행을 불허한다는 내용의 판결을 선고한 점(항소심 계속 중임) 등을 고려해 보면, 검사가 제출한 증거들에 의해 인정되는 위와 같은 사정들만으로는 ○○조경의 운영자가 공소외 2가 아니라 피고인이라고 합리적 의심을 배제할 만큼 입증되었다고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 것으로 판단하여 무죄를 선고한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에는 검사가 주장하는 사실오인의 위법이 없다. 검사의 위 주장은 이유 없다. 4. 각 양형부당 주장에 관한 판단 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관하여 함께 본다. 피고인은 4억 3,000만 원 가량의 금원을 편취하고, 수차례에 걸쳐 합계 59명의 신분을 위장하여 통일부로부터 방북승인을 받고 김정일에 동조하는 등 그 죄질이 불량한 사정이 있다. 그러나 한편 피고인 소유의 재산에 대한 강제집행을 통하여 공소외 3에게 합계 1억 7,000만 원 가량이 배당되어 공소외 3의 피해가 일부 회복된 점, 공소외 3이 단기간에 고수익을 얻으려는 욕심으로 인하여 피고인의 기망행위에 속아 넘어가 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 국가보안법 위반행위를 하게 된 주된 이유는 주로 정치적인 목적이 있었다기 보다는 개성시내 묘목장 사업권을 획득하기 위한 목적이었던 것으로 판단되는 점, 피고인에게 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점에다가 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행으로 인한 피해 정도, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형이 다소 무거운 것으로 보이고 그 양형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인의 사실오인 내지 법리오해의 항소는 이유 없으나 양형부당의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(부동산실권리자명의등기에 관한 법률 위반의 점, 징역형 선택), 남북교류협력에 관한 법률 제27조 제1항 제2호, 제9조 제1항, 형법 제30조(신분위장 방북승인 획득의 점, 징역형 선택), 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제2호, 제13조 제1항(미승인 노트북PC 반출의 점, 징역형 선택), 국가보안법 제7조 제1항(찬양고무의 점) 2. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤태식(재판장) 김진하 최지아

국토의계획및이용에관한법률위반·산지관리법위반·손괴

2008노2801

2008-10-16

부산지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 구 산지관리법이 금지하고 있는 ‘적치행위’의 범위 및 위반행위의 종료 시점 [2] 타인의 토지 위에 무단으로 골재를 적치하면서 그 제거의무를 이행하지 않고 있던 자로부터 골재를 양수한 사람이 이를 계속 방치함으로써 토지의 효용을 계속 침해한 사안에서, 골재양수인의 방치행위가 작위에 의한 재물의 효용침해행위와 동등한 형법적 가치를 갖는다고 평가할 수 없다고 보아 재물손괴죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 허가의 대상인 ‘개발행위’의 하나로서 ‘1월 이상’ 물건을 쌓아놓는 행위를 규정하고 있고, 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것)에서는 산지전용을 위한 신고의 대상으로 위 법 제15조 각 호에서 물건의 적치와 함께 일정한 시설의 설치, 가축의 방목, 산채의 재배 등 어느 정도 시간의 계속성을 요구하는 행위를 나열하고 있다. 위 각 조항의 입법 취지가 녹지지역 및 산지에 물건이 장기간 무단적치됨으로써 녹지지역 및 산지가 훼손되는 것을 막고자 함에 있는 점 등에 비추어 보면, ‘물건을 쌓아두는(적치) 행위’는 반드시 직접 물건을 쌓고 일정 기간 두는 행위에 한하지 않고 타인이 쌓아놓은 물건을 그 정을 알면서 계속 그대로 두는 행위도 포함한다. 따라서 허가나 신고 없이 물건이 계속 적치되어 있는 이상, 설령 최초에는 타인이 그 물건을 적치하였더라도 위 물건을 양수받아 적치하고 있는 자에 대해서도 위 각 법률 위반죄가 성립하고, 위 각 법률에서 요구하는 허가·신고를 하거나 위 물건이 제거될 때까지는 위 각 법률 위반죄는 종료하지 않는다. [2] 타인의 토지 위에 무단으로 골재를 적치하면서 그 제거의무를 이행하지 않고 있던 자로부터 골재를 양수한 사람이 이를 계속 방치함으로써 토지의 효용을 계속 침해한 사안에서, 골재양수인의 방치행위가 작위에 의한 재물의 효용침해행위와 동등한 형법적 가치를 갖는다고 평가할 수 없다고 보아 재물손괴죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 [1]국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제5호,제140조 제1호,구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제12호,제55조 제1호 [2]형법 제18조,제366조

