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특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반

2008도4068

2008-07-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=64931&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 외부감사인의 감사대상이 아닌 분기재무제표가 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제2항 제8호에 정한 재무제표에 해당하는지 여부(소극)

【참조조문】 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제2조,제20조 제2항 제8호

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 서호 담당변호사 윤승희 【원심판결】 서울고법 2008. 4. 25. 선고 2007노2609 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였는데, 원심은 피고인의 항소를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 피고인으로서는 원심판결에 대하여 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 횡령금액의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점에 대하여 직권으로 본다. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2007. 3. 15. 주식회사 코아정보시스템(이하 ‘코아정보’라고 한다)의 계좌에서 인출한 회사자금으로 35억 원의 표지어음을 매입한 다음 공소외인으로부터 35억 원을 차용하면서 이를 담보로 제공하였으므로 회계처리기준에 따라 위 표지어음에 관하여 코아정보 재무제표의 주석사항에 담보제공자산 등으로 기재하여야 함에도, 2007. 5. 13. 코아정보 사무실에서 제18기(2007년 회계연도) 1분기 보고서를 작성함에 있어 회계처리기준을 위반하여 위 표지어음의 담보제공사실을 기재하지 아니하는 방법으로 허위의 재무제표를 작성하고, 이를 2007. 5. 14. 금융감독원 전자공시시스템을 통해 게재하여 공시하였다는 것이다. 그러나 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외부감사법’이라고 한다)과 그 시행령의 관계 규정을 살펴보면, 외부감사법상의 재무제표 관련 조항은 모두 각 회계연도에 있어서 정기주주총회의 승인을 얻어야 하는 재무제표, 즉 결산재무제표를 그 전제로 하고 있음이 명백하여, 외부감사법에 의하여 외부감사인에 의한 감사를 받아야 하는 재무제표는 결산재무제표로서 이러한 결산재무제표만이 외부감사법의 규율대상인 재무제표임을 알 수 있는바, 그렇다면 외부감사법 제20조 제2항 제8호에서 규정한 재무제표 또한, 외부감사인에 의한 감사의 대상이 되는 결산재무제표만을 가리킨다고 할 것이고, 외부감사법에 의한 외부 감사인의 감사대상이 아닌 분기재무제표는 이에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 작성한 1분기 보고서에 포함된 재무제표, 즉 분기재무제표가 외부감사법 제20조 제2항 제8호에서 규정한 재무제표에 해당함을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 외부감사법의 해석ㆍ적용을 그르친 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 위 각 공소사실과 피고인이 상고이유로 삼지 아니한 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 각 증권거래법 위반의 점에 대한 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 이를 형법 제37조전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 피고인에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

재판의집행에관한이의기각결정에대한재항고

2008모1396

2009-06-25

대법원

형사

결정

자

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【판시사항】 채권에 대한 강제집행의 방법으로 벌금형을 집행하는 경우 그 벌금에 대하여 시효중단의 효력이 발생하는 시기(=채권압류명령 신청시) 및 수형자의 재산이라고 추정되는 채권에 대하여 압류신청을 하였으나 집행불능이 된 경우 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하는지 여부(소극)

【결정요지】 벌금에 있어서의 시효는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단되고( 형법 제80조), 여기서 채권에 대한 강제집행의 방법으로 벌금형을 집행하는 경우에는 검사의 징수명령서에 기하여 ‘법원에 채권압류명령을 신청하는 때’에 강제처분인 집행행위의 개시가 있는 것으로 보아 특별한 사정이 없는 한 그때 시효중단의 효력이 발생하며, 한편 그 시효중단의 효력이 발생하기 위하여 집행행위가 종료되거나 성공하였음을 요하지 아니하고, 수형자에게 집행행위의 개시사실을 통지할 것을 요하지 아니한다. 따라서 일응 수형자의 재산이라고 추정되는 채권에 대하여 압류신청을 한 이상 피압류채권이 존재하지 아니하거나 압류채권을 환가하여도 집행비용 외에 잉여가 없다는 이유로 집행불능이 되었다고 하더라도 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하지는 않는다.

【참조조문】 형법 제80조,민사집행법 제223조,제225조

【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울고법 2008. 11. 25.자 2008초기1034 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 벌금에 있어서의 시효는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단되고( 형법 제80조), 여기서 채권에 대한 강제집행의 방법으로 벌금형을 집행하는 경우에는 검사의 징수명령서에 기하여 ‘법원에 채권압류명령을 신청하는 때’에 강제처분인 집행행위의 개시가 있는 것으로 보아 특별한 사정이 없는 한 그때 시효중단의 효력이 발생하며, 한편 그 시효중단의 효력이 발생하기 위하여 집행행위가 종료되거나 성공하였음을 요하지 아니하고, 수형자에게 집행행위의 개시사실을 통지할 것을 요하지 아니한다. 따라서 일응 수형자의 재산이라고 추정되는 채권에 대하여 압류신청을 한 이상 피압류채권이 존재하지 아니하거나 압류채권을 환가하여도 집행비용 외에 잉여가 없다는 이유로 집행불능이 되었다고 하더라도 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하지는 않는다. 같은 취지에서, 검사의 이 사건 노역장유치집행처분에 형사소송법 제489조소정의 이의신청사유가 있다는 재항고인의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

살인·감호청구

2008노123

2008-05-28

대전고등법원

형사

판결 : 확정

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=71101&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 따른 배심원의 평결이 실질적 효력을 갖도록 하기 위한 법원의 책무 [2] 국민참여재판 절차로 진행한 제1심의 판결에 대한 항소심에서 피고인의 심신미약 주장을 받아들이면서, 그에 대한 심리를 다하지 아니한 채 이를 배척한 제1심판결을 파기하되 배심원들의 양형의견이 적정하다고 보아 이를 존중하여 제1심판결의 형량을 유지한 사례

【판결요지】 [1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 따라 권고적 효력에 그치고 있는 배심원의 평결이 종국에 가서 위 법률의 취지에 따라 실질적 효력을 갖도록 하기 위해서는 배심원 평결과 의견의 합리성, 정확성, 적정성 보장이 긴요하다. 법원은 그 심급을 불문하고 배심원들의 건전한 상식과 합리적인 판단에 기초한 의견을 존중하여야 한다. 무엇보다도 제1심법원은 재판 결과가 상급심에서 무산되지 않도록 각별한 주의와 세심한 배려가 필요하다. 상급심으로서도 배심원 판단 존중의 기조를 유지하는 것은 두말할 나위가 없되, 국민참여재판의 적정한 운영을 조력하기 위하여 혹여 생길 수 있는 오류가 반복되지 않도록 지도적 엄정심사를 다할 책무를 부담한다. [2] 국민참여재판 절차로 진행한 제1심의 판결에 대한 항소심에서 피고인의 심신미약 주장을 받아들이면서, 그에 대한 심리를 다하지 아니한 채 이를 배척한 제1심판결을 파기하되 배심원들의 양형의견이 적정하다고 보아 이를 존중하여 제1심판결의 형량을 유지한 사례.

【참조조문】 [1]국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제1조,제2조,제12조,제46조 [2]형법 제10조,제51조,형사소송법 제364조 제6항

【피고인 겸 피치료감호청구인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 서홍기 【변호인】 사법연수생 서수정 【제1심판결】 청주지법 2008. 2. 18. 선고 2008고합12 판결 【주문】 1. 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6년에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 66일을 위 형에 산입한다. 2. 피치료감호청구인을 치료감호에 처한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 : 심신미약, 양형과중 나. 검사 : 양형과경 2. 심신미약 주장에 대한 판단 당심 감정의 유미경의 피고인 겸 피치료감호청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에 대한 정신감정결과에 의하면, 피고인은 지능저하, 충동조절능력저하, 현실판단력의 장애, 병식 저하 등의 정신증세들을 보이는 경도 정신지체 환자로, 이 사건 범행 당시 경도 정신지체와 알코올 섭취로 인한 복합적인 영향으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태였음을 인정할 수 있다. 제1심판결에는 이를 간과한 잘못이 있다. 3. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하되, 검사가 당심에서 피고인에 대한 치료감호청구를 하였으므로, 치료감호청구에 대한 판단을 함께 하기로 한다. 【범죄사실 및 감호원인사실】 피고인은 경도 정신지체로 인한 정신지체 3급의 장애인으로 별다른 직업도 없고 또래 친구도 없이 지내오던 중 약 4~5년 전 이웃마을 주민인 피해자 공소외 1(83세)을 알게 되었는데, 성질이 고약하고 술에 취하면 옷에 변을 보아 악취를 풍겨 이웃들로부터 따돌림을 당해오던 피해자였지만 유일하게 피고인의 말동무가 되어 주었기 때문에 피해자와 서로 술친구가 되어 잦은 술자리를 하여 왔다. 그런데 피해자가 술에 취하면 2002년 태풍 ‘루사’때 수해로 죽은 예전리 주민에 대한 이야기를 끊임없이 반복하였고, 이에 피고인은 피해자의 반복되는 위 이야기에 싫증을 느껴 피해자에게 ‘똑같은 이야기를 그만하라.’고 매번 요구하였지만 피해자가 이를 듣지 않아 피해자와 수시로 언성을 높이며 싸우는 등 수년간에 걸쳐 같은 이야기를 듣게 되자 피해자에 대하여 심한 불만을 품게 되었다. 피고인은 2007. 12. 13. 17:00경 충북 영동군 용산면 산저리 280-1에 있는 피해자의 집 안방에서, 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자로부터 위 죽은 사람에 대한 이야기를 또다시 듣게 되어 그에게 수차례에 걸쳐 “그만하라.”고 하였으나, 피해자가 이를 듣지 않아 짜증이 난 나머지 잠시 밖으로 나갔다가 들어왔음에도 불구하고, 피해자가 위 이야기를 재차 반복하여 말하자 이에 격분하여, 경도의 정신지체 및 알코올 섭취로 인한 복합적인 영향으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 피해자를 살해할 것을 마음먹고 방바닥에 앉아 있는 피해자를 오른손으로 밀어 넘어뜨린 후 그 위에 올라타 무릎으로 가슴을 짓누르며 왼손으로 피해자의 목을 조르다가 양손을 사용하여 목을 조르고, 이에 피해자가 실신하자 위 집 주방 싱크대 안에 있는 과도 1개를 가져온 뒤 피해자의 상의를 걷어 올린 다음 다시 왼손으로 위 과도를 잡고 피해자의 상복부를 1회 찔러 피해자로 하여금 현장에서 복대동맥자창에 의한 실혈로 사망하게 하여 피해자를 살해한 것으로 치료가 필요하고 재범의 위험성이 있다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 제1심 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 3에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7에 대한 각 경찰 진술조서 1. 검증조서 1. 사체검안서 1. 부검감정서, 감정의뢰 회보서 1. 압수된 증 제1, 7~10호의 각 현존 1. 수사보고(루미놀 시약반응 검사, 피의자 생활기록부, 학창시절 상태보고, 지체 판정의사 확인 등, 피의자의 사건 당일 행적, 범행도구 특정) 1. 사실조회 회답서, 진료기록부 사본 등, 장애검진서 사본 1. 사건현장 등 사진 1. 당심에서의 피고인에 대한 정신감정촉탁결과 치료의 필요성 및 재범의 위험성 앞서 거시한 증거들을 종합하면, 피고인은 경도의 정신지체로 인하여 지능저하, 충동조절능력저하, 현실판단력의 장애 등이 있고, 이 사건 범행도 피고인의 정신지체 등으로 인한 심신미약상태에서 저지른 것이며, 이와 같은 정신지체로 인하여 피고인은 재범의 위험성이 높은 점, 이를 치료하기 위해서는 피고인에 대하여 부정기간 정신과 치료가 필요한 점, 피고인 스스로 적절한 정신과적 치료를 받을 의사나 경제적 능력이 없는 점 등을 인정할 수 있다. 이러한 점들을 종합하면 피고인에 대하여 치료의 필요성 및 재범의 위험성이 모두 인정된다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제250조 제1항(유기징역형 선택) 1. 심신미약 감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조(항소 제기 이후 이 판결 선고 전의 당심 구금일수는 형사소송법 제482조에 의하여 법정통산됨) 1. 치료감호 치료감호법 제2조 제1항 제1호 【양형의 이유】 이 사건 제1심은 국민참여재판 절차에 따라 진행되었다. 이 사건의 주된 재판상 쟁점은 배심원들의 권고적 의견에 따른 제1심 양형판단의 당부이다. 이 법원은 그 항소심으로서 국민참여재판에 의한 제1심의 배심원 권고의견과 관련하여 견해를 표하고자 한다. 대한민국의 주권은 국민에게 있다. 모든 권력은 국민으로부터 나온다( 헌법 제1조 제2항). 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하는 것이나( 헌법 제101조 제1항), 그것이 삼권분립에 기초한 민주공화국의 한 국가권력인 이상에는, 그 기반은 여전히 국민으로부터 연유한 것이다. 따라서 국민을 능동적 사법권력 행사에 조금 더 가깝게 접근할 수 있도록 하는 일은 우리 헌법의 근본이념에 부합하는 것이다. 민주주의 이상의 실현에 근접하는 수단이 된다. 또한, 전 세계 주요 선진국이 마찬가지로 취하고 있는 글로벌 스탠더드에도 합치하는 것이다. 현대 문명국가의 사법제도가 이 땅에 정착하게 된 이 시점에 이르러 우리 제도 및 그 제도에 관계하는 전문가들의 역량은 시민의 사법참여를 능히 수용할 수 있을 정도로 성장하였다. 민주주의의 신장, 드높은 교육열, 다양한 가치관의 수용에 관한 관용심의 증대, 사회적 동질성의 확보, 국제교류의 확대, 변화에 대한 발빠른 적응능력과 역동성, 정보통신기술의 급속한 발전, 공익참여에 대한 열망의 고양 등에 힘입어 우리 시민 개개인의 역량 또한, 이제 사회 공동체의 문제를 재판의 장에서 감당하기에 충분할 정도로 성숙하였다. 그래서 국민의 사법참여는 더 이상 외면할 수 없는 시대적 흐름이 되었다. 그 결과 ‘국민의 형사재판참여에 관한 법률’이 제정되어 2008. 1. 1.부터 시행되기에 이르렀다. 국민참여재판 제도는 사법권에 대한 직접민주주의적 이상을 실현하고, 국민의 상식과 경험을 재판절차와 그 결과에 반영하여 사법서비스의 질적 수준을 높여 사법신뢰를 증진시키는 기능을 수행하게 될 것이다. 이제 이웃의 법률문제를 주인 된 입장에서 스스로 해결할 수 있게 된 대한민국 국민은 명실상부한 주권자의 지위를 회복하게 되었다. 권고적 효력에 그치고 있는 배심원의 평결이 종국에 가서 실질적 효력을 갖도록 하기 위해서는 배심원 평결과 의견의 합리성, 정확성, 적정성 보장이 긴요하다. 이 재판에 관여하는 전문가들의 헌신적 노력이 필요하다. 법원은 그 심급을 불문하고 배심원들의 건전한 상식과 합리적인 판단에 기초한 의견을 존중하여야 한다. 무엇보다도 제1심법원은 재판 결과가 상급심에서 무산되지 않도록 각별한 주의와 세심한 배려가 필요하다. 상급심으로서도 배심원 판단 존중의 기조를 유지하는 것은 두말할 나위가 없되, 국민참여재판의 적정한 운영을 조력하기 위하여 혹여 생길 수 있는 오류가 반복되지 않도록 지도적 엄정심사를 다할 책무를 부담한다. 이 사건은 피고인이 수사기관에서부터 공소사실을 모두 인정함에 따라 형의 양정이 가장 주된 쟁점이 되었고, 제1심에서 피고인의 변호인은 필요적 형감경사유인 심신미약을 주장하였다. 그러나 제1심법원은 정신감정 등 피고인의 심신미약 여부를 판단하기 위한 증거조사결과를 제시하지 않았다. 이로 인하여 피고인의 심신미약 여부에 대한 배심원들의 판단도 적극적으로 이루어지지 못했다. 하지만 배심원들은 이 사건 살인죄에 대하여 징역 5년부터 징역 7년 6월의 양형의견을 제시하였고 그 중 징역 6년의 의견이 다수를 차지하였다. 이러한 양형의견은 이 사건 범행과 유사한 유형에 의한 살인죄에 대한 통상의 양형사례에 비추어 보면 다소 가벼운 것으로 일견 보일 수도 있다. 이는 법정에서 피고인의 동태를 직접 목격하고 그 상태를 파악한 배심원들이 사실상 피고인의 심신미약을 인정하고 이를 작량감경 사유로 적극 반영한 결과일 것이다. 제1심법원은 이와 같은 배심원들의 양형의견을 존중하여 이 사건 살인죄의 법정형 중 유기징역형을 선택한 후 작량감경을 거쳐 피고인에게 징역 6년을 선고하였다. 이처럼 제1심판결에는 피고인에 대하여 심신미약 심사를 다하지 못하고 그 형을 정한 잘못이 있다. 그것이 결과적으로 배심원들의 양형판단에 있어서 법논리적 차질을 빚게 하였다. 피고인에 대하여 유기징역형을 선택하고 심신미약 감경을 하는 경우 그 처단형의 범위는 징역 2년 6월에서 7년 6월까지이다. 즉, 최대 7년 6개월까지 징역형의 실형 선고가 가능한 것이다. 그러나 다행스럽게도 배심원들은 제1심의 미흡한 조치에도 불구하고, 이 항소심에서 시정된 처단형의 범위 내에서 양형의견을 제시하였다. 범행의 동기, 방법 및 수단, 피고인의 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 객관적 및 주관적 양형요소를 종합하여 보더라도 제1심판결의 형량은 결과적으로 심신미약 감경을 한 처단형의 범위 내에서 적정한 양형범주에 해당하는 것으로 판단된다(위와 같은 양형요소를 고려할 때 피고인에 대하여 유기징역형을 선택하고 심신미약 감경을 하는 외에 거듭 작량감경을 하는 것은 적절하지 않다). 또한, 제1심법원이 징역 6년의 형을 선고한 것은 배심원들의 건전한 상식과 경험에 기초한 의견을 존중한 데 따른 것으로서 국민참여재판 제도의 취지에 부합하는 바람직한 조치라고 할 것이고, 결과적으로 볼 때 이 사건 제1심의 배심원들은 심신미약을 인정하지 아니한 제1심법원의 오류를 그 상식에 기초하여 적정하게 시정하였다고 평가할 것이다. 따라서 이 법원도 제1심법원에서 이루어진 배심원들의 양형의견을 존중한 제1심 형량과 같이 피고인에 대하여 징역 6년을 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김상준(재판장) 이미선 손삼락

업무방해

2010도935

2010-06-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=145730&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공무원으로부터 업무를 위탁받아 수행하는 사인(사인)의 업무집행을 방해한 경우, 형법상 업무방해죄의 성립 여부 [2] 도로관리청으로부터 권한을 위임받아 과적차량 단속 업무를 수행하는 자의 적재량 측정을 강제하기 위한 조치가 정당한 업무집행인지 여부(한정 소극) [3] 도로관리청으로부터 권한을 위임받아 과적단속 업무를 담당하는 피해자의 적재량 재측정을 거부하면서, 재측정의 목적으로 피고인의 차량에 올라탄 피해자를 그대로 둔 채 차량을 진행한 사안에서, 위 행위에 대하여 업무방해의 결과가 발생할 위험이 없다고 한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제314조 제1항 [2]형법 제314조 제1항 [3]형법 제314조 제1항,도로법 제60조 제2항,제97조 제10호

【참조판례】 [1]대법원 1967. 10. 31. 선고 67도1086 판결,대법원 1970. 8. 31. 선고 70도1384 판결,대법원 1980. 9. 9. 선고 79도249 판결(공1980, 13174),대법원 1991. 6. 28. 선고 91도944 판결(공1991하, 2080),대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결(공2002상, 238),대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결(공2009하, 2123)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 2009. 12. 24. 선고 2009노1513 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 공무원으로부터 업무를 위탁받아 수행하는 사인의 업무집행을 방해하였다는 이유로 업무방해죄로 기소가 된 경우, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니나, 정당한 업무집행이라고 할 수 없는 행위에 대하여는 이를 위력으로 배제하였다고 하더라도 업무방해죄가 성립되지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1967. 10. 31. 선고 67도1086 판결, 대법원 1970. 8. 31. 선고 70도1384 판결, 대법원 1980. 9. 9. 선고 79도249 판결등 참조). 또한,도로관리청 또는 그로부터 권한을 위임받아 과적차량 단속을 위한 적재량 측정의 업무를 수행하는 자라고 하더라도, 적재량 측정을 강제할 수 있는 법령상의 근거가 없는 한, 측정에 불응하는 자를 고발하는 것은 별론으로 하고, 측정을 강제하기 위한 조치를 취할 권한은 없으므로, 이를 위한 조치가 정당한 업무집행이라고 볼 수는 없다. 원심판결이 도로관리청으로부터 권한을 위임받아 고속도로에서의 과적단속 업무를 담당하는 피해자로부터 축조작을 의심받고 적재량 재측정을 요구받은 피고인이 이를 거부하고 고속도로를 빠져나가려 하자, 재측정을 시킬 목적으로 차량에 올라탄 피해자를 그대로 둔 채 차량을 진행한 행위에 대하여 업무방해의 결과가 발생할 위험이 없다고 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 업무방해죄의 업무방해행위에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

배임수재·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상횡령)·배임증재

2009도6634

2010-04-15

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 인수·합병 추진 계획이 있는 피인수회사의 이사로 취임한 갑이 미리 인수회사 그룹에 피인수회사의 매각업무에 관한 정보를 제공하고 인수회사의 대표이사 을로부터 거액의 재산상 이익을 취득한 사안에서, 피고인 갑의 배임수재 및 피고인 을의 배임증재의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 법리오해의 위법을 이유로 파기한 사례 [2] 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어) 방식의 기업인수에서 배임죄 성립 여부의 판단 기준 [3] 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우, 횡령죄 인정 여부의 판단 기준

【판결요지】 [1] 인수·합병 추진계획이 있는 피인수회사의 이사로 취임한 갑이 미리 인수회사 그룹에 피인수회사의 매각업무에 관한 정보를 제공하고 인수회사의 대표이사 을로부터 거액의 재산상 이익을 취득한 사안에서, 피고인 갑이 회사의 이사로서 다른 이사들에 대한 감시의무가 있고, 이사 본래의 사무로서 이사회에 참석하여 발언하고 의결하는 등의 방법으로 그 회사의 매각절차에 관여할 수 있는 지위에 있었으며, 실제 이사 취임을 전후로 인수회사 그룹에 매각업무에 관한 정보를 제공하고 피인수회사에 이 그룹을 인수업체로 추천하였을 뿐만 아니라, 인수회사와 사이에 경영자문계약을 체결한 점 등에 비추어 위 매각절차에 관련한 업무를 처리하는 지위에 있다고 볼 것이고, 피고인 갑이 위 정보제공 외에 피고인 을로부터 특별한 대가를 받을 이유가 없고, 일부 금원은 인수회사의 비자금에서 지급된 점 등에 비추어 정보제공 등으로 인수를 도와달라는 취지의 묵시적 청탁이 있었다고 추인함이 상당하고, 위와 같은 청탁은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라는 이유로, 피고인 갑의 배임수재 및 피고인 을의 배임증재의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 법리오해의 위법을 이유로 파기한 사례. [2] 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. [3] 횡령이 인정되기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자가 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사가 인정되어야 하고, 이는 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 한편 비자금 사용에 관하여는 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다.

【참조조문】 [1]형법 제357조 제1항,제2항 [2]형법 제355조 제2항,제356조 [3]형법 제355조 제1항,제356조

【참조판례】 [3]대법원 2009. 2. 28. 선고 2007도4784 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 손지열외 3인 【원심판결】 부산고법 2009. 6. 25. 선고 2009노184 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 배임증재의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2의 배임증재의 점 가. 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에, 배임증재죄는 위와 같이 재물 또는 이익을 공여한 경우에 각 성립하고( 형법 제357조 제1항, 제2항), 한편 이들 배임수증재죄는 재물 또는 이익의 취득 또는 공여만으로 바로 기수에 이르며, 그 청탁에 상응하는 부정행위 내지 배임행위에 나아갈 것이 요구되지 아니한다( 대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1560 판결참조). 여기서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 아니하며, 사무를 처리할 신임관계는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다. 또한 ‘임무에 관하여’란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되며, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 아니하고 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 경우도 포함한다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결등 참조). 한편 ‘부정한 청탁’이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결참조). 나. 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피고인 1은 2006년에 정리회사인 공소외 1 주식회사의 법정관리인인 공소외 2로부터 공소외 1 주식회사가 2004년 공소외 3 주식회사에 마산공장 부지를 매각하면서 체결한 시공권 약정에 관한 분쟁을 해결하기 위하여 공소외 1 주식회사에 입사해 줄 것을 제의받았는데, 그 과정에서 공소외 1 주식회사가 위 매각대금 1,700억 원을 사내에 보유하고 있고 곧 공소외 1 주식회사의 인수·합병이 추진될 것이라는 사실을 알게 되었다. 이에 피고인 1은 2006년 7월 말 또는 8월 초경 평소 알고 지내던 공소외 4 주식회사의 기업인수·합병팀 팀장이던 공소외 5에게 조만간 공소외 1 주식회사가 매각될 것인데 자신이 법정관리인인 공소외 2를 잘 알고 있으니 소개를 해주겠다고 하였다. 공소외 5는 2006년 8월 중순경 상호출자제한기업집단이던 ‘ ○○그룹’의 투자사업본부장이던 피고인 2에게 공소외 1 주식회사의 인수에 관한 검토보고서를 제출하였고, 피고인 2는 2006년 9월경 공소외 5에게 ○○그룹에서 공소외 1 주식회사의 인수를 추진할 의향이 있음을 밝혔으며, 공소외 5는 피고인 1의 소개로 공소외 2를 만나 ○○그룹에 대한 홍보를 하였다. 한편 당시 공소외 1 주식회사에 대하여 진행되고 있던 회사정리절차를 관할하는 정리법원인 창원지방법원은 2006. 9. 27. 공소외 1 주식회사 매각을 위한 매각주간사를 선정하여 같은 해 11. 14. 공소외 1 주식회사 인수·합병을 위한 기업매각공고를 하였다. 공소외 6 주식회사는 2006. 12. 13. 공소외 1 주식회사 인수를 위한 특수목적회사로 공소외 7 주식회사를 설립하여 피고인 2가 그 대표이사로 취임하였고, 공소외 7 주식회사를 주축으로 한 ‘ 공소외 6 주식회사컨소시엄’은 같은 달 21. 우선협상대상자로 선정된 후 2007. 1. 31. 공소외 1 주식회사의 회사채 2,000억 원 및 신주 3,002억 원을 인수하는 방식으로 공소외 1 주식회사를 인수하였다. 피고인 1은 2006. 10. 18. 공소외 1 주식회사의 이사로 취임하여 건설산업본부 부사장으로 마산에 근무하면서 공소외 2에게 ○○그룹을 공소외 1 주식회사의 인수업체로 추천하였고, 공소외 6 주식회사컨소시엄이 위와 같이 공소외 1 주식회사의 인수를 마치고 공소외 1 주식회사의 이사진을 선임한 2007. 2. 6. 법정관리인 공소외 2, 감사 공소외 8 등과 함께 공소외 1 주식회사의 이사직에서 퇴임하였다. 당시 위 정리법원은 퇴직금과 특별보수로 공소외 2에게 4억 8,300만 원, 공소외 8에게 1억 6,000만 원을 지급하기로 결정하였으나, 피고인 1에 대하여는 그와 같은 결정을 하지 아니하였다. 그런데 그 무렵 피고인 2가 작성한 ‘ 공소외 1 주식회사 기존 임원 관련 사항’이라는 제목의 문서에는 피고인 1에 관하여 “M＆A 관련 공소외 5 부장에 대한 적극적인 지원 공로 감안, M＆A 보상금 대상”으로 기재되어 있다. 피고인 1은 그 후 피고인 2에게 30억 원을 요구하였고 피고인 2와의 협의 결과 21억 원을 지급받기로 하였다. 피고인 2는 위 돈을 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 인수자금으로 빌린 돈으로 지급하려고 하였으나 대주단(대주단)으로부터 약 12억 원에 대하여만 승인을 받자, 나머지 중 일부는 대주단으로부터 빌린 돈으로 지급하되 피고인 1이 그 명의를 빌린 공소외 9( 공소외 1 주식회사 건설사업본부장)에게 지급하는 것으로 하고, 일부는 자신이 보관하고 있는 공소외 6 주식회사의 비자금으로 지급하기로 하였다. 이를 위하여 2007. 2. 9.자로 공소외 7 주식회사와 피고인 1 및 공소외 9 사이의 경영자문합의서(자문료 1,289,427,500원)와 공소외 7 주식회사와 공소외 9 사이의 경영자문합의서(자문료 355,049,685원)가 각 작성되었는데, 위 각 경영자문합의서에 기재된 자문내용은 “ 공소외 1 주식회사 추가 주식 취득을 위한 자료·정보의 제공 및 자문, 기업의 경쟁력 제고를 위한 경영전략 등과 관련한 자료 제공, 기타 기업경영과 관련하여 필요한 정보제공 및 자문”이었다. 피고인 2는 2007. 4. 20. 및 같은 달 23. 피고인 1이 알려준 공소외 10 주식회사 명의 계좌로 공소외 6 주식회사의 비자금 각 3억 원을 송금하였고, 같은 해 6. 19. 피고인 1 계좌로 9억 5,000만 원, 차명계좌인 공소외 9의 계좌로 339,427,500원을 송금하였으며, 같은 해 5월부터 8월까지 자문료 형식으로 매월 공소외 6 주식회사의 비자금 967만 원(자문료 1,000만 원 중 세금을 공제한 금액)을 피고인 1에게 송금하여, 결국 도합 1,937,777,500원을 지급하였다. 한편 피고인 2는 2007년 9월경 피고인 1이 거액을 받았다는 소문을 들은 공소외 2로부터 항의를 받은 후 피고인 1에게 매월 지급하던 위 967만 원의 지급을 중단하고 피고인 1로부터 2007. 4. 23.자로 공소외 10 주식회사 명의의 6억 원에 대한 차용증을 받았다. 다. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 이사로 취임하기 전에는 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하고, 공소외 1 주식회사의 이사로 취임한 후에도 공소외 1 주식회사의 매각에 관한 업무를 담당하지 아니하였으며, 피고인 1과 피고인 2 사이에 부정한 청탁이 있었음을 인정할 수도 없다고 판단하여, 피고인 1의 배임수재죄 및 피고인 2의 배임증재죄에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 라. 원심의 위와 같은 판단 중 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 이사로 취임하기 전에는 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하다는 부분은 앞의 가.에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 간다. 그러나 나머지 부분에 대하여는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 이사로 취임한 후 건설사업부문을 담당하기는 하였지만, 이사의 지위에서 다른 이사들에 대한 감시의무가 있을 뿐만 아니라 이사의 본래 사무로서 이사회에 참석하여 발언하고 의결하는 등의 방법으로 공소외 1 주식회사의 매각절차에 관여할 수 있는 지위에 있었으며, 실제로 이사 취임을 전후하여 앞서 본 바와 같이 ○○그룹과 접촉하여 공소외 1 주식회사에 관련한 정보를 제공하고 ○○그룹을 인수업체로 추천하였을 뿐만 아니라 인수회사인 공소외 7 주식회사와 경영자문계약까지 체결하는 등 매각과정에 관여하였다. 그렇다면 피고인 1의 위와 같은 업무는 공소외 1 주식회사의 매각 관련 업무와 밀접한 관계에 있다고 하지 않을 수 없으므로, 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 매각 관련 업무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 할 것이다. 나아가 피고인 2가 피고인 1에게 지급하기로 한 21억 원이나 실제로 지급한 19억 원은 공소외 2나 공소외 8에게 지급된 퇴직금과 특별보수에 비하여 현저히 거액인 점, 피고인 1이 공소외 1 주식회사 인수와 관련하여 도움을 준 외에는 인수회사의 대표이사인 피고인 2로부터 특별한 대가를 받을 이유가 없는 점, 피고인 1이 공소외 1 주식회사 내의 다른 임직원들 몰래 비밀리에 위 돈을 지급받은 점, 지급받은 돈 중 약 6억 4,835만 원은 공소외 6 주식회사의 비자금에서 지급되었고 그 중 6억 원은 피고인 1이 지정한 공소외 10 주식회사의 계좌로 송금된 점, 약 3억 4,000만 원은 피고인 1의 차명계좌로 송금된 점 등을 종합하면, 피고인 2와 피고인 1 사이에 부정한 청탁이 있었음을 인정할 명백한 증거는 없으나 피고인 1이 공소외 1 주식회사 인수와 관련한 정보를 제공하는 등으로 공소외 7 주식회사의 공소외 1 주식회사 인수를 도와달라는 취지의 묵시적 청탁이 있었다고 추인함이 상당하고, 피인수회사의 이사와 인수회사의 대표이사 사이의 위와 같은 청탁은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 피고인 1의 배임수재죄 및 피고인 2의 배임증재죄가 성립하지 아니한다고 판단한 원심에는 배임수증재죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다. 2. 피고인 3에 대한 배임증재의 점 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1469 판결참조). 따라서 피고인 3을 피고인 2의 배임증재죄에 관하여 그 공동정범으로 처벌하기 위하여는 피고인 3이 피고인 2의 배임증재행위를 통하여 배임증재의 의사를 실현하려고 하였어야 할 것이다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거만으로는 피고인 3에게 위와 같은 공동가공의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하다. 그렇다면 원심이 피고인 3의 배임증재의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 그 결론에 있어 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 공모공동정범에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인 2, 3의 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어이다)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 원심은 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수 및 합병한 경위와 과정에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이는 피인수회사의 자산을 직접 담보로 제공하고 기업을 인수하는 방식과 다르고, 위 합병의 실질이나 절차에 하자가 없다는 사정 등을 들어 위 합병으로 인하여 공소외 1 주식회사가 손해를 입었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록 및 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유 주장과 같은 합병형 차입매수에 있어서의 배임죄 성립에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 4. 피고인 2의 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점 가. 공소외 11 주식회사의 퇴직임원에게 지급한 3억 6,500만 원에 대하여 원심은 그 판시 사정에 비추어 피고인 2가 공소외 6 주식회사의 비자금 중 3억 6,500만 원을 공소외 11 주식회사 퇴직임원인 공소외 12 등 3명에게 퇴직보상금으로 지급함에 있어 불법영득의 의사로 공소외 6 주식회사의 자금을 횡령한다는 범의를 가지고 있었다고 보기 어렵다고 판단한 제1심판결의 결론을 유지하였다. 기록 및 관련 법령에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리 오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1에게 지급하기 위하여 사용한 6억 5,000만 원에 대하여 횡령이 인정되기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자가 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사가 인정되어야 하고, 이는 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 한편 비자금 사용에 관하여는 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2009. 2. 28. 선고 2007도4784 판결참조). 피고인 2가 보관하고 있던 공소외 6 주식회사의 비자금 중 6억 5,000만 원을 피고인 1에게 지급한 것은 공소외 6 주식회사가 설립한 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수하는 과정에서 도움을 준 피고인 1에게 그 대가로 지급된 것임은 앞서 본 바와 같다. 따라서 비록 피고인 2가 위 돈을 피고인 1에게 지급한 것이 배임증재에 해당하여 위법하다고 하더라도, 피고인 2가 이를 개인적인 용도로 사용한 것이 아니라는 등의 사정이 있는 이상, 피고인 2에게는 불법영득의사가 없어서 이에 대하여 업무상 횡령의 죄책을 물을 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 위 돈이 배임증재에 사용된 것이 아니라는 점 등을 들어 피고인 2에게 불법영득의사가 없다고 판단한 제1심판결을 수긍한 원심은 그 이유 설시에 적절하지 아니한 점이 있으나 그 결론에 있어서는 정당하여 판결 결과에 영향이 없다. 결국 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 배임증재의 점에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심)

공무집행 방해

2010도11281

2013-02-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=170802&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공무집행방해죄에서 ‘적법한 공무집행’의 의미와 판단 기준 [2] 행정안전부장관이 공무원 노동조합의 통합 및 상급단체 가입 여부 결정을 위한 전국공무원노동조합의 총투표와 관련하여 공무원 복무관리 지침을 각 지방자치단체에 통보한 후 갑 등 소속 공무원들을 파견하여 복무규정 위반사례 등을 점검하도록 지시하였는데, 조합원인 피고인들이 위 지시에 따라 을 구청에 파견되어 점검 중이던 갑의 직무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑의 복무 점검행위가 적법한 공무집행으로서 부당노동행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제136조 [2]형법 제30조,제136조 제1항,구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제81조 제4호,지방자치법 제166조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2011. 4. 28. 선고 2008도4721 판결,대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도10305 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 시민 담당변호사 김선수 외 4인 【원심판결】 서울동부지법 2010. 8. 12. 선고 2010노508 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며 또한 직무행위로서의 요건과 방식을 갖추어야 하고, 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2008도4721 판결등 참조). 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 행정안전부장관은 공무원 노동조합의 통합 및 상급단체 가입 여부를 결정하기 위한 이 사건 총투표와 관련하여 예상되는 소속 공무원의 복무규정 등 관련 법령의 위반행위에 대한 지도·감독의 강화를 권고하는 취지의 복무관리 지침을 각 지방자치단체에 통보한 후, 공소외인을 비롯한 행정안전부 소속 공무원들을 각 지방자치단체에 파견하여 복무규정 위반사례가 있는지를 점검하도록 한 사실, 공소외인은 그 지시에 따라 송파구청에 파견되어 점검하던 중 노조사무실 외의 장소에 투표함이 설치된 것을 발견하고 사진 촬영을 하다가 피고인들로부터 공소사실 기재와 같이 그 직무집행을 방해받은 사실을 알 수 있다. 행정안전부장관이 이 사건 총투표와 관련하여 공무원 복무관리 지침을 정한 취지는 공무원의 복무에 관한 사무를 관장하는 기관으로서 이 사건 총투표 과정에서 발생할 수 있는 복무규정 등 위반 사태를 미연에 방지하려는 데에 있는바, 위 지침을 각 지방자치단체에 통보한 행위는 지방자치법 제166조 제1항의 지방자치단체의 사무에 관한 권고 또는 지도에 해당하는 것으로 행정안전부장관의 권한 범위 내에 속하는 행위라고 봄이 타당하다. 그리고 행정안전부장관이 위 복무관리 지침을 통해 각 지방자치단체에 권고 또는 지도한 사항이 제대로 이행되는지를 확인하기 위하여 그 소속 공무원들을 각 지방자치단체에 파견하여 복무규정의 위반사례 등이 있는지 점검하도록 한 것은, 그것이 지방공무원에 대한 직접적인 지휘·감독을 의미하는 것이 아닌 이상 위와 같은 권한에 수반되는 행위로 보아야 할 것이다. 따라서 공소외인이 행정안전부장관의 지시에 따라 이 사건 점검행위를 한 것은 적법한 공무집행에 해당한다고 볼 수 있다. 원심의 이유 설시에 부적절한 점이 있으나 이 사건 점검행위가 직무권한의 범위 내에 속하는 적법한 공무집행이라고 판단한 것은 결론에 있어서 정당하다. 따라서 원심판결에 행정안전부장관의 권한 범위에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다는 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위 등을 부당노동행위로 규정하고 있는바, 이는 단결권을 침해하는 행위를 배제·시정함으로써 정상적인 노사관계를 회복하려는 데에 그 취지가 있다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결등 참조). 그런데 앞서 본 것과 같이 행정안전부장관이 이 사건 총투표와 관련하여 공무원 복무관리 지침을 마련하고 이를 각 지방자치단체에 통보한 취지가 이 사건 총투표 과정에서 발생할 수 있는 복무규정 등 위반 사태를 미연에 방지하려는 데에 있는 점, 이 사건 점검행위는 위 복무관리 지침이 제대로 이행되는지를 확인·조사하기 위해 이루어진 점 등에 비추어 보면, 이 사건 점검행위가 노동조합의 조직 또는 운영에 대하여 지배·개입하려는 부당노동행위에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 점검행위가 부당노동행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 그 이유 설시에 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 부당노동행위 성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

무고·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반

2008도4351

2008-08-21

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 정보통신망을 이용한 불안감 조성행위가 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호위반죄에 해당하기 위한 요건 [2] 채무자가 채무관계로 인한 분쟁 중 채권자의 휴대전화기로 7개월 동안 3회의 협박성 문자메시지를 발송한 사안에서, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호위반죄는 구성요건상 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있을 뿐만 아니라, 그 입법 취지에 비추어 정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 이에 해당한다고 하기 위하여는 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있어야 한다. 그와 같이 평가될 수 없는 일회성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우에는 그 문언의 구체적 내용 및 정도에 따라 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감 조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로 하더라도 위 법 위반죄로 처벌할 수는 없다. [2] 채무자가 채무관계로 인한 분쟁 중 채권자의 휴대전화기에 7개월 동안 3회의 협박성 문자메시지를 발송한 사안에서, 그 시간적 간격 및 내용에 비추어 일련의 반복적 행위로 평가할 수 없어서 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호에 정한 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 한 행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호(현행제74조 제1항 제3호 참조) [2]구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호(현행제74조 제1항 제3호 참조)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 세헌 담당변호사 정운 【원심판결】 부산지법 2008. 5. 2. 선고 2008노36 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 무고의 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 옳다. 이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 무고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편, 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 무죄가 선고된 이 사건 무고의 공소사실을 제외한 나머지 유죄 부분에 대해서는 상고장에 상고이유의 기재가 없고 상고이유서 어디에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없으므로, 이 부분 상고도 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호는 “정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자”를 처벌하고 있는바, 이 범죄는 구성요건상 위 조항에서 정한 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있을 뿐만 아니라 그 입법 취지에 비추어 보더라도 위 정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 이에 해당한다고 하기 위해서는 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있는 경우라야 이에 해당하고, 그와 같이 평가될 수 없는 일회성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우에는 그 문언의 구체적 내용 및 정도에 따라 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감 조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로 하더라도 위 법 위반죄로 처벌할 수는 없다. 원심은 피고인이 사채업자인 피해자로부터 돈을 빌렸다가 갚지 못하여 피고인 소유의 그 판시 부동산에 설정하여 준 근저당권에 기한 임의경매절차의 개시 및 가등기말소청구소송 등의 분쟁이 벌어지고 피고인이 피해자를 부당이득 등의 죄명으로 고소하여 조사받는 과정에서 각 피해자의 핸드폰으로 2005. 2. 14. 17:12경 “전화받아 새끼야. 내가 널 조사할 거야”라는 내용으로, 2005. 5. 24. 19:52경 및 19:57경 각 “10. 10. 조금만 더 기다려 주세요. 당신에게 행운이 갈 거니까요”, “니놈의 종말이 올 걸세. 조금만 기다려봐”라는 내용으로, 2005. 9. 18. 14:32경 “개새끼야”라는 내용으로 발송한 문자메시지가 그 내용에 있어 위 법에서 정한 공포심이나 불안감을 조성하는 글에 해당한다는 이유만을 들어 제1심의 유죄판단을 그대로 유지하였다. 그러나 공소사실에 기재된 바와 같이 총 7개월 동안 약 3, 4개월 간격으로 3회(2005. 5. 24.자 2회의 문자메시지는 그 시간적 간격 및 내용에 비추어 사실상 단일한 내용의 것으로 평가된다)의 문자메시지를 보낸 것만으로는 일련의 반복적인 행위라고 보기 어려운 측면이 있을 뿐만 아니라, 기록에 나타나는 바와 같이 위 문자메시지 발송 도중이나 그 전후에 걸쳐 피고인측에 의한 가등기말소청구소송 및 가등기상권리의 처분금지가처분신청, 탈세·대부업법위반·부당이득 혐의의 고소·고발 등의 조치와 피해자측의 위 임의경매신청, 소송사기미수 혐의의 고소 등의 조치 등 상호 법적 공방이 교차되어 온 점, 피해자는 당초 피고인으로부터 위 부당이득 등으로 고소를 당해 조사를 받던 중에 피고인의 문자메시지 발송행위를 모욕죄로 고소하였다가 공연성이 없다는 경찰의 지적을 받고 고소죄명을 변경하였는데, 그 조사과정에서 피해자는 위 각 문자메시지에 대하여 “겁을 먹지는 않았고 귀찮게 생각을 했고 다만, 협박성 문자를 보내기에 처벌해 달라고 고소를 했다”라고 진술한 점, 위 가등기권자인 공소외인의 제1심 증언에 의하면 피고인의 신청에 기한 위 처분금지가처분 당시 피해자가 피고인에게 전화를 하여 심한 욕설을 한 적이 여러 번 있었다고 하는 점 등의 경위 및 사정을 종합하여 보면, 피고인의 위 문자메시지 발송행위가 피해자의 공포심이나 불안감을 유발하는 문언의 반복행위에 해당한다고 인정하기에 충분하지 않다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 문자메시지 발송행위가 위 법에서 정한 반복성에 관한 구성요건을 충족하는지를 살피지 아니한 채 그 내용에만 초점을 맞추어 만연히 제1심의 유죄판단을 그대로 유지한 것은, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·뇌물수수·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

2009도5657

2009-09-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=142480&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 한국어항협회의 임원 또는 직원에 대하여 형법 제129조의 뇌물수수죄를 적용하기 위한 요건 [2] 한국어항협회의 임원이 해양쓰레기 정화사업을 수주함에 있어 편의를 봐달라는 취지의 부탁과 함께 1,000만 원의 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 한국어항협회의 ‘해양폐기물 수거·처리사무’는 구 어항법 제38조의2규정에 의하여 공무원 의제가 적용되는 사무에 해당하지 않으므로 형법 제129조의 뇌물수수죄가 적용되지 않는다고 판단한 사례 [3] 뇌물죄에서 뇌물성 또는 직무관련성의 판단 기준

【참조조문】 [1]구 어항법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 제정되어 2005. 12. 1. 시행된 어촌·어항법 부칙 제2호로 폐지되기 전의 것) 제35조 제3항(현행어촌·어항법 제56조 제3항 참조),제38조의2(현행어촌·어항법 제59조 참조),형법 제129조 제1항 [2]구 어항법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 제정되어 2005. 12. 1. 시행된 어촌·어항법 부칙 제2호로 폐지되기 전의 것) 제38조의2(현행어촌·어항법 제59조 참조),구 어항법 시행령 제30조 제3항(현행어촌·어항법 시행령 제44조 제2항 제5호 참조),구 해양오염방지법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 제정되어 2008. 1. 20. 시행된 해양환경관리법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제4조의7 제2호(현행해양환경관리법 제18조 제1항 제2호 참조),형법 제129조 제1항 [3]형법 제129조 제1항

【참조판례】 [3]대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결(공2001하, 2510),대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결(공2002하, 2142),대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박윤환외 3인 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 27. 선고 2009노310 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 2의 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 구 어항법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 제정되어 2005. 12. 1. 시행된 어촌·어항법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제35조 제3항은 “이 법에 의한 해양수산부장관의 사무는 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 따라 제38조의 규정에 의한 어항협회 또는 수산업협동조합법 제2조 제4호및 제5호의 규정에 의한 조합 및 중앙회에 위탁할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제38조의2는 “해양수산부장관이 제35조 제3항의 규정에 의하여 위탁한 사무에 종사하는 제38조의 규정에 의한 어항협회 또는 수산업협동조합법 제2조 제4호및 제5호의 규정에 의한 조합 및 중앙회의 임원 및 직원은 형법 제129조내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있으므로, 한국어항협회의 임원 또는 직원에 대하여 형법 제129조의 뇌물수수죄를 적용하기 위해서는 한국어항협회가 구 어항법에 의한 해양수산부장관의 사무를 대통령령이 정하는 바에 따라 해양수산부장관으로부터 위탁받고, 나아가 한국어항협회의 임원 또는 직원이 그와 같이 위탁받은 사무에 종사하면서 그 사무와 관련하여 부당한 이익을 취득하여야 한다. 그런데 구 어항법 시행령(2005. 12. 1. 대통령령 제19162호로 제정된 어촌·어항법 시행령 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것)은 제30조 제3항에서 “해양수산부장관은 법 제35조 제3항의 규정에 의하여 법 제4조의 규정에 의한 어항의 관리에 관한 사무 중 어항청소선을 사용하여 실시하는 어항청소에 관한 사무를 협회에 위탁한다.”라고만 규정하고 있을 뿐, 피고인 1이 공소외 1로부터 1,000만 원을 송금받은 것과 관련한 사무인 해양쓰레기 정화사업 즉 해양폐기물 수거·처리사무의 위탁에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그리고 관계 법령 및 기록에 의하면, 한국어항협회가 해양수산부장관으로부터 위탁받은 사무인 해양폐기물 수거·처리사무는 해양수산부장관이 구 해양오염방지법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 제정되어 2008. 1. 20. 시행된 해양환경관리법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제4조의7 제2호에서 정한 폐기물의 수거 및 처리사무를 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」(2005. 12. 1. 대통령령 제19162호로 개정되기 전의 것) 제52조 제7항에 의하여 한국어항협회에 위탁한 것임을 알 수 있을 뿐, 그 사무가 구 어항법에 의한 해양수산부장관의 사무에 속한다는 점을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 그렇다면, 피고인 1이 구 어항법 제38조의2의 규정에 의하여 공무원으로 의제되는 사람이라고 단정할 수 없다. 그럼에도 원심은, 피고인 1이 구 어항법 제38조의2의 규정에 의하여 공무원으로 의제되는 사람임을 전제로, 피고인 1이 2005. 11. 28. 공소외 1로부터 해양쓰레기 정화사업을 수주함에 있어 편의를 봐달라는 취지의 부탁과 함께 1,000만 원의 뇌물을 수수하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 구 어항법 제38조의2에서 정한 공무원 의제에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 대가성 및 직무관련성이 없다는 주장에 대하여 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는, 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되고, 나아가 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 된다고 할 것이다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 피고인 2의 직무내용, 그 직무와 공소외 2 및 린코마린 주식회사의 관계, 피고인 2가 공소외 2로부터 금품 등 재산상 이익을 수수한 경위와 시기, 그 가액 등을 종합하여 보면, 피고인 2가 수수한 이익은 피고인 2의 직무와 관련한 뇌물이라고 보기에 충분하고, 그것이 단순히 사교적·의례적 범위 내의 것이라고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 뇌물죄에 있어서의 대가성 또는 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 뇌물수수액 및 추징금액 산정에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 이중으로 계산된 뇌물액수인 2,813,566원을 제외한 나머지 금액인 44,634,584원에 대한 뇌물수수의 점을 유죄로 인정하고, 그 금액의 추징을 명하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 뇌물죄의 성립범위 및 추징의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 1의 나머지 상고이유를 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분 중 뇌물수수죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인 1에 대하여 위 뇌물수수죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 역시 파기를 면할 수 없다. 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)

컴퓨터등장애업무방해(택일적죄명:업무방해)

2008도11978

2009-04-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 그 정보가 검색순위 결정 과정에 반영된 경우, ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’가 성립하는지 여부(적극)

【판결요지】 형법 제314조 제2항의 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’가 성립하기 위해서는 가해행위 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요하나, 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 나아가 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립한다. 따라서 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 검색순위 결정 과정에서 위와 같이 전송된 허위의 클릭정보가 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순위의 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’가 성립한다.

【참조조문】 형법 제314조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 백상 담당변호사 김재철 【원심판결】 서울남부지법 2008. 12. 5. 선고 2008노188 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재 등을 증거로 하여 피고인이 판시와 같이 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사의 검색서비스업무를 방해하였다는 공소사실에 관하여 유죄로 판단하였다. 그런데 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재 중 “증인이 아이피주소 (생략)를 통하여 동일한 방식으로 순위조작이 이루어지고 있음을 확인하였다”는 부분은 위 증인이 경험한 사실에 대한 진술로서 전문증거라 할 수 없으나, “피고인이 위 아이피주소를 사용하고 있음을 확인하였다”는 부분은 검사로부터 전해들은 내용으로서 전문증거에 해당하므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 원심이 전문증거에 해당하는 부분이 포함된 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재 전부를 유죄의 증거로 채택한 조치는 잘못이라 할 것이나, 증거능력이 인정되는 나머지 원심의 채택 증거들(한국인터넷데이터센터장이 작성한 사실조회회보서의 기재 등)에 의하더라도 피고인이 아이피주소 (생략)를 사용하였음을 인정하기에 충분하므로 원심이 컴퓨터 등 장애 업무방해죄의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 정당하다 할 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형법 제314조 제2항은 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다고 할 것이나( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결참조),정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 나아가 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립하는 것이다. 따라서 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 검색순위 결정 과정에서 위와 같이 전송된 허위의 클릭정보가 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순위의 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 컴퓨터 등 장애 업무방해죄가 성립하는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송한 피고인의 행위는 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력한 것에 해당하고, 피고인이 전송한 허위의 클릭정보가 통계에 반영된 이상 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였고 그로 인하여 피해자들의 검색서비스 제공업무는 방해된 것으로 보아야 한다는 이유로, 피고인에 대한 컴퓨터 등 장애 업무방해의 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이나, 정보처리의 장애발생의 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 공소외 3 주식회사에 대한 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사문·서위조·위조사문서행사

2008노491

2008-07-24

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 임무영 【변호인】 변호사 문한식외 1인 【원심판결】 의정부지방법원 2008. 2. 1. 선고 2007고합184 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 177일을 위 형에 산입한다. 피고인으로부터 금 3,500,000,000원을 추징한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 주장 (1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립하지 않는다는 주장 사기죄는 재산죄로서 그 보호법익이 개인적 법익에 한정되는데, 피고인이 이 사건과 같이 기망적인 수단에 의하여 탈세를 하였더라도, 이러한 행위는 개인적 재산권을 침해한 것이 아니라 국가의 조세공과(조세공과)를 징수하는 공법상의 권리를 해하여 국가적 법익을 침해한 것에 불과하여 사기죄가 성립할 수 없음에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심은 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (2) 이 사건 편취액을 입증할 증거가 존재하지 않는다는 주장 기록에 의하면, 이 사건에서 원심 판시 제2항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기, 이하 ‘특경법위반’이라고 한다)죄의 편취액에 대하여 법관의 합리적 의심을 배제할 정도의 엄격한 증명이 이루어졌다고 볼 증거가 없음에도, 이 부분 공소사실에 대한 편취액을 모두 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인한 위법이 있다. (3) 원심의 추징액 산정이 위법하다는 주장 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 추징의 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 위 법률에 따른 추징을 할 수 없는데, 이 사건에서 피고인은 수사기관에서부터 지.에스(GS)칼텍스 주식회사(이하 ‘지에스’라고 한다)가 관할 세무서로부터 환급받은 세액과 피고인이 실제로 지에스로부터 환급받는 방식으로 반환받은 세액이 상이하다고 주장하였고, 기록상 피고인에게 귀속된 실질적 이득액에 관한 객관적 증거도 없어 피고인에게 추징을 선고할 수 없음에도, 원심이 지에스가 세무서등으로부터 환급받았다는 세액을 피고인이 지에스로부터 환급받은 세액과 동일한 것으로 인정하여 피고인에 대한 추징액을 산정한 것은 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 주장 피고인이 이 사건 범행을 반성하고 있고, 이 사건 범행 경위와 피고인과 유사한 사건과의 양형의 형평성 등을 고려하면, 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 특경법위반죄가 성립하지 않는다는 주장에 관하여 일반적으로 형법 제347조소정의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하고 또는 이러한 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이득을 취득하게 한 때에 성립하는 죄로 해석되는데, 사기적 행위에 의하여 국가적·사회적 법익이 침해된 경우에 사기죄의 성립 여부에 관하여 사기죄는 재산죄의 하나로서 개인적 법익에 대한 죄이기 때문에 기망적 수단에 의하여 탈세를 한 경우에 그것으로 인하여 행위자가 불법의 이익을 취득하지만 이러한 행위는 재산권을 침해하는 것이 아니고, 조세공과를 징수하는 공법상의 권리를 침해하는 것이기 때문에 사기죄가 성립하지 않는다고 해석할 여지가 없지는 않다. 그러나, ① 현행 형법에서 각각의 죄에 대하여 국가적 법익, 사회적 법익, 개인적 법익을 침해하는 범죄로 구분하여 규정하고 있지는 않아, 사기죄를 개인적 법익을 침해하는 범죄로만 한정하여 해석하여야 할 아무런 법률적 근거가 없으며, 단지 강학상 형법이 규정한 각각의 죄에 대하여 국가적·사회적·개인적 법익을 침해하는 범죄로 구분하여 사기죄에 대하여는 개인적 법익을 침해하는 범죄로 구분하고 있는 것에 불과하고, ② 기망적 행위로 탈세를 하는 행위에 대하여 사기죄의 성립을 부정하더라도, 그 이론적 근거를 반드시 국가적 법익을 침해하는 것이기 때문에 사기죄가 성립하지 않는다고 해석하기 보다는 탈세 행위에 대하여는 각종 세법에 그에 대한 벌칙규정이 따로이 존재하기 때문에 형법에 대한 특별법이라고 할 수 있는 각종 세법 규정이 우선적으로 적용되어야 하는 의미로 형법상의 사기죄 등을 적용하지 않는 것이라 봄이 타당하며, ③ 나아가 기망적 행위로 인하여 탈세를 하는 경우에 국가의 조세공과 징수권이라는 국가적 법익의 침해라는 측면이 있다고 하여 그런 이유만으로 당연히 사기죄의 성립을 배제할 수는 없고, 기망행위에 의하여 국가적 법익을 침해한 경우라도 그와 동시에 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해한 이상 관련 세법 내지 행정형법 규정에서 특별법으로서 사기죄의 성립을 배제하는 취지의 규정이 있는 것으로 인정되지 않는 한 사기죄의 성립을 인정할 수 있다고 해석함이 상당하고, ④ 또한, 이 사건은 피고인이 지에스를 이 사건 사기 범행의 수단으로 이용하여 지에스로 하여금 세금을 환급받도록 하는 간접정범의 형식으로 기소되었는데, 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이고, 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 납세의무자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐, 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수는 없으므로( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5818 판결, 1996. 5. 28. 선고 96도756 판결등 참조), 조세포탈 등의 범죄는 납세의무자가 아닌 자가 간접정범의 형태로는 범할 수 없다고 할 것인바, 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합·검토하여 보면, 이 사건 교통세, 교육세, 부가가치세, 주행세의 각 납부의무자는 모두 피고인이 아닌 지에스이고(공판기록 199쪽 내지 201쪽, 208쪽, 당심의 2008. 5. 13.자 사실조회회신의 기재), 피고인은 세금을 환급받을 의사를 가지고 이 사건 ‘면세유류공급확인서’를 위조·행사하고, 이러한 사정을 모르는 지에스측을 이용하여 원심 판시 제1항 기재와 같이 위조된 면세유류공급확인서를 관할 세무서에 제출하도록 하여 지에스가 세금을 환급받도록 한 것으로 인정되므로, 앞서 본 법리에 비추어, 피고인을 조세범처벌법위반 등으로는 처벌할 수 없어, 만일 피고인에 대한 특경법위반죄의 성립마저 인정하지 않는다면 사실상 피고인을 처벌할 수 없는 부당한 결과에 이르는 점 등을 종합하면, 단순히 기망적 수단으로 탈세를 한 경우라는 이유로 당연히 사기죄가 성립하지 않는다고 볼 수는 없어, 피고인에 대한 이 사건 특경법위반죄가 성립하지 않는다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 이 사건 편취액을 입증할 증거가 존재하지 않는다는 주장에 관하여 (1) 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 각 특경법위반의 점에 대한 요지는, 피고인은 2003. 9. 일자 불상경 피고인 운영의 ‘ (상호 생략)’ 주유소에서, 사실은 피고인이 2003. 8.(공소장에는 2002. 8.로 기재되어 있으나, 공소사실 제1항과 별지 범죄일람표 1.의 기재 등에 의하면, 2003. 8.의 오기임이 명백하다)에 공급한 면세유는 총 3,900리터에 불과함에도 마치 115,930리터를 공급한 것처럼 위조한 2003. 8.분 면세유류공급확인서 6장(별지 범죄일람표 1의 1, 2번 기재 각 3장, 위와 같은 이유로 공소장의 2002. 8.은 오기로 보인다)을 그 정을 모르는 서울 강남구 역삼동 소재 지.에스(GS)칼텍스 본사 담당자 성명 불상자에게 우편으로 송부하여 이를 행사하고, 그 정을 모르는 위 지.에스(GS)칼텍스 담당자로 하여금 위와 같이 위조된 확인서를 관할여수세무서에 제출토록 하여 이에 속은 세무서 직원으로 하여금 그때부터 2007. 6.경까지 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 허위 신고된 면세유에 상응하는 국세인 부가가치세, 교육세, 교통세 합계 금 5,369,716,038원을, 지방세(여수시청으로 귀속)인 주행세 합계 금 842,070,145원을 각 위 지.에스(GS)칼텍스 계좌로 환급하게 하여 위 지.에스(GS)칼텍스로 하여금 동액 상당을 교부받게 하여 편취하였다 (2) 원심의 판단 위 공소사실에 대하여, 원심은 판시 증거들에 의하여, 위 공소사실 기재의 피고인에 대한 이 사건 특경법위반의 편취액인 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같은 각 금원에 대하여 모두 유죄로 인정하였다. (3) 당심의 판단 그러므로 살피건대, 피고인도 수사기관이래 당심에 이르기까지 위 공소사실 기재와 같은 방법으로 지에스로 하여금 세금을 환급받도록 한 사실 자체는 인정하면서, 단지 피고인이 실제로 환급받은 세액이나 지에스가 환급받은 세액에 대하여 주로 다투고 있으므로, 아래에서는 과연 지에스가 위 공소사실 기재와 같은 금액을 환급받았는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. (가) 당심이 인정한 편취액 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들(특히 원심 증인 공소외인의 일부 법정진술, 지에스에 대한 사실조회회신의 일부 기재, 수사보고, 세율조견표의 각 일부 기재)과 당심의 2008. 5. 13.자 여수세무서(실제 회신 명의는 광주지방국세청, 이하 여수세무서라고 한다), 여수시청에 대한 각 사실조회회신의 일부 기재에 의하면, 피고인이 원심 판시 제1항과 같이 ‘면세유류공급확인서’를 위조·행사하는 방법으로 지에스를 통하여 관할 세무서에 면세유를 공급하였다고 신고한 총 수량 14,061,934 리터{별지 범죄일람표 1.의 기재 중 “위조된 면세유량(A)”란에 기재된 유량의 합계액} 중 피고인이 실제로 면세유로 공급한 246,519 리터{같은 표의 “실제 공급 면세유량(B)”란에 기재된 유량의 합계액}를 제외한 나머지 13,818,415 리터{= 위 14,061,934 리터 - 위 246,519 리터, 같은 표의 “허위신고수량(C)”란에 기재된 유량의 합계액}는 피고인이 실제로는 면세유로 공급하지 않고 무자료 거래상에게 이를 공급하였음에도 지에스를 통하여 세무서에는 면세유로 공급한 것처럼 허위로 신고한 사실(공판 326쪽, 수사 422쪽, 431쪽), 위 13,815,415 리터에 대하여 피고인의 이 사건 범행을 통하여 지에스가 환급받은 교통세(현재는 교통·에너지·환경세로 그 명칭이 변경되었다, 이하 교통세라고만 한다)는 별지 범죄일람표 2. 교통세란 기재와 같이 합계 금 4,152,374,461원이고, 교육세는 같은 표의 교육세란 기재와 같이 합계 금 622,856,124원임이 인정된다(당심의 위 여수세무서에 대한 사실조회회신). 한편, 교통세의 종세(종세)인 주행세에 대하여는 같은 일람표 제1항의 교통세 653,767,938원에 대하여 주행세율인 11.5%를 곱한 75,183,312원(원 미만은 버림, 이하 같다), 제2항의 교통세 378,294,447원에 대하여 주행세율인 17.5%를 곱한 66,201,528원, 제3항의 교통세 642,063,198원에 대하여 주행세율인 17.5%를 곱한 112,361,059원, 제4항의 교통세 485,833,026원에 대하여 주행세율인 21.5%를 곱한 104,454,100원, 제5항의 교통세 478,328,762원에 대하여 주행세율인 21.5%를 곱한 102,840,683원, 제6항의 교통세 460,454,598원에 대하여 주행세율인 21.5%를 곱한 98,997,738원, 제7항의 교통세 579,952,727원에 대하여 주행세율인 21.5%를 곱한 124,689,836원, 제8항의 교통세 473,679,765원에 대하여 주행세율인 26.5%를 곱한 125,525,137원임이 인정되어 주행세는 같은 표 주행세란의 합계 기재와 같이 금 810,253,393원인 사실이 인정된다. 마지막으로 부가가치세에 대하여 보건대, 위 증거들에 의하면, 통상 유류의 가격을 산정함에 있어 정유사에서 유류의 제조원가에 대하여 교통세, 교육세, 주행세를 포함시켜 유류의 원가를 산정하고, 그 유류 원가에 대하여 10%의 금액이 부가가치세액으로 산출되는 사실, 이 사건에서도 피고인은 위 13,818,415 리터에 대하여 실제로는 면세유로 공급하지 않고서도 면세유를 공급한 것으로 허위로 신고하여 그에 대한 부가가치세 상당액을 지에스가 환급받도록 한 것이므로, 위 13,818,415 리터에 대한 제조원가와 그에 대한 교통세, 교육세, 주행세를 포함한 유류 원가에 대하여 10%로 계산한 부가가치세액이 계산되어 이를 통하여 환급세액이 산출되었을 것으로 보이는 사실, 그럼에도 부가가치세 부분에 대한 공소사실에 부합하는 증거인 위 수사보고 등은, 단순히 위 13,818,415 리터에 대한 유류의 제조원가는 감안하지 않고, 교통세, 교육세, 주행세에 대한 합산액에 대하여만 10%의 부가가치세액을 산정하여 이어 터잡아 편취한 부가가치세액을 산정한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 비록, 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 지에스가 환급받은 액수를 특정할 수는 없다고 하더라도, 적어도 위 수사보고에 따른 산출세액인 위 공소사실의 별지 범죄일람표 (2) 기재 부가가치세란의 합계액인 금 562,240,200원을 초과함이 명백하다고 할 것이나, 불고불리의 원칙에 따라, 당심이 인정하는 이 부분 부가가치세 편취액은 검사가 기소한 범위 내인 위 범죄일람표 2. 기재의 부가가치세란 합계액인 위 금 562,240,200원으로만 인정하기로 한다. (나) 교통세, 교육세, 주행세에 관한 별지 범죄일람표 (2) 기재 금원의 인정 여부 나아가, 피고인이 위 범죄일람표 2.에 기재된 교통세, 교육세, 주행세를 초과하여 위 공소사실 기재의 범죄일람표 (2) 기재에 해당하는 각 금원을 편취하였는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는, 먼저 원심의 지에스에 대한 사실조회회신(공판기록 208쪽 이하)이 있으나, 이는 위 ‘위조된 면세유량(A)’란에 기재된 유량의 합계액인 14,061,934 리터에 따라 산정한 것으로 보이므로, 위 ‘허위신고수량(C)’란에 기재된 유량의 합계액인 총 13,818,415 리터에 대한 환급 세액을 정확하게 입증할 증거로는 부족하다. 다음으로, 검사가 제출한 수사보고(증거기록 444쪽 이하)는 의정부세무서에서 부가가치세 업무를 담당하는 원심 증인 공소외인이 이 사건 당시 시행되던 관련 세법에 따른 교통세, 교육세 및 주행세의 세율에 근거하여 피고인이 이 사건 당시 위조한 면세유류공급확인서에 따라 허위로 신고한 위 13,818,415 리터에 대한 환급세액으로 ① 교통세 금 4,181,237,613원, ② 교육세 금 626,238,225원, ③ 주행세 금 842,070,145원을 각 산출하였으나, 위 수사보고는 이 사건 13,818,415 리터에 대한 교통세, 교육세, 주행세 환급 업무를 실제로 담당하는 관할 세무서나 관할 지방자치단체에서 직접 이 사건 허위신고 유류량 등을 조사하여 계산한 자료는 아니고, 이 사건 유류에 대한 환급 세액 산출 업무를 담당한 당심의 여수세무서와 여수시청에 대한 각 사실조회회신 기재 의 금액과도 상이하여 이를 그대로 믿기는 어렵다고 할 것이다. 한편, 위 범죄일람표 (2) 기재의 주행세액 보다 다액을 환급하였다는 당심의 여수시청의 사실조회회신도, 주행세액 산정의 기준인 교통세액과 그에 대한 세율을 산정함에 있어, 이 사건 교통세 환급에 관한 관할 세무서인 위 여수세무서에 대한 사실조회회신의 내용 및 주행세율에 관한 관련 규정인 지방세법 제196조의17에 근거하여 산정한 위 수사보고의 내용과는 상이한 방식으로 산출하여 이를 그대로 믿기는 어려우며, 검사가 제출한 다른 증거들에 의하더라도 위 범죄일람표 (2)에 기재된 교통세, 교육세, 주행세란 기재의 각 해당 금원을 지에스가 환급받았음을 인정하기에는 부족하다. 따라서, 피고인의 이 부분 항소이유는 위 교통세, 교육세, 주행세에 대하여 별지 범죄일람표 2.에 기재된 국세 합계 금 5,337,470,785원과 지방세 합계 금 810,253,393원을 각 초과하는 금액부분에 대하여는 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다. 다. 원심의 추징액 산정이 위법하다는 주장 특경법 제3조에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호[별표] 제19호, 제8조및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으며, 한편 추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없고, 또한 법 제10조소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 수사기관이래 당심에 이르기까지 피고인이 이 사건으로 실제 취득한 금액은 이 사건 공소사실 기재와는 상이하다고 주장하면서, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 실제 얻은 이득액에 관하여 경찰에서는 금 45억 원 정도라고 진술하다가(증거기록 66쪽), 검찰에서는 금 35억 원 내지 금 38억 원이라고 진술하였으며(증거기록 422쪽), 원심에서는 금 35억 원이라고 진술한바 있고(공판기록 48쪽), 당심에 이르러서는 금 35억 원 내지 38억 원 정도라고 진술하고 있는 점(당심 제5회 공판기일 진술), 이 사건 공소사실은 피고인이 간접정범의 형식으로 지에스로 하여금 세금을 환급받도록 하여 이를 편취한 것이므로, 비록 유죄의 죄책을 지지 않는 공범자의 소유물도 피고인으로부터 몰수할 수 있더라도( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5586 판결참조), 피고인이 이 사건 공소사실 기재의 편취금원을 직접 취득한 것은 아닌 점, 당심의 여수시청과 2008. 5. 13.자 여수세무서에 대한 각 사실조회회신의 각 기재에 의하면, 이 사건 범행으로 환급받은 세금 중 교통세, 교육세, 주행세와 그에 대한 가산세에 대하여 관할 세무서 등이 지에스에게 추징금을 부과하여 지에스가 2008. 4. 30.자로 위 추징금을 이미 납부한 것으로 보이는 점, 당심 및 원심의 지에스에 대한 각 사실조회결과의 기재만으로는 지에스가 환급받은 이 사건 편취액 전부를 피고인이 모두 환급받았다고 인정하기에 부족하다고 보이고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등을 앞서 살핀 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 실질적으로 이득을 취득하였다고 자백하는 금 35억 원을 초과하는 부분에 대하여는 이를 추징할 수는 없다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 위 금 35억 원을 초과하는 부분에 한하여 이유 있다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 이 사건 항소이유 중 이 사건 편취액 및 원심의 추징액에 관한 일부 주장은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 주유소를 운영하는 자인바, 정부에서 영세한 농·어민들에게 제공하는 면세유의 경우, 면세유를 공급한 공급업자가 농·어민들에게 면세유를 공급하였다는 ‘면세유류공급확인서’를 제출하면 그에 상응하는 감면세액을 환급해주는 점을 이용하여, 실제 농·어민들에게 공급한 면세유보다 많은 양을 공급한 것처럼 이 ‘면세유류공급확인서’를 위조·행사하여 재산상 이익을 취득할 것을 마음먹고, 1. 2003. 8. 23. 강원 철원군 갈말읍 (이하 생략)에 있는 피고인이 운영하는 ‘ (상호 생략)’ 주유소에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 사실은 피고인이 2003. 8. 13.부터 2003. 8. 17.까지 공급한 면세유는 1,900리터에 불과함에도 컴퓨터를 이용하여 ‘면세유류공급확인서(세무서제출용)’, ‘수량 경유 48,700리터’, ‘금액 18,993,000원’, ‘확인자 갈말농업협동조합장’이라 작성한 후 4장을 출력하여, 출력된 서류의 각 ‘갈말농업협동조합장’ 옆에 임의로 조각하여 소지하고 있던 위 갈말농업협동조합장 명의의 도장을 각 찍어, 위 갈말농업협동조합장 명의의 면세유류공급확인서 4장을 위조한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2007. 5. 30.까지 사이에 별지 범죄일람표 1. 기재와 같이 총 112회에 걸쳐 총 448장의 갈말농업협동조합장, 김화농업협동조합장, 동송농업협동조합장 명의의 각 면세유류공급확인서를 위조하고, 2. 2003. 9. 일자 불상경 위 ‘ (상호 생략)’주유소에서, 위와 같이 사실은 피고인이 2003. 8.에 공급한 면세유는 총 3,900리터에 불과함에도 마치 115,930리터를 공급한 것처럼 위조한 2003. 8.분 면세유류공급확인서 6장(범죄일람표 1.의 제1, 2번 기재 각 3장)을 그 정을 모르는 서울 강남구 역삼동 소재 지.에스(GS)칼텍스 본사 담당자 성명 불상자에게 우편으로 송부하여 이를 행사하고, 그 정을 모르는 위 지.에스(GS)칼텍스 담당자로 하여금 위와 같이 위조된 확인서를 관할 여수세무서에 제출토록 하여 이에 속은 세무서 직원으로 하여금 그때부터 2007. 6.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 허위 신고된 면세유에 상응하는 국세인 교통세 금 4,152,374,461원, 교육세 금 622,856,124원, 부가가치세 금 562,240,200원, 합계 금 5,337,470,785원을, 지방세(여수시청으로 귀속)인 주행세 합계 금 810,253,395원을 각 위 지.에스(GS)칼텍스 계좌로 환급하게 하여 위 지.에스(GS)칼텍스로 하여금 동액 상당을 교부받게 하여 편취하였다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지 중 “1. 이 법원의 지.에스(GS)칼텍스에 대한 사실조회결과”를 “1. 원심의 지.에스(GS)칼텍스 주식회사 및 당심의 여수세무서(광주지방국세청 명의)에 대한 각 사실조회회신의 일부 기재”로 변경하는 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 판시 국세(교통세, 교육세, 부가가치세) 부분에 대한 사기의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제34조 제1항, 제31조 제1항(포괄하여, 유기징역형 선택) ○ 판시 지방세(주행세) 부분에 대한 사기의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제34조 제1항, 제31조 제1항(포괄하여) ○ 사문서위조의 점 : 각 형법 제231조(각 징역형 선택) ○ 위조사문서행사의 점 : 각 형법 제234조, 제231조(각 징역형 선택) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 판시 국세부분에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 각 특경법위반죄에 대한 공소사실의 요지는 위 ‘제2.의 나.의 (1)항’ 기재와 같은데, 위 ‘2.의 나.의 (3)항’에서 본 바와 같은 이유로, 국세 부분에 대하여는 별지 범죄일람표 2. 기재의 국세란 합계액인 금 5,337,470,785원을 초과하는 부분의, 지방세 부분에 대하여는 같은 표 기재의 지방세란 합계액인 금 810,253,393원을 초과하는 부분의 각 공소사실은, 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄에 있는 판시 각 특경법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않기로 한다. 【피고인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인의 주장 피고인은 변호인을 통하여 앞서 살핀 항소이유 외에도, ① 이 사건 공소사실은 편취금액과 편취방법이 명확하지 않고, 적용법조에 오류가 있어 피고인의 방어권을 침해하였고, ② 피고인이 지에스의 의사를 지배하지 않았고, 지에스는 피고인의 이 사건 범행을 알고도 이를 방조하였으므로 피고인을 간정정범으로 처벌할 수 없으며, ③ 이 사건에서 지에스가 세금을 환급받은 방식은, 지에스가 세무서로부터 지에스 계좌로 현금을 환급받은 것이 아니라 피고인이 허위로 신고한 면세유량 부분에 관한 세액을 지에스가 세무서에 신고·납부하지 않아 자동적으로 환급의 효과가 발생한 것이므로, 이 사건 피해자인 국가 등의 세금 환급에 대한 처분의사나 처분행위가 없어 특경법위반죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 피고인의 방어권이 침해되었다는 주장에 대하여 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이고, 공소범죄의 특성상 개괄적 기재가 불가피한 경우에는 개별적 사기 범행이 특정되지 아니하였다고 하더라도 기본적 사실관계에 차이가 없으며, 피고인의 방어권행사에 지장을 주지 않는다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 할 수 없는 것이고( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결등 참조), 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결참조). 이 사건에 관하여 보건대, 판시 각 특경법위반죄 부분에 대한 공소사실은 그 범행의 시기와 종기, 범행방법이나 피해자 및 피해액이 특정되어 있고, 피고인도 수사기관이래 당심에 이르기까지 이 사건으로 인하여 피고인이 실질적으로 얻은 이득액을 제외한 나머지 부분은 대체로 인정하고 있으며, 또한 이 사건 공소사실과 당심이 인정한 범죄사실은 공소장의 오기로 인한 날짜를 일부 정정하는 것 외에는 동일하고, 단지 적용법조에 있어서 공소장에 기재된 ‘ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항’ 부분을, 당심에서는 ‘ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항’으로 적용하여, 판시 지방세 편취부분에 대하여는 법정형이 더 가벼운 적용법조를 적용하였고, 이 사건 공소사실은 피고인이 제3자인 지에스로 하여금 판시 각 금원을 취득하도록 하여 이를 편취하였다는 것을 내용으로 하고 있고, 이에 대한 법률적 평가를 함에 있어서는 형법 제347조 제2항을 적용함이 상당한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 공소사실이 지에스과 세금을 환급받은 절차에 관하여 구체적으로 특정하지 않았다거나 당심이 공소장과 일부 다른 적용법조를 적용하였더라도, 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보여지지는 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 나. 피고인이 지에스를 지배하지 아니하였다는 주장에 대하여 간접정범에 관하여 규정한 형법 제34조 제1항에 의하면, 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌하도록 되어 있으므로, 범죄사실의 인식이 없는 타인을 이용하여 범죄를 실행하게 한 자는 위 법조 소정의 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 교사한 자”에 해당하여 간접정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담한다고 할 것인데( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3591 판결등 참조), 피고인이 사실은 환급을 받을 수 없는 세금을 환급받기 위하여 관련 서류를 위조하여 제출하는 사정을 인식하지 못하는 지에스를 이용하여 세무서에 관련 서류를 제출하여 이를 모르는 세무서로부터 세금을 환급받도록 한 사실은 앞서 인정한 바와 같아, 피고인에 대한 간접정범의 형태에 의한 이 사건 특경법위반죄가 성립한다고 볼 것이므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 다. 처분의사나 처분행위가 존재하지 않는다는 주장에 대하여 판시 증거들{특히 원심의 지.에스(GS)칼텍스 주식회사에 대한 사실조회회신의 일부 기재, 공판기록 208쪽}에 의하면, 지에스는 이 사건 판시 각 세금을 관할 세무서 등에 신고하였고, 그를 통하여 세무서 등으로부터 환급을 받았던 것으로 보이고, 가사 지에스가 피고인측의 주장과 같은 방식으로 환급을 받았다고 하더라도, 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물 또는 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피기망자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말하므로, 피기망자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니하였다면 그와 같은 부작위도 재산의 처분행위에 해당한다고 볼 것인데( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도9221 판결참조), 이 사건에서도 국가 등이 피고인의 기망행위에 의하여 위 범죄사실 기재와 같이 환급한 세금에 대한 반환청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠진 결과 이를 행사하지 못하는 상태에 이른 만큼 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 판단할 수도 있으므로, 피고인의 이 부분 주장도 어느 모로 보나 이유 없다. 양형의 이유 비록 피고인이 이 사건 범행을 뉘우치고 있는 것으로는 보이나, 이 사건 범행은 농업용 면세유류를 공급하는 정유회사에 대하여 관련 법령이 정한 세금의 감면을 통하여 실질적으로 농민 등에게 부담을 덜어주려는 면세유 제도의 허점을 이용하여 장기간에 걸쳐서 관련 서류를 위조·행사하여 실질적으로는 피고인이 고액의 세금을 편취한 것으로 그 죄질이 아주 불량하고, 이 사건으로 인한 피고인의 실질적인 이득액도 상당히 고액임에도 피고인이 그에 대한 원상회복을 취하지 않고 있는 점 등 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 그 외 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 선고하기로 한다. [별지 각 생략] 판사 박홍우(재판장) 김관용 임영우

간통

2008도984

2009-07-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 쌍방이 잠정적·임시적·조건적 이혼의사를 표출하였지만 이혼의사의 합치가 없는 경우 간통 종용에 해당하는지 여부(소극) [2] 협의이혼 의사확인 신청을 하였다가 취하하거나 이혼소송을 제기하였다가 취하한 경우, 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다. [2] 협의이혼 의사확인 신청서를 제출하였더라도 혼인 당사자 일방이 협의이혼 전 숙려기간 진행 중에 그 신청을 취하한 경우에는 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 그 후 그 일방이 이혼소송을 제기하였다가 그 취하서를 제출하였다면 비록 상대방이 이전에 이혼청구를 인낙하는 취지로 답변하였다거나 소취하에 부동의하였더라도 간통 종용의 의사표시는 유효하게 철회되었다고 볼 수 있으므로, 협의이혼 의사확인 신청과 이혼소송의 제기 사실만으로는 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제241조 제2항 [2]형법 제241조 제2항

【참조판례】 [1][2]대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결(공2000하, 1909),대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결(공2008하, 1828)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 1. 16. 선고 2007노3851 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인 1과 배우자인 공소외인은 2006. 12. 29. 서울가정법원에 이혼의 의사가 기재된 협의이혼신청 진술서가 첨부된 ‘협의이혼 의사확인 신청서’를 제출하였는데, 공소외인은 이른바 협의이혼 전 숙려기간 진행 중이던 2007. 1. 15. 혼인을 계속할 의사를 가지고 위 신청을 취하한 사실, 피고인들은 그 후인 2007. 1. 18.경 성관계를 가졌고 이를 알게 된 공소외인은 같은 날 피고인들을 간통으로 고소하면서 2007. 1. 23. 피고인들을 상대로 이혼 및 위자료 등 청구소송을 제기한 사실, 피고인 1은 2007. 2. 22. 이를 모두 인낙하는 취지의 답변서를 제출하였으나, 공소외인은 2007. 3. 2. 위 간통고소를 취소하면서 위 이혼소송 취하서를 제출한 사실, 그런데 피고인 1이 2007. 3. 14. 소취하 부동의서를 제출함으로써 이혼소송이 계속되었고, 피고인들은 2007. 4.초경 이 사건 간통행위를 한 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인 1과 공소외인이 이 사건 협의이혼 의사확인 신청서를 제출하였다고 하더라도 공소외인이 숙려기간을 거치는 동안 혼인을 계속할 의사로 협의이혼신청을 취하한 이상, 앞으로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 공소외인이 피고인 1을 상대로 하는 이혼소송을 제기하였다가 위 이혼소송에 대한 취하서를 제출하였다면, 비록 그 취하서 제출 전에 피고인 1이 공소외인의 이혼청구를 인낙하는 취지로 답변하여 그 사이에 간통의 종용으로 볼 수 있는 이혼의사의 합치가 일시적으로 이루어졌고, 소취하가 부동의 되어 위 이혼소송이 계속되었다고 하더라도, 위 취하서의 제출로써 간통 종용의 의사표시는 유효하게 철회되었다고 할 것이고, 위 이혼소송은 피고인 1에게 혼인관계 파탄의 책임이 있음이 인정됨을 조건으로 계속되었을 뿐이므로, 위 협의이혼 의사확인 신청과 이혼소송 제기 사실만으로 이 사건 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수는 없다. 따라서 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 간통 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 형법 제241조 제2항단서규정에 대한 법령위배 또는 간통 종용 의사표시의 철회에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들 사이에 이 사건 간통행위가 있었다고 볼 만한 다소 의심스러운 사정이 없지는 아니하나, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인들이 공소사실 기재 일시·장소에서 성교한 것이라고 합리적 의심 없이 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사문서위조·위조사문서행사·증권거래법위반·공직선거법위반

2009도1446

2009-05-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 미결구금일수의 통산에 관한 형법 제57조의 규정 취지 [2] 미합중국 정부와의 범죄인인도조약에 따라 미국에서 체포된 후 국내에 송환되어 구속되기까지의 기간이 형법 제57조에 의하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제57조가 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정한 것은 미결구금이 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서, 형의 집행은 아니지만 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문이다. [2] 피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 일수는 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분기간이 아니라, ‘대한민국 정부와 미합중국 정부간의 범죄인인도조약’에 따라 체포된 후 인도절차를 밟기 위한 기간에 불과하여 형법 제57조에 의하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제57조 [2]형법 제57조

【참조판례】 [1][2]대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결(공2003상, 864),대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결(공2005하, 1912)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유) 로고스 담당변호사 김용외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 2. 5. 선고 2008노1143, 1759(병합) 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 원심판결의 징역형에 산입한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 그 위조사문서행사의 점을 모두 유죄로 인정한 조치는 옳고, 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 증권거래법 위반의 점에 관하여 가. 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제1항위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’이 있어야 하고, 같은 조 제2항위반죄의 성립을 위하여는 ‘인위적인 조작을 가하여 변동시킨 유가증권의 시세를 투자자에게 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 투자자를 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적’을 의미하는 ‘매매거래를 유인할 목적’이 요구되는데, 이러한 위 각 법조 소정의 목적은 다른 목적과의 공존여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하며 미필적 인식이 있으면 족하다. 그리고 이러한 목적은 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양, 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 근거로 피고인이 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 가장·통정매매를 하였고 매매거래를 유인할 목적으로 고가매수주문, 허수매도·매수주문을 하였다고 판단한 후 이에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 구 증권거래법 제188조의4 제1항, 제2항에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 이 사건 증권거래법 위반의 공소사실 중 허위사실표시에 의한 시세조종의 점 및 분기보고서 허위기재의 점을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 관련 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 3. 공소시효의 정지에 관하여 형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고 있는데, 이 때 범인의 국외체류의 목적은 오로지 형사처분을 면할 목적만으로 국외체류하는 것에 한정되는 것은 아니고 범인이 가지는 여러 국외체류의 목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 족하다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결참조). 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 2001. 12. 20. 미국으로 출국한 목적에는 적어도 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있었다고 하여 피고인에 대한 공소시효는 2001. 12. 21.경 정지되었다고 판단한 원심은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 공소시효의 정지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 미결구금일수의 산입에 관하여 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는데( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결참조), 피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 기간은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분의 기간이 아니라 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인인도조약에 따라 체포된 후 인도절차를 밟기 위한 기간에 불과하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 원심이 피고인에 대한 미결구금일수를 일부라도 본형에 산입한 이상 상고이유에서 지적하는 바와 같이 미결구금일수의 산입에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 징역형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

교통사고처리특례법위반

2009도12671

2011-04-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=149733&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 차의 운전자가 도로교통법 제27조 제1항에 따른 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전하는 행위로 상해의 결과가 발생한 경우, 위 상해가 횡단보도 보행자 아닌 제3자에게 발생하였더라도 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제6호의 사유에 해당하는지 여부(한정 적극) [2] 피고인이 자동차를 운전하다 횡단보도를 걷던 보행자 갑을 들이받아 그 충격으로 횡단보도 밖에서 갑과 동행하던 피해자 을이 밀려 넘어져 상해를 입은 사안에서, 위 행위가 구 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제6호의 사유에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 교통사고처리 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다) 제3조 제2항 단서 제6호, 제4조 제1항 단서 제1호는 ‘ 도로교통법 제27조 제1항의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전하는 행위로 인하여 업무상과실치상의 죄를 범한 때’를 특례법 제3조 제2항, 제4조 제1항각 본문의 처벌 특례 조항이 적용되지 않는 경우로 규정하고, 도로교통법 제27조 제1항은 모든 차의 운전자는 “보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 그 횡단보도 앞에서 일시 정지하여 보행자의 횡단을 방해하거나 위험을 주어서는 아니된다.”라고 규정하고 있다. 따라서 차의 운전자가 도로교통법 제27조 제1항에 따른 횡단보도에서의 보행자에 대한 보호의무를 위반하고 이로 인하여 상해의 결과가 발생하면 그 운전자의 행위는 특례법 제3조 제2항 단서 제6호에 해당하게 되는데, 이때 횡단보도 보행자에 대한 운전자의 업무상 주의의무 위반행위와 상해의 결과 사이에 직접적인 원인관계가 존재하는 한 위 상해가 횡단보도 보행자 아닌 제3자에게 발생한 경우라도 위 단서 제6호에 해당하는 데에는 지장이 없다. [2] 피고인이 자동차를 운전하다 횡단보도를 걷던 보행자 갑을 들이받아 그 충격으로 횡단보도 밖에서 갑과 동행하던 피해자 을이 밀려 넘어져 상해를 입은 사안에서, 위 사고는, 피고인이 횡단보도 보행자 갑에 대하여 구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 따른 주의의무를 위반하여 운전한 업무상 과실로 야기되었고, 을의 상해는 이를 직접적인 원인으로 하여 발생하였다는 이유로, 피고인의 행위가 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 단서 제6호에서 정한 횡단보도 보행자 보호의무의 위반행위에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제17조,교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제6호,제4조 제1항 단서 제1호,도로교통법 제27조 제1항 [2]형법 제17조,제268조,구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항,제2항 단서 제6호,제4조 제1항 단서 제1호,구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 청주지법 2009. 10. 28. 선고 2009노939 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 교통사고처리 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다) 제3조 제2항 단서 제6호, 제4조 제1항 단서 제1호는 ‘ 도로교통법 제27조 제1항의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전하는 행위로 인하여 업무상과실치상의 죄를 범한 때’를 특례법 제3조 제2항, 제4조 제1항각 본문 소정의 처벌의 특례 조항이 적용되지 않는 경우로 규정하고, 도로교통법 제27조 제1항은 모든 차의 운전자는 “보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 그 횡단보도 앞에서 일시 정지하여 보행자의 횡단을 방해하거나 위험을 주어서는 아니된다.”라고 규정하고 있다. 따라서 차의 운전자가 도로교통법 제27조 제1항의 규정에 따른 횡단보도에서의 보행자에 대한 보호의무를 위반하고 이로 인하여 상해의 결과가 발생하면 그 운전자의 행위는 특례법 제3조 제2항 단서 제6호에 해당하게 될 것인바, 이때 횡단보도 보행자에 대한 운전자의 업무상 주의의무 위반행위와 그 상해의 결과 사이에 직접적인 원인관계가 존재하는 한 위 상해가 횡단보도 보행자 아닌 제3자에게 발생한 경우라 해도 단서 제6호에 해당함에는 지장이 없다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 특례법 제3조 제2항 단서 제6호및 도로교통법 제27조 제1항의 입법 취지에는 차를 운전하여 횡단보도를 지나는 운전자의 보행자에 대한 주의의무뿐만 아니라 횡단보도를 통행하는 보행자의 생명·신체의 안전을 두텁게 보호하기 위한 목적까지도 포함된 것으로 봄이 상당하다고 한 다음, 피고인이 운전하는 자동차가 이 사건 횡단보도를 통행하는 공소외인을 충격하고, 그로 인하여 공소외인이 부축하던 피해자가 밀려 넘어져 상해를 입게 되었다고 하더라도 피해자가 횡단보도 밖에서 통행하고 있었던 이상 피해자는 특례법 제3조 제2항 단서 제6호및 도로교통법 제27조 제1항에 의한 보호대상이 될 수 없다는 이유를 들어 특례법 제3조 제2항및 제4조 제1항각 본문을 적용하여 피고인에게 공소기각을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고, 검사의 항소를 기각하였다. 그러나 원심의 인정 사실에 의하면, 이 사건 사고는 도로교통법 제27조 제1항의 규정에 따른 횡단보도 보행자인 공소외인에 대하여 피고인이 그 주의의무를 위반하여 운전한 업무상 과실로써 야기된 것이고, 피해자의 상해는 이를 직접적인 원인으로 하여 발생한 것으로 보아야 하는 이상, 앞서 본 법리에 비추어 이는 특례법 제3조 제2항 단서 제6호에서 정한 횡단보도 보행자 보호의무의 위반행위에 해당한다 할 것이다. 그럼에도 이 사건 범죄의 성립과 직접 관련이 없는 부수적인 사정을 들어 이와 달리 판단한 원심판결에는 특례법 제3조 제2항 단서 제6호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

명예훼손

2008도6342

2008-11-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=124911&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제310조의 위법성조각사유에 해당하기 위한 요건인 ‘진실한 사실’, ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’의 의미와 판단 기준 [2] 특정 상가건물관리회의 회장이 위 관리회의 결산보고를 하면서 전 관리회장이 체납관리비 등을 둘러싼 분쟁으로 자신을 폭행하여 유죄판결을 받은 사실을 알린 사안에서, 건물관리회원 전체의 관심과 이익에 관한 것으로서 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제310조 [2]형법 제307조 제1항,제310조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결(공2003하, 2400),대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1497 판결,대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도4735 판결,대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 새한양 담당변호사 강종쾌 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 6. 27. 선고 2008노1215 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조에 따라서 위법성이 조각되어 처벌되지 않기 위해서는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데, 여기서 공공의 이익에 관한 것이라 함은 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 이익에 관한 것도 포함된다고 할 것인바, 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 적시된 사실 자체의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하고, 사실을 적시한 행위자의 주요한 목적이 공공의 이익을 위한 것이면 부수적으로 다른 목적이 있었다고 하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다( 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도88 판결, 대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결등 참조). 원심은, 반포프라자 건물관리회 회장인 피고인이 2007. 4. 27.자 위 건물관리회 제8기 결산보고 회의실에서 고소인과 공소외인(이하 ‘고소인측’이라고 한다)가 관리회장인 피고인을 폭행한 사건의 형사재판에서 각 벌금 30만 원의 유죄판결이 확정되었다는 내용이 기재된 결산보고서를 참석 회원들에게 배포함으로써 공연히 사실을 적시하여 고소인의 명예를 훼손하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채용 증거들을 종합하여, 2003. 12. 15.자로 체납관리비 처리의혹 등의 문제로 해임된 고소인의 뒤를 이어 위 건물관리회의 새 회장으로 선출된 피고인이 건물관리회장 자격으로 고소인 자신의 체납관리비 및 고소인이 일부 회원들에게 부당하게 감액해 준 체납관리비 등의 지급을 구하는 손해배상청구 등의 소송을 제기·진행하는 한편, 2005. 6. 27.경 고소인 소유의 위 건물관리회 소속 점포를 임차한 공소외인이 체납관리비를 납부하지 않는다는 이유로 단전·단수 등의 조치를 사전 예고하자 고소인측이 이에 항의하면서 같은 날 공동으로 피고인을 폭행한 혐의로 기소되어 2006. 9. 14.경 각 벌금 30만 원의 형을 선고받고 같은 해 12. 7.경 상고가 기각되어 위 유죄판결이 확정되기에 이르자 이에 피고인이 그 다음 결산보고시에 공소사실과 같은 내용으로 건물관리회원들에게 위 유죄의 확정판결을 알린 사실을 인정한 다음, 위 형사재판은 피고인 개인에 대한 폭행사건임에도 이를 결산보고서에 기재하여 회원들에게 고지한 행위는 건물관리회원 전체의 관심과 이익에 관한 것으로서 오로지 공공의 이익을 위한 행위에 해당한다고 볼 수 없어 형법 제310조의 위법성조각사유에 관한 규정이 적용되지 아니한다고 판단하였다. 그러나 원심의 인정 사실에 의하더라도 피고인이 위 결산보고서를 통해 알린 형사재판의 내용인 고소인측의 범죄행위는, 피고인이 위 건물관리회장으로서의 업무를 수행함에 대해 고소인측이 정당한 근거 없이 불법적인 폭력의 행사로서 이에 항의하면서 저지른 것으로서 그 실질에 있어서 위 건물관리회 대표의 공적 업무를 방해하는 행위로 볼 수 있을 것이고, 나아가 기록에 의하면 고소인측이 위 건물관리회의 관리사무실 내에서 피고인을 상대로 공공연히 저지른 범행사실을 끝까지 부인하면서 형사재판에서 이를 다투어 온 사실, 위 범행의 동기가 된 단전·단수 등의 조치에 대해서는 고소인측의 고소에 따른 수사결과 관리회 규약에 근거한 정당한 업무집행이라는 이유로 피고인이 무혐의처분을 받은 사실을 알 수 있다. 위 사실관계에 의하면, 고소인측의 위 범행이 단순히 피고인 개인에 대한 사적인 폭력의 행사에 그친다고 볼 수 없음은 물론, 그 범행사실마저 부인하면서 이를 다투는 고소인측의 행태에 대해 위 건물관리회 및 그 회장인 피고인의 업무수행의 정당성을 옹호함과 아울러 폭력적인 방법으로 이에 맞서는 것은 법적으로 용인되지 아니한다는 뜻을 위 형사재판의 결과만을 위 결산보고서에 간략히 소개하는 형태로 회원들에게 알린 행위는 위 건물관리회 대표의 공적 업무활동과 밀접한 관련이 있는 사안에 관하여 진실을 공표한 경우에 해당하여 건물관리회원 전체의 관심과 이익에 관한 것으로서 공공의 이익에 관한 것이라 할 것이고, 이러한 피고인의 행위는 그 주된 동기가 위 업무집행에 대한 회원들 신뢰를 확보하고 단체의 내부 질서를 바로 잡아 회원들의 단합을 도모하고자 하는 공공의 이익을 위한 것으로 볼 수 있으며, 설령 거기에 고소인에 대한 개인적인 동기가 함께 개재되어 있다 하더라도 위에서 본 그 주된 동기와 목적 및 필요성, 적시사실의 내용과 성질, 공표 상대방의 범위와 표현방법, 그로 인한 고소인의 명예훼손의 정도와 보호가치 등의 사정을 종합하여 볼 때 이를 공공의 이익을 위한 행위라고 평가함에 장애가 되지 아니한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 공공의 이익에 관한 것에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인을 명예훼손죄로 처벌한 것은 명예훼손죄에 있어서 위법성의 조각에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 위반·전자금융거래법 위반

2010도7059

2012-08-17

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 대부업을 영위하는 자가 금전을 대부하면서 제한이자율을 초과하는 이자를 받기로 약정한 경우, 실제로 상환받은 이자에 관하여 상환 시까지 남아 있는 차용원금과 차용기간에 기초하여 산정되는 이자율이 제한이자율을 초과하는 때에는 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에 따라 처벌할 수 있는지 여부(적극) 및 제한이자율을 초과하는 이자를 포함하여 원리금을 분할 상환하기로 하는 약정을 체결한 경우, 실제로 상환받은 각 원리금에 포함된 각 이자에 대하여도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 대부업을 영위하는 피고인이 갑에게 일수로 대출한 후 원리금을 분할 상환받으면서 제한이자율을 초과하는 이자를 받았다고 하여 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 실제로 분할 상환받은 원리금별로 제한이자율 초과 여부를 따져 보지 아니한 채, 차용일부터 최종 분할 상환일까지 상환된 이자의 총액을 산출한 다음 이에 관하여 최초 원금과 그 기간의 총 일수에 기초하여 산정한 이자율이 제한이자율을 초과하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다)의 입법 목적 및 구 대부업법 제1조, 제8조 제1항, 제19조 제2항 제2호, 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령으로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 대부업을 영위하는 자가 금전을 대부하면서 구 대부업법 제8조 제1항에서 정한 제한이자율(이하 ‘제한이자율’이라 한다)을 초과하는 이자를 받기로 약정한 경우에, 실제로 상환받은 이자에 관하여 상환 시까지 남아 있는 차용원금과 차용기간에 기초하여 산정되는 이자율이 제한이자율을 초과하는 때에는 구 대부업법 제8조 제1항을 위반한 것으로서 제19조 제2항 제2호에 따라 처벌된다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 제한이자율을 초과하는 이자를 포함하여 원리금을 분할 상환하기로 하는 약정을 체결한 경우에, 실제로 상환받은 각 원리금에 포함된 각 이자에 대하여도 마찬가지로 적용된다. [2] 대부업을 영위하는 피고인이 갑에게 원금 1,200만 원에 대해 매회 144,000원씩 100일간 합계 1,440만 원을 상환받는 조건으로 일수로 대출한 후 제한이자율 초과 이자를 포함한 144,000원씩을 21회 수취하였다고 하여 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 분할 상환받은 각 원리금에 포함된 이자 액수를 가린 다음, 이자별로 상환일까지 남아 있는 차용원금과 차용기간에 상응한 이자율을 산정하여 그 이자율이 제한이자율을 초과하는 경우에는 구 대부업법을 위반한 것으로 판단하여야 함에도, 차용일부터 최종 분할 상환일까지 상환된 이자의 총액을 산출한 다음 이에 관하여 최초 원금과 그 기간의 총 일수에 기초하여 산정한 이자율이 제한이자율을 초과하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에 구 대부업법이 정한 제한이자율을 초과한 이자율 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제1조(현행대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제1조 참조),제8조 제1항(현행대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항,제5항 참조),제19조 제2항 제2호(현행대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호 참조),구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령으로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항(현행대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조 제2항 참조) [2]구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항,제5항 참조),제19조 제2항 제2호(현행대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호 참조),구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령으로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항(현행대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조 제2항 참조)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울남부지법 2010. 5. 13. 선고 2009노2212 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대한 판단 피고인은 상고이유서 제출기간이 지난 후에 상고이유서 및 준비서면들을 제출하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제1조는 “이 법은 대부업의 등록 및 감독에 관하여 필요한 사항을 규정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편, 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활의 안정에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고, 제8조 제1항은 “대부업자가 개인 또는 대통령령이 정하는 소규모 법인에게 대부를 하는 경우 이자율은 연 100분의 60의 범위 이내에서 대통령령이 정하는 율을 초과할 수 없다.”고 규정하여 이에 따라 같은 법 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항은 “ 법 제8조 제1항에서 ‘대통령령이 정하는 율’이라 함은 연 100분의 49를 말하며, 월 이자율 및 일 이자율은 연 100분의 49를 단리로 환산한다.”고 규정하고 있으며, 위 법 제19조 제2항 제2호는 ‘ 제8조 제1항의 규정에 의한 이자율의 제한을 위반하여 이자를 받은 자’를 처벌하도록 규정하고 있다. 위와 같은 구 대부업법의 입법 목적, 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 대부업을 영위하는 자가 금전을 대부하면서 구 대부업법 제8조 제1항에서 정한 제한이자율(이하 ‘제한이자율’이라 한다)을 초과하는 이자를 받기로 약정한 경우에, 실제로 상환받은 이자에 관하여 상환 시까지 남아 있는 차용원금과 차용기간에 기초하여 산정되는 이자율이 제한이자율을 초과하는 경우에는 구 대부업법 제8조 제1항을 위반한 것으로서 제19조 제2항 제2호에 따라 처벌된다고 봄이 상당하다. 그리고 이러한 법리는 제한이자율을 초과하는 이자를 포함하여 원리금을 분할 상환하기로 하는 약정을 체결한 경우에, 실제로 상환받은 각 원리금에 포함된 각 이자에 대하여도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 나. 원심은, “피고인이 2008. 12. 15. 공소외인에게 원금 1,200만 원에 대해 매회 144,000원씩 100일간 합계 1,440만 원을 상환받는 조건으로 일수로 대출하고, 연 이자율 136.2%에 해당하는 144,000원씩을 21회 수취하였다.”는 공소사실에 대하여, 피고인이 2008. 12. 15. 공소외인에게 11,996,105원을 대부해 주면서 100일 동안 1일 144,000원씩을 상환받기로 약정하였고, 공소외인으로부터 2008. 12. 15. 50만 원(수수료 명목), 같은 달 16일 12만 원, 같은 달 17일 21만 원 등 2009. 3. 24.까지 32회에 걸쳐 합계 628만 원을 지급받았는데, 이때 이자와 원금을 구분하여 충당하지 않고 매회 원금과 이자를 분할하여 상환받은 사실을 인정한 다음, 위 628만 원 중 이자는 모두 1,048,365원으로서 위 원금 11,996,105원을 기준으로 2008. 12. 15.부터 2009. 3. 24.까지 100일간의 이자율을 계산하면 약 연 31% 정도에 불과하여 제한이자율인 연 49%에 못 미친다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 차용원금 11,996,105원에 대하여 100일 동안 원금과 이자를 포함하여 1일 144,000원씩을 상환받기로 약정하였다면, 원리금 지급 시마다 원금이 줄어들게 되므로, 이를 반영하여 각 이자 약정 상환 시까지의 원금과 차용기간에 따라 그 이자율을 산정하면 계산상 연 136.5%가 되고, 결국 피고인은 제한이자율을 초과하는 이자를 받기로 약정하였다고 할 것이다. 그리고 앞서 본 법리에 의하면, 피고인이 그 후 분할 상환받은 위 각 원리금에 포함되어 실제로 지급받은 각 이자 액수를 가린 다음, 각 이자별로 그 상환일까지 남아 있는 차용원금과 차용기간에 상응한 이자율을 산정하여 그 이자율이 제한이자율을 초과하는 경우에는 구 대부업법을 위반한 것으로 판단하여야 한다. 따라서 실제로 분할 상환받은 원리금별로 제한이자율 초과 여부를 따져 보지 아니한 채, 이와 달리 차용일부터 최종 분할 상환일까지 상환된 이자의 총액을 산출하여 이에 대하여 최초 원금과 그 기간의 총 일수에 기초하여 산정한 이자율이 제한이자율을 초과하지 않는다는 이유로 2008. 12. 15.자 대부행위에 관한 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는, 구 대부업법이 정한 제한이자율을 초과한 이자율 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같이 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 파기사유가 있는데, 이와 나머지 공소사실은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행)

2007도9137

2008-02-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 형법 제57조에 의하여 산입된 미결구금기간이 본형기간을 초과한 경우, 형법 제62조의 규정에 따라 그 본형의 ‘집행’을 유예할 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제57조

【참조판례】 대법원 1989. 10. 10. 선고 89도1711 판결(공1989, 1720),대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4583 판결(공2001하, 2644),대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결(공2003상, 864),대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결(공2004상, 946)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 박장우 【원심판결】 부산고법 2007. 10. 10. 선고 2005노459 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강간등)의 공소사실에 부합하는 직접증거인 피해자 공소외인의 진술은 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵다고 배척한 다음, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고인 변호인의 상고이유에 대하여 형법 제57조 제1항은 판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다고 규정하고 있는바, 미결구금기간이 확정된 징역 또는 금고의 본형기간을 초과한다고 하여 위법하다고 할 수는 없고( 대법원 1989. 10. 10. 선고 89도1711 판결참조),미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분으로서, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조가 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는 것일 뿐, 미결구금이 곧 형의 집행인 것은 아니므로( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4583 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결등 참조), 형법 제57조에 의하여 산입된 미결구금기간이 징역 또는 금고의 본형기간을 초과한다고 하여도 형법 제62조의 규정에 따라 그 본형의 ‘집행’을 유예하는 데에는 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 상고이유의 주장은 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

대외무역법 위반·특정경제범죄 가중처벌등에 관한 법률 위반(사기)·사기

2010도16946

2012-09-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=168357&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 대외무역법 제43조에서 정한 ‘외화도피’의 의미 및 이때 ‘외화’를 ‘무역거래자가 소유 또는 관리하는 외화’로 한정하여 해석하여야 하는지 여부(소극) [2] 무역거래자가 외화도피 목적으로 물품 등의 수입 가격을 조작하는 방법으로 피해은행을 기망하여 신용장을 개설하게 한 후 신용장대금을 편취한 경우, 외화도피 목적의 수입 가격 조작행위가 사기 범행의 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]대외무역법 제43조,제53조 제2항 제9호 [2]형법 제37조,제347조,대외무역법 제43조,제53조 제2항 제9호

【참조판례】 [1]대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도1100 판결

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 국제 담당변호사 김동진 【원심판결】 부산고법 2010. 11. 24. 선고 2010노707 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 대외무역법 제43조는 “무역거래자는 외화도피의 목적으로 물품 등의 수출 또는 수입 가격을 조작하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는데, 공정한 거래질서를 확립하여 국제수지의 균형 등을 도모하려는 대외무역법의 입법 취지와 위 규정의 문언상 도피 목적이 되는 외화의 범위를 제한하지 않은 점에 비추어 보면, 위 규정에서 정한 ‘외화도피’는 국내에 있는 외화를 국외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 외화를 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피하는 것이라고 보아야 하므로 위 규정 소정의 ‘외화’를 ‘무역거래자가 소유 또는 관리하는 외화’로 한정하여 해석할 것은 아니다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도1100 판결참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1, 3은 공소외인과 공모하여 피해은행을 기망하여 피해은행으로 하여금 신용장대금을 지급하게 함으로써 그 대금인 외화가 국외로 이동하여 자신들이 지배·관리할 수 있는 상태로 되도록 할 의사로 수입 가격을 조작하였음을 알 수 있고, 처음부터 국외에서의 사용을 예정하지 않고 즉시 반입할 목적이 있었던 것도 아니므로 위 피고인들에게는 외화도피의 목적이 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 대외무역법 제43조의 목적물인 외화 및 외화도피의 목적에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1, 3은 공소외인과 공모하여 피해은행을 기망하여 피해은행으로 하여금 신용장을 개설하게 하였고 그 후 공소외인이 그 신용장대금을 수령하였는데, 위와 같이 신용장 개설로 인한 이익 편취에 그치지 않고 나아가 신용장대금의 수령을 통한 재물 편취에까지 나아간 경우 포괄하여 하나의 재물 편취로 인한 사기죄만이 성립하므로, 피고인 1, 3이 공소외인과 공모하여 편취한 것은 재물, 즉 공소외인이 피해은행으로부터 수령한 신용장대금으로 보아야 하고, 그 편취 재물인 신용장대금이 외화인 경우에 이를 원화로 환산하는 시기도 재물 편취 당시, 즉 신용장대금의 수령 당시를 기준으로 해야 한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기범행으로 인한 편취액의 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 무역거래자가 외화도피의 목적으로 물품 등의 수입 가격을 조작하는 방법으로 피해은행을 기망하여 피해은행으로 하여금 신용장을 개설하게 한 후 그 신용장대금을 수령한 경우에, 이러한 외화도피 목적의 수입 가격 조작행위는 사기범행과는 별도로 대외무역법 제43조가 보호하는 새로운 법익을 침해한 것으로 보아야 하므로, 위와 같은 수입 가격 조작행위가 사기범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. 원심이 피고인 1, 3의 물품 등의 수입 가격 조작행위가 이 사건 사기범행과 별도로 대외무역법 위반죄에 해당한다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 불가벌적 사후행위나 수반행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

위증

2008노869

2008-04-01

수원지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 공범인 공동피고인에게 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 부분에 관하여 증인적격이 인정되는지 여부(소극) [2] 게임장의 종업원이 게임장 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중 게임장 운영자에 대한 위 법률 위반의 공소사실에 대하여 증인으로 채택되어 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 위 종업원에게는 증인적격이 인정되지 않아 위증죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 공범자인 공동피고인에게 증인적격이 있는지의 문제는 기본적으로 당사자로서의 지위와 제3자로서의 지위를 겸유하고 있는 공범자인 공동피고인의 지위 중 어떤 부분을 우선시할 것인지의 문제로서, 공범자인 공동피고인의 진술에 대하여는 다른 공동피고인의 반대신문권이 보장되어 있으므로 실체진실 발견을 위해 공범자인 공동피고인을 증인으로 신문할 현실적인 필요가 없고, 공동피고인 상호간에 이해관계를 공통으로 하는 공범관계에 있는 피고인에게까지 증인적격을 인정하면 피고인의 방어권과 진술거부권이 침해되며, 동일한 공동피고인의 진술의 성격 내지 공동피고인의 증인적격이 변론의 병합 또는 분리라는 기술적인 절차에 의해 좌우되는 결과가 되는 것은 부당한 점 등에 비춰 보면, 적어도 공범인 공동피고인에게 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 부분에 관하여는 증인적격이 인정되지 않는다. [2] 게임장의 종업원이 게임장 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 게임장 운영자에 대한 위 법률 위반의 공소사실에 대하여 증인으로 채택되어 증인의 자격에서 선서하고 허위의 증언을 하여 위증죄로 기소된 사안에서, 검사나 판사가 위 종업원을 증인으로 신문하면서 질문한 사항들은 종업원 자신에 대한 공소사실과 밀접한 관련이 있는 부분이므로 위 종업원에게는 증인적격이 인정되지 않아 위증죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제146조,제296조의2,제297조 제2항,형법 제152조 제1항 [2]형사소송법 제146조,제296조의2,제297조 제2항,형법 제152조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2295 판결(공1983, 1792),대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5679 판결

