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배임

2006도6686

2007-02-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 점유개정의 방법에 의한 동산의 이중 양도담보제공 행위가 배임죄를 구성하는지 여부(소극) [2] 어선원부상 소유자 등록의 법적 의미 [3] 점유개정의 방법으로 양도담보에 제공한 동산인 어선(20t 이하)을 다시 제3자에게 매도하고 어선원부상 소유자명의를 변경 등록한 것만으로는 양도담보권자에게 어떠한 재산상 손해를 발생시킬 위험이 없다는 이유로 배임죄의 성립을 부정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항 [2]어선법 제13조 [3]형법 제355조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1931 판결(공1990, 703),대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결(공2000하, 1743),대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결(공2005상, 470)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 2006. 9. 7. 선고 2006노21 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유에 관하여 본다. 동산을 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있다가 이를 다시 제3자에게 역시 점유개정의 방법으로 양도하는 경우에는, 제3자가 그 동산을 선의취득할 수가 없으므로, 최초의 양도담보권자에게 어떠한 재산상 손해의 위험이 발생한다고 할 수 없고, 따라서 배임죄가 성립하지 않는다( 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1931 판결참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2002. 11. 21. 이 사건 어선(20t 이하의 동력 어선이어서 선박등기법의 적용을 받지 않아 동산에 준하여 취급된다)을 피해자에게 점유개정에 의한 방식으로 양도담보로 제공한 후 2003. 8. 13. 이 사건 어선을 동생인 공소외인에게 매도하는 매도증서를 작성하고 공소외인을 어선원부상 소유자로 변경 등록하면서도 피고인이 계속 이 사건 어선을 점유하여 사용한 사실, 피고인과 공소외인은 담보대출기간의 연장 등을 이유로 위와 같이 공부상 명의만 변경하였을 뿐 아무런 실질적 권리이전은 없는 사실을 인정한 다음, 어선원부 등은 행정상 편의를 위하여 소유자를 등록, 변경하는 공부에 불과할 뿐 사법상 권리변동과는 무관하므로, 어선원부상의 소유자명의 변경만으로는 양도담보권자인 피해자에게 사실상 담보물의 발견을 어렵게 하여 어떠한 재산상 손해를 발생시킬 위험이 없다고 하여, 이 사건 배임의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 동산으로 취급되는 이 사건 어선에 있어서 어선원부 등은 행정상 편의를 위하여 소유자를 등록하는 공부에 불과하고 그로써 사법상 권리변동이 이루어지는 것이 아닌바,앞서의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같이 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

공갈·공갈미수·사기·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)

2006고합119

2006-04-28

대구지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 ［1］ 징역형의 선고유예를 받은 전과가 형법 제37조후단에서 말하는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’에 해당하는지 여부(소극) ［2］ 선고유예 기간 중에 집행유예 판결이 가능한지 여부(적극)

【판결요지】 ［1］ 선고유예를 받은 전과는 비록 그 판결 이유에서 유예된 형이 금고 이상의 형이라 하더라도 이를 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’라고 보는 것은 상당하지 않다. ［2］ 형법 제62조 제1항단서는 집행유예의 결격사유로서 “금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 하여 명문상으로 ‘금고 이상의 형을 선고’한 판결이 있음을 전제로 하고 있고, 선고유예 판결은 선고유예의 실효에 따라 형이 선고되기 전에는 여전히 형의 선고는 유예된 상태이므로 위 결격사유에 해당한다고 볼 수는 없어 선고유예 기간 중에도 집행유예의 판결을 선고할 수 있다.

【참조조문】 ［1］형법 제37조,제61조 제1항,형사소송법 제336조 제1항 ［2］형법 제60조,제61조 제1항,제62조 제1항

【피고인】 피고인 【검사】 윤종성 【변호인】 변호사 황영기 【주문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 50일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 CD(SONY-700MB) 1개(대구지방검찰청 2006년 압제 616호의 압수번호 제4번), 사진(피해자 나체사진) 5매(위 압제 616호의 압수번호 제5번)를 몰수한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 2005. 10. 18. 고등군사법원에서 공문서위조죄 등으로 징역 1년의 선고유예 판결을 선고받고 같은 달 26. 그 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있는 자인바, 1. 2005. 8. 중순 14:00경 대구 동구 중대동 소재 상호불상의 모텔에서 당시 내연관계에 있던 피해자 공소외 1(여, 41세)이 옷을 벗고 있는 틈을 타 휴대폰(삼성애니콜 SPH-V4300)의 카메라를 이용하여 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하고, 2. 2006. 3. 3. 09:00경 대구 북구 동천동 영남네오빌 102동 507호 소재 내연관계에 있는 피해자 공소외 2의 집 거실에서 위 공소외 1을 상대로 금원을 갈취하기 위한 목적에 사용하기 위하여, 사실은 피해자에게 신형 휴대폰을 구입해 줄 의사가 없음에도 불구하고, 피해자에게 “휴대폰이 오래 된 것 같으니 새 것으로 교환해 주겠다.”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 피해자 소유의 휴대폰(LG싸이언 SD-820) 1대를 교부받아 이를 편취하고, 3. 2006. 3. 2. 11:00경 대구 수성구 (상세 주소 생략) 소재 피고인 운영의 가구점에서 제1항과 같이 촬영한 사진 6매를 노트북컴퓨터에 저장하여 이를 씨디에 복사하고, “사회정화 차원에서 사모님 사진 6장과 씨디를 보내드리오니 사진 한 장에 500만 원, 6장이니까 3,000만 원”이란 내용의 편지를 써 씨디와 동봉하여 피해자에게 전달한 다음, 휴대폰과 노트북컴퓨터를 이용하여 피해자에게 “3,000만 원을 농협통장으로 빨리 송금시켜 주지 않을 경우 당신이 거주하는 아파트 엘리베이터에 나체사진을 확대하여 붙여 버리겠다.”는 문자메시지를 같은 달 7. 15:00경까지 약 30회 가량 전송하여 이에 불응하면 피해자의 명예 또는 신상에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 같은 달 7.경 공소외 3 명의의 농협 예금계좌(799-12-109532)로 금 300만 원을 송금받아 이를 갈취하고, 4. 같은 달 9. 10:00경부터 같은 날 15:00경까지 같은 장소에서 휴대폰과 노트북컴퓨터를 이용하여 피해자에게 “3,000만 원에서 아직 받지 못한 나머지 2,700만 원을 2시까지 송금하지 않으면 나체사진을 남편에게 터트려 버린다.”고 전송하여 피해자로부터 금 2,700만 원을 갈취하려고 하였으나 피해자가 수사기관에 신고하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 부합하는 진술 1. 사법경찰리 작성의 공소외 1, 4, 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 수사보고서(문자메시지 내용, 수사기록 28정) 중 이에 부합하는 기재 1. 사법경찰리 작성의 2006. 3. 9.자 압수조서 중 판시 핸드폰(LG사이언 SD-820) 1개, 핸드폰(삼성애니콜 SPH-V4300) 1개를 피고인으로부터 압수하였다는 취지의 기재 1. 피고인 작성의 협박편지 중 이에 부합하는 기재 1. 무통장입금 타행송금확인증, 나체사진 중 이에 부합하는 기재 및 영상 1. 대구북부경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회 중 이에 부합하는 기재 1. 대구지방검찰청 검찰주사보 이달수 작성의 수사보고서(판결 확정일자 확인) 중 이에 부합하는 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2(카메라등이용촬영의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제350조 제1항(공갈의 점), 형법 제352조, 제350조 제1항(공갈미수의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형, 죄질, 범정이 가장 무거운 판시 공갈죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피해자들과 합의한 점, 피고인이 잘못을 깊이 뉘우치는 점 등 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제2호 【법령 적용의 이유】 1. 징역형의 선고유예를 받은 전과가 형법 제37조후단에서 말하는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’에 해당하는지 여부 피고인의 이 사건 범행 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라등이용촬영)죄는 판시 첫머리의 선고유예 판결이 확정되기 전에 범한 범행으로서 양 죄가 형법 제37조후단의 경합범관계에 있는지 여부가 문제된다. 살피건대, 확정판결에 의하여 형을 분리하는 이유는 일단 유죄확정판결이 있으면 그 후에는 새로운 인격태도가 기대되고 인격의 일련성이 차단된다는 점에 있고 선고유예 판결도 비록 그 형의 선고는 유예되지만 위 판결을 통하여 새로운 인격태도의 형성을 기대하는 것이 무리라 할 수 없으므로 징역형의 선고유예를 받은 판결도 형법 제37조후단에서 말하는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’에 해당한다고 볼 여지도 없지 않으나, 선고유예의 판결은 비록 판결 이유에서 유예된 형을 징역형으로 정해 놓았다 하더라도 선고가 유예된 이상 이를 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정’된 것으로 볼 수는 없어 위와 같이 해석하는 것은 법문에 명확히 반하고( 형사소송법 제336조 제1항, 형법 제61조에 의하여 선고유예실효결정에 따라 형이 선고되어야 비로소 ‘금고 이상의 형에 처한 판결’이 있다고 볼 것이다), 또한 각종 특별법에서 법정형의 하한이 높게 정하여진 우리의 법 현실에서 형법 제37조후단의 경합범을 넓게 인정하는 것은 결국, 피고인에게 불리하게 작용하게 될 것이고 위와 같은 반성적 고려에서 ‘판결이 확정된 죄’와 그 판결확정 전에 범한 죄를 사후적 경합범으로 인정하였던 구 형법이 2004. 1. 20. 현재와 같이 ‘금고 이상에 처한 판결이 확정된 죄’와 그 판결확정 전에 범한 죄를 사후적 경합범으로 인정하는 취지로 개정된 점 등에 비추어 보면, 선고유예를 받은 전과는 비록 그 판결 이유에서 유예된 형이 금고 이상의 형이라 하더라도 이를 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’라고 보는 것은 상당하지 않다. 따라서 이 사건 범죄사실 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라등이용촬영)죄는 나머지 각 죄와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있을 뿐 판시 첫머리의 선고유예 판결과 형법 제37조후단의 경합범 관계에 있다고 볼 것은 아니다. 2. 선고유예 기간 중에 집행유예 판결이 가능한지 여부 피고인이 현재 선고유예 기간 중에 있고 위와 같은 선고유예 기간 중에 집행유예 판결이 가능한지 여부에 대하여 의문을 제기하는 견해가 있을 수 있다. 그러나 형법 제62조 제1항단서는 집행유예의 결격사유로서 “금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 하여 명문상으로 ‘금고 이상의 형을 선고’한 판결이 있음을 전제로 하고 있고, 선고유예 판결은 앞서 본 바와 같이 선고유예의 실효에 따라 형이 선고되기 전에는 여전히 형의 선고는 유예된 상태이므로 위 결격 사유에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 선고유예 기간 중에도 집행유예의 판결을 선고할 수 있다고 할 것이다. 다만, 이 사건 집행유예 판결에 따라 종전의 선고유예가 실효되는 점을 고려하면 선고유예 기간 중에는 집행유예가 불가능하다고 해석하여야 하는 것이 아닌지 하는 의문이 제기되기도 하나 입법론적으로는 몰라도 그러한 이유로 형법 제62조 제1항후단을 피고인에게 불리하게 해석할 수는 없는 터이다. 판사 정한익(재판장) 구민승 노현미

위증

2005도5925

2006-01-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 70세 이상인 피고인으로서 사선변호인이 없음에도 국선변호인을 선정하지 아니한 채 개정하여 심리한 원심판결을 소송절차가 법령에 위반하였음을 이유로 직권파기한 사례

【참조조문】 형사소송법 제33조 제2호,제283조,제370조,제383조 제1호,제384조

【참조판례】 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도1721 판결(공1995하, 3666),대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4724 판결,대법원 2005. 5. 26. 선고 2004도1925 판결(공2005하, 1085)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김철기 【원심판결】 서울북부지법 2005. 7. 22. 선고 2005노517 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 피고인은 원심 제1회 공판기일인 2005. 7. 11. 현재 70세 이상이어서 형사소송법 제33조 제2호의 국선변호인 선정대상이고, 따라서 이 사건에 대하여 항소심인 원심으로서는 형사소송법 제370조, 제283조의 규정에 의하여 변호인의 출석 없이는 개정하거나 심리하지 못한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 사선변호인이 없는 이 사건에 있어 직권으로 변호인을 선정하지 아니한 채 개정하여 사건을 심리하였음이 기록상 명백하고, 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라 할 것이므로( 대법원 2005. 5. 26. 선고 2004도1925 판결등 참조), 결국 원심판결은 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이어서, 상고이유를 나아가 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

사문서변조·변조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·상법위반·사문서위조·위조사문서행사

2006도1646

2006-04-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 상법 제628조 제1항이 규정한 납입가장죄의 주체

【판결요지】 상법 제628조 제1항소정의 납입가장죄의 주체는 상법 제622조 제1항소정의 특별배임죄와 마찬가지로 상법상 회사의 적법한 이사나 감사 등의 지위에 있는 자에 한한다.

【참조조문】 상법 제622조 제1항,제628조 제1항

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인 1외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 2. 3. 선고 2005노3215 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대하여 상법 제628조 제1항소정의 납입가장죄의 주체는 상법 제622조 제1항소정의 특별배임죄와 마찬가지로 상법상 회사의 적법한 이사나 감사 등의 지위에 있는 자에 한한다고 해석함이 상당하다. 원심은, 피고인 1은 공소외 주식회사의 적법한 감사의 지위에, 피고인 2는 공소외 주식회사의 적법한 이사 또는 대표이사의 지위에 있는 자라고 할 수 없으므로 피고인들은 납입가장죄의 행위 주체에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인들에 대한 이 사건 상법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상법상 납입가장죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 상고에 대하여 피고인 1은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 검사의 상고와 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

사기미수·사문서위조·위조사문서행사

2005도2518

2006-09-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68147&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사문서위조죄에 있어서 문서작성의 정도 및 그 판단 기준 [2] 법원이 검사에게 공소장변경을 요구하지 않은 것이 위법한지 여부(소극) 및 법원이 공소장변경절차 없이 직권으로 공소사실 내용보다 가벼운 범죄사실을 인정하지 아니한 조치가 위법한지 여부(한정 소극)

【참조조문】 [1]형법 제231조 [2]형사소송법 제254조,제298조

【참조판례】 [1]대법원 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결(공1998상, 450) [2]대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결(공2000상, 353),대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결(공2005상, 157),대법원 2006. 3. 30.자 2005모564 결정(공2006상, 777)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 4. 7. 선고 2004노3205 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 채택증거들을 종합하여 피고인에 대한 판시 사기미수의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가.사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하므로 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결등 참조). 원심이 이 사건 입금확인서의 경우 수기로 기재된 부분이 전혀 없이 컴퓨터 활자로만 작성된 점, 공동 작성명의자 중 피고인 이름 다음에는 날인이 되어 있으나 공소외인의 이름 다음에는 날인이 되어 있지 않은 점 등에 비추어 그 기재와 같은 정도만으로는 공소외인이 작성한 진정한 문서로 오신하기에 충분한 정도의 외관과 형식을 갖춘 완성된 문서라고 보기에 부족하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 있어서의 문서의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나.법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없으며( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결등 참조),공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴볼 때 원심이 피고인의 이 사건 입금확인서 작성과 관련하여 검사에게 사문서위조미수죄로 공소장변경을 요구하거나 스스로 사문서위조미수죄의 성립 여부를 심리·판단하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 이에 관한 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

사기·유가증권변조·변조유가증권행사

2005도6267

2006-01-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=84264&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 약속어음의 발행인으로부터 어음금액이 백지인 약속어음의 할인을 위임받은 자가 위임 범위 내에서 어음금액을 기재한 후 어음할인을 받으려고 하다가 그 목적을 이루지 못하자 유통되지 아니한 당해 약속어음을 원상태대로 발행인에게 반환하기 위하여 어음금액의 기재를 삭제하는 것은 그 권한 범위 내에 속한다고 할 것이므로, 이를 유가증권변조라고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 약속어음의 발행인으로부터 어음금액이 백지인 약속어음의 할인을 위임받은 자가 위임 범위 내에서 어음금액을 기재한 후 어음할인을 받으려고 하다가 그 목적을 이루지 못하자 유통되지 아니한 당해 약속어음을 원상태대로 발행인에게 반환하기 위하여 어음금액의 기재를 삭제하는 것은 그 권한 범위 내에 속한다고 할 것이므로, 이를 유가증권변조라고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제214조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 조석현 【원심판결】 서울동부지법 2005. 8. 11. 선고 2005노169 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 말하는바( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1862 판결, 2003. 1. 10. 선고 2001도6553 판결등 참조), 약속어음의 발행인으로부터 어음금액이 백지인 약속어음의 할인을 위임받은 자가 위임 범위 내에서 어음금액을 기재한 후 어음할인을 받으려고 하다가 그 목적을 이루지 못하자 유통되지 아니한 당해 약속어음을 원상태대로 발행인에게 반환하기 위하여 어음금액의 기재를 삭제하는 것은 그 권한 범위 내에 속한다고 할 것이므로, 이를 유가증권변조라고 볼 수 없다. 원심은, 채택 증거에 의하여, 공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 2는 2002. 12.경 공소외 3에게 어음을 할인하여 달라면서 어음번호 (어음번호 생략) 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음’이라 한다)을 포함한 액면이 백지로 된 약속어음 5장을 발행·교부한 사실, 공소외 3은 피고인에게 액면이 백지로 된 위 약속어음 5장을 교부하면서 14억 원에 할인하여 달라고 부탁하였으나 피고인이 14억 원으로 할인받는 것은 어려울 것 같고 10억 원 정도에 할인받을 수 있을 것이라고 하자, 공소외 3은 10억 원으로라도 할인하여 달라고 부탁하면서 피고인에게 위 약속어음 5장을 교부한 사실, 이에 따라 피고인은 이 사건 약속어음의 액면금을 3억 원으로 보충한 것을 비롯하여 위 약속어음 원본 5장의 액면금을 ‘3억 원, 2억 원, 2억 원, 2억 원, 1억 원’으로 각 보충한 사실, 그런데 위 약속어음의 할인이 여의치 아니하자, 피고인은 2003. 1. 5.경 위 약속어음 5장의 액면금을 잉크 세척제로 모두 지운 다음 이를 공소외 3에게 반환한 사실, 피고인은 며칠 후 공소외 3에게 1억 원 정도 어음할인을 받을 수 있을 것 같다면서 위 약속어음 중 2장을 다시 보내라고 하여 교부받은 후 이를 공소외 4에게 교부하면서 그 할인을 의뢰한 사실을 인정한 다음, 피고인은 공소외 2, 공소외 3으로부터 순차적으로 이 사건 약속어음에 대한 백지보충권을 부여받았다고 볼 것이므로, 백지보충권을 적법하게 부여받은 피고인이 어음 유통 전에 자신이 기재한 액면금 부분을 지운 행위를 두고 권한 없는 자에 의한 변조행위라고 볼 수 없고, 더욱이 피고인은 이 사건 약속어음을 원상태대로 반환하고자 이 사건 약속어음의 액면을 지웠고, 실제 자신에게 이 사건 약속어음을 교부한 공소외 3에게 이를 반환하였으므로 이 사건 약속어음의 액면을 지울 당시 그 행사의 목적이 있었다고 단정할 수도 없다고 하여, 이 부분 공소사실 중 유가증권변조의 점을 무죄로 판단하고 나아가 이 사건 약속어음이 변조되었음을 전제로 한 변조유가증권행사의 점 및 사기의 점에 대하여도 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 백지보충권의 범위 및 소멸시기에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

공문서위조·위조공문서행사(예비적죄명:공인위조·위조공인행사)

2005도7430

2007-02-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 종량제 쓰레기봉투에 인쇄할 시장 명의의 문안이 새겨진 필름을 제조하는 행위에 그친 경우에는 아직 위 시장 명의의 공문서인 종량제 쓰레기봉투를 위조하는 범행의 실행의 착수에 이르지 아니한 것으로서 그 준비단계에 불과한 것으로 보아 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례

【참조조문】 형법 제225조,제229조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2005. 9. 12. 선고 2005노1359 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이 사건 부천시장 명의의 ‘종량제 쓰레기봉투’(이하 ‘쓰레기봉투’라고 한다)의 제작과정 및 피고인의 의도 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 행사할 목적으로 위조하여 진정한 것으로 판매하려고 하였던 것은 부천시장 명의의 공문서인 쓰레기봉투이지, 쓰레기봉투를 위조하는 과정에 필요한 것으로서 쓰레기봉투에 인쇄할 부천시장 명의의 문안이 새겨진 필름이라고 볼 수 없는 점, 쓰레기봉투 비닐에 부천시장 명의의 문안을 인쇄하기 위하여는 위 필름만으로는 불가능하고 위 필름에 근거한 동판을 제작하여야 비로소 가능한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 동판 제작 이전 단계에 불과한 위 필름을 제조하는 행위에 그쳤다면 이는 아직 부천시장 명의의 공문서인 쓰레기봉투를 위조하는 범행의 실행의 착수에 이르지 아니한 것으로 그 준비단계에 불과한 것으로 보아야 하며, 또한 쓰레기봉투에 인쇄할 부천시장 명의의 문안이 위 필름에 그대로 복사되어 있다고 하더라도, 위 필름은 오로지 쓰레기봉투 비닐에 부천시장 명의의 문안을 인쇄하기 위한 작업에 필요한 동판 제작을 위한 공정에 투입할 용도에서 일시적으로 제작되는 물건일 뿐이어서, 피고인에게 위 필름을 진정한 공문서로 행사할 범의가 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아, 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 관계 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 사건 예비적 공소사실 부분에 대하여는 검사의 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

모욕

2003도3972

2003-11-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 모욕죄에서 말하는 모욕의 의미 [2] 피고인이 방송국 시사프로그램을 시청한 후 방송국 홈페이지의 시청자 의견란에 작성·게시한 글 중 일부의 표현이 그 출연자인 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 한 사례 [3] 피고인이 방송국 홈페이지의 시청자 의견란에 작성·게시한 글 중 일부의 표현이 모욕적 언사이기는 하나, 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 한 사례

【판결요지】 [1] 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이다. [2] 피고인이 방송국 시사프로그램을 시청한 후 방송국 홈페이지의 시청자 의견란에 작성·게시한 글 중 특히, "그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다."는 등의 표현은 그 게시글 전체를 두고 보더라도, 그 출연자인 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 한 사례. [3] 피고인이 방송국 홈페이지의 시청자 의견란에 작성·게시한 글 중 일부의 표현은 이미 방송된 프로그램에 나타난 기본적인 사실을 전제로 한 뒤, 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 나아가 이러한 경우에 피해자가 취한 태도와 주장한 내용이 합당한가 하는 점에 대하여 자신의 의견을 개진하고, 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하면서, 자신의 판단과 의견의 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 그와 같은 표현을 사용한 것으로서 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제311조 [2]형법 제311조 [3]형법 제20조 제311조

【참조판례】 [1] 대법원 1989. 3. 14. 선고 88도1397 판결(공1989, 639)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2003. 6. 26. 선고 2003노136 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실은, 피고인은 2002. 2. 21. 23:47경 강릉시 (이하 생략)에 있는 ○○플 호프집에서, 같은 날 MBC 방송 '우리시대'라는 프로그램에서 피해자(교사)를 대상으로 하여 방영한 '엄마의 외로운 싸움'을 시청한 직후 위 프로그램이 위 피해자의 입장에서 편파적으로 방송하였다는 이유로 그 곳에 설치된 컴퓨터를 이용하여 MBC 홈페이지(http://www.imbc.com)에 접속하여 위 '우리시대' 프로그램 시청자 의견란에 불특정 다수인이 볼 수 있도록 "오선생님 대단하십니다", "학교 선생님이 불법주차에 그렇게 소중한 자식을 두고 내리시다니.............그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다. 한가지 더 견인을 우려해 아이를 두고 내리신 건 아닌지..........."라는 글을 작성ㆍ게시함으로써 공연히 피해자를 모욕하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인이 게시판에 올린 글을 전체적인 맥락에서 파악하면, '엄마의 외로운 싸움'이라는 프로그램을 시청한 후 그에 대한 느낌과 방송사 및 피해자와의 가치관이나 판단의 차이에 따른 자신의 의견을 개진하고 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하는 것으로, 그 의견의 표현에 있어 부분적으로 부적절하고 과도한 표현을 사용한 것에 불과하다 할 것이고(글의 내용은 전체적인 문맥과 맥락 속에서 파악해야 하는 것이지 그 중 문제되는 일부만을 발췌하여 그 부분만으로 판단할 것은 아니다), 이로써 곧 사회통념상 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 내용의 경멸적 판단을 표시한 것으로 인정하기 어렵다는 이유로, 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 2.모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것인바, 피고인이 게시한 글 중 특히, "그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다."는 등의 표현은 그 게시글 전체를 두고 보더라도, 교사인 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 할 것이다. 그러나 한편, 기록에 비추어 살펴보면, 우선, 피고인이 게시판에 글을 올리게 된 동기나 경위 및 그 배경에 관하여, 그 방송 프로그램을 시청한 후 그에 대한 느낌과 이를 방송한 방송사와 피해자와의 가치관이나 판단의 차이에 따른 자신의 의견을 개진하고, 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하는 것이라고 본 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 나아가 그 글의 전체적인 내용도 "불법주차와 아이를 차에 두고 내린 어머니로서의 과실이라는 근본적인 원인제공을 피해자가 하였고, 그 방송된 내용은 개인적인 사정이다. 그럼에도 불구하고, 피해자는 자신의 잘못은 생각하지 않고, 견인업체 등의 잘못을 탓하며 자신의 범법행위를 변명하고 있다."는 취지로서, 그 전제한 객관적 사실관계는 이미 방송된 프로그램의 내용에 기초한 것이고, 이러한 의견 또는 판단 자체가 합당한 것인지 여부는 차치하고 전혀 터무니없는 것이라고까지 할 수 없으며, 그 방송 후에 충주시청 홈페이지와 MBC 홈페이지에 그 프로그램의 방영 취지나 피해자의 주장에 찬성하는 글과 함께 피고인의 글과 유사한 취지의 글이 적지 않게 게시된 점(피해자가 수사기관에 진정한 글만 해도 피고인의 것을 포함하여 모두 10개이다. 수사기록 9, 10쪽 참조)도 이를 뒷받침한다고 할 것이고, 특히, "그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다."라는 표현은 상당히 모욕적인 언사이기는 하나, 그 글 전체에서 차지하는 비중이 크다고는 할 수 없고, 그 글의 전체적인 내용에서 크게 벗어나 있는 표현이라고도 할 수 없다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 피고인의 표현은 이미 방송된 프로그램에 나타난 기본적인 사실을 전제로 한 뒤, 그 사실관계나 이를 둘러싼 견인업체와 피해자의 책임 문제에 관한 자신의 판단과 나아가 이러한 경우에 피해자가 충주시청의 홈페이지 등을 통하여 충주시장의 공개사과 등을 계속 요구하고, 방송에 출연하여 그러한 내용의 주장을 펴는 것이 합당한가 하는 점에 대하여 자신의 의견을 개진하고, 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하면서, 자신의 판단과 의견의 타당함을 강조하는 과정에서, 부분적으로 그와 같은 표현을 사용한 것으로서, 공소사실에 기재된 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다. 원심의 판단은 그 판결 이유를 이와 달리 하고 있으나, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 결론은 옳은 것으로 수긍이 간다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

폭행·주거침입

2003도7393

2004-02-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제20조소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 성립 요건 [2] 연립주택 아래층에 사는 피해자가 위층 피고인의 집으로 통하는 상수도관의 밸브를 임의로 잠근 후 이를 피고인에게 알리지 않아 하루 동안 수돗물이 나오지 않은 고통을 겪었던 피고인이 상수도관의 밸브를 확인하고 이를 열기 위하여 부득이 피해자의 집에 들어간 행위가 정당행위에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제20조 [2] 형법 제20조

【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결(공2000상, 997), 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345), 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813), 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결(공2003상, 555), 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결(공2003하, 2132)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2003. 11. 6. 선고 2003노2200 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 폭행의 점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 폭행의 점에 관한 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 수사기관 및 제1심 법정에서의 진술은 신빙성이 없고, 그 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 하여 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 증거취사를 그르치거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 2. 주거침입의 점에 대하여 형법 제20조소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인과 피해자는 판시 연립주택 2·3층에 거주하면서 1여 년 전부터 2층에 사는 피해자의 집 화장실 천정의 누수문제로 여러 차례 다투어 왔는데 피해자는 자기 집의 누수가 피고인의 집 상수도관 등의 누수나 목욕탕 등의 방수상태가 불량한 데 그 원인이 있다고 주장하며 보수를 요구하였고, 피고인은 연립주택 전체가 불실하게 시공된 데다가 노후되어 자신의 집을 포함하여 연립주택에 전체적으로 누수현상이 발생한 것이므로 전체 보수가 필요하다면서 피고인 집만의 보수공사를 거부하여 서로 감정이 악화되어 있었던 사실, 3층에 사는 피고인의 집으로 통하는 상수도관 밸브가 2층에 있는 피해자의 집 주방 싱크대에 설치되어 있었는데, 이 사건 전날인 2002. 5. 2. 아침 피해자가 피고인의 집으로 통하는 상수도관 밸브를 임의로 잠가 버려 하루 동안 피고인 집에 수돗물이 나오지 않아 피고인과 피고인 가족들이 큰 고통을 겪은 사실, 연립주택의 다른 세대에는 수돗물이 나오는 것을 확인한 피고인은 피해자가 자신의 집으로 통하는 상수도관 밸브를 잠갔을 것으로 믿고 이를 확인하고 상수도관 밸브를 열기 위하여 이 사건 당일 오전 9시경 피해자의 집에 갔으나 피해자가 자기 집에도 수돗물이 나오지 않는다고 말하면서 출입을 거부하므로 피고인은 피해자를 밀치고 그 집에 들어가서 상수도관 밸브가 잠긴 것을 확인하고 이를 열어 놓은 사실, 피해자의 신고에 따라 경찰관이 현장에 출동하였으나 피해자가 피고인의 처벌을 요청하지 아니하여 그대로 돌아갔는데 피고인이 보수공사를 하지 아니하자 피해자는 그로부터 25일 후에 피고인을 처벌하여 줄 것을 요청한 사실을 알 수 있다. 이처럼, 연립주택 위층에 있는 집으로 통하는 상수도관 밸브가 아래층 집에 설치되어 있는 경우 그 상수도관 밸브의 이상 유무의 확인이나 고장의 수리를 위한 위층 거주자의 아래층 집 출입은 그로 인하여 주거의 평온을 심하게 침해하는 것이 아닌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 아래층에 사는 피해자가 위층 피고인의 집으로 통하는 상수도관의 밸브를 임의로 잠근 후 이를 피고인에게 알리지 않아 하루 동안 수돗물이 나오지 않은 고통을 겪었던 피고인이 상수도관의 밸브를 확인하고 이를 열기 위하여 부득이 피해자의 집에 들어간 것이므로 이는 피해자의 주거생활의 평온이 다소 침해되는 것을 정당화할 만한 이유가 될 수 있다고 보여지고, 오전 9시경 피해자의 집을 방문하여 문은 열어 주었으나 출입을 거부하는 피해자를 밀치는 것 외에 다른 행동을 하지 않았고 이로 인하여 피해자에게 별다른 피해가 발생하지 않은 점, 피해자 역시 피고인이 자신의 집에 들어오는 것을 적극적으로 제지하지 않았고 당일 출동한 경찰관들에게 피고인을 처벌해 달라는 요청을 하지 않은 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보여질 뿐만 아니라 긴급하고 불가피한 수단이었다고 할 것이므로, 피고인이 피해자의 주거에 침입한 행위는 형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 않는 행위'에 해당한다고 할 것이다. 원심의 설시가 다소 미흡하기는 하지만 같은 취지에서 피고인의 행위가 정당행위에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

업무방해

2004도4641

2004-09-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83484&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항의 규정 취지 [2] 노동조합의 지부가 파업하는 경우 쟁의행위의 결의를 할 조합원의 범위 [3] 자동차회사 협력업체 노동조합의 쟁의행위가 목적, 수단 및 방법에 있어서 그 정당성을 인정할 수 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 절차적 요건으로서, 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거치도록 한 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이다. [2] 지역별·산업별·업종별 노동조합의 경우에는 총파업이 아닌 이상 쟁의행위를 예정하고 있는 당해 지부나 분회소속 조합원의 과반수의 찬성이 있으면 쟁의행위는 절차적으로 적법하다고 보아야 할 것이고, 쟁의행위와 무관한 지부나 분회의 조합원을 포함한 전체 조합원의 과반수 이상의 찬성을 요하는 것은 아니다. [3] 자동차회사 협력업체 노동조합의 쟁의행위가 목적, 수단 및 방법에 있어서 그 정당성을 인정할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항 [2]노동조합및노동관계조정법 제4조 제37조 제41조 제1항 [3]노동조합및노동관계조정법 제4조 제37조 형법 제20조

【참조판례】 [1] 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결(공2001하, 2624)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김기덕 외 5인 【원심판결】 전주지법 2004. 7. 2. 선고 2004노190 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1.근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 절차적 요건으로서, 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거치도록 한 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이라고 할 것이다( 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결참조). 이와 같은 취지에 비추어 보면,지역별·산업별·업종별 노동조합의 경우에는 총파업이 아닌 이상 쟁의행위를 예정하고 있는 당해 지부나 분회소속 조합원의 과반수의 찬성이 있으면 쟁의행위는 절차적으로 적법하다고 보아야 할 것이고, 쟁의행위와 무관한 지부나 분회의 조합원을 포함한 전체 조합원의 과반수 이상의 찬성을 요하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심은, 2001. 7. 16. 피고인 등 대우자동차 군산지역 협력업체노동조합(이하 '협력업체노동조합'이라고 한다) 한국펠저 지부의 전체 조합원 15명 중 14명이 참석하여 쟁의행위 찬반투표를 하여 참석자 전원의 찬성으로 쟁의행위의 결의를 하였고, 같은 달 18. 군산지방노동사무소에 노동쟁의 발생신고를 한 사실을 인정한 다음, 협력업체노동조합 한국펠저 지부 조합원 과반수 이상이 위와 같이 쟁의행위를 결의한 이상, 협력업체노동조합의 전 조합원의 과반수 찬성이 없어도 이 사건 쟁의행위는 절차적으로 적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 2. 원심은, 피고인이 작업을 거부하고 집회 등에 참석한 것은 그 쟁의행위의 목적이 협력업체노동조합과 한국펠저 주식회사 사이의 단체협약체결이었으므로 정당성을 인정할 수 있다고 판단하고, 이 사건 쟁의행위가 전체적으로 협력업체노동조합의 지침에 따라 이루어졌고, 그 기간이 매우 짧고 시간도 오전 또는 오후의 반나절만 이용하였으며, 폭력은 전혀 사용되지 아니하였던 점에서 이는 노동조합의 합법적인 단체행동권 행사에 자연히 수반되는 것으로서 사용자의 수인의무의 범위 내라고 봄이 상당하므로 그 수단 및 방법에 있어서도 정당성을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나, 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

사기

2005도5972

2007-03-30

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 사기죄의 성립 요건인 처분행위의 의미 및 채무이행을 연기받을 목적으로 어음을 발행 교부한 경우, 사기죄의 성부(적극) [2] 채권자가 채무자로부터 정상적으로 결제될 가능성이 없는 어음(딱지어음)을 진성어음인 것처럼 교부받고 어음상의 지급기일까지 그 채권의 행사를 늦추어 준 경우, 사기죄의 성립요건인 처분행위가 있었다거나 그 처분행위가 채무자의 기망행위로 인하여 이루어졌다고 보기 어렵다고 한 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조

【참조판례】 [1]대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결(공1987, 1829),대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결(공1997상, 850),대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결(공1997하, 2758),대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결(공1999하, 1681),대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도5215 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 공익법무관 김계환 【원심판결】 대구지법 2005. 7. 26. 선고 2004노3241 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물 또는 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것인데, 여기서 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자가 처분의사, 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요하지만( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결등 참조)반드시 작위에 의할 것임을 요하지는 아니하며, 한편 채무이행을 연기받는 것도 사기죄에 있어서 재산상의 이익이 되므로 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사나 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행, 교부한 경우에는 사기죄가 성립한다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결등 참조). 원심은 피고인이 비록 이 사건 피해자인 공소외 1 주식회사의 직원 공소외 2로부터 이 사건 각 양주를 공급받은 후 정상적으로 결제될 가능성이 없는 이 사건 각 어음(딱지어음)을 진성어음인 것처럼 교부한 바는 있으나, 이 사건 각 딱지어음의 각 지급기일까지 이 사건 각 양주대금의 지급을 유예하는 처분행위가 있었다거나 그 처분행위가 피고인의 기망행위로 인하여 이루어졌다고 보기는 어렵다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심의 판단이 피고인이 딱지어음을 교부하고 피해자로부터 양주를 공급받아 이를 편취한 것으로 공소가 제기된 것임을 전제로 한 것이 아님은 명백하므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 별개의 사실에 대한 증거와 판단으로 공소사실에 대한 판단을 누락한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 피고인은 공소외 1 주식회사로부터 양주를 공급받은 후 지급기일에 정상적으로 지급될 수 없는 이 사건 각 딱지어음을 진성어음인 것처럼 가장하여 공소외 1 주식회사의 직원인 공소외 2에게 교부하였고, 이후로도 종전과 같이 공소외 1 주식회사로부터 외상으로 주류를 공급받고 어음을 지급하는 등의 방식으로 ‘(상호 생략)주류’를 운영하였다는 것이고, 한편 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 주식회사는 1995. 5.경부터 ‘(상호 생략)주류’와 주류공급거래를 시작하였고, 피고인은 1999. 12.경부터 ‘(상호 생략)주류’를 경영하여 왔는데, 위 기간 동안 월평균 거래규모는 약 6,000만 원 상당이었던 점, 피고인의 주문에 따라 공소외 1 주식회사는 보통 그 다음날 주류를 공급하고, 피고인은 그 직후 지급기일이 약 3~5개월 후로 되어 있는 공급대금과 유사한 금액의 타수어음을 교부하되 부족분은 순수한 외상매출로, 초과분은 이를 삭감하는 방식으로 주류대금을 정리하여 온 점, 피고인은 여러 차례 어음액면금 중 50%를 선지급하고 공소외 4로부터 사 온 어음을 공소외 1 주식회사에 주류대금으로 교부하기도 한 점, 2002. 4. 말경을 기준으로 할 때 어음으로 지급되지 아니한 순수외상매출 누적액 89,303,280원(2개월 누적분), 어음부도 누적액 121,200,000원, 피고인 교부 타수어음 미결제분 등을 합한 피고인의 총 채무액수는 731,006,730원이었는데, 피고인은 공소외 1 주식회사로부터 2002. 4. 27.경 25,921,500원 상당의 양주(딤플) 150상자, 2002. 5. 10.경 48,737,700원 상당의 양주(딤플) 300상자를 각 공급받고 2002. 5. 10.경 그 대금에 유사한 액수의 공소외 3 발행의 2,500만 원짜리 정상어음과 액면금 5,300만 원짜리 딱지어음(지급기일 2002. 8. 19.)을 공소외 1 주식회사 직원 공소외 2에게 교부한 점, 2002. 9. 말경을 기준으로 할 때 순수외상매출 누적액 67,184,700원(2002. 8. 말경까지는 0원이었음), 어음부도 누적액 331,850,0000원, 피고인 교부 타수어음 미결제분 등을 합한 피고인의 총 채무액수는 626,438,150원이었는데, 피고인은 공소외 1 주식회사로부터 2002. 9. 28.경 20,124,720원 상당의 양주(랜슬럿) 128상자를 공급받고 2002. 10. 18.경 위 공급대금과 유사한 액수의 액면금 2,000만 원짜리 딱지어음(지급기일 2003. 1. 4.)을 공소외 1 주식회사 직원 공소외 2에게 교부한 점, 이 사건 각 딱지어음을 교부받은 공소외 2는 5,300만 원짜리 딱지어음을 2002. 4. 27.경과 2002. 5. 10.경의 양주공급대금으로, 2,000만 원짜리 딱지어음을 2002. 9. 28.경의 양주공급대금으로 거래내용을 정리한 점 등을 알 수 있다. 이러한 점들을 종합하면, 피고인은 공소외 1 주식회사로부터 주류를 공급받은 직후 지급기일이 약 3~5개월 후로 되어 있는 공급대금과 유사한 금액의 타수어음을 교부함으로써 그 지급기일까지 주류대금의 변제기를 연장받는 방식으로 거래를 해왔다 할 것이고, 피고인이 이 사건 5,300만 원짜리 딱지어음을 2002. 4. 27.경과 2002. 5. 10.경의 양주공급대금으로, 이 사건 2,000만 원짜리 딱지어음을 2002. 9. 28.경의 양주공급대금으로 각 교부한 것 역시 이를 정상적인 어음으로 믿은 공소외 2 등으로 하여금 종전과 같이 어음상의 지급기일까지 그 채권의 행사를 하지 않고 채무의 변제기를 연장받기 위한 것이라 할 것인바, 여기서 피고인이 이 사건 각 딱지어음을 교부하여 채무의 이행을 유예받은 것은 그 자체로 재산적 이익을 취득한 것이라 아니할 수 없고(피고인이 양주대금으로 지급한 타수어음이 2001. 7. 이후 부도난 적이 있었고, 이 사건 딱지어음 중 5,300만 원짜리도 2002. 8. 19. 부도났음에도 공소외 1 주식회사측이 피고인과 거래를 지속한 것은 공소외 1 주식회사측에서 그 어음이 딱지어음임을 모르는 상태에서 나머지 일부 어음은 정상적으로 결제되고 있었고, 피고인과는 상당기간 거래가 이루어져 왔던 터에 피고인이 부도대금을 며칠 내로 변제하겠다는 약속을 하였기 때문으로 보이고, 한편 채무의 이행유예 없이 즉시 채권행사가 이루어졌다면 적어도 피고인이 ‘(상호 생략)주류’를 정상적으로 계속 운영하기 어려웠을 것으로 보이므로 그와 같이 채무 이행을 유예받은 것을 두고 재산상 이익을 얻은 것이 아니라고 할 수는 없다), 또한 공소외 1 주식회사가 피고인으로부터 이 사건 각 딱지어음을 교부받고 어음상의 지급기일까지 그 채권의 행사를 늦추어 준 것이 처분행위에 해당하지 않는다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 처분행위가 피고인의 기망행위로 인한 것이 아니라고 할 수도 없다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나 사기죄의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·정치자금법위반

2006고합60

2007-02-20

대전지방법원서산지원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 정치인 본인이 그 후원회를 실질적으로 관리하고 있다고 볼 수 있을 정도로 후원회가 형식적으로 존재하는 것에 불과한 경우, 후원회에 기부된 정치자금을 정치인 본인이 기부받은 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) [2] 정유회사의 대표이사가 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 특정 국회의원에게 기부할 의사로, 이러한 정을 알지 못하는 회사의 직원들로 하여금 위 국회의원의 후원회에 소액후원금을 기부하도록 한 사안에서, 위 직원들의 기부행위에 대하여 간접정범으로서의 죄책을 진다고 본 사례

【판결요지】 [1] 후원회를 통하지 아니하고는 정치자금을 수수할 수 없고, 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나, 받을 수 없도록 규정하면서 이를 위반한 자를 처벌하도록 한 정치자금법의 입법 취지를 고려할 때, 적어도 후원회의 인적구성, 운영실태 등에 비추어 정치인 본인이 그 후원회를 실질적으로 관리하고 있다고 볼 수 있을 정도로 후원회가 형식적으로 존재하는 것에 불과하다면, 비록 정치자금이 후원회 후원금으로 후원회에 기부된 다음 후원회가 이를 정치인에게 기부하는 절차를 거쳤다 하더라도, 정치인 본인이 정치자금을 기부받은 것이라고 보아야 한다. [2] 정유회사의 대표이사가 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 특정 국회의원에게 기부할 의사로, 이러한 정을 알지 못하는 회사의 직원들로 하여금 위 국회의원의 후원회에 소액후원금을 기부하도록 한 사안에서, 위 직원들의 기부행위에 대하여 간접정범으로서의 죄책을 진다고 본 사례.

【참조조문】 [1]정치자금법 제32조 제3호,제45조 제2항 제5호 [2]정치자금법 제32조 제3호,제45조 제2항 제5호,형법 제34조 제1항

【피고인】 피고인 1외 1인 【검사】 김선규 【변호인】 변호사 김영선외 23인 【주문】 피고인 2를 징역 10월에 처한다. 다만, 피고인 2에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 형의 선고를 유예한다. 피고인 1로부터 55,600,000원을 추징한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인 1은 서산·태안지역을 지역구로 하는 열린우리당 소속 제17대 국회의원이고, 피고인 2는 에쓰대시오일(S-OIL) 주식회사(이하 ‘에쓰오일’이라고만 한다)의 대표이사 겸 회장인바, 1. 피고인 1은, 누구든지 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부받을 수 없음에도 불구하고, 2005. 8. 초순경 사우디아라비아에서 에쓰오일 제2공장 신설사업과 관련하여 그 부지 선정에 어려움을 겪고 있던 피고인 2에게 위 제2공장의 부지로 자신의 지역구인 서산 대산지역을 추천해 주었고, 2005. 8. 22.경 서산시 시장실에서 간담회를 개최하도록 주선하고 직접 참석하기도 하는 등으로 공소외 1 서산시장과 피고인 2 사이에 공장부지 및 공장 신설 계획에 대한 논의를 할 수 있도록 해 주었으며, 2005. 9. 23. 신라호텔에서 개최된 사우디아라비아 국경일 만찬 석상에서 피고인 2로부터 공소외 1 서산시장과의 위 간담회에서 논의되었던 서산시 추천의 에쓰오일 제2공장 신설 부지에 포함된 자연녹지 지역과 관련한 도시계획을 변경해야 한다고 한다는 말을 듣고, 피고인 2에게 ‘그 문제는 해결해야지요’라는 취지로 말한 후, 2005. 10. 5. 피고인 2에게 전화하여 위와 같은 문제해결에 대한 공소외 1 서산시장의 협조를 구했다는 취지로 ‘사업을 계속하여 추진하라’고 말하였고, 2005. 11. 3.경에는 에쓰오일 제2공장 신설사업팀 소속 실무자인 상무 공소외 2의 방문을 받은 자리에서 제2공장 신설사업계획서 등에 대한 설명과 함께 ‘일반지방산업단지지정 신청을 하면 잘 좀 되게 협조 부탁드립니다. 도와주시면 나중에 은혜를 갚겠습니다’는 부탁을 받았으며, 다시 2005. 11. 7.경에는 피고인 2로부터 ‘일반지방산업단지지정 신청을 하였으니 신경 좀 써 달라’는 취지의 부탁을 받고, 알았다고 하는 등 당시 용도변경 문제가 에쓰오일의 가장 큰 문제인 상황에서 서산 내에 에쓰오일의 제2공장 신설이 신속하게 추진될 수 있도록, 서산시장인 공소외 1의 권한으로 되어 있는 위와 같은 도시계획 변경 및 향후 일반지방산업단지지정 절차상 충청남도에 대한 의견제시와 관련하여, 피고인 2 및 그 지시를 받은 에쓰오일 직원들로부터 후원금 형태의 금품을 교부받는다 정을 인식하면서 이를 수수하기로 마음먹고, 2005. 12. 7.경 서산시 동문동 (이하 생략)에 있는 국회의원 피고인 1 사무실 겸 후원회 사무실에서, 공소외 1 서산시장에게 에쓰오일의 제2공장 신설과 관련하여 위와 같은 도시계획 변경 등 문제를 해결하기 위하여 위와 같이 알선해 준 것에 대한 고마움 뿐 아니라 향후에도 제2공장 신설과 관련된 문제 해결을 위해 알선해 줄 것을 부탁하는 의미로 피고인 2로부터 후원금의 형식을 빌어 100만 원을 수수한 것을 비롯하여 그 때부터 같은 달 20.경까지 사이에 피고인 2 및 그 지시를 받은 위 회사 직원 546명으로부터 100만 원 및 10만 원 등의 소액후원금 형식을 빌어 금원을 수수하는 등 에쓰오일의 서산 대산지역 제2공장 신설사업과 관련하여 공소외 1 서산시장의 권한으로 되어 있는 자연녹지의 공업지역으로의 용도변경, 일반지방산업단지지정 신청에 있어서 충청남도에 대한 서산시의 의견제시 등 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 5,560만 원의 정치자금을 기부받고, 2. 피고인 2는, 공소외 2, 6, 7, 8과 공모하여, 에쓰오일 본사뿐 아니라 4개 지역본부, 24개 지사 및 영천, 묵호, 제주 등에 소재한 주유소 등 회사 전체에 피고인 1이 공소외 1 서산시장에게 회사의 제2공장 신설과 관련하여 위 1항 기재와 같은 도시계획 변경 등 문제를 해결하기 위하여 위 1항 기재와 같이 알선해 준 것에 대한 고마움 뿐 아니라 향후에도 제2공장 신설과 관련된 문제 해결을 위해 알선해 줄 것을 부탁하는 의미로 자신이 먼저 피고인 1에게 후원금을 기부한 후 회사 직원들에게는 소액후원금 형태로 정치자금을 기부할 것을 지시하는 등 피고인 2 및 위와 같은 지시를 받은 에쓰오일 직원 명의로 피고인 1에게 후원금을 기부할 것을 마음먹고, 2005. 12. 7.경 서울 영등포구 여의도동 63에 있는 소재 에쓰오일 본사 피고인 2의 사무실에서, 피고인 2가 먼저 피고인 1에게 100만 원을, 공소외 2, 6, 7, 8은 각 10만 원을 각 후원하고, 공소외 6, 7을 통하여 그 정을 모른 채 순차적으로 지시를 받은 별지 범죄일람표 기재 위 회사 직원 542명으로 하여금 각 10만 원씩의 후원금을 송금하게 함으로써 위 회사 제2공장 신설사업에 있어 서산시장이 담당·처리하는 위 1항 기재 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 서산·태안지역 지역구 국회의원인 피고인 1에게 정치자금 합계 5,560만 원을 기부하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15의 각 일부 법정 진술 1. 증인 피고인 2의 일부 법정 진술( 피고인 1에 대한 판시 제1항 기재 범죄사실에 대하여) 1. 공소외 16(제2, 3회), 공소외 17(제4회)에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 4에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. 피고인들 및 공소외 8, 공소외 17(제1, 3회), 공소외 16(제4회)에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 공소외 18, 19, 20, 공소외 9(제2회), 공소외 21(제5회), 공소외 22(제4회), 공소외 23, 24, 25, 26, 공소외 11(제3회), 공소외 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 공소외 35(제3회), 공소외 36(제2회), 공소외 2(제5회), 공소외 4, 13, 37에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 4, 5에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. 공소외 38(제1, 4회), 공소외 16, 39, 공소외 21(제1 내지 4회), 공소외 11(제1, 2회), 공소외 35(제1, 2회), 공소외 9(제1회), 공소외 40, 공소외 1(제1 내지 6회), 공소외 12, 공소외 2(제1 내지 4회), 공소외 41, 42, 공소외 22(제1 내지 3회), 공소외 8, 10, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 공소외 36(제1회), 공소외 6, 7, 15, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 공소외 63(제1회, 공소외 64 진술 부분 포함), 공소외 3, 17, 65, 66, 67, 68, 69, 피고인 2(제1 내지 9회), 14, 70, 71, 72, 73, 74, 공소외 75(제2회), 공소외 37에 대한 각 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재 1. 공소외 3, 42, 53, 63, 64, 71, 72, 76, 77, 78, 79, 80 작성의 각 진술서 1. 공소외 6, 16, 17, 55, 81 작성의 각 진술서 중 각 일부 기재 1. 각 압수조서(수사기록 163쪽, 168쪽, 173쪽, 178쪽, 183쪽, 188쪽, 193쪽, 592쪽, 2351쪽, 2356쪽, 2361쪽, 2366쪽, 2371쪽, 2376쪽) 1. 각 수사보고(수사기록 6쪽, 115쪽, 117쪽, 272쪽, 341쪽, 342쪽, 344쪽, 346쪽, 348쪽, 381쪽, 594쪽, 605쪽, 650쪽, 739쪽, 803쪽, 804쪽, 806쪽, 808쪽, 1162쪽, 1612쪽, 1662쪽, 1801쪽, 1944쪽, 1950쪽, 2076쪽, 2098쪽, 2435쪽, 2693쪽, 2704쪽, 2734쪽, 2819쪽, 3107쪽, 3110쪽, 3152쪽, 3267쪽, 3277쪽, 3369쪽, 3380쪽, 3445쪽, 3446쪽, 3457쪽, 3559쪽, 3581쪽, 3584쪽, 3724쪽, 3806쪽, 4018쪽, 4055쪽, 4074쪽) 1. 피고인 1 국회의원 정치자금 기부관련(수사기록 244쪽), 피고인 1 후원금 기부자 인적사항(수사기록 245쪽), 조흥은행 거래 내역 조회(수사기록 269쪽), 하나은행 통장사본(수사기록 425쪽), 수송저유팀 공소외 21 과장 컴퓨터 출력물(수사기록 431쪽), 에쓰오일 회장과의 간담회(수사기록 648쪽), 도시관리계획 변경요청 관련회신(수사기록 1310쪽), 검토 결과보고서(수사기록 1312쪽), 서산시 도시관리계획(용도지역)변경요청(수사기록 1315쪽), 대산 일반지방산업단지 조성에 따른 서산도시관리계획(용도지역) 변경(안)(수사기록 1316쪽), 사업계획서(수사기록 1325쪽), 정유공장 건설추진에 따른 공장부지 확보 및 관련업무 협조요청(수사기록 1337쪽) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 · 피고인 1 : 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조 제3호(징역형 선택) · 피고인 2 : 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조 제3호, 형법 제30조, 제34조, 제31조 제1항(징역형 선택) 1. 선고유예할 형( 피고인 1) 징역 8월 1. 집행유예( 피고인 2) 형법 제62조 제1항 1. 선고유예( 피고인 1) 형법 제59조 제1항 1. 추징( 피고인 1) 정치자금법 제45조 제3항 【변호인들의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 2에 대한 정치자금법 위반의 공소사실이 특정되지 아니하였는지 여부 가. 주 장 이 부분 공소사실 중 간접정범으로서 이론구성한 에쓰오일 직원 542명을 이용한 5,420만 원 기부 부분의 경우 피고인 2가 간접정범으로서 죄책을 부담하여야 할 기본적인 사실관계도 특정되어 있지 아니하여 위법하다. 나. 판 단 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 따라서 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없을 것이다. 변호인 주장의 공소사실 부분의 경우 에쓰오일 직원들의 기부일시, 장소, 금액 및 그 소속을 구체적으로 적시하고 있어 그 구성요건 해당사실을 다른 사실과 충분히 구별할 수 있고, 피고인 2의 지시에 따라 이후에 이루어진 지시의 전달 과정 등이 공소사실에 일일이 적시되지 않았다 하더라도 이 법정에서 그 점에 관하여 충분한 심리가 이루어진 점에 비추어 피고인 2의 방어권 행사에 지장이 있다고도 보이지 아니하므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 피고인들 사이에 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선이 있었는지 여부 가. 피고인들의 변호인은, 피고인 2나 에쓰오일 직원인 공소외 2가 피고인 1에게 에쓰오일 제2공장(이하 ‘제2공장’이라고만 한다)을 대산지역에 신축하고자 하는 계획과 관련하여 대산지역 주민들의 제2공장 입주반대 여론의 해결(이를 피고인들이나 그 변호인들은 민원문제라고 표현하고 있으므로, 이하에서는 ‘민원문제’라고만 한다)을 위한 도움을 요청하였고, 피고인 1 또한 민원문제 해결을 위하여 도와주겠다고 하거나 조언을 해 주었을 뿐이지, 피고인들 사이에 공무원인 서산시장 공소외 1이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 부탁하거나, 부탁받은 사실이 없다고 주장한다. 나. 판 단 (1) 앞서든 각 증거들에 의하면, 피고인 2는 제2공장 신축부지를 구하기 위하여 고심하고 있던 중인 2005. 8. 초순경 사우디아라비아에서 우연히 피고인 1을 만났는바, 그 자리에서 피고인 1이 피고인 2에게 자신이 제2공장을 그 지역구인 서산 대산지역에 유치하겠다고 말한 사실(에쓰오일는 이미 대산지역을 제2공장 신축을 위한 유력한 후보지로 보고 그 직원들인 공소외 2 등이 2005. 7.경 대산지역과 서산시청을 방문한 적이 있었다), 그 후 피고인 2는 제2공장 신축의 대안으로 계획하고 있었던 인천정유 입찰이 실패하자 피고인 1에게 전화하여 제2공장 신축과 관련하여 공소외 1 서산시장을 만나게 해 달라고 부탁하였고, 이를 승낙한 피고인 1은 공소외 1 서산시장에게 전화하여 에쓰오일가 제2공장을 대산지역에 신축할 의향이 있으니 만나보라고 권유하였으며, 이를 계기로 2005. 8. 22. 서산시청 시장실에서 공소외 1과 피고인 2, 1 및 에쓰오일 관계자, 서산시청 담당직원들이 참석한 간담회가 개최되었고, 그 간담회에서 서산시청측에서는 에쓰오일가 제시한 지역 중 일부를 그 인근 지역으로 대체하여 자연녹지 약 33만 평(도시관리계획 기본계획상으로 공업지역이었기 때문에 용도변경이 가능하다)이 포함된 약 70만 평을 제2공장 신축부지로 제시하였고, 당시 위 자연녹지지역의 도시계획변경 문제가 언급되었는데 이에 대하여 공소외 1 서산시장이 긍정적인 태도를 보인 사실, 피고인 2는 2005. 8. 25. 제2공장 신설을 위한 태스크포스팀 회의에서 피고인 1과 도시계획변경 문제를 결부하여 말한 사실이 있고(당시 회의에 참석한 공소외 14가 작성한 메모에, ‘문의원, 도시개발계획에 반영시켜야 하겠음’이라고 기재되어 있다), 2005. 9. 23. 신라호텔에서 개최된 사우디아라비아 국경일 만찬 석상에서 피고인 1을 만나 ‘도시계획을 변경하여야 한다더라’는 취지로 말하였는데, 이에 피고인 1은 ‘그럼 해결해야지요’라는 취지로 대답한 사실( 공소외 14가 작성한 메모를 보면, 피고인 2는 2005. 9. 26. 열린 위 태스크포스팀 회의에서 위와 같이 피고인 1을 만난 사실을 직원들에게 알렸음을 알 수 있다), 그 후 피고인 1은 2005. 10. 5. 피고인 2에게 전화하여, ‘사업을 계속하여 추진하라’는 취지의 말을 하였고, 피고인 2는 이를 피고인 1이 공소외 1 서산시장에게 도시계획변경과 관련한 말을 해둔 것으로 받아들인 사실(당시 통화시간은 106초였다), 한편 에쓰오일는 원래 개별공장 형식으로 제2공장을 신축할 계획이었는데, 서산시청 관계자의 조언에 따라 제2공장 신축부지 예정지 약 70만 평을 일반지방산업단지로 지정받기로 계획을 변경하였고, 피고인 2는 위 일반지방산업단지지정 신청이 임박한 2005. 10. 말경 공소외 2에게 피고인 1을 만나보라고 지시하였고, 이에 공소외 2는 2005. 11. 3. 제2공장과 관련한 사업계획서 등을 가지고 피고인 1의 사무실에서 피고인 1을 만나 제2공장 사업계획을 설명하고, 곧 일반지방산업단지지정 신청을 할 것인데 신청을 하면 잘 좀 되게 협조 부탁드린다고 말한 사실, 그 후 피고인 2는 일반지방산업단지지정 신청서가 서산시청에 제출된 2005. 11. 7. 피고인 1에게 전화하여 위 제출사실을 알리고 신경 써 달라는 취지로 부탁한 사실(통화시간 529초), 그런데 서산시는 2005. 11. 11. 위 지정신청에 대하여 관계 법령상 자연녹지지역에 대하여는 일반지방산업단지지정 신청 자체가 허용되지 않는다는 이유로 위 지정신청서의 접수를 거부한 사실, 이에 에쓰오일는 일반지방산업단지지정 신청을 위하여는 위 자연녹지지역의 용도변경이 선결과제임을 인식하고, 그 직원들이 서산시장이나 서산시청 담당직원들을 방문하여 조속한 용도변경을 요청하였으나, 서산시장이나 서산시청 담당자들은 그 무렵부터 대산지역 번영회 및 시민단체를 중심으로 하여 조직적으로 일기 시작한(위 번영회 회원들이 2005. 11. 23. 제2공장과 관련하여 서산시장을 방문하기도 하였다) 제2공장의 대산지역 입주를 반대하는 여론을 의식하여 그 민원문제부터 해결할 것을 요구한 사실, 이에 에쓰오일는 그 무렵부터 대산지역 이장 등 여론에 영향력 있는 인사들을 접촉하고, 지역주민의 동향을 파악하였으며, 서산지역 출신의 직원 공소외 3을 서산시에 상주시키기도 하였으며, 대산지역 영세민들에게 난방유를 공급하는 등 민원문제 해결을 위한 활동을 시작한 사실, 한편 공소외 1 서산시장은 2005. 12. 2. 전화로 피고인 2에게 용도변경을 서둘지 말아달라는 취지의 요구를 한 사실, 그런데 에쓰오일는 2005. 12. 22. 서산시청에 위 자연녹지지역의 용도변경을 요청하는 공문을 보냈고, 2006. 1. 6. 공소외 2가 서산시장을 방문하여 용도변경절차를 신속히 진행해 달라고 요청하였는데, 공소외 1이 서두르지 말라고 한 사실, 서산시는 2006. 1. 16. 용도변경은 주민제안사항이 아니라고 통보하여 사실상 에쓰오일의 조속한 용도변경 요구를 거부한 사실, 한편 피고인 2는 2006. 1. 24. 피고인 1을 만나 후원금으로 100만 원을 건넨 사실(이 부분은 공소사실에 포함되어 있지 않다), 그 후 에쓰오일는 제2공장 신축 예정부지 중 공업지역인 약 37만 평에 대하여만 먼저 일반지방산업단지지정 신청을 하기로 방침을 변경하여, 2006. 2. 8. 그러한 취지의 일반지방산업단지지정 신청서를 서산시청에 제출한 사실, 한편 에쓰오일로서는 제2공장 신설을 추진함에 있어 그 무렵 국제원자재 값이 상승하고 있었고, 제2공장의 신설을 위한 중요기자재 중 일부는 발주로부터 그 제작기간이 30개월 이상 걸리는 점에서 시급히 행정절차를 밟아야만(적어도 일반지방산업단지지정 절차가 개시되어야 했던 것으로 보인다), 이사회의 의결을 거쳐 부지 매수 작업 및 위 중요 기자재의 발주 등의 후속절차를 진행시킬 필요가 있었던 사실, 도시계획변경(용도변경)을 위하여는 시장이 입안하여 주민공람 등을 거쳐 도지사에게 송부하여야 하고, 일반지방산업단지지정을 위하여는 시가 신청서를 검토하여 요건에 부합하면 그대로 도에 전달하고, 차후 주민의견수렴절차 등을 거쳐 도에 의견을 제시할 수 있도록 되어 있는 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 에쓰오일측이 2005. 11. 중순경 이전까지 민원문제 해결을 위하여 어떠한 외부적 행동을 한 적이 없고, 실제 그 무렵까지는 주시하여야 할 정도의 조직적인 제2공장의 대산입주 반대 여론이 형성되지도 아니한 점, 에쓰오일측으로서는 도시계획변경절차나 일반지방산업단지지정 절차가 조속히 개시되어야 할 필요가 있었으므로, 비록 서산시장이 이에 대하여 긍정적인 입장을 취하였다고 하나 서두르고 있지는 아니하였으므로, 피고인 1을 통하여 그와 정치적 동지의 관계에 있는 서산시장 공소외 1에 대하여 영향력을 행사해 줄 것을 기대하면서 이를 부탁할 필요성이 있었다고 보이는 점, 국회의원으로서는 지역구 주민들과 기업사이에 이해관계가 상충하는 경우 내심은 어떠할 지라도 대외적으로는 지역구 주민들의 입장을 대변하여야 할 것이므로, 그러한 상황에서 기업측에서 국회의원에게 민원해결을 부탁하고 국회의원이 이를 긍정적으로 받아들였다는 것은 경험칙상 받아들이기 어려운 점 등에 비추어 피고인 2가 피고인 1에게 민원문제 해결을 위한 부탁을 하였다는 피고인들의 변소에 부합하는 증거들은 믿기 어렵고, 오히려 이 부분 공소사실에 부합하는 피고인 2와 공소외 2의 각 진술 부분이 신빙성이 있으므로, 결국 피고인 2나 공소외 2가 피고인 1과 도시계획변경 및 일반지방산업단지지정 신청과 관련하여 대화를 나누고 나아가 협조를 부탁한 것은 피고인들의 변소와 같이 민원문제 해결에 대한 협조요청이 아니라 도시계획변경 및 일반지방산업단지지정과 관련하여 서산시장에게 협조를 구해달라는 청탁 또는 알선 요청을 한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 변호인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 피고인 1이 피고인 2 등으로부터 정치자금을 기부받았다고 볼 수 있는지 여부 가. 피고인 1의 변호인은, 피고인 2 등이 제공한 정치자금은 피고인 1의 후원회에 귀속된 것이므로, 피고인 1이 이를 기부받았다고 볼 수 없다고 주장한다. 나. 판 단 (1) 현행 정치자금법상 후원회를 통하지 아니하고는 정치자금을 수수할 수 없음에도, 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나, 받을 수 없도록 규정하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 한 정치자금법의 입법 취지를 고려할 때, 적어도 그 후원회의 인적구성, 운영실태 등에 비추어 정치인 본인이 그 후원회를 실질적으로 관리하고 있다고 볼 수 있을 정도로 후원회가 형식적으로 존재하는 것에 불과하다면, 비록 정치자금이 후원회 후원금으로 후원회에 기부된 다음 후원회가 이를 정치인에게 기부하는 절차를 거쳤다 하더라도, 정치인 본인이 정치자금을 기부받은 것이라고 보아야 할 것이다. (2) 이 사건에 관하여 보면, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는, 피고인 1의 후원회는 그 사무실을 피고인 1의 서산사무실을 사용하고 있는 점, 위 후원회는 그 소속 직원을 전혀 가지고 있지 못하며 그 회계책임자인 공소외 4는 피고인 1의 보좌관이며, 후원회의 실질적인 업무를 처리하는 공소외 5는 피고인 1이 개인적으로 고용한 직원으로서 피고인 1의 정치자금 회계책임자임과 동시에 피고인 1의 변호사 사무실의 직원으로 등록되어 피고인 1의 변호사 업무까지 보조하고 있는 점, 공소외 5가 후원회 통장과 피고인 1의 정치자금통장을 함께 보관하고 있고, 그 각 통장의 입·출금에 관하여는 공소외 4의 지시를 받는 점, 공소외 4가 수시로 후원금의 현황 뿐만 아니라 정치자금의 현황까지도 피고인 1에게 보고한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 1의 후원회는 피고인 1과 별개의 실체를 가지고 독립되어 있다기 보다는, 형식상 존재하고 있는 데 불과하다 할 것이고, 사정이 이러하다면 피고인 1이 피고인 2 등으로부터 위 범죄사실 기재 정치자금 5,560만 원을 기부받았다고 인정함이 상당하고, 피고인 1이 피고인 2에게 위 정치자금의 기부를 요구한 적이 없다거나, 그에 관한 사전의 의사연락이 없었다고 하여도 이와 달리 볼 수는 없다. 따라서 피고인 1 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 4. 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련하여 정치자금을 기부하고, 기부받았는지 여부 가. 피고인들의 각 변호인은, 피고인들의 범의를 부인하고 있다. 나. 판 단 (1) 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, ‘금품’ 등을 수수한 사실은 인정되는 사안에 있어서 피고인이 그 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결참조). (2) 위 법리에 비추어, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는, 피고인들은 2005. 8.경 사우디아라비아에서 처음 만난 사이로서 별다른 연고가 없다는 점에서 피고인들 상호간에는 제2공장 신설과 관련된 부분 외에는 아무런 연결점이 없었던 점, 제2공장 신설과 관련하여 중요한 사정의 변경이 생길 때마다 대부분 피고인들 상호간에 의사연락이 있었던 점, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 2가 개인적으로 정치자금을 기부하는데 그치지 아니하고 수 백명의 직원들을 동원하여 정치자금을 기부하였고, 그 수액이 무려 5,560만 원에 이르는 점, 피고인 1은 에쓰오일 직원들이 후원금을 기부하기 시작한 이후 공소외 4로부터 그 사실을 보고받았고, 그 후원이 끝난 후에는 공소외 4로부터 후원금 총액, 고액기부자, 에쓰오일 팀별 후원 금액, 에쓰오일 후원금 총액 등을 문서로 보고받은 점( 공소외 5는 2005. 12. 20. 후원회 통장을 폐쇄한 이후 위와 같은 문서를 작성하여 공소외 4에게 주었다고 진술하고 있고, 공소외 4는 에쓰오일 직원들의 후원금 입금이 끝난 이후 피고인 1에게 후원내역을 문서로 보고하였다고 진술하였다), 피고인 1은 2006. 1. 24. 피고인 2에게 ‘에쓰오일에서 많이 도와주셔서 감사합니다’라고 말한 점 등에다가 앞서 인정한 바와 같이 피고인들 사이에 도시계획변경 및 일반지방산업단지지정과 관련한 서산시장의 사무에 관한 청탁 또는 알선행위가 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 위와 같은 청탁 또는 알선과 관련하여 정치자금을 기부하고, 기부받았다고 봄이 상당하고, 피고인들이 위와 같은 정치자금의 기부에 앞서 어떠한 의사연락이 없었다거나, 피고인 2가 에쓰오일 직원들을 동원하여 피고인 1에게 정치자금을 기부한 경위가 원래는 다른 국회의원에게 정치자금을 기부하려고 하다가 그 국회의원의 후원금 한도초과로 인하여 그 국회의원에게 정치자금을 기부할 수 없게 되었기 때문이라 하더라도 이와 달리 볼 수는 없다. (3) 따라서 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 5. 피고인 2가 직접 기부하지 아니한 5,460만 원 부분에 대하여도 피고인 2에게 그 죄책을 물을 수 있는지 여부 가. 변호인의 주장 첫째, 공소사실상으로 피고인 2와 공범관계에 있는 공소외 6, 7, 8, 2나 도구로 이용된 것으로 되어 있는 에쓰오일 직원 542명은 각자 피고인 1 후원회에 후원금을 기부할 의사로 자신의 돈으로 기부한 것이므로, 그들이 기부한 5,460만 원을 피고인 2가 기부한 것이라고 볼 수 없으며, 둘째, 공소외 2, 6, 7, 8(이하 ‘ 공소외 7 등 4인’이라고 한다)는 판시 정치자금 기부행위가 서산시장 공소외 1이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선을 부탁하는 것과 관련하여 이루어진다는 사실을 알지 못하였으므로, 피고인 2가 공소외 7 등 4인과 공모하였다고 볼 수 없으며, 셋째, 공소사실상으로 피고인 2가 도구로 이용한 것으로 되어 있는 에쓰오일 직원 542명은 스스로의 판단에 따라 피고인 1 후원회에 후원한 것이므로 그들이 기부한 5,420만 원에 대하여 피고인 2에게 간접정범으로서의 죄책을 지울 수는 없다. 나. 판 단 (1) 먼저, 피고인 2와 공모하였거나 피고인 2에 의하여 도구로 이용되었음이 인정되는 자들의 기부행위에 대하여는, 피고인 2에게 그 공범 또는 간접정범으로서 죄책을 물을 수 있으므로 피고인 2가 직접 기부한 100만 원에 한하여만 정치자금법위반죄가 성립할 수 있다는 취지의 주장은 이유 없다. (2) 다음으로 살피건대, 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는, 공소외 7은 이 사건 범행 당시 에쓰오일의 생산 및 관리 부분의 사장으로서 에쓰오일 제2공장 신축에 관한 보고대상자인 점, 공소외 6은 에쓰오일의 영업부분 사장인 점, 공소외 7 및 공소외 6은 판시 정치자금 기부 여부를 피고인 2와 함께 결정한 점, 공소외 6, 8은 에쓰오일 직원들의 판시 정치자금의 기부에 가장 적극적으로 가담한 것으로 보이는 점, 공소외 2는 에쓰오일 제2공장 신설의 실무책임자로서 피고인 1과 피고인 2의 관계를 가장 잘 이해하고 있는 자로 보이는 점 등의 사정에 비추어, 공소외 7 등 4인은 피고인 2의 이 사건 범행을 인식하고 명식적 또는 암묵적 의사연락하에 그에 가담하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 2 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가사, 변호인의 주장과 같이 공소외 7 등 4인이 판시 정치자금 기부행위가 서산시장 공소외 1이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선을 부탁하는 것과 관련하여 이루어진다는 사실을 알지 못하였다고 하더라도, 피고인 2는 공소외 7 등 4인의 기부행위에 대하여 아래에서 보는 바와 같은 이유로 간접정범으로서의 죄책을 져야 할 것이므로, 피고인 2의 죄책에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. (3) 또한, 우리 형법 제34조 제1항은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 한 자는 간접정범으로서 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌하도록 규정하고 있는 바, 앞서 든 각 증거들에 의하면, 또한 앞서 든 각 증거에 의하면, 에쓰오일 직원들은 2005. 11. 말경 연말정산 안내 서류가 교부된 후, 혹은 그 이전에 정치인의 후원회에 10만 원의 범위 내의 소위 ‘소액후원’을 할 경우 그 후원금 외에 주민세까지 세액공제되어 연말정산에서 경제적인 이익을 볼 수 있다는 사정을 알고 있었는데, 피고인 2와 공소외 6, 7은 2005. 12. 초순경 소액후원자에게 위와 같은 세액공제혜택이 있다는 점을 이용하여 에쓰오일 직원들에게 피고인 1의 후원회에 소액후원을 할 사람이 있으면 하는 것이 어떻겠느냐는 취지로 유도해보기로 의사일치를 보았고, 이에 공소외 6, 7은 그 부하직원들인 공소외 8 또는 공소외 40, 82 등을 거쳐 순차적으로 본사 37개팀(영업부문 20개팀, 관리부문 17개팀), 생산부문(울산공장) 11개팀, 수도권, 충청, 전라, 경상 등 4개 지역본부 및 그 소속 24개 지사, 영천, 묵호, 군산, 인천, 제주 등 5개 지방저유소, 수도권, 서부, 경북, 경남 등 율활지소 등에 근무하는 직원들에게 피고인 1 피고인이 제2공장 신설부지로 예정되어 있는 대산지역을 지역구로 둔 국회의원이라는 사실과 정치인에게 소액후원을 할 사람이 있으면 피고인 1에게 하는 것이 어떻겠느냐는 뜻을 전달하고, 그 후원한 직원들의 명단까지 파악하도록 한 사실, 위와 같은 뜻을 전달받은 에쓰오일 직원들 중 별지 범죄일람표 직원 542명이 피고인 1의 후원회에 각 10만 원의 후원금을 기부한 사실, 위 직원들은 위와 같은 뜻을 전달받기 전에는 피고인 1의 후원회에 소액후원금을 기부할 의사가 없었는데, 위와 같은 뜻을 전달받은 후 소액후원금의 경우 세액공제혜택으로 인하여 실질적으로 아무런 경제적 손실도 없다는 점, 피고인 1이 제2공장 신설 예정부지인 대산지역을 지역구로 하는 국회의원이므로, 피고인 1에게 기부하는 경우 그들이 소속된 에쓰오일가 어떠한 도움을 받을 수도 있겠구나라는 애사심에서 나오는 막연한 기대감, 회사차원에서 후원을 유도할 뿐만 아니라 후원자 명단까지 파악함에 따라 느끼게 된 부담감 등으로 인하여(위 3가지 점을 모두 염두에 둔 직원들도 있고, 그 중 어느 하나 또는 두가지 점을 염두에 둔 직원도 있는 것으로 보인다) 위와 같이 전달받은 뜻에 따라 피고인 1의 후원회에 각 10만 원의 소액후원금을 기부한 사실 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면 앞에서 본 바와 같이 공무원인 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 피고인 1에게 기부할 의사를 가지고 있던 피고인 2는 이러한 사정을 알지 못함으로 인하여 처벌되지 아니하는 위 에쓰오일 직원들로 하여금 피고인 1의 후원회에 기부하도록 교사한 것이라 할 것이므로, 위 직원들의 기부행위에 대하여 간접정범으로서의 죄책을 진다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 6. 피고인 1의 2005. 8. 22.자 간담회 주선이 정당행위에 해당하는지 여부 피고인 1의 변호인은, 피고인 1이 피고인 2와 서산시장인 공소외 1 사이의 2005. 8. 22. 간담회를 주선한 것은 정당행위에 해당한다고 주장하는바, 정치자금법 제32조 제3호소정의 알선이라 함은 일정한 사항에 관하여 알선행위의 상대방이 될 수 있는 공무원과 제3자 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하고, 정당한 직무행위을 대상으로 하는 경우도 이에 포함된다 할 것이므로, 피고인 1의 위 간담회 주선 행위가 위 조문 소정의 알선행위에 해당할 뿐만 아니라, 위 정치자금법 제32조 제3호가 금지하는 것은 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나, 기부받는 행위이지, 그 알선 행위 자체를 처벌하는 것은 아니므로, 피고인 1의 위 알선행위 자체가 위법성이 조각되는 정당행위라는 사정만으로 이 사건 정치자금법 위반죄가 성립하지 않는 것은 아니다. 따라서 이 부분 주장 또한 이유 없다. 【양형이유】 1. 피고인 1에 관하여 본다. 피고인 2가 피고인 1에게 정치자금으로 제공한 5,560만 원은 소액후원금으로서, 세액공제절차를 거쳐 국민의 세금으로 그 후원자에게 후원금에 10%를 가산하여 환급된다는 점에서, 결국 국민의 세금으로 판시 범행을 저지른 결과가 되므로, 그 죄질이 가볍지 않다 할 것이다. 그러나 피고인 1이 판시 정치자금을 기부받을 때까지의 행위를 보면, 적절한 공장부지를 찾지 못하면 중국으로 갈 수도 있는 제2공장을 피고인 1의 지역구인 서산지역에 유치하기 위하여 서산시장인 공소외 1과 피고인 2 사이의 간담회를 주선하고, 그 이후의 행정절차 과정에서 애당초 제2공장 신설부지로 대산지역을 추천한 입장에서 제2공장이 다른 지역으로 옮겨가지 않도록 하기 위하여 노력한 행위 자체는 지역구 국회의원으로서 할 수 있는 행위였다고 보이고, 나아가 그 과정에서 피고인 1이 서산시장 공소외 1에게 부당한 압력을 행사하였다거나, 공소외 1에 대한 정치적 영향력을 부당하게 이용하였다는 흔적이 기록상 전혀 나타나지 않는다는 점에서 피고인 1이 한 위 행위들에 대하여는 그 비난 가능성이 거의 없다 할 것이다. 또한, 피고인 1에게 소액후원금 제도가 시행된지 불과 2년도 지나지 아니하였고, 동종의 행위에 대한 처벌 선례가 없다는 점에서 그 위법성을 명확히 인식하고 있었다고 보기 어렵고, 피고인 1이 피고인 2에게 판시 청탁 또는 알선과 관련하여 정치자금을 먼저 요구하였다거나 사전에 의사연락이 있었다고 볼 아무런 자료가 없으며, 후원회의 구성 및 운영에 있어 국회의원과 완전히 독립적이길 기대하는 것은 아직은 무리라고 보여지는 점에서, 피고인 1의 판시 범행에 대한 비난가능성 또한 그리 중하지는 아니하다고 보인다. 이러한 사정들에다가, 아무런 전과가 없는 점, 판시 정치자금 5,560만 원을 추징하는 점, 2선 국회의원으로서 서산지역의 발전에 이바지해 온 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1로 하여금 판시 정치자금법 위반죄로 인하여 그 국회의원직을 상실하도록 하고, 향후 상당기간 동안 피선거권을 상실하게 함은 지나치게 가혹한 면이 있다고 판단되므로, 피고인 1을 징역형에 처하되, 그 형의 선고를 유예하기로 한다. 2. 다음으로 피고인 2에 관하여 본다. 피고인 2의 경우 자신의 목적을 달성하기 위하여 정당한 절차를 따르지 아니하고 음성적으로 지역구 국회의원인 피고인 1을 이용하였고, 나아가 소액후원금 제도는 결국 소액의 다수 후원자를 통한 정치문화의 발전이라는 목적을 위하여 국민의 세금으로 이를 보전하여 주는 것임에도 불구하고, 세액공제혜택이 있다는 점을 이용하여 수 백명에 이르는 에쓰오일 직원들을 동원하여 피고인 1에게 소액후원금을 기부하도록 한 점, 피고인 1이 먼저 피고인 2에게 이러한 기부를 요구하였다고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 스스로 이 사건 범행을 기획하고 실행에 옮겼다는 점에서 그 죄질이 매우 좋지 아니하고, 특히 현재 증권거래법 위반죄 등으로 1심에서 징역 3년의 실형을 선고받아 항소심 계속중인 상황에서 자숙하지 않고 이 사건 범행에 나아간 점에서 피고인 1에 비하여 그 처벌의 필요성이 높다고 보인다. 그러나 피고인 2가 전문 경영인으로서 에쓰오일의 발전에 이바지하여 왔고, 해외자본이 대주주인 에쓰오일의 현실상 제2공장의 국내유치 자체가 경제적 가치를 입증하지 아니하면 어려울 수도 있었다는 점에서 피고인 2가 에쓰오일의 제2공장 부지를 서산시 대산읍 내에 원활하게 확보하고, 그 경쟁력을 유지하기 위하여 공장신설을 위한 행정절차가 신속히 진행되도록 하기 위하여 판시 범행에 이른 점에서 참작할 바가 없지 아니한 점, 판시 범행으로 인하여 국민의 세금이 낭비된 데 대하여 반성하고 있고, 그 보전 차원에서 국가에 대하여 기부의사를 밝히고 있는 점 등 기록에 나타난 제반 정상을 종합하여 보면, 피고인 2에게 실형을 선고하는 것은 지나치게 가혹하다고 판단되므로, 피고인 2를 상당한 기간의 징역형에 처하되, 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수할 수 없음에도 불구하고, 판시 제1항 범죄사실과 같이 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 후원금의 형식을 빌어 합계 5,560만 원을 수수하였다는 부분에 관하여 보건대, 검사는 이를 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조위반죄로 의율하여 기소하였는바, 정치자금법이 후원회를 두고 있는 입법 취지에 비추어 보면, 후원회에 납입된 후원금은 일단 위 후원회에 귀속되었다가 해당 국회의원에게 기부되는 것이며, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에는 제3자 취득규정 또한 없으므로, 이 사건에서 후원회 계좌로 입금된 후원금이 결국 피고인 1의 정치자금에게 기부되었다고 하여 이를 피고인 1이 피고인 2로부터 재물을 취득한 것이라고 볼 수 없으므로( 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결참조)(다만, 정치자금법 위반죄가 성립될 수 있음은 앞서 본 바와 같다), 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실 중, 피고인 1이 2005. 11.경 에쓰오일가 서산시에 자연녹지지역 33만 평이 포함된 70만 평에 대해 일반지방산업단지지정 신청을 접수하였으나 서산시로부터 위 공장 예정부지에 자연녹지가 포함되었다는 이유로 위 신청 요청 서류를 반려받은 때로부터 다음해인 2006. 1.경까지 에쓰오일가 위 용도 변경 문제가 해결되어 조속히 일반지방산업단지지정을 받을 수 있도록 서산시청 등을 상대로 다각도로 노력하였고, 공장신설에 있어 각종 인·허가문제 등 사항에 관하여 알선하는 일과 관련하여 피고인 2로부터 정치자금을 기부받았다는 부분과 피고인 2가 이와 관련하여 판시 정치자금을 기부하였다는 부분에 관하여는, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 각 정치자금법 위반죄에 관하여 유죄를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 범죄일람표 생략] 판사 김승표(재판장) 진광철 이상우

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(일부인정된죄명：뇌물수수)·뇌물공여

2007도2733

2009-02-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 시·도지사에 의하여 ‘지방교통영향심의위원회 위원’으로 임명 또는 위촉된 자가 수뢰죄의 주체인 ‘공무원’이 되는 시기(=임명 또는 위촉시) [2] 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 그 파기 범위(=유·무죄 부분 전부)

【판결요지】 [1] 구 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법(2004. 3. 11. 법률 제7186호로 개정되기 전의 것) 제19조 제5항, 제8항및 구 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행령(2005. 9. 16. 대통령령 제19052호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항, 제2항, 제4항등 규정에 의하면, 시·도지사에 의하여 ‘지방교통영향심의위원회의 위원’으로 임명 또는 위촉된 자는 그때부터 형법 제129조에 규정된 수뢰죄의 주체인 공무원에 해당하게 되고, 특정 안건을 심의하기 위한 ‘지방교통영향심의위원회의 회의’ 개최를 앞두고 위원장에 의하여 그 회의의 위원으로 지명된 때에 비로소 위 법조에 정한 ‘공무원’에 해당하게 되는 것은 아니다. [2] 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.