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 조충영 【변호인】 변호사 김광일 【원심판결】 부산지법 2008. 7. 8. 선고 2007고단3569 판결 【주문】 원심판결 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반 부분을 파기한다. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 원심판결 중 재물손괴죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 항소이유의 요지 이 사건 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 및 산지관리법 위반죄는 순환골재를 쌓아 놓기 위해서는 관할관청의 허가를 받거나 관할관청에 신고를 하여야 함에도 불구하고, 그러하지 아니하고 골재를 쌓아 놓는 행위를 계속함으로써 성립하고, 물건을 쌓아 놓는다(적치)고 함은 쌓는 행위 자체뿐만 아니라 적치된 물건을 그대로 두는 행위까지 포함하며, 물건을 치우지 않으면 위 각 법률 위반죄는 종료하지 않는다고 보아야 한다. 피고인은 위와 같이 위법적인 물건의 적치 상태가 계속되는 가운데 순환골재의 소유자인 서봉리사이클링 주식회사(이하 ‘서봉’이라 한다)의 대표이사로 취임하였고, 허가나 신고 없이 이 사건 순환골재를 그대로 방치하였으므로, 위 각 법률 위반죄의 책임을 부담한다. 또한, 피고인은 서봉의 대표이사로 취임할 당시 피해자 소유의 토지 위에 적치된 이 사건 순환골재를 치울 의무가 있었고, 이러한 사정을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 순환골재를 치우지 아니하고 의무이행을 미루면서 계속 적치함으로써, 피해자 소유의 대지를 본래의 목적에 공할 수 없는 상태로 만들었으므로, 재물손괴죄의 책임을 부담한다고 보아야 한다. 따라서 원심이 피고인에 대해 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하거나 부작위범에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하다. 2. 이 법원의 판단 가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반의 점에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 녹지지역 안에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위를 하고자 하는 자는 관할관청의 허가를 받아야 하고, 허가를 받지 아니하고 위 행위를 한 자는 처벌하도록 규정하고 있으며( 위 법 제140조 제1호전단, 제56조 제1항 제5호), 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것)은 물건의 적치를 위해 산지전용을 하고자 하는 자는 관할관청에 신고를 하여야 하고, 신고하지 아니하고 산지전용을 한 자는 처벌하도록 규정하고 있는바( 위 법 제55조 제1호전단, 제15조 제1항 제12호), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 위와 같이 허가의 대상인 ‘개발행위’의 하나로서 ‘1월 이상’ 물건을 쌓아놓는 행위를 규정하고 있고, 구 산지관리법이 산지전용을 위한 신고의 대상으로 위 법 제15조 각 호에서 물건의 적치와 함께 일정한 시설의 설치, 가축의 방목, 산채의 재배 등 어느 정도 시간의 계속성을 요구하는 행위를 나열하고 있으므로, 허가나 신고 없이 계속하여 물건을 쌓아놓는 이상 계속하여 위 각 법률 위반죄의 구성요건이 충족되는 것인 점, 나아가 위 각 조항의 입법 취지가 녹지지역 및 산지에 물건이 장기간 무단적치됨으로써 녹지지역 및 산지가 훼손되는 것을 막고자 함에 있는 점 등에 비추어 보면, 위에서 말하는 물건을 쌓아놓는 행위(적치)가 반드시 직접 물건을 쌓고 일정 기간 두는 행위에 한정된다고 볼 것이 아니라 타인이 쌓아놓은 물건을 그 정을 알면서 계속 그대로 두는 행위도 포함된다고 할 것이고, 따라서 허가나 신고 없이 물건이 계속 적치되어 있는 이상, 설령 최초에는 타인이 그 물건을 적치하였다고 하여도 위 물건을 양수받아 적치하고 있는 자에 대해서도 위 각 법률 위반죄가 성립하며, 위 각 법에서 요구하는 허가·신고를 하거나 위 물건이 제거될 때까지는 위 각 법률 위반죄가 종료되지 않는다고 봄이 상당하다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인은 서봉의 설립 당시부터 위 회사 주식을 20% 정도 소유하고 있었는데, 피고인이 위 회사의 대표이사로 취임한 즈음인 2005. 11. 11.부터 2007. 5. 30.경까지 허가나 신고 없이, 임야이자 녹지지역인 부산 사하구 다대동 산 31-1 임야 39,667㎡ 중 별지 도면 기재 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 3,159㎡, 같은 동 산 31-9 임야 6,612㎡ 중 같은 도면 기재 1, 2, 16, 17, 18, 26, 25, 23, 24, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 5,928㎡, 같은 동 산 55 임야 3,273㎡ 중 같은 도면 기재 20, 21, 25, 26, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 428㎡, 같은 동 산 56 임야 3,967㎡ 중 같은 도면 기재 21, 22, 23, 25, 21의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 289㎡(이하 위 각 토지 부분을 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 서봉 소유의 순환골재가 적치되어 있었던 사실, 위 각 토지의 소유자였던 공소외 1과 그 후 2005. 9. 16.경(위 산 55, 56 토지는 2006. 2. 2.경) 공소외 1로부터 위 각 토지를 매수한 피해자 주식회사 산양공업은 피고인의 대표이사 취임 전부터 내용증명우편을 보내는 등의 방법으로 위 골재를 치워달라고 지속적으로 요구하였던 사실, 또한 위 각 토지에 접한 위 다대동 1541, 산 31-6 토지에도 순환골재가 적치되어 있으므로 위 각 토지의 소유자인 대한민국으로부터 관리를 위임받은 사하구청이 서봉리사이클링 주식회사에게 매년 수차례 골재제거 등 원상회복지시 및 변상금부과처분을 하였던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 나타난 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 각 토지 위에 서봉의 순환골재가 장기간 무단적치되어 있다는 사정을 잘 알면서도 이를 제거하지 아니하고 그대로 두었음이 인정되므로(피고인은 피해자에게 이 사건 각 토지와 위 국유지의 경계를 명확히 확정해 주면 이 사건 각 토지에 적치된 골재를 치우겠다고 말하였으나 피해자가 응하지 않으므로 치우지 못하였다고 주장하나, 이 사건 각 토지에 무단적치된 골재를 치울 책임은 서봉 및 피고인에게 있으므로, 위 경계를 확정하는 등 골재 제거에 필요한 작업을 실행할 책임 역시 서봉 및 피고인에게 있다), 피고인에 대한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 및 산지관리법 위반죄 공소사실은 유죄로 판단된다. 그럼에도 원심은 관계 법령이 금지하고 있는 법익침해의 결과가 이미 발생하였다는 이유로 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 허가나 신고 없이 물건을 적치함으로 인한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 및 산지관리법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다. 나. 재물손괴의 점에 대하여 검사는 또한, 피고인의 무단적치 행위에 대하여 재물손괴죄의 부진정부작위범으로 구성하여 기소하였다. 그런데 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고, 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결), 피고인의 무단적치 행위가 작위에 의한 재물의 효용침해 행위와 동등한 형법적 가치가 있어 재물손괴죄의 실행행위로 평가될 만한 것인지 여부에 관하여 살펴보건대, 피고인의 무단적치 행위로 인하여 이 사건 각 토지의 효용이 일정 기간 계속 침해된 상태로 있었던 점 및 피고인이 서봉의 대표이사로서 위 각 토지 위에 적치된 골재를 제거해야 할 의무가 있었던 점은 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 대표이사로 취임하기 전에 이미 토지의 효용이 침해된 상태로 있었으므로, 피고인이 이를 제거하지 아니한 것을 두고 작위에 의한 재물의 효용침해행위와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 재물손괴죄의 실행행위로 평가할 수는 없을 것이다. 그렇다면 같은 취지에서 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 검사의 위 주장은 이유 없다. 3. 결 론 따라서 검사의 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반 부분에 대한 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 검사의 재물손괴 부분 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결 중 재물손괴 부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 폐기물 중간처리업체인 서봉리사이클링 주식회사를 운영하는 사람으로서, 누구든지 녹지지역 안에서 물건을 1월 이상 쌓아놓는 개발행위를 하고자 하는 자는 관할관청의 허가를 받아야 하고, 물건의 적치를 위해 산지전용을 하고자 하는 경우 산림청장에게 신고를 하여야 함에도 불구하고, 허가를 받거나 신고를 하지 아니한 채, 2005. 11. 11.부터 2007. 5. 30.까지 임야이자 녹지지역인 부산 사하구 다대동 산 31-1 임야 39,667㎡ 중 별지 도면 기재 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 3,159㎡, 같은 동 산 31-9 임야 6,612㎡ 중 같은 도면 기재 1, 2, 16, 17, 18, 26, 25, 23, 24, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 5,928㎡, 같은 동 산 55 임야 3,273㎡ 중 같은 도면 기재 20, 21, 25, 26, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 428㎡, 같은 동 산 56 임야 3,967㎡ 중 같은 도면 기재 21, 22, 23, 25, 21의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 289㎡에 순환골재를 쌓아두어 개발행위를 함과 동시에 물건의 적치를 위해 산지를 전용하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 1, 2의 검찰진술조서 1. 공소외 3, 4의 경찰진술조서 1. 고소장, 출석요구에 대한 진술서 1. 각 수사보고 1. 등기부등본(토지), 각 사진, 현장지적도, 골재무단적치사항 재통보, 원상복구 및 손해배상청구 통지의 건, 업무협조의뢰사항 회신, 국유재산변상금 납부내역 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제5호(무허가 개발행위의 점), 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1호, 제15조 제1항 제12호(무신고 산지전용의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 선고유예할 형 징역 6월 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(적치된 골재의 양에 비추어 사안이 결코 가볍지는 않으나, 피고인이 2008. 3.경 무단적치된 골재를 전량 반출하였고, 피해자에게도 상당한 손해배상을 하였으며, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 제반사정을 감안하면, 피고인에 대해 실형을 선고하는 것은 지나치게 가혹하다고 여겨지는 점을 참작) 판사 고경우(재판장) 박주연 김국식

