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업무방해

2006도4328

2007-05-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68682&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제20조에 정하여진 정당행위의 성립 요건 [2] 형법상 자구행위의 의미 [3] 토지소유권자가 피해자가 운영하는 회사에 대하여 그 토지의 인도 등을 구할 권리가 있다는 이유만으로 위 회사로 들어가는 진입로를 폐쇄한 것이 정당한 행위 또는 자력구제에 해당하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제20조 [2]형법 제23조 [3]형법 제20조,제23조

【참조판례】 [1]대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345),대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813),대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 [2]대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582, 84감도397 판결(공1985, 299),대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 청주지법 2006. 6. 15. 선고 2006노84 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자 운영의 공소외 주식회사가 이 사건 토지에 관한 사용·수익권을 가지고 있었음에도 불구하고, 피고인이 이 사건 토지 중 공소외 주식회사로 들어가는 진입로를 폐쇄함으로써 피해자의 공소외 주식회사 운영에 관한 업무를 방해하였다고 인정한 것은 정당하며, 거기에 채증법칙 위배 및 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인바( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결등 참조), 피고인이 이 사건 토지의 소유권자로서 공소외 주식회사에 대하여 사용대차계약을 해지하고 이 사건 토지의 인도 등을 구할 권리가 있다는 이유만으로 공소외 주식회사로 들어가는 진입로를 폐쇄한 것은, 그 권리를 확보하기 위하여 다른 적법한 절차를 취하는 것이 곤란하였던 것으로 보이지 않아 그 동기와 목적이 정당하다거나 수단이나 방법이 상당하다고 할 수 없고, 또한 그에 관한 피고인의 이익과 피해자가 침해받은 이익 사이에 균형이 있는 것으로도 보이지 않으므로 정당한 행위라고 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 정당행위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인바( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결등 참조), 이 사건에 있어서 피고인이 법정절차에 의하여 자신의 공소외 주식회사 및 피해자에 대한 토지인도 등 청구권을 보전하는 것이 불가능하였거나 현저하게 곤란하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인의 행위가 그 청구권의 보전불능 등을 피하기 위한 상당한 행위라고 할 수도 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 자구행위 또는 자력구제 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자구행위 또는 자력구제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반

2006도9022

2009-04-09

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=133510&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 거래처 배포용 등으로 제공되고 그 일부가 웹사이트에 공개된 휴대전화기용 미들웨어의 설명서가 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 정한 영업비밀에 해당하지 않는다고 한 사례 [2] 같은 기회에 하나의 행위로 여러 개의 영업비밀을 취득한 경우 그 죄수(=일죄)

【판결요지】 [1] 거래처 배포용 등으로 제공되고 그 일부가 웹사이트에 공개된 휴대전화기용 미들웨어의 설명서가 공연히 알려져 있는 것이거나 독립된 경제적 가치를 가진다고 할 수 없는 것이어서 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것)에 정한 영업비밀에 해당하지 않는다고 한 사례. [2] 같은 기회에 하나의 행위로 여러 개의 영업비밀을 취득한 행위는 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항위반죄의 일죄로 평가되어야 한다.

【참조조문】 [1]구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 [2]구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항,형법 제37조

【참조판례】 [1]대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 신우 담당변호사 김성기외 5인 【원심판결】 서울서부지법 2006. 11. 28. 선고 2006노617 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 원심판결 별지 범죄일람표 순번 1 전자문서 취득 부분에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 피고인이 부정한 이익을 얻거나 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해 회사’라 한다)에 손해를 가할 목적으로 피해 회사의 영업비밀인 원심판결의 별지 범죄일람표 순번 1 전자문서(이하 전자문서 또는 그 전자파일을 ‘문서’라고만 한다)를 부정취득하였다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라 한다) 제18조 제2항을 적용하여 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다. 나아가 기록에 의하여 인정되는 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 자신의 위 행위를 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 있어 정당한 이유가 있었다고도 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 별지 범죄일람표 순번 9 문서 취득 부분에 관하여 구 부정경쟁방지법 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바, 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말한다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결등 참조). 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결 별지 범죄일람표 순번 9 문서는 공소외 2 주식회사가 개발한 휴대전화기용 미들웨어인 ‘임베디드 게임 기어(Embedded Game Gear)‘의 설명문으로서 위 회사가 그 해외마케팅 대행사인 피해 회사에 거래처 배포용 등으로 제공한 것으로 보이는바, 위 문서는 그 내용 중 일부가 피해 회사의 웹사이트에 공개되어 있었고, 위 문서의 내용은 미들웨어에 관하여 기술적으로 중요한 정보가 기재되어 있거나 그 보유자가 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정보를 담고 있다기보다는 미들웨어의 구성과 기능상의 특징에 관하여 간략히 개괄하고 있는 것에 불과하므로, 위 법리에 비추어 볼 때 위 문서는 공연히 알려져 있는 것이거나 독립된 경제적 가치를 가진다고 할 수 없는 것이어서 영업비밀에 해당하지 아니한다. 그럼에도 원심이 위 문서 또한 영업비밀에 해당한다고 본 것은 영업비밀에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 한편,이 사건과 같이 피고인이 같은 기회에 하나의 행위로 여러 개의 영업비밀을 취득하였다면 이는 일죄로 평가되어야 할 것이고,이 사건 공소사실 중 일부를 유죄로 인정한 원심판결이 앞서 본 바와 같은 이유로 위법하여 그대로 유지될 수 없는 이상 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 공소사실 부분 역시 파기를 면할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

2007노15

2007-06-14

대구고등법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70821&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제130조에서 정한 제3자 뇌물제공죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’의 의미가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2항의 ‘부정한 청탁’의 의미와 동일한지 여부(적극) [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정한 ‘부정한 청탁’인지 여부의 판단 방법 [3] 금융기관 직원이 대출신청과 관련하여 자신이 대출하여 준 종전의 다른 대출자의 연체이자 문제를 거론함으로써 위 대출신청자로부터 그 연체이자를 대납하겠으니 자신의 대출 건을 잘 처리해 달라는 부탁을 받고 이를 대출하여 준 후에, 이 대출자로부터 위 다른 대출자의 연체이자를 대납받은 사안에서, 위 금융기관의 직원의 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 ‘직무에 관한 부정한 청탁’을 받고 제3자인 소속 금융기관에게 이익을 공여하게 한 경우에 해당한다고 본 사례

【판결요지】 [1] 형법상의 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 그 보호법익으로 하는 것이므로 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄에 있어서 ‘부정한 청탁’은 그 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 해당하는데, 금융기관의 임·직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 입법취지가 금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임·직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있는 이상, 위와 같은 제3자 뇌물제공죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’의 의미는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2항에도 그대로 타당하다. [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2항소정의 ‘부정한 청탁’인지 여부를 판단함에 있어 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체의 위법·부당함뿐만 아니라 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁인지도 나아가 살펴보아야 한다. [3] 금융기관 직원이 대출신청과 관련하여 자신이 대출하여 준 종전의 다른 대출자의 연체이자 문제를 거론함으로써 위 대출신청자로부터 그 연체이자를 대납하겠으니 자신의 대출 건을 잘 처리해 달라는 부탁을 받고 이를 대출하여 준 후에, 이 대출자로부터 위 다른 대출자의 연체이자를 대납받은 사안에서, 위 금융기관의 직원의 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 ‘직무에 관한 부정한 청탁’을 받고 제3자인 소속 금융기관에게 이익을 공여하게 한 경우에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제130조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2항 [2]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2항 [3]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결(공2000상, 881),대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결(공2006하, 1384)

【피고인】 피고인 1외 1인 【항소인】 피고인 1 및 검사 【검사】 유종완 【변호인】 변호사 신하용외 1인 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 20. 선고 2006고합461 판결 【주문】 1. 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 2. 피고인 1의 항소를 기각한다. 항소제기 후 이 판결선고 전의 구금일수 176일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1(양형부당의 점) 이 사건 범행의 경위, 범행으로 인하여 피고인이 실질적으로 취득한 이익이 거의 없는 점, 잘못을 반성하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 징역 2년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사( 피고인 2에 대한 사실오인 내지 법리오해의 점) 피고인 2가 공소외 1로부터 차용증을 받아둔 사실을 피고인 1에게 함구하였고, 위 차용증 작성 당시 공소외 1은 공소외 2 주식회사의 대표이사가 아니고 공소외 2 주식회사의 대출금 채무에 대하여 보증을 하지도 않았음에도 피고인 2가 남몰래 차용증을 받아둠으로써 위 피고인이 개인적으로 차용증에 표시된 돈을 착복할 의도가 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2는 공소외 2 주식회사나 공소외 1로부터 피고인 1이 대납한 돈을 회수하더라도 이를 피고인 1에게 돌려줄 의사가 전혀 없었다고 보아야 하고, 또 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제5조에서 규정하는 직무관련성은 금융기관의 임·직원이 이익을 얻는 행위 자체가 그 직무와 관련되어 있을 것을 요구하는 것이 아니라 그가 얻은 이익이 금융기관 임·직원의 직무와 관련되어 있을 것을 요구하는 것으로 보아야 하는데, 피고인 2가 피고인 1로 하여금 공소외 2 주식회사의 대출금에 대한 연체이자를 대납하게 한 것은 농협 내규상 피고인 2의 책임으로 대출해 준 금액에 대하여 연체이자 등이 발생하면 위 피고인에게 감점요인이 되고 위 피고인의 업무능력에 대하여 상급자로부터 불신을 받게 되는 등 사실상의 불이익이 있기 때문이므로, 결국 피고인 2가 피고인 1로 하여금 위 연체이자를 대납하게 한 행위는 피고인 2의 직무와 관련성이 있는 행위이고, 따라서 피고인 2가 공소외 1로부터 확인서 및 차용증을 작성받음으로써 얻은 이익은 피고인 2가 피고인 1에게 이 사건 대출을 해 주면서 그 대가로 취득한 것으로 보아야 하므로, 피고인 2의 위와 같은 채권취득행위는 당연히 위 피고인의 금융기관 임·직원으로서의 직무와 관련이 있다고 할 것임에도 원심이 피고인 2의 행위에 대하여 직무관련성이 없다고 보아 피고인 2에게 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 직무관련성에 대한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 가. 피고인 1의 항소이유에 대한 판단 피고인 1이 동종의 유사한 범죄로 집행유예의 판결을 선고받고 그 유예기간 중에 또다시 이 사건 범행을 한 점, 이 사건 범행은 공장을 담보로 정상적인 최고 대출가능금액 4억 2,000만 원을 훨씬 넘는 6~7억 원을 대출받으려는 공소외 3 주식회사로부터 위와 같은 대출을 의뢰받은 위 피고인이 감정평가브로커 등을 동원하여 부동산감정평가법인이 작성하는 감정평가서를 위조하고 나아가 컴퓨터에 감정평가서 사전자기록까지 위작한 다음 인터넷을 통해 농협중앙회의 전산망에 띄워 거액의 이 사건 대출이 이루어지도록 한 것으로서, 위 피고인이 공소외 3 주식회사로부터의 대출 의뢰, 감정평가브로커 물색 및 대가 제공, 금융기관에의 접근 및 그 과정에서 피고인 2가 묵시적으로 요구하는 공소외 2 주식회사 대출금의 연체이자 대납 등 이 사건 대출과 관련된 범행의 전반을 주도함으로써 금융브로커의 면모를 유감없이 보여주었으며, 범행의 방법이 조직적이고 치밀하여 감정평가기관의 감정평가에 대한 일반의 신뢰를 크게 훼손한 점, 이 사건 대출에 따른 편취금액이 무려 6억 2,000만 원에 이르고 그 중 9,000여 만 원은 위 피고인이 자신에게 대출을 의뢰한 공소외 3 주식회사의 부채 상환에 사용하지 않은 채 개인적으로 사용한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 피고인의 나이, 성행, 직업, 가정환경 등을 고려하면, 원심이 선고한 형은 적정하고 그것이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 나. 검사의 항소이유에 대한 판단 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러, “ 피고인 2가 피고인 1에게 대출을 해주는 과정에서 피고인 1로 하여금 공소외 2 주식회사의 대출금 연체이자 13,657,305원을 대납하게 한 다음 공소외 2 주식회사의 대표 공소외 1로부터 14,000,000원의 차용증을 작성받음으로써 금융기관 임·직원의 직무에 관하여 금품 기타 이익을 수수하였다.”는 당초의 공소사실을 “ 피고인 2가 피고인 1에게 대출을 해주는 과정에서 피고인 1로 하여금 농협중앙회에 대한 공소외 2 주식회사의 대출금 연체이자 13,657,305원을 대납하게 하여 금융기관 임·직원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 농협중앙회에 금품 기타 이익을 공여하게 하였다.”는 공소사실로 변경하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 심판의 대상이 변경되었으므로 이 점에서 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 3. 결 론 따라서 피고인 1의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 항소제기 후 이 판결선고 전의 구금일수 176일을 원심판결의 형에 산입하며, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이 부분 원심판결을 파기하기로 하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 2는 2004. 11. 일자불상경 대구 달서구 소재 농협중앙회 (지점명 생략)지점에서, 피고인 1로부터 “ 공소외 3 주식회사를 인수하려고 하니 대출을 도와달라.”는 말을 듣고 피고인 1에게 “ 공소외 2 주식회사 대표 공소외 1 명의로 대출을 해주었으나 이자가 연체되어 어려움을 겪고 있다.”고 말하여 피고인 1로 하여금 연체된 이자를 납부할 마음을 먹게 하고, 2004. 12. 23. 피고인 1이 공소외 3 주식회사 대표이사 공소외 4 명의로 신청한 6억 2,000만 원의 기업여신 대출을 실행한 후 피고인 1로 하여금 그 자리에서 농협중앙회에 대한 공소외 2 주식회사의 연체이자 13,657,305원을 납부하게 하여 금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 농협중앙회에 금품을 공여하게 하였다. 【증거의 요지】 당원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, “1. 농협중앙회 (지점명 생략)지점장 작성의 사실조회회보서의 기재”를 추가하는 외에는 원심판결 제7면에 기재된 증거의 요지와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 참작) 【피고인 2의 주장에 대한 판단】 1. 주장의 요지 피고인 1이 공소외 2 주식회사의 연체이자를 대납한 것은 제3자의 대위변제로서 유효하고 이 사건 대출과 대가관계에 있지도 않으며, 피고인 2의 직무와 관련한 부정한 청탁을 한 바도 없으므로, 피고인 2가 피고인 1로 하여금 농협중앙회에 위 연체이자를 대납하도록 한 것은 특경법 제5조 제2항에 규정된 제3자 수재죄를 구성하지 않는다. 2. 금융기관 임·직원의 직무에 관한 부정한 청탁 유무에 대한 판단 가. 형법상의 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 그 보호법익으로 하는 것이므로 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄에 있어서 ‘부정한 청탁’은 그 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 해당한다고 할 것인데( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결), 금융기관의 임·직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제5조의 입법 취지가 금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임·직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있는 이상, 위와 같은 제3자 뇌물제공죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’의 의미는 특경법 제5조 제2항에도 그대로 타당하다고 할 것이다. 또, 위와 같은 특경법의 입법 취지에 비추어 보면, 특경법 제5조소정의 ‘금융기관의 임·직원이 직무에 관하여’라 함은 ‘금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여’라는 의미로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함된다고 할 것이고( 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결), 따라서 금융기관의 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도890 판결, 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결참조). 그러므로 ‘부정한 청탁’인지 여부를 판단함에 있어 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체의 위법·부당함뿐만 아니라 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁인지도 나아가 살펴보아야 할 것이다. 나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 농협중앙회 (지점명 생략)지점장 작성의 사실조회회보서의 기재 등에 의하면, ① 피고인 1은 기업은행에서 19년간 근무하다가 퇴직한 사람으로서(수사기록 73) 2004. 11.경 공소외 3 주식회사의 전무이사 공소외 5로부터 “ 공소외 3 주식회사의 경북 군위군 소재 공장(이하 ‘군위공장’이라 한다)을 담보로 6~7억 원을 대출받으려고 하나 최고 감정평가액이 약 9억 6,000만 원에 불과해 4억 2,000만 원밖에 대출받을 수 없는데 6~7억 원을 대출받게 해달라.”는 부탁을 받자 “위 금액을 대출받아 주는 대신 대출금에 추가하여 7억 원을 분할 지급하는 조건으로 군위공장을 인수하겠다.”고 제안하여 승낙을 받은 후 평소 알고 지내던 피고인 2[농협중앙회 (지점명 생략)지점 차장대우로서 여신업무 담당]을 만나 “ 공소외 3 주식회사를 인수하려고 하는 데 대출을 도와달라.”고 부탁한 후 감정평가브로커인 공소외 6에게 접근하여 군위공장에 대하여 평가액이 15~16억 원이 나올 수 있도록 감정평가를 받아달라고 부탁하고, 공소외 6은 부동산써브 직원인 공소외 7과 친분관계가 있는 공소외 8에게 부탁하는 등으로 순차 연락하여 군위공장의 감정가를 12억 원 정도로 맞추기로 한 다음, 공소외 7이 2004. 11. 29. 감정평가금액을 1,200,032,700원으로 허위 과대 계상한 부동산써브 명의의 감정평가서 1부를 위조하여 공소외 8, 공소외 6을 거쳐 피고인 1에게 전달하였고, 피고인 1은 그 과정에서 공소외 6에게 1,500만 원을 제공하여 공소외 8, 공소외 7에게 순차 대가를 지급한 사실, ② 당시 피고인 1로부터 허위 과대 계상한 감정평가서의 작성을 의뢰받은 공소외 6은 피고인 1에게 부동산써브를 통해 일을 처리한다고 하면서 그쪽으로 감정평가 의뢰를 요청하라고 하였고, 이에 피고인 1은 2004. 12. 1.경 피고인 2를 찾아가 위와 같이 위조된 감정평가서를 교부하면서 “대출 때문에 우리가 부동산써브에서 감정을 받기 위하여 일을 진행해 두었으니까 그쪽으로 감정평가를 의뢰해 달라.”고 부탁하자 피고인 2는 전산으로 감정평가의뢰를 하도록 되어 있다고 하면서 부동산써브에 감정평가의뢰를 하겠다고 한 후 2004. 12. 3. 농협중앙회 온라인 시스템을 통하여 부동산써브에 전산으로 감정평가의뢰를 하였고, 공소외 7은 다시 위와 같이 위조된 감정평가서와 같은 내용의 군위공장에 대한 감정평가서 사전자기록을 위작한 다음 농협중앙회 (지점명 생략)지점이 관리하는 전산망에 감정평가서 접수일자를 2004. 12. 21., 발송일자를 2004. 12. 22.로 표시되도록 등록하였으며, 피고인 2는 이를 기초로 하여 2004. 12. 23. 군위공장에 채권최고액 7억 5,000만 원의 근저당권을 설정받고 피고인 1에게 공소외 3 주식회사 명의로 6억 2,000만 원을 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하여 줌으로써, 피고인 1이 공소외 7, 6, 8과 공모하여 군위공장의 감정가액을 허위 과대 계상하여 대출을 받아 그 대출금을 편취한 사실, ③ 한편, 피고인 2는 이 사건 대출 전에도 피고인 1의 소개로 공소외 2 주식회사(대표이사 공소외 1에 합계 9억 원을 대출해 준 적이 있는데, 공소외 2 주식회사이 이자를 연체하였는데다가 연말 결산시점이 가까워 와 그 해결을 위하여 골머리를 앓고 있던 중, 위와 같이 피고인 1로부터 이 사건 대출 의뢰를 받자 위 피고인에게 공소외 2 주식회사의 대출이자 연체 문제를 거론하면서 “ 공소외 2 주식회사의 대출이자가 연체되어 골치아파 죽겠다.”고 말하였고, 이에 피고인 1이 공소외 2 주식회사의 연체이자가 얼마냐고 물어 피고인 2로부터 1,300만 원 정도 된다는 말을 듣고는 피고인 2에게 “내가 그 연체이자를 대신 갚아줄 테니 우리 대출건 좀 잘 처리하여 달라.”고 하자 피고인 2는 “그렇게 해주면 고맙지요.”라고 말하였으며, 그 후 이 사건 대출이 이루어지자 피고인 1은 대출금 6억 2,000만 원이 입금된 통장에서 공소외 2 주식회사의 대출이자 통장으로 공소외 2 주식회사의 연체이자액 13,657,305원을 즉시 송금함으로써 농협중앙회 (지점명 생략)지점이 위 연체이자를 지급받은 사실, ④ 농협중앙회의 감정평가의뢰 등에 관한 내부규정에 의하면, “외부감정평가서를 접수하면 그 진위 여부(감정평가서 번호, 감정평가사, 감정가액, 가격시점 등)를 반드시 발행기관에 유선으로 조회하여야 하되, 다만 여신종합시스템을 통해 평가 의뢰한 경우 접수된 전산전문, 인터넷검색용 감정평가서(PDF파일) 및 접수된 감정평가서의 내용이 동일한 때에는 진위 여부 확인을 생략할 수 있고, 영업점의 외부감정평가서심사는 감정평가업무 담당책임자가 수행함을 원칙으로 하고 영업점장이 이를 확인한다.”고 되어 있고(농협중앙회 (지점명 생략)지점장 작성의 사실조회서), 한편 위조된 감정평가서(수사기록 45~62)와 사후에 전산보관된 감정평가서(수사기록 405~424)는 전단부는 동일하나 후단부(수사기록 56 이하 및 수사기록 416 이하)는 서로 일치하지 않는 부분이 발견됨에도, 이 사건에서 피고인 2는 위조된 감정평가서나 전산보관된 감정평가서에 대하여 부동산써브에 유선으로 확인이나 조회를 해보지 않은 사실, ⑤ 농협중앙회는 채권관리업무를 처리함에 있어서 이해관계 없는 제3자의 대위변제의 경우 변제자에게 대위변제확인서를 발부해 준 후 부본을 대출 관련 서류에 함께 보관하고 있고(수사기록 179), 이해관계 없는 자가 여신을 상환하고자 할 경우 채무자와 연서한 대위변제신청서를 받고 응하거나 채무자의 사정에 의해 대위변제 승낙을 받을 수 없는 경우에는 채무자가 반대할 명백한 의사가 없는 경우에 한하여 이해관계 없는 자를 연대보증인으로 입보시킨 후 상환요청에 응하되 그 사실을 내용증명으로 채무자에게 통지하도록 되어 있으나(수사기록 396), 피고인 2가 피고인 1의 위 연체이자 대납과 관련하여 위와 같은 조치를 취한 바 없는 사실, ⑥ 피고인 2는 공소외 2 주식회사의 연체이자를 피고인 1이 대납하였다는 사실을 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 1에게 말하지 않고 있다가 2005. 2.경 공소외 2 주식회사의 양도와 관련하여 대출금 이자를 계산하던 공소외 1에게 연체된 이자 13,657,305원을 자신이 대납했으니 확인서를 써 달라고 요구하여 확인서(공판기록 44)를 작성받고, 2005. 5.경 다시 공소외 1에게 자신이 연체이자 대납한 것에 대하여 차용증을 작성해 달라고 요구하여 채권자를 피고인 2로 표시한 차용증(공판기록 45)을 작성받았으나, 위와 같은 사실에 관하여 피고인 1에게 이야기한 적이 없는 사실, ⑦ 피고인 1은 2004. 1.경 공소외 1을 알게 되었고(수사기록 113, 다만 당심 증인 공소외 1의 증언에 의하면, 피고인 1을 알게 된 것은 2002년 겨울이라고 한다), 이 사건 대출을 받음에 있어 위 연체이자 대납금에 대하여는 이를 돌려받을 생각으로 대위변제한 것은 아니라고 하고 있는 사실(수사기록 968) 등을 인정할 수 있다. 다. 이러한 인정 사실을 종합하면, 피고인 2는 피고인 1이 감정평가브로커 등에게 상당한 대가를 지급하고 감정평가서를 위조하는 방법으로 공을 들여서 한 이 사건 대출 신청을 받자, 때마침 공소외 2 주식회사의 대출금이 연체되어 있는 것을 해결할 속셈으로, 금융기관에 장기간 근무한 경력으로 말미암아 피고인 2와 같은 대출담당자의 실정을 누구보다도 잘 알 수 있는 피고인 1에게 공소외 2 주식회사의 연체이자 문제를 거론함으로써 피고인 1로 하여금 스스로 이를 대납하겠다는 제의를 하도록 은근히 유도한 후, 피고인 1로부터 공소외 2 주식회사의 연체이자를 대납하겠으니 이 사건 대출 건을 잘 처리해 달라는 부탁을 받고 이에 동의하여 피고인 1로 하여금 이 사건 대출금에서 공소외 2 주식회사의 대출이자 통장으로 연체이자액을 송금하도록 하여 농협중앙회가 위 연체이자를 지급받도록 함으로써, 결국 피고인 2는 이 사건 대출 건을 처리함에 있어 피고인 1이 제출하는 감정평가서나 전산에 등록된 감정평가서가 위조된 것이라는 정을 알았거나 그 밖에 대출이 관련 규정에 위반하였다고 볼 자료는 없어 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도, 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 부정한 청탁을 하도록 유인하여 결국 그 부정한 청탁을 받고 대출해 준 다음 연체이자를 대납받아 제3자인 농협중앙회에 금품 내지 적어도 부실채권(연체이자)을 조기에 회수하는 이익을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 또, 피고인 1과 공소외 1의 관계에 비추어 볼 때 피고인 1이 오로지 공소외 1과의 친분관계 때문에 공소외 1을 위하여 위 연체이자를 대납한 것이라고 보기도 어렵다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건에서 피고인 2의 행위는 금융기관의 임·직원으로서 그 직무인 이 사건 대출과 관련하여 피고인 1로 하여금 제3자인 농협중앙회에 공소외 2 주식회사의 연체이자 상당액의 금품 기타 이익을 공여하게 한 경우에 해당한다고 할 것이다. 피고인 2에 대한 양형이유 비록 피고인 2가 이 사건 대출을 취급함에 있어 위법하거나 부당하게 금융기관 임·직원으로서의 업무를 처리한 사실은 없다고 하더라도, 위와 같이 감정평가서까지 위조하여 거액의 대출을 받고자 하는 피고인 1에게 공소외 2 주식회사의 연체대출금을 대납할 것을 은근히 요구하여 피고인 1로 하여금 이 사건 대출이 이루어진 즉시 위 연체대출금을 농협중앙회에 대납하도록 함으로써 이 사건 대출에 관한 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 부정한 청탁을 하도록 유인한 점, 또 피고인 2는 공소외 1에게는 자신이 위 연체이자를 대납하였다고 하였고 그 후 공소외 2 주식회사이 매각될 기미가 보이자 위 대납금 상당액을 자신이 공소외 2 주식회사에 투자한 것으로 기재한 차용증까지 공소외 1로부터 작성받음으로써 채권의 취득을 시도하기도 한 것으로 보이는 점, 이 사건 대출 과정에서 피고인 2가 피고인 1이 요구하는 대로 전산으로 부동산써브에 군위공장에 대한 감정평가 의뢰를 함으로써 결국 피고인 1 등이 기도한 이 사건 사기 대출 범행이 용이하게 성사되도록 하는 데 결정적인 기여를 한 셈이 되는 점, 피고인 2는 수사기관 이래 원심 및 당심법정에 이르기까지 위와 같은 자신의 행위에 대하여 별다른 잘못이 없다는 취지로 변명하면서 반성하는 빛을 보이지도 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2에게는 법정형(5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지) 중 징역형을 선택하되, 피고인 1로부터 연체이자로 대납받은 금액이 1,300여만 원 정도이고, 이 사건 대출로 인하여 피고인 2 자신이 실질적으로 취득한 이익은 없다고 보이는 점 등을 감안하여 주문과 같은 형을 선고한다. 판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수

사기미수(변경된 죄명 : 사기)·사문서위조·위조사문서행사

2003도7124

2004-06-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 소송사기죄 적용의 엄격성과 성립요건 및 소송사기에서 말하는 증거 조작의 의미 [2] 특정 권원에 기하여 민사소송을 진행하던 중 법원에 조작된 증거를 제출하면서 종전에 주장하던 특정 권원과 별개의 허위의 권원을 추가로 주장하는 경우, 소송사기죄의 성립 여부(적극) [3] 경합범의 처벌에 관하여 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 중 개정된 형법 제37조규정을 적용하여야 한다고 보아 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한, 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다. [2] 피고인이 특정 권원에 기하여 민사소송을 진행하던 중 법원에 조작된 증거를 제출하면서 종전에 주장하던 특정 권원과 별개의 허위의 권원을 추가로 주장하는 경우에 그 당시로서는 종전의 특정권원의 인정 여부가 확정되지 아니하였고, 만약 종전의 특정 권원이 배척될 때에는 조작된 증거에 의하여 법원을 기망하여 추가된 허위의 권원을 인정받아 승소판결을 받을 가능성이 있으므로, 가사 나중에 법원이 종전의 특정 권원을 인정하여 피고인에게 승소판결을 선고하였다고 하더라도, 피고인의 이러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 소송사기의 실행의 착수에 해당된다. [3] 경합범의 처벌에 관하여 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 중 개정된 형법 제37조규정을 적용하여야 한다고 보아 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 [2]형법 제347조 제1항 [3]형법 제1조 제2항 제37조

【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91도2427 판결(공1992, 1637), 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1819 판결(공1994하, 3166), 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6851 판결(공2003상, 868), 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결(공2003상, 1415), 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김병준 【원심판결】 대구지법 2003. 10. 28. 선고 2003노1552 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음 사문서위조 및 동행사의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하면 원심의 인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 경험칙이나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 사기의 점에 대하여 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다.또한, 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말하는 것이다( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결). 그리고피고인이 특정 권원에 기하여 민사소송을 진행하던 중 법원에 조작된 증거를 제출하면서 종전에 주장하던 특정 권원과 별개의 허위의 권원을 추가로 주장하는 경우에 그 당시로서는 종전의 특정 권원의 인정 여부가 확정되지 아니하였고, 만약 종전의 특정 권원이 배척될 때에는 조작된 증거에 의하여 법원을 기망하여 추가된 허위의 권원을 인정받아 승소판결을 받을 가능성이 있으므로, 가사 나중에 법원이 종전의 특정 권원을 인정하여 피고인에게 승소판결을 선고하였다고 하더라도, 피고인의 이러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 소송사기의 실행의 착수에 해당된다고 할 것이다. 원심은 판시사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1에 대하여 보관금 지급약정에 따른 2,000만 원의 지급을 구하는 민사소송을 진행하던 중 2001. 3. 13. 공소외 2의 피고인에 대한 2,000만 원의 지급 채무에 대한 연대보증 책임을 주장하면서 이를 입증하기 위하여 '입회인 공소외 1' 앞에 '연대보증'이라는 문구를 임의로 기재한 지불각서를 법원에 제출한 것은 법원을 기망하여 재산상 이익을 얻으려는 소송사기의 실행에 착수한 행위로 볼 것이고, 다만 그 후 2002. 5. 24.경 연대보증 채무를 청구원인으로 한 주장을 철회하였으므로 이로써 소송사기는 미수에 그쳤다고 판단하였는바, 소송사기의 법리와 기록에 나타난 증거에 비추어 살펴보면 원심의 인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소송사기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 직권판단 직권으로 살피건대, 원심은 사문서위조 및 동행사의 점에 대한 피고인의 항소를 기각하고, 사기의 점에 대한 검사의 항소를 일부 받아들여 사기미수죄를 인정하면서 피고인에게 제1심 판시의 벌금형이 확정된 죄가 있어 사기미수죄는 제1심이 유죄로 인정한 사문서위조 및 동행사죄와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있지 않다는 이유로, 즉 벌금형이 확정된 죄와 그 벌금형이 확정되기 전에 범한 사문서위조 및 동행사죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 사기미수죄에 대하여 따로 형을 선고하였다. 그러나 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 중 개정법률에 의해 형법 제37조 후단의 "판결이 확정된 죄"가 "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄"로 개정되었는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로는 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추 적용하여 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정법률 시행 전에 벌금형 및 그보다 가벼운 형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 이 사건에서 위 개정법률을 적용하는 것이 피고인에게 오히려 불리하게 된다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없으므로, 피고인에게는 위 개정법률을 적용하여야 할 것이고, 따라서 피고인이 위 벌금형의 확정 전후에 범한 판시 각 죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

업무상배임·부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반

2004도6876

2006-10-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 배임죄에 있어서 ‘그 임무에 위배하는 행위’의 의미 및 회사의 영업비밀을 유출하지 않을 것을 서약한 직원이 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀을 유출한 행위가 업무상배임죄를 구성하는지 여부(적극) [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’의 의미 [3] 본인의 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않은 것이 배임죄의 성립에 영향이 있는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 [3]형법 제355조 제2항

【참조판례】 [1][2]대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결(공1999상, 710) [1]대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도714 판결 [2]대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도4041 판결 [3]대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결(공1999상, 956),대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도2914 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 진웅외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 10. 6. 선고 2004노2499 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 영업비밀의 유출행위 여부에 대하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것이므로, 회사의 영업비밀을 사외로 유출하지 않을 것을 서약한 그 직원이 경제적인 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀을 유출하는 행위는 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상 배임죄를 구성한다( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결, 2004. 5. 14. 선고 2004도714 판결등 참조). 또한,영업비밀이라 함은 일반적으로 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지·관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결, 2004. 4. 27. 선고 2002도4041 판결등 참조). 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 피고인은 공소외 1 주식회사의 공인교육기관으로 지정된 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 총무이사 등으로 근무함에 있어, 피해자 회사에 대외비유지동의서를 제출하여 영업비밀 보호의무의 이행을 서약하였음에도, 그 영업비밀을 유출·이용하여 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’이라 한다)에 피해자 회사와 동종의 업무를 목적으로 하는 교육사업부를 설립한 후 그 운영에 참여하려는 계획 아래, 재직기간 중 피해자 회사의 ‘강사비 단가, 전체자금현황, 고객리스트’ 등의 자료를 공소외 3 회사로 유출하였고, 그 퇴사 후 공소외 3 회사에 교육사업부를 설립하여 부사장으로 취임하였던 사실, 한편 위 자료들은 대외비유지동의서에 명시된 ‘재정 또는 영업의 비용명세 내지 고객정보 등에 관한 대외비’에 해당하고, 후발의 동종업체가 이를 활용할 경우 사업초기 투자비용 절감 및 사업안정화 기간 단축의 효과를 가져올 수 있는 사실, 실제 공소외 3 회사는 그 교육사업부 설립 후 단기간 내에 공소외 1 주식회사의 공인교육기관으로 지정받음으로써 일반적으로 1년 이상 걸리는 사업안정화 기간을 3개월 이내로 단축할 수 있었던 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 유출한 위 자료들은 일반적으로 외부에 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지·관리된 경영상의 정보로서 영업활동 등에 유용한 영업비밀에 해당한다고 판단하여, 그 판시와 같이 업무상 배임죄의 성립을 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 영업비밀 유출행위에 의한 업무상 배임죄의 성립에 관하여 사실오인 또는 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 재산상 손해 발생의 위험성 유무에 대하여 배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 실해 발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결, 2001. 1. 19. 선고 2000도2914 판결등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 영업비밀 유출행위로 인하여 피해자 회사의 후발 경쟁업체인 공소외 3 회사 교육사업부가 신속히 경쟁력을 지니게 되었고, 이에 따른 수주 경쟁의 심화로 기존업체인 피해자 회사에게 영업이익의 감소라는 실해 발생의 위험성이 초래되었다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상 배임죄에 있어 재산상 손해의 발생에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

사기·상해

2003도6412

2004-07-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공사대금채권과 대여금채권을 합산하여 임대차보증금반환채권으로 전환하기로 합의하여 임대차계약을 체결하고, 실제로 임차인이 임대차목적물에 거주하면서 주민등록전입신고를 하고 확정일자를 받은 경우, 임차인이 이에 기하여 경매법원으로부터 배당을 받은 행위를 사기죄로 의율할 수 없다고 한 사례 [2] 상고가 법률상 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 공동피고인에게 형사소송법 제392조를 적용할 수 있는지 여부(소극) [3] 항소이유서 미제출로 항소기각결정을 받은 피고인이 제1심 공동피고인의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 상고한 경우, 형사소송법 제392조의 적용을 받는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 공사대금채권과 대여금채권을 합산하여 임대차보증금반환채권으로 전환하기로 합의하여 임대차계약을 체결하고, 실제로 임차인이 임대차목적물에 거주하면서 주민등록전입신고를 하고 확정일자를 받은 경우, 임차인이 이에 기하여 경매법원으로부터 배당을 받은 행위를 사기죄로 의율할 수 없다고 한 사례. [2] 형사소송법 제392조는 "피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 상고한 공동피고인에 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이 규정은 상고가 법률상 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 공동피고인에게는 이를 적용할 수 없다. [3] 항소이유서 미제출로 항소기각결정을 받은 피고인이 제1심 공동피고인의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 사실오인 내지 법리오해를 이유로 상고한 경우, 피고인이 상고이유서에서 주장하는 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수는 없다고 할 것이나, 피고인의 상고 자체가 법률상 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 때에 해당하는 부적법한 상고는 아니므로, 피고인은 제1심 공동피고인과 파기의 이유가 공통되는 공동피고인으로서 형사소송법 제392조의 적용을 받는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 [2]형사소송법 제392조 [3]형사소송법 제392조

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2003. 10. 9. 선고 2003노2222 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 피고인 2에 대하여 가. 원심의 판단 원심은 제1심이 채용한 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 사기의 점, 즉 " 피고인 2는, 사실은 피고인 1에 대하여 공사대금채권을 일부 갖고 있는 상태에서 피고인 1로 하여금 피고인 2의 매형인 공소외 1로부터 3,000만 원을 차용하고 공소외 2로부터 700만 원 상당의 가계수표를 차용하도록 소개시켜 주었을 뿐이고, 피고인 1이 신축한 경기 양평군 ○○리 (지번 1 생략) 외 7필지 지상 건물 7동(이하 '이 사건 토지 및 건물'이라 한다) 중 일부를 임대차보증금 4,500만 원을 실제로 지급하고 임차한 사실이 없을 뿐만 아니라, 공소외 1이 1998. 4.경 이 사건 토지 및 건물에 관하여 위 대여금채권 3,000만 원을 청구금액으로 하여 가압류등기를 경료하였음에도 불구하고, 피고인 2의 공사대금채권과 공소외 1의 대여금채권 및 이에 대한 이자를 포함한 4,050만 원을 임대차보증금으로 하는 허위의 임대차계약서를 작성하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 경매절차가 진행될 경우에 이를 경매법원에 제출하여 다른 채권자들보다 우선하여 배당받기로 피고인 1과 공모하여, 1999. 1. 5.경 수원지방법원 여주지원 98타경20429호부동산경매사건에서 '임대인 피고인 1, 임차인 피고인 2, 임대차보증금 40,500,000원, 주택인도일 1998. 3. 28.'로 기재된 허위의 임대차계약서 1부를 진정하게 성립된 것인 양 제출하면서 배당을 요구하여 1999. 12. 23.경 그 정을 모르는 경매담당판사로 하여금 피고인 2의 배당금을 10,085,952원으로 하는 배당표를 확정하게 하고, 그 무렵 피고인 2가 그 배당금을 교부받아 이를 편취하였다."는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 당원의 판단 기록에 의하면, ① 피고인 1은 1997. 4.경부터 같은 해 12.경까지 양로원을 운영하기 위하여 이 사건 건물을 신축하였는데, 철근공사업자인 피고인 2는 피고인 1에 대하여 약 1,050만 원(그 액수에 대하여는 피고인들의 진술이 엇갈리나 제1심 제15차 공판기일에서 잔존 공사대금원리금채무가 1,050만 원이라고 일치된 진술을 하고 있다.) 정도의 공사대금채권을 갖고 있었던 사실, ② 그 후 피고인 1은 1998. 1. 26.경 피고인 2를 통하여 그의 매형인 공소외 1로부터 3,000만 원을 차용하고, 공소외 1에게 액면 3,000만 원, 지급기일 1998. 3. 26.로 된 피고인 1 발행명의의 약속어음에 대한 공정증서를 작성해 주었고, 공소외 1은 지급기일에 차용금을 변제받지 못하자, 이 사건 토지 및 건물에 관하여 1998. 4. 10. 위 3,000만 원을 청구금액으로 하여 가압류등기를 경료한 사실, ③ 한편, 그 무렵 공사대금채권자들이 피고인 1에 대한 공사대금채권을 확보하기 위하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 가압류등기를 경료하거나, 공사대금채권액에 상당하는 금액을 임대차보증금으로 하는 임대차계약서를 작성·교부받자, 공소외 1로부터 대여금채권에 대한 수령권한을 위임받은 피고인 2도 자신의 공사대금채권과 공소외 1의 대여금채권을 확보할 목적으로 1998. 5.경 피고인 1과 사이에 위 채권 전부를 임대차보증금반환채권으로 전환하기로 합의하고 같은 리 (지번 2 생략) 소재 건물에 관하여 4,050만 원을 임대차보증금으로 하는 임대차계약서를 1998. 3. 28.자로 소급하여 작성하고 특약사항란에 '노인 입주 후 돈과 교환, 공소외 1씨 피고인 2로 위임함, 그전 서류(약속어음에 대한 공정증서로 보인다) 무효'라고 기재하여 이를 교부받은 후, 1998. 7. 30.경부터 위 건물에 입주하여 그의 어머니와 함께 거주하면서 그 다음달 25. 주민등록전입신고를 마치고 같은 해 12. 26. 임대차계약서에 확정일자를 받고 위 건물이 경매로 낙찰된 후인 2000. 6.경까지 거주해 온 사실, ④ 이 사건 토지 및 건물에 관하여, 공사대금채권자인 공소외 3은 1998. 8. 31.경 강제경매개시결정( 수원지방법원 여주지원 98타경18211)을 받고, 근저당권자인 농업협동조합중앙회는 1998. 9. 25.경에 임의경매개시결정( 같은 지원 98타경20429)을 받은 사실, ⑤ 피고인 2는 1999. 1. 5.경 경매법원에 임대차계약서를 제출하고 배당요구신청을 하여 같은 해 12. 23.경 피고인 2에 대한 배당금이 10,085,952원으로 확정되어 그 무렵 이를 배당받은 사실, ⑥ 한편, 대여금채권자인 공소외 1도 경매개시결정기입등기 이전의 가압류채권자로서 경매법원으로부터 6,621,955원을 배당받은 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인 2를 임차인으로 하는 임대차계약서 작성 당시에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 경매신청이 되지 아니하였을 뿐만 아니라, 그 임대차계약은 공소외 1로부터 수령권한을 위임받은 피고인 2가 피고인 1과 사이에 자신의 공사대금채권과 공소외 1의 대여금채권 전부를 임대차보증금반환채권으로 전환하기로 합의하여 이루어진 것으로서 진정한 임대차계약이고, 실제로 피고인 2가 임대차목적물에 입주하여 거주하면서 주민등록전입신고를 하고 확정일자를 받은 이상, 전혀 아무런 권리도 없으면서 허위의 임대차계약서를 조작한 사안과 달리 피고인 2는 진정한 임차인이라고 할 것이므로, 피고인 2가 경매법원으로부터 배당을 받은 것은 임대차보증금반환채권의 실행행위에 불과하며, 비록 가압류권자인 공소외 1이 무효로 하기로 한 약속어음 공정증서에 기하여 배당을 받았다고 할지라도 임대차보증금반환채권의 실행행위의 일환으로 배당금을 받은 피고인 2에게 편취의 범의가 있다거나 경매법원을 기망하여 배당금을 편취하였다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 피고인 2를 사기죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하였거나 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인 2의 상고이유는 이유 있다. 2. 피고인 1에 대하여 형사소송법 제392조는 "피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 상고한 공동피고인에 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이 규정은 상고가 법률상 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 공동피고인에게는 이를 적용할 수 없다. 기록에 의하면, 원심은 피고인 1이 적법한 항소이유서제출기간이 경과한 다음에 항소이유서를 제출하였다는 이유로 항소기각결정을 하고 그 결정은 그 무렵 확정되었으나, 피고인 1은 피고인 2의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한 원심판결에 대하여 사실오인 내지 법리오해를 이유로 상고를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 상고이유서에서 주장하는 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수는 없다고 할 것이나, 피고인 1의 상고 자체가 법률상 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 때에 해당하는 부적법한 상고는 아니므로, 피고인 1은 피고인 2와 파기의 이유가 공통되는 공동피고인으로서 형사소송법 제392조의 적용을 받는다고 할 것이다. 그렇다면 앞에서 판단한 바와 같이 피고인 2의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상, 그 파기의 이유가 피고인 1에게도 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 피고인 1에 대한 사기죄 부분을 파기하여야 할 것인데, 이는 원심이 유죄로 판단한 상해죄와 실체적 경합범관계에 있으므로 이 부분도 함께 파기하기로 한다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)·재물손괴

2004도4020

2004-08-30

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14조의2의 죄가 친고죄인지 여부(소극)

【판결요지】 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제15조에서 같은 법 제14조의2의 죄를 친고죄로 규정하고 있지 아니하고, 또한 같은 법 제14조의2를 신설하면서 그 죄를 친고죄로 하지 아니한 것이 입법의 미비라고 볼 수도 없으므로 같은 법 제14조의2의 죄는 친고죄가 아니다.

【참조조문】 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14조의2 제15조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2004. 6. 10. 선고 2004노227 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제15조에서 같은 법 제14조의2의 죄를 친고죄로 규정하고 있지 아니하고, 또한 같은 법 제14조의2를 신설하면서 그 죄를 친고죄로 하지 아니한 것이 입법의 미비라고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14조의2의 죄가 친고죄가 아니라고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 친고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

공연음란

2005도1264

2006-01-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제245조공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’의 의미 [2] 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위가 공연음란죄에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제245조소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다. [2] 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위가 공연음란죄에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제245조 [2]형법 제245조

【참조판례】 [1]대법원 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결(공1995하, 2673),대법원 1997. 8. 22. 선고 97도937 판결(공1997하, 2968),대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결(공2001상, 402),대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2889 판결(공2002하, 2273),대법원 2005. 7. 22. 선고 2003도2911 판결(공2005하, 1457)

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 안상운외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 21. 선고 2003노6401 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 형법 제245조소정의 “음란한 행위”라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결, 2005. 7. 22. 선고 2003도2911 판결등 참조),그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들과 공소외 1, 공소외 2가 (조합명 생략) 협동조합이 새로 개발하여 시판하는 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들을 출연시켜 공연을 하기로 순차 공모한 후, 2003. 1. 26. 16:10경부터 16:20경까지 사이에(실제공연시간은 약 3분간임), 화랑인 인사아트플라자갤러리에서, 일반 관람객 70여 명 및 기자 10여 명 등을 입장시켜 관람하게 하면서, 여성 누드모델인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러내어 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던져 주었다는 이 사건 범죄사실은 그 증명이 충분하다. 나아가 위의 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 행위는 비록 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출하는 행위는 아니라고 하더라도 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위에 해당하는 것으로 봄이 상당하고, 한편 위 행위가 요구르트로 노폐물을 상징하는 밀가루를 씻어내어 깨끗한 피부를 탄생시킨다는 취지의 메시지를 전달하는 행위예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 않다고 단정할 수는 없으나, 위 행위의 주된 목적은 요구르트 제품을 홍보하려는 상업적인 데에 있었고, 이 사건에서 이루어진 신체노출의 방법 및 정도가 위와 같은 제품홍보를 위한 행위에 있어 필요한 정도를 넘어섰으므로, 그 음란성을 부정할 수는 없다고 할 것이다. 기록상 피고인들이 위 행위의 의도와 전개과정을 잘 알면서 이를 기획하거나 직접 참여하였음을 인정하기에 충분하므로, 범행에 관한 공모 내지 고의가 없었다는 주장도 받아들일 수 없다. 같은 취지에서 공연음란의 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 공연음란죄에 있어서의 음란성 및 범죄구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

살인·중감금·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행)

2006도734

2006-04-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 ［1］ 살인죄에서 살인의 범의의 인정 기준 및 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우, 살인의 범의에 대한 판단 기준 ［2］ 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 기준

【판결요지】 ［1］ 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다. ［2］ 피고인이 항소한 사건에서 항소심은 제1심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없는바, 이러한 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어, 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다.

【참조조문】 ［1］형법 제13조,제250조 제1항 ［2］형사소송법 제368조

【참조판례】 ［1］대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결(공2000하, 2038),대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결(공2001상, 910),대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결(공2001하, 2405),대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결(공2002상, 726)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이우윤 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 17. 선고 2005노1853 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 1.살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결등 참조). 원심이, 그 채용 증거를 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아, 피해자 공소외 1을 사망하게 한 피고인들의 원심 판시 범죄사실 제2의 나.항의 행위를 미필적 고의에 의한 살인죄로 처단한 조치는, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 피고인들의 상고이유의 주장과 같은 살인죄에서의 미필적 고의에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 원심은, 제1심에서 소년임을 이유로 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형에 처해진 피고인 1에 대하여, 제1심의 양형이 무거워 부당할 뿐만 아니라, 위 피고인이 원심에 이르러 성년이 되었음을 이유로 들어 제1심판결을 파기한 다음 위 피고인의 판시 각 범죄사실에 대하여 형법 제250조 제1항, 제30조등 판시와 같은 해당 법조를 적용하여 유기징역형 또는 징역형을 선택하고, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조를 적용하여 형이 가장 무거운 판시 살인죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기범위 내에서 위 피고인을 징역 12년에 처하였다. 그러나피고인이 항소한 사건에서 항소심은 제1심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없는바, 이러한 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어, 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다.그러므로 피고인 1만이 항소하였음이 분명한 이 사건에서 원심이 정기형을 선고하더라도 제1심이 선고한 단기형인 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이를 초과하여 피고인을 징역 12년에 처하였으니, 거기에는 불이익변경금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 따라서 피고인 1의 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지가 담긴 부분은 이유 있다. 3. 기록에 의하여 인정되는 피고인들의 범행방법이 매우 잔인하고 엽기적이며 피고인들의 범행으로 피해자가 생명을 잃는 매우 중한 결과가 초래되는 등 그 죄질과 범정, 범죄의 결과가 지극히 무겁기는 하다. 그러나 다른 한편, 기록에 의하면, 피고인 2는 비록 부모의 슬하에서 성장하기는 하였으나 그 아버지가 월 3~4회 가량 정신을 잃을 정도로 술을 마시고 귀가하여 위 피고인을 잠을 재우지 않고 체벌을 가하는 등 학대하였을 뿐만 아니라, 위 피고인의 어머니에게도 폭력을 행사하였고, 위 피고인의 어머니는 몸이 약한데다가 일에 바빠 위 피고인을 제대로 돌보지 못하였으며, 위 피고인은 초등학교와 중학교 재학시절에도 친구들과 잘 어울리지 못하고 집단적으로 따돌림을 당하는 등 학교생활에 어려움을 겪었으며 고등학교 재학시절부터는 집보다는 친구 집을 전전하며 생활하다가 고등학교 졸업 이후 집을 나와 공소외 2와 동거하였고 2005. 2. 7.부터는 피고인 1과 동거하던 중 피고인 1과 함께 이 사건 범행에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인은 어려서부터 이 사건 범행에 이르기까지 부모나 주변사람들로부터 따뜻한 보살핌이나 훈육을 제대로 받지 못한 채 성장하였고 일찍이 집을 나와 생활하던 중 어린 시절에 겪은 아버지의 음주벽과 친구들의 따돌림으로 인하여 내재된 것으로 보이는 폭력성이 발현되어 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인 2에 대한 정신감정결과 위 피고인의 지능이 ‘경계선 수준’에 속하여 사회적인 규범이나 도덕적 이해능력이 부족한 것으로 진단된 점, 피고인들의 범행방법이 비록 잔혹하기는 하나 처음부터 피고인들이 피해자를 살해하려는 의도하에 계획적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이지는 않는 점, 공범인 피고인 1에 비하여 피고인 2가 이 사건 범행에 주도적으로 관여하였다고 보이지는 않는 점, 위 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 피고인들의 가족들이 피해자의 어머니 공소외 3과 원만히 합의하여 공소외 3이 피고인 2에 대하여도 선처를 호소하고 있는 점, 그리고 무엇보다도 피고인 2의 나이가 아직 어리고 위 피고인은 이 사건 범행 이전에는 보호처분이나 형사처벌을 받은 사실이 전혀 없는 초범인 점, 공범인 피고인 1에 대한 항소심 처단형의 범위 등 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조소정의 모든 양형 조건들을 참작하여 보면, 피고인 2에 대하여 징역 12년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되고 피고인 2의 상고이유의 주장 중 이를 지적하는 부분은 이유 있다. 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

명예훼손

2007도1115

2008-05-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 공소사실을 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 부정한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는 경우

【참조조문】 형사소송법 제308조

【참조판례】 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결(공2007상, 96),대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2020 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 공익법무관 오희택 【원심판결】 서울남부지법 2007. 1. 19. 선고 2006노1723 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다 할 것이다. 특히, 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결등 참조). 기록에 의하면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2005. 3. 중순 고소인과 친분관계가 있는 사람 등이 있는 자리에서 직장 동료인 고소인의 명예를 훼손하는 허위 내용의 발언을 하였다는 것인데, 피고인은 수사 초기부터 일관하여 위 일시·장소에서 공소사실과 같은 발언을 한 사실이 없다고 주장하였다. 이에 반하여, 고소인과 목격자들은 수사기관 및 제1심 증인으로 출석하여 피고인이 공소사실과 같이 발언하였다고 진술하였으나, 이들에 대한 증인신문을 직접 시행한 제1심은 고소인이 고소를 처음 제기한 시점과 그 내용, 고소인과 목격자의 친분관계, 이 사건의 구체적인 진행 과정 등에 비추어 볼 때, 피고인과 이해관계가 배치되는 고소인과 목격자들의 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다고 보아 그 신빙성을 배척하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그런데 원심은 추가 증거조사 없이 바로 변론을 종결한 다음 이미 이 사건 수사 및 제1심 과정에서 거론이 되었던 사정들 즉, 고소인과 목격자들이 주장하는 고소의 시기나 경위, 사건의 진행 과정 등을 납득할 만하므로, 피고인이 공소사실과 같은 발언을 하였다는 고소인과 목격자들의 제1심 법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 제1심을 파기하고, 피고인에게 유죄를 선고하였다. 앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 살펴보면, 원심이 공소사실을 뒷받침하는 고소인과 목격자들의 제1심 법정 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그러한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것인데, 원심이 지적한 사정들은 제1심에서 증거조사를 마친 수사기록과 증인신문결과에 기초하여 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들로서 제1심이 고소인과 목격자들의 제1심 법정 진술의 신빙성을 배척함에 있어 이미 고려했던 여러 정황들 중 일부에 불과한 것으로 보이고 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것은 아니라 할 것이니, 원심이 고소인과 목격자들이 제1심에서 한 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 조치는 수긍하기 어렵다. 결국, 원심에는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하여 그대로 유지될 수 없다. 2. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)

2006도5360

2006-10-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인한 범행을 심신장애로 인한 범행으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극) [2] 피고인의 병력, 가족관계, 성장환경, 그 동안의 전력, 피고인의 범죄 횟수 및 그 시간적 간격, 각 범행 전후의 정황, 피고인에 대한 정신감정 결과 등에 비추어 피고인의 각 범행이 매우 심각한 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인하여 심신장애 상태에서 순간적으로 저지른 것일 가능성도 있는데도, 원심판결이 객관적 정신감정기관을 통하여 자세한 정신감정을 다시 실시하는 등의 방법으로 심신장애 여부를 심리하지 아니한 것은 위법하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 사람에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다. [2] 피고인의 병력, 가족관계, 성장환경, 그 동안의 전력, 피고인의 범죄 횟수 및 그 시간적 간격, 각 범행 전후의 정황, 피고인에 대한 정신감정 결과 등에 비추어 피고인의 각 범행이 매우 심각한 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인하여 심신장애 상태에서 순간적으로 저지른 것일 가능성도 있는데도, 원심판결이 객관적 정신감정기관을 통하여 자세한 정신감정을 다시 실시하는 등의 방법으로 심신장애 여부를 심리하지 아니한 것은 위법하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제10조 [2]형법 제10조

【참조판례】 [1]대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결(공2002하, 1598)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이청욱 【원심판결】 대전고법 2006. 7. 21. 선고 2006노183 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결참조). 기록에 의하면, 피고인은 어릴 때부터 아버지로부터 상습적으로 폭행을 당하면서 성장해 온 사실, 피고인은 중학교 1학년 재학 중이던 1999. 9.경 자신의 처지를 비관하여 수면제를 과다 복용하고 자살을 시도하였으나 미수에 그치자, 가출을 하여 1개월 정도 노숙생활을 하다가 귀가한 사실, 그 후 피고인은 아버지가 자신을 해칠 것이라고 주장하면서 충동을 억제하지 못하고 행동하는 증상을 보였고 이로 인하여 그 무렵부터 2003. 3.경까지 3년 이상 ○○○병원과 △△신경정신과의원에서 정신과치료를 받은 사실, 그러나 피고인은 위 치료기간 중에도 약을 먹지 않으면 충동을 억제하지 못하고 수시로 폭력적 행동을 일삼은 사실, 피고인의 부모는 2003년 봄경 이혼하였고, 피고인은 그 후 증상이 더욱 나빠져 마침내는 2004. 2.경 어머니를 폭행하고 2004. 4.경 여동생을 2회에 걸쳐 강간하는 범행을 저지른 사실, 피고인은 이로 인하여 2004. 6. 7. 대전지방법원에서 소년법 제32조 제1항 제7호에 의한 보호처분을 받은 사실, 피고인은 위 보호처분기간 중에도 양극성 장애 증상을 보여 정신질환의심자들이 수용되는 대전의료소년원에 수용되었다가 2005. 12. 30. 만기 퇴원한 사실, 피고인은 위 소년원에 수용되어 있는 동안 특별히 폭력적 행동을 하지는 않았으나 자신이 설정한 기준에 의한 ‘옳고 그름’에 강박적으로 집착하는 성향과 조울증 증세를 보인 사실, 피고인은 위 소년원을 출소한 다음날 바로 조모가 살고 있던 천안시 쌍용동에 갔다가 피해자들을 발견하게 되자 충동을 억제하지 못하고 피해자들을 뒤따라가 이 사건 각 범행을 저지른 사실, 피고인은 체포된 직후에 범행에 사용한 칼의 소지경위나 범행동기 등에 관하여 잘 모르겠다고 대답하고 약을 복용하지 않아 정신이 몽롱하다고 진술하는 등 비정상적인 행태를 보인 사실, 피고인은 제1심 재판 진행 중에 자신이 정상이라고 주장하면서 정신감정을 거부하였고 이로 인하여 제1심법원은 피고인에 대한 정신감정을 하기는 하였으나, 일반혈액검사, 간 기능검사, 심전도검사, 뇌파검사 등을 하지 못하고 피고인의 비협조 속에 정신의학적 면담검사와 심리검사, 행동관찰검사만을 한 사실, 위 감정 결과 피고인은 정신분열증이나 양극성 정동장애를 가졌다고 단정할 수는 없으나, 사회적 의무를 무시하고 타인에게 충동적 폭력을 행사하는 것을 특징으로 하는 비사회적 인격장애를 가진 것으로 판명된 사실, 피고인은 위 감정기간 동안에도 쉽게 분노하고 짜증을 내며 다른 병실의 수감자를 구타하거나 위협하는 태도를 지속적으로 보인 사실, 그 후 피고인은 원심에 이르러 자신이 정신병으로 인한 심신장애 상태에서 이 사건 각 범행을 저질렀다고 주장하였으나, 원심은 피고인에 대하여 다시 정신감정을 하지 아니하고 재판을 진행하여 판결을 선고한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이와 같은 피고인의 병력, 가족관계, 성장환경, 그 동안의 전력, 피고인의 범죄 횟수 및 그 시간적 간격, 이 사건 각 범행 전후의 정황, 피고인에 대한 정신감정결과 등에 비추어 보면, 이 사건 각 범행은 피고인이 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 정도로 매우 심각한 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약해진 상태에서 순간적으로 저지른 것일 가능성도 없다고 단정하기는 어렵다고 보인다. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 피고인이 그 동안 위 각 병원과 위 소년원에서 받은 정신과치료의 내용, 복용한 약물의 성분 등을 알아봄과 동시에, 객관적 정신감정기관을 통하여 피고인에 대한 자세한 정신감정을 다시 실시하여 피고인이 이 사건 각 범행 당시에 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약하였는지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 피고인의 비협조 속에 이루어진 제1심 정신감정결과와 피고인이 이 사건 각 범행 당시의 상황을 기억하고 있다는 점만을 참작하여 피고인이 이 사건 각 범행 당시에 심신장애의 상태에 있지 않았다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 심신장애에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이를 지적한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

상해·공무집행방해·출입국관리법위반·도로교통법위반(무면허운전)

2006도2732

2006-11-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공무집행방해죄에서 적법한 공무집행의 의미 및 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 한 것이 적법한 공무집행인지 여부(소극) [2] 현행범이 경찰관의 불법한 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 경우 정당방위의 성립 여부(적극)

【참조조문】 [1]형법 제136조,헌법 제12조 제5항,형사소송법 제72조,제213조의2 [2]형법 제21조 제1항,제136조,제257조 제1항

【참조판례】 [1][2]대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결(공2000하, 1851) [1]대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도5894 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 장선호 【원심판결】 부산지법 2006. 4. 18. 선고 2005노3716 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이며, 한편 헌법 제12조 제5항전문, 형사소송법 제213조의2, 제72조의 규정 등에 의하면 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하므로, 경찰관이 위 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결, 2004. 11. 26. 선고 2004도5894 판결등 참조),경찰관의 현행범 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결참조). 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 상해 및 공무집행방해의 점의 요지는 피고인이 2005. 8. 25. 18:10경 김해시 한림면 병동리 소재 (상호 생략)산업 앞길에서 부산지방경찰청 외사3계 소속 경사 공소외 1, 2에게 출입국관리법 위반죄 등의 현행범인으로 체포되어 피고인의 승용차에 승차하여 이동하던 중 피고인이 뒷좌석 유리창을 내리고 도주하려는 것을 위 공소외 1이 수갑을 채우면서 제지하려고 하자 주먹으로 위 공소외 1의 얼굴을 1회 때리는 등 폭행하여 그의 범죄수사에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 그에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 다발성좌상및찰과상 등을 가하였다고 함에 있는바, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결을 정당하다 하여 그대로 유지하고 있다. 그러나 위 공소외 1의 1심법정에서의 증언내용과 기록에 나타난 체포 경위 등에 비추어 볼 때 위 공소외 1이 피고인을 출입국관리법 위반죄 등의 현행범으로 체포하면서 지체없이 피의사실의 요지, 체포이유, 변호인선임권 등을 고지하는 등의 절차를 밟았던 것으로 보기 어렵다. 따라서 위 공소외 1의 체포행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하지 아니하고, 피고인이 위 공소외 1의 위와 같은 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 그에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 것임에도 불구하고, 위 공소외 1의 피고인에 대한 행위를 적법한 공무집행으로 보아 위 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 공무집행방해죄 및 상해죄에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 한편, 원심이 유지한 제1심판결은 위 각 죄와 출입국관리법 위반죄 및 도로교통법 위반죄(무면허운전)를 형법 제37조전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

사기

2007도10658

2008-02-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 유동적 무효의 상태인 부동산 매매계약이라 하더라도 매수인이 제3자로부터 금전을 융자받을 목적으로 매도인을 기망하여 매도인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 함으로써 재산상 이익을 취득하였다면, 사기죄가 성립한다고 한 사례

【참조조문】 형법 제347조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2007. 11. 20. 선고 2007노409 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 피고인이 피해자들로부터 이 사건 토지를 매수한 경위, 공동주택건설사업의 추진을 위한 용도변경의 신청과 반려, 이 사건 토지에 관하여 공소외 1 명의로 근저당권이 설정된 과정 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자 공소외 2에게 대출금 및 매매대금의 정산을 미끼로 위 피해자로 하여금 이 사건 토지에 근저당권을 설정하게 하여 이를 담보로 차용한 돈을 피고인 개인의 사업자금으로 사용하였다고 보아 이 사건 공소사실은 유죄로 인정된다고 판단하였다. 관련 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립되는 범죄인 만큼, 설사 피고인과 피해자들 사이의 매매계약이 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효의 상태에 있었다 하더라도, 피고인이 대출금 및 매매대금을 정산해 줄 것처럼 피해자 공소외 2를 기망하여 그로 하여금 근저당권을 설정하게 함으로써 재산상의 이익을 취득한 이상 피고인으로서는 사기죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

명예훼손

2007도1220

2008-10-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제307조 제2항에 정한 ‘허위의 사실’ 해당 여부의 판단 기준 [2] 명예훼손죄에서 ‘사실의 적시’의 의미 및 그 판단 방법 [3] 목사가 예배중 특정인을 가리켜 “이단 중에 이단이다”라고 설교한 부분이 명예훼손죄에서 말하는 ‘사실의 적시’에 해당하지 않는다고 한 사례 [4] 허위사실적시 명예훼손죄로 기소된 사안에서, 공소장변경 없이 사실적시 명예훼손죄를 직권으로 인정할 수 있음에도 무죄를 선고한 법원의 조치가 위법한지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단하는 경우, 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다. [2] 명예훼손죄에 있어서의 ‘사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말한다. 또한, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. [3] 목사가 예배중 특정인을 가리켜 “이단 중에 이단이다”라고 설교한 부분이 명예훼손죄에서 말하는 ‘사실의 적시’에 해당하지 않는다고 한 사례. [4] 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실 중에는 같은 조 제1항의 사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실이 포함되어 있으므로, 위 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 기소된 사안에서 적시한 사실이 허위임에 대한 입증이 없다면 법원은 공소장변경절차 없이도 직권으로 위 사실적시에 의한 명예훼손죄를 인정할 수 있다. 다만, 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도, 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것은 아니다.