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 임선화 【원심판결】 수원지법 성남지원 2008. 2. 4. 선고 2007고단3186 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점 등에 비춰 원심의 형량(징역 4월)은 지나치게 무거워 부당하다. 2. 판 단 피고인의 항소 이유에 관하여 살펴보기 이전에, 우선 제1심판결의 결과에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있는지에 관하여 직권으로 살펴보기로 한다. 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, “사실은 공소외 1이 광주시 오포읍 문형리 (지번 생략), 2층 소재 상호불상 게임장의 실제 업주이고, 피고인은 단순히 위 게임장을 관리하였을 뿐이며, 위 게임장의 수익금은 위 공소외 1에게 지급하기로 하였고, 달리 공소외 2에게 수익금을 관리하도록 한 사실이 없음에도 불구하고, 2007. 11. 9. 15:00경 성남시 수정구 중앙로 777 소재 수원지방법원 성남지원 제3호 법정에서 조웅 판사가 심리중인 공소외 1에 대한 위 법원 2007고단1764호게임산업진흥에 관한 법률 위반 사건(이하 ‘ 2007고단1764사건’이라고만 한다)의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어, 판사의 ‘증인이 게임장의 실제 업주가 맞는가요’라는 질문에 ‘예’라고 답변하고, ‘피고인 공소외 1의 입장에서 증인에게 호의를 베푼 셈이 되는데 증인은 게임장을 운영하여 수익이 생기면 어떻게 하려고 하였나요’라는 질문에 ‘증인은 관리만 하고 수익은 공소외 2가 관리하겠다고 하였습니다’라고 답변하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다”는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은 위 공소사실에 대하여 피고인의 원심법정 진술, 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재, 2007고단1764사건의 각 공판조서 사본, 증인신문조서 사본, 선서사본의 각 기재, 접견부 사본의 기재 등을 근거로 하여 위증죄의 유죄를 인정하였다. 다. 당심의 판단 (1) 법 리 (가) 머리말 아래 인정 사실에서 구체적으로 보는 바와 같이 피고인은 공소외 1과 함께 2007고단1764사건의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중 검사의 신청에 따라 공소외 1에 대한 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 증인으로 채택되어 제4회 공판기일에 증인의 자격에서 선서하고 증언하였다. 그런데 위증죄의 주체는 ‘증인’이고, ‘증인’이란 법원 또는 법관에 대하여 과거의 경험사실을 진술하는 ‘제3자’를 뜻하는바, 위증죄의 주체와 관련하여 이 사건 피고인과 같은 공범인 공동피고인이 자신에 대한 공소사실과 밀접한 관련이 있는 공범의 공소사실에 대해 증인적격이 있는 것인지, 그리고 증인적격이 있다 하더라도 변론이 분리되지 않은 채 증인으로 신문하는 것이 적법한지 여부가 문제된다. (나) 공범자인 공동피고인의 증인적격 인정 여부 1) 학설과 판례의 태도 공범자인 공동피고인이 증인적격이 있는지에 관하여 학설은 긍정설과 부정설, 절충설로 나뉜다. 긍정설은 공동피고인이라는 개념은 사건을 병합하여 심리하는 결과 생기는 것으로 본질적으로는 소송관계가 각 피고인에 대해 개별로 존재하므로 공동피고인은 상피고인에 대한 관계에서 제3자성을 잃지 않는 것이므로 병합심리중에 있는 공동피고인도 변론을 분리함이 없이 증인으로 신문할 수 있다고 본다. 그리고 부정설은 공동피고인은 모두 진술거부권이 있으므로 공동피고인이 공범인지 여부를 불문하고 변론을 분리하지 않는 한 증인적격이 없고 변론을 분리하면 증인적격이 있다고 본다. 한편, 절충설은 공범자인 공동피고인은 증인적격이 없지만 자기의 피고사건과 실질적으로 관련이 없는 사건에 관하여는 공동피고인이라도 변론을 분리함이 없이 증인으로 신문 할 수 있다고 본다. 이에 관하여 명확한 입장을 표시한 대법원판례는 아직 없는 것으로 보인다. 다만, 일부 공소사실에 대해 상피고인과 공범으로 기소된 공동피고인이 상피고인의 단독범행인 공소사실 부분에 관하여 증인의 자격에서 증언한 경우 그 증인적격에 관하여 “공동피고인이 상피고인의 단독범행에 대하여는 공범자의 지위에 있지 않으므로 증인적격이 없다고 할 수 없으므로... 원심의 판단은 정당하다.”고 판시한 바 있고( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5679 판결), 서로 싸운 공소사실로 기소되어 이해관계가 상반된 공동피고인들에 관하여 원심에서 변론을 분리하고 각각 증인으로 채택하여 신문한 존속상해죄 사건에서 “공동피고인들에 관하여 변론을 분리하고 각각 증인으로 채택하여 심문한 것은 서로의 공소사실에 관한 증인으로 각각 채택한 취지이므로 피고인 자신의 공소사실에 대한 증인으로 채택한 것은 아님이 분명하므로 법리 오해의 위법이 없다.”고 판시한 판결이 있다( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2295 판결, 한편 대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 전원합의체 판결은 증언거부권을 행사할 수 있는 자가 그 권리를 행사하지 않고 허위의 진술을 한 경우 위증죄로 처벌되어야 한다는 판결로 공범인 공동피고인에 관한 이 사건 사안에 적용할 수 있는 판결이 아니다). 이러한 대법원의 태도에 관하여는 절충설의 입장을 따른 것으로 해석하는 견해도 있고, 변론을 분리한 경우에 한하여 증인적격을 인정하는 취지라고 해석하는 견해도 있다. 2) 당심이 채택하는 견해 공범자인 공동피고인에게 증인적격이 있는지의 문제는 기본적으로 당사자로서의 지위와 제3자로서의 지위를 겸유하고 있는 공범자인 공동피고인의 지위 중 어떤 부분을 우선시할 것인지의 문제라고 할 수 있는데, ① 공범자인 공동피고인의 법정에서의 진술은 다른 공동피고인의 공소사실에 대하여도 증거능력이 있고, 검사가 작성한 공범자인 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공범자인 공동피고인이 성립 및 임의성을 인정하는 경우에는 다른 공동피고인이 이를 증거로 함에 부동의 하더라도 다른 공동피고인의 공소사실에 대하여도 증거능력이 있으며, 이러한 공범자인 공동피고인의 진술에 대하여는 다른 공동피고인의 반대신문권이 보장되어 있으므로 실체진실 발견을 위해 굳이 공범자인 공동피고인을 증인으로 신문할 현실적인 필요가 없는 점, ② 특히, 이 사건과 같이 공동피고인 상호간에 이해관계를 공통으로 하는 공범관계가 인정되는 경우 당해 공동피고인들은 모두 피고인으로서의 성질을 가지며 그들에게는 진술거부권이 인정되는 결과 피고인의 지위에서의 허위의 진술은 처벌의 대상이 되지 않는 반면 증인의 지위에서의 허위의 진술은 처벌의 대상이 되므로 만약 위와 같이 상호간에 이해관계를 공통으로 하는 공범관계에 있는 피고인에게까지 증인적격을 인정한다면 우리 형사소송법이 피고인의 방어권과 진술거부권을 보장하기 위해 피고인의 증인적격을 인정하지 않는 것과 배치될 뿐만 아니라 법원이 진술거부권을 갖는 피고인에게 그 진술거부권을 포기하고 선서하여 진실을 말하도록 강제하는 모순된 요구를 하는 것이 되어 부당한 점, ③ 물론 미국과 같이 각 주의 제정법이 피고인의 증인적격을 인정함으로써 공범자는 공동피고인인가의 여부에 상관없이 증인으로서 피고인에게 유리한 진술이든 불리한 진술이든 모두 증언할 수 있도록 하고 있는 입법례도 있으나, 이 경우에도 공동심리를 받고 있는 공범자의 자기부죄거부특권을 보장하기 위해 그 공범자가 증인의 지위를 강요받지 않도록 본인의 동의하에서만 증인으로 소환하여 신문할 수 있도록 하고 있는데, 우리 형사소송법상에서는 위와 같은 제도가 없어 공동피고인인 공범자가 증인으로 채택될 경우 동의 여부를 불문하고 출석의무 및 증언의무를 부담하게 되어 앞서 본 것과 같이 그의 방어권과 진술거부권이 침해되는 점, ④ 동일한 공동피고인의 진술을 변론의 병합 또는 분리라는 다소 형식적인 절차에 따라 피고인의 진술 또는 증인의 진술로 달리 파악한다든지, 공동피고인의 증인적격이 공동피고인 상호간의 실질적인 관련성과 관계없이 오직 변론의 병합 또는 분리라는 기술적인 절차에 의해 좌우되는 결과가 된다면 부당한 점 등에 비춰 보면 앞서 본 학설 중 적어도 자기의 피고사실과 밀접한 관련이 있는 공소사실에 대해 공범인 공동피고인은 증인적격이 없다고 보는 절충설의 견해가 타당하다고 판단된다(뒤에서 보는 바와 같이 2007고단1764호사건에서 변론을 분리하지 않은 채 피고인을 증인으로 채택하여 선서하게 하고 증언하게 하였으므로 부정설을 택하더라도 피고인에게 증인적격이 없어 절충설과 같은 결론에 이른다). (2) 이 사건의 경우 (가) 인정 사실 이 사건의 원심이 적법하게 채택하여 조사한 2007고단1764사건의 공판조서 사본(수사기록 25쪽~50쪽)의 각 기재에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. ① 피고인은 2007고단1764사건에서, “피고인과 공소외 1은 공모하여, 피고인은 게임장의 종업원으로, 공소외 1은 게임장 운영자로서, 관할관청으로부터 허가를 받지 않고 게임장 영업행위를 했다”는 등의 범죄사실로 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄(이하 ‘게임산업법 위반죄’라 한다)의 공범으로 기소되어 공소외 1과 함께 공동피고인으로 재판을 받게 되었다. ② 위 사건의 담당판사는 피고인이 제1회 공판기일에 불출석하자 변론분리결정을 한 다음 공소외 1에 대한 인정신문 등만을 실시하였다. 그리고 피고인이 출석한 2회 공판기일에 위 변론분리결정을 취소하고 변론을 병합한다는 결정을 한 다음 피고인에 대한 인정신문과 피고인신문을 실시하였다. 그 후 판사는 피고인에게 각개의 물음에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 고지한 후 “상피고인 공소외 1은 게임장에 관여하지 않았나요”라고 물었고, 피고인은 “예”라고 대답했으며, 판사는 다시 “피고인은 바지사장 아닌가요”라고 물었고 이에 피고인은 “아닙니다”라고 진술하였다. ③ 이후 제3회 공판기일에 피고인에 대한 변호인신문이 행해졌는데 피고인은 앞서 제2회 공판기일에서와 마찬가지로 자신이 실제 게임장 업주라는 취지로 진술하였는데 당시 검사는 이에 대해 반대신문을 하지 않고 피고인을 공동피고인 공소외 1에 대한 증인으로 신청하였고 판사는 피고인과 공소외 1에 대한 변론을 분리하지 않은 채 검사의 위 증인신청을 채택하여 제4회 공판기일인 2007. 11. 9. 피고인에 대한 증인신문을 행하였다(이 제4회 공판기일에서도 변론이 분리되지 않았다. 원심에서 채택하여 조사한 2007고단1764사건의 제4회 공판조서 사본에 판사의 날인이 되어 있지 않으나, 당심이 직권으로 조사한 바에 의하면 위 사본의 기재와 동일한 내용의 조서에 판사의 날인이 되어 있다. 수원지방법원 2007노5028, 5178사건 및 그 상고심인 대법원 2008도1440사건의 기록 참조). 그 증인신문절차에서 검사는 피고인에게 공소외 1이 임대한 건물에서 피고인이 게임장을 운영하게 된 경위, 공소외 2와 피고인이 그 게임장 운영에 관련하여 체결한 계약 내용, 피고인이 게임장 운영자금을 어떻게 조달하려고 하였는지 등을 물었고 판사는 피고인이 게임장을 운영하여 나오는 수익을 어떻게 관리하려고 하였는지, 피고인이 게임장의 실제 업주가 맞는지, 그 근거는 무엇인지 등에 관하여 신문하였다. 그러자 피고인은 이전의 공판기일에서와 마찬가지로 자신이 실제 업주이고 수익은 공소외 2가 관리하기로 했다는 취지의 이 사건 공소사실과 같은 답변을 하였다. ④ 이에 검사는 피고인이 위 2007고단1764호사건에서 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어 위와 같은 허위의 진술을 했다는 이유로 이 사건 공소사실로 피고인을 위증죄로 기소하기에 이르렀다. (나) 판 단 위 인정 사실에서 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 판단해 보면 피고인의 증인적격을 인정하는 것은 부당하다고 보인다. ① 검사는 위 2007고단1764사건의 제3회 공판기일에 피고인에 대한 변호인신문 이후에 반대신문을 통해 피고인의 주장(피고인이 게임장의 실제 운영자라는 등의 주장)을 탄핵할 수 있었으므로 피고인을 다시 증인으로 신청할 필요는 없었다고 보인다. 그런데도 검사가 피고인을 증인으로 신청한 것은 위증죄로 처벌할 것을 경고하여 피고인에게 진실을 말하도록 강요하려고 했다고 볼 수밖에 없는 바, 이는 당시 공소외 1과 공범자로서 공동피고인의 지위에 있는 피고인에게 진술을 강요하는 것으로서 피고인의 진술거부권을 침해한 것이라고 하지 않을 수 없다. ② 그리고 검사나 판사가 제4회 공판기일에서 피고인을 증인으로 신문하면서 질문한 사항들은 공소외 1의 단독범행에 관련된 사항이나 피고인의 범행과 관련이 없는 별개의 부분에 관련된 사항이 아니라 피고인 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 부분으로 피고인의 진술거부권, 방어권의 직접 대상이 되는 사항이다. 즉, 피고인으로서는 앞서 제2회 공판기일에서 진술거부권을 고지받아 허위진술을 하더라도 방어권 보장 차원에서 아무런 제재를 받지 않았던 것인데 다시 제4회 공판기일에서는 제2회 공판기일에서 판사가 신문한 사항과 거의 유사한 사항(피고인이 실제 게임장의 운영자인지 여부)을 묻는 질문에 제2회 공판기일과 같은 진술을 하였다고 위증죄로 처벌받게 되는 상황에 처하게 된 것이다. 이는 현행 형사소송법상 하나의 공판절차에서 양립될 수 없는 피고인으로서의 지위와 증인으로서의 지위를 양립시켰다는 점에서 부당하다. 이것은 또한, 진술거부권을 갖는 피고인에게 그 진술거부권을 포기하고 선서하여 진실을 말하도록 강제하는 모순된 요구를 하는 것이 되어 부당하기도 하다. ③ 더욱이 2007고단1764사건의 판사는 피고인과 공소외 1에 대한 변론을 분리하지 않은 채 공소외 1과 공범인 공동피고인 중 1인인 피고인을 증인으로 채택하여 선서하게 하고 증언하게 하였으므로 앞서 본 부정설에 의하더라도 피고인에게는 증인적격이 없다고 해야 할 것이다. ④ 물론 이 사건 피고인은 진술을 거부하는 것을 넘어 자신이 실제 운영자가 아니라는 사정을 숨기고 적극적으로 허위진술을 하였으므로 이러한 경우까지 진술거부권 보장을 위해 피고인을 위증죄로 처벌할 수 없다고 할 수 있겠는가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 공범인 공동피고인이 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 사실에 관하여 향후 증인으로 신문을 당하여 위증의 제재 하에 진술을 강요당할 수 있다고 한다면 피고인이 법정에서 자신의 공소사실에 대해 진술을 할 때에도 피고인에게 당연히 보장된 진술거부권과 방어권을 제대로 행사하지 못하게 된다. 앞서 본 부정설이나 절충설의 견해는 그러한 우려 때문에 아예 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 경우에는 증인적격이 부정되어야 한다고 주장하는 것이다. 결국, 우리 학설이나 판례상 현재로서는 거의 채택되고 있지 않은 긍정설을 취하지 않고 절대 다수설인 절충설과 부정설에 입각한다면, 이 사건에서 피고인은 증인적격을 결한 채 선서하고 증언하였다고 할 것이다. (다) 소 결 결국, 공범인 공소외 1과 공동피고인으로 기소된 피고인의 경우 증인적격이 인정되지 않는다고 할 것이다. 따라서 피고인이 2007고단1764사건의 제4회 공판기일에 증인으로 선서하고 증언한 후에 허위진술을 하였다고 하더라도 위증죄가 성립하지 않는다고 할 것이고 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 피고사건은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보임에도 원심은 피고인에게 위증죄의 유죄를 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 그렇다면 피고인의 항소이유에 관하여 판단할 것도 없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의해 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. “피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 제2. 가. 항의 기재와 같은바, 제2. 다. 항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.” 판사 오기두(재판장) 오지원 백주연

간통

2009도12446

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 간통죄에서 배우자의 고소가 있어야 논한다는 규정의 취지 및 피해자의 법정대리인이 피의자인 경우의 고소권자 [2] 남편 갑이 식물인간 상태가 되어 금치산선고를 받아 그 후견인이 된 배우자 을의 간통행위에 대해 갑의 모(모) 병이 제기한 고소가 간통죄의 공소제기 요건으로서 적법하다고 한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제241조 제2항,형사소송법 제226조 [2]형법 제241조,형사소송법 제226조

【참조판례】 [1]대법원 1967. 8. 29. 선고 67도878 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 율현 담당변호사 윤배경외 3인 【원심판결】 수원지법 2009. 10. 15. 선고 2009노965 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제241조는 헌법에 위반되지 아니하므로[ 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17, 21, 2008헌가7, 26, 2008헌바21, 47(병합) 전원재판부 결정등 참조)], 위 규정이 헌법에 위배되어 무효임을 전제로 한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 형법 제241조 제2항에 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다는 취지로 규정하였음은 간통죄는 배우자의 상대방 배우자에게 대한 정조에 대한 권리를 침해한 것으로서 배우자의 피해자로서의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있도록 규정한 취지이며 형사소송법 제226조에 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다( 대법원 1967. 8. 29. 선고 67도878 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고인의 배우자 공소외 1이 식물인간 상태가 되어 금치산선고를 받아 피고인이 후견인으로 된 사실, 공소외 1의 어머니인 공소외 2가 이 사건 고소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 의하면, 공소외 2에 의하여 제기된 고소는 간통죄의 공소제기 요건으로서 적법하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 간통죄에서 고소권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한 형사소송법 제229조 제1항에 의하면, 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으며, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것인바, 위 조건을 구비하지 아니한 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있는 것은 상고이유에서 지적하는 바와 같지만, 공소외 2가 특별대리인으로서 공소외 1을 대리하여 피고인을 상대로 이혼소송을 제기하여 그 청구를 인용한 판결이 확정된 이상 위 고소가 이혼소송의 소송계속의 소멸로 부적법하게 될 것이라는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

사기

2010도2414

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위한 요건 [2] ‘토지매매계약체결에 관한 약정이 없음에도 피해자를 기망하였다’는 공소사실과 ‘수분양자들의 분양계약체결 의사를 확인한 바 없음에도 피해자를 기망하였다’는 원심 인정의 범죄사실은 그 기망의 내용이나 태양을 달리하는 것이어서, 공소장의 변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 위 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 위법하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러, 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다. [2] ‘토지 소유자와 토지매매계약을 체결하기로 약정한 사실이 없음에도 피해자를 기망하였다’는 공소사실과 ‘의사들로부터 건물을 분양받아 병·의원을 개업하겠다는 제안을 받고 분양계약체결만 앞두고 있는 것처럼 피해자를 기망하였다’는 원심 인정의 범죄사실은 그 기망의 내용이나 태양을 달리하는 것이어서, 공소장의 변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 위 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 위법하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조,제298조 [2]형법 제347조 제1항,형사소송법 제254조,제298조

【참조판례】 [1][2]대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결(공2003하, 1898),대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결(공2008상, 176),대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도8772 판결,대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도2409 판결(공2008하, 1415)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 권용모 【원심판결】 서울남부지법 2010. 1. 28. 선고 2009노1106 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인이 이 사건 토지에 관하여 그 소유자와 매매계약을 체결하기로 약정한 사실이 없어 피해자로부터 토지매매계약금으로 1억 원을 투자받더라도 투자원리금을 상환할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자에게 “이 사건 토지를 매입한 후 건물을 신축하여 분양할 계획인데, 토지매입계약금으로 1억 원을 투자하면 9일 이내에 투자원리금으로 1억 2,500만 원을 상환하겠다”라는 취지로 거짓말하여 피해자로부터 투자금 명목으로 1억 원을 교부받았다’는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 ‘피고인은 의사들로부터 이 사건 토지 지상의 건물을 분양받아 병·의원을 개업하겠다는 제안을 받거나 그 수분양 의사를 확인한 바 없음에도 불구하고, 의사들로부터 위 건물을 분양받아 병·의원을 개업하겠다는 제안을 받고 분양계약체결만 앞두고 있는 것처럼 피해자를 기망한 뒤 이 사건 토지 구입 등 위 건물신축사업과 관련한 투자금 명목으로 1억 원을 편취하였다’는 범죄사실을 유죄로 인정하였다(원심은 무죄를 선고한 1심판결을 위와 같은 이유를 들어 파기하면서도 그 범죄사실을 기재함에 있어서는 공소사실을 그대로 인용하였는바, 원심의 판단과정에 비추어 볼 때 원심이 인정한 범죄사실은 공소사실이 아니라 위 인정사실로 봄이 상당하다). 그런데 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 이 사건 공소사실은 토지매매계약체결에 관한 약정이 없음에도 불구하고 피해자를 기망하였다는 것인 반면, 원심이 인정한 범죄사실은 피고인이 수분양자들의 의사를 확인한 바 없음에도 불구하고 피해자를 기망하였다는 것이어서 그 기망의 내용이나 태양을 달리하는 것이고, 따라서 그에 대응하는 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다. 나아가 기록에 의하면, 이 사건 공소사실에 대하여 1심법원은 피고인이 토지매매계약을 체결하기로 약정하고 피해자로부터 받은 투자금을 매도인에게 지급하려 하였으나 매도인이 계약금의 증액을 요구하는 바람에 매매계약체결이 결렬되었다는 점을 들어 무죄판결을 선고한 사실, 1심판결에 대한 검사의 주된 항소이유도 매매계약체결 여부에 관한 1심법원의 판단이 채증법칙에 위배되었음을 주장한 것이었을 뿐 분양계획이나 수분양자의 진정성을 문제 삼은 것은 아니었던 사실, 수사과정이나 1심의 심리과정에서도 분양계획이나 수분양자의 진정성에 대하여는 별다른 문제가 제기된 바 없었으며, 원심 역시 이 부분에 관하여 소송지휘권 내지 석명권을 행사한 적은 없었던 사실, 원심은 최종 공판기일에 이르러서야 이 사건 건물에서 병원을 운영하려 하였던 공소외인에 대한 증인신문을 실시하였는데, 원심 증인 공소외인은 자신이 이 사건 건물을 분양받을 만한 능력이 없었다는 취지로 증언하면서도 정작 피고인이 분양계획의 기초로 삼았던 입점의향서들 중 자신 명의의 입점의향서는 자신이 작성한 것이고 다른 사람들 명의의 입점의향서는 자신이 의사들로부터 교부받아 피고인에게 건네준 것이라는 취지로 증언한 사실, 원심은 공소외인에 대한 증인신문을 실시한 다음 곧바로 변론을 종결하고 그 판시와 같은 범죄사실을 유죄로 인정하여 판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 공소제기 및 심리의 전경과에 비추어 보면, 원심이 공소장변경 없이 그 판시와 같은 기망의 내용이나 태양을 직권으로 인정하려면 소송지휘권 내지 석명권을 행사하거나 분양계획의 진정성 등에 관하여 충분한 심리를 진행함으로써 피고인으로 하여금 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여하였어야 할 것으로 판단된다. 그럼에도 불구하고, 원심은 소송지휘권 내지 석명권을 행사하거나 분양계획의 진정성 등에 관하여 충분한 심리도 하지 아니한 채 공소사실과 기망의 내용이나 태양을 전혀 달리하는 범죄사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이와 같은 원심의 조치는 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서, 원심판결에는 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

사기

2009도7459

2009-10-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=142810&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사기죄의 성립요건 및 그 판단 기준 [2] 콘도회원권 판매 등의 대리점 영업을 하는 자가 위조한 회원증 등을 마치 사용가능한 것으로 피해자들에게 말하거나 위조된 사실을 숨긴 채 판매하고 그 대금을 지급받은 사안에서, 사기죄의 성립을 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결(공2004상, 844),대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결,대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결,대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결(공2009상, 688)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 15. 선고 2009노1284 판결 【주문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 무죄 판단 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 공소외 1 주식회사를 운영하면서 공소외 2 주식회사와 사이에 위 회사에서 운영하는 웰컴콘도의 회원권을 위탁판매하기로 하는 내용의 대리점 영업계약을 체결하여 영업하던 중 위 회원권 등을 임의로 만들어 고객들에게 판매하기로 마음먹었다. 피고인은 2007년 9월경 피해자 공소외 3에게 “대금을 주면 콘도를 이용할 수 있는 회원증, 회원카드 및 무료숙박이용권 3장을 주겠다”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위조한 무료숙박이용권 등을 줄 생각이었다. 피고인은 이와 같이 위 공소외 3을 기망하여 이에 속은 공소외 3으로부터 같은 날 회원증 등 매매대금 명목으로 498,000원을 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 53회에 걸쳐 같은 방법으로 공소외 3 등 피해자 53명으로부터 합계 26,394,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고인이 매매대금을 모두 지급받은 후에도 진정한 회원카드, 콘도이용권 등을 교부해줄 의사 없이 공소외 3 외 52명으로부터 돈을 지급받았다고 단정하기 어렵고, 일부 가입자들이 위조된 콘도이용권 등을 사용하려고 시도하였다는 점만으로 합리적인 의심을 배제할 정도로 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심판결의 무죄 결론을 그대로 유지하였다. 2. 당원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결등 참조).또한 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자에게 전체재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없다( 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결등 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 공소외 2 주식회사(이하 ‘본사’라고 한다)로부터 웰컴콘도 무료숙박권 2장(12만 원짜리 1장, 16만 원짜리 1장)과 제주무료숙박이용권(15만 원짜리) 1장 및 회원증, 회원카드를 한 묶음으로 12만 원에 구입하여 고객들에게 498,000원에 판매하는 대리점영업을 한 사실, 피고인이 위 진정한 회원증 등을 판매한 경우 본사에 연락하여 그 고객의 회원승인번호 등록을 요청하여 등록됨으로써 비로소 본사의 콘도 등을 이용할 수 있는 사실, 그런데 피고인은 본사로부터 구입한 진정한 회원증 등을 교부받은 고객들이 대금을 지급하지 않는 등으로 인하여 손해가 발생하자 임의로 위와 같은 숙박권, 회원증, 회원카드 등을 위조하여 이를 이용하여 영업하려고 한 사실, 피고인은 고객들에게 위와 같이 위조한 회원증 등을 교부하고 대금을 지급받은 사실, 피고인의 검찰에서의 진술에 의하더라도 위 위조한 회원카드는 인증카드로 사용할 수 없다는 사정을 고지하지 않았다는 것이고, 피해자 공소외 3, 4, 5, 6, 7 등은 계약 당시 먼저 임시회원증 등을 교부하고 추후 진정한 회원증 등을 재교부한다는 사실을 고지받은 바 없다거나 고지받았는지 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하고 있는 사실, 본사에서 피고인의 위 회원증 등 위조사실을 알게 된 것도 피고인으로부터 회원증 등을 구입한 고객들이 본사에서 콘도 등을 이용하려는 과정에서 위와 같이 위조된 회원증 등으로 인하여 회원 등록이 되지 아니하자 항의하면서 발각된 사실, 위와 같이 항의하는 고객들이 상당수 발생하자 본사의 요청에 의하여 피고인은 위와 같이 위조한 회원증 등을 제공하였던 고객들의 명단을 본사에 보내 주었고, 그 명단이 이 사건 제1심판결 별지 범죄일람표 기재 피해자 명단과 동일한 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리 및 위와 같은 사건 경위에 비추어 보면, 피고인은 위조한 회원증, 회원카드, 숙박권 등을 마치 사용가능한 것으로 피해자들에게 말하거나 위조된 사실을 숨긴 채 판매하여 그 대금을 지급받은 것으로서 이는 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 나아가 만일 피해자들에게 교부된 회원증 등이 대리점에 불과한 피고인이 본사의 허락도 없이 위조한 것임을 알았다면 피해자들이 위 위조된 회원증 등을 받고 그 대금을 지급하지 않았을 것으로 보이므로 이러한 점에서 피고인의 위 기망행위와 피해자들의 매수행위 사이에 인과관계가 있다고 볼 것이다. 또한 피고인은 추후 피해자들에게 진정한 회원증 등을 교부하였다고 주장하고 피해자들 중 일부는 추후 진정한 회원증 등을 교부받은 것으로 보이기는 한다. 그러나 위와 같은 기망행위로 인하여 그 대금을 교부받은 이상 그 자체로써 피해자들의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 추후 피해자들에게 진정한 회원증 등을 교부하였다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 그리고 앞서 본 바와 같이 회원권의 판매에 숙박권 등의 위조라는 명백히 불법한 수단이 사용된 점, 피고인이 피해자들로부터 대금을 지급받으면서 그 위조사실을 고지하지 않은 점, 원심이 배척하지 아니한 참고인 공소외 8의 경찰 진술에 의하면 “피고인이 돈이 급해서 이 사건 범죄행위를 하였는데 회원들이 그렇게 빨리 회원증이나 이용권을 사용할 줄 몰랐다”고 하는 점(수사기록 78면) 등에 비추어 보면, 피고인에게는 최소한 미필적으로나마 사용불가능한 위조된 회원증 등을 이용하여 피해자들로부터 그 대금을 편취할 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 공소사실에 대하여 피고인의 기망행위를 인정하기 어렵다거나 편취의 범의가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것은 사기죄에 있어서의 기망행위 및 편취의 범의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기범위 원심이 피고인에 대하여 유죄로 판단한 각 유가증권위조, 위조유가증권행사, 사문서위조 및 위조사문서행사의 점과 무죄로 판단한 위 사기의 점은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있지만, 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였으므로 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 위 유죄 부분은 분리·확정되었다. 따라서 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이라고 할 것이므로 상고심이 검사의 상고를 받아들일 경우에도 무죄부분만을 파기할 수 밖에 없다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결등 참조). 4. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

마약류관리에관한법률위반(향정)·변호사법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)

2008도2794

2008-07-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=64932&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 수사기관에 구속된 마약사범의 선처를 청탁하는 명목으로 받은 돈의 일부가 위 청탁을 위한 다른 마약사범에 대한 제보와 체포비용 명목인 경우, 변호사법 제111조위반죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 사법경찰관 등이 긴급체포하는 피의자에게 범죄사실의 요지와 구속의 이유 및 변호인 선임권 등을 고지하여야 하는 시기 [3] 함정수사의 위법성에 대한 판단 기준 [4] 마약사범이 범행 현장에서 버리려고 비닐봉지에 담아 둔 칼을 들고 있다가 체포된 사안에서, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에 정한 위험한 물건의 ‘휴대’로 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]변호사법 제111조 [2]형사소송법 제200조의3,제200조의5 [3]형법 제13조 [4]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조

【참조판례】 [1]대법원 1997. 10. 10. 선고 97도2109 판결(공1997하, 3550),대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도7771 판결,대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결 [2]대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결,대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결,대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10006 판결 [3]대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결(공2007하, 1401),대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7680 판결,대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804 판결(공2008상, 549)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 및 피고인들 【변호인】 변호사 박승규외 1인 【원심판결】 대구고법 2008. 3. 20. 선고 2007노495, 496(병합) 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 110일을 원심판결의 징역 1년의 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 변호사법위반의 점에 대하여 변호사법 제111조소정의 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는다’함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우를 말하는 것으로, 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고, 그 대가로서 금품 등을 수수하였을 뿐인 경우는 이에 포함되지 않으나( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도3145 판결등 참조), 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질과 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고 그 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 금품이 수수된 경우에는 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질을 가진다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도514 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도7771 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결등 참조). 따라서수사기관에 마약사범 구속자에 대한 선처를 청탁한다는 명목으로 돈을 받은 경우 그 돈 중 일부가 위 청탁을 위한 다른 마약사범에 대한 제보 및 체포 비용 명목이었다고 하더라도 위 돈 전부에 대하여 변호사법 위반죄가 성립한다. 원심은, 그 채택 증거에 의하여, 피고인들은 마약사범 구속자 공소외 1이 수사기관에서 수사공적으로 선처를 받도록 하기 위하여, 피고인 1은 마약을 판매한 후 매수자를 피고인 2에게 알려주고, 피고인 2는 수사기관에 위 매수자를 제보하여 검거되도록 하여 공소외 1의 수사공적을 만들어 준 다음 공소외 1이 선처받도록 수사기관에 청탁하기로 하고, 그 대가로 공소외 1 측으로부터 금품을 받아 피고인 1은 소개비 및 마약사범 제보 작업비를 받고 나머지는 피고인 2가 갖기로 공모하여, 피고인 2는 2007. 4. 28. 21:00경 공소외 1에 대한 검찰 청탁 및 작업비 등 명목으로 공소외 1 측으로부터 1,200만 원을 교부받고, 피고인 1은 피고인 2로부터, 그날 22:00 무렵 소개비로 100만 원, 2007. 5. 1. 20:00 무렵 마약사범 제보 작업비로 400만 원, 2007. 5. 2. 21:46 무렵 마약사범 제보 작업비로 100만 원을 받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 수수하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진이나 변호사법 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 필로폰 매매로 인한 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인 1이 2007. 4. 30. 19:30경 피고인 2에게 필로폰 10g을 150만 원을 받고 판매함으로써 피고인들이 필로폰을 매매하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 피고인 2의 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 대하여 위 피고인은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였으나 원심에서 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 위 피고인으로서는 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결등 참조). 4. 피고인 1 및 변호인의 나머지 상고이유에 대하여 가. 공판절차의 법령위반 등 주장에 대하여 기록에 의하면, 원심은, 피고인 1에 대한 원심법원 2007노495사건의 제4회 공판기일에 피고인 2에 대한 원심법원 2007노496사건을 병합하고, 위 각 사건에 대한 공소장변경을 허가한 다음 위 사건들에 대한 공판의 심리를 종결하였는데, 피고인 2는 위 공판기일에서 그가 2007. 4. 28. 공소외 1 측으로부터 1,200만 원을 받아 같은 달 30. 피고인 1에게 150만 원을 주고 필로폰 10g을 매수하였다고 진술하였다. 피고인 2가 공소외 1 측으로부터 1,200만 원을 받은 일시 및 피고인 1로부터 필로폰을 매수한 일시에 관한 위 진술은 그의 수사기관 및 제1심에서의 진술과 다르다. 그러나 기록에 의하면, 피고인 2는 피고인 1에 대한 원심법원 2007노495사건의 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여, 2007. 4. 28. 밤에 술에 취한 상태에서 공소외 1 측으로부터 1,200만 원을 받은 후 그 다음날 술이 깬 다음 공소외 1 측에 부탁받은 일을 하지 못하겠으니 돈을 돌려주겠다고 연락하였으나 피고인 1의 설득으로 공소외 1을 위하여 일을 계속하기로 하고 위 돈 중 989만 원을 A_01 명의의 계좌에 입금하였다는 취지로 증언한 바 있고, 피고인 1이 원심에 제출한 추가항소이유서에 첨부된 A_01 명의의 계좌 거래내역(공판기록 378면)에는 2007. 4. 30. 989만 원이 입금된 사실이 기재되어 있어 피고인 2의 원심 제4회 공판기일에서의 위 진술에 부합됨을 알 수 있다. 따라서 원심이 제4회 공판기일에서 피고인 2가 공소외 1 측으로부터 1,200만 원을 받은 일시에 관하여 추가적인 심리를 하지 않고 공판의 심리를 종결하였다고 하더라도( 피고인 1의 변호인은 새로 신청할 증거가 없다고 진술하였다) 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 형사소송법 제298조 제4항은 법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 원심 제4회 공판기일에서의 위 공소장변경은 주로 피고인 2가 공소외 1 측으로부터 1,200만 원을 받은 일시, 피고인 1이 피고인 2로부터 돈을 받은 일시 및 내역, 피고인들 사이의 필로폰 매매 일시를 변경한 것에 불과하므로 공판절차를 정지할 정도로 피고인 1의 방어권 행사에 불이익을 초래한다고 할 수 없다( 피고인 1의 변호인이 공소장변경을 이유로 공판절차의 정지나 속행 등을 요구한 바도 없다). 따라서 원심이 위와 같이 공소장변경허가를 한 후 공판기일을 정지하지 않았다고 하더라도 위법하다고 할 수 없다. 나. 불법체포 등 주장에 대하여 검사 또는 사법경찰관이 형사소송법 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 긴급체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고, 변명할 기회를 주어야 한다. 이와 같은 고지는 긴급체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 하여야 한다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결등 참조). 기록에 의하면, 대구지방검찰청 검사가 2007. 5. 29. 마약류관리에 관한 법률(향정) 위반 혐의로 피고인 1을 긴급체포하기 위하여 위 검찰청 마약수사과 직원들과 함께 위 피고인의 집 앞에서 대기하다가 위 피고인이 집 밖으로 나오자 위 검찰청 직원 중의 한 명이 위 피고인의 이름을 부른 사실, 이에 위 피고인이 도망을 가려고 하자 위 검찰청 직원들이 전기충격기를 발사하여 위 피고인을 제압한 사실, 위 검찰청 직원 중의 한 명이 위 피고인을 제압한 후 체포의 이유 등을 고지한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 검찰청 직원들이 도망가려는 위 피고인을 제압한 후에 체포의 이유 등을 고지하였다 하여 위법하다고 할 수 없으므로, 위 체포가 적법함을 전제로 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 긴급체포에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 함정수사 주장에 대하여 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다. 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1이 2005. 5. 25. 공소외 2에게 필로폰 약 0.03g이 든 1회용 주사기를 교부하고, 같은 달 28. 18:00 무렵 필로폰 약 0.03g을 1회용 주사기에 넣고 생수로 희석한 다음 자신의 팔에 주사하여 투약하였는바, 공소외 2가 같은 달 29. 위 사실을 검찰에 신고하여 위 피고인이 체포되도록 하였다. 그러나 공소외 2가 수사기관과 관련을 맺은 상태에서 위 피고인으로 하여금 위와 같이 필로폰을 교부하도록 하거나 필로폰을 투약하도록 유인했다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 위 피고인의 필로폰 투약 등이 함정수사에 의한 것이라고 할 수 없다. 원심이 위 피고인의 필로폰 투약 등이 함정수사에 해당하지 않음을 전제로 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 함정수사에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 5. 검사의 상고이유에 대하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 “휴대”라 함은 범죄현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말한다( 대법원 1991. 4. 9. 선고 91도427 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 92도381 판결등 참조). 원심은, 피고인 1이 검찰 직원의 전화를 받고 검찰청에 가기 전에 사용한 주사기와 소지하던 칼을 검은 비닐봉지에 담아 버리려고 집 밖으로 나오는 순간 검찰 직원 5~6명이 전기총을 쏘고 쇠파이프로 가격해 손에 들고 있던 비닐봉지를 땅에 떨어뜨렸다고 변소하고 있고, 원심 증인 공소외 2의 진술도 위 피고인이 집 밖으로 나오는 순간 검찰 직원이 호명을 하고 거의 동시에 전기총을 쏘아 제압하였다는 것이며, 원심 증인 공소외 3의 진술도 위 피고인이 정장 차림에 비닐봉지를 들고 집 밖으로 나왔다는 것인데, 이러한 정황에 비추어 보면 위 피고인이 칼을 검은 비닐봉지에 담아 버리려고 했다는 변소에 충분히 수긍이 가고, 이와 달리 위 피고인이 범행 현장에서 사용할 의도 아래 흉기를 휴대하였다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 휴대에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 징역 1년의 본형에 산입하기로 하고, 피고인 1에 대하여는 법정통산될 것이므로 따로 산입을 정하지 아니하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·증권거래법위반(삼성 에버랜드 전환사채 등 저가발행 사건)

2008노1841

2008-10-10

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 회사 경영자가 조세를 회피하면서 지배권을 이전할 목적으로 저가로 신주 등을 주주 배정방식 또는 제3자 배정방식으로 발행한 경우, 업무상배임죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 대기업 회장과 그룹 계열 비상장회사의 대표이사 등이 적법한 절차 없이 전환사채와 신주인수권부사채를 저가로 발행하여 회장 자녀에게 배정함으로써 조세를 회피하면서 회사의 지배권을 확보하고 재산상 이익을 취득하게 한 사안에서, 전환사채·신주인수권부사채의 저가발행으로 회사에 손해가 발생하였다고 볼 수 없어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 성립하지 않는다고 한 사례 [3] 대기업 회장의 개인재산 관리업무자들이 상장주식 양도소득세 과세 규정이 신설되기 전에 차명 증권위탁계좌로 회장 소유의 주식을 취득·매도하고 그 양도소득을 신고하지 않은 사안에서, 이는 단순한 무신고에 불과하여 사기 기타 부정한 방법에 의한 조세포탈에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 자금을 조달하려는 목적이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 지배권을 이전할 목적으로 신주 등을 저가로 발행하는 경우, 회사의 경영자에게, 발행되는 주식의 수량과 같은 수량의 주식을 적정가격으로 발행하는 내용의 증자 등을 함으로써 그에 상당하는 자금(증자대금 등)이 회사에 유입되도록 할 임무가 있다고 볼 수는 없다. 따라서 그 발행가액 등을 적정가격보다 저가로 정하여 발행한 경우, 회사의 경영자가 적정가격으로 그와 같은 수량의 주식을 발행하였더라면 회사로 유입되었을 자금이 저가로 발행하여 유입된 자금보다 많았을 것이라고 하여 회사에 그 차액 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다. 그런데 주주 배정방식의 발행의 경우에는 주주들에게 주주평등의 원칙에 따라 신주가 공평하게 발행되므로, 주주들이 저가발행으로 인한 기존주식의 가치 하락으로 손해를 입는 한편, 신주의 가치 상승으로 동액 상당의 이익을 얻게 되어 그 손해와 이익이 상쇄되므로, 주주들 사이에 아무런 이해의 득실이 없고 지분가치의 변동이 없어 주주들에게나 회사에 손해가 없다. 그러나 제3자 배정방식의 발행의 경우에는 기존주주들에게 기존주식의 가치 하락으로 인한 손해가 발생하는데, 주주와 회사는 별개의 법인격을 가지고 있을 뿐만 아니라 주주의 손해와 회사의 손해가 일치한다고 할 수도 없으므로, 상법 제424조의2의 규정만을 근거로 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 포섭할 수 없다. 따라서 회사 경영자가 조세를 회피하면서 지배권 이전을 목적으로 신주 등을 저가로 발행한 경우, 회사의 경영자에 대하여 기존주주들에 대한 임무위배를 이유로 손해배상을 청구하는 등의 방법을 통하여 그 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 회사에 대한 임무위배를 이유로 업무상배임죄의 책임을 물을 수는 없다. [2] 대기업 회장과 그룹 계열 비상장회사의 대표이사 등이 적법한 절차 없이 전환사채와 신주인수권부사채를 저가로 발행하여 회장 자녀에게 배정함으로써 조세를 회피하면서 회사의 지배권을 확보하고 재산상 이익을 취득하게 한 사안에서, 자금을 조달하려는 것이 아니라 조세를 회피하면서 회사의 지배권을 이전할 목적에서 전환사채·신주인수권부사채를 저가발행하는 것으로 회사에 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 성립하지 않는다고 한 사례. [3] 대기업 회장의 개인재산 관리업무자들이 상장주식 양도소득세 과세 규정이 신설되기 전에 차명 증권위탁계좌로 회장 소유의 주식을 취득·매도하고 그 양도소득을 신고하지 않은 사안에서, 이는 단순한 무신고에 불과하여 사기 기타 부정한 방법에 의한 조세포탈에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제356조,상법 제424조의2 [2]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 [3]조세범처벌법 제9조 제1항,소득세법(1999. 8. 31. 법률 제5994호로 개정되기 전의 것) 제94조 제3호,소득세법 시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16762호로 개정되기 전의 것) 제157조

【피고인】 이건희외 7인 【항소인】 피고인들 및 특별검사 【특별검사】 조준웅 【특별검사보】 윤정석외 2인 【변호인】 변호사 조해섭외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 16. 선고 2008고합366 판결 【주문】 1. 원심판결 중 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 삼성 에스디에스 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 면소 부분(이유 무죄 부분 포함)과 피고인 3, 4, 8에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 각 파기한다. 2. 피고인 3을 원심판시 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여는 징역 2년 6월에, 원심판시 2005. 5. 31.자, 2006. 5. 31.자, 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여는 징역 2년 6월에, 피고인 4를 징역 3년에, 피고인 8을 징역 2년 6월에 각 처한다. 3. 피고인 3, 4에 대하여는 각 5년간, 피고인 8에 대하여는 4년간 위 각 징역형의 집행을 각 유예한다. 4. 피고인 3, 4, 8에 대한 각 벌금형을 각 면제한다. 5. 피고인 3, 4에게 각 320시간의, 피고인 8에게 240시간의 각 자연·환경보호활동 내지 복지시설·단체봉사활동의 사회봉사를 명한다. 6. 피고인 이건희, 피고인 3, 4에 대한 공소사실 중 삼성 에스디에스 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 각 무죄. 7. 피고인 6, 7은 각 무죄. 8. 피고인 이건희의 항소 및 원심판결 중 피고인 이건희, 피고인 2, 3, 4, 5에 대한 삼성 에버랜드 주식회사 전환사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대한 무죄 부분, 피고인 이건희에 대한 유죄 부분, 피고인 이건희, 피고인 3, 4의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 대한 면소 부분에 대한 특별검사의 각 항소를 각 기각한다. 【이유】 I. 항소이유의 요지 1. 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 관한 항소이유 가. 사실오인 및 법리오해 원심은, 이 부분 공소사실 중 1999. 1. 1. 이후 취득한 주식의 양도에 대한 양도소득세 포탈 부분에 대하여는 위 피고인들이 차명계좌를 통하여 주식을 취득, 양도한 행위가 조세범처벌법 제9조 제1항소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하고, 위 피고인들에게 조세포탈의 고의도 인정된다는 이유로 유죄로 판단하였으나, 이 사건 차명계좌는 과거부터 경영권 방어라는 동일한 목적과 의사 아래 관리가 이루어져 온 점 등에 비추어 보면, 그 과정에서 차명계좌를 통하여 주식을 취득, 양도한 행위를 두고 조세범처벌법 제9조 제1항소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 할 수는 없으며, 위 피고인들에게 조세포탈의 고의도 없었고, 특히 1991. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지 사이에 취득하고 이후 양도한 주식에 대하여는 당시 시행되던 소득세법령에 의하여 양도소득세 납세의무가 성립할 것인지 여부가 불분명하였으므로 조세포탈의 범의가 더욱 없었다고 보아야 함에도, 원심은 그와 관련된 사실을 오인하거나 조세포탈죄에 관한 법리를 오해하여 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 나. 양형부당 위 피고인들에 대한 제반 양형조건들을 고려할 때 원심의 형량{피고인 이건희: 징역 3년 집행유예 5년, 벌금 110,000,000,000원, 피고인 3 : 원심판시 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여는 징역 2년 6월 집행유예 5년, 벌금 14,000,000,000원에, 원심판시 2005. 5. 31.자, 2006. 5. 31.자, 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여는 징역 2년 6월 집행유예 5년, 벌금 60,000,000,000원, 피고인 4 징역 3년 집행유예 5년, 벌금 74,000,000,000원, 피고인 8 징역 3년 집행유예 4년, 벌금 40,000,000,000원}은 지나치게 무거워 부당하다. 2. 특별검사의 항소이유 가. 피고인 이건희, 피고인 2, 3, 4, 5의 에버랜드 전환사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 및 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7의 삼성 에스디에스 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 공통된 법리오해 원심은, 주식회사가 전환사채나 신주인수권부사채를 발행함에 있어 그 전환가격 또는 신주인수권의 행사가격을 적정가격보다 저가로 정할 경우, 이는 자본거래로서 회사의 자본증가와 함께 자산 자체는 증가할 뿐 회사 밖으로 유출되는 자산은 없으므로 회사에게는 손해가 없고, 따라서 회사 경영자(이사)에게 전환사채 등의 발행에 있어서 최대한의 자금이 회사에 유입되도록 할 임무가 없으며, 다만 기존주주들에게 지배력 약화와 주식가치의 하락으로 인한 손해가 발생하므로, 전환사채 등을 주주 배정방식으로 발행하면 기존주주들이 자기의 손해를 용인한 것이어서 주주의 손해나 회사의 손해를 논할 여지가 없게 되지만, 제3자 배정방식으로 발행하면 기존주주들에게 비율적 지배력과 지분가치에 영향을 미치게 되고, 이로 인해 기존주주들의 이익 침해, 즉 자본구성과 관련된 기존주주들의 이익이 침해되며, 이러한 기존주주들의 이익이 회사이익으로 포섭될 수 있는 경우에 한하여 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 볼 수 있는데, 상법 제424조의2에 의하여 저가발행으로 인해 기존주주들이 입는 손해를 주주 대표소송을 통해 회사에 귀속시키도록 하고 있으므로, 위와 같은 손해는 회사의 손해로 포섭될 수 있다고 판단하였다. 그러나 이는 자본거래와 손익거래를 구분하여 좁은 의미에서의 자본거래로서는 손익이 발생하는 것으로 보지 않는 회계학과 세법상의 정의를 토대로 한 것으로 형법에서의 손익 개념과는 전혀 다른 것이라는 점, 일반적으로 주주의 이익은 회사의 이익과 직결되고, 회사의 이익은 주주의 이익으로 귀결되므로 위와 같이 특별한 경우에 한정하여 주주의 이익이 회사의 이익으로 ‘포섭’된다는 식의 이론은 회사법의 법리에도 맞지 않으며, 상법 제424조의2자체의 명문 규정에도 반하는 점, 전환사채 등의 발행은 회사의 행위이고, 주주의 법률행위가 아니라는 점에서도 전환사채 등의 저가발행으로 손해가 발생하는 경우 그 손해는 당연히 회사에 귀속된다고 보아야 하며, 주주의 손해는 간접적인 것이거나 회사의 손해의 다른 한 측면이라는 점, 동일한 자본 형성의 대가로 그에 상응한 자산을 취득할 수 있는데도 과소한 재산을 형성한 것으로서 이는 회사의 자산 유출과 동일하다는 점 등을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 전환사채 등의 저가발행으로 인한 손해에 관한 법리 등을 오해한 위법을 범한 것이다. 나. 피고인 이건희, 피고인 2, 3, 4, 5의 에버랜드 전환사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 (1) 배정방식과 관련한 사실오인 및 법리오해 원심은, ① 전환사채의 발행을 결의한 이사회 결의가 무효이더라도 주주들에 대한 인수권 부여에는 하자가 없고, ② 청약만기를 보장하지 아니한 점은 주주배정이 아니라 제3자 배정으로 보기에 충분한 근거가 되지 못하며, ③ 주주에 대한 통지 및 실권예고부 최고가 없었다는 점에 관하여는 합리적 의심을 배제할 만한 충분한 증명이 없고, ④ 주주들의 실권이 사전에 예정되어 있었다는 점은 인정되나, 사전에 실권이 예정되어있었다고 하더라도 주주에 대한 기망, 협박 등 불법행위가 없었다면 주주들은 자의로 실권한 것으로 보아야 하므로, 주주배정 방식으로 발행한 것으로 보아야 한다고 판시하였으나, ㉮ 1996. 10. 30.의 이사회 결의 내용 중 ‘전환사채의 발행’ 및 ‘주주 우선배정 후 실권시 제3자 배정’이란 부분은, 기존주주들에게 인수권을 부여하였는지 여부와 관계없이 그 법적 효력을 인정할 수 없으므로 그에 기초한 사실상의 발행, 배정 절차에 나아갔다 하더라도 이는 부존재한 것이나 다름없다 할 것이어서, 이 점에서 이 사건 전환사채는 주주배정이 아니라 1996. 12. 3.에 비로소 제3자인 이재용 등에 대하여 발행되고 배정된 것으로 보아야 하는 점, ㉯ 삼성 에버랜드 주식회사(이하 ‘에버랜드’라 한다)의 이사들이 주주들에 대하여 1996. 12. 3.까지 청약의 기회를 보장하지도 않고 1996. 11.말 이전에 제일제당 주식회사(이하 ‘제일제당’이라 한다)를 제외한 기존주주들이 인수하지 않은 것으로 미리 임의로 확정한 다음 그날 16:00경 제3자에게 배정해버린 것은 주주들의 정당한 인수기회를 박탈한 것인 점, ㉰ 에버랜드가 주주들 모두에게 배정기준일 통지서와 청약안내서를 전달하였다는 점에 관한 진술증거는 모두 피고인들과 밀접한 이해관계가 있는 자들에 의한 것이며, 다른 관련 증거에 비추어 보아 믿기 어려운 반면, 에버랜드가 보관하고 있었다고 하는 배정기준일 통지서, 청약안내통지서, 중앙일보가 보관하고 있었다고 하면서 검찰에 제출한 배정기준일 통지서와 청약안내서는 오히려 그러한 통지 등의 절차가 이루어지지 않았다는 증거가 되는 점, ㉱ 이 사건 전환사채는 당초(1996. 10. 30.)부터 이재용 등에게 배정할 계획하에 주주배정 발행절차의 외형만 갖추어 놓고 아무런 절차 없이 1996. 12. 3.에 곧바로 이재용 등에 대하여 발행되고, 그들 명의로 예정된 바에 따라 인수한 것이므로, 제일제당을 제외한 주주들은 “배정받은 인수권을 행사하지 않은 것”이 아니라, “배정받은 사실 자체도 없었다.”고 보아야 할 것인 점 등으로 종합하여 보면, 이 사건 전환사채는 제3자 배정으로 발행된 것으로 보아야 할 것임에도, 원심이 이 사건 전환사채가 주주 배정방식에 의하여 발행된 것으로 봄으로써 사실오인 및 법리오해의 위법을 범하였다. (2) 심리미진, 사실오인, 법리오해, 이유불비 이 사건 공소사실 중 에버랜드의 이사회가 비서실의 지시에 따라 전환사채를 발행한 목적이 이재용 등에 대한 지배권 이전에 있었으므로, 에버랜드의 이사가 긴급한 경영상의 필요도 없는 상태에서 시설자금을 조달한다는 명목으로 전환사채를 제3자 배정방식으로 발행하여 회사의 지배권을 넘기는 것은 이사의 선관주의의무를 위반하는 행위라는 부분과 전환사채를 제3자 배정방식으로 발행하기 위하여는 정관에 이에 관한 정함이 없는 한 주주총회의 특별결의를 거쳐야 한다는 상법 제513조 제3항의 규정은 처음부터 제3자 배정방식으로 발행하는 경우는 물론, 주주에게 배정한 후 실권분이 발생하여 그 실권분을 제3자에게 배정하는 경우에도 적용되는데, 에버랜드의 이사는 이사회 결의만으로써 주주총회의 특별결의를 거치지 아니하고 이 사건 전환사채를 제3자에게 배정하였으므로 법령, 정관 및 선관주의의무를 위반하였다는 부분에 대하여 원심이 전혀 심리, 판단하지 않음으로써, 심리미진, 사실오인, 법리오해, 이유불비 등의 위법을 범하였다. 다. 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7의 삼성 에스디에스 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 (1) 시가와 관련한 사실오인, 법리오해 (가) 원심은, 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시의 삼성 에스디에스 주식회사(이하 ‘삼성 SDS’라 한다) 주식에 관한 거래실례는 다수 있었으나 그 거래사례는 삼성 SDS 주식의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영한 거래의 실례가 된다고 보기 어렵고, 달리 공소사실이 적시한 주당 55,000원이 1999. 2. 26. 무렵의 삼성 SDS 주식의 객관적인 교환가치를 반영하지 못할 수 있다는 합리적인 의심을 배제할 정도의 입증이 없다고 판단하였으나, 공소외 1, 2, 3 등 3인은 비상장주식에 관한 가격정보를 제공하는 일을 하였으며, 서울지방국세청이 밝혀낸 309회 실제거래의 상당 부분이 위 3인을 통하여 이루어진 것처럼 나타나 있다고 하더라도, 위 3인은 주로 거래를 중개하는 사람들이었고, 삼성 SDS의 주식거래는 주로 삼성의 전·현직 임직원들에 의하여 이루어진 점, 1회 거래 물량이 많지 않으며, 주식 거래하는 사람들 간에 하루에 같은 주식을 여러 번 사고파는 일이 있었더라도, 서울지방국세청의 조사로 밝혀진 위 3인이 관여한 309회에 걸친 58,056주의 거래는 그 거래기간에 비추어 결코 과도하지 않을 뿐 아니라, 잦은 거래는 오히려 자유로운 경쟁매매가 이루어졌다는 사실을 반증한다는 점, 그들은 증권계좌에 이 사건 거래 주식을 입고하거나 이체하였고, 금융기관을 통하여 매매대금을 지급하는 등 투명한 방법으로 거래한 점, 위 3인이 1998. 11. 20.부터 이 사건 사채 발행일인 1999. 2. 26.까지 사이의 매매거래에서, 공소외 3은 685주를, 공소외 1은 2,360주를, 공소외 2는 2,067주를 각 매도하여 공소외 3은 1,130,510원의 손해를 보았으며, 공소외 2 역시 12,791,290원의 손해를 보았고, 공소외 1만 16,225,720원의 이익을 본 점, 피스톡에 게재된 장외거래가격 추세와 실제거래가격 추세가 비슷한 것은 시세정보가 실제거래의 결과를 반영한 데 따른 것인 점, 삼성 SDS 주가가 1998. 11.경부터 계속 상승하여 이 사건 사채 발행 이후인 2000. 1.경까지 1년 이상 기간 동안 위와 같이 가격이 계속 상승하여 90만 원 대에까지 이르렀다는 것은 이 사건 사채 발행 무렵의 가격 상승 추세를 반영한 것으로 유독 삼성 SDS의 주식만 가격이 상승한 것은 아니었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사채 발행 무렵의 거래사례에 의한 삼성 SDS의 주가 55,000원은 객관적인 교환가치를 적정하게 반영한 것으로 정상거래에 의하여 형성된 가격임이 명백함에도, 원심이 위 55,000원을 이 사건 사채 발행 당시 삼성 SDS의 시가로 보지 아니한 것은 사실오인 및 법리오해의 위법을 범한 것이다. (나) 또, 삼성증권 차장 공소외 4가 검토·분석한 바에 의하면, 공소외 1 등 3인이 삼성 SDS의 주식거래나 시세정보를 제공하기 시작한 1998. 11. 이전 거래의 가격이 23,500원이었다고 하므로, 원심으로서는 이것이 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하는 거래가격인 시가인지의 여부를 심리, 판단하여 이를 기초로 이 사건 배임죄의 이득액과 손해를 산정하여야 함에도, 삼성 SDS의 주식에 대한 거래사례에 나타난 주당 55,000원을 적정 거래가격으로 인정할 수 없다고 배척하기만 하고 위 주당 23,500원이 교환가치를 반영한 정상적인 거래가격인지 여부를 심리, 판단하지 아니한 것은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 범한 것이다. (다) 원심이 채택한 보충적인 평가방법은 회사 내부자나 특별관계인 사이의 상속·증여 등의 경우에 세액 산출을 위한 평가방법인 구 상속증여세법상 보충적인 평가방법이므로, 제3자 배정에 의한 신주인수권부사채 발행의 경우에 적용하기는 적절하지 않음에도, 원심이 이를 적용하여 삼성 SDS의 주식의 시가를 산정한 것은 주식의 시가산정에 관한 법리를 오해한 것이다. (2) 손해액 산정방법과 관련한 사실오인, 법리오해 원심은, ① 저가발행으로 인한 주가의 희석화로 인한 하락분, ② 희석화로 인하여 이재용 남매의 기존주식의 가치하락분 및 ③ 신주인수권증권의 가격을 모두 이득액에서 공제하였으나, ㉮ 저가발행으로 인한 주가의 희석화로 인한 하락분은 희석효과가 실제로 신주가 발행되어야 생기는 효과이지 전환사채 등을 발행하였다고 하여 바로 생기는 효과가 아닌 점, 희석효과를 고려하면 배임행위자 또는 제3자가 배임행위의 결과 취득한 이익의 액수를 부당하게 줄이고 그 줄어든 부분을 기존주주들에게 전가하는 결과가 되는 점, 상법 제424조의2가 ‘공정한 발행가액과의 차액’을 이사의 임무위배로 인한 손해액으로 규정하고 있음에 비추어 전환사채 발행에 있어 저가발행으로 인한 손해액은 적정가격과 발행가액과의 차액에 인수주식수를 곱한 금액으로 보아야 하는 점, 기타 배임죄의 성격이나 재산범죄에 있어 불법이득을 취하기 위하여 지불한 비용은 재산범죄의 이득액이나 피해자의 손해액에서 공제하지 않는 것이 원칙인 점 등을 종합하여 보면 이를 이 사건 배임죄의 손해액이나 이득액에서 공제할 것이 아니고, ㉯ 이재용 남매가 보유하고 있는 기존주식의 하락분은 이 사건 배임범죄의 피해자의 손해액 계산에서 이미 고려되었음에도 같은 범죄의 이득자인 이재용 남매가 취득한 이득액의 계산에서 이를 다시 공제하는 것은 바로 배임범행의 범인 또는 이득자의 이득액 계산에서 그 범죄 피해자의 손해액을 공제하는 결과가 되는 점, 이재용 남매가 이 사건 배임행위의 이득자로서 이 사건 배임행위로 취득한 것은 신주인수권이지 기존주식이 아니므로 취득한 신주인수권이 얼마의 이득을 얻었느냐만을 계산할 것이지 배임행위로 인하여 취득한 것이 아닌 보유 주식의 가치 하락분을 배임행위로 취득한 이득의 계산에서 이를 공제할 수 없는 점, 만약 이득액에서 이재용 남매의 기존주식에 대한 하락분을 공제하면, 이는 손해액 산정에서 이재용 남매의 기존주식 가치하락분을 공제하고 신주인수권으로 인수할 주식의 이득액 계산에서 이중으로 같은 금액을 공제하는 결과가 되는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 배임죄에 손해액이나 이득액에서 이를 공제할 것이 아니며, ㉰ 신주인수권의 가격(11억 7,990만 원)은 이 사건 이재용 등이 인수한 신주인수권부사채 중 신주인수권을 사채권과 분리하여 처분하는 데에 따른 채권할인 비용으로 손해액이나 이득액에서 이를 공제할 것이 아님에도, 원심이 이들을 손해액과 이득액에서 각 공제한 것은 배임죄의 손해액 산정방법에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이다. (3) 시가 및 손해액 산정방법과 관련한 사실오인, 법리오해( 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호위반에 해당하는지 여부) 원심은, 이 사건 신주인수권부사채 발행으로 인하여 삼성 SDS가 입은 손해액이 5억 원은 넘으나 50억 원이 넘지 않는다고 하면서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호위반으로 의율한 이 부분 공소사실은 무죄이고, 다만 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호의 죄만 논할 수 있을 뿐인데, 이는 법정형이 ‘3년 이상의 유기징역’이므로, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 따라 공소시효가 7년이며, 그 기수시기는 신주인수권부사채를 발행한 때인 1999. 2. 26.이고, 따라서 특별검사의 공소는 그로부터 7년이 경과하였음이 역수상 명백한 2008. 4. 17.에 제기되었으므로 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 삼성 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실은 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 적법하게 삼성 SDS의 시가를 결정하고 그 손해액을 산정한다면 이 사건 신주인수권부사채 발행으로 인하여 삼성 SDS가 입은 손해액이 50억 원이 넘으므로, 원심의 위와 같은 판단은 비상장주식의 시가 및 배임죄에 있어서의 손해액의 산정방법에 관한 사실오인, 법리오해의 위법을 범한 것이다. 라. 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점 원심이 1998. 12. 31. 이전에 취득한 차명주식에 대한 양도소득세 포탈 부분에 관하여, 배당금 수령, 주식매도, 계좌폐쇄 행위만 있었다고 판시하고 그 이후의 사정에 대하여는 아무런 심리도 판단도 하지 않은 채 적극적인 은닉행위가 없었다고 하여 무죄라고 판단한 것은 심리를 다하지 아니하여 사실오인의 위법을 범한 것이고, ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리오해의 위법을 범한 것이며, 또한 이는 원심이 유죄 부분에서 증거로 인정한 ‘피고인들의 차명계좌 관리실태(차명주식 매도 후 차명계좌 재입고 등의 행위)’를 적극적 은닉행위로 판단한 부분과 상반되는 판단을 한 것일 뿐만 아니라, 만약 원심판시의 취지가 차명주식 취득시점을 범의의 기준으로 삼는다는 취지라면, 조세포탈죄의 기수시기 및 범의는 주식의 매도시점을 기준으로 판단하여야 한다는 법리에 반하는 것이고, 또한 원심이 기수시기를 기준으로 고의를 판단하여야 한다고 판단한 부분과 상반되는 판단을 한 것으로서 이유모순, 이유불비 등의 위법을 범한 것이다. 마. 양형부당 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 죄질이 불량한 점 등 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심의 위 피고인들에 대한 형량은 너무 가벼워 부당하다. II. 특별검사의 에버랜드 전환사채 발행 및 삼성 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 공통된 항소이유에 대한 판단 1. 원심의 판단 원심은, 주식회사가 전환사채나 신주인수권부사채를 발행함에 있어 그 전환가격 또는 신주인수권의 행사가격을 적정가격보다 저가로 정할 경우, 회사에게는 손해가 없고, 다만 기존주주들에게 지배력 약화와 주식가치의 하락으로 인한 손해가 발생하므로, 전환사채 등을 주주 배정방식으로 발행하면 기존주주들이 자기의 손해를 용인한 것이어서 주주의 손해나 회사의 손해를 논할 여지가 없게 되지만, 제3자 배정방식으로 발행하면 기존주주들에게 비율적 지배력과 지분가치에 영향을 미치게 되며, 이로 인해 기존주주들의 이익 침해, 즉 자본구성과 관련된 기존주주들의 이익이 침해되고, 이러한 기존주주들의 이익이 회사이익으로 포섭될 수 있는 경우에 한하여 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 볼 수 있는데, 상법 제424조의2에 의하여 저가발행으로 인해 기존주주들이 입는 손해를 주주 대표소송을 통해 회사에 귀속시키도록 하고 있으므로, 위와 같은 손해는 회사의 손해로 포섭될 수 있다고 판단하였다. 2. 당심의 판단 신주나 잠재적 주식으로서의 성격을 가지는 전환사채, 신주인수권부사채(이하 ‘신주 등’이라 한다)의 발행으로 인한 거래는 회사와 출자자 사이에 자산의 이전이 발생하는 것으로서 이른바 자본거래에 해당하므로, 회사의 경영자(이사 등)가 신주 등을 발행함에 있어 그 발행가액, 전환가액, 행사가액(이하 ‘발행가액 등’이라 한다)을 적정가격보다 저가로 정하는 바람에 출자금이 적정가격에 의하여 발행하는 경우보다 적게 납입되었다 하더라도, 이는 회사의 손익과는 무관한 점, 회사법상의 자본충실의 원칙도 회사의 설립 또는 신주 등의 발행에 즈음하여 출자자에 의하여 인수된 주식의 주금액이 실제로 출자되도록 하여야 한다는 내용에 불과한 점, 증자 등을 할 것인지 여부, 그 액수(규모)를 얼마로 할 것인지는 이사회의 경영판단에 속하는 사항인 점 등에 비추어, 특히 이 사건과 같이 자금을 조달하는 목적이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 지배권 이전을 목적으로 신주 등을 발행하는 경우에 있어서는 회사의 경영자에게 신주 등의 발행가액 등을 적정가격으로 정함으로써 그에 상당하는 수량의 주식만이 발행되도록 할 임무가 있음은 별론으로 하고, 저가로 발행하는 경우 발행되는 주식의 수량과 같은 수량의 주식을 적정가격으로 발행하는 내용의 증자 등을 함으로써 그에 상당하는 자금(증자대금 등)이 회사에 유입되도록 할 임무가 있다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건과 같이 조세를 회피하면서 지배권 이전을 목적으로 신주 등을 발행함에 있어서 그와 같은 임무가 회사의 경영자에게 있음을 전제로, 그 발행가액 등을 적정가격보다 저가로 정하여 발행한 경우 회사의 경영자가 적정가격으로 그와 같은 수량의 주식을 발행하였더라면 회사로 유입되었을 자금은 저가로 발행하여 유입된 자금보다 많았을 것인데, 그렇지 못했다는 측면에서 회사에 그 차액 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수는 없는 것이다. 다만, 적정가격보다 저가로 신주가 발행되거나 전환사채, 신주인수권부사채가 발행된 후 전환사채의 전환권 행사 또는 신주인수권부사채의 신주인수권 행사로 인하여 신주가 발행되면 기존주식은 희석화로 인하여 그 가치가 하락하게 되고, 신주는 기존주식의 가치가 하락한 만큼 그 납입금액보다 가치가 상승하게 되는 효과가 발생한다. 그런데 주주 배정방식의 발행에 있어서는 주주들에게 주주평등의 원칙에 따라 신주가 공평하게 발행되므로, 주주들이 저가발행으로 인한 기존주식의 가치 하락으로 손해를 입는 한편, 신주의 가치 상승으로 동액 상당의 이익을 얻게 되어 그 손해와 이익이 상쇄된다. 따라서 주주들 사이에 아무런 이해의 득실이 없고, 지분가치의 변동이 없으므로 주주들에게나 회사에 손해가 없게 된다. 그러나 제3자 배정방식의 발행에 있어서는 기존주식을 가지고 있는 기존주주들은 기존주식의 가치 하락으로 손해를 입게 되고, 신주를 가지고 있는 신규주주들은 신주의 가치 상승으로 동액 상당의 이익을 얻게 된다. 즉, 기존주주들의 부(부)가 신규주주들에게 이전되는 효과가 발생하게 되는 것이다. 바로 이러한 이유 때문에 우리 상법은 신주나 전환사채·신주인수권부사채를 제3자 배정방식에 의하여 발행하기 위하여는 정관에 규정이 있거나, 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 것으로 규정하고 있는 것이다( 상법 제418조 제2항, 제513조 제3항, 제516조의2 제3항). 회사의 입장에서 보면 신주 등의 발행이 주주에게 이루어지나 제3자에게 이루어지나 마찬가지이므로, 제3자 배정방식의 발행이 만약 회사와 이해관계가 있다면 특별히 제3자 배정방식에 의한 발행의 경우에 한하여 위와 같은 요건이 필요한 것으로 규정할 이유가 없을 것이기 때문이다. 이와 같이 제3자 배정방식의 발행에 있어서는 기존주주들에게 기존주식의 가치 하락으로 인한 손해가 발생하게 되는데, 원심은 상법 제424의2의 규정을 근거로 위와 같은 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 포섭할 수 있다고 하였으나, 주주와 회사는 별개의 법인격을 가지고 있을 뿐만 아니라 주주의 손해와 회사의 손해는 일치한다고 할 수도 없으므로( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결참조), 상법 제424조의2의 규정만을 근거로 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 포섭할 수는 없다고 할 것이다(오히려 회사의 이익이 주주들의 이익의 총화라는 견해에 의하면 기존주주들의 손해와 신규주주들의 이익이 그 액수에 있어서 동일하므로 회사의 손해는 없는 것이 된다). 결국, 회사 경영자가 이 사건과 같이 조세를 회피하면서 지배권 이전을 목적으로 신주 등을 저가로 발행한 경우에 있어서 회사의 경영자에 대하여 기존주주들에 대한 임무위배를 이유로 손해배상을 청구하는( 상법 제401조) 등의 방법을 통하여 그 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 회사에 대한 임무위배를 이유로 업무상배임죄의 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다. 특별검사는 이러한 저가발행의 경우 주식의 수량과 같은 수량의 주식을 적정가격으로 발행하였다면 회사로 유입되었을 자금과 저가발행으로 유입된 자금의 차액 상당의 손해가 회사에게 발생한다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 회사에게 그와 같은 손해가 발생한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 특별검사의 주장과 같이 저가발행으로 인한 손해를 유입되어야 할 자금이 유입되지 아니하는 것으로 파악하는 이상, 회사의 입장에서는 그 자금을 제3자로부터 받으나 주주로부터 받으나 마찬가지이므로, 주주 배정방식의 발행의 경우에도 손해가 발생한다고 보아야 할 것인데, 이는 주주 배정방식의 발행의 경우에는 그 발행가액 등을 액면가액 이상으로 정하기만 하면 무방하므로, 저가발행을 하더라도 손해가 발생한다고 볼 수 없다는 통설적 견해와 배치되어 부당하고, 또한 특별검사의 주장과 같이 저가발행으로 인하여 회사에게 손해가 발생한다고 본다면, 결국 기존주주들에게 대표소송( 상법 제403조)이 허용되어야 할 것이므로, 대표소송에 의하여 회사의 경영자가 그 손해 상당액을 회사에게 배상하는 경우 신규주주(신주 등의 인수인)들은 그로 인하여 간접적인 이익을 얻게 되는바, 그렇게 되면 신규주주들은 저가발행 자체로 인한 이익과 위와 같은 간접이익 등 이중의 이익을 얻게 되는 부당한 결과를 초래하게 되는 등 여러 가지 불합리한 결과를 초래하게 되므로, 특별검사의 위 주장은 받아들일 수 없는 것이다. 따라서 원심이 저가발행의 경우 주주 배정방식의 발행에 있어서는 주주나 회사에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 제3자 배정방식의 발행에 있어서는 회사에게는 위에서 본 바와 같은 손해가 발생하였다고 볼 수 없지만 기존주주들에게 손해가 발생하였다고 판단한 부분은 정당하나, 제3자 배정방식의 발행에 있어서 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 포섭할 수 있다고 판단한 부분은 신주 등의 저가발행으로 인한 손해에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이다. 그러나 원심이 특별검사가 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법을 범한 것은 아니므로 특별검사의 이 부분 주장은 이유 없다. Ⅲ. 특별검사의 에버랜드 전환사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 항소이유에 대한 판단 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 이건희는 1987. 12. 1.부터 대기업집단인 삼성그룹의 회장으로 재직하며, 1994. 2. 28.부터 2005. 3. 31.까지 에버랜드의 이사로 근무하던 자이고, 피고인 2는 1993. 10.경부터 1996. 12.경까지 삼성그룹 회장비서실장으로, 1994. 2. 28.부터 1997. 3. 5.까지 에버랜드의 감사로 근무하던 자이고, 피고인 3은 1996. 8.경부터 비서실 차장으로, 1997. 1.경부터는 비서실장, 기업구조조정본부장을 거쳐 전략기획실장으로 근무하던 자이고, 피고인 5는 1993. 8.부터 1997. 12.까지 비서실 재무팀장으로 근무하던 자이며, 피고인 4는 1990. 1.경부터 회장비서실 재무팀 과장, 차장, 부장을 거쳐 1997. 12.경부터 재무팀 이사, 재무팀장, 전략기획실 사장 등으로 근무하던 자인데, 위 피고인들은 에버랜드 대표이사 공소외 5, 경영지원실장 공소외 6과 상호 및 순차로 공모하여, 피고인 이건희, 피고인 2, 3, 5, 4는 당시 자산 총액이 8,000억 원을 상회하고, 세계적인 테마파크로의 육성을 위한 장기계획하에 5,800억 원가량의 대규모 시설투자가 이루어져 내재가치 및 성장가능성이 매우 큰 반면 자본금 규모가 35억 3,600만 원에 불과하여 지배지분의 확보가 용이한 삼성그룹 계열의 비상장회사인 에버랜드의 지배권을 세금 부담 없이 적은 자금으로 이재용에게 넘겨줄 것을 마음먹고, 위 공소외 5, 6에게 현저한 저가로 에버랜드의 전환사채를 발행하여 이재용 남매에게 배정함으로써 그들에게 에버랜드의 지배권을 이전하도록 지시하였다. 이러한 경우 에버랜드의 대표이사인 공소외 5, 경영지원실장인 공소외 6으로서는 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 한다. 즉, 제3자 배정방식의 전환사채를 발행하기 위해서는 주주총회 특별결의 절차를 거쳐야 하고, 회사지배권을 이전할 것을 목적으로 하는 전환사채 발행, 배정을 하여서는 아니 되며, 또한 각 주주에 대하여 그 인수권을 가지는 전환사채의 액, 발행가액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용, 전환을 청구할 수 있는 기간과 일정한 기일까지 전환사채의 청약을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지하여야 한다. 특히, 전환가격을 정함에 있어서는 이전에 에버랜드의 주식이 거래된 사례 및 그 거래가격, 법인주주들이 에버랜드 주주의 가치에 대하여 평가한 사례 및 그 평가 근거 등을 검토하고, 전문회계법인, 감정기관 등 기업평가를 할 수 있는 객관적인 기관에 의뢰하여 회사의 자산가치, 내재가치 및 성장가능성 등을 고려한 에버랜드 주식의 실제가치를 평가하여 이루어진 적정한 전환가격을 적용할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 공소외 5, 6은 위와 같은 임무에 위배하여, 에버랜드가 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성이 없는데도 비서실의 지시에 따라 1996. 10. 30. 용인시 포곡면 전대리 310에 있는 에버랜드의 회의실에서 전환사채 발행을 위한 이사회를 개최하여 17명의 이사 중 과반수에 미달하는 8명만이 참석한 상태에서, “권면총액 9,954,590,000원, 배정방식은 주주우선 배정 후 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정, 전환가격 7,700원”을 주요 내용으로 하는 전환사채 발행 결의를 하였는바, 이와 같은 이사회의 권한범위 내의 사항이 아닌 사안에 대한 정족수 미달의 이사회 결의는 무효이므로, 더 이상 전환사채의 발행을 위한 절차에 나아가서는 아니 됨에도, 위 이사회 결의에 터잡아 전환사채 발행절차에 나아가 전환사채 배정기준일을 1996. 11. 14.로, 청약 및 납입일을 1996. 12. 3.로 정한 후 제일제당 주식회사를 제외한 주주들에게는 위와 같은 통지를 하지 아니한 채, 청약기일 만료 전에 에버랜드의 주주 26명 중 제일제당 주식회사를 제외한 나머지 25명이 인수권을 가지는 전환사채 발행 총액의 약 97%인 96억 6,181만 원 상당에 대하여 인수청약을 하지 않는 것으로 임의 확정하고 주주총회의 특별결의도 없이, 1996. 12. 3. 16:00경 위 에버랜드의 회의실에서 다시 이사회를 개최하여, 에버랜드 주식의 최소한의 실제가치인 85,000원보다 현저히 낮게 정한 전환가격 7,700원으로 전환사채 합계 96억 6,181만 원 상당 중 이재용에게 48억 3,091만 원 상당을, 공소외 7, 8, 9에게 각 16억 1,030만 원 상당을 각 배정하는 결의를 하고, 이재용 남매로 하여금 1996. 12. 3. 17:00경 배정금액의 100%에 해당하는 청약증거금과 함께 청약하여 배정된 위 전환사채를 인수한 후 1996. 12. 17. 그 전환사채를 1주당 7,700원의 전환가격에 주식으로 각 전환하여 에버랜드 총 발행주식의 약 64%에 해당하는 합계 1,254,777주〔이재용 627,390주(31.37%), 공소외 7, 8, 9 각 209,129주(각 10.46%)〕를 취득하게 하였다. 이로 인하여 이재용 남매로 하여금 위 취득주식의 실제가치에 해당하는 106,656,045,000원(= 85,000원×1,254,777주)과 에버랜드에 납입한 전환사채 인수대금 9,661,810,000원의 차액인 96,994,235,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 이 사건 전환사채 발행의 경위 및 목적 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있다. (1) 에버랜드는 1963. 12. 23.경 설립되어 관광객 이용 시설업, 조경업, 유통업 등의 영업을 하고 있는 삼성그룹의 계열사인 비상장 법인으로서, 이 사건 전환사채 발행 전 발행주식 총수는 707,200주, 액면가는 5,000원, 자본금은 35억 3,600만 원이었다. (2) 피고인 이건희는 1987. 12. 1.부터 대기업집단인 삼성그룹의 회장으로 재직하면서, 1994. 2. 28.부터 2005. 3. 31.까지 에버랜드의 이사로 근무하던 자이고, 피고인 2는 1993. 10.경부터 1996. 12.경까지 삼성그룹 회장비서실장으로, 1994. 2. 28.부터 1997. 3. 5.까지 에버랜드의 감사로 근무하던 자이며, 피고인 3은 1996. 8.경부터 비서실 차장으로, 1997. 1.경부터는 비서실장, 기업구조조정본부장을 거쳐 전략기획실장으로 근무하던 자이고, 피고인 5는 1993. 8.부터 1997. 12.까지 비서실 재무팀장으로 근무하던 자이며, 피고인 4는 1990. 1.경부터 회장비서실 재무팀 과장, 차장, 부장을 거쳐 1997. 12.경부터 재무팀 이사, 재무팀장, 전략기획실 사장 등으로 근무하던 자이고, 공소외 5는 1993. 9.경부터 2002. 6.경까지 에버랜드의 대표이사로 근무하면서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하였으며, 공소외 6은 1993. 11.경부터 1997. 2.경까지 에버랜드의 상무이사인 경영지원실장으로 근무하면서 에버랜드의 자금조달계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하였다. (3) 에버랜드는 1990년대에 들어서서 세계적인 수준의 테마파크로 도약하기 위한 계획을 세우고 노후화된 시설의 개·보수 및 캐리비안베이 등의 신규시설 건설을 위하여 대규모 투자를 실시하였는데, 특히 1995년 약 1,501억 원, 1996년 약 2,868억 원, 1997년 약 1,327억 원의 자금을 조달하여 집중적인 투자를 하였다. 위와 같은 투자금은 금융기관으로부터의 장·단기 차입, 회사채 발행 등으로 조달되었는데, 이로 인하여 이 사건 전환사채 발행 당시 2년 연속 적자를 나타냈고, 부채도 1996. 1.경 4,138억 원을 기록한 이후 꾸준히 증가하여 같은 해 11.경 약 7,411억 원에 이르렀다. (4) 그러나 에버랜드는 이 사건 전환사채의 발행 당시인 1996년 말을 기준으로 총자산 8,387억 원 상당, 자본총계 1,581억 원 상당에 이르렀고, 1996. 12. 31. 재무제표를 기준으로 기업어음에 관하여 한국기업평가 주식회사로부터 신용등급 A3＋, 한국신용평가 주식회사로부터 신용등급 A3의 평가를 받는 등 매우 양호한 신용등급을 유지하고 있었으며, 1995년 일반 시장금리 수준인 11.98%에서 12.65% 사이의 금리로 300억 원의 회사채를, 1996. 6. 12. 대한보증보험의 보증을 받아 만기 3년, 표면금리 10%인 500억 원의 회사채를, 1997년경 금리 10.8%에서 12.64% 사이에서 1,300억 원의 회사채를 각 발행하였고, 이 사건 전환사채 발행 직전인 1996. 10.경부터 같은 해 11.경까지 사이에 삼성생명 주식회사로부터 370억 원의 장기차입금을 조달하기도 하는 등 금융기관으로부터 장·단기 차입 및 회사채 발행 등을 통하여 필요한 자금을 안정적으로 조달하였으므로, 당시 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성은 없었다. (5) 에버랜드는 1996. 5.경 1년 동안의 자금수지를 예상하면서 단자회사로부터 1996. 10.경 단기자금 518억 원, 1996. 11.경 단기자금 257억 원을 각 차용하여 은행에 대한 채무 각 10억 원 및 230억 원을 변제할 계획을 세우고 있었는데, 에버랜드의 단기차입금은 위와 같은 자금수지예상표가 작성될 무렵인 1996. 5.경 약 1,926억 원에서 이 사건 전환사채의 발행이 기획된 1996. 10.경 2,179억 원, 1996. 11.경 약 2,370억 원으로 전체 액수는 증가하였으나, 전체 차입금 중 단기차입금이 차지하는 비율은 1996. 4.경 83.54%, 1996. 5.경 77.58%, 1996. 10.경 67.35%, 1996. 11.경 69.17%로 오히려 하락하였다. (6) 에버랜드는 이 사건 전환사채 발행 이전 및 이후에 한 번도 전환사채의 발행방법으로 자금을 조달한 사실이 없을 뿐만 아니라 필요한 자금에 관하여 월 단위, 분기 단위, 연 단위 등으로 사전에 자금조달계획을 세워서 시행하여 왔는데, 이 사건 전환사채는 위와 같은 사전 자금조달계획 및 1996. 9. 25.경 작성된 ‘10월 월간 자금계획서’에도 전혀 발행이 예정되어 있지 않았다. (7) 그런데 공소외 6은 1996. 10.경 에버랜드의 노후화된 시설 개·보수 등을 위한 대규모의 자금소요로 차입금이 증가하여 약 3,200억 원에 이르고, 그 중 약 77%가 단기차입금이어서 저리의 장기 안정자금 확보가 시급하며, 에버랜드의 규모에 비하여 과소한 자본금(35억 3,600만 원)을 확충할 필요가 있다는 이유로 경영관리팀(팀장 박병주, 과장 이영춘)에 자금조달방안을 강구할 것을 지시하였다. (8) 경영관리팀에서는 공소외 6에게 당시의 시중금리 현황 및 향후 자금시장 전망, 국내 기업의 전환사채 발행 실례 등을 조사, 분석하고, 이를 기초로 증자, 사채 발행, 전환사채 발행의 장단점을 비교하여 그 중 전환사채의 발행이 주주구성의 변동을 초래할 수 있는 단점이 있으나 기존주주와의 협의를 통하여 발행을 추진하되, 전환사채의 발행규모는 약 100억 원으로 하며, 전환을 대비할 경우의 자본금 관리 편의를 위하여 전환 후 액면가 기준 64억 6,400만 원을 증가시키는 금액을 전환가격으로 결정하고자 하고, 이 경우 전환가격은 7,700원, 발행물량은 1,292,800주가 적정하다고 보고하였다(1996. 10. 11. 자금조달방안 검토). (9) 공소외 5, 6 등은 1996. 10. 25. 위 보고서를 토대로 만들어진 ‘회사채 발행(제9회) 품의서’에 결재한 후 1996. 10. 30. 이를 이사회에 상정하였다. (10) 당시의 의사록에 의하면 에버랜드의 이사회에서 전환사채의 발행을 결의한 것으로 되어 있는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. · 사채의 종류 : 무기명식 이권부 무보증전환사채 · 사채의 권면총액 : 9,954,590,000원 · 사채의 발행가액의 총액 : 사채의 권면금액의 100% · 사채의 배정기준일 : 1996. 11. 14. · 사채 배정방법 : 주주 우선 배정 후 실권 시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정 · 각 사채권의 금액 : 일만 원 권, 일십만 원 권, 일백만 원 권, 일천만 원 권의 4종 · 사채의 이율 : 사채 발행일부터 1999. 11. 29.까지 연 1%로 한다. 단, 사채 원금의 상환기일까지 전환권을 행사하지 않은 사채권자에 대한 보장수익률은 연 5% 복리로 한다. · 원금 상환방법과 기한 : 사채원금의 112.61%에 해당하는 금액을 1999. 11. 29.에 일시에 상환한다. 단, 상환기일이 은행휴업일인 때에는 그 다음 영업일로 한다. · 자금의 사용목적 : 시설자금 · 전환에 관한 사항 : 각 사채 권면액의 100%를 전환가격으로 나눈 주식수를 전환 주식수로 하고 1주 미만의 단주는 주권 교부 시 현금으로 지급하되, 사채의 전환가격은 1주당 7,700원으로 한다. · 전환에 따라 발행할 주식의 종류 : 기명식 보통주식 · 전환청구기간 : 사채발행 익일부터 상환기일 직전일까지로 한다. · 전환청구를 받을 장소 : 에버랜드 경영관리팀 (11) 그런데 에버랜드의 정관에 의하면, 이사회의 안건은 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수의 결의에 의하도록 규정되어 있었고, 당시 에버랜드의 이사는 17명이었는데, 1996. 10. 30. 개최된 이사회 의사록에는 ‘ 공소외 5가 의장석에 착석하여 공소외 5, 6과 조현호 등을 포함한 9명의 이사가 출석하여 성원이 되었음을 선언한 뒤 의안을 심리하여 출석 이사 전원의 찬성으로 의결한 것’으로 기재한 후 이사들의 날인이 되어 있으나, 이사 중 조현호는 그 당시 외국 출장 중이어서 위 회의에 참석할 수 없었기 때문에, 이사회 의사록 기재만으로도 위 이사회 결의는 의결정족수가 미달된 상태에서 이루어진 것이다. (12) 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 법인주주들은 삼성그룹의 계열사이거나 계열사였다가 계열 분리된 8개 회사 및 1개 재단법인이고, 개인주주들은 삼성그룹의 회장 피고인 이건희를 비롯하여 대부분 삼성그룹 계열사의 전·현직 임직원들로 총 17명이었으며, 각 주주들에게 배정된 금액은 다음과 같다. · 주식회사 중앙일보사 : 4,801,660,000원 · 제일모직 주식회사 : 1,407,610,000원 · 삼성물산 주식회사 : 520,780,000원 · 재단법인 삼성문화재단 : 309,960,000원 · 제일제당 주식회사 : 292,780,000원 · 한솔제지 주식회사 : 94,300,000원 · 한솔건설 주식회사 : 95,710,000원 · 한솔화학 주식회사 : 91,490,000원 · 주식회사 신세계백화점 : 22,520,000원 · 이건희 : 1,310,020,000원 · 나머지 개인주주들 합계 : 1,007,760,000원 (13) 제일제당은 해당 전환사채(발행사채총액의 2.94%) 인수에 대한 청약 의사를 표시하였으나, 제일제당을 제외한 나머지 법인 주주 및 개인 주주들은 전환사채 청약 만기일인 1996. 12. 3. 16:00까지도 해당 전환사채(97.06%)의 인수청약을 하지 않았다. (14) 공소외 5, 6은 1996. 12. 3. 16:00 무렵 이사회를 개최하여 인수청약이 없는 전환사채를 이건희의 장남인 이재용에게 4,830,910,000원 상당, 이건희의 딸들인 공소외 7, 8, 9에게 각 1,610,300,000원 상당을 각각 배정하기로 하는 내용의 안건을 상정하고, 당시 참석한 이사 9명 전원이 찬성하여 가결된 것으로 이사회 의사록에 기재되어 있다. (15) 이재용 등은 배정 당일 17:00경 인수청약을 하고 17:23 인수대금을 납입하였다. 그 후 이재용, 공소외 7, 8, 9는 1996. 12. 17.에, 공소외 10은 제일제당으로부터 1996. 12. 11. 전환사채를 양수한 후 1997. 3.경에 각 전환권을 행사하였으며, 이에 따라 에버랜드의 주주 구성은 원심판결문 별지 ‘삼성 에버랜드 주주구성 변동표’ 기재와 같이 변경되었다. (16) 한편, 그룹 비서실은 회장이 그룹을 전체적으로 통제하여 각 계열사들에 대하여 경영지배권을 행사하기 위한 지원조직으로서 회장의 지시, 위임, 포괄적 위임에 따라 각 계열사에 대한 기획 및 조정업무를 총괄하였다. 계열사 자체의 지배구조 변동이나 이로 인하여 상호 혹은 순환출자관계에 있는 계열사 사이의 지배구조에 변동을 초래할 수 있는 증자, 전환사채, 신주인수권부사채 등의 발행에 대한 감시 및 감독 업무는 비서실 재무팀의 중요한 임무이었고, 이런 업무는 각 계열사 경영지원실장 등 임원들이 비서실과 협의 후에 결정하였다. 이 사건 전환사채의 발행도 그룹 비서실 임원들(회장 포함)과 에버랜드 임원들 사이의 긴밀한 협의하에 진행되었는데, 비서실 재무팀은 1996. 12. 3. 실권분 배정을 위한 이사회 개최 2-3일 전에 실권 확정된 전환사채를 이재용 남매 4인이 3:1:1:1의 비율로 인수하는 것으로 정하여 에버랜드에게 통보하였으며, 이에 따라 이 사건 전환사채가 이재용 남매에게 배정되었던 것이다. 나. 이 사건 전환사채의 발행 목적 위 인정 사실을 종합하여 보면, 이 사건 전환사채의 발행 목적은 자금을 조달하는 데에 있었던 것이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 이재용 남매에게 회사의 지배권을 이전하는 데에 있었다고 할 것이다. 3. 당심의 직권판단 특별검사의 항소이유들에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 원심은, 이 사건 전환사채가 주주 배정방식으로 발행되었다고 본 후, 원심의 앞서 본 법리에 따라 에버랜드 대표이사인 공소외 5와 공소외 6 등에게 당시의 주식가치를 고려하여 전환가격을 정하여야 할 임무가 있다고 볼 수 없고, 주주 배정절차에서 기존주주들이 인수권을 부여받고도 실권한 이상 에버랜드 지배구조변경 내지 기존주주의 주식가치하락이라는 결과는 스스로 용인한 것으로서 그 주주의 손해를 에버랜드에 대한 배임죄로 의율하기 어려운 구조이므로, 피고인 이건희, 피고인 2, 3, 5, 4에 대한 에버랜드 전환사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다. 그러나 전환사채의 저가발행으로 인한 손해에 관한 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 전환사채가 공소사실의 기재와 같이 적정가격보다 저가로 발행되었다고 하더라도, 이 사건과 같이 자금을 조달하는 목적이 아니라 조세를 회피하면서 회사의 지배권 이전을 목적으로 하는 전환사채의 저가발행에 있어서는 주주 배정방식의 발행의 경우이든, 제3자 배정방식의 발행의 경우이든 회사인 에버랜드에게 공소사실 기재와 같은 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 에버랜드에게 그와 같은 손해가 발생하였음을 전제로 한 위 피고인들에 대한 에버랜드 전환사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이다. 특별검사는 이 사건 전환사채의 저가발행으로 인하여 에버랜드가 그 적정가격(시가)인 85,000원에서 전환사채 인수대금인 7,700원을 공제한 금액에 전환권의 행사로 발행된 신주 1,254,777주를 곱한 금액 상당의 소극적 손해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 에버랜드 경영자가 전환사채를 발행함에 있어 그 전환가액을 적정가격보다 저가로 정하는 바람에 출자금이 적정가격에 의하여 발행하는 경우보다 적게 납입되었다 하더라도, 이로 인하여 에버랜드에게 특별검사 주장과 같은 손해가 발생하였다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 업무상배임죄에 있어서의 손해에는 기존재산이 감소하는 적극적 손해와 장차 취득할 것이 기대되는 이익을 얻지 못하는 소극적 손해도 포함됨은 특별검사의 주장과 같으나( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결각 참조), 에버랜드가 위와 같은 소극적 손해를 입었다고 인정되기 위하여는 에버랜드의 경영자가 1,254,777주의 전환권이 인정된 전환사채를 그 당시 에버랜드 주식의 시가로 발행하여 이재용 남매나 제3자가 이를 인수하였을 개연성이 인정되어야 할 것인데, 이 사건 전환사채의 발행 목적 등에 비추어 특별검사가 제출한 증거들만으로 이를 인정하기에 부족하므로 특별검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 따라서 특별검사의 항소이유들이 모두 받아들여진다고 하더라도 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 원심의 위와 같은 판단은 그 결론에 있어서 정당하다 할 것이다. Ⅳ. 특별검사의 삼성 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 항소이유에 대한 판단 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 이건희는 1987. 12. 1.부터 대기업집단인 삼성그룹의 회장으로 재직하며, 1998. 3. 27.부터 2000. 3. 18.까지 삼성 SDS의 이사로 근무하던 자이고, 피고인 3은 1998. 4.경부터 2006. 3.경까지 삼성그룹 기업구조조정본부장을 거쳐 2006. 3.경부터 전략기획실장으로 재직하며, 1997. 3. 18.부터 2000. 3. 18.까지는 삼성 SDS의 감사로 근무하던 자이고, 피고인 4는 1998. 4.경부터 2004. 1.경까지 기업구조조정본부 재무팀장, 이후에는 기업구조조정본부 차장, 전략기획실 사장으로 근무하던 자이고, 피고인 6은 1998. 12. 28.부터 2003. 2. 28.까지 삼성 SDS의 대표이사로 근무하던 자이며, 피고인 7은 1997. 1.경부터 2003. 2.경까지 삼성 SDS 경영지원실장으로 근무하였으며, 이후에는 삼성 SDS 미국법인장 겸 미주구주총괄로 근무하는 자이다. 위 피고인들은 상호 및 순차로 공모하여 다음과 같은 행위를 하였다. 1999. 2.경 삼성 SDS는 ‘시스템 통합구축 서비스의 판매, 컴퓨터를 이용한 정보처리 및 정보통신 서비스의 제공, 소프트웨어 개발·판매 등 컴퓨터운용과 통신 및 인터넷 관련사업’을 목적으로 1986. 5. 1. 설립되었고 1998. 12. 31. 현재 발행주식 총수 1,200만주, 자본금 600억 원이고, 주주는 삼성전자 주식회사(29.9%), 삼성물산 주식회사(25.3%), 삼성전기 주식회사(11.7%), 우리사주조합(18.3%), 이재용(7.3%), 공소외 7(2.5%), 공소외 8(2.5%), 공소외 9(2.5%) 등으로 구성되어 있는 회사로서, 삼성그룹 주요 계열사들의 전산실을 위탁받아 관리하고 있어 정보관리 및 보안의 측면에서 삼성그룹 내에서 중요한 회사이고, 삼성그룹이 강조하고 있던 정보인프라 및 시스템 구축사업을 담당하고 있어 장래 그룹 내에서의 위상이 더욱 높아질 것이 분명한데다가 1998년 이래 영업실적이 급속히 향상되어 성장가능성과 수익성이 매우 높고, 1~2년 내에 코스닥 상장이 예정되어 있었는바, 삼성 SDS로 하여금 신주인수권부사채를 저가로 발행하게 하고 이재용 남매가 이를 인수하게 하여 이미 이재용 남매가 보유하고 있던 14.8%의 주식 지분과 합하여 1대 주주가 되게 함으로써 이재용 남매에게 삼성 SDS에 대한 경영지배권과, 나아가 시세차익이나 상장차익을 얻게 할 목적으로, 위 회사로 하여금 긴급한 자금이 필요하다는 명분을 내세워 사모 신주인수권부사채를 저가로 발행하게 하기로 하였다. 피고인 4는 1999. 2.경 공소외 11에게 위와 같은 신주인수권부사채 발행계획을 삼성 SDS에 전하도록 하는 한편, 자신은 구조조정본부장인 피고인 3에게 이를 보고하였고, 피고인 3은 그 즈음 피고인 이건희를 만나 위 계획을 보고하였는바, 피고인 이건희는 그러한 계획을 추진함은 물론, 이에 더하여 이재용 남매뿐만 아니라 피고인 3과 피고인 4도 그 신주인수권부사채의 인수인으로 동참할 것을 지시하였다. 한편, 피고인 7은 1999. 2.경 재무팀으로부터 이 사건 사모 신주인수권부사채의 발행 계획을 전달받은 후 바로 삼성 SDS의 경영지원실 재경팀장 공소외 13과 재경팀 자금담당 대리 공소외 12에게 회사의 자금 사정에 관한 자료를 수집하여 긴급한 시설자금을 조달한다는 명목으로 사모 신주인수권부사채를 발행하는 것이 필요하다는 취지로 기안을 하도록 지시하는 한편, 그 달 중순경 대표이사인 피고인 6에게 구조조정본부 재무팀의 지시에 따라 사모 신주인수권부사채를 발행하게 된 경위를 보고하였다. 공소외 12는 피고인 7의 지시에 따라 1999. 2. 19. ‘삼성 SDS가 시스템매니지먼트사업(SM사업)을 위한 자금과 CP 및 회사채의 상환을 위한 자금을 미리 확보할 필요가 있고, 2월 말까지 긴급히 확보해야 하는 자금의 규모는 최소한 590억 원이며, 그 중 300억 원은 사모 신주인수권부사채를 발행하여 조달하고 나머지 290억 원은 공모회사채로 조달하는 것이 유리하다’는 내용의 ‘1/4분기 긴급자금조달계획’을 작성하여 2. 20. 공소외 13과 피고인 7의 결재를 받았고, 그 과정에서 공소외 12는 신주인수권의 행사가격을 정하기 위한 기준을 마련하기 위하여 1999. 2. 중순경 삼일회계법인에 삼성 SDS의 주식에 대한 평가를 의뢰하면서 상속세 및 증여세법에 따라 평가할 것을 요청하여 두었다. 1999. 2. 22.경 피고인 4와 공소외 11이 당초 계획하였던 것과는 달리 피고인 이건희로부터 피고인 3과 피고인 4도 동참하라는 지시가 떨어졌고, 그 지시는 피고인 3, 4를 거쳐 그 시경 피고인 7, 6에게 순차로 전달되었는바, 공소외 12는 그 시경 피고인 7의 지시에 따라 1999. 2. 23. 발행사채의 규모를 인수예정자들인 이재용 남매와 피고인 3, 4 등 6인의 자금규모에 맞추어 230억 원의 사모 신주인수권부사채를 분리형으로 발행할 필요가 있다는 내용으로 당초의 자금규모를 수정하여 ‘사모 신주인수권부사채 발행(안)’을 확정, 그 해 2. 24. 피고인 7의 결재를 받았다. 1999. 2. 당시 피고인 6은 삼성 SDS의 대표이사로서 그 회사의 경영 전반을 총괄하고 있었고, 피고인 7은 그 회사의 재무담당 임원(상무)으로서 재무에 관한 한 실질적인 책임을 지고 있었으므로, 이 사건 신주인수권부사채의 발행을 결의하고 그 발행을 실행함에 있어 정관과 법령이 정한 바에 따라 정상적인 의사결정절차를 거쳐야 함은 물론, 그러한 사채를 발행할 필요성과 발행할 사채의 규모, 내용 등 실질적인 요건을 엄밀히 검토하고 합리적인 판단을 함으로써 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 할 임무를 부담하고 있었다. 1999. 2. 당시 삼성 SDS는 1998년부터 수익성이 크게 향상되어 그 해의 당기순이익은 200억 원에 이르렀고, 경상이익증가율은 약 309.9%를 기록하였으며, 부채는 1997년도 말에 비하여 477억 원이 줄었고, 자기자본이 140억 원 증가하여 자기자본 비율이 14.7%에서 18.5%로 개선되었고. 부채비율도 578%에서 439%로 감소하였으며, 총자본 대비 경상이익률은 전기의 1.77%에서 2.08%로, 자기자본 대비 순이익률은 전기의 11.80%에서 42.89%로, 매출액 대비 순이익률은 전기의 0.94%에서 2.08%로 대폭 증가하는 등 당시 삼성 SDS의 재무상황은 매우 양호하였고 영업이 활성화되어 가고 있었으므로 통상적인 정도의 자금수요는 있었을지언정 긴급자금이 필요한 상황에 처해 있지는 않았다고 할 것이고, 가사 긴급자금 조달이 필요하였다고 하더라도 신주인수권부사채의 발행은 잠재적 신주발행과 같은 효과가 있으므로 피고인 6과 피고인 7로서는 신주인수권의 행사가격을 적정하게 책정함으로써 그러한 사채의 발행으로 회사가 얻을 수 있는 자본을 최대한 확보하여 자본의 충실을 꾀해야 하는 의무와 희석효과로 인한 주가하락이나 지배구조의 변동으로 인하여 회사와 주주들이 입게 될 손해를 미연에 방지해야 할 의무 및 주가로써 표상되는 회사의 가치를 보전해야 하는 의무를 부담하고 있으므로, 비상장회사인 삼성 SDS의 신주인수권 행사가격을 정함에 있어서 회사의 주식에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하고, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 평가 방법들을 고려하고 당해 사채의 발행 목적, 발행 당시 회사의 상황, 회사 업종의 특성 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 신주인수권의 행사가격을 적정하게 산정하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 6, 7 등은 그 임무에 위배하여, 삼성 SDS가 긴급한 자금을 필요로 하였는지 여부를 면밀히 검토해 보지 않고 오로지 이 사건 신주인수권부사채를 이재용 남매와 피고인 3, 4로 하여금 저가로 인수하게 함으로써 제1대 주주였던 삼성전자 주식회사(29.9%)의 주식지분이 23.6%로 줄어드는 대신 이재용 남매의 지분 합계가 종래의 14.8%에서 25.4%로 증가하여 제1대 주주가 되게 할 의도로, 1999. 2. 25. 08:00~09:00 사이에 서울 강남구 역삼동 707-19 일옥빌딩 24층에 있는 삼성 SDS 본사 회의실에서 개최된 신주인수권부사채 발행을 위한 이사회에서, “1999. 2. 26. 권면액 230억 원의 무보증 신주인수권부사채를 사모의 방법으로 발행하되, 이자율은 연 8%로 하고, 에스케이증권 주식회사가 총액인수 하도록 한다. 사채의 상환은 만기에 일시 상환하도록 하며, 인수회사는 이를 사채권과 신주인수권으로 분리하여 처분할 수 있다. 신주인수권의 행사가격은 사채 전액에 대하여 기명식 보통주식 1주당 7,150원으로 한다. 신주인수권의 행사기간은 사채발행 후 1년이 경과한 날로부터 상환기일 전일까지로 한다.”는 요지로 신주인수권부사채를 발행할 것을 결의하고, 삼성 SDS는 그 다음날인 2. 26. 합계 권면액 230억 원의 신주인수권부사채를 발행하였으며, 에스케이증권 주식회사(이하 ‘SK증권’이라 한다)는 같은 날 삼성 SDS로부터 그 사채를 금 230억 원에 총액 인수한 다음, 사채권과 신주인수권증권으로 분리하여 사채권은 금 21,820,100,000원에 중간 인수자로 예정되어 있던 삼성증권 주식회사에게 매도하였고, 삼성증권은 같은 날 이를 수수료 없이 같은 값으로 이재용, 공소외 7, 8, 9, 피고인 3, 4에게 양도하였으며, 신주인수권증권은 SK증권이 직접 위 이재용 등 6인에게 합계 금 11억 7,990만 원에 양도하였다. 피고인 6, 7 등 이사회에 참석한 이사들은 삼성 SDS의 주가를 산정함에 있어 삼성 SDS의 주식에 관한 정상적인 거래사례가 있는지, 그 거래사례에 나타난 가격이 정상적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있는지 등은 전혀 고려하지 않은 채 당시 시행되고 있던 상속세 및 증여세법이 정한 보충적 평가방법에 따라 1999. 1. 1. 현재를 기준으로 평가한 가액에 약간의 지배주주 프리미엄을 얹어 신주인수권부사채의 행사가격을 주당 7,150원으로 결정하였는바, 삼성 SDS의 주가는 사채발행일에 근접한 1999. 2. 10.경부터 같은 해 3. 15.경까지의 기간 동안 1주당 53,000원 내지 60,000원 범위 내에서 안정되어 있었고 그 이후에도 그 거래가격이 지속적으로 상승하였으며, 1999. 2.을 전후하여 삼성 SDS의 주식 및 대형통신업체를 비롯한 비상장주식의 장외거래가가 급등하였고 삼성 SDS의 주가는 주당 58,000원까지 상승하였으며, 1998. 7.경부터 1999. 12.경까지 거래당사자 134명 사이에 2,572회에 걸쳐 501,997주가 거래되었고, 1998. 11. 29.부터 2000. 1. 15.까지의 기간 동안 불특정 다수인 사이에 309회에 걸쳐 총 58,056주의 거래가 이루어진 사실이 있었으며, 특히 1999. 2. 26.에는 삼성 SDS의 주식 303주가 1주당 55,000원에 거래된 적도 있었는바, 이들 거래사례에 나타난 주당 55,000원은 1999. 2. 당시의 삼성 SDS 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래에 의한 가격이었다. 결국 피고인 이건희, 피고인 6과 피고인 7은 각 삼성 SDS의 이사로서, 피고인 3은 감사로서 각 그 업무상의 임무에 위배하여, 나아가 피고인 이건희, 피고인 3, 4는 각 삼성그룹 회장, 구조조정본부장, 구조조정본부 재무팀장으로서 삼성 SDS의 이사회가 개최되기 전에 이 사건 신주인수권부사채의 발행을 함께 계획하고, 최종 인수인을 지정하거나 스스로 인수인이 되어 이 사건 사채의 상당 부분을 직접 인수하기까지 함으로써 피고인 6 등 삼성 SDS의 이사들의 업무상 배임행위에 적극 가담하여, 이 사건 신주인수권부사채를 적정한 가격에 현저히 미치지 못하는 가격으로 위 인수인들에게 넘겨줌으로써 그들에게 삼성 SDS의 주식 총 3,216,780주(이재용 657,342주, 공소외 7, 8, 9는 각 475,524주, 피고인 3은 755,244주, 피고인 4 337,762주)를 주당 7,150원에 취득할 수 있는 권리를 부여하여, 그 결과 그들이 신주인수권을 모두 행사할 경우 삼성 SDS의 발행주식의 21.1%를 취득하게 되어 종래 이재용 남매가 가지고 있던 주식지분 14.8%와 합하면 32.9%가 되고, 그 중 이재용 남매의 지분만 하더라도 합계 25.4%가 되어 이재용 남매가 제1대 주주로 부상하게 함으로써 이재용 남매로 하여금 삼성 SDS의 경영지배권을 확보하게 하고, 동시에 이재용에게 31,453,814,700원{=(55,000원-7,150원) × 657,342주}, 공소외 7, 8, 9에게 각 22,753,823,400원{=(55,000원-7,150원) × 475,524주}, 피고인 3에게 36,138,425,400원{=(55,000원-7,150원) × 755,244주}, 피고인 4에게 18,069,212,700원{=(55,000원-7,150원) × 377,622주} 등 합계 금 153,922,923,000원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 삼성 SDS에게 그 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 이 사건 신주인수권부사채의 발행 경위 및 목적 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 신주인수권부사채의 발행 경위 (1) 삼성 SDS는 ‘시스템 통합구축 서비스의 판매, 컴퓨터를 이용한 정보처리 및 정보통신 서비스의 제공, 소프트웨어 개발·판매 등 컴퓨터운용과 통신 및 인터넷 관련사업’을 목적으로 1986. 5. 1. 설립되었고, 1998. 12. 31. 현재 발행주식 총수 1,200만주, 자본금 600억 원이며, 주주는 삼성전자 주식회사(29.9%), 삼성물산 주식회사(25.3%), 삼성전기 주식회사(11.7%), 우리사주조합(18.3%), 이재용(7.3%), 공소외 7(2.5%), 공소외 8(2.5%), 공소외 9(2.5%) 등으로 구성되어 있는 회사로서, 삼성그룹 주요 계열사들의 전산실을 위탁받아 관리하고 있어 정보관리 및 보안의 측면에서 삼성그룹 내에서 중요한 회사이고, 삼성그룹이 강조하고 있던 정보인프라 및 시스템 구축사업을 담당하고 있어 장래 그룹 내에서의 위상이 더욱 높아질 것이 분명한데다가 1998년 이래 영업실적이 급속히 향상되어 성장가능성과 수익성이 매우 높은 회사이었다. (2) 피고인 이건희는 1987. 12. 1.부터 대기업집단인 삼성그룹의 회장으로 재직하면서, 1998. 3. 27.부터 2000. 3. 18.까지 삼성 SDS의 이사로 근무하던 자이고, 피고인 3은 1998. 4.경부터 2006. 3.경까지 삼성그룹 기업구조조정본부장을 거쳐 2006. 3.경부터 전략기획실장으로, 1997. 3. 18.부터 2000. 3. 18.까지는 삼성 SDS의 감사로 근무하던 자이며, 피고인 4는 1998. 4.경부터 2004. 1.경까지 기업구조조정본부 재무팀장, 이후에는 기업구조조정본부 차장, 전략기획실 사장으로 근무하던 자이고, 피고인 6은 1998. 12. 28.부터 2003. 2. 28.까지 삼성 SDS의 대표이사로 근무하던 자이며, 피고인 7은 1997. 1.경부터 2003. 2.경까지 삼성 SDS 경영지원실장으로 근무하였고, 이후에는 삼성 SDS 미국법인장 겸 미주구주총괄로 근무하는 자이다. (3) 피고인 7은 1999. 2.경 삼성 SDS의 경영지원실 재경팀장 공소외 13과 재경팀 자금담당 대리 공소외 12에게 회사의 자금 사정에 관한 자료를 수집하여 긴급한 시설자금을 조달하기 위하여 사모 신주인수권부사채를 발행하는 것이 필요하다는 취지로 기안을 하도록 지시하는 한편, 그 달 중순경 대표이사인 피고인 6에게 사모 신주인수권부사채를 발행하게 된 경위를 보고하였다. (4) 공소외 12는 피고인 7의 지시에 따라 1999. 2. 19. “삼성 SDS가 시스템매니지먼트사업(SM사업)을 위한 자금과 CP 및 회사채의 상환을 위한 자금을 미리 확보할 필요가 있고, 2월 말까지 긴급히 확보해야 하는 자금의 규모는 최소한 590억 원이며, 그 중 300억 원은 사모 신주인수권부사채를 발행하여 조달하고 나머지 290억 원은 공모회사채로 조달하는 것이 유리하다”는 내용의 ‘1/4분기 긴급자금조달계획’을 작성하여 1999. 2. 20. 공소외 13과 피고인 7의 결재를 받았고, 그 과정에서 공소외 12는 신주인수권의 행사가격을 정하기 위한 기준을 마련하기 위하여 1999. 2. 중순경 삼일회계법인에 삼성 SDS의 주식에 대한 평가를 의뢰하면서 상속세 및 증여세법에 따라 평가할 것을 요청하여 두었다. (5) 공소외 12는 피고인 7의 지시에 따라 1999. 2. 23. 발행사채의 규모를 인수예정자들인 이재용 남매와 피고인 3, 4 등 6인의 자금규모에 맞추어 230억 원의 사모 신주인수권부사채를 분리형으로 발행할 필요가 있다는 내용으로 당초의 자금규모를 수정하여 ‘사모 신주인수권부사채 발행(안)’을 확정, 그 해 2. 24. 피고인 7의 결재를 받았다. (6) 1999. 2. 당시 삼성 SDS는 1998년부터 수익성이 크게 향상되어 그 해의 당기순이익은 200억 원에 이르렀고, 경상이익증가율은 약 309.9%를 기록하였으며, 부채는 1997년도 말에 비하여 477억 원이 줄었고, 자기자본이 140억 원 증가하여 자기자본 비율이 14.7%에서 18.5%로 개선되었으며. 부채비율도 578%에서 439%로 감소하였고, 총자본 대비 경상이익률은 전기의 1.77%에서 2.08%로, 자기자본 대비 순이익률은 전기의 11.80%에서 42.89%로, 매출액 대비 순이익률은 전기의 0.94%에서 2.08%로 대폭 증가하는 등 당시 삼성 SDS의 재무상황은 매우 양호하였으며, 영업이 활성화되어 가고 있었으므로, 통상적인 정도의 자금수요는 있었을지언정 긴급자금이 필요한 상황에 처해 있지는 않았다. (7) 피고인 6, 7 등은 1999. 2. 25. 위 ‘사모 신주인수권부사채 발행(안)을 이사회에 상정하였는데, 그 이사회에서는, “1999. 2. 26. 권면액 230억 원의 무보증 신주인수권부사채를 사모의 방법으로 발행하되, 이자율은 연 8%로 하고, 에스케이증권 주식회사가 총액인수 하도록 한다. 사채의 상환은 만기에 일시 상환하도록 하며, 인수회사는 이를 사채권과 신주인수권으로 분리하여 처분할 수 있다. 신주인수권의 행사가격은 사채 전액에 대하여 기명식 보통주식 1주당 7,150원으로 한다. 신주인수권의 행사기간은 사채발행 후 1년이 경과한 날로부터 상환기일 전일까지로 한다.”는 요지로 신주인수권부사채를 발행할 것을 결의하였다. (8) 삼성 SDS는 그 다음날인 2. 26. 합계 권면액 230억 원의 신주인수권부사채를 발행하였고, 에스케이증권 주식회사(이하 ‘SK증권’이라 한다)는 같은 날 삼성 SDS로부터 그 사채를 금 230억 원에 총액 인수한 다음, 사채권과 신주인수권증권으로 분리하여 사채권은 금 21,820,100,000원에 중간 인수자로 예정되어 있던 삼성증권 주식회사에게 매도하였으며, 삼성증권은 같은 날 이를 수수료 없이 같은 값으로 이재용, 공소외 7, 8, 9, 피고인 3, 4에게 양도하였고, 신주인수권증권은 SK증권이 직접 위 이재용 등 6인에게 합계 금 11억 7,990만 원에 양도하였다. (9) 그 후 이재용 등은 이 사건 신주인수권을 행사하여 삼성 SDS의 주식 총 3,216,780주(이재용 657,342주, 공소외 7, 8, 9는 각 475,524주, 피고인 3은 755,244주, 피고인 4 337,762주)를 주당 7,150원에 취득하였는데, 그 결과 삼성 SDS의 발행주식의 21.1%를 취득하게 되어 종래 이재용 남매가 가지고 있던 주식지분 14.8%와 합하여 32.9%(그 중 이재용 남매의 지분만 하더라도 합계 25.4%가 된다)의 주식지분을 취득함으로써 제1대 주주로 되었다. (10) 한편, 계열사 자체의 지배구조 변동이나 이로 인하여 상호 혹은 순환출자관계에 있는 계열사 사이의 지배구조에 변동을 초래할 수 있는 증자, 전환사채, 신주인수권부사채 등의 발행에 대한 감시 및 감독 업무는 비서실 재무팀의 중요한 임무이었고, 이런 업무는 각 계열사 경영지원실장 등 임원들이 비서실과 협의 후에 결정하였다. 이 사건 신주인수권부사채의 발행도 그룹 비서실 임원들(회장 포함)과 삼성 SDS 임원들 사이의 긴밀한 협의하에 진행되었는데, 비서실 재무팀은 1999. 2. 22.경 이 사건 신주인수권부사채를 이재용 남매 4인 및 피고인 3, 4 등 6인이 인수하는 것으로 정하여 삼성 SDS에게 통보하였으며, 이에 따라 이 사건 신주인수권부사채가 이재용 등 6인에게 배정되었던 것이다. 나. 이 사건 신주인수권부사채의 발행 목적 위 인정 사실을 종합하여 보면, 이 사건 신주인수권부전환사채의 발행 목적은 자금을 조달하는 데에 있었던 것이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 이재용 등에게 회사의 지배권을 이전하는 데에 있었다고 할 것이다. 3. 직권 판단 특별검사의 항소이유들에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 원심은, 이 사건 신주인수권부사채가 제3자 배정방식으로 발행되었다고 본 후, 그 신주인수권 행사가액이 적정가격보다 저가로 발행된 결과, 원심의 앞서 본 법리에 따라 삼성 SDS가 손해를 입었지만, 그 손해액이 5억은 넘으나 50억이 넘지 않는다고 하면서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호위반으로 의율한 이 부분 공소사실은 무죄이고, 다만 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호의 죄만 논할 수 있을 뿐인데, 이는 법정형이 ‘3년 이상의 유기징역’이므로, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 따라 공소시효가 7년이며, 그 기수시기는 이 사건 신주인수권부사채를 발행한 때인 1999. 2. 26.이고, 따라서 특별검사의 공소는 그로부터 7년이 경과하였음이 역수상 명백한 2008. 4. 17.에 제기되었으므로, 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 삼성 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실은 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 판단하였다. 그러나 신주인수권부사채의 저가발행으로 인한 손해에 관한 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 신주인수권부사채가 공소사실의 기재와 같이 적정가격보다 저가로 발행되었다고 하더라도, 이 사건과 같이 자금을 조달하는 목적이 아니라 조세를 회피하면서 회사의 지배권 이전을 목적으로 하는 신주인수권부사채의 저가발행에 있어서는 주주 배정방식의 발행의 경우이든, 제3자 배정방식의 발행의 경우이든 회사인 삼성 SDS에게 공소사실 기재와 같은 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 삼성 SDS에게 그와 같은 손해가 발생하였음을 전제로 한 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 삼성 SDS 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이다. 특별검사는 이 사건 신주인수권부사채의 저가발행으로 인하여 삼성 SDS가 그 적정가격(시가)인 55,000원에서 그 신주인수권의 행사가액인 7,150원을 공제한 금액에 신주인수권의 행사로 발행된 신주 3,216,780주를 곱한 금액 상당의 소극적 손해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 삼성 SDS 경영자가 이 사건 신주인수권부사채를 발행함에 있어 그 행사가액을 적정가격보다 저가로 정하는 바람에 출자금이 적정가격에 의하여 발행하는 경우보다 적게 납입되었다 하더라도, 이로 인하여 삼성 SDS에게 특별검사 주장과 같은 손해가 발생하였다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 업무상배임죄에 있어서의 손해에는 기존재산이 감소하는 적극적 손해와 장차 취득할 것이 기대되는 이익을 얻지 못하는 소극적 손해도 포함됨은 특별검사의 주장과 같으나( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결각 참조), 삼성 SDS가 위와 같은 소극적 손해를 입었다고 인정되기 위하여는 삼성 SDS의 경영자가 3,216,780주의 신주인수권이 부여된 신주인수권부사채를 그 당시 삼성SDS 주식의 시가로 발행하여 이재용 등이나 제3자가 이를 인수하였을 개연성이 인정되어야 할 것인데, 이 사건 신주인수권부사채의 발행 목적 등에 비추어 특별검사가 제출한 증거들만으로 이를 인정하기에 부족하므로 특별검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 따라서 원심의 위와 같은 판단은 신주인수권부사채의 저가발행으로 인한 손해에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것으로서, 특별검사의 항소이유들이 모두 받아들여진다고 하더라도 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 이 부분 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다. Ⅴ. 피고인 및 특별검사의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 관한 각 항소이유에 대한 판단 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 이건희는 삼성전자, 삼성전기, 삼성화재해상보험 주식회사, 삼성에스디아이(SDI) 주식회사, 삼성증권, 에스원, 삼성물산의 주식을 친족 기타 특수관계인과 함께 3% 이상 소유하거나 회사별 소유 주식의 시가총액이 각 100억 원 이상인 대주주로서 피고인 3, 4 등에 대한 지휘·감독자이고, 피고인 3은 이건희의 개인재산 관리업무에 대한 지휘·감독자이며, 피고인 4는 위 업무를 전담하는 망 공소외 11, 14에 대한 직접 또는 상위의 지휘·감독자, 피고인 8은 2004. 1. 13.부터 구조조정본부 재무팀장으로서 망 공소외 11, 14의 위 업무에 대한 직접적인 지휘·감독자인바, 순차 공모하여, 2000. 1. 1.부터 2000. 12. 31. 사이에, 망 공소외 11이 차명계좌를 통하여 이건희의 재산을 관리하던 중 당시 삼성그룹 직원이었던 공소외 김승언을 포함하여 모두 25명의 31개 차명 증권위탁계좌를 통해 이건희 소유의 삼성전자 주식 28,526주, 삼성전기 주식 11,150주, 삼성화재 주식 19,260주, 삼성SDI 주식 2,200주, 에스원 주식 6,490주 합계 67,626주를 매도하여 6,668,753,956원 상당의 양도차익이 발생하였으므로, 위 금원에 대한 양도소득세 과세표준신고를 확정 신고기한인 2001. 5. 31.까지 관할 세무서인 용산세무서에 하여야 함에도 불구하고, 해당 주식거래를 납세 의무자 이건희 본인이 아닌 삼성그룹 계열사 임원 등의 명의를 차용하여 개설한 계좌 내에서 거래함으로써 세무당국에 포착되기 어렵게 하고 그 주식거래로 인한 소득을 신고하지 아니하여 과세관청이 양도소득세 과세표준을 결정할 수 없도록 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 위 양도차익에 대한 양도소득세 1,333,316,489원을 포탈한 것을 비롯하여 공소장 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 2000년부터 2006년 사이에 삼성그룹 전·현직 임원 258명 명의의 차명 증권위탁계좌 341개를 통해 이건희 소유의 삼성전자 주식 1,329,031주, 삼성물산 주식 36,947주, 삼성전기 주식 215,229주, 삼성증권 주식 71,148주, 삼성화재 주식 66,144주, 삼성SDI 주식 65,536주, 에스원 주식 287,403주 합계 2,071,438주를 매도하여 564,346,083,082원의 양도차익이 발생하였음에도 각 주식을 매도한 해의 다음해 5. 31.까지 이에 대한 소득을 신고하지 아니하고 사기 기타 부정한 행위로써 양도소득세 112,870,008,581원을 포탈하였다. 2. 원심의 판단 가. 관련 법령과 법리 (1) 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호는, 소득세의 경우 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다고 규정한다. 그리고 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호는, 그 중에서도 포탈세액 등이 연간 10억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 이 경우 그 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과하도록 되어 있다. 조세의 탈루가 고의로 부정한 행위에 의하여 이루어진 경우에는 국가의 과세권을 침해하고 국민의 조세평등을 해치는 반사회적인 범죄행위이므로, 그러한 요건에 해당하지 않는 조세회피행위와 구별하여 형사처벌까지 가하는 것이다. 따라서 조세포탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는, 납세의무자가 사기 기타 부정한 행위에 의하여 조세채권에 대한 포탈의 결과를 발생하게 하여야 하며, 그에 대한 고의가 있었다는 점도 증명되어야 한다. (2) 그런데 원래 소득세법상 상장주식의 양도로 인한 소득에 대하여는 양도소득세 납세의무가 없는 것이지만, 일정한 범위의 대주주에 대해서는 주식의 양도소득에 대하여 납세의무가 있다. 즉, 소득세법이 1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되면서 증권거래소에 상장된 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득세 과세대상에 포함하도록 하는 제94조 제3호(이하 ‘이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정’이라 한다)가 신설되고, 이에 따라 소득세법 시행령 제157조가 1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정됨으로써 ‘주권상장법인의 주식 등의 합계액 중 5% 이상에 해당하는 주식 등을 소유하고 있는 주주 또는 출자자 1인 및 그와 국세기본법 시행령 제20조의 규정에 의한 친족 기타 특수관계에 있는 자가 당해 법인의 주식 등의 합계액의 1% 이상(3년간 합산하여)을 양도하는 경우’ 양도소득세 납세의무가 발생하게 되었다(1999. 1. 1.부터 각 시행). 한편, 위 소득세법 시행령 제157조가 1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정됨으로써 대주주의 범위에 대한 요건이 달라졌는데, ‘① 주권상장법인의 주주 또는 출자자 1인 및 그 친족 기타 특수관계에 있는 자가 양도일 직전사업연도 종료일 현재 당해 법인의 주식 등의 합계액의 3% 이상을 소유한 경우 또는 ② 양도일 직전사업연도 종료일 현재 소유하는 당해 법인 주식 등의 시가총액이 100억 원 이상인 경우’이다(2000. 1. 1.부터 시행). (3) 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려서 사용하였다 하여 그 차명계좌 이용행위 한 가지만으로 구체적 행위의 동기와 경위 등의 사정을 떠나서 어느 경우에나 관련 소득의 은닉행위가 된다고 단정할 것은 아니지만, 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정상 차명계좌의 주식이 모두 피고인 이건희의 소유라는 사실이 드러나는지 여부가 피고인 이건희의 양도소득세 납세의무의 존부를 결정짓는 요소인 것이므로, 과세대상의 무신고와 아울러 여러 개의 차명계좌에 분산 입금(입고)하거나 순차 다른 차명계좌에 입금(입고)을 반복하는 행위, 현금 등 지급수단의 교환반복행위 등과 같이 차명계좌의 재산이 피고인 이건희의 소유인 사실을 감추려는 적극적 의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 양도소득세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 할 정도의 부정한 행위가 있는 것으로 보아야 한다. 나. 판단의 전제사실 앞서 거시한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 차명으로 주식을 취득하게 된 경위 이 사건 공소제기된 피고인 이건희의 차명 증권위탁계좌의 주식은, 위 피고인이 1987년 선대회장 망 이병철로부터 차명계좌 상태로 상속받은 주식과 그밖에 주주배당금 등 위 피고인 소유의 자금으로 주식을 매입한 것, 망 이병철로부터 가·차명예금 등의 형태로 상속받은 금원으로써 매입한 주식이 있다(피고인들의 진술에 의함. 이에 대하여 특별검사의 탄핵이 없으므로 그대로 판단의 전제사실로 삼는다). (2) 차명계좌 관리 상황 피고인 이건희의 개인재산을 관리하는 공소외 14가 특별검사에게 제출한 차명계좌는 404명 명의의 활동성계좌 1,042개(약 4조 5,370억 원 상당)와 폐쇄계좌 152개이고, 이를 포함하여 확인된 차명계좌가 대략 486명 명의의 1,199개에 이른다. 이 중 증권위탁계좌는 활동계좌 595개와 폐쇄계좌 119개의 합계 714개이며, 위 714개의 증권계좌 중 2000년부터 2006년까지 사이에 주식을 매도한 거래가 있었던 증권계좌인 258명 명의의 341개 계좌에 대하여 이 사건 공소가 제기되었다(위 활동계좌 595개 중 해당 매도거래가 없는 계좌를 제외한 나머지 180명 명의의 234개 계좌와, 위 폐쇄계좌 119개 중 89명 명의의 107개 계좌의 합계 341개). 삼성그룹 비서실, 구조조정본부 또는 전략기획실에는 피고인 이건희의 개인재산을 관리하는 전담 직원이 있었는데 이 사건 해당 기간에는 망 공소외 11과 공소외 14가 금융시장 동향분석, 공시업무와 함께 위 개인재산 관리업무를 담당하였다. 공소외 11의 후임자인 공소외 14는 2003. 10.경 공소외 11로부터 피고인 이건희의 재산관리에 필요한 컴퓨터 파일 형태의 자료와 통장 및 카드를 임시로 교부받고 금고 등 개인재산 관리업무를 부분적으로 맡게 되었고, 공소외 11이 사망하기 직전인 2005. 7. 정식으로 관리업무를 인계받았다. 위 컴퓨터 파일자료에는 차명을 제공한 명의자들의 인적사항, 금융기관의 명칭, 금융상품의 종류와 금액, 증권위탁계좌의 주식의 종목별 수량 등이 정리되어 있다. 망 공소외 11과 공소외 14는 명의자의 퇴직 등으로 인하여 기존 차명계좌의 사용이 곤란해질 것으로 예상되거나 곤란해진 경우에 해당 계좌의 주식을 매도하여 현금으로 인출하고, 새로이 다른 명의로 개설한 차명계좌나 기존의 차명계좌에 위 현금을 입금하여 주식을 매입하였다. 고액권 수표로 인출된 후 수표를 오랫동안 사용하지 않고 그대로 보관하고 있는 액수도 다액에 이른다. 또한, 유상증자가 시행되는 경우에 인수자금부족으로 신주인수를 포기하기보다는 신주를 시가보다 낮게 인수하는 것이 유리하다는 점에서 신주인수대금을 마련하기 위하여 기존 보유주식을 매각하기도 하였는데, 이는 대부분 1998년과 1999년에 이루어졌고, 2000년(2000년 이후 매도분만 공소제기됨) 이후에는 2000. 1. 삼성화재의 유상증자에 참여하기 위하여 소량의 주식을 매도한 사례가 있을 뿐이다. (3) 보고체계 등 피고인 이건희의 개인재산 관리업무는 재무팀장인 피고인 4와 그 후임자인 피고인 8 내지 실무전담직원인 망 공소외 11과 그 후임자인 공소외 14에게 위임되어 있었고, 피고인 3은 개인재산 관리업무에 대하여 전반적인 지휘감독자, 피고인 4 및 피고인 8은 차상위 지휘감독자의 지위에 있었다. 피고인 4는 피고인 이건희에게 통상 2~3년에 한번씩 이 사건 차명계좌를 포함하는 전체 재산현황을 간략히 보고하였다. 다. 판 단 (1) 1999. 1. 1. 이후 취득한 주식에 대한 양도소득세 포탈 부분 (유죄) (가) 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8에 대한 2000년 내지 2006년 각 과세연도별 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실 중 원심판결문 별지 ‘양도소득세 포탈 일람표’의 유죄 부분 기재와 같은 1999. 1. 1. 이후 취득한 주식에 대한 각 과세연도별 상장주식 양도소득세포탈 부분을 본다. 위 인정 사실에 의하면, ① 피고인 이건희의 개인재산관리를 담당하였던 망 공소외 11과 공소외 14는 주로 삼성그룹 전·현직 임직원의 명의로 차명계좌를 개설하여 사용하였고, ② 천 개가 넘는 많은 차명계좌들을 사용하여 피고인 이건희의 소유인 주식, 현금, 채권 등을 분산해 놓았으며, ③ 하나의 차명계좌에서 다른 차명계좌로 재산을 이전할 때에는 과세관청의 추적이 불가능하도록 수표나 계좌이체가 아닌 현금 출금의 방법만을 취하였다. 그렇다면 망 공소외 11과 공소외 14가 위와 같이 다수의 분산된 차명계좌로 주식을 취득하고 매도하는 거래를 하고도 그 양도소득을 신고하지 아니한 행위는, 세무공무원이 위 차명계좌의 주식이 모두 대주주인 피고인 이건희의 소유로서 양도소득 과세대상에 해당함을 발견하는 것을 불능 또는 현저히 곤란하게 하였다고 인정된다. (나) 변호인의 주장에 대한 판단 피고인들과 변호인은 비록 차명계좌를 이용하였다고 하더라도 구체적 행위의 동기와 경위에 비추어 ‘사기 기타 부정한 행위’가 아니라고 주장한다. 즉, ① 경영권 방어 목적에서 차명으로 주식을 보유하게 되었으며 차익거래를 통한 재산증식의 목적도 없었기 때문에 차명계좌를 보유하게 된 동기와 경위에 있어서 조세포탈과 무관하다는 것과, ② 차명계좌의 주식을 양도한 것은 명의자의 퇴직이나 사망 등으로 새로운 명의자의 계좌로 교체하는 경우 및 유상증자가 있을 때 신주인수대금을 마련하려는 경우가 있었을 뿐이므로 주식 매도를 통해서 소득을 올리려는 의사 자체가 없어 단순한 차명계좌의 보유 외에 적극적인 소득은닉행위가 없다는 것이다. 살피건대, 삼성전자 등 계열사 주식을 빈번하게 매매함으로써 양도차익으로 재산을 증식하기 위하여 차명계좌에 그 재산을 은닉한다는 의도가 있었다고 볼 만한 증거나 객관적 정황은 존재하지 아니하며, 변호인의 위 주장을 뒷받침할 자료가 충분히 제출되지는 아니하였으나 그와 같은 구체적 행위의 동기와 경위를 참작할 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 망 공소외 11, 공소외 14는 매우 많은 차명계좌들을 운용하면서, 어느 차명계좌로부터 금원을 인출하여 소비하거나 새로운 계좌에 입금할 필요가 있을 때에는 그 액수가 고액이더라도 대부분 현금출금 등의 방법을 통함으로써 자금추적을 곤란하게 하고, 배당금수령액을 수표로 출금한 경우에는 동일 명의인의 계좌에만 입금하거나 사용하지 않고 금고에 장기보관하는 등 과세관청으로 하여금 차명계좌들의 상호 연관성을 발견하기 곤란하게 하였던 사정, 기존 명의자의 차명계좌를 더 이상 사용하지 아니할 경우에는 그 명의자 계좌의 주식을 모두 매도하고 현금으로 전액출금한 다음에 신규 또는 기존의 다른 차명계좌에 위 현금을 입금하여 주식을 매입하는 방법에 의하였던 사정(변호인 제출의 2008. 6. 24.자 변론요지서에 첨부된 원심판결문 별첨 3 ‘매도·매수 연결계좌’ 내역은 이러한 사실인정을 뒷받침한다) 등을 종합하여 보면, 위와 같은 행위는 다수 차명계좌의 주식이 모두 피고인 이건희의 소유인 사실을 발견하기 매우 곤란하게 하는 사회통념상 부정한 행위로서 적극적 은닉의도가 현저하므로 사기 기타 부정한 행위에 해당한다. (다) 조세포탈의 고의 피고인 이건희 등이 상장주식 양도소득세 납세의무가 있으면서도 차명계좌를 사용함으로써 재산을 은닉한다는 인식과 의도가 있었던 이상, 차명계좌를 보유하기 시작한 동기가 소유지분규제를 회피하면서 경영권을 유지하려는 목적에 있었다는 사정만으로는 조세포탈의 고의가 부정되지 아니한다. (라) 1999. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지 사이에 취득한 주식에 관한 양도소득세 부분 변호인은, 1999. 12. 31.자 대통령령 제16664호 개정 소득세법 시행령이 시행되기 이전에는 피고인 이건희가 대주주 요건에 해당하여 상장주식 양도소득세 납세의무가 있는지 여부가 불분명하였으므로, 1999. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지 사이에 취득한 주식의 양도로 인한 연도별 소득세 합계 13,079,223,470원 부분에 대해서는 조세포탈의 범의가 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정은 대주주의 주식거래에 대하여 양도소득세를 부과하는 취지로 신설된 것이고, 피고인 이건희가 삼성전자 등 계열사의 대주주임이 명백한 이상, 피고인들은 적어도 1999. 1. 1. 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정이 시행된 때부터는 장차 피고인 이건희 소유의 주식을 매도하는 양도소득에 대하여 소득세납세의무가 발생할 것이라고 예견할 수 있었다고 할 것이다(양도소득세 부과요건에 해당한다는 점만 인식하면 충분하지, 그 양도 이후에야 확정될 세액 등에 대하여 구체적으로 인식할 것을 요하지 아니한다). (마) 공동정범 성립 앞서 본 바와 같은 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 지위와 이건희 개인재산 관리업무에 있어서의 역할, 관리상황에 대한 보고 경위 등에 비추어 보면 피고인 3, 4, 8은 상피고인 이건희와 사이에 공동정범 관계가 있었다고 인정된다. (바) 소결론 그렇다면 원심판시 범죄사실 제1항과 같이 피고인 이건희가 차명계좌를 통하여 1999. 1. 1. 이후에 취득한 주식을 그 후 양도함으로써 얻은 양도차익에 대한 각 과세연도별 소득세 합계 46,561,789,308원 부분은 위 피고인들의 조세포탈죄 공동정범이 성립한다. (2) 1998. 12. 31. 이전에 취득한 주식에 대한 양도소득세 포탈 부분 (무죄) (가) 피고인 이건희, 피고인 3, 4의 2000년 내지 2006년의 각 과세연도별 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 취득한 이건희 소유의 주식을 위 피고인들이 공모하여 삼성그룹 계열사 임원 등의 명의를 차용하여 개설한 다수의 증권위탁계좌로 관리하면서 앞서 원심판시 범죄사실 제1항에 기재한 바와 같은 사기 기타 부정한 행위로써 원심판결문 별지 ‘양도소득세 포탈 일람표’의 무죄 부분 기재와 같은 각 연도별 양도소득세를 합계 65,649,063,467원 상당(다만, 피고인 8은 1998. 12. 31. 이전 취득주식에 대한 2004년 내지 2006년의 연도별 양도소득세 합계 50,106,684,159원 상당) 포탈하였다는 부분을 본다. (나) 헌법 제38조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다”고 규정하고, 제59조는 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다”고 규정하여 조세법률주의를 선언하고 있는데, 이는 납세의무가 존재하지 않았던 과거로 소급하여 과세하는 입법을 금지하는 원칙을 포함하며, 이러한 소급과세금지 원칙은 조세법률관계에 있어서 법적 안정성을 보장하고 납세자의 신뢰보호에 기여한다. 특히, 조세형사법의 운용에 있어서는, 법 시행 당시의 행위와 사실만이 적용대상이 되고 그 시행 이전에 완결된 행위와 사실에는 원칙적으로 적용이 없다고 하는 죄형법정주의에 따른 형벌불소급의 원칙이 함께 적용되어야 한다. (다) 차명계좌의 사용이 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 하려면, 주식을 매도할 때 계좌에 입금되는 그 매도대금이 차명계좌를 통하여 은닉된다는 결과를 적극적으로 의도하는 것이어야 하므로, 원칙적으로 주식을 차명계좌에 매수·입고하는 행위가 있어야 한다. 그런데 피고인 이건희가 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌를 통하여 주식을 취득할 당시에는 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정이 아직 신설되지 아니한 상태여서 대주주의 주식양도로 인한 양도소득세의 납세의무에 대하여 전혀 예견할 수 없었고 동 규정 시행 이후에는 그 주식을 차명계좌에 보유하다가 매도하는 행위가 있었을 뿐이므로, 양도소득세 과세대상에 해당하는 점과는 별도로 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위라고 볼 수 없다. 다만, 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌로 취득한 주식에 대하여 만약 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정의 시행 이후에 새롭게 조세포탈 의도가 분명히 드러나는 적극적인 은닉행위가 있는 경우에는, 사기 기타 부정한 행위에 해당할 가능성이 전적으로 배제되는 것은 아닐 것이다. 그러나 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌에 주식을 입고하여 그 소유관계를 은닉하는 행위가 완결되어 있고, 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정의 시행 이후에 위 주식에 관하여는 배당금수령, 주식매도, 현금인출 등과 계좌폐쇄 행위가 있었을 뿐인데 이것은 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정의 시행 이전에 만들어진 차명계좌를 계속 보유하면서 관리하는 차원으로 볼 수 있어서 그것만으로는 적극적 은닉행위에 해당한다고 할 수 없다(차명계좌를 해소하지 아니한 부작위라 해도 마찬가지이다). (라) 특별검사의 주장에 대한 판단 이와 달리, 각 계좌마다 계속적으로 동일 주식의 매도와 매수를 반복한 경우가 대부분이라고 하는 특별검사의 주장을 보건대, 이는 주가의 등락시마다 매수·매도를 통해 시세차익을 올려 재산을 증식할 목적이므로 조세포탈 의도가 있었다고 주장하는 취지로 선해할 수 있지만, 그러한 사실관계에 대하여 아무런 증명이 없다(변호인 제출의 계좌 거래 내역, 주가추이, 회사공시자료 등에 비추어 보면 그러한 정황은 없는 것으로 보인다). (마) 소결론 그렇다면 각 연도별 조세포탈의 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌로 취득한 주식을 양도함으로써 얻은 양도소득에 해당하는 부분에 대하여는 단순한 무신고에 불과하여 사기 기타 부정한 방법에 의한 조세포탈이라고 인정할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. (3) 면소 선고 부분 (가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 이건희, 피고인 3, 4의 2000년, 2001년의 각 과세연도별 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실의 요지는 위 피고인들이 공모하여 삼성그룹 계열사 임원 등의 명의를 차용하여 개설한 다수의 증권위탁계좌로 이건희 소유의 주식을 관리하면서 앞서 원심판시 범죄사실 제1항에 기재한 바와 같은 사기 기타 부정한 행위로써 원심판결문 별지 ‘양도소득세 포탈 일람표’의 해당란 기재와 같이 2000년 1,337,542,614원, 2001년 2,450,387,175원의 양도소득세를 각 포탈하였다는 것이다. (나) 판 단 위 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전 취득 주식에 관한 양도소득세포탈 부분은 전술하는 바와 같은 이유에서 무죄로 판단된다. 무죄 부분을 제외한 나머지 양도소득세 포탈액은 2000년 귀속분 170,764,291원, 2001년 귀속분 488,391,515원이다. 그렇다면 포탈세액이 모두 5억 원 미만이므로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항의 가중 규정이 적용되지 아니한다{가중 요건이 2억 원 이상이던 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것)의 규정은 형법 제1조 제2항에 따라 적용되지 아니한다}. 따라서 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 논할 수 있을 뿐인데, 이는 같은 법 제17조에 따라 공소시효가 5년이다. 이 사건 양도소득세를 포탈하는 죄는 양도소득과세표준 확정신고 기간을 도과하는 때에 성립하는 것이고, 특별검사의 공소는 2000년분, 2001년분 양도소득과세표준 확정신고기간 만료일인 2001. 5. 31. 및 2002. 5. 31.로부터 5년이 경과한 후인 2008. 4. 17.에 제기되었음이 기록상 명백하다. 따라서 피고인 이건희, 피고인 3, 4에 대한 2001. 5. 31.자, 2002. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실은 공소시효가 완성된 때에 해당한다. 3. 당심의 판단 가. 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 사실오인, 법리오해의 주장에 대하여{1999. 1. 1. 이후 취득한 주식(1991. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지 사이에 취득한 부분 포함)에 대한 양도소득세 포탈 부분} 조세범처벌법 제9조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조에 규정된 조세포탈죄의 ‘사기 기타 부정한 행위’는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 위계 기타 부정한 적극적 행위를 하는 것이다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결등 참조). 그리고 조세포탈죄는 고의범이지 목적범은 아니어서 피고인이 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하지는 아니하므로, 납세의무를 진다는 것과 자기의 행위(작위, 부작위)가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 경우에는 조세포탈죄의 범의가 인정된다고 할 것이다. 위 각 법리에 비추어 이 사건 증거들을 면밀하게 살펴보면, 이 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 특별검사의 사실오인, 법리오해, 이유모순, 이유불비의 주장에 대하여(1998. 12. 31. 이전에 취득한 주식에 대한 양도소득세 포탈 부분 및 면소 선고 부분) 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결등). 이러한 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적절하게 설시한 위에서 본 사유들에, 원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 이건희의 선대 이병철 회장이 차명계좌를 이용한 이유가 각종 행정법규상의 규제나 제재, 조세당국의 자금출처 조사를 통한 조세부과, 기타 사회적인 비난 등을 회피하기 위한 탈법적 목적이 있었다거나, 1987. 11. 피고인 이건희가 위 차명계좌를 그대로 상속받으면서 상속세를 포탈하였다고 하더라도 이러한 사정은 사기 및 부정한 행위의 판단에 영향을 미치는 요소라고 보기는 어려운 점, ② 1993. 금융실명제 실시에도 불구하고 실명화하지 않았고, 이후 1998. 및 2002. 등 수회에 걸쳐 실명화할 수 있는 기회가 있었음에도 차명계좌를 유지하였다고 하더라도, 이러한 부작위를 바로 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 볼 수는 없는 점을 더하여 보면, 1998. 12. 31. 이전에 취득한 주식을 양도함으로써 얻은 양도소득에 해당하는 부분에 대하여는 단순한 무신고에 불과하여 사기 기타 부정한 방법에 의한 조세포탈이라고 인정할 수 없다고 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 사실 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되며, 거기에 사실오인, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 특별검사는, 원심이 ① 1998. 12. 31. 이전에 취득한 차명주식에 대한 양도소득세 포탈 부분에 관하여, 배당금 수령, 주식매도, 계좌폐쇄 행위만 있었다고 판시하고 그 이후의 사정에 대하여는 아무런 심리도 판단도 하지 않은 채 적극적인 은닉행위가 없었다고 하여 무죄라고 판단한 것은 유죄 부분에서 증거로 인정한 ‘피고인들의 차명계좌 관리실태(차명주식 매도 후 차명계좌 재입고 등의 행위)’를 적극적 은닉행위로 판단한 부분과 상반되는 판단을 한 것일 뿐만 아니라, ② 만약, 원심판시의 취지가 차명주식 취득시점을 범의 존부의 판단 기준으로 삼는다는 취지라면, 조세포탈죄의 기수시기 및 범의는 주식의 매도시점을 기준으로 판단하여야 한다는 법리에 반하는 것이고, 또한 이는 원심이 기수시기를 기준으로 고의를 판단하여야 한다고 판시한 부분(원심 판결문 17면의 “상장주식 양도소득세 납세의무가 있으면서도 차명계좌를 사용함으로써 재산을 은닉한다는 인식과 의도가 있었던 이상, 차명계좌를 보유하기 시작한 동기가 소유지분규제를 회피하면서 경영권을 유지하려는 목적에 있었다는 사정만으로는 조세포탈의 고의가 부정되지 아니한다.”는 부분)과 상반되는 판단을 한 것이라고 주장하나, 원심은 ① 피고인들의 이러한 차명계좌의 관리실태를 무죄 부분에서는 양도 이후의 사정으로만 고려하여 적극적 은닉행위가 없었다고 판단한 것이며, 유죄 부분에서는 그 차명주식의 양도 이후의 사정으로뿐만 아니라, 그 차명주식을 양도한 후 다른 차명주식의 취득시의 사정으로 함께 고려하여 적극적 은닉행위가 있었다고 판단한 것으로서, 위 각 판단이 서로 상반된다고 볼 수 없고, ② 또한 원심판시의 취지는 ‘사기 기타 부정한 행위’의 범위와 본질을 파악함에 있어서 위계 기타 부정한 적극적인 행위와 무신고 또는 과소신고행위를 포괄하여 조세포탈범의 실행행위인 ‘사기 기타 부정한 행위’로 보는 이른바 포괄설의 입장에서 차명주식의 취득시점에서도 ‘사기 기타 부정한 행위’에 대한 인식이 있어야 한다는 취지이며, 차명주식의 취득시점을 범의 존부의 판단 기준으로 삼는다는 취지가 아니어서 조세포탈죄의 기수시기 및 범의에 관한 법리를 오해하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 기수시기를 기준으로 고의를 판단하여야 한다고 판단하였다고 특별검사가 주장하는 부분은 그 원심판시의 취지가 1999. 1. 1. 이후에는 대주주의 상장주식 양도행위 자체가 양도소득세 과세대상으로 규정되었기 때문에 그 때부터는 상장주식을 취득하면서 차명계좌를 개설하거나 또는 차명주식을 취득하는 행위는 그 이후의 양도행위와 아울러 차명계좌를 이용하는 행위로서 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다는 취지일 뿐이고, 조세포탈의 기수시기나 차명계좌에서 주식을 양도할 때의 행위나 정황만을 기준으로 고의 존부를 판단하여야 한다는 취지가 아니어서 서로 상반되는 판단이라고 볼 수 없으므로, 거기에 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 특별검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. Ⅵ. 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 각 양형부당 항소이유와 특별검사의 같은 피고인들에 대한 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단 1. 피고인 이건희의 양형부당 주장과 특별검사의 같은 피고인에 대한 양형부당의 주장에 대하여 이 사건 조세포탈의 범행은 차명계좌를 사용하는 등 부정한 방법에 의하여 국가의 과세권을 침해하고 조세정의 내지 조세형평에 대한 많은 국민의 신뢰를 훼손한 것으로서 그 범죄행위 자체에 대한 비난가능성이 높고, 유죄로 인정되는 포탈세액이 46,561,789,308원에 이르며, 포탈기간도 6년에 걸쳐 있는 등 그 범죄행위로 초래된 결과 또한 중대한 점은 인정되나, 당초 차명주식을 보유하게 된 경위가 양도소득세를 포탈하면서 시세차익을 얻을 목적에서 시작된 것이 아니라, 1970년대 이래 계속되어 온 대주주 지분소유비율 제한에 관한 법적 규제를 회피하면서 그 지분소유비율을 유지하려는 목적에서 선대회장 이병철 시절부터 시작되었고, 피고인은 망 이병철로부터 차명주식을 상속받아 그 틀 내에서 같은 방법을 계속 사용한 것으로 보이며, 주로 주식명의인의 교체와 증자대금의 마련을 위하여 주식의 거래가 이루어졌고, 2004년 이후에는 차명주식의 규모를 점차 줄여가는 중이었던 점, 위 포탈세액의 규모가 위와 같이 크게 된 것은 그 포탈세액의 약 97%를 차지하는 삼성전자 주식의 양도소득에 기인하는데, 양도소득이 그와 같이 크게 발생한 이유는 삼성전자 주식의 주가가 이 사건 주식매매 기간인 1999년 초부터 2006년 말 사이에 크게 상승한데다가 차명주식을 장기 보유하였기 때문인 점, 피고인은 그 포탈세액(무죄, 면소 부분 포함)을 모두 납부하여 이 사건 조세포탈범행으로 인한 국고손실이 회복되었을 뿐만 아니라 그로 인하여 취득한 이득을 박탈하기 위하여 1,100억 원의 벌금형이 병과되는 점, 피고인은 차명계좌의 명의신탁 증여의제로 인한 증여세도 그 액수가 확정되면 곧바로 납부할 것을 다짐하고 있는 점, 이 사건 증권거래법위반의 범행은 증권거래법이 금지하는 내부정보이용 등 계열사 주식의 매매를 통하여 재산증식을 꾀하려는 부정한 의도로 범한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인이 1999. 11.부터 2000. 4.까지 폐암수술 및 방사선 치료를 받았으며, 현재도 ‘세균성 폐염’, ‘심낭염 및 늑막염’, ‘폐부종’, ‘관상동맥협착증세’ 등으로 건강이 좋지 아니한 점, 피고인이 삼성그룹의 지배주주로서의 지위와 경영권을 승계받아 삼성전자 등의 계열회사를 세계적인 기업으로 변모시키는 등 경영능력을 발휘하여 국가경제 발전에 기여하고, 고용창출 등을 통하여 사회안정에도 기여함으로써 ‘사업보국’(사업보국)의 역할을 수행한 점, 피고인이 이 사건 공소제기 이후 그 책임을 지고 그룹과 관련된 모든 직위에서 물러난 점, 피고인이 대한레슬링협회 회장, 국제올림픽위원회 위원, 2002년 월드컵 축구대회 조직위원회 위원으로 사회에 봉사하고 체육발전과 소외계층 등에 대한 지원을 하여온 공로를 인정받아 대통령 체육포장, 체육훈장 맹호장, 체육훈장 청룡장, 국민훈장 무궁화장 등을 수여받은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 여러 정상에 비추어 보면, 원심의 위 선고형량은 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고 인정되지는 아니하므로, 피고인과 특별검사의 위 각 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인 3, 4, 8의 양형부당 주장과 특별검사의 같은 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대하여 이 사건 조세포탈의 범행은 차명계좌를 사용하는 등 부정한 방법에 의하여 국가의 과세권을 침해하고 조세정의 내지 조세형평에 대한 많은 국민의 신뢰를 훼손한 것으로서 그 범죄행위 자체에 대한 비난가능성이 높고, 유죄로 인정되는 포탈세액이 46,561,789,308원(다만, 피고인 8의 경우 37,649,660,866원)에 이르며, 포탈기간도 6년( 피고인 8의 경우 3년)에 걸쳐 있는 등 그 범죄행위로 초래된 결과 또한 중대한 점, 피고인 3은 상피고인 이건희의 포괄적 위임을 받아 상피고인 이건희의 개인재산 관리업무를 총괄적으로 지휘·감독하는 역할을 수행하였고, 피고인 4는 상피고인 이건희의 개인재산 관리업무의 실무를 담당한 망 공소외 11과 공소외 14를 직접 또는 간접으로 지휘·감독하고 상피고인 이건희, 피고인 3에게 그 재산관리 및 운용상황을 보고하는 등 실질적으로 위 재산관리업무를 주도하는 역할을 수행하였으며, 피고인 8은 2004. 1. 13.부터 재무팀장으로 근무하면서 위 망 공소외 11과 공소외 14를 직접으로 지휘·감독하는 역할을 수행한 점은 인정되나, 당초 차명주식을 보유하게 된 경위가 양도소득세를 포탈하면서 시세차익을 얻을 목적에서 시작된 것이 아니라, 1970년대 이래 계속되어 온 대주주 지분소유비율 제한에 관한 법적 규제를 회피하면서 그 지분소유비율을 유지하려는 목적에서 상피고인 이건희의 선대회장 이병철 시절부터 시작되었고, 상피고인 이건희가 망 이병철로부터 차명주식을 상속받는 바람에 그 틀 내에서 같은 방법을 계속 사용한 것으로 보이며, 주로 주식명의인의 교체와 증자대금의 마련을 위하여 주식의 거래가 이루어졌고, 2004년 이후에는 차명주식의 규모를 점차 줄여가는 중이었던 점, 위 포탈세액의 규모가 위와 같이 크게 된 것은 그 포탈세액의 약 97%를 차지하는 삼성전자 주식의 양도소득에 기인하는데, 양도소득이 그와 같이 크게 발생한 이유는 삼성전자 주식의 주가가 이 사건 주식매매 기간인 1999년 초부터 2006년 말 사이에 크게 상승한데다가 차명주식을 장기 보유하였기 때문인 점, 상피고인 이건희가 그 포탈세액(무죄, 면소 부분 포함)을 모두 납부하여 이 사건 조세포탈범행으로 인한 국고손실이 회복되었으며, 차명계좌의 명의신탁 증여의제로 인한 증여세도 그 액수가 확정되면 곧바로 납부할 것을 다짐하고 있는 점, 피고인들은 국세기본법에 의한 과점주주가 아닌 행위자에 불과하고, 이 사건 조세포탈의 범행으로 취득한 경제적 이익이 전혀 없는 등 조세범처벌법 제3조단서에 의하여 각 그 벌금형을 감면받을 수 있는 한편, 그로 인하여 이득을 취득한 상피고인 이건희에 대하여는 1,100억 원의 벌금형이 병과되는 점, 피고인들은 이 사건 공소제기 후 경영일선에서 물러난 점, 피고인 3은 1999년 우측 신장 절제수술을 받아 현재 만성 신질환 2기 내지 3기로 건강이 좋지 아니한 점, 피고인 3은 2004. 9. 17. 정치자금에 관한 법률 위반죄로 징역 2년 6월 집행유예 4년의 처벌을 받은 전력 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없으며, 피고인 4, 8은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 특히 피고인 8은 2004. 1. 이후에 재무팀장으로 근무하기 시작하였던바, 차명주식 관련 업무는 종전부터 이루어지던 것이어서 같은 피고인이 이를 실명화하기로 결정하기는 사실상 어려웠을 것으로 보이고, 그 지위·역할에 비추어 다른 피고인들에 비하면 책임이 상대적으로 낮은 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 여러 정상에 비추어 보면, 피고인들에 대한 원심의 위 선고형량은 너무 무거워 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인들의 위 주장은 모두 이유 있고, 특별검사의 위 주장은 이유 없다. Ⅶ. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 삼성 SDS 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 면소 부분에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인 3, 4, 8에 대한 유죄 부분에는 같은 피고인들의 항소가 이유 있어, 위 각 부분 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 위 각 부분 원심판결{이유무죄 중 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 삼성 SDS 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 및 피고인 3, 4, 8에 대한 2003. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자(다만, 피고인 8은 2005. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분 각 포함}을 각 파기하여 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 피고인 이건희의 항소 및 원심판결 중 피고인 이건희, 피고인 2, 3, 4, 5에 대한 에버랜드 전환사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대한 무죄 부분, 피고인 이건희에 대한 유죄 부분{이유무죄 중 2003. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분 포함}, 피고인 이건희, 피고인 3, 4의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 대한 면소 부분{이유무죄 중 2001. 5. 31.자 및 2002. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분 포함}에 대한 특별검사의 각 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 한다. 【범죄의 사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인 3, 4, 8에 대한 각 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 각 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조 1. 형의 선택 및 벌금형 병과(피고인들) 각 유기징역형 선택하되, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제2항에 의하여 벌금형 병과 1. 경합범의 처리( 피고인 3) 형법 제37조후단, 제39조 제1항{원심판시 제1의 죄 중 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄와 판결이 이미 확정된 정치자금에 관한 법률 위반죄 상호간} 1. 경합범 가중(피고인들) 가. 피고인 4, 피고인 8 : 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 가장 무거운 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 정해진 징역형에 경합범 가중을 하고, 각 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 필수적으로 병과되는 벌금형은 조세범처벌법 제4조 제1항본문에 의하여 경합범 가중에 관한 형법 제38조 제1항 제2호의 적용이 배제되므로 각 연도별 죄에 대하여 벌금형을 따로 정하여 합산( 대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결참조)} 나. 피고인 3 : 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ○ 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 상호간 - 범정이 더 무거운 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 정해진 징역형에 경합범 가중을 하고, 벌금형에 대하여는 ‘가.’항과 동일 ○ 2005. 5. 31.자, 2006. 5. 31.자, 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 상호간 - 범정이 가장 무거운 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 정해진 징역형에 경합범 가중을 하고, 벌금형에 대하여는 ‘가.’항과 동일 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(양형부당 항소이유 판단 부분에서 설시한 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항(양형부당 항소이유 판단 부분에서 설시한 유리한 정상 참작) 1. 벌금형 면제(피고인들) 각 조세범처벌법 제3조단서(양형부당 항소이유 판단 부분에서 설시한 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령(피고인들) 각 형법 제62조의2 【무죄 부분】 1. 삼성 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 사건 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)에 관한 공소사실의 요지는, 항소이유에 대한 판단 부분 “Ⅳ. 1. 이 부분 공소사실의 요지”의 기재와 같은바, 이 부분 공소사실은 그 “Ⅳ. 3. 직권판단”에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 사건 피고인 3, 4, 8에 대한 2003. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자(다만, 피고인 8에 대하여는 2005. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 취득한 이건희 소유의 주식을 위 피고인들이 공모하여 삼성그룹 계열사 임원 등의 명의를 차용하여 개설한 다수의 증권위탁계좌로 관리하면서 사기 기타 부정한 행위로써 원심판결문 별지 ‘양도소득세 포탈 일람표’의 과세연도 2002년 내지 2006년 각 무죄 부분 기재의 양도소득세를 포탈하였다는 부분은 항소이유에 대한 판단 부분 “Ⅴ. 3. 나. 특별검사의 사실오인, 법리오해, 이유모순, 이유불비의 주장에 대하여”에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 각 일죄의 관계에 있는 원심판시 2003. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자(다만, 피고인 8은 2005. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 서기석(재판장) 정재훈 이광영