과실폭발성물건파열·업무상과실치사·업무상과실치상·과실치사·과실치상·액화석유가스의안전관리및사업법위반

2009고합6

2009-06-25

청주지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제11조에 의한 액화석유가스 판매업자의 업무상 주의의무 [2] 아파트 거주자가 이사를 가거나 올 때마다 직접 방문하여 가스레인지를 탈·부착하고 가스시설에 대한 안전관리·점검을 해 오던 액화석유가스 집단공급사업자가, 종전 거주자나 새로운 거주자의 연락을 받았음에도 다른 일 때문에 가스시설에 대한 안전점검을 하지 못하고 안전 사용에 관한 내용도 지도하지 않고 있던 사이에, 무자격자인 이사대행업체 직원에 의해 가스레인지만 철거되고 봉인조치 등 가스 누출 방지를 위한 조치가 행해지지 않은 상태에서 새로운 거주자가 온수 사용을 위해 가스 밸브를 열었다가 가스폭발사고가 발생한 사안에서, 종전 거주자, 이사대행업체 직원, 액화석유가스 집단공급사업자의 공동 과실과 가스폭발사고 사이에 상당인과관계가 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제11조는, 액화석유가스가 인화·폭발하기 쉬운 성질을 가지고 있고 그 폭발 사고로 인한 피해가 심각하여 고도의 위험성을 가지고 있는 반면 일반인으로서는 그 누출 가능성 등을 알기 어려운 점을 감안하여 액화석유가스 판매업자에게 엄격한 주의의무를 부과한 것이라고 보이므로, 일반 수요자에게 가스를 공급하는 액화석유가스 판매사업자로서는 액화석유가스에 의한 재해가 발생할 위험성이 있는 경우에 이를 미리 방지하기 위한 조치를 강구할 업무상의 주의의무가 있다. [2] 아파트 거주자가 이사를 가거나 올 때마다 직접 방문하여 가스레인지를 탈·부착하고 가스시설에 대한 안전관리·점검을 해 오던 액화석유가스 집단공급사업자가, 종전 거주자나 새로운 거주자의 연락을 받았음에도 다른 일 때문에 가스시설에 대한 안전점검을 하지 못하고 안전 사용에 관한 내용도 지도하지 않고 있던 사이에, 무자격자인 이사대행업체 직원에 의해 가스레인지만 철거되고 봉인조치 등 가스 누출 방지를 위한 조치가 행해지지 않은 상태에서 새로운 거주자가 온수 사용을 위해 가스 밸브를 열었다가 가스폭발사고가 발생한 사안에서, 종전 거주자, 이사대행업체 직원, 액화석유가스 집단공급사업자의 공동 과실과 가스폭발사고 사이에 상당인과관계가 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제11조 [2]액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제11조,제48조 제3호,제50조 제3호,형법 제172조