【참조조문】 [1]형법 제307조 제2항 [2]형법 제307조 제1항 [3]형법 제307조 제1항 [4]형법 제307조 제1항,제2항,형사소송법 제298조

【참조판례】 [1]대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결(공1998하, 2715),대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결(공2000상, 906) [2]대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결(공1998상, 1248),대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결 [4]대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결 (공1990, 2475),대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결(공1997상, 841)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 조병훈외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2007. 1. 23. 선고 2006노698 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위반의 점 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2005. 5. 11. 11:00경 경기도 용인군 ○○면 소재 △△대학교 □□대학원 100주년 기념관 채플실에서 1,200여 명의 학생들이 모인 가운데 위 대학교수이자 목사로서 예배를 인도하면서 대한예수교장로회 (이름 생략)교회 목사인 고소인 공소외 1에 대해 “ (이름 생략)교회 공소외 1은 이단 중에 이단입니다. 그는 피가름을 실천에 옮겨야 된다고 가르치는 사람, 그것도 비밀리에 가르치고 있습니다.”라고 공연히 허위의 사실을 적시하여 그의 명예를 훼손하였다는 이 사건 공소사실에 대해, 위 적시한 사실이 허위라는 점에 대해 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증이 되었다고 볼 수 없다며 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살피건대, 피고인이 행한 위 설교의 전체적인 취지 및 설교의 내용 중에 위 ‘피가름’의 의미에 대한 별도의 언급이 없어 피고인이 기존 기독교계의 주류적인 입장과 같이 위 ‘피가름’의 의미를 다의적인 것으로 이해하여 설교하였던 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 위 설교에서, 고소인의 주장과 같이, 마치 고소인이 위 ‘피가름’의 교리에 의해 혼음의 교리를 실천하도록 가르치고 있다는 내용의 사실을 적시하였다고 단정할 수는 없을 것이다. 또한, 원심이 위 사실인정을 함에 있어 제1심이 채택하였던 공소외 2의 경찰에서의 진술 및 공소외 3, 공소외 4 작성의 각 감정서를 다른 증거들에 비추어 믿기 어렵다며 배척한 것에 어떠한 채증법칙 위반의 잘못이 있다고도 볼 수 없는바, 검사의 이 부분 상고논지는 이유 없다. 2. 법리오해의 점 명예훼손죄에 있어서의 ‘사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결). 원심은 “ 공소외 1은 이단 중에 이단이다”라고 설교한 부분에 대해, 어느 교리가 정통 교리이고 어느 교리가 여기에 배치되는 교리인지 여부는 교단을 구성하는 대다수의 목회자나 신도들이 평가하는 관념에 따라 달라지는 것이라며 피고인이 사실을 적시한 것으로 보기 어렵다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 부합하는 것으로서 정당하다 할 수 있을 뿐 아니라, 설사 검사의 주장과 같이 위 부분을 독립적인 허위사실의 적시가 아닌 다른 사실 적시 부분을 보충하기 위한 것으로 이해한다 하더라도 앞서 본 바와 같이 전제되는 다른 사실 적시 부분이 허위라는 점에 대한 입증이 없는 이상 이 사건 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이므로, 이 부분 상고논지는 어느 모로 보나 이유 없다. 3. 심리미진의 점 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실 중에는 같은 조 제1항소정의 사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실이 포함되어 있으므로, 위 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 기소된 사안에서 적시한 사실이 허위임에 대한 입증이 없다면 법원은 공소장변경절차 없이도 직권으로 위 사실적시에 의한 명예훼손죄를 인정할 수 있다 할 것이나, 다만 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결참조). 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실의 핵심은 피고인이 ‘허위사실’을 적시함으로써 고소인의 명예를 훼손하였다는 점에 있으므로, 위 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장변경이 없음을 이유로 이를 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 원심판결에 이르기까지의 대부분의 심리과정 및 피고인의 방어방법 제출이 위 허위성 여부에 집중되어 왔던 점에 비추어 보더라도 원심이 공소장 기재 적용법조의 변경 없이 위 사실적시에 의한 명예훼손에 대해 직권으로 판단하는 것이 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 우려가 없다고는 볼 수 없으므로, 위와 같이 직권으로 판단하지 아니하고 무죄를 선고한 원심판결에 어떠한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 또한, 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것으로서 검사에게 이를 석명하지 않았다 하여 위법하다고 볼 수 없는바( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결참조), 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 이 부분 상고논지는 모두 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

음반·비디오물및게임물에관한법률위반

2006도6620

2007-01-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우의 죄수(=포괄일죄) [2] 게임장에서 게임의 결과로 상품권을 지급해서는 아니됨에도 불구하고 상품권을 지급하였다는 공소사실로 기소된 후 약 5개월 후에 동일한 공소사실로 다시 기소된 사안에서, 2개의 행위를 포괄일죄로 보아 나중에 제기된 공소를 기각한 사례

【참조조문】 [1]형법 제37조 [2]형법 제37조,형사소송법 제327조 제3호

【참조판례】 [1]대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결(공2002하, 1741),대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결(공2002하, 2159)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2006. 9. 8. 선고 2006노43, 306(병합) 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2004. 4. 12.부터 서울 강북구 번 1동 (상세지번 생략) 소재 건물 1층에서 게임물 ‘로얄그랑프리더비’ 36대를 설치하고 ‘ (상호 생략)’이라는 상호로 일반게임장을 운영하면서, 2004. 12. 31.자 문화관광부 고시 제2004-14호에 의해 게임제공업소의 경품취급기준이 변경됨에 따라 위 게임물의 경우 사행성 간주 비경품 게임물로서 게임의 결과로 상품권을 지급해서는 아니됨에도 불구하고, 위 게임장에서 2005. 5. 4. 게임을 한 손님에게 5,000원권 영화문화상품권을 게임의 결과로 지급하였다는 공소사실로 기소된 후(이하 이를 ‘제1 사건’이라 함), 위 게임장에서 2005. 10. 17. 게임을 한 손님에게 5,000원권 해피머니상품권을 게임의 결과로 지급하였다는 공소사실로 다시 기소되었음(이하 이를 ‘제2 사건’이라 함)을 알 수 있는바, 위 각 공소사실은 모두 동일한 죄명에 해당하고 동일한 장소에서 동일한 게임물을 이용하여 게임장을 운영하는 과정에서 동일한 방법으로 상품권을 지급한 것인데다가 시간적으로도 근접하여 이루어졌으므로, 모두 단일하고 계속된 범의하에 연속적으로 이루어진 것으로 볼 것이다. 따라서 제1 사건과 제2 사건의 각 공소사실은 모두 단일하고 계속된 범의하에 동일 죄명의 범행을 일정기간 반복하여 행한 것으로서 그 피해 법익도 동일한 경우이므로, 포괄일죄에 해당한다고 보아야 한다. 같은 취지에서 원심이 제2 사건의 공소사실이 먼저 공소제기된 제1 사건의 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 제2 사건의 공소제기는 동일한 사건에 대한 이중기소에 해당한다는 이유로 그 공소를 기각한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 포괄일죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

절도

2007노599

2007-05-31

대구지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 경매절차에서 과수원을 낙찰받은 매수인이 현실적으로 그 과수원을 인도받지 아니하고 여전히 종전 소유자가 이를 점유하고 있다면, 종전 소유자가 과수원에서 과일을 수취한 행위가 절도죄를 구성하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 경매절차에서 과수원을 낙찰받은 매수인이 과수원의 인도를 요구하였음에도 종전 소유자가 이를 거절하며 과일을 수취한 사안에서, 낙찰에 의하여 매수인이 과수원 지상 과수에 달린 과일의 소유권을 취득하지만, 종전 소유자가 과일을 수취할 당시 이를 현실적으로 점유하고 있었던 이상 ‘타인이 점유하는’ 재물이 아니므로 절도죄를 구성하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제329조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 이인걸 【원심판결】 대구지법 2007. 2. 5. 선고 2006고정5459 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 주장 피고인은 경북 청도읍 덕암리 (지번 생략) 외 5필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 복숭아, 감 등의 과수를 심어 농사를 지어오던 중 그 토지가 경매처분되어 공소외인이 그 경매절차에서 이를 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 것은 사실이나, 이 사건 토지가 매수인인 공소외인에게 현실적으로 인도되기 이전에 피고인이 공소사실의 기재와 같이 과일을 수취한 이상 이는 정당한 권원에 의하여 과실을 수취한 것으로서 절도죄가 성립되지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 공소사실의 기재와 같은 방법으로 과일을 절취하였다고 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 나. 양형부당 주장 설령 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도, 경매로 인하여 모든 농토를 잃게 된 피고인의 사정 등에 비추어 볼 때, 원심의 양형(벌금 30만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 경북 청도읍 덕암리 (지번 생략) 외 5필지 과수원의 소유자였으나, 위 과수원에 대하여 2005. 8. 5. 임의경매개시결정이 내려져 그 경매절차에서 2006. 5. 29. 피해자 공소외인이 위 과수원을 낙찰받아 같은 해 6. 20.자로 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌던바, 2006. 6. 23. 06:00경 위 과수원에서 복숭아 5박스 시가 30만 원 상당을 따 가 이를 절취한 것을 비롯하여 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 193만 원 상당의 과일을 절취하였다. 나. 원심의 판단 원심은 피고인의 원심 법정진술과 공소외인의 수사기관에서의 각 진술, 부동산등기부등본 및 등기필증을 증거로 삼아 위 공소사실을 인정한 후, 피고인의 이러한 행위가 절도죄에 해당한다고 판단하여 피고인을 벌금 30만 원에 처하는 판결을 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 토지를 포함한 토지와 건물을 소유하다가 청도농업협동조합에 이를 담보로 하여 대출을 받은 사실, 피고인이 위 대출금을 제때 변제하지 아니하자 위 조합이 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매를 신청하여 2005. 8. 4. 대구지방법원 2005타경46738호로 경매개시결정을 받았고, 그 경매절차에서 공소외인이 2006. 5. 15. 매각허가결정을 받은 사실, 공소외인은 그 대금지급기한 내인 2006. 5. 29. 매각대금을 완납한 후 2006. 6. 20. 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그럼에도 불구하고, 피고인이 이 사건 토지를 공소외인에게 임의로 인도하지 아니하자, 공소외인은 2006. 9. 6. 피고인을 상대로 대구지방법원에 이 사건 토지 등의 인도를 구하는 인도명령을 신청한 사실, 이에 위 법원은 2006. 9. 21. 위 신청을 받아들여 피고인이 공소외인에게 이 사건 토지 등을 인도할 것을 명하는 결정을 한 사실, 피고인이 이에 불복하여 항고하였으나 2006. 11. 20. 항고기각되었고 이는 2006. 12. 1. 확정된 사실, 그 후 피고인이 공소외인에게 이 사건 토지를 인도한 사실, 한편 피고인은 2006. 6. 23.부터 2006. 10. 8.까지 사이에 공소사실의 기재와 같이 이 사건 토지 위에 식재된 과수로부터 복숭아 등 193만 원 상당의 과일을 수취한 사실을 인정할 수 있다. 나. 경매절차에서 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하고( 민사집행법 제135조), 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미치므로( 민법 제359조본문), 매수인 공소외인은 이 사건 토지에 대한 매각대금을 완납한 2006. 5. 29. 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였을 뿐만 아니라 그 저당권의 효력이 미치는 그 지상의 과수에 달린 복숭아 등 과일에 대한 소유권도 아울러 취득하였다고 볼 것이다. 따라서 피고인이 위와 같이 수취한 과일은 타인, 즉 공소외인의 소유임이 명백하다. 다. 그런데 무릇 절도죄는 강학상 탈취죄의 하나로서 강도죄, 사기죄 및 공갈죄와 마찬가지로 피해자의 점유를 배제하여 재물을 자기 또는 제3자의 점유로 이전하는 행위를 내용으로 하는 것으로서, 절도죄의 객체가 되는 재물은 타인이 ‘점유하는’ 재물이어야 한다. 따라서 피고인이 위와 같이 수취한 위 과일을 과연 타인, 즉 공소외인이 점유한 것으로 볼 것인지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 라. 살피건대 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 토지 및 과수에 대한 경매개시결정이 이루어진 후에도 계속하여 과수에 농약을 치는 등 위 과수를 관리하였던 사실, 매수인인 공소외인이 이 사건 토지에 대한 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 후 피고인에 대하여 그 소유권을 주장하면서 위와 같은 과수관리작업의 중지를 요청하였으나, 피고인은 그 요청을 거부한 채 여전히 과수관리를 계속하면서 이 사건 토지 및 과수의 인도를 거부한 사실, 피고인은 2006. 12.경 이 사건 토지를 공소외인에게 현실적으로 인도할 때까지 아무런 정당한 권원 없이 이를 사실상 점유하면서 공소사실의 기재와 같이 여러 차례에 걸쳐 그 과수로부터 복숭아 등의 과일을 수취한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 설령 경매절차에서 매수인인 공소외인이 이 사건 토지에 대한 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지 및 그곳에 식재된 과수에서 수취된 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 대한 소유권을 취득하였다고 하더라도, 그것만으로 점유를 이전받은 것이라고는 볼 수 없을 것이고, 반면에 피고인이 이 사건 과일을 수취할 당시에는 비록 정당한 점유권원을 가지지 않았다고 할지라도 이를 현실적으로 점유하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 수취한 이 사건 과일을 타인이 ‘점유하는’ 재물이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거를 찾아볼 수가 없다. 결국, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 절도죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결 론 그렇다면 피고인의 양형부당 주장에 대하여는 더 나아가 살필 것도 없이 피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실은 위 제2의 가.항의 ‘이 사건 공소사실의 요지’ 기재와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 김태천(재판장) 임재화 이헌

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(변경된죄명:사기)·횡령·절도·협박·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입)〕

2007도2595

2007-08-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 검사가 수 개의 협박 범행을 먼저 기소하고 다시 별개의 협박 범행을 추가로 기소하여 이를 병합심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 포괄일죄로 밝혀진 경우, 법원의 판단 방법 [2] 절도죄의 객체인 ‘재물’의 의미 [3] 사실상 퇴사하면서 회사의 승낙 없이 가지고 간 부동산매매계약서 사본들이 절도죄의 객체인 재물에 해당한다고 한 사례 [4] 거주자의 의사와 주거침입죄의 성립

【판결요지】 [1] 검사가 수 개의 협박 범행을 먼저 기소하고 다시 별개의 협박 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 협박죄를 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것이 아닌 점과 법원이 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하는 것이 피고인의 방어에 불이익을 주는 것이 아니어서 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있는 점에 비추어 보면, 비록 협박죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가로 공소장을 제출한 것이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 기존의 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다. [2] 절도죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자·점유자가 주관적인 가치를 가지고 있는 것으로 족하고, 이 경우 주관적·경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계없다. [3] 사실상 퇴사하면서 회사의 승낙 없이 가지고 간 부동산매매계약서 사본들이 절도죄의 객체인 재물에 해당한다고 한 사례. [4] 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고, 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하며, 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우 특별한 사정이 없는 한 그 침입 방법 자체에 의하여 위와 같은 의사에 반하는 것으로 보아야 한다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제327조 제3호,형법 제37조 [2]형법 제329조 [3]형법 제329조 [4]형법 제319조 제1항

【참조판례】 [2]대법원 1976. 1. 27. 선고 74도3442 판결(공1976, 8988),대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결(공1996하, 1939),대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5183 판결 [4]대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결(공1995하, 3475)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김성수 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 23. 선고 2006노1824 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 2004. 3. 23.자 횡령의 점 원심은, 피고인의 수사기관 및 제1심 공판기일에서의 진술에 의하더라도 이 사건 임차보증금이 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해 회사’라 한다)의 자금임에 틀림없고, 판시 사실에 비추어 보면, 피해 회사 대표이사인 공소외 2가 피고인에게 위 임차보증금을 개인적으로 사용하도록 허락하였다고 보기 어렵다고 보이므로, 이러한 사정과 그 채택 증거들을 종합하면, 피고인이 위 임차보증금을 횡령하였음이 충분히 인정된다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 협박의 점 원심은, 피고인이 수사기관에서 이 부분 공소사실을 일부 자인하고 있고, 공소외 2의 진술에 신빙성이 있다고 보아 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고검사가 수 개의 협박 범행을 먼저 기소하고 다시 별개의 협박 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 협박죄로 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것이 아닌 점과 법원은 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있는 점에 비추어 보면, 비록 협박죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이다. 기록에 의하면, 검사는 2005. 5. 30. 피고인의 2004. 7. 25.자, 2004. 7. 26. 11:00경 및 2004. 7. 26. 오후 시간불상경의 각각의 협박 범행을 실체적 경합범으로 기소하였고, 그 다음날에 피고인의 2004. 7. 28.자 협박 범행에 대하여도 추가로 기소한 사실, 원심은 병합심리된 전자와 후자의 각 협박 범행이 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는데, 검사의 위 추가기소는 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이만 있을 뿐 그 실질에 있어서는 별다른 차이가 없으므로 위 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 봄이 상당하다는 이유로 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여 협박죄의 포괄일죄로 인정한 사실을 알 수 있는바, 위의 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 각각의 협박 공소사실에 대하여 포괄하여 하나의 협박죄를 인정하면서 추가기소된 2004. 7. 28.자 협박 공소사실에 대하여 공소기각판결을 하지 않은 것은 옳고, 거기에 이중기소 또는 공소장변경에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 절도의 점 절도죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자, 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하다고 할 것이고, 이 경우 주관적, 경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계없다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5183 판결등 참조). 원심은, 이 사건 부동산매매계약서 사본들을 절도죄의 객체인 재물에 해당한다고 판단하고, 나아가 피고인이 이 사건 부동산매매계약서를 사본이나 부본의 형태로 업무상 필요에 따라 사용할 수 있다 하여도 그 때문에 피해 회사의 점유가 상실된다거나 피고인이 피해 회사와는 무관하게 독자적으로 점유를 하고 있다고는 볼 수 없으므로, 피고인이 공소외 2와 결별하고 사실상 퇴사하면서 피해 회사의 승낙 없이 위 서류들을 가지고 간 이상 절도죄가 성립된다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 절도죄의 객체인 재물에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 방실침입의 점 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고, 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하며, 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우 특별한 사정이 없는 한 그 침입 방법 자체에 의하여 위와 같은 의사에 반하는 것으로 보아야 한다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결등 참조). 원심은, 피고인은 회장으로서 피해 회사의 업무처리를 위해 이 사건 사무실을 사용하였던 것이고, 피해 회사와는 무관하게 개인적인 용도에 사용한 것은 아니므로, 피고인이 공소외 2와 결별하고 사실상 피해 회사를 퇴사한 이상 피고인은 더 이상 피해 회사의 승낙 없이는 위 사무실을 출입할 수 없게 되었다고 봄이 상당하고, 이후 위 사무실에 나타나지 않다가 약 20일이 지나서 피해 회사의 명시적인 의사에 반하여 비정상적인 방법으로 위 사무실에 들어간 행위는 방실침입죄에 해당한다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 방실침입죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 사기의 점 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공제금을 피고인의 계좌에 입금시킨 행위는 피해 회사 대표이사인 공소외 2의 묵시적 승낙에 의한 것이라는 강한 의심이 가므로 이를 사기죄로 처벌하기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 증거의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 2004. 7. 27.자 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 이 사건 계좌에 입금된 돈이 피해 회사의 운영자금이라는 공소외 2의 주장을 인정하기 어렵고, 설령 피해 회사의 자금이라고 하더라도 결과적으로 피해 회사 대표이사인 공소외 2가 피고인의 인출을 허락한 이상 피고인이 피해 회사의 자금을 이 사건 계좌에 보관하고 있다가 임의로 출금하여 횡령한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 공소외 2와 공모하여 피해 회사의 자금을 이 사건 계좌로 입금하여 횡령하였음을 인정할 증거도 부족하다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 증거의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

재판의집행에관한이의기각결정에대한재항고

2006모135

2006-05-29

대법원

형사

결정

자

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216237&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 ［1］ 선고·확정된 경합범관계에 있는 수개의 형 중 중한 형인 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형된 경우, 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형을 집행할 수 있는지 여부(소극) 및 이미 집행한 형기의 통산규정인 구 형법 제39조 제4항이 적용되는지 여부(소극) ［2］ 경합범관계에 있는 각 죄에 대하여 각 2년 6월의 징역형과 무기징역형이 별도로 선고·확정된 경우에는 위 무기징역형이 사후에 징역 20년으로 감형되었다고 하더라도 징역 2년 6월의 형 집행으로 복역한 형기를 감형된 징역 20년의 형기에 통산할 수 없다고 판단한 원심결정을 수긍한 사례

【결정요지】 ［1］ 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항, 제1항, 제38조 제1항 제1호는 경합범관계에 있는 사건에 관하여 수개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 그 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행하지 아니함이 그 규정 취지에 의하여 분명하므로 경합범에 해당하는 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행할 수 없다. 한편 이미 집행한 형기의 통산규정인 같은 법 제39조 제4항은 수개의 형을 합산하여 집행하는 경우에 이미 집행한 형기는 수개의 형 중 일부에 해당하는 것이어서 이를 통산하라는 취지이므로 무기징역형만을 집행할 뿐 다른 형을 더 이상 집행하지 아니하는 경우에는 적용될 여지가 없는 것이니, 위 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 마찬가지로 그 적용이 없다. ［2］ 경합범관계에 있는 각 죄에 대하여 각 2년 6월의 징역형과 무기징역형이 별도로 선고·확정된 경우에는 위 무기징역형이 사후에 징역 20년으로 감형되었다고 하더라도 징역 2년 6월의 형 집행으로 복역한 형기를 감형된 징역 20년의 형기에 통산할 수 없다고 판단한 원심결정을 수긍한 사례.

【참조조문】 ［1］구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호,제39조 제1항,제2항,제4항, 형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항 ［2］구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호,제39조 제1항,제2항,제4항, 형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항

【참조판례】 ［1］대법원 1991. 8. 9.자 91모54 결정(공1991, 2379)

【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울고법 2006. 3. 9.자 2005로12 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제39조 제2항, 제1항, 제38조 제1항 제1호는 경합범관계에 있는 사건에 관하여 수개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 그 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행하지 아니함이 그 규정 취지에 의하여 분명하므로 경합범에 해당하는 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행할 수 없다( 대법원 1991. 8. 9.자 91모54 결정참조). 한편,이미 집행한 형기의 통산규정인 구법 제39조 제4항은 수개의 형을 합산하여 집행하는 경우에 이미 집행한 형기는 수개의 형 중 일부에 해당하는 것이어서 이를 통산하라는 취지이므로 무기징역형만을 집행할 뿐 다른 형을 더 이상 집행하지 아니하는 경우에는 적용될 여지가 없는 것이니, 위 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 마찬가지로 그 적용이 없다. 원심이 이 사건 각 죄는 경합범관계에 있고 이들에 대하여 각 2년 6월의 징역형과 무기징역형이 별도로 선고되어 확정되었으므로, 형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항, 구법 제39조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호의 각 규정에 의하여 그 중 무거운 형인 무기징역형만이 집행되어야 할 것이어서 무기징역형이 확정된 날로부터 형기의 통산 없이 무기징역형을 집행하라는 내용으로 한 검사의 형집행지휘처분에는 아무런 잘못이 없고, 무기징역형이 사후에 징역 20년으로 감형되었다고 하더라도 징역 2년 6월의 형 집행으로 복역한 형기를 감형된 징역 20년의 형기에 통산할 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 구법 제38조, 제39조의 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이강국(재판장) 손지열 김영란(주심) 박시환

배임수재(피고인2,3의인정된죄명:배임수재방조)

2006도3615

2008-03-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69299&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법상 방조행위의 의미 [2] 범인이 취득한 재물 또는 재산상의 이익을 받은 취지에 따라 타인에게 그대로 교부한 경우와 범인의 독자적 권한에 속한 것에 사용한 경우의 각 추징 여부 [3] 대학교수가 예정되어 있던 취지에 따라 학위취득자들로부터 송금받은 금원 중 일정 금원을 실험대행자에게 교부하고, 실험대행자가 이를 독자적인 판단에 따라 실험비용 등에 사용한 사안에서, 실험대행자에게 교부된 금원은 실질적으로 실험대행자에게 귀속하고 실험비용 등으로의 지출은 그 금원을 소비하는 방법의 하나에 지나지 않으므로 실험대행자가 수령한 금원의 가액 전부를 위 대학교수가 아닌 실험대행자로부터 추징한 원심을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제32조 [2]형법 제48조,제357조 [3]형법 제48조,제357조

【참조판례】 [1]대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결(공1995하, 3652),대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결(공1997상, 708),대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1914 판결(공2000하, 2036),대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1303 판결 [2]대법원 1994. 2. 25. 선고 93도3064 판결(공1994상, 1143),대법원 1999. 5. 11. 선고 99도963 판결(공1999상, 1207),대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결(공1999하, 1560)대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결(공2002하, 1746)

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 양승일외 4인 【원심판결】 전주지법 2006. 5. 12. 선고 2005노1066 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였던 피고인은 그와 다른 사유를 상고이유로 삼을 수 없으므로, 위 피고인의 변호인이 상고심에서 내세우는 사실오인 등의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 실험 결과가 학위논문에 사용된다는 사정을 알지 못하였고 어떠한 이득도 취한 사실이 없다는 위 피고인의 주장을 받아들이지 않은 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 나.형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위까지도 이에 해당한다( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1303 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 3의 행위는 피고인 1의 배임수재 범행의 결의를 강화시키고 그 행위를 용이하게 한 행위로서 방조에 해당한다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 3에 대한 배임수재방조를 유죄로 인정한 제1심판단을 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다.범인이 취득한 재물 또는 재산상의 이익을 그 받은 취지에 따라 타인에게 교부한 경우에는 그 부분 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 범인으로부터 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 없고( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결등 참조),범인이 취득한 재물 또는 재산상의 이익을 증재자의 이익을 위하여 사용한 경우라도 이를 처음부터 예정되어 있던 취지에 따라 타인에게 그대로 전달한 것이 아니라 그 세부적인 사용이 범인의 독자적 권한에 속해 있던 것을 사용한 경우에는 범인이 받은 금액 전부를 추징해야 할 것이다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 2000도440 판결등 참조). 원심이 인용한 제1심의 채택 증거들에 의하면, 피고인 1이 학위취득자들로부터 금원을 송금받을 당시 그 중 일정 금원이 실험대행비 등 명목으로 실험을 대행하는 타인에게 교부하기로 예정되어 있었고, 피고인 1은 그 취지에 따라 실험대행비 등 명목으로 피고인 3에게 일정액을 교부하였으며, 피고인 3이 지출하였다는 실험비용 등은 그 세부적인 사용이 피고인 3의 독자적인 판단에 따라 사용한 것임을 인정할 수 있으므로, 위 법리에 비추어 볼 때 피고인 3에게 실험대행비 등 명목으로 교부된 금원이 실질적으로 피고인 3에게 귀속되었고 실험비용 등으로의 지출은 피고인 3이 받은 금원을 소비하는 방법의 하나에 지나지 않는다는 취지에서 피고인 3이 수령한 금원의 가액 전부를 피고인 1로부터 추징하지 않고 피고인 3으로부터 추징한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결등 참조). 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2, 3의 각 배임수재의 점을 무죄로 판단하고 위 피고인들을 각 배임수재방조죄로 처단한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임수재죄의 공동정범과 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

사기

2004도3203

2004-09-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83477&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 포괄일죄로 기소된 공소사실 중 일부에 대하여 공소장변경의 방식으로 이루어지는 공소사실의 일부 철회의 경우, 형사소송법 제329조의 제한이 적용되는지 여부(소극)

【판결요지】 공소사실의 동일성이 인정되지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실의 전부 또는 일부를 철회하는 공소취소의 경우 그에 따라 공소기각의 결정이 확정된 때에는 그 범죄사실에 대하여는 형사소송법 제329조의 규정에 의하여 다른 중요한 증거가 발견되지 않는 한 재기소가 허용되지 아니하지만, 이와 달리 포괄일죄로 기소된 공소사실 중 일부에 대하여 형사소송법 제298조소정의 공소장변경의 방식으로 이루어지는 공소사실의 일부 철회의 경우에는 그러한 제한이 적용되지 아니한다.

【참조조문】 형사소송법 제298조 제329조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2004. 5. 12. 선고 2004노582 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 본다. 공소사실의 동일성이 인정되지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실의 전부 또는 일부를 철회하는 공소취소의 경우 그에 따라 공소기각의 결정이 확정된 때에는 그 범죄사실에 대하여는 형사소송법 제329조의 규정에 의하여 다른 중요한 증거가 발견되지 않는 한 재기소가 허용되지 아니하지만, 이와 달리 포괄일죄로 기소된 공소사실 중 일부에 대하여 형사소송법 제298조소정의 공소장변경의 방식으로 이루어지는 공소사실의 일부 철회의 경우에는 그러한 제한이 적용되지 아니한다할 것이다. 기록에 비추어 살펴보면, 당초 피고인이 그가 상무로 재직하던 ○○협동조합에서 이 사건 피해자를 비롯한 다수의 사람들로부터 대출 명의를 빌려 변제능력이 없는 사람들에게 대출을 함으로써 조합에 손해를 가한 혐의로 업무상 배임의 포괄일죄로 기소되어 1심재판을 받던 중, 이 사건 피해자 명의로 이루어진 대출의 경우 그 대출금이 위 조합의 시재금 부족분에 충당되었을 뿐 피고인이 이를 현실로 인출, 사용한 적이 없다는 이유로 그 부분 공소사실이 철회되고 나머지 공소사실에 관하여 유죄의 확정판결을 받았다가, 그 후 위 대출행위로 말미암아 위 조합에 대하여 법률상 채무를 부담하게 된 피해자의 고소에 의하여 피해자에 대한 사기죄로 이 사건 공소가 제기된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 위 공소사실의 철회는 공소의 취소에 해당하지 아니하여 형사소송법 제329조의 제한을 받지 아니한다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인의 이 부분 주장을 배척한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 본다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 사기의 범행과 같은 무렵의 위 조합에 대한 배임 및 횡령행위로 말미암아 위 조합에 거액의 부실채권이 발생하고 조합 시재금마저 부족한 형편에 이르자 그에 따른 조합 중앙회의 감사와 파산의 위기를 일시 모면하고자 피고인이 책임지고 변제하는 조건으로 피해자로부터 그 대출명의를 빌려 위 조합에서 3천만 원의 대출을 실행하되 이를 인출함이 없이 곧바로 위 시재금 부족분에 충당한 사실, 그 후 피고인이 위 대출금을 변제하지 못하는 바람에 피해자가 위 조합으로부터 대여금청구의 소를 제기당하여 그 청구를 인용하는 판결이 선고, 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인은 변제의 의사와 능력 없이 피해자를 기망하여 피해자에게 위 대출금 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다 할 것이므로 이 사건 사기의 공소사실은 그 입증이 있다 할 것이고, 이는 피고인이 위 대출금을 현금으로 인출, 사용한 바가 없다거나 그 직접적인 사용처가 위와 같은 경위로 부족하게 된 조합의 시재금 마련에 있었을 뿐 피고인의 사적 용도에 있지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍

횡령

2007도11029

2008-02-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) [2] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 계약 당사자 확정방법 [3] 처분문서의 기재 내용과 다른 약정이 인정될 경우, 그 처분문서의 증명력과 자유심증주의의 적용 가부(적극) [4] 농지의 명의신탁과 관련하여 명의신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 있게 된 시점 이후에 수탁자가 그 농지를 임의처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) [5] 농지법상 농지취득자격증명이 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건인지 여부(소극) 및 농지에 관한 소유권이전등기 청구소송에서 농지취득자격증명이 없다는 이유로 그 청구를 거부할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호,제3조 제1항,제4조 [2]민법 제105조 [3]민법 제105조,민사소송법 제202조 [4]형법 제355조 제1항,구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제19조 제2항 [5]농지법 제8조

【참조판례】 [1]대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833),대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371) [2]대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001하, 1455),대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결(공2004상, 125) [3]대법원 1996. 9. 10. 선고 95누7239 판결(공1996하, 3064),대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결(공2006상, 788) [4]대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결(공1998하, 2349) [5]대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결(공1998상, 897),대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결(공2006상, 331)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인피고인 【변호인】 변호사 안상순 【원심판결】 수원지법 2007. 12. 6. 선고 2007노4245 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 부동산에 관하여 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 방법으로 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결등 참조). 그리고계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것이며( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결등 참조),처분문서의 진정 성립이 인정되는 이상, 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유 설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적·묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다45400 판결등 참조). 앞서 본 법리와 기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자가 이 사건 농지를 매수함에 있어서 명의수탁자인 공소외인과 사이에 이른바 ‘계약명의신탁’이 성립되었다는 피고인의 변명을 배척하면서, 피해자가 이 사건 농지에 관한 매매계약의 당사자로서 매도인과 사이에 매매계약을 체결한 다음 그 등기만을 매도인으로부터 공소외인 앞으로 직접 이전하도록 한 것이라고 판단하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 당사자 확정 및 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 것 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)상 농지를 매수할 수 있는 자는 농가이거나 농가가 되려는 자에 한하므로, 농지를 명의신탁하는 경우에도 수탁자가 구 농지개혁법에 의하여 그 농지를 매수할 수 없는 경우라면 그 명의신탁은 무효이지만, 수탁자가 적법하게 그 농지를 매수할 수 있는 경우에는 비록 그 명의신탁 시점에 신탁자가 농지매매증명을 발급 받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도, 그 후 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되고, 신탁자와 수탁자 사이에 별도의 법률행위가 없었다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결등 참조). 한편, 농지법 제8조 제1항소정의 농지취득 자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서, 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니므로, 농지에 관한 명의신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구하는 청구를 하는 경우 수탁자는 신탁자 명의의 농지취득 자격증명이 발급되지 아니하였다는 사정을 내세워서 그 청구를 거부할 수 없다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결등 참조). 앞서 본 법리와 기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 구 농지개혁법의 시행 당시 이 사건 농지의 매도인으로부터 명의수탁자인 공소외인 앞으로 이전된 등기는 적법하게 경료된 것이고, 그 후 농지법이 시행됨에 따라서 명의신탁자인 피해자는 그 명의의 농지취득 자격증명 발급 여부와 관계없이 이 사건 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 공소외인에 대하여 그 반환을 청구할 수 있게 되었으므로, 최소한 그 시점부터는 공소외인이 피해자를 위하여 이 사건 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되었고, 따라서 농지법 시행 이후인 2004. 7. 23.경 피고인이 공소외인과 공모하여 이 사건 농지를 임의로 증여받은 행위는 횡령죄에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 농지에 관한 매매계약의 효력, 구 농지개혁법 및 농지법의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

업무방해

2005도8074

2006-04-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67976&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제20조에 정하여진 정당행위의 성립 요건 [2] 법률의 착오에 관한 형법 제16조의 규정 취지 [3] 사무실 임차인이 임대차계약 종료 후 갱신계약 여부에 관한 의사표시나 명도의무를 지체하고 있다는 이유로 임대인이 단전조치를 취하여 업무방해죄로 기소된 사안에서, 피해자의 승낙, 정당행위, 법률의 착오 주장을 모두 배척한 사례

【참조조문】 [1]형법 제20조 [2]형법 제16조 [3]형법 제16조,제20조,제24조,제314조

【참조판례】 [1]대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결(공1986, 3159),대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결(공1994상, 1555),대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345),대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813) [2]대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결(공2004상, 503),대법원 2005. 9. 29 선고 2005도4592 판결(공2005하, 1744),대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 류지환 【원심판결】 서울서부지법 2005. 9. 29. 선고 2005노757 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 관하여 본다. 1. 상고이유 제1점(피해자의 승낙의 존재 여부)에 관하여 기록에 의하면, 이 사건 임대차계약서 제16조 제2항은 “제16조 제1항의 경우 임대인이 임차인에게 단전조치 등을 요구할 수 있다.”는 취지로 규정되어 있으나, 피해자는 임대차계약의 종료 후 ‘갱신계약에 관한 의사표시 혹은 명도의무를 지체’하였을 뿐 차임, 관리비의 연체 등과 같은 위 제16조 제1항 각 호의 위반행위를 한 적이 없기 때문에 이 사건의 경우 단전조치에 관한 계약상의 근거가 없고(가사 계약상의 근거가 있다 하여도 피해자의 승낙은 언제든지 철회할 수 있는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 피해자측이 단전조치에 대해 즉각 항의하였다면 그 승낙은 이미 철회된 것으로 보아야 할 것이다), 피해자가 이 사건 단전조치와 같은 이유로 2003. 12.경에도 피고인에 의한 단전조치를 당한 경험이 있다거나 이 사건 단전조치 전 수십 차례에 걸쳐 피고인으로부터 단전조치를 통지받았다거나, 혹은 피고인에게 기한유예 요청을 하였다는 사정만으로는 이 사건 단전조치를 묵시적으로 승낙하였던 것으로 볼 수도 없으므로, 이 사건 단전조치는 피해자의 승낙에 의한 행위로서 무죄라고 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피해자의 승낙에 관한 피고인의 주장을 배척한 조치는 이유 설시가 다소 미흡하나, 결론에 있어서는 정당하고 피해자의 승낙에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 사건 단전조치가 피해자의 승낙에 의한 행위로서 무죄라는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점(정당행위 해당 여부)에 관하여 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인바( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결, 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결등 참조), 차임이나 관리비를 단 1회도 연체한 적이 없는 피해자가 임대차계약의 종료 후 임대료와 관리비를 인상하는 내용의 갱신계약 여부에 관한 의사표시나 명도의무를 지체하고 있다는 이유만으로 그 종료일로부터 16일 만에 피해자의 사무실에 대하여 단전조치를 취한 피고인의 행위는 그 권리를 확보하기 위하여 다른 적법한 절차를 취하는 것이 매우 곤란하였던 것으로 보이지 않아 그 동기와 목적이 정당하다거나 수단이나 방법이 상당하다고 할 수 없고, 또한 그에 관한 피고인의 이익과 피해자가 침해받은 이익 사이에 균형이 있는 것으로도 보이지 않으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 이 사건 단전조치가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 무죄라는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점(법률의 착오 여부)에 관하여 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결참조), 사무실 임대를 업으로 하는 피고인이 위와 같은 사정에서 일방적으로 취한 단전조치가 죄가 되지 않는다고 오인한 것에는 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 이 사건 단전조치가 정당한 이유가 있는 법률의 착오로서 무죄라는 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

모욕

2006고정885

2006-03-10

서울중앙지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 인터넷 신문상의 특정 기사에 댓글형식으로 그 기사에 등장하는 특정인에 대하여 경멸의 의사를 표시하는 글을 게재하는 행위가 모욕죄에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 인터넷 신문상의 특정 기사에 댓글형식으로 그 기사에 등장하는 특정인에 대하여 경멸의 의사를 표시하는 글을 게재하는 행위가 모욕죄에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제311조

【피고인】 피고인 1외 3인 【검사】 박광배 【주문】 피고인 1, 3, 4를 각 벌금 1,000,000원에, 피고인 2를 벌금 700,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 【범죄사실】 1. 피고인 4는 2004. 7. 22. 21:23경 아이디 (아이디 생략)으로 로그인하여 인터넷신문 (사이트 이름 생략)에 ‘통일의 꽃 (이름 생략)씨 9살 아들 필리핀서 익사’라는 제목의 기사를 읽고 댓글란에 “통일, 통일하지마라! 통일에 책임지지도 못할 뺄갱이들이 민족이니 통일이니 입에 붙이고 다닌다. (이름 생략)의 경우 사고 체계가 왜곡되어 있으니 정상적인 결혼 생활이 가능할 수 없다…”는 글을 게재하여 공연히 피해자 (이름 생략)을 모욕하고, 2. 피고인 2는 2004. 7. 22. 21:21경 아이디 (아이디 생략)로 로그인하여 인터넷신문 (사이트 이름 생략)에 ‘통일의 꽃 (이름 생략)씨 9살 아들 필리핀서 익사’라는 제목의 기사를 읽고 댓글란에 ‘인과응보, 사필귀정’라는 글을 게재하여 공연히 피해자 (이름 생략)을 모욕하고, 3. 피고인 3은 2004. 7. 23. 02:35경 아이디 (아이디 생략)로 로그인하여 인터넷신문 (사이트 이름 생략)에 ‘통일의 꽃 (이름 생략)씨 9살 아들 필리핀서 익사’라는 제목의 기사를 읽고 댓글란에 “ㅋ이혼한 여자가 통일의 꽃?! 통일의 하이에나겠지, ㅋ죽은 애는 안되었지만 (이름 생략)이한테는 인과응보, ㅋ미국을 웬쑤로 여기더니 영어연수는 왜?! 분명 하늘도 분노-한거야, ㅋ이혼녀가 돈이 많나?! 영어연수 보내게.. 남자 쪽박 채웠겠구만!! ㅋ나라법도 무시하고 몰래 북에간 여자가 가정인들 무사하겠어!! 하여튼 (이름 생략)이한테 고소하다, ㅋ얼굴은 지금도 그 때처럼 표독스럽다. 에그 소름끼쳐…”라는 글을 게재하여 공연히 피해자 (이름 생략)을 모욕하고, 4. 피고인 1은 2004. 7. 23. 13:55경 아이디 (아이디 생략)으로 로그인하여 인터넷신문 (사이트 이름 생략)에 ‘통일의 꽃 (이름 생략)씨 9살 아들 필리핀서 익사’라는 제목의 기사를 읽고 댓글란에 “애 잘 죽었다, 존경하고 우리의 안보를 책임지고 있는 미국 싫다고 미군 철수하라하고 어린 것이 북한에서 돌아올 때 미국 나가라고 구호 외치는 꼴을 우리는 보지 않았는가, 조국을 등진 채 행복을 모르더니 이혼도 김정일 찬양하고 남편에게 잘난 체 하니까 무서워서 남편이 도망갔을 것이다, 통일의 꽃 좋아하네, (신문 이름 생략) 기자 놈아 표현도 좀 가려서 해라, (이름 생략) 같은 모 밑에서 자라느니 잘 죽었다, (이름 생략)”이라는 글을 게재하여 공연히 피해자 (이름 생략)을 모욕하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. (이름 생략)에 대한 검찰 진술조서 1. 각 (사이트 이름 생략) 기사 및 기사에 대한 댓글 1. (회사 이름 생략) 작성의 인적사항조회 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제311조 1. 노역장 유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 판사 박영래

배임수재·배임증재

2005노1412

2005-10-14

서울고등법원

형사

판결: 상고

선고

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【판시사항】 제1심법원이 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부만을 유죄로 인정하면서 나머지 부분에 대하여 명시적인 설시를 하지 아니한 사안에서, 유죄로 인정된 부분 이외의 부분에 대하여는 유죄로 인정하지 않는다는 판단을 내린 것으로 봄이 상당하고, 이 경우 주문에서 별도로 무죄의 선고를 할 수는 없는 것이며, 판결이유 전체에 비추어 공소사실의 일부를 무죄로 판단한 취지가 드러나 있으므로 비록 그 부분을 명시적으로 기재하지 않았다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례

【판결요지】 제1심법원이 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부만을 유죄로 인정하면서 나머지 부분에 대하여 명시적인 설시를 하지 아니한 사안에서 유죄로 인정된 부분 이외의 부분에 대하여는 유죄로 인정하지 않는다는 판단을 내린 것으로 봄이 상당하고, 이 경우 주문에서 별도로 무죄의 선고를 할 수는 없는 것이며, 판결이유 전체에 비추어 공소사실의 일부를 무죄로 판단한 취지가 드러나 있으므로 비록 그 부분을 명시적으로 기재하지 않았다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 형사소송법 제361조의5 제1호

【피고인】 피고인 1 외 3인 【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 이장수 【변호인】 일신법무법인 담당변호사 이승관 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 17. 선고 2005고합230 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 2, 3을 각 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인 2, 3이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 피고인 2에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 피고인 1, 4의 항소 및 검사의 피고인 1, 4에 대한 항소를 각 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사(사실오인 및 판단유탈) (1) 피고인 1이 4로부터 2억 원을 취득하였다는 배임수재의 점 원심은 위 2억 원이 피고인의 직무와 관련하여 수수된 것이 아니라 피고인 1이 피고인 4의 디투엔터테인먼트 인수를 도와주고 그 대가로 빌린 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였으나, 원심이 판단의 근거로 삼은 피고인 4의 진술과 달리 피고인 1은 "단지 빌려 달라고만 하였을 뿐 회사를 인수하게 해주는 조건으로 빌려달라고 한 것은 아니다."라고 진술하고 있는 점, 차용증이 작성되지 않았으며 피고인 1의 자력 여부에 대한 조사나 담보제공도 없이 거액이 교부된 점, 위 돈을 교부할 당시 피고인 4는 피고인 1이 근무하는 이동통신회사에 콘텐츠를 납품하고 있었을 뿐만 아니라, 피고인 1의 소개로 성인콘텐츠 제작업자인 피고인 2를 소개받아 연예인 누드 서비스를 대행한 점, 피고인 4는 위 돈에 대하여 정상적인 회계처리를 하지 않고 가지급금으로 처리하는 한편, 타인의 명의를 빌려 피고인 1에게 돈을 입금하여 준 점 등에 비추어 보면 위 2억 원은 피고인 1의 직무에 관한 부정한 청탁의 대가로 교부된 것임이 명백하므로, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 피고인 4가 피고인 1에게 2억 원을 교부하였다는 배임증재의 점 피고인 4에 대한 공소사실 중에는 위 (1)항의 2억 원 부분에 관한 배임증재 사실이 포함되어 있음에도 불구하고 원심은 이 부분에 관하여 아무런 이유 설시를 하지 않음으로써 판단을 누락하였다. (3) 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4(위 2억 원을 제외한 나머지 1,000만 원 부분), 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6으로부터 금원을 취득하였다는 각 배임수재의 점 및 피고인 2, 3, 4가 피고인 1에게 금원을 교부하였다는 각 배임증재의 점 원심은 이 부분에 관하여 피고인 1과 나머지 피고인들을 포함한 금품 공여자들 사이에 금전대차관계가 있었던 것으로 보아 수수된 금원 자체가 아니라 그 금원에 대한 이자 상당의 금융이익만을 청탁의 대가로 인정하였으나, 비록 금전대차의 형식을 취하기는 하였지만 공여자들로서는 청탁의 목적이 달성되어 교부한 금품 이상의 이익이 실현되었을 경우 피고인 1에게 그 돈의 반환을 요구할 수는 없을 것이라는 점, 당사자들 사이에 차용증서가 작성되지 아니하였고 이 사건이 문제가 된 이후에야 비로소 피고인 1의 요구에 의하여 차용증이 작성되었으며 현재까지도 실제로 변제된 금액은 거의 없는 점, 더구나 피고인 1은 검찰에서 "돈을 준 업체들에 대하여 업무상 도움을 주면 되는 것으로 생각하였고 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다."고 범행을 자백한 바 있으며, 공여자들 역시 " 피고인 1에게 변제능력이 없다는 것을 알고 있었고 돌려받을 생각도 없었다."고 자백하였던 점 등을 종합해 보면 금품 공여자들과 피고인 1 사이에 금전대차관계가 있었던 것이 아니라 그 돈 자체가 청탁의 대가로 수수되었음이 분명하므로, 이와 달리 판단한 원심판결에는 증거를 잘못 판단하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인 1(양형부당) 피고인 1은 뛰어난 업무능력을 발휘하여 회사에 많은 기여를 한 점, 피고인 1이 과다한 빚을 지고 있는 상황에서 자신의 업무능력에 대한 자만심에 빠져 이 사건 범행을 저지르게 되었으나 뒤늦게나마 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 1년 6월, 추징 197,270,500원)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 2(사실오인 및 양형부당) (1) 사실오인 (가) 피고인 2는 피고인 1의 일방적인 요구에 응하여 돈을 빌려준 것으로서 그와 관련하여 어떠한 청탁도 한 사실이 없을 뿐만 아니라, 피고인 2가 운영하는 회사는 이동통신사에 콘텐츠를 제공하는 업체가 아니라 콘텐츠 제작업체이므로 서비스 제공기간, 시간, 메뉴위치 등에 관하여 피고인 1로부터 도움을 받을 위치에 있지 아니하였으며, 다만 콘텐츠 제작 전에 미리 피고인 1에게 서비스 가능성을 확인한 일은 있으나 이는 제작업체에게 필수적이고 정당한 행위임에도 불구하고 원심은 피고인 2가 피고인 1에게 그 임무와 관련하여 부정한 청탁을 한 것으로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (나) 피고인 2은 대여금에 대한 이자조로 피고인 1로부터 고가의 시계를 받은 바 있는데도 원심은 피고인 2가 피고인 1에게 무이자로 돈을 빌려준 것으로 사실관계를 잘못 인정하였다. (2) 양형부당 피고인 2가 이 사건 범행으로 취득한 경제적 이익이 거의 없고 오히려 이 사건으로 인하여 회사의 영업 자체를 중단하게 된 점 등의 정상을 참작하면 원심이 피고인에게 선고한 벌금 500만 원의 형은 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 3, 4(사실오인, 법리오해 및 양형부당) (1) 사실오인 또는 법리오해 피고인들로서는 피고인들이 운영하는 성인콘텐츠 제공업체의 생존 여부를 좌우할 수 있는 지위에 있는 피고인 1로부터 돈을 빌려달라는 요구를 받고 회사를 보호하기 위한 소극적인 방어차원에서 어쩔 수 없이 돈을 빌려주게 된 것으로서 그와 관련하여 어떠한 부정한 청탁을 한 바도 없을 뿐만 아니라, 실제로도 피고인들이 성인콘텐츠 제공과 관련하여 피고인 1로부터 그 어떤 편의를 제공받거나 구체적인 이득을 받은 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 배임수재자와 배임증재자의 입장에 따라 부정한 청탁의 판단 기준이 다를 수 있다는 점을 고려하지 아니한 채 단순히 수재자의 입장에서 부정한 청탁이 있었다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 피고인들은 업무관계에서 우월적 지위에 있는 피고인 1의 요구를 받고 회사의 존속을 위하여 어쩔 수 없이 이에 응하게 된 것이며 그 대가로 별다른 이익도 얻지 못한 점, 이 사건으로 인하여 피고인들이 운영하는 회사와 에스케이텔레콤 사이의 콘텐츠제공계약이 해지됨으로써 회사의 존속조차 어려울 정도에 이른 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인들에 대한 원심의 선고형(피고인 3 벌금 500만 원, 피고인 4 벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 검사의 항소이유에 대한 판단 (1) 피고인 1이 피고인 4로부터 2억 원을 취득하였다는 배임수재의 점 이 부분 공소사실에 대하여 원심은 피고인 1이 피고인 4로부터 3회에 걸쳐 합계 금 2억 원을 교부받은 사실을 인정하면서도 그것이 직무와 관련된 부정한 청탁의 대가라는 공소사실에 부합하는 피고인의 일부 진술의 증거능력 또는 신빙성을 배척한 다음, 다른 증거들에 의하여 " 피고인 1은 피고인 4에게 공소외 7을 소개시켜 주고 디투엔터테인먼트를 인수할 수 있도록 도와준 대가로 피고인 4로부터 돈을 빌렸다고 봄이 상당하고, 그와 같은 피고인의 소개 등 행위는 피고인이 직무를 수행하면서 알게 된 사적인 인간관계를 활용한 것으로서 피고인의 직무와 관련된 행위라고 보기 어렵다."고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 보면 충분히 수긍이 되고{다만, 원심판결은 피고인의 진술이 전적으로 피고인 4의 진술과 배치되는 것처럼 설시하고 있으나, 피고인도 원심법정에서는 "평소 개인적인 친분이 있는 공소외 7이 운영하는 사업체를 피고인 4 운영의 모비아넷에서 인수하도록 소개하고 2억 원을 빌렸을 뿐 에스케이텔레콤의 콘텐츠 비즈팀 업무와 아무런 관련이 없다."고 진술하였다(공판기록 133면)}, 거기에 증거법칙을 위반하여 증거를 취사선택함으로써 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 피고인 4가 피고인 1에게 2억 원을 교부하였다는 배임증재의 점 살피건대, 피고인 4에 대한 공소사실의 요지는 " 피고인 4가 에스케이텔레콤 콘텐츠 비즈팀에서 성인콘텐츠 관련 업무를 총괄하고 있는 피고인 1에게 '피고인이 경영하는 모비아넷에서 성인콘텐츠 제안서를 접수할 경우 경쟁업체들보다 제안서 심사를 잘 해주고 서비스 일정을 원활하게 잡아주어 모바일 서비스가 잘 진행될 수 있도록 도와달라.'는 취지의 부정한 청탁을 하면서 2004. 4. 7.부터 2004. 8. 14.까지 총 13회에 걸쳐 술과 안주 등 13,673,500원 상당의 향응과 현금 2억 1,000만 원을 공여하였다."는 것이다. 그런데 원심은 공소사실 중 향응 제공액 13,673,500원 부분 및 1,000만 원을 무이자로 빌려주어 그 이자 상당의 금융이익을 공여하였다는 부분을 유죄로 인정하고, 나머지 공소사실 중 위 1,000만 원을 재물로 공여하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다고 하면서 다만 위 유죄부분과 일죄의 관계에 있으므로 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다고 설시하고 있으나, 그 외에 현금 2억 원을 공여하였다는 점에 관하여는 아무런 설시를 찾아볼 수 없다. 그러나 법원이 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부만을 유죄로 인정한 이상 그 이외의 부분에 대하여는 유죄로 인정하지 않는다는 판단을 내린 것으로 봄이 상당할 것이고, 이 경우 주문에서 별도로 무죄의 선고를 할 수는 없는 것이며, 그 이유 설시에 있어서도 판결이유 전체에 비추어 포괄일죄의 일부를 무죄로 판단한 취지가 드러나 있다면 비록 그 부분을 명시적으로 기재하지 않았다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것인바, 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 피고인 1에 대한 공소사실 중 피고인 4로부터 2억 원을 취득하였다는 배임수재의 점에 관하여 설시한 이유에 비추어 보면 피고인 4가 피고인 1에게 2억 원을 공여하였다는 배임증재의 점 역시 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였음을 알 수 있고, 나아가 이러한 원심의 판단이 정당함은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 부분을 유죄로 인정하지 아니한 원심의 조치는 옳고 달리 이 부분 원심판결에 위법이 있음을 발견할 수 없다. (3) 피고인 1이 2, 3, 피고인 4, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6으로부터 금원을 취득하였다는 각 배임수재의 점 및 피고인 2, 3, 4가 피고인 1에게 금원을 교부하였다는 각 배임증재의 점 이 부분 공소사실의 쟁점은 위 금원 자체가 부정한 청탁의 대가로 수수된 것인지, 아니면 위 금원을 무이자로 빌리거나 빌려준 것인지 여부인바, 이에 관한 원심판결을 기록과 대조하여 보면 "검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1과 피고인 2, 3, 4 등 금품 공여자들 사이에 금전소비대차의 형식을 빌어 금원 자체가 청탁의 대가로 수수되었다고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고인 1로서는 자신이 에스케이텔레콤 콘텐츠 비즈팀에서 성인콘텐츠 관련 업무를 총괄하고 있는 동안에는 차용금을 변제하지 않아도 무방할 것이라는, 즉 변제기를 상당 기간 유예받을 수 있다는 생각으로 금원을 차용하였고, 피고인 2, 3, 4 등 공여자들로서도 피고인 1이 자신들의 사업에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 동안에 한하여 적극적으로 변제를 요구하지는 못하고 다만 임의로 변제할 것을 기대한 채 금원을 대여했다고 볼 여지도 충분히 있다."는 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고 거기에 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 피고인들에 대한 항소논지는 모두 이유 없다. 나. 피고인 2의 사실오인 주장에 대한 판단 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 항소이유에서 주장하는 것처럼 피고인 2 운영하는 드림엑스인터내셔날은 성인콘텐츠 제작업체로서 에스케이텔레콤과 직접 콘텐츠 제공계약을 맺는 지위에 있지 않음은 인정되나, 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들을 종합하면, 성인콘텐츠의 제작은 이동통신회사, 특히 가장 큰 규모의 회사인 에스케이텔레콤에 의하여 서비스 가능성 및 일정이 미리 확인되어야 비로소 진행할 수 있는 것이므로 이 점에서 피고인 1의 업무―에스케이텔레콤 포탈 사업본부 콘텐츠 사업팀 및 콘텐츠 비즈팀 과장으로서, 영상파트 내에서 영화, 방송, 애니메이션, 성인누드, 성인동영상 등 성인콘텐츠 서비스 제안서 채택 및 서비스 일정 관리 등을 담당―와 직접 관련을 가지고 있다 할 것이고, 나아가 피고인 2이 피고인 1에게 "성인콘텐츠 서비스 대행업체를 소개해 주고, 드림엑스인터내셔날이 제작한 성인콘텐츠 제안서가 접수될 경우 심사를 잘 해 주어 모바일 서비스가 원활하게 진행될 수 있도록 도와주며, 성인콘텐츠 제작시에 미리 성인콘텐츠 서비스 가능성을 알려주고 일정 등을 잡아달라."는 취지의 부정한 청탁을 한 사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심판결에 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 그와 같은 청탁이 피고인 1의 금전대여 또는 향응 요구에 응하는 과정에서 묵시적으로 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 또한, 피고인 2는 자신이 그 동안 빌려준 돈에 대한 이자조로 피고인 1로부터 시계를 받은 시기가 이 사건에 대한 수사 개시 후인 2005. 1.경이라고 진술하고 있는바, 그렇다면 그와 같은 사정은 원심이 적법하게 조사·채택한 증거에 의하여 인정되는 범죄사실, 즉 피고인 2가 피고인 1에게 무이자로 돈을 빌려준 것이라는 사실을 인정하는데 아무런 방해가 되지 않는다고 할 것이므로, 결국 피고인의 이 부분 항소논지는 모두 이유 없다. 다. 피고인 3, 4의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 배임증재죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아닌바( 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결등 참조), 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인들이 피고인 1에게 "성인콘텐츠 제안서를 접수할 경우 제안서 심사를 잘 해주고 성인콘텐츠 서비스 일정을 원활하게 해 주어 에스케이텔레콤에서 모바일 서비스가 잘 진행될 수 있도록 도와 달라."는 취지의 청탁을 한 사실 및 이와 같은 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당함을 넉넉히 인정할 수 있고, 달리 원심판결에 사실을 오인하거나 배임증재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 피고인들의 이 부분 항소 논지는 모두 이유 없다. 라. 피고인들의 양형부당 항소이유에 대한 판단 (1) 피고인 1 피고인 1은 대기업인 이동통신회사에 근무하면서 자신이 담당하는 업무와 관련된 업체에 금품공여 또는 무이자로 돈을 빌려줄 것을 요구하고 나아가 적극적으로 향응 제공을 요구하여 재물 및 재산상의 이익을 취득한 것으로서 그 죄질이 불량한 점, 피고인 1이 무이자로 빌린 금액만도 10억 원에 가깝고 취득한 금원의 액수나 제공받은 향응의 이익 또한 적지 아니한 점, 피고인 1이 위와 같이 취득한 이익의 상당 부분을 사치스러운 생활에 낭비하였으며 현재까지도 대부분의 취득 재물 및 이익을 공여자들에게 반환하지 않고 있는 점, 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 전과, 직업과 환경, 가족관계, 금품공여자들과의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인 1에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. (2) 피고인 2, 3, 4 이 사건 변론에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 전과, 직업과 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인들이 먼저 적극적으로 청탁을 하였다기보다는 피고인 1로부터 재물 또는 재산상의 이익 제공을 요구받고 그 기회에 명시적 또는 묵시적으로 부정한 청탁을 하게 된 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상을 참작하여 원심이 피고인들에게 선고한 각 벌금형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. 결국, 피고인들의 항소논지도 모두 이유 없다. 마. 피고인 2, 3에 대한 직권판단 다만, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 원심판결 선고 전 구금일수 산입 부분에 관하여 직권으로 살피건대, 피고인 2에 대한 피의자심문구인용 구속영장(공판기록 43면) 및 구속영장청구서(공판기록 46면)와 피고인 3에 대한 구속영장신청서(공판기록 49면)의 각 기재에 의하면, 피고인 2는 구속영장 심사과정에서 1일간 구금된 바 있으나 피고인 3은 이 사건으로 인하여 구금된 사실이 전혀 없음이 명백하고, 원심판결도 그 이유 중 법령의 적용란에서는 피고인 2에 대하여 형법 제57조를 적용하는 것으로 기재하고 있으면서 주문에서는 피고인 2의 구금일수 1일을 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입하지 아니하고 오히려 3에 대하여 구금일수 1일을 산입하였는바, 이는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있거나 판결의 이유에 모순이 있는 경우에 해당하므로, 이 점에서 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 3. 결 론 먼저 검사의 피고인 1, 4에 대한 항소와 피고인 1, 4의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 다음으로 피고인 2, 3에 대하여는 원심판결 선고 전 미결구금일수의 산입에 관하여 법률위반 또는 이유모순의 위법이 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 제4항 2행(제13면 7행)의 '(주)밝은누리정보'를 '(주)모비아넷'으로 정정하는 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제357조 제2항, 제1항(피고인별로 포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 원심판결 선고 전 구금일수 산입(피고인 2) 형법 제57조 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 2, 3은, 에스케이텔레콤 포탈 사업본부 콘텐츠 사업팀 및 콘텐츠 비즈팀의 과장으로 근무하면서 영상파트 내에서 영화, 방송, 애니메이션, 성인누드, 성인동영상 등 성인콘텐츠 서비스 제안서 채택 및 서비스 일정 관리 등의 업무를 담당하는 피고인 1에게 각 "성인콘텐츠 제안서를 접수할 경우 경쟁업체들보다 제안서 심사를 잘 해주고 성인콘텐츠 서비스 일정을 원활하게 해 주어 에스케이텔레콤에서 모바일 서비스가 잘 진행될 수 있도록 도와 달라."는 취지의 부정한 청탁을 하고, 피고인 2는 원심판결 별지 범죄일람표3 순번 11~26 기재 합계 금 366,000,000원을, 피고인 3은 같은 범죄일람표 순번 27~46 기재 합계 금 258,500,000원(공소장에는 '248,500,000원'으로 기재되어 있으나 이는 오기임이 명백하다.)을 각 송금하거나 현금으로 교부하여, 각 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물을 공여하였다. 2. 피고인들의 주장 요지 피고인들은 피고인 1에게 위 각 금원을 무이자로 대여하였을 뿐, 위 각 금원 자체를 청탁의 대가로 공여한 것이 아니다. 3. 판 단 가. 살피건대, 피고인들이 피고인 1에게 위 각 금원 자체를 청탁의 대가로 교부하였다는 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 3에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 제2회 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재, 각 피의자조사과정 녹화 결과 보고의 기재 및 이에 첨부된 녹화씨디(CD)에 담긴 피고인 1의 검찰 진술이 있고, 그 밖에 정황 증거로 피고인들 및 피고인 1의 각 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 차용증서가 작성되지 아니하였고 이 사건이 문제가 된 뒤에야 비로소 피고인 1의 요구로 차용증이 작성된 점, 변제기를 명백히 정하지 않은 점, 피고인 1의 변제능력이 부족했으며 이 사건이 문제될 때까지 변제한 것이 거의 없고 이자도 지급된 것이 없는 점 등을 들 수 있다. 나. 우선 피고인 3의 수사기관에서의 진술에 관하여 보건대, 위 피고인은 당초 경찰에서 "관행적으로 이동통신사 간부가 돈을 요청하면 포기하는 셈치고 건네주는 것으로 알고 입금해 주었기 때문에 피고인 1이 급하니까 꾸어 달라고 하여 주었지만 사실은 주는 돈이라고 생각하고 입금해 준 것이다."라는 취지로 진술(수사기록 2권 707~708면)하였으나, 제2회 조사를 받으면서 "이 때만 해도 돌려받을 수도 있고 없을 수도 있는 상태라고 생각하고 있었다.", "2004. 4.~5.경 술자리에서 피고인 1에게 먼저 돈 이야기를 꺼내자 피고인 1이 진행하고 있는 것이 있는데 그 때 다 갚아주겠다고 대답하기에 그나마 줄 마음은 있다는 생각이 들었다."는 취지로 진술(수사기록 2권 938~939면)하여 그 진술이 다소 달라졌다가, 다시 검찰에서는 "돌려받을 생각이 없었다."는 취지로 진술하였고, 그 후 원심법정에서는 "변제 독촉도 하였고, 피고인 1이 능력 있는 사람이니 언젠가는 갚을 것으로 생각했다."는 취지로 진술하고 있는바, 이처럼 진술이 일관되지 않는데다가 위 제2회 경찰 조사시의 진술 및 법정에서의 진술에 의하면, 돈을 돌려받을 생각이 전혀 없었다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때 피고인 3이 수사기관에서 한 "돌려받을 생각이 없었다."는 취지의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 다. 다음으로 나머지 증거들에 대하여 함께 보건대, 피고인들 및 피고인 1의 원심 및 당심법정에서의 진술과 검찰 및 경찰에서의 일부 진술에 의하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 볼 때 피고인 1의 수사기관에서의 일부 진술은 그대로 믿기 어렵고, 위에 든 정황들만으로는 피고인들이 형식적으로는 피고인 1에게 돈을 빌려주는 것으로 하되 실제로는 위 돈 자체를 청탁의 대가로 교부한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고인 1은 자신이 에스케이텔레콤 콘텐츠 비즈팀에서 성인콘텐츠 관련 업무를 총괄하고 있는 동안에는 차용금을 변제하지 않아도 무방할 것이라는, 즉 변제기를 상당 기간 유예받을 수 있다는 생각으로 금원을 차용하였고, 피고인들로서도 피고인 1이 자신들의 사업에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 동안에 한하여 적극적으로 변제를 요구하지는 못하고 다만 임의로 변제할 것을 기대한 채 피고인 1에게 금원을 대여했다고 볼 여지도 충분히 있다. (1) 피고인 1은 검찰에서 "갚을 생각이 없었다."는 취지로 진술하였으나, 이에 관한 진술의 추이를 보면, 최초 경찰에서 조사를 받을 때는 "모두 차용한 것이다."라는 취지로 진술(수사기록 2권 658면)하였고, 피의자신문을 받으면서도 같은 취지로 진술하였다가, 제2회 피의자신문을 받으면서 " 피고인 2로부터 말로는 빌린 것인데, 변제할 방법이 달리 없어 콘텐츠 제작업자인 피고인 2에게 CP(콘텐츠제공)업체를 소개해 줌으로써 당장 상환에 대한 부담을 덜 수 있었다."는 취지로 진술(수사기록 5권 2,480면)하여 다소 공소사실에 부합하는 쪽으로 선회한 듯한, 그러나 완전한 자백은 아닌 취지로 진술을 바꾸었고, 그 후 검찰에서 제1회 피의자신문을 받으면서 "경찰에서 차용한 것이라고 진술했으나, 형식적으로 빌리는 것으로서 갚을 생각도, 능력도 없었고, 업체들의 사업에 도움을 주면 된다고 생각했다."는 취지로 진술(수사기록 5권 2,905면)하였다가 원심법정에 이르러 다시 최초의 진술과 같은 취지로 진술하고 있는바, 위와 같이 진술내용이 점점 수사기관이 원하는 취지에 따라 변화하고 있어 과연 피고인 1의 수사기관에서의 최종적인 진술이 자신의 진정한 의사에 부합하는 것인지 단정하기 어려우며, 각 피의자조사과정 녹화 결과 보고에 첨부된 각 녹화씨디(CD)에 담긴 피고인 1의 진술은 적극적으로 "갚을 생각이 없었다."는 취지로 진술한 것이 아니고 검사의 추궁에 마지못해 수긍하는 식으로 진술한 것으로서 선뜻 믿기 어렵다. (2) 피고인 2는 " 피고인 1로부터 4,000만 원을 한 달만 빌려달라는 휴대폰 문자메시지를 받고 나서 2 내지 3일 후 만나 돈이 필요한 이유를 듣고 4,000만 원을 빌려주었다."(수사기록 8권 1,166~1,168면), " 피고인 1이 2004. 8. 27.경 6,500만 원을 홍콩의 어느 회사 지분에 투자한다는 명목으로 빌려간 것인데, 2005. 3.까지는 두둑하게 쳐서 돌려준다고 하였다."(수사기록 8권 1,187면), "초기에 빌려준 1억 1천만 원은 받을 생각이 있었다."(수사기록 8권 1,190면), "2004. 5.경 피고인 1에게 한두 달만 쓰고 준다더니 어떻게 된 것이냐, 우리도 사정이 어려우니 얼른 갚아달라고 독촉하였다."(원심법정)고 하는 등 일관하여 피고인에게 돈을 빌려준 것이라는 취지로 진술하고 있으며, 피고인 1에 대한 금품공여자 중의 한 사람인 공동피고인 4도 "돌려받을 생각이 있었다."(수사기록 8권 1,075면), "3 내지 4회 만났을 때 갚아달라고 요청했다."고 진술(원심법정)하고 있다. (3) 또한, 피고인 1에게 부정한 청탁의 대가로 돈을 주었다는 이유로 수사기관에서 조사를 받은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 역시 일관하여 자신들은 피고인 1에게 돈을 빌려준 것이라고 진술한 바 있다. (4) 피고인 1이 피고인들로부터 돈을 빌리면서 비록 차용증을 작성하지는 않았지만 대부분 금원의 용도와 언제까지 갚겠다는 취지의 말을 주고받음으로써 금원을 차용하는 취지를 명백히 하였고, 피고인들로부터 받은 돈 중 피고인 3으로부터 1회에 300만 원을 현금으로 받은 것 외에는 모두 자신 명의의 국민은행 계좌로 입금하도록 하였다. (5) 피고인들이 운영하는 업체의 규모나 에스케이텔레콤의 성인콘텐츠 서비스를 통하여 얻은 수익의 크기 등에 비추어 볼 때 공소사실과 같은 거액을 피고인 1에게 공여하여야 할 충분한 동기가 있다고 보기도 어렵다. 라. 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 배임증재죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이호원(재판장) 김관중 엄상필

무고·간통

2006도3329

2007-01-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68449&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인의 주거지와 법원소재지 간의 원거리로 인하여 항소이유서 제출기간이 1일 연장되어 피고인의 항소이유서가 적법한 기간 내에 제출되었다고 본 사례

【참조조문】 형사소송법 제67조,제361조의3,형사소송규칙 제44조 제1항

【참조판례】 대법원 1983. 2. 8.자 83모2 결정(공1983, 555),대법원 1985. 10. 27.자 85모47 결정(공1986, 270),대법원 2002. 7. 26.자 2002모116 결정

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 서동택 【원심판결】 대구지법 2006. 4. 27. 선고 2005노4494 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 피고인 1은 원심법원이 발송한 기록접수통지서를 2005. 12. 22. 주거지인 포항시 남구 연일읍 괴정리에서 수령하였음이 분명하므로 형사소송법 제361조의3에 따른 항소이유서 제출기간은 2006. 1. 11.을 지남으로써 경과되지만, 원심법원의 소재지인 대구광역시와 피고인 1의 주거 소재지인 포항시 간의 거리가 육로로 96.5㎞인 점은 당원에 현저한 사실이므로, 피고인 1의 항소이유서 제출기간은 형사소송법 제67조, 형사소송규칙 제44조 제1항에 따라 1일이 연장되어 2006. 1. 12.로써 만료된다 할 것이다. 그런데 위 기록접수통지 후에 선임된 피고인 1의 변호인이 제출한 항소이유서가 2006. 1. 12. 원심법원에 제출되었음이 기록상 명백하므로, 그 항소이유서는 적법한 기간 내에 제출된 것이다. 따라서 피고인 1에 대하여 그 항소제기가 적법함을 전제로 형사소송법 제361조의4에 의한 항소기각의 결정을 함이 없이 항소심 소송절차를 정상적으로 진행한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 항소제기의 적법성에 관하여 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은, 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여 이에 부합하는 증거들을 그 판시와 같이 증거능력이 없거나 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

권리행사방해(예비적죄명:배임)·명예훼손

2006도4215

2007-01-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68414&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 권리행사방해죄에서 말하는 ‘자기의 물건’의 의미와 그 소유권 귀속의 기준 및 명의신탁 받은 부동산이 명의수탁자의 ‘자기의 물건’인지 여부(원칙적 소극) [2] 근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄의 성립 여부(적극)

【참조조문】 [1]형법 제323조 [2]형법 제355조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 제주지법 2006. 6. 1. 선고 2005노509 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 권리행사방해죄에 대하여 형법 제323조의 권리행사방해죄에서 말하는 ‘자기의 물건’이라 함은 범인이 소유하는 물건을 의미하고, 여기서 소유권의 귀속은 민법 기타 법령에 의하여 정하여진다 할 것인바, 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항및 제8조에 의하면 종중 및 배우자에 대한 특례가 인정되는 경우나 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 경우 이외에는 명의수탁자는 명의신탁 받은 부동산의 소유자가 될 수 없고, 이는 제3자에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이므로, 명의수탁자로서는 명의신탁 받은 부동산이 ‘자기의 물건’이라고 할 수 없다. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 진흥영농조합법인이 공소외인으로부터 이 사건 과수원을 매수할 당시 피고인에게 그 매수인 명의를 신탁하였고 공소외인도 그 사실을 알고 있었던 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 위 명의신탁약정 및 그에 기하여 이루어진 이 사건 과수원에 대한 피고인 명의의 소유권이전등기는 모두 무효이므로, 이 사건 과수원 및 그 지상에 식재된 감귤나무를 피고인의 소유로 볼 수 없다고 하여, 주위적 공소사실인 권리행사방해의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 권리행사방해죄에 있어서의 자기의 물건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 배임죄에 대하여 근저당권설정자는 채권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 그 담보물을 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있고, 한편 토지에 식재된 수목은 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 부합물에 해당하여 그 토지에 설정된 근저당권의 효력이 미치므로, 근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립하게 된다. 기록에 의하면 피고인은 피해자에 대한 차용금의 담보로 이 사건 과수원에 관하여 피해자 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 피고인은 피해자의 경매신청에 의하여 이 사건 과수원에 대한 경매절차가 개시된 후인 2004. 6. 28.경 이 사건 과수원에 대한 폐원신청을 하고, 그 무렵부터 2004. 8. 31.경까지 그 지상에 식재된 감귤나무들을 모두 굴취한 후 2004. 9. 3.경 북제주군으로부터 폐원보상비로 19,176,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인은 이 사건 과수원에 대한 근저당권설정자로서 근저당권자인 피해자가 담보목적을 달성할 수 있도록 담보물인 감귤나무를 보관할 의무가 있다 할 것임에도 위와 같이 폐원신청을 하고 감귤나무를 굴취함으로써 폐원보상비 상당의 재산상의 이득을 취득하고 피해자로 하여금 이 사건 근저당권의 담보가치가 감소되는 손해를 입도록 하였으므로, 배임죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 그런데도 원심은 근저당권설정자가 근저당권자에 대하여 담보물을 유지할 의무를 부담하지 아니한다는 이유를 들어 예비적 공소사실인 배임의 점에 대하여도 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 배임죄에 있어서의 타인의 사무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 명예훼손죄에 대하여 검사는 원심판결 중 명예훼손죄 부분에 대하여도 상고를 하였으나 이에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 4. 결 론 결국, 원심판결 중 예비적 공소사실인 배임의 점에 대한 상고는 이유 있으므로 파기될 수밖에 없고, 그 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으나, 주위적 공소사실인 권리행사방해의 점은 위 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있고, 명예훼손죄 부분은 위 예비적 공소사실과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

업무상배임

2006도9089

2008-04-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 영업비밀을 유출하거나 회사로부터 무단 반출한 경우 업무상배임죄의 기수시기 및 영업비밀은 아니지만 영업상 주요한 자산인 자료를 무단반출하거나 적법하게 반출한 영업비밀 등을 퇴사시 반환·폐기의무에 위배하여 경쟁업체에 유출하거나 반환·폐기하지 않은 행위가 업무상배임죄를 구성하는지 여부 [2] 회사직원이 퇴사시 업무관련 파일들을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 이를 폐기하지 않고 계속 보관하다가 경쟁업체에 반출한 사안에서, 위 파일들이 회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당한다면, 위 파일들의 각 반출행위 또는 파일들의 미반환·미폐기 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 본 사례