【참조조문】 [1]구 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법(2004. 3. 11. 법률 제7186호로 개정되기 전의 것) 제19조 제5항,제8항(현행환경영향평가법 제12조 참조),구 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행령(2005. 9. 16. 대통령령 제19052호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항,제2항,제4항(현행환경영향평가법 시행령 제8조 참조),형법 제129조 [2]형법 제37조,형사소송법 제383조,제391조

【참조판례】 [2]대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결(공2001상, 229),대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473 판결(공2007하, 1203),대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2099 판결

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 피고인 1,피고인 2, 피고인 4 및 검사(피고인 3, 피고인 4에 대하여) 【변호인】 변호사 이상건외 7인 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 23. 선고 2006노1021, 2006노2631(병합) 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1, 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였음을 알 수 있으므로, 위 피고인이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 심리미진, 채증법칙 위배 또는 법리오해 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인 2의 각 뇌물수수의 점을 모두 유죄로 인정하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배, 자백에 관한 법리오해, 뇌물죄의 주체 및 수뢰의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실, 특히 공소외인 주식회사의 사업부지인 ○○1지구 제1종 지구단위계획에 대한 교통영향평가서가 심의안건으로 상정된 경기도 교통영향심의위원회의 2004년도 제12차 회의(2004. 4. 1. 개최) 당시 피고인 3이 그 회의의 참석위원으로 지명된 바 없는 사실 등을 인정한 다음, 위 피고인이 경기도 교통영향심의위원회의 위원으로 위촉되어 있었던 것만으로는 뇌물죄에서 말하는 공무원에 해당한다고 할 수 없으므로, 위 피고인이 공무원의 지위에 있었음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였다(피고인 4에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 3에 대한 뇌물공여의 점에 대하여도 같은 취지로 판단하였다). 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 구 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법(2004. 3. 11. 법률 제7186호로 개정되기 전의 것) 제19조 제5항, 제8항, 구 동법 시행령(2005. 9. 16. 대통령령 제19052호로 개정되기 전의 것) 제19조는, “교통영향평가서 등을 심의하는 지방교통영향심의위원회(이하 ‘지방심의위원회’라 한다)는 시·도의 교통업무를 담당하는 실·국장인 위원장 1인을 포함한 21인 이상 40인 이하의 위원으로 구성한다( 동법 시행령 제19조 제1항), 지방심의위원회의 위원은 관계행정기관의 공무원과 교통·도로·도시계획·건축 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 및 시민단체가 추천하는 자 중에서 시·도지사가 임명 또는 위촉하는 자가 된다( 같은 조 제2항), 위원장이 소집하는 ‘지방심의위원회의 회의’는 위원장과 위원장이 회의마다 지명하는 10인의 위원으로 구성한다( 같은 조 제4항)”고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 시·도지사에 의하여 ‘지방심의위원회의 위원’으로 임명 또는 위촉된 자는 그때부터 형법 제129조에 규정된 수뢰죄의 주체인 공무원에 해당하게 되는 것이고, 특정 안건을 심의하기 위한 ‘지방심의위원회의 회의’ 개최를 앞두고 위원장에 의하여 그 회의의 위원으로 지명된 때에 비로소 위 법조 소정의 ‘공무원’에 해당하게 되는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유의 주장은 이유가 있다. 4. 피고인 4의 상고이유에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인 4는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 위 피고인의 변호인이 항소이유보충서를 통하여 새로이 사실오인 및 법리오해 주장을 하였으나 원심은 위 항소이유보충서가 항소이유서 제출기간 도과 후에 제출된 것이라는 이유로 위 주장들에 대하여 별도로 판단하지 않았음을 알 수 있으므로, 위 피고인이 상고이유로 내세우는 심리미진, 채증법칙 위배 또는 법리오해 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 5. 피고인 4에 대한 원심판결 중 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2099 판결등 참조). 위 법리에 의하면, 피고인 4에 대한 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없다(아울러, 원심은 피고인 4에 대한 제1심판결을 파기하고 피고인 3에 대한 뇌물공여의 점을 제외한 나머지 공소사실을 그대로 유죄로 인정하면서, 그 이유의 ‘법령의 적용’ 중에 피고인 4에 대한 적용법조의 기재를 누락시키고 있는바, 이는 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 법령의 적용을 명시하도록 규정한 형사소송법 제323조를 위반한 것임을 지적하여 둔다). 6. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

사기·위조사문서행사·무고

2006도5400

2008-06-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제27조 제1항에서 말하는 ‘타인의 신용정보’에 개인 외에 기업 및 법인의 신용정보도 포함되는지 여부(적극)

【판결요지】 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법령에 의하면, ‘신용정보’란 금융거래 등 상거래에 있어서 거래상대방에 대한 식별·신용도·신용거래능력 등의 판단을 위하여 필요로 하는 정보이고, 개인의 성명·주소·주민등록번호(외국인의 경우 외국인등록번호 또는 여권번호)·성별·국적 및 직업 등과 기업 및 법인의 상호·법인등록번호·사업자등록번호·본점 및 영업소의 소재지·설립연월일·목적 및 임원에 관한 사항 등 특정 신용정보주체를 식별할 수 있는 정보는 나머지 신용정보와 결합하여 신용정보가 된다. 그리고 신용정보업자등과 신용정보의 처리를 위탁받은 자의 임원 및 직원이거나 이었던 자의 신용정보 등 누설을 금지하고 있는 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제27조 제1항의 ‘타인의 신용정보’는 ‘개인과 기업 및 법인의 신용정보’를 의미한다.

【참조조문】 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제27조 제1항,구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행령(2005. 5. 26. 대통령령 제18832호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1 내지6호,구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행규칙(2008. 3. 3. 재정경제부령 제875호로 개정되기 전의 것) 제2조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2006. 7. 21. 선고 2005노4073 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분 및 무고의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 각 사기, 2002. 8. 하순경 위조사문서행사의 점에 대하여 원심판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 각 사기, 2002. 8. 하순경 위조사문서행사의 점에 관한 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 사정을 들어 위 각 공소사실에 부합하는 피해자들과 공소외 1, 공소외 2 등의 진술을 믿기 어렵고 달리 그 증명이 없다는 이유로, 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 조치는 옳고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 사기죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 무고의 점에 대하여 원심은 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(이하 ‘신용정보법’이라 한다) 제27조 제1항의 ‘타인의 신용정보’가 ‘개인의 신용정보’만을 의미한다고 해석하여, 피고인이 신고한 허위사실 자체가 형사범죄를 구성하지 않아 무고죄가 성립하지 않는다는 이유로 이 사건 무고의 점에 관한 공소사실에 기재된 피고인의 행위가 무고죄에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 신용정보법 제2조 제1호, 구 신용정보법 시행령(2005. 5. 26. 대통령령 제18832호로 일부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1내지 6호, 구 신용정보법 시행규칙(2008. 3. 3. 재정경제부령 제875호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항내지 제3항에 의하면 “신용정보”란 금융거래 등 상거래에 있어서 거래상대방에 대한 식별·신용도·신용거래능력 등의 판단을 위하여 필요로 하는 정보로서, 개인의 성명·주소·주민등록번호(외국인의 경우 외국인등록번호 또는 여권번호)·성별·국적 및 직업 등과 기업 및 법인의 상호·법인등록번호·사업자등록번호·본점 및 영업소의 소재지·설립연월일·목적 및 임원에 관한 사항 등 특정 신용정보주체를 식별할 수 있는 정보는 나머지 신용정보와 결합하여 신용정보가 되고, 신용정보법 제2조 제2호에 의하면, “신용정보주체”란 처리된 신용정보에 의하여 식별되는 자로서 당해 신용정보의 주체가 되는 자를 말하며, 신용정보법 제27조 제1항은 “신용정보업자 등과 제16조 제2항의 규정에 의하여 신용정보의 처리를 위탁받은 자의 임원 및 직원이거나 이었던 자(이하 ‘신용정보업관련자’라 한다)는 업무상 알게 된 타인의 신용정보 및 사생활 등 개인적 비밀을 업무목적 외로 누설 또는 이용하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 내용 및 문언에 비추어 보면 신용정보법 제27조 제1항의 ‘타인의 신용정보’는 ‘개인과 기업 및 법인의 신용정보’를 의미한다고 해석함이 상당하다. 따라서 원심에는 신용정보법 제27조 제1항의 ‘타인의 신용정보’에 관한 해석을 그르쳐 무고죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 사문서위조, 2002. 11. 11.경 위조사문서행사의 점에 대하여 검사는 상고장을 제출하면서 원심판결 전체에 대하여 상고한다는 취지의 기재를 하였으나, 상고이유서에서는 앞서 본 각 사기, 2002. 8. 하순경 위조사문서행사, 무고의 점에 대하여만 상고이유를 제출하고 있을 뿐 별도의 범죄를 구성하는 사문서위조, 2002. 11. 11.경 위조사문서행사의 점에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 4. 결 론 그렇다면 원심판결 중 무고의 점에 관한 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있고 검사가 원심판결 전부에 대하여 상고하였으므로 원심판결의 유죄 부분도 무고의 점에 관한 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다. 따라서 원심판결 중 유죄 부분 및 무고의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

업무상횡령

2007도2511

2008-10-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 민법상 불법원인급여에서 불법원인의 의미 [2] 병원에서 의약품 선정·구매 업무를 담당하는 약국장이 병원을 대신하여 제약회사로부터 의약품 제공의 대가로 기부금 명목의 돈을 받아 보관중 임의소비한 사안에서, 위 돈은 병원이 약국장에게 불법원인급여를 한 것에 해당하지 않아 여전히 반환청구권을 가지므로, 업무상 횡령죄가 성립한다고 본 사례

【참조조문】 [1]민법 제746조,형법 제355조 제1항 [2]형법 제355조 제1항,제356조,민법 제746조

【참조판례】 [1]대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(1999하, 1451)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 서석 담당변호사 양차권 【원심판결】 광주지법 2007. 3. 14. 선고 2006노1465 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 재단법인 천주교까리따스수녀회유지재단 순천지부 (이름 생략)병원 소속 수녀로서 위 병원에서 사용되는 의약품의 선정, 구매 및 관리를 담당하는 약국장 및 약제부장으로 근무하며 위 병원에 의약품을 납품하는 제약회사들로부터 약품 매출액의 5% 내지 20%에 해당하는 금원을 기부금 명목으로 교부받아 이를 위 병원에 입금하는 업무에 종사하던 자인데, 아주약품 주식회사 등 6개 제약회사로부터 기부금 명목으로 교부받은 합계 1,360만 원을 임의소비하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건은 제약회사들이 그 회사들의 의약품을 공급받는 대가로 위 약품 매출액에 비례하여 위 병원에게 기부금이라는 명목으로 수년에 걸쳐 금원을 제공한 것으로서, 피고인이 병원을 대신하여 제약회사로부터 위와 같은 기부금을 지급받아 보관하였고, 병원 측은 이를 알면서도 묵인하였다고 인정한 다음, 이는 위 병원이 피고인에게 불법의 원인으로 인하여 금원을 급여한 때에 해당하여 위 병원은 그 반환을 구할 수 없게 되어 위 금원의 소유권은 급여를 받은 피고인에게 귀속된다고 보아, 피고인이 이를 위 병원에게 반환하지 않고 개인적인 용도로 사용하였다 하더라도 위 금원은 업무상 횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’이 아니므로 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국, 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 의미이고, 여기에서의 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로, 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에도 불법원인급여에 해당될 수 있지만( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도53 판결등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 병원을 대신하여 제약회사들로부터 의약품을 공급받는 대가로 그 의약품 매출액에 비례하여 기부금 명목의 금원을 제공받은 다음 병원을 위하여 보관하여 왔던 것뿐이라면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 불법원인급여에 해당한다고 보기는 어려우므로, 위 병원이 병원을 대신하여 위 제약회사들로부터 위와 같은 금원을 제공받아 보관하고 있던 피고인에 대해 그 반환을 구하지 못한다고 할 수는 없다. 그럼에도 피고인이 병원을 대신하여 제약회사들로부터 제공받아 보관하고 있던 위와 같은 기부금 명목의 금원이 불법원인급여에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단한 원심판결에는 불법원인급여와 횡령죄에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

사기·폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해·야간건조물침입절도(인정된죄명:건조물침입및절도)·횡령·배임

2006도5143

2006-11-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 원심에서의 재정통산 및 법정통산에 의한 미결구금일수가 원심 선고 형기를 초과하여, 원래 법정통산되어야 할 미결구금일수를 법정통산 대상이 아닌 다른 형에 따로 재정통산한 사례

【참조조문】 형법 제57조,형사소송법 제482조

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 윤석진외 1인 【원심판결】 의정부지법 2006. 7. 6. 선고 2005노1280 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 115일을 피고인 1에 대한 제1심 판시 제1, 3죄에 관한 형에 각 산입한다. 【이유】 상고이유(피고인들의 변호인이 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 판시 제1 각 사기 범죄사실 및 피고인들에 대한 판시 제2의 나. 각 사기 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자 공소외인이 판시와 같이 5회에 걸쳐 피고인들에게 금원을 대여하거나 피고인들의 채무를 대위변제한 것은 모두 피고인들과 사이에 체결한 약정 이행의 일환으로 이루어진 것으로 보여질 뿐, 피고인들이 피해자를 기망하여 위 각 금원을 편취했다고 보기는 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여(검사는 판시 제2죄에 대하여서만 상고하였고, 원심에서의 재정통산 및 법정통산에 의한 미결구금일수가 원심 선고 형기를 초과하므로 따로 재정통산하기로 한다), 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)·업무방해·공무상표시무효

2006도4740

2006-10-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 출입금지가처분의 대상이 된 건조물 등에 가처분 채권자의 승낙을 얻어 출입하는 경우 출입금지가처분 표시의 효용을 해한 것인지 여부(소극)

【판결요지】 출입금지가처분은 그 성질상 가처분 채권자의 의사에 반하여 건조물 등에 출입하는 것을 금지하는 것이므로 비록 가처분결정이나 그 결정의 집행으로서 집행관이 실시한 고시에 그러한 취지가 명시되어 있지 않다고 하더라도 가처분 채권자의 승낙을 얻어 그 건조물 등에 출입하는 경우에는 출입금지가처분 표시의 효용을 해한 것이라고 할 수 없다.

【참조조문】 형법 제140조 제1항

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김기덕외 9인 【원심판결】 울산지법 2006. 6. 30. 선고 2006노346 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 공무상표시무효의 점에 대하여 출입금지가처분은 그 성질상 가처분 채권자의 의사에 반하여 건조물 등에 출입하는 것을 금지하는 것이므로 비록 가처분결정이나 그 결정의 집행으로서 집행관이 실시한 고시에 그러한 취지가 명시되어 있지 않다고 하더라도 가처분 채권자의 승낙을 얻어 그 건조물 등에 출입하는 경우에는 출입금지가처분 표시의 효용을 해한 것이라고 할 수 없다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들과 가처분 채무자인 공소외인이 가처분 채권자인 회사의 허락을 받아 회사 안으로 들어갔다는 이유로 이 사건 공소사실 중 공무상표시무효의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공무상표시무효죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 업무방해의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 검사가 제출한 증거만으로는 회사의 경비업무나 생산업무에 지장을 초래할 정도의 위험이 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실 중 2005. 6. 27.자 업무방해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 업무방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

2007도541

2009-07-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여한 행위가 업무상배임죄를 구성하는 경우 [2] 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위이더라도 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지 여부(적극) [3] 보증인이 변제자력이 없는 피보증인에게 신규자금을 제공하거나 신규자금 차용에 관한 담보를 제공하면서 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우, 새로이 손해 발생의 위험을 초래한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) [4] 대규모기업집단에 속한 A 회사가 종합금융회사의 지급보증 아래 할인받은 어음을 결제하지 못하여 종합금융회사가 현실적·구체적으로 어음금을 대위변제하여야 할 상황에서, 종합금융회사와의 어음거래약정에 기한 채무에 관하여 연대보증을 한 같은 그룹 계열회사인 B 회사와 C 회사가 A 회사를 지원하여 이미 보증을 한 채무를 변제하도록 한 것은, 별도의 새로운 손해를 발생시킬 위험을 가져온 것으로 볼 수 없다고 한 사례 [5] 수 개의 업무상 배임행위가 포괄일죄를 구성하는 경우

【판결요지】 [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 따라서 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. [2] 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하므로, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다. [3] 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다. [4] 대규모기업집단에 속한 A 회사가 종합금융회사의 지급보증 아래 할인받은 어음을 결제하지 못하여 종합금융회사가 현실적·구체적으로 어음금을 대위변제하여야 할 상황에서, 종합금융회사와의 어음거래약정에 기한 채무에 관하여 연대보증을 하고 있던 A 회사와 같은 그룹내 계열사인 B 회사와 C 회사가 A 회사의 어음을 매입하거나 전면보증을 하는 방법으로 A 회사를 지원하여 B 회사와 C 회사가 보증한 기존의 채무를 변제하도록 한 것은 자신의 보증채무를 감소시킨 것으로서, 기왕의 보증행위로 인한 손해와는 별도의 새로운 손해를 발생시킬 위험을 가져온 것으로 볼 수 없다고 한 사례. [5] 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제356조 [3]형법 제355조 제2항,제356조 [4]형법 제355조 제2항,제356조 [5]형법 제37조,제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결(공1999상, 1556),대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011),대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결,대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 [2]대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결(공2004하, 1266),대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결,대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결(공2008하, 934) [3]대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결(공1997상, 850),대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결(공2004하, 1382) [5]대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결(공2004하, 1382),대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결,대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6464 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이임수외 4인 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 27. 선고 2006노262 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임행위 및 배임의 고의 유무에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 가.배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결등 참조). 그리고업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결등 참조). 나. 원심은, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사(이하, 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사를 합하여 ‘지원회사’라 한다) 등을 계열회사로 하는 □□기계그룹의 회장인 피고인 1과 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사의 대표이사이던 피고인 2, 공소외 3 주식회사의 대표이사이던 피고인 3은, 공소외 1 주식회사가 1979년 인수될 당시부터 지극히 열악한 재무구조를 가지고 출발하여 여러 차례의 구조조정 및 유상증자를 비롯한 지원회사의 금융지원에도 불구하고 1997년까지 자본잠식상태가 계속 이어져, 수년 사이에 채무의 상당 부분을 변제하고 재무구조를 개선하여 독자적으로 존속할 수 있는 능력을 갖추기가 어려운 상태에 있었고, 계열회사인 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사는 계속된 계열사에 대한 지원 등으로 자금사정이 악화되고 당기순손실이 확대되어 재무구조가 악화되고 있었으며, 1996년도 후반기 이후 1997년 말경까지 외환위기로 인하여 국내의 자금사정은 급격히 악화되었고 그와 같이 어려운 상황이 한동안 계속될 것이라는 점은 충분히 예측할 수 있었는데도, 공소외 2 주식회사는 1997. 11. 5.까지, 공소외 3 주식회사는 1997. 12. 17.에 이르기까지 이 사건 각 지원행위를 계속함으로써 공소외 1 주식회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사에 대하여 손해를 가하였다는 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 범죄사실에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 피고인들의 범죄사실 일부를 각 유죄로 인정하였다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결의 채택 증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 아래에서 지적하는 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위와 고의 및 경영판단의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 업무상배임죄의 재산상 손해 발생에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 가. 원심 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 13, 범죄일람표 Ⅱ 순번 2 각 지원행위 부분 (1)이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결등 참조). (2) 그런데 원심은 그 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 13의 지원행위와 관련하여, 공소외 2 주식회사가 20억 원의 공소외 1 주식회사 어음을 매입하는 방식으로 공소외 1 주식회사에게 자금지원을 하였고, 공소외 1 주식회사는 위 자금으로 대구은행에 대한 1997. 5. 9.자 어음할인채무를 변제하였는데, 공소외 4주식회사(이하, ‘○○○○’이라 한다)는 1997. 5. 9. 당시 위 어음에 지급보증을 하였으며, 공소외 2 주식회사는 이미 공소외 1 주식회사가 ○○○○과의 어음거래약정에 기하여 부담하는 채무에 관하여 100억 원을 한도로 연대보증을 하고 있었던 사실과 원심 판시 별지 범죄일람표 Ⅱ 순번 2의 지원행위와 관련하여, 공소외 3 주식회사가 50억 원의 공소외 1 주식회사 어음에 대하여 전면보증을 하여 공소외 1 주식회사로 하여금 할인을 받게 하는 방법으로 자금지원을 하였고, 공소외 1 주식회사는 그 자금으로 제일은행 △△△지점에 대한 1996. 8. 21.자 어음할인채무를 변제하였는데, 공소외 5주식회사(이하, ‘◇◇◇◇’이라 한다)는 1996. 8. 21. 당시 위 어음에 대하여 지급보증을 하였으며, 공소외 3 주식회사는 이미 공소외 1 주식회사가 ◇◇◇◇과의 어음거래약정에 기하여 부담하는 채무에 관하여 260억 원을 한도로 연대보증을 하고 있었던 사실을 각 인정하면서도, 위 각 종합금융회사가 은행에 대하여 각 지급보증채무를 실제로 이행하기 전까지는 지원회사는 위 각 종합금융회사에 대하여 구체적인 구상채무를 부담하는 것이 아니어서 공소외 1 주식회사가 지원회사로부터 자금을 지원받아 은행에 대한 자신의 채무를 변제하였다고 하여 곧 지원회사의 위 각 종합금융회사에 대한 구체적 채무가 감소하였다고 보기 어렵다는 이유로, 위 각 지원행위로 인하여 새로운 재산상 손해가 발생하지 아니하였다는 피고인들의 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 인정한 위 사실관계에 기초하더라도, 위 각 종합금융회사가 은행에 대하여 각 지급보증채무를 실제로 이행하기 전이라 하더라도 공소외 1 주식회사가 위 각 종합금융회사의 지급보증 아래 할인받은 어음을 결제하지 못하게 되어, 위 각 종합금융회사가 현실적·구체적으로 위 각 어음금을 대위변제하여야 할 상황에서 지원회사의 위 각 지원행위가 행하여진 것이라면, 이는 피고인들이 공소외 1 주식회사에 대하여 자금을 지원하였으나, 공소외 1 주식회사로 하여금 그 자금으로 지원회사가 이미 보증을 한 채무를 변제하게 하여 결국 자신의 보증채무를 감소시켰다고 할 수 있는 것이어서 위 자금지원으로 인하여 지원회사에게 기왕의 보증행위로 인한 손해와는 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험이 초래되었다고 보기 어렵다. 따라서 원심으로서는 피고인들의 이 부분 주장에 대하여 더 자세히 심리하여 지원회사에게 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것인지 여부를 가려보았어야 할 것인데도, 앞서 본 이유만으로 피고인들의 주장을 배척하고 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 업무상배임죄의 손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 원심 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 2 지원행위 부분 직권으로 본다. 기록에 의하면, 원심은 피고인 1의 항소이유 중 사실오인 주장을 판단함에 있어서, 이 부분 공소사실( 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 1997. 1. 27. 지원행위를 보증한도액 9억 원을 증액하는 지원행위를 하였다는 내용)에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인 1에 대하여만 제1심판결을 파기하여 일부 이유 무죄를 선고하였다. 그런데 형사소송법 제364조의2는, 항소법원이 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 하도록 규정하고 있고, 이는 공동피고인 상호간의 재판의 공평을 도모하려는 취지이므로( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결참조), 이 사건에 있어서 원심으로서는 위와 같은 이유로 피고인 1에 대한 제1심판결을 파기함에 있어서 파기의 이유가 공통되는 이 부분 공소사실에 관하여 직권으로 공동피고인 2에 대하여도 제1심판결을 파기하였어야 함에도 불구하고, 원심은 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 그 밖의 지원행위 부분 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이고, 여기에서 본인에게 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도484 판결등 참조). 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞서 살펴본 원심 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 13, 범죄일람표 Ⅱ 순번 2 각 지원행위와 피고인 2의 위 범죄일람표 Ⅰ 순번 2의 지원행위를 제외한 나머지 원심이 유죄로 인정한 이 사건 각 지원행위로 인하여 지원회사에게 각 지원금액만큼 재산상 손해가 발생한 것이고, 이로써 배임죄는 기수에 이른 것으로 보아, 그 지원행위 모두에 대하여 배임행위가 성립한다는 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같이 업무상배임죄의 재산상 손해발생에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 죄수 및 공소시효에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 가.수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6464 판결등 참조). 나. 원심은, 피고인들의 이 사건 각 지원행위가 그 구체적인 행위 태양이 다소 다르기는 하나 이는 모두 공소외 1 주식회사에게 자금을 지원하여 공소외 1 주식회사의 부도를 막거나 지연시키기 위한 목적을 가진 유사한 형태의 자금지원행위이고, 그와 같은 행위로 인한 이익이 모두 공소외 1 주식회사에게 귀속되며 그로 인한 피해자는 모두 지원회사이고, 위 각 지원행위가 모두 공소외 1 주식회사의 부도를 방지하거나 이를 지연시키려는 단일한 의사에 따라 일정 기간 동안 지속적, 반복적으로 행해진 일련의 행위라고 함이 상당하므로, 이 사건 각 지원행위는 지원회사별로 포괄일죄의 관계에 있다고 판단하고, 이와 반대로 이 사건 각 지원행위가 실체적 경합범 관계에 있어 대부분 공소시효가 완성된 경우에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄의 죄수 및 공소시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 파기의 범위 이 사건에서 원심은 지원회사별로 포괄하여 일죄인 이 사건 각 지원행위 중 일부에 대해서만 범죄사실의 증명이 없다고 하여 이유에서 무죄를 판단하고, 나머지 부분은 모두 유죄로 인정하였고, 이에 대하여 피고인들만 유죄 부분에 대하여 상고하고 검사는 무죄 부분에 대하여 상고하지 아니하였으나, 상소불가분의 원칙에 의하여 이유에서 무죄로 인정한 부분도 유죄 부분과 함께 상고심에 이심되지만 사실상 심판대상에서는 이탈할 뿐이다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도6904 판결등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 원심이 그 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 13, 범죄일람표 Ⅱ 순번 2 각 지원행위 부분과 피고인 2의 위 범죄일람표 Ⅰ 순번 2 부분에 대하여 유죄로 인정한 데에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같이 포괄일죄 중 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되어 포괄일죄는 전부 파기되어야 하며( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도889 판결등 참조), 피고인 1의 이 사건 각 지원행위 중 각 포괄일죄인 공소외 2 주식회사 관련 업무상배임의 점과 공소외 3 주식회사 관련 업무상배임의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

준강간치사(인정된죄명:강간치사)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강제추행등)(인정된죄명:강간치사)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)·공갈

2007도10120

2008-02-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69288&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 강간 등에 의한 치사상죄에 있어서 사상의 결과가 간음행위 자체나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는지 여부(적극) [2] 피고인들이 의도적으로 피해자를 술에 취하도록 유도하고 수차례 강간한 후 의식불명 상태에 빠진 피해자를 비닐창고로 옮겨 놓아 피해자가 저체온증으로 사망한 사안에서, 위 피해자의 사망과 피고인들의 강간 및 그 수반행위와의 인과관계 그리고 피해자의 사망에 대한 피고인들의 예견가능성이 인정되므로, 위 비닐창고에서 피해자를 재차 강제추행, 강간하고 하의를 벗겨 놓은 채 귀가한 피고인이 있다 하더라도 피고인들은 피해자의 사망에 대한 책임을 면한다고 볼 수 없어 강간치사죄가 인정된다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제301조 [2]성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항,제10조 제1항,형법 제297조

【참조판례】 [1]대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2781 판결(공1995상, 939),대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결(공1999상, 950),대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결(공2003하, 1500)

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 심상구 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 1. 선고 2007노1717 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일씩을 본형에 각 산입한다. 【이유】 피고인들과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1.강간 등에 의한 치사상죄에 있어서 사상의 결과는 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우는 물론 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함한다( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2781 판결등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 채용 증거들에 의하여 피고인들 및 제1심 공동피고인 1, 2가 피해자 공소외인을 강간하기로 공모하여 2007. 2. 27. 18:00경 남양주시 진접읍 내각리 풍양초등학교 부근 야산에서 의도적으로 게임을 통하여 13세에 불과한 피해자로 하여금 술을 마셔 취하도록 유도한 다음, 피고인 3, 2, 1의 순서로 만취한 피해자를 강간한 사실, 위와 같은 강간 과정에서 피고인 3과 제1심 공동피고인 2가 먼저, 피고인 4와 제1심 공동피고인 1이 다음으로 각 범행현장을 떠났는데, 강간을 마친 피고인 1, 2는 의식을 잃은 피해자를 인적이 드문 비닐창고(한쪽 면이 개방되어 있다)에 옮겨 놓은 사실, 피고인 1, 2는 21:20경 그곳에서 피씨방에 있는 피고인 4와 제1심 공동피고인 1을 데리러 가 위 비닐창고로 오던 도중에 피고인 2는 먼저 귀가하고 피고인 1, 4 및 제1심 공동피고인 1이 22:00경 위 비닐창고로 왔는데, 피고인 1, 4는 피해자의 가슴을 만지는 등 강제추행을 하고 귀가한 사실, 피고인 1은 귀가 도중 다시 위 비닐창고로 가 23:00경 의식을 잃은 피해자를 재차 강간하고는 하의를 벗겨둔 채 귀가한 사실, 피해자는 다음날인 2007. 2. 28. 02:00경부터 04:00경 사이에 저체온증으로 사망한 사실 등을 인정한 다음, 피고인들이 의도적으로 피해자를 술에 취하도록 유도하고 피고인들로부터 수차례 강간당하였기 때문에 피해자가 의식불명 상태에 빠진 것으로서, 피해자가 의식을 찾지 못하여 저체온증으로 사망한 것이 피고인들의 강간 및 그 수반행위와 인과관계가 없다고 할 수 없고, 피해자의 사망에 대한 피고인 1, 2, 4의 예견가능성 또한 넉넉히 인정되며, 또한 당시의 기온 등을 감안하여 보면 이미 피고인들의 강간 및 그에 수반한 행위로 인하여 피해자가 의식불명 상태에 빠진 이상, 비록 피고인 1이 비닐창고에서 피해자를 재차 강간하고 하의를 벗겨 놓은 채 그대로 귀가하였다고 하더라도 피고인 2, 4가 저체온증으로 인한 피해자의 사망에 대한 책임을 면한다고 볼 수 없다고 하여 피고인 1, 2, 4에 대한 판시 강간치사죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 강간치사죄에 있어서의 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 기록에 비추어 살펴보면 피고인 3의 합동강간 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 원심은, 피고인 2에 대하여 당초 합동강간으로 인한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률 위반죄로 공소제기된 후 3개월 정도 경과하여 강간치사죄로 공소장변경된 이 사건에서 속행된 공판기일에 변경된 공소사실에 대하여 피고인신문 및 변론요지서 제출이 있었던 점에 비추어 피고인 2의 방어권이 침해되었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 피고인 2의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 기록에 의하면 피고인 4, 3이 이 사건 범행 당시 다소 술에 취하기는 하였으나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있었다고는 볼 수 없으므로, 위 피고인들의 심신장애에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 피고인들이 그 주장과 같이 깊이 뉘우치고 있고 또한, 그 주장과 같은 정상이 있다고 하더라도 피고인들에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)·공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴)

2005도6461

2006-09-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 피고인이 술에 취하여 지하철 역사 내에서 행패를 부려 출동한 경찰관들이 현행범으로 체포하려고 하자 이에 반항하는 과정에서 경찰관의 안면을 할퀴고 안경을 손괴한 사안에서, 피고인의 위 행위를 폭행죄로 의율하기에는 다소 모호하나 적어도 당시 업무방해죄의 현행범인 상태에 있었다고 본 사례 [2] 현행범인의 체포에 있어서 현행범인체포서에 기재된 죄명에 의해 체포 사유가 한정되는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제314조,형사소송법 제211조 [2]형사소송법 제211조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2005. 8. 18. 선고 2005노483 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 서울 (역 이름 생략)역 역장(실제는 역장이 아니라 역무책임자이다)인 공소외 1은 2004. 11. 6. 04:50경 역사 업무를 준비하던 중 피고인이 술에 취하여 역사 내에서 소리를 지르며 지나가는 승객에게 욕을 하는 등 시비를 걸고, 역무실 문과 매표실 문을 발로 차며 소리를 지르는 것을 보고, 같은 날 05:00경 112신고를 한 사실, 경찰관인 공소외 2는 2004. 11. 6. 05:22경 송파경찰서 상황실로부터 (역 이름 생략)역 내에서 행패를 부리는 사람이 있다는 무선 지령을 받고 경사 공소외 3과 함께 (역 이름 생략)역으로 출동한 사실, 경찰관들이 (역 이름 생략)역에 도착할 당시 피고인은 술에 취하여 소리를 지르면서 전철역 개찰구를 구두발로 걷어차고 있었던 사실, 경찰관인 공소외 2가 피고인을 진정시키면서 역장인 공소외 1에게 사건 경위를 물어보니, 공소외 1은 피고인이 역무실 문을 걷어차고 지나가는 행인들에게 행패를 부려 신고를 하였다고 한 사실, 공소외 2는 피고인에게 사건의 경과를 물어보려는 순간 피고인이 공소외 1에게 다가가면서 행패를 부리려 한다고 판단하여 2004. 11. 6. 05:25경 피고인을 현행범으로 체포한 사실, 경찰관들이 피고인을 현행범으로 체포하여 40ｍ 가량을 간 다음 순찰차량의 뒷좌석에 태우려 하자 피고인은 차량에 타지 않으려고 발버둥을 치다가 공소외 2의 안경을 떨어뜨려 손괴하고, 공소외 2의 얼굴을 긁어 상처를 입힌 사실을 인정한 다음, 위 사실만으로는 피고인이 체포 당시 공소외 1에 대한 폭행죄의 현행범에 해당한다고 할 수 없고, 피고인이 폭행죄의 현행범이 아닌데도 현행범으로 체포하여 순찰차에 강제로 태우려는 경찰관 공소외 2에게 대항하여 폭력을 행사하였다 하더라도 공무집행방해죄가 성립되지 않으며, 또한 피고인은 경찰관들이 동행을 거부하는 피고인을 강제로 순찰차에 태우려고 하자, 순찰차에 태워져 경찰서로 인치되는 것을 피하기 위해 반항하는 과정에서 몸부림을 치다가 경찰관의 안면을 손톱으로 할퀴고, 경찰관이 쓰고 있던 안경을 손괴하게 되었는바, 피고인이 체포에 저항하게 된 상황, 피해자가 입은 피해의 정도, 피고인의 저항 정도가 주먹이나 발로 적극적인 폭력을 가한 것이 아니라는 점, 피해자가 입은 피해는 적극적인 가해 의사에 의하여 발생하였다기보다는 피고인이 소극적으로 체포를 면하려 몸부림치는 와중에 발생하였다고 보이는 점 등을 고려해 보면, 피고인이 행한 상해 및 손괴 행위는 적법하지 않은 현행범 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 소극적인 저항행위로서 정당행위 또는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 결론은 수긍하기 어렵다. 피고인이 서울 (역 이름 생략)역에서 경찰관들에게 체포되기 직전까지 한 원심 판시의 행패 행위는, 폭행죄로 의율하기에는 다소 애매한 점이 있다 하더라도, 적어도 (역 이름 생략)역무 종사자의 정당한 업무를 방해한 행위로서 형법 제314조의 업무방해죄에 해당되는 범죄행위로 보기에는 충분하므로 피고인은 당시 그 범죄의 현행범인 상태에 있었다고 볼 수 있고, 한편 피고인에 대한 현행범인체포서(공판기록 제4쪽)를 보면, 그 ‘범죄사실 및 체포의 사유’란에 피고인의 위와 같은 행패의 과정이 모두 기재되어 있어, 피고인을 단순히 폭행죄의 현행범으로서만 체포한 것이 아니라 피고인의 행패 행위 전체를 범죄행위로 평가하여 체포의 사유로 삼았음을 쉽게 알 수 있다(다만, 위 체포서에는 죄명으로 ‘공무집행방해 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반’만이 기재되어 있을 뿐이지만,범죄행위의 동일성이 유지되는 범위 안에서 죄명은 체포 후에 얼마든지 변경할 수 있는 것이므로 죄명에 의해 체포 사유가 한정된다고 볼 수는 없다). 그렇다면 이 사건에 있어 경찰관이 위 (역 이름 생략)역에 도착할 당시에는 피고인을 현행범으로 체포할 수 있는 적법한 사유가 있었다고 보아야 할 것이고, 나아가 당해 경찰관이 그 사유에 터잡아 피고인을 현행범으로 체포한 이상 그 체포는 당연히 적법한 것이라 할 것이며, 이 경우 가사 체포 사유로 삼은 범죄사실 중의 다른 일부가 범죄로 인정되지 않는다 하여도 그 이유만으로 이를 불법체포라고 할 수는 없을 것이다. 원심이 이와 달리, 이 사건 현행범 체포 사유 중 폭행죄 부분만을 따져 그 부분 범죄가 성립되지 않는다는 이유로 이 사건 현행범 체포가 위법하다고 판단한 전제에서, 적법성이 결여된 체포행위를 하는 공무원에게 대항하는 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 않는다고 판시한 것은, 현행범 체포에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 더 나아가서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점에 관하여 살펴보지 아니한 채로 원심판결을 파기하여 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

증거인멸·직무유기

2005도3909

2006-10-19

대법원

형사

전원합의체 판결

선고

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【판시사항】 경찰관이 압수물을 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니하고 피압수자에게 돌려주어 증거인멸죄를 범한 경우에 별도로 부작위범인 직무유기죄가 성립하는지 여부(소극)

【판결요지】 경찰서 ○○과장이 부하직원으로부터 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 혐의로 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 사무실에 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우, 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기(거부)죄는 따로 성립하지 아니한다.

【참조조문】 형법 제122조,제155조

【참조판례】 대법원 1967. 7. 4. 선고 66도840 판결(집15-2, 형21)(변경),대법원 1971. 8. 31. 선고 71도1176 판결(집19-2, 형77),대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결(공1996하, 1941),대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결(공1997상, 1032)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2005. 5. 20. 선고 2005노219 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 직무유기죄와 증거인멸죄의 관계에 관한 상고이유에 대하여 대전동부경찰서 ○○과장이던 피고인이 부하직원으로부터 △△오락실을 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 혐의로 단속하여 범죄행위에 제공된 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 위 ○○과 사무실에 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 같은 경찰서 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 △△오락실 업주에게 이를 돌려주었다면, 직무위배의 위법상태가 증거인멸행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기(거부)죄는 따로 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1971. 8. 31. 선고 71도1176 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결, 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결등 참조). 이와 달리, 사법경찰관인 피고인이 피의자 등에게 관련자를 은폐하기 위하여 허위진술을 하도록 교사하였다면 타인을 교사하여 증거인멸죄를 범하게 한 것인 동시에 그것이 또한, 정당한 직무집행을 거부한 것이 된다고 판시한 대법원 1967. 7. 4. 선고 66도840 판결은 이를 변경하기로 한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 직무유기죄와 증거인멸죄의 관계 및 상상적 경합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 원심이 피고인이 공소외 1과 공모하여 2003. 5. 10. △△오락실 운영자 공소외 2에게 압수된 변조 기판을 돌려주어 정당한 이유 없이 직무를 유기함과 동시에 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하였다는 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 결국, 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지라고 보아야 할 것인데, 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 이용훈(재판장) 대법관 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식(주심) 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희

폭력행위등처벌에관한법률위반·지방공무원법위반개선명령처분무효확인

2003도6133

2004-06-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 건조물침입죄에 있어서 건조물과 위요지의 의미

【참조조문】 형법 제319조 제1항

【피고인】 A 외 6인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 B 담당변호사 C 외 3인 【원 심 판 결】 부산지방법원 2003. 9. 23. 선고 2003노1719 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들 변호인의 피고인들 모두에 대한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 2002. 3. 23.경 출범한 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다) D지역본부 부위원장 또는 각 구지부장인 피고인들이 쟁의행위여부에 대한 집단적 찬반투표가 지방공무원법에 위반된다는 내용의 공문을 전달받았으면서도 전공노 D지역본부 소속 공무원 수 천명과 함께 2002. 10. 28. 경부터 같은 달 30.까지 피고인들이 주동하여 전공노 D지역본부의 각 지부별로 직장협의회 사무실에 투표소를 설치하고 투표용지를 준비하여 집단 연가투쟁 등 전공노 쟁의행위 여부에 대한 찬반 투표를 실시하고 이에 대한 참관과 개표 및 결과보고 등을 한 것은 지방공무원법 제58조 제1항에서 금지하는 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위에 해당한다고 하여 피고인들의 위 범행을 유죄로 판단한 제1심을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지방공무원법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 E에 대한 변호인의 상고이유에 대하여 건조물침입죄에 있어서 건조물이라 함은 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다 할 것인데, 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다. 또한 일반적으로 개방되어 있는 장소라도 필요가 있을 때는 관리자가 그 출입을 금지 내지 제한 할 수 있는 것이므로 그 출입금지 내지 제한하는 의사에 반하여 무리하게 다중이 건조물 구내에 들어가 구호를 외치고 노동가를 부르는 것은 건조물의 사실상의 평온을 해하는 것으로서 건조물침입죄가 성립한다고 보아야 한다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도419 판결등 참조). 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 E가 2002. 11. 4. 다른 1,000여명의 전공노 소속 공무원들과 함께 ‘전국공무원 노동자대회 전야제’에 참가하기 위하여 들어 간 한양대학교 종합운동장은 한양대학교의 강의동을 비롯한 건조물에 인접한 부분이고, 한양대학교와 외부와의 경계에는 정문을 비롯하여 문과 담 등이 설치되어 있어 한양대학교 구내와 외부와는 명확히 구분되어 있으며 당시 전공노 소속 공무원들 1,000여명이 전야제 등을 하면서 구호를 외치고 노동가를 불렀다는 것이므로, 원심이 위 법리와 같은 취지에서 한양대학교 종합운동장을 위요지로 보고 사실상의 평온이 해하여졌다는 이유로 피고인 E의 위 행위에 대하여 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(건조물침입)의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 폭력행위등처벌에관한법률위반(건조물침입)죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 찬반투표에 의한 지방공무원법위반죄(공소사실 제3항)와 폭력행위등처벌에관한법률위반(건조물침입)죄 및 전야제 참가에 의한 지방공무원법위반죄(공소사실 제4항)는 각각 별개의 범죄라 할 것이므로, 원심이 이들 각 범죄를 실체적 경합범으로 의율하여 처단한 것이 죄수에 관한 법리를 오해하였다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 또한 원심은, 제1심법원이 피고인 E에 대한 공소사실 제3항의 범죄사실은 공소사실 제4항을 목적으로 하는 것이므로 위 2개의 공소사실을 1개의 범죄로 보지 않고 각각 별도로 성립된 범죄로 보고서 경합범으로 의율하여 처단한 것이 죄수에 관한 법리를 오해하였다는 피고인 E 변호인의 항소이유에 대하여 아무런 판단을 하지 않았으나, 위와 같이 공소사실 제3항과 제4항의 범죄사실은 각각 별개의 범죄라 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 않았다고 할 것이어서 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제 이용우(주심)

업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)

2007도5204

2007-12-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 직장 또는 사업장시설을 점거하는 형태의 쟁의행위의 정당성의 한계 [2] 노동조합의 조합원들이 쟁의행위로 사용자인 서울특별시건축사회의 사무실 일부를 점거한 사안에서, 이는 부분적·병존적 점거로 정당한 쟁의행위에 해당하므로 업무방해죄의 책임을 물을 수 없다고 한 사례 [3] 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조의 서면신고의무의 미준수만을 이유로 쟁의행위의 정당성을 부정할 수 있는지 여부(소극) [4] 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되기 위한 요건 및 적법한 쟁의행위로 사업장을 점거한 근로자가 부당한 직장폐쇄에 대항하여 퇴거요구에 불응한 것이 퇴거불응죄를 구성하는지 여부(소극) [5] 노동조합이 파업을 시작한 지 불과 4시간 만에 사용자가 바로 직장폐쇄 조치를 취한 것이 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하므로, 사용자측 시설을 정당하게 점거한 조합원들이 사용자의 퇴거요구에 불응하였더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 직장 또는 사업장시설의 점거는 적극적인 쟁의행위의 한 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설의 일부분이고 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적인 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나, 이와 달리 직장 또는 사업장시설을 전면적, 배타적으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것과 같은 행위는 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수밖에 없다. [2] 노동조합의 조합원들이 쟁의행위로 사용자인 서울특별시건축사회의 사무실 일부를 점거한 사안에서, 점거한 곳의 범위와 평소의 사용형태, 사용자측에서 이를 사용하지 못하게 됨으로써 입은 피해의 내용과 정도 등에 비추어 이는 폭력의 행사에 해당하지 않는 사업장시설의 부분적·병존적인 점거로서 사용자의 재산권과 조화를 이루고 있고, 사용자의 업무가 실제로 방해되었거나 업무방해의 결과를 초래할 위험성이 발생하였다고 보기 어려우므로, 위 점거행위는 노동관계 법령에 따른 정당한 행위로서 위법성이 조각되어 업무방해죄의 책임을 물을 수 없다고 한 사례. [3] 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조에서 규정하고 있는 쟁의행위의 일시·장소·참가인원 및 그 방법에 관한 서면신고의무는 쟁의행위를 함에 있어 그 세부적·형식적 절차를 규정한 것으로서 쟁의행위에 적법성을 부여하기 위하여 필요한 본질적인 요소는 아니므로, 신고절차의 미준수만을 이유로 쟁의행위의 정당성을 부정할 수는 없다. [4] 사용자의 직장폐쇄는 노사간의 교섭태도, 경과, 근로자측 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자측이 받는 타격의 정도 등에 관한 구체적 사정에 비추어 형평상 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항·방위 수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한하여 정당한 쟁의행위로 평가받을 수 있는 것이고, 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 적법한 쟁의행위로서 사업장을 점거 중인 근로자들이 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 퇴거 요구를 받고 이에 불응한 채 직장점거를 계속하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다. [5] 사용자측의 노사간 교섭에 소극적인 태도, 노동조합의 파업이 노사간 교섭력의 균형과 사용자측 업무수행에 미치는 영향 등에 비추어 노동조합이 파업을 시작한 지 불과 4시간 만에 사용자가 바로 직장폐쇄 조치를 취한 것은 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하므로, 사용자측 시설을 정당하게 점거한 조합원들이 사용자로부터 퇴거요구를 받고 이에 불응하였더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제20조,제314조,노동조합 및 노동관계조정법 제4조,제37조 제1항 [2]형법 제20조,제314조,노동조합 및 노동관계조정법 제4조,제37조 제1항 [3]형법 제20조,노동조합 및 노동관계조정법 제4조,제37조 제1항,노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조 [4]형법 제319조,노동조합 및 노동관계조정법 제46조 [5]형법 제319조,노동조합 및 노동관계조정법 제46조

【참조판례】 [1]1990. 10. 12. 선고 90도1431 판결(공1990, 2334),대법원 1991. 6. 11. 선고 91도383 판결(공1991, 1959) [4]대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2243 판결(공2002하, 2629),대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1097 판결(공2003하, 1540),대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 20. 선고 2006노2979 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 업무방해의 점에 관하여 가. 쟁의행위는 근로자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만이 아니라 적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위까지 포함하는 것이므로, 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 사용자는 이를 수인할 의무가 있으나, 이러한 근로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에는 근로자는 업무방해죄 등 형사상 책임을 면할 수 없다( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2970 판결등 참조). 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고 등 절차를 거쳐야 하는 한편, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결등 참조). 그리고직장 또는 사업장시설의 점거는 적극적인 쟁의행위의 한 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설의 일부분이고 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적인 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나, 이와 달리 직장 또는 사업장시설을 전면적, 배타적으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것과 같은 행위는 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수밖에 없다( 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도383 판결등 참조). 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인들의 이 사건 회의실 점거행위는 쟁의행위에 해당하고, 그로 인하여 위 회의실에서 임원회의를 개최해 오던 (협회명 생략)회(이하 ‘협회’라고만 한다)의 회장과 임원들은 협회의 임원회의를 위 회의실에서 진행하지 못하고 음식점 등에서 진행하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 회의실 점거로 인하여 협회의 업무가 실제로 방해되었거나 또는 적어도 그 업무방해의 결과를 초래할 위험성이 발생하였다고 봄이 상당하며, 한편 피고인들의 이 사건 회의실 점거행위는 위 회의실에 관한 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제한 채 이를 전면적, 배타적으로 점거한 것이고, 그 밖에 피고인들이 쟁의행위에 앞서 행정관청과 관할 노동위원회에 쟁의행위의 일시·장소·참가인원 및 그 방법을 미리 서면으로 신고하였다는 사정을 찾아볼 수 없음을 고려하면, 피고인들의 위 쟁의행위는 그 정당성을 벗어났다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고인들에 대하여 업무방해죄의 책임을 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 그 판시와 같은 사실관계에 의하더라도 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 회의실 점거행위는 쟁의행위에 해당하는데, 피고인들은 단체협약을 체결할 수 있는 노동조합의 대표자 지위에 있었고, 위 쟁의행위의 목적 또한 임금협약 및 단체협약의 체결이 그 주된 목적이었다고 보이며, 피고인들이 위와 같은 쟁의행위에 앞서 서울지방노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하였고(서울지방노동위원회에서 조정을 시도하였으나 결국 조정이 불성립되었다), 조합원들에 대한 쟁의행위 찬반투표를 거치는 등의 절차를 밟았다. 그리고 피고인들이 점거하였던 이 사건 회의실은 전체 약 40평의 협회 사무실 내부에 칸막이로 구분되어 있는 약 15평의 공간으로서, 협회 직원들이나 임원들이 통상적인 업무를 수행하는 공간이 아니라, 협회장(기록에 의하면 협회장은 비상근으로서 가끔씩 출근을 하여 업무를 처리하고 있음을 알 수 있다)이 자신의 업무를 처리하고, 협회의 임원들이 개인 사물함을 보관해 두며, 협회장과 임원들이 임원회의를 하는 공간으로 활용되던 장소인데, 피고인들을 비롯한 노동조합 조합원들이 위 회의실을 점거하고 있는 동안 비조합원들 및 협회가 고용한 대체근로자들이 사무실에서 통상의 업무를 처리하는 데에는 별다른 지장이 없었고, 다만 협회장과 임원들은 위 회의실을 사용할 수 없게 되어 음식점 등에서 임원회의를 진행하기도 하였다(그러나 기록에 의하면 임원회의는 1달에 1, 2회 정도 개최되고, 이 사건 회의실 점거 개시 이전이나 종료 이후에도 이 사건 회의실이 아닌 음식점 등에서 개최된 적이 있음을 알 수 있다). 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들의 이 사건 회의실 점거행위는, 협회의 사업장시설을 전면적, 배타적으로 점거한 것이라고 보기 어렵고, 오히려 그 점거의 범위가 협회의 사업장시설의 일부분이고 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 부분적, 병존적인 점거에 지나지 않으며, 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루면서 폭력의 행사에 해당되지 아니하는 것으로 봄이 상당하다. 그리고 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 일부 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 이 사건의 경우 이 사건 회의실 점거행위로 인하여 위와 같이 1달에 1, 2회 정도 개최되는 임원회의를 이 사건 회의실이 아닌 음식점 등에서 개최하게 된 사정 정도는 사용자가 이를 수인하여야 할 범위 내라고 봄이 상당하고, 그 외에는 실질적으로 협회의 업무의 중단 또는 혼란을 초래한 바도 없어, 협회의 업무가 실제로 방해되었거나 또는 적어도 그 업무방해의 결과를 초래할 위험성이 발생하였다고 보이지도 아니한다. 또한, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조에서 규정하고 있는 쟁의행위의 일시ㆍ장소ㆍ참가인원 및 그 방법에 관한 서면신고의무는 쟁의행위를 함에 있어 그 세부적ㆍ형식적 절차를 규정한 것으로서, 쟁의행위에 적법성을 부여하기 위하여 필요한 본질적인 요소라고 할 것은 아니므로, 노동쟁의 조정신청이나 조합원들에 대한 쟁의행위 찬반투표 등의 절차를 거친 후 이루어진 이 사건 쟁위행위에 대하여 위와 같은 신고절차의 미준수만을 이유로 그 정당성을 부정할 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인들의 이 사건 회의실 점거행위는 노동 관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이고, 그 쟁의행위 과정에서 별도의 업무방해행위가 있었던 것으로 보이지도 아니하므로, 피고인들에 대하여 그로 인한 업무방해죄의 책임을 물을 수 없다고 할 것인데, 이와 달리 판단한 원심판결에는 쟁의행위의 정당성과 업무방해죄에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 퇴거불응의 점에 관하여 가.사용자의 직장폐쇄는 노사간의 교섭태도, 경과, 근로자측 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자측이 받는 타격의 정도 등에 관한 구체적 사정에 비추어 형평의 견지에서 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항ㆍ방위 수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한하여 정당한 쟁의행위로 평가받을 수 있는 것이고, 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 적법한 쟁의행위로서 사업장을 점거중인 근로자들이 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 퇴거 요구를 받고 이에 불응한 채 직장점거를 계속하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2243 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결등 참조). 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인들이 협회의 협회장 및 임원들의 업무공간을 배타적으로 점거하고 협회측의 퇴거요구에 불응함으로써 이 사건 퇴거불응죄는 성립하는 것이고, 가사 협회측의 직장폐쇄 조치가 위법하다고 하더라도 그와 같은 사정이 피고인들의 위 퇴거불응죄 성립에 영향을 미치는 것은 아니라고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 앞서 본 바와 같은 법리와 원심이 인정한 그 판시와 같은 사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 협회측은 노사간 교섭에 있어서 소극적이었던 점, 협회 직원들인 노동조합 조합원들이 파업을 하더라도 즉각적으로 노사간 교섭력의 균형이 깨진다거나 협회의 업무수행에 현저한 지장을 초래하거나 회복할 수 없는 손해가 발생할 염려가 있다는 등의 사정을 찾아 볼 수 없는 점 및 기타 제반 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 노동조합지부가 파업에 돌입한 지 불과 4시간 만에 협회가 바로 직장폐쇄 조치를 취한 것은 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항ㆍ방위 수단으로서의 상당성이 인정될 수 없어 위 직장폐쇄는 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하고, 따라서 협회가 위와 같은 직장폐쇄를 이유로 근로자들인 피고인들에게 퇴거요구를 한 것이라면, 피고인들이 협회로부터 그와 같은 퇴거요구를 받고 이에 불응하였다고 하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다. 한편, 원심은 가사 협회측의 직장폐쇄 조치가 위법하다고 하더라도 그와 같은 사정이 피고인들의 이 사건 퇴거불응죄 성립에 영향을 미치는 것은 아니라고 판단하였으나, 위와 같은 원심의 판단은 피고인들의 이 사건 회의실 점거행위가 협회측의 출입이나 관리지배를 배제한 채 협회의 업무공간을 전면적, 배타적으로 점거함으로써 쟁의행위로서의 정당성의 한계를 벗어났음을 전제로 한 것으로 보이는데(이러한 경우에는 협회측의 직장폐쇄 여부와 상관없이 주거침입이나 퇴거불응의 책임을 질 여지가 있다), 앞서 본 바와 같이 피고인들의 이 사건 회의실 점거행위는 협회의 업무공간 일부에 대하여 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 부분적, 병존적인 점거에 지나지 않으며 노동 관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 원심의 위 판단은 수긍할 수 없다. 그렇다면 정당한 쟁의행위로서 이 사건 회의실을 부분적, 병존적으로 점거하고 있던 피고인들로서는 협회측의 퇴거요구(위 직장폐쇄를 이유로 하는 것인지 여부와 상관없다)에 응하여야 할 의무가 인정되지 아니한다고 할 것인데, 이와 달리 판단한 원심판결에는 쟁의행위의 정당성과 퇴거불응죄에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

대기환경보전법위반

2006노1118

2006-06-27

서울중앙지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 ［1］ 자동차관리법의 적용을 받는 ‘자동차’와 대기환경보전법의 적용을 받는 ‘자동차’의 범위가 동일한지 여부(소극) ［2］ 레포츠용으로 제작된 배기량 50cc 미만의 이륜자동차인 오토바이가 대기환경보전법의 적용을 받는 ‘자동차’에 해당한다고 한 사례 ［3］ 대기환경보전법 제2조 제11호의 위임에 따라 같은 법의 적용을 받는 자동차를 세부적으로 규정하고 있는 같은 법 시행규칙 제7조의 ［별표 5］ 비고 제7호가 모법의 위임취지 및 위임범위를 벗어난 것이거나 명확성의 원칙에 반하여 위법한 규정이라고 할 수 없다고 한 사례 ［4］ 피고인이 50cc 미만의 오토바이를 수입함에 있어, 배출가스허용기준 등을 규제하는 주무관청인 환경부가 아닌 산업자원부, 건설교통부에 질의하여 회신을 받은 것만으로는, 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 ［1］ 대기환경보전법 제2조 제11호에서 자동차관리법 제2조 제1호를 인용한 이유는 자동차에 관한 일반적인 정의규정 즉 ‘원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구’라는 것을 인용한 것에 불과한 것이지 자동차관리법의 적용을 받는 자동차에 한하여 대기환경보전법을 적용하겠다는 취지로 보이지는 아니하므로 결국, 자동차관리법의 적용을 받는 ‘자동차’와 대기환경보전법의 적용을 받는 ‘자동차’의 범위는 상이할 수밖에 없다. ［2］ 레포츠용으로 제작된 배기량 50cc 미만의 이륜자동차인 오토바이가 대기환경보전법의 적용을 받는 ‘자동차’에 해당한다고 한 사례. ［3］ 대기환경보전법 제2조 제11호의 위임에 따라 같은 법의 적용을 받는 자동차를 세부적으로 규정하고 있는 같은 법 시행규칙 제7조의 ［별표 5］ 비고 제7호가 모법의 위임취지 및 위임범위를 벗어난 것이거나 명확성의 원칙에 반하여 위법한 규정이라고 할 수 없다고 한 사례. ［4］ 피고인이 50cc 미만의 오토바이를 수입함에 있어, 배출가스허용기준 등을 규제하는 주무관청인 환경부가 아닌 산업자원부, 건설교통부에 질의하여 회신을 받은 것만으로는, 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 ［1］자동차관리법 제1조,제2조 제1호,제3조,대기환경보전법 제1조,제2조 제11호,대기환경보전법 시행규칙 제7조 ［별표 5］ ［2］대기환경보전법 제2조 제11호,대기환경보전법 시행규칙 제7조 ［별표 5］ ［3］대기환경보전법 제2조 제11호,대기환경보전법 시행규칙 제7조 ［별표 5］,헌법 제12조 제1항,제13조,제95조 ［4］형법 제16조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 이종구 【변호인】 법무법인 한길 담당변호사 장현길 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 4. 14. 선고 2006고정100 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 (1) 자동차관리법이 적용되는 ‘자동차’의 개념과 대기환경보전법이 적용되는 ‘자동차’의 개념은 동일개념이므로 자동차관리법이 적용되지 않는 배기량 50cc 미만의 이륜자동차인 이 사건 오토바이는 대기환경보전법 제32조 제1항및 제2조 제11호에서 규정하는 ‘자동차’에 해당하지 않아 배출가스허용기준 적합 여부에 대한 인증을 받을 필요가 없다. (2) 대기환경보전법 시행규칙 제7조［별표 5］ 비고 제7호는 ‘엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차는 모페드형(스쿠터형을 포함한다)에 한한다’라고 50cc 미만의 이륜자동차를 적용 범위에 포함시키고 있는바, ① 이는 대기환경보전법 제2조 제11호의 ‘자동차’에 포함되어 있지 아니한 50cc 미만의 이륜자동차를 포함하여 규정하였으므로 모법의 위임범위를 일탈하였고, ② 모페드형 또는 스쿠터형의 정의, 해당기준에 관한 아무런 내용이 없으므로, 법률의 명확성 원칙에 반한다. (3) 이 사건 오토바이는 레포츠용으로 제작된 것이므로 도로 주행을 위한 모페드나 스쿠터형에 해당하지 아니한다. 나. 법률의 착오 가사 이 사건 오토바이가 대기환경보전법상의 ‘자동차’에 해당된다 하더라도 피고인이 이 사건 오토바이가 대기환경보전법에 위반되는지 여부에 대하여 산업자원부, 건설교통부에 질의하여 이 사건 오토바이는 ‘자동차’에 해당되지 않고, 또한 수입에 대한 대기환경보전법상의 수입제한사항은 없다는 회신을 받았으며, 환경부 소속 산하기관인 국립환경연구원에서는 이 사건 오토바이가 도로를 주행할 수 있는 좌우 회전 깜박이 등을 갖춘 이륜자동차가 아니므로 인증대상이 아니라고 한 바 있어 이 사건 범행에 나아가게 되었는바, 이는 피고인이 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 경우에 해당되므로, 형법 제16조의 법률의 착오에 해당된다. 2. 직권판단 피고인이 주장하는 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 이 사건 오토바이 수입 수량을 ‘1,321대’에서 ‘1,303대’로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 심판의 대상이 변경되었으므로 결국 원심판결은 유지될 수 없다. 그러나 피고인은 위와 같이 공소장변경이 이루어진 후에도 위 항소이유에서 주장하는 사유를 계속 주장하고 있으므로, 아래 3.항에서 이를 살펴본다. 3. 피고인의 항소이유에 대한 판단 가. 이 사건 오토바이가 대기환경보전법상의 ‘자동차’인지 여부 (1) 관련 법령 ○ 대기환경보전법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 11. “자동차”라 함은 ‘자동차관리법’ 제2조 제1호에 규정된 자동차와 ‘건설기계관리법’ 제2조 제1호의 규정에 의한 건설기계 중 환경부령으로 정하는 것을 말한다. ○ 같은 법 시행규칙 제7조(자동차의 종류) 법 제2조 제11호의 규정에 의한 자동차는 ［별표 5］와 같다. ○ 별표 5 (자동차의 종류를 경자동차, 승용자동차, 화물자동차, 이륜자동차, 건설기계로 분류하고 있다) 비고 7. 엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차는 모페드형(스쿠터형을 포함한다)에 한한다. ○ 같은 법 제32조(제작차에 대한 인증) ① 자동차제작자는 자동차를 제작(수입을 포함한다)하고자 하는 경우에는 미리 환경부장관으로부터 당해 자동차의 배출가스의 배출이 배출가스 보증기간 동안 제작차 배출허용기준에 적합하게 유지될 수 있다는 인증을 받아야 한다. 다만, 환경부장관은 대통령령으로 정하는 자동차에 대하여는 인증을 면제하거나 생략할 수 있다. ○ 같은 법 제55조 제3호(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제32조 제1항의 규정에 위반하여 인증을 받지 아니하고 자동차를 제작한 자 ○ 자동차관리법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “자동차”라 함은 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구(이하 “피견인자동차”라 한다)를 말한다. 다만, 대통령령이 정하는 것을 제외한다. ○ 같은 법 시행령 제2조(적용이 제외되는 자동차) 법 제2조 제1호단서에서 “대통령령이 정하는 것”이라 함은 다음 각 호의 것을 말한다. 1. 건설기계관리법에 의한 건설기계 2. 농업기계화촉진법에 의한 농업기계 3. 군수품관리법에 의한 차량 4. 궤도 또는 공중선에 의하여 운행되는 차량 ○ 같은 법 제3조(자동차의 종류) ① 자동차는 자동차의 크기·구조, 원동기의 종류, 총배기량 또는 정격출력 등 건설교통부령이 정하는 구분기준에 의하여 승용자동차·승합자동차·화물자동차·특수자동차 및 이륜자동차로 구분한다. ○ 같은 법 시행규칙 제2조 제1항 제5호(자동차의 종별구분) ① 「자동차관리법」(이하 “법”이라 한다) 제3조 제1항의 규정에 의한 자동차의 종류는 다음 각 호와 같이 구분한다. 5. 이륜자동차 : 1인 또는 2인의 사람을 운송하기에 적합하게 제작된 2륜의 자동차(2륜인 자동차에 측차를 붙인 자동차와 이륜자동차에서 파생된 3륜 이상의 자동차를 포함한다). 다만, 배기량이 50cc 미만인 것(전기로 동력을 발생하는 구조인 경우에는 정격출력이 0.59kw 미만인 것을 말한다)을 제외한다. (2) 판 단 먼저, 대기환경보전법의 적용을 받는 ‘자동차’ 개념과 자동차관리법의 적용을 받는 ‘자동차’의 개념이 동일한지에 관하여 살피건대, ① 대기환경보전법은 대기오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함을 목적으로 하고( 제1조), 자동차관리법은 자동차의 등록·안전기준·자기인증·제작결함시정·점검·정비·검사 및 자동차관리사업 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하고 있어( 제1조) 두 법령의 목적이 상이한 점, ② 자동차관리법은 자동차 종류를 승용자동차·승합자동차·화물자동차·특수자동차 및 이륜자동차로 구분하고 있음( 제3조)에 반하여 대기환경보전법은 자동차의 종류를 경자동차, 승용자동차, 화물자동차, 이륜자동차, 건설기계로 구분하고 있으며( 시행규칙 제7조［별표 5］), 그 구분기준이나 규모도 전혀 상이한 점, ③ 자동차관리법에 의하면 건설기계는 자동차에 해당되지 않아 자동차관리법이 적용되지 않는 반면 대기환경보전법에 의하면 건설기계 역시 환경부령으로 정한 것은 자동차에 해당되어 대기환경보전법이 적용되는 점 등에 비추어 보면, 대기환경보전법 제2조 제11호에서 자동차관리법 제2조 제1호를 인용한 이유는 자동차에 관한 일반적인 정의규정 즉 ‘원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구’라는 것을 인용한 것에 불과한 것이지 자동차관리법의 적용을 받는 자동차에 한하여 대기환경보전법을 적용하겠다는 취지로 보이지는 아니하므로 결국, 자동차관리법의 적용을 받는 ‘자동차’와 대기환경보전법의 적용을 받는 ‘자동차’의 범위는 상이할 수밖에 없다 할 것이다. 다음으로 이 사건 오토바이가 대기환경보전법의 적용을 받는 ‘자동차’에 해당되는지에 관하여 살피건대, ① 같은 법 제2조 제11호는 ‘원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구’ 중 대기환경보전법의 적용을 받는 자동차의 구체적인 세부사항을 환경부령에 위임하였고, ② 이에 따라 같은 법 시행규칙 제7조［별표 5］는 자동차의 종류를 엔진배기량, 차량총중량 등의 기준으로 경자동차, 승용자동차, 화물자동차, 이륜자동차, 건설기계로 구분하고 있는데, 이륜자동차를 ‘1인 또는 2인 정도의 사람을 운송하기 적합하게 제작된 것으로 규모는 공차중량 0.5t 미만’인 것으로 규정하고 있을 뿐 엔진배기량의 제한은 없으며, 비고 7.은 ‘엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차는 모페드형(스쿠터형을 포함한다)에 한한다.’라고 규정하여 이륜자동차 중 엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차도 모페드형에 한해 대기환경보전법의 적용을 받는 자동차임을 명백히 규정하고 있고, ③ 이에 따라 ［별표 20］ 제작차배출허용기준에서는 50cc 미만의 이륜자동차에 대한 배출허용기준에 대하여도 2행정, 4행정으로 나누어 배출가스별 기준을 상세히 규정하고 있는바, 위 대기환경보전법령을 종합적, 체계적으로 해석하면 이 사건 오토바이는 대기환경보전법의 적용을 받는 ‘자동차’에 해당한다 할 것이다. 따라서 이 부분에 대한 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 대기환경보전법 시행규칙 제7조［별표 5］ 비고 제7호가 위법한지 여부 (1) 모법의 위임 범위를 일탈하였는지 여부 피고인은 대기환경보전법 시행규칙 제7조［별표 5］ 비고 제7호는 대기환경보전법 제2조 제11호의 ‘자동차’에 포함되어 있지 아니한 50cc 미만의 이륜자동차도 포함시켜 규정하였으므로 법의 위임취지를 일탈한 위법한 규정이라고 주장하므로 살피건대, 행정 각부의 장 등이 헌법 제95조에 따라 제정한 부령 등 법규명령이 모법의 위임 범위를 벗어났는지 여부는 직접적인 위임 법률조항의 형식과 내용뿐만 아니라 그 밖에 모법의 전반적인 체계와 취지, 목적 등도 아울러 고려하여 모법의 위임의 범위나 한계를 객관적으로 확정한 다음 그 법규명령의 내용과 비교하여 판단하여야 하는 것이므로 그 법규명령의 내용이 위와 같이 확정된 모법의 위임 내용, 범위에 있다고 인정되거나 모법이 예정하고 있는 바를 구체화, 명확화한 것으로 인정되면 그 법규명령은 무효로 되지 아니한다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 97누8625 판결, 2000. 10. 19. 선고 98두6265 전원합의체 판결등 참조). 먼저, 위 시행규칙의 근거가 된 직접적인 위임 법률조항인 대기환경보전법 제2조 제11호는, 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구(이하 ‘피견인자동차’라 한다)( 자동차관리법 제2조 제1호)와 건설공사에 사용할 수 있는 기계( 건설기계관리법 제2조 제1호) 중에서 대기환경보전법의 적용을 받는 자동차를 세부적으로 규정할 것을 위임하고 있는바, 앞에서 본 바와 같이 대기환경보전법 제2조 제11호는 자동차관리법 제2조 제1호의 자동차에 대한 일반적인 정의규정만을 인용하고 있고 50cc 미만의 이륜자동차를 제외시킨 바 없으므로 모법의 위임에 따라 50cc 미만의 이륜자동차를 대기환경보전법이 적용되는 ‘자동차’에 포함시킨 것을 두고 그것이 위 직접적인 위임 법률조항의 위임취지를 벗어난 것이라고 단정할 수 없다. 한편, 위 시행규칙은 자동차제작자가 자동차를 제작(수입을 포함한다)하고자 하는 경우에는 미리 환경부장관으로부터 당해 자동차의 배출가스의 배출이 배출가스 보증기간 동안 제작차 배출허용기준에 적합하게 유지될 수 있다는 인증을 받도록 규정한 법 제32조 제1항의 의미를 구체화하는 기능을 하고 있다고 보아야 할 것이므로 위 시행규칙의 모법 위반 여부는 법이 무엇 때문에 인증제도를 마련하였는지를 살펴야 비로소 가능하다고 할 것이다. 그러므로 살피건대, 모법인 대기환경보전법은, 대기오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함을 그 입법목적으로 설정하고, 이를 관철하기 위하여 대기오염물질 배출허용기준을 마련하여 자동차·선박 등의 배출가스를 규제하고 있는 점에 비추어 보면, 위 인증제도의 목적은, 인증을 받으려는 자동차제작자로 하여금 자동차에서 배출되는 대기오염물질을 항상 제작차 배출허용기준 이하로 배출하도록 하는 대기오염방지를 위한 법령상의 규제 내용을 주지시켜 이를 준수하도록 하여 대기오염을 사전에 실효성 있게 예방하고 관리하고자 하는 데 있다고 봄이 상당하다. 그렇다면 위 시행규칙이 엔진배기량이 적더라도 대기오염물질 배출이 충분히 예상되는 50cc 미만의 이륜자동차를 자동차의 종류로 규정한 것은 앞서 본 모법의 기본적인 입법목적, 제작차에 대한 인증제도에 담긴 취지 등에 부합하는 것으로서, 이를 두고 모법의 위임범위를 벗어난 위법한 규정이라고 할 수 없다. (2) 명확성의 원칙에 반하는지 여부 형벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결등 참조). 위 시행규칙은, 형벌 조항인 대기환경보전법 제55조 제3호의 구성요건 중 한 요소인 자동차 중의 한 종류로서 법관의 보충적 해석도 거의 필요가 없는 개념인 ‘모페드형(스쿠터형을 포함)’을 규정하고 있는바, 위 규정 내용 자체는 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그 의미를 명확하게 파악할 수 있는 것이어서 어떤 것이 ‘모페드형(스쿠터형을 포함)’에 해당하는지에 관하여 수범자인 국민의 예측가능성이 충분히 보장되어 있을 뿐만 아니라 법집행자의 자의적 집행 가능성도 거의 없다고 봄이 상당하므로 이를 두고 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반하는 규정이라고 볼 수 없다{게다가 위 제55조 제3호형벌 조항의 수범자는 자동차제작(수입)자에 한정되므로 모페드형(스쿠터형을 포함)의 개념에 대한 예측가능성은 충분히 보장된다}. 따라서 위 시행규칙이 모법의 위임범위를 벗어났고, 명확성의 원칙에 반하여 위법하다는 피고인의 주장은 이유 없다. 다. 이 사건 오토바이가 모페드형(스쿠터형을 포함)인지 여부 피고인은 이 사건 오토바이가 레저용으로 제작된 것이어서 도로주행을 전제로 하는 모페드나 스쿠터가 아니라고 주장하나, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 경찰관에게 출퇴근용 오토바이로 이 사건 오토바이를 소개하여 단속된 사실, 이 사건 오토바이가 도로주행에 실제 사용되고 있는 사실, 이 사건 오토바이는 구조상 ‘1인 또는 2인 정도의 사람을 운송하기에 적합하게 제작된 것’임을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 오토바이는 위 시행규칙의 50cc 미만 이륜자동차 중 모페드형에 해당된다고 보아야 할 것이므로 결국 피고인의 위 주장은 이유 없다. 라. 법률의 착오에 해당되는지 여부 법률의 착오란 단순한 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 의미인바, 기록에 의하면 피고인은 2005. 6. 20. 국립환경연구원장으로부터 이 사건 오토바이 중 미니 할리 모델에 대하여 대표차량으로 배출가스 인증을 받은 후 2005. 7. 8. 같은 모델에 대하여 개별수입이륜자동차 배출가스 인증생략서(수사기록 84)를 교부받은 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 오토바이가 대기환경보전법상의 인증을 받아야 하는 대상임을 알고 있었음을 넉넉히 인정할 수 있고(피고인은 환경부 소속 산하기관인 국립환경연구원으로부터 이 사건 오토바이는 인증대상이 아님을 통보받았다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 증거가 없으므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다), 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인은 이 사건 오토바이에 대한 배출가스허용기준 등을 규제하는 주무관청인 환경부장관이 아닌 산업자원부장관, 건설교통부장관에게 각 질의하여 산업자원부장관으로부터 대기환경보전법상의 수입제한사항이 없다는 회신(수사기록 88)을, 건설교통부장관으로부터 자동차관리법 제3조에 의한 이륜자동차에 50cc 미만의 이륜자동차는 포함되지 아니한다는 회신(공판기록 46~47)을 받았을 뿐이므로 피고인이 이 사건 범행이 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다 하더라도 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다 할 것이어서 형법 제16조의 법률의 착오에 해당되지 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 원심판결에는 앞에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 이를 파기하기로 하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 범죄사실란 제4행 ‘2005. 12.’을 ‘2004. 12.’로 정정하고, 제6행 ‘1,321대’를 ‘1,303대’로 정정하는 외에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 대기환경보전법 제55조 제3호, 제32조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 이강원(재판장) 권태관 이성진

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)

2006노892

2006-11-09

서울동부지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 단일형종의 일부에 대하여 집행유예를 선고할 수 있는지 여부(적극) [2] 1년 6월의 징역형을 선고하면서 그 중 1년의 형에 한하여 3년간 형의 집행을 유예한 사례

【판결요지】 [1] 집행유예의 요건을 규정하고 있는 형법 제62조 제1항의 문리해석상 본조의 ‘형’이 ‘선고형 전부’만을 지칭하고 ‘선고형 일부’는 배제하는 것으로 해석할 근거가 없고, 오히려 단지 ‘형’이라고만 규정할 뿐 선고형의 ‘전부’ 혹은 ‘일부’에 관한 제한이 없기 때문에 선고형의 ‘전부 또는 일부’라고 해석하는 것이 본조의 문리에 충실한 해석방법이다. 또한, 형법 제62조 제2항은 문언대로 이종의 형을 병과하는 경우에 관한 것으로서 단일 형종의 일부에 관한 규정이 아니고, 형법 제37조후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 두 개의 자유형 중 하나의 자유형에 대하여 실형을 선고하면서 다른 자유형에 대하여 집행유예를 선고하는 것이 가능한 점 등에 비추어, 단일 형종의 일부에 대한 집행유예는 형법 제62조 제1항에 의하여 허용되고, 현행 형법의 해석상 자유형의 실형과 자유형의 집행유예가 병존할 수 있으며, 일부집행유예가 형법의 다른 어떤 규정과도 저촉된다고 볼 수 없고, 형의 일부집행유예가 집행유예제도의 본래 취지에 반드시 반한다고 할 수 없다. [2] 1년 6월의 징역형을 선고하면서 그 중 1년의 형에 한하여 3년간 형의 집행을 유예한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제37조,제39조 제1항,제62조 제1항,제2항 [2]형법 제62조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 김은심 【변호인】 변호사 박지훈 【원심판결】 서울동부지법 2006. 8. 9. 선고 2006고단833 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 18일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일부터 위 형 중 징역 1년에 한하여 3년간 그 형의 집행을 유예한다. 압수된 커터칼 1개(증 제1호)를 몰수한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 원심의 형량(징역 1년 6월, 집행유예 3년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는데, 원심은 피고인에 대하여 법률상 감경이나 작량감경을 하지 않았음에도 법정형 이하인 징역 1년 6월을 선고한 잘못이 있다. 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지 될 수 없다. 3. 결 론 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 주문과 같이 피고인에 대하여 한 개의 단일 형종의 자유형을 선고하면서 그 형의 수량적 일부에 한하여 집행을 유예할 수 있는지에 관하여 살펴본다. (1) 현행 형법의 해석 형법 제62조 제1항은, “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다.”고 규정하고 있다. 본조는 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이어서 문리해석상 본조의 ‘형’이 ‘선고형 전부’만을 지칭하고 ‘선고형 일부’는 배제하는 것으로 해석할 근거는 없다. 오히려, 단지 ‘형’이라고만 규정할 뿐 선고형의 ‘전부’ 혹은 ‘일부’에 관한 제한이 없기 때문에 선고형의 ‘전부 또는 일부’라고 해석하는 것이 본조의 문리에 충실한 해석방법일 것이다. 형법 62조 제2항은, “형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.”고 규정하고 있다. 형의 병과는 징역형, 벌금형, 자격정지형 등과 같이 이종(이종)의 형을 동시에 부과하는 것을 말한다. 위 조항을 근거로 이종의 형을 병과하는 경우 그 중 종류가 다른 일부의 형에 대하여 집행을 유예하는 것은 가능하되 단일 형종의 일부에 대하여 집행을 유예하는 것은 허용되지 않는다는 주장이 있기도 하나, 위 조항은 문언대로 이종의 형을 병과하는 경우에 관한 것으로서 단일 형종의 일부에 관한 규정이 아니다. 형법 제37조후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여는 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고하여야 하는바, 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 각각의 자유형에 관하여 형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이므로, 두 개의 자유형 중 하나의 자유형에 대하여 실형을 선고하면서 다른 자유형에 대하여 집행유예를 선고하는 것이 가능하다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결). 즉 하나의 주문 안에 자유형의 집행유예와 자유형의 실형이 병존하는 것이 허용된다. 결론적으로, 단일 형종의 일부에 대한 집행유예는 형법 제62조 제1항에 의하여 허용되고 현행 형법의 해석상 자유형의 실형과 자유형의 집행유예가 병존할 수 있으며 일부집행유예가 형법의 다른 어떤 규정과도 저촉된다고 볼 수 없다. (2) 일부집행유예의 필요성 집행유예제도의 본래 취지가 피고인이 교도소 내의 하위문화와 접촉하는 것을 방지하고 피고인이 본인의 자유와 책임하에 규범합치적으로 생활을 하도록 재기의 기회를 부여하는데 있는 것인데, 일부집행유예를 인정하게 되면 이러한 제도의 취지에 반한다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 형벌의 목적이 피고인의 재사회화에만 있는 것이 아님은 물론 형의 일부만 집행을 유예한다고 하여 위와 같은 집행유예제도의 취지에 반드시 반한다고 할 수 없고, 오히려 응보, 일반예방, 특별예방 등 형벌의 다른 목적도 종합적으로 고려하여 일부집행유예가 피고인과 사회를 위하여 최선의 선택이라고 판단되는 경우에는 이를 허용하는 것이 합목적적일 것이다. 특히 특별형법에 있어서 법정형의 하한이 지나치게 높아 최대한 감경을 하더라도 선고형이 2년 이상이 되는 반면 죄질은 선고형 전부의 실형을 정당화할 만큼 무겁지 않아 그대로 전부 실형을 선고하기에는 피고인에게 너무 가혹하고, 반대로 구금을 통한 형벌 목적의 달성 없이 바로 집행유예로 석방하기에는 부적절한 경우가 얼마든지 있다. 또한, 집행을 유예할 수 있는 선고형의 형기가 3년으로서 장기여서 일부집행유예의 필요성은 그만큼 더 크다. 과거 실무상 일부집행유예를 하지 않으면서 미결구금일수를 조절하여 이러한 불합리를 해소하려는 경우도 있었으나 이는 구속의 요건에 관한 형사소송법의 규정을 무색하게 하는 것일 뿐 아니라 판결이 확정되지도 않은 피고인에 대하여 사실상 형을 집행하겠다는 것이어서 정당화될 수 없다. 또한, 미결구금이 형벌의 목적 달성을 위하여 순기능을 하였다고 인정하는 것 자체가 일부집행유예의 필요성을 대변하는 것이기도 하다. 일부집행유예가 피고인에게 불리한 것만도 아니다. 일부집행유예를 허용하지 않는다면 법관은 선고형 전부에 대하여 실형을 선택할 수밖에 없는 경우도 얼마든지 있기 때문이다. 그러므로 형법 제62조 제1항에 따라 피고인에 대한 1년 6월의 징역형 중 1년의 형에 한하여 3년간 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【양형이유】 피고인은 피해자의 생명에 위해를 가할 수도 있는 위험한 물건인 사무용 칼로 피해자의 팔과 목 부위를 그어 피해자의 목 등에 개방성 열상을 가하였는바, 그 범행 수법의 위험성이 크고 상해의 결과가 중하다. 다만, 피고인은 1984년 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 벌금 10만 원을 선고받은 외에 동종 전과는 없다. 피해자는 피고인과 함께 술을 마시던 중 먼저 피고인의 뺨을 때리고 모욕적인 말을 하여 피고인의 범행을 유발하였고, 피고인도 다소 술에 취한 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 범행의 동기, 경위, 범행 당시 피고인의 심리적 상태 등에 있어서 참작할 만한 사정이 있다. 또한, 피고인은 피해자에게 손해배상을 위하여 500만 원을 공탁하였다. 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타는 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 판사 윤남근(재판장) 문성관 이승호