【참조판례】 [1]대법원 2001. 6. 1. 선고 99도5086 판결(공2001하, 1554),대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도818 판결,대법원 2006. 5. 12. 선고 2006도819 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【검사】 이수진 【변호인】 서원 법무법인외 2인 【주문】 피고인 1을 금고 10월에, 피고인 2를 징역 8월에, 피고인 3을 금고 6월에 각 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 134일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다. 【이유】 【범죄사실】 1. 과실폭발성물건파열, 업무상과실치사, 업무상과실치상, 과실치사, 과실치상 피고인 1은 이사대행업체인 대동익스프레스의 직원이고, 피고인 2는 (상호 생략)라는 상호로 충북 (상세 주소 생략)에 있는 ○○○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 액화석유가스를 공급하는 액화석유가스 집단공급사업자이며, 피고인 3은 이 사건 아파트 101동 1106호(이하 ‘위 세대’라 한다)의 소유자로서 그곳에 거주하던 사람이다. 피고인 3은 위 세대에서 거주하다가 그곳을 피해자 1(여, 59세)에게 임대하고 다른 곳으로 이주하기 위하여 2008. 9. 26. 이 사건 아파트 관리사무소장인 공소외 1을 통하여 피고인 2에게 이사에 따른 가스비 정산, 가스시설 점검 등 제반 업무를 처리하여 줄 것을 의뢰한 후 같은 달 27. 10:00경 대동익스프레스 직원인 피고인 1 등에게 이삿짐을 정리하게 하면서 위 세대에 설치된 가스레인지 철거를 부탁하였고, 피고인 1은 이를 승낙하여 가스레인지를 철거하게 되었다. 이러한 경우 피고인 3은 액화석유가스의 사용자로서 가스사용시설의 안전관리책임이 있었으므로 안전을 위하여 가스시설시공업자에게 가스레인지의 철거를 의뢰하거나, 가스시설시공업자가 아닌 피고인 1에게 철거를 의뢰하였으면 피고인 1이 배관에 연결된 중간밸브(휴즈코크)를 떼어내지 못하게 하거나 중간밸브를 떼어내는 경우에는 그 후 배관에 막음조치를 하도록 하는 등으로 가스레인지 철거로 인하여 가스가 누출되지 않도록 방지하여야 할 주의의무가 있었고, 피고인 1 역시 가스레인지를 철거하면서 배관에 연결된 중간밸브를 떼어내지 않거나, 중간밸브를 떼어내게 되었으면 배관에 필요한 막음조치를 함으로써 가스가 누출되지 않도록 방지하여야 할 주의의무가 있었다. 그러함에도 피고인 3은 액화석유가스 사용자로서 가스시설시공업자가 아닌 피고인 1에게 가스레인지 철거를 일임한 채 가스누설 방지에 필요한 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 피고인 1은 가스레인지를 철거하면서 가스배관에 연결된 중간밸브를 떼어내고도 그 후 배관에 막음조치 등 가스누출 방지를 위한 조치를 하지 아니한 채 철거작업을 마쳐 위와 같은 주의의무를 각 위반하였다. 한편, 피고인 2는 2008. 9. 26. 위와 같이 공소외 1로부터 위 세대의 가스레인지 철거 등 전·출입에 따른 가스와 관련된 제반 업무를 처리하여 달라는 연락을 받은 후 다음날 위 세대를 방문하지 않아 철거 등의 업무를 처리하지 않은 상황에서, 같은 달 29. 17:45경 새로 이사를 온 피해자 1로부터 위 세대에 가스레인지가 연결되어 있지 않으니 이를 연결하여 달라는 연락을 받게 되었다. 이러한 경우 이 사건 아파트의 가스레인지 탈부착 업무를 시행하여 온 안전관리자인 피고인 2로서는 위 세대의 종전 거주자 등이 가스시설시공업자인 자신을 통하지 아니한 채 임의로 가스레인지를 철거하여 버린 상황임을 알 수 있었으므로 그 즉시 제대로 철거가 되었는지 등 위 세대에 대하여 가스시설 안전 점검을 하거나, 새로운 거주자로 하여금 상황을 확인토록 하는 등으로 가스사용의 안전 여부를 지도하여 줄 업무상의 주의의무가 있었다. 그러함에도 피고인 2는 즉시 위 세대를 방문하여 가스에 대한 안전 검검을 하지 아니하고, 피해자 1로 하여금 가스의 사용이 안전한 상황인지 여부를 확인토록 하는 등으로 필요한 사항을 지도하지 아니하여 위와 같은 업무상 주의의무를 위반하였다. 그에 따라 2008. 9. 29. 20:45경 위 세대로 이사를 온 피해자 1과 그녀의 어머니인 피해자 2(여, 85세)가 온수를 사용하기 위하여 가스계량기의 주밸브를 열었고, 주밸브를 거쳐 주방으로 공급되는 액화석유가스가 막음조치가 되지 않은 가스배관을 통하여 집안으로 누출된 후 알 수 없는 점화원에 의하여 폭발하도록 하였다. 피고인들은 위와 같은 공동의 과실로 가스를 폭발시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시키고, 동시에 이로 인하여 위 피해자들로 하여금 그 자리에서 매연에 의한 질식으로 각 사망에 이르게 하였고, 이 사건 아파트 101동 1105호에 살고 있는 피해자 3(여, 31세)으로 하여금 약 4주간의 치료를 요하는 양측족관절염좌 등 상해를 입게 하였다. 2. 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 위반( 피고인 2) 피고인은 2008. 9. 26.경 충북 청원군에서 서울로 향하는 피고인의 승용차에서, 이 사건 아파트 관리소장인 공소외 1로부터 위 세대의 거주자 피고인 3이 2008. 9. 27. 이사를 가고 새로운 입주자 피해자 1이 같은 달 29. 입주하니 가스와 관련된 제반 업무를 처리해 달라는 연락을 받았다. 이러한 경우 액화석유가스 집단공급사업자인 피고인은 수요자인 피고인 3 내지 피해자 1을 위하여 위 세대의 액화석유가스 시설에 대하여 안전점검을 하고 수요자들에게 위해를 예방하는 데에 필요한 사항을 지도하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 1의 법정진술 1. 피고인 2, 3의 각 일부 법정진술 1. 증인 공소외 2의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1, 3, 4, 5의 각 진술기재 1. 피해자 3, 공소외 6에 대한 각 경찰 진술조서 1. 진단서, 각 사체검안서, 각 부검감정회보 1. 감정의뢰회보, 화재감정결과 회신 1. LP가스 집단공급계약서 사본, 사업자등록증 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 : 형법 제173조의2 제1항, 제172조 제1항, 제30조(과실폭발성물건파열의 점), 각 형법 제267조, 제30조(과실치사의 점), 형법 제266조 제1항, 제30조(과실치상의 점) 나. 피고인 2 : 형법 제173조의2 제1항, 제172조 제1항, 제30조(과실폭발성물건파열의 점), 각 형법 제268조, 제30조(업무상과실치사의 점), 형법 제268조, 제30조(업무상과실치상의 점), 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제48조 제3호, 제11조 제1항(액화석유가스의 안전관리 및 사업법 위반의 점) 다. 