【판결요지】 [1] 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며, 회사직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다. [2] 회사 관련 파일에 관한 보안준수서약서 또는 비밀유지서약서, 고용계약에 따른 부수적 의무 내지 신의칙상 퇴사시 위 파일들을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있고, 업무상 필요가 있는 경우에 한하여 업무용 자료의 반출을 용인하고 있음에도, 회사직원이 회사의 승낙을 받지 않은 채 위 파일들을 반출하고, 퇴사시에 위 사실을 고지하지 않은 채 위 파일들을 폐기하지 않고 계속 보관하여 위 파일들 중 일부를 경쟁업체에 반출한 사안에서, 위 파일들이 회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당한다면, 위 파일들의 각 반출행위 또는 파일들의 미반환·미폐기 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제356조 [2]형법 제356조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 10. 27. 선고 2004도6876 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 태일 담당변호사 장해창 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 23. 선고 2006노1818 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 피고인들이 이 사건 공소사실 기재 파일들(이하 ‘이 사건 파일들’이라 한다)을 피해자 공소외 1 주식회사의 회사 컴퓨터에서 각 반출할 때에 피고인들에게 업무상배임의 고의가 있었는지에 관하여, ① 이 사건 파일들은 그 작성일자가 1991.경부터 2003.경까지이고, 같은 내용의 파일들이 많이 중복되어 있는 등 그 파일들이 정리되어 있지 아니하며, 당시 공소외 1 주식회사의 직원들이 재택근무를 하는 것은 회사사정상 일반적이었고, 메일서버나 공용 컴퓨터만으로는 자료를 보관하기에 저장 공간이 부족하여 직원이 개인적으로 백업을 받을 수밖에 없는 상황이었으며, 공소외 1 주식회사의 계열회사인 공소외 2 회사에 불법소프트웨어 단속이 나와 적발이 되었을 때, 공소외 1 주식회사도 회사 내 보관하고 있던 CD 등을 집으로 옮겨 놓으라고 지시한 경우도 있었을 뿐 아니라, 공소외 1 주식회사가 직원들에게 데이터손실에 대비하여 이동식 하드디스크장치를 사용하는 것을 허락하기도 한 사정들(증인 공소외 3ㆍ 공소외 4의 원심에서의 각 진술, 증 제6 내지 8호증)에 비추어 피고인들이 공소외 1 주식회사에 근무하던 중 재택근무 및 백업목적으로 수시로 보관한 것이라는 피고인들의 주장에 신빙성이 있어 보이는 점, ② 공소외 1 주식회사는 피고인 2가 공소외 1 주식회사에서 근무할 당시 사용하였던 컴퓨터에서 삭제된 파일들을 복원하여 보니 거기에 공소외 1 주식회사의 영업비밀이 다수 포함되어 있었던 점에 비추어 위 피고인이 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 유출하였다고 주장하나, 위 피고인은 퇴사 당시 중요하다고 판단한 자료를 공용 PC에 옮겨 놓고 당시 팀장인 공소외 5와 인수인계자인 공소외 6으로부터 확인을 받고 인수인계서에 승인을 받은 다음 퇴사한데다가, 공소외 1 주식회사가 주장하는 삭제문서목록의 파일들은 대부분 공소외 1 주식회사 자체 분류에 의하더라도 그 중요도가 낮은 파일들인 점(수사기록 제47 내지 63쪽), ③ 한편, 피고인 1은 공소외 1 주식회사에서 2002. 3. 퇴사하고 곧바로 개인 휴대용 정보단말기(PDA) 제조업체인 공소외 7 주식회사에 취업하였다가 공소외 8 주식회사의 채용광고를 보고 2002. 8. 공소외 8 주식회사에 입사하였고, 피고인 2는 공소외 1 주식회사에서 2003. 9. 퇴사하였다가 2004. 1.경부터 기구설계용역회사인 (상호 생략)업체에 다니던 중 2004. 4. 공소외 1 주식회사에서 공소외 8 주식회사로 이직한 공소외 9의 권유로 공소외 8 주식회사에 입사하였으며, 피고인 3은 공소외 1 주식회사에서 2003. 8. 퇴사한 후 2003. 9. 금형전문회사인 공소외 10 주식회사에 입사하였다가 2003. 11. 공소외 8 주식회사에 입사하는 등 피고인들이 공소외 1 주식회사에서 각 퇴사할 당시에 공소외 1 주식회사의 경쟁업체인 공소외 8 주식회사로 이직할 의사가 있었다고 단정하기는 어려운 점, ④ 피고인 1은 자신의 집 컴퓨터에 공소외 1 주식회사 관련 자료를 보관한 바 없이 CD로만 보관하고 있었고, 위 피고인이 공소외 1 주식회사에서 퇴사할 당시 공소외 8 주식회사 국내연구소가 아직 설립되지 않았던 점, ⑤ 피고인 3이 공소외 1 주식회사의 아이디파일을 이메일을 통하여 받아 외부에서 공소외 1 주식회사의 그룹웨어에 접속할 수 있도록 하였지만, 이는 대리점이나 공장으로 출장갔을 때 회사서버에 접속할 목적으로 공소외 1 주식회사의 정식승인절차를 얻어 그룹웨어 접속권한을 부여받은 것이고, 위 피고인이 퇴사한 이후로는 공소외 1 주식회사의 그룹웨어에 접속하는 것은 불가능하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인들이 공소외 1 주식회사에 근무하면서 재택근무 및 백업을 위하여 그 자료를 피고인들의 집에 보관한 것을 넘어 개인의 이익 또는 앞으로 이직할 수 있는 가능성을 염두에 두고 이직할 회사를 위하여 그 자료를 유출할 의사가 있었다고 인정하기 어려우므로, 피고인들이 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사의 회사 컴퓨터에서 반출할 때에 그들에게 업무상배임의 고의가 있었다고 볼 수 없고, 나아가 판시 사정들에 비추어, 피고인 2, 피고인 3이 공소외 8 주식회사의 사무실 컴퓨터에 이 사건 파일들을 옮겨놓을 당시에도 그들에게 자신이나 공소외 8 주식회사의 경제적 이익을 위하여 공소외 1 주식회사의 파일들을 공소외 8 주식회사의 회사 컴퓨터에 옮겨놓는다는 업무상배임의 고의가 있었다고 볼 수도 없다는 이유로, 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는데, 여기에서 ‘그 임무에 위배하는 행위’란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결등 참조), ‘재산상 손해를 가한 때’란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결참조). 따라서 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결참조),영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004도7962 판결참조),회사직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 보아야 한다. 한편, 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결등 참조). 나. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건에 있어서 피고인들이 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사 외부로 반출하였음은 인정하면서도 그 업무상배임의 고의를 부인하고 있으므로, 업무상배임의 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실들을 종합하여 피고인들에게 업무상배임의 고의가 있었는지를 판단하여야 하는데, 기록에 의하여 알 수 있는, 피고인들은 공소외 1 주식회사 입사시 또는 재직 중에 “업무상의 비밀사항은 물론이고 기타 회사의 업무에 대해서도 결코 누설하지 아니할 것과 퇴직 후라도 일체 이를 누설하지 않는다”는 내용의 서약서 또는 “본인은 업무를 수행하면서 지득한 회사의 기밀을 재직 중 또는 퇴직 후 공소외 1 주식회사 임직원 및 어떤 제3자에게도 누설하지 않을 것과 보안준수사항을 지킬 것을 서약합니다”라는 내용의 보안준수서약서 또는 비밀유지서약서 등을 각 작성한 점, 피고인 2의 경우 그 비밀유지서약서에 “퇴사나 업무 변경시 모든 자료를 회사에 반환하겠습니다”라고 기재되어 있어, 퇴사시 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음이 분명하고, 피고인 1과 피고인 3의 경우에도 그들이 작성한 서약서 등에 그러한 내용이 기재되어 있지는 아니하나, 고용계약에 따른 부수적 의무로서 내지는 신의칙상 퇴사시에 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있다고 보이는 점, 한편 공소외 1 주식회사는 그 직원들에게 보안교육을 주기적으로 실시하였고 업무용 자료의 사외 반출을 금지하면서, 다만 재택근무 등 업무상 필요가 있는 경우에 한하여 업무용 자료의 반출을 용인하고 있었는데, 이 사건 파일들 반출 경위에 관한 피고인 1이나 피고인 3의 각 진술들에 비추어, 위 피고인들은 업무상 필요에 의하여 이 사건 파일들을 반출하였다고 보이지 않는 점, 피고인들은 이 사건 파일들을 반출함에 있어 공소외 1 주식회사의 승낙을 받지 않았음에도, 공소외 1 주식회사 퇴사시에 “본인은 공소외 1 주식회사에 재직할 당시 업무와 관련한 문서, 도면, 파일 등을 정당한 권한 없이 외부로 유출한 사실이 없다”는 내용의 서약서가 첨부된 사직서를 공소외 1 주식회사에게 제출하여 이 사건 파일들의 반출사실을 고지하지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 파일들을 폐기하지 않고 퇴사 후에도 계속 보관하고 있었던 점, 피고인 2와 피고인 3은 공소외 8 주식회사 입사 후 이 사건 파일들 중 일부를 공소외 8 주식회사의 컴퓨터에 옮겨 놓은 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사 외부로 반출할 당시 피고인들에게는 향후 공소외 1 주식회사과 무관하게 이 사건 파일들을 사용할 의사가 있었다고 추단함이 상당하여 적어도 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 보아야 하고(가사, 피고인 2의 경우 그 주장과 같이 순전히 재택근무 등 업무상 필요에 의하여 이 사건 파일들을 반출한 것이어서 그 반출행위에 있어서는 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵더라도, 그 공소사실에 적시된 퇴사시 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사에 반환하거나 폐기할 의무를 위반한 행위가 배임행위에 해당하고, 여기에는 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 보아야 한다), 원심이 들고 있는 사정들은 피고인들에게 배임의 고의가 있는지를 판단함에 있어 고려할 수 없는 사정들이거나 위 인정에 방해가 되지 않는 사정들에 불과하다. 따라서 이 사건 파일들이 공소외 1 주식회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당한다면, 피고인들의 이 사건 파일들의 각 반출행위 또는 피고인 2의 이 사건 파일들의 미반환, 미폐기 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 보아야 한다. 다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에게 업무상배임의 고의를 인정할 수 없다고 속단하여 이 사건 파일들이 공소외 1 주식회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당하는지에 관하여 심리하지 아니한 채 이 사건 각 공소사실을 모두 무죄로 인정하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다 하지 아니하고 채증법칙을 위반하였거나, 재직 중의 영업비밀 등의 반출 또는 퇴사시의 영업비밀 등의 미반환, 미폐기로 인한 업무상배임죄에 있어서의 배임행위 내지 배임의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

폭력행위등처벌에관한법률위반(일부변경된죄명:폭행)(일부인정된죄명:상해·강요)

2003도4151

2006-04-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=191942&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 상사 계급의 피고인이 그의 잦은 폭력으로 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹은 상태에 있던 부대원들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 머리박아(속칭 ‘원산폭격’)를 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50-60회 정도 하게 한 행위가 형법 제324조에서 정한 강요죄에 해당한다고 한 사례 [2] 형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 의미 및 정당행위의 성립 요건 [3] 상사 계급의 피고인이 부대원들에게 얼차려를 지시할 당시 얼차려의 결정권자도 아니었고 소속 부대의 얼차려 지침상 허용되는 얼차려도 아니라는 등의 이유로, 피고인의 얼차려 지시 행위를 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 상사 계급의 피고인이 그의 잦은 폭력으로 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹은 상태에 있던 부대원들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 머리박아(속칭 ‘원산폭격’)를 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50-60회 정도 하게 한 행위가 형법 제324조에서 정한 강요죄에 해당한다고 한 사례. [2] 형법 제20조소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. [3] 상사 계급의 피고인이 부대원들에게 얼차려를 지시할 당시 얼차려의 결정권자도 아니었고 소속 부대의 얼차려 지침상 허용되는 얼차려도 아니라는 등의 이유로, 피고인의 얼차려 지시 행위를 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제324조 [2]형법 제20조 [3]형법 제20조,군인사법 제47조의2,군인복무규율 제15조 제1항

【참조판례】 [2]대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결(공2003상, 555),대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결(공2003하, 2132)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검찰관 【변호인】 변호사 유인의 【원심판결】 고등군사법원 2003. 6. 24. 선고 2002노351 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 고등군사법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거를 종합하여, 상사 계급의 피고인이 병사들에 대해 수시로 폭력을 행사해 와 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹은 상태에 있던 병사들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 머리박아(속칭 ‘원산폭격’)를 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50-60회 정도 하게 한 사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위가 형법 제324조에서 정한 강요죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 강요죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 원심이 유죄로 인정한 상해죄에 관하여 사실오인의 위법이 있다는 상고이유는 피고인이 항소심에서 이를 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항이 아니어서 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결, 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결등 참조), 나아가 기록에 의하면 위 상해죄에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 검찰관의 상고이유에 대하여 가. 제1심 판시 2, 3, 6, 9.의 각 점에 관하여 (1) 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 폭행 또는 협박으로 ① 2001. 11. 30. 02:00경 소속대 연병장에서 별다른 이유 없이 취침 중이던 피해자 공소외 1을 비롯한 전 부대원을 집합시킨 후 속옷 차림으로 약 2시간 가량 서 있도록 하고, ② 2001. 12. 일자불상 10:00경 소속대 내무실 및 연병장에서 피해자 공소외 2가 청소상태도 불량하고 업무협조도 못한다는 이유로 물기가 있는 약 30m 거리의 내무실 바닥을 포복으로 10여 회 왕복하게 한 후, 이어 50m 거리의 연병장을 오리걸음으로 15여 회 왕복하게 하고, ③ 2002. 3. 10. 17:00경 소속대 행정반에서 위 공소외 2가 서류작성상태가 불량하고 자신의 업무를 해주지 않았다는 이유로 양손을 모아 깍지를 낀 상태에서 팔굽혀펴기를 30여회 하게 하고, ④ 2002. 4. 30. 15:00경 소속대 취사장에서 피해자 공소외 3의 청소상태가 불량하다는 이유로 양손을 모아 깍지를 낀 상태에서 약 5분간 엎드려뻗쳐를 하도록 하여 피해자들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여, 위 ①의 점에 관하여는, 피고인이 일직사관의 임무를 수행하던 중에 발생한 것으로 경계병들이 졸고 있는데다가 총기 현황 파악도 제대로 되어 있지 않았기 때문이었고, 그 시간도 약 10분 내지 15분 정도였으며, 이후 반성문을 쓰게 하느라 2시간 정도가 걸린 것으로 밤잠을 설친 것에 대하여 다음날 기상 시간을 1시간 늦게 일어나도록 배려하였으며, 다음날 아침간부회의에서 포대장에게 이를 보고한 사실을, 위 ②의 점에 관하여는, 당시 준비태세 훈련기간 중이었음에도 피해자가 업무를 태만히 한 것이 본 건의 동기이고, 훈련기간 동안에는 내무실 바닥이 늘 더러워져 있어서 피고인이 위 피해자에 대해서만 특별히 가혹하게 조치한 것으로 볼 수 없으며, 연병장을 돌린 것은 훈련 강평 다음날 포대장 임석하에 실시한 것이라는 사실을, 위 ③의 점에 관하여는 근무자 명령서에 기재하는 후번 근무자 명령서가 반복하여 누락되어 있는 것을 발견하고 얼차려를 준 것으로 전 간부들이 보는 앞에서 양손을 깍지 낀 상태에서 팔굽혀 펴기를 10여 회씩 3회로 나누어 하도록 한 사실을, 그리고 위 ④의 점에 관하여는 도마에서 지렁이가 발견되는 등 취사장의 청소상태가 불량하여 실시된 것으로 피해자도 부당한 지시라고 생각한 적이 없다고 증언하였음을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에서 나타난 피고인과 피해자들의 지위, 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 동기, 그 수단 및 결과 등을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 범죄가 되지 않는다고 판단하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 형법 제20조소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결등 참조). 그런데 군인사법 제47조의2에 의하면, 군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다고 하고, 그에 따라 제정된 군인복무규율에서는 “군인은 어떠한 경우에도 구타·폭언 및 가혹행위 등 사적 제재를 행하여서는 아니된다.”( 제15조 제1항 전단)고 규정하고 있으며, 구타 및 가혹행위 근절지침(국방부훈령 제487호)에 따르면, ‘가혹행위’라 함은 불법적인 방법으로 타인에게 육체적·정신적인 고통과 인격적인 모독을 주는 일체의 행위를 말한다(제3조 제1호)고 규정하고 있다. 한편, 기록에 의하면, 피고인이 소속된 부대의 얼차려 지침에서는, 교육훈련간에는 제대별 지휘관 또는 지휘관으로부터 위임을 받은 중사급 이상의 지휘자(관)가, 일과중에는 제대별 지휘관이, 일과후에는 제대별 지휘관 혹은 일직사령만이 각각 얼차려의 결정권자가 되며, 얼차려의 종류도 교육훈련간에는 반성(참선)/반성문 작성, 구령조정/군가제창, 제식훈련/총검술, 보행/구보, 유격체조 등 교육훈련에 필요한 동작만을, 그 외의 경우에는 반성(참선)/반성문 작성, 구령조정/군가제창, 보행/구보, 유격체조 등만을 각 실시할 수 있고, 결정권자나 집행자는 피얼차려자의 육체적, 정신적 능력을 고려하여 무리한 반복동작의 실시나 폭언, 폭설 등 인격모독행위를 금지한다고 규정하고 있다. 위와 같은 법규정 및 인정 사실에 원심이 확정한 사실관계를 종합하여 보면, 위 ①의 점의 경우를 제외하고는 피고인은 각 얼차려 당시 얼차려의 결정권자도 아니었고 그 얼차려들이 얼차려 지침상 허용되는 얼차려도 아니어서 위와 같은 얼차려들은 모두 군인복무규율에서 금지하고 있는 사적 제재에 해당됨을 인정할 수 있고, 위 ①의 점의 경우에도 당시 피고인이 일직사관으로서 얼차려를 결정할 수 있는 지위에 있었기는 하나, 피고인이 지시한 얼차려는 얼차려 지침이 허용하는 얼차려도 아닐 뿐만 아니라 근무를 태만히 한 경계병만이 아니라 취침 중인 전 부대원을 깨워 그들 모두로 하여금 동절기에 속옷 차림으로 연병장에 서 있게 한 것으로서, 원심이 내세운 사정을 감안하더라도 피해자들의 법익침해를 정당화할 만한 사유가 있었다고 볼 수 없으며, 위와 같은 얼차려들로 인하여 당시 피해자들이 받았을 육체적·정신적 고통을 고려하여 보면, 위 얼차려들이 훈계의 차원에서 이루어진 것이었다 하더라도 그 정도를 넘어선 것으로서 수단과 방법에 상당성이 인정된다고 보기 어렵고, 나아가 당시 그와 같은 얼차려가 긴급하고도 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다. 그렇다면 피고인의 위와 같은 행위는 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 할 것인데, 원심이 이와 견해를 달리하여 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 정당행위에 해당한다고 보고 이에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미친 것이 명백하다 할 것이다. 나. 제1심 판시 4.의 점에 관하여 (1) 원심은, 피고인이 2001. 12. 일자불상 08:30경 피해자 공소외 2가 청소 상태가 불량하고 업무협조도 잘 하지 못한다는 이유로 팬티만 입은 상태에서 오전 내내 연병장을 뛰게 하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 이를 부인하고 있고, 원심 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 각 증언에 의하면, 피고인은 훈련시나 야간 근무시에는 얼차려를 주는 경우는 있었으나 겨울이나 일요일에는 그렇지 않았고, 포대장인 대위 공소외 7이 팬티 차림으로 구보를 시킨 적은 있으나 피고인은 그와 같은 지시를 한 적이 없었으며, 위 공소외 7이 피해자 공소외 2를 팬티 차림으로 구보시킨 행위로 유죄판결을 받은 사실이 있음을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, 공소사실과 같은 얼차려는 공소외 7이 시킨 것으로, 피고인이 지시한 것이라고 볼 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단도 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 원심은 포대장인 공소외 7이 2001. 12. 10. 10:00경 위 피해자로 하여금 연병장에서 팬티 차림으로 뛰게 하였다는 사실로 강요죄의 유죄판결을 받은 사실과 원심 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 각 증언에 터잡아 위 공소사실과 같은 얼차려를 준 것은 피고인이 아니라 공소외 7인데, 그 날은 마침 토요일이어서 면회객이 방문하는 관계로 피고인이 나서서 그 해제를 건의한 사실이 있다는 피고인의 주장을 받아들인 듯하다. 그러나 원심 증인 공소외 4의 증언에 따르면, 자신은 위 피해자가 토요일에 팬티 차림으로 연병장을 구보하고 있는 것을 본 적이 있으나 그것이 누구의 지시에 의한 것인지 모른다는 것이고, 원심 증인 공소외 8도 평소 행정계원과 포반대원의 생활은 서로 다른데 자신은 포반대원이어서 위 피해자와 같은 행정계원의 일은 잘 모르며 들어서 알 뿐이라는 것이며, 원심 증인 공소외 6 역시 당시 얼차려가 공소외 7이 시킨 것인지는 기억나지 않는다고 진술하고 있어, 위 각 증언을 모두 모아 보아도 당시 그와 같은 얼차려를 지시한 것이 피고인이 아니라 공소외 7이었다고 단정할 수는 없으며, 또 유죄판결에서 공소외 7이 얼차려를 지시한 것으로 인정된 2001. 12. 10.은 피고인의 주장과 달리 토요일이 아니라 월요일이었고, 여기에 공소외 7뿐만 아니라 피고인도 팬티 차림의 얼차려를 자주 지시한 바 있다는 원심 증인 공소외 4의 증언까지 고려하여 보면, 공소외 7이 위와 같은 얼차려로 유죄판결을 받은 바 있다 하더라도 피고인이 위 공소사실과 같은 얼차려를 지시하였다는 사실을 인정하는 데 아무런 장애가 되지 아니한다. 한편, 피고인은 제1심 법정에서 위 공소사실에 관하여 자백을 한 바 있고, 또 원심이 배척하지 아니한 피해자 공소외 2의 검찰 진술에 의하면, 피고인이 청소 상태가 불량하고 업무협조가 잘 되지 않는다는 이유로 위 피해자로 하여금 팬티만 입게 한 채 연병장에서 오전 내내 구보를 하게 하였다는 것이고, 원심 증인 공소외 4도 포대장인 공소외 7뿐만 아니라 피고인도 위와 같은 팬티 차림의 얼차려를 준 적이 많았다고 증언한 바 있다. 그런데도 불구하고, 원심이 위 공소사실에 부합하는 피고인의 제1심에서의 자백 및 피해자 공소외 2의 검찰 진술에 관하여는 아무런 판단도 하지 않은 채 뚜렷한 증거도 없이 위 공소사실과 같은 얼차려를 지시한 것은 공소외 7이라고 단정하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나 무죄를 선고한 강요의 점에 대한 검찰관의 상고는 이유 있다고 할 것인데, 강요로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 및 강요죄는 원심이 유죄로 인정한 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

업무상배임·뇌물공여·뇌물공여의사표시

2006도8779

2008-11-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=125874&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 뇌물죄에서 직무관련성 및 뇌물성 [2] 재건축추진위원장이 재건축조합의 조속한 설립인가를 위해 담당공무원에게 두 차례에 걸쳐 점심 식사를 제공한 사안에서, 뇌물공여죄의 성립을 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제129조 제1항 [2]형법 제129조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결(공2002하, 2142),대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른 담당변호사 주경진 【원심판결】 서울서부지법 2006. 11. 21. 선고 2006노604 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는, 사회상규에 비추어 의례상의 대가에 불과하거나 개인적 친분관계가 있어 교분상의 필요에 의한 것이라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련이 없다고 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결참조). 이 사건 공소사실 중 공소외 1에 대한 피고인의 뇌물공여 부분은, 당시 아현2지구재건축추진위원장이던 피고인이 공소외 2와 공모하여 재건축조합의 조속한 설립인가를 위해, 이를 관할하는 마포구청의 주택과장으로 재직중이던 공소외 1에게 두 차례에 걸쳐 그 판시와 같이 점심 식사를 제공하였다는 것인바, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 알 수 있는 당시 공소외 1의 직무내용, 그 직무와 피고인과의 관계, 피고인 등과 공소외 1 사이에 특수한 사적 친분관계는 없었던 점 및 이익을 수수한 경위와 시기 등을 종합하여 보면 그와 같은 이익은 공소외 1의 직무와 관련한 뇌물이라고 보기에 충분하고, 그것이 단순히 사교적·의례적 범위 내의 것이라고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마)

2006노95

2006-04-13

서울북부지방법원

형사

판결 : 확정

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70382&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 ［1］ 넓은 의미의 함정수사의 의미 및 그 적법 여부의 판단 기준 ［2］ 수사기관(검찰)이 협조자로 하여금 피고인 갑에게 필로폰의 매수제의를 하게 한 후 필로폰을 구해 온 피고인 갑, 을을 검거하여 필로폰 수수, 판매로 기소한 사안에서, 피고인들이 검찰수사의 대상이 된 경위, 피고인들의 전과관계, 행위속성, 구체적 역할 등을 고려하여, 필로폰을 직접 구해 온 피고인 을에 대하여는 이른바 ‘기회제공형 함정수사’로 보아 유죄로 인정하고, 위 협조자와 피고인 을을 알선한 정도에 그친 피고인 갑에 대하여는 이른바 ‘범의유발형 함정수사’로 보아 공소를 기각한 사례

【판결요지】 ［1］ 넓은 의미의 함정수사는 이른바 ‘기회제공형’과 ‘범의유발형’으로 구분되어, 전자는 범의를 가진 자에게 단순히 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 하는 것으로 수사방법상 그 상당성이 인정되어 적법한 반면, 후자는 국가에게 요구되는 수사의 염결성 및 적법절차의 법리에 반하는 것으로 위법한바, 위 두 가지 함정수사의 구별은 결국 수사기관이 범행을 교사할 당시 피교사자에게 이미 범의가 있었는지 여부에 달려있는데, 그러한 사전 범의는 주관적 요소이기에 피교사자가 이를 인정하지 않는 이상 외부로 드러나는 객관적 정황에 의하여 사후적으로 판단할 수밖에 없고, 그 객관적 정황이라 함은 피교사자의 전과, 범죄성향, 대상범죄와 피교사자 간의 거리(밀접성), 범행의 동기 내지 피교사자가 범행으로 얻는 이익, 수사기관의 교사 기술과 방법, 수사기관이 함정수사를 하게 된 경위 등으로 이를 종합적으로 고려하여 피교사자의 사전 범의를 추단해야 한다. ［2］ 수사기관(검찰)이 협조자로 하여금 피고인 갑에게 필로폰의 매수제의를 하게 한 후 필로폰을 구해 온 피고인 갑, 을을 검거하여 필로폰 수수, 판매로 기소한 사안에서, 피고인들이 검찰수사의 대상이 된 경위, 피고인들의 전과관계, 행위속성, 구체적 역할 등을 고려하여, 필로폰을 직접 구해 온 피고인 을에 대하여는 이른바 ‘기회제공형 함정수사’로 보아 유죄로 인정하고, 위 협조자와 피고인 을을 알선한 정도에 그친 피고인 갑에 대하여는 이른바 ‘범의유발형 함정수사’로 보아 공소를 기각한 사례.

【참조조문】 ［1］형법 제13조 ［2］형법 제13조,마약류관리에 관한 법률 제4조,제60조,형사소송법 제327조 제2호

【피고인】 피고인 1외 1인 【항소인】 피고인외 1인 【검사】 김충한 【변호인】 변호사 김훈 【원심판결】 서울북부지법 2006. 1. 12. 선고 2005고단2567, 2005고단3167(병합) 판결 【주문】 피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 이 판결선고 전의 당심 구금일수 91일을 피고인 1에 대한 원심판결의 형에 산입한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1과 검사의 함정수사에 관한 주장 이 사건 공소사실 중 피고인들이 공모하여 2005. 10. 6. 필로폰 0.1g을 수수하고, 필로폰 4g을 판매하였다는 점에 관하여 원심은 피고인 1의 함정수사 주장을 배척하고 그에게 유죄를 인정하였으나, 피고인 2는 함정수사로 말미암아 위 범행을 저지르게 되었다고 인정하여 공소기각 판결을 선고하였다. 이에 대하여 피고인 1은 원심이 위 피고인에게 함정수사를 인정하지 아니한 잘못이 있다고 주장하고, 검사는 원심이 피고인 2에게 함정수사를 인정한 잘못이 있다고 주장한다. 나. 피고인들의 양형부당에 관한 주장 피고인들이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 검찰의 함정수사 기회에 이 사건 범행을 저지르게 된 점 등을 고려할 때 원심이 선고한 형(피고인 1은 징역 1년, 피고인 2는 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 함정수사에 대하여 (1) 넓은 의미의 함정수사는 이른바 ‘기회제공형’과 ‘범의유발형’으로 구분되어, 전자는 범의를 가진 자에게 단순히 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 하는 것으로 수사방법상 그 상당성이 인정되어 적법한 반면, 후자는 국가에게 요구되는 수사의 염결성 및 적법절차의 법리에 반하는 것으로 위법하다. 위 두 가지 함정수사의 구별은 결국 수사기관이 범행을 교사할 당시 피교사자에게 이미 범의가 있었는지 여부에 달려있는데, 그러한 사전 범의는 주관적 요소이기에 피교사자가 이를 인정하지 않는 이상 외부로 드러나는 객관적 정황에 의하여 사후적으로 판단할 수밖에 없고, 그 객관적 정황이라 함은 피교사자의 전과, 범죄성향, 대상범죄와 피교사자 간의 거리(밀접성), 범행의 동기 내지 피교사자가 범행으로 얻는 이익, 수사기관의 교사 기술과 방법, 수사기관이 함정수사를 하게 된 경위 등으로 이를 종합적으로 고려하여 피교사자의 사전 범의를 추단해야 한다. (2) 위와 같은 기준에 근거하여 피고인 1, 2의 각 사전 범의를 살피기로 한다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 당심 증인 공소외인의 진술을 보태어 보면, 피고인들 모두 요주의 마약사범이라 볼 수 없어 수사기관의 입장에서는 적극적으로 함정수사(이하 모두 ‘넓은 의미의 함정수사’를 말한다)를 할 필요성은 없어 보이고, 그 수사 방법도 단순히 공소외인 등으로 하여금 피고인 2에게 약 한 달 동안 수차례 필로폰의 매수제의를 한 후 필로폰을 구해온 피고인들을 체포하는 정도에 불과하나, 한편 마약범죄는 범죄자와 피해자의 동일성, 거래선의 은밀성으로 말미암아 기회제공형 함정수사의 필요성이 가장 큰 유형이고, 공소외인 입장에서는 마약범죄로 구속된 남편을 위한 공적을 만들기 위하여 검찰에 적극 협조할 필요가 있었다. 이러한 상황에서 피고인들 중 2는 검찰 첩보에 가장 먼저 노출이 되어 함정수사의 대상이 되었고, 검찰의 손발이라 할 수 있는 공소외인과 직접 연락 및 교섭을 한 자라는 점에서 검찰수사의 직접 영향권 내에 있었던 반면에 피고인 1은 피고인 2를 통하여 간접적인 수사의 대상이 되었기에 검찰수사와 상당한 거리가 있었다. 다음으로 피고인 1은 이 사건 이전에 이미 필로폰 투약과 판매로 실형전과가 있고 그 필로폰 투약 범죄로 형기를 종료한지 1년 6개월 만에 이 사건 범죄를 다시 저지르게 되었고, 반면에 피고인 2는 마약 관련 전과가 없었는데 위 공소사실과 함께 기소된 이 사건에서 필로폰을 투약한 것이 있을 뿐이고, 그것도 모두 공범이 권유하거나 투약을 도와주어 그 행위속성이 소극적인 반면에 피고인 1은 피고인 2에게 필로폰을 주사해주는 등 마약범죄의 적극성이 엿보인다. 그리고 피고인 2는 공소외인과 피고인 1을 알선하는 역할을 담당했던 정도에 그친 반면에 피고인 1은 필로폰의 양과 가격 조건을 정하고, 직접 마약을 구하였으며 이 사건 마약 판매가 성공하였을 경우 분배되는 이익도 훨씬 더 많이 가져갈 것으로 예상되며, 지갑 안에 필로폰을 소지하고 다니는 등 수사대상 범죄와의 거리도 더 가깝다. 특히 피고인 1은 필로폰을 판매한 전과가 있고 이 사건 필로폰을 직접 구해와 판매하려 하는 등 단순한 마약투약자를 넘어 마약거래선의 일부로 나아갔다는 점에서 피고인 2와 구별되고 이 사건 함정수사의 대상범죄인 마약판매, 수수와 밀접하다. (3) 위와 같은 사정을 두루 고려하면 피고인 1의 사전 범의를 추단하는데 별 어려움이 없다고 보인다. 반면 피고인 2의 경우 비록 교사의 방법이 단순하고, 그에게 마약관련성이 전혀 없다고는 볼 수 없으나, 앞서 살핀 나머지 기준들에 비추어 보면 피고인 2에게 사전 범의가 있었음을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 추단키는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (4) 이와 같은 견지에서 원심이 피고인 1에 대하여 기회제공형 함정수사로 보아 위 공소사실을 유죄로 인정하고, 피고인 2에 대하여 범의유발형 함정수사로 보아 위 공소사실에 대한 공소를 기각한 것은 정당하고, 이러한 결론에 이르는 데 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없으므로 피고인 1과 검사의 위 항소논지는 모두 받아들이지 아니한다. 나. 양형부당에 대하여 피고인들이 대체로 범행을 시인하고 있는 점, 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 검찰의 함정수사가 상당부분 작용한 점 등은 피고인들을 위하여 참작할 만한 정상이나, 한편 피고인들은 모두 누범기간 중에 있는 점, 특히 피고인 1은 마약 투약으로 형기를 종료한 지 1년 6개월만에 다시 이 사건 범죄를 저지른 점, 기타 범행의 수단과 방법, 범행 후 정황 등 제반 양형조건들을 고려할 때 원심이 선고한 형이 너무 무겁다고 판단되지는 아니하므로 피고인들의 위 항소논지도 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그렇다면 피고인들 및 검사의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤기(재판장) 임성훈 임창현

의료법위반·업무상과실치사

2006도1790

2006-12-07

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건 및 그 판단 기준 [2] 산모의 태아가 역위로 조기분만 되면서 태아가 난산으로 인하여 분만 후 사망한 사안에서, 비록 조산 위험이 있기는 하였으나 산모에게 분만진통이 있었다고 단정하기 어려워 그와 같은 상황에서 내진이나 초음파검사 없이 경과를 관찰하기로 한 산부인과 의사의 행위를 진료행위에 있어서 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 산부인과 의사에게 요구되는 주의의무를 위반한 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제268조

【참조판례】 [1]대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결(공2000상, 260),대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결(공2003상, 656)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김인수 【원심판결】 대구지법 2006. 2. 9. 선고 2005노2560 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 업무상과실치사의 점의 요지는, ‘피고인은 대구 수성구 중동 소재 (병원명 생략)병원 산부인과 의사였던바, 2003. 1. 30.경 위 병원에 임신 8주의 외래환자로 내원하여 산부인과 의사인 공소외 1로부터 진료를 받아오던 산모 공소외 2가 같은 해 7. 17. 20:30경 피고인이 당직의사로 근무할 때 주기적인 자궁수축이 있다고 호소하여 오므로, 피고인은 당직 산부인과 의사로서 위 산모에 대하여 태동검사를 한 결과 5분마다 자궁수축이 관찰되고 내진결과 자궁경부가 열려 있으며 산모의 진료경력상 태아가 역위로 되었다가 정상위로 돌아온 사실이 있는 등 조산과 그에 따른 위험성이 있어 산모를 입원하게 하고 그 후 담당의사인 위 공소외 1이 산모를 진료하며 관찰하던 중, 같은 달 24. 19:00경 다시 피고인이 위 병원 당직의사로 근무할 때 간호사 공소외 3으로부터 산모가 아랫배 통증을 호소한다는 보고를 받게 되었는바, 이러한 경우 진료업무를 담당하는 의사인 피고인으로서는 환자가 조산의 위험성이 있어 피고인이 직접 입원케 한 산모로서 조산 및 그에 따른 위험성, 특히 역위 조산의 위험성에 대비하여 태동검사, 촉진검사, 내진, 초음파검사 등의 적절한 방법으로 산모의 통증원인과 태아의 역위 여부 등을 확인하여 그에 맞는 처치를 하고, 또한 조산이나 역위 조산의 응급상황을 대비하여 조산시 태어날 아이의 생명을 보호할 수 있는 인큐베이터 시설이 갖추어진 의료기관에 미리 예약을 하는 등으로 준비할 뿐만 아니라, 역위 조산의 경우 이송 즉시 제왕절개수술 등 적절한 처치가 가능하도록 사전 이송준비를 하는 등 위 공소외 2의 갑작스런 분만상황이 발생하더라도 산모와 아이의 생명과 건강을 보호할 수 있도록 필요한 모든 조치를 다할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 한 채 위 산모의 복부통증 호소를 가벼이 여겨 피해자의 통증원인 확인과 태아의 역위상태의 조산 위험성 여부를 제대로 진찰하지 않고 그대로 두었고, 이후 다시 당직 대기중 같은 날 20:30경 간호사로부터 산모가 진통이 온다는 연락을 받고서 내진한 결과 이미 산모의 자궁경부가 약 7cm 열려 조산이 매우 임박한 상태에 이르러서야 신생아 인공호흡기 확보가 어렵다는 이유로 전원을 거부하는 경북대학교병원에 태아의 역위상태에 관한 통지도 없이 산모를 이송하여 제왕절개수술 등 적절한 조치를 할 수 있는 틈을 지체한 업무상 과실로, 같은 날 21:27경 경북대학교병원에서 제왕절개수술을 위한 검사 중 산모의 양막이 터지고 태아의 두발이 산모의 질외로 나오는 바람에 제왕절개수술을 포기하고 질식분만토록 하여 태아가 조산으로 인하여 좁은 자궁문을 통해 역위로 분만이 진행되어 출산됨으로써 같은 날 23:40경 산모 공소외 2의 조산아로 하여금 난산으로 인한 호흡부전으로 사망에 이르게 하였다’는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 2는 피고인이 당직의사로서 직접 검사하고 그 결과 조산의 위험성이 있다고 판단하여 입원시킨 환자이고, 입원 당시 피고인 스스로도 간호사에게 공소외 2가 진통을 호소하면 즉시 3차 병원으로 후송을 해야 한다고 주의를 준 점, 진료경력상 공소외 2의 태아가 역위에서 정상위로 돌아온 적이 있다는 사실을 피고인은 잘 알고 있었으므로 태아의 위치가 다시 역위상태가 될 가능성에 대비하여야 하는 점, 조산의 위험이 있는 산모의 경우 언제든지 분만이 시작되는 응급상황이 올 수 있는 점, 전문적인 의학지식이 없는 산모로서는 조기진통과 복통을 스스로 구별하기 어려울 뿐 아니라 의사로서도 산모의 조기진통 여부를 판단하기 어려운 경우가 많아 주의가 요구되는 점, 조산 및 그에 따른 위험성, 특히 역위 조산의 경우에는 태아의 생명에 대한 고도의 위험성이 존재하는 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 조산의 위험이 있는 공소외 2가 복부통증을 호소하는 경우 최대한의 주의를 기울여 초음파검사, 태동검사, 촉진검사, 내진 등의 적절한 방법으로 태아가 역위인지 여부, 자궁경부의 개대 또는 자궁수축 등 조산의 징후가 있는지를 충분히 관찰하여 조산의 징후가 있을 경우 조산시 미숙아를 치료할 시설이 완비된 3차 의료기관으로 신속히 후송하여 안전하게 출산할 수 있도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 피고인은 태아가 역위상태인지 여부를 확인한 바 없고, 공소외 2가 아랫배 통증을 호소하였음에도 불구하고 진통인지 여부를 확인하기 위한 아무런 검사도 시행하지 않았으며, 공소외 2에게 통증이 규칙적으로 오는지 여부를 물어 확인하거나 공소외 2 또는 간호사로 하여금 아랫배 통증이 규칙적인지 여부를 관찰하라는 주의사항조차 전달한 바 없을 뿐만 아니라, 그 이후 공소외 2가 다시 통증을 호소한 20:30경까지 산모의 진통여부를 확인하기 위한 아무런 조치를 취하지 아니하여 공소외 2의 자궁경부가 약 7cm나 열리고 양막이 돌출되어 출산이 임박한 상황에까지 이르러서야 비로소 조산아 치료시설이 있는 병원으로 산모를 전원하게 됨으로써 공소외 2로 하여금 제왕절개술을 받을 수 있는 시기를 놓치게 한 과실이 있다고 인정되고, 조산아가 역위로 분만되는 경우에는 질식분만보다 제왕절개술이 태아의 생명이나 신체에 더 안전한 것으로 알려져 있는 점, 분만 개시 직전 자궁 비수축검사상 태아의 심음이 정상적인 반응을 보인 점, 이 사건 공소외 2의 태아가 역위로 분만되면서 어깨가 산모의 자궁을 쉽게 빠져나오지 못하는 등 난산으로 인하여 분만 후 자발 호흡이 없는 상태로 청색증을 보여 심폐소생술을 시행하였으나 결국 회복되지 못하고 사망한 점, 위와 같은 상황에 이르기 전에 피고인이 공소외 2의 진통 및 자궁수축 증상을 확인하였다면 제왕절개술로 태아를 출산할 수 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 과실로 인하여 이 사건 조산아가 분만이 완료된 후 호흡부전 등으로 사망에 이른 것이라고 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고, 그 결과발생을 예견하지 못하였고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고, 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직종에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결등 참조). 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 공소외 2는 2003. 1. 30. (병원명 생략)병원 의사 공소외 1로부터 임신 8주의 진단을 받고 외래진료를 받아왔으며, 7. 7. 태아의 위치가 역위(둔위)라는 진단을 받았으나 7. 16. 초음파검사 결과 정상위(두위)로 돌아왔음이 확인된 사실, 당시 의사 공소외 1은 공소외 2에게 임신 36주 이전에 진통이 오면 조기분만의 징후가 있는 것이므로 그 경우에는 입원을 해야 하고, 입원 후에도 진통조절이 안되면 조기분만을 대비하여 조산아 치료시설이 완비된 3차 의료기관(대학병원급 의료기관)으로 후송하겠다는 설명을 한 사실, 공소외 2는 2003. 7. 17. 주기적인 자궁수축이 있어 20:30경 위 병원 응급실에 내원하였고, 당직의사인 피고인이 태동검사 및 내진검사를 실시하여 5분 간격의 주기적인 자궁수축 및 손가락 하나 정도(약 2cm)로 자궁경부가 개대된 상태임을 확인하고, 공소외 2로 하여금 위 병원에 입원하게 한 다음 침상안정 및 수액요법을 처방하였으며, 담당의사인 공소외 1이 그때부터 7. 24.까지 공소외 2에 대하여 매일 2회(08:00경, 17:00경) 태동검사를 실시하였으나 더 이상의 자궁수축 현상이 발견되지 않은 사실, 공소외 2는 7. 19.과 7. 20.경에도 복통을 호소하여 당직의사가 문진 후 별다른 검사 없이 관찰하였는데 증상이 호전된 바가 있었으며, 7. 24. 17:00경 실시한 태동검사에서는 조산의 징후가 발견되지 않았는데, 공소외 2는 같은 날 19:00경 간호사에게 설사하듯 배가 아프다고 호소하였고, 당직의사인 피고인이 간호사로부터 위와 같은 보고를 받고 공소외 2에게 가보니, 공소외 2가 저녁 먹은 것이 체한 것처럼 아프다고 하면서 아랫배 통증을 호소하므로 진통인지를 확인하기 위해 내진을 권유하였으나 공소외 2가 ‘담당의사 선생님이 내진을 자주 하면 자궁이 열려서 해로울 수 있다고 하더라’라고 하여, 피고인은 좀 더 경과를 관찰하기로 하였으며, 간호사 공소외 3은 같은 날 20:00경 공소외 2에 대한 활력징후(혈압, 맥박, 체온 등)를 검사하였는데, 그때는 공소외 2가 배가 아프다는 말을 전혀 하지 않은 사실, 피고인은 같은 날 20:30경 공소외 2가 10분 정도의 규칙적인 진통을 호소한다는 연락을 받았고, 즉시 내진한 결과 공소외 2의 자궁경부가 7cm 정도 개대되었고 양막이 돌출되어 있으므로 조산이 임박한 것으로 보여, 조산시 미숙아를 치료할 만한 시설(인큐베이터, 미숙아용 인공호흡기)을 갖춘 경북대학교병원으로 공소외 2를 전원한 사실, 경산부의 경우 출산진통은 산모에 따라 차이는 있으나 일반적으로 약 6시간 지속되고 조산의 경우에도 별다른 차이가 없는 사실, 임신 36주까지는 태아의 폐 발달이 미숙하여 합병증의 발현빈도가 높으므로 그 이전에 조산의 징후가 보일 경우 분만을 최대한 지연시킬 필요가 있는데, 내진을 할 경우 양막 파열 등으로 분만을 촉진시킬 위험이 있는 사실, 역위의 확진은 초음파검사가 가장 좋은 것으로 알려져 있는데, 초음파검사는 임신 28주까지는 4주마다, 임신 32～36주까지는 2주마다, 그 이후에는 1주에 1회 하는 것이 일반적이고(환자의 상태나 의사의 판단에 따라 그 회수를 조절할 수 있다), 공소외 2는 사건 발생일 8일 전인 2003. 7. 16.(임신 32주)에 초음파검사를 시행하였고 당시 태아가 정상위로 돌아왔음이 확인된 사실을 알 수 있고, 세브란스병원의 진료차트 감정결과는, 2003. 7. 24. 19:00경 공소외 2가 계속적이고 주기적인 복부통증을 호소한 것이 아니었고, 같은 날 20:00경 활력징후검사 시에 다시 통증을 호소하지 않은 상황으로 보아 19:00경의 복부진통은 출산진통이 시작된 것으로 보기보다는 불규칙적인 자궁수축 현상인 Braxton Hicks(임신중기 이후에 정상적으로 나타나는 자궁의 불규칙적인 수축현상으로 그 특징은 불규칙하고 리듬감이 없으며 통증이 있기도 하고 없기도 하며 출산을 위한 과정을 겪지 않는데 조기진통과 구분하는 데 어려움이 있음) 수축으로 보아야 하고, 같은 날 20:30경 공소외 2가 10분 간격으로 복부통증을 호소하고 자궁수축으로 자궁경부가 30분 안에 1～2cm에서 7～8cm까지 개대가 이루어진 것은 뚜렷한 규칙적인 출산의 진통과정이 이루어지지 않은 상태로서 출산의 진통은 시작되지 않은 것으로 보아야 타당하다는 의견을 제시하고 있는바, 이러한 사실들을 모두 종합하여 보면, 비록 공소외 2가 조산 위험이 있는 산모이기는 하였으나, 2004. 7. 24. 19:00경 공소외 2에게 분만진통이 있었다고 단정하기 어려워 그와 같은 상황에서 내진이나 초음파검사 없이 경과를 관찰하기로 한 피고인의 행위를 진료행위에 있어서 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 분만진통이 있었다고 하더라도 태아가 역위일 경우에는 출산진통이 정상위보다 단축되어 분만이 급속도로 진행된다고 볼 만한 자료가 없는 이상 그로부터 약 2시간 20분 가량이 경과한 때에 난산으로 인하여 신생아의 생명과 신체에 위해가 발생할 것이라는 점을 예견하기는 어렵다 할 것이며, 달리 그 무렵 공소외 2에 대하여 내진이나 초음파검사, 태동검사, 촉진검사 등을 시행하여 3차 병원으로 이송할 준비를 미리 하여야 할 정도로 급박한 상태에 있었다고 볼 만한 사정이 엿보이지 아니하므로, 피고인이 공소외 2를 문진한 후 출산진통이 아니라고 판단하여 별다른 검사를 하지 않은 상태로 경과를 관찰하기로 하였다고 하더라도 이 사실만으로 피고인이 일반적으로 산부인과 의사에게 요구되는 주의의무를 위반한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 업무상과실치사의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 업무상과실치사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 한편, 피고인은 원심판결 중 의료법위반의 점에 대한 유죄 부분에 관하여는 상고이유를 주장하고 있지 않다. 따라서 원심판결 중 업무상과실치사 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 나머지 공소사실까지 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조전단의 경합범으로 보아 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

사기·의료법위반

2004도3515

2004-12-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 사기죄에 있어서 편취범의에 대한 판단 기준 [2] 항소장에 경합범으로서 2개의 형이 선고된 죄 중 일죄에 대한 형만을 기재하였으나 항소이유서에서 그 나머지 일죄에 대하여도 항소이유를 개진한 경우, 항소의 범위

【판결요지】 [1] 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. [2] 현행 법규상 항소장에 불복의 범위를 명시하라는 규정이 없고 또 상소는 재판의 전부에 대하여 하는 것을 원칙으로 삼고 다만 재판의 일부에 대하여도 상소할 수 있다고 규정한 형사소송법 제342조의 규정에 비추어 볼 때, 비록 항소장에 경합범으로서 2개의 형이 선고된 죄 중 일죄에 대한 형만을 기재하고 나머지 일죄에 대한 형을 기재하지 아니하였다 하더라도 항소이유서에서 그 나머지 일죄에 대하여도 항소이유를 개진한 경우에는 판결 전부에 대한 항소로 봄이 상당하다.

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형사소송법 제342조

【참조판례】 [1] 대법원 1987. 7. 9. 선고 85도2662 판결(공1987, 1348), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결(공1994하, 3158), 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결(공1998상, 639), 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도5258 판결,대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도5835 판결,대법원 2004. 10. 15. 선고 2003도3472 판결 [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도1937 판결(공1992, 363)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 대동 담당변호사 이장한 【원심판결】 수원지법 2004. 5. 19. 선고 2004노91 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1.사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도5258 판결, 2004. 8. 20. 선고 2003도5835 판결등 참조). 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자로부터 판시 금원을 차용 또는 대위변제하게 하거나 신용카드를 빌려 사용할 당시 그 차용금 등을 변제할 의사나 능력이 없었다고 판단하여 이 사건 각 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 사기죄에서의 편취의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 기록에 의하면, 제1심은 이 사건 각 사기죄와 의료법위반죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 이 사건 각 사기죄에 대하여는 징역 1년 및 집행유예 2년을, 의료법위반죄에 대하여는 벌금 200만 원을 각각 선고하였고, 이에 대하여 피고인의 제1심 변호인이 제출한 항소장에는 '징역 1년 및 집행유예 2년을 선고하였으나 그 판결에 불복이므로 항소를 제기합니다.'라고 기재되어 있으나, 피고인의 원심 변호인이 제출한 항소이유서에는 '○병원 부도발생 이후 일당 형식으로 일을 하다가 범행에 이른 것이고, 이 부분 의료법위반죄는 300만 원 이하의 벌금형에 해당하는 경미한 사안으로 부실 또는 무면허 의료행위가 아니다.'라고 기재하여 의료법위반죄에 대하여도 양형부당의 항소이유를 개진하였음을 알 수 있다. 현행 법규상 항소장에 불복의 범위를 명시하라는 규정이 없고 또 상소는 재판의 전부에 대하여 하는 것을 원칙으로 삼고 다만 재판의 일부에 대하여도 상소할 수 있다고 규정한 형사소송법 제342조의 규정에 비추어 볼 때, 비록 항소장에 이 사건 각 사기죄에 대한 형만을 기재하고 의료법위반죄에 대한 형을 기재하지 아니하였다 하더라도 항소이유서에서 의료법위반죄에 대하여도 항소이유를 개진한 경우에는 판결 전부에 대한 항소로 봄이 상당하다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도1937 판결참조). 그렇다면 피고인이 이 사건 전부에 대하여 항소한 것이라는 판단을 전제로 하여, 개정 형법(2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 것)은 제37조 후단에서 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄'를 경합범으로 규정하고 있으므로 피고인에 대한 이 사건 각 사기죄와 의료법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 피고인에게 1개의 형을 선고하여야 할 것이라는 이유로, 피고인이 2001. 8. 10. 수원지방법원에서 근로기준법위반죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 발령받아 2001. 9. 5. 그 약식명령이 확정되었으므로 약식명령이 확정된 근로기준법위반죄와 이 사건 각 사기죄가 형법 제37조 후단의 경합범에 해당한다고 판단한 후 이 사건 각 사기죄를 의료법위반죄와 분리하여 피고인에게 2개의 형을 선고한 제1심판결을 파기하고, 판시 각 죄에 대하여 1개의 형을 선고한 원심의 조치는 옳고, 거기에 항소의 범위를 오해하여 심판범위를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)

도박개장

2007고정474

2007-03-15

대구지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 유료낚시터를 운영하는 사람이 낚시대회 회비 명목으로 회비를 거둔 후 순위에 따른 상금을 걸고 낚시대회를 개최한 것이 도박개장에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】 유료낚시터를 운영하는 사람이 낚시대회 회비 명목으로 회비를 거둔 후 순위에 따른 상금을 걸고 낚시대회를 개최한 것은 도박개장에 해당한다.

【참조조문】 형법 제247조

【피고인】 피고인 【검사】 주혜진 【주문】 피고인을 벌금 700,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 경북 칠곡군 가산면 (지번 생략)에서 ‘ (상호 생략) 유료낚시터’를 운영하는 자인바, 2006. 10. 19. 19:30경부터 22:30경까지 사이에 위 (상호 생략) 유료낚시터에서 영리의 목적으로 도박장을 개장하기로 마음먹고 공소외인 등 약 170명으로부터 낚시대회 회비 명목으로 1인당 5만 원 총 850만 원을 거둔 후, 1등 5백만 원, 2등 1백만 원, 3등 5십만 원의 상금을 걸고 낚시대회를 개최하여 회비에서 위 상금을 공제한 금 200만 원 상당의 이익을 취득하여 도박을 개장하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제247조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김연학

직권남용권리행사방해·직무유기

2007고합6

2007-04-30

춘천지방법원강릉지원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 경찰서 상황실장이 검사가 직접 수사를 통하여 긴급체포한 피의자를 경찰서 유치장으로 호송 및 구금하라는 지시를 내린 사실을 보고받았음에도 자신의 소신에 따라 위 검사의 지시를 수행하지 아니한 것이 직무유기죄에 해당한다고 본 사례 [2] 경찰서 상황실장이, 검사로부터 피체포자 호송 및 구금 지휘를 받은 유치장 근무 경찰관이 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하여 달라는 취지의 요청을 하였음에도 자신이 통제하고 있는 위 외부잠금장치의 해제를 거부한 사안에서, 직권남용권리행사방해죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 [1] 경찰서 상황실장이 당직 경찰관으로부터 검사가 검찰 직접 수사사건을 통하여 긴급체포한 피의자를 경찰서 유치장으로 호송 및 구금하라는 지시를 내린 사실을 보고받았음에도 평소 경찰의 수사권 독립 및 이른바 의뢰입감이 잘못된 제도 및 관행이라는 취지의 자신의 소신에 따라 위 검사의 지시에 따른 직무를 수행하지 아니한 사안에서, 경찰서 상황실의 당직총책임자인 위 상황실장으로서는 검사의 적법한 수사지휘에 복종하여 경찰서 내부 또는 외부에서 당직 근무중인 경찰관을 검찰청으로 보내는 등 검사의 수사지휘에 따를 적극적인 작위의무가 있고, 검사의 지시에 불응한 데 정당한 이유가 있다고 보기 어려우며, 직무수행을 거부하여 직무를 유기하려는 범의가 인정된다는 이유로 직무유기죄의 성립을 긍정한 사례. [2] 경찰서 상황실장이 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘를 받은 유치장 근무 경찰관으로부터 호송할 수 있도록 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하여 달라는 취지의 요청을 받고도 자신이 통제하고 있는 위 외부잠금장치의 해제를 거부한 사안에서, 위 상황실장의 위 행위는 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘를 정당한 이유 없이 거절하기 위한 수단으로서 그 실질은 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우로 볼 수 있어 이는 직권남용죄에서의 직권남용에 해당하나, 위의 행위만으로 유치장 근무 경찰관에게 구체화된 권리의 현실적인 행사를 방해한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 직권남용권리행사방해죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제122조 [2]형법 제123조