모욕

2008도1433

2008-07-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85784&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 모욕죄에서 말하는 모욕의 의미 및 위법성조각사유 [2] 골프클럽 경기보조원들의 구직편의를 위해 제작된 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특정 골프클럽의 운영상 불합리성을 비난하는 글을 게시하면서 위 클럽담당자에 대하여 한심하고 불쌍한 인간이라는 등 경멸적 표현을 한 사안에서, 모욕죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 [1] 모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다. [2] 골프클럽 경기보조원들의 구직편의를 위해 제작된 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특정 골프클럽의 운영상 불합리성을 비난하는 글을 게시하면서 위 클럽담당자에 대하여 한심하고 불쌍한 인간이라는 등 경멸적 표현을 한 사안에서, 게시의 동기와 경위, 모욕적 표현의 정도와 비중 등에 비추어 사회상규에 위배되지 않는다고 보아 모욕죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제20조,제311조 [2]형법 제20조,형법 제311조

【참조판례】 [1]대법원 1989. 3. 14. 선고 88도1397 판결(공1989, 639),대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결(공2004상, 84)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2008. 1. 16. 선고 2007노4403 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 그 판시 인터넷 사이트 내 공개된 카페의 ‘벌당벌금제도’라는 게시판에 ‘이상한 나라의 빅토리아’라는 제목으로 ‘재수 없으면 벌당 잡힘. 규칙도 없음. 아주 조심해야 됨. 부장이나 조장 마주치지 않게 피해서 다녀야 됨. 조장들 한심한 인간들임. 불쌍한 인간임. 잘못 걸리면 공개처형됨’이라는 내용의 글을 작성·게시함으로써 위 골프클럽 조장이던 피해자를 공연히 모욕하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 게시글의 전체적인 내용은 ‘규칙이 없어 운이 나쁘면 벌당(징벌적 특근)이나 공개망신을 당할 수가 있으니 부장과 조장을 조심하라’는 취지이고, 그 중 피해자를 ‘불쌍하고 한심하다’라고 표현한 부분은 ‘처지가 가엾고 애처로우며, 정도에 너무 지나치거나 모자라서 가엾고 딱하거나 기막히다’라는 의미에 불과하여, 위 게시글이 피고인의 의견표현의 자유를 일탈하여 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손한 모욕적 언사라고 보기 어렵다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고하였다. 모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도1453 판결등 참조). 위 공소사실에 따르면, 피고인이 게시한 글 중 특히, 피해자를 지칭하는 위 골프클럽 조장이 한심하고 불쌍한 인간이라고 표현한 부분은 그 게시글 전체를 두고 보더라도 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 볼 수는 있지만, 다른 한편, 기록에 나타나는 피고인이 위 게시판에 글을 올리게 된 동기나 경위 및 배경을 살펴보면, 위 글은 전체적으로는 피고인이 근무하였던 골프클럽에서 운영된 징벌적 근무제도의 불합리성 및 불공정성에 대한 불만을 토로하는 취지에서 작성된 것으로, 글의 전제가 되는 위 징벌적 근무제도가 실제 운영되어 왔고, 그 내용 또한 상당한 정도의 업무강도를 수반하는 것으로 보이므로, 위 제도에 대한 피고인의 의견이나 판단 자체가 합리적인 것인지 여부는 차치하고 전혀 터무니없는 것은 아니라는 점, 위 글에서는 피해자를 ‘조장’ 또는 ‘조장들’이라고만 표현하고 구체적으로 누구라고 지칭하지는 아니하면서, 그 중 모욕적 표현은 한심하고 불쌍하다는 내용의 1회의 표현에 그쳤고 그 부분이 글 전체에서 차지하는 비중도 크지 아니하며, 그 표현이 내포하는 모욕의 정도 또한, 비공개적인 상황에서는 일상적으로 사용되는 경미한 수준의 것으로서 위 글의 전체적인 내용에서도 크게 벗어난 표현이라고는 보기 어려운 점, 위 글의 게시장소도 골프클럽 경기보조원들 사이에서 각 골프클럽에 대한 정보교환을 통해 구직의 편의 등의 도모를 주된 목적으로 하는 사이트 내 회원 게시판으로, 위 글에 대한 댓글을 보아도 위 글이 골프클럽 자체에 대한 불만의 표출 내지 비난으로 받아들여진 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 피고인의 표현은 골프클럽 경기보조원인 회원들 사이의 각 골프클럽에 대한 평가 내지 의견교환의 장소에서, 피고인이 개인적으로 실제 경험하였던 특정 골프클럽 제도운영의 불합리성을 비난하고 이를 강조하는 과정에서 그 비난의 대상인 제도의 담당자인 피해자에 대하여도 같은 맥락에서 일부 부적절한 표현을 사용하게 된 것으로, 이러한 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다. 원심의 판단은 그 판결 이유를 이와 달리하고 있으나, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 결론에 있어서는 옳다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)·관세법위반·상표법위반

2008도325

2008-03-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조에서 ‘물품원가'의 의미(=수입지의 도착가격) 및 범행 당시의 시가에 시가 역산율을 곱하여 도착가격을 산정하는 것이 관세법 제35조에 의한 합리적 기준에 의한 과세가격의 결정방법이라고 할 수 있는지 여부(한정 적극) [2] 세관원이 ‘전년도 평균수입단가’, ‘범칙물품 기준가격’ 등을 기준으로 밀수품의 도착가격을 인정하거나 또는 실제거래가격을 충실히 반영하는 방법으로 결정된 국내도매가격에 시가 역산율을 곱하는 방법으로 도착가격을 산정한 감정서에 의거하여 밀수품의 원가를 인정하였다면, 그러한 세관원의 조치는 정당하다고 한 사례 [3] 관세법상 ‘국내도매가격'의 의미 및 시가 역산율표에 의한 국내도매가격 산정의 적법 여부(한정적극) [4] 세관원이 ‘농산물유통공사의 도매가격’, ‘시장조사결과’ 등에 의해 시가를 인정하거나 또는 물품원가(도착가격)에 시가 역산율을 적용하는 방법으로 밀수품의 시가를 산정한 감정서를 토대로 밀수품의 시가를 인정하였다면, 그러한 국내도매가격산정은 적법하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조,관세법 제35조 [2]특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조,관세법 제35조 [3]관세법 제282조 제1항,제3항,관세법 시행령 제266조 [4]관세법 제282조 제2항,제3항,관세법 시행령 제266조

【참조판례】 [1]대법원 1994. 11. 8. 선고 94도479 판결(공1994하, 3310),대법원 2000. 4. 25. 선고 99도5479 판결(공2000상, 1357) [3]대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결(공1998하, 2044),대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4614 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 전경능 【원심판결】 부산고법 2007. 12. 27. 선고 2007노599 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 원심판결의 징역형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인은 이 사건 범행 당시 홍미삼의 밀수입 사실 뿐만 아니라 그 이외 다른 물품의 밀수입 사실에 대하여도 적어도 미필적으로는 인식하고 있었다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 경험칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조소정의 ‘물품원가’라 함은 수입의 경우에는 수입지의 도착가격(이른바 CIF가격)을 말하는 것이고, 범행 당시의 시가(국내도매가격)에 시가 역산율을 곱하여 도착가격을 산정하는 것도 그것이 실제 거래가격을 충실히 반영하는 방법으로 결정된 국내 도매가격을 기초로 하여 산정되었다고 볼 수 있는 경우에는 이를 관세법 제35조에 의한 합리적 기준에 의한 과세가격의 결정방법이라고 할 수 있다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도5479 판결참조). 기록에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결은 판시 제1의 나. 및 판시 제3의 나. 각 죄의 ‘물품원가’를 인정함에 있어서 부산세관 소속 세관원인 공소외 1, 2, 3 작성의 각 감정서를 증거로 채택하였고, 위 각 감정서는 ‘전년도 평균수입단가’, ‘범칙물품 기준가격’ 등에 의하여 피고인이 밀수입하려 한 각 물품의 도착가격을 인정하거나 또는 실제 거래가격을 충실히 반영하는 방법으로 결정된 국내 도매가격에 시가 역산율을 곱하는 방법으로 도착가격을 산정한 것임을 알 수 있으므로, 원심이 위와 같은 감정서에 의하여 위 각 물품의 원가를 인정한 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조소정의 ‘물품원가’에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 관세법 제282조 제2항, 제3항에 의하면, 밀수입 등 죄의 범인으로부터 그 물품을 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징하도록 규정하고 있고, 관세법 시행령 제266조는 관세법 제282조 제3항에서 ‘국내 도매가격’이라 함은 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내 도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격을 말한다고 규정하고 있는바, 관세법상의 국내 도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내도매물가 시세인 가격을 뜻하는 것이고, 그리고 국내도매가격의 산정방식의 하나인 ‘시가 역산율표’에 의한 산정도 수입항 도착가격이나 감정가격을 기초로 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함하여 산정하는 이상 이러한 방식에 의하여 산정한 국내 도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 달리 유력한 자료가 없는 한, 이 시가 역산율표에 의한 국내도매가격의 산정을 위법하다고 할 수 없다( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4614 판결참조). 기록에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결은 피고인이 판시 제1의 가. 및 제3의 가. 각 죄에 의하여 밀수입한 물품의 ‘시가’를 인정함에 있어 부산세관 소속 세관원 공소외 1, 4, 5, 6 작성의 각 감정서를 증거로 채택하였고, 위 각 감정서는 ‘농수산물유통공사의 도매가격’, ‘시장조사결과’ 등에 의하여 시가를 인정하거나 또는 물품원가(도착가격)에 시가 역산율을 적용하는 방법으로 위 각 물품의 시가를 산정한 것임을 알 수 있으므로, 원심이 위와 같은 감정서에 의하여 위 각 물품의 시가를 인정한 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 관세법상 추징에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 징역형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

배임수재(일부인정된죄명:배임수재방조)

2009도1518

2009-06-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 자가 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 때 배임수재죄가 성립할 수 있는 경우 [2] 다른 대학의 교수인 피고인이 대학원생들의 학위논문 작성에 필요한 실험대행 및 논문원고를 작성해 주고 그 대가를 대학원생들로부터 직접 또는 그들의 지도교수를 통하여 수수한 사안에서, 사회통념상 피고인의 수수행위를 위 지도교수들의 직접적인 수수행위로 평가할 수 있는 긴밀한 관계를 인정할 수 없음에도 불구하고 위 지도교수들에게 배임수재 정범의 실행행위성을 인정한 원심을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례 [3] 형법상 방조행위의 의미 및 그 성립 범위

【참조조문】 [1]형법 제357조 제1항 [2]형법 제357조 제1항 [3]형법 제32조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결(공2007상, 245),대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결(공2008상, 627),대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도1321 판결(공2009상, 506) [3]대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결(공1997상, 1354),2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(공2004하, 1255),대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1303 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 로월드 담당변호사 황경남 【환송판결】 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결 【원심판결】 전주지법 2009. 1. 23. 선고 2008노387 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 피고인이 환송 후 원심 판시 별지 범죄일람표 15번, 16번, 17번, 18번, 19번, 20번, 21번, 22번, 23번, 24번, 25번, 48번, 49번 기재 대학원생들의 학위 논문 작성에 필요한 실험대행과 논문원고를 작성해 주고 그 대가를 수수함으로써 그 지도교수인 공소외 1, 2(이하 ‘위 지도교수들’이라 한다)의 배임수재 범행을 용이하게 하였다는 이유로 피고인을 배임수재죄의 종범으로 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하고, 다만 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에만 위 죄가 성립될 수 있다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결참조). 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 실행행위가 있어야 성립한다( 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도3113 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8050 판결등 참조). 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 환송 후 원심 판시 별지 범죄일람표 15번, 16번, 17번, 18번, 19번, 20번, 21번, 22번, 23번, 24번, 25번, 48번, 49번 기재 범죄사실의 경우 대학원생들이 그 지도교수를 거치지 아니하고 직접 피고인에게 돈을 송금하거나 그 지도교수가 대학원생들로부터 받은 돈을 전부 그대로 피고인에게 송금한 사실을 알 수 있으므로, 이와 같은 경우에도 위 지도교수들이 배임수재죄의 정범으로 되기 위해서는, 앞서 본 법리에 따라 사회통념상 피고인이 돈을 받은 것을 위 지도교수들이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있어야 할 것이다[다만 공소외 3의 법정 진술(공판기록 1051쪽 이하)에 의하면 공소외 3이 실험비 명목으로 건넨 돈은 7,000,000원이고, 피고인이 받은 돈은 3,500,000원바, 공소외 3의 법정 진술을 믿을 수 있고 그 지도교수가 나머지 3,500,000원을 받았다는 증거가 있다면, 위와 같은 관계가 없더라도 정범의 실행행위가 인정될 수 있을 것이다]. 그러나 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 위 지도교수들과 피고인 사이에 위와 같은 긴밀한 관계가 있다고 인정할 자료가 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점들에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 섣불리 위 지도교수들이 배임수재 정범의 실행행위를 한 것으로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 배임수재죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 제1항 기재 행위를 제외한 부분에 관한 상고이유 제2점에 대하여 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위까지도 이에 해당한다( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1303 판결참조).종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다( 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9996 판결등 참조). 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 범죄종료 후의 이른바 사후방조를 종범이라고 볼 수 없다( 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도122 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인의 행위(제1항 기재 행위를 제외한다)는 판시 지도교수들의 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위이거나 최종 논문심사단계에서 있은 판시 지도교수들의 논문심사비 수령 이전에 배임수재 범행의 결의를 강화시키고 그 실행행위를 용이하게 한 행위로서 방조에 해당한다고 봄이 상당하다고 보아 피고인에 대한 배임수재방조를 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유에는 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 위 법리 및 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 종범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 법관은 양형을 함에 있어 법정형에서 형의 감면·가중 등을 거쳐 형성된 처단형의 범위 내에서 양형의 조건을 참작하여 선고형을 정하여야 한다. 원심은 피고인의 이 사건 각 배임수재방조행위에 대하여 형법 제357조 제1항, 제32조 제1항을 각 적용하고, 각 죄의 법정형 중 벌금형을 선택하고 형법 제32조 제2항을 적용하여 감경한 다음 위 각 죄를 경합범으로 의율하여 피고인에 대하여 벌금 20,000,000원을 선고하였다. 그러나 벌금형에 대하여 법률상 감경을 할 경우 형법 제55조 제1항 제6호에 의하여 그 다액의 2분의 1로 하고, 경합범 가중을 할 경우 형법 제38조 제1항 제2호, 형법 제50조에 의하여 가장 중한 죄에 정한 벌금형의 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 벌금형의 다액을 합산한 액수를 초과할 수 없는바, 배임수재죄의 벌금형의 다액은 10,000,000원이고, 결국 위 각 죄에 대하여 경합범 가중한 처단형은 가장 중한 죄인 배임수재방조죄에 정한 벌금형의 다액인 10,000,000원을 2분의 1로 감경한 다음 다시 감경후의 다액에 그 2분의 1까지 가중한 7,500,000원 이하이므로 원심으로서는 그 범위 내에서 선고형을 정하여야 함에도 불구하고, 피고인에 대하여 벌금 20,000,000원을 선고한 원심의 조치에는 처단형의 범위를 초과하여 선고형을 정한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다[이와 아울러 환송 전 원심 범죄일람표 3번, 4번, 33번, 34번, 48번, 66번, 67번, 12번 내지 16번, 53번 내지 58번 기재 예비적 공소사실인 배임수재방조 부분에 대한 판단누락이 있음을 지적하여 둔다]. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)·사문서 위조·위조사문서행사·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)·특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)·뇌물공여·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)[피고인3에 대하여 일부인정된 죄명 사기]·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재 등)