피고인 3 : 형법 제173조의2 제1항, 제172조 제1항, 제30조(과실폭발성물건파열의 점), 각 형법 제267조, 제30조(과실치사의 점), 형법 제266조 제1항, 제30조(과실치상의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형 및 범정이 더 무거운 피고인 1, 3에 대하여는 과실폭발성물건파열죄, 피고인 2에 대하여는 피해자 1에 관한 업무상과실치사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 1, 3 : 각 과실폭발성물건파열죄에 대하여 금고형 나. 피고인 2 : 업무상과실치사죄에 대하여 금고형, 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 위반죄에 대하여 징역형 1. 경합범가중 피고인 2 : 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조 1. 미결구금일수의 산입 피고인 1 : 형법 제57조 피고인 2, 3의 각 주장에 대한 판단 1. 피고인 2 가. 주장 피고인 2는 자신이 피고인 3의 이사 당일 그 집을 직접 방문하여 가스 안전점검을 실시하지 않았다고 하더라도 무자격자에 의해 가스레인지가 분리되어 있으리라는 것을 알 수 없었고 사고 당일 피해자 1로부터 가스레인지를 연결해 달라는 연락을 받았을 때 위 피해자 1에게 가스에는 손대지 말라고 했기 때문에, 위 피해자 1이 온수를 사용하기 위해 가스보일러를 작동하여 막음조치가 되어 있지 않은 가스배관으로 가스가 누출되리라는 것을 전혀 예상할 수 없었으므로, 이 사건 가스폭발사고에 대한 예견가능성이 없었고, 따라서 과실도 인정될 수 없다고 주장한다. 나. 인정 사실 LP가스 집단공급계약서 사본, 피고인 2의 일부 법정진술 및 공소외 1, 5의 각 법정증언을 포함하여 이 사건에서 적법하게 채택한 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고인 2가 대표로 있는 (상호 생략)는 액화석유가스 집단공급사업자로서, 이 사건 폭발 사고가 발생한 이 사건 아파트와 액화석유가스 집단공급계약을 체결하였으므로 그 계약 및 관련 법규에 의해 피고인 2는 위 아파트의 가스시설에 대한 안전관리자로서 본인이 직접(본인이 부재시에는 그가 지정한 적법한 대리자를 통하여) 이 사건 아파트의 가스시설에 대한 안전관리 업무를 수행하여야 한다. ② 이 사건 아파트는 각 세대가 가스레인지를 구입하여 설치하는 구조로 이사를 오갈 때마다 가스레인지를 탈부착해야 하는데, 피고인 2는 이 사건 아파트에서 이사를 가는 세대가 있다는 통보를 받는 경우에는 기존 세대가 이사를 나갈 때와 새로운 세대가 이사를 올 때 모두 그 세대를 직접 방문해서 가스레인지의 탈부착을 하고 그 세대의 가스시설에 대한 안전관리 및 점검을 해 왔다. ③ 위와 같이 이사를 가거나 오는 세대가 있을 경우 구체적으로 가스시설 탈부착에 따른 가스시설 안전점검을 의뢰받지 않더라도 단순히 이사를 가거나 온다는 통보만 받아도 피고인 2는 이사 가는 세대와 이사 오는 세대 모두를 위해 가스시설에 대한 안전점검을 해 왔다. ④ 피고인 2는 피고인 3이 이사를 가기 전날인 2008. 9. 26. 위 아파트 관리소장인 공소외 1로부터 다음날인 2008. 9. 27. 위 세대가 이사를 나가고 2008. 9. 29. 위 세대에 새로 이사를 오니 위 세대의 가스와 관련된 제반 업무를 처리해달라는 취지의 연락을 받음으로써 위 세대의 가스시설에 대한 안전점검 및 관리업무를 의뢰받았다. ⑤ 그런데 피고인 2는 위 연락을 받을 당시 서울에 가던 중이어서 공소외 1에게 가스비 정산을 위한 가스계량기 검침만 부탁하고 피고인 3이 이사를 가는 날 위 세대를 직접 방문하지도 않았고 위 세대에 대한 가스 안전 점검을 전혀 하지 않았다. ⑥ 이사 당일 피고인 2가 오지 않은 상태에서 피고인 3은 무자격자인 피고인 1에게 가스레인지를 떼어달라고 부탁하였고 피고인 1은 가스레인지를 떼어내면서 중간밸브까지 철거하였으나 그 자리에 막음조치 내지 봉인조치를 전혀 취하지 않았다. ⑦ 피고인 2는 서울에서 돌아온 이후 이 사건 폭발사고가 발생한 2008. 9. 29.에도 위 세대에 새로 이사를 온다는 사실을 알고서도 위 세대를 직접 방문하지 않았고 위 세대의 가스시설에 대한 안전 점검 및 관리를 전혀 하지 않았다. ⑧ 이 사건 폭발사고가 발생한 위 세대는 취사용으로 사용하는 가스뿐만 아니라 온수·난방용으로 공급되는 가스가 모두 동일한 주밸브와 배관을 통해 공급되는 구조로, 취사용 가스 배관에서 가스레인지가 분리되어 있고 그 분리된 자리에 막음조치도 되어 있지 아니한 상태에서 온수를 사용하기 위해 주밸브를 열면 취사용 가스의 배관으로 가스가 누출될 수 있다. ⑨ 피고인 2는 이 사건 폭발사고가 발생하기 직전인 2008. 9. 29. 17:45경 피해자 1로부터 가스레인지 연결을 부탁하는 전화를 받았으므로 위 아파트 101동 1106호의 가스배관 내지 가스호스에 가스레인지가 연결되어 있지 않다는 것을 알 수 있었다. ⑩ 그럼에도 피고인 2는 위 통화에서 피해자 1에게 “제가 볼 일이 있어 청주로 가고 있는데, 내일 가서 해 드리든지 아니면 늦게라도 가서 해 드리겠다.”라고 대답하였고 위 피해자 1이 “전기밥솥에 있는 찬밥을 먹어도 되니 내일 와서 해 줘도 된다.”고 하자, 피고인 2가 “내일 아침 09:30에서 10:00까지는 가겠다. 가스에는 손을 대지 말라.”고 위 피해자 1에게 말하고 전화를 끊었는데, 그로부터 얼마 지나지 않아 피해자 1이 샤워를 하기 위해 가스계량기의 주밸브를 열자 액화석유가스가 막음조치가 되지 않은 가스배관을 통하여 누출된 후 알 수 없는 점화원에 의해 이 사건 폭발사고가 발생하였다. 다. 판단 과실범의 구성요건으로서의 주의의무위반, 예견가능성을 판단함에 있어서는 행위자가 소속한 거래범위의 신중하고 사려깊은 사람의 판단을 기준으로 객관적으로 판단하여야 하고, 특히 업무상 과실범에 있어서는 행위자와 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 할 것이다. 그리고 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제11조는 액화석유가스 충전사업자, 액화석유가스 집단공급사업자 및 액화석유가스 판매사업자가 액화석유가스를 수요자에게 공급할 때에는 그 수요자의 시설에 대하여 안전점검을 하고 지식경제부령으로 정하는 바에 따라 수요자에게 위해를 예방하는 데에 필요한 사항을 지도하여야 하고, 안전점검을 한 결과 수요자의 시설이 제27조 제1항에 따른 시설기준과 기술기준에 맞지 아니하다고 판단되면 그 수요자에게 해당 사실을 개선하도록 권고하여야 하며, 수요자가 시설 개선 권고를 받고도 시설을 개선하지 아니하면 가스 공급 차단 등 위해를 예방하기 위한 조치를 하고 지체 없이 그 사실을 그 수요자가 소재하는 지역의 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 정하고 있는바, 이는 액화석유가스는 인화 폭발하기 쉬운 성질을 가지고 있고 그 폭발 사고로 인한 피해가 심각하여 고도의 위험성을 가지고 있는 반면 일반인으로서는 그 누출 가능성 등을 알기 어려운 점을 감안하여 액화석유가스 판매업자에게 엄격한 주의의무를 부과한 것이라고 보이므로 일반 수요자에게 가스를 공급하는 액화석유가스 판매사업자로서는 액화석유가스에 의한 재해가 발생할 위험성이 있는 경우에 이를 미리 방지하기 위한 조치를 강구할 업무상의 주의의무가 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 6. 