【피고인】 피고인 【검사】 황현덕외 1인 【변호인】 변호사 김규수외 1인 【주문】 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해의 점은 무죄. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 1982. 10. 16. 순경으로 임용된 이래 경찰관으로 근무하기 시작하여 2003. 4.경부터 경찰청 혁신기획단 상임연구관으로 근무하다가 2005. 2. 15.부터는 (이름 생략)경찰서 생활안전과장으로 근무하는 경찰관(2005. 7. 1. 경정으로 승진)인바, 평소 검사의 구속 장소 감찰권에 대한 시정, 검찰 수배자의 수배관서로의 호송 및 유치장 의뢰입감(검사의 지시에 따라 검찰청에서 체포한 피의자를 경찰서로 호송하여 유치장에 입감시키는 것을 지칭) 등에 대한 시정 등을 비롯하여 경찰의 수사권 독립을 주장하면서, 자신의 네이버 블로그(http://blog.naver.com/ 생략)에 “육법전서 어디에도 없는 의뢰입감이라는 편법으로 조사 대상자를 경찰서 유치장에 수감시키고, 조사를 해야 하니 피의자를 데려와라, 조사하는 동안 옆에서 보초서라, 조사가 끝났으니 데려가고 내일 다시 데려와라 등등 경찰관이 검사 심부름꾼입니까?”라고 글을 쓰는 등 검사가 체포 또는 긴급체포한 피의자를 검찰청에서 경찰서 유치장으로 호송하여 구금하도록 하는 것에 대해 잘못된 제도 및 관행이라는 취지로 주장해 오던 중, 1. 2005. 11. 16. 00:00경부터 01:00경까지 사이에 강릉시 포남동 소재 (이름 생략)경찰서 상황실에서 당직총책임자인 상황실장으로 근무하면서, 춘천지방검찰청 강릉지청(이하 ‘강릉지청’이라고 한다) 검사 공소외 1이 검찰주사 공소외 2를 통해 위 상황실에서 당직 근무중인 경장 공소외 3에게 당직 경찰관을 위 지청 306호실로 보내어 그곳에 있는 긴급체포된 피의자를 위 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라는 지시를 내린 사실을 공소외 3으로부터 보고받고도 평소의 신념에 따라 위 지시 이행을 거부하기로 마음먹고, 공소외 3으로 하여금 공문을 핑계 삼아 “정식으로 공문을 보내주면 내부 결재를 받아 신병을 호송할지 여부를 결정하겠다.”라는 취지로 대답하게 한 후 아무런 조치를 취하지 아니한 상태로 내버려 두다가, 01:00경 후임자인 상황부실장 경위 공소외 4에게 위와 같은 검사의 지시가 있었다는 사실조차 전달하지 아니함으로써 의식적으로 위 검사의 지시에 따른 직무를 수행하지 아니하여, 정당한 이유 없이 긴급체포된 피의자의 호송 및 구금에 관한 직무수행을 거부하여 직무를 유기하고, 2. 2005. 12. 15.경 강원도지방경찰청장이 산하 경찰서에게 “수사기관간 원활한 공조협조 지시”라는 제목의 공문으로 “수사구조 개혁 관련 법령 정비 전까지는 현행 법령에 정해진 사항이나 검찰의 수사상 서면 요청 등 절차를 갖춘 사안에 대해서는 협조하라.”는 지시를 하였음에도 불구하고, 같은 달 21. 19:46경 강릉지청 검사 공소외 5가 검찰주사보 공소외 6을 통해 (이름 생략)경찰서 형사당직팀 경장 공소외 7에게 연락하여 당직 경찰관을 위 지청 309호실로 보내어 그곳에 있는 긴급체포된 피의자를 위 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라고 지시하자, 공소외 7은 유치장에 전화하여 검사의 호송 지시를 전달하였고, 이에 유치장에서 당직 근무중인 순경 공소외 8이 상황실에 연락하여 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 피의자를 호송해 오려고 하니 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하여 달라고 요청하였으나, 같은 날 19:50경 위 경찰서 상황실에서 당직총책임자인 상황실장으로 근무하던 피고인은 평소의 신념에 따라 검사의 지시 이행을 거부하기로 마음먹고, 공소외 8에게 상황실 직원을 통해 “피고인의 지시 없이 근무지를 이탈하지 말라.”라는 취지로 지시하면서 자신이 통제하고 있는 위 외부잠금장치의 해제를 거부하며 아무런 조치를 취하지 아니하고, 계속하여 같은 날 20:50경 검사 공소외 5가 공소외 6을 통해 위 경찰서 형사당직팀 순경 공소외 9에게 연락하여 위 지청 309호 검사실에 긴급체포된 피의자가 한 명 더 있다며 그를 위 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라고 지시하였고, 순경 공소외 8로부터 그와 같은 상황보고를 받은 경위 공소외 10이 피고인에게 이를 보고하자, 피고인은 “의뢰입감의 취지대로 검찰청 직원들이 직접 피의자를 경찰서 유치장으로 데려와야 한다. 유치장 당직 근무자는 검찰청에 갈 필요가 없다.”라는 취지로 답변하면서 마찬가지로 위 외부잠금장치의 해제를 거부하며 아무런 조치를 취하지 아니하고, 같은 날 21:40경 (이름 생략)경찰서장의 지시를 받고 그곳으로 온 위 경찰서 수사과장 경정 공소외 11로부터 검사의 지시를 신속히 이행할 것을 요청받고도 ‘공문이 없다.’는 취지로 답변하면서 이를 거부하여, 공소외 11이 공소외 10에게 지시하여 검사의 지시를 직접 이행할 때까지 사법경찰관의 직무를 수행하는 상황실장으로서 위 경찰서 내부 또는 외부에서 야간 근무중인 경찰관들을 강릉지청으로 출동시키는 등 검사의 지시를 이행하기 위한 필요한 제반 조치를 전혀 취하지 아니한 채 의식적으로 검사의 지시에 따른 직무를 수행하지 아니함으로써, 정당한 이유 없이 긴급체포된 피의자의 호송 및 구금에 관한 직무수행을 거부하여 직무를 유기하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술(제10회 공판기일에서의 것) 1. 제2, 6, 8, 9회 공판조서 중 피고인의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 8, 6의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 11의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 7, 10의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 10, 12, 13에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 3에 대한 각 일부 검찰 진술조서 1. 공소외 7, 8, 10, 6, 2, 11, 14 작성의 각 진술서 1. 수사보고서(강원도지방경찰청장 지시공문 사본 첨부, 수사기록 13, 14면) 1. 각 수사보고서(각 긴급체포서 사본 등 첨부, 수사기록 18 내지 22, 30 내지 39면) 1. 수사보고서(강원도지방경찰청과 경찰서의 조직 및 사무분장규칙 첨부, 수사기록 128 내지 140면) 1. 수사보고서(피의자 입출감 지휘서 사본 첨부, 수사기록 173 내지 179면) 1. 수사보고서(삼척경찰서 홈페이지 게시물 첨부, 수사기록 226 내지 231면) 1. 수사보고서(피고인 운영의 네이버 블로그 게시글 출력물 첨부) 1. 당직규정 및 당직지정부(수사기록 153 내지 160면) 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 및 변호인의 주장 판시 제1, 2의 각 직무유기죄에 대하여 피고인 및 변호인이 변소하는 내용은 아래와 같이 세 가지 주장으로 대별할 수 있다. 가. 직무를 수행하여야 할 작위의무의 부존재 (1) 형사소송법 제196조 제1항에서 정한 검사의 사법경찰관에 대한 수사지휘권 관련 규정은 검사가 수사업무에 종사하는 사법경찰관에게 구체적인 사건에 대해 수사지휘권을 행사할 수 있다는 근거 규정에 불과하고, 검사가 조직법적인 의미의 경찰공무원 중 경무관, 총경, 경감, 경위를 일반적으로 지휘하여 자신이 수사하는 사건에 관하여 아무 사법경찰관에게 수사상의 지시를 할 수 있다는 근거 규정이 아니다. (2) 검사가 직무상 행사하는 수사지휘의 상대방은 일반적으로 경찰 내부 직무분배권자의 발령에 따라 특정 사건을 배당받은 사법경찰관리에 한정된다. 판시 각 사건과 같이 검사가 직접 인지하여 수사한 검찰 직접 수사사건(이하 ‘검찰 직수사건’이라고 한다)의 경우 긴급체포된 피의자에 대한 경찰서 유치장으로의 호송 및 구금업무는 당해 수사의 담당자인 검사가 직접 수행하거나 그 검찰청 소속 사법경찰관리를 지휘하여 집행하여야 하고, 당해 사건과 무관한 소속 관내의 아무 경찰관에게 그와 같은 호송 및 구금업무를 명할 수 없다. 만약 검사로부터 호송지휘를 받은 검찰주사 등 사법경찰관리가 여건 및 인원 부족으로 피체포자의 호송 등에 지장이 있다고 판단할 경우 경찰공무원인 사법경찰관리에게 도움을 요청하기 위해서는 사법경찰관리 집무규칙 제8조(사법경찰관리는 직무를 수행함에 있어 상호 성실하게 협조해야 한다)의 규정에 따라 공무원으로서의 품위에 맞게 정중한 방식으로 협조를 요청하여야 한다. (3) 이와 같이 검사가 검찰 직수사건을 통하여 긴급체포한 피의자를 경찰서 유치장으로 호송 및 구금하라는 지시는 검사의 경찰공무원인 사법경찰관에 대한 관계에서 수사지휘권에 포함되지 아니하고, 따라서 당시 (이름 생략)경찰서 상황실장으로서 수사업무에 종사하지 않은 피고인에게는 검사의 위와 같은 지시에 따를 작위의무가 존재하지 아니한다. 나. 직무수행상 정당한 이유의 존재 (1) 수형자 등 호송 규칙(1970. 2. 25.자 대통령령 제4667호, 이하 같다) 제5조, 제7조, 피의자 유치 및 호송 규칙(1991. 7. 31.자 경찰청 훈령 제62호, 이하 같다) 제52조, 제54조는 “발송관서(호송관서)는 미리 수송관서(인수관서)에 대해 피호송자의 성명, 발송시일, 호송사유 및 방법 등을 통지하여야 한다. 호송은 일출 전 또는 일몰 후에는 행할 수 없다. 다만, 기차·기선을 이용하는 때 또는 특별한 사유가 있는 때에는 예외로 한다.”라고 각 규정되어 있다. (2) 검사가 스스로 긴급체포한 피의자를 경찰서 유치장으로 호송하는 업무는 그 성격상 검찰 자체의 고유 업무로서 이를 경찰에게 일방적으로 요구할 수 있는 업무가 아니고, 피고인이 당시 (이름 생략)경찰서 당직 근무자를 검찰청으로 보낼 필요가 있는지 여부를 판단하기 위해 검찰청에 공문을 요청한 것은 위와 같은 제반 관련 규정에 따른 것으로서 적법하고, 나아가 수사기관 상호간의 인력지원 등 요청은 행정절차의 명확성과 객관성의 요청에 비추어 정식 공문으로 함이 상당하므로, 피고인이 공문의 도착을 기다리며 당직 근무자를 검찰청에 보내지 아니한 것은 직무수행상 정당한 이유가 있다. 다. 직무수행의 거부에 대한 범의 부존재 위와 같은 제반 정황을 종합하면, 피고인은 당시 검사의 피체포자 호송 및 구금 지시에 관하여 직무수행을 거부한다는 직무유기의 범의가 없었다(특히 판시 제2항 사건에 관하여는 (이름 생략)경찰서 당직 규정에 따라 유치장 근무자의 근무지 이탈을 방지하기 위해 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하지 않은 것뿐이므로 직무유기의 고의가 없었다). 2. 판 단 가. 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결참조). 이러한 전제하에 피고인이 (이름 생략)경찰서 상황실장으로 근무할 당시 행한 구체적인 행위가 직무유기에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 나. 직무를 수행하여야 할 작위의무의 존재 여부에 관한 판단 검찰 직수사건에서 피고인이 검사의 피체포자 호송 및 구금 지시에 따를 직무상의 작위의무가 존재하는지 여부를 검토함에 있어서 먼저 현행법상 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘권 관련 규정, 검사와 사법경찰관리의 관계, 검찰 직수사건으로 체포된 피의자의 호송 및 구금업무의 담당기관, 검사의 수사지휘에 복종할 상대방의 지정 등에 관하여 보기로 한다. (1) 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘권 (가) 관련 법규 형사소송법 제195조는 ‘검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.’, 제196조 제1항은 ‘수사관, 경무관, 총경, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 검사의 지휘를 받어 수사를 하여야 한다.’, 제2항은 ‘경사, 순경은 사법경찰리로서 검사 또는 사법경찰관의 지휘를 받어 수사의 보조를 하여야 한다.’, 제3항은 ‘ 전 2항에 규정한 자 이외에 법률로써 사법경찰관리를 정할 수 있다.’라고 각 규정하고 있다. 또한, 검찰청법 제4조 제1항 제2호는 ‘검사는 범죄수사에 관하여 사법경찰관리를 지휘·감독한다.’, 제53조는 ‘사법경찰관리는 범죄수사에 있어서 소관 검사가 직무상 발한 명령에 복종하여야 한다.’라고 각 규정하고 있다. (나) 수사의 개념 수사의 개념에 대해 “수사란 수사·공판절차를 가리지 아니하고 범죄 혐의의 유무를 확인하고 혐의가 인정되는 경우 범인을 발견·확보하며, 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동 일체”라고 보는 것이 통설적 견해이다. 수사의 예로서는 대표적으로 피의자 및 참고인의 조사, 피의자의 체포, 구속, 압수, 수색, 검증 등을 들 수 있다. 범인을 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하는 행위는 범인을 발견·확보·보전하는 직접적 행위이자 이를 통해 증거를 발견·수집·보전하기 위한 행위이고, 범인의 호송은 유치 장소 이외의 장소에서 체포되거나 구속된 범인의 유치를 위해 반드시 필요한 행위이므로 수사에 해당한다. 따라서 판시 각 사건과 같이 검찰에서 긴급체포된 피의자를 경찰서 유치장이나 구치소로 호송하여 구금하는 것은 당연히 수사의 범위에 포함된다. (다) 검사와 사법경찰관리의 관계 앞서 본 형사소송법과 검찰청법의 관련 규정을 종합하면, 우리 법체계는 사법경찰관도 수사의 주체로서 제한된 범위 내에서 수사권을 행사하되, 수사와 법률 전문가인 검사가 일반적 지침 또는 일반적·구체적 지시와 지휘를 통해 사법경찰관의 수사 활동을 법적으로 조정·통제하고, 검사와 사법경찰관의 의견이 일치하지 아니할 경우에는 검사의 법률적 판단에 따라 수사를 진행하고 사건을 처리하는 제도를 입법적으로 채택하였음을 알 수 있다. 그 결과 검사는 수사의 주재자로서, 상호협조가 아닌 상명하복의 관계에서 사법경찰관리에 대하여 수사에 관한 일반적 지휘권과 구체적 지휘권을 행사하게 된다. 일반적 수사지휘는 대검찰청 소관부서에서 각급 검찰청에 대하여 예규 또는 지침의 형식으로 지시하면 지방검찰청 검사장 또는 지청장이 관할 사법경찰관리에게 이를 시달하는 방법으로 이루어지고, 구체적 수사지휘는 특정 사건 또는 사안을 담당하는 소관 검사가 사법경찰관리에게 지시하는 개별적 수사지휘인데, 이는 사법경찰관리가 수행하는 모든 수사 활동에 대하여 이루어지고 그 내용과 형식 등은 구체적 상황에 따라 다를 수 있다. 여기서 검사의 지시 및 지휘를 받게 되는 사법경찰관리의 범위는 그가 행하는 담당 업무의 구체적인 실질에 따라 결정되고, 수사업무에 종사할 경우 검사의 수사지휘에 복종하여야 할 사법경찰관리의 지위에 놓이게 된다(따라서 형사소송법 제196조 제1항의 해석을, 검찰 직수사건의 경우에 검사가 직접 사법경찰관을 일반적으로 지휘하여 수사 지시도 할 수 없다고 해석하려는 변호인의 주장은 현행법의 체계에 비추어 받아들이기 어렵다). (2) 피체포자의 호송 및 구금 업무의 담당기관 (가) 인신 구속 등의 집행에 대한 형사소송법 규정 형사소송법 제81조 제1항본문은, “구속영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다.”, 제85조 제1항은, “구속영장을 집행함에는 피고인에게 반드시 이를 제시하여야 하며 신속히 지정된 법원 기타 장소에 인치하여야 한다.”, 같은 법 제200조의5는, “... 제81조 제1항본문... 제85조 제1항...의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 체포하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 ‘구속’은 이를 ‘체포’로, ‘구속영장’은 이를 ‘체포영장’으로 본다.”, 제209조는, “... 제81조 제1항본문... 제85조...의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에 준용한다.”라고 각 규정하고 있으며, 형사소송법 제200조의5의 ‘체포’ 개념에는 당연히 ‘긴급체포’도 포함된다고 해석된다[긴급체포에 관한 형사소송법 제200조의3, 같은 조의 4다음에 위 준용 규정( 제200조의5)이 위치해 있는 점, 긴급체포에 대한 규정에서도 긴급체포를 ‘체포’라고 표현하고 있는 점, 준용 규정의 내용상 긴급체포의 경우에도 준용되어야 하는 규정들인 점 등 종합]. 나아가 ‘집행’의 개념에 ‘구금’뿐만 아니라 ‘호송’까지 포함되는지 여부에 관하여는, 형사소송법 제85조 제1항이 ‘집행’을 ‘지정된 장소에 인치하는 것’으로 규정하고 있으므로, ‘인치를 위한 호송’도 ‘집행’의 개념에 포함된다고 해석함이 상당하다. 위 각 규정에 따르면, 긴급체포의 집행은 구속영장·체포영장의 집행과 마찬가지로 검사의 지휘에 의해 사법경찰관리가 수행하게 되는 것이므로, 긴급체포된 피의자의 호송 및 구금 업무는 검사의 지휘에 따라 사법경찰관리가 수행할 직무 범위에 포함된다. (나) 호송 업무의 담당 주체 ① 수형자 등 호송규칙 수형자 등 호송규칙은 제1조에서 “수형자 기타 법령에 의하여 구속된 자를 호송하는 때에는 이 규칙에 의한다.”, 제2조에서 “교도소와 교도소 사이의 호송은 교도관이 행하며, 그 밖의 호송은 경찰관이 행한다.”라고 각 규정하고 있다. ② 위 규칙 제2조에 대한 검찰 및 경찰의 의견 대검찰청 발간의 검·경 수사권 조정협의체 회의자료 및 검·경 수사권 조정자문위원회 회의자료 중 각 수형자 등의 호송 업무 개선 부분, 검·경 수사권 조정자문위원회 활동경과에 대한 보고 및 의견서에 따르면, 경찰에서는, “ 수형자 등 호송규칙 제2조에 따라 현재 검찰에 송치된 피의자, 검찰이 체포한 피의자, 검찰 수배자 등도 구치소 등 입감시까지 경찰이 호송을 담당하고 있는데, 경찰 수사 단계에 있는 피의자의 호송을 제외한 수형자 등의 호송은 경찰의 업무가 아니고, 경찰에 별도의 호송 인력이 없음에도 검찰 수사 단계의 호송 업무까지 담당함으로써 경찰 본연의 업무에 지장을 초래한다는 등의 이유로, 위 규칙을 개정하여 검찰 송치 이후의 수형자 등 호송은 원칙적으로 검찰에서 담당하여 줄 것”을 요구하고 있고, 이에 반하여 검찰은, “피의자 호송 업무의 담당 기관을 정하는 것은 정책적 문제이고, 신원 확인, 신병 검거 및 호송 등의 업무는 본질적으로 경찰의 업무로서 경찰이 담당함이 상당하며, 이 문제는 위 업무를 담당하는 경찰 인력과 예산 등을 검찰로 이관하는 것을 전제로 검토될 수 있는 사항”이라고 주장하고 있다. ③ 경찰관의 직무로서의 호송 업무 현행 수형자 등 호송규칙 제2조가 교도소와 교도소 사이의 호송을 제외한 그 밖의 호송은 경찰관이 행하는 것으로 규정하고, 체포된 피의자 등을 지정된 장소로 인치하기 위한 호송행위도 넓은 의미에서 수사의 범위에 포함된다고 해석하는 이상, 이 사건과 같이 검찰청에서 경찰서 유치장으로 피체포자를 호송하는 것은 경찰관의 직무 범위에 포함된다. (3) 수사지휘의 상대방 지정 등 피체포자의 호송 및 구금에 관한 검사의 지휘는 반드시 경찰 내부 직무분배권자의 발령에 따라 특정 사건을 배당받은 사법경찰관리를 대상으로 하여야 하고, 검찰 직수사건의 경우 피체포자에 대한 경찰서 유치장으로의 호송 및 구금업무는 당해 검사 내지 그 검찰청 소속 사법경찰관리의 고유 업무에 해당하는지 여부에 관하여 본다. (가) 수사지휘의 상대방 지정과 관련하여, 관할 경찰서의 수사업무에 종사하는 사법경찰관리 중 누구에게 수사지휘를 할 것인가의 여부는 특별한 사정이 없는 한 수사의 주재자인 검사가 결정할 문제이다. (나) 판시 각 사건의 경우, 검찰 직수사건으로 검사가 직접 수사를 하다가 야간에 긴급체포를 한 피의자에 대하여 관할 경찰서에 연락하여 유치장으로의 호송 및 구금 지휘를 한 사건인바, 이와 같은 경우에는 즉각적인 조치가 필요하여 경찰서장 등이 담당 경찰관 등을 지정할 시간적인 여유가 없고, 검사로부터 이를 지휘받은 관할 경찰서 소속 사법경찰관리로서는 자신이 그 의무를 직접 이행하든가 아니면 상부에 보고 내지 하부에 지시하여 해당 사법경찰관리로 하여금 적절하게 그 의무를 이행할 수 있도록 필요한 조치를 취할 직무상의 의무가 있다. (다) 한편, 검찰청법 제47조 제1항은, “검찰주사·마약수사주사·검찰주사보·마약수사주사보·검찰서기·마약수사서기·검찰서기보 또는 마약수사서기보로서 검찰총장 및 각급검찰청검사장의 지명을 받은 자는 소속 검찰청 또는 지청에서 수리한 사건에 관하여 검찰주사·마약수사주사·검찰주사보 및 마약수사주사보는 형사소송법 제196조 제1항의 규정에 의한 사법경찰관의 직무를, 검찰서기·마약수사서기·검찰서기보 및 마약수사서기보는 동법 제196조 제2항의 규정에 의한 사법경찰리의 직무를 행한다.”라고 규정하고 있으나, 이 규정만으로 검찰 직수사건의 경우 검찰주사 등만이 사법경찰관리에 해당하고 경찰공무원은 사법경찰관리에 해당하지 않는다고 해석할 아무런 근거가 없다. (라) 또한, 검찰청법 제11조의 규정에 의한 검찰사건사무규칙의 각 규정에 의하더라도 검찰 직수사건의 경우 피의자의 호송 책임을 지는 사법경찰관리는 당해 사건을 담당하는 소속 검찰청의 검찰주사 등에 한정되고 같은 사법경찰관리인 경찰공무원은 그와 같은 호송 지휘의 대상에서 배제된다고 해석할 아무런 근거가 없다. (마) 따라서 검찰 직수사건의 경우 경찰 내에서 사건 배당을 받지 아니한 경찰공무원은 검사의 수사지휘 대상에서 제외되므로, 검사는 그러한 경찰공무원에게 수사지휘를 할 수 없다는 변호인의 주장은 이유 없다. (4) 피고인에게 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘에 응할 작위의무가 존재하는지 여부 (가) 상황실장인 피고인의 지위 ① (이름 생략)경찰서 당직규정(수사기록 153면 이하)에 의하면, (이름 생략)경찰서 당직자는 당직관(상황실장), 부당직관(상황부실장), 당직원으로 구성되어 있고, 당직관과 부당직관은 당직일 18:00부터 다음날 09:00까지 근무하되, 01:00를 기준으로 전·후반 교대 근무를 하며(제3조), 경비과장 소속하에 신속한 상황처리를 위하여 종합상황반(수사·경비·정보·보안)을 설치하고(제2조), 당직관은 종합상황실장을 겸무하여 당직 및 분직, 상황실 직원의 근무상황과 복무규율에 대하여 감독하며(제4조), 수사계장은 퇴근과 동시에 유치장 열쇠함을 상황실장에게 인계하고, 야간에 구속의 집행과 석방이 있을 때에는 당직관의 출·입감 지휘서에 의거하여 집행하여야 하고(제4조), 당직원은 근무 중 취급 사항을 당직일지에 빠짐없이 기재하여야 하며 중요사항에 대해서는 당직관에게 보고하여야 하는 것으로 되어 있다(제12조). ② 피의자 유치 및 호송 규칙(수사기록 196면 이하)에 의하면, 경찰서 수사과장(유치인 보호주무자)은 경찰서장을 보좌하여 유치인 보호근무를 하는 경찰관(유치인 보호관)을 지휘·감독하며, 피의자의 유치 및 유치장의 관리에 관한 책임을 지고(제4조 제2항), 야간 또는 공휴일에는 상황실장 또는 경찰서장이 지정하는 자가 유치인 보호주무자의 직무를 대리하여 그 책임을 지는 것으로 되어 있다(제4조 제4항). ③ 위와 같은 당직규정 및 피의자 유치 및 호송 규칙을 종합하면, 피고인은 판시 각 사건 발생 당시 (이름 생략)경찰서 당직자 중 최고 책임자인 상황실장으로서 수사·경비·정보·보안 등에 관한 종합상황실의 책임자이고, 야간의 구속 집행 및 석방 등 피의자의 유치 및 유치장의 관리에 관한 최종 책임자 지위에 있었다고 할 것이다. (나) 피고인에 대한 수사지휘의 적법성 앞서 본 바와 같이 사법경찰관리 중 누가 검사의 수사지휘 대상자로 지정되는 것인가는 경찰공무원 중 그가 수행하는 담당 업무의 구체적인 실질에 따라, 즉 수사업무에의 종사 여부에 따라 결정되는 것이다. ① 긴급체포를 포함하여 인신 구속 등의 집행에 관한 업무는 수사 업무에 해당하고, 검찰과 경찰의 업무는 구속 기간, 체포 시한 등 주야를 불문하고 발생하는 범죄의 특성상 야간이라고 하여 수사 활동을 중단할 수 없는 속성을 가지고 있어 경찰서 당직 업무에는 당연히 수사업무도 포함되어 있는 것이다(위 당직규정 제2조). ② 피고인은 판시 각 사건 발생 당시 (이름 생략)경찰서의 당직관인 상황실장으로서 긴급체포를 포함한 인신 구속 등의 집행에 관한 업무 등 수사업무에 관하여 총책임자의 지위에 있었고, 앞서 본 바와 같이 검찰 직수사건이라고 하여 경찰공무원인 사법경찰관리가 검사의 수사지휘를 받지 않는다고 해석할 아무런 근거가 없으므로, 적어도 당시 피고인으로서는 피체포자의 호송 등 수사 업무에 관하여는 검사의 수사지휘를 받는 사법경찰관의 지위에 있었다고 할 것이다. ③ 그렇다면 검사가 피고인에 대하여 긴급체포된 피의자의 경찰서 유치장으로의 호송 및 구금을 지휘한 것은 수사의 주재자로서 적법한 수사지휘 활동에 해당하고, 피고인으로서는 그와 같은 수사 지휘에 복종하여 경찰서 내부 또는 외부에서 당직 근무중인 경찰관을 강릉지청으로 보내는 등 검사의 수사지휘에 따를 적극적인 작위의무가 있었다고 봄이 상당하다. 다. 직무수행상 정당한 이유의 존재 여부에 관한 판단 (1) 피고인 및 변호인의 주장 중 먼저 피고인이 판시 각 사건 발생 당시 검찰 측에 공문을 요청하였는지 여부에 관하여 본다. (가) 판시 제1항 사건의 경우 판시 각 증거들, 특히 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재, 공소외 3에 대한 일부 검찰 진술조서의 진술기재, 공소외 2 작성의 진술서의 기재에 의하면, 판시 제1항 기재와 같이 피고인의 지시를 받은 경장 공소외 3이 검찰주사 공소외 2에게 전화로 ‘정식으로 공문을 보내주면 내부 결재를 받아 신병을 호송할지 여부를 결정하겠다.’며 공문을 요청한 사실이 인정된다. (나) 판시 제2항 사건의 경우 판시 각 증거들, 특히 제3회 공판조서 중 증인 공소외 8, 6, 11의 각 진술기재(다만, 공소외 11 부분은 일부), 제4회 공판조서 중 증인 공소외 7, 10의 각 일부 진술기재, 공소외 10, 12에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재, 공소외 8, 10, 11 작성의 각 진술서의 각 기재에 의하면, ① 2005. 12. 21. 19:46경 강릉지청 검사 공소외 5의 지시로 검찰주사보 공소외 6이 공소외 15를 뇌물공여 혐의로 긴급체포하여, 같은 날 19:50경 공소외 6이 (이름 생략)경찰서 유치장으로 전화하였으나 통화 중이어서 다시 형사당직팀으로 전화하여 당직 근무 중인 경장 공소외 7에게 검사 공소외 5의 호송 및 구금 지시를 전달한 사실, ② 공소외 7이 유치장에 전화하여 경사 공소외 16에게 검사의 호송 및 구금 지시를 전달하였고, 이에 유치장에서 야간 근무를 하던 순경 공소외 8이 상황실에 전화하여 유치장 출입문 외부잠금장치의 해제를 요청하였으나, 상황실 근무자로부터 상황실장인 피고인이 검찰청 호송 요구에 응하지 말라고 지시했기 때문에 문을 열어줄 수 없다는 답변을 들은 사실, ③ 공소외 7은 같은 날 20:00경 상황실 근무자로부터 상황실장인 피고인이 긴급체포된 피의자의 인적 사항과 죄명에 관해 묻는다는 전화를 받게 되자, 공소외 6에게 전화하여 긴급체포된 피의자의 인적 사항과 죄명을 문의하였고, 이에 공소외 6이 그 인적 사항과 죄명, 체포사유 등을 간략히 설명해 주었는데, 그 무렵까지도 경찰에서 검찰 측에 피체포자의 호송을 위한 공문을 요구하지는 아니하였던 사실, ④ 같은 날 20:45경 검사 공소외 5의 지시로 공소외 6이 공소외 17을 뇌물수수 혐의로 긴급체포하였고, 20:46경 공소외 6이 (이름 생략)경찰서 형사당직팀에 전화하여 순경 공소외 9에게 호송해야 할 피체포자가 한 명 더 있다는 사실을 고지하고 신속한 조치를 요청하였던 사실, ⑤ 공소외 8은 호송해야 할 피체포자가 한 명 더 있다는 연락을 받고 형사당직팀장인 경위 공소외 10에게 전화하여 상황실장인 피고인에게 상황보고를 해 달라고 요청하였고, 공소외 10은 피고인에게 전화하여 “상부에서 종전과 같이 호송 업무에 협력하라는 지시도 내려왔으니 경찰관이 갈 수 있도록 해 달라.”고 요청한 사실, ⑥ 공소외 10은 당시 피고인으로부터 “검찰청에서 피의자를 유치장에 입감하려면 검찰청 직원들이 직접 피의자를 경찰서 유치장에 데려와야 하고 따라서 유치장 근무자들이 검찰청으로 갈 필요가 없다.”라는 취지의 대답을 듣게 되자 다시 공소외 8에게 전화하여 피고인의 뜻을 그대로 전달한 사실, ⑦ 같은 날 21:20경 공소외 8이 공소외 5 검사실로 전화하여 “상황실장인 피고인이 유치장 문을 열어주지 않아 강릉지청에 출동할 수 없으니 상황실장과 직접 통화하여 협조를 구해 보라.”라는 취지로 말한 사실, ⑧ 이에 검사 공소외 5가 강릉지청의 지청장 및 부장검사에게 전화하여 상황을 보고하자 부장검사가 (이름 생략)경찰서장에게 전화하였고, (이름 생략)경찰서장은 수사과장 공소외 11에게 연락하여 공소외 11이 위 경찰서로 나가 피고인에게 “지금까지의 관행이나 강원지방경찰청의 협조 지시를 고려해 볼 때 경찰관을 보내는 것이 맞다.”라는 취지로 말한 사실, ⑨ 당시 피고인은 공소외 11에게 “상황실장으로서 당직 경찰관을 외부로 보내려면 관련 문서를 검토하여 필요성을 판단해야 한다. 검찰 측에 공문을 요구했는데 아직 도착하지 않아 기다리고 있다.”라는 취지로 대답한 사실이 인정되는바, 위와 같은 일련의 과정에 비추어 보면, 피고인이 공소외 11에게 검찰 측에 공문을 요구했다고 말하기 전까지 실제로 피고인이 검찰 측에 공문을 요청하였거나, 검찰 측에서 피고인의 공문 요청 전화를 받은 적은 없어 보인다. 더욱이 피고인이 판시 제2항 사건에서 검찰 측에게 공문을 요청하였다는 점에 관한 증거를 살펴보면, ① 공소외 8은 제3회 공판기일에 증언하면서, 공소외 8은 당시 상황실 근무자나 경위 공소외 10으로부터 검찰청에 공문을 요구하라는 취지의 상황실장 지시를 전달받은 사실이 없고, 검찰청에 전화했을 때에도 공문을 요구하지 않았다고 진술하였으며, ② 공소외 6도 제3회 공판기일에 증언하면서, 당시 경찰로부터 공문을 요청받은 바 없고, 다만 검사 공소외 5가 피고인이 의식적으로 검사의 지시를 불이행하고 있다고 판단하여 공소외 6에게 경찰서로 보낼 피의자 호송 지휘 공문 초안을 작성하라고 지시하여, 그 초안을 작성하던 중 (이름 생략)경찰서장으로부터 즉각 검사의 지시를 이행하도록 조치하겠다는 연락을 받고 공문 작성을 중단하였다고 진술하였으며, ③ 공소외 10도 제4회 공판기일에 증언하면서, 처음 변호인 신문시 “증인은 공소외 8한테 일단 상황실장님이 공문 없이는 안 된다고 했다고 했지요.”라고 묻자, “공문 얘기는 없었습니다.”라고 진술하였을 뿐이다(다만, 공소외 10은 검사의 반대신문에 대답하면서 당시 피고인이 검찰청에 공문을 요청하였다는 취지의 진술을 하고 있으나, 변호인 신문시 공소외 10이 진술한 내용, 공문을 요구한 시점이나 경위에 대한 구체적인 언급이 없는 점, 검찰청에서 조사받을 때는 공문을 전혀 언급하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 증인 공소외 10의 진술 중 피고인이 검찰 측에 공문을 요청하였다는 취지의 진술 부분은 믿기 어렵다). (2) 판시 제1항 사건에 대한 피고인의 직무수행상 정당성의 유무 (가) 피고인이 공문을 요구하게 된 근거라고 주장하는 피의자 유치 및 호송 규칙은 형식상 경찰청 훈령으로서 검찰과 경찰 사이의 관계를 규정한 것으로 보기 어렵고, 특히 제46조(정의)는 ‘호송관서는 피호송자를 호송하고자 하는 경찰관서를 말한다.’라고 규정하고 있어, 검찰청을 위 훈령의 적용을 받는 호송관서로 볼 수 없으므로, 이 사건은 피의자 유치 및 호송 규칙 제52조 및 제54조가 적용되는 사안으로 보기 어렵다. (나) 다음 수형자 등 호송규칙에 대하여 본다. 위 규칙 제2조에 따라 교도소와 교도소 사이의 호송을 제외한 그 밖의 호송은 경찰관이 해야 하고, 따라서 이 사건과 같이 검찰청에서 경찰서 유치장으로 피체포자를 호송하는 것이 경찰관의 직무에 해당한다는 점은 앞에서 본 바와 같다. 위 규칙은 제5조에서 ‘발송관서는 미리 수송관서에 대하여 피호송자의 성명·발송시일·호송사유 및 방법을 통지하여야 한다.’, 제7조에서 ‘호송은 일출 전 또는 일몰 후에는 행할 수 없다. 다만, 기차·기선을 이용하는 때 또는 특별한 사유가 있는 때에는 예외로 한다.’라고 각 규정하고 있으므로 이에 관하여 본다. ① 판시 제1항 사건에서 수형자 등 호송규칙 제5조에 따른 발송관서의 통지 요건이 충족되었는지 여부에 관하여 본다. 판시 각 증거들, 특히 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재, 공소외 3에 대한 일부 검찰 진술조서의 진술기재, 공소외 2 작성의 진술서의 기재, 수사보고서( 공소외 18에 대한 긴급체포서 사본 등 첨부, 수사기록 30 내지 39면), 수사보고서(피의자 입·출감 지휘서 사본 첨부, 수사기록 173 내지 177면)의 각 기재에 의하면, ㉮ 2005. 11. 14. 23:20경 검사 공소외 1이 공소외 18을 업무상횡령 혐의로 긴급체포하여, 같은 달 15. 01:00경 검찰주사 공소외 2를 통해 (이름 생략)경찰서에 그 호송 및 구금 지시를 하자, 소속 경찰관이 강릉지청으로 와 검찰 측에서 교부하는 긴급체포서 사본 등을 소지하고 공소외 18을 (이름 생략)경찰서 유치장으로 호송하여 구금한 사실, ㉯ 같은 날 09:30경 검사 공소외 1의 지시로 위 경찰서 소속 경찰관이 경찰서 유치장에서 공소외 18을 출감하여 강릉지청으로 호송하여 검사 공소외 1은 그 날 공소외 18에 대해 조사하였고, 다음날 00:00~01:00경 공소외 2가 위 경찰서 상황실에 전화하여 경장 공소외 3에게 검사 공소외 1의 피체포자 호송 및 구금 지시를 전달하였는데, 이에 대해 피고인이 공문을 요청하고 그 지시 이행을 거부하면서 판시 제1항 사건이 발생한 사실이 인정된다. 이에 의하면, 판시 제1항 사건의 경우 경찰로서는 그 전날 강릉지청으로 피체포자를 호송하러 와 긴급체포서 사본을 소지한 후 유치장에 입감한 것이므로, 피호송자의 성명·발송시일·호송사유 및 방법 등에 대해 이미 알고 있었다고 보인다. 따라서 피고인이 수형자 등 호송규칙 제5조의 통지 요건 충족 여부를 판단하기 위해 검찰 측에 공문을 요청하였다는 점은 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. ② 또한, 피고인은 수형자 등 호송규칙 제7조단서에서 정한, 일몰 후 호송에 대한 특별한 사유가 있는지 여부를 판단하기 위해 검찰 측에 공문을 요청한 것이라고 주장하나, 판시 제1항 사건은 검사가 야간까지 피의자 공소외 18을 조사한 경우로서 공문에 의하지 않더라도 특별한 사유가 있는 경우에 해당함을 넉넉히 인식할 수 있으므로, 피고인이 그와 같은 이유로 검찰 측에 공문을 요청하였다는 점은 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. (3) 판시 제2항 사건에 대한 피고인의 직무수행상 정당성의 유무 (가) 앞서 본 바와 같이 판시 제2항 사건에서 피고인은 검찰 측에 공문을 요구하지 않은 채 직무수행을 거부한 것으로 보인다. 이하에서는 피고인이 수형자 등 호송규칙 제5조및 제7조단서를 근거로 피체포자의 호송 및 구금 지휘를 거부할 수 있었는지 살펴보기로 한다. (나) 먼저 수형자 등 호송규칙 제5조에 따른 발송관서의 통지 요건이 충족되었는지 여부에 관하여 본다. 앞서 본 사실관계{위 2.의 다. (1)의 (나)항}에 의하면, 판시 제2항 사건 당일 20:00경 경장 공소외 7은 상황실 근무자로부터, 피고인이 긴급체포된 피의자의 인적 사항과 죄명에 관해 묻는다는 전화를 받게 되자, 검찰주사보 공소외 6에게 전화하여 피체포자의 인적 사항과 죄명을 문의하였고, 이에 공소외 6이 공소외 7에게 피체포자의 인적 사항과 죄명, 체포사유 등을 간략히 설명해 준 사실이 인정된다. 이에 의하면, 판시 제2항 사건의 경우 수형자 등 호송규칙 제5조에 따른 발송관서의 통지 요건도 충족된 것으로 볼 수 있다. (다) 다음으로 수형자 등 호송규칙 제7조단서에 규정된, 일몰 후 호송에 대한 특별한 사유가 있는지 여부에 관하여 본다. 판시 제2항 사건은 검사가 야간에 피의자를 긴급체포하여 경찰에 호송 및 구금을 지휘한 사안으로서, 그와 같은 지휘를 받는 경찰관으로서는 일몰 후 호송에 대한 특별한 사유가 있는 경우임을 쉽사리 알 수 있으므로, 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. (4) 구두 수사지휘의 적법성 (가) 형사소송법을 비롯한 수사 관련 법규에 모든 수사지휘를 반드시 서면으로 해야 한다는 근거 규정은 없다. 통상 수사지휘는 검사가 사법경찰관리에게 구체적인 행동을 요구하는 형태로 이루어지는데, 여기서 구체적인 행동이란 특정 사안에 대한 조사 또는 특정인의 검거, 소재 파악이 될 수도 있고, 이 사건과 같이 특정인의 호송 및 유치가 될 수도 있으며, 특정 물건에 대한 압수, 지명수배 또는 지명수배 해제와 같이 경찰 내부적 행정조치나 행정처분 의뢰와 같은 경찰 외부적 행정조치가 될 수도 있다. 이와 같이 수사지휘에 대한 내용의 다양성으로 인해 수사지휘의 방법은 본질적으로 비정형성을 가질 수밖에 없다. (나) 이 사건과 같이 검사에 의해 긴급체포된 피의자를 경찰서로 호송하여 구금하라는 검사의 수사지휘는 비교적 그 내용이 간단하고 명료하여 전달 과정에서 오해의 소지가 없는 경우에 해당하고, 수사지휘의 필요성과 신속성에 비추어 검사가 구두로 수사지휘를 하는 것도 충분히 가능하다고 보인다. (다) 따라서 판시 각 사건에서 검사가 체포된 피의자에 대한 경찰서 유치장으로의 호송 및 구금 지휘를 구두로 한 것에 위법이 있다고 보기 어렵다. 라. 직무수행의 거부에 대한 범의의 부존재 여부에 관한 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 판시 각 범행 당시 검찰 측에 검사의 지시를 이행할 수 없는 사정을 설명하거나 또는 피체포자에 대한 호송을 원만하게 수행하기 위한 노력을 전혀 기울이지 아니한 점, ② 판시 제1항 범행 당시 후임자인 상황부실장 공소외 4에게 그때까지의 상황을 인수인계조차 하지 아니한 점, ③ 피고인은 판시 제2항 사건이 발생하기 전인 2005. 12. 15. 강원도지방경찰청장으로부터 수사구조 개혁 관련 법령 정비 전까지는 현행 법령에 정해진 사항이나 검찰의 수사상 서면 요청 등 절차를 갖춘 사안에 대해서 협조하라는 지시를 공문으로 시달받았음에도 판시 제2항 범행을 저지른 점, ④ 판시 제2항 범행 당시 유치장 근무자들의 지원인력 여건이 여의치 않다고 판단하였다면 상황실장으로서 출동 가능한 당직 근무자를 수배하여 검사의 호송 지휘에 응하였어야 함에도 아무런 조치를 취하지 아니한 점, ⑤ 판시 각 사건 발생 당시 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘를 거부할 수 있는 법규 내지 새로운 업무처리 지침 등이 전혀 제정된 바 없었고, 피고인의 오랜 경찰공무원으로서의 경력에 비추어 피고인도 그와 같은 행위가 정당한 이유 없이 직무수행을 거부하는 것에 해당함을 알고 있었을 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인이 판시 첫머리 사실에 기재된 것과 같이 경찰의 수사권 독립을 주장하며 이른바 의뢰입감이 잘못된 제도 및 관행이라는 취지로 계속 주장해 온 점 등의 제반 정황을 종합하여 보면, 판시 각 범행 당시 피고인은 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘에 불응함으로써 정당한 이유 없이 직무수행을 거부하여 직무를 유기하려는 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 3. 결 론 따라서 결국 피고인의 판시 제1, 2의 행위가 형법 제122조소정의 직무유기에 해당하지 아니한다는 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 각 형법 제122조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제2항 직무유기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(유예된 형 : 징역 4월) 무죄 부분 1. 직권남용권리행사방해의 점에 대한 공소사실의 요지 ‘피고인은, 2005. 12. 21. 19:50경 (이름 생략)경찰서 상황실에서 상황실장으로 근무하던 중, 위 경찰서 유치장에서 근무대기 중인 순경 공소외 8로부터, 강릉지청 309호 검사실에 있는 긴급체포된 자를 위 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라는 검사 공소외 5의 지시가 있어 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 자를 호송해 오려고 하니 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하여 달라는 취지의 요청을 받고도 평소의 신념에 따라 위 검사의 지시 이행을 거부하기로 마음먹고, 공소외 8에게 위와 같은 검사의 지시가 부당하므로 따를 필요가 없다고 답변하면서 자신이 통제하고 있는 위 외부잠금장치의 해제를 거부하여, 공소외 8로 하여금 위 검사의 지시에 따라 유치장을 나와 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 자를 호송해 오지 못하도록 하고, 계속하여 같은 날 20:50경 위 경찰서 형사과에서 형사당직 근무를 하다가 공소외 8로부터 그때까지의 상황을 전해들은 경위 공소외 10으로부터, 위 지청 309호 검사실에서 긴급체포된 자가 한 명 더 있어 유치장에 구금하여야 할 사람이 두 명인데 속히 경찰관을 보내어 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라는 검사의 지시가 있었다고 하니 유치장에서 호송대기 근무중인 공소외 8 등이 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 자를 호송해 올 수 있도록 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하여 달라는 요청을 받고서도 자신이 통제하고 있는 위 외부잠금장치의 해제를 거부하여, 공소외 8로 하여금 위 검사의 지시에 따라 유치장을 나와 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 자를 호송해 오지 못하도록 함으로써, 직권을 남용하여 순경 공소외 8의 권리행사를 방해하였다.’ 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, ① 유치장 근무자인 순경 공소외 8이 상황실장인 피고인의 승낙 없이 유치장을 이탈하는 행위는 당직자의 근무중 이탈을 금지한 (이름 생략)경찰서 당직 규정에 반하는 것이므로, 피고인으로서는 당시 공소외 8에게 근무지를 이탈하여도 무방한지 여부를 판단하여 지시할 때까지 유치장을 벗어나지 말라고 명한 것뿐이고, 피고인의 그와 같은 조치는 당직책임자의 당연한 권한 행사이지 직권을 남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, ② 나아가 이로써 순경 공소외 8에게 어떠한 구체화된 권리의 현실적인 행사를 방해한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 3. 판 단 가. 직권을 남용한 경우에 해당하는지 여부 (1) 형법 제123조에서 정한 직권남용죄의 “직권남용”이란 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미한다( 대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결등 참조). (2) (이름 생략)경찰서 당직규정에 따르면, 종합상황실장(당직관)은 당직 및 분직, 상황실 직원의 근무상황과 복무규율에 대하여 감독할 권한을 갖고 있고, 수사계장은 퇴근과 동시에 유치장 열쇠함을 상황실장에게 인계하여야 하며(제4조), 당직 근무자는 근무 시간 중에 취침하거나 근무 장소를 이탈하지 못하도록 되어 있다(제11조). 따라서 상황실장인 피고인이 유치장 안에서 야간 근무를 하는 순경 공소외 8에게 근무 장소에서의 이탈금지 지시와 함께 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하지 않은 행위는 상황실장으로서 피고인의 일반적 권한에 속하는 행위이다. (3) 한편, 판시 각 직무유기죄의 성립 여부에 관한 판단 부분에서 살펴본 바에 의하면, 피고인이 당시 유치장의 출입문 외부잠금장치를 해제하지 아니한 행위는 실질적으로 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘를 정당한 이유 없이 거절하기 위한 수단으로 행사한 것으로 보이고, 그 실질은 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우로 볼 수 있으므로 이는 직권남용죄에서의 직권남용에 해당한다고 할 것이다. 나. 순경 공소외 8의 권리행사를 방해한 경우에 해당하는지 여부 (1) 형법 제123조가 규정하는 직권남용권리행사방해죄에서 권리행사를 방해한다라고 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 의미하므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 하고, 또한 공무원의 직권남용행위가 있었다고 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 본죄의 기수를 인정할 수 없는 것이다( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결참조). (2) 강원도지방경찰청과 경찰서의 조직 및 사무분장규칙(수사기록 129면 이하) 제17조 제2호는 호송 업무를 수사과 유치관리팀의 업무로 규정하고 있으므로, 호송 업무는 주간과 야간을 불문하고 원칙적으로 유치장 근무자의 담당 업무에 해당한다. 검사는 유치장 근무자인 순경 공소외 8이 담당하고 있던 피체포자의 호송 및 구금 업무는 사법경찰리의 임무임과 동시에 권한의 성질을 가지고 있고, 사법경찰리로서 향유하는 공무수행권이라는 추상적인 권리는 검사의 수사지휘를 받음으로써 피체포자의 호송 및 구금권이라는 권리로 구체화되었다는 전제하에 이 사건 공소를 제기하고 있다. (3) 그러나 직권남용죄의 보호법익은, 직권남용의 측면에서 볼 때 공무의 적정한 수행을 보호하기 위한 것이고, 권리행사방해 등의 측면에서 볼 때에는 개인의 자유와 권리를 보호하기 위한 것이므로, 양측의 법익 침해가 모두 인정되지 않는 이상 직권남용죄는 성립하지 않는 것이다. (4) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 당시 피고인이 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하지 않음으로써 결과적으로 공소외 8이 피체포자의 호송 및 구금 업무를 수행하지 못하게 되었다고 하더라도, 당직 근무자로서 원래부터 부담하는 공소외 8 자신의 직무상 의무가 검사의 수사지휘로 인해 새롭게 개인의 자유와 권리로 보호받을 정도의 현실적인 권리로 구체화되었다고 보기 어렵고, 나아가 공소외 8의 위와 같은 직무상 임무는 경찰 당직 근무자라는 그 지위에서 비롯되는 국가 및 국민에 대한 충근의무로 볼 수 있을지언정 이를 개인적인 이익으로 향유할 수 있는 의사의 지배주체로서의 권리에 해당한다고는 도저히 보기 어렵다. (5) 따라서 피고인이 유치장 출입문의 외부잠금장치를 해제하지 않은 것만으로 순경 공소외 8에게 구체화된 권리의 현실적인 행사를 방해한 것으로 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이에 관한 검사의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 【양형의 이유】 피고인의 이 사건 판시 각 직무유기의 범행은, 피고인이 평소 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘권 제도에 관하여 개인적인 불만을 가지고 있던 중, 검찰과 경찰간의 수사권 조정 문제가 사회적인 문제로 부각되자 이를 빌미로 현행 형사사법체계의 기본을 이루는 검사의 수사지휘제도를 무력화 하고자 하는 동기에서 비롯된 범행으로 판단된다. 피고인은 국가공무원이자 경찰 고위직 공무원으로서 누구보다 국법질서를 준수하고, 국민의 자유와 권리의 보호, 사회공공의 질서유지를 위해 본인에게 부과된 책무에 최선을 다하여야 할 막중한 직무상의 책임이 있다. 경찰의 수사권 독립이 시급한 과제이고 이른바 검찰의 피체포자에 대한 유치장으로의 의뢰입감 등이 부당한 제도로서 하루빨리 없어져야 할 묵은 관행이라는 것이 피고인이 오래전부터 가져온 소신이었다고 하더라도, 여전히 경찰의 수사권 독립 등이 시기상조라는 점에 관한 많은 비판적 견해가 상존하고 있으며 아직까지 이 문제에 관하여 합리적인 조정안을 토대로 한 국민적 합의와 사회적인 공감대가 형성된 바도 없다. 그럼에도 피고인이 국민의 공복이라는 경찰공무원의 직분을 망각한 채 개인적인 소신에 심취한 나머지 수사권 조정 문제로 어수선한 사회분회기에 편승하여, 본 건과 같이 검사의 적법한 수사지휘에 대항하여 그 직무의 수행을 거부한 행위는, 현행 형사절차의 근간에 큰 영향을 미치고 나아가 국가기능의 정상적이고 원활한 작동에 심각한 장애를 일으키는 범죄행위에 해당한다는 점에서 결코 그 죄질을 가볍게 볼 수 없다. 이러한 점에서 피고인에게 유죄가 인정되는 판시 직무유기죄에 대하여는 엄정하게 그에 상응하는 법적 책임을 물어야 함이 마땅하겠으나, 한편으로 피고인은 1982. 10.경 순경으로 임용된 이래 약 25년간 별다른 대과 없이 경찰공무원으로서의 직무를 성실히 수행하여 왔고, 나아가 그동안 경찰청 내부의 불합리한 제도와 관행을 개선하기 위해 많은 노력을 기울여 왔던 점, 피고인이 본건 범행에 대하여 범의를 부인하며 자성의 태도를 보이지는 않고 있으나 경찰공무원으로 오랫동안 재직하여 온 피고인의 경력에 비추어 볼 때 이번 사건 이후로는 수사권 조정 문제가 원만히 해결될 때까지 피고인이 다시는 본건과 같은 범행을 재차 저지르지 않을 것으로 기대되는 점, 본건 범행에 대한 책임으로 피고인을 경찰공무원직에서 종국적으로 배제하는 형으로 처단하는 것은 지나치게 가혹한 것으로 보이는 점( 경찰공무원법 제21조단서, 제7조 제2항 제5호) 등의 제반 사정을 두루 참작하여 이번에 한하여 피고인을 선처하기로 하여 주문과 같이 형의 선고를 유예한다. 판사 유상재(재판장) 김양훈 정수진

절도

2005노3026

2005-11-08

대구지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 [1] 2005. 7. 29. 개정된 형법하에서 집행유예 기간 중 재범의 경우, 다시 집행유예를 선고할 수 있는지 여부(소극) [2] 집행유예의 실효에 관한 규정인 형법 제63조에서 말하는 금고 이상의 ‘실형’의 의미 [3] 집행유예 기간 중 고의로 죄를 범한 피고인에 대하여 다시 집행유예를 선고한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 집행유예기간 중 재범의 경우가 집행유예 결격사유에 해당한다 함은, 그렇게 해석하지 아니하면, 유예기간 중 형집행의 미확정 상태에 의한 ‘재범의 방지’를 중요한 목적으로 하는 집행유예제도의 목적에 현저히 부합하지 아니한다는 형사정책적 견지에서 나온 것이라고 볼 것이고, 2005. 7. 29. 개정된 형법 제62조 제1항단서가 집행유예 결격의 기간을 단축하고 그 기준시점을 변경하였을 뿐이며, 오히려 위 규정은 집행유예 결격의 기준시점을 판결선고시가 아닌 범행시로 변경하여 집행유예 결격의 기간 중에 범한 죄에 대하여는 그 판결이 아무리 늦게 확정되더라도 집행유예를 허용하지 아니하고, 또한 위 규정과 함께 개정된 형법 제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.”고 규정함으로써 모두 ‘재범의 방지’를 주안으로 하는 내용으로 개정되었으므로, 개정 형법하에서도 유예기간 중 재범의 경우에는 종전과 마찬가지로 집행유예의 선고가 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. [2] 이른바 사후적 경합범의 경우 재차의 집행유예로 인하여 종전의 집행유예가 실효되지 아니하도록 개정 전의 형법 제63조에서 말하는 금고 이상의 ‘형’을 금고 이상의 ‘실형’으로 제한해석할 필요가 있었는데, 개정 후의 형법 제63조는 입법자가 사후적 경합범의 경우에는 다시 집행유예를 선고할 수 있음을 전제로 하면서 위 제한해석을 형법 개정의 기회에 명문화하기 위하여 ‘실형’이라는 문언을 사용하였을 뿐인 것으로 보아야 하고, 따라서 개정 후의 형법 제63조에 ‘실형’이라는 문언이 있다고 하여 개정 형법하에서는 사후적 경합범이 아니라 유예기간 중 재범의 경우에도 다시 집행유예를 선고함을 간접적으로 허용한다고 반대해석하여서는 아니 되며, 위 문언은 주의적 당연규정일 뿐이지, 유예기간 중 재범의 경우에도 재차의 집행유예를 허용함을 전제로 하여 실형이 아닌 집행유예로 인하여는 종전의 집행유예가 실효되지 아니한다는 취지의 제한적 특별규정이 아니라고 해석하여야 한다. [3] 집행유예 기간 중 고의로 죄를 범한 피고인에 대하여 다시 집행유예를 선고한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제62조 제1항,제63조 [2]형법 제62조 제1항,제63조 [3]형법 제62조 제1항,제63조

【참조판례】 [1][2]대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결(공1989, 1422)

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 정중근 【원심판결】 대구지법 2005. 8. 11. 선고 2005고단1325 판결 【주문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인을 벌금 1,000만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는, 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 집행유예의 선고를 받아 그 판결이 확정된 자가 그 유예기간 중에 재범한 경우(이하 ‘유예기간 중 재범의 경우’라 한다)에는 집행유예 결격사유에 관한 형법 제62조 제1항단서가 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 이후에도 그 이전과 마찬가지로 다시 집행유예를 선고할 수 없음에도 불구하고, 원심법원은 개정 후의 집행유예 결격사유에 관한 법리를 오해한 나머지 유예기간 중에 재범을 한 피고인에 대하여 다시 집행유예를 선고하였으므로, 원심판결은 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 유예기간 중 재범의 경우, 개정 형법하에서는 재차의 집행유예가 허용되는지 여부 가. 원심법원의 판단 원심법원은 절도죄인 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고, 그 죄의 법정형 중 징역형을 선택한 후 피고인을 징역 6월에 처하고 그 집행을 2년간 유예하는 등의 선고를 하면서, 위 규정과 함께 개정된 형법 제63조(집행유예의 실효)는 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 ‘실형’을 선고받아 그 판결이 확정된 때를 집행유예 실효사유로 규정하고 있고, 이는 유예기간 중 재범의 경우에 다시 ‘집행유예’를 선고할 수 있음을 전제로 하는 것으로 보아야 하므로, 집행유예 결격사유에 관한 개정 후의 형법 제62조(집행유예의 요건) 제1항단서에서 말하는 금고 이상의 ‘형’도 금고 이상의 ‘실형’을 의미하는 것으로 새롭게 해석하여야 하고, 따라서 유예기간 중 재범의 경우 개정 형법하에서는 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 판시하였다. 나. 당원의 판단 살피건대, 우리 형법은 어떠한 경우에 집행유예를 선고할 수 없는지에 관하여 개정 전의 제62조 제1항단서(이하 ‘구 규정’이라 한다)에서는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여 형을 선고하는 경우’를 집행유예 결격사유로 규정하고 있었고, 위 개정 후의 같은 조항 단서(이하 ‘신 규정’이라 한다)에서는 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우’를 집행유예 결격사유로 규정하고 있는바, 이는 집행유예 결격의 기간이 ‘집행의 종료 또는 면제 후 5년을 경과하지 아니한 기간’(판결확정일부터 집행의 종료 또는 면제 후 5년까지의 기간)에서 ‘판결확정일부터 집행의 종료 또는 면제 후 3년까지의 기간’으로 단축되었고, 집행유예 결격의 기준시점이 ‘…… 경과하지 아니한 자에 대하여 형을 선고하는 경우’(판결선고시)에서 ‘…… 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우’(범행시)로 변경되었을 뿐이지, 모두 ‘형의 집행’을 전제로 하여 집행유예 결격사유를 규정하는 것이므로, 구 규정이나 신 규정이나 모두 금고 이상의 ‘형’이라 함은 ‘실형’만을 의미하고, 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결의 별개의견과 같이 집행유예는 명문상으로는 이에 포함되지 아니함은 분명하다고 보지 않을 수 없고, 따라서 실형이 확정된 경우뿐만 아니라, 유예기간 중 재범의 경우에도 집행유예를 선고할 수 없는지 여부에 관하여는 우리 형법상 위 개정에도 불구하고 명문의 규정이 없으며, 오히려 ‘형의 집행’을 전제로 하는 법문에 따른 반대해석만으로서는 위 별개의견과 같이 집행유예의 선고가 허용된다고 볼 여지가 있다. 그러나 위 대법원판결(다수의견 및 반대의견)은 구 규정에서 말하는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’라 함은 ‘형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 자’를 포함한다고 확장해석함으로써 유예기간 중 재범의 경우에는 집행유예를 선고할 수 없다는 종래의 하급법원 및 대법원의 확립된 판례를 재확인하였고, 이는 그렇게 해석하지 아니하면, 집행유예의 확정판결을 받은 자가 유예기간 중 재범하여 실형의 확정판결을 받을 경우 집행유예의 선고가 실효되고 집행유예 선고의 실효 또는 취소 없이 유예기간을 경과할 경우 형의 선고가 실효되는 제도에 나타나 있듯이 유예기간 중 형집행의 미확정 상태에 의한 ‘재범의 방지’를 중요한 목적으로 하는 집행유예 제도의 목적에 현저히 부합하지 아니한다는 형사정책적 견지에서 나온 것이라고 볼 것인바, 이와 같이 유예기간 중 재범의 경우가 집행유예 결격사유에 해당함은 그러한 명문의 규정이 없는 우리 형법하에서도 집행유예 제도의 목적에 비추어 합리적 이유가 있는 것으로 인정되어 왔고, 신 규정이 앞에서 본 바와 같이 집행유예 결격의 기간을 단축하고 그 기준시점을 변경하였을 뿐인 이상, 신 규정하라고 하여 위와 달리 해석할 합리적 이유가 없다고 볼 것이고, 오히려 신 규정은 집행유예 결격의 기준시점을 판결선고시가 아닌 범행시로 변경하여 집행유예 결격의 기간 중에 범한 죄에 대하여는 그 판결이 아무리 늦게 확정되더라도 집행유예를 허용하지 아니하고, 또한 이와 함께 개정된 형법 제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.”고 규정함으로써 모두 ‘재범의 방지’를 주안으로 하는 내용으로 개정되었으므로, 신 규정하에서도 유예기간 중 재범의 경우에는 종전과 마찬가지로 집행유예의 선고가 허용되지 아니한다고 해석하여야 할 것이다. 그런데 개정 후의 형법 제63조는, 원심판결이 유예기간 중 재범의 경우 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 해석하는 법적 근거로서 원용한 바와 같이, 금고 이상의 ‘실형’이라는 문언을 사용하고 있는바, 그렇다면 개정 형법은 ‘유예기간 중 …… 범한 죄로 금고 이상의 집행유예를 받는 경우’를 예정하고 있고, 따라서 사후적 경합범이 아니라 유예기간 중 재범의 경우에도 다시 집행유예를 선고함을 간접적으로 허용하는 취지가 아닌가 하는 의문이 생긴다. 그러면, 개정 후의 형법 제63조가 집행유예 실효사유에 관하여 금고 이상의 ‘실형’이라는 문언을 사용하고 있는 것은 무슨 의미인가에 관하여 보건대, 위 대법원판결(다수의견)은 개정 전의 형법 제62조 제1항단서의 해석과 관련하여 사후적 경합범의 경우에는 유예기간 중 재범의 경우와는 달리 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 판시하였고, 한편 개정 전의 형법 제63조에서는 집행유예 실효사유를 오로지 판결확정시를 기준으로 하여 ‘유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때’로 규정하였기 때문에 위 규정이 법문상만으로는 사후적 경합범의 경우에도 그대로 적용되므로, 사후적 경합범의 경우 재차의 집행유예로 인하여 종전의 집행유예가 실효되지 아니하도록 위 금고 이상의 ‘형’을 금고 이상의 ‘실형’으로 제한해석할 필요가 있었는데, 개정 후의 형법 제63조는 입법자가 위 판지와 같이 사후적 경합범의 경우에는 다시 집행유예를 선고할 수 있음을 전제로 하면서(이 점에서 위 대법원판결의 다수의견을 수용한 것으로 보인다) 위 제한해석을 형법 개정의 기회에 명문화하기 위하여 ‘실형’이라는 문언을 사용하였을 뿐인 것으로 보아야 하고, 따라서 개정 후의 형법 제63조에 ‘실형’이라는 문언이 있다고 하여 개정 형법하에서는 사후적 경합범이 아니라 유예기간 중 재범의 경우에도 다시 집행유예를 선고함을 간접적으로 허용한다고 반대해석하여서는 아니되며, 위 문언은 주의적 당연규정일 뿐이지, 유예기간 중 재범의 경우에도 재차의 집행유예를 허용함을 전제로 하여 실형이 아닌 집행유예로 인하여는 종전의 집행유예가 실효되지 아니한다는 취지의 제한적 특별규정이 결코 아니라고 해석하여야 할 것이다. 덧붙여, 개정 후의 형법 제63조에서는 집행유예 실효사유를 범행시 및 판결확정시 모두를 기준으로 하여 ‘유예기간 중 …… 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때’로 규정하기 때문에 위 규정은 ‘유예기간 중 …… 범한 죄로’의 문언에서 이미 사후적 경합범의 경우에는 아예 적용될 여지가 없고, 집행유예가 실효되는 경우는 법문상으로도 유예기간 중 재범의 경우에만 한정하는 이상, ‘개정 형법하에서는 유예기간 중 재범의 경우에도 재차의 집행유예를 허용한다.’고 오해하는 법적 근거로 원용될 소지가 많은 ‘실형’이라는 문언을 유독 위 법조에서만 굳이 사용할 필요가 전혀 없으니, 이는 입법상의 실수라고 보지 않을 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심법원은 집행유예 결격사유에 관한 법리를 오해한 나머지 집행유예의 선고가 허용되지 아니하는 피고인에 대하여 다시 집행유예를 선고하였으니, 원심판결은 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결의 범죄사실 제2행의 ‘공소외 망 ○성○’을 ‘공소외 망 ○종○’으로 정정하는 이외에는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형종의 선택 형법 제329조, 벌금형 선택 2. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 3. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 4. 양형 이유 ① 이 사건 범행이 지게차를 이용하여 저질러졌고, 그 도품의 가액이 상당한 점, ② 피고인이 1980년부터 24년간 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등으로 무려 7회의 집행유예형, 14회의 벌금형을 선고받은 전과가 말하듯 피고인의 반사회성과 법맹목성이 짙은 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 판결을 선고받은 후 불과 약 1개월 만에 이 사건 범행을 저지른 점 등의 나쁜 정상이 있기는 하나, 이와 아울러, ① 이 사건 범행이 피고인이 작업하던 공사장에서 다소 우발적으로 일어났고, 그 도품이 피해자 측에게 회수된 점, ② 고발인이 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시하였고, 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점, ③ 검사가 피고인을 불구속 상태로 기소한 이래 피고인이 불구속 상태로 당심에까지 이른 점, ④ 피고인이 50세이고, 생업에 종사하고 있는 점, ⑤ 무엇보다도 피고인이 위와 같은 다수의 전과에도 불구하고 24년 전에 특수절도죄로 벌금 5만 원의 형을 선고받은 이외에는 절도의 죄로 처벌받은 전력이 전혀 없는 점 등의 좋은 정상을 두루 참작하여 보면, 비록 피고인에게 단기간의 실형을 선고하더라도 이로 인하여 위 징역 1년 6월의 집행유예가 실효되는 결과를 용인하는 것은 위에서 본 나쁜 정상을 충분히 감안하더라도 지나치게 가혹하다고 보이므로, 부득이 피고인에게 상당액의 벌금형을 선고하기로 한다. 판사 김창섭(재판장) 이관형 최영은

청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)

2004도2611

2004-06-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83338&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 항소사건을 심판할 수 있는지 여부(소극) [2] 피고인의 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전에 변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 판결을 선고한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례 [3] 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회할 수 있는 시한(=증거조사 완료시) [4] 강간죄에 있어서의 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준 [5] 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 강간죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제361조의3, 제364조등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다. [2] 피고인의 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전에 변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 판결을 선고한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례. [3] 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다. [4] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. [5] 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 강간죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제361조의3 제364조 [2]형사소송법 제361조의3 제364조 제383조 제1호 제384조 [3]형사소송법 제318조 제1항 [4]형법 제297조 [5]형법 제297조

【참조판례】 [1] 대법원 1964. 5. 19. 선고 64도71 판결(집12-1, 형27), 대법원 1968. 5. 21. 선고 68도457 판결(집16-2, 형7) [3] 대법원 1983. 4. 26. 선고 83도267 판결(공1983, 936), 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결(공1988, 1556), 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2366 판결(공1990, 707), 대법원 1994. 7. 29. 선고 93도955 판결(공1994하, 2245), 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2507 판결(공1997상, 454), 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결(공1997하, 3356), 대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결(공1999하, 1920) [4] 대법원 1992. 4. 14. 선고 92도259 판결(공1992, 1644), 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결(공1999상, 950), 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결(공1999하, 2275), 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결(공2000하, 1695), 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1914 판결(공2000하, 2036), 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결(공2001상, 818), 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001도230 판결(공2001상, 1308), 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결(공2001하, 2645)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 신현석 【원심판결】 서울고법 2004. 4. 13. 선고 2004노686 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2004. 1. 6.경 인터넷 채팅사이트인 '버디버디'를 통하여 피해자 공소외 1(여, 14세)를 알게 된 것을 기화로, (1) 2004. 1. 18. 03:00경 서울 중랑구 면목동 소재 비디오방에서 위 피해자와 함께 영화를 보다가 순간적으로 욕정을 일으켜 '야, 우리 하자.'고 말하면서 그 곳 소파에 누워 있던 피해자의 몸 위에 올라 타 움직이지 못하게 하고 양손으로 바지와 팬티를 벗기는 등 피해자의 반항을 억압한 후 1회 강간하고, (2) 같은 날 13:00경 서울 동대문구 (주소 생략) 소재 피고인이 근무하는 ' (상호생략)' 회사 숙직실에서 그 곳에 누워있던 피해자를 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 '하자'고 말하면서 피해자의 몸 위에 올라 타 움직이지 못하게 하고 양손으로 팬티를 벗기는 등 피해자의 반항을 억압한 후 1회 강간하였다."는 것이고, 이에 대하여 원심은 피고인의 사실오인 및 양형부당에 관한 항소이유를 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하고 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 2. 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 형사소송법 제361조의3, 제364조등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다할 것이다( 대법원 1964. 5. 19. 선고 64도71 판결, 1968. 5. 21. 선고 68도457 판결참조). 기록에 의하면, 원심은 2004. 3. 24. 최명규 변호사를 피고인의 국선변호인으로 선정하고 국선변호인에게 국선변호인선정결정, 소송기록접수통지서 및 공판기일통지서(2004. 4. 1. 10:00)의 송달을 실시하여 위 송달서류들은 2004. 3. 26. 국선변호인에게 송달된 사실, 또한, 원심은 2004. 3. 24. 피고인에게 소송기록접수통지서 및 국선변호인선정고지서의 송달을 실시하여 위 송달서류들은 2004. 3. 27. 피고인에게 송달된 사실, 원심은 2004. 4. 1. 10:00에 제1회 공판기일을 진행하였는데 국선변호인은 위 공판기일에 원심법정에서 항소이유서를 제출하고 이를 진술하였으며 원심은 위 공판기일을 진행한 후 변론을 종결하고 2004. 4. 13. 10:00 제2회 공판기일을 열어 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 사실에 의하면, 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 2004. 4. 15.까지이고, 피고인의 항소이유서 제출기간은 2004. 4. 16.까지라 할 것임에도 불구하고, 원심은 2004. 4. 1. 국선변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전인 2004. 4. 13. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고함으로써 항소심의 재판을 마쳤으니, 이러한 원심의 조치는 피고인 및 국선변호인의 항소이유서 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈한 것으로서 판결에 영향을 미치는 법령위반이라 할 것이므로, 형사소송법 제384조단서, 제383조 제1호에 의하여 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 3. 상고이유를 본다. 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다할 것이다( 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결, 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2366 판결, 1994. 7. 29. 선고 93도955 판결등 참조). 이 사건에 있어서 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면, 피고인은 제1심의 제1회 공판기일에 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립 및 임의성 인정, 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립, 임의성 및 내용인정, 사법경찰리 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서에 대하여는 증거동의한 것으로 각 기재되어 있고, 제1심법원의 제1회 공판조서에 의하면 법원이 증거조사결과에 대하여 의견을 묻는 데 대하여 피고인 및 변호인은 모두 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 증거조사 완료 전까지 위 증거에 대한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없다. 따라서 사법경찰리 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서는 진정한 것으로 인정되는 한 피고인이 항소심에서 증거로 함에 부동의 하였다고 하더라도 이미 적법하게 부여된 증거능력을 상실한다고 볼 수 없다 할 것이고, 또한, 검사 작성의 피의자신문조서와 사법경찰리 작성의 피의자신문조서는 그 내용이 제1심법정에서의 피고인의 진술과 크게 다르지 않고 달리 피고인이 그 성립을 인정하지 아니하였다거나 피고인의 진술에 임의성을 의심할 만한 자료도 없으며, 사법경찰리 작성의 피의자신문조서는 뒤에서 살펴보는 바와 같이 범행을 모두 자백하는 내용으로 기재되어 있는 것으로 볼 수 없어 그 내용을 인정한 것이 잘못이라 할 수도 없다고 보이므로 위 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 삼은 데에 위법이 있다고 할 수 없다 할 것이어서, 위 증거들의 증거능력을 다투는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다 할 것이다. 그러나 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결등 참조). 원심이 유지한 제1심판결은, 피고인의 법정진술, 피고인에 대한 검찰 및 경찰에서의 피의자신문조서, 피해자 공소외 1에 대한 경찰 진술조서, 피해자 공소외 1의 아버지 공소외 2 작성의 고소장을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 있는바, 우선 공소외 2 작성의 고소장은 '피고인이 피해자를 2회에 걸쳐 강간한 것에 대하여 처벌해 달라.'는 취지로서 위 공소외 2가 범행현장을 직접 목격하거나 경험한 사실을 기재한 것이 아니며, 피고인의 제1심법정에서의 진술은 '피해자의 동의를 구하지 아니하고 성행위를 하였지만 거세게 반항을 한 것이 아니었으므로 누르거나 억압을 할 필요가 없었고 피해자를 폭행한 사실이 없다.'는 취지로서 강간범행을 자백하는 취지의 진술로 볼 수는 없으므로, 위 증거들은 이 사건 공소사실을 인정하기 위한 증거로 삼기에는 부족하다 할 것이어서, 나머지 증거들인 피해자 공소외 1에 대한 경찰 진술조서와 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서에 의하여 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는지에 관하여 살펴본다. 먼저 사법경찰리 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서(수사기록 13~19면)를 보면, 피해자 공소외 1은 "피고인과는 2004. 1. 6. 인터넷 채팅방인 '버디버디'에서 종교에 관한 이야기를 하면서 알게 되어 1. 14.까지 채팅을 통하여 고민상담을 하면서 친하게 되었는데 피고인이 1. 15. 채팅만 하지말고 만나서 이야기하자고 하기에 겁이 나서 거절했는데 1. 16. 생일에 어머니와 할머니로부터 잔소리와 꾸중을 듣고 울적한 기분에 피고인과 채팅을 하다가 만나기로 하여 1. 17. 집 근처에 있는 PC방에서 만나게 되었다. 피고인이 1. 18. 00:00가 조금 넘어 면목동에 있는 비디오방으로 데리고 들어가 홍콩영화를 틀어주기에 영화를 보면서 누워 졸고 있는데 피고인이 갑자기 '우리 뭐 하자.'고 하면서 바지를 강제로 벗기려고 하여 너무 놀라 일어서서 나가려고 하니까 피고인이 끌어다가 눕히더니 강제로 바지를 벗기고 그 짓을 했다. 1. 18. 07:00경 비디오방에서 나와 피고인과 함께 PC방으로 가서 피고인이 게임하는 것을 2시간 가량 보다가 피고인의 제의로 피고인이 근무하는 회사 숙직실로 함께 가서 쪼그려 자고 있는데 피고인이 다시 바지를 강제로 벗기더니 비디오방에서 한 것처럼 강간을 했다. 그 후 1. 18. 14:00경 인근 미장원에 가서 피고인이 (피해자의) 머리손질을 하게 하였고, 면목동에 있는 PC방으로 갔으며, 그 후로도 집에 들어가려고 하니 너무 억울하고 창피한 생각이 들어 무작정 따라다녀 보고 싶은 생각이 들어 계속 같이 다니면서 PC방과 목욕탕을 돌아다니다가 1. 20. 오전에 집으로 돌아갔다. 강간할 당시 피고인이 위험한 물건이나 흉기로 협박한 사실은 없었고, 힘으로 누르고 인상을 쓰면서 미친 사람처럼 강간했다."고 진술하고 있다. 다음으로 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 20~27면)를 보면, 피고인은 "비디오방에서 처음 강간할 당시에는 피해자가 피고인을 믿고 따라왔는데 피고인이 짐승처럼 그런 행동을 하니 엄청 놀라 강하게 반항하였으나 피고인이 힘으로 꼼짝 못하게 하고 비디오방의 긴 소파에 눕힌 후 피해자의 바지를 강제로 벗기고 강간하였다. 회사 숙직실에서도 같은 방법으로 강간하였다. 강간할 당시 위험한 물건이나 흉기로 위협하거나 폭행하지는 않았고, 단지 피고인이 너무 흥분하여 위협하듯이 인상만 썼다."고 진술하고 있고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 36~44면)를 보면, 피고인은 "피해자를 만나 PC방에서 게임을 하다가 집으로 돌려 보내려고 하였으나 집에 들어가지 않는다고 하여 비디오방으로 가게 되었는데, 비디오방에서 갑자기 욕정이 생겨 피해자의 가슴을 만지자 피해자가 '하지 마라.'고 하면서 손을 뿌리쳤으나, 피고인이 '야, 우리하자.'고 말하였더니 피해자가 아무 말도 하지 않고 소파에 기대어 누워 있어 피고인이 피해자의 위로 올라간 뒤 강제적으로 바지를 벗기려고 하자 피해자가 너무 놀라 피고인을 밀치며 비디오를 계속 보라고 하였으나 욕정을 참지 못하고 피해자를 꼼짝 못하게 한 뒤 강제적으로 피해자의 바지를 벗기고 강간을 하였다. 회사 숙직실에 온 뒤에도 피해자가 누워있는 모습을 보고 피해자에게 다가가 '하자'고 하였더니 아무런 대답을 하지 않아 팬티바람으로 자고 있던 피해자에게 다가가 옷을 벗고 위로 올라가 강제로 성관계를 맺었다. 그 후 함께 지내다가 1. 20. 오후에 택시를 태워 피해자를 집으로 보내주었다."고 진술하고 있다. 이와 같이 피해자와 피고인의 진술에 의하여 인정되는 피고인이 피해자를 간음하게 된 경위, 피고인과 피해자의 관계, 간음 당시의 정황 및 그 이후 피고인과 피해자의 행적 등 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음한 것으로 볼 여지는 있으나, 더 나아가 그 유형력의 행사로 인하여 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도에까지 이르렀다는 점에 대하여는 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 사정이 이와 같다면 원심으로서는 피해자를 증인으로 신문하는 등 피고인이 피해자와 성관계를 맺기 전후의 사정을 자세히 심리하여 본 후 피고인이 피해자의 항거를 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였는지에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 강간범행을 인정하기에는 불충분한 증거들만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니 이러한 원심판결에는 심리를 제대로 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

배임수재

2006도3504

2008-03-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄의 주체 및 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 사람이 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 때에 배임수재죄가 성립할 수 있는 경우 [2] 대학원생들이 지도교수들을 통하여 다른 대학교 교수인 피고인에게 “학위논문 작성에 필요한 실험대행 및 논문의 주요부분 작성 등 편의를 제공하여 문제없이 학위를 취득하게 해 달라”는 청탁을 하고 금품을 교부한 사안에서, 위 청탁은 부정한 청탁에 해당하지만, 타 대학 대학원생들에 대한 논문지도 및 심사업무가 피고인의 업무라고 할 수 없으며, 피고인이 대학원생들 지도교수들의 배임수재행위에 공모하였다고 보기도 어렵다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있으며, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하고, 다만 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에만 위 죄가 성립할 수 있다. [2] 대학원생들이 지도교수들을 통하여 다른 대학교 교수인 피고인에게 “학위논문 작성에 필요한 실험대행 및 논문의 주요부분 작성 등 편의를 제공하여 문제없이 학위를 취득하게 해 달라”는 청탁을 하고 금품을 교부한 사안에서, 위 청탁은 부정한 청탁에 해당하지만, 타 대학 대학원생들에 대한 논문지도 및 심사업무가 피고인의 업무라고 할 수 없으며, 피고인이 대학원생들 지도교수들의 배임수재행위에 공모하였다고 보기도 어렵다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제357조 제1항 [2]형법 제357조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1999. 1. 15. 선고 98도663 판결(공1999상, 315),대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결,대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결(공2007상, 245)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 황경남외 1인 【원심판결】 전주지법 2006. 5. 12. 선고 2005노1381 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결참조). 원심은 제1심법원의 채용 증거들을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ○○대학교 한의과대학 대학원 석·박사과정에 재학 중이던 개업의 혹은 수련의인 공소외 1 등(이하 ‘ ○○대 한의대 대학원생들’이라 한다)이 그 대학의 지도교수들을 통하여 암묵적으로 피고인에게 “학위논문 작성에 필요한 실험대행 및 논문의 주요부분 작성 등 편의를 제공하여 문제없이 학위를 취득하게 해 달라”는 취지의 부탁을 한 것은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라고 판단하였다. 그런데 형법 제357조 제1항소정의 배임수재죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’이란 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 한 것이라야 하고, 이 사건에서 피고인은 배임수재죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않음에도 불구하고(이 점에 관하여는 아래에서 다시 살펴본다) 원심이 마치 부정한 청탁이 피고인의 업무에 관하여 이루어진 것처럼 판시한 것은 잘못이라 할 것이나, 앞에서 살펴본 법리에 비추어 보면 ○○대 한의대 대학원생들이 그 대학의 교수로서 자신의 지도교수 겸 논문심사위원인 공소외 2 등에게 명시적 혹은 묵시적으로 “학위논문 작성에 필요한 실험대행 및 논문의 주요부분 작성 등 편의를 제공하여 문제없이 학위를 취득하게 해 달라”는 취지의 부탁을 한 것은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은, △△대학교 한의과대학 교수인 피고인이 증재자인 ○○대 한의대 대학원생들의 지도교수들로부터 부탁을 받고 단순히 실험을 대행한 것에 그치지 않고 실험결과를 논문의 주요부분으로 사용할 수 있을 정도로 정리하여 위 대학원생들에게 제공하였고, 그 실험결과를 피고인의 실험실 연구성과로 적극 사용하였으며, 피고인이 지도교수를 거치지 아니하고 위 대학원생들로부터 직접 돈을 받기도 하였고, 무려 71회에 걸쳐 위 대학원생들로부터 돈을 받고 실험을 대행해 주었으므로, 피고인은 논문지도교수들의 배임수재행위를 인식하고 이를 용인·방조한 데 그쳤다고 볼 수 없고, 배임수재죄의 기능적 행위지배를 충분히 인정할 수 있다고 하여 피고인을 배임수재죄의 공동정범으로 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. (1) 형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결참조). 그런데 기록에 의하면, 이 사건 당시 피고인은 △△대학교 한의과대학 교수로 근무하였을 뿐, ○○대 한의대 대학원생인 증재자들의 석·박사학위 논문 지도 및 심사에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있지 아니하였으므로(이는 피고인이 직접 학위논문 심사위원으로 참가하여 논문을 심사한 일부 사례의 경우에도, 부정한 청탁이나 금원의 지급이 피고인의 논문심사위원 업무와는 무관하게 실험의 대행 및 논문 주요부분의 작성과 관련하여 이루어진 이상 마찬가지이다) 피고인이 석·박사학위논문 작성에 필요한 실험대행 및 논문의 주요부분 작성과 관련하여 금품을 수수하였다고 하더라도 스스로 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로서 그러한 행위를 하였다고 볼 수는 없다. (2) 나아가 피고인을 학위취득자의 지도교수 겸 논문심사위원인 공소외 2 등의 배임수재죄에 공동가공한 공동정범으로 볼 수 있을지에 관하여 본다. (가) 우선 원심이 피고인과 공모하였다고 인정한 ○○대학교 한의과대학 대학원 교수들이 배임수재죄의 정범으로 되는가에 관하여 보건대, 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하고, 다만 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에만 위 죄가 성립될 수 있다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결참조). 그런데 원심판결 이유에 의하더라도 원심이 경합범으로 인정한 각 범죄사실 중에는 위 대학원생들이 지도교수를 거치지 아니하고 직접 피고인에게 돈을 송금한 사례도 포함되어 있음을 알 수 있고[원심이 적법하게 채택한 증거인 피고인에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서, 공소외 3, 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 입금내역서(공판기록 1126쪽) 등에 의하면, 원심판결 별지 범죄일람표 3번( 공소외 4), 4번( 공소외 5), 33번( 공소외 6), 34번( 공소외 7), 48번( 공소외 8), 66번( 공소외 9), 67번( 공소외 7) 등이 이에 해당하는 것으로 보인다], 또한 원심이 적법하게 채택한 증거인 공소외 10에 대한 검찰 피의자신문조서 등에 의하면, 원심판결 별지 범죄일람표 12번 내지 16번, 53번 내지 58번의 지도교수인 공소외 10은 위 대학원생들과 피고인 사이를 연결시켜주는 역할만을 하면서 대학원생들로부터 받은 돈을 전부 그대로 피고인에게 송금하였고 그 자신은 재물이나 재산상 이익을 전혀 취득한 바 없음을 알 수 있으므로, 이와 같은 경우에도 그 지도교수인 공소외 2, 3, 11, 10 등(이하 ‘위 지도교수들’이라 한다)이 배임수재죄의 정범으로 되기 위해서는, 앞서 본 법리에 따라 사회통념상 피고인이 위 대학원생들로부터 금원을 받은 것을 위 지도교수들이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있거나 또는 위 지도교수들과 피고인 사이에 이 사건 배임수재의 범행을 공동으로 수행하기로 공모한 사실이 인정되어야 할 것이다. 그런데 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 공소외 10 교수 등과 피고인 사이에 위와 같은 긴밀한 관계가 있다거나 또는 그들이 이 사건 배임수재의 범행에 관하여 피고인과 사전에 공모하였다고 인정할 자료가 없으며, 오히려 기록에 의하면 공소외 10 교수 등은 위 대학원생들의 요청에 따라 이른바 ‘실험비'가 얼마인지를 알아보고 단순히 전달자의 역할을 한 것에 불과하고 이를 통하여 재물이나 재산상 이익을 취득하려는 의도가 전혀 없었음을 엿볼 수 있다. (나) 다음으로 본범인 지도교수들의 행위가 배임수재죄에 해당한다고 보이는 범죄사실들의 경우에도, 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결참조). 그런데 이 사건의 경우 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 피고인과 위 지도교수들 사이에 이 사건 배임수재의 범행으로 인하여 취득하는 재물 또는 재산상 이익의 분배 등에 관하여 사전에 협의하는 등 이 사건 범죄행위를 하기 위한 일체를 형성할 정도의 범죄공동체를 형성하였다고 인정할 자료가 없는 이상, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들만으로는 피고인이 위 대학원생들의 지도교수들과 배임수재를 공모하였다고 인정하기에 부족하고, 경우에 따라 피고인은 지도교수들의 배임수재의 결의를 강화시키고 이를 용이하게 한 배임수재죄의 방조범에 불과하다고 볼 여지가 있을 따름이다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점들에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 섣불리 피고인을 이 사건 각 배임수재 범죄사실의 공동정범으로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 배임수재죄의 성립 및 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등살인)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·강도상해·강도·특수절도(일부 인정된 범죄 : 야간주거침입절도)·야간주거침입절도·절도

2003도924

2003-06-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 사형의 선고가 허용되기 위한 요건 [2] 사형의 선택 여부를 결정함에 있어서 필수적 양형자료 및 필요한 양형심리의 방법 [3] 사형을 선택함에 있어서 양형조건에 대한 필요한 조사 및 심리를 다하지 아니한 채 형의 양정을 하였음을 이유로 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육 정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 한다. [2] 사형의 선택 여부를 결정하기 위하여는 법원으로서는 마땅히 기록에 나타난 양형조건들을 평면적으로만 참작하는 것에서 더 나아가, 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보하여 이를 통하여 사형선택 여부를 심사하여야 할 것은 물론이고, 피고인이 범행을 결의하고 준비하며 실행할 당시를 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대하여서도 정신의학이나 심리학 등 관련 분야의 전문적인 의견을 들어 보는 등 깊이 있는 심리를 하여 본 다음에 그 결과를 종합하여 양형에 나아가야 한다. [3] 사형을 선택함에 있어서 양형조건에 대한 필요한 조사 및 심리를 다하지 아니한 채 형의 양정을 하였음을 이유로 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제41조 제51조 [2]형법 제41조 제51조 [3]형법 제41조 제51조 형사소송법 제383조 제4호 제391조

