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횡령·무고

2004도2154

2004-09-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83481&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 재심개시결정 확정의 효력 [2] 재심대상사건의 기록이 폐기된 경우 재심심판절차에서 법원이 취할 조치 [3] 확정된 재심개시결정이 부당하다는 이유로 본안심리를 하지 아니한 채 재심대상판결을 그대로 인용하여 판결을 선고한 원심을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 재심개시결정에 대하여는 형사소송법 제437조에 규정되어 있는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있고, 이러한 불복이 없이 확정된 재심개시결정의 효력에 대하여는 더 이상 다툴 수 없으므로, 설령 재심개시결정이 부당하더라도 이미 확정되었다면 법원은 더 이상 재심사유의 존부에 대하여 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제436조의 경우가 아닌 한 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다. [2] 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하며, 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 원판결의 원심인 제1심판결의 당부를 새로이 판단하여야 한다. [3] 확정된 재심개시결정이 부당하다는 이유로 본안심리를 하지 아니한 채 재심대상판결을 그대로 인용하여 판결을 선고한 원심을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제436조 437조 제438조 [2]형사소송법 제438조 [3]형사소송법 제420조 제435조 제438조

【참조판례】 [1] 대법원 2002. 7. 12. 선고 2000도4597 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 강창원 【원심판결】 광주지법 2004. 3. 26. 선고 2001재노3 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 재심개시결정의 확정과 재심판결에 이른 경과 기록에 의하여, 이 사건 재심개시결정의 확정과 재심판결에 이른 경과에 관하여 살펴보면, 다음과 같음을 알 수 있다. 가. 피고인들은 1993. 7. 23. 광주지방법원 순천지원에서 횡령죄와 무고죄로 각 유죄판결을 선고받고, 광주지방법원 93노972 사건으로 항소하여 1993. 12. 3. 제1심판결이 파기되고 피고인 1은 징역 1년 6월, 피고인 2는 징역 1년을 각 선고받았으며, 피고인 2는 상고를 취하하여 1993. 12. 6. 위 항소심판결이 그대로 확정되었고, 피고인 1은 대법원 93도3584 사건으로 상고하였으나 1994. 2. 22. 상고가 기각되어 확정되었다. 나. 피고인들은 그 이후에 항소심인 93노972 사건에서 증언을 한 공소외인이 위증의 유죄확정판결을 선고받았다는 이유로 2001. 9. 27. 위 항소심판결에 대하여 재심을 청구하여 2002. 4. 22. 재심개시결정이 이루어졌고, 검사가 이에 즉시항고로 불복하지 않아서 위 결정은 그대로 확정되었으며, 한편 위 재심청구 이전인 1999. 12.경 위 재심대상사건의 기록은 보존기간의 만료로 폐기되었다. 다. 원심은 위 재심개시결정에 의하여 열린 재심공판기일에서 항소심의 공판절차에 따른 본안심리를 하지 아니한 채 재심사유의 존부에 대하여만 심리하고 바로 변론을 종결하였고, 피고인들이 내세운 재심사유주장, 즉 공소외인의 종전 항소심 증언에 관하여 위증의 유죄판결이 확정되었다는 사유는 공소외인의 항소심 증언이 재심대상판결인 위 93노972 사건의 판결이유에서 증거로 인용되지 않았으므로 형사소송법 제420조 제2호소정의 재심이유에 해당하지 않는데도 재심개시결정이 피고인들의 재심청구를 받아들인 것은 잘못이라고 판단하고서, 원심판결에 재심대상판결의 주문과 이유를 그대로 인용(인용)하여 판결하기로 한다고 설시한 다음, 재심대상판결과 동일한 주문과 이유를 설시한 판결을 선고하였다. 2. 대법원의 판단 가.재심개시결정에 대하여는 형사소송법 제437조에 규정되어 있는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있고, 이러한 불복이 없이 확정된 재심개시결정의 효력에 대하여는 더 이상 다툴 수 없으므로( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2000도4597 판결참조),설령 재심개시결정이 부당하더라도 이미 확정되었다면 법원은 더 이상 재심사유의 존부에 대하여 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제436조의 경우가 아닌 한 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다. 나. 그러므로 원심으로서는 이 사건 재심개시결정이 확정된 이상 재심공판기일을 열어 항소심 공판절차에 따라 새로이 본안심리를 하여야 하고, 이 사건에서 위재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하며(피고인들이 제출한 상고이유서의 첨부서류 등에 의하면, 그 기록의 사본의 상당 부분이 남아 있는 것으로 보인다.), 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 원판결의 원심인 제1심판결의 당부를 새로이 판단하여야 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 확정된 재심개시결정이 부당하다고 판단하고 이를 이유로 하여 재심대상사건의 심급인 항소심의 법정 소송절차에 따른, 본안에 관한 심리를 하지 아니한 채 재심대상판결을 그대로 인용하여 판결한다고 설시하면서 재심대상판결과 동일한 문장의 판결서를 그대로 작성하여 선고하고 말았으니, 원심판결에는 확정된 재심개시결정의 효력과 그에 따른 재심심판절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 3. 결 론 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

공무상표시무효

2007도5539

2007-11-16

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85404&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 가처분의 채무자가 아닌 제3자가 가처분상의 부작위 명령을 위반한 것이 가처분집행 표시의 효용을 해한 행위에 해당하는지 여부(소극) [2] 온천수 사용금지 가처분결정이 있기 전부터 온천이용허가권자인 가처분 채무자로부터 이를 양수하고 임대차계약의 형식을 빌어 온천수를 이용하여 온 제3자가 위 금지명령을 위반하여 계속 온천수를 사용한 행위가 공무상표시무효죄를 구성하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 가처분은 가처분 채무자에 대한 부작위 명령을 집행하는 것이므로 가처분의 채무자가 아닌 제3자가 그 부작위 명령을 위반한 행위는 그 가처분집행 표시의 효용을 해한 것으로 볼 수 없다. [2] 온천수 사용금지 가처분결정이 있기 전부터 온천이용허가권자인 가처분 채무자로부터 이를 양수하고 임대차계약의 형식을 빌어 온천수를 이용하여 온 제3자가 위 금지명령을 위반하여 계속 온천수를 사용한 경우, 위 제3자가 위 가처분 사건 당사자 사이의 권리관계 내용을 잘 알고 있었다거나 그가 실질적으로는 가처분 채무자와 같은 당사자 위치에 있었다는 등의 사정이 있다 하여도 위 위반행위가 공무상표시무효죄를 구성하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제140조 제1항 [2]형법 제140조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1976. 7. 27. 선고 74도1896 판결(공1976, 9333),대법원 1999. 7. 23. 선고 98도2156 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이동호외 1인 【원심판결】 의정부지법 2007. 6. 21. 선고 2007노307 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 가처분은 가처분 채무자에 대한 부작위 명령을 집행하는 것으로 그 가처분의 채무자로 되지 아니한 피고인의 그 부작위를 위반한 행위는 그 가처분집행 표시의 효용을 해한 것으로 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1976. 7. 27. 선고 74도1896 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 98도2156 판결등 참조). 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)로부터 온천이용허가권을 양수받았으나 그 명의변경이 여의치 않자 임대차계약의 형식을 빌려 2002. 7. 1.부터 이 사건 온천수를 이용하여 온 사실, 공소외 2가 2004. 12. 30. 공소외 3으로부터 그가 공소외 1 회사로부터 매수한 이 사건 온천수 이용권 등을 양수받은 다음, 2005. 6.경 공소외 1 회사를 상대로 온천수 등 사용금지 가처분을 신청하여 2005. 10. 25. “온천수 양수시설에 관한 사용권이 공소외 2에게 있음을 확인하고, 공소외 1 회사는 공소외 2에게 2005. 12. 31.까지 금 300만 원을 지급한다”는 내용으로 임의조정이 성립되었는데, 그 가처분 심문기일에 피고인이 2차례 참석하였고, 공소외 1 회사 대표이사가 위 조정에 응하면서 피고인에게 전화를 걸어 동의를 구하기도 한 사실, 공소외 2는 위 조정내용이 이행되지 아니하자 다시 공소외 1 회사를 상대로 가처분을 신청하여 2006. 4. 6. ‘공소외 1 회사는 이 사건 온천수 양수시설을 사용하여 온천수를 인양하거나 사용하여서는 안 된다’는 취지의 이 사건 가처분결정이 있었고, 같은 달 17. 그 현장에 온천수 사용금지에 관한 이 사건 고시판이 설치된 사실, 피고인은 위와 같이 이 사건 가처분결정이 집행되었음에도 2006. 7. 24.까지 계속하여 이 사건 온천수 양수시설을 사용하여 온천수를 인양하여 사용하여 온 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 가처분의 채무자로 되지 아니한 피고인이 그 가처분에서 명한 부작위 의무를 위반하였다고 하더라도 그 가처분집행 표시의 효용을 해한 것으로 볼 수 없다 할 것이고, 원심이 들고 있는 사정들, 즉 피고인이 온천허가권의 명의변경이 여의치 않아 임대차계약의 형식을 빌어 이 사건 가처분 이전부터 온천수를 계속 사용하여 온 점, 피고인이 이 사건 가처분 전에 공소외 2가 제기하였던 가처분 사건에서 임의조정이 성립된 과정을 알고 있었던 점, 결국 공소외 2가 피고인을 상대로 제기한 온천수 사용료 청구 사건에서 피고인이 공소외 2에게 온천수 사용료를 지급하는 내용으로 조정이 성립된 점 등을 종합하더라도, 그러한 사정들만으로 피고인에게 이 사건 가처분의 효력이 미친다고 볼 수는 없고, 또 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 가처분 채무자인 공소외 1 회사와 공모하여 이 사건 범행을 하였다거나 또는 피고인이 공소외 1 회사의 기관으로서 이 사건 범행을 하였다고 볼 사정도 보이지 아니한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사정들을 들어 피고인이 실질적으로는 이 사건 가처분 채무자인 공소외 1 회사와 같은 당사자 위치에 있다는 등의 이유로 피고인에 대한 공무상표시무효죄의 공소사실에 대해 제1심과 같이 유죄로 인정한 것은 공무상표시무효죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

강제추행{인정된 죄명 :성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(업무상위력등에의한추행)}

2003도7107

2005-07-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67639&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제11조 제1항에 정한 추행의 의미 및 판단 기준 [2] 병원 응급실에서 당직 근무를 하던 의사가 가벼운 교통사고로 인하여 비교적 경미한 상처를 입고 입원한 여성 환자들의 바지와 속옷을 내리고 음부 윗부분을 진료행위를 가장하여 수회 누른 행위가 업무상 위력 등에 의한 추행에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 [1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제11조 제1항 [2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제11조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결(공2002상, 1306), 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결,대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2003. 10. 28. 선고 2003노7681 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1.'추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인은 병원 응급실에서 당직근무를 하는 의사로서 자신의 보호 감독하에 있는 입원 환자들인 피해자들의 의사에 반하여, 자고 있는 피해자 1을 깨워 상의를 배꼽 위로 올리고 바지와 팬티를 음부 윗부분까지 내린 다음 '아프면 말하라.'고 하면서 양손으로 복부를 누르다가 차츰 아래로 내려와 팬티를 엉덩이 중간까지 걸칠 정도로 더 내린 후 음부 윗부분 음모가 나 있는 부분과 그 주변을 4-5회 정도 누르고, 이어 자고 있는 피해자 2을 깨워 '만져서 아프면 얘기하라.'고 하면서 상의를 배꼽 위로 올려 계속 누르다가 바지와 팬티를 음모가 일부 드러날 정도까지 내려 음부 윗부분 음모가 나 있는 부분과 그 주변까지 양손으로 수회 누르는 행위를 하였는바, 가벼운 교통사고로 인하여 비교적 경미한 상처를 입고 입원하여 자고 있는 피해자들을 새벽 2시에 깨워가면서까지 진료를 한다는 것은 납득하기 어려운 데다가, 간호사도 대동하지 아니하고 진료차트도 소지하지 않았던 점, 피고인이 피해자들을 만진 음부 근처는 피해자들이 부상당한 부위와 무관하고, 피해자 1의 경우 오심과 구토 증상이 있었다고 하더라도 교통사고의 내용이 머리에 충격을 받은 것이어서 맹장 부분을 진찰할 이유는 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 이와 같은 피고인의 행위는 피해자들의 성적 자유를 현저히 침해하고, 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가할 만한 것이라 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 각 행위를 고용 기타 관계로 인하여 보호 또는 감독을 받는 사람들에 대하여 위계로서 추행을 한 것으로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 업무상위력등에의한추행죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 추행의 고의가 없었다며 공소사실을 부인하였으나, 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면 같은 공판기일에 제출된 증거를 모두 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있고, 같은 기일에 증거조사가 완료되기 전까지 각 증거에 대한 동의의 의사표시가 철회 또는 취소되었다는 흔적을 찾아볼 수 없으므로, 그 증거들에 대하여 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 않는다고 할 것인바, 원심이 이를 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용한 조치에 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 피해자들 진술의 신빙성을 다투는 것은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 판시한 사정 및 피고인과 피해자들의 진술내용에 비추어, 원심이 피고인으로부터 추행을 당하였다는 피해자들의 진술을 신빙성이 있는 것으로 보아 피고인을 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(업무상위력등에의한추행)위반죄로 의율한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

업무상배임·업무상횡령·직업안정법위반

2006도2238

2007-02-22

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68492&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 용도가 엄격하게 제한되어 있는 자금의 용도 외의 사용이 불법영득의사의 실현이 되는지 여부(적극) [2] 노동조합이, 사용자단체로부터 조합원들의 출퇴근 편의를 위한 통근차량의 구입 및 유지에 사용하도록 용도가 제한된 자금을 수령하여 위 조합의 ‘차량유지비’ 특별회계로 운용하는 한편 이를 조합간부 등에 대한 유류비로 지급한 행위가 업무상 횡령에 해당하고, 그 후 이루어진 대의원대회에서 결산 결의가 있었다고 하더라도 이미 성립한 업무상 횡령죄에 영향이 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조 [2]형법 제355조 제1항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결(공1989, 1705),대법원 1992. 10. 27. 선고 92도1915 판결(공1992, 3341)

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 주호영외 3인 【원심판결】 대구지법 2006. 3. 31. 선고 2005노3657 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 업무상 배임의 점에 대하여 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 채용증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 조합의 판공비는 조합의 위원장이나 위원장의 지시에 따라 조합의 부서장인 간부직원만이 사용할 수 있고 조합의 회계규정에 의하더라도 조합의 연락소장이 조합의 판공비를 사용할 수 있는 근거규정은 없는 점, 피고인 3은 연락소장으로 자리를 옮긴 피고인 1의 요청으로 조합판공비 지출용 법인카드를 새로이 발급하여 교부하여 준 점, 피고인 1의 위 법인카드 사용처와 금액 등에 비추어 그 사용목적 또한 조합을 위한 판공비의 용처와 부합되지 않는 점 등 여러 가지 사정을 종합하여, ‘피고인 1에게 조합의 판공비 지출용 법인카드에 대한 사용권한이 있고 그 사용처 또한 판공비의 사용목적에 부합된다’는 피고인 1, 3의 주장을 배척하고 위 피고인들에 대한 판시 업무상 배임의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 업무상 배임죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 업무상 횡령의 점에 대하여 조합 등의 단체에 있어서 그 자금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 그 용도 외의 사용은 그것이 조합을 위한 것이라고 하더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 불법영득의 의사를 부정할 수 없다고 할 것이므로( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결, 1992. 10. 27. 선고 92도1915 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 나타난 바와 같이, (이름 생략)노동조합이 조합원들의 출퇴근 편의를 위하여 통근차량의 구입 및 유지에 사용하도록 그 용도가 엄격하게 제한된 자금을 (이름 생략)하역협회로부터 수령하여 위 조합의 ‘차량유지비’ 특별회계로 편성·운용하는 한편, 위 조합의 회계규정 제39조에도 ‘특별회계자금은 일반회계에 전용할 수 없다’고 분명하게 규정되어 있음에도 불구하고, 위 자금을 그 제한된 용도에 사용하지 아니하고 그 외의 용도인 조합간부 등의 유류비로 지급한 행위는 그 자체로 불법영득의 의사를 실현한 것으로서 횡령에 해당된다 할 것이다. 나아가 위 조합이 대의원대회의 결의를 얻어 ‘차량유지비’ 특별회계자금을 전용할 수 있다고 하더라도, 여기에서 말하는 특별회계자금의 전용에 관한 대의원대회의 결의는 그 전용 이전에 미리 이루어지는 사전 결의를 의미하는 것이지 그 전용 이후에 비로소 이루어지는 사후 결의까지 포함한다고 볼 수는 없을 것인데, 기록상 이러한 전용에 관한 대의원대회에서의 명시적인 사전 결의가 있었다는 사정을 찾아 볼 수 없다. 다만, 기록에 의하면, 위 조합은 이 사건 특별회계자금의 전용 당시를 전후하여 매년 대의원대회를 개최하여 직전 회계연도 결산 및 직후 회계연도 예산안을 결의한 사실을 알 수 있으나, 이와 함께, 그 예산안을 심의·의결함에 있어 일반대의원들에게 ‘차량유지비’ 특별회계에서 조합간부 등에 대한 위 유류비가 별도로 지출된다는 것을 알리지도 아니한 채, 단순히 운영위원회에서 이미 검토한 자료를 유인물로 나누어주고 그 구체적인 내역이나 결의에 관하여는 그 전권을 위임하는 형식으로 결의한 것에 불과한 사실, 당시 작성되어 대의원대회에 제출된 것으로 보이는 세입세출예산서의 기재에 의하더라도 위 유류비에 관하여 위 ‘차량유지비’ 특별회계의 용도인 통근버스 항목과 별도로 구분하지 아니한 채 그 항목의 일부로써만 열거하고 나아가 전혀 구체성이 없이 총금액과 함께 단순히 ‘업무유류비’ 내지 ‘기타유류비’라고만 기재한 사실도 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 이러한 예산서의 세출내역에 관한 기재는 일반대의원들로 하여금 그것이 과연 위 ‘차량유지비’ 특별회계자금 중 일부를 조합간부 등의 유류비로 전용하려는 것인지 조차도 제대로 알기 어렵게 하는 것이고 오히려 통근버스 관련 유류비인 것으로 오해될 여지가 다분하므로, 위 조합의 회계규정에서 위 특별회계자금의 전용을 금지하고 있는 취지 등에 비추어 볼 때, 그 전용에 관한 아무런 설명도 없이 단지 위와 같은 자료만을 토대로 하여 대의원대회에서 예산안에 관한 결의를 하였다는 사정만으로는 위 자금의 전용에 관한 유효한 결의가 있었다고 볼 수도 없다. 그리고 이 사건 특별회계자금을 조합간부 등에 대한 유류비로 임의 전용함으로써 업무상 횡령의 범죄가 성립한 이상 그 후 이루어진 대의원대회에서의 결산 결의가 있었다는 사정은 위 특별회계자금을 전용한 이후의 사후적인 사정에 불과하므로 이미 성립한 업무상 횡령죄에 영향을 미칠 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 업무상 횡령의 범죄사실을 각 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 횡령죄의 범의와 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 3. 직업안정법위반의 점에 대하여 피고인 2는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나 판시 직업안정법위반의 점에 관해서는 상고장에 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아 볼 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

부당이득

2006도3366

2006-09-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 부당이득죄에 있어서 ‘궁박’ 및 ‘현저하게 부당한 이익의 취득’의 의미와 그 판단 기준 [2] 피고인이 토지지분을 시가의 약 10배에 해당하는 가격으로 매도함으로써 사회통념상 과도한 이득을 취하였다는 사정만으로는 현저하게 부당한 이득을 취득하였다고 단정할 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제349조 [2]형법 제349조

【참조판례】 [1]대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결(공2005상, 789)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2006. 4. 28. 선고 2005노2677 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법상 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, ‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것이 아니라 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결참조). 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자들이 처한 상황의 절박성 정도, 피고인이 이 사건 토지지분을 보유하게 된 경위 및 보유기간, 가격결정을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자들의 이익 등을 참작하여 볼 때, 피고인이 이 사건 토지지분을 시가의 약 10배에 해당하는 가격으로 매도함으로써 사회통념상 과도한 이득을 취하였다는 사정만으로는 피고인이 피해자들의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이득을 취득하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 부당이득죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

업무방해·노동조합및노동관계조정법위반

2005도8005

2007-05-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68681&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항에 정한 노동조합원의 찬·반투표 절차를 거치지 아니한 쟁의행위의 정당성 유무(원칙적 소극) [2] 단체협약의 체결 직후 노동조합의 조합원들이 자신들에게 불리하다는 이유로 위 단체협약의 무효화를 주장하면서 쟁의행위를 한 경우, 그 쟁의행위의 정당성 유무(소극)

【참조조문】 [1]노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항 [2]노동조합 및 노동관계조정법 제29조 제1항,제37조

【참조판례】 [1]대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결(공2001하, 2624)

【피고인】 피고인 1외 5인 【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 법무법인 시민 담당변호사 강기탁외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 12. 선고 2005노2408 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 노동조합 및 노동관계조정법 제7조 제1항은 “이 법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면 노동위원회에 노동쟁의의 조정 및 부당노동행위의 구제를 신청할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 노동위원회에 노동쟁의의 조정 등을 신청할 수 있는 노동조합은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체로서( 같은 법 제2조 제4호참조) 같은 법 제10조에 의하여 설립신고를 마친 노동조합만을 의미한다고 할 것이다. 원심은, 전국보건의료산업노동조합(이하 ‘보건의료노조’라 함) 서울대병원지부는 노동조합 설립신고를 하지 않았으므로 노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 할 수 없었다고 하여 피고인들이 노동위원회의 조정절차를 거치지 않은 채 쟁의행위를 하였다는 공소사실 부분에 관하여 무죄라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳고 거기에 노동조합 및 노동관계조정법 제7조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 보건의료노조가 2004. 6. 23. 보건의료산업 관계 사용자와 사이에 체결한 단체협약 제10장 제2조에는 임금, 노동시간 단축, 연·월차 휴가 및 연차수당, 생리휴가에 관한 합의내용은 지부단체협약 및 취업규칙에 우선하여 효력을 가진다고 되어 있는바, 피고인들이 이를 받아들일 수 없다며 위 단체협약의 무효를 주장하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없으므로 피고인들의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 보건의료노조 차원의 파업찬반투표가 있었다고 하여 위 투표가 각 지부별 단체교섭거부에 대응한 파업찬반투표로서의 성격까지 겸한다고 할 수는 없고, 보건의료노조 차원의 단체협약이 체결되어 쟁의행위가 종료된 이상 지부 차원의 구체적인 요구사항들에 대하여 사용자와 협상을 거친 후 그 협상이 거부당하거나 결렬되었을 때 지부 차원의 파업찬반투표를 별도로 거쳐야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항에 대한 법리를 오해하거나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인들의 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 근로자가 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거쳐야 한다는 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항의 규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다( 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결). 한편, 노동조합 및 노동관계조정법 제29조 제1항은 단체협약을 체결할 권한은 노동조합의 대표자에게 있다고 규정하고 있으며, 노동조합은 단체협약의 유효기간 중에 단체협약에서 정한 근로조건 등에 관한 내용의 변경이나 폐지를 요구하는 쟁의행위를 행하지 아니하여야 할 이른바 평화의무를 지고 있다고 할 것인바, 이와 같은 평화의무가 노사관계의 안정과 단체협약의 질서형성적 기능을 담보하는 것인 점에 비추어 보면, 단체협약이 체결된 직후 노동조합의 조합원들이 자신들에게 불리하다는 이유만으로 위 단체협약의 무효화를 주장하면서 쟁의행위를 한 경우 그 쟁의행위에 정당성이 있다고 할 수 없다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 보건의료노조 위원장과 보건의료산업 관계 사용자대표들이 2004. 6. 23. 노사합의서의 내용에 합의하고 서명하였는데 피고인들이 파업찬반투표를 거치지 않고 평화의무를 위반하여 위 노사합의안 무효화를 주장하면서 다른 보건의료노조 서울대병원지부 조합원들과 함께 일제히 근로를 거부한 사실을 인정한 후 피고인들의 위 쟁의행위가 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에 해당한다고 판단하였는바, 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 쟁의행위의 정당성에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인들의 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

사기·업무상과실치상

2004도6083

2006-10-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68243&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건 및 과실 유무의 판단 기준 [2] 사기죄의 요건으로서 기망의 의미 및 그 해당 여부의 판단 기준 [3] 의사가 환자에 대하여 진단, 처방한 질병이 의료보험의 적용대상으로 분류되어 있음에도 비급여대상이라고 기망하여 그 진료비 상당액을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 의사의 진료비 수령행위가 형법상 기망행위 혹은 편취행위에 해당한다고 단정할 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제347조 [3]형법 제347조

【참조판례】 [1]대법원 1984. 6. 12. 선고 82도3199 판결(공1984, 1320),대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결(공2003상, 656),대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도486 판결 [2]대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3139 판결(공1983, 629),대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결(공2004상, 844)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 26. 선고 2001노5465 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 업무상과실치상의 점에 관한 상고이유에 대하여 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고, 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 하는 것이다( 대법원 1984. 6. 12. 선고 82도3199 판결, 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거를 종합하여 적법하게 확정한 판시 각 사실관계를 근거로, 피고인이 공소외인을 만성피로증후군으로 진단하고 처방함에 있어서 요구되는 의학상의 주의의무를 위반한 과실이 있다거나 그로 말미암아 공소외인에게 의인성 쿠싱증후군 등의 상해가 발생하였다고 하는 점에 대한 입증이 부족하다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하다고 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 사기의 점에 관한 상고이유에 대하여 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하다 할 것인데( 대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3139 판결, 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결등 참조),이에 해당하는지 여부는 민법 등 다른 법률의 해석상 그 행위의 법률상 효력이 인정되는지 여부에 구애됨이 없이 형법 독자의 견지에서 판단하여야 할 것이다. 원심이 그 채택증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 만성피로증후군 치료전문 의원을 개설, 운영하는 피고인이 의료보험연합회에 수차 만성피로증후군의 치료에 따른 보험급여결정을 구하였음에도 심사지연 등의 구실로 회답을 받지 못하다가 “만성피로증후군 증상에 따른 검사의 시행 및 적절한 약제의 투여에 보험급여를 함이 타당하지만 피고인이 처방한 아이비글로불린 등 면역글로불린류 약제가 임상적 효용성이 입증되지 않은 치료방법일 뿐만 아니라 그 약제에 대한 보건복지부 허가사항의 범위에 만성피로증후군이 포함되어 있지 아니하여 보험급여를 지급할 수 없다”는 취지의 회신을 받기도 한 사실, 피고인은 만성피로증후군이 신경쇠약증(피로증후군)과는 다른 별도의 비보험 질환임을 전제로 진료 및 처방을 하여 오는 한편, 그에 따른 환자들의 치료비 부담 및 민원 등을 고려하여 만성피로증후군에 대하여 의료보험이 적용될 수 있도록 해 달라는 내용의 환자 청원서(연명부) 용지를 피고인의 의원 내에 비치하여 서명을 하도록 하기도 한 사실, 만성피로증후군 환자에 대한 피고인의 면역글로불린 등의 처방은 그 발생 원인에 대한 의학적 가설 중 하나로 인정되는 면역이상가설에 근거한 것인데, 일부 병원에서는 소화불량, 우울증 등 개별 증상에 대한 처방으로 하거나 신경쇠약증의 처방으로 하여 보험급여를 받는가 하면, 비보험 급여로서 면역글로불린류 약제를 처방하기도 하는 사실, 만성피로증후군은 그 발생원인이 아직까지 명확히 정립되지 못하여 한국표준질병사인분류표상 ‘신경쇠약증’으로 분류되고 있기는 하지만 세계보건기구(WHO)의 국제질병분류 제10차 개정판에서는 신경쇠약과는 별개의 질병으로 분류되고 있고, 의료보험연합회의 2000. 3. 29.자 회신에서도 “만성피로증후군은 신경쇠약증과는 차이가 있으므로 현재 사용중인 분류기호(F48)보다는 새로운 질병분류기호를 받아들이는 것이 바람직하다는 의견”을 밝힐 정도로 세계적으로 그 사례가 일반화되어 단순한 만성피로 혹은 다른 질병의 증상에 불과한 것이 아니라 하나의 독립한 유형의 질병에 해당하는 것으로 점차 받아들여지고 있는 사실( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003두10787 판결참조), 그럼에도 의료보험연합회와 국민의료보험관리공단은 피고인이 요양급여기준상 비급여대상으로 규정되어 있지 아니한 만성피로증후군 환자에 대하여 임의적으로 비급여 진료행위를 한 것이 구 의료보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호 국민건강보험법 부칙 제2조로 폐지) 제45조 제1항에서 정한 “사위 기타 부정한 방법으로 보험급여비용을 받은” 경우에 해당한다는 이유로 의료보험수가 소정의 본인부담금 초과액 상당을 부당이득금으로 환수하는 징수처분을 하고, 나아가 일부 환자들이 피고인을 상대로 동일한 내용의 부당이득반환청구의 소를 제기하여 그 청구가 인용되기도 한 사실 등을 알 수 있으며, 한편 피고인이 공소외인을 만성피로증후군으로 진단, 처방함에 있어서 의학상의 주의의무를 위반한 과실이 있다고 하는 점에 대한 입증이 없음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 이 사건 사기의 공소사실은 만성피로증후군이 한국표준질병사인분류상 의료보험의 적용대상인 신경쇠약증으로 분류되어 있음에도 피고인이 비급여대상이라고 기망하여 그 진료비 상당액을 편취하였다는 것이나, 앞서 본 법리와 위 인정 사실에서 본 바와 같이 피고인이 진단, 처방한 만성피로증후군은 비록 한국표준질병사인분류상으로는 신경쇠약증으로 분류되고 있다 하더라도 의료의 전문화에 따른 새로운 분류에 있어서는 그와 별도의 독립적 질환으로 간주되고 있을 뿐만 아니라 의료의 실제에 있어서도 그 진단 및 처방에 현저한 차이가 있고, 피고인과 피해자 모두 그러한 인식하에 비급여대상임을 전제로 진료에 임하였음이 인정되는 이상, 비록 그와 같은 진료계약의 민사상 혹은 행정상의 효력이 인정되지 아니하여 피고인이 그 진료비 중 상당액을 부당이득으로 반환하거나 환수당한 일이 있다 하더라도, 달리 피고인의 이 사건 만성피로증후군의 진단 및 처방 자체에 기망의 점이 존재함을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 위와 같은 사정만으로는 전문적인 의료판단에 따라 진단, 처방하고 그에 상응하는 대가로서의 진료비를 수령한 피고인의 행위가 형법상 기망행위 혹은 편취행위에 해당한다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

무고

2006도4255

2006-09-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 무고죄에 있어서 ‘허위사실의 신고’의 의미

【참조조문】 형법 제156조

【참조판례】 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결(공2000하, 1855),대법원 1995. 12. 5. 선고 95도231 판결(공1996상, 313)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이광훈 【원심판결】 수원지법 2006. 6. 8. 선고 2006노767 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다)를 함께 본다. 무고죄에 있어서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 여기에서 진실이라고 확신한다 함은 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하는 경우를 말하는 것이지, 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함되는 것은 아니다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결참조). 원심은 제1심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 피고인이 그 판시와 같이 자신의 처 공소외 1이 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 각 간통하였으니 처벌해 달라는 취지의 고소장을 수사기관에 제출한 사실, 피고인은 인터넷에서 내려받은 동영상에 등장하는 여자가 공소외 1이라고 판단하여 고소한 것이라고 하나, 피고인이 고소장에 첨부한 동영상 출력 화면의 사진들에 등장하는 여성이 공소외 1인지 여부를 알 수 없을 뿐만 아니라, 동영상 CD 자체를 검증하여 보아도 동영상에 등장하는 여성이 공소외 1인지 여부를 알 수 없었고 오히려 일부 영상에서는 공소외 1이 아닌 것으로 보인 사실, 또한 피고인이 공소외 1과 상간한 자들의 정액이 묻은 것이라며 검찰에 제출한 휴지에 대하여 감정을 실시한 결과 오히려 피고인의 정액이 검출된 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 이 사건 고소 당시에도 이미 객관적인 자료에 의하여 그 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 사정을 충분히 인식하면서도 그러한 사실관계를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각한 나머지 수사기관에 고소한 것으로 보인다는 이유로, 이 사건 무고의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

명예훼손(일부 인정된 죄명 : 모욕)·폭행

2003도4934

2004-06-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 정당행위 및 정당방위의 성립요건 [2] 싸움 중에 이루어진 가해행위가 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지는 경우, 정당방위라고 볼 수 있는지 여부(소극) [3] 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시를 하였다고 인정하기 위한 요건 [4] 인터넷 게시판에 타인을 비방하는 글을 게시한 행위가 모욕죄에 해당한다고 한 사례 [5] 명예훼손죄에 있어서 공연성의 의미 [6] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서의 증거능력 [7] 전문진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정할 수 없고 공연성이 부족하다는 이유로 명예훼손의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제20조 제21조 [2] 형법 제21조 [3] 형법 제260조 제1항 제3항 제307조 제312조 제2항 형사소송법 제232조 제3항 [4] 형법 제311조 [5] 형법 제307조 [6] 형사소송법 제310조의2 제312조 제314조 제316조 제2항 [7] 형법 제307조 형사소송법 제310조의2 제316조 제2항