1. 선고 99도5086 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도4074 판결등 참조). 위 인정 사실 및 법리에 비추어 보면, 피고인 2는 액화석유가스 집단공급사업자인 (상호 생략)의 대표, 그리고 고도의 위험성이 상존하는 이 사건 아파트 가스시설에 대한 안전관리자로서 그 수요자로부터 이사를 가거나 온다는 통보를 받으면 전출세대가 이사를 갈 때뿐만 아니라 전입세대가 이사를 올 때 모두 그 세대를 직접 방문하여 가스레인지 탈부착에 따른 가스시설 안전 점검을 실시하고 새로운 수요자에게 가스안전에 관한 적절한 지도를 함으로써 그 수요자로 하여금 안전하게 가스시설을 사용할 수 있도록 하여야 할 고도의 주의의무를 업무상 부담하고 있다고 할 것이다. 그런데 피고인 2가 위와 같이 이사를 나간다는 연락을 받고도 세대를 직접 방문하여 가스시설에 대한 안전점검을 하지 않은 이상 기존 가스레인지가 철거된 상태에서 새로운 세대가 이사를 올 수가 있고, 적어도 위 세대로 새로 이사를 온 피해자 1로부터 가스레인지가 연결되어 있지 않았다는 연락까지 받은 경우에는 자신이 아닌 제3의 누군가에 의해 위 세대의 가스레인지가 임의로 철거되었고 위 세대의 가스배관에 가스레인지가 연결되어 있지 않았다는 상황이란 것을 확실하게 인식할 수 있었고, 그 철거작업이 제대로 시행되었는지 여부에 따라서 자신이 즉시 위 세대에 대한 가스시설 안전점검을 하지 않으면 가스누출 등으로 인한 가스안전사고가 발생할 수 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었다고 보아야 할 것이다(이러한 점에서 위 피고인이 기존 세대가 이사를 간다는 연락을 받고 이사 당일 철거작업 등을 하지 않았다는 사실만으로는 제3자에 의한 임의 철거 등이 있었다고 예견하기 어렵다고 보이므로 전입 세대로부터 상황을 통보받았을 때까지는 위와 같은 안전 점검 등의 업무상 주의의무가 발생한다고 하기는 어렵다). 그럼에도 불구하고 이 사건 아파트에 새로 이사를 와 이 사건 아파트 가스시설구조에 대한 정보가 전혀 없는 문외한인 피해자 1이 취사용 가스를 사용할 필요가 없어 취사용 가스를 사용하지 않겠다는 취지로 “전기밥솥에 있는 찬밥을 먹어도 되니 내일 와도 된다”고 말했다면 피해자 1이 취사용 가스와 온수용 가스가 별도의 배관으로 공급되는 걸로 오인한 결과 취사용 가스는 사용하지 못하더라도 온수용 가스는 사용해도 된다고 생각하고 온수용 가스를 사용하기 위해 주밸브 등을 조작하려 할 수 있으리라는 것을 충분히 예견할 수가 있었다고 봄이 상당하므로, 단지 추상적, 포괄적으로 가스에 손대지 말라고 주의를 준 사실만으로 피해자 1이 온수용으로 가스를 사용할 수 있으리라는 것을 예견할 수 없었다고 할 수는 없다. 따라서 앞서 본 바와 같이 가스레인지가 이미 가스배관에서 분리되어 있다는 것을 인식할 수 있었고 사정에 따라 사고의 가능성을 예견할 수 있는 상황에서도 사고방지에 필요한 조치를 취하지 않은 업무상 과실이 있으며, 피고인 2의 그와 같은 과실은 이 사건 가스폭발사고와 상당인과관계가 있다고 할 것이다. 2. 피고인 3의 주장과 이에 대한 판단 피고인 3은 피고인 1에게 가스레인지를 분리해 달라거나 중간밸브까지 철거해 달라는 부탁을 전혀 한 바 없고, 아파트 관리소장에게 이사를 나간다고 통보한 이상 가스시설과 관련된 제반 업무는 가스공급업자 등에 의해 잘 처리될 것이라고 생각했으므로, 이 사건 폭발 사고에 대해 과실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 1의 법정진술, 공소외 2, 3, 4의 각 법정진술 등에 의하면, 피고인 3이 무자격자인 피고인 1에게 가스레인지를 떼어달라고 했을 때 피고인 1은 가스레인지는 이사업체가 아닌 가스업체가 철거하는 것이라고 수차 거부했으나 피고인 3이 누군가와의 전화통화 후 가스레인지를 떼도 되니 가스레인지를 떼어달라고 재차 요구하여 무자격자인 피고인 1이 가스레인지를 철거하게 된 사실, 피고인 1은 이 사건 이전에도 아파트에 설치되어 있던 가스레인지를 직접 떼어낸 경험이 없었고, 떼어낸 가스레인지를 아파트 밖에 버린 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 자신이 가져가지도 않을 가스레인지를 피고인 3의 부탁 없이 떼어낼 아무런 이유나 동기가 없었다는 점에 비추어 보아도, 피고인 1은 피고인 3의 부탁으로 위 가스레인지를 철거한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 액화석유가스의 안전관리 및 사업법과 동 시행규칙 및 건설산업기본법 시행령 등의 취지를 종합하면, 액화석유가스는 그 취급을 조금만 소홀히 하더라도 가스유출로 인한 사고가 발생하기 쉬울 뿐만 아니라 대형사고로 이어질 가능성이 크므로 가스사용시설의 설치 및 변경에 있어서 일정한 자격 또는 면허를 갖춘 자로 하여금 이를 시행하도록 하고, 액화석유가스를 사용하고자 하는 자에게는 일정한 시설기준과 기술기준에 적합한 가스사용시설 및 가스용품을 갖추도록 함으로써 가스누출사고로 인한 사고를 미연에 방지하고자 함을 알 수 있다. 위 인정 사실과 위와 같은 관련 법규의 취지에 비추어 보면, 피고인 3은 가스시설의 설치 및 변경에 관한 아무런 자격도 없는 피고인 1에게 가스레인지 철거를 부탁한 이상, 피고인 1이 가스레인지를 철거하면서 가스호스 뿐만 아니라 중간밸브(휴즈코크)까지 분리하면서도 봉인조치나 막음조치를 하지 않는 등 가스안전에 위협을 가할 수 있는 행위를 하면서도 가스사고를 방지할 조치를 취하지 않으리라는 것을 예견하여 이를 방지할 주의의무가 있다고 할 수 있다. 따라서 피고인 3이 무자격자인 피고인 1에게 가스레인지 철거를 부탁한 것은 과실이 없다고 할 수 없고, 이러한 피고인 3의 과실은 이 사건 가스폭발사고와 상당인과관계가 있다고 할 것이다( 피고인 3이 이사를 가면서 관리소장을 통하여 안전관리자인 피고인 2에게 가스점검을 의뢰하였으나 피고인 2가 즉시 적절한 조치를 취하지 않은 과실이 있었고, 피해자 1 등이 가스레인지가 탈착되어 있음을 알고서도 가스 주밸브를 개방한 과실이 있었다고 하여 달라지는 것은 아니다). 【양형의 이유】 피고인들의 각 과실이 경합하여 발생한 이 사건 가스폭발사고로 인하여 2명의 피해자가 사망하고 1명의 피해자가 중상을 입는 등 범행의 결과가 매우 중하다. 그러함에도 피고인들은 피해자측과 합의하려는 노력을 기울이지 않았고, 피고인 2, 3의 경우 자신의 과실을 인정하기보다는 다른 공동피고인들에게 책임을 전가하려 하는 등 범행 후 정황이 좋지 않다고 보인다. 그러나 한편으로 피고인들은 별다른 범죄전력이 없이 생활하여 온 사람들이고, 자신들의 과실이 이 사건 사고에 어떻게 영향을 미친 것인지, 그 정도는 어디까지인지 등과 같은 법률적 평가에 대하여 충분히 의문을 가질 수 있었다고 보이는 사정과 제반 양형조건을 감안하여, 피고인들에 대하여 주문과 같이 형을 정하여 선고하기로 한다. 판사 김연하(재판장) 안태준 안은진