【참조판례】 [1] 대법원 1985. 6. 11. 선고 85도926 판결(공1985, 1038), 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1240 판결(공1987, 1742), 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1086 판결(공1992, 2709), 대법원 1995. 1. 13. 선고 94도2662 판결(공1995상, 940), 대법원 1998. 5. 12. 선고 98도305 판결,대법원 2000. 7. 6. 선고 2000도1507 판결(공2000하, 1907), 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000도1507 판결(공2000하, 1907), 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5736 판결(공2001상, 913), 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결(공2002상, 726) [2] 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도763 판결(공1999하, 1454)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 송호신 【원심판결】 부산고법 2003. 1. 29. 선고 2002노830 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 연령, 불우한 성장배경과 생활환경, 반성태도 등 피고인에 대한 형을 정함에 참작할 사유가 없다고 할 수는 없다고 판단하면서도, 한편 피고인이 특수강도죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 인한 형의 집행을 마치고 출소한 후 누범기간 내에 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피고인은 유흥비 등을 마련할 목적으로 타인의 재물을 절취하거나 연약한 부녀자들을 상대로 흉기 등을 이용하여 손쉽게 금품을 강취하였고 나아가 자신의 가학적이고도 변태적인 성욕을 만족시키기 위하여 피해자들을 강간하였으며 또한 강간과정에서 일부 피해자들이 자신의 얼굴을 보았다는 이유로 신고를 두려워한 나머지 살인에 이르게 되었던 것으로서 그 범행동기에 있어서 비난 가능성이 높은 점, 이 사건 각 범행은 피고인이 약 7개월 여의 단기간 동안에 강간등살인(미수) 3회, 특수강도강간 3회, 강도상해 5회, 강도 2회 등을 저지른 사건으로서, 피고인의 범행수법을 살펴보면, 피고인은 주로 야간에 술에 만취하여 피고인에게 물리적으로 거의 저항할 수 없는 상태에 있는 부녀자들을 상대로 강도범행 등을 자행하기로 마음먹고 범행에 사용할 도구인 망치를 오토바이 안장 속에 넣어 둔 채, 오토바이를 타고 다니면서 범행대상을 물색하는 등 그 범행이 대담하고 용의주도하며, 피해자를 주먹과 발로 무자비하게 때리고 짓밟은 후 실신한 채 신음소리를 내면서 죽어 가는 피해자를 강간하거나 피해자의 머리를 망치로 내려친 후 불이 환하게 켜져 있는 방안에서 피를 흘리면서 실신한 채 신음소리를 내면서 죽어 가는 피해자를 강간하였을 뿐만 아니라, 피해자들이 피고인의 얼굴을 보았다고 여겨지는 경우에는 그 피해자들이 경찰에 신고할 것을 두려워한 나머지 조금이라도 신음소리를 내 아직 완전히 사망하지 않았다고 생각되면 실신한 피해자들의 얼굴을 축구공을 차듯이 힘껏 걷어차고 복부와 가슴 등을 마구 짓밟아 무참히 살해하는 등 이는 너무나도 잔인하여 인간의 탈을 쓰고서는 도저히 할 수 없는 범행들이라는 점, 피고인의 이 사건 각 범행으로, 피해자 1은 복부 등의 가격으로 인한 복부동맥손상에 의한 실혈로 사망하였으며, 피해자 2는 피고인의 망치로 인한 가격 등으로 좌측측두골함몰골절로 사망하였고, 피고인이 사망한 것으로 오인하고 현장을 떠나는 바람에 생명을 건지긴 하였으나 피해자 3은 중상을 입었으며, 피고인으로부터 특수강도강간 범행을 당한 충격으로 피해자 4는 심한 기억상실증에 걸리는 등 그 범행들의 결과가 너무나도 중대하고 참혹하다는 점, 이로 인하여 피해자들 본인은 물론이고 피해자들의 가족이나 유족들이 평생 씻을 수 없는 정신적, 육체적 고통을 받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 아무런 피해변상조치도 이루어지지 아니한 점, 특히 피고인은 경찰에 검거되지 않았다면 위와 같은 범행을 계속하여 저질렀을 것이라고 그 스스로 진술하고 있어 재범의 위험성도 상당히 높은 점 등을 종합적으로 고찰하여 보면, 피고인의 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반예방적 견지에서도 피고인에 대하여 극형이 불가피하다고 인정하여 피고인에 대하여 사형을 선고한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육 정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 할 것이고( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결참조),이를 위하여는 법원으로서는 마땅히 기록에 나타난 양형조건들을 평면적으로만 참작하는 것에서 더 나아가, 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보하여 이를 통하여 사형선택 여부를 심사하여야 할 것은 물론이고, 피고인이 범행을 결의하고 준비하며 실행할 당시를 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대하여서도 정신의학이나 심리학 등 관련 분야의 전문적인 의견을 들어 보는 등 깊이 있는 심리를 하여 본 다음에 그 결과를 종합하여 양형에 나아가야 할 것이다( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도763 판결참조). 그런데 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인은 제1심 및 원심법원에 제출한 반성문이나 항소이유서 등에서 자신의 환경에 대한 극심한 고통 속에서 번민하다가 일종의 범죄에 대한 환영과 망상에 사로잡혀 충동을 억제하지 못하고 이 사건 일련의 범죄를 저질렀다는 취지로 주장하면서 자신의 성장과정과 현재 상태에 대한 심리가 필요함을 호소하고 있는 데다가, 피고인이 저지른 이 사건 범행내용에 비추어 피고인이 어떤 성적 충동과 환상에 빠진 상태에서 충동조절능력에 장애가 있었던 것은 아닌가 하는 의심을 가질 수도 있을 것이고, 또한 기록에 의하면, 피고인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)등의 죄에 대한 형의 집행을 마치고 교도소를 출소한 1999. 12. 21.부터 1년간은 포항에서 부친과 같이 생활하였고 2001. 1.경부터는 울산에서 자신의 자형과 같이 생활하면서 자형의 일을 도와 생업에 종사하던 끝에 2001. 11.경 최초로 특수절도 등 범행을 저지르기까지 근 2년간에는 종교에 귀의한 상태에서 다른 범죄를 저지르거나 하는 등의 별다른 문제없이 정상적인 생활을 해 왔는데, 피고인이 2001. 12. 14. 교통사고를 당하여 2002. 3. 4.까지 뇌좌상 등으로 울산병원, 태화병원 등지에서 입원치료를 받고 퇴원한 바로 그 직후인 같은 달 중순 이 사건 명동다방 여종업원 강도강간 범행을 비로소 저지르기 시작하여 검거되기까지 불과 석달 정도의 기간 사이에 일련의 연속적인 이 사건 범죄들을 저지르게 되었으며 시간이 흐를수록 점차 더 그 범행의 수법이 대담·흉포하게 되어 왔음을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 정상적인 생활을 해 왔던 피고인이 갑자기 어떤 연유로 이처럼 끔직한 범행들을 단기간에 걸쳐 연속적으로 저질렀고 또한 시간이 갈수록 더욱 대담·흉포한 범행을 하게 되었던 것인지에 관하여 피고인의 이 사건 일련의 범행 전후에 걸친 정신상태나 심리적 상태의 변화를 전문가의 의견을 들어보는 등 객관적 조사를 해 볼 필요도 있다고 판단되며, 피고인의 교통사고로 인한 병력이 이 사건 범행을 저지르기에 이른 피고인의 심리상태나 정신상태에 어떤 영향을 끼친 것은 아닐까 하는 의심을 할 여지도 없지 않다고 할 것이다. 여기에 피고인이 20대의 젊은 나이이고 수사기관 이래 그 범행을 순순히 자백하면서 잘못을 뉘우치고 있는 태도를 보이고 있는 점과 피고인의 성장환경 등을 더하여 보면, 원심으로서는 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보하여 이를 통하여 사형선택 여부를 심사하였어야 할 것임은 물론, 앞서 지적한 바와 같이 이 사건 범행 전후에 걸친 정신상태나 심리적 상태에 관하여 전문가의 의견을 들어보는 등으로 피고인에게 사형을 선고하는 것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는지 여부를 깊이 있고 철저하게 심리하여 명확하게 밝혀 보았어야 한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인의 어머니의 증언을 듣는 외에는 달리 피고인의 양형조건에 대한 조사나 심리를 별도로 해 봄이 없이 수사기록에 나타난 양형자료만을 토대로 하여 간이한 심리만을 끝으로 피고인에게 사형을 선고해버린 제1심을 유지한 원심판결에는 사형의 양정에 관한 법리를 오해하여 형의 양정에 관한 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 나아가 그러한 심리미진상태에서 이루어진 원심의 형의 양정에는 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령

2004도4234

2006-11-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 회사의 이사 등이 계열회사에 회사자금을 대여함에 있어 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 경우, 업무상배임죄의 성립 여부(적극) [2] 별다른 채권보전조치 없이 계열회사에 자금을 대여한 행위가 업무상배임죄를 구성한다고 한 사례 [3] 수개의 업무상횡령 행위가 포괄일죄로 되기 위한 요건 및 포괄일죄의 공소시효 기산점

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제2항,제356조 [3]형법 제37조,제356조,형사소송법 제252조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011),대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6020 판결,대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 [3]대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결(공2002하, 2778),대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결(공2005하, 1731)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 서정 법무법인 담당변호사 박만호 【원심판결】 서울고법 2004. 6. 15. 선고 2004노556 판결 【주문】 검사와 피고인의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 공소외 1 주식회사(이하 “ 공소외 1 회사”이라고 한다)이 1994 회계연도에 입은 손실과 분식의 규모에 관한 공소외 2, 3의 수사기관 및 법정에서의 각 진술, 공소외 2 작성의 ‘ 공소외 1 회사 1994 회계연도 공사현장별 실행예산 검토’와 ‘ 공소외 1 회사 공사현장별 작업진행률에 의한 수익금액 재계산 명세확인서’의 각 기재는 믿을 수 없고, 달리 공소외 1 회사가 1994 회계연도에 입은 손실과 분식의 규모를 알 수 있는 증거도 없으며, 이와 같이 공소외 1 회사가 1994 회계연도에 입은 손실과 분식의 규모를 알 수 없는 이상, 공소외 1 회사가 1994 회계연도에 수십억 원의 당기순손실을 입었음에도 피고인이 허위의 재무제표를 작성하도록 하여 공소외 1 회사의 재무구조가 양호한 것처럼 피해자들을 속였다고 단정하기 어렵다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금대여회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결참조). 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 회사의 계열사인 공소외 4, 5, 6, 7, 8 주식회사 등이 공소외 1 회사로부터 이 사건 자금을 대여받을 당시에 부채비율이 높거나 적자상태가 지속되는 등 재무구조가 상당히 취약하여 공소외 1 회사로부터 자금을 대여받더라도 이미 변제할 능력이 없었던 사실, 그 무렵 공소외 1 회사도 영업이익으로 금융비용을 감당하지 못하는 상황이었고 단기 차입금 순증가액이 1995년도 1,162억 원, 1996년도 1,053억 원에 이르는 등 재무구조가 극히 나쁜 상태에 빠져 있었던 사실, 피고인이 위와 같은 상황을 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등의 채권보전조치를 취하지 아니한 채 위 계열사들에 이 사건 자금을 각 대여한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인의 계열사들에 대한 위 각 대여행위는 위 계열사들로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 1 회사에게 재산상 손해를 가하는 행위로서 공소외 1 회사에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이고, 이는 위 계열사들이 공소외 1 회사의 건설물량 확보를 위한 방안으로 설립 또는 인수되었고 피고인에 의하여 사실상 경영되었으며 건설물량 확보나 공소외 1 회사의 대출에 도움을 준 일이 있을 뿐 아니라 나중에 공소외 1 회사의 회사정리절차 과정에서 일부 계열사들이 공소외 1 회사에 흡수 합병된 일이 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 그렇다면 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 업무상배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 (1) 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 회사의 회장인 피고인이 사장인 공소외 9, 관리이사인 공소외 3과 공모하여 1993. 7. 9.부터 1996. 6. 11.까지 사이에 자재가공매입, 노무비와 외주공사비의 과다계상, 이중계약서 작성 등의 방법으로 회사자금 102억여 원 상당을 인출한 후 공소외 3, 10 등을 통하여 통합하여 관리하면서 피고인과 공소외 9의 통제 하에 피고인의 증자대금 등으로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있는 반면에, 피고인이 제출한 거래업체 대표자의 실거래확인서의 기재는 그 거래가 공소가 제기된 부외자금과 관련이 없거나 그 내용이 다른 증거들에 반하여 신빙성이 없고, 또 피고인이 신내시영아파트 공사와 관련하여 이중계약서를 작성하면서 조성한 자금 역시 일단 출금된 이후에 공소외 1 회사의 계좌에 다시 입금된 자료가 없음을 알 수 있다. 그렇다면 피고인이 위와 같은 방법으로 부외자금을 조성하여 사용하여 온 행위는 공소외 1 회사에 대하여 업무상횡령행위가 된다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다. (2)수개의 업무상횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하고( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결참조),포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때부터 진행한다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결참조). 기록에 의하면, 피고인은 자재가공매입, 노무비와 공사비의 과다계상, 이중계약서 작성 등 여러 가지 방법으로 수회에 걸쳐서 부외자금을 조성하여 사용하여 온 사실을 인정할 수 있으나, 위 각 부외자금이 모두 정상적인 회계절차가 아닌 비정상적 회계절차를 통하여 비정상적인 용도로 사용하기 위하여 조성된 것인 점, 위 각 부외자금의 조성ㆍ사용으로 인한 업무상횡령행위로 인한 피해자가 공소외 1 회사로 동일한 점, 위 각 부외자금이 모두 공소외 3, 10 등을 통하여 통합하여 관리되면서 피고인과 공소외 9의 통제 하에 사용된 점, 전체적으로 위 각 부외자금의 조성ㆍ사용의 시기가 연속되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 각 업무상횡령행위는 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일 또는 유사하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위로서, 포괄하여 1개의 범죄가 된다고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 위 각 업무상횡령행위는 그 횡령액의 합계가 102여억 원에 달하여 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호위반죄를 구성한다고 할 것이고, 또 위 죄에 대한 공소시효 기간인 10년도 위 각 업무상횡령행위를 저지른 때부터가 아니라 그 최종범행일인 1996. 6. 11.부터 일괄하여 진행한다고 할 것이므로, 검사가 2003. 6. 16. 공소를 제기한 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 원심이 같은 취지에서 피고인이 저지른 위 죄에 대한 공소시효가 완성되지 않았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인의 상고이유의 주장과 같은 공소시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 업무상횡령의 점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 관련하여 제기한 항소가 이유 있다고 인정하여 제1심판결 전부를 파기하고 자판하면서 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점을 다시 유죄로 인정함으로써 결국, 피고인과 변호인이 지적하는 업무상횡령의 점에 관한 항소이유의 주장에 대하여도 이를 판단, 배척하였다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 결 론 그러므로 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

폭력행위등처벌에관한법률위반(상습집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행)

2007도4913

2007-08-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 상습범과 누범의 관계 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항의 누범에 대하여 같은 조 제3항의 상습범과 같은 법정형을 정한 것이 평등원칙에 반하여 위헌인지 여부(소극) [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항의 누범에 대하여 다시 형법 제35조의 누범가중 규정을 적용하는 것이 이중처벌로서 행복추구권 등을 침해하여 위헌인지 여부(소극) [3] 피고인의 항소로 항소심법원이 제1심판결을 파기자판하는 경우 항소심판결 선고 전의 미결구금일수의 본형 산입 여부를 판결에 명시해야 하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당한다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니며, 반대로 상습범에 해당한다고 하여 반드시 누범이 되는 것도 아니다. 또한, 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수는 없고, 사안에 따라서는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항에 정한 누범의 책임이 상습범의 경우보다 오히려 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 이상과 같은 점을 고려하면, 같은 법 제3조 제4항의 누범에 대하여 같은 법 제3조 제3항의 상습범과 동일한 법정형을 정하였다고 하여 이를 두고 평등원칙에 반하는 위헌적인 규정이라고 할 수는 없다. [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항에 해당하여 처벌하는 경우에도 형법 제35조의 누범가중 규정의 적용은 면할 수 없으므로, 형법 제35조를 적용한다고 하더라도 그것이 동일한 행위에 대한 이중처벌로서 헌법상의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다. [3] 피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 항소심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판한 경우에 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수 전부가 법정통산되는 것이어서, 항소심법원이 판결 주문에 항소심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다.

【참조조문】 [1]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제3항,제4항,헌법 제11조 [2]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항,형법 제35조,헌법 제10조 [3]형사소송법 제482조 제1항 제2호

【참조판례】 [1]헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌바68 전원재판부 결정(헌공74, 947) [3]대법원 1988. 5. 24. 선고 87도2696 판결(공1988, 1008),대법원 1991. 7. 26. 선고 91도1196 판결(공1991, 2281),대법원 1999. 9. 21. 선고 99도3460 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임종길 【원심판결】 부산고법 2007. 5. 30. 선고 2007노153 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 원심은 제1심이 판시 제1항의 범죄사실에 관하여 보강증거 없이 피고인의 자백만으로 유죄를 인정한 잘못이 있음을 발견하고, 원심에서 증인 공소외인을 추가 신문하여 위 증인의 증언을 보강증거로 하여 판시 제1항의 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 이유모순의 위법이 없다. 2. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라고 한다) 제3조 제3항은 “상습적으로 제3조 제1항의 죄를 범한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.”라고 하면서 그 제3호에 “ 제2조 제1항 제3호에 열거된 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역”이라고 규정하여 폭처법 제3조 제1항의 죄의 상습범에 관하여 규정하고 있다. 한편, 폭처법 제3조 제4항은 폭처법 위반 범죄로 인하여 2회 이상의 징역형을 받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제를 받는 후 3년 이내에 다시 제3조 제1항의 범죄를 범하여 누범으로 처벌되는 경우에는 제3조 제3항의 법정형과 동일하게 처벌하도록 규정하고 있다. 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당된다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니며, 반대로 상습범에 해당된다고 하여 반드시 누범이 성립되는 것도 아니다. 또한, 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수는 없고, 사안에 따라서는 폭처법 제3조 제4항에 정한 누범의 책임이 상습범의 경우보다 오히려 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있다고 할 것이다( 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌바68 전원재판부 결정참조). 이상과 같은 점들을 고려하면, 폭처법 제3조 제4항의 누범에 대하여 폭처법 제3조 제3항의 상습범과 동일한 법정형을 정하였다고 하여 이를 두고 평등원칙에 반하는 위헌적인 규정이라고 할 수는 없다. 또한, 폭처법 제3조 제4항에 해당하여 처벌하는 경우에도 형법 제35조의 누범가중 규정의 적용은 면할 수 없다고 할 것이므로, 원심이 형법 제35조를 적용한 것은 정당하고, 그것이 동일한 행위에 대한 이중처벌로서 헌법상의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다. 3. 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 판시 제2항의 범행을 하였다고 하여 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 4.피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 원심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에서 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것이어서, 원심이 판결 주문에 원심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도3460 판결등 참조). 따라서 원심판결에 미결구금일수의 산입에 관한 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부인정된죄명:업무상배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

2004도5167

2006-11-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’와 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 및 회사의 이사 등이 계열회사에 회사자금을 대여함에 있어 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 경우, 업무상배임죄의 성립 여부(적극) [2] 업무상배임죄의 주관적 요건의 내용 및 부수적으로 본인의 이익을 위한다는 의사로 행위한 경우 배임죄 고의의 인정 여부 [3] 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있는 경우 불법영득의사가 인정되는지 여부(적극) [4] 대기업 회장이 별다른 채권보전조치 없이 채무변제능력이 없는 계열회사에게 공사미수금 및 대여금 형식으로 부당하게 자금을 지원한 행위가 배임죄를 구성한다고 한 사례 [5] 피고인 1인 회사 소유의 자금을 위 회사 증자자금 명목으로 피고인의 예금계좌로 입금받은 사안에서, 피고인이 실제 증자대금으로 사용함으로써 결과적으로 위 회사에 다시 입금되었다고 하더라도 불법영득의사가 인정된다고 한 사례 [6] 횡령죄의 성립에 반드시 자기 스스로 영득할 것을 요하는지 여부(소극) [7] 대기업 회장이 모회사와 계열회사가 보관 중인 용도가 특정되어 있지 않았던 자금을 임의로 다른 회사에 대여한 경우에 불법영득의사가 인정된다고 한 사례 [8] 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 및 업무상배임죄에 있어서 ‘업무’의 근거 [9] 피고인이 단순히 신분자의 업무상 배임행위에 가공하였다는 취지로 공소를 제기한 것이 아니라 피고인도 업무상 배임죄의 주체임을 전제로 공소를 제기한 것으로 보아야 함에도, 피고인에 대하여 단순배임죄로 판단하고 공소시효의 완성을 이유로 면소를 선고한 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제2항,제356조 [3]형법 제355조 제1항 [4]형법 제355조 제2항,제356조 [5]형법 제355조 제1항,제356조 [6]형법 제355조 제1항 [7]형법 제355조 제1항,제356조 [8]형법 제355조 제2항 [9]형법 제33조,제355조 제2항,제356조,형사소송법 제326조 제3호

【참조판례】 [1]대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결(공1999상, 1556),대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011),대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6020 판결 [2]대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결,대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결(공2004하, 1266),대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결(공2004하, 1382) [3]대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결(공1983, 1521),대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결(공2005하, 1536) [6]대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결(공1989, 1529),대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결(공1996하, 3069) [8]대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결(공2000상, 1005)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 태평양 담당변호사 가재환외 4인 【원심판결】 서울고법 2004. 7. 22. 선고 2004노903 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 원심 판시 제1항 범죄사실에 관하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002도6020 판결등 참조). 그리고업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결, 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결등 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 모기업인 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)을 비롯하여 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라 한다), 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’이라 한다), 공소외 4 주식회사(이하 ‘ 공소외 4 회사’라고 한다), 공소외 5 주식회사(이하 ‘ 공소외 5 회사’이라 한다), 공소외 6 주식회사(이하 ‘ 공소외 6 회사’이라 한다), 공소외 7 주식회사(이하 ‘ 공소외 7 회사’라고 한다), 공소외 8 주식회사(이하 ‘ 공소외 8 회사’라고 한다) 등 13개 계열사로 구성된 (명칭 생략)그룹의 대주주이자 회장으로서 (명칭 생략)그룹의 계열사를 각 실질적으로 지배·운영하여 온 사실, 공소외 1 회사는 1991. 당시 부채비율이 200%에 불과할 정도로 비교적 견실한 회사였으나, 피고인은 일부 임원들의 반대에도 불구하고 1991. 10.경 자본잠식 상태이던 공소외 9 주식회사를 인수하여 공소외 2 회사로 상호를 변경하여 운영하였는데, 예상과는 달리 공사현장에 미지급금이 많아 인수 직후부터 1994. 12. 말까지 사이에 나산으로부터만 사채와 당좌차월에 대한 지급보증 형식으로 총 734억 원의 자금지원을 받았고, 1994. 12. 말 현재 총 부채규모가 1,828억 원에 이르렀던 사실, 피고인은 1993. 4.경 (명칭 생략)백화점을 인수하여 공소외 3 회사로 상호를 변경하여 운영하면서 외부차입금에 의존한 무리한 사업확장으로 부채와 금융비용이 급증하기 시작하였고, 이후 공소외 3 회사, 5 회사는 해마다 영업손실이 누적되어 자본이 잠식되었으며, 공소외 6 회사, 7 회사, 8 회사 역시 영업수익이 전혀 없거나 당기순손실 상태여서 독자적인 영업활동으로는 공소외 2 회사로부터 자금을 지원받더라도 이를 변제할 능력이 거의 없었던 사실, 피고인은 계열사들의 재무구조가 이와 같이 취약한 상태에 있음을 잘 알고 있으면서도 이들 계열사들이 자체적으로는 자금을 조달할 수 없게 되자 공소외 2 회사로 하여금 이사회의 결의도 거치지 아니한 채 별다른 채권보전조치도 없이 원심 판시와 같이 각 계열사에게 공사미수금 및 대여금 등의 형식으로 부당하게 자금을 지원하도록 한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리 및 위 인정사실과 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같이 계열사들을 지원한 행위는 자금을 지원받은 계열사에게는 이익을 얻게 하고 공소외 2 회사에게는 손해를 가하는 행위로서 공소외 2 회사에 대한 배임행위가 된다 할 것이고, 그 배임의 범의도 인정된다고 할 것이며, 그것이 객관적이고 합리적인 근거와 적법한 절차에 따라 이루어진 경영상의 판단에 해당한다고 볼 수도 없다. 나아가, 공사대금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 피고인이 개인적으로 시행하는 공사에 공사미수금 형식으로 자금을 지원한 행위 또한 공소외 2 회사에 대한 배임행위를 구성한다고 할 것이며, 기록상 위 공사금액이 실제보다 부풀려졌다고 볼 만한 객관적이고도 분명한 자료를 찾아볼 수 없다. 그리고 피고인이 공소외 2 회사를 위해 자신의 재산을 담보로 제공한 적이 있다거나 사후 공사대금에 관한 정산이 이루어졌다고 하더라도 이미 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 이상 피고인이 배임죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이다. 결국, 같은 취지에서 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 배임죄 및 경영판단 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심 판시 제2항 범죄사실에 관하여 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결등 참조). 원심은, 그 채용증거들에 의하여 피고인이 공소외 4 회사의 관리인 공소외 10과 공모하여 법원의 허가 없이 공소외 4 회사의 자금 27억 원을 공소외 11 주식회사에 임의로 대여해 준 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 횡령행위에 대한 공범으로서의 죄책을 면할 수 없고, 공소외 11 주식회사가 곧바로 위 돈을 변제하였다고 하더라도 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 횡령죄에 있어 보관자의 지위나 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 피고인의 위 행위를 단순횡령이 아닌 업무상 횡령죄로 의율하였다고 하더라도, 횡령금액에 따른 가중처벌 규정인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여 처단한 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 다. 원심 판시 제3의 가. 및 나.항 범죄사실에 관하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 원심 판시 제3의 다.항 범죄사실에 관하여 피고인은 이 부분 범죄사실에 대하여 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 것을 항소이유로 주장한 바 없고, 이에 따라 원심도 그에 관하여 별도의 판단을 하지 않았으므로, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 사유를 상고이유로 삼을 수는 없는 것이다. 뿐만 아니라, 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄의 구성요건 및 신분범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 마. 소 결 결국, 피고인의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 공소외 2 회사에 대한 업무상 배임의 점에 대하여 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 2 회사의 대표이사 공소외 12와 공모하여 공소외 2 회사로 하여금 채무변제능력이 없는 공소외 3 회사와 공소외 4 회사 등 계열사와 피고인이 개인적으로 시행하는 공사에 공사미수금 및 대여금 등의 형태로 부당하게 자금을 지원하도록 하였다는 것이다. (2) 원심의 판단 원심은, 공소외 2 회사는 피고인 1인 회사이므로 공소외 2 회사의 손해는 곧 피고인의 손해를 의미하는 것이어서, 피고인의 계열사 지원행위가 배임의 범의가 있는 임무위배행위에 해당하는지 여부는 신중히 판단할 필요가 있다고 전제한 다음, ① 피고인이 공소외 2 회사를 통해 대여금 형태로 721억여 원을 공소외 3 회사에게 지원한 것은 사실이지만, 공소외 3 회사가 800억 원을 상회하는 그 소유의 부동산을 공소외 2 회사를 위해 담보로 제공했던 만큼, 이러한 담보제공에도 불구하고 공소외 3 회사가 당시 상환능력이 없었다거나 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 단정하기에 부족하고, ② 공소외 4 회사에 대하여 323억여 원의 공사미수금과 102억여 원의 대여금을 지원한 것은 공소외 4 회사의 사업전망이 유망하다는 컨설팅 업체의 용역결과 등을 참작하여 사업 타당성에 대한 구체적 검토를 거쳐 이루어진 것일 뿐만 아니라, 나산이 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 공소외 4 회사가 500억 원을 상회하는 그 소유의 부동산을 담보로 제공한 바 있고, 공소외 2 회사는 그 대출금을 다시 공소외 1 회사로부터 대여받아 공소외 4 회사에 자금을 지원했던 사정 등에 비추어 보면, 공소외 4 회사가 당시 상환능력이 없었다거나 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 단정하기에 부족하며, ③ 또한, 피고인 개인공사에 대한 공사미수금 형태의 지원 중 명지대 디자인센터와 서울대 기숙사 공사 부분에 대해서는, 공소외 2 회사 내지 (명칭 생략)그룹의 이익을 위한다는 경영적 판단에서 위 각 대학에 대한 지원이 이루어진 이상 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기는 어렵다고 판단하였다. (3) 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 이 사건 자금지원의 주체인 공소외 2 회사는 1994.말 기준 영업이익이 143억 원에 불과한 반면, 당시 부채규모는 당좌차월 24억 원, 단기차입금 1,149억 원, 사채 489억 원, 유동성 장기사채 93억 원, 장기차입금 71억 원 등 합계 1,828억 원(그 중 나산으로부터만 734억 원의 자금을 지원받고 있었다)에 이르렀고 그 이자비용만도 175억 원으로서, 영업활동에서 창출된 영업이익만으로는 금융비용조차 감당할 수 없을 정도로 재정상태가 좋지 않았기 때문에 다른 계열사를 지원해 줄 만한 여력이 없었던 사실, 한편 공소외 3 회사는 인수 당시부터 자본이 잠식된 부실회사로서 그가 운영하는 백화점의 규모나 입지조건상 수익을 내기 어려운 구조였고, 그러한 상태가 부도가 날 때까지 계속되었는데, 이 사건 자금지원이 문제된 기간 이전인 1994년도에도 이미 공소외 1 회사와 공소외 2 회사로부터의 단기차입금이 1,689억 원(그 중 공소외 2 회사로부터 이미 608억 원을 지원받은 상태였다)에 이르렀고 그 차입금에 대한 이자만도 168억 원을 부담할 정도로 재무구조가 열악했던 사실, 공소외 4 회사는 공소외 3 회사의 부채가 증가하자 공소외 3 회사와는 별도로 할인점을 운영하기 위하여 1996. 10.경 설립한 회사였으나, 설립 이후 계속 영업손실만 누적되어 왔을 뿐, 이 사건 당시 별다른 영업수익을 올리지는 못하고 있었던 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 지원자금에 대한 충분한 담보를 제공받는 등 별다른 채권보전조치도 없이 공소외 3 회사와 공소외 4 회사에게 공사미수금 및 대여금 등의 형식으로 부당하게 자금을 지원한 사실을 알 수 있다. 위 인정사실 및 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같이 계열사를 지원한 행위는 공소외 2 회사에 대한 배임행위가 된다 할 것이며, 공소외 4 회사에 대한 자금을 지원하기에 앞서 컨설팅 업체의 자문을 거쳤다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 나아가, 기록에 의하면 공소외 3 회사나 공소외 4 회사가 공소외 1 회사나 공소외 2 회사를 위해 제공했다는 담보가 직접적으로 이 사건 지원자금을 담보하기 위한 것이라고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 지원자금의 액수나 당시 부담하고 있던 부채의 규모 등에 비추어 볼 때 그 담보가 충분하다고 보기도 어려우므로, 위 담보제공 사실을 들어 피고인에게 배임의 범의가 없었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이며, 원심 판시와 같이 공소외 2 회사가 공소외 1 회사로부터 400억여 원을 대여받았다고 하더라도, 이로써 공소외 2 회사의 공소외 4 회사에 대한 지원자금을 변제받은 것으로 처리한 것은 아닌 것으로 보인다. 또한, 원심은 공소외 4 회사에 대한 자금지원을 배임행위로 볼 수 없다는 근거 중의 하나로서 1998. 3. 2.경 공소외 4 회사, 1, 2 회사 3자간의 상계합의를 통해 실질적으로 이 사건 자금지원에 따른 채무에 대한 상환조치를 취했다는 점을 들고 있으나, 이는 범행 이후의 정황에 불과하여 그러한 사정이 범죄의 성립에 영향을 줄 수는 없다 할 것이다. 한편, 기록에 의하면, 명지대 디자인센터나 서울대 기숙사건물의 무상기증은 공소외 2 회사와는 무관하게 피고인 개인 차원에서 이루어진 것이고, 공소외 2 회사의 회계자료나 피고인의 세무조정계산서에 첨부된 기부금 명세서에 의하더라도 공소외 2 회사가 아닌 피고인 개인이 기증한 것으로 되어 있는바, 비록 위 건물의 기증을 통해 공소외 2 회사의 입장에서도 일부 이익이 되는 측면이 있다 하더라도, 이는 어디까지나 부수적인 것에 불과할 뿐이고, 오히려 피고인으로부터 공사대금을 제대로 지급받지 못하게 될 경우 이는 고스란히 공소외 2 회사의 손해로 남게 될 것임이 분명하므로, 이 또한 공소외 2 회사에 대한 배임행위를 구성한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유가 있다. 나. 공소외 2 회사에 대한 업무상횡령의 점에 대하여 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 2 회사 대표이사이던 공소외 13과 공모하여, 3회에 걸쳐 공소외 2 회사 소유의 자금 합계 150억 원을 피고인의 공소외 2 회사 증자자금 명목으로 피고인의 개인 계좌에 송금케 하여 이를 횡령하였다는 것이다. (2) 원심의 판단 원심은, 상법상 주금의 가장납입죄가 성립하는 경우 회사의 자본금은 실질적으로 증가하는 것이 아니므로, 증자등기절차를 마친 직후 곧바로 증자대금으로 납입했던 주금을 인출하여 사용하더라도 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어렵다는 전제 아래, 공소외 2 회사는 각 액면금 50억 원의 융통어음을 발행하여 피고인에게 교부하고 피고인은 위 어음에 배서를 한 다음 종금사에 할인을 의뢰하여 피고인의 예금계좌로 그 할인대금을 입금받은 사실, 피고인은 위와 같이 입금받은 금원을 증자대금으로 공소외 2 회사에 납입하였고, 공소외 2 회사는 종금사로부터 위 각 어음을 다시 매입한 후 피고인에 대한 가지급금으로 회계처리를 한 사실 등을 인정한 다음, 피고인은 종금사에 대한 어음할인의 방식을 거쳐 공소외 2 회사의 증자를 위한 가장납입을 한 것이고, 그 과정에서 공소외 2 회사의 실질적인 자본금 변동은 없이 명목상 피고인의 주식 수만 늘어난 것이라고 봄이 상당하므로, 결국 피고인에게 공소외 2 회사의 돈을 유용한다는 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다는 이유로 횡령죄의 성립을 부정하였다. (3) 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고인이 공소외 2 회사에 증자대금을 납입한 행위가 단순한 가장납입에 해당한다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 만약 공소외 2 회사가 피고인을 통해 어음을 할인한 후 피고인이 납입해야 할 증자대금으로 사용하도록 하기 위하여 그 할인대금을 임의로 피고인에게 교부한 것이라면, 그 단계에서 회사의 돈을 임의로 유용한 것이 되어 횡령죄는 이미 기수에 이르는 것이고, 피고인이 실제 이를 증자대금으로 사용함으로써 결과적으로 공소외 2 회사에 다시 입금되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수는 없다 할 것이다(다만, 어음할인의 주체가 공소외 2 회사가 아니라 피고인이었다면 특별한 사정이 없는 한 그 할인대금의 소유권이 당연히 공소외 2 회사에게 귀속되는 것은 아니어서 이를 피고인에게 교부한 행위가 횡령죄를 구성한다고 보기는 어렵다고 할 것이지만, 이 경우 피고인의 증자대금 마련을 위하여 공소외 2 회사가 아무런 대가나 담보도 없이 피고인에게 어음을 발행·교부해 준 행위는 업무상 배임죄를 구성할 여지가 있다). 원심이 인용하고 있는 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결은 이 사건과 사안을 달리 하여 원용할 수 없는 것이다. 따라서 원심으로서는 종금사로부터 위 어음을 할인받은 할인주체가 과연 누구인지를 먼저 확정한 후 피고인이 증자대금으로 사용한 돈의 출처와 성격을 판명하여 횡령죄의 성립 여부를 판단했어야 마땅함에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 횡령죄의 성립을 부정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유도 이유가 있다. 다. 나산 및 공소외 4 회사에 대한 업무상횡령의 점에 대하여 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 1 회사 부사장 공소외 14, 공소외 4 회사 대표이사 공소외 15 등과 공모하여, 1998. 3. 13.경 공소외 1 회사 소유의 자금 25억 원과 공소외 4 회사 소유의 자금 15억 원 등 합계 40억 원을 공소외 16 주식회사, 공소외 17 부사장에게 임의로 대여하여 이를 횡령하였다는 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 그 채용증거들에 의하여, 위 공소외 17은 안병오에게 나라종금의 증자자금을 지원하면 나라종금이 영업을 개시한 후 나산측에 자금을 지원할 것이라고 제의하였고, 안병오로부터 위와 같은 설명을 들은 피고인은 나라종금의 계열사인 공소외 16 주식회사에 자금을 지원하면 그 후 (명칭 생략)그룹이 회생하는 데 도움이 될 수 있을 것이라는 생각에 공소외 1 회사와 공소외 4 회사가 보관하고 있던 자금 40억 원을 일시적으로 지원하였다가 공소외 16 주식회사로부터 원리금 전액을 변제받은 사실 등을 인정한 다음, 피고인은 (명칭 생략)그룹의 회생을 위하여 유용할 것으로 판단하고 위 자금을 대여한 후 이자를 포함한 원리금 전액을 변제받은 것으로서 이는 용도가 특정되어 있지 않았던 공소외 1 회사와 공소외 4 회사의 자금을 위임관계에 따라 위 각 회사들의 이익을 위하여 적절히 운용한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (3) 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결, 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결등 참조). 기록에 의하면, 공소외 1 회사와 공소외 4 회사는 1998. 1. 14. 부도가 나기 직전 회사의 채권자들로부터 압류를 피하기 위하여 경리팀 직원들 명의의 은행계좌에 회사 돈을 빼돌려 보관하고 있었던 사실, 나산은 1998. 3. 9. 정리법원으로부터 회사재산에 대한 보전처분결정이 내려져 이후 회사재산을 임의로 처분할 수 없는 상태였고, 공소외 4 회사도 위와 같이 부도가 나 있었던 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 직원들 명의로 보관 중이던 위 돈을 임의로 공소외 16 주식회사에게 대여하도록 지시한 사실을 알 수 있는바, 비록 위 돈이 그 용도가 특정되어 있었던 것은 아니었다 하더라도 피고인이 위탁의 취지에 반하여 회사 자금을 마치 자신 개인의 돈인 것처럼 공소외 16 주식회사에게 임의로 대여한 것이라면 이는 횡령행위에 해당한다 할 것이고, 나아가 당시 나라종금의 영업이 재개될지 여부는 객관적으로 보아 극히 불투명한 상황이었던 점, 위와 같이 대여한 돈이 부도 직전 직원들 명의로 은닉해 두었던 자금이었던 점 등에 비추어 보면, 공소외 16 주식회사에 대한 대여가 (명칭 생략)그룹의 회생에 도움이 된다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 나라종금으로부터 지원을 받아 공소외 1 회사나 공소외 4 회사를 회생시킬 것을 기대하였다고 보기도 어려우므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유가 있다. 라. 면소 부분에 관하여 (1) 공소사실의 요지 및 원심의 판단 원심은, 피고인이 공소외 2 회사 대표이사 공소외 12와 공모하여, 공소외 2 회사가 신축한 ‘ (명칭 생략) 백화점 오피스텔’과 ‘ (명칭 생략) 오피스텔’을 피해자들인 수분양자들에게 분양하여 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 불구하고, 1997. 3. 17.경 및 1997. 4. 10. 위 각 사업부지에 관하여 채권 금융기관에 임의로 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 위 피해자들에게 재산상 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 이 부분 공소는 업무상 신분관계가 없는 피고인이 그 신분관계가 있는 공소외 12의 업무상 배임행위에 가공하였다는 취지로 제기된 것임을 전제로, 비신분자인 피고인에 대해서는 형법 제33조단서에 따라 업무상 배임이 아닌 단순배임죄로만 처벌할 수 있을 뿐인데, 이 부분 공소는 단순배임죄에 대한 공소시효 5년이 지난 이후인 2003. 12. 9. 제기되었다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (2) 대법원의 판단 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함하는 것이다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 (명칭 생략)그룹의 회장으로서 (명칭 생략)그룹 기획조정실을 통하여 그룹 전체의 자금운용, 특히 상호지급보증이나 자금 대여, 담보물 제공 등의 업무 대부분에 관하여 직접 의사결정을 하여 왔고, 공소외 2 회사의 지분 99.9%를 소유한 대주주 및 등기부상 이사로서 사실상 공소외 2 회사를 직접 경영하여 왔으며, 이 사건 범행 당시에도 그룹 기획조정실을 통해 이 사건 각 근저당권설정을 직접 지시하고 스스로도 연대보증을 한 사실을 알 수 있으므로, 비록 피고인이 구체적인 업무담당자는 아니었다 하더라도 업무상 배임죄의 주체가 될 수 있다고 할 것이다. 또한, 피고인이 공소외 2 회사의 대주주 및 등기부상 이사로서 공소외 2 회사를 실질적으로 지배, 운영하던 자임을 명시적으로 밝히고 있는 공소사실 모두부분과 위 공소사실의 내용을 종합하여 보면, 검사는 피고인이 단순히 신분자인 공소외 12의 범행에 가공했다는 취지로 공소를 제기한 것이 아니라 피고인도 업무상 배임죄의 주체임을 전제로 공소를 제기한 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 부분 공소사실에 관하여 공소시효가 완성되었다고 본 원심판결에는, 공소제기의 취지를 오해하였거나 업무상 배임죄에 있어 업무의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유도 이유가 있다. 마. 소 결 결국, 검사의 상고이유는 모두 이유가 있으므로, 원심판결 중 무죄 부분(이유무죄 부분 포함) 및 면소 부분은 모두 파기를 면할 수 없고, 이와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분 역시 함께 파기될 수밖에 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

배임

2007도379

2007-06-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 이중매매가 배임행위이기 위한 요건

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【참조판례】 대법원 1980. 5. 27. 선고 80도290 판결(공1980, 12923),대법원 1984. 5. 15. 선고 84도315 판결(공1984, 1152),대법원 1986. 7. 8. 선고 85도1873 판결(공1986하, 1059)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2006. 12. 21. 선고 2005노1624 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 이중매매에 있어서 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 되기 위하여는 매도인이 계약금을 받은 것만으로는 부족하고 적어도 중도금을 받는 등 매도인이 더 이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 상태에 이르러야 하는바, 특별한 사정이 없는 한 매매계약 당시 합의한 계약금이 매매대금 총액에 비하여 다소 과다하다는 사정만으로 매도인이 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 권한을 유보하지 아니한 것으로 볼 수는 없고, 이러한 경우 매도인이 합의한 계약금 전부를 지급받지 못하고 있다면, 아직 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없으므로 이중으로 제3자에게 처분한 행위에 대하여 배임죄의 책임을 물을 수 없다( 대법원 1986. 7. 8. 선고 85도1873 판결등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인은 2003. 1. 24.경 공소외 1에게 (이름 생략)아파트 401호, 402호에 관한 수분양권을 각 180,000,000원에 양도하되, 계약금은 각 8,500만 원, 중도금은 각 6,000만 원, 잔대금은 각 3,500만 원으로 정하였고, 그 후 일부 계약금조로 7,000만 원을 지급받음과 아울러 피고인의 공소외 1에 대한 2,500만 원의 기존 채무와 공소외 1의 피고인에 대한 위 계약금 중 동액 상당의 채무가 상계되어 피고인이 이를 지급받은 것으로 한 다음 2003. 1. 말경 5,000만 원을 추가로 지급받은 결과, 당초 합의한 계약금 각 8,500만 원은 그때까지 계약금 명목으로 수령한 합계 145,000,000원 중 1/2의 비율에 따른 7,250만 원씩이 지급되었을 뿐, 나머지 계약금 각 12,500,000원(85,000,000원 - 72,500,000원)은 아직 지급되지 아니한 채 남아 있는 한편, 피고인이 2003. 9. 1.경 공소외 2의 처 공소외 3에게 공사대금채무의 변제에 갈음하여 401호에 관한 수분양권을 양도하자, 공소외 3은 2003. 9. 3. 위 401호에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 비록 피고인이 이중으로 매매한 401호에 관한 수분양권의 매매대금 180,000,000원에 비하여 계약금 8,500만 원이 다소 과다하다고 할지라도, 특별한 약정 등이 없는 한 이것만으로 피고인이 계약금의 배액을 상환하여 이 사건 분양권 양도계약을 해제할 권리가 없다고 단정할 수는 없고, 사정이 이와 같다면 피고인이 계약금 8,500만 원 전부를 수령하지 아니한 이상, 아직까지 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당된다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 그 판시와 같이 위 계약금 8,500만 원은 해제권을 보류하기 위하여 주고받은 것으로 보기 어렵다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

배임

2006도6674

2007-03-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 피고인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 다시 제3자에게 매도하였으나 해제가 부적법한 경우, 배임죄의 범의가 인정되는지 여부(한정 적극) 및 위 법리가 기부약정과 같은 증여계약에도 적용되는지 여부(적극) [2] 증여자가 법인과의 부동산 기부약정에 관하여 적법한 해제사유가 있다고 믿었지만 그 믿음에 정당한 사유가 있지 아니하다고 보아, 증여자가 증여 부동산들을 제3자에게 매도한 행위가 배임죄를 구성한다고 본 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항 [2]형법 제355조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결(공1991, 130),대법원 2006. 5. 12. 선고 2006도1140 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2006. 9. 19. 선고 2006노1484 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 가. 원심은, 원심이 유지한 제1심의 채택증거들에 의하여, 피고인과 공소외 1은 2001년경 불교 (종단명 생략)종의 포교 등을 목적으로 하는 비영리 사단법인을 공동으로 설립하고, 피고인의 소유인 판시 부동산들(이하 ‘이 사건 부동산들’이라 한다)을 포함하여 각자 소유하고 있는 부동산들을 법인에 기부하여 그 부동산들을 법인의 기본재산으로 한 다음 공소외 1은 대표이사 및 종정, 피고인은 상임이사 및 총무원장을 맡아서 위 법인을 운영하기로 약정하고, 2001. 2. 27.경 한국불교 (종단명 생략)종의 창립총회를 개최하여 정관을 정함과 아울러 공소외 1, 피고인을 포함한 6명을 이사로, 그 중 공소외 1을 종정 및 대표이사로 선임하는 한편, 그 후 개최된 이사회에서 피고인을 상임이사로 선임한 사실, 피고인은 2001. 4. 10. 이 사건 부동산들을 한국불교 (종단명 생략)종에 기부하는 내용의 기부신청서를 작성하여 제출하였는데 위 기부신청서에는 위와 같은 법인의 운영문제 등에 관한 기재가 전혀 없는 사실, 한국불교 (종단명 생략)종은 이 사건 부동산들을 포함하여 피고인과 공소외 1 등이 기부하기로 한 재산을 기본재산으로 하여 2001. 5. 10. 주무관청으로부터 설립허가를 받고 같은 해 5. 21. 그 설립등기를 마친 사실을 인정하면서, 이와 같은 사실관계에 비추어 앞서 본 한국불교 (종단명 생략)종의 운영에 관한 약정은 피고인과 공소외 1이 한국불교 (종단명 생략)종을 공동으로 운영하기로 합의 또는 협의한 것으로 볼 수 있을 뿐, 더 나아가 피고인이 한국불교 (종단명 생략)종에게 이 사건 부동산들을 기부함에 있어서 이를 조건으로 삼았다고는 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 자료도 없다고 전제한 다음, 위 2001. 4. 10.자 기부약정(이하 ‘이 사건 기부약정’이라 한다)에 따라 피고인은 한국불교 (종단명 생략)종에게 이 사건 부동산들에 관한 소유권이전등기의무를 부담하게 되었음에도 2001. 9. 6.경 이 사건 부동산들을 제3자에게 매도하고 같은 해 9. 10.경 그 소유권이전등기를 마쳐 준 행위는 한국불교 (종단명 생략)종에 대한 배임행위가 된다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심의 조치를 유지하였다. 그러나 원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도, 피고인과 공소외 1이 한국불교 (종단명 생략)종의 공동설립 및 운영에 관한 약정을 거쳐 이 사건 기부약정에 이르게 된 전체적인 경위와 각 약정의 내용을 비롯한 전후사정에 비추어 볼 때, 비록 그 기부신청서에 명시적인 언급은 없었으나 이 사건 기부약정을 통하여 피고인과 당시 설립중인 한국불교 (종단명 생략)종(앞서 본 바와 같이 이미 공소외 1이 대표자로 선임되어 있었다)은 ‘피고인이 한국불교 (종단명 생략)종의 상임이사(총무원장)직을 유지하는 등으로 위 법인 운영권의 1/2을 보유할 것’을 한국불교 (종단명 생략)종의 부담의무 또는 조건으로 하는 증여계약을 체결한 것으로 보는 것이 경험칙과 논리칙에 부합하고, 오히려 위와 같은 공동운영에 관한 약정이 있었음에도 그와 직결되는 사항을 상대부담 또는 조건으로 삼지 아니한 채 공동설립자 일방의 재산을 증여하기로 약정한다는 것은 이례적이라고 봄이 상당하다. 그럼에도, 이 사건 기부약정을 문서화한 기부신청서에 한국불교 (종단명 생략)종의 운영문제 등에 관한 기재가 전혀 없다는 이유로 제1심 증인 공소외 2의 증언내용 등 피고인의 변명에 부합하는 자료를 배척한 채 만연히 이 사건 기부약정이 무조건적인 증여계약에 해당한다는 취지로 판단한 원심의 조치에는 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 잘못이 있다. 나. 나아가 상대부담 있는 증여 또는 조건부 증여인 이 사건 기부약정에 무효사유가 있는지 여부에 대하여 보건대, 한국불교 (종단명 생략)종의 정관 제11조 및 제12조에서 위 법인의 임원(이사장, 이사, 감사)은 대의원으로 구성된 총회에서 선출 및 해임되어야 한다고 규정되어 있는 점 및 공익법인인 위 법인의 임원은 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제5조 제2항에 따라 주무관청의 승인을 받아 취임하여야 하는 점은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 이 사건 기부약정에 ‘피고인의 상임이사직 유지를 포함하여 피고인이 한국불교 (종단명 생략)종의 운영권의 1/2을 보유한다’는 상대부담 또는 조건을 붙인 당사자들의 의사는, 그 취지 및 위 법인 설립시에도 같은 부담 또는 조건에서 정한 대로 관계 법령과 정관에 의한 절차를 거쳐 피고인을 비롯한 임원들이 선임 및 등기된 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 그와 같은 약정 자체만으로 위 법인의 임원진이 확정되는 효력을 발생시키고자 하는 것이라기보다는, 한국불교 (종단명 생략)종이 피고인에게 운영권의 1/2을 보유할 수 있도록 관계 법령 및 정관에 정한 절차를 성실히 이행할 의무를 부담하기로 하는 것으로 해석함이 상당하므로, 위와 같은 부담 또는 조건이 붙은 이 사건 기부약정을 가리켜 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 법률행위에 해당한다고 단정할 수는 없다. 다. 그런데매매계약에 있어서 매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에 그 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법하더라도 매도인이 그 해제가 적법한 것으로 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있다면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없지만, 피고인이 들고 있는 계약해제사유가 적법한 것이 아닌데 피고인이 이를 적법한 해제사유로 믿고 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보여지지 아니하는 경우 피고인의 배임의 범의는 인정되며( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2006도1140 판결등 참조),이와 같은 법리는 이 사건 기부약정과 같은 증여계약에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 위 법리와 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고인이 2001년 9월 초순경 이 사건 부동산들을 제3자에게 매도하고 그 소유권이전등기를 경료할 당시는 피고인이 한국불교 (종단명 생략)종의 상임이사 및 총무원장직을 유지하고 있었을 뿐 아니라 나머지 피고인측 이사 2인도 모두 그 지위를 유지하고 있었던 이상, 위 법인은 일단 이 사건 기부약정에서 정한 부담의무를 이행하였거나 그 조건이 성취된 상태에 있었다고 보아야 하며, 피고인의 위 소유권이전등기 경료 이후 한국불교 (종단명 생략)종이 피고인을 해임함으로써 피고인에게 위 약정에 대한 해제권이 발생하였다거나 조건이 불성취됨으로써 위 약정이 실효되었다고 주장하는 것은 별론으로 하고, 위 법인의 설립 이후 이 사건 부동산들의 제3자 매도 이전에 공소외 1과 피고인 사이에 분쟁이 발생하였다는 등 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사유들만으로는 위 매도 당시 피고인에게 이 사건 기부약정을 해제할 권리가 발생하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 같은 이유로 그 당시 피고인이 이 사건 기부약정에 관하여 적법한 해제사유가 있다고 믿었고 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보이지도 아니하는 이상, 피고인으로서는 이 사건 부동산들을 제3자에게 매도할 당시 여전히 이 사건 기부약정에 기하여 한국불교 (종단명 생략)종 앞으로 이 사건 부동산들에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하고 있었다. 라. 따라서 피고인이 한국불교 (종단명 생략)종에게 이 사건 부동산들에 관한 소유권이전등기절차에 협력할 의무를 부담하고 있었다는 전제에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 결국 정당하고, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 2. 양형부당에 대하여 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 않는다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·특수공무집행방해치상·공용물건손상

2007고합13

2007-07-06

청주지방법원제천지원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 경찰당국이 서울시청 앞 광장에서 열릴 한미 자유무역협정(FTA) 체결 반대 집회의 개최를 금지하고 각 지방에서 집회에 참가하기 위해 상경하는 것을 원천봉쇄하기로 함에 따라, 제천경찰서 소속 경찰관들이, 위 집회에 참가하기 위하여 상경하려는 제천시농민회 소속 농민들의 차량이 출발하지 못하도록 진로를 막은 사안에서, 위 경찰관들의 조치는 공무집행방해죄의 성립에 요구되는 공무집행의 적법성이 인정되지 않는다고 한 사례

【판결요지】 경찰당국이 서울시청 앞 광장에서 열릴 한미 자유무역협정(FTA) 체결 반대 집회에 대하여 집단적 폭력이 발생할 우려와 교통소통문제 등을 이유로 그 개최를 금지하고 각 지방에서 위 집회참가를 위해 상경하는 것을 원천봉쇄하기로 함에 따라, 제천경찰서 소속 경찰관들이, 위 서울집회에 참가하기 위하여 제천시농민회 소속 농민들이 제천시 봉양읍 주민자치센타 앞에서 차량에 올라 출발하려고 하는 것을 저지하기로 하고 위 자치센터 정문 앞에 순찰차 등을 세워 농민들의 차량이 빠져나갈 수 없도록 출입로를 봉쇄하자 위 농민들이 이에 저항하여 순찰차의 유리창을 부순 사안에서, 위 농민들의 상경행위는 금지된 집회에 참가하기 위해 준비하는 행위에 불과하여 이러한 정황만으로는 경찰관직무집행법 제6조에서 정한 경찰권 발동의 요건이 갖추어졌다고 볼 수 없으므로, 이를 저지하기 위한 경찰관들의 출입로 봉쇄조치는 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 흠결한 것으로서 공무집행방해죄의 성립에 요구되는 공무집행의 적법성이 인정되지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제136조,제144조 제2항,경찰관직무집행법 제6조

【피고인】 피고인 1외 1인 【검사】 이덕진 【변호인】 법무법인 열린법률 담당변호사 우수정 【주문】 피고인 1을 벌금 1,000,000원에, 피고인 2를 벌금 3,000,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 피고인 2에 대해서는 이 판결 선고 전의 구금일수 9일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 피고인들에 대하여 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인 1은 제천시농민회 사무국장이고, 피고인 2는 제천시농민회 봉양읍 지회장인바, 피고인들은 2007. 3. 10. 서울시청 앞 광장 등에서 개최될 예정인 ‘한미 자유무역협정(FTA) 반대집회 범국민대회’에 참가하기 위해 농민회원을 비롯한 농민관련단체 회원들 약 20명이 같은 날 09:30경 제천시 봉양읍 주포리에 있는 봉양읍주민자치센터 앞마당에 모여서 그 중 10여 명이 12인승 승합차 1대에 동승하고 출발하려 하였으나, 제천경찰서 소속 경찰관들이 위 집회가 금지통고 되었다는 이유로 그 집회참가를 저지하기 위해 위 주민자치센터 정문의 양 기둥 사이에 교통순찰차 1대를 가로세우고 경비 지프차 1대를 뒷부분이 자치센터 쪽으로 향하도록 세워서 출입로를 봉쇄하자, 1. 피고인 1은, 2007. 3. 10. 09:55경 위 주민자치센터 앞마당에서, 위와 같이 정문을 막고 있는 교통순찰차인 53머1153호 옵티마 승용차의 운전석 앞 흙받기(펜더, fender) 부분을 발로 1회 걷어차서 수리비 186,450원 상당이 들도록 찌그러뜨려 공무소에서 사용하는 물건의 효용을 해하고, 2. 피고인 2는, 같은 날 10:00경 같은 장소에서, 그곳 바닥에 있던 배수로 뚜껑(주철 성형물, 사각형 50㎝ × 50㎝ × 두께 5㎝, 무게 33kg) 1개를 집어 들어 위와 같이 정문을 막고 있는 경비 지프차인 충북 33라7585호 레토나 차량의 뒷유리창을 향해 던져 이를 깨뜨림으로써 수리비 270,000원 상당이 들도록 위 차량을 손상시켜 공무소에서 사용하는 물건의 효용을 해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2, 3에 대한 각 검찰 진술조서 1. 현장 및 피해차량 사진 1. 각 견적서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 형법 제141조 제1항(각 벌금형 선택) 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 피고인 2 : 형법 제57조 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 피고인들이 비록 뒤에서 보는 바와 같이 적법성이 인정되지 아니하는 경찰관의 원천봉쇄에 대항하여 자신들의 진출을 막고 있는 경찰차를 손괴한 것이라고 하여도 정당행위로 인정되지 아니하는 이상 위 공용물건손상죄는 유죄로 인정되고, 특히 피고인 2는 위험한 방법으로 위 손괴행위에 이르렀으므로 그에 상응하는 벌금형에 처함이 상당하다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)의 점의 요지는, “ 피고인 2는 판시 한미 자유무역협정(FTA) 반대집회 범국민대회(이하 ‘서울집회’라고 한다)가 정부당국으로부터 집단적인 폭행, 협박, 손괴 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백하고 교통소통을 위해 제한이 필요하다는 등의 이유로 금지통고 되었음에도, 제천시 봉양읍 농민회원 20여 명과 함께 위 서울집회에 참가하기 위해 봉양주민자체센터 앞 도로상에 집결하였으나 제천경찰서 소속 경찰관들이 상경계획을 철회하도록 설득하는 등의 방법으로 집회 참가를 저지한다는 이유로, 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 그곳 바닥에 있던 위험한 물건인 배수로 철 구조물을 들어 제천경찰서 소속 피해자 1 경장이 승차하고 있던 위 레토나 경비차량의 뒷유리창을 향해 던져 깨뜨림으로써 그 유리조각이 피해자의 뒷머리 부위에 맞게 하여 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 후두부 찰과상을 가함과 동시에 피해자의 치안질서유지업무 등에 관한 정당한 직무집행을 방해한 것이다”라고 함에 있다. 2. 쟁점 및 그에 대한 판단 가. 특수공무집행방해치상죄의 성부 (1) 형법 제144조 제2항의 특수공무집행방해치상죄 및 제136조의 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 ‘적법한 공무집행’이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 공무집행방해죄가 성립할 수는 없다 할 것인바( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결, 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결등 참조), 과연 이 사건에서 경찰관이 피고인 2 등의 집회참가를 이른바 원천봉쇄의 방법으로 제지한 조치가 적법한 공무집행인지에 관하여 살핀다. (2) 인정 사실 판시 각 증거들을 종합하면, ① 이 사건 서울집회는 이른바 한미FTA저지 범국민운동본부가 한미 자유무역협정(FTA)의 체결을 저지할 목적으로 2007. 3. 10. 15:00경 서울시청 앞 광장 등에서 개최할 예정이었는데, 관할 경찰당국은 위 집회가 집단적 폭력시위가 될 것이 명백하고 교통소통을 위해 제한이 필요하다는 등의 이유로 주최자에게 위 집회의 금지를 통고함과 아울러 대규모의 인원이 위 집회참가를 위해 상경하는 것을 대비하여 각 지방에서 이른바 원천봉쇄하기로 한 사실, ② 피고인 2 등 판시 농민관련단체 회원들 약 20명은 2007. 3. 10. 09:30경 위 봉양읍주민자치센터 앞마당에 모여 서울집회의 참가 여부 및 상경방법 등을 논의하여 그 중 10여 명만 미리 준비된 봉고 승합차 1대를 타고 상경하기로 하여 박스 3~4개를 싣고 사람들이 승차한 사실, ③ 한편, 제천경찰서 소속 경찰관과 전투경찰대원 등 30여 명은 위와 같은 원천봉쇄 지시에 따라 위 주민자치센터 앞 도로에 집결해 있었는데, 피고인 2 등이 주민자치센터 앞마당에서 봉고 승합차를 타고 출발하려 하자, 이를 제지하기 위해 경찰관 1 등은 위 주민자치센터 정문의 양 기둥 사이에 교통순찰차 1대를 가로세우고 경비 지프차 1대를 뒷부분이 자치센터 쪽으로 향하도록 세워서 출입로를 봉쇄하여 위 봉고 승합차의 진출을 막은 사실, ④ 이에 피고인 2 등은 승합차에서 내려 위 순찰차 등을 이동시켜 줄 것을 요구하였으나 경찰관들이 이에 응하지 않자 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 레토나 경비차의 뒷유리창을 파손하였고, 당시 경찰관 공소외 2가 위 경비차 운전석에 앉아 있었던 사실이 인정된다. (3) 이 사건 원천봉쇄 조치가 적법한 공무집행인지 여부 경찰권은 국민에게 일방적으로 명령·강제하는 권력적·침익적 작용을 그 본질로 하기 때문에 국민의 자유와 권리에 대한 침해가능성이 크므로, 경찰권의 발동 및 행사는 반드시 법률에 그 근거가 있어야 할 뿐만 아니라 이를 적용함에 있어서도 엄격한 해석이 요구된다. 경찰관직무집행법(이하 ‘경직법’이라고 한다)은 경찰관의 직무범위로 ‘범죄의 예방·진압 및 수사, 기타 공공의 안녕과 질서유지’를 규정하고( 제2조 제1, 5호) 있는데, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘집시법’이라고 한다)은 ‘집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위’의 주최를 금지하여 이를 주최한 자를 처벌하고 그 정을 알면서 위와 같은 집회 또는 시위에 참가한 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료로 처벌하도록 규정하고 있으며( 제5조 제1항 제2호, 제19조 제2항, 제4항), 관할 경찰서장은 신고된 옥외집회 및 시위가 위와 같은 집회 및 시위의 금지조항에 위반된다고 인정될 때는 주최자에게 시위의 금지를 통고할 수 있고 이와 같이 금지통고가 된 집회에 대하여는 그 주최자에 대하여만 처벌규정을 두고( 제8조 제1항, 제19조 제2항), ‘교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통불편을 줄 우려가 있는 집회 또는 시위’에 대해서도 이를 금지하거나 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다고 정하면서 이와 같은 금지를 위반하여 집회를 개최한 자나 그 정을 알고도 위와 같은 집회에 참가한 자를 처벌하도록 하고 있다( 제12조및 제20조). 따라서 처음부터 금지된 집회 또는 관할 경찰서장에 의해 금지통고가 된 집회를 개최하거나 금지된 집회에 그 정을 알면서 참가하는 행위는 범죄행위에 해당하므로 경찰관은 이에 대하여 경직법에 따른 ‘범죄의 예방’을 위한 조치를 취할 수는 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ‘적법한 공무집행’이 되기 위해서는 그 행위가 당해 공무원의 ‘추상적 권한’에 속하는 것으로는 부족하고, ‘구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식’을 갖추어야 할 것인바, 범죄예방을 위한 경찰권 발동 및 행사의 요건을 정하고 있는 경직법 제6조는 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 경찰의 이 사건 원천봉쇄 조치가 구체적으로 위와 같은 법률상 요건을 갖추었는지에 관하여 살핀다. 먼저 ① ‘범죄행위가 목전에 행하여지려 하고 있다고 인정될 때’에 해당되는지에 대하여 보건대, 목전(목전)이라 함은 말 그대로 ‘눈앞에서’라는 명백·현존성의 의미인바, 이 사건 원천봉쇄 조치는 집회 예정시간인 15:00경으로부터 무려 5시간 30분 전인 09:30경에 서울에서 150km나 떨어진 제천에서 취해졌다는 점에서, 피고인 2 등이 미리 준비된 승합차로 바로 상경하려 했다는 사정까지 감안한다 할지라도 이른바 불법집회에 참가라는 범죄행위가 “목전”에서 행하여지려 하고 있다고 인정될 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다음으로, ② “인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우”에 해당하는지 보건대, 이 사건 서울집회의 금지통고 이유는 위 인정과 같이 추상적으로 추론될 뿐 이 사건에서 구체적으로 입증된 바가 전혀 없고, 금지통고가 된 집회에 참가하려고 준비하는 행위에 불과한 상경행위가 그 자체로 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에 해당한다고 할 수 없음은 물론, 서울집회가 인명·신체에 위해를 미칠 우려가 있다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 그 집회가 교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통불편을 줄 우려가 있다고 하여도 이로써 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 살피건대, 이 사건 서울집회와 같이 전국적으로 사람이 모여 대규모로 집회 또는 시위가 이루어지고 그것이 이른바 불법집회에 해당하는 경우에 국가 경찰작용으로서는 집회가 예정된 한 장소에 대규모 집단으로 집결하기 이전에 각 지역마다 비교적 소규모의 집회참가자를 제지하여 분산시키는 이른바 원천봉쇄가 현실적으로 필요하고 효과적인 방법임을 부정할 수는 없다. 그러나 집회의 자유는 헌법이 보장하는 국민의 기본권인 데다가 위와 같이 경직법은 경찰관이 범죄예방을 위해 관계인에게 경고를 발하고 나아가 그 행위를 제지하기 위해서는 그 범죄행위의 명백·현존성과 중대·긴급성을 요건으로 요구하고 있으므로, 이러한 현실적 필요성과 효과성만을 이유로 집회참가자에 대하여 각 지역에서 출발을 제지하는 이른바 원천봉쇄라는 경찰관의 직무집행이 적법하다고 할 수 없다(굳이 예를 들자면, 어떤 사람이 절도의 목적으로 준비하여 집을 나선다는 사실을 경찰관이 알게 되었다고 하여도, 이에 대하여 설득하거나 회유하는 것은 별론으로 하고 집에서 아예 나가지 못하도록 제지할 수는 없는 것과 같은 이치이다). 더구나 경직법은 직무수행에 필요한 최소한도 내에서만 경찰권을 행사하도록 하는 한편( 제1조 제2항), 만일 이를 남용하여 타인에게 해를 끼쳤을 경우 처벌하도록 하고 있는 점( 제12조), 뿐만 아니라 집시법 제18조와 집시법시행령 제9조의2는 이미 개최된 불법집회를 해산함에 있어서도 경찰관으로 하여금 우선 종결선언과 자진해산을 요청하고 이에 응하지 않을 경우에만 3회 이상 자진해산 명령한 후 직접 해산토록 정하고 있는 점 등까지 고려해 보면, 위와 같은 원천봉쇄 조치가 정당화될 수 없다(전국적 규모의 집단적인 폭력적 집회 또는 시위가 빈발하는 것은 우리나라의 잘못된 집회·시위문화일 뿐이고, 그렇다고 하여 경찰권의 발동 요건도 그에 상응하여 완화되는 것은 아니다). 따라서 이 사건에서 제천경찰서 소속 경찰관들이 위와 같은 방법으로 이 사건 서울집회 참가를 원천봉쇄한 조치는 경직법 제6조가 정하는 범죄예방을 위한 경찰권 발동의 요건을 제대로 갖추지 못한 것으로, 공무집행방해죄의 성립에 요구되는 ‘적법한 공무집행’의 요건인 ‘구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식’을 흠결하였다고 볼 수밖에 없다. (4) 소 결 그러므로 이 부분 공소사실은 그 전제로 되는 ‘공무집행의 적법성’이 인정되지 아니하여 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다. 나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄의 성부 이 부분 공소사실에 대한 증거로 검사가 제출한 현장 및 피해차량들 사진의 영상을 종합하면, 경찰관 1이 입었다는 두피의 상처 부위는 양손으로 머리카락을 완전히 벌려야 보일 정도로 극히 작고, 그 정도도 살짝 긁힌 정도에 불과한 것으로 보이는 영상인 데다가 당시 공소외 2는 위 경비차의 운전석에 앉아 있었는데, 피고인 2가 깨뜨린 차량 뒷유리는 이른바 안전유리(강화유리, tempered glass)로써 깨어질 때 파삭 깨어져 그 파편이 극히 작고 튀기 어려울 뿐만 아니라 앞좌석까지의 비산거리 및 머리카락의 완충역할 등을 감안할 때, 과연 공소외 2가 뒷유리의 손상에 의한 파편으로 인하여 후두부 찰과상을 입었는가에 대하여 합리적 의심을 떨쳐버릴 수 없는데, 이에 대한 검사의 아무런 입증이 없다. 따라서 공소외 2가 상처를 입었다는 공소외 1, 2, 3 등 경찰관의 진술은 과장되었다고 보여 이를 그대로 믿기 어렵고, 위와 같은 상처로 2주간이나 치료를 요한다는 의사 공소외 4 작성의 진단서는 오히려 믿기 어렵다. 또한, 형법상의 상해라 함은 “신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것”을 의미하고, 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있고 따로 치료할 필요도 없는 극히 경미한 상처는 신체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경하였다고 보기 어려우므로 상해에 해당되지 않는다고 할 것인데( 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결, 2002. 2. 25. 선고 99도4305 판결등 참조), 위와 같은 후두부 영상 및 그 상처의 발생 경위와 정도 등에 공소외 2 역시 1시간 후에 제천현대병원에 가서 간단한 치료를 받았다고 진술하는 점(다음날에도 병원에 가서 치료를 받고 약을 타서 복용하였다는 진술은 다른 객관적 자료가 뒷받침되지 않는 상태에서 믿기 어렵다) 등을 종합하면, 공소외 2가 입은 상처는 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고, 치료를 받지 않더라고 일상생활을 하는 데에 아무런 지장이 없으며, 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도에 불과하다 할 것이므로, 이를 두고 형법상의 상해에 해당된다고 보기 어렵고, 달리 공소외 2가 형법상 상해죄의 상해를 입었음을 인정할 증거도 없으므로, 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다. 3. 결 론 그렇다면 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점은 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 공용물건손상죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 신용석(재판장) 차영민 이세라

업무상횡령·업무상배임

2007도2484

2009-12-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하지 않은 경우 업무상배임죄의 성립 여부(소극) [2] 회사의 승낙 없이 임의로 지정 할인율보다 더 높은 할인율을 적용하여 회사가 지정한 가격보다 낮은 가격으로 제품을 판매하는 이른바 ‘덤핑판매’에서 제3자인 거래처에 시장 거래 가격에 따라 제품을 판매한 경우, 거래처가 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 업무상배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다. [2] 피고인이 피해 회사의 승낙 없이 임의로 지정 할인율보다 더 높은 할인율을 적용하여 회사가 지정한 가격보다 낮은 가격으로 제품을 판매하는 이른바 ‘덤핑판매’로 제3자인 거래처에 재산상의 이익이 발생하였는지 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 할 것인바, 피고인이 피해 회사가 정한 할인율 제한을 위반하였다 하더라도 시장에서 거래되는 가격에 따라 제품을 판매하였다면 지정 할인율에 의한 제품가격과 실제 판매시 적용된 할인율에 의한 제품가격의 차액 상당을 거래처가 얻은 재산상의 이익이라고 볼 수는 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결(공2007하, 1413),대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결(공2009하, 1249)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이경택 【원심판결】 부산지법 2007. 3. 28. 선고 2006노3334 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 1. 업무상배임죄에 관하여 업무상배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결등 참조). 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해 회사의 승낙 없이 임의로 지정 할인율보다 더 높은 할인율을 적용하여 회사가 지정한 가격보다 낮은 가격으로 제품을 판매하는 이른바 덤핑판매로 총 11개 거래처에 그 차액에 상당하는 총 23,712,410원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였으므로 업무상배임죄가 성립한다고 판단하였다. 그러나 이 사건 덤핑판매로 제3자인 거래처에 재산상의 이익이 발생하였는지 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 할 것인바, 피고인이 피해 회사가 정한 할인율 제한을 위반하였다 하더라도 시장에서 거래되는 가격에 따라 제품을 판매하였다면 지정 할인율에 의한 제품가격과 실제 판매시 적용된 할인율에 의한 제품가격의 차액 상당을 거래처가 얻은 재산상의 이익이라고 볼 수는 없는 것이다. 따라서 원심으로서는 피고인의 위와 같은 판매행위로 인하여 제3자인 거래처가 시장에서 거래되는 가격보다도 더 저렴한 가격으로 제품을 구매함으로써 재산상 이익을 취득하였는지 여부를 따져보았어야 함에도, 만연히 피해 회사가 정한 할인율에 의한 제품가격과 그보다 높은 할인율이 적용된 판매가격의 차액 상당이 거래처의 재산상 이익이라고 보았는바, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서 제3자인 거래업체가 재산상 이익을 취득하였는지 여부 등에 관한 심리를 다하지 않았거나, 업무상배임죄에서 제3자의 재산상 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 업무상횡령죄에 관하여 원심은 이 사건 업무상횡령의 각 공소사실에 대하여, 피고인이 영업상 보관 중이던 피해 회사 소유의 제품판매대금을 그 수금 취지대로 피해 회사에 입금하지 아니한 채 피고인의 개인통장에 입금·사용한 이상 그로써 업무상횡령죄가 성립하고, 설사 피고인이 판매실적 제고를 위해 가상으로 판매한 대금을 마련하거나 지정 할인율을 초과한 판매로 부족해진 제품 재고를 채우는 등의 용도에 그 돈을 사용하였다고 하여도 이는 횡령금의 사용에 관한 사후적 사정에 불과하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고 달리 업무상횡령죄의 성립에 관한 법리오해 등의 잘못을 찾아 볼 수 없다. 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고(원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 판시 각 죄는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 모든 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기한다), 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

강도상해·특수강도·특수절도·여신전문금융업법위반·절도·도로교통법위반(무면허운전)

2007도1375

2007-05-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 갈취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 공갈죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부(소극) [2] 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 강도죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다. 왜냐하면 위 예금 인출 행위는 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 기한 것이고, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있으므로, 은행으로서도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 그의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없기 때문이다. [2] 강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립하므로, 피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다.