절도(인정된죄명:배임)

2005고단1139

2005-12-20

부산지방법원동부지원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 현금카드 소유자로부터 교부받은 현금카드를 이용하여 인출 허락받은 액수를 초과하는 금원을 인출한 사안에서, 배임죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 현금카드 소유자로부터 교부받은 현금카드를 이용하여 인출 허락받은 액수를 초과하는 금원을 인출한 사안에서, 배임죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【피고인】 피고인 【검사】 강정석 【변호인】 변호사 하영곤 【주문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 76일을 위 형에 산입한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 2002. 5. 10. 대전지방법원에서 특수절도죄로 징역 8월을 선고받고 2002. 8. 20. 그 형의 집행을 종료한 자로서, 양산시 소재 건설현장에서 일용직으로 근무하던 자인바, 2005. 5. 21. 19:38경 양산시 북부동 소재 국민은행 양산지점에서, 그 전 위 건설현장 소장인 피해자 공소외인에게 임금을 가불하여 달라고 요구하여 피해자로부터 400,000원만 인출하여 가라는 허락과 함께 피해자의 농협현금카드를 교부받았으므로 위 카드를 이용하여 400,000원만 인출할 임무가 있는데도 그 임무에 위배하여, 그 곳에 있는 현금자동지급기에 위 카드를 집어넣고 미리 알고 있던 비밀번호를 입력하여 1,400,000원을 임의로 인출하고, 계속하여 위 국민은행 양산지점 옆에 있는 부산은행 양산지점에서 같은 방법으로 8,400,000원을 임의로 인출하여 가지고 가 총 인출금 9,800,000원에서 피해자로부터 미리 허락받은 가불금 400,000원을 공제한 나머지인 9,400,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서 1. 통장 사본 1. 범죄경력조회서 및 수사보고(출소일자 확인) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 누범 가중 형법 제35조 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 판사 김신

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수)·배임수재

2007도3096

2007-06-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 및 신임관계의 발생근거 [2] 배임수재죄에 있어서 ‘임무’의 의미 [3] 재건축조합장이 재건축 현장의 철거공사 수주와 관련하여 철거업체로부터 금품을 수수한 경우, 배임수재죄의 주체로 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제357조 제1항 [2]형법 제357조 제1항 [3]형법 제357조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결(공1999하, 1546),대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결(공2003상, 950),대법원 2006. 5. 12. 선고 2004도491 판결 [2]대법원 1982. 2. 9. 선고 80도2130 판결(공1982상, 317),대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도2450 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 강신욱 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 6. 선고 2006노2910, 2006노1522(병합) 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는바, 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004도491 판결등 참조). 또한, 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 있어서 ‘임무’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하나 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함된다( 대법원 1982. 2. 9. 선고 80도2130 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도2450 판결등 참조). 원심 및 제1심판결 이유를 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 제1심법원이 적법하게 채택한 증거에 근거하여 ① 철거업체인 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 2가 2002. 말 내지 2003. 초경부터 피고인에게 이 사건 재건축 현장의 철거공사를 수주할 수 있게 도와주면 사례를 하겠다고 약속한 사실, ② 통상 철거업체들은 조합원들의 이주가 시작되면, 정식으로 시공사와 계약을 체결하고 철거작업을 진행하기 이전부터 시공사의 내정을 받고 현장에 투입되어 이주지원 및 공가관리 등의 업무를 담당하게 되며, 시공사는 일반적으로 등록협력업체 가운데 철거업체를 선정하게 되는데, 공소외 1 주식회사는 이 사건 재건축 공사의 공동시공사(현대건설, 현대산업개발, 엘지건설) 중 현대건설, 현대산업개발의 협력업체로는 등록되어 있었으나, 엘지건설의 협력업체로는 등록되어 있지 않았던 사실, ③ 시공사 측에서 공동시공사 모두의 협력업체로 등록되어 있는 ‘ (상호 생략)건설’이라는 철거업체를 이 사건 재건축조합과 상의 없이 재건축 현장에 투입하자, 피고인이 시공사 측 현장소장에게 지시하여 ‘ (상호 생략)건설’을 현장에서 내보내도록 하고, 시공사 측에 항의하기까지 하였으며, 그 후 2003. 4. 3.경부터 ‘ (상호 생략)건설’과 함께 공소외 1 주식회사가 현장에 투입되어 이주관리 등 업무를 담당한 사실, ④ 공소외 1 주식회사가 현장에 투입된 이후 2003. 5. 하순경 피고인은 공소외 2로부터 사례비 명목으로 현금 8,000만 원을 받았고, 2003. 12. 10.경 공소외 1 주식회사는 도급금액 약 28억 원에 이르는 위 재건축 현장의 철거공사를 정식으로 수주한 사실, ⑤ 이 사건 재건축조합과 시공사들이 체결한 공사도급계약에 따르면, 전체 도급계약금액에 철거공사 비용이 포함되어 있고(제4조 제2항), 시공사가 전문공사를 전문공사업자에게 하도급하는 경우에는 조합에 통지하거나 협의하여야 하며(제6조), 조합에서 원칙적으로 공사의 시공과 관련하여 감독권(제23조), 시정명령권(제26조)을 갖는 사실을 각 인정한 다음, 위와 같은 이 사건 재건축조합의 시공사에 대한 우월적 지위, 공소외 1 주식회사의 철거공사수주 과정 및 피고인의 금품수수 경위와 금액 등에 비추어, 비록 형식상으로는 철거업체의 선정권한이 시공사에게 있다고 하더라도, 철거업체 선정에 관한 사항은 피고인이 정관에 따라 조합장으로서 총괄하여 처리하는 조합의 사무와 밀접한 관계가 있는 사무로서, 조합에 대한 관계에서 피고인의 임무라고 봄이 상당하다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하거나 배임수재죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자의 임무에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

강도상해·특수절도·특수절도미수

2007도10435

2008-03-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69305&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 ‘제9항에 관하여’ (나)목에 의한 미결구금일수의 산입이 법정통산인지 여부(적극) 및 이 경우 주문에서 미결구금일수의 본형에의 산입을 선고한 판결의 효력

【참조조문】 형법 제57조,형사소송법 제482조 제1항, 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조, 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제22조 제9항

【참조판례】 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2263 판결(공1996상, 841),대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결(공2001상, 910])

【피고인】 피고인 1(미합중국인)외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이현규외 1인 【원심판결】 광주고법 전주부 2007. 11. 23. 선고 2007노168 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있고( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결등 참조), 한편 강도상해죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임을 요하지 아니한다. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 피해자 공소외 1 운전의 택시에 승차한 피고인들이 공모하여 위 피해자를 폭행하여 항거불능케 한 다음 위 택시를 강취하려 하였으나 미수에 그치고 위 피해자에게 상해를 가한 판시 강도상해의 범죄사실을 인정할 수 있다고 하여, 피고인들을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 강도상해죄에 있어서의 공모 또는 범의에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제313조 제1항에 의하여 사법경찰리가 작성한 피해자 진술조서는 공판정에서의 진술자(피해자)의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 증거능력이 인정되는바, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이다. 그런데 조서의 내용이 진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서 작성 당시 진술자의 진술대로 기재되었는지의 여부만을 의미하는 것으로, 그와 같이 진술하게 된 연유나 그 진술의 신빙성 여부는 고려할 것이 아니며, 한편 사법경찰리가 작성한 피해자 진술조서 중 일부에 관하여만 진술자가 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결참조). 원심판결의 이유를 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피해자 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서 중 실질적 진정성립이 부정되는 공소외 2(외국인) 관련 부분에 대하여는 증거능력을 부정하고 나머지 부분은 증거능력을 인정한 것은 정당하고, 이에 대하여 채증법칙 위반 또는 증거능력에 관한 법리오해를 주장하는 피고인 1의 상고이유는 이유 없다. 3. 기록에 의하면 피고인 2(미합중국인)가 이라크 파병으로 인한 외상 후 스트레스 장애를 지니고 있다고 하더라도 그로 인하여 위 피고인이 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있었다고는 볼 수 없으므로, 피고인 2(미합중국인)의 심신장애에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 직권으로 본다. 기록에 의하면, 미합중국 군대의 구성원이거나 군속의 가족으로 구속 기소가 된 피고인들에 대하여, 제1심은 형법 제57조를 적용하여 그 판결선고 전의 구금일수 103일씩을 본형에 각 산입하고, 원심 또한 제1심판결을 유지하면서 형법 제57조를 적용하여 항소제기 후 원심판결 선고 전의 구금일수 중 45일씩을 본형에 각 산입하였음을 알 수 있다. 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 ‘제9항에 관하여’는 그 첫머리에서 ‘대한민국 당국에 의하여 재판을 받는 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 가족은 대한민국 국민에게 법률상 부여한 모든 절차상 및 실체상의 권리가 보장되어야 한다.’고 규정하는 한편, ‘본조 본항 (가) 내지 (사)목에 열거된 권리에 부가하여 대한민국 당국에 의하여 소추된 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 가족은 다음의 권리를 가진다.’고 규정한 다음 (가) 내지 (카)목으로 그 권리를 구체적으로 열거하고 있는데, 그 중 (나)목은 ‘대한민국이나 합중국의 구금시설에서의 판결선고 전의 구금기간을 구금형에 산입받을 권리’를 규정하고 있다. 위 (나)목의 규정은 그 규정 취지 및 위 규정이 ‘산입받을 권리'를 가진다고 표현하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때 미결구금일수의 전부가 당연히 본형에 통산되는 이른바, 법정통산을 규정한 것이라고 보여지고 이러한 경우 법원은 미결구금일수의 본형에의 산입을 주문에서 선고할 필요가 없는 것이다. 이를 간과한 채 제1심판결 선고 전의 구금일수나 항소제기 후 원심판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 각 산입한 제1심 및 원심의 조치는 잘못이라고 할 것이나, 주문에서 그 산입을 선고하였다 하더라도 이는 법률상 의미 없는 조치에 불과하므로 이 때문에 원심판결이 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2263 판결, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결등 참조). 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

간통

2007노1212

2008-03-20

부산지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 간통의 종용에 해당하는 이혼의사의 합의가 있었는지 여부의 판단 기준 [2] 혼인당사자 일방이 제기한 이혼소송에 대하여 상대방도 이혼이 불가피하다는 취지의 답변서를 제출하여 그에 따라 이혼을 전제로 하는 화해권고결정이 있었던 무렵에는 양 당사자 사이에 간통의 종용에 해당하는 이혼의사의 합의가 있었다고 본 사례

【판결요지】 [1] 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄로서 배우자가 간통을 종용한 때에는 고소를 할 수 없는바, 혼인당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합의가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합의가 있었다고 인정할 수 있다. [2] 혼인당사자 일방이 제기한 이혼소송에 대하여 상대방도 이혼이 불가피하다는 취지의 답변서를 제출하여 그에 따라 이혼을 전제로 하는 화해권고결정이 있었던 무렵에는 양 당사자 사이에 간통의 종용에 해당하는 이혼의사의 합의가 있었다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제241조 [2]형법 제241조,형사소송법 제327조 제2호

【참조판례】 [1]대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결(공1997상, 1018),대법원 1997. 11. 11. 선고 97도2245 판결(공1997하, 3913),대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결(공2000하, 1909)

【피고인】 피고인 1외 1인 【항소인】 피고인들 【검사】 조찬만 【변호인】 변호사 최병일 【원심판결】 부산지법 2007. 4. 13. 선고 2006고단5174 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 이 사건 공소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 첫째, 피고인들이 원심 판시와 같은 범행을 저질렀다 하더라도, 그 이전에 피고인 1과 그 남편인 고소인 공소외 1 사이에서는 이혼의사의 명백한 합치가 있었고, 그 합의 속에는 이 사건 간통에 대한 종용의 의사표시가 포함되어 있었다고 할 것이므로 공소외 1의 고소는 부적법함에도 불구하고, 원심은 공소외 1의 고소가 적법하다고 판단하였으므로 원심판결에는 간통의 고소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 둘째, 공소외 1의 고소가 적법하다 하더라도 피고인들이 원심 판시 기재 일시, 장소에서 간통한 사실이 없음에도 원심이 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 먼저 첫째 주장에 관하여 보건대, 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄로서 배우자가 간통을 종용한 때에는 고소를 할 수 없는바, 혼인당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다 할 것이다( 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003도6102호 판결등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인 1은 1989. 6. 13. 공소외 1과 혼인신고를 하여 결혼생활을 하면서 슬하에 3남매를 두었지만 2005. 5. 8. 공소외 1로부터 식칼로 위협받은 사건이 발생하자, 2005. 5. 11. 공소외 1을 상대로 2005. 7. 10.까지 주거에서 100m 접근금지를 명하는 임시조치결정을 받기도 하는 과정을 거쳐, 2005. 8. 12.경부터 본격적으로 별거하면서 2005. 12. 20.경 공소외 1을 상대로 부산지방법원 가정지원 2005드단31367호로 악의의 유기, 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다는 등을 원인으로 한 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구( 피고인 1로 지정), 위자료청구(5,000만 원) 및 재산분할청구(2,000만 원) 소송을 제기한 사실, 이에 대하여 공소외 1은 2006. 2. 2.자 답변서의 결론 부분에서 혼인 파탄은 가정을 제대로 돌보지 아니하고 저녁부터 새벽까지 술을 마시고 돌아다니는 피고인 1의 방탕한 생활과 남편인 공소외 1을 부당하게 대우한 점에서 발생하여 피고인 1과 더 이상 혼인관계를 유지하기 어려운 점에 대하여는 인정하지만, 친권행사자 및 양육자 지정청구는 사건본인의 의사에 따라야 하고 위자료는 자신이 받아야 하며 피고인 1이 합계 6,200만 원을 가지고 갔으므로 재산분할청구에는 응할 수 없다는 취지로 답변하고, 2006. 3.경 “ 피고인 1과 공소외 1은 이혼하고, 그 자녀들에 대한 친권행사자 및 양육권자로 공소외 1을 지정하며, 피고인 1은 그 명의의 부산 연제구 연산동 584-1 (명칭, 동호수 생략)아파트의 소유권을 공소외 1에게 이전하고, 위자료 및 재산분할청구는 포기한다.”는 내용의 조정조항을 법원에 제출한 사실, 이에 법원은 2006. 3. 23. 공소외 1이 제출한 위 조정조항에 공소외 1이 사건 본인들을 대학교까지 책임지고 교육한다는 내용을 추가하여 화해권고결정을 하였으나 피고인 1이 이의신청을 하고, 2006. 5.경 재산분할청구를 2억 원까지 확장하고 양육비를 추가하는 내용의 청구취지 및 청구원인 정정신청서를 제출한 사실, 공소외 1은 2006. 5.경부터 피고인 1을 미행하다가 2006. 7. 12. 원심 판시 범죄사실 등으로 피고인들을 고소하였고, 2006. 7. 14. 혼인 파탄이 피고인 1이 가정을 돌보지 아니하고 새벽까지 돌아다닌 방탕한 생활과 부정행위로 인한 것이라는 입증이 생겼다는 취지로 주장하다가 2007. 12. 6. 법원에서 “ 피고인 1과 공소외 1은 이혼하고, 공소외 1은 피고인 1에게 위자료 및 지연손해금을 지급하며, 그 자녀들의 친권행사자 및 양육자는 피고인 1로 지정하고, 공소외 1은 그 양육비를 지급한다.”는 내용으로 조정 성립이 이루어진 사실이 인정된다. 이 사건 고소 전후의 사정이 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인 1의 이혼을 구하는 소장에 대하여 고소인 공소외 1이 피고인 1과 이혼은 불가피하다는 취지의 답변서를 제출하고, 고소인 공소외 1에 의하여 작성된 조정 조항에 따라 법원이 화해권고결정을 하였던 2006. 3. 23.경에는 그들 사이에 이혼청구에 관하여는 의사의 합치가 이루어져 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 것으로 보이므로, 그 이후의 간통행위에 해당하는 원심 판시 범죄사실은 결국, 공소외 1이 피고인 1의 간통을 종용한 경우에 해당한다고 할 것이기 때문에 그에 대한 공소외 1의 이 사건 고소는 적법한 고소라고 할 수 없다. 따라서 원심은 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인들에 대한 원심 판시 범죄사실에 대한 공소를 모두 기각하여야 할 것임에도 불구하고, 그대로 유죄로 인정한 것은 간통죄에 있어서 고소에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로, 이를 지적하는 피고인들 변호인의 첫째 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실은, 피고인 1은 1989. 6. 13. 공소외 1과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람인바, 2006. 7. 3. 23:00경 부산 부산진구 초읍동에 있는 어린이대공원 주차장에 주차되어 있던 피고인 2의 (차량번호 생략) 쏘나타 쓰리 승용차 안에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통하고, 피고인 2는 피고인 1이 배우자 있는 자임을 알면서도 위와 같이 피고인 1과 1회 성교하여 상간하였다는 것인바, 앞서 본 바와 같이, 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 공소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박용표(재판장) 서근찬 강희경

업무방해

2007고정272

2007-08-23

청주지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70884&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 재건축조합이 아파트의 재건축결의에 반대한 일부 세대가 아직 퇴거하지 않고 있는 동에 대하여 해당 세대가 속한 수직라인을 제외한 나머지 수직라인을 뜯어내는 방식으로 철거작업을 시행한 사안에서, 위와 같은 방식의 철거업무는 업무방해죄의 보호대상이 될 수 없다고 한 사례

【판결요지】 재건축조합이 아파트의 재건축결의에 반대한 일부 세대를 상대로 매도청구권을 행사하여 이전등기 및 명도소송을 계속하는 한편 입주자 전부가 퇴거한 동부터 철거를 완료한 후, 일부 재건축결의 반대 세대가 아직 퇴거하지 않고 있는 동에 대하여 해당 세대가 속한 수직라인을 제외한 나머지 수직라인을 뜯어내는 방식으로 철거작업을 시행하자, 위 반대 세대 구성원들이 철거용역업체가 위와 같은 방식의 추가철거작업을 하기 위해 아파트공사현장에 진입하려는 것을 막은 사안에서, 위와 같은 방식의 철거용역업무는 위법의 정도가 중하여 사회생활상 용인될 수 없는 것이어서 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제314조

【피고인】 피고인 【검사】 김재화 【변호인】 변호사 오성균 【주문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 공소 사실 피고인은 청주시 소재 (이름 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) 140동 205호의 소유자인바, 위 아파트에 대하여 재건축이 확정되어 2006. 3.경 아파트 재건축조합으로부터 건축물철거 등을 도급받은 피해자 공소외 주식회사에 의하여 철거작업이 진행되던 중 피고인과 재건축조합 사이에 보상 문제로 마찰이 있자 철거작업을 방해하기로 마음먹고, 2006. 10. 24. 07:00경부터 같은 날 10:30경까지 위 아파트 3단지 공사장 입구에 충북88가4585호 3.5t 화물트럭을 주차하여 포클레인 등 장비의 진입을 막아 위력으로써 피해자의 철거작업 업무를 방해하였다. 판 단 1. 사실관계 가. 노후화된 이 사건 아파트를 철거하고 재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 (이름 생략)재건축주택조합(이하 줄여서 ‘재건축조합’이라고 한다)은 재건축결의에 찬성하지 않는 피고인을 포함한 별지 목록 기재 39명의 입주자들(이하 이를 합하여 ‘피고인 등’이라 한다)을 상대로 하여 2003. 12. 22. 이 법원 2003가합4348호로 최고절차를 거친 매도청구권의 행사를 원인으로 한 소유권이전등기의 소를 제기하였다. 이 법원은 2006. 7. 7. 피고인 등 중 노동래를 제외한 나머지 38명에 대하여 재건축조합으로부터 매매대금을 지급받음과 동시에 별지 목록 기재 각 해당 세대에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하고 이를 명도하라는 판결을 선고하였는데, 위 판결의 주문에는 위 명도부분을 가집행할 수 있다는 내용이 포함되어 있었다. 나. 피고인 등 중에서 피고인을 포함한 별지 목록 ‘ [img1]’ 표시 20명은 2006. 8. 25. 이 법원으로부터 위 2003가합4348호사건의 집행력 있는 판결정본에 의한 명도집행을 항소심 판결 선고 시까지 정지한다는 결정을 받았고 그 무렵 위 강제집행정지결정문은 재건축조합에 송달되었다. 다. 공소외 주식회사(이하 ‘ 피해자 회사’라고 한다)은 재건축조합과 사이에 건축물철거 용역계약을 체결한 다음 이 사건 아파트에 대한 철거 작업을 시작하여 2006. 8. 말경 이 사건 아파트 중 135동, 139동 및 141동을 순차로 전부 철거하였고, 2006. 10.경에는 133동 및 134동의 각 일부를 철거하였다. 피해자 회사가 위와 같이 133동 및 134동을 전부 철거하지 않고 일부만을 철거한 이유는 제133동 제310호의 소유자 공소외 1과 제134동 제407호의 소유자 공소외 2가 각 해당세대에 관하여 위 강제집행정지결정을 받아 놓은 상태였기 때문이었고, 그 일부 철거의 구체적인 방법은 위 공소외 1 및 공소외 2가 소유한 세대가 속한 수직 라인을 제외한 나머지 라인 쪽을 뜯어내는 것이었다(철거 현장의 소장이던 공소외 3은 이 법정에 증인으로 출석하여, 당시에 이 사건 아파트가 조립식 건물이어서 1개 동 중 가장자리에 위치한 라인만 철거한다면 위험하지 않을 것이라고 경험에 비추어 추단하고 위 공소외 1 등이 해당 세대에서 오랫동안 살지 않을 것이라고 판단하여 위와 같은 방식의 일부 철거를 단행하였다고 증언하고 있다). 라. 전부 철거된 135동, 139동 및 141동을 제외한 나머지 133동, 134동, 136동, 137동, 138동, 140동, 142동, 143동 등 8개 동에 관하여 피고인을 포함한 각 일부 세대 소유자들이 위와 같은 강제집행정지결정을 받아 놓고 있음에도, 2006. 10. 24. 이 사건 당일에도 피해자 회사는 피고인 소유 세대가 속한 140동을 비롯한 수개 동에 관한 철거 작업을 진행하기 위해 위 8개 동의 부지로 진입을 시도하였으나, 공소사실 기재와 같이 피고인이 화물트럭을 주차시키는 바람에 진입에 실패하였다. [증거] 피고인 및 증인 공소외 3의 각 법정진술, 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서, 한상수에 대한 경찰진술조서, 각 사진, 동 배치도(갑 제8호증), 판결문(갑 제9호증, 을 제1호증), 결정문(갑 제6호증, 을 제4호증) 2. 피해자 회사 철거 업무의 정당성에 대한 판단 가. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라고 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결등 참조). 나. 피해자 회사가 135동, 139동 및 141동을 순차로 전부 철거하였다가, 같은 무렵 피고인을 포함한 20명이 위 강제집행정지결정문을 받아 내자 위 20명 중 공소외 1과 공소외 2의 각 소유 부동산이 속한 133동 및 134동의 일부만을 위 각 부동산이 속한 수직 라인을 제외한 나머지 라인 쪽을 뜯어내는 방법으로 철거작업을 실시하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 2006. 10. 24. 이 사건 당일에도 피해자 회사는 피고인 소유 부동산이 속한 140동을 비롯한 위 8개 동 중 수개의 동에 관해서도 위 강제집행정지결정을 회피하기 위해 위와 같은 방법으로 일부씩 철거하는 작업을 시도하려 하였다고 충분히 짐작할 수 있게 한다. 재건축의 목적은 노후·불량한 건물을 철거하고 그 대지에 새로운 건물을 건축하여 다수의 행복과 이익을 증진하는 데에 있는 것이고, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조가 정한 매도청구권은 재건축에 반대하는 소수의 자에게 적정한 보상이 주어지도록 함으로써 그들과 재건축을 원하는 다수의 구분소유자와의 사이에 사회경제적 이익의 합리적 조정을 목적으로 하는 제도이다. 재건축조합은 노후화된 이 사건 아파트를 철거하고 재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 것이다. 위와 같은 취지로 설립된 재건축조합과의 용역계약을 맺고 피해자 회사가 시행한 위와 같은 변칙적인 철거작업은 노후화로 구조적인 안정성이 문제될 수 있는 이 사건 아파트에 실시하여서는 아니 될 내용이었다. 하물며 공소외 3의 증언처럼 당시 피해자 회사가 단순히 경험에 비추어 가장자리에 위치한 라인만 철거하면 위험하지 않을 것이라고 보고 게다가 위 공소외 1 등 해당 부동산 소유자들이 장차 더 이상 오랫동안 살지 않을 것으로 예측하면서(이는 위와 같은 일부 철거 방식이 피고인이나 공소외 1 등이 불안감으로 버티지 못하고 퇴거할 것을 유도하는 불순한 의도에서 비롯된 것이라고 강하게 의심하게 만드는 대목이다) 위와 같은 방식의 일부 철거를 단행하였다면, 이는 앞에서 본 바와 같은 재건축의 목적이나 매도청구권의 제도취지를 무색하게 함은 물론 그러한 법률지식이 없는 보통사람의 상식으로도 혀를 내두를 만큼 어이가 없는 행태가 아닐 수 없다. 도대체 133동 및 134동의 일부 라인을 잘라내 철거한 피해자 회사 측 사람들은 건물 나머지 라인 쪽에서 점점 겨울이 다가오는 차가운 밤을 보내야 하는 공소외 1이나 공소외 2 등의 가족들의 불안과 공포를 조금이라도 생각해 보고서 그런 일을 범하였다는 말인가. 그렇게 집합건물 중 일부만 뚝 잘라 철거할 수 있다면, 소수의 반대로 다수가 지지하는 재건축결의의 목적이 무산되는 것을 방지하고 다수와 소수간의 합리적인 이익 조정을 도모하고자 위와 같은 매도청구권을 법률이 별도로 마련하여 둘 필요가 어디 있을 것인가. 다. 강제집행정지결정으로 이 법원 2003가합4348호 판결중 각 해당 부동산의 명도에 대한 가집행선고 주문의 집행력이 배제됨에 따라 피고인 등으로부터 적법하게 명도를 받아 건물 전체를 철거하는 절차의 진행이 어려워지자, 재건축조합과 용역계약을 체결한 피해자 회사는 위 강제집행정지결정에도 불구하고 피고인 등으로부터 강제집행 등의 방법이 아닌 임의적인 방법으로 명도를 받을 의도로 집합건물 중 일부를 철거하는 작업을 시작하였고, 이 사건 당일 피고인에 의해 저지당한 피해자 회사의 업무 내용도 위와 같은 작업과 같은 연장선에 있었다고 할 것이다. 이러한 피해자 회사의 철거 업무는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회적인 것이므로 도저히 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다. 결 론 피해자 회사의 철거 업무가 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다는 전제 아래 있는 이 사건 공소사실은 더 나아가 살필 것 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 피고인에 대하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. [[별 지] 목 록 : 생략] 판사 정택수

증거인멸·산업안전보건법위반

2004도74

2004-05-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=191912&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 미필적 고의의 요건 및 그 존재 여부의 판단 방법 [2] 대구지하철화재 사고 현장을 수습하기 위한 청소 작업을 지시한 대구지하철공사 A에게 그러한 청소 작업으로 인하여 증거인멸의 결과가 발생할 가능성을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 단정하기는 어렵다고 한 사례 [3] 양벌규정인 구 산업안전보건법 제71조에 의하여 사업자가 아닌 행위자도 벌칙 규정의 적용대상이 되는지 여부(적극) [4] 산업안전보건법시행령 제9조 제2항에 정하여진 '그 사업을 실질적으로 총괄· 관리하는 자'의 의미

【판결요지】 [1] 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. [2] 대구지하철화재 사고 현장을 수습하기 위한 청소 작업이 한참 진행되고 있는 시간 중에 실종자 유족들로부터 이의제기가 있었음에도 대구지하철공사 A이 즉각 청소 작업을 중단하도록 지시하지 아니하였고 수사기관과 협의하거나 확인하지 아니하였다고 하여 위 A에게 그러한 청소 작업으로 인하여 증거인멸의 결과가 발생할 가능성을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 단정하기는 어렵다고 한 사례. [3] 구 산업안전보건법(2002. 12. 30. 법률 제6847호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1호, 제13조 제1항, 같은 법 제68조 제1호, 제43조 제1항, 제70조 제1호, 제31조 제1항에 각각 정하여진 벌칙 규정의 적용대상은 사업자임이 규정 자체에 의하여 명백하나, 한편, 같은 법 제71조는 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인, 사용인(관리감독자를 포함한다), 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제67조내지 제70조의 위반 행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌칙 규정을 적용하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반 행위를 사업자인 법인이나 개인이 직접 하지 아니하는 경우에는 그 행위자나 사업자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 사업자가 아닌 행위자도 사업자에 대한 각 본조의 벌칙 규정의 적용 대상이 된다. [4] 산업안전보건법시행령 제9조 제2항에 정하여진 그 사업을 실질적으로 총괄·관리하는 자라 함은, 공장장이나 작업소장 등 명칭의 여하를 묻지 아니하고 당해 사업장에서 사업의 실시를 실질적으로 총괄·관리하는 권한과 책임을 가지는 자를 말한다.

【참조조문】 [1]형법 제13조 형사소송법 제308조 [2]형법 제13조 형법 제155조 제1항 [3]구 산업안전보건법(2002. 12. 30. 법률 제6847호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제31조 제1항 제43조 제1항 제68조 제1호 제70조 제1호 제71조 [4]산업안전보건법 제13조 제3항 산업안전보건법시행령 제9조 제2항

【참조판례】 [1] 대법원 1985. 6. 25. 선고 85도660 판결(공1985, 1087), 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도2338 판결(공1987, 481), 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7507 판결(공2004상, 583) [3] 대법원 1995. 5. 26. 선고 95도230 판결(공1995하, 2307)

【피고인】 B 외 1인 【상고인】 피고인 B 및 검사(피고인 C에 대하여) 【변호인】 법무법인 D 담당변호사 E 외 3인 【원심판결】 대구고법 2003. 12. 18. 선고 2003노448 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 B의 증거인멸죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 B의 나머지 상고와 검사의 피고인 C에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 B의 증거인멸죄 부분에 관한 상고에 대하여 가. 증거인멸죄에 관한 공소사실의 요지 피고인 B는 대구광역시(이하, '대구시'라고 한다) 지하철공사의 A로서, 2003. 2. 18. 09:53경 대구지하철 중앙로역 지하 3층 승강장에 정차한 1079호 전동차 1호 객차에서 F가 휘발유가 들어 있는 플라스틱통에 가스라이터로 불을 붙여 바닥에 던짐으로써 화재가 발생하였고, 불길이 맞은편에 정차한 1080호 전동차로 번지면서 전동차와 중앙로역이 유독가스와 화염에 싸여 191명이 사망하고, 146명이 상해를 입는 사고가 발생하자, 대구시장 G와 사이에서, 대구시는 피해자 등의 보상 문제를 해결하고 지하철공사는 사고 현장을 복구하기로 역할을 분담하기로 한 후, G가 그 다음날부터 지하철 구간운행을 재개하고 사고 전동차를 중앙로역에서 다른 곳으로 옮기자는 의견을 밝히자 사고 전동차를 옮기면 곧바로 중앙로역의 잔존물을 치우기로 마음먹고, 사고 전동차에 타고 있던 승객들이 화재로 대피하거나 질식하여 사망하는 과정에서 중앙로역 지하 3층의 승강장 등에 남겨진 유류품이 피해자의 신원을 확인할 수 있는 중요한 증거자료임을 알고 있었을 뿐만 아니라, 사고 현장에 남겨진 유류품이 화재로 인하여 쓰레기 등과 섞여 임시 설치된 전등만으로는 유류품 수거 작업이 충분히 이루어질 수 없는 상황이어서 현장에 수거되지 않은 유류품이 남아 있다는 사정을 알고 있었으며, 사고 현장의 잔존물을 제거하기 위해서는 현장 수사를 담당하고 있는 경찰과 사전협의 등을 하여야 한다는 것을 알고 있었음에도 불구하고, 경찰과 협의를 거치지 아니하고 피고인 C에게 사고 현장의 잔존물을 수거하여 치우도록 지시하고, 이에 따라 피고인 C가 20:00경 H에게 직원들과 함께 사고 현장의 잔존물을 청소하도록 지시함으로써 피고인 C와 공모하여, 2003. 2. 19. 09:00경 H가 중앙로역 2번 출구에 도착한 시설사업소 직원 20명을 인솔하여 지하 3층으로 들어가 현장 잔존물 청소 작업을 실시하려고 하였으나, 경비중이던 의경들로부터 제지당하여 들어가지 못하고 있던 중, 10:30경 피고인 C가 중앙로역 2번 출구에서 출입통제 업무를 담당하던 성명 불상 경찰관으로부터 안전점검을 위한 사고 현장 출입 승낙을 받고, 안전점검요원 5명과 함께 H 등 직원 20명 등을 데리고 지하 1층으로 내려가 대기하다가 11:40경 그 곳에서 출입통제를 하던 의경으로부터 다시 안전점검을 위한 출입 승낙을 받고 지하 3층으로 내려가 H를 통하여 직원들로 하여금 청소 작업 준비를 하도록 하고, 13:30경 의경들이 적극적으로 출입통제를 하지 아니하는 사이 중앙로역 2번 출구를 통하여 군병력 200명이 지하 3층으로 내려오자, 그 때부터 2003. 2. 19. 17:00경까지 사이에 H가 직원 20명과 군인들로 하여금 사고 현장인 지하 3층 승강장 등에 쌓여 있던 피해자들의 사체 일부, 유류품, 쓰레기 등이 섞여 있는 잔존물들을 마대에 넣은 후 승강장에 쌓아 두었다가 2003. 2. 21. 00:30경부터 04:00경 사이에 대구 동구 대림동 601 소재 대구시지하철공사 안심기지창으로 옮겨 방치하게 함으로써 F에 대한 현존전차방화치사상 사건, 전동차 기관사들에 대한 업무상과실치사상 사건 등 타인의 형사 사건에 관한 증거를 인멸·은닉하였다는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인 B는 피고인 C에게 사고 현장의 청소 작업을 지시하면서 경찰과 협의하라고 하지 아니하였고, 직접 경찰로부터 승낙을 받지도 아니하였으며, 사고 현장의 잔존물 속에 흩어져 있던 피해자들의 유골이나 유류품 등이 피해자들의 신원을 확인하는 데 중요한 자료이고, 피고인 B가 청소 작업과 관련하여 경찰의 승낙이 없었음에도 대구시장에게 경찰로부터 유류품 수거가 끝났으므로 청소 작업을 하여도 좋다는 통보를 받았다고 허위 보고를 하였으며, 실종자 가족 등이 대구시장과의 유족간담회에서 대구시장에게 실종자의 신원 확인을 위한 유류품 수거가 제대로 이루어지고 있는지와 사고 현장을 빨리 치워도 되는 것인지, 수거한 것들을 전부 쓰레기로 버릴 것인지 등을 주로 항의하였고, 당시 대구시장은 옆에 배석한 피고인 B와 상의하여 유족대표들에게 사고 현장 청소에 대한 수사기관의 승낙이 있었고, 유류품이 나오면 분류하겠다고 대답을 하였으며, 피고인 B도 수거한 물건을 관할서인 중부경찰서에 보관할 것이고, 유류품이 발견되면 유족들에게 보여주겠다고 하여 적어도 그 무렵에는 사고 현장에 유류품 등이 남아 있을 가능성을 충분히 인식한 것으로 보이며, 피고인 B는 위와 같이 유족들의 항의를 받고 유족들에게 이에 대한 적절한 조치를 취할 것처럼 대답을 하고서도 사고 현장의 청소 작업을 중단시키거나 청소 작업에 관하여 수사기관과의 사전협의나 승낙이 있었는지 여부를 확인하지 아니하였고, 피고인 C나 다른 직원에게 사고 현장 잔존물에 섞여 있을지도 모르는 유류품에 유의하여 청소 작업을 진행하되 만약 유류품 등을 발견할 경우 따로 수거하도록 하거나, 이미 수거하여 마대에 담겨져 있는 잔존물들을 다시 확인하도록 지시를 하는 등의 조치를 취하지 아니하여 청소 작업이 피고인 C와 H에 의하여 계획된 대로 모든 잔존물들을 쓰레기로 취급하여 마대에 담아 안심기지창으로 옮기는 방식으로 계속 진행되도록 방치하였고, 피고인 B는 그 이후 청소 작업이 완료되고 역무원들의 유류품 수거 사실을 보고받았으므로, 마대에 담긴 수많은 잔존물 속에 유류품들이 포함되어 있을 가능성이 많다는 것을 충분히 예견할 수 있었으며, 그 후 안심차량기지에 적치된 마대의 내용물에 대한 재감식 결과 발견된 사망자의 시신 일부는 5점이고 그 중 3점은 이미 병원에 안치된 피해자의 시신의 일부이고, 1점은 사고 전동차에서 수습한 피해자의 시신의 일부이며, 1점은 그 당시까지 확인되지 아니한 피해자의 시신의 일부로 밝혀졌는바, 피고인 B가 이 사건 청소 작업에 이르게 된 경위, 청소 작업의 동기, 작업준비 현황, 당시 수사기관의 현장 통제 상황, 청소 작업팀의 현장 진입 경위, 구체적인 작업 내용, 작업 후의 경과 등을 종합하여 보면, 당시 대구시장으로부터 사고 현장 복구 업무를 일임받은 피고인 B로서는 위와 같이 I 등 유족들의 항의를 받은 이후부터는 사고 현장에 피해자들의 유류품 등이 존재하고, 이를 청소함으로써 유류품 등이 훼손될 가능성을 인식할 수 있었으므로 곧바로 피고인 C 등에게 지시하여 청소 작업을 중단하도록 지시한 후 수사기관과 협의를 하여야 함에도 불구하고, 그와 같은 조치를 전혀 취하지 아니한 채 청소 작업이 계속되도록 방치함으로써 잔존물 속에 섞여 있을지도 모르는 피해자 유류품 등이 멸실·감소되거나 그 현출이 곤란해지는 결과 발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과 발생을 용인하려는 내심의 의사도 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 위 공소사실에는 피고인 B가 최소한 실종자 유가족들의 위와 같은 항의를 받은 이후부터는 증거인멸의 미필적 고의를 가지고 청소 작업을 강행하였음을 내용으로 하는 공소사실이 포함되어 있다고 하여 그 부분 범죄사실을 유죄로 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 (1) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며( 대법원 1985. 6. 25. 선고 85도660 판결, 1987. 2. 10. 선고 86도2338 판결, 2004. 2. 27. 선고 2003도7507 판결등 참조),그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다. (2) 원심의 인정과 기록에 의하면, 증거인멸죄의 사실관계는 대체로 다음과 같다. (가) 2003. 2. 18. 09:53경 이 사건 지하철화재 사고가 발생한 후 피고인 B와 대구시장 G, 대구소방본부장, 동구청장, 대구지방경찰청장 등은 사고현장 부근에 임시지휘본부를 마련하고 대구시는 피해자의 보상 문제 등 사고 수습을 맡고, 대구지하철공사는 사고 복구를 맡아서 처리하기로 하였는데(이 때 위 피고인은 이 사건 사고에 대한 책임을 지고 대구시장에게 구두로 사의를 표명하였다.), 특히 대구시장은 대구하계유니버시아드대회를 앞두고 대구시민들에게 의연한 모습을 보여줄 필요도 있고, 지하철이 시민의 발인 만큼 시민들의 불편해소 차원에서도 조속히 지하철 운행을 재개하는 것이 좋겠다는 의견을 제시하여 사고 다음날부터 곧바로 지하철의 구간운행을 재개하기로 결정하였고, 이어서 소방관계자, 수사관계자 등으로부터 전동차 밖의 시신은 모두 수습되었고, 전동차 내부의 시신만 남았는데 사고 현장이 어두워 작업이 어렵다는 보고를 받고, 사고 전동차를 월배 차량기지로 옮기기로 결정하여 그 지시에 따라 피고인 B가 사고 전동차를 옮기기 위한 준비를 하였다. (나) 같은 날 20:30경 사고 현장에 급파된 국립과학수사연구소의 물리분석팀과 법의학팀이 화재원인을 밝히고 증거를 수집하기 위하여 1차 합동 현장조사를 실시하였고, 그 결과 현장의 조명상태와 주변여건 등의 상황에서는 원활한 사체 수습과 감식이 곤란하고, 사고 전동차를 옮기더라도 화재원인과 발화점 등을 밝히는 데 지장이 없다고 하여 수사지휘 검사는 대구시장의 요청에 따라 사고 전동차 내부의 사체 수습과 감식을 위하여 사고 전동차를 월배 차량기지로 옮기도록 하고, 다음날 오전에 사고 현장에 대한 2차 현장조사를 실시하도록 지휘하였으며, 그에 따라 22:00경부터 다음날 01:00경 사이에 사고 전동차의 견인 작업이 이루어졌다. (다) 사고 전동차의 견인 작업이 진행될 무렵 사고 현장에서 대구지방경찰청장 J는 대구시장으로부터 사고 현장에 수습되지 아니한 시신 등이 있을지 모르니 사고 현장을 수색하여 달라는 요청을 받고 실질적으로 공동수사본부장의 역할을 수행하고 있던 대구지방경찰청 수사과장 K와 대구중부경찰서장 L에게 사고 현장의 수색을 지시하여 2003. 2. 19. 01:00경 K는 기동대원 23명을 동원하여 사고 현장을 수색하도록 하였고, L도 경찰 100여 명을 직접 인솔하고서 지하 3층 사고 현장 선로와 승강장을 추가로 수색하였으나 피해자의 사체나 유류품 등을 발견하지 못하였다. (라) 사고 현장의 청소 작업이 이루어지기 전인 2003. 2. 19. 아침부터 언론을 통하여 사고 현장 복구를 위하여 청소를 할 것이라는 내용이 미리 보도되고 있었고, 대구지하철공사에서도 향후 복구 작업의 일환으로서 군병력을 동원한 청소 작업이 이루어진다는 보도자료를 작성하여 배포하였다. (마) 대구지하철공사 H가 2003. 2. 19. 09:00경 사고 현장의 출입구에서 직원 20여 명을 데리고 경비책임자에게 사고 현장인 지하 3층에 들여 보내줄 것을 요구하였으나 국립과학수사연구소 수사팀의 현장조사가 진행중이라는 이유로 출입할 수 없었으며, 10:00경 피고인 C가 안전진단팀 5, 6명과 함께 지하 3층에 들여 보내줄 것을 요구하였으나, 중부경찰서 경비과장 M으로부터 위 현장조사가 종료될 때까지 출입을 통제하라는 지시를 받은 N으로부터 출입을 제지당하였다가 11:30경 국립과학수사연구소 수사팀이 화재 현장에 대한 발화점, 발화원인 및 확산경로 등에 관한 2차 현장조사를 마치자 피고인 C는 현장경비 중간책임자 O로부터 안전진단을 위한 현장 출입을 허락받아 안전진단팀을 이끌고 지하 3층으로 들어갔고 H도 작업준비팀 20여 명을 이끌고 안전진단팀을 뒤따라 들어가서 피고인 C는 지하 3층에서 긴급안전진단을 실시하고, H는 오후에 실시될 군인들의 청소 작업을 위하여 지하 3층에 작업 도구들을 진열하는 등 작업 준비를 하였다. (바) 2003. 2. 19. 13:00경 육군 제50사단 소속 군병력 200여 명이 H 등 지하철공사 작업팀의 안내를 받아 지하 3층으로 들어가 17:00경까지 사이에 사고 현장의 잔존물을 마대에 넣어 한 곳에 모아두는 청소 작업을 마쳤는데, 작업 전에 미리 군인들이나 지하철공사 직원들에게 만약 수습되지 않은 사체의 일부나 유류품이 발견되면 지휘자에게 보고하라는 지시가 있었으나, 사고 현장의 상황이 열악하고 현장을 치우는 데 몰두한 나머지 아무런 유류품도 발견하지 못하였고, 그 후 피고인 C는 현장에 남아 있던 H로부터 무사히 청소 작업이 종료되었고 군인들도 귀대하였다는 보고를 받고, H에게 수거한 잔존물을 안심차량기지로 옮겨 놓았다가 한꺼번에 폐기하라고 지시한 후 이를 피고인 B에게 보고하였다. (사) 한편, 2003. 2. 19. 14:00경 시민회관 1층에서 열린 대구시장과 실종자 유가족들 사이의 간담회에서 유가족들은 대구시장에게 실종자들의 신원 확인을 위한 유류품 수거가 제대로 이루어지고 있는지와 사고 현장을 그와 같이 빨리 치우는 것에 대하여 항의하였고, 이에 대구시장은 피고인 B와 상의한 후 사고 현장을 청소하는 데 수사기관의 승낙이 있었으며, 유류품이 나오면 분류를 하겠다고 대답을 하였고, 피고인 B도 수거한 물품을 중부경찰서에 보관할 것이며, 유류품이 발견되면 유족들에게 보여 주겠다고 대답을 하였을 뿐, 피고인 B는 청소 작업을 중단시키거나 피고인 C 등에게 사고 현장 잔존물에 섞여 있을지도 모르는 유류품에 유의하여 청소 작업을 진행하고 만약 유류품 등을 발견할 경우 따로 수거하여 분류하도록 하거나 이미 수거하여 마대에 담겨져 있는 잔존물들을 다시 확인하도록 하는 등의 조치를 취하지는 아니하였다. (아) 또한, 2003. 2. 19. 16:00경 대구시청 2층 상황실에서 대구시장의 주재로 대구지방경찰청장, 대구지방검찰청검사장, 육군 제50사단장, 501여단장 P 등 대구시의 기관장들이 참석한 가운데 대구광역시 통합방위협의회 임시회의가 열렸는데, 그 회의 자료에는 이미 13:00경부터 사고 현장에 군병력이 투입되어 청소 작업이 이루어지고 있다는 내용이 담긴 대구지하철사고 복구계획이 들어 있었고, 그 당시 P는 참석자들에게 현재 사고 현장에 군병력이 투입되어 청소 작업이 진행되고 있다는 말을 하였고 이에 대구지방경찰청장과 대구시장은 P에게 만약 사고 현장에서 유류품이 나오면 경찰에 인계하라는 취지의 언급만 하였다. (자) 지하철공사 상황실에서 근무하던 Q는 위와 같이 군인들이 작업을 마친 후 R로부터 청소 작업 후 사고 현장에 유류품이 남아 있는지 수색하여 보라는 지시를 받고 S에게 이를 전달하였고, T는 2003. 2. 19. 18:00경부터 19:00경까지 역무원 3, 4명과 함께 사고 현장을 수색한 결과, 의류와 신발 등 유류품 29점을 수거한 후, 20:50경 상황실에 이를 보고하였으며, 피고인 B는 위와 같은 청소 작업이 끝나고 역무원들이 유류품을 수거하였다는 내용을 보고받았다. (차) 사고 전동차가 사고 현장에서 차량기지로 옮겨진 후에는 주로 그 곳에서 전동차의 내부에서 사망한 피해자들의 신원 확인을 위한 증거수집 등의 조사활동이 이루어졌다. (3) 위와 같은 사실관계에 의하면, 원심의 판시와 같이 대구시장으로부터 사고 현장 복구 업무를 위임받은 피고인 B로서는 위와 같이 실종자 유가족들과의 간담회에서 유족들로부터 항의를 받은 후에는 사고 현장에 피해자들의 유류품 등이 남아 있을 수 있고, 이를 수거하여 버리는 때에는 유류품 등이 훼손될 가능성이 있음을 인식할 수 있었던 것으로 보이고, 나아가 그로 인하여 증거인멸이라는 결과가 발생할 가능성이 있음을 용인하고 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 들지 않는 것은 아니다. 그러나 실종자 유가족들과의 간담회가 진행될 당시에는 이미 이 사건 사고의 규모가 어느 정도 밝혀져 있었고 사고에 대한 책임을 지고 사의까지 표명한 피고인 B로서는 이 사건 지하철 사고로 인한 형사 사건의 증거를 인멸하여야 할 만한 특별한 동기나 필요성이 있었다고 보기 어렵고, 이 사건 청소 작업 장소인 지하 3층의 선로와 승강장에 대하여는 이 사건 청소 작업 이전에 이미 2차례에 걸쳐 경찰병력 등에 의하여 유류품 수거 등의 수색이 이루어졌으며, 국립과학수사연구소의 현장감식도 2차례에 걸쳐 종료되었고, 더욱이 청소 작업이 실시되기 전에 미리 언론을 통하여 사고 현장을 청소를 할 것이라는 내용이 보도가 되었으며 대구지하철공사에서도 군병력을 동원한 청소 작업이 있을 것이라는 보도자료까지 배포하였으나 이 사건 청소 작업 시작 전에는 물론, 청소 작업이 마무리 되어가던 2. 19. 16:00경 이후에도 수사기관으로부터 현장의 청소 작업을 중단해야 한다는 취지의 이의가 없었다는 것이므로, 위 청소 작업 당시 위 피고인으로서는 수사차원에서의 증거수집이나 현장보존 등은 대강 마무리 되어 이 사건 청소 작업에 대한 수사기관의 승낙이 있었던 것으로 알고, 그 다음 단계로서는 대구시장 등 관계 기관이 결정한 바에 따라 대구지하철의 신속한 재개를 위해서는 사고 현장 수습과 지하철 시설의 복구가 긴요하다는 정책적 판단에서 청소 작업을 지시하였던 것으로 보여진다. 더욱이 이 사건 청소 작업 시작 전에 군병력이나 H 등 지하철공사 직원들에게 청소 작업 중 사체의 일부나 유류품이 발견되면 바로 지휘관 등에게 보고하라는 지시가 있었고(그러나 결국 아무런 유류품을 발견하지 못하였다.), 2. 19. 16:00경 대구시장, 대구지방경찰청장 등이 참석한 대구광역시 통합방위협의회 임시회의에서도 군병력에 의한 청소 작업이 진행중이라는 보고가 있었지만 청소 작업이 중단되어야 한다는 의견은 없었고 다만, 유류품이 나오면 경찰에 인계하라는 취지의 언급이 있었다는 것이므로, 이 사건 청소 작업에 있어서 유류품의 발견·수집 등은 상당히 강조되고 중요시되고 있었던 것이지 유류품을 인멸하거나 은닉하려는 의도에서, 또는 그러한 의도로 가공되어 이 사건 청소 작업이 행해졌다고 보기도 어렵다고 할 것이다. 따라서 이 사건 청소 작업이 한참 진행되고 있는 시간 중에 실종자 유족들로부터 이의제기가 있었음에도 위 피고인이 즉각 청소 작업을 중단하도록 지시하지 아니하였고 수사기관과 협의하거나 확인하지 아니하였다고 하여 위 피고인에게 그러한 청소 작업으로 인하여 증거인멸의 결과가 발생할 가능성을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 단정하기는 어렵다고 보인다(원심이 인정한 피고인 B가 대구시장에게 사고 현장을 청소하는 데 경찰의 동의가 있었다는 취지로 허위 보고하였다는 점은 원심이 판시한 증거인멸의 범의가 발현되기 전의 정황에 불과하고, 또한, 청소 작업을 마친 포대에서 피해자들의 유류품 등이 발견되었다는 사실 등은 단순히 청소 작업으로 인한 결과에 지나지 아니하므로 그와 같은 사실들은 피고인이 증거인멸이라는 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하였다는 사정을 뒷받침하는 간접사실이 되지 못한다). 이와 달리, 원심이 들고 있는 그 판시와 같은 사정만으로 피고인 B에게 증거인멸이라는 범죄사실의 발생을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 단정한 원심의 판단에는 증거인멸죄의 주관적 요건인 미필적 고의에 관하여 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 피고인 B의 증거인멸죄에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다. 2. 피고인 B의 산업안전보건법위반죄 부분에 대한 상고에 대한 판단 가. 구 산업안전보건법(2002. 12. 30. 법률 제6847호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제70조 제1호, 제13조 제1항, 구 산업안전보건법 제68조 제1호, 제43조 제1항, 제70조 제1호, 제31조 제1항에 각각 정하여진 벌칙 규정의 적용 대상은 사업자임이 규정 자체에 의하여 명백하나, 한편, 구 산업안전보건법 제71조는 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인, 사용인(관리감독자를 포함한다), 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제67조내지 제70조의 위반 행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌칙 규정을 적용하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반 행위를 사업자인 법인이나 개인이 직접 하지 아니하는 경우에는 그 행위자나 사업자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 사업자가 아닌 행위자도 사업자에 대한 각 본조의 벌칙 규정의 적용 대상이 된다( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95도230 판결참조). 같은 취지에서 원심이, 피고인 B가 사업자인 대구지하철공사의 A로서 위 각 산업안전보건법위반 행위의 행위자이므로 구 산업안전보건법 제71조의 벌칙 규정의 적용 대상이 된다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 산업안전보건법 제71조의 해석적용을 그르친 법령위반의 위법이 없다. 나. 산업안전보건법시행령 제9조 제2항에 정하여진 그 사업을 실질적으로 총괄·관리하는 자라 함은, 공장장이나 작업소장 등 명칭의 여하를 묻지 아니하고 당해 사업장에서 사업의 실시를 실질적으로 총괄·관리하는 권한과 책임을 가지는 자를 말한다. 같은 취지에서 원심이, 대구시지하철공사의 안전관리책임자로 선임된 U는 V에 불과하여 그 사업을 실질적으로 총괄·관리하는 사람에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 안전보건관리책임자 미선임으로 인한 구 산업안전보건법위반의 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령위반의 위법이 없다. 다. 원심은, 대구시지하철공사에서 건강진단을 실시할 당시에 W는 출산휴가중이고, X는 병가중이며, Y가 휴직중이라는 사정은 산업안전보건법시행규칙 제99조 제8항에 정하여진 건강검진의 면제사유에 해당하지 아니하고, 또한, W는 사무직에 종사하는 근로자라고 볼 수 없으므로 2002년도 건강진단을 받을 대상 근로자에 해당한다는 이유로 건강진단 미실시로 인한 산업안전보건법위반의 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령위반의 위법이 없다. 라. 원심은, 대구시지하철공사에서 실시한 전파교육이란 주간에 근무하는 직원들에 대하여 안전보건에 관한 교육을 한 후 담당 교육자가 퇴근한 이후인 야간에 근무하는 직원들에 대하여는 직접 위와 같은 교육을 하지 않고 야간근무를 하는 교대근무 책임자들이 직원들에게 주간에 실시한 교육일지를 회람시키는 방법으로 간접적으로 교육하는 것으로 산업안전보건법 제31조, 동 규칙 제33조의2에 정하여진 안전보건교육에 해당하지 아니한다는 이유로 안전보건교육 미실시로 인한 산업안전보건법위반의 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령위반의 위법이 없다. 3. 검사의 피고인 C에 대한 상고에 대한 판단 원심은, 피고인 C가 피고인 B의 지시를 받아 청소 작업의 구체적인 계획수립, 준비, 실시 및 잔존물을 옮길 때는 물론 대구시장과 피고인 B가 실종자 유가족들로부터 청소 작업에 대하여 이의를 받은 후에도 유가족들의 항의 사실을 듣지 못하였으므로 청소 작업으로 인하여 유류품 등이 인멸·훼손될 가능성이 있다는 사실을 인식하지 못하였다는 이유로 증거인멸의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단은, 피고인 B에 대한 부분에서 판단한 바와 같이 적절하지는 아니하나 결과에 있어서는 정당하므로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 없어 상고논지는 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 B의 증거인멸죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 B의 나머지 상고와 검사의 피고인 C에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

특수절도(인정된 죄명 : 절도)

2004도4505

2004-10-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83516&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제331조 제1항에 정한 '문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부' 및 '손괴'의 의미 [2] 형법 제331조 제1항에 정한 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴한 경우에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제331조 제1항에 정한 '문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부'라 함은 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위하여 설치된 일체의 위장시설(위장시설)을 말하고, '손괴'라 함은 물리적으로 위와 같은 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다. [2] 야간에 불이 꺼져 있는 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문의 하단에 부착되어 있던 잠금 고리가 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열려 상점 안으로 침입하여 재물을 절취하였다면, 이는 물리적으로 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제331조 제1항 [2]형법 제331조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 28. 선고 2003도120 판결 [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 77도1802 판결(공1977, 10246), 대법원 1979. 9. 11. 선고 79도1736 판결(공1979, 12240)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 조명원 【원심판결】 전주지법 2004. 7. 1. 선고 2004노830 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2004. 1. 8. 22:50경 남원시 광치동에 있는 피해자 경영의 편의점 앞에 이르러 위 상점 출입문을 발로 걷어차 출입문의 시정장치를 손괴하고 그 안으로 침입한 다음, 상점 내에 진열되어 있던 피해자 소유의 담배를 봉투에 넣고, 카운터의 금고에서 피해자 소유의 현금을 꺼내어 피고인의 상의 주머니에 집어 넣어 이를 절취하였다."라는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거에 의하면 위 상점의 출입문 하단 잠금 고리가 약간 벌어져 있는 사실은 인정되나, 피고인이 술에 취하여 발로 출입문을 걷어차 위와 같은 상태를 만든 것만으로는 피고인이 건조물의 일부를 손괴한 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 피고인을 특수절도죄로 의율하여 처벌한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실에 포함되어 있는 절도죄만을 유죄로 인정하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 형법 제331조 제1항은 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 형법 제330조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 형법 제331조 제1항에 정한 '문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부'라 함은 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위하여 설치된 일체의 위장시설(위장시설)을 말하고( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2003도120 판결참조),'손괴'라 함은 물리적으로 위와 같은 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다고 할 것이다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면, 이 사건 당시 피고인은 상점의 불이 꺼져 있어 사람이 없는 것으로 생각하고 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문은 그 하단에 부착되어 있던 잠금 고리에 의하여 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 피고인이 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열리게 되었고, 이에 피고인이 상점 안으로 침입하여 판시와 같이 피해자의 재물을 절취하였음을 알 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 물리적으로 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위에 해당한다고 할 것이다. 그런데도 원심은 피고인의 행위가 형법 제331조 제1항에 정한 위장시설의 손괴에 해당하지 않는다고 판단하여 피고인을 절도죄만으로 의율하여 처벌하였으니, 원심판결에는 형법 제331조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

재물손괴

2006도7219

2006-12-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 재물손괴죄에서 손괴의 의미

【참조조문】 형법 제366조

【참조판례】 대법원 1982. 7. 13. 선고 82도1057 판결(공1982, 772)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 청와 담당변호사 이정학외 1인 【원심판결】 광주지법 2006. 9. 20. 선고 2006노747 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여재물손괴죄에 있어서 손괴라 함은 물질적인 파괴행위로 인하여 물건을 본래의 목적에 공할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 그 물건의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것도 효용을 해하는 경우에 해당한다( 대법원 1982. 7. 13. 선고 82도1057 판결참조). 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 적법하게 인정한 사실관계 아래에서는 피고인의 피해자에 대한 점유배제 청구권을 보존할 수 있는 법적인 절차가 없다거나 그 방법에 의하여 그 청구권을 보존할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고인의 행위를 자구행위라고 할 수 없고, 또한 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위나 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 정당방위에 해당한다고 볼 수도 없다( 대법원 1970. 7. 21. 선고 70도996 판결참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)

2007도2318

2007-05-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=150992&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 형법 제288조에 정한 ‘유인’의 의미

【참조조문】 형법 제288조,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항

【참조판례】 대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2072 판결(공1976, 9357),대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결(공1996상, 1186),대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결(공1998상, 1693)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오동근 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 15. 선고 2006노2960 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 제1심판시 일시에 인천 부평구 십정동 402-35 소재 (이름 생략)모텔 앞길에서 혼자 서 있는 11세의 피해자를 발견하고 간음할 목적으로 피해자를 유혹하여 위 모텔 301호로 데리고 간 사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 형법 제288조에서 말하는 ‘유인’이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말하고( 대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2072 판결, 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결등 참조),여기서 사실적 지배라고 함은 미성년자에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미한다고 할 것이다( 대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결참조). 앞에서 인정한 바와 같이, 피고인이 11세에 불과한 어린 나이의 피해자를 유혹하여 위 모텔 앞길에서부터 위 모텔 301호실까지 데리고 간 이상, 그로써 피고인은 피해자를 자유로운 생활관계로부터 이탈시켜 피고인의 사실적 지배 아래로 옮겼다고 할 것이고, 이로써 간음목적유인죄의 기수에 이르른 것으로 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

강제집행면탈

2005도4522

2005-10-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67755&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 강제집행면탈죄에 있어서 재산의 '은닉'의 의미 [2] 정당행위의 성립요건 [3] 피고인이 회사의 어음 채권자들의 가압류 등을 피하기 위하여 회사의 예금계좌에 입금된 회사 자금을 인출하여 제3자 명의의 다른 계좌로 송금하였다면 강제집행면탈죄를 구성하는 것이고, 이른바 어음 되막기 용도의 자금 조성을 위하여 위와 같은 행위를 하였다는 사정만으로는 피고인의 강제집행면탈 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제20조 [3] 형법 제20조 제327조

【참조판례】 [1] 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003도3387 판결(공2003하, 2207) [2] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도381 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 신화 담당변호사 백준현 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 14. 선고 2005노49 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다( 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003도3387 판결등 참조). 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 인정한 판시의 사실에 터잡아, 피고인은 이 사건 회사의 어음 채권자들이 회사의 예금계좌에 가압류 등의 채권보전조치를 취하는 것을 피하기 위하여 회사의 예금계좌에 입금된 회사 자금을 인출하여 제3자 명의의 다른 계좌로 송금한 것이라고 봄이 상당하므로, 이러한 피고인의 행위는 강제집행면탈죄의 구성요건에 해당한다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 재산의 은닉에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제20조소정의 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도381 판결등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 회사의 어음 채권자들의 가압류 등을 피하기 위하여 회사의 예금계좌에 입금된 회사 자금을 인출하여 제3자 명의의 다른 계좌로 송금한 이상, 설령 상고이유의 주장과 같이 피고인이 부도처분 방지 차원에서 회사의 어음 채권자들과의 합의하에 채권금액 중 일부만 변제하고 나머지에 대하여는 새로운 어음을 발행하는 등 이른바 어음 되막기 용도의 자금 조성을 위하여 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 피고인의 강제집행면탈 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 원심의 이 부분 이유 설시는 다소 부적절하나, 피고인의 강제집행면탈 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱(주심) 김영란

업무상과실치상·혈액관리법위반

2006도6178

2007-05-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 혈액원의 회계관리 및 혈액원장이 행사하는 권한 등에 비추어, 혈액원장을 혈액원의 관리·운영자로 본 사례 [2] 혈액원 소속의 검사자들이 채혈한 혈액의 검사를 잘못한 상태에서 부적격 혈액들을 출고하여 이를 수혈받은 피해자들로 하여금 C형 간염 등이 감염되는 상해를 입게 한 경우, 혈액원장에게 업무상과실치상의 죄책을 인정한 사례 [3] 혈액원 소속의 검사과장에게 혈액검사결과의 정확성, 혈액 적격 여부에 대한 업무상 주의의무가 있다고 단정할 수 없다고 한 사례 [4] 혈액원장에게 업무상과실치상의 죄책을 인정하는 경우, 당연히 검사과장에게도 업무상 과실치상의 죄책을 인정하여야 하는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]혈액관리법 제19조 [2]형법 제268조 [3]형법 제268조 [4]형법 제268조

【피고인】 피고인 1외 15인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 한승외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 8. 29. 선고 2006노690 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1 내지 9의 상고이유에 대하여 가. 위 피고인들의 각 혈액관리법위반의 점 (1) 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 각 혈액원은 대한적십자사가 혈액관리업무를 실시하기 위하여 혈액관리법에 따라 보건복지부장관의 허가를 받아 개설한 혈액사업본부 소속 기관으로서 특별회계로 독립하여 운영되고, 그 원장이 혈액사업본부의 방침에 따라 헌혈 혈액의 채혈, 검사, 제재, 보관, 공급에 관한 사항 등 원무를 통할하며 소속 직원을 지휘·감독하였고, 필요하다고 인정할 때에는 업무를 일시 조정·분장하는 한편 세부적인 원무에 관하여 혈액원장의 내규로서 정하여 시행하는 등 각종 권한을 행사한 사실을 인정한 다음, 대한적십자사는 혈액원의 개설자에 불과하고 혈액원을 관리·운영하는 자는 혈액원장으로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 혈액관리법 제19조소정의 혈액원을 관리·운영하는 자에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. (2) 또한 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 이 사건 각 채혈 당시 시행되던 랏츠(RATS) 시스템에 헌혈자의 인적사항을 입력하였다는 것만으로는 헌혈자의 헌혈경력 및 종전 헌혈 당시의 검사결과를 조회하지 않은 이상 혈액의 적격 여부를 확인하였다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 혈액관리법 제19조위반죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1 내지 4의 각 업무상과실치상의 점 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 각 헌혈자들로부터 혈액의 적격 여부를 확인하지 않고 채혈하였고, 각 혈액원 소속의 검사자들이 그 채혈한 혈액의 검사를 잘못한 상태에서 부적격 혈액들을 출고하여, 이를 수혈받은 피해자들로 하여금 C형 간염 등이 감염되는 상해를 입게 한 이상, 혈액원장인 위 피고인들이 각 업무상과실치상의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 업무상과실치상죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 15의 상고이유에 대하여 가. 위 피고인이 혈액 검사상의 잘못을 하였는지 여부 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 범행 당시 위 피고인과 공소외 1이 함께 근무하였으나, 위 피고인이 헌혈자인 공소외 2, 3, 4의 혈액 검체를 검사하면서 제1심판시와 같이 검체가 든 플레이트를 다른 플레이트와 바꾸어 검사값을 잘못 읽는 등으로 위 각 헌혈자들의 혈액이 C형 간염 음성인 것으로 오인판정한 잘못을 저지른 사실이 충분히 인정된다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 공소권 남용 내지 평등권 침해 여부 위 피고인이 위와 같이 혈액 검사상의 잘못을 저지른 사실이 인정되고, 이 사건에서 검사가 어떤 의도 하에 피고인에게 실질적인 불이익을 주기 위하여 자의적으로 공소권을 행사하였다고 볼 사정이 전혀 보이지 않는 이상, ‘이 사건 각 혈액 검사 당시 위 피고인과 함께 근무한 공소외 1과 위 피고인 두 사람 중에 누가 위 각 헌혈자들의 혈액을 검사했는지가 입증되지 않았으므로 검사가 위 피고인에 대해서만 공소를 제기한 것은 공소권 남용으로서 피고인의 평등권을 침해한 것이다’라는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 다. 기대가능성 헌혈자로부터의 채혈 단계에서 미리 부적격 혈액을 배제하는 시스템이 미비하고, 혈액원 소속의 검사자들이 1일 1,500건을 넘는 검사를 하여야 하며, 그 검사작업이 복잡하고 어렵다는 등의 상고이유 주장과 같은 사정만으로는, 검사자들에게 검사과정에서 요구되는 업무상의 주의의무를 위반하지 않을 것을 기대할 가능성이 없다고 할 수는 없으므로, 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 11의 업무상과실치상의 점 (1) 원심은, 구 혈액관리법(2004. 1. 29. 법률 제7145호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항이 규정하는 혈액원이 실시하여야 할 “혈액 적격 여부의 확인(같은 법 시행규칙에 의하면 ‘헌혈자의 헌혈경력 및 종전 헌혈 당시 검사결과의 조회’를 내용으로 함)”은 같은 항이 정한 혈액 적격 여부의 검사절차와는 별도로 혈액의 안전성을 확보하기 위하여 혈액관리의 적정을 기하기 위한 것으로 혈액원 내부의 구체적 업무분장에 따라 검사과가 아닌 다른 부서에서 담당하도록 정할 수 있는 것이어서, 반드시 검사과에서 검사업무의 일환으로서 혈액 적격 여부의 확인을 하여야 한다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관련 법령의 규정 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 혈액원 소속 검사자에게 요구되는 업무상 주의의무의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. (2) 원심은, 위 피고인이 이 사건 혈액 검사 당시 서울남부혈액원의 표준업무절차서 등 내부지침서에서 자동검체분주기를 이용하여 검체를 자동분주하도록 규정한 것을 위반하여 검체를 수동분주하였다고 하더라도 그러한 지침 위반만으로 곧바로 과실이 있다고 할 수 없고, 통상 자동분주에 비하여 수동분주시에 검사오류가 발생할 가능성이 높다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 피고인이 한 검사에 오류가 발생하였다고 단정할 수 없으며, 피해자가 다른 원인에 의하여 C형 간염에 감염되었을 가능성도 배제할 수 없으므로, 합리적인 의심의 여지없이 위 피고인이 공소사실과 같은 잘못을 저질렀다고 인정할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이, 위 피고인이 수동분주로 혈액을 검사한 결과 오류가 발생하였는지, 피해자가 다른 원인으로 C형 간염에 감염되었는지 등에 관하여 심리를 다하지 아니하거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 판단을 누락한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 10, 12, 13, 14, 16의 각 업무상과실치상의 점 (1) 원심은, 위 피고인들이 이 사건 각 혈액원의 검사과장들로서 각 혈액원장들로부터 혈액의 검사결과 처리에 관한 사항 등에 관하여 결재권을 위임받아 검사과 업무를 총괄하면서, 검사자들의 검사과정에 직접 참여하지 않고 검사자들의 검사결과지를 보고 검사결과값과 음·양성 판정 기준의 부합 여부만을 검토하고 결재하여 온 사실이 인정되나, 혈액원의 조직체계상 검사과장직은 행정상의 직급에 불과한 점, 이 사건 당시의 일반적인 혈액 검사 수준과 환경, 임상병리사 자격을 보유한 검사직원이 전문적인 검사 업무를 독립적으로 수행한 사정 등을 감안할 때, 위 피고인들에게 검사현장에서 직접 검사자들의 실수가 있는지를 감독·확인하거나 델타체크시스템, 더블체크시스템 등의 실질적 검증절차를 거쳐 검사결과의 정확성을 확보하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 단정하기 어렵고, 또한 위 가.의 (1)에서 본 바와 같이 반드시 검사과에서 검사업무의 일환으로서 혈액 적격 여부의 확인을 하여야 한다고 볼 수도 없다는 등의 이유로, 위 피고인들의 업무상 주의의무 위반으로 인하여 피해자들이 각 상해를 입었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 혈액원 소속 검사과장에게 요구되는 업무상 주의의무의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. (2)혈액원의 관리·운영자로서 혈액의 적격 여부의 확인과 검사를 통하여 부적격 혈액의 출고를 방지하여야 할 책임이 있는 혈액원장과, 혈액원의 내부적 업무분장에 따라 부여된 행정적 업무를 처리하는 검사과장은, 그 각 지위와 업무 내용에 따라 요구되는 업무상의 주의의무의 내용이 다르다 할 것이므로, 검사자들의 혈액 검사의 오류로 인하여 부적격 혈액이 출고됨으로써 피해자들이 수혈감염에 의한 상해를 입은데 대하여 혈액원장에게 업무상과실치상의 죄책을 인정하는 이상 검사과장에 대해서도 당연히 업무상과실치상의 죄책을 인정하여야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

신용훼손

2006도3400

2006-12-07

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68370&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제313조의 신용훼손죄에서 ‘허위사실의 유포’ 및 ‘위계’의 의미와 그 범의 [2] 피고인이 피해자에 관한 허위의 내용을 기재한 편지를 은행에 송부함으로써 은행의 오인 또는 착각 등을 일으켜 위계로써 피해자의 신용을 훼손하였다고 본 사례

【참조조문】 [1]형법 제313조 [2]형법 제313조

【참조판례】 [1]대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2486 판결(공1983, 538),대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도1313 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 2006. 5. 12. 선고 2005노986 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제313조의 신용훼손죄는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 저하시킬 염려가 있는 상태를 발생시키는 경우에 성립하는 것으로서, 여기서 ‘허위사실의 유포’라 함은 객관적으로 보아 진실과 부합하지 않는 과거 또는 현재의 사실을 불특정 또는 다수인에게 전파시키는 것을 말하고, ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 그리고 신용훼손죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적인 고의를 요하는 것은 아니고, 허위사실을 유포하거나 기타 위계를 사용한다는 점과 그 결과 다른 사람의 신용을 저하시킬 염려가 있는 상태가 발생한다는 점에 대한 미필적 인식으로도 족하다 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 조흥은행 본점 앞으로 ‘피해자 공소외 1이 대출금 이자를 연체하여 위 은행의 수락지점장인 공소외 2가 3,000만 원의 연체이자를 대납하였다’는 등의 내용을 기재한 편지를 보낸 사실, 그러나 실제로는 공소외 2가 위 연체이자를 대납한 적이 없는 사실을 인정할 수 있고, 피고인은 위 내용이 허위라는 점에 대하여 미필적으로나마 인식하고 있었던 것으로 보이는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인이 위 편지를 조흥은행 본점에 송부한 행위가 그 내용을 불특정 또는 다수인에게 전파시킨 경우에 해당한다고 보기는 어려우나, 그로써 조흥은행의 오인 또는 착각 등을 일으켜 위계로써 피해자의 신용을 훼손한 경우에는 해당한다 할 것이다. 또한, 위 편지의 내용 중 기본적인 사실이 진실이라 하더라도, 위와 같이 상당부분의 허위내용을 부가시킴으로써 신용훼손의 정도가 증가된 이상 신용훼손죄의 성립에 영향이 생기는 것도 아니다. 따라서 원심이, 이 사건 공소사실을 위계에 의한 신용훼손죄로 보지 않고 허위사실 유포에 의한 신용훼손죄로 본 것은 잘못이라 할 것이지만, 결국 신용훼손죄를 유죄로 판단한 이상, 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치지는 아니하였다 할 것이고, 달리 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 신용훼손죄에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·배임수재·업무상배임(피고인2에대하여인정된죄명:회사정리법위반)·회사정리법위반

2006도4885

2008-11-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=64650&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형사소송법 제326조 제1호의 면소사유인 ‘확정판결이 있는 때’의 인정 범위 [2] 주식회사의 대표이사가 노조위원장에게 부정한 청탁을 하면서 회사공금을 노조위원장측에게 송금한 행위로 배임증재죄의 확정판결을 받은 후 같은 송금행위에 대하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 형사소송법 제326조 제1호의 ‘확정판결이 있는 때’에 해당할 여지가 있다고 보아 업무상횡령을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례 [3] 대표이사가 회사 소유의 재산을 제3자의 금융기관 대출에 대한 담보로 제공하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 성립하는 경우, 대출금이 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률상 범죄수익에 해당하는지 여부(적극) [4] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률상 범죄수익에 해당하는 주식을 타인 명의로 명의개서하는 행위가 범죄수익의 ‘은닉’에 해당하는지 여부(적극) 및 그 판단 기준 [5] 대표이사가 자신의 다른 횡령사실을 감추기 위하여 가공의 공사대금을 지급한 것처럼 회계처리하고 가공의 공사대금에 대한 부가가치세 명목으로 회사 자금을 임의로 지출한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) 및 그 후 환급받은 세액을 재입금한 행위의 법적 평가 [6] 구 회사정리법 제54조에 의해 법원이 관리인에게 회사의 상무에 속하지 않는 행위를 할 때 법원의 허가를 받도록 지정한 경우, ‘회사의 상무에 속하지 않는 행위’의 의미 [7] 공소사실이 인정되지 않음에도 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조내지 제10조의 규정에 의한 몰수·추징을 선고할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형사소송법 제326조 제1호에 정한 면소사유인 ‘확정판결이 있는 때’에는 공소가 제기된 공소사실을 확정판결이 있는 종전 사건의 공소사실과 비교해서 그 사실의 기초가 되는 자연적·사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 경우도 포함된다. [2] 주식회사의 대표이사가 노조위원장에게 부정한 청탁을 하면서 회사공금을 노조위원장측에게 송금한 행위로 배임증재죄의 확정판결을 받은 후 같은 송금행위에 대하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 두 개의 공소사실은 하나의 동일한 송금행위에 의하여 실현된 것으로서 자연적·사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하여 형사소송법 제326조 제1호의 ‘확정판결이 있는 때’에 해당할 여지가 있다고 보아 업무상횡령을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례. [3] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호[별표]의 규정에 의하면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 범죄수익의 요건인 중대범죄에 해당한다. 주식회사의 대표이사가 아무런 반대급부를 제공받지 아니하고 회사 소유의 양도성예금증서를 제3자의 금융기관 대출에 대한 담보로 제공하여 그 대출이 이루어졌다면 제3자에게 담보 가치에 상응한 대출금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 회사에는 그에 상응한 재산상 손해를 입힌 것이므로, 이러한 담보제공행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다면 금융기관으로부터 받은 대출금은 그 범죄행위에 의하여 생긴 재산으로서 범죄수익에 해당한다. 이때 제3자가 대표이사에게 그 대출금을 부정한 청탁과 함께 교부하였다고 하여도 범죄수익으로서의 성질이 사라지는 것은 아니다. [4] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것)에 정한 범죄수익의 ‘은닉행위’에는 범죄수익 등인 주식을 타인에게 처분한 것처럼 타인 명의로 명의개서하여 두는 행위도 포함된다. 구체적인 사안에서 타인 명의로 범죄수익 등에 해당하는 주식을 명의개서하는 행위가 실질 처분이 아니라 범죄수익 등을 은닉하는 행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 주식거래 당사자 사이의 관계, 명의개서하게 된 동기와 경위, 주식 거래대금의 실제 수수 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. [5] 주식회사의 대표이사가 자신의 다른 횡령사실을 감추기 위한 목적으로 가공의 공사대금을 지급한 것처럼 허위로 회계처리하면서 가공의 공사대금에 대한 부가가치세 명목으로 회사 자금을 임의로 지출한 경우에는 그로써 횡령죄는 기수에 이른다. 그 후에 그 지출액 상당을 매입세액으로 환급받아 회사에 다시 입금하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 아니한다. [6] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제54조는 제9호에 법원이 지정하는 행위에 대하여도 관리인이 법원의 허가를 얻어야 한다고 규정하고 있다. 이에 따라 법원이 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 법원의 허가를 얻어야 하는 행위로 지정한 경우, 일반적으로 당해 회사의 기구, 업무의 종류·성질, 기타 여러 사정을 고려하여 객관적으로 보아 회사에서 일상 행해져야 하는 사무나 회사가 영업을 계속하면서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등은 회사의 상무에 속하지만, 이를 제외한 나머지 업무는 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위로서 법원의 허가를 받아야 할 행위에 해당한다. [7] 형법 제49조단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다. 그러나 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하려면 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어야 한다. 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 불가능하다. 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조내지 제10조의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제326조 제1호 [2]형사소송법 제298조 제1항,제326조 제1호 [3]구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표], 제2호 [4]구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호 [5]형법 제355조 제1항 [6]구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제54조 제9호(현행채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조 제1항 제9호 참조) [7]범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조,제9조,제10조,형법 제48조,제49조

【참조판례】 [4]대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결(공2005상, 157)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 이임수외 3인 【원심판결】 광주고법 2006. 7. 10. 선고 2005노301 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 2 및 검사의 상고를 각 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 2001. 11. 22.자 업무상횡령의 점에 관하여 형사소송법 제326조 제1호는 ‘확정판결이 있는 때’를 면소사유로 규정하고 있으므로 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하고, 여기서 ‘확정판결이 있는 때’에는 공소가 제기된 공소사실이 확정판결이 있는 종전사건의 공소사실과 비교해서 그 사실의 기초가 되는 자연적·사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 경우도 포함된다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 공소외 4 주식회사를 위하여 공금을 업무상 보관하던 중 2001. 11. 22. 5,000만 원을 인출하여 그 무렵 개인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실(이하 ‘이 사건’이라고 한다) 등을 유죄로 인정한 다음 위 피고인이 2004. 6. 1. 광주고등법원에서 징역 3년에 집행유예 5년과 벌금 31억 4천만 원의 형을 선고받아 확정된 배임증재죄(이하 ‘종전 사건’이라 한다) 등과 그 판결이 확정되기 전에 범한 이 사건 등은 형법 제37조후단의 경합범 관계에 있다는 이유로 형법 제39조 제1항에 따라 판결을 받지 아니한 이 사건 등에 관하여 징역 2년에 집행유예 3년을 선고하였다. 그런데 기록에 의하면, 피고인 1은 2001. 11. 22. 공소외 4 주식회사의 노조위원장인 공소외 1에게 피고인 자신의 회사 운영에 대하여 노동조합이 쟁의행위 등을 삼가고 동인에게 적극 협조하며 회사채권 은행에 대한 압력 행사에 있어서 노동조합의 인력을 동원하여 달라는 부탁을 하면서 공소외 1의 처 공소외 2 명의의 예금계좌로 5,000만 원을 송금하였다가 종전 사건으로 기소되어 위와 같이 징역형을 선고받았고, 이 사건은 피고인 1이 2001. 11. 22. 회사공금 5,000만 원을 공소외 1의 처 공소외 2 명의의 예금계좌로 송금한 행위를 업무상횡령으로 기소한 것인데, 피고인 1은 종전 사건의 수사과정에서 이 사건의 내용을 이미 진술하였고, 이 사건 공판과정에서도 그러한 사정을 들어 이 사건 공소제기는 이중 기소에 해당한다는 취지의 주장을 한 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면 종전 사건과 이 사건은 동일한 하나의 송금행위에 의하여 실현되어 자연적·사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 구체적 사실관계를 살펴 이 사건 2001. 11. 22.자 업무상횡령의 점이 확정판결이 있는 때에 해당하는지 여부에 대한 판단을 하였어야 할 것이다. 그럼에도 이 사건에 관하여 확정판결이 있는지 여부를 제대로 살피지 아니한 채 유죄를 선고한 원심판결에는 확정판결의 존부에 관한 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 공소외 3 명의의 주식에 관한 피고인 1의 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 위반의 점에 관하여 가. 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것, 이하 범죄수익은닉규제법이라고만 한다) 제2조 제2호에 정한 범죄수익에 해당하는 ‘범죄행위에 의하여 생긴 재산'이란 중대범죄의 범죄행위에 의하여 새로 만들어진 재산뿐만 아니라 그러한 범죄행위에 의하여 취득한 재산도 포함하는 것이라고 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결참조). 그런데 범죄수익은닉규제법 제2조 제1호[별표]의 규정에 의하면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 중대범죄에 해당하고, 주식회사의 대표이사가 아무런 반대급부를 제공받지 아니하고 회사 소유의 양도성예금증서를 제3자의 금융기관 대출에 대한 담보로 제공하여 그 대출이 이루어졌다면 제3자에게 담보 가치에 상응한 대출금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 회사에는 그에 상응한 재산상 손해를 입혔다고 할 것이므로, 이러한 대표이사의 담보제공행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다면 금융기관으로부터 양도성예금증서를 담보로 제공하고 대출받은 대출금은 그 범죄행위에 의하여 생긴 재산으로서 범죄수익에 해당한다고 할 것이고, 제3자가 대표이사에게 그 대출금을 부정한 청탁과 함께 교부하였다고 하여도 범죄수익으로서의 성질이 사라지는 것은 아니다. 같은 취지에서 피고인 1이 공소외 4 주식회사 소유의 양도성 예금증서를 담보로 제공하여 공소외 5 주식회사가 우리은행으로부터 대출받은 25억 원을 범죄수익이라고 한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같은 범죄수익에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나.범죄수익은닉규제법에 정한 범죄수익의 은닉이라 함은 범죄수익 등의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위로서 통상의 보관방법이라고 보기 어려운 경우를 의미하는 것으로서, 이러한 은닉행위에는 범죄수익 등인 주식을 타인에게 처분한 것처럼 타인 명의로 명의개서하여 두는 행위도 포함된다고 할 것이고, 구체적인 사안에서 타인 명의로 범죄수익 등에 해당하는 주식을 명의개서하는 행위가 실질 처분이 아니라 범죄수익 등을 은닉하는 행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 주식거래 당사자 사이의 관계, 명의개서하게 된 동기와 경위, 주식 거래대금의 실제 수수 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 공소외 4 주식회사 주식 826,760주를 공소외 3 명의로 명의개서한 행위가 범죄수익 등을 은닉한 행위라고 본 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 것과 같은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 1의 2002. 10. 7.자 5,500,000원의 업무상 횡령의 점 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이므로( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결),주식회사의 대표이사가 자신의 다른 횡령사실을 감추기 위한 목적으로 가공의 공사대금을 지급한 것처럼 허위로 회계처리하면서 가공의 공사대금에 대한 부가가치세 명목으로 회사 자금을 임의로 지출한 경우에는 그로써 횡령죄는 기수에 달하는 것이며 그 후에 그 지출액 상당을 매입세액으로 환급받아 회사에 다시 입금하였다고 해서 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 아니한다. 원심이 같은 취지에서 피고인 1이 이전의 자금 횡령사실을 감추기 위하여 부가가치세 명목으로 회사 자금 550만 원을 지출한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 것과 같은 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인 2의 2002. 3. 30.자 구 회사정리법 위반의 점에 관하여 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 구 회사정리법이라고만 한다) 제292조의3은 관리인 또는 보전관리인이 법원의 허가를 요하는 행위에 대하여 허가를 받지 아니하고 행위를 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제54조는 제1호내지 제8호에 규정된 특정 유형의 행위뿐만 아니라 제9호로 법원이 지정하는 행위에 대하여도 관리인이 법원의 허가를 얻어야 하는 것으로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 법원이 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 법원의 허가를 얻어야 하는 행위로 지정한 경우, 일반적으로 당해 회사의 기구, 업무의 종류·성질, 기타 여러 사정을 고려하여 객관적으로 보아 회사에서 일상 행해져야 하는 사무나 회사가 영업을 계속함에 있어서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등은 회사의 상무에 속한다고 할 것이지만 이를 제외한 나머지 업무는 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위로서 법원의 허가를 받아야 할 행위에 해당한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 광주지방법원이 정리회사 공소외 4 주식회사의 관리인이 법원의 허가를 받아야 할 행위로 정리회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 정한 이 사건에서 관리인인 피고인 2가 법원의 허가를 받지 아니하고 정리회사 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서 70억 원 상당을 담보로 제공한 행위가 구 회사정리법 제292조의3의 규정을 위반한 것이라고 한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 정당하다. 원심판결에는 구 회사정리법 제292조의3에 관한 법리를 오해하였거나 항소심의 직권심판범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 5. 검사의 추징에 관한 법리오해 주장에 대하여 형법 제49조단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 불가능하고( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결), 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조내지 제10조의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 범죄사실에 대한 공소의 제기가 없다는 등의 이유로 피고인 1이 공소외 6 주식회사로부터 받은 주식의 매각대금을 추징할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 것과 같은 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 그 외 채증법칙 위반 취지 등 피고인들 및 검사의 나머지 주장에 대하여 피고인들 및 검사의 나머지 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 7. 결 론 그러므로 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분 중 2001. 11. 22.자 업무상횡령 부분은 위와 같은 파기 사유가 있고, 원심은 피고인 1의 2001. 11. 22.자 업무상횡령 부분을 포함한 유죄 부분에 관하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 2 및 검사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

횡령

2005도7880

2007-06-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85153&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 동산 담보권자가 담보권의 범위를 벗어나서 담보물의 반환을 거부하거나 처분한 경우 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)

【판결요지】 금전을 대여하면서 채무자로부터 그 담보로 동산을 교부받은 담보권자는 그 담보권의 범위 내에서 담보권을 행사할 수 있을 것인데, 담보권자가 담보목적물을 보관하고 있음을 기화로 실제의 피담보채권 이외에 자신의 제3자에 대한 기존의 채권까지 변제받을 의도로, 채무자인 담보제공자와의 소비대차 및 담보설정관계를 부정하고 그 담보목적물이 자신과 제3자 사이의 소비대차 및 담보설정계약에 따라 제공된 것으로서 실제의 피담보채권 외에 제3자에 대한 기존의 채권까지도 피담보채권에 포함되는 것이라고 주장하면서 그것까지 포함하여 변제가 이루어지지 아니할 경우 반환하지 않을 것임을 표명하다가 타인에게 담보목적물을 매각하거나 담보로 제공하여 피담보채무 이외의 채권까지도 변제충당한 경우에는 정당한 담보권의 행사라고 볼 수 없고, 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 것으로서 불법영득의 의사가 인정된다.