【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결(공1993상, 657), 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결(공2003하, 2132) [2] 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결(공2000상, 1123) [3] 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결(공2001하, 1672) [5] 대법원 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결(공1992, 2065), 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결(공2004상, 850) [6] 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결(공2000상, 1001), 대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결(공2000하, 2158), 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결(공2001하, 2024), 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결(공2001하, 2206)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 【원심판결】 서울지법 2003. 7. 30. 선고 2003노3191 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 명예훼손죄에 대하여 형법 제20조소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결등 참조), 형법 제21조소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결참조). 원심은, 피고인으로부터 피고인이 피해자 공소외 1을 비방하는 말을 들은 사람들이 기자, 방송국 PD, 신문사 편집국장 등 상당한 사회적 영향력과 전파력을 갖춘 사람들이거나 공소외 1과 같은 동요작곡가들이어서 피고인의 행위로 인한 공소외 1에 대한 사회적 평가의 절하와 그로 인한 공소외 1의 정신적 고통이 심각할 것으로 보이는 점, 피고인이 공소사실 기재 사람들뿐만 아니라 동요작가인 공소외 3, 공소외 4 및 학부모 공소외 5, 공소외 6 등 기타 여러 사람에게도 그러한 비방을 하고 다녔던 점 등을 비롯하여 이 사건 기록에 나타난 피고인과 공소외 1과의 관계, 피고인이 이 사건 각 명예훼손 행위에 이르게 된 경위와 그 이후의 정황 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 행위는 그 수단이나 방법이 상당하다고 보이지 아니하고 또한, 피고인의 행위로 인하여 피고인이 얻게될 이익이 그로 인하여 심각하게 침해될 공소외 1의 사회적 평가와 균형을 이루지 못할 정도로 경미하다고 보이므로 피고인의 행위가 형법 제20조소정의 정당행위에 해당하지 않고, 피고인의 방위행위가 사회적 상당성을 갖추었다고 보기도 어려우므로 형법 제21조소정의 정당방위에 해당하지도 않는다고 판단하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 정당행위 또는 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 폭행죄에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 2000. 6. 21.자 피해자 공소외 2에 대한 폭행의 점을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결참조). 원심은, 공소외 2가 먼저 피고인에게 컵에 든 물을 끼얹고 피고인의 머리채를 잡아 흔들어 싸움을 유발하자 피고인이 공소외 2의 뺨을 1대 때리고 어깨를 잡고 밀고 당기는 등 공소외 2의 폭행에 적극적으로 대항한 점, 당시 공소외 2가 임신중이었고, 피고인 또한, 그러한 사실을 알고 있었던 점 및 피고인과 공소외 2가 싸움에 이르게 된 동기 및 경위, 싸움 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정에 비추어, 피고인의 행위는 공소외 2의 부당한 공격에 대한 소극적인 방어의 한도를 넘어 적극적인 반격으로서 공격행위의 성격을 가진다고 봄이 상당하므로 정당방위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 폭행죄에서의 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 처벌불원 의사의 존재에 대하여 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결참조). 원심은, 피고인과 피해자 공소외 1, 공소외 2는 2000. 6. 21. 공소외 1이 피고인에게 8,386,000원을 지급하면서 앞으로 상호 비방하지 않기로 합의한 사실을 인정할 수 있으나, 공소외 1이 피고인으로부터 여러 명목으로 편취한 금원에 대하여 8,386,000원을 지급하는 것으로 정리하는 데에 합의한 것으로 보일 뿐 합의 이전에 행하여진 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재 명예훼손의 점이나 제2항 기재 폭행의 점에 대하여도 처벌을 원하지 않기로 합의하였다고는 보기 어렵고, 오히려 공소외 2는 폭행의 점에 관하여 제1심 법정에서 피고인에 대한 처벌의 의사가 있음을 분명히 밝혔으므로, 위 명예훼손 및 폭행의 점에 대하여 피해자들의 처벌불원의 의사표시가 있었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 모욕죄에 대하여 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 모욕의 점은 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각될 여지가 없고, 피고인이 글을 게시한 인터넷 게시판이 피해자 공소외 1의 직업과 관련이 있는 동요관련 사이트에 개설되어 있던 게시판인 점, 인터넷 게시판의 속성 자체가 익명성의 보장으로 인한 무책임성과 강력한 전파력을 갖고 있다는 점, 피고인이 인터넷 게시판에 동요인이라는 가명으로 글을 게시하였고, 게시한 글의 내용 자체로도 이를 읽는 다수의 사람에게 공소외 1의 비리를 밝혀 더 이상의 피해자가 나오지 않도록 하자는 공익적인 측면보다는 단순히 공소외 1을 비방하려는 목적이 더 강하다고 보이는 점 및 피고인과 공소외 1과의 관계, 인터넷 게시판에 공소사실 기재와 같은 글을 게시하게 된 동기 및 경위, 게시한 이후의 정황 등 제반 정황에 비추어, 형법 제20조의 정당행위에 해당하지도 않는다고 판단하였는바, 형법 제310조의 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 모욕죄에 있어서의 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 모욕죄는 사람의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 판단을 공연히 표시하는 것으로 족하므로, 표시 당시에 제3자가 이를 인식할 수 있는 상태에 있으면 되고 반드시 제3자가 인식함을 요하지 않으며, 피해자가 그 장소에 있을 것을 요하지도 않고 피해자가 이를 인식하였음을 요하지도 않으므로, 행위자가 피해자를 대면할 때만 모욕죄가 성립한다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이고( 대법원 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결참조),전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결등 참조). 원심은, "피고인이 2001. 5. 중순 일자불상경 서울 종로구 번지불상 소재 YMCA 청소년 사업부 사무실에서 공소외 7 및 수명의 성명 불상 동요작곡가들이 있는 자리에서 ' 공소외 1은 사기꾼이다. 출판비를 가로채고, 출판비나 제작비 명목이라며 거짓말하여 나로부터 많은 돈을 가로챘다.'라고 말하여 공연히 사실을 적시하여 공소외 1의 명예를 훼손하였다."는 공소사실에 대하여, 당시 위 장소에 공소외 7 외에 수명의 성명 불상 동요작곡가들이 있었다는 취지의 공소외 1에 대한 검찰 및 경찰에서의 각 진술조서의 기재는 공소외 1이 공소외 7로부터 피고인이 공소외 7와 수명의 성명 불상 동요작곡가들이 있는 자리에서 위와 같이 공소외 1을 비방하였다는 내용을 들었다는 것이어서 모두 전문증거에 해당하고, 공소외 1이 들었다는 공소외 7의 위와 같은 진술이 형사소송법 제316조 제2항에서 규정하고 있는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 인정할 증거가 부족하므로, 위 각 진술조서는 수명의 성명 불상 동요작곡가들이 공소외 7와 함께 피고인의 공소외 1에 대한 비방을 들었음을 인정할 증거로 쓸 수 없고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 공소외 7가 피고인으로부터 들은 말을 타인에게 전파할 개연성이 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 전문진술을 기재한 조서의 증거능력 또는 명예훼손죄에서의 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

사기

2007도1214

2009-02-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 사기죄에서 편취 범의에 대한 판단 기준 및 미필적 고의를 인정하기 위한 요건

【참조조문】 형법 제13조,제347조

【참조판례】 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결(공2005상, 155),대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결,대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2007. 1. 24. 선고 2006노1315 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결등 참조). 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보고 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 위 법리와 기록에 비추어 수긍할 수가 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 위법이 없으며, 상고이유는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하므로 받아들일 수가 없는 주장이다. 2. 징역 10년의 형보다 무겁지 아니한 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김지형 전수안(주심)

사기·상법위반·증권거래법위반

2003도739

2003-04-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 증권거래법 제8조 제1항소정의 금융감독위원회에 대한 신고의무 있는 유가증권 모집의 의미

【판결요지】 증권거래법 제2조 제3항, 제8조 제1항및 같은법시행령 제2조의4 제1항, 제3항, 제5항의 각 규정을 종합해 보면, 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 위 시행령 제2조의4 제5항의 방법으로 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야만 비로소 증권거래법 제2조 제3항의 "유가증권의 모집"에 해당하여 증권거래법의 규율을 받게 되어 유가증권 모집에 있어서 금융감독위원회에 대한 신고의무가 있는 것이고, 그에 미달하는 경우는 그와 같은 신고의무는 없는 것이다.

【참조조문】 증권거래법 제2조 제3항 제8조 제1항 구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호(현행 삭제) 증권거래법시행령 제2조의4 제1항 제3항 제5항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2003. 1. 17. 선고 2002노2645 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 증권거래법(2001. 3. 28 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호, 증권거래법 제8조 제1항의 각 규정에 의하면, 유가증권의 모집가액 또는 매출가액의 총액이 재정경제부령이 정하는 금액 이상인 경우 그 유가증권의 모집 또는 매출은 발행인이 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없음에도 이에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 증권거래법 제2조 제3항, 증권거래법시행령 제2조의4 제1항, 제3항, 제5항의 각 규정에서는 "유가증권의 모집"이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말하는데 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 하고, 그 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 "청약의 권유"라 한다)를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하는 것을 원칙으로 하며, 여기서 말하는 "청약의 권유"라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다고 정의하고 있다. 따라서 이들 규정을 종합해 보면,유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 위 시행령 제2조의4 제5항의 방법으로 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야만 비로소 증권거래법 제2조 제3항의 "유가증권의 모집"에 해당하여 증권거래법의 규율을 받게 되어 유가증권 모집에 있어서 금융감독위원회에 대한 신고의무가 있는 것이고, 그에 미달하는 경우는 그와 같은 신고의무는 없는 것이라고 풀이할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 유가증권의 모집가액이 10억 원 이상인 경우에는 금융감독위원회에 신고서를 제출하여 수리된 후가 아니면 유가증권모집을 할 수 없음에도 2000. 6. 일자불상경 서울 이하 불상지에서 공소외인 주식회사 주권 14억 원 상당을 발행하였다는 이 사건 증권거래법위반 공소사실에 대하여, 위와 같은 법리를 전제로 하여 2000. 6.경을 전후하여 피고인으로부터 위 14억 원 상당의 세진광업 주식회사 신규 발행 주권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상임을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였는바, 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

직권남용권리행사방해·허위공문서작성·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

2004도7356

2006-12-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 허위공문서의 의미 [2] 특별세무조사 후 증빙자료에 의하여 탈루세액임이 확실한 추징세액 일부를 고의로 누락시킨 채 작성된 특별조사종결보고서가 허위공문서에 해당한다고 한 사례 [3] 공무원이 수수한 금품이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부의 판단 기준

【참조조문】 [1]형법 제227조 [2]형법 제227조 [3]형법 제129조

【참조판례】 [1]대법원 1996. 5. 14. 선고 96도554 판결(공1996하, 1963),대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결(공1996하, 3484) [3]대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결(공1998상, 1102),대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결(공2000상, 530),대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결(공2001하, 2302),대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도42 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 동부제일법무법인 담당변호사 박선주 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 22. 선고 2004노918, 2003노2043 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 2002. 6. 초순경 공소외 1에게 전화로 공소외 2 및 (그룹명 생략)그룹에 대한 특별세무조사의 처리에 관한 지시를 하고, 특별세무조사에 대한 보고를 조사4국 국장인 공소외 3을 통하지 않고 조사4국 3과장인 공소외 1로부터 직접 받겠다고 한 점, 피고인은 위 특별세무조사가 어느 정도 마무리되는 단계인 2002. 6. 초순경 이례적으로 피조사자들인 공소외 2, 공소외 4를 직접 면담한 점, 공소외 3이 위 특별세무조사 실무담당자인 공소외 5에게 추징세액을 40억 원 정도로 검토해 보라고 한 것은 2002. 5. 말경 피고인에 대한 정례보고시 또는 2002. 6. 초순경 피고인으로부터 추징세액감액의 묵시적 지시를 받은 것이라고 보이는 점, 2002. 5. 말일경 피고인에게 (그룹명 생략)그룹에 대한 예상혐의추징세액이 162억 원 정도가 된다는 보고가 이루어진 상태에서, 공소외 1이 국세청장인 피고인의 지시 없이 직근 상급자인 공소외 3과 조사4국 3과 8반 부하 직원들을 모두 속여 추징세액을 약 23억 원 상당으로 대폭 감액하였다면 조사4국의 업무보고체계상 피고인과 공소외 3이 그 내막을 바로 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 공소외 1은 이 사건 검찰수사에서 처음에는 위 특별세무조사와 관련하여 피고인으로부터 어떠한 감세지시도 받은 사실이 없다고 진술하다가, 국세청 사무실에서 사용하던 컴퓨터에서 삭제하였던 파일들이 복구되어 관련 문건들이 제시된 후 이를 인정하기 시작한 이후부터는 2002. 6. 11.경 피고인으로부터 감세지시를 받았다는 부분에 관한 진술이 일관되고 구체적이어서 신빙성이 있는 점 등과 그 전후 사정에 비추어 보면, 피고인이 2002. 6. 11.경 공소외 1로부터 이 사건 공소외 2 및 (그룹명 생략)그룹에 대한 71억 원과 51억 원 추징예상세액안을 보고받으면서 동인에게 추징세액을 더 낮추어 보라는 취지의 지시를 하였다고 보아 피고인의 직권남용권리행사방해의 죄책이 인정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 경험칙 위반 및 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 허위공문서작성의 점에 대하여 허위공문서라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서 진실에 반하는 기재를 하여 작성한 공문서이다( 대법원 1996. 5. 14. 선고 96도554 판결, 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 세무공무원인 공소외 5, 6, 7 등 명의로 작성된 이 사건 특별조사종결보고서는 위와 같은 피고인의 감세지시에 의하여 약 23억 원이라는 추징세액에 맞추기 위해 근거자료와는 상관없이 적출금액을 임의로 조정함으로써, 각종 증빙자료 등을 통하여 탈루세액임이 확실한 추징세액 약 55억 7,300만 원을 고의로 누락시킨 채 작성된 것으로서, 객관적 진실에 반하여 작성된 허위의 공문서라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 허위공문서작성죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 뇌물수수의 점에 대하여 공무원이 수수한 금품이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 그 성립을 위하여 반드시 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 된다( 대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결, 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국세청장인 피고인의 직무내용, 세무조사의 대상이 될 수 있는 기업의 임원인 공소외 8과 피고인과의 관계, 공소외 8이 피고인에게 돈을 교부한 동기 및 교부시기, 피고인이 수수한 돈의 액수 및 횟수 등을 종합하여, 피고인이 수수한 위 각 돈을 개인적 친분관계에서 교부하는 의례적인 것이라고 할 수는 없고, 피고인이 그 직무에 관한 구체적인 청탁을 받지 않았다고 하더라도 그 수수한 돈은 뇌물에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진에 의한 사실오인이나 뇌물죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 직권 판단 원심은 피고인이 포괄하여 2,000여만 원(1,000만 원 및 미화 1만 달러)의 뇌물을 수수하였다는 범죄사실에 대하여 개정 전 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하였다. 그러나 원심판결 선고 후인 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되어 2006. 3. 30. 시행된 위 법률 제2조 제1항에 의하면, 구 특가법의 같은 조항에서 형법 제129조 제1항에 규정된 죄를 범한 자를 가중처벌하는 기준이 되는 수뢰금액 “1천만 원 이상”을 “3천만 원 이상”으로 상향조정함으로써 피고인의 위 행위는 위 법률에 의하여 처단할 수 없고 단순히 형법 제129조 제1항위반으로 처벌할 수밖에 없게 되어, 그 법정형이 “5년 이상의 유기징역”에서 “5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지”로 변경되었으므로 이 부분 범죄사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호가 정하고 있는 “판결 후 형의 변경이 있는 때”에 해당한다 할 것이다. 따라서 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것인바, 원심은 위 죄를 직권남용권리행사죄 및 허위공문서작성죄와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

업무방해

2006노870

2007-06-13

청주지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 [1] 도로점용허가를 받지 아니하고 5일장에서의 일시 노점영업을 한 경우, 그 영업의 내용과 규모, 점용면적 등에 비추어 타인의 위법한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무에 해당한다고 한 사례 [2] 갑이 자신이 종전부터 5일장 노점영업을 해 온 장소에서 을이 노점영업을 하고자 먼저 상품을 진열하자 을의 주위를 상자로 둘러쌓은 행위가 위력으로 을의 노점영업을 방해한 것이라고 한 사례

【판결요지】 [1] 도로 위에서 점용허가를 받지 아니하고 행하여진 5일장에서의 일시적인 노점영업이 그 영업의 내용과 규모, 점용면적 등에 비추어 타인의 위법한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무에 해당한다고 한 사례. [2] 갑이 자신이 종전부터 5일장 노점영업을 해 온 장소에서 을이 노점영업을 하고자 먼저 상품을 진열하자 을의 주위를 상자로 둘러쌓은 행위가 위력으로 을의 노점영업을 방해한 것이라고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제314조 제1항 [2]형법 제314조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결(공2002하, 2254),대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도1747 판결,대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 정은혜 【변호인】 변호사 김용섭 【원심판결】 청주지법 2006. 9. 28. 선고 2006고정972 판결 【주문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 영업을 하여 온 보은지역 5일장의 노점상들 사이에는 일정한 장소에서 계속하여 노점영업을 해 온 사람에게 그 장소에서의 영업에 대한 우선권이 인정되고 우선권을 취득한 사람이 아무런 말도 없이 3회 가량 장에 나오지 아니하는 경우 더 이상 우선권을 주장할 수 없는 묵시적인 관행이 있다. 피해자는 2005. 11.경 이후 이 사건 분쟁 장소인 양우당 앞 노상에서 노점영업을 하지 아니하였으므로 더 이상 위 우선권을 주장할 수 없고, 피해자의 영업중단 이후는 피고인이 위 장소에서 계속하여 노점영업을 해 왔으므로 오히려 피고인에게 우선권이 있다. 그런데 피해자가 이 사건 당일 다시 장에 나와 피고인보다 먼저 위 장소에 상품을 진열한 것은 위 관행에 어긋난 부당한 행위이고, 피고인은 피해자의 행위에 대응하여 평소와 같이 영업을 하기 위해 위 장소에 물건을 내려놓은 것에 불과한 것일 뿐 위법하게 피해자의 노점영업을 방해한 것이 아니다. 2. 판 단 가. 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’의 의미 및 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부의 판단 기준 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니므로, 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이른 경우가 아닌 한 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상 다소의 하자가 있다고 하더라도 업무방해죄의 보호대상이 된다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결, 2003. 4. 11. 선고 2002도1747 판결, 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결등 참조). 이 사건에서 피해자의 영업행위가 비록 도로 위에서 그 점용허가를 받지 아니하고 행하여진 것이나, 피해자는 그가 재배한 채소를 5일장에 내다 팔기 위하여 일시적으로 도로의 일부를 점용한 것으로 그 영업의 내용과 규모, 점용면적 등에 비추어 타인의 위법한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무에 해당한다. 나. 5일장에서의 노점상의 의미와 그 장소와의 관계 (1) 살피건대, 5일장은 불특정 다수의 사람들이 누구나 제한 없이 상행위를 하는 곳이고 매번 상행위를 하는 사람들의 구성과 영업장소의 점유에 변동이 일어나므로 행정기관이나 상인 자치기구 등 시장의 관리주체가 일정한 규칙을 정하여 시장구역을 구획하고 관리하는 등의 사정이 없다면 즉, 그러한 구획, 관리가 이루어지는 이외의 장소에서는 어느 누구도 어느 장소를 자신만의 배타적인 영업장소라고 주장할 수 있는 권리가 인정된다고 할 수 없고, 누구든지 비어있는 장소를 우선적으로 점유하여 노점영업을 시작하였다면 다른 사람이 이를 함부로 방해할 수 없고 그 사람이 노점영업을 마치고 자리를 떠나면 그것으로 그 자리에 대한 점유와 영업행위도 종료되며 이 점에서 영업장소의 점유와 영업행위가 일정기간 계속되는 상설 노점상과 구별된다. 다만, 피고인이 주장과 같이 5일장 상인들 사이에 자리다툼을 피하고 상호 원만한 관계를 유지하기 위해 일정한 장소에서 종전부터 노점영업을 해온 사람에게 그 자리에서 계속하여 영업할 수 있도록 양보하는 관행이 보편화된 경우가 있지만, 그러한 관행이 있다는 사정만으로 그 사람에게 그 장소에서 배타적으로 영업할 수 있는 권리까지 부여되는 것은 아니다. (2) 이 사건에서 5일장 노점상들인 피고인과 피해자가 서로 자리다툼을 한 곳은 시장의 관리주체가 시장구역을 구획하여 관리하는 장소가 아니라 시장의 구획과 관리가 이루어지지 않는 도로이므로 어느 누구도 배타적으로 노점영업을 할 수 있는 권리를 주장할 수 없고, 따라서 피고인이 종전부터 5일장 노점영업을 해 온 위 장소에서 피해자가 노점영업을 하고자 피고인보다 먼저 상품을 진열하였다면, 그러한 피해자의 행위가 비록 그 주변의 노점상들 사이에 관행에 어긋나고 상도덕적으로 비난받는 행위에 해당됨은 별론으로 하고 피해자에게 그 점유장소에서 5일장 당일 영업을 할 우선적인 권리가 있는 것이므로 피해자가 상품을 진열하여 놓은 주위에 자신의 상자를 둘러쌓는 등의 피고인의 행위는 위력으로 피해자의 노점영업을 방해한 것이다. (3) 또한, 피고인의 주장과 당심 증인 공소외인의 진술만으로는 위 장소의 노점영업의 우선권과 관련하여 피고인의 주장과 같은 관행이 존재한다고 인정하기에 부족하고, 설사 그 지역의 노점상들 사이에 그러한 관행이 존재한다 하더라도 그것만으로 피고인에게 위 장소에서 다른 사람이 노점영업을 하는 것을 막을 수 있는 배타적인 권리가 인정되는 것도 아니다. (4) 나아가 피고인이 주장하는 바와 같은 관행에 의하여 피고인에게 위 장소에서 피해자를 배제하고 자신만이 영업을 할 수 있는 권리가 있었다고 하더라도, 피해자가 이미 상품을 진열해 놓은 상태였고 그 주변에 영업을 할 만한 다른 장소가 없는 것도 아니었으며 얼마간 다른 곳에서 영업을 한다고 하여 그다지 큰 손해가 생기는 것도 아니므로 자력구제의 요건이 갖추어 졌다고 볼 수 없고, 피고인으로서는 피해자에 대하여 물리적인 수단으로 영업을 못하게 할 것이 아니라 위 장소에 대한 민사적인 권리확인을 구하는 등 적법한 절차에 의하여 그 권리를 행사하였어야 할 것이다. (5) 그러므로 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 제반 사정을 살펴 피고인에 대한 형의 선고를 유예하였으므로 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 따라 피고인의 항소를 기각한다. 판사 어수용(재판장) 고춘순 김현범

야간주거침입절도미수

2006도2824

2006-09-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기 [2] 주거침입죄의 실행의 착수시기 및 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위를 주거침입의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다. [2] 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하므로, 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.

【참조조문】 [1]형법 제330조 [2]형법 제319조 제1항,제330조

【참조판례】 [1][2]대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결(공2003하, 2285)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2006. 4. 20. 선고 2006노236 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 출입문이 열려있는 집에 들어가 재물을 절취하기로 마음먹고 피해자들이 주거하는 이 사건 다세대주택에 들어가 그 건물 101호의 출입문을 손으로 당겨보았는데 문이 잠겨있자 그 옆의 102호, 2층의 201호, 202호, 3층의 301호, 302호, 옆 건물의 주택 1층에 이르러 똑같이 출입문을 당겨보았는데 모두 잠겨있어 범행에 실패하였고, 그 후 위 주택 2층의 문이 열려있어 피고인이 제1심 판시 유죄 부분과 같은 절취범행을 한 사실을 인정한 다음, 이 부분에서와 같이 피고인이 잠긴 출입문을 부수거나 도구를 이용하여 강제로 열려는 의사가 전혀 없이, 즉 출입문이 잠겨있다면 침입할 의사가 전혀 없이 손으로 출입문을 당겨보아 출입문이 잠겨있는지 여부를 확인한 것이라면 이는 범행의 대상을 물색한 것에 불과하여 피고인의 이 부분 행위는 야간주거침입절도죄의 예비단계에 불과하고 그 실행의 착수에 나아가지 않은 것이라고 판단하였다. 그러나주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 할 것이므로( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결참조),원심 판시와 같이 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수가 있었고, 단지 그 출입문이 잠겨 있었다는 외부적 장애요소로 인하여 뜻을 이루지 못한 데 불과하다 할 것이다. 이와 달리 판시한 원심판결에는 야간주거침입절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이며, 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

강간치상(인정된죄명:준강제추행)

2007도7260

2008-05-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 강간치상으로 공소가 제기된 경우 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 인정할 수 있다고 한 사례

【판결요지】 강간치상으로 공소가 제기되었다고 하더라도 준강제추행죄는 강간치상죄의 공소사실과 동일성이 인정되고 공소제기된 범죄사실에 포함되어 충분히 심리되었으므로 별도의 공소장변경절차 없이 준강제추행죄를 인정할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】 형사소송법 제298조,형법 제299조,제301조

【참조판례】 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도1530 판결,대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결(공1999하, 2545),대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도3867 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 한중 담당변호사 이희석 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 23. 선고 2007노1029 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 공소장 변경 요부에 관하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도1530 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 범행 당시 피고인에게 강제추행의 범의는 인정할 수 있어도 강간의 범의까지 있었다고 보기 어렵고, 공소장에 기재된 강간치상의 범죄사실에는 준강제추행의 범죄사실이 포함되어 있으므로 피고인을 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다는 이유로 강간치상의 공소사실을 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 인정하였다. 기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행 자체를 부인하여 왔고, 가사 피해자의 진술과 같은 내용의 실행행위가 있었다고 하더라도 그와 같은 정도의 행위만으로는 강간의 범의를 인정할 수 없다고 변소하고 있음을 알 수 있고, 원심이 유죄로 인정한 준강제추행죄는 강간치상죄의 공소사실과 동일성이 인정되고, 공소제기된 범죄사실에 포함되어 있어 원심에 이르기까지 충분히 심리되었음을 알 수 있는바, 이와 같은 사정하에서라면 피고인을 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없으므로 원심판결에 공소장변경 요부에 관한 법리오해의 위법 등이 없다. 나. 준강제추행에 대한 심리미진, 채증법칙 위반 등에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채택 증거에 의하여 피고인에 대한 판시 준강제추행의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 강간치상 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 조치는 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부인정된죄명:업무상횡령)·건축법위반·공공기관의기록물관리에관한법률위반

2007노133

2007-07-20

대구고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 사립학교의 경리책임자가 교비회계 자금을 실제보다 초과지출한 후 그 초과분을 학교발전기금 또는 리베이트 명목으로 반환받아 비자금으로 조성한 경우, 그 비자금이 교비회계에 속하는지 여부(적극) [2] 사립학교의 경리책임자가 교비회계 자금을 실제보다 초과지출한 후 그 초과분을 학교발전기금 또는 리베이트 명목으로 반환받아 비자금을 조성하여 직원의 급여와 법인 사무실 운영경비 등으로 사용한 사안에서, 업무상횡령죄의 불법영득의사를 인정한 사례 [3] 사립학교의 경리책임자가 교비회계 자금을 실제보다 초과지출한 후 그 초과분을 학교발전기금 또는 리베이트 명목으로 반환받아 조성한 비자금을 교비회계에 속하는 입시홍보비 등 대학신입생 유치를 위한 경비·체육관 공사비 등으로 지출한 사안에서, 업무상횡령죄의 불법영득의사를 부인한 사례

【판결요지】 [1] 사립학교의 경리책임자가 학교의 공사·구매·용역 등 계약의 체결과 관련하여 실제보다 높은 가격으로 계약을 체결한 후 차액 중 부가가치세를 제외한 나머지 부분을 리베이트 형식으로 반환받아 비자금으로 조성하는 등 교비회계 자금을 실제보다 초과지출한 후 그 초과분을 반환받았다면 이는 교비회계 자금으로서의 성질을 잃지 않는다고 보아야 하므로, 위 경리책임자가 업체로부터 학교발전기금 명목으로 지급받았다는 돈은 교비회계에 속하는 수입으로 봄이 상당하다. [2] 사립학교의 경리책임자가 교비회계 자금을 실제보다 초과지출한 후 그 초과분을 학교발전기금 또는 리베이트 명목으로 반환받아 비자금을 조성하여 직원의 급여와 법인 사무실 운영경비 등으로 사용한 사안에서, 업무상횡령죄의 불법영득의사를 인정한 사례. [3] 사립학교의 경리책임자가 교비회계 자금을 실제보다 초과지출한 후 그 초과분을 학교발전기금 또는 리베이트 명목으로 반환받아 조성한 비자금을 교비회계에 속하는 입시홍보비 등 대학신입생 유치를 위한 경비·체육관 공사비 등으로 지출한 사안에서, 업무상횡령죄의 불법영득의사를 부인한 사례.

【참조조문】 [1]사립학교법 제29조,사립학교법 시행령 제13조 제1항 [2]형법 제355조 제1항,제356조,사립학교법 제29조,사립학교법 시행령 제13조 제1항 [3]형법 제355조 제1항,제356조,사립학교법 제29조,사립학교법 시행령 제13조 제1항