【참조조문】 [1]형법 제37조,제329조,제350조 [2]형법 제37조,제329조,제333조

【참조판례】 [1]대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결(공1996하, 3244) [2]대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도1377 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이종경 (피고인들을 위한 국선) 【원심판결】 부산고법 2007. 1. 25. 선고 2006노736 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 무죄부분에 대하여 가. 원심은, 이 사건 공소사실 중 “피고인들은 합동하여 2006. 3. 3. 14:59경 부산 동래구 소재 ○○우체국에서, 피고인 1은 위 우체국 밖에서 망을 보고, 피고인 2는 그곳에 설치되어 있는 피해자 ○○우체국이 관리하는 현금자동지급기에 같은 날 공소외 1로부터 강취한 국민은행 현금카드를 집어넣고, 공소외 1을 협박하여 알아낸 비밀번호를 입력하여 6회에 걸쳐 현금 420만 원을 인출하여 절취하고, 피고인들은 공모하여 2006. 4. 19. 14:35경 구미시 소재 △△새마을금고에서, 피고인 2가 그곳에 설치되어 있는 피해자 △△새마을금고가 관리하는 현금자동지급기에 같은 날 공소외 2로부터 강취한 농협 현금카드를 집어넣고, 공소외 2를 협박하여 알아낸 비밀번호를 입력하여 3회에 걸쳐 현금 163만 원을 인출하여 절취하였다.”는 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심의 무죄 이유의 요지는, 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 강취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법·유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이므로, 피고인들이 피해자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 강취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 강도죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 강취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다는 것이다. 나.예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없는 것이다( 대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결등 참조).왜냐하면 위 예금 인출 행위는 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 기한 것이고, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있으므로, 은행으로서도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 그의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이기 때문이다. 그러나 강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립하는 것이므로, 피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도1377 판결참조). 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인들이 피해자들로부터 현금카드를 강취한 이상 피고인들이 현금카드를 이용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 현금카드 강취행위와 분리하여 따로 절도죄가 되는 것이 아니라고 하여 위 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으니, 원심은 강도죄 및 절도죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원심판결의 유죄부분에 대하여 검사는 원심판결의 유죄부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 무죄부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

폭력행위등처벌에관한법률위반·윤락행위등방지법위반·조세범처벌법위반

2003도6433

2005-12-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 피고인이 검사의 압수·수색에 의하여 발견된 개인기록표상의 ‘총매’에 기재된 실제매출액을 감추기 위하여 개인기록표를 은닉하는 한편 신용카드 매출전표에 봉사료를 실제보다 과다·계상함으로써 매출액 산정의 기초가 되는 주대를 축소한 후 이를 기초로 과세표준과 세액을 과소하게 신고·납부하였다면, 이는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 조세범처벌법 제9조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김권호외 3인 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 10. 선고 2003노1424 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여, 피고인이 피해자로부터 연체차임의 지급을 요구받자 이를 면할 의도로 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 위협적인 언동을 취하여 이에 외포된 피해자로 하여금 그 차임청구를 단념하게 한 사실을 인정한 다음, 피해자가 이 사건 범행 당시 명시적으로 차임채권을 포기하는 의사를 표시하지는 않았다고 하더라도 범행 당시는 물론이고 그 후에도 피고인에게 차임지급을 청구한 적이 전혀 없었던 점 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 공갈행위로 인하여 외포되어 채권행사를 단념하게 되었고 이로 인하여 피고인은 그 지급을 면하는 재산상의 이익을 취득한 것으로 보아야 한다고 판단하여 이 사건 금원갈취의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 공갈죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 검사의 압수·수색에 의하여 발견된 이 사건 개인기록표상의 ‘총매’를 봉사료 등이 제외된 주대(술과 안주대금)의 합계액으로 보고 이를 기초로 포탈세액을 산정한 과세관청의 조치는 정당하다고 인정한 다음, 피고인이 위 ‘총매’에 기재된 실제매출액을 감추기 위하여 이 사건 개인기록표를 은닉하는 한편 신용카드 매출전표에 봉사료를 실제보다 과다·계상함으로써 매출액 산정의 기초가 되는 주대를 축소한 후 이를 기초로 과세표준과 세액을 과소하게 신고·납부하였다면, 이는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

사기·사기미수

2007도2941

2007-06-15

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 치료의 실질이 통원치료이거나 필요 이상의 장기입원을 한 후 이러한 사정을 알리지 않은 채 보험회사에 대하여 보험약관에 정한 입원기간을 충족시켰다고 주장하면서 보험금을 청구하는 행위가 사기죄에 해당하는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제347조

【참조판례】 대법원 2006. 1. 12. 선고 2004도6557 판결(공2006상, 266)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 전상귀 【원심판결】 서울남부지법 2007. 4. 6. 선고 2006노962 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 입원이라 함은 환자의 질병에 대한 저항력이 매우 낮거나 투여되는 약물이 가져오는 부작용 혹은 부수효과와 관련하여 의료진의 지속적인 관찰이 필요한 경우, 영양상태 및 섭취음식물에 대한 관리가 필요한 경우, 약물투여·처치 등이 계속적으로 이루어질 필요가 있어 환자의 통원이 오히려 치료에 불편함을 끼치는 경우 또는 환자의 상태가 통원을 감당할 수 없는 상태에 있는 경우나 감염의 위험이 있는 경우 등에 환자가 병원 내에 체류하면서 치료를 받는 것으로서, 보건복지부 고시인 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 등의 제반 규정에 따라 환자가 6시간 이상 입원실에 체류하면서 의료진의 관찰 및 관리하에 치료를 받는 것을 의미한다고 할 것이므로, 입원실 체류시간과 환자의 증상, 진단 및 치료 내용과 경위, 환자들의 행동 등을 종합 판단하여 치료의 실질이 입원치료가 아닌 통원치료에 해당하는 경우는 물론, 위와 같은 입원의 필요성이 없음에도 의사로 하여금 입원치료의 필요성이 있다고 오판하도록 하여 필요 이상의 장기입원을 한 경우 역시 이를 알리지 않은 채 보험회사에 대하여 보험약관에 정한 입원기간을 충족시켰다고 주장하면서 보험금을 청구하는 행위는 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다( 대법원 2006. 1. 12. 선고 2004도6557 판결참조). 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 불필요한 장기입원 및 재입원을 통하여 보험약관에 정한 입원기간을 충족시킨 후 이를 고지하지 아니한 채 보험금을 청구한 행위는 기망행위에 해당한다는 이유로 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

사문서위조·위조사문서행사·사기

2007도3475

2007-11-16

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 양도증서 등 특허 관련 명의변경 서류를 위조하여 일본국 특허청 공무원에게 제출함으로써 특허의 출원자를 자신의 명의로 변경한 사안에서, 특허권에 관한 처분행위가 있었다고 볼 수 없으므로 사기죄를 구성하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2007. 4. 19. 선고 2005노4648 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 사문서위조 및 위조사문서행사 부분에 관하여 상고이유를 본다. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인이 피해자 공소외인으로부터 공소외인이 그 명의로 일본국 특허청에 출원 중인 6건의 이 사건 특허를 받을 수 있는 권리를 양도받은 사실이 없음에도 불구하고, 2003. 11. 5.경 권리의무에 관한 사문서인 피해자 명의의 양도증서 6장 및 위임장 6장을 각 위조하고, 같은 달 7.경 일본 동경도 소재 특허청 민원실에서 일본인 변리사를 통하여 그 정을 모르는 민원실 담당 직원에게 위와 같이 위조된 양도증서 6장 및 위임장 6장을 교부하여 이를 행사한 판시 사문서위조 및 위조사문서행사의 각 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사기의 점에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 2003. 11. 7.경 일본 동경도 소재 특허청 민원실에서 일본인 변리사를 통하여 그 정을 모르는 민원실 담당 직원에게 위조된 양도증서 6장 및 위임장 6장을 교부하여 이에 속은 위 특허청 담당 직원으로 하여금 피해자 공소외인 명의의 시가 불상의 이 사건 특허의 출원자를 피고인의 명의로 변경케 함으로써 이 사건 특허에 관한 권리를 편취하였다’는 사기의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 사기죄는 다른 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것인데( 대법원 1981. 7. 28. 선고 81도529 판결, 대법원 1982. 2. 9. 선고 81도944 판결등 참조), 피고인이 피해자 공소외인 명의의 양도증서 등 명의변경 서류를 위조하여 일본국 특허청 공무원에게 제출함으로써 피고인 명의로 이 사건 특허의 출원자 명의를 변경하였다고 하더라도 위 피해자의 이 사건 특허를 받을 수 있는 권리에 관한 처분행위가 있었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 일본국 특허청 공무원에게 이 사건 특허를 받을 수 있는 권리의 처분권한이 있다고도 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 사기죄를 구성한다고 보기 어렵다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정한 것에는 사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 원심판결 중 사기죄에 관한 부분은 상고이유에 나아가 살피지 아니하더라도 그대로 유지될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 사기죄에 관한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분과 원심이 유죄로 인정한 사문서위조 및 위조사문서행사죄는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

전자기록등내용탐지

2007노318

2007-07-05

서울동부지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제316조 제2항에 정한 ‘비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록’의 의미 [2] 비밀번호를 설정하여 둔 컴퓨터의 하드디스크가 형법 제316조 제2항에 정한 ‘비밀장치한 전자기록’에 해당한다고 본 사례 [3] 회사의 대표이사가 업무상배임 혐의가 강하게 의심되는 직원이 사용하는 업무용 컴퓨터 하드디스크의 비밀장치를 풀고 그 안에 저장된 정보를 검색하여 내용을 알아낸 행위가 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 본 사례

【판결요지】 [1] 형법 제316조 제2항에 규정된 ‘비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록’이란, 권한 없는 사람이 기록에 접근하는 것을 방지하거나 곤란하게 하기 위한 장치가 마련되어 있는 특수매체기록을 말하는 것으로, 컴퓨터나 기록 자체가 시정되어 있는 경우는 물론, 비밀번호, 지문인식과 같은 특수한 작동체계를 설정하여 둔 경우도 이에 포함된다. [2] 비밀번호를 설정하여 둔 컴퓨터의 하드디스크가 형법 제316조 제2항에 정한 ‘비밀장치한 전자기록’에 해당한다고 본 사례. [3] 회사의 대표이사가 직원이 사무실에서 사용하는 업무용 컴퓨터 하드디스크의 비밀장치를 풀고 그 안에 저장된 정보를 검색하여 내용을 알아낸 사안에서, 당해 직원의 업무상배임 혐의가 구체적이고 합리적으로 의심되는 상황이어서 이를 긴급히 확인할 필요가 있었던 점, 검색의 범위를 당해 배임 혐의에 관한 것으로 한정한 점, 대표이사가 부하직원에 대한 감독자로서 가지는 권한의 내용 및 범위 등에 비추어, 위 대표이사의 행위가 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제316조 제2항 [2]형법 제316조 제2항 [3]형법 제20조,제316조 제2항

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 박혜경 【원심판결】 서울동부지법 2007. 3. 28. 선고 2007고정220 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 컴퓨터 관련 솔루션 개발업체인 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 같은 회사 직원인 공소외 2, 3과 공모하여, 2006. 4. 20. 15:00경 서울 성동구 ○○동 (지번 생략) 진영지업 3층 소재 피고인의 사무실에서 위 회사의 영업차장으로 근무하던 피해자가 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로 피고인의 지시에 의하여 위 공소외 2는 비밀번호가 설정되어 있는 비밀장치한 전자기록인 피해자가 사용하던 컴퓨터의 본체를 손으로 뜯어내고 그 안에 들어 있는 하드디스크를 떼어낸 뒤, 위 공소외 3과 함께 다른 컴퓨터에 연결하여 하드디스크에 저장되어 있는 파일 중 ‘ ○○’이란 단어로 파일검색을 하여 피해자의 메신저 대화 내용과 이메일 등을 출력하여 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 것이다. 나. 원심의 판단 원심은 피고인의 일부 법정진술, 공소외 2, 3에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 진술기재, 공소외 4, 5(대법원 판결의 피해자)에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재를 증거로 채택하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 항소이유의 요지 가. 피해자가 사용하던 하드디스크에는 비밀장치가 되어 있지 않았으므로, 비밀장치한 전자기록에 해당하지 아니한다. 나. 피고인은 피해자에게 업무상배임의 범죄 혐의가 있어 이를 확인하기 위하여 하드디스크에 기록된 정보 중 그와 관련된 부분에 한하여 그 내용을 검색한 것에 불과하므로, 이는 정당행위에 해당한다(피고인은 명시적으로 정당행위라고 주장한 것은 아니지만, 그 주장 내용이 정당행위라는 취지로 해석된다). 3. 당원의 판단 가. 비밀장치한 전자기록에 해당하는지 여부 형법 제316조 제2항에 규정된 ‘비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록’이란, 권한 없는 사람의 기록에 대한 접근을 방지하거나 곤란하게 하기 위한 장치가 취해져 있는 특수매체기록을 말하는 것으로, 컴퓨터나 기록 자체가 시정되어 있는 경우는 물론, 비밀번호, 지문인식과 같은 특수한 작동체계를 설정하여 둔 경우도 이에 포함된다 할 것인바, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피해자는 자신이 사용하는 컴퓨터의 하드디스크에 비밀번호를 설정하여 둔 사실, 그리하여 피고인은 하드디스크에 저장된 정보의 내용을 알아내기 위하여 하드디스크 자체를 컴퓨터로부터 분리하여 다른 컴퓨터에 연결하는 방법으로 그 내용을 알아낸 사실을 인정할 수 있으므로, 위 하드디스크는 형법 제316조 제2항소정의 비밀장치한 전자기록에 해당한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 정당행위 성립 여부 (1) 정당행위 성립요건 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결참조). (2) 인정 사실 이 사건 기록에 의하면, 다음 사실들을 인정할 수 있다. (가) 피고인이 운영하는 공소외 1 주식회사의 시스템 사업부장이었던 공소외 6은 2006. 3. 31.자로 공소외 1 주식회사에서 퇴직하였는데, 공소외 6은 2006. 2. 13.경 피고인에게 사직서를 제출한 이후 2006. 3. 초경부터 피고인에게 알리지 아니한 채 공소외 1 주식회사와 같은 내용의 사업을 목적으로 하는 주식회사 ○○을 설립하였다. (나) 피해자 및 공소외 7은 공소외 6과 같은 부서에 근무하던 자들로, 공소외 6의 퇴직과 관계없이 공소외 1 주식회사에 잔류할 의사를 밝히고 계속 근무하여 오다가, 2006. 4. 10. 공소외 7이 피고인에게 사임 및 ○○으로의 이직 의사를 밝혔는데, 그 일주일 전에 공소외 7이 공소외 1 주식회사의 주력 상품인 ‘ □□’라는 소프트웨어의 원천코드(소스코드)를 요청하여 이를 제공받은 사실이 밝혀지자, 피고인은 공소외 6과 친했던 피해자 및 공소외 7 등이 공소외 6과 공모하여 ○○으로 회사의 핵심자산을 빼돌리려 하는 것이 아닌가 하고 의심하기 시작하였다. (다) 피고인은 그날 이후 자체 조사에 착수하였는데, 공소외 1 주식회사의 고객들로부터, 피해자가 공소외 6과 함께 공소외 1 주식회사의 고객들을 찾아가 앞으로 공소외 1 주식회사가 사업을 철수하고 기존에 추진하던 사업을 ○○에게 양도하여 주기로 했다고 거짓말을 하고 공소외 1 주식회사가 추진하여 온 계약을 ○○과 체결하도록 유도하였다는 말을 전해 듣게 되었다. (라) 피고인은 이에 곧바로 피해자에게 위와 같은 내용이 사실인지 여부를 직접 확인하려 하였으나, 피해자는 모른다는 태도로 일관하며 대답을 회피하였다. (마) 피고인은 피해자가 사용하는 컴퓨터 하드디스크에 관련 자료가 저장되어 있을 것이라는 추측하에, 2006. 4. 20. 피해자가 자리를 비운 사이에 원심 범죄사실 기재와 같이 공소외 2, 3에게 피해자가 사용하는 컴퓨터 하드디스크에서 관련 자료를 검색하여 열람해 보라고 지시하였다. 이에 공소외 2, 3은 피해자의 컴퓨터 하드디스크를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 후 ‘ ○○’이라는 검색어를 입력하여 검색명령을 내렸는데, 그 결과 피해자가 공소외 1 주식회사의 고객에게 ○○ 명의로 보낸 견적서, 공소외 1 주식회사가 추진하여 온 계약을 ○○ 명의로 체결한 계약서, ○○ 명의로 계약을 빼돌렸다는 내용이 담긴 메신저 대화자료, 공소외 1 주식회사의 고객들에게 ○○ 명의로 작성한 견석서를 보낸 이메일 송신자료 등을 발견하게 되었다. (바) 피고인은 위와 같이 검색된 계약서 등을 근거로 피해자를 업무상배임죄로 고소하였고, 이 사건에서 피해자는 2007. 6. 27. 서울북부지방법원에서 벌금 100만 원을 선고받아 현재 항소심 계속중이다. (사) 피해자는 2001. 11.경 공소외 1 주식회사에 입사할 당시 회사 업무와 관련된 컴퓨터 하드웨어, 소프트웨어 등을 무단사용하지 않고, 업무 수행 중 발생한 산물로서 회사의 사업과 관계된 모든 사항에 대한 권한은 회사에 귀속됨을 확인하는 내용의 보안서약서를 작성하여 이를 피고인에게 제출한 바 있다. (3) 판 단 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인이 피해자가 사용하던 컴퓨터의 하드디스크를 검사할 무렵 피해자의 업무상배임 혐의가 구체적이고 합리적으로 의심되는 상황이었고, 그럼에도 불구하고, 피해자가 이를 부인하고 있어 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인으로서는 피해자가 회사의 무형자산이나 거래처를 빼돌리고 있는지 긴급히 확인하고 이에 대처할 필요가 있었던 점, ② 피고인은 피해자의 컴퓨터 하드디스크에 저장된 정보의 내용을 전부 열람한 것이 아니라 ‘ ○○’이라는 검색어로 검색되는 정보만을 열람함으로써 조사의 범위를 업무와 관련된 것으로 한정한 점, ③ 피해자는 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단사용하지 않고 업무와 관련된 산물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였을 뿐 아니라 위 컴퓨터는 업무용으로서 대표이사인 피고인이 직무감독의 일환으로 위 컴퓨터에 저장된 내용을 확인하는 것은 정당한 권한 범위 내의 행위로 인정되는 점, ④ 현재와 같이 회사의 모든 업무가 컴퓨터로 처리되고 그 업무에 관한 정보가 컴퓨터에 보관되는 상황에서 부하직원이 회사 업무용 컴퓨터에 비밀번호를 설정하였다는 이유만으로 감독자가 그 정보에 접근하는 것이 제약을 받는다면 직무감독 자체가 불가능하게 되는 경우도 있을 수 있고 회사 업무 자체가 마비될 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제325조전단에 따라 무죄가 선고되어야 함에도, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 형법 제20조의 해석·적용을 그르친 법령 위반의 위법이 있다. 4. 결 론 피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 위 1. 가.항 기재와 같은바, 위 3. 나.항에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 윤남근(재판장) 이승규 남세진

형의실효등에관한법률위반·협박

2007도606

2007-09-28

대법원

형사

전원합의체 판결

선고

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【판시사항】 [1] 협박죄의 기수에 이르기 위하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하는지 여부(소극) [2] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하므로 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수에 이르렀다고 본 사례 [3] 권리행사나 직무집행의 일환으로 해악을 고지한 경우, 협박죄의 성립 여부 [4] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 상대방이 채무를 변제하고 피해 변상을 하는지 여부에 따라 직무집행 여부를 결정하겠다는 취지이더라도 정당한 직무집행이라거나 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례 [5] 구 형의 실효 등에 관한 법률 제6조 제2항등에서 말하는 ‘수사자료표의 내용 누설’의 의미

【판결요지】 [1] [다수의견] (가) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다. (나) 결국, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다. [대법관 김영란, 박일환의 반대의견] (가) 해악의 고지에 의해 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부나 그 정도는 사람마다 다를 수 있다고 하더라도 이를 판단할 수 없다거나 판단을 위한 객관적인 척도나 기준이 존재하지 않는다고 단정할 것은 아니며, 사람이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부를 판단할 만한 객관적인 기준 및 개별 사건에서 쌍방의 입증과 그에 의하여 인정되는 구체적인 사정 등을 모두 종합하여, 당해 협박행위로 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰다는 점이 증명된다면 협박죄의 기수에 이르렀다고 인정하고, 이에 대한 증명이 부족하거나 오히려 상대방이 현실적으로 공포심을 일으키지 않았다는 점이 증명된다면 협박죄의 미수에 그친 것으로 인정하면 될 것이다. 기수에 이르렀는지에 대한 의문을 해결하기 어렵다고 하여 모든 경우에 기수범으로 처벌하는 것은 오히려 “의심스러울 때는 피고인의 이익으로”라는 법원칙 등 형사법의 일반원칙과도 부합하지 아니하며 형벌과잉의 우려를 낳을 뿐이다. (나) 결국, 현행 형법의 협박죄는 침해범으로서 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식하고 나아가 현실적으로 공포심을 일으켰을 때에 비로소 기수에 이르는 것으로 보아야 한다. [2] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하므로 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수에 이르렀다고 본 사례. [3] 권리행사나 직무집행의 일환으로 상대방에게 일정한 해악을 고지한 경우, 그 해악의 고지가 정당한 권리행사나 직무집행으로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니하나, 외관상 권리행사나 직무집행으로 보이더라도 실질적으로 권리나 직무권한의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 협박죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 구체적으로는 그 해악의 고지가 정당한 목적을 위한 상당한 수단이라고 볼 수 있으면 위법성이 조각되지만, 위와 같은 관련성이 인정되지 아니하는 경우에는 그 위법성이 조각되지 아니한다. [4] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 상대방이 채무를 변제하고 피해 변상을 하는지 여부에 따라 직무집행 여부를 결정하겠다는 취지이더라도 정당한 직무집행이라거나 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례. [5] 구 형의 실효 등에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7624호로 개정되기 전의 것)이 전과기록 및 수사자료의 관리와 형의 실효에 관한 기준을 정함으로써 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하고자 함을 입법목적으로 하고 있는 점, 전과자는 주위에 자신의 구체적인 전과 내용이 아닌 전과자라는 사실이 알려지는 것만으로도 정상적인 사회복귀에 커다란 지장을 받게 되는 점과 위 법 제6조 제2항, 제10조 제1항의 규정 형식 및 내용에 비추어 보면 위 조항에서 말하는 ‘수사자료표의 내용 누설’은 수사자료표에 나타난 전과자의 죄명·형종·형기 등의 내용을 구체적으로 적시하여 누설하는 행위뿐만 아니라, 단순히 특정인에게 전과경력이 존재한다는 사실을 누설하는 행위도 포함한다.

【참조조문】 [1]형법 제283조 제1항,제286조 [2]형법 제283조 제1항,제286조 [3]형법 제20조,제283조 [4]형법 제20조,제283조 [5]구 형의 실효 등에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7624호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항,제10조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김병익 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 28. 선고 2006노2627 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 협박죄에 관한 상고이유에 대하여 가. 채증법칙 위반 주장에 대하여 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심법원의 채택 증거에 비추어 보면, 피해자 공소외 1이 대학설립 추진을 빙자하여 대학부지 내 택지 및 상가지역 분양 명목으로 공소외 2로부터 받은 돈을 변제하지 못하여 독촉을 받고 있는 상황에서, (이름 생략)경찰서 정보보안과 소속 경찰공무원인 피고인이 2003. 5. 30. 12:30경 피해자에게 전화를 걸어 “나는 (이름 생략)경찰서 정보과에 근무하는 (이름 생략) 형사다. 공소외 2가 집안 동생인데 돈을 언제까지 해 줄 것이냐. 빨리 안 해주면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다.”라고 말함으로써 해악을 고지하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 협박죄의 성립요건에 관한 주장에 대하여 협박죄에서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·인용하는 것을 그 내용으로 하는바( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도2311 판결등 참조),협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 할 것이지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 할 것이다. 우리 형법은 제286조에서 협박죄의 미수범을 처벌하는 조항을 두고 있으나 미수범 처벌조항이 있다 하여 반드시 침해범으로 해석할 것은 아니며, 지극히 주관적이고 복합적이며 종종 무의식의 영역에까지 걸쳐 있는 상대방의 정서적 반응을 객관적으로 심리·판단하는 것이 현실적으로 불가능에 가깝고, 상대방이 과거 자신의 정서적 반응이나 감정상태를 회고하여 표현한다 하여도 공포심을 일으켰는지 여부의 의미나 판단 기준이 사람마다 다르며 그 정도를 측정할 객관적 척도도 존재하지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부에 따라 기수 여부가 결정되는 것으로 해석하는 것은 적절치 아니하기 때문이다. 결국, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 위 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 전혀 지각하지 못한 경우, 혹은 고지된 해악의 의미를 상대방이 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이라 할 것이다. 위 법리에 비추어 볼 때, 앞서 본 당시 상황에서 피고인이 정보과 소속 경찰관의 지위에 있음을 내세우면서 빨리 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 이야기한 것은, 객관적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당한다고 볼 것이므로, 피해자가 그 취지를 인식하였음이 명백한 이상 현실적으로 피해자가 공포심을 일으켰는지 여부와 무관하게 협박죄의 기수에 이르렀다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 협박죄의 성립요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 정당행위에 해당한다는 주장에 대하여 권리행사나 직무집행의 일환으로 상대방에게 일정한 해악의 고지를 한 경우, 그 해악의 고지가 정당한 권리행사나 직무집행으로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니하나, 외관상 권리행사나 직무집행으로 보이는 경우에도 그것이 실질적으로 권리나 직무권한의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 협박죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 구체적으로는 그 해악의 고지가 정당한 목적을 위한 상당한 수단이라고 볼 수 있는 경우라면 위법성이 조각된다고 할 것이지만, 위와 같은 관련성이 인정되지 아니하는 경우에는 그 위법성이 조각되지 아니한다. 원심판결 이유에 의하면, 피해자로부터 돈을 돌려받지 못해 걱정하고 있는 공소외 2를 친구의 부탁으로 상담차 만난 피고인은 공소외 2로부터 그가 처한 상황에 관한 설명을 듣고 그 자리에서 피해자에게 전화를 걸어 자신이 정보과 형사라고 신분을 밝힌 다음 공소외 2가 집안 동생이라고 거짓말을 하면서 공소외 2의 돈을 빨리 안 해 주면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사실, 당시 피고인은 피해자와 공소외 2 사이의 금전거래로 인한 사건을 정식으로 수사하거나 내사하는 상황이 아니었을 뿐만 아니라 범죄 혐의에 대한 뚜렷한 의심도 갖기 이전이었던 사실을 알 수 있다. 이에 의하면, 우선 피고인이 피해자에게 고지한 해악의 내용은 피고인이 경우에 따라 소속기관에 보고하여 문제삼을 수도 있다는 취지여서 외관상으로는 직무집행의 의사가 있음을 피력한 것에 지나지 아니하며, 그 목적 역시 피해자의 공소외 2에 대한 채무의 조속한 변제 혹은 피해 변상에 있었던 것으로 보여 그 자체로 위법하다거나 부당한 것이라고는 볼 수 없다 하더라도, 경찰공무원복무규정 제10조(민사분쟁에의 부당개입금지)에서 “경찰공무원은 직위 또는 직권을 이용하여 부당하게 타인의 민사분쟁에 개입하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는 점과 피해자의 범죄혐의가 드러나기 이전이라는 당시의 상황에 비추어 보면, 피해자의 공소외 2에 대한 채무의 변제나 피해 변상 여부에 따라 직무집행 여부를 결정할 의사를 갖고 있다는 취지의 해악의 고지는, 정당한 직무집행의 일환으로 평가할 수 없을 뿐 아니라, 그 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수도 없다 할 것이다. 따라서 위와 같은 해악의 고지가 경찰관으로서의 정당한 업무상의 행위라거나 사회상규에 반하지 아니하는 행위라고 볼 수는 없으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형의 실효 등에 관한 법률 위반죄에 관한 상고이유에 대하여 구 형의 실효 등에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7624호로 개정되기 전의 것)은 제6조 제2항에서 “수사자료표를 관리하는 자 또는 직무상 수사자료표에 의한 범죄경력조회 또는 수사경력조회를 하는 자는 그 수사자료표의 내용을 누설하여서는 아니된다.”고 규정하면서, 제10조 제1항에서 이를 위반하여 수사자료표의 내용을 누설한 자를 처벌하고 있는바, 위 법이 전과기록 및 수사자료의 관리와 형의 실효에 관한 기준을 정함으로써 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하고자 함을 입법목적으로 하고 있는 점, 전과자는 주위에 자신의 구체적인 전과 내용이 아닌 전과자라는 사실이 알려지는 것만으로도 정상적인 사회복귀에 커다란 지장을 받게 되는 점과 위 처벌법규의 규정 형식 및 내용 등에 비추어 보면, 같은 법 제10조 제1항에서 말하는 ‘수사자료표의 내용 누설’이란 수사자료표에 나타난 전과자의 죄명이나 형종 및 형기 등의 내용을 구체적으로 적시하여 누설하는 행위뿐만 아니라, 단순히 특정인에게 전과경력이 존재한다는 사실을 누설하는 행위도 포함한다고 봄이 상당하다. 그렇다면 (이름 생략)경찰서에서 위 공소외 1에 대해 수사자료표에 의한 범죄경력조회를 한 피고인이 그 내용을 근거로 경상북도 고령군의 전·현직 공무원 등에게 피해자를 전과자라고 말한 행위들은 모두 ‘수사자료표의 내용 누설’에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 피고인이 위 행위들을 하게 된 동기와 행위 내용, 피고인의 지위 등 원심판결 이유에 나타난 여러 사정들에 비추어 보면 이에 대한 피고인의 고의 또한 인정된다고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 같은 법 제10조 제1항위반죄의 성립요건에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 협박죄의 성립요건에 관한 판단에 대하여 대법관 김영란, 대법관 박일환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었다. 4. 대법관 김영란, 대법관 박일환의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범으로서, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식한 이상 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되며 기수에 이르는 것으로 보아야 한다고 판단하고 있다. 나. 그러나 위와 같은 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. (1) 협박죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있지 않은 구 형법(1953. 9. 18. 우리 형법 제정 이전의 의용형법), 독일 형법, 일본 형법 등에 있어서는, 비록 협박행위로 인하여 피해자가 현실적으로 공포심을 일으키지는 않았다고 하더라도 이에 대한 처벌의 필요성은 있는 점 등을 고려하여, 협박죄의 기수시기에 관하여 다수의견과 같은 입장을 취할 여지도 있다고 할 것이다. 그러나 현행 형법은 협박죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있는바, 그 입법 취지는 협박죄를 침해범으로 보고, 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식하였으나 현실적으로 공포심을 일으키지는 아니한 경우에는 이를 미수범으로 처벌하도록 함으로써 피해자의 피해 정도 등을 고려한 적정한 양형을 도출하고자 하는 의도라고 보는 것이 자연스럽다고 할 것이다. 어떤 범죄를 위험범으로 볼 것인지 침해범으로 볼 것인지 여부는 범죄의 형태상 당연한 경우를 제외하고는 실정법의 해석 문제라고 할 수 있다. 협박죄는 상대방에게 공포심을 일으킬 수 있는 해악을 고지하는 행위를 구성요건으로 하는 범죄로 범죄의 형태상 당연히 침해범 또는 위험범이라고 확정할 수는 없지만 일반적인 사회적 인식에 비추어 볼 때 상대방에게 공포심을 일으키지 못하였다면 이를 미수범으로 이해하는 것이 자연스럽다고 할 것이다. 왜냐하면 미수범은 통상 구성요건적 행위를 미처 마치지 못한 착수미수와 구성요건적 행위를 마쳤으나 결과가 발생하지 못한 실행미수의 두 가지 모습으로 나타나는바, 본건과 같이 상대방에게 공포심을 일으키지 못한 경우는 실행미수의 전형적인 모습이기 때문이다. 다만, 구 형법 시절에는 미수범의 처벌규정이 없었기 때문에 일반적인 처벌의 필요성을 고려하여 위험범으로 해석할 여지도 있었지만, 현행 형법 아래에서는 그와 같이 해석할 필요성도 없다. 학설을 보더라도 현행 형법 아래에서는 협박죄를 침해범으로 해석하여야 한다는 견해가 압도적인 다수설의 지위를 차지하고 있는 것도 이러한 미수범의 일반적인 모습을 고려할 때 자연스러운 것이라고 할 것이다. (2) 다수의견은, 사람이 공포심을 일으켰는지 여부의 의미나 판단 기준이 사람마다 다르며 그 정도를 측정할 객관적 척도도 존재하지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부에 의하여 협박죄의 기수 여부가 좌우되는 것으로 해석하는 것은 부적절하다고 보고 있다. 그러나 협박죄에 있어서 해악의 고지는 ‘일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도’의 해악을 고지하는 것을 의미하는바, 협박죄의 구성요건을 갖추었는지 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 정도의 해악의 고지가 있었는지 여부를 살펴봄으로써 족하다고 할 것이나, 나아가 협박죄가 기수에 이르렀는지 여부를 판단함에 있어서는 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부, 즉 협박죄의 보호법익인 상대방의 의사결정의 자유가 현실적으로 침해되었는지 여부를 고려할 필요가 있다고 할 것이다. 그리고현실적으로 사람이 공포심을 일으켰는지 여부나 그 정도는 사람마다 다를 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 현실적으로 사람이 공포심을 일으켰는지 여부나 그 정도를 판단할 수 없다거나 이를 판단할 만한 객관적인 척도나 기준이 존재하지 않는다고 단정할 것은 아니며, 사람이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부를 판단할 만한 객관적인 기준 및 개별 사건에서의 검사 또는 피고인의 입증과 그에 의하여 인정되는 구체적인 사정 등을 모두 종합하여, 당해 협박행위로 인하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰다는 점이 증명된다면 협박죄의 기수에 이르렀다고 인정하고, 이에 대한 증명이 부족하거나 오히려 상대방이 현실적으로 공포심을 일으키지 않았다는 점이 증명된다면 협박죄의 미수에 그친 것으로 인정하면 될 것이고, 이러한 결과가 결코 부적절하다고 볼 것은 아니다. “의심스러울 때는 피고인의 이익으로”라는 법원칙은 이와 같은 경우에도 적용되어야 하고, 기수에 이르렀는지 의문이 있다면 미수범으로 처벌하면 되지 그와 같은 의문을 해결하기 어렵다고 하여 모든 경우에 기수범으로 처벌하는 것은 이러한 형사법의 일반원칙과도 부합되지 아니하며 형벌과잉의 우려를 낳게 될 뿐이다. (3) 그렇다면현행 형법에서의 협박죄는 침해범으로서, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식하고 나아가 현실적으로 공포심을 일으켰을 때에 비로소 기수에 이르는 것으로 봄이 타당하고,기존의 대법원판결들도 협박죄의 기수시기에 관한 이러한 견해에 명백히 저촉되는 것으로 보이지는 아니한다. (4) 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 협박행위와 관련하여 피해자가 수사기관에서 공포심을 일으켰다고 진술한 바 없고 오히려 원심법정에서는 전혀 두렵지 않았다고 증언하였으며, 달리 피고인의 협박행위로 인하여 피해자가 현실적으로 공포심을 일으켰다고 볼 만한 증거가 없으므로, 이 사건 협박죄는 미수에 그친 것으로 봄이 타당하고, 이와 달리 이 사건 협박죄가 기수에 이른 것으로 판단한 원심판결에는 협박죄의 기수에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 따라서 원심판결은 이러한 위법 때문에 파기되어야 할 것인데, 다수의견은 이와 결론을 달리하므로 반대의견으로 위와 같이 견해를 밝힌다. 대법원장 이용훈(재판장) 대법관 고현철 김영란 양승태(주심) 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희

공갈·절도·협박·업무방해·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)

2006도3839

2007-06-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216207&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위가 형법 제314조 제1항에 정한 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 형법 제314조 제1항소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하므로, 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위는, 설령 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된다고 하더라도, 위 법조항 소정의 ‘위계’에 해당하지 않는다.

【참조조문】 형법 제314조 제1항

【참조판례】 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결(공1992, 2171),대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결(공2005상, 698)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 2006. 5. 25. 선고 2005노4541 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고에 대하여 형법 제314조 제1항소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하므로( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결, 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결등 참조),인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위는, 설령 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된다고 하더라도, 위 법조항 소정의 ‘위계’에 해당하지 않는다. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 인터넷 다음카페 전국감리원모임 자유게시판에 게시한 글은 ‘사실’을 적시한 것이므로 ‘위계’에 해당하지 아니하고, 달리 피고인이 위계로써 피해자가 운영하는 건축사사무실의 업무를 방해하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무방해죄에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고에 대하여 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 검사의 상고와 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

저작권법위반(소리바다 저작권법 위반죄 사건)

2005도872

2007-12-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=141785&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] MP3 파일을 P2P 방식으로 전송받아 컴퓨터 하드디스크에 저장하는 행위가 ‘유형물에 고정하는 것’으로서 구 저작권법상 복제에 해당하는지 여부(적극) [2] 다른 P2P 프로그램 이용자들이 다운로드 받을 수 있도록 MP3 파일을 컴퓨터의 공유폴더에 담아 둔 행위가 구 저작권법상 배포에 해당하는지 여부(소극) [3] 저작권법상 복제권 침해행위에 대한 방조범 성립의 요건 [4] ○○○○ 서비스를 운영하여 그 이용자들로 하여금 구 저작권법상 복제권의 침해행위를 할 수 있도록 한 것은 그 방조범에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 저작권법 제2조의 유형물에는 특별한 제한이 없으므로 컴퓨터의 하드디스크가 이에 포함됨은 물론이지만, 하드디스크에 전자적으로 저장하는 MPEG-1 Audio Layer-3 (MP3) 파일을 일컬어 유형물이라고는 할 수 없으므로, 음악 CD로부터 변환한 MP3 파일을 Peer-To-Peer(P2P) 방식으로 전송받아 자신의 컴퓨터 하드디스크에 전자적으로 저장하는 행위는 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제14호의 복제행위인 ‘유형물로 다시 제작하는 것’에는 해당하지 않고, 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제14호의 복제행위인 ‘유형물에 고정하는 것’에 해당한다. [2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제15호에서 말하는 ‘배포’란 저작물의 원작품이나 그 복제물을 유형물의 형태로 일반 공중에게 양도·대여하는 것을 말하므로, 컴퓨터 하드디스크에 저장된 MP3 파일을 다른 P2P 프로그램 이용자들이 손쉽게 다운로드 받을 수 있도록 자신의 컴퓨터 내 공유폴더에 담아 둔 행위는 이에 해당하지 않는다. [3] 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함하며, 정범에 의하여 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고 정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다. [4] P2P 프로그램을 이용하여 음악파일을 공유하는 행위가 대부분 정당한 허락 없는 음악파일의 복제임을 예견하면서도 MP3 파일 공유를 위한 P2P 프로그램인 ○○○○ 프로그램을 개발하여 이를 무료로 널리 제공하였으며, 그 서버를 설치·운영하면서 프로그램 이용자들의 접속정보를 서버에 보관하여 다른 이용자에게 제공함으로써 이용자들이 용이하게 음악 MP3 파일을 다운로드 받아 자신의 컴퓨터 공유폴더에 담아 둘 수 있게 하고, ○○○○ 서비스가 저작권법에 위배된다는 경고와 서비스 중단 요청을 받고도 이를 계속한 경우, MP3 파일을 다운로드 받은 이용자의 행위는 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제14호의 복제에 해당하고, ○○○○ 서비스 운영자의 행위는 구 저작권법상 복제권 침해행위의 방조에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제14호,구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제14호(현행제2조 제22호 참조) [2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행제2조 제23호 참조) [3]구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제14호(현행제2조 제22호 참조),제16조,제54조(현행제57조 참조),제63조(현행제69조 참조),제67조(현행제78조 참조),형법 제32조 제1항 [4]구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제14호(현행제2조 제22호 참조),제16조,제54조(현행제57조 참조),제63조(현행 제69조 참조),제67조(현행제78조 참조),형법 제32조 제1항

【참조판례】 [3]대법원 1977. 9. 28. 선고 76도4133 판결(공1977, 10342),대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(공2004하, 1255),대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결(공2005하, 887) [4]대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결(공2007상, 333)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 태평양외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 12. 선고 2003노4296 판결 【주문】 원심판결 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 복제권 침해행위에 대한 방조의 점에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 저작권법상 복제권 등 침해 및 방조행위 가. 저작권법상 복제 및 배포의 의미 저작권법 제2조의 유형물에는 특별한 제한이 없으므로 컴퓨터의 하드디스크가 이에 포함됨은 물론이지만, 하드디스크에 전자적으로 저장하는 MPEG-1 Audio Layer-3 (MP3) 파일을 일컬어 유형물이라고는 할 수 없을 것이므로, 음악 CD로부터 변환한 MP3 파일을 Peer-To-Peer(P2P) 방식으로 전송받아 자신의 컴퓨터 하드디스크에 전자적으로 저장하는 행위는 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라고 한다) 제2조 제14호에서 말하는 ‘유형물로 다시 제작하는 것’에 해당된다고는 할 수 없을 것이지만, 저작권법 제2조 제14호에서 말하는 ‘유형물에 고정하는 것’에는 해당된다고 할 것이다.그리고 저작권법 제2조 제15호에서 말하는 배포란 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 유형물의 형태로 일반 공중에게 양도 또는 대여하는 것을 말하는 것이므로, 나아가 위와 같이 컴퓨터 하드디스크에 저장된 MP3 파일을 다른 P2P 프로그램 이용자들이 손쉽게 다운로드 받을 수 있도록 자신의 컴퓨터 내의 공유폴더에 담아 두었다고 하더라도, 이러한 행위가 배포에 해당된다고는 할 수 없을 것이다. 나. 복제권 침해의 방조 한편,저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함하며( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결참조),정범에 의하여 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결참조),정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다( 대법원 1977. 9. 28. 선고 76도4133 판결참조). 2. 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들은 P2P 프로그램과 관련된 외국의 분쟁사례 등을 통하여 P2P 프로그램의 이용을 통한 음악파일의 공유행위는 대부분 정당한 허락 없는 음악파일의 복제라는 결과에 이르게 됨을 예견하면서도(원심판결 이유에 의하면 실제로 이 사건 ○○○○ 이용자들이 교환한 음악파일의 70%가 저작권법이 보호하는 복제권을 침해하는 것이었다) 2000. 5. 중순경 MP3 파일 공유를 위한 P2P 프로그램인 이 사건 ○○○○ 프로그램을 개발하고 서버를 설치, 운영하면서 인터넷 웹사이트를 통하여 위 ○○○○ 프로그램을 무료로 널리 제공하였으며, 그 서버에 이용자 아이디, 패스워드, 이메일주소, 가입회원의 성별과 나이, 이용자의 인터넷 연결속도, 이용자의 최종접속 IP 주소 등의 접속정보를 보관하고, 이용자들이 서버에 접속하면 그 이용자의 컴퓨터 IP 주소를 송신받는 즉시 서버에서 보관하던 다른 이용자들의 IP 주소 등 접속정보를 5,000명 정도씩 묶어 제공함으로써 이용자가 용이하게 자신이 찾는 음악 MP3 파일을 검색할 수 있고, 나아가 최적의 다운로드 위치를 찾을 수 있게 해 주어 ○○○○ 이용자들이 음악 MP3 파일을 다운로드할 수 있게 해주는 한편, 피고인들도 매일 한두 번 ○○○○ 서버에 직접 접속함으로써 운영상태를 점검해 왔을 뿐 아니라, 음반제작자인 이 사건 피해자들이 회원으로 가입되어 있는 한국음반산업협회의 법제이사인 공소외 4가 2000. 8.경 피고인 1에게 ○○○○ 서비스가 저작권법에 위반되는 것임을 경고하면서 서비스의 중단 내지 보완을 요청한 이래 수차례 경고와 요청을 한 바 있음에도 위와 같은 프로그램의 배포와 서버의 운영을 계속하여, 공소외 1은 2000. 7.경부터, 공소외 2는 2000. 7. 26.경부터, 공소외 3은 2001. 7. 말경부터 각 2001. 8. 4.경까지 사이에 ○○○○ 이용자들이 ○○○○ 서버에 접속하여 다른 이용자들의 접속정보를 제공받아 다른 이용자들로부터 음악 MP3 파일을 다운로드 받고 나아가 다시 그 파일들을 자신들의 컴퓨터 공유폴더에 담아둠으로써 다른 이용자들이 다운로드 받을 수 있도록 하였다는 것이다. 위 공소외 1 등의 이러한 행위는 음반을 복제한 음악 MP3 파일을 유형물의 일종인 컴퓨터 하드디스크에 전자적으로 저장하여 고정하는 것일 뿐, 음악 MP3 파일을 유형물로 다시 제작하는 것은 아니어서 구 저작권법이 적용되는 2000. 6. 30.까지는 같은 법 제2조 제14호의 복제에 해당한다고 할 수 없지만(따라서 2000. 7. 1. 이후에 MP3 파일을 다운로드 받았다고 단정하기 어려운 공소외 4, 공소외 5에 대해서는 피고인들이 복제권 침해행위의 방조범이 될 수 없다), 2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정된 저작권법이 적용되는 2000. 7. 1. 이후에는 같은 법 제2조 제14호의 복제에 해당한다고 할 것이다(나아가 위 공소외 1 등의 이러한 행위가 음반의 복제물을 유형물의 형태로 일반 공중에게 양도하거나 대여하는 것에 해당하는 것은 아니므로 저작권법 제2조 제15호의 배포에 해당한다고는 할 수 없을 것이다). 결국, 위에서 본 여러 사정을 종합해보면 피고인들은 적어도 미필적인 고의를 가지고 위와 같이 이 사건 ○○○○ 프로그램을 배포하고 ○○○○ 서버를 운영하여 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 2000. 7. 1. 이후의 복제권 침해행위를 용이하게 해준 것이라고 볼 것이다. 그럼에도 불구하고, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 복제권 침해행위에 대한 피고인들의 방조의 점에 대해서까지 무죄로 판단한 원심판결은 저작권법이 보호하는 복제권 및 방조범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 따라서 이 사건 공소사실 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 복제권 침해행위에 대한 방조의 점에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하고, 검사의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

폭행치사

2005노1861

2006-05-26

서울고등법원

형사

판결 : 파기환송

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70448&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 ［1］ 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 폭행 당시 피해자의 사망의 결과를 미리 예견할 수 있었다고 보기도 어려워 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례 ［2］ 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 피고인의 처벌에 관한 아무런 의사표시를 하지 않고 사망한 경우, 그 의사표시에 관한 권한이 배우자 등 유족에게 승계되는지 여부(소극) ［3］ 폭행치사의 공소사실 중 폭행 부분만 인정한 다음 사망한 피해자의 동생이 처벌불원의 의사표시를 하였다는 이유로 공소를 기각한 원심판결을 파기하고 환송한 사례

【판결요지】 ［1］ 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 폭행 당시 피해자의 사망의 결과를 미리 예견할 수 있었다고 보기도 어려워 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례. ［2］ 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 피고인의 처벌에 관한 아무런 의사표시를 하지 않고 사망한 경우에 그 의사표시에 관한 권한이 배우자 등 유족에게 승계되는 것은 아니다. ［3］ 폭행치사의 공소사실 중 폭행 부분만 인정한 다음 사망한 피해자의 동생이 처벌불원의 의사표시를 하였다는 이유로 공소를 기각한 원심판결을 파기하고 환송한 사례.

【참조조문】 ［1］형법 제17조,제262조 ［2］형법 제260조 제1항,제3항 ［3］형법 제260조 제1항,제3항,제262조,형사소송법 제327조 제6호,제366조

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 문대홍 【변호인】 변호사 김영삼 【원심판결】 수원지법 성남지원 2005. 8. 10. 선고 2005고합111 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 성남지원에 환송한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 폭행치사죄에 관한 사실오인 내지 법리오해 피해자에 대한 검시결과 피해자의 우측 아랫입술 부위에 열상이 있고, 부검결과 피해자의 좌측 위팔, 아래팔 등 곳곳에 멍이 있으며 피해자의 후두부 부종과 관련하여 사망 3~4일 전에 외력에 의하여 혈종이 발생하고 그것이 커지면서 사망에 이를 가능성이 있다는 것이므로 피고인이 피해자를 폭행하여 벽에 머리를 부딪치게 함으로써 피해자가 사망에 이른 것이어서 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정할 수 있고 또한, 시멘트 벽에 머리를 부딪칠 경우 그 충격으로 사람이 사망할 수 있음은 경험칙상 예견가능한 것임에도 불구하고, 원심은 신빙성이 없는 피고인의 진술에 근거하여 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정하기에 부족하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고인의 폭행 당시 피해자의 사망이라는 결과를 예견할 수도 있었다고 보기 어렵다고 판단한 데에 사실을 오인하거나 폭행치사죄의 예견가능성에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 반의사불벌죄에 관한 법리오해 가사 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 어렵다고 하더라도, 폭행죄에 있어서 피해자가 아무런 의사표시를 하지 않고 사망한 경우 그 의사표시에 관한 권한이 유족에게 승계되는 것은 아니므로 피해자가 사망한 후 유족이 피고인의 처벌을 원치 않는다 하더라도 공소기각 판결을 할 수는 없는 것임에도, 원심은, 피해자의 동생이 유족을 대표하여 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다는 이유로 폭행죄에 대한 공소를 기각함으로써, 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 폭행치사죄에 관한 사실오인 내지 법리오해에 대하여 (1) 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2005. 1. 중순경 주점 종업원으로 일하던 피해자 공소외 1(여, 46세)를 만나 여관 등에서 동거생활을 계속하며 2005. 5. 28.경부터는 성남시 중원구 (상세 주소 생략) 소재 ‘ (상호 생략)’ 여인숙 203호실에 장기 투숙하여 동거하던 중 2005. 6. 9. 새벽 시간 불상경 위 여인숙 203호실에서 피해자가 장난삼아 발로 피고인을 찬다는 이유로 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 세게 때려 그 충격으로 피해자로 하여금 뒤로 밀리면서 벽에 머리를 부딪치게 하고, 2005. 6. 11. 22:00경 같은 장소에서 피해자가 평소 술을 많이 마시고 일도 하지 않으려 하여 피해자의 동생에게 피해자를 데려가라고 하고 그만 헤어지자고 하자 피해자가 술에 취하여 헤어지기 싫다고 하며 말을 듣지 않는다는 이유로 그녀의 멱살을 잡고 손바닥으로 뺨을 1회 때리고 방바닥에 앉아 있는 피해자의 머리를 밀쳐 벽에 부딪치게 하여 피해자로 하여금 뇌경막하출혈로 현장에서 사망에 이르게 하였다는 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 우선, 피고인의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술, 부검감정서, 사체검안서, 변사자사진 및 각 수사보고를 종합하면, 피고인이 2005. 6. 9. 새벽 무렵 위 여인숙 203호에서 피해자의 뺨을 1회 때려 피해자의 머리가 벽에 부딪친 사실, 2005. 6. 11. 저녁 무렵 다시 피해자의 뺨을 1회 때려 피해자의 입술이 터지는 폭행을 가한 사실 및 피해자가 2005. 6. 11. 22:00경 위 여인숙 203호에서 잠을 자던 중 뇌경막하출혈로 사망에 이른 사실은 인정되나, 한편 부검결과 피해자의 후두부 우측 부분에서 경막하출혈(120gm 이상)이 나타났으나 출혈의 발생시점이 특정되지 않고 있고, 피해자의 아랫입술에 국소적인 열창이 있을 뿐 피해자의 신체에 폭행과 관련된 것으로 여겨지는 어떠한 상해도 발견되지 아니한 사실, 피해자는 사망 당시 알코올중독 증세와 자신의 처지를 비관한 무절제한 생활로 몸이 많이 약해져 있었던 사실, 피고인은 피해자가 사망 7~8일 전부터 머리가 아프다고 하여 그때마다 손으로 머리를 만져주었고 3일전 쯤에는 약국에서 해열진통제(타이레놀)를 사주었다고 진술하고 있는바 피해자의 혈액 및 위 내용물에서 해열진통제 성분인 아세트 아미노펜이 검출된 사실, 위 여인숙 주인 공소외 2는 평소 피고인과 피해자는 사이가 좋았고 다투는 소리를 들은 바도 없다고 진술하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 피고인의 피해자에 대한 폭행의 정도가 그다지 심하였다고 보기 어려운 점, 피해자가 그 이전부터 발생한 두통이나 스스로 머리를 벽에 부딪친 등의 원인(피고인은 2005. 6. 11. 저녁 피해자가 헤어지기 싫다며 벽에 뒷머리를 여러 차례 부딪치는 행동을 하여 이를 제지하였으나 말을 듣지 않아 뺨을 1회 세게 때렸다고 진술하고 있다.)으로 인하여 뇌경막하출혈이 발생하였다고 볼 여지를 배제할 수 없는 점 등을 고려할 때 위 각 증거만으로는 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정하기 부족하고, 설령 피해자의 뇌경막하출혈이 피고인의 폭행으로 인한 것이라 하더라도 그 폭행의 정도, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 볼 때 피고인이 폭행 당시 피해자의 사망의 결과를 미리 예견할 수 있었다고 보기도 어려우며, 달리 폭행치사의 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 폭행치사죄의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. (3) 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소사실 기재와 같이 피고인이 2005. 6. 9.경 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 세게 때려 그 충격으로 피해자로 하여금 뒤로 밀리면서 벽에 머리를 부딪치게 하고, 다시 이틀 뒤 피해자의 멱살을 잡고 손바닥으로 뺨을 1회 때리고 방바닥에 앉아 있는 피해자의 머리를 밀쳐 벽에 부딪치게 하는 등 폭행을 가하여 피해자로 하여금 사망에 이르게 하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고{당심에서의 국립과학수사연구소에 대한 사실조회회보에 의하더라도 피고인의 사인(사인)이 된 경막하혈종의 최초 출혈부위를 특정할 수 없다는 것이며, 아울러 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 피해자가 사망하기 전 침대에서 함께 잠을 자다 깨어보니 피해자가 방바닥에 떨어져 있는 것을 발견하였다고 진술하고 있는바, 피해자가 술에 취해 잠을 자다가 침대에서 떨어지면서 머리를 방바닥에 부딪치고 이로 인하여 경막하혈종이 발생하였을 가능성도 전연 배제할 수는 없다｝, 거기에 사실을 오인하거나 폭행치사죄에 있어서의 인과관계 및 예견가능성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 항소논지는 이유 없다. 나. 반의사불벌죄에 관한 법리오해에 대하여 (1) 원심의 판단 원심은, 폭행치사죄의 공소사실에는 폭행죄의 공소사실이 포함되어 있고, 이를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어 공소장 변경 없이 직권으로 폭행죄의 범죄사실을 인정할 수 있다고 전제하고, 폭행죄는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 사건인바, 기록에 의하면 피해자의 동생인 공소외 3은 이 사건 공소제기 후인 2005. 7. 20. 유족들을 대표하여 피고인과 합의를 하고 이 법원에 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하였으므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다고 판시하였다. (2) 당심의 판단 그러나 피해자의 동생인 공소외 3이 이 사건 공소제기 후 유족들을 대표하여 피고인과 합의를 하고 나아가 원심 법정에 출석하여 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하였다는 이유로 폭행죄의 공소사실에 대하여 공소를 기각한 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (가) 폭행죄는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 반의사불벌죄이어서 피해자의 명시한 의사표시를 해제조건으로 공소를 제기하고 심판을 할 수 있는 것임은 원심판결이 설시한 바와 같으나, 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 피고인의 처벌에 관한 아무런 의사표시를 하지 않고 사망한 경우에 그 의사표시에 관한 권한이 배우자 등 유족에게 승계되는 것은 아니라 할 것이다. (나) 돌이켜 이 사건을 보건대, 피해자는 피고인으로부터 폭행당한 것에 대하여 피고인의 처벌을 원하는지에 관한 아무런 의사를 표시하지 못하고 사망한 사실은 기록상 분명하므로, 비록 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소제기 후 피해자의 동생인 공소외 3이 유족대표로서 피고인과 합의를 하고 나아가 원심 법정에서 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사표시를 하였다 하여 원심이 이 사건 폭행죄에 대하여 공소기각의 판결을 한 것은 폭행죄와 공소기각 판결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로{가사 피해자의 유족에게 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시할 수 있는 권한이 있다 하더라도, 기록에 의하면, 사망한 피해자에게는 배우자 공소외 4와 자녀 1명이 생존해 있는바(수사기록 56쪽 및 공판기록 45쪽), 피해자의 남동생인 공소외 3이 이들을 대신하여 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는 지위에 있다고 단정하기도 어렵다.} 이 점을 지적하는 검사의 항소논지는 이유 있다. 3. 결 론 결국, 이 사건 공소사실 중 폭행 부분에 관하여 공소를 기각한 원심판결은 위법하므로 원심판결 전부를 파기하고, 형사소송법 제366조에 의하여 원심 법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고영한(재판장) 한상규 이근수

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

2006도6994

2009-02-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=134212&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 법인의 운영자 또는 관리자가 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적하에 법인 자금으로 별도의 비자금을 조성한 경우 업무상횡령죄의 불법영득의사가 인정되는지 여부(적극) 및 그 판단 기준 [2] 수개의 업무상횡령 행위를 포괄일죄로 보아야 할 경우

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조 [2]형법 제37조,제355조 제1항,제356조

【참조판례】 [2]대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결(공2005하, 1731),대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결(공2006하, 1292),대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결

【피고인】 피고인 1외 5인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 조자룡 【원심판결】 광주고법 2006. 9. 21. 선고 2006노215 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간을 경과하여 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 업무상횡령죄의 성립시기와 관련된 상고이유에 대하여 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4164 판결참조). 원심은, 피해자 조합은 산림조합법(구 임업협동조합법)에 의하여 설립된 지역조합으로서 산림조합법 제12조가 규정하고 있는 목적을 달성하기 위한 범위 내에서 일정한 영리활동을 할 수 있고( 같은 법 제46조및 피해자 조합의 정관), 간부 직원은 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 점( 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항및 같은 법 시행령 제2조 제51호) 등에 비추어 보면, 피해자 조합이 영리를 주된 목적으로 하는 사기업과 같이 조합 자체의 영리활동을 유지·확장하기 위하여 비자금을 조성·관리할 필요까지는 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 비자금의 조성 과정에는 피해자 조합의 일부 직원들만이 관여하였고 3,200여 명에 이르는 피해자 조합의 조합원들 중 조합장인 공소외인을 제외한 다른 조합원들은 그 조성사실조차 몰랐던 점, 이 사건 비자금은 주로 피해자 조합의 금고에 수표 또는 현금으로 보관되었는데 그 금고는 피해자 조합이 신용사업을 운영하면서 사용한 금고와는 다른 것으로 보이는 점, 피고인들은 2002. 8.경부터 2005. 9.경까지 영림단 등 계약상대방에게 실제의 비용보다 부풀린 금액을 명목상 지급하는 형식을 취한 다음 그 차액을 지급하지 않거나 또는 일단 지급하였다가 다시 이를 반환받는 방법으로 합계 1,166,385,260원 상당의 이 사건 비자금을 조성하였고, 조합장과 상무 및 지도과장만이 비자금의 지출 용도와 금액을 결정하였으며, 그 결정은 아무런 기준 없이 그때그때 자의적·즉흥적으로 이루어진 것으로 보이고, 위 3인 사이에 그 사용내역을 점검하거나 확인하기 위한 장부도 작성되지 아니한 점, 이 사건 비자금의 대부분은 피고인들을 비롯한 피해자 조합의 직원들이 매년 명절이나 연말 등에 나누어 가지거나 사업과 관련된 기관의 임직원들에게 음성적으로 공여하는 등의 목적으로 사용되었고 피해자 조합을 위하여 정당한 용도로 사용된 것으로 볼 만한 금액은 미미한 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 이 사건 비자금을 피고인 3 또는 피고인 2에게 따로 보관하도록 하는 방법으로 조성한 시점에 피고인들의 불법영득의사가 객관적으로 명백히 표현되었으므로 이 사건 비자금의 각 조성행위 자체로써 이 사건 각 업무상횡령죄가 기수에 이르렀고, 비록 피고인들이 이 사건 비자금 중의 일부를 피해자 조합의 업무와 관련된 용도로 사용하였다고 하더라도, 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 못한다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄의 성립 시기 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 이 사건 각 범죄는 포괄일죄가 아니라는 취지의 상고이유에 대하여 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄가 성립하고( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결참조),또한 수개의 업무상 횡령행위 도중에 공범자의 변동이 있는 경우라 하더라도 그 수개의 행위가 위와 같은 기준을 충족하는 것이라면 별개의 죄가 되는 것이 아니라 포괄일죄가 된다( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결참조). 원심이 유지한 제1심판결은, 이 사건 각 범행은 ○○군산림조합의 조합장 및 임직원으로 근무한 피고인들이 비자금을 조성한 후 이를 임의 사용한 것으로서 피해자가 모두 ○○군산림조합인 점, 피고인들은 각 영림단장과 사이에 실제 지급할 공사비보다 부풀린 금액으로 공사도급계약서를 작성한 후 각 영림단장에게는 실제 지급할 공사비만 교부하면서 그 차액은 지급하지 않거나 또는 외형상 직영방식에 의할 경우에도 실제보다 부풀린 금액을 영림단원들의 계좌에 입금하였다가 실제 지급하기로 한 금액과의 차액을 돌려받는 등의 방법으로 비자금을 조성함으로써 이 사건 각 범행의 태양이 동일하다고 볼 수 있는 점, 더욱이 피고인들 스스로 위와 같은 비자금 조성행위는 이 사건 이전부터 내려온 관행이라고 주장하고 있는데 이 사건 각 업무상 횡령은 각 행위시마다 새로이 공모하여 행하여진 것이 아니라 무육간벌사업의 경우는 연초에 각 영림단에게 실제로 지급할 단가를 결정하여 당해 연도 사업분은 미리 정해진 단가에 의하여 지급하는 등 단일한 범의하에서 이 사건 각 범행이 이루어진 점, 이 사건 각 범행 도중 공범자들의 범위에 일부 변동이 있었다고 하더라도 이는 조합 내 사무분담의 변경에 기인한 것에 불과한 점 등을 종합해 보면, 이 사건 각 범행은 피고인별로 포괄일죄에 해당된다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄의 성립 여부 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 공동정범의 성립 여부에 관한 상고이유에 대하여 원심이 그 판시와 같이 피고인 1, 2, 5에 대하여 업무상횡령죄의 공동정범의 책임을 면할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 공동정범의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 피고인들의 나머지 상고이유의 주장은 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입)

2005도734

2005-06-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67616&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하는 경우, 목격자 진술의 신빙성 정도 및 이를 높이기 위한 절차적 요건 [2] 인터폰 모니터를 통하여 본 초인종을 누른 범인이 피고인이라는 취지의 피해자의 진술만으로는 피고인을 범인으로 인정하기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1] 형사소송법 제199조 제308조 [2] 형사소송법 제199조 제308조

【참조판례】 [1] 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결(공2001상, 688), 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결(공2004상, 579), 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도7363 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 울산지법 2005. 1. 7. 선고 2004노1025 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 점에서 볼 때, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결, 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결, 2005. 5. 27. 선고 2004도7363 판결등 참조). 원심은, 피고인 2가 주거침입절도 범행의 의도하에 피해자의 출입문 초인종을 눌러 집안에 사람이 없음을 확인하여 피고인 1에게 알려주는 등 피고인 1과 공동하여 주거침입의 범죄를 저질렀다는 내용의 공소사실에 대하여, 인터폰 모니터를 통하여 본 초인종을 누른 범인이 피고인 2라는 취지의 피해자의 경찰, 검찰 및 법정진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다고 판단하였다. 기록에 의하면, 경찰에서는 피고인 2를 공동피고인 1과 함께 울산남부경찰서 감식반에 세워놓고 피해자에게 확인을 시켰고, 검찰에서는 울산지방검찰청 담당검사의 검사실 옆 대기실에 피고인 2를 데려다 놓은 후 피해자에게 확인시켰음을 알 수 있어, 비록 피해자의 진술이 일관되고 구체적인 내용을 포함하고 있는 등 신빙성이 있다고 볼만한 사정이 있기는 하나 앞의 법리에 비추어 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못하였다고 볼 수밖에 없는 점, 또한 피해자의 진술에 의하면 처음 초인종을 누른 사람이 모자를 눌러 쓰고 고개를 약간 숙인 상태에서 초인종을 눌렀고 잠시 후 다시 초인종을 누를 때는 자신의 모습이 보이지 않도록 몸을 숨겼다는 것이므로, 피해자는 그 사람의 얼굴 중 아래 부분만 본 것으로 보일 뿐만 아니라 절도 범행을 저지르려는 자가 초인종을 눌러보면서 처음에는 자신의 모습을 인터폰 모니터에 그대로 노출시켰다가 얼마 후 다시 초인종을 누르면서 자신의 모습이 보이지 않도록 몸을 숨긴다는 것은 이례적이라 할 것이어서, 처음에 초인종을 누르던 사람과 나중에 초인종을 누른 사람이 동일인이 아닌 가능성이 더 큰 점 등을 참작하면, 피해자의 위와 같은 진술내용만으로는 피고인 2가 피고인 1의 주거침입 범행에 가담하였음을 인정하기에 부족하고 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

윤락행위등방지법위반

2005도9575

2006-09-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 윤락행위 등 방지법 제25조 제1항 제3호위반죄의 성립에 요구되는 ‘범의’의 인정 기준 [2] 피고인들이 유흥주점을 임대하거나 그 여종업원들의 선불금 등 개업비용을 대여함에 있어, 그 제공한 건물 또는 자금이 영업으로 윤락행위를 알선하는 범죄에 사용된다는 점을 알고 있었다고 인정되고, 선불금을 제공받은 사람이 차용증에 기재된 형식적인 채무자인 여종업원들이 아니라 유흥주점의 업주라고 판단한 사례

【참조조문】 [1]형법 제13조,구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제25조 제1항 제2호,제3호 [2]형법 제13조,구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제25조 제1항 제2호,제3호

【참조판례】 [1]대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결(공2005상, 887)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 다래 담당변호사 박승문외 7인 【원심판결】 광주지법 2005. 11. 18. 선고 2004노2792 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 이 사건에 적용되는 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘윤락행위 등 방지법’이라고 한다) 제25조 제1항 제3호, 제2호는 ‘영업으로 윤락행위를 알선하는 범죄에 사용되는 사실을 알고 자금, 토지 또는 건물을 제공한 자’를 처벌하는 규정으로서, 그 행위자는 제공하는 자금, 토지 또는 건물이 영업으로 윤락행위를 알선하는 범죄에 사용된다는 점에 대한 고의가 있어야 할 것인데, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결참조),또한 영업으로 윤락행위를 알선하는 범죄에 대한 인식은 그 범죄의 구체적 내용을 인식할 필요까지는 없고 미필적 인식으로도 족하다고 할 것이다. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인들이 공모하여 공소외 1에게 유흥주점을 임대하거나 여종업원들의 선불금 등 그 개업비용을 대여하고, 피고인 1이 공소외 2, 공소외 3 등에게 유흥주점을 임대하거나 그 여종업원들의 선불금을 대여함으로써 건물 또는 자금을 제공함에 있어, 그 건물 또는 자금이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등이 영업으로 윤락행위를 알선하는 범죄에 사용된다는 점을 알고 있었다고 판단하여 피고인들을 윤락행위등방지법 제25조 제1항 제3호, 제2호위반의 죄로 처단한 제1심판결을 유지하고 있는바, 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인 및 윤락행위 등 방지법 제25조 제1항 제3호, 제2호의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 기록에 비추어 살피건대, 원심이 피고인 1로부터 선불금을 제공받은 사람이 차용증에 기재된 형식적인 채무자인 여종업원들이 아니라 유흥주점의 업주들이라고 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 윤락행위 등 방지법 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 남편인 피고인 1과 공모하여 영업으로 윤락행위를 알선하는 범죄에 사용되는 사실을 알면서도 공소외 1에게 건물과 자금을 제공한 판시 윤락행위 등 방지법 위반의 범죄사실이 넉넉히 인정되므로, 같은 취지의 원심판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

배임수재·보조금의예산및관리에관한법률위반

2006도906

2006-11-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 배임수재죄에서 ‘임무’ 및 ‘부정한 청탁’의 의미 [2] 공사발주자인 한국노동조합총연맹의 위원장이 공사수급인인 건설회사의 하도급업체 선정과 관련하여 돈을 받은 것이 한국노동조합총연맹의 사무를 처리하는 자로서의 임무에 관한 것이라고 보아 배임수재죄에 해당한다고 한 사례 [3] 타인의 위탁을 받아 계약과 관련된 사무를 처리하는 자가 특정인으로부터 ‘계약의 상대방이 될 수 있도록 해달라’는 부탁과 함께 그 대가로 돈을 받은 것이 부정한 청탁에 해당하는지 여부(원칙적 적극) [4] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조의 규정 취지 및 같은 조에 정한 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우의 의미 [5] 공사발주자가 국가로부터 정당하게 교부받은 보조금을 공사업체에 실제로 지급하였다가 그 중 일부를 기부받아 필요한 간접비용으로 사용하였다고 하더라도, 당초의 보조금 중 위 기부금 상당액이 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법’에 의하여 교부받은 것이라고 단정할 수는 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제357조 제1항 [2]형법 제357조 제1항 [3]형법 제357조 제1항 [4]보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조,제41조,제42조 [5]보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조

【참조판례】 [1]대법원 1988. 12. 20. 선고 88도167 판결(공1989, 205),대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결(공1996하, 3366),대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도2450 판결,대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결,대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결(공2005상, 347) [4]대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결(공2001상, 469)