【참조조문】 형법 제355조 제1항

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 신촌 담당변호사 송재원 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 9. 22. 선고 2005노373 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 담보목적물의 매각 여부에 관한 채증법칙 위배의 점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은, 증거에 의하면 피고인들이 공모하여 피고인 1의 공소외 1에 대한 대여금채권에 관한 담보목적물인 이 사건 도자기를 공소외 2에게 함부로 매각하였음을 인정할 수 있음에도 원심이 이를 인정하지 않은 것은 채증법칙 위배라는 취지로서, 원심이 이 사건 도자기의 매각 여부 자체에 관하여 구체적으로 판단하였음을 전제로 하고 있다. 그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인들이 공모하여 담보목적물인 이 사건 도자기를 제3자에게 매각하였는지(주위적 공소사실), 담보로 제공하였는지(예비적 공소사실)에 관하여 구체적으로 판단하지 않은 채 그것이 담보권자의 담보권의 실행이나 담보권의 양도에 불과하여 정당한 담보권의 행사라는 등의 이유로 피고인 1 등에게 불법영득의사가 인정되지 않는다고 판단한 것이 분명하다. 그렇다면 이 부분 상고이유의 주장은 원심의 판단과는 무관한 것이어서 받아들이지 않는다. 2. 횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 점에 대하여 횡령죄가 성립되기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 하고, 여기서 불법영득의 의사란 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 의미하며, 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 횡령죄는 성립한다( 대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결, 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결등 참조). 한편,금전을 대여하면서 채무자로부터 그 담보로 동산을 교부받은 담보권자는 그 담보권의 범위 내에서 담보권을 행사할 수 있을 것인데, 담보권자가 담보목적물을 보관하고 있음을 기화로 실제의 피담보채권 이외에 자신의 제3자에 대한 기존의 채권까지 변제받을 의도로, 채무자인 담보제공자와 사이의 소비대차 및 담보설정관계를 부정하고 그 담보목적물이 자신과 제3자 사이의 소비대차 및 담보설정계약에 따라 제공된 것으로서 실제의 피담보채권 외에 제3자에 대한 기존의 채권까지도 피담보채권에 포함되는 것이라고 주장하면서 그것까지 포함하여 변제가 이루어지지 아니할 경우 반환하지 않을 것임을 표명하다가 타인에게 담보목적물을 매각하거나 담보로 제공하여 피담보채무 이외의 채권까지도 변제충당한 경우에는 정당한 담보권의 행사라고 볼 수 없고, 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 것으로서 불법영득의 의사가 인정된다. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 1이 2002. 11. 1.경 피고인 3의 소개로 공소외 1에게 그 소유의 고려청자 태화문 주전자(이하 ‘이 사건 도자기’라고 한다)를 담보로 1,000만 원을 3일간 대여하였다가 변제기가 경과하자 고가의 이 사건 도자기를 보관하고 있음을 이용하여 이 사건 도자기에 의하여 담보된 공소외 1의 채무 1,000만 원뿐만 아니라 자신에 대한 피고인 3의 기존채무 2,000만 원도 함께 변제받을 의도로 2002. 12.경부터 이 사건 도자기는 피고인 3에게 1,000만 원을 빌려주고 그로부터 담보로 받은 것이라고 주장하면서 공소외 1을 배제한 채 피고인 3에게 그동안의 차용금 3,000만 원을 변제하고 이 사건 도자기를 회수해 갈 것을 독촉하였고, 피고인 3은 위와 같은 독촉을 받자 골동품 중개업자인 공소외 3을 끌어들여 피고인 1에 대한 채무를 변제하기로 하고 2003. 12. 1. 피고인 1과의 채무관계를 3,500만 원(자신의 기존채무 2,000만 원 + 공소외 1의 채무 1,000만 원 + 이자 500만 원)으로 확정하였는데, 그날 피고인 1은 피고인 3과 공소외 3으로부터 2,800만 원을 지급받고, 공소외 3으로부터 700만 원의 차용증을 교부받은 다음 이 사건 도자기를 넘겨주었으며, 그 후 이 사건 도자기는 다른 사람에게 인도되었다는 것인바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 행위는 정당한 담보권자로서의 범위를 벗어난 것으로 담보권의 행사라고 볼 수 없고, 불법영득의 의사로 이 사건 도자기를 처분하였다고 봄이 상당하다. 그런데도 원심이, 피고인 1이 이 사건 도자기가 공소외 1의 1,000만 원 채무에 관한 담보로 제공되었을 뿐 피고인 3의 기존채무를 담보하는 것이 아니라는 것을 알면서도 마치 피고인 3이 담보로 제공한 것처럼 우겨 피고인 3의 기존채무까지 함께 변제받으려고 한 것이라고 하더라도 이는 담보권을 실행하거나 담보권을 양도한 것으로 담보권자로서의 권리행사에 불과하므로, 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 판단하여 피고인 2, 피고인 3의 공모 여부에 관하여 심리하지 않은 채 피고인들이 공모하여 담보목적물인 이 사건 도자기를 제3자에게 매각하거나(주위적 공소사실), 담보로 제공하여(예비적 공소사실) 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 횡령죄에서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

업무상횡령

2003도8095

2006-05-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 ［1］ 대학교수가 판공비 지출용 법인신용카드를 업무와 무관하게 개인적 용도에 사용한 행위는 업무상횡령죄가 아닌 업무상배임죄를 구성한다고 한 사례 ［2］ 업무상배임죄에 해당하는 행위를 업무상횡령죄로 의율하여 처단한 잘못이 판결에 영향을 미치는 위법인지 여부(소극)

【참조조문】 ［1］형법 제356조 ［2］형사소송법 제383조 제1호,형법 제356조

【참조판례】 ［2］대법원 1975. 4. 22. 선고 75도123 판결(공1975, 8442),대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결(공1990, 1494),대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1335 판결(공1991, 284)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 안용득외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2003. 12. 10. 선고 2003노4652 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채용증거들에 의하여 피고인이 피해자 법인으로부터 교부받아 소지하고 있던 판공비 지출용 법인신용카드를 업무와는 무관하게 지인들과의 식사대금 등의 결제 등 개인적 용도에 사용한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 원심은 위와 같이 인정된 범죄사실에 대하여 피고인을 업무상횡령죄로 처벌하였으나 피고인이 피해자 법인으로부터 교부받아 소지하고 있던 판공비 지출용 법인신용카드를 업무와 무관하게 개인적 용도에 사용한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 원심이 피고인의 위 행위를 업무상배임죄가 아닌 업무상횡령죄로 의율하여 처단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 업무상배임죄와 업무상횡령죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 죄질이 동일하고, 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 있어 경중의 차이가 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없는 것이다( 대법원 1975. 4. 22. 선고 75도123 판결, 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결, 1990. 11. 27. 선고 90도1335 판결등 참조). 이 점에 대한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시 제2, 3의 업무상횡령의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환

낙찰자지위확인

2005마933

2006-05-02

대법원

민사

결정

자

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【판시사항】 ［1］ 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출된 경우, 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는지 여부(적극) ［2］ 항소를 한 뒤 소송기록이 있는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우, 항소권 포기의 효력발생시기 ［3］ 전부 패소한 당사자가 항소권을 포기한 경우, 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결이 확정되는지 여부(적극) ［4］ 제1심에서 전부 패소한 당사자의 보조참가인이 보조참가인의 자격으로 제1심판결에 대한 항소를 제기하였다가, 그 당사자가 제1심법원에 항소포기서와 함께 보조참가인이 제기한 항소를 취하하는 항소취하서를 제출하자, 소외인들과 함께 독립당사자참가신청을 하면서 제1심판결에 대한 항소장을 제출한 사안에서, 위 항소장이 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출되었다는 이유로 위 항소장을 각하한 제1심 재판장의 명령을 정당하다고 한 사례

【결정요지】 ［1］ 민사소송법 제399조 제2항에 의하면, ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한 경우도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 이 경우에도 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 것으로 봄이 상당하다. ［2］ 민사소송법 제395조 제1항은 “항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 그 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 항소를 한 뒤 소송기록이 제1심법원에 있는 동안 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다. ［3］ 상대방이 전부 승소하여 항소의 이익이 없는 경우에는 항소권을 가진 패소자만 항소포기를 하면 비록 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결은 확정된다. ［4］ 제1심에서 전부 패소한 당사자의 보조참가인이 보조참가인의 자격으로 제1심판결에 대한 항소를 제기하였다가, 그 당사자가 제1심법원에 항소포기서와 함께 보조참가인이 제기한 항소를 취하하는 항소취하서를 제출하자, 소외인들과 함께 독립당사자참가신청을 하면서 제1심판결에 대한 항소장을 제출한 사안에서, 위 항소장이 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출되었다는 이유로 위 항소장을 각하한 제1심 재판장의 명령을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 ［1］민사소송법 제399조 제2항 ［2］민사소송법 제395조 제1항 ［3］민사소송법 제390조,제394조,제396조 ［4］민사소송법 제72조 제3항,제79조 제2항,제395조 제1항,제399조 제2항

【재항고인】 태림종합건설 주식회사외 2인 (소송대리인 변호사 이인환) 【원심결정】 대구고법 2005. 8. 22.자 2005라39 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 사건의 경과 기록에 의하면, 태림종합건설 주식회사, 주식회사 여양산업개발, 대한토건 주식회사(아래에서는 ‘재항고인들’이라 한다)는 포항시를 상대로 제1심법원에 2004가합1894호로 낙찰자지위확인의 소를 제기하였고, 주식회사 한양은 포항시를 위하여 위 소송에 보조참가한 사실, 제1심법원은 2005. 6. 10. 재항고인들 전부 승소판결을 선고하였고, 위 판결 정본은 2005. 6. 13. 주식회사 한양에게, 2005. 6. 14. 재항고인들의 대리인에게, 2005. 6. 16. 포항시에게 각 송달된 사실, 위 판결에 대하여 주식회사 한양은 2005. 6. 13. 피고 보조참가인의 자격으로 항소를 제기하였는데, 포항시는 2005. 6. 24. 13:00경 제1심법원에 위 사건에 관한 항소포기서를 제출하면서 주식회사 한양이 제기한 항소를 취하하는 항소취하서도 함께 제출한 사실, 주식회사 한양과 영진종합건설 주식회사, 대진건설 주식회사(아래에서는 ‘항고인들’이라 한다)는 2005. 6. 24. 20:00경 위 소송에 독립당사자참가신청을 하면서 동시에 위 판결에 대한 항소를 제기하였는데, 제1심법원의 재판장은, 제1심판결 선고 후 독립당사자참가신청을 하면서 제기하는 항소는 제1심판결 확정 전까지만 가능하므로 위 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 2005. 6. 30. 위 항소장을 각하하는 명령을 한 사실이 인정된다. 2. 원심의 판단 원심은, 민사소송법이 제1심 및 항소심의 재판장에게 항소장에 관한 심사권을 부여한 취지는 항소장에 필요적 기재사항의 흠결이 있거나 소정의 인지가 붙여져 있지 않는 등의 명백한 하자가 있는 경우 및 항소기간을 도과하여 항소가 제기된 것이 명백한 경우에 판결보다는 간이한 재판장의 명령의 형식으로 항소장을 각하하는 방법으로 항소심의 소송계속 이전에 소송을 종료시킴으로써 소송경제를 도모하기 위한 것이라고 할 것이므로, 위와 같은 제도의 취지에 비추어 볼 때 각하사유로서의 항소장의 하자는 엄격하게 해석되어야 하고, 따라서 민사소송법 제399조 제2항에서 말하는 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’라고 함은 항소권이 소멸된 후에 제기된 항소 중에서도 같은 법 제396조에서 규정하는 2주의 항소기간을 도과하였음이 분명한 경우만을 말하는 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 달리 항소기간의 도과 여부가 분명하지 아니하거나 항소기간 도과 외의 다른 사유로 항소권이 소멸된 후에 항소가 제기된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 할 것이며, 독립당사자참가를 신청할 수 있는 사람은 참가를 신청함과 동시에 항소할 수 있고( 민사소송법 제79조 제2항, 제72조 제3항참조) 그 항소기간에 관하여는 달리 정함이 없으므로 당해 소송의 기존 당사자를 기준으로 할 수밖에 없다고 하면서, 이 사건 항고인들의 참가신청서 및 항소장은 원고인 재항고인들, 피고인 포항시 및 피고 보조참가인인 주식회사 한양에 대한 각 판결 정본 송달일로부터 2주 이내에 제기되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 비록 항고인들의 항소장이 포항시의 항소포기서가 제출된 이후에 제출되었다고 하더라도 이로써 민사소송법 제399조 제2항에서 말하는 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에 해당한다고 할 수는 없을 것인데, 그럼에도 이 사건 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 항고인들의 항소장을 각하한 제1심명령은 위법하다고 판단하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 가. 민사소송법 제399조 제2항에 의하면, ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한 경우도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 이 경우에도 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 나. 민사소송법 제395조 제1항은 “항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 그 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 항소를 한 뒤 소송기록이 제1심법원에 있는 동안 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다 할 것이다{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제365조 제1항에서는 “항소권의 포기는 항소제기 전에는 제1심법원에, 항소제기 후에는 항소법원에 서면으로 하여야 한다.”고 규정하였고, 이와 관련하여 대법원은 항소제기 후 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그때 항소권 포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다고 할 것이라고 판시하였으나( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결참조), 민사소송법의 규정이 개정되었으므로 항소권 포기의 효력발생시기에 관한 해석도 달라져야 한다}. 기록에 의하면, 포항시는 보조참가인인 주식회사 한양의 항소가 있은 후 2005. 6. 24. 소송기록이 있는 제1심법원인 대구지방법원 포항지원에 항소권포기서와 항소취하서를 접수한 사실이 인정되므로, 포항시의 항소권 포기의 효력은 항소권포기서의 접수와 동시에 발생하였다고 보아야 할 것이고, 그와 동시에 보조참가인인 주식회사 한양의 항소도 그 효력을 상실하였다고 할 것이다. 다. 한편,상대방이 전부 승소하여 항소의 이익이 없는 경우에는 항소권을 가진 패소자만 항소포기를 하면 비록 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결은 확정된다고 해석하여야 할 것이므로, 재항고인들이 제1심에서 전부승소한 이 사건의 경우에는 위에서 본 바와 같이 피고 포항시의 항소권 포기의 효력이 발생한 2005. 6. 24.자로 제1심판결은 확정되었다고 할 것이다. 라. 따라서 항고인들의 항소장을 각하한 제1심 재판장의 명령은 정당하다 할 것인데, 원심은 판시와 같은 이유만으로 위 제1심 재판장의 명령을 위법하다 하였으니, 이러한 원심의 조치에는 항소장 각하명령에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있으므로 원심결정은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고 이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

사행행위등규제및처벌특례법위반

2006도3302

2006-10-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216001&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 오락실업자, 상품권업자 및 환전소 운영자가 공모하여 사행성 전자식 유기기구에서 경품으로 배출된 상품권을 현금으로 환전하면서 그 수수료를 일정한 비율로 나누어 가지는 방식으로 영업을 한 경우, 환전소 운영자가 환전소에 보관하던 현금 전부가 몰수의 대상이 된다고 한 사례

【판결요지】 오락실업자, 상품권업자 및 환전소 운영자가 공모하여 사행성 전자식 유기기구에서 경품으로 배출된 상품권을 현금으로 환전하면서 그 수수료를 일정한 비율로 나누어 가지는 방식으로 영업을 한 경우, 환전소 운영자가 환전소에 보관하던 현금 전부가 위와 같은 상품권의 환전을 통한 범죄행위에 제공하려 하였거나 그 범행으로 인하여 취득한 물건에 해당하여 형법 제48조 제1항 제1호또는 제2호의 규정에 의하여 몰수의 대상이 되고, 환전소 운영자가 위 환전소 내에 보관하고 있던 현금 중 일부를 생활비 등의 용도로 소비하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라고 한 사례.

【참조조문】 형법 제48조 제1항 제1호,제2호

【참조판례】 대법원 1999. 12. 21. 선고 98도4262 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 광주지법 2006. 4. 26. 선고 2006노97 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 전자게임기 오락실을 운영하는 제1심 공동피고인 1 및 상품권업자 공소외 1 등과 공모하여, 제1심 공동피고인 1은 공소외 1로부터 상품권을 공급받아 오락실을 운영하면서 그 상품권을 경품으로 손님들에게 제공하고, 환전소를 운영하는 피고인은 손님들에 대하여 상품권을 현금으로 환전하도록 한 후 그 수수료를 피고인 및 제1심 공동피고인 1, 공소외 1 3인이 일정한 비율로 나누어 가지기로 하는 등의 방식으로 사행성 전자식 유기기구를 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 업으로 하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서도, 평소 위 환전소에 보관되었던 현금이 환전용 금원 내지 환전소 운영비용으로 사용되는 외에 피고인의 개인용도로 사용된 적이 있음에 비추어 수사기관에 의하여 피고인이 운영하는 위 환전소 내에서 압수된 이 사건 현금(수사기록 266-267면의 압수목록 증제2호 내지 증제6호, 증제8호, 증제9호) 전부를 범죄행위에 제공하려고 한 것이라고 볼 수 없고 이 사건 현금 중 이 사건 범죄행위에 제공하려고 한 부분만을 특정할 수도 없다는 등의 이유로 이를 몰수할 수 없다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 오락실을 이용하는 손님이 가져오는 액면 5,000원 짜리 문화상품권을 1장당 4,500원씩에 현금으로 교환해 주고, 그렇게 취득한 문화상품권을 상품권업자인 공소외 1에게 1장당 4,513원씩에 되팔아 왔고, 그와 같은 방법으로 1일 18,000장 내지 20,000장의 문화상품권을 환전해 왔다는 것이므로 적어도 1일 80,000,000원 내지 90,000,000원 가량의 현금이 환전에 소요되었을 것임을 알 수 있는 한편, 원심 증인 공소외 2의 진술에 의하면, 이 사건 현금은 피고인이 문화상품권의 환전에 쓰려고 준비하였던 1억 원 중 남은 돈이라는 것이므로, 이 사건 현금은 그 전부가 피고인의 위와 같은 문화상품권의 환전을 통한 이 사건 범죄행위에 제공하려 하였거나 그 범행으로 인하여 취득한 물건에 해당하여 형법 제48조 제1항 제1호또는 제2호의 규정에 의하여 몰수의 대상이 된다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 피고인이 위 환전소 내에 보관하고 있던 현금 중 일부를 생활비 등의 용도로 소비하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 몰수에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다( 대법원 1999. 12. 21. 선고 98도4262 판결등 참조). 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

업무방해

2005도5432

2005-10-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 업무방해의 결과발생의 염려가 없는 경우, 업무방해죄의 성립 여부(소극) [2] 소유 임야에서 조경수 조림농장을 운영하는 피고인이 그 소유 임야에 철제울타리를 설치하여 피해자들로 하여금 농장 내 작업도로를 사용하지 못하게 함으로써 피해자들의 전답 경작에 지장을 주어 경작업무를 방해하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 업무방해의 고의 여부 등에 대한 심리미진 등을 이유로 파기한 사례 [3] 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 일부만이 유죄임에도 전부를 유죄로 인정한 경우, 그와 같은 위법이 판결 결과에 영향이 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】 [1] 형법 제314조 [2] 형법 제314조 [3] 형법 제40조 형사소송법 제383조

【참조판례】 [3] 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결(공1981, 13473), 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결(공2004하, 1283)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 변재승 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 7. 6. 선고 2005노932 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 피고인이 경기 (상세 행정구역 생략) 산 37-1, 38, 40, 42 소재 임야(이하 '이 사건 임야'라 한다)의 소유자로서 그 위에 관상수를 재배·판매하는 농장을 운영하여 왔는데, 피고인의 부친인 공소외 1이 1968.경 농장의 효율적인 관리를 위하여 이 사건 임야 내에 작업도로를 개설한 사실, 피해자 1, 2, 3, 4, 5 등은 수십 년간 이 사건 임야에 인접한 같은 리 253, 255, 256, 259, 262 등 밭을 소유하면서 농사를 지어 왔는데, 이들은 이 사건 임야 내에 작업도로가 개설되기 전에는 지적도상의 도로(이하 '기존도로'라 한다)를 이용하였으나, 작업도로가 개설된 후에는 작업도로가 폭이 넓고 접근성이 좋아 이용하기 편리하다는 이유로 기존도로를 이용하지 않고 작업도로를 통하여 경운기, 트랙터 등 농기구를 운반한 사실, 이 사건 임야 부근에서 농사를 짓던 사람들이 기존도로를 사용하지 않게 됨에 따라 기존도로는 점차 인접농지에 흡수되거나 잡목이 우거지게 되는 등의 이유로 그 폭이 좁아지거나 중간에 끊기는 부분이 생기게 됨으로써, 약 15년 전부터 사실상 도로로서의 기능을 상실하여 기존도로를 통한 트랙터나 경운기 등의 운반도 불가능한 상태가 된 사실, 피고인은 이 사건 임야에 불법건축물이 축조되고 관상수가 무단 벌목되거나 훼손되는 등의 피해를 입게 되자, 2002. 3.경 이 사건 임야 주변 등을 철제울타리로 둘러치고 그 입구를 자물쇠로 막았고, 이에 따라 피해자들이 작업도로를 이용하지 못하게 됨으로써 피해자들 중 일부는 농사를 짓지 못하게 된 사실을 인정한 다음, 피해자들이 피고인의 부친이 개설한 작업도로에 대한 사용권한이 있는 것은 아니라고 하더라도, 작업도로를 수십 년간 사실상 경운기, 트랙터 등 농기구의 운반통로로 사용하여 왔고, 피고인도 이를 알면서 이에 관하여 특별히 이의를 제기하지는 아니하여 사실상 그 사용을 허용하였거나 묵인 또는 방치한 것으로 보이는 점, 기존도로가 지적도 상에 표시되어 있기는 하나 오랫동안 사용하지 않음에 따라 사실상 도로로서의 기능을 상실하여 피해자들의 입장에서 작업도로가 농기구를 운반할 수 있는 유일한 통로였던 점, 피고인도 오래 전부터 기존도로가 사실상 도로로서의 기능을 상실하였다는 것을 알았을 것으로 보이고, 적어도 이 사건 철제울타리를 설치할 무렵에는 이를 인지하였을 것으로 보이는 점, 피고인이 철제울타리를 설치한 주된 목적이 이 사건 임야에 대한 불법적인 소유권침해를 배제하려는 것이지 피해자들의 경작업무를 방해하려는 것이 아니었다고 하더라도 농사를 짓는데 있어 농기구의 운반은 필수적인 만큼 피고인으로서는 철제울타리의 설치로 인하여 이 사건 피해자들의 경작업무에 지장을 초래할 수 있다는 것은 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 이 사건 임야 주변에 철제울타리를 설치함으로써 피해자들의 경작업무를 방해하였다고 평가함이 상당하다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가.업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하다고 할 것이나, 결과발생의 염려가 없는 경우에는 본 죄가 성립하지 않는다고 할 것인바,기록에 의하면, 피해자들은 작업도로 개설 이전에는 기존도로를 이용하여 경작을 하였던 사실, 피고인이 이 사건 철제울타리를 설치할 무렵 기존도로를 측량한 결과 그 폭이 약 2m 정도에 이르는 사실, 피해자들은 작업도로를 1년 중 농번기에만 10차례 정도 농기구 운반통로로 사용하였을 뿐 그 이외의 기간에는 사용하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 기존도로의 복구가 손쉽게 이루어지고 피해자들이 이를 이용하여 종전과 같은 경작을 할 수 있다면 경작업무 방해라는 결과가 발생할 염려가 없다고 볼 여지가 있고, 한편 피고인은 이 사건 임야 내에 인접농지의 경작을 위한 불법 건축물이 건축되기도 하고, 인접농지 소유자들이 이 사건 임야 일부를 침범하여 농작물을 경작하면서 관상수가 무단 벌목되거나 훼손되었으며, 인접농지 경작과정에서 발생한 불씨가 이 사건 임야로 날아들어 관상수가 소실되는 등의 피해를 입고 있었기 때문에 이러한 피해를 방지하기 위하여 이 사건 철제울타리를 설치한 것이고, 기존도로를 이용하는 경우 인접농지의 경작이 가능한 것으로 생각하였다고 변소하고 있으므로, 피고인에게 피해자들의 경작업무를 방해한다는 고의가 없었다고 볼 여지도 있다. 그렇다면 원심으로서는, 피고인이 이 사건 철제울타리를 설치할 당시나 그 후에 피해자들이 종전에 이용하던 기존도로를 복구할 수 있는지, 복구할 수 있다면 피해자들이 기존도로를 이용하여 종전과 같은 경작을 할 수 있는지 등을 자세히 심리한 다음, 이 사건 철제울타리 설치로 피해자들의 경작업무가 방해되는 결과를 초래할 위험이 발생하였는지 여부 및 피고인에게 피해자들의 경작업무를 방해한다는 고의가 있었는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 업무방해죄에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 한편 원심은, 피고인의 이 사건 철제울타리 설치 행위가 형법 제314조에 해당한다고 인정한 다음 이를 단순일죄로 보아 처단하고 있으나, 이 사건 공소사실은 피고인이 철제울타리를 설치하여 작업도로를 사용하지 못하게 함으로써 피해자들 각자의 경작업무를 방해하였다는 것으로서, 위 각 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 형법 제40조소정의 상상적 경합 관계에 있다고 봄이 상당하고,상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 그 일부만 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어 차이가 생기고 따라서 선고 형량을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있어 결국 판결 결과에 영향을 미치게 되는 것이므로( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결등 참조), 피고인이 이 사건 철제울타리를 설치한 이후에도 그 소유의 밭에서 경작을 계속함으로써 경작업무가 방해되지 않은 피해자가 있다면 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 단순일죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것인바, 기록에 의하면, 피고인은 경찰에서 '피해자들 중 피해자 5는 그 소유의 경기 (상세 행정구역 생략) 262 전에서, 피해자 3은 그 소유의 같은 리 256 전에서 여전히 농사를 짓고 있고, 피해자 1도 그 소유의 같은 리 251 답에서 모내기를 끝냈다.'는 취지의 진술을 하면서 관련 사진까지 제출하고 있고, 원심판결 또한 피해자들 중 일부가 농사를 짓지 못하였다는 사실만을 인정하고 있으므로, 원심으로서는 피고인이 이 사건 철제울타리를 설치한 후에도 경작을 계속한 피해자가 있는지, 경작을 계속한 피해자가 있다면 작업도로를 이용하지 못함으로 인하여 경작업무가 방해되었는지 등을 심리한 다음 피해자별로 업무방해죄 성립 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 피해자들 전부에 대한 경작업무가 방해되었다고 인정하면서도 단순일죄로 처단한 제1심판결을 유지한 것은 업무방해죄의 죄수에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)

사기

2005노338

2005-10-14

울산지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 주택의 임대인이 임대차계약을 체결함에 있어 자신의 재산상태 등을 고지하지 않은 것이 사기죄에서 말하는 기망에 해당하는지 여부(한정 소극)

【판결요지】 주택의 전세계약 내지 임대차계약에 있어서, 임대인은 임차인에게 임차목적물인 주택을 점유하여 사용·수익하게 하고, 임차인은 임차보증금을 지급하거나, 차임 등을 지급하는 것을 본질로 하고, 이러한 임대차계약이 종료된 경우에는 임대인의 임차보증금반환의무와 임차인의 임차목적물반환의무는 동시이행의 관계에 있으며, 특히 주거용건물의 주택임대차에 관하여는 인도받은 임차주택의 점유, 주민등록법상의 전입신고, 확정일자 등을 기초로 주택임대차보호법상 대항력, 우선변제권 등을 보장하고 있어, 특별히 임차목적물에 설정된 근저당권 등으로 인하여 임차인이 그러한 사정을 알았더라면 임대차계약을 체결하지 않았을 정도의 내용으로 부동산의 거래상 신의칙상 요구되는 사항을 적극적으로 속이거나 이를 고지하지 않는 경우 등을 제외하고는, 일반적으로 임대인이 임대차계약을 체결함에 있어 자신의 재산상태 등을 고지하지 않았다는 사정만을 가지고 사기죄에서 말하는 기망이라고 단정할 수 없다.

【참조조문】 형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 전미화 【변호인】 변호사 김채규 【원심판결】 울산지법 2005. 4. 6. 선고 2004고단2557 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해의 주장 피고인은, 이 사건 피해자들은 실질적인 집주인인 피고인을 보고 이 사건 빌라에 대한 각 전세계약을 체결한 것이 아니라, 이 사건 빌라건물과 등기부등본 등 서류를 확인하고 전세계약을 체결하였고, 피고인이 피해자들과 이 사건 전세계약을 체결하면서, 전세보증금을 편취할 범의를 가지고 있었다거나 피해자들을 기망한 사실이 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실 그대로 각 사기의 범행을 저지른 것으로 잘못 인정한 위법이 있다. 나. 양형부당 주장 가사, 유죄가 인정된다고 하더라도, 피고인은 이 사건으로 사회적으로 물의를 일으킨 점을 반성하고 있고, 이전 사기죄로 처벌받고 출소한 후 아버지의 병간호를 하면서 성실히 살아온 점 등을 고려할 때, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 8월)은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다. 2. 공소사실 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은, 2002. 10.경까지 화중뱅크라는 상호로 카드깡 대부업을 경영하던 자인바, 자금 없이 빌라를 인수한 후 이를 담보로 대출을 받아 자금을 융통하는 데 이용할 목적으로 2002. 8. 13.경 공소외 1이 건축한 울산 북구 연암동 298-4 소재 연암빌라를 기존 전세보증금 채무 2억 7,000만 원을 승계하고 잔액 2,000만 원만 지급하여 공소외 2 명의로 매수하였으나 전세금과 매매금액의 차이가 거의 없어 피고인이 원하는 다액의 대출이 불가능하였고, 이미 위 공소외 2에 대한 차용금 9,000만 원과 피고인이 사용하고 대위변제하고 있는 위 공소외 2 명의의 신용카드 대금 약 5,800만 원을 제대로 변제하지 못할 정도로 자금 사정이 좋지 않은 상황에서 위 잔액도 위 공소외 2의 신용카드로 대출받은 자금을 추가로 이용한 다음 2002. 10.경 운영하던 화중뱅크라는 카드깡 사무실도 적자누적으로 폐업하여 결국 공소외 2에 대한 채무 및 신용카드 대금을 더 이상 변제할 자력이 없었으므로, 사실은 가까운 장래에 위 공소외 2 명의로 된 연암빌라에 대하여 신용카드 회사가 가압류하여 경매를 진행할 것을 충분히 예상되고 타인에게 위 빌라를 전세주어도 그 전세보증금을 반환할 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 1. 2002. 10. 14.경 위 연암빌라 202호에서 피해자 공소외 3에게 ‘전세보증금을 계약기간 종료 후 문제없이 반환해 주겠다.’고 거짓말하여, 이에 속은 동인으로부터 즉석에서 계약금 500만 원을, 같은 해 11. 23.경 같은 장소에서 잔금 4,500만 원, 합계 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하고, 2. 2003. 1. 18.경 위 연암빌라 302호에서 피해자 공소외 4에게 ‘전세보증금을 계약기간 종료 후 문제없이 반환해 주겠다. 계약기간 내에 대출 및 설정이 있을 시에는 언제든지 계약을 파기할 수 있고 그 경우 즉시 전세금을 돌려주겠다.’고 거짓말하여, 이에 속은 동녀로부터 즉석에서 계약금 500만 원을, 같은 달 27.경 같은 장소에서 중도금 3,000만 원을, 같은 달 30.경 같은 장소에서 잔금 1,500만 원, 합계 5,000만 원을 각 교부받아 이를 편취한 것이다. 나. 원심의 판단 이에 대하여 원심은, ‘피고인의 법정진술, 피고인에 대한 검찰피의자신문조서( 공소외 5 진술 부분 포함), 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 경찰피의자신문조서, 공소외 6, 공소외 5에 대한 각 경찰진술조서, 각 부동산등기부등본, 부동산임대차계약서, 인증서’를 거시증거로 하여 이를 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 인정되는 사실 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에다 피고인의 당심 법정에서의 진술과 증인 공소외 4의 당심 법정에서의 진술을 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. (1) 공소외 1은 1998년경부터 건축업을 하고 있었는데, 2001. 9.경부터 자신의 소유이던 울산 (상세 주소 생략) 대 191.7㎡ 지상에 연암빌라(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다)를 시공하여 같은 해 12.경 완공하였다. (2) 공소외 1은 2002. 3. 18. 이 사건 빌라에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 위 빌라는 3층 다가구 단독주택(각 층 108㎡)으로 1층 2가구(101호, 102호), 2층 2가구(201호, 202호), 3층 2가구(301호, 302호) 등 총 6가구로 구성되어 있었다. (3) 공소외 1은 그 무렵 위 6가구를 세입자들인 공소외 6 등에게 임차하여 주었는데, 그 임차보증금은 101호 금 3,500만 원, 102호 금 4,300만 원, 201호, 202호, 302호 각 금 4,500만 원, 301호 금 5,000만 원 등으로 이 사건 빌라의 세입자들의 임차보증금의 합계는 금 2억 6,300만 원 정도였다. (4) 피고인은 2002. 8. 13.경 공소외 1로부터 매매대금 3억 원에 이 사건 빌라를 매수하면서, 위 6가구에 대한 세입자들의 임차보증금반환채무를 승계하고, 공소외 1에게 잔금으로 금 2,000만 원을 지급한 후, 이 사건 빌라에 관하여 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. (5) 피고인은, ① 2002. 10. 14.경 공소외 3에게 이 사건 빌라 202호를 임차보증금 5,000만 원에 임대하고, 공소외 3으로부터 같은 날 계약금 500만 원을, 같은 해 11. 23.경 잔금 4,500만 원 등 합계 5,000만 원을 교부받았으며, ② 2003. 1. 18.경 공소외 4에게 이 사건 빌라 302호를 임차보증금 5,000만 원에 임대하고, 공소외 4로부터 같은 날 계약금 500만 원을, 같은 달 27.경 중도금 3,000만 원을, 같은 달 30.경 잔금 1,500만 원 등 합계 5,000만 원을 교부받았다. (6) 피고인은 위와 같이 공소외 3, 공소외 4로부터 교부받은 각 5,000만 원 중 각 4,500만 원을 이전의 세입자들에 대한 임차보증금으로 반환하였고, 나머지 금액은 피고인이 운영하던 사무실의 경비로 사용하였다. (7) 피고인이 공소외 3, 공소외 4와 사이에 위 각 빌라에 대한 임대차계약을 체결할 당시 이 사건 빌라의 등기부상의 갑구(소유권에 관한 사항)란에는 가압류 등 아무런 권리를 제한하는 등기가 없었고, 등기부상의 을구(소유권 이외의 권리에 관한 사항)란에는, ① 공소외 3이 위 임대차계약을 체결할 당시인 2002. 10. 14.경에는 이 사건 빌라 2층 201호에 관한 전세권자 공소외 7 명의의 2002. 3. 25.자 전세권설정등기만 있었으며, ② 공소외 4가 위 임대차계약을 체결할 당시인 2003. 1. 18.경에는 위 공소외 7 명의의 전세권설정등기와 이 사건 빌라 2층 202호에 관한 공소외 3 명의의 2002. 11. 12.자 전세권설정등기만 있었을 뿐 근저당권 등 어떠한 담보권설정등기는 없었다. (8) 그 후 이 사건 빌라의 1층 102호의 세입자이던 공소외 8은 임대차기간이 종료되었음에도 피고인으로부터 임차보증금을 반환받지 못하자, 2004. 4. 3. 임차권등기명령을 받은 후 2004. 5. 21.경 강제경매개시신청을 하였고, 이에 강제경매절차가 진행되어, 공소외 9가 2005. 9. 9. 이 사건 빌라에 관하여 매각가격 64,110,000원으로 매각허가결정을 받았다. (9) 위 강제경매에서, 이 사건 빌라의 건물 및 토지의 감정가액은 301,545,000원(가격시점 2004. 5. 28.)으로 평가되었고, 한편 공소외 3은 앞서 본 바와 같이 이 사건 빌라 202호에 관하여 자신 명의의 2002. 11. 12.자 전세권설정등기를 경료하였으며, 공소외 4는 2003. 1. 30.경 이 사건 빌라에 입주한 후, 전입신고 및 확정일자를 받아 두었다. 나. 판 단 (1) 피고인은 검찰 및 원심 제3회 공판기일에서 이 사건 공소사실에 대하여 자백하는 취지의 진술을 하였으나, 이는 피고인의 경찰 및 검찰에서의 진술, 원심법정에서의 피고인에 대한 변호인의 신문에서의 진술, 항소이유 및 당심에서의 법정진술 등 전체적인 취지에 비추어 보면, 피고인이 공소외 3, 공소외 4와 이 사건 공소사실 기재와 같은 임대차계약을 체결하고, 전세보증금 내지 임대차보증금(이하 ‘임차보증금’이라 한다)을 지급받았다는 것에 관한 자백의 진술로 보일 뿐, 피고인이 처음부터 공소사실 기재 피해자들에 대한 위 각 임차보증금을 편취할 범의를 가지고, 피해자들부터 위 각 임차보증금을 반환할 의사와 능력이 없이, 피해자들을 기망하였다는 것에 대한 자백으로 볼 수는 없다고 판단된다. (2) 판단컨대, 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득할 때 성립하는 것인데, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하며, 또한 어떤 행위가 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 결정하여야 한다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3054 판결, 1998. 12. 8. 선고 98도 3263 판결등 참조). 주택의 전세계약 내지 임대차계약에 있어서, 임대인은 임차인에게 임차목적물인 주택을 점유하여 사용·수익하게 하고, 임차인은 임차보증금을 지급하거나, 차임 등을 지급하는 것을 본질로 하고, 이러한 임대차계약이 종료된 경우에는 임대인의 임차보증금반환의무와 임차인의 임차목적물반환의무는 동시이행의 관계에 있으며, 특히 주거용건물의 주택임대차에 관하여는 인도받은 임차주택의 점유, 주민등록법상의 전입신고, 확정일자 등을 기초로 주택임대차보호법상 대항력, 우선변제권 등을 보장하고 있어, 특별히 임차목적물에 설정된 근저당권 등으로 인하여 임차인이 그러한 사정을 알았더라면 임대차계약을 체결하지 않았을 정도의 내용으로 부동산의 거래상 신의칙상 요구되는 사항을 적극적으로 속이거나 이를 고지하지 않는 경우 등을 제외하고는, 일반적으로 임대인이 임대차계약을 체결함에 있어 자신의 재산상태 등을 고지하지 않았다는 사정만을 가지고 사기죄에서 말하는 기망이라고 단정할 수 없다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 이 사건 빌라를 매수하면서 위 빌라의 전세입자들에 대한 임대차가 종료하는 경우에 있어서 임대차보증금을 새로운 임차인에게서 받는 임차보증금으로 지급하려고 하였다고 진술하고 있지만 이러한 점만으로 현실적인 주택임대차의 거래실정에 비추어 피고인이 처음부터 임차인 공소외 3, 공소외 4의 임차보증금을 편취할 의사로 위 각 임대차계약을 체결하였다고 볼 수는 없고, 또한 앞서 인정한 사실들에다 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 공소외 3, 공소외 4와 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 이 사건 빌라에 관하여 근저당권 등의 담보권이 설정되어 있거나, 가압류가 설정되어 있지 않았고, 또한 공소외 2의 채권자 등으로부터 채무독촉을 받고 이 사건 부동산을 가압류하는 등으로 강제집행절차를 진행하겠다는 취지의 채무독촉을 받은 적은 없었던 점, 피고인은 공소외 3에게는 임대차계약 후에 임차목적물인 이 사건 빌라 202호의 인도와 앞서 본 바와 같이 그 명의의 전세권설정등기를 경료하여 주었고, 공소외 4의 경우에는 임대차계약을 체결한 잔금을 지급받을 무렵 임차목적물인 이 사건 빌라 302호를 인도하여 주었으며, 공소외 4는 스스로 주민등록전입신고를 함으로써 위 빌라의 점유에 대한 주택임대차보호법상 대항력을 취득한 것으로 보이는 점, 공소외 3, 공소외 4는 이 사건 빌라의 각 임대차계약을 체결하면서 당시 피고인의 재력을 조사하여 그 재력을 믿고 위 각 임대차계약을 체결한 것으로는 보이지 않고, 이 사건 빌라의 등기부등본을 보고 설정된 권리 등을 확인한 후 자신들이 스스로 빌라에 임차하더라도 이 사건 빌라의 가치 자체만으로 충분히 임차보증금을 반환받을 것이라고 판단하고 이 사건 각 임대차계약을 체결한 것으로 보이는 점, 공소외 3, 공소외 4가 체결한 임대차계약에서 정한 임차보증금의 액수도 이 사건 빌라의 시세에 비하여 현저히 높은 금액이라고 보기 어려운 점, 피고인은 공소외 3, 공소외 4에게 임대차계약에서 정한 대로 빌라를 인도해 주면서 특별히 임차목적물인 빌라 자체에 하자가 있음에도 이를 묵비하는 등 그 빌라 자체와 관련하여 임대인의 의무를 이행하지 않은 것도 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 3, 공소외 4와 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 이 사건 부동산에 관한 권리관계나 임대차계약을 체결하더라도 바로 이 사건 부동산에 관하여 강제집행절차가 진행될 위험성이 있었음에도 이를 고지하지 않았다고 볼 수는 없고, 또한 피고인이 처음부터 공소외 3, 공소외 4의 임차보증금을 편취할 범의를 가지고, 임대차계약이 종료할 경우에 임차보증금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 이를 기망하여 이 사건 빌라의 각 임대차계약을 체결하였다고 볼 수는 없으며, 나아가 이 사건에 있어서 피고인이 특히 선순위 근저당권의 실행이나 이 사건 빌라에 체납된 세금 등으로 인하여 이 사건 빌라의 임차인들의 권리를 침해할 만한 사정을 숨겼다고 볼 증거도 없고, 그러한 경우도 아니어서, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 3, 공소외 4에게 ‘전세보증금을 계약기간 종료 후 문제없이 반환하겠다.’고 말한 사정만으로 이를 두고 사기죄에서 말하는 기망행위를 한 것으로 볼 수 없으며, 또한 피고인이 공소외 4와의 임대차계약에서 ‘계약기간 내에 대출 및 설정이 있을 시 언제든지 계약을 파기할 수 있고, 그 경우 전세금을 즉시 돌려주겠다.’고 약정한 것도 임대차계약의 특약으로 임차인이 공소외 4가 위 특약에 따라 권리를 행사하면 되는 것이지, 위 특약만으로 피고인이 임대차계약 당시 처음부터 공소외 4의 임차보증금을 편취할 의사로 변제자력 등을 기망하였다고 단정할 자료로 보기에도 부족하다고 판단된다. 다. 소결론 따라서 이 사건 공소사실은 피고인에게 이 사건 임차보증금을 편취할 범의가 있다거나 임차보증금을 편취하기 위하여 기망행위를 하였다고 인정할 충분한 증거가 없어, 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 이에 대하여 무죄를 선고해야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정한 잘못을 범하였다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 피고인의 항소이유 주장은 이유 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 법원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같은바, 이 사건 공소사실은 위에서 설시한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고 에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 고규정(재판장) 백진규 양상윤

간통

2005도1014

2005-06-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67618&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도 [2] 간통죄에 있어서 공소사실 기재의 원칙 [3] 범행일시를 성관계를 가졌다고 추측되는 전체 기간을 한 달 단위로 균분하는 방식으로, 범행장소를 상간자별로 나누어 획일적으로 기재하는 방식으로 기재한 간통죄의 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1] 형사소송법 제254조 제4항 [2] 형법 제241조 형사소송법 제254조 제4항 [3] 형사소송법 제254조 제4항 제327조 제2호

【참조판례】 [1] 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결(공1999하, 1560), 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결(공2000하, 2483), 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001도506 판결(공2001상, 1316), 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결(공2001하, 2633), 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도5019 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 99도5192 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결(공2002하, 2778), 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도1399 판결

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이상희 외 4인 【원심판결】 대전지법 2005. 1. 13. 선고 2004노2411 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 그 중 일시에 관하여는 이중기소나 시효에의 저촉 여부, 장소에 관하여는 토지관할의 해당 여부, 방법에 관하여는 범죄구성요건의 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하고( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2001. 4. 27. 선고 2001도506 판결, 2002. 7. 26. 선고 99도5192 판결, 2003. 5. 16. 선고 2003도1399 판결, 등 참조), 다만 위 특정을 위한 요소 중 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 해도 그와 함께 기재된 다른 사항에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없다 할 것이지만( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결, 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결, 2002. 5. 10. 선고 2000도5019 판결등 참조) 그 경우에도 공소사실 특정의 기본 취지에 비추어 피고인의 합리적인 방어권 행사에 중대한 지장을 초래하는 형식이어서는 안 된다 할 것이며( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결등 참조), 한편 형법 제241조의 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 각 간음행위의 일시, 장소 및 방법을 명시하여 다른 사실과 구별이 가능하도록 공소사실을 기재하여야 함이 원칙이라 할 것이다. 이 사건 공소사실의 요지는, '배우자 있는 자인 피고인 1은, ① 피고인 2와 사이에 2000. 11.부터 2002. 2.까지 매월 각 일자불상 20:00경 충남 당진군 송악면 한진리 소재 상호불상 여관에서 각 1회 성교하여 각 간통 및 상간하고, ② 피고인 3과 사이에 2002. 6., 7., 9., 10., 12. 및 2003. 1.의 각 일자불상 주말 14:00경 평택시 소재 아산호관광지 근처 상호불상 여관에서 각 1회 성교하여 각 간통 및 상간하였다.'는 것이고, 한편 기록에 의하면, 당초 피고인 1의 남편인 고소인 은 ' (피고인 1의 성명 생략)와 (피고인 2의 성명 생략)은 2000. 8. 일자미상경부터 2002. 2. 일자미상경까지 사이에 당진군 합덕읍 소재 여관 등지를 전전하며 수회 간통하고, (피고인 1의 성명 생략)와 (피고인 3의 성명 생략)은 2002. 5. 일자미상경부터 2003. 2. 일자미상경까지 사이에 당진군 합덕읍 소재 여관 등지를 전전하며 수회 간통하였으니 처벌해 달라.'는 취지로 고소하였다가 피고인들 모두 범죄사실을 부인하자 검찰에서 피고인들에 대한 신문을 마친 이후 이 사건 공소사실과 같은 내용의 고소장을 다시 제출하면서, 그 범행일시는 단지 피고인들이 관계를 가졌다고 추측되는 전체 기간을 한달 단위로 균분하는 방식으로, 그 범행장소도 편의상 상간자별로 나누어 획일적으로 기재하는 방식으로, 각 특정하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 공소사실 특정의 기본 취지 및 법리와 이 사건 공소사실의 기재내용 및 그 경위에 비추어 위와 같은 내용의 범죄사실의 기재만으로는 이 사건 공소사실이 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하거나 피고인들의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않을 정도로 특정된 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 간통죄의 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 구체적 사안을 달리 하여 적용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

사기

2005도3518

2005-09-09

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67697&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인들이 상대방 운전자의 과실에 의하여 야기된 교통사고로 일부 경미한 상해를 입었다고 하더라도, 이를 기화로 그 상해를 과장하여 병원에 장기간 입원하고, 이를 이유로 다액의 보험금을 받았다면, 그 보험금 전체에 대해 사기죄가 성립한다고 한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제347조 제1항

【참조판례】 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결(공1995상, 1786), 대법원 1997. 10. 14. 선고 96도1405 판결(공1997하, 3551)

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 국제 담당변호사 신동기 외 1인 【원심판결】 부산지법 2005. 5. 12. 선고 2003노1171 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 104일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 채용 증거들을 인용하여, ① 피고인 1, 2이 공모하여 2000. 8. 16. 중앙선을 넘어 불법유턴을 하던 공소외 1 운전의 무쏘 승용차를 발견하고 그 도로 1차로로 진행하던 중 계속 진행하든지 정지를 할 수 있음에도 그대로 2차로로 진로변경을 하여 공소외 1로 하여금 위 무쏘 승용차의 오른쪽 앞범퍼 부분으로 피고인 1 운전의 소나타 승용차의 왼쪽 앞범퍼 부분을 들이받게 한 후 위 경미한 교통사고로 위 피고인들이 병원에 입원하고 이를 이유로 공소외 1 운전 차량의 자동차보험회사 및 위 피고인들이 상해보험에 가입하고 있는 보험회사로부터 피고인 1은 합계 32,134,195원, 피고인 2는 합계 25,889,985원의 보험금을 각 지급받아 이를 편취한 사실, ② 피고인 1이 2000. 12. 23. 자전거를 타고 가던 중 공소외 2 운전의 승용차를 발견하고 충분히 정지를 하든지 피할 수 있었음에도 불구하고, 위 승용차의 후진방향 왼쪽에서 오른쪽으로 직진하여 자전거의 앞바퀴 부분과 위 승용차의 뒷부분이 부딪치는 경미한 교통사고로 병원에 입원하고 이를 이유로 공소외 2 운전 차량의 자동차보험회사 및 위 피고인이 상해보험에 가입하고 있는 보험회사로부터 보험금으로 합계 29,472,889원을 지급받아 이를 편취한 사실, ③ 피고인 1이 2001. 3. 13. 소나타 승용차를 운전하여 신호대기중일 때 그 앞에 정차해 있던 공소외 3 운전의 포텐샤 승용차가 저속으로 후진을 하면서 뒷범퍼 부분으로 위 소나타 승용차의 앞범퍼 부분을 들이받은 경미한 교통사고로 장기간 병원에 입원하고 이를 이유로 공소외 3 운전 차량의 자동차보험회사 및 위 피고인이 상해보험에 가입하고 있는 보험회사로부터 보험금으로 합계 28,368,515원을 지급받아 이를 편취한 사실, ④ 피고인 2, 3은 공모하여 2000. 12. 23. 위 피고인들이 동승한 공소외 4 운전의 택시를 타고 가다가 정지신호 때문에 위 택시가 갑자기 정차하자 뒤따라 진행하던 공소외 5 운전의 승용차가 앞범퍼 부분으로 위 택시의 뒷범퍼 부분을 들이받은 경미한 교통사고로 장기간 병원에 입원하고 이를 이유로 공소외 3 운전 차량의 자동차보험회사 및 위 피고인들이 상해보험에 가입하고 있는 보험회사로부터 보험금으로 피고인 2는 합계 21,824,189원을, 피고인 3은 합계 30,385,650원을 각 지급받아 이를 편취한 사실을 각 인정한 다음 피고인들의 이러한 행위가 각 사기죄에 해당한다고 판단하여 피고인들의 이 사건 각 범행을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 나. 원심은 그 판결문의 '범죄사실 및 증거의 요지'란에서 피고인 1의 2000. 8. 16.자 및 2000. 12. 23.자 교통사고와 관련된 범행을 위 피고인이 고의로 유발하였다고 한 제1심판결의 범죄사실을 그대로 인용하고 있으므로 원심도 이 부분 범행을 위 피고인이 고의로 유발한 것으로 인정하고 있음이 명백하고, 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 공소장변경절차 없이 피고인 1이 고의로 유발한 것이 아니라고 인정한 것은 위법하다는 위 피고인의 상고이유 논지는 이유 없다. 다. 피고인들이 상대방의 과실에 의하여 야기된 교통사고로 일부 경미한 상해를 입은 것이 사실이라고 하더라도 피고인들이 이를 기화로 그 상해를 과장하여 병원에 장기간 입원하고, 이를 이유로 다액의 보험금을 받는 경우 그 보험금 전체에 대해 사기죄가 성립한다고 할 것이므로, 원심이 상대방 운전자의 과실에 의하여 야기된 교통사고에 대해서도 피고인들이 받은 보험금 전체에 대해 사기죄가 성립한다고 한 것은 정당하고 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 법리오해의 위법이 없다. 2. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

위계공무집행방해·음반·비디오물및게임물에관한법률위반

2006노726

2006-10-11

청주지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 공무집행방해죄에서 적법한 공무집행의 의미 [2] 압수수색영장이 발부되기 전에 범죄행위에 제공된 물건의 특정과 그 소재 파악을 어렵게 한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키며, 직무집행을 함에 있어서 일정한 법정요건을 구비하는 것이 필요할 때에 그 요건을 구비하지 아니하면 당해 공무원에게는 그 직무행위를 할 수 있는 구체적 권한이 없다. [2] 범죄행위에 제공된 물건의 압수에 관한 수사기관의 직무행위는 물건의 점유를 강제적으로 취득하는 강제처분으로 원칙적으로 압수수색영장에 의하여야 하고, 다만 범행중 또는 범행 직후 범죄 장소에서 긴급을 요하는 경우 등 긴급성이 있는 때에는 영장에 의하지 않고 압수를 할 수 있다. 따라서 범죄행위에 제공된 물건의 압수에 대하여는 긴급을 요하는 경우가 아닌 한 검사의 청구에 의하여 법원으로부터 압수수색영장이 발부되어야만 비로소 수사기관에게 압수에 관한 구체적인 직무집행권한이 부여되는 것이므로, 압수수색영장이 발부되기 전에 범죄행위에 제공된 물건의 특정과 그 소재 파악을 어렵게 하였더라도 이와 같은 행위를 수사기관의 압수에 대한 구체적인 공무집행을 방해한 행위라고 할 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제136조 [2]형법 제136조

【피고인】 피고인 【항소인】 쌍방 【검사】 한상미 【변호인】 법무법인 열린법률 담당변호사 배경환 【원심판결】 청주지법 충주지원 2006. 8. 9. 선고 2006고단275 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 41일을 위 형에 산입한다. 압수된 증 제1, 2호를 몰수한다. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검 사 (1) 사실오인 등 범죄행위에 제공된 물건의 압수라 함은 반드시 압수수색영장이 발부된 이후 이를 집행하는 업무에 한정되는 것이 아니라, 압수수색영장을 집행하기 위하여 범죄행위에 제공된 압수물을 특정하고 그 소재를 확인하는 업무도 포함되는 것인바, 이 사건 게임기 압수에 대한 경찰관의 직무집행은 사실상 단속 당시에 개시되었고, 이후 단속경찰관이 압수할 게임기를 확인하러 게임장에 갔을 때 구체화되었다 할 것이므로 이후 피고인이 압수수색영장이 발부되기 이전에 단속 경찰관을 기망하여 이 사건 게임기를 게임장으로부터 반출한 것은 위계에 의한 공무집행방해에 해당된다. (2) 양형부당 피고인이 게임장을 운영하면서 올린 매출액, 이른바 ‘바지사장’을 내세워 범행을 은폐하려고 했던 점 등에 비추어 원심이 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다. 나. 피고인 피고인에 대한 원심의 형(징역 8월)이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 검사의 사실오인 주장에 대하여 (1) 무릇, 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키며, 직무집행을 함에 있어서 일정한 법정요건을 구비하는 것이 필요할 때에 그 요건을 구비하지 아니하면 당해 공무원에게는 그 직무행위를 할 수 있는 구체적 권한이 없다 할 것이다. (2) 범죄행위에 제공된 물건의 압수에 관한 수사기관의 직무행위는 물건의 점유를 강제적으로 취득하는 강제처분으로 원칙적으로 압수수색영장에 의하여야 하고, 다만 범행 중 또는 범행 직후 범죄장소에서 긴급을 요하는 경우 등 긴급성이 있는 때에는 영장에 의하지 않고 압수를 할 수 있다. 따라서 범죄행위에 제공된 물건의 압수에 대하여는 긴급을 요하는 경우가 아닌 한 검사의 청구에 의하여 법원으로부터 압수수색영장이 발부되어야만 비로소 수사기관에게 압수에 관한 구체적인 직무집행권한이 부여되는 것이므로, 압수수색영장이 발부되기 전에 범죄행위에 제공된 물건의 특정 및 그 소재 파악을 어렵게 하였더라도 이와 같은 행위를 수사기관의 압수에 대한 구체적인 공무집행을 방해한 행위라고 할 수 없다. (3) 이러한 점에 비추어 보건대, 사전에 검사의 청구에 따라 법원이 발부한 압수수색영장에 의하여 게임기에 대한 압수가 이루어진 이 사건에 있어서 원심이 위계에 의한 공무집행방해의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 양형부당 주장에 대하여 살피건대, 이 사건의 경위 및 결과, 영업규모나 영업기간, 피고인이 상당 기간 구금되어 있으면서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 비롯해 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 자세히 검토하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 유죄 부분에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제32조 제2호, 형법 제30조, 징역형 선택 1. 원심판결 선고 전의 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 판사 어수용(재판장) 오해진 김광순

사기

2005도4222

2007-04-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 소송사기죄 적용의 엄격성 [2] 법률문외한인 피고인이 실질적으로는 동일한 선순위근저당권과 후순위근저당권의 피담보채권에 관하여 각각 배당을 요구하여 배당받은 행위가 소송사기에 해당하지 아니한다고 본 사례

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 [2]형법 제347조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결(공2003상, 1415),대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결,대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결(공2004하, 1277)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김윤홍 【원심판결】 수원지법 2005. 5. 24. 선고 2004노4367 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 소송사기 행위를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 초래하고 본질적으로 민사분쟁인 사안을 소송사기라는 형사분쟁으로 비화시킬 위험이 있으므로 극히 신중해야 할 것이다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결등 참조). 원심은 피고인이 처 공소외 1을 대리하여 공소외 1 소유인 이 사건 토지를 속초농업협동조합에 대한 공소외 1의 선순위근저당권부 대출금채무 4,500만 원의 원리금을 대신 변제하는 조건으로 공소외 2에게 양도하였는데, 공소외 2는 이를 다시 같은 조건으로 공소외 3에게 양도하면서 추가로 3천만 원을 지급받기로 하고 그 담보를 위해 이 사건 토지에 후순위근저당권을 설정한 사실 위 대출금채무의 변제가 지체되자 공소외 1을 대리한 피고인은 공소외 2, 3으로부터 연대하여 위 대출금 상당액을 공소외 1에게 직접 지급하겠다는 약정 및 그 지급을 명하는 확정판결을 받은 다음, 이를 집행권원으로 삼아 공소외 2의 공소외 3에 대한 위 후순위근저당권부 추가금원지급채권에 대한 압류, 전부명령을 받았고 그 전부명령은 확정된 사실, 그 후, 속초농업협동조합이 위 대출금채무의 미변제를 이유로 위 선순위근저당권을 실행하여 이 사건 토지에 대한 경매절차에 착수하자, 피고인은 위 대출금채무를 변제하고 자신 명의로 위 선순위근저당권부 대출금 채권을 양도받은 뒤, 위 경매절차의 배당기일에서 1순위로 대출금 상당의 배당액을 수령하면서, 이와 함께 공소외 1을 대리하여 공소외 1이 전부 받은 위 후순위근저당권부 추가 금원 지급채권에 대해서도 배당신청을 하여 그 배당금을 수령한 사실 등을 인정하였다. 사실관계가 위와 같다면, 비록 위 선순위근저당권과 후순위근저당권의 피담보채권이 실질적으로는 동일한 것으로 평가되어야 한다고 할지라도, 피고인 또는 공소외 1로서는 위 선순위근저당권에 관하여는 그 피담보채권을 채권자인 위 속초농업협동조합에 변제하고 그 변제자의 지위에서 그 근저당권부 채권을 양도받은 것이고 위 후순위근저당권에 관하여는 위 공소외 2에 대한 약정금채권에 기하여 그 근저당권 및 피담보채권을 압류, 전부 받은 것이어서 각 피담보채권을 서로 달리 하는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이고, 위 각 근저당권의 피담보채권이 실질적으로는 동일한 것이어서 어느 한 쪽을 변제받으면 다른 쪽은 소멸하는 관계에 있다는 것을 알아차리기 위해서는 어느 정도의 법률적 지식이 필요하다고 할 것이어서 법률문외한인 피고인이 위 각 근저당권의 피담보채권이 별개의 것이라고 여긴 끝에 그 각 피담보채권에 관하여 각각 배당을 요구하여 배당받았다는 것만으로는 피고인에게 법원을 기망하여 재물을 편취할 범의가 있었다고 단정하기 어렵다고 보아야 할 것이다. 원심판결의 이유설시에 다소 적절치 아니한 점이 있으나, 피고인의 행위가 소송사기에 해당하지 아니한다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

위력자살결의(인정된죄명:자살교사)

2005도5775

2005-09-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 위력자살결의죄로 공소제기된 사건에서 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 직권으로 자살교사죄를 유죄로 인정한 원심의 조치를 수긍한 사례

【참조조문】 [1] 형사소송법 제254조 제298조 형법 제252조 제2항 제253조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 국제 담당변호사 신동기 외 3인 【원심판결】 부산고법 2005. 7. 2 1. 선고 2005노193 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대한 판단 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 자살의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인에 대하여 공소제기 된 위력자살결의의 범죄사실 중에는 판시 자살교사의 범죄사실이 포함되어 있고, 피고인이 피해자로 하여금 자살을 하도록 한 경위 등에 대한 충분한 심리가 이루어졌으므로 피고인을 위 공소사실에 포함된 자살교사죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없다는 이유로 공소장변경절차를 거치지 아니하고 직권으로 피고인에 대하여 공소제기 된 위력자살결의죄와 일죄 관계에 있는 자살교사죄를 유죄로 인정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된죄명:업무상배임)

2004도4896

2006-10-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68206&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공소사실의 특정 정도 [2] 제1심법원이 포괄일죄에 해당하는 업무상배임죄의 범죄사실을 유죄로 인정함에 있어 공소장변경절차 없이 전체 범행기간 중 특정 월의 범행 목적물 제조량을 공소사실 기재보다 일부 초과하여 인정한 것이 불고불리의 원칙에 위배된 것이라 할 수 없다고 본 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조 제4항 [2]형법 제356조,형사소송법 제298조

【참조판례】 [1]대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결(공1999하, 2559),대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결(공2005상, 347),대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결(공2006하, 1453)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박형섭 (피고인들을 위하여) 【원심판결】 서울고법 2004. 7. 15. 선고 2003노2719 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 변호인들의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1.공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 포괄일죄에 있어서는 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결등 참조). 기록에 의하면, 포괄일죄인 이 사건 공소사실은 범행의 연도 및 월별로 배임행위로서의 화공약품의 제조량 및 피해액의 합계가 명시되어 있고, 배임의 피해자 및 배임 목적물의 처분 상대방도 피고인의 방어권행사가 가능할 정도로 특정되어 있음을 알 수 있는바, 이러한 사정과 위에서 본 법리를 종합해 보면, 이 사건 공소사실은 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정함으로써 방어권 행사를 쉽게 하는 데에 지장이 없으므로 원심 및 원심이 유지하고 인용한 제1심이 이 사건 공소사실이 특정되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실 특정과 관련한 잘못이 없다. 2. 원심 및 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 보면, 제1심법원이 포괄일죄에 해당하는 업무상배임죄의 범죄사실을 유죄로 인정함에 있어 전체 범행기간 중 특정 월의 제조량을 공소사실 기재보다 일부 초과하여 인정하였으나, 이는 공소장에 포괄적으로 기재된 월별 제조량을 일자별로 구체화하여 상세히 특정한 것으로 보일 뿐만 아니라, 그 초과량이 비교적 미소하여 인접한 월별 제조량과 합산할 경우 전체적으로 공소된 제조량에 훨씬 미달하고, 피고인들의 변호인이 일자별로 상세히 특정된 그 부분 제조량에 관한 증거가 허위라는 취지로 다투면서 관련된 증인신문절차의 반대신문에서 적극적으로 대응함으로써 방어권 행사에 지장이 없었던 것으로 보이는 이상, 제1심 법원이 배임행위에 해당하는 판시 화공약품의 제조와 관련하여 공소장변경절차 없이 일부 공소사실과 달리 사실을 인정하고, 원심이 이를 유지하였다고 하여 이를 불고불리의 원칙에 위배된 것이라 할 수 없으므로 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불고불리 원칙에 관한 위법이 없다. 3. 원심이 유지하고 인용한 제1심이 적법하게 채택한 증거 중 피고인 2 작성의 확인서 내용에 제조사실을 일부 시인한 피고인 1의 진술 및 판시 범죄사실에 부합하는 공소외 1, 2의 진술을 덧붙여 보면, 피고인들이 공모하여 공소외 3 주식회사의 화공약품(이하 ‘한수제품’이라고 한다)이 아닌 피고인들의 임의생산 화공약품(이하 ‘비한수제품’이라고 한다)을 제조한 사실을 인정할 수 있다. 나아가, 피고인들이 임의 제조한 비한수제품의 제조량에 관하여 보건대, ① 제1심판시 별지 범죄일람표 순번 1-5 부분에 관하여는, 공소외 3 주식회사의 고소에 의하여 피의자로 조사받은 공소외 4가 스스로에게도 불리하게 이 부분 제조·판매사실을 인정하였으니 공소외 4의 검찰 진술을 이 부분 제조량의 증거로 삼기에 부족함이 없고, ② 같은 범죄일람표 순번 22, 23, 34, 35 부분에 관하여는, 제조량에 비추어 피고인들이 샘플용도로 대가성 없이 편의상 비한수제품을 제조한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피고인 1이 그 제조사실을 자백한 부분으로 다른 증거를 더하여 보면 이 부분을 유죄로 인정할 수 있고, ③ 같은 범죄일람표 순번 6-21 부분에 관하여 보면, 공소외 5 주식회사의 ‘거래처별 배차내용’은 스프링노트에 월별, 일자별로 차량번호, 운송구간(출발지 및 도착지), 운송품목, 운송거리, 운임, 거래처가 기재되어 있어 그 기재 내용이나 형식 면에서 일자별 운송내역 자체를 추가하거나 삭제하는 것이 불가능하고, 공소외 5 주식회사의 ‘차량별 배차기록 사본’은 비록 사본의 형태로 존재하나, 월별 및 차량번호별로 분류되어 운송일자, 운송구간, 운송비 거래처 등이 상단에 타이핑되어 있고, 하단에는 공과금, 부속, 수리내역이 수기로 기재되어 있는데, 일부 배차기록사본에는 일부인 또는 결재인이 날인되어 있을 뿐만 아니라 1994년 ‘거래처별 배차내용’은 ‘차량별 배차기록 사본’의 기재와도 일치하므로 ‘거래처별 배차내용’과 ‘차량별 배차기록 사본’은 모두 신빙성 있는 증거라고 평가할 수 있지만, 반면에 피고인들의 변호인들이 주장하는 공소외 6 주식회사 작성 거래사실확인서나 ‘거래처별 배차내용’의 운송구간, 운송량의 불일치 등의 사정만으로는 위 유죄인정의 근거가 되는 증거를 탄핵할 자료로 삼을 수 없고, ④ 같은 범죄일람표 순번 24-33 부분에 관하여 살펴보면, 공소외 7의 다이어리는 1994. 10. 21.부터 1996. 12. 26.까지의 운송구간, 유류대, 식사비, 담뱃값 등 각종 지출내역에 관하여 운송작업이 끝난 후 그날 저녁이나 그 다음 날 일자별로 작성한 점에 비추어 그 기재 내용의 진실성이 담보될 뿐만 아니라 거기에 한수제품과 비한수제품이 용기색상, 납품서류의 존부, 행선지 등에서 차이가 있고 이에 근거하여 공소외 7이 비한수제품을 명확히 구별하고 있는 점을 덧붙여 보면 이 부분 증거 또한 신빙성이 있다 할 것이고, 공소외 7이 제1심 법정에서 위 다이어리를 원본 다이어리를 보고 작성한 2차적인 문서라고 진술하였다고 해석할 아무런 근거도 찾아볼 수 없다. 따라서 원심이, 제1심 법원이 적법하게 채택한 증거에 근거하여 피고인들의 판시 범행을 유죄라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄에 관한 법리오해, 이유불비, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

업무상과실치상·업무상실화

2004도6390

2005-01-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부의 판단 기준 [2] 약식명령이 확정된 소방법위반의 범죄사실과 업무상과실치상·업무상실화의 공소사실 상호간에 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일한 것이라고 평가할 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다. [2] 약식명령이 확정된 소방법위반의 범죄사실과 업무상과실치상·업무상실화의 공소사실 모두 인화물질을 매개로 동일 장소·일시에서 근접하여 이루어졌다는 점에서는 일부 중복되는 면이 있으나, 각 위반행위의 내용과 태양 및 책임의 근거, 직접적인 보호법익 등이 다를 뿐만 아니라 그 죄질에도 현저한 차이가 있는 이상 이들 행위 상호간에는 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일한 것이라고 평가할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제298조 제1항 [2]형사소송법 제298조 제1항 제326조 제1호

【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결(공1994상, 1368), 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결(공2003하, 1747)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2004. 9. 2. 선고 2003노1422 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인은 ○○화학 주식회사(이하 '피고인 회사'라고 한다)의 대표이사이자 위 회사의 안전관리업무를 총괄하는 자인바, 2002. 1. 17. 08:50경 회사 내의 야적장에서 직원으로 하여금 인화성 액체인 에틸아세테이트 약 7t(이하 '이 사건 인화물질'이라고 한다)을 탱크로리 차량에서 보관탱크인 케미콘으로 이송하는 작업을 하게 함에 있어, 적정한 소화시설을 갖추고 안전관리자를 선임하여 위험물의 저장·취급·운반방법 및 위험물의 누출 또는 폭발 등으로 인한 화재예방규정을 지키도록 작업자에 대하여 필요한 지시 및 감독을 하는 등 화재의 발생 등 안전사고를 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 적정한 소방시설을 갖추지 않고 안전관리자도 선임하지 아니한 상태에서 위 인화물질의 이송작업을 하게 한 업무상 과실로 때마침 위 케미콘 내부에서 발생한 정전기로 불꽃이 일어나 폭발, 발화하여 번지는 바람에 시가 합계 8,130만 원 상당의 재물의 소훼와 피해자 주광연에 대한 상해를 야기하였다."는 이 사건 공소사실에 대하여 직권으로 판단하기를, 피고인이 2002. 5. 11. 서울지방법원 의정부지원으로부터 소방법위반죄로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받아 위 명령이 같은 해 7. 10. 확정되었음을 들어, 이 사건 공소사실과 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 그 범행장소가 동일하고 범행일시도 일부 중복되며 모두 피고인이 이 사건 인화물질을 저장·사용하는 과정에서 발단이 된 일련의 행위에 해당하여 기본적인 사회적 사실관계가 동일하다는 이유로, 이 사건 공소사실은 이미 확정판결이 있은 때에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 면소를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 피고인이 "관할관청으로부터 위험물 제조소 등의 설치허가를 받지 아니하고 1999. 3. 30.부터 2002. 1. 17.까지 위험물 제조소 또는 취급소가 아닌 피고인 회사 내의 야적장에서 위험물인 에틸알코올(이는 '에틸아세테이트'의 오기이다) 약 9,000ℓ 가량을 저장·사용하였다."는 내용의 소방법 제114조 제2호, 제3호, 제15조 제1항, 제16조 제1항위반의 범죄사실로 인하여 원심 판시와 같이 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받아 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 약식명령이 확정된 위 소방법위반죄의 구성요건사실인 소방법 제15조 제1항, 제16조 제1항의 내용은 '이 사건 인화물질을 허가받은 제조소 등에 저장·취급하여야 할 의무의 위배'임에 반해, 이 사건 공소사실에서 처벌의 근거로 삼고 있는 주의의무위반의 내용은 '이 사건 인화물질을 탱크로리에서 케미콘으로 이송하는 작업을 함에 있어서 적정한 소화시설을 갖추고 안전관리자를 선임하여 작업자에게 위험물의 취급에 따른 지시·감독을 하게 하는 등 안전사고의 발생을 방지하여야 할 업무상 의무의 위배'로서, 이는 위험물 취급에 관한 작업에 있어서 안전관리업무총괄자의 일반적 주의의무 혹은 같은 내용의 주의의무를 규정한 소방법 제20조, 제26조소정의 안전의무에 기초한 것으로 볼 수 있는바, 이러한 구성요건적 행위의 측면에서 보면, 양자는 요구되는 의무의 내용 및 태양, 직접적인 보호법익, 가벌성의 근거 및 정도 등을 달리 하는 별개의 행위로 인한 범죄라고 볼 수 있을 것이다. 그런데공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 하는 것인바( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결등 참조), 위 확정된 소방법위반의 범죄사실과 이 사건 공소사실 모두 이 사건 인화물질을 매개로 동일 장소·일시에서 근접하여 이루어졌다는 점에서는 일부 중복되는 면이 있다 할 것이나, 위에서 본 것처럼 각 위반행위의 내용과 태양 및 책임의 근거, 직접적인 보호법익 등이 다를 뿐만 아니라 그 죄질에도 현저한 차이가 있는 이상 이들 행위 상호간에는 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일한 것이라고 평가할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 위 소방법위반의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 동일성이 있다는 이유로 위 확정된 소방법위반의 약식명령의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한 원심판결에는 공소사실의 동일성과 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍

병역법위반

2005노4217

2006-04-04

대구지방법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70378&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 시청 시설경비분야에서 공익근무요원으로 복무하는 태권도선수들이 시청 담당공무원의 지시에 따라 태권도대회와 전지훈련에 참가하기 위하여 복무를 이탈한 경우, 정당한 사유로 복무를 이탈한 것으로 볼 수는 없으나, 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 시청 시설경비분야에서 공익근무요원으로 복무하는 태권도선수들이 시청 담당공무원의 지시에 따라 태권도대회와 전지훈련에 참가하기 위하여 복무를 이탈한 경우, 정당한 사유로 복무를 이탈한 것으로 볼 수는 없으나, 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제16조,병역법 제89조의2 제1호