【피고인】 피고인 1외 1인 【항소인】 피고인들 및 검사 【검사】 유종완 【변호인】 변호사 김진기외 2인 【원심판결】 대구지법 경주지원 2007. 2. 9. 선고 2006고합22 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 262일을 피고인 1에 대한, 261일을 피고인 2에 대한 위 각 형에 산입한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 사실오인 내지 법리오해의 점 (가) 피고인 1의 경우 공소외 1, 2, 3, 4 명의의 차명계좌에 입금된 돈 중 학교발전기금으로 지급받은 돈은 입시홍보비 등에 사용하기 위하여 조성한 것으로서 교비회계에 속하지 아니하므로 이를 다른 용도에 사용하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않고, 위 차명계좌에서 출금된 돈 중 검사가 사용처를 입증한 것은 경주대학교 계좌에 입금된 3억 원(별지 범죄일람표 5의 순번 3), 학교법인 원석학원의 직원 공소외 5 계좌에 입금된 돈(범죄일람표 1), 원석학원의 감사 공소외 6의 처 공소외 7 계좌에 입금된 돈뿐인데도, 원심은 피고인 1이 범죄일람표 2 내지 5의 돈(여기에는 범죄일람표 1의 돈도 포함되어 있다) 전부를 횡령한 것으로 인정하였다. (나) 피고인 2의 경우 공소외 8, 피고인 2 명의의 차명계좌에 입금된 돈은 전부 학교발전기금으로 지급받은 것으로서 교비회계에 속하지 아니하므로 이를 다른 용도에 사용하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않고, 위 차명계좌에서 출금된 돈 중 검사가 사용처를 입증한 것은 학교법인 원석학원의 직원 공소외 5 계좌에 입금된 돈(범죄일람표 6)뿐인데도, 원심은 피고인 2가 범죄일람표 7 내지 8의 돈(여기에는 범죄일람표 6의 돈도 포함되어 있다) 전부를 횡령한 것으로 인정하였다(이하에서는 공소외 1, 2, 3, 4, 8, 피고인 2 명의의 차명계좌를 통틀어 ‘이 사건 차명계좌’라고 하고, 이 사건 차명계좌에 입금된 돈을 ‘이 사건 비자금’이라고 한다). (2) 양형부당의 점 이 사건 비자금은 모두 학교(서라벌대와 경주대)의 경리과 직원들이 공동으로 관리하던 돈들임이 밝혀졌고, 또 피고인들이 이를 개인적으로 착복하지는 아니한 점, 이 사건 범행은 재정상태가 열악한 지방 사립대에서 학생 미달이 등록금 수입의 감소로 이어지고 학교재정에 심각한 타격을 입혀 도산의 위기에 직면하게 될 뿐만 아니라 학생 모집이 학교 및 교직원의 생계와 연결되는 절박한 상황에서 급기야 온갖 물량공세로 학생들을 모집하는 지경에까지 이르러 정식 교비회계에 책정된 입시홍보비가 모자라 다소 변칙적으로 모금한 돈으로 모자라는 입시홍보비에 충당하고자 하는 과정에서 일어난 일로서 그 동기에 참작할 점이 많은 점, 피고인들이 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 고려하여 보면, 원심이 피고인 1에게 선고한 징역 3년 및 피고인 2에게 선고한 징역 1년 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사(양형부당) 피고인들이 독단적 판단에 의하여 120억 원에 이르는 대학의 교비를 차명계좌를 통하여 무분별하게 조성, 집행한 점, 피고인들은 스스로 중형을 각오한 채 비자금 사용처를 감추기 위하여 증거를 인멸한 점, 위와 같은 피고인들의 행위로 인하여 사립학교의 자주성, 공공성, 건전성에 커다란 지장을 초래한 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 공소사실의 요지 피고인 1은 1994.경부터 서라벌대학 총무과장으로 근무하면서 위 대학의 재산관리, 회계, 교직원 인사 등의 업무에 종사하는 사람이고, 피고인 2는 1988.경부터 경주대학 총무과장, 사무부처장 및 사무처장으로 근무하면서 위 대학의 인사, 경리, 회계 등의 업무를 담당해 온 사람인바, 학교법인회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으며, 사립학교법 시행령 제13조 제2항의 경우 교비회계 세출에 대해 그 용도를 한정해 놓고 있기 때문에 교비회계 자금을 다른 용도에 편성, 사용할 수 없음에도 불구하고, 가. 피고인 1은, 2000. 1. 4.경부터 2004. 3. 22.경까지 포항시 북구 죽도동 628-4에 있는 서라벌대학 거래업체인 주식회사 우인정보시스템 대표이사인 공소외 9를 비롯한 서라벌대학 거래업체인 우성가구, 아카데미정보통신, 애드파크, 백석상사 등에게 세금계산서상의 물품거래가격보다 할인된 금액으로 거래할 수 있음에도 그 할인폭 상당의 차액을 거래사례금 명목 등으로 되돌려달라고 부탁하는 방법으로 일단 위 세금계산서상의 금액을 위 업체들에게 지급한 후 그 중 일부를 다시 위 대학에서 관리하는 비자금 계좌로서 위 대학 직원의 친인척들인 공소외 1 내지 4 명의의 국민은행 경주지점 계좌로 반환받는 방법으로 위 대학 교비회계에 편성·집행하여야 할 자금으로 9,123,889,361원 상당의 비자금을 조성한 후, (1) 위 대학이 소속된 학교법인 원석학원 사무국장 공소외 10과 공모하여, 2001. 5. 25. 그 중 금 3,000,000원을 위 법인 직원인 공소외 5의 계좌로 입금하여 위 법인의 직원 월급과 법인 사무실 경비로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2004. 11. 11.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 44회에 걸쳐 위 대학 교비 합계 238,002,000원을 위 법인 직원 급여 및 법인 사무실 경비 등으로 임의로 사용하고, (2) 2000. 4. 25. 그 중 2,600,000원을 위 법인의 감사인 공소외 6의 처 공소외 7의 계좌로 입금하여 위 공소외 6의 수당으로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 2000. 1. 6.부터 2004. 4. 23.까지 별지 범죄일람표 2 내지 5 기재와 같이 총 310회에 걸쳐 위 대학 교비 및 국고보조금 합계 8,885,887,361원(비자금 조성액 9,123,889,361원에서 전항 기재 공소외 5의 계좌로 입금된 238,002,000원을 공제한 나머지 금액)을 위 법인 감사의 수당 등으로 지급하거나 불상의 개인적인 용도로 임의로 사용하여, 서라벌대학의 교비 및 국고보조금 합계 9,123,889,361원을 횡령하고, 나. 피고인 2는, 1999. 12. 30.경부터 2004. 10. 27.경까지 서울 마포구 상암동에 있는 경주대학 거래업체인 대성기업사 대표이사인 공소외 11을 비롯한 위 대학 거래업체인 한국이지시스템 대구, 캐드뱅크 거목, 광성 등에게 세금계산서상의 물품거래가격보다 할인된 금액으로 거래할 수 있음에도 그 할인폭 상당의 차액을 거래사례금 명목 등으로 되돌려달라고 부탁하는 방법으로 일단 위 세금계산서상의 금액을 위 업체들에게 지급한 후 그 중 일부를 다시 위 대학에서 관리하는 비자금 계좌인 위 대학 총무과 직원의 이모인 공소외 8 명의의 국민은행 경주지점 계좌 및 피고인 2 명의의 국민은행, 농협 계좌로 반환받는 방법으로 위 대학 교비회계에 편성·집행되어야 할 자금으로 2,989,238,308원 상당의 비자금을 조성한 후, (1) 위 공소외 10과 공모하여, 2001. 5. 25. 그 중 3,000,000원을 위 공소외 5의 계좌로 입금하여 위 법인 직원의 월급 및 사무실 경비로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2005. 8. 25.까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 총 62회에 걸쳐 위 대학 교비 합계 328,746,030원을 위 법인 직원 급여 및 사무실 경비로 임의로 사용하고, (2) 2001. 11. 22. 그 중 10,200,000원을 위 대학이 소속된 학교법인 원석학원 감사인 공소외 6에게 차용금 변제조로 지급하여 임의로 사용한 것을 비롯하여, 2000. 1. 4.부터 2004. 10. 27.까지 별지 범죄일람표 7 내지 9 기재와 같이 총 470회에 걸쳐 위 대학 교비 합계 2,660,492,278원(비자금 조성액 2,989,238,308원에서 전항 기재 공소외 5 계좌로 입금된 328,746,030원을 공제한 나머지 금액)을 위 대학 처장 등 보직자 판공비로 지급하거나 불상의 개인적인 용도로 임의로 사용하여, 경주대학의 교비 합계 2,989,238,308원을 횡령하였다. 3. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인들이 조성한 이 사건 비자금이 교비회계에 속하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 서라벌대학, 경주대학교의 공사·구매·용역 등 계약의 체결과 관련하여 실제보다 높은 가격으로 계약을 체결한 후 차액 중 부가가치세를 제외한 나머지 부분을 리베이트 형식으로 반환받아 비자금으로 조성한 사실(서라벌대학의 경우에는 피고인 1이 관리하는 계좌로서 서라벌대학 직원의 친인척인 공소외 1 내지 4 명의의 국민은행 경주지점 계좌로, 경주대학교의 경우에는 피고인 2가 관리하는 계좌로서 경주대학교 직원 공소외 12의 친척인 공소외 8 명의의 국민은행 계좌와 위 피고인 명의의 국민은행 및 농협 계좌로 반환받았다)을 인정할 수 있고, 위 인정 사실과 같이 교비회계 자금을 실제보다 초과지출한 후 그 초과분을 반환받았다면 이는 교비회계 자금으로서의 성질을 잃지 않는다고 보아야 할 것이므로, 피고인들이 업체로부터 학교발전기금 명목으로 지급받았다는 돈은 교비회계에 속하는 수입으로 봄이 상당하다{ 사립학교법 시행령 제13조 제1항은 ‘다른 회계로부터 전입되는 전입금’( 제4호)이나 ‘기타 학교법인의 수입으로서 다른 회계에 속하지 아니하는 수입’( 제9호)을 교비회계의 세입으로 한다고 규정하고 있다}. 피고인 1은 자신이 관리하던 차명계좌에 입금된 돈에는 학교발전기금 명목으로 지급받은 부분 이외에도, ① 국고지원금이나 교비회계자금을 인출한 후 실제 지급시까지 임의로 보관한 부분, ② 차명계좌에서 출금 후 미사용금액을 재입금하거나 교비회계에 대여하였다가 회수한 부분이 혼재되어 있다고 주장하므로 살피건대, 위 ①의 돈은 결국 교비회계자금에 다름아니라는 것이고, 위 ②의 돈은 위 피고인이 예산에 편입하여 결산서를 명확히 작성하지 아니하고 차명계좌에 보관한 이상, 검사가 그 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능하고 결국 위 피고인이 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 이때 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것인데, 위 피고인이 차명계좌에 입금된 기간 동안 수입·지출증빙서철을 모두 파기하여 자금추적을 할 수 없는 이 사건에서 위 피고인은 위 ②의 돈이 교비회계자금이라는 점에 대하여 책임을 져야 할 것이다. 또, 피고인 2는 거래와는 무관하게 업체로부터 학교발전기금 명목으로 돈을 지급받았다고 주장하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 업체에 결제자금조로 송금하였다가 학교발전기금 명목으로 반환받은 부분은 이들 업체들과 반복된 거래과정을 통하여 당초 교비에서 지출될 때부터 이를 학교발전기금이나 리베이트 명목으로 반환받아 비자금으로 조성하고자 예정되어 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 위 피고인의 주장도 이유 없다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해의 점 (1) 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이고, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결등). 또, 사립학교에 있어서 학교교육에 직접 필요한 시설, 설비를 위한 경비 등과 같이 원래 교비회계에 속하는 자금으로 지출할 수 있는 항목에 관하여 교비회계 자금을 지출한 경우 이러한 자금지출 행위에 관하여 교비회계 자금을 임의로 횡령하고자 하는 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어렵고, 만일 그 행위자가 이러한 지출을 하는 과정에서 사립학교법의 관련 규정을 제대로 준수하지 아니하였다면 이에 대하여 사립학교법에 따른 형사적 제재 등이 부과될 수 있을 뿐이다( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도4085 판결참조). (2) 그런데 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 수사기록 별책 1권(경주대학교 회계서류 등), 별책 2권(원석학원 회계서류 등) 및 원심 변호인이 제출한 2006. 11. 7.자 참고자료 제5의 1~8(공판기록 1094~1155), 2006. 11. 21.자 참고자료 제3의 1~7(공판기록 1370~1376), 당심 변호인이 제출한 2007. 3. 27.자 참고자료 제3의 1~7, 제4의 1~6, 제5의 1~3과 2007. 5. 10.자 및 2007. 5. 30.자 참고자료의 각 기재, 피고인들의 원심 및 당심 법정에서의 진술 등을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 경주시 소재 서라벌대학과 경주대학교는 학교법인 원석학원 산하의 사립학교인데, 위 대학들과 학교법인의 설립자는 공소외 13으로서 그가 실질적인 경영자이다. (나) 피고인 1은 공소외 13의 처 공소외 14의 6촌으로서, 1994.경부터 서라벌대학에 총무과장으로 근무하면서 2000.경부터는 경리팀장으로 위 대학의 재산관리, 회계, 교직원 인사 등의 업무에 종사해 왔는데, 위 대학의 학장은 공소외 15이고 그 밑에 행정지원처장( 공소외 2), 총무과장, 담당계장이 있으며, 피고인 2는 1988.경부터 경주대학교 총무과장, 사무부처장 및 사무처장으로 근무하면서 위 대학교의 경리, 회계 등의 업무를 담당해 왔는데, 위 대학교의 총장은 1999. 2.경부터 2005. 2.경까지는 공소외 16, 2005. 3.경부터 2006. 8.경까지는 공소외 13이고, 그 밑에 사무처장, 총무과장, 담당계장이 있다. (다) 1990년대 들어 학생 수급조절과 맞지 않는 대학신설허가가 이루어진 탓으로 점차 전국의 대학신입생 모집정원보다 고교 졸업 후 대학진학희망자수가 적게 되는 현상이 발생하게 되자 대학마다 신입생 유치에 많은 노력을 기울이고 있는데, 서라벌대학과 경주대학교도 신입생 유치를 위한 각종 대책을 세우고 교직원들로 하여금 적극적인 입시홍보를 하도록 독려하여 왔으며(수사기록 4743~4762), 이에 소요되는 막대한 경비 등을 조달하기 위하여 피고인들이 학장 등 상급자들의 묵인하에 여러 개의 차명계좌를 이용해 비자금을 조성, 집행하여 왔다. (라) 서라벌대학의 경우, 2000년부터 2004년까지 5년간 신입생 유치를 위하여 지출된 경비 중 장학금과 원룸지원비를 제외한 입시홍보광고료, 홍보출장비, 입시관련 식대, 입시홍보 행사비, 입시홍보 학과지원비, 입시홍보 대책비 등 입시경비로 지출된 금액은 총 8,959,643,668원인데, 그 중 교비에서 책정되어 지출된 금액은 매년 약 5~6억 원으로 2,804,799,683원이고, 피고인 1이 관리하는 차명계좌( 공소외 1 내지 4)에서 지출된 금액은 6,154,843,985원이며(수사기록 1370~1375), 경주대학교의 경우 같은 기간 동안 입시경비로 지출된 금액은 총 9,855,956,358원인데, 그 중 교비에서 책정되어 지출된 금액은 7,158,879,460원이고, 피고인 2가 관리하는 차명계좌에서 지출된 금액은 2,337,076,898원이다(2007. 3. 27.자 참고자료 제3의 1~7, 제4의 1~6, 제5의 1~3). 또 2005년도 입시홍보비(홍보비 + 입시관리비) 지출금액은 서라벌대학의 경우 1,245,415,687원(교비 758,385,687원 + 차명계좌 487,030,000원)이고, 경주대학교의 경우 2,289,000,060원(교비에서만 지출)이며, 그 외에 인근 다른 대학들도 10억 원 가량 되고(공판기록 416), 2006년도 입시경비 예산액도 서라벌대학의 경우 1,241,025,000원, 경주대학교의 경우 942,525,000원으로 책정되었다(2007. 5. 30.자 참고자료). (마) 이와 같이 많은 금액을 입시홍보비로 지출하는 등으로 인하여 대구·경북지역 전문대학의 최종등록률 현황에서 서라벌대학은 정원내 등록률이 2003년~2005년 평균 74.8%로 22개 전문대학 중 5위에 해당하였고, 2006년도에는 93.7%에 이르렀다(공판기록 483, 2007. 5. 10.자 참고자료 2). (바) 위와 같이 대학에서 입시홍보비로 지출되는 금액은 학교회계 예·결산서상의 계정과목에 연구·학생경비(4300) 관(관)의 입시관리비(4330) 항(항), 입시수당(4331) 및 입시경비(4332) 목(목)으로 분류되어 있고, 그 산출근거도 상세히 기재되어 있다. (사) 한편, 서라벌대학은 1999년경 실내체육관 신축을 위한 설계용역을 마치고 2000. 12. 15.경 화성산업 주식회사(이하 ‘화성산업’이라 한다)와 사이에 공사비 6,325,000,000원(추후 몇 차례 변경되어 공사금액이 증가됨)으로 한 공사도급계약을 체결하는 등 각종 도급계약을 체결하였고, 화성산업은 2001. 1.경 공사를 착공하여 2002년경 준공을 마쳤는데, 위 실내체육관 신축공사에 소요된 총공사비는 합계 8,742,440,000원(설계비 283,800,000원 + 건축감리비 188,320,000원 + 전기감리비 22,000,000원 + 소방감리비 3,850,000원 + 건축공사비 6,734,200,000원 + 전기공사비 963,570,000원 + 부대토목공사비 546,700,000원)이며, 위 공사비는 서라벌대학의 교비계좌에서 출금된 5,332,512,000원, 국민은행 경주지점으로부터의 차입금 2,000,000,000원 및 피고인 1이 관리하는 차명계좌의 자금 중 1,409,928,000원으로 지급되었다. (아) 피고인들은 위와 같이 이 사건 비자금에서 서라벌대학과 경주대학교의 입시홍보비로 2000년부터 2004년까지 5년간 각각 61억 원과 23억 원 가량을 지출하였고, 서라벌대학의 실내체육관 공사비로 2001년~2002년경 14억 원 가량을 지출하였으나, 대부분 이 사건 각 차명계좌에서 현금으로 은행 입출금 과정을 거친 데다가 피고인들이 2000 ~ 2004학년도의 수입·지출 증빙서류 일체를 폐기해 버리는 바람에 차명계좌의 출금일자별 사용내역이나 각 차명계좌별 총 사용금액에 대한 추적은 사실상 불가능하다. (3) 불법영득의사의 유무에 관한 판단 위에서 본 법리와 이 사건 비자금의 조성목적, 조성절차, 비자금의 관리형태 및 사용내역, 서라벌대학과 경주대학교의 입시홍보비 및 서라벌대학의 실내체육관 공사비의 각 지출금액과 지출시기 등과 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 비추어 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 대하여 그 범죄일람표별로 피고인들에게 불법영득의사가 있었는지 여부에 관하여 살펴보면 다음과 같다. (가) 범죄일람표 1, 6에 대하여 ① 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조및 같은법 시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계 자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립하고, 또 어떤 학교의 교비회계 자금을 같은 학교법인에 속하는 다른 학교의 교비회계에 사용한 경우에도 불법영득의사가 있다고 인정된다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결, 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결, 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결등). ② 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 비자금 계좌에서 학교법인 원석학원의 직원인 공소외 5의 계좌로 입금하여 위 학교법인 직원의 급여와 법인 사무실 운영경비로 사용한 범죄일람표 1, 6 기재 각 입금, 사용액은 일응 피고인들에게 불법영득의사가 인정되므로 업무상횡령죄가 성립한다. 다만, 범죄일람표 1의 순번 29번의 횡령금액은 그 액수가 6,500,000원이라는 증거가 없고 단지 5,500,000원으로 인정될 뿐이고(수사기록 1392), 순번 43번의 일시는 2004. 5. 27.이 아니라 2004. 5. 25.로 인정되며(수사기록 1397), 범죄일람표 6의 순번 1, 2, 45번 기재 금액은 피고인 2가 관리하는 차명계좌에서 입금되었음을 인정할 증거가 없고(이 사건 비자금 계좌에서 공소외 5 계좌로 입금된 것 중 입금의뢰인이 ‘ 공소외 17’로 되어 있는 부분은 서라벌대학의 차명계좌에서, ‘ 공소외 12’로 되어 있는 부분은 경주대학교의 차명계좌에서 각 입금된 것이다.), 순번 53번의 일시는 2004. 11. 26.이 아니라 2004. 11. 25.로 인정된다(수사기록 1398). (나) 범죄일람표 3의 순번 16, 17, 18번과 범죄일람표 5의 순번 3, 67, 75, 90, 94, 97, 102, 105, 109, 113, 119번 중 각 일부 금액 및 범죄일람표 7의 순번 268, 284번에 대하여 범죄일람표 3의 순번 16, 17, 18번 기재 출금액은 피고인 1이 공소외 2 명의의 차명계좌에서 관리하던 서라벌대학의 비자금을 학교법인 원석학원의 감사 공소외 6의 처 공소외 7 명의의 계좌로 입금하여 공소외 6의 급여로 사용한 것이고, 범죄일람표 5의 순번 3번 기재 출금액 중 3억 원은 피고인 1이 공소외 4 명의의 차명계좌에서 관리하던 서라벌대학의 비자금을 인출하여 경주대학교의 교비통장에 입금하여 위 대학교의 운영비 등으로 사용한 것이고, 범죄일람표 5의 순번 67, 75, 90, 94, 97, 102, 105, 109, 113, 119번 기재 각 출금액 중 범죄일람표 1의 해당 순번 기재와 같이 공소외 5에게 입금한 금액을 뺀 나머지 금액(당심 범죄일람표 12의 순번 2 내지 11번 기재 금액)은 피고인 1이 공소외 4 명의의 차명계좌에서 관리하던 서라벌대학의 비자금을 위 학교법인의 감사 공소외 6의 급여로 입금하여 사용한 것이며, 범죄일람표 7의 순번 268번 기재 출금액 중 12,000,000원은 피고인 2가 공소외 8 명의의 차명계좌에서 관리하던 경주대학교의 비자금을 수표로 공소외 6에게 임의로 지급하여 사용한 것이고, 같은 범죄일람표의 순번 284번 기재 출금액은 피고인 2가 위 경주대학교의 비자금 계좌에서 수표로 발행, 출금하여 공소외 13의 처 공소외 14의 한복 구입대금으로 임의로 지급하여 사용한 것(수사기록 2297, 2329, 2336)임을 인정할 수 있으므로, 위 각 인정금액에 관하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정되어 업무상횡령죄가 성립한다. (다) 범죄일람표 7 중 순번 144, 147, 158, 163, 164, 175, 179, 188, 190, 194, 198, 209, 216, 225, 232, 241, 244, 252, 257, 272, 276, 277, 288, 319번에 대하여 위 각 출금액은 피고인 2가 공소외 8 명의의 차명계좌에서 관리하던 경주대학교의 비자금을 출금하여 ‘설립자 기부금’의 형식으로 법인장부에 표기하였다가 다시 ‘법정부담금’ 명목으로 경주대학교의 교비통장(국민은행 604-25-0014-321)에 전액 그대로 입금한 사실이 인정되므로(2007. 3. 27.자 참고자료 제1의 1~2, 제2), 피고인 2가 경주대학교의 교비회계 자금을 다른 용도에 사용하였다고 보기 어려워 위 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없고, 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다. (라) 범죄일람표 2, 범죄일람표 3의 순번 1 내지 15, 19 내지 71번, 범죄일람표 4, 범죄일람표 5 중 위 (나)항에서 유죄로 인정되는 부분을 제외한 나머지 부분, 범죄일람표 7 중 위 (다)항 기재 부분과 순번 268, 284번을 제외한 나머지 부분, 범죄일람표 8, 9에 대하여 ① 위 각 지출금원이 교비지출에 해당하는지 여부 사립학교법 시행령 제13조 제2항에 의하면, 교비회계의 세출은 ‘학교운영에 필요한 인건비 및 물건비’( 제1호), ‘학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비’( 제2호), ‘교원의 연구비, 학생의 장학금, 교육지도비 및 보건체육비’( 제3호), ‘기타 학교교육에 직접 필요한 경비’( 제5호) 등으로 규정하고 있고, 사학기관재무회계규칙 제21조에 의하면, ‘학교에 속하는 회계의 세출예산은 이를 목적외에 사용하지 못하며 교비회계에서는 다른 회계로 전출하지 못한다’( 제2항), ‘ 제2항의 규정에 불구하고 동일 예산 관내의 항간 또는 목간에 예산의 과부족이 있는 경우에는 상호 전용할 수 있다’( 제3항)고 규정하고 있다. 위 각 규정과 위 제3의 나(2)의 (다), (라), (바), (사)항 기재 사실에 비추어 볼 때, 이 사건 비자금에서 피고인들이 지출하였다고 주장하는 서라벌대학과 경주대학교의 입시홍보비 등 신입생 유치를 위한 경비는 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제3호또는 제5호에 해당한다고 볼 수 있고, 또 피고인 1이 지출하였다는 서라벌대학의 실내체육관 공사비는 학교교육에 직접 필요한 시설을 위한 경비( 같은 항 제2호)에 해당한다고 인정되므로, 결국 이 사건 비자금 중 상당 부분의 사용용도로 주장하는 입시홍보비와 체육관 공사비는 사립학교의 교비회계에서 지출되는 경비라고 할 것이다. ② 앞서 인정한 사실관계에 나타난 피고인들의 위 각 대학에서의 지위와 역할, 이 사건 비자금의 조성경위와 조성목적, 비자금의 관리형태와 사용내역 등을 위에서 본 법리에 비추어 검토하여 보면, 비록 피고인들이 끝까지 학장이나 총장의 구체적인 지시 없이 독자적으로 이 사건 비자금을 조성하여 사용하였다고 주장하고 있다고 하더라도, 이 사건 비자금 중 위 각 출금액 부분은 여전히 서라벌대학과 경주대학교의 관리하에 있었다고 봄이 상당하고(공소사실에서도 이 사건 비자금 계좌를 위 각 대학이 관리하고 있는 것으로 적시하고 있다), 달리 위 비자금 부분이 위 각 대학을 위하여 보관한 것이 아니라 피고인들의 사적 용도에 제공될 목적으로 조성되었다거나 불법영득할 의사로 지출되었다고 인정할 증거가 없으며, 피고인들이 위 각 대학의 정식 교비계좌에서 직접 출금하여 사용하기 어려운 입시홍보비 등 자금을 충당하기 위하여 비정상적인 절차와 방법으로 이 사건 비자금의 조성 및 지출에 관여하였다는 사정만으로 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수도 없다. 물론, 위 제3의 나(2)의 (아)항에서 인정되는 사실에 비추어 보면 피고인들이 조성하여 관리하는 비자금을 피고인들 또는 그 상급자의 개인용도에 일단 사용하기 위하여 그와 같은 조치를 취하였던 것이 아닌가 하는 의심을 갖게 하기에 족하다고 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 비자금 계좌에서 출금된 돈의 사용처에 대한 피고인들의 변명이 사실로 밝혀지거나 사실일 가능성이 뒷받침되고 있는 마당에 위와 같은 의심스러운 일부 사정이 있고 출금된 돈의 최종적인 사용처가 명백하게 밝혀지지 않았다는 사유만으로는 피고인들이 이 사건 비자금을 자신들의 개인적인 용도에 사용하였다고 단정할 수 없고, 그 밖에 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 이를 인정할 수 없다. 그렇다면 위 각 지출금원 중 범죄일람표 2, 범죄일람표 3의 순번 1 내지 15, 19 내지 71번, 범죄일람표 4, 범죄일람표 5 중 위 (나)항에서 유죄로 인정되는 부분을 제외한 나머지 부분은 피고인 1이 서라벌대학의 입시홍보비와 실내체육관 공사비 등 서라벌대학을 위하여, 범죄일람표 7 중 위 (다)항 기재 부분과 순번 268, 284번을 제외한 나머지 부분 및 범죄일람표 8, 9의 각 부분은 피고인 2가 경주대학교의 입시홍보비 등 경주대학교를 위하여 각 지출한 것이 아니라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상, 피고인들이 이를 개인적인 다른 명목으로 임의 지출하여 횡령한 것으로 인정할 수 없으므로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 업무상횡령죄로 의율할 수 없음에도 원심은 피고인들이 이 부분 판시 범행을 범하였다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결 론 따라서 이 사건 공소사실 중 위 제3의 나(3)의 (다), (라)항 기재 부분에 대한 피고인들의 항소가 이유 있으므로, 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 중 제1의 가항과 제2의 가항을 다음과 같이 바꾸는 외에는 원심판결의 해당부분과 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. “1. 피고인 1은, 가. 학교법인회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으며, 사립학교법 시행령 제13조 제2항의 경우 교비회계 세출에 대해 그 용도를 한정해 놓고 있기 때문에 교비회계 자금을 다른 용도에 편성, 사용할 수 없음에도 불구하고, 2000. 1. 4.경부터 2004. 3. 22.경까지 포항시 북구 죽도동 628-4에 있는 서라벌대학 거래업체인 주식회사 우인정보시스템 대표이사인 공소외 9를 비롯한 서라벌대학 거래업체인 우성가구, 아카데미정보통신, 애드파크, 백석상사 등에게 실제 거래가격보다 부풀려진 세금계산서상의 금액을 지급하였다가, 부풀려진 금액을 피고인이 관리하는 비자금계좌인 공소외 1 내지 4 명의의 국민은행 경주지점 계좌로 반환받는 등의 방법으로, 위 대학 교비회계에 편성·집행하여야 할 자금으로 비자금을 조성한 후, (1) 위 대학이 소속된 학교법인 원석학원 사무국장 공소외 10과 공모하여, 2001. 5. 25. 그 중 금 3,000,000원을 위 법인 직원인 공소외 5의 계좌로 입금하여 위 법인의 직원 월급과 법인 사무실 경비로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2004. 11. 11.까지 별지 범죄일람표 10 기재와 같이 총 44회에 걸쳐 위 대학 교비 합계 237,002,000원을 위 학교법인의 직원 급여 및 법인사무실 경비 등으로 임의로 사용하고, (2) 2000. 4. 25. 그 중 2,600,000원을 위 학교법인의 감사인 공소외 6의 처 공소외 7 명의의 계좌로 입금하여 위 공소외 6의 수당으로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 2000. 4. 25.부터 2004. 3. 25.까지 별지 범죄일람표 11, 12 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 위 대학 교비 및 국고보조금 합계 351,233,450원을 위 법인 감사의 급여로 임의로 지급하여 사용하여, 서라벌대학 교비 및 국고보조금 합계 588,235,450원을 횡령하고, 2. 피고인 2는, 가. 학교법인회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으며, 사립학교법 시행령 제13조 제2항의 경우 교비회계 세출에 대해 그 용도를 한정해 놓고 있기 때문에 교비회계 자금을 다른 용도에 편성, 사용할 수 없음에도 불구하고, 1999. 12. 30.경부터 2004. 10. 27.경까지 서울 마포구 상암동에 있는 경주대학 거래업체인 대성기업사 대표이사인 공소외 11을 비롯한 위 대학 거래업체인 한국이지시스템 대구, 캐드뱅크 거목, 광성 등에게 실제 거래가격보다 부풀려진 세금계산서상의 금액을 지급하였다가, 부풀려진 금액을 피고인이 관리하는 비자금 계좌인 공소외 8 명의의 국민은행 경주지점 계좌 및 피고인 본인 명의의 국민은행, 농협 계좌로 반환받는 등의 방법으로, 위 대학 교비회계에 편성·집행되어야 할 자금으로 비자금을 조성한 후, (1) 위 공소외 10과 공모하여, 2001. 7. 25. 그 중 4,000,000원을 위 공소외 5의 계좌로 입금하여 위 학교법인 직원의 월급 및 사무실 경비로 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2005. 8. 25.까지 별지 범죄일람표 13 기재와 같이 총 59회에 걸쳐 위 대학 교비 합계 319,746,030원을 위 학교법인의 직원 급여 및 법인사무실 경비로 임의로 사용하고, (2) 2001. 11. 22. 별지 범죄일람표 14 기재와 같이 그 중 12,000,000원을 위 대학이 소속된 학교법인 원석학원의 감사인 공소외 6에게 차용금 변제조로 지급한 것을 비롯하여 2회에 걸쳐 위 대학 교비 합계 17,000,000원을 임의로 사용하여, 경주대학 교비 합계 336,746,030원을 횡령하고” 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 (1) 업무상횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조{ 형법 제30조는 범죄사실 제1의 가(1)항에 한하여} (2) 무허가 건축물 건축의 점 : 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항, 제8조 제1항 제1호(징역형 선택) (3) 기록물 파기의 점 : 공공기관의 기록물관리에 관한 법률(1999. 1. 29. 법률 제5709호, 이하 같다) 제29조 제1호(징역형 선택) 나. 피고인 2 (1) 업무상횡령의 점 : 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조{ 형법 제30조는 범죄사실 제2의 가(1)항에 한하여}(징역형 선택) (2) 기록물 파기의 점 : 공공기관의 기록물관리에 관한 법률 제29조 제1호(징역형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{ 피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 특경법 위반(횡령)죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 형이 더 무거운 판시 업무상횡령죄에 정한 형에 각 가중} 1. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 【양형의 이유】 피고인들은 서라벌대학과 경주대학교의 경리업무를 총괄하는 총무과장들로서 이들 대학의 재정을 공정하고 투명하게 집행, 관리함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모할 책임이 있다고 할 것임에도, 장기간에 걸쳐 여러 개의 차명계좌를 이용해 거액의 비자금을 무분별하게 조성, 집행하여 왔고, 수사가 진행되자 위 각 대학의 중요 예산관계 서류를 일시에 폐기해 버림으로써 증거인멸을 시도하기까지 하였다는 점에서 그 죄질이 결코 가볍다고 할 수 없다. 그러나 한편, 피고인들이 이 사건 각 범행에 이르게 된 데에는 고교 졸업생의 감소로 인하여 존립이 위태로워진 지방 사립대학에서 편법을 동원해서라도 신입생을 유치하고자 하는 등 사립학교 운영 자체의 구조적인 문제에도 한 원인이 있다고 할 수 있고, 이 사건 범행으로 피고인들이 개인적인 이익을 취한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인들이 초범으로서 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 유죄로 인정되는 횡령금의 사용 용도와 범행 후의 정황 등을 참작하여 피고인들에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점의 요지는 위 제2항 기재와 같은바, 그 중 범죄일람표 1의 순번 29번의 횡령금액 중 5,500,000원을 제외한 1,000,000원 부분에 대하여는 피고인 1이, 범죄일람표 6의 순번 1, 2, 45번 기재 금액에 대하여는 피고인 2가 각 비자금 계좌에서 위 금액을 공소외 5의 계좌로 입금하여 횡령하였다는 증거가 없고, 범죄일람표 2, 범죄일람표 3의 순번 1 내지 15, 19 내지 71번, 범죄일람표 4, 범죄일람표 5 중 위 제3의 나(3)의 (나)항에서 유죄로 인정되는 부분을 제외한 나머지 부분, 범죄일람표 7 중 순번 268, 284번을 제외한 나머지 부분 및 범죄일람표 8, 9 기재 각 출금 사용액에 대하여는, 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 볼 증거가 없음은 위 제3의 나(3)의 (다), (라)항에서 본 바와 같으므로, 위 각 부분의 공소사실에 대하여는 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다. 따라서 형사소송법 제325조후단에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고인 1에 대하여는 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호위반죄를, 피고인 2에 대하여는 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 각기 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 범죄일람표 1 내지 14. : 생략. 끝.] 판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:배임수재)·업무상배임·뇌물공여(인정된죄명:배임증재)

2006노1315

2006-12-15

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조에 의하여 공무원으로 의제되는 사람의 범위 [2] 한국석유품질관리원의 위탁사무인 석유 및 석유대체연료에 대한 품질검사와 무관한 기획조정처장의 직책을 담당한 사람은 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조에 의하여 공무원으로 의제되지 않는다고 본 사례

【판결요지】 [1] 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조의 의미는 같은 법 제20조및 제43조 제2항의 규정에 의하여 위탁받은 기관, 단체 또는 법인의 임·직원 중 그 위탁사무에 종사하는 임·직원이 그 위탁사무와 관련하여 부정한 행위를 한 경우 이들을 공무원으로 보아 형법 제122조와 제129조내지 제132조를 적용할 수 있다는 취지로 축소해석함이 상당하고, 이때 위탁사무에 종사하는 자에는 본래의 위탁사무에 종사하는 자 이외에도 이와 밀접한 관계가 있는 업무에 종사하는 자 즉, 위탁사무에 종사하는 자를 지휘·감독·보좌하거나 위탁사무의 처리에 사실상 영향을 미칠 수 있는 자도 포함된다. [2] 한국석유품질관리원의 수탁사무인 석유 및 석유대체연료에 대한 품질검사 업무와 무관한 기획조정처장의 직책을 담당한 사람은 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조에 의하여 공무원으로 의제되지 않는다고 본 사례.