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 검사 및 피고인 1 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 고원석외 7인 【원심판결】 서울남부지법 2006. 1. 11. 선고 2005노1552 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는바, 여기에서 ‘임무’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되는 것이며( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도2450 판결, 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결등 참조),또한 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이와 관련하여 교부받은 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다( 대법원 1988. 12. 20. 선고 88도167 판결, 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결, 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1은 한국노동조합총연맹(이하 ‘한국노총’이라고 한다)의 위원장으로서 중앙근로자복지센터(이하 ‘복지센터’라 한다) 설립집행위원회 위원장직을 맡아 복지센터 재건축사업을 총괄하던 중 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 2로부터 “ 공소외 3 주식회사가 한국노총으로부터 도급받아 시공하는 복지센터의 재건축공사 중 전기공사를 하도급 받도록 해달라”는 부탁을 받고 2억 원을 교부받았다는 것이다. 먼저, 피고인 1이 공소외 3 주식회사의 하수급인 선정과 관련하여 돈을 받은 것이 한국노총의 사무를 처리하는 자로서의 ‘임무’에 관한 것인지에 관하여 보건대, 건설산업기본법에 의하면, 건설공사의 발주자는 시공능력을 기준으로 하수급인의 자격을 제한할 수 있고( 제25조 제2항), 하수급인이 건설공사를 시공하기에 현저히 부적당하다고 인정되는 경우에는 하수급인의 시공능력, 하도급계약내용의 적정성 등을 심사할 수 있고, 그 심사 결과 하수급인의 시공능력 또는 하도급계약내용이 적정하지 아니한 경우에는 수급인에게 하수급인 또는 하도급계약내용의 변경을 요구할 수 있으며( 제31조 제1항, 제2항), 하수급인은 그가 하도급받은 건설공사의 시공에 있어서는 발주자에 대하여 수급인과 동일한 의무를 진다( 제32조 제1항)고 각 규정되어 있고, 한편 한국노총과 공소외 3 주식회사 사이에 작성된 공사도급계약서에서는 ‘ 공소외 3 주식회사이 도급받은 공사를 제3자에게 하도급하고자 하는 경우에는 건설산업기본법 및 하도급거래 공정화에 관한 법률에서 정한 바에 따라 하도급하여야 하며, 하수급인의 선정, 하도급계약의 체결 및 이행, 하도급 대가의 지급에 있어 관계 법령의 제규정을 준수하여야 한다.’(계약서 제29조 제1항)고 규정하는 외에 한국노총에 하수급인의 시공능력, 하도급계약 금액의 적정성 등을 심사할 수 있는 권한이 있음을 별도로 정하고 있는바(계약서 제29조 제3항), 위와 같은 법률의 규정 및 계약서의 내용에 비추어 보면, 공사발주자인 한국노총의 위원장이 공사수급인인 공소외 3 주식회사의 하도급업체 선정에 관여하는 행위는 한국노총으로부터 처리를 위탁받은 본래의 사무는 아니라고 하더라도 그와 밀접한 관계가 있는 사무에 해당한다고 할 것이다. 다음으로, ‘복지센터 건축공사 중 전기공사를 공소외 3 주식회사로부터 하도급 받도록 해달라’는 부탁이 ‘부정한 청탁’에 해당하는지에 관하여 보건대,일반적으로 타인의 위탁을 받아 계약과 관련된 사무를 처리하는 자가 특정인으로부터 ‘계약의 상대방이 될 수 있도록 해달라’는 부탁과 함께 그 대가로 돈을 받은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 부정한 청탁에 해당한다고 봄이 상당할 뿐만 아니라, 원심이 인정한 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 3 주식회사는 위 회사에 등록된 협력업체 중에서 입찰을 통하여 하도급업체를 선정하는 것을 원칙으로 하는데 공소외 1 주식회사는 공소외 3 주식회사의 협력업체로 등록되어 있지 않았던 점, 피고인 1이 권원표를 통하여 공소외 3 주식회사에 공소외 1 주식회사를 추천함으로써 공소외 1 주식회사가 하도급업체로 선정된 후 공소외 2에게 돈을 요구하는 취지의 말을 한 점, 청탁의 대가로 받은 돈이 2억 원으로 거액이며 호텔 지하주차장에서 은밀하게 수수가 이루어진 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당함을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 이와 같은 취지의 이 부분 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임수재죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제40조는 “허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 자와 간접보조금의 교부를 받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 이 규정에서는 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하고 있으며 법 제41조및 제42조에서 개별적인 보조금 행정상의 절차 위반 등에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 그 규정 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있는 것이지 추상적으로 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험을 야기한 행위 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 행위 자체를 처벌하는 데 있는 것이 아니므로, ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 정당하게 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 비록 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당하지 못한 것으로 여겨지는 수단이 사용되었다고 하더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결참조). 이러한 법리에 비추어 원심판결의 이유 및 기록에 의하여 인정되는 사실관계를 살펴보면, 피고인 한국노총이 기존의 노총회관을 철거하고 그 자리에 복지센터를 재건축하는 사업을 추진하면서 국가에 대하여 보조금의 교부를 요청하였는데, 이에 대하여 국가는 설계, 철거, 건축 등 직접공사비 중 일부를 보조금 예산에 반영하여 총 334억 원의 보조금을 교부하되 이를 사업의 진행 정도에 따라 2001년부터 2004년경까지 연차적으로 나누어 교부하기로 결정한 점(이른바 ‘정액 국고지원사업’), 이와 같이 정액으로 국고를 지원하는 사업은 국가의 총사업비 관리지침의 적용을 받지 않는 것이 원칙이나 이 사건 사업은 수년에 걸쳐 시행되고 사업기간 및 총사업비가 변경될 가능성이 있다는 이유로 총사업비 관리대상에 포함됨으로써 설계완료 전에 조달청으로부터 설계내용의 타당성 등 검토를 거치게 되었고, 그 검토 결과 적정한 것으로 인정된 공사금액(토목, 건축, 조경, 설비비용) 360억 1,300만 원의 약 88%에 해당하는 316억 원(부가세 제외)의 금액으로 한국노총과 공소외 3 주식회사 사이의 공사도급계약이 체결되었으며, 그 외에 설계, 감리, 철거공사 계약 역시 총 공사금액의 규모에 비추어 적정한 금액으로 계약이 체결되었을 뿐만 아니라, 그 계약금액은 해당 업체가 제출한 견적금액을 감액한 것이거나 입찰가격대로 정해진 것인 점, 설계·감리업체( 공소외 4 건축사사무소) 및 철거공사업체( 공소외 5 주식회사)와 토목·건축공사업체( 공소외 3 주식회사)의 선정은 모두 관급공사에 준하여 현상공모 또는 경쟁입찰을 거친 점, 피고인 한국노총의 위원장인 피고인 1과 부위원장인 피고인 권원표가 위 업체들에게 한국노총 발전기금의 기부를 요청하고 이를 승낙받은 시점은 이미 용역대금이 결정된 후로서, 위 업체들이 그러한 발전기금 기부를 고려하여 공사금액을 부풀린 흔적은 발견되지 않는 점, 일반적으로 노동관련 단체가 개인이나 기업으로부터 기부금, 후원금, 발전기금 명목으로 금전 등을 기부받더라도 주무관청인 노동부에 이를 보고할 의무는 없는 점, 국가가 피고인 한국노총의 신청에 따라 연차적으로 보조금을 교부함에 있어 노동부에서는 구체적인 공사비 지출내역 등을 검토하지 아니하고 예산의 범위 내에서 보조금 총액을 기준으로 사업의 진행 정도 또는 공정율에 따른 적정한 금액을 신청하고 있는지만을 검토한 후 신청금액 전액을 교부한 점, 공소외 3 주식회사가 피고인 한국노총에 기부한 발전기금은 공사기간 동안의 대체 사무실 임차비용(임대보증금 대출금에 대한 이자), 건설본부 운영경비, 기존 건물의 임대수익 손실 보전금 등 복지센터 건립사업의 간접비용으로 사용되었으며, 공소외 4 건축사사무소 및 공소외 5 주식회사가 기부한 발전기금 역시 위와 같은 용도에 사용된 점 등을 알아볼 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인들이 복지센터 건립사업비용으로 국가로부터 교부받은 보조금은 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우에 해당한다 할 것이고, 이와 같이 정당한 보조금을 교부받았음이 인정되는 이상, 그 보조금을 공사업체 등에게 실제로 지급하였다가 그 중 일부를 한국노총 발전기금으로 기부받아 위 복지센터 건립사업에 필요한 간접비용으로 사용하였다는 이유만으로 당초의 보조금 중 위 발전기금 상당액이 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법’에 의하여 교부받은 것이라고 단정할 수는 없다. 그렇다면 이러한 취지에서 원심이 피고인들의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 피고인 1의 상고 및 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

횡령

2007도6650

2007-12-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69176&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 건물의 경락인이 전 소유자에게 당해 건물을 매도하고 매매대금 일부를 지급받았고 나머지 대금의 지급에 갈음하여 매수인이 건물에 설정된 근저당권의 피담보채무를 인수하였는데 자신의 사정으로 소유권이전등기를 경료하지 못한 것이라면, 명의신탁관계의 성립을 인정할 수 없다고 한 사례 [2] 법원이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정해야 하는 경우 [3] 위 [1] 건물의 매도인이 이미 매매대금이 완납되었음에도 등기명의가 자신 앞으로 되어 있음을 인용하여 건물에 설정된 근저당권의 실행으로 진행된 임의경매절차에서 자기 앞으로 배당된 금원의 반환을 거부한 사안에 대하여, 검사가 매도인과 매수인 사이에 명의신탁관계가 성립하였음을 전제로 이를 횡령죄로 기소한 경우, 위 반환거부행위는 횡령죄에 해당하므로 법원은 단지 양자 사이에 명의신탁관계가 없음을 이유로 무죄를 선고할 수 없고 공소사실의 동일성 범위 내에서 직권으로 공소장을 변경하여 심리·판단하여야 한다고 한 사례

【참조조문】 [1]민법 제103조,제186조 [2]형사소송법 제254조,제298조 [3]형법 제355조 제1항,형사소송법 제254조,제298조

【참조판례】 [2]대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결(공2003상, 262),대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결(공2003상, 1411),대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결(공2006상, 821)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 19. 선고 2006노3776 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2001. 9.경 서울 송파구 잠실동 주공아파트 363동 403호 부동산중개업 사무실에서 피고인 소유의 서울 광진구 (이하 생략) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 피해자 공소외 1에게 양도하고 피해자로부터 그 매매대금을 지급받은 후에도 피해자와의 명의신탁약정에 따라 위 건물에 대한 소유권 명의를 피고인 앞으로 등기해 두고 피해자를 위하여 이를 보관하던 중 위 건물에 대한 부동산 임의경매가 진행되어 2006. 2. 7.경 서울동부지방법원으로부터 위 부동산에 대한 경락잔금으로 28,417,345원(이하 ‘이 사건 배당금’이라 한다)을 배당받게 되었으므로 이후 이 사건 배당금을 이 사건 건물의 실제 소유자인 피해자에게 반환하여야 함에도 같은 해 5. 초순경 정당한 사유 없이 그 반환을 거부하여 이를 횡령하였다’는 것이다. 2. 명의신탁약정의 존부 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피해자는 1982.경 이 사건 건물에 관하여 자신 이름으로 소유권이전등기를 경료하고 그 무렵부터 이 사건 건물에서 거주하여 온 사실, 그 후 이 사건 건물에 대하여 경매가 개시되었는데, 피고인은 2000. 6. 27. 그 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 같은 달 28. 소유권이전등기를 경료받음과 아울러 위 건물에 관하여 근저당권자 주식회사 조흥은행, 채권최고액 7,410만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 사실, 피해자 공소외 1은 이 사건 건물에 계속 거주하기 위하여 피고인에게 이 사건 건물을 자신에게 매도할 것을 요청하였고, 그 요청에 따라 피고인은 2000. 12. 9. 피해자 공소외 1에게 이 사건 건물을 1억 800만 원 가량에 매도하되, 위 매매대금의 지급에 갈음하여 피해자 공소외 1이 피고인의 조흥은행에 대한 위 피담보채무를 인수하고, 나머지 금원에 대해서는 피고인에게 직접 지급한 후 피해자 공소외 1이 위 건물에서 계속 거주하여 온 사실, 피고인은 2001. 9. 내지 10.경 법무사 사무실에서 피해자 공소외 1을 만나 피해자 공소외 1로부터 매매 잔금을 수령하면서 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류를 전부 교부하였으나, 피해자 공소외 1이 등기비용이 부족하다는 등의 이유로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사실, 그 후 피해자 공소외 1은 자신의 아들 이름으로 소유권이전등기를 경료하겠으니 인감증명서를 발급받아 오라고 피고인에게 요구하였고, 이에 피고인이 피해자 공소외 1에게 인감증명서를 제공하였으나 공소외 1은 소유권이전등기를 경료하지 않았으며, 다시 공소외 1은 자신의 딸 이름으로 소유권이전등기를 경료하겠으니 인감증명서를 발급받아 오라고 피고인에게 요구하였고, 피고인이 다시 공소외 1에게 인감증명서를 제공하였으나 공소외 1은 또다시 소유권이전등기를 경료하지 않은 사실, 피해자 공소외 1은 피고인으로부터 조흥은행에 대한 피담보채무를 인수하였으나 서류상의 채무자 명의를 변경하지 못한 상태에서 피고인이 대출기간을 1년 단위로 연장하면서 공소외 1은 조흥은행에 2000.부터 2005. 3. 11.까지 대출이자를 변제하기는 하였으나 대출원금을 변제하지 못하던 중 2004. 11. 9. 피고인과 “이 사건 건물에 대하여 앞으로 어떠한 법적인 문제가 발생하더라도 피고인은 책임을 부담하지 않고 모든 책임은 공소외 1이 질 것”이라는 취지의 각서(증거기록 제55면)를 작성한 사실, 조흥은행이 이 사건 건물에 관한 임의경매를 신청하여 2005. 4. 14. 경매개시결정이 내려지고, 2006. 2. 7. 공소외 2가 이 사건 건물을 낙찰받아 같은 날 그 이름으로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정하고, 위 인정사실들에 의하여 알 수 있는 판시 사정들을 종합하여 보면, 피고인과 공소외 1 사이에 이 사건 건물에 대하여 명의신탁관계의 설정에 관한 합의가 성립하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 관계 증거들을 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 피고인이 이 사건 배당금을 피해자를 위하여 보관하는 자에 해당하는지 여부 가. 원심이 적법하게 확정한 사실들에 의하면, 피고인은 피해자에게 이 사건 건물을 매도하고 그 매매대금을 수령하였으며 피해자에게 그 소유권이전등기에 필요한 서류까지 교부하였으나, 피해자의 사정으로 그 등기명의가 피고인에게 남아있었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 피해자와 피고인 사이의 내부관계에 있어서는 이 사건 건물에 관한 사실상의 처분권이 이미 피해자에게 귀속되었다고 볼 수 있어 피고인으로서는 이 사건 건물의 변형물인 이 사건 배당금을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없고 오로지 피해자에게 전달해 주기 위하여서만 수령할 수 있을 뿐이므로, 피고인이 수령한 이 사건 배당금은 피고인과 피해자 사이에서 피해자의 소유에 속하고, 여기에다가 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 건물에 관한 피해자의 등기신청에 협력하여야 할 사무를 처리하는 지위에 있다는 점을 고려하면, 피고인은 이 사건 배당금을 피해자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 이 사건 배당금을 피해자에게 지급하지 않고 그 반환을 거부한 행위는 횡령죄에 해당한다. 나.법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결, 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실과 위에서 인정한 범죄사실 사이에는 피고인이 이 사건 건물을 피해자에게 매도한 후에도 피해자 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 않고 피고인 명의가 그대로 유지되고 있는 상태에 대한 법적평가에 차이가 있을 뿐, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고, 피고인이 명의수탁자가 아닌 매도인으로서 이 사건 배당금의 보관자 지위에 있다고 보아 횡령죄의 성립을 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보이지 아니하므로, 단지 피고인과 피해자 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁관계가 인정되지 않는다는 이유만으로 피고인을 처벌하지 않는 것은 적정 절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다고 보인다. 다. 따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인을 횡령죄로 의율, 처단하였어야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 피고인과 피해자 사이에 이 사건 건물에 관한 명의신탁관계가 인정되지 않는다는 등의 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 위탁관계 내지 보관 및 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)(인정된죄명:미성년자약취·유인)

2007도8011

2008-01-31

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 미성년자를 보호감독하는 사람이 당해 미성년자에 대한 약취·유인죄의 주체가 될 수 있는지 여부(한정 적극) [2] 외조부가 맡아서 양육해 오던 미성년인 자(자)를 자의 의사에 반하여 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자에 대하여 미성년자 약취·유인죄를 인정한 사례

【판결요지】 [1] 미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다. [2] 외조부가 맡아서 양육해 오던 미성년인 자(자)를 자의 의사에 반하여 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자에 대하여 미성년자 약취·유인죄를 인정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제287조 [2]형법 제287조

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 대전고법 2007. 9. 5. 선고 2007노214 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들의 상고이유를 본다. 미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자의 아버지인 피고인 2가 피해자의 어머니이자 피고인의 처인 공소외 1이 교통사고로 사망하자 피해자의 외조부인 공소외 2에게 피해자의 양육을 맡겨 왔으나, 교통사고 배상금 등을 둘러싸고 공소외 2 등과 사이에 분쟁이 발생하자 자신이 직접 피해자를 양육하기로 마음먹고, 피고인 1과 공모하여 학교에서 귀가하는 피해자를 본인의 의사에 반하여 강제로 차에 태우고 할아버지에게 간다는 등의 거짓말로 속인 후 고아원에 데려가 피해자의 수용문제를 상담하고, 개사육장에서 잠을 재운 후 다른 아동복지상담소에 데리고 가는 등으로 사실상 지배함으로써 미성년자인 피해자를 약취하였다고 인정하였는바, 이러한 원심의 사실인정 및 법리판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 미성년자 약취·유인죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 피고인 2에게 선고된 한정치산선고가 잘못되었다는 점을 지적하면서 피고인들의 행위가 정당하다는 취지로 주장하나, 설사 피고인 2에 대한 한정치산선고에 부당한 점이 있거나 이 사건 범행 당시 한정치산선고가 확정되지 아니하여 피고인 2가 친권을 유지하고 있었다 하더라도 앞서 본 바와 같은 법리 및 사실관계에 비추어 이 사건 범죄가 성립됨에 영향이 없다고 할 것이다. 또한, 피고인 1이 수사단계에서 적법절차를 보장받지 못하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 상고이유는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동감금)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동강요)·대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반·윤락행위등방지법위반

2005도8095

2006-09-22

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215987&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 구 윤락행위 등 방지법 제25조 제1항 제3호에서 자금 등의 제공을 금지하는 영업이 윤락행위를 주된 목적으로 하는 영업만을 의미하는지 여부(소극) [2] 영업으로 윤락행위를 알선하는 유흥주점의 업주들에게 그 범죄에 사용되는 사실을 알면서도 취업선불금 명목으로 자금을 제공한 경우에 구 윤락행위 등 방지법 제25조 제1항 제3호위반죄를 구성한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 오로지 윤락행위만을 하거나 윤락행위를 주된 목적으로 하는 영업뿐만 아니라 다른 영업에 부수하여 윤락행위가 이루어지는 경우에도 영리의 목적으로 계속적·반복적으로 윤락행위를 하도록 알선한 경우에는 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제25조 제1항 제2호소정의 영업으로 윤락행위를 알선한 행위에 해당하고, 이러한 범죄에 직·간접적으로 사용되는 사실을 알면서도 자금 등을 제공하였다면 이는 같은 법 제25조 제1항 제3호위반죄를 구성한다. [2] 영업으로 윤락행위를 알선하는 유흥주점의 업주들에게 그 범죄에 사용되는 사실을 알면서도 취업선불금 명목으로 자금을 제공한 경우에 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제25조 제1항 제3호위반죄를 구성한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제25조 제1항 제2호,제3호 [2]구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제25조 제1항 제3호

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 검사 【원심판결】 울산지법 2005. 10. 7. 선고 2005노651 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 대상 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 윤락행위 등 방지법 위반 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여, 2002. 5. 하순 일자불상경 이 사건 유흥주점의 업주인 공소외 1, 2로부터 위 주점의 여종업원으로 고용하여 윤락행위에 종사하도록 할 공소외 3의 취업선불금을 대여해 달라는 부탁을 받고, 공소외 3을 면담한 후 선불금 명목으로 2천만 원을 대여하여 위 업주들로 하여금 공소외 3을 고용하게 함으로써 영업으로 윤락행위를 알선하도록 자금을 제공한 것을 비롯하여 2000. 6. 28.경부터 2004. 3. 16.경까지 모두 26회에 걸쳐 합계 9억 9,700만 원을 대여하여 윤락행위 알선자금을 제공하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제25조 제1항 제3호는 영업의 주된 목적이 윤락행위의 장소 제공이나 알선에 있는 자에게 윤락행위와 직접 관련된 자금 등을 제공하는 자만을 처벌하는 규정으로 제한적으로 해석하여야 하고, 영업의 주목적이 윤락행위의 장소제공이나 윤락알선에 있지 아니하고 다른 영업을 함을 기화로 윤락알선 등을 하는 자에게 자금 등을 제공하는 경우까지 확대하여 해석·적용하여서는 안 된다고 전제한 다음, 그 채용증거들에 의하여, 피고인들이 공동으로 대부업을 영위하면서 이 사건 유흥주점의 업주인 공소외 1, 2로부터 여종업원들의 취업선불금을 대여해 달라는 부탁을 받고 유흥주점의 여종업원들에게 금원을 대여하였으나 그 대여금에 대한 원리금은 유흥주점 업주들로부터 지급받은 사실, 피고인들이 위 금원 대여 당시 이 사건 유흥주점의 여종업원들이 소위 2차를 나가 윤락행위를 한다는 것을 인식하고 있었던 사실 등을 인정하면서도, 피고인들이 금원을 대여해 준 여종업원들이 윤락행위만을 또는 윤락행위를 주된 목적으로 하는 여성들이 아닌 점, 피고인들이 대여해 준 취업선불금이 윤락행위와 직접적인 연관이 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어, 위 인정 사실만으로는 피고인들이 위와 같이 금원을 대여한 행위가 법 제25조 제1항 제3호위반죄를 구성한다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 법 제25조 제1항은 영업으로 윤락행위의 장소를 제공한 자( 제1호)와 영업으로 윤락행위를 알선한 자( 제2호)를 처벌하고 있고, 제3호는 제1호또는 제2호의 범죄에 사용되는 사실을 알고 자금, 토지 또는 건물(이하 ‘자금 등’이라고 한다)을 제공한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바,오로지 윤락행위만을 하거나 윤락행위를 주된 목적으로 하는 영업뿐만 아니라 다른 영업에 부수하여 윤락행위가 이루어지는 경우에도 영리의 목적으로 계속적·반복적으로 윤락행위를 하도록 알선한 경우에는 법 제25조 제1항 제2호소정의 영업으로 윤락행위를 알선한 행위에 해당한다고 할 것이고, 이러한 범죄에 직·간접적으로 사용되는 사실을 알면서도 자금 등을 제공하였다면 이는 법 제25조 제1항 제3호위반죄를 구성한다고 봄이 상당하다 할 것이다. 나. 기록에 의하면, 이 사건 유흥주점의 업주인 공소외 1, 2는 위 주점을 운영하면서 영리의 목적으로 계속적·반복적으로 여종업원들로 하여금 손님들과 함께 소위 2차를 나가 윤락행위를 하도록 하였음을 알 수 있는바, 이는 법 제25조 제1항 제2호위반죄를 구성하는 범죄에 해당한다고 할 것이고(같은 취지에서 위 업주들에 대해서는 이미 제1심에서 유죄판결이 확정되었다), 원심도 인정하고 있는 바와 같이 피고인들은 이 사건 유흥주점의 업주들이 위와 같이 여종업원들로 하여금 윤락행위를 하도록 한다는 사실을 알면서도 업주들의 요청에 따라 여종업원들에게 취업선불금을 대여하고 그 대여금에 대한 원리금은 업주들로부터 받았다는 것이며, 원심이 채용한 증거들에 의하면, 이 사건 유흥주점의 여종업원들은 취업선불금에 대한 이자를 부담하지 아니하고 유흥주점에 근무하면서 그 수입으로 원금만 변제하기로 약정한 사실, 피고인들은 취업선불금의 변제를 확보한다는 명목으로 이 사건 유흥주점의 수입금을 직접 관리하면서 그 수입금에서 취업선불금의 원금 및 이에 대한 월 3푼의 이자를 공제하여 온 사실, 이 사건 유흥주점 업주들이 윤락행위를 할 여종업원을 고용하기 위해서는 취업선불금이 필요하였던 사실 등을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 피고인들은 영업으로 윤락행위를 알선하는 이 사건 유흥주점의 업주들에게 그 범죄에 사용되는 사실을 알면서도 취업선불금 명목으로 자금을 제공하였다고 보아야 할 것이고, 이는 법 제25조 제1항 제3호위반죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 법 제25조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 다. 따라서 원심판결 중 무죄부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 유죄부분 역시 함께 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

2004도3314

2006-09-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 업무상횡령죄의 성립 여부(소극) [2] 피고인이 회사를 인수한 후 사채업자를 동원하여 제3자 배정방식에 의한 유상증자를 추진하면서 사채업자가 인수하기로 한 주식납입대금 일부를 양도성예금증서로 바꾸어 투자손실에 대한 담보조로 사채업자에게 교부한 경우에 회사 소유의 돈을 불법영득한다는 의사가 존재하지 아니하여 업무상횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례 [3] 1인의 대표이사가 주식의 상호 혹은 순차 소유관계에 있는 수개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우 업무상횡령죄의 성부(한정 적극)

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조,상법 제628조 제1항 [2]형법 제355조 제1항,제356조 [3]형법 제355조 제1항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결(공2004하, 1881),대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도3963 판결(공2005상, 151),대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결(공2005상, 902) [3]대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결(공1996하, 2950),대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결(공2001상, 316)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 방정환외 4인 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 18. 선고 2004노622 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 2004. 12. 10. 선고 2003도3963 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인이 공소외 1 주식회사를 인수할 당시부터 공소외 1 주식회사의 5년간 누적적자가 680억 원에 이르러 정상적인 자금조달이 어렵다는 사실을 잘 알면서도 피고인이 대주주이자 대표이사이던 공소외 2 주식회사의 차입금으로 공소외 1 주식회사를 인수한 후, 사채업자 공소외 3을 동원하여 제3자 배정방식에 의한 신주 270만 주의 유상증자를 추진하면서 공소외 3측이 인수하기로 한 위 주식납입대금 중 50%에 해당하는 19억 원을 양도성예금증서로 바꾸어 위 납입 당일 담보조로 공소외 3에게 교부하고 그로부터 40일 이내에 투자원금의 15%를 수익으로 보장하는 등 실질적으로 가장된 방법으로 증자를 한 사실을 인정하였다. 위 인정 사실을 기초로 원심은, 공소외 3의 위 주식인수대금 납입은 회사에 대하여 유효하여 그 즉시 회사의 재산으로 될 뿐만 아니라 증자로 인하여 자본금이 증가한 만큼 주식납입대금 전액이 회사에 보유되는 것이 마땅함에도 피고인이 그 중 일부를 인출하여 투자손실에 대한 담보로 공소외 3에게 교부한 행위는 회사 재산의 불법영득행위로서 업무상횡령죄를 구성하고, 나아가 그 판시 각 사정에 비추어 피고인에게 불법영득의사가 없었다거나 적법행위의 기대가능성이 없었다고 볼 수도 없다고 하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 ‘피고인은 위 주식인수대금 납입에 대한 담보용으로 납입대금의 50% 상당액을 그 인출가능시점에 즉시 양도성예금증서의 형태로 제공하고, 40일 이내에 투자원금과 그 15%의 투자수익을 보장하며, 공소외 3은 위 기간중에는 양도성예금증서의 환가처분을 하지 않는다’는 내용의 피고인과 공소외 3 사이의 투자계약(수사기록 129면 이하)의 내용과 금융시장에서 무기명의 형태로 자유롭게 유통되는 양도성예금증서의 환가성, 기록에 나타나는 피고인의 공소외 1 주식회사 인수의 동기 및 경위와 공소외 1 주식회사 주식의 전매에 따른 대규모 차액(수익)의 발생 등의 사정을 종합하여 보면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 공소외 3에게 양도성예금증서의 형태로 바꾸어 제공한 위 주식납입대금의 50% 상당액인 19억 원은 실질적으로 가장된 방법에 의한 증자에 불과하여 공소외 1 주식회사의 자본금으로서의 실체를 형성한 바가 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 그 납입 이전에 이미 즉시 인출이 예정된 위 19억 원을 약정에 따라 공소외 3에게 제공한 피고인에게 그에 해당하는 회사 소유의 돈을 불법영득한다는 의사가 존재한다고 볼 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 위 전원합의체 판결에 의하여 변경된 종전 판례( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결)의 법리를 근거로 위 가장된 주식인수대금의 납입에 의하여 공소외 1 주식회사의 자본이 실질적으로 증가되었음을 전제로 이 사건 업무상횡령죄가 성립한다고 본 원심의 조치에는 주금가장납입행위에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지를 담고 있는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 1인의 대표이사가 주식의 상호 혹은 순차 소유관계에 있는 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결등 참조). 위와 같은 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 대표이사이자 위 공소외 1 주식회사가 51%의 주식을 소유한 공소외 4 주식회사의 회사 자금 19억 원을 경리담당 이사를 통해 인출하여 앞서 본 불법적인 주금가장납입행위로 인하여 초래된 공소외 1 주식회사의 유상증자 결손금의 은폐 및 일시 충당의 용도로 사용한 피고인의 행위는 위 공소외 1 주식회사의 이익을 위한 것이거나 공소외 1 주식회사를 인수한 후 유상증자를 거쳐 고가에 되판 피고인 개인의 이익을 위한 것으로 보아야 할 것이므로 불법영득의 의사가 인정된다 할 것이고, 이는 그 과정에서 공소외 1 주식회사에 대한 지원금을 공소외 4 주식회사가 공소외 2 주식회사에게 대여하는 형식을 취하였다거나 피고인이 추후 이를 보전하여 줄 의사로써 공소외 2 주식회사의 주식을 담보로 제공하고, 실제로 피고인이 그 후 공소외 1 주식회사의 주식 및 경영권의 매각대금으로 이를 변제하여 준 사실이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도3982 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결등 참조). 상고이유에서 주장하는 것처럼 위 3개 회사가 사실상 계열사의 관계에 있다거나 위 자금지원이 없었더라면 공소외 1 주식회사의 유상증자대금 결손사실의 적발 및 코스닥등록 취소에 따른 주가 하락으로 공소외 1 주식회사 및 그 주식을 소유한 공소외 2 주식회사의 피해가 예상된다는 사유만으로는 위와 같은 자금지원행위가 공소외 4 주식회사의 이익에 필요한 합리적인 조치라고 인정할 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대한 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 위에서 상고가 이유 있다고 판단한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조전단의 경합범관계에 있으므로 양형부당의 점에 관한 피고인의 나머지 상고이유를 살펴볼 것 없이 원심판결을 모두 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

업무방해

2004도1256

2004-10-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것이 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데, 주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 주식의 보유자로서 그 자격에서 권리를 행사하는 것에 불과할 뿐 그것이 '직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업'에 해당한다고 할 수 없다.

【참조조문】 형법 제314조 제1항

【참조판례】 대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1589 판결(공1995하, 3836)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 국제 담당변호사 신동기 외 2인 【원심판결】 부산지법 2004. 2. 11. 선고 2003노3951 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 위 회사의 직원 130여 명과 공모하여 2001. 3. 30. 개최된 위 회사의 주주총회에서 위력으로 공소외 2 등 21명의 개인주주들이 발언권과 의결권을 행사하지 못하도록 방해한 사실을 인정한 다음, 주주로서 발언권 또는 의결권을 행사하는 것은 주주라는 사회생활상 지위에 기하여 주식을 보유하는 동안 계속되는 것이므로 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 판단하여 피고인의 위 행위를 업무방해죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데( 대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1589 판결등 참조),주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 주식의 보유자로서 그 자격에서 권리를 행사하는 것에 불과할 뿐 그것이 '직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업'에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인이 제1심 판시와 같은 행위를 하였다고 하더라도 주주로서의 권리행사를 방해한 것에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 주주들의 업무를 방해하였다고는 볼 수 없다. 또한, 원심은 피고인이 위 회사의 직원들의 위와 같은 행위에 공모하였다고 인정하면서 제1심판결 이유를 인용하여 그에 부합하는 증거로 피고인과 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5의 제1심 법정과 검찰에서의 각 진술, 공소외 6, 공소외 7의 검찰에서의 각 진술 등을 들고 있으나, 피고인은 시종일관 공모사실을 부인하고 있고, 개인주주들인 공소외 3과 공소외 2의 각 진술은 위 회사의 직원들이 조직적으로 방해행위를 한 점으로 미루어 보아 위 회사의 대표이사인 피고인이 사전에 지시를 하였다고 생각하였다는 것으로서 추측에 불과하며, 당시 총회 현장에 출동한 경찰관인 공소외 4와 공소외 5의 각 진술 역시 공소외 2 등 개인주주들과 위 회사의 직원들이 상호간에 조직적으로 행동하는 것처럼 보였다는 것일 뿐 피고인의 공모 여부에 대하여는 아무런 언급이 없고, 위 회사의 관리이사인 공소외 6, 노조위원장인 공소외 7의 각 진술은 위 회사의 주주총회가 개최되기 직전에 공소외 2 등 개인주주들이 금융감독원에 주식의결권을 공동으로 행사하겠다는 취지의 주식 대량보유보고를 하고 경영권 참여의사를 밝혔으며 신문에 개인주주들이 위 회사를 인수한 후 다른 업종으로 전환하겠다는 기사까지 보도된 상황이었기 때문에 위 회사의 직원들은 공소외 2 등 개인주주들이 경영권을 장악하게 되면 생존권을 잃게 될지도 모른다는 위기감 속에서 자발적으로 행동한 것일 뿐 피고인의 지시를 받거나 사전 협의를 한 사실은 없다는 것이므로, 위 증거들만으로는 피고인이 공모를 하였다고 단정하기에는 부족하고, 피고인이 위 회사의 노조원들과 공소외 2 등 개인주주들이 회의장 뒤쪽에서 서로 고함을 지르면서 소란을 피우고 있는 상황을 무시하고 그대로 주주총회를 진행하였다는 정황만으로 공모하였다고 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 주주로서의 권리행사가 업무방해죄에서 말하는 업무에 해당한다고 단정하였을 뿐만 아니라, 피고인이 위 회사직원들의 행위에 공모하였다는 점에 대한 입증이 되었다고 보아 피고인을 업무방해의 유죄로 인정하였으니, 거기에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

업무상횡령

2005도685

2005-07-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제355조 제1항에 정한 '반환의 거부'의 의미 및 정당한 사유에 기한 반환거부와 불법영득의 의사 [2] 물건의 반환을 거부한 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 판단한 원심판결을 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 제356조 [2] 형법 제355조 제1항 제356조

【참조판례】 [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결(공1998하, 2174), 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결(공2002하, 2374)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2005. 1. 14. 선고 2004노1586 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실 피고인은 건설업에 종사하는 자인바, 2002. 12.경 피해자 장흥군청이 남도건설 주식회사(이하 '남도건설'이라 한다)에 도급한 장흥문화회관 신축공사를 하도급받게 되어 위 공사 관련 H형강 160t을 피해자를 위하여 보관 중, 2003. 3.경 광주 광산구 하남공단 9번 도로에 있는 피고인 운영의 대신종합개발 사업장에서 피고인이 공사를 제대로 이행하지 못하자 피해자 측으로부터 위와 같이 업무상 보관 중인 H형강의 반환을 요구받았음에도 불구하고, 위 H형강 중 5종 25.058t(원심판결의 25,058t은 오기임이 명백하다) 시가 12,644,137원 상당의 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 인정한 다음, 남도건설에 대하여 철골골절제작계약과 관련한 채무를 지급받지 못하여 이를 지급받을 때까지 유치권을 행사하기 위하여 위 H형강 25.058t의 반환을 거부하였다는 피고인의 주장에 대해서는 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하고, 피고인을 업무상횡령의 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 인정·판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립하고, 한편 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있을 때에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결등 참조). 나. 그런데 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 장흥군이 2002. 12.경 남도건설에 장흥문화회관 신축공사를 도급하였고, 피고인은 2003. 1. 6.경 고소인 공소외 1의 소개로 남도건설로부터 위 신축공사 중 철골공사를 하도급받으면서(주식회사 수연기공 명의로 계약을 체결하였다), 철골제작에 필요한 H형강은 장흥군이 조달청으로부터 구매하는 것을 납품받아 사용하기로 한 사실, 피고인은 2003. 2.경 샵드로잉(철골제작에 필요한 설계도면 작성)을 마치고 관급재료발주서를 작성·제출하여 조달청으로부터 철골공사에 필요한 H형강 약 160t을 납품받은 사실, 그런데 피고인이 철강절단, 앵커볼트매설 등 철골 제작을 위한 기초 작업을 하던 중 남도건설에 공사금액의 30%에 해당하는 선급금의 지급을 요구하였으나 남도건설에서 이를 거절한 일로 분쟁이 생겨 공사가 진척되지 못한 사실(피고인은 남도건설에서 현장소장이던 공소외 2에게 피고인에게 지급할 선급금 명목으로 1,600만 원을 지급하였는데 공소외 2가 이를 유용하였다고 주장하고 있다.), 결국 남도건설이 공소외 1의 소개로 최동주에게 위 철골공사를 다시 하도급하자 피고인은 위 철골공사를 포기하기로 하고 자신이 공급받은 H형강을 남도건설에 반환하기로 한 사실, 당시 피고인은 남도건설에 대하여 자신이 철골공사 준비를 위하여 지출한 각종 비용을 지급해줄 것을 요구하였으나 설계비용 명목으로 250만 원을 지급받는 데에 그치자, 2003. 4. 9.경 공소외 1에게 조달청으로부터 공급받은 H형강을 반환하면서 자신이 기초 작업을 하기 위해 따로 떼어놓았던 25.058t의 H형강(원심판결의 25,058t은 오기임이 명백하다. 이하 '이 사건 물건'이라 한다)은 이를 반환대상에서 제외한 사실, 이에 공소외 1이 피고인에게 이 사건 물건도 반환해 줄 것을 요구하였으나 피고인이 이를 거절하자, 결국 공소외 1이 부족한 물량만큼의 H형강을 목우강재로부터 12,644,137원에 구입하여 남도건설에 인도한 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고인은 경찰 이래 자신이 남도건설로부터 지급받지 못한 철강절단비용, 앵커볼트 매설비용, 브라켓 설치비용 등 각종 공사비와 상·하차비용, 보관료 등 공사를 중도에 포기함으로써 입은 손해배상금 등을 지급받을 때까지 이 사건 물건을 유치하기 위하여 그 반환을 거부하였다는 취지로 일관되게 변명하고 있음을 알 수 있다. 다. 이러한 사실관계를 위의 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 반환을 거부한 이 사건 물건이 장흥군의 소유라 하더라도 피고인이 그 주장과 같은 공사 준비를 마쳐 남도건설에 대해 공사비 등의 채권을 가지고 있다면 피고인으로서는 그 지급을 받을 때까지 이 사건 물건에 대하여 유치권을 행사할 수 있을 것으로 보이고, 그와 같은 유치권을 행사하는 데 있어 특별히 이를 명시할 것을 요구하는 것은 아니며, 기록상 피고인이 위 공사를 포기할 당시 남도건설로부터 설계비용을 지급받은 외에 달리 위 공사비 등을 정산하였다는 자료가 없어 피고인이 남도건설에 대한 일정한 채권을 가지고 있다고 볼 여지가 충분하므로, 피고인의 위와 같은 이 사건 물건에 대한 반환거부의 이유 및 그 주관적인 의사 등을 종합하여 볼 때 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 이 사건 물건의 반환을 거부한 것이라고 단정할 수는 없다고 하겠다. 원심은, 피고인이 이 사건 물건을 반환거부한 데 그치지 않고 더 나아가 이를 처분하거나 자신의 공사에 유용하였다는 이유로 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 본 것으로 여겨지나, 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 물건을 처분하거나 자신의 공사에 유용한 것은 위와 같은 반환거부행위 후 3~4개월이 지난 다음의 일로서 당시에는 이미 공소외 1이 부족한 H형강을 벌충하여 남도건설이 위 신축공사를 완공한 상태였던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 처분행위가 별도의 횡령행위를 구성하는지 여부는 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 곧바로 피고인에게 위 반환거부행위 당시 불법영득의사가 있었다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 한편 피고인은 위 처분행위에 대해서도, 위 신축공사가 완공된 후 남도건설과 공소외 1로부터 승낙을 받고 이 사건 물건을 타에 처분하거나 유용하였다는 취지로 변명하고 있는데, 기록에 의하면, 장흥군이나 남도건설로서는 공소외 1이 위와 같이 부족한 H형강을 벌충해주어 위 신축공사를 완공한 이상 피고인에게 이 사건 물건의 반환을 요구할 특별한 이유가 없고, 공소외 1로서도 피고인에게 이 사건 물건 자체보다는 그 대금 상당액의 반환을 요구하였을 가능성이 높으므로, 피고인의 위와 같은 변소는 충분히 수긍할 수 있고, 피고인이 이 사건 물건 중 일부를 타에 처분하거나 유용한 경위가 그러하다면, 역시 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 할 것이다. 라. 그러므로 피고인과 남도건설 사이의 위 철골공사 하도급계약이 종료된 경위와 함께 과연 피고인이 남도건설에 대하여 어떤 채권을 얼마나 가지고 있는지, 나아가 피고인이 이 사건 물건의 반환을 거부한 구체적 경위가 무엇인지, 또 피고인이 이 사건 물건을 타에 처분하거나 자신의 공사에 유용한 경위 및 그 시기, 당시 남도건설과 공소외 1의 승낙을 받았는지 여부 등을 자세히 살펴보기 전에는 피고인에게 이 사건 물건의 반환거부 또는 그 처분행위에 있어 불법영득의 의사가 있다고 단정하기 어렵다고 할 것임에도, 원심이 이에 필요한 심리를 다하지 아니하고 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 판단한 것은 결국 채증법칙을 위반하였거나 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

배임

2007도6161

2007-10-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69011&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 건설업자가 피해자들 소유의 토지 위에 다세대주택을 신축하여 그 중 일부를 피해자들에게 분양해 주기로 하면서 분양대금의 선지급 명목으로 토지의 소유권을 이전받은 후 이를 담보로 대출받은 돈을 임의로 사용한 경우, 위 대출금을 공사 목적 범위 내에서 사용할 임무는 배임죄에 있어서 타인의 사무에 해당하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 지성 담당변호사 김창희외 1인 【원심판결】 인천지법 2007. 6. 29. 선고 2007노724 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실은, “피고인은, 2003. 10. 20.경 인천 동구 화평동 66 소재 피고인 운영의 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 회사’라고만 한다) 사무실에서, 피해자 공소외 2 등 7명의 소유인 같은 구 송현동 66의 292, 441 등 10필지 지상에 다세대주택 18세대(이하 ‘이 사건 다세대주택’이라 한다)를 건축한 다음 위 피해자들에게 각 1세대씩 분양해 주고 나머지 11세대는 피고인이 분양하되, 위 10필지의 건축 등의 편의를 위하여 위 10필지의 소유명의를 공소외 회사 명의로 이전하기로 약정하고 그에 따라 2003. 11. 19.경 위 10필지에 대하여 공소외 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 되었으므로, 공사를 위하여 위 토지에 근저당권을 설정하고 대출을 받더라도 이 사건 다세대주택의 건설 목적 범위 내에서 위 대출금을 관리·사용하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 2004. 1. 20.경 인천 남구 주안동 197의 20 소재 주식회사 인성상호저축은행에서, 위 10필지에 대하여 채권최고액 4억 5천만 원의 근저당권을 위 인성상호저축은행 앞으로 설정하고 같은 날 인성상호저축은행으로부터 3억 원을 대출받은 후 위 대출금을 이 사건 다세대주택의 건설을 위하여 사용하지 아니하고 그 무렵 피고인이 임의로 다른 곳에 사용하는 등의 방법으로 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다.”는 것이다. 2. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로서 이때 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 신임관계에 기초를 두고, 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인의 재산보전에 협력하는 자 등을 말한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결등 참조). 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 공소외 회사는 피해자들의 소유인 이 사건 다세대주택 부지에 이 사건 다세대주택을 신축하여 피해자들에게 각 1세대씩 분양해주고 나머지는 피고인이 분양하기로 하고, 피해자들은 이 사건 다세대주택 각 세대별 공사대금 지급에 갈음하여 일단 피해자들 소유 대지를 공소외 회사에게 이전하되, 나머지 대금은 각 세대 분양시 현금으로 정산하기로 약정한 사실을 인정하고, 이에 의하면 공소외 회사는 피해자들로부터 분양대금의 선지급 명목으로 위 대지들의 소유권을 이전받았다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다. 한편, 위와 같이 공소외 회사가 피해자들로부터 이 사건 다세대주택 분양대금의 선지급 명목으로 피해자들 소유 대지들의 소유권을 이전받았다면, 공소외 회사의 대표이사인 피고인으로서는 피해자들에 대하여 이 사건 다세대주택 중 각 1세대에 관한 소유권이전등기를 경료해 줄 임무가 있고, 이러한 피고인의 임무는 배임죄에 있어서의 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 있으나, 위 공소사실 기재와 같은 이 사건 다세대주택의 건설 목적 범위 내에서 위 대출금을 관리·사용하여야 할 임무는 단순한 채무에 불과하지 피해자들의 재산관리 내지 보전의 사무라고 볼 수 없으므로, 피고인에게 그러한 의무가 있더라도 피고인을 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없고, 한편 위 공소사실 기재와 같은 피고인의 위 대출금 유용행위를 피고인의 피해자들에 대한 위 소유권이전등기 임무에 위배되는 행위라고 볼 수도 없으며, 뿐만 아니라 기록상 피고인이 위 대출금을 이 사건 다세대주택의 건설 목적 이외의 용도로 사용하였다고 인정할 증거도 없다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

마약류관리에관한법률위반(향정)

2007도10937

2008-02-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 피고인의 자백을 내용으로 하는, 피고인 아닌 자의 진술이 보강증거가 될 수 있는지 여부(소극) [2] 실체적 경합범과 자백의 보강증거 [3] 필로폰 매수 대금을 송금한 사실에 대한 증거가 필로폰 매수죄와 실체적 경합범 관계에 있는 필로폰 투약행위에 대한 보강증거가 될 수 없다고 한 사례 [4] 피고인의 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되었는지 여부에 관한 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보의 증명력

【판결요지】 [1] 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다. [2] 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 한다. [3] 필로폰 매수 대금을 송금한 사실에 대한 증거가 필로폰 매수죄와 실체적 경합범 관계에 있는 필로폰 투약행위에 대한 보강증거가 될 수 없다고 한 사례. [4] 마약류관리에 관한 법률 위반사건의 피고인 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되었다는 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보가 있는 경우, 그 회보의 기초가 된 감정에 있어서 실험물인 모발이 바뀌었다거나 착오나 오류가 있었다는 등의 구체적인 사정이 없는 한 피고인으로부터 채취한 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되었다고 인정하여야 하고, 따라서 논리와 경험의 법칙상 피고인은 감정의 대상이 된 모발을 채취하기 이전 언젠가에 메스암페타민을 투약한 사실이 있다고 인정하여야 한다. 그러나 피고인 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되지 않았다는 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보가 있는 경우, 개인의 연령, 성별, 인종, 영양상태, 개체차 등에 따라 차이가 있으나 모발이 평균적으로 한 달에 1㎝ 정도 자란다고 볼 때 감정의뢰된 모발의 길이에 따라 필로폰 투약시기를 대략적으로 추정할 수 있으므로, 위 감정의뢰회보는 적어도 피고인은 모발채취일로부터 위 모발이 자라는 통상적 기간 내에는 필로폰을 투약하지 않았다는 유력한 증거에 해당한다. 따라서 법원은 위 검사를 시행함에 있어 감정인이 충분한 자격을 갖추지 못하였다거나, 감정자료의 관리·보존상태 또는 검사방법이 적절하지 못하다거나, 그 결론 도출과정이 합리적이지 못하다거나 혹은 감정 결과 자체에 모순점이 있다는 등으로 그 감정 결과의 신뢰성을 의심할 만한 다른 사정이 있는지에 관하여 심리하여 본 다음 피고인의 범행 여부를 판단하여야 한다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제310조 [2]형사소송법 제310조 [3]형법 제37조,형사소송법 제310조 [4]형사소송법 제199조,제308조,마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목,제60조 제1항 제3호,마약류관리에 관한 법률 시행령 제2조 제3항

【참조판례】 [1]대법원 1981. 7. 7. 선고 81도1314 판결(공1981, 14181) [2]대법원 1959. 6. 30. 선고 4292형상122 판결 [4]대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1680 판결(공1995상, 531)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이우윤 【원심판결】 인천지법 2007. 12. 6. 선고 2007노1997 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 국선변호인의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그 보다 가벼운 징역 10월이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 자백에 대한 보강증거에 관하여 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, “피고인이 2007. 6. 중순 일자불상 22:00경 대구 신천 4동 소재 동대구 고속버스터미널 부근 상호불상 모텔 5층 방실에서 1회용 주사기에 담긴 필로폰 약 0.03그램을 생수로 희석하여 자신의 팔에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하였다.”는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로서 ① 피고인의 제1심법정에서의 진술 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재와 ② 공소외 1에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, ③ 필로폰 시가보고를 들고 있다. 기록에 비추어 살펴 보면, ① 피고인의 법정에서의 진술과 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재들은 피고인의 법정 및 검찰에서의 자백으로서 형사소송법 제310조에서 규정하는 자백의 개념에 포함되어 그 자백만으로는 유죄의 증거로 삼을 수 없고, ②공소외 1에 대한 검찰 진술조서의 진술기재는 피고인이 이 사건 범행을 자인하는 것을 들었다는 진술로서 전문증거이기는 하나 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 이 사건에 있어서는 같은 법 제318조의3의 규정에 의하여 피고인의 동의가 있는 것으로 간주되어 증거능력이 인정되고, 또한 이러한 진술조서는 자백자 본인의 진술 자체를 기재한 것은 아니므로 같은 법 제310조의 자백에는 포함되지 않는다 할 것이지만, 피고인의 자백을 내용으로 하고 있는 이와 같은 진술기재 내용을 피고인의 자백의 보강증거로 삼는다면 결국 피고인의 자백을 피고인의 자백으로서 보강하는 결과가 되어 아무런 보강도 하는 바 없는 것이니 보강증거가 되지 못하고, 오히려 보강증거를 필요로 하는 피고인의 자백과 동일하게 보아야 할 성질의 것이라고 할 것이므로 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없으며( 대법원 1981. 7. 7. 선고 81도1314 판결참조), ③ 필로폰 시가보고는 몰수 및 추징 구형시 참고자료로 삼기 위해 필로폰의 도·소매가격을 파악한 것에 불과하여 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼을 수 없다. 한편,실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 하는바( 대법원 1959. 6. 30. 선고 4292형상122 판결참조), 제1심이 유죄의 증거로 삼지 않은 증거 중 ‘피고인이 공소외 2로부터 필로폰을 매수하면서 그 대금을 공소외 2가 지정하는 은행계좌로 송금한 사실’에 대한 압수수색검증영장 집행보고(수사기록 103면)는 필로폰 매수행위에 대한 보강증거는 될 수 있어도 그와 실체적 경합범 관계에 있는 필로폰 투약행위에 대한 보강증거는 될 수 없다. 그렇다면 아무런 보강증거 없이 피고인의 자백만으로 이 사건 범죄사실을 인정하여 유죄의 선고를 한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에는 자백의 보강증거에 관한 증거판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 모발 및 소변검사에 관하여 피고인 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되었다는 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보가 있는 경우, 그 회보의 기초가 된 감정에 있어서 실험물인 모발이 바뀌었다거나 착오나 오류가 있었다는 등의 구체적인 사정이 없는 한, 피고인으로부터 채취한 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되었다고 인정하여야 하고, 따라서 논리와 경험의 법칙상 피고인은 감정의 대상이 된 모발을 채취하기 이전 언젠가에 메스암페타민을 투약한 사실이 있다고 인정하여야 할 것이다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1680 판결참조). 그런데 기록에 의하면, 검찰은 피고인의 필로폰 투약 여부를 확인하기 위하여 이 사건 범행일시로부터 약 1개월 이내인 2007. 7. 6.에 채취한 피고인의 소변 및 모발에 대하여 국립과학수사연구소에 마약반응검사를 의뢰하였는데, 국립과학수사연구소장은 피고인의 소변에 대한 감정결과 메스암페타민 성분이 검출되지 않았을 뿐 아니라, 모발감정의 경우 길이 5~9㎝ 가량의 피고인 모발 120여 수를 모근에서부터 3㎝까지와 3㎝에서부터 끝부분까지로 각 절단하여 분할시험을 하였으나 모두 메스암페타민 성분이 검출되지 않았다는 내용의 감정의뢰회보를 검찰에 보낸 사실을 알 수 있는바,개인의 연령, 성별, 인종, 영양상태, 개체차 등에 따라 차이가 있으나 모발이 평균적으로 한 달에 1㎝ 정도 자란다고 볼 때 감정의뢰된 모발의 길이에 따라 필로폰 투약시기를 대략적으로 추정할 수 있으므로, 모근에서부터 길이 5~9㎝ 가량의 모발검사결과 메스암페타민 성분이 전혀 검출되지 않았다는 이 사건 피고인 모발에 대한 감정의뢰회보는 적어도 피고인은 모발채취일로부터 5~9개월 이내인 이 사건 판시 범행일자에는 필로폰을 투약하지 않았다는 즉, 피고인의 무죄를 입증할 유력한 증거에 해당한다고 볼 것이다. 따라서 원심으로서는 위의 각 검사를 시행함에 있어 감정인이 충분한 자격을 갖추지 못하였다거나, 감정자료의 관리·보존상태 또는 검사방법이 적절하지 못하다거나, 그 결론 도출과정이 합리적이지 못하다거나 혹은 감정 결과 자체에 모순점이 있다는 등으로 그 감정 결과의 신뢰성을 의심할 만한 다른 사정이 있는지에 관하여 심리하여 본 다음 피고인의 범행 여부를 판단하였어야 할 것임에도( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결참조), 이에 관하여 아무런 심리 및 판단을 하지 아니하였다는 점을 지적해 둔다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

업무상횡령

2006도3213

2006-11-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구속피고인의 국선변호인 선정청구에 대하여 국선변호인 선정결정을 한 후에 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가와 선정취소결정을 한 경우, 법원이 취하여야 할 조치(=지체 없이 새로운 국선변호인 선정) [2] 국선변호인에 대한 사임허가 및 선정취소결정이 있은 후에 피고인이 새로운 국선변호인 선정 혹은 특별변호인선임 허가신청을 하였으나 법원이 그에 대한 결정을 하지 아니한 채 변호인 없이 공판절차를 계속 진행하여 심리를 마친 것은 위법하다고 한 사례

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제4항,구 형사소송법(2006. 7. 19. 법률 제7965호로 개정되기 전의 것) 제33조,제283조,구 형사소송규칙(2006. 8. 17. 대법원규칙 제2038호로 개정되기 전의 것) 제18조,제19조,제20조 [2]헌법 제12조 제4항,구 형사소송법(2006. 7. 19. 법률 제7965호로 개정되기 전의 것) 제31조,제33조,제283조,구 형사소송규칙(2006. 8. 17. 대법원규칙 제2038호로 개정되기 전의 것) 제18조,제19조,제20조

【참조판례】 [1]대법원 1995. 2. 28. 선고 94도2880 판결(공1995상, 1518)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2006. 4. 26. 선고 2005노1955 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형사피고인의 국선변호인에 관한 헌법 제12조 제4항단서, 구 형사소송법(2006. 7. 19. 법률 제7965호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조, 제283조, 구 형사소송규칙(2006. 8. 17. 대법원규칙 제2038호로 개정되기 전의 것) 제18조, 제19조, 제20조의 각 규정 취지 및 구속 피고인의 경우에는 신체의 구금으로 인하여 적절한 방어권행사를 위한 변호인의 조력을 받을 권리를 가능한 한 충분히 보장할 필요성이 크다는 점을 고려하면, 구 형사소송법 시행 당시 법원이 구속피고인의 빈곤 기타 변호인을 선임할 수 없음을 사유로 한 국선변호인 선정청구에 대하여 그 사유가 있다고 보아 국선변호인 선정결정을 한 후에 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가 및 선정취소결정을 한 경우에는, 피고인이 국선변호인 선정청구나 그 조력을 받을 권리를 남용하는 등의 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 새로운 국선변호인을 선정하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 원심법원은 피고인의 기타 사유(현재의 가정형편상 개인적으로 사선변호인을 선임하기 어려움)를 이유로 한 국선변호인 선정청구를 받아들여 2006. 1. 17. 변호사 공소외 1을 국선변호인으로 선정한 후 2회 공판절차까지 진행한 후 2006. 2. 16. 위 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가 및 선정취소결정을 하였고, 그 후 피고인은 3회 공판기일 전인 2006. 2. 23. 원심법원에 새로운 국선변호인을 선정해 주거나 피고인의 아들 공소외 2를 특별변호인으로 선임함을 허가해줄 것을 신청하였음에도 원심법원은 새로운 국선변호인의 선정결정이나 특별변호인선임 허가신청에 대한 결정을 하지 아니한 채 변호인 없이 사실심리를 마치고 피고인의 항소를 기각한 사실을 인정할 수 있는바, 원심으로서는 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 그 선정결정을 취소한 이상, 특별한 사정이 없는 한 새로운 국선변호인의 선정결정을 하거나 피고인이 신청한 특별변호인의 선임사유가 있다고 인정하는 경우에는 그 선임을 허가하는 등 적법한 조치를 취했어야 함에도 불구하고, 원심법원이 위와 같이 국선변호인 선정이나 특별변호인의 선임에 관하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 변호인 없이 공판절차를 계속 진행하여 심리를 마친 것은 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

위증

2005도10101

2008-10-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=136123&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 유죄판결이 확정된 피고인이 공범의 형사사건에서 사실대로 자신의 범행을 시인하는 증언을 할 것이라는 기대가능성이 있는지 여부(적극) [2] 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 사안에서, 피고인에게 사실대로 진술할 것이라는 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다고 판단한 사례

【판결요지】 [1] 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다. 또한, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아니며, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다. [2] 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 사안에서, 피고인에게 사실대로 진술할 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다고 판단한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제152조 제1항 [2]형법 제152조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 12. 14. 선고 2005노3276 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2004. 4. 7. 부산고등법원에서 강도상해죄로 징역 4년을 선고받고 2004. 4. 16. 그 판결이 확정된 사람으로서, 사실은 2002. 9. 27. 새벽 부산 동래구 온천 3동에 있는 ○○○주점 앞길에서 술에 취해 귀가하는 공소외 1과 어깨를 부딪치며 시비를 걸어 동인의 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 때리는 등으로 공소외 1의 지갑을 강취하였음에도 불구하고, 2005. 1. 14. 16:00경 부산지방법원 제301호 법정에서, 위 강도상해 사건과 관련하여 피고인과 공범으로 기소된 공소외 2에 대한 강도상해 피고사건에 증인으로 출석한 후 선서하고 증언함에 있어 “피해자 공소외 1과 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 시비한 사실이 있는가요”라는 검사의 질문에 “그런 사실은 없습니다”라고 대답함으로써 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 원심의 판단 원심은 공범이 공동피고인으로 함께 재판을 받는 경우, 그 공동피고인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리가 인정되어 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로, 증인 선서를 한 공동피고인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없지만( 대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 판결참조), 이 사건의 경우 피고인은 공범이기는 하나 강도상해죄로 이미 유죄판결이 확정된 상태이어서 공동피고인의 경우와는 달리 증언거부권이 인정되지 않으므로( 형사소송법 제148조에 규정하고 있는 ‘유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 경우’ 등에 해당되지 않는다), 피고인으로서는 공범으로 별건 기소된 공소외 2의 피고사건에 증인으로 채택되어 소환된 이상 증언을 거부할 수는 없는바, 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있지 않은 피고인에게 그동안의 일관된 진술을 뒤엎고 확정된 유죄판결에서 판시하고 있는 자신의 범죄사실(이 사건의 경우는 피고인이 공소외 2와 공모하였는가에 관한 것이 아니라 피고인이 공소외 1과 어깨를 부딪친 사실이 있는지 여부에 관한 것이다)을 시인하는 증언을 하는 것을 기대할 수 없고, 따라서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 피고인의 판시 행위는 적법행위의 기대가능성이 없어 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 본 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. 3. 당원의 판단 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 하는 점, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아닌 점, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 강도상해죄로 이미 유죄의 확정판결을 받았으므로 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 이 사건 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유로 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 기대가능성 내지 증언거부권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

사기(일부인정된죄명:횡령)·유가증권위조·위조유가증권행사·사문서위조(일부인정된죄명:공문서위조)·위조사문서행사(일부인정된죄명:위조공문서행사)·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·조세범처벌법위반

2006도2864

2006-06-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 사기죄에 있어서 편취범의에 대한 판단 기준 [2] 컴퓨터 관련 장비를 납품할 목적으로 수개의 회사를 설립하여 관공서 등과 납품계약을 체결한 다음, 피해자들로부터 위 납품할 장비 등을 공급받고도 그 대금을 지급하지 아니한 사안에서, 편취의 범의를 인정한 사례 [3] 위조하여 작성된 집행수락부 약속어음 공정증서가 형법 제228조 제1항에서 정한 공정증서원본에 해당하는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조 [3]형법 제228조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결(공1995상, 2014),대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결(공2005상, 155),대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결(공2005상, 693),대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결 [3]대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도3954 판결,대법원 2003. 7. 25. 선고 2002도638 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2006. 4. 13. 선고 2005노1674 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인은 공소외 1과는 업체 1, 2를, 공소외 2와는 업체 3, 4, 5 등의 회사를 함께 실질적으로 운영하면서 위 회사들 명의로 관공서나 학교에 컴퓨터 관련 장비 등을 납품하기로 하는 계약을 체결한 다음, 주식회사 업체 6 등 피해자들로부터 위와 같이 납품할 컴퓨터 관련 장비 등을 납품받고도 그 대금을 지급하지 아니하거나 또는 피해자 주식회사 업체 7로부터 납품할 컴퓨터 구입대금 지원 명목으로 금원을 편취한 판시의 각 범죄사실을 인정하였는바, 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2.사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결, 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결등 참조). 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 피고인은 컴퓨터 관련 장비를 납품할 목적으로 수개의 회사를 설립하여 그 중 하나의 회사가 부당거래업체로 지정되면 다른 회사 명의로 낙찰을 받아 납품하여 왔고, 낙찰이 되어도 직접 납품할 능력이나 자금력이 부족하여 하청업체에 대납을 시키면서 무리하게 사업을 운영하였으며, 이 사건 피해자들로부터 컴퓨터 관련 장비 등을 납품받거나 금원을 차용할 당시에도 관공서 등으로부터 지급받은 납품대금을 기존의 차용금채무 또는 물품대금채무의 변제에 돌려막기 식으로 사용하는 등 자금부족 상태에 있어 피해자들에게 그 납품대금을 변제하거나 변제계획을 세우기 어려웠음에도 불구하고, 판시와 같은 방법으로 이를 납품받았다는 이유로, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 판단하였는바, 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 사기죄에 있어서의 편취의 범의에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 기록에 의하면, 피고인이 공문서인 국군 (부대명 생략)부대 재무관 명의의 물품구매표준계약서를 위조하여 행사하고, 권리의무에 관한 사문서인 주식회사 업체 8 명의의 차용증을 위조하여 행사한 판시의 각 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인이 1억 4,000만 원의 차용을 알선해주겠다면서 피해자 공소외 3으로부터 공소외 3과 주식회사 업체 8의 각 인감도장, 각 인감증명서, 백지약속어음 등을 교부받아 편취하고, 공소외 4로부터 1억 4,000만 원을 차용하여 그 중 4,500만 원만 공소외 3에게 송금하고 나머지 9,500만 원을 임의로 사용한 다음 공소외 4에게 교부하기 위해 위 각 인감도장 등을 이용하여 유가증권인 공소외 3과 주식회사 업체 8 명의의 액면 1억 원인 약속어음 1장을 위조하고, 공증인가 중앙합동법률사무소 직원에게 이를 교부하여 행사하고, 허위의 사실이 기재된 집행수락부 약속어음 공정증서를 작성·비치하게 함으로써 저지른 판시 인감도장 등 편취의 사기, 유가증권위조 및 위조유가증권행사, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 승낙에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그리고 위와 같이피고인이 위조하여 작성된 집행수락부 약속어음 공정증서는 형법 제228조 제1항에서 정한 공정증서원본에 해당하는 것이므로,이 점에 관한 상고논지는 이유 없다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도3954 판결, 2003. 7. 25. 선고 2002도638 판결등 참조). 5. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형량이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못하므로, 이 부분에 관한 피고인의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환

사서명위조·위조사서명행사

2005도4478

2005-12-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67816&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사서명위조죄의 성립요건 및 수사서류에 대한 사서명위조·행사죄의 성립시기 [2] 피고인이 음주운전 등으로 경찰서에서 조사를 받으면서 제3자로 행세하여 피의자신문조서의 진술자란에 제3자의 서명을 기재하였으나 그 이후 피고인의 간인이나 조사 경찰관의 서명날인 등이 완료되기 전에 그 서명위조 사실이 발각되었다고 하더라도 사서명위조죄 및 그 행사죄가 성립한다고 한 사례 [3] 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 제기한 경우, 상고심에서 이를 파기할 때의 파기범위

【참조조문】 [1]형법 제239조 [2]형법 제239조 [3]형법 제37조,제38조,형사소송법 제342조,제384조,제391조

【참조판례】 [3]대법원 1992.1.21. 선고 91도1402 전원합의체 판결(공1992, 951),대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도4663 판결(공2005상, 448)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 7. 선고 2005노869 판결 【주문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 무죄판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 음주 및 무면허운전으로 경찰서에서 조사 받음에 있어 조카인 갑으로 행세하며 조사를 받은 다음, 행사할 목적으로 권한 없이 피의자신문조서에 위 갑의 이름을 기재하여 사서명을 위조하고, 그 정을 모르는 경찰관에게 위와 같이 사서명이 위조된 피의자신문조서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였는 것인데, 이에 대하여 원심은, 피고인이 경찰공무원으로부터 피의자신문조서에 간인 및 서명무인할 것을 요구받고 그 피의자신문조서의 ‘진술자’란에 ‘ 갑’라고 기재를 하였으나, 무인 및 간인을 하기 전에 그 경찰공무원이 십지지문 조회를 통하여 피고인이 갑이 아니라는 사실을 알아내어 이를 추궁하였고, 이에 피고인은 자신이 갑이 아님을 자백한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 피의자신문조서의 ‘진술자’란에 ‘ 갑’라고 기재한 상태에서 갑이 아님이 발각되어 무인 및 간인을 하지 못한 경위와 피의자신문조서에는 형사소송법 제244조에 의하여 피의자가 그 조서를 열람하거나 읽어 주는 것을 들은 후 간인을 하고 서명 또는 기명날인(피의자로 하여금 서명무인을 하게 하는 것이 일반적이다) 하여야 하는 점, 위 피의자신문조서에는 작성자인 사법경찰리의 서명날인도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 피의자신문조서의 ‘진술자’란에 ‘ 갑’라고 기재한 것만으로는 일반인이 갑의 진정한 서명으로 오신하기에 부족하고, 따라서 이 사건 공소사실 중 사서명위조의 점은 범죄의 증명이 없으며, 위조사서명행사의 점은 사서명위조를 전제로 하는 것인데 위와 같이 사서명위조죄가 성립하지 아니할 뿐만 아니라, 피고인이 피의자신문조서를 그 진술자의 서명이 위조된 정을 모르는 경찰관이 열람할 수 있는 상태에 두었다고 볼 수도 없으므로 위조사서명행사죄 역시 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 사서명위조죄가 성립하기 위해서는 그 서명이 일반인으로 하여금 특정인의 진정한 서명으로 오신하게 할 정도에 이르러야 할 것이고, 일반인이 특정인의 진정한 서명으로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 서명의 형식과 외관, 작성경위 등을 고려하여야 할 뿐만 아니라 그 서명이 기재된 문서에 있어서의 서명 기재의 필요성, 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등도 함께 고려하여 판단하여야 할 것이지만, 한편 어떤 문서에 권한 없는 자가 타인의 서명을 기재하는 경우에는 그 문서가 완성되기 전이라도 일반인으로서는 그 문서에 기재된 타인의 서명을 그 명의인의 진정한 서명으로 오신할 수도 있으므로, 일단 서명이 완성된 이상 문서가 완성되지 아니한 경우에도 서명의 위조죄는 성립할 수 있는 것이다. 그리고 수사기관이 수사대상자의 진술을 기재한 후 진술자로 하여금 그의 면전에서 조서의 말미에 서명 등을 하도록 한 후 그 자리에서 바로 회수하는 수사서류의 경우에는, 그 진술자가 그 문서에 서명을 하는 순간 바로 수사기관이 열람할 수 있는 상태에 놓이게 되는 것이므로, 그 진술자가 마치 타인인 양 행세하며 타인의 서명을 기재한 경우 그 서명을 수사기관이 열람하기 전에 즉시 파기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 그 서명 기재와 동시에 위조사서명행사죄가 성립하는 것이며, 그와 같이 위조사서명행사죄가 성립된 직후에 수사기관이 위 서명이 위조된 것임을 알게 되었다고 하더라도 이미 성립한 위조사서명행사죄를 부정할 수 없다 할 것이다. 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 피고인은 갑으로 행세하면서 피의자로서 조사를 받은 다음 신분이 탄로 나기 이전에 이미 경찰관에 의해 작성된 피의자신문조서의 말미에 갑의 서명을 기재하였다는 것인바, 비록 피고인의 간인이나 무인이 끝나지 않았고 조사한 경찰관의 서명날인이 완료되지 않아 그 피의자신문조서가 완성되지 않았다고 하더라도, 일반인이 보기에 위 서명이 갑에 의하여 현출된 것이라고 오신하기에 충분하므로 사서명위조죄는 성립하였다고 할 것이고, 또 피의자신문조서가 경찰관에 의해 작성되고 경찰관의 면전에서 경찰관의 요구에 의해 서명하게 되는 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 갑의 서명을 기재함과 동시에 그 서명은 경찰관 등이 열람할 수 있는 상태에 놓이게 되어 그 즉시 위조사서명행사죄도 성립하였다고 할 것이며, 그 이후 피고인의 간인이나 조사 경찰관의 서명날인 등이 완료되기 전에 조사 경찰관이 그 서명이 위조된 사실을 알았다고 하더라도 이와 같은 사정은 사서명위조죄나 그 행사죄의 성립과는 무관하다고 할 것이다. 그럼에도 원심이, 갑인 것처럼 행세하면서 피의자로서 조사받은 피고인이 그 피의자신문조서의 말미에 갑의 서명을 한 행위가 사서명위조죄나 그 행사죄에 해당하지 않는다고 판단한 것은 사서명위조죄 및 그 행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고 주장은 그 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심이 피고인에 대하여 유죄로 판단한 각 사문서위조, 위조사문서행사 및 각 도로교통법 위반의 점과 무죄로 판단한 위 사서명위조 및 위조사서명행사의 점은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있지만, 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였으므로 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 위 유죄 부분은 분리·확정되었고, 따라서 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이라고 할 것이어서 상고심이 검사의 상고를 받아들일 경우에도 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004도4663 판결참조). 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

간통

2007고단1516

2007-07-16

서울북부지방법원

형사

위헌제청결정

자

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【판시사항】 형법의 간통처벌조항이 과잉금지의 원칙을 벗어나 헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해하는 위헌적 조항이라는 이유로 형법 제241조의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한 사례

【결정요지】 개인의 성적 자기결정권에 대한 제한의 하나인 형법 제241조간통처벌조항은 선량한 성도덕을 보호하고 일부일처주의 혼인제도를 유지하는 등의 입법 취지를 가지고 있으나, 간통행위의 본질은 부부간 성적 성실의무위반행위이자 도덕위반행위일 뿐 형사책임을 물어야 하는 범죄행위가 아닌 점, 간통죄 고소가 이혼을 전제로 하는 이상 혼인제도 유지를 위한 간통처벌조항을 두는 것은 모순이고 실제로 간통고소는 그 본래의 목적보다 이혼시 유리한 지위를 얻고자 배우자를 압박하는 수단으로 이용되고 있어 혼인제도의 유지라는 애초의 취지에서 벗어나 있는 점, 국가가 사회의 성도덕 유지를 위해 형벌권을 사용하는 것은 최대한 자제하여야 하는 점, 여성보호라는 정책적 측면에서 간통처벌조항의 기여 정도가 불분명하고 사회변화에 따라 간통죄의 여성보호역할이 의문스럽게 된 점, 간통죄에 벌금형 없이 징역형만 두고 있는 점 등에 비추어, 간통처벌조항이 과잉금지의 원칙을 벗어나 헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해하는 위헌적 조항이라고 보아 형법 제241조의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한 사례.