폐기물관리법위반

2008도2907

2011-05-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] ‘오염토양’이 구 폐기물관리법의 규율 대상인 ‘폐기물’에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인들이 오염된 토사를 처리하면서 구 폐기물관리법에서 정한 폐기물 처리절차를 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, ‘오염토양’에 해당하는 토지가 구 폐기물관리법에 따른 처리 대상이 된다는 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 적용 법률을 오해한 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폐기물관리법’이라 한다)과 구 폐기물관리법 시행령(2007. 9. 6. 대통령령 제20244호로 전부 개정되기 전의 것), 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률과 그 시행령 및 토양환경보전법의 각 규정을 종합하면, 토양은 폐기물 기타 오염물질에 의하여 오염될 수 있는 대상일 뿐 오염토양이라 하여 동산으로서 ‘물질’인 폐기물에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 오염토양은 법령상 절차에 따른 정화 대상이 될 뿐 법령상 금지되거나 그와 배치되는 개념인 투기나 폐기 대상이 된다고 할 수 없다. 따라서 오염토양 자체의 규율에 관하여는 ‘사람의 생활이나 사업 활동에 필요하지 아니하게 된 물질’의 처리를 목적으로 하는 구 폐기물관리법에서 처리를 위한 별도의 근거 규정을 두고 있지 아니한 이상 구 폐기물관리법의 규정은 성질상 적용될 수 없고, 이는 오염토양이 구 폐기물관리법상의 폐기물이나 구성요소인 오염물질과 섞인 상태로 되어 있다거나 그 부분 오염토양이 정화작업 등의 목적으로 해당 부지에서 반출되어 동산인 ‘물질’의 상태를 일시 갖추게 되었더라도 마찬가지이다. [2] 피고인들이 택지개발지구에 있는 오염된 토사를 처리하면서 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폐기물관리법’이라 한다)에서 정한 폐기물 처리절차를 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, ‘오염토양’이 구 폐기물관리법의 규율 대상인 폐기물로 처리될 수 있는 것을 전제로, 구 폐기물관리법상 지정폐기물에 해당하는 오염물질이 법정기준치 이상 함유되어 있어 오염토양에 해당하는 위 토지가 구 폐기물관리법에 따른 처리 대상이 된다는 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 적용 법률을 오해한 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조,제2조 제1호,제2호,제3호,제4호,제4호의2(현행제2조 제5호 참조),구 폐기물관리법 시행령(2007. 9. 6. 대통령령 제20244호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, [별표 1],토양환경보전법 제1조,제2조 제2호,제4조의2,제11조 제3항,제14조,제15조,제15조의2,제15조의3,제15조의4,제15조의5,제15조의6 [2]구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호,제25조 제1항(현행제18조 제1항 참조),제26조 제3항(현행제25조 제3항 참조),제59조 제1호(현행제64조 제1호 참조),제60조 제2호(현행제65조 제2호 참조),제62조(현행제67조 참조)

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 손지열 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 3. 20. 선고 2007노4230 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 폐기물의 발생을 최대한 억제하고 발생한 폐기물을 적정 처리함을 목적으로 하는 법률로서( 제1조), 위 법 제2조 제1호에 의하면 “폐기물”은 쓰레기·연소재·오니·폐유·폐산·폐알카리·동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업 활동에 필요하지 아니하게 된 물질을 의미한다. 그리고 구 폐기물관리법 제2조 제2호, 제3호, 제4호및 제4호의2에 의하면 폐기물은 다시 생활폐기물, 사업장폐기물, 사업장폐기물 중 대통령령 소정의 지정폐기물 및 기타 의료폐기물 등으로 나누어지는데, 구 폐기물관리법 시행령 제3조및 [별표 1]에 의하면 지정폐기물은 폐합성고분자화합물 등 특정시설에서 발생되는 폐기물, 폐산과 폐알칼리 등 부식성폐기물, 광재, 분진, 폐주물사 및 샌드블라스트 폐사, 폐흡착제 및 폐흡수제(광물유·동물유 및 식물유의 정제에 사용된 폐토사 포함) 등 유해물질함유 폐기물, 폐유기용제, 폐페인트 및 폐락카, 폐유, 폐석면, 폴리클로리네이티드비페닐(PCBs) 함유 폐기물, 폐유독물, 감염성폐기물 기타 주변 환경을 오염시킬 수 있는 유해한 물질로서 환경부장관이 고시하는 물질 등으로 규정되어 있다. 그러나 구 폐기물관리법은 물론 그 밖에 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률과 그 각 시행령에서도 특정 공사나 작업에 사용된 토사만을 폐기물로 규정하고 있을 뿐, 자연 상태의 토양 자체를 구성하는 토사를 폐기물로 규정하고 있지는 아니하다. 한편 토양환경보전법은 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함을 목적으로 하는 법률로서( 제1조), 위 법 제2조 제2호에 의하면 “토양오염물질”은 토양오염의 원인이 되는 ‘물질’로서 환경부령이 정하는 것을 의미하고, 위 법 제4조의2와 같은 법 제11조 제3항을 종합하면 “오염토양”은 토양오염물질이 축적되어 사람의 건강·재산, 동·식물의 생육에 지장을 주는 토양이라고 정의할 수 있다. 그리고 토양환경보전법 제14조, 제15조, 제15조의2내지 제15조의6및 그 벌칙 규정에 의하면 오염토양에 대해서는 법령상 절차에 따른 정화가 시행되어야 하고 오염토양을 버리거나 누출·유출하는 행위는 금지된다. 위 각 법령의 규정을 종합하면, 토양은 폐기물 기타 오염물질에 의하여 오염될 수 있는 대상일 뿐 오염토양이라 하여 동산으로서 ‘물질’인 폐기물에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 오염토양은 법령상 절차에 따른 정화의 대상이 될 뿐 법령상 금지되거나 그와 배치되는 개념인 투기나 폐기의 대상이 된다고 할 수는 없다. 따라서 오염토양 자체의 규율에 관하여는 ‘사람의 생활이나 사업 활동에 필요하지 아니하게 된 물질’의 처리를 목적으로 하는 구 폐기물관리법에서 그 처리를 위한 별도의 근거 규정을 두고 있지 아니한 이상 구 폐기물관리법의 규정은 성질상 적용될 수 없다 할 것이고, 이는 오염토양이 구 폐기물관리법상의 폐기물이나 그 구성요소인 오염물질과 섞인 상태로 되어 있다거나 그 부분 오염토양이 정화작업 등의 목적으로 해당 부지에서 반출되어 동산인 ‘물질’로서의 상태를 일시 갖추게 되었다 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 그럼에도 원심은 오염토양이 구 폐기물관리법의 규율 대상인 폐기물로 처리될 수 있음을 전제로, 구 폐기물관리법상 지정폐기물을 구성하는 오염물질인 폴리클로리네이티드비페닐(PCBs)이 법정기준치 이상 함유되어 있어 오염토양에 해당하는 이 사건 토지가 구 폐기물관리법에 의한 처리의 대상이 된다고 한 다음, 피고인들이 이 사건 토지의 오염된 토사를 처리함에 있어 구 폐기물관리법이 규정한 폐기물 처리절차를 위반하였음을 이유로 하는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 오염토양에 대한 적용 법률을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)·사기