【참조조문】 [1]석유 및 석유대체연료 사업법 제50조,형법 제129조 제1항 [2]석유 및 석유대체연료 사업법 제50조,형법 제129조 제1항

【피고인】 피고인 1외 1인 【항소인】 피고인들 【검사】 박동진 【변호인】 법무법인 케이씨엘외 1인 【원심판결】 수원지법 성남지원 2006. 6. 22. 선고 2006고합10, 18(병합) 판결 【주문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 벌금 1,000만 원에, 피고인 2를 벌금 200만 원에 각 처한다. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 압수된 TV수신카드 1개(증 제3호), 헤드셋 1개(증 제4호), 리모콘 1개(증 제5호)를 피고인 1로부터 몰수한다. 피고인 1로부터 1,100만 원을 추징한다. 피고인들에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 (1) 피고인 1 (뇌물수수의 점) 피고인은 공소외 1로부터 공소사실 기재와 같이 컴퓨터 등 일부 전산장비를 교부받은 적은 있지만 공소외 1에 대한 업무편의 및 인사평정에 대한 대가로 위 물품을 교부받은 것은 아니고, 공소외 1로부터 공소사실 기재와 같이 현금을 수수한 적은 전혀 없는데도, 원심은 신빙성이 없는 피고인 2, 공소외 1, 2, 3, 4의 각 증언 등을 유죄의 근거로 삼아 피고인에 대한 공소사실 전부를 유죄로 인정하였으니 이는 부당하다. (2) 피고인 2 (뇌물공여의 점) 피고인은 한국석유품질관리원 소속 직원들로부터 부당한 요구를 받고 계약상 약자의 입장에서 어쩔 수 없이 그들에게 금품과 향응을 제공한 것일 뿐 그들에게 컴퓨터 등 주변기기를 계속 납품하게 해 달라는 취지의 청탁을 하면서 그 대가로 위 금품 등을 제공한 것은 아닌데도, 원심은 피고인에 대하여 뇌물공여죄의 유죄를 인정하였으니 이는 부당하다. 나. 법리오해 (피고인 1, 뇌물수수의 점) 원심이 공무원이 아닌 피고인에 대하여 형법 제129조 제1항에 따른 뇌물수수죄를 적용함에 있어 그 적용법조로 삼은 것으로 보이는 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조소정 공무원 의제 조항은 한국석유품질관리원 소속 임·직원 중 위 법률에 따라 국가로부터 위탁받은 업무인 석유 및 석유대체연료에 대한 품질검사 등의 업무를 담당하는 임·직원에 대하여만 적용될 뿐 피고인과 같이 위 위탁사무를 담당하지 않는 임·직원에 대하여는 적용되지 않는다고 보아야 할 것이므로, 피고인에 대하여 위 법률을 적용하여 뇌물수수죄의 유죄를 인정한 원심의 조치는 부당하다. 다. 양형부당 (피고인들) 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형(① 피고인 1 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 몰수 및 추징 1,100만 원, ② 피고인 2 : 벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 사실오인 주장에 대한 판단 (피고인들) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 업무편의, 인사평정 및 컴퓨터 등 주변기기에 대한 납품계약의 유지 등에 관한 청탁에 대한 대가로 금품과 향응을 수수하거나 공여한 사실이 모두 인정되므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 법리오해 주장에 대한 판단 (피고인 1) (1) 석유 및 석유대체연료 사업법 소정 공무원 의제 조항의 해석 (가) 위 법률 소정 공무원 의제 조항의 내용 위 법률 제50조는 “ 제20조및 제43조 제2항의 규정에 의하여 위탁한 업무에 종사하는 기관, 단체 또는 법인의 임·직원은 형법 제122조와 제129조내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정하고 있고, 제43조 제2항은 “산업자원부장관은 이 법에 의한 권한의 일부를 주1)대통령령이 정하는 바에 의하여 공사·품질검사기관 또는 석유산업의 건전한 발전을 목적으로 산업자원부장관의 허가를 받아 설립된 법인에게 위탁할 수 있다.”고 규정하고 있다. (나) 한국석유품질관리원의 설립 목적 및 소관 업무 한국석유품질관리원은 공익법인의 설립운영에 관한 법률의 규정에 따라 석유제품의 연구개발, 시험조사와 석유제품에 대한 품질검사를 수행하여 석유산업의 건전한 발전과 제품의 품질향상을 도모함으로써 사회일반의 이익에 기여함을 목적으로 하고(한국석유품질관리원 정관 제2조), ‘1. 석유제품의 품질향상을 위한 연구개발, 2. 석유제품의 시험분석 및 감정, 3. 석유 및 석유대체연료 사업법 제25조, 제26조및 제31조에 의한 석유 및 석유대체연료의 품질검사, 3의2. 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제28조에 의한 액화석유가스의 품질검사, 4. 석유제품의 연구개발, 시험조사, 품질관리 등에 관한 교육·홍보 및 도서발간, 5. 석유제품 규격 제·개정을 위한 조사·연구, 6. 해외유관기관과의 기술정보의 교환, 7. 업계 및 소비자에 대한 기술지도, 8. 기타 관리원의 목적달성에 필요한 사업 및 전 각 호의 부대사업’을 주요 사업내용으로 하여 설립된 재단법인으로(정관 제4조), 석유 및 석유대체연료 사업법 제43조 제2항에 따라 산업자원부장관으로부터 석유 및 석유대체연료에 대한 품질검사업무 등을 위탁받아 그 업무를 수행하고 있다. (다) 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 뇌물수수죄의 주체에 관한 문제로서, 위 법률 제50조소정의 ‘위탁한 업무에 종사하는’이라는 문구가 ‘기관, 단체 또는 법인’(이하 ‘수탁기관’이라고 한다)을 수식한다고 해석하면(위 해석을 편의상 ‘확장해석’이라고 한다) 수탁기관의 임·직원은 위탁사무를 처리하지 않더라도 모두 뇌물수수죄의 주체가 되는 반면, ‘위탁한 업무에 종사하는’이라는 문구가 ‘임·직원’을 수식한다고 해석하면(위 해석을 편의상 ‘한정해석’이라고 한다) 수탁기관의 임·직원 중 위탁사무에 종사하는 사람들만이 뇌물수수죄의 주체가 된다고 할 것인바, 이하 여러 가지 관점에서 위 문제를 검토해 보기로 한다. (라) 일반적인 공무원 의제 조항의 입법 취지 … (전략) 공무원의 신분이 아님에도 불구하고, 그 직무의 공공적 성격으로 인하여 청렴성과 불가매수성이 요구되는 경우에 그 직무와 관련된 수재행위를 공무원의 뇌물수수 행위와 같거나 유사하게 처벌하는 사례는 우리 형사법 체계상 흔히 찾아 볼 수 있는바( 대법원 2001. 1. 19. 선고 99도5753 판결등 참조), 행정기관으로부터 위탁받은 사무를 수행하는 법인 또는 단체의 임직원 및 개인 등에 대하여는 그 업무수행의 공정성 및 책임성을 확보하기 위하여 금품의 수수 등에 있어서 이들을 공무원과 같이 취급하여 처벌하도록 하는 규정을 두는 것이다(별지 ⓐ 내지 ⓙ 법률 참조). (마) 사전적 의미의 관점에서 ① 종사(종사)라는 단어는 국어사전에서 ‘1. 어떤 일에 마음과 힘을 다함, 2. 어떤 일을 일삼아서 함, 3. 어떤 사람을 좇아 섬김’으로 정의되고 주2)있는바,위와 같은 사전적 의미를 고려하면 ‘종사하는’이라는 수식어는 자연인에 대하여는 잘 어울리지만(별지 ⓐⓗⓘⓜⓥⓧⓐⓒⓓⓖ 법률 참조), 단체에 대하여는 다소 어색하고, 그 대신 ‘위탁받은’이라는 수식어가 단체에 대하여 잘 어울린다. ② 실제, 수탁기관에 대한 수식어로는 ‘위탁받은’이라는 문구를, 자연인에 대한 수식어로는 ‘종사하는’이라는 문구를 각각 구별하여 사용하는 입법례(별지 ⓜ 주3)수도법)가 있고, 본건과 같이 확장해석과 축소해석이 모두 가능한 경우를 제외하면, ‘… 에 종사하는 기관, 단체 또는 법인’과 같이 ‘종사하는’이라는 표현이 수탁기관을 수식하는 것임이 명백한 입법례는 찾아보기 어렵다. (바) 입법기술상의 관점에서 ① 수탁기관을 수식하기 위하여는 ‘위탁받은’이라는 수식어 하나만 사용하여도 충분하고(입법례 : 위 ⓜ 법률), 굳이 ‘위탁받은’과 ‘업무에 종사하는’이라는 이중의 수식어를 사용할 필요가 없다. ② 유통산업발전법(별지 ⓣ 법률) 제47조는 ‘ 제46조 제3항의 규정에 의하여 위탁한 업무에 종사하는 대한상공회의소의 임원 및 직원’을 뇌물수수죄의 주체로 의제하고 있는바, 대한상공회의소는 성질상 유일무이한 단체로서 위 법률에 따른 위탁사무를 독점적으로 위탁받아 처리하도록 규정되어 있으므로 ‘대한상공회의소’ 자체를 더욱 한정할 목적으로 ‘위탁한 업무에 종사하는’이라는 수식어를 사용한 것으로 볼 수 없는 점, 입법자가 위 법률에 대하여 확장해석을 의도하였다면 단지 ‘대한상공회의소의 임원 및 직원’이라고 규정하면 충분하고 굳이 위와 같은 수식어를 사용할 필요가 없는 점 등 제반 사정을 고려하면, 위 수식어는 ‘임원 및 직원’을 한정하기 위하여 사용된 것으로밖에 볼 수 없고, 결국 대한상공회의소의 임원 및 직원 중 위 법률에 따른 위탁사무에 종사하는 자만이 뇌물수수죄의 주체가 된다고 봄이 상당하다(이는 별지 ⓟⓠⓨⓩⓐⓑⓗⓘ 법률의 경우에도 해당된다). ③ 청소년보호법(별지 ⓑ 법률) 제48조 제1항은 ‘ 제46조의 규정에 의하여 위탁한 사무 중 심의업무에 종사하는 한국간행물윤리위원회 또는 법인·단체의 위원, 임원, 직원’을 뇌물수수죄의 주체로 의제하고 있어 이론상 축소해석과 확장해석이 가능하지만, 이와 입법 취지가 유사한 출판 및 인쇄진흥법(별지 ⓓ 법률) 제27조는 ‘ 제17조의 규정에 의한 한국간행물윤리위원회의 위원 및 심의업무에 종사하는 직원, 제20조의 규정에 의한 전문심의위원회의 위원, 제24조의 규정에 의한 출판유통심의위원회의 위원 및 제26조의 규정에 의하여 위탁한 업무에 종사하는 법인 또는 단체의 임·직원’을 뇌물수수죄의 주체로 규정하고 있어 위 조항 중 적어도 밑줄 친 부분에 관한 한 위탁사무에 종사하는 사람들만이 뇌물수수죄의 주체가 되는 것은 명백한바, 아마도 입법자는 ⓓ 법률과 같이 위탁사무에 종사하는 사람들만을 뇌물수수죄의 주체로 간주하려는 의도였지만, 위와 같이 많은 숫자의 공무원 의제 대상자를 하나의 조항에 배열하려는 입법기술상의 애로점 때문에 ⓑ 법률과 같이 축소해석과 확장해석이 가능한 듯한 조항이 생긴 것으로 추측된다. (사) ‘직무에 관하여’라는 관점에서 형법상 뇌물죄는 공무원이 국가 또는 공공단체의 사무인 ‘공무(공무)’에 관하여 수재행위를 하는 경우에 성립하는 것인바, 공무원의 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 하고( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결등 주4)참조),공무원의 신분이 아님에도 불구하고, 그 수재행위를 공무원의 뇌물수수 행위와 같게 처벌하는 이유도 그 직무의 공공적 성격으로 인하여 청렴성과 불가매수성이 요구됨에도 불구하고 그 직무와 관련하여 금품을 수수하였기 때문이므로( 대법원 2001. 1. 19. 선고 99도5753 판결등 참조), 국가로부터 특정 국가 사무를 위탁받아 처리하는 수탁기관의 임·직원은 공무(공무)인 위탁사무와 관련하여 수재행위를 한 경우에는 뇌물죄가 성립하지만, 이와 달리 ‘공무(공무)’로 볼 수 없는 사무 즉, 수탁기관 본연의 사무와 관련하여 수재행위를 한 경우에는 뇌물죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다. (아) 합헌적 해석이라는 관점에서의 검토 ① 본건과 같이 확장해석과 축소해석이 모두 가능한 입법례(별지 ⓑⓒⓓⓔⓕⓖⓙⓚⓛⓝⓞⓟⓠⓡⓢⓣⓤⓦⓨⓩⓐⓑⓔⓕⓗⓘⓙ 법률)에 대하여 확장해석을 취한다면 축소해석만이 가능한 다른 입법례(별지 ⓐⓗⓘⓜⓥⓧⓑⓒⓓⓖ 법률)와 비교할 경우, 양자를 달리 취급할 합리적인 이유가 쉽게 설명되지 않는다. ② 위의 경우 확장해석을 취한다면 수탁기관의 임·직원 중 국가로부터의 위탁사무와 무관한 업무를 담당하는 사람들도 뇌물수수죄의 주체가 되는바, 이는 주식회사와 같은 민간단체에 근무하면서 위 사람들과 동일한 업무를 담당하는 사람들과 비교하여 보면 매우 부당하다. ③ 국가로부터 특정 사무를 위탁받는 수탁기관은 처음부터 관계 법령에 의하여 국가의 관여하에 위탁사무 등 공공적인 성격의 업무를 담당할 목적으로 설립되는 경우가 종종 있으므로 이와 같은 수탁기관에 대하여는 확장해석을 취하더라도 전혀 수긍할 수 없는 것은 아니다. 그러나 악취방지법(별지 ⓞ 법률) 제25조에 의하면, ‘고등교육법에 따른 대학’과 ‘환경부장관의 설립허가를 받은 환경관련 비영리법인’도 위 법률에 따른 수탁기관의 하나로 규정되어 있어, 위 법률에 대하여 확장해석을 취한다면 원래 공무(공무)와 관계 없는 사립대학 및 환경관련 비영리법인이 위 법률에 따라 국가로부터 특정 사무를 위탁받기만 하면 그 임·직원은 그 위탁사무를 담당하지 않더라도 모두 뇌물수수죄의 주체가 되는 결과가 초래되는바, 이러한 해석은 합리적으로 수긍하기 어려운 결론이다{이는 농산물품질관리법(별지 ⓖ 법률) 소정의 생산자단체에도 해당된다}. ④ 어떤 법률의 개념이 다의적이고 그 어의(어의)의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능할 때, 헌법을 최고법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석 즉 합헌적인 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적인 결과가 될 해석은 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법의 일반법리인 것인바( 헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부 결정참조), 위 법리에 비추어 보면, 위 법률조항들에 대하여 확장해석을 취하는 것은 위헌적인 해석이 될 소지가 많은 반면, 축소해석을 취하는 것이 합헌적인 해석이 될 것이다. (자) 대법원 1996. 5. 28. 선고 96도413 판결에 대한 검토 ① 위 판결의 판시 내용 : 구 공중위생법(1995. 1. 5. 법률 제4914호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항은 “보건사회부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 제12조의2의 규정에 의한 검사업무를 제32조의 규정에 의한 단체에 위탁할 수 있다.”, 제3항은 “ 제2항의 규정에 의하여 위탁받은 업무를 수행하는 기관 또는 단체의 직원은 형법 제129조내지 제132조의 적용에 있어 이를 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있는바, 보건사회부장관이 한국컴퓨터게임산업중앙회에 위 검사업무를 위탁하였고 피고인 1이 그 회장으로 직원인 이상 위 규정상의 공무원으로 보게 되는 것이고, 위 중앙회 내부에 검사업무를 담당하는 프로그램점검위원회가 설치되어 있다 하여 그 위원회의 위원만을 위 규정상의 공무원으로 보아야 한다고 할 수 없으므로, 원심판결에 공중위생법 제41조 제3항의 해석을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 논지도 받아들이기 어렵다. ② 위 판결의 검토 : 대법원판결의 논리전개 과정을 보면, 대법원이 구 공중위생법 제41조 제2항에 관하여 확장해석의 입장을 취한 것으로 볼 여지는 있지만, 축소해석에 의하더라도 피고인 1은 수탁기관의 회장으로서 위탁사무를 총괄하는 지위에 있었던 이상 공무원으로 의제됨에는 다름이 없는 것이므로, 대법원이 위 법률 조항에 관하여 확장해석의 입장을 취하였다고 단정할 수 없다. (차) 소결론 위와 같은 여러 관점을 종합하여 살펴보면, 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조의 의미는 제20조및 제43조 제2항의 규정에 의하여 위탁받은 기관, 단체 또는 법인의 임·직원 중 그 위탁사무에 종사하는 임·직원이 그 위탁사무와 관련하여 부정한 행위를 한 경우 이들을 공무원으로 보아 형법 제122조와 제129조내지 제132조를 적용할 수 있다는 취지로 축소해석함이 상당하고, 이때 위탁사무에 종사하는 자에는 본래의 위탁사무에 종사하는 자 이외에도 이와 밀접한 관계가 있는 업무에 종사하는 자 즉, 위탁사무에 종사하는 자를 지휘·감독·보좌하거나 위탁사무의 처리에 사실상 영향을 미칠 수 있는 자도 포함된다고 볼 것이다. (2) 피고인 1의 이 사건 금품수수행위가 형법상 뇌물수수죄에 해당하는지 여부 피고인 1이 이 사건 범행을 저지를 당시 한국석유품질관리원의 업무분장 내역을 살펴보면, 대표자인 이사장 아래 관리상무이사와 기술상무이사를 두고, 관리상무이사 아래 주5)기획조정처, 주6)총무관리처를 두고, 기술상무이사 아래 주7)검사처, 주8)시험기술처,성능평가처(2004. 1. 17. 주9)연구개발처로 명칭 변경됨)를 두고 있었는바, 피고인 1은 당시 위탁사무(석유 및 석유대체연료에 대한 품질검사)와 무관한 기획조정처장의 직책을 담당하고 있었던 이상 위 법리에 비추어 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조에 의하여 공무원으로 의제될 여지가 없을 뿐만 아니라, 기획조정처 소속 전산업무 담당 직원인 공소외 1로부터 ‘결재 등 업무편의와 인사평정에서 좋은 평가를 해달라는 취지’의 청탁에 대한 대가로 금품을 수수한 것일 뿐 공무(공무)인 ‘석유 및 석유대체연료에 대한 품질검사업무 등’에 관하여 금품을 수수한 것은 아니므로, 피고인 1의 위 금품수수행위는 형법상 뇌물수수죄에 해당하지 않는다고 볼 것이다. 따라서 피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 있다. 다. 직권파기 사유 (1) 피고인 2의 이 사건 금품 및 향응 교부행위가 형법상 뇌물공여죄에 해당하는지 여부 피고인 1의 위 법리오해의 항소논지는 피고인 2에 대하여도 일부 공통되므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 제364조의2에 의하여 직권으로 살피건대, 피고인 2에 대한 이 사건 뇌물공여의 점의 공소사실의 요지는, 피고인 2가 한국석유품질관리원 총무관리처 총무부 소속 공소외 5, 6, 7, 8 및 기획조정처 경영혁신팀 소속 공소외 1에게 한국석유품질관리원에 대하여 컴퓨터 등 주변기기를 계속 납품하게 해 달라는 등의 청탁을 하면서 그 사례금으로 금품과 향응을 제공하였다는 것인바, 그 상대방들인 공소외 5 등은 당시 총무관리처 및 기획조정처 소속 직원들로서 공무(공무)인 ‘석유 및 석유대체연료에 대한 검사업무 등’을 담당하지 않았을 뿐만 아니라, 위 공무(공무)에 관하여 금품과 향응을 수수한 것은 아니므로, 피고인 2의 공소외 5 등에 대한 위 금품 및 향응 제공행위는 형법상 뇌물공여죄에 해당하지 않는다고 볼 것이다. (2) 공소장 변경 (피고인들) 검사가 당심에 이르러 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 뇌물수수와 뇌물공여의 각 점에 대하여 예비적으로 각각 배임수재와 배임공여의 공소사실, 죄명 및 적용법조를 추가하는 취지의 공소장변경 신청을 하였고 당원이 이를 허가함으로써 심판의 대상이 변경되었으므로 변경 전 공소사실에 터잡은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결 론 원심판결에는 위와 같은 파기사유가 있으므로 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 제364조의2에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 피고인들에 대하여 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 제6면 제7행의 ‘2004. 10.경까지’를 ‘2005. 3.경까지’로, 제8~9행의 ‘그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고’를 ‘그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하고’로, 제7면 제14행의 ‘공무원의 직무에 관하여 각 뇌물을 공여하고’를 ‘타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 각 재물, 재산상 이익을 공여하고’로 각 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 ○ 피고인 1 : 형법 제357조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) ○ 피고인 2 : 각 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 수수자별로 포괄하여, 각 벌금형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조{업무상 배임의 점, 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조단서, 제50조에 의하여 배임죄( 형법 제355조 제2항)에 정한 형으로 처벌, 벌금형 선택} 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 2, 형이 가장 무거운 배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장 유치 형법 제69조 제2항(피고인들) 1. 몰수 및 추징 형법 제134조(피고인 1) 1. 가납 명령 형사소송법 제334조 제1항(피고인들) 【양형 이유】 이 사건 범행은 한국석유품질관리원의 직원 및 그 거래상대방인 피고인들이 업무편의, 인사평정 및 컴퓨터 등 주변기기 납품계약의 유지 등에 관한 청탁에 대한 대가로 금품 및 향응을 수수 또는 제공하는 등의 행위를 한 것으로 그로 인해 한국석유품질관리원 업무의 공정성을 해치고 재산상 손해를 끼칠 우려가 많은 점에서 죄질이 좋지 않은 반면, 한편으로 피고인 1은 이 사건 범행을 통하여 수수한 금품의 액수가 많지 않고, 21년간 한국석유품질관리원에 근무하면서 직무와 관련된 비행은 없었던 것으로 보이는 점, 피고인 2는 초범으로서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있으며, 한국석유품질관리원 소속 직원들의 부당한 요구를 거절하지 못하고 이 사건 범행을 저지른 것으로 범행 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점, 기타 피고인들의 연령, 성행, 직업과 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 두루 종합하여 피고인들에게 주문과 같은 형을 선고함 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 뇌물수수의 점과 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점은 각 항소이유에 대한 판단에서 살펴 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 예비적으로 공소제기된 피고인 1에 대한 배임수재의 점과 피고인 2에 대한 배임증재의 점을 각 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 석호철(재판장) 최규현 김동석 주1)시행령 제45조 (권한의 위임·위탁 등) ① 생략 ② 생략 ③ 산업자원부장관은 법 제43조 제2항의 규정에 의하여 다음 각 호의 권한을 검사소에 위탁한다. 1. 석유정제업자·석유수출입업자 또는 부산물인 석유제품 판매업자가 판매 또는 인도하거나 판매 또는 인도할 목적으로 제조·수입·저장·운송 또는 보관하는 석유제품에 대한 법 제25조 제2항의 규정에 의한 품질검사에 관한 권한 2. 생략 3. 석유대체연료제조·수출입업자가 판매 또는 인도하거나 판매 또는 인도할 목적으로 제조·수입·저장·운송 또는 보관하는 석유대체연료에 대한 법 제31조 제4항의 규정에 의한 품질검사에 관한 권한 ④ 생략 ⑤ 생략 주2)국립국어연구원 표준국어대사전 참고 주3)수도법 제59조의2 (벌칙적용에 있어서의 공무원의제) 제17조의3(제34조의 규정에 의하여 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 따라 수도사업자로부터 위탁받은 자(지방자치단체의 경우를 제외한다)에 소속되어 수도관리업무에 종사하는 임원 및 직원은‘형법’제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다. 주4)① 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005도1420 판결은, 서울대학교 의과대학 교수 겸 서울대학교병원 의사가 구치소로 왕진을 나가 진료하고 진단서를 작성해 주거나 법원의 사실조회에 대하여 회신을 해주는 것은 의사로서의 진료업무이지 교육공무원인 서울대학교 의과대학 교수의 직무와 밀접한 관련 있는 행위라고 할 수 없다는 이유로 뇌물수수의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치를 수긍하였고, ② 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결은, 국립대학교 교수가 부설연구소의 책임연구원의 지위에서 연구소 자체가 수주한 어업피해조사용역업무를 수행하는 것이 교육공무원의 직무에 해당하지 않는다고 판시하였다. 주5)소관 업무는‘1. 사업계획 타당성검토 및 종합조정, 2. 기획 및 예산, 3. 조직 및 정원관리, 4. 이사회 등 주요회의 운영, 5. 경영개선 및 제안, 6. 홍보에 관한 업무, 7. 신규사업 개발 및 업무관련 정보 전산화’이다. 주6)소관 업무는‘1. 서무 및 행사에 관한 업무, 2. 인사에 관한 업무, 3. 재산관리 및 물품조달에 관한 업무, 4. 직원교육에 관한 업무, 5. 회계에 관한 업무, 6. 기타 타 부서에 속하지 않는 업무’이다. 주7)소관 업무는‘1. 검사업무 총괄, 2. 석유제품 품질기준관리, 3. 연료유 기동점검 업무, 4. 대외 기술교육에 관한 업무’이다. 주8)소관 업무는‘1.시험업무 총괄, 2. 석유제품 규격 관리 업무, 3. 기술정보 수집·관리업무’이다. 주9)소관 업무는‘1. 석유제품 품질향상을 위한 연구개발업무, 2. 성능평가 시스템 운영 및 관리업무’이다.

폭행치사·상해

2006고합911

2007-02-07

대구지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 남편이 처가 있던 방으로 들어가기 위하여 방문을 부엌칼과 망치로 여러 차례 내리쳐 손괴한 후 방문을 열고 망치를 든 채 들어올 무렵 처가 겁에 질려 창문 밖 베란다에 설치된 추락방지용 펜스를 잡고 매달려 있다가 추락하여 사망한 사안에서, 폭행치사죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 남편이 처가 있던 방으로 들어가기 위하여 방문을 부엌칼과 망치로 여러 차례 내리쳐 손괴한 후 방문을 열고 망치를 든 채 들어올 무렵 처가 겁에 질려 창문 밖 베란다에 설치된 추락방지용 펜스를 잡고 매달려 있다가 추락하여 사망한 사안에서, 위 남편의 손괴행위는 방문을 통해 공간적으로 격리된 처를 만나기 위한 수단적 행위에 불과할 뿐 ‘피해자인 처의 신체’에 대하여 유형력을 행사한 것으로는 볼 수 없다는 이유로 폭행치사죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 형법 제262조

【참조판례】 대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3186, 83감도535 판결(공1984, 550)

【피고인】 피고인 【검사】 채제훈 【변호인】 법무법인 세영 담당변호사 최덕수 【주문】 1. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 2. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 3. 이 판결선고 전의 구금일수 3일을 피고인에 대한 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 4. 이 사건 공소사실 중 폭행치사의 점은 무죄. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 섬유제조업에 종사하는 사람으로서, 처인 피해자 공소외 1(여, 41세)이 다른 남자를 만나 왔다는 사실을 알고 심한 갈등을 빚어오던 중, 2006. 7. 22. 03:00경 대구 북구 팔달동 소재 (아파트 이름, 동, 호수 생략) 자신의 집에서 피해자를 추궁하여 다른 남자를 만나고 있다는 사실을 알게 되자, 주먹과 발로 피해자의 얼굴 등을 수회 때리고 그곳에 있던 코끼리 장식물을 들고 등에 던져 피해자에게 약 6일간 입원치료를 요하는 정도의 안면부 좌상을 등을 가하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인이 이 법정에서 한 진술 1. 사법경찰리가 작성한 공소외 2, 3에 대한 각 진술조서의 진술기재 1. 진료확인서, 진료기록지의 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 상해의 점 : 형법 제257조 제1항(벌금형 선택, 사건의 경위, 상해의 정도, 처벌전력의 유무, 반성하는 점 등 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄 부분(폭행치사의 점)】 1. 공소사실의 요지 피고인은 처인 피해자 공소외 1(여, 41세)이 다른 남자를 만나 왔다는 사실을 알고 심한 갈등을 빚어오던 중, 2006. 9. 10. 02:25경 대구 북구 팔달동 소재 청구타운 2001아파트 102동 902호 자신의 집에서, 공소외 1의 외도 사실을 알고 나서 이를 용서하기 위하여 2006. 8. 9.경부터 8. 19.경까지 함께 서유럽 여행을 다녀오는 등 관계를 정상화시키기 위하여 노력하였으나 때때로 분노를 참지 못하고 있던 중 2006. 9. 7.경 피해자의 통화내역을 조회한 결과 수개월 동안 상대방 남자와 860여 회에 걸쳐 통화한 내역을 확인하자 이에 격분하여 2006. 9. 10. 00:00경 술을 마시고 귀가하여, 약 1시간에 걸쳐 피해자에게 이를 따지며 “씨발년아” 등 욕설을 퍼붓고 고함을 질러, 피해자가 이에 겁을 먹고 공소외 4와 공소외 5를 집에 오게 하여 피고인을 설득하였으나 누그러지지 못하고 계속 고함을 치고 욕설을 하여, 이에 위협을 느낀 피해자가 작은 아들 공소외 2가 있던 방으로 들어가 방문을 잠그자 주방에 있던 부엌칼(날길이 20㎝ 가량)을 들고 위 방문을 내리찍어 부수어 버리고자 하였으나 칼날이 문에 꽂힌 채 부러지자 다시 현관 입구 연장함에 있던 망치(길이 약 43㎝ 가량)를 들고 방문을 내리쳐, 방안에 있던 위 피해자가 “명우 아빠 왜 이러는데, 살려줘, 그만해요”라고 간절히 애원하고, 공소외 2도 “아빠 그만해요, 살려주세요”라며 애원을 하였으나 이를 무시하고 망치로 내리쳐 방문 중간 부분을 손괴한 후 방문을 열고 망치를 든 채 들어가 공소외 2를 밖으로 내보내는 등 피해자로 하여금 생명이나 신체에 심각한 위협을 느낄 정도로 위협하여, 이에 피해자가 피고인을 피해 창문 밖으로 도망하여 베란다에 설치된 추락방지용 펜스를 잡고 매달려 있다가 약 25m 아래로 추락하여 다발성골절 등으로 사망에 이르게 하였다. 2. 판 단 가. 인정 사실 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인이 2006. 9. 10. 약 1시간에 걸쳐 피해자와 다투면서 고함을 지르고 욕설을 하였고, 위협을 느낀 피해자가 작은 아들 공소외 2가 있던 방으로 들어가 방문을 잠근 사실, 이에 피고인이 방문을 열기 위하여 부엌칼과 망치로 방문을 내리쳐 그 중간 부분을 손괴한 후 방문을 열고 망치를 든 채 들어가 공소외 2를 밖으로 내보낸 사실, 위와 같이 피고인이 방문을 열고 들어 올 무렵 피해자가 창문 밖 베란다에 설치된 추락방지용 펜스를 잡고 매달려 있다가 약 25m 아래로 추락하여 다발성골절 등으로 사망한 사실이 인정된다. 나. ‘폭행’이 있었는지 여부 (1) 폭행치사죄에서의 ‘폭행’의 의미 형법 제262조의 폭행치사죄는 형법 제260조 제1항의 폭행죄가 성립함을 전제로 하고 있고, 위 폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 ‘사람의 신체’에 대한 위법한 유형력의 행사를 의미한다( 대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3186 판결참조). (2) 판단 이 사건에서 피고인이 위와 같은 의미에서 피해자를 폭행하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고인이 피해자가 있던 방으로 들어가기 위하여 방문을 부엌칼과 망치로 여러 차례 내리쳐 손괴한 행위는, 방문을 통해 공간적으로 격리된 피해자를 만나기 위한 수단적 행위에 불과할 뿐 ‘피해자의 신체’에 대하여 유형력을 행사한 것으로는 볼 수 없다(피고인이 위와 같은 거동 외에 부엌칼과 망치로 방문을 수회 내리치는 소리를 통하여 피해자를 폭행하였는지 여부에 관하여, 앞서 본 바와 같이 방문을 통해 공간적으로 분리된 피해자에게 위와 같은 소리만으로 신체에 대한 위법한 유형력이 행사되었다고 보기도 어렵다). 또한, 피고인이 피해자가 방안으로 들어가기 이전에 피해자와 약 1시간 가량 말다툼을 하면서 고함을 지르고 욕설을 하였거나, 손괴한 방문을 열고 망치를 든 채 방안으로 들어가 공소외 2를 방 밖으로 내 보낸 행위도, 그것이 피해자를 외포하게 하는 신체에 대한 해악의 묵시적 고지로서 협박죄 등으로 의율할 수 있을지 여부는 별론으로 하고, 피고인이 피해자의 신체에 대하여 어떠한 유형력을 행사하였다고 보기는 어렵다. 3. 결 론 그렇다면 피고인이 피해자를 폭행하여 사망에 이르게 하였다는 폭행치사의 점에 관한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이원범(재판장) 구민승 이준영

업무상과실치상

2005도3832

2007-06-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216055&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 태아가 사람으로 되는 시기 [2] 제왕절개 수술의 경우 ‘의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기(시기)’를 분만의 시기(시기)로 볼 수 있는지 여부(소극) [3] 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부에 대한 상해에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법의 해석으로는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)가 사람의 시기(시기)라고 봄이 타당하다. [2] 제왕절개 수술의 경우 ‘의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기(시기)’는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어, 분만개시 시점 즉, 사람의 시기(시기)도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기(시기)로 볼 수는 없다. [3] 현행 형법이 사람에 대한 상해 및 과실치사상의 죄에 관한 규정과는 별도로 태아를 독립된 행위객체로 하는 낙태죄, 부동의 낙태죄, 낙태치상 및 낙태치사의 죄 등에 관한 규정을 두어 포태한 부녀의 자기낙태행위 및 제3자의 부동의 낙태행위, 낙태로 인하여 위 부녀에게 상해 또는 사망에 이르게 한 행위 등에 대하여 처벌하도록 한 점, 과실낙태행위 및 낙태미수행위에 대하여 따로 처벌규정을 두지 아니한 점 등에 비추어 보면, 우리 형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나, 낙태행위가 임산부의 태아양육, 출산 기능의 침해라는 측면에서 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지는 않는다고 해석된다. 따라서 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의 생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다.

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제268조 [3]형법 제268조,형법 제257조

【참조판례】 [1]대법원 1982. 10. 12. 선고 81도2621 판결(공1982, 1116),대법원 1998. 10. 9. 선고 98도949 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 율촌 담당변호사 윤홍근 【환송판결】 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도6570 판결 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 5. 12. 선고 2004노1677 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 업무상과실치사의 점에 대하여 사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법의 해석으로는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)가 사람의 시기라고 봄이 타당하다고 함은 종래 대법원이 취하여 온 견해이다( 대법원 1982. 10. 12. 선고 81도2621 판결, 대법원 1998. 10. 9. 선고 98도949 판결등 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 공소외인에게 분만의 개시라고 할 수 있는 규칙적인 진통이 시작된 바 없었으므로 이 사건 태아는 아직 업무상과실치사죄의 객체인 ‘사람’이 되었다고 볼 수 없다는 이유 등으로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 업무상과실치사죄의 객체에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 한편 검사는, 제왕절개 수술의 경우 임산부의 상태변화, 의료진의 처치경과 등 제반 사정을 토대로 ‘의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기’를 사후적으로 판단하여 이를 분만의 시기로 볼 수 있고, 2001. 8. 11. 00:30경 출산을 위해 피고인의 조산원에 입원할 당시 공소외인은 임신성 당뇨증상 및 이미 두 번의 제왕절개 출산 경험이 있는 37세의 고령의 임산부이었고, 분만예정일을 14일이나 넘겨 이 사건 태아가 5.2㎏까지 성장한 상태이어서 의학적으로 자연분만이 부적절하여 제왕절개 수술이 유일한 출산방법이었으므로 공소외인의 위 입원시점을 분만의 시기로 볼 수 있다고도 주장하나,‘의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기’는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어, 분만개시 시점 즉, 사람의 시기도 불명확하게 된다는 점에서 채용하기 어렵다.검사의 이 부분 상고이유에 관한 주장은 받아들일 수 없다. 2. 업무상과실치상의 점에 대하여 현행 형법이 사람에 대한 상해 및 과실치사상의 죄에 관한 규정과는 별도로 태아를 독립된 행위객체로 하는 낙태죄, 부동의 낙태죄, 낙태치상 및 낙태치사의 죄 등에 관한 규정을 두어 포태한 부녀의 자기낙태행위 및 제3자의 부동의 낙태행위, 낙태로 인하여 위 부녀에게 상해 또는 사망에 이르게 한 행위 등에 대하여 처벌하도록 한 점, 과실낙태행위 및 낙태미수행위에 대하여 따로 처벌규정을 두지 아니한 점 등에 비추어보면, 우리 형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나, 낙태행위가 임산부의 태아양육, 출산 기능의 침해라는 측면에서 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지는 않는다고 해석된다. 따라서 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의 생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다. 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 및 태아와 모체와의 관계 또는 상해의 개념 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)

2005노2822

2006-03-07

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 피고인이 개발한 절전용 전기플러그인 슈퍼에너지수신기의 절전 효과가 과학적으로 증명되지 않았음에도 마치 절전 효과가 탁월한 것으로 입증된 것처럼 과대 선전을 하여 이를 믿은 피해자가 피고인과 동업계약을 체결한 후 피고인에게 운영자금 내지 슈퍼에너지수신기 물품대금 명목으로 금원을 교부한 사안에서, 피고인의 적극적 기망행위가 인정된다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 개발한 절전용 전기플러그인 슈퍼에너지수신기의 절전 효과가 과학적으로 증명되지 않았음에도 마치 절전 효과가 탁월한 것으로 입증된 것처럼 과대 선전을 하여 이를 믿은 피해자가 피고인과 동업계약을 체결한 후 피고인에게 운영자금 내지 슈퍼에너지수신기 물품대금 명목으로 금원을 교부한 사안에서, 피해자가 슈퍼에너지수신기의 절전 효과가 객관적으로 입증되지 않았고, 과학적으로도 설명이 불가능한 원리에 기초하고 있다는 점을 알고 있었더라면 피고인에게 금원을 지급하지 않았을 것임에도, 피고인의 적극적 기망행위로 인하여 착오에 빠져 금원을 교부하였다고 보아 사기죄의 성립을 인정한 사례.