2011노2875

2012-06-05

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 1 외 4인 【항소인】 피고인 1 내지 4 및 검사 【검사】 박찬호, 강남석(기소), 이철희, 김민형(공판) 【변호인】 법무법인 대륙아주 외 7인 【원심판결】 제1원심판결 : 서울중앙지방법원 2011. 10. 7. 선고 2010고합1152, 1215(병합), 1446-1(분리, 병합), 1657(병합), 1669(병합), 1670(병합) 판결/ 제2원심판결 : 광주지방법원 2012. 2. 2. 선고 2011고합252, 274(병합) 판결 【주문】 1. 제1원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 유죄 부분(이유무죄부분 포함) 및 제1원심판결의 피고인 1, 2에 대한 무죄부분 중 공소외 1 은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)부분, 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 8년, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처한다. 3. 피고인 1, 2에 대한 이 사건 각 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 5, 7, 범죄일람표 2 순번 2, 3, 8, 9, 범죄일람표 3 순번 1, 2 기재 각 금원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 각 무죄. 4. 피고인 1에 대한 이 사건 각 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점은 무죄. 5. 제1원심판결 중 피고인 3 및 피고인 4(대법원판결의 피고인 2)의 항소와 피고인 3에 대한 검사의 항소,제1원심판결의 피고인 1, 2에 대한 공소사실 중 공소외 3 주식회사에 대한 상환기일 연장으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 검사의 항소, 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분 및 피고인 5(대법원판결의 피고인 3)에 대한 검사의 항소를 각 기각한다. 【이유】 Ⅰ. 직권판단 피고인 1과 검사의 피고인 1에 대한 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 당심법원은 피고인 1에 대하여, 제1원심판결에 대한 서울고등법원 2011노2875호항소사건과 제2원심판결에 대한 광주고등법원 2012노900호항소사건의 변론을 병합하였고, 피고인 1에 대한 위 각 원심판결의 죄들은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 제1원심판결과 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 각 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 피고인 1과 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴보기로 한다. ■ 2011노2875( 2010고합1152, 1215, 1670) : 피고인 1, 2 Ⅱ. 항소이유 요지 1. 대출채권양수도 계약서 위조 및 행사의 점 가. 피고인 1 : 법리오해 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 따라서, 피고인 1이 지배인으로 등기되어 있었던 시기에 작성한 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 2, 6, 10의 각 약정서 내지 계약서는 비록 여신심사절차에 따른 심사 및 승인을 받지 않았더라도 이는 은행내부절차 불준수에 불과하고, 문서작성권한 자체는 부정될 수 없다. 원심은 사문서위조에 관한 법리를 오해하여 피고인 1이 지배인으로 등기되어 있었던 시기에 작성된 위 문서들에 관하여도 유죄를 선고하였다. 나. 피고인 2 이 사건 문서 작성행위는 피고인 1이 그 소속부서에 상관없이 상부의 지시 내지 동의를 받아 부실화된 특정금전신탁을 해결하기 위한 과정에서 구조화금융부 등 업무의 연장선상에서 이루어진 것이므로, 피고인 1에게는 본건 문서들의 작성권한이 있었다. 그리고, 피고인 2는 피고인 1이 상부지시를 받아 스스로 권한 내에서 업무처리하고 문서를 작성한 것으로 믿었다. 즉, 문서위조의 고의가 없었다. 2. 사용인감계 및 확약서의 각 위조·행사의 점 가. 피고인 1 피고인 1이 공소외 1 은행의 지배인으로 등기되어 있는 기간에는 공소외 1 은행 영업에 관해 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 일반적·포괄적 대리권 수여되어 있었으므로, 영업 범위 내에 포함되는 경우 공소외 1 은행 명의의 문서를 작성할 권한이 있다. 그런데, 이 사건 사용인감계는 피고인 1이 대출기관에 지급보증서 또는 대출채권양수도 계약서 등을 작성해 주면서 부수적으로 그 지급보증서 등에 날인되어 있는 구조화금융부장 도장 등이 공소외 1 은행의 사용인감이라는 점을 확인해 주기 위한 용도로 작성된 것이다. 따라서, 피고인 1이 대출채권양수도 계약서 등을 작성할 권한이 있다면, 그에 수반되는 사용인감계를 작성할 권한도 있다고 봄이 상당하다. 따라서, 피고인 1이 지배인으로 등기되어 있었던 기간인 원심판결 별지 범죄일람표 1(순번 6제외) 내지 범죄일람표 2(순번 3 내지 5 제외 주1))기재의 사용인감계는 피고인 1에게 작성권한이 있다고 할 것이므로, 그 기간 동안에 작성된 사용인감계에 피고인 1이 임의로 조각한 사용인감을 날인하였고, 공소외 1 은행에서 사용한 사용인감계 양식과 다르다고 하여도 위조는 성립하지 않는다. 그리고 원심판결 별지 범죄일람표 3 순번 1 기재의 확약서 또한 피고인 1이 영업에 관련하여 문서를 작성할 권한이 있었던 지배인 시기에 작성된 것이므로, 위조가 성립되지 않는다. 나. 피고인 2 피고인 1은 공소외 1 은행 내부직책상 부문관리자 2의 팀장지위에 있었는데, 부문관리자 2는 부서장이 아니나 부서장의 결재 없이 은행장 등 임원에게 보고한 다음, 부서장과 같이 독자적으로 사용인감을 스스로 조각하여 총무계에 신고하고 이를 필요시 사용할 수 있는 권한이 있는 자였고, 그런 이유로 공소외 1 은행은 피고인들에게 사용인감 부분이 백지로 된 사용인감계 10장씩을 미리 제공하여 임의로 사용인감을 조각할 권한을 부여 한 것이다. 3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 주2)법률위반(배임)의 점 가. 피고인 1, 2 피고인 1이 작성한 지급보증서 및 대출채권양수도계약서 등이 위조된 것이라면 공소외 1 은행은 지급보증 및 채권양수의 책임을 지지 않고, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 금융투자상품에 관한 손실보전 또는 수익보장 약정은 무효이므로 공소외 1 은행은 원심판결 별지 범죄일람표 3 순번 1, 2의 △△△△△공제회 및 공소외 12 주식회사에 대하여 신탁원리금 보장확약에 따른 책임을 지지 않는다. 또한, 이 사건 대출기관들이 전문적인 금융기관이 다수이고, 공소외 1 은행에 대하여 이 사건 문서들의 진정성립에 대하여 제대로 확인하는 조치를 취하지 않는 등 그 주의의무를 다했다고 볼만한 사정이 없는 점 등에 비추어 공소외 1 은행에게 사용자책임에 따른 손해배상책임도 발생할 여지가 없다. 따라서 공소외 1 은행에게 현실적인 손해나 손해발생의 위험성이 없다고 할 것이므로, 배임죄가 성립하지 않는다. 나. 피고인 1 피고인 1이 공소외 1 은행 명의로 체결한 지급보증 및 채권양수도계약 중 일부(원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 5, 7, 범죄일람표 2 순번 2, 3, 8, 9)는 기존에 공소외 1 은행이 지급보증 등을 해 준 대출금 채무에 대한 상환자금을 대출받거나 기존 대출금 채무를 연장하는 과정에서 다시 지급보증 등을 해 준 것이어서 위 지급보증 등으로 인하여 공소외 1 은행에게 새로운 손해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 다. 피고인 2 피고인 2는 상급자의 지시를 받고 공소외 1 은행에 이익이 될 것이라는 의도하에 이 사건 지급보증 등을 한 것이므로 피고인 2에게는 배임의 범의가 없고, 피고인 1의 지시에 따라 단순 실무만을 처리하였을 뿐이므로 이 사건 범행의 공동정범으로 볼 수 없다. 원심은 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 4. 특경법 위반( 공소외 13 저축은행에 대한 사기의 점, 2010고합1670) : 피고인 2의 항소이유 가. 공범에 관한 법리오해 피고인 2에게는 이 사건 범죄에 대한 공동 가공의 의사가 없었으므로 이 사건 범죄의 공동정범이 아니다. 피고인 2는 문서 기안, 사용인감계 관리, 자금 이체 등의 단순 실무 업무를 수행하였을 뿐이며 그 외 이 사건 대출의 주요 과정에는 관여하지 않았을 뿐 아니라, 위와 같은 업무는 피고인 1이 공소외 1 은행의 사전 양해를 받고 추진하는 것으로 생각하였고, 그 업무가 공소외 13 저축은행에 대한 사기에 해당한다는 것은 몰랐다. 나. 죄수평가에 관한 법리오해 피고인 1, 2는 공소외 13 저축은행에 공소외 1 은행 명의의 대출채권양수도 약정서를 제시하여 공소외 13 저축은행으로부터 대출을 받고 공소외 1 은행으로 하여금 보증채무를 부담하게 한 행위에 대하여 이미 배임죄로 기소되었는바, 이 사건 사기 범행은 위 배임죄와 상상적 경합의 관계에 있으므로, 이 부분 공소는 이미 공소제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 것이어서 형사소송법 제327조 제3호에 의하여 이 사건은 공소기각 되어야 한다. Ⅲ. 항소이유에 대한 판단 1. 사문서위조 및 행사의 점 [원심판단] 가. 지급보증서 및 대출채권양수도약정서 작성 권한 변호인이 제출한 공소외 1 은행 법인등기부등본(증 제1호증)의 기재에 의하면, 피고인 1은 2008. 1. 10.부터 2009. 1. 14.까지는 지배인(구조화금융부)으로, 2009. 1. 14.부터 2009. 9. 11.까지는 지배인(종합금융부)으로, 2010. 1. 19.부터 2010. 5. 4.까지는 지배인(구조화금융부)으로 각 지배인 등기가 되어 있었던 사실은 인정된다. 그러나, 원심 거시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1이 원심 판결 별지 범죄일람표 2의 순번 3 내지 5의 각 대출채권양수도 약정서를 작성하였을 당시에는 피고인 1은 지배인으로 등기되지 아니하였고, 피고인 1이 위와 같이 지배인으로 등기되었던 때에도 그 권한이 구조화금융부 또는 종합금융부의 업무에 관한 것으로 제한되어 있었던 점, ② 지급보증 및 지급보증의 성격을 가지고 있는 은행의 대출채권양수도는 신용공여에 해당되기 때문에 공소외 1 은행 명의로 위 약정을 체결하기 위하여서는 공소외 1 은행의 여신직무전결규정에 의한 전결권자( 공소외 1 은행의 여신직무전결기준표에 의하면 한도에 따라 각 영업점장, 심사팀장, 여신심사부장, 여신협의회, 여신위원회가 전결권을 가진다)의 승인을 받아야 하는데, 피고인 1에게는 위 여신직무전결규정상 위 지급보증 또는 대출채권양수도 계약 체결에 대한 전결권이 없었던 점에 비추어 보면, 피고인 1에게 공소외 1 은행 내부 결재를 받지 아니한 채 독자적으로 공소외 1 은행 명의의 지급보증서 등을 작성할 권한은 없었다. 나. 사용인감계 및 확약서 작성권한 여부 (1) 판단 기준 사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 타인으로부터 그 명의의 문서 작성을 위임받은 경우에도 위임된 권한을 초월하여 내용을 기재함으로써 명의자의 의사에 반하는 사문서를 작성하는 것은 작성권한을 일탈한 것으로서 사문서위조죄에 해당한다( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도3191 판결). (2) 사용인감계 작성 권한 여부 사용인감계는 공소외 1 은행의 본점에서 사용인감을 찍는 란과 용도가 공란으로 되어 있는 상태로 발급받은 후 이에 사용인감을 날인하여 작성하는 것이기는 하나, 위 사용인감계에는 사용인감을 관리하는 관리자로부터 결재를 받고 수령한 공소외 1 은행의 정식 사용인감을 날인해야 하는 것인데, 피고인들은 무단으로 사용인감인 것처럼 보이는 도장을 조각하여 이를 사용인감계에 날인함으로써 위 도장을 공소외 1 은행에서 정식으로 사용하는 사용인감으로 보이게 하는 허위의 외관을 작출하였는바, 피고인 1이 위와 같은 사용인감의 조각 권한 및 허위 내용의 사용인감계를 작성할 권한을 가진다고 볼 수 없다. (3) 확약서 작성 권한 여부 원심 판시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 범죄사실 기재와 같은 각 확약서를 작성할 당시에는 피고인 1은 지배인의 권한을 가지지 아니하였고, 다만 구조화신탁팀장으로서 부문관리자 2의 지위에 있었던 점, ② 원심판결 별지 범죄일람표 3의 순번 2 기재와 같은 특정금전신탁 원금보장 확약은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서 금지된 것으로서 위탁자에게 이와 같은 원금보장 확약을 하여주는 것은 피고인 1의 업무 범위에 포함되지 않는 것인 점, ③ 원심 판결 별지 범죄일람표 3의 순번 3 기재와 같은 조기상환요청시 대출금 상환책임에 대한 확약은 특정금전신탁 기간 중에 위탁자가 변경되어 조기상환을 요청할 경우 공소외 1 은행에서 책임지고 위탁자 교체를 해주겠다는 내용인바, 위와 같은 확약을 해주기 위해서는 특정금전신탁 대상 사업에 대한 사업성을 검토하고 내부승인절차를 거쳐야 함에도 피고인 1은 이러한 절차를 거치지 아니하고 임의로 위 확약서를 작성하여 주었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 1의 위 각 확약서 작성 행위는 피고인 1의 권한 범위를 초월한 것으로 보아야 한다. [당심판단] 가. 공통된 사실관계 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 기록에 의하면, 아래 사실이 인정된다. (1) 피고인 1의 공소외 1 은행 재직기간 중 지배인 주3)등기여부와 직위, 담당업무 내역은 아래 표 기재와 같다. ※ 지배인등기표 순번기간지배인 등기 여부직위담당업무 12007. 3/28 ~ 2007. 12/23○신탁부장특정금전신탁업무 22007. 12/24 ~ 2008. 12/25○구조화금융부장(주4)고유계정업무 32008. 12/26 ~ 2009. 9/3○종합금융부장(주5)고유계정업무 42009. 9/4 ~ 2009. 12/22×구조화신탁팀장특정금전신탁업무 52009. 12/23 ~ 2010. 1/3×구조화금융부장특정금전신탁업무 62010. 1/4 ~ 2010. 4/15○구조화금융부장특정신탁계정업무 주4)구조화금융부장 주5)종합금융부장 (2) 위 순번 2의 구조화금융부는 서울본부 소속으로서 ‘은행자금(고유계정)’과 관련하여 구조화금융 상품개발 및 마케팅, 부동산 금융업무(부동산 PF 관련 업무추진, 건당 100억 원 초과 부동산 PF 추진·관리업무 통할) 등을 담당하였다. (3) 위 순번 3의 종합금융부는 서울 본부 소속으로서 ‘은행자금(고유계정)’으로 투자 및 대출하는 업무(고유계정과 관련하여 영업전략 수립, 추진 및 고객관리, 투자금융업무, 구조화금융업무 등)을 담당하였다. (4) 위 순번 6의 구조화금융부는 업무지원본부 소속 부서로서 ‘위탁자의 자금(신탁계정)’으로 투자 및 대출하는 업무(신탁계정과 관련하여 재산신탁 영업전략의 수립 및 추진, 재산신탁 상품개발 및 판매, 재산신탁 규정관리, 특정금신탁 상품개발 및 판매, 구조화 신탁 상품의 사후관리 등)를 담당하였다. (5) 피고인 1은 순번 2, 3번의 구조화금융부장, 종합금융부장으로 근무할 당시 본래의 고유계정업무 보다 주로 신탁계정의 구조화신탁 상품개발 및 운용업무 등을 담당하였고 주6),순번 6의 구조화금융부장 재직 당시에는 주로 특정금전신탁(위탁자의 지시에 의하여 위탁자가 지시한 특정 목적으로 자금을 운용하여 일정 수수료는 은행에서 취하고, 수익은 위탁자에게 배당하는 실적배당 상품으로, 투자자가 위탁한 투자금에 손실이 난다 하더라도 그 손실은 위탁자가 부담하고 은행은 책임을 지지 않는다) 상품을 개발 및 판매하는 업무(그 업무 내용은 사업주 등으로부터 자금조달 요청을 받아 특정금전신탁상품을 개발하고 기관투자자 등에게 사업성을 설명하여 위탁자금을 투자받은 후 그 자금을 기업체나 특정 사업프로젝트에 투자 또는 대출하여 수익을 내는 것이다)를 총괄하였다. (6) 원심판결 별지 범죄일람표 2 중 각 양수도 약정서 내지 계약서에 기한 각 양수도 약정은, 공소외 14 주식회사 등 차주회사(채무자)가 대출기관(채권양도인)에게 대출금을 상환하지 못하는 경우 공소외 1 은행이 대출기관의 대출채권을 양수하여 은행자금(고유계정)으로 그 양수금을 지급하는 방식으로 위 대출금을 대신 변제하기로 하는 것으로서 그 실질은 ‘지급보증’과 동일하다. (7) 공소외 1 은행이 지급보증이나 지급보증의 성격을 가지는 위 각 양수도약정을 체결하기 위해서는 내부의 여신직무전결기준표에 정해진 신용취급전결한도 내에서 여신심사절차를 거쳐 승인을 받아야 하고 은행에서 표준적으로 사용하는 지급보증서 양식에 인지를 붙이는 등 공소외 1 은행 내부 규정으로 정해진 양식과 절차에 따라야 하며, 사용인감을 사용하기 위해서는 사용인감을 관리하는 관리자에게 관련 서류들을 첨부하여 사용 용도를 설명하고 용도를 기재한 후 결재를 통해 사용인감을 받아야 하고 사용인감계는 공소외 1 은행의 본점에서 사용인감을 찍는 란과 용도가 공란으로 되어 있는 상태로 발급받은 후 필요시마다 용도를 기재하고 위와 같이 결재 과정을 거쳐 수령한 사용인감을 날인하여 작성하여야 한다. (8) 그런데, 위 각 양수도 약정 당시 피고인 1은 여신심사 및 승인에 관한 공소외 1 은행 내부 절차를 전혀 거치지 아니한 채 위 각 양수도 약정을 체결하고, 내부 결재 없이 백지 사용인감계에 피고인 1이 새긴 ‘종합금융부장’ 내지 ’구조화신탁부장인’, ‘구조화금융부장인’의 도장을 날인하고, 함께 작성된 각 양수도 계약서에도 그 도장을 날인하였다. 나. 대출채권양수도 약정서 등 위조 및 행사의 점 (1) 관련법리 원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 “그 권한이 제한되어 있는 특별한 경우”가 아니면 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다( 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결참조) 그리고, 주식회사의 지배인 또한 회사의 “영업에 관하여” 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권(지배권)을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이나( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도1040 판결등 참조), 위 대표권의 경우와 같이 그 권한이 제한되어 있는 특별한 경우 그 제한된 권한을 초월하여 작성된 문서는 사문서위조에 해당한다고 할 것이다. (2) 판단 : 지배권한의 초월여부 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원심판결 별지 범죄일람표 2의 순번 2, 6, 10의 약정서 내지 계약서(이하 ‘이 사건 양수도 약정서’) 작성 당시에 피고인 1이 지배인으로 등기되어 있었던 사실은 인정되나, 당시 지배권을 행사할 수 있는 영업의 범위는 종합금융부 또는 구조화금융부의 업무에 관한 것으로 제한되어 있었으며 주7),지급보증의 실질을 가지는 이 사건 양수도약정 등은 종합금융부 또는 구조화금융부의 업무에 포함되지는 않는다고 할 것이다(실제로 피고인 1의 주된 업무는 이 사건 양수도약정 당시 신탁계정과 관련된 특정금전신탁업무였다). 다만, 지급보증이나 지급보증의 성격을 가지는 대출채권 양수도 계약은 그 행위의 객관적 성질에 비추어 추상적으로 지배인인 피고인 1의 영업범위에 속하는 점은 부정할 수 없다. 한편, 지배권 제한은 거래의 종류, 금액, 시기, 장소, 사람 등에 관한 제한으로 포괄적, 정형적인 대리권의 범위를 구체적으로 제한하는 것을 말하는데, 위 인정사실에 따르면, 여신(신용공여)의 실질을 가지는 이 사건 양수도약정을 체결하기 위하여는 여신심사 및 승인에 관한 공소외 1 은행 내부 절차를 거쳐야 하는바, 이는 지배권에 대한 제한이라 할 수 있다. 그런데, 이 사건 양수도 약정 당시 피고인 1은 여신심사 및 승인에 관한 공소외 1 은행 내부 절차를 전혀 거치지 아니한 채 공소외 1 은행 대표이사 피고인 5 명의의 이 사건 각 양수도 약정서를 작성하였는바, 이를 위 관련법리에 비추어 보면 피고인 1의 위와 같은 문서작성 행위는 제한된 지배권한을 초월한 경우에 해당하여 결국 사문서위조행위에 해당한다고 봄이 상당하다( 피고인 1이 상부의 위임을 받아 실질적인 작성권한이 있었다는 점을 인정할 자료가 부족하고, 설령 피고인들 주장과 같이 지급보증 등의 행위를 한 것이 피고인들의 업무범위에 포함된다고 하더라도 위와 같은 제한된 지배권을 초월하여 문서를 작성한 이상 위조에 해당한다는 결론은 달라지지 않는다). 따라서, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다. 다. 사용인감계 및 확약서 위조·행사의 점 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원심 판결 별지 범죄일람표 1(순번 6제외) 내지 범죄일람표 2(순번 3 내지 5 제외) 기재의 각 사용인감계 작성 당시 피고인 1은 위 지배인등기표 순번 3, 6 기재의 종합금융부장 내지 구조화금융부장으로 근무하면서 지배인으로 등기되어 있었던 사실은 인정된다. 그러나, 위 나. 및 원심이 적절하게 인정한 관련 사정 및 피고인 1의 주8)검찰진술에 의하면, 피고인 1은 위 각 사용인감계 작성 당시 작성권한을 초월하여 지급보증서나 약정서 등을 작성하였으므로, 당시 이 사건 지급보증서 등을 정당하게 작성할 권한이 있었음을 전제로 한 피고인들의 주장은 벌써 이유 없다. 나아가 피고인 1은 관리자로부터 결재를 받고 수령한 공소외 1 은행의 정식의 사용인감을 사용해야 하는 지배권 제한에 위반하여 임의로 사용인감을 조각하여 허위내용으로 작성한 것으로서 위 사용인감계 역시 피고인 1의 지배권한을 초월한 것이라 봄이 상당하고(위에서 본 바와 같이 지배권 제한에 위반하여 위조한 대출채권양수도계약서나 허위내용의 지급보증서 등의 행사에 사용할 목적에서 작성되었다는 측면에서도 사용인감계 역시 지배권한을 초월하였다고 할 것이다), 공소외 1 은행 내부에서 피고인들에게 사용인감 부분이 백지로 된 사용인감계 10장씩 미리 제공하였다는 점만으로 달리 볼 것은 아니다. 한편, 원심 판결 범죄일람표 3의 순번 1 확약서는 사문서위조로 기소된 바 없고, 원심도 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음이 기록상 분명하므로, 이 부분은 항소이유 주장은 이유 없다. 라. 피고인 2의 범의 피고인 2가 이 사건 범행 당시 피고인 1의 지시에 따라 지급보증서 등 이 사건 양수도 약정서 등을 작성한 것으로 보이긴 하나, 원심이 적절하게 판시한 관련 사정 및 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 나타난 이 사건 범행 전과정에서의 피고인 2의 지위 및 역할, 문서작성 경위, 문서작성 기간 및 작성횟수, 문서의 기재내용 등에 비추어, 단지 피고인 1이 상부지시를 받아 스스로 권한 내에서 업무처리하고 문서를 작성한 것으로 믿었기 때문에 문서위조의 고의가 없었다는 피고인 2의 변소를 그대로 받아들이기 어렵다. 2. 특경법위반(배임)의 점 가. 배임의 범의 (1) 관련법리 ㈎ 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하고, 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 적극적인 고의 내지 목적은 필요하지 아니한바( 대법원 1989. 8. 8. 선고 89도25 판결), 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 한다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결). 그리고, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결참조). ㈏ 한편, 보증 당시 피보증인의 자력이 불충분하여 장차 보증채무를 이행할 경우 이를 구상할 수 없을 염려가 있음에도 불구하고 담보의 확보 없이 보증을 한 것이면 실행발생의 위험을 초래하는 행위로서 배임행위에 해당하고( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결), 설령 피보증인의 자력이 충분하다고 하더라도, 회사의 대표이사가 이사회의 사전승인 등 내부적인 규정을 위반하여 보증을 한 것이라면, 본인인 회사의 재산규모와 보증규모 등에 비추어 임무에 위배되는 행위로서 업무상배임죄가 성립되는 경우가 있을 수 있다( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2099 판결). (2) 당심 판단 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거(특히 공소외 1 은행 허위지급보증사고 검사결과 귀임보고의 기재)들에 의하면, 피고인 1, 2가 이 사건 범죄행위 등으로 조달한 자금 3,453억 원 중 1000여억 상당액을 공소외 1 은행의 특정금전신탁 부실을 보전하기 위하여 사용된 것으로 보이기는 하다(그 중 기록상 명백히 확인되는 일부 금원에 대하여는 아래 다~라.항에서 무죄로 인정하였다). 그러나, 위와 같은 법리에 유의하여 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 1 은행이 이 사건 범죄사실과 같이 지급보증 또는 지급보증의 실질을 갖는 대출채권양수도 약정을 하여 대출을 일으키고 그 대출금으로 특정금전신탁채권을 매수하거나 상환하면 공소외 1 은행으로서는 부담할 필요가 없었던 새로운 채무를 부담함으로써 결국 공소외 1 은행으로서는 피고인들이 막고자 하였다는 특정금전신탁상품 부실로 인한 민원 제기나 공소외 1 은행의 평판 추락보다도 더 큰 손해를 입게 되는 점, ② 피고인 1, 2가 이와 같이 공소외 1 은행에 책임이 귀속되는 방법으로 조성한 자금은 특정금전신탁채권을 상환하거나 인수하는데 쓰인 것으로 그치지 않고 원심 설시와 같이 피고인 1의 독단적 판단에 따라 수 개의 상장사 인수 및 부동산 사업 투자 등 자산 손실의 위험성이 큰 투자행위에까지 사용되었고, 이는 공소외 1 은행과 별개의 회사들을 통하여 이루어진 것이었으므로 가사 이를 통하여 수익이 발생하더라도 그 수익이 공소외 1 은행에게 직접적으로 귀속되는 구조가 아니었던 점, ③ 피고인들은 SPC(특수목적회사) 등을 통하여 공소외 1 은행의 특정금전신탁상품을 만들거나 대출을 받아 특정금전신탁채권을 상환하거나 이를 매수하게 하였는바, 이로 인하여 당장은 특정금전신탁채권 부실 문제가 드러나지 않는다 할지라도 이 과정에서 새로운 채무가 생겨나게 되는 것이므로 이는 특정금전신탁채권의 부실을 근본적으로 해결하는 방법이 될 수 없었고, 오히려 SPC 설립 비용 및 대출금에 대한 이자 등 각종 비용이 추가로 발생하였으며, 그 와중에 상장사 인수 또는 부동산 사업 투자 등에도 자금이 소모되고, 새로 만들어진 특정금전신탁상품도 다시 부실화됨으로써 전체적인 부실은 더 심화되어 갔는바, 결국 피고인들이 해결하려 하였다는 부실 특정금전신탁은 초기에는 공소외 128 주식회사와 공소외 130 주식회사에 대한 합계 110억 원의 특정금전신탁채권에 지나지 아니하였으나, 최종적으로는 이 사건 범죄사실과 같이 1,815억 상당에 달하는 새로운 손해가 발생하기에 이른 점, ④ 피고인들은 공소외 1 은행 내부의 결재 절차를 거치지 아니하고 지급보증 등을 하기 위해 즉, 임무에 위배되는 행위를 하기 위하여 사용인감을 무단으로 조각하여 사용하고 이 사건 범죄사실과 같이 공소외 1 은행 명의의 채권양수도 약정서 및 사용인감계 등을 위조하여 행사하는 등의 위법한 방법을 사용하였던 점, ⑤ 피고인들이 이렇듯 위법한 방법을 사용한 것은 지급보증계약 체결 사실을 공소외 1 은행 내부에 알리지 않기 위해서였고, 피고인들에 의해서 체결된 지급보증계약 등은 내부 결재 절차를 거치지 아니하였기 때문에 은행 계정에 등록되지 않아 전산상에도 전혀 나타나지 않았으므로 공소외 1 은행 내부 감사에서도 전혀 드러나지 않았던 점, ⑥ 원심 판결 별지 일람표 1, 2의 각 보증 당시 차주회사(피보증인)의 자금사정은 어려웠던 것으로 보이고, 수천억 원대에 달하는 보증규모 등을 종합적으로 고려하면, 피고인들이 공소외 1 은행을 위한다는 의사가 일부 있었더라도 이는 부수적인 의사에 불과할 것으로 보일 뿐이고, 피고인들은 공소외 1 은행에게 재산상의 손해를 가한다는 점을 인식하면서도 배임의 고의로 지급보증 등의 행위에 나아갔다고 볼 수밖에 없다. 이상과 같이 피고인들이 그 임무에 위배되는 행위로 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 이상, 설령 그 과정에서 피고인 5 행장이나 공소외 15 부행장이 직·간접적으로 특정금전신탁 부실문제 등에 관한 보고를 받은 사실이 있었다고 하더라도, 그러한 사실만으로 본인인 공소외 1 은행에 손해가 없다거나 또는 배임의 범의가 없다고도 볼 수 없고, 피고인들이 일부 공소외 1 은행의 특정금전신탁채권을 매수 또는 상환하였다는 사정만으로 그 배임의 고의가 부정되는 것도 아니라 할 것이다. 나. 피고인 2의 공모·가담 여부 (1) 관련법리 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결등 참조). 그리고, 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘·복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로, 피고인이 대표이사나 상무이사 등 상사로 지시를 받거나 승인을 얻어 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 의당 공범으로서의 죄책을 부담한다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결). (2) 당심판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 사정, 즉, ① 피고인 2는 피고인 1의 지시를 받아 사용인감을 임의로 조각하고 보관하면서 이를 이 사건 범죄사실과 같은 각 지급보증서, 대출채권양수도 계약서 및 확약서에 날인하였고, 중요 문서의 관리자임에도 공소외 1 은행의 본점에서 받아온 사용인감계에 위와 같이 무단으로 조각한 사용인감을 날인하여 허위 내용의 사용인감계를 위조하였으며, 법인인감증명서를 임의로 교부하여 대주 등에게 지급되게 함으로써 이 사건 범죄 사실 기재 각 계약이 공소외 1 은행의 정당한 계약 체결인 것처럼 보이게 하는 등 이 사건 범죄사실과 같은 각 지급 보증 및 대출채권양수도계약 체결에 핵심적인 실무를 담당하였던 점, ② 피고인 2는 법인인감증명서 및 사용인감계 사용대장을 관리하는 업무를 맡고 있었으므로 장부에 법인인감증명서와 사용인감계의 사용용도 및 매수를 기재하여야 했으나 법인인감증명서와 사용인감계가 이 사건 범죄사실과 같이 부당하게 사용되자 그 사용 내역을 장부에 기재하지 아니하여 공소외 1 은행 내부에 법인인감증명서와 사용인감계가 무단으로 사용되고 있음을 발각되지 아니하게 하였던 점, ③ 피고인 2는 2006. 6.경부터 피고인 1과 구조화신탁부에서 일하면서 피고인 1의 지시에 따라 각종 실무 업무를 도맡아 하였는바, 앞서 인정한 것과 같은 SPC 관리, 부실 특정금전신탁 채권 매수, 상장사 인수 및 부동산 사업 투자 등의 사고자금 조성 및 운용 과정을 인식할 수 있었던 위치에 있었던 점, ④ 피고인 2는 피고인 1의 지시를 받아 피고인들의 자금거래와 관련된 회사인 공소외 16 유한회사, 공소외 17 회사, 공소외 18 주식회사 등의 공소외 1 은행 계좌를 관리하면서 자금이체 등 실무를 담당하였던 사실이 인정되는바, 이와 같은 피고인 2의 역할, 이 사건 범죄사실 기재 각 배임 행위를 포괄하는 피고인들의 전체적인 자금 조달 및 사용구조에 대한 인식 정도 등을 위 관련법리에 비추어 볼 때 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 이 사건 범행에 가담하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심 판단은 수긍히 가고, 달리 거기에 배임의 고의나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 다. 공소외 1 은행의 연장된 지급보증 등에 의한 재산상 손해발생 여부 [원심판단] 원심 거시 각 증거에 의하면, 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 위 범죄일람표 2 순번 9의 각 대출금으로 공소외 18 주식회사의 2008. 8. 5.자 공소외 19 저축은행· 공소외 76 저축은행으로부터의 210억 원의 차용금을 변제한 사실, 원심판결 별지 범죄일람표 2의 순번 8의 대출로 공소외 16 유한회사의 2008. 6. 26.자 공소외 20 주식회사로부터의 200억 원의 차용금 중 50억 원 상당을 변제한 사실, 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 5, 7, 위 범죄일람표 2 순번 2, 3, 8, 9 각 기재와 같이 지급된 각 지급보증서 및 대출채권양수도계약서는 보증 대상 채무의 변제기가 연장되면서 다시 발급된 것임은 인정되나, 각 지급보증 및 대출채권양수도계약은 기존 지급보증 및 대출채권양수도계약과 주채무의 변제기, 대출원금, 이자 및 담보 등에 관한 조건이 일부 다를 뿐 아니라 기존 지급보증 등보다 연장된 기간 동안 지급보증 또는 대출채권양수 의무를 부담하는 것을 내용으로 하므로, 위 각 지급보증 및 대출채권양수도계약을 기존 지급보증 등과 동일성을 가진다고 보기 어려워 공소외 1 은행에게 새로운 손해 발생 위험이 초래된 것으로 보아야 할 것이어서 피고인 1의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. [당심판단] (1) 관련법리 ㈎ 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결참조). ㈏ 배임죄가 성립하기 위해서는 행위자의 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상 손해가 발생 또는 발생할 염려가 있어야 하는 것인바, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 채무자에게 기존 대출금에 대한 대출기한을 연장해 주거나, 채무자가 제3자로부터 대출을 받는 데에 지급보증을 해 주었다가 지급보증기한을 연장해 주지 아니하면 채무자가 제3자로부터 대출기한을 연장받을 수 없게 되어 보증책임을 져야 하는 상황이 되는 바람에 지급보증기한을 연장해 준 경우,대출기한이나 지급보증기한의 연장 당시에는 채무자로부터 대출금을 회수하거나 채무자가 제3자에게 대출금을 변제할 수 있었는데 기한을 연장해 주면 채무자의 자금사정이 대출금을 변제할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고 그 기한을 연장해 준 경우에 그 기한연장으로 인한 새로운 손해가 발생하였다고 할 수 있을 것이므로 이러한 사정이 밝혀지지 않고서는 대출기한이나 지급보증기한을 연장해 준 부분을 따로 떼어 업무상배임죄가 성립된다고 할 수 없다( 대법원 2004. 6. 10. 선고 2004도1463 판결등 참조). ㈐ 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금에 충당하기 위하여 거래처에게 신규대출을 함에 있어 형식상 신규대출을 한 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에게 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에게 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없고( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결등 참조), 한편, 이미 지급보증을 한 피보증채무의 변제기가 도래하였으나 피보증회사(주채무자)가 자금사정이 어려워 변제자력이 없는 경우에는 보증인이 직접 채권자에게 채무를 이행하는 것에 갈음하여 주채무자가 다시 채무의 연장을 받을 수 있도록 보증하는 것 역시 보증회사에 대하여 새로운 손해를 발생시키는 행위라 볼 수 없다. (2) 구체적 검토 ㈎ 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 범죄일람표 2 순번 9 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1 은행은 공소외 18 주식회사가 2008. 8. 5. 공소외 19 저축은행, 공소외 76 저축은행으로부터 210억 원을 대출받는데 지급보증을 한 사실, 한편, 위 만기일 무렵 공소외 18 주식회사가 변제자력이 없자, 피고인 1은 종합금융부장 내지 구조화신탁팀장의 지위에서 2009. 6. 3. 공소외 18 주식회사가 공소외 21 회사로부터 50억 원을 대출 받는데 위 순번 2 지급보증을 하고, 2009. 10. 8. 공소외 22 저축은행, 공소외 23 저축은행, 공소외 24 저축은행, 공소외 25 저축은행으로부터 170억 원을 대출받는데(만기 2010. 4. 9.) 지급보증의 실질을 갖는 채권양수도 계약을 한 사실, 공소외 18 주식회사는 위와 같이 대출 받은 220억 원으로 2008. 8. 5.자 대출원리금을 변제한 사실 주9),2010. 4. 8. 위 2009. 10. 8.자 대출금 중 221,000,000원이 상환되고, 나머지 16,779,000,000원에 대하여 만기가 2010. 10. 9.로 연장되었고(종전과 동일한 조건), 같은 날 피고인 1은 구조화금융부장의 지위에서 위 공소외 22 저축은행 등에게 지급보증의 실질을 갖는 위 순번 9 채권양수도 약정을 체결한 사실이 각 인정된다. 살피건대, 위 인정사실을 위 관련법리에 비추어 보면, 공소외 1 은행은 피보증인인 공소외 18 주식회사의 공소외 19 저축은행, 공소외 76 저축은행에 대한 채무에 대하여 이미 지급보증을 한 상태에서 공소외 18 주식회사가 공소외 21 회사와 공소외 22 저축은행 등 저축은행으로부터 신규자금을 차용하는데 지급보증을 하면서 그 신규자금을 기존에 공소외 1 은행이 보증한 공소외 18 주식회사의 공소외 19 저축은행, 공소외 76 저축은행에 대한 채무의 변제에 사용되도록 하였으므로, 위 순번 2 지급보증과 2009. 10. 8.자 채권양수도 계약으로 인하여 공소외 1 은행에 기왕의 보증채무와는 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라 볼 수 없고, 위 순번 9의 채권양수도 계약 또한 종전과 동일한 내용으로 그 만기를 연장한 것에 불과하여 역시 새로운 손해발생의 위험이 없다고 할 수 있다 주10)(공소사실 자체에 의하더라도 위 순번 2와 순번 9번의 신규대출금이 기존 공소외 19 저축은행, 공소외 76 저축은행의 채무변제에 사용된 것으로 기재되어 있다). 따라서, 원심은 배임죄의 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 부분 피고인 1의 항소논지는 이유 있다. ㈏ 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 8 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 2009. 10. 5. 공소외 16 유한회사가 공소외 1 은행의 지급보증의 성질을 갖는 채권양수도 계약( 피고인 1이 구조화신탁팀장의 지위에서 공소외 1 은행 명의로 체결) 하에 공소외 22 저축은행, 공소외 23 저축은행, 공소외 24 저축은행, 공소외 25 저축은행으로부터 200억 원을 대출받은 사실(만기 2010. 4. 6.), 위 만기일 무렵인 2010. 4. 5. 대출기간이 2010. 10. 6.로 연장되었고(지연손해비율 등 종전과 동일한 대출조건이고, 공소외 16 유한회사는 자금사정이 어려워 30억 원만 상환하였고, 잔존원금은 170억 원이 되었다) 주11),같은 날 피고인 1은 구조화신탁팀장의 지위에서 자금사정이 어려운 공소외 16 유한회사 주12)가 위와 같이 대출기한을 연장받을 수 있도록 채권양수도 계약의 의무이행기한을 연장하는 내용의 위 순번 8번의 채권양수도 계약을 체결한 사실이 각 인정된다. 살피건대, 위 인정사실을 위 관련법리에 비추어 보면, 위 순번 8번의 채권양수도 계약은 대출금 일부를 상환하여 주채무액이 감소한 것 외에는 종전과 동일한 조건으로 단지 만기를 연장하는 것에 불과하여 위 순번 8번의 채권양수도 계약으로 인하여 새로운 보증채무액 상당의 손해발생의 위험이 발생하였다고 단정하기 어렵다 주13).( 피고인 1이 위 양수도 계약 연장 당시에는 채무자인 공소외 16 유한회사가 공소외 22 저축은행 등 대주에게 대출금을 변제할 수 있었는데 기한을 연장해 주면 공소외 16 유한회사의 자금사정이 대출금을 변제할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고 그 기한을 연장해 주었다는 사정을 발견할 수 없고, 지급보증 기한 연장 부분을 따로 떼어 기소한 것도 아니다) 주14).따라서, 원심은 배임죄의 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 부분 피고인 1의 항소논지도 이유 있다. ㈐ 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 5 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 27 주식회사는 2008. 7. 11. 공소외 17 회사에 대하여 보유하고 있던 익명조합채권을 공소외 21 회사에 50억 원에 양도·양수하기로 하는 양수도계약을 체결한 사실, 같은 날 공소외 28 유한회사는 공소외 21 회사가 양수한 위 익명조합채권을 공소외 21 회사가 지정하는 날에 50억 원과 그에 대한 연 15%의 비율에 의한 이자 상당액을 합산한 금액으로 재매입하기로 약정한 사실(지연손해금 연 19%), 위 같은 날 피고인 1은 지배인겸 구조화금융부장의 지위에서 ‘ 공소외 28 유한회사의 재매입약정의무’에 대하여 공소외 1 은행 명의로 지급보증을 해 준 사실, 2009. 7. 13. 공소외 28 유한회사와 공소외 21 회사는 재매입기일을 2009. 8. 31.로 1차 연장하고 피고인 1은 종합금융부장의 지위에서 다시 지급보증(종전과 동일한 조건)을 해 주었고, 2009. 8. 31. 다시 재매매약정일을 2010. 8. 31.로 2차 연장하고, 피고인 1은 종합금융부장의 지위에서 자력이 부족한 공소외 28 유한회사가 위 재매매약정기한을 연장 받을 수 있도록 기존의 지급보증의 기한을 연장하는 내용의 위 순번 5의 지급보증을 해 준 사실(기존 지급보증과 약정 내지 연체이율, 재매입약정금액은 동일하다 주15))이 각 인정된다. 살피건대, 위 인정사실을 위 관련법리에 비추어 보면, 위 순번 5번의 지급보증은 동일한 재매입 약정금액에 관하여 종전과 동일한 조건으로 단지 만기가 연장되는 것에 불과하여 위 순번 5번의 지급보증으로 인하여 기존의 손해발생과는 다른 새로운 보증채무금 상당의 손해발생의 위험이 발생하였다고 단정하기 어렵다{한편, 이 부분 공소사실은 만기가 연장된 것 자체로 기소된 것이 아닐 뿐만아니라, 만기 연장 당시 주채무자인 공소외 28 유한회사의 자금사정이 충분하여 채권자로부터 보증채무의 이행청구를 받더라도 이를 이행할 능력이 있었는데, 기한을 연장해 주면 주채무자의 자금사정이 주채무를 이행하지 못할 정도로 악화되리라는 사정을 알고 그 기한을 연장해 준 경우 등의 사정을 인정할 만한 자료도 없다 주16)}이 부분 피고인 1의 항소논지도 이유 있다. ㈑ 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 7 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 공소외 29 유한회사는 2008. 6. 11. 공소외 21 회사가 보유한 30억 상당의 공소외 75 주식회사 신주인수권부 사채(BW)를 재매입하기로 약정한 사실, ② 공소외 29 유한회사는 위 재매입약정기일이 도래하자 그 약정이행을 위하여, 2009. 5. 11. 재매입하는 위 신주인수권부 사채(BW)를 담보(근질권)로 제공하고 공소외 21 회사로부터 30억 원을 대출 받았고(만기 2009. 7. 13. 약정이율 연 12.5%, 연체이율 연 19%), 피고인 1은 지배인겸 종합금융부장의 지위에서 공소외 1 은행 명의로 지급보증한 사실, ③ 2009. 7. 14. 30억 원의 대출금 만기가 도래하여 공소외 29 유한회사가 10억 원을 상환하고, 나머지 20억 원에 대하여 만기를 2009. 10. 14.로 연장하였고(담보제공된 BW 중 10억 상당분이 차주에게 반환된 것외에 다른 조건은 동일), 피고인 1은 종합금융부장의 지위에서 공소외 1 은행 명의로 지급보증한 사실, ④ 2009. 10. 14. 20억 원의 대출금 만기가 도래하여 만기를 2010. 4. 14.로 연장하고 2009. 10. 15.부터 2010. 4. 13.까지의 20억에 대한 약정이자 123,972,602원을 대주인 공소외 21 회사 계좌에 입금하기로 하였고(다른 조건 동일), 피고인 1은 구조화신탁팀장의 지위에서 공소외 1 은행이 지급보증한 사실, ⑤ 2010. 4. 14. 위 20억 원의 대출금 만기가 도래하여 공소외 29 유한회사가 5억 원을 상환하고 나머지 15억 원에 대하여 2010. 10. 13.까지로 만기를 연장하고 15억에 대한 약정이자 94,006,849원을 대주인 공소외 21 회사 계좌에 입금하기로 하였고, 피고인 1은 구조화금융부장의 지위에서 만기에 자금사정이 어려운 공소외 29 유한회사가 위 대출금 잔금에 관하여 대출기한을 연장받을 수 있도록 공소외 21 회사에 대하여 기존의 지급보증의 기한을 연장해 주는 내용의 위 순번 7 지급보증을 한 사실(20억 상당의 BW는 계속해서 공소외 21 회사에게 담보물로 제공되어 있었고, 약정이율 내지 연체이율은 최초 지급보증과 동일하였다)이 각 인정된다 주17). 살피건대, 위 인정사실을 위 관련법리에 비추어 보면, 위 순번 7 지급보증은 최초 지급보증이나 직전 지급보증에 비하여 피보증액수가 감액되었을 뿐, 약정 내지 지연이율, 담보조건 등이 동일한 상태에서 만기가 연장된 것에 불과하므로 주18),위 순번 7 지급보증 등으로 공소외 1 은행에 기왕의 보증채무와는 별도로 새로운 보증채무금 상당의 손해를 발생시킬 위험을 초래하였다고 단정하기 어렵다. 이 부분 피고인 1의 항소논지도 이유 있다. ㈒ 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 2 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 14 주식회사는 2008. 9. 9. 지급보증의 실질을 갖는 공소외 1 은행의 대출채권 양수도 약정( 피고인 1이 구조화금융부장의 지위에서 공소외 1 은행 명의로 체결) 하에 공소외 20 주식회사로부터 300억 원을 대출 받은 사실(만기 2009. 9. 10., 약정이율 연 9%, 연체이율 연 19%, 연대보증인 2명), 위 대출만기 무렵인 2009. 9. 3. 대출기간이 2010. 9. 10.로 연장되었고(약정 내지 연체이율, 연대보증인 2명 등 기존과 동일한 조건), 같은 날 피고인 1은 자력이 없는 공소외 14 주식회사가 위 기존대출채무에 관하여 대출기한을 연장받을 수 있도록 공소외 20 주식회사에 대하여 기존의 지급보증기한을 연장해 주는 내용의 위 순번 2의 대출채권 양수도 변경약정을 해 준 사실이 인정된다 주19). 살피건대, 위 인정사실을 위 관련법리에 비추어 보면, 순번 2 약정은 최초 약정과 그 대출조건과 보증조건이 동일하고, 달리 기존 계약보다 피보증의무의 내용이 불리하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상, 위 순번 2 약정은 동일한 주채무에 대하여 만기가 연장된 것일 뿐이므로, 위 약정으로 인하여 공소외 1 은행에 기존 지급보증 채무와 별도의 새로운 보증채무금 상당의 손해를 발생하였다고 볼 수 없다 주20).이 부분 피고인 1의 항소논지도 이유 있다. ㈓ 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 3 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 공소외 29 유한회사는 2008. 9. 30. 공소외 1 은행의 지급보증의 실질을 갖는 대출채권 양수도 계약( 피고인 1이 구조화금융부장의 지위에서 공소외 1 은행 명의로 체결) 하에 공소외 20 주식회사로부터 45억 원을 대출받은 사실(만기 2009. 3. 31., 약정이율 연 12%, 연체이율 연 19%), ② 위 대출만기 무렵인 2009. 3. 18. 만기가 2009. 9. 31.로 연장되었고{약정이율 연 13%, 연체이율 연 19%, 연대보증인 1인이 추가된 외에는 종전과 동일한 조건}, 같은 날 피고인 1은 종합금융부장의 지위에서 공소외 20 주식회사에 대하여 대출채권양수도 변경약정을 해 준 사실, ③ 2009. 9. 30. 다시 대출만기가 2011. 3. 31.로 연장되었고{약정이율 연 13%, 연체이율 연 19%, 연대보증인 2인이 추가된 외에는 종전과 동일한 조건이었고, 실제로는 공소외 20 주식회사의 공소외 29 유한회사에 대한 2009. 3. 18.자 기존 대출금을 서류상으로 정리하기 위한 대환대출로 보이므로(연장약정서가 아닌 새로운 약정서가 작성되었다), 위 2009. 9. 30.자 대출은 지급기한 연장의 실질을 갖는 대환대출로 보인다}, 피고인 1은 구조화신탁팀장의 지위에서 자력이 없는 공소외 29 유한회사가 대출기한을 연장받을 수 있도록 공소외 20 주식회사에 대하여 기존의 지급보증 기한을 연장해 주는 내용의 위 순번 3의 대출채권양수도 계약을 체결해 준 사실이 인정된다 주21). 살피건대, 위 인정사실을 위 관련법리에 비추어 보면, 공소외 1 은행이 주채무자인 공소외 29 유한회사가 공소외 20 주식회사로부터 대출을 받는 데에 지급보증을 해 주었다가 만기에 자력이 부족한 공소외 29 유한회사가 대출기한 연장받을 수 있도록 지급보증기한을 연장해 준 것만으로는 새로운 보증채무금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 이 부분 피고인 1의 항소논지 역시 이유 있다. 라. 배임행위의 법률상무효 등과 재산상 손해의 발생 여부 [원심판단] 비록 피고인들이 내부 결재 절차를 거치지 아니한 채 무단으로 이 사건 범죄사실 기재와 같은 지급보증 및 대출채권양수도계약 체결 행위를 하였고, 별지 범죄일람표의 특정금전신탁에 대한 원리금 보장 확약이 구 신탁업법 또는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 등에서 금지된 것이거나 피고인들이 권한 없이 임의로 한 행위여서 위 각 계약을 무효라고 볼 여지가 있다고 하더라도, 피고인들의 행위가 공소외 1 은행의 사무집행행위에 해당하지 않음을 원심판결 별지 범죄일람표 기재 각 대주 및 위탁자가 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우가 아닌 한 공소외 1 은행에 대하여 사용자책임을 물을 수 있고, 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말하는 것인바( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001다58443 판결참조), 위 각 대주가 피고인들이 아무런 권한 없이 공소외 1 은행 명의로 각 지급보증서 및 대출채권양수도계약서를 작성한 것이라는 점을 알았거나 이를 알지 못한 것에 위와 같이 고의에 가까운 정도의 중대한 과실이 있었다는 점이나, 각 위탁자가 피고인들이 그 보전이 금지되어 있음에도 자의적으로 원금 보전 확약서를 작성하여 이를 교부하는 것임을 알았거나 이를 알지 못한 것에 고의에 가까운 정도의 중대한 과실이 있었다는 점이 명백하지 아니한 이상 공소외 1 은행이 위 각 대주 및 위탁자에 대하여 불법행위로 인한 사용자책임을 부담하여 각 대주 및 위탁자의 손해를 배상할 책임이 발생할 가능성은 여전히 존재한다. 따라서 공소외 1 은행에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아야 한다. [당심판단] (1) 원심 판결 별지 범죄일람표 3 순번 1, 2번 부분 ㈎ 관련 법리 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 또한 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결등 참조). 한편, 특정금전신탁은 위탁자가 지정한 운용방법에 따른 자산운용에 의하여 그 수익률이 변동함으로써 항상 위험이 따르고, 그 위험은 신탁회사가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 부담하여야 하므로, 그 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익은 모두 수익자에게 귀속되는 자기책임주의와 실적배당주의를 그 본질로 한다고 할 것이고, 만일 지정된 운영방법에 따른 자산운용에 의하여 손실이 발생하였음에도 불구하고 원본의 보전이나 일정한 이익이 보족된다면, 수익자는 항상 지정된 운용방법에 따른 자산운용에 수반하는 위험은 회피하고 이익만을 취득하게 되어 위와 같은 자기책임주의 및 실적배당주의에 반하는 것은 물론, 개별 수익보장을 위하여 신탁회사의 고유재산이나 영업이익에서 손실을 보전하는 것을 강요하게 되므로 신탁회사의 재정을 불실하게 만들고 다른 거래 상대방을 불이익하게 한다. 따라서 특정금전신탁에 관한 원본 보전이나 이익 보족의 약정은 모두 특정금전신탁의 본질과 기능에 반하고 건전한 신탁거래질서를 해치는 것으로서 강행법규인 구 신탁업법 제11조의 주22)규정에 반하여 무효이다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결등 참조). ㈏ 인정사실(근거 : 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들) ○ △△△△△ 공제회 관련 - 공소외 1 은행은 2007. 9.경 △△△△△ 주23)공제회로부터 100억 원을 위탁받아 공소외 30 주식회사에 코스닥 상장회사인 공소외 31 주식회사 인수자금 명목으로 100억 원의 특정금전신탁 대출을 하였다{ 공소외 1 은행은 2008. 1.경 위 공제회로부터 300억 원을 위탁받아 공소외 32 주식회사에게 (골프장명 생략)골프장 인수자금 명목으로 300억 원의 특정금전신탁을 대출을 한 적도 있었는데, 위 2건 모두 수탁자인 공소외 1 은행의 원금보장확약서가 작성된 바는 없었다}. - 그런데, 2008. 5.경 공소외 30 주식회사가 인수한 공소외 31 주식회사가 부도나는 바람에 공소외 30 주식회사의 대출금 상환이 어렵게 되었고, 이에 위 공제회측과 피고인 1은 당시 설계중이던 공소외 1 은행의 ▷▷빌딩 인수 특정금전신탁을 통하여 해결하기로 합의한 후, 공제회는 공소외 1 은행과 양해 하에 2008. 12. 12. 형식상 위탁자를 공소외 33 주식회사 명의로 주24)하여원심판결 별지 범죄일람표 3 순번 1의 위 ▷▷빌딩 인수 특정금전신탁에 가입한 후 공소외 1 은행에 300억 원을 위탁하였다. - 한편, 위 공제회는 위 특금신탁에 가입하는 조건으로 원리금보장 확약서를 작성해 달라고 요청하였고, 피고인 1은 이를 수용하여 원리금보장 확약서를 작성하여 주었다. 위 확약서에는 공소외 1 은행 구조화금융부장 피고인 1으로 기재되어 있고 구조화금융부장의 사용인감이 날인되어 있었다. - 위 ▷▷빌딩 특정금전신탁 계약서의 주요내용은 아래와 같다. ·제9조 : 이 신탁은 원본과 이익의 보전을 하지 아니하여 경우에 따라서는 원본의 손실이 발생할 수도 있다. ·제10조 : 신탁재산의 운용으로 발생되는 수익 및 손실은 전부 수익자에게 귀속된다. ·제17조 3항 : 신탁의 만기 후 배당률은 실적배당률로 한다. ·제23조 : 이 계약에 규정되어 있지 않은 사항은 신탁업 관계법규 등에 의한다. - 이후 위 공제회는 공소외 1 은행의 의정부 장암동 사업관련 특금신탁에 250억 원을 다시 위탁하여 주었는데, 당시 공제회측에서는 원리금보장확약서를 요구한 사실이 없고, 공소외 1 은행에서도 그 확약서를 작성해 주지도 않았다. ○ 공소외 12 주식회사 관련 - 공소외 12 주식회사는 2009. 10. 30. 출자회사가 공소외 35 조합인 공소외 1 은행의 특정금전신탁(원심판결 별지 범죄일람표 3의 순번 2)에 가입하고, 300억 원을 수탁자 공소외 1 은행에 출자하였다. - 당시 피고인 1은 공소외 12 주식회사 요청으로 원리금보장확약서를 작성하여 주었다(당시 피고인 1은 지배인 등기가 되어 있지 않았다). 위 확약서에는 공소외 1 은행 대표이사 피고인 5로 기재되어 있고 직인란에 구조화신탁부장이라는 사용인감이 날인되어 있었다. - 한편, 공소외 1 은행 법률자문을 했던 공소외 5 변호사는 공소외 12 주식회사와 공소외 1 은행 요청으로 위 확약서를 보관하고 있었고, 공소외 5는 피고인 1과 관련된 금융사고가 언론에 보도된 이후 공소외 12 주식회사측 관계자로부터 문의를 받은 적이 있을 뿐, 공소외 12 주식회사로부터 그 원본의 반환요청을 받은 사실은 없다. - 위 특정금전신탁 계약서의 주요내용은 아래와 같다. ·제9조 : 이 신탁은 원본과 이익의 보전을 하지 아니하여 경우에 따라서는 원본의 손실이 발생할 수도 있다. ·제10조 : 신탁재산의 운용으로 발생되는 수익 및 손실은 전부 수익자에게 귀속된다. ·제17조 3항 : 신탁의 만기 후 배당률은 실적배당률로 한다. ·제23조 : 이 계약에 규정되어 있지 않은 사항은 신탁업 관계법규 등에 의한다. - 위 특정금전신탁 상담 확인서에는 공소외 12 주식회사 대리인이 “이 신탁은 실적배당 상품으로 원본에 손실이 발생할 수 있으며 은행에서 이를 보전하여 드리지 않음을 이해하였다”는 내용을 확인하였다는 취지의 표시가 되어 있다. ㈐ 판단 위 관련법리 및 법령에 유의하여 위 인정사실을 검토하여 보면, 피고인 1이 △△△△△공제회나 공소외 12 주식회사에 작성해 준 신탁원리금 보장 확약행위는 강행법규인 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제103조 제3항및 동법 시행령 제104조 ①항의 규정에 반하여 무효가 되므로, 위 확약서에 근거한 계약상 책임은 발생하지 않는다. 나아가 사용자책임의 발생여부에 관하여 보면, 위 각 원리금보장 확약행위가 객관적·외형적으로 보아 공소외 1 은행의 업무집행의 범위 내에 있는 것으로 보이긴 하나, 한편, 위 인정사실에 나타난 확약 당시의 각 특정금전신탁 계약서와 상담 확인서의 기재내용, 확약서 작성경위, 다른 특정금전신탁에 있어서 확약서 발급여부(공제회), 확약서 보관여부( 공소외 12 주식회사), 피고인 1의 지위( 공소외 12 주식회사의 경우 피고인 1은 지배인이 아니었다), 기관투자자(공제회)로서의 지위 등을 종합적으로 고려하면, 위탁자인 △△△△△공제회( 공소외 33 주식회사)나 공소외 12 주식회사는 피고인들이 그 보전이 금지되어 있음에도 자의적으로 원금보전 확약서를 작성하여 이를 교부하는 것임을 알았거나 이를 알지 못한 것에 고의에 가까운 정도의 중대한 과실이 있었다고 봄이 상당하므로, 공소외 1 은행은 위 각 확약서로 인하여 민법상 사용자책임 등 불법행위 책임도 부담하지 아니한다 할 것이므로, 공소외 1 은행에 현실적인 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어 이 부분에 관한 특경법위반(배임)죄는 성립하지 않는다. 따라서, 피고인 1, 2의 이 부분 항소논지는 이유 있다. (2) 원심판결 중 별지 범죄일람표 1 순번 1, 3, 4, 6 부분과 범죄일람표 2 순번 1, 4 내지 7, 10 부분 ㈎ 인정사실(근거 : 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거 및 현저한 사실) ○ 원심 판결 범죄일람표 1 순번 1, 3, 4, 6 - 피고인 1, 2는 위 순번 기재 각 일시에 위 공소외 1 은행 사무실에서, 공소외 1 은행의 지배인(순번 1, 3, 4) 내지는 구조화신탁팀장의 직함(순번 6, 지배인 아님)으로 공소외 1 은행을 대리하여, 앞서 본 바와 같이 공소외 1 은행 내부의 대리권 제한규정을 위반하여 공소외 1 은행(대표이사 피고인 5) 명의의 사용인감계 등을 위조하는 등의 방법으로(단, 순번 4의 경우에는 사용인감계가 작성되어 공소외 21 회사에 교부되지 않았다), 공소외 36 유한회사 등 각 차주회사가 공소외 21 회사로부터 각 대출액을 대출받는 데 있어, 각 차주가 기한이익을 상실하는 등의 사유가 발생하였을 경우 공소외 1 은행이 그 대출금을 변제하겠다는 내용의 지급보증약정을 해 주었다. - 공소외 21 회사는 공소외 1 은행을 상대로 순번 1, 3, 6 대출의 각 잔액에 관하여 지급보증금을 구하는 민사소송을 제기하였고( 중앙지방법원 2011가합5085), 그 결과 2012. 5. 22. 공소외 1 은행의 일부 사용자책임을 인정하는 취지의 일부 승소판결이 선고되었다( 채권자인 공소외 21 회사의 과실 40% 반영, 계약상 책임은 부정). ○ 원심 판결 범죄일람표 2 순번 4 - 피고인 1, 2는 위 순번 기재 일시에 공소외 1 은행의 구조화신탁팀장의 직함으로(지배인 아님) 공소외 1 은행을 대리하여, 앞서 본 바와 같이 공소외 1 은행(대표이사 피고인 5) 명의의 대출채권양수도약정서와 사용인감계 등을 위조하는 등의 방법으로, 차주인 공소외 16 유한회사가 공소외 37 저축은행 등 대출기관(채권양도인)으로부터 각 대출액을 대출받는 데 있어, 차주가 대출채권의 매입요청을 하는 즉시 공소외 1 은행이 그 대출채권을 양수하기로 하는 내용의 대출채권 양수도 약정을 체결하였다. - 대출기관인 공소외 37 저축은행 등은 공소외 1 은행을 상대로 각 대출 잔액에 관하여 채권양수금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였고( 중앙지방법원 2011가합2550), 그 결과 2012. 4. 26. 공소외 1 은행의 일부 사용자책임을 인정하는 취지의 일부 승소 판결이 선고되었다(계약상책임은 부정). ○ 원심 판결 범죄일람표 2 순번 7, 순번 10 - 대출기관(채권양도인)인 공소외 38 유한회사는 공소외 1 은행을 상대로 각 대출 잔액에 관하여 공소외 1 은행의 지배인 피고인 1과 체결한 채권양수도 약정에 근거하여 채권양수금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였고( 중앙지방법원 2010가합80935), 그 결과 2011. 11. 18. 공소외 1 은행의 계약상 책임을 인정하는 판결이 선고되었다. - 대출기관(채권양도인)인 공소외 23 저축은행, 공소외 22 저축은행, 공소외 24 저축은행, 공소외 25 저축은행은 공소외 1 은행을 상대로 각 대출 잔액에 관하여 공소외 1 은행의 지배인 피고인 1과 체결한 채권양수도 약정에 근거하여 채권양수금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였고( 중앙지방법원 2011가합39583), 그 결과 2012. 4. 13. 공소외 1 은행의 계약상 책임을 인정하는 판결이 선고되었다. ㈏ 판단 ● 유죄부분 살피건대, 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 1, 3, 4, 6 부분과 범죄일람표 2 순번 4(아래 무죄로 인정된 50억 1,200만원 부분은 제외) 내지 7, 10 부분에 관하여 피고인 1이 공소외 1 은행 명의로 지급보증을 하거나 지급보증의 성격을 가지는 채권양수도 약정을 하는 행위에 대하여 계약상 책임 내지 사용자책임에 의한 손해배상책임을 부담하게 된다고 할 것이고 주25),따라서 피고인 1의 위와 같은 행위로 인하여 공소외 1 은행에 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. 같은 취지의 원심 판단은 수긍이 가고, 달리 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다{한편, 위 민사소송결과 공소외 1 은행에 대하여 그 보증금액 내지 양수금액 중 일부에 대하여만 지급을 명하는 판결이 선고된 경우도 있지만 이는 채권자측의 과실이 반영되어 사후에 공소외 1 은행의 책임이 제한된 결과일 뿐 위와 같은 배임행위로 인하여 공소외 1 은행에게는 그 보증금액 내지 양수금액 전부에 대하여 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다 주26)}. 나아가 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 1, 5, 6 부분에 관하여 보건대, 피고인 1은 지배인 내지는 구조화신탁팀장, 구조화금융부장의 지위에서 공소외 1 은행을 대리하여 공소외 1 은행 명의의 사용인감계와 법인인감증명서를 제공하는 등 다른 채권양수도 약정 등과 유사한 방식으로 지급보증의 실질을 갖는 위 순번 1, 5, 6 각 약정을 체결하였던 점(따라서 각 대출기관의 악의 내지 중과실을 판단하는 기준이나 요소도 대동소이할 것으로 예상할 수 있다), 그런데 앞서 본 관련 여신전문기관인 대출기관이 제기한 민사소송의 결과(계약상 내지 사용자책임 인정)에 비추어 적어도 채권자측의 과실비율을 별론으로 하고 공소외 1 은행에 대하여 피고인 1에 대한 사용자로서 책임이 인정될 가능성이 매우 높아 보이는 점(대주들의 각 지급보증 내지 대출채권 양수도 약정을 체결함에 있어 사용자책임이 면책될 정도의 중과실까지 인정되기는 어려워 보인다), 한편, 위 순번 5, 6에 관하여 각 대출기관(채권양도인)이 공소외 1 은행을 상대로 각 대출 잔액에 관하여 공소외 1 은행의 지배인 내지 구조화신탁팀장의 지위에 있던 피고인 1과 체결한 채권양수도 약정에 근거하여 채권양수금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하여 현재 소송계속인 점{ 중앙지방법원 2011가합29098(순번 5), 중앙지방법원 2011가합1281(순번 6) 주27)}등에 비추어 이 부분 피고인 1의 행위로 인하여 공소외 1 은행에 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심 판단은 수긍이 가고, 달리 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다. ● 무죄부분(이유무죄) : 직권판단 : 원심판결 범죄일람표 2 순번 4 중 공소외 37 저축은행의 대출액 170억 원 중 50억 1,200만원 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들(특히 2010고합1152증거기록 9책 3권 1171면, 2010고합1446증거기록 4책 1권 137면)에 의하면, 위 순번 4 대출채권양수도 계약으로 인한 공소외 37 저축은행의 대출금 170억 중 50억 1,200만 원 상당은 그 이전인 2007. 12. 12. 공소외 1 은행이 피보증인 공소외 16 유한회사의 공소외 21 회사에 대한 50억 원의 대출금 채무에 대하여 이미 지급보증을 한 상태에서 공소외 16 유한회사가 공소외 37 저축은행 등 저축은행으로부터 신규자금을 차용하는데 지급보증의 실질을 갖는 대출채권양수도 계약을 하면서 그 신규자금을 위 기존 공소외 16 유한회사의 공소외 21 회사에 대한 채무의 변제에 사용되도록 하였다는 것이므로, 위 50억 1,200만 원 상당은 공소외 1 은행에 기왕의 보증채무와는 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라 볼 수 없다. 3. 특경법 위반( 공소외 13 저축은행에 대한 사기의 점, 2010고합1670호) 가. 피고인 2의 공동정범 성립 여부 [원심판단] 원심거시 증거에 의하면, ① 공소외 1 은행의 구조화신탁팀의 도장을 사용하기 위해서는 위 도장을 보관하고 있던 구조화신탁팀의 부부장 공소외 39에게 그 사용 목적을 알리고 그로부터 도장을 받아야 했으나, 피고인 2는 2009. 9.경 피고인 1의 지시에 따라 사용인감을 임의로 조각하여 이를 공소외 1 은행 내부에 알리지 아니하고 결재 절차를 거침이 없이 무단으로 공소외 1 은행 명의의 계약을 체결하는 데에 사용하였던 사실, ② 피고인 2는 2009. 12. 18.경 피고인 1으로부터 공소외 16 유한회사가 공소외 13 저축은행으로부터 130억 원의 대출을 받을 것이며 위 대출을 위하여 위와 같이 임의로 조각한 사용인감 및 사용인감계, 인감증명서를 준비하여야 한다는 이야기를 듣고 공소외 13 저축은행과 사이에 공소외 1 은행 명의로 작성한 대출채권양수도계약서에 위 사용인감을 날인하고, 위 사용인감을 날인한 공소외 1 은행 명의의 사용인감계를 작성함으로써 위 사용인감이 공소외 1 은행에서 공식적으로 사용하는 것인 양 외관을 작출한 다음 피고인 1에게 위와 같이 작성한 공소외 1 은행 명의의 대출채권양수도계약서와 사용인감계 및 공소외 1 은행의 인감증명서를 교부한 사실, ③ 피고인 1은 위와 같이 피고인들이 임의로 작성한 공소외 1 은행 명의의 대출채권양수도계약서 등을 공소외 13 저축은행에 교부하였고, 공소외 13 저축은행은 공소외 16 유한회사에 대한 대출이 공소외 1 은행의 유효한 대출채권양수도계약을 통하여 담보되는 것으로 믿고 공소외 16 유한회사에게 130억 원의 대출을 하게 된 사실, ④ 위 공소외 16 유한회사는 피고인 1이 공소외 1 은행의 특정금전신탁상품의 부실 해결을 명분으로 관리·운영한 회사로서, 피고인 2는 피고인 1의 지시를 받아 위 회사의 자금관리 등의 실무를 처리하였는바, 위 대출금 130억 원의 자금 집행 또한 피고인 1의 지시 아래 피고인 2가 처리한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피고인 2는 이 사건 대출의 전반적인 과정을 이해하고 이를 위한 핵심적인 실무를 담당하였던 점, 피고인 2가 공소외 13 저축은행으로 하여금 공소외 1 은행의 대출채권양수도계약이 체결된 것으로 믿고 대출금을 교부하도록 하기 위하여 외관상 격식을 갖춘 공소외 1 은행 명의의 대출채권양수도계약 관련 서류를 구비하도록 하였던 점에 비추어 편취의 의사도 넉넉히 인정되는 점을 종합하면 피고인 2는 피고인 1과 함께 이 사건 범행을 공동하여 범하였다고 봄이 상당하다. [당심판단] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바( 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결등), 위 법리에 유의하여 원심이 적절하게 인정한 사정을 기록과 대조하여 보면 원심 판단은 수긍이 가고, 달리 법리오해 등의 위법은 없다. 나. 이 사건 범행이 배임죄와 상상적 경합의 관계에 있는지 여부 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결등 참조). 한편, 배임죄에 있어 재산상의 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결등 참조). 그리고 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결참조). 살피건대, 피고인 1, 2가 무단으로 작성한 공소외 1 은행 명의의 대출채권양수도계약서를 작성·교부하여 공소외 16 유한회사에게 대출금을 교부하게 하는 행위는 공소외 1 은행이 공소외 13 저축은행에게 그 계약상채무를 부담하는지 여부와 관계없이 사기죄에 해당하고, 앞서 살펴 본 바와 같이 피고인들이 업무상 임무를 위배하여 위 양수도 계약을 체결하여 공소외 1 은행으로 하여금 사용자책임에 의한 손해배상채무를 부담하게 한 행위는 위 사기죄와는 별도로 업무상배임죄가 성립하고, 위 각 죄는 그 구성요건 및 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 실체적경합범에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법은 없다. ■ 2011노2875( 2010고합1669) : 피고인 1, 2, 3 Ⅳ. 항소이유 요지 1. 공소외 1 은행에 대한 특경법위반(사기)의 점 : 검사 : 피고인 1, 2, 3의 무죄 부분 공소외 1 은행이 대출실행을 결정하는데 고려하여야 할 중요사실인 공소외 2 유한회사에 대한 출자가 가장되었다는 점( 공소외 4 주식회사 양수대금 지급 후 공소외 2 유한회사가 보유한 유일한 자산은 공소외 4 주식회사 주식 100%이고 공소외 4 주식회사의 자산은 예금이 유일하였는바, 공소외 4 주식회사의 법인격은 형해화 된 것이고 공소외 4 주식회사가 보유한 예금은 그 실질에 있어서 공소외 2 유한회사의 예금이라 볼 수 있으므로 공소외 2 유한회사의 출자자들이 공소외 4 주식회사의 예금으로 출자금을 보전 받았다면 공소외 2 유한회사에 대한 출자는 가장된 것이다), 예금담보를 설정하지 않고 대출실행 후 3 영업일만에 대출금을 상환할 것이라는 계획을 숨기고 대출을 받았다는 점에서 피고인들에 편취의 범의가 인정되고, 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사의 공소외 2 유한회사에 대한 대출은 견련하여 일괄 실행되어 피고인 3의 가담사실도 인정된다. 2. 공소외 3 주식회사에 대한 특경법위반(사기)의 점에 관하여 가. 피고인 1, 2 : 피고인들은 대출 당시 피고인 3이 대출금의 100%에 해당하는 금원에 대한 예금담보를 설정하는 조건으로 공소외 3 주식회사에 대하여 대출승인을 받았음을 알지 못하였고, 피고인 3과 사이에 대출금의 75% 상당 금원에 대하여 예금담보를 설정하는 조건으로 대출승인을 받기로 합의되었다. 대출금 100% 예금담보 설정하는 조건이었다는 취지의 피고인 3 진술은 신빙성이 없다. 나. 피고인 2 : 공소외 3 주식회사에 대한 대출승인 과정은 피고인 2의 관여 없이 피고인 1과 피고인 3 사이의 협의에 의해 이루어 진 것이고, 피고인 2는 단순실무자에 불과하였으므로, 공동정범이 성립될 수 없다. 다. 검사 : 피고인 3에 대한 무죄부분에 대하여 피고인 3도 위험부담을 안고서라도 영업실적을 올릴 필요가 있었던 점, 공소외 3 주식회사에 대한 기망의 핵심은 담보설정 비율에 있고, 피고인도 실제 예금담보가 75%가 될 것이라는 점을 알고 있었던 점, 대출관련 실무자로서 담보설정여부를 확인하지 않았다는 것은 납득하기 어려운 점 등에 비추어 위 피고인은 피고인 1, 2와 공모하여 대출금의 75% 상당의 예금담보만을 설정할 것이면서도 100% 예금담보조건이 아니면 대출을 허용하지 않으려는 공소외 3 주식회사 대출 결정권자를 기망하였다고 봄이 상당하다. 3. 공소외 4 주식회사에 대한 특경법위반(횡령)의 점에 관하여 가. 피고인 1 (1) 37억 사용경위 공소외 40 주식회사에 5억 원을 송금해 준 것은 공소외 5가 운영하던 공소외 41 유한회사와 공소외 16 유한회사간의 채권채무관계를 정산하기 위한 것으로서 공소외 40 주식회사에서 공소외 41 유한회사에 5억 원을 대여하여 공소외 16 유한회사에게 채무를 변제한 것이다. 피고인 1은 공소외 5가 공소외 40 주식회사에 5억 원을 대여해 준 것에 대하여 전혀 관여하지 않았다. (2) 8,791,225,162원 사용경위 공소외 3 주식회사 대출담당자인 피고인 3의 동의를 받고 사용한 것이다. (3) 불법영득의사 및 공범여부 공소외 4 주식회사는 공소외 16 유한회사와 공소외 17 회사과 사이에 사용기간 3개월, 이자 10%의 금전소비대차계약을 체결하고, 공소외 16 유한회사에 대한 대여금 담보로 2007. 9. 20.자 공소외 16 유한회사의 공소외 42 주식회사에 대한 대여금 미수금채권(원금 22억 5,000만원)을 담보를 제공받고, 공소외 17 회사에 대한 대여금 담보로 2007. 8. 22.자 공소외 17 회사의 공소외 40 주식회사에 대한 대여금 채권 20억 원을 담보로 제공받았고, 이후 원리금은 모두 상환되었다. 위 각 대여계약은 정상적인 대여계약이고, 공소외 4 주식회사의 사업목적에 부합하므로 피고인 1에게는 불법영득의사가 없었고, 공소외 5에게 자금대여를 부탁하여 이를 사용한 거래 상대방에 불과하므로 횡령죄의 공동정범에 해당하지 않는다. 나. 피고인 2 피고인 1, 공소외 5 등과 사전에 범행을 공모한 적이 없고, 다만 상사인 피고인 1과 공소외 4 주식회사의 실사주이자 의사결정권자인 공소외 5의 지시를 받은 공소외 49의 자금인출 요청에 따라 공소외 4 주식회사의 동의가 있었음을 전제로 자금이체 업무를 수행하였을 뿐이므로 횡령의 범의 또는 불법영득의 의사가 없었다. 다. 검사 (1) 피고인 1, 2의 이유 무죄 부분 중 24억 5,000만원에 주28)대하여 피고인들은 위 24억 5,000만원이 공소외 3 주식회사 대출금에 대한 담보로 설정하기 위해 정기예금되어야 할 자금이었다는 점을 알고 있었던 점, 피고인들이 위 금원을 포함한 112억 5,000만원의 공소외 4 주식회사 자금을 관리하던 중 공소외 5와 공모하여 약88억 원에 달하는 자금을 공소외 4 주식회사의 사업목적과 무관한 공소외 1 은행 특정금전신탁 부실 채무를 상환할 목적으로 횡령한 점, 공소외 5가 송금을 요청한 계좌의 명의가 공소외 43 주식회사, 공소외 44 주식회사, 공소외 45 주식회사 등 공소외 4 주식회사의 사업목적과 전혀 무관한 업체라는 점 등에 비추어 위 24억 5,000만원은 담보설정되어야 할 112억 5,000만원 일체를 공소외 4 주식회사의 사업목적과 무관한 용도로 임의처분하는 과정에서 함께 사용하는 것이라는 것을 피고인들도 알고 적극 가담한 것이므로, 이 부분 횡령죄도 성립한다. (2) 피고인 3의 주문 무죄 부분에 대하여 원심이 무죄근거로 설시한 피고인 1의 검찰진술은 피고인 3이 자금사용에는 동의하였으나 구체적 용처를 알지 못하였다는 취지에 불과한 점, 피고인이 자금 사용에 동의하지 않았다면 수차례에 걸쳐 허위서류를 작성하면서까지 대출금의 상환을 연기하는 부정행위에 적극 가담할 이유가 없었던 점 등에 비추어 피고인은 피고인 1, 2의 횡령 범행에 가담한 것으로 보아야 한다. 4. 공소외 3 주식회사에 대한 상환기일 연장으로 인한 특경법위반(사기)의 점에 관하여 가. 피고인 3 피고인이 공소외 1 은행의 허위 공문을 첨부하여 공소외 3 주식회사 내부 품의를 받아 상환기일을 연장해 준 사실은 있으나, 대출금 만기연장으로 공소외 3 주식회사에 추가적인 손해가 발생한 사실이 없고, 만기가 연장된 기간 동안 대출금에 대한 이자도 정상적으로 수납되었으며, 오히려 그 만기 연장된 기간 동안 연 10%의 이자가 지급되고 대출금 원금 중 일부인 30억 원이 상환되었으므로, 공소외 3 주식회사에게 재산상의 손해가 있다고 볼 수 없다. 나. 검사 (1) 피고인 1, 2의 주문 무죄 부분에 대하여 150억 원의 배임죄의 손해와 공소외 3 주식회사에 대한 대출금의 만기 연장에 대한 손해는 그 피해내역이 다르고, 피고인들이 대출금 만기 연장을 요청하는 허위 공문을 보내지 않았다면 공소외 3 주식회사로서는 정해진 상환일시에 상환을 구하고 법적 조치를 취하여 손해를 최소화 할 수 있었다는 점에서 새로운 법익 침해가 있었다고 보아야 한다. 원심은 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다. (2) 피고인 3의 이유 무죄 부분에 대하여 대출금 만기연장에 대한 재산상이익의 경제적 가치를 보더라도 5억 원 이상이 되므로, 원심은 특경법의 이득액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. Ⅴ. 항소이유에 대한 판단 1. 공소외 1 은행에 대한 특경법위반(사기)의 점(검사) : 피고인 1, 2, 3의 무죄 부분 가. 공소사실의 요지 피고인들과 공소외 5는, 공소외 4 주식회사의 인수를 위하여 설립된 특수목적법인인 공소외 2 유한회사에게 공소외 4 주식회사의 인수에 필요한 자금을 조달하기 위하여 공소외 1 은행으로부터는 250억 원을, 공소외 3 주식회사로부터는 150억 원을 각 대출받되, 그 중 대출금의 75%에 해당하는 300억 원만을 대출금에 대한 예금담보로 제공하고, 25%에 해당하는 100억 원은 신용대출 조건으로 대출받아 자금을 운용할 계획을 세웠다. 그러나 대출금의 75%에 해당하는 금원에 대하여만 예금담보를 제공하는 조건으로는 대출승인을 받는 것이 불가능해지자, 피고인들은 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사에게 대출금의 100% 상당 금액을 예금담보로 제공할 것처럼 속여 대출승인을 받아 공소외 4 주식회사를 인수한 후, 공소외 4 주식회사의 보유 자금으로 공소외 1 은행 대출금 250억 원은 상환처리하고, 그 대출금의 25%에 해당하는 63억 원은 공소외 1 은행으로부터 특정금전신탁 대출을 받고, 공소외 3 주식회사에 대해서는 75%만을 예금담보로 제공하거나 상환하기로 공모하고, 공소외 1 은행의 여신심사담당자에게 250억 원을 대출해주면 인수 즉시 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사의 대출금의 100%에 해당하는 400억 원을 예금담보로 제공하겠다는 취지의 대출승인신청서를 제출하여 대출 승인을 받았다. 또한, 피고인들은 자기자본 없이 공소외 4 주식회사 보유자금만을 담보로 공소외 4 주식회사 인수자금을 대출받거나 차입하려고 한 경우 속칭 LBO 방식의 M＆A이므로 배임 또는 횡령의 범죄사실이 쉽게 적발되거나 대출을 받는 것이 어려워질 것으로 생각하고, 공소외 4 주식회사 인수자금 중 140억 원을 공소외 2 유한회사가 자체적으로 조달하는 것처럼 하기로 하고 증자를 가장하여 총 110억 원을 마련하였다. 피고인들은 2008. 3. 6. 인수주체인 공소외 2 유한회사가 증자금 100억 원을 조달하는 등 110억 원 이상을 마련하고, 대출금의 100%인 400억 원을 예금담보로 제공하는 것으로 믿고 이에 속은 공소외 1 은행으로부터 250억 원을 공소외 2 유한회사 명의로 대출받아 이를 편취하였다. 나. 원심판단 (1) 피고인 3의 공모 여부 원심이 거시의 관련 사실에 의하면 피고인 3은 공소외 3 주식회사의 150억 원 대출 부분의 실무를 맡아 처리하였을 뿐이라고 봄이 상당하고, 달리 검사가 제출한 증거에 의하더라도 피고인 3이 피고인 1 등과 공소외 1 은행에 대한 대출 승인 신청 또는 공소외 1 은행의 대출 후 상환 계획 등에 대하여 논의하였거나 이에 대하여 알고 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. (2) 피고인 1, 2의 증자 조건 관련 기망 여부 원심 거시의 사실에 의하면, 공소외 42 주식회사 및 공소외 40 주식회사는 공소외 2 유한회사에 출자한 후 하루 만인 2008. 3. 7. 공소외 4 주식회사로부터 그 출자금을 상회하는 자금을 지급받은 사실은 인정된다. 그러나 한편, ① 피고인들이 여신심사부에 품의한 ‘ 공소외 2 유한회사 기업 운전 일반자금대출(PF) 승인신청서’에는 공소외 2 유한회사가 2008. 3. 자본금 100억 원을 증자할 예정이며 차주사( 공소외 2 유한회사)는 자본금 증자대금 100억 원 및 후순위 차입금 40억 원을 합하여 140억 원을 대출금 입금계좌에 인출 전에 선 입금하고, 공소외 1 은행 및 공소외 3 주식회사는 400억 원의 대출을 실행하며, 차주는 차입금 및 자본금 등 540억 원을 공소외 4 주식회사 주식 매입대금으로 지급한다는 내용이 기재되어 있었던 점, ② 공소외 2 유한회사는 2008. 3. 6. 대출금 입금 계좌에 공소외 5로부터 15억 원, 공소외 42 주식회사로부터 45억 원, 공소외 40 주식회사로부터 39억 원, 공소외 46 주식회사로부터 7억 5천만 원 등 총 106억 5,000만 원을 입금받고 같은 날 자본 총액을 100억 1,000만 원으로 변경등기하였으며, 위 출자금과 대출금 등을 공소외 4 주식회사 인수대금으로 지급하였던 점을 알 수 있는바, 이에 의하면 공소외 2 유한회사는 대출 승인 조건에 부합하게 증자 및 인수대금 지급을 마친 것이고, 출자자들이 공소외 4 주식회사로부터 그 출자금을 보전받았다고 하더라도 이로 인하여 공소외 2 유한회사에 대한 출자가 가장된 것이라고 볼 수도 없으므로 이 부분에 있어 기망이 있었다고 인정되지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (3) 피고인 1, 2의 편취 범의 여부 원심 거시의 사실에 의하면, ① 피고인 1, 2는 대출금에 대한 100% 예금담보 조건으로만 대출승인이 가능할 것으로 예상되자 그와 같은 조건으로 대출승인을 받아 공소외 4 주식회사를 인수한 후 공소외 1 은행에 대한 대출금 250억 원은 전액 상환하고, 공소외 1 은행의 특정금전신탁 대출로 운용할 자금을 마련할 의사였던 점, ② 공소외 1 은행 여신심사부에 품의된 ‘ 공소외 2 유한회사 기업 운전 일반자금대출(PF) 승인신청서’에도 임의조기 상환 조건이 있어 인출 후부터 대출원리금 전액에 대하여 조기상환 수수료 없이 조기상환이 가능한 것으로 되어 있었고, 위 여신위원회에 제출된 대출약정서안에는 ‘차주는 대리은행에게 5 영업일 이전에 서면통지를 함으로써 대출금의 전부 또는 일부를 조기상환할 수 있다.’는 조항이 포함되어 있었던 점, ③ 실제로 2008. 3. 6. 대출이 실행된 후 3 영업일이 지난 2008. 3. 11. 공소외 4 주식회사의 자산관리계좌에서 250억 원을 공소외 2 유한회사에 입금하여 같은 날 공소외 1 은행에 대한 대출금 250억 원을 상환하였고, 그 후 특정금전신탁대출로 63억 원을 받아 운용하였는바, 공소외 1 은행은 공소외 3 주식회사의 대출금 미상환 문제가 대두된 2010. 4.경까지 위 대출금이 상환된 것으로 처리하여 대출금이 조기 상환된 점이나 예금담보가 설정되지 아니한 점에 대하여 아무런 문제를 삼지 않았던 점, ④ 예금담보는 대출금의 상환을 담보하기 위한 것인데, 피고인들은 공소외 1 은행에 대한 대출금은 전액 상환할 의사였으므로 공소외 1 은행의 대출금 부분에 대하여는 예금담보를 설정할 필요성을 의식하지 않았던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인들은 처음에는 대출금 전액 상당에 대하여 예금담보를 설정하겠다는 내용으로 대출계약서를 작성하고 이에 날인하였다가, 공소외 1 은행에 대하여 전액 변제가 이루어진 이후 대출약정서의 내용을 대출금의 75% 상당 금원에 대하여 예금담보를 설정하겠다는 내용으로 변경하였던 점 등을 알 수 있고, 이에 의하면 피고인들에게 공소외 1 은행에 대하여는 예금담보를 설정하여 대출금의 상환을 담보하지 아니하여도 되도록 공소외 1 은행에 대한 대출금 전액을 대출 즉시 상환할 의사가 있었던 것이고, 그와 같은 조기 상환은 대출 조건에 포함되어 있었던 것이므로 피고인들에 대하여 공소외 1 은행의 대출금에 대한 편취의 범의를 인정하기 어렵다. 다. 당심판단 (1) 피고인 3의 공모 여부 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결), 위 법리에 유의하여 원심 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 3에게 공동정범의 성립요건을 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 달리 공범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서, 검사의 이 부분 항소논지는 이유 없다. (2) 피고인 1, 2의 증자 조건 관련 기망 여부 살피건대, 검사 주장과 같이 공소외 4 주식회사의 법인격이 형해화되었다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다. (3) 피고인 1, 2의 대출금 100% 상당의 예금담보 제공관련 편취 범의 살피건대, 이 부분 공소사실 중 피해자 공소외 1 은행에 대한 이 사건 기망 내용 중에는, 피고인 1, 2는 차주인 공소외 2 유한회사로 하여금 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사에게 대출금 100% 상당액을 예금담보로 제공하게 할 의사가 없었음에도 대출금 100% 상당액을 예금담보로 제공하게 하겠다는 취지로 거짓말하여 피해자를 속였다는 부분이 주된 내용인바, 이러한 경우 피해자로서는 피고인들이 공소외 2 회사로하여금 대출금 100% 상당액을 예금담보로 제공하게 해 줄 의사가 없었다는 점을 알았더라면 대출계약을 체결하지 아니하였을 관계에 있다고 볼 것이므로, 만일 피고인들이 위와 같은 행위를 한 사실이 인정된다면 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당될 것이고, 피고인들에게 이러한 기망행위에 대한 범의가 있었다면 그 기망에 의하여 상대방을 착오에 빠뜨려 재물을 편취한 이상 사기죄가 성립하는 것이며 비록 당시 대출금을 변제할 의사와 능력이 있었다거나 후일 이를 일부 변제하였다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2319 판결, 대법원 2001. 7. 13. 2001도2229 판결등 참조). 그런데, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 공소사실대로 이 사건 대출계약 당시 대출금 등으로 공소외 4 주식회사를 인수한 직후 곧바로 공소외 1 은행에 피인수회사인 공소외 4 주식회사 명의의 정기예금 계좌를 신규개설하여 공소외 2 유한회사로 하여금 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사에 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사의 총대출금의 100% 상당에 해당하는 400억 원을 입금하고, 이에 대하여 공소외 1 은행, 공소외 3 주식회사에게 1순위 공동근질권을 설정하게 하기로 약속한 사실(위와 같은 100% 예금담보 제공인 점이 참작되어 조기 상환수수료도 면제되었다), 한편, 차주측이 임의로 조기상환하는 조건이 있었지만 조기상환의 경우 차주가 5영업일 이전에 대리은행인 공소외 1 은행에 서면통지를 하고(이에 따르면 적어도 5영업일 이후의 조기상환을 예정하였던 것으로 보인다), 대주인 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사의 대출참가비율에 따라 상환하도록 되어 있는 사실, 그런데, 피고인들은 대출 받은 이후 차주인 공소외 2 유한회사로 하여금 공동대주인 공소외 1 은행이나 공소외 3 주식회사에 담보를 제공하게 하지 않은 채 3영업일만에 공소외 1 은행에게만 대출금 전액(250억 원)을 상환한 사실, 이러한 사실을 인지한 공소외 3 주식회사는 2010. 5.경 공소외 1 은행을 상대로 위 반환된 금원 중 대주단 참가비율(150억/400억) 상당액(약94억)의 지급을 요구하면서 서울중앙지방법원에 민사소송을 제기하여 현재 계속중인 사실, 공소외 1 은행의 대출담당자 공소외 47은 원심법정에서 피고인 1의 금융사고가 문제된 뒤에서야 그러한 사정을 알게 되었고, 당초 100% 담보조건이나 대출 직후 바로 상환된다는 부분은 여신승인심사에서 고려하기 어려운 요소였다는 취지로 진술한 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 공소외 1 은행으로서는 기왕의 대출금이 전액 상환된 마당에 굳이 조기상환이나 예금담보 설정 문제를 문제 삼지 않았던 것으로 보일 뿐이고, 대출금 등의 편취에 의한 사기죄의 성립여부는 대출당시 기준으로 판단하여야 하는 점을 종합적으로 고려하면, 피고인들은 피해자와 이 사건 대출계약을 체결할 때 공소외 2 유한회사로 하여금 피해자 공소외 1 은행에게 100% 예금담보(1순위 공동 근질권)를 제공하게 해 줄 의사가 없었던 것으로 봄이 상당하고, 피해자로서는 피고인들의 위와 같은 의사를 알았더라면 이 사건 대출계약을 체결하거나 그 대출금을 지급하지 아니하였을 것으로 것이라 능히 추단할 수 있으므로, 피고인들의 위와 같은 행위는 피해자에게 1순위의 담보(근질권)제공을 해 줄 것처럼 속여 피해자로부터 대출금을 교부받아 편취한 것으로 사기죄에 해당한다고 할 것이고, 피고인들이 곧바로 대출금을 반환할 의사가 있다거나 실제로 반환하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다. 따라서, 원심은 사기죄의 기망이나 편취 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 이 부분 항소논지는 이유 있다. 2. 공소외 3 주식회사에 대한 특경법위반(사기)의 점에 관하여 가. 피고인 1, 2 (1) 원심판단 : 피고인 1, 2가 공소외 3 주식회사에 대한 대출승인 조건을 알았는지 여부 원심이 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들은 공소외 4 주식회사 인수로 확보되는 자금 중 일부를 그들이 운영하던 특정금전신탁 부실을 해결하는데 사용할 계획이었으므로 대출의 성사 및 예금담보 조건에 피고인들의 이해관계가 깊게 얽혀 있었던 점, ② 이와는 달리 피고인 3은 대출의 성사에 특별한 이해관계가 없었는바, 피고인 3이 피고인들과 조율된 합의 내용을 무시하고 임의로 예금담보 조건을 변경하여 대출승인을 받아 낼 어떠한 동기도 찾기 어려운 점, ③ 이 사건 대출 당시 공소외 3 주식회사는 대출금의 100% 상당 금원에 대한 예금담보 조건이 아니면 대출 승인이 불가능한 상황이었던 점, ④ 공소외 3 주식회사에 대한 대출승인신청 내용인 대출금의 100% 상당 금원에 대한 예금담보 조건은 피고인들이 공소외 1 은행에 대출승인신청한 예금담보 조건과 같은 내용이고, 공소외 3 주식회사와 공소외 1 은행은 공동대주로서 공동근질권을 설정하여 대출금을 담보받게 되므로 공소외 3 주식회사와 공소외 1 은행 사이에 예금담보 설정 조건은 같아야 하고, 공소외 3 주식회사에 대해서만 그 대출금의 75% 상당액에 대하여 예금담보를 설정하는 것은 정상적인 계약 체결 과정에서는 있을 수 없는 일인 점, ⑤ 피고인들은 피고인 3에게 400억 원에 대한 예금담보의 설정을 내용으로 하는 대출약정서 안 파일을 송부하여 주기도 하였던 점( 피고인 1은 대출약정서 안 송부 사실에 대하여 모른다고 변명하나, 피고인 1의 변명대로라면 피고인 2가 독자적으로 피고인 3에게 피고인들과 피고인 3 사이의 합의 내용과는 다른 예금담보 조건이 포함된 대출약정서 안을 송부하였다는 것이 되는바, 피고인 1이 피고인 3과 사이에서 예금담보 조건에 대한 합의를 주도하였고, 피고인 2는 위 대출 전반에 걸쳐 피고인 1의 지시를 받아 실무를 처리하는 위치에 있었던 점에 비추어 피고인 1의 위 변명은 납득하기 어렵다), ⑥ 피고인 2가 피고인 3과 2008. 3. 6. 공소외 48 법무법인에서 날인하였던 대출계약서에는 대출금의 100% 상당 금원을 예금담보 계좌에 유보, 적립한다는 내용이 기재되어 있었던 점, ⑦ 대출 실행 후에 공소외 4 주식회사 자금 560여억 원 중 공소외 1 은행에 대한 대출금 상환 및 공소외 5의 사용분을 제외하고 공소외 4 주식회사의 대출금 입금 계좌에 남아 있던 공소외 3 주식회사의 대출금 상당액 150억 원 중 25% 상당액인 37억 원은 피고인들이 운영하던 특정금전신탁 관련 차입금의 변제에 쓰여 결국 피고인들이 대출금의 25%의 금원을 유용함으로써 이익을 얻었던 점 등의 사정을 종합하면, 피고인들은 공소외 2 유한회사로 하여금 공소외 3 주식회사에 대하여 대출금의 100%에 해당하는 금액을 예금담보로 설정하게 할 의사가 없었음에도 대출 승인을 받기 위하여 피고인 3으로 하여금 공소외 3 주식회사 내부에서 대출금의 100%에 해당하는 금액을 예금담보로 제공하는 조건으로 대출승인을 받게 하였던 것으로 보이므로 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. (2) 당심판단 ㈎대출금 등의 편취에 의한 사기죄의 성립여부는 대출당시 기준으로 판단하여야 하는바( 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 1998. 1.20. 선고 97도2630 판결등), 이러한 법리에 유의하여 원심 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 충분히 수긍이 가고( 피고인 1은 항소이유에서 피고인 3의 100% 예금담보제공 조건에 관한 진술이 신빙성이 없다는 근거를 들고 있으나 아래에서 보는 바와 같이 모두 이유 없다), 거기에 피고인들 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법은 없고, 아울러 원심이 적절하게 설시한 사정 및 기록에 의하면, 피고인 2는 위와 같은 과정에서 단지 피고인 1의 지시에 따라 단순 실무적인 일처리만 한 역할에 머문 것이 아니라 공소외 1 은행 부실채권 해결이라는 전체적인 범행과정에서 실질적인 역할을 수행하였다고 봄이 상당하다. ㈏ 피고인 1의 구체적 항소이유 및 판단 ① 주장요지 : 당초 공소외 5에게 대출금 400억 원의 25% 상당은 신용대출 해 주기로 약속한 상태에서 진행하였고, 그에 따라 대출금 25%는 대출 직후 공소외 5가 사용할 수 있도록 해 주어야 했으므로, 대출금의 75%만 예금담보로 제공하는 조건이었다. → 판단 : 그러나, 공소외 5와 피고인들은 당초 대출약정과 달리 공동담보(근질권)를 설정해 주지는 않은 채, 공소외 5는 대출금 25%(100억)을 초과하는 164억여원(159억여원+24억 5,000만원) 상당을, 피고인들은 124억 상당을 각 사용하였다. 즉, 처음부터 공소외 3 주식회사에 대하여 100% 예금담보를 제공할 의사가 없었던 것으로 보인다. ② 주장요지 : 100% 예금담보라면 10%라는 고율의 이자를 지급할 이유가 없고, 이는 일부 신용대출(25%)이 포함되어 있기 때문이다. → 판단 : 공소외 47의 증언( 2010고합1669공판기록 244면)에 의하면, 공소외 1 은행은 대출액의 100%를 담보로 하는 예금을 이 사건 외에도 여러차례 취급한 경우도 있었다. 그리고, 공소외 5나 피고인 1 등은 공소외 4 주식회사가 보유한 현금성 자산을 사용하기 위하여 공소외 4 주식회사 인수자금을 마련할 필요가 있었고, 그와 같은 조건은 공동대주인 공소외 1 은행과 동일한 조건이었고, 그러한 조건으로만 대출이 가능한 상황이었다. ③ 주장요지 : 이 사건 대출금 400억 원에 대하여 100% 예금담보를 하기로 합의가 되었다는 피고인 3 주장에 따르면, 대출 이후 피고인 1이 공소외 1 은행 대출금 250억 원을 상환하고 25%에 해당하는 특금대출을 하였으며, 400억에 대하여 예금담보를 설정하지 않았으며, 대출이후 공소외 3 주식회사에 제공된 대출약정서에는 75% 예금담보, 25%로 되어 있음에도 피고인 3이 이의를 제기하지 않은 점이 설명이 안된다. → 판단 : 이 사건 대출은 이른바 공동대출방식(신디케이트론)이었고, 대주단 대표로 공소외 1 은행이 대출자금 집행, 대출금입금계좌 및 자산관리계좌에 대한 입출금업무 등 관련 업무를 모두 처리하여, 피고인 3으로서는 만연히 주관사인 피고인 1 등을 믿고 확인하지 않았던 것으로 보이고, 당초 대출이후 변경된 대출약정서를 피고인 3이 교부받아 확인한 적도 없다. ④ 주장요지 : 150억 대출금 만기 상환 지체 후 허위내용의 대출금상환기일 연장 심사보고서를 작성하여 상환기일을 연장해 주는 과정에 피고인 3이 개입되어 있는바, 400억 원 예금담보가 설정되어 있다면 상환기일에 예금담보 집행을 요구하는 등 공소외 1 은행에 대한 조치를 취하였어야 했다. → 판단 : 그러나, 피고인 3은 2009. 1.경에서야 담보조건 위반 사실 등을 알게 되었고, 당시 구조조정 문제 등으로 해고가 두려워 보고하기 어려운 상황이었고, 그런 상황에서 피고인 1이 3개월 내에 해결해 준다는 말을 믿고 수차례에 걸쳐 상환기일 연장을 해 준 것으로 보인다. 나. 검사 : 피고인 3에 대한 무죄부분에 대하여 (1) 원심판단 원심거시의 각 증거들을 종합하면, ① 피고인 1, 2는 공소외 3 주식회사에 대한 대출은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 그 대출금의 75%에 대하여 예금담보를 설정하는 조건이었다고 진술하였던 점, ② 최종적으로 완성된 2008. 3. 5.자 대출약정서에는 대출승인신청의 내용과 달리 근질권 설정 대상인 자산 관리계좌에 ‘해당 시점 현재 미상환 대출금 잔액의 75% 가량의 금액을 유보, 적립하기로 한다[제8조 제2항 (3)]’고 기재되어 정기예금 400억 원을 예금 담보로 제공한다는 내용이 누락되었고, ‘어느 조항에도 불구하고 차주는 대리은행의 동의가 있는 경우 대출금입금계좌에 입금된 대출금 중 37억 5천만 원을 주식매매대금 이외의 용도로 사용할 수 있다.’는 내용이 기재되어 있는 점, ③ 피고인 3은 검찰에서 대출약정 체결 후 1개월 후쯤 대출약정에 대한 바이블(대출책자)이 공소외 3 주식회사에 택배로 송부되면 그 내용이 리스크관리위원회의 심사보고서 내용과 일치하는지 여부를 확인하는 것이 일반적인 대출업무승인 절차라고 설명하였음에도, 이 법정에서는 위와 같이 변경된 내용으로 도착한 대출약정서의 내용을 제대로 확인하지 아니하여 대출 약정서의 내용이 변경된 것을 모르고 있었다고 진술하고 있는 점, ④ 피고인 3은 근질권설정계약서를 수취하지 아니하였을 뿐 아니라, 예금담보가 설정되어 있는지 또는 담보 대상 계좌에 잔존 대출금 상당의 예금이 보관되어 있는지를 전혀 확인하지 아니한 점 등의 사정은 인정된다. 그러나, 그 판시의 다른 사정, 즉, ① 피고인 3이 피고인 1, 2의 범행에 공모하여 얻을 특별한 경제적 이익이 없었던 것으로 보이고, 피고인 1, 2의 범행에 공모할 다른 동기도 발견되지 아니하는 점, ② 공소외 1 은행에 대한 대출금 250억 원은 즉시 상환된 점이나 피고인 1과 공소외 5가 일관되게 예금담보로 자금을 묶어두어 이자 비용이 발생되는 것을 피하려 하였다는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 피고인 1, 2는 대출금의 75%에 해당하는 금원은 예금담보로 제공하기보다 대출 즉시 변제하도록 할 의사를 가지고 있었던 것으로 보이나, 피고인 3이 작성한 대출 신청 품의안에는 공소외 1 은행에 대하여 제출된 여신승인 신청서와 달리 임의 조기 상환 규정이 적시되어 있지도 않았고, 실제로 공소외 3 주식회사에 대하여는 대출금이 즉시 상환되지도 아니하였던 점에 비추어 피고인 3은 대출승인 신청 당시에 피고인 1, 2와 대출금의 75% 상당 금원을 대출 즉시 변제할 것이라는 점에 대하여 공모하였다고 보이지 아니하는 점, ③ 피고인 3은 대출계약 체결 전에 피고인 1과 예금담보의 조건을 어떻게 설정할 것인지 실질적으로 논의하였던 것으로 보이는 점, ④ 또한 피고인 3은 피고인 1으로부터 400억 원에 대하여 예금담보를 설정하는 내용이 담긴 대출계약서 안 파일을 수취하였고, 실제 계약일에도 대출금의 100% 상당 금원에 대하여 예금담보를 설정한다는 내용의 대출계약서에 날인하였던 점, ⑤ 2008. 8.경 피고인 2, 공소외 49, 50 변호사가 참석하여 대출계약서의 예금담보 조건을 대출금에 대한 75% 상당 금원에 대한 예금담보를 설정하는 것으로 변경하는 안을 논의하였던 회의에 피고인 3은 참석하지 아니하였고, 공소외 50 변호사는 2008. 8. 20. 이메일로 변경된 계약서 파일을 피고인 2, 공소외 49에게만 송부하고 피고인 3에게는 송부하지 아니하였던 점, ⑥ 피고인 3은 검찰에서 처음에는 “제가 대출약정서 작성 당시 대출약정서를 확인해 보았는데 400억 원에 대해 예금담보 100%를 설정한 것으로 되어 있었습니다.”라는 취지로 진술하였다가 검사가 대출약정서에 예금담보 조건이 변경되어 있음을 지적하자 “예금담보 100%의 조건으로 알고 대출약정서에 서명, 날인했는데 어떤 이유에서인지 모르겠지만 예금담보 100%의 조건으로 되어 있지 않고 예금담보 75%, 신용 25%의 조건으로 되어 있네요. 저도 그 이유가 무엇인지 궁금합니다. 제가 약정서에 날인을 할 때 직접 확인을 해야 했는데, 미처 확인하지 못했습니다. 제가 정신이 오락가락해서 전회에서 확인한 것으로 진술을 잘못한 것입니다. 제가 당시 대출약정서의 내용을 확인하지 않고 날인한 것이 사실입니다.”라고 진술을 바꾸었고, 그 후 대출약정서에 날인이 마쳐진 후 천공이 되지 않은 상태에서 예금담보 조건 부분만 변경하여 대출계약서가 새로 작성된 것이라는 사실이 밝혀지자 이 법정에서는 피고인 3은 대출약정서의 내용이 변경된 것은 알지 못하였다고 다시 진술하고 있는 바, 실제로 피고인 3이 대출약정서의 내용 변경 과정에 대하여 알지 못한 채 다만 상황에 따라 유리한 진술을 하려는 동기에서 진술을 번복하고 있는 것으로 보이기도 하는 점, ⑦ 이 사건 대출약정에 따르면 공소외 1 은행은 대리은행으로서 예금담보 대상 계좌인 피인수회사( 공소외 4 주식회사)의 자산관리계좌의 입출금을 관리하고, 대주들과 차주 사이에서 이루어지는 모든 통지업무를 중계하도록 정해져 있으므로[14조 제1항 (1)] 피고인 3은 이와 같은 공소외 1 은행의 역할을 믿고 담보 설정 및 관리에 대한 업무를 태만히 하였을 가능성도 배제하기 어려운 점, ⑧ 피고인 1, 2는 피고인 3과 함께 공소외 3 주식회사의 대출금의 75% 상당 금원에 대하여 예금담보를 설정하기로 합의하였는데 피고인 3이 대출금 전액 상당 금원에 대하여 예금담보를 설정하는 조건으로 대출승인을 받은 것이라고 진술하고 있으나, 이와 같은 진술은 피고인 1, 2 또한 공소외 3 주식회사에 대한 사기로 기소되어 있는 상황에서 자신들의 죄책을 부인하기 위한 것으로 보여 신빙성이 없는 점 등을 종합할 때 피고인 3은 이 사건 대출 승인신청 당시에는 피고인 1, 2의 범행에 공모함이 없이 공소외 3 주식회사에 대하여 대출금의 100%에 해당하는 금원이 예금담보로 제공될 것으로 생각하고 이와 같은 내용으로 대출 승인 신청을 하여 공소외 2 유한회사에게 대출이 실행되도록 한 것으로 보이고, 달리 피고인 3이 피고인 1, 2의 사기 범행에 가담하였음을 인정할 증거가 없다. (2) 당심판단 원심판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 피고인 3에게 대출당시 공소외 3 주식회사에 대한 사기 공모의 점을 인정할 수 없다는 원심판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 검사 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법은 없다. 3. 공소외 4 주식회사에 대한 특경법위반(횡령)의 점에 관하여 가. 피고인 1, 2(주문유죄 부분) (1) 원심판단 ㈎ 피고인 1의 불법영득의사 및 공동정범 성립여부 원심 거시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외 4 주식회사의 인수를 통하여 피고인이 운영하던 특정금전신탁의 부실을 해결할 목적으로 공소외 5의 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사의 인수 자금 대출을 주선하는 등 공소외 4 주식회사의 인수에 깊이 관여하고 있었던 점, ② 피고인 1은 공소외 4 주식회사 인수 전부터 공소외 4 주식회사 인수 후까지 여러 차례에 걸쳐 공소외 5에게 특정금전신탁과 관련하여 자금이 필요한 사정을 알리고 자금 조달을 요청하였는바, ㉮ 2008. 3. 7.에는 공소외 5에게 “가능하다면 우선 공소외 40 주식회사를 통하여 공소외 16 회사가 오늘 20억 원 정도 상환받았으면 합니다. 왜냐하면 전에 말씀드린 우리가 PF했던 자금 중 약 127억 원을 다른 곳에 사용함으로써 현재 문제가 되고 있는 건 때문에 좀 심각한 상황으로 몰리고 있습니다. … 가능하면 빨리 예정대로 특금으로 대체하도록 하겠습니다.”는 내용의 메일을 보내었고, ㉯ 2008. 3. 10. 공소외 5에게 ‘긴급’이라는 제목으로 “금요일 말씀드린 현재 자금불일치와 관련된 문제의 원인은 1. 공소외 128 주식회사, ▤▤ 등 공소외 69 회사 정리에 따른 자금 소요, 2. WB 단기 대여금 … 이 중 공소외 128 주식회사, ▤▤, ▥▥▥ 건을 담보로 70억 원 이상의 자금을 조달하면 default는 면하게 됩니다. 우선 급한 것은 금요일 말씀드린 건과 관련하여 긴급하게 내일까지 6억 원이 필요합니다. … 나아가 처음에 말씀드린 대로 3월 말까지 70억 원을 마련 못하면 저희는 default가 발생하는 최악의 상황이 발생합니다.”라는 메일을 보냈고 공소외 5로부터 같은 날 “전화 주세요. 같이 논의하면 해결책이 있어 보이는데요.”라는 내용의 답장을 받기도 하였으며, ㉰ 2008. 3. 29. 공소외 5에게 “사실 문제는 전에 말씀드린 대로 월말까지 처리해야 할 자금입니다. ▨▨과 공소외 37 저축은행을 통해 50억 원의 단기(한 달) 자금을 마련해 놓았습니다. 내일이나 내일 모레 기표 예정입니다. 또한 일반 법인에서 약 30억 원을 4. 11. 조달하기로 되어 있습니다. 이 모든 것은 담보 없는 일반 대출입니다. 공소외 151 주식회사를 통해 조달된 자금으로 대체해야 할 자금들이지요. 따라서 월요일 집행되어야 할 자금이 일부 미스매칭될 것으로 보입니다. 이는 전에 말씀드린 대로 무조건 해결해야 하기 때문에 우선은공소외 4 회사 자금을 브릿지로 사용해야 될 것 같습니다. 변호사님은 모르는 것으로 해주시고 저희가 알아서 진행하도록 하겠습니다. 위에서 말씀드린 ▨▨ 건과 법인 건 그리고 공소외 151 주식회사 건 등이 이루어지면 곧 정상화될 것입니다.”라는 내용의 메일을 보내었는데 위 각 메일 내용에 비추어 보면 결국 피고인은 공소외 4 주식회사와 사이에 정상적인 대출 약정을 체결하여 이자를 지급할 의사가 있었던 것이 아니라, 피고인이 공소외 1 은행 특정금전신탁을 운용하면서 생긴 부실을 해결한다는 명목으로 여러 회사들을 동원하여 대출을 일으키고 이에 대하여 돌려막기를 하는 과정에서 급히 자금이 필요해지자 이를 메우기 위한 방편으로 공소외 4 주식회사로부터 자금을 조달하려고 하였던 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 공소외 4 주식회사의 자금을 이 사건 범죄사실과 같이 공소외 16 유한회사와 공소외 17 회사에게 보내어 공소외 51 주식회사에 대한 차입금을 상환하는데 사용하였던 점, ④ 위와 같이 은행 직원의 지위에 있는 피고인이 무단으로 자금을 조성하고 그 와중에 발생한 채무를 상환하는 데에 공소외 4 주식회사의 자금을 투입하는 것은 공소외 4 주식회사의 사업 목적과 아무런 관련이 없는 행위인 점, ⑤ 피고인이 공소외 4 주식회사에게 일부 금원을 상환한 사실이 있다고 하더라도 이는 범죄 성립 이후의 사정에 불과한 점 등을 종합하면, 피고인은 불법영득의사를 가지고 이 사건 횡령 행위의 전 과정에 관여하여 적극 가담하였다고 할 것이다. ㈏ 피고인 2의 공모 및 범의 여부 원심이 거시한 증거들 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1, 2는 공소외 2 유한회사의 공소외 1 은행 대출금입금계좌, 공소외 4 주식회사 명의의 공소외 1 은행 자산관리계좌, MMDA 계좌의 입출금을 관리하였는데, 피고인 2는 위 계좌들에 대하여 예금담보는 설정하지 않은 채 지급정지(지급보류) 등록을 해 둔 후 피고인 1의 출금 지시에 따라 자금을 인출하였던 점, ② 피고인 2는 공소외 1 은행의 특정금전신탁 운영 실무자로서 피고인 1과 함께 특정금전신탁업무를 취급하면서 피고인들의 특정금전신탁 운영으로 인한 부실자금의 규모에 대하여 알고 있었던 점, ③ 피고인 2는 공소외 16 유한회사와 공소외 17 회사가 공소외 51 주식회사의 특정금전신탁자금을 차입하였던 사실을 알고 있었으며, 피고인 1의 지시를 받아 공소외 4 주식회사 자산관리계좌 및 MMDA 계좌에 입금되어 있던 자금을 공소외 16 유한회사와 공소외 17 회사로 계좌이체하는 방법으로 송금한 후 공소외 51 주식회사에게 위 차입금을 상환하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 횡령 범행에 공모 및 가담하였다고 할 것이다. (2) 당심판단 ㈎ 관련법리 목적·용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적·용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결등 참조). ㈏ 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1 은행(250억)과 공소외 3 주식회사(150억)가 공소외 4 주식회사 인수자금으로 400억 원을 대출해 준 것과 관련하여 이 사건 대출약정서에 따라 공소외 1 은행이 대주단의 대표로 차주인 공소외 2 유한회사의 실제 경영자인 공소외 5와 협의하에 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사를 대리하여 대출금 400억 원을 관리하기로 하는 등 피고인 1, 2는 공소외 2 유한회사의 공소외 1 은행 대출금입금계좌, 공소외 4 주식회사 명의의 공소외 1 은행 자산관리계좌 주29),MMDA 계좌( 공소외 4 주식회사 대표이사 공소외 49 명의의 공소외 1 은행 계좌 (계좌번호 2 생략), 이하 ‘MMDA 계좌‘)의 입출금을 관리한 사실(그 실무는 피고인 2가 피고인 1의 지시를 받아 담당하기로 하였다), 공소외 5와 피고인 1, 2는 사전 양해 하에 2008. 3. 11. 공소외 4 주식회사 자산관리계좌( 공소외 5가 현금자산 560억 중 159여억 원을 사용하여 400억 원 정도가 남아 있는 상태)에서 112억 5,000만 원을 MMDA 계좌로 송금하였고, 250억 원을 공소외 2 유한회사에게 송금하여 공소외 1 은행에 대한 대출금 250억 원을 상환하도록 하였으며, 5,000만 원을 공소외 4 주식회사 보통예금 계좌에, 5억 원을 공소외 40 주식회사에, 17억 원을 공소외 16 유한회사에, 15억 원을 공소외 17 회사에 각 입금한 사실, 한편, 피고인 1, 2는 위와 같이 112억 5천만 원이 입금된 공소외 4 주식회사의 MMDA 계좌에 지급 정지를 하고 출금 내역을 관리하였는데, 2008. 3. 31. 위 계좌에서 공소외 16 유한회사로 3,433,890,410원, 2008. 3. 31. 공소외 17 회사로 5,357,334,752원(위 인출된 금원합계 8,791,225,162원)을 출금한 사실이 각 인정된다. ㈐ 판단 ○ 112억 5,000만원의 주30)성격 위 인정사실 및 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 공소외 5는 공소외 2 유한회사 내지 공소외 4 주식회사의 실경영자로서, 피고인 1, 2는 공동대주의 대출금 관리담당자이자 공소외 2 유한회사의 공소외 1 은행 대출금입금계좌, 자산관리계좌, MMDA 계좌의 입출금을 사실상 관리한 자로서, 적어도 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사 대출금 400억 원의 75% 상당( 공소외 3 주식회사에 대하여는 150억 중 112억 5,000만원)에 해당하는 공소외 4 주식회사의 현금성 자산을 공소외 4 주식회사의 자산관리계좌에 입금하여 예금담보로 설정하여 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다고 할 것이므로, 공소외 5와 피고인들이 공소외 3 주식회사 대출담당자인 피고인 3의 동의를 받고 사용한 것이라는 점을 인정할 자료가 없는 이 사건에서, 공소외 4 주식회사 자산관리계좌에 있던 금원 중 위 112억 5,000만원 상당은 공소외 3 주식회사에 대한 예금담보용으로 그 용도가 엄격히 제한된 금원이라 봄이 상당하다. ○ 용도외 사용 및 불법영득의사 그런데, 피고인 1, 2는 공소외 5와 사이에 각자 이해관계가 일치함에 따라( 공소외 4 주식회사가 보유하던 현금자산에 관하여, 공소외 5는 다른 사업에 대여하거나 전환사채, 신주인수권부사채 등의 인수 자금으로 활용하기 위하여, 피고인 1 등은 자신들이 운용하던 공소외 1 은행의 특정금전신탁 부실 문제를 해결하기 위한 목적이 있었다) 함께 대출을 추진하였고, 이후 공소외 5가 실제 대출을 받아 그 대출금 등으로 공소외 4 주식회사를 인수하게 되자 당초 의도한 대로 공소외 4 주식회사의 현금성 자산 중 공소외 3 주식회사에 담보로 제공되어야 할 금원 상당을 공소외 1 은행의 부실채권을 막기 위하여 사용하였다. 이와 같이 공소외 1 은행의 부실채권을 해결하기 위한 목적 등으로 대출을 실행하여 결국 담보로 제공되어야 할 공소외 4 주식회사의 현금성 자산으로 공소외 1 은행의 부실채권을 해결한다는 명목으로 사용한 이상, 횡령죄가 성립한다고 봄이 상당하다{비록 그 과정에서 대여금 약정서가 작성되었고 이자가 정상적으로 지급되었다고 하더라도 공소외 4 주식회사가 필요한 시기에 이를 즉시 회수할 수 있었던 사정이 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 이상, 그와 같은 행위는 횡령한 금원을 사후에 반환하거나 변상·보전하려는 의사에 불과하므로, 불법영득의사를 인정함에는 지장이 없다}. ○ 공범관계 - 한편, 이 부분 공소사실 기재에 의하면, 공소외 5, 피고인 1, 2 모두 업무상 보관자의 신분이 있고, 그들사이에 공모관계가 성립되었다는 것을 전제로 한 것으로 보인다. 그런데, 업무상횡령죄에 있어 ‘업무’는 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 횡령죄에 있어 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다( 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000도5597 판결)고 할 것인바, 앞서 본 사정 및 원심이 적절하게 설시한 관련 사정에 의하면, 피고인 1, 2에게도 공소외 4 주식회사 자금 중 위 담보금 상당에 관하여 사실상의 위탁관계 및 공모관계를 인정할 수 있다{ 피고인 2는 단지 피고인 1의 지시에 따라 기계적인 일처리만 한 역할에 머문 것이 아니라 공소외 1 은행 부실채권 해결이라는 전체적인 범행과정에서 공범으로서 실질적인 역할을 수행하였다고 봄이 상당하다}. - 설령, 피고인 1, 2에게 공소외 4 주식회사와의 위탁관계를 인정할 수 없어 업무상 보관자 신분이 인정되지 않더라도, 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 신분관계가 없는 자는 형법 제33조본문의 규정에 의하여 공동정범의 책임을 지게 되고( 대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1848 판결등 참조), 한편, 특경법 제3조 제1항은 형법 제356조의 업무상횡령죄뿐만 아니라 형법 제355조 제1항의 단순 횡령죄를 저지른 경우에도 그로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 이득액이 5억 원 이상인 때에는 가중처벌 하도록 규정하고 있는 바, 이러한 점에 유의하여 앞서 본 사정을 종합하면, 피고인 1, 2에게도 업무상횡령죄의 공동정범이 성립함을 전제로 하여 그로 인한 이득액이 50억 원 이상임을 이유로 피고인들을 특경법 제3조 제1항 제1호에 의하여 처단할 수 있으므로, 결국 원심판단에는 판결결과에 영향을 미치는 위법은 없다고 할 것이다. 다. 검사 (1) 피고인 1, 2의 이유무죄 부분 중 24억 5,000만 원에 대하여 ㈎ 공소사실의 요지 피고인 1, 2는 공소외 5와 공모하여 2008. 3. 11.경 공소외 5가 공소외 4 주식회사의 자산관리계좌에 입금하여 보관하던 150억 원 중 2008. 4. 10. 위 MMDA 계좌에 있던 금원 중 24억 5,000만 원을 인출하여 공소외 5가 실제 운영하고 있는 공소외 43 주식회사, 공소외 44 주식회사의 운영자금 등으로 임의로 사용하여 공소외 4 주식회사 소유 자금을 횡령하였다. ㈏ 원심 판단 원심거시의 각 증거들에 의하면, 피고인 2는 피고인 1의 지시를 받아 공소외 4 주식회사 MMDA 계좌에 지급보류를 설정하고 이를 관리하고 있었던 점, 피고인들은 2008. 4. 10. MMDA 계좌에서 공소외 4 주식회사 보통예금 계좌로 24억 5천만 원이 출금되는 것을 동의하여 주었고, 위와 같이 출금된 24억 5천만 원은 2008. 4. 10. 공소외 5에게로 1,075,000,000원, 공소외 43 주식회사로 925,000,000원, 공소외 44 주식회사로 110,000,000원, 공소외 45 주식회사로 20,000,000원이 각 입금되었고, 기타 국세로 214,780,860원이 납부되어 모두 사용되었던 점, 피고인들은 공소외 5가 공소외 4 주식회사 자금으로 자신이 운영하는 회사 사업운영자금 등으로 사용할 것을 예상할 수 있었던 점을 알 수 있다. 그러나, 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결), 피고인들은 위 24억 5천만 원을 공소외 4 주식회사 보통예금 계좌로 송금하는 것에 동의하고 이를 송금시켜주었을 뿐이고, 이는 24억 5천만 원의 사용을 위한 준비 행위에 지나지 아니하는 점, 위 보통예금 계좌는 피고인들이 관리하는 것이 아니며 공소외 5가 임의로 사용하던 계좌였기 때문에 피고인들로서는 공소외 5가 위 24억 5천만 원을 보통예금 계좌로 넘겨받아 어떻게 사용하는지는 정확히 알기 어려웠던 것으로 보이는 점, 공소외 5는 위 24억 5천만 원을 독자적 판단에 의하여 사용하였던 것으로 보이고 그 사용에 관하여 피고인들과 상의하거나 피고인들에게 알렸다고 볼 아무런 증거가 없고, 실제로 위 각 금원은 피고인들과 무관하게 사용되었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 공소외 5의 위 24억 5천만 원 사용에 단순히 협조한 것에 불과할 뿐, 공소외 5의 횡령범행에 공모·가담하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ㈐ 당심판단 위 2002도7477 판결의 법리에 유의하여 원심 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 검사 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법은 없다. (2) 피고인 3의 주문무죄 부분에 대하여 ㈎ 공소사실의 요지 피고인 3은 피고인 1, 2 및 공소외 5와 공모하여 2008. 3. 11. 공소외 4 주식회사의 자금 150억 원을 자산관리계좌에 입금하여 업무상 보관하던 중, 37억 5천만 원을 피고인 1과 피고인 2가 실제로 지배하고 관리하고 있는 공소외 16 유한회사와 공소외 17 회사 명의의 계좌로 입금하여 부실 특정금전신탁 대출금을 상환하는데 사용하고, 2008. 3. 31. 공소외 4 주식회사의 MMDA 계좌에 보관하고 있던 112억 5천만 원 중 88억 원을 출금하여 부실 특정금전신탁 대출금을 상환하는데 임의로 사용하고, 2008. 4. 10. 24억 5천만 원을 인출하여 공소외 5가 운영하고 있는 공소외 43 주식회사, 공소외 44 주식회사의 운영자금 등으로 임의로 사용함으로써 공소외 4 주식회사 소유의 각 자금을 횡령하였다. ㈏ 원심 판단 원심 거시의 각 증거들에 의하면, 피고인 3이 공소외 4 주식회사에 대하여 공소외 3 주식회사의 대출금에 대한 예금담보를 설정·관리하지 아니하였던 사실은 인정되나, 한편, ① 피고인 1은 검찰에서 “ 공소외 4 주식회사의 자금 중 80억 원을 특정금전신탁 부실을 메우는데 사용하기로 하고, 공소외 16 유한회사나 공소외 17 회사로 자금이 출금된 것은 저, 피고인 2, 공소외 5만 알고 있었고 피고인 3은 몰랐을 것으로 판단됩니다.”고 진술하였던 점, ② 피고인 1은 피고인 3이 공소외 4 주식회사의 자금에 공소외 3 주식회사의 대출금에 대하여 예금담보를 설정하지 아니하고 이를 사용하는 것에 대하여 동의해주었다고 진술하였으나, 이는 피고인 1이 공소외 3 주식회사의 대출금에 대하여 대리은행으로서 예금담보 관리를 하지 않은 채 임의로 사용한 것에 대하여 추궁당하는 상황에서 그 사용에 대하여 피고인 3의 동의를 얻었다고 하는 취지의 진술로서 그 신빙성이 높지 않을 뿐만 아니라, 위 진술에 의하더라도 피고인 3은 공소외 4 주식회사의 자금 사용에 대하여 포괄적으로 동의하였다는 것일 뿐인 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정을 종합하면 피고인 3이 공소외 4 주식회사의 자금 사용에 대하여 공소외 5, 피고인 1, 2와 공모하였다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 피고인 3이 공소외 4 주식회사에 대한 횡령에 공모·가담하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서, 이 부분 공소외 4 주식회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. ㈐ 당심판단 원심 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 검사 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 공소외 3 주식회사에 대한 상환기일 연장으로 인한 특경법위반(사기)의 점 가. 피고인 3 주장(주문유죄 부분) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결), 기망에 의하여 채무의 변제기를 연장받은 경우에도 사기죄가 성립한다( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904, 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결) 살피건대, 피해자 공소외 3 주식회사가 기망으로 인하여 공소외 2 유한회사에 채무이행을 연기하여 줌으로써 공소외 2 유한회사가 기한유예의 재산상 이익을 얻은 이상 피고인이 들고 있는 사정으로 인하여 공소외 3 주식회사에 실제 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 관계없이 사기죄는 성립하는 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법은 없다. 나. 검사 주장 (1) 피고인 1, 2의 주문무죄 부분에 대하여 ㈎ 공소사실의 요지 피고인들은 2009. 3. 5. 공소외 3 주식회사의 150억 원의 대출금의 상환기일이 도래하였으나, 이를 상환할 능력이 되지 않자, 대출금에 상당하는 담보예금이 예치되어 있으나 대출금의 만기와 담보예금의 만기가 불일치하므로 대출만기를 담보예금의 만기인 2009. 3. 20.까지 연기해달라는 취지의 허위 내용을 기재한 허위 공문을 작성하여 피고인 3에게 교부한 것을 비롯하여, 그때부터 2010. 1. 15.까지 같은 방법으로 총 8회(2009. 3. 6., 2009. 3. 19., 2009. 4. 21., 2009. 6. 29., 2009. 7. 30., 2009. 9. 30., 2009. 11. 17., 2010. 1. 15.)에 걸쳐 공소외 3 주식회사 대출금 만기 연장을 요청하는 허위 공문을 작성하여 피고인 3에게 교부하였고, 피고인 3은 2009. 3. 6. 공소외 3 주식회사 사무실에서 위 150억 원에 대한 대출상환기일 연장에 대한 심사보고서를 작성하고 피고인 1, 2로부터 건네받은 공소외 1 은행의 허위 공문을 첨부하여 피해자 공소외 3 주식회사의 리스크관리위원회에 결재를 올려, 그 사실을 모르는 리스크관리위원회 심사위원들로부터 대출금 상환기일을 2009. 3. 20.까지 연장하도록 승인받은 것을 비롯하여, 2010. 1. 15.경까지 사이에 같은 방법으로 공소외 3 주식회사에서 총 8회(2009. 3. 6., 2009. 3. 19., 2009. 4. 21., 2009. 6. 29., 2009. 7. 30., 2009. 9. 30., 2009. 11. 17., 2010. 1. 15.)에 걸쳐 위 대출금의 상환기일을 연장해 주어 공소외 2 유한회사로 하여금 위 대출금 150억 원의 상환기일을 연장받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하도록 하였다. ㈏ 원심 판단 원심 거시의 각 증거들에 의하면, 피고인들이 공소외 3 주식회사에 대하여 대출금의 상환기일을 연장받기 위하여 이 부분 공소사실 요지와 같이 허위 내용의 공문을 작성하여 공소외 3 주식회사를 기망하고 그 상환기일을 연장받은 사실은 인정된다. 그러나, 이 사건 범죄사실에서 인정한 바와 같이 피고인 1, 2는 이미 공소외 3 주식회사를 기망하여 공소외 2 유한회사에게 대출금 150억 원을 교부하게 함으로써 이를 편취하였는바, 이와 같이 편취한 대출금의 반환을 회피할 목적으로 공소외 3 주식회사를 기망하여 상환기일을 연장받았다고 하더라도 이는 공소외 3 주식회사의 새로운 법익을 침해하는 것이 아니어서 별도의 죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도661 판결참조). ㈐ 당심판단 원심 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 검사 주장과 같은 법리오해의 위법은 없다. (2) 피고인 3의 이유무죄 부분에 대하여 ㈎ 공소사실의 요지 피고인은 원심 판시 공소외 3 주식회사에 대한 사기 부분의 범죄사실 기재와 같이 공소외 3 주식회사를 기망하여 공소외 2 유한회사로 하여금 대출금 150억 원의 상환기일을 연장받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하도록 하였다. ㈏ 원심판단 채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로 채무이행을 연기받은 사기죄는 성립할 수 있으나, 채무이행을 연기받은 것에 의한 재산상의 이익액은 이를 산출할 수 없으므로 이는 특정경제범죄 가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호의 이득액을 계산함에 있어서는 합산될 것이 아닌바( 대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결), 공소외 2 유한회사가 대출금 150억 원의 상환기일을 연장받음으로써 얻은 재산상 이익은 대출금 150억 원 상당액이 아니라 그 채무의 이행을 연기받은 것 자체라고 할 것이고, 달리 피고인이 공소외 2 유한회사로 하여금 150억 원 상당의 이익을 취득하게 하였음을 인정할 증거가 없다. ㈐ 당심판단 원심 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 특경법 이득액 산정에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. ■ 2011노2875( 2010고합1657) : 피고인 1, 4 Ⅵ. 피고인 4의 항소이유 요지 피고인 4와 피고인 1은 이 사건 부동산 매매계약에 따른 계약금 및 중도금(혹은 잔금) 명목으로 5억 5,000만 원을 지급 받기로 분명한 의사합치가 있었고, 이 사건 부동산 매매계약서, 공소외 52 변호사가 작성한 메모 등 이를 뒷받침하는 객관적인 근거들이 존재한다. 따라서, 이 사건 부동산 매매계약은 단지 형식적으로 체결된 것이 아니고, 피고인 4와 피고인 1 사이에 뇌물수수에 관한 약속이 있었음을 인정할 만한 사정도 없다. 원심은 사실을 오인하여 피고인 4에게 유죄를 선고하는 위법을 저질렀다. Ⅶ. 항소이유에 대한 판단 1. 원심판단 피고인 4가 피고인 1으로부터 5억 5천만 원을 수수하기 전부터 피고인 1에게 ◇◇· ▒▒ 영화관의 경영권을 인수하게 될 경우이 사건 부동산(경산시 대평동 (이하 1 생략) 대 885.8㎡ 및 같은 동 (이하 2 생략) 대 828.8㎡)도 매수해달라고 요구하고 있었고, ◇◇· ▒▒ 영화관의 경영권 인수가 시도된 점, 이 사건 부동산에 대하여 작성된 매매계약서가 파일의 형태로나마 남아있는 것이 확인되고, 공소외 17 회사는 위 5억 5천만 원의 지급 당시에는 그 지급 명목을 토지매입계약금 및 중도금으로 정리하였던 점, 기록상 피고인 4가 피고인 1으로부터 5억 5천만 원을 수수한 후에 공소외 87 공단이 피고인 1과 관련한 투자를 한 사정이 발견되지는 않은 점 등은 피고인의 변소에 일부 부합하지만, 원심 판시의 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인 4가 피고인 1으로부터 이 사건 부동산의 매매대금으로 5억 5천만 원을 교부받았다고 보기 어렵고, 공소외 87 공단 ∠∠∠∠장으로서의 직무와 관련하여 공소외 87 공단의 장래 투자에 대한 대가로서 위 금원을 교부받은 것임을 넉넉히 인정할 수 있다. 2. 당심판단 가. 관련법리 (1) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없고, 뇌물성은 의무위반행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결등 참조). 그리고, 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 중요한 판단 기준이 된다( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결참조). 또한, 수수된 이익과 대가관계에 있는 ‘직무’라 함은 법령에 의하여 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 말한다( 위 2004도1442 판결). (2) 한편, 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 매매대금으로 받은 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 매매대금으로 받은 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 매매 필요성 및 증뢰자 외의 자와의 매매 가능성, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 매매계약서 원본 소지여부, 매매계약의 형식 및 내용(계약금 및 중도금, 잔금 및 위약금 약정의 존부 등), 매매대금 책정경위 및 그 상당성, 매매계약 내용에 따른 증뢰자 및 수뢰자의 이행 여부, 채무불이행시 독촉 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다. 나. 판단 이하에서는 위 관련법리에 유의하여 피고인이 항소이유에서 부당하다고 구체적으로 지적한 아래 (1)~(7)의 원심 설시 사정을 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 대조하여 각 항목별로 검토하는 방식 등으로 원심 판단의 당부를 살펴보기로 한다. (1) 피고인 4에게 2억 원이 지급된 2009. 1. 12. 당시 이 사건 부동산은 임의경매가 개시된 상황이었고, 이 사건 부동산에는 채권최고액 28억 6천만 원에 이르는 근저당권이 설정되어 있었는데, 당시 ◇◇· ▒▒영화관(이하 “ ◇◇영화관”이라 한다)의 운영 상황이 좋지 않았고, 근저당채무액이 거액이었던 점 등에 비추어 위 근저당권을 말소하고 임의경매 절차를 저지할 가능성이 높지 않았으므로, 이 사건 부동산은 부동산 매매의 대상이 되기에 적합하지 아니하였다. 피고인 1 또한 활용 가치도 높지 아니한 이 사건 부동산을 구태여 매수할 사정이 있었던 것으로 보이지 않는다. ○ 항소이유 : 피고인 4는 피고인 1과 사이에 ◇◇영화관에 대한 경영권 내지 공소외 53 유한회사 지분을 양도하기로 하면서 이 사건 부동산을 함께 매도하기로 하였다. 피고인 4는 위 경영권지분 양도와 이 사건 부동산 양도를 결부시켜 생각하였다. 이러한 특수한 사정을 고려하면, 충분히 매매대상이 될 수 있다. → 판단 : 그러나, ① 채권자 공소외 54 은행이 ◇◇영화관과 이 사건 부동산에 대하여 동일한 시기에 임의경매를 신청하였다는 점만으로 이 사건 부동산이 ◇◇영화관과 공동매매의 목적물로 거래되어야 할 필연적인 이유는 없다는 점( ◇◇영화관과 이 사건 부동산이 공동담보로 제공되지 않았고, 다만 집행의 편의를 위하여 동시에 신청한 것으로 보일 뿐이고, 별개로 거래되는데 법률상 내지 사실상 장애가 있다는 자료는 없다), ② 실제로 2009. 8.경 이 사건 부동산이 낙찰된 후 1년이 지난 2010. 8.경 ◇◇영화관은 별도로 낙찰되었고, 피고인 4 또한 당초 공소외 55로부터 이 사건 부동산을 ◇◇영화관과는 별도로 매수(내지 대물변제)한 것으로 보이는 점, ③ 2009. 1. 12.자 매매계약서가 작성된 시기를 전후하여 피고인 1이 공소외 56이나 공소외 17 회사의 공소외 57 대표 등을 통하여 다른 사람에게 ◇◇영화관의 경영권을 인수하도록 하는 작업을 하였던 것으로 보이긴 하나, 그 당시 이후 2010. 4.까지도 계속하여 실사작업만 하였을 뿐 실제로 출자지분 경영권 양수도 계약이 체결되지는 않았고, 그 과정에서 작성된 1억 원의 출자지분 양수도계약서에 날인된 사실은 없는 점, ④ 한편, 공소외 56이 2009. 11.경까지도 계속하여 영화관 실사작업을 계속하였던 것으로 보이기는 하나, 당초 공소외 56은 이 사건 부동산과 함께 영화관을 인수할 생각이 없었고, 다만 중간에 피고인 2로부터 이 사건 부동산에 대한 대금일부를 지급하였다는 말을 듣고서 영화관을 분리하여 인수할 수 있다는 판단하에 실사작업을 계속하였던 것에 불과한 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인 1의 일관된 구체적인 주31)진술{ 피고인 4가 투자를 해 주면 매수를 해 줄 수도 있다는 생각이 있었던 것은 사실이다. 당시는 급한 것이 자금인데, 피고인 4가 투자를 해 주면 자금이 풀리기 때문에 투자를 해 줄 경우 그 토지를 매수하였다가 다시 매도를 할 생각도 있었다. 그런데, 이것은 피고인 4가 공소외 87 공단 자금을 제가 조성한 펀드에 투자를 해 주는 전제조건이 충족되어야 되는 것이다. 그런데 피고인 4가 투자를 해 주지 않은 상황에서 ‘급하다’고 하면서 5억 5,000만 원을 요구하였고, 그러면서 위 토지에 대한 인수형태를 취하고자 한 것뿐이지 실제로 매매를 하는 것은 절대 아니었다 주32)}등의 사정을 종합하면, 이 부분 원심판단은 충분히 수긍할 수 있다. (2) 피고인 4는 이 사건 부동산에 대하여 임의경매가 개시된 후에도 그 경매 절차를 중단시키려는 노력을 하지 아니하여 이 사건 부동산이 경락되도록 하였을 뿐 아니라, 이 사건 부동산 중 (이하 2 생략) 토지는 그의 처의 명의로 경락받아 현재까지 소유하고 있는바, 이러한 정황에 비추어 피고인 4는 이 사건 부동산 매매계약에 따른 의무를 이행할 의사가 없었음이 추인된다. ○ 항소이유 : 피고인 1과 합의된 대로 근저당채무의 변제책임은 피고인 1에게 있다. 피고인이 경매절차를 중단시킬 의무는 없다. → 판단 : 이미 임의경매가 진행 중인 상황에서 매수인측이 근저당채무(그것도 피담보채채무가 아닌 채권최고액)를 인수하는 조건으로 매매계약을 체결한다는 자체가 이례적이고, 무엇보다 피고인의 주장은 매매계약서와는 전혀 맞지 않는 내용이다. 즉, 매매계약서 제1조(계약의 목적)와 제4조(매매대금의 지급방법) 2항 3호에서 거래종결일(잔금지급일)에 매도인측이 근저당채무의 말소 내지는 임의경매절차 중단 등을 위한 조치를 할 것이 명백히 기재되어 있다. 따라서, 기존 근저당채무를 피고인 1측이 인수하기로 구두합의 되었다는 피고인 4의 주장은 쉽게 수긍할 수 없다. 그리고, 잔금지급기일로부터 불과 5개월만에 이 사건 부동산 중 (이하 2 생략) 토지를 그의 처의 명의로 경락받아 현재까지 소유하고 있는 점은 진정한 매매의사를 추단하기 곤란한 사정이라 볼 수 밖에 없다. (3) 피고인 4에게 2009. 1. 12. 2억 원이 지급된 후인 2009. 2. 11.에는 이 사건 부동산에 경산세무서의 압류등기까지 경료되었는바, 임의경매가 개시되었을 뿐 아니라 압류등기까지 새로이 경료되어 이 사건 부동산의 소유권 이전 가능여부가 의심되는 상황에서 부동산매매계약에서 정하고 있는 잔금 지급일(계약 체결일로부터 2개월이 지난 2009. 3. 12.)보다도 이르게 중도금 명목으로 잔금 중 일부를 미리 지급한다는 것은 정상적인 부동산 매매계약에 따른 의무 이행으로 보기 어렵다. ○ 항소이유 : 피고인은 매매계약서 제4조 2항 2호 단서 “당사자간 합의로 중도금으로 일부 지급시에는 중도금 지급에 합계금액을 차감한 금액을 지급한다“ 조항에 의하여 잔금 중 일부를 먼저 지급해 달라고 요청하여 당초 잔금지급일 보다 15일 정도 앞당겨서 받은 것 뿐이다. → 판단 : 이 사건 금원 수수 당시 임의경매가 개시되고 압류 등기까지 새로이 경료된 사정은 객관적으로 이 사건 부동산의 소유권 이전 가능여부가 의심되는 상황이라 볼 수 밖에 없고, 더구나 ◇◇영화관 지분양수도 계약이 체결되지 않은 상태에다가 미국 서브프라임 사태로 부동산 가격이 급락하던 시기였던 점을 감안하면, 위와 같은 계약서 조항에도 불구하고 잔금대비 37%(피고인 주장 11억 4,000만 원 기준, 전체대금 대비 30%) 상당에 해당하는 3억 5,000만 원을 먼저 지급하였다는 것은 다소 이례적으로 보인다(실제 피고인 4가 ‘중도금’ 명목으로 요청하였는지도 의문이다). 아울러 피고인은 ‘매매계약서’에 근거하여 잔금지급을 앞당겨 요청하였다고 하는바, 그와 같이 매매계약서의 내용을 잘 인지하고 있었던 피고인이 유독 이 사건 계약의 핵심부분이라 할 수 있는 근저당채무 인수부분에 대하여 단지 구두로 합의하였을 뿐 아무런 조항을 두지 않았다는 점은 쉽게 납득하기 어렵다. (4) 피고인 2가 작성한 이 사건 부동산의 매매계약서는 계약일로부터 2개월 이내에 근저당권 및 지상권을 말소하여 이 사건 부동산을 인도하고, 매매대금 39억 원을 지급한다는 것을 내용으로 하는데, 이는 당시 이 사건 부동산에 채권최고액 28억 6천만 원인 근저당권이 설정되어 있었고 이미 경매가 개시되어 있었던 점, 피고인 4에게는 위 근저당권을 말소할 능력이 없었던 점, 피고인 4조차도 검찰 및 이 법정에서 기존 채무를 인수하고 이 사건 부동산을 인수하는 것이 계약 조건이었고 자신은 매매대금에서 채권최고액을 제외한 나머지 금액을 수령할 생각이었다는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 그 내용이 진실한 것으로 보이지 아니한다. 또한, 피고인 4는 날인된 이 사건 부동산 매매계약서 원본을 소지하지 않고 있다. 이와 같이 매매대금이 39억 원에 이르는 거액인 부동산 매매계약의 계약서의 내용이 형식적인 것에 지나지 아니할 뿐 아니라, 매매계약의 당사자가 그 계약서를 소지하지도 않고 있다는 점은 그 매매계약이 실제로 체결된 것인지 의심을 가지게 한다. ○ 항소이유 : 피고인 1은 피고인 자신이 매수하였다는 금액에서 근저당채권최고액을 공제한 10억 원을 부동산 매매대금으로 요청한바 있다고 진술하였던 점(공판기록 457면) 등에 비추어, 양 당사자가 채권최고액 28억 6,000만 원을 매수인이 인수하고 나머지 11억 4,000만 원을 매매대금으로 지급하기로 하는 내용의 구체적인 의사합치가 있었다. → 판단 : 그러나, 앞서 본 바와 같이 실제 피담보채무가 아닌 채권최고액 전부를 공제하는 것은 이례적인데다가(2007. 8.경 당초 피고인 4가 공소외 55로부터 인수할 당시 실 대출금 채무는 22억 상당으로 보인다), 피고인의 주장에 의하더라도 실제 매수인측이 피고인 1측에게 현실로 지급하여야 할 매매대금이 10억 원인지 11억 4,000만원인지 일치하지도 않는바(검찰에서는 12억 원이라 진술한 적도 있다), 과연 매매대금이 39억 원으로 확정된 것인지 조차도 의문이고 주33),그 금액 또한 그 무렵 감정가(34억 3,490만원)나 경매진행 상태 등 객관적인 상황에 비추어 고가로 보인다(당초 피고인 4는 2007. 8. 공소외 55로부터 33억 원 상당에 매수하였다). 또한, 피고인 4는 피고인 2가 보내준 계약서에 서명날인하여 다시 피고인 2에게 보내주었다고 하나, 피고인 1이나 피고인 2, 공소외 57(매수인명의 공소외 17 회사 대표이사), 피고인 모두 원본을 소지하고 있지 않다(이들 모두 5억 5,000만 원 송금 전후에 계약서의 존재 및 내용에 관하여 별 관심이 없었다 주34)). 이러한 점에 비추어 피고인 4 지적의 피고인 1 진술만으로 채권최고액 28억 6,000만 원을 매수인이 인수하고, 나머지 11억 4,000만 원을 매매대금으로 지급하기로 하는 내용의 구체적인 의사합치가 있었다고 보기 어렵다. (5) 피고인 1이 작성한 ‘토지매매대금 5.5억을 지급한 것은 피고인 4가 ◇◇ 문제를 해결하기 위한 전제로 미리 해결해 줄 것을 요구했고 이에 요청에 응했던 것임 → 그럼 경매 들어갈 땅을 왜 해줬겠는가 → 그 땅은 피고인 4 것임에 유의’라는 내용의 메모에 비추어 보아도 피고인 1은 실제로 이 사건 부동산을 매수할 의사 없이 피고인 4의 지위를 고려하여 5억 5천만 원을 지급한 것으로 보인다(다만, 변호사 공소외 52가 작성한 메모에는 ‘ 공소외 17 회사가 나대지에 대한 계약금 및 중도금 명목으로 5.5억 지급 → 나대지에 대한 잔금지급 불이행을 이유로 해제, 계약금 몰취’라고 작성되어 있기는 하나 피고인 4는 검찰에서 5억 5천만 원은 피고인 1 측이 잔금을 치르지 않아 그대로 두었던 것이라고 진술하였고, 이에 검사가 중도금 명목의 3억 5천만 원은 반환하여야 하는 것이 아니냐고 묻자 반환할 생각은 있었지만 매수인 측에서 반환을 해달라고 하지 않아 반환을 하지 않았다고 진술하였던 점에 비추어 위 메모의 내용과 같이 “ 피고인 4와 피고인 1 사이에” 이 사건 매매계약을 해제하고 피고인이 계약금을 몰취하기로 하는 논의가 있었던 것으로는 보이지 아니한다). ○ 항소이유 : 피고인 1 메모 내용 중 “토지매매대금 5.5억을 지급한 것은 피고인 4가 ◇◇ 문제를 해결하기 위한 전제로 미리 해결해 줄 것을 요구했고 이에 요청에 응했던 것이다“는 내용은 공소외 53 유한회사의 지분 양도의 전제조건으로 이 사건 부동산을 매수할 것을 요청하였다는 것이므로, 이런 관점에서 본다면 피고인 4 변소에 부합한다. 변호사 공소외 52가 작성한 메모에도 ‘ 공소외 17 회사가 나대지에 대한 계약금 및 중도금 명목으로 5억 5,000만 원을 지급한 것으로 기재되어 있다. → 판단 : 피고인 1 메모 부분 - 그러나, 매수인측인 피고인 1 내지 공소외 17 회사는 당시 자금사정이 어려워 매수할 형편이 되지 않았던 점, 더구나 ◇◇영화관은 적자운영 상태이고 이 사건 부동산은 경매진행 중인 상태인데, 피고인 4가 적자 상태의 영화관에서 손 떼는 대신 피고인 1측이 경매진행 중인 부동산을 39억 원에 매수하기로 하였다는 것은 공소외 1 은행 부실특정금전신탁 문제 등 해결을 위한 측면을 감안한다고 하더라도 납득하기 어려운 측면이 있는 점, 관련된 피고인 1의 구체적이고 일관된 진술{ 피고인 1은 피고인 4에 관련된 최초 진술부터 일관하여 피고인 4로부터 당장 필요한 5억 5,000만 원을 달라는 요청을 받고 피고인 4와 사이에 이 사건 부동산을 매매하는 형태로 가자고 합의가 된 것이라는 취지 주35)}과 경험하지 않으면 알 수 없는 내용{ 피고인 4가 ◇◇영화관과 관련된 특별금전신탁 해결을 부탁 받자, “자신이 본부장으로 있는 연금 자금으로 자기가 개인적으로 하는 사업을 해결하는 꼴이 되어 나중에 문제가 될 수 있다고 하면서 우회적인 방법으로 해야 된다고 하면서 그 방법을 서로 상의해보자”}에 관하여 진술하고 있는 주36)점등을 감안하여, 위 메모내용 중 “그럼 경매 들어갈 땅을 왜 해줬겠는가 → 그 땅은 피고인 4 것임에 유의라는 내용까지 포함하여 전체적으로 살펴보면, 피고인 1이 경매 진행 중인 이 사건 부동산을 진정으로 매수할 의사가 없이 피고인 4의 지위를 고려하여 5억 5천만 원을 지급한 것으로 보인다는 원심 판단은 충분히 수긍할 수 있다. → 판단 : 공소외 52 메모 부분 - 이 메모는 피고인 1이 이 사건 부동산에 대한 경매가 종료된 후인 2009. 9. 16. 공소외 56, 52 변호사를 만나 피고인 4에 대한 민형사 책임에 관한 상담과정에서 나온 이야기를 기재한 것으로 보이는바, 피고인 1은 공소외 56이나 공소외 52 변호사가 피고인 4의 주장가능성을 기재한 것이라고 주장하는바, 아래 사정에 비추어 수긍 못할 바 아니다. ① 즉, 위 메모가 작성된 2009. 9.까지의 상황을 보면, 매수인 피고인 1측이나 매도인 피고인 4측 모두 매매계약을 진정으로 체결하였다면 취하였을 행동을 전혀 취하지 아니하였다. 구체적으로 2009. 2. 25.까지 계약금과 중도금이 지급된 후 나머지 잔금지급의 독촉이나 이전등기문제 등 그 이후의 계약이행과 관련하여 누구도 별다른 관심을 두거나 조치를 취한 바 없었다{한편, 피고인 4는 검찰에서 5회 정도 전화로 경매위험을 고지하고 잔금 납부를 독촉하면서 경매를 취하하고 소유권을 넘기겠다고 말한 적이 있다고 주장하나 주37),이를 뒷받침하는 자료는 제시하지 못하고 있다. 뿐만아니라, 당시 저당권자인 공소외 54 은행의 피담보채무가 20억을 훨씬 초과하는 점, 2009. 3. 12. 계약서상의 잔금 지급시로부터 불과 5개월만에 이 사건 부동산 중 일부( 이하 2 생략 토지)를 피고인 처 명의로 낙찰받았던 점 등에 비추어 피고인 4 주장에 따른 나머지 잔금 4~5억 원을 피고인 1측으로부터 지급 받는다고 하여 과연 경매를 취하시킬 의사나 능력이 있었는지 의문이다}. 그리고, 이러한 상황은 2009. 9. 16. 피고인 1이 공소외 56과 공소외 52 변호사를 만날때까지 계속되었고, 한편, 피고인 1은 그 당시까지도 피고인 4가 공여대가로 공소외 87 공단 자금을 투자하여 부실특금 문제 등을 해결할 수 있을 것으로 기대하고 있었던 것으로 보이는바 주38), 주39)다만 피고인 1은 자신이 판단하기에 뇌물을 떠나서 5억 5,000만 원을 피고인 4로부터 사기 당하였다는 생각이 더 컸던 것으로 보이고 주40),이런 이유로 메모에는 뇌물이 아닌 전반적인 사기죄의 성립에 관한 내용이 기재된 것으로 보인다{아울러 ◇◇ ▒▒ 주41)사업현황에 공소외 17 회사가 5억 5,000만 원을 계약금 및 중도금으로 지급하였다는 취지의 기재도 이런 측면에서 이해할 수 있다 주42)}. ② 나아가 해제권 행사 및 몰취부분에 관하여 보건대, 매도인이나 매수인측에서 해제권을 행사하였다는 자료가 없을 뿐만아니라, 설령 해제권을 행사하는 등으로 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 하더라도, 이 사건 매매계약서에 위약금 약정(통상적인 매매계약서에는 매수인이 위약할 경우에는 계약금을 포기하고 매도인이 위약할 시는 계약금의 배액을 배상하기로 한 위약금 약정이 기재되어 있다)으로 해석될 수 있는 조항이 없는 이상 상대방 귀책사유로 해제되었어도 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금을 위약금으로 주장하지 못한다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다16125 판결). 결국 이 사건 매매계약서에 근거하여서는 계약금조차 몰취할 수도 없다. ③ 피고인 4는 중도금 명목의 3억 5천만 원을 반환할 생각은 있었다고 하지만 당시 객관적으로 반환할 상황이 아닌 것으로 보인다. (6) 피고인 4는 ◇◇· ▒▒ 영화관의 운영권을 피고인 1 측에 인도하지 아니하였고, 나아가 ◇◇영화관에 대한 임의경매절차에서 2010. 8. 26. 피고인 4가 실질적으로 지배하고 있는 공소외 58 주식회사 명의로 위 ◇◇영화관을 경락받았다. ○ 항소이유 : 원심 설시의 사정은 2009. 1. 12.자 매매계약의 진정성 판단과는 무관하다. → 판단 : 피고인 4는 영화관과 이 사건 부동산을 피고인 1에게 함께 양도할 의사였다고 강변하나, 앞서 본 바와 같이 2009. 1.경 작성된 출자지분양수도계약서는 제대로 날인조차 되지 않았고, 결국 ◇◇영화관 운영권은 양도되지 않았다. 피고인 4는 ◇◇영화관 운영권 실사과정에 적극적으로 협조하였다고 하나, 앞서 본 바와 같이 잔금기일로부터 불과 5개월만에 7여억 원을 들여 피고인의 처 명의로 이 사건 부동산 중 일부를 낙찰 받았고, 결국 피고인 4가 55억 3,000만원이라는 거금을 들여 자신이 지배하고 있는 회사 명의로 ◇◇영화관까지 낙찰 받았다는 점(그것도 개인자금 2억 7,000만 원을 동원하여서까지)에서 과연 피고인 4가 영화관 운영권을 이 사건 부동산과 결부하여 진정으로 매도할 의사가 있었는지 의문이 아닐 수 없다. (7) 이 사건의 관련자들도 아래와 같이 피고인 4가 뇌물로써 5억 5천만 원을 받았다는 점에 부합하게 진술하고 있다. ㈎ 피고인 1은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 “ 피고인 4는 2008. 6.경 피고인 1에게 이 사건 부동산을 매수하여 달라고 요구하였지만 당시에는 이를 매수할 이유가 없어 매수를 거부하였다. 그런데 피고인 4는 2008. 말경 5억 5천만 원이 필요하다며 이 사건 부동산의 매수자금 명목으로 위 돈을 줄 것을 요청하였고, 위 자금을 주면 공소외 87 공단의 투자를 통하여 ◇◇· ▒▒ 영화관의 부실 특정금전신탁 문제들을 해결해 줄 수 있다고 하였다. 피고인 1은 피고인 4에게 5억 5천만 원을 지급한 후 피고인 4를 통하여 공소외 87 공단의 자금을 펀딩하여 보려고 공소외 56에게 부탁하여 피고인 4를 만나도록 하였다.”는 취지로 진술하였다. ○ 항소이유 : 피고인 1은 자신이 유발한 금융사고로 궁지에 몰려 공소외 87 공단의 자금을 투자 받는 것 외에는 별다른 해결책이 없는 상황에서 막연히 피고인 4가 자신을 도와줄 것이라 생각했는데, 결국에는 피고인 4로부터 아무런 도움을 받지 못하게 되자 피고인 4에 대한 분노가 극에 달하여 수사기관과 원심법정에서 거짓진술을 한 것이다. 피고인 2, 공소외 56도 이에 동조하여 거짓으로 진술하였다. → 판단 : 피고인 4 주장과 같이 결국 공소외 87 공단으로부터 자금투자를 받지 못하게 된 점 때문에 피고인 1이 피고인 4에 대하여 반감을 가지고 있었던 측면도 있을 수 있다. 그러나, 이 사건 뇌물공여부분이 그 액수에 비추어 피고인 1이 저지른 전체 범행 중 극히 일부분에 불과하다고 단정할 것은 아니어서 스스로 처벌을 감수하고 거짓진술하는 것이라고 하기 어려운 점, 앞서 살펴 본 매매대금 책정경위 및 책정된 매매대금의 상당성, 계약서 원본 존재 및 소지여부, 계약이행여부 및 그 불이행시 독촉여부 등 제반 객관적인 사정이 피고인 1의 공여경위에 관한 일관된 구체적인 진술과 대체로 부합하는 점 등에 비추어 위와 같은 측면을 지나치게 확대해서 피고인 1의 5억 5,000만 원에 달하는 거액의 뇌물공여 자백진술의 신빙성을 가볍게 배척할 것은 아니다. ㈏ 피고인 1의 부하 직원이었던 피고인 2는 원심 법정에서 “ 피고인 4가 공소외 87 공단의 본부장으로 임명된 후 피고인 1과 피고인 2는 피고인 4가 공소외 87 공단의 자금을 투자하여 ◇◇· ▒▒ 영화관 관련 부실 특정금전신탁을 해결하거나 해결하는데 도움을 줄 것으로 기대하였고, 피고인 1은 피고인 4를 몇 차례 만나 ◇◇· ▒▒ 영화관 관련 부실 특정금전신탁을 해결하기 위해 상의하기도 하였다. 피고인 4는 2009. 1.경 전화를 하여 ‘ 피고인 1이 이사 문제를 해결해 준다고 했는데 연락이 되지 않는다. 나는 지금 이사를 해야 되는데 피고인 1과 연락이 되지 않는다. 집을 전세주어 전세금을 빼주어야 그곳에서 가족들과 살 수 있다.’는 취지로 이야기하였으며, 피고인 1의 지시에 따라 형식적으로 이 사건 부동산에 대한 매매계약서 초안을 작성하여 피고인 4에게 이메일로 송부한 것이다.“라는 취지로 증언하였다. ○ 항소이유 : 피고인 2가 피고인 1으로부터 매매계약서 작성 지시를 받을 때 계약서는 형식에 불과하다라는 문구 그대로 들었다는 취지는 아니고, 그와 같은 뉘앙스였던 것으로 기억한다고 진술한 것에 불과하므로, 매매계약서가 형식적으로 작성되었다고 단정할 수 없다. → 판단 : 피고인 2의 위와 같은 원심 법정진술에 피고인 2의 다른 관련진술 등 아래 사정을 보태어 보면, 피고인 2는 이 사건 매매계약서 초안 작성 당시 형식은 물론 내용에 관하여도 크게 관심을 두지 않고 작성한 것으로 보인다. ① 피고인 2의 다른 관련 진술{ 피고인 1으로부터 지시를 받고 여러군데 수소문 해가면서 계약서를 임의로 만들었다. 통상적인 매매계약서를 만들어 본 적이 없어서 계약금과 잔금 정도로 하면 되겠지라고 생각해서 만든 것으로, 특별한 의미가 있는 것은 아니다(공판기록 260면), 누군가로부터 그 전에 사용하였던 매매계약서 샘플을 구해서 피고인 1이 얘기한 조건을 덮어쓰는 방법으로 작성한 것 같다, 증거기록 646면} ② 매매계약 형식을 가장하여 뇌물을 주는 피고인 1의 입장에서 볼 때 피고인 2에게 그런 취지의 말을 명확히 밝힐 필요는 없었던 것으로 보인다 주43). ③ 매수당사자로 기재된 공소외 17 회사 대표 공소외 57이나 피고인 1은 이 계약서 초안을 검토한 사실도 없다( 피고인 4 또한 검찰에서 계약금, 중도금, 잔금에 대한 구체적인 방법을 이야기 한 적 없고, 처음에 피고인 1에게 5~6억 원이 필요하다고 하였고 2억원 받은 직후 다시 일단 3~4억 원이라도 더 달라고 부탁하여 추가로 받은 것이라 하여 진술하였다. 증거기록 673면). ㈐ 공소외 56은 원심 법정에서 “2008. 10.경 피고인 1의 부탁으로 ◇◇· ▒▒ 영화관 인수를 위한 실사를 하였는데 당시 피고인 1으로부터 피고인 4가 이 사건 토지를 40억 원에 매수해주면 영화관 경영권을 넘겨주겠다고 제의하였다는 이야기를 들었다. 그러나 공소외 56은 이와 같은 요구 조건은 말도 되지 않는다고 하였고, 피고인 1도 위 토지를 인수할 생각이 없다고 말하였다. 공소외 56은 2009. 8. 내지 9.경 피고인 1으로부터 피고인 4가 공소외 1 은행에서 만드는 펀드에 공소외 87 공단의 자금을 투자해 주기로 하였다고 하면서 피고인 4와 투자에 대하여 구체적으로 상의해달라는 부탁을 받고 피고인 4를 만나 공소외 87 공단의 출자 계획에 대하여 물었으나, 피고인 4는 아직 확정된 것은 없다는 취지로 이야기하였고, 그로부터 1~2개월 후 다시 피고인 4를 만나 공소외 87 공단의 펀드 투자 일정에 대하여 물었는데 피고인 4는 공소외 87 공단의 실무자에게 펀드에 투자하는 것에 대하여 검토를 지시하였으나 피고인 1이 그에 따른 추가 진행을 하지 않고 있어 진행이 되지 않고 있다고 이야기하였다.”고 진술하였다. → 판단 제1심 판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 살피건대, 공소외 56이 피고인 4에게 불리하게 진술할 뚜렷한 동기를 발견할 수 없는 이 사건에서(변호인 주장의 2006경 코스닥 상장업체 합병 무산건에 대한 반감을 그 동기로 지적하나 추측에 불과하다), 위 법리에 비추어 수사기관에서부터 대체로 일관된 이 부분 공소외 56 진술의 신빙성을 가볍게 배척할 수 없다. (8) 소결 이상과 같이 피고인 4가 부당하다고 지적하는 원심 설시사정은 합리적인 것으로 수긍할 수 있고, 아울러 앞서 본 사정 및 기록에 나타난 ① 피고인 4가 금원을 수수한 동기(1개월 이내에 8억 2,000만 원이라는 거액의 전세자금을 반환한 후 가족 모두가 들어가 살기를 원하는 사정), ② 전달경위 및 방법(매매형식을 가장하기 위하여 자신들이 실질적으로 지배하는 회사 명의로 계좌이체하는 방법을 사용), ③ 증뢰자와 수뢰자 사이의 관계(지배인의 지위에 있던 대출기관의 실무책임자와 대체투자 업무와 관련하여 약 1조원 규모의 자금을 운용하고 있었던 공소외 87 공단의 ∠∠∠∠장의 관계로서, 수수 이전에 개인적인 친분관계는 없었다), ④ 수뢰자의 매매 필요성( 피고인 4의 주장에 의하면 이 사건 매매당시 상당한 재산을 보유하고 있어 전세금 반환 자금을 마련할 충분한 능력이 있었다는 것이므로, 그러한 측면에서 보면 과연 전세자금을 마련하기 위하여 이 사건 부동산을 매도할 필요성이 있었는지 의문이다) 및 증뢰자 외의 자와의 매매 가능성(피고인은 피고인 1 아닌 다른 사람에게 이 사건 부동산을 매물로 내놓았던 적이 있다고 진술한바 있다, 증거기록 583면), ⑤ 증뢰자의 경제적 상황( 피고인 1측은 이 사건 토지를 39억 원에 매수할 자금여력이 없었다) 및 매수동기( 피고인 1이 이 사건 매매계약서 작성 당시 공소외 87 공단 투자 보장에 대한 확신이 없었던 것으로 보이는 이 사건에서, 당시 미국발 서브프라임 사태로 부동산 경기가 좋지 않고, 더구나 자금여력이 없는 상황에서 경매진행 중인 이 사건 부동산을 진정으로 매수할 이유가 없어 보인다), ⑥ 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모{증뢰로 인하여 피고인 1 운영의 펀드 등에 막대한 공소외 87 공단 자금 투자를 받을 수 있고, 이 사건 90억 원의 특정금전신탁 대출 등을 해결할 수 있었다}, ⑦ 매매계약서 원본의 존재 및 그 소지여부, ⑧ 매매계약서 작성경위, ⑨ 매매대금의 책정경위 및 책정된 매매대금의 상당성, ⑩ 매매계약서 기재내용 및 그 이행 여부(통상적인 매매당사자로서의 이행의사 내지 능력), ⑪ 채무불이행시 독촉여부(중도금 명목으로 3억 5,000만 원을 받은 이후 잔금지급이나 소유권이전에 관하여 피고인 1, 2, 공소외 59 등 매수인측이나 매도인 피고인 4 그 누구도 별다른 관심이 없었다), ⑫ 그에 따라 추단되는 공여자 의사( 피고인 1은 공소외 87 공단 자금을 투자받기 위해서는 이 사건 매매대금 전부를 뇌물로 줄 수 있다고 생각하고 매매형식을 가장하여 매매계약 효력의 소멸사유와 관계 없이 즉, 반환받을 의사 없이 피고인 4에게 뇌물로 제공하였던 것으로 보여진다) 등의 제반 사정과 직무관련성(뇌물성)에 관한 앞서 본 관련 법리, 직무대상자로부터 수수한 금품은 원칙적으로 그 대가성을 긍정할 수 있는바 주44),피고인 4는 2008년 말경부터 피고인 1으로부터 ◇◇· ▒▒ 영화관 관련 부실 특정금전신탁 해결을 위한 공소외 87 공단의 투자 제의를 받고 있었던 점을 종합적으로 고려하면, 피고인 1은 ◇◇영화관 관련 부실특금 해결 등을 비롯한 공소외 87 공단의 자금을 피고인 1측 공소외 1 은행 펀드에 투자하는 대가로 매매형식을 빌어 피고인 4가 요구하는 금원을 뇌물로 전달하였다고 봄이 상당하다. 결국, 피고인 4가 공소외 87 공단의 자금운용에 관한 피고인의 직무와 관련하여 5억 5,000만 원의 뇌물을 수수하였다는 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 판결에 영향을 미치는 사실오인 등의 위법은 없다. ■ 2012노900(제2원심 : 2011고합252, 274) : 피고인 1, 5 Ⅷ. 항소이유 요지 1. 피고인 1 : 3억원 특경법위반{수재 등(금융기관 임직원의 알선수재의 점)} 가. 사실오인 피고인은 공소외 7 등과 함께 설립한 사모펀드의 실질적인 운영자로서 사모펀드에 대한 기관투자자의 대출 유치라는 분담역할을 수행하는 과정에서 다른 동업자로부터 공소외 1 은행 등 기관투자자들에게 교부할 인사비를 수령한 것이므로, 이는 자기사무에 속한 사항을 청탁하는데 금품을 받은 경우에 해당한데도, 원심판결은 사실을 오해한 나머지 피고인이 알선행위와 관련하여 금품을 수령하였다고 보아 유죄를 인정하였다. 나. 법리오해 이 사건 3억 원은 그 용도가 피고인 5 행장 등 다른 금융기관 임직원에게 제공할 명목으로 특정된 것으로서 다른 임직원에게 공여하기 위하여 받은 것이고, 피고인이 대출청탁의 대가나 사례금으로 받은 것이 아니므로, 특경법 제5조 제3항의 금품에 해당하지 않을 뿐만아니라, 피고인에게는 자신이 금품을 취득할 영득의사가 없었다. 2. 검사 : 2억원 특경법위반(증재 및 수재의 점) 원심판결은 피고인 5의 현장부재 주장, 피고인 5에 대한 제6회 검찰피의자신문조사에 기재된 피고인 5 자백진술의 특신상태 내지 신빙성에 관하여 사실을 오인하거나 형사소송법 제312조등에 관한 법리를 오해한 나머지 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 특경법위반(증재등)의 점 및 피고인 5 부분에 대하여 무죄를 선고하는 위법을 저질렀다. Ⅸ. 항소이유에 대한 판단 1. 피고인 1 가. 관련법리 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘알선’이라 함은 ‘어떤 사람(알선의뢰인)과 그 상대방(금융기관의 임·직원)을 중개함으로써 그 사람의 일이 잘 되도록 힘을 써 주는 것’을 의미한다. 따라서 위 법조에서 정하고 있는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항이라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하다. 여기서 ‘자기 자신의 사무’를 판단함에 있어서는, 맡은 일(사무)의 내용과 그 일과 수수·약속된 이익의 대가관계를 고려할 때 자기의 사무라는 실질을 가지고 있어야 하고, 형식적으로 알선행위(청탁하는 행위)를 하기 위한 방편으로 자기 사무라는 외형을 만든 경우에는 자신의 사무라고는 볼 수 없고( 대법원 2002. 06. 11. 선고 2000도357 판결등 참조), 이러한 법리는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제3항의 금융기관 임직원의 알선수재에도 동일하게 적용된다고 할 것이다. 한편, 여러 명이 계속적 또는 일시적으로 동업관계를 유지하거나 타인과 공동목적 실현을 위한 관계 등 동업유사의 관계를 유지하는 있는 경우에 동업 내지는 공동목적과 관련된 사무는 특별한 사정이 없는 한 자기 사무라고 볼 것이고, 따라서, 그러한 관계에 있는 피고인이 동업자나 타인 등으로부터 교제비나 대출알선비 등의 명목으로 돈을 받았다고 하더라도, 이는 자기의 사무라 할 것이고, 타인의 사무라고 볼 수 없다( 대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1359 판결, 1991. 4. 23. 선고 91도416 판결, 1995. 4. 21. 선고 94도2244 판결등 참조). 나. 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 아래 사실이 인정된다. (1) 사모펀드 설립 경위 - 공소외 7(2004.경~2008. 8.경, 2009. 11.~2011. 2.까지 공소외 60 저축은행 대표이사 역임)은 2008. 겨울경 공소외 11(제 2원심의 피고인 1)의 소개로 공소외 1 은행 구조화금융부장으로 있던 피고인 1에게 공소외 61, 62(2008. 8. 25.경부터 2009. 11. 17.경까지 공소외 60 저축은행대표이사)와 함께 진행 중이던 공소외 60 저축은행 주45)의 공소외 9 저축은행 인수에 공소외 1 은행의 참여를 요청하였다. - 피고인 1은 공소외 1 은행 특정금전신탁 부실문제를 해결하기 위해 사모펀드를 활용할 의도로, 이를 승낙한 후 1000억 원 규모의 사모펀드{ 공소외 87 공단 500억 원, 공소외 1 은행 300억 원, 공소외 60 저축은행 200억 원( 공소외 61에 대한 대출금형식으로 실제 출자되었다)}를 조성하여 인수자금을 조달하는 방안을 제안하였고, 공소외 7은 동의하였다. - 2009. 3.경 공소외 7, 61 등은 공소외 63 주식회사(대표 공소외 64 : 공소외 61의 지인)가 인수 추진 중이던 공소외 10 회사도 인수하기로 하여 사모펀드 규모는 3000억 원대로 늘어났다( 공소외 60 저축은행 인수자금으로 2,000억 원 정도, 공소외 1 은행 특정금전신탁 해결 위한 자금으로 1,000억 원 정도 필요하였다). (2) 공소외 8 유한회사의 운영 및 인수구조 - 위와 같은 계획에 따라 피고인 1은 공소외 1 은행 관여 없이 개인적으로 사모펀드 역할을 하는 특수목적법인(SPC)인 공소외 8 유한회사를 설립하였다( 공소외 65는 형식상 대표사원으로 등재되었을 뿐 실질적인 운영은 피고인 1이 하였다). - 공소외 8 유한회사(이하 “ 공소외 8 회사”라 한다) 운영과 관련하여 공소외 60 저축은행은 공소외 9 저축은행과 공소외 10 회사의 인수계약 추진을 담당하고, 피고인 1은 기관투자자로부터 자금유치와 공소외 8 회사의 자금관리 및 집행을 담당하기로 하였다. - 한편, 공소외 8 회사는, 공소외 9 저축은행 인수계약자가 공소외 61이였고, 공소외 10 회사의 인수계약자가 공소외 63 주식회사로 되어 있는 관계로, 공소외 8 회사가 공소외 1 은행 등 다른 기관투자자로부터 자금을 대출받아 공소외 61, 공소외 63 주식회사에 대여해 주어 인수하도록 하고, 공소외 8 회사가 다시 공소외 61, 공소외 63 주식회사로부터 공소외 9 저축은행과 공소외 10 회사의 인수지분을 양도받아 대주주가 되는 방법으로 인수하기로 하였다. (3) 공소외 8 회사 자금조달 및 사용내역 - 2008. 12. 12.부터 2009. 2. 17.까지 공소외 60 저축은행에서 공소외 8 회사에 270억 원을 대출하여 주었고, 공소외 8 회사는 위 대출금 가운데 250억 원을 공소외 61에게 대여해 주어 공소외 61이 공소외 9 저축은행 인수자금으로 지급하였고, 나머지 20억 원은 피고인 1이 주도하여 공소외 66 주식회사 CB를 인수하는데 사용하였다. - 2008 12. 17.과 2008. 12. 22.경 공소외 8 회사는 피고인 1이 실제로 지배하는 공소외 17 회사로부터 200억 원을 차입하여 공소외 63 주식회사에 대여하였고, 공소외 63 주식회사는 위 200억 원을 공소외 10 회사의 인수 계약금으로 지급하였다. - 공소외 8 회사는 2009. 1. 5. 공소외 30 주식회사에 110억 원을 대출해 주었고, 공소외 30 주식회사는 공소외 1 은행에 대한 특정금전신탁 대출금을 상환하였다. - 공소외 8 회사는 2009. 6. 공소외 21 회사로부터 20억 원을 대출받아 공소외 1 은행 부실특금 정리자금으로 사용하였다. (4) 금원수수 경위 등 - 한편, 위 (1)과 같이 사모펀드 규모가 3000억 원대로 늘어남에 따라 공소외 7과 피고인 1, 공소외 11은 공소외 1 은행, 공소외 67 주식회사 등 다른 기관투자자들을 참여시킬 필요가 있었고, 2009. 3. 하순경 위 공소외 7, 피고인 1 등은 공소외 1 은행장(2억 원), 공소외 87 공단본부장(1억 원)을 로비대상으로 정한 후 공소외 61 등 공소외 60 저축은행측이 자금을 마련하고, 피고인 1은 대출청탁을 하면서 실제로 전달하는 역할을 담당하기로 하였다. - 그러나, 공소외 87 공단이나 공소외 1 은행 등으로부터 공소외 10 회사 인수를 위한 사모펀드 출자(대출)는 실패하였고(위 2억 원이 공소외 1 은행 피고인 5 행장 등에게 건너갔는지 명백하지 않다), 결국 공소외 61, 7, 공소외 8 회사의 공소외 9 저축은행과 공소외 10 회사의 인수는 무산되었다. 다. 판단 살피건대, 위 관련법리에 유의하여 위 인정사실 및 기록을 종합하여 인정되는 사정, 즉, ① 이 사건 사모펀드 설립경위(이 사건 사모펀드 역할을 하는 공소외 8 회사는 공소외 9 저축은행 등의 인수자금이 필요한 공소외 60 저축은행측과 공소외 1 은행 특정금전신탁 문제를 해결하려는 피고인 1 사이의 이해관계가 일치하여 피고인 1의 주도로 공소외 1 은행 관여 없이 설립되었고, 공소외 60 저축은행은 인수계약을, 피고인 1은 자금조달을 주로 담당하기로 하였다), ② 이 사건 3억 원의 조달 및 수수경위{펀드규모가 커짐에 따라 공소외 1 은행이나 공소외 87 공단 등 기관투자자의 출자가 절실하였고, 그런 과정에서 3억 원의 로비자금을 만들기로 하였는데, 공소외 60 저축은행측이 금원을 마련하고 피고인 1은 피고인 5 은행장 등과의 친분관계를 내세워 위 금원을 전달하기로 합의가 되었다}, ③ 펀드 자금운영상황{비록 당초 계획과 달리 공소외 60 저축은행의 출자 이외에 공소외 1 은행이나 공소외 87 공단 등 기관투자자로부터 출자를 받지 못하였지만, 실제 펀드에 출자된 자금은 공소외 60 저축은행의 인수자금 내지는 공소외 1 은행 특정금전신탁 문제 해결을 위한 용도로 사용되었고, 피고인 1은 개인적으로 자신이 지배하는 공소외 17 회사로부터 200억 원을 조달하여 공소외 63 주식회사에 대여한 후 공소외 10 회사 인수자금(계약금)으로 제공하기도 하였다}, ④ 공소외 9 저축은행이나 공소외 10 회사 등을 인수하는 구조{결국 공소외 8 회사가 공소외 61, 공소외 63 주식회사로부터 공소외 9 저축은행과 공소외 10 회사의 인수지분을 양도받아 대주주가 되는 방식이었다}, ⑤ 공소외 8 회사에서의 피고인 1의 지위{자금조달·관리·집행 등을 하며 공소외 8 회사를 실질적으로 운영하였고, 단지 금융기관으로부터 대출을 알선하는 역할만을 담당하면서 형식적인 지위만을 유지하였다고 볼 수 없다} 등을 종합적으로 고려하면, 공소외 60 저축은행측과 피고인 1이 사모펀드 역할을 하는 공소외 8 회사를 통하여 공소외 9 저축은행이나 공소외 10 회사의 인수 사업을 공동으로 추진하였다고 볼 수 있고 주46),그렇다면 피고인 1이 공소외 8 회사를 실질적으로 운영하는 지위에서 공소외 1 은행장 등에 대하여 출자(내지 대출)를 알선하는 행위는 공소외 60 저축은행과 피고인 1의 공동목적 실현을 위한 것으로 평가할 수 있고, 피고인 1이 그 과정에서 합의된 대로 공소외 1 은행장 등에게 알선하는 행위는 자기의 사무라고 봄이 상당하다{설령 공소외 60 저축은행과 피고인 1이 공소외 9 저축은행이나 공소외 10 회사의 인수 사업을 공동으로 추진하였다고 볼 수 없다고 하더라도, 공소외 60 저축은행과 피고인 1은 결국 이 사건 사모펀드의 자금을 활용할 공통의 목적을 가지고 있었던 이상, 그러한 목적을 실현하기 위한 방편에서 피고인 1이 공소외 1 은행장 등에 대하여 대출을 알선하기로 한 행위는 역시 자기 사무의 범주에 속한다고 할 것이다}. 따라서, 원심은 나머지 항소이유에 관하여 더 살펴 볼 필요 없이 사실을 오인하거나 특경법 제5조 3항의 알선수재에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인 1의 항소논지는 이유 있다. 2. 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 검사가 제출한 증거의 증거능력 (1) 관련규정 형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ① 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 형사소송법 제313조(진술서등) ① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. (2) 따라서, 검사가 제출한 증거들 가운데 피고인 5에 대한 제2, 3, 4, 5, 7, 8회 각 검찰피의자신문조서 중 피고인 5의 진술부분은 피고인 5가 원심 법정에서 실질적 진정성립을 부인하고, 달리 그 조서에 기재된 진술이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 피고인 5가 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 증명되지 아니한 이상 모두 증거로 할 수 없는바, 원심법정에서부터 당심법정에 이르기까지 위와 같은 객관적인 방법에 의한 실질적 성립의 진정에 관한 입증이 없으므로, 위 증거들은 모두 증거로 사용할 수 없다. (3) 그리고, 피고인 5가 작성한 제2, 3회 각 진술서( 2011고합274증거기록 제301쪽, 제584쪽)는 검찰 수사과정에서 작성·제출된 것으로서 모두 위 313조 제1항의 적용대상이 되는데, 여기의 성립의 진정은 피의자신문조서와 같이 형식적 진정성립과 실질적 진정성립을 모두 포함하고 있다. 그런데, 피고인 5가 원심 법정에서 실질적 진정성립을 부인하고 있는 이상 위 증거들도 모두 증거로 사용할 수 없다. (4) 따라서, 피고인 5에 대한 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 5에게 2억 원을 건넸다는 취지의 공소외 11, 피고인 1의 각 검찰 및 법정 진술, 공소외 11, 피고인 1으로부터 2억 원을 건네받았다는 취지의 피고인 5에 대한 제6회 검찰피의자신문조서의 진술기재, 그밖에 공소외 7의 검찰 및 법정 진술과 USB에 저장된 피고인 1 작성의 공소외 1 은행 관련 진술서 등 서류 일체( 2011고합274증거기록 제331쪽 이하) 등이 있다. 나. 판단 (1) 원심판단 원심은 위 (4)항에서의 공소사실에 부합하는 증거들에 관하여 그 판시와 같은 사정에 의하여 검사가 제출한 증거능력이 있는 증거들만으로는 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점 및 피고인 5 부분은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아 무죄를 선고하였다. (2) 당심판단 살피건대, 원심이 적절하게 판시한 사정{검사는 위 가.(2)(3)에서 살펴 본 증거능력 없는 증거를 피고인 5의 부인 진술을 탄핵하는 취지의 탄핵증거로 제출하였는바, 원심 판시의 제반사정에 비추어 그러한 탄핵증거에 의하여 피고인 5 진술의 증명력이 의미 있을 정도로 감쇄되었다고 보기 어렵다}과 공소외 68의 당심 법정진술(이 사건 공소사실 무렵의 피고인 5의 현장부재 주장의 신빙성을 탄핵하기 위한 것이었으나 공소외 68의 진술에 의하더라도 2009. 4. 16. 기흥 소재 고깃집에서 식당영업을 마칠 무렵인 22:00경까지 피고인 5와 같이 있었다는 취지로 피고인 5의 변소와 부합하고, 달리 그 신빙성을 배척할 만한 사정이 없다)을 종합적으로 고려하면, 원심 판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 검사 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다. Ⅹ. 양형부당 주장에 대한 판단 1. 피고인 1, 2 및 검사의 위 피고인들에 대한 주장 피고인 1, 2의 양형부당 주장과 검사의 위 피고인들에 대한 주장은 아래와 같은 파기사유가 있으므로, 더 살펴 볼 필요가 없다. 2. 피고인 3과 검사의 피고인 3에 대한 주장 피고인은 금융기관의 직원임에도 허위의 공문으로 소속 금융기관을 기망하여 수차례에 걸쳐 상환기일을 연장하게 하여 재산상 손해를 가한 행위는 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나, 피고인은 150억 대출에 관하여 피고인 1 등이 100% 예금담보조건을 위반한 사실을 나중에 알게 된 후 피고인 1과 이를 해결하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 점, 그로 인하여 공소외 3 주식회사에 발생한 재산적 손해는 크지 않고, 피고인이 실제 취득한 이익도 없는 것으로 보이는 점, 피고인에게는 1회의 가벼운 벌금형의 전과 외에는 별다른 전과가 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 정상 및 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 기타 제반 양형 조건을 고려하면, 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지는 않는다. ⅩⅠ. 결 론 1. 파기부분 가. 제1원심판결과 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 각 유죄부분은 앞서 본 바와 같이 사건병합에 따른 직권파기 사유가 있고, 제2원심판결의 피고인 1에 대한 유죄부분은 앞서 Ⅸ.의 1.다.항에서 살펴 본 바와 같은 파기사유도 있다. 나. 그리고, 제1원심판결의 피고인 1, 2에 대한 유죄부분 중 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 5, 7, 범죄일람표 2 순번 2, 3, 4( 공소외 37 저축은행 170억 중 50억 1,200만원에 한하여), 8, 9, 범죄일람표 3 순번 1, 2 기재 각 금원에 관한 특경법위반(배임) 부분에는 앞서 Ⅲ의 2.다~라.항에서 본 바와 같은 파기사유( 피고인 2에게도 공통된 파기사유)가 있다. 그런데 제1원심은 유죄로 인정된 피고인 1, 2의 각 범죄들이 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 제1원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 유죄 부분(포괄일죄 관계에 있는 이유무죄부분 포함)은 전부파기를 면할 수 없다. 다. 또한, 위 Ⅴ.의 1.다.항에서 본 바와 같이 제1원심판결의 피고인 1, 2에 대한 무죄부분 중 공소외 1 은행에 대한 특경법위반(사기) 부분은 법리오해의 위법이 있어 파기사유가 있고, 이 부분과 제1원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 유죄부분은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 제1원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 유죄 부분(포괄일죄 관계에 있는 이유무죄부분 포함)은 이점에서도 전부파기를 면할 수 없다. 라. 그러므로, 제1원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 유죄 부분(포괄일죄 관계에 있는 이유무죄부분 포함) 및 제1원심판결의 피고인 1, 2에 대한 무죄부분 중 공소외 1 은행에 대한 특경법위반(사기) 부분, 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분은 모두 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이 부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 2. 기각부분 제1원심판결 중 피고인 3 및 피고인 4의 항소와 피고인 3에 대한 검사의 항소, 제1원심판결의 피고인 1, 2에 대한 공소사실 중 공소외 3 주식회사에 대한 상환기일 연장으로 인한 특경법위반(사기)의 점에 대한 검사의 항소, 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분 및 피고인 5에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 모두 기각하기로 한다{다만, 피고인 4에 대한 제1원심판결의 법령의 적용 중 작량감경 “ 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호”는 “ 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호”의 오기임이 명백하므로, 이를 정정하는 것으로 경정한다 주47)}. [ 피고인 1, 2] 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 피고인 1, 2에 대한 범죄사실은 제1원심판결 중 2010고합1152, 1215호부분 중 특경법위반(배임)에 관하여 원심판결 6면 4행부터 12행까지를 아래와 같이 고쳐쓰고, 2010고합1669호부분 중 원심판결 10면의 공소외 3 주식회사에 대한 특경법위반(사기)의 범죄사실에 공소외 1 은행에 대한 특경법위반(사기)의 범죄사실을 추가하여 통합설시하는 방식으로 변경하는 것을 제외하고는 제1원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. ● 2010고합1152, 2010고합1215사건의 특경법위반(배임) 부분 『 피고인 1, 2는 이를 비롯하여, 2008. 10. 24.경부터 2010. 4. 12.경까지 별지 범죄일람표 1 내지 2 기재와 같이 총 4회의 지급보증, 6회의 대출채권양수도약정을 해 주는 방법으로 공소외 1 은행으로 하여금 각 대출기관에 지급보증금, 대출채권양수대금 등을 지급하여야 할 의무를 부담하게 함으로써, 공소외 36 유한회사, 공소외 69 회사, 공소외 8 유한회사, 공소외 29 유한회사, 공소외 16 유한회사, 공소외 70 주식회사, 공소외 71 주식회사, 공소외 72 주식회사, 공소외 73 유한회사 등으로 하여금 총 1,814억 8,800만 원 상당에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다』 ● 2010고합1669사건의 공소외 3 주식회사에 대한 특경법위반(사기) 부분 : 피고인 1, 2의 공소외 1 은행, 공소외 3 주식회사에 대한 특경법위반(사기) 『 피고인 1, 2와 공소외 5는 2007. 말경 공소외 4 주식회사가 부채 없이 예금 등 현금성 자산 560억 원 상당을 보유하고 있는 사실을 알고 그 자산을 사업자금 또는 부실특금 대출금 상환자금 등으로 활용하기 위하여 위 공소외 4 주식회사를 인수하기로 마음먹고, 공소외 5는 인수합병의 주체로 활용하기 위하여 자본금 1,000만 원으로 공소외 2 유한회사를 설립하고, 피고인 1에게 공소외 1 은행이 인수 자금을 대출하여 줄 것을 부탁하여, 2008. 1. 하순경 공소외 4 주식회사 인수에 필요한 자금 중 400억 원을 공소외 1 은행이 대출해 주기로 하였다. 그러나 400억 원 전부를 공소외 1 은행이 대출해 주기 어려워지자 2008. 3.경 그 중 250억 원은 공소외 1 은행이 대출해 주고, 150억 원은 피고인 3이 근무하던 공소외 3 주식회사로부터 대출받기로 하였다. 공소외 5와 피고인 1, 2는 위 대출금 400억 원 중 75%에 해당하는 300억 원만을 대출금에 대한 예금담보로 제공하고, 25%에 해당하는 100억 원은 신용대출 조건으로 대출받아 자금을 운용하려 하였다. 그러나 대출금의 75%에 해당하는 금원에 대하여만 예금담보를 제공하는 조건으로는 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사 내부의 대출승인을 받는 것이 불가능하자, 피고인 1, 2는 일단 대출금의 100%에 해당하는 금원을 예금담보로 제공할 것처럼 속여 대출승인을 받아 공소외 4 주식회사를 인수한 직후 공소외 4 주식회사가 보유하고 있는 자금으로 공소외 1 은행 대출금 250억 원은 상환 처리한 다음, 다시 위 250억원의 25%에 해당하는 63억원은 공소외 1 은행으로부터 특정금전신탁 대출을 받고, 공소외 3 주식회사에 대하여는 그 대출금의 75%인 112억 5천만 원만을 예금담보로 설정하거나 상환시키고 나머지 25%인 37억 5천만 원은 사용하기로 공모하였다. 피고인 1, 2는 2008. 3. 6.경 위와 같이 대출금 100%에 해당하는 400억 원을 예금담보(정기예금 계좌 개설 후 공동1순위 근질권 설정)로 제공하게 할 의사가 없음에도, 그 정을 모르는 위 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사의 여신심사 담당자들에게 ‘400억 원을 대출해 주면 공소외 4 주식회사를 인수하는 즉시 대출금의 100%에 해당하는 400억 원을 예금담보로 제공(예금근질권을 설정)하겠다’는 취지의 대출승인신청서를 작성·제출하여 이에 속은 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사 여신위원회로부터 대출승인을 받은 후, 이와 같이 대출금의 100%인 400억 원을 예금담보로 제공하는 것으로 믿고 이에 속은 공소외 1 은행으로 하여금 250억 원을, 공소외 3 주식회사로 하여금 150억 원을 위 공소외 2 유한회사 명의로 각 대출받아 이를 편취하였다』 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 제1원심판결의 증거의 요지 중 2010고합1669에 대한 증거의 요지에 수사보고( 공소외 74 주식회사와 공소외 2 유한회사의 대출약정서 첨부), 2008. 4. 17.자 공소외 74 주식회사와 공소외 2 유한회사의 대출 약정서 사본, 2008. 4. 17.자 공소외 74 주식회사와 공소외 1 은행의 대출채권 양수도 계약서 사본, 특정금전신탁 대출 63억 원 관련 공소외 1 은행 내부품의서(결재서류) 사본의 기재“를 추가하는 외에는 제1원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 (1) 각 형법 제231조, 제30조(당심 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 3, 5 내지 7 기재 각 사용인감계, 위 표 2 순번 2 내지 6, 10 기재 각 약정서 및 계약서, 위 표 2 기재 각 사용인감계, 위 표 3 기재 각 확약서에 대한 각 사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위 각 사용인감계, 약정서, 계약서 및 확약서에 대한 위조사문서행사의 점, 징역형 선택) (2) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[당심 별지 범죄일람표 1 순번 1, 3, 4 및 위 표 2 순번 1 각 업무상배임의 점, 이하 유기징역형을 선택하는 경우 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조본문에 의한다] (3) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(당심 별지 범죄일람표 1 순번 6, 위 표 2 순번 4 내지 7, 10의 각 업무상배임의 점, 유기징역형 선택) (4) 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여의 점, 징역형 선택) (5) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조( 공소외 72 주식회사에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) (6) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조( 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사에 대한 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택) (7) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조( 공소외 4 주식회사에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) (8) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조( 공소외 13 저축은행에 대한 사기의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 2 (1) 각 형법 제231조, 제30조(당심 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 3, 5 내지 7 기재 각 사용인감계, 위 표 2 순번 2 내지 6, 10 기재 각 약정서 및 계약서, 위 표 2 기재 각 사용인감계, 위 표 3 기재 각 확약서에 대한 각 사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위 각 사용인감계, 약정서, 계약서 및 확약서에 대한 위조사문서행사의 점, 징역형 선택) (2) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[당심 별지 범죄일람표 1 순번 1, 3, 4 및 위 표 2 순번 1 각 업무상배임의 점, 이하 유기징역형을 선택하는 경우 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조본문에 의한다] (3) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(당심 별지 범죄일람표 1 순번 6, 위 표 2 순번 4 내지 7, 10의 각 업무상배임의 점, 유기징역형 선택) (4) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조( 공소외 1 은행 및 공소외 3 주식회사에 대한 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택) (5) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조( 공소외 4 주식회사에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) (6) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조( 공소외 13 저축은행에 대한 사기의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 1 : 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 당심 별지 범죄일람표 2 순번 7의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 2 : 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 당심 별지 범죄일람표 2 순번 7의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경( 피고인 2) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 【양형이유】 1. 피고인 1, 2에 대한 공통된 양형 이유 이 사건 업무상배임의 범행은 피고인들이 2008. 10.경부터 2010. 4.경까지 오랜 기간에 걸쳐 공소외 1 은행 지배인 내지 직원(팀장 내지 과장)의 지위를 이용하여 임의로 작성한 공소외 1 은행 명의의 지급보증서, 채권양수도 약정서 및 사용인감계 등을 대출기관에게 교부하고 합계 1815억 원 상당의 거액의 대출을 실행시킨 후 위 대출금을 회사 설립 및 인수·부동산 투자 등을 위하여 사용되게 하고, 공소외 1 은행에게는 그 보증채무 등을 부담하게 할 재산상 실해 발생의 위험을 발생시켰고, 그 과정에서 공소외 1 은행 명의의 문서를 위조하여 사용하는 등 범행 수법에 있어서도 그 죄질이 결코 가볍지 않다. 또한, 피고인들은 높은 사회적 책임을 감당하는 은행의 직원으로서 타인의 자금 관리를 그 업무로 하므로 은행 내부 규율 및 관련 법규를 준수할 것이 엄격히 요청되는 지위에 있고, 위와 같은 의무를 저버리는 경우 그 피해가 발생할 위험성이 특별히 큰 것임에도 불구하고 피고인들은 이 사건 범행을 저지름으로써 위와 같이 엄청난 규모의 손해를 발생시켰는바, 이로 인하여 공소외 1 은행에게 심각한 재정적 손실을 발생시켰고, 위 지급보증 등에 기초하여 대출을 실행한 수 개의 대출기관 등에까지 그 경제적 피해가 미치게 하였을 뿐만 아니라, 더 나아가 은행의 공공성과 안정성을 침해하여 사회 경제질서 전반에 해악을 미쳤다고 할 것이다. 2. 개별적인 양형 이유 및 선고형의 결정 가. 피고인 1 [처단형의 범위] 징역 5년 이상 22년 6월 이하 [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 제5유형(300억 원 이상), 가중 영역, 징역 7년 이상 11년 이하 [다수범죄 처리기준에 따른 경합범 가중] 양형기준이 설정된 배임 및 횡령의 경합범에 대해 각 이득액을 합산한 금액을 기준으로 위와 같이 유형을 결정하고 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 경합범에 대해서는 그 하한을 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한을 기준으로 하여 아래와 같이 형을 정함 [선고형의 결정] 피고인은 이 사건 범행을 계획·주도한 자인 점, 피고인은 공소외 1 은행에 대한 업무상 배임의 범행 외에도 이 사건 범죄사실에서 인정한 바와 같이 공소외 72 주식회사 및 공소외 4 주식회사에 대한 횡령, 공소외 1 은행 및 공소외 3 주식회사에 대한 사기, 뇌물공여 등 위 업무상 배임의 범행과 경합범의 관계에 있는 다수의 범행을 저질렀는바, 위 각 횡령·사기 범행도 피해액이 거액일 뿐만 아니라 범행수법 등에 비추어 죄질이 좋지 아니하고, 뇌물 공여액도 5억 5천만 원의 거액인 점, 앞서 본 바와 같은 양형 이유, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기타 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같은 형을 선고한다. 나. 피고인 2 [처단형의 범위] 징역 2년 6월 이상 11년 3월 이하 [특별감경인자] 사실상압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 제5유형(300억 원 이상), 기본 영역, 징역 5년 이상 8년 이하 [선고형의 결정] 피고인은 상사인 피고인 1의 지시·명령에 따라 실무적인 업무를 처리하는 등 그 범행 가담의 정도가 상대적으로 경미한 점은 피고인에게 유리한 정상이나, 피고인은 업무상 요구되는 의무를 저버리고 만연히 피고인 1과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀고, 장기간 이루어진 이 사건 범행에서 필수적으로 요구되는 실무를 도맡아 처리하여 이 사건 범행에 기여한 점에 비추어 피고인에게 엄벌이 요구된다 할 것인바, 앞서 본 바와 같은 양형 이유, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기타 제반 양형 조건을 고려하여 주문과 같은 형을 선고한다. 【무죄부분】 1. 피고인 1, 2에 대한 이 사건 각 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 5, 7, 범죄일람표 2 순번 2, 3, 4( 공소외 37 저축은행 170억 중 50억 1,200만원), 8, 9, 범죄일람표 3 순번 1, 2 기재 각 금원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 공소외 1 은행 본점 구조화금융부의 부장으로 근무하면서 신탁상품의 설계 및 운용업무를 담당하였고, 피고인 2는 공소외 1 은행의 신탁부, 종합금융부, 구조화신탁팀, 구조화금융부에서 과장 및 차장으로 근무하면서 구조화신탁상품의 설계 및 운용 업무, 공소외 1 은행 명의의 사용인감계 관리업무 등을 담당하였다. 공소외 1 은행의 내부규정에 의하면, 공소외 1 은행이 지급보증이나 채권양수 등의 여신행위를 하는 경우에는 내부 여신직무전결기준표에 따라 영업점장별 신용취급전결한도 내에서 여신규정에서 정해진 기준에 따라 여신심사절차를 거쳐야 하고, 특히 지급보증의 경우에는 정해진 지급보증서 양식을 사용하고 지급보증서 발급대장에 기재하여 직무전결규정에 의한 전결권자의 결재를 받아 지급보증서에 인지를 첨부하는 등 그 형식에 맞추어 발급하도록 하여야 한다. 사용인감계는 내부규정에 의하여 엄격하게 관리·보관하고, 이를 사용할 경우 그 용도를 본점에 보고하여 승인을 받아야 하며, 사용대장에 그 내역을 기재하여야 하고, 정기적으로 본점에 그 내역을 보고하여야 한다. 또한, 구 신탁업법이나 현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 등에 의하면, 신탁업자는 수탁받은 재산에 대하여 손실의 보전이나 이익의 보장을 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인 1, 2는 2009. 6. 3.경 위 공소외 1 은행 사무실에서, 위 내부규정을 준수하여야 할 업무상 임무에 위배하여, 내부승인절차를 전혀 거치지 아니하고 공소외 1 은행(대표이사 피고인 5) 명의 사용인감계 등을 위조하는 등의 방법으로, 공소외 18 주식회사가 공소외 21 회사로부터 금 50억 원을 대출받는 데 있어, 공소외 1 은행이 그 대출금을 변제하겠다는 내용의 지급보증약정을 해 주어 공소외 1 은행으로 하여금 보증채무를 부담하게 하였다. 이로써 피고인 1, 2는 공소외 18 주식회사에 대출금 50억 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 피고인 1, 2는 이를 비롯하여, 2009. 6. 3.경부터 2010. 4. 14.경까지 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 5, 7, 범죄일람표 2 순번 2, 3, 4( 공소외 37 저축은행 170억 중 50억 1,200만원 부분), 8, 9, 범죄일람표 3 순번 1, 2 기재와 같이 지급보증, 대출채권양수도약정, 신탁원리금 보장확약을 해 주는 방법으로 공소외 1 은행으로 하여금 각 대출기관에 지급보증금, 대출채권양수대금, 신탁원금 등을 지급하여야 할 의무를 부담하게 함으로써, 공소외 18 주식회사, 공소외 28 유한회사, 공소외 29 유한회사, 공소외 14 주식회사, 공소외 16 유한회사, △△△△△공제회, 공소외 12 주식회사 등으로 하여금 총 1,448억 9,900만 원 상당에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 판단 (1) 주문문죄 앞서 Ⅲ.의 2.다.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. (2) 이유무죄 한편, 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 4 공소외 37 저축은행 170억 중 50억 1,200만원 부분도 앞서 Ⅲ.의 2.라.항에서 본 바와 같이 그 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 판시 특경법위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 1에 대한 이 사건 각 공소사실 중 특경법위반(수재등)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 5는 2008. 7.경부터 2010. 12.경까지 공소외 1 은행의 은행장으로서 위 은행의 여·수신, 신탁, 경영 전반의 업무를 총괄하였고, 피고인 1은 2008. 1.경부터 2010. 7.경까지 위 공소외 1 은행의 구조화금융부장으로 근무하면서 신탁업무 및 고유계정 업무를 담당하였으며, 공소외 7은 2004. 1.경부터 2008. 6.경까지 및 2009. 11. 말경부터 2011. 2. 초순경까지, 공소외 62는 2008. 7.경부터 2009. 11.경까지 각각 공소외 60 저축은행의 은행장을 역임하였으며, 공소외 11은 피고인 1을 도와 금융컨설팅을 하던 사람이고, 공소외 61은 공소외 7, 62와 함께 공소외 9 저축은행, 공소외 10 회사 인수의 주도적인 업무를 담당하던 사람이다. 공소외 61, 7, 62는 함께 2008. 겨울경 공소외 87 공단에서 300억 원, 공소외 1 은행에서 500억 원, 공소외 60 저축은행에서 200억 원을 각각 투자하여 공소외 9 저축은행을 인수한 다음, 위 출자자를 비롯한 다른 기관 투자자들을 모집하여 공소외 10 회사를 인수할 사모펀드를 구성하기로 하되, 공소외 1 은행으로 하여금 위 사모펀드에 투자를 하게 함과 아울러 공소외 1 은행이 주관사가 되어 다른 기관투자자들을 모집하는 역할을 하도록 하기 위해 피고인 1을 만나 공소외 1 은행장 등에게 투자를 알선해 달라는 취지의 부탁과 함께 이에 필요한 돈을 교부해 주기로 하였다. 이에 따라 공소외 7, 11, 피고인 1은 2009. 3. 중순경 서울 강남구 역삼동에 있는 ☆☆☆☆ 호텔 근처의 일식집에서 함께 만나 공소외 9 저축은행과 공소외 10 회사 인수를 위한 종합적인 사모펀드 구성 등의 문제를 논의하면서 공소외 1 은행이 주관사가 되어 다른 기관투자자들을 모집한 사모펀드 구성에 있어 은행장 등에게 대출 청탁과 관련하여 돈이 필요하다는 취지의 의사 합치가 있었다. 공소외 11은 2009. 4. 초순경 피고인 1으로부터 위 사모펀드 구성에 위와 같은 청탁 명목의 돈을 마련하도록 공소외 7에게 전달해 달라는 부탁을 받아, 그 무렵 공소외 7에게 피고인 1의 말 취지를 전하면서 3억 원을 마련하도록 하였다. 그 후 공소외 11은 피고인 1의 부탁을 받아 2009. 4. 중순 저녁 무렵 서울 (이하 생략)에 있는 ▽▽▽▽대학교 후문 앞에서 공소외 61이 마련해서 공소외 7에게 건네주어 동인이 보관하고 있던 현금 3억 원이 들어 있는 밀봉된 사과상자 크기의 박스 1개를 공소외 7로부터 건네받아 같은 날 서울 송파구 방이동에 있는 (건물명 생략)아파트 근처 도로에서 위 박스 1개를 피고인 1에게 건네주었다. 이로써 공소외 11은 위와 같이 대출을 알선해 준다는 명목으로 공소외 7로부터 3억 원을 교부받아 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였고, 피고인 1은 위와 같이 금융기관 임직원의 지위를 이용하여 소속 금융기관 또는 다른 금융기관 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 3억 원을 교부받았다. 나. 판단 앞서 Ⅸ.의 1.다.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 1, 2의 공소외 4 주식회사에 대한 특경법위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 1, 2는 공소외 5와 공모하여 2008. 3. 11.경 공소외 5가 공소외 4 주식회사의 자산관리계좌에 입금하여 보관하던 150억 원 중 37억 5천만 원을 피고인 1과 피고인 2가 관리하던 부실 특정금전신탁대출금을 상환하는데 사용하고, 2008. 3. 31.경 공소외 4 주식회사의 MMDA 계좌에서 88억 원을 출금하여 부실특정금전신탁 대출금을 상환하는데 임의로 사용하고, 2008. 4. 10. 위 MMDA 계좌에 있던 금원 중 24억 5,000만 원을 인출하여 공소외 5가 실제 운영하고 있는 공소외 43 주식회사, 공소외 44 주식회사의 운영자금 등으로 임의로 사용하여 위 각 공소외 4 주식회사 소유 자금을 횡령하였다. 나. 판단 앞서 Ⅴ의 3.다항에서 살펴 본 바와 같이 2008. 3. 11. 5천만 원, 2008. 3. 31. 8,774,838원, 2008. 4. 10. 24억 5천만 원의 횡령 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단순 내지 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특경법위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 성기문(재판장) 임민성 문성관 주1)순번 1의 경우도 지배인으로 등기되어 있었던 시기이므로, 항소이유에서 주장하는 것으로 선해하여 판단한다. 주2)이하 ‘특경법’이라 약칭한다. 주3)위 각 지배인 등기사항 중 지배인을 둔 장소에 피고인 1의 각 담당부서인 종합금융부 내지는 구조화금융부가 기재되어 있었다. 주4)2007. 12. 24. 신설된 것으로 2009. 12. 23. 구조화신탁팀이 확대개편된 구조화금융부와는 다르다. 주5)기존의 구조화금융부와 투자금융부가 통합되면서 신설되었다. 주6)2010고합1446호 증거기록 112면, 2012노900호 공판기록 419~420면 등 참조 주7)지배인의 대리권 제한은 등기사항이 아니다(상업등기법 제53조 참조). 주8)피고인 1도 검찰진술(당시에는 피고인 2 차장이 인장관리 담당자였기 때문에 원래 사용하던 도장을 이용하여 대출채권양수도약정서를 작성하고, 사용인감계를 위조한 것이므로 그 부분에 대해 피고인 2가 걱정을 하면서 문제를 제기하였으나 제가 아무런 문제가 없을거라며 피고인 2를 설득하였다는 취지, 2010고합1152 증거기록 9책 1권 325면 참조) 주9)2010고합1152 증거기록 9책 2권 489면 이하, 3권 1153면, 2010고합1446 증거기록 4책 1권 133면 등 참조 주10)다만, 연장약정을 하면서 차주인 공소외 18 회사가 금융주간사인 공소외 22 저축은행에게 대출약정금의 0.5%의 수수료를 지급하여야 하나, 연장된 기간 동안 지연손해를 지급하지 않는 등의 기한의 이익을 감안하면, 그와 같은 점만으로 지급보증인 지위에 있는 공소외 1 은행에 새로운 손해 발생의 위험이 발생하였다고 단정하기 어렵다. 주11)2010고합1152 증거기록 9책 2권 863, 868면 주12)금융감독원 공소외 26 의 검찰진술(대출채무자인 차주회사들은 대부분 자금규모가 작고 신설기업들로 상환능력이 상당히 의심되는 회사들이다, 2010고합1152 증거기록 9책 3권 1294면) 참조. 주13)다만, 연장약정을 하면서 차주인 공소외 16 유한회사가 금융주간사인 공소외 23 저축은행에게 대출약정금의 0.5%의 수수료를, 개별대주에게 각 대출참여분의 비율에 따라 대출약정금의 0.5%의 수수료를 지급하여야 하나, 연장된 기간 동안 지연손해를 지급하지 않는 등의 기한의 이익을 감안하면, 그와 같은 점만으로 공소외 1 은행에 새로운 손해 발생의 위험이 발생하였다고 단정하기 어렵다. 주14)한편, 이 부분 공소사실 기재(위 순번 8번 피해액란 기재 부분) 및 기록(2010고합1152 증거기록 9책 3권 1151면, 2010고합1446 증거기록 4책 1권 136~137면)에 의하면 위 순번 8 채권양수도 계약의 연장 이전 계약인 2009. 10. 5.자 200억 대출금 중 일부(50억, 피고인은 51.8억원을 주장하나 기록상 50억원만 확인된다)는 그 이전인 2008. 6. 26. 공소외 1 은행이 피보증인 공소외 16 유한회사의 공소외 20 주식회사에 대한 200억 원의 대출금 채무에 대하여 이미 채권양수도계약을 한 상태에서 공소외 16 유한회사가 공소외 22 저축은행 등 저축은행으로부터 신규자금을 차용하는데 채권양수도 계약을 하면서 그 신규자금을 위 기존 공소외 16 유한회사의 공소외 20 주식회사에 대한 채무의 변제에 사용되도록 하였다는 것이므로, 위 2009. 10. 5.자 채권양수도 약정 중 위 50억 상당은 공소외 1 은행에 기왕의 보증채무와는 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라 볼 수 없고, 이 금액 부분에 관하여는 이 점에서도 새로운 위험을 초래하였다고 볼 수 없는 측면도 있다. 주15)2010고합1152 증거기록 9책 2권 515면 이하 참조 주16)한편, 공소외 21 회사가 공소외 1 은행을 상대로 위 순번5과 앞서 검토한 ㈏ 순번 2에 관하여 중앙지방법원 2011가합5085호로 지급보증금을 구하는 소를 제기하여 2012. 5. 22. 일부 사용자책임(과실상계 40%)을 인정하는 일부승소 판결이 선고된 사실은 이 법원에 현저하다. 그러나, 이러한 사실은 최종적인 만기도래 후 채권자의 소제기로 인하여 최초 지급보증당시에 이미 발생한 재산상 실해의 위험이 현실화된 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, 그러한 사정만으로 앞서 본 관련법리(2004도1463 등)의 적용을 배제하여 새로운 손해가 발생하였다고 단정하기 어렵다. 그리고, 보증인의 새로운 보증으로 피보증인에게 제공된 신규자금이 이미 보증을 한 채무변제에 사용되도록 한 경우에도, 기왕의 보증채무 당시 이미 발생한 재산상 실해의 위험이 실제 소송에서 현실화된 것에 불과하여 그러한 사정만으로 앞서 본 관련법리(2007도541)의 적용을 배제하여 새로운 손해가 발생하였다고 단정하기 어렵다. 주17)2010고합1152 증거기록 9책 2권 543면 이하 주18)약정이자는 어차피 주채무자가 부담하여야 하는 부분이고, 만기가 연장됨으로 인하여 추가로 약정이자를 부담하는 부분이 있더라도 이율이 더 높은 지연이자를 부담하지 않고, 원금이 감액되는 측면을 고려하면, 만기에 자금사정이 어려운 주채무자 공소외 29 회사가 다시 채무의 연장을 받을 수 있도록 보증하였다고 하여 새로운 손해의 위험이 발생하였다고 단정짓기 어렵다. 주19)2010고합1152 증거기록 9책 2권 593면 이하 주20)한편, 기록에 의하면, 공소외 20 회사가 공소외 1 은행을 상대로 중앙지방법원 2010가합109317호로 양수금 청구의 소를 제기하여 2011. 11. 24. 일부 사용자책임(과실상계 30%)을 인정하는 판결이 선고된 사실은 인정된다. 그러나, 이러한 사실은 최종적인 만기도래 후 채권자의 소제기로 인하여 최초 지급보증당시에 이미 발생한 재산상 실해의 위험이 현실화된 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, 그러한 사정만으로 앞서 본 관련법리(2004도1463 등)의 적용을 배제하여 새로운 손해가 발생하였다고 단정하기 어렵다. 주21)2010고합1152 수사기록 9책 2권 3940면 이하 참조 주22)원심 판결 별지 범죄일람표 3 중 순번 1, 2번에 원리금보장 확약 당시에 시행되던 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제55조, 제103조 제3항 및 동법 시행령 제104조 ①항에도 신탁업자는 수탁한 재산에 대하여 손실의 보전이나 이익의 보장을 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 주23)기관투자자로서 △△△△△들로부터 수납한 공제부금을 파생연계상품, 증권투자신탁 등 각종 금융상품에 투자하는 방식으로 자산을 운영하고 있다. 주24)공제회가 공소외 34 주식회사에서 설립한 사모펀드에 300억 원을 출자하여 위 사모펀드에서 공소외 33 주식회사 명의로 가입하는 방식 주25)다만, 위 범죄일람표 1 중 순번 4의 경우 공소외 21 회사가 그 이전의 다른 3건의 대출건과 달리 지급보증 당시 사용인감계를 교부받지 아니한 것으로 보이긴 하나, 공소외 21 회사로서는 기존의 각 지급보증과 마찬가지로 위 대출계약도 공소외 1 은행의 구조화금융의 일환으로서 실행한다는 경제적 동기가 있다고 판단할 수 있었던 점, 위 순번 4 대출 이후에도 피고인 1과 사이에 사용인감계가 첨부된 지급보증 약정이 체결되었던 점(따라서 위 순번 4의 경우에는 단순누락된 것으로 볼 여지도 있는 점), 피고인 1은 공소외 1 은행의 신탁부장, 구조화금융부장, 종합금융부장 등으로 재직하면서 비슷한 유형의 대출채권 양수도 약정을 수차례 체결한 적이 있었던 점 등에 비추어 공소외 21 회사가 위 지급보증을 체결함에 있어 피고인 1의 권한 유무나 내부절차 준수 여부 등을 충분히 확인하지 아니한 과실이 있더라도 공평이 견지에서 원고를 보호할 필요가 없을 정도라 단정하기 어렵다. 주26)아울러 불량대출이나 부정(규정위반)대출(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결, 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조)과 마찬가지로 불량보증이나 부정보증의 경우에도 담보물의 가치를 초과하여 보증한 금액이나 실제로 보증책임을 이행하게 된 금액만이 아니라 보증액 전액을 손해액으로 보아야 하는바, 같은 결론의 원심은 정당하다. 주27)위 순번 1과 동일한 대출기관인 공소외 20 회사가 다른 대출건(원심 판결 범죄일람표 2 순번 2)에 관하여 공소외 1 은행 상대로 제기한 소송(중앙지법 2010가합109317)에서 사용자책임이 인정되었다(다만, 위 순번 2에 대하여는 앞서 본 바와 같은 이유로 새로운 위험이 없다고 보아 무죄를 선고하였다). 순번 6의 경우도 비슷한 시기의 동일한 대출기관의 다른 대출건(원심 판결 범죄일람표 2 순번 10)에 관하여 공소외 1 은행 상대로 제기한 소송(중앙지법 2011가합39583)에서 사용자책임이 인정된바 있다. 주28)한편, 나머지 이유무죄 부분에 대하여는 검사가 항소하지 않았다. 주29)(계좌번호 1 생략) 계좌(이하 ‘공소외 4 회사 자산관리계좌’) 주30)주로 항소이유로 다투는 부분이다. 한편, 피고인 1은 37억 중 공소외 40 주식회사에 5억 원을 송금해 준 것은 공소외 5가 운영하던 공소외 41 유한회사와 공소외 16 회사간의 채권채무관계를 정산하기 위한 것으로서 피고인 1의 관여 없이 공소외 40 회사에서 공소외 41 유한회사에 5억원을 대여하여 공소외 16 유한회사에게 채무를 변제한 것이라고 주장하나, 기록에 의하면, 공소외 16 유한회사 및 공소외 17 주식회사에 입금된 합계 32억 원은 피고인 1의 자금 지원 부탁에 따라 송금된 것이었고, 공소외 40 주식회사에 송금된 위 5억 원도, 피고인 1 주장의 위와 같은 정산과정에서 피고인 1의 요청에 따라 공소외 16 유한회사에 송금된 것으로 보이는바(2010고합1669 수사기록 3716, 3730, 3827면 참조), 그와 같은 입금 및 사용경위에 비추어, 피고인들이 공소외 5와 공모하여 공소외 4 회사 자금(37억)을 피고인측 관계회사를 위한 용도로 상당하고도 합리적인 채권회수조치 없이 임의사용한 것이므로, 업무상횡령에 해당한다. 주31)2010고합1657 증거기록 53, 468면, 공판기록 366~367면 주32)피고인 1은 다른 진술(피고인 4는 5억 5,000만 원의 요구와 함께 기존의 토지매수 요구는 철회한 것이라기 보다는, 10억 원에 토지를 매수해 달라는 요구를 계속 유지하면서 일단 당장 급한 5억 5,000만 원을 마련해 달라고 한 것이다, 공판기록 394~395면)에서도 5억 5,000만 원을 줄 당시 아직 매매계약이 성립되지 않았음을 전제로 진술한바 있다. 주33)피고인 2는 처음 피고인 4와 관련된 진술에서 이 사건 부동산에 설정된 공소외 54 은행 대출문제로 의견조율이 이루어지지 않은 것으로 기억한다고 진술한바 있다(증거기록 34면). 주34)피고인 1은 처음 피고인 4와 관련된 진술에서 계약서도 작성되지 않았던 것으로 기억할 정도였다(증거기록 28면). 주35)증거기록 28면 주36)증거기록 51면 주37)증거기록 675면 주38)이러한 상황은 2010. 2. 11. 피고인 1이 공소외 53 회사에 대출해 준 공소외 1 은행 특정금전신탁 90억 원을 상환할 때까지도 계속된 것으로 보인다. 주39)2010. 9. 28.자 피고인 1 진술서의 기재(피고인 4가 해결을 미루자 소송이야기도 나왔으나 피고인 4에 대한 한가닥 믿음을 가지고 지금까지 오게 되었다는 내용)에도 잘 나타나 있다. 실제로 위 메모 작성 이후로 이 사건으로 문제되기 전까지 메모내용에 따라 피고인 4에 대한 별다른 조치는 없었다. 주40)공판기록 391~392면 주41)증거기록 407면 주42)한편, 피고인 4는 위 메모 작성 당시 5억 5,000만 원에 대한 이야기가 있었는지 여부에 관하여 피고인 1 진술(피고인 4 요구에 따라 공소외 87 공단 투자에 대한 대가로서 5억 5,000만 원을 피고인 4에게 지급하였다는 사실을 공소외 56에게 이야기 하였다는 취지, 공판기록 391면)과 공소외 56 진술(피고인 1로부터 피고인 4에게 공소외 87 공단의 투자를 기대하고 금전적 편의를 제공해 주었다는 이야기를 들어 본 적이 없다는 취지, 공판기록 304면)이 모순된다는 점을 지적하고 있다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 위와 같은 진술의 다음 진술에서 5억 5,000만 원을 준 것에 대해서 뇌물을 떠나서 사기당했다는 차원에서 공소외 56에게 이야기를 한 것이라고 그 취지를 달리하여 진술하고 있는 점{당시 피고인 1은 자신에 대한 금감원 조사나 검찰수사를 예상하고 대비하기 위한 목적에서 상담이 이루어 진 것이 아니었으므로(공소외 56 진술, 공판기록 296면), 공소외 56에게 특히 이 부분을 강조하여 이야기를 안했을 가능성도 배제할 수 없고, 그런 관계로 공소외 56이 기억하지 못하였을 수도 있다}, 당시 공소외 56은 메모내용 대부분에 대하여 제대로 기억하지 못하고 있는 것으로 보이는 점(공판기록 301~302면, 계약금 및 중도금 명목으로 5.5억 원을 지급하였다는 문구도 잘 모른다는 취지로 진술하였다) 등에 비추어 위 피고인 지적과 같이 위 두 진술이 모순된다고 단정짓기 어렵다. 한편, 당심증인 공소외 6의 법정진술 중 공소외 52로부터 위 메모작성 당시 피고인 1이 공소외 87 공단 투자의 대가로 5억 5,000만 원을 주었다고 말한 적이 없다는 부분은 형사소송법 제316조 제2항 소정의 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에 해당하여, 원진술자인 공소외 52가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있는데, 이 사건에서는 위 요건이 구비되지 않았고, 피고인 1이 이를 증거로 하는 데 동의한 바도 없으므로, 증인 공소외 6의 위 진술 부분은 증거능력이 없다. 주43)단지 피고인 1의 지시를 받아 금원 송금만을 담당하였던 공소외 57의 경우에는 더욱 그렇다. 피고인 1 입장에서는 매매계약 형식을 가장하려는 의도에서 공소외 57에게 계약금이나 중도금 명목으로 5억 5,000만원을 지급하였다는 말을 한 것으로 정리하였다고 볼 여지가 충분하다. 주44)대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 주45)공소외 60 저축은행은 금융감독원의 승인절차를 회피하기 위하여 공소외 61에 대한 대출을 통하여 우회적으로 인수하려고 하였다. 주46)공소외 60 저축은행측과 피고인 1과 사이에 민법상 동업계약까지 체결된 것으로 볼 수 없다고 하더라도, 적어도 공소외 9 저축은행이나 공소외 10 회사의 인수사업을 공동으로 추진하기로 한 것으로는 볼 수 있다. 주47)하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하나(대법원 1997. 8. 26. 선고 96도3466 판결 등 참조), 제1원심이 피고인 4에 대하여 선고한 5억 5,000만 원의 벌금형은 작량감경을 한 범위 안에 들어 있을 뿐 작량감경을 하지 아니한 범위 안에는 들어 있지 않는 점, 양형이유의 전체적인 취지에 비추어 원심은 징역형과 벌금형에 대하여 작량감경을 하고서도 벌금형에 대한 작량감경규정인 형법 제55조 제1항 제6호를 단순누락한 것으로 보인다.