【피고인】 피고인 1외 3인 【항소인】 피고인외 1인 【검사】 최혁 【변호인】 변호사 여한수외 1인 【원심판결】 대구지법 2005. 11. 10. 선고 2005고단3960 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들의 항소이유의 요지 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 영천시청 체육시설관리사업소의 공익근무요원으로 복무하면서 영천시청 태권도실업팀 선수로 각종 태권도대회에 출전하고, 전지훈련에 참가하여 온 것은 사실이나, 이는 피고인들의 복무기관인 영천시청 내 관련 부서 간의 협의를 거쳐 복무기관의 장인 영천시장의 결재까지 받아 공식적인 업무집행으로 이루어진 것이므로, 피고인들의 복무이탈에는 정당한 사유가 있었고, 가사 그렇지 않더라도 피고인들은 자신들의 위와 같은 행위가 복무이탈에 해당하지 아니한 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있었음에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 검사의 항소이유의 요지 피고인들에 대하여 원심이 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 2002. 2. 25. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 3. 25.부터 2004. 6. 3.까지 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무한 자, 피고인 2는 2002. 5. 20. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 6. 18.부터 2004. 8. 29.까지 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무한 자, 피고인 3은 2003. 6. 30. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 7. 29.부터 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무하고 있는 자, 피고인 4는 2003. 3. 10. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 4. 8.부터 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무하고 있는 자인바, 피고인들은 공익근무요원 신분임에도 영천시청과 실업팀 선수에 대한 근로계약을 체결하고 사실상 영천시청 소속 태권도 선수로 활동하던 중, (1) 피고인 1은 2002. 7. 4.부터 같은 달 10.까지(일요일인 같은 달 7. 제외) 경남에서 개최된 대통령기 전국단체대항대회 참가를 위해 6일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 3. 31.까지 통산 125일간 복무를 이탈하고, (2) 피고인 2는 2002. 7. 4.부터 같은 달 10.까지(일요일인 같은 달 7. 제외) 경남에서 개최된 대통령기 전국단체대항대회 참가를 위해 6일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 3. 31.까지 통산 121일간 복무를 이탈하고, (3) 피고인 3은 2003. 9. 17.부터 같은 달 30.까지(일요일인 같은 달 21.과 같은 달 28. 제외) 12일간 경기 용인대 등에서 개최된 전지훈련 참가를 위해 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 10. 14.까지 통산 93일간 복무를 이탈하고, (4) 피고인 4는 2003. 4. 7.부터 같은 달 11.까지 서울 국기원에서 개최된 국가대표선수선발대회 예선전 참가를 위해 5일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 10. 14.까지 통산 104일간 복무를 이탈하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 당심의 판단 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 원심 증인 공소외 1 및 당심 증인 공소외 2의 각 진술을 종합하면, ① 영천시청은 1999.경부터 소속 태권도실업팀의 감독인 공소외 1과 공익근무요원에 관한 업무전반을 담당하고 있는 총무과 민방위계, 태권도실업팀 관련 업무를 담당하고 있는 새마을과 및 공익근무요원 근무지인 체육시설관리사업소의 각 담당공무원들의 상호 협의하에 영천시청 체육시설관리사업소 시설경비분야의 공익근무요원으로 복무하도록 지정된 공소외 3, 4, 5, 6 등으로 하여금 공익근무요원으로서의 복무와 영천시청 태권도실업팀 선수로서의 활동을 병행하도록 배려하여 온 사실, ② 피고인들은 대학교 또는 다른 실업팀의 태권도선수로 활동하던 중, 영천시청 태권도실업팀 감독인 공소외 1 등으로부터 공익근무요원으로서의 복무와 태권도실업팀 선수로서의 활동을 병행할 수 있도록 하여 주겠다는 조건을 제시받고 이를 승낙하여, 영천시청 내의 공식적인 태권도실업팀 선수 선발·임용절차를 거쳐 영천시장과 태권도실업팀 선수 근로계약을 체결하고 영천시청 태권도실업팀에 입단한 사실, ③ 영천시청은 피고인들이 소속 공익근무요원으로 배정되자, 이들의 근무지 및 복무분야를 위 공소외 3 등의 전례에 따라 모두 체육시설관리사업소의 시설경비분야로 지정하고, 피고인들로 하여금 주간에는 정상적으로 자신들의 공익근무요원 복무분야인 체육시설관리사업소 시설경비분야에 복무하고 야간에는 태권도훈련을 받을 수 있도록 하는 한편, 전국체육대회, 국가대표선수선발대회 등 각종 태권도대회가 있을 때에는 그 1~2주 전부터 오후 일과시간 동안 태권도훈련을 받을 수 있도록 하며, 각종 태권도대회 및 전지훈련 기간 동안에는 감독의 지휘하에 위 대회 및 훈련에 참가할 수 있도록 배려한 사실, ④ 위와 같은 각종 대회 및 훈련 참가는 경상북도태권도협회 등으로부터 태권도선수들의 참가요청이 있으면 피고인들의 공익근무지의 장인 체육시설관리사업소장의 결재를 받는 외에 새마을과를 통하여 영천시청 내의 정식 결재를 받아 이루어졌고, 체육시설관리사업소 담당공무원은 위 각종 대회 및 훈련 참가기간 동안 피고인들이 정상출근한 것으로 일일복무상황부를 작성하여 온 사실, ⑤ 또한, 영천시청은 시 예산으로 위 각종 대회 및 훈련의 참가 경비까지 지원한 사실, ⑥ 공소외 2, 공소외 1, 7 등 영천시청의 관계 공무원들도 피고인들이 공익근무요원으로 복무하기 이전부터 피고인들과 같은 공익근무요원을 영천시청 대표로 각종 태권도대회 및 전지훈련에 관례적으로 참가시키고 그것을 정상출근한 것으로 처리하여 왔기 때문에 복무이탈에 해당한다는 인식을 하지 못하였고, 피고인들에게 위와 같은 절차에 따라 각종 대회 및 훈련에 참가하는 것이 복무이탈로 될 가능성이 있다고 이야기한 적도 없는 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인들의 이 사건 각종 태권도대회 및 전지훈련 참가는 피고인들의 공익근무요원으로서의 복무분야인 시설경비분야와는 무관한 것이어서, 피고인들이 영천시청 담당공무원의 지시에 따라 위 각종 대회 및 훈련에 참가한 것이라고 하여 그것이 정당한 사유로 복무를 이탈한 것이라고 볼 수는 없으나, 태권도선수로서 운동에만 전념해 왔을 뿐이어서 법률에 관하여 잘 알지 못하는 피고인들로서는 공익근무요원 복무기관인 영천시청의 공식적인 지시에 따라 이 사건 각종 태권도대회 및 전지훈련에 참가하는 것이 복무이탈로 되지는 않는다고 믿을 수밖에 없었고 또 그렇게 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 형법 제16조에 의하여 피고인들을 병역법 제89조의2 제1호의 복무이탈로 벌하여서는 아니 된다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인들의 위 주장은 이유 있다. 4. 결 론 따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 검사의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항에서 살펴본 것과 같은바, 위 제3항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 하종대(재판장) 조효정 박찬우

사문서위조·위조사문서행사

2006도9425

2007-03-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85012&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 수탁자가 명의신탁받은 사실을 부인하면서 신탁재산이 자신의 소유라고 주장하는 경우, 신탁자가 그 재산의 처분 등과 관련하여 수탁자의 명의를 사용하는 것이 허용되는지 여부(소극) [2] 수탁자가 신탁받은 채권을 자신이 신탁자로부터 증여받았을 뿐 명의신탁받은 것이 아니라고 주장하는 상황에서, 신탁자의 상속인이 수탁자의 동의를 받지 아니하고 그 명의의 채권이전등록청구서를 작성·행사한 행위가 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 신탁자에게 아무런 부담이 지워지지 않은 채 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 재산의 처분 기타 권한행사에 있어서는 수탁자가 자신의 명의사용을 포괄적으로 신탁자에게 허용하였다고 봄이 상당하므로, 신탁자가 수탁자 명의로 신탁재산의 처분에 필요한 서류를 작성함에 있어 수탁자로부터 개별적인 승낙을 받지 아니하였다 하더라도 사문서위조·동행사죄가 성립하지 아니하지만, 수탁자가 명의신탁 받은 사실을 부인하면서 신탁재산이 수탁자 자신의 소유라고 주장하는 등으로 신탁자와 사이에 신탁재산의 소유권에 관하여 다툼이 있는 경우에는 더 이상 신탁자가 그 재산의 처분 등과 관련하여 수탁자의 명의를 사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없다. [2] 수탁자가 신탁받은 채권을 자신이 신탁자로부터 증여받았을 뿐 명의신탁받은 것이 아니라고 주장하는 상황에서, 신탁자의 상속인이 수탁자의 동의를 받지 아니하고 그 명의의 채권이전등록청구서를 작성·행사한 행위는 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제231조,제234조,민법 제103조(명의신탁) [2]형법 제231조,제234조,민법 제103조(명의신탁)

【참조판례】 [1]대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1213 판결(1983, 1781)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 임문우 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 7. 선고 2006노2227 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.신탁자에게 아무런 부담이 지워지지 않은 채 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 재산의 처분 기타 권한행사에 있어서는 수탁자가 자신의 명의사용을 포괄적으로 신탁자에게 허용하였다고 봄이 상당하므로, 신탁자가 수탁자 명의로 신탁재산의 처분에 필요한 서류를 작성함에 있어 수탁자로부터 개별적인 승낙을 받지 아니하였다 하더라도 사문서위조·동행사죄가 성립하지 아니하지만( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1213 판결등 참조),수탁자가 명의신탁받은 사실을 부인하면서 신탁재산이 수탁자 자신의 소유라고 주장하는 등으로 신탁자와 사이에 신탁재산의 소유권에 관하여 다툼이 있는 경우에는 더 이상 신탁자가 그 재산의 처분 등과 관련하여 수탁자의 명의를 사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없다. 2. 그런데 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인들이 공모하여 권한 없이 공소외 1 명의로 채권이전등록청구서를 작성하여 위조한 후 이를 행사하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 채권은 공소외 2가 공소외 1에게 명의신탁한 것으로서, 공소외 1은 그 명의신탁 과정에서 공소외 2에게 이 사건 채권의 처분 기타 권한행사에 있어서 자신의 명의를 사용할 수 있는 권한을 포괄적으로 허용하였으므로, 공소외 2의 상속인인 피고인 1에게도 이 사건 채권을 처분함에 있어 공소외 1의 명의를 사용할 수 있는 권한이 있고, 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 우선 기록에 의하면, 공소외 1은 공소외 2가 사망한 후 공소외 2의 상속인인 피고인 1에게 이 사건 채권은 자신이 공소외 2로부터 증여받은 것이지 명의신탁받은 것이 아니라고 주장하여 두 사람 사이에 이 사건 채권의 소유권에 관하여 다툼이 있었던 사실, 그 후 공소외 1은 이 사건 채권의 발행은행인 우리은행 ○○○ 지점에 찾아가 이 사건 채권통장과 인감에 대한 분실신고를 한 다음, 위 통장의 인감 및 비밀번호를 변경하고 위 통장을 교체한 사실을 인정할 수 있는바, 설령 공소외 1이 이 사건 채권을 공소외 2로부터 명의신탁 받았고, 그 과정에서 공소외 2 또는 피고인 1에게 자신의 명의사용에 관하여 포괄적으로 승낙하였다 하더라도, 공소외 1로서는 위와 같이 피고인 1에게 이 사건 채권이 자신의 소유임을 주장하고, 이 사건 채권통장을 교체하는 등 피고인 1로 하여금 마음대로 이 사건 채권을 처분할 수 없도록 조치를 취함으로써, 피고인 1에 대하여 이 사건 채권의 처분 등과 관련하여 자신의 명의사용에 관한 포괄적인 승낙의사를 철회하였다고 봄이 상당하다. 또한, 기록에 의하면 피고인 2도 공소외 1이 위와 같이 이 사건 채권의 소유권을 주장하고 통장까지 교체한 사실을 알고 있었으면서도 피고인 1이 공소외 1 명의로 채권이전등록청구서를 작성함에 있어 위 청구서의 일부 기재사항을 피고인 1 대신 작성하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 그에 따르면 피고인 2는 피고인 1이 공소외 1 명의로 채권이전등록청구서를 작성함에 있어 공소외 1의 승낙을 받지 않았다는 점을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있는 상태에서 피고인 1의 범행에 가담하였다고 할 것이므로, 피고인 1의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 그런데도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 사문서위조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 따라서 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

위헌법률심판제청신청

2006초기96

2006-05-26

대법원

형사

결정

자

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68032&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 ［1］ 위헌제청신청의 적법 요건 ［2］ 형사사건에서 기소된 공소사실에 적용되지 아니한 법률의 위헌 여부가 당해 형사재판의 전제가 될 수 있는지 여부(소극) ［3］ 형법 제347조 제1항의 사기죄로 기소된 피고인이 형법 제263조, 제310조의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 한 사안에서, 위 법률조항들이 모두 당해 형사재판에 적용되는 법률규정에 해당하지 않아 부적법하다는 이유로 위 신청을 각하한 사례

【참조조문】 ［1］헌법 제107조 제1항,헌법재판소법 제41조 제1항 ［2］헌법 제107조 제1항,헌법재판소법 제41조 제1항 ［3］헌법 제107조 제1항,헌법재판소법 제41조 제1항,형법 제263조,제310조,제347조 제1항

【참조판례】 ［1］대법원 2002. 9. 27.자 2002초기113 결정(공2002하, 2652),대법원 2005. 1. 27.자 2002아34 결정 ［2］헌법재판소 1989. 9. 29. 선고 89헌마53 전원재판부 결정(헌집1, 302)

【신청인】 신청인 【주문】 이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하한다. 【이유】 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 1999. 4.경 서울 강남구 역삼동 르네상스호텔 부근 목마장여관에서 피해자를 만난 다음, 경북 포항시 북구 (상세지번 생략) 외 8필지 임야의 개발에 관하여 토석채취허가 관할관청을 비롯한 상급관청, 관련관청 등에 영향력을 행사하여 토석채취허가를 받아 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자 등에게 ‘청와대 사직동팀장으로 근무하고 있어 관할 관청 등에 영향력을 행사할 수 있으니 로비자금으로 2억 원을 주면 틀림없이 허가를 받아주겠다’라는 취지로 말하여 피해자를 속이고, 피해자로부터 같은 해 5.말경 같은 장소에서 액면 금 1,000만 원권 자기앞수표 15장을, 같은 해 6.말경 같은 장소에서 액면 금 100만 원권 자기앞수표 50장을 각 교부받아 합계 2억 원을 편취하였다는 공소사실로 기소되었는데, 제1심법원은 그 판시와 같은 증거에 의하여 위 공소사실을 인정할 수 있다고 판시하면서 이에 대하여 형법 제347조 제1항등을 적용하여 피고인에게 징역 2년을 선고하였다(서울중앙지방법원 (사건번호 생략)). 나. 이에 대하여 피고인은 제1심판결에 심리미진, 채증법칙의 위반 등으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있고 그 양형도 과중하다는 취지로 항소하였으나, 항소심은 제1심에서 채택한 증거와 항소심이 채택한 증거 등을 종합하면 위 공소사실을 인정할 수 있고, 제1심판결의 양형도 적정하다는 이유로 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 (사건번호 생략)). 다. 피고인은 이에 불복하여 상고하면서 그 상고이유로 항소심판결에 심리미진이나 채증법칙의 위반, 입증책임 및 증거의 증명력, 자유심증주의 등에 관한 법리오해 등으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 주장하고( 이 법원 2006도1244), 아울러 형법 제263조및 제310조(이하, ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)의 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 이 사건 법률조항들의 규정내용은 다음과 같다. (1) 형법 제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다. (2) 형법 제310조(위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다. 2. 판 단 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말하는데( 대법원 2002. 9. 27.자 2002초기113 결정등 참조),형사사건에서 기소된 공소사실에 적용되지 아니하는 법률의 위헌 여부는 당해 형사재판의 전제가 될 수 없다( 헌법재판소 1989. 9. 29. 선고 89헌마53 결정등 참조). 이 사건에서 피고인은 형법 제347조 제1항의 사기죄로 기소되었는데, 이 사건 법률조항들 중 형법 제263조는 상해죄와 폭행죄에 관한 특별규정으로서 그 보호법익을 달리하는 사기죄에 적용되는 것이 아니고(강간치상죄에 대하여 형법 제263조를 적용할 수 없다는 대법원 1984. 4. 24. 선고 84도372 판결참조), 형법 제310조도 형법 제307조 제1항의 사실적시로 인한 명예훼손죄에 한정하여 적용되는 것으로서 사기죄에는 적용되지 아니므로(사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항소정의 출판물에 의한 명예훼손죄에 대하여는 형법 제310조가 적용되지 아니한다는 취지의 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5258 판결참조), 결국 이 사건 법률조항들은 모두 이 사건 형사재판에 적용되는 법률에 해당하지 않는다. 이에 관하여 피고인은 제1심 및 항소심법원이 그 판시와 같이 범죄사실을 인정함에 있어서 이 사건 법률조항들을 유추 적용함으로써 피고인에게 입증책임을 부담시켰다는 취지로 주장하지만, 기록에 의하면 위와 같은 피고인의 일방적인 주장을 인정하기 어렵고 오히려 이 사건 사실심 법원들은 검사가 제출한 적극적인 증거 등에 의하여 그 판시 범죄사실을 인정한 것으로 판단되므로, 이와는 다른 견해를 전제로 한 피고인의 독자적인 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항들은 이 사건 재판에 적용되는 법률규정이 아님이 명백하고, 따라서 이 사건 법률조항들의 위헌 여부는 이 사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없으므로 이 사건 위헌제청신청은 부적법하다. 3. 결 론 그러므로 이 사건 위헌제청신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

업무상횡령·명예훼손·도로교통법위반(무면허운전)·업무방해·폭행

2003도4732

2004-08-20

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83429&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 피고인이 정식재판을 청구한 약식명령 사건에 다른 사건이 병합된 경우, 심리 결과 경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하면서 약식명령의 형보다 중한 벌금형을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는지 여부(소극) [2] 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 이용한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) [3] 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건 [4] 시장번영회 회장이 이사회의 결의와 시장번영회의 관리규정에 따라서 관리비 체납자의 점포에 대하여 실시한 단전조치는 정당행위로서 업무방해죄를 구성하지 아니한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 다른 사건을 병합하여 심리한 결과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하는 경우에는 약식명령에서 정한 벌금형보다 중한 벌금형을 선고하더라도 형사소송법 제457조의2에 정하여진 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이 아니다. [2] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라고 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다. [3] 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다. [4] 시장번영회 회장이 이사회의 결의와 시장번영회의 관리규정에 따라서 관리비 체납자의 점포에 대하여 실시한 단전조치는 정당행위로서 업무방해죄를 구성하지 아니한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제457조의2 [2]형법 제355조 제1항 형법 제356조 [3]형법 제20조 [4]형법 제20조 제314조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 1980. 5. 27. 선고 80도981 판결(공1980, 12899), 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001도3448 판결(공2001하, 2305), 대법원 2003. 5. 13. 선고 2001도3212 판결(공2003상, 1392) [2] 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011), 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결(공2002하, 1448), 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결(공2002하, 2263) [3] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결(공1986, 3159), 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813), 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결(공2003하, 2132), 대법원 2003. 11. 28. 선고 2002도5726 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2003. 7. 14. 선고 2002노2576 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 명예훼손죄 부분에 대한 판단 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 허위의 사실을 적시하여 피해자 공소외 1의 명예를 훼손하였다는 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 형법 제310조에 따라 위법성이 조각되는 경우는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하는 것이므로, 이 사건과 같이 피고인이 적시한 내용이 허위이어서 형법 제307조 제2항에 해당하는 경우에는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다. 그리고피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 다른 사건을 병합하여 심리한 결과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하는 경우에는 약식명령에서 정한 벌금형보다 중한 벌금형을 선고하더라도 형사소송법 제457조의2에 정하여진 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이 아니다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2001도3212 판결참조). 2. 폭행죄 부분에 대한 판단 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 폭행죄의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 3. 업무상횡령죄 부분에 대한 판단 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라고 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결참조). 같은 취지에서 원심이, 피고인에 대한 업무상횡령의 범죄사실을 유죄로 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법령위반의 위법이 없다. 4. 업무방해죄 부분에 대한 판단 (1) 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 2와 공모하여, 2001. 9. 초순경 사단법인 ○○○종합시장번영회(이하 '시장번영회'라고 한다) 사무실에서 피해자 공소외 3, 공소외 1이 연체된 관리비를 시장번영회에 직접 납부하지 아니하고 법원에 공탁하였다는 이유로 공소외 2에게 그 점포에 대한 단전조치를 하도록 지시하고, 공소외 2가 전기공급 단자함의 전원을 차단함으로써 위력으로써 약 7일 동안 피해자들의 의류판매와 세탁소업무를 방해하였다는 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다할 것이다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 2003. 11. 28. 선고 2002도5726 판결등 참조). 기록에 의하면, 시장번영회는 ○○○종합시장 내의 상점소유자나 개점자 등으로 구성되어 있고, 그 관리규약에 따르면 3개월 이상 관리비를 연체하는 경우에는 사용자와 소유자에게 동시에 통보하고 미납할 때에는 단수, 단전 등의 불이익조치를 취할 수 있도록 규정하고 있으며, 피해자인 공소외 1과 공소외 3은 부부로서 ○○○종합시장 내 △△상가 마동 23호, 24호, 25호를 연결하여 의류가게와 세탁소 등을 운영하면서 2000. 5. 무렵부터 관리비를 체납하고 있었고, 사천시와 한전에서는 시장번영회에 대하여 수도료와 전기료 등을 납부하지 아니하면 단수, 단전조치를 취하겠다고 예고하였으며, 이에 따라 시장번영회에서는 부득이 관리비 고액체납자들로부터 관리비를 효율적으로 징수하기 위하여 2001. 7. 24. 시장번영회 이사회를 열고 관리비의 고액체납자에 대하여 강력한 법적 조치와 함께 단수, 단전 등의 조치를 병행하기로 만장일치로 결의하였으며, 이에 따라 시장번영회 회장인 피고인이 사무국장인 공소외 2에게 고액체납자들의 점포에 대하여 단전조치를 하도록 지시하여 공소외 2가 위 상가의 전기단자함을 열고 공소외 1과 공소외 3의 점포에 공급되는 전기를 차단하는 조치를 취하였고, 한편 피고인이 단전조치를 취하기 전에 시장번영회에서 공소외 1과 공소외 3을 상대로 체납관리비의 지급을 구하는 소송을 제기하고 그 채권을 보전하기 위하여 2000. 10. 10. 부동산가압류결정과 2001. 7. 24. 유체동산가압류결정을 받게 되자 비로소 공소외 1과 공소외 3이 2001. 9. 15. 가압류해방금으로서 그 청구금액 상당을 창원지방법원 진주지원에 공탁한 것을 알 수 있다(이와 같은 가압류해방금은 가압류의 목적물에 갈음하는 것으로 가압류해방금이 공탁되면 그 가압류의 효력이 채무자가 가지는 공탁금회수청구권에 존속하게 되는 것에 불과하여 변제로서의 효력이 없다). 사정이 이러하다면, 피고인이 단전조치를 하게 된 경위는 단전조치 그 자체를 목적으로 하는 것이 아니고 오로지 시장번영회의 관리규정에 따라 체납된 관리비를 효율적으로 징수하기 위한 제재수단으로서 이사회의 결의에 따라서 적법하게 실시한 것이고, 그와 같은 관리규정의 내용은 시장번영회를 운영하기 위한 효과적인 규제로서 그 구성원들의 권리를 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해하거나 제한하는 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니하며, 피고인이 공소외 1 등이 연체된 관리비를 시장번영회에 직접 납부하지 아니하고 법원에 공탁하였다는 이유로 단전조치를 지시한 것으로도 보이지 아니하므로 피고인의 행위는 그 동기와 목적, 그 수단과 방법, 그와 같은 조치에 이르게 된 경위 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하는 것으로 볼 여지가 충분하다. 이와 달리, 피고인의 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 형법 제20조의 해석적용을 그르친 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편, 원심은 피고인의 위 업무방해의 범행이 원심에서 유죄로 인정된 명예훼손, 업무상횡령, 도로교통법위반(음주운전), 폭행의 범행들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결의 유죄 부분 전부를 파기할 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

교통사고처리특례법위반·도로교통법위반(무면허운전)·도로교통법위반(음주운전)

2006도4891

2006-10-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 항소심이 피고인의 항소를 기각하면서 판결 선고 전의 구금일수를 제1심판결의 선고형에 산입함에 있어 제1심판결의 선고형이 2개 이상 있을 때 취하여야 할 조치 [2] 제1심판결에서 징역형과 벌금형이 따로 선고되었음에도 항소심이 피고인의 항소를 기각하면서 원심판결 선고 전의 구금일수를 제1심판결의 징역형과 벌금형에 관한 노역장 유치기간 중 어디에 산입할 것인지 밝히지 아니한 것은 위법하다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제57조 [2]형법 제57조

【참조판례】 [1]대법원 1995. 7. 11. 선고 95도1084 판결(공1995하, 2847)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 공익법무관 최승호외 1인 【원심판결】 수원지법 2006. 6. 29. 선고 2006노1185 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 항소를 기각한다. 항소 후의 원심 구금일수 79일을 제1심판결 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입한다. 제1심판결의 법령의 적용 중 범죄사실에 대한 해당법조 부분의 ‘도로교통법’을 ‘구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것)’으로 경정한다. 【이유】 1. 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 10년 이하의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 주장과 집행유예기간을 넘겨달라는 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 직권으로 본다. 항소심이 피고인의 항소를 기각하면서 판결 선고 전의 미결 구금일수를 제1심판결의 선고형에 산입하는 경우에 제1심판결의 선고형이 2개 이상 있을 때에는 그 중 어느 형에 산입하는지를 분명히 해야 할 것이다( 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도1084 판결등). 기록에 의하면, 제1심판결의 피고인에 대한 형은 징역형과 벌금형이 따로 선고된 것임이 분명한데도 원심은 피고인의 항소를 기각하면서 “이 판결 선고 전 당심 구금일수 79일을 원심판결의 형에 산입한다.”고만 하여, 원심판결 선고 전의 구금일수를 징역형과 벌금형에 관한 노역장 유치기간 중 어디에 산입할 것인지 밝히지 아니하였으므로, 결국 원심판결에는 판결 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하여 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 다만, 이 사건은 소송기록과 원심 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 당원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다. 3. 피고인의 항소이유의 요지는, 제1심판결의 형이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러나 피고인이 2004. 4. 14. 부산지방법원 동부지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받은 후 그 유예기간이 끝나기 전에 또다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 이외에도 피고인에게 음주운전 또는 무면허운전 전력이 여러 차례 있고 이 사건 음주로 인한 혈중알콜농도의 수치가 상당히 높은 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 제1심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 수긍이 가고, 그것이 너무 무거워 부당하다고 보이지 아니한다. 4. 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 항소 후의 원심 구금일수 79일을 제1심판결 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입하기로 하되, 제1심판결의 법령의 적용 중 범죄사실에 대한 해당법조 부분에 주문 기재와 같은 명백한 오류가 있으므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

절도

2007도1903

2007-05-31

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85126&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 위법한 함정수사에 기한 공소제기의 효력(무효) 및 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우, 위법한 함정수사에 해당하는지 여부(소극) [2] 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니라고 한 사례

【판결요지】 [1] 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다. [2] 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니라고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제13조,형사소송법 제327조 제2호 [2]형법 제13조,제329조,형사소송법 제327조 제2호

【참조판례】 [1]대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결(공2005하, 1899)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 서한기 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 2. 6. 선고 2006노3136 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배 주장에 대하여 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 범행 장소인 사당동 까치공원 옆 인도에 옆으로 누워 잠들어 있는 피해자를 발견하고 주변을 살피다가 경찰관들이 잠복근무 중이던 차량 옆까지 다가와 동정을 살핀 후, 피해자를 공원 옆 화단이 있는 으슥한 곳까지 약 10m 정도를 끌고 가, 위 차량 바로 앞(약 1m 정도 떨어진 곳)에서 멈추어 화단 옆에 있는 돌 위에 앉혀 놓고 피해자의 오른쪽 바지주머니에 손을 넣어 지갑을 꺼냈고, 그 직후 경찰관들이 곧바로 잠복 중이던 위 차량 안에서 뛰어나가 피고인을 체포한 사실을 인정한 다음, 피고인에 대한 이 사건 절도의 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 함정수사 관련 주장에 대하여 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 위 경찰관들은 지하철경찰대 소속으로서 사당역 인근에서 만취한 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 수법의 범죄가 빈발한다는 첩보를 입수하고 지하철 막차 근무를 마친 후 함께 범행장소인 까치공원으로 갔는데, 그곳 공원 옆 인도에 만취한 피해자가 누워 자고 있는 것을 보고서 “그 장소에서 사건이 계속 발생하다 보니 잡아야겠다는 생각”으로 일부러 잠복을 하기로 결심하고, 차량을 피해자로부터 약 10m거리인 길 옆 모퉁이에 주차하고 머리를 숙이고 있던 중 피고인(51세)이 접근하는 것을 발견하였고, 이어 피고인이 위와 같은 범행에 이르자 즉석에서 피고인을 현행범으로 체포하기에 이른 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실에 의할 때, 위와 같이 노상에 정신을 잃고 쓰러져 있는 피해자를 발견한 위 경찰관들로서는 경찰관직무집행법 제4조에 규정된 바에 따라 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등의 적당한 보호조치를 하였어야 마땅할 것인데도, 오히려 그러한 피해자의 상태를 이용하여 범죄수사에 나아간 것이고, 이는 지극히 부적절한 직무집행이라 할 것이다. 나아가, 국가경찰은 국민의 생명·신체 및 재산의 보호와 범죄의 예방·진압을 가장 우선적인 사명으로 삼고 있는바( 경찰법 제3조참조), 범죄 수사의 필요성을 이유로 일반 국민인 피해자의 생명과 신체에 대한 위험을 의도적으로 방치하면서까지 수사에 나아가는 것은 허용될 수 없고, 또 수사에 국민의 협조가 필요한 경우라 할지라도 본인의 동의 없이 국민의 생명과 신체의 안전에 대한 위험을 무릅쓰고 이른바 미끼로 이용하여 범죄수사에 나아가는 것을 두고 적법한 경찰권의 행사라고 보기도 어려울 것이다. 이 사건에서도 피해자의 상태나 저항 유무에 따라서는 잠재적 범죄자가 단순한 절도 범행이 아닌 강도의 범행으로 급작스럽게 나아갈 개연성도 배제할 수 없고, 더구나 정신을 잃고 노상에 쓰러져 있는 시민을 발견하고도 적절한 조치를 강구하지 아니하고 오히려 그러한 상태를 이용하여 이 사건과 같이 잠재적 범죄행위에 대한 단속 및 수사에 나아가는 것은, 경찰의 직분을 도외시하여 범죄수사의 한계를 넘어선 것이라 하지 아니할 수 없다. 그러나 위와 같은 사유들은 어디까지나 피해자에 대한 관계에서 문제될 뿐으로서, 위 경찰관들의 행위는 단지 피해자 근처에 숨어서 지켜보고 있었던 것에 불과하고, 피고인은 피해자를 발견하고 스스로 범의를 일으켜 이 사건 범행에 나아간 것이어서, 앞서 본 법리에 의할 때 잘못된 수사방법에 관여한 경찰관에 대한 책임은 별론으로 하고, 스스로 범행을 결심하고 실행행위에 나아간 피고인에 대한 이 사건 기소 자체가 위법하다고 볼 것은 아니라 할 것이다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

강도살인미수{변경된죄명:강도상해,인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)}

2006도5407

2006-11-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형사재판에 있어서 자유심증주의의 의미와 한계 및 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도에 있어 배제되어야 하는 ‘합리적 의심’의 의미 [2] 공모관계의 성립요건 및 그 인정 방법 [3] 강도의 공범으로 공소가 제기된 피고인들이 강도의 범의를 극구 부인하면서 단순히 술에 취하여 우발적으로 공동상해의 범행을 저질렀을 뿐이라고 변명하고 있는 경우에도 피고인들 중 1인의 자백, 피해자의 진술 및 사전 공모를 뒷받침하는 여러 정황증거들을 종합하여 피고인들의 강도 사실을 충분히 인정할 수 있다고 한 사례 [4] 피고인이 수사기관이나 법정에서 공소사실을 인정하는 진술을 한 경우, 그 자백의 신빙성 유무의 판단 방법 [5] 피해자가 수사기관 및 제1심 법정에서 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하였다가 항소심에 이르러 다소 모호한 진술을 하고 있는 경우, 피해자의 진술의 신빙성을 판단함에 있어서 고려하여야 할 점

【참조조문】 [1]형사소송법 제307조,제308조 [2]형법 제30조 [3]형법 제13조,제30조,제333조,형사소송법 제307조,제308조 [4]형사소송법 제308조 [5]형사소송법 제308조

【참조판례】 [1]대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결(공1994하, 2695),대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결(공2004하, 1290),대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 [2]대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결(공2005하, 1646) [4]대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도1520 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 이흥우 【원심판결】 서울고법 2006. 7. 21. 선고 2006노425 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 먼저, 검사의 상고이유를 판단한다. 1.자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한, 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결등 참조). 한편,2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결등 참조). 따라서 강도의 공범으로 공소가 제기된 피고인들이 강도의 범의를 극구 부인하면서 단순히 술에 취하여 우발적으로 공동상해의 범행을 저질렀을 뿐이라고 변명하고 있는 경우에도, 피고인들 중 1인이 법정에서 적극적으로 피고인들의 구체적인 강도 모의 사실을 자백한 바 있고, 피해자가 수사기관 및 법정에서 일관하여 피고인들에게 지갑을 뺏겼다는 취지의 진술을 하고 있으며, 또 경험칙상 당해 범행이 사전 공모에 따라 저질러졌음을 뒷받침하는 여러 정황증거가 존재한다면, 이러한 증거들을 종합하여 피고인들의 강도 사실을 충분히 인정할 수 있다 할 것이고, 이와 달리 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 위 증거들을 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 2. 공소사실 및 원심의 판단 당초 강도살인미수죄로 공소가 제기되었다가 제1심에서 적법하게 변경된 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 피해자 공소외 1이 운영하는 서울 서대문구 창천동 소재 (상호 생략)모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라고 한다)에 숙박한 적이 있어 그곳에는 카운터에 차단막이 설치되어 있지 않고 카운터를 지키는 종업원도 한 명뿐이어서 강도범행을 하기 쉽다는 것을 알고, 유흥비를 마련하기 위하여 칼을 휴대하고 이 사건 모텔에 들어가 금품을 강취하기로 공모하여, 2005. 10. 9. 03:35경 위 모텔에 들어가 다른 손님이 없고 종업원인 피해자 공소외 2 혼자서 2층 카운터에 앉아 있는 것을 확인한 후, 피고인 2는 카운터 너머로 뛰어들어가 발과 주먹으로 공소외 2의 얼굴과 온몸을 수 회 차고 때리고, 피고인 1은 공소외 2의 비명을 듣고 카운터 내실에서 나오는 공소외 1을 발견하고 카운터 안으로 들어가 미리 소지하고 있던 휴대용 칼을 꺼내 들이대며 ‘돈 있는 대로 다 내 놓아라’고 소리쳤으나 공소외 1이 이에 응하지 않고 칼을 잡은 손을 붙잡으려고 하는 등 반항하자 그 칼로 공소외 1의 온몸을 수 회 찌르고, 옆에서 피고인 2와 몸싸움을 하며 대치하고 있던 공소외 2의 가슴을 1회 찔러 피해자들의 반항을 억압한 다음, 공소외 1로부터 현금 약 25만 원이 들어있는 지갑을 빼앗아 가 이를 강취하고, 이로 인하여 공소외 1에게 외상성 기흉 등의 상해를, 공소외 2에게 흉벽좌창상 등의 상해를 각 가하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 위 공소사실 중 피고인들이 공모하여 금품을 강취하였다는 점에 부합하는 증거로 피고인 1의 제1심 법정에서의 자백 및 피해자 공소외 1, 2의 각 진술 또는 진술 기재가 있으나 이는 피고인 1과 피해자들이 원심 법정에 이르러 종전 진술내용을 번복하고 있는 점 등 그 설시와 같은 사정들에 비추어 신빙성이 없고, 그 외에 검사가 제출한 증거들만으로는 강도 부분의 공소사실을 인정할 증거가 없다고 하여 제1심의 유죄판결을 파기한 다음, 피고인들이 원심에서 한 주장을 받아들여 다음과 같은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 범죄사실, 즉 ‘피고인들은 공동하여, 위 일시경 이 사건 모텔에 들어가 피고인 2가 종업원인 피해자 공소외 2에게 방을 달라고 하였으나 공소외 2가 방이 없으니 나가라고 하였다는 이유로 화가 나, 피고인 2는 카운터 너머로 뛰어들어가 발과 주먹으로 공소외 2의 얼굴과 온몸을 수 회 차고 때리고, 피고인 1은 공소외 2의 비명을 듣고 카운터 내실에서 나오는 피해자 공소외 1을 발견하고 카운터 안으로 들어가 미리 소지하고 있던 휴대용 칼로 공소외 1의 온몸을 수 회 찌르고 공소외 2의 가슴을 1회 찔러 피해자들에게 각 상해를 가하였다.’는 사실만을 인정하고 이를 유죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 앞서 본 법리에 비추어 관련 증거 및 기록을 살펴보면, 원심이 피고인 1의 자백과 피해자들의 진술의 신빙성을 모두 배척하고 이 사건 공소사실 중 강도 부분을 무죄로 판단한 조치는 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 가. 피고인 1의 제1심 법정에서의 자백에 대하여 피고인이 수사기관이나 법정에서 공소사실을 인정하는 진술을 한 경우, 그 진술내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 고려하여 그 자백의 신빙성 유무를 판단하여야 할 것이다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도1520 판결등 참조). 피고인 1은 경찰 및 검찰에서 이 사건 범행사실을 전체적으로 부인하면서 ‘ 피고인 2 및 그 친구인 공소외 3(, 원심에 이르러 피고인 2는 공소외 3의 본명이 이민규임을 밝혔는데, 피고인들과 공소외 3은 모두 어릴 때부터 미국에서 생활하다가 군복무 등을 위하여 귀국한 자들로서 우리말을 잘하지 못한다고 한다.) 등과 함께 술을 마신 후 동인들을 자신의 승용차에 태우고 가던 중 이 사건 모텔 부근에 차를 세운 것은 사실이나, 자신은 술을 깨기 위하여 주변을 돌아다니다가 이유도 모른 채 경찰관에게 체포되었으며 이 사건 모텔에는 들어간 일조차 없다.’는 취지의 주장을 계속해 왔으나, 제1심 법정에 이르러 태도를 바꾸어 “ 공소외 3과 헤어진 후 피고인 2가 ‘내가 아는 모텔이 있는데 그곳에는 카운터에 사람이 한 명밖에 없어 돈을 빼앗기가 쉽다, 나를 좀 도와달라, 너는 밖에 서 있기만 하면 된다.’고 말하기에, 술에 취한 상태에서 단지 피고인 2를 도와주겠다는 생각으로 피고인 2의 제의를 받아들이고, 피고인 2를 승용차에 태운 후 피고인 2가 알려주는 대로 찾아가 이 사건 모텔 부근에 주차를 하였다, 모텔 앞에서 갑자기 피고인 2가 휴대용 칼을 주면서 ‘상황이 불리해지면 이 칼로 겁만 주라’고 하였다, 모텔 안으로 들어가 피고인 2가 종업원 공소외 2를 폭행하는 동안 카운터 밖에 서 있었으나 뜻밖에 카운터 내실에서 공소외 1이 나오는 바람에 공소외 1과 몸싸움을 벌이게 되었으며 그 과정에서 칼로 공소외 1을 찌르게 되었지만, 칼로 공소외 2를 찌른 것과 지갑을 들고 나온 것은 기억이 없다.”고 하여 공소사실을 대부분 자백하였고, 위 자백 및 피해자들의 진술 등을 증거로 하여 제1심에서 강도상해죄가 인정되고 징역 8년을 선고받게 되자 심신장애 및 양형부당만을 이유로 내세워 항소하였으며, 원심 제1회 공판기일에서도 위와 같은 제1심에서의 자백을 그대로 유지하였다. 한편, 피고인 2는 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지 대체로 ‘ 피고인 1 및 공소외 3 등과 함께 술을 마신 후 피고인 1의 차를 타고 이 사건 모텔 부근까지 간 것, 그리고 잠을 자기 위하여 모텔에 들어갔다가 누군가와 싸움을 한 것은 기억이 나지만, 모텔까지 자신을 따라온 사람이 있는지, 싸움의 이유가 무엇인지에 대해서는 기억이 없다.’는 취지로 진술한 바 있다. 그런데 원심 제2회 공판기일에 이르러 피고인 2는 종전의 진술내용을 완전히 번복하면서 이 사건 범행의 경위에 관하여 다음과 같은 사실관계, 즉 이 사건 발생 전날인 2005. 10. 8. 저녁부터 피고인 1을 포함한 친구들을 만나 계속 술을 마시게 되었는데, 피고인 1이 그의 여자친구 공소외 4와 자신이 성관계를 가진 것으로 의심하는 바람에 피고인 1과 서로 다투기 시작하였고, 다른 친구들과 헤어진 후 이 사건 모텔 부근에 주차된 피고인 1의 승용차 안에서 다시 같은 이유로 심하게 다툰 사실, 그러다가 자신이 피고인 1에게 ‘술에 취하였으니 택시를 타고 가라’고 하면서 차 열쇠를 빼앗아 이 사건 모텔로 들어가자 피고인 1이 이를 돌려달라고 하면서 모텔 안까지 따라온 사실, 자신은 피고인 1이 따라 들어온 것도 모른 채 종업원 공소외 2에게 영어로 ‘방을 달라’고 요구하였으나 공소외 2가 이를 알아듣지 못하여 시비가 발생하였고, 그 후 원심이 인정한 범죄사실과 같은 경위 및 방법으로 피해자들에게 상해를 가하게 된 사실을 상세하게 진술하기 시작하였고, 그때부터 피고인 1도 수사기관에서의 진술내용 및 제1심 법정에서의 자백내용을 모두 번복하면서, 피고인 2의 주장이 모두 사실이며 자신은 피고인 2와 모텔 종업원 사이에 싸움이 벌어진 것을 목격하고 친구를 돕기 위하여 싸움에 가담한 것이고 그 과정에서 자신이 평소 가지고 다니던 칼을 꺼내어 피해자들을 찌르게 된 것일 뿐 강도범행을 미리 모의하거나 피해자들로부터 지갑을 뺏은 사실은 없다고 진술하고 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1은 제1심 법정에서 강도 부분을 자백하였던 이유에 대하여 “강도살인미수죄로 공소가 제기된 후 구치소에서 만난 사람들로부터 ‘특별한 사정이 없는 한 피해자들이 주장하는 대로 사실관계가 확정되고 중형을 선고받게 될 것’이라는 이야기를 듣고, 만약 피고인 2가 주범이고 자신은 피고인 2의 제의에 따라 단순히 범행에 가담하게 되었던 것으로 거짓자백을 하면 가벼운 처벌을 받을 수 있을 것으로 생각하였다.”라고 하나, 피고인 1으로서는 원심에서 진술한 것처럼 ‘친구인 피고인 2가 싸우는 것을 발견하고 우발적으로 거기에 가담하였다가 중대한 결과를 초래하게 된 것’이라고 하거나 ‘ 피고인 2가 돈을 빼앗으려고 한다는 것은 모른 채 단순히 친구를 도와줄 생각으로 범행에 가담하게 된 것’임을 시인하는 정도에 그치지 아니하고 사전에 강도범행의 모의가 있었다는 사실까지 스스로 자백할 이유가 없는 점, ② 그 자백 내용 중에서 ‘ 피고인 2가 미리 준비한 칼을 자신에게 건네주었다.’는 부분은 자신의 책임을 가볍게 하기 위한 거짓진술로 이해될 여지가 없지 않으나, 피고인 2가 이 사건 모텔을 범행장소로 선정하게 된 이유에 관한 부분은 그 내용이 구체적인 데다가 이 사건 모텔의 실제 구조나 운영방식과도 일치하는 것이어서 단지 피고인 2에게 주된 책임을 전가하기 위하여 꾸며낸 말이라고 보기 어려운 점, ③ 또한, 이 사건 범행 전의 상황에 관하여 피고인들이 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지 진술한 내용은 ‘ 공소외 3 외에 여자 2명과 함께 술을 마셨고, 공소외 3과 함께 차를 타고 이동하여 이 사건 모텔 부근에 주차를 한 후 이 사건이 발생하였다.’는 것으로서 대체로 일치하고 있었는데, 원심에 이르러서는 이러한 진술조차 아무런 합리적인 설명 없이 번복하고 있는 점, ④ 제1심에서 피고인 1이 강도 부분을 자백하면서 피고인 2를 주범으로 몰아가고 있음에도 피고인 2는 이에 대하여 적극적으로 방어를 하지 않았는바(오히려 피고인 2가 제1심 법원에 제출한 반성문 중에는 “ 피고인 1에게 칼을 준 사실이 없다, 피고인 1이 칼을 꺼내 사람을 찌르리라고는 예상치 못하였다, ‘죽어, 죽어’ 하면서 피해자를 찌른 것은 피고인 1이고, 25만 원이 든 지갑을 가지고 간 것도 피고인 1이다”라고 하여 강도의 모의 및 실행 사실 자체를 부인하지는 않고 있는 부분이 발견되며, 한편 피고인 1이 제출한 반성문에는 “술을 마신 것과 친구를 잘못 사귄 것이 실수였다.”는 내용이 여러 번 기재되어 있다.), 피고인 2가 이 사건 범행 이전에 술을 마신 장소와 이동경로, 함께 있었던 사람들의 이름, 피고인 1과 다툰 내용, 그리고 이 사건 범행에 이르게 된 경위를 원심에서 진술한 것과 같은 정도로 구체적이고 상세하게 기억하고 있으면서도 이에 대하여 아무런 진술도 하지 않았던 이유를 이해할 수 없으며(제1심판결 선고 후에 갑자기 구체적인 부분까지 기억이 회복되었다는 것은 경험칙에 반한다.), 피고인 2로서는 자신의 범행 제의에 따라 강도범행에 가담하였던 피고인 1이 우발적으로 칼을 사용함으로써 중형을 받을 처지에 이르게 되자 미안한 마음에서 범행 경위, 특히 휴대용 칼의 소유자 등을 제대로 밝히지 못하였을 수도 있는 점( 피고인 2는 검찰에서 ‘모텔에서 함께 사고를 친 사람은 공소외 3인 것으로 생각된다.’고 진술함으로써 피고인 1의 범행가담사실을 숨기려는 태도를 보이기도 하였다.), ⑤ 앞서 본 것처럼 피고인 1은 제1심에서 피고인 2보다 무거운 징역 8년이라는 중형을 선고받고 항소하면서도 사실관계에 대해서는 전혀 다투지 아니한 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인 1이 원심에 이르러 제1심 법정에서의 자백을 번복하였다고 하여 종전 자백의 신빙성을 배척할 수는 없고, 오히려 위와 같은 사정들에 비추어 보면 그 자백의 신빙성이 인정된다. 나. 피해자 공소외 1, 2의 각 진술의 신빙성에 대하여 이 사건에서 피고인들이 피해자들에게 상해를 가한 사실은 분명하므로, 그 과정에서 피해자들에게 돈을 요구한 사실 및 피해자 공소외 1의 지갑을 가지고 간 사실은 강도상해죄의 구성요건에 해당하고, 피고인들이 이 사건 모텔에 들어가 종업원 공소외 2를 폭행할 때까지의 상황은 강도행위의 공모 및 범의 인정의 근거가 될 수 있는 간접사실에 해당한다고 할 것이다. 이 점에 대하여피해자들은 수사기관 및 제1심 법정에서 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하였다가 원심 법정에 이르러 다소 모호한 진술을 하고 있는바, 이러한 경우 피해자들의 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점, 범죄행위의 피해자로서는 자신의 진술이 주된 근거가 되어 제1심에서 피고인에게 중형이 선고된 후 항소심에 이르러 피고인의 증거신청에 의하여 다시 법정에 출석하여 피고인에게 결정적으로 불리한 진술의 진실성에 대해 피고인이나 변호인으로부터 추궁을 당하게 되면 과연 자신의 기억이 맞는지에 관하여 의심을 품게 되고 이에 따라 단정적인 진술을 피하고 모호한 진술을 하게 될 가능성이 큰 점, 이와 같은 가능성은 피고인과 피해자 사이에 범죄로 인한 피해보상의 합의가 이루어진 후에 더욱 커질 수 있는 점 등을 충분히 고려하여, 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안될 것이다. 이와 같은 관점에서 이 사건 피해자들의 각 진술의 신빙성을 살펴보면, 아래에서 보는 것처럼 그 진술내용의 주요한 부분이 최초 수사단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되어 있고 모순되는 부분이 없을 뿐만 아니라, 피해자들이 피고인들에게 불리한 사실을 거짓으로 진술할 만한 동기나 이유가 발견되지 않고, 또 피고인들의 행위가 강도상해로 인정되는 경우와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반으로 인정되는 경우의 차이를 인식하면서 피고인들이 돈을 요구하여 빼앗아 갔다는 부분을 꾸며냈으리라고 보기는 어려우며, 한편 제1심판결 선고 후에 피해자들이 피고인들로부터 피해보상금을 받고 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하고 있는 이 사건에 있어서, 원심이 그 설시와 같은 사정만으로 강도 부분에 대한 피해자들 진술의 신빙성을 모두 배척한 것은 부당하다고 하지 않을 수 없다. (1) 피고인 1이 피해자 공소외 1에게 돈을 요구하였다는 점에 대하여 이 점에 관한 피해자 공소외 1의 진술은, ‘카운터 내실에서 나와보니 피고인들이 공소외 2를 폭행하다가 자신을 보고 그 중 피고인 1이 칼을 들이대고 위협하며 돈을 요구했다.’(경찰진술), ‘ 피고인 1이 자신을 칼로 찌른 후 돈을 내놓으라고 하였다.’(검찰진술), ‘처음부터 돈을 요구한 것이 아니라 한참 있다가 칼로 몇 번 찌른 다음에 돈을 요구한 것이 맞다, 돈을 내놓으라고 할 때는 한국말로 하였다.’(제1심 증언), ‘ 공소외 2가 그런 말을 못 들었다고 해서 자신이 잘못 들었나 하는 생각도 했지만, 지금 생각에도 돈을 요구하는 말을 들은 것 같다, 당시 칼로 아홉 군데를 찔렸기 때문에 정신이 없는 상태였으므로 그 상황이 맞는 것 같기도 하고 아닌 것 같기도 하다, 돈을 요구하는 말은 우리말로 한 것 같다.’(원심 증언)는 것으로서, ‘ 피고인 1이 자신에게 돈을 요구했다.’는 핵심 부분은 일관되고 있는바, 비록 공소외 1이 원심 법정에서 증언을 하면서 변호인의 물음에 대하여 ‘ 피고인 1이 돈을 요구하는 것을 정확히 듣지 못하였다.’고 진술한 바 있고, 또 피고인 1로부터 돈을 요구받은 시점이 칼에 찔리기 전인지 아니면 후인지에 관한 진술이 엇갈린다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술의 일관성이나 신빙성을 부정할 것은 아니다. 또한, 피해자 공소외 2의 경찰에서의 진술도 “ 피고인 1이 칼로 피해자들을 찌른 후 피해자들이 반항하지 못할 정도가 되자 공소외 1에게 ‘돈 내놔’라고 말하는 것을 들었다.”라는 것으로서 위와 같은 공소외 1의 진술에 부합하며, 다만 공소외 2가 검찰에서부터는 ‘ 피고인 1이 공소외 1에게 돈을 요구하는 것을 보거나 듣지 못하였다.’고 진술하고 있으나, 이 사건 범행 당시 공소외 2는 피고인 2로부터 계속하여 폭행을 당하고 있었음에 비추어 보면 공소외 2가 피고인 1의 돈 요구 사실을 보거나 듣지 못하였다는 것이 공소외 1의 이 부분 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정은 될 수 없다고 할 것이다. (2) 피고인 1이 피해자 공소외 1의 지갑을 가지고 달아났다는 점에 대하여 이 점에 관한 피해자들의 진술이 당초 ‘ 피고인 1이 지갑을 가져갔다.’는 단정적인 진술에서 ‘ 공소외 1이 카운터 위쪽으로 던진 지갑이 없어진 것은 사실이나 피고인들이 그 지갑을 가져갔는지 확실히 모르겠다.’는 모호한 진술로 바뀌기는 하였지만, 그렇다고 하여 그 부분에 대한 당초 진술의 신빙성을 부정할 정도는 아닌 것으로 판단된다. 즉, 피해자 공소외 1과 공소외 2는 경찰과 검찰 및 제1심 법정에서 모두 ‘칼에 찔린 후 공소외 1이 지갑을 던져주자 피고인 1이 이것을 가지고 밖으로 도망하였다.’는 취지로 일관되게 진술하였고, 다만 원심 법정에서 공소외 1은 ‘ 피고인 1이 지갑을 열어본 것은 기억이 나고, 그 후에 지갑이 없어졌지만, 피고인 1이 지갑을 들고 나가는 것을 자세히 보지 못하였으므로 그것을 가져갔는지는 확실히 모르겠다.’라고 하고, 공소외 2는 ‘ 피고인 1이 지갑을 주워서 열어보는 것을 보지는 못하였다.’라고 진술하고 있으나 피고인 1이 지갑을 가지고 간 사실을 전적으로 부정하고 있는 것은 아니다. 여기에 더하여, 이 사건 범행 당시 공소외 1이 피고인들 쪽으로 지갑을 던졌고 그 후 그 지갑이 없어진 것은 분명하며, 범행 후 공소외 1이 피고인들을 뒤쫓아 나간 다음에도 공소외 2는 경찰에 신고를 한 뒤 공소외 1과 경찰관들이 모텔로 올 때까지 카운터를 지키거나 1층에서 밖을 내다보고 있었다고 하므로, 피고인들과 피해자들 이외의 다른 사람이 카운터 부근에 그대로 떨어져 있는 지갑을 가지고 가버렸을 가능성은 거의 없다고 보이는 점, 위 지갑의 소재는 결국 밝혀지지 않았으나 피고인 1이 이 사건 모텔 부근 어딘가에 버렸다고 주장하는 피묻은 옷 및 휴대용 칼도 역시 발견되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 1의 지갑을 가지고 갔다는 피해자들의 진술은 충분히 그 신빙성을 인정할 수 있다. (3) 피고인들이 이 사건 모텔에 들어가 공소외 2를 폭행할 때까지의 상황에 대하여 이 부분에 대하여 공소외 2는 경찰에서부터 제1심 법정에 이르기까지 일관하여 ‘피고인들이 거의 동시에 2층으로 올라왔으며, 올라오자마자 피고인 2가 아무 말도 없이 카운터를 뛰어넘어 자신을 폭행하기 시작하였다.’고 진술하다가 원심 법정에서는 ‘ 피고인 2가 영어로 무어라고 중얼거리면서 들어오기에 알아듣지 못하겠다는 시늉을 하자 곧바로 카운터를 뛰어넘어왔다.’는 취지로 진술하고 있다. 그러나 이러한 원심에서의 진술내용도 피고인 2가 주장하는 것처럼 공소외 2에게 영어로 ‘방을 달라’고 요구하고 이를 알아듣지 못하는 공소외 2와의 사이에 잠시 실랑이가 있은 후에 비로소 피고인 2가 카운터를 넘어왔다는 취지는 아님이 분명하므로, 공소외 2가 종전의 진술을 번복한 것이라고 보기 어렵다(덧붙여, 모텔 종업원인 공소외 2가 방을 달라는 정도의 영어와 몸짓을 알아채지 못하였다는 것도 선뜻 이해가 되지 않는다). 원심은 공소외 2의 이 부분 진술의 신빙성을 배척하는 근거로, 피고인들이 주장하는 것처럼 피고인 2가 먼저 2층으로 올라온 후 다소 시간적 간격을 두고 피고인 1이 뒤따라 올라왔는데도 CCTV 모니터를 통하여 이를 본 공소외 2가 피고인들이 거의 동시에 모텔 2층으로 올라왔다고 착각하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 및 당시 피고인 1은 후드(hood)가 달리지 않은 셔츠를 입고 모자를 쓰지 않아 공소외 2의 진술과 달리 얼굴을 가릴 수 없는 상태였던 점을 들고 있으나, 우선 첫 번째 점은 ‘ 공소외 2와 싸우기 시작했을 때에는 피고인 1이 2층으로 올라오지 않았다.’는 피고인 2의 법정진술이나 ‘2층으로 올라가기 전에 피고인 2의 목소리를 들었다’는 피고인 1의 법정진술에 정면으로 반하는 것이고, 두 번째 점은 피고인 1이 스스로 주장하는 범행 당시의 복장상태가 진실함을 전제로 하는 것인데, 이것은 공소외 2의 진술뿐만 아니라 피고인 2의 검찰에서의 진술내용과도 일치하지 않으므로, 그 어느 것도 공소외 2의 진술의 신빙성을 배척하는 합리적인 근거가 될 수 없다고 봄이 상당하다. 다. 그 밖의 증거들 및 정황사실에 대하여 (1) 기록에 의하면 피고인들이 영어학원 강사 등으로 일정한 수입을 얻고 있었던 사실이 인정되나, 그렇다고 하여 강도범행을 할 동기가 없었다고 보는 것은 무리이며, 오히려 피고인 1의 검찰에서의 진술에 의하면 ‘ 피고인 2가 주말에는 영어학원에서 일을 하고 평일에는 어떤 회사의 사장에게 영어를 가르치고 있었는데 그 회사에서 돈을 주지 않아서 집세도 내지 못해 지금 살고 있는 집에서 쫓겨날 지경이라는 말을 들었다, 그래서 이 사건이 일어나기 일주일 전쯤에 피고인 2에게 이상한 생각하지 말고 월급 탈 때까지 아껴서 쓰라면서 40만 원을 빌려준 적이 있다.’는 것이고, 피고인 2도 ‘집주인이 방을 비워달라고 하여 월세 내는 날 전날인 10. 9.(이 날 새벽에 이 사건이 발생하였다.)에 이사를 하기로 하고 10. 8. 저녁에 이삿짐을 싸놓았다.’라고 하므로, 피고인 2로서는 강도범행을 먼저 제의할 만한 동기가 있었던 것으로 볼 수 있다. 한편, 범행 당시 피고인 1은 35만 원 가량, 피고인 2는 26만 원 가량을 소지하고 있었다고 주장하나, 피고인들의 진술 외에 이를 인정할 객관적인 증거가 없을 뿐만 아니라, 그와 같은 사실이 강도범행의 동기를 부정할 만한 사정이라고 할 수도 없다. (2) 피고인들은 이 사건 모텔로 들어가기 전에 두 사람의 지갑과 휴대전화를 모두 피고인 1의 승용차 안에 놓아두고 간 이유에 대하여 합리적인 설명을 내놓지 못하고 있는바, 이것은 혹시 위와 같은 물건들이 범행현장에 남겨짐으로써 피고인들의 인적사항이 노출되는 것을 막기 위한 조치였을 가능성이 크고, 따라서 위와 같은 사실은 피고인들이 미리 강도범행을 공모하였음을 뒷받침하는 간접증거가 된다고 할 것이다. (3) 피고인들을 직접 체포하거나 그 직후에 조사한 경찰관들인 공소외 5, 6, 7은 일치하여 피고인들에게서 술냄새가 나지 않았다고 진술하고 있고, 피해자 공소외 2 역시 피고인 2로부터 폭행을 당할 때 술냄새는 맡지 못하였다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 범행 직후 피고인 2는 범행 장소에서 100여 ｍ 떨어진 곳에 주차되어 있던 피고인 1의 차량으로 곧바로 달려가 시동을 걸고 출발하려 하였던 점, 피고인 1은 체포된 후 경찰지구대에서 자신의 바지에 묻어 있던 혈흔을 몰래 제거하려고 시도하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건이 술에 만취한 상태에서 우발적으로 저질러진 상해사건이라는 피고인들의 변명은 믿기 어렵다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인들이 공모하여 피해자들로부터 지갑을 강취하였다는 부분에 부합하는 피고인 1의 제1심 법정에서의 자백 및 피해자 공소외 1, 2의 수사기관 및 법정에서의 각 진술을 신빙성이 없다는 이유로 모두 배척한 다음, 그 밖에 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 무죄로 판단한 것은, 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 4. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 강도상해의 점을 무죄로 판단한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 위 강도상해의 점과 원심이 유죄로 인정한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점은 일죄의 관계에 있으므로, 피고인들의 이 사건 범행이 강도상해가 아니라 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄에 해당함을 전제로 하여 심신장애 및 양형부당을 상고이유로 내세우는 피고인 1의 상고에 대하여 판단할 것도 없이, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 피고인 1의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해등재범)

2007노251

2007-10-11

대구고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 공소장에 누범 가중에 관한 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조를 기재하거나 적용법조로 추가·변경을 하지 않은 경우, 법원이 직권으로 위 조항을 적용할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조는 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다”고 규정하고 있는바, 이 조문은 특정강력범죄의 누범에 관한 법정형을 강화하기 위한 것으로서 그 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있고 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있어, 검사가 같은 법 제3조를 공소장에 적용법조로 명시하였는지 여부에 따라 피고인의 방어에 실질적으로 중대한 영향을 미치는 점 등에 비추어 볼 때, 위 조항은 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 보아야 하고 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정이라고 볼 수 없다. 따라서 법원이 같은 법 제3조를 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 위 조항을 기재하거나 적용법조의 추가·변경 절차에 의하여 법원에 그 적용을 구하여야 하고, 그렇지 않은 한 법원이 직권으로 위 조항을 적용할 수는 없다.

【참조조문】 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조,형법 제35조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 유종완 【변호인】 변호사 박재현 【원심판결】 대구지법 2007. 6. 13. 선고 2007고합78 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 135일을 위 형에 산입한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인의 점 피고인은 공소장 기재 일시경 두꺼비 식당에서 술 취한 피해자를 식당 밖까지 부축해 준 것이 전부이고 피고인이 피해자를 폭행하고 현금 50만 원을 강취한 것이 아님에도, 원심이 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나. 양형부당의 점 이 사건 범행의 경위와 결과 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 징역 10년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 사실오인 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서 위 항소이유와 동일한 주장을 하여 원심은 그 판결문 제2쪽 제2의 나항에서 ‘피고인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 피고인의 위 주장 및 현장부재(알리바이) 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들 및 증인 공소외 1, 공소외 2(이들이 수사기관 및 원심에서 한 진술은 피고인의 현장부재 주장과 일부 부합하는 점이 있으나, “당시 피해자가 두꺼비 식당을 나간 후 피고인이 도로를 건너가 택시를 잡아타고 가는 것을 보았다.”는 공소외 1의 진술은 피고인이 택시를 잡는 자세로 손을 흔들면서 도로를 건너갔고 잠시 후 피고인이 보이지 않아 추측으로 진술하였다는 것이고, “피고인이 2006. 11. 4. 새벽에 솥뚜껑삼겹살 식당에서 공소외 3과 함께 술을 마시고 있었다.”는 공소외 2의 진술은 피고인이나 피고인의 모가 피고인과 공소외 3이 술 마신 날짜가 위와 같다고 이야기하는데다가 11. 4.자 장부에 기재된 내용을 보고 그렇게 진술한 것이나 이는 피고인측의 주장대로 진술한 것인데다가 11. 4.자 장부에 기재된 내용은 그날 오후 4시경부터 다음날 새벽까지의 주문 메뉴 등 영업상황을 기재한 것으로서 위 장부대로 한다면 피고인이 공소외 3과 술을 마신 날짜는 11. 5. 새벽이 되어야 하는 점에 비추어 볼 때 이들의 위 각 진술 부분은 신빙성이 없다)의 당심법정에서의 증언과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다. 나. 직권 판단 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의5, 형법 제337조(사형·무기 또는 10년 이상의 징역)만을 적용하여 공소를 제기하였고(구형 징역 10년), 원심은 이에 대하여 유기징역형을 선택한 후 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특강법’이라고 한다) 제3조, 제2조 제2항, 제1항 제4호, 형법 제42조단서에 의하여 누범가중을 하고(20년 이상 25년 이하의 징역) 작량감경을 한 형기(10년 이상 12년 6월 이하의 징역) 범위 내에서 피고인에게 처단형의 하한인 징역 10년을 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 특강법은 제3조에서 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”고 규정하고 있는바, 이 조문은 특정강력범죄의 누범에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있고, 형법 제35조가 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있으나 특강법 제3조는 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있어 검사가 특강법 제3조를 공소장에 적용법조로 명시하였는지 여부에 따라 피고인의 방어에 실질적으로 중대한 영향을 미치는 점 등에 비추어 볼 때, 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새기는 것이 옳고, 이와 달리 누범가중에 관한 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정으로 새길 것이 아니므로, 법원이 특강법 제3조를 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 위 조항을 기재하거나 적용법조의 추가·변경 절차에 의하여 법원에 그 적용을 구하여야 하고, 그러한 기재 등이 없는 한 법원이 직권으로 특강법 제3조를 적용할 수는 없다고 보아야 할 것이다( 특가법 제5조의4 제6항의 해석에 관한 대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도1296 판결참조). 또한, 1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정·시행된 특가법 제5조의5는 “ 형법 제337조· 제339조의 죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 특가법 제5조의5, 형법 제337조위반죄는 특강법 제2조 제2항, 제1항 제4호에 의하여 특정강력범죄에도 해당하므로 항상 특강법 제3조의 구성요건을 충족하게 된다. 따라서 특가법 제5조의5, 형법 제337조위반죄에 대하여 특강법 제3조를 적용하여 두 번에 걸쳐 거듭 가중처벌을 하는 것은 죄형의 균형을 이루지 못하고 실질적 법치주의에 위반되거나 신체의 자유를 과도하게 제한하는 결과를 낳을 수 있을 뿐만 아니라( 부산고등법원 2007. 4. 5.자 2007노38 위헌제청결정, 전주지방법원 군산지원 2007. 7. 6.자 2007고합13 위헌제청결정참조), 특가법 제5조의5, 형법 제337조위반죄에 대하여 무기징역형을 선택하면 특강법 제3조를 적용할 여지가 없게 되어 작량감경을 한 처단형은 7년 이상 15년 이하의 징역이 되는 데 비하여, 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조를 적용하여 누범가중을 하게 되면 작량감경을 한 처단형이 10년 이상 12년 6월 이하의 징역이 되어, 법정형 중 유기징역형을 선택하는 경우 무기징역형을 선택하는 것보다 처단형의 하한이 더 높게 되는 불합리한 결과가 빚어진다. 이 사건에서는 검사가 위와 같이 위헌의 소지가 있는 특강법 제3조를 공소장에 기재하거나 적용법조의 추가·변경 등의 절차를 취하지 않았음에도 불구하고, 원심은 이를 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고 직권으로 적용하여 누범가중을 하였으니, 이는 특강법 제3조의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 3. 결 론 따라서 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당 부분에 기재된 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의5, 형법 제337조(유기징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해금액이 50만 원이고 상해 정도가 전치 2주로서 범행으로 인한 피해결과가 비교적 중하지 않은 점, 이 사건은 피고인이 피해자와 함께 합석하여 술을 마신 후 술에 취한 피해자가 술집을 나가 혼자서 걸어가는 것을 보고 순간적으로 금품을 강취할 욕심에 생겨 범행에 이른 것으로 보이는 점 등 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수

미성년자의제강제추행치상

2004도3161

2004-09-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83452&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사인(사인)이 피고인 아닌 사람과의 대화 내용을 촬영한 비디오테이프의 증거능력 [2] 유아인 피해자들과의 상담내용을 촬영한 비디오테이프의 증거능력을 인정한 사례 [3] 유아의 증언능력 유무의 판단 기준 [4] 사건 당시 만 4년 6개월, 만 3년 7개월 남짓 된 피해자인 유아들의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례

【판결요지】 [1] 수사기관이 아닌 사인(사인)이 피고인 아닌 사람과의 대화 내용을 촬영한 비디오테이프는 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 비디오테이프를 증거로 함에 동의하지 아니하는 이상 그 진술 부분에 대하여 증거능력을 부여하기 위하여는, 첫째 비디오테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 비디오테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것인바, 비디오테이프는 촬영대상의 상황과 피촬영자의 동태 및 대화가 녹화된 것으로서, 녹음테이프와는 달리 피촬영자의 동태를 그대로 재현할 수 있기 때문에 비디오테이프의 내용에 인위적인 조작이 가해지지 않은 것이 전제된다면, 비디오테이프에 촬영, 녹음된 내용을 재생기에 의해 시청을 마친 원진술자가 비디오테이프의 피촬영자의 모습과 음성을 확인하고 자신과 동일인이라고 진술한 것은 비디오테이프에 녹음된 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 취지의 진술을 한 것으로 보아야 한다. [2] 유아인 피해자들과의 상담내용을 촬영한 비디오테이프의 증거능력을 인정한 사례. [3] 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다. [4] 사건 당시 만 4년 6개월, 만 3년 7개월 남짓 된 피해자인 유아들의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제313조 제1항 [2]형사소송법 제313조 제1항 [3]형사소송법 제146조 제307조 [4]형사소송법 제146조 제307조

【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결(공1997상, 1291), 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결(공1999상, 697) [3] 대법원 1991. 5. 10. 선고 91도579 판결(공1991, 1680), 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결(공2000상, 112), 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결(공2001하, 2024)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 한누리 담당변호사 김상원 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 11. 선고 2003노3415 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이유】 1.수사기관이 아닌 사인(사인)이 피고인 아닌 사람과의 대화 내용을 촬영한 비디오테이프는 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 비디오테이프를 증거로 함에 동의하지 아니하는 이상 그 진술 부분에 대하여 증거능력을 부여하기 위하여는, 첫째 비디오테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 비디오테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것인바( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결참조),비디오테이프는 촬영대상의 상황과 피촬영자의 동태 및 대화가 녹화된 것으로서, 녹음테이프와는 달리 피촬영자의 동태를 그대로 재현할 수 있기 때문에 비디오테이프의 내용에 인위적인 조작이 가해지지 않은 것이 전제된다면, 비디오테이프에 촬영, 녹음된 내용을 재생기에 의해 시청을 마친 원진술자가 비디오테이프의 피촬영자의 모습과 음성을 확인하고 자신과 동일인이라고 진술한 것은 비디오테이프에 녹음된 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 취지의 진술을 한 것으로 보아야 할 것이다. 기록에 의하면, 제1심법원의 검증조서는 이 사건 비디오테이프에 대하여 실시한 검증의 내용이 피해자들이 진술한 내용과 녹취서에 기재된 내용이 같다는 것이어서 증거자료가 되는 것은 비디오테이프에 녹음된 진술내용이라고 할 것이므로, 피해자들의 진술내용을 증거로 삼기 위해서는 위에서 본 법리에 따른 요건을 충족하여야 할 것인바, 제1심법원에 제출된 이 사건 비디오테이프는 원본을 복사한 사본이지만, 비디오테이프를 촬영한 공소외 1이 검증기일에 출석하여 '피해자 한 사람당 1시간 정도씩 촬영한 분량 중 출연자들이 상담하는 놀이방을 드나드는 과정과 그 사이 일부를 편집한 것일 뿐 피해자들과 공소외 2 사이의 대화내용에는 상이점이 없다.'고 진술하였고, 이에 피고인의 변호인도 비디오테이프의 제작과정에 대하여 이의가 없다고 진술하고 있으므로, 복사과정에서 편집되는 등의 인위적인 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본이라는 점은 인정된다고 할 것이고, 나아가 같은 검증기일에 피해자들과 상담한 공소외 2는 비디오테이프를 재생한 내용이 피해자들과 상담한 내용과 동일하고 상이점이 없다고 진술하고, 피해자들도 이 사건 비디오테이프를 모두 시청한 뒤 제1심 재판장으로부터 '화면에 나오는 어린이가 맞느냐.', '그 곳에서 상담 선생님과 이야기를 한 것이 맞느냐.'는 질문에 각자 '예'라고 답하였으므로, 공판준비기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 비디오테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신들이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되었다고 할 것이어서, 이 사건 비디오테이프는 그 증거능력이 인정된다고 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 비디오테이프를 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 옳고, 거기에 비디오테이프의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다. 2.증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결등 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 및 비디오테이프 촬영 당시 피해자 공소외 3은 만 4년 6개월 남짓, 피해자 공소외 4는 만 3년 7개월 남짓 된 여아들이나 피해자들이 경험한 사실이 '피고인이 피해자들의 팬티를 내리고 손으로 음부를 만졌다.'는 비교적 단순한 것으로서 피해자들 연령 정도의 유아라고 하더라도 별다른 사정이 없는 한 이를 알고 그 내용을 표현할 수 있는 범위 내의 것이라고 보여지고, 피해자 공소외 3은 상담자인 공소외 2가 '할아버지가 서서 했어, 앉아서 했어?'라는 유도성 질문을 하였음에도 스스로 '누워서요.'라고 하거나 '바닥에'라고 하는 등 질문에서 주어지지 않은 제3의 답변을 자발적으로 끄집어내고 있으며, 피해자 공소외 4는 반복하여 '원장 할아버지가 (성기 부분을) 때렸다.'고 진술하고 있는데 이는 그 연령의 유아 수준의 표현이라고 보여지며, 그 외 피해자들의 진술내용과 진술태도, 표현방식 등을 종합해 보면, 피해자들의 증언능력이나 그 진술의 신빙성이 인정된다고 할 것이다. 같은 취지에서 피해자들의 진술을 이 사건 범죄사실을 인정하는 자료로 삼아 유죄를 인정한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법 또는 유아진술의 신빙성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자들의 상처부위 및 정도, 진단경위 등에 비추어 피고인의 추행으로 피해자 공소외 3은 처녀막열상흔의 상해를, 피해자 공소외 4는 소아외음부염의 상해를 각 입은 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

무고

2006도6017

2007-03-30

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 타인 명의의 고소장을 대리하여 작성하고 제출하는 형식으로 고소가 이루어진 경우, 무고죄의 주체

【참조조문】 형법 제156조

【참조판례】 대법원 1989. 9. 26. 선고 88도1533 판결(공1989, 1612),대법원 2006. 7. 13. 선고 2005도7588 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 문종진 【원심판결】 인천지법 2006. 8. 18. 선고 2005노2279 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 무고죄의 주체에 관한 상고이유에 대하여 비록 외관상으로는 타인 명의의 고소장을 대리하여 작성하고 제출하는 형식으로 고소가 이루어진 경우라 하더라도 그 명의자는 고소의 의사가 없이 이름만 빌려준 것에 불과하고 명의자를 대리한 자가 실제 고소의 의사를 가지고 고소행위를 주도한 경우라면 그 명의자를 대리한 자를 신고자로 보아 무고죄의 주체로 인정하여야 할 것이다( 대법원 2006. 7. 13. 선고 2005도7588 판결등 참조). 원심이 적법하게 인정한 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외 1을 (이름 생략)교회에 대한 횡령 및 배임죄로 고소하려고 하였으나 위 교회의 신도가 고소하여야 한다는 등의 말을 듣고 공소외 1을 고소할 만한 위 교회 신도를 찾던 중, 친구인 공소외 2에게도 이러한 사정을 이야기하고 사람을 물색해 달라고 부탁하였던 점, ② 이에 공소외 2는 회사 동료인 공소외 3에게 공소외 1을 고소하여야 하니 (이름 생략)교회에 나가 달라고 부탁하였고, 공소외 3은 이를 승낙한 후 위 교회에 3번 정도 출석하고 신도로 등록을 하였던 점, ③ 이 사건 고소장은 피고인이 작성하였고, 공소외 3에게 팩스를 보내어 그 내용을 확인하게 하였지만, 피고인이 직접 우편으로 이 사건 고소장을 인천지방검찰청 부천지청에 발송하여 접수하게 하였던 점, ④ 공소외 3은 2005. 1. 12. 부천중부경찰서에 출석하여 고소보충진술을 하였으나, 고소한 내용을 잘 모르고 수사관의 질문에도 동석한 피고인의 도움을 받아가면서 겨우 진술을 하였다가, 2005. 2. 3. 이 사건에 대해 잘 알지 못하면서 피고인의 부탁으로 이름만 빌려준 것이었다고 진술하면서 공소외 1에 대한 고소를 취소한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 이 사건 고소가 외관상으로는 공소외 3 명의의 고소장을 피고인이 대리하여 작성하고 제출하는 형식으로 고소가 이루어진 경우라 하더라도 공소외 3은 고소의 의사가 없이 이름만 빌려준 것에 불과하고 명의자를 대리한 피고인이 실제 고소의 의사를 가지고 고소행위를 주도한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인을 신고자로 보아 무고죄의 주체로 인정하여야 할 것이다. 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나, 피고인을 이 사건 무고죄의 주체로 판단한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로, 원심판결의 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 검찰에서 임의로 삽입하였다고 피고인이 주장하는 문구는 신고사실의 취지를 왜곡한 것이 아니고, 나머지 부분만을 놓고 보아도 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 정도의 것임이 분명하고, 이 사건 고소장에 기재된 사실 중 이 사건 공소사실에서 적시한 부분은 모두 허위사실의 신고이며, 이 사건 고소에 있어서 피고인에게 신고사실의 허위성에 대한 확정적 내지 미필적 인식이 있었으므로 무고죄의 범의가 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 무고죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없으며, 판결 결과에 영향을 미친 이유모순 등의 위법이 있다고도 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

업무상횡령

2007도5899

2010-06-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=144715&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 보관 중인 금전의 용도가 추상적으로 정하여진 경우 보관자의 불법영득의 의사에 관한 입증책임자(=검사) 및 입증 방법 [2] 법인이나 단체의 임직원이 이른바 ‘판공비’ 또는 ‘업무추진비’를 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하기 위한 요건 [3] 버스운송사업조합의 이사장이 현금으로 지급된 판공비 또는 조합활동비의 구체적인 사용처를 설명하지 못한다거나 그 증빙자료를 제출하지 못하고 있다는 이유로 불법영득의 의사를 추단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다. [2] 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않은 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 한다. 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니된다. [3] 버스운송사업조합의 이사장이 현금으로 지급된 판공비 또는 조합활동비의 구체적인 사용처를 설명하지 못한다거나 사후적으로 그 증빙자료를 제출하지 못하고 있다는 이유로 불법영득의 의사를 추단하고, 위 조합의 일부 자금이 그 용도와 목적에 맞게 지출되었다는 합리적인 가능성을 배제할 수 없음에도 이를 횡령하였다고 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조,형사소송법 제307조,제308조 [2]형법 제355조 제1항,제356조,형사소송법 제307조,제308조 [3]형법 제355조 제1항,제356조,형사소송법 제307조,제308조

【참조판례】 [1][2]대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결,대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6756 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 충정 담당변호사 송기홍외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 4. 선고 2007노432 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결참조). 여기에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결참조). 그러나 위에서 본 바와 같이불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다 하겠다. 한편,법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않은 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 할 것이다. 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니될 것이다. 2. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 살펴본다. 가. 원심판결 별지 [별죄일람표] 순번 1 내지 4, 6 내지 10, 12, 21, 22, 23, 25, 29 내지 36, 39, 41 내지 44, 46, 50, 63, 66, 73, 79, 83, 84, 90, 91, 93, 95, 98 내지 103의 각 판공비 또는 조합활동비(이하 ‘이 사건 판공비’라 한다) 부분 원심판결의 이유 및 원심이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정에 비추어 살펴보면, 이 사건 판공비는 서울특별시마을버스운송사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다) 이사장인 피고인에게 2003. 1.경부터 2005. 7.경까지 사이에 업무수행을 위하여 매월 500만 원 또는 400만 원씩 현금으로 지급된 것으로서, 정관에도 업무수행을 위하여 지급할 수 있다고만 되어 있을 뿐 그 사용 대상이나 목적, 지출 방법 등에 대하여 제한을 두지 않았을 뿐만 아니라, 달리 그 사용에 관한 기준도 마련되어 있지 않았으며, 그동안 이 사건 조합에서는 이사장 등에게 판공비 등을 사용한 이후 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 제출하도록 하거나 사용처 등을 밝히도록 요구하지도 않았는바, 사정이 이와 같다면, 이 사건 조합에서 판공비를 사용할 수 있는 이사장인 피고인이 업무수행을 위하여 자신의 판단에 따라 이 사건 판공비를 사용하였다고 주장하는 이 사건에 있어서, 피고인이 이를 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 인정하기 위해서는 이 사건 판공비가 업무와 관련 없이 피고인의 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 피고인이 그 행방이나 구체적인 사용처를 제대로 설명하지 못한다거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니될 것이다. 이와 달리 피고인이 단지 이 사건 판공비의 구체적인 사용처를 설명하지 못하고 있을 뿐만 아니라 조합을 위하여 사용하였다고 인정할 아무런 자료가 없다고 하여 만연히 피고인의 이 사건 판공비에 대한 불법영득의 의사를 추단한 원심판결에는, 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사 및 횡령행위의 거증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 16, 38, 48, 75의 각 금원 부분 원심판결 이유 및 원심이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정에 비추어 살펴보면, 위 각 금원은 이 사건 조합의 자금으로 그 용도와 목적이 엄격하게 제한된 것이기는 하나, 피고인의 주장 및 이에 대한 증빙자료에 비추어 보면, 위 각 금원이 이사장실 공사와 관련한 공사대금(순번 16), 또는 이 사건 조합의 인터넷 관련 공사비용(순번 38), 또는 이 사건 조합의 워크숍과 관련한 가수초청비(순번 48), 또는 아르바이트 고용 비용(순번 75) 등으로 각 지출되었을 합리적인 가능성을 배제할 수 없다. 사정이 이러하다면, 위 각 금원에 대하여는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 합리적인 사유를 들어 그 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합한다고 볼 만한 자료도 있다고 할 것이므로, 위 각 금원에 대한 피고인의 불법영득의 의사가 추단된다고 할 수는 없다고 할 것이다. 이와 달리 피고인이 위 각 금원을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 인정한 원심판결에는 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사 및 횡령행위의 인정방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 원심판결 별지 [범죄일람표] 중에서 이 사건 판공비 등 및 순번 16, 38, 48, 75의 각 금원을 제외한 나머지 금원 부분 원심판결의 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정에 비추어 살펴보면, 이 부분 금원은 이 사건 조합의 자금으로서 그 용도와 목적이 엄격하게 제한된다고 할 것인바, 이 사건 조합에서 피고인의 지위, 피고인에게 위탁·보관된 취지, 그 관리 방식, 사라진 돈의 규모, 피고인이 돈을 보관·관리한 기간과 돈이 사라진 전후의 사정 등에 의하여 이 부분 금원에 대한 피고인의 횡령행위에 대하여 일단의 입증이 이루어졌다 할 것이고, 더 나아가 피고인이 이 부분 금원의 사용처나 행방을 제대로 설명하지도 못하고 있을 뿐만 아니라 이 부분 금원을 조합을 위하여 사용하였다고 볼 만한 자료도 없으므로, 결국 피고인의 이 부분 금원에 대한 불법영득의 의사 및 횡령행위가 인정된다고 할 것이다. 따라서 원심이 앞서 본 법리에 따라 피고인이 불법영득의 의사로 이 부분 금원을 횡령하였다고 인정한 것은 정당하고, 달리 거기에 업무상횡령죄의 불법영득의 의사나 횡령행위의 인정방법 및 거증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