【참조조문】 형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 쌍방 【검사】 길태기 【변호인】 변호사 강재룡 【원심판결】 수원지법 여주지원 2005. 11. 25. 선고 2005고합32 판결 【주문】 피고인 및 검사의 항소를 각 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인(사실오인) 피고인이 개발한 슈퍼에너지수신기(절전용 전기플러그)는 비록 절전 효과가 과학적으로 완벽하게 검증되지 않았다 하더라도 실험을 통하여 절전 효과가 있음이 입증되었고, 정부로부터 기술대상을 수상한 제품으로서 피고인이 피해자로부터 수령한 7억 3,000만 원은 피해자와 정상적으로 체결한 동업계약에 기하여 동인에게 슈퍼에너지수신기를 납품하여 발생한 물품대금이지 이를 기망행위에 의하여 편취하였다고 볼 수 없음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인한 잘못이 있다. 나. 검사(양형부당) 이 사건의 여러 가지 양형 조건, 특히 피고인이 슈퍼에너지수신기가 절전 효과가 있다고 속여 소비자들에게 판매한 행위로 인하여 구속되었다가 구속적부심으로 석방된 직후 또다시 이 사건 범행에 이른 점에 비추어 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 2년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인의 주장에 대한 판단 (1) 원심이 적법하게 채택·조사하여 거시한 증거와 ‘슈퍼에너지 전력분석 요청 시험결과 보고서’(수사기록 538 내지 659쪽)에 의하면, 피고인은 대구 북구 (상세 주소 생략) 소재 ‘ (연구소 이름 생략)연구소’ 소장으로서 과학적으로 절전 효과가 입증되지 않은 절전용 전기플러그인 슈퍼에너지수신기를 판매한 것을 내용으로 한 사기 혐의로 2000. 1. 20. 서울지방경찰청에 구속되었다가 같은 해 2. 2. 구속적부심으로 석방된 사실, 그 후 피고인은 불구속상태에서 같은 혐의로 재판을 받은 결과 서울지방법원에서 2003. 6. 18. 절전 효과가 과학적으로 증명되지 않았고, 특허출원 신청만 하였지 특허를 받은 일이 없음에도, 그 수신기를 설치하면 20% 이상 절전 효과가 생기고, 슈퍼에너지수신기에 대하여 특허를 받은 것처럼 선전하는 등 기망하여 금원을 편취하였다는 범죄사실로 징역 2년을 선고받고( 2001고단4388, 5518사건) 항소하였으나, 서울중앙지방법원(2003노5358 사건)으로부터 2004. 4. 14. 항소기각의 결정을 고지받아 위 1심판결이 2004. 6. 8. 확정된 사실, 피고인은 2000. 9. 23. 피해자와 사이에 피고인이 생산해 오던 슈퍼에너지수신기를 피해자가 대표이사로 있는 (회사 이름 생략) 주식회사가 판매·관리하기로 하고, 코스닥등록으로 기본사업자금이 확보될 경우에는 서로 상의하여 전체 생산시설을 갖추고, 계열분리화시 피고인과 위 회사의 자본비율은 50 : 50으로 한다는 것을 주요 내용으로 하는 동업계약을 체결한 사실, 그 당시 피고인은 피해자에게 슈퍼에너지수신기의 절전 효과에 대한 근거자료로서, 1개월간의 분석결과를 종합해 볼 때 실험 당시 전압, 주파수 거의 일정한 상태에서 전류가 5.06%～11.35% 정도 절감되고, 실제 전기요금과 직접 관련이 있는 유효전력량이 6.538%～9.655% 정도, 무효전력량이 25.5%～37% 정도 절감되는 것으로 분석된다는 취지의 “전력분석 DATA 통계자료의 해석”(수사기록 547 내지 552쪽)을 일부분으로서 포함하고 있는 공소외 1 주식회사 작성의 위 ‘슈퍼에너지 전력분석요청 시험결과 보고서’를 제시한 사실, 그 보고서는 피고인이 공소외 1 주식회사에 수신기를 설치하였을 때와 철거하였을 때의 부하설비 전력분석을 요청함에 따라 작성되었는데, 공소외 1 주식회사는 1999. 12. 20.부터 2000. 1. 20.까지 자체의 시험결과와 한국전기안전공사 대구지사에 의뢰한 시험결과에 관한 데이터 자료만(위 ‘전력분석 DATA 통계자료의 해석’ 부분은 공소외 1 주식회사나 한국전기안전공사 대구지사에서 작성한 자료로 보이지 않는다)을 피고인에게 보내준 사실, 피고인은 2000. 8월경부터 2001. 8월경까지는 위 (연구소 이름 생략)연구소에서 생산한 슈퍼에너지수신기를 피해자가 설립한 공소외 2 주식회사에게 납품하는 형식으로 공급하였고, 그 후부터는 피해자가 경남 거창군 (상세 주소 생략) 지상에 신축한 거창공장에서 슈퍼에너지수신기를 직접 생산하여 위 공소외 2 주식회사 본사에 출고한 사실, 공소외 2 주식회사는 수신기총판 및 대리점들로부터 슈퍼에너지수신기를 설치·사용한 결과 실제 아무런 절전 효과가 없다는 이유로 대부분의 수신기에 대하여 반품받았을 뿐만 아니라 손해배상청구소송을 당해 패소판결을 받은 사실, 슈퍼에너지수신기는 각종 신문사 등으로부터 2001년 히트상품으로 선정되었으나, 2002년부터는 수신기의 실제 절전 효과가 없는 것으로 나타나자 매출이 급감한 사실, 한편 한국전기안전공사 대구지사는 2002. 3. 27. 위 부하설비 전력분석 시험결과에 대하여 측정시 전압이 일정치 않고, 시간에 따라서는 수신기 설치 후가 더 많은 전력량이 소모되는 것으로 나타나는 점, 정밀전력분석시 설치된 절전기가 현재 홍보되는 절전기와 같은 제품인지 알 수 없는 점 등에 비추어 위 시험 결과만으로는 공소외 2 주식회사에서 판매하고 있는 슈퍼에너지수신기의 절전 효과를 판단하기 어렵고, 향후 위 시험 결과를 절전 효과의 근거자료로 홍보하는 일이 없도록 하여 유의하여 달라는 취지의 ‘슈퍼에너지 절약기기에 대한 우리공사 의견 알림’ 공문을 공소외 2 주식회사에게 보낸 사실, 또한 공정거래위원회는 2002. 5. 6. 공소외 2 주식회사에 대하여 슈퍼에너지수신기를 설치하면, 전기료를 30%까지 절감할 수 있는 것으로 소비자를 오인하게 할 우려가 있는 허위·과장 광고행위를 하지 말라는 취지의 의결을 한 사실, 피고인은 1998. 6. 12. ‘생체에너지 증폭제조방법’에 관하여 발명특허원 제37641호로 특허출원을 하였는데, 그 후 심사청구를 하지 않은 사실을 인정할 수 있다. (2) 위에서 인정한 사실관계에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 피고인이 슈퍼에너지수신의 절전 효과를 과대 선전하여 제품을 판매한 사실로 인하여 구속된 적이 있고, 그 형사재판에서 유죄의 확정판결을 받은 점, 피고인이 피해자와 동업계약을 체결할 당시 피해자에게 수신기의 절전 효과에 대한 근거로 제시한 자료 중 ‘전력분석 DATA 통계자료의 해석’ 부분은 공소외 1 주식회사에서 작성한 것이 아님에도 마치 그 회사에서 작성된 위 ‘슈퍼에너지 전력분석요청 시험결과 보고서’ 내용 중 일부인 것처럼 피해자에게 보여 준 점, 피고인이 피해자측에 공급한 슈퍼에너지수신기가 소비자들의 실제 사용 결과 및 공정거래위원회, 한국전기안전공사 등 관계 기관의 조사 분석 결과 절전 효과가 없는 것으로 판명된 점, 피고인이 슈퍼에너지수신기의 작동 원리로 주장하는 ‘생체에너지 증폭제조방법’에 관하여 특허출원을 하였으면서도 심사청구를 하지 않은 이유에 대하여 심사청구를 하게 되면 위와 같은 수신기의 과학적 원리를 공개해야 하고, 그렇게 되면, 다른 사람이 복사하여 모조품을 생산할 수 있기 때문이라고 주장하나, 피고인이 이 사건에서 위 ‘생체에너지 증폭제조방법’과 슈퍼에너지수신기가 어떤 관련이 있는지 명확한 설명을 하지 못할 뿐만 아니라 피고인이 독창적으로 개발한 수신기에 대하여 오히려 심사청구를 하여 특허를 받는 것이 타인의 권리침해를 방지하기 위한 방법이고, 피고인이 활성에너지 발광장치 및 나노활성화에너지 전기효율개선시스템에 대하여는 실용신안등록을 해 두었던 것(수사기록 200, 221쪽)과 비교하여 볼 때 피고인이 심사청구를 피한 이유로 들고 있는 사유를 제3자가 납득하기 어려운 점 및 이에 더하여, 피고인이 피해자와의 동업계약 후인 2000. 10. 6. 위 ‘생체에너지 증폭제조방법’에 대한 특허출원은 그대로 둔 채 그와 별도로 활성에너지 발생장치에 대하여 특허출원 신청 및 심사청구를 동시에 하였으나, 2003. 11. 21. 특허거절결정이 내려진 점(수사기록 1107쪽), 피고인이 이 사건에서 슈퍼에너지수신기의 작동 및 절전 효과의 발생 원리에 대하여 구리, 알루미늄, 납, 붕산, 소금, 규사 등 6가지 물질이 액상의 형태로 들어가 있는 절전기에 전기를 통과시키면, 구리는 빛을 산란, 납은 빛을 차단, 알루미늄은 빛을 반사, 붕산은 빛을 흡수, 소금과 규사는 빛을 중화시키는 역할을 하면서 원적외선을 발생시켜 전기파형을 개선시킴으로써 초전도역할을 하므로 에너지가 절감된다고 진술(검찰 1회 피의자신문조서, 수사기록 1199쪽)하고 있는데, 이를 쉽게 납득하기도 어려울 뿐만 아니라 피고인이 유죄판결을 받은 위 형사재판에서 주장한 수신기의 작동 원리와도 전혀 일치하지 않는 점(피고인은 그 사건에서도 수신기의 작동 및 절전 효과의 발생 원리에 대하여 진술을 수시로 번복하였다), 피고인은 피해자 스스로 연세대학교 전자전기공학부 지능정보시스템 연구실 책임교수 공소외 3에게 의뢰하여 작성된 ‘에너지절감기(슈퍼에너지) 결과보고서’(수사기록 228쪽)에 의하여 수신기의 절전 효과를 객관적으로 검증한 후 피고인에게 동업제의를 한 것이기 때문에 피해자가 기망당하여 물품대금을 지급한 것이 아니라고 주장하나, 우선 위 보고서는 피고인이 동업계약을 체결한 이후 피해자로부터 수신기의 절전 효과에 관한 객관적 자료를 요청받고도 이를 제출하지 않아 피해자 스스로 위 공소외 3에게 실험을 의뢰하여 2001. 6. 4. 작성된 것으로 보이고(원심증인 피해자 공소외 4의 진술), 그 내용을 보더라도 실험결과에 나타난 데이터만을 놓고 보면 수신기에 에너지 절감 효과가 있는 것으로 보이지만, 실험 당시의 기후, 전압 등 외부요인을 감안하여 볼 때 보다 완전한 결론을 얻으려면 명확한 조건하에서 여러 주기에 걸친 에너지 절감 여부를 조사하여야 한다는 것이어서 수신기의 절전 원리를 과학적으로 입증하기에 부족한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 2000. 6월경 당시 슈퍼에너지수신기의 절전 효과가 과학적으로 증명되지 않았음에도 마치 절전 효과가 탁월한 것으로 입증된 것처럼 위 ‘전력분석 DATA 통계자료의 해석’을 제시하는 등 슈퍼에너지수신기에 대하여 과대 선전을 하면서 동업을 권유하였고, 이에 그 당시 이 분야에 대하여 문외한이던 피해자가 기망당하여 동업계약을 체결한 후 피고인이 요구하는 운영자금 내지 슈퍼에너지수신기 물품대금(일부는 물품대금 선급금) 명목으로 원심판시 범죄일람표 기재와 같이 2000. 12. 18.경부터 2001. 12. 31.까지 32회에 걸쳐 합계 7억 3,000만 원을 지급한 것이라는 취지의 피해자 진술에 신빙성이 있고, 동인이 위 각 금원교부 당시 위에서 인정한 여러 사정, 특히 2002년 이후부터 밝혀지기 시작한 바와 같이 슈퍼에너지수신기가 절전 효과가 객관적으로 입증되지 않고, 과학적으로도 설명이 불가능한 원리에 기초하고 있다는 점을 알고 있었더라면 피고인에게 위와 같이 금원을 지급하지 않았을 것임에도 불구하고, 피고인의 적극적 기망행위로 인하여 착오에 빠져 금원을 교부한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인의 항소이유에 관한 위 주장은 이유 없다. 나. 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 피해자를 기망하여 거액의 돈을 편취하고도, 피해자와 합의하지 않는 등 피해회복이 이루어지지 않은 점은 있으나, 피해자도 좀더 세심하게 수신기의 작동 원리와 특허출원 내용 등을 확인하는 등 주의를 기울였더라면 피고인의 과대 선전에 속지 않았을 것으로 보이는 점, 피해자도 피고인과 동업자로서 슈퍼에너지수신기의 절전 효과가 없음이 판명되기 전까지는 위 수신기의 판매로 인한 이익을 피고인과 나눠 가진 것으로 볼 수 있는 점 등을 비롯한 이 사건에 나타난 여러 가지 양형 조건을 참작할 때 피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다고 볼 수 없고, 적정하다고 보이므로 검사의 위 주장은 이유 없다. 3. 결 론 따라서 원심판결에 대한 피고인 및 검사의 항소는 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이재환(재판장) 김종문 김태호

도로법위반

2007도3306

2007-06-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 형법 제12조(강요된 행위)에서 말하는 ‘폭력’, ‘협박’, ‘강요’의 의미

【참조조문】 형법 제12조

【참조판례】 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2276 판결(공1984, 225),대법원 1998. 7. 10. 선고 98도1309 판결,대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도5124 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2007. 4. 20. 선고 2006노2527 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미하는데, 여기서 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말하는 것이다( 대법원 1997. 7. 10. 선고 98도1309 판결, 2004. 12. 10. 선고 2003도5124 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 축하중 초과운행이 강요된 행위라는 피고인의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배 내지 강요된 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

사기

2006도6795

2006-11-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부 및 편취 범의의 존부의 판단 기준 [2] 불법원인급여에 해당하는 경우에도 사기죄가 성립할 수 있는지 여부(적극) [3] 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용한 행위가 사기죄를 구성한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조,민법 제746조 [3]형법 제347조,민법 제746조

【참조판례】 [2]대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결(공1995하, 3477)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 2006. 9. 22. 선고 2006노403 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것인바,원심이 유지한 제1심판결의 채택증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 편취의 범의로 이 사건 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다고 할 것인바( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결참조), 피고인이 피해자 공소외인으로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 불법원인급여와 사기죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

사기

2007도1274

2007-04-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 신용보증기금의 신용보증서 발급이 피고인의 기망행위에 의하여 이루어진 경우, 사기죄의 성립 여부(적극) 및 그로 인하여 피고인이 취득한 재산상 이익(=신용보증금액 상당액)

【참조조문】 형법 제347조

【참조판례】 대법원 1983. 4. 26. 선고 82도3088 판결(공1983, 930),대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도1848 판결,대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 기세운외 1인 【원심판결】 광주지법 2007. 1. 24. 선고 2006노1344 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 사기의 점 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자 회사의 직원에게 자신이 운영하는 공소외 2 주식회사의 공장을 신축하는데 필요한 토목공사를 해주면 공사대금 9,000만 원을 반드시 지급하겠다고 거짓말을 하여 피해자 회사로 하여금 토목공사를 완성하게 한 후 그 공사대금을 지급하지 아니함으로써 동액 상당을 편취한 사실을 인정한 것은 기록에 비추어 충분히 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 사기죄의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피해자 신용보증기금에 대한 사기의 점 원심은 그 설시의 증거에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여, 피고인이 이미 채무초과의 상태에 있었고 새로 설립한 공소외 2 주식회사는 실제 자본금이 전혀 없음에도 신용보증기금의 신용심사 및 신용보증서 발급업무 담당자에게 ‘ 공소외 2 주식회사의 공장을 신설하여 운영하려고 하는데, 위 회사의 자본금은 5억 원이고 몇 달 후 수주금액이 10억 원 정도 될 것이다. 공소외 2 주식회사가 공장 신축 및 기계기구 구입에 필요한 시설자금 9억 7,000만 원을 대출받을 수 있도록 신용보증을 하여 주면 반드시 대출금을 변제하여 피해가 없도록 하겠다.’라고 거짓말을 하는 한편, 위 공장 신축공사를 실제로 하지 않는 공소외 3 유한회사를 시공회사로 가장하여 허위의 내용이 포함된 신용보증신청서류를 제출함으로써 이에 속은 신용보증기금으로부터 신용보증서를 발급받은 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다만,신용보증기금의 신용보증서 발급이 피고인의 기망행위에 의하여 이루어진 이상 그로써 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인하여 피고인이 취득한 재산상 이익은 신용보증금액 상당액이라 할 것이며( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도1848 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결등 참조), 피고인이 발급받은 이 사건 신용보증서의 기재에 의하면 신용보증금액은 8억 2,450만 원(대출예정금액 9억 7,000만 원의 85%)임이 명백함에도 불구하고, 원심은 ‘피고인이 신용보증기금으로부터 9억 7,000만 원의 신용보증서를 발급받은 후 외환은행 광주지점으로부터 위 신용보증을 담보로 2억 3,000만 원을 송금받고도 이를 변제하지 아니하여 신용보증기금으로 하여금 대위변제하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.’라고 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 사기죄의 기수 시기 및 재산상 이익액의 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 그러나 위 제1항 및 아래 제3항에서 보는 바와 같이 원심에서 유죄로 인정된 나머지 각 사기의 점에 대한 원심판결이 모두 정당한 것으로 인정되는 이 사건에 있어서, 위와 같은 잘못을 이유로 원심판결을 파기하고 이에 따라 환송 후 항소심이 이 부분 편취액을 8억 2,450만 원 상당으로 인정한다 하더라도 이를 이유로 원심판결보다 중한 형을 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 반하여 허용되지 않으므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다고 할 것이다. 3. 피해자 공소외 4에 대한 사기의 점 기록에 의하면, 피고인이 공소외 3 유한회사 대표 공소외 4로부터 차용금 명목으로 편취하였다는 1억 2,000만 원은 위 제2항 기재 신용보증서를 외환은행 광주지점에 제출하고 공소외 2 주식회사의 공장 신축공사 기성금으로 대출받은 2억 3,000만 원 중 일부인데, 위 대출금이 공소외 3 유한회사 명의의 예금계좌에 입금된 이유는 위 신용보증서 발급신청 및 대출신청 당시 제출한 서류에 위 신축공사의 시공회사가 공소외 3 유한회사로 기재되어 있었기 때문이나(은행으로서는 시설자금 대출금을 주채무자에게 입금하게 되면 다른 용도로 사용될 우려가 있어 주채무자의 위임장을 받아 시공회사 명의의 계좌에 입금하는 것이 일반적이라고 한다), 실제로는 공소외 3 유한회사가 아니라 피고인과 별도로 공사도급계약을 체결한 공소외 1 주식회사(토목공사), 공소외 5 주식회사(철골공사) 등이 위 공사를 하였음을 알 수 있다. 그러나 그렇다고 하여 공소외 3 유한회사 명의의 예금계좌에 입금된 대출금의 처분권이 공소외 3 유한회사가 아니라 피고인에게 있었고 따라서 그 대출금 중 일부를 공소외 4로부터 받아 사용한 피고인의 행위가 사기죄에 해당하지 않는다고 할 수 있는지에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 3 유한회사는 실제로 공사를 하지 않으면서 시공회사 명의를 빌려 준 것이기는 하지만 다른 한편으로 신용보증기금과의 신용보증약정에 따른 공소외 2 주식회사의 구상금 채무 등을 연대보증하였을 뿐만 아니라 그 명의로 철골공사업체인 공소외 5 주식회사와의 사이에 시공참여약정을 체결함으로써 위 대출금의 변제 및 공사대금 지급에 관하여 실질적인 책임을 부담하고 있었던 점, 이에 따라 공소외 4는 공사 기성고에 따른 대출금이 공소외 3 유한회사의 예금계좌에 입금되면 먼저 실제 시공회사에 공사대금을 지급하고 남는 돈을 피고인에게 주기로 하였으며, 신용보증기금과의 사이에서도 ‘신축공사가 끝난 후 외환은행에서 그 공장에 근저당권을 설정하고 신용보증금액 중 70% 이상이 우선 해지되면 공소외 3 유한회사는 연대보증인에서 제외하기로 한다’는 약정을 하였던 점, 위 대출금 2억 3,000만 원이 공소외 3 유한회사의 예금계좌에 입금되자 그 중에서 1억 1,000만 원은 피고인이 기왕에 공소외 4로부터 차용하였던 돈을 변제한 것으로 정리하였고, 나머지 1억 2,000만 원은 실제 시공회사들에게 공사대금 등으로 지급되어야 할 것임에도 피고인은 공소외 4에게 ‘대만에서 수입한 방직기계가 광양항에 도착해 있는데 기계대금이 연체되어 이자가 비싸니 나머지 대출금을 잠시 빌려주면 우선 기계를 찾아오고, 공사대금은 추후 기성금이 대출되면 갚겠다.’라고 말하여 1억 2,000만 원을 송금받았으나 기계를 제대로 찾아오지 않았던 점 등의 사정을 종합하여 보면, 공소외 3 유한회사나 공소외 4가 단순한 피고인의 도구에 불과하거나 또는 대리인으로서 오로지 피고인의 이익을 위하여 대출금을 수령한 후 이를 그대로 피고인에게 건네주기로 하는 관계에 있었다고 보기는 어려우며, 오히려 위 대출금의 처분권은 독자적인 이해관계를 가진 공소외 3 유한회사에 귀속된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 공소외 4를 기망하여 그 중 일부를 교부받은 행위는 신용보증기금을 기망하여 신용보증서를 발급받은 행위와는 피해법익을 달리하는 별개의 사기죄에 해당한다고 할 것이다. 원심은 이 부분에 관하여 명시적으로 판단하지 않았으나, 위와 같은 취지에서 ‘피고인은 위 대출금 2억 3,000만 원을 임의로 처분할 수 있는 위치에 있지 않았다.’라고 하여 이 부분 사기의 점을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 원심이 그대로 유지한 조치는 결론적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

교통사고처리특례법위반

2006고정4418

2007-03-06

대구지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 [1] 긴급자동차가 신호를 위반하여 교차로에 진입하는 경우 긴급자동차 운전자가 준수해야 할 주의의무의 정도 및 그 준수 여부의 판단 기준 [2] 119 구급차량의 운전자가 신호등 있는 교차로에서 신호를 위반하여 진행한 과실로 마침 교차로를 통과하던 택시를 들이받아 택시 운전자와 승객으로 하여금 상해를 입게 한 사안에서, 위 긴급자동차 운전자가 취하여야 할 주의의무를 다하였다고 보기는 어렵다고 한 사례

【판결요지】 [1] 긴급자동차의 우선 통행이나 긴급자동차에 대한 특례 규정이 긴급자동차에 대하여 도로교통법이 정하는 일체의 의무 규정의 적용을 배제하는 것은 아니고, 특히 신호를 위반하여 교차로에 진입하는 경우에는 진행 방향에 교차 운행하거나 보행하고 있는 차량 또는 사람이 있는지를 주의 깊게 확인하는 등 교통의 안전에 특히 주의하면서 통행하여야 하는바( 같은 법 제25조 제3항참조), 이 경우 긴급자동차의 운전자가 주의의무를 다하였는지 여부나 긴급자동차의 정지의 필요성은 자동차의 속도, 교통량, 날씨, 시야 방해물이 있는지 여부, 도로의 선형이나 노면의 상태, 신호기가 있는 교차로의 빈도, 긴급자동차의 제동·조향·현가장치의 상태, 긴급자동차 운전자의 숙련도 등을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 119 구급차량의 운전자가 신호등 있는 교차로에서 신호를 위반하여 진행한 과실로 마침 교차로를 통과하던 택시를 들이받아 택시 운전자와 승객으로 하여금 상해를 입게 한 사안에서, 위 긴급자동차 운전자가 취하여야 할 주의의무를 다하였다고 보기는 어렵다고 한 사례.

【참조조문】 [1]교통사고처리특례법 제3조 제1항,제2항,형법 제268조,도로교통법 제25조 제3항,제29조 제2항 [2]교통사고처리특례법 제3조 제1항,제2항,형법 제268조,도로교통법 제25조 제3항,제29조 제2항

【피고인】 피고인 【검사】 엄희준 【주문】 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 2006. 8. 18. 23:23경 업무로서 (차량번호 생략) 119 구급차량을 운전하여 대구 동구 신천동 소재 동대구역 네거리를 MBC 네거리쪽에서 동대구역쪽으로 진행하게 되었는바, 이곳은 신호등 있는 교차로이므로 피고인으로서는 그 신호에 따라 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 그대로 신호를 위반하여 진행한 과실로 마침 고속터미널쪽에서 신천 네거리쪽으로 진행하는 피해자 공소외 1(40세) 운전의 (차량번호 생략) 택시 좌측 앞범퍼 부분을 피고인 차량 우측 앞범퍼 부분으로 들이받아 위 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌 등의, 피해차량 동승자인 공소외 2(36세)으로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등의 상해를 각 입게 하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 이 법원의 검증조서 1. 실황조사서 1. 각 진단서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 형법 제268조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(벌금형 선택) 1. 선고유예할 형 벌금 500,000원 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 금 50,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(초범인 점, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 등의 정상을 참작) 【피고인의 주장에 대한 판단】 피고인은 이 사건 교통사고 발생 당시 신호위반을 한 것은 사실이나, 피해 차량의 운전자인 공소외 1 역시 신호를 위반하였으므로 도로교통법상 긴급자동차의 운전자인 피고인은 신호를 위반하였더라도 주의의무를 다한 것이 되어 결국 피고인의 행위는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호소정의 신호위반에 해당하지 아니하여 같은 법 위반죄로 처벌할 수 없다는 취지의 주장을 하므로 이에 관하여 본다. 살피건대, 소방기본법에 의하여 운용되는 피고인 운전의 119 구급자동차는 도로교통법 제2조 제20호 (나)목소정의 긴급자동차에 해당한다고 할 것이고, 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 사고 직전 응급 환자가 있다는 신고를 받고 출동하면서 사이렌을 울리고 경광등을 켜는 등 도로교통법 시행령 제3조 제2항에 정하여진 운행수칙에 따라 긴급자동차임을 표시한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 같은 법 제5조의 규정에도 불구하고 긴급자동차의 우선 통행에 관한 특례인 같은 법 제29조 제2항의 규정에 의하여 교차로의 정지신호를 무시하고 정지하지 아니할 수 있다고 할 것이다. 한편, 같은 법 제29조 제4항은 모든 차의 운전자는 교차로 또는 그 부근에서 긴급자동차가 접근한 때에는 교차로를 피하여 도로의 우측 가장자리에 일시정지하여야 한다고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 설령 위와 같은 법률 규정 때문이 아니더라도 긴급자동차, 특히 이 사건과 같이 사이렌과 경광등이 작동되고 있는 119 구급자동차, 소방차 등을 발견한 경우 위와 같은 긴급자동차의 운행에 방해가 되지 않도록 신속히 진로를 양보하고 주의를 기울여야 함은 운전자에게 요구되는 기본적인 의무이자 도덕적 요구라고 할 것임에도 불구하고, 우리나라에서는 운전자 및 법집행기관의 인식 및 의지 부족과 혼잡한 도로사정 등 여러 복합적 원인의 결합으로 인하여 실제 도로상에서 긴급자동차를 발견하고도 전혀 양보하거나 주의하지 않는 광경을 흔히 목격할 수 있는 상황임을 감안한다면, 이 사건과 같이 교차로 내에서 긴급자동차가 관련된 교통사고가 발생한 경우 상대방 운전자의 책임을 엄중하게 묻는 반면, 긴급자동차 운전자의 주의의무 준수 여부는 완화하여 해석하는 것이 필요하다고 할 수도 있다. 그러나 위와 같은 사정에도 불구하고, 긴급자동차의 우선 통행이나 긴급자동차에 대한 특례 규정이 긴급자동차에 대하여 도로교통법이 정하는 일체의 의무 규정의 적용을 배제하는 것이 아님은 물론, 특히 신호를 위반하여 교차로에 진입하는 경우 진행 방향에 교차 운행하거나 보행하고 있는 차량 또는 사람이 있는지를 주의 깊게 확인하는 등 교통의 안전에 특히 주의하면서 통행하여야 하고( 같은 법 제25조 제3항참조), 이 경우 긴급자동차의 운전자가 주의의무를 다하였는지 여부나 긴급자동차의 정지의 필요성은 자동차의 속도(Speed of Vehicles), 교통량(Traffic Density), 날씨(Weather Conditions), 시야 방해물이 있는지 여부(Obstructions to Vision), 도로의 선형이나 노면의 상태(Road Surface and Design), 신호기가 있는 교차로의 빈도(Frequency of Signaled Street), 긴급자동차의 제동·조향·현가장치의 상태(Condition of Emergency Vehicle’s Brakes, Steering, and Suspension), 긴급자동차 운전자의 숙련도(Training and Experience of the Emergency Driver) 등을 종합하여 판단하여야 한다. 그런데 이 사건 증거에 의하면, 이 사건 사고 장소는 편도 5차로와 편도 3차로 도로가 교차하는 대도시 도심의 주요 교차로 가운데 하나로서 일반적으로 교통량이 많기는 하나, 심야에는 과속으로 운행하는 차량도 있는 사실, 피고인 차량의 운행경로인 MBC 네거리 방면에서 피해차량의 운행경로인 고속터미널 방면으로는 약간의 내리막 경사가 있고 나무, 건물 등이 있어 시야가 일부 가려지고, 사고 장소 주변은 버스터미널 등으로 심야 시간에도 비교적 번화하고 혼잡한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 사고시각과 같은 심야 시간에는 각종 조명과 소음으로 인하여 긴급자동차의 경광등이나 사이렌을 쉽게 보거나 듣기 어려울 수도 있다고 판단된다. 그렇다면 피고인이 피해 차량을 미리 발견하기는 하였으나, 만연히 피해 차량도 피고인 차량을 본 것으로 생각한 나머지 피해 차량이 피고인의 긴급자동차에게 우선순위를 양보할 것으로 믿고 계속 진행하였다고 주장하고 있는 것이 아니라, 피고인과 피해자 모두 충돌 직전까지 서로 상대방 차량을 발견치 못하였다고 주장하고 있는 이 사건에 있어서, 피고인이 정지 신호를 무시하고 이 사건 교차로에 진입함에 있어 앞서 본 긴급자동차 운전자가 취하여야 할 주의의무를 다하였다고 보기는 어렵다고 할 것이므로 피고인의 위 주장은 받아들이기 곤란하다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김연학

무고·무고교사

2007도11153

2008-03-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69353&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 신고된 범죄사실이 이미 공소시효가 완성되어 무고죄가 성립하지 않는 경우인지 여부를 판단하기 위한 기준시점(=신고시) [2] 범행일시를 특정하지 않은 고소장을 제출한 후, 고소보충진술시에 범죄사실의 공소시효가 아직 완성되지 않은 것으로 진술한 피고인이 그 이후 검찰이나 제1심 법정에서 다시 범죄의 공소시효가 완성된 것으로 정정 진술한 사안에서, 이미 고소보충진술시에 무고죄가 성립하였다고 본 사례

【참조조문】 [1]형법 제156조 [2]형법 제156조

【참조판례】 [1]대법원 1970. 3. 24. 선고, 69도2330 판결(집18-1, 형049),대법원 1985. 5. 28. 선고 84도2919 판결(공1985, 964)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 윤현하 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 4. 선고 2007노2932 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심은 피고인이 신고하였거나 신고하게 한 사실이 허위임을 알면서 이를 신고하였거나 신고하게 하였다고 보아 피고인의 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2.무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 공무소 등에 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 범죄이므로, 그 신고 된 범죄사실이 이미 공소시효가 완성된 것이어서 무고죄가 성립하지 아니하는 경우에 해당하는지 여부는 그 신고시를 기준으로 하여 판단하여야 한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 피해자 공소외인의 폭행일시를 특정하지 아니한 고소장을 2005. 6. 28.경 수서경찰서 민원실에 제출, 접수한 후, 고소인 보충진술시에 그 폭행일시를 2003. 3.경으로 특정하였음을 알아 볼 수 있는바, 폭행죄의 공소시효기간은 3년이므로 피고인은 아직 공소시효가 완성되지 아니한 범죄사실을 신고한 것임이 명백하고, 따라서 그 신고사실이 허위인 이상 피고인은 무고죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이고, 피고인이 그 이후 검찰이나 제1심 법정에서 위 피해자의 폭행일시를 2002. 3.로 정정하여 진술하였다고 하여 이미 성립된 무고죄에 영향을 미칠 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 상고이유로 내세우는 정상을 참작하더라도 원심의 형이 무겁다거나 선처해 달라는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

무고

2007도1423

2007-04-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 무고죄에 있어서의 범의

【참조조문】 형법 제156조

【참조판례】 대법원 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결(공1996상, 447),대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결(공2006하, 1209)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이의석 【원심판결】 부산지법 2007. 1. 31. 선고 2006노2410 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 무고죄에 있어서 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로, 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다고 할 것이고( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결참조),또 고소를 한 목적이 상대방을 처벌받도록 하는 데 있지 않고 시비를 가려달라는 데에 있다고 하여 무고죄의 범의가 없다고 할 수는 없다( 대법원 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결참조). 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 진정내용 대부분이 사실과 부합되지 아니할 뿐 아니라 그 진정내용을 진실한 것으로 믿은 데에 합리적인 이유가 있다고도 보기 어려움에도 명확한 근거 없이 피고인의 짐작, 추측에 기인하여 이 사건 진정에 이른 사실이 인정된다. 따라서 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

명예훼손·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등퇴거불응)

2004고단230

2007-02-07

대전지방법원홍성지원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 초등학교 여성 기간제교사가 같은 학교 교장의 차 접대 요구의 부당성을 주장하는 글을 해당 군청의 홈페이지에 게재한 사안에서, 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다고 본 사례 [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항전단이 단체나 다중의 구성원들 모두에게 적용되는지, 아니면 주동자에게만 적용되는지 여부(=주동자에게만 적용)

【판결요지】 [1] 초등학교 여성 기간제교사가 같은 학교 교장의 차 접대 요구의 부당성을 주장하는 글을 해당 군청의 홈페이지에 게재한 사안에서, 교장에 대한 명예훼손은 인정되나 위 글의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익에 관한 것이고 그 글이 헌법이 보장하고 있는 언론의 자유의 한계 내에 있다고 보아 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다고 본 사례. [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항은 그 구성요건 중 하나로 ‘단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써’를 규정하고 있는데, 위 법조항에 의하여 처벌되는 행위자는 주관적으로 단체나 다중의 위력을 수단으로 한다는 고의가 있어야 하고, 객관적으로 단체나 다중의 위력을 수단으로 하여야 한다. 따라서 단체나 다중의 구성원들을 모두 위 법조에 따라 처벌하는 것은 매우 부당한 결과에 도달하게 되므로, 위 법조는 주관적, 객관적으로 단체나 다중의 위력을 수단으로 한 주동자에 대하여만 적용함이 상당하다.