식품위생법위반

2008도6829

2009-04-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 식품위생법에 따른 식품접객업의 영업신고 요건을 갖추었으나, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 무허가 건물일 경우 영업신고가 적법한지 여부(소극) [2] 불법 건축물이라는 이유로 일반음식점 영업신고의 접수가 거부되었고, 이전에 무신고 영업행위로 형사처벌까지 받았음에도 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 피고인의 행위는, 식품위생법상 무신고 영업행위로서 정당행위 또는 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 식품위생법과 건축법은 그 입법 목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어 식품접객업에 관하여 식품위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 않는다. 그러므로 식품위생법에 따른 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고의 요건을 갖춘 자라고 하더라도, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다. [2] 불법 건축물이라는 이유로 일반음식점 영업신고의 접수가 거부되었고, 이전에 무신고 영업행위로 형사처벌까지 받았음에도 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 피고인의 행위는, 식품위생법상 무신고 영업행위로서 정당행위 또는 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]식품위생법 제36조 제1항 제3호,제37조 제4항,제97조 제1호,식품위생법 시행령 제7조 제8호 ㈏목,제13조 제1항 제7호,건축법 제11조 [2]형법 제20조,식품위생법 제36조 제1항 제3호,제37조 제4항,제97조 제1호,식품위생법 시행령 제7조 제8호 (나)목,제13조 제1항 제7호,건축법 제11조

【참조판례】 [1]대법원 1991. 7. 12. 선고 90누8350 판결,대법원 1993. 4. 27. 선고 93누1374 판결,대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 신세기 담당변호사 양경석외 7인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 17. 선고 2008노740 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 식품위생법과 건축법은 그 입법 목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어서 식품접객업에 관하여 식품위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로, 식품위생법에 따른 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고요건을 갖춘 자라고 할지라도 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 7. 12. 선고 90누8350 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 93누1374 판결, 대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결등 참조). 원심이 거시증거에 의하여 이 사건 건물 중 6층 부분이 무허가 건물이고, 피고인이 제출한 일반음식점 영업신고서의 영업장소가 불법 건축물이라는 이유로 접수가 거부된 사실을 인정한 다음, 피고인은 위 영업장소가 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 불법 건축물인 이상 관할 서초구청에 이 사건 일반음식점 영업에 대한 적법한 신고를 한 것으로 볼 수 없고, 그러한 상태에서 일반음식점 영업행위를 계속하는 것은 무신고 영업행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 식품위생법상 무신고 영업행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 형법 제20조소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결등 참조). 기록에 의하여 인정되는 피고인의 나이, 학력이나 경력, 피고인이 이전에도 같은 장소에서 무신고 영업행위로 3차례나 형사처벌을 받았던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 불법 건축물이라는 이유로 영업신고의 접수가 거부되었고 이전에 형사처벌까지 받았음에도 같은 장소에서 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 피고인의 행위가 사회상규에 반하지 아니하거나 또는 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 판단되지 아니한다. 그러므로 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 부분 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위 및 기대가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)

2009도11448

2009-12-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제57조 제1항의 일부에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 판결에서 별도로 ‘판결선고 전 미결구금일수 산입에 관한 사항’을 판단할 필요가 없어졌는지 여부(적극) [2] 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’의 법적 효력 [3] 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서, 소급적용금지의 원칙을 위반한 것이 아니라고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제57조 제1항중 “또는 일부” 부분은 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25사건의 위헌결정으로 효력이 상실되었다. 그리하여 판결선고 전 미결구금일수는 그 전부가 법률상 당연히 본형에 산입하게 되었으므로, 판결에서 별도로 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판단할 필요가 없다고 할 것이다. [2] 법원조직법 제81조의2이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 법관이 합리적인 양형을 정하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준으로 마련된 것이다( 같은 법 제81조의6 제1항참조). 위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고( 같은 법 제81조의7 제1항 단서), 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다. [3] 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서, 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제57조 제1항 [2]법원조직법 제81조의6 제1항,제81조의7 제1항 [3]형법 제1조 제1항,법원조직법 제81조의6 제1항,제81조의7 제1항

【참조판례】 [1]헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 전원재판부 결정(헌공153, 1244)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김귀동 【원심판결】 광주고법 2009. 10. 9. 선고 (전주)2009노133 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제57조 제1항중 “또는 일부” 부분은 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 사건의 위헌결정으로 효력이 상실되었다. 그리하여 판결선고 전 미결구금일수는 그 전부가 법률상 당연히 본형에 산입하게 되었으므로, 판결에서 별도로 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판단할 필요가 없다고 할 것이다. 이와 다른 전제에서 원심이 판결선고 전 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판결문에 기재하지 않은 것이 위법하다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우가 아닌 한 형의 양정이 부당하다는 것을 들어 상고할 수 없음은 형사소송법 제383조 제4호에 비추어 명백하다. 따라서 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 그 형이 너무 무겁다거나 양형에 관한 사정에 관하여 사실 왜곡이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 법원조직법 제81조의2이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 법관이 합리적인 양형을 정하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준으로서 마련된 것이다( 같은 법 제81조의6 제1항참조). 위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고( 같은 법 제81조의7 제1항 단서), 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다.그렇다면 법관이 형을 양정함에 있어서 참고할 수 있는 자료에 달리 제한이 있는 것도 아닌 터에 원심이 위 양형기준이 발효하기 전에 법원에 공소가 제기된 이 사건 범죄에 관하여 형을 양정함에 있어서 위 양형기준을 참고자료로 삼았다고 하여, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

존속상해·폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습존속상해)

2011도15356

2012-01-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에서 정한 ‘상습’의 의미 및 상습성 유무를 판단하는 기준 [2] 검사가 존속상해 범행을 먼저 기소하고 다시 별개의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습존속상해) 범행을 추가로 기소하여 병합심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 포괄일죄로 밝혀진 경우, 법원의 판단 방법

【참조조문】 [1]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 [2]형법 제37조,제257조 제2항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항,형사소송법 제327조 제3호

【참조판례】 [1]대법원 1990. 4. 24. 선고 90도653 판결(공1990, 1199),대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결(공2006상, 1086),대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3820, 2007감도8 판결,대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결(공2008하, 1314) [2]대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결(공2007하, 1504)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 성우경 【원심판결】 춘천지법 2011. 10. 26. 선고 2011노269, 629 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인 및 그 국선변호인의 각 상고이유를 살펴보기에 앞서 직권으로 판단한다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라 한다) 제2조 제1항에서 말하는 ‘상습’이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라, 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 것이라고 해석함이 상당하고( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결참조), 폭처법 제2조 제1항에서 정한 상습성의 유무는 피고인의 연령·성격·직업·환경·전과사실, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결등 참조). 원심판결 이유 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 과거 자신의 모(모)인 피해자에게 폭력을 행사하여 2006. 9. 29. 춘천지방법원 영월지원에서 존속상해죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을, 2008. 4. 21. 같은 법원에서 특수존속협박죄로 벌금 100만 원을 각 선고받았던 사실, 그 후 피고인은 2011. 2. 7. 21:10경 다시 유사한 방법으로 피해자에게 먼저 기소된 춘천지방법원 영월지원 2011고단51호사건(이하 ‘선행 사건’이라 한다)의 존속상해 범행을 저질렀고, 선행 사건에 관하여 2011. 3. 25. 같은 법원에서 존속상해죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 항소심에 계속 중이던 2011. 6. 24. 또다시 유사한 방법으로 피해자에게 같은 법원 2011고단 241호사건(이하 ‘후행 사건’이라 한다)의 폭처법 위반(상습존속상해) 범행을 저질렀던 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 선행 사건 및 후행 사건의 각 범행은 피고인의 존속폭력습벽의 발현에 기인한 것으로 인정할 수 있으므로, 이 사건 존속상해 및 폭처법 위반(상습존속상해)의 점은 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 있다. 그런데검사가 단순일죄라고 하여 존속상해 범행을 먼저 기소하고 다시 포괄일죄인 폭처법 위반(상습존속상해) 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄로 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것이 아닌 점과 법원은 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있는 점에 비추어 보면, 비록 폭처법 위반(상습존속상해)죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결등 참조). 기록에 의하면, 검사는 2011. 2. 17. 피고인의 선행 사건의 존속상해 범행을 기소하였고, 2011. 6. 30. 피고인의 후행 사건의 폭처법 위반(상습존속상해) 범행에 대하여도 추가기소를 하였던 사실, 그 후 원심은 선행 사건과 후행 사건을 병합하여 심리하고 선행 사건과 후행 사건의 각 범죄사실을 실체적 경합범으로 보아 경합범 가중으로 의율하였던 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건은 검사가 단순일죄라고 하여 선행 사건의 존속상해 범행을 먼저 기소하고 다시 포괄일죄인 후행 사건의 폭처법 위반(상습존속상해) 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 앞서 본 바와 같이 모두 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에 해당한다고 보아야 하므로, 비록 폭처법 위반(상습존속상해)죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 원심은 전후에 기소된 선행 사건 및 후행 사건의 각 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 후행 사건 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이지만, 나아가 원심이 피고인의 이 사건 존속상해 및 폭처법 위반(상습존속상해)의 점은 모두 포괄일죄에 해당함에도 불구하고 이를 간과한 채 실체적 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 것은 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 그 경합범 가중으로 인하여 처단형의 범위가 더 높아지게 되었으므로, 원심의 죄수에 관한 법리오해는 결국 판결에 영향을 미쳤다고 볼 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

도로교통법위반(무면허운전)

2007도9220

2008-01-31

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)으로 운전면허취소처분을 받은 자가 자동차를 운전하였다고 하더라도 그 후 피의사실에 대하여 무혐의 처분을 받고 이를 근거로 행정청이 운전면허 취소처분을 철회하였다면, 위 운전행위는 무면허운전에 해당하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 도로교통법 제40조 제1항,제109조,행정소송법 제29조,제30조 제1항

【참조판례】 대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결(공1999상, 506)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2007. 10. 18. 선고 2007노1453 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 제1심판결의 채택증거 및 기록에 의하면, 피고인은 1997. 8. 23. 전라남도 지방경찰청장으로부터 피고인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 범행을 저질렀다는 이유로 자동차 운전면허 취소처분(이하 ‘이 사건 운전면허 취소처분’이라 한다)을 받은 사실, 그 후 창원지방검찰청 진주지청은 1997. 11. 28. 피고인의 위 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 범행에 대하여 무혐의 처분을 한 사실, 전라남도지방경찰청장은 2007. 6. 8. 피고인이 위와 같이 무혐의처분을 받았음을 이유로 이 사건 운전면허 취소처분을 철회한 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 범행을 저지른 사실이 없음을 이유로 전라남도 지방경찰청장이 이 사건 운전면허 취소처분을 철회하였다면, 이 사건 운전면허 취소처분은 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우와 마찬가지로 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 피고인은 그 처분에 복종할 의무가 당초부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당하다( 대법원 2002. 11. 8. 2002도4597 판결참조). 따라서 피고인이 2007. 4. 9.에 한 자동차 운전행위는 무면허운전에 해당하지 않는데도, 원심은 판시와 같은 이유로 무면허운전에 해당한다고 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 운전면허 취소처분의 철회의 효력 및 무면허운전에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

뇌물공여·건설산업기본법위반·국가기술자격법위반·건설기술관리법위반·전기공사업법위반

2010도3544

2010-07-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=144847&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자를 공모공동정범으로 인정하기 위한 요건 [2] 건설 관련 회사의 유일한 지배자가 회사 대표의 지위에서 장기간에 걸쳐 건설공사 현장소장들의 뇌물공여행위를 보고받고 이를 확인·결재하는 등의 방법으로 위 행위에 관여한 사안에서, 뇌물공여의 기능적 행위지배를 하였다고 보아 공모공동정범의 죄책을 인정하여야 함에도 이를 인정하지 아니한 원심판단에 법리 오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. [2] 건설 관련 회사의 유일한 지배자가 회사 대표의 지위에서 장기간에 걸쳐 건설공사 현장소장들의 뇌물공여행위를 보고받고 이를 확인·결재하는 등의 방법으로 위 행위에 관여한 사안에서, 비록 사전에 구체적인 대상 및 액수를 정하여 뇌물공여를 지시하지 아니하였다고 하더라도 그 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였다고 보아 공모공동정범의 죄책을 인정하여야 함에도 이를 인정하지 아니한 원심판단에 법리 오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제30조 [2]형법 제30조,제133조 제1항,구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결,대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결(공2009하, 1244),대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도11138 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 주원 담당변호사 김명수 【원심판결】 서울고법 2010. 3. 5. 선고 2009노3566 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결참조). 나. 원심이 적법하게 채택한 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피고인은 공소외 1 유한회사, 공소외 2 유한회사, 공소외 3 유한회사 및 조경공사·토목건축공사·전기공사 등을 하는 ○○종합건설 등의 업체를 보유하여 경영하고 있다. 피고인은 ○○종합건설 명의로 2003. 4. 25. 제주지방해양항만청에서 발주한 ‘제주 추자항 파제제 축조공사’(이하 ‘추자항공사’라고 한다)를 공소외 4 주식회사와 공동수급으로 100여억 원에, 2006. 10. 18. 한국토지공사에서 발주한 ‘김해율하지구택지개발사업 제2공구 조경공사’(이하 ‘김해율하공사’라고 한다)를 109억 6,000여만 원에, 2007. 9. 20. 대한주택공사에서 발주한 ‘광명소하택지개발사업 조경공사’(이하 ‘광명소하공사’라고 한다)를 110억 9,000여만 원에 각 수주받아 시공하였다. 추자항공사의 현장소장인 공소외 5는 제주지방해양항만청 소속 직원들에게 공사 시공과 관련한 편의제공 등을 부탁하는 취지로 원심판결 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라고 한다)(1) 기재와 같이 2004. 12. 7.부터 2008. 12. 18.까지 53회에 걸쳐 금품과 향응 등 26,622,500원 상당을 제공하였다[다만 그 중 2006. 9. 1.자 공소외 10에 대한 40만 원 상당의 향응제공은 피고인이 직접 하였다(범죄일람표(1)의 38번 부분)]. 김해율하공사의 현장소장인 공소외 6은 한국토지공사 직원들에게 공사감독을 함에 있어 편의제공 등을 부탁하는 취지로 범죄일람표(2-1) 기재와 같이 2006. 12. 21.부터 2008. 6. 27.까지 13회에 걸쳐 금품과 향응 등 17,417,000원 상당을 제공하였다[다만 그 중 2007. 2. 28.자 공소외 7에 대한 300만 원의 현금제공은 피고인이 직접 하였다(범죄일람표(2-1)의 3번 부분]. 광명소하공사의 현장소장 공소외 8은 현장감독관인 대한주택공사 직원 공소외 9에게 공사감독을 함에 있어 편의를 제공해 달라는 취지로 범죄일람표(3) 기재와 같이 2008. 1. 31.부터 2009. 1. 21.까지 3회에 걸쳐 시가불상의 개소주를 제공하고, 4회에 걸쳐 현금 980만 원을 교부하거나 공여의 의사표시를 하였다. 한편 피고인은 현장감독관 등에 대한 식대, 명절 선물비 등으로 지출되는 ‘대관(대관)업무비’의 예산편성을 주도 또는 후원하였을 뿐만 아니라 위 현장소장들이 각자의 판단에 따라 ‘대관업무비’를 지출한 후 매월 그 상세내역을 보고하면 사후에 이를 확인한 후 결재를 하여 주었으며 그 금액이 과다하다고 생각되면 그 금액을 삭감하기도 하였고, 한편 현장소장이 피고인에게 보고한 대관업무비 내역서에는 사용내역과 상대방, 그 금액까지 구체적으로 기재되어 있었다. 이상과 같은 지출 및 보고·결재는 앞서 본 바와 같이 4년 이상의 기간 동안 이루어졌다. 또한 피고인은 앞서 본 바와 같이 뇌물을 직접 교부하기도 하였다. 다. 위 사실관계에서 보는 바와 같이 피고인이 위 회사를 유일하게 지배하는 자로서 회사 대표의 지위에서 장기간에 걸쳐 현장소장들의 뇌물공여행위를 보고받고 이를 확인·결재하는 등의 방법으로 현장소장들의 뇌물공여행위에 관여하였다면, 비록 피고인이 사전에 현장소장들에게 구체적인 대상 및 액수를 정하여 뇌물공여를 지시하지 아니하였다고 하더라도 이 사건 뇌물공여의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 촉진하는 등으로 현장소장들의 뇌물공여행위에 본질적 기여를 함으로써 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 원심은, 피고인이 직접 향응을 제공하거나 현금을 제공한 부분(범죄일람표(1)의 38번 및 범죄일람표(2-1)의 3번 부분. 이하 ‘원심유죄부분’이라고 한다)에 관하여만 피고인의 뇌물공여를 인정하고, 현장소장들이 뇌물공여의 실행행위를 담당한 나머지 부분(이하 ‘원심무죄부분’이라고 한다)에 관하여는 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인에게 현장소장들의 뇌물공여행위에 대한 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 인정되지 아니한다고 판단하였다. 그렇다면 원심무죄부분에 대한 원심의 위 판단에는 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 이유모순 주장에 관하여 위에서 판단한 바와 같이 원심무죄부분에 파기사유가 있어 파기를 면할 수 없는 이상, 원심이 이유에서 무죄로 판단한 원심무죄부분 중 일부를 주문에서 유죄로 선고하여 이유모순이 있다는 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다. 나아가 보건대, 원심은 그 이유에서 원심무죄부분 중 원심유죄부분과 각 포괄일죄의 관계에 있는 공소외 10에 대한 뇌물공여부분(범죄일람표(1)의 41, 43, 44, 46, 47, 49번 부분)과 공소외 7에 대한 뇌물공여부분(범죄일람표(2-1)의 1, 2, 4, 5번 부분)에 대하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하고, 원심무죄부분 중 위 각 부분을 제외한 나머지 뇌물공여의 점에 대하여만 무죄를 선고한다고 밝히고 있고, 주문에서 그 이유대로 공소외 10 및 공소외 7에 대한 각 뇌물공여부분을 제외한 나머지 뇌물공여의 점에 대하여만 무죄를 선고하였다. 따라서 원심판결에는 이유에서 무죄로 판단한 부분을 주문에서 유죄로 선고한 이유모순의 위법이 없다. 나. 뇌물공여액 산정에 관하여 원심은 수인이 공동하여 뇌물공여를 한 경우 공범자는 자기의 공여액뿐만 아니라 다른 공범자의 공여액에 대하여도 그 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다. 공동정범에 관한 일반법리 등 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 뇌물공여액 산정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다. 건설산업기본법 위반의 점에 관하여 원심은, 공동수급인인 피고인은 추자항공사를 시공함에 있어 공소외 11이 대표로 있는 공소외 12 주식회사를 하도급업체로 추천하였고, 공소외 11은 2차 제한경쟁입찰에 참가하면서 피고인으로부터 좀 더 가격을 높여 입찰에 참여해도 좋다는 취지의 이야기를 듣고 최초 예정했던 입찰가액(약 44억 원)보다 높은 가격(약 47억 원. 경쟁업체의 입찰가액은 약 48억 원)으로 입찰에 참여하여 낙찰을 받은 사실, 피고인은 공소외 11과 위 2차 입찰에 따른 하도급계약서를 작성하기에 앞서 공소외 11에게 공사포기각서를 제출받는 한편 증가된 입찰금액의 일부를 돌려달라고 요구하여 공소외 11이 이에 응한 사실, 이에 따라 공소외 11은 위 2차 입찰에 따른 하도급계약의 하수급인으로서 수급인인 피고인에게 2006. 9. 19. 5,000만 원을 교부한 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 11로부터 취득한 위 5,000만 원은 그 판시와 같은 이유로 하도급계약의 체결과 관련한 부정한 청탁에 의한 재물로 봄이 상당하고, 피고인이 공소외 11에게 먼저 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 건설산업기본법 제38조의2, 제95조의2에 관한 법리 오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 파기범위 위에서 판단한 바와 같이 이 사건은 원심무죄부분의 공소사실에 관하여만 파기사유가 있으나, 원심유죄부분의 공소사실은 원심무죄부분 중 일부와 포괄일죄의 관계에 있고, 건설산업기본법 위반, 각 국가기술자격법 위반, 각 건설기술관리법 위반, 전기공사업법 위반의 각 공소사실은 원심무죄부분과 각 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 경우이므로, 결국 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반

2010도18103

2011-03-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=149353&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인이 지체(척추)4급 장애인으로서 국민기초생활수급자에 해당한다는 소명자료를 첨부하여 국선변호인 선정청구를 하였는데도, 이를 기각하는 결정을 한 후 공판심리를 진행한 원심의 조치에 법령위반의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 지체(척추)4급 장애인으로서 국민기초생활수급자에 해당한다는 소명자료를 첨부하여 서면으로 형사소송법 제33조 제2항에서 정한 빈곤을 사유로 한 국선변호인 선정청구를 하였고, 위 소명자료에 의하면 피고인이 빈곤으로 인하여 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당하는 것으로 인정할 여지가 충분하며 기록상 이와 달리 판단할 사정을 찾아볼 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 국선변호인 선정결정을 하여 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 하였어야 하는데도, 위 청구를 기각하는 결정을 한 후 피고인만 출석한 상태에서 심리를 진행하여 판결을 선고한 원심의 조치에 법령위반의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 형사소송법 제33조 제2항,형사소송규칙 제17조 제3항,제17조의2

【참조판례】 대법원 1999. 10. 26. 선고 99도3650 판결,대법원 2001. 4. 27. 선고 2001도1294 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2010. 12. 10. 선고 2010노1311 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형사소송법 (이하 ‘법’이라 한다) 제33조 제2항은 “법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 한다.”고 규정하고 있고, 형사소송규칙 제17조 제3항은 법 제33조 제2항의 규정에 의하여 국선변호인 선정청구가 있는 때에는 지체없이 국선변호인을 선정하도록 규정하고 있으며, 제17조의2는 “ 법 제33조 제2항에 의하여 국선변호인 선정을 청구하는 경우 피고인은 소명자료를 제출하여야 한다.”고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인은 원심 제1회 공판기일이 개시되기 전인 2010. 9. 10. 원심법원에 대하여 자신이 지체(척추)4급 장애인으로서 국민기초생활수급자에 해당한다는 소명자료를 첨부하여 서면으로 법 제33조 제2항에 정한 빈곤을 사유로 한 국선변호인 선정청구를 한 사실, 그런데 원심은 2010. 9. 13. 피고인의 위 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 하여 2010. 9. 17. 위 결정 정본이 피고인에게 송달된 사실, 그 후 원심은 피고인만 출석한 상태에서 심리를 진행한 끝에 원심판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위와 같이 피고인이 국선변호인 선정청구를 하면서 제출한 국민기초생활수급자 증명서 등의 소명자료에 의하면 피고인이 빈곤으로 인하여 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당하는 것으로 인정할 만한 여지가 충분하고 기록상 이와 달리 판단할 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 사정이 이러하다면 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 국선변호인 선정결정을 하여 그 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 하였어야 함에도, 원심이 그렇게 하지 아니한 채 이후의 공판심리를 진행한 이상, 원심판결에는 국선변호인 선정에 관한 위 형사소송법 규정을 위반함으로써 피고인으로 하여금 국선변호인의 조력을 받아 효과적인 방어권을 행사하지 못하도록 하는 결과를 가져오게 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001도1294 판결등 참조). 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

상해치사(인정된죄명:상해)

2011도17648

2012-03-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=165212&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 피고인의 행위가 다른 원인과 결합하여 피해자에게 사망의 결과를 발생하게 한 경우, 인과관계가 인정되는지 여부(적극) [2] 피고인이 갑의 뺨을 1회 때리고 오른손으로 목을 쳐 갑으로 하여금 뒤로 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 상해를 가하고 그로 인해 사망에 이르게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑이 두부 손상을 입은 후 병원에서 입원치료를 받다가 합병증으로 사망에 이르게 되어 피고인의 범행과 갑의 사망 사이에 인과관계를 부정할 수 없고, 사망 결과에 대한 예견가능성이 있었는데도, 이와 달리 보아 상해치사의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제17조 [2]형법 제15조 제2항,제17조,제257조 제1항,제259조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2525 판결(공1983, 454),대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결(1994상, 1373)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 이정호 【원심판결】 부산고법 2011. 12. 7. 선고 2011노342 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고인이 공소사실 기재와 같이 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 때리고 오른손으로 피해자의 목을 쳐 피해자로 하여금 그대로 뒤로 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 피해자에게 두개골 골절, 외상성 지주막하 출혈, 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 가한 사실이 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거능력 없는 증거를 사용하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가.피고인의 행위가 피해자를 사망하게 한 직접적 원인은 아니었다 하더라도 이로부터 발생된 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과를 발생하게 한 경우 그 행위와 사망 사이에는 인과관계가 있다고 할 것이다( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2525 판결등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 피해자는 2010. 11. 2. 상해를 입은 직후 부산대학교병원 응급실에 후송되어 각종 검사와 수혈 등의 응급조치를 받았고, 2010. 11. 3.부터 2010. 12. 2.까지 메리놀병원에 입원하였는데 피해자는 메리놀병원에 내원 당시부터 계속 의식이 있었고 자발적 호흡을 하였으며 스스로 음식물도 섭취하였던 점, ② 또한 메리놀병원에서 피해자는 응급수술(개두술 및 혈종제거술)이 필요할 정도의 상태는 아니었고, 병원에서는 경과관찰 및 약물치료를 시행하였는데 그 결과 출혈량 증가 및 뇌부종 발생 등의 악화 소견이 보이지 않았으며, 시간의 경과에 따라 출혈이 자연 흡수되는 양상을 보이다가 2010. 11. 21.경에는 출혈이 거의 흡수되는 등 상태가 많이 호전되었던 것으로 보이는 점, ③ 상태의 호전에 따라 2010. 12. 2.부터는 피해자의 ‘재활치료’를 위해 부산나라병원으로 옮겼는데 내원 당시부터 계속 피해자는 자발적으로 호흡을 하였고 스스로 음식물도 섭취하였으나, 반면 거의 매일 소리를 지르고 난폭한 행위를 하는 등 정신적인 문제를 보이고 각혈도 보이는 등 피해자의 상태가 갈수록 악화되었던 점, ④ 부산나라병원에서는 피해자의 악화된 상태를 치료하기 어려워 다른 병원으로 옮기도록 피해자의 가족에게 권유하였는데, 피해자가 부산나라병원에 있는 동안 폐렴이나 패혈증 등의 증상은 없었던 점, ⑤ 피해자는 2010. 12. 6.부터 2010. 12. 14.까지 부산의료원 중환자실에 입원하였는데 내원 당시부터 계속 의식이 혼미한 상태였고 정서적 불안정이 극심한 상태에 있었으나, 내원 당시 자발적 호흡을 하고 있었고 폐렴의 소견도 보이지 않았던 점, ⑥ 부산의료원에서 피해자는 2010. 12. 9. 폐렴의 소견이 관찰되었고 이것이 악화되어 12. 14. 사망에 이르게 되었던 점(발병일부터 사망일까지 5일), ⑦ 피해자와 같은 두부 손상을 입은 환자는 개두술 및 혈종제거술 또는 출혈의 자연적인 흡수 등으로 인하여 출혈 자체가 호전된다 하더라도 두부 손상에 따른 의식저하로 인하여 기도의 방어기전 및 기관지섬모의 객담배출기능이 저하되고 기도흡인의 가능성이 증가되어 폐렴, 흡인성 폐렴 등의 합병증이 발생할 가능성이 높고, 두부 손상의 후유증으로 기질적 인격장애나 난폭하고 공격적인 성향이 나타날 경우 투여하는 신경안정제 등의 진정효과로 인하여 기침이나 객담배출기능이 저하되어 폐렴, 흡인성 폐렴 등의 합병증이 발생할 가능성도 높으나, 이는 결과적으로 두부 손상 이후에 발생한 ‘의식저하의 지속 등’으로 인한 것으로 보이고 피해자가 입은 두부 손상과 직접적인 관계에 있다고 보기는 어려운 점, ⑧ 메리놀병원에서는 피해자의 폐렴, 패혈증과 외상성 뇌출혈과의 연관성은 그리 높지 않다고 판단하고 있고, 부산의료원에서도 피해자는 외상성 뇌출혈의 합병증인 폐렴으로 인한 패혈증 등으로 인해 사망에 이른 것으로 추정되나, 기왕의 간경화 등의 질환과 여러 다른 사회·경제적 인자들도 질병 악화에 기여하였을 것으로 판단하고 있는 점, ⑨ 피해자에 대한 부검감정서의 기재에 의하면 피해자는 두개골 골절과 소량의 오래된 경막하 출혈이 보이며 오래된 외상성 뇌출혈의 소견이 보이나 사망에 이를 만한 치명적인 뇌부종이나 뇌탈의 소견은 보이지 아니하고, 폐에서 광범한 폐렴이 보이고 이로 인하여 사망한 것으로 보이는데 폐렴은 치료과정 중의 합병증으로 생각된다고 되어 있는 점, ⑩ 피해자는 여러 병원을 옮겨 다녔고 오랫동안 병원에 입원해 있었는데 그 과정에서 치료와 무관하게 폐렴에 감염되었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자에게 가한 상해와 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 인정된다고 단정할 수 없고, 또 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 가해행위 당시에 피해자가 두부 손상을 입고 두부 손상을 치료하는 과정에서 폐렴이라는 합병증으로 인하여 다발성 장기부전으로 사망에 이를 것이라고 예견하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 들고 있는 사정에 의하더라도, 피해자와 같은 두부 손상을 입은 환자는 개두술 및 혈종제거술 또는 출혈의 자연적인 흡수 등으로 인하여 출혈 자체가 호전된다 하더라도, 두부 손상에 따른 의식저하로 인하여 기도의 방어기전 및 기관지섬모의 객담배출기능이 저하되고 기도흡인의 가능성이 증가되어 폐렴, 흡인성 폐렴 등의 합병증이 발생할 가능성이 높고, 두부 손상의 후유증으로 기질적 인격장애나 난폭하고 공격적인 성향이 나타날 경우 투여하는 신경안정제 등의 진정효과로 인하여 기침이나 객담배출기능이 저하되어 폐렴, 흡인성 폐렴 등의 합병증이 발생할 가능성도 높은데, 피해자는 이 사건 두개골 골절, 외상성 지주막하 출혈, 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 입은 후 병원에서 입원치료를 받다가 합병증인 폐렴으로 인한 패혈증 등으로 사망에 이르게 되었다는 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인의 이 사건 범행이 피해자를 사망하게 한 직접적인 원인이 된 것은 아니지만 그 범행으로 인하여 피해자에게 두개골 골절, 외상성 지주막하 출혈, 외상성 경막하 출혈 등의 상해가 발생하였고, 이를 치료하는 과정에서 피해자의 직접사인이 된 합병증인 폐렴, 패혈증이 유발된 이상, 비록 그 직접사인의 유발에 피해자의 기왕의 간경화 등 질환이 영향을 미쳤다고 하더라도, 피고인의 이 사건 범행과 피해자의 사망과의 사이에 인과관계의 존재를 부정할 수는 없다. 그리고 사람을 아스팔트 도로 바닥에 넘어뜨려 머리를 강하게 부딪치게 하는 경우 두개골 골절, 뇌출혈 등으로 인하여 사망에 이르게 할 수 있는데, 피고인이 피해자의 뺨을 1회 때리고 오른손으로 피해자의 목을 쳐 피해자로 하여금 그대로 뒤로 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 피해자에게 두개골 골절, 외상성 지주막하 출혈, 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 가하였다면 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있었다고 볼 여지가 충분하다. 라. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 피해자에게 가한 상해와 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 인정되지 아니하고 사망의 결과발생에 대한 예견가능성이 없었다는 이유로 이 사건 상해치사의 공소사실이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라고 판단하였으니, 이와 같은 원심의 조치에는 상해치사죄에 있어서 인과관계 및 예견가능성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결 중 상해치사의 점을 무죄로 판단한 부분은 파기되어야 할 것인데 상해치사의 점과 원심이 유죄로 인정한 상해의 점은 일죄의 관계에 있으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사기

2009도7423

2009-10-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=142809&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 동업자가 동업재산에 대한 지분을 임의처분하거나 동업재산 매각대금을 임의소비한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) [2] 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않은 상태에서 일방이 동업재산을 횡령한 경우 그 횡령 금액

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]형법 제355조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결(공1982, 1039) [2]대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결(공2001상, 87),대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8105 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 충정외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 16. 선고 2009노1039, 1517 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결등 참조). 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 그 채택 증거에 의하여 그 판시 사실 등을 인정한 다음, 피고인 경영의 공소외 1 주식회사와 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)는 이 사건 공동사업약정 당시 공소외 1 주식회사가 이 사건 공동사업약정과 관련하여 공소외 1 주식회사와 피해자 회사 사이에 수수된 150억 원의 원금 반환을 보장하고 이 사건 사업에 따른 이익이 발생하는 경우 이를 반분하기로 하였으며, 추가로 투입될 사업비는 건설사 대여 또는 프로젝트파이낸싱의 형태로 조달하고, 사업추진에 필요한 사업부지매입비 등 제 사업비는 당사자가 협의하여 진행하기로 하며, 위 약정에서 정하지 아니한 사항은 당사자의 합의로 시행하되, 차후에 이루어지는 당사자의 각종 서면합의는 이 사건 공동사업약정의 일부로 추가된 것으로 한다고 정하였고, 이에 따른 후속 합의인 2004. 3. 29.자 각서에서는 피해자 회사가 투자한 금액은 쌍방이 합의하는 바의 용도에 따라 사용하도록 하며, 매수한 토지 및 계약체결된 토지에 대하여 피해자 회사 지분 상당에 대한 명의이전 및 공동명의자로 계약서에 명기하도록 정하였고, 그 외 달리 이율, 변제기 등을 정한 차용증 등의 서류는 작성되어 있지 아니한 점에 비추어 보면, 위 150억 원의 교부로 인하여 그 금전의 소유권이 공소외 1 주식회사에게 확정적으로 귀속된다고는 보기 어렵고 동업체의 자산으로 존속한다고 할 것이어서, 이 사건 공동사업약정이 금전의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 동액 상당 및 그에 따른 이자를 반환받기로 하는 금전소비대차계약에 해당한다고는 볼 수 없다고 판단하고, 공소외 1 주식회사와 피해자 회사 사이에 수수된 위 금원의 정산은 이 사건 사업의 준공 또는 그 정산이 완료되어야 비로소 이루어지고, 공소외 1 주식회사는 이 사건 사업의 계속적인 추진을 위하여 이익금의 분배약정을 하고 위 금원을 교부받았으며, 피해자 회사는 단순한 금전소비대차와 달리 이 사건 사업에 대한 구체적인 사업성의 검토를 통하여 득실을 따져 위 금원을 교부하였던 이상, 양자 사이에는 이 사건 사업의 수행이라는 공동사업 목적이 존재하고, 피해자 회사는, 공소외 1 주식회사가 대외적으로 그 명의로 이 사건 사업을 추진하면서 사업비를 마련하지 못하여 난항을 겪게 되자 투자금의 회수 확보를 위해 공소외 1 주식회사 명의의 약속어음을 교부받는 이외에 이 사건 사업 부지에 대한 투자비율에 따른 공동 명의이전 등을 요구하고, 나아가 피고인의 동의를 받아 공소외 3 주식회사에 사업권 등을 양도하여 투자금을 회수하여 정산하도록 업무집행에 관여하였으며, 공소외 4 주식회사와의 사업양도 계약에 동의하는 취지의 공동사업약정해지합의서까지 작성하였는데, 이에 비추어 보면 피해자 회사는 감시권의 권한 범위를 넘어서 업무집행에 관여할 권한까지 보유하고 있었다고 보아야 하고, 한편 조합 내부의 손익분배의 비율은 조합계약에서 자유로이 정할 수 있는 것이고 모든 조합원은 출자를 하여야 하나, 손실의 부담은 조합의 본질상 요구되는 것은 아니어서, 피해자 회사가 이익을 분배받기로 한 이외에 손실을 분담하지 아니하였다는 사정만으로는 양자의 관계가 곧바로 익명조합에 해당한다고 단정할 수 없는바, 결국 양자의 관계는 내적조합의 한 형태에 해당한다고 봄이 상당하고, 내적조합에서 조합 내부의 법률관계는 조합의 법리에 따라 규율되며, 피해자 회사는 공동사업약정해지합의서를 작성하여 줄 당시 공소외 1 주식회사에 교부한 금원의 완제를 조건으로 이 사건 공동사업약정의 해지 합의를 한 것이므로, 그 조건이 성취되지 아니한 이상 이 사건 공동사업약정은 여전히 유효하게 존속한다고 판단하면서, 공소외 1 주식회사가 공소외 4 주식회사로부터 받은 금원은 조합재산으로서 피해자 회사와 공소외 1 주식회사의 합유라는 등의 이유로 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였다. 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 조합 또는 동업관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 사기의 점에 대하여 원심은 이 사건 사기의 점에 관한 공소사실에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 범한 이 사건 사기의 범행은 피고인이 실제 경영하던 여러 회사들 명의로 진행하는 사업들의 부진 및 그로 인한 자금난을 면해보고자 부채 초과 상태의 상장회사인 공소외 5 주식회사의 지배 주주들의 주식을 매수하여 인수하고자 하였으나 그 매매대금을 전부 마련하지 못하여 변제자력이 없는 상태에서 피해자 공소외 6을 기망하여 저지르게 된 것이라고 봄이 상당하다는 이유로, 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 역시 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

무고

2008도8573

2009-01-30

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=125327&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 일부 허위사실을 포함한 신고가 무고죄에 해당하는 경우 [2] 경찰관이 갑을 현행범으로 체포하려는 상황에서 을이 경찰관을 폭행하여 을을 현행범으로 체포하였는데, 을이 경찰관의 현행범 체포업무를 방해한 일이 없다며 경찰관을 불법체포로 고소한 사안에서, 무고죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말한다. 따라서 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하지만, 그 일부 허위인 사실이 국가의 심판 작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 무고죄가 성립한다. [2] 경찰관이 갑을 현행범으로 체포하려는 상황에서 을이 경찰관을 폭행하여 을을 현행범으로 체포하였는데, 을이 경찰관의 현행범 체포업무를 방해한 일이 없다며 경찰관을 불법체포로 고소한 사안에서, 무고죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제156조 [2]형법 제156조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도7178 판결(공2004상, 373)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2008. 8. 28. 선고 2008노427 판결 【주문】 원심판결 중 무고 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1.무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로, 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위 부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하지만, 그 일부 허위인 사실이 국가의 심판 작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 무고죄가 성립될 수 있다( 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도7178 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결등 참조). 2. 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 무고의 점의 요지는, 피고인이 사실은 경찰관 공소외 1, 공소외 2 등이 원심 공동피고인을 현행범인으로 체포하는 것을 피고인이 몸싸움을 하며 방해하다가 공무집행방해죄의 현행범인으로 체포된 것으로, 위 경찰관들이 피고인을 불법으로 체포한 사실이 없었음에도, ‘피고소인 공소외 1, 공소외 2가 원심 공동피고인을 상해죄의 현행범인으로 체포하려 할 때 고소인 피고인은 이를 방해한 사실이 전혀 없으며, 원심 공동피고인이 사과하고 끝났는데 왜 체포를 하느냐고 항의하였다는 이유로 피고소인들은 고소인을 폭행하고 강제로 수갑을 채워 직권을 남용하여 고소인을 체포하였다’는 내용의 고소장을 작성·제출하여 공소외 1, 공소외 2를 각 무고하였다는 것이다. 3. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 무죄를 선고한 제1심의 판단이 정당하다고 하여 이를 그대로 유지하였다. 판시 증거에 의하면, 당시 주점에 출동한 경찰관들이 원심 공동피고인이 체포에 불응하면서 저항하자, 경찰관 수명이 원심 공동피고인을 제압하고 등 뒤로 수갑을 채운 사실, 그 과정에서 피고인이 원심 공동피고인의 체포를 저지하기 위하여 경찰관 공소외 2에게 달려들면서 폭행을 가하였고, 이에 출동한 경찰관들은 피고인이 정당한 현행범 체포업무를 방해하였다는 이유로 피고인을 공무집행방해죄의 현행범으로 체포하여 피고인에게도 등 뒤로 수갑을 채운 사실, 위와 같이 원심 공동피고인과 피고인이 경찰관들에게 제압을 당하는 과정에서 원심 공동피고인은 다발성 타박상 등의 상해를 입었고, 피고인은 안면부 이마, 좌측 눈부위, 뒷 목부위, 양 손목 부위에 찰과상 등의 상해를 입은 사실이 인정된다. 한편, 피고인이 접수한 고소장의 요지는 경찰관들이 직권을 남용하여 원심 공동피고인 및 피고인을 체포하면서 폭행을 가하여 상해를 입혔다는 것인바, 경찰관들이 직권을 남용하였는지 여부는 법률적인 문제를 포함하여 그 위법성 여부는 최종적으로 사법기관이 판단할 문제로, 설령 피고인이 고소장에 경찰관들이 직권을 남용하였다는 표현을 사용하였다고 하더라도 그와 같은 내용의 적시를 들어 허위사실의 기재라 볼 수 없다. 나아가 앞서 본 바와 같이 피고인이 경찰관들로부터 제압을 당하는 과정에서 신체의 여러 부분에 상해를 입은 것이 사실로 인정되는 이상, 비록 피고인이 현행범 체포업무를 방해한 사실이 없다는 등으로 그 고소장 기재 내용 중 일부가 사실과 다르게 기재되었다거나 혹은 다소 과장되게 기재되었다 하더라도, 전체적으로 보아 위 고소장에 기재된 내용이 허위의 사실이라고 보기는 어렵고 그 밖에 고소장에 기재된 내용이 허위사실에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다. 4. 그러나 이러한 원심의 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 앞서본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 경찰관 공소외 1, 공소외 2 등이 원심 공동피고인을 현행범인으로 체포하는 적법한 직무집행을 저지하기 위하여 경찰관 공소외 2에게 달려들면서 폭행을 가하여 경찰관들의 공무집행을 방해한 사실이 인정되는바, 경찰관들의 원심 공동피고인에 대한 체포행위를 방해한 사실이 전혀 없다는 고소내용은 허위사실의 기재로서 그 자체로 독립하여 무고죄가 성립한다고 할 것이므로, 이를 두고 경찰관들의 직권남용으로서 사법기관이 판단할 문제라거나 허위사실의 기재로 볼 수 없는 표현에 불과하다고는 할 수 없다. 또한, 피고인이 경찰관들로부터 제압을 당하는 과정에서 신체의 여러 부분에 상해를 입은 것이 사실로 인정된다고 하더라도, 이는 경찰관들이 원심 공동피고인을 현행범인으로 체포하는 것을 방해하였다는 이유로 피고인을 현행범인으로 체포하는 과정에서 발생한 것으로서, 만일 경찰관들의 원심 공동피고인에 대한 현행범인체포가 위법하다면 이를 방해하였음을 이유로 한 피고인에 대한 현행범인체포도 위법하게 되고, 그 과정에서 피고인이 입은 상해에 대하여는 경찰관들이 형사처벌이나 징계처분을 받게 되는 관계에 있는 이상, 피고인이 경찰관들의 원심 공동피고인에 대한 적법한 현행범인체포를 방해한 사실이 있음에도 그런 사실이 없다는 피고인의 고소 부분은 그것 자체로 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 것에 해당하여 무고죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 피고인에 대한 무고의 점에 대하여 이 사건 고소장에 기재된 내용이 허위사실에 해당하지 않는다고 하여 무죄를 선고한 제1심 판단을 그대로 유지한 원심의 판단에는 무고죄에 있어서 허위의 사실에 대한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결 중 무고 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

사기미수·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·사문서변조·변조사문서행사

2009도5786

2012-04-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 발행인과 수취인이 통모하여 진정한 어음채무 부담이나 어음채권 취득 의사 없이 단지 발행인의 채권자에게서 채권 추심이나 강제집행을 받는 것을 회피하기 위하여 형식적으로만 약속어음의 발행을 가장한 후 공증인에게 마치 진정한 어음발행행위가 있는 것처럼 허위로 신고하여 어음공정증서원본을 작성·비치하게 한 경우, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립하는지 여부(적극)

【판결요지】 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립한다. 그런데 발행인과 수취인이 통모하여 진정한 어음채무 부담이나 어음채권 취득에 관한 의사 없이 단지 발행인의 채권자에게서 채권 추심이나 강제집행을 받는 것을 회피하기 위하여 형식적으로만 약속어음의 발행을 가장한 경우 이러한 어음발행행위는 통정허위표시로서 무효이므로, 이와 같이 발행인과 수취인 사이에 통정허위표시로서 무효인 어음발행행위를 공증인에게는 마치 진정한 어음발행행위가 있는 것처럼 허위로 신고함으로써 공증인으로 하여금 어음발행행위에 대하여 집행력 있는 어음공정증서원본을 작성케 하고 이를 비치하게 하였다면, 이러한 행위는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 보아야 한다.

【참조조문】 형법 제228조 제1항,제229조,민법 제108조

【참조판례】 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결(공1996하, 2847),대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결(공2005상, 743),대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결,대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7836 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인들에 대하여) 【원심판결】 서울남부지법 2009. 6. 5. 선고 2009노81 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것인데, 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 피고인들이 허위의 채권을 가장하여 법원을 기망하여 배당을 받으려 하였다는 등 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들에 대한 사기미수의 공소사실을 유죄로 인정한 데에 논리와 경험칙에 반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없으므로, 그에 관한 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 기록에 의하면, 피고인 2는 사문서변조 및 변조사문서행사의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립한다. 그런데 발행인과 수취인이 통모하여 진정한 어음채무의 부담이나 어음채권의 취득에 관한 의사 없이 단지 발행인의 채권자로부터 채권의 추심이나 강제집행을 받는 것을 회피하기 위하여 형식적으로만 약속어음의 발행을 가장한 경우 이러한 어음발행행위는 통정허위표시로서 무효이므로( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결등 참조),이와 같이 발행인과 수취인 사이에 통정허위표시로서 무효인 어음발행행위를 공증인에게는 마치 진정한 어음발행행위가 있는 것처럼 허위로 신고함으로써 공증인으로 하여금 그 어음발행행위에 대하여 집행력 있는 어음공정증서원본을 작성케 하고 이를 비치하게 하였다면, 이러한 행위는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 봄이 상당하다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결등 참조). 나. 원심은, 피고인 1이 피고인 2에 대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 않은데도 그 정을 모르는 공증인으로 하여금 액면 3억 원의 약속어음을 허위로 공증하게 하고 이를 그 사무실에 비치하게 하였다는 취지의 공소사실에 대하여, 피고인들 사이에 약속어음의 원인채무관계가 존재하지 않는다는 이유만으로 약속어음이 허위라고 할 수는 없다고 전제한 다음, 피고인들이 그들의 의사에 따라 실제로 위 약속어음을 작성하고 공증인이 피고인들의 촉탁에 따라 위 약속어음이 진정하게 발행·교부되었음을 확인한 이상 위 약속어음 발행의 원인이 되는 채권이 존재하지 않았다고 하여 위 공정증서가 증명하는 사항이 불실기재되었다고 볼 수는 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실과 그 채택 증거들에 의하면, 피고인들 사이에 이 사건 약속어음 발행의 원인이 된 채권·채무가 존재하지 않았음은 물론이지만, 무엇보다 피고인들은 공증인에게 이 사건 어음공정증서의 작성을 촉탁함에 있어, 피고인들 사이에 진정으로 약속어음을 발행할 의사 없이 통모하여 마치 진정한 약속어음을 발행하는 것처럼 가장함으로써 이에 대한 어음공정증서의 작성을 촉탁하였고, 그에 따라 공증인으로 하여금 이 사건 어음공정증서를 작성하게 하여 그 원본을 비치하게 한 사실(그 후 피고인들은 피고인 1의 채권자인 공소외인이 채권배당절차에서 배당을 받지 못하도록 이 사건 어음공정증서를 집행권원으로 신청하여 채권압류 및 추심명령을 받음으로써 배당법원으로부터 배당을 받으려 하였다)을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 의하면 피고인들의 어음발행행위는 통정허위표시로서 무효이므로, 이러한 무효인 어음발행행위에 대하여 공증인으로 하여금 어음공정증서원본을 작성하고 비치하게 한 것은 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 할 것이다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 어음공정증서원본불실기재 등 죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 하므로( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007도2733 판결등 참조), 이 사건에서 원심판결의 무죄 부분과 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

저작권법 위반

2011도3599

2013-08-22

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=170961&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 저작권법상 ‘2차적저작물’이 되기 위해서는 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 하는지 여부(적극) 및 어문저작물인 원저작물을 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 있는지 판단하는 기준 [2] 피고인 갑 주식회사의 대표이사인 피고인 을이, 영문(영문) 저작물인 원저작물의 내용을 요약한 영문요약물을 병 외국법인에게서 제공받아 한글로 번역한 요약물을 인터넷을 통해 유료로 제공하는 방법으로 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해하였다고 하여 구 저작권법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 유죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 저작권법 제5조 제1항은 ‘원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물’을 ‘2차적저작물’이라고 규정하고 있으므로, 2차적저작물이 되기 위해서는 원저작물을 기초로 수정·증감이 가해지되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 한다. 따라서 어문저작물인 원저작물을 기초로 하여 이를 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 된 경우에는 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해한 것으로 되지는 아니하는데, 여기서 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 있는지는, 요약물이 원저작물의 기본으로 되는 개요, 구조, 주된 구성 등을 그대로 유지하고 있는지 여부, 요약물이 원저작물을 이루는 문장들 중 일부만을 선택하여 발췌한 것이거나 발췌한 문장들의 표현을 단순히 단축한 정도에 불과한지 여부, 원저작물과 비교한 요약물의 상대적인 분량, 요약물의 원저작물에 대한 대체가능성 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. [2] 피고인 갑 주식회사의 대표이사인 피고인 을이, 영문(영문) 저작물인 원저작물의 내용을 요약한 영문요약물을 병 외국법인에게서 제공받아 한글로 번역한 요약물을 피고인 갑 회사의 인터넷 웹사이트를 통해 유료로 제공하는 방법으로 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해하였다고 하여 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인 을이 작성한 번역요약물은 원저작물과 실질적으로 유사하여 2차적저작물에 해당하고, 나아가 피고인들이 병 법인에 문의하여 영문요약물이 원저작물의 저작권과는 무관한 별개의 독립된 저작물이라는 취지의 의견을 받았고, 법무법인에 저작권 침해 관련 질의를 하여 번역요약물이 원저작물의 저작권을 침해하지 않는 것으로 사료된다는 취지의 의견을 받았다는 사유만으로는 피고인들에게 저작권 침해에 대한 고의가 없었다거나 피고인들이 자신의 행위가 저작권 침해가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인들에게 유죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]저작권법 제5조 제1항,구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항(현행제136조 제1항 제1호 참조) [2]형법 제13조,제16조,저작권법 제5조 제1항,구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항(현행제136조 제1항 제1호 참조),제141조

【참조판례】 [1]대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결(공2010상, 499),대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도7234 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 시대 담당변호사 이원호 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 2. 23. 선고 2010노3247 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 저작권법 제5조 제1항은 ‘원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물’을 ‘2차적저작물’이라고 규정하고 있는바, 2차적저작물이 되기 위해서는 원저작물을 기초로 수정·증감이 가해지되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 한다. 따라서 어문저작물인 원저작물을 기초로 하여 이를 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 된 경우에는 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해한 것으로 되지는 아니하는데( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결등 참조),여기서 요약물이 그 원저작물과 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부는, 요약물이 원저작물의 기본으로 되는 개요, 구조, 주된 구성 등을 그대로 유지하고 있는지 여부, 요약물이 원저작물을 이루는 문장들 중 일부만을 선택하여 발췌한 것이거나 발췌한 문장들의 표현을 단순히 단축한 정도에 불과한지 여부, 원저작물과 비교한 요약물의 상대적인 분량, 요약물의 원저작물에 대한 대체가능성 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.한편 저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 거기에 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 또는 감정 그 자체는 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 아니므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상 또는 감정 그 자체에 독창성·신규성이 있는지를 고려하여서는 안 된다( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결등 참조). 위 법리에 따라 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, 원심이 그 판시 범죄일람표 각 순번에 대하여 피고인 1이 작성한 번역요약물이 그 원저작물과 실질적으로 유사하여 2차적저작물에 해당한다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 2차적저작물작성권 침해 판단에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 한편 피고인들의 주장과 같이 피고인들이 2008. 4.경 영문 저작물인 이 사건 원저작물의 내용을 영문으로 요약한 이 사건 외국회사에 문의하여 이 사건 영문요약물이 그 원저작물의 저작권과는 무관한 별개의 독립된 저작물이라는 취지의 의견을 받았고, 2009. 2.경 법무법인에 저작권 침해 관련 질의를 하여 번역요약물이 원저작물의 저작권을 침해하지 아니하는 것으로 사료된다는 취지의 의견을 받은 바 있다는 사유만으로는 피고인들에게 저작권 침해에 대한 고의가 없었다거나 이 사건 공소사실 기재 행위가 저작권 침해가 되지 아니한다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 같은 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 고의와 위법성 인식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령

2011도5337

2013-07-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172433&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방을 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위한 요건

【참조조문】 형법 제30조,제355조 제2항

【참조판례】 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4287 판결,대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결(공2006하, 2040)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 홍범식 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 15. 선고 2011노341 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 업무상배임의 점에 관하여 가. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하지는 아니하므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의로 처분하였다면 그 처분에 관하여 형식적으로 주주총회나 이사회의 결의를 거쳤다 하더라도 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다. 그리고 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 그 재물을 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결등 참조). 나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사정을 인정한 다음, (1) 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인 1이 이 사건 건물에 관한 신축공사를 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에 도급을 준 후 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 지급한 공사대금 중 6억 원을 공소외 2 회사로부터 반환받아 피고인 1이 개인적으로 보관하다 그 중 4억 8,000만 원을 자신 명의로 공소외 1 회사의 주식을 매입하는 자금으로 사용한 것은 회사자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것이므로 그 즉시 횡령죄를 구성하고, (2) 피고인 1의 위와 같은 횡령행위에 관하여 공소외 1 회사의 나머지 이사들 전원의 동의가 있었다고 하더라도 횡령죄의 죄책을 면하지 못하며, (3) 피고인 1이 이를 가지급금 명목으로 회계처리를 하고 그 원금 및 이자를 모두 공소외 1 회사에 반환하였더라도 불법영득의 의사를 인정할 수 있고, 위 주식매입의 결과가 일부 공소외 1 회사를 위한 측면이 있더라도 이는 부수적인 것에 불과하다고 보일 뿐이므로 그 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 증거재판주의나 직접심리주의의 원칙에 위반하고 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결등 참조). 주식회사의 대표이사는 법령과 정관의 규정에 따라 주식회사의 재산상 손해를 방지하고 성실하게 주식회사를 위하여 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하므로, 대표이사가 그 의무를 위반하여 자신이나 타인의 이익을 위해 업무를 처리함에 따라 주식회사에 손해가 발생한 경우에는 대표이사로서 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니하고 주식회사와의 신임관계를 저버리는 행위를 한 것으로서 배임죄에서의 임무 위배에 해당한다( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도11382 판결등 참조). 한편거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄의 경우에, 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방을 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 거래상대방이 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결등 참조). 그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다( 형사소송법 제308조). 나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사정을 인정한 다음, (1) 피고인 1은 이 사건 건물의 임대인인 공소외 1 회사의 대표이사로서 임차인인 그의 처 피고인 2가 요구하는 손해액을 산정하는 경우 공소외 1 회사에 손해가 없도록 객관적인 자료에 근거하여 공인회계사의 감정 등을 거쳐 그 실제 손해액을 산출하려고 노력하고 또한 공소외 1 회사가 피고인 2에게 가지고 있는 채권 등을 적정하게 행사하여야 함에도, 피고인 2가 입은 실제 손해액의 산정을 위한 별다른 조치를 취하거나 피고인 2에 대한 적정한 권리도 행사하지 않아 원심 판시 법원 감정에서 인정된 손해액을 훨씬 초과한 금액을 지급함으로써 피고인 2에게 5억 원 이상의 재산상 이득을 취득하게 하고, 공소외 1 회사에 같은 액수의 손해를 가하였으며, 피고인 1에게 피고인 2으로 하여금 이득을 얻게 할 의사가 있었다고 인정할 수 있고, (2) 피고인 2도 피고인 1의 처로서 공소외 1 회사와 공소외 2 회사 사이의 추가 공사대금 협의에 상당히 관여하고 있었고, 공소외 2 회사의 유치권 행사 및 시위 등으로 예식장 운영에 어려움에 처하자 그로 인한 손해를 만회하고 공소외 2 회사와의 분쟁에서도 더 유리한 위치에 서기 위해서 피고인 2에게 상당히 유리하게 체결된 공소외 1 회사와의 임대차계약서에 근거하여 공소외 1 회사에 10억 원이 넘는 손해배상을 청구하였으며, 당시 피고인 2가 공소외 1 회사에 예식장 인테리어 비용 등 21억 원 이상의 채무를 지고 있었음에도 오히려 공소외 1 회사로부터 자신의 채무를 면제받고 8억 원을 현실적으로 지급받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 공소외 1 회사의 대표이사인 남편 피고인 1의 위와 같은 배임행위에 적극 가담하였다고 판단하여, 피고인들을 배임죄의 공동정범으로 인정하였다. 다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 원심의 판단을 다투는 상고이유의 주장 중 상당 부분은 자유심증주의의 법리에 따른 사실심 법원의 증거의 취사선택과 증명력에 관한 자유판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판시 사실관계 중 일부에 미흡한 점이 있다고 하더라도, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들을 배임죄의 공동정범으로 인정한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 죄형법정주의, 불고불리의 원칙, 공소장변경의 법리, 직접심리주의의 원칙 및 형사소송법 제364조 제2항에서 정한 항소심의 심판 범위, 배임죄에서의 경영상의 판단, 고의나 불법이득의사 및 배임죄의 공동정범에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

공갈·상해

2011도16044

2012-01-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 재산상 이익의 취득으로 인한 공갈죄의 성립 요건 [2] 피고인이 피해자가 운전하는 택시를 타고 간 후 목적지가 다르다는 이유로 택시요금의 지급을 면하고자 이를 요구하는 피해자를 폭행하고 달아난 사안에서, 피고인이 피해자를 폭행하고 달아났을 뿐 피해자가 택시요금의 지급에 관하여 수동적·소극적으로라도 피고인이 이를 면하는 것을 용인하여 그 이익을 공여하는 처분행위를 하였다고 할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공갈죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 재산상 이익의 취득으로 인한 공갈죄가 성립하려면 폭행 또는 협박과 같은 공갈행위로 인하여 피공갈자가 재산상 이익을 공여하는 처분행위가 있어야 한다. 물론 그러한 처분행위는 반드시 작위에 한하지 아니하고 부작위로도 족하여서, 피공갈자가 외포심을 일으켜 묵인하고 있는 동안에 공갈자가 직접 재산상의 이익을 탈취한 경우에도 공갈죄가 성립할 수 있다. 그러나 폭행의 상대방이 위와 같은 의미에서의 처분행위를 한 바 없고, 단지 행위자가 법적으로 의무 있는 재산상 이익의 공여를 면하기 위하여 상대방을 폭행하고 현장에서 도주함으로써 상대방이 행위자로부터 원래라면 얻을 수 있었던 재산상 이익의 실현에 장애가 발생한 것에 불과하다면, 그 행위자에게 공갈죄의 죄책을 물을 수 없다. [2] 피고인이 피해자가 운전하는 택시를 타고 간 후 최초의 장소에 이르러 택시요금의 지급을 면할 목적으로 다른 장소에 가자고 하였다면서 택시에서 내린 다음 택시요금 지급을 요구하는 피해자를 때리고 달아나자, 피해자가 피고인이 말한 다른 장소까지 쫓아가 기다리다 그곳에서 피고인을 발견하고 택시요금 지급을 요구하였는데 피고인이 다시 피해자의 얼굴 등을 주먹으로 때리고 달아난 사안에서, 피해자가 피고인에게 계속해서 택시요금의 지급을 요구하였으나 피고인이 이를 면하고자 피해자를 폭행하고 달아났을 뿐, 피해자가 폭행을 당하여 외포심을 일으켜 수동적·소극적으로라도 피고인이 택시요금 지급을 면하는 것을 용인하여 이익을 공여하는 처분행위를 하였다고 할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공갈죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제350조 제1항 [2]형법 제350조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 울산지법 2011. 11. 11. 선고 2011노1148 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상 징역이나 금고의 형이 선고된 경우가 아닌 한 형의 양정이 부당하다는 것을 들어 대법원에 상고할 수 없음은 형사소송법 제383조 제4호에 비추어 명백하다. 따라서 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 그 형이 너무 무겁다는 취지의 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 직권으로 살펴본다. 가. 이 사건 공소사실 중 공갈의 점의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2011. 4. 3. 00:10경 울산 울주군 언양읍에 있는 구언양파출소 앞길에서 피해자 공소외인(45세)이 운전하는 (차량번호 생략) 개인택시에 승차하였다. 피고인은 같은 날 00:30경 같은 군 범서읍 천상리 ○○초등학교 앞 도로에 이르러 택시요금의 지급을 면할 목적으로 “상북 천전리에 가자고 하였다”고 하면서 차량에서 내려가는 것을 피해자가 따라가서 택시요금을 달라고 한다고 피해자의 목을 잡고 주먹으로 얼굴을 4-5회 때리고는 도주하여 택시요금 14,000원의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 나.재산상 이익의 취득으로 인한 공갈죄가 성립하려면 폭행 또는 협박과 같은 공갈행위로 인하여 피공갈자가 재산상 이익을 공여하는 처분행위가 있어야 한다. 물론 그러한 처분행위는 반드시 작위에 한하지 아니하고 부작위로도 족하여서, 피공갈자가 외포심을 일으켜 묵인하고 있는 동안에 공갈자가 직접 재산상의 이익을 탈취한 경우에도 공갈죄가 성립할 수 있다. 그러나 폭행의 상대방이 위와 같은 의미에서의 처분행위를 한 바 없고, 단지 행위자가 법적으로 의무 있는 재산상 이익의 공여를 면하기 위하여 상대방을 폭행하고 현장에서 도주함으로써 상대방이 행위자로부터 원래라면 얻을 수 있었던 재산상 이익의 실현에 장애가 발생한 것에 불과하다면, 그 행위자에게 공갈죄의 죄책을 물을 수 없다. 다. 기록에 의하면, 피고인이 위 공소사실의 내용과 같이 택시를 타고 간 후 같은 군 범서읍 천상리 ○○초등학교 앞 도로에 이르러 택시요금의 지급을 면할 목적으로 “상북 천전리에 가자고 하였다”고 하면서 차량에서 내린 사실, 이에 피해자는 피고인을 따라가면서 거기까지의 택시요금 14,000원의 지급을 요구한 사실, 그러자 피고인은 피해자의 목을 잡고 주먹으로 얼굴을 여러 차례 때린 다음 현장에서 달아난 사실, 그러자 피해자는 피고인으로부터 택시요금을 받기 위하여 피고인이 가자고 하였던 위 울주군 상북면 천전리 입구까지 쫓아가 피고인을 기다린 사실, 피해자는 그곳에서 같은 날 01:10경 택시에 타고 있던 피고인을 발견하고 택시요금의 지급을 요구한 사실, 그러자 피고인이 다시 피해자의 얼굴 등을 주먹으로 때리고 달아난 사실(이 부분 폭행행위가 이 사건 공소사실 중 폭행의 점을 이룬다)을 인정할 수 있다. 그렇다면 피해자는 피고인에게 계속해서 택시요금의 지급을 요구하였으나 피고인이 이를 면하고자 피해자를 폭행하고 달아났을 뿐이고, 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당하여 외포심을 일으켜 피고인이 택시요금을 지급하지 아니하는 것을 묵인하는 등으로 택시요금의 지급에 관하여 수동적·소극적으로라도 피고인이 이를 면하는 것을 용인하여 그 이익을 공여하는 처분행위를 하였다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인에게 공갈의 죄책을 인정한 원심에는 공갈죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 라. 그렇다면 원심판결 중 공갈죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 폭행죄와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어서 이들 모두에 대하여 하나의 형이 정하여져야 하므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

공무집행방해

2009도3505

2009-06-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=136489&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 명시하여야 할 내용 중 하나를 전부 누락한 경우 파기사유인지 여부(적극) [2] 동일한 공무를 집행하는 여러 공무원의 공무집행을 방해한 경우의 죄수관계(=상상적 경합) [3] 피해 신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 욕설을 하면서 순차로 폭행을 하여 신고 처리 및 수사 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 사안에서, 위 공무집행방해죄가 상상적 경합의 관계에 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제323조 제1항에 따르면 유죄판결의 판결이유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하므로, 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 이 중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 형사소송법 제383조 제1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다. [2] 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다. [3] 범죄 피해 신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 욕설을 하면서 차례로 폭행을 하여 신고 처리 및 수사 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 사안에서, 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 폭행 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 상당하다는 이유로, 위 공무집행방해죄는 형법 제40조에 정한 상상적 경합의 관계에 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제323조 제1항,제383조 제1호 [2]형법 제38조 제1항 제2호,제40조,제136조 제1항 [3]형법 제38조 제1항 제2호,제40조,제136조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1990. 3. 13. 선고 89도1688 판결(공1990, 916),대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결(공2004상, 850) [2][3]대법원 1961. 9. 28. 선고 4294형상415(집9형, 121)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2009. 4. 16. 선고 2008노3034 판결 【주문】 원심판결과 제1심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 【이유】 1. 상고이유에 대한 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인이 경찰관 공소외 1에게 욕설을 하고, 때릴 듯이 어깨와 몸을 밀면서 다가와 폭행하고, 이를 제지하는 경찰관 공소외 2에게 욕설을 하며 상의를 벗어 던지고, 배치기를 하여 위 두 경찰관의 정당한 신고 처리 및 수사업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 사실을 인정하여 피고인에게 공무집행방해죄가 성립한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권판단 가. 형사소송법 제323조 제1항에 따르면, 유죄판결의 판결이유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하는 것인바, 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 이 중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 형사소송법 제383조 제1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다. 원심판결의 이유 기재에 의하면, 원심은 직권으로 제1심판결을 파기하고 다시 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하면서 그 판결이유에 법령의 적용만 기재하였을 뿐, 범죄될 사실이나 증거의 요지를 전부 누락하였음을 알 수 있으므로, 원심판결은 위법하여 파기를 면할 수 없다. 한편, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다. 나.동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위가 이루어진 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다( 대법원 1961. 9. 28. 선고 4294형상415 판결참조). 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 경찰관 공소외 1과 공소외 2는 피고인에 대하여 접수된 피해 신고를 받고 함께 출동하여 신고 처리 및 수사 업무를 집행 중이었는데, 피고인은 같은 장소에서 위 경찰관들에게 욕설을 하면서 먼저 경찰관 공소외 1을 폭행하고 곧이어 이를 제지하는 경찰관 공소외 2를 폭행한 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 폭행 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 상당하므로 공소외 1과 공소외 2에 대한 공무집행방해죄는 형법 제40조에 정한 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 각 공무집행방해의 범행이 실체적 경합의 관계에 있다고 보아 형을 가중한 제1심의 조치는 위법하고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 제1심판결 역시 더 이상 유지될 수 없다. 따라서 제1심을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 피고인의 판시 행위는 각 형법 제136조 제1항에 해당하는바, 형법 제40조, 제50조를 적용하여 범정이 더 무거운 공소외 1에 대한 공무집행방해죄에 정한 형으로 처벌하고, 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항을 적용하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조를 적용하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

게임산업진흥에관한법률위반·상습도박방조·전기통신사업법위반

2008도11017

2009-04-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=133955&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호, 제44조 제1항 제2호및 같은 법 시행령 제18조의3이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반하는지 여부(소극) [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호, 같은 법 시행령 제18조의3이 형벌법규의 포괄위임금지 원칙이나 죄형법정주의에 반하는지 여부(소극) [3] 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3의 시행일 이전에 행해진 게임머니의 환전 등 행위를 처벌하는 것이 형벌법규의 소급효금지 원칙에 반하는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 게임산업진흥에 관한 법령의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보면, 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로써 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 같은 법 시행령 제18조의3의 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적인 해석 기준을 찾을 수 있다고 보이므로, 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 같은 법 시행령 제18조의3은 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조 제1항제2문과 제13조 제1항전단이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다. [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호가 ‘환전, 환전 알선, 재매입 영업행위를 금지하는 게임머니 및 이와 유사한 것’을 대통령령이 정하도록 위임하고 있는 것은 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있다는 고려에서 비롯된 것이다. 위 조항은 처벌대상인 행위의 객체인 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물’에 관하여 “점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다.”라고 규정하고 있는데, 그 문언 자체에 의하더라도 누구나 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물이 무엇인지 이해할 수 있고, 대통령령에 위임될 사항이 어떠한 것인지도 예측할 수 있다. 그리고 같은 법 시행령 제18조의3 각 호에 규정된 ‘게임머니 및 이에 유사한 것’은 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호에 규정된 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물’에 해당한다고 보인다. 따라서 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호, 같은 법 시행령 제18조의3은 형벌법규의 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의에 위배되지 않는다. [3] 헌법 제13조 제1항전단과 형법 제1조 제1항은 형벌법규의 소급효금지 원칙을 밝히고 있고, 2007. 1. 19. 제8247호로 법률이 개정되면서 시행된 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호와 2007. 5. 16. 제20058호로 대통령령이 개정되면서 신설된 법 시행령 제18조의3과 그 부칙 제1조에 의하면, 법 시행령 제18조의3의 시행일 이후 위 시행령 조항 각 호에 규정된 게임머니의 환전, 환전 알선, 재매입 영업행위가 처벌되는 것이므로, 그 시행일 이전에 위 시행령 조항 각 호에 규정된 게임머니를 환전, 환전 알선, 재매입한 영업행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효금지 원칙에 위배된다.

【참조조문】 [1]게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호,제44조 제1항 제2호,게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3,헌법 제12조 제1항,제13조 제1항 [2]헌법 제12조,제75조,게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호,게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3 [3]게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호,제44조 제1항 제2호,게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3, 부칙(2007. 5. 16.) 제1조,형법 제1조 제1항,헌법 제12조,제13조 제1항

【참조판례】 [1][2]대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결(공2001상, 100) [1]대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결(공2002상, 122),대법원 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결(공2003상, 1224) [2]대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결(공2001상, 100),대법원 2007. 1. 26. 선고 2006도8419 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정준모 【원심판결】 인천지법 2008. 11. 14. 선고 2008노1818 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점에 관하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점의 요지는, 피고인은 2007. 1. 19.부터 2007. 4. 6.까지 원심공동피고인 2 주식회사 사무실에서 인터넷 게임사이트인 (사이트명 1 생략) 및 위 사이트에서 사용되는 게임머니를 사고파는 사이트인 (사이트명 2 생략)에 접속하는 컴퓨터를 갖추어 놓고 게임머니를 사고 팔 직원들을 고용한 다음, 게임머니 300,000,000원당 약 20,000원에 판매한 게임머니를 약 18,000원에 재매입하는 등으로 게임머니 판매대금 합계 1,314,285,543원 상당을 판매하여 약 50,000,000원 상당의 수익을 올림으로써 게임물의 이용을 통해 획득한 유·무형의 결과물인 게임머니를 환전하는 것을 업으로 하였다는 것인바, 원심은 그 판시와 같은 이유로 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제32조 제1항 제7호가 적어도 도박에 사용되는 게임머니의 환전을 업으로 하는 것은 금지한다는 것을 일반인이 보아도 쉽게 알 수 있었다고 보이므로 위 법 조항은 명확성의 원칙 내지 소급효금지의 원칙에 위배되지 않는다고 하여 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로써 처벌법규의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 그 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결등 참조). 그리고 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결참조). 법 제32조 제1항 제7호(2007. 1. 19. 공포되어 같은 날 시행)는 “누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고, 제44조 제1항 제2호(2007. 1. 19. 공포되어 같은 날 시행)는 “ 제32조 제1항 제7호에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 각 규정하고, 법 시행령 제18조의3(2007. 5. 16. 공포되어 같은 날 시행)은 법 제32조 제1항 제7호에서 “대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것”으로 “게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니, 위 게임머니의 대체교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구를 말한다. 이하 같다) 등의 데이터, 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터”를 규정하고 있는바,게임산업진흥에 관한 법령의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보면, 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로써 법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 법 시행령 제18조의3의 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적인 해석 기준을 찾을 수 있다고 보이므로, 법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 법 시행령 제18조의3은 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조 제1항제2문과 제13조 제1항전단이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다. 그리고 법 제32조 제1항 제7호가 환전, 환전 알선, 재매입 영업행위를 금지하는 게임머니 및 이와 유사한 것을 대통령령이 정하도록 위임하고 있는 것은 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있다는 고려에서 비롯되었고, 법 제32조 제1항 제7호는 처벌대상인 행위의 객체인 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물에 관하여 ‘점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다’라고 규정하고 있어, 그 문언 자체에 의하더라도 누구나 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물이 무엇인지 이해할 수 있고, 대통령령에 위임될 사항이 어떠한 것인지도 예측할 수 있다고 보이며, 법 시행령 제18조의3 각 호에 규정된 ‘게임머니 및 이에 유사한 것’은 법 제32조 제1항 제7호에 규정된 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물’에 해당한다고 보이므로, 법 제32조 제1항 제7호, 법 시행령 제18조의3은 형벌법규의 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의에 위배되지는 않는다. 다만, 헌법 제13조 제1항전단과 형법 제1조 제1항은 형벌법규의 소급효금지 원칙을 밝히고 있고, 2007. 1. 19. 제8247호로 법률이 개정되면서 시행된 법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호와 2007. 5. 16. 제20058호로 대통령령이 개정되면서 신설된 법 시행령 제18조의3과 부칙 제1조에 의하면, 법 시행령 제18조의3의 시행일 이후 위 시행령 조항 각 호에 규정된 게임머니의 환전, 환전 알선, 재매입 영업행위가 처벌되는 것이므로, 그 시행일 이전에 위 시행령 조항 각 호에 규정된 게임머니를 환전, 환전 알선, 재매입한 영업행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효금지 원칙에 위배된다. 따라서 이와 달리 피고인이 법 시행령 제18조의3의 시행일 이전에 위 시행령 조항 각 호에 규정된 게임머니를 환전한 영업행위를 유죄로 인정한 원심판결에는 형벌법규의 소급효금지 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 상습도박 방조, 전기통신사업법 위반의 점에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지로서, 이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인에 대한 게임산업진흥에 관한 법률 위반 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 원심은 이 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 피고인에 대한 나머지 범죄사실에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

업무방해

2011도393

2014-11-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 노동조합이 실질적으로 기업의 구조조정 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간 경우, 쟁의행위 목적의 정당성이 인정되는지 여부(원칙적 소극) / 쟁의행위에서 추구되는 목적 중 일부가 정당하지 못한 경우, 쟁의행위 전체의 정당성을 판단하는 기준 [2] 쟁의행위로서 파업이 ‘위력’에 해당하여 업무방해죄를 구성하는 경우

【참조조문】 [1]형법 제20조,제314조 제1항,노동조합 및 노동관계조정법 제1조,제4조,제37조 제1항,근로기준법 제24조 [2]헌법 제33조 제1항,형법 제314조 제1항,노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호

【참조판례】 [1]대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결(공2002상, 1290),대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결(공2011상, 532) [2]대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결(공2011상, 865),대법원 2014. 8. 20. 선고 2011도468 판결(공2014하, 1911)

【피고인】 피고인 1 외 9인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김차곤 외 1인 【원심판결】 수원지법 2010. 12. 21. 선고 2010노5204 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1.정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정 실시 여부는 경영주체의 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없어, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적 이유 없이 불순한 의도로 추진된다는 등의 특별한 사정이 없음에도 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위로 나아간다면, 비록 그러한 구조조정의 실시가 근로자들의 지위나 근로조건의 변경을 필연적으로 수반한다 하더라도, 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다. 아울러 쟁의행위가 추구하는 목적이 여러 가지로서 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적을 기준으로 쟁의행위 목적의 정당성 여부를 판단하여야 하는데, 만일 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정될 때에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결등 참조). 한편쟁의행위로서의 파업은 근로자가 사용자에게 압력을 가하여 그 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사여서 업무방해죄에서의 위력으로 볼 만한 요소를 포함하고 있지만, 근로자에게는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권이 있으므로, 이러한 파업이 언제나 업무방해죄의 구성요건을 충족한다고 할 것은 아니며, 전후 사정과 경위 등에 비추어 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래할 위험이 있는 등의 사정으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우 비로소 그러한 집단적 노무제공의 거부도 위력에 해당하여 업무방해죄를 구성한다고 보는 것이 타당하다( 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 민주노총 산하 공공운수연맹 전국공공서비스노동조합 ○○○○공사 지부(이하 ‘이 사건 지부’라고 한다)의 지부장, 부지부장, 사무처장 또는 국장인 피고인들의 주도로 이 사건 지부 조합원 1,200여 명이 2009. 11. 6. 해당 근무지에 출근하지 아니하고 정부과천청사 앞에서 열린 ‘공공부문 선진화 분쇄와 사회 공공성 강화를 위한 공동투쟁본부 파업 출정식’에 참가(이하 ‘이 사건 파업’이라고 한다)함으로써 ○○○○공사의 업무를 방해하였다는 것이다. 3. 이에 대하여 원심은, 경영주체인 ○○○○공사의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 단체교섭의 대상이 될 수 없는 가스산업 선진화 정책에 대한 반대를 주된 목적으로 한 이 사건 파업은 정당한 쟁의행위로 볼 수 없어, 업무방해죄가 성립한다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 파업의 주된 목적을 단체교섭의 대상이 될 수 없는 가스산업 선진화 정책에 대한 반대로 보아 그 정당성을 부인한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 쟁의행위의 정당성에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 4. 그러나 원심이 쟁의행위로서의 정당성이 인정되지 않는다는 점만을 들어 이 사건 파업이 곧바로 업무방해죄에 해당한다고 판단한 것은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 지부는 2009. 9. 22.부터 9. 24.까지 전 조합원에 대하여 파업 찬반투표를 실시하여 전 조합원 중 92%가 투표하여 그 중 85.2%가 파업에 찬성하는 등 이 사건 파업을 위한 절차를 거친 사실, 이 사건 지부의 지부장인 피고인 1은 2009. 10. 23. 이 사건 지부의 조합원들에게 2009. 11. 6. 공동투쟁본부 파업 출정식에 따른 파업 참가지침을 하달한 사실, 이 사건 지부와 ○○○○공사는 2009. 11. 3. 단체협약 개정 제14차 실무교섭을 하면서 2009. 11. 6.에 파업이 예정되어 있음을 전제로 하여 실무교섭을 한 사실, 2009. 11. 5. 피고인 1은 ○○○○공사 사장에게 2009. 11. 6.에 이 사건 파업에 돌입함을 예고하고 필수유지업무 근무 대상 조합원의 명단을 통보한 사실, 같은 날 ○○○○공사 사장은 ○○○○공사 직원들에게 파업 참여 자제를 호소하는 호소문을 발표하고, 전국공공서비스노동조합의 위원장에게 필수유지업무 근무 대상 조합원의 명단을 통보하면서 필수유지업무 대상자의 파업 참가의 제한에 대한 협조를 요청한 사실, 이 사건 파업 기간은 1일에 불과하고, 필수유지업무 근무 대상자들은 2009. 11. 6. 이 사건 파업에 참가하지 않고 천연가스의 인수, 제조 및 저장, 공급 업무, 천연가스시설의 긴급정비 및 안전관리 업무를 계속한 사실, 이에 따라 이 사건 파업으로 가스의 공급업무나 인수업무가 중단된 바는 없는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 파업으로 말미암아 ○○○○공사의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해가 초래될 위험이 있었다고 하기는 어렵고, 그 결과 ○○○○공사의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에는 해당하지 아니한다고 볼 여지가 충분하다. 그럼에도 원심은 이와 달리 위와 같은 사정을 전혀 살피지 아니한 채 이 사건 파업의 주된 목적이 정당하지 않다는 이유만으로 업무방해죄가 성립한다고 단정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

강제추행·공무집행방해

2011도8805

2012-07-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 강제추행죄 구성요건 중 ‘추행’의 의미와 그 판단 기준 [2] 강제추행죄 구성요건 중 ‘폭행·협박’의 정도와 그 판단 기준 [3] 피고인이 피해자 갑(여, 48세)에게 욕설을 하면서 자신의 바지를 벗어 성기를 보여주는 방법으로 강제추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 고려할 때 단순히 피고인이 바지를 벗어 자신의 성기를 보여준 것만으로는 폭행 또는 협박으로 ‘추행’을 하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 강제추행죄의 추행에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제298조는 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자”를 강제추행죄로 벌할 것을 정한다. 그런데 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 법규정에서의 ‘추행’이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다. 따라서 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하려는 목적을 가진 형법 제245조의 공연음란죄에서 정하는 ‘음란한 행위’(또는 이른바 과다노출에 관한 경범죄처벌법 제1조 제41호에서 정하는 행위)가 특정한 사람을 상대로 행하여졌다고 해서 반드시 그 사람에 대하여 ‘추행’이 된다고 말할 수 없고, 무엇보다도 문제의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정하여진다. [2] 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. [3] 피고인이 피해자 갑(여, 48세)에게 욕설을 하면서 자신의 바지를 벗어 성기를 보여주는 방법으로 강제추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑의 성별·연령, 행위에 이르게 된 경위, 갑에 대하여 어떠한 신체 접촉도 없었던 점, 행위장소가 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로로서 공중에게 공개된 곳인 점, 피고인이 한 욕설은 성적인 성질을 가지지 아니하는 것으로서 ‘추행’과 관련이 없는 점, 갑이 자신의 성적 결정의 자유를 침해당하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등 제반 사정을 고려할 때, 단순히 피고인이 바지를 벗어 자신의 성기를 보여준 것만으로는 폭행 또는 협박으로 ‘추행’을 하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 강제추행죄의 추행에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제245조,제298조,경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제41호 [2]형법 제298조 [3]형법 제298조

【참조판례】 [1]대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결(공2002상, 1306),대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10050 판결,대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결 [2]대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결(공2007상, 392)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2011. 6. 24. 선고 2011노758 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제298조는 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자”를 강제추행죄로 벌할 것을 정한다. 그런데 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 법규정에서의 ‘추행’이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다. 따라서 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하려는 목적을 가진 형법 제245조의 공연음란죄에서 정하는 ‘음란한 행위’(또는 이른바 과다노출에 관한 경범죄처벌법 제1조 제41호에서 정하는 행위)가 특정한 사람을 상대로 행하여졌다고 해서 반드시 그 사람에 대하여 ‘추행’이 된다고 말할 수 없고, 무엇보다도 문제의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정하여진다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결등 참조). 또한강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결등 참조). 2. 원심은 채택증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 피해자는 처음 본 사이이었고, 범행장소가 사람들이 왕래하는 골목길이기는 하나 주차된 차량들 사이이며, 범행시간이 저녁 8시경이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 성기를 피해자에게 보여준 행위는 일반인에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 한편 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행에 해당되므로 피고인의 위와 같은 행위는 강제추행죄를 구성한다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피해자는 48세의 여자로 부산 동래구 온천1동 (지번 생략) 소재 건물 2층에서 ‘ ○○○○○○’ 지점을 운영하고 있는데 그 건물 1층에서 식당을 운영하는 공소외인과 분쟁이 있었다. ② 피고인은 그 식당에서 술을 마시면서 평소 알고 지내던 공소외인으로부터 피해자와의 분쟁에 관한 이야기를 들었고, 마침 피해자가 내려오자 피해자에게 말을 걸었다. ③ 피해자는 피고인의 말을 무시하고 위 식당 앞 도로에 주차하여 둔 자신의 차량으로 걸어갔고 이에 피고인은 피해자의 뒤를 쫓아가면서 공소사실과 같이 욕을 하고 바지를 벗어 성기를 피해자에게 보였다. ④ 그곳은 허심청 온천 뒷길로 식당 및 편의점 등이 있어서 저녁 8시 무렵에도 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로이고 피해자는 당시 위 식당 옆 도로변에 차를 주차하여 둔 상태이었다. 이상에서 본 피해자의 성별·연령, 이 사건 행위에 이르게 된 경위 및 피고인은 자신의 성기를 꺼내어 일정한 거리를 두고 피해자에게 보였을 뿐 피해자에게 어떠한 신체적 접촉도 하지 아니한 점, 위 행위장소는 피해자가 차량을 주차하여 둔 사무실 근처의 도로로서 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 공중에게 공개된 곳이었고, 피해자로서는 곧바로 피고인으로부터 시선을 돌림으로써 그의 행위를 쉽사리 외면할 수 있었으며 필요하다면 주위의 도움을 청하는 것도 충분히 가능하였던 점, 피고인은 피해자를 위 행위장소로 이끈 것이 아니라 피해자의 차량으로 가는 피해자를 따라가면서 위와 같은 행위에 이르게 된 점, 피고인이 피해자에 대하여 행하여서 협박죄를 구성하는 욕설은 성적인 성질을 가지지 아니하는 것으로서 ‘추행’과 관련이 없는 점, 그 외에 피해자가 자신의 성적 결정의 자유를 침해당하였다고 볼 만한 사정은 이를 찾을 수 없는 점 기타 제반 사정을 고려하여 보면, 단순히 피고인이 바지를 벗어 자신의 성기를 피해자에게 보여준 것만으로는 그것이 비록 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 행위라고 할 수 있을지 몰라도 피고인이 폭행 또는 협박으로 ‘추행’을 하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 강제추행의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 강제추행죄의 추행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 타당하다. 4. 따라서 원심판결 중 강제추행의 점은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 이 부분이 유죄로 인정된 공무집행방해죄와 형법 제37조전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 양창수(주심) 김용덕

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)

2009도3816

2009-07-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제288조의 약취행위에서 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준 [2] 술에 만취한 피고인이 초등학교 5학년 여학생의 소매를 잡아끌면서 “우리 집에 같이 자러 가자”고 한 행위가 형법 제288조의 약취행위의 수단인 ‘폭행’에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제288조 [2]형법 제288조

【참조판례】 [1]대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2558 판결(공1990, 709),대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결(공1991, 2382),대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김현영 【원심판결】 부산고법 2009. 4. 23. 선고 2009노175 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하고( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결참조),뿐만 아니라 약취에는 폭행 또는 협박 이외의 사실상의 힘에 의한 경우도 포함되며, 어떤 행위가 위와 같은 약취행위에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. 원심은 “피고인은 2008. 12. 20. 08:12경 부산 남구 대연5동 259-5 대연교회 횡단보도 앞 노상에서, 피해자 피해자(여, 11세)에게 다가가 ‘학교가기 싫으냐. 집에 가기 싫으냐. 우리 집에 같이 자러가자’고 말하면서 옷소매를 끌어당겨 피해자를 간음할 목적으로 약취하려 하였으나 피해자가 거부하면서 경찰에 신고하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다”는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시 사실에 나타난 바와 같은 피고인이 피해자의 잠바 소매를 잡은 경위와 과정, 당시 주변상황, 땅바닥에 주저앉아 피고인이 취한 행동 등을 종합하면, 몸도 제대로 가누지 못할 정도로 술에 취한 피고인이 단순히 ‘가자’고 말하면서 피해자의 잠바 소매를 잡았다고 하여 위 행위자체를 약취행위에서 말하는 ‘상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있는 정도의 폭행행위’라고 평가할 수 없고 달리 피고인이 약취행위에 해당하는 실행행위를 하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 원심 및 제1심이 채용한 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 당일인 2008. 12. 20. 06:00경 부산 범일동 소재 인력시장에 일을 구하러 나갔는데, 일감이 없어 평소 알고 지내던 인부들과 함께 막걸리와 소주 등을 마셔 상당히 취한 상태에서 집( 주소 생략)으로 가기 위하여 버스를 탄 후 대연교회 앞에서 하차한 사실, 같은 날 08:12경 대연교회 횡단보도 앞에서 대연초등학교 5학년생인 피해자는 같이 등교할 친구 공소외 1을 기다리고 있었는데, 피고인이 갑자기 다가가 피해자의 오른쪽 점퍼 소매를 잡으며 ‘가자’고 하자 피해자가 그 팔을 뿌리치고 옆으로 비켜서니 피고인이 피해자의 뒤편 바닥에 앉아 피해자에게 ‘학교가기 싫으냐. 집에 가기 싫으냐. 우리 집에 같이 자러가자’고 말을 한 사실, 이에 피해자는 불안한 마음으로 피고인을 피하여 비켜 서 있다가 08:23경 친구 공소외 1과 공소외 2를 만나 휴대폰을 빌려 경찰에 신고한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 위험에 대한 대처능력이 미약한 초등학교 5학년 여학생인 피해자의 소매를 잡아끌면서 ‘우리 집에 같이 자러가자’라고 한 행위는 그 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 피고인의 사실상 지배하에 옮기기 위한 약취행위의 수단으로서 폭행에 충분히 해당한다고 할 것이고, 또한 약취의 의사도 인정된다고 할 것이므로, 피고인에게 약취행위에 해당하는 실행행위가 있다고 보아야 할 것이고, 당시 피고인이 술에 많이 취한 상태였다고 하더라도 버스에서 내려 집으로 가는 중이었다는 점 등의 사정에 비추어 심신상실의 상태에까지 이르렀다고는 보기 어려운 이상 이를 이유로 약취행위의 실행행위를 부정할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 약취행위의 실행행위에 대한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

배임

2008도3651

2008-08-21

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 저당권이 설정된 자동차를 저당권자의 동의 없이 매도한 행위가 배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】 자동차에 대하여 저당권이 설정되는 경우 자동차의 교환가치는 그 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 그 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 그 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄가 성립하지 아니한다.