재물손괴

2007노433

2007-07-03

서울서부지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 아파트 임차인이 대항력을 주장하면서 임의경매절차에서 이를 낙찰받은 매수인에 대하여 인도를 거절하던 중 매수인이 아파트 자물쇠를 임의로 교체하자 아파트에 대한 자신의 점유를 회복하는 과정에서 매수인 소유의 자물쇠를 손괴한 행위가 정당행위에 해당한다고 본 사례

【판결요지】 아파트 임차인이 대항력을 주장하면서 임의경매절차에서 이를 낙찰받은 매수인에 대하여 인도를 거절하던 중 매수인이 아파트 자물쇠를 임의로 교체하자 아파트에 대한 자신의 점유를 회복하는 과정에서 매수인 소유의 자물쇠를 손괴한 행위가 정당행위에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】 형법 제20조,제366조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 김선화 【원심판결】 서울서부지법 2007. 2. 23. 선고 2007고정151 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인은 이 사건 당시 대항력 있는 적법한 임차인으로서 서울 은평구 수색동 17-9 수정아파트 가동 402호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 점유하고 있었으므로, 고소인이 피고인의 점유를 침해하여 무단으로 교체한 자물쇠를 부수고 다른 자물쇠를 설치한 것은 죄가 되지 않는다고 할 것임에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다. 2. 항소이유에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은, 이 사건 아파트는 피해자 공소외 1이 공소외 2 명의로 경락받아 경락대금을 완납하고 2005. 6. 3.자로 소유권이전등기까지 경료(2005. 12. 19.자로 공소외 1의 처 공소외 3 명의로 소유권이전등기)한 피해자 소유의 부동산임에도 피고인이 전 소유자와 임대차계약이 되었다면서 임차보증금 반환을 주장하며 그 인도를 거부하고 불법적으로 계속 거주하여 오던 중 2006. 3. 10. 15:30경 피해자가 일시적으로 점유를 회복한 다음 위 아파트 출입문 자물쇠를 교체하였으므로 위 교체된 자물쇠는 피해자 소유임에도, 2006. 3. 11. 11:00경 위 아파트 호실에서 아무런 권한없이 성명불상 열쇠수리공에게 의뢰하여 피해자가 설치한 위 아파트 자물쇠(설치비 약 8만 원 상당)를 부수고 다른 자물쇠를 설치하여 재물의 효용을 해하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003도3902 판결등 참조). (2) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거와 피고인이 제출한 증거서류들에 의하면, ① 피고인은 1990. 6. 12. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마치고 이 사건 아파트에서 거주하여 오던 중, 이 사건 아파트가 2002. 10. 14. 공소외 4 앞으로 경락되자, 2002. 10.경 매형인 공소외 5로 하여금 공소외 4로부터 이 사건 아파트를 다시 매수하게 하여 계속 거주하여 온 사실, ② 그러던 중 피고인은 2003. 1.경 이 사건 아파트를 대금 1억 3,500만 원에 공소외 6에게 매도하면서 2003. 1. 18. 공소외 6과 사이에, ‘위 대금 1억 3,500만 원 중 4,000만 원을 임대차보증금으로 하고, 임대차기간은 2003. 3. 1.부터 36개월로 하되, 피고인이 만기가 되어 나갈 때에는 위 보증금 4,000만 원을 포기하고, 공소외 6의 사정으로 만기 이전에 임대차계약이 무효가 될 경우에는 공소외 6이 피고인에게 위 보증금 4,000만 원을 지급하기로 하는’ 임대차계약을 체결하고, 2003. 2. 8. 확정일자를 받은 사실, ③ 그런데 이 사건 아파트에 관하여 2005. 2. 10. 설정된 근저당권에 기하여 임의경매절차가 개시되어, 피해자 공소외 1이 위 경매절차에서 동생인 공소외 2 명의로 이 사건 아파트를 경락받아 그 대금을 완납하고, 2005. 6. 3. 공소외 2 앞으로, 이어 2005. 12. 19. 처인 공소외 3 앞으로 각 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 이어 피해자는 이 사건 아파트에 관하여 서울서부지방법원 2005타기1717호로 부동산 인도명령을 신청하여 2005. 8. 12. 인도명령을 받았는데, 이에 대하여 피고인이 서울서부지방법원 2005라130호로 항고하였으나 2005. 11. 1. 그 항고가 기각되었고, 다시 피고인이 대법원 2005마1194호로 재항고한 사실, ⑤ 피해자는 피고인의 위 항고가 기각되자 이 사건 아파트에 관하여 인도 집행을 하려고 하였으나, 피고인이 서울서부지방법원 2005카기2966호로 강제집행정지 신청을 하여 2005. 11. 24. 위 법원으로부터 위 재항고결정시까지 위 강제집행을 정지한다는 결정을 받음으로써 다시 이 사건 아파트에 관한 점유를 회복한 사실, ⑥ 그 후 피고인이 2006. 3. 6. 위 재항고가 기각되었음에도 자신이 대항력을 갖춘 적법한 임차인임을 주장하며 이 사건 아파트를 계속 점유하자, 피해자는 2006. 3. 10. 15:30경 집행관에게 위임하지 않은 채 임의로 이 사건 아파트의 출입문 자물쇠를 교체하였고, 피고인이 다시 2006. 3. 11. 11:00경 위 자물쇠를 부수고 다른 자물쇠를 설치한 사실, ⑦ 한편, 공소외 7이 서울서부지방법원 2006가단58632호로 피고인을 상대로 이 사건 아파트 명도소송을 제기하였으나, 위 법원은 2006. 11. 24. 피고인이 대항력 있는 임차인이라는 이유로 공소외 7의 청구를 기각하였고, 이에 공소외 7이 서울서부지방법원 2006나9815호로 항소하였으나 피고인이 더 이상 이 사건 아파트를 점유하고 있지 않다는 이유로 항소가 기각되어, 그 무렵 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. (3) 위와 같은 정당행위의 법리와 위 인정 사실에 의하면, ① 피고인은 1990. 6. 12.경부터 이 사건 아파트에 계속 거주하면서 2003. 1. 18. 임대차계약을 체결하고 2003. 2. 8. 확정일자를 갖추었으므로, 그 후 설정된 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 아파트를 경락받은 피해자에 대하여 적법하게 대항력을 갖춘 임차인으로 믿고 피해자와 법률적 쟁송을 계속하여 왔고, ② 이와 같이 피고인이 이 사건 아파트를 점유하면서 적법하게 대항력을 갖춘 임차인임을 다투고 있는 상황에서, 피해자가 적법한 강제집행 절차에 의하지 아니하고 이 사건 아파트의 자물쇠를 임의로 교체한 것은 피고인의 이 사건 아파트에 대한 사실상의 계속적 점유라는 재산권을 침탈한 것으로 보아야 하며, ③ 그렇다면 피고인이 피해자가 임의로 바꿔서 설치한 자물쇠를 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 긴급하고 유일한 행위로서 상당한 이유가 있는 것으로 보이고, ④ 더욱이, 피해자 소유의 자물쇠 손괴는 침해된 피고인의 법익에 비추어 그 피해 정도가 무겁지 아니한바, 결국 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 이 사건 아파트에 대한 자신의 점유를 회복하는 과정에서 피해자 소유의 자물쇠를 손괴한 행위는 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다고 인정된다. (4) 따라서 이 사건 공소사실은 정당행위에 해당하여 죄가 되지 아니함에도, 원심은 사실을 오인하였거나 정당행위에 관한 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있는바, 위 공소사실이 죄가 되지 아니함을 지적하는 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 주문과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 2의 가.항 기재와 같은바, 위 공소사실은 위 2의 나.항에서 본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 박재필(재판장) 장지혜 윤성열

사기·사문서위조·위조사문서행사

2005도6088

2005-10-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67771&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 문서작성권한을 위임받은 경우, 사문서위조죄의 성부의 판단 기준 [2] 피고인이 회사를 인수하면서 회사 대표이사의 명의를 계속 사용하기로 승낙을 받았다고 하더라도, 사기범행을 목적으로 실제로는 위 회사에 근무한 바 없는 제3자의 재직증명서 및 근로소득원천징수영수증 등 허위의 문서를 작성한 행위는 위임된 권한의 범위를 벗어나는 것으로서 사문서위조죄를 구성한다고 한 사례 [3] 원심판결 선고 후 형법 제39조 제1항이 개정되어 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제231조 [2] 형법 제231조 [3] 형법 제39조 제1항 형사소송법 제383조 제2호

【참조판례】 [1] 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결(공1983, 1791), 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도3191 판결(공1997상, 1296), 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결(공1998상, 937), 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1368 판결

【피고인】 피고인 1 외 4인 【상고인】 피고인 3 및 검사 (피고인 1, 2, 4, 5에 대하여) 【원심판결】 대전지법 2005. 7. 26. 선고 2005노 1094 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 같은 2, 같은 4, 같은 5에 대한 각 무죄부분과 피고인 3의 판시 제9의 죄에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인 3의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대하여 가. 공소사실과 원심 판단의 요지 피고인 1, 2, 4, 5 등이 공모하여, 피고인 5가 공소외 주식회사 대표이사 공소외 1 명의로 실제로는 재직한 바 없는 공소외 2가 마치 위 회사에 재직하는 것처럼 근로소득원천징수영수증 2장 및 재직증명서 1장을 각 위조하여 이를 행사하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 피고인 5가 공소외 1로부터 위 회사를 인수하면서 공소외 1의 동의 아래 명의대여 대가를 지급하고 대표이사 명의를 그대로 둔 채 위 회사를 운영한 사실이 인정되므로, 위 회사의 실질적인 대표자는 피고인 5로 보아야 할 것이고 따라서 공소외 주식회사 명의의 문서를 작성할 권한 역시 피고인 5에게 귀속되었다고 할 것이어서, 피고인 5가 위 회사 명의로 허위의 문서를 작성·행사하였다고 하더라도 사문서위조죄나 위조사문서행사죄가 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 나. 이 법원의 판단 그러나 원심의 판단은 아래의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없을 것이지만( 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결참조),문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결참조). 원심이 인정한 사실관계에 따르면 결국 피고인 5가 공소외 1로부터 그가 대표이사로 있는 공소외 주식회사를 인수하면서 대표자 공소외 1의 명의를 계속 사용하기로 승낙을 받음으로써 위 회사 명의의 문서를 작성할 권한을 공소외 1로부터 위임받았다는 것인데, 공소외 1이 피고인들의 사기 범행에 가담하였다거나 이를 알고도 명의를 대여하였다는 증거가 전혀 없고 피고인 5도 공소외 1이 사실관계를 알았다면 공소사실 기재와 같은 문서작성을 승낙하지 아니하였으리라는 점은 자인하는 이 사건에서, 공소외 1이 명의대여로써 피고인 5에게 위 회사(대표이사 공소외 1) 명의의 문서작성을 승낙한 것은 회사의 정상적인 영업과 관련한 범위 내에서의 문서작성권한만을 위임한 취지라고 보아야 할 것이므로, 실제로는 공소외 주식회사에 근무한 바 없는 제3자 명의를 내세워 대출을 받아 금원을 편취할 목적으로 그 제3자가 위 회사의 직원이며 그 동안 근로소득세를 납부하였다는 내용의 재직증명서 및 근로소득원천징수영수증 등 허위의 문서를 작성한 행위는, 공소외 1로부터 위임된 위 회사 명의의 문서작성권한을 남용한 정도에 그치는 것이 아니라 위임된 권한의 범위를 벗어나는 것으로서 사문서위조죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심에는 사문서위조죄의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 3의 상고에 대하여 가. 상고이유에 대한 판단 위 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 직권판단 원심은, 피고인 3에게 판시와 같이 확정된 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 죄와 그 형이 확정되기 전에 범한 이 사건 판시 제9의 죄를 형법 제37조후단의 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 판시 제9의 죄와 판시 제2의 각 죄에 대하여 각각 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률을 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있다. 따라서 종전의 규정을 적용하는 것이 피고인에게 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 종전 판결의 확정 전에 범한 피고인 3의 판시 제9의 죄 부분에 대하여 개정법률이 적용되게 되었으므로, 원심판결 중 이 부분 범죄사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있다고 보아야 할 것이고, 이 점에서 원심판결 중 피고인 3의 판시 제9의 죄에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 무죄부분과 피고인 3의 판시 제9의 죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 피고인 3의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 양승태(주심)

업무방해

2007노43

2007-04-05

대구지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] ‘공무’(공무)가 형법상 업무방해죄의 보호법익이 되는 ‘업무’에 포함될 수 있는지 여부(적극) [2] 공무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가지지 않은 공무원에 대해 행해진 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항 행위가 업무방해죄를 구성하는지 여부(적극) [3] 경찰관의 직무집행에 대한 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항 행위가 업무방해죄를 구성하는지 여부(한정 적극) [4] 경찰관의 처분에 대해 불만을 품고 경찰서 지구대 출입문 바로 앞에 이불을 깔고 2시간 30분 동안 누워 있었던 행위에 대하여, 그로 인하여 경찰관들의 업무 수행을 위한 일반적인 순찰업무 등이 방해받았고 이러한 경찰관의 일반적인 순찰업무 등은 업무방해죄의 ‘업무’에 해당한다는 이유로 업무방해죄의 성립을 인정한 사례

【판결요지】 [1] 형법상 업무방해죄의 보호법익이 되는 ‘업무’는 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고, 여기서 ‘사무’ 또는 ‘사업’은 단순히 사인의 경제적 활동만을 의미하는 것이 아니라 널리 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 일체의 사회적 행동을 의미하는 것으로 해석함이 타당하므로, 공무원의 사무, 즉 ‘공무’(공무)도 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 사무에 해당함이 명백하고, 달리 공무라는 이유만으로 이를 ‘업무’에서 제외시킬 합리적 근거를 찾아볼 수가 없다. [2] 공무는 별도로 공무집행방해죄에 의하여 보호를 받고 있고, 다만 그 죄는 폭행, 협박에 이른 경우만을 처벌의 대상으로 삼고 있을 뿐, 폭행, 협박에 이르지 아니하는 위력 등에 의한 경우는 처벌의 대상으로 삼고 있지 않다. 이는 그 공무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가진 공무원에 대한 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항에 대해서는 그 공무원이 강제력을 행사하여 그 저항을 배제함으로써 공무를 현실적으로 집행하도록 하는 것으로 충분하다고 볼 것이어서 굳이 그러한 저항 행위에 대하여 달리 형벌을 부과할 필요성이 그만큼 줄어든다는 데에 근거하고 있다. 따라서 위와 같은 성격의 공무는 공무집행방해죄에 의하여 보호받는 데 그칠 뿐, 나아가 업무방해죄에 의하여 보호받아야 할 필요가 없다고 볼 여지가 있다. 한편, 공무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가지지 않은 공무원에 대하여 행해진 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항에 대해서는 그 공무원이 강제력을 동원하여 그 저항 행위를 배제하여 공무를 현실적으로 집행할 수 없을 것이므로, 그러한 저항 행위에 대하여는 따로 형벌을 부과할 필요성이 그만큼 많아진다고 볼 수 있다. 왜냐하면, 위와 같은 저항 행위는 폭행, 협박에 이르지 않는 한 공무집행방해죄로 처벌되지도 아니하고, 또한 현실적으로도 그 공무의 집행이 곤란하게 되는 상황을 그대로 두고 보고만 있을 수도 없을 것이기 때문이다. 따라서 위와 같은 공무에 대해서는 그 방해 행위가 폭행, 협박에 이르지 않아 공무집행방해죄의 보호를 받지 못한다고 하더라도, 업무방해죄의 업무에 해당한다고 보아 이에 대한 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항 행위는 업무방해죄를 구성한다고 봄이 상당하다. [3] 경찰관은 원칙적으로 그 직무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가지므로, 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항에 대해서는 경찰관직무집행법상의 요건과 절차에 따라 강제력을 행사하여 그 저항을 배제할 수 있을 뿐, 위와 같은 저항 행위가 공무집행방해죄에 해당하지 않는다고 하여 달리 업무방해죄에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 한편, 경찰관이 경찰관직무집행법상의 요건과 절차에 따라 강제력을 행사할 수 없는 경우, 다시 말하자면 경찰관이 강제력을 행사할 수 있는 위 법규정의 요건과 절차를 갖추지 못한 경우라면 그 직무집행이 강제력 행사로 뒷받침된다고 볼 수 없고, 결국 이러한 강제력 행사가 뒷받침되지 않는 경찰관의 직무집행에 대한 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항 행위는 업무방해죄를 구성한다. [4] 경찰관의 처분에 대해 불만을 품고 경찰서 지구대 출입문 바로 앞에 이불을 깔고 2시간 30분 동안 누워 있었던 행위에 대하여, 그로 인하여 경찰관들의 업무 수행을 위한 일반적인 순찰업무 등이 방해받았고 이러한 경찰관의 일반적인 순찰업무 등은 업무방해죄의 ‘업무’에 해당한다는 이유로 업무방해죄의 성립을 인정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제314조 제1항 [2]형법 제314조 제1항 [3]형법 제314조 제1항 [4]형법 제314조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 이인걸 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 21. 선고 2006고정4030 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 대구 서구 평리동 소재 대구서부경찰서 평산지구대 출입문 앞에 이불을 깔고 약 2시간 30분 동안 누워 있는 방법으로 위 지구대 소속 경찰관의 출입을 곤란하게 하여 위 지구대 소속 경찰관의 순찰업무 등을 방해하였다. 이러한 피고인의 행위는 폭행 또는 협박에 이르지 않아 형법 제136조에 규정된 공무집행방해죄에 해당하지는 않는다고 하더라도, 형법 제314조 제1항에 규정된 업무방해죄에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 권력적 공무(공무)는 업무방해죄의 보호대상으로 삼기 어렵다는 전제하에 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 업무방해죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 공소사실 및 원심의 판단 가. 공소사실 피고인은 2006. 6. 16. 19:00경 조카인 공소외 1이 천식을 앓고 있어 동네의 다른 아이들로부터 따돌림을 당한다는 이유로 동네 주민들과 말다툼을 하던 중 신고를 받고 출동한 대구서부경찰서 평산지구대 소속 경장 공소외 2가 이를 만류하자 화가 나 공용물건을 손상하였다는 등의 이유로 위 지구대에서 조사를 받게 된 것에 불만을 품고, 같은 날 22:10경부터 그 다음날 00:40경까지 약 2시간 30분 동안 위 평산지구대 출입문 앞에 이불을 깔고 누워 있는 방법으로 위 지구대 소속 경찰관들의 출입을 곤란하게 함으로써 위력으로 위 지구대 소속 경찰관들의 순찰업무 등을 방해한 것이다. 나. 원심의 판단 원심은 경찰관의 직무집행과 같이 강제력을 수반하는 권력적 공무까지 위력에 의한 업무방해죄의 보호대상으로 삼아야 할 것인지는 의문이고, 공무가 업무방해죄에서 말하는 업무에 포함된다고 하는 경우에는 위법한 공무집행에 대한 폭행, 협박은 처벌되지 아니하는 반면, 이를 위력으로써 방해하는 경우에는 업무방해죄로 처벌받는다는 이상한 결론에 이른 점 등에 비추어, 방해의 대상이 공무일지라도 공무원이 사인과 유사한 지위에서 계약을 체결하는 경우와 같은 비권력적 공무는 별론으로 하고, 적어도 강제력을 수반하는 경찰관의 직무집행과 같은 권력적 공무는 업무방해죄의 보호법익인 업무에 해당하지 않는다고 판단하고, 따라서 피고인이 위력으로써 경찰관인 피해자들의 순찰업무를 방해하였다는 취지의 이 사건 공소사실은 죄가 되지 않는다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 쟁점 및 이 법원의 판단 가. 쟁 점 이 사건의 경우와 같이 피고인이 폭행, 협박에 이르지 않는 위력에 의하여 경찰관들의 공무를 방해함으로써 공무집행방해죄가 성립되지 않는 경우에는 업무방해죄도 역시 성립되지 않는지 여부, 즉 업무방해죄의 구성요건상 ‘업무’에 공무도 포함되느냐, 만약 포함된다면 그 공무의 성격이 권력적인가, 비권력적인가에 따라 달리 볼 것인지, 나아가 위 공소사실과 같이 피고인의 행위로 인하여 방해를 받게 된 경찰관들의 순찰업무 등은 권력적 공무인가, 비권력적 공무인가 여부 등이 이 사건의 쟁점이다. 나. 이 법원의 판단 (1) 무릇 형법상 업무방해죄의 보호법익이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것이고, 여기서 ‘사무’ 또는 ‘사업’은 단순히 사인의 경제적 활동만을 의미하는 것이 아니라 널리 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 일체의 사회적 행동을 의미하는 것으로 해석함이 타당하다. 따라서 공무원의 사무, 즉 ‘공무’(공무)도 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 사무에 해당함이 명백하고, 달리 공무라는 이유만으로 이를 ‘업무’에서 제외시킬 합리적 근거를 찾아볼 수가 없다. 그런데 공무는 별도로 공무집행방해죄에 의하여 보호를 받고 있고, 다만 그 죄는 폭행, 협박에 이른 경우만을 처벌의 대상으로 삼고 있을 뿐, 폭행, 협박에 이르지 아니하는 위력 등에 의한 경우는 처벌의 대상으로 삼고 있지 않다. 이는 그 공무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가진 공무원에 대한 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항에 대해서는 그 공무원이 강제력을 행사하여 그 저항을 배제함으로써 공무를 현실적으로 집행하도록 하는 것으로 충분하다고 볼 것이어서 굳이 그러한 저항 행위에 대하여 달리 형벌을 부과할 필요성이 그만큼 줄어든다는 데에 근거하고 있다. 따라서 위와 같은 성격의 공무는 공무집행방해죄에 의하여 보호받는 데 그칠 뿐, 나아가 업무방해죄에 의하여 보호받아야 할 필요가 없다고 볼 여지가 있다. 한편, 그 공무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가지지 않은 공무원에 대한 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항에 대해서는 그 공무원이 강제력을 동원하여 그 저항 행위를 배제하여 공무를 현실적으로 집행할 수 없을 것이므로, 그러한 저항 행위에 대하여는 따로 형벌을 부과할 필요성이 그만큼 많아진다고 볼 수 있다. 왜냐하면, 위와 같은 저항 행위는 폭행, 협박에 이르지 않는 한 공무집행방해죄로 처벌되지도 아니하고, 또한 현실적으로도 그 공무의 집행이 곤란하게 되는 상황을 그대로 두고 보고만 있을 수도 없을 것이기 때문이다. 따라서 위와 같은 공무에 대해서는 그 방해 행위가 폭행, 협박에 이르지 않아 공무집행방해죄의 보호를 받지 못한다고 하더라도, 업무방해죄의 업무에 해당한다고 보아 이에 대한 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항 행위는 업무방해죄를 구성한다고 봄이 상당하다. (2) 그런데 경찰관의 직무는 범죄의 예방ㆍ진압 및 수사, 경비ㆍ요인경호 및 대간첩작전수행, 치안정보의 수집ㆍ작성 및 배포, 교통의 단속과 위해의 방지, 기타 공공의 안녕과 질서유지이고( 경찰관직무집행법 제2조), 경찰관은 위와 같은 직무를 수행하기 위하여 일정한 요건과 절차에 따라 경찰장비 등을 사용할 수 있다( 동법 제10조내지 제10조의4, 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정). 따라서 경찰관은 원칙적으로 그 직무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가지므로, 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항에 대해서는 위 법규정의 요건과 절차에 따라 강제력을 행사하여 그 저항을 배제할 수 있을 뿐, 위와 같은 저항 행위가 공무집행방해죄에 해당되지 않는다고 하여 달리 업무방해죄에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 한편, 경찰관이 위 법규정의 요건과 절차에 따라 강제력을 행사할 수 없는 경우, 다시 말하자면 경찰관이 강제력을 행사할 수 있는 위 법규정의 요건과 절차를 갖추지 않은 경우라면 그 직무집행이 강제력 행사로 뒷받침된다고 볼 수 없고, 결국 이러한 강제력 행사가 뒷받침되지 않는 경찰관의 직무집행에 대한 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항 행위는 업무방해죄를 구성한다고 봄이 상당하다. (3) 이 사건에 돌이켜 보면, 피고인이 위 지구대 출입문 바로 앞에 이불을 깔고 2시간 30분 동안 누워 있는 바람에 경찰관들의 범죄 예방·진압 및 수사, 교통의 단속과 위해의 방지 등 업무가 직접적으로 방해되었다기보다는 위와 같은 업무 수행을 위한 일반적인 순찰업무 등이 방해받았다고 보는 것이 더 합리적이다. 따라서 이러한 경우에는 위 경찰관직무집행법 등의 법규정에 따라 강제력을 동원하여 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 그 방해 행위를 배제할 수는 없다고 할 것이다. 결국, 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 방해받는 경찰관의 일반적인 순찰업무 등은 업무방해죄의 ‘업무’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 유죄로 판단되고, 이에 반하여 업무방해죄의 ‘업무’에 경찰관의 권력적 공무는 포함되지 않는다는 전제하에 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 업무방해죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결 론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 제2의 가.항 ‘공소사실’ 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 3, 4에 대한 각 경찰진술조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제314조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 판사 김태천(재판장) 임재화 이헌

사행행위등규제및처벌특례법위반

2006도8929

2007-03-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68522&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건 [2] 성인오락실 업주인 병이 손님들에게 상품권을 경품으로 제공하고, 을이 인접한 곳에서 이를 현금으로 환전해주며, 갑은 병에게 환전소에서 회수한 상품권에 해당하는 수량만큼의 신상품권을 추가 할인하여 공급한 사안에서, 갑, 을, 병을 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 공동정범으로 의율한 사례 [3] 손님들이 성인오락실에서 경품으로 제공받은 상품권을 현금으로 환전해주는 환전소에서 압수한 현금과 상품권이 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반 범행에 제공하였거나 제공하려 한 물건 또는 범죄행위로 취득한 물건으로서 이를 몰수한 원심의 조치를 수긍한 사례 [4] 공범자의 소유물도 몰수의 대상이 되는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]형법 제30조 [2]구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제4호(현행제30조 제1항 제1호 참조),형법 제30조 [3]형법 제48조 제1항 [4]형법 제48조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결(공2005상, 157) [4]대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결(공2000하, 1463)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 대구지법 2006. 11. 17. 선고 2006노2793 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동정범의 성립여부에 관한 피고인들의 주장에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결등 참조). 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 원심공동피고인은 판시 성인오락실의 업주로서 피고인 1로부터 상품권을 공급받아 오락실을 운영하면서 손님들에게 이를 경품으로 제공하고, 피고인 2는 인접한 곳에서 손님들이 경품으로 받은 상품권을 현금으로 환전해주며, 피고인 1은 위와 같이 환전소에서 회수한 상품권(구상품권)을 재매입하여 본사로 회수해가면서 원심공동피고인에게 구상품권에 해당하는 수량만큼의 신상품권을 추가 할인하여 공급한 사실을 인정한 다음, 그에 따르면 피고인들은 적어도 게임장 손님들이 상품권을 액면가에서 할인된 금액으로 환전해 감으로써 발생하는 차액을 서로 분배하기로 하는 암묵적인 의사연락 아래 그 판시의 실행행위를 분담하였음을 충분히 인정할 수 있다고 하여, 피고인들을 판시 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 공동정범으로 의율하였는바, 위의 법리 및 기록에 비추어 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 몰수에 관한 주장에 대하여 가. 피고인 2의 주장 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인 2가 운영하는 환전소에서 압수된 현금과 상품권인 대구지방검찰청 2006년압제187호 증 제4 내지 9호는 모두 피고인 2가 판시 범행에 제공하였거나 제공하려 한 물건 또는 범죄행위로 취득한 물건으로서 범인 이외에 자의 소유에 속하지 아니한다고 인정한 다음, 위 현금 및 상품권을 피고인 2로부터 몰수하였는바, 기록에 비추어 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 피고인 1의 주장 형법 제48조 제1항의 범인에는 공범자도 포함된다고 해석되므로, 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물에 대하여도 이를 몰수할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결등 참조), 설령 피고인 2가 운영하는 환전소에서 압수한 현금의 실제 소유자가 피고인 1이라고 하더라도, 원심이 피고인 1과 공범관계에 있는 피고인 2로부터 위 현금을 몰수한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 결 론 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

업무상과실치상

2005도9229

2007-02-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 의사가 다른 의사와 의료행위를 분담하는 경우 업무상 주의의무의 내용 [2] 환자의 주치의 겸 정형외과 전공의가 같은 과 수련의의 처방에 대한 감독의무를 소홀히 한 나머지, 환자가 수련의의 잘못된 처방으로 인하여 상해를 입게 된 사안에서 전공의에 대한 업무상과실치상죄를 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제268조

【참조판례】 [1]대법원 1990. 5. 22. 선고 90도579 판결(공1990, 1404),대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2812 판결(공1998상, 965)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김학만외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 11. 8. 선고 2004노388 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 의사는 전문적 지식과 기능을 가지고 환자의 전적인 신뢰하에서 환자의 생명과 건강을 보호하는 것을 업으로 하는 자로서 그 의료행위를 시술하는 기회에 환자에게 위해가 미치는 것을 방지하기 위하여 최선의 조치를 취할 의무를 지고 있으므로, 의사가 다른 의사와 의료행위를 분담하는 경우에도 자신이 환자에 대하여 주된 의사의 지위에 있거나 다른 의사를 사실상 지휘 감독하는 지위에 있다면, 그 의료행위의 영역이 자신의 전공과목이 아니라 다른 의사의 전공과목에 전적으로 속하거나 다른 의사에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상, 의사는 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지의 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 만약 의사가 이와 같은 업무상 주의의무를 소홀히 하여 환자에게 위해가 발생하였다면, 의사는 그에 대한 과실 책임을 면할 수 없다( 대법원 1990. 5. 22. 선고 90도579 판결, 1998. 2. 27. 선고 97도2812 판결등 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 피해자의 주치의 겸 이 사건 병원 정형외과의 전공의로서, 같은 과의 수련의인 공소외 1이 피고인의 담당 환자인 피해자에 대하여 한 처방이 적절한 것인지의 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고(이는 공소외 1이 성형외과 영역과 관련한 처방에 대하여 이 사건 병원 성형외과 전공의인 공소외 2의 지시를 받았다고 하여 달리 볼 것이 아니다), 위 의무를 소홀히 한 나머지, 피해자가 공소외 1의 잘못된 처방으로 인하여 이 사건 상해를 입게 되었다는 이유로, 피고인에 대한 판시 업무상과실치상죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 형법상 업무상과실치상죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·특수공무집행방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·일반교통방해·업무방해

2007도236

2007-04-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공모공동정범의 성립 요건 [2] 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의에 대한 특정 및 증명 정도 [3] (이름 생략 노조)의 조합원들이 행한 건조물 침입, 업무방해, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위에 대하여, 위 조합의 상급단체 간부인 피고인에게 공모공동정범의 죄책을 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제30조 [2]형법 제30조,형사소송법 제254조 제4항,제323조 [3]형법 제30조

【참조판례】 [1]대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결(공1998하, 1829),대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(공2004하, 1255),대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결(공2005상, 618),대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결(공2007상, 255) [2]대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결(공1988, 1294),대법원 1989. 6. 27. 선고 88도2381 판결(공1989하, 1192),대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결(공1992, 3334),대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결(공2002하, 2778),대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결(공2003상, 758)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 삼일 담당변호사 이춘희외 6인 【원심판결】 대구고법 2006. 12. 21. 선고 2006노464 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일을 피고인에 대한 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 형법 제30조공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다( 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결등 참조). 한편,공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 ‘범죄될 사실’의 주요부분에 해당하는 이상, 가능한 한 이를 구체적이고 상세하게 특정하여야 할 뿐 아니라 엄격한 증명의 대상에 해당한다 할 것이나( 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 1989. 6. 27. 선고 88도2381 판결등 참조),범죄의 특성에 비추어 부득이한 예외적인 경우라면 형사소송법이 공소사실을 특정하도록 한 취지에 반하지 않는 범위 내에서 공소사실 중 일부가 다소 개괄적으로 기재되었다고 하여 위법하다고 할 수는 없다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 쟁의행위를 결의한 포항지역 (이름 생략 노조) 조합원 중 약 2,500명은 단체교섭에서의 협상력을 높이는 수단으로 조합장 공소외인의 주도 아래 주식회사 포스코 포항제철소의 출입을 약 2주일 동안 불법적으로 전면 통제하는 방법을 강행하였으나 여의치 않자, 좀 더 강한 방법을 동원하기로 하고 주식회사 포스코 본사 건물에 침입하여 1주일 남짓 이를 점거하기에 이르렀는데, 그 과정에서 다중의 위력을 이용한 원심 판시와 같은 다수의 직원 등에 대한 감금, 각종 시설이나 물품에 대한 광범위한 손괴, 진입 경찰 등에 대한 폭행 및 상해 등의 범죄행위를 저지른 사실, 피고인은 조합장을 경호하고 집회의 선두에서 집회를 주도하는 선봉대의 대원으로서 이 사건 쟁의행위에 적극적으로 참여한 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 위 인정사실을 살펴보면, 피고인이 비록 (이름 생략 노조) 조합원들의 원심 판시 각 감금, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지는 않았다고 하더라도, 위 인정사실에서 나타나는 피고인의 지위, 역할 등을 종합해 볼 때, 피고인은 위 각 범행의 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 자로 인정된다 할 것이므로, (이름 생략 노조) 조합원들이 행한 원심 판시 각 범행에 대한 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 한편, 공모를 포함한 일부 범죄사실의 기재가 다소 개괄적으로 이루어져 있는 것은 약 3주일 기간 동안 이루어진 집단적인 범행이라는 이 사건 범행의 특성에 비추어 부득이한 것으로 보이므로 그 기재가 다소 미흡하다 하여도 위법하다고 할 것은 아니다. 피고인에게 판시 각 범행에 대한 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심은 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 형법 제30조공동정범의 성립요건 내지 공소사실 특정에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인의 판시 업무방해 및 일반교통방해의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 업무방해 내지 일반교통방해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 아니한다. 3. 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여,관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

위증

2007도6273

2010-02-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하지 않은 경우 위증죄 성립 여부의 판단 기준 [2] 전 남편에 대한 도로교통법 위반(음주운전) 사건의 증인으로 법정에 출석한 전처(전처)가 증언거부권을 고지받지 않은 채 공소사실을 부인하는 전 남편의 변명에 부합하는 내용을 적극적으로 허위 진술한 사안에서, 위증죄의 성립을 긍정한 사례

【판결요지】 [1] 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지 받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. [2] 전 남편에 대한 도로교통법 위반(음주운전) 사건의 증인으로 법정에 출석한 전처(전처)가 증언거부권을 고지받지 않은 채 공소사실을 부인하는 전 남편의 변명에 부합하는 내용을 적극적으로 허위 진술한 사안에서, 증인으로 출석하여 증언한 경위와 그 증언 내용, 증언거부권을 고지받았더라도 그와 같이 증언을 하였을 것이라는 취지의 진술 내용 등을 전체적·종합적으로 고려할 때 선서 전에 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 아니하였다 하더라도 이로 인하여 증언거부권이 사실상 침해당한 것으로 평가할 수는 없다는 이유로 위증죄의 성립을 긍정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제152조 제1항,형사소송법 제148조,제160조 [2]형법 제152조 제1항,형사소송법 제148조,제160조

【참조판례】 [1][2]대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결(공2010상, 465),대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13257 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2007. 7. 5. 선고 2007노416 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 서울북부지방법원 2006고정305공소외인에 대한 도로교통법 위반(음주운전) 사건의 증인으로 소환을 받아 선서한 다음 증언함에 있어, 피고인이 공소외인의 전처로서 형사소송법 제148조 제1호소정의 친족관계가 있었던 자에 해당함에도 불구하고 재판장이 피고인에게 증언거부권을 고지함이 없이 증인신문을 한 사실이 인정된다고 한 다음, 증언거부권의 고지는 증언거부권에 대한 절차적 보장을 의미하므로 이를 고지하지 아니한 채 선서를 하게 하고 증인신문을 한 경우에는 위 선서는 적정절차에 위배되므로 법률에 의한 유효한 선서가 있다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위증죄는 선서를 한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 죄이며, 선서에 의하여 담보된 증인 진술의 정확성을 확보함으로써 법원 또는 심판기관의 진실 발견을 위한 심리를 해하여 정당한 판단이 위태롭게 되는 것을 방지하는 기능을 수행한다. 한편 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때,재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결참조). 이 사건의 경우, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 기록에 의하면, 피고인은 위 공소외인에 대한 도로교통법 위반(음주운전) 사건에서 자신은 음주운전한 사실이 없고 그의 처였던 피고인이 운전하던 차에 타고 있었을 뿐이라고 공소사실을 적극적으로 부인하던 공소외인의 증인으로 법정에 출석하여 증언을 하기에 이르렀던 사실, 당시 피고인은 공소외인의 변호인의 신문에 대하여 술에 만취한 공소외인을 집으로 돌려보내기 위해 피고인 자신이 공소외인을 차에 태우고 운전하였다고 공소외인의 변명에 부합하는 내용을 적극적으로 진술하였던 사실, 피고인은 이 사건 제1심 제8회 공판기일에 재판장이 증언을 하지 않을 수 있다는 사실을 알았다면 증언을 거부했을 것이냐는 신문에 대하여 그렇다 하더라도 증언을 하였을 것이라는 취지로 답변을 하였던 사실 등을 알 수 있는바, 피고인이 위 형사사건의 증인으로 출석하여 증언을 한 경위와 그 증언 내용, 피고인의 이 사건 제1심 제8회 공판기일에서의 진술 내용 등을 전체적·종합적으로 고려하여 보면 피고인이 선서 전에 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 아니하였다 하더라도 이로 인하여 피고인의 증언거부권이 사실상 침해당한 것으로 평가할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 증언거부권의 침해 여부에 관한 여러 사정을 살피지 아니한 채 재판장이 피고인에 대하여 증언거부권을 고지하지 아니하였다는 사유만으로 위증죄의 성립을 부정한 제1심판결을 유지하였으니, 원심의 판단은 위증죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

사기·업무방해(공소취소)·배상명령신청

2006고단2654

2008-04-03

대전지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 임차권의 양도인이 양수인에게 “장사가 잘 된다”는 취지의 말을 하면서 적정금액보다 많은 권리금을 받았다는 점만으로는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 허용될 수 있는 정도를 넘어선 사기죄의 기망행위라고 보기 어렵다고 한 사례

【판결요지】 임차권의 양도에 있어 권리금의 액수는 양도인과 양수인의 판단에 따라 자율적으로 정하여지는 것이 원칙이고, 양도인이 양수인에게 “장사가 잘 된다”는 취지의 말을 하면서 적정금액보다 많은 권리금을 받았다는 점만으로는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 허용될 수 있는 정도를 넘어선 사기죄의 기망행위라고 보기 어렵다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제347조

【피고인】 피고인 1외 1인 【검사】 김원학 【변호인】 변호사 최락구외 1인 【배상 신청인】 배상신청인 【주문】 피고인들은 각 무죄. 배상신청인의 배상신청을 각하한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2006. 3. 13.경 대전 중구 은행동 (지번 생략) 소재 건물의 지하에 있는 ‘ (상호 생략)호프’에서, 사실은 피고인들이 동업으로 운영하던 위 호프집과 1층의 간이슈퍼는 임차권의 양도나 전대가 금지되어 있고, 건물주로부터 임차권 양도 등에 대하여 승낙을 받은 사실도 없으며, 위 두 점포는 원래 권리금이 없는데다 적자운영되고 있었고, 별다른 부대시설을 설치한 바도 없어 고액의 권리금을 받을 수 없는 점포임에도 불구하고, 마치 장사가 잘 되는 곳으로서 권리금이 높은 점포이고, 건물주와 사이에 확실히 임차권 양도를 해 줄 것처럼 행세하면서, 피해자 배상신청인에게 “원래 이 가게는 권리금이 있는 점포이고, 장사가 잘 되어 한달에 순이익이 200~300만 원 정도 된다, 권리금을 먼저 줘야 주인과 계약을 할 수 있다”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 권리금 명목으로 그 자리에서 200만 원, 같은 달 27일 1,800만 원 등 합계 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판 단 가. 위 호프집과 간이슈퍼(이하 ‘이 사건 가게들’이라고 한다)의 임차권 양도나 전대가 금지되어 있고, 건물주로부터 임차권 양도에 대한 승낙을 받은 사실이 없음에도 임차권 양도를 해 줄 것처럼 행세하였다는 점에 대하여 이 사건 가게들에 관하여 피고인 1과 건물주인 공소외 1 사이에 체결된 임대차계약서를 보면 부동문자로 “임차인은 임대차계약상의 권리와 의무를 제3자에게 양도 또는 전대할 수 없다”는 내용이 인쇄되어 있는 사실은 인정할 수 있다. 그러나 이는 임대인이 어떤 경우에도 임차권 양도나 전대를 금지하겠다는 것은 아니고 임대인의 동의 없이 무단으로 양도 또는 전대할 수 없다는 취지로 해석되는데, 기록에 의하면 피고인들과 피해자는 2006. 3. 8.경 임대인의 대리인인 공소외 2를 만나서 공소외 2에게 위 양도사실을 고지하였고, 그 때 공소외 2는 피해자에게 시설권리금이 없다는 내용 등 가게에 관한 세부적인 사항을 말해 준 사실, 공소외 2는 2006. 3. 27.경 임대차계약을 체결하러 온 피해자에게 “위생교육, 미납세금, 영업허가 명의의 변경 등 가게 인수와 관련된 문제를 해결하면 계약을 해 주겠다”라는 취지로 말한 사실을 알 수 있으므로 공소외 2는 위 임차권의 양도에 동의한 것으로 보인다. 또한 기록에 의하면, 피고인들은 영업허가증과 사업자등록증을 변경하기 위하여 피해자와 함께 중구청을 방문하기도 하였고, 피해자는 2006. 4. 25. 영업허가의 전제조건인 위생교육을 수료하였으며, 잔금을 지급한 무렵부터 2006. 4. 28.경까지 한 달 정도 피해자가 이 사건 가게들을 직접 운영하였던 사실을 알 수 있는바, 이러한 점들을 모두 고려해 보면 피고인들이 처음부터 이 사건 가게들에 관한 임차권을 양도할 의사나 능력이 없었다고 보기는 어렵고, 임대차 계약서상의 양도금지조항을 고지하지 않은 것이 기망행위에 해당한다고 할 수도 없다. 나. 원래 권리금이 없는 가게들임에도 권리금을 받았다는 점에 대하여 기록에 의하면, 공소외 2가 피고인들 및 피해자에게 “이 사건 가게들은 건물주가 시설을 모두 하였기 때문에 시설권리금이 없는 곳이다”라는 취지의 말을 한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 원래 권리금이라는 것은 부동산임대차에 부수하여 그 부동산의 사용·수익과는 별개의 장소적 이익, 확보된 고객, 시설 및 물품, 각종 인·허가의 이익, 장래의 기대수익 등에 대한 대가로 지급되는 것으로서 그 구성요소는 상당히 복합적이다. 이 사건 가게들에 대하여 시설권리금의 수수가 금지되어 있었다고 하더라도, 이는 건물주가 직접 시설을 해 준 부분에 대한 대가로서의 권리금을 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 외의 다른 요소에 대한 대가로서의 권리금은 건물주가 이를 금지할 이유가 없고, 금지할 수 있는 근거도 없다. 그런데 기록에 의하면, 피해자가 지급한 돈의 성격에 대하여 ‘권리금’, ‘시설권리금’ 등의 용어가 혼용되고 있으나, 당사자들이 그 의미를 정확하게 구분하여 사용하였다고 보기는 어렵고, 이 사건 임차권 양도계약 전에 공소외 2로부터 “이 사건 가게들은 건물주가 시설을 모두 하였기 때문에 시설권리금이 없는 곳이다”라는 취지의 말을 들은 사실은 피해자도 인정하고 있으므로, 위 돈의 성격이 적어도 건물주가 한 시설에 대한 대가는 아니었다고 보인다. 그렇다면 이 부분에 있어서도 피고인들이 어떠한 기망행위를 하였다고 인정할 수는 없다. 다. 적자운영 상태이고, 별다른 부대시설을 설치한 바도 없어 고액의 권리금을 받을 수 없는 가게들이었다는 점에 대하여 피해자가 보낸 내용증명의 기재에 의하면, 피고인들이 이 사건 가게들에 관하여 마치 장사가 잘 되는 것처럼 속이지는 않은 것으로 보이고(수사기록 23쪽), 피해자도 실제로 영업을 해 본 결과 그렇게 운영이 어려운 상태는 아니었음을 인정하고 있다(피해자의 법정진술). 그렇지 않다고 하더라도, 임차권의 양도에 있어 권리금의 액수는 양도인과 양수인의 판단에 따라 자율적으로 정하여지는 것이 원칙이고, 양도인이 양수인에게 “장사가 잘 된다”는 취지의 말을 하면서 적정금액보다 많은 권리금을 받았다는 것만으로는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 허용될 수 있는 정도를 넘었다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 부분에 있어서도 피고인들이 어떠한 기망행위를 하였다고 인정할 수는 없다. 3. 결 론 이 사건은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 배상신청인의 배상신청은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 이를 각하한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 성기권

배임

2005도7559

2007-01-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자가 그 변제기일 이전에 이를 제3자에게 처분한 경우 배임죄의 성부(적극)

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【참조판례】 대법원 1992. 7. 14. 선고 92도753 판결(공1992하, 2463)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2005. 9. 15. 선고 2005노1361 판결 【주문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자는 채무자가 변제기일까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 소유명의를 환원하여 주기 위하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 이를 제3자에게 처분하였다면 변제기일까지 채무자의 변제가 없었다 하더라도 배임죄가 성립한다( 대법원 1992. 7. 14. 선고 92도753 판결참조). 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 1은 2002. 6. 12. 공소외 2와 사이에 공소외 2가 법원으로부터 낙찰허가받은 대전 서구 삼천동 (지번 및 아파트명 생략)아파트 (동수 생략)동 (호수 생략)호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 매매대금 150,000,000원에 매수하기로 매매계약을 체결한 후 그 매매잔금 등을 지급하기 위하여 피고인으로부터 2002. 7. 11. 19,510,000원을 차용한 것을 비롯하여 수회에 걸쳐 금원을 차용하였고, 같은 달 25. 무렵 당시까지의 차용금 채무액을 29,294,400원으로 정산하고 위 채무액을 같은 해 8. 2.까지 변제하기로 약정하면서 위 차용금 채무의 담보를 위하여 이 사건 아파트에 관하여 피고인의 처인 공소외 3 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 공소외 1과 공소외 3은 공소외 1이 당시까지의 차용금 채무 33,590,000원을 2002. 12. 31.까지 변제한 후 이 사건 아파트에 관하여 공소외 1 앞으로 소유권이전등기를 해 가기로 하는 한편 위 변제기를 연장할 수 있기로 약정을 한 사실(수사기록 2권 14쪽 서약서 참조), 한편 공소외 1은 2002. 9. 9. 피고인 부부와 더불어 이 사건 아파트를 공소외 4에게 임대하면서 임대차보증금을 30,000,000원으로 정하되 같은 해 12. 말경에 10,000,000원을 증액하기로 약정하였고, 피고인이 같은 해 10. 10.까지 그 임대차보증금 30,000,000원을 공소외 1의 위 차용금 채무에 대한 변제 등 명목으로 수령한 사실, 공소외 1 및 피고인은 같은 해 11.경 당시까지 공소외 1의 피고인에 대한 차용금 채무액을 7,285,000원으로 정산하는 한편, 피고인의 요청에 따라 이 사건 아파트에 관하여 공소외 5를 권리자로 한 근저당권을 설정한 후 피고인을 채무자로 하여 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용한 다음 피고인이 이를 사용하고, 공소외 1이 2003. 1. 말경까지 공소외 5에 대한 위 차용금 채무를 대위변제하거나 위 차용금 채무를 인수하는 것을 조건으로 피고인이 이 사건 아파트에 관하여 공소외 1의 아들 공소외 6 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정한 사실(수사기록 2권 13쪽 공증약정서, 15쪽 소유권이전확인서 참조), 피고인이 위 약정에 따라 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정한 후 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용하였고, 공소외 1은 공소외 5에 대한 위 차용금 채무의 채무자가 피고인 부부로 되어 있음을 이유로 2002. 11. 4.자 현금보관증을 작성하여 피고인에게 교부한 사실(수사기록 2권 38쪽 참조), 피고인이 임의로 2003. 1. 14. 공소외 7에게 이 사건 아파트를 200,000,000원에 매도한 후 같은 달 1. 21. 그 어머니 공소외 8 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐 준 사실이 인정된다. 위에서 본 법리 및 인정 사실에 비추어보면, 이 사건 아파트에 관하여 공소외 1의 피고인에 대한 위 차용금 채무를 담보하기 위한 양도담보가 설정되었는데, 피고인이 2002. 11.경 이루어진 위 약정에 따라 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정한 후 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용함으로써 공소외 1의 피고인에 대한 위 차용금 채무는 2003. 1. 31.까지 변제기가 연장되었는바, 피고인이 위 변제기에 이르기 전에 임의로 이 사건 아파트를 공소외 7에게 매도한 후 공소외 8 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐 준 것은 형법 제355조 제2항소정의 배임행위에 해당한다. 이와 달리 2002. 9. 이전에 작성된 위 서약서의 작성시기 및 내용을 오인하고 위 서약서가 작성된 이후 같은 해 11.경 피고인이 공소외 1과의 약정에 따라 이 사건 아파트를 담보로 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용하면서 변제기가 연장된 사정을 간과한 채, 공소외 1이 위 서약서에 기재된 변제기까지 피담보채무를 이행하지 못하여 피고인이 그 이후에 이 사건 아파트를 처분한 것은 담보권 실행의 의미도 포함한다는 이유 등으로 피고인의 이 사건 아파트 처분행위가 공소외 1에 대한 배임행위라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단에는 채증법칙 위반, 배임죄의 성부에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

살인교사

2004도8654

2007-02-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관리 작성의 피의자신문조서의 증거능력 및 형사소송법 제314조의 적용 여부(소극) [2] 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘피고인 아닌 타인’의 의미

【참조조문】 [1]형사소송법 제312조 제2항,제314조 [2]형사소송법 제316조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결(공2004하, 1393) [2]대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2279 판결(공1985, 120),대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결(공2001상, 413)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 신정치외 1인 【환송판결】 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도2184 판결 【원심판결】 서울고법 2004. 11. 26. 선고 2004노2065 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니하고( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결참조), 형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 피고인 아닌 자라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2279 판결, 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결등 참조). 원심은 공소외 1, 2, 3의 경찰에서의 각 진술 및 공소외 2 부터 9의 각 진술 중 공소외 1, 10의 진술을 내용으로 하는 부분에 대하여 제1심에서의 이유를 원용하여 증거능력이 없다고 판단하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없고, 상고이유로 주장하고 있는 사정만으로 대법원 판례의 입장을 변경할 필요성이 있다고 할 수도 없다. 2. 원심은, 공소외 1이 검찰 제1회 조사에서 검사의 개괄적인 질문에 대하여 막연하게 긍정하는 대답을 한 것만으로는 이 사건 공소사실에 대한 직접증거가 될 수 없고, 2002. 12. 이후 피고인으로부터 직접 범행 실행의 독려를 받았다는 공소외 2, 3의 환송 후 새로운 각 진술은 그 진술번복 과정에 비추어 믿기 어려우며, 살해의 동기, 공소외 1이 피고인의 주위에서 직ㆍ간접적으로 금전적 이익을 누려온 점, 범행 3일 전에 공소외 1과 공소외 2가 피고인의 사무실을 찾아간 점, 이 사건 범행 직후 공소외 1이 피고인에게 두 차례나 전화를 걸어 통화한 점 등의 간접사실들만으로는 판시와 같은 사정에 비추어 피고인에 대한 유죄의 근거로 삼기에는 부족하며, 그 외에도 이 사건 살인교사의 공소사실을 유죄로 인정하기에는 그 판시와 같이 합리적 의심을 갖기에 충분한 사정들이 인정된다는 이유로, 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 피고인을 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 대체로 당원의 환송판결의 취지에 부합되는 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

증거변조

2007도4191

2007-11-30

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 형법 제155조 제1항의 증거변조죄가 적용되는 ‘징계사건’에 사인(사인) 간의 징계사건이 포함되는지 여부(소극)

【판결요지】 형법 제155조 제1항은 ‘타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는바, 증거인멸 등 죄는 위증죄와 마찬가지로 국가의 형사사법작용 내지 징계작용을 그 보호법익으로 하므로, 위 법조문에서 말하는 ‘징계사건’이란 국가의 징계사건에 한정되고 사인(사인) 간의 징계사건은 포함되지 않는다.

【참조조문】 형법 제155조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 다울 담당변호사 서정욱 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 5. 2. 선고 2007노703 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제155조 제1항은 ‘타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는바, 증거인멸 등 죄는 위증죄와 마찬가지로 국가의 형사사법작용 내지 징계작용을 그 보호법익으로 하는 것이므로, 위 법조문에서 말하는 ‘징계사건’이란 국가의 징계사건에 한정되고 사인(사인) 간의 징계사건은 포함되지 않는다. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 이 사건 교사일지를 증거로 제출한 서울행정법원 2000구18062호부당해고구제재심판정취소 사건의 실질적인 다툼의 대상인 ‘공소외 1 주식회사의 공소외 2에 대한 징계해고’는 사인 간의 징계사건으로서 국가의 징계사건에 해당하지 않으므로 피고인의 행위는 증거변조죄의 범죄구성요건에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 증거변조죄가 적용되는 ‘징계사건’의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

직무유기·허위공문서작성·허위작성공문서행사

2005노1066

2006-02-03

울산지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 지방자치단체장이 전국공무원노동조합의 총파업에 참가한 그 소속 공무원들에 대하여 징계의결요구를 하지 않은 행위가 직무유기죄에 해당한다고 한 사례 [2] 이미 진정하게 성립된 원본 문서가 존재함에도 그 원본 문서에 있는 내용 중 문제가 된 일부분이 원래부터 없었던 것처럼 이를 고의로 완전히 삭제함으로써 원본 문서와 다른 내용의 문서를 만들어 그것이 그 원본 문서인 것처럼 작성한 경우, 허위공문서작성죄에 해당한다고 한 사례 [3] 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 피고인이 특별복권을 받은 경우, 여전히 선고유예를 할 수 없는 법률상의 장애가 있는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 지방자치단체장은 그 소속 공무원의 구체적인 행위가 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있다고 할 것이나, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 반드시 인사위원회에 징계를 요구하여야만 하는 의무가 있다 할 것이므로, 지방자치단체장이 전국공무원노동조합의 총파업에 참가한 그 소속 공무원들에 대하여 법령에 정하여진 징계의결요구를 하지 않은 행위는 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 한 것이 아니라 자신에게 부여된 직무를 의식적으로 포기한 것에 해당하고, 그로 인하여 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있어 직무유기죄에 해당한다고 한 사례. [2] 이미 진정하게 성립된 원본 문서가 존재함에도 그 원본 문서에 있는 내용 중 문제가 된 일부분이 원래부터 없었던 것처럼 이를 고의로 완전히 삭제함으로써 원본 문서와 다른 내용의 문서를 만들어 그것이 그 원본 문서인 것처럼 작성한 경우, 허위공문서작성죄에 해당한다고 한 사례. [3] 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라 함은 그 범죄경력 자체를 의미하는 것이고 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않으므로, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 피고인이 비록 특별복권을 받았다 하더라도 여전히 선고유예를 할 수 없는 법률상의 장애가 있다.

【참조조문】 [1]형법 제122조 [2]형법 제227조 [3]형법 제59조 제1항,제82조

【참조판례】 [3]대법원 1983. 4. 2.자 83로8 결정(공1983, 841),대법원 1995. 12. 22.선고 95도2446 판결(공1996상, 630)

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인외 1인 【검사】 전미화 【변호인】 법무법인 부산 담당변호사 윤인섭 【원심판결】 울산지법 2005. 11. 24. 선고 2005고단311, 905, 2005고정806 판결 【주문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 및 검사의 항소이유의 요지 가. 피고인 및 피고인의 변호인의 항소이유 (1) 사실오인 내지 법리오해 주장 (가) 직무유기 부분 피고인은 이 사건과 관련해서 직무에 대한 의식적인 방임이나 포기를 한 것이 아니라 지방자치의 본질에 따라 소속 공무원에 대한 인사권자로서 정치적이고도 정책적인 판단에 따라 아래의 모든 사정들을 종합해서 이 사건과 같이 소속 공무원들에 대한 징계의결요구 여부를 결정한 것이었다. 즉, ① 지방공무원법에는 징계사유가 발생하면 지방자치단체장은 다른 사정을 고려할 여지 없이 당연히 징계의결요구를 하여야 하는 듯이 규정되어 있지만, 지방자치단체장이 모든 사정을 종합적으로 고려하여 징계의결요구 여부를 결정하는 것이 확고한 행정의 관행이다. ② 피고인은 명백한 집단행동이 있었음에도 극히 일부에 대해서만 징계의결요구가 된 2002. 공무원노조 설립 당시의 선례, 합법화가 된 이후 형사처벌되거나 징계당한 교사들 모두가 사면·복권되고 복직된 것은 물론 나아가 민주화유공자로 보상까지 받게 된 전교조의 선례나, 민주노조운동에 관련된 사람들도 민주화유공자로 인정할 것인가가 심의중인 민주노총의 선례를 정치적·정책적으로 고려하지 않을 수 없었다. ③ 피고인이 정치적·정책적으로 고려한 사정에는 지방자치의 본질이나 이 사건과 관련된 중앙정부, 특히 공무원노조와의 협의는 도외시 한 채 여론전도만을 행하며 공무원노조의 파업이 실행되기도 전에 일률적으로 징계양정 등 징계지침을 만들어 일방적으로 각 지방자치단체에 내려 보내서 이를 강제하는 행정자치부의 태도도 포함이 되었다. ④ 행정자치부는 공무원노조에서 파업에 돌입하자 파업에 참가한 조합원 모두에게 중징계 의결요구를 하라는 지침을 내렸는데, 이는 파업에 참가한 공무원의 구체적인 사정을 전혀 고려하지 않은 채 일률적이고 일방적으로 내려진 부당하고 월권적인 지침이었다. ⑤ 피고인이 소속된 민주노동당은 공무원에게 제한 없는 노동3권을 인정하고 일정 정도 파업의 정당성을 인정하는 입장이었기 때문에 동구청 소속 공무원노조 조합원들로서는 다른 지자체에 소속된 공무원노조 조합원들에 비해서 파업참가에 대한 두려움이나 거부감이 상대적으로 덜한 측면도 고려가 되어야 했다. ⑥ 행정자치부의 위와 같은 지침은 지방자치단체장의 권한을 근본부터 부정하는 것으로 지방자치단체를 군사정권하의 일사불란한 중앙집중적 행정체계의 말단조직으로 밖에 여기지 않는 것이어서 지방자치제를 원천적으로 부정하는 것으로 보지 않을 수 없다. ⑦ 피고인에 대한 1심 선고 이후 직무대행을 하게 된 동구 부구청장이 행정자치부 및 울산광역시의 지침과는 달리 중징계 의결요구 3명, 경징계 의결요구 306명으로 징계의결요구를 한 것만 봐도 행정자치부나 울산광역시의 피고인에 대한 징계의결요구 지침이 얼마나 일방적이고 획일적이었는가 하는 것을 충분히 알 수 있다. ⑧ 피고인은 초법적이고 월권적인 행정자치부 및 울산광역시의 지침이 명백히 지방자치제 자체를 부정하는 것으로 보았기 때문에 민선 지방자치단체장으로서 도저히 그 지침에 따를 수가 없었다. ⑨ 피고인은 행정자치부가 공무원노조 파업과 관련된 징계의결요구를 강제하고, 복무조례개정, 연가결재 등과 관련해서 지방자치단체장의 권한을 원천적으로 침해하는 것에 대하여 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구해 놓고 그 결과를 기다리고 있는 상태이기도 하였다. ⑩ 공무원에게 징계사유가 발생했을 경우 지방공무원법에서는 징계사유발생 2년 이내까지 징계의결요구를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 따라서 피고인은 위와 같은 제반 사정 등을 종합적으로 고려해서 행정자치부 및 울산광역시의 지침에 따르지 않고 소속 공무원에 대한 인사권한을 갖고 있는 지방자치단체장으로서 파업참가 공무원들에 대한 징계 여부를 결정하게 되었던 것인데, 이런 피고인의 태도를 직무유기라고 볼 수는 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 원심 판시 직무유기 범행을 저질렀다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (나) 허위공문서 작성 및 행사 부분 ① 이 사건 2004. 11. 16.자 구청장 경로당 순회방문 계획서(이하 ‘순회계획서’라고만 한다)는 실제 피고인이 경로당을 방문한 날짜 그대로 작성된 것이기 때문에 업무추진비 사용에 관한 것이 기재되지 않은 것을 제외하고는 사실과 전혀 다르지 않아 이를 허위의 공문서라고 할 수 없다. ② 이 사건 2004. 10. 29.자 경로당 점검방문 계획서(이하 ‘점검계획서’라고만 한다)의 작성과 관련하여, 피고인은 비서실장이나 실무자들이 어떤 논의를 하였는지에 관하여 보고 받은 바 없고 사후에 위 문서에 결재한 바도 없으며, 이에 관하여 사전에 부하직원들에게 지시를 내린 바도 없는 등 전혀 관여한 바가 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인이 부하직원들과 공모하여 위 순회계획서 및 점검계획서를 허위로 작성하여 행사하였다고 보아 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정하였으니, 원심에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. (2) 양형부당 주장 (가) 원인 해소 피고인이 1심에서 집행유예형을 선고받은 후 피고인의 직무대행자가 된 부구청장이 울산광역시 인사위원회에 파업참가 공무원에 대한 징계의결요구를 함으로써 이 사건 직무유기의 결과가 말끔히 해소되었고, 더욱이 부구청장은 징계의결요구를 하면서 행정자치부 및 울산광역시의 전원 중징계 의결요구라는 지침과 다르게 3명에 대해서만 중징계 의결요구를 하고, 나머지 306명에 대해서는 경징계 의결요구를 하였는데, 이는 파업참가 공무원 개개인의 처지나 공무원노조의 입장을 반영하여야 한다는 피고인의 주장을 상당 부분 정당화해 주는 것이라고 할 수 있다. (나) 공무원노조의 실체 헌법에서 공무원노조는 법률에 따라 보장된다고 규정하고 있지만 우리 정부 및 정치권은 일종의 직무해태로 지금까지 공무원노조에 대한 입법을 하지 않고 있고, 그럼에도 공무원노조는 이 사건 당시 14만 명의 조합원으로 조직되어 집행체계를 갖추고 정해진 조합비를 징수하는 등 상시적으로 집단행동을 하고 있는 명백히 실체가 존재하는 조직이었으며, 더욱이 많은 지방자치단체가 이미 공무원노조와 단체교섭을 진행하여 단체협약을 체결하는 등 그 실체가 대다수의 지방자치단체로부터 인정받아 전혀 실체가 존재하지 않는 조직이라고 볼 수 없다. (다) 2002. 공무원노조 출범시의 사례 공무원노조가 조직될 때에도 이번 사건과 동일한 공무원들의 집단행동이 있었지만, 당시 집단행동에 참가한 공무원노조 지도부 중 극히 일부에 대해서만 형사처벌과 징계의결요구가 되었으므로, 이 사건에 대한 검찰의 논리에 따른다면 2002. 집단행동에 참가한 공무원에 대해 징계의결요구를 하지 않은 전국의 모든 지방자치단체장은 직무유기를 한 것이라고 볼 수 있고, 그러한 지방자치단체장을 직무유기로 인지해서 입건하지 않은 검찰도 사실상 직무유기를 한 것이라 하지 않을 수 없다. (라) 민주노총과 전교조의 선례 민주노총과 전교조 모두 법이 인정하지 않는 노조로 조직이 되어 그 활동이 불법조직의 불법행동이라 하여 많은 처벌을 받아 왔으나, 그 뒤 전교조가 합법화되면서 해직되거나 처벌받은 교사들이 사면·복권되고 복직되었을 뿐 아니라 나아가 민주화유공자로 인정되어 보상받기까지 하였고, 민주노조운동에 참가했다 처벌받은 조합원들에 대해서도 민주화유공자로 인정하여 보상해야 한다고 지금 심의중에 있기도 하다. (마) 징계의결요구의 실제 지방자치단체장은 그 소속 공무원에게 징계사유가 발생했다고 해서 곧바로 해당 공무원에 대해 징계의결요구를 하지는 않고, 징계사유와 관련된 자료를 수집하고 해당 공무원으로부터 소명을 받아 그 경위, 가담정도, 개인적인 사정 등을 종합적으로 고려하여 징계의결요구 여부를 결정해 왔으며, 피고인 역시 위와 같은 절차를 거쳐 해당 공무원에 대해 징계의결요구를 하지 않기도 했던 것이다. (바) 지방자치의 본질 지방공무원에 대한 인사·징계 여부도 다른 자치사무와 마찬가지로 전적으로 그 공무원이 소속된 지방자치단체장의 권한이고, 지방자치법에는 국가 또는 시·도 위임사무에 대해서는 직무이행명령 등을 할 수 있도록 규정되어 있으나, 자치사무를 명백히 해태하고 있는 경우에는 이러한 규정이 없는데, 이는 지방자치의 본질을 고려한 입법으로 입법의 불비만으로는 볼 수 없으며, 지방자치단체장은 자신이 책임진 지방자치단체의 사무에 대해 정치적, 정책적으로 여러 가지 사유를 고려해서 중앙정부와는 다르게 독자적으로 결정할 수 있는 권한을 갖고 있는 것이고, 자신의 결정에 대해 다른 여타의 선출직과 마찬가지로 주민에 대해 직접 정치적인 책임을 지는 것이며, 지방자치단체장이 그 의무에 속하는 자치사무를 명백히 해태하고 있을 때에는 상급단체장이 직접 처리하게 하는 입법을 하는 등 행정법적으로 해결해야 할 문제이지 지방자치단체장에 대해서만 직무유기라는 형사상 처벌의 방법으로 해결해야 할 문제는 아니다. (사) 민주노동당의 방침 및 피고인의 조치 피고인은 민주노동당 당원으로 민주노동당의 당론 및 방침에 따를 당원으로서의 의무가 있으나, 민주노동당의 방침에 위배되면서까지 정치적 소신에 따라 나름대로 공무원 파업에 따른 징계문제를 해결하고자 했고, 징계수위까지 정해놓고 일방적으로 몰아붙이는 행정자치부의 태도나 파업을 강행하려는 공무원노조도 너무 지나친 것이라 생각하여 동의하지는 않았지만, 행정자치부의 각종 지침에 따라 집단행동에 대한 조치를 하도록 간부직원들에게 지시 내지 묵인하는 중간적인 입장을 취했으며, 피고인은 공무원노조 파업 이후 곧 바로 징계의결 여부를 결정하는 것이 적절치 않다고 판단하였을 뿐 징계를 하지 않겠다는 것이 아니었고, 여러 사정을 검토한 후 신중하게 처리하겠다는 입장이었다. (아) 이 사건 각 허위공문서 작성 및 행사는 애초에 피고인의 선거법 위반 혐의와 관련하여 피고인을 염려하는 부하직원들의 과잉충성행위로 인하여 저질러진 것인데, 피고인의 선거법 위반 여부는 검찰에서 무혐의 처분을 받고, 그에 대한 재정신청도 법원으로부터 기각 결정을 받는 등 선거법 위반이 아닌 것으로 판명이 났고, 따라서 허위공문서 작성이나 행사 역시 지역 주민들에게 실질적인 영향을 끼친 바 없는 무의미한 행위로 끝이 났다. (자) 피고인의 살아온 역정 피고인은 중학교를 졸업한 후 현대중공업에 입사하여 노조위원장에 선출되기도 하였고, 1998.경에는 전국민주노동운동총연맹(민주노총) 제2기 위원장에 선출되어 활동하였으며, 이후 2002. 지방선거에서 민주노동당 동구청장 후보로 동구청장에 당선되어 구청장으로 활동하고 있다. (차) 피고인과 공무원노조의 관계 피고인은 공무원에게도 제한 없이 노동3권을 인정하는 것이 타당하다는 개인적인 생각을 갖고 있지만, 노동3권을 제한적으로만 인정하려는 정부의 법안에 대해서 파업 등 집단행동으로 이를 저지하고자 하는 것은 여론 및 국민적 공감대를 얻어서 진행되어야 한다는 생각을 가지고 있었고, 피고인은 노동조합 출신 구청장이었지만 국민들에 의해 선출된 민선지방자치단체장이었기 때문에 무조건 공무원노조를 옹호한 것은 아니었으며, 때로는 관리자 및 경영자 입장에서 공무원노조를 비판하고 대립·갈등하는 관계에 있기도 하였다. (카) 피고인의 지방자치단체장으로서의 역할 피고인은 동구청장으로 누구보다도 지방자치제에 충실하게 동구행정을 펼쳐 왔고, 울산광역시 북구청과 함께 구청장 판공비를 공개하여 투명행정을 실현하여 왔으며, 시민예산참여제를 도입해서 예산 편성에서부터 시민들의 의사가 반영되도록 하여 참여행정을 실천하였고, 피고인은 현재 동구청장 후보에 대한 지지도에서 압도적 지지를 받고 있는 것으로 드러나고 있다. (타) 소결론 피고인으로부터 자치단체장의 권한을 박탈하는 것은 지방자치제의 본질을 침해할 수도 있는 것이어서 지나치다 할 것이므로, 피고인이 동구청장으로서 나머지 임기를 마치고 이후에도 주민들의 선택을 받아 주민의 편에서 행정을 펼칠 수 있는 기회를 가지길 원하는 점과 위와 같은 제반 사정을 고려하여 볼 때, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다. 나. 검사의 항소이유(양형부당 주장) 피고인은 행정자치부의 지침에도 불구하고 위법하게 자신의 직무를 수행하지 않은 것이고, 타 시·도, 시·군·구 파업참가 공무원들에 대하여 전원 징계절차가 끝났음에도 울산 동·북구청 소속 공무원들에 대하여만 징계절차가 진행되지 못하고 있어 파업참가 공무원들간의 형평성이 심각히 훼손되고 공무원들 사이에서도 불신과 불만이 팽배해 있으며, 행정자치부 및 울산광역시에서는 자치사무에 대한 위법한 부작위를 시정할 방법이 없어 결국 주민들에게 불이익이 돌아가는 수단과 방법을 사용하여 피고인의 위법행위를 시정하려고 하였고, 피고인이 자신의 정치적 소신이라는 이유로 법에 규정된 징계의결요구를 이행하지 아니하여 공직사회의 혼란을 가져오고, 국가기강을 무너뜨린 행위는 결코 가볍다고 볼 수 없으며, 피고인의 행위로 인하여 울산시민들이 입은 정신적 고통과 혼란이 매우 큰 점, 피고인이 구청장으로서 자신의 선거법 위반 관련 조사를 방해하기 위하여 허위공문서 작성 및 행사를 지시한 점, 피고인의 지시를 받아 범행에 나아간 부하직원들이 결국 사법처리를 당하게 된 것은 단체장으로서는 도저히 해서는 안 되는 행위인 점 등 제반 사정을 고려하여 볼 때, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 그 형의 양정이 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 직무유기 부분 (가) 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것인바( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결등 참조), 원심이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 울산광역시 동구청장으로 근무하면서 전국공무원노동조합의 2004. 11. 15.자 총파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원 312명에 대하여 울산광역시 인사위원회에 징계의결요구를 하지 않은 사실은 인정되므로, 위와 같은 피고인의 행위가 과연 직무유기죄에 해당하는지에 관하여 살펴본다. (나) 징계의결요구를 하여야 할 작위의무가 있는지 여부 ① 지방공무원법 제6조 제1항은 “지방자치단체의 장은 이 법이 정하는 바에 따라 그 소속공무원의 임명·휴직·면직과 징계를 행하는 권한을 가진다.”고 규정하고 있고, 제8조 제1항은 “인사위원회는 다음 각 호의 사무를 관장한다. 4. 임용권자의 요구에 의한 공무원의 징계의결”이라고 규정하고 있으며, 제69조 제1항은 “공무원이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 징계의결의 요구를 하여야 하고 동 징계의결의 결과에 따라 징계처분하여야 한다. 1. 이 법 또는 이에 의한 명령이나 지방자치단체의 조례 또는 규칙에 위반한 때, 2. 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만하였을 때, 3. 공무원의 품위를 손상하는 행위를 한 때”라고 규정하고 있고, 제72조 제1항은 “징계는 인사위원회의 의결을 거쳐 임용권자가 행한다.”고 규정하고 있다. 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항은 “ 법 제7조 제1항의 규정에 의한 임용권자는 소속공무원이 법 제69조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있다고 인정될 때에는 지체없이 당해 징계사건을 관할하는 위원회에 징계의결을 요구하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제8조는 “징계양정에 관한 기준은 내무부장관 또는 교육인적자원부장관이 정한 기준의 범위 안에서 위원회의 의결을 거쳐 당해 지방자치단체의 규칙으로 정한다.”고 규정하고 있으며, 제10조 제1항은 “징계는 임용권자가 이를 집행한다.”고 규정하고 있다. 울산광역시 동구 지방공무원 징계양정에 관한 규칙 제2조 제1항은 “인사위원회는 징계혐의자의 비위의 유형, 비위의 정도 및 과실의 경중과 평소의 소행·근무성적·공적·뉘우치는 빛 기타 정상 등을 참작하여 [별표 1]의 징계 양정기준에 따라 징계 사건을 의결하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제3항은 “제1항의 규정에 불구하고 비위의 도가 경하고 과실에 의한 비위로서 성실하고 능동적인 업무처리 과정에서 발생되었거나 행위 당시의 여건, 기타 사회통념상 적법하게 처리할 것을 기대하기가 극히 곤란하다고 인정되는 때에는 징계의결을 하지 아니할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 제4조 및 제5조에서는 징계의 감경 및 가중 사유에 대하여 규정하고 있다. ② 위와 같이 공무원의 징계와 관련된 지방공무원법 등의 규정은, 원칙적으로 그 소속 공무원에 대하여 징계를 행하는 권한을 지방자치단체장에게 부여하고 있고, 지방자치단체장이 그 소속 공무원에 대한 징계 여부 및 징계양정을 자의적으로 결정하는 것을 방지하기 위하여 위원의 자격이 엄격하게 제한된 인사위원회를 두도록 하여 인사위원회에서 징계 여부 및 징계양정을 결정하도록 하고 있으며, 다만 인사위원회에서는 지방자치단체장이 징계의결요구를 하는 경우에 한하여 징계 여부 및 징계양정을 결정하도록 하여 공무원의 징계와 관련된 권한을 지방자치단체장과 인사위원회에 배분하고 있다고 할 것이다. 나아가 지방자치단체장의 인사위원회에 대한 징계요구는 재량적으로 할 수 있는 자유재량규정인지, 의무적으로 해야 하는 의무규정인지 여부에 관하여 보건대, 법 제69조 제1항은 공무원이 징계사유에 해당하는 경우에는 “징계의결을 요구하여야 하고…”라고 규정하고 있고, 또 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항도 임용권자는 소속공무원이 징계사유가 있다고 인정될 때에는 “지체 없이 당해 징계사건을 관할하는 위원회에 징계의결을 요구하여야 한다.”라고 규정하고 있어, 징계사유가 인정될 때에는 징계를 요구할 수도 있는 재량규정의 형태를 두고 있지 않는바, 위 규정에다가 앞서 본 바와 같이 징계권자의 자의적인 징계결정을 방지하기 위하여 징계에 관한 의결권을 인사위원회에 두고 있는 사정들을 종합하여 보면 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원에게 징계사유가 있다고 인정될 때에는 관할 인사위원회에 반드시 징계를 요구하여야만 하는 의무가 있다고 해석하여야 할 것이다. 그렇다면 지방자치단체장은 우선 그 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연 지방공무원법 제69조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있다고 할 것이나, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 반드시 인사위원회에 징계를 요구하여야만 하는 의무가 있다 할 것이다. ③ 돌이켜 이 사건에 있어, 피고인에게 구체적으로 전국공무원노동조합의 2004. 11. 15.자 총파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원 312명에 대한 징계의결요구를 하여야 할 작위의무가 있는지 여부에 관하여 보건대, 전국공무원노동조합이 “공무원의 노동조합설립 및 운영에 관한 법률”안에 대한 문제점을 지적하는 등의 목적을 달성하기 위하여 이 사건 파업에 한 것이라고 하더라도 전국의 공무원들이 동시에 총파업을 강행한 것은 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하는 등 공무의 본질을 해치는 다수인의 행위이고, 이로 인하여 심각한 행정 공백을 초래하여 국민에게 예기치 못한 불편을 초래할 수 있으며, 공무원들에 대한 국민의 불신을 조장할 수 있는 행동으로서, 전국공무원노동조합의 총파업 결의에 따른 공무원들의 무단결근 행위는 자신들의 뜻을 관철하기 위하여 채택한 수단으로, 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지한 지방공무원법 제58조 제1항을 위반한 것이라 할 것이고, 또한 전국공무원노동조합의 총파업 결의에 따라 공무원들이 단체로 출근을 하지 아니할 경우에 심각한 행정 공백이 있을 것으로 예상되는 상태에서, 소속 상사의 출근지시 등 직무상 명령에 복종하지 않은 채 총파업에 참여하기 위하여 직장을 이탈하거나 무단결근을 하였는바, 공무원들의 이러한 행위는 공무원의 성실의무를 규정한 지방공무원법 제48조, 복종의무를 규정한 제49조, 직장이탈금지를 규정한 제50조 제1항을 위반한 것이라 할 것이며, 공무원들은 법을 수호하고 집행하여야 할 지위에 있어 그들이 법을 무시하고 불법행위를 자행하는 경우 일반 국민들로 하여금 법 집행에 불복하는 풍조를 조장할 우려가 있는 등 법치주의 실현에 심각한 훼손을 야기할 수 있는 점, 전국공무원노조가 주장했던 공무원들에 대한 노동3권의 완전한 보장 문제는 공무원이라는 지위의 특수성에 비추어 충분한 여론 수렴 등을 통한 사회적 합의를 거쳐 달성될 성질의 것으로서, 그러한 과정을 충분히 거치지 않은 채 총파업의 강행이라는 불법적인 수단을 사용하여 자신들의 주장을 관철시키려 한 것은 그 목적이나 동기를 감안하더라도 그 행위의 정당성을 인정하기 어려운 점, 공무원들이 전국에 걸쳐 집단적으로 파업을 강행하는 경우 그로 인하여 심각한 행정 공백을 초래할 수 있고 이는 고스란히 일반 국민들의 불편 및 피해로 이어져 중대한 공익상 침해를 야기하는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 전국공무원노동조합의 2004. 11. 15.자 총파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원 312명에게는 지방공무원법 제69조 제1항이 정한 징계사유가 존재한다 할 것이고, 또한 그 징계사유는 경미한 규정위반 등을 넘어서는 중대하고도 명백한 징계사유라 할 것이므로, 피고인으로서는 위 공무원들에 대하여 지체 없이 인사위원회에 징계의결요구를 하여야 할 구체적인 작위의무가 있다고 할 것이다. (다) 이 사건 파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원들의 징계 의결권이 울산광역시 인사위원회에 있는지, 아니면 울산광역시 동구 인사위원회에 있는지에 관하여 본다. 살피건대, 지방공무원법 제72조 제1항은 “5급 이상 공무원 또는 이와 관련된 하위직공무원의 징계와 소속기간(시·도와 구·시·군, 구·시·군)을 달리하는 동일사건에 관련된 자의 징계는 시·도의 인사위원회의 의결로 행한다.”고 규정하고 있고, 지방공무원 징계 및 소청규정 제1조의3 제1항 제7호에서도 “ 법 제72조 제1항단서의 규정에 의한 소속기관(시·군·구)을 달리하는 동일사건에 관련된 공무원의 징계사건”을 특별시·광역시 및 도 인사위원회에서 관할하도록 규정하고 있으며, 지방공무원 징계 및 소청규정 제1조의3 제1항 제6호는 “ 제3호의 징계사건을 제외한 시·군·구 소속 6급 이하 공무원, 연구사 및 지도사의 중징계사건과 이와 관련된 기능직공무원의 징계사건”을 특별시·광역시 및 도 인사위원회에서 관할하도록 규정하고 있고, 이러한 규정을 둔 취지는 소속기관을 달리하는 공무원들이 동일사건에 관련된 경우 최소한 시·도 산하 기관의 소속 기관의 공무원들 사이에서만이라도 징계의 수위 및 양정에 통일을 기하기 위한 것이어서 그 합리적인 근거가 있는 규정이라 할 것이다. 돌아와 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 파업은 소속기관을 달리하는 전국의 공무원들이 관련된 ‘소속기관을 달리하는 동일사건’에 해당한다 할 것이고, 또한 이 사건 파업에 참가하는 행위는 고의에 의한 행위임이 명백하여 중대하고 명백한 징계사유에 해당하므로, 이 사건 파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원들에 대한 징계는 울산광역시 인사위원회의 관할에 속한다 할 것이다. 한편, 피고인은 행정자치부 및 울산광역시로부터 수차례 공문 등을 통하여 징계의 관할이 울산광역시 인사위원회에 있음을 충분히 인식하고도 울산광역시 인사위원회에 징계의결요구를 하면 중징계할 가능성이 있어 소속 관련 공무원들을 보호하기 위하여 울산광역시 인사위원회에 징계의결요구를 하지 아니한 것은, 피고인의 정치적이고 정책적인 고려하에서 취한 것이라고 하더라도 그 자체로서 정당한 이유 없이 법령에 의하여 자신에게 부여된 작위의무를 의식적으로 포기하거나 방임한 것에 다름없다 할 것이다. (라) 소결론 그렇다면 피고인이 울산광역시 동구 소속 이 사건 파업참가 공무원들에 대하여 법령에 정하여진 징계의결요구를 하지 아니한 것은 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 한 것이 아니라 자신에게 부여된 직무의 의식적인 포기에 해당하고, 그로 인하여 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있어 피고인의 이 사건 행위는 직무유기죄에 해당한다 할 것인바, 피고인에게 작위의무가 없다는 취지의 주장은 이유 없고, 피고인이 항소이유에서 주장하는 그 나머지 사실오인의 주장은 직무유기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다 할 것이므로, 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 달리 어떠한 사실오인 내지 법리오해의 위법의 점도 발견할 수 없다. (2) 허위공문서 작성 및 행사 부분 (가) 피고인은 우선, 순회계획서의 내용에는 아무런 허위가 없어 이를 허위공문서라고 할 수 없다고 주장하고 있으므로 순회계획서가 과연 허위의 공문서인지에 관하여 본다. 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 증거들에 제반 정황을 종합하여 보면, 사실은 피고인이 경로당 방문시 과일을 제공하는 내용이 포함된 ‘11. 1.자 구청장 경로당 순회방문계획’(이하 ‘원본 문서’라고 한다)이 이미 전자문서로 작성되어 피고인 등의 결재를 거쳐 존재하고 있던 점, 피고인이 경로당을 순회하며 과일을 제공한 점에 관하여 선거관리위원회가 선거법 위반의 점에 관하여 조사를 하면서 피고인에게 위 원본 문서를 비롯한 관계 서류를 제출할 것을 요구하여 피고인이 이에 응한 점, 피고인 본인의 진술에 의하더라도 피고인은 위와 같이 서류 제출을 요구받은 후 직원들을 구청장실에 불러 ‘다음날까지 관련 서류를 선관위에 제출하기로 되어 있으니 서류를 준비하라.’고 지시하였고, 위 지시를 받은 피고인의 비서실장인 공소외인이 다른 부하직원들과 함께 이 사건 순회계획서를 새로 작성하여 와서는 ‘구청장이 경로당을 방문할 때에는 업무추진비를 쓰지 않은 것으로 해서 서류를 만들었다.’고 하면서 결재를 해달라고 하여 피고인이 위 순회계획서에 결재를 한 점, 위 순회계획서는 선거관리위원회에서 문제 삼고 있는 과일 제공 부분만을 완전히 삭제한 채로 재작성된 점 등이 인정된다. 살피건대, 위와 같은 본건 순회계획서 작성의 경위나 의도, 즉, 구청장인 피고인이 경로당에 과일을 제공한 것이 선거법 위반이라는 의심을 받게 되어 선거관리위원회가 이를 적발하고 관련 서류 제출을 요구하자 과일 제공 사실을 은폐하기 위하여 본건 순회계획서를 새로이 작성하여 행사한 사정, 원본 문서가 이미 존재하는데다가 선거관리위원회에서 그 원본 문서의 존재를 염두에 두고 그 문서를 포함한 제반 서류의 제출을 요구함에도 불구하고 문제되는 부분을 고의적으로 삭제하여 전혀 새로운 문서를 작성하여 이를 기왕에 존재하던 진실한 원본 문서인 듯이 행사한 사정 등을 두루 고려할 때, 비록 본건 순회계획서의 내용이 ‘피고인의 경로당 순회방문 계획’으로 그 자체만으로는 진실에 일부 부합한다고 하더라도, 이미 원본 문서가 존재함에도 그 원본 문서에 있는 내용 중 문제가 된 과일 제공 부분이 원래부터 없었던 것처럼 이를 고의로 완전히 삭제하고 경로당 방문계획만을 기재한 그 원본 문서와 다른 내용의 문서를 만들어 그것이 그 원본 문서인 것처럼 작성한 행위는 허위공문서작성이 아니라고 볼 수 없어, 이 사건 순회계획서는 허위의 공문서라고 볼 것이지 이를 진실한 문서라고 볼 수는 없다고 할 것이다. (나) 다음, 피고인은 점검계획서의 작성에 전혀 관여한 바가 없다고 주장하므로 이에 관하여 본다. 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 증거들에 제반 정황을 종합하여 보면, 피고인은 위 순회계획서 부분에 관한 판단에서 살펴본 바와 같은 경위로 부하직원들을 불러 대책을 논의한 점, 피고인이 “나는 과일을 돌리는 것을 모르는 것으로 하라.”고 지시하여 부하직원들이 공소사실 기재와 같이 공모하여 이 사건 점검계획서 및 순회계획서를 연이어 각 작성하고 이에 관하여 피고인에게 ‘구청장은 경로당을 방문하기만 하였고, 과일 제공은 구청장이 모르게 사회복지과에서 한 것으로 문서를 작성하였다.’라는 취지로 보고하였고 피고인은 그 중 자신의 경로당 방문 부분이 기재된 순회계획서에 결재한 점, 피고인은 사회복지과에서 과일을 제공하는 것을 내용으로 하는 본건 점검계획서에는 결재하지 않았으나 이는 애초에 피고인 및 부하직원들이 ‘사회복지과에서 과일을 제공하였고 그 사실을 피고인은 전혀 몰랐던 것’으로 사건을 조작하기로 공모한 것에 부합하게 하기 위한 것일 뿐 피고인의 주장대로 피고인이 점검계획서의 작성을 모르거나 이에 관여하지 않았기 때문으로는 판단되지 아니하는 점, 경로당에 과일이 제공된 것이 이미 널리 알려져 있는 상황에서 본건 각 허위공문서 작성의 목적, 즉 ‘구청장인 피고인이 경로당에 과일을 제공한 사실이 없는 것으로 사건을 조작’을 달성하기 위하여는 피고인이 경로당을 방문하는 내용의 순회계획서만으로는 부족하고 사회복지과에서 과일을 제공하는 내용의 점검계획서의 존재도 필수적인 점 등을 고려하면, 피고인의 주장처럼 피고인이 순회계획서의 작성에만 관여하였을 뿐 점검계획서의 작성에는 공모하지 않았다고 보기는 어렵다고 할 것이다. (다) 위에서 본 바와 같이 피고인이 부하직원들과 공모하여 본건 각 허위공문서의 작성 및 행사 범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심의 판단은 옳고, 거기에 아무런 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 기록과 변론에 나타난 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정, 특히 피고인의 이 사건 범행은 직무수행 과정에서의 비리나 부정에 관한 것이 아니고, 또한 피고인은 그동안 울산광역시 동구청장으로 근무하면서 성실하게 업무를 수행해 온 것이 인정되나, 한편 피고인의 이 사건 범행으로 파업참가 공무원들에 대한 적정한 징계가 이루어지지 못하였고, 피고인은 자신의 행위가 법에 위반되는 것을 인식하였음에도 정치적 소신을 이유로 이 사건 범행에 스스로 나아간 점, 선거법 위반의 의심을 받아 조사가 시작되자 부하직원들에게 지시하여 허위공문서 작성 등의 위법한 방법으로 사건을 은폐하려 한 점, 이로 인하여 피고인의 부하직원들이 여러 명 형사처벌을 받은 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인 및 검사가 항소이유에서 들고 있는 사정을 감안하더라도 피고인에 대한 원심의 선고형은 적절하고, 지나치게 무겁다거나 지나치게 가벼워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 및 검사의 위 주장은 모두 이유 없다. 덧붙여, 피고인 및 그 변호인은, 이 사건 공소사실 중 직무유기의 점에 대한 법정형이 징역형 및 금고형과 자격정지형 뿐이어서, 피고인이 직무수행을 계속할 수 있도록 형의 선고유예를 바라고 있으므로, 피고인에게 선고유예가 가능한지에 관하여 보건대, 형법 제59조 제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하여, ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 대하여는 선고유예를 할 수 없도록 하고 있는바, 이 규정에서 말하는 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라 함은, 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도라는 점, 형법 제61조가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발각된 경우 등을 선고유예의 실효사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다. 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하거나 확정판결에 대하여 일반사면이 있어 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로( 대법원 1983. 4. 2.자 83모8 결정, 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결등 참조), 형법 제59조 제1항단서에서 정한 선고유예 결격사유인 “자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자”에 해당한다고 보아야 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 있어 피고인에 대하여 보건대, 피고인은 이미 1989. 6. 30. 업무방해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 적이 있어 그 집행유예기간이 무사히 경과하였고, 또 1993. 3. 13. 특별복권이 있었고, 1990. 11. 8. 업무방해죄 등으로 징역 1년 6월 및 1995. 6. 16. 업무방해죄 등으로 또다시 징역 1년 6월을 각 선고받고 1998. 3. 13. 각 특별복권을 받았다 하더라도 선고유예 결격사유인 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있다 할 것이어서 피고인에게는 선고유예를 할 수 없는 법률상의 장애가 있어 선고유예는 불가능하다. 3. 결 론 그렇다면 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고규정(재판장) 백진규 양상윤