【참조조문】 [1]형법 제307조 제1항,제310조 [2]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호,제3조 제1항,형법 제319조 제2항

【피고인】 피고인 1외 4인 【검사】 신혜진 【변호인】 변호사 정연기외 1인 【주문】 피고인 2를 징역 8월에, 피고인 3을 징역 6월에 각 처한다. 피고인 1, 4, 5는 각 무죄. 【이유】 【범죄사실】 피고인 2는 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라 한다) 충남지부 사무처장, 피고인 3은 전교조 충남지부 초등위원회 사무국장이었던바, 위 피고인들은 전교조 소속 조합원으로서 보성초등학교의 교사였던 피고인 4, 5 및 전교조 소속 조합원인 교직원 10여 명 등과 함께 보성초등학교 공소외 1 교장의 서면사과를 요구하기 위해서 예산군 교육장을 면담한다는 명목으로, 2003. 3. 31. 16:30경 충남 예산읍 산성리 319-3 소재 예산군 교육청으로 찾아가 교육장 부속실에서 교육장과의 면담을 요구하다가 부속실 여직원인 피해자 공소외 2, 학무과장인 피해자 공소외 3으로부터 교육장이 출장중이니 나가달라는 요구를 받았음에도 불구하고, 이에 응하지 아니한 채 약 1시간 가량 단체원들과 함께 부속실에 머무르면서 위 서면사과를 요구하는 항의집회를 가짐으로써 단체 또는 다중의 위력으로써 정당한 이유 없이 퇴거요구에 불응한 것이다. 【증거의 요지】 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인 2, 3의 각 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 3, 공소외 2의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 4의 진술기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제8조본문, 제1조 제2항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제319조 제2항, 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 쟁점에 관한 판단의 해당 부분 기재와 같음) 【쟁점에 관한 판단】 1. 이 사건에 관련되는 헌법적 가치들 이 사건은 우리의 교육현장에서 일어난 일들에 관한 것이다. 우리 사회에서 교육에 관하여는 여러 가지 생각들이 공존하고 있고, 우리 국민들은 우리 공동체의 가치질서에 관한 법규범인 헌법(제31조 제4항)을 통해 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성을 강조하고 있다. 이러한 표현에는 여러 가지 의미가 담겨 있을 수 있지만, 교육의 목적과 관련하여 음미해 보면 우리의 교육을 통하여 우리 청소년들이 의사결정의 주체로서 책임감을 가지고 행동하고 전문적인 지식을 연마하고 균형잡힌 사고를 갖기를 바라는 우리 국민들의 열망이 반영되어 있다고 말할 수 있다. 즉, 우리 국민들은 우리의 교육을 통하여 우리 미래사회의 주역이 될 청소년들이 충분한 지식과 정보를 기반으로 대화와 토론을 통해 자유로이 자신의 의사를 결정한 후 소수자는 다수결의 결과에 승복하고 다수자는 소수자의 인권을 존중하여 보장함으로써 다수의견과 소수의견 사이의 변화가능성을 남겨두는 민주시민으로 자라나서 우리 대한민국이 민주공화국으로서 영속적으로 발전하기를 바라고 있다고 말할 수 있다. 민주주의는 학습되는 것이 아니라 생활 그 자체라는 말이 있는 것처럼 민주시민은 교실에서 교사들의 강의를 통해 양성되는 것이 아니라 학교생활 속에서 교사들의 지도와 모범을 통해 학생들의 몸속에 민주주의적 행동방식이 자연스럽게 녹아들 때 양성되는 것이다. 따라서 교육자들은 그 스스로 민주시민으로서의 지식과 소양을 갖추어야 하고 학생들에게 말로써만이 아니라 몸소 실천하여 행동으로 민주시민의 모범을 보여야 할 것이다. 앞서 민주시민의 행동양식과 관련하여 지적한 것처럼 민주주의는 다수결에 따른 의사결정이라는 형식적인 것을 의미하는 것이 아니라 충분한 지식과 정보를 기반으로 자유로운 대화와 토론을 통한 상호간의 설득과정을 그 필수적 전제로 한다. 이러한 충분한 지식과 정보의 유통, 자유로운 대화와 토론, 상호간의 설득과정을 규율함에 있어 우리의 헌법은 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하면서 동시에 이러한 유형의 자유가 절대적인 자유가 아니고 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해할 수 없는 자체적인 한계가 있다는 점과 언론·출판·집회·결사의 자유가 절대적인 기본권이 아닌 이상 개인이 하고자 하는 표현행위가 아무런 제한 없이 허용되는 것이 아니고, 헌법 제37조 제2항에 근거한 법률적 제한을 받을 수도 있음을 밝히고 있다( 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 결정등 참조). 한편, 민주주의는 국민 각자가 동등한 한 표를 행사하는 것을 전제로 하는 것이므로 민주국가에서 남녀평등은 당연한 것이고, 이 점에 관해 우리 헌법(제11조)은 모든 국민은 법 앞에 평등하고, 누구든지 성별에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 남녀평등은 우리 헌법이 말하는 정의이고, 우리 삶의 곳곳에서 몸 속에 체화되고 생활화되어야 하는 것이며, 우리나라의 미래가 걸린 교육현장에서는 더욱 더 그러하다. 민주주의는 사람들의 희생과 각고의 노력에 의해서 얻어지는 것이고, 우리 사회의 민주화과정에서 현재의 헌법과 민주주의를 얻기 위해 많은 사람들의 희생과 노력이 있었던 것도 사실이다. 결과적으로 우리의 민주주의는 진전되었고 그러한 희생이 사회 전체적으로는 값진 희생이고 의로운 일이라고 칭송되기도 하지만 그 개인 또는 가족이나 주변 사람들에게 여전히 그 희생은 가슴 속에 아픔으로 남아 있는 것이기에 그 과정을 반추하여 그때 어떻게 하였으면 양쪽 모두의 희생과 손실이 최소화될 수 있었을까에 관해 이야기하는 사람들도 있다. 우리가 과거의 역사를 배우는 한 이유는 과거를 통해 현재를 이해하고 더 나은 미래를 위한 교훈을 얻고자 함이다. 이제 우리 사회에서 큰 틀의 민주주의는 상당한 정도로 진전되었기에 작은 틀의 민주주의를 달성함에 있어 수반될 수 있는 희생과 손실을 줄일 필요가 있다. 희생과 손실을 줄일 수 있는 길은 충분한 지식과 정보의 유통, 자유로운 대화와 토론, 상호간의 설득과정이라고 하는 민주적인 절차와 방법을 통하는 길이고, 그러한 과정은 국민들 각자의 몸에 교훈으로 각인되는 것이기에 그에 의해서 달성된 국민통합은 조금 더디더라도 쉽사리 무너지지 않고 사회의 다른 많은 영역으로 확산될 수 있을 것으로 믿는다. 2. 피고인 1 가. 검사의 공소사실 및 위법성 여부에 관한 주장의 요지 (1) 공소사실의 요지 검사는 피고인 1에 대하여 다음과 같은 공소사실로 형법 제307조 제1항을 적용하여 처벌해 줄 것을 구하고 있다. 피고인 1은 충남 예산군 삽교읍 목리 소재 보성초등학교 기간제교사였던 자로서, 2003. 3. 20. 21:54경 충남 예산읍 주교리 (상세 지번 및 아파트 이름, 동, 호수 생략)호 피고인 4의 집에서, 그곳 컴퓨터를 이용하여 예산군청 인터넷 홈페이지 자유게시판에 ‘여교사라는 이유로 차 접대를 강요하는 현실(보성초 기간제 교사를 하면서)’이라는 제목으로, 별지 기재와 같은 내용의 글(이하 “이 사건 글”이라고 한다)을 게재함으로써 공연히 사실을 적시하여 피해자 공소외 1의 명예를 훼손하였다. (2) 검사의 위법성 여부에 관한 주장의 요지 검사는 이 사건 글이 다음과 같은 이유에서 사익적 동기에서 작성, 게재된 것이므로 위법하고 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각될 수 없다고 주장한다. (가) 매일 아침 교장에게 차 접대를 하라고 지시한 사람은 공소외 5 교감이고, 교장인 피해자 공소외 1은 교감으로부터 피고인이 접대 및 기구관리업무의 이행을 거부한다는 얘기를 전해 듣고 피고인 1에게 손님 접대 준비를 하되, 매일 아침 자신에게 차를 가져오지 말라고 하면서 교감의 상시적인 차 접대 지시를 임시적인 차 접대 준비로 바꾸는 등 교감에 의한 업무지시를 피고인 1과 협의하에 수정하거나 축소 조정하였는데도 이와 같은 사실을 적시하지 않았고, 수업 중이라도 손님 접대를 하라는 지시를 교장이 하지 않았음에도 교장이 한 것처럼 읽히도록 적시하였다. (나) 교장 또는 교감이 하루에 여러 번 수업중에 들어온 날이 하루뿐이며 주로 교감에 의하여 수업참관이 이루어졌고, 공문을 10장 출력하게 한 사람도 교감임에도 그 행위 주체를 생략하고 사실을 과장하였다. (다) 미술실 청소는 피고인 1의 담당업무이므로 관리감독자인 교장이 피고인 1에게 청소불량에 대하여 지적한 것임에도 감정적이면서도 반복적인 표현을 사용하였다. (라) 사직서가 교감을 거쳐 교장에게 제출되었고 교장이 사직서를 바로 수리하였지만 그 전에 교감이 피고인의 사직의사를 미리 확인하였으며 피고인이 사직서 제출 전 이틀에 걸쳐 결근하여 본연의 업무를 이행하지 않았음에도 불구하고 위와 같은 과정에 대한 적시를 생략하였다. (마) 사실 여부를 확인하고 시정조치를 할 수 있는 관리감독기관이 아닌 일반 행정관청인 예산군청의 홈페이지에 위와 같이 왜곡된 글을 게재하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 (1) 명예훼손 여부에 관한 주장의 요지 피고인 및 변호인은 이 사건 글에 의하여 망 공소외 1 교장의 명예가 훼손된 것이 아니라는 취지로 주장한다. (2) 위법성 여부에 관한 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 이 사건 글은 다음과 같은 이유에서 공공의 이익에 관한 것이므로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되어야 한다고 주장한다. (가) 이 사건 글은 피고인이 여성이자 비정규직인 기간제교사로서 교육현장에서 겪었던 남녀 교직원 사이의 잘못된 불평등 관행에 대하여 이를 바로잡을 목적에서 작성, 게재한 것이다. (나) 망 공소외 1 교장이 이 사건 글에 게재된 내용 전부에 관해 직접적인 책임이 있다고 보기는 곤란하지만 학교의 모든 문제를 총괄적으로 지휘·감독할 지위에 있었던 교장이었다는 점에서 이 글은 읽혀져야 한다. (다) 피고인이 스스로 사직한 것이기는 하나, 기간제교사로서 여성으로서 계속적 근무를 위해서는 교장이나 교감의 부당한 지시를 따를 수밖에 없는 처지에서 벗어나고자 억울하게 사직하게 되었고 비슷한 처지에 있는 다른 기간제교사들이 자신과 같은 처우에서 벗어나도록 함에 있어 대응할 수 있는 수단이 많지 않아 이 사건 글을 작성, 게재하게 된 것이다. (라) 의도적으로 일반 행정관청의 홈페이지에 게재한 것이 아니라 예산군 교육청 홈페이지에 접근이 되지 않아 예산군청의 홈페이지에 게재한 것이고, 동일한 내용의 글을 교육인적자원부, 여성부, 도교육청 홈페이지 등에도 게재하였고 이 사건 글은 교육인적자원부, 여성부, 도교육청 등 다른 행정기관의 홈페이지에 올린 행위와 일련의 상관관계를 갖는 것임에도 불구하고, 다른 건들은 공익성이 있다는 이유로 공소를 제기하지 않고 본건에 대하여만 공익성이 없다면서 공소를 제기하는 것은 부당하다. 다. 이 법원의 판단 (1) 명예훼손 여부에 관한 판단 공표된 어떤 표현행위가 특정인의 명예를 훼손하는 내용인지의 여부는 당해 표현의 객관적인 내용과 아울러 일반 독자가 당해 표현행위를 접하는 통상의 방법을 전제로 당해 표현의 전체적인 흐름, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 기사가 독자에게 주는 전체적인 인상도 그 판단 기준으로 삼아야 하는 것인바( 대법원 1997. 10. 28. 선고 96다38032 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 98다40077 판결등 참조), 이러한 관점을 기초로 검사가 이 부분에 관하여 제출한 증거들에 의하여 인정되는 사실들을 종합하여 살피건대, 이 사건 글은 독자들에게 망 공소외 1 교장이 여성인 기간제교사에게 차 준비나 차 접대를 채용과 계약유지의 조건으로 내세우고 이를 거부하자 부당한 대우를 하여 사직하도록 하였다는 인상을 주고 있다고 할 것이므로, 이 사건 글에 의하여 망 공소외 1 교장의 명예가 훼손되었음은 객관적으로 명백하고 피고인도 이러한 점을 충분히 인식하고 용인하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (2) 위법성 여부에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 검사 측과 피고인 측은 이 사건 글의 내용이 대체로 진실에 부합함을 인정하면서도 그 공익성 여부, 즉 위법성 여부에 관하여는 상반되는 논거를 제시하면서 다투고 있어 이 부분이 이 사건의 핵심 쟁점이라고 할 것이므로 이에 관하여 살펴본다. (가) 판단 기준 언론·표현의 자유는 개인이 언론 활동을 통하여 자기의 인격을 형성하는 개인적 가치인 자기실현의 수단임과 동시에 사회구성원으로서의 평등한 배려와 존중을 기본원리로 공생공존 관계를 유지하고 정치적 의사결정에 참여하는 사회적 가치인 자기통치를 실현하는 수단이어서 개인의 언론활동이 타인의 명예를 훼손하는 경우 행위자와 피해자라는 개인 대 개인 간의 사적관계에서는 언론의 자유보다 명예보호라는 인격권이 우선하나 당해 표현이 공공적, 사회적, 객관적 의미를 가진 정보에 해당하는 경우에는 그의 평가를 달리하여야 하고, 정치적 언론이 숨쉬는 열린 공간에서 여론을 수렴하여 그것을 다수의사로 결집, 형성하는 과정은 민주제의 필수불가결한 요소라고 할 것이다( 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결참조). 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 공익 목적을 쉽사리 부인하기는 어렵다고 할 것이며, 공익을 위한다는 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결, 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결등 참조). 또한, 명예훼손적 표현에 형벌 규정을 해석 적용할 때에는 언론의 자유와 개인의 명예보호를 조정하기 위하여 피해자가 공적 인물인지 사적 인물인지, 그 표현이 공적 관심사에 관한 것인지 순수한 사적 영역에 속하는 사안인지, 또는 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민의 알권리로서 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 등을 종합하여 구체적인 표현내용과 방식에 따라 상반되는 그 두 가지 권리를 유형적으로 형량한 비례 관계를 따져 언론자유에 대한 한계 설정을 할 필요가 있다( 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 결정, 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결등 참조). (나) 검 토 앞서 본 검사의 주장과 피고인 측의 주장은 모두 이 사건 글이 공공의 이익에 관한 것인지를 판단함에 있어 충분히 고려되어야 할 내용이라고 할 것인바, 여기에 더하여 앞서 살핀 헌법적 가치들, 우리의 헌법재판소와 대법원이 밝히고 있는 언론의 자유의 한계에 관한 판단 기준, 우리의 교육현실을 기초로 이 사건 글에 대해 다시 음미해 본다. 지금 우리나라에서는 공교육에 대한 국민의 신뢰가 상당 부분 무너지고 학교 선생님보다 학원 선생님을 더 존경한다고 말하는 학생들이 생겨났다. 교육현장에 어떠한 문제가 있기에 이러한 결과에 이르게 되었는지 그 해결책이 무엇인지 사람들은 사적인 자리에서 여러 가지 말을 하기도 하지만 정확한 정보나 자료가 부족하고 대학입시를 앞둔 자녀를 둔 학부모는 지금 하루하루 자식 뒷바라지하기도 바쁜데 그런 문제를 논하고 있을 여유가 없다고 말하기도 한다. 현재 우리 국민들은 교육에 관하여 매우 답답함을 느끼고 있고 이러한 답답함을 해소하기 위해서는 교육에 관해 더 넓고 많은 공간에서 공론의 장이 마련되어야 한다. 교육은 교육 당국이나 교육자들만의 것이 아니다. 헌법(제31조 제4항)은 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보호한다고 규정하고 있고, 법률은 일반 국민의 대표자들이 모인 국회에서 제정되는 것이므로 결국 교육에 관하여 최종적인 의사결정권자는 일반 국민이라 할 것이다. 그런데 일반 국민들, 학부모, 학생들이 의사를 결정함에 필요한 정보나 자료는 매우 부족하다. 특히 지역의 교육현장은 지역 학부모들과 밀접한 관련이 있는 공간이고 우리 사회의 교육에 관한 관심의 정도를 보면 좀더 많은 정보가 개방되어야 할 것이다. 이상의 논의들을 종합하면, 검사가 지적하고 있는 것처럼 피고인이 이 사건 글에서 행위 주체가 교장인지 교감인지에 관한 명확한 구별을 하지 않음으로써 결과적으로 독자들로 하여금 망 공소외 1 교장에 대하여 일부 왜곡된 인상을 갖게 한 점, 다소 감정적이거나 거친 표현을 일부 사용한 점, 교육문제와 관련이 적은 예산군청 홈페이지에 글을 게재한 점 등이 있어 피고인에게 사익적인 동기나 목적이 전혀 없었다고 보기는 곤란하나, 여성 교원의 차 접대는 이 사건 발생 3년 전부터 교육부가 이를 금지하는 지침을 내렸었고 여성부 역시 같은 입장을 밝혀왔던 점, 우리 교육현장에서의 남녀평등은 우리나라의 바람직한 장래를 위하여 매우 중요한 헌법적 가치라는 점, 이 사건 글이 게재된 이후 교육 관련 국가기관들이 사안을 조사하고 교사 업무분장의 잘못과 부적절한 교내 장학에 대하여 시정조치를 취하도록 한 점, 교육문제는 교육관련자들만의 문제가 아니라 그 학부모와 학생 등 국민들 전체, 지역사회 전체의 문제라는 점, 교육에서의 국민주권을 실현하기 위해 교육에 관해 더 넓고 많은 공간에서 정보가 공개되고 공론의 장이 마련될 필요가 있다는 점 등에 비추어 보면 이 사건 글의 주요한 동기 내지 목적은 공공의 이익에 관한 것이고 이 사건 글은 헌법이 보장하고 있는 언론의 자유의 한계 내에 있다고 판단된다. 라. 소결론 따라서 이 사건 피고인의 행위는 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되어 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 4, 5 가. 검사의 공소사실의 요지 검사는 피고인 4, 5에 대하여 다음과 같은 공소사실로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제319조 제2항, 제1항을 적용하여 처벌해 줄 것을 구하고 있다. 피고인 4, 5는 피고인 2, 3 및 전교조 소속 조합원 10여 명 등 전교조 소속 교사들과 함께 위 공소외 1 교장의 서면사과를 요구하기 위해서 예산군 교육장을 면담한다는 명목으로 예산군 교육청으로 찾아가, 2003. 3. 31. 16:30경 충남 예산읍 산성리 319-3 소재 예산군 교육청 내 교육장 부속실에서 교육장과의 면담을 요구하다가 부속실 여직원인 피해자 공소외 2, 학무과장인 피해자 공소외 3으로부터 교육장이 출장 중이니 나가달라는 요구를 받았음에도 불구하고, 이에 응하지 아니한 채 약 1시간 30분 동안 단체원들과 함께 부속실에 머무르면서 위 서면사과를 요구하는 항의집회를 가짐으로써 단체 또는 다중의 위력으로써 정당한 이유 없이 퇴거요구에 불응하였다. 나. 이 법원의 판단 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항은 그 구성요건 중 하나로 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써”를 규정하고 있다. 즉 위 법조항에 의하여 처벌되는 행위자는 주관적으로 단체나 다중의 위력을 수단으로 한다는 고의가 있어야 하고, 객관적으로 단체나 다중의 위력을 수단으로 하여야 하는 것이다. 원래 퇴거불응이란 행위자가 특정한 의사를 표현하거나 특정한 의도를 실현하기 위한 여러 가지 방법이나 과정 중 하나로 행하는 것이 보통이고, 법률적으로 의미있는 단체 또는 다중은 단순히 사람들의 모임만을 의미하는 것이 아니라 공동의 의사와 목적을 가진 단체와 다중을 의미하는 것이다. 이러한 단체나 다중의 집단적 의사표현이나 행동은 헌법상 언론의 자유나 집회·결사의 자유에 의하여 보호되는 것이고, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없는 것이므로 과잉금지의 원칙에 따라 그 제한의 범위가 해석되어져야 한다. 이러한 공동의 의사와 목적을 가진 단체나 다중에 있어서는 통상 단체나 다중의 의사나 행동을 조직하고 방향을 제시하는 대표자 또는 주동자가 있게 된다. 그런데 회사의 사장이나 간부와 일반 사원의 관계에서 보는 것처럼 때로 일반 사원은 자신의 의사가 사장이나 간부의 의사와 다르다고 하더라도 사장이나 간부의 의사에 반한 행동을 하기는 어렵다. 한편, 단체나 다중을 조직하고 그 행동방향을 지도하는 자가 단체나 다중의 구성원들에게 제시한 목적과 다른 목적을 달성하기 위하여 퇴거불응을 하고 단체나 다중이 퇴거불응의 목적을 오해한 상태에서 퇴거불응에 나아가게 되는 경우도 있을 수 있다. 따라서 단체나 다중의 구성원들을 모두 위 법조에 따라 처벌하는 것은 매우 부당한 결과에 도달하게 되는 것이므로, 위 법조는 주관적, 객관적으로 단체나 다중의 위력을 수단으로 한 퇴거불응의 주동자에 대하여만 적용함이 상당하다. 이러한 관점에서 보면, 이 법정에 현출된 증거들에 의하여 인정되는 피고인들이 전교조 충남지부의 예산교육청 항의방문계획을 알게 된 경위, 항의방문에 참가하게 된 경위, 예산교육청 부속실에서 피고인들이 취한 행동 등에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 단체나 다중을 조직하고 그 행동을 지도하는 등으로 단체 또는 다중의 위력을 퇴거불응의 수단으로 사용하였다거나 그 고의가 있었다거나 나아가 피고인들이 공소외 2나 공소외 3으로부터 퇴거요구를 받았다는 점에 관하여 법관이 합리적인 의심을 할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 증명되었다고 보기 곤란하다. 다. 소결론 따라서 피고인 4, 5에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 2, 3 가. 위 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 위 피고인들 및 변호인은 이 사건 당시 교육장실의 부속실 여직원인 공소외 2나 학무국장인 공소외 3으로부터 적극적인 퇴거요구를 들은 적이 없고, 설령 들었다 하더라도 공소외 2나 공소외 3은 퇴거를 요구할 권한이나 지위에 있지 않아 그에 응하지 않았다 하더라도 퇴거불응에 해당하지 않는다라는 취지로 주장한다. 퇴거불응죄는 사람의 주거, 관리하는 건조물 등에 들어간 자가 그 거주자, 관리자의 퇴거요구를 받고도 그 장소에서 퇴거하지 아니하는 경우에 성립하고, 퇴거요구는 거주자, 관리자뿐만 아니라 그를 대리하거나 그로부터 위탁받은 자도 할 수 있다고 할 것이며, 퇴거요구는 반드시 명시적임을 요하지 않고 적극적인 물리적 퇴거시도가 필요한 것도 아니며 당해 장소의 크기, 행위자의 숫자, 거동 및 체재 상황 등에 비추어 요구권자의 태도 등에 의하여 행위자의 체재가 그의 의사에 반한다는 점이 묵시적으로 표현되어도 족하다고 할 것이다. 돌이켜 본건에 관하여 보건대 앞서 본 증거들에 비추어 보면, 공소외 2는 교육장 부속실의 직원으로서 위 부속실의 거주자라고 할 것이고, 공소외 3은 예산교육청 학무국장으로서 교육장의 부재시 교육장의 업무를 대리할 권한이 있는 자로서 위 부속실의 관리자 또는 대리관리자라고 할 것이며, 피고인들이 전교조 소속 조합원 15-20명과 함께 이 사건 당일 예산교육청 교육장 부속실에 갔을 때 위 공소외 2가 교육장이 안 계시니 돌아가고 다음에 약속을 정하여 오라는 요청을 하였으나 응하지 않은 사실, 이에 공소외 2가 위 공소외 3에게 도움을 요청하였고 부속실로 온 위 공소외 3이 피고인들에게 교육장이 안 계시니 학무과장실로 가서 이야기하자면서 데리고 나가려고 하였으나 역시 응하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로 이와 같은 제반 사정에 비추어 보면 피고인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다(피고인들은 공소외 2가 이전에도 교육장이 없다고 하였는데 실제 교육장이 있어 면담을 한 적이 있었으므로 본건 당시에도 이전과 같은 상황일 것으로 추측하여 퇴거요구가 정당하지 않다는 생각으로 이에 응하지 않았다는 취지의 주장도 하나, 피고인 3이 실제 교육장실의 문을 열고 교육장이 없음을 확인한 이후에도 피고인들이 계속 퇴거요구에 불응하여 부속실에 체재하였음이 인정되므로 피고인들의 이러한 주장 역시 받아들이기 어렵다). 한편, 피고인들은 검사의 본건 공소제기는 조직폭력배가 아닌 피고인들에 대하여 단체 또는 다중에 의한 퇴거불응사실로 법정형이 중한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 구하는 내용으로서 법률의 규정에 위반하여 공소권남용에 해당한다는 취지의 주장을 하나, 위 법조항이 헌법에 위반되지 않음은 이 법원의 위헌제청을 통하여 확인된 바 있고( 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌가8 결정), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률은 그 적용대상을 한정하고 있지 아니하여 일반 국민들 모두에게 적용될 수 있는 것이므로, 본건에 있어 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인들에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보기 어려워 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 나. 위 피고인들에 대한 형의 양정 피고인 2, 3은 전교조 충남지부 간부들로서 예산교육청 항의방문을 계획하고, 예산군 지부회원들에게도 참여를 권유하였으며, 현장에서도 주도적 역할을 하였음이 인정된다. 그런데 피고인들이 이러한 행위를 하게 된 원인에 있어서는 우리의 교육현장에 종사하는 교육자들의 민주시민으로서의 의식과 행동양식에 관한 소양부족, 즉 의사표현방식과 토론방식의 미숙함, 의견대립을 해소하기 위한 시간투자와 다양한 해결가능성의 모색을 위한 노력투자의 부족, 문제해결방법에 대한 훈련부족 등이 발견된다. 그렇지만 이러한 문제가 이 사건만의 문제가 아니라 우리 교육현장의 곳곳에서 교육현장의 관리자와 종사자 모두에게서 발견되는 것이기에 피고인들만을 탓하기도 곤란하다. 한편, 피고인들의 이 사건 행위들이 도의적 차원에서는 결과적으로 보성초등학교 공소외 1 교장의 자살의 원인들 중 하나가 되었음은 부인하기 어렵지만, 피고인들이 공소외 1 교장의 죽음에 대하여 애도의 뜻을 표하고 있고, 과거의 감성사법에 대한 반성으로 탄생한 근대의 이성사법에 있어 본건에 관련된 도의적 측면이 양형에 있어 주된 요소가 되어서도 아니된다고 할 것이다. 이러한 점들과 피고인들에게 본건 외에는 아무런 범죄전력이 없는 점, 피고인들이 본건 퇴거불응의 과정이나 그 이후에 물리적으로 타인에게 상해를 가하거나 재물을 손괴하는 등의 사실 없이 단지 1시간 가량 집회를 갖다가 자진해산하였다는 점 등을 종합해 보면 피고인들에 대하여 법이 정한 형은 가혹한 면이 있으므로 그 형의 일부를 감경한 범위 내에서 본건에서의 피고인들의 행위나 역할을 감안하여 형을 정하기로 하되, 당시 퇴거요구를 받은 사실이 없다는 피고인들의 주장을 진실로 받아들이기 어렵고 이 부분이 이 사건의 핵심요소에 관련된 것이며 교사들의 행동이 학생들에게 미치는 영향을 신중하게 고려하면 자신들의 그릇된 주장을 그대로 유지하고 있는 피고인들에 대하여 형의 집행유예나 선고유예를 하는 것은 법이 추구하는 정의에 부합한다고 할 수 없고 지혜로운 결론이라고 할 수도 없으므로 피고인들에 대한 실형선고는 불가피하다. 다만, 피고인들의 직업, 경력, 가족관계, 이 재판에 임하는 태도 등에 비추어 도망이나 증거인멸의 우려가 높지 아니하고, 피고인들에 대한 무죄추정의 이익은 유지될 필요가 있다고 판단하여 피고인들을 곧바로 구금하지는 않기로 한다. 끝으로 이 법원은 이 사건의 전체적인 과정을 반추하여 얻은 교훈들이 피고인들뿐만 아니라 우리 사회 전체의 민주주의의 발전을 위한 밑거름이 되기를 기대한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정상규

업무상과실치사

2004도486

2006-10-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=84776&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 의료과오사건에 의사의 과실을 인정하기 위한 요건 및 과실 유무의 판단 기준 [2] 30대 중반의 산모가 제왕절개 수술 후 폐색전증으로 사망한 사안에서, 담당 산부인과 의사에게 형법 제268조의 업무상 과실이 없다고 본 사례

【판결요지】 [1] 의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 이를 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 위 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이때 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다. [2] 30대 중반의 산모가 제왕절개 수술 후 폐색전증으로 사망한 사안에서, 담당 산부인과 의사에게 형법 제268조의 업무상 과실이 없다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제268조