2011노3363

2012-03-15

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 정지은(기소), 박성동(공판) 【변호인】 변호사 장주연(국선) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 11. 18. 선고 2011고합662 판결 【주문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유에 관한 판단 가. 사법연수생인 검사직무대리가 작성한 피의자신문조서는 증거로 사용할 수 없다는 주장 등에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 검찰청법 제32조 주1)제3항에 따라 ‘사법연수생인 검사직무대리’가 처리할 수 없는 ‘합의부의 심판사건’에는 법원조직법 제32조 제1항 제1호의 ‘합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건’(재정합의사건)은 포함되지 않는다고 해석하여, 재정합의사건인 이 사건에서 ‘사법연수생인 검사직무대리’가 작성한 피의자신문조서를 증거로 채택·조사하였는바, 원심의 이러한 판단 및 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 또한, 피고인은 관악경찰서장이 애당초 검찰에 이 사건을 혐의없음 의견으로 주2)송치하였으므로이 사건은 검사직무대리가 처리할 수 없는 사건이었다는 취지로도 주장한다. 그러나 검찰청법 제32조, 검사직무대리운영규정 제5조 제1항 제2호 주3)에 의하면, 검찰수사서기관 등으로서 검사의 직무를 대리하는 경우에는 혐의없음 의견으로 송치된 사건을 처리할 수 없지만, ‘사법연수생인 검사직무대리’의 경우에는 이러한 제한 규정이 없으므로, 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 나아가 피고인은 검사가 ‘검사직무대리 작성의 위법한 피의자신문조서’를 기초로 공소를 제기한 것은 공소제기의 절차가 위법하여 공소제기 자체가 무효라는 취지로도 주장한다. 그러나 ‘사법연수생인 검사직무대리’가 이 사건을 처리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성한 것이 적법함은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 공소제기의 절차가 위법하다고 볼 수 없다. 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 나. 사실오인 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 실제로 금융기관의 임·직원에게 청탁하여 대출을 알선하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 공소사실과 같이 피해자 공소외 1(이하 ‘피해자’라 한다)에게 거짓말하여 금융기관의 임·직원에 대한 알선의 명목으로 3,050만 원을 수수한 이상, 상상적 경합의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄와 사기죄의 죄책을 부담한다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다[① 당심 증인 공소외 2(피고인의 운전기사)가 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하였으나, 공소외 2는 2010. 6. 28. 피고인과 피해자 사이의 기업자문계약 체결 당시 현장에서 입회하지 않았던 점에 비추어 보면, 공소외 2의 진술만으로는 피해자와 공소외 3의 각 진술의 신빙성 인정에 장애가 되지 않을 뿐만 아니라, ② 피고인 스스로도 기술보증기금이나 감사원 고위직에게 청탁하여 대출을 성사시켜 줄 의사나 능력이 없었음을 자인하고 있는 이 사건에서, 설령 피고인이 피해자가 원하는 대출보증 또는 대출에 관하여 자문을 제공할 충분한 능력이 있었고 다수의 성공 사례가 있었다고 할지라도, 피고인이 기술보증기금이나 감사원 고위직에게 청탁하여 대출을 성사시켜 줄 것처럼 기망하여 이에 속은 피해자로부터 돈을 받은 이상, 피고인의 능력이나 다년간의 경험에 불구하고 사기죄가 성립하는 것이므로, 결국 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있다]. 다. 법리오해 주장에 대하여 1) 피고인은 애당초 알선 의사가 없었으므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄는 성립할 수 없다는 주장 금융회사 등의 임·직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 때에는, 위와 같이 금품을 수수하는 것으로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄가 성립되고, 위 금품을 수수한 자가 실제로 알선할 생각이 없었다 하더라도 금품을 수수하는 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 같은 죄의 성립에는 영향이 없으므로, 만약 피고인이 금융회사 등의 임·직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 이른바 알선자금 명목으로 금품을 받았다면 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있는 것이므로( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도2372 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결등 참조), 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 상상적 경합 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄와 사기죄 중 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 이상, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항에 따라 추징을 하는 것은 위법하다는 주장 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 “가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.”함은 그 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서, 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 원심 판시의 금품은 금융회사 등의 임·직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선을 한다는 명목으로 받은 것으로서 몰수할 수 없으므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항에 따라 그 상당액을 추징한 것은 옳고, 거기에 피고인의 주장과 같은 상상적 경합범의 처리에 관한 법리를 오해한 위법도 없다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결참조). 라. 양형부당 주장에 대하여 피고인이 2011. 9. 30. 피해자를 위하여 1,050만 원을 공탁한 점 및 실제로 공소외 4 주식회사를 위하여 사업계획서 작성을 도와주고 이의신청서를 접수시키는 등 기업금융자문을 하기도 한 점 등 피고인이 내세우는 사정을 감안하더라도, 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심의 피고인에 대한 선고형(징역 10월에 집행유예 2년, 추징 3,050만 원)이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 원심의 선고형이 너무 무겁다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 기각한다. [원심판결 선고 후 이루어진 법률 개정을 반영하여 직권으로 원심판결의 ‘법령의 적용’란에 있는 ‘ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조’ 주4)부분을 ‘ 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제7조’로 바로 잡는다] 판사 최규홍(재판장) 여운국 손철우 주1)제32조(검사의 직무대리) ① 검찰총장은 사법연수원장이 요청하면 사법연수생으로 하여금 일정 기간 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있다. ② 검찰총장은 필요하다고 인정하면 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관으로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하게 할 수 있다. ③ 제1항이나 제2항에 따라 검사의 직무를 대리하는 사람은 「법원조직법」에 따른 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다. ④ 제2항에 따른 검사 직무대리의 직무 범위와 그 밖에 검사 직무대리의 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 주2)공판기록 460쪽. 주3)제5조(검사직무대리의 직무범위) ① 검사직무대리는 법원조직법에 의한 합의부 심판사건을 제외한 사건 중 다음과 같은 사건을 처리할 수 있다. 2. 불기소처분 의견(혐의없음 의견을 제외한다)으로 송치된 사건 주4)원심 판결문 5쪽 7행.