사문서위조·위조사문서행사

2006도9194

2008-11-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=124996&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 회사의 실질적 운영자인 1인 주주에 의해 대표이사의 대표권이 사실상 제한된 경우, 1인 주주의 위임 또는 승낙 없이 대표이사가 대표권을 행사한 것이 적법한지 여부(적극) [2] 주식회사의 대표이사가 실질적 운영자인 1인 주주의 구체적인 위임이나 승낙을 받지 않고 이미 퇴임한 전 대표이사를 대표이사로 표시하여 회사 명의의 문서를 작성한 사안에서, 문서위조죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 [1] 주식회사 대표이사의 대표권은 정관이나 주주총회 또는 이사회 결의 등에 의하여 적법하게 제한할 수 있지만, 회사의 운영을 실질적으로 장악·통제하고 있는 1인 주주가 적법한 대표이사의 권한 행사를 사실상 제한하고 있다는 것만으로는 대표이사의 대표권을 적법하게 제한하였다고 할 수 없으므로, 대표이사가 권한을 행사하는 과정에서 단순히 그 1인 주주의 위임 또는 승낙을 받지 않았다고 하여 그 대표권 행사가 권한을 넘어서는 행위가 되는 것은 아니다. [2] 주식회사의 대표이사가 실질적 운영자인 1인 주주의 구체적인 위임이나 승낙을 받지 않고 이미 퇴임한 전 대표이사를 대표이사로 표시하여 회사 명의의 문서를 작성한 사안에서, 문서위조죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제231조,제232조 [2]형법 제231조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 울산지법 2006. 12. 1. 선고 2006노368 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 주식회사의 대표이사가 그 대표 자격을 표시하는 방식으로 작성된 문서에 표현된 의사 또는 관념이 귀속되는 주체는 대표이사 개인이 아닌 주식회사이므로, 그 문서의 명의자는 주식회사라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 문서 작성행위가 위조에 해당하는지는 그 작성자가 주식회사 명의의 문서를 적법하게 작성할 권한이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 문서에 대표이사로 표시되어 있는 사람으로부터 그 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받았는지에 따라 판단할 것은 아니다( 대법원 1975. 9. 23. 선고 74도1684 판결등 참조). 원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다( 대법원 1980. 4. 22. 선고 79도3034 판결, 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결등 참조). 그리고주식회사 대표이사의 대표권도 정관이나 주주총회 또는 이사회 결의 등에 의하여 적법하게 제한할 수 있는 것이지만, 회사의 운영을 실질적으로 장악·통제하고 있는 1인 주주가 적법한 대표이사의 권한 행사를 사실상 제한하고 있다는 것만으로는 대표이사의 대표권에 적법한 제한이 설정되었다고 할 수 없고, 대표이사가 권한을 행사하는 과정에서 단순히 그 1인 주주의 위임 또는 승낙을 받지 않았다고 하여 그 대표권 행사가 권한을 넘어서는 행위가 되는 것은 아니다. 같은 취지에서, 원심이 공소외 1 주식회사의 적법한 대표이사로 선임된 피고인이 ‘공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 2’로 표시하여 위 회사명의 문서를 작성한 행위는, 비록 공소외 2가 이미 퇴임한 전 대표이사이거나 그 문서 내용 중 일부가 진실에 반하는 허위라고 하더라도, 그리고 위 회사의 운영을 실질적으로 장악·통제하고 있던 1인 주주인 공소외 3의 구체적인 위임 또는 승낙을 받지 않았다고 하더라도, 위조행위에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 위조 개념에 관한 법리오해나 증거취사 또는 평가에 관한 법령위반 등의 위법은 없다. 검사의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

사기

2007도1780

2007-05-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 기망행위를 수단으로 한 권리행사가 사기죄를 구성하는 경우 [2] 산업재해보상보험 요양신청서에 부상 발생경위를 허위로 기재하는 등의 부정한 방법으로 요양신청을 하여 산업재해보상 보험급여를 지급받은 경우 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조

【참조판례】 [1]대법원 1997. 10. 14. 선고 96도1405 판결(공1997하, 3551),대법원 2003. 6. 13. 선고 2002도6410 판결(공2003하, 1557),대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결(공2004상, 298)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2007. 2. 2. 선고 2006노1272 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002도6410 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 (이름 생략)연합회의 하계수련대회를 진행하던 중 술에 취한 상태에서 위 연합회의 다른 임원들과 말다툼을 하다가 홧김에 스스로 화장실 유리문을 발로 차는 바람에 깨진 유리조각에 오른쪽 발을 찔리는 상해를 입은 사실, 그럼에도 피고인은 “회사 하계수련대회 기간에 체력증진을 위한 훈련을 하던 중 모래사장을 맨발로 뛰다가 유리에 발을 찔려 상처를 입었다”라고 허위 내용의 산업재해보상보험 요양신청서를 작성한 후 피해자 근로복지공단에 제출하여 산업재해보상 보험급여를 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 위와 같이 산업재해보상보험 요양신청서에 부상 발생경위를 허위로 기재하는 등의 부정한 방법으로 요양신청을 하여 산업재해보상 보험급여를 지급받았다면, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 이미 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로서 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다 할 것이다. 그리고 설령 피고인이 산업재해보상 보험급여를 지급받을 수 있는 지위에 있었다고 하더라도 위와 같은 판단에 영향이 생기는 것은 아니다. 같은 취지에서 원심이 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상 재해 또는 사기죄에 있어서의 기망에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

사문서위조·위조사문서행사·여권법위반

2006도5010

2006-09-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 외국에 소재한 대한민국 영사관 내부가 대한민국 영역에 속하는지 여부(소극) [2] 외국인이 중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내에서 여권발급신청서를 위조하였다는 취지의 공소사실에 대하여, 외국인의 국외범에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 재판권이 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제2조,제6조 [2]형법 제2조,제6조,형사소송법 제327조 제1호

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 박용은 【원심판결】 인천지법 2006. 6. 30. 선고 2006노824 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 형법의 적용에 관하여 같은 법 제2조는 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제6조본문은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 같은 법 제5조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다고 규정하고 있는바,중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내부는 여전히 중국의 영토에 속할 뿐 이를 대한민국의 영토로서 그 영역에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라,사문서위조죄가 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 아니함은 명백하다. 따라서 원심이 내국인이 아닌 피고인이 위 영사관 내에서 공소외인 명의의 여권발급신청서 1장을 위조하였다는 취지의 공소사실에 대하여 외국인의 국외범에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 재판권이 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재판권에 관한 법리오해 등의 잘못은 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점에 관한 상고논지도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

사기(일부예비적죄명:컴퓨터등사용사기·절도)ㆍ사문서위조ㆍ위조사문서행사

2006도3126

2006-07-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 경우의 죄책(=절도죄) [2] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 경우의 죄책(=컴퓨터 등 사용사기죄) [3] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위와 ARS 전화서비스 등으로 신용대출을 받은 행위를 포괄적으로 카드회사에 대한 사기죄가 된다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서, 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다. [2] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위 역시 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아닌 이상, 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당한다. [3] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위와 ARS 전화서비스 등으로 신용대출을 받은 행위를 포괄적으로 카드회사에 대한 사기죄가 된다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제329조 [2]형법 제347조의2 [3]형법 제329조,제347조,제347조의2

【참조판례】 [1]대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결(공2002하, 2004)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2006. 4. 25. 선고 2006노228 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 신용카드 사용 물품구매에 의한 사기의 점에 관한 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인이 공소외 1의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 다음 이를 사용하여 물품을 구입한 각 사기의 범행을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 편취의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 신용카드 사용 현금인출 및 신용대출에 의한 사기의 점에 대하여 직권으로 판단한다. 가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지 이 부분 주위적 공소사실의 요지는 “피고인은 1997. 5. 21. 처 공소외 1과 협의이혼한 자로서, 사실은 공소외 1로부터 신용카드발급에 대한 동의나 승낙을 받은 적도 없고, 피고인의 채무가 약 5,000만 원 정도 되었으며, 당시 피고인이 운영하던 (업체명 생략)에서는 매달 약 100만 원의 적자가 발생하고 있는 상황이므로 신용카드를 사용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사로부터 공소외 1 명의를 모용하여 신용카드를 발급받아 소지하게 됨을 기화로 (1) 2002. 2. 8.경 대구 남구 남명동 소재 (업체명 생략) 사무실에서 공소외 1 명의의 공소외 2 회사를 이용하여 ARS로 300만 원의 현금대출을 받고는 1,557,051원을 변제하지 않은 것을 비롯하여 그때부터 2001. 2. 28.경까지 사이에 위 카드를 이용하여 원심판결 별지 범죄일람표 (1)의 순번 1, 5, 6항 기재와 같이 3회에 걸쳐 ARS로 현금대출을 받고 그 중 일부 금원을 변제하지 아니하고, 같은 순번 8, 10항 기재와 같이 2회에 걸쳐 현금자동지급기에서 현금을 인출하고 이를 변제하지 아니하여 재산상 이익을 취득하고, (2) 2000. 10. 27.경 위 (업체명 생략) 사무실에서 공소외 1 명의의 공소외 3 회사를 이용하여 카드론으로 250만 원을 대출받고 그 중 1,664,000원을 변제하지 아니하여 재산상 이익을 취득하고, (3) 2000. 8. 29.경 서울 서초구 이하 불상지에서 공소외 1 명의의 공소외 4 회사를 이용하여 ARS로 200만 원의 현금대출을 받고는 1,500,002원을 변제하지 않은 것을 비롯하여 그때부터 2001. 3. 13.경까지 사이에 위 카드를 이용하여 원심판결 별지 범죄일람표 (3)의 순번 1, 4, 6항 기재와 같이 3회에 걸쳐 카드로 대출을 받고 그 중 일부 금원을 변제하지 아니하고, 같은 순번 7 내지 9, 11 내지 14항 기재와 같이 7회에 걸쳐 현금자동지급기에서 현금을 인출하고 이를 변제하지 아니하여 재산상 이익을 취득하였다.”라는 것이다(검사는 이 부분에 대하여 예비적으로, ARS 등을 통하여 대출을 받은 부분은 컴퓨터등사용사기죄로, 현금자동지급기에서 현금을 인출한 부분은 절도죄로 각 의율하여 기소하고 있다). 나. 원심의 판단 이에 대하여 제1심은 그 채택 증거들에 의하여 이 부분 주위적 공소사실이 모두 인정된다고 판단한 후, “위와 같이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받는 경우에는 신용카드회사는 타인의 명의를 모용한 자에게 기망당하여 그 모용자에게 카드사용권한을 준 것이고, 따라서 그에 기초하여 모용자가 신용카드를 사용하는 구체적ㆍ개별적인 행위(ARS를 통한 신용대출과 현금자동지급기를 이용한 현금서비스 포함)는 포괄적으로 신용카드회사에 대한 사기죄를 구성하는 것으로 풀이하여야 할 것이며, 그럼으로써 타인을 모용하여 발급받은 1개의 신용카드를 이용한 범행이 사기죄, 절도죄, 컴퓨터이용사기죄의 실체상 수죄로 분단되는 것을 방지할 수 있다.”는 이유로, 이 부분 각 현금인출행위와 ARS 등을 통한 신용대출행위를 사기죄로 의율한 주위적 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심은 이와 같은 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다 할 것이다( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결참조). 또한, 위와 같이타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위 역시 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아닌 이상, 컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다고 할 것이다.따라서 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하거나 ARS 전화서비스나 인터넷 등으로 신용대출을 받는 행위를 기망당한 카드회사가 카드사용을 포괄적으로 허용한 것에 기초한 것으로 파악하여 포괄적으로 카드회사에 대한 사기죄가 된다고 볼 수는 없다. 그렇다면 이 사건에서 피고인이 공소외 1의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받았다고 하더라도 카드회사가 피고인에게 공소외 1 명의의 신용카드를 사용할 권한을 주었다고 볼 수 없는 이상, 피고인이 각 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 현금자동지급기의 관리자에 대한 절도죄가, ARS 전화서비스 등을 이용하여 신용대출을 받은 행위에 관하여는 대출금융기관에 대한 컴퓨터등사용사기죄가 각 성립할 뿐이며, 이를 카드회사에 대한 사기죄가 된다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같이 위 주위적 공소사실 부분이 사기죄에 해당한다고 판단하여 제1심판결을 유지한 조치는 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 사용에 의한 범죄의 죄책에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 파기의 범위 이상과 같이 원심판결 중 신용카드 사용 현금인출행위와 신용대출행위를 절도죄 및 컴퓨터 등 사용사기죄로 의율하지 아니하고 모두 사기죄로 의율하여 유죄로 인정한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인바, 원심은 위 파기될 부분이 신용카드 사용 물품구매에 의한 사기의 범행 부분과 포괄하여 하나의 사기죄에 해당한다고 본 후, 위 사기죄와 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 및 자동차할부금 편취에 의한 각 사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 결국 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

병역법위반

2006도6196

2007-02-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예 기간이 경과한 경우 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 형법 제62조 제1항단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 ‘금고 이상의 형을 선고’한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다.

【참조조문】 형법 제62조 제1항,제65조

【참조판례】 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결(공1989하, 1422),대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5891 판결(공2002상, 831),대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결(공2004상, 294)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2006. 8. 31. 선고 2006노550 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제62조 제1항단서에서 규정한 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때’는 실형뿐 아니라 형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 경우도 포함된다고 해석되며, 형의 집행유예를 선고받은 자가 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도, 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니라 할 것이고, 더구나 집행유예 기간 중에 죄를 범하였다는 역사적 사실마저 소급적으로 소멸되는 것은 아니다. 그러나 형벌법규는 그 규정 내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결, 2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결등 참조). 따라서 위 단서 조항이 형의 집행종료나 집행면제 시점을 기준으로 집행유예 결격기간의 종기를 규정하고 있는 만큼, 이를 무시한 채 유예기간이 경과되어 집행 가능성이 소멸되었기 때문에 집행종료나 집행면제의 시기를 특정할 수 없게 된 경우까지를 위 단서 조항의 요건에 포함된다고 볼 수는 없고, 상고이유의 주장과 같이 집행유예를 선고한 판결의 경우에는 그 유예기간의 장단 및 경과 여부를 불문하고 일률적으로 그 판결의 확정시로부터 3년간이 결격기간으로 되는 것으로 유추해석할 수도 없다. 또한, 이와 달리 집행유예 기간이 경과한 때를 위 결격기간의 종기에 해당하는 것으로 해석하는 것도 같은 이유로 허용될 수 없다 할 것이다. 그렇다면집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에 위 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와, 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한된다고 해석할 수 밖에 없다. 이에 반하여 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 ‘금고 이상의 형을 선고’한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 요건에의 해당 여부를 논할 수 없다 할 것이다. 이 점은 이 사건과 같이 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대한 기소 후 그 재판 도중에 유예기간이 경과한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다. 결국, 피고인에게 징역형의 집행을 유예한 제1심의 판단을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 형법 제62조 제1항단서 소정의 집행유예 결격사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

부동산등기특별조치법위반·사문서위조·위조사문서행사

2007도7353

2007-12-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 부동산 미등기 전매계약에 의하여 제3자로부터 받은 대금을 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호위반 행위와 관련하여 취득한 것으로 보아 몰수·추징할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약(1차 계약)을 체결한 자가 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약(전매계약)을 체결한 것이 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호위반행위에 해당하는 경우, 전매계약에 의하여 제3자로부터 받은 대금은 위 조항의 처벌대상인 ‘1차 계약에 따른 소유권이전등기를 하지 않은 행위’로 취득한 것이 아니므로 형법 제48조에 의한 몰수나 추징의 대상이 될 수 없다.

【참조조문】 형법 제48조,부동산등기 특별조치법 제2조 제2항,제8조 제1항,제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 황용경외 1인 【원심판결】 창원지법 2007. 8. 16. 선고 2007노900 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 부동산등기 특별조치법 위반죄의 성립에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그 인정 사실에 의하면 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하고 그 대금을 모두 지급하고도, 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이익을 얻을 목적으로 그 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않은 채, 공소외 2 주식회사에게 이 사건 각 토지를 매도하였음을 인정할 수 있다고 하여 이를 다투는 피고인의 항소이유의 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 원심의 위 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 피고인이 상고이유서에서 원용하는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하므로 원용하기에 적절하지 않다. 나. 추징에 관하여 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항에 의하면, 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘1차 계약’이라 한다)을 체결한 자는 계약상 대가적인 반대급부의 이행을 완료한 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약(이하 ‘전매계약’이라 한다) 등을 체결하고자 할 때에는 전매계약을 체결하기 전에 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 하는바, 같은 법 제8조 제1호에 의하면 위와 같은 경우에 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않는 때에는 형사처벌을 받게 된다. 따라서 전매계약에 의하여 제3자로부터 받은 대금은 같은 법 제8조 제1호가 처벌대상으로 삼고 있는 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 하지 않은 행위로 인하여 취득한 것이라고 볼 수 없으므로 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 이를 몰수하거나 추징할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 피고인이 이 사건 전매계약에 의하여 공소외 2 주식회사로부터 받은 대금 상당액을 추징하였는바, 원심판결에는 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에 대한 사문서위조와 위조사문서 행사의 범행에 대한 공소사실이 합리적 의심이 배제될 정도로 증명이 되지 않았다는 이유로 검사의 항소를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당한 것으로 보이고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

업무상과실치사

2005도4963

2005-12-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 어린이통학버스 운행자의 보호자 동승의무를 규정한 구 도로교통법 제48조의6의 규정 취지 [2] 피고인이 주로 초등학생들을 대상으로 바둑교실을 운영하면서 수강생들의 통학용으로 12인승 승합차를 운행한 경우, 피고인에게 사회상규 또는 조리에 의하여 보호자를 동승하게 할 주의의무가 있다고 보기 어렵다고 한 사례

【참조조문】 [1]구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제48조의6(현행제53조 참조) [2]구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제48조의6(현행제53조 참조)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2005. 6. 23. 선고 2005노279 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제48조의6은 어린이통학버스 운행자의 의무에 관하여 “어린이통학버스를 운행하는 자는 어린이 또는 유아를 태운 어린이통학버스에 초·중등교육법의 규정에 의한 유치원·초등학교·특수학교의 교직원, 영유아보육법 제2조 제4호의 규정에 의한 보육시설종사자, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제13조 제1항의 규정에 의한 강사, 체육시설의 설치·이용에관한 법률의 규정에 의한 체육시설의 종사자 등 어린이 또는 유아를 보호할 수 있는 사람을 탑승하게 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 같은 법 제2조 제16의2호는 ‘어린이통학버스’라 함은 유아교육법에 의한 유치원, 초·중등교육법에 의한 초등학교·특수학교, 영유아보육법에 의한 보육시설, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률에 의하여 설립된 학원, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 의하여 설립된 체육시설 중 어린이(13세 미만의 사람을 말한다)를 교습대상으로 하는 시설에서 어린이 통학 등에 이용되는 승합자동차로서 제48조의4의 규정에 의하여 신고된 자동차를 말한다.”고 규정하고 있고, 제48조의4 제1항, 제3항, 같은 법 시행규칙 제24조의3에 의하면, 어린이 통학 등에 이용되는 승합자동차를 운영하는 자가 제48조의3의 규정에 의한 보호를 받고자 하는 때에는 미리 관할 경찰서장에게 신고하고 신고필증을 교부받아야 하는데, 어린이통학버스로 신고할 수 있는 승합자동차는 11인승(어린이 1인을 승차정원 1인으로 본다) 이상의 승합자동차에 한하되, 도장이나 표지·보험가입·소유관계 등 일정한 요건을 갖추도록 규정하고 있으며, 한편 제48조의3에서는 어린이통학버스의 특별보호에 관하여 규정하고 있고, 제48조의5에서는 어린이통학버스 운전자의 의무에 관하여, 제48조의6에서는 위와 같이 어린이통학버스 운행자의 의무에 관하여 각 규정하고 있는 점, 어린이통학버스를 운영하는 자가 어린이통학버스로 신고할 수 있는 승합자동차를 신고하지 않았다고 하여 이를 제재하는 아무런 규정이 없어, 결국 그 신고 여부는 어린이통학버스 운영자의 전적인 재량에 맡겨져 있는 점 등을 종합하면,어린이통학버스에 관한 규정들의 취지는 어린이통학버스를 운행하는 자가 어린이통학버스로서 특별보호를 받고자 하는 때에는 그 요건을 갖춘 경우에 한하여 신고를 하여 보호를 받되, 이와 같이 어린이통학버스로서 특별보호를 받는 점을 고려하여 그 운전자 및 운행자에게 별도의 특별의무를 부과한 것이라고 봄이 상당하므로, 제48조의6소정의 어린이통학버스 운행자의 보호자 동승의무 규정을 들어, 어린이통학버스로서의 신고요건을 갖추거나 그에 준하는 차량의 운행자에게 당연히 사회상규 또는 조리에 의하여 보호자를 동승하게 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다. 나아가 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 (소재지 생략)에 있는 (상가명 생략) A상가 6층에서 주로 초등학생들을 대상으로 약 8평 규모의 (상호명 생략) 바둑교실을 운영하면서 30여명의 수강생들의 통학용으로 12인승 스타렉스 승합차를 운행한 사실, 피고인은 수시로 위 승합차의 운전자인 공소외인에게 특별한 주의를 당부하면서 특히 어린 초등학생들에 대하여는 직접 문을 열고 승·하차시켜 줄 것을 지시한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 바둑교실의 규모, 주 교습대상 어린이들의 나이, 피고인의 안전운전 주의 조치 등을 감안하면, 피고인에게 달리 사회상규 또는 조리에 의하여 보호자를 동승하게 할 주의의무가 있다고 보기도 어렵다. 원심의 이유 설시는 다소 미흡하나, 피고인에게 사회상규 또는 조리에 의하여 보호자를 동승하게 할 주의의무가 있다고 보기 어렵다고 한 결론에서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사회상규 또는 조리상의 주의의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

강제집행면탈

2007도4585

2008-04-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69422&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제327조강제집행면탈죄의 성립요건 및 채무자에게 약간의 다른 재산이 있더라도 강제집행면탈죄가 성립할 수 있는지 여부(적극) [2] 허위채무 등을 공제한 후 채무자의 적극재산이 남는다고 예측되더라도 위 허위채무 부담행위로 채권자를 해할 위험이 있으므로 강제집행면탈죄가 성립한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제327조 [2]형법 제327조

【참조판례】 [1]대법원 1984. 3. 13. 선고 84도18 판결(공1984, 668),대법원 1989. 5. 23. 선고 88도343 판결(공1989, 1032),대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결(공1990, 1012),대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2056 판결(공1994하, 3039),대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결(공1996상, 848),대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결(공1998상, 2476),대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결(공2002상, 231)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 전정수 【원심판결】 대전지법 2007. 5. 17. 선고 2006노1458 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 2005. 6. 중순경을 기준으로 한 피고인 소유 판시 로데오타운의 시가는 4,318,000,000원이고, 로데오타운에 설정된 근저당권의 채권최고액은 3,486,000,000원이나 피담보채무는 2,490,000,000원이며, 로데오타운의 시가에서 로데오타운에 설정된 근저당권의 피담보채무와 피고인이 허위로 부담한 전세보증금반환채무 600,000,000원을 각 공제하면 1,228,000,000원(로데오타운 시가 4,318,000,000원 - 근저당권의 피담보채무 2,490,000,000원 - 허위채무 600,000,000원)이 남는데, 이는 공사대금채권자가 피고인을 강제집행면탈죄로 고소하면서 공사대금채권액이라고 주장한 716,300,000원을 훨씬 상회하는 금액이며, 결국 피고인이 허위채무를 부담할 당시 피고인에게는 공사대금채권자의 집행을 확보해 줄 수 있는 충분한 재산이 있었으므로 공사대금채권자를 해할 위험성은 없었다고 보고, 강제집행면탈죄 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우라고 하여 무죄를 선고하였다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉, 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 할 것이고( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결참조),채무자에게 약간의 다른 재산이 있다 하여 채권자를 해할 우려가 없다고 할 수 없다( 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결참조). 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심이 앞서 본 계산 결과를 토대로 이 사건에서 피고인의 허위채무 부담이 채권자를 해할 위험성이 없다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다. 원심이 판시한 이 사건 로데오타운 상가의 시가는 고정적인 것이 아니고 강제집행이 되는 경우 오히려 상당한 가격 하락이 있을 수 있고 근저당권의 채권최고액이 높음에 비추어 그 피담보채권의 액수 또한 증가할 여지도 있으며, 기록에 의하면 피고인에게는 일부 진정한 임차인들에 대한 임대보증금반환채무도 1억 9천만 원이나 있음이 인정되는 점(원심은 이 부분을 계산에서 누락하였다) 등의 사정을 종합하여 보면, 원심이 채권자를 해할 위험이 없다고 판단함에 전제한 위 계산방법은 피고인의 재산상황에 대해 경험칙상 쉽게 예측할 수 있는 장래의 변화 가능성을 모두 도외시한 것일 뿐 아니라 재산 파악에도 오류가 있어, 이를 가지고 피고인의 이 사건 허위채무 부담이 채권자를 해할 위험이 없다고 보기에는 심히 근거가 부족하다고 할 것이고, 가사 채무를 공제한 뒤에 피고인에게 약간의 재산이 남을 수 있다고 예측된다 하더라도 그러한 사유만으로 위 허위채무 부담이 채권자를 해할 위험이 없다고 볼 수는 없을 것이다. 그렇다면 원심이 앞서 본 사유를 근거로 이 사건에서 피고인의 행위가 채권자를 해할 위험이 없다고 판단한 것은 강제집행면탈죄에 대한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 파기를 면할 수 없다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 무죄 부분(유죄 부분은 검사와 피고인이 모두 상고하지 아니한 채 상고기간이 지남으로써 분리·확정되었다)을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

2007도1033

2007-04-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 사기죄의 요건으로서 부작위에 의한 기망의 의미와 요건 [2] 피고인이 변제의 의사나 능력이 없음에도 이를 숨긴 채 타인에게 금원 대여를 요청하여 동인의 배서가 된 약속어음으로 금융기관에서 할인받은 경우에 피고인이 위 약속어음에 대해 상환의무를 지는 경우에도 위 배서인에 대한 사기죄가 성립하는지 여부(적극) [3] 금융기관의 직원이 대출을 함에 있어 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대출해 준 경우, 업무상 배임죄의 고의 성립 여부(적극) [4] 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 및 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위한 요건

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조 [3]형법 제356조 [4]형법 제30조,제356조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결(공2004하, 1117),대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도1160 판결,대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결(공2006상, 537) [3]대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1885 판결(공1991, 134),대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011),대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결(공2002하, 1877) [4]대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결(공1999하, 1832),대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결(공2003하, 2384)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 권영훈 【원심판결】 광주고법 제주부 2007. 1. 12. 선고 (제주)2006노64 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 76일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거를 종합하여 피고인의 판시 각 범죄사실(이유에서 무죄로 판단한 부분 제외)을 유죄로 인정한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피해자가 사기죄 성립 후 일부 금원을 회수하였다고 하더라도 이는 범죄 후 피해변제를 받은 것에 불과하므로 회수된 금원을 포함한 전체 금원에 관하여 사기죄가 성립한다. 피고인의 주장과 같이 설령 피해자 공소외 1이 임대보증금 등을 수령함으로써 일부 피해변제를 받았다고 하더라도 그것이 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 성부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3.사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결등 참조). 원심은 그 채택증거에 의하여, 피고인은 피해자 주식회사 기협기술금융(이하 ‘기협기술금융’이라 한다)으로부터 대출받은 돈을 (이름 생략)관광호텔을 인수하는 데 사용하였는데 피고인은 위 호텔 인수자금이 없어 나머지도 다른 금융기관으로부터 대출받아 마련한 사실, 피고인이 기협기술금융으로부터 대출받을 당시 개금2동 새마을금고(이하 ‘새마을금고’라 한다)로부터 편법으로 대출받은 금액이 14억 원에 이르렀고 그 이자도 제대로 지급하지 못하는 실정이었던 사실, 피고인이 그 처인 공소외 2을 위 호텔의 대표이사로 내세우고 금융기관 종사경력이 있는 공소외 3으로 하여금 대출상담을 벌이게 함으로써 기협기술금융으로서는 당시 신용불량자인 피고인이 실질적 차주라는 것을 알 수 없었던 사실, 피고인은 기협기술금융으로부터 대출받은 돈에 대한 이자를 처음부터 제대로 지급하지 못하였고, 이에 기협기술금융이 위 호텔 등의 경매를 통해 대출 원리금 중 일부를 회수하였으나 아직까지 원리금 15억 원 정도를 변제받지 못하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고인의 주장과 같이 기협기술금융으로부터 대출을 받을 당시 위 호텔 등을 담보로 제공하였고 위 호텔 등의 담보가치가 대출금을 상회하였다고 하더라도 기협기술금융이 신용불량자인 피고인이 위 호텔의 실질적인 인수인으로서 대출금의 실제 차주이며 당시 새마을금고에 14억 원 상당의 채무를 부담하고 있는 사정을 알았더라면 피고인에게 위 호텔의 인수자금을 대출하지 않았을 것으로 보이므로 피고인이 위와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 기협기술금융으로부터 호텔 인수자금을 대출받은 행위는 사기죄를 구성한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 앞에서도 본 바와 같이 피해자가 사기죄 성립 후 일부 금원을 회수하였다고 하더라도 사기죄는 회수된 금원을 포함한 전체 금원에 관하여 성립하는 것이므로 원심이 사후에 회수된 금원에 관계없이 애초에 기협기술금융이 피고인에게 지급한 22억 원 상당에 관하여 사기죄가 성립함을 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률적용의 착오의 위법이 없다. 4.변제의 의사나 능력이 없음에도 이를 숨긴 채 피해자에게 금원 대여를 요청하여 이에 속은 피해자로부터 동인의 배서가 된 약속어음을 교부받아 이를 금융기관에서 할인한 후 그 할인금을 사용하였다면, 그 후 위 약속어음이 지급기일에 지급거절되고 피고인이 금융기관에 대하여 그 상환채무를 지게 되었다고 하더라도 피해자에 대한 사기죄가 성립한다고 할 것이다.이와 같은 취지에서 원심이 피해자 공소외 4에 대한 각 사기죄의 성립을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 성부에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 원심이 피해자 공소외 4에 대한 각 사기죄가 포괄일죄의 관계에 있고 그 피해액의 합계가 5억 원을 초과함을 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률적용의 착오의 위법이 없다. 5.금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결등 참조). 한편,업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결등 참조). 원심은 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인으로서도 새마을금고 직원들의 피고인에 대한 자금지원이 관련 법령이나 업무처리규정에 위배된다는 것을 알면서 허위 분양계약서 작성, 담보가치의 과장, 새마을금고 직원들에 대한 특혜분양과 무이자 대여 및 향응 제공 등으로 이를 종용하여 부당 대출행위의 전 과정에 관여함으로써 새마을금고 직원들의 업무상 배임행위에 적극 가담하였다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄의 공범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 7. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

업무상배임

2005도6439

2007-07-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 업무상 배임죄에서 행위자나 제3자가 취득하는 재산상 이익의 의미 [2] 배임행위로 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하지 않은 경우, 업무상 배임죄의 성립 여부(소극) [3] 회사를 대표하여 기계 제작·설치 계약의 이행에 관한 업무를 처리하는 사람이 고의로 기계 제작 의무를 이행하지 않아 계약이 해제됨으로써 상대방이 보증보험회사로부터 선급금반환 및 위약금 명목의 보험금을 수령한 사안에서, 위 보험금의 수령사실만으로 상대방이 재산상 이익을 취득하였다고 단정할 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는데, 여기서 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용된다. [2] 업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다. [3] 회사를 대표하여 기계 제작·설치 계약의 이행에 관한 업무를 처리하는 사람이 고의로 기계 제작 의무를 이행하지 않아 계약이 해제됨으로써 상대방이 보증보험회사로부터 선급금반환 및 위약금 명목의 보험금을 수령한 사안에서, 위 보험금의 수령사실만으로 상대방이 재산상 이익을 취득하였다고 단정할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제2항,제356조 [3]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결(공1981, 14109),대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결(공2005상, 791) [2]대법원 1982. 2. 23. 선고 81도2601 판결(공1982, 398),대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3145 판결(공2006하, 1587)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2005. 8. 18. 선고 2005노1017 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 1998. 6. 19. 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)와 사이에 인천국제공항 수하물처리시설인 컨베이어 제작·설치 등에 관한 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 이와 같은 계량기 제조·판매 업무는 피고인이 전담하여 처리하기로 하였기 때문에 피고인은 대표이사에서 물러난 뒤에도 피해자 회사를 대표하여 이 사건 계약에 관한 업무를 수행하였다. 공소외 1 회사는 피해자 회사가 이 사건 계약의 1차 납기인 1999. 10. 15.까지 컨베이어 38세트를 납품할 수 있도록 스테인리스 철판을 구입하여 직접 피해자 회사의 외주업체에 공급하여 주고, 외주업체에 대한 피해자 회사의 발주대금지급채무도 보증하여 주었다. 따라서 피고인으로서는 외주업체와 발주계약을 체결하고 그 계약서 사본을 공소외 1 회사에 송부하는 등으로 성실하게 이 사건 계약의 이행에 만전을 기함으로써 납기지연을 이유로 한 계약해제에 따라 피해자 회사가 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 그와 같은 임무에 위배하여 공소외 2와의 경영권 분쟁 등을 이유로 고의로 이 사건 계약의 이행을 위한 컨베이어 제작 업무를 진행하지 아니하여 1999. 10. 16. 이 사건 계약이 해제되게 하였다. 이에 따라 그 무렵 공소외 1 회사로 하여금 공소외 3 주식회사로부터 이 사건 계약과 관련한 선급보증보험금 명목으로 103,504,420원(이 사건 계약 당시 선급금으로 95,150,000원이 지급되었다)을, 계약해지보증금 명목으로 95,150,000원을 수령함으로써 합계 198,654,420원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사로 하여금 공소외 3 주식회사에 합계 236,193,362원을 변제하게 함으로써 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판 단 원심은, 피해자 회사를 위하여 이 사건 계약의 이행에 관한 업무를 전담하여 처리할 임무가 있는 피고인이 공소외 2와의 경영권 다툼 등을 이유로 고의로 그 임무에 위배하여 업무를 처리하지 않음으로써 이 사건 계약이 해제되도록 한 사실이 인정된다고 판단하고, 나아가 피고인의 그와 같은 배임행위로 인하여 공소외 1 회사가 공소외 3 주식회사로부터 지급받은 198,654,420원은 피해자 회사의 채무불이행으로 인한 계약해제에 따른 원상회복 및 위약금 명목으로 지급된 것이지만 공소외 1 회사가 원상회복 및 위약금청구권을 보유하고 있던 상태에서 실제로 그 금원이 지급되어 그 청구권이 만족을 얻었다면 공소외 1 회사의 재산적 가치가 증가되었다고 보아야 할 것이므로 공소외 1 회사는 198,654,420원 상당의 재산적 이익을 얻었다고 할 것이고, 피해자 회사가 공소외 3 주식회사에 보험금 및 연체이자 등 명목으로 지급한 236,193,362원은 피고인이 이 사건 계약이 해제되도록 하지 아니하였다면 피해자 회사에서 보유하고 있었을 재산임에도 피고인의 배임행위로 인하여 지급하게 된 것이므로 피해자 회사의 재산적 가치가 감소하였다고 하면서 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심의 판단 중 피고인이 피해자 회사의 사무를 처리하는 자로서 그 업무상의 임무에 위배하는 행위를 한 것으로 인정된다는 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자에 대한 법리오해 내지 채증법칙 위배의 위법이 없다. 그러나 원심의 판단 중 재산상의 이익과 손해에 관한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는데( 형법 제356조, 제355조 제2항), 여기서 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것이고( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결등 참조),이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다. 또한,업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다( 대법원 1982. 2. 23. 선고 81도2601 판결, 2006. 7. 27. 선고 2006도3145 판결참조). 위와 같은 법리에 따라 먼저 공소외 1 회사가 피고인의 배임행위로 인하여 재산상의 이익을 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 이 사건에서 공소외 1 회사는 피고인의 배임행위로 인하여 이 사건 계약을 해제할 수 있는 권리를 가지게 되어 계약을 해제하고 피해자 회사에 대하여 선급금반환청구권 및 위약금청구권을 행사하였다. 그런데 공소외 1 회사가 피해자 회사에 지급하였던 선급금은 피해자 회사가 이 사건 계약에 따른 이행을 원활하게 할 수 있도록 하기 위하여 미리 지급한 대금의 일부로서 계약이 이행되지 않은 상태에서는 피해자 회사에 확정적으로 귀속된 것으로 볼 수 없으므로, 공소외 1 회사가 계약을 해제하고 피해자 회사로부터 선급금을 반환받은 것으로 인하여 재산상의 이익을 취득한 것으로 볼 수 없다. 또한, 이 사건 위약금은 그 성질상 피해자 회사의 채무불이행으로 인한 손해의 발생을 전제로 한 것이므로 공소외 1 회사가 위약금을 지급받았다는 사실만으로 공소외 1 회사가 그에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 된 것으로 단정하기 어렵고, 나아가 공소외 1 회사가 피해자 회사의 채무불이행으로 인하여 실제로는 아무런 손해를 입지 않았거나 위약금 액수보다 작은 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 비로소 위약금 내지 위약금에서 실제 손해액을 공제한 차액에 해당하는 재산상의 이익을 취득한 것으로 볼 수 있을 뿐이라고 할 것인데, 그와 같이 공소외 1 회사가 재산상 어떠한 이익을 취득하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 사실에 대한 입증책임은 검사에게 있다. 그런데 기록상 이를 인정할 증거를 찾을 수 없다. 다음으로 피고인이 원심이 인정한 배임행위로 인하여 피해자 회사에 입힌 재산상 손해의 범위에 대하여 살펴본다. 이 사건에서 피해자 회사는 피고인의 배임행위로 인한 계약해제로 인하여 공소외 3 주식회사에 보험금 및 연체이자 등 명목으로 236,193,362원을 지급하게 되었으나, 여기에는 피해자 회사가 이 사건 계약과 관련하여 공소외 1 회사로부터 지급받은 선급금반환분이 포함되어 있다. 그런데 앞서 본 선급금의 성질에 비추어 선급금을 반환한 것으로 인하여 피해자 회사가 재산상의 손해를 입은 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인의 배임행위로 인하여 피해자 회사가 입은 재산상의 손해는 위 236,193,362원에서 선급금반환을 위하여 지급한 금액을 공제한 금액이 될 것이다(한편, 피해자 회사는 피고인의 배임행위로 인하여 위와 같은 손해 외에 이 사건 계약이 제대로 이행된 경우에 얻을 수 있었던 수익을 얻지 못하게 되는 손해를 입은 것으로 볼 수 있으나, 이는 공소사실에 포함되어 있지 아니하고, 기록상 이를 확정할 수도 없다). 결국, 이 사건에서 피고인의 배임행위로 인하여 공소외 1 회사가 공소외 3 주식회사로부터 지급받은 198,654,420원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사가 공소외 3 주식회사에 지급한 236,193,362원 상당의 재산상 손해를 입은 것으로 볼 수는 없음에도 불구하고, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 이와 달리 판단하여 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

사기·유가증권위조(변경된죄명:유가증권변조)·위조유가증권행사(변경된죄명:변조유가증권행사)

2005도4764

2006-01-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=84298&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 위조 유가증권에 대한 유가증권변조죄의 성립 여부(소극) [2] 약속어음의 액면금액을 권한 없이 변경하는 경우의 죄책(=유가증권변조죄)

【판결요지】 [1] 유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 말하므로, 이미 타인에 의하여 위조된 약속어음의 기재사항을 권한 없이 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄는 성립하지 아니한다. [2] 약속어음의 액면금액을 권한 없이 변경하는 것은 유가증권변조에 해당할 뿐 유가증권위조는 아니므로, 약속어음의 액면금액을 권한 없이 변경하는 행위가 당초의 위조와는 별개의 새로운 유가증권위조로 된다고 할 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제214조 제1항 [2]형법 제214조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1862 판결(공1985, 103),대법원 1986. 11. 11. 선고 86도1984 판결(공1987, 51),대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도6553 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인 2및 검사(피고인 1에 대하여) 【원심판결】 서울동부지법 2005. 6. 16. 선고 2005노396 판결 【주문】 검사의 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 말하므로( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1862 판결, 2003. 1. 10. 선고 2001도6553 판결등 참조),이미 타인에 의하여 위조된 약속어음의 기재사항을 권한 없이 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄는 성립하지 아니한다고 할 것이다. 그리고약속어음의 액면금액을 권한 없이 변경하는 것은 유가증권변조에 해당할 뿐 유가증권위조는 아니므로, 약속어음의 액면금액을 권한 없이 변경하는 행위가 당초의 위조와는 별개의 새로운 유가증권위조로 된다고 할 수도 없다. 상고이유에서 드는 대법원 1982. 6. 22. 선고 82도677 판결은 액면란이 백지인 위조 약속어음의 액면란에 권한 없이 금액을 기입하여 그 위조어음을 완성하는 행위가 당초의 위조행위와는 별개의 유가증권위조죄를 구성한다고 판시한 것으로서, 이 사건과는 사안을 달리하여 적절한 선례가 될 수 없다. 같은 취지에서 위조된 약속어음의 금액란을 임의로 변경한 피고인 1의 행위를 무죄로 본 원심의 판단은 정당하고, 반대의 견해에서 위조 약속어음의 액면금액 변경이 새로운 유가증권위조에 해당함을 전제로 하는 검사의 상고는 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 검사의 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

중감금·협박·절도·공기호부정사용·살인·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)

2007도10754

2008-03-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 법정형이 무거운 범죄의 형사재판에 있어 간접증거의 증명력 [2] 시체가 발견되지 아니한 살인사건에서 피고인이 범행을 부인하는 경우, 살인의 죄책을 인정하기 위한 증명의 정도

【참조조문】 [1]형사소송법 제308조 [2]형사소송법 제307조,제308조

【참조판례】 [1]대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결(공1999하, 2457),대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결(공2000상, 890),대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도3885 판결,대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도7028 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 한영식 【원심판결】 대전고법 2007. 11. 23. 선고 2007노53 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소외 1에 대한 공소사실 중 협박 및 중감금의 점에 관하여 기록에 의하면 원심이 그 판시와 같은 사유로 공소외 1에 대한 협박 및 중감금의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 공소외 2에 대한 공소사실에 관하여 가. 위험한 물건 휴대 감금 및 폭행의 점 원심은 피고인과 공소외 3 사이에 이루어진 전화통화의 내역과 피고인이 공중전화만을 이용한 통화방법 등에 비추어 피고인이 한 달 가량 자신의 노출을 피하여 공소외 3과 수시로 연락하면서 공소외 2의 동태를 살피고 공소외 2의 납치 범행에 관하여 치밀한 사전계획을 세웠던 것임이 분명하고, 특히 공소외 2의 행방불명 직전인 2005. 12. 27. 23:22경까지 이루어진 관련자들의 통화내역과 그로 인해 확인되는 발신자위치, 구체적 통화내용 등에서 2005. 12. 27. 23:11경 무렵 공소외 3이 먼저 도착하고 이어 몇 분 후 피고인이 도착하여 이들이 함께 공소외 2의 집 앞인 사건현장에서 공소외 2가 귀가하기를 기다리고 있었다는 추론이 가능하며, 피고인이 사용하던 승용차가 수사기관에 전혀 알려지지 않은 상태에서 납치현장 목격자들의 차량 관련 진술이 이루어져 그 진술의 신빙성이 높은 점과 피고인이 그 승용차를 타인에게 빌려 주었을 가능성이 거의 없었던 객관적 사정, 공소외 3의 납치 관련 검찰진술 등을 종합하면 피고인이 공소외 3과 공모하여 자신이 사용하던 승용차에 귀가하던 공소외 2를 그의 집 앞에서 강제로 태워 공소사실과 같이 감금하였음이 인정된다고 판단하고, 피고인의 현장부재에 관한 주장은 그 판시와 같은 사유를 들어 이를 배척하였다. 기록에 비추어 피고인의 사건현장 접근과정에 관한 원심의 추론과 이에 기초한 공소외 2의 감금에 관한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 판시한 바와 같이 공소외 3이 그 직후인 2005. 12. 28. 03:40경 충남대학교병원 응급실에서 담당의사로부터 왼손 엄지와 검지 사이를 3㎝가량 칼에 베인 것으로 진단받았으며 2005. 12. 28. 08:50경 개인병원에서 근육봉합술을 받으면서 상처가 칼날종류에 의하여 베인 것으로 추정된 사실에 비추어 보면 공소외 2를 감금하는 과정에서 칼 종류의 흉기가 사용되었음도 분명하므로, 공소외 2에 대한 공소사실 중 위험한 물건 휴대 감금의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다. 또한, 원심이 납치 후의 정황에 관하여 그 판시와 같은 사유를 들어 피고인이 승용차로 들이받아 공소외 2를 넘어뜨렸다는 공소외 3의 진술은 신빙성을 쉽게 배척하기 어렵다는 이유로 위험한 물건 휴대 폭행의 점을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지한 조치도 기록에 비추어 수긍할 수 있다. 따라서 위험한 물건 휴대 감금과 폭행의 점에 관하여 유죄를 인정한 원심의 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 경험칙 내지 채증법칙 위반, 증거능력 인정에 관한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 살인의 점에 관하여 (1) 이 부분 공소사실은, 피고인이 2005. 12. 28. 02:31경 대전 유성구 원내동에 있는 서일고등학교 앞길에서 공소외 3을 승용차에서 내려준 다음, 혼자 피해자 공소외 2를 자신의 승용차에 태운 채 대전 유성구 방동에 있는 방동저수지 부근으로 데리고 가 불상의 방법으로 피해자를 살해하였다는 것이다. 이에 관하여 원심은, 비록 공소외 2의 시체가 발견되지 않은 상황이라고 하더라도 공소외 2의 평소 생활형태와 가족들과의 연락관계, 사건 발생을 전후한 휴대폰 통화내역, 실종신고 이후 가족들이 공소외 2의 집을 직접 방문하여 확인한 집안의 모습, 공소외 2가 치료받은 흔적의 유무 등 이 사건을 전후한 공소외 2의 행적에 관한 정황들에 의하면, 공소외 2는 생사불명인 상태로 근 2년이 흐른 시점에서 이미 사망했다고밖에 볼 수 없고, 살해 동기와 관련해서는 공소외 1 및 피고인의 진술에 의하면 공소외 2가 피고인의 경제적 무능과 포악한 성격을 이유로 공소외 1이 피고인과 동거하는 것을 반대하며 공소외 1을 일본으로 떠나 보내는 등으로 피고인과의 관계를 정리하게 하려는 데 대하여 피고인이 증오심을 품고 있었음이 분명하고, 자신보다 힘이 약한 여자를 상대함에도 공범자를 다수 규합하려는 행동을 보였고 공소외 3과는 한 달 가량 수시로 연락하면서 공소외 2의 주변에서 그 동태를 예의주시하고 범행을 준비한 점에서 피고인은 당시 단순히 공소외 2를 혼을 내주겠다는 의사를 넘어 공소외 2를 살해하는 것도 용인할 의사까지 아울러 가지고 있었음이 넉넉히 추인되며, 공소외 2가 피고인을 잘 알고 있는 관계로 범행은폐의 필요성도 있었으므로 피고인에게는 공소외 2를 살해할 동기가 충분하다고 보았다. 또한, 원심은 피고인이 위와 같이 치밀한 사전계획 아래 공소외 2를 납치한 점, 납치 후 피고인과 공소외 3 사이의 교신이 단절된 점에서 피고인이 기도하고 있었던 계획이 성사되었음을 직·간접적으로 시사하는 것으로 볼 수 있는 점, 피고인으로부터 살인의 범행을 시인하는 것을 들었다는 공소외 1, 공소외 4(피고인의 아들이다.)의 진술에서 그러한 피고인의 진술은 비록 장소가 경찰서 내이기는 하나 그 진술경위나 관련 정황에 비추어 증거능력이 인정되고 그 진술 중 공소외 2를 살해한 방법에 관한 진술부분이 다소 추상적이고 막연하다고 하더라도 그 주요부분인 피고인이 공소외 2를 살해하였다는 진술 내용의 신빙성을 배척하기는 어려운 점, 그 밖에 피고인이나 공소외 3 등이 현장부재의 증명을 뒷받침할 만한 자료를 제출하지 못하고 있는 점까지 종합적으로 고찰하면 피고인이 위 감금의 범행에 이어 ‘불상의 방법’으로 공소외 2를 살해한 사실이 충분히 인정된다고 판단하였다. 다만, 원심은 공소외 2의 납치 후 정황에 관한 공소외 3의 진술 중 자신은 공소외 2가 사망하기 전에 피고인의 승용차에서 내려 집으로 돌아와 살인의 범행에는 가담하지 않았다는 부분은 그대로 받아들이기 어렵다는 이유로 단독범으로 공소제기된 공소장 기재와는 달리 ‘제3자( 공소외 3, 5 등)와 공모하여’ 동일한 내용의 범행을 한 것으로 변경하여 인정하고, 아울러 그 범죄 일시와 장소에 관해서도 각각 일부 변경하여 인정하였다[범죄 일시는 위험한 물건 휴대 폭행의 범죄사실과 같은 일시경(2005. 12. 28. 00:15경부터 02:30경까지 사이에 해당한다.)으로, 범죄장소는 “대전 서구 변동, 가수원 뚝방길, 방동저수지 입구 등 대전 서남부 일원 또는 계룡시 두마면 일원”으로 판시]. (2)살인죄 등과 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만에 의하여 유죄를 인정할 수 있고 피해자의 시체가 발견되지 아니하였더라도 간접증거를 상호 관련하에서 종합적으로 고찰하여 살인죄의 공소사실을 인정할 수 있다 할 것이나( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도7028 판결등 참조), 그러한 유죄 인정에 있어서는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구된다.또한,시체가 발견되지 아니한 상황에서 범행 전체를 부인하는 피고인에 대하여 살인죄의 죄책을 인정하기 위해서는 피해자의 사망사실이 추가적·선결적으로 증명되어야 함을 물론, 그러한 피해자의 사망이 살해의사를 가진 피고인의 행위로 인한 것임이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다. 먼저, 공소외 2가 사망하였는지 여부에 관하여 원심이 들고 있는 공소외 2의 생활관계와 이 사건을 전후한 행적 등의 제반 사정에 비추어 공소외 2가 사망한 상태라고 인정한 원심의 판단은 대체로 수긍할 수 있으며, 원심이 판시한 바와 같이 2006. 1. 15.과 2006. 5. 6. 두 차례 일시적으로 공소외 2가 사용하던 휴대전화에 관하여 대전광역시 서구 갈마동 기지국 위치에서 위치등록이 된 사실이 있으나 제3자에 의한 사용가능성이나 통신사의 전산상 오류 가능성 등을 감안한다면 공소외 2의 생존 가능성을 시사하는 자료로 삼기에는 부족하다. 그런데 이와 같이 공소외 2가 사망하였다고 하더라도 공소외 2의 시체가 발견되지 아니한 상황에서 위에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 그 사망의 경위가 기재되어 있지 않음은 물론이고 공소외 2의 살해에 관한 피고인의 범행방법이나 공소외 2의 사망에 관여된 피고인의 구체적 행동이 전혀 나타나 있지 않으며, 이와 관련한 원심의 판시를 보더라도 원심은 공소외 3이 이 사건 감금 범행 직후 자신이 입고 있던 옷을 버렸으나 공소외 5의 진술 등에서 그 옷에 피 또는 얼룩이 묻어 있었음이 인정되고 이러한 흔적은 공소외 3이 입은 경미한 상처(깊이 1㎝, 길이 3㎝)와 그에 따른 소액의 추정 출혈량(1-2분 사이에 약 3㏄ 정도)에 비추어 공소외 2가 사망에 이르게 되면서 또는 치명상을 입은 데 따른 것이라고 보아야 한다고 하였으나, 기록에 의하면 수사과정에서 이 사건 당시 공소외 3이 입고 있던 옷이 확보되지 못하여 거기에 공소외 2의 혈흔이 묻어 있었는지 여부가 확인되지 않았고 옷의 상태나 그것을 버린 경위에 관한 공소외 5의 진술내용도 명확하지 아니하여 원심의 판시와 같은 추론이 반드시 정확하리라고 단정하기 어렵고, 나아가 그러한 결과를 발생시킨 원인행위가 원심의 판시에 전혀 나타나 있지 않다. 또한, 기록에 의하면 경찰이 이 사건 당시 피고인이 사용하던 승용차를 그 소유자인 공소외 6으로부터 임의 제출받아 감식을 해 본 결과 우측 뒷좌석 문짝 내 측 부위의 내장재 섬유부분이 칼과 같은 예리한 물건으로 잘린 흔적이 있고 뒷좌석에 불상의 액체에 의하여 얼룩진 흔적이 발견되어 국립과학수사연구소에 감정의뢰하였으나 혈액이 검출되지는 않았음을 알 수 있고(마찬가지로 차량 뒷좌석에서 발견된 머리카락들에 대하여 국립과학수사연구소에 유전자형 분석을 의뢰하였으나 모근세포 불량으로 유전자형이 검출되지 않았다.), 위와 같은 우측 뒷좌석 문짝 내 측 부위의 흔적도 위 승용차의 감식시점( 공소외 6은 2006. 3. 27.경 경찰조사를 받았고 위 감식도 그 무렵 실시된 것으로 보인다.)에 비추어 피고인이 위 승용차를 사용하던 기간에 생긴 것인지 여부조차 확인되지 않으며, 위 감금 과정에 사용된 칼 종류의 흉기도 찾지 못하였다. 그 밖에 피고인 또는 그 공범자들의 행위와 공소외 2의 사망사실을 직접 연결할 수 있는 어떠한 객관적 흔적이나 의미 있는 정황적 접점(접점)을 기록에서 발견하기 어렵다. 그리고 피고인으로부터 살인 범행을 시인하는 내용의 진술을 들었다는 공소외 1의 진술도 그 구체적 내용을 보면 ‘피고인이 공소외 2의 집 앞에서 공소외 2에게 대화를 시도하려는데 공소외 2가 얼굴을 할퀴는 등의 예상외 반응을 보여 이에 급작스럽게 대응하는 과정에서 한 차례 주먹으로 때렸는데 공소외 2가 사망하였다고 말하였다’는 것이어서 피고인이 살인의 고의를 가지고 범행을 저질러 공소외 2를 사망하게 하였음을 명확하게 인정하는 진술로 보이지 않을뿐더러 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 유죄로 인정되는 공소외 2에 대한 나머지 공소사실인 승용차를 이용한 감금 및 폭행의 점과도 양립할 수 없는 것임이 분명하며, 공소외 1 및 공소외 4의 각 진술에서 당시에 피고인이 미안함을 표시하였다는 부분도 공소외 2의 죽음이라는 결과에 대하여 피고인이 나름의 책임을 받아들이겠다는 취지 이상의 의미를 부여하기는 힘들다고 할 것이므로, 이와 같은 피고인의 관련 진술은 이 사건 살인의 범행을 시인한 진술로 보기 어려울뿐더러 그 신빙성이 크다고도 보이지 않는다. 그 밖에 원심이 살인의 점에 관하여 공범자로 인정한 공소외 3의 검찰진술도 그 요지가 자신은 감금에 가담하여 공소외 2를 납치하는 데는 가담하였으나 도중에 자신은 승용차에서 내려 더 이상의 범행에 가담하지 않았으며 그 시점에서 피해자는 생존해 있었고 그 이후 피고인이 어떠한 범행을 하였는지는 모른다는 것인데, 그러한 진술은 결국 자신이 공소외 2가 있던 현장을 벗어날 당시 공소외 2가 생존해 있었다는 정황에 관한 것에 불과하여 피고인의 살해범행과 직접 관련성 있는 간접증거로서의 가치를 인정하기 어려울뿐더러 원심도 위와 같은 진술의 신빙성을 인정하지 않았다. 또한, 원심이 판시한 바와 같이 공소외 3이 공소외 2의 승용차 열쇠뭉치를 습득하여 소지한 경위가 석연치 않다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 살해 범행과의 관련성을 도출하기 어렵다. 이와 같이 공소외 2에 대한 살인의 범행방법이나 사망경위가 밝혀지지 않은 사정 아래에서는, 공소외 2의 사망이 피고인 또는 그 공범자들의 살해의사에 기초한 실행행위에 의하지 아니하고 감금과정에서 단순히 공소외 2의 반항을 억압하거나 도주를 방지하기 위한 폭행의 과정에서 발생하였을 가능성도 충분하고[원심도 이러한 가능성을 인정하고 있다(원심판결 43면 참조).], 피고인이 단순히 혼을 내주는 정도를 요구하였음에도 공범자들이 공소외 2를 사망케 하였을 가능성도 있으며, 피고인의 의사결정이 완전히 배제된 상황에서 원심이 판시한 공범자들이나 그 밖의 제3자가 개입한 독자적 범행(공소사실이나 원심 판시에 나타난 범죄장소가 밀폐된 곳이 아닌 이상 누구나 접근이 가능하다.)에 의하여 사망의 종국적 결과가 발생하였을 여지도 배제할 수 없다. 결국, 이러한 증거관계나 기록에 첨부된 검사 제출의 관련 증거, 원심판시에 나타난 그 밖의 정황만으로는 공소외 2의 시체가 발견되지 아니한 상황에서 살해의사를 가진 피고인 또는 그 공범자들의 행위로 인하여 공소외 2가 사망하였음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 비록 이 사건 직전까지 피고인에게 살해동기를 인정하기에 충분한 객관적 사정이 존재하고 피고인의 주도하에 치밀한 사전계획을 통하여 공소외 2가 납치되었으며 이후 공소외 2가 사망하였을 것으로 추정되는 시점 내지 그에 밀접한 시점에 피고인 또는 그 공범자들이 공소외 2와 함께 있어 시간적·장소적 관련성이 존재하는 사정 등에 비추어 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 이 사건 살인죄의 죄책을 인정하기는 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 정황과 추론에 근거하여 피고인이 공소외 2를 살해하였다고 인정하여 살인의 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 살인죄 인정과 관련하여 간접증거의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그렇다면, 원심판결 중 살인의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 원심에서는 이 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 모두 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

공무집행방해(피고인1,2에대하여일부인정된죄명:업무방해)·명예훼손·모욕·집회및시위에관한법률위반

2007도3584

2009-10-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=140501&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 공무원의 직무 수행에 대한 비판이나 시정 등을 요구하는 집회·시위 과정에서 음향을 발생시킨 행위가 공무집행방해죄에서의 폭행에 해당하는지 여부(한정 적극) 및 그 판단 기준

【판결요지】 민주사회에서 공무원의 직무수행에 대한 시민들의 건전한 비판과 감시는 가능한 한 널리 허용되어야 한다는 점에서 볼 때, 공무원의 직무 수행에 대한 비판이나 시정 등을 요구하는 집회·시위 과정에서 일시적으로 상당한 소음이 발생하였다는 사정만으로는 이를 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행이 있었다고 할 수는 없다. 그러나 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어서 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 이를 폭행으로 인정할 수 있을 것인바, 구체적인 상황에서 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행에 해당하는지 여부는 음량의 크기나 음의 높이, 음향의 지속시간, 종류, 음향발생 행위자의 의도, 음향발생원과 직무를 집행 중인 공무원과의 거리, 음향발생 당시의 주변 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

【참조조문】 형법 제136조

【참조판례】 대법원 1998. 5. 12. 선고 98도662 판결(공1998상, 1689),대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결(공2003상, 654)

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인 1, 3 및 검사 【원심판결】 서울서부지법 2007. 4. 24. 선고 2007노54 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박을 함으로써 성립하는 것인데, 여기에서 폭행이라 함은 공무원에 대하여 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적으로 유형력을 행사하는 행위도 포함하는 것이고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 98도662 판결참조), 음향으로 상대방의 청각기관을 직접적으로 자극하여 육체적·정신적 고통을 주는 행위도 유형력의 행사로서 폭행에 해당할 수 있다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결참조). 다만민주사회에서 공무원의 직무 수행에 대한 시민들의 건전한 비판과 감시는 가능한 한 널리 허용되어야 한다는 점에서 볼 때, 공무원의 직무 수행에 대한 비판이나 시정 등을 요구하는 집회·시위 과정에서 일시적으로 상당한 소음이 발생하였다는 사정만으로는 이를 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행이 있었다고 할 수는 없을 것이나, 그와 같은 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어서 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 이를 폭행으로 인정할 수 있을 것인바, 구체적인 상황에서 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행에 해당하는지 여부는 음량의 크기나 음의 높이, 음향의 지속시간, 종류, 음향발생 행위자의 의도, 음향발생원과 직무를 집행 중인 공무원과의 거리, 음향발생 당시의 주변 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 그런데 원심은 음향발생행위만으로는 공무집행방해죄에서의 폭행이 될 수 없다는 전제하에서 위 피고인들에 대한 공무집행방해의 점에 관한 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공무집행방해죄에서의 폭행에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 1, 3의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조의 규정에 의하면, 원심판결에 대한 상고는 원심판결에 형사소송법 제383조의 각 호에 규정된 사유가 있는 경우에 한하여 가능한데, ○○동5가 철거민 문제의 책임자는 ○○구청으로서 피고인들에게 임대주택에의 입주를 보장한 내용을 문서로 하여야 하고, 재개발정비조합과 건설회사들의 강제철거과정에서 멸실된 피고인들의 가보와 재산을 반환하라는 취지의 피고인들의 주장은 형사소송법 제383조 각 호로 규정된 어느 사유에도 해당되는 것이 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 2005. 9. 9.자 및 2005. 10. 24자 범행에 대한 주위적·예비적 공소사실 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결은 유죄로 인정된 예비적 공소사실과 실체적 경합관계에 있는 나머지 죄를 형법 제37조전단의 경합범에 해당한다고 하여 피고인 1에 대하여는 하나의 형을 선고하고, 피고인 2에 대하여는 하나의 형을 정한 뒤 그 형의 선고를 유예하였으므로, 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 피고인 3의 상고는 기각하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

전자기록등내용탐지

2007도6243

2009-12-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215559&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 의미 및 판단 방법 [2] 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로, 피해자가 사용하면서 비밀번호를 설정하여 비밀장치를 한 전자기록인 개인용 컴퓨터의 하드디스크를 검색한 행위가, 형법 제20조의 ‘정당행위’에 해당된다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다. [2] ‘회사의 직원이 회사의 이익을 빼돌린다’는 소문을 확인할 목적으로, 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 ‘개인용 컴퓨터의 하드디스크’를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음 의심이 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화 내용, 이메일 등을 출력한 사안에서, 피해자의 범죄 혐의를 구체적이고 합리적으로 의심할 수 있는 상황에서 피고인이 긴급히 확인하고 대처할 필요가 있었고, 그 열람의 범위를 범죄 혐의와 관련된 범위로 제한하였으며, 피해자가 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단 사용하지 않고 업무 관련 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였고, 검색 결과 범죄행위를 확인할 수 있는 여러 자료가 발견된 사정 등에 비추어, 피고인의 그러한 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 ‘정당행위’라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제20조 [2]형법 제20조,제316조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345),대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결(공2004하, 1187)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2007. 7. 5. 선고 2007노318 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 형법 제20조소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결등 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, 컴퓨터 관련 솔루션 개발업체인 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인은 영업차장으로 근무하던 피해자 공소외 2가 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로, 그 직원인 공소외 3, 공소외 4와 공모하여, 공소외 3은 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 개인용 컴퓨터의 하드디스크를 떼어낸 뒤, 공소외 4와 함께 이를 다른 컴퓨터에 연결하여 거기에 저장된 파일 중 ‘어헤드원’이라는 단어로 파일검색을 하여 피해자의 메신저 대화 내용과 이메일 등을 출력하여 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냈다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 판시 증거에 의하여 인정되는 사실과 거기에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 피해자가 사용하던 컴퓨터의 하드디스크를 검사할 무렵 피해자의 업무상배임 혐의가 구체적이고 합리적으로 의심되는 상황이었고, 그럼에도 불구하고 피해자가 이를 부인하고 있어 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인으로서는 피해자가 회사의 무형자산이나 거래처를 빼돌리고 있는지 긴급히 확인하고 이에 대처할 필요가 있었던 점, ② 피고인은 피해자의 컴퓨터 하드디스크에 저장된 정보의 내용을 전부 열람한 것이 아니라 의심이 가는 “어헤드원”이라는 단어로 검색되는 정보만을 열람함으로써 조사의 범위를 업무와 관련된 것으로 한정한 점, ③ 피해자는 입사할 때에 회사 소유의 컴퓨터를 무단으로 사용하지 않고 업무와 관련된 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였을 뿐만 아니라, 위 컴퓨터에 피해자의 혐의와 관련된 자료가 저장되어 있을 개연성이 컸던 점, ④ 그리하여 위와 같이 검색해 본 결과 공소외 1 주식회사의 고객들을 빼돌릴 목적으로 작성된 어헤드원 명의의 견적서, 계약서와 어헤드원 명의로 계약을 빼돌렸다는 취지의 메신저 대화자료, 이메일 송신자료 등이 발견된 점, ⑤ 또한 회사의 모든 업무가 컴퓨터로 처리되고 그 업무에 관한 정보가 컴퓨터에 보관되고 있는 현재의 사무환경하에서 부하 직원의 회사에 대한 범죄 혐의가 드러나는 경우 피고인과 같은 감독자에 대하여는 회사의 유지·존속 및 손해방지 등을 위해서 그러한 정보에 대한 접근이 허용될 필요가 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

살인

2007도163

2007-11-30

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형사소송절차에서 범죄사실에 관한 증명책임의 소재(=검사) 및 유죄인정을 위한 입증의 정도 [2] 피고인의 수사기관에서의 자백이 주된 증거인 살인 사건에서 자백의 번복 후 재자백하게 된 경위 등 제반 사정상 자백의 신빙성을 배척한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제308조 [2]형사소송법 제308조,제309조

【참조판례】 [1]대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결(공1991, 2385),대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결(공1993상, 1333)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 손익수 【환송판결】 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도1895 판결 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 8. 선고 2006노1340 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결참조),이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 제1심 법정에서부터 일관되게 범행을 부인하고 있고 피고인의 수사기관에서의 자백이 주된 증거인 이 사건에서, 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 내지 제4회 피의자신문조서의 각 진술기재는, 우선 그 자백의 경위가, 피고인이 2005. 5. 17. 그 딸인 공소외인(피해자의 며느리이며 이 사건 발생 직후부터 용의자로 지목되어 수사를 받아왔다)와 면회를 하여 그녀가 범인이 아니라고 알게 되고, 그 다음날인 같은 달 18일 검찰에서의 제1회 피의자신문시 종전 경찰에서의 자백을 번복하여 범행을 부인하였는데, 그날부터 수사기관에서 가족들과의 면회를 중지시키고 피고인이 범행을 부인하면 다시 딸 공소외인을 조사하겠다고 추궁하므로 같은 달 23일의 제2회 피의자신문시부터 피고인이 다시 자백을 하게 된 것인 점, 나아가 그 진술내용 자체가 객관적인 합리성이 없고 지문감식이나 모발분석, 섬유성분의 분석과 같은 객관적인 증거에 의하여 뒷받침되지 않을 뿐만 아니라 일부진술은 오히려 과학적인 증거와 배치되는 점 등에 비추어 그 신빙성이 없다고 판단하고, 그 밖의 증거들만으로는 피고인이 피해자를 살해하였다는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

부당이득

2007고단1939

2008-02-29

창원지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=71025&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 아파트 건축사업을 추진하기 위한 토지매입과정에서 피고인이 주변시세의 3배 내지 7배 정도로 현저하게 과다한 이익을 취득하였다 할지라도, 매매토지의 보유경위 및 기간, 쌍방 당사자의 협상과정, 거래를 통한 매수인의 이익 등을 종합하여 보면, 피고인이 현저하게 부당한 이득을 취득하였다고 단정할 수 없다고 보아 부당이득죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 아파트 건축사업을 추진하기 위한 토지매입과정에서 피고인이 주변시세의 3배 내지 7배 정도로 현저하게 과다한 이익을 취득하였다 할지라도, 매매토지의 보유경위 및 기간, 쌍방 당사자의 협상과정, 거래를 통한 매수인의 이익 등을 종합하여 보면, 피고인이 현저하게 부당한 이득을 취득하였다고 단정할 수 없다고 보아 부당이득죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 형법 제349조 제1항

【참조판례】 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결(공2005상, 789)