【참조판례】 [1]대법원 1984. 6. 12. 선고 82도3199 판결(공1984, 1320),대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결(공1996하, 3632),대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1678 판결(공1997하, 3531),대법원 2003. 11. 14. 선고 2001도3904 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정구훈 【원심판결】 대전지법 2004. 1. 8. 선고 2002노2035 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, ○○대학병원 산부인과 의사인 피고인이 위 병원에서 제왕절개술을 받은 피해자에게 폐색전증의 위험이 예견되었음에도 필요한 치료를 하지 아니하여 피해자로 하여금 사망에 이르게 하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가.의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 불구하고, 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 할 것이고( 대법원 1984. 6. 12. 선고 82도3199 판결등 참조),위 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결등 참조). 나. 이 사건 공소사실은 피해자가 고령의 초산모로서 수술 5년 전 혈전치료를 받은 병력이 있고 수술 후 수시로 호흡곤란을 호소하였으므로 피고인으로서는 폐색전증의 위험을 예견할 수 있었다는 것이고, 원심은 위 공소사실을 인정하면서 이에 더하여 혈전으로 인한 폐색전증은 분만 전후 언제든지 발생할 수 있는 치명적인 합병증으로서 피고인이 이러한 의학적 지식을 잘 알고 있었다는 점과 수술 후 실시한 동맥혈가스분석 및 흉부 방사선 촬영검사 결과와 피해자에게 나타난 저혈압, 빈맥, 발열 등의 증세가 모두 폐색전증을 의심할 정도였고 나아가 위 병원에 폐색전증 확진에 필요한 폐혈관조영술을 실시할 장비가 갖추어져 있었다는 사실을 인정한 다음 피고인으로서는 피해자의 폐색전증 발생을 예견할 수 있었다고 보았다. 그런데 기록에 첨부된 국내의 일반적인 내과학·산과학 교과서 등에 의하면, 폐색전증은 정맥계, 특히 하지의 심부정맥에서 발생한 혈전이나 이물질에 의하여 폐동맥이 막히는 증상으로서 비특이적인 증상 및 징후, 다양한 임상상을 보일 수 있고 폐색전증과 유사한 증상과 징후를 보이는 질환이 흔하며 임신·출산이 폐색전증 발병의 위험인자 중의 하나이고 호흡곤란이나 현기증 등은 폐색전증의 증상과 징후의 하나인 것도 사실이나 이러한 호흡곤란이나 현기증 등은 수술 후 나타날 수 있는 흔한 증상 중의 하나이기도 하여 제왕절개술로 분만한 산모에게서 수술 후 발생할 수 있는 호흡곤란이나 현기증 등만으로 폐색전증을 예상하여 이를 진단하는 것은 지극히 어려울 뿐만 아니라, 심전도·흉부방사선사진·동맥혈가스분석검사 등으로는 폐색전증을 확진하기 어렵고 폐혈관조영술을 실시하면 폐색전증을 확진할 수 있지만 이는 침습적인 검사이고 그 자체로 색전을 유발할 가능성이 있으며, 한편 폐색전증의 가능성은 고령·제왕절개술의 출산 후 증가하지만 전체 임산부 중 폐색전증의 발생 가능성 자체는 극히 낮다는 것이다. 이러한 점과 아울러 고령자의 출산과 제왕절개술이 보편화된 실정에 비추어 볼 때 제왕절개술로 출산한 30대 중반의 산모에게 발열·호흡곤란과 같이 비특이적인 증상·징후가 나타났다는 사정만을 가지고 담당의사가 폐색전증을 예견하지 못한 것에 어떠한 잘못이 있었다고 볼 수 없고, 따라서 이와 같이 폐색전증을 의심하기 어려운 상황에서 폐색전증을 확진하기 위하여 폐혈관조영술을 일반적으로 실시하여야 할 의무가 있다고 단정할 수도 없다고 할 것이다. 한편, 이 사건 기록에 의하면, 피해자는 수술 다음날 호흡곤란, 복부팽만, 오심 등을 호소한 것 외에도 빈호흡, 간헐적인 저혈압, 빈맥 증세를 보이고 동맥혈가스분석검사 결과 혈액의 알칼리화, 혈중 이산화탄소의 감소가 나타났지만 이들은 폐색전증에 특이적인 소견이라고 할 수 없고 피해자에게 이미 발생하여 있던 빈혈, 폐부종, 장폐색에서도 나타나는 증상일뿐더러, 당시 피고인이 피해자를 장폐색으로 진단하고 이에 대한 조치를 취한 결과 피해자의 상태가 호전되었던 사실을 알 수 있고, 피고인이 피해자 등으로부터 수술 이전에 혈전증의 병력을 고지받았다거나, 흉부 방사선 촬영검사에서 폐색전증이 의심된다는 내용의 판독 결과가 피해자의 사망 이전에 진단방사선과로부터 피고인에게 도착하였다고 인정할 자료는 보이지 아니한다. 그렇다면 원심이 이 사건에서 피고인이 피해자의 폐색전증을 예견할 수 있었다는 근거로서 들고 있는 사정들은 증거에 의하여 인정되지 않거나, 그 밖에 인정되는 사정들을 합하더라도 당시 피고인에게 피해자의 폐색전증에 관한 예견가능성을 긍정하기에는 부족하다고 할 것인바, 형사재판에서 기소된 공소사실에 대한 입증책임이 검사에게 있는 이상 이 사건에서 검사가 피고인의 예견가능성에 관하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증하였다고 볼 수 없다고 할 것이다. 다. 원심은 폐색전증의 회피가능성에 관하여, 피고인이 피해자의 걷기운동을 지시하고 철저히 감독하며 예방적으로 항응고제인 헤파린을 투여함으로써 폐색전증의 발생을 회피할 수 있었음에도 단순히 피해자 및 가족들에게 걷기운동을 열심히 하라고 말하기만 하였고, 한편 헤파린은 폐색전증을 예방하기 위하여 투여하는 항응고제로서 출혈위험이 있는 환자에게는 사용할 수 없지만 일반적으로 수술 후 24시간이 지나면 사용할 수 있고 피해자는 수술 3일 후에는 출혈이 진정되어 가고 있어 헤파린을 사용할 수 있었음에도 피고인이 이러한 조치를 취하지 아니하였다고 보아 이를 인정하였다. 그러나 원심이 배척하지 아니한 증거들인 제1심법원 및 원심의 대한의사협회장에 대한 각 사실조회 결과 등에 의하면 폐색전증이 발병하면 미처 진단과 치료를 하기 이전에 사망에 이르는 경우가 대부분이므로 폐색전증이 강하게 의심되는 환자라면 곧바로 항응고제인 헤파린을 투여하는 등 치료를 시작하여야 하지만, 출혈이 있는 환자에게 헤파린을 주사할 경우 출혈이 증가할 위험성이 있고 따라서 제왕절개수술 후 2∼3일 동안 출혈이 계속되는 상태라면 헤파린의 투여에 신중을 기하여야 하며 나아가 일반적으로 헤파린을 예방적으로 투여하지는 아니한다는 것이다. 이미 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 폐색전증을 예견할 수 있었다고 보기 어려운 이 사건에서 피고인에게 통상적인 예방적 조치로서 헤파린을 투여하여야 할 의무를 부과할 수 없을뿐더러, 기록에 의하면, 피해자는 수술 당일 350㎖의 출혈을 보이고 다음날부터 4일 동안 하루에 600㎖, 225㎖, 225㎖, 90㎖의 출혈을 보였으므로(원심은 “피해자는 수술 당일 600㎖의 출혈을 보였으나 그 다음날부터 3일 동안 225㎖, 225㎖, 90㎖의 출혈을 보였다.”고 인정하였으나, 이는 수술 당일의 출혈량을 혼동한 것으로 보인다), 수술 후 3일 동안은 헤파린 투여시 출혈이 증가할 위험을 배제할 수 없었고 그 이후에는 헤파린 투여로 폐색전증 발생을 방지할 수 있었는지 여부가 확실하지 않은 사실, 걷기 운동은 혈전예방을 위한 보조적인 방법으로서 피고인은 피해자 및 가족들에게 걷기 운동의 중요성을 설명하고 운동을 지시하였으나 피해자측에서 휠체어를 사용하는 등 제대로 이행하지 않은 사실을 알 수 있어서, 원심이 들고 있는 사정들은 증거에 의하여 인정되지 않거나, 또는 인정되는 사정들을 합하더라도 회피가능성을 인정하기에 부족하다고 할 것이다. 라. 따라서 피고인이 수술 후 피해자에게 헤파린을 투여하지 않았다거나 걷기운동의 이행 여부를 확인하지 않았다는 점을 들어 피고인에게 과실이 있다고 할 수는 없고 그 밖에 피고인이 폐색전증을 예방하기 위한 조치를 게을리 하였다고 볼 만한 사정도 엿보이지 아니함에도 불구하고, 원심이 피고인을 유죄로 인정한 것은 폐색전증의 예측가능성·회피가능성, 예방조치 등 의료과오에 있어서 의사의 과실에 관한 법리오해 또는 논리칙·경험칙 위배의 채증법칙 위반으로 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

살인

2007도1794

2007-04-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68636&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 정당방위의 성립요건 [2] 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 범행재연 사진영상에 대하여 피고인이 증거로 함에 부동의하는 경우의 증거능력 유무(소극)

【참조조문】 [1]형법 제21조 [2]형사소송법 제312조 제1항,제318조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결(공1993상, 657),대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도3940 판결, 2005감도15 판결 [2]대법원 1988. 3. 8. 선고 87도2692 판결(공1993상, 1481),대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1303 판결(공1990하, 1835),대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결(공1998상, 1116)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 나윤주 【원심판결】 서울고법 2007. 2. 6. 선고 2006노2233 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 피해자와 말다툼을 하다가 건초더미에 있던 낫을 들고 반항하는 피해자로부터 낫을 빼앗아 그 낫으로 피해자의 가슴, 배, 등, 뒤통수, 목, 왼쪽 허벅지 부위 등을 10여 차례 찔러 피해자로 하여금 다발성 자상에 의한 기흉 등으로 사망하게 하였다는 사실을 인정한 다음, 이에 비추어 보면, 피고인에게는 이 사건 범행 당시 적어도 살인의 미필적 고의는 있었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 미필적 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제21조소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도3940, 2005감도15 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자가 피고인에게 한 가해의 수단 및 정도, 그에 비교되는 피고인의 행위의 수단, 방법과 행위의 결과 등 제반 사정에 비추어, 피고인의 이 사건 범행행위가 피해자의 피고인에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하거나 그러한 침해를 예방하기 위한 행위로 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 또 피고인의 이 사건 범행행위는 방위행위가 그 정도를 초과한 때에 해당하거나 정도를 초과한 방위행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 정당방위 및 과잉방위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 원심이 인용한 제1심 채택 증거들 중‘사법경찰관이 작성한 검증조서 중 피고인의 진술 부분을 제외한 기재 및 사진의 각 영상’에는 이 사건 범행에 부합되는 피의자이었던 피고인이 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나, 기록에 의하면 행위자인 피고인이 위 검증조서에 대하여 증거로 함에 부동의하였고 공판정에서 검증조서 중 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있으므로 그 증거능력을 인정할 수 없는바, 원심으로서는 위 검증조서 중 피고인의 진술 부분 뿐만 아니라 범행을 재연한 부분까지도 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 피고인의 진술 부분을 제외한 나머지를 유죄의 증거로 인용한 조치는 위법하다고 할 것이나( 대법원 1988. 3. 8. 선고 87도2692 판결, 1990. 7. 24. 선고 90도1303 판결등 참조), 한편 원심 및 제1심이 적법하게 조사·채택한 나머지 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 살인의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결에 영향이 없고, 따라서 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에 영향을 미친 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자와 시비가 붙어 피해자가 들고 있던 낫을 빼앗아 피해자를 찌른 사실은 인정되나, 이 사건 범행의 경위와 과정, 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어, 피고인이 그로 인하여 극도의 공포감과 흥분 등으로 이성을 잃어 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다는 이유로 피고인의 심신장애의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳고, 거기에 심신장애에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 그리고 기록에 의하여 인정할 수 있는 피고인의 이 사건 범행의 동기와 경위, 수법과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 교육정도, 경력 등을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 양형은 수긍할 수 있고, 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(변경된죄명:절도)

2006노266

2007-12-26

대구지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 궐석재판에서 5차례의 절도행위에 대한 공소장의 죄명과 적용법조를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항의 상습절도죄에서 형법 제329조단순절도죄의 실체적 경합범으로 변경하는 것을 허가한 사례

【판결요지】 항소심법원이 피고인의 궐석으로 재판을 진행하면서 5차례의 절도행위에 대한 공소장의 죄명과 적용법조를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항의 상습절도죄에서 형법 제329조단순절도죄의 실체적 경합범으로 변경하는 검사의 신청에 대하여, 이러한 변경이 결과적으로 피고인에게 실질적인 불이익변경이 될 수 있는 여지도 있으나 형식적으로는 불이익변경에 해당하지 아니함이 명백하다는 이유로 이를 허가한 사례.

【참조조문】 형사소송법 제365조,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항,형법 제37조,제38조,제329조

【피고인】 피고인 【항소인】 쌍방 【검사】 황보현희 【변호인】 변호사 남호진 【원심판결】 대구지법 2006. 1. 20. 선고 2005고단4763 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 179일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 2005. 3. 1.자 피해자 공소외 1에 대한 절도의 점 및 2005. 7. 16.자 피해자 성명불상자에 대한 절도의 점과 2005. 7. 25.자 피해자 성명불상자에 대한 절도의 점은 각 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 가. 변경 전 공소사실 피고인은 2003. 11. 19. 대구지방법원에서 교통사고처리특례법 위반죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2004. 1. 6. 대구구치소에서 그 형의 집행을 종료하고, 1983. 5. 3. 대구지방검찰청에서 소년보호사건으로 송치되었으며, 1985. 10. 31. 대구지방법원에서 특수절도죄로 징역 장기 10월에 단기 8월을, 1989. 5. 10. 대구지방법원에서 준강도죄로 징역 2년 6월을 각 선고받는 등 동종전과가 4회 더 있는 자로서 일정한 직업이 없는바, 상습으로, (1) 2005. 3. 1. 10:40경 대구 수성구 범어4동 청솔우방아파트 앞 524번 시내버스 안에서, 피해자 공소외 1(여, 46세)이 이동전화로 통화 중인 틈을 이용하여 공소외 1이 메고 있는 핸드백 내에 있는 현금 16만 원, 외환카드 1장, 비씨(BC)카드 1장, 엘지(LG)카드 1장, 롯데카드 1장, 대구은행 현금카드 1장, 기업은행 현금카드 1장 및 주민등록증이 들어 있는 동녀 소유의 지갑을 꺼내어 가 절취하고, (2) 2005. 3. 14. 08:05경 대구 중구 대신동 서문시장 앞 724번 시내버스 안에서 당시 출근하는 피해자 공소외 2(여, 45세)의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 공소외 2의 핸드백을 열고 현금 70만 원을 꺼내어 가 절취하고, (3) 2005. 3. 17. 18:30경 대구 서구 비산동 소재 제일고등학교 앞 425번 시내버스 안에서 같은 방법으로 피해자 공소외 3(여, 45세) 소유의 현금 20만 원 및 주민등록증, 현대카드 1장, 롯데카드 1장이 들어 있는 닥스 지갑 시가 합계 38만 원 상당을 꺼내어 가 절취하고, (4) 2005. 7. 16. 19:00경 대구 서구 비산네거리 425번 시내버스 안에서 같은 방법으로 성명불상 20대 여성의 핸드백에서 지갑 1개를 꺼내어 가 이를 절취하고, (5) 2005. 7. 25. 19:00경 대구 서구 비산동 소재 모던 유료주차장 앞 425번 시내버스 안에서 성명불상 여성의 핸드백 안에 있던 현금 17,000원을 꺼내어 가 절취하였다. 나. 결국, 피고인의 궐석으로 진행된 당심재판의 경과 피고인은 당심의 제1회 내지 제13회 공판기일에 이르기까지(제8회 공판기일 제외) 계속하여 출석하였으나, 제14회 공판기일부터 출석하지 아니하였다. 당심은 피고인에게 소환장을 발송하였으나 수취인불명 등의 사유로 송달되지 않았고, 기록상 나타난 피고인의 전화번호로 여러 차례 연락을 취하여도 달리 송달받을 장소를 확인할 수 없었으며(2007. 7. 16.자 법원사무관 작성의 전화통화내용보고 참조), 피고인의 주거지를 관할하는 대구서부경찰서에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁한 결과, 2007. 7. 27. 피고인이 공부상 등재된 주거지에 거주하지 않는다는 내용의 소재탐지보고를 받았다. 이에 당심은 2007. 7. 27. 피고인을 공시송달에 의한 방법으로 소환하였고, 적법한 공시송달에 의한 소환을 받았음에도 피고인은 제17, 18, 19회 공판기일에 연속하여 출석하지 아니하였다. 따라서 제20회 공판기일에 이르러 피고인이 정당한 사유 없이 2회 공판기일에 출석하지 않았으므로 형사소송법 제365조에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하였다. 다. 공소장 변경 검사는 제20회 공판기일에서 당심 재판부에 구술로 죄명을 ‘특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)’에서 ‘절도’로, 적용법조를 ‘ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제35조’에서 ‘ 형법 제329조, 제37조, 제38조, 제35조’로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다. 이에 당심은 숙의한 결과, 피고인에 대한 궐석재판의 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 상습절도죄가 단순절도죄의 실체적 경합범으로 변경되는 것이 결과적으로 피고인에게 실질적인 불이익변경이 될 수 있을 여지도 있으나 형식적으로는 불이익변경에 해당하지 아니함이 명백할뿐더러 공소사실의 동일성을 해하지도 아니한다고 판단하고, 공소장변경을 허가하였다. 2. 피고인의 주장 및 원심의 판단 가. 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여, 변경 전 공소사실 제1 내지 4항에 관하여 버스에 타거나 절취한 사실이 전혀 없다고 주장하였고, 변경 전 공소사실 제5항에 관하여 버스에 탔던 것은 맞으나 절취한 사실은 없다며 변경 전 공소사실을 전면적으로 부인하였다(피고인은 그와 같은 주장취지를 당심에서도 그대로 유지하고 있다. 또 피고인에 대한 별건의 절도범행이 적발되었는바, 피고인의 소환불응으로 조사가 중지되어 있는 상태이다). 나. 원심은, 변경 전 공소사실 중 2005. 3. 1.자 피해자 공소외 1에 대한 절도의 점 및 2005. 3. 17.자 피해자 공소외 3에 대한 절도의 점을 유죄로 인정하여 피고인에게 작량감경한 법정최하한의 징역 1년 6월을 선고하였고, 2005. 3. 14.자 공소외 2에 대한 절도의 점, 2005. 7. 16.자 및 2005. 7. 25.자 성명불상자에 대한 각 절도의 점에 대하여는 공소외 4, 2에 대한 각 진술조서 및 경찰작성의 수사보고서가 증거능력이 없고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄로 인정하는 한편, 포괄일죄 관계에 있는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)의 점을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니하였다. 3. 항소이유의 요지 가. 피고인 (사실오인) 원심이 유죄로 인정한 범죄를 저지른 사실이 없음에도 불구하고, 피고인을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 검사 (사실오인) 검사 제출의 증거들에 의하면, 원심이 무죄로 판단한 공소사실 부분을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심이 아무런 합리적 이유도 없이 검사 제출의 증거들을 모두 배척하고 피고인을 무죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 이 법원의 판단 피고인 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에 대한 변경 전 공소사실은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 해당하는 범죄로서 그 법정형이 무기 또는 3년 이상의 징역형에 해당하고, 그 법정형에 무기징역 또는 단기 3년 이상의 징역형이 규정되어 있는 이상 형사소송법 제282조소정의 필요적 변호사건으로서 변호인 없는 상태에서의 개정이 불가하며, 사선변호인이 없거나 출정하지 아니하는 경우에는 같은 법 제283조의 규정에 따라 직권으로 국선변호인을 선정하여야 할 것인데, 원심은 제1회 공판기일에서 변호인 없이 증거조사를 마친 잘못이 있고, 그뿐 아니라 앞에서 보았듯이 당심에서의 공소장변경으로 인하여, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 5. 결 론 따라서 원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2003. 11. 19. 대구지방법원에서 교통사고처리특례법 위반죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2004. 1. 6. 대구구치소에서 그 형의 집행을 종료한 자로서 일정한 직업이 없는바, 1. 2005. 3. 14. 08:05경 대구 중구 대신동 서문시장 앞 724번 시내버스 안에서 당시 출근하는 피해자 공소외 2(여, 45세)의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 공소외 2의 핸드백을 열고 현금 70만 원을 꺼내어 가 절취하고, 2. 2005. 3. 17. 18:30경 대구 서구 비산동 소재 제일고등학교 앞 425번 시내버스 안에서 같은 방법으로 피해자 공소외 3(여, 45세) 소유의 현금 20만 원 및 주민등록증, 현대카드 1장, 롯데카드 1장이 들어 있는 닥스 지갑 시가 합계 38만 원 상당을 꺼내어 가 절취하였다. 【증거의 요지】 1. 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서 ( 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서를 피고인이 당심에서 증거로 함에 동의하지 않음에 따라, 당심은 공소외 2, 공소외 3을 증인으로 채택하여 수차례에 걸쳐 증인소환장을 발송하였으나 적법하게 송달이 이루어지지 않았고, 증인들에 대한 소재탐지를 촉탁하였지만 그 소재를 밝힐 수 없음을 확인하고 제20회 공판기일에 이르러 위 증거들을 채택·조사하였고, 또한 공소외 2, 공소외 3은 경찰에서 조사를 받으면서 이 사건의 경위와 피해상황 등에 관하여 비교적 구체적이고 생생하게 진술하였으며, 달리 공소외 2, 공소외 3의 진술이 허위라고 인정할 만한 별다른 사정이나 진술의 임의성을 부인할 만한 아무런 자료를 찾을 수 없으므로, 공소외 2, 공소외 3이 당심법정에 증인으로 출석하여 자신들에 대한 각 경찰 진술조서의 진정성립에 관하여 진술하지 아니하였다고 하더라도 공소외 2, 공소외 3에 대한 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있고, 그 신빙성 또한 충분하다고 봄이 상당하다 하겠다) 1. 범죄경력자료조회 1. 수사보고(피의자 형집행종료일 확인) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제329조(각 절도의 점, 각 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 피해자 공소외 3에 대한 절도죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄부분】 1. 변경된 공소사실 중, 피고인이 ① 2005. 3. 1. 10:40경 대구 수성구 범어4동 청솔우방아파트 앞 524번 시내버스 안에서, 피해자 공소외 1(여, 46세)이 이동전화로 통화 중인 틈을 이용하여 공소외 1이 메고 있는 핸드백 내에 있는 현금 16만 원, 외환카드 1장, 비씨(BC)카드 1장, 엘지(LG)카드 1장, 롯데카드 1장, 대구은행 현금카드 1장, 기업은행 현금카드 1장 및 주민등록증이 들어 있는 동녀 소유의 지갑을 꺼내어 가 절취하고, ② 2005. 7. 16. 19:00경 대구 서구 비산네거리 425번 시내버스 안에서 같은 방법으로 성명불상 20대 여성의 핸드백에서 지갑 1개를 꺼내어 가 이를 절취하고, ③ 2005. 7. 25. 19:00경 대구 서구 비산동 소재 모던 유료주차장 앞 425번 시내버스 안에서 성명불상 여성의 핸드백 안에 있던 현금 17,000원을 꺼내어 가 절취하였다는 점에 관하여 본다. 2. 피고인은 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 위 각 공소사실을 부인하고 있는바, 검사 제출의 증거에 관하여 보면, 먼저 공소외 4에 대한 경찰 진술조서, 수사보고(목격자 진술청취), 수사보고(검거경위), 수사보고( 공소외 1의 신용카드사용내역에 대하여)는 피고인이 당심법정에서 증거로 함에 동의하지 않으므로 증거능력이 없다. 3. 다음, 2005. 3. 1.자 피해자 공소외 1에 대한 절도의 점에 관한 증인 공소외 1의 당심법정진술, 공소외 1에 대한 경찰진술조서, 공소외 1 작성의 진술서, 카드이용내역서(LG카드), 기간별사용내역(한국외환은행), 이용대금명세서(농협카드)는 감정인 공소외 5 작성의 필적감정서 중 피해자 공소외 1이 도난당한 신용카드를 사용한 매출전표에 기재된 ‘ 공소외 1’이라는 서명필적과 피고인이 제출한 탄원서의 필적 또는 공판기록에 편철된 피고인이 시필(시필)한 필적과 서로 다르다는 감정의견기재 등에 비추어 피고인을 그 사건의 범인으로 단정 짓기는 어렵다 하겠고, 2005. 7. 25.자 피해자 성명불상자에 대한 절도의 점에 관한 공소외 6의 당심법정진술, 압수조서·압수목록만으로는 피고인이 2005. 7. 25. 피해자 성명불상자의 핸드백 안에 있던 현금을 절취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 4. 그렇다면 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 【양형 이유】 피고인은 이미 특수절도, 장물알선, 준강도 등 동종유사 범행으로 수회 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 또다시 이 사건 유죄로 인정된 범행들을 저질러 별다른 개전의 정이 보이지 않는 점, 범행내용도 시내버스 안에서 연약한 여성승객의 핸드백 안에 있는 지갑을 훔치는 이른바 소매치기 범행을 한 것으로서 그 죄질이 불량한 점, 당심에 이르기까지 피해회복조치가 전혀 이루어지지 않은 점, 당심에서 구속기간 만료로 인한 구속취소로 석방되어 불구속상태에서 재판이 진행되다가 피고인에 대한 별건 수사가 개시되자 계속하여 공판기일에 불출석하여 그 행방이 묘연한 점 등을 감안할 때 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하나, 당심에 이르러 피고인에게 유리하게 공소장이 변경된 점, 구속취소결정에 의하여 석방되기까지 10개월간 구속되어 있었던 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단되므로, 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정하기로 한다. 판사 오세율(재판장) 김유경 강현구

절도

2007도3448

2007-07-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 실제 구금일수를 초과하여 본형에 산입한 판결이 확정된 경우, 초과부분이 본형에 산입되는 효력이 생기는지 여부(소극) [2] 판결 선고 전의 구금일수가 전혀 없음에도 이를 산입한 판결을 판결서 경정으로 시정할 수 있는지 여부(적극) [3] 판결을 선고한 법원에서 당해 판결서의 명백한 오류를 판결서의 경정을 통하여 시정하는 경우에 불이익변경금지원칙이 적용되는지 여부(소극) [4] 피고인이 항소심 계속중 별건 확정판결의 집행에 의하여 수감중이었으므로 항소심에서의 미결구금일수가 전혀 없음에도 불구하고 착오로 본형에 잘못 산입한 오류를 판결서의 경정을 통하여 시정함에 있어 불이익변경금지원칙이 적용될 여지가 없다고 본 사례

【판결요지】 [1] 형법 제57조에서 판결 선고 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하도록 규정하고 있는 것은 신체의 자유를 구속한다는 점에서 자유형의 집행과 실질적 차이가 없다는 점을 감안하여 공평의 견지에서 실제로 구금되었던 일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 하는 것이므로, 실제 구금일수를 초과하여 산입한 판결이 확정된 경우에도 그 초과 부분이 본형에 산입되는 효력이 생기는 것은 아니다. [2] 불구속된 피고인에 대하여 판결을 선고하면서 판결 선고 전의 미결구금일수가 실제 없음에도 형법 제57조를 적용하여 이를 산입한 예외적인 경우에는 재판서에 오기와 유사한 오류가 있음이 명백하여 판결서의 경정으로 이를 시정할 수 있다. [3] 불이익변경금지원칙은 피고인이 안심하고 상소권을 행사하도록 하려는 정책적 고려에서 나온 제도로서 피고인만이 상소한 사건의 상소심에서 원심보다 피고인에게 불리하게 미결구금일수의 산입을 감축하는 등의 경우에는 불이익변경금지원칙의 적용 여부를 살펴보아야 하나, 위와 같이 판결을 선고한 법원에서 당해 판결서의 명백한 오류에 대하여 판결서의 경정을 통하여 그 오류를 시정하는 것은 피고인에게 유리 또는 불리한 결과를 발생시키거나 피고인의 상소권 행사에 영향을 미치는 것이 아니므로, 여기에 불이익변경금지원칙이 적용될 여지는 없다. [4] 피고인이 항소심 계속중 별건 확정판결의 집행에 의하여 수감중이었으므로 항소심에서의 미결구금일수가 전혀 없음에도 불구하고 착오로 본형에 잘못 산입한 오류를 판결서의 경정을 통하여 시정함에 있어 불이익변경금지원칙이 적용될 여지가 없다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제57조 [2]형법 제57조,형사소송규칙 제25조 제1항 [3]형법 제57조,형사소송법 제368조,제399조,형사소송규칙 제25조 제1항 [4]형법 제57조,형사소송법 제368조,제399조,형사소송규칙 제25조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1999. 1. 13.자 98모152 결정

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 4. 18. 선고 2007노418 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 본다. 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하여 보면 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나, 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다고 하여 심신장애 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심신상실 내지 심신미약에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 원심의 이 사건 판결서경정결정에 대한 피고인의 주장에 대하여 본다. 가. 형법 제57조에서 판결 선고 전의 구금일수(이하 ‘미결구금일수’라고 한다)의 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하도록 규정하고 있는 것은 신체의 자유를 구속한다는 점에서 자유형의 집행과 실질적 차이가 없다는 점을 감안하여 공평의 견지에서 실제로 구금되었던 일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 하는 것이므로, 실제 구금일수를 초과하여 산입한 판결이 확정된 경우에도 그 초과 부분이 본형에 산입되는 효력이 생기는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1999. 1. 13.자 98모152 결정참조). 한편, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하면 재판서에 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 법원은 직권으로 경정결정을 할 수 있다. 따라서불구속된 피고인에 대하여 판결을 선고하면서 판결 선고 전의 미결구금일수가 실제 없음에도 형법 제57조를 적용하여 이를 산입한 예외적인 경우에는 재판서에 오기와 유사한 오류가 있음이 명백하여 판결서의 경정으로 이를 시정할 수 있을 것이다. 그리고불이익변경금지원칙은 피고인이 안심하고 상소권을 행사하도록 하려는 정책적 고려에서 나온 제도로서 피고인만이 상소한 사건의 상소심에서 원심보다 피고인에게 불리하게 미결구금일수의 산입을 감축하는 등의 경우에는 불이익변경금지원칙의 적용 여부를 살펴보아야 할 것이나, 위와 같이 판결을 선고한 법원에서 당해 판결서의 명백한 오류에 대하여 판결서의 경정을 통하여 그 오류를 시정하는 것은 피고인에게 유리 또는 불리한 결과를 발생시키거나 피고인의 상소권 행사에 영향을 미치는 것이 아니므로, 여기에 불이익변경금지원칙이 적용될 여지는 없다. 나. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범죄와는 상관없는 상습사기죄로 2006. 10. 18. 서울중앙지방법원에서 징역 1년을 선고받고 2007. 1. 5. 항소기각되어 그 무렵 그 판결이 확정되어 원심 재판 당시에는 위 상습사기죄로 인한 확정판결의 집행에 의하여 수감중이었으므로, 원심 재판의 경우 피고인에 대하여 이 사건 범죄에 대한 판결을 선고함에 있어 산입하여야 할 피고인의 원심 미결구금일수는 전혀 존재하지 아니한 상태였는데, 원심은 2007. 4. 18. 별다른 근거 없이 판결이유에서 “피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 형법 제57조에 따라 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 74일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여”라고 설시하고 판결주문에서 “피고인의 항소를 기각한다. 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 74일을 원심판결의 형에 산입한다.”는 내용으로 원심판결을 선고하였고 이에 대하여 같은 날 피고인이 상고를 제기하였으며, 그 이틀 뒤인 2007. 4. 20. 원심은 직권으로 2007. 4. 18. 원심판결의 주문과 이유에는 명백한 오류가 있음을 이유로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 “이 사건에 관하여 2007. 4. 18. 선고한 판결의 주문 중 ‘이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 74일을 원심판결의 형에 산입한다.’ 및 이유 중 ‘ 형법 제57조에 따라 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 74일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여’를 삭제한다.”는 내용의 판결서경정결정을 고지하였고 이에 대하여 같은 날 피고인이 즉시항고를 제기한 사실을 알 수 있다. 다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 제1심판결의 형에 산입하여야 할 원심에서의 미결구금일수는 전혀 없음에도 불구하고 형법 제57조를 적용하여( 형법 제57조는 미결구금일수가 실제로 존재하고 있음을 당연한 전제로 하여 미결구금일수의 산입을 규정하고 있는 것이라고 보아야 할 것이다) 원심판결 선고 전의 원심 구금일수 중 74일을 제1심판결의 형에 산입한 원심판결서에는 오류가 있는 것이 명백하여 판결서의 경정으로 그 오류를 시정할 수 있다고 봄이 상당하고, 이러한 판결서의 경정에 있어서는 불이익변경금지원칙이 적용될 여지가 없으므로, 결국 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 판결서경정결정을 한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같이 피고인에게 부당하게 불이익을 초래하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의살인)[일부에대하여인정된죄명상해치사·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의집단·흉기등상해)]·살인미수·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)·재물손괴·폭행·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)

2007노1826

2007-12-13

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에 규정된 범죄단체 구성·가입죄와 범죄단체 활동죄의 죄수관계(=실체적 경합)

【판결요지】 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에 범죄단체 가입행위와 범죄단체 활동행위가 함께 규정되어 있고 그 법정형이 동일하다고 하더라도, 주관적 구성요건인 범의와 객관적 구성요건인 행위 내용에 있어서 명백히 구별되고, 범죄단체에 가입한 후 그 구성원으로 활동하는 것이 통상적이지만 범죄단체에 가입하고도 실제 활동에까지는 이르지 않은 경우도 전혀 없지 않은 만큼 범죄단체 활동행위를 범죄단체 가입행위의 필연적인 결과라고 볼 수도 없으며, 범죄단체 구성·가입 후 계속적으로 활동하는 경우를 별도로 처벌하려는 데 범죄단체 활동죄를 신설한 입법 취지가 있으므로, 범죄단체 구성·가입죄와 범죄단체 활동죄는 포괄일죄의 관계가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 해석된다.