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2008. 4. 11. 선고 2007노2724 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 자동차에 대하여 저당권이 설정되는 경우 자동차의 교환가치는 그 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 그 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 그 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자로부터 3,000만 원을 차용하면서 이 사건 승용차에 근저당권을 설정해 주었으므로, 피고인은 피해자를 위하여 이 사건 승용차를 보전·관리하여야 할 임무가 있는데도 이를 타인에게 매도함으로써 임무에 위배되는 행위를 하여 배임죄를 저질렀다는 것인바, 피고인이 이 사건 승용차를 매도하여 그 소유자가 달라지더라도 근저당권에는 영향이 없는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인이 이 사건 승용차를 매도한 행위는 배임죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 근저당권이 설정된 차량을 그 근저당권자의 허락을 받지 않고 임의로 매도하는 경우 배임죄가 성립된다고 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 배임죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 원심이 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)·사기

2011노14

2011-06-14

광주고등법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=159761&type=HTML&mobileYn=

【전문】 【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 및 검사 【검사】 김충한 【변호인】 변호사 김정수 외 1인 【배상 신청인】 배상신청인 1 외 1인 【원심판결】 전주지방법원 2011. 1. 18. 선고 2010고합75, 2010고합171(병합), 2010고합177(병합) 판결및 2010초기526, 527 배상명령 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 1년 4월에 각 처한다. 피고인 1로부터 3,600,000원을, 피고인 2로부터 3,040,000원을 각 추징한다. 배상신청인들의 배상신청을 모두 각하한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 원심이 피고인 1에게 선고한 형(징역 1년 8월, 추징금 736,000원)은 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 2 원심이 피고인 2에게 선고한 형(징역 1년 6월, 추징금 1,140,000원)은 너무 무거워 부당하다. 다. 검사 (1) 법리오해 공소외 3에 대한 진술조서의 증거능력에 관하여, 원심에서 공소외 3에 대한 소재탐지 결과 소재불명으로 판명되어 공소외 3이 법정에 출석하여 진술할 수 없는 상태임이 확인되었고 또 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 위 진술조서가 작성되었으므로 공소외 3에 대한 진술조서는 형사소송법 제314조에 의하여 그 증거능력이 인정됨에도 불구하고 원심이 원진술자인 공소외 3의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하였다는 이유로 위 진술조서의 증거능력을 배척한 것은 법리를 오해한 것이다. (2) 사실오인 이 사건 공소사실 중 피고인들의 각 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관하여, 피고인들에게 필로폰이 들어 있는 곡물포대가 전달된 장소가 한국과 중국을 오가는 화물과 여행객이 많은 인천국제여객터미널이었고, 피고인들은 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 전달받았으므로 이를 전해준 상대방이 중국을 오가는 보따리상이라는 점을 인식할 수 있었던 점, 곡물포대를 전해준 공소외 2도 경찰에서 피고인들이나 공소외 3으로부터 운반비를 받고 곡물포대를 넘겨주었다고 진술하는 점, 피고인들이 필로폰 구입대금을 보내준 계좌의 명의가 ‘JINJIYUAN'으로 그 명칭상 중국인임을 인식할 수 있는 점 등에 비추어, 피고인들에게 필로폰을 중국으로부터 수입한다는 점에 대한 범의가 있었음이 충분히 인정됨에도 원심이 위 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인한 것이다. (3) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판단 가. 직권파기사유 피고인들과 검사의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 피고인들의 각 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분을 주위적 공소사실로 유지하고, 이 부분에 대하여 각 필로폰 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 이 법원의 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그러나 이와 같은 직권파기사유가 있음에도 주위적 공소사실에 대한 검사의 법리오해 및 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다고 할 것이므로 이에 대하여 판단하기로 한다. 나. 검사의 법리오해 주장에 대하여 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결등 참조). 공소외 3은 피고인들이 공소외 1로부터 필로폰을 수입 또는 매수함에 있어 피고인들을 돕기 위하여 피고인들과 함께 또는 홀로 인천국제여객터미널로 가서 공소외 2로부터 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 건네받는 등의 역할을 한 사람이라는 것이므로 피고인들의 필로폰 수입 또는 매수 범행의 공범으로서 피의자의 지위에 있다고 할 것인바, 공소외 3에 대한 진술조서는 그것이 진술조서의 형식을 취하였다고 하더라도 그 실질적인 내용과 성격은 공소외 3에 대한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 따라서 수사기관이 형사소송법 제244조의3 제1항에 따라 공소외 3에게 미리 진술거부권을 고지하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이상 공소외 3에 대한 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어 피고인들에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 할 것이다(결국 공소외 3에 대한 진술조서는 형법 제314조가 정한 특신상태 등의 요건을 갖추더라도 그 증거능력이 인정될 여지가 없으므로, 공소외 3 진술의 특신상태를 입증하기 위한 검사의 영상녹화CD 검증신청은 받아들이지 않는다). 따라서 공소외 3에 대한 진술조서가 제312조 제4항이 정한 요건을 갖추지 못하였다는 이유만으로 위 진술조서의 증거능력을 배척한 원심의 설시 부분에는 부적절한 측면이 있기는 하나, 위 진술조서의 증거능력을 배척한 원심의 판단은 결과적으로 정당하므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 검사의 사실오인 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 피고인 1이 중국에 있는 공소외 1과 공모하여 2009. 12. 8. 11:00경 인천 제2국제 여객터미널에서 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2를 통하여 필로폰 약 1g이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하고, 피고인들이 위 공소외 1과 공모하여 2010. 1. 7. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 2g을, 2010. 2. 4. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 5g을 각 수입하였다는 요지의 주위적 공소사실 부분은 피고인들이 위 각 필로폰을 중국으로부터 반입한다는 점에 대한 범의가 있었다고 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지 않으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 따라서 피고인들의 각 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 주위적 공소사실에 대한 검사의 법리오해 및 사실오인 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실란에 아래【추가하는 범죄사실】란 기재 각 범죄사실을 추가하고, 아래【추가하는 증거의 요지】란 기재 부분을 추가하는 외에는 원심 판시 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지 해당란의 각 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【추가하는 범죄사실】 [ 2010고합75] 5. 피고인 1의 범행 피고인 1은 공소외 1에게 100만 원을 지급하기로 하고 필로폰을 매수하기로 하였다. 공소외 1은 2009. 12. 7. 10:00경 중국 청도항에 있는 농산물 도매시장인 중한농산 물전 상회에서 필로폰 약 1g을 넣은 주사기가 들어 있는 비닐봉지를 곡물포대에 넣어 공소외 2에게 한국의 인천항으로 배달해 줄 것을 의뢰하였다. 피고인 1은 선배인 공소외 3과 함께 2009. 12. 8. 11:00경 인천 제2국제 여객터미널로 가서, 피고인 1은 차량 안에서 기다리고 공소외 3은 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2에게 배삯을 지급하고 필로폰 약 1g이 들어 있는 곡물포대를 건네받아 차량 안에 적재하였다. 이로써 피고인 1은 향정신성의약품을 매수하였다. 6. 피고인들의 공동 범행 피고인들은 필로폰을 매수하기로 공모하였다. 가. 피고인들은 2010. 1. 4.경 각자 필로폰 구입대금 150만 원씩을 갹출하여 합계 300만 원을 피고인 2가 'JINJIYUAN' 명의의 계좌로 송금하였다. 공소외 1은 2010. 1. 6. 10:00경 중국 청도항에 있는 위 중한농산 물전 상회에서 필로폰 약 2g이 들어 있는 흰색 비닐봉지를 곡물포대에 넣어 공소외 2에게 한국의 인천항으로 배달해 줄 것을 의뢰하였다. 피고인 2는 공소외 3과 함께 2010. 1. 7. 11:00경 인천 제2국제 여객터미널로 가서, 피고인 2는 차량 안에서 기다리고 공소외 3은 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2에게 배삯을 지급하고 필로폰 약 2g이 들어있는 곡물포대를 건네받아 차량 안에 적재하였다. 피고인들은 2010. 1. 7. 18:00경 전주시 완산구 서노송동 (이하 1 생략)에 있는 ○○○마트 3층 사무실에서 위와 같이 매수한 필로폰 1g씩을 나누어 가졌다. 나. 피고인들은 2010. 1. 29. 20:37경 각자 필로폰 구입대금 150만 원씩을 갹출하여 300만 원에 필로폰 약 5g을 매수하기로 하고 피고인 2가 합계 300만 원( 피고인 1은 제5항에서 공소외 1에게 지급하기로 한 100만 원을 지급하기 위하여 위 150만 원에 100만 원을 더하여 250만 원을, 피고인 2가 150만 원을 지급하게 되어, 실제 지급된 금액은 400만 원이다)을 위 ‘JINJIYUAN’ 명의의 계좌로 송금하였다. 공소외 1은 2010. 2. 3. 10:00경 중국 청도항에 있는 위 중한농산 물전 상회에서 필로폰 약 5g이 들어 있는 흰색 비닐봉지를 곡물포대에 넣어 공소외 2에게 한국의 인천항으로 배달해 줄 것을 의뢰하였다. 피고인들의 부탁을 받은 공소외 3은 2010. 2. 4. 11:00경 인천 제2국제 여객터미널에서 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2에게 배삯을 지급하고 필로폰 약 5g이 들어있는 곡물포대를 건네받아 차량 안에 적재하였다. 피고인들은 2010. 2. 4. 18:00경 위 ○○○마트 3층 사무실에서 위와 같이 매수한 필로폰 2.5g씩을 나누어 가졌다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 향정신성의약품을 2회 매수하였다. 【추가하는 증거의 요지】 [판시 제5, 6의 각 사실] 1. 피고인들의 각 당심 법정진술 1. 증인 공소외 2의 원심 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(개인별 출입국 현황), 수사보고(피의자 입금계좌 일부확인) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 ○ 필로폰 교부의 점 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(징역형 선택) ○ 필로폰 투약의 점 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(징역형 선택) ○ 필로폰 매수의 점 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형법 제30조(징역형 선택) 나. 피고인 2 ○ 필로폰 수수의 점 : 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(징역형 선택) ○ 필로폰 투약의 점 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(징역형 선택) ○ 사기의 점 : 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) ○ 필로폰 매수의 점 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형법 제30조(징역형 선택) 1. 누범가중( 피고인 1) 형법 제35조( 피고인 1의 원심 판시 범죄사실 제1항 및 판시【추가하는 범죄사실】제5, 6항의 각 죄에 대하여) 1. 경합범가중(피고인들) 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 추징 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조단서 ○ 피고인 1 : 3,600,000원{= (필로폰 1ｇ당 전국 평균 소매가격 800,000원) × (1g + 1g + 2.5g)}{ 피고인 1은 3회에 걸쳐 필로폰 합계 4.5g을 매수한 다음 그 필로폰 중 일부를 투약하거나 피고인 2, 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4에게 교부하였으므로, 피고인 1에 대한 추징의 범위는 위와 같이 매수한 필로폰 합계 4.5g에 한한다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도546 판결참조).} ○ 피고인 2 : 3,040,000원{= (필로폰 1ｇ당 전주지역 및 전국 평균 소매가격 800,000원) × (0.3g + 1g + 2.5g)}{ 피고인 2는 필로폰 0.3g을 수수하고 필로폰 합계 3.5g을 매수한 다음 그 필로폰 중 일부를 투약하였으므로, 피고인 2에 대한 추징의 범위는 위와 같이 수수하거나 매수한 필로폰 합계 3.8g에 한한다.} 1. 배상명령신청의 각하( 피고인 2) 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(피해자 배상신청인 1, 배상신청인 2가 당심에 이르러 합의서를 각 제출하였는바, 피고인 2의 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 【양형의 이유】 1. 피고인 1 피고인 1의 이 사건 범행은 향정신성의약품인 필로폰을 3차례에 걸쳐 매수하 다음 이를 피고인 2 등에게 교부하거나 필로폰을 직접 투약한 것으로서, 필로폰 등의 오남용으로 인한 중대한 폐해를 방지하고자 필로폰의 거래, 투약 등을 엄격히 제한하고 있는 마약류 관리에 관한 법률의 입법취지상 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인 1은 1999. 이후 동종 범행으로 3차례 실형으로 처벌받은 전력이 있음에도 그 누범 기간 중에 또다시 이 사건 필로폰 매수 등의 범행에 이른 점 등은 피고인 1에게 불리한 정상이다. 다른 한편으로는 피고인 1이 자신의 범행을 자백하고 반성하는 태도를 취하고 있는 점, 피고인 1이 매수하거나 투약하거나 교부한 필로폰의 양이 비교적 많지는 않은 점, 피고인 1이 원심 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4 및 다른 사람에 대한 수사에 협조한 점 등 유리한 정상이 있는바, 이와 같은 피고인 1에게 유리한 정상 및 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하되, 위에서 본 불리한 정상 및 당심에서 공소장 변경으로 각 필로폰 매수 범행이 추가로 유죄로 인정된 점, 위 각 필로폰 매수 범행은 외형상으로는 법정형이 더 중한 필로폰 수입 범행과 동일한 형태로 실행된 점 등을 고려하여 원심보다는 중한 형을 선고한다. 2. 피고인 2 피고인 2의 이 사건 범행은 향정신성의약품인 피고인 1로부터 필로폰을 수수하거나 피고인 1과 함께 필로폰을 매수한 다음 약 2개월 남짓 동안 여러 차례에 걸쳐 필로폰을 직접 투약한 것으로서 마약류 관리에 관한 법률의 입법취지상 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인 2는 피해자 배상신청인 2, 배상신청인 1로부터 투자금 명목의 돈을 받아 사기범행을 저질렀고, 이에 대한 경찰 조사를 받던 중 위와 같은 마약류 범행을 추가로 저지른 점 등은 피고인 2에게 불리한 정상이다. 다른 한편으로는 피고인 2가 수사기관에 자수하였고, 이 사건 범행을 자백하고 뉘우치는 태도를 취하고 있는 점, 피고인 2에게 동종 전과 및 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 당심에 이르러 사기 피해자들과 합의한 점 등 유리한 정상이 있는바, 이와 같은 피고인 2에게 유리한 정상 및 그 밖에 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하되, 위에서 본 불리한 정상 및 당심에서 공소장 변경으로 각 필로폰 매수 범행이 추가로 유죄로 인정된 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 중국에 있는 공소외 1과 공모하여 2009. 12. 8. 11:00경 인천 제2국제 여객터미널에서 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2를 통하여 필로폰 약 1g이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하고, 피고인들이 위 공소외 1과 공모하여 2010. 1. 7. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 2g을, 2010. 2. 4. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 5g을 각 수입하였다는 요지의 주위적 공소사실 부분은 위 제2의 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 피고인들의 각 필로폰 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이상주(재판장) 송선양 이종환

국가보안법 위반

2010도11788

2012-11-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=169246&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 이전 수사기관에서 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 한 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 자백 강요행위 없이 동일한 내용의 자백을 한 경우, 검사 앞에서의 자백의 임의성 유무(소극)

【참조조문】 형사소송법 제309조

【참조판례】 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결(공1993상, 306),대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결(공2011하, 2470)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 덕수 담당변호사 김형태 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 19. 선고 2010재노11 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하며, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결등 참조). 또한피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다( 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 및 그의 처 공소외인은 장기간 불법 구금 상태에서 국가안전기획부 소속 수사관들에 의하여 고문 및 가혹행위를 당하여 임의성 없는 자백을 하였고, 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인 및 공소외인에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 진술기재는 임의성이 없어 증거로 사용할 수 없고, 그 외 나머지 증거만으로는 피고인이 공소사실과 같은 간첩행위 및 간첩방조행위를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하므로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 자백의 임의성 및 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

재판의집행에관한이의

2007초기5

2007-03-02

대구고등법원

형사

결정 : 재항고

자

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【판시사항】 [1] 구 형법 제37조후단의 사후적 경합범 관계에 있는 각 죄에 대하여 2개의 무기징역형이 별도로 선고·확정된 경우 형집행의 방법 [2] 먼저 확정된 무기징역형의 집행이 개시되었음에도 또다시 그 후에 확정된 무기징역형의 집행을 지휘한 검사의 처분이 위법하다는 이유로 이를 취소한 사례

【판결요지】 [1] 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호는 제37조후단의 사후적 경합범 관계에 있는 사건에 관하여 수 개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로, 구 형법 제37조후단의 사후적 경합범 관계에 있는 각 죄에 대하여 2개의 무기징역형이 별도로 선고되어 확정된 때에는 형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항, 구 형법 제39조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호의 각 규정에 의하여 1개의 무기징역형만이 집행되어야 한다. [2] 먼저 확정된 무기징역형의 집행이 개시되었음에도 또다시 그 후에 확정된 무기징역형의 집행을 지휘한 검사의 처분이 위법하다는 이유로 이를 취소한 사례.

【참조조문】 [1]구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제37조,제38조 제1항 제1호,제39조 제1항,제2항, 부칙(2005. 7. 29.) 제2항 [2]구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제37조,제38조 제1항 제1호,제39조 제1항,제2항, 부칙(2005. 7. 29.) 제2항,형사소송법 제489조,제491조

【신청인】 신청인 【대 리 인】 변호사 허명 외 2인 【주문】 대구지방검찰청 검사 구본성이 1982. 4. 12. 1982집2239호로 대구교도소장에게 한 형집행지휘처분을 취소한다. 【이유】 기록에 의하면, 신청인은 1980. 7. 2. 부산지방법원에서 상습특수강도, 강도상해, 특수강도의 범죄사실로 무기징역형을 선고받고 1980. 10. 8. 대구고등법원에서 항소기각 판결을, 1981. 1. 13. 대법원에서 상고기각 판결을 각 선고받아 같은 날 위 무기징역형(이하 ‘제1형’이라 한다)이 확정되었고, 이에 대검찰청 검사 이영기는 1981. 1. 13. 1981집25호로 대구교도소장에게 형기기산일을 1981. 1. 13.로 하여 제1형의 집행을 지휘한 사실, 또 신청인은 1980. 12. 29. 대구지방법원에서 강도살인의 범죄사실로 사형을 선고받고 항소하여 1981. 7. 10. 대구고등법원에서 무기징역형을, 1982. 2. 23. 대법원에서 상고기각 판결을 각 선고받음으로써 같은 날 무기징역형(이하 ‘제2형’이라 한다)이 확정되었고, 이에 대구지방검찰청 검사 구본성은 1982. 4. 12. 1982집2239호로 제2형에 대하여 형기기산일을 1982. 2. 23.로 하되 ‘1981. 1. 13. 확정 기산중인 무기징역 종료 익일부터 재집행 예정’이라고 표시하여 대구교도소장에게 제2형의 집행을 지휘한 사실, 그 후 신청인은 1998. 3. 13. 사면법 제5조 제1항 제4호의 규정에 의하여 무기징역을 징역 20년으로 감형하는 대통령의 명령을 받은 사실, 신청인은 제1형의 형기기산일인 1981. 1. 13.로부터 20년이 지난 후에도 제2형에 대한 검사의 집행지휘처분에 따라 제2형의 집행이 개시되어 지금까지 대구교도소에 수감되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제39조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호는 제37조후단의 사후적 경합범 관계에 있는 사건에 관하여 수 개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로, 이 사건과 같이 구법 제37조후단의 사후적 경합범 관계에 있는 각 죄에 대하여 2개의 무기징역형이 별도로 선고되어 확정된 때에는 형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항, 구법 제39조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호의 각 규정에 의하여 1개의 무기징역형만이 집행되어야 할 것이다. 따라서 이미 제1형의 무기징역형의 집행이 개시되었음에도 또다시 제2형의 무기징역형의 집행을 지휘한 검사의 처분은 위법하여 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수

업무상과실치사·의료법위반

2008도590

2010-03-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 의료사고에서 의료인의 과실을 인정하기 위한 요건 및 그 판단 기준 [2] 간호사가 의사의 지시나 위임을 받아 ‘의사만이 할 수 있는 의료행위’를 한 경우, 무면허 의료행위에 해당하는지 여부(적극) [3] 마취전문 간호사가 의사의 구체적 지시 없이 독자적으로 마취약제와 사용량을 결정하여 피해자에게 척수마취시술을 한 경우, 구 의료법상의 무면허 의료행위에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제2항,제25조 제1항(현행제27조 제1항 참조),제66조 제3호(현행제87조 제1항 제2호 참조) [3]구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제2항,제25조 제1항(현행제27조 제1항 참조),제66조 제3호(현행제87조 제1항 제2호 참조)

【참조판례】 [1]대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결(공1987상, 364),대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도486 판결(공2006하, 2028),대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결,대법원 2009. 12. 24. 선고 2005도8980 판결 [2]대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결(공2007하, 1594)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 겨레 담당변호사 황봉환 【원심판결】 인천지법 2008. 1. 10. 선고 2006노1326 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 업무상과실치사의 점에 관한 판단 의료사고에 있어 의료인의 과실을 인정하기 위해서는 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 불구하고 이를 하지 못하였음이 인정되어야 하고, 그러한 과실의 유무를 판단함에 있어서는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하되, 사고당시의 일반적인 의학 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결등 참조). 원심은, 피고인이 마취전문 간호사로서 의사의 구체적 지시 없이 독자적으로 마취약제와 사용량을 결정하여 치핵제거수술을 받을 피해자에게 척수마취시술을 한 후 집도의가 피해자에 대한 치핵제거수술을 시행하였고 수술현장에서도 집도의를 도와 피해자의 동태를 확인하면서 이상현상을 보이는 경우에 대비하여 응급조치를 준비하여야 함에도 현장을 이탈하는 등 적절한 조치를 취하지 않았을 뿐 아니라, 수술을 받던 피해자가 하체를 뒤로 빼면서 극도의 흥분상태로 소리를 지르는 등 통증을 호소하고 출혈이 발생한 이후에도 그 판시와 같이 마취전문 간호사로서의 필요한 조치를 다하지 아니한 업무상 과실이 있고, 그러한 업무상 과실과 집도의의 과실이 경합하여 결국 피해자가 사망에 이르게 되었다고 판단하였는바, 이러한 원심의 인정과 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 이를 수긍할 수가 있다. 원심판결에 업무상 과실 또는 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 의료법 위반죄 부분에 대한 판단 가. 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제2항 제1호는 ‘의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다’라고 하고, 같은 항 제5호는 ‘간호사는 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 보건활동에 종사함을 임무로 한다’라고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 구 의료법 제25조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결등 참조). 그리고 구 의료법 제56조 제1항, 제2항, 구 의료법 시행규칙(2006. 7. 7. 보건복지부령 제364호 ‘전문간호사의자격인정등에관한규칙’ 부칙 제6조에 의하여 개정되기 전의 것) 제54조 제1항, 제2항등을 종합하면, 전문간호사가 되기 위하여는 간호사로서 일정한 자격을 가지고 자격시험에 합격하여 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하나, 이러한 전문간호사라고 하더라도 마취분야에 전문성을 가지는 간호사인 자격을 인정받은 것뿐이어서 비록 의사의 지시가 있었다고 하더라도 의사만이 할 수 있는 의료행위를 직접 할 수 없는 것은 다른 간호사와 마찬가지이다. 원심은, 마취액을 직접 주사하여 척수마취를 시행하는 행위는 약제의 선택이나 용법, 투약 부위, 환자의 체질이나 투약 당시의 신체 상태, 응급상황이 발생할 경우 대처능력 등에 따라 환자의 생명이나 신체에 중대한 영향을 미칠 수 있는 행위로서 고도의 전문적인 지식과 경험을 요하므로 의사만이 할 수 있는 의료행위이고 마취전문 간호사가 할 수 있는 진료 보조행위의 범위를 넘어서는 것이므로, 피고인의 행위는 구 의료법 제25조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다고 판단하였는바, 이는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 의료법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다. 나. 형법 제16조는 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있는바, 그러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단되어야 하고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력은 물론 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도1915 판결등 참조). 원심은, 피고인이 의사의 지시 하에 마취행위를 하는 것이 무면허 의료행위에 해당하지 않는다고 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 주장하면서 근거로 제시한 유권해석 등의 자료의 기재내용에 의하더라도 마취간호사는 의사의 구체적인 지시가 있어야 마취시술에서의 진료 보조행위를 할 수 있다는 것뿐이므로, 피고인이 집도의인 공소외인의 구체적인 지시 없이 독자적으로 마취약제와 양을 결정하여 피해자에게 직접 마취시술을 시행한 이상 피고인이 자신의 행위가 법령에 의하여 허용되는 행위라고 믿은 데에 정당한 사유가 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

위증

2010도10028

2012-12-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=169572&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 증인이 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 허위진술을 한 경우, 위증죄가 성립하는지 판단하는 기준 [2] 범행을 하지 아니한 자가 범인으로 공소제기되어 피고인의 지위에서 범행사실을 허위자백하고, 나아가 공범에 대한 증인의 자격에서 증언하면서 공범과 함께 범행하였다고 허위의 진술을 한 경우, 증언거부권의 대상이 되는지 여부(적극) [3] 공범인 공동피고인이 소송절차의 분리로 피고인 지위에서 벗어난 경우, 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 있는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제2항,형법 제152조 제1항,형사소송법 제148조,제160조 [2]형법 제152조 제1항,형사소송법 제148조 [3]형법 제152조 제1항,형사소송법 제146조

【참조판례】 [1][3]대법원 2012. 3. 29. 선고 2009도11249 판결 [1]대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결(공2010상, 465),대법원 2010. 2. 25. 선고 2007도6273 판결(공2010상, 690),대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13257 판결 [3]대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결(공2008하, 1487)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 백두 담당변호사 황인상 【원심판결】 의정부지법 2010. 7. 16. 선고 2010노301 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니하므로( 헌법 제12조 제2항), 자기가 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언은 거부할 수 있고( 형사소송법 제148조), 재판장은 그러한 증언은 거부할 수 있음을 증인신문 전에 미리 설명하여 증언거부권을 고지하여야 한다( 형사소송법 제160조). 그럼에도 증언거부권을 고지하지 아니하고 증언하게 하였다면, 그 진술은 형법 제152조 제1항이 위증죄의 구성요건으로 규정한 ‘법률에 의하여 선서한 증인’의 진술이 아니므로 설사 그 진술 내용이 허위라 하더라도 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 다만증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결등 참조). 한편형사소송법에서 위와 같이 증언거부권의 대상으로 규정한 ‘공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언’에는 자신이 범행을 한 사실뿐 아니라 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실 등도 포함된다고 할 것이다. 따라서 범행을 하지 아니한 자가 범인으로 공소제기가 되어 피고인의 지위에서 범행사실을 허위자백하고, 나아가 공범에 대한 증인의 자격에서 증언을 하면서 그 공범과 함께 범행하였다고 허위의 진술을 한 경우에도 그 증언은 자신에 대한 유죄판결의 우려를 증대시키는 것이므로 증언거부권의 대상은 된다고 볼 것이다. 다만 그 경우는 자신이 하지 아니한 범행을 오히려 했다고 진술하는 것으로서 자기부죄거부의 특권이 인정되는 본래 모습과는 상당한 차이가 있으므로, 이는 증언거부권을 고지받았으면 증언을 거부하였을지 여부, 즉 증언거부권의 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는지를 판단함에 있어 중요한 요소로 고려함이 마땅하다. 2. 다른 한편공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결등 참조). 3. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 살인 사건으로 수사기관에서 조사받을 당시 수차례에 걸쳐 조사받을 때마다 진술거부권을 고지받았음에도 이 사건 증언 내용과 동일한 내용으로 허위자백하였고, 구속영장이 청구되기 전 영장실질심사를 받을 수 있는 권리도 포기하였던 점, ② 피고인은 증언을 하였던 살인 사건의 제1심 제4회 공판기일 이전에도 법정에서 위 증언 내용과 동일한 내용으로 피고인으로서 진술하였고, 증언을 하고 난 이후의 공판기일에서도 계속하여 일관되게 동일한 내용으로 진술하였던 점, ③ 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 당시 증언 내용이 허위였음을 인정하면서, 살인 사건 당시 허위자백을 하였던 이유는 수사기관의 위협 및 강압 때문이었고 이후에는 진술을 번복하더라도 믿어줄 것 같지 않아서 법정에서도 계속하여 허위진술을 한 것이라고 주장하나, 당시 피고인이 수사기관으로부터 위협이나 강압을 받았다는 증거가 없고, 오히려 당시 피고인을 수사하였던 경찰인 공소외 1, 2는 피고인에게 협박이나 폭행을 가하는 등의 강압수사를 한 적이 없다고 진술하였으며, 특히 피고인은 살인 사건 당시 수사기관이나 1심 재판 중에 피고인의 허위자백과 모순되는 객관적인 증거들이 발견되었음에도 불구하고 그에 맞추어 진술을 일부 변경하면서까지 허위자백의 기본적인 내용을 유지해 나갔던 점, ④ 피고인은 원심에서도 여전히 당시 허위진술을 한 이유에 대하여 위 주장 외에는 납득할 만한 설명을 하고 있지 못한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 살인 사건의 공판과정에서 선서 전에 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 아니하였다 하더라도 이로 인하여 피고인의 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 그리고 나아가 피고인이 증언하였던 살인 사건의 제4회 공판조서에 재판장이 피고인에 대한 살인 사건을 분리하여 심리한다는 결정을 고지한 이후에 피고인을 증인신문하였다고 기재되어 있으므로 피고인은 위 증언 당시 증인적격이 있었다고 하여, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심과 달리 이 사건 위증죄의 성립이 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 증언거부권 및 공동피고인의 증인적격에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 4. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

공정증서원본불실기재(인정되거나변경된죄명:공전자기록등불실기재)·공정증서원본불실기재미수(변경된죄명:공전자기록등불실기재미수)·불실기재공정증서원본행사(인정되거나변경된죄명:불실기재공전자기록등행사)·불실기재공정증서원본행사미수(변경된죄명:불실기재공전자기록등행사미수)·출입국관리법위반

2009도4998

2009-09-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공전자기록등불실기재죄의 실행의 착수 시기 [2] 위장결혼의 당사자 및 브로커와 공모한 피고인이 허위로 결혼사진을 찍고 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 공전자기록등불실기재죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제228조 제1항 [2]형법 제228조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【환송판결】 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도6608 판결 【원심판결】 울산지법 2009. 5. 19. 선고 2009노222 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 공전자기록등불실기재죄에 있어서의 실행의 착수 시기는 공무원에 대하여 허위의 신고를 하는 때라고 보아야 할 것인바, 이 사건 피고인이 위장결혼의 당사자 및 중국 측 브로커와의 공모 하에 허위로 결혼사진을 찍고, 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 아직 공전자기록등불실기재죄에 있어서 실행에 착수한 것으로 보기 어렵다고 판단한 환송 후 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

컴퓨터 프로그램 보호법 위반·업무 방해

2010도1422

2012-02-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=161031&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 구 컴퓨터프로그램 보호법에서 정한 ‘기술적 보호조치’의 의미 및 단순히 컴퓨터프로그램저작물에 대한 접근만을 통제하는 기술적 조치가 이에 포함되는지 여부(소극) [2] 피고인들이 갑 주식회사가 개발·등록한 대리운전 배차 프로그램의 기술적 보호장치를 자신들이 개발한 프로그램을 이용하여 무력화하였다고 하여 구 컴퓨터프로그램 보호법 위반으로 기소된 사안에서, 갑 회사가 취한 기술적 조치는 모두 프로그램에 대한 접근통제조치에 해당될 뿐 같은 법 제30조에서 정한 ‘기술적 보호조치’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인들에게 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 구 컴퓨터프로그램 보호법(2006. 10. 4. 법률 제8032호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제30조 제1항본문은 누구든지 정당한 권원없이 기술적 보호조치를 회피, 제거, 손괴 등의 방법으로 무력화하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 법 제46조 제1항 제3호는 위 규정을 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 법 제2조 제9호, 제7조등을 종합하면, ‘기술적 보호조치’란 컴퓨터프로그램저작물(이하 ‘프로그램’이라 한다)에 관한 식별번호·고유번호 입력, 암호화 및 기타 법에 의한 권리를 보호하는 핵심기술 또는 장치 등을 통하여 프로그램저작자에게 부여된 공표권, 성명표시권, 동일성유지권과 프로그램을 복제·개작·번역·배포·발행 및 전송할 권리 등 프로그램저작권에 대한 침해를 효과적으로 방지하는 조치를 의미할 뿐, 단순히 프로그램에 대한 접근만을 통제하는 기술적 조치는 이러한 ‘기술적 보호조치’에 포함되지 아니한다고 보아야 한다. [2] 피고인들이 갑 주식회사가 개발·등록한 대리운전 배차 프로그램인 아이드라이버 프로그램의 기술적 보호장치를 자신들이 개발한 에이아이콜 프로그램을 이용하여 무력화하였다고 하여 구 컴퓨터프로그램 보호법(2006. 10. 4. 법률 제8032호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 갑 회사가 아이드라이버 프로그램과 에이아이콜 프로그램이 동시에 실행되면 아이드라이버 프로그램이 바로 종료되도록 한 조치, PDA 부팅 시 자동실행되는 기본프로그램 이외에는 아이드라이버 프로그램에서 다른 프로그램이 동시에 구동되지 않도록 한 조치 및 대리운전 기사 등 이용자가 실제 PDA 화면을 물리적으로 터치하였을 경우에만 아이드라이버 프로그램이 구동되도록 한 조치는 모두 아이드라이버 프로그램에 대한 접근을 허용하지 않는 접근통제조치에 해당될 뿐 그 프로그램의 저작권에 대한 침해를 효과적으로 방지하기 위한 조치로 보기 어려워 같은 법 제30조에서 정한 ‘기술적 보호조치’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인들에게 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 컴퓨터프로그램 보호법(2006. 10. 4. 법률 제8032호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호(현행저작권법 제2조 제28호 참조),제7조(현행저작권법 제10조 참조),제30조 제1항(현행저작권법 제104조의2 제1항 참조),제46조 제1항 제3호(현행저작권법 제136조 제2항 제3호의2 참조) [2]구 컴퓨터프로그램 보호법(2006. 10. 4. 법률 제8032호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행저작권법 제104조의2 제1항 참조),제46조 제1항 제3호(현행저작권법 제136조 제2항 제3호의2 참조),형사소송법 제325조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 2. 24. 선고 2004도2743 판결(공2006상, 551)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 11. 선고 2009노3689 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 컴퓨터프로그램 보호법(2006. 10. 4. 법률 제8032호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다) 제30조 제1항본문은 누구든지 정당한 권원없이 기술적 보호조치를 회피, 제거, 손괴 등의 방법으로 무력화하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 법 제46조 제1항 제3호는 위 규정을 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 법 제2조 제9호, 제7조등을 종합하면, ‘기술적 보호조치’란 컴퓨터프로그램저작물(이하 ‘프로그램’이라 한다)에 관한 식별번호·고유번호 입력, 암호화 및 기타 법에 의한 권리를 보호하는 핵심기술 또는 장치 등을 통하여 프로그램저작자에게 부여된 공표권, 성명표시권, 동일성 유지권과 프로그램을 복제·개작·번역·배포·발행 및 전송할 권리 등 프로그램저작권에 대한 침해를 효과적으로 방지하는 조치를 의미할 뿐( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2004도2743 판결참조),단순히 프로그램에 대한 접근만을 통제하는 기술적 조치는 이러한 ‘기술적 보호조치’에 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라고 한다)가 아이드라이버 프로그램과 에이아이콜 프로그램이 동시에 실행되면 아이드라이버 프로그램이 바로 종료되도록 한 조치, PDA 부팅 시 자동실행되는 기본프로그램 이외에는 아이드라이버 프로그램에서 다른 프로그램이 동시에 구동되지 않도록 한 조치 및 이 사건 공소사실 기재와 같이 공소외 1 회사가 대리운전 기사 등 이용자가 실제 PDA 화면을 물리적으로 터치하였을 경우에만 아이드라이버 프로그램이 구동되도록 하였다고 하는 조치는 모두 아이드라이버 프로그램에 대한 접근을 허용하지 않는 접근통제조치에 해당될 뿐 아이드라이버 프로그램의 저작권에 대한 침해를 효과적으로 방지하기 위한 조치로 보기 어려우므로, 위와 같은 조치들은 법 제30조소정의 ‘기술적 보호조치’에 해당한다고 볼 수 없다. 원심이 피고인들의 구 컴퓨터프로그램 보호법 위반의 점에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법 제30조소정의 ‘기술적 보호조치’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심은 피고인들이 에이아이콜 프로그램의 실행파일 등을 공소사실 기재와 같이 변경한 행위만으로는 공소외 1 회사에 대하여 업무방해죄의 구성요건인 ‘위계’에 해당된다고 보기 어렵다는 등의 이유로 피고인들의 업무방해의 점에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

업무 방해

2009도4141

2012-05-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 업무방해죄 구성요건 중 ‘업무’, ‘위력’ 및 업무를 ‘방해한다’의 의미 [2] 갑 주식회사 임원인 피고인이 자동차 판매수수료율과 관련하여 대리점 사업자들과 갑 회사 사이에 의견대립이 고조되자, 대리점 사업자 을이 일정액의 사용료를 지급하고 판매정보 교환 등에 이용해 오던 갑 회사의 내부전산망 전체 및 고객관리시스템 중 자유게시판에 대한 접속권한을 차단한 사안에서, 피고인이 위력으로 을의 업무를 방해하였다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 [3] 업무방해죄 성립에 필요한 ‘고의’의 내용

【참조조문】 [1]형법 제314조 제1항 [2]형법 제314조 제1항 [3]형법 제13조,제314조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결(공1999상, 1213),대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결(공2005상, 797),대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결,대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결(공2009하, 1722),대법원 2010. 4. 8. 선고 2007도6754 판결 [3]대법원 1992. 4. 10. 선고 91도3044 판결(공1992, 1639),대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 원 담당변호사 이광수 외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 23. 선고 2009노13 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것으로, 여기서 ‘업무’라 함은 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업 일체를 말하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 않으며 비록 일회적 사무라 하더라도 그 자체로서 어느 정도 계속적인 것이거나 그것이 직업상 또는 사회생활에서 계속적으로 하여 온 본래의 업무와 밀접·불가분한 관계에 있으면 이에 해당한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결등 참조).이때 ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 유형·무형의 세력으로 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박도 이에 포함되며( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결등 참조),반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력이 아니더라도 사람의 자유의사나 행동을 제압할 만한 일정한 물적 상태를 만들어 그 결과 사람으로 하여금 정상적인 업무수행 활동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수가 있다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결참조). 그리고 업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’라 함은 특정한 업무 그 자체를 방해하는 것뿐 아니라 널리 업무수행의 원활한 진행을 저해하는 것도 포함한다( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결참조). 원심은 제1심의 채택 증거를 종합하여, 대리점 사업자인 피해자는 평소 일정액의 통신망사용료를 지급하고 공소외 1 주식회사(이하 ‘회사’라고 한다)가 제공하는 큐빅넷(Cubic-Net) 전산시스템(사내 그룹웨어 전산시스템으로서 회사 업무 내용의 공지, 사원들 간의 업무연락, 업무자료의 제공 등의 기능을 함, 이하 ‘큐빅넷’이라 한다)과 고객관리 전산시스템(SPMS)(대리점 사업자들 또는 그들의 일반 영업사원들로 하여금 효율적인 영업활동을 할 수 있도록 지원하기 위한 전산시스템으로서 온라인 견적기능, 각종의 고객관리 및 고객에 대한 마케팅 보조 기능, 영업직원들 상호 간의 의사교류 기능 등을 함, 이하 ‘고객관리시스템’이라 한다)을 통하여 회사로부터 대리점에 전달되는 판매관련 중요 업무지침이나 판매조건에 관한 정보 등을 입수하고, 전자메일이나 전자게시판 등의 기능을 활용하여 다른 대리점 사업자들과 판매에 관한 정보를 교환하는 등의 업무연락을 해 온 사실, 그런데 회사가 2006. 4.경 당시 출시 예정이던 ○○○스포츠 차량의 판매수수료율 인하를 통보한 것과 관련하여 피해자를 비롯한 이 사건 대리점 사업자들과 회사 사이에 의견대립이 고조된 사실, 이에 대리점협의회 비상운영위원회는 위 차량의 판매수수료율이 요구대로 관철될 때까지 출고를 보류하기로 결의하고 큐빅넷의 전자메일을 통하여 대리점 사업자들에게 그 결의 내용을 알리는 한편 고객관리시스템(SPMS)의 자유게시판에 위 차량의 출고보류를 요청하는 게시물을 게재하고, 다시 2006. 4. 28. 12:02경 큐빅넷을 통하여 대리점 사업자들에게 ‘위 차종의 판매수수료율이 7.5%로 정하여질 때까지 위 차종은 계약만 체결하고 배정의뢰 및 출고는 전면 보류하여 달라’는 내용의 전자메일을 보낸 사실, 이에 회사의 영업지원담당 상무이사이던 피고인은 2006. 4. 28. 위 전자메일 등의 내용을 확인하고 그 부하직원 공소외 2에게 피해자 등 대리점협의회 집행부 3명의 큐빅넷 및 고객관리시스템(SPMS) 게시판의 사용 및 접속권한 차단을 지시하였고, 공소외 2는 그 지시에 따라 회사의 전산관리 직원을 통하여 위 3명의 큐빅넷 전체 및 고객관리시스템(SPMS) 중 자유게시판에 대한 접속을 차단한 사실 등을 인정한 다음, 피고인의 접속차단으로써 피해자의 자동차판매와 관련된 부수적 업무가 방해받은 이상 주된 업무인 자동차판매업무의 경영도 어느 정도 방해되었거나 방해받을 위험이 발생하였다고 충분히 인정할 수 있다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 큐빅넷 전체 및 고객관리시스템(SPMS) 중 자유게시판에 대한 접속을 차단함으로써 위력으로 피해자의 업무를 방해하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없으며, 나머지 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 제2점에 대하여 업무방해죄의 성립에 있어서 업무방해의 결과가 실제로 발생하여야만 하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 있으면 충분하므로( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91도3044 판결등 참조),고의 또한 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야만 하는 것은 아니고, 자신의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견으로 충분하며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결등 참조). 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 접속차단 당시 피고인에게 업무방해의 결과 또는 위험에 대한 미필적 인식이 있었음이 인정된다고 보는 한편, 위 접속차단 행위가 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 정당행위라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 형법 제20조의 정당행위 및 업무방해죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판결에 영향을 미친 판단누락 내지 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

도로교통법위반(음주운전)

2009도8376

2010-01-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 음주측정 결과를 기재한 음주운전자 적발보고서가 적법절차에 의하지 아니하고 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 판단한 다음, 도로교통법 위반(음주운전)의 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 인정한 원심판결을 수긍한 사례

【참조조문】 형사소송법 제307조,제308조의2,도로교통법 제148조의2 제1호

【피고인】 피고인 【상고인】 검찰관 【원심판결】 고등군사법원 2009. 8. 6. 선고 2009노87 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 음주측정 결과를 기재한 음주운전자 적발보고서는 적법한 절차에 의하지 아니하고 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 판단한 다음, 피고인에 대한 이 사건 도로교통법 위반(음주운전)의 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

사기미수

2008도6641

2009-03-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 사기죄의 성립요건인 처분행위의 의미 [2] 피고인이 점포에 대한 권리금을 지급한 것처럼 허위의 사용내역서를 작성·교부하여 동업자들을 기망하고 출자금 지급을 면제받으려 하였으나 미수에 그친 사안에서, 동업자들이 피고인에 대한 출자의무를 명시적으로 면제하지 않았더라도, 착오에 빠져 이를 면제해 주는 결과에 이를 수 있어, 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 [1][2]형법 제347조

【참조판례】 [1]대법원 2007. 3. 30. 선고 2005도5972 판결,대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도9221 판결(공2007하, 1307)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2008. 7. 3. 선고 2007노4058 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물·재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피기망자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말한다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도9221 판결참조). 그런데 원심은 피고인이 사실은 오락실 개업준비를 위하여 권리금을 지급한 사실이 없음에도 허위의 사용내역서를 작성·교부하여 마치 피고인이 권리금 6,000만 원을 지급한 것처럼 피해자들인 동업자를 속여 6,000만 원 출자금 지급을 면제받아 재산상의 이익을 취득하려 하였으나 동업자인 피해자들이 근거자료 제시를 요구하며 이의를 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인의 공소장 기재와 같은 기망사실은 인정되나 피고인의 그러한 기망행위로 인하여 동업자들이 피고인이 출자금 전액에 대한 출자의무를 모두 이행하여 그 중 6,000만 원이 권리금으로 지출되었다는 착오에 빠졌다고 하더라도 이로써 동업자들은 피고인이 출자해야 할 출자금 전액을 출자한 것으로 인정하는 착오상태에 머물게 될 뿐, 더 나아가 피고인이 6,000만 원의 출자의무를 불이행하였음을 전제로 이를 면제해 주는 처분행위를 할 여지가 없는 것이므로 공소사실은 그 자체로 사기죄가 되지 않는다는 이유를 들어 무죄를 선고하였는바, 위 법리에 비추어 보면 비록 동업자들이 피고인에 대하여 출자의무를 명시적으로 면제하지 아니하더라도, 피고인의 기망행위에 의하여 피고인이 출자금 전액에 대한 출자의무를 이행하였다는 착오에 빠진 결과 이를 면제해 주는 결과에 이를 수 있는 만큼 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 할 것임에도 이와 견해를 달리한 원심의 판단은 사기죄에 있어서 재산적 처분행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 아니할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심)

사기·사문서 위조(일부 인정된 죄명:자격 모용사 문서 작성)·위조사 문서 행사(일부 인정된 죄명:자격 모용 작성 사문서 행사)·사문서 변조·변조사 문서 행사·공전자 기록등 불실 기재·불실 기재 공전자 기록등 행사·자격 모용사 문서 작성

2011도9919

2011-11-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=159467&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] ‘인감증명서’가 형법상 ‘재물’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 인감증명서를 편취하는 경우 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 피고인이 피해자에게서 매수한 재개발아파트 수분양권을 이미 매도하였는데도 마치 자신이 피해자의 입주권을 정당하게 보유하고 있는 것처럼 피해자의 딸과 사위에게 거짓말하여 피해자 명의의 인감증명서를 교부받은 사안에서, 피고인의 행위에 대하여는 재물의 편취에 의한 사기죄가 성립한다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 인감증명서는 인감과 함께 소지함으로써 인감 자체의 동일성을 증명함과 동시에 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 개인의 권리의무에 관계되는 일에 사용되는 등 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 가진다. 따라서 그 문서는 다른 특별한 사정이 없는 한 재산적 가치를 가지는 것이어서 형법상의 ‘재물’에 해당한다고 할 것이다. 이는 그 내용 중에 재물이나 재산상 이익의 처분에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 위 용도로 발급되어 그 소지인에게 재산적 가치가 있는 것으로 인정되는 인감증명서를 그 소지인을 기망하여 편취하는 것은 그 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다고 할 것이다. [2] 피고인이 피해자에게서 매수한 재개발아파트 수분양권을 이미 매도하였는데도 마치 자신이 피해자의 입주권을 정당하게 보유하고 있는 것처럼 피해자의 딸과 사위에게 거짓말하여 피해자 명의의 인감증명서 3장을 교부받은 사안에서, 위 인감증명서는 피해자측이 발급받아 소지하게 된 피해자 명의의 것으로서 재물성이 인정된다 할 것인데, 피고인이 피해자측을 기망하여 이를 교부받은 이상 재물에 대한 편취행위가 성립한다고 보아야 하고, 피고인은 피해자의 재개발아파트 수분양권을 이중으로 매도할 목적으로 그에 중요한 의미를 가지는 피해자 명의의 인감증명서를 기망에 의하여 취득하였다는 것이므로 위 인감증명서에 대한 편취의 고의도 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 피고인의 행위에 대하여는 재물의 편취에 의한 사기죄가 성립한다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에는 사기죄의 객체가 되는 재물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1986. 9. 23. 선고 85도1775 판결(공1986, 2988),대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다63273 판결(공2008하, 1223)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 강동우 【배상신청인】 배상신청인 1 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 13. 선고 2011노969, 1449 판결, 2010초기402, 1405 배상명령신청 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 및 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 가. 피고인의 법리오해 등의 주장에 대하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심의 심판범위에 들지 아니하는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다. 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있으므로, 결국 상고심에서 새로이 편취의 범의에 관하여 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정한 위법이 있다는 것 등을 상고이유로 주장할 수 없다 할 것이다. 나아가 직권으로 살펴보아도 이 부분 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 영향을 미칠 만한 법리오해 등의 위법사유는 보이지 아니한다. 나. 피고인의 변호인의 양형부당 주장에 대하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유를 상고이유로 할 수 없다( 형사소송법 제383조 제4호). 원심이 피고인에 대한 형을 양정함에 있어 양형의 조건에 관한 형법 제51조에 규정된 양형의 기초사실에 관하여 사실을 오인하고 그 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하는 등으로 양형에 관한 법리를 오해하여 피고인에게 과중한 형을 선고한 잘못이 있다는 취지의 주장은 결국 원심의 양형이 부당하다는 데 귀착한다. 따라서 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가.인감증명서는 인감과 함께 소지함으로써 인감 자체의 동일성을 증명함과 동시에 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 개인의 권리의무에 관계되는 일에 사용되는 등 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 가진다. 따라서 그 문서는 다른 특별한 사정이 없는 한 재산적 가치를 가지는 것이어서 형법상의 ‘재물’에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1986. 9. 23. 선고 85도1775 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다63273 판결등 참조).이는 그 내용 중에 재물이나 재산상 이익의 처분에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 위 용도로 발급되어 그 소지인에게 재산적 가치가 있는 것으로 인정되는 인감증명서를 그 소지인을 기망하여 편취하는 것은 그 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다 할 것이다. 나. 원심은 피고인의 피해자 공소외인에 대한 사기의 점에 대하여 아래와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 인감증명서는 개인이 현재 사용하고 있는 인감을 공식적으로 증명하는 내용의 문서에 그쳐서 거기에 어떠한 재물이나 재산상의 이익의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것이 아니고, 인감증명서의 불법취득으로 인하여 침해될 우려가 있는 법익은 그 서면 자체가 아니라 그 서면으로 증명하고자 하는 내용일 뿐이어서 인감증명서 자체는 사기죄의 객체가 될 수 없다. 따라서 피고인이 피해자의 딸과 사위에게 거짓말하여 피해자 명의의 인감증명서 3장을 교부받았다고 하더라도 피해자가 재산상의 손해를 입었다거나 피고인이 재산상의 이익을 얻었다고는 볼 수 없다는 것이다. 다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 인감증명서는 피해자측이 발급받아 소지하게 된 피해자 명의의 것으로서 재물성이 인정된다 할 것인데, 피고인이 피해자측을 기망하여 이를 교부받은 이상 재물에 대한 편취행위가 성립한다고 보아야 할 것이다. 나아가 이 사건에서 피고인은 피해자의 재개발아파트 수분양권을 이중으로 매도할 목적으로 그에 중요한 의미를 가지는 피해자 명의의 인감증명서를 기망에 의하여 취득하였다는 것이므로, 위 인감증명서에 대한 편취의 고의도 인정하기에 충분하다. 따라서 위와 같은 피고인의 행위에 대하여는 재물의 편취에 의한 사기죄가 성립한다고 할 것임에도, 원심이 이와 달리 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 사기죄의 객체가 되는 재물에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 라. 따라서 원심판결 중 피해자 공소외인에 대한 사기의 점은 파기되어야 할 것인데, 이는 원심이 유죄로 인정한 다른 범죄사실과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어서 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

횡령

2008도1033

2008-04-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 이른바 ‘3자간 명의신탁’ 또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’에서 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 농지의 명의신탁 당시에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없었으나 그 후 사정변경으로 신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 경우, 그 시점부터 수탁자가 횡령죄의 주체인 위 농지를 ‘보관하는 자’가 되는지 여부(적극) [3] 농지법상 농지취득 자격증명이 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건인지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조,제3조 제1항,제4조 제1항,제2항 [2]형법 제355조 제1항,구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제19조(현행농지법 제8조 참조) [3]농지법 제8조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220),대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결 [2]대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결(공1998하, 2349) [3]대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결(공1998상, 897),대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결(공2006상, 331)

【피고인】 A 【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 1. 18. 선고 2007노3513 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 부동산을 소유자로부터 매수한 자가 그 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 그 제3자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피해자가 B와 함께 C로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 B의 지분을 인수한 피고인과 사이에 명의신탁약정을 체결하고 피고인 명의로 위 부동산 전부에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고인과 피해자의 명의신탁은 이른바 ‘3자간 명의신탁’ 또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’에 해당하고 피고인이 그 명의로 신탁된 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 임의로 처분하였다면 피해자에 대하여 횡령죄를 구성한다는 이유로 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 명의신탁 및 횡령죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나아가구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 것, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)상 농지를 매수할 수 있는 자는 농가이거나 농가가 되려는 자에 한하므로, 농지를 명의신탁하는 경우에도 수탁자가 구 농지개혁법에 의하여 그 농지를 매수할 수 없는 경우라면 그 명의신탁은 무효이지만, 수탁자가 적법하게 그 농지를 매수할 수 있는 경우에는 비록 그 명의신탁 시점에 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도, 그 후 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되고, 신탁자와 수탁자 사이의 별도의 법률행위가 없었다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결등 참조). 한편, 농지법 제8조 제1항소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니므로, 농지에 관한 명의신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구하는 청구를 하는 경우 수탁자는 신탁자 명의의 농지취득자격증명이 발급되지 아니하였다는 사정을 내세워서 그 청구를 거부할 수 없다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 농지인 이 사건 부동산을 처분할 당시에는 구 농지개혁법이 폐지되고 농지법이 시행됨에 따라 명의신탁자인 피해자는 그 명의의 농지취득자격증명 발급 여부와 관계없이 이 사건 부동산 중 피해자 지분의 반환을 청구할 수 있는 지위에 있으므로, 수탁자인 피고인이 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 임의로 처분한 행위는 횡령죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 농지에 관한 매매계약의 효력, 구 농지개혁법 및 농지법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

공문서위조(일부인정된죄명:허위공문서작성)·위조공문서행사(일부인정된죄명:허위작성공문서행사)·자격모용공문서작성·자격모용작성공문서행사·업무상배임·허위공문서작성·허위작성공문서행사

2007도6987

2008-01-17

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69197&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공문서의 작성권한 없는 자가 공무원의 자격을 모용하여 공문서를 작성한 경우의 죄책(=자격모용공문서작성죄) [2] 식당의 주·부식 구입 업무를 담당하는 공무원이 주·부식구입요구서의 과장결재란에 권한 없이 자신의 서명을 한 경우, 자격모용공문서작성죄가 성립하고 공문서위조죄는 문제되지 않는다고 한 사례 [3] 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 자가 작성한 문서가 공문서위조·변조죄의 객체가 될 수 있는지 여부(소극) [4] 식당의 주·부식 구입 업무를 담당하는 공무원이 계약 등에 의하여 공무소의 주·부식 구입·검수 업무 등을 담당하는 조리장·영양사 등의 명의를 위조하여 검수결과보고서를 작성한 경우, 공문서위조죄의 성립을 부인한 사례

【참조조문】 [1]형법 제225조,제226조 [2]형법 제225조,제226조 [3]형법 제225조 [4]형법 제225조

【참조판례】 [3]대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3073 판결(공1996상, 1470)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이경준 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 8. 10. 선고 2007노1225 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 문서작성 권한 및 범의에 관하여 원심이 그 판시와 같은 사유를 들어 피고인에게 이 사건 각 공문서에 직접 또는 전결권자인 후생계장 또는 관리계장을 대리하거나 그 승낙을 얻어 결재할 권한이 있었거나 그러한 결재 관행이 있었다고 볼 수 없고, 범의 또한 있었다고 판단한 것은 사실심 법관의 자유심증에 따른 결과로서 기록에 비추어 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배의 위법은 없다. 2. 2005. 2. 18.자 쌀 40포, 2005. 2. 27.자 쌀 30포, 2005. 2. 27.자 쌀 120포에 대한 주·부식구입요구서 위조죄 부분 공문서위조죄는 공문서의 작성권한 없는 자가 공무소, 공무원의 명의를 이용하여 문서를 작성하는 것을 말하고, 공문서의 작성권한 없는 자가 공무원의 자격을 모용하여 공문서를 작성하는 경우에는 자격모용공문서작성죄가 성립한다. 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인은 공문서인 위 각 주·부식구입요구서의 과장결재란에 피고인 자신의 서명을 하였다는 것인바, 이러한 경우는 피고인이 과장의 자격을 모용하여 자신의 이름으로 공문서를 작성한 것이므로 자격모용공문서작성죄가 성립함은 별론으로 하고 공문서위조죄가 성립할 수는 없는 것이다. 원심은 공문서위조죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 2005. 2. 19.자 검수결과보고서 위조죄 부분 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 검수자, 담당자 및 종사자들의 공동명의로 된 위 검수결과보고서의 담당자 및 종사자들 서명 부분을 임의로 기재함으로써 담당자 및 종사자들 명의의 검수결과보고서를 위조하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 증거 없이 사실을 인정하는 등의 채증법칙 위배의 위법이 없다(상고이유는 위 검수결과보고서에는 과장 명의 부분이 없음에도 원심은 피고인이 과장 명의의 검수결과보고서를 위조하였다고 인정하고 또한 피고인이 검수자란에 서명한 것은 자신의 명의 부분을 기재한 것으로서 위조가 될 수 없음에도 위조죄로 인정하여 위법하다는 취지로도 주장하나, 원심판결 이유에 의하면 원심이 그와 같은 위법을 저지르지 아니하였음이 명백하다). 이 점에 관한 상고이유는 이유 없다. 형법 제225조의 공문서변조나 위조죄의 객체인 공문서는 공무원 또는 공무소가 그 직무에 관하여 작성하는 문서이고, 그 행위주체가 공무원과 공무소가 아닌 경우에는 형법 또는 기타 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우를 제외하고는 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우가 있다 하더라도 공무원 또는 공무소가 될 수는 없다( 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3073 판결참조). 기록에 의해 살펴보면, 위 검수결과보고서 중 담당자 경사 공소외 1 명의 부분을 제외한 종사자 조리장 공소외 2, 영양사 공소외 4(원심판결 이유의 정○○은 오기로 보인다) 명의 부분의 경우에는 공소외 2와 공소외 4가 후생계 조리장 및 영양사라는 사실만으로 그 신분이 공무원이거나 공무원으로 의제되는 자에 해당한다고 단정할 수 없으므로 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서라고 보기 어렵고, 그 밖에 위 검수결과보고서의 공소외 2와 공소외 4 명의 부분이 공문서임을 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없는바, 원심이 이 점에 관하여 좀 더 심리하여 보지 아니한 채 피고인이 위 종사자들의 서명을 임의로 기재함으로써 공문서위조죄를 범하였다고 단정하고 만 것은 필요한 심리를 다하지 아니하고 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 4. 배임죄 부분 피고인이 이 사건 배임행위로 얻은 이익을 후생반 운영경비로 사용하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고인에게 불법이득의사가 없었다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다. 5. 파기의 범위 원심판결 중 2005. 2. 18.자 쌀 40포, 2005. 2. 27.자 쌀 30포, 2005. 2. 27.자 쌀 120포에 대한 각 주·부식구입요구서 위조죄 부분과 2005. 2. 19.자 검수결과보고서 위조죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 이 부분을 파기하는 이상 형법 제37조전단의 경합관계 및 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있는 나머지 각 죄 부분을 포함한 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다. 6. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

폭력행위등처벌에 관한 법률 위반(공동상해)·폭력행위등처벌에 관한 법률위반(공동폭행)·업무상횡령·업무상배임·업무방해·폭행

2011노5092

2012-01-12

수원지방법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 1 외 4인 【항소인】 검사 【검사】 강성용(기소), 최나영(공판) 【원심판결】 수원지방법원 2011. 10. 28. 선고 2011고단2986 판결 【주문】 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인들의 2010. 10. 20.자 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄 및 피고인 1의 2010. 10. 24.자 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄에 대하여는 각 무죄로, 나머지 각 공소사실에 대하여는 모두 유죄로 판단하였는바, 검사만이 위 무죄부분에 대하여 항소함으로써 원심판결 중 피고인들과 검사가 항소하지 아니한 위 유죄부분은 항소기간의 도과로 분리·확정되었다 할 것이므로, 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 무죄부분에 한정된다. 2. 항소이유의 요지 업무방해죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄는 보호법익, 행위태양이 서로 달라서 별도의 죄가 성립함에도, 피고인들이 택시운행을 방해할 목적으로 피해자들을 폭행한 행위가 업무방해죄에 흡수된다고 판단하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄에 대하여 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 3. 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인들의 2010. 10. 20.자 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 피고인들은 공소외 3, 4 등과 공동하여 2010. 10. 20. 11:00경 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 피해자 공소외 1(대법원판결의 피해자 1)의 얼굴과 상체부위를 수회 때리는 등 폭행하였다. 2) 피고인 1의 2010. 10. 24.자 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 위 피고인은 공소외 3, 5와 공동하여 2010. 10. 24. 10:30경 원심 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같이 피해자 공소외 1, 2(대법원판결의 피해자 2)의 얼굴을 때리는 등 폭행하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 위 공소사실의 요지와 같이 피고인들이 택시운행을 방해할 목적으로 피해자들을 폭행한 행위는 업무방해죄에 흡수되어 업무방해죄 일죄만이 성립하는 것이지, 별도로 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄가 성립하지 않는다는 이유로, 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조전단에 따라 무죄로 판단하고, 다만, 이와 일죄의 관계에 있는 업무방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니하였다. 4. 당심의 판단 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 '위력'이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론, 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함된다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결참조). 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 피고인들이 피해자들의 택시운행을 방해하는 과정에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자들에 대한 폭행행위가 있었던 것이므로, 이는 업무방해죄의 행위태양인 ‘위력으로써 업무를 방해하는 행위’의 일부를 구성하는 것으로서 업무방해죄에 흡수되기 때문에 업무방해죄 일죄만이 성립하고 별도로 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄가 성립하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이헌숙(재판장) 강동원 박혜정

절도(예비적죄명:권리행사방해)

2010도11771

2012-04-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=163501&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 이른바 명의신탁 자동차의 소유권 귀속 관계 [2] 피고인이 자신의 모(모) 갑 명의로 구입·등록하여 갑에게 명의신탁한 자동차를 을에게 담보로 제공한 후 을 몰래 가져가 절취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 을이 점유하고 있는 자동차를 임의로 가져간 이상 절도죄가 성립한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 당사자 사이에 자동차의 소유권을 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 약정 당사자 사이의 내부관계에서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 하더라도 제3자에 대한 관계에서는 어디까지나 등록명의자가 자동차의 소유자라고 할 것이다. [2] 피고인이 자신의 모(모) 갑 명의로 구입·등록하여 갑에게 명의신탁한 자동차를 을에게 담보로 제공한 후 을 몰래 가져가 절취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 을에 대한 관계에서 자동차의 소유자는 갑이고 피고인은 소유자가 아니므로 을이 점유하고 있는 자동차를 임의로 가져간 이상 절도죄가 성립한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]민법 제103조,구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제6조 [2]형법 제329조,구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제6조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결(공2003하, 1487),대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결(공2007상, 317)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 진명 담당변호사 오정국 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2010. 8. 27. 선고 2009노2823 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 이 사건 승용차를 피해자 몰래 임의로 가져간 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 2. 제2점에 대하여 당사자 사이에 자동차의 소유권을 그 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 그 약정 당사자 사이의 내부관계에 있어서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 하더라도 제3자에 대한 관계에 있어서는 어디까지나 그 등록명의자가 자동차의 소유자라고 할 것이다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 승용차는 피고인이 어머니인 공소외인 명의로 구입하여 공소외인 명의로 등록한 명의신탁 차량이므로, 제3자인 피해자에 대한 관계에서 이 사건 승용차의 소유자는 공소외인이고 피고인은 그 소유자가 아니라고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 명의신탁된 자동차의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 제3점에 대하여 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말한다. 따라서 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다( 대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결등 참조). 원심은, 피고인이 피해자에게 담보로 제공하여 피해자가 점유하고 있는 이 사건 승용차를 피해자 몰래 임의로 가져간 이상 절도죄가 성립한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 절도죄에서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

업무상 배임·명예훼손

2010도3532

2012-05-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 [2] 갑 주식회사와 가맹점 관리대행계약 등을 체결하고 그 대리점으로서 가맹점 관리업무 등을 수행하는 을 주식회사 대표이사인 피고인이, 임무에 위배하여 갑 회사의 가맹점을 다른 경쟁업체 가맹점으로 임의로 전환하여 갑 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 피고인은 갑 회사의 가맹점 관리업무를 대행하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다. 그러나 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 하여야 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질도 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 여기서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다. 따라서 위임 등 계약에 기하여 위임인 등으로부터 맡겨진 사무를 처리하는 것이 약정된 보수 등을 얻기 위한 것이라고 하더라도, 또는 매매 등 계약에 기하여 일정한 단계에 이르러 타인에게 소유권등기를 이전하는 것이 대금 등을 얻고 자신의 거래를 완성하기 위한 것이라고 하더라도, 그 사무를 처리하는 이는 상대방과의 신임관계에서 그의 재산적 이익을 보호·관리하여야 할 지위에 있다고 할 것이다. [2] 신용카드 정보통신부가사업회사[통상 ‘밴(VAN. value added network의 약어) 사업자’라고도 한다]인 갑 주식회사와 가맹점 관리대행계약, 대리점계약, 단말기 무상임대차계약, 판매장려금계약을 각 체결하고 갑 회사의 대리점으로서 카드단말기의 판매 및 설치, 가맹점 관리업무 등을 수행하는 을 주식회사 대표이사인 피고인이, 그 임무에 위배하여 갑 회사의 기존 가입 가맹점을 갑 회사와 경쟁관계에 있는 다른 밴사업자 가맹점으로 임의로 전환하여 갑 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 갑 회사가 보유하는 가맹점은 갑 회사의 수익과 직결되는 재산적 가치를 지니고 있어 피고인이 갑 회사를 대신하여 가맹점을 모집·유지 및 관리하는 것은 본래 갑 회사의 사무로서 피고인에 대한 인적 신임관계에 기하여 그 처리가 피고인에게 위탁된 것이고, 이는 단지 피고인 자신의 사무만에 그치지 아니하고 갑 회사의 재산적 이익을 보호 내지 관리하는 것을 본질적 내용으로 하며, 그 업무가 피고인 자신의 계약상 의무를 이행하고 갑 회사로부터 더 많은 수수료 이익을 취득하기 위한 피고인 자신의 사무의 성격을 일부 가지고 있다고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 피고인은 갑 회사와 신임관계에 기하여 갑 회사의 가맹점 관리업무를 대행하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항 [2]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 1991. 3. 27. 선고 91도262 판결(공1991, 1323),대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결,대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도7060 판결,대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결(공2011상, 482)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2010. 2. 19. 선고 2008노1883 판결 【주문】 원심판결의 무죄부분 중 업무상배임의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 업무상배임의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 피해자 회사의 대리점인 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 이를 실제로 운영하는 자이다. 피고인은 2004. 3. 31.경 신용카드 정보통신부가사업회사(통상 ‘밴(VAN. value added network의 약어) 사업자’라고도 한다. 이하 ‘밴사업자’라고 한다)인 피해자 회사와 공소외 1 주식회사 사이에 신용카드조회단말기(이하 ‘카드단말기’라고 한다) 관리대행대리점계약을 체결하여 피해자 회사를 위하여 각 신용카드가맹업소(이하 ‘가맹점’이라고 한다)와 신용카드 조회 및 거래승인, 자동이체서비스계약을 체결한 후 각 가맹점을 관리하게 되었으므로 피해자 회사로부터 가맹점의 교체요구 등 특별한 사정이 없는 한 기존 가입의 가맹점을 다른 밴사업자 가맹점으로 임의로 전환하여 피해자 회사에 손해가 발생하지 아니하도록 할 업무상 의무가 있음에도 그 임무에 위배하여 2005년 1월경 공소외 1 주식회사의 경영이 악화되자 공소외 1 주식회사의 부사장인 공소외 2로 하여금 피해자 회사에 가입한 가맹점들을 상대로 공소외 2 명의로 설립된 대리점 ○플러스를 통하여 다른 밴사업자 카드단말기로 임의 전환하도록 하여 2005. 1. 10.경 공소외 2가 피해자 회사 가맹점인 △△할인마트를 다른 밴사업자인 공소외 3 주식회사 가입업체로 전환한 것을 비롯하여 그때부터 2005. 6. 8.경까지 사이에 139개 가맹점을 다른 밴사업자인 공소외 3 주식회사( 영문명칭 생략)나 공소외 4 주식회사( 영문명칭 생략)의 가입업체로 전환함으로써 피해자 회사에 신용카드 조회 및 거래승인시 1건당 67원, 자동이체서비스시 1건당 12원의 각 수수료 수입을 잃게 하여 피해자 회사에 수수료 합계 액수불상의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 피고인이 피해자 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하고 피고인에게 배임죄를 인정할 수 없다고 보아 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다. 즉 피고인이 가맹점 관리대행업무과정에서 스스로 영업을 통하여 피해자 회사의 카드단말기를 사용할 가맹점을 모집하는 것은 자신이 피해자 회사로부터 더 많은 수수료 이익을 취득하기 위한 피고인 자신의 사무라고 봄이 상당하고, 피해자 회사와 피고인의 관계가 상호 신임관계에 기초하여 피해자 회사의 재산을 보호하거나 관리하는 데 그 본질적 내용이 있다고 보이지는 아니한다. 따라서 피고인이 동종 경쟁업체의 영업을 대행하거나 중개하여서는 아니된다는 의무를 부담한다 하더라도, 이는 피해자 회사와의 계약기간 동안에는 다른 동종 업체의 단말기를 판매·제공하여서는 아니된다는 계약상 채무에 불과하다 할 것이다. 위와 같이 가맹점의 모집 및 유지·관리의 업무가 피고인 자신의 사무인 이상, 피고인이 관리하던 가맹점들이 다른 밴사업자로 전환하여 간 결과 피해자 회사에 소정의 수수료 상당의 손해가 발생하였다고 하더라도, 이로 인하여 피고인이 민사상 계약위반의 책임을 부담함은 별론으로 하고, 피고인이 피해자 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다는 것이다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. (1)배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다. 그러나 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 하여야 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질도 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 여기서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다. 따라서 위임 등 계약에 기하여 위임인 등으로부터 맡겨진 사무를 처리하는 것이 약정된 보수 등을 얻기 위한 것이라고 하더라도, 또는 매매 등 계약에 기하여 일정한 단계에 이르러 타인에게 소유권등기를 이전하는 것이 대금 등을 얻고 자신의 거래를 완성하기 위한 것이라고 하더라도, 그 사무를 처리하는 이는 상대방과의 신임관계에서 그의 재산적 이익을 보호·관리하여야 할 지위에 있다고 할 것이다( 대법원 1991. 3. 27. 선고 91도262 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결등 참조). (2) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피해자 회사는 카드단말기를 이용하여 신용조회서비스와 신용판매대금 자동이체서비스를 제공함으로써 이를 통하여 카드회사로부터 소정의 수수료를 받는 밴사업자이고, 피고인은 피해자 회사의 경기북부 대리점인 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 이를 사실상 운영하고 있다. ② 공소외 1 주식회사는 2002년경부터 피해자 회사와 사이에 가맹점 관리대행계약, 대리점계약, 단말기 무상임대차계약, 판매장려금계약을 각 체결하고 피해자 회사의 대리점으로서 카드단말기의 판매 및 설치, 가맹점 관리 업무 등을 하였으며, 피해자 회사와 공소외 1 주식회사는 2004. 3. 31. 위 계약들을 갱신하였다(갱신된 위 계약들을 모두 지칭할 경우에는 이하 이를 ‘이 사건 가맹점 관리대행계약 등’이라고 한다). ③ 이 사건 가맹점 관리대행계약 등에 의하면, 공소외 1 주식회사는 영업지역 안에서 피해자 회사를 위하여 가맹점을 모집하고 가맹점에 피해자 회사의 카드단말기를 판매·설치하고 이를 유지·보수하는 등의 가맹점 관리업무를 하고, 나아가 피해자 회사의 카드단말기를 사용하는 가맹점으로부터 매출전표를 수거하여 이를 검증하고 전산입력 후 피해자 회사에게 이관하는 매출전표 매입서비스를 제공할 의무를 부담하도록 되어 있고, 또 공소외 1 주식회사는 이러한 업무를 실제로 수행하였다. ④ 역시 이 사건 가맹점 관리대행계약 등에 의하면, 그 업무의 수행에 있어서 공소외 1 주식회사는 피해자 회사의 카드단말기와 서비스에 대한 수요 증대, 판로 확대 및 피해자 회사의 이미지·신뢰도 향상을 위하여 노력하여야 할 의무를 부담한다. 나아가 피해자 회사가 판매하거나 임대하고 있는 카드단말기와 동종 또는 유사한 카드단말기를 판매하거나 용역을 제공할 수 없으며, 피해자 회사와 경쟁관계에 있는 업체의 영업을 대행하거나 중개하여서는 아니된다. 또한 임의로 가맹점에 대한 서비스를 해지할 수 없고, 피해자 회사가 인정하는 경우에 한하여서만 가맹점에 대한 계약을 해지할 수 있으며, 가맹점에 대한 정보사항이 변경되거나 가맹점이 불법·불량 가맹점으로 판단되었을 경우에는 지체없이 서비스의 제공을 중지하고 피해자 회사에게 통보하여야 한다. 한편 가맹점으로부터 민원이 제기되었을 경우 공소외 1 주식회사는 신속히 해당 민원을 처리하여야 하고, 불량매출이 발생하였을 경우 우선적으로 이를 해결할 의무가 있다. ⑤ 한편 피해자 회사는 공소외 1 주식회사의 영업을 지원하기 위하여 카드단말기를 공소외 1 주식회사에게 무상으로 임대하고, 또한 공소외 1 주식회사의 판매 또는 영업을 장려하기 위하여 판매장려금계약에 따라 공소외 1 주식회사에게 2차례에 걸쳐 합계 4,100만 원의 판매장려금을 지급하였다. ⑥ 2004년 12월경 공소외 1 주식회사의 부사장이던 공소외 2 명의로 설립된 ○플러스는 2005년 1월경부터 공소외 1 주식회사의 직원이던 공소외 5, 6을 직원으로 하여 주로 공소외 1 주식회사의 기존 가맹점들을 상대로 영업을 하여 2005년 1월경부터 같은 해 5월경까지 공소외 1 주식회사의 139개 가맹점들이 ○플러스를 통하여 피해자 회사와 경쟁관계에 있는 다른 밴사업자인 공소외 3 주식회사( 영문명칭 생략)나 공소외 4 주식회사( 영문명칭 생략)의 가맹점으로 등록하였다. 피해자 회사는 이러한 가맹점의 이탈 현상을 알게 되자 2005. 6. 9.경 공소외 1 주식회사에 대하여 대리점계약에 정하여진 동종업종 겸업 금지 및 가맹점 이탈 등으로 인한 영업실적 저조를 이유로 대리점 계약 해지를 통보하였다. ⑦ 피해자 회사는 위와 같은 가맹점 이탈로 인하여 신용카드조회 및 신용카드거래 승인시 1건당 67원, 자동이체서비스시 1건당 12원의 각 수수료 수입을 잃게 되는 재산상 손해를 입었다. (3) 이상과 같은 사실에 의하면, 피해자 회사가 보유하는 가맹점은 그 자체가 피해자 회사의 수익과 직결되는 재산적 가치를 지니고 있는 것으로서 피고인이 피해자 회사를 대신하여 가맹점의 모집·유지 및 관리의 업무를 하는 것은 본래 피해자 회사의 사무로서 피고인에 대한 인적 신임관계에 기하여 그 처리가 피고인에게 위탁된 것에 기초한 것이고, 이는 단지 피고인 자신의 사무만에 그치지 아니하고 피해자 회사의 재산적 이익을 보호 내지 관리하는 것을 그 본질적 내용으로 한다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같은 가맹점 관리대행업무가 피고인 자신의 계약상 의무를 이행하고 피해자 회사로부터 더 많은 수수료 이익을 취득하기 위한 피고인 자신의 사무의 성격을 일부 가지고 있다고 하여서 달리 볼 것이 아니다. 결국 피고인은 피해자 회사와의 신임관계에 기하여 피해자 회사의 가맹점 관리업무를 대행하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것이고, 피고인이 그와 같은 지위에 있으면서 기존 가입의 가맹점을 피해자 회사의 경쟁업체인 다른 밴사업자 가맹점으로 임의로 전환하여 피해자 회사에 손해가 발생하도록 한 것은 그 업무상의 임무를 위배한 행위에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피해자 회사에 대한 관계에서 그의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다고 보아 피고인에게 업무상배임죄의 죄책을 지울 수 없다고 판단하였으니, 여기에는 배임죄에 있어서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 명예훼손의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 명예훼손의 공소사실에 대하여 피고인이 호소문에 기재한 내용이 반드시 허위라고 단정하기 어렵고, 당시 피고인에게 명예훼손의 고의가 있었다고 보기도 어려우므로 범죄사실에 대한 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 무죄부분 중 업무상배임의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

사기·업무방해·공문서부정행사·선박안전법위반·해운법위반

2008노873

2008-11-06

인천지방법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 김태권 【변호인】 법무법인 명문 담당변호사 박희문 【원심판결】 인천지방법원 2008. 3. 28. 선고 2008고단106 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해(원심 판시 범죄사실 제2, 4항) (1) 공문서부정행사의 점에 대하여 피고인에 대한 공소사실 중 공문서부정행사의 점은 피고인이 현대미포9001호가 낸 사고에 대하여 현대9001호가 사고를 낸 것처럼 현대9001호의 선박국적증서와 선박검사증서를 제출하여 부정행사하였다는 것인바, 선박국적증서는 특정 선박의 국적을 증명하는 문서이고, 선박검사증서는 특정 선박이 검사를 받았다는 사실을 증명하는 문서이므로, 피고인이 공소사실 기재의 용도로 현대9001호의 선박국적증서와 선박검사증서를 사용하였다면, 이는 그 문서들의 본래의 용법에 따라 사용한 것이라고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 피고인의 행위가 공문서부정행사죄에 해당한다고 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (2) 해운법위반의 점에 대하여 피고인에 대한 공소사실 중 해운법위반의 점에 대하여 적용된 해운법 제59조 제1호는, 같은 법 제26조의 규정에 위반하여 해상화물운송사업을 한 자를 처벌대상으로 하고 있고, 같은 법 제26조 제1항은 ‘내항화물운송사업을 영위하고자 하는 자는 해양수산부령이 정하는 바에 의하여 해양수산부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정은 그 문언상 내항화물운송사업 등록을 하지 아니하고 내항화물운송사업을 한 자를 처벌하려는 규정이지, 이미 내항화물운송사업 등록을 한 자가 그 등록신청시 제출한 ’사용할 선박의 명세‘에 기재하지 아니한 선박을 이용하여 내항화물운송사업을 한 경우까지 처벌하려는 규정이라고는 볼 수 없으므로, 위 공소사실에 대하여 위 법규정을 적용한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 양형부당 피고인이 피해자 한국해운조합에게 피해금액을 모두 변제한 점, 피고인은 이 사건 이후 이 사건 선박들에 대한 선박안전기술공단의 선박검사를 완료한 점, 피고인은 장기간 해운업에 종사하면서 성실하게 운영하여 왔고, 사회봉사활동에도 적극적으로 참여했던 점, 피고인에게 몇 차례 벌금형을 선고받은 사실이 있지만 대부분 회사의 대표이사로서 양벌규정에 의하여 처벌받은 것인 점, 피고인이 이 사건으로 집행유예의 판결을 선고받게 되면 해상화물운송사업 등록이 취소될 수 밖에 없는데, 이는 이 사건의 경위 등에 비추어 너무나 가혹한 것인 점 등에 비추어 보면, 원심의 형량(징역 10월, 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 직권판단 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 검사가 당심에 이르러 적용법조 중 “ 해운법 제59조 제1호, 제26조 제1항” 부분을 “ 구 해운법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 것) 제59조 제1호, 제26조 제1항”으로 변경하고, 공소사실 제4항의 내용을 “화물운송사업을 영위하고자 하는 자는 해양수산부장관에게 사용할 선박의 선박국적증서와 선박검사증서의 사본 등을 제출하여 등록하거나 변동사항이 있을 경우 등록한 사항을 변경하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2006. 3. 16.경부터 2007. 1. 18.경까지 사이에 위 제3.의 나항 기재와 같이 선박검사를 받지 않은 공소외 3 주식회사 소속의 현대 10001호를 화물운송항행에 사용하면서도 위 선박에 대한 사항을 등록하지 아니함으로써 등록사항을 변경하지 아니한 채 화물운송사업을 영위하였다.”로 변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 피고인에 대한 심판의 대상이 변경되었으므로 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 일부 법리오해 주장에 대한 판단 다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 위 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보도록 한다. (1) 공문서부정행사의 점에 대한 판단 형법 제230조소정의 공문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립되는 것인바, 선박국적증서는 특정 선박의 국적을 증명하는 문서이고, 선박검사증서는 특정 선박이 검사를 받았다는 사실을 증명하는 문서이므로 그 사용권한자와 용도가 특정되어 있다 할 것이고, 기록에 나타난 바와 같이 원심 판시 기재 각 사고는 현대미포9001호에 의하여 발생한 것임에도, 현대9001호가 소속된 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 위 회사 부사장 공소외 2를 통하여 한국해운조합에 공제금청구를 위한 사고신고를 하면서 마치 현대9001호에 의하여 위 사고가 발생한 것처럼 위장하기 위하여 검정용 자료로서 위 공문서들을 제출하였다면 이는 권한 있는 자가 정당한 용법에 반하여 공문서를 부정하게 행사한 경우에 해당한다 할 것이어서 피고인의 위와 같은 행위에 대하여 공문서부정행사죄가 성립하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. (2) 해운법위반의 점에 대한 판단 검사가 위와 같이 이 부분 공소사실 및 적용법조를 변경하였음에도 여전히 피고인 측에서는 위 공소사실에 대한 법리오해 주장을 유지하고 있으므로 살피건대, 구 해운법(2007. 4. 5. 법률 제8046호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1호에서는 같은 법 제26조의 규정에 위반하여 해상화물운송사업을 한 자를 처벌대상으로 하고 있고, 같은 법 제26조 제1항에서는 ‘내항화물운송사업을 영위하고자 하는 자는 해양수산부령이 정하는 바에 의하여 해양수산부장관에게 등록하여야 하고 등록한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다’고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙(2008. 2. 27. 부령 제0413호로 개정되기 전의 것) 제17조는 ‘ 같은 법 제26조 제1항의 규정에 의하여 해상화물운송사업의 등록 또는 변경등록을 하고자 하는 자는 별지 제14호서식의 해상화물운송사업등록(변경등록)신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 사용할 선박의 선박국적증서 또는 선적증서와 선박검사증서의 사본, 사용할 선박의 명세 등이 기재된 사업계획서 등의 서류를 첨부하여 해양수산부장관 또는 지방해양수산청장에게 제출하여야 한다’고 규정하고 있는바, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 공소외 3 주식회사의 실질적인 운영자인 피고인이 2006. 3. 16.경부터 2007. 1. 18.까지 사이에 원심 판시 범죄사실 제3.의 나항 기재와 같이 선박검사를 받지 아니한 위 회사 소속 현대10001호를 화물운송항행에 사용하면서도 위 선박에 대한 사항을 변경등록하지 아니한 채 화물운송사업을 영위한 사실이 충분히 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 따라서 피고인의 법리오해 주장은 모두 이유 없으나 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대하여 더 나아가 판단하지 아니하고 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 제4항 부분을 위 공소장 변경내용으로 대체하는 외에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조(각 징역형 선택) 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제314조 제1항(업무방해의 점), 각 형법 제230조(각 공문서부정행사의 점), 각 구 선박안전법(2007. 11. 4. 법률 제8221호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제2호(선박안전법위반의 점), 구 해운법(2007. 4. 5. 법률 제8046호로 개정되기 전의 것)제59조 제1호, 제26조 제1항후문(해운법위반의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【양형의 이유】 피고인이 선박검사불합격처분을 받은 선박을 연안운송 항행에 사용하였을 뿐만 아니라 위 선박으로 인하여 사고가 발생하자 다른 선박의 선박국적증서 및 선박검사증서를 제출하여 허위의 사고 신고를 한 후 검정 비용 및 손해배상액에 상응하는 공제금 등을 편취하기까지 하였으며, 그 편취금액 또한 적지 아니한 점 등의 피고인에게 불리한 정상과 피고인이 수차례 벌금형을 선고받았을 뿐 실형 전력은 없는 점, 피고인이 이 사건 이후 문제가 된 선박들에 대한 안전검사를 완료하였고, 피해금액을 피해자 한국해운조합에 변제한 점 등의 피고인에게 유리한 정상, 기타 피고인의 연령, 성행, 범행경위, 범행내용, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 홍경호(재판장) 정현식 이호산

범인도피교사

2009도12164

2010-02-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 허위 진술한 경우 범인도피죄의 성립 여부(원칙적 소극) [2] 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방의 실제 업주가 아님에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 행위가 범인도피죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)

【참조조문】 [1]형법 제151조 [2]형법 제151조

【참조판례】 [1][2]대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결(공2009상, 135),대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10709 판결(공2010상, 479) [1]대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결(공2003상, 873)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 2009. 10. 15. 선고 2009노1809 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는 것이고( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결등 참조),이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결등 참조). 따라서게임산업진흥에 관한 법률 위반 혐의로 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방 등의 실제 업주가 아님에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다고 하더라도 그 자체만으로 범인도피죄를 구성하는 것은 아니다. 다만, 그 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 자신이 대신하여 처벌받기로 하는 역할(이른바 바지사장)을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가되는 경우 등에는 범인도피죄를 구성할 수 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외인이 경찰에서 한 진술은 단순히 자신이 이 사건 게임장을 운영하였음을 인정한 것으로서 완전히 허위의 진술이라고 볼 수 없고, 위 진술을 ‘자신이 이 사건 게임장의 실제 업주로서 이를 단독으로 운영하였다’는 취지로 보아 공범인 피고인의 존재를 숨겼다고 하더라도, 이는 다른 공범의 존재에 관하여 묵비한 것에 불과할 뿐, 경찰에서의 진술 외에 더 나아가 적극적으로 공범을 도피하게 하는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위를 하지 아니한 이상, 그러한 허위 진술이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 공소외인에 대하여 범인도피죄로 의율하여 처벌할 수 없고, 따라서 이를 교사한 피고인도 범인도피교사죄로 처벌할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 범인도피죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

업무방해교사

2009도8506

2010-03-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143369&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 위계에 의한 업무방해죄의 성립요건 [2] 수산업협동조합의 신규직원 채용 업무와 관련하여, 필기시험 채점업무 담당자들이 조합장인 피고인의 지시에 따라 점수조작을 통해 응시자 갑과 을을 필기시험에 합격시켜 면접시험에 응시할 수 있도록 한 사안에서, 위 점수조작행위에 공모 또는 양해하였다고 볼 수 없는 면접위원들의 면접업무가 방해되었다고 본 사례

【판결요지】 [1] 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다. [2] 수산업협동조합의 신규직원 채용에 응시한 갑과 을이 필기시험에서 합격선에 못 미치는 점수를 받게 되자, 채점업무 담당자들이 조합장인 피고인의 지시에 따라 점수조작행위를 통하여 이들을 필기시험에 합격시킴으로써 필기시험 합격자를 대상으로 하는 면접시험에 응시할 수 있도록 한 사안에서, 위 점수조작행위에 공모 또는 양해하였다고 볼 수 없는 일부 면접위원들이 조합의 신규직원 채용업무로서 수행한 면접업무는 위 점수조작행위에 의하여 방해되었다고 보아야 함에도, 이와 달리 무죄로 판단한 원심판결에 위계에 의한 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제314조 제1항 [2]형법 제31조 제1항,제314조 제1항

【참조판례】 [1][2]대법원 2008. 1. 17. 선고 2006도1721 판결(공2008상, 257),대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4772 판결 [2]대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결(공2008상, 167)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이상근 【원심판결】 부산지법 2009. 8. 13. 선고 2009노1440 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, ○○시 수협(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 2008년도 신규직원 채용업무와 관련하여 그 조합장인 피고인의 지시에 따라 필기시험 채점에 관여한 판시 직원들(이하 ‘이 사건 채점업무 담당자들’이라 한다)이 제한경쟁채용 부분에 응시한 공소외 1, 공소외 2의 필기시험 답안지를 새로이 작성하는 방법으로 그 점수를 조작하여 공소외 1, 공소외 2를 채용시험에 합격시킨 사실이 인정되는 이 사건에서, 그 판시와 같은 여러 사정을 들어, 피고인과 이 사건 채점업무 담당자들이 모두 위 점수조작행위(이하 ‘이 사건 점수조작행위’라 한다)에 관하여 공모 내지 양해한 이상 이 사건 채점업무 담당자들이나 이 사건 조합이 위계를 당하였다고 볼 수 없어 이 사건 점수조작행위가 위계에 의한 업무방해죄의 ‘위계’에 해당하지 않으며, 한편 필기시험 합격자를 대상으로 하는 면접시험에서 필기시험 점수를 확인하거나 필기시험의 평가내용을 재확인하는 절차가 없는 점, 조합원 자녀만을 대상으로 하는 제한경쟁채용의 경우 특별한 사정이 없는 한 면접대상자들을 모두 채용함으로써 면접시험이 형식적으로 이루어진 점에 비추어, 이 사건 점수조작행위를 알지 못한 일부 면접위원들의 면접업무가 방해된 것으로도 볼 수 없다는 이유 등을 들어, 검사의 항소이유를 모두 배척한 다음 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다( 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006도1721 판결등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 이 사건 조합의 신규직원 채용에 응시한 공소외 1, 공소외 2가 필기시험에서 합격선에 미치지 못하는 점수를 받게 되자, 피고인의 지시에 따라 이 사건 채점업무 담당자들이 이 사건 점수조작행위를 통하여 공소외 1, 공소외 2를 필기시험에 합격시킴으로써 필기시험 합격자를 대상으로 하는 면접시험에 응시할 수 있도록 하였다는 것인바, 이와 같이 조작되지 않은 필기시험 점수에 의할 경우 면접시험에 응시할 자격이 없는 공소외 1, 공소외 2를 이 사건 점수조작행위에 의하여 면접시험에 응시할 수 있게 하였다면, 이 사건 점수조작행위는 면접위원으로 하여금 면접시험 응시자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에 해당하고, 면접위원이 이 사건 점수조작행위에 관하여 공모 또는 양해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 위계에 의하여 면접위원이 수행하는 면접업무의 적정성 또는 공정성이 저해되었다고 보아야 한다. 그리고 면접업무가 최종합격의 가부만을 가리는 소극적 성격의 것이고 또 형식적으로 수행된 면이 있다 하더라도, 이를 이 사건 조합에 대한 관계에서 보호할 가치가 없는 업무라고 할 수 없다. 또 이 사건 점수조작행위에 의하여 면접위원이 응시무자격자를 상대로 면접에 임하게 하고 그에 상응하는 응시자격자를 면접할 수 없게 하였다는 그 자체로 면접업무의 적정성 또는 공정성이 저해되는 것이고 이러한 결과는 면접업무의 수행이 소극적·형식적이었는지 여부와 무관하게 발생하는 것이므로, 면접업무에 대한 방해가 없다고 할 수 없다. 그렇다면 기록상 일부 면접위원들이 이 사건 점수조작행위에 관하여 공모 또는 양해하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에서, 이들이 이 사건 조합의 신규직원 채용업무로서 수행한 면접업무는 이 사건 점수조작행위에 의하여 방해되었다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이와 달리 위와 같은 업무방해가 없다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 위계에 의한 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

살인·사체은닉

2008도507

2008-03-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 군사법원법 제296조 제4항의 규정 취지와 공소사실의 특정 정도 및 살인죄의 일시ㆍ장소와 살해방법을 개괄적으로 판시하는 것의 적법 여부 [2] 살인죄에 있어서의 범의의 인정 기준 [3] 형사재판에 있어 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도 및 간접증거의 증명력 [4] 피해자의 시신을 심각하게 훼손하여 그 살해방법을 구체적으로 규명할 수 없더라도 간접증거를 상호관련하에 종합적으로 고찰하면 작위에 의한 살인죄를 인정할 수 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]군사법원법 제296조 제4항,형사소송법 제254조 제4항,형법 제250조 제1항 [2]형법 제13조,제250조 제1항 [3]형사소송법 제308조 [4]형법 제250조 제1항,형사소송법 제308조

【참조판례】 [1]대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1073 판결(공1986, 1264),대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3219 판결 [2]대법원 1998. 6. 9. 선고 98도980 판결(공1998하, 1932),대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결(공2001상, 910),대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결(공2001하, 2405),대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(공2004하, 1255) [3]대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도2524 판결(공2001상, 79),대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결(공2002상, 228),대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도3885 판결,대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도7028 판결,대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결(공2006상, 685),대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도1895 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 고정한 【원심판결】 고등군법 2007. 12. 24. 선고 2007노190 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 군사법원법 제296조 제4항에서 범죄의 일시ㆍ장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도82 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결등 참조).또한, 살인죄에 있어 범죄의 일시ㆍ장소와 방법은 범죄의 구성요건이 아닐 뿐만 아니라 이를 구체적으로 명확히 인정할 수 없는 경우에는 개괄적으로 설시하여도 무방하다( 대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1073 판결참조). 원심판결 이유를 이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건과 같이 피고인이 살인의 범행을 부인하고 직접적이고 유일한 단서인 피해자의 시신이 존재하지 않는 것과 같이 볼 수 있을 정도로 피해자의 시신을 심각하게 훼손함으로써 그 살해방법을 구체적으로 규명할 수 없는 예외적인 경우에는 공소사실의 특정의 정도를 완화하여 해석하지 않으면 현저히 불합리한 결과가 발생할 우려가 있고, 이 사건에서는 피해자가 사망에 이르게 된 경위에 관한 피고인의 변소에 원심 판시와 같이 그 합리성이 없을 뿐만 아니라 피고인에 의한 피해자의 살해 이외에 다른 방법에 의하여 피해자가 사망하였을 가능성 또한 없어 보이므로, 원심이 ‘2005. 1. 28 03:00경부터 05:20경 사이에 피고인의 집에서 불상의 방법으로 피해자를 살해하였다’는 내용의 이 사건 주위적 공소사실의 기재가 특정되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법이 없다. 2.살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로도 인정되는 것이다( 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결, 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결등 참조).또한, 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결등 참조). 원심은, 적법하게 채택한 판시 증거들을 종합하여 인정되는 여러 간접사실, 즉 ① 피고인이 범행을 은폐하기 위하여 선택한 방법은 피해자의 사체를 80여 조각으로 훼손하여 살점을 잘라 끓이고 믹서에 갈고 사체를 찾지 못하게 하기 위해 10여 곳 이상의 장소에 유기한 것인바, 이는 경험칙상 피해자를 살해한 자가 자신의 범행을 은폐하기 위한 것일 가능성이 높은 점, ② 피고인은 피해자가 사망한 것으로 추정되는 시점에서 불과 30분에서 1시간 정도밖에 되지 않았는데 범행은닉의 방법에 대하여 고민이나 갈등을 하지 않고 피해자를 화장실로 옮겨 곧바로 과도를 숫돌로 갈면서 피해자의 동맥을 잘라 피를 빼려고 하였고, 범행 후 사체손괴 과정과 손괴한 사체와 피해자의 유품을 서울역, 야산, 부대주변 인근 아파트 등에 치밀하고 신속하게 유기하였으며, 범행을 은폐하기 위하여 범행 직후 인터넷을 검색하여 관련 정보를 검색하고 피해자의 행적을 조작한 점, ③ 피해자의 머리 뒤통수 부위 상해는 바닥에 부딪히거나 도구에 의한 물리력이 가해진 경우 발생할 수 있는 상처이고, 이로 인해 출혈이 계속된 흔적이 있어 생전에 발생한 것이며, 피해자의 이빨이 하늘로 꺾인 것은 손가락을 넣었다 단순히 잡아당기는 힘에 의해서는 생기기 어려우므로, 피해자가 유형력의 행사에 의해서 사망한 것은 아니라고 하더라도 생전에 일정한 유형력의 행사에 의하여 상해를 입었다고 볼 수 있는 점, ④ 피고인은 피해자와 2004년 말경부터 알고 지냈으며 서로 간에 결혼을 생각하며 교제를 하는 사이였으나 피고인은 피해자의 피부문제 등으로 관계를 청산하려고 하였으며 평소에도 피해자에게 심한 욕설을 하였을 뿐 아니라 피해자를 짜증스럽게 생각하여 피고인이 피해자와 다투는 과정에서 피해자를 살해할 충분한 동기가 있는 점 등을 종합하여, 피고인이 불상의 방법으로 피해자를 살해한 뒤 자신의 범행을 은폐하기 위해 사체를 80여 조각으로 손괴하여 유기한 것으로 볼 수 있어 작위에 의한 살인죄를 인정할 수 있다고 판단하였다. 또한, 원심은 ‘피해자가 자살하기 위해 그 판시 약물을 복용하였고 그 부작용으로 구토·발작·호흡곤란을 일으키는 피해자를 의료기관에 신고하지 않은 채 인공호흡 및 심폐소생술을 실행하다가 사망에 이르게 되었다’는 취지의 피고인 주장에 대하여, 그 판시 증거에 인정되는 여러 사정에 비추어 그 판시 약물의 복용이 직접적인 사인이 되었는지 아니면 다른 원인에 의한 사인과 결합하여 사망에 이르게 되었는지를 판단하기 곤란할 뿐만 아니라, 피고인이 물에 타서 피해자에게 마시게 하였는지 아니면 다른 방법으로 투약하였는지 구별이 불가능하고, 약물과량 노출에 의한 사망이 아닌 다른 원인에 의하여 사망하였을 가능성도 배제할 수 없으며, 나아가 그 판시와 같은 여러 사정, 즉 피해자가 자살하기 위해 약을 먹었다면 오히려 사인이 분명한데 위와 같이 사인이 분명하지 않은 점, 피고인 주장과 같이 피해자가 발작하여 혀를 깨무는 것을 막기 위해 손가락을 집어넣었다 빼거나 또는 발작이 멈춘 상태에서 손가락을 빼는 과정에서 치아 2개가 하늘방향으로 꺾이는 현상은 극히 이례적인 점, 치아가 꺾인 이유나 과정에 대한 피고인의 진술에 일관성이 없는 점, 손가락을 빼는 과정에서 치아가 꺾였다면 피고인의 손가락에 상당히 심한 상처가 발생하였다가 보는 것이 경험칙상 타당한데, 원심 판시와 같이 피고인의 손에는 긁힌 정도의 상처만 있는 점, 피해자가 발작을 하면서 자신의 혀를 깨물 정도의 의식불명인 상태인데 피고인이 자신의 손가락을 피해자의 입에 넣는 행동은 경험칙상 반하는 점 등을 종합하여, 피고인의 위 주장은 신빙성이 없고 오히려 자신의 범행을 은폐하기 위한 허위주장에 해당한다는 이유로 이를 배척하였다. 원심판결 이유를 이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배 내지 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 나아가 피고인이 피해자를 살해한 후 피해자의 시신을 과도와 식칼 등으로 80여 조각으로 토막을 내어 살점을 믹서에 갈고 물로 끓이고 화장실 및 인근 야산에 사체를 유기하는 등 사체훼손의 방법이 극히 잔혹하고 엽기적인 점, 피고인이 이 사건 범행을 은폐하기 위하여 치밀하게 행동하였던 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자의 유족들이 엄청난 정신적 충격을 받았을 것임에도 아무런 피해보상도 하지 아니한 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 보면, 상고이유에서 내세우는 여러 사정을 참작하더라도, 피고인에 대하여 무기징역의 형을 선고한 원심의 양형이 현저히 부당한 것으로는 인정되지 아니하므로, 양형부당에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

뇌물수수·뇌물공여·위증

2009도11249

2012-03-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공동피고인이 소송절차의 분리로 피고인 지위에서 벗어난 경우 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 있는지 여부(적극) 및 대향범인 공동피고인의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못하여 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우, 위증죄의 성립 여부(소극) [3] 피고인들이 증·수뢰사건으로 기소되어 공동피고인으로 함께 재판을 받으면서 서로 뇌물을 주고받은 사실이 없다고 다투던 중 증·수뢰의 상대방인 공동피고인에 대한 사건이 변론분리되어 뇌물공여 또는 뇌물수수의 증인으로 채택되었는데, 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 자신들의 종전 주장을 되풀이함에 따라 거짓 진술에 이르게 된 사안에서, 피고인들을 위증죄로 처벌할 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제152조 제1항,형사소송법 제146조 [2]헌법 제12조 제2항,형법 제152조 제1항,형사소송법 제148조,제149조,제150조,제160조 [3]형법 제129조 제1항,제133조 제1항,제152조 제1항,형사소송법 제146조,제148조,제160조

【참조판례】 [1]대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2295 판결(공1983, 1792),대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결(공2008하, 1487) [2]대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결(공2010상, 465),대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13257 판결

【피고인】 피고인 1 외 7인 【상고인】 피고인 1 외 3인 및 검사 【변호인】 변호사 이석웅 외 4인 【원심판결】 의정부지법 2009. 9. 25. 선고 2008노2173, 2009노1392 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 3, 4, 5의 상고이유에 대한 판단 가. 증거법칙 위반의 점에 대하여 위 피고인들의 상고이유 중 채증법칙 위반의 점에 관한 주장은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 다투는 취지의 것이나, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이는 결국 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 공소외 1, 2의 각 증언의 증거능력에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하였거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항이 아니면 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결등 참조). 이 부분 상고이유의 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라, 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 나머지 증거들만으로도 위 피고인들의 뇌물증·수뢰죄의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 주장이다. 다. 자백의 임의성 및 보강법칙에 관한 법리오해의 점에 대하여 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식과 같은 여러 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지 여부를 판단할 수 있다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결등 참조). 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 3, 4, 5가 검찰에서 각 진술서를 작성할 당시 위 피고인들은 불구속 수사를 받고 있었고 위 피고인들의 진술에 의하더라도 이들 진술서 작성 당시 장시간의 조사나 회유가 없었음에도 단지 경찰에서의 진술을 번복하면 안된다고 생각하고 진술서를 작성한 것이라고 진술하고 있는 점 등의 여러 사정에 비추어, 위 피고인들이 검찰에서 작성한 각 진술서의 자백진술을 증거로 삼은 원심의 조치에 자백의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보기는 어렵다. 그 밖에 상고이유 중 자백의 보강법칙에 관한 법리오해의 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 라. 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 공무원이 수수한 금품이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없다고 할 수 없으며, 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다고 하더라도 그것이 공무원의 직무와 관련된 이상 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도390 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 3, 4, 5 및 공소외 3이 피고인 1에게 공여한 금품을 개인적 친분관계에서 교부하는 의례적인 것이라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 뇌물죄에 있어 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유는 이유 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 증거법칙 위반의 점에 대하여 검사의 상고이유 중 채증법칙 위반의 점에 관한 주장은 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 다투는 취지이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라, 원심판결에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수도 없다. 나. 대향범인 공동피고인의 위증죄의 성립에 관한 법리오해의 점에 대하여 피고인의 지위에 있는 공동피고인은 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있고, 이는 대향범인 공동피고인의 경우에도 다르지 않다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결참조). 이와 달리 원심이 대향범인 공동피고인이라는 이유만으로 피고인 1, 3, 4, 5에 대하여 위증죄가 성립할 수 없다고 판단한 것은 잘못이라고 하겠다. 그러나 원심이 위 피고인들에 대한 위증의 공소사실을 모두 무죄로 인정한 조치는 다음과 같은 이유에서 결과적으로 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 즉증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여, 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다( 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결참조). 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 위 피고인들은 뇌물증·수뢰사건으로 공소제기되어 공동피고인으로 함께 재판을 받으면서 서로 뇌물을 주고받은 사실이 없다고 주장하며 다투던 중 뇌물증·수뢰의 상대방인 공동피고인에 대한 사건이 변론분리되면서 뇌물공여 또는 뇌물수수의 증인으로 채택되어 검사로부터 신문받게 되었고, 이러한 경우 위 피고인들로서는 증인신문과정에서 그들 자신의 뇌물공여 또는 뇌물수수 여부에 관하여 신문을 받게 됨에 따라 유죄판결을 받을 수 있는 범죄사실이 발각될 염려가 있어 증언거부사유가 발생하게 되었음에도, 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 그들의 종전 주장을 그대로 되풀이함에 따라 결국 거짓 진술에 이르게 되었음을 알 수 있다. 그렇다면 위 피고인들이 이 사건 증언 당시 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 보기에 충분하므로, 이를 위증죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 결국 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 증언거부권의 고지에 관한 사실오인의 점 등에 대하여 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 위증사건의 제1심법원에서 제3회 공판기일에 피고인 1, 제4회 공판기일에 피고인 3, 4, 5에 대한 증인신문을 하면서 형사소송법 제160조의 증언거부권을 고지하지 아니한 상태에서 선서를 시킨 후 위 피고인들로 하여금 증언을 하게 한 사실이 인정되므로 그와 같이 본 원심의 인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공판조서의 증명력에 관한 법리오해 등으로 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

업무방해

2008노404

2009-04-17

울산지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 요건 [2] 한미 FTA 체결 저지를 위하여 근로제공을 거부하도록 한 행위가, 정치활동의 하나로서 국가기관에게 일정한 행위를 하게 하는 것을 목적으로 한 것으로 사용자가 법률적, 사실적으로 처리할 수 있는 사항의 범위를 벗어난 것이고 조합원 찬성절차를 거치지 않은 것이어서, 그 목적 및 절차의 정당성을 인정할 수 없다고 한 사례 [3] 근로자들을 선동하여 통상적인 연장근로를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상 운영을 방해한 것이 쟁의행위에 해당하는지 여부(적극) [4] 현대자동차에게 전국금속노동조합과의 산별 중앙교섭에 참여하도록 하거나 대각선교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의하게 할 것을 목적으로 한 현대자동차지부의 쟁의행위에 대하여, 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다고 한 사례 [5] 미국산 쇠고기 수입반대 시위 중 체포된 전국금속노동조합 위원장의 석방 등을 목적으로 전국금속노동조합의 파업지침에 따라 행한 현대자동차지부의 쟁의행위에 대하여, 쟁의행위의 주된 목적이 부당하여 위법하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다. [2] 한미 FTA 체결 저지를 위하여 근로제공을 거부하도록 한 행위가, 정치활동의 하나로서 국가기관에게 일정한 행위를 하게 하는 것을 목적으로 한 것으로 사용자가 법률적, 사실적으로 처리할 수 있는 사항의 범위를 벗어난 것이고 조합원 과반수의 찬성절차를 거치지 않은 것이어서, 그 목적 및 절차의 정당성을 인정할 수 없다고 한 사례. [3] 연장근로가 당사자 합의에 의하여 이루어지는 것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자들이 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상 운영을 저해하였다면 이는 쟁의행위로 보아야 한다. [4] 현대자동차에게 전국금속노동조합과의 산별 중앙교섭에 참여하도록 하거나 대각선교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의하게 할 것을 목적으로 한 현대자동차지부의 쟁의행위에 대하여, 현대자동차가 현대자동차지부와의 단체협약 유효기간 중 현대자동차의 금속산업 사용자협의회 가입이나 비정규직 관련 제반 대책 등의 내용이 포함되어 있는 중앙교섭 요구안의 논의를 거절한 것이 부당한 것으로 볼 수 없어, 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다고 한 사례. [5] 미국산 쇠고기 수입반대 시위 중 체포된 전국금속노동조합 위원장의 석방 등을 목적으로 전국금속노동조합의 파업지침에 따라 행한 현대자동차지부의 쟁의행위에 대하여, 쟁의행위의 주된 목적이 부당하여 위법하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제20조,노동조합 및 노동관계조정법 제1조,제4조,제37조 제1항 [2]형법 제20조,노동조합 및 노동관계조정법 제1조,제4조,제37조 제1항,제41조 제1항 [3]노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호,근로기준법 제53조 [4]형법 제20조,노동조합 및 노동관계조정법 제1조,제4조,제37조 제1항 [5]형법 제20조,노동조합 및 노동관계조정법 제1조,제4조,제37조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도9478 판결,대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도1557 판결,대법원 2008. 9. 11. 선고 2004도746 판결 [3]대법원 1991. 10. 22. 선고 91도600 판결(공1991, 2866),대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2970 판결(공1996상, 1184)