【피고인】 피고인 【검사】 이계한 【변호인】 변호사 권영상외 1인 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 공소사실 피고인은 김해시 구산동 (지번 1 생략) 전 310평(1,025㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 함) 지상에 위치한 (이름 생략)교회 담임목사인데, 2002. 말경 피해자 공소외 1 주식회사가 이 사건 토지를 포함하여 김해시 구산동 (지번 2 생략) 등 59필지 일대 약 16,400평 지상에 아파트를 건축하기로 확정하고 2003. 8.경부터 사업부지를 매입하는 등 사업을 추진함에 있어 아파트 건축사업의 승인을 받기 위해서는 사업 대상 토지에 대한 소유권을 100% 확보하거나 토지소유자들의 사용 동의를 100% 받아야 하므로, 사업부지 내 이 사건 토지를 제외한 모든 토지를 매수하더라도 그 사업부지 내 (이름 생략)교회 소유의 이 사건 토지를 매입하거나 (이름 생략)교회의 사용승낙을 받지 못할 경우 아파트 건축사업의 추진이 불가능하다는 점을 알고, 이 사건 토지를 제외한 사업부지 내 모든 토지를 매수하면 이 사건 토지를 매도할 것처럼 피해자로 하여금 다른 토지를 전부 매입하게 한 후, 피해자가 이 사건 토지를 매입하지 못하여 사업승인을 받지 못하게 되는 경우 본건 사업의 무산에 따른 회사 이미지 손상 및 이미 지급한 계약금 손실, 계약금 지급을 위한 차입금의 상환 및 그에 대한 이자 지급 등 유동성 위기로 인해 회사가 부도에 이를 수 있는 궁박한 상태를 악용하여 피해자로 하여금 시가보다 현저히 높은 가격에 이 사건 토지를 매수하게 함으로써 (이름 생략)교회로 하여금 부당한 이익을 취득하게 하기로 마음먹고, 2003. 12.경 위 (이름 생략)교회에서, 공소외 2, 3 등 피해자 회사의 관계자들로부터 본건 토지의 매도를 권유받고 그들에게 수회에 걸쳐 “우리 구산동 지역이 개발되는 것을 반대하지 않겠다. 교회 주변 김녕김씨 문중 땅과 다른 땅부터 먼저 매수하고 오라.”는 취지로 말하는 등 사업부지 내 다른 토지를 전부 매입하게 되면 이 사건 토지를 적정한 가격에 피해자에게 매각할 것처럼 하여 다른 토지를 먼저 매입하도록 권유함으로써 피해자로 하여금 이 사건 토지를 제외한 본건 사업부지 내의 다른 토지들을 계속 매입하도록 하고, 2004. 10.경 피해자 회사에서 김녕김씨 매정종친회 토지의 매입을 완결하는 등 이 사건 토지를 제외한 사업부지 전부에 대하여 매입 작업을 완료하고 피고인에게 이 사건 토지의 매도를 요청하자 피해자가 이 사건 토지의 소유권을 취득하지 못하는 경우 사업계획승인을 받을 수 없어 사업을 더 이상 진행할 수 없다는 사정을 이용하여 동생인 공소외 4 등을 내세워 피해자 회사인 대표이사인 공소외 5에게 ‘기존 교회부지 310평의 2배인 약 600평의 토지매입대금 평당 300만 원, 교회건물 건축비용 평당 400만 원, 인테리어 등 비용 5억 원, 목사사택 매입대금 3억 원 등 총 50억 원’을 요구하고 이에 대하여 위 공소외 5가 그 금액으로는 도저히 사업을 할 수 없다며 애원하자 그때서야 태도를 바꿔 이 사건 토지를 팔지 않겠다고 말하여, 이에 이 사건 토지를 매입하지 못하는 경우 본건 아파트 사업 자체의 무산으로 인한 아파트 개발 시행사로서의 회사 이미지의 악영향 및 이미 지급한 토지매입 계약금 50억 원의 손실, 계약금 지급을 위한 차입금 30여억 원의 상환 및 그에 대한 이자 비용 지급 등으로 유동성 압박을 받아 회사가 부도에 이를 수도 있는 궁박한 상태에 처한 피해자 회사로 하여금 주변 김녕김씨 매정종친회 토지의 매입가액인 평당 191만 원의 5.3배가 넘는 평당 10,161,290원에 이 사건 토지를 매수하게 하여 2005. 1. 16.경 김해시 삼계동에 있는 비원찻집에서 피해자와 이 사건 토지에 대해 31억 5,000만 원에 매매계약을 체결하고 그 무렵 매매대금 전액을 지급받음으로써 피해자 회사의 궁박한 상태를 이용하여 (이름 생략)교회로 하여금 주변 토지 시가와의 차액인 25억 5,790만 원 상당의 부당한 이익을 취득하게 하였다. 2. 인정 사실 이 법원이 채택·조사한 증거들을 종합하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 1983.경 김해시 구산동 (지번 1 생략) 전 1,025㎡(약 310평)에 대하여 부모로부터 증여받고 1989.경 그 지상에 (이름 생략)교회를 설립한 뒤 1999. 12. 30. (이름 생략)교회에 이 사건 토지를 증여한 이래 위 교회의 대표자로서 2005. 3. 22. 고소인 공소외 1 주식회사{대표 공소외 5, 이하 ‘고소인 회사’라 한다}에게 소유권이전등기를 마쳐줄 때까지 이 사건 토지를 소유, 관리하여 왔는데, 이 사건 토지상에는 교회본당 건물과 사택건물이 건축되어 있다. 나. 고소인 회사는 2002년 하반기에 이 사건 토지를 포함한 김해시 구산동 (지번 2 생략) 등 59필지 일대 약 16,400평 지상에 아파트 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하면서 2003. 하반기부터 2005. 1.경까지 사이에 위 사업부지 내의 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지 소유자들과의 사이에 토지매입계약을 완료하였는데, 그 매입가격은 평당 150만 원에서 평당 300만 원 정도였다. 다. 고소인 회사를 대리하여 이 사건 토지를 매입하는 일을 담당한 공소외 3, 2는 2003. 11.과 12.경 피고인을 찾아와 이 사건 토지를 매도할 것을 권유하였고, 이에 처음 선교적 사명감을 들어 이 사건 토지 매도를 거절했던 피고인은 이들의 거듭된 매수요청에 “고소인 회사가 인근 김녕김씨 문중땅부터 먼저 매입을 하면 매도를 고려해보겠다”는 의사를 표시하였다. 라. 고소인 회사는 2004. 10.경 이 사건 부동산 우측에 인접한 김녕김씨 매정종친회 소유인 같은 동 (지번 4 생략) 등 17지 부동산을 장학기금 명목 10억 원을 포함하여 평당 191만 원 상당에 매입하기로 한 뒤 이 사실을 피고인에게 알리고, 2004. 11.경부터 공소외 6을 내세워 피고인측과 이 사건 토지매입을 위한 교섭을 수차 하였으나 피고인이 이 사건 토지의 매도 여부나 매매가격 등에 관하여 구체적인 언급을 않는 바람에 아무런 진척이 없었다. 마. 피고인을 대리한 공소외 4, 7 등은 2004. 12.말경 김해 홈플러스 커피숍에서 고소인 회사측의 공소외 5, 6을 만난 자리에서 비로소 이 사건 토지의 희망매도가격에 대하여, “기존 교회부지 310평의 2배인 약 600평의 토지매입대금 평당 300만 원, 교회건물 건축비용 평당 400만 원, 인테리어 등 비용 5억 원, 목사사택 매입대금 3억 원 등 총 50억 원”을 요구하고 이에 대하여 공소외 5가 그 금액으로는 도저히 사업을 할 수 없다며 화를 내며 거절하자 공소외 7 등이 자리를 떠나 협상이 결렬되었다. 바. 공소외 5는 2005. 1. 초경부터 다시 피고인측과 이 사건 토지를 매입하기 위한 협상을 재개하였고, 같은 해 16. 김해시 삼계동 소재 비원찻집에서 이 사건 토지가격으로 32억 원을 요구하는 피고인에게 30억 원을 제시하는 등 마무리 가격협상을 하던 중 결국, 이 사건 토지에 관하여 매도인 피고인, 매수인 고소인 회사, 매매대금 31억 5천만 원(지상물 포함 평당 10,161,290원)으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 계약 당일 계약금으로 3억 1,500만 원, 2005. 3. 22. 잔금으로 28억 3,500만 원을 지급하였다. 사. 이 사건 토지는 이 사건 사업부지 가운데 위치하고 있는데, 고소인 회사가 이 사건 토지를 제외한 부지들의 소유권취득만으로 아파트 신축승인을 득하는 것이 법률적으로 불가능하지는 않으나, 도시계획차원이나 민원발생소지 등의 이유 등으로 사실상 그 승인을 득하기는 부정적이다. 아. 고소인 회사는 2005. 6. 14. 이 사건 사업계획의 승인을 득한 뒤 같은 해 8. 1. 총 749세대에 대한 아파트분양을 완료하였고, 이 사건 매매계약이 체결되고 1년여 정도 지난 2006. 2.경 피고인을 부당이득죄로 고소하였다. 3. 판 단 가. 부당이득죄에 있어서 ‘궁박’이라 함은 ‘급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서, 먼저 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 주변토지가격을 감안한 이 사건 토지의 적정시세와 피고인이 취득한 경제적 이익만을 단순 비교하여 판단할 것이 아니라 피고인이 이 사건 토지를 취득하게 된 경위 및 소유기간, 매매가격 결정을 둘러 싼 쌍방의 협의과정, 실제로 피고인에게 제공된 경제적 이익의 크기, 이 사건 매매계약을 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 판단하되, 헌법이 보호하고 있는 자본주의 시장경제질서와 그로부터 파생되는 계약자유의 원칙과 관련하여 그 판단에 신중을 기하여야 한다. 나. 이 사건에 있어서 피고인이 고소인 회사의 급박한 궁박을 이용하여 (이름 생략)교회로 하여금 현저하게 부당한 이득을 얻게 하였는지에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 나타나는 아래와 같은 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 매매계약일부터 23년 전인 1983년경부터 이 사건 토지를 소유하여 왔고, 피고인이 미리 이 사건 사업의 시행에 따른 이득을 예측하였다고 보기 어려운 점(피고인은 이 사건 토지를 종전 소유자로부터 적극적으로 매수한 것이 아니라 부모로부터의 증여라는 다소 소극적인 방법으로 이를 취득하였음은 앞서 본 바와 같다), ② 이 사건 토지는 그 지상에 피고인이 스스로 건립한 교회건물이 건축되어 있고, 피고인은 위 교회목사로서 이 사건 토지나 교회에 대하여 특별한 애착을 가지고 있음을 쉽게 짐작할 수 있는 점, ③ 이 사건 매매계약서를 작성할 당시 피고인이 이 사건 토지를 시세대로 매도할 것과 같은 태도를 보였다고는 보이지 아니하는 점, ④ 피고인을 대리한 공소외 7 등은 고소인 회사가 이 사건 사업부지 대부분을 매수하여 사업을 포기할 수 없는 상태에 이르고 나서야 갑자기 태도를 바꿔 매매대금의 증액을 요구한 것이 아니라, 이 사건 매매계약 체결을 위한 협의과정에서 처음부터 매매대금으로 50억 원 상당을 요구하였고, 오히려 그 이후의 협의과정에서 매매대금이 감액된 점, ⑤ 피고인이 위 부동산을 매각할 법적 의무가 없는 상황에서, 고소인 회사가 이 사건 사업을 추진하는 과정에서 부지 소유자들이 시가보다 높은 매매대금을 요구할 수도 있다는 것과 그에 따른 위험부담에 관하여 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이고, 만일 고소인 회사가 이러한 상황에 전혀 대비하지 아니한 채 사업계획을 추진하였다면 이는 고소인 회사 스스로 궁박한 상태를 자초한 것으로도 볼 수 있는 점, ⑥ 또한, 고소인 회사가 피고인에게 지급한 매매대금(평당 1,016만 원 상당)이 피고인 이외의 다른 부지소유자들에게 지급한 매매대금(평당 150만 원 내지 300만 원 상당)을 비교하여 보면, 비록 비율상으로는 3배 내지 7배 정도의 차이가 나지만, 피고인이 고소인 회사에게 이 사건 토지를 매도함으로 인하여 고소인 회사로서는 이 사건 사업부지의 규모 및 위 아파트 분양세대수를 당초의 계획(이 사건 아파트 사업이 충분한 사업성을 확보하기 위하여 필요한 수준)대로 유지할 수 있게 된 것으로 볼 수도 있어 피고인이 취득하였다고 하는 위 차액 상당의 이익이 그대로 위 조합에 대한 손해로 귀결되는 것이라 단정짓기는 어려운 점 등 피고인이 이 사건 토지를 최초로 보유한 시점과 고소인 회사가 아파트 신축사업을 위하여 토지매수를 개시한 시점과의 간격, 피고인이 이 사건 토지를 보유한 기간, 가격결정을 둘러싼 피고인과 고소인 회사의 협상과정에 나타나는 여러 가지 사정, 여기에 이 사건 사업부지에 아파트 신축사업을 하는 것은 오로지 고소인 회사의 이익을 위한 것으로 공공의 이익이나 지역개발을 위한 것이 아니라는 점, 우리 헌법이 경제질서에 관하여 개인의 경제상의 자유를 존중함을 기본으로 하고 있고, 이러한 원칙을 제한하는 내용의 법률은 일방 경제주체의 시장 지배와 경제력 남용 등을 방지하기 위한 필요하고도 최소한의 범위 내에서만 허용되는 것으로, 그 법률을 적용함에 있어서도 엄격한 해석이 요청된다는 점을 덧붙여 보면, 피고인이 이 사건 매매계약으로 인하여 얻은 이익이 주변시세에 비하여 현저하게 과다하다고 하더라도 이것만으로 피고인이 고소인 회사의 ‘급박한 곤궁상태를 이용하여’ 이 사건 매매계약을 체결하였다거나 (이름 생략)교회를 위하여 ‘현저하게 부당한 이득’을 취득하였다고는 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 손호관

횡령

2007도1082

2007-05-31

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216437&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 대한 판단 기준 및 원인무효인 소유권이전등기의 명의자가 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하는지 여부(소극) [2] 임야의 진정한 소유자와는 전혀 무관한 신탁자로부터 임야의 지분을 명의신탁받은 사람이 신탁받은 지분을 처분한 행위가 신탁자에 대해서나 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 또한 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다. [2] 임야의 진정한 소유자와는 전혀 무관하게 신탁자로부터 임야 지분을 명의신탁받아 지분이전등기를 경료한 수탁자가 신탁받은 지분을 임의로 처분한 사안에서, 소유자와 수탁자 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립하였다고 할 수 없고, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 수탁자로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으므로, 그 처분행위가 신탁자에 대해서나 또는 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]형법 제355조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결(공1987, 477),대법원 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결(공1989, 563),대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결(공2005하, 1293),대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2007. 1. 19. 선고 2006노1225 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들을 종합하면, “피고인이 피해자 공소외 1의 소유로서 공소외 2 명의로 등기되어 있던 이 사건 임야 중 1/4 지분을 피해자로부터 명의신탁받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하고 피해자를 위하여 보관하던 중, 공소외 3에게 위 임야 지분을 매도하고 위 임야 지분에 관하여 공소외 3 명의의 매매예약에 의한 가등기를 경료함으로써 이를 횡령하였다.”는 이 사건 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 이러한 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 형법 제355조 제1항소정의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 할 것이고( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결, 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결등 참조),또한 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 할 것이므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결, 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결등 참조). 나. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 임야는 ○○○동(○○○ 1동, 2동 주민들로 구성된 비법인 사단)의 소유로서 1948.경 당시 ○○○동의 △△회 대표이던 공소외 망인, 공소외 4에게 명의신탁되어 위 망인들의 공동 명의로 소유권이전등기가 경료되었던 것인데, 그 후 위 망인들의 자손들이 위 임야를 불법 처분한 이후 위 임야에 관하여 원인무효인 각 소유권이전등기, 지분이전등기, 소유권이전청구권가등기 등이 순차 경료되었고, 이에 ○○○동이 그 등기명의자들을 상대로 그 각 원인무효등기( 공소외 2 및 피고인 명의의 각 지분이전등기를 포함)의 말소청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 확정된 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피해자 공소외 1이나 등기명의자 공소외 2는 위 임야 지분의 소유자라고 할 수 없고, 피고인이 ○○○동과는 전혀 무관하게 피해자로부터 위 임야 지분을 명의신탁받아 피고인 명의로 지분이전등기를 경료한 것에 의하여 소유자인 ○○○동과 피고인 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립되었다고 할 수도 없으며, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 피고인으로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으니, 앞서 본 각 법리에 비추어 볼 때, 피고인의 공소사실과 같은 행위는 피해자 공소외 1에 대해서나 또는 소유자 ○○○동에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 임야 지분이 피해자 공소외 1의 소유라고 사실을 그릇 인정한 나머지 피고인의 행위가 피해자의 위 임야 지분을 보관하는 자로서 위 임야 지분을 횡령한 것이 된다고 보아, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 아울러 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

뇌물공여·제3자뇌물교부·조세범처벌법위반·사기

2006도6687

2009-01-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=124877&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 주유소 운영자가 농민들에게 면세유를 공급한 것처럼 부당하게 발급받은 면세유류공급확인서로 석유정제업자를 기망하여 부가가치세 등에 상당한 석유류를 취득한 사안에서, 석유정제업자에게 현실적인 재산상 손해가 없더라도 사기죄가 성립한다고 한 사례 [2] 부가가치세를 포탈할 의도로 거래상대방에게 세금계산서를 교부하지 않고 부가가치세 확정신고시 고의로 그 매출액을 누락한 경우, 조세범처벌법 제9조 제1항의 조세포탈죄가 성립하는지 여부(적극) [3] 석유류 대리점이 농민에게 면세유를 공급한 것처럼 석유정제업자를 기망하여 부가가치세를 부당하게 돌려받는 한편 공급받은 석유류를 제3자에게 판매하면서 세금계산서를 교부하지 않고 그 매출액을 신고하지 않은 사안에서, 전자의 행위와 후자의 행위는 별도로 조세포탈죄를 구성한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 주유소 운영자가 농민들에게 면세유를 공급한 것처럼 부당하게 발급받은 면세유류공급확인서로 석유정제업자를 기망하여 부가가치세 등에 상당한 석유류를 취득한 사안에서, 석유정제업자에게 현실적인 재산상 손해가 없더라도 사기죄가 성립한다고 한 사례. [2] 석유정제업자로부터 석유류를 공급받아 다시 주유소에 공급하는 사업자가 석유정제업자로부터 공급받은 석유류를 제3자에게 공급하면서 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않은 다음 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하였다면, 이는 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것이므로 조세범처벌법 제9조 제1항의 조세포탈죄가 성립한다. [3] 석유류 대리점이 농민에게 면세유를 공급한 것처럼 석유정제업자를 기망하여 부가가치세를 부당하게 돌려받는 한편 공급받은 석유류를 제3자에게 판매하면서 세금계산서를 교부하지 않고 그 매출액을 신고하지 않은 사안에서, 전자의 행위와 후자의 행위는 별도로 조세포탈죄를 구성한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 [2]조세범처벌법 제9조 제1항 [3]조세범처벌법 제9조 제1항

【참조판례】 [2]대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5191 판결(공2000상, 651)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 조원제 【원심판결】 창원지법 2006. 9. 6. 선고 2006노594 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 사기죄에 대하여 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것으로, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이득의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 않는다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7303 판결등 참조). 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 (상호 생략)주유소를 운영하면서 위 주유소에서 농민들에게 면세된 가격으로 석유류를 공급해 준 사실이 없음에도 농업협동조합으로부터 면세유류공급확인서를 부당하게 발급받아 이를 이용하여 농민들에게 석유류를 면세된 가격에 공급한 것처럼 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)를 기망하여 위 주유소가 위 회사로부터 석유류를 공급받으면서 부담한 부가가치세나 교통세 등에 상당하는 석유류를 교부받았는바, 피고인이 공소외 1 회사를 기망하여 재물의 교부를 받은 이상 공소외 1 회사에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 이로 인하여 공소외 1 회사에 현실적으로 재산상 손해가 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그리고 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서 편취액은 특별한 사정이 없는 한 피해자로부터 교부된 재물인바, 피고인이 농민에게 면세된 가격으로 석유류를 공급한 것처럼 공소외 1 회사를 기망하기 위해 원심 공동피고인들로부터 면세유구매전표를 구입하는 데 비용이 소요되었고 피고인이 편취한 석유류로 인한 이익금 중 일부가 위 비용의 지급을 위해 원심 공동피고인들에게 건네졌다고 하더라도 편취액을 산정함에 있어 그와 같은 금액이 공제되어야 하는 것은 아니다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 나. 제3자뇌물교부죄 및 뇌물공여죄에 대하여 원심은 제1심판결의 채택 증거를 종합하여 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 조세범처벌법 제9조 제1항이 규정하는 조세포탈죄는 조세의 적정한 부과·징수를 통한 국가의 조세수입의 확보를 보호법익으로 하는 것으로서 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 함으로써 성립하는바( 대법원 2007. 2. 15. 선고 2005도9546 전원합의체 판결참조),석유정제업자로부터 석유류를 공급받아 다시 주유소에 공급하는 사업자(이하 ‘대리점’이라 한다)가 석유정제업자로부터 공급받은 석유류 중 일부를 제3자에게 공급하면서 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않은 다음 부가가치세확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하였다면, 이는 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것으로 볼 수 있으므로 조세범처벌법 제9조 제1항소정의 조세포탈죄가 성립한다( 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5191 판결등 참조). 이때 대리점이 주유소를 통하여 조세특례제한법 제106조의2의 규정에 의하여 농민에게 부가가치세나 교통세 등이 면제된 가격으로 석유류를 공급한 것처럼 외양만을 갖추어 석유정제업자로부터 석유류를 공급받으면서 징수당하였던 부가가가치세 등을 돌려받은 다음 그 석유류를 제3자에게 공급하면서 위와 같이 세금계산서를 교부하지 않은 경우에, 석유정제업자로부터 위와 같이 부가가치세를 부당하게 돌려받는 행위와 제3자에게 세금계산서를 교부하지 않고 석유류를 공급한 후 그 매출을 신고하지 않음으로써 부가가치세를 포탈하는 행위는, 전자가 매입부가가치세액 부담을 면하는 행위로 인한 것임에 반하여 후자는 매출부가가치세액을 포탈하는 것으로서 그 발생원인이 서로 다르고, 전자는 석유정제업자로부터 공급받은 가액에 따른 매입부가가치세 상당의 부담을 면하는 것에 반하여 후자는 제3자에 대한 공급가액에 따라 그 포탈세액이 정해지는 점에서도 서로 다르며, 석유정제업자로부터 매입부가가치세액을 부당하게 돌려받은 때의 과세기간과 제3자에게 세금계산서를 교부하지 않고 석유류를 공급한 때의 과세기간도 달라질 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에 대리점이 석유정제업자로부터 거래징수당한 매입부가가치세액을 부당하게 돌려받아 그 부담을 면하였다고 하여, 그 후에 이루어진 제3자에 대하여 세금계산서를 교부하지 않은 채 석유류를 공급하고 부가가치세확정신고를 함에 있어 이를 누락함으로써 매출부가가치세액을 포탈한 행위에 대해서 조세범처벌법 제9조 제1항소정의 조세포탈죄가 성립하지 않는다고 볼 수 없다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 원심 공동피고인들이 농민들로부터 구입한 면세유 구매전표에 해당 농업협동조합의 확인을 받아 면세유류공급확인서를 발급받은 다음 이를 공소외 1 회사에 제출하여 그 면세경유량에 부과된 세금을 되돌려받은 다음, 농민에게 면세된 가격에 공급한 것처럼 처리하였으나 실제로는 보관하고 있던 석유류를 공소외 2에게 공급하면서 매출세금계산서를 교부하지 않았음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 공소외 2에게 석유류를 공급하면서 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않았고 나아가 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하였다면, 이는 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것으로서 조세범처벌법 제9조 제1항소정의 조세포탈죄에 해당한다고 볼 여지가 있으며, 피고인이 공소외 2에게 공급한 석유류에 대해서 농민에게 면세된 가격으로 공급한 것처럼 외양을 갖추어 공소외 1 회사로부터 위 석유류를 공급받으면서 징수당하였던 부가가치세 등을 돌려받았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 그러므로 원심으로서는 피고인이 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 공소외 2에 대한 위 매출액을 신고에서 누락하였는지 여부 등에 대하여 더 심리한 후 조세포탈죄의 성립 여부에 관하여 판단했어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 공소외 1 회사로부터 석유제품을 구입하면서 거래징수당한 부가가치세액을 되돌려받는 때에 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 환급받는 죄가 성립하므로, 농민에게 면세유류로 공급된 것으로 처리되었으나 실제로는 피고인이 보관하고 있던 석유류를 공소외 2에게 세금계산서 없이 판매하였더라도 별도의 부가가치세의 포탈이 일어나는 것은 아니라고 단정하여, 각 조세범처벌법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 원심판결 중 이 부분 판단에는 조세범처벌법 제9조 제1항소정의 조세포탈죄에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 않은 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 위 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

살인

2006고합102

2006-10-18

대전지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 정당방위와 긴급피난의 요건으로서 침해나 위난의 현재성 여부의 판단 방법 [2] 평소 남편으로부터 지속적인 폭행이나 학대를 당해오던 피고인이 잠자고 있는 남편을 살해한 사안에서, 살해 당시 객관적으로도 피고인 등의 법익에 대한 침해나 위난이 현존하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 정당방위나 긴급피난의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제21조 제1항에 규정된 정당방위로 인정되려면 무엇보다도 자기 또는 타인의 법익에 대한 ‘현재의 부당한 침해’가 있어야 하고, 형법 제22조 제1항에 규정된 긴급피난으로 인정되려면 무엇보다도 자기 또는 타인의 법익에 대한 ‘현재의 위난’이 있어야 하며, 위와 같은 침해나 위난의 현재성 여부는 피침해자의 주관적인 사정에 따라 결정되는 것이 아니라 객관적으로 결정되어야 할 뿐만 아니라, 이러한 정당방위나 긴급피난이 범죄의 구성요건에 해당하는 어떤 행위의 위법성을 예외적으로 소멸시키는 사유라는 점에 비추어 그 요건으로서의 침해나 위난의 현재성은 엄격히 해석·적용되어야 한다. [2] 평소 남편으로부터 지속적인 폭행이나 학대를 당해오던 피고인이 잠자고 있는 남편을 살해한 사안에서, 사회심리학자의 견해(이른바 ‘학대나 폭력의 지속적인 재경험’)나 오랜 기간 동안 남편으로부터의 폭력이나 학대에 시달려온 피고인의 특별한 심리상태를 수긍하더라도, 그러한 사정만으로는 살해 당시 객관적으로도 피고인 등의 법익에 대한 침해나 위난이 현존하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 정당방위나 긴급피난의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제21조 제1항,제22조 제1항 [2]형법 제21조 제1항,제22조 제1항,제250조 제1항

【피고인】 피고인 【검사】 이영철 【변호인】 변호사 박범계 【주문】 피고인에 대한 형을 징역 3년으로 정한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 195일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 보호관찰을 받을 것을 명한다. 압수된 아령 1개(증 제1호)를 몰수한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 1976년경부터 남편인 피해자 공소외 1(48세)과 동거하다가 1984년경 결혼하여 슬하에 1남 1녀를 두고 함께 생활하여 왔는데, 상당한 기간 동안 사소한 정도의 부부싸움의 수준을 넘어 피해자로부터 가끔씩 심한 폭행이나 학대를 당해 오던 중, 2006. 4. 6. 00:00경 대전 유성구 (상세 주소 생략)(피고인의 집)에서, 술에 취해 귀가한 피해자가 피고인에게 욕설을 하면서 손바닥으로 피고인의 가슴을 밀치고 안방으로 도망가는 피고인을 쫓아가 다시 손바닥으로 피고인의 가슴을 밀어 침대에 넘어지게 하고 그곳에 있던 애완견을 들어 피고인의 얼굴에 집어던지고, 계속하여 피해자의 폭행을 피하기 위하여 애완견을 안고 안방 화장실로 숨어들어가 문을 잠근 피고인에게 피해자가 “문 열어”라고 소리치며 화장실 문을 두드리면서 “너 이년아. 너 거기 숨어있는 거 다 안다. 공소외 2(장인) 그 개자식하고 그 황가년(장모)하고 다리 한 짝 없는 니 오빠, 그 병신새끼하고 내일 꼭 죽이겠다. 씨부랄년, 개같은 년, 젖탱이도 한 짝 없는 년, 지 몫도 못 타오는 년, 거머리처럼 붙어서 내 피나 빨아먹는 년.”이라는 등으로 한참 동안 차마 입에 담기조차 힘든 폭언을 거듭하자, 평소 피해자로부터 지속적인 폭행이나 학대를 당해오면서 형성된 만성적인 외상 후 스트레스 장애와 중등도의 우울증 및 충동조절의 장애 등으로 말미암아 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 같은 날 02:00경 피해자가 욕설을 하지 아니하고 집 안이 조용해지자 안방 화장실에서 나와 안방 문 앞에서 거실쪽으로 고개를 내밀어 거실에 있는 소파 위에서 이불을 덮고 누워 잠자고 있는 피해자를 본 순간 피해자를 향한 그간의 분노감이나 적대감이 억누를 수 없을 정도로 폭발한데다가 피해자가 이제는 자신의 친정 식구들마저도 죽일지 모른다는 생각이 들어 더 이상 감정을 억제하지 못한 채 느닷없이 피해자를 살해하기로 마음먹고, 소파 옆 마룻바닥에 놓여있던 철제 아령 1개(증 제1호)를 두 손으로 집어들고 피해자의 머리 쪽으로 다가가 피해자의 왼쪽 머리 부분을 3회 가량 힘껏 내리쳐 피해자를 두개골 함몰 분쇄골절상 등으로 즉시 사망에 이르게 하는 방법으로 살해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인과 증인 공소외 3, 4, 5가 이 법정에서 한 각 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 4에 대한 진술조서의 진술기재 1. 의사 김용섭이 작성한 시체검안서와 의사 강신몽, 김재권이 공동으로 작성한 부검감정서의 각 기재 1. 치료감호소장이 작성한 정신감정결과 통보의 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조와 형의 선택 형법 제250조 제1항(유기징역형 선택) 2. 법률상 감경 형법 제10조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제3호(심신미약자) 3. 미결 구금일수의 산입 형법 제57조 4. 집행 유예 형법 제62조 제1항(아래의 ‘양형의 이유’ 참조) 5. 보호관찰 형법 제62조의2 제1항, 제2항본문 6. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【변호인의 주장에 대한 판단】 1. 변호인의 주장 변호인은, 피고인이 당시 불안스러운 상태하에서 극도의 공포와 흥분 등으로 이 사건 범행을 저지르게 된 것이므로, 형법 제21조 제3항등에 의하여 피고인의 이러한 행위를 벌할 수 없다는 취지로 주장한다. 2. 판 단 가. 형법 제21조 제1항에 규정된 정당방위로 인정되려면 무엇보다도 자기 또는 타인의 법익에 대한 ‘현재의 부당한 침해’가 있어야 하고, 형법 제22조 제1항에 규정된 긴급피난으로 인정되려면 무엇보다도 자기 또는 타인의 법익에 대한 ‘현재의 위난’이 있어야 하며, 위와 같은 침해나 위난의 현재성 여부는 피침해자의 주관적인 사정에 따라 결정되는 것이 아니라 객관적으로 결정되어야 할 뿐만 아니라, 이러한 정당방위나 긴급피난이 범죄의 구성요건에 해당하는 어떤 행위의 위법성을 예외적으로 소멸시키는 사유라는 점에 비추어 그 요건으로서의 침해나 위난의 현재성은 엄격히 해석·적용되어야 한다. 비록 이 사건에서 변호인이 내세우는 바와 같은 사회심리학자의 견해(이른바 ‘학대나 폭력의 지속적인 재경험’)나 오랜 기간 동안 남편으로부터의 폭력이나 학대에 시달려온 피고인의 특별한 심리상태를 수긍하더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 범행 당시 객관적으로도 피고인 등의 법익에 대한 침해나 위난이 현존하고 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 이를 전제로 하여 이러한 위법성 소멸사유를 내세우는 듯한 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 위와 같이 정당방위나 긴급피난으로 인정될 만한 최소한의 요건을 갖추지 못한 이상(즉, 객관적으로 볼 때 침해나 위난의 현재성을 인정할 수 없는 이상), 과잉방위( 형법 제21조 제2항)나 과잉피난( 형법 제22조 제3항, 제21조 제2항)을 인정하기도 어려울 뿐만 아니라, 이 사건에서 피고인이 살해할 의도로 피해자를 때려 즉사하게 한 행위를 과잉방위나 과잉피난으로 보기는 어렵다( 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1089 판결참조). 따라서 이를 전제로 하여 형법 제21조 제3항, 제22조 제3항등에 터잡아 책임 소멸사유를 내세우는 듯한 변호인의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 한편, 이른바 오상방위나 오상과잉방위에도 형법 제21조 제3항이 적용 또는 유추적용된다고 볼 만한 근거를 찾아 볼 수 없으므로, 오상방위나 오상과잉방위에도 형법 제21조 제3항이 적용됨을 전제로 하는 듯한 변호인의 주장도 그대로 받아들이기 어렵다. 【양형의 이유】 고귀한 사람의 생명을 침해하는 범죄에 대하여는 원칙적으로 그에 상응하는 정도의 엄벌이 마땅함에도 불구하고, 이 사건에서 매우 이례적으로 피고인에 대한 징역형의 집행을 유예하는 이유는 다음과 같다. ① 피고인은 초범이고, 10여 년 동안 지속적이면서도 일방적으로 피해자로부터 당해 온 가정폭력이나 학대 때문에 형성된 ‘중등도 우울증 에피소드’ 또는 그로 인한 충동조절의 장애 등으로 말미암은 심신미약의 상태에서 이 사건 범행을 저질렀던 것으로 인정된다. ② 피고인의 이러한 정신장애 때문에 피고인에 대한 교정이나 피고인의 원만한 사회복귀를 위하여는 엄정한 형의 부과 못지않게, 피고인에 대하여 꾸준하고도 적절한 정신과 치료가 불가피한 상황이다. ③ 피고인과 피해자 슬하의 두 자녀들은 이렇듯 비극적이고도 엄청난 결과가 초래된 데에는 피해자에게도 적지 않은 책임이나 잘못이 있다는 점을 공감하면서, 자신들에게는 피해자 못지않게 소중한 존재(어머니)인 피고인의 갱생과 조속한 가정 복귀를 소망하고 있는 상황인데, 이렇듯 불행한 결과의 피해자 측이기도 한 자녀들의 입장에서 볼 때에도 피고인에 대한 징역형을 즉시 집행하는 것만이 능사는 아닌 것으로 판단된다(피해자의 누나로서 피고인의 시누이이기도 한 공소외 6은 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인이 조속히 가정으로 복귀하여 불쌍한 자녀들을 위하여 이제부터라도 어머니 노릇을 제대로 해 주기를 바란다는 뜻을 피력한 바 있다.). ④ 이 법원의 심리결과, 가족들이나 주변 사람들의 지속적인 관심·배려, 피고인의 재활의지 등과 더불어 피고인에 대하여 적절한 입원치료 등이 병행된다면 피고인에 의해 혹시 저질러질지도 모를 재범의 위험이나 자살의 위험은 현저히 줄어들 수도 있는 것으로 보인다. ⑤ 따라서 피고인을 지금 당장 가족들로부터 상당한 기간 동안 격리하기보다는, 가정과 사회에서 적절한 치료를 받도록 배려하는 것이 피고인 본인은 물론 그 자녀들에게도 보탬이 될 것으로 판단하였다. 판사 박관근(재판장) 김세용 장동혁

예배방해

2005노1148

2006-06-22

서울북부지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 소속 교단으로부터 교회법에 의한 정당한 절차에 따른 목사면직 판결을 받아 소속 교단의 목사로서의 자격을 상실한 목사와 종전 교회를 집단적으로 탈퇴함으로써 교인으로서의 지위 및 종전 교회재산에 대한 모든 권리를 상실한 교인들이 종전 교회에 무단으로 진입하여 예배를 행하자 이에 대응하여 종전 교회의 교인들이 마이크를 빼앗고 위 목사를 강단에서 끌어내리는 등의 행위를 한 사안에서, 위 예배는 종전 교회의 교인들의 예배를 방해하는 것으로서 형법상 예배방해죄의 보호대상이 된다고 보기 어렵고, 설령 보호대상이 된다고 하더라도 종전 교회 교인들의 예배방해행위는 정당행위에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 소속 교단으로부터 교회법에 의한 정당한 절차에 따른 목사면직 판결을 받아 소속 교단의 목사로서의 자격을 상실한 목사와 종전 교회를 집단적으로 탈퇴함으로써 교인으로서의 지위 및 종전 교회재산에 대한 모든 권리를 상실한 교인들이 종전 교회에 무단으로 진입하여 예배를 행하자 이에 대응하여 종전 교회의 교인들이 마이크를 빼앗고 위 목사를 강단에서 끌어내리는 등의 행위를 한 사안에서, 위 예배는 종전 교회의 교인들의 예배를 방해하는 것으로서 형법상 예배방해죄의 보호대상이 된다고 보기 어렵고, 설령 보호대상이 된다고 하더라도 종전 교회 교인들의 예배방해행위는 정당행위에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제20조,제158조

【피고인】 피고인 1외 2인 【항소인】 피고인들 【검사】 김충한 【변호인】 변호사 김기태 【원심판결】 서울북부지법 2005. 8. 18. 선고 2004고정548 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 ① 공소외 1과 (교회명 1 생략)교회 교인들이 부활절주일인 2003. 4. 20. 10:10경 서울 동대문구 (상세 주소 생략)에 있는 (교회명 2 생략)교회건물(이하 ‘이 사건 교회건물’이라 한다)에 진입하여 행한 예배(이하 ‘이 사건 예배’라 한다)는 형법상 예배방해죄의 보호대상이 되는 예배로 보기 어렵고, ② 이 사건 당시 공소외 1과 (교회명 1 생략)교회 교인들이 예배를 빙자하여 같은 날 11:00에 예정되어 있던 (교회명 2 생략)교회 교인들의 부활절주일 예배를 방해하였기 때문에 피고인들은 위와 같은 방해를 배제하고 (교회명 2 생략)교회의 부활절주일 예배를 드리기 위하여 이 사건 공소사실과 같은 행위에 이르게 된 것으로서 그 행위는 정당행위에 해당함에도 불구하고, 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심법원의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인들은 다른 (교회명 2 생략)교회 교인들과 공모하여 2003. 4. 20. 10:10경 이 사건 교회건물에서 총유자로서 위 교회건물의 예배당을 사용·수익할 권한이 있는 공소외 1과 (교회명 1 생략)교회 신도들이 예배를 보던 중 예배당 내로 진입하여 피고인 1은 강단에 뛰어올라 공소외 1의 마이크를 빼앗은 다음 소리를 지르며 교인들을 선동하고, 피고인 2와 피고인 3도 강단에서 소리를 지르며 교인들을 선동하면서 공소외 1의 예배 집례를 저지하고, 피고인 3은 다른 (교회명 2 생략)교회 교인들과 함께 강단에서 소리를 지르며 공소외 1의 가운, 멱살, 허리띠 등을 잡아 강단에서 끌어내리고, 공소외 1로부터 예배용 마이크를 빼앗는 등의 방법으로, 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 신도들의 예배를 방해한 것이다’라고 함에 있는바, 이에 대하여 원심은 원심 판시 각 증거들에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 인정 사실 원심이 적법하게 조사·채택한 증거를 이 사건 기록에 비추어 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 1996. 6. 9.경부터 대한예수교장로회 (노회명 생략)노회 소속 (교회명 2 생략)교회의 담임목사이던 공소외 1과 장로로 시무하던 피고인 3 사이에 교회시설의 개·보수 등을 둘러싼 불화가 있던 중, 위 교회 내부의 분쟁이 격화되자 위 (노회명 생략)노회는 1997. 2. 18. 공소외 1과 피고인 3에 대하여 각 시무정지 6개월의 판결을 한 후 그 기간 동안 위 교회에서 설교를 맡을 목사를 따로 파송하였는데, 공소외 1 및 그를 따르는 교인들은 위와 같이 (노회명 생략)노회에서 파송한 목사 공소외 2의 직무집행을 저지하고 1997. 6. 29. 피고인 3 및 그를 따르는 교인들을 이 사건 교회건물에서 쫓아낸 후 그 출입을 저지하고 1997. 9. 7. 임의로 교회 명칭을 ‘대한예수교장로회 (교회명 1 생략)교회’로 변경하였다. 한편, 사태가 이 지경에 이르자 위 (노회명 생략)노회 재판국은 1997. 6. 20. 공소외 1에 대하여 위와 같은 사태의 책임을 물어 목사면직의 판결을 하였다가, 그 후 대한예수교장로회의 총회 재판국의 지시에 따른 재심절차에서 1999. 1. 16. 다시 공소외 1을 목사직에서 면직하고 대한예수교장로회 목사가 아니므로 목사직무수행을 하여서는 아니 된다는 판결을 하였으며, 공소외 1이 이에 불복을 하지 아니하자 1999. 2. 28. 위 판결이 확정되었음을 공고하였다. 피고인 3 및 그를 따르는 교인들은 이 사건 교회건물에서 쫓겨난 후 교회 밖을 전전하면서 예배를 드리다가 위 (노회명 생략)노회로부터 (교회명 2 생략)교회를 재건하라는 권고에 따라 1997. 8. 17.경 위 공소외 2 목사가 당회장으로 있는 (교회명 3 생략)교회와 합병하고 교회의 명칭을 (교회명 2 생략)교회라 한 후 서울 동대문구 (상세 주소 생략)에 있는 종전 (교회명 3 생략)교회 건물에서 예배를 드려 왔다. (2) 그러자 공소외 1은 1999. 5. 9. 자신을 지지하는 위 (교회명 1 생략)교회 교인들로만 교인총회를 개최하여 위 교인총회에 참석한 교인 303명(위임자 20명 포함)의 찬성으로 ‘ (교회명 1 생략)교회가 대한예수교장로회 교단 및 그 산하 (노회명 생략)노회로부터 탈퇴하여 독립교회가 될 것과 공소외 1을 위 독립교회의 담임목사로 청빙한다’는 내용의 결의를 하였다. (3) 그 후, (교회명 1 생략)교회에서 장로로 시무하던 공소외 3과 (교회명 1 생략)교회의 다수 교인들은 공소외 1이 자신의 어머니인 망 (이름 생략)을 재림예수라고 설교하는 등 이단사이비적인 행위를 한다 하여 신앙 노선에 대해 문제를 제기하면서 공소외 3을 위원장으로 하는 ‘ (교회명 1 생략)교회 수습위원회’를 구성하여 2000. 11. 25.경 약 200여 명의 교인들이 모여 공소외 1을 담임목사직에서 해임함과 동시에 (교회명 1 생략)교회에서 제명하기로 결의하고, 그와 같은 내용을 공소외 1에게 통고한 후 2000. 11. 30.경 (교회명 2 생략)교회와 합병하고 교회의 명칭은 (교회명 2 생략)교회로 유지하기로 합의하였으며, 위 합병 후의 (교회명 2 생략)교회 교인들은 2000. 12. 1. 이 사건 교회건물에서 공소외 1 및 그를 따르는 (교회명 1 생략)교회 교인들을 쫓아내고 이 사건 교회건물을 점유·사용하여 왔고, 그 이후 계속하여 매주 일요일 11:00에 이 사건 교회건물에서 예배를 드려 왔다. 한편, 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들은 이 사건 교회건물에서 쫓겨난 이후 원래 종전 (교회명 2 생략)교회의 목사관으로 사용하던 서울 동대문구 (상세 주소 생략) 소재 아파트에서 예배활동을 하여 왔고, 이 사건 이전에는 이 사건 교회건물에 대한 권리를 주장하거나 이 사건 교회건물에서 예배를 시도한 적이 없었다. (4) (교회명 2 생략)교회 교인들은 2003. 4. 20. 11:00에 부활절주일 예배를 계획하고 사전에 교회 내외에 행사를 알리는 각종 게시물을 부착하는 등으로 준비를 하였다. 그런데 공소외 1과 약 40여 명의 (교회명 1 생략)교회 신도들은 (교회명 2 생략)교회 교인들에게 아무런 사전통지나 예고 없이 일방적으로 같은 날 10:10경 이 사건 교회건물에 진입하여 예배당에서 찬송가를 부르며 예배를 드리기 시작하였다. 그 후 부활절주일 예배의 준비 및 참석을 위하여 이 사건 교회건물 예배당에 나온 피고인들을 포함한 (교회명 2 생략)교회 교인들은 공소외 1과 (교회명 1 생략)교회 교인들이 이 사건 교회건물의 예배당을 무단 점거하고 예배를 드리고 있는 것을 보고, 위 예배당 강단에 있는 공소외 1에게 (교회명 2 생략)교회의 예배를 위하여 강단에서 내려오고 예배당을 비워 줄 것을 요구하였으나, 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들은 예배당을 계속 점거한 채 (교회명 2 생략)교회가 예정한 부활절 예배시작시각인 11:00가 다 되었음에도 이를 비워주지 않았다. 그리하여 피고인들과 (교회명 2 생략)교회 교인들 일부가 예배당의 강단에 올라가 공소외 1을 강단에서 내려가라고 하는 과정에서 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 마이크를 잡고 내려가라고 말하거나 공소외 1을 끌어내리는 등의 행위를 하게 되었다. 나. 판 단 (1) 이 사건 예배가 형법상 예배방해죄의 보호대상이 되는지 여부 살피건대, 위 인정 사실을 종합하면 원래 (교회명 2 생략)교회는 대한예수교장로회 (노회명 생략)노회 소속의 지교회이고, 공소외 1은 그 담임목사로 재직해 오던 중 당회 구성원인 장로들과 갈등을 빚고 소속 교단으로부터 시무정지의 판결을 받았음에도 불구하고 소속 교단이 파송한 목사의 직무집행을 저지하였고 이로 인하여 소속 교단으로부터 목사면직의 판결을 받고 위 판결이 확정된 후 스스로 1999. 5. 9. 지지 교인들을 모아 소속 교단을 탈퇴하여 독립교회를 설립하되 명칭을 (교회명 1 생략)교회로 하기로 결의하였음을 인정할 수 있고, 교단 탈퇴를 결의한 위 1999. 5. 9.자 교인총회가 총회소집권자, 소집통지 등 소집절차에 있어서 소속 교단 헌법 등에 정하여진 요건을 준수하였다거나 결의권자의 2/3 이상이 동의하였다고 인정할 자료가 부족한 이 사건에 있어서, 종전 교회는 여전히 대한예수교장로회 교단에 소속된 지교회라고 할 것인데, 공소외 1이 지지 교인들 일부를 이끌고 소속 교단을 탈퇴하여 독립 교회를 설립하였다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 일부 교인들이 집단적으로 종전 교회를 이탈한 것에 불과하고, 위 교단 소속으로 잔류하기를 원하는 교인들로 구성되고 교단이 파송한 목사가 재직하고 있는 (교회명 2 생략)교회가 종전 교회로서의 동일성을 유지하면서 존속하는 교회라고 할 것이다( 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 판결참조). 그렇다면 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들 약 40여 명이 행한 이 사건 예배는 (교회명 2 생략)교회 교인들의 소유인 이 사건 교회건물 내에서 그 소속 교단으로부터 교회법에 의한 정당한 절차에 따른 목사면직 판결을 받아 소속 교단의 목사로서의 자격을 상실한 공소외 1에 의하여 인도되었을 뿐만 아니라, 종전 교회를 집단적으로 탈퇴함으로써 교인으로서의 지위와 더불어 종전 교회 재산에 대한 모든 권리를 상실한 (교회명 1 생략)교회 교인들에 의하여 행해진 것이고, 이 사건 직후에 예정되어 있던 (교회명 2 생략)교회 교인들의 예배를 방해하는 것으로서, 이 사건 예배는 형법상 예배방해죄의 보호대상이 된다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 예배를 예배방해죄의 보호대상으로 볼 만한 증거가 없다 할 것이다. (2) 피고인들의 행위가 정당행위에 해당하는지 여부 가사 이 사건 예배가 형법상 예배방해죄의 보호대상이 된다고 하더라도, 2000. 12. 1. 이후 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들은 약 60여 명에 불과하게 되었고, 그보다 훨씬 다수인 (교회명 2 생략)교회 교인들이 이 사건 교회건물을 점유하고 계속하여 매주 일요일 11:00에 예배를 드려 왔으며, 이에 대하여 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들은 이 사건 이전까지는 아무런 이의를 제기하거나 이 사건 교회건물에 대한 권리를 주장하지 아니하고, 다른 곳에서 계속하여 예배활동을 하여 온 점 등을 종합하여 보면, (교회명 2 생략)교회 교인들은 2000. 12. 1. 이후에는 사실상 평온하게 이 사건 교회건물을 점유·사용하면서 예배를 드려 오고 있었고 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들은 이를 묵인하였다 할 것인데, (교회명 2 생략)교회 교인으로서의 지위를 상실한 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들 약 40여 명이 일방적으로 예배를 드리겠다면서 (교회명 2 생략)교회 교인들인 피고인들의 퇴거요구에도 응하지 아니한 채 계속하여 이 사건 교회건물의 예배당을 무단으로 점거하고 미리 예정되어 있던 (교회명 2 생략)교회 교인들의 부활절주일 예배를 방해한 것은 퇴거불응죄 또는 예배방해죄를 구성하고, 이에 대응하여 피고인들이 위 예배당에 대한 점유를 회복하기 위하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 마이크로 내려가라고 말하거나 공소외 1을 강단에서 끌어내리는 등의 행위를 한 것은 이 사건 교회건물 내에서의 종교생활의 평온과 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들의 예배방해행위를 방지하기 위한 목적에서 그에 필요한 범위 내에서 행하여진 것으로서 그 행위의 동기나 목적이 정당하고, 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정될 뿐만 아니라, 이 사건 직후에 예정되어 있던 (교회명 2 생략)교회 교인들의 예배에 대한 방해의 배제를 위하여 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들이 임의로 예배당을 비워 주지 않는 상황에서 이를 배제할 다른 수단이나 방법이 없었던 것으로서 긴급하고 불가피한 수단이었다고 할 것이므로, 피고인들의 이 사건 예배방해행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 할 것이어서 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것이다( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도7393 판결등 참조). 3. 결 론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나, 그렇지 않다고 하더라도 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조후단 또는 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 함에도 원심은 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 예배방해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2항에 기재된 바와 같은바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나, 그렇지 않다고 하더라도 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조후단 또는 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 김윤기(재판장) 임성훈 임창현

횡령

2006고단3740

2006-11-03

대구지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 피고인이 배당절차에서 배당받은 금액의 일부를 타인에게 지급하기로 약정하고 배당금을 수령하여 보관하던 중 피해자가 반환을 요구하였음에도 그 반환을 거부한 사안에서 횡령죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 피고인이 배당절차에서 배당받은 금액의 일부를 타인에게 지급하기로 약정하고 배당금을 수령하여 보관하던 중 피해자가 반환을 요구하였음에도 그 반환을 거부한 사안에서, 위 배당받은 금액 전액은 일단 피고인의 소유로 귀속되므로 위 금원은 피고인 자신의 재물이라 할 것이고, 위 지급 약정으로 인하여 바로 타인인 피해자의 재물이 되었다고 보기는 어려워 피고인이 ‘타인’의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 형법 제355조 제1항

【피고인】 피고인 【검사】 한태화 【변호인】 변호사 이쌍희 【주문】 피고인은 무죄 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 동서중기를 실제로 운영하며 덤프트럭을 운전하는 자인바, 2005. 9. 29. 대구 수성구 범어동 45-37 공증인가 동방합동법률사무소에서, 피해자 공소외 주식회사가 합천군으로부터 수급한 경남 합천군 옥두리 소재 옥두천의 수해복구공사와 관련하여 피고인이 위 피해자로부터 토사운반작업을 하청받아 위 공사를 완료한 뒤 그 공사대금 94,000,000원을 받지 못하고 있던 중, 피해자에 대한 하도급 공사대금 채권자들이 피해자의 합천군에 대한 공사대금채권을 가압류하는 바람에 합천군이 남은 공사대금 165,576,950원을 공탁하자, 공사대금을 속히 회수하고자 하는 피해자의 제의에 의하여 마치 피고인이 피해자에게 약 금 135,339,750원의 공사대금채권이 있는 것처럼 공정증서를 작성한 후, 이를 근거로 공탁된 위 공사대금을 받으면 피고인의 공사대금 채권을 제외한 금 41,000,000원을 피해자에게 반환하여 주기로 약정하고, 같은 해 11. 10. 창원지방법원 거창지원에서 위 공탁금 중 금 135,065,181원을 수령하여 그 중 41,000,000원을 피해자를 위하여 보관중, 피해자의 반환요구가 있음에도 그 반환을 거부하였다. 2. 판 단 횡령죄는 ‘타인’의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것이다. 살피건대, 피고인이 위 배당절차에서 135,065,181원을 배당받은 이상 그 금액 전액은 일단 피고인의 소유로 일단 귀속된다 할 것이므로 위 금원은 피고인 자신의 재물이라 할 것이다(비록 피고인이 배당받은 금액에서 41,000,000원을 피해자에게 지급하기로 하였다고 약정하였다 하더라도 그로 인하여 위 41,000,000원이 바로 타인인 피해자의 재물이 되었다고 보기는 어렵다 할 것이다). 따라서 피고인이 ‘타인’의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 아니한 이상 횡령죄는 성립될 수 없다 할 것이므로, 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 박만호

업무상과실치사

2005도1796

2007-11-16

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85403&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 산후조리원에서 신생아 집단관리를 책임지는 사람의 업무상 주의의무 [2] 산후조리원에 입소한 신생아가 계속하여 잦은 설사 등의 이상증세를 보임에도 불구하고, 산후조리원의 신생아 집단관리를 맡은 책임자가 의사 등의 진찰을 받도록 하지 않아 신생아가 사망한 사안에서, 위 집단관리 책임자에게 업무상 과실치사의 죄책을 인정한 사례

【판결요지】 [1] 산후조리원의 주된 업무는 입소한 산모들에게 적절한 음식과 운동방법 등을 제공하여 몸을 회복할 수 있도록 하고, 산모가 대동한 신생아를 대신 관리하여 줌으로써 산모가 산후조리에 집중할 수 있도록 도와주는 것이고, 산모와 신생아의 집단관리는 산후조리서비스 제공에 필연적으로 부수되는 업무로서 그 자체가 치료행위는 아니다. 하지만, 면역력이 취약하여 다른 사람과 접촉이 바람직하지 아니한 신생아를 집단으로 수용하여 관리함으로써 질병의 감염으로 인한 생명·신체에 대한 위해가능성이 높아지는 특성상 보건분야 업무로서의 성격을 갖고 있으므로, 일반인에 의해 제공되는 산후조리 업무와는 달리 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 사람으로서는 신생아의 건강관리나 이상증상에 관하여 일반인보다 높은 수준의 지식을 갖추어 신생아를 위생적으로 관리하고 건강상태를 면밀히 살펴 이상증세가 보이면 의사나 한의사 등 전문가에게 진료를 받도록 하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다. [2] 산후조리원에 입소한 신생아가 출생 후 10일 이상이 경과하도록 계속하여 수유량 및 체중이 지나치게 감소하고 잦은 설사 등의 이상증세를 보임에도 불구하고, 산후조리원의 신생아 집단관리를 맡은 책임자가 의사나 한의사 등의 진찰을 받도록 하지 않아 신생아가 탈수 내지 괴사성 장염으로 사망한 사안에서, 위 집단관리 책임자가 산모에게 신생아의 이상증세를 즉시 알리고 적절한 조치를 구하여 산모의 지시를 따른 것만으로는 업무상 주의의무를 다하였다고 볼 수 없다며 신생아 사망에 대한 업무상 과실치사의 죄책을 인정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제268조

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 대지 담당변호사 한상호외 3인 【원심판결】 수원지법 2005. 2. 18. 선고 2004노2730 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 산후조리원의 주된 업무는 입소한 산모들에게 적절한 음식과 운동방법 등을 제공하여 몸을 회복할 수 있도록 하고, 산모가 대동한 신생아의 관리를 대신하여 줌으로써 산모가 산후조리에 집중할 수 있도록 도와주는 것이지만, 산모와 신생아의 집단관리는 산후조리서비스를 제공함에 따라 필연적으로 부수되는 업무로서, 그 자체가 치료행위는 아니지만 면역력이 취약하여 다른 사람과 접촉이 바람직하지 아니한 신생아를 집단으로 수용하여 관리함으로써 질병의 감염으로 인한 생명·신체에 대한 위해를 증대시키는 것으로서 보건분야 업무로서의 성격을 갖고 있으므로, 일반인에 의해 제공되는 산후조리 업무와는 달리 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 사람으로서는 신생아의 건강관리나 이상증상에 대하여 일반인보다 높은 수준의 지식을 갖추어 신생아를 위생적으로 관리하고 건강상태를 면밀히 살펴 이상증세가 보이면 의사나 한의사 등 전문가에게 진료를 받도록 하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다 할 것이다. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 당시 산후조리원의 시설기준이나 인력기준 등에 관하여 법규를 통한 명시적인 규제가 없었다 하더라도, 공소외인이 2002. 11. 12. 출산한 신생아(이하 ‘이 사건 신생아’라 한다)는 수유량이 같은 달 19. 580㏄에서 같은 달 24. 340㏄로 41.4%나 감소하였을 뿐 아니라, 출생 후 10일이 경과한 같은 달 22.까지도 체중이 3.1㎏으로서 출생체중인 3.36㎏를 회복하지 못한 상태에서 다시 체중이 감소하여 같은 달 26.에는 2.75㎏으로 4일 동안 11.3% 감소하였고, 같은 달 25.에는 배변횟수가 묽은 변 4회, 설사 3회를 포함하여 총 12회에 달하였으므로, 이 사건 산후조리원의 유일한 간호사들로서 산후조리원의 운영뿐 아니라 신생아실의 아기에게 이상이 발견되는 경우 병원에서 진찰받도록 하여야 하는지 여부 및 그 시기를 판단하는 업무를 담당하던 피고인들로서는 이 사건 신생아가 의사나 한의사 등 전문가의 진찰을 받을 수 있도록 조치를 취하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 전문가의 진찰을 받도록 하지 않은 채 오히려 이 사건 신생아의 질병을 치료하는 효과가 있는지 불분명한 포룡환이라는 약을 권유하고 그 후 일시적으로 설사 증세의 호전을 보이자 그대로 경과 관찰만 하였던 것은, 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 사람으로서의 업무상 주의의무를 위반하였다고 보는 것이 상당하다. 또한, 이 사건 신생아가 탈수로 인한 전해질 이상이 아니라 괴사성 장염이 발생하여 사망하였을 가능성이 있다 하더라도, 위 괴사성 장염은 이 사건 신생아의 설사로 인하여 장의 점막이 손상되고 그 손상부위에 감염이 일어나 발생한 것으로 보인다는 것인바, 이 사건 신생아의 직접적인 사망원인이 탈수로 인한 전해질 이상인지 괴사성 장염인지 여부는 피고인들의 과실과 이 사건 신생아의 사망에 관한 인과관계의 중간경로의 차이에 불과하고, 탈수와 괴사성 장염이 모두 설사에 대한 적절한 진료의 기회를 상실하여 발생하는 것인 이상 위와 같은 차이는 본질적인 차이라고 보기 어려우므로, 결국 이 사건 신생아는 피고인들의 과실로 인하여 의사, 한의사 등에 의하여 설사 및 체중감소의 원인을 밝히고 치료받을 기회를 상실함으로써 사망에 이르게 되었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 위에서 살펴본 바와는 달리 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 피고인들에 대하여 일반인보다 더 높은 수준의 주의의무를 인정하지 아니하고 신생아의 이상증세를 즉시 산모에게 알리고 적절한 조치를 구하여 그 지시에 따르면 주의의무를 다한 것이라거나 피고인들의 행위가 이 사건 신생아의 직접적인 사망원인이 되었다고 단정하기 어렵다는 이유로 각 무죄를 선고한 원심은 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 사람에게 요구되는 업무상의 주의의무 또는 상당인과관계에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

남녀차별개선위원회결정내지재결취소

2005두13414

2006-12-21

대법원

일반행정

판결

선고

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【판시사항】 [1] ‘성희롱’을 정의한 구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률 제2조 제2호에서의 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’의 의미 및 그 판단 기준 [2] 구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률 제2조 제2호가 규정한 성희롱의 요건 중 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 개념이 공직선거법 제85조에서의 ‘지위를 이용하여’라는 개념과 동일한지 여부(소극) [3] 도지사가 공직선거법 위반 형사사건에서 공무원 지위를 이용하여 선거운동을 하였다는 부분에 대하여 무죄를 받았다고 하더라도 구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률상의 ‘성희롱’의 요건인 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’가 부정되는 것은 아니라고 한 사례

【판결요지】 [1] ‘성희롱’을 정의한 구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호에서의 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 요건은 포괄적인 업무관련성을 나타낸 것으로서 업무수행의 기회나 업무수행에 편승하여 성적 언동이 이루어진 경우뿐 아니라 권한을 남용하거나 업무수행을 빙자하여 성적 언동을 한 경우도 이에 포함되고, 어떠한 성적 언동이 업무관련성이 인정되는지 여부는 쌍방 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위의 내용 및 정도 등의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 한다. [2] 구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것)에서 성희롱 규정을 둔 것과 공직선거법에서 공무원지위이용 선거운동에 대한 처벌규정을 둔 것은 그 입법 취지나 목적, 요건 및 위반시의 제재내용 등이 서로 다르므로, 구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률 제2조 제2항이 규정한 성희롱의 요건 중 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 개념이 공직선거법 제85조에서의 ‘지위를 이용하여’라는 개념과 동일하다고 볼 수 없다. [3] 도지사가 공직선거법 위반 형사사건에서 공무원 지위를 이용하여 선거운동을 하였다는 부분에 대하여 무죄를 받았다고 하더라도 구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률상의 ‘성희롱’의 요건인 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’가 부정되는 것은 아니라고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호(현행여성발전기본법 제3조 제4호 참조) [2]구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호(현행여성발전기본법 제3조 제4호 참조),공직선거법 제85조,제254조,제255조 [3]구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호(현행여성발전기본법 제3조 제4호 참조),공직선거법 제85조,제254조,제255조

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 소동기외 1인) 【피고, 피상고인】 국가인권위원회 (소송대리인 변호사 김삼화) 【피고 보조참가인】 참가인 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 16. 선고 2004누10991 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 법리오해의 점에 대하여 구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것. 위 법률은 2005. 12. 29. 법률 제7786호로 여성발전기본법이 개정되어 2006. 3. 30.부터 시행되면서 폐지되었다. 이하 ‘남녀차별금지법’이라고 한다) 제2조 제2호에서는 “성희롱이라 함은 업무, 고용 기타 관계에서 공공기관의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 기타 요구 등에 대한 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다.”라고 규정하고 있는바,여기서 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 요건은 포괄적인 업무관련성을 나타낸 것으로서 업무수행의 기회나 업무수행에 편승하여 성적 언동이 이루어진 경우뿐 아니라 권한을 남용하거나 업무수행을 빙자하여 성적 언동을 한 경우도 이에 포함된다고 할 것이고, 어떠한 성적 언동이 업무관련성이 인정되는지 여부는 쌍방 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위의 내용 및 정도 등의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 할 것이다. 또한, 공직선거법 제85조에서는 “공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다.”라고 하고 있고, 제255조에서는 이에 위반한 경우의 처벌규정을 두고 있는바, 남녀차별금지법은 공공기관 종사자 등이 업무 등과 관련하여 성적 언동을 하는 것을 남녀차별의 일종인 성희롱으로 규정하여 피해자로 하여금 시정신청을 할 수 있도록 하고, 남녀차별위원회로 하여금 그 내용이나 단계에 따라 시정권고, 공표, 고발 등의 조치를 할 수 있도록 하는 것인 반면, 공직선거법은 공무원이 직무와 밀접한 관련이 있는 권한행사를 통하여 선거인에게 이익 또는 불이익을 미칠 수 있는 입장에 있음을 이용하여 선거운동을 하는 경우 일반인이 선거운동을 하는 경우보다 선거의 공정을 크게 저해한다는 점에서 이를 가중처벌하기 위한 것으로 위 두 개의 법은 입법 취지나 목적이 전혀 다른 점, 남녀차별금지법상의 성희롱의 요건을 보더라도 단순히 ‘그 지위를 이용하여’로 되어 있지 않고 ‘업무 고용 기타 관계에서 … (중략) 그 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라고 되어 있어 폭넓은 업무관련성을 강조하고 있고, 성희롱의 주체도 남녀차별금지법에서는 공무원에 한하지 않고 널리 ‘공공기관의 종사자, 사용자 또는 근로자’를 포함하고 있는 점, 공직선거법에서는 제254조에서 누구나 사전선거운동을 하는 경우 이를 처벌하는 규정을 두면서 제255조 제2항, 제85조에서 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 한 경우 이를 가중처벌하고 있으므로, 위 처벌규정의 구별을 위해서도 공무원지위이용 선거운동금지규정을 엄격하게 해석할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면,남녀차별금지법상 성희롱의 요건 중 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 개념이 공직선거법상의 ‘지위를 이용하여’라는 개념과 동일하다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원고에 대한 공직선거법 위반의 형사사건에서 원고가 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)과 2002. 1. 25. 도지사실에서의 면담시 공무원 지위를 이용하여 선거운동을 하였다는 부분에 대해서는 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 한 것으로 볼 수 없다는 이유로 무죄의 확정판결이 있었다고 하여도, 그것만으로 원고의 행위가 공직선거법상의 공무원지위이용 선거운동에 대한 처벌규정과는 입법 취지와 요건이 다른 남녀차별금지법상의 ‘성희롱’에 해당하는지 여부가 문제되는 이 사건에서 성희롱 요건으로서의 ‘업무관련성’이 부정되는 것은 아니라고 하겠다. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고와 참가인과의 면담은 도지사실에서 업무시간 중에 원고와 그의 지시를 받은 제주도 (직위명 생략) 소외 1, (직위명 생략) 소외 2의 직·간접적인 요청으로 이루어졌다는 점, 참가인은 1989. 4. 21.부터 1992. 4. 30.까지 (명칭 생략) 협회 제주도지회 산하 제주시지부장을, 1998년부터 2001년까지 제주도지회 부회장직을 각 역임한 데 이어, 2001. 4. 25.부터 다시 제주시지부장을 맡게 되었는데, 당시 제주시지부는 제주시 소재 650여 개 미용업소 업주들을 회원으로 하고 있었고, 지부장은 도지회의 임원까지 겸하고 있어 직능단체 간부로서 회원들에게 영향을 줄 수 있는 위치에 있었다는 점, 원고와 참가인은 원고가 도지사로 근무하던 1991년경 공식적인 행사에서 만나 알게 되었고, 그 이후에도 공식적인 행사에서 만난 일이 있으나 개별적으로 만난 사실은 없는 점, 원고는 평소 집무실에서 민간단체의 관계자들이나 도정에 도움이 될 사람을 불러 의견을 청취하는 개별면담을 하여 왔고, 이 사건 발생일인 2002. 1. 25.에도 참가인을 면담한 직후 ○○○○ 제주지점장, △△교회 목사, □□□□□한국연맹 제주지부 회장, ◇◇◇노조 지부장 등 선거에서 영향을 미칠 수 있는 정도의 지위에 있는 사람 또는 직능단체의 관계자 등과 면담이 예정되어 있었던 점, 원고는 당시 지방자치단체장 선거를 앞두고 직능단체장인 참가인에게 위 선거에 있어 자신을 지지하여 달라고 하기 위하여 면담을 적극적으로 요청하였던 것이고, 참가인을 면담하는 자리에서의 대화내용도 참가인의 건강, 소록도의 봉사활동, 가족들의 안부 등에 관한 개인적인 이야기뿐 아니라 만덕제 행사에서 보여준 (직위명 생략)의 태도, 원고가 여성단체 행사에서 보이는 행동에 대한 비판 등 업무에 관한 이야기도 있었던 점 등 면담의 경위, 내용 등에 비추어 2002. 1. 25. 면담 도중에 있은 원고의 성적 언동은 도지사로서의 원고가 직능단체장인 참가인을 면담하는 업무수행의 기회에 또는 그와 같은 업무를 빙자하여 이루어진 것으로 업무관련성이 인정된다고 판단하였는바, 기록에 대조하여 보면 이와 같은 원심 판단은 정당하고, 거기에 남녀차별금지법상의 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 성희롱 요건의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이를 다투는 상고논지는 받아들일 수 없다. 2. 채증법칙 위반의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 채용 증거들을 종합하여, 참가인이 2002. 1. 25. 15:10경 제주도지사 집무실을 방문하여 원고와 면담을 하면서 직사각형 형태의 회의용 테이블에 모서리를 사이에 두고 원고의 왼쪽에 90° 각도로 앉아 서로 대화를 나누던 중 원고가 참가인의 오른쪽 옆으로 다가와 왼손으로는 참가인의 목 뒷부분을, 오른손으로는 어깨를 잡은 후 오른손을 아래로 내려 참가인의 왼쪽 가슴을 만졌고 참가인은 원고의 오른손을 잡아 뿌리친 사실을 인정하였다. 기록과 대조하여 보면, 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 이를 다투는 상고논지도 받아들일 수 없다. 3. 당사자가 주장하지 아니한 사실에 근거하여 판단하였다는 점에 대하여 원고는, 참가인이 “원고가 겉옷 단추를 풀고 옷 속으로 손을 집어넣어 가슴을 만졌다.”라고 주장하였음에도 원심이 단순히 “오른손을 아래로 내려 참가인의 왼쪽 가슴을 만졌다.”라고 인정한 것은 참가인이 주장하지 아니한 사실에 근거한 판단으로 위법하다는 취지로 다투고 있다. 그러나 원고가 두 손을 참가인의 양 어깨에 얹고 가볍게 누른 정도의 행동을 하였을 뿐이라고 주장하는 이 사건의 쟁점은 ‘원고가 참가인의 가슴을 만졌는지 여부’이고, 앞서 본 바와 같이 그러한 사실이 인정되는 이상 원고가 겉옷 단추를 풀고 가슴을 만졌는지, 아니면 겉옷 위로 만졌는지 여부는 반드시 판단이 필요한 쟁점 사항이라고 할 수 없는 점, 피고도 이 사건 처분을 하면서 ‘대화 도중 원고가 참가인의 가슴에 손을 댄 것은 사실’이고, 이는 남녀차별금지법 제2조 제2항에서 규정한 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 성적 언동으로 보아야 한다면서 원고의 행위를 성희롱으로 결정한 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분의 취소를 구하는 사건에서 그 근거가 되는 사실의 인정 여부에 대해서만 판단하면 족하다는 점, “가슴을 만졌다.”는 사실과 “겉옷 단추를 풀고 옷 속으로 손을 집어넣어 가슴을 만졌다.”라는 사실이 질적으로 전혀 다른 행위라고도 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원심이 당사자가 주장하지 아니한 사실에 근거하여 판단하였다고도 볼 수 없다. 이를 탓하는 상고논지는 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

폭행치사·치료감호

2005도3940

2005-09-30

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67724&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제20조에 정한 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 [2] 정당방위의 성립요건 [3] 치료감호법 제2조 제1항및 그 부칙 제6조에 의하여 피고인에 대하여 치료감호의 요건이 갖추어졌다고 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제20조 [2] 형법 제21조 [3] 치료감호법 제2조 제1항 부칙(2005. 8. 4.) 제6조

【참조판례】 [1] 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결(공2003하, 2132), 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결(공2004하, 1615) [2] 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결(공1993상, 657)

【피고인겸피감호청구인】 피고인 【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 【변호인】 변호사 소동기 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 3 1. 선고 2005노840, 2005감노16 판결 【주문】 피고사건 및 감호사건에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인' 이라 한다)과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 피고사건에 대하여 형법 제20조소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결등 참조), 형법 제21조소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결등 참조). 상고이유의 요지는 피해자가 먼저 피고인의 뒤통수를 긁어 피가 나게 하는 등 대들었으므로 피고인의 행위는 정당행위 내지 정당방위에 해당한다는 취지인바, 기록에 의하여 알 수 있는 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 이 사건 폭행에 이르게 된 동기 및 경위와 그 이후의 정황 등 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 형법 제20조소정의 정당행위나 형법 제21조소정의 정당방위에 해당하지 않음이 명백하므로, 원심에 정당행위 내지 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다. 한편, 징역 2년 6월이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 감호사건에 대하여 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포, 시행된 '사회보호법 폐지법률'에 의하여 사회보호법이 폐지되면서 같은 날 법률 제7655호로 공포, 시행된 ' 치료감호법'은 제2조 제1항에서 치료감호대상자에 관하여 규정하는 한편 그 부칙 제6조에서는 치료감호법 시행 당시 사회보호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 사건은 치료감호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 것으로 본다고 규정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시에는 물론 현재까지도 분열형장애로 인한 심신미약 상태에 있어 치료감호시설에서의 치료가 필요하고, 적절한 정신과적 치료를 받지 아니하는 경우 다시 폭행 등의 범행을 저지를 개연성이 높다고 할 것이므로 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면, 같은 취지에서 피고인에 대하여 치료감호의 요건이 갖추어졌다고 인정한 제1심 판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재범의 위험성에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

권리행사방해

2005도4455

2006-03-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 ［1］ 권리행사방해죄의 보호대상인 ‘타인의 점유’의 의미 ［2］ 렌트카회사의 공동대표이사 중 1인이 회사 보유 차량을 자신의 개인적인 채무담보 명목으로 피해자에게 넘겨 주었는데 다른 공동대표이사가 위 차량을 몰래 회수하도록 한 경우, 위 피해자의 점유는 권리행사방해죄의 보호대상인 점유에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 ［1］ 권리행사방해죄에서의 보호대상인 타인의 점유는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유 권원을 상실한 경우의 점유, 점유 권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으로 대항할 수 있는 점유 등과 같이 법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다고 볼 것이고, 다만 절도범인의 점유와 같이 점유할 권리 없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우는 포함되지 아니한다. ［2］ 렌트카회사의 공동대표이사 중 1인이 회사 보유 차량을 자신의 개인적인 채무담보 명목으로 피해자에게 넘겨 주었는데 다른 공동대표이사인 피고인이 위 차량을 몰래 회수하도록 한 경우, 위 피해자의 점유는 권리행사방해죄의 보호대상인 점유에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 ［1］형법 제323조 ［2］형법 제323조

【참조판례】 ［1］대법원 1960. 9. 14. 선고 4293형상448 판결(집8, 형68),대법원 1977. 9. 13. 선고 77도1672 판결(공1977, 10296),대법원 1989. 7. 25. 선고 88도410 판결(공1989, 1315),대법원 1995. 5. 26. 선고 95도607 판결,대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도4257 판결(공2004상, 86)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 6. 2. 선고 2004노4396 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.권리행사방해죄에서의 보호대상인 타인의 점유는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유 권원을 상실한 경우의 점유, 점유 권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으로 대항할 수 있는 점유 등과 같이( 대법원 1960. 9. 14. 선고 4293형상448 판결, 1977. 9. 13. 선고 77도1672 판결, 1989. 7. 25. 선고 88도410 판결, 1995. 5. 26. 선고 95도607 판결, 2003. 11. 28. 선고 2003도4257 판결등 참조)법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다고 볼 것이고, 다만 절도범인의 점유와 같이 점유할 권리 없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우는 포함되지 아니한다 할 것이다. 그런데 이 사건 기록에 의하여 인정되는 사실은 다음과 같다. 즉, 공소외 1 주식회사의 공동대표이사 중 1인인 공소외 2는 피해자에 대한 개인적인 채무의 담보 명목으로 위 회사가 보유 중이던 이 사건 승용차를 피해자에게 넘겨 주었다. 피해자는 위 승용차를 약 4개월 동안 위 회사에서 수시로 연락 가능한 피해자의 사무실 등지에서 운행해 오면서 위 회사 직원의 승용차 반환요구를 공소외 2에 대한 채권 및 위 담보제공 약정을 이유로 거절해 왔다. 그러자 위 회사 공동대표이사 중 1인인 피고인은 피해자의 공소외 2에 대한 채권의 존부 및 위 담보제공 약정의 효력에 관하여 피해자와 직접 접촉하여 관련 사실 및 증빙자료를 확인하는 등의 절차를 밟지 않은 채 피해자 사무실 부근에 주차되어 있는 이 사건 승용차를 몰래 회수하도록 하였다는 것이다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다면, 피해자의 이 사건 승용차에 대한 점유는 법정절차를 통하여 점유 권원의 존부가 밝혀짐으로써 분쟁이 해결될 때까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유에 포함된다고 봄이 상당하다. 한편, 피해자가 위와 같은 경위로 채권 및 담보제공 약정을 이유로 승용차의 반환을 거절하고 있는 경우이든, 이 사건 승용차를 단순히 임차하였다가 그 반환을 거부하고 있는 경우이든 두 경우 모두 권리행사방해죄에서의 보호대상인 점유에 해당하는 것이므로, 피고인이 피해자가 이 사건 승용차를 단순히 임차하였다가 그 반환을 거절하고 있는 것으로 잘못 알고 있었다는 사정만으로는 피고인에게 권리행사방해의 고의가 없었다고 볼 수 없다. 원심은, 이 사건 승용차의 임차인인 피해자가 승용차를 반환하지 않고 있는 것으로만 알고 있었을 뿐 피해자가 위와 같은 담보제공 약정을 이유로 승용차 반환을 거부하고 있는 줄 알면서도 승용차 회수를 지시한 사실이 없다는 피고인의 주장을 받아들여, 피고인에게 권리행사방해의 고의가 있었다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 권리행사방해죄가 성립되지 않는다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원심이 위와 같은 이유로 권리행사방해죄의 성립을 부정한 것은 적절하다 할 수 없다. 2. 다만, 자동차소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생기고( 자동차관리법 제6조), 권리행사방해죄의 객체는 자기의 소유물에 한한다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005도6604 판결등 참조). 그런데 기록에 의하면, 이 사건 승용차는 공소외 1 주식회사가 구입하여 보유 중이나 이 사건 공소사실 기재 일시까지도 아직 위 회사나 피고인 명의로 신규등록 절차를 마치지 않은 미등록 상태였던 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 승용차는 이 사건 공소사실 기재 범행 당시 공소외 1 주식회사 혹은 피고인의 소유물이라고 할 수 없어 이를 전제로 하는 권리행사방해죄는 성립되지 아니한다. 그렇다면 원심이 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 이유는 적절하지 않으나 앞서 본 바와 같은 이유로 결국, 이 사건 공소사실이 권리행사방해죄를 구성하지 않는 이상 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이니, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치는 잘못에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 점을 들어 원심판결을 파기할 이유로 삼을 수는 없다. 결국, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 내지 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

공직선거법위반

2007도4069

2007-10-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85377&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 공무원에 대하여 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’의 의미 [2] 지방자치단체장 선거와 관련하여 지방자치단체 소속 공무원들이 선거에 출마한 현직 단체장인 후보자의 인터뷰 자료와 토론회 자료의 작성에 관여하거나 선거용 프로필을 작성한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’에 해당한다고 한 사례 [3] 공무원 아닌 자가 공무원의 선거운동 기획 참여행위에 공동 가공하는 경우와 후보자인 공무원이 자신을 위한 다른 공무원의 참여행위에 공동 가공한 경우 모두 공직선거법 제255조 제1항 제10호위반죄의 공동정범이 되는지 여부(적극) [4] 선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상을 규정한 공직선거법 제135조 제3항이 선거일 전의 행위에 대하여만 적용되는지 여부(소극) [5] 공직선거법 제118조에서 정한 ‘일반 선거구민’의 의미

【판결요지】 [1] 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 공무원에 대하여 금지하는 행위 중의 하나로 예시하고 있는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’라 함은 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니하는 것으로서 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시·지도하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고, 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다. [2] 지방자치단체장 선거와 관련하여 지방자치단체 소속 공무원들이 선거에 출마한 후보자의 인터뷰 자료와 토론회 자료의 작성에 관여한 행위 또는 선거용 프로필을 작성한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’에 해당한다고 한 사례. [3] 공직선거법 제86조 제1항 제2호는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하면서, 제255조 제1항 제10호는 ‘ 제86조 제1항 제2호에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자’를 처벌대상으로 삼고 있는바, 공무원 등 공적 지위에 있는 자가 아니라고 하더라도 공무원 등 공적 지위에 있는 자의 선거운동 기획에 참여하는 행위에 공동 가공하는 경우에는 제255조 제1항 제10호위반의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 이는 공무원이 자기 자신을 위한 다른 공무원의 선거운동 기획 참여행위에 공동 가공하는 경우에도 마찬가지이다. [4] 선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상을 규정한 공직선거법이 제135조 제3항의 위반행위와 관련하여 그 시기에 제한을 두고 있지 않으므로 그 문리적 의미에 의하면 선거일 후의 위반행위에 대하여도 적용되는 것으로 보아야 하는 점, 선거일 후에 위반행위를 하더라도 처벌의 필요성이 있다고 보아야 할 것인데 공직선거법에서 그에 관한 별도의 처벌규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어, 공직선거법 제135조 제3항이 선거일 전의 행위에 대하여만 적용되는 것으로 볼 수 없다. [5] 공직선거법 제256조 제4항 제11호, 제118조는 후보자가 선거일 이후 일반 선거구민에게 당선 축하 또는 낙선 위로 등의 답례로 금품 등을 제공하는 행위 등을 금지하고 이를 처벌하는 규정으로서, 여기의 ‘일반 선거구민’은 선거운동에 관여하지 아니한 일반 유권자를 가리킨다고 보아야 한다.

【참조조문】 [1]공직선거법 제86조 제1항 제2호 [2]공직선거법 제86조 제1항 제2호,제255조 제1항 제10호 [3]공직선거법 제86조 제1항 제2호,제255조 제1항 제10호,형법 제30조 [4]공직선거법이 제135조 제3항,제230조 제1항 제4호 [5]공직선거법 제118조,제256조 제4항 제11호

【참조판례】 [1]대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도2932 판결 [4]대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도4014 판결(공2002상, 607) [5]대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결(공1999상, 697)

【피고인】 피고인 1외 7인 【상고인】 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 이원구외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 26. 선고 2007노497 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들의 상고에 대하여 가. 공직선거법 제86조 제1항 제2호위반 부분 (1) 공범의 성립에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대하여는 직접 증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결등 참조). 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그와 같은 사실에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 판시 인터뷰 자료와 토론회 자료들은 피고인 2의 명시적 또는 묵시적 지시하에 ○○시청 기획예산과 공무원 등에 의하여 작성되어 피고인 2에게 전달된 것으로 볼 것이고, 피고인 2가 그 자료들을 받아 이를 사용한 이상 각각의 개별사안에 대하여 구체적으로 그 내용을 지시하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판단하고, 나아가 피고인 3, 피고인 5는 ○○시장 비서실의 실장 내지 팀장으로서 모든 관련 서류가 비서실을 통하여 피고인 2에게 보고 내지 전달되었던 점에 비추어 공범으로서의 책임을 부담할 수밖에 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5가 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. (2) 공직선거법은 제60조 제1항 제4호에서 공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 규정하고, 제85조 제1항에서 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다고 규정하는 외에, 더 나아가 제86조에서 공무원 등 공적 지위에 있는 자들에 대해서 선거운동에까지는 이르지 아니하지만 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위도 하지 못하도록 규제하고 있는바, 이는 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거 개입 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다. 이와 같은 공직선거법 제86조의 입법 취지와 다른 공직선거법 규정들과의 관계 등을 고려하여 볼 때, 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 행위 중의 하나로 예시하고 있는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’라 함은 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니하는 것으로서 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시·지도하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도2932 판결참조),반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다. 원심은, 위와 같은 법리를 전제로 하여 피고인들이 원심 판시 각 인터뷰 자료 및 토론회 자료의 작성에 관여한 행위는 모두 ○○시장 선거에서 한나라당 후보로 출마하는 피고인 2의 선거와 관련된 것이고, 이는 피고인 2의 선거운동의 효율적 수행을 위한 홍보자료의 작성, 공약수립 등에 활용되어 선거에 영향을 미치게 될 것이어서 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 정한 ‘선거운동의 기획에 참여’한 것으로 볼 것이라고 판단하고, 나아가 그 판시와 같은 이유로 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7 등이 피고인 2의 지시를 받고 그 판시와 같은 피고인 2의 선거용 프로필을 작성하여 ○○시민신문 기자 공소외인에게 이메일로 송부하여 피고인 2에 대한 위 신문의 후보자 인터뷰 기사에 피고인 2의 프로필이 소개되게 한 것 역시 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 정한 선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여한 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 제86조 제1항 제2호에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 원심 판시와 같은 선거용 프로필 작성행위가 법령에 의한 행위 또는 공무원의 업무로 인한 행위에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 선거법 제86조 제1항의 입법 취지에 비추어 보면 그 행위가 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 사회생활관계상 통상적으로 용인될 수 있는 행위인 ‘사회상규에 위배되지 아니한 행위’라고 보기도 어려우므로, 위와 같은 선거용 프로필 작성행위를 형법 제20조에 정한 정당행위로 볼 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. (3) 공직선거법 제86조 제1항 제2호는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하면서, 제255조 제1항 제10호는 ‘ 제86조 제1항 제2호에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자’를 처벌대상으로 삼고 있는바, 공무원 등 공적 지위에 있는 자가 아니라고 하더라도 공무원 등 공적 지위에 있는 자의 선거운동 기획에 참여하는 행위에 공동 가공하는 경우에는 제255조 제1항 제10호위반의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 이는 공무원이 자기 자신을 위한 다른 공무원의 선거운동 기획 참여행위에 공동 가공하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.원심의 판단은 이와 같은 법리를 전제로 한 것으로서 정당하므로, 이와 다른 입장을 전제로 한 피고인 2의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 공직선거법 제89조 제1항에 정한 유사기관의 설치에 관한 부분 원심은, 그 판시 선거대책위원회의 구성과정, 위원의 구성 및 구성원들의 직책의 분배와 역할, 행위 등을 종합하여, 위 선거대책위원회는 오로지 피고인 2의 선거운동을 목적으로 유권자에게 영향을 미치기 위하여 조직된 선거운동 유사조직에 해당한다 할 것이고, 그 구성원의 위촉 형식으로 인해 그 구성의 실질이 달라지는 것이 아니며, 달리 위 위원회가 자원봉사자들의 모임으로 보이지도 않는다는 이유로 피고인 2, 피고인 7, 피고인 8에 대한 판시 공직선거법 제89조 제1항위반의 공소사실을 모두 유죄로 판단한 제1심의 판단을 유지하고, 나아가 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 위 피고인들이 공직선거법상 설치가 금지되는 유사기관을 설치함에 있어 자신들의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 인식하였다거나 그와 같이 인식하는 데에 정당한 이유가 있었던 것으로 볼 수 없다는 이유로 법률의 착오에 관한 위 피고인들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 위 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 공직선거법 제135조 제3항위반 부분 공직선거법 제135조 제3항은 “이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다”고 규정하고 있고, 제230조 제1항 제4호는 이에 위반한 자는 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 공직선거법이 제135조 제3항의 위반행위와 관련하여 그 시기에 제한을 두고 있지 않으므로 그 문리적 의미에 의하면 선거일 후의 위반행위에 대하여도 적용되는 것으로 보아야 하는 점, 선거일 후에 위반행위를 하더라도 처벌의 필요성이 있는 것으로 보아야 할 것인데 공직선거법에서 그에 관한 별도의 처벌규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어, 공직선거법 제135조 제3항이 선거일 전의 행위에 대하여만 적용되는 것으로 볼 수 없다( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도4014 판결참조). 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 피고인 2, 피고인 3에 대한 원심 판시 공직선거법 제135조 제3항위반의 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 위 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 공직선거법 제135조 제3항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한, 원심이 인정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들이 총 10회에 걸쳐 선거대책위원회 구성원들을 초청하여 그 판시와 같이 음식 등 향응을 제공한 것이 당선 후 시민의 여론을 듣고 시정에 협조를 구하기 위하여 직무상 행한 행위로서 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 원심 판시 공직선거법 제86조 제2항 제4호위반의 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 법리오해의 위법이 없다. 나. 공직선거법 제256조 제4항 제11호는 같은 법 제118조의 규정에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제118조는 후보자와 후보자 가족 또는 정당의 당직자는 선거일 후에 당선되거나 되지 아니한 데 대하여 선거구민에게 축하 또는 위로 기타 답례를 하기 위한 금품 또는 향응을 제공하는 등 일정한 행위를 할 수 없다고 규정하고 있다. 이는 후보자가 선거일 이후 일반 선거구민에게 당선 축하 또는 낙선 위로 등의 답례를 금지하고 이를 처벌하는 규정으로서, 여기의 일반 선거구민은 선거운동에 관여하지 아니한 일반 유권자를 가리킨다고 보아야 할 것이므로( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결참조), 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하다. 이와 다른 입장을 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태 김지형(주심)