【참조조문】 형법 제37조,제38조 제1항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항

【피고인】 피고인 1외 20인 【항소인】 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 21 및 검사 【검사】 정택화 【변호인】 변호사 손윤하외 6인 【원심판결】 1. 수원지법 2007. 7. 27. 선고 2007고합105·158(병합)·159(병합)·178(병합) 판결/ 2. 수원지법 2007. 9. 3. 선고 2006고합647(분리), 2007고합15(병합) 판결/ 3. 수원지법 2007. 9. 21. 선고 2007고합309(분리) 판결/ 4. 수원지법 2007. 10. 12. 선고 2007고합309-2(분리) 판결/ 5. 수원지법 2007. 10. 15. 선고 2007고합296 판결/ 6. 수원지법 2007. 11. 9. 선고 2007고합420(분리) 판결 【주문】 원심 제1. 판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 15, 18에 대한 부분과 피고인 8, 9, 10, 11, 13, 14, 21에 대한 유죄 부분, 피고인 9에 대한 공소기각 부분, 원심 제2. 판결 중 피고인 3, 4, 5, 9, 21에 대한 부분, 원심 제3. 판결 중 피고인 14에 대한 부분, 원심 제4. 판결, 원심 제5. 판결 중 피고인 8에 대한 부분, 원심 제6. 판결을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 13년에, 피고인 2를 징역 5년에, 피고인 3을 원심 제2. 판결의 판시 제3의 죄에 대하여 벌금 50만 원에, 원심 제1. 판결의 판시 각 죄와 원심 제2. 판결의 판시 제8의 죄에 대하여 징역 9년에, 피고인 4를 원심 제2. 판결의 판시 각 죄에 대하여 징역 10월에, 원심 제1. 판결의 판시 각 죄에 대하여 징역 9년에, 피고인 5를 원심 제2. 판결의 판시 죄에 대하여 징역 10월에, 원심 제1. 판결의 판시 각 죄에 대하여 징역 6년에, 피고인 6을 징역 6년에, 피고인 7을 징역 8년에, 피고인 8을 징역 3년 6월에, 피고인 10, 11, 13, 14를 각 징역 2년 6월에, 피고인 15를 징역 5년에, 피고인 18을 징역 1년에, 피고인 21을 징역 3년에 각 처한다. 피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 각 160일을 피고인 1, 13에 대한 위 각 형에, 각 159일을 피고인 6, 10에 대한 위 각 형에, 각 158일을 피고인 3에 대한 위 징역형과 피고인 4, 5에 대한 각 원심 제1. 판결의 판시 각 죄에 대한 위 각 형 및 피고인 7, 8에 대한 위 각 형에, 156일을 피고인 11에 대한 위 형에, 155일을 피고인 14에 대한 위 형에, 91일을 피고인 15에 대한 위 형에, 89일을 피고인 21에 대한 위 형에, 80일을 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 10, 14에 대하여는 각 4년 간, 피고인 18에 대하여는 2년 간 위 각 형의 집행을 유예한다. 원심 제1. 판결 중 피고인 9에 대한 유죄 부분과 공소기각 부분 및 원심 제2. 판결 중 피고인 9에 대한 부분을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 12, 16, 17, 19, 20에 대한 항소를 각 기각한다. 【이유】 1. 심판의 범위 원심 제1. 판결은, “ 피고인 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 21이 피고인 1 등과 공모하여 원심 제1. 판결의 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자인 공소외 1과 피고인 15의 온몸을 찌르고 때려, 남문파의 위력을 과시하거나 남문파의 존속·유지를 위하여 공소외 1로 하여금 그 시경 그곳에서 복부정맥파열로 인한 실혈로 사망하게 하여 살해하고, 피고인 15를 살해하려고 하였으나 약 8주간의 치료를 요하는 다발성 자상 등을 가하는데 그쳤다.”는 취지의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 살인)의 주위적 공소사실에 대하여, “ 피고인 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 21이 사망의 결과에 대한 예견가능성을 넘어 그 사망의 결과가 발생할 위험을 용인하는 미필적 고의가 있었다고 단정하기는 어려우므로, 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.”라고 하여 무죄라고 판단하면서, 예비적 공소사실인 상해치사죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 상해)죄를 유죄로 인정하여 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하였다. 그런데 피고인 8, 9, 10, 11, 21만이 유죄 부분에 대하여 항소를 제기하였고, 위 주위적 공소사실에 관한 무죄 부분은 검사가 항소를 제기하지 않았을 뿐만 아니라 이에 관하여 특별히 다투지도 아니하여 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 제외되었고, 달리 직권으로 심리·판단할 사항도 보이지 아니한다. 그러므로 이 법원은 위 주위적 공소사실에 대한 무죄 취지의 부분에 관하여는 다시 심리·판단하지 아니하고, 나머지 부분에 대해서만 판단하기로 한다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 사실오인( 피고인 1, 2, 7, 9, 11, 15, 21) (가) 피고인 1, 2 피고인 1은 위급한 상황에 대비하기 위하여 칼을 소지하고 있었던 것인데, 일행인 피고인 2가 상대파 조직원으로부터 공격을 당하기에 이를 제압하기 위하여 칼로 피고인 15와 공소외 1의 하체 부분만을 집중적으로 찌르게 된 것이고, 피고인 1과 피고인 2는 원심 판시 범행 당시 피해자 피고인 15나 공소외 1을 살해할 의사가 없었다. 그런데도 원심은 피고인 1, 2가 피고인 3 등과 공모하여 피고인 1, 3 등이 살해의 고의로 칼로 피해자 피고인 15의 허벅지 등을 수차례 찌르고 피해자 공소외 1의 복부를 1회 찔러 피해자 공소외 1을 살해하고, 피해자 피고인 15를 살해하려 하였으나 미수에 그쳤다고 인정하여, 위 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 살인)죄 등으로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 살해의 고의에 관하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (나) 피고인 7 피고인 7은 다른 공범들과 피해자들을 폭행하기로 공모한 사실은 있으나, 일행인 피고인 1 등이 칼 등의 흉기를 사용하리라는 것은 전혀 예상하지 못하였고, 피고인 7이 역전파의 숙소에 들어갔을 때에는 이미 싸움이 종료된 후라 싸움에 가담하지도 않았으므로, 피고인 7은 원심 판시 범행 당시 피해자 피고인 15나 공소외 1을 살해할 의사가 없었다. 그런데도 원심은 피고인 7이 피고인 1 등과 공모하여 피해자 공소외 1을 살해하고, 피해자 피고인 15를 살해하려 하였으나 미수에 그쳤다고 인정하여, 그 판시 범죄사실을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 살인)죄 등으로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 살해의 고의에 관하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (다) 피고인 9 피고인 9는 도청 후문으로 오라는 선배들의 지시를 받고 구체적인 사정을 모른 채 범행 현장 부근인 도청 후문 근처에서 기다리고 있었던 사실은 있지만, 다른 피고인들과 범행을 공모한 적도 없고, 범행에 가담한 사실도 없다. 그런데도 원심은 피고인 9가 피고인 8 등과 공모하여 피해자 공소외 1을 사망에 이르게 하고, 피해자 피고인 15, 16, 17에게 상해를 가하였다고 인정하여, 그 판시 각 범죄사실을 상해치사죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 상해)죄 등으로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (라) 피고인 11 피고인 11은 범행이 종료된 후에 범행현장에 도착한 것이므로, 다른 피고인들과 범행을 공모한 적도 없고, 범행에 가담한 사실도 없다. 그런데도 원심은 피고인 11이 피고인 8 등과 공모하여 피해자 공소외 1을 사망에 이르게 하고, 피해자 피고인 15, 16, 17에게 상해를 가하였다고 인정하여, 그 판시 각 범죄사실을 상해치사죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 상해)죄 등으로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (마) 피고인 15 ① 피고인 15는 남문파 조직원들이 방문을 걷어차고 들어오기에 피고인 1과 피고인 2를 밀치고 밖으로 나가려다 남문파 조직원들이 휘두른 야구방망이에 머리를 맞고 허벅지 등을 칼에 찔린 사실이 있을 뿐이지, 칼을 들고 남문파 조직원을 선제공격한 사실이 없다. 그런데도 원심은 피고인 15가 피해자 피고인 2를 살해하려 하였으나 미수에 그치고, 피해자 피고인 1, 3에게 상해를 가하였다고 인정하여, 그 판시 각 범죄사실을 살인미수죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 상해)죄 등으로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ② 피고인 15는 피해자인 피고인 8, 13, 14를 찾아 공소외 2, 공소외 3에게 데려간 사실은 있지만, 공소외 2, 공소외 3와 함께 위 피해자들을 때려 다치게 한 사실이 없다. 그런데도 원심은 피고인 15가 공소외 2, 공소외 3와 공모공동하여 위 피해자들에게 상해를 가하였다고 인정하여, 그 판시 범죄사실을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해)죄로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (바) 피고인 21 피고인 21은 구체적인 사정을 모른 채 역전파의 숙소 대문 밖에서 대기하고 있었을 뿐이고 다른 피고인들과 범행을 공모한 적이 없고, 범행에 가담한 사실이 없으며, 피해자가 사망할 것을 예견할 수도 없었다. 그런데도 원심은 피고인 21이 피고인 8 등과 공모하여 피해자 공소외 1을 사망에 이르게 하고, 피해자 피고인 15, 16, 17에게 상해를 가하였다고 인정하여, 그 판시 각 범죄사실을 상해치사죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 상해)죄로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 정당방위 또는 과잉방위( 피고인 15) 피고인 15는 남문파 조직원들의 습격을 피하여 탈출하려다 남문파 조직원들로부터 야구방망이나 칼로 공격을 당하게 되자 생명의 위협을 느껴 자신을 방어하기 위하여 대항한 것이므로, 피고인 15의 이 사건 범행은 정당방위 또는 과잉방위에 해당함에도, 원심은 이를 간과한 위법이 있다. (3) 심신장애( 피고인 1, 4, 5) 피고인 1, 4, 5는 이 사건 범행 당시 평소 주량보다 많은 술을 마신 탓에 만취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것임에도, 원심은 이를 고려하지 아니하였으니, 원심판결에는 이 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (4) 양형부당( 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 21) 원심 제1. 판결이 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 15, 21에게 선고한 각 형, 원심 제2. 판결이 피고인 3, 4, 5, 9, 21에게 선고한 각 형, 원심 제3. 판결이 피고인 14에게 선고한 형, 원심 제4. 판결이 피고인 13에게 선고한 형, 원심 제6. 판결이 피고인 15에게 선고한 형은 각 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 (1) 법리오해 범죄단체 구성 및 가입죄는 판례상 즉시범으로 의율되어 왔는데, 범죄단체 활동죄는 범죄단체의 구성 또는 가입 후에 비로소 성립하는 범죄이고, 가입행위와 활동행위 사이에는 사회에 대한 위험성의 측면에서 현저한 차이가 있을 뿐만 아니라, 사람에 따라서는 범죄단체에 가입하더라도 그 후 범죄단체의 구성원으로 활동하지 않는 경우도 있을 수 있어 범죄단체 활동행위가 범죄단체 구성·가입행위에 필연적으로 수반되는 불가분적 결과라고 평가할 수 없고, 범죄단체 활동행위를 범죄단체 구성·가입행위와 다른 별개의 행위로 규정하고 있는 법의 규정형식이나, 범죄단체 구성·가입 후 계속적으로 활동하는 경우를 처벌할 수 있도록 하기 위하여 범죄단체 활동죄를 신설한 입법 취지 등에 비추어 볼 때에도 범죄단체 구성·가입죄와 범죄단체 활동죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 범죄단체 구성·가입죄와 범죄단체 활동죄가 포괄일죄의 관계에 있다고 보아, 피고인 9에 대하여 이미 범죄단체인 남문파의 가입으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)의 점에 관하여 공소가 제기가 된 후에, 다시 피고인 9에 대하여 기소된 원심판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 내용의 남문파 구성원으로서의 활동으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)의 점에 관한 공소는 이중기소에 해당한다고 하여 공소를 기각하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 원심 제1. 판결이 피고인들에게 선고한 각 형, 원심 제5. 판결이 피고인 8에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 판 단 가. 피고인들의 사실오인 주장에 대하여 (1) 피고인 1, 2, 7의 주장에 관한 판단 살인죄에 있어서 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 말미암아 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로도 인정되는 것이다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결참조). 또, 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우, 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 그 공모는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고 범죄현장에서 암묵리에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지는 경우에도 성립하며, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결등 참조). 그런데 위 피고인들의 당심법정에서의 각 일부 진술과 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들에 의하면, 위 피고인들은 피고인 3, 4, 5, 6, 7과 함께 상대편 역전파 조직원들에게 보복을 하기 위하여 각자 생선회칼과 야구방망이 등을 소지한 채 역전파 숙소가 있는 대문 안으로 들어간 후 피고인 1, 2, 3, 4, 7은 현관 안으로 들어가고, 피고인 5, 6은 현관 밖에서 대기하고 있었던 사실, 현관 안으로 들어간 위 피고인들이 역전파 조직원들을 찾기 위해 거실 및 방을 수색하였으나 잠겨져 있는 안방 문을 제외하고 역전파 조직원들을 찾지 못하였고, 이에 피고인 2가 안방 문을 열기 위하여 야구방망이로 안방 문을 내리치며 발로 걷어차자 피고인 15와 공소외 1이 문을 열고 나오면서 피고인 2의 목, 옆구리, 등 부분 등을 칼로 찌른 사실, 이에 거실 안에 있던 피고인 1, 3, 4, 7은 각자 가지고 있던 생선회칼과 야구방망이로 피고인 15, 공소외 1, 피고인 16, 17을 칼로 찌르고 야구방망이로 때린 사실, 현관 밖에서 대기하고 있던 피고인 5, 6은 숙소 안의 상황이 위와 같이 진행되자 피고인 5는 소지하고 있던 야구방망이를 들고 숙소 안으로 뛰어들어가 피고인 16 등을 때렸고, 피고인 6 또한 소지하고 있던 야구방망이를 들고 숙소 안으로 들어가려 하였으나 현관 문턱에서 마침 도망쳐 나오는 피고인 17과 마주치게 되자 피고인 17을 발로 차고 쫓아가면서 야구방망이로 때린 사실, 위와 같은 공격으로 공소외 1은 가슴과 다리 등 4군데 이상을 칼에 찔려 복부정맥파열로 현장에서 사망하였고, 피고인 15는 가슴과 등, 허벅지 등 10군데 이상을 칼에 찔려 횡경막이 파열되고 신장이 손상되는 등 전치 8주의 중상을 입은 사실 등이 인정되는바, 이 사건과 같이 범죄조직 간 알력으로 인한 보복 폭행에 있어서 칼과 야구방망이 등을 소지하고 상대 조직의 숙소를 급습하였다가 상대조직원들의 공격이나 상대조직원들이 쉽게 제압당하지 아니하여 상호 간에 칼 등을 사용하여 폭력을 행사할 경우 그 과정에서 사람이 죽을 수 있다는 것은 쉽게 예견할 수 있는 것이고, 이 사건에서 위 피고인들이 준비한 흉기의 종류와 공격의 방법, 공격이 이루어진 경위, 피해의 부위와 정도 등을 종합하여 보면, 피고인 1, 2, 7은 위와 같이 흉기를 소지하고 급습할 때부터 이미 자신들의 행위로 인하여 피해자들의 사망이라는 결과를 발생시킬 수 있다는 가능성을 인식하거나 예견하고 사망의 결과를 용인한 것으로 보이고, 또한 위 피고인들은 다른 공범들과 사이에 역전파 조직원에게 보복을 가하기 위하여 칼 등의 흉기를 소지하고 들어간 후 공소외 1, 피고인 15 등을 칼로 찌르고 야구방망이로 폭행하는 과정에서 암묵적으로 서로 의사가 상통하여 의사의 결합이 있었다고 보이므로, 설령 피고인 2, 7이 공소외 1, 피고인 15를 칼로 찌르거나 야구방망이로 때리는 행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 위 살인 및 살인미수의 범행에 대하여 역시 공동정범으로서의 형사책임을 져야 한다. 따라서 위 피고인들의 사실오인 주장은 이유 없다. (2) 피고인 9, 11, 21의 주장에 관한 판단 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고, 행위자가 그 결과를 공동으로 할 의사가 있었다거나 그 결과를 의도할 필요는 없으며 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다. 그런데 위 피고인들의 당심법정에서의 각 일부 진술과 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들에 의하면, 위 피고인들을 포함한 남문파 조직원 15명은 불특정 역전파 조직원들을 상해하기로 결의하고 생선회칼과 야구방망이 등의 흉기를 소지하고 역전파 숙소를 찾아간 사실, 위 피고인들은 이 사건 범행에 가담한 다른 조직원들과 역할을 분담하여 역전파 숙소의 대문 밖이나 차량 안에서 대기하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있고, 범죄조직간 알력으로 인한 보복 폭행에 있어서 칼과 야구방망이 등을 소지하고 상대 조직의 숙소를 급습하였다가 상대조직원들이 쉽게 제압당하지 아니하여 상호간에 칼 등을 사용하여 폭력을 행사할 경우 사람이 죽을 수도 있다는 것은 쉽게 예견할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들은 적어도 상해를 공동으로 할 의사가 있었고 사망의 결과를 예상할 수 있었다고 판단된다. 따라서 위 피고인들의 사실오인 주장은 이유 없다. (3) 피고인 15의 주장에 관한 판단 (가) 위 피고인의 당심법정에서의 일부 진술과 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들에 의하면, 피고인 1 등 남문파 조직원들이 역전파 숙소의 안방 문을 발로 걷어차자, 피고인 15가 안방 문을 열고 나가면서 칼로 피해자 피고인 2의 목, 옆구리, 등 부분 등 전신을 수차례 찔러 살해하려고 하였으나 약 8주간의 치료를 요하는 다발성 자상 등을 가한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 원심 판시 범행 당시 피고인 15에게 적어도 자신의 행위로 말미암아 피해자 피고인 2가 죽을 수도 있다는 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견 즉, 살인의 미필적 고의는 있었다고 인정된다. 또, 위 각 증거들에 의하면, 공소외 1, 피고인 16 등은 피고인 15와 함께 남문파 조직원들에게 대항하는 과정에서 공소외 1은 생선회칼을 마구 휘두르고, 피고인 16은 소주병을 던지는 등의 행위를 하여 피고인 1에게 치료기간 불상의 두부 좌상 등을, 피고인 3에게 치료기간 불상의 좌수 자상을 가한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 15는 공소외 1, 피고인 16과 사이에 피고인 1, 3 등을 칼로 찌르고 병을 던지는 등의 방법으로 폭행하는 과정에서 암묵적으로 서로 의사가 상통하여 의사의 결합이 있었다고 보이므로, 피고인 15는 공소외 1, 피고인 16 등이 피고인 1, 3에게 가한 상해에 대하여도 책임이 있다. (나) 또, 위 피고인의 당심법정에서의 일부 진술과 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들에 의하면, 피해자인 피고인 8, 13, 14가 ‘역전파’를 탈퇴하여 경쟁 폭력조직인 ‘남문파’에 가입하자, 위 피고인은 공소외 2, 공소외 3 등과 이를 응징하기로 공모한 후, 위 피고인 등은 2007. 2. 15. 01:00경 수원시 팔달구 인계동에 있는 유흥가에서 피해자들을 찾아, 같은 날 02:20경 같은 구 매산로에 있는 (상호 생략)나이트클럽 주차장으로 피해자들을 데리고 온 다음, 공소외 3는 피해자들에게 “니네들 이제 남문파 조직원이냐”라고 말하며 주먹과 발로 피해자들의 온몸을 때리고 걷어차고, 공소외 2 및 위 피고인은 그 옆에서 피해자들이 도망을 가지 못하도록 지키고 서 있고, 계속하여 공소외 2, 공소외 3는 다시 그 옆에 있는 (상호 생략)나이트클럽 화장실로 자리를 옮겨 주먹과 발로 피해자들의 온몸을 때리고 걷어찬 다음, 다시 수원시 권선구 서둔동 야산으로 피해자들을 데리고 가, 공소외 2는 위험한 물건인 목검으로, 공소외 3는 위험한 물건인 야구방망이로 각자 피해자들의 온몸을 때려 피해자들에게 각 치료기간 불상의 전신타박상 등을 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다. (다) 따라서 피고인 15의 사실오인 주장도 이유 없다. 나. 피고인 15의 정당방위 또는 과잉방위 주장에 대하여 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 할 것인데( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도5154 판결등 참조), 앞서 인정한 사실과 기록에 나타난 바에 의하면, 피고인 15 등은 공소외 4로부터 남문파 조직원들의 습격사실을 들었거나 또는 피고인 17이 남문파 조직원들이 오는 것을 목격하는 등으로 인하여 남문파 조직원들의 습격사실을 알았을 때 바로 도피하거나 수사기관에 신고하는 등의 적절한 조치를 취할 수 있었던 것으로 보이고, 적어도 역전파 숙소의 현관 문 밖에서 남문파 조직원이 피고인 15의 이름을 불렀을 때에라도 문을 닫은 상태에서 대화를 하는 등으로 사건이 커지는 것을 막을 수 있었을 것임에도 아무런 대답도 없이 안방 문 안에서 칼 등을 들고 대기하고 있다가, 피고인 1 등 남문파 조직원들이 역전파 숙소의 안방 문을 발로 걷어차자, 피고인 15는 방을 열고 나가자마자 다짜고짜 먼저 칼로 피고인 2의 목, 옆구리, 등 부분 등 전신을 수차례 찌르고, 공소외 1은 그곳에 있는 남문파 조직원들을 향해 위 생선회칼을 마구 휘두르고, 피고인 16은 소주병을 던지는 등의 행위를 한 점, 그 밖에 이 사건에서 피해자들이 피고인 15에게 한 가해의 수단 및 정도, 그에 비교되는 위 피고인의 행위의 수단, 방법과 행위의 결과에 비추어 볼 때, 비록 수적으로 우세한 남문파 조직원들이 위 피고인 등이 있는 숙소로 기습을 해온 것이라고 하더라도, 위 피고인의 행위는 피해자들의 위 피고인에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하거나 그러한 침해를 예방하기 위한 행위로 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건에서의 위 피고인의 행위는 방위행위가 그 정도를 초과한 때에 해당하거나 정도를 초과한 방어행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에 해당한다고 볼 수도 없다. 그러므로 피고인 15의 정당방위 또는 과잉방위 주장은 이유 없다. 다. 피고인 1, 4, 5의 심신장애 주장에 대하여 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여 보면, 위 피고인들이 이 사건 범행 당시 술을 마신 사실은 인정되나, 이 사건 범행의 경위와 과정, 수단과 방법, 범행을 전후한 위 피고인들의 행동 등에 비추어 볼 때, 위 피고인들이 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태는 아니었다고 인정되므로, 위 피고인들의 심신장애 주장은 이유 없다. 라. 검사의 법리오해 주장에 대하여 피고인 9에 대한 공소사실 중 범죄단체 활동의 점의 요지는, “피고인은 남문파가 폭력행위등 처벌에 관한 법률에 규정된 여러 범죄를 목적으로 구성된 단체임을 알면서도 원심 제1. 판결의 범죄사실 제2항 기재와 같이 범죄단체인 남문파 조직원으로 활동하였다”라고 함에 있다. 원심은, 이 부분 공소사실에 대하여, “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 개정 경위와 위 조항의 규정 형식, 특히 범죄단체 또는 집단(이하 ‘범죄단체 등’이라 한다)의 구성원으로서의 활동은 범죄단체 등에 가입하는 것을 전제로 한 것으로서 범죄단체 등의 가입이 없는 범죄단체 등 구성원으로서의 활동은 예상하기 어려운 점, 범죄단체 등의 구성원으로서의 활동의 불법성은 범죄단체 등에 가입한 경우의 불법성을 포함하고 있는 것으로 보이는 점, 위 조항이 수괴, 간부, 기타 구성원 등 범죄단체 등 내에서의 직위에 따라 법정형을 달리 규정하고 있을 뿐 가입의 죄와 활동의 죄에 대하여 따로 법정형을 두고 있지 아니한 점, 이와 유사한 규정형식을 취하고 있던 구 국가보안법의 경우 반국가단체에 가입하고 그 후 지도적 임무에 종사한 경우에 있어서 이를 포괄하여 일죄로 처단하였던 점( 대법원 1961. 10. 5. 선고 4294형상356 판결, 대법원 1980. 12. 23. 선고 80도2570 판결등 참조) 등에 비추어 보면, 범죄단체 등에 가입하여 그 구성원으로 활동하는 행위는 포괄하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 일죄가 성립하고 활동 당시의 범죄단체 등 내에서의 직위에 따라 처벌된다고 봄이 상당하다. 그런데 피고인 9에 대하여 2006. 12. 28. 범죄단체인 남문파 가입으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(단체 등의 구성·활동)죄로 공소가 제기되어 수원지방법원 2006고합647호로 재판이 계속 중인 사실은 이 법원에 현저하므로, 남문파 구성원으로서의 활동을 공소사실로 하여 2007. 3. 16.에 제기된 이 부분 공소는 이중기소에 해당한다”라고 하면서 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제327조 제3호에 의하여 공소를 기각한다고 판결하였다. 무릇 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하지만, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결등 참조). 그런데 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서 범죄단체 가입행위와 범죄단체 활동행위가 같은 조항에 함께 규정되어 있고, 그 법정형이 동일하다고 하더라도, 주관적 구성요건인 범의와 객관적 구성요건인 행위 내용에 있어서 명백히 구별되고, 범죄단체에 가입하는 경우에는 그 이후 그 범죄단체의 구성원으로 활동하는 것이 통상적이기는 하나 범죄단체에 가입하고도 실제 활동에까지는 이르지 않은 경우도 전혀 없지 않은 만큼 범죄단체 활동행위를 범죄단체 가입행위의 필연적인 결과라고 볼 수도 없으며, 범죄단체 구성·가입 후 계속적으로 활동하는 경우를 별도로 처벌할 수 있도록 하기 위하여 범죄단체 활동죄를 신설한 입법 취지 등에 비추어 볼 때에 범죄단체 구성·가입죄와 범죄단체 활동죄는 포괄일죄의 관계가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다. 한편, 원심은 반국가단체에 가입하고 그 후 지도적 임무에 종사한 경우에 있어서 이를 포괄하여 일죄로 처단하여야 한다는 판례를 범죄단체 구성·가입죄와 범죄단체 활동죄가 포괄일죄의 관계에 있다는 점에 대한 논거로 들고 있으나, 위 판례는 규정 형식과 입법 취지를 달리하는 범죄단체 구성·가입행위와 범죄단체 활동행위의 관계에 관하여 논함에 있어 인용될 것은 아니다. 그렇다면 범죄단체 구성·가입죄와 범죄단체 활동죄가 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 피고인 9에 대한 공소사실 중 범죄단체 활동의 점에 대하여 이중기소를 이유로 공소를 기각한 원심 제1. 판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 한편 원심 제1. 판결 중 피고인 9에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분과 위 공소기각 부분은 형법 제37조전단의 경합범관계에 있어서 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심 제1. 판결 중 피고인 9에 대한 유죄 부분과 공소기각 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 마. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대하여 (1) 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11의 양형부당 주장과 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 위 피고인들은 범죄단체인 남문파의 구성원으로 활동하면서 그 조직의 유지·확대를 위하여 상대편 역전파 조직을 공격하여 상대편 조직원 1명이 사망하고, 3명이 중상을 입게 한 범행을 저지른 것으로 그 범행의 수단과 방법에 비추어 죄질이 나쁘고, 결과도 매우 중하나, 피고인 15가 먼저 칼로 피고인 2를 찌르는 등 상대편 역전파 조직원들의 공격에 순간적으로 흥분한 나머지 이 사건 범행을 저지르게 되었고, 그 과정에서 피고인 1, 2도 상대편 조직원에게 공격당하여 특히 피고인 2는 큰 상해를 입은 점, 피해자 공소외 1을 포함하여 피해자 일부와 합의가 이루어진 점, 피고인 10은 소년이고, 초범이며, 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며, 나머지 위 피고인들도 아직 20대 초반으로 정신적으로 완전히 성숙한 상태에 이르렀다고 보기 어려우며, 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11은 수사기관에 자수한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 경위, 피해자들과의 관계, 위 피고인들의 성행, 가족관계 등 이 사건에 나타난 형법 제51조의 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. (2) 검사의 피고인 18에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 18은 이미 여러 차례 폭력행위 등으로 처벌을 받은 전력이 있고, 이 사건 범행 당시 집행유예 기간 중에 있었음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등을 비롯하여 형법 제51조의 양형조건에 비추어 볼 때, 비록 위 피고인이 피해자들과 합의를 한 점을 참작하더라도, 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다고 판단된다. (3) 검사의 피고인 12, 16, 17, 19, 20에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 12, 16, 20은 모두 전과가 없고, 피고인 19는 피해자들 모두와 합의한 점, 위 피고인들이 잘못을 반성하고 있는 점, 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 가족관계 등 이 사건에 나타난 형법 제51조의 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 인정되지는 않는다. 바. 직권판단( 피고인 3, 8, 9, 13, 14, 15, 21) 당심에서 피고인 3, 9, 21에 대하여는 2007노1826호사건과 2007노2121호사건을, 피고인 8에 대하여는 2007노1826호사건과 2007노2455호사건을, 피고인 13, 14에 대하여는 2007노1826호사건과 2007노2430호사건을, 피고인 15에 대하여는 2007노1826호사건과 2007노2685사건을 각 병합하였고, 위 각 사건의 각 범행들은 그 전부 또는 일부가 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항의 예에 의하여 1개의 형으로 처벌하여야 하므로, 피고인 3, 8, 13, 14, 15, 21에 대한 원심판결들 및 피고인 9에 대한 제2. 원심판결은 이 점에서 모두 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 4. 결 론 그러므로 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11의 양형부당 주장과 검사의 피고인 9에 대한 법리오해 주장 및 피고인 18에 대한 양형부당 주장은 각 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 위 피고인들에 대한 해당 원심판결 부분을 각 파기하고, 피고인 3, 8, 9, 13, 14, 15, 21에 대하여는 직권 파기 사유(다만, 피고인 3, 9의 경우에는 일부 직권 파기 사유)가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 위 피고인들에 대한 해당 원심판결 부분을 각 파기하되, 원심판결 중 피고인 9에 대한 공소기각 부분은 검사의 법리오해에 관한 항소이유를 받아들여 공소기각의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제366조에 의하여 이 부분을 원심법원에 환송하여야 하나, 당심에서 파기된 나머지 원심판결 부분도 위와 같이 환송될 부분과 형법 제37조전단의 경합범관계에 있어서 원심에서 하나의 형을 선고하여야 하므로 원심법원에 함께 환송하기로 하고, 파기되는 사건의 나머지 피고인들에 대하여는 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결하며, 검사의 피고인 12, 16, 17, 19, 20에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여(다만, 검사의 피고인 17에 대한 항소는 항소이유 없음이 명백한 때에 해당하므로, 형사소송법 제364조 제5항에 따라 항소장, 항소이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론없이 판결로써 항소를 기각한다.), 주문과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 21에 대하여 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심 제2. 판결의 이유 중 범죄사실 제2행의 ‘같은 해 5. 15.’을 ‘같은 해 5. 18.’로 고치는 외에는 각 원심판결의 위 피고인들에 대한 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 제1호, 형법 제250조 제1항, 제30조(범죄단체 살인의 점, 유기징역형 선택), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제6조, 제4조 제2항 제1호, 형법 제250조 제1항, 제30조(범죄단체 살인미수의 점, 유기징역형 선택), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 제2호, 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(각 범죄단체 상해의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체 활동의 점) 나. 피고인 8, 10, 11, 13, 14, 21: 각 형법 제259조 제1항, 제30조(상해치사의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 제2호, 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(각 범죄단체 상해의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호( 피고인 8, 11, 13의 범죄단체인 남문파 가입의 점 및 피고인 8, 10, 11, 13, 14, 21의 범죄단체 활동의 점) 다. 피고인 15: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체 가입 및 활동의 점), 형법 제254조, 제250조 제1항(살인미수의 점, 유기징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(흉기휴대 상해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 1, 18: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점, 각 징역형 선택), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제366조(공동재물손괴의 점, 각 징역형 선택) 마. 피고인 3: 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항(공동공갈의 점, 벌금형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제366조(재물손괴의 점, 징역형 선택) 바. 피고인 4: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제350조 제1항(공동공갈의 점, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(집단상해의 점) 사. 피고인 5: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(집단상해의 점) 아. 피고인 8: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택) 자. 피고인 13: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체인 역전파 가입의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택) 차. 피고인 14: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체인 역전파 가입의 점) 카. 피고인 21: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(흉기휴대상해의 점) 2. 누범가중 피고인 4, 8: 각 형법 제35조( 피고인 4에 대하여는 원심 제1. 판결의 죄에 대하여 가중하고, 피고인 8에 대하여는 원심 제1. 판결, 제5. 판결의 각 죄에 대하여 가중하되, 위 피고인들에 대한 원심 제1. 판결의 각 죄에 대하여 형법 제42조단서의 제한 내에서 가중) 3. 법률상 감경 피고인 10, 14: 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(각 소년감경) 4. 경합범처리 및 감경 가. 피고인 4, 5: 각 형법 제37조후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(원심 제2. 판결 범죄사실 첫머리의 위 피고인들의 각 판결이 확정된 각 전과와 원심 제2. 판결의 판시 각 죄는 형법 제37조후단 경합범이므로 감경) 나. 피고인 3: 형법 제37조후단, 제39조 제1항(원심 제2. 판결 범죄사실 첫머리의 위 피고인의 판결이 확정된 전과와 원심 제2. 판결의 판시 제3죄 상호간) 5. 경합범가중 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[ 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7에 대하여는 각 형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 1에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 살인)죄에 정한 형에 형법 제42조단서의 제한 내에서, 피고인 8, 10, 11, 13, 14, 21에 대하여는 각 형과 범정이 가장 무거운 피해자 피고인 15에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 상해)죄에 정한 형에(다만, 피고인 8에 대하여는 형법 제42조단서의 제한 내에서), 피고인 15에 대하여는 형이 가장 무거운 살인미수죄에 정한 형에, 피고인 18에 대하여는 형이 가장 무거운 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동재물손괴)죄에 정한 형에 각 경합범 가중] 6. 작량감경 피고인 2, 4, 5, 6, 8, 11, 13, 21: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 7. 노역장 유치 피고인 3: 형법 제70조, 제69조 제2항 8. 원심판결 선고 전 미결구금일수의 산입 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 21: 각 형법 제57조 9. 집행유예 가. 피고인 10, 14: 각 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항( 피고인 10에 대하여는 앞의 파기 이유에서 본 정상을 참작, 피고인 14에 대하여는 위 피고인이 초범이고, 소년이며, 잘못을 반성하고 있는 점 등의 정상을 참작) 나. 피고인 18: 형법 제62조 제1항(피해자들과 합의한 사정 등을 참작) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 조희대(재판장) 이재희 부상준