【피고인】 피고인 1외 6인 【항소인】 쌍방 【검사】 이영재 【변호인】 변호사 장석대외 1인 【원심판결】 울산지법 2008. 6. 5. 선고 2007고단2101 판결, 울산지법 2008. 12. 11. 선고 2008고단2065, 1856, 2185 판결 【주문】 1. 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제4 원심판결을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다. 제1 원심판결 선고 전의 구금일수 2일과 제4 원심판결 선고 전의 구금일수 36일을 피고인 1에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 2. 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7의 항소와 위 피고인들에 대한 검사의 항소를 각 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해의 점 (1) 제1 원심 판시 범죄사실에 대하여( 피고인 1, 2, 3, 4, 5) 적극적인 업무방해행위가 아닌 소극적 노무제공 거부행위를 형법상의 위력에 의한 업무방해죄의 구성요건에 해당하는 것으로 볼 수는 없고, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 파업은 쟁의행위의 목적이 근로자의 지위향상과 관련된 경제적 정치파업으로 그 목적의 정당성이 인정되고, 전국금속노동조합(이하 ‘금속노조’라 한다)은 2006. 10. 30.부터 같은 해 11. 3.까지 사이에 이미 전조합원들을 상대로 한미 FTA 반대를 위한 쟁의행위찬반투표를 실시하여 가결시킨 후 파업을 벌인 바 있고, 이번 파업은 이미 쟁의행위찬반투표를 거친 위 파업과 그 사안이나 목적이 동일하다는 점에서 위 찬반투표의 효력이 이번 파업에도 미친다고 할 것이므로 절차적 정당성도 갖춘 정당한 쟁의행위이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 제2 원심 판시 범죄사실 중 1의 나.항 및 2의 가.항, 제3, 4 원심 판시 범죄사실 중 각 1항에 관하여( 피고인 1, 6, 7) 잔업이란 정상근로와는 그 기본적인 성격을 달리하는 것으로 근로자의 자의에 의해 또는 사용자와의 별도 합의에 의해서만 가능하기 때문에 원칙적으로 근무의무가 없다. 따라서 집단적 잔업거부는 업무방해죄를 구성하지 아니함에도 위 각 원심판결은 업무방해죄를 인정하여 유죄로 판단하였는바 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 제2 원심 판시 범죄사실 중 2의 나. 내지 마.항, 제3, 4 원심 판시 범죄사실 중 각 2 내지 5항에 관하여( 피고인 1, 6, 7) 위 각 원심판결이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 핵심 논리는 ① 단체협약 유효기간 중에는 새로운 단체협약체결요구를 할 수 없고(이른바 평화의무 위반), ② 사용자의 사용자단체가입이나, 비정규직 관련 제반 대책, 비정규직과 정규직의 임금차별을 해소하는 내용의 산별교섭요구안은 단체교섭의 대상이 될 수 없다는 것이다. 그러나 이는 평화의무를 매우 형식적으로 이해한 것으로 평화의무는 무조건적인 것이 아니고, 단체협약의 유효기간 중이라도 사정변경이 있거나 단체협약 자체에서 그 유효기간 중 새로운 교섭을 허용하는 경우 변경, 개폐를 위한 쟁의행위가 가능하다고 할 것인바, 현대자동차지부가 2007년 체결한 단체협상에서 이미 2008년의 산별협약이 예정되었던 것으로 사정변경에 따른 평화의무가 인정되지 않는 경우에 해당한다고 할 것이고, 산별교섭 요구 중 기본협약은 대부분 기존 기업별노조의 단체협약에도 모두 들어있는 내용에 불과하고 이중 사용자단체 가입은 부차적인 것에 불과한 점, 중앙협약에서 비정규직 관련 제반 대책 등은 6가지 요구사항 중 한가지로 역시 부차적인 것에 불과한 점, 금속노조가 교섭주체인 상황에 비정규직 조합원의 근로조건에 실질적인 처분권을 가지고 있는 현대자동차의 상황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 산별교섭요구안은 정당한 것으로 단체교섭의 대상이 될 수 있다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 위 각 원심판결이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다(나아가 이 사건 파업이 미국산 쇠고기 수입반대, 공안탄압분쇄 등을 주된 목적으로 하는 정치적 불법파업이라 할 수도 없다). (4) 제2 원심 판시 범죄사실 중 2의 바.항, 제3, 4 원심 판시 범죄사실 중 각 6항에 관하여( 피고인 1, 6, 7) 현대자동차지부가 현대자동차와 주간연속2교대제를 논의하는 과정에서 현대자동차를 압박하여 논의를 촉진할 목적으로 2008. 8. 27.부터 3일에 걸쳐 쟁의행위를 하였을 뿐, 공소외인 위원장의 구속과는 아무 관련이 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 위 각 원심판결이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 나. 양형부당의 점(피고인들 및 검사) 제반 사정을 종합하면, 피고인들은 피고인들에 대한 각 원심판결의 형(제1 원심 : 피고인 1 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 2 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 3, 4, 5 각 벌금 800만 원, 제2 원심 : 피고인 6 징역 10월, 집행유예 2년, 제3 원심 : 피고인 7 징역 10월, 집행유예 3년, 제4 원심 : 피고인 1 징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 피고인들에 대한 각 원심판결의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. 2. 판 단 가. 직권판단 피고인 1의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인 1에 대한 제1 원심판결의 판시 각 범죄사실과 제4 원심판결의 판시 각 범죄사실은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는바, 이 법원이 항소된 위 각 사건에 관하여 병합결정을 함에 따라 위 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 위 피고인에 대한 각 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 피고인 1에 대하여는 위에서 본 직권파기사유가 있음에도 위 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 나머지 피고인들의 사실오인 주장과 함께 살펴보기로 한다. 나. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 제1 원심 판시 범죄사실에 대하여( 피고인 1, 2, 3, 4, 5) 근로자의 단체행동권에 속하는 노동쟁의행위가 형법상의 업무방해죄에 저촉되는 경우, 위 단체행동권의 행사가 헌법상의 기본권이라는 이유로 업무방해죄가 성립되지 않는다고 해석할 수는 없고, 사용자와 근로계약을 체결한 근로자가 자의로 계약을 위반하여 근로를 제공하지 아니하였다고 하더라도 근로계약의 불이행에 따른 채무불이행의 책임을 지게 되는 것은 별론으로 하고, 바로 업무방해죄를 구성하는 것이라고 볼 수는 없겠지만, 다수의 근로자들이 상호 의사연락하에 집단적으로 작업장을 이탈하거나 조기퇴근하거나 통상적으로 실시되던 근로를 거부하는 등 근로의 제공을 거부함으로써 사용자의 생산·판매 등 업무의 정상적인 운영을 저해하여 손해를 발생하게 하였다면, 그와 같은 행위가 노동관계법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한, 다중의 위력으로써 타인의 업무를 방해하는 행위에 해당하여 업무방해죄를 구성한다( 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결, 대법원 2006. 2. 25. 선고 2002도5577 판결등 참조). 한편, 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 할 것이다( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결등 참조). 먼저, 이 사건 쟁의행위의 목적이 정당한지에 관하여 보건대, 쟁의행위는 노동관계 당사자간에 임금, 근로시간, 복지, 해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치가 있을 때 그 주장을 관철하기 위한 목적으로 행하는 것인바, 피고인이 노조원들로 하여금 FTA 체결 저지를 위한 근로제공거부를 하게 한 것은 노조가 정치활동의 하나로 국가기관으로 하여금 일정한 행위를 하게 할 것을 목적으로 행한 것으로서 비록 관련제도의 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 노동관계 당사자인 사용자가 법률적, 사실적으로 처리할 수 있는 사항의 범위를 벗어난 이상, 그 목적의 정당성을 인정할 수 없고, 다음으로 절차적 정당성에 관하여 보건대, 2007. 6. 8. 개최된 중앙위원회에서 이 사건 파업을 위한 찬반투표 안건이 부결되었고, 이 사건 파업을 앞두고 금속노조 현대자동차지부 노조원들의 거센 반발이 있었음에도 이 사건 파업을 강행한 점으로 보아 이 사건 파업은 절차적 정당성을 갖추지 못하였음이 명백하고, 이 사건 파업이 2006. 10. 30.부터 11. 3.까지 전조합원들을 대상으로 한미 FTA 반대를 위한 쟁의행위 찬반투표를 가결한 후 벌였던 파업과 그 사안이나 목적이 동일하다고 해서 위 노조원 찬반투표가 이 사건 파업에 관한 노조원 찬반투표라고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 위 주장은 이유 없다. (2) 제2 원심 판시 범죄사실 중 1의 나.항 및 2의 가.항, 제3, 4원심 판시 범죄사실 중 각 1항에 관하여( 피고인 1, 6, 7) 연장근로가 당사자 합의에 의하여 이루어지는 것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자들이 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상운영을 저해하였다면 이는 쟁의행위로 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 10. 22. 선고 91도600 판결등 참조). 위 각 원심 및 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 통상적으로 실시되어 오던 연장근로를 피고인 1, 6, 7 등의 선동에 의하여 근로자들이 집단적으로 거부한 사실이 인정되고 각 범죄사실에서 본 바와 같이 위 쟁의행위가 목적이나 절차적인 면에서 정당성의 한계를 벗어났음은 명백하므로, 피고인 1, 6, 7의 위 주장도 이유 없다. (3) 제2 원심 판시 범죄사실 중 2의 나. 내지 마.항, 제3, 4 원심 판시 범죄사실 중 각 2 내지 5항에 관하여( 피고인 1, 6, 7) (가) 원심의 판단 위 각 범죄사실에 대한 원심 판단의 요지는, “현대자동차로 하여금 금속노조와의 산별 중앙교섭에 참가하도록 하거나 금속노조와의 대각선교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의하도록 하는 것을 목적으로 쟁의행위를 하는 것이 정당한 것인지에 관하여 보건대, 이 사건 심리결과, 산별노조인 금속노조는 2007년 사용자단체에 가입하지 아니한 현대자동차를 비롯한 완성차 업체를 상대로 중앙교섭에 응할 것을 요구하였으나, 현대자동차 등은 그에 응하지 아니한 채, 노사공동으로 산별교섭위원회를 2007. 10. 안으로 구성하고, 2008년 산별교섭의 제반 사항 등에 대한 합의안을 노사공동으로 마련하여 금속노조 중앙교섭에 참여하도록 하는 취지의 확약서를 제출한 사실, 2007. 10. 산별교섭준비위원회가 발족되었으나, 산별 중앙교섭에서 다룰 의제 등에 관하여 쌍방 합의를 이루지 못하였고, 그 과정에서 현대자동차는 전제조건 미성취를 이유로 중앙교섭 참여를 계속 거부한 사실, 금속노조는 2008. 5. 15.경부터 대각선 교섭을 통하여 중앙교섭 요구안에 관하여 현대자동차지부와 직접 교섭하기를 요청하였고, 이에 대하여 현대자동차는 중앙교섭 요구안에 담긴 내용은 비정규직관련 대책 등 개별 사업자가 결정할 수 없는 내용을 담고 있다는 등의 이유로 대각선 교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의하는 것을 거절하였으며, 그 이후 대각선 교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의할 것인지 여부를 둘러싼 논쟁이 계속되는 과정에서 범죄사실 2항 내지 5항의 쟁의행위가 발생한 사실, 금속노조가 제시한 중앙교섭 요구안은 기본협약과 산별 중앙협약으로 이루어져 있는데, 기본협약은 현대자동차 등이 금속산업 사용자협의회에 가입하여 중앙교섭에 적극 임하도록 하는 내용 등이 포함되어 있고, 산별 중앙협약은 “1. 조합활동 보장, 2. 노동조건, 건강권, 3. 고용안정, 4. 비정규직관련대책, 5. 기업의 사회적 책무와 경영참가, 6. 임금”에 관련된 내용으로 구성되어 있는 사실, 현대자동차와 현대자동차지부가 2007년에 체결한 단체협약은 2009. 3. 31.까지 유효한 사실을 각 인정할 수 있다. 살피건대, 금속노조가 현대자동차를 상대로 대각선교섭에 임하는 이상 위 교섭은 현대자동차 사업장에 적용되는 단체협약 혹은 임금협상을 목적으로 하는 것이어야 하고, 비록 위와 같은 중앙교섭 요구안의 일부 내용을 철회할 수 있다거나 현대자동차지부 교섭 요구안을 함께 논의할 수 있다는 전제를 현대자동차에 제시하였다 하더라도, 2007년에 체결한 단체협약이 여전히 유효한 가운데 현대자동차가 금속산업 사용자협의회 가입이나 비정규직 관련 제반 대책, 비정규직과 정규직의 임금차별을 해소하는 내용 등이 포함되어 있는 중앙교섭 요구안의 논의를 거절한 것이 부당하다고 보이지는 않으며(현대자동차지부에는 비정규직 근로자가 가입되어 있지 않기도 하다), 그와 같은 상황에서 현대자동차로 하여금 산별 중앙교섭에 참여하도록 하거나 대각선교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의할 것을 목적으로 쟁의행위를 한 것은 그 목적면에서 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없다”는 것이다. (나) 당심의 판단 먼저, 위 각 원심이 판단한 평화의무 위반 여부와 관련하여 기록에 의하면, 2007년에 체결한 단체협약은 산별협약이 아니라 기업별 단체협약임은 명확한 것으로 보이고, 현대자동차노조가 산별노조인 금속노조로 전환한 것은 이미 기존 단체협약을 체결하기 이전인 2006. 11.경 이었기 때문에 2008년도에 새로이 변경된 사정은 보이지 아니한다. 또한, 2007년 단체협약 제116조에 보충협약을 단체협약 유효기간 중에도 할 수 있도록 허용하고 있기는 하지만 이는 문언 그대로 협약이 누락되었거나 미진한 경우 보충적으로 교섭할 수 있다거나 사회 경제적 여건 변화, 법률 개정으로 수정되어야 할 사항이 발생하여 기존 협약이 현실과 부합하지 않아 이를 준수할 수 없게 되었을 때 보완하기 위해 교섭할 수 있도록 유보된 조항으로 해석하는 것이 타당하지, 이 사건과 같이 2007년 단체협약 유효기간 중에 산별노조의 중앙교섭에 대해 교섭하거나 대각선 교섭시 중앙교섭 요구안에 대하여 교섭하는 것을 허용하고 있는 것으로 해석되지는 아니한다고 할 것이다. 따라서 단체협약 유효기간 중에는 새로운 단체협약체결요구를 할 수 없다는 전제의 위 각 원심 판시는 타당하고, 다음으로, 위 각 원심이 현대자동차로 하여금 산별 중앙교섭에 참여하도록 하거나 대각선교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의할 것을 목적으로 쟁의행위를 한 것은 그 목적면에서 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없다고 판단한 부분이 정당한지 여부와 관련하여 이 사건 관련 증거들을 기록에 비추어 종합, 검토하여 보면, 현대자동차가 금속산업 사용자협의회 가입이나 비정규직 관련 제반 대책, 비정규직과 정규직의 임금차별을 해소하는 내용 등이 포함되어 있는 중앙교섭 요구안의 논의를 거절한 것이 부당하다고 보이지는 않으며(현대자동차지부에는 비정규직 근로자가 가입되어 있지 않기도 하다), 그와 같은 상황에서 현대자동차로 하여금 산별 중앙교섭에 참여하도록 하거나 대각선교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의할 것을 목적으로 쟁의행위를 한 것은 그 목적면에서 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없다고 판단한 위 각 원심의 판시는 정당한 것으로 보이고, 사용자단체 가입이나 비정규직 관련 제반 대책의 요구가 부차적인 것에 불과하다거나 금속노조가 주체이므로 대각선 교섭에 있어서 중앙교섭과 같은 주제의 비정규직 근로자 문제를 논의할 수 있다는 등의 피고인 1, 6, 7의 주장은 이유 없다고 판단되므로, 위 각 원심이 위와 같이 인정·판단한 것은 수긍이 가고, 위 각 원심판결에 피고인 1, 6, 7의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없는바, 피고인 1, 6, 7의 위 주장도 이유 없다. (4) 제2 원심 판시 범죄사실 중 2의 바.항, 제3, 4 원심 판시 범죄사실 중 각 6항에 관하여( 피고인 1, 6, 7) (가) 원심의 판단 위 각 범죄사실에 대한 원심 판단의 요지는, “금속노조는 미국산 쇠고기 수입반대와 관련된 시위에 적극 참여하던 중인 2008. 7. 4. 중앙쟁대위 파업지침 2호에서 공소외인 위원장 체포시 즉시 파업투쟁에 돌입할 것임을 선언하고, 현대자동차지부는 같은 달 7. 대의원 공지 12호로 그 내용을 대의원들 및 조합원들에게 전파한 사실, 2008. 8. 20. 공소외인 위원장이 체포되자 금속노조는 다음날인 같은 달 21. 위원장 강제연행 규탄 등을 목적으로 하여, 같은 달 22.자 노조 간부들의 파업, 같은 달 27.자 전체 사업장의 2시간 파업을 지시한 사실, 현대자동차지부는 2008. 8. 22. 노조 간부들의 파업을 진행하고, 금속노조와 현대자동차 사이의 대각선교섭이 진행중이던 2008. 8. 26. 지부 쟁의대책위원회를 개최하여 같은 달 27.자 2시간 파업을 결의하고, 다음날 그와 같은 파업을 진행한 후 다시 지부 쟁의대책위원회를 개최하여 8. 28.자 및 8. 29.자 파업을 결의한 사실, 금속노조는 2008. 8. 27. 보도자료를 통하여, 8. 27.자 파업이 공소외인 위원장의 석방 등을 목적으로 2008. 8. 21. 결의된 파업계획에 따른 것임을 홍보하였고, 현대자동차지부는 2008. 8. 27.자 쟁대위 속보를 통하여, 금속노조의 위와 같은 파업지침에 따라 2008. 8. 27.자 파업을 결정한 것이라고 홍보한 사실을 각 인정할 수 있다. 살피건대, 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결등 참조). 앞에서 본 바와 같이 금속노조는 위원장의 체포에 대비한 파업방침을 공표한 이래, 실제로 공소외인 위원장이 체포된 다음날인 8. 22.에 노조 간부들이 파업하고, 같은 달 27.자로 전 조합원이 파업하도록 하는 지침을 내리고, 그 일정에 따라 현대자동차지부에서도 간부들의 파업과 전 조합원의 파업을 순차 진행하였으며, 금속노조와 현대자동차지부는 위와 같은 차원에서의 파업임을 홍보하기도 한 사실, 현대자동차지부는 8. 27.자 파업을 내용으로 하는 지부 쟁의대책위원회 결의를 먼저 한 후 다시 8. 28.자 및 8. 29.자 파업 결의를 한 점 등에 비추어 보면, 2008. 8. 27.자 파업은 공소외인 위원장의 체포에 항의하는 차원에서 금속노조의 지시에 따른 것이고, 위와 같은 부당한 목적이 주된 목적을 이루고 있다고 판단된다”는 것이다. (나) 당심의 판단 이 사건 증거들과 기록을 면밀히 검토해 보면, 위 각 원심이 앞서 설시한 여러 가지 이유를 토대로 이 부분 공소사실에 대하여 유죄라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1, 6, 7의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없는바, 피고인 1, 6, 7의 위 주장도 이유 없다. 다. 양형부당 주장에 대한 판단( 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7 및 검사) 당시 현대자동차는 재고물량과 수요 감소로 인하여 생산량을 축소해야 하였던 사정이 있었는바 실질적으로 현대자동차가 입었던 피해는 범죄사실 기재와 같은 정도는 되지 않았을 것으로 보이는 점, 각 원심 판시 파업 이후 금속노조 현대자동차지부가 2009. 3. 31. 현대자동차와 물량공동위원회를 구성하여 2공장은 3공장에서 생산중인 아반떼를 21라인에서 추가 공동생산하고, 물량공동위를 상설화하는 등을 주요 내용으로 하는 물량에 관한 합의를 이끌어 낸 점 등은 유리한 정상이나, 각 원심 판시 파업은 근로자의 노동조건 등에 관한 파업이 아니라 정부의 정책에 관한 것이거나 노동관계 당사자인 사용자가 법률적, 사실적으로 처리할 수 있는 사항의 범위를 벗어난 것이거나 교섭의무가 없는 사항에 관한 불법파업인 점, 피고인 2는 2003. 9. 16. 업무방해 등으로 징역 8월, 집행유예 2년의, 피고인 3은 2006. 1. 26. 업무방해로 벌금 300만 원의, 피고인 5는 2006. 1. 26. 업무방해로 벌금 300만 원의, 피고인 6은 1992. 10. 24. 업무방해 등으로 징역 1년 6월, 벌금 50만 원, 1996. 2. 23. 업무방해로 벌금 100만 원, 1998. 10. 28. 업무방해로 징역 8월, 집행유예 2년, 2003. 5. 15. 업무방해로 벌금 150만 원, 2003. 8. 29. 업무방해로 벌금 100만 원의, 피고인 7은 1999. 9. 17. 업무방해로 벌금 70만 원, 2003. 6. 26. 업무방해 등으로 징역 8월, 2006. 1. 26. 업무방해로 벌금 1,000만 원의 처벌을 받은 동종범죄 전력이 있는 점, 그 밖에 위 피고인들의 이 사건 범행에의 가담 정도나 역할, 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 보면, 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7에 대한 각 원심의 형량은 적정하다고 판단되므로, 위 피고인들 및 검사의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들의 항소 및 위 나머지 피고인들에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 1에 대한 각 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 위 피고인의 양형부당의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 위 피고인에 대한 각 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인 1에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 각 원심판결 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제314조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 제4 원심 판시 범죄사실 5.항의 업무방해죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【양형이유】 다음과 같은 피고인 1의 양형인자와 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형의 요소를 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 1. 유리한 정상 ① 이 사건 파업은 폭력, 파괴 행위가 수반되지 않은 시위였던 점, ② 이 사건 업무방해로 인한 피해자 현대자동차가 피고인 1의 선처를 바라고 있는 점, ③ 피고인 1은 금속노조 현대자동차지부 수석부지부장 또는 지부장의 입장에서 상급단체인 금속노조의 지시를 받아 또는 조합원들의 의사를 물어 파업을 실행한 것인 점, ④ 이 사건 불법파업 중 산별교섭 쟁취를 위한 부분은 현대자동차 또한 그 취지 자체에는 공감하고 있는 점, ⑤ 당시 현대자동차는 재고물량과 수요 감소로 인하여 생산량을 축소해야 하였던 사정이 있었는바 실질적으로 현대자동차가 입었던 피해는 범죄사실 기재와 같은 정도는 되지 않았을 것으로 보이는 점, ⑥ 이 법원의 보석결정으로 피고인 1이 금속노조 현대자동차지부에 복귀한 이후 2009. 3. 31. 현대자동차와 물량공동위원회를 구성하여 2공장은 3공장에서 생산중인 아반떼를 21 라인에서 추가 공동생산하고, 물량공동위를 상설화하는 등을 주요 내용으로 하는 물량에 관한 합의를 이끌어 낸 점 등. 2. 불리한 정상 ① 이 사건 불법파업으로 인하여 현대자동차가 입은 생산차질의 규모가 상당하였던 것으로 보이는 점, ② 피고인은 1999. 12. 30. 업무방해 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 2년의, 2003. 6. 3. 업무방해 등으로 벌금 200만 원의 처벌을 받은 바 있고, 특히 제1 원심판결과 같이 2008. 6. 5.에 2007년에 진행된 한미 FTA 반대 총파업에 현대자동차지부 수석부지부장으로 가담한 이유로 집행유예 판결을 선고받았다가, 불과 며칠 후인 2008. 6. 10.부터 현대자동차지부 조합장으로서 이 사건 불법파업을 이끌었던 점 등. 판사 김상국(재판장) 나청 강순영

특정 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률위반(알선수재)·특정 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)·특정 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)방조·뇌물 공여

2010도1755

2010-05-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 수사기관의 조사과정에서 피의자가 작성한 진술조서나 진술서 등의 증거능력 [2] 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 행해진 피의자 진술의 증거능력 [3] 공무원인 갑, 을이 자신들이 담당하던 온라인 국정관리시스템 구축사업을 A 회사가 수주할 수 있도록 하여 주는 대가로 A 회사의 임원인 병으로 하여금 일정한 금원 내지 이익을 제3자 정에게 제공하도록 하였다는 갑, 을의 제3자뇌물수수 및 병의 뇌물공여, 그리고 정의 제3자뇌물수수 방조의 공소사실에 대하여, 증거부족을 이유로 이를 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제312조 [2]헌법 제12조 제2항,형사소송법 제244조의3,제307조,제308조의2 [3]형법 제32조,제130조,제133조,구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조,헌법 제12조 제2항,형사소송법 제244조의3,제307조,제308조의2,제312조,제318조

【참조판례】 [1][2]대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결(공2009하, 1579) [1]대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결,대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결 [2]대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결(공1992, 2316)

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 정명택외 2인 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 15. 선고 2009노2767 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 원심판결의 주문 제4항 및 이유 제24쪽 제6행의 각 ‘ 피고인 4’ 다음에 ‘및 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 방조의 점’을 각 삽입하는 것으로 경정한다. 【이유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1의 각 상고보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 450만 원 수수에 의한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여 그 판시와 같은 사정에 기초하여 범죄의 증명이 있다고 보아 무죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하는 한편, 피고인의 나머지 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유에서 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결등 참조), 한편형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결등 참조). 그리고 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있고( 형사소송법 제312조 제1항), 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있으며( 같은 조 제2항), 형사소송법 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 진술의 증명력을 다투기 위한 증거로는 쓸 수 있고( 형사소송법 제318조의2 제1항), 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다( 같은 조 제2항). 원심은, 피고인 1, 3, 4 작성의 각 진술서는 피고인 2, 3이 이를 증거로 함에 동의하지 않았고 위 피고인들이 각 진술서 작성 전에 수사기관으로부터 진술거부권을 고지받았음을 인정할 자료도 없어 각 증거능력이 인정되지 아니하고, 피고인 3 및 공소외 1의 검찰에서의 피의자신문 영상녹화 조사내용에 대한 각 속기록 작성 보고는 그 실질이 검찰 작성 피의자신문조서 및 검찰 작성 진술조서와 같은데 피고인 2, 3이 이를 증거로 함에 동의하지 않았고 원진술자인 피고인 3이나 공소외 1의 서명날인이 없어 그 형식적 진정성립이 인정되지 아니하여 증거능력이 없으며, 피고인 2, 3에 대한 각 검찰 진술조서, 피고인 2, 3(제1회 조서 대질부분 제외)에 대한 각 검찰 피의자신문조서(중 각 일부)는 피고인 2, 3이 증거로 함에 동의하지 않았고 그 작성자인 위 피고인들이 그 실질적 진정성립을 부인하였는데 그 실질적 진정성립을 인정할 만한 다른 자료가 없으므로 증거능력이 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 증거들을 제외한 나머지 검사가 제출한 증거들만으로는 공무원인 피고인 2, 3과 증뢰자인 피고인 4 및 공소외 1과의 사이에 피고인 2, 3이 담당하던 온라인 국정관리시스템 구축사업을 공소외 2 주식회사가 수주할 수 있도록 하여 주는 대가로 일정한 금원 내지 이익을 제3자인 피고인 1에게 제공하기로 하는 것에 대한 공통의 인식이나 양해가 존재하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 위와 같이 피고인 2, 3의 제3자 뇌물수수 범행을 인정할 증거가 없는 이상 피고인 1이 제3자 뇌물수수행위를 방조하였다고 인정할 수도 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 기록에 의하면 원심이 변론을 종결한 원심 제3회 공판기일에서 검사는 더 신청할 증거가 없다고 진술하였을 뿐임을 알 수 있으므로 검사가 원심에서 조사자를 증인으로 신청한 바 있었다고 하더라도 그 신청은 철회된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 원심판결에 소송절차 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고도 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하되, 원심판결에 명백한 오류가 있으므로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

음악산업진흥에관한법률위반

2008도7362

2008-10-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 위법한 함정수사에 기한 공소제기의 효력(무효) [2] 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업 단속 실적을 올리기 위하여 그에 대한 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러낸 사안에서, 위법한 함정수사로서 공소제기가 무효라고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제13조,형사소송법 제327조 제2호 [2]형법 제13조,형사소송법 제327조 제2호

【참조판례】 [1]대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결(공2005하, 1899),대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1903 판결(공2007하, 1016),대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도3672 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2008. 7. 17. 선고 2008노683 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건의 경우 경찰관들이 단속 실적을 올리기 위하여 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러 줄 것을 요구하였던 점, 피고인측은 평소 자신들이 손님들에게 도우미를 불러 준 적도 없으며, 더군다나 이 사건 당일 도우미를 불러달라는 다른 손님들이 있었으나 응하지 않고 모두 돌려보낸 바 있다고 주장하는데, 위 노래방이 평소 손님들에게 도우미 알선 영업을 해 왔다는 아무런 자료도 없는 점, 위 경찰관들도 그와 같은 제보나 첩보를 가지고 이 사건 노래방에 대한 단속을 한 것이 아닌 점, 위 경찰관들이 피고인측으로부터 한 차례 거절당하였으면서도 다시 위 노래방에 찾아가 도우미를 불러 줄 것을 요구하여 도우미가 오게 된 점 등 여러 사정들을 종합해 보면, 이 사건 단속은 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 피고인의 범의를 유발케 한 것으로서 위법하고, 이러한 함정수사에 기한 이 사건 공소제기 또한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 주장과 같은 함정수사에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

강제추행

2011도8163

2011-12-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호 (다)목의 아동·청소년대상 성범죄를 범한 자라고 하기 위해서는 성범죄의 대상이 아동·청소년이라는 사실을 인식하여야 하는지 여부(소극)

【참조조문】 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목,(다)목,제7조,제13조,제33조

【참조판례】 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도5813, 2011전도99 판결(공2011하, 1897)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 울산지법 2011. 6. 17. 선고 2011노443 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제2호 (가)목은 ‘ 제7조부터 제12조까지의 죄( 제8조 제4항의 죄는 제외한다)’를, 같은 호 (다)목은 ‘아동·청소년에 대한 「형법」제297조부터 제301조까지, 제301조의2, 제302조, 제303조, 제305조및 제339조의 죄’를 각 ‘아동·청소년대상 성범죄’의 하나로 규정하고 있고, 법 제7조 제1항은 “여자 아동·청소년에 대하여 「형법」제297조의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하고 있으며, 법 제7조 제3항은 “아동·청소년에 대하여 「형법」제298조의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 한편 법 제13조 제1항본문은 “법원은 아동·청소년대상 성범죄를 범한 자에 대하여 유죄판결을 선고하면서 300시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령(이하 ‘이수명령’이라 한다)을 병과하여야 한다.”고 규정하고 있고, 법 제33조 제1항본문은 “아동·청소년대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자 또는 제38조 제1항 제5호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 ‘등록대상자’라 한다)가 된다.”고 규정하고 있다. 위와 같이 법 제7조에서 아동·청소년에 대한 강간·강제추행 등을 가중하여 처벌하는 별도의 규정을 두고 있는 점을 비롯하여 법의 입법 취지 및 경위에 비추어 볼 때, 법 제2조 제2호 (다)목의 아동·청소년대상 성범죄를 범한 자라 함은 성범죄의 대상이 아동·청소년이라는 사실을 인식하였는지 여부에 관계없이 아동·청소년에 대한 형법 제297조부터 제301조까지, 제301조의2, 제302조, 제303조, 제305조및 제339조의 죄를 범한 자를 의미한다고 할 것이다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 피해자 공소외 1(여, 16세), 공소외 2(여, 17세)에 대한 각 강제추행의 공소사실이 인정된다고 하면서, 피고인이 법 제2조 제2호 (다)목의 ‘아동·청소년에 대한 형법 제298조의 죄’를 범한 자에 해당하는 것으로 보아 피고인에게 법 제13조에 따라 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하고, 법 제33조 제2항에 따라 신상정보 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주었다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법 제13조를 위반하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)

공인회계사법위반·세무사법위반·간통

2010도4680

2010-07-15

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 친고죄의 고소기간을 규정한 형사소송법 제230조 제1항에서 ‘범인을 알게 된 날’의 의미 [2] 간통 피고인인 남편을 상대로 제기한 이혼소송에서 상간자의 출산사실과 임신기간 및 그 태아의 친부가 피고인이라는 사실을 알게 된 경우, 이 때 위 간통사실을 알았다고 봄이 상당하여 그 때로부터 6월의 고소기간을 기산하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법제230조 제1항 [2]형법 제241조,형사소송법제230조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1999. 4. 23. 선고 99도576 판결(공1999상, 1098),대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결(공2001하, 2496)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 부산고법 2010. 3. 31. 선고 2010노70 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 「형사소송법」제230조 제1항본문은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다”고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결등 참조). 이러한 법리에 비추어 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 간통죄에 관한 고소기간을 도과한 뒤에 이 사건 고소가 이루어졌다는 피고인의 주장을 배척한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 「형사소송법」제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 이 사건 공인회계사법 위반 부분에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

항만운송사업법위반·석유및석유대체연료사업법위반

2009도3053

2009-12-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형벌법규의 해석 원칙 [2] 구 항만운송사업법 시행령 제2조 제3호에서 규정하는 ‘선박용 연료유를 공급하는 사업’의 의미

【판결요지】 [1] 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다. [2] 구 항만운송사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에서 규정하는 ‘선박용 연료유를 공급하는 사업’이라 함은 그 문언에 비추어 볼 때 ‘선박의 운항을 위한 용도로 사용되는 연료유를 선박에 공급하는 사업’이라고 해석함이 상당하고, 나아가 선박의 운항을 위한 용도와는 무관하게 단지 ‘선박에 연료유를 공급하는 사업’으로 해석하거나 ‘단순한 보관 목적에서 육상용 기계의 운행을 위한 용도로 사용되는 연료유를 선박에 공급하는 사업’에까지 확장하여 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항 [2]구 항만운송사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항,제30조 제2호,구 항만운송사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호,헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결(공2006상, 65),대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결(공2006하, 1300)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 4. 3. 선고 2008노2343 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1.형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결등 참조). 구 항만운송사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제30조 제2호는『 제26조의3 제1항의 규정에 의한 등록 또는 신고를 하지 아니하고 항만운송관련사업을 영위한 자는 1년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.』고 규정하고 있고, 법 제26조의3 제1항은『항만운송관련사업을 영위하고자 하는 자는 항만별 및 업종별로 해양수산부령이 정하는 바에 따라 지방해양수산청장에게 등록하여야 한다. 다만, 물품공급업을 영위하고자 하는 자는 본점 또는 주된 사무소 소재지의 항만을 관할하는 지방해양수산청장에게 신고하여야 하며, 그 영업구역은 제2조 제3항 제1호및 제2호의 항만으로 한다.』고 규정하고 있으며, 법 제2조 제4항은『이 법에서 “항만운송관련사업”이라 함은 항만안에서 선박에 물품 또는 역무를 제공하는 항만용역업·물품공급업·선박급유업 및 컨테이너수리업을 말하며, 업종별 사업의 내용은 대통령령으로 정한다.』고 규정하고, 구 항만운송사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제2조 제3호는『선박급유업 : 선박용 연료유를 공급하는 사업』으로 규정하고 있는바, 시행령 제2조 제3호에서는 ‘선박급유업’을 ‘선박용 연료유를 공급하는 사업’이라고 정의하고 있을 뿐, ‘선박용 연료유’에 관하여는 법 또는 시행령 어디에도 정의 규정을 두고 있지 아니하나, ‘선박용 연료유를 공급하는 사업’이라 함은 그 문언에 비추어 볼 때 ‘선박의 운항을 위한 용도로 사용되는 연료유를 선박에 공급하는 사업’이라고 해석함이 상당하고, 나아가 선박의 운항을 위한 용도와는 무관하게 단지 ‘선박에 연료유를 공급하는 사업’으로 해석하거나 ‘단순한 보관 목적에서 육상용 기계의 운행을 위한 용도로 사용되는 연료유를 선박에 공급하는 사업‘에까지 확장하여 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다. 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 항만운송사업법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 선박급유업의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

사기·전자금융거래법위반

2010도3498

2010-05-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 수취인이 이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우, 수취인이 은행에 예금반환을 청구하여 지급받는 행위가 은행을 피해자로 한 사기죄에 해당하는지 여부(소극) [2] 예금주인 피고인이 제3자에게 편취당한 송금의뢰인으로부터 자신의 은행계좌에 계좌송금된 돈을 출금한 사안에서, 위 은행을 피해자로 한 사기죄가 성립하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체 등을 한 이후, 수취인이 은행에 대하여 예금반환을 청구함에 따라 은행이 수취인에게 그 예금을 지급하는 행위는 계좌이체금액 상당의 예금계약의 성립 및 그 예금채권 취득에 따른 것으로서 은행이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 이러한 행위는 은행을 피해자로 한 형법 제347조의 사기죄에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. [2] 예금주인 피고인이 제3자에게 편취당한 송금의뢰인으로부터 자신의 은행계좌에 계좌송금된 돈을 출금한 사안에서, 피고인은 예금주로서 은행에 대하여 예금반환을 청구할 수 있는 권한을 가진 자이므로, 위 은행을 피해자로 한 사기죄가 성립하지 않는다는 원심의 판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항,민법 제702조,제741조 [2]형법 제347조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673 판결,대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결(공2007하, 2031),대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다69746 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 오정민 【원심판결】 인천지법 2010. 2. 18. 선고 2010노90 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고에 대하여 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고에 대하여 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다( 대법원 1989. 7. 11. 선고 89도346 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결등 참조). 한편, 계좌이체 또는 현금으로 계좌송금(이하 ‘계좌이체 등’이라고 한다)이 되었지만 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인은 은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 그리고 위와 같이 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 가지지 않는다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결등 참조). 그렇다면 위와 같이송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체 등을 한 이후, 수취인이 은행에 대하여 예금반환을 청구함에 따라 은행이 수취인에게 그 예금을 지급하는 행위는 계좌이체금액 상당의 예금계약의 성립 및 그 예금채권 취득에 따른 것으로서 은행이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 이러한 행위는 은행을 피해자로 한 형법 제347조의 사기죄에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 은행계좌의 예금주는 피고인이고, 피고인은 예금주로서 은행에 대하여 예금반환을 청구할 수 있는 권한을 가진 자이므로, 피고인의 예금반환청구를 권한 없는 자의 예금반환청구로 볼 수는 없다는 전제 하에 은행을 피해자로 한 사기죄가 성립하지 않는다는 원심의 이 부분 결론은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 사기죄에 관한 경험칙 위반, 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈(주심) 민일영

업무상 과실 치사

2009도13959

2011-09-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 의료사고에서 의료종사자의 과실을 인정하기 위한 요건과 판단 기준 [2] 병원 인턴인 피고인이, 응급실로 이송되어 온 익수(익수)환자 갑을 담당의사의 지시에 따라 구급차에 태워 다른 병원으로 이송하던 중 산소통의 산소잔량을 체크하지 않은 과실로 산소 공급이 중단된 결과 갑을 폐부종 등으로 사망에 이르게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 업무상과실치사죄를 인정한 원심판단에 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 의료사고에서 의료종사자의 과실을 인정하기 위해서는 의료종사자가 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 이를 예견하거나 회피하지 못한 과실이 인정되어야 하고, 그러한 과실 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다. [2] 병원 인턴인 피고인이, 응급실로 이송되어 온 익수(익수)환자 갑을 담당의사 을의 지시에 따라 구급차에 태워 다른 병원으로 이송하던 중 산소통의 산소잔량을 체크하지 않은 과실로 산소 공급이 중단된 결과 갑을 폐부종 등으로 사망에 이르게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 을에게서 이송 도중 갑에 대한 앰부 배깅(ambu bagging)과 진정제 투여 업무만을 지시받은 피고인에게 일반적으로 구급차 탑승 전 또는 이송 도중 구급차에 비치되어 있는 산소통의 산소잔량을 확인할 주의의무가 있다고 보기는 어렵고, 다만 피고인이 갑에 대한 앰부 배깅 도중 산소 공급 이상을 발견하고도 구급차에 동승한 의료인에게 기대되는 적절한 조치를 취하지 아니하였다면 업무상 과실이 있다고 할 것이나, 피고인이 산소부족 상태를 안 후 취한 조치에 어떠한 업무상 주의의무 위반이 있었다고 볼 수 없는데도, 피고인에게 산소잔량을 확인할 주의의무가 있음을 전제로 업무상과실치사죄를 인정한 원심판단에 응급의료행위에서 인턴의 주의의무 범위에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제268조

【참조판례】 [1]대법원 2007. 9. 20. 선고 2006도294 판결,대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결,대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결(공2011상, 960)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 로윈 담당변호사 정해영 외 1인 【원심판결】 대구지법 2009. 11. 25. 선고 2009노3100 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.의료사고에 있어 의료종사자의 과실을 인정하기 위해서는 의료종사자가 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 불구하고 이를 예견하거나 회피하지 못한 과실이 인정되어야 하고, 그러한 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006도294 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결등 참조). 2. 가. 원심은, 그 판시 포항 소재 병원에서 인턴으로 근무하던 피고인이 위 병원 응급실로 이송된 익수환자인 피해자를 위 병원 응급의학과장 원심 공동피고인의 지시에 따라 구급차에 태워 대구 소재 의료원으로 이송함에 있어, 구급차에 비치된 산소통의 산소잔량을 체크하지 않은 과실로 이송 도중 약 18분간 산소 공급이 중단된 결과 피해자로 하여금 폐부종 등으로 사망에 이르게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 다음과 같이 피고인에게 업무상 과실이 인정된다는 이유로 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 즉, 위급환자인 피해자를 구급차로 이송하는 과정에 원심 공동피고인의 지시에 따라 의사로 동승하게 된 피고인으로서는, 피해자가 산소 공급이 절대적으로 필요한 익수환자였으므로 이송 도중 환자에게 산소 주입이 원활히 되고 있는지, 산소통에 산소잔량이 있는지 여부를 체크하고, 산소가 떨어질 염려가 있는 경우 인근 병원이나 119 구급대에 연락하여 산소통을 교체하는 등 환자에게 주입되는 산소가 떨어지지 않고 지속적으로 환자에게 투여되도록 하여 환자를 안전하게 이송하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도, 피해자가 산소부족으로 몸부림을 치고 동승한 피해자의 모가 산소가 떨어졌다고 이야기할 때까지 산소통의 산소량이 얼마나 있는지에 관하여 관심을 기울이지 아니함으로써 피해자에게 주입되는 산소통의 산소가 소진되어 산소 공급이 중단되게 한 것은 피고인의 업무상 과실로 인정된다는 것이다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 유지한 제1심이 채택한 증거들 및 기록에 의하면, 인턴은 의사 면허를 받은 사람으로서 일정한 수련병원에 전속되어 임상 각 과목의 실기를 수련하는 사람인데 인턴인 피고인이 구급차에 탑승하면서 담당의사인 응급의학과장 원심 공동피고인으로부터 지시받은 것은 앰부 배깅(ambu bagging)과 진정제 투여가 전부로서 그 지시를 충실히 이행하였고, 그 밖에 이송 도중 산소통의 산소잔량을 확인하라는 지시는 받은 바가 없는 점, 산소통에 부착된 압력 게이지 및 산소 유량계에 나타난 수치를 통하여 산소잔량 및 산소투입 가능 시간을 예측하는 것이 용이하지 아니할 뿐만 아니라 의과대학 교육 및 인턴 과정에서도 이에 대한 교육은 실시하지 않는 점, 산소통은 환자의 이송 및 그 과정에 필요한 응급의료행위를 위하여 구급차에 상시적으로 비치·사용되는 물품인 점, 피고인은 산소부족 사태를 알게 된 즉시 심폐소생술을 시행하는 한편 가장 가까운 병원으로 구급차를 운행하도록 하였는데, 이러한 사후 조치에 부적절하거나 무슨 과실이 있다고 볼 만한 사정은 없는 점 등을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 담당의사인 원심 공동피고인의 지시에 따라 이송 도중 피해자에 대한 앰부 배깅과 진정제 투여의 업무를 부여받은 인턴인 피고인에게 일반적으로 구급차 탑승 전 또는 이송 도중에 구급차에 비치되어 있는 산소통의 산소잔량을 확인할 주의의무가 있다고 보기는 어렵고, 다만 피고인이 구급차 내에서 피해자에 대한 앰부 배깅 도중 산소 공급에 이상이 있음을 발견하고서도 구급차에 동승한 의료인에게 기대되는 적절한 조치를 취하지 아니하였다면 업무상 과실이 있다고 할 것이나, 피고인이 산소부족 상태를 안 후에 취한 조치에 어떠한 업무상 주의의무 위반이 있었다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 다. 그럼에도 원심이, 인턴인 피고인에게 구급차에 비치되어 있는 산소통의 산소잔량을 확인할 주의의무가 있음을 전제로 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은, 응급의료행위에 있어 인턴의 주의의무의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 그에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

사기

2010도17512

2011-02-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 피고인이 보험금을 편취할 의사로 허위 또는 과장하여 보험사고를 신고하거나 고의로 보험사고를 유발한 경우, 보험금에 관한 사기죄의 성립 여부(적극) 및 성립 범위(=보험금 전체) [2] 사기죄의 성립 요건 [3] 피고인이 남편의 폭행으로 목을 다쳤을 뿐인데도 교통사고로 상해를 입었다는 취지로 보험금을 청구하여 다수의 보험회사들로부터 보험금을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 보험금청구가 기망행위에 해당한다거나 인과관계가 있다고 단정하여 사기죄를 인정한 원심판결에 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 피고인이 보험금을 편취할 의사로 허위로 보험사고를 신고하거나 고의로 보험사고를 유발한 경우 보험금에 관한 사기죄가 성립하고, 나아가 설령 피고인이 보험사고에 해당할 수 있는 사고로 경미한 상해를 입었다고 하더라도 이를 기화로 보험금을 편취할 의사로 상해를 과장하여 병원에 장기간 입원하고 이를 이유로 실제 피해에 비하여 과다한 보험금을 지급받는 경우에는 보험금 전체에 대해 사기죄가 성립한다. [2] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. [3] 피고인이 남편의 폭행으로 목을 다쳤을 뿐인데도 교통사고로 상해를 입었다는 취지로 보험금을 청구하여 다수의 보험회사들로부터 보험금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 위와 같이 상해를 입고 수술을 받았으나 후유장해가 남은 것은 사실이고 이는 일반재해에 해당되므로, 피고인의 교통재해를 이유로 한 보험금청구가 보험회사에 대한 기망에 해당할 수 있으려면 각 보험약관상 교통재해만이 보험사고로 규정되어 있을 뿐 일반재해는 보험사고로 규정되어 있지 않거나 교통재해의 보험금이 일반재해의 보험금보다 다액으로 규정되어 있는 경우에 해당한다는 점이 전제되어야 할 것임에도, 피고인이 가입한 각 보험의 보험사고가 무엇인지 및 각 보험회사들이 보험금을 지급한 것이 피고인의 기망으로 인한 것인지 등에 대하여 상세히 심리·판단하지 아니한 채 피고인의 보험금청구가 기망행위에 해당한다거나 인과관계가 있다고 쉽사리 단정하여 사기죄를 인정한 원심판결에 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제17조,제347조 [3]형법 제17조,제347조

【참조판례】 [1]대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2134 판결,대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 [2]대법원 1994. 5. 24. 선고 93도1839 판결(공1994하, 1866),대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결(공2000하, 1800),대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 최영수 외 1인 【원심판결】 전주지법 2010. 11. 30. 선고 2010노539 판결, 2010초기302 배상명령 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 각 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 공동범행에 대하여 원심판결 이유를 원심 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 한편, 피고인 2의 상고이유 중 공동정범에 관한 법리오해, 공판중심주의 및 직접심리주의 원칙 위반에 관한 주장은 위 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라 직권으로 살펴보아도 이 부분 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 2. 피고인 1의 단독범행에 대하여 피고인이 보험금을 편취할 의사로 허위로 보험사고를 신고하거나 고의적으로 보험사고를 유발한 경우 보험금에 관한 사기죄가 성립하고, 나아가 설령 피고인이 보험사고에 해당할 수 있는 사고로 인하여 경미한 상해를 입었다고 하더라도 이를 기화로 보험금을 편취할 의사로 그 상해를 과장하여 병원에 장기간 입원하고 이를 이유로 실제 피해에 비하여 과다한 보험금을 지급받는 경우에는 그 보험금 전체에 대해 사기죄가 성립한다( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2134 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결등 참조). 그리고사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다( 대법원 1994. 5. 24. 선고 93도1839 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결등 참조). 이 부분 공소사실의 요지는, 사실은 피고인 1이 2003. 10. 초순경 남편 공소외 1이 목을 잡고 세게 흔들어 목을 다친 사실이 있을 뿐이고, 2003. 10. 13. 11:00경 전주시 완산구 ○○○동에 있는 △△병원 앞에서 있었던 피고인 2가 운전하는 그랜저 승용차와 공소외 2가 운전하는 오토바이와의 교통사고(이하 ‘이 사건 교통사고’라고 한다) 발생 당시에 위 승용차에 동승한 사실이 없음에도 2003. 10. 13. 전주시 완산구에 있는 □□신경외과에서 약 4주간의 치료를 요하는 경추간판의 외상성 파열이라는 진단서를 발급받고, 2004. 5. 12. 익산시 ◇◇동에 있는 ☆☆대학교에서 경추부 척수 손상, 경추 추간판 탈출증이라는 후유장해진단서를 발급받아 2003. 12. 24.경부터 2005. 1. 3.경까지 제1심판결의 별지 [범죄일람표]와 같이 이 사건 교통사고로 인하여 상해를 입었다는 취지로 허위로 보험금을 청구하여 피해자 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사, 공소외 5 주식회사, 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사, 공소외 8 주식회사로부터 총 31회에 걸쳐 합계 107,541,604원을 각 교부받아 편취하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 교통사고 발생 당시 피고인 1이 위 그랜저 승용차에 탑승하고 있지 않았고, 따라서 이 사건 교통사고로 인하여 상해를 입은 것이 아니라고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 판단은 위에서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 1은 2003. 10. 초순경 남편 공소외 1이 목을 잡고 세게 흔들어 목을 다쳤을 뿐 2003. 10. 13. 이 사건 교통사고로 인하여 목을 다친 것이 아닌 사실, 위 피고인은 2003. 10. 13. 전주시 완산구에 있는 □□신경외과의원에서 경수의 진탕 및 부종(C5-6), 경추간판의 외상성 파열(C4-5, C5-6)이라는 진단서를 발급받았고, 2003. 10. 20. 전주시 완산구에 있는 ▽▽병원에서 상기 진단명으로 전방경유 수핵제거술 및 경추간 유합술을 시행받았고, 2003. 10. 27. 위 ▽▽병원에서 경추간판탈출증(제5-6 경추간 파열형) 및 경척수손상(급성좌상, 제5-6 경추간)의 병명으로 다시 진단서를 발급받았으며, 2004. 5. 12. 익산시 ◇◇동에 있는 ☆☆대학교 의과대학병원에서 경추에 24%의 영구장해와 경수에 32%의 영구장해가 있다는 내용의 후유장해진단서를 발급받은 사실, 검찰에 제출된 건강보험심사평가원장의 입원진료 적정성 여부 심사의뢰에 대한 회신에는 위 피고인의 위 상해로 인한 3차에 걸친 입원(2003. 10. 13.부터 10. 18.까지, 2003. 10. 18.부터 10. 27.까지, 2003. 10. 27.부터 2004. 1. 14.까지) 등은 적정한 것으로 보인다고 기재되어 있는 사실, 위 피고인이 가입한 보험 중 일부는 교통재해와 교통재해 이외의 일반재해를 구분하지 아니하고 상해 등에 대하여 동일하게 보장하여 주는 보험이고, 일반적으로 상해보험약관상 상해의 개념에는 ‘타인의 가해에 의한 상해’가 포함되고 있는 사실 등을 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 위 피고인이 위와 같이 상해를 입고 수술을 받았으나 후유장해가 남은 것은 사실이고 이는 일반재해에 해당된다고 할 것이므로 위 피고인이 교통재해를 이유로 한 보험금청구가 보험회사에 대한 기망에 해당할 수 있으려면 각 보험약관상 교통재해만이 보험사고로 규정되어 있을 뿐 일반재해는 보험사고에 해당하지 않는 경우에 해당하거나 교통재해의 보험금이 일반재해의 보험금보다 다액으로 규정되어 있는 경우에 해당한다는 점이 전제되어야 할 것이다. 그런데 기록을 살펴보아도 이 점을 분명하게 알 수 있는 자료를 찾기 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 피고인이 가입한 각 보험의 보험사고가 무엇인지 및 그 각 보험회사들이 위 피고인에게 보험금을 지급한 것이 위 피고인의 기망으로 인한 것인지 등에 대하여 상세히 심리·판단하지 아니한 채 위 피고인의 보험금청구가 기망행위에 해당한다고 쉽사리 단정하여 위 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 사기죄에 있어서의 기망행위 또는 인과관계에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 위 사기죄 부분은 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 파기되어야 할 것인바, 원심은 위 죄를 피고인의 나머지 범죄사실과 실체적 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 위 피고인에 대한 원심판결 전부(배상명령 부분을 포함)를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

범인도피

2008도1059

2008-06-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=64754&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 참고인이 수사기관에서 한 허위진술과 범인도피죄의 성립 여부(원칙적 소극) [2] 폭행사건 현장의 참고인이 출동한 경찰관에게 범인의 이름 대신 허무인의 이름을 대면서 구체적인 인적사항에 대한 언급을 피한 사안에서, 범인도피죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제151조 [2]형법 제151조

【참조판례】 [1]대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1596 판결(공1997하, 3207),대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결(공2003상, 873)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 1. 16. 선고 2007노2727 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결등 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자 공소외 1을 폭행한 공소외 2의 인적사항을 묻는 경찰관의 질문에 답하면서, 단순히 ‘A_01’이라고 허무인의 이름을 진술하고 구체적인 인적사항에 대하여는 모른다고 진술하는데 그쳤을 뿐이라면 이를 가리켜 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이라고 할 수 없어 범인도피죄를 구성하지 않는다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 옳고, 거기에 범인도피죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:배임수재)·변호사법위반·부정처사후수뢰(인정된죄명:배임수재)·뇌물공여(피고인5에대하여변경된죄명:제3자뇌물수수·인정된죄명:배임증재)·피고인3·피고인4에대하여각인정된죄명:배임증재)·뇌물수수(인정된죄명:배임수재)·제3자뇌물교부(인정된죄명:배임증재)·증거위조교사

2010고합5

2010-07-14

대전지방법원홍성지원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=145766&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제129조및 변호사법 제111조에서의 ‘공무원’의 의미 [2] ‘집행관사무소의 사무원’이 형법 제129조및 변호사법 제111조에 규정된 공무원에 해당되는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형법 제129조및 변호사법 제111조에서의 ‘공무원’이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법 등이 규정한 공무원에 해당하지 않더라도, 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말하고, 여기서 ‘법령의 근거에 기하여 국가 등의 사무에 종사하는 자’로 인정되기 위해서는 공무수행의 권한이 법령에 근거하고 있어야 하고, 일정한 형식을 요하지는 않더라도 원칙적으로 공법상의 임명행위를 필요로 한다. [2] 집행관사무소의 사무원은 집행관의 업무를 보조하는데 그칠 뿐 법령의 근거에 기하여 고유의 권한을 부여받지 못하고 있고[ 구 집행관법 시행규칙(2007. 2. 15. 대법원규칙 제2068호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항], 지방법원장이 임명하는 집행관과 달리 대표집행관이 개인 자격으로 채용하며( 위 규칙 제21조 제2항), 그 보수도 집행관이 지급하고 징계권한 역시 집행관에게 있는 점( 위 규칙 제24조 제1항), 공무원 여부가 문제되는 변호사법 위반죄의 경우에도 형법상 뇌물죄의 주체로서의 공무원과 동일하게 규율하고 있는 점( 변호사법 제111조 제2항), 뇌물죄와 배임수증재죄는 그 보호법익과 보호대상이 상이할 뿐만 아니라 배임수증재죄의 성립에는 반드시 부정한 청탁과 관련될 것을 요구하고 있는 점 등에 비추어 형법은 뇌물죄와 배임수증재죄를 서로 독립된 별개의 범죄로 처벌하겠다는 취지로 이해되므로, 종전 선례( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2038 판결등 참조)에서 이미 배임수증재죄로 의율된 바 있었던 집행관사무소의 사무원을 뇌물죄의 주체로서의 공무원 범위에 새로 포섭하는 것은 다소 무리한 해석으로 보이는 점, 나아가 집행관사무소의 사무원을 형법 제129조및 변호사법 제111조의 적용에 있어 공무원으로 의제하는 별도의 특별규정이 마련되어 있지 아니한 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 집행관사무소의 사무원이 형법 제129조및 변호사법 제111조에 규정된 공무원에 해당된다고 볼 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제129조,변호사법 제111조 [2]형법 제129조,제357조,변호사법 제111조,구 집행관법 시행규칙(2007. 2. 15. 대법원규칙 제2068호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항,제2항(현행집행관규칙 제21조 제1항,제2항 참조),제24조 제1항(현행집행관규칙 제24조 제1항 참조)

【참조판례】 [1]대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결(공1997하, 2090),대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4593 판결(공2003상, 264) [2]대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2036 판결,대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2038 판결

【피고인】 피고인 1외 5인 【검사】 정희선 【변호인】 법무법인 둔산외 6인 【주문】 피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2를 징역 5년에, 피고인 3, 4를 각 징역 1년에, 피고인 5를 징역 3년에, 피고인 6을 징역 1년 6월에 각 처한다. 피고인 1로부터 72,000,000원을, 피고인 2로부터 180,000,000원을, 피고인 5로부터 60,000,000원을 각 추징한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 6에 대한 2005. 12. 13. 제3자뇌물교부의 점은 무죄. 【이유】 【범죄사실】 [ 2010고합5호] 1. 피고인 1, 2의 배임수재 범행 피고인 2는 대전지방법원 홍성지원 집행관사무소의 사무원으로서 부동산 경매절차에서 입찰봉투를 접수하여 입찰봉투를 입찰함에 넣는 등의 업무를 하면서 위 법원 집행관사무소의 사무를 처리하는 사람이다. 피고인 1, 2는 2008. 4. 말경 충남 홍성군에 있는 음식점에서 피고인 4, 3으로부터 홍성지원 2006타경12940호로 경매가 진행 중인 충남 홍성군 덕산면 (상세주소 생략)에 있는 ○○호텔을 가급적 싼 가격에 낙찰받도록 해 달라는 부정한 청탁을 받았다. 이에 피고인 1, 2는 피고인 2가 집행관사무소의 사무원으로서 경매절차에서 입찰봉투를 접수하여 입찰봉투를 입찰함에 넣는 등의 업무를 하면서 입찰상황을 확인할 수 있고, 피고인 1이 변호사사무실에 근무하면서 경매관련 경험이 많은 것을 이용하여 피고인 3, 4가 가능한 싼 가격에 낙찰을 받을 수 있도록 해주고 그 대가를 받기로 약속하였다. 피고인 1, 2는 2008. 5. 2.경 충남 홍성군에 있는 음식점에서 피고인 3, 4로부터 6,000만 원을 건네받고, 같은 달 6.경 충남 홍성군에 있는 음식점에서 추가로 4,000만 원을 건네받았다. 그런 다음 피고인 1, 2는 2008. 5. 7. 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 위 호텔 경매 입찰자가 피고인 3, 4 밖에 없는 점을 이용해 최저매각가격인 45억 5,622만 원을 약간 넘는 45억 5,630만 원에 입찰하여 피고인 3, 4로 하여금 이를 낙찰받도록 하였다. 이로써 피고인 1, 2는 공모하여 피고인 3, 4로부터 부정한 청탁을 받고 합계 1억 원을 취득하였다. 2. 피고인 1, 2의 변호사법 위반 범행 변호사가 아니면서 금품을 받거나 받을 것을 약속하고 비송사건 등 법률사건에 관하여 대리, 법률상담 또는 법률관계 문서작성 등 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선할 수 없다. 가. 피고인 1, 2는 2008. 1. 28.경 홍성지원에서 실시하는 2007타경3592호보령시 웅천읍 (상세주소 생략)에 있는 공소외 1 주식회사 공장 건물 및 대지 등에 관한 경매사건에 관하여 공소외 2로부터 이를 경락받아 달라는 의뢰를 받고, 경매사건 상황 및 등기부등본 등을 열람하거나 주변 시세, 유치권 및 임대차 존재 여부 등을 고려하여 입찰가액을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 모든 경매과정에 주도적으로 관여하여 공소외 2가 경영하는 공소외 3 주식회사로 하여금 위 공장 건물 등을 9억 670만 원에 낙찰받도록 하였다. 그런 다음 피고인 1, 2는 2008. 4. 8.경 이에 대한 대가 명목으로 공소외 2로부터 피고인 1의 계좌로 1,000만 원을 지급받았다. 나. 피고인 1, 2는 2008. 9. 8. 대전지방법원에서 실시하는 2007타경23531호대전 유성구 (상세주소 생략)에 있는 건물 및 대지 등에 관한 경매사건에 관하여 공소외 4로부터 이를 경락받아 달라는 의뢰를 받고, 경매사건 상황 및 등기부등본 등을 열람하거나 주변 시세, 유치권 및 임대차 존재 여부 등을 고려하여 입찰가액을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 모든 경매과정에 주도적으로 관여하여 공소외 4로 하여금 위 건물 등을 11억 6,650만 원에 낙찰받도록 하였다. 피고인 1, 2는 2008. 9. 2.경 이에 대한 대가 명목으로 공소외 4로부터 피고인 1의 계좌로 2,000만 원을 지급받았다. 이로써 피고인 1, 2는 공모하여 비송사건인 경매절차에 관하여 대리, 상담행위 등을 하고 대가를 지급받았다. 3. 피고인 2의 배임수재 범행 피고인 2는 2009. 4. 말경 충남 홍성군 홍성읍에 있는 골프연습장 주차장에서 경매브로커인 피고인 5를 만나 대전지방법원 홍성지원 2008타경6680호로 경매가 진행 중인 공소외 5 소유의 보령시 천북면 학성리 소재 양돈농장 및 그 토지에 대한 입찰상황 등을 파악해 달라는 부정한 청탁을 받고, 공소외 6 주식회사의 대표인 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 있을 경우 피고인 5에게 연락을 해 주기로 하였다. 피고인 2는 2009. 4. 27.경 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 입찰봉투를 접수하는 업무를 하면서 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 없음을 확인하고 피고인 5에게 아무런 연락도 하지 않았고, 피고인 2는 그 대가로 같은 날 오후 1시경 홍성지원 근처에서 피고인 5로부터 2,000만 원을 지급받았다. 이로써 피고인 2는 피고인 5, 6으로부터 부정한 청탁을 받고 2,000만 원을 취득하였다. 4. 피고인 3, 4의 배임증재 범행 피고인 3, 4는 2008. 4.경 대전지방법원 홍성지원 2006타경12940호로 경매가 진행 중인 충남 홍성군 덕산면 (상세주소 생략)에 있는 ○○호텔을 공동으로 낙찰받아 공동운영하기로 한 다음, 홍성군 등 일대에서 경매브로커로 알려진 피고인 1 등을 통해 이를 가급적 싼 가격에 낙찰받기로 협의하였다. 이에 피고인 4는 2008. 4. 말경 충남 홍성군에 있는 음식점에서 피고인 1과 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2를 만나 위 호텔을 가급적 싼 가격에 낙찰받기 위해 입찰상황을 알려달라는 부정한 청탁을 하고 이에 대한 대가를 지급하기로 하였다. 그런 다음 피고인 3, 4는 2008. 5. 2.경 충남 홍성군에 있는 송정 일식집에서 피고인 1, 2에게 6,000만 원을 지급하고, 같은 달 6.경 같은 군에 있는 소리둥지 음식점에서 입찰관련 서류와 함께 4,000만 원을 추가로 지급하였다. 이로써 피고인 3, 4는 공모하여 피고인 1, 2에게 부정한 청탁을 하고 합계 1억 원을 공여하였다. [ 2010고합14호] 5. 피고인 5의 배임증재 범행 피고인 5는 공소외 6 주식회사 대표인 피고인 6으로부터 대전지방법원 홍성지원 2008타경6680호로 경매가 진행 중인 보령시 천북면 학성리에 있는 양돈농장 및 그 토지를 싼 가격에 낙찰받게 해 달라는 부탁을 받았다. 피고인 5는 평소 알고 지내던 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2에게 입찰자 유무를 알려달라고 부탁하고, 평소 알고 지내던 공소외 7에게 마치 경쟁 입찰인 것처럼 외형을 갖추기 위하여 위 경매에 입찰하되 피고인 6보다 낮은 가격에 입찰하도록 하여 결국 피고인 6이 위 농장을 낙찰받게 하기로 마음먹었다. 피고인 5는 2009. 4. 말경 충남 홍성군 홍성읍에 있는 골프연습장 주차장에서 피고인 2를 만나 위 양돈농장에 대한 입찰상황 등을 파악해 달라는 부정한 청탁을 하고, 피고인 2는 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 있을 경우 피고인 5에게 연락을 해 주기로 하였다. 피고인 5는 2009. 4. 27.경 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 피고인 2로부터 별다른 연락이 없자 계획대로 공소외 7에게 15억 6,800만 원에 입찰하게 하여 결국 피고인 6이 위 농장을 최저매각가격에 가까운 15억 7,000만 원에 낙찰을 받도록 하고, 그 대가로 같은 날 오후 1시경 홍성지원 근처에서 피고인 2에게 2,000만 원을 교부하였다. 이로써 피고인 5는 피고인 6과 공모하여 피고인 2에게 부정한 청탁을 하고 2,000만 원을 공여하였다. [ 2010고합20호] 6. 피고인 1, 2의 배임수재 범행 피고인 2는 대전지방법원 홍성지원 집행관사무소의 사무원으로서 경매절차에서 집행관을 보조하여 위 법원 집행관사무소의 경매사무를 처리하는 사람이다. 피고인 1은 2007. 9.경 자신이 근무하는 변호사사무실에 충남 서천군 서천읍 사곡리에 있는 △△병원 건물명도소송 사건을 의뢰하여 패소한 공소외 8에게 “내가 법원에 아는 사람이 있으니 집행기일을 한 달 정도 연기하는 것이 어떠냐?”고 접근하였다. 피고인 1, 2는 2007. 10. 1. 충남 홍성군에 있는 식당에서 공소외 8로부터 “ △△병원 명도집행을 늦춰줄 수 있느냐?”는 부정한 청탁을 받고, “ 피고인 2가 △△병원 집행담당인데 한 달 정도는 집행연기가 가능하다”고 말한 후 그에 대한 사례 명목으로 500만 원을 교부받고, 같은 날 피고인 1 명의의 통장으로 1,500만 원을 송금받았다. 이로써 피고인 1, 2는 공모하여 공소외 8로부터 부정한 청탁을 받고 합계 2,000만 원을 취득하였다. [ 2010고합22호] 7. 피고인 6의 배임증재 범행 피고인 6은 공소외 6 주식회사 대표로서 대전지방법원 홍성지원 2008타경6680호로 경매가 진행 중인 공소외 5 소유의 보령시 천북면 학성리 소재 양돈농장 및 그 토지를 낙찰받기 위하여 속칭 경매브로커인 피고인 5를 통하여 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2에게 입찰자 유무를 알려달라고 부탁하기로 하였다. 이에 따라 피고인 5는 평소 알고 지내던 피고인 2에게 위와 같이 부탁하고, 평소 알고 지내던 공소외 7에게 마치 경쟁 입찰인 것처럼 외형을 갖추기 위하여 위 경매에 입찰하되 피고인보다 낮은 가격에 입찰하도록 하기로 마음먹었다. 피고인 5는 2009. 4. 말경 충남 홍성군 홍성읍에 있는 골프연습장 주차장에서 피고인 2를 만나 위 양돈농장에 대한 입찰상황 등을 파악해 달라는 부정한 청탁을 하고, 피고인 2는 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 있을 경우 피고인 5에게 연락을 해 주기로 하였다. 피고인 5는 2009. 4. 27.경 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 피고인 2로부터 별다른 연락이 없자 계획대로 공소외 7에게 15억 6,800만 원을 적은 입찰표를 건네주어 입찰하도록 하여 결국 피고인 6이 위 농장을 최저매각가격에 가까운 15억 7,000만 원에 낙찰받도록 하였다. 피고인 6은 자신이 농장을 낙찰받은 것을 확인하고 그 대가로 피고인 5를 통하여 같은 날 오후 1시경 홍성지원 근처에서 피고인 2에게 2,000만 원을 교부하였다. 이로써 피고인 6은 피고인 5와 공모하여 피고인 2에게 부정한 청탁을 하고 2,000만 원을 공여하였다. [ 2010고합24호] 8. 피고인 5, 6의 증거위조교사 범행 피고인 5, 6은 2010. 2.경부터 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2에게 2009. 4. 27. 뇌물을 공여한 혐의로 대전지방검찰청 홍성지청에서 조사를 받게 되었고, 피고인 6은 2010. 2. 3. 홍성지청에서 조사를 받으면서 그 명의로 발행된 수표 3,000만 원의 사용처에 대하여 조사를 받았다. 피고인 5, 6은 피고인 5가 단독으로 피고인 2에게 뇌물을 교부하였을 뿐 피고인 6은 관련이 없고, 피고인 6의 명의로 발행된 수표 3,000만 원이 피고인 5에게 뇌물로 사용하기 위하여 교부된 것이 아니라는 취지로 주장하기로 하였다. 피고인 5, 6은 2010. 2. 초순경 보령시 천북면 장은리에 있는 커피숍에서 공소외 9를 만나 위 3,000만 원 중 700만 원은 피고인 5가 평소 알고 지내던 공소외 9로부터 빌린 적이 있는 돈 700만 원을 마치 피고인 6이 빌린 것처럼 하여 피고인 6이 공소외 9에게 채무변제 명목으로 700만 원을 교부한 것으로 하고, 2,300만 원은 피고인 6이 피고인 5로부터 돼지 200두를 구입하여 돼지 대금을 지급한 것으로 하기 위하여 피고인 5가 평소 알고 지내던 공소외 10으로부터 돼지 200두를 구입하여 피고인 6에게 판매한 후 돼지 대금을 지급받은 것으로 꾸미기로 하였다. 이를 위하여 피고인 5, 6은 홍성지청에서 위와 같은 취지로 주장하고, 공소외 9, 10에게 홍성지청에서 출석요구를 할 경우 위와 같은 취지로 진술하고 관련 서류를 위조할 것을 교사하기로 공모하였다. 가. 공소외 9에 대한 교사 피고인 5, 6은 2010. 2. 초순경 위와 같이 보령시 천북면 장은리에 있는 커피숍에서 공소외 9를 만나 “ 피고인 5에게 빌려준 돈 700만 원을 피고인 6에게 빌려준 것으로 해 달라”고 부탁하였다. 그 후 2010. 2. 7. 피고인 6은 충남 홍성군 광천읍 상정리에 있는 공소외 6 주식회사 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 “사실확인서 성명 : 공소외 9, 주민번호 : (생략), 주소 : 충남 보령시 천북면 (상세주소 생략) 상기 본인은 피고인 6에게 대여했던 일금 칠백만 원(￦7,000,000)을 수표로 변제받았음을 확인합니다. 변제일자 : 2009. 4. 27. 위의 사실을 확인합니다. 확인자 : 공소외 9”라고 기재한 후, 같은 날 보령시 천북면 (상세주소 생략)에 있는 공소외 9의 집에서 공소외 9에게 위 확인서에 도장을 찍어달라고 부탁하고 공소외 9는 이를 승낙하였고, 피고인 6은 2010. 2. 8. 위 사실확인서를 홍성지청에 제출하였다. 나. 공소외 10에 대한 교사 피고인 6은 2010. 2. 초순경 공소외 10에게 전화하여 “홍성지청에서 피고인 5에게 자돈을 판매한 사실이 있는지 확인하는 전화가 오면 피고인 5에게 자돈 200마리를 한 마리에 11만 원씩 쳐서 2,200만 원에 판 것처럼 확인해 달라”고 부탁하였고, 그 후 피고인 5는 공소외 10을 찾아가 같은 취지로 말을 하였다. 공소외 10은 이를 승낙한 후 자신이 운영하는 ◇◇농장의 직원인 공소외 11로 하여금 돼지 판매내역을 컴퓨터에 정리하되 2009. 4. 27. 피고인 5에게 돼지 200두를 판매하였다는 내용을 추가로 기재하도록 하였다. 공소외 10은 공소외 11이 정리한 돼지 판매내역을 보고 자필로 A4 용지에 “ 피고인 5 : 광천 피고인 5 축산 자돈 체중 : 25~27㎏ 총 체중 : 5,200㎏ 110,000원 판매날짜 : 4/21 두수 : 200두 총 금액 22,000,000원”이라고 기재한 후 이를 2010. 3. 18. 홍성지청에서 참고인조사를 받으면서 제출하였다. 공소외 10은 홍성지청에서 조사를 받으면서 위 판매일지의 작성경위에 관한 질문을 받자 자신이 과거에 노트에 기재한 내용을 보고 작성한 것이라고 진술한 후, 노트를 작성하여 제출하기로 마음먹고, 같은 날 “4/21 자돈 판매 피고인 5 자돈 값 1두당 11만 원×200두, 22,000,000원 자돈 두당 25㎏, 27㎏ 5,200㎏(완불)“이라고 노트에 기재한 후 2010. 3. 19. 이를 홍성지청에 제출하였다. 이로써 피고인 5, 6은 공모하여 공소외 9, 10으로 하여금 위와 같이 자신들에 대한 형사사건에 관한 증거인 사실확인서, 돼지 판매일지, 노트를 위조하고 위와 같이 위조한 증거를 사용하도록 교사하였다. [ 2010고합25호] 9. 피고인 2의 배임수재 범행 피고인 2는 대전지방법원 홍성지원 집행관사무소의 사무원으로서 부동산 경매절차에서 입찰봉투를 접수하여 입찰봉투를 입찰함에 넣는 등의 업무를 하면서 위 법원 집행관사무소의 사무를 처리하는 사람이다. 피고인 2는 홍성지원 집행관사무소의 사무원으로서 같은 법원 집행관사무소의 사무원들과 2005. 12. 8.경 충남 홍성군 홍성읍 월산리에 있는 양지 한우식당에서 피고인 6으로부터 대전지방법원 홍성지원 2005타경15294호로 경매가 진행 중인 보령시 천북면 (상세주소 생략) 등에 있는 ▽▽농장을 낙찰받을 수 있도록 입찰상황을 알려달라는 부정한 부탁을 받고 피고인 6에게 입찰자 유무를 알려 주기로 하였다. 피고인 2는 같은 법원 집행관사무소의 사무원들과 함께 2005. 12. 19. 홍성지원에서 실시하는 위 경매절차에서 입찰봉투를 접수하는 업무를 하면서 입찰자인 피고인 6에게 입찰자가 없음을 알려 주어 피고인 6이 위 농장을 최저매각가격에 가까운 19억 4,000만 원에 낙찰받도록 해주었다. 그 후 피고인 2는 피고인 6과 그에게 공소외 12를 소개해 준 피고인 5로부터 금원을 전달해 달라는 부탁을 받은 공소외 12로부터 2,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 2는 공소외 12, 피고인 6으로부터 부정한 청탁을 받고 합계 2,000만 원을 취득하였다. 10. 피고인 5의 변호사법 위반 범행 피고인 5는 평소 알고 지내던 피고인 6이 공소외 13 소유의 위 ▽▽농장을 낙찰받고 위 경매에 포함되지 않은 토지, 건물까지 매수하여 농장을 운영하고 싶어하는 것을 알고 피고인 6에게 이를 알선해 주겠다고 하였다. 피고인 5는 2005. 12.경 피고인 6에게 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2를 잘 알고 있는 공소외 12를 소개해 준 후, ▽▽농장 경매사건에서 경매에 포함되지 않은 제시외 건물 등에 대하여 공소외 13과 피고인 6 간에 합의를 주선해 주겠다고 하며 2006. 1. 25. 피고인 6으로부터 5,000만 원을 교부받았다. 그 후 피고인 5는 2006. 5. 25. 충남 홍성군에 있는 자신의 사무실에서 피고인 6 및 공소외 13과 함께 ‘보령시 천북면 신죽리 ▽▽농장 내 법정제시건물 외 건물을 매매대금 1억 8천만 원에 공소외 13이 피고인 6에게 매도한다’는 내용의 부동산매매계약서, ‘위 부동산을 매매함에 있어 부동산 내부에 대하여 경매로 내부시설이 일괄 처리된 것으로 하고 앞으로 매도인 공소외 13은 시설에 손을 대지 않기로 한다’는 내용의 합의각서, 건물소유확인서, 사실확인서를 작성하였다. 피고인 5는 같은 날 위와 같이 피고인 6과의 합의를 알선해 준 대가로 공소외 13으로부터 공소외 13이 자신에게 납부해야 할 계금 약 500만 원을 포함하여 1,500만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 5는 일반 법률사건에 대하여 화해를 알선한다는 명목으로 피고인 6으로부터 5,000만 원을, 공소외 13으로부터 1,000만 원을 각 교부받았다. 【증거의 요지】 [판시 제1, 4의 각 사실] 1. 피고인 1, 2, 4의 각 법정진술 1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서( 2010고합5호사건 수사기록 제551쪽), 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서(위 수사기록 제516쪽, 제618쪽, 제1016쪽, 제1064쪽), 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서(위 수사기록 제786쪽, 제1901쪽) 1. 수사보고(뇌물수수 등 범죄첩보 보고, 압수수색영장 집행결과 보고) [판시 제2의 사실] 1. 피고인 1, 2의 각 법정진술 1. 공소외 4, 2에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고[참고인 공소외 4 경매 낙찰사건 번호 등 확인, 압수수색영장 집행결과 보고( 공소외 1 주식회사 공장), 압수수색영장 집행결과 보고(모정한정식 건물)] [판시 제3, 5, 7의 각 사실] 1. 피고인 2, 5의 각 법정진술 1. 피고인 6의 일부 법정진술 1. 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서( 2010고합5호사건 수사기록 제1041쪽, 제1064쪽), 공소외 7에 대한 검찰 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 검찰 피의자신문조서( 2010고합22호사건 수사기록 제964쪽), 피고인 6에 대한 검찰 피의자신문조서(위 수사기록 제980쪽) 1. 공소외 5에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고[통화내역, 2009. 4. 27. 피고인 2 계좌에 입금된 1,570만 원 추적결과 보고] [판시 제6의 사실] 1. 피고인 1, 2의 각 법정진술 1. 공소외 8에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 공소외 8 농협통장 거래내역 첨부) [판시 제8의 사실] 1. 피고인 5, 6의 각 법정진술 1. 공소외 9, 10에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 사실확인서, 영수증, ○○○농장일보 각 사본 1. 수사보고(참고인 공소외 10 진술청취 및 판매자료 첨부, 2009. 4. △△△축산 결산보고서 첨부 및 자료 분석결과) 각 사본 [판시 제9의 사실] 1. 피고인 2의 법정진술 1. 피고인 6에 대한 검찰 피의자신문조서( 2010고합25호사건 수사기록 제450쪽) 중 피고인 6의 진술기재 1. 공소외 14에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고( ▽▽농장, 2005타경15294호관련 피고인 6의 뇌물성 자금 흐름 파악보고, 피고인 6 명의 천북농협 계좌 거래내역 첨부) [판시 제10의 사실] 1. 피고인 5의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 15, 피고인 6의 각 법정진술 1. 증인 공소외 13의 일부 법정진술 1. 피고인 5에 대한 각 검찰 피의자신문조서( 2010고합25호사건 수사기록 제240쪽, 제359쪽, 제541쪽, 제552쪽) 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 6에 대한 각 검찰 피의자신문조서(위 수사기록 제246쪽, 제372쪽), 피고인 6에 대한 검찰 피의자신문조서(위 수사기록 제450쪽) 중 피고인 6의 진술기재 1. 공소외 13에 대한 검찰 제2회 진술조서 1, 홍성지원 2005타경15294호경매사건정보 출력물 등 1. 수사보고( 피고인 6 명의 천북농협 계좌 거래내역 첨부, △△△영농법인 명의 천북농협 계좌 거래내역 첨부, 참고인 공소외 13 전화진술 청취) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1, 2 : 각 형법 제357조 제1항, 제30조(판시 제1, 6의 배임수재의 점), 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호, 형법 제30조(판시 제2의 변호사법 위반의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 2 : 각 형법 제357조 제1항(판시 제3, 9의 배임수재의 점), 각 징역형 선택 다. 피고인 3, 4 : 각 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제4의 배임증재의 점), 각 징역형 선택 라. 피고인 5 : 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제5의 배임증재의 점), 각 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항, 제30조(판시 제8의 증거위조교사의 점), 각 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호(판시 제10의 변호사법 위반의 점), 각 징역형 선택 마. 피고인 6 : 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제7의 배임증재의 점), 각 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항, 제30조(판시 제8의 증거위조교사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중( 피고인 1, 2, 5, 6) 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1, 2에 대하여는 각 형 및 범정이 가장 무거운 공소외 4에 대한 변호사법 위반죄에 정한 형에, 피고인 5에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 피고인 6에 대한 변호사법 위반죄에 정한 형에, 피고인 6에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 공소외 10에 대한 증거위조교사죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 1. 추징( 피고인 1, 2, 5) 가. 피고인 1, 2 : 각 형법 제357조 제3항후문, 변호사법 제116조후문 ［위 피고인들의 각 수사기관에서의 진술에 의하면, 위 피고인들이 공동범행 중 판시 제1, 2죄로 취득한 1억 3,000만 원{= 1억 원(판시 제1죄로 취득한 금액) + 3,000만 원(판시 제2죄로 취득한 금액)}은 각 1/2씩, 판시 제6죄로 취득한 2,000만 원은 피고인 1이 700만 원, 피고인 2가 1,300만 원씩 분배한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 1의 추징액은 7,200만 원{= 6,500만 원(1억 3,000만 원 × 1/2) + 700만 원}, 피고인 2의 추징액은 1억 1,800만 원{= 6,500만 원(1억 3,000만 원 × 1/2) + 1,300만 원 + 2,000만 원(판시 제3죄로 취득한 금액) + 2,000만 원(판시 제9죄로 취득한 금액)}임］ 나. 피고인 5 : 변호사법 제116조후문 ［추징액 6,000만 원(판시 제10죄로 취득한 금액)］ 피고인 1, 2, 3, 5, 6 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 1, 2 가. 주장 위 피고인들의 변호인은, 경매목적물을 가급적 싼 가격에 낙찰받도록 해 달라거나(판시 제1죄) 입찰상황 등을 파악해 달라거나(판시 제3, 9죄) 인도 집행을 늦춰 달라(판시 제6죄)는 청탁만으로는 배임수재죄에서의 부정한 청탁에 해당한다고 볼 수 없고, 인도 집행을 늦춰 달라는 청탁과 관련하여 그 권한은 집행관에게 있는 것이므로 이러한 청탁이 사무원의 임무에 관한 부정한 청탁이라고 볼 수도 없다고 주장한다. 나. 판단 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결). 이 사건에 관하여 보건대, 위 각 청탁의 내용은 집행관사무소의 사무원의 직무상의 의무를 위반하는 것이고, 위 피고인들이 그 대가로 취득한 재물의 액수도 거액인 점, 경매사무의 처리에 있어서 요구되는 공정성 및 청렴성의 정도 등에 비추어 보면, 위 각 청탁은 배임수재죄에서의 부정한 청탁에 해당함이 명백하다. 또한, 인도 집행을 늦춰 달라는 청탁과 관련하여 경매목적물의 인도 집행을 늦출 수 있는 권한은 집행관에게 있을 뿐 집행관사무소의 사무원에게 있지 않다고 하여 위 청탁이 집행관의 업무를 보조하는 사무원의 임무에 관한 부정한 청탁에 해당되지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 위 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 3 가. 주장 피고인 3 및 그 변호인은, 이 사건 배임증재 범행은 피고인 4가 단독으로 저지른 것일 뿐이고, 피고인 3은 피고인 4와 이 사건 배임증재 범행을 공모한 바 없다고 주장한다. 나. 판단 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 4는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인 3과 공모하여 이 사건 배임증재 범행을 저질렀다고 진술하고 있는 점, ② 피고인 4가 피고인 1, 2에게 피고인 3과 공동으로 낙찰받으려는 이 사건 관광호텔의 경매와 관련한 부정한 청탁의 대가로 2억 원이라는 거액을 지급하기로 약속함에 있어 별다른 이유 없이 위 2억 원을 자신이 단독으로 부담할 하등의 이유가 없고, 동업자인 피고인 3과 공동으로 부담하는 것이라면 사후 정산문제와 관련하여 이를 피고인 3과 사전에 협의하지 않았을 리가 없으므로, 피고인 4의 위 진술은 신빙성이 높다고 판단되는 점, ③ 피고인 3은 이 사건 관광호텔을 낙찰받기 전에 피고인 4와 함께 피고인 1, 2를 만나 “잘 부탁드린다”는 취지의 말을 직접 하기도 하였고, 피고인 1, 2 역시 피고인 3이 부정한 청탁의 대가로 돈을 교부한다는 사실을 잘 알고 있었으며, 위 호텔을 낙찰받은 당일 자신들에게 “전에 약속한 1억 원을 피고인 4가 못 주더라도 자신이 지급하겠다”는 말을 하기도 하였다고 진술하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 3도 피고인 4와 이 사건 배임증재 범행을 공모하였음이 분명하므로, 피고인 3 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 5 가. 증거위조교사죄에 관하여 피고인 5의 변호인은, 자기의 형사사건에 관한 증거를 직접 위조한 경우 구성요건에 해당하지 않는다는 이유로 정범으로 처벌하지 않으면서 다른 사람을 교사하여 증거를 위조한 경우에는 증거위조교사죄로 처벌하는 것은 부당할 뿐만 아니라 이는 자기비호의 연장으로서 적법행위의 기대가능성이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 5에 대하여 증거위조교사죄가 성립하지 않는다고 주장하나, 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거위조교사죄가 성립한다 할 것이므로( 대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결등 참고), 이와 다른 견해에 선 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 변호사법 위반죄에 관하여 1) 주장 피고인 5 및 그 변호인은, 피고인 5가 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 6 및 공소외 13으로부터 금원을 받은 사실은 인정하나, 피고인 6으로부터는 전에 지급한 돼지 선도금을 반환받은 것이고, 공소외 13으로부터는 미지급 계불입금을 정산받은 것일 뿐, ▽▽농장 경매사건과 관련하여 경매에 포함되지 않은 제시외 건물 등에 대하여 피고인 6과 공소외 13 간에 합의를 알선한 대가로 받은 것은 아니라고 주장한다. 2) 판단 가) 피고인 6으로부터 지급받은 금원에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 6은 검찰에서 피고인 5에게 5,000만 원을 지급한 경위에 관한 진술을 일부 변경한 바 있기는 하나, 피고인 5와 돼지거래를 하면서 선도금을 지급받은 적이 없다는 사실에 관하여는 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있고, 공소사실에 부합하는 위 변경된 진술이 피고인 6에게 유리한 내용이라고 보기 어려워서 그 진술의 신빙성 또한 높은 점, ② 피고인 5가 피고인 6에게 선도금을 지급하고 돼지거래를 했다는 주장 사실에 부합하는 객관적인 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 5는 ▽▽농장 경매사건과 관련하여 경매에 포함되지 않은 제시외 건물에 관하여 피고인 6과 공소외 13 사이의 합의를 알선한 대가로 피고인 6으로부터 5,000만 원을 지급받은 것이라고 보아야 하므로, 피고인 5 및 그 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 나) 공소외 13으로부터 지급받은 금원에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 13이 2010. 5. 3. 검찰 조사에서 피고인 5가 위 제시외 건물에 관하여 피고인 6과의 합의를 이끌어 준 대가 및 미지급 계불입금 명목으로 1,500만 원을 요구하여 이를 지급했다면서, 계불입금으로 얼마를 지급해야 할 지 불분명했지만 합의를 이끌어 주었기 때문에 돈을 준 것이라고 진술하였고, 2010. 5. 13. 검찰수사관과의 전화 통화에서 미지급 계불입금이 약 500~600만 원 정도인 것으로 기억한다고 진술한 점, ② 한편, 공소외 13은 이 법정에서 미지급 계불입금의 이자까지 계산하면 피고인 5에게 지급한 1,500만 원 전액이 미지급 계불입금 명목으로 준 것이라는 취지로 진술을 번복하기도 하였으나, 그 진술의 내용 자체가 막연할 뿐만 아니라 이어진 진술 기회에 종전과 같이 합의를 이끌어 준 것에 대한 고마움 때문에 준 것도 있다고 다시 진술한 점에 비추어 위 번복된 진술은 신빙성이 극히 의심되는 점, ③ 무엇보다 피고인 5 자신도 2010. 4. 5. 검찰에서 위와 같이 합의를 이끌어 준 후 공소외 13이 고맙다고 500만 원을 건네주어 받은 사실이 있다고 진술한 바 있었는데, 당시 계불입금에 관한 언급은 전혀 없었던 점, ④ 그 밖에 피고인 5가 위와 같이 합의를 이끌어 준 직후 공소외 13으로부터 돈을 지급받은 점 등을 종합하여 보면, 피고인 5가 공소외 13으로부터 받은 1,500만 원 중 1,000만 원은 위와 같이 합의를 알선한 대가로 지급받은 것이 분명하므로, 피고인 5 및 그 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 피고인 6 가. 주장 피고인 6의 변호인은, 피고인 6은 피고인 5와 피고인 2에게 부정한 청탁을 하여 학성리 농장을 낙찰받기로 공모한 바 없고, 학성리 농장을 낙찰받은 후 피고인 5에게 돈을 교부한 것은 사실이나, 이는 경매브로커인 피고인 5에게 수수료 명목으로 교부한 것일 뿐, 피고인 2에게 건네줄 목적으로 교부한 것은 아니라고 주장한다. 나. 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결등 참조). 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인 6은 당초 이 부분 공소사실을 부인하다가 공범인 피고인 5가 범행을 시인한 다음날인 2010. 4. 6. 검찰에서 “ 피고인 5가 경매기일 전날인 2009. 4. 26. 학성리 농장을 낙찰받도록 해 주고 제시외 건물에 관한 합의를 이끌어 주는 대가로 1억 원을 요구했고, 1억 원에는 자신이 잘 아는 법원 경매직원에게 줄 돈도 포함되어 있다고 하여 자신도 피고인 5에게 줄 1억 원 중 일부는 법원 경매직원에게 건네진다는 것을 알고 있었다”고 진술하였는바, 피고인 6이 이와 같이 피고인 5에게 줄 돈 중 일부가 피고인 5가 아닌 제3의 경매업무 관련 담당자에게 건네진다는 사실을 알면서도 피고인 5의 위와 같은 제의에 동의하였다면, 비록 이 부분 범행에 관한 명시적인 모의과정은 없었더라도 피고인 6, 5 사이에 최소한 암묵적으로나마 상통하여 이 부분 범행에 관한 의사의 결합이 이루어져 공모관계가 성립하였다고 보아야 한다. 따라서 피고인 6의 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 1. 피고인 1, 2 위 피고인들은 벌금 전과 이외에 별다른 범죄전력이 없고, 깊이 반성하고 있으며, 이 사건 범행은 다른 공범에 의하여 유도된 측면이 일부 있고, 이 사건 범행 당시 사무처리의 청렴성과 공정성에 대한 사회 일반의 통제시스템 내지 의식구조가 다소 느슨하여서 선진국 수준으로 확고하게 정립되어 있던 상태였다고 보기 어려운 점 등 위 피고인들에게 참작할 만한 정상이 있기는 하다. 그러나 위 피고인들에게 유죄로 인정되는 배임수재죄 및 변호사법 위반죄는 각 징역형을 선택하여 경합범 가중을 할 경우 징역 10년 6월 이하에 처할 수 있는 중한 범죄인 점, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 죄형법정주의에 따른 형벌법규의 해석론 및 집행관 사무원을 공무원으로 보는 별도의 의제규정이 없는 사정 등에 의하여 비록 위 피고인들을 뇌물죄로 처벌할 수는 없지만, 집행관사무소의 사무원인 피고인 2는 담당 사무의 성격과 내용 등에 비추어 공무원에 못지 않은 고도의 청렴성과 공정한 처신이 요청되는 지위에 있었고, 위 피고인들 모두 그에 상응하는 합당한 사무처리가 무엇인지 잘 알고 있었음에도, 서로 공모하여 공정한 입찰이 이루어져야 하는 경매절차의 근간을 흔드는 위법행위를 반복하면서 그 대가로 합계 2억 원에 가까운 거액의 금품을 장기간에 걸쳐 받아온 것으로서 죄질이 좋지 않고 비난가능성 또한 큰 점, 기타 위 피고인들의 지위와 범행가담 정도, 위 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 피고인 1을 징역 4년에 처하고 7,200만 원을 추징하며, 피고인 2를 징역 5년에 처하고 1억 1,800만 원을 추징하기로 한다. 2. 피고인 3, 4 위 피고인들은 최근 벌금전과 이외에 별다른 범죄전력이 없고, 배임증재죄의 법정형이 배임수재죄의 법정형보다 낮은 점 등 위 피고인들에게 유리한 정상이 있기는 하다. 그러나 위 피고인들은 부정한 방법에 의하여 개인의 경제적 이득을 취하기 위하여 위와 같이 경매절차의 근간을 흔드는 중대한 범죄를 감행하였고, 피고인 2 등에게 공여하기로 약속한 금액은 2억 원, 실제 공여한 금액은 1억 원에 이르는 거액으로서 그 죄질이 좋지 아니한 점, 위 피고인들은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 자신의 죄적을 축소하거나 상대방에게 책임을 전가하는 모습을 보임으로써 자신들의 잘못을 진지하게 반성하고 있는지 상당한 의문이 드는 점, 기타 위 피고인들의 범행가담 정도, 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 위 피고인들을 차등을 두지 않고 각 징역 1년에 처한다. 3. 피고인 5 위 피고인은 감금치상죄, 특수강도죄, 폭력·절도 범행으로 여러 차례 실형 또는 징역형의 집행유예로 처벌받은 전력이 있음에도 자중하지 아니하고 경매와 관련하여 사적 이익을 취하기 위하여 집행관사무소의 사무원인 피고인 2와 결탁하고 이른바 경매브로커로서 장기간에 걸쳐 활동하면서 적극적으로 이 사건 배임증재 및 변호사법 위반 범행 전반을 주도한 것으로서 그 죄질이 불량한 점, 이 사건 변호사법 위반죄로 취득한 이익은 합계 6,000만 원에 이르는 큰 액수인 점, 더구나 체포를 면하기 위하여 도주하던 중 자신의 범행을 은폐하기 위하여 추가로 이 사건 증거위조교사 범행을 저지름으로써 국가의 사법기능에 대한 중대한 지장을 초래한 점, 기타 위 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 위 피고인을 징역 3년에 처한다. 4. 피고인 6 위 피고인은 벌금전과 이외에 별다른 범죄전력이 없고 잘못을 반성하고 있는 점 등 위 피고인에게 참작할 만한 사정이 있기는 하다. 그러나 이 사건 범행은 위 피고인이 피고인 5와 공모한 후 집행관사무소의 사무원에게 부정한 청탁을 하여 입찰의 공정성을 크게 훼손하면서 경매목적물을 최저매각가격과 다름없는 낮은 가격으로 낙찰받은 것으로서 그 죄질이 불량한 점, 이 사건 범행으로 인한 이익이 위 피고인에게 최종적으로 귀속되는 것인 점, 자신의 범행을 은폐하기 위하여 추가로 이 사건 증거위조교사 범행을 저지름으로써 국가의 사법기능에 중대한 지장을 초래한 점, 기타 위 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 위 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 판시 제1, 3 내지 7, 9의 각 죄의 주위적 공소사실( 피고인 1, 2에 대한 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 및 뇌물수수의 점, 피고인 2에 대한 각 부정처사후수뢰의 점, 피고인 3, 4에 대한 각 뇌물공여의 점, 피고인 5에 대한 제3자뇌물수수의 점, 피고인 6에 대한 2009. 4. 27. 제3자뇌물교부의 점에 관한 각 공소사실) 및 피고인 6에 대한 2005. 12. 13. 제3자뇌물교부의 점, 피고인 5에 대한 공무원이 취급하는 사건에 관한 알선 명목 금원수수로 인한 변호사법 위반의 점에 관한 각 공소사실 [ 2010고합5호] 피고인 1은 충남 홍성군 홍성읍 월산리에 있는 변호사사무실에서 사무원으로 근무하면서 사실상 경매브로커로 활동하는 자이고, 피고인 2는 대전지방법원 홍성지원 집행관사무소의 사무원으로 근무하면서 부동산 경매절차 진행 등 민사집행 업무를 보조하는 자이다. ○ 피고인 1, 2에 대한 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 피고인 1, 2는 2008. 4. 말경 충남 홍성군에 있는 향수 장어집에서 피고인 4로부터 홍성지원 2006타경12940호로 경매가 진행 중인 충남 홍성군 덕산면 (상세주소 생략)에 있는 ○○호텔을 가급적 싼 가격에 낙찰받도록 해 달라는 부탁을 받았다. 이에 피고인들은 피고인 2가 직무와 관련하여 경매절차에 관여하면서 입찰상황을 확인할 수 있고, 피고인 1이 변호사사무실에 근무하면서 경매관련 경험이 많은 것을 이용하여 공동입찰자인 피고인 4, 3이 가급적 싼 가격에 낙찰을 받을 수 있도록 해주고 그 대가로 2억 원을 받기로 약속하였다. 피고인 1, 2는 2008. 5. 2.경 충남 홍성군에 있는 음식점에서 피고인 4, 3으로부터 6천만 원을 건네받고, 같은 달 6.경 충남 홍성군에 있는 음식점에서 추가로 4천만 원을 건네받았다. 그런 다음 피고인 1, 2는 2008. 5. 7. 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 위 호텔 경매 입찰자가 피고인 4, 3 밖에 없는 점을 이용해 피고인 1이 입찰가격을 최저매각가격인 45억 5,622만 원을 약간 넘는 45억 5,630만 원으로 기재한 다음 입찰하여 피고인 4, 3으로 하여금 이를 낙찰받도록 하였다. 이로써 피고인 1, 2는 공모하여 집행관사무소의 사무원인 피고인 2가 직무로 담당하는 경매사건에 관하여 각 5,000만 원을 수수하고, 부정한 행위를 하였다. ○ 피고인 2에 대한 부정처사후수뢰의 점 (2010. 4. 23. 제3회 공판기일에서 공소장 변경된 것) 피고인 2는 2009. 4. 말경 충남 홍성군 홍성읍에 있는 골프연습장 주차장에서 경매브로커인 피고인 5를 만나 대전지방법원 홍성지원 2008타경6680호로 경매가 진행 중인 공소외 5 소유의 보령시 천북면 학성리 소재 양돈농장 및 그 토지에 대한 입찰상황 등을 파악해 줄 것을 부탁받고, 공소외 6 주식회사의 대표인 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 있을 경우 피고인 5에게 연락을 해 주기로 하였다. 피고인 2는 2009. 4. 27.경 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 입찰봉투를 접수하는 업무를 하면서 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 없음을 확인하고 피고인 5에게 아무런 연락도 하지 않았고, 피고인 2는 그 대가로 같은 날 오후 1시경 홍성지원 근처에서 피고인 5로부터 2,000만 원을 지급받았다. 이로써 피고인 2는 집행관사무소의 사무원으로서 직무로 담당하는 경매사건에 관하여 부정한 행위를 하고 2,000만 원을 수수하였다. ○ 피고인 3, 4에 대한 각 뇌물공여의 점 피고인 3, 4는 2008. 4.경 대전지방법원 홍성지원 2006타경12940호로 경매가 진행 중인 충남 홍성군 덕산면 (상세주소 생략)에 있는 ○○호텔을 공동으로 낙찰받아 공동운영하기로 한 다음, 홍성군 등 일대에서 경매브로커로 알려진 피고인 1 등을 통해 이를 가급적 싼 가격에 낙찰받기로 협의하였다. 이에 피고인 4는 2008. 4. 말경 충남 홍성군에 있는 향수 장어집에서 피고인 1과 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2를 만나 위 호텔을 가급적 싼 가격에 낙찰받아 달라고 부탁하고 이에 대한 대가를 지급하기로 하였다. 그런 다음 피고인 3, 4는 2008. 5. 2.경 충남 홍성군에 있는 송정 일식집에서 피고인 1, 2에게 6,000만 원을 지급하고, 같은 달 6.경 같은 군에 있는 소리둥지 음식점에서 입찰관련 서류와 함께 4,000만 원을 추가로 지급하였다. 이로써 피고인 3, 4는 공모하여 집행관사무소의 사무원인 피고인 2에게 그 직무에 관하여 뇌물을 교부하였다. [ 2010고합14호] ○ 피고인 5에 대한 제3자뇌물수수의 점 (2010. 4. 23. 제3회 공판기일에서 공소장 변경된 것) 피고인 5는 공소외 6 주식회사 대표인 피고인 6으로부터 대전지방법원 홍성지원 2008타경6680호로 경매가 진행 중인 보령시 천북면 학성리에 있는 양돈농장 및 그 토지를 싼 가격에 낙찰받게 해 달라는 부탁을 받았다. 피고인 5는 평소 알고 지내던 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2에게 입찰자 유무를 알려달라고 부탁하고, 평소 알고 지내던 공소외 7에게 마치 경쟁 입찰인 것처럼 외형을 갖추기 위하여 위 경매에 입찰하되 피고인 6보다 낮은 가격에 입찰하도록 하여 결국 피고인 6이 위 농장을 낙찰받게 하기로 마음먹었다. 피고인 5는 2009. 4. 말경 충남 홍성군 홍성읍에 있는 골프연습장 주차장에서 피고인 2를 만나 위 양돈농장에 대한 입찰상황 등을 파악해 줄 것을 부탁하고, 피고인 2는 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 있을 경우 피고인 5에게 연락을 해 주기로 하였다. 피고인 5는 2009. 4. 27.경 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 피고인 2로부터 별다른 연락이 없자 계획대로 공소외 7에게 15억 6,800만 원에 입찰하게 하여 결국 피고인 6이 위 농장을 최저매각가격에 가까운 15억 7,000만 원에 낙찰을 받도록 하였다. 피고인 5는 피고인 6이 위 농장을 낙찰받은 것을 확인하고, 피고인 2에게 교부할 목적으로 같은 날 오후 3시경 피고인 6으로부터 3,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 5는 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2가 직무로 담당하는 경매사건에 관하여 공여할 목적으로 피고인 6으로부터 3,000만 원을 교부받았다. [ 2010고합20호] ○ 피고인 1, 2에 대한 각 뇌물수수의 점 피고인 1은 2007. 9.경 자신이 근무하는 변호사사무실에 충남 서천군 서천읍 사곡리에 있는 △△병원 건물명도소송 사건을 의뢰하여 패소한 공소외 8에게 “내가 법원에 아는 사람이 있으니 집행기일을 한 달 정도 연기하는 것이 어떠냐?”고 접근하였다. 피고인 1, 2는 2007. 10. 1. 충남 홍성군에 있는 식당에서 공소외 8로부터 “ △△병원 명도집행을 늦춰줄 수 있느냐?”는 청탁을 받고, “ 피고인 2가 △△병원 집행담당인데 한 달 정도는 집행연기가 가능하다”고 말한 후 그에 대한 사례 명목으로 500만 원을 교부받고, 같은 날 피고인 1 명의의 통장으로 1,500만 원을 송금받았다. 이로써 피고인 1, 2는 공모하여 공무원인 피고인 2의 직무에 관하여 뇌물 2,000만 원을 수수하였다. [ 2010고합22호] ○ 피고인 6에 대한 2009. 4. 27. 제3자뇌물교부의 점 피고인 6은 공소외 6 주식회사 대표로서 대전지방법원 홍성지원 2008타경6680호로 경매가 진행 중인 공소외 5 소유의 보령시 천북면 학성리 소재 양돈농장 및 그 토지를 낙찰받기 위하여 속칭 경매브로커인 피고인 5를 통하여 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2에게 입찰자 유무를 알려달라고 부탁하기로 하였다. 이에 따라 피고인 5는 평소 알고 지내던 피고인 2에게 위와 같이 부탁하고, 평소 알고 지내던 공소외 7에게 마치 경쟁 입찰인 것처럼 외형을 갖추기 위하여 위 경매에 입찰하되 피고인보다 낮은 가격에 입찰하도록 하기로 마음먹었다. 피고인 5는 2009. 4. 말경 충남 홍성군 홍성읍에 있는 골프연습장 주차장에서 피고인 2를 만나 위 양돈농장에 대한 입찰상황 등을 파악해 줄 것을 부탁하고 피고인 2는 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 있을 경우 피고인 5에게 연락을 해 주기로 하였다. 피고인 5는 2009. 4. 27.경 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 피고인 2로부터 별다른 연락이 없자 계획대로 공소외 7에게 15억 6,800만 원을 적은 입찰표를 건네주어 입찰하도록 하여 결국 피고인 6이 위 농장을 최저매각가격에 가까운 15억 7,000만 원에 낙찰받도록 하였다. 피고인 6은 자신이 농장을 낙찰받은 것을 확인하고 피고인 2에게 교부하게 할 목적으로 같은 날 오후 3시경 피고인 5에게 3,000만 원을 교부하였다. 이로써 피고인 6은 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2가 직무로 담당하는 경매사건에 관하여 공여하게 할 목적으로 피고인 5에게 3,000만 원을 교부하였다. [ 2010고합25호] ○ 피고인 2에 대한 부정처사후수뢰의 점 피고인 2는 홍성지원 집행관사무소의 사무원으로서 같은 법원 집행관 사무원들과 2005. 12. 8.경 충남 홍성군 홍성읍 월산리에 있는 양지한우 식당에서 피고인 6으로부터 대전지방법원 홍성지원 2005타경15294호로 경매가 진행 중인 보령시 천북면 (상세주소 생략) 등에 있는 ▽▽농장을 낙찰받을 수 있도록 입찰상황을 알려달라는 부탁을 받고 피고인 6에게 입찰자 유무를 알려주기로 하였다. 피고인 2는 같은 법원 집행관 사무원들과 함께 2005. 12. 19. 홍성지원에서 실시하는 위 경매절차에서 입찰봉투를 접수하는 업무를 하면서 입찰자인 피고인 6에게 입찰자가 없음을 알려 줌으로써 부정한 행위를 하고, 피고인 6이 위 농장을 최저매각가격에 가까운 19억 4,000만 원에 낙찰받도록 해주었다. 그 후 피고인 2는 피고인 6과 그에게 공소외 12를 소개해 준 피고인 5로부터 금원을 전달해 달라는 부탁을 받은 공소외 12로부터 2,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 2는 자신이 집행관사무소의 사무원으로서 직무로 담당하는 경매사건에 관하여 부정한 행위를 하고 공소외 12로부터 2,000만 원을 수수하였다. ○ 피고인 6에 대한 2005. 12. 13. 제3자뇌물교부의 점 피고인 6은 2005. 12. 8.경 위 양지한우 식당에서 피고인 2 등 홍성지원 집행관 사무원들에게 홍성지원에서 경매가 진행 중인 ▽▽농장을 경락받을 수 있도록 입찰상황을 알려 달라고 부탁한 후, 2005. 12. 13. 피고인 5로부터 소개받은 공소외 12에게 피고인 2 등 홍성지원 집행관 사무원들에게 전달해 달라는 명목으로 2,000만 원을 교부하였다. 이로써 피고인 6은 피고인 2와 홍성지원 집행관 사무원들에게 교부하게 할 목적으로 공소외 12에게 2,000만 원을 교부하였다. ○ 피고인 5에 대한 공무원이 취급하는 사건에 관한 알선 명목 금원수수로 인한 변호사법 위반의 점 피고인 5는 평소 알고 지내던 피고인 6이 공소외 13 소유의 위 ▽▽농장을 낙찰받고 위 경매에 포함되지 않은 토지, 건물까지 매수하여 농장을 운영하고 싶어 하는 것을 알고 피고인 6에게 이를 알선해 주겠다고 하였다. 피고인 5는 2005. 12.경 피고인 6에게 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2를 잘 알고 있는 공소외 12를 소개해 준 후, ▽▽농장 경매사건에서 경매에 포함되지 않은 제시외 건물 등에 대하여 공소외 13과 피고인 6 간에 합의를 주선해 주겠다고 하며 2006. 1. 25. 피고인 6으로부터 5,000만 원을 교부받았다. 그 후 피고인 5는 2006. 5. 25. 충남 홍성군에 있는 자신의 사무실에서 피고인 6, 공소외 13과 함께 ‘보령시 천북면 신죽리 ▽▽농장 내 법정제시건물 외 건물을 매매대금 1억 8,000만 원에 공소외 13이 피고인 6에게 매도한다’는 내용의 부동산매매계약서, ‘위 부동산을 매매함에 있어 부동산 내부에 대하여 경매로 내부시설이 일괄 처리된 것으로 하고 앞으로 매도인 공소외 13은 시설에 손을 대지 않기로 한다’는 내용의 합의각서, 건물소유확인서, 사실확인서를 작성하였다. 이로써 피고인 5는 공무원인 피고인 2 등 집행관 사무원이 취급하는 사건에 관하여 알선한다는 명목으로 피고인 6으로부터 5,000만 원을 교부받았다. 2. 판단 위 각 공소사실은 모두 집행관사무소의 사무원인 피고인 2가 형법 제129조및 변호사법 제111조에서의 공무원에 해당되는 것을 전제로 한다. 그런데 형법 제129조및 변호사법 제111조에서의 공무원이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법 등이 규정한 공무원에 해당하지 않더라도, 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말하고( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4593 판결등 참조), 여기서 법령의 근거에 기하여 국가 등의 사무에 종사하는 자로 인정되기 위해서는 공무수행의 권한이 법령에 근거하고 있어야 하고, 일정한 형식을 요하지는 않더라도 원칙적으로 공법상의 임명행위를 필요로 한다고 봄이 상당하다. 이 사건 집행관사무소의 사무원이 형법 제129조및 변호사법 제111조에 규정된 공무원에 해당되는지 여부에 관하여 살피건대, 집행관사무소의 사무원은 집행관의 업무를 보조하는데 그칠 뿐 법령의 근거에 기하여 고유의 권한을 부여받지 못하고 있고( 「구 집행관법 시행규칙」제21조 제1항), 지방법원장이 임명하는 집행관과 달리 대표집행관이 개인 자격으로 채용하며( 동 규칙 제21조 제2항), 그 보수도 집행관이 지급하고 징계권한 역시 집행관에게 있는 점( 동 규칙 제24조 제1항), 변호사법 제111조 제2항은 “다른 법률에 따라 「형법」제129조부터 제132조까지의 규정에 따른 벌칙을 적용할 때 공무원으로 보는 자는 제1항의 공무원으로 본다”고 규정함으로써 공무원 여부가 문제되는 변호사법 위반죄의 경우에도 형법상 뇌물죄의 주체로서의 공무원과 동일하게 규율하고 있는 점, 집행관사무소의 사무원에 대해서는 배임수재죄로 처벌한 대법원판결( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2038 판결등 참조)이 있는데, 뇌물죄와 배임수증재죄는 그 보호법익과 보호대상이 상이할 뿐만 아니라 배임수증재죄의 성립에는 반드시 부정한 청탁과 관련될 것을 요구하고 있는 점 등에 비추어 형법은 뇌물죄와 배임수증재죄를 서로 독립된 별개의 범죄로 처벌하겠다는 취지로 이해되므로, 종전 선례에서 이미 배임수증재죄로 의율된 바 있었던 집행관사무소의 사무원을 뇌물죄의 주체로서의 공무원 범위에 새로 포섭하는 것은 다소 무리한 해석으로 보이는 점, 나아가 집행관사무소의 사무원을 형법 제129조및 변호사법 제111조의 적용에 있어 공무원으로 의제하는 별도의 특별규정이 마련되어 있지 아니한 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 집행관사무소의 사무원이 형법 제129조및 변호사법 제111조에 규정된 공무원에 해당된다고 볼 수 없다. 그렇다면 구 집행관법 시행규칙상 대표집행관이 사무원을 채용함에 있어 소속 지방법원장의 허가를 받아야 하고, 사무원에 대한 근무평정 결과나 징계의 내용 및 결과에 관하여 소속 지방법원장에게 보고의무를 진다거나 사무원이 법원일반직공무원에 준한 보수를 지급받는다는 등의 규정이 있고, 또 집행관사무소의 사무원이 담당하고 있는 사무의 성격과 내용이 경매절차에 관한 것으로 사무처리의 청렴성과 공정성이 확보되어야 할 현실적인 필요가 있거나 피고인에 대한 비난가능성이 높다고 하더라도, 집행관사무소의 사무원을 뇌물죄 및 변호사법 위반죄의 적용에 있어 공무원으로 의제하는 별도의 규정이 없는 이상, 피고인에게 불리한 방향으로 집행관사무소의 사무원이 형법 제129조또는 변호사법 제111조에서의 공무원에 포함되는 것으로 해석하는 것은 형사법의 대원칙인 죄형법정주의에 의하여 금지되는 형벌법규의 확장해석 내지 유추해석에 해당되는 것이어서 허용되지 아니한다. 3. 결론 그러므로 피고인 2가 공무원임을 전제로 하는 공소사실 중 공소시효 등의 문제로 예비적 공소사실로 추가되지 아니한 피고인 6에 대한 2005. 12. 13. 제3자뇌물교부의 점은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 나머지 피고인 5에 대한 공무원이 취급하는 사건에 관한 알선 명목 금원수수로 인한 변호사법 위반의 점, 그리고 판시 제1, 3 내지 7, 9의 각 죄의 각 주위적 공소사실인 피고인 1, 2에 대한 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 및 뇌물수수의 점, 피고인 2에 대한 각 부정처사후수뢰의 점, 피고인 3, 4에 대한 각 뇌물공여의 점, 피고인 5에 대한 제3자뇌물수수의 점, 피고인 6에 대한 2009. 4. 27. 제3자뇌물교부의 점 역시 모두 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 피고인 5에 대한 공무원이 취급하는 사건에 관한 알선 명목 금원수수로 인한 변호사법 위반의 점과 상상적 경합의 관계에 있는 판시 제10의 피고인 5에 대한 법률사건에 관한 화해 알선 명목으로 피고인 6으로부터 금원을 수수한 행위로 인한 변호사법 위반죄, 그리고 피고인 1, 2에 대한 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 및 뇌물수수의 점, 피고인 2에 대한 각 부정처사후수뢰의 점, 피고인 3, 4에 대한 각 뇌물공여의 점, 피고인 5에 대한 제3자뇌물수수의 점, 피고인 6에 대한 2009. 4. 27. 제3자뇌물교부의 점에 관한 각 예비적 공소사실인 판시 제1, 3 내지 7, 9의 각 죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 판사 한동수(재판장) 이혜림 조준호

특정 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(절도)·준강제 추행·상해·사기·여신 전문 금융업법 위반

2010도750

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 제1심법원이 법원조직법 제54조의3에 의하여 심판에 필요한 자료의 수집·조사 등의 업무를 담당하는 법원 소속 조사관에게 양형의 조건이 되는 사항을 수집·조사하여 제출하게 하고, 이를 피고인에 대한 정상 관계 사실과 함께 참작하여 피고인에게 유죄를 선고한 사안에서, 조사관에 의한 양형조사가 현행법상 위법이라거나 양형조사가 위법하게 행하여졌다고 볼 수 없다는 이유로 제1심판결을 유지한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【참조조문】 형법 제51조,법원조직법 제54조의3

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 박경환 【원심판결】 대구고법 2009. 12. 31. 선고 2009노514 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 상고를 각 기각한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결등 참조), 법원은 범죄의 구성요건이나 법률상 규정된 형의 가중·감면의 사유가 되는 경우를 제외하고는, 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 양형의 조건이 되는 사항을 인정할 수 있다. 나아가 형의 양정에 관한 절차는 범죄사실을 인정하는 단계와 달리 취급하여야 하므로, 당사자가 직접 수집하여 제출하기 곤란하거나 필요하다고 인정되는 경우 등에는 직권으로 양형조건에 관한 형법 제51조의 사항을 수집·조사할 수 있다. 이와 같은 취지에서, 제1심법원이 법원조직법 제54조의3에 의하여 심판에 필요한 자료의 수집·조사 등의 업무를 담당하는 법원 소속 조사관에게 양형의 조건이 되는 사항을 수집·조사하여 제출하게 하고, 이를 피고인에 대한 정상 관계 사실과 함께 참작하여 피고인에게 징역 3년 8월을 선고한 이 사건에 있어, 원심이 그 판시와 같은 이유로 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 달리 거기에 양형의 조건이 되는 사항의 수집·조사에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)(인정된죄명:교통사고처리특례법위반)·도로교통법위반(음주운전)

2009고정2

2009-05-21

창원지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=136188&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11위반죄의 성립요건인 ‘정상적인 운전이 곤란한 상태’의 의미 및 그 판단 방법 [2] 술이 취한 상태에서 자동차를 운전하던 자가 전방주시의무를 게을리 하여 신호대기를 위해 정지해 있던 택시를 뒤에서 들이 받아 상해를 입힌 사안에서, 여러 정황과 진술 내용 등을 고려할 때 ‘정상적인 운전이 곤란한 상태’에서 자동차를 운전하였다고 보기 어렵다는 이유로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 [1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해 또는 사망에 이르게 한 경우에 성립한다. 여기서 ‘정상적인 운전이 곤란한 상태’라 함은, 도로교통법 제44조 제1항의 규정을 위반하여 주취 중에 운전을 한 모든 경우를 가리키는 것은 아니며, 술에 취하여 정상적인 운전을 할 수 없는 우려가 있다는 정도만으로는 부족하고, 운전자가 술에 취하여 전방주시를 하는 것이 곤란하다거나 자신이 의도한대로 조작의 시기 내지 정도를 조절하여 핸들 또는 브레이크를 조작하는 것이 곤란하다는 등의 심신 상태를 의미한다고 할 것이다. 결국 위와 같은 상태에 있었는지 여부는 피고인의 주취 정도, 사고의 발생 경위와 사고 위치, 피해 정도, 사고 전후 피고인의 태도(사고 전에 비정상적인 주행을 하였는지, 사고 전후 비틀거렸는지, 혀가 꼬여 제대로 말을 하지 못하였는지, 횡설수설하였는지, 사고 상황을 제대로 기억하지 못하고 있는지 여부 등) 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없다. [2] 술이 취한 상태에서 자동차를 운전하던 자가 전방주시의무를 게을리 하여 신호대기를 위해 정지해 있던 택시를 뒤에서 들이 받아 상해를 입힌 사안에서, 주취운전자정황진술보고서, 수사보고서 등의 증거 어디에도 피고인이 사고 직후 비틀거렸음이 엿보이지 않고, 피고인이 사고 후 10일이 지나 사고 당시의 상황, 음주를 하게 된 경위, 음주 장소와 음주량에 대해 분명하게 진술하였을 뿐만 아니라 그 진술이 수사보고서상의 기재와 일치하는 점, 피고인이 사고 직전에 비정상적인 주행을 하고 있었다고 볼 자료가 없고 피해자의 상해 정도가 중하지 않은 점 등을 종합적으로 고려하면, 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하였다고 보기 어렵다는 이유로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 [1]특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11,도로교통법 제44조 제1항 [2]교통사고처리특례법 제3조 제1항,형법 제268조,특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11

【참조판례】 [2]대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7143 판결(공2008하, 1723),대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결(공2009상, 74)

【피고인】 피고인 【검사】 이승희 【변호인】 변호사 이호관 【주문】 피고인을 벌금 250만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 (차량 1 번호 생략) 아반떼 승용차를 운전하는 사람인바, 1. 2008. 8. 2. 21:35경 혈중알콜농도 0.114%의 술에 취한 상태에서 위 자동차를 운전하여 마산시 월남동에 있는 보훈청 앞 도로상을 월영광장 방면에서 연세병원 방향으로 편도2차로 중 1차로로 운행함에 있어, 전후와 좌우를 잘 살피고 진로의 안전을 확인하고 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 술에 취하여 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로, 피고인 진행방향 앞에 신호 대기를 위해 정지해 있던 피해자 공소외 1 운전의 (차량 2 번호 생략) 소나타 택시 뒤 범퍼 부분을 피고인 운전 차량 앞 범퍼 부분으로 충격하여 피해자로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 경추부 염좌, 요추부 염좌, 좌상우주관절부, 뇌진탕을 입게 하고, 2. 전항과 같은 일시에 혈중알콜농도 0.114%의 술에 취한 상태에서 마산시 월영동에 있는 경남대학교 앞을 출발하여 사고 장소인 같은 시 월남동에 있는 보훈청 앞까지 약 100m 가량 위 자동차를 운전하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 1. 실황조사서, 현장 및 사고관련사진 1. 주취운전자적발보고서, 주취운전자정황진술보고서 1. 진단서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제8호, 형법 제268조(업무상과실치상의 점), 도로교통법 제150조 제1호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 각 벌금형 선택 2. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서) 3. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)의 점의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 교통사고(이하 ‘이 사건 교통사고’라 한다) 당시 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 판시 범죄사실 기재와 같이 자동차를 운전하여 피해자로 하여금 상해를 입게 하였다는 것이다. 살피건대, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해 또는 사망에 이르게 한 경우에 성립하는 것인바, 여기서 ‘정상적인 운전이 곤란한 상태’라 함은, 도로교통법 제44조 제1항의 규정에 위반하여 주취 중에 운전을 한 모든 경우를 가리키는 것은 아니라고 할 것이고, 또한 술에 취하여 정상적인 운전을 할 수 없는 우려가 있다는 정도만으로는 부족하며, 운전자가 술에 취하여 전방주시를 하는 것이 곤란하다거나 자신이 의도한대로 조작의 시기 내지 정도를 조절하여 핸들 또는 브레이크를 조작하는 것이 곤란하다는 등의 심신 상태를 의미한다고 할 것이고, 결국 위와 같은 상태에 있었는지 여부는 피고인의 주취 정도, 사고의 발생 경위와 사고 위치, 피해 정도, 사고 전후 피고인의 태도(사고 전에 비정상적인 주행을 하였는지, 사고 전후 비틀거렸는지, 혀가 꼬여 제대로 말을 하지 못하였는지, 횡설수설하였는지, 사고 상황을 제대로 기억하지 못하고 있는지 여부 등) 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없다고 할 것이다. 이러한 법리에 따라 피고인이 이 사건 교통사고 당시 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에 있었는지에 관하여 보건대, ① 판시 ‘유죄의 증거’에 거시된 각 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 교통사고 당시 혈중알콜농도 0.114%의 술에 취한 상태에 있었던 점, ② 현장에 출동한 경찰관인 공소외 2 작성의 주취운전자정황진술보고서(수사기록 22쪽)에 적발 당시 피고인의 언행상태가 “약간 더듬거리며 횡설수설함”, 보행상태가 “걸음걸이가 느림”, 운전자 혈색이 “안면 홍조색을 띰”으로 각 기재되어 있는 점, ③ 피고인이 검찰에서 “술을 먹어서 비틀거렸다”고 진술한 점, ④ 이 사건 사고로 인하여 피해 차량이 수리비 약 200만 원 정도 드는 손상을 입은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 교통사고 당시 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나 한편 ⑤ 마산경찰서 교통조사계 사무실에서 피고인을 음주측정한 경찰관 공소외 3 작성의 위험운전 여부 보고서(수사기록 23쪽)에는 피고인의 언행상황이 “입에서 술 냄새가 나며 음주 측정 및 조사관의 요구에 순순히 응함”, 보행상황이 “양호한 편임”, 안면부 상황이 “얼굴이 약간 붉음”, 태도가 “양호한 편임”, 외관 등 행태에 의한 판정으로 “음주운전하였으나 운전은 가능한 상태로 인정됨”으로 기재되어 있고, ⑥ 위 공소외 3 작성의 수사보고서(수사기록 49쪽)에도 “피고인은 앞에 가던 택시가 갑자기 정지하는 바람에 추돌하였다고 주장하는 등 자신의 주장 내용을 말하였고 얼굴은 약간 붉은 기를 띠었으며, 입에서 술 냄새가 났으나 걸음걸이는 흔들리는 느낌을 받지 못하였고, 음주측정을 요구하는 경찰관의 요구에 순순히 응하였으며, 음주측정 후 음주한 장소와 음주량을 묻자 월영동 경남대학교 앞 상호 불상의 수퍼에서 전처를 만나 다시 합치는 문제로 말을 하다가 수퍼에서 구입한 소주를 종이컵 소주잔으로 2잔을 마셨다고 진술하였고, 피의자신문조서작성 때도 같은 양을 진술하였으며, 정상적인 운전이 곤란하였다고 보기 어렵다”는 취지로 기재되어 있으며, ⑦ 또한 위 ②위의 공소외 2 작성의 수사보고서(수사기록 54쪽)에도 “피고인은 사고 후 도로 갓길에 서 있었고, 얼굴이 붉고 입에서 술 냄새가 났으나, 횡설수설하거나 비틀거리는 정도는 아니었으며, 사고 경위에 대하여 묻자 1차로에서 좌회전 지시등을 켜지 않은 상태로 정차해 있는 상대방 택시를 자신이 직접 운전하여 뒤에서 들이받았다고 진술하므로 경찰서에 동행하였고, 경장 공소외 3에게 인계하여 음주측정을 하면서도 경찰관의 업무에 순순히 협조한 사실이 있다”는 취지로 기재되어 있고, ⑧ 한편 피고인은 검찰에서 “피고인은 당시 약간 비틀거리며 횡설수설하였고, 걸음걸이가 느리고 혈색도 안면 홍조색을 띠었다고 하는데 정상적인 운전이 가능한가요”라는 검사의 질문에 위 ③과 같이 대답한 것이고, 검사의 질문은 피고인이 사고 직후 비틀거렸음을 전제로 하는 것인바, 앞서 본 주취운전자정황진술보고서, 각 수사보고서 등 검사가 제출한 나머지 각 증거 어디에도 피고인이 사고 직후 비틀거렸음이 엿보이지 않는 점, ⑨ 피고인은 사고 후 10일이 지나 경찰에서 조사받으면서 사고 당시의 상황, 사고 전 음주를 하게 된 경위, 음주한 장소와 음주량에 대하여 분명하게 진술하고 있고, 이러한 피고인의 진술은 앞서 본 각 수사보고서상의 경찰관들이 피고인으로부터 들었다는 내용과 일치하는 점, ⑩ 피고인이 이 사건 직전에 비정상적인 주행을 하고 있었다고 볼만한 자료가 없고, 이 사건 사고는 전방주시를 제대로 하지 못하여 일어난 것으로 보이며, 피해자의 상해 정도가 중하지 않은 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 이 사건 교통사고 당시 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하였음이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 할 것이다. 그렇다면, 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는[“음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 형법 제268조에서 규정하고 있는 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌함으로써 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위한 것이어서 그 죄가 성립하는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다”는 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결참조], 판시 교통사고처리특례법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 윤주탁

청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)

2008도4069

2008-07-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 청소년의 성보호에 관한 법률에서 말하는 ‘위력’의 의미 및 위력 행사 여부의 판단 방법 [2] 체구가 큰 만 27세 남자가 만 15세(48kg)인 피해자의 거부 의사에도 불구하고, 성교를 위하여 피해자의 몸 위로 올라간 것 외에 별다른 유형력을 행사하지는 않은 사안에서, 청소년의 성보호에 관한 법률상 ‘위력에 의한 청소년 강간죄’의 성립을 인정한 사례

【참조조문】 [1]청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항,제4항 [2]청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항,제4항,형사소송법 제308조

【참조판례】 [1]대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결(공1998상, 644),대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5868 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 엄경천 【원심판결】 서울고법 2008. 4. 24. 선고 2007노2697 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 인상을 쓴다거나 피해자와 성교를 위하여 피해자의 몸 위로 올라간 것 이외에 별다른 유형력을 행사한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어, 피해자가 이 사건 당시 피고인에게 압도당하여 정상적인 반항을 한다는 것이 상당히 어려웠다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자에게 위력을 행사하여 피해자가 심리적으로 위축된 상태에서 겁을 먹은 나머지 그 의사에 반하여 간음을 당하였다고 보기는 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)죄는 ‘위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음하거나 청소년에 대하여 추행한’ 것인바, 이 경우 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력으로써’ 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결등 참조). 그런데 원심판결 이유인 기록에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 1991. 7. 26.생으로 이 사건 당시 만 15세 8개월 남짓의 키 164㎝, 체중 48㎏인 여자인데 비해, 피고인은 1979. 8. 20.생으로 이 사건 당시 만 27세 8개월 남짓의 신장 185㎝, 체중 87㎏인 남자인바, 피고인이 피해자의 반바지를 벗기려고 하자 피해자가 ‘안 하신다고 하셨잖아요’ ‘하지 마세요’라고 하면서 계속해서 명시적인 거부 의사를 밝혔음에도, ‘괜찮다’ ‘가만히 있어’라고 말하면서 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 몸으로 피해자를 누르면서 간음하기에 이른 점, 피해자가 처음 만난 피고인의 요구에 순순히 응하여 성관계를 가진다는 것은 경험칙상 납득되지 않는 점, 피고인이 공소외인과 피해자 및 공소외인의 다른 친구 2명과 함께 모텔을 찾으러 다닐 때만 하여도 피해자는 피고인과 단둘이 모텔방에 남게 될 것을 예상하지 못했던 것으로 보이는 점, 술에 취한데다가 나이, 키, 체중에서 현저한 차이가 나는 피고인과 단둘이 모텔방에 있게 된 피해자로서는 피고인에게 압도당하여 정상적인 반항을 하기가 어려웠으리라고 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 이 사건 당시 피해자와 성교를 위하여 피해자의 몸 위로 올라간 것 이외에 별다른 유형력을 행사하지 않았더라도, 피고인이 몸으로 짓누르고 있어서 저항할 수가 없었고 겁을 먹은 나머지 그 의사에 반하여 간음을 당하였다는 피해자의 진술은 이를 가볍게 배척할 수 없을 것으로 여겨진다. 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피해자의 진술을 배척하고 피고인이 위력으로써 피해자를 간음한 사실에 대한 증명이 없다고 판단하였으니, 거기에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)죄에 있어서의 위력의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

명예훼손·모욕

2009노2161

2009-11-05

부산지방법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=142028&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 아파트 관리사무소 내 회의실에서 아파트 동대표 등 10여 명이 듣고 있는 가운데 입주자대표회의 회장에게 “말도 안 되는 소리 씨부리고 있네. 들고 차버릴라”라고 말하여 공연히 피해자를 모욕하였다는 공소사실에 대하여, 모욕행위에 해당하지 않거나 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 아파트 관리사무소장인 피고인이 관리사무소 내 회의실에서 아파트 동대표 등 10여 명이 듣고 있는 가운데 입주자대표회의 회장에게 “말도 안 되는 소리 씨부리고 있네. 들고 차버릴라”라고 말하여 공연히 모욕하였다는 공소사실에 대하여, 회의의 개최 경위 및 내용, 회의 당시 참석자들과 피해자 사이의 대화 내용 및 분위기, 특히 참석자들의 해명요구에 대하여 피해자가 반응한 태도 등에 비추어 보면, 피고인의 위 발언이 비속어를 사용하여 다소 무례하거나 불손하게 느껴질 수 있기는 하지만, 객관적으로 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 단정하기는 어렵고, 설령 피고인의 위 발언이 피해자에 대한 경멸적 감정이 내포되어 있어 이를 모욕에 해당한다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 회의에 임하는 피해자의 태도, 피고인이 위 발언을 하게 된 경위, 위 발언이 피고인의 발언 중에 차지하는 비중 및 모욕적 표현의 정도, 피고인의 발언을 전후한 피해자의 응대 내용 등 여러 사정을 고려할 때, 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제20조,제311조,형사소송법 제325조

【참조판례】 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결(공2004상, 84),대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도1453 판결,대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1433 판결(공2008하, 1204)

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 김기훈 【변호인】 법무법인 세헌 담당변호사 이준채 【원심판결】 부산지법 동부지원 2009. 6. 4. 선고 2009고정310 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 모욕의 점은 무죄. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 “지랄해라! 패주겠다!”라고 말한 사실이 없고, “말도 안 되는 소리 씨부리고 있네, 들고 차버릴라”라고 표현하기는 하였으나, 그와 같은 표현이 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적인 언사라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 위와 같은 표현을 하게 된 동기나 경위 등에 비추어 사회상규에 위배되는 정도에 해당하지 않는 것임에도, 원심이 피고인에 대하여 모욕의 점을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 나. 검사 피고인은 이 사건 공고문에 관리사무소장의 직인을 찍고 그 게시를 승인하였을 뿐만 아니라 불과 며칠 전에 피해자의 비리 문제를 적극적으로 문제삼았던 장본인으로서 직접 경비직원들 16명에게 공고문을 나누어주며 붙일 것을 지시하였으므로 피고인이 이 사건 명예훼손죄의 정범에 해당한다고 보아야 하고, 설령 그 정범성이 인정되지 않더라도 피고인은 비상대책위원회의 명예훼손 행위에 대한 방조죄가 성립한다고 보아야 함에도, 원심이 피고인에 대하여 명예훼손의 점을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 2. 판단 가. 모욕죄에 대한 판단 (1) 직권 판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심 계속 중인 2009. 10. 13. 모욕의 점에 관한 이 사건 공소사실 중 ‘지랄하네! 패주겠다!’를 ‘말도 안 되는 소리 씨부리고 있네. 들고 차버릴라’로 변경하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 같은 날 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 원심판결 중 유죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위에서 본 직권파기 사유가 있음에도, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. (2) 변경된 공소사실 피고인은 2008. 10. 14. 20:00경 부산 수영구 남천2동 삼익타워아파트 관리사무소 내 회의실에서, 위 아파트 동대표인 공소외 1 등 10여 명이 듣고 있는 가운데 피해자 공소외 2에게 “말도 안 되는 소리 씨부리고 있네. 들고 차버릴라”라고 말하여 공연히 피해자를 모욕하였다. (3) 당심의 판단 모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1433 판결등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 2008. 10. 14. 피해자 공소외 2를 비롯한 삼익타워아파트의 입주민 대표자 7명, 비상대책위원회 5명과 관리사무소장인 피고인이 모여 회의를 한 사실, 위 회의 참석자들은 당시 입주자대표회의 회장인 피해자에게, 부산지방노동청 부산동부지청장이 삼익타워 입주자대표회의에 보낸 시정지시(취업규칙 및 근로자명부의 게시, 근로조건의 서면 명시, 근로시간의 신고 등), 방역업체 교체, 상수도 및 승강기 배전함 교체, 관리비 예치구좌 회장 인감 남용 여부 등에 대하여 그 해명을 요구한 사실, 참석자들은 피해자로부터 방역업체 교체, 상수도 및 승강기 배전함 교체 등을 하게 된 경위를 설명받은 다음, 피해자에게 위와 같은 일을 함에 있어 입주자대표회의의 결의를 거치지 않은 점을 지적하면서 피해자의 잘못을 추궁하였으나, 피해자는 일부 자신의 실수가 있었음을 인정하면서도 대체로 자신에게 아무런 잘못이 없다는 취지의 변명으로 일관한 사실, 피고인은 당시 피해자의 발언에 대하여 종전 입주자대표회의에서 언급된 내용과 다를 때는 즉시 이를 확인해보자는 취지로 말하면서(삼익타워아파트에서는 입주자대표회의가 열릴 때마다 그 회의 내용을 녹취하고 있었다) 피해자의 변명이 거짓말이라는 취지로 반응한 사실, 피해자는 피고인의 이와 같은 태도에 신경질적으로 반응하면서 이에 맞서던 중(이와 같은 반응 중에는 ‘이 자식이 지랄이 뭣고, 니 어른 공경해’라고 말하기도 하였다), 여러 차례 피고인이 자신에게 관리사무소장의 정년을 올려달라고 하였다는 취지로 말하자(한편 피해자는 피고인이 위와 같은 말을 하였다는 점에 대하여 당시 회의에서 아무런 근거자료를 제시하지는 못하였다), 피고인은 피해자의 위와 같은 말이 거짓말이라는 취지로 반응한 사실, 이와 같은 상황에서 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같은 말을 한 반면에, 피해자도 피고인에게 피고인의 위와 같은 말이 있기 전에는 ‘당신이 이 양반아’, 피고인의 위와 같은 말이 있은 후에는 ‘차라, 이놈의 새끼야’ 등과 같은 말을 한 사실, 피고인과 피해자의 이러한 언쟁 직후에도 참석자들과 피해자 사이에 피해자의 대표자 사임 및 새로운 대표자의 선임방법 등에 관하여도 언쟁이 있은 다음 위 회의는 종료된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 나타나는 2008. 10. 14.자 회의의 개최 경위 및 회의 내용, 회의 당시 참석자들과 피해자 사이의 대화 내용 및 그 분위기, 특히 참석자들의 해명요구에 대하여 피해자가 반응한 태도 등에 비추어 보면, 피고인이 위 회의 당시 피해자에게 한 발언인 ‘말도 안 되는 소리 씨부리고 있네. 들고 차버릴라’라는 표현은 비속어를 사용하여 다소 무례하거나 불손하게 느껴질 수 있기는 하지만, 객관적으로 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 훼손할만한 모욕적 언사라고 단정하기는 어렵다. 설령 피고인의 위와 같은 발언이 피해자에 대한 경멸적 감정이 내포되어 있어 이를 모욕에 해당한다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 위 인정사실에 나타나는 바와 같이 2008. 10. 14. 회의 당시 참석자들이 피해자에게 여러 의혹에 대한 해명 요구를 한 것과 관련하여 피해자가 이에 대하여 책임을 회피하거나 거짓 변명을 하는 듯한 태도로 응대를 하고 있었던 점, 피해자는 피고인이 정년 연장 요구를 하였다는 점에 대하여 아무런 증거자료도 제시하지 않은 채 여러 차례 피고인이 이와 같은 요구를 하였다고 말하였고, 피고인이 즉흥적으로 피해자의 말이 거짓말이라는 취지로 반발하면서 이 사건 공소사실 기재와 같은 발언을 한 것인 점, 피고인의 위와 같은 발언은 피고인의 말 전체에서 차지하는 비중도 크지 아니하고 그 모욕적 표현의 정도도 일상적으로 사용되는 경미한 수준에 불과한 것으로 판단되는 점, 피고인과 언쟁을 벌이던 피해자 역시 피고인의 위와 같은 발언을 전후하여 ‘당신이 이 양반아’, ‘차라 이놈의 새끼야’라고 응대하였던 점 등의 여러 사정을 고려할 때, 피고인의 공소사실 기재 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다. 달리 피고인의 위와 같은 발언이 모욕에 해당한다고 볼 증거가 없는 이 사건에 있어서, 이 사건 공소사실 중 모욕의 점은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인의 주장은 이유 있다. 다. 명예훼손죄에 대한 판단 (1) 명예훼손의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인은 2008. 10. 16. 17:00경 피해자 공소외 2의 비리가 밝혀진 사실이 없음에도, 부산 수영구 남천2동 삼익타워아파트 8개동 11개소 엘리베이터 입구 여백에 가로 30㎝×세로 48㎝ 크기의 용지에 “공고”라는 제목 아래 “···입주자대표회의 비리의혹···”이라는 문구를 관리사무소장 직인을 찍어 부착함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. (2) 원심의 판단 원심은, 피고인의 위 공고가 위 부분 공소사실 기재와 같이 부착된 사실이 인정되지만, 피고인의 원심 법정 진술과 공고문의 기재내용에 의하여, 위 공고에는 “삼익타워주민 비상대책위원회 일동”이 명의자로 기재되어 있고 관리사무소의 명의 및 직인이 우하단 여백의 “10/16 게시승인”이라는 수기문구 옆에 날인되어 있는 사실을 알 수 있으며, 한편 피고인이 관리사무소장으로서 위 공고의 부착을 거부할 권한을 가졌음은 이를 인정할 만한 증거가 없어 피고인이 위 공고에 의한 의사표시의 주체라고 볼 수 없다는 이유로 위 부분 공소사실을 무죄로 판시하였다. (3) 당심의 판단 주택법 시행령 제57조 제3항 제3호에 의하면, 입주자 등이 공동주택에 광고물·표지물 또는 표지를 부착하는 행위를 하기 위해서는 관리주체의 동의를 받아야 하는 것으로 규정하고 있고, 이 사건 삼익타워아파트 공동주택관리규약 제39조 제1항은 관리주체의 동의 기준에 관하여 지정된 장소에 부착하거나 입주자 등에게 홍보가 필요하다고 판단되는 행위(정부기관에서 지정된 게시판에 부착하는 행위, 입주자 등에게 유익한 정보를 제공하는 행위, 안전수칙과 관련하여 지정된 시설에 부착하여 홍보하는 행위)에 대해서는 동의하고, 지정된 장소 외에 부착하거나 미관을 해치는 행위(대형 광고물을 단지 안에 설치하는 행위, 발코니 전면과 건물 외벽을 이용하는 광고행위, 광고물·선전물 등 스티커를 부착하는 광고행위)는 부동의 하도록 규정하고 있는바(공판기록 제63면), 이에 의하면 이 사건 공고문과 같이 공동주택에 부착되는 표지물 등에는 모두 관리주체의 동의를 받아야 하지만(이는 관리사무소장 명의의 직인이 날인되는 방법으로 이루어진다), 그 동의 여부에 관하여 관리주체는 표지물의 내용에 대해 실질적인 심사를 할 권한은 없고 미관을 해치는 등의 형식적인 요건에 결격사유가 없는 이상 표지물의 부착에 대한 동의를 거부할 수 없는 것으로 해석된다. 따라서 원심이 적절하게 설시하고 있는 바와 같이 위 공고에 관리사무소의 명의 및 직인이 날인되어 있다고 하더라도 이는 삼익타워주민 비상대책위원회에서 아파트 내에 위와 같은 게시물을 부착하기 위한 형식적인 절차에 불과할 뿐이므로, 이를 두고 피고인이 위 공고에 기재된 의사표시의 주체가 되었다거나 그 내용에 동의를 하였다고 볼 수는 없고, 설령 피고인이 위 공고문의 내용이 입주민에게 유익하다는 판단 하에 경비직원들 16명에게 위 공고문을 부착하도록 지시하였다고 하더라도 이는 게시물 등의 부착에 관한 관리소장으로서의 직무를 적법하게 수행한 것에 불과하므로, 삼익타워아파트 비상대책위원회와 피고인 사이에 어떠한 협의가 있었다고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 그와 같은 사정만으로 피고인이 이 사건 명예훼손 행위의 정범에 해당한다고 할 수 없고, 또한 이 사건 공소사실에서 공고문의 작성주체가 누구인지 특정되지도 않은 이상 피고인을 이 사건 명예훼손 행위에 대한 방조범으로 처벌할 수도 없다. 결국 원심이 이와 같은 전제에서 명예훼손의 점에 관한 공소사실 부분을 무죄로 판단한 것은 정당한 조치로서 수긍이 가므로, 이 점에 관한 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없다. 라. 소결 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하기로 하되, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 3. 결론 이 사건 공소사실 중 모욕의 점의 요지는, 제2의 가, (2)항 기재와 같은바, 이는 앞서 제2의 가, (3)항에서 본 바와 같이 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점에 관한 검사의 항소를 기각하며, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박연욱(재판장) 정영호 김연주

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반

2007도7811

2008-02-01

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 한미방위조약 제4조에 의한 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 제9항 (카)목에서 무죄 석방된 사건 등에 대하여 상소할 수 있는 예외사유로 규정하고 있는 ‘법령의 착오’의 의미

【참조조문】 대한민국과 아메리카 합중국간의 한미 방위조약 제4조에 의한 시설과 그지역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 제9항

【참조판례】 대법원 1969. 5. 27. 선고 69도487 판결(집17-2, 형37),대법원 1972. 6. 27. 선고 72도970 판결(집20-2, 형45)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 9. 5. 선고 2007노1188 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 한미방위조약 제4조에 의한 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조의 ‘제9항에 관하여’ 중 (카)목에서는 ‘아메리카 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 그들의 가족을 대한민국 당국이 소추하는 어떠한 경우에도 검찰 측에서 유죄가 아니거나 무죄석방의 판결에 대하여 상소하지 못하나, 다만 법령의 착오를 이유로 하는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘법령의 착오’라 함은 법률 위반의 경우를 광범위하게 포함하는 것이라고 할 수 없고, 채증법칙 위반 또는 심리미진 등의 위법과 같이 사실오인으로 귀착되는 경우나 그러한 사실오인으로 인하여 결과적으로 법령의 해석·적용이 잘못된 경우와 같은 법률 위반은 위 규정의 ‘법령의 착오’에 해당되지 않는다( 대법원 1969. 5. 27. 선고 69도487 판결, 대법원 1972. 6. 27. 선고 72도970 판결등 참조). 이러한 법리에 비추어, 이 사건 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결에 대하여 제1심이 심리미진으로 사실을 오인하였고 그로 인하여 결과적으로 관련 법리를 오해하였다고 주장하는 검사의 항소이유는 위 규정에서 말하는 법령의 착오에 해당한다고 볼 수 없다. 원심이 위 항소가 법령의 착오를 이유로 한 것이 아니어서 부적법하다고 보아 이를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위 규정의 ‘법령의 착오’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사문서위조·위조사문서행사

2012고합453

2013-04-04

창원지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 갑 연구원 직원인 피고인이, 허위 내용이 기재된 신청서를 기안하여 작성권자 을에게 결재를 올린 다음 을이 신청서의 내용이 허위임을 알지 못한 채 기재사항을 검토한 후 갑 연구원 명의의 도장을 날인하게 하는 방법으로 사문서를 위조하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 을이 적어도 신청서의 기재사항을 인식한 상태에서 이를 작성할 의사로 날인하였으므로 그 작성명의를 모용하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 갑 연구원 직원인 피고인이, 허위 내용이 기재된 신청서를 기안하여 작성권한을 위임받은 전결권자 을에게 결재를 올린 다음 을이 신청서의 내용이 허위임을 알지 못한 채 기재사항을 검토한 후 갑 연구원 명의의 도장을 날인하게 하는 방법으로 사문서를 위조하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 비록 을이 피고인의 기망행위에 의한 착오의 결과 각 신청서의 내용이 허위임을 알지 못하였더라도 적어도 신청서의 기재사항을 인식한 상태에서 이를 작성할 의사로 갑 연구원 명의의 도장을 날인하였으므로 작성명의를 모용하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제231조,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 【검사】 김태겸 외 1인 【변호인】 변호사 김재상 【주문】 피고인을 징역 3년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 위조사문서행사의 점은 각 무죄. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 1990. 5. 1.경부터 2003. 6. 7.경까지 피해자 ○○○○연구원에서 근무한 사람이다. 피고인은 물품구매 업무를 담당하는 재무과에서 선임행정원으로 근무하고 있음을 기화로 2003. 3. 27.경 창원시 (주소 1 생략)에 있는 피해자의 자재과 사무실에서 실제 구입이 이루어지지 않은 물품을 마치 미국의 공소외 1 외국법인이라는 회사로부터 구입한 것처럼 허위의 내용이 기재된 지급(변경)확인(신청)서와 외화 송금 신청서를 작성하여 그 정을 모르는 피해자의 전결권자로부터 결재를 받은 다음 이를 성명을 알 수 없는 한빛은행 직원에게 팩스로 송부하여 피해자의 계좌에서 한화 608,491,000원 상당의 미화 485,000달러가 공소외 1 외국법인의 계좌로 송금되도록 하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 608,491,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고서(피해금액의 유출경로 확인 보고) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[다만 법정형의 상한은 형법 제8조, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~15년 2. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [유형의 결정] 일반사기, 5억 원 이상 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 감경요소: 자수 [권고형의 범위] 감경영역: 징역 1년 6월~4년 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 자신의 직위를 이용하여 피해자로부터 6억여 원을 편취하였고 그중 4억 원 정도를 개인사업 등에 사용한 점, 피고인이 이 사건 범행 이후 중국으로 도주하여 본인의 책임을 회피하려 한 점, 피해자의 손해가 전혀 회복되지 않은 상태이고 피해자도 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에게 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다. 다만 피고인이 뒤늦게나마 본인의 책임을 인정하면서 자수하였고, 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에게 동종 전과 및 집행유예 이상의 형벌을 선고받은 전력이 없는 점, 피고인이 중국에서 도피생활을 하면서 적지 않은 고생을 한 것으로 보이는 점 등과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행 후의 정황 등 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 가. 사문서위조 피고인은 2003. 3. 27.경 창원시 (주소 1 생략)에 있는 ○○○○연구원 자재과 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 해당 물품에 대한 거래가 없었음에도 불구하고 마치 해당 물품에 대한 거래가 있는 것처럼 지급(변경)확인(신청)서의 신청금액란에 ‘USD 485,000’, 지급상대인란에 ‘ 공소외 1 외국법인 Inc’라고 기재하고, 외화 송금 신청서[지급(변경)확인(신청)서를 포함하여 이하 ‘이 사건 각 신청서’라고 한다]의 금액란에 ‘USD 485,000’, 수취인 주소·성명란에 ‘ (성명, 주소 2 생략), 수취인 거래은행 계좌번호란에 ‘ (계좌번호 생략)’라고 기재한 다음 그 정을 모르는 ○○○○연구원 재무과장 공소외 3의 승인을 받은 후 공소외 3이 전결권자로서 ○○○○연구원 명의의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리·의무에 관한 사문서인 ○○○○연구원 명의의 이 사건 각 신청서를 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 위 가.항 기재 일시 및 장소에서 그 위조 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 한빛은행 직원에게 위와 같이 위조한 이 사건 각 신청서를 마치 진정하게 성립된 것처럼 팩스로 송부하여 이를 행사하였다. 2. 판단 살피건대, 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우 서명·날인이 정당하게 성립된 경우에도 기망자가 명의인을 이용하여 서명·날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하였다면 사문서위조죄가 성립하지만( 대법원 2000. 6. 13. 선고 2000도778 판결참조), 어느 문서의 작성권한을 갖는 사람이 그 문서의 기재사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명·날인하였다면, 설령 그 서명·날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없다( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938 판결참조). 그러므로 이 사건 공소사실에 따라 피고인에게 사문서위조 및 위조사문서행사의 죄책을 물으려면 전결권자가 이 사건 각 신청서의 기재사항을 인식하지 못한 채 이 사건 각 신청서에 ○○○○연구원 명의의 도장을 날인한 사실이 인정되어야 할 것인데, 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서, 공소외 2에 대한 경찰 진술조서, 고소장, 각 수사보고서만으로 이러한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 피고인의 법정진술 및 고소장의 기재에 의하면, 피고인은 허위의 내용이 기재된 이 사건 각 신청서를 기안하여 결재를 올렸고, 이 사건 각 신청서를 작성할 권한을 위임받은 전결권자인 공소외 3은 이 사건 각 신청서의 내용이 허위임을 알지 못한 채 이 사건 각 신청서의 기재사항을 검토한 다음 ○○○○연구원 명의의 도장을 날인한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 비록 전결권자가 피고인의 기망행위에 의한 착오의 결과 이 사건 각 신청서의 내용이 허위임을 알지 못하였다 하더라도 적어도 이 사건 각 신청서의 기재사항을 인식한 상태에서 이를 작성할 의사로써 ○○○○연구원 명의의 도장을 날인하였으므로, 이 사건 각 신청서를 작성함에 있어 그 작성명의를 모용하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이완희(재판장) 박규도 김민정

무고

2009도14466

2010-05-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 항소심이 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 뒤집을 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 강제추행을 당하였다는 허위 내용의 고소장을 제출하여 피고소인을 무고하였다는 공소사실에 대하여, 이를 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집은 항소심의 조치에 실질적 직접심리주의 원칙 위반 및 증거재판주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제308조 [2]형법 제156조,형사소송법 제308조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결(공2007상, 96),대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도14035 판결,대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결(공2010상, 844)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김다숙 【원심판결】 서울북부지법 2009. 12. 8. 선고 2009노1262 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다. 특히, 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결등 참조). 2. 기록에 의하면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공소외 1로부터 강제추행을 당한 사실이 없음에도 “피고소인 공소외 1은 2009. 1. 1. 04:30경 피고인에게 접근하여 사례를 약속하며 자신의 승용차에 승차시켜 인적이 드문 곳으로 유인한 다음 피고인의 의사에 반하여 강제로 피고소인의 성기를 만지게 하는 등 추행하였으니 엄중한 처벌을 바란다”라는 내용의 고소장을 경찰관에게 제출하여 공소외 1을 무고하였다는 것이다. 그런데 피고인은 수사 초기부터 일관되게, 피고인이 자발적으로 공소외 1의 트레이닝복 바지 안으로 손을 집어넣어 그의 성기를 만진 것이 아니라, 공소외 1이 피고인의 손을 잡아끌어 그의 바지 안으로 피고인의 손을 집어넣었으며, 노원역지구대에서 공소외 1의 음주측정 결과 음주측정치가 전혀 나오지 않자 그제야 강제추행을 당하였다고 신고한 것이 아니라, 위 지구대에 들어가서 곧바로 강제추행을 당했다고 신고했고 그 이후에 음주측정도 함께 요구하였으므로 피고인이 고소한 내용은 허위의 사실이 아니라고 주장하였다. 이에 반하여, 공소외 1은 수사기관 및 제1심 증인으로 출석하여 피고인이 공소사실과 같은 행위를 하였다고 진술하였으나, 당시 위 지구대에서 이 사건을 담당한 증인 공소외 2는 제1심 법정에서 피고인이 흥분된 상태로 먼저 지구대로 들어와 공소외 1로부터 강제추행을 당했다며 처벌을 원한다고 하였고, 피고인과 공소외 1의 주장을 듣고 있던 중 피고인이 공소외 1이 술 마시고 운전한 것 같으니 음주측정을 해보라고 요구하였다고 진술하였다. 이들에 대한 증인신문을 직접 시행한 제1심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1의 트레이닝복 바지 안으로 손을 집어넣어 스스로 그의 성기를 만졌음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인의 고소 내용이 허위 사실이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 적극적으로 공소외 1의 성기를 만지지 않았고, 공소외 1이 그의 배 부위로 피고인과 서로 맞잡은 손을 끌어 당겼다면 피고인의 입장에서는 자신의 의사에 반하여 공소외 1의 성기를 만지게 되었다고 생각할 수 있고, 그러한 사실에 기초한 고소는 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 않는다고 볼 여지도 있어 피고인에게 무고의 고의를 인정하기 어렵다고 보아, 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그런데 원심은 추가 증거조사 없이 제1회 공판기일에 바로 변론을 종결한 다음, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 1의 진술이 유일한데, 피고인이 공소외 1의 승용차에 탑승한 동기와 경위, 위 지구대로 가서 음주측정을 하게 된 경위 등을 종합하면, 공소외 1의 제1심 법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 유죄를 선고하였다. 앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 보면, 원심이 공소사실을 뒷받침하는 공소외 1의 제1심 법정 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그러한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다. 그런데 원심이 지적한 사정들은 제1심에서 증거조사를 마친 수사기록과 증인신문결과에 기초하여 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들로서 제1심이 공소외 1의 제1심 법정 진술의 신빙성을 배척함에 있어 이미 고려했던 여러 정황들 중 일부에 불과한 것으로 보이고 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것은 아니라 할 것이니, 공소외 1이 제1심에서 한 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 결국, 원심판결에는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 판단에 있어 실질적 직접심리주의의 원칙을 위반하고 그 결과 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다는 증거재판주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있으며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

노동조합 및 노동관계조정법 위반

2010도15499

2013-05-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 요건 및 쟁의행위에서 추구되는 목적 중 일부가 정당하지 못한 경우, 쟁의목적의 정당성 판단 기준 [2] 사용자가 연설, 사내방송, 게시문 등을 통하여 의견을 표명하는 행위가 노동조합 조직·운영에 대한 지배·개입으로서 부당노동행위를 구성하는 경우 및 그 부당노동행위의 성립에 근로자의 단결권 침해라는 결과의 발생을 요하는지 여부(소극) [3] 검사 작성의 피의자신문조서 또는 진술조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우, 법원이 취해야 할 조치

【참조조문】 [1]형법 제20조,노동조합 및 노동관계 조정법 제1조,제4조,제37조 제1항 [2]구 노동조합 및 노동관계 조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제81조 제4호,노동조합 및 노동관계 조정법 제90조 [3]형사소송법 제312조 제1항,제2항

【참조판례】 [1]대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결(공2001하, 2624),대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도9478 판결,대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도1557 판결,대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결(공2011상, 532) [2]대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도388 판결(공2006하, 1703),대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도3475 판결 [3]대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결(공2005하, 1208),대법원 2008. 6. 12. 선고 2007도7671 판결

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 아이앤에스 담당변호사 조영길 외 2인 【원심판결】 광주지법 2010. 10. 22. 선고 2009노1061 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 노동조합의 쟁의행위의 적법성 여부에 대하여 노동조합 및 노동관계 조정법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조는 “이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고, 근로관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방·해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고, 법 제4조는 “ 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭·쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다.”고 규정하며, 법 제37조 제1항은 “쟁의행위는 그 목적·방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니 된다.”고 규정하고 있으므로,근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위해서는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 할 것이고( 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도1557 판결등 참조),또한 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 한다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결등 참조). 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 먼저 이 사건 노동조합의 2005. 8.경 쟁의행위의 적법성에 관하여, 비록 이 사건 노동조합이 사용자인 수급업체들에 대하여 도급업체인 공소외 1 주식회사의 수급업체 근로자 직접고용 및 고용승계 등 근로조건 개선과는 다소 거리가 있는 사항을 주장한 측면이 있다고 하더라도 위 쟁의행위의 주된 목적은 수급업체에 고용된 비정규직근로자의 근로조건 개선 등에 관한 사항이라 할 것이어서 그 목적의 정당성이 인정되고, 쟁의행위의 절차적 정당성도 갖추었으며, 집회 과정에서 일부 조합원들이 당초 신고한 장소 및 방법을 일탈하기는 하였으나 이로 인해 위 쟁의행위가 모두 위법하다고 보기에는 부족하다고 판단하고, 나아가 이 사건 노동조합의 2005. 6.경 및 같은 해 7월경 쟁의행위의 적법성에 관하여는, 이 사건 공소사실 중 피고인들의 2005. 6.경 및 같은 해 7월경 부당노동행위들은 그 무렵 이루어진 근로자들의 위법한 쟁의행위를 대상으로 한 것이 아니라 근로자들의 노동조합 가입 자체 및 노동조합 활동에의 참여 자체를 방해하기 위한 것이라 할 것이어서, 비록 이 사건 노동조합이 2005. 6.경 및 같은 해 7월경 실질적인 쟁의행위를 하였고 그 쟁의행위의 절차 및 방법이 일부 정당하지 못하였다고 하더라도 피고인들의 위와 같은 방해행위는 여전히 부당노동행위에 해당한다고 보아 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 각 공고문 게시의 부당노동행위 여부에 대하여 사용자가 연설, 사내방송, 게시문, 서한 등을 통하여 의견을 표명할 수 있는 언론의 자유를 가지고 있음은 당연하나, 그 표명된 의견의 내용과 함께 그것이 행하여진 상황, 시점, 장소, 방법 및 그것이 노동조합의 운영이나 활동에 미치거나 미칠 수 있는 영향 등을 종합하여 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 인정되는 경우에는 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’로서 부당노동행위가 성립하고, 또 그 지배·개입으로서의 부당노동행위의 성립에 반드시 근로자의 단결권의 침해라는 결과의 발생까지 요하는 것은 아니다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도388 판결등 참조). 원심이 같은 취지에서, 이 사건 각 공고문 게시 행위는 단순히 사용자의 입장에서 노동조합의 쟁의행위에 대한 의견을 개진하는 수준을 넘어 이 사건 노동조합의 조합원들에게 노동조합 활동을 계속하면 민·형사상 책임은 물론 해고될 수 있다고 위협하는 등으로 신분상 불안감을 조성하여 노동조합 활동을 위축시키는 행위라고 본 다음, 이는 조합원 개개인의 판단과 행동, 노동조합의 운영에까지 영향을 미치려는 시도로서 노동조합의 운영에 개입하는 행위라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 부당노동행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2, 4의 상고이유에 대하여 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2, 4가 근로자들에게 서명을 요구한 각 성명서상의 외부세력이라 함은 이 사건 노동조합을 비롯한 전국민주노동조합총연맹 등 노동조합을 의미하는 것으로서 결국 각 성명서의 내용은 이 사건 노동조합의 활동에 절대 동참하지 않겠다는 것인 점 등에 비추어, 피고인 2, 4가 근로자들에게 각 성명서에 서명을 요구한 행위는 단순히 근로자들의 불법파업 등으로 인한 피해를 막고 회사를 정상적으로 운영하기 위한 것을 넘어 법 제81조 제4호에서 규정하고 있는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위로서 부당노동행위에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당노동행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 3. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이, ① 2005. 7. 20. 근로자 공소외 2, 3, 4, 5, 6에게 직접 또는 공소외 7 및 공소외 8을 통하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 말을 함으로써 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하였다고 판단하고, ② 아울러 2005. 9. 12. 공소외 9, 10, 11, 12를 징계한 것은 그들이 2005. 8. 4.부터 2005. 9. 6.까지 파업에 참여하는 등 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위로서 부당노동행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 부당노동행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 또한 원심이 피고인 1의 위 2005. 9. 12.자 징계행위 관련 부당노동행위가 법 제81조 제1호에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 설령 위 부당노동행위가 법 제81조 제5호에 해당한다고 보더라도, 법 제81조 제1호및 제5호는 각 불이익취급에 의한 부당노동행위의 구체적인 유형으로서 그 불이익취급의 이유만을 달리할 뿐 그 죄질과 법정형에 차이가 없어 법령적용의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수도 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1의 2005. 8. 4.자 파업참여 저지의 점에 대하여 원심은, 공소외 13, 4의 각 진술서의 각 기재에 의하면, 피고인 1 운영 회사의 관리자인 공소외 14, 15 등 4명이 2005. 8. 4. 노동조합의 파업집회에 참여하려는 공소외 13, 4를 막기 위하여 문을 걸어 잠그는 등의 행위를 한 사실을 인정할 수 있으나, 이에 더하여 위 피고인이 직접 위와 같은 행위를 하였다거나 공소외 14 등에게 위와 같은 행위를 하도록 지시한 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 당시 위 피고인이 공소외 14 등의 사용자로서 근로자들의 노동조합 활동 내지는 파업에 반대하는 입장을 취하고 있었다는 점만으로는 위 피고인이 공소외 14 등의 위 파업참여 저지 행위에 공모하였다고 인정하기에 부족하다는 등의 이유로 위 피고인의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 피고인 3의 성명서 서명 요구의 점에 대하여 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있고( 형사소송법 제312조 제1항), 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다( 같은 조 제2항). 그리고검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결참조). 원심은, 검사가 제출한 증거들 중 피고인 3의 성명서 서명 요구의 점에 관한 이 부분 공소사실을 인정할 만한 직접증거로는 위 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서가 있으나 그 중 성명서와 관련된 위 피고인 진술 부분은 원진술자인 위 피고인이 제1심법정에서 그 실질적 진정성립을 부인하였는데, 그 부분의 실질적 진정성립을 인정할 만한 자료가 없어 증거능력이 없고, 위 피고인 운영의 회사를 제외한 나머지 수급업체들 대부분이 근로자들로부터 성명서에 서명을 받는 행위를 하였다는 점만으로 위 회사에서도 그 소속 근로자들로부터 성명서에 서명을 받는 행위를 하였다고 단정할 수 없다는 등의 이유로 위 피고인의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 5. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

일반교통방해·업무방해

2008도10560

2009-01-30

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=192035&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제185조일반교통방해죄의 처벌대상 [2] 피고인의 가옥 앞 도로가 폐기물 운반 차량의 통행로로 이용되어 가옥 일부에 균열 등이 발생하자 피고인이 위 도로에 트랙터를 세워두거나 철책 펜스를 설치함으로써 위 차량의 통행을 불가능하게 하거나 위 차량들의 앞을 가로막고 앉아서 통행을 일시적으로 방해한 경우, 전자의 경우에만 일반교통방해죄를 구성한다고 한 사례 [3] 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 일부만이 유죄임에도 전부를 유죄로 인정한 경우, 그와 같은 위법이 판결 결과에 영향이 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]형법 제185조 [2]형법 제185조 [3]형법 제40조,형사소송법 제383조

【참조판례】 [1]대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결(공1995하, 3483),대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결,대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도4662 판결 [3]대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결(공1981, 13473),대법원 2000. 4. 25. 선고 98도4490 판결(공2000상, 1348),대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결(공2004하, 1283),대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2008. 10. 23. 선고 2008노3159 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 한다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결등 참조). 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 도로는 피고인의 가옥 앞에 소재한 폭이 약 3.6m인 도로로서 1997년경부터 10여 년 간 공소외 회사의 폐기물 운반 차량이 통행하여 온 점, 그런데 위 차량들이 이 사건 도로를 다니는 동안 진동으로 인하여 피고인의 가옥 일부에 균열이 생기고 위 차량들이 대문과 담장을 충격하여 손괴하는 사고가 발생하기도 한 점, 이에 공소외 회사는 피고인과 사이에 위 손괴된 부분을 수리해 주고 이와 별도로 피고인에게 4,000만 원을 지급하기로 합의하였으나 2,000만 원만을 지급한 채 나머지 합의사항을 이행하지 아니한 점, 그 후 피고인은 위 차량들의 통행으로 인하여 피고인의 가옥에 균열이 발생하고 주거의 평온을 해한다는 등의 이유로 이 사건 도로 중 약 1.4m를 침범한 상태로 피고인 소유의 트랙터를 세워두거나 철책 펜스를 설치하여 위 차량들이 이 사건 도로를 통행할 수 없도록 하거나 위 차량들의 앞을 가로막고 앉아서 통행하지 못하도록 한 점을 알 수 있다. 이와 같은 사정 및 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 도로에 트랙터를 세워두거나 철책 펜스를 설치하여 노폭을 현저하게 제한함으로써 종전에는 통행이 가능하던 차량의 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으나, 나아가 피고인이 이 사건 도로를 가로막고 앉아서 위 차량의 통행을 일시적으로 방해한 행위가 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위라고 보기는 어려우므로, 원심이 피고인의 이러한 행위까지 일반교통방해죄에 해당한다고 판단하고 만 것은 일반교통방해죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하지만, 결과발생의 염려가 없는 경우에는 업무방해죄가 성립하지 않는다( 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도9028 판결참조). 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 앞서 본 바와 같이 공소외 회사가 10여 년 간 이 사건 도로를 폐기물 운반차량의 통행로로 이용하여 오기는 하였으나, 이 사건 도로와 얼마 떨어지지 않은 지점에 이 사건 도로를 대체하여 폐기물 운반차량의 통행이 가능한 도로가 개설되어 있는 점을 알 수 있으므로, 피해자로서는 이 사건 도로를 통하지 않고도 위 대체도로를 이용하여 종전과 같이 폐기물 운반차량을 운행할 수 있었다고 보이고, 앞서 본 피고인의 통행 방해 행위로 인하여 폐기물 운반업무가 방해되는 결과발생의 염려가 없었다고 볼 여지가 충분하다. 또한, 피고인은 이 사건 철책 펜스 등을 설치하더라도 위 대체도로를 이용하면 폐기물 운반이 가능한 것으로 생각하였다고 하고 있으므로 피고인에게 폐기물 운반업무를 방해한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 그럼에도 원심이, 이 사건 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 업무방해죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이다. 그리고위 업무방해와 상상적 경합범으로 기소된 일반교통방해죄의 법정형이 업무방해죄의 법정형보다 무겁다고 하더라도, 상상적 경합범의 관계에 있는 수죄 중 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 형법 제51조에 규정된 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로, 위와 같은 원심판결의 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이다( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도4490 판결등 참조). 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 위 차량들의 통행으로 인하여 피고인의 가옥에 균열이 발생한 사정 등이 있다고 하더라도, 피고인이 위 차량들의 통행을 금지하는 가처분 등의 방법을 이용하지 아니한 채 이 사건 통행 방해 행위에 이른 점에 비추어 그 행위의 수단이나 방법에 상당성이 있다고 보기 어렵고, 긴급성이나 보충성의 요건을 갖추었다고 보기도 어렵다는 이유로, 피고인의 이 사건 통행 방해 행위를 정당행위로 볼 수 없다고 판단하였다. 형법 제20조소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결등 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

강간치상(일부예비적죄명:준강간치상)·강간(인정된죄명:준강간)·강제추행(일부인정된죄명:준강제추행)·준강제추행

2009도2001

2009-04-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제299조준강간·강제추행죄에서 ‘항거불능의 상태’의 의미 [2] 교회 노회장이 교회 여신도들을 간음·추행한 사안에서, 교회 여신도들이 종교적 믿음에 대한 충격 등 정신적 혼란으로 인한 항거불능의 상태에 있었다고 보아 교회 노회장에게 준강간·강제추행죄 등을 인정한 사례 [3] 제1심에서 강제추행의 공소사실을, 주위적 공소사실은 강제추행으로, 예비적 공소사실은 준강제추행으로 변경하고 모두 무죄를 선고한 후, 항소심에서 예비적 공소사실을 업무상 위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경하는 공소장변경신청을 허가하고 준강제추행의 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 사안에서, 항소심에서의 공소장변경은 강제추행의 주위적 공소사실에 대하여 업무상 위력 등에 의한 추행의 공소사실을 제2 예비적 공소사실로 추가한 것이라고 봄이 상당하고, 이로써 기존의 준강제추행의 예비적 공소사실이 철회한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제299조 [2]형법 제299조 [3]형사소송법 제298조,형법 제298조,제299조,성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제11조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결(공2000하, 1574)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 세광외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 2. 10. 선고 2008노2199 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 66일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 피해자 공소외 16에 대한 준강제추행의 점에 대하여 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 위 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 인정하고, 이에 배치되는 공소외 1, 2, 3, 4 등의 진술은 그 신빙성을 배척하였다. 나아가 위와 같이 신빙성이 있는 위 피해자의 진술 및 그 채택증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피해자가 피고인에 대하여 갖고 있던 믿음과 경외감, 추행 당시의 피고인 및 피해자의 행위 내용과 태도, 그 당시 피해자를 둘러싼 제반 환경과 피해자의 심리상태, 연령, 지적능력 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 종교적 믿음이 무너지는 정신적 충격을 받으면서 피고인의 행위가 종교적으로 필요한 행위로서 이를 용인해야 하는지에 관해 판단과 결정을 하지 못한 채 곤혹과 당황, 경악 등 정신적 혼란을 겪어 피고인의 행위를 거부하지 못하는 한편, 피고인의 행위를 그대로 용인하는 다른 신도들이 주위에 있는 상태에서 위와 같은 정신적 혼란이 더욱 가중된 나머지, 피고인의 행위가 성적(성적) 행위임을 알면서도 이에 대한 반항이 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 판단하고, 피고인의 위 피해자에 대한 이 사건 준강제추행의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 파기하고 유죄를 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 불구하고 범죄사실을 인정하였다거나 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 넘어난 위법 등의 채증법칙 위반 또는 그로 인하여 판결에 영향을 미친 중대한 사실오인, 준강제추행죄에 관한 법리 오해, 이유 모순 등의 위법이 없다. 2. 피해자 공소외 9, 10에 대한 준강간의 점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 위 피해자들의 진술은 충분히 신빙성이 있고, 위 피해자들의 진술과 상당 부분 일치하는 피고인의 검찰 제2회 진술도 신빙성이 있으며, 위 피해자들의 진술과 배치되는 공소외 5, 6, 7, 8의 진술은 그 신빙성을 배척하였다. 나아가 위 피해자들의 진술 및 그 채택증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 그 판시 사정들에 비추어 피고인의 행위가 성적 행위임을 알면서도 이에 대한 반항이 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 판단하고, 피고인의 위 피해자들에 대한 이 사건 준강간의 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 불구하고 범죄사실을 인정하였다거나 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 넘어난 위법 등의 채증법칙 위반 또는 그로 인하여 판결에 영향을 미친 중대한 사실오인, 준강간죄에 관한 법리 오해, 이유 모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피해자 공소외 9에 대한 준강제추행 및 피해자 공소외 10에 대한 강제추행의 점에 대하여 원심은, 신빙성 있는 위 피해자들의 진술에 의하면 피해자 공소외 9에 대한 이 사건 준강제추행 및 피해자 공소외 10에 대한 이 사건 강제추행의 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 강제추행죄 또는 준강제추행죄에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 4. 피해자 공소외 11에 대한 강간치상의 점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 위 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있고, 위 피해자의 진술과 일부 일치하는 피고인의 검찰 제2회 진술도 신빙성이 있으며, 위 피해자의 진술과 배치되는 공소외 12의 제1심 법정에서의 진술 및 공소외 13, 14, 15의 원심법정에서의 진술은 그 신빙성을 배척하였다. 나아가 신빙성이 인정되는 위 피해자의 진술 및 그 채택증거에 의하여 피고인의 행위는 위 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박에 해당하고, 이러한 강간행위로 인하여 피해자가 처녀막 파열상을 입은 것으로 인정된다고 판단하여, 피고인의 위 피해자에 대한 이 사건 강간치상의 공소사실에 대하여 피고인이 피해자를 강간하여 처녀막 파열상을 입힌 범위 내에서 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 그로 인하여 판결에 영향을 미친 중대한 사실오인, 강간죄의 구성요건 및 강간치상죄에 있어서의 상당인과관계에 관한 법리 오해, 심리미진, 이유 모순 등의 위법이 없다. 5. 그 외의 상고이유에 대하여 (1) 피고인은, 증거조사 절차를 거치지 않았거나 증거능력이 없는 증거도 공판기록에 편철되어 원심 재판부의 심증에 영향을 미친 위법이 있고, 피고인의 방어권 및 공정한 재판을 받을 권리를 침해받았다거나 제1심 또는 원심이 불공정한 재판을 진행하였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 주장은 기록에 비추어 받아들일 수 없고 또한 판결에 영향을 미친 위법으로 볼 수 없으므로 이유 없다. (2) 또한 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 않다고 인정할 때에는 이를 조사하지 않을 수 있는 것이다. 그러므로 원심이 피고인의 현장검증신청을 받아들이지 않았다고 하여 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 피고인의 변호인은, 원심에서의 피해자 공소외 16 부분에 대한 공소장변경에 의하여 피해자 공소외 16에 대한 준강제추행의 예비적 공소사실은 철회되었다 할 것임에도, 원심은 이미 철회된 준강제추행의 예비적 공소사실을 심판 대상으로 보아 이를 유죄로 인정한 위법이 있다고 주장한다. 살피건대, 기록에 의하면, 검사는 피고인을 피해자 공소외 16에 대한 강제추행의 공소사실로 기소하였다가 제1심에서 주위적 공소사실은 강제추행으로, 예비적 공소사실은 준강제추행으로 공소장을 변경한 사실, 제1심 법원은 공판 과정에서 검사에게 이 부분 공소사실을 제2 예비적 공소사실로라도 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률’ 제11조 제1항의 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경할 것을 요구하였으나 검사는 이에 응하지 않은 사실, 제1심 법원은 위 강제추행의 주위적 공소사실 및준강제추행의 예비적 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 사실, 이에 검사는 항소하여 원심에서 피고인의 피해자 공소외 16에 대한 행위가 강제추행 또는 준강제추행, 업무상위력 등에 의한 추행 행위에 해당되는지 여부가 쟁점이 되어 심리되어 온 사실, 그 후 검사는 2009. 1. 9. 강제추행의 공소사실에 대하여 예비적으로 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경하는 내용의 신청을 하였고, 원심 법원은 이를 허가한 사실, 위와 같이 2009. 1. 9.의 공소장변경허가신청서에는 강제추행의 주위적 공소사실에 대하여 예비적으로 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경한다는 기재만 있을 뿐이고 기존의 준강제추행의 예비적 공소사실에 관하여는 이를 철회한다거나 변경한다는 등의 기재가 전혀 없는 사실 등을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계, 이 사건 공판 과정의 제반 사정 및 공소장변경신청서에 공소사실 등을 ‘변경’한다고 기재되어 있다고 하여 반드시 기존의 공소사실을 철회한다는 의미가 포함된다고는 할 수 없는 점 등을 종합해보면, 원심에서의 피해자 공소외 16 부분에 대한 위 공소장변경은 강제추행의 주위적 공소사실에 대하여 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실을 제2 예비적 공소사실로 추가한 것이라고 봄이 상당하고, 이로써 기존의 준강제추행의 예비적 공소사실이 철회되었다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제의 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 6. 양형부당의 주장에 대하여 기록에 나타난 이 사건 범행의 내용과 피해의 정도, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황, 피고인과 피해자들의 관계, 피고인의 연령과 환경, 성행 등 여러 양형 조건을 살펴보면, 피고인에게 징역 10년을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워 현저히 부당한 것으로 인정되지 아니한다. 7. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

위증

2009도13257

2010-02-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143978&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우 위증죄의 성립 여부(소극) [2] 사촌관계에 있는 갑의 도박 사실 여부에 관하여 증언거부사유가 발생하게 되었는데도 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 허위 진술을 하게 된 사안에서, 위증죄의 성립을 부정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제152조 제1항,형사소송법 제148조,제149조,제150조,제160조 [2]형법 제152조 제1항,형사소송법 제148조,제160조

【참조판례】 [1][2]대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결(공2010상, 465),대법원 2010. 2. 25. 선고 2007도6273 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 제주지법 2009. 11. 5. 선고 2009노404 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다( 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결참조). 원심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2008. 12. 2. 14:00경 제주지방법원 제202호 법정에서 위 법원 2008고단777, 1061(병합)공소외 1 외 1명에 대한 관광진흥법 위반 피고사건의 증인으로 출석한 사실, 위 관광진흥법 위반 사건에서는 내국인인 공소외 2가 내국인 출입이 제한된 라마다호텔 카지노에 입장하여 도박을 하였는지 여부가 쟁점으로 되었는데, 공소외 1은 공소외 2가 위 카지노에 출입한 적은 있으나 도박을 한 적은 없다고 주장하면서 범행을 부인한 사실, 검사는 공소외 2의 도박행위를 입증하기 위하여 공소외 2와 그 사촌형제인 피고인을 증인으로 신청하였는데, 공소외 2는 법정에 출석하지 않았고 피고인만이 증인으로 출석한 사실, 피고인은 위증의 벌을 경고받고 선서를 한 뒤 검사의 신문에 답하게 되었는데, 피고인은 그 직업에 대한 검사의 첫 번째 질문에 답하고 나서 공소외 1 및 공소외 2와의 관계에 대한 검사의 두 번째 질문에 대하여, 피고인은 공소외 2와는 사촌관계이고 공소외 1은 오늘 처음 본다고 진술한 사실, 그 후부터 피고인은 검사로부터 공소외 2가 위 카지노에 들어갔는지, 공소외 2가 위 카지노에서 바카라 게임을 한 것을 본 적이 있는지, 공소외 2가 사기도박으로 잃었다고 한 3억 3천만 원이 카지노 게임을 하면서 잃은 것인지 여부 등에 관하여 질문을 받게 된 사실, 피고인은 거짓임을 알면서도 위 각 질문들에 대하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 허위로 답변한 사실, 피고인은 공소외 2와 사촌관계에 있었다는 사실을 법정에서 밝힌 바 있음에도 이 사건 증언 전이나 증언 도중에 피고인에게 증언거부권이 있음을 고지받지 못했던 사실, 피고인은 수사기관 이래 제1심까지 공소사실 기재와 같이 허위로 증언한 것에 대하여 시인하면서 그 이유에 대하여 공소외 2가 전에 도박으로 처벌받은 전력이 있어서 이번에도 도박을 하였다고 하면 크게 처벌될 것 같아 공소외 2가 도박으로 처벌받지 않게 하기 위하여 허위 진술을 하였다고 진술한 사실을 알 수 있다. 이처럼 공소외 2에 대한 피고사건은 아니지만 피고인이 한 증언의 대부분은 공소외 2가 위 카지노에서 도박을 한 사실이 있었는지 여부에 관한 것으로서 향후 사촌형제인 공소외 2가 도박죄로 형사소추 또는 공소제기를 당할 염려가 있는 내용인 점, 공소외 2가 증인으로 출석하지 아니하여 검사의 증인신청 및 신문에 따라 피고인이 부득이 먼저 이 사건 증언을 하게 된 것인 점, 증언 첫머리에서 피고인이 공소외 2와 사촌관계에 있다고 진술함으로써 공소외 2의 도박 사실에 관하여 증언거부사유가 발생하게 되었는데도 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 이 사건 허위 진술을 하게 된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 증언 당시 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 피고인이 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있으므로, 원심이 피고인에게 위증죄의 죄책을 물을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위증죄의 성립 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

간통

2008도3599

2008-07-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85789&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 이혼소송 계속중 각자 이혼의사를 명백히 진술한 경우 간통종용에 해당하는 이혼합의로 볼 수 있는지 여부(적극) [2] 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 가사조사관의 면접조사기일에서 위자료·재산분할 등에 관한 문제 외에 이혼 자체에 대하여는 명백히 뜻을 같이하였다면, 배우자의 간통행위를 종용한 경우에 해당한다고 본 사례

【판결요지】 [1] 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하는바, 일방 또는 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 위자료, 재산분할 등에 관하여는 의견차이가 있었지만 각자 이혼의사를 명백히 진술하였다면 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의가 있었다고 봄이 상당하다. [2] 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 가사조사관의 면접조사기일에 세 차례에 걸쳐 출석하며 진술할 때 위자료·재산분할 등에 관하여는 의견차이가 있었으나 쌍방이 이혼에 대하여 명백히 뜻을 같이하였고 조사면접기일의 진행중 별거에 이른 사안에서, 쌍방간 이혼의사의 명백한 합치가 있어 배우자의 간통행위를 종용한 경우에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제241조 [2]형법 제241조

【참조판례】 [1]대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결(공1997상, 1018),대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결(공2000하, 1909),대법원 2003. 12. 11. 선고 2003도6102 판결,대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1759 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김종학 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 4. 17. 선고 2008노82 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 채택 증거를 종합하여, ① 공소외인과 피고인 1은 1982. 4. 30. 혼인신고를 마친 부부 사이인데, 공소외인은 2007. 1. 16. 피고인 1을 상대로 피고인 1의 폭력행사, 부정행위 등을 이유로 이혼 및 위자료청구 소송을 제기하였고, 피고인 1은 2007. 1. 22. 공소외인을 상대로 공소외인의 부정행위 등을 이유로 이혼 및 위자료, 재산분할청구 소송을 제기하여 현재 위 소송이 계속중인 사실, ② 공소외인은 위 이혼소송 계속중인 2007. 4. 12.경에, 피고인 1은 2007. 5. 25.경에 거주지를 이전하여 별거에 이른 사실, ③ 가사조사관이 위 이혼소송 계속중인 2007. 4. 3., 같은 해 5. 2., 같은 해 6. 4. 3차례에 걸쳐 면접조사를 실시한 후 같은 해 7. 31.자로 작성한 조사보고서에는 “쌍방이 이혼에는 뜻을 같이하였으나, 재산분할 및 위자료 청구에 있어서 의견차이가 좁혀질 수 없었기에 합의에 이르지 못하였다”는 취지의 조사관 의견이 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 공소외인과 피고인 1이 서로 상대에 대하여 이혼소송을 제기하고 별거에 이른 것은 공소외인이 피고인 1에 대하여 무조건적인 이혼의사를 표명한 것이라기보다는 혼인관계 파탄의 책임이 상대방에게 있음이 인정됨을 조건으로 하는 이혼의사를 표명한 것에 불과한 것으로 보아야 하고, 그밖에 가사조사관의 조사보고서에 위와 같은 기재가 있다는 사정만으로는 이 사건 이전에 이미 공소외인과 피고인 1 사이에 잠정적·임시적·조건적인 이혼의사의 표출을 넘어 간통종용의 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 2007. 4. 22.자 간통행위인 이 사건 공소사실에 대해 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 다음과 같은 이유로 원심의 조치는 수긍할 수 없다. 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고,이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있으며( 대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결, 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003도6102 판결참조),일방 또는 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 가사조사관 앞에서 쌍방이 비록 위자료, 재산분할 등에 관하여는 의견차이가 있었지만 각자 이혼의사를 명백히 진술하였다면 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의가 있었다고 봄이 상당한바,원심이 채택한 증거인 가사조사관의 조사보고서에 “쌍방이 이혼에는 뜻을 같이하였으나, 재산분할 및 위자료 청구에 있어서 의견차이가 좁혀질 수 없었기에 합의에 이르지 못 하였다”는 조사관 의견이 기재되어 있으므로, 공소외인과 피고인 1이 이혼에 뜻을 같이한 시점이 이 사건 간통행위 이전에 있었던 2007. 4. 3.자 가사조사관 면접조사기일이라면 공소외인과 피고인 1이 가사조사관 앞에서 비록 위자료, 재산분할 등에 관하여는 의견차이가 있었다고 하더라도 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의를 하였다고 할 것이므로, 이와 같이 이혼의사가 합치되고 공소외인이 거주지를 이전하여 별거에 이르기까지 한 이후인 2007. 4. 22.자 간통행위인 이 사건 공소사실은 결국, 공소외인이 피고인 1의 간통을 종용한 경우에 해당하고, 따라서 공소외인의 이 사건 고소는 간통죄에 대한 적법한 고소라고 할 수 없으며, 피고인들에 대한 이 사건 공소는 위와 같이 부적법한 고소에 터잡아 제기된 공소로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이 사건 간통행위 이전에 있었던 2007. 4. 3.자 가사조사관 면접조사기일에 공소외인과 피고인 1이 적어도 이혼에 대해서 명백한 합의를 하였는지 여부를 심리·판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 판시와 같은 사정만으로는 이 사건 이전에 이미 공소외인과 피고인 1 사이에 잠정적·임시적·조건적인 이혼의사의 표출을 넘어 간통종용의 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기에는 부족하다고 단정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 간통행위의 종용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대해서는 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

인질강도·인질강도미수·특수강도·살인예비·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)미수·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·사기·무고

2009도7150

2009-10-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=140523&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 살인예비죄의 성립 요건 [2] 갑이 을을 살해하기 위하여 병, 정 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 갑에게 살인예비죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다. [2] 갑이 을을 살해하기 위하여 병, 정 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 갑에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의뿐만 아니라 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있다는 이유로 살인예비죄의 성립을 인정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제250조,제255조 [2]형법 제250조,제255조

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 안병한외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 9. 선고 2009노615, 1143 판결 【주문】 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 가. 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은, 그 채택증거들을 종합하여 보면 피고인 1 및 조선족 중국인 공소외인, 성명불상 조선족 사람들이 공모·합동하여, 피고인 1은 피해자 1, 2를 중국으로 유인한 후 자신도 위 조선족들에게 납치·감금당한 것처럼 위장하고 공소외인과 위 조선족 사람들은 위 피해자들의 반항을 억압하여 위 피해자들로부터 돈을 강취하였으며, 위 피해자를 인질로 삼아 피해자 3으로부터 돈을 취득하였고, 피해자 4로부터는 돈을 취득하려고 하였으나 피해자 4가 이를 거절하여 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인 1에 대한 인질강도·인질강도미수·특수강도의 각 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다. 나. 강요된 행위 주장에 대하여 형법 제12조에서 정하는 ‘강요된 행위’는 그 행위가 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명 또는 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 행하여진 때에 비로소 벌하지 아니하는 것이다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도126 판결등 참조). 피고인 1의 국선변호인은, 피고인 1이 피고인 2의 사주를 받은 인질납치범들에 의하여 납치된 상태에서 저항할 수 없는 폭력이나 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 그들이 시키는 대로 피해자 1에게 전화하여 피해자 1, 2를 중국으로 유인하게 된 것이므로 이는 형법 제12조의 강요된 행위로서 책임이 조각된다는 취지로 주장한다. 이와 관련하여 원심은 그 채택증거에 의하여 인정되는 판시 사정들에 비추어 피고인 2의 사주를 받은 인질납치범들이 피고인 1을 납치하였음을 인정할 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 이와 다른 전제에 선 위 ‘강요된 행위’의 주장은 이유 없다. 다. 양형부당 주장에 대하여 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우가 아닌 한 형의 양정이 부당하다는 것을 들어 상고할 수 없음은 형사소송법 제383조 제4호에 비추어 명백하다. 따라서 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 그 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2 변호인의 상고이유에 대하여 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다. 원심은 그 판시와 같은 사정들에 비추어 이 사건 살인예비에 관한 피고인 1의 진술이 신빙성이 있다고 판단하였다. 나아가 위 피고인 1의 진술 및 그 채택증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실들에 비추어 보면 피고인 2는 피해자 5를 살해하기 위하여 피고인 1과 위 공소외인을 고용하였고 그들에게 살인의 대가를 지급하기로 약정하였으므로, 피고인 2에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의가 인정될 뿐 아니라 그가 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있고, 따라서 피고인 2에 대하여 살인예비죄가 성립한다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 살인예비죄에 있어서의 고의 또는 살인죄 실현을 위한 준비행위에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 피고인 1에게는 피해자 5를 살해할 목적이 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인 1에게는 살인예비죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 예비의 중지에 관한 법리 오해, 살인음모에 관한 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

직무유기·허위공문서작성·허위작성공문서행사

2008도11226

2010-06-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=144700&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 피고인들을 비롯한 경찰관들이 현행범으로 체포한 도박혐의자들에게 현행범인체포서 대신에 임의동행동의서를 작성하게 하거나 압수한 일부 도박자금에 관하여 검사의 지휘도 받지 않고 반환하는 등 제대로 조사하지 않은 채 이들을 석방한 사안에서, 피고인들에 대하여 직무유기죄의 성립을 부정한 원심판단에 법리오해 또는 사실오인의 잘못이 있다고 한 사례 [2] 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우 및 긴급체포의 경우 반드시 미란다 원칙을 고지하여야 하는지 여부(적극) 및 고지의 시기 [3] 피고인들을 비롯한 경찰관들이 피의자들을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성할 때 체포사유 및 변호인선임권을 고지하였다는 내용의 허위의 현행범인체포서와 확인서를 작성한 사안에서, 피고인들에게 허위공문서작성에 대한 범의가 있었다고 보야야 함에도 이와 다른 판단을 한 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 피고인들을 비롯한 경찰관들이 현행범으로 체포한 도박혐의자 17명에 대해 현행범인체포서 대신에 임의동행동의서를 작성하게 하고, 그나마 제대로 조사도 하지 않은 채 석방하였으며, 현행범인 석방사실을 검사에게 보고도 하지 않았고, 석방일시·사유를 기재한 서면을 작성하여 기록에 편철하지도 않았으며, 압수한 일부 도박자금에 관하여 압수조서 및 목록도 작성하지 않은 채 검사의 지휘도 받지 않고 반환하였고, 일부 도박혐의자의 명의도용 사실과 도박 관련 범죄로 수회 처벌받은 전력을 확인하고서도 아무런 추가조사 없이 석방한 사안에서, 이는 단순히 업무를 소홀히 수행한 것이 아니라 정당한 사유 없이 의도적으로 수사업무를 방임 내지 포기한 것이라고 봄이 상당하다는 이유로, 피고인들에 대하여 직무유기죄의 성립을 부정한 원심판단에 법리오해 또는 사실오인의 잘못이 있다고 한 사례. [2] 사법경찰리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 하여야 한다. [3] 피고인들을 비롯한 경찰관들이 피의자 4명을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성할 때 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 아니하였음에도 불구하고, ‘체포의 사유 및 변호인 선임권 등을 고지 후 현행범인 체포한 것임’이라는 내용의 허위의 현행범인체포서 4장과 ‘현행범인으로 체포하면서 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 주었다’는 내용의 허위의 확인서 4장을 각 작성한 사안에서, 당시 피고인들에게 허위공문서작성에 대한 범의도 있었다고 보아야 함에도 이와 다른 판단을 한 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제122조 [2]헌법 제12조 제5항,구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제72조(현행제72조,제200조의5 참조),제213조의2 [3]형법 제227조

【참조판례】 [2]대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결,대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10006 판결,대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도2794 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김영흠 【원심판결】 창원지법 2008. 11. 13. 선고 2008노406 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 직무유기의 점에 관하여 가. 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제213조의2에 의하여 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에 준용되는 같은 법 제72조는 ‘피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다’고 규정하고, 사법경찰관리 집무규칙 제31조 제1항은 ‘사법경찰관리가 현행범인을 체포하였을 때에는 체포의 경위를 상세히 기재한 현행범인체포서를 작성하여야 한다’, 제32조 제1항은 ‘사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 이를 인수하였을 때에는 지체없이 조사하고 계속 구금할 필요가 없다고 인정할 때에는 즉시 석방하여야 한다’, 제2항은 ‘사법경찰관은 제1항의 규정에 의하여 현행범인을 석방한 때에는 지체없이 그 사실을 검사에게 보고하여야 하며, 석방일시와 석방사유를 기재한 서면을 작성하여 그 사건기록에 편철하여야 한다’, 제3항은 ‘체포한 현행범인을 석방하는 때에는 현행범인체포원부에 석방일시 및 석방사유를 기재하여야 한다’, 제50조 제1항은 ‘증거물 또는 몰수할 물건을 압수하였을 때에는 압수조서 및 압수목록을 작성하여야 한다’, 제53조는 ‘사법경찰관은 압수물에 관하여 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출자로부터 환부 또는 가환부의 청구가 있을 때에는 지체없이 검사의 지휘를 받아야 한다’, 제55조 제1항은 ‘사건을 송치할 때에는 수사서류에 사건송치서·압수물총목록·기록목록·의견서·범죄경력조회회보서 및 수사경력조회회보서 등 필요한 서류를 첨부하여야 한다’라고 각 규정하고 있다. 한편, 직무유기죄는 구체적으로 특정 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는 사람이 그 직무를 버린다는 인식하에 의무를 수행하지 아니함으로써 성립한다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005도4202 판결등 참조). 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, ○○경찰서 강력4팀 소속 경찰관이 같은 경찰서 근무규칙에 따라 현행범으로 체포된 4명의 신병과 도박혐의자 22명의 진술서, 압수조서, 현장사진 등의 증거서류를 빠짐없이 강력5팀에 인계하였고, 강력5팀에서 이를 기초로 도박혐의자 18명에 대하여 다시 소환, 조사할 수 있었던 사정에 비추어, 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들이 의식적으로 18명에 대한 수사업무를 방임 내지 포기한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 쉽게 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피고인 1과 피고인 3 및 △△지구대 소속 경찰관들이 도박현장에서 도박혐의자 22명 전원을 현행범으로 체포하여 △△지구대로 연행하였고, 그 과정에서 도박자금을 압수하였으며 지구대에서도 추가로 도박자금을 압수하였다. ② △△지구대에 도착한 강력4팀장 공소외 1은 자신들이 출동하여 검거한 것이 아니라는 이유 등으로 도박혐의자의 인수를 거부하였고, 그로 인해 사건처리가 상당히 지연되었다. ③ 그 사이에 도박을 주도한 공소외 2가 공소외 3을 통해 도박전과가 없는 사람 4명이 범행을 자백하면 벌금을 대신 내주겠다고 제안하였고, 공소외 4가 자신이 총대를 메겠다면서 돈을 다 달라고 큰소리로 떠들기도 하였으며 공소외 17에게 전화하여 △△ 지역 유지라는 공소외 5를 데려 오게 하였다. ④ 그 후 공소외 5가 지구대에 와서 선처를 부탁하고 돌아갔고, 그 무렵 순찰3팀장 피고인 1과 강력4팀장 공소외 1, 후속 수사를 담당할 피고인 2와 공소외 6, 공소외 7 등이 협의하여 자백하는 도박혐의자만 일부 추려내고 조사를 종결하기로 사건처리방향을 정하였다. ⑤ 이어서 피고인 2가 ‘결정이 되었느냐, 실제 도박을 한 사람 나오라’고 추궁하였고, 범행을 부인하던 공소외 8 등 4명이 스스로 앞으로 나와 도박사실을 시인하였다. ⑥ 피고인 3과 공소외 9는 피고인 1과 강력4팀 공소외 6 등의 지시에 따라 도박혐의를 인정한 이들 4명에 대한 현행범인체포서 및 확인서를 작성하고, 피고인 3과 공소외 10, 공소외 11은 나머지 18명 중 공소외 2를 제외한 17명에 대한 임의동행동의서를 작성받았다. ⑦ 피고인 3은 역시 피고인 1과 강력4팀 공소외 6의 지시에 따라 압수한 도박자금 중 공소외 12에게 415만 원, 공소외 13에게 119만 원을 각 반환하였는데(이 때 검사의 지휘는 받지 아니하였다), 압수한 일부 도박자금에 관하여는 압수조서 및 목록조차 작성하지 않았다. ⑧ 공소외 6은 △△지구대에서 위 나머지 18명 중 신원이 확인된 사람들을 모두 귀가시켰는데, 현행범으로 체포한 일부 도박혐의자들의 석방사실을 검사에게 보고도 하지 않았고, 석방일시·사유를 기재한 서면을 작성하여 기록에 편철하지도 않았다. ⑨ 그 후 강력4팀 소속 경찰관 등은 범행을 시인한 도박혐의자 4명, 신원미확인자 4명, 수사에 협조할 것으로 보이는 1명 등 총 9명을 ○○경찰서로 연행하였는바, 그곳에서 강력4팀 공소외 7은 신원미확인자 중 공소외 14가 도박전과가 다수 있고 벌금미납자이며, 공소외 15 명의를 도용하여 진술서를 작성한 사실을 밝혀내고도 추가수사 등의 조치를 취함이 없이 나머지 신원미확인자와 함께 석방하였다. ⑩ 강력4팀은 경찰서 인치시각이 08:00 이후라는 이유로 추가조사를 하지 않은 채 현행범체포자 4명과 관련 수사서류를 강력5팀에 인계하면서 그 동안의 경위 등에 관하여는 전혀 설명하지 않았다. (2) 앞서 본 규정과 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들과 강력4팀 및 순찰3팀 경찰관들은 현행범으로 체포한 도박혐의자 17명에 대해 현행범인체포서 대신에 임의동행동의서를 작성하게 하고, 그나마 제대로 조사도 하지 않은 채 석방하였으며, 현행범인 석방사실을 검사에게 보고도 하지 않았고, 석방일시·사유를 기재한 서면을 작성하여 기록에 편철하지도 않았으며, 압수한 일부 도박자금에 관하여 압수조서 및 목록도 작성하지 않은 채 검사의 지휘도 받지 않고 반환하였고, 강력4팀 공소외 7이 공소외 14의 명의도용 사실과 도박 관련 범죄로 수회 처벌받은 전력을 확인하고서도 아무런 추가조사 없이 석방한 것은 단순히 업무를 소홀히 수행한 것이 아니라 정당한 사유 없이 의도적으로 수사업무를 방임 내지 포기한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. (3) 그럼에도 피고인들이 의식적으로 18명에 대한 수사업무를 방임 내지 포기한 것이 아니라는 취지로 직무유기죄의 성립을 부정한 원심의 판단에는, 직무유기죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 2. 허위공문서작성 및 동행사의 점에 관하여 가. 현행범인체포서 및 확인서 (1) 헌법 제12조 제5항전문은 ‘누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다’는 원칙을 천명하고 있고, 구 형사소송법 제72조, 제200조의5는 ‘피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다’고 규정하고 있다. 그리고 구 형사소송법의 위 규정은 같은 법 제213조의2에 의하여 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우에 준용되므로,사법경찰리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 하여야 한다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결등 참조). (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들 중 어느 누구도 현행범으로 체포된 공소외 8 등 4명에게 체포사유 및 변호인선임권을 고지하였다고 진술하고 있지 아니하고, 위 체포된 4명도 경찰관 어느 누구로부터도 체포사유 및 변호인선임권을 고지받았다고 진술하고 있지 아니하므로, 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들이 위 4명을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성함에 있어 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 아니한 것으로 보인다고 판단하면서도, 현행범인체포서와 확인서를 작성한 경찰관은 다른 경찰관이 당연히 고지하였을 것이라고 생각하여 허위공문서를 작성한다는 의사가 없었을 개연성이 크고, 설사 그렇지 않더라도 피고인 1, 피고인 3이 공모하였다는 점에 관해 아무런 증거가 없다는 이유로, 허위로 현행범인체포서 및 확인서를 작성하였다는 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. (3) 그러나 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, ① 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들 중 어느 누구도 현행범인을 체포하여 지구대로 연행하고 다시 몇 시간이 경과한 후 현행범인체포서 및 확인서를 작성할 때까지 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 않은 사실, ② 도박혐의를 시인한 공소외 8 등 4명에 대하여 현행범인체포서 및 확인서를 작성하도록 결정하고 지시한 사람은 피고인 1과 강력4팀의 공소외 6 등인 사실, ③ 이에 피고인 3이 현행범인체포서의 체포사유를 작성하고 공소외 9가 내용을 검토하여 자신의 도장을 날인한 후 피고인 1의 확인을 받았는데, 그 과정에서도 공소외 8 등 4명에게 체포사유 및 변호인선임권을 고지한 적이 없는 사실, ④ 피고인 1, 피고인 3은 도박현장에 직접 출동하여 현행범인 체포에 참여하는 등 이 사건의 진행경과를 누구보다 잘 알고 있었던 사실, ⑤ 그럼에도 ‘체포의 사유 및 변호인 선임권 등을 고지 후 현행범인 체포한 것임’이라는 내용의 허위의 현행범인체포서 4장과 ‘현행범인으로 체포하면서 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 주었다’는 내용의 허위의 확인서 4장을 각 작성한 사실 등을 알 수 있다. 그렇다면, 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인 1, 피고인 3이 공소외 9 등과 공모하여 허위로 현행범인체포서 및 확인서를 작성하였고, 당시 허위공문서작성에 대한 범의도 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 나. 임의동행동의서 (1) 경찰관 직무집행법 제3조 제2항은 ‘그 장소에서 제1항의 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소에 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다’고 규정하고, 제4항은 ‘ 제1항또는 제2항의 규정에 의하여 질문하거나 동행을 요구할 경우 경찰관은 당해인에게 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행의 경우에는 동행장소를 밝혀야 한다’고 규정하고 있다. 한편 공문서는 공무소 또는 공무원이 그 명의로 직무상 작성한 문서를 말한다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 임의동행동의서는 공소외 16 등이 작성한 사문서일 뿐 공무원이 작성한 공문서라고 할 수 없다는 이유로, 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 기록에 의하면, ① ○○경찰서 △△지구대에서 사용하던 임의동행동의서의 하단에는 임의동행에 동의한 사람이 서명 또는 날인하도록 되어 있으나, 상단에는 임의동행을 요구한 경찰관이 동행일시, 동행장소, 동행목적, 동행대상, 담당경찰관의 소속, 계급, 성명을 기재하도록 되어 있는 사실, ② 이 사건 각 임의동행동의서에는 동행일시 2007. 4. 27. 06:00경, 동행장소 ○○경찰서 강력수사팀, 동행목적 도박 피의사건 수사, 동행대상 도박혐의를 시인한 4명의 성명과 나이, 담당경찰관 △△지구대 소속 순경 공소외 10이라고 각 기재되어 있는 사실, ③ 피고인 3과 공소외 10, 공소외 11은 피고인 1 및 강력4팀 공소외 6 등의 지시에 따라 현행범인으로 체포한 도박혐의자 중 17명에 대해서 임의동행동의서를 작성받은 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 규정과 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 임의동행동의서는 사인 명의로 된 사문서 부분과 임의동행을 요구한 경찰관이 직무와 관련된 사항인 동행일시·목적 등과 자신의 소속·계급·성명을 기재한 공문서 부분이 병존하는 문서라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 이 사건 임의동행동의서가 사문서라고 본 원심의 판단에는 허위공문서작성에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 다. 직무유기죄와의 관계 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서 작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성 및 그 행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다고 할 것인바( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002도5004 판결등 참조), 원심으로서는 위 법리에 비추어 피고인 1, 피고인 3에 대한 직무유기죄의 범죄사실 중 허위로 공문서를 작성하였다는 부분과 허위공문서작성 및 그 행사죄와의 관계에 관하여도 살펴보아야 함을 덧붙여 밝혀 둔다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수)·직권남용권리행사방해·부정처사후수뢰·게임산업진흥에관한법률위반·음반·비디오물및게임물에관한법률위반·음반·비디오물및게임물에관한법률위반(등급분류위반)·상해·사문서위조·위조사문서행사·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해){인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)}·사기·범인도피교사·여신전문금융업법위반

2009도321

2009-04-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 법 개정 전후에 걸친 포괄일죄에 대한 법령 적용 [2] 구 게임산업진흥에 관한 법률 시행 전후에 걸쳐 이루어진 등급분류 받은 게임물과 다른 내용의 것을 이용에 제공한 행위와 사행행위를 하게 한 행위를 각 포괄일죄로 보아, 위 기간 동안의 전체 행위에 대하여 행위의 종료시에 시행중인 위 법률을 적용하여 그 기간 동안에 발생한 전체의 범죄수익을 위 법률 제44조 제2항에 따라 피고인으로부터 추징한 원심을 수긍한 사례 [3] 피고인의 항소로 항소심법원이 제1심판결을 파기자판하는 경우 항소심판결 선고 전의 미결구금일수의 본형 산입 여부를 판결에 명시해야 하는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제1조 [2]구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2호,제32조 제1항 제2호,제44조 제1항 제1호,제2항,제45조 제4호 [3]형사소송법 제482조 제1항 제2호

【참조판례】 [1]대법원 1994. 10. 28. 선고 93도1166 판결(공1994하, 3168),대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결(공1998상, 937) [3]대법원 1988. 5. 24. 선고 87도2696 판결(공1988, 1008),대법원 1991. 7. 26. 선고 91도1196 판결(공1991, 2281),대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4913 판결(공2007하, 1517)

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 여광수외 3인 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 19. 선고 2008노682, 2008노879(병합) 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 98일을, 피고인 3에 대하여는 101일을 각 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은, 그 적법하게 채용한 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사실에 비추어, 피고인 1이 지역경찰관을 지도·감독할 직권을 남용하여 경찰관인 공소외인의 피씨방 단속에 관한 권리행사를 방해한 사실과 오락실 업주인 피고인 3으로부터 공무원의 직무에 관하여 합계 2,300만 원의 뇌물을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 이유모순이나 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하였다는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 음주단속을 무마해 준 대가로 피고인 3으로부터 300만 원의 뇌물을 수수한 것으로 볼 수 있으므로, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 가. 추징관련 주장에 대하여 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다( 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결참조). 원심은, 피고인 3이 2005. 9. 30.경부터 2007. 1. 16.경까지 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 것을 이용에 제공하고, 위 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 행위를 각 포괄일죄로 보고, 위 기간 동안의 전체 행위에 대하여 행위의 종료시에 시행중인 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것)이 적용된다고 판단하여, 그 기간 동안에 발생한 전체의 범죄수익을 위 법률 제44조 제2항에 따라 피고인으로부터 추징하였는바, 이러한 원심의 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 구 게임산업진흥에 관한 법률의 적용이나 추징에 관하여 법리를 오해하였거나 판례를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 한편, 피고인이 오락실의 실제 영업주가 아니라거나, 다른 공동 영업주와 분배된 수익을 따져 피고인이 받은 이익 부분만을 추징하여야 한다는 취지의 주장들은 모두 상고심에 이르러 처음으로 하는 것들로서 적법한 상고이유라 할 수 없다. 나. 미결구금일수를 산입하지 않았다는 주장에 대하여 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 원심이 직권으로 피고인에 대한 각 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에서 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것이어서, 원심이 판결 주문에 원심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4913 판결등 참조). 따라서 원심판결에 미결구금일수의 산입에 관한 잘못이 있다는 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 나머지 상고이유에 대하여 피고인의 나머지 상고이유들은 모두 항소이유로 삼지 않았던 것들로서 상고이유로 처음으로 하는 주장들이므로 적법한 상고이유라 할 수 없을 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 그 주장과 같이 채증법칙을 위반하였다거나 법리를 오해한 위법을 찾아볼 수 없다. 라. 양형부당 주장에 대하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유는 상고이유로 할 수 없으므로( 형사소송법 제383조 제4호), 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대통령긴급조치위반·내란예비음모

2011도14044

2013-07-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 재심 사건에서 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우, 범죄사실에 적용하여야 할 법령(=재심판결 당시의 법령) 및 법령 해석의 기준 시점(=재심판결 당시) [2] 재심개시결정 확정의 효력

【참조조문】 [1]형법 제1조,형사소송법 제438조 [2]형사소송법 제436조,제437조,제438조

【참조판례】 [1]대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결(공2011상, 259),대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결(공2011하, 2470) [2]대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결(공2004하, 1781),대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결(공2013하, 1157)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 덕수 담당변호사 김형태 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 30. 선고 2011노1680 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 대통령 긴급조치 위반의 점에 관하여 가. 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌인 경우의 효과 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결참조). 그러므로 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 기한 대통령 긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호 및 제4호 위반으로 유죄판결이 선고되었다가 재심이 개시된 이 사건에서, 긴급조치 제1호와 제4호가 재심판결 당시 이미 해제되어 공소사실에 적용할 법령이 폐지되었다고 하더라도 먼저 긴급조치 제1호와 제4호가 헌법에 위반되는지 여부를 판단하여야 한다. 나. 긴급조치 제1호, 제4호의 위헌 여부 그런데 긴급조치 제1호에 관하여는 이미 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결에서, 긴급조치 제4호에 관하여는 대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결에서 각 위헌·무효라고 판단한 바 있고, 이 사건에서도 이와 달리 판단할 사정이 없다. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 부분 공소사실에 적용될 법조인 긴급조치 제1호 제5항, 제1항, 제2항, 긴급조치 제4호 제8항, 제4항의 전단, 제1항, 제2항을 포함하여 긴급조치 제1호와 제4호 전부가 헌법에 위반되어 무효라고 판단한 후, 위 긴급조치들이 원심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 유신헌법 및 현행 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었으므로 이 사건에 적용될 수 없음을 이유로 형사소송법 제325조전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 면소판결과 긴급조치 제1호 및 제4호의 위헌 여부 판단에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 내란예비음모의 점에 관하여 가. 검찰 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성의 점에 대하여 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며( 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결참조),법령을 해석함에 있어서도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 하는 것이다. 한편 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 주장하는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하되, 자백의 진술 내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위는 어떠한가, 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 그 신빙성 유무를 판단하여야 하고( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결참조), 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다( 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결등 참조). 한편 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. 또한 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결등 참조). 원심은, 비록 피고인이 재심 전 제1심법정에서 피고인에 대한 검찰관 작성의 각 피의자신문조서에 관하여 그 진정성립 및 임의성을 인정하기는 하였으나 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인에 대한 검찰관 작성의 각 피의자신문조서는 그 진술의 임의성을 인정하기 어렵고, 달리 이에 관한 검사의 증명을 찾아볼 수 없으므로, 결국 피고인에 대한 검찰관 작성의 각 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 검찰관 작성의 피의자신문조서의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인의 재심개시 전 제1심 법정진술의 증거능력에 대하여 이 부분 검사의 상고이유 요지는, 원심이 피고인의 재심개시 전 제1심 법정진술의 임의성을 합리적 이유도 없이 부인하였다는 취지이나, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인의 재심개시 전 제1심 법정진술의 임의성이 인정된다는 전제 아래 그 진술내용이 전체적으로 보아 이 부분 공소사실을 부인하는 취지라고 판단하였을 뿐 그 진술의 임의성을 부인하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 검사의 이 부분 상고이유는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 다. 나머지 상고이유에 대하여 재심개시결정에 대하여는 형사소송법 제437조에 규정되어 있는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있고, 이러한 불복이 없이 확정된 재심개시결정의 효력에 대하여는 더 이상 다툴 수 없으므로, 설령 재심개시결정이 부당하더라도 이미 확정되었다면 법원은 더 이상 재심사유의 존부에 대하여 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제436조의 경우가 아닌 한 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하는 것이다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결등 참조). 따라서 이와 다른 전제에서 이미 확정된 재심개시결정을 탓하는 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 그리고 검사는 이 부분 상고이유로 피고인의 진술에 의해서도 내란예비음모의 범의가 인정된다는 취지로 주장하나, 이는 원심의 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정과 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

공무집행방해·상해·업무방해·일반교통방해

2009도4266

2009-07-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 공항 여객터미널 버스정류장 앞 도로 중 공항리무진 버스 외의 다른 차의 주차가 금지된 구역에서 밴 차량을 40분간 불법주차하고 호객행위를 한 것이, 다른 차량들의 통행을 불가능하거나 현저히 곤란하게 한 것으로 볼 수 없어 형법 제185조의 일반교통방해죄를 구성하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 형법 제185조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정태류 【원심판결】 인천지법 2009. 5. 1. 선고 2009노743 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공무집행방해의 점, 업무방해의 점에 관한 상고이유에 대하여 제1심판결, 원심판결의 각 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 일반교통방해의 점에 관한 상고이유에 대하여 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 한다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도4485 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2008. 9. 16. 16:15경 인천국제공항여객터미널 1층 5A번 버스정류장 앞 노상에서, 공항리무진 버스 외의 다른 차의 주차가 금지된 구역에 카니발 밴 차량을 40분 가량 세워두고 호객 영업을 하는 방법으로 그 곳을 통행하는 버스의 교통을 곤란하게 함으로써 육로의 교통을 방해하였다고 하여 형법 제185조의 일반교통방해죄로 제기된 공소사실에 대하여, 제1심이 채택한 여러 증거들에 의하면 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들(현장사진, 임훈재에 대한 진술조서 등)에 의하면, 피고인이 카니발 밴 차량을 40분 가량 주차한 장소는 위 여객터미널 도로 중에서 공항리무진 버스들이 승객들을 승·하차시키는 장소로서 일반 차량들의 주차가 금지된 구역이기는 하지만 위와 같이 주차한 장소의 옆 차로를 통하여 다른 차량들이 충분히 통행할 수 있었을 것으로 보이고, 피고인의 위와 같은 주차행위로 인하여 공항리무진 버스가 출발할 때 후진을 하여 차로를 바꾸어 진출해야 하는 불편을 겪기는 하였지만 통행이 불가능하거나 현저하게 곤란하지는 않았던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인의 불법주차행위가 육로의 교통을 방해하여 일반교통방해죄를 구성한다고 속단한 원심의 조치에는 일반교통방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 따라서 원심판결 중 일반교통방해의 점에 대하여 유죄를 선고한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

절도·재물손괴·건조물침입

2007도7247

2007-12-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 저당부동산의 종물인지 여부의 판단 기준 [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사의 종물이 아니므로 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례 [3] 공장저당권의 효력이 목적물의 부합물과 종물에 미치는지 여부(적극) [4] 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체인 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다고 본 사례

【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미인바, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니다. [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사출입차량의 소독을 위하여 설치한 것이기는 하나 별개의 토지 위에 존재하는 독립한 건조물로서 축사 자체의 효용에 제공된 종물이 아니므로, 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례. [3] 민법 제358조, 공장저당법 제4조및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미친다. [4] 건조물침입죄의 객체인 관리하는 건조물은 주위 벽, 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하므로, 물탱크시설은 이에 해당하지 않는다고 본 사례.

【참조조문】 [1]민법 제100조,제358조 [2]형법 제319조,민법 제100조 [3]민법 제100조,제358조,공장저당법 제4조,제5조 [4]형법 제319조

【참조판례】 [1]대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결(공1997하, 3414),대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정(공2001상, 109)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 심병연 【원심판결】 전주지법 2007. 8. 9. 선고 2006노303 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 절도의 점 원심은, 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들은 피고인이 매각받은 이 사건 부동산 중 축사 내부에 설치되어 있던 물건들이 아니라 이 사건 부동산 중 토지 위 또는 임의경매 목적물에 포함되지 않은 피해자 소유의 인접 토지 위에 방치되어 있던 것으로 이 사건 부동산 중 축사 건물 또는 토지 등에 부합되거나 주물인 축사 건물의 종물이라고 보기 어렵고, 그 중 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장은 이 사건 임의경매 목적물에 포함되지 않은 물건들로서 사용되지 않았던 것이므로, 위 물건들을 피고인이 임의로 가져가 사용한 것은 절도죄를 구성한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 절도죄 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 소독시설 건조물침입의 점 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다( 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정등 참조). 원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 이 사건 소독시설은 축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치된 것이기는 하나 피고인측이 매각받은 토지가 아닌 피해자 소유의 별개의 토지 위에 존재하는 독립된 건조물인 사실이 인정되고, 이는 축사 자체의 효용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이라 할 수 없으며, 피고인이 다른 출입로를 만드는 등의 방법을 강구하지 아니한 채 만연히 피해자의 관리하에 있는 위 건조물을 통로로 삼아 출입한 사실 또한 인정된다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 공소사실 1항 기재 물건들 손괴의 점 민법 제358조, 공장저당법 제4조및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에도 당연히 미친다고 할 것이다. 같은 취지에서, 원심이 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들은 모두 주물인 이 사건 각 축사 건물들의 상용에 공하기 위하여 위 건물 소유자가 부속시킨 부합물 혹은 종물이라는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 공장저당권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니한다. 나. 지하수물탱크 건조물침입의 점 건조물침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말한다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결등 참조). 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 이 사건 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 잔디밭 손괴의 점 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)·의료법위반

2009고단5167

2010-04-01

대구지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 안마사인 피고인이 한의사가 아님에도 영리를 목적으로 불특정 다수인을 상대로 침(침)을 놓아 한방의료행위를 업으로 하였다는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반의 공소사실에 대하여, 안마사의 업무범위에는 침의 종류를 불문하고 침술행위는 포함되지 않는다는 이유로 유죄를 인정한 사례

【판결요지】 안마사인 피고인이 ‘지압침술원’이라는 상호로 안마원을 개설·운영하면서, 한의사가 아님에도 영리를 목적으로 불특정 다수인을 상대로 침(침)을 놓아 한방의료행위를 업으로 하였다는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반의 공소사실에 대하여, 안마의 보조요법으로 3호침 이하의 침을 놓는 것이 안마행위에 포함되어 허용된다는 정부(과거 보건사회부)의 유권해석 및 국립맹학교나 안마사협회의 교육내용을 근거로 일정 범위의 침술행위가 적법하다거나 죄가 되지 아니한다고 믿은 데에 정당한 사유가 있다는 피고인의 주장을 배척하고, 현행 의료법과 관련 법규의 체계적 해석을 고려할 때 안마사의 업무범위에는 침의 종류를 불문하고 침술행위는 포함되지 않는다는 이유로, 수년간 무면허 침술행위 영업을 해 온 피고인에게 유죄를 인정한 사례.

【참조조문】 형법 제16조,보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조,의료법 제27조 제1항,제81조 제1항,제82조 제1항,제88조,구 안마사에 관한 규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제8호로 개정되기 전의 것) 제2조,안마사에 관한 규칙 제2조,접골사·침사·구사·안마사자격시험규정 제3조,제5조,간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제3항

【참조판례】 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결(공1999상, 818),대법원 2006. 6. 16. 선고 2005도5923 판결,대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결(공2009상, 906),헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌마1098, 1116, 1117 전원재판부 결정(헌공145, 1554)

【피고인】 피고인 【검사】 서경원 【변호인】 공익법무관 박성룡 【주문】 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 100만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 압수된 증 제1, 2호를 몰수한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 2009. 2. 17. 대구지방법원에서 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 2. 25. 그 판결이 확정되었다. 1. 의료법 위반 안마원을 개설하려는 자는 구청장 등에게 신고하여야 함에도 불구하고, 피고인은 신고없이 2007. 10. 30.경부터 2009. 6. 16.경까지 사이에 대구 (이하 상세 주소 생략)에서 ‘ 피고인 지압침술원’이라는 상호로 안마원을 개설하여 운영하였다. 2. 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반(부정의료업자) 영리를 목적으로 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은 처인 공소외 1(같은 날 기소유예)과 공모하여, 2005. 3. 일자불상경부터 2009. 8. 31.경까지 사이에 전항 기재 ‘ 피고인 지압침술원’에서 한의사 면허없이 공소외 2를 상대로 허리와 다리의 통증을 치료한다는 구실로 매달 1회씩 위 공소외 1은 양손으로 전신을 주무르는 등 지압을 하고, 피고인은 허리와 다리를 주무르고, 침을 놓고 그 대가로 2만 원을 교부받은 것을 비롯하여 불특정 다수인을 상대로 1회 침을 놓아 주고 2만 원을 받는 등 한방의료행위를 업으로 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정 진술 1. 증인 공소외 2의 법정 진술 1. 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 1, 2, 3, 4에 대한 각 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 및 압수물 총목록 1. 수사보고(안마원 개설신고필증 등 첨부, 증거기록 10-16쪽) 1. 수사보고(피고소인 피고인 면허 확인 관련) 1. 수사보고에 첨부된 현장사진 9장 1. 각 수사보고(명함, 장부사본 첨부, 증거기록 56-142쪽) 1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제27조 제1항(무면허 한방의료행위의 점, 유기징역형 선택), 제90조, 제33조 제3항, 제82조 제3항(미신고 안마원 운영의 점), 형법 제30조 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유에서 설시한 유리한 정상을 참작) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【피고인의 주장(판시 무면허 한방의료행위의 점)에 대한 판단】 1. 피고인의 주장 가. 이 사건 공소사실은 피고인이 한의사가 아님에도 영리를 목적으로 침을 놓아 한방의료행위를 업으로 하였다는 것인데, 안마사에 관한 규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제8호로 개정되기 전의 것) 제2조는 “안마사는 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다.”고 규정하고 있고, 피고인은 안마사로서 안마를 하면서 그 보조요법으로 3호 이하의 침만을 놓았다. 또한 과거 보건사회부의 유권해석상으로도 이와 같이 피고인이 안마의 보조요법으로 3호 이하의 침을 놓은 행위는 위 규칙에서 정하고 있는 “그 밖의 자극요법”에 해당하여 적법한 것이므로, 피고인의 행위는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반죄의 구성요건에 해당하지 아니한다. 나. 설령 피고인의 행위가 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반죄의 구성요건에 해당한다고 할지라도, ① 1988. 2. 8. 당시 보건사회부에서는 위 규칙이 정하고 있는 “그 밖의 자극요법”의 범위에 관하여 “기타의 자극요법에는 안마의 보조요법으로 교육법 제143조의 규정에 의하여 설치된 맹학교(고등부)에서 배운 자극요법(3호침 이하의 사용)을 포함하는 것으로 보아야 할 것이나 그 이외의 한방의료나 표방행위는 할 수 없음”이라는 유권해석을 한 선례가 있고, ② 피고인이 교육을 받았던 대구안마사협회 등의 교육내용에 따르더라도 안마의 보조자극요법으로 3호 이하의 침을 시술할 수 있는 것으로 되어 있으며, ③ 실제로도 피고인은 위 협회에서 교육받은 대로 3호 이하의 침을 사용하여 시술하였다. 이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인은 자신의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었고, 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있었다고 보아야 하므로, 피고인에게는 형법 제16조소정의 책임조각사유가 있다. 2. 이 법원의 판단 가. 주1)침술행위가 안마사의 업무에 속하는지 여부 (1) 의료법상의 의료행위란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것인데, 침술행위는 경우에 따라서 생리상 또는 보건위생상 위험이 있을 수 있는 행위임이 분명하므로 현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에 포함된다( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005도5923 판결등 참조). 그리고 안마사에 관한 규칙(1984. 10. 15. 보건사회부령 제757호로 제정되어 2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제8호로 개정된 것)은 제2조에서 “안마사의 업무는 안마·마사지·지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것으로 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 위 규칙에서 정하고 있는 안마행위라 함은 “국민의 건강증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나, 잡아당기거나 두드리는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위”로 풀이함이 상당하다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결참조). 그러므로 안마·마사지는 그 시술이 고도의 지식과 기능을 갖지 아니한 자에 의하여 행하여지더라도 건강상의 위험을 발생할 가능성이 낮은 물리적 시술을 의미하고, “그 밖의 자극요법”은 위 안마·마사지보다 높은 수준의 전문성을 요구하거나 높은 수준의 위험을 발생시키지 않는 행위로서 안마·마사지에 의하는 것과 유사한 물리적 효과를 낼 수 있는 방법에 국한된다고 보아야 할 것이다. 따라서 안마사인 피고인이 침을 시술한 행위는 설령 3호 이하의 침만을 시술하였다고 하더라도 위 규칙에서 정한 “그 밖의 자극요법”에 포함된다고 볼 수 주2)없다. (2) 나아가 피고인을 비롯한 안마사들이 침술행위의 허용 근거로 들고 있는 1988. 2. 2.자 보건사회부의 유권해석이 과연 정당한 것인지에 관하여 살펴보기로 한다. 현행 의료법 제81조 제1항( 구 의료법 제61조 제1항)이 의료법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 접골사(접골사,) 침사(침사), 구사(구사, 구 : 뜸질)는 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다고 규정하는 동시에, 종래 접골사, 침사, 구사와 함께 의료유사업자로 분류되던 안마사에 관하여는 의료법 제82조 제1항( 구 의료법 제61조 제1항)에서 안마사가 되고자 하는 자는 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다고 규정하여 계속적으로 자격을 인정하면서 의료법 제88조( 구 의료법 제67조)에서 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 경우 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하는 별도의 처벌규정을 두고 있다. 한편 접골사·침사·구사·안마사자격시험규정(1960. 11. 28. 보건사회부령 제56호로 제정되어 2008. 3. 3. 보건복지가족부령 제1호로 개정된 것)에 의하면, 침사는 중학교 이상의 학교를 졸업하였거나 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자로서 보건복지가족부장관이 지정하는 양성기관에서 침술에 관하여 3년 이상 소정의 과정을 수료한 후, ‘해부학, 생리학, 병리학, 위생학(소독법을 포함한다), 증후개론, 한방개론, 침이론, 의사법규’의 학과시험과 침술실기시험에 합격해야 그 자격을 취득할 수 있는 반면에, 안마사는 국민학교 이상의 학교를 졸업하였거나 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자로서 보건복지가족부장관이 지정하는 양성기관에서 안마술에 관하여 3년 이상 소정의 과정을 수료한 후, ‘해부학, 생리학, 병리학, 위생학(소독법을 포함한다), 증후개론, 안마이론, 의사법규’의 학과시험과 안마실기시험에 합격해야 그 자격을 취득할 수 있고( 위 자격시험규정 제3조, 제5조참조), 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙(2008. 4. 15. 보건복지가족부령 제10호로 전문 개정된 것) 제2조 제3항에 의하면, 침사는 환자의 경혈에 침 시술행위를 하는 것을 업무로 한다고 할 것이다. 비록 정부가 종래의 침구사자격제도를 폐지하고 이를 침사와 구사로 분리하여 그 자격취득에 관한 규정을 두면서도 수십 년 동안 실제로는 자격시험을 실시한 적이 전혀 없고, 현행 의료법 제81조의 규정에 의한 의료유사업자를 간호조무사와 안마사 자격시험만으로 운영하고 있다고 할지라도, 앞서 본 안마사의 자격취득에 관한 의료법상의 근거규정 및 침사·안마사의 자격취득요건(학력, 학과시험, 실기시험)과 업무범위에는 명백하고 현저한 차이가 있는 점 등에 비추어 보면, 의료법은 원칙적으로 침술행위를 할 수 있는 면허가 있는 의료인이나 의료법 시행 전에 자격을 받은 침사를 제외하고는 누구라도 침의 종류를 불문하고 침술을 시행할 수 없도록 정하고 있다고 보아야 할 것이다. (3) 따라서 보건사회부의 부당한 유권해석과 안마사에 관한 규칙의 독단적 해석에 근거한 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 책임조각사유(금지의 착오 등)에 해당하는지 여부 (1) 이 사건 증거들에 의하면, 보건사회부가 1988. 2. 8. 피고인의 주장과 같은 유권해석을 내린 사실(증거기록 168-169쪽)과 서울국립맹학교 등 안마술 교육기관에서 안마의 보조요법으로 3호 이하의 침 시술을 교육하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, ① 경찰청장이 1993. 6. 29. 한국맹인침술학회 회장 공소외 5에게 보내는 “맹인안마사 침 시술 단속 중단 및 입건사건 취하 건의에 대한 회신”(증거기록 167쪽)에 의하면, 안마사는 안마시술을 하면서 자극요법으로 침굵기 3호침 이내 침선길이 4㎝ 이내의 침 시술은 할 수 있다는 보건사회부 유권해석 내용과 안마사들은 대부분 시각장애인들로 취업의 어려움을 감안하여 복지차원에서 단속을 지양하도록 지시한 바 있다는 내용이 포함되어 있어 위 보건사회부의 유권해석에도 불구하고 안마사의 침 시술이 계속하여 처벌되어 왔던 것으로 보이는 점(공판기록에 편철된 ‘안마사 침 시술행위 단속 시 유의사항 하달’, ‘안마사 침 시술행위 단속 시 협조요청’ 공문 참조), ② 피고인은 남대구세무서장에게 “ 피고인 지압원”으로 사업자등록을 하였음에도 불구하고 실제 영업장소의 건물 외벽과 입구에는 “ 피고인 지압침술원”과 “지압 침술”이라는 간판을 설치하여 침술행위를 부각시키고, 그 내부벽면에는 “부분지압, 침, 치료 ￦10,000”이라고 적힌 알림판과 정부공인자격증이 아닌 한국맹인침사협회로부터 받은 침사자격증을 부착하고, 피고인의 명함에도 “ 피고인 지압침술원”, “특별치료 안내 : 침·지압·교정 등 치료해 드립니다.”는 문구를 병기하여 사용하면서 영업하였던 점(증거기록 51-57쪽, 163쪽 참조), ③ 피고인은 뚜렷한 원인을 알지 못한 채 신경통, 견갑통, 요통 등을 호소하면서 위 침술원을 찾아오는 사람들을 상대로 진맥을 하거나 안마(주로 피고인의 처가 담당)를 한 다음, 특히 통증이 심하다고 호소하는 사람들의 목과 허리 등 부위에 침을 놓아주고[일부 환자들에게는 한약업자로부터 주문 공급받은 한약을 판매하거나 사혈(사혈)을 해주기도 하였음] 그 진료비를 받는 방식으로 영업하였는데, 대부분의 경우 안마에 이어서 침술을 시행하였을 뿐만 아니라 안마와 침술에 각 소요되는 시간도 서로 엇비슷하였던 점, ④ 피고인으로부터 ‘3-1.0호’ 주3)침7개(1쌈) 외에도 ‘3-1.6호’ 주4)침110개(11쌈, 1쌈 10개)가 압수되어 피고인이 3호를 넘는 침도 상당히 많이 시술한 것으로 보이는 점[피고인은 침술을 배우러 오는 시각장애인들에게 교육용으로 사용할 목적으로 구입하여 보관한 것이라고 주장하나, 피고인 스스로도 ‘3-1.6호’ 침의 길이(전체 7㎝, 바늘부분 5㎝)가 길기 때문에 손발에는 사용하지 않고 엉덩이 부위 등에 침을 놓을 때 사용하였음을 자인하고 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 부정의료행위의 실태와 압수된 ‘3-1.6호’ 침의 개수가 15배 이상 많은 점에 비추어 보면 피고인의 위 주장은 도저히 인정할 수 없다] 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 행위가 위법하지 않다고 오인한 것에 관하여 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. (2) 따라서 피고인의 행위가 형법 제16조의 금지의 착오에 해당하거나 사회적 비난가능성(기대가능성)이 없어 책임조각사유에 해당한다는 피고인의 주장도 이유 없다. 【양형의 이유】 피고인이 안마시술소를 운영하면서 성매매 알선의 범행을 저질러 판시 첫머리의 기재와 같이 집행유예를 선고받아 그 유예기간 중에 있음에도 이 사건 범행을 저질렀고, 이 사건 범행에 대한 법정형이 최저 유기징역 2년 이상인 점, 피고인이 적법한 자격을 취득한 침사인 것처럼 안마보다는 침술행위를 주업으로 영업하여 온 것으로 보일 뿐만 아니라, 피해자 공소외 2를 장기간 진료하여 오면서도 그 증상의 변화 등에 대하여 주도면밀하게 관찰하지 못하고 오히려 부적절한 치료행위를 함으로써 심각한 후유장애를 초래한 점, 피고인의 영업실태와 영업기간에 비추어 상당한 범행이익을 취득하였을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인에게 실형을 선고하지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 보건사회부의 잘못된 유권해석과 대구안마사협회의 교육내용 등을 그대로 믿은 나머지 안마사도 일정한 범위 내에서 침술행위를 할 수 있는 것으로 알고서 한국맹인침사협회로부터 침술(물리요법 포함)교육까지 받고 침술행위를 하여 왔던 점, 정부가 취업이 어려운 시각장애인의 복지를 지나치게 의식한 나머지 안마사의 업무범위와 그 위반행위 단속에 대하여 분명한 입장을 취하지 아니한 것이 이 사건 범행의 원인(원인)이 되었던 것으로 보이는 점, 피고인이 1급 시각장애인으로서 청각장애인인 처와 함께 생활하고 있는 점, 피해자 공소외 2에게도 상당한 잘못이 있는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 한재봉 주1)사전적 의미에서 침술이란 가늘고 예민한 바늘(또는 유사도구)로 인체의 일정한 부위에 자극을 주어 인체의 기혈(생체에너지)을 조절하고 질병을 치료하는 기술을 말하는데, 이 사건에서는 한의사가 통상적으로 시술하는 형태인 침을 인체의 특정부위에 꽂아 돌리거나 꽂은 상태로 일정한 시간 동안 두었다가(이를 한의학에서는 ‘유침’이라 함) 빼는 것을 의미한다. 주2)다만, 단순히 표피정도에 침으로 콕콕 자극을 주는 것에 그치는 것이라면 “그 밖의 자극요법”에 포함된다고 볼 여지는 있을 것이다. 물리치료사의 업무범위에 관한 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결 참조 주3)침의 전체길이가 약 5㎝인데, 침병(침병, 손잡이)길이가 2㎝이고, 침첨(침첨, 뾰족한 끝부분)과 침체(침관)길이가 3㎝이다. 주4)침의 전체길이가 약 7㎝인데, 침병길이가 2㎝이고, 침첨과 침체(침관)길이가 5㎝이다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·부동산실권리자명의등기에관한법률위반

2008도11718

2009-04-09

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=133513&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사기죄의 주관적 구성요건인 ‘편취의 범의’의 판단 기준 [2] 항소심이 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 제1심판결을 파기하면서 제1심과 동일한 형을 선고한 경우 판결이유와 주문의 저촉·모순 여부(적극) 및 확정판결 전후의 범죄에 대하여 2개의 주문을 선고한 제1심판결에 대한 항소심의 심리·판단 방법

【판결요지】 [1] 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. [2] 항소심이 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서 제1심 그대로의 형을 선고하면, 판결의 이유와 주문이 저촉·모순되는 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향이 있다. 동일 피고인의 확정판결 전후의 범죄에 대하여 주문 2개를 선고한 제1심의 항소심은 제1심판결의 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유, 또 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유를 살펴 개별적으로 항소이유가 있는지 여부를 판단하여야 하고, 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 제1심판결 전부를 파기한 경우에는 제1심판결의 각 주문보다 개별적으로 가벼운 형을 각 선고하여야 한다.

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형사소송법 제361조의5,제364조,제383조

【참조판례】 [1]대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결(공2005상, 693),대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 [2]대법원 1972. 2. 22. 선고 71도2381 판결(집20-1, 형42),대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1682 판결(공1999하, 1826)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 장철우외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 5. 선고 2008노1343 판결 【주문】 원심판결 중 제1심 판시 제1의 라-5, 라-6, 라-7, 라-8의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고보충이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결등 참조). 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인의 판시 각 사기범행을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사기죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 당심에 이르러 비로소 하는 주장으로서, 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보더라도 원심이 피고인이 피해자 공소외 1으로부터 10억 4,200만 원 상당의 판시 부동산을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하므로, 상고이유의 주장과 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 있어서의 이득액에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 가. 원심은, 피고인에 대한 확정판결 전후의 각 범죄에 대하여 두 개의 형을 선고한 제1심판결에 대하여, 원심에 이르러 일부 피해자들(제1심 판시 제1의 라-7죄의 피해자 공소외 2가 포함되어 있다)과 추가로 합의한 점 등 판시 사정들을 참작하여 보면 제1심이 선고한 형이 다소 무거워 부당하다고 보인다는 이유로, 제1심판결을 전부 파기하고는 제1심판결 판시 제1의 라-5, 라-6, 라-7, 라-8의 죄에 대하여는 제1심과 동일한 징역 6월의 형을 선고하였다. 나.항소심이 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서 제1심 그대로의 형을 선고하면 판결의 이유와 주문이 저촉·모순되는 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향이 있는바, 동일 피고인의 확정판결 전후의 범죄에 대하여 주문 2개를 선고한 제1심의 항소심은 제1심판결의 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유, 또 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유를 살펴 개별적으로 항소이유가 있는지 여부를 판단하여야 하고, 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 제1심판결 전부를 파기한 경우에는 제1심판결의 각 주문보다 개별적으로 가벼운 형을 각 선고하여야 한다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1682 판결참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결 중 제1심 판시 제1의 라-5, 라-6, 라-7, 라-8의 죄에 대한 부분에는 그 이유와 주문이 저촉모순되어 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 비록 원심이 제1심 판시 나머지 각 죄에 대하여 제1심의 징역 3년의 형보다 가벼운 징역 2년의 형을 선고하였다고 하여 위와 같은 위법이 치유된다고 볼 수도 없으므로, 이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 제1심 판시 제1의 라-5, 라-6, 라-7, 라-8의 각 죄에 대한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)(인정된죄명:사기)

2011도282

2012-09-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=165777&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 경제적 이익을 기대할 수 있는 자금운용의 권한 내지 지위를 획득하는 것이 사기죄의 객체인 재산상 이익에 포함되는지 여부(한정 적극) [2] 피고인이 자신이 개발한 주식운용프로그램을 이용하면 상당한 수익을 낼 수 있고 만일 손해가 발생하더라도 원금과 은행 정기예금 이자 상당의 반환은 보장하겠다는 취지로 피해자 갑을 기망하여 갑의 자금이 예치된 갑 명의 주식계좌에 대한 사용권한을 부여받아 재산상 이익을 취득하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 사기죄를 인정한 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 경제적 이익을 기대할 수 있는 자금운용의 권한 내지 지위의 획득도 그 자체로 경제적 가치가 있는 것으로 평가할 수 있다면 사기죄의 객체인 재산상의 이익에 포함된다. [2] 피고인이 자신이 개발한 주식운용프로그램을 이용하면 상당한 수익을 낼 수 있고 만일 손해가 발생하더라도 원금과 은행 정기예금 이자 상당의 반환은 보장하겠다는 취지로 피해자 갑을 기망하여 갑의 자금이 예치된 갑 명의 주식계좌에 대한 사용권한을 부여받아 재산상 이익을 취득하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 주식운용에 따른 수익금이 발생할 경우 피고인이 그 중 1/2에 해당하는 돈을 매달 지급받기로 약정한 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인은 장래의 수익 발생을 조건으로 한 수익분배청구권을 취득하였을 뿐 아니라 그러한 경제적 이익을 기대할 수 있는 자금운용의 권한과 지위를 획득하였고, 이는 주식거래의 특성 등에 비추어 충분히 경제적 가치가 있다고 평가할 수 있으므로 갑을 기망하여 그러한 권한과 지위를 획득한 것 자체를 사기죄의 객체인 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있다는 이유로, 피고인에게 사기죄를 인정한 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 양민수 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 29. 선고 2010노1930 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1.경제적 이익을 기대할 수 있는 자금운용의 권한 내지 지위의 획득도 그 자체로 경제적 가치가 있는 것으로 평가할 수 있다면 사기죄의 객체인 재산상의 이익에 포함된다 할 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 자신이 개발한 주식운용프로그램을 이용하여 상당한 수익을 낼 수 있고 만일 손해가 발생하더라도 원금과 은행 정기예금 이자 상당은 그 반환을 보장하겠다는 취지로 기망하여 이 사건 주식계좌의 사용권한을 부여받은 사실이 넉넉히 인정된다고 하였다. 나아가 원심은, 피고인이 피해자의 자금이 예치된 피해자 명의 주식계좌에 대한 비밀번호와 아이디를 전달받음으로써 적어도 주식거래 자체에 있어서는 자금주인 피해자와 동일한 거래상 지위와 권능을 부여받은 점, 그 결과 피고인은 아무런 금융비용도 부담하지 아니한 채 독자적으로 위 주식계좌를 운영할 수 있었던 점, 주식운용 자체에 대한 보수 약정이 있었던 것은 아니나 주식운용에 따른 수익금이 발생할 경우 그 중 1/2에 해당하는 금원을 매월 지급받기로 약정한 점 등을 종합하여, 피고인이 이 사건 주식계좌의 사용권한을 부여받은 것은 그 운용 결과에 따라 수익금 중 1/2에 대한 분배청구권을 취득한 것으로 평가될 수 있어 그 자체로서 사기죄에서 정한 재산상 이익에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 피고인은 원심 판시와 같이 장래의 수익 발생을 조건으로 한 수익분배청구권을 취득하였을 뿐 아니라 그러한 경제적 이익을 기대할 수 있는 자금운용의 권한과 지위를 획득하였고, 이는 주식거래의 특성 등에 비추어 충분히 경제적 가치가 있다고 평가할 수 있는 것이므로 피해자를 기망하여 그러한 권한과 지위를 획득한 것 자체로 사기죄의 객체인 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있다 할 것이다. 따라서 피고인이 피해자를 기망하여 재산상의 이익을 취득한 경우에 해당한다고 본 원심판단의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄의 재산상 이익에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다. 2. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

신용정보의이용및보호에관한법률위반

2009도13542

2010-04-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제24조 제1항, 제32조 제2항 제7호의 적용대상에 ‘신용정보업자등 이외의 자’도 포함된다고 해석하는 것이 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극) [2] 피고인이 ‘신용정보업자등 이외의 자’로서 타인의 개인신용정보가 기재된 파일을 제공받아 대출알선영업을 하는 데 이용하여 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 신용정보업자등이 아니라는 이유로 무죄로 판단한 원심판결에 위 법 제24조 제1항, 제32조 제2항 제7호의 해석 내지 죄형법정주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제1항은 “개인신용정보가 금융거래 등 상거래관계의 설정 및 유지 여부 등의 판단목적으로만 제공·이용되어야 한다”고 규정하면서 해당 의무의 준수주체를 따로 규정하지 않을 뿐만 아니라, 그와 같은 점에서 신용정보제공·이용자의 의무에 관하여 규정하는 같은 법 제23조, 신용정보업자등의 의무에 관하여 규정하는 같은 법 제24조 제2항, 제24조의2등 그 전후의 조항들과 구분되므로, 이 조항이 ‘신용정보업자등’만을 규율대상으로 하는 것이라고는 보기 어려운 점, 위 법률은 신용정보업을 건전하게 육성하고 신용정보의 효율적 이용과 체계적 관리를 기하며 신용정보의 오용·남용으로부터 사생활의 비밀 등을 적절히 보호함으로써 건전한 신용질서의 확립에 이바지함을 목적으로 하는 것으로서, ‘신용정보업자등이 아닌 자’의 경우에도 개인신용정보를 같은 법 제24조 제1항소정의 목적 외로 사용한다면 해당 정보가 오용, 남용되어 사생활의 비밀 등이 침해될 우려가 높은 것이므로, ‘신용정보업자등이 아닌 자’의 위와 같은 위반행위를 처벌대상에서 제외한다면 당해 법률의 입법목적을 달성하기 어려울 것이고, 따라서 이를 처벌대상에서 제외하려고 한 것이 입법자의 의도였다고 보기는 어려운 점, 같은 법 제24조 제1항은 본연의 목적 이외로 개인신용정보를 ‘제공, 이용’하는 행위를 금지하는 것인데, 위 제공행위나 이용행위를 사전적인 의미로 해석하더라도 위 법률의 입법 취지나 일반인의 예측가능성에 위배되는 것으로 보이지는 아니하므로 이 법률에 위 ‘제공, 이용’에 관한 별도의 정의규정이 없다고 하여 이를 반드시 신용정보제공·이용자를 포함하는 ‘신용정보업자등’의 행위로 제한할 필연성은 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 결국 같은 법 제24조 제1항, 제32조 제2항 제7호의 적용대상에는 ‘신용정보업자등 이외의 자’도 포함된다고 보는 것이 체계적이고도 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다. [2] 피고인이 ‘신용정보업자등 이외의 자’로서 2회에 걸쳐 총 15,922명의 개인신용정보가 기재된 파일을 제공받아 대출알선영업을 하는 데 이용하여 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 전부 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 신용정보업자등이 아니라는 이유로 무죄로 판단한 원심판결에 위 법 제24조 제1항, 제32조 제2항 제7호의 해석 내지 죄형법정주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조(현행제32조 참조),제24조 제1항(현행제33조 참조),제2항(현행제32조 제7항 참조),제24조의2(현행제35조 참조),제32조 제2항 제7호(현행제50조 제1항 제5호 참조),헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항 [2]구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제1항(현행제33조 참조),제32조 제2항 제7호(현행제50조 제1항 제5호 참조),헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인(유) 정평 담당변호사 조성오 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 11. 19. 선고 2009노2059 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 개인신용정보는 당해 신용정보주체와의 금융거래 등 상거래관계의 설정 및 유지 여부 등의 판단목적으로만 제공·이용되어야 함에도, 피고인이 이름을 알 수 없는 자로부터 2회에 걸쳐 총 15,922명의 개인신용정보가 기재된 엑셀파일을 제공받은 후 이를 이용하여 대출알선영업을 함으로써 위 목적을 벗어나 개인신용정보를 이용하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘신용정보법’이라고 한다) 제24조 제1항(이하 ‘이 사건 금지조항’이라고 한다)은 “개인신용정보는 당해 신용정보 주체와의 금융거래 등 상거래관계(고용관계를 제외한다)의 설정 및 유지 여부 등의 판단목적으로만 제공·이용되어야 한다”고 규정하고, 제32조 제2항 제7호에서는 “ 제24조 제1항의 규정을 위반한 자”를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있으나, 이 사건 금지조항과 위 처벌조항(이하 합하여 칭할 때는 ‘이 사건 조항들’이라고 한다)은 신용정보업자등이 신용정보주체의 개인신용정보를 제공하거나 이용하는 경우에 그 제공·이용 목적 및 범위를 제한하고 이를 위반한 행위를 처벌하기 위한 규정일 뿐이지, 피고인과 같이 신용정보업자등이 아닌 자가 개인신용정보를 제공하거나 이용하는 경우까지 처벌하려는 규정으로는 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결등 참조). 이 사건 조항들의 적용대상에 관하여 살피건대,이 사건 금지조항은 개인신용정보가 금융거래 등 상거래관계의 설정 및 유지 여부 등의 판단목적으로만 제공·이용되어야 한다고 규정하면서 해당 의무의 준수주체를 따로 규정하지 않을 뿐만 아니라, 그와 같은 점에서 신용정보제공·이용자의 의무에 관하여 규정하는 신용정보법 제23조, 신용정보업자등의 의무에 관하여 규정하는 신용정보법 제24조 제2항, 제24조의2등 이 사건 금지조항 전후의 조항들과 구분되므로, 이 사건 금지조항이 신용정보업자등만을 규율대상으로 하는 것이라고는 보기 어려운 점, 신용정보법은 신용정보업을 건전하게 육성하고 신용정보의 효율적 이용과 체계적 관리를 기하며 신용정보의 오용·남용으로부터 사생활의 비밀 등을 적절히 보호함으로써 건전한 신용질서의 확립에 이바지함을 목적으로 하는 것으로서, 신용정보업자등이 아닌 자의 경우에도 개인신용정보를 신용정보법 제24조 제1항소정의 목적 외로 사용한다면 해당 정보가 오용, 남용되어 사생활의 비밀 등이 침해될 우려가 높은 것이므로, 신용정보업자등이 아닌 자의 위와 같은 위반행위를 처벌대상에서 제외한다면 신용정보법의 입법목적을 달성하기 어려울 것이고, 따라서 이를 처벌대상에서 제외하려고 한 것이 입법자의 의도였다고 보기는 어려운 점, 이 사건 금지조항은 본연의 목적 이외로 개인신용정보를 ‘제공, 이용’하는 행위를 금지하는 것인데, 위 제공행위나 이용행위를 사전적인 의미로 해석하더라도 신용정보법의 입법 취지나 일반인의 예측가능성에 위배되는 것으로 보이지는 아니하므로 신용정보법에 위 ‘제공, 이용’에 관한 별도의 정의규정이 없다고 하여 이를 반드시 ‘신용정보제공·이용자’를 포함하는 신용정보업자등의 행위로 제한할 필연성은 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 결국 이 사건 조항들의 적용대상에는 신용정보업자등 이외의 자도 포함된다고 보는 것이 체계적이고도 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다. 따라서 원심판결에는 신용정보법 제24조 제1항, 제32조 제2항 제7호의 해석 내지 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)