【참조조문】 형법 제241조,헌법 제37조 제2항

【참조판례】 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 전원재판부 결정(헌집2, 306),헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60 전원재판부 결정(헌공62, 1039)

【피고인】 피고인 1외 1인 【검사】 조상원 【주문】 위 사건에 관하여 형법 제241조의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다. 【이유】 1. 사건의 개요 피고인 1은 1990. 12. 20. 공소외 1과 혼인신고를 마친 법률상 배우자 있는 자인바, 2007. 2. 28. 09:00경 서울 중랑구 신내동 646 (이름 생략)호텔 404호에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통한 것을 비롯하여, 위 같은 장소에서 2006. 4. 내지 12. 각 일자불상경 각 2회 및 2007. 1. 1. 20:00경 1회 성교하여 간통하고, 피고인 2는 같은 일시, 같은 장소에서 피고인 1이 유부남인 사실을 알면서도 위와 같이 피고인 1과 성교하여 상간한 것이다라는 공소사실로 기소되어, 이 법원 2007고단1516호로 재판이 계속중이다. 2. 위헌제청대상 법률조항 가. 위헌제청대상은 형법 제241조이며, 그 내용은 다음과 같다. 제241조(간통) ① 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다. 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 위 사건의 유무죄 여부가 달라지게 되므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 된다. 3. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 가. 간통죄의 연혁 전통적인 유교사회이던 조선왕조에서는 간통에 대하여 남녀 공히 처벌하되 여성을 더 중하게 처벌하는 법이 존재했고, 갑오경장 이후 제정된 우리나라 최초의 근대형법인 1905년 형법대전에서도 종전 조선왕조의 법전에 따라 간통을 처벌하는 규정을 둔 바 있다. 1908년에는 일본학자들의 영향으로 당시 일본의 예에 따라 남자는 처벌치 아니하고 간통한 유부녀만 처벌하는 것으로 개정되었으며, 이어진 일제강점기하에서도 일본형법의 적용으로 역시 동일하게 유지되었다. 해방 후 신 형법을 제정할 때 간통죄 존폐 여부를 두고 논란이 일었는데, 법전편찬위원회 및 국회법제사법위원회의 형법초안 및 수정안에는 간통죄 규정이 없었으나 국무회의심의 및 국회본회의를 통과하지 못하였고, 남녀 동등하게 간통을 처벌하는 간통죄 규정을 마련한 정부안이 국회본회의에서 112인 중 57인의 찬성을 얻어 1표 넘은 과반수로 통과됨으로써 현재와 같은 간통 처벌의 역사가 시작되었다. 형벌관에 입각해서 제도가 만들어지는 것과 마찬가지로 만들어진 제도 또한 형벌관을 형성한다. 간통죄가 합헌이라는 견해의 가장 강력한 지지자는 이처럼 1표라는 역사적인 우연에 가까운 연고로 마련된 처벌조항의 존재 그 자체인 셈이다. 나. 외국의 입법례 선진제국에서도 전통적으로 간통죄 처벌규정은 존재하였으나 현재는 대부분 폐지되었거나 폐지되는 추세이다. 주요국들의 예를 보면, 노르웨이는 1927년에, 덴마크는 1930년에, 스웨덴은 1937년에, 독일은 1969년에, 여자를 더 엄하게 처벌하는 남녀차등처벌주의였던 프랑스는 1975년에, 여성일방처벌주의였던 일본은 1947년에 각 간통죄를 폐지하였고, 이탈리아는 1968년, 1969년에 걸친 일련의 헌법재판소의 위헌판결로 간통죄규정이 실효되었으며, 미국의 경우엔 현재 24개 주에서 간통죄 처벌규정을 두고 있으나 사실상 사문화되어 있고, 1955년 미국법률협회가 제정한 모범형법전(Model Penal Code)에서는 간통죄 규정을 삭제하였다. 현재 서유럽국가 중에서는 스위스, 오스트리아만이 간통죄 처벌규정을 두고 있는 실정이다. 우리와 같은 유교문화권이었던 중국, 북한에도 간통죄 규정은 존재하지 않는다. 가장 최근의 예로는 우간다에서 2007년 4월 여성만을 처벌하던 간통죄 규정이 헌법재판소에서 위헌결정을 받은 바 있다. 한편, 1996년에 간통죄를 폐지하였던 터키에서 이슬람세력의 주도로 2004년 간통죄를 부활시키려 하였으나, 유럽연합(EU)이 해당 법안이 통과될 경우 터키의 유럽연합 가입협상을 시작할 수 없다고 완강히 반대하여 터키에서 이를 포기한 바 있는데, 이러한 예를 보아도 알 수 있듯이 현재 서구 선진사회에서는 간통죄의 형사처벌은 불가하다는 인식이 확고한 듯 해 보인다. 다. 간통처벌의 위헌성 검토 (1) 성(성)적 자기결정권 자유주의 국가로서의 우리나라 헌법은 제10조전문에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”라고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고, 이는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이다. 이 자기운명결정권에는 성적 자기결정권이 포함되고, 성적 자기결정권은 성행위 여부와 상대방, 그리고 시간과 장소 등 모든 사항에 관하여 개인의 선택과 결정의 권리가 보장되어야 한다는 것을 내용으로 한다( 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정참조). 성적 자기결정권은 헌법상의 행복추구권을 포괄적인 근거로, 또한 헌법 제12조 제1항에서 규정한 신체활동의 자유 및 헌법 제17조에서 보장한 사생활의 비밀과 자유를 구체적인 근거로 한 개인의 가장 원초적인 자유권의 하나이다. 물론 모든 자유권과 마찬가지로 여기에는 타인의 기본권 침해 또는 중대한 공익 등을 이유로 법률적 제한이 부과될 수 있다. 문제는 그 침해의 중대성에 대한 가치의 형량판단인데, 헌법적 기본가치의 법률적 제약은 신중하고 제한적으로 접근해야 하며, 이 점은 우리 헌법 제37조 제2항에서 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙으로 선언되어 있다. (2) 간통죄의 입법 취지 개인의 성적 자기결정권에 대한 제한의 하나로서 형법 제241조에서 간통죄를 두고 있는 입법 취지는, ‘선량한 성도덕’과 ‘일부일처주의 혼인제도의 유지’ 및 ‘부부의 성적 성실의무의 확보’를 위한 것으로 설명되고 있다( 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정, 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60 결정참조). 또한, 일각에서는 간통처벌이 사회적 약자인 여성보호를 위해 존재 의의가 있다고 역설한다. 합헌성 판단은 궁극적으로는 이러한 입법 취지에 근거하여 개인의 자유의사에 의한 간통행위를 형사처벌의 방법으로 제한하는 것이 헌법적 타당성을 지니고 있는 것인지의 비교형량 문제에 귀착된다 하겠다. (3) 간통행위의 본질 간통의 본질은 부부 간의 성적 성실의무위반이며 도덕위반이라는 점에 있다. 일부일처제의 부부관계란 여러 가지 문화인류학적, 사회적 의미를 가지는 것이겠지만 법적으로는 계약성을 띄는 것이고 그 관계에서의 의무위반은 그것이 심각한 것이라 하더라도 기본적으로는 계약상 책임에 가까운 것이다. 간통행위는 배신행위일지언정 범죄행위일 수는 없다. 따라서 본질상 계약위반 책임 혹은 불법행위 책임을 묻고 이혼법정이나 민사법정에서 다루어져야 할 문제이지 형사법정에 세워야 할 문제는 아닌 것이다. 이미 부부관계의 실질이 깨어진 상태라면 배신성조차도 희박할 것이다. 배우자와는 몸과 마음이 이미 서로 떠난 경우에도 타인과의 성행위는 범죄행위라면 법은 개인에게 무엇을 요구하는 것인지 의문이다. 부부는 상대방에게 충실할 것을 요구할 권리는 있지만 상대방을 소유하거나 예속시킬 권리는 없다. 그럼에도 지나친 소유와 예속의 발상에서 간통행위에 대하여 형사상 처벌까지 나아가도 무방하다는 과도한 자유권 억압의 감정적 근거가 비롯되고 있다. 배우자 이외의 자와의 성교에는 여러 가지 동기가 있을 수 있겠지만, 애정이 전제된 관계라면 이는 인간 본능과 내면세계의 자연스러운 발현으로 막는 것도 불가능하고 선뜻 공적인 제재에 나서는 것도 부적절하다. 간통죄 규정은, 혼외의 애정관계는 불문하지만 성교행위까지 나아가는 순간부터는 윤리적 비난이나 배우자의 민사적 책임추궁을 넘어서 국가권력이 개입하여 처벌하겠다는 것인데, 이것은 성행위라는 것에 지나친 비중을 두는 구시대적 관념에서 비롯한 것은 아닌지, 혼외 애정관계와 혼외 성관계와의 사이에 그렇게까지 질적으로 다른 구분선이 있어야 하는 것인지, 자유주의 확대라는 현대 법원칙에 비추어 강렬한 위화감이 느껴진다. 법이 이불 안까지 들어가서는 안 된다. (4) 여성보호 문제 실제로 간통죄의 존속이 여성보호에 얼마나 정책적 기여를 하고 있는지 실증적, 경험적으로 확인된 바가 없고 여성의 사회경제적 지위향상과 법적 권리의 보장에 따라 간통죄의 여성보호 역할이 의문스럽게 되었기도 하다. 하지만, 그러한 판단 이전에, ‘여성의 법적 권리보장’과 ‘여성보호’는 국면이 다른 문제로서 구별되어야 함이 상기되어야 한다. 전자는 법이 관철해야 할 원칙이지만, 후자는 일반규율로서의 법의 보장대상은 아니며 사회 현황에 따른 가변적인 정책 목표일 뿐이다. ‘여성이니까 보호해야 한다’는 것은 영속하는 권리가 아니라, 여성의 지위가 열악하다는 사회적 공감대가 존재할 때 부각될 수 있는 개별적·정책적 목표에 불과하다. 우리 헌법이 채택하고 있는 자유주의 원칙은 강제를 필요불가결한 것으로 받아들이되 그것은 개별인간이나 집단이 타인에게 자의적으로 강제를 행사하지 못하도록 막는데 필요불가결한 정도의 최소수준에 국한되어야 한다는 것이다. 자유주의의 일반원칙이 여성보호라는 개별적 명분 앞에서 훼손되어서는 안되며, 위헌적인 법조항이 정책적인 고려로 합헌성을 얻게 되는 것도 아니다. (5) 성도덕 유지 문제 간통죄는 그것이 규정되어 있기 때문에 그 처벌이 당연시되어온 면이 있다. 제도에는 자체의 관성과 프리미엄이 있다. 하지만, 특히 성(성)에 관련된 형사처벌문제는 당대의 시대정신에 따라 원점에서 합헌성 여부를 재검토할 필요가 있다. 도덕위반이 모두 범죄가 되는 것은 아니며, 성도덕에 관하여는 더욱 그렇다. 성도덕을 모두 형법전에 규정하는 것도, 형법이 성도덕유지의 선봉장이 되는 것도 안될 일이다. 인간의 본능에까지 회귀하는 성문제는, 특히 그것이 간통의 처벌문제처럼 논쟁거리인 경우에는, 사회의 다수 혹은 힘 있는 세력이 단지 싫어한다는 이유로 개인의 원천적 자유에 대한 고려 없이 형법전에 등재하여서는 안된다. 사회경제적 소수를 위한 많은 목소리가 존재하듯이, 도덕적 소수를 위한 주장도 무시해서는 안된다. 성도덕 보호를 위해 국가형벌권을 사용하는 것은 개인의 가장 내밀한 사적 영역에 대한 국가권력의 개입이므로 최대한 자제되어야 한다. 사회의 평균적인 성도덕이라는 것은 시대와 사회에 따라 부침이 심한 것이고, 그 흐름을 인위적으로 막을 수도 없는 반면 자체적인 자정능력도 있다. 형벌의 기본 역할은 사회도덕 유지에 있지 않다. 성(성)문화란 자유의사를 가진 성인들에 의한 결정이 집합되고 화학반응을 일으켜 만들어지고 변화해가는 존재로서 사회의 자율과 진화에 맡겨야 할 문제이다. 여기에 국가가 국친주의(paternalism)적 입장에서 개입하여 일정한 도덕률을 제시하고 이에 위반시에는 형사적 제재를 동원한다는 것은 국가의 이성이 시민의 이성보다 우월하다고 생각하는 시대착오적인 권력의 오만이다. (6) 혼인제도 보호 문제 간통은 혼인파탄의 원인이라기보다는 혼인파탄의 결과이다. 이미 부부간의 애정과 신뢰가 사라져 외피만 남은 혼인관계에서 성적 성실의무만을 형사처벌로까지 겁을 주어 강제한다고 혼인제도가 보호된다고 보기 어렵다. 또한, 간통죄의 고소는 절차상 이혼을 전제로 하는 것으로 부부가 갈라서야만이 간통죄 처벌이 가능한 것인데, 혼인제도보호를 위해 간통죄를 처벌한다고 하는 것도 일응 모순이다. 애정 없는 성(성)의 예속을 과도하게 강요하는 것이 개인의 자유에 얼마나 심각한 침해가 될 것인지 진지하게 고려해야 한다. 개인의 자유권과 행복의 희생하에 겉모습만의 혼인제도가 유지된다고 해서 그것이 건전한 사회는 아닐 것이다. 가정은 구성원 개인을 떠나서 존재하는 것도 아니고 또 개인을 떠나서는 존재가치도 없다. 개인의 자유는 최대한의 보장대상이지만 제도는 최소한의 보장으로 족하다. (7) 자유권 제한의 한계 형벌은 기본권제한의 형태와 수단에 있어 가장 강력한 것이다. 따라서 국가형벌권은 과잉금지 및 비례의 원칙상 사회생활상 본질적으로 중요한 법익의 보호를 위해서만, 그것도 다른 수단으로 효과가 없을 때 최후수단으로 사용되어야 한다. 혼인제도 유지와 성도덕 유지 등의 목적을 위해서라면 문화, 종교, 교육 등 접근가능한 다른 수단이 얼마든지 있다. 모든 정책과 대안을 검토하여도 부족할 때 최후로 고려되는 수단이 형벌이어야 할 것이다. 자발적인 성인들의 성행위를 형사처벌하여 공공목적을 달성하려는 것은 법만능주의이며, 형벌과잉이라 아니할 수 없다. 더욱이 간통죄는 법정형에 있어서도 벌금형도 없이 오로지 징역형만을 규정하고 있어 형평성까지 잃은 처벌조항으로 보인다. (8) 첨언 - 간통죄 운용의 현실 위헌 여부에 대한 판단에 더하여 간통죄의 효용성 관점에서 첨언하면, 현실에서는 이미 간통고소는 본래의 목적보다는 이혼시 위자료나 양육 등 이혼조건협의에서 유리한 위치를 얻기 위한 압박용 수단으로 이용되는 경우가 많다. 또한, 수사나 재판과정에서 상당수가 고소 취소되어 끝나며, 판결까지 가더라도 근래에는 사회의식변화를 반영하여 대부분이 불구속재판에 집행유예 형을 받고 있다. 구속과 이어지는 실형의 추상같은 처벌로 표면적으로나마 입법목적에 걸맞는 위하력을 갖추던 시대는 이미 지나가고 의미 없는 처벌로 전과자만 만들어내고 있어, 명분도 실리도 모두 잃고 있는 듯하다. 간통죄 처벌의 일반예방효과나 특별예방효과는 거의 기대하기 힘들게 되었다. 간통은 ‘들킨 죄’라는 국민일반의 인식도 분명히 존재한다. 간통처벌조항은 자유주의의 확산에 따른 사회의 진전에서 보조를 맞추지 못하고 불균등발전의 하나로 뒤쳐져 남아있는 전근대적인 조항으로 강력하게 의심된다. 라. 결 어 간통죄의 위헌성판단이 곧 간통의 정당성 인정은 아니며, 간통행위에 대한 민사적, 도덕적 책임은 면할 수 없다. 하지만 그것을 범죄화한다는 것은 개인의 성적 자기결정권의 중대성에 비추어 위헌소지가 짙고, 입법재량의 범위를 넘어선 것으로 판단된다. 국가의 강제력은 사회의 원칙이 유지되도록 규칙의 준수를 보장하는 일반적인 행동규율을 실시하는 데에 국한시켜야 한다. 특정한 개별적인 목적을 위해 강제력을 남용하려는 유혹은 빠지기 쉽지만 자제되어야 할 낡은 본능이다. 개인의 자유란 그것이 함부로 제약되었을 때의 손실은 아무도 알 수 없는 반면, 자유에 대한 통제의 효과는 눈에 쉽게 보인다. 따라서 권력은 개입과 통제를 선호하게 되는 속성을 갖지만, 개인의 자유와 창의성이 해방되면서 사회가 비약적으로 발전해온 것을 돌이켜보면 국가권력은 인식의 한계를 인정하고 자유에 대한 통제를 최대한 자제하여 주는 것이 마땅하다. 4. 결 론 그렇다면 형법 제241조는 그 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 될 뿐만 아니라, 과잉금지의 원칙을 벗어나 헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해한 위헌적 조항이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있으므로 주문과 같이 결정한다. 판사 도진기

사기

2007도3160

2007-07-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85242&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 아파트 수분양권자가 그 소유권이전등기청구권을 가압류당하자 채무를 변제하겠다고 가압류채권자를 기망하여 가압류를 해제하게 한 후 아파트를 매도하고서도 채무를 변제하지 않은 사안에서, 사기죄의 성립을 인정한 사례

【판결요지】 아파트 소유권이전등기청구권을 가압류당한 아파트 수분양권자가 위 청구권을 행사하거나 아파트를 매도할 수 없게 되자 가압류채권자에게 가압류를 해제하여 주면 아파트 매도대금으로 채무를 변제하겠다고 거짓말하여 이에 속은 채권자로부터 가압류해제신청서를 받아 가압류를 해제한 후 아파트를 매도하였으면서도 위 채무를 변제하지 아니한 사안에서, 위 수분양권자로서는 가압류가 해제됨으로써 아파트 매도가 용이해져 매도대금을 수령할 수 있게 된 이익이 있으므로 가압류청구금액 상당의 재산상의 이익을 취득한 사기죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 문재웅외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2007. 4. 12. 선고 2006노1264 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 판시 사기죄를 범한 사실을 인정하여 유죄로 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인이 ○○제4구역주택재개발조합에 대한 이 사건 아파트 소유권이전등기청구권을 피해자로부터 가압류당하여 위 청구권을 행사하거나 위 아파트를 매도할 수 없게 되자 피해자에게 가압류를 해제하여 주면 아파트 매도대금에서 가압류청구채권을 변제하겠다고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 가압류해제신청서를 받아 가압류를 해제한 후 아파트를 매도하였으면서도 위 채권을 변제하지 아니하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다는 것인바, 이러한 사실에 의하면 피고인에게는 가압류가 해제됨으로써 위 아파트 매도가 용이해져 아파트 매도대금을 수령할 수 있게 된 이익이 있으므로 결국 위 가압류청구금액 상당의 재산상의 이익을 취득한 경우에 해당한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·특수공무집행방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·업무방해

2007도235

2007-04-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68454&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공모공동정범의 성립 요건 [2] 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의에 대한 특정과 증명의 정도 [3] 건설노동조합의 조합원들이 행한 건조물 침입, 업무방해, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위에 대하여, 위 조합의 상급단체 간부에게 공모공동정범의 죄책을 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제30조 [2]형법 제30조,형사소송법 제254조 제4항,제307조 [3]형법 제30조

【참조판례】 [1]대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결(공1998하, 1829),대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(공2004하, 1255),대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결(공2005상, 618),대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결(공2007상, 255) [2]대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결(공1988, 1294),대법원 1989. 6. 27. 선고 88도2381 판결(공1989하, 1192),대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결(공1992, 3334),대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결(공2002하, 2778),대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결(공2003상, 758)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 삼일외 1인 【원심판결】 대구고법 2006. 12. 21. 선고 2006노462 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고보충이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결등 참조). 한편,범죄의 특성에 비추어 부득이한 예외적인 경우라면 형사소송법이 공소사실을 특정하도록 한 취지에 반하지 않는 범위 내에서 공소사실 중 일부가 다소 개괄적으로 기재되었다고 하여 반드시 위법하다고 할 수 없으나( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결등 참조),공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 ‘범죄될 사실’의 주요부분에 해당하는 이상 가능한 한 이를 구체적이고 상세하게 특정하여야 할 뿐 아니라 엄격한 증명의 대상에 해당한다( 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 1989. 6. 27. 선고 88도2381 판결등 참조). 2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 포항지역 (이름 생략)노조 조합원 중 약 2,500명이 조합장 공소외 1의 주도 아래 2006. 7. 13. 14:15경부터 7. 21. 04:00경까지 주식회사 포스코 본사 건물을 점거하는 과정에서 이루어진 판시 각 범행에 대하여 피고인에게 공모공동정범으로서의 죄책을 모두 인정하였다. 가. 먼저, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, (이름 생략)노조 집행부는 2006. 7. 14. 오후쯤 주식회사 포스코 본사 건물을 상당기간 점거하기로 최종 결정하였고 이에 따라 7. 15. 02:00경 조합원 약 2,000명이 본사 건물에 진입하였으며, 이 사건 점거를 직접 지휘한 조합장 공소외 1을 비롯한 (이름 생략)노조 집행부 약 7~8명은 점거기간 동안 건물 9층에 머물면서 노동조합의 지휘 계통을 통하여 조합원들의 행동을 통제하고 이탈을 방지하는 등 조합원들의 점거행위를 지휘·통제해 왔는데, 피고인은 (이름 생략)노조의 상급단체인 민주노동조합총연맹 경북지역 본부장으로서 7. 15. 02:00경 위 조합원들과 함께 본사 건물로 들어가 (이름 생략)노조 집행부와 함께 9층에서 생활하면서 회의를 통해 투쟁 방식을 상의하고 함께 각 층을 순회하며 조합원들을 격려하는 등 집행부와 행동을 같이 하면서 주로 민주노동조합총연맹 등 외부상황을 조합장 공소외 1에게 알려주고 교섭 창구를 통해 교섭을 추진하는 역할을 담당해 온 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 위 인정사실을 살펴보면, 7. 15. 02:00경 피고인이 (이름 생략)노조 조합원들과 함께 주식회사 포스코 건물에 들어감으로써 건조물에 침입할 즈음과 그 이후에 이루어진 원심 판시 각 건조물 침입, 업무방해, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위에 대하여는 그 중 일부를 피고인이 직접 분담하여 실행하지는 않았다고 하더라도, 위 인정사실에서 나타나는 피고인의 지위, 역할이나 쟁의행위 중인 노동조합이라는 조직화된 단체의 지휘계통을 통한 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 피고인은 위 각 범행의 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 자로 인정된다 할 것이므로, (이름 생략)노조 조합원들이 행한 이 부분 각 범행에 대한 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 그 범죄사실 중 공모를 포함한 일부 기재가 다소 개괄적으로 이루어져 있는 것은 약 6일 동안 이루어진 집단적인 범행이라는 이 사건 범행의 특성에 비추어 부득이한 것으로 보이므로 그 기재가 다소 미흡하다고 하더라도 위법하다고까지 할 것은 아니다. 이 부분에 대하여 피고인에게 판시 각 범행에 대한 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심은 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 형법 제30조공동정범의 성립요건 내지 공소사실 특정에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 나. 그러나 원심판결 중 7. 15. 02:00경 이전에 이루어진 (이름 생략)노조 조합원들의 범행에 대하여도 피고인에게 공모공동정범의 죄책을 인정한 부분은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기가 어렵다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 (이름 생략)노조 조합장 공소외 1의 주도 아래 조합원 약 500명이 7. 13. 14:15경 주식회사 포스코 본사 건물에 침입한 후인 7. 13. 22:00경 본사 건물에 도착하였으나 7. 14. 02:00경 귀가하였다가 09:00경 다시 본사 건물 앞으로 나와 앞서 본 바와 같이 7. 15. 02:00경 조합원 약 2,000명과 함께 본사 건물에 침입할 때까지 (이름 생략)노조 집행부와 함께 머무르면서 상급단체 간부로서 공소외 1 등 (이름 생략)노조 집행부로부터 본사 건물 점거 경위 등에 대하여 설명을 듣고 앞으로의 협상 내지 투쟁 계획 등에 대하여 설명을 듣고 상의하는 등 (이름 생략)노조 조합원들의 투쟁을 지지하는 태도를 취한 사실이 인정될 뿐, 피고인이 조합장 공소외 1 등 (이름 생략)노조 집행부와 주식회사 포스코 본사 건물 침입을 사전에 미리 공모하였다거나 본사 건물을 상당기간 점거하기로 한 (이름 생략)노조 집행부의 최종 결정에 동조하였다거나 나아가 7. 15. 02:00경 본사 건물에 함께 침입하기 이전에 이루어진 (이름 생략)노조 조합원들의 행위에 대하여도 (이름 생략)노조 집행부를 통하여 범죄 경과를 지배 내지 장악하는 등 영향력을 미쳤다고 인정할 만한 증거는 찾아보기 어렵다. 그렇다면 7. 15. 02:00경 이전에 이루어진 (이름 생략)노조 조합원들의 범행 즉, 7. 13. 14:15경부터 23:30경까지 이루어진 우리은행 및 포스코 직원들에 대한 감금행위, 7. 15. 02:00경 이전에 이루어진 (이름 생략)노조 조합원 약 500명의 주식회사 포스코 본사 건물 침입과 이로 인한 업무방해 및 손괴행위에 대하여는 피고인에게 각 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려우므로 이 부분에 대하여는 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다고 할 것이다. 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여까지 모두 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심은 형법 제30조공동정범의 성립요건에 대한 법리를 오해하는 등의 위법을 범한 잘못이 있어 그대로 유지될 수 없다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴 볼 필요 없이 원심은 파기를 면할 수 없는바, 원심은 판시 범죄사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

횡령

2003도8219

2004-04-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 보관하고 있다가 임의 처분한 경우, 장물보관죄 이외에 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 피고인이 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다. [2] 피고인이 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 제362조 [2]형법 제355조 제1항 제362조 제364조

【참조판례】 [1] 대법원 1976. 11. 23. 선고 76도3067 판결(공1976, 9507)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 12. 11. 선고 2003노9233 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1.절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다( 대법원 1976. 11. 23. 선고 76도3067 판결참조). 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 2002. 9. 초순경 공소외 1로부터 장물인 고려청자 원앙형 향로 1점을 2억 5,000만 원에 매각하여 달라는 의뢰를 받음에 있어 위 향로가 장물인지 여부를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 과실로 위 향로를 넘겨받아 장물을 보관하던 중, 2002. 11. 29. 공소외 2로부터 금원을 차용하면서 위와 같이 보관중이던 위 향로를 담보로 제공한 사실을 인정한 후, 피고인이 업무상 과실로 장물인 위 향로를 보관하고 있다가 처분한 이 사건 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 장물죄의 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

사기

2005도12

2005-10-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67758&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사기죄에 있어서 편취 범의에 대한 판단 기준 [2] 피고인들이 피해자를 기망하였다고 합리적 의심의 여지없이 확신하기에 부족하다는 이유로, 사기 범행을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제347조 [2] 형법 제347조 형사소송법 제308조

【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결(공1994하, 3158), 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결(공2004하, 1101)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 태기정 【원심판결】 전주지법 2004. 12. 17. 선고 2004노1198 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유 제1점을 본다. 1. 공소사실 피고인들은, 사실은 1996. 9.경 피고인들과 공소외 1이 공동으로 투자하여 낙찰받기로 한 남원시 주천면 용담리 344 전 1,491㎡(이하 '344 토지'라 한다)에 대해 지적도와 경매정보지를 소지하고 미리 사전답사를 한 후 같은 달 30.경 위 344 토지를 낙찰받은 상태였고, 또한 344 토지는 묘자리로 쓰기에는 적합하지 않음에도 불구하고, 피해자 공소외 2(여, 당시 40세)가 묘자리로 쓸 토지를 구한다는 정을 알고 피해자에게 남원시 주천면 용담리 172 목장용지 612㎡(이하 '172 토지'라 한다), 같은 리 173 답 1,859㎡(이하 '173 토지'라 한다) 등 묘자리를 쓰기에 좋은 다른 토지를 보여주고, 이를 344 토지인 것처럼 매도하기로 마음먹고, 피고인들은 공모하여, 1996. 12. 22. 15:00경 위 172 토지에서, 피해자에게 공소외 3 소유의 173 토지, 공소외 4 소유의 172 토지, 같은 리 151 답 787㎡, 같은 리 152 전 169㎡, 공소외 5 소유의 같은 리 153 전 1,329㎡ 등의 토지를 보여주면서 "이 토지를 우리들이 경매로 낙찰 받았는데, 이 토지를 매수하라, 묘자리로 사용하기 좋다."고 속여 피해자로부터 같은 날 18:00경 남원시 쌍교동에 있는 공소외 1 운영의 풍년슈퍼에서 계약금 명목으로 160만 원, 1997. 1. 10. 남원시 향교동에 있는 대청마루 앞 노상에서 잔금 명목으로 1,840만 원, 합계 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정하고 나서, 그 인정 사실에 의하면, 피고인들은 위 344 토지를 172 등 토지로 착각하여 경락받은 후, 344 토지가 그 위치와 토질 등의 사유로 타인에게 매도하기 어려운 토지임을 알고 나서 남편과 사별한 후 피고인 1과 친밀한 관계를 유지하던 피해자에게 344 토지가 아닌 172 등 토지를 보여주면서 묘자리로 사용하기 좋은 토지라고 기망하여 344 토지를 매수하게 함으로써 토지 매수가격인 2,000만 원을 편취한 사실을 인정하기에 충분하다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 3. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 인정·판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 먼저, 원심의 사실인정에 의하더라도 피고인들은 위 344 토지를 172 등 토지로 알고 낙찰받았다는 것인데, 그 이후 피고인들이 위 344 토지를 피해자에게 전매하기까지 어떤 계기와 경위로 위 344 토지의 정확한 위치나 형상, 위 토지가 묘자리로 적합한지 여부 등을 알게 되었는지에 대한 아무런 설명이 없어 그 자체로 선뜻 수긍하기 어렵다. 나.사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결등 참조),한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결등 참조). 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 위 344 토지를 낙찰받을 때부터 피해자에게 이를 전매하기까지 사이에 위 344 토지의 위치를 정확히 알고 있었음에도 위 172 등 토지를 마치 344 토지인 것처럼 피해자를 기망하였다는 점에 부합하는 증거로는 피해자, 공소외 6, 공소외 1의 수사기관 및 법정에서의 진술 정도가 있는데, (1) 먼저 피해자의 진술은, 사후에 위 344 토지의 실제 위치가 다른 것을 확인하였고 피고인들이 사전에 답사까지 하고 이를 낙찰받은 점 등에 비추어 보면 매도할 당시에 위치를 속였음에 틀림없다는 내용이어서 단순한 추측에 불과하고, (2) 다음 공소외 6의 진술은, 1996. 9. 중순경 피고인들이 공소외 6에게 위 344 토지의 위치를 물어본 적이 없다는 내용인데, 기록상 피고인들이 위 344 토지에 대한 입찰에 참가하기에 앞서 경매대상토지의 위치 등을 확인하러 현장 부근에 갔을 당시 그 곳에서 만났던 사람이 공소외 6이라고 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이상, 그의 진술만으로는 피고인들이 사전에 위 344 토지의 위치를 제대로 파악하고 있었다고 단정하기 어려우며, (3) 끝으로 피고인들과 공동으로 자금을 투자하여 위 344 토지를 피고인 1 명의로 낙찰받은 공소외 1은 검찰에서, '입찰에 참가하기 전에 피고인들과 함께 경매대상토지의 위치를 확인하러 갔는데 당시 산에 붙어 있는 밭으로 쟁기질이 되어 있었고 주변에 개막사 등 건물이 전혀 없는 밭이었으며, 개막사 등 건물이 없었다면 위 344 토지를 정확하게 확인한 것이라고 생각한다.'는 요지로 진술하여 공소사실에 부합하는 진술을 한 바 있으나, 공소외 1 스스로 그와 같은 진술 직후 검찰수사관과 함께 현장 부근에 가서 위 344 토지와는 전혀 다른 토지를 당시 확인한 토지라고 지목하였을 뿐 아니라, 원심 법정에서는 '당시 확인한 토지는 개막사가 있었는지 없었는지 정확히 기억나지 않지만 고개를 넘지 않고 양지바른 곳에 있었으며 검찰 수사관과 함께 실제로 가본 344 토지는 산 속에 있어 당시 확인한 토지가 아닌 것 같았고, 수사관에게 이런 땅이면 사지도 않았을 것이라고 이야기하기까지 했다'고 진술하고 있어 전후 일관성이 전혀 없으므로, 공소외 1의 검찰에서의 위 진술은 도저히 믿기 어렵다. 오히려 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인들과 공소외 1은 대체로 전매차익을 노리고 위 344 토지를 낙찰받은 것으로 보이는데, 그들이 위 344 토지의 위치나 형상, 토질 등을 정확하게 파악하고 있었다면 이를 전매하기 어렵다는 사정도 잘 알고 있었을 것임에도 불구하고 굳이 이를 낙찰받은 이유를 선뜻 납득하기 어렵고, 실제로 그들 모두 위 344 토지의 위치 등을 제대로 알았다면 입찰에 참가하지 않았을 것이라고 일관되게 진술하고 있는 점, 통상 자기 소유의 토지를 매도하는 사람은 그 토지의 위치, 형상, 당해 토지가 묘자리로 적합한지 여부 등에 관해 알고 있다고 보는 것이 경험칙에 부합한다고 하겠으나, 이 사건의 경우 피고인들은 위 344 토지가 유찰을 거듭하여 최저입찰가격이 크게 저감된 상태여서 낙찰받을 경우 상당한 전매차익을 얻을 수 있을 것으로 기대하고 낙찰을 받은 것이므로, 상대적으로 그 위치나 형상, 특정 용도에 적합한지 여부 등에 관해서는 관심을 덜 가졌을 것으로 생각되고(따라서 전매할 때까지 그 위치 등을 확인하지 않은 채 방치하였을 가능성이 있다), 또 피고인들이 입찰에 참가하기 전에 경매정보지와 지적도를 지참하고 경매대상토지의 위치와 현황 등을 확인하러 갔다고는 하지만, 경매정보지에 위 344 토지의 위치가 정확히 표시되어 있었을 것으로는 보이지 않는 데다, 위 344 토지나 172 등 토지가 모두 산과 농지들로 둘러싸여 있고 당시 172 토지 주변의 논들도 휴경상태여서(수사기록 315면) 지목이나 이용현황, 형상 등으로는 위 344 토지를 찾아내기가 쉽지만은 않았을 것으로 여겨지며, 여기에다 피고인 1과 공소외 1은 이 사건 입찰 이전까지 경매에 참가한 경험이 전혀 없고, 피고인 2도 그런 경험이 한 번뿐이었던 점 등을 보태어 보면, 피고인들이 반드시 위 344 토지의 위치 등을 제대로 알고 이를 낙찰받았다고 단정하기 어려운 사정들이 있는 점, 피고인들이 피해자에게 위 344 토지를 매도하기 전 피고인 1이 1996. 11. 중순경 피해자와 함께 현장을 다녀왔고, 매매계약을 체결하던 당일인 1996. 12. 22.에는 피고인들과 피해자 및 피해자의 고종사촌 시누이인 공소외 7이 함께 172 등 토지를 찾아가 현장을 확인한 바 있는데, 당시 위 172 토지상에 성명불상자가 관리하는 개막사가 존재하고 있던 상황에서 피고인들이 피해자가 현장에서 위 개막사의 관리자를 만나 물어보면 금방 들통 날 일을 대담하게 피해자의 친척까지 대동하고 가서 매매대상토지의 위치를 속일 수 있을지도 의심스럽다고 하지 않을 수 없는 점, 더구나 당시 피고인 1은 피해자와 내연의 관계에 있었던 것으로 의심되고(이는 피해자를 제외하고 피고인들, 공소외 1, 공소외 7이 공통적으로 인정하고 있는 바이다), 피고인 2도 공소외 7과 친분이 있는 관계였는데, 그러한 상황에서 피고인들이 위 344 토지의 가격을 다소 높게 받는 것은 차치하고서라도 아예 위치를 감쪽같이 속여 이를 매도하였을 것이라고는 쉽사리 생각하기 어려운 점, 피고인들과 공소외 1이 위 344 토지를 낙찰받아 피해자에게 이를 전매함으로써 얻은 경제적 이익도 1인당 100만 원을 조금 넘는 정도에 불과하고, 그것도 피고인들이 당초 요구한 매매가격에서 250만 원을 할인한 결과인데 반하여, 피고인들은 모두 농촌에서는 상당한 규모의 재산을 보유하고 있는 점, 피해자는 1999. 3.경 자신이 매입하였던 토지가 172 등 토지가 아님을 알았으면서도, 자신이 1996. 6.경 피고인 1과 공동으로 구입하였던 또 다른 부동산인 남원시 광치동 548-3 토지와 관련하여 피고인 1과 분쟁이 심화된 2002. 3. 11.에야 피고인 1을 사기죄로 고소한 점, 피해자가 위 광치동 548-3 토지와 관련하여 피고인 1을 고소하면서 제출한 고소장에 '농지원부가 없어서 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다.'고 기재한 것으로 미루어 보아(수사기록 143면), 위 344 토지에 관한 피해자 명의의 소유권이전등기가 늦어진 것도 피해자가 농지원부를 소유하고 있지 않았기 때문이라는 피고인 1의 변소를 배척하기가 쉽지는 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 위 344 토지의 위치를 알고 있었음에도 위 172 등 토지가 위 344 토지인 것처럼 피해자를 기망하였다고 합리적 의심의 여지없이 확신하기에 부족하다고 하지 않을 수 없다. 다. 그렇다면 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 중대한 위법을 저지른 것이라 하겠으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담

예배방해

2006도4773

2008-02-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 소속 교단으로부터 목사면직의 판결을 받은 목사가 일부 신도들과 함께 소속 교단을 탈퇴한 후 아무런 통보나 예고도 없이, 부활절 예배를 준비 중이던 종전 교회 예배당으로 들어와 찬송가를 부르고 종전 교회의 교인들로부터 예배당을 비워달라는 요구를 받았으나 이를 계속 거부한 사안에서, 위 목사와 신도들의 행위는 종전 교회의 교인들의 예배를 방해하는 것으로서 형법 제158조예배방해죄에서 보호하는 ‘예배’에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례

【참조조문】 형법 제158조

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 소명외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2006. 6. 22. 선고 2005노1148 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제158조에서 정하고 있는 예배방해죄는 공중의 종교생활의 평온과 종교감정을 그 보호법익으로 하는 것이다. 그런데 원심이 인용한 제1심의 채택 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외인은 대한예수교장로회 서울동노회 소속 (이름 생략)교회의 담임목사로 있다가 서울동노회 재판국으로부터 목사면직의 판결을 받자 일부 신도들과 함께 대한예수교장로회 교단을 탈퇴한다는 결의를 하고 2000. 12. 1. (이름 생략)교회를 떠난 후 이 사건이 일어난 2003. 4. 20.까지는 (이름 생략)교회 건물에서 예배를 한 적이 없는 점, (이름 생략)교회에서는 2003. 4. 20. 11:00에 부활절 예배가 예정되어 있었는데, 그러한 사정을 잘 아는 공소외인이 그를 따르는 신도들과 함께 아무런 통보나 예고도 없이 갑자기 10:10경에 부활절 예배를 준비 중이던 (이름 생략)교회 예배당으로 들어와서는 찬송가를 부르는 등의 행위를 하기 시작한 점, 공소외인 및 그를 따르는 신도들은 피고인들을 포함한 (이름 생략)교회의 교인들로부터 부활절 예배가 곧 시작되므로 예배당을 비워달라는 요구를 받았음에도 불구하고 이를 계속해서 거부하였고, 이에 결국 피고인들을 포함한 (이름 생략)교회 교인들이 그 판시와 같은 행위에 이르게 된 사실 등을 종합해 보면, 공소외인 및 그를 따르는 신도들의 위와 같은 행위는 (이름 생략)교회 교인들의 예배를 방해하기 위한 행위라고 볼 수밖에 없어 예배방해죄에서 보호하는 ‘예배’에 해당된다고 보기는 어렵다. 원심의 판시에 일부 적절치 않은 점이 있기는 하나 공소외인 및 그를 따르는 신도들의 예배라는 것이 예배방해죄에서 보호하는 ‘예배’에 해당되지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심의 위와 같은 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 공소외인 등의 행위가 예배방해죄에서 보호하는 ‘예배’에 해당된다고 하더라도 피고인들의 행위가 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당되어 죄가 되지 않는다고 판시한 부분은 가정적 판단으로서 결론에 영향을 미친 바 없으므로, 그에 대한 상고이유는 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반·특수공무집행방해·업무방해·공문서위조·위조공문서행사

2003도687

2003-11-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=82925&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 기업의 경영권을 헌법상의 권리로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 그 내용 [2] 경영권과 노동3권이 충돌하는 경우에 이를 조화시키는 한계를 설정하는 기준 [3] 구조조정이나 합병 등 기업의 경쟁력 강화를 위한 경영주체의 경영상 조치가 노동쟁의의 대상이 될 수 있는지 여부(한정 적극) [4] 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 요건 [5] 노동조합의 쟁의행위에 대하여 목적의 정당성을 인정할 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항, 제15조규정들의 취지를 기업활동의 측면에서 보면, 모든 기업은 그가 선택한 사업 또는 영업을 자유롭게 경영하고 이를 위한 의사결정의 자유를 가지며, 사업 또는 영업을 변경(확장 축소 전환)하거나 처분(폐지 양도)할 수 있는 자유를 가지고 있고, 이는 헌법에 의하여 보장되고 있는 것이다. [2] 경영권이 노동3권과 서로 충돌하는 경우 이를 조화시키는 한계를 설정함에 있어서는 기업의 경제상의 창의와 투자의욕을 훼손시키지 않고 오히려 이를 증진시키며 기업의 경쟁력을 강화하는 방향으로 해결책을 찾아야 한다. [3] 구조조정이나 합병 등 기업의 경쟁력을 강화하기 위한 경영주체의 경영상 조치는 원칙적으로 노동쟁의의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한 노동조합이 그 실시를 반대하기 위하여 벌이는 쟁의행위에는 목적의 정당성을 인정할 수 없다. [4] 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다. [5] 쟁의행위의 목적이 경영권의 본질에 속하는 공장이전 자체의 반대를 위한 것이므로 그 목적에 있어 정당성을 상실하였을 뿐만 아니라 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루지 못하고 폭력을 행사한 것이어서 정당행위에 해당하지 아니한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제15조 제23조 제1항 제119조 제1항 [2]헌법 제15조 제23조 제1항 제33조 제1항 제119조 제1항 노동조합및노동관계조정법 제1조 [3]형법 제20조 노동조합및노동관계조정법 제1조 제4조 제37조 제1항 근로기준법 제31조 [4]형법 제20조 노동조합및노동관계조정법 제4조 제37조 제1항 [5]형법 제20조 노동조합및노동관계조정법 제4조 제37조 제1항

【참조판례】 [1]헌법재판소 1997. 8. 21. 선고 94헌바19, 95헌바34, 97헌가11 결정(헌공23, 608),헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 97헌마345 전원재판부 결정(헌공30, 808) [3]대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결(공2002상, 1290),대법원 2003. 2. 11. 선고 2000도4169 판결,대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도5881 판결,대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도5883 판결,대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도6060 판결,대법원 2003. 7. 22. 선고 2002도7225 판결(공2003하, 1798) [4]대법원 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결(공1990, 1306),대법원 1991. 5. 24. 선고 91도324 판결(공1991, 1817),대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1959 판결(공1996상, 838),대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2970 판결(공1996상, 1184),대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결(공1998상, 636),대법원 2000. 5. 12. 선고 98도3299 판결(공2000하, 1454),대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결(공2001하, 1662),대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결(공2001하, 2624)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김기덕 외 3인 【원심판결】 서울지법 2003. 1. 10. 선고 2002노5577 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항, 제15조규정들의 취지를 기업활동의 측면에서 보면, 모든 기업은 그가 선택한 사업 또는 영업을 자유롭게 경영하고 이를 위한 의사결정의 자유를 가지며, 사업 또는 영업을 변경(확장·축소·전환)하거나 처분(폐지·양도)할 수 있는 자유를 가지고 있고, 이는 헌법에 의하여 보장되고 있는 것인데, 이러한 경영권이 노동3권과 서로 충돌하는 경우 이를 조화시키는 한계를 설정함에 있어서는 기업의 경제상의 창의와 투자의욕을 훼손시키지 않고 오히려 이를 증진시키며 기업의 경쟁력을 강화하는 방향으로 해결책을 찾아야 하는바, 이와 같은 관점에서 볼 때 구조조정이나 합병 등 기업의 경쟁력을 강화하기 위한 경영주체의 경영상 조치는 원칙적으로 노동쟁의의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한 노동조합이 그 실시를 반대하기 위하여 벌이는 쟁의행위에는 목적의 정당성을 인정할 수 없다 할 것이다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결, 2003. 7. 22. 선고 2002도7225 판결참조). 한편,근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다( 대법원 2000. 5. 12. 선고 98도3299 판결, 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 인정되는 사실에 기초하여 이 사건 쟁의행위의 목적이 경영권의 본질에 속하는 공장이전 자체의 반대를 위한 것이므로 그 목적에 있어 정당성을 상실하였을 뿐만 아니라 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루지 못하고 폭력을 행사한 것이므로 이 사건 쟁의행위는 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 공소외 주식회사 노동조합의 조합원인 피고인들이 방해한 업무는 위 회사의 본래의 업무수행의 일환으로 행하여진 것이거나 주된 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 업무라 할 것이므로, 피고인들에 대한 업무방해의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

명예훼손

2004도4573

2007-06-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68764&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 명예훼손죄 성립에 있어서 사실의 적시와 그 정도 [2] 언론매체의 표현행위가 명예훼손죄의 사실 적시에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준 [3] 잡지에 게재된 기사 내용이 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적 사실을 적시한 것으로 보기 어렵다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제307조 [2]형법 제307조 [3]형법 제307조

【참조판례】 [1][2]대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결(공2000상, 885),대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 판결(공2003하, 1655) [1]대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1770 판결(공1994하, 3166) [2]대법원 1999. 2. 9. 선고 98다31356 판결(공1999상, 458)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 박형상 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 6. 24. 선고 2004노1264 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가.명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하는 것이며( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93도696 판결, 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 판결등 참조),비록 허위의 사실을 적시하였더라도 그 허위의 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조소정의 명예훼손죄는 성립하지 않는다. 한편,신문이나 월간지 등 언론매체의 어떠한 표현행위가 특정인의 명예를 훼손하는 내용인지 여부는 당해 기사의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 기사를 접하는 방법을 전제로 기사에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 기사의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 기사가 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 할 것이다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다31356 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결등 참조). 나. 이러한 법리와 기록에 비추어, 우선 피고인이 ‘대통령민정수석 작성 노무현 인사파일’이란 제목의 기사(이하 ‘이 사건 기사’라 한다)를 작성하여 월간중앙 2003년 4월호에 게재함으로써 마치 피해자 문재인이 민정수석비서관 내정 당시에 “부·처별 고려대상자 명단”이라는 인사관련 문건을 작성하여 노무현 대통령 당선자에게 보고함으로써 ‘장관급 인사에 부적절하게 깊이 관여한 것처럼 보이게 하여 동인의 명예를 훼손하였다’는 부분에 관하여 본다. 이 사건 기사의 내용에 의하면, 2003. 1.경 문재인 민정수석비서관이 리스트(부·처별 고려대상자 명단)를 작성하였는데 그 대상자 중에는 대통령직 인수위원회(이하 ‘인수위’라 한다)가 공식 추천한 인물과 겹치지 않는 부분도 있고, 인수위에서 공식 추천된 인물보다는 리스트에 나온 고려대상자가 더 많이 입각했다고 적시되어 있어, 문재인 민정수석비서관이 장관급 등 고위직 인사에 인수위보다 더 큰 영향력을 행사한 것처럼 보이게 하고 있음을 알 수 있다. 그러나 당시 대통령이 국민추천 등의 공개적인 절차를 거쳐 장관 인사를 하겠다고 표방하고 있었다고 하더라도 그것이 인사대상자에 대한 검증작업을 하지 않겠다는 것을 의미하는 것은 아니고, 위와 같은 검증작업은 대통령의 국정수행을 보좌하는 대통령비서실의 당연한 직무이므로, 대통령비서실 소속인 민정수석비서관이 예상 가능한 인사들을 미리 검증하여 리스트를 작성하였고, 그 리스트의 대상자가 인수위에서 공식 추천된 인물들과 겹치지 않는 부분이 있으며, 최종적으로 민정수석비서관이 작성한 리스트에서 더 많은 인선이 이루어졌다고 하여서 민정수석비서관이 인사에 부적절하게 깊이 관여한 것으로 평가할 수는 없을 것이다. 또한, 사실은 피해자 문재인이 위와 같은 문건을 작성하거나 대통령 당선자에게 보고한 사실이 없어 위 보도의 내용이 허위라고 하더라도 그 허위의 사실이 피해자 문재인의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 내용이 아닌 이상 명예훼손죄는 성립하지 않는 것이다. 다. 다음으로, 피고인이 이 사건 기사를 작성하여 월간중앙 2003년 4월호에 게재함으로써 피해자 문재인이 ‘중요문서관리소홀 등 공직자로서의 보안의식 등에 문제가 있는 것처럼 보이게 하여 동인의 명예를 훼손하였다’는 부분에 관하여 본다. 신문이나 월간지 등 언론매체의 기사 중에 특정인의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실의 적시가 있다고 하기 위해서는, 반드시 그러한 구체적인 사실이 기사 내용 중에 직접적으로 명시되어 있을 것을 요구하는 것은 아니지만, 적어도 기사 내용 중의 특정 문구에 의하여 그러한 사실이 곧바로 유추될 수 있을 정도의 표현은 있어야 할 것이다. 그런데 이 사건 기사의 내용에 의하면, ‘월간중앙’이 ‘부·처별 고려대상자 명단’이라는 ‘극비 보고서’를 단독 입수했다는 부분은 자신의 기사가 「특종」임을 과시하려는 문구에 불과한 것으로 보이고, 이로써 피해자가 중요문서를 소홀하게 관리하고 있다는 사실을 암시하는 내용이라고 보기는 어렵다(나아가, 신문이나 월간지 등 언론매체가 이른바 ‘극비 보고서’를 입수하여 보도하였다는 이유만으로 위 보고서의 작성명의자로 되어 있는 특정인이 보안의식 등에 문제가 있는 것처럼 보이게 하여 동인의 명예를 훼손하는 범죄를 저질렀다고 평가하는 것은 언론의 자유 보장이라는 헌법적 가치에 비추어 보더라도 부당하다). 라. 결국, 피고인이 작성하여 월간중앙 2003년 4월호에 게재한 이 사건 기사의 내용은 피해자 문재인의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실을 적시한 것이라고 보기 어려움에도 불구하고 원심은 피고인이 형법 제307조 제1항소정의 명예훼손죄를 범하였다고 인정함으로써 명예훼손죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 피고인의 이 사건 행위가 명예훼손 행위에 해당하지 않는다고 보는 이상, 피고인의 행위가 형법 제307조 제1항소정의 사실 적시에 의한 명예훼손죄가 아니고 같은 조 제2항소정의 허위 사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당한다는 검사의 상고이유에 대하여는 나아가 판단할 필요도 없이 이유 없음이 명백하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

횡령

2005도4809

2005-09-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 부동산 매수인이 매매목적물을 담보로 제공하여 차용한 금전으로 매매대금을 지급하기로 약정하였으나 그 차용금액 일부를 임의로 소비한 경우, 횡령죄의 성립 여부(소극)

【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항

【참조판례】 대법원 1987. 3. 24. 선고 83도1420 판결(공1987, 915)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 6. 16. 선고 2005노923 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 부동산 매수인이 매매대금의 완납 전에 그 매매목적물을 담보로 하여 금전을 차용함에 있어 매도인의 승낙을 받는 한편 매도인과 사이에 그 차용금액의 일부는 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정한 다음 금전을 차용하여 이를 전부 임의로 소비한 경우에 매도인과 매수인 사이의 위의 약정은 매매잔대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로, 이로써 매수인이 대금완납 시까지 매도인을 위하여 위 매매목적물을 관리하거나 담보 제공하여 차용한 금전을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 매수인이 차용금액의 일부를 매도인에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 지나지 아니할 뿐 횡령죄는 성립하지 아니한다( 대법원 1987. 3. 24. 선고 83도1420 판결참조). 원심은, 그 채택 증거들에 의하여, 피고인은 1998. 7. 21. 피해자로부터 이 사건 부동산을 대금 3억 8,000만 원에 매수하기로 하고 친구인 공소외 1을 매수인으로 내세워 매매계약을 체결하면서, 이 사건 부동산에 관하여 1순위 근저당권이 설정되어 있는 농협에 대한 대출금채무 1억 9,500만 원을 인수하고 나머지 계약금 및 잔대금은 이 사건 부동산을 담보로 하여 피고인이 감사로 재직 중이던 공소외 2 새마을금고로부터 대출받아 피해자에게 지급하기로 약정한 사실, 피고인은 계약 당일인 1998. 7. 21. 근저당권설정에 필요한 서류를 피해자로부터 교부받아 같은 날 및 같은 달 24. 공소외 2 새마을금고에서 금고 회원인 피고인의 처제 공소외 3 명의로 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 6억 3,000만 원의 근저당권을 설정하고 1억 6,700만 원을 대출받아 그 중 4,000만 원을 매매대금 명목으로 피해자에게 교부하고 나머지 금원은 공소외 2 새마을금고에 대한 공소외 3의 기존 채무의 변제에 사용한 사실을 인정한 다음, 피고인이 친구인 공소외 1을 매수인으로 내세워 피해자로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 매매목적물을 담보로 제공하여 대출을 받고 그 대출금을 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 한 약정에 따라 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받은 후 그 대출금을 임의로 소비하였다고 하더라도, 피고인과 피해자 사이의 위와 같은 약정은 매매잔대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로 이로써 피고인이 피해자를 위하여 대출금을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 피고인이 대출금 일부를 피해자에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행일 뿐 횡령죄는 성립하지 아니한다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도106 판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)

업무상과실치상

2005고단7697

2006-04-07

대구지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 중학교 체육교사가 체육수업 중 ‘요양호 학생’인 피해자에 대하여 무리한 운동을 하지 않도록 배제하는 등 적절한 조치를 취하지 아니한 업무상 과실이 있다고 한 사례

【판결요지】 중학교 체육교사가 체육수업 중 ‘요양호 학생’인 피해자에 대하여 무리한 운동을 하지 않도록 배제하는 등 적절한 조치를 취하지 아니한 업무상 과실이 있다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제268조

【피고인】 피고인 【검사】 최대건 【변호인】 변호사 이영환 【주문】 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 대구 (학교명 생략)중학교에서 기간제 체육교사로 근무하던 자인바, 2004. 5. 11. 10:00경 대구 수성구 (동명 생략)동 소재 (학교명 생략)중학교 운동장에서 피해자 공소외 1(12세)이 속한 1학년 11반의 체육수업을 담당함에 있어, 위 공소외 1은 선천성 폐쇄 비대성 심장근육증 환자로서 운동장 뛰기 등 심장에 부담을 주는 운동을 피해야 할 ‘요양호 학생’으로 등록되어 있었으므로, 체육 교사인 피고인으로서는 수업시작 전에 질병이 있거나 아픈 학생들이 있는지 살피면서 ‘요양호 학생’으로 등록된 사람이 있는지 여부 등을 확인하여 이들에게 무리한 운동을 하지 않도록 하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 위 피해자를 포함하여 수업에 참가한 학생들에게 운동장을 뛰도록 지시한 과실로 위 질병이 있는 그로 하여금 치료일수 불상의 허혈성 뇌손상 및 사지부전마비 등의 상해를 입게 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2, 3, 4에 대한 경찰 진술조서 1. 각 진단서(수사기록 11쪽, 97쪽) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 종류 선택 형법 제268조(벌금형 선택) 2. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【피고인 및 변호인의 주장에 판단과 양형 이유】 피고인 및 변호인은, 피해자 공소외 1이 이 사건 이전인 2004. 4. 24. 체육수업 도중 쓰러진 이후부터 이 사건이 있기 전까지 위 공소외 1에게 위험하거나 신체적인 부담을 줄 염려가 있는 달리기 등의 수업에서는 참관만 하도록 하였고, 이 사건 당일 체육수업을 시작하기 이전에 미리 공소외 1을 비롯한 학생들에게 몸이 좋지 않은 사람은 참관만 할 것을 지시하는 등 체육교사로서의 주의의무를 다하였다는 취지로 주장한다. 그러므로 보건대, 이 사건 사고 이전의 체육수업에서 피해자가 준비운동으로서의 달리기를 한 후 체조를 하던 도중에 쓰러지게 된 것을 계기로 피해자에게 폐쇄성 비대성 심장근육병증이라는 질병이 있음을 알게 되었고, 그 후 피해자의 어머니인 공소외 5가 학교를 방문하여 피고인에게 위 피해자가 달리기나 팔벌려뛰기 등의 무리한 운동을 하지 않도록 하여 달라는 부탁까지 한데다 위 피해자는 위 질병으로 인하여 요양호 학생으로 등재되어 있었으므로 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 감독을 하여야 할 의무가 있는 체육교사인 피고인으로서는 위 피해자에 대하여 각별한 주의를 하여 위 피해자에게 부담이 되거나 위험한 운동으로부터 위 피해자를 배제시켜야 할 의무가 있다. 피고인은 이 사건 체육수업을 시작하기 이전에 몸이 좋지 않은 사람은 체육수업에 직접 참가하지 말고 다른 학생들의 수업을 참관만 할 것을 지시하였다고는 하나, 위 피해자는 당시 12세 남짓의 내성적인 성격을 가진 중학생으로서, 자신의 병증에 대한 심각성을 충분히 인식하기 어렵고, 사춘기 시절의 충동과 급우들과의 어울림에 무신경할 수 없을 뿐만 아니라, 중학생에 불과한 위 피해자가 교사에게 자신의 의사를 뚜렷이 드러낼 것을 기대하기도 힘든 점에 비추어 보면, 수업시작 전에 아픈 학생은 스스로 앞으로 나와 그 사유를 말하게 하고 그 사유에 따라 수업에서 배제시킬 것인지를 결정하는 소극적인 방식은 결국, 달리기 등 수업에 참가할 것인지 여부를 피해자 스스로 몸 상태를 보아가며 결정하게 하는 것에 불과하여 피고인이 피해자에 대한 주의의무를 다하였다고 하기 어렵고 나아가 위 피해자를 구체적으로 지칭하여 수업에서 제외시킴으로써 위 피해자가 달리기를 비롯한 그와 동등하거나 더 격한 운동을 못하도록 주의를 기울였어야 마땅하다. 따라서 피고인에게는 이 사건 달리기에서 열외 여부를 피해자 스스로 결정하도록 하였을 뿐, 적극적으로 위 피해자를 달리기에서 배제시키지 못한 과실이 있어, 체육교사로서의 그 업무상 주의의무를 다하지 못하였다고 할 것이다. 나아가 양형에 관하여 보건대, 위 피해자도 평소 자신의 건강상태와 운동능력 및 지병인 폐쇄성 비대성 심장근육병증의 위험성을 고려하여 이 사건 달리기에 참석하지 않는 등 자신의 안전을 도모하였어야 함에도 불구하고 그대로 달리기를 하다가 이 사건 사고를 당한 점, 피해자가 입은 이 사건 상해가 중하기는 하나 그 상해는 폐쇄성 비대성 심장근육병증이라는 피해자의 기질적인 소인이 주된 원인이 된 것으로 보이고, 피고인이 비록 그 주의의무를 다하지는 못하였으나 이 사건 발생 이전이나 이 사건 발생 당시에도 피해자가 달리기 등의 격한 운동을 하지 않도록 나름대로의 주의는 기울여 왔던 점 및 피고인의 가족관계 및 경제적 상황 등을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 판사 곽병수

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등손괴)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·업무방해·노동조합및노동관계조정법위반

2005도825

2005-06-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67617&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건 [2] 직권중재 기간 내의 쟁의행위를 금지한 노동조합및노동관계조정법 제62조 제3호, 제63조, 제91조 제1호의 각 규정이 위헌인지 여부(소극) [3] 필수공익사업장에서 쟁의행위 금지기간 중 쟁의행위를 함으로 인하여 처벌되는 노동조합및노동관계조정법위반죄의 성립요건 [4] 직권중재시의 쟁의행위 금지기간 중에 쟁의행위를 하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을, 중재회부결정의 위법 여부에 대한 심리미진 등을 이유로 파기한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제30조 [2] 노동조합및노동관계조정법 제62조 제3호 제63조 제91조 제1호 헌법 제37조 제2항 [3] 노동조합및노동관계조정법 제62조 제3호 제63조 제91조 제1호 [4] 노동조합및노동관계조정법 제62조 제3호 제63조 제72조 제74조 제1항 제75조

【참조판례】 [1] 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6779 판결,대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2034 판결,대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결(공2005상, 376) [2][3][4] 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005도890 판결(공2005상, 991) [2]헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2001헌가31 전원재판부 결정(헌공81, 454)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박장우 외 1인 【원심판결】 광주지법 2005. 1. 19. 선고 2004노2590 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 노동조합및노동관계조정법위반의 점을 제외한 나머지 공소사실에 대하여 가.어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 범죄의 실행과정에 그와 같은 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 인정되는 경우에는 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다할 것이다( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6779 판결, 2004. 6. 11. 선고 2004도2034 판결등 참조). 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들에 의하면, 공소외 주식회사 노동조합(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)의 정책기획부장인 피고인은 이 사건 쟁의행위 당시 쟁의대책위원회의 투쟁기획실 대외협력팀 소속으로서 이 사건 노동조합의 위원장 및 부위원장, 사무국장, 쟁의대책위원회의 투쟁기획실장 및 그 산하 간부들과 함께 투쟁방향이나 지침 등을 결정하는 한편 조합원들을 감독하고 지시, 독려하는 등 이 사건 쟁의행위가 끝날 때까지 이를 적극적으로 주도한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 이 사건 노동조합의 조직 구성과 피고인의 지위, 파업시의 의사결정 과정 및 행동 방식, 각 쟁의행위에서의 피고인의 관여 정도 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 노동조합의 일부 조합원들이 회사 식당이나 변전소에 침입하고 회사 내 조정실을 점거하여 업무를 방해하거나, 회사측 직원들과 조합원들 사이의 대치 과정에서 피해자들에게 상해를 가하거나, 또는 쟁의행위 미참가 조합원들을 협박하는 등의 각 범죄사실에 대하여 그 실행행위에 직접 가담하거나 같은 내용으로 지시하고 혹은 그와 같은 과정에서 지배적인 영향을 미쳤다고 보이므로, 피고인과 다른 쟁의참가자들 사이에는 순차적 또는 암묵적으로 이 사건 각 범행에 대한 공모관계가 성립하였을 뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 기능적 행위지배도 있었다고 평가할 수 있을 것인바, 같은 취지에서 노동조합및노동관계조정법위반의 점을 제외한 나머지 공소사실을 각 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다. 나. 한편, 수많은 조합원들이 장기간 회사 내 일부 시설을 점거하여 쟁의행위를 계속하는 경우 회사측에서 이를 회복하려는 노력을 할 것이고, 그 과정에서 상당수의 조합원들과 회사측 직원들 사이에 몸싸움이 벌어지고 안전모 등으로 회사측 직원들을 폭행하여 상해를 가할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었다고 할 것이므로, 위에서 본 바와 같이 조합원들로 하여금 회사의 중요시설을 점거하고 쟁의행위를 하도록 주도한 피고인은 다른 공범자들인 성명불상 쟁의참가 조합원들의 폭행에 의한 피해자들의 상해에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)의 죄책을 면할 수 없다고 할 것인바, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 노동조합및노동관계조정법위반의 공소사실에 대하여 가. 노동조합및노동관계조정법 제62조 제3호, 제63조, 제91조 제1호의 각 규정 취지는 필수공익사업에 있어서 노사 양측의 극단적인 이해 대립과 갈등으로 파업이 빈발하면 공중의 일상생활을 마비시키고 국민경제가 붕괴의 위험에 처할 수 있으므로 노사간 합의 대신 노동위원회의 중재를 통한 쟁의의 해결이 가능하도록 함으로써 공중의 일상생활을 유지하고 국민경제를 보전하고자 하는 데에 있는 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 같은 법상 규정한 기본권제한의 방법이 적절하며, 기본권제한의 정도도 최소화하고 있을 뿐만 아니라, 보호하고자 하는 공익과 제한되는 사익 간의 균형도 유지하고 있으므로 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다( 헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2001헌가31 전원재판부 결정참조). 직권중재에 관한 법률조항이 헌법에 위반된다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 그러나 같은 법 제62조 제3호는 " 제71조 제2항의 규정에 의한 필수공익사업에 있어서 노동위원회 위원장이 특별조정위원회의 권고에 의하여 중재에 회부한다는 결정을 한 때 노동위원회는 중재를 행한다."고 규정하고 있고, 제72조는 "공익사업의 노동분쟁의 조정을 위하여 노동위원회에 특별조정위원회를 두고(제1항), 특별조정위원회는 특별조정위원 3인으로 구성하며(제2항), 특별조정위원회는 그 노동위원회의 공익을 대표하는 위원 중에서 노동조합과 사용자가 순차적으로 배제하고 남은 3인 내지 5인 중에서 노동위원회의 위원장이 임명한다(제3항 본문)."고 규정하고 있으며, 제74조 제1항은 "특별조정위원회는 필수공익사업에 있어서 조정이 성립될 가망이 없다고 인정한 경우에는 결정에 의하여 그 사건의 중재회부를 당해 노동위원회에 권고할 수 있다."고 규정하고 있고, 제75조는 "노동위원회의 위원장은 제74조 제1항의 규정에 의한 권고가 있는 경우에는 공익위원의 의견을 들어 그 사건을 중재에 회부할 것인가의 여부를 결정하여야 한다."고 규정하고 있으며, 제63조는 "노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그 날부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다."고 규정하고 있다. 따라서필수공익사업장에서 쟁위행위 금지기간 중 쟁의행위를 함으로 인하여 처벌되는 노동조합및노동관계조정법위반죄는, 적법하게 구성된 특별조정위원회가 조정이 성립될 가망이 없다고 인정하여 노동위원회에 중재회부를 권고하는 결정을 하고, 이에 따라 노동위원회 위원장이 공익위원의 의견을 들어 중재에 회부하기로 하는 결정을 하여 그 날로부터 15일간 쟁의행위가 금지되는 경우, 그 기간 중에 쟁의행위를 함으로써 성립하는 범죄라고 할 것인데, 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 노동조합이 중앙노동위원회에 노동쟁의조정신청을 하자 중앙노동위원회 위원장은 이 사건 노동조합과 회사에 대하여 공익을 대표하는 위원 명단 및 특별조정위원 추천요청서를 발송하였고, 이에 대하여 이 사건 노동조합과 회사가 순차적으로 배제하는 공익위원의 명단을 제출하였음에도, 중앙노동위원회 위원장은 이 사건 노동조합이 배제한 공익위원을 포함하여 특별조정위원을 임명하였고, 이와 같이 구성된 특별조정위원회의 중재회부권고결정에 따라 중앙노동위원회 위원장이 이 사건 중재회부결정을 한 것으로 보이는바, 그렇다면 이 사건 특별조정위원회의 구성 및 중재회부권고결정은 관련 법규를 위반한 위법한 것이고, 이와 같은 하자 있는 절차에 기초한 이 사건 중재회부결정 역시 위법하다고 볼 여지가 있는 것이므로, 이러한 경우 원심으로서는 특별조정위원회의 구성 및 중재회부권고결정과 이를 절차적 요건으로 하고 있는 중앙노동위원회 위원장의 중재회부결정이 적법하게 이루어진 것인지 여부를 먼저 살핀 다음 나아가 이 사건 노동조합의 쟁의행위가 노동조합및노동관계조정법위반죄로 처벌할 수 있는 것인지를 판단하였어야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 이 사건 공소사실 중 노동조합및노동관계조정법위반의 점에 대하여도 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 노동쟁의및노동관계조정법위반죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 노동조합및노동관계조정법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 나머지 공소사실에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 이를 모두 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하고 있으므로 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)

2004도2009

2004-07-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조가 규정한 '범죄단체'의 의미 [2] 사북 지역 출신의 청년들에 의하여 자생적으로 조직된 사북청년회라는 단체가 폭력행위등처벌에관한법률 제4조에서 정한 범죄단체에 해당하지 아니한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체를 의미한다 할 것이므로, 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체라 하더라도 그 구성원이 같은 법 소정의 범죄에 대한 공동목적을 갖고 있지 아니하는 한 그 단체를 같은 법 소정의 범죄단체로 볼 수는 없다. [2] 사북 지역 출신의 청년들에 의하여 자생적으로 조직된 사북청년회라는 단체의 일부 회원들이 사북 지역에 내국인 카지노가 들어서면서 폭력 범행을 저지르거나 관여하게 되었다고 하여 사북청년회 자체가 폭력행위등처벌에관한법률상의 폭력 범행을 목적으로 조직화되었고 사북청년회 자체에서 그러한 폭력 범행을 지시하였거나 의도하였다고 보기 어려워 사북청년회가 폭력행위등처벌에관한법률에서 정한 범죄단체에 해당하지 아니한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]폭력행위등처벌에관한법률 제4조 [2]폭력행위등처벌에관한법률 제4조

【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 96도1040 판결,대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2936 판결

【피고인】 피고인 1 외 19인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박용두 【원심판결】 서울고법 2004. 3. 17. 선고 2003노3427 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체를 의미한다 할 것이므로, 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체라 하더라도 그 구성원이 같은 법 소정의 범죄에 대한 공동목적을 갖고 있지 아니하는 한 그 단체를 같은 법 소정의 범죄단체로 볼 수는 없다할 것이다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 96도1040 판결, 1999. 12. 10. 선고 99도2936 판결등 참조). 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 제1심판결이 채용한 증거들에 의하여, 판시 사북청년회는 원래 사북 지역에서 폐광 이후 대체산업유치를 위한 대정부투쟁 과정에서 이를 주도한 사북 지역 출신의 청년들에 의하여 자생적으로 조직된 단체로서 2000.부터는 보건복지부로부터 지정을 받아 운영하고 있는 정선자활후견기관이라는 사회복지기관에 자원봉사단체로 등록을 하고 매주 1, 2회 정기적으로 회원들이 독거노인 목욕 및 사랑의 도시락 배달 등 사회봉사활동을 하여 오고 있는 사실, 한편, 폐광 이후 피폐했던 위 사북 지역에 강원랜드라는 내국인 상대의 카지노가 들어서게 되어 회원들 중 상당수가 유흥업소나 사채업에 종사하면서 피고인들을 비롯한 일부 회원들이 판시와 같은 폭력 범행을 저지르거나 그 후 범행을 저지른 회원들의 도피를 도와주는 등으로 이에 관여하게 된 사실, 그러나 그 반면 상당수의 회원들은 건설회사나 태권도장, 카지노 보안요원으로 근무하거나 다른 자영업을 하면서 별다른 폭력 전과 없이 정상적인 사회생활을 하고 있는 사실을 인정하고, 사북청년회는 회원들 대부분이 사북 지역에서 출생하고 성장하여 같은 중·고등학교를 졸업한 선·후배 사이로서 그와 같은 조직적 특성으로 말미암아 회원들 상호간에 내부 결속력이 비교적 강하고 위 사북 지역에 내국인 카지노가 들어서면서 일부 회원들이 판시와 같은 폭력 범행을 저지르거나 관여하게 되었으나, 그렇다고 하여 사북청년회 자체가 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 폭력 범행을 목적으로 조직화되었고 사북청년회 자체에서 위와 같은 폭력 범행을 지시하였거나 의도하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 위의 법리에다가 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

미성년자의제강간

2004도1462

2004-05-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83290&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 7세 6개월 남짓 되는 초등학교 2학년 아동 진술의 특성 및 신빙성, 정액반응감정의 신빙성 등을 좀더 자세히 가려 보지 아니한 채 이를 그대로 받아들여 미성년자의제강간의 공소사실을 유죄로 단정한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 7세 6개월 남짓 되는 초등학교 2학년 아동 진술의 특성 및 신빙성, 정액반응감정의 신빙성 등을 좀더 자세히 가려 보지 아니한 채 이를 그대로 받아들여 미성년자의제강간의 공소사실을 유죄로 단정한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 형법 제305조 형사소송법 제308조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이영학 【원심판결】 서울고법 2004. 2. 13. 선고 2003노2872 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2002. 11.경부터 그 형인 공소외 1의 서울 광진구 자양동 597-9 주거지에 살면서 조카인 공소외 2(여, 8세)가 하교 후 그 친구인 피해자 공소외 3(여, 7세)과 함께 노는 것을 알고서 형수인 공소외 4가 신부전증 등으로 병원 치료차 오후 시간에 집을 비우는 틈을 타 피해자를 간음하기로 마음먹고, 2003. 5. 초순 오후 시간 불상경, 같은 달 일자 미상 오후 시간 불상경, 같은 달 일자 미상 오후 시간 불상경, 같은 해 6. 중순 일자 미상 오후 시간 불상경 등 4회에 걸쳐 위 공소외 1의 주거지 내 공소외 2가 놀이방으로 사용하고 피고인이 침식하는 작은 방에서, 피해자의 옷을 모두 벗기고 가슴과 성기를 손과 발로 만지고 성기 안에 발가락을 집어넣는 등 추행하다가 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 13세 미만의 부녀인 피해자를 간음하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 증거보전사건의 공소외 3 및 공소외 2에 대한 각 증인신문조서 중 각 일부 진술기재와 공소외 3과 공소외 2에 대한 면담녹취록의 기재, 사법경찰관리 작성의 공소외 5에 대한 진술조서, 공소외 6의 고소장, 공소외 3에 대한 진단서, 국립과학수사연구소의 정액반응감정 및 유전자분석감정 회보서의 기재 등을 증거로 채택하여 미성년자의제강간의 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 기록에 의하면, 피고인은 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 조카인 공소외 2에 대하여는 몸을 만지면서 간질이고 장난을 쳤지만, 그 친구인 피해자는 5월에 집에 자주 놀러와서 얼굴은 아는데 몸을 만지거나 간음한 사실이 전혀 없다고 일관되게 부인하는바, 원심이 채택한 이 사건 공소사실에 부합하는 주된 증거는 피해자 공소외 3의 진술과 위 정액반응감정이라고 보이므로 이를 중심으로 기록에 비추어 검토한다. (1) 먼저, 피해자에 대하여 2003. 7. 1. 서울특별시 아동복지센터 놀이치료실에서 상담사가 면담한 녹취록의 기재를 아동의 진술이라는 것을 감안하여 보면, 피해자는 친구인 공소외 2(개명 전, 성명생략)의 삼촌이 2003. 5. 초순경 피해자와 공소외 2의 옷을 모두 벗기고 자신도 옷을 벗고 공소외 2의 침대에 두 사람을 눕혀 공소사실 기재와 같은 행위를 하다가 가랑이 사이에 오줌을 쌌다는 등의 대답을 하는 것을 알 수 있고, 2003. 7. 5. 실시된 증거보전사건 중 증인신문절차에서는 일시가 주로 6월경으로 바뀌고 공소외 2의 방에는 침대가 없다고 바뀐 이외에 대체로 위와 동일한 취지의 진술을 하면서 피고인의 얼굴은 안 봐도 알고 등과 배에 찢어진 흉터가 있다는 진술을 추가한 사실을 알 수 있다. (2) 다음으로, 공소외 2에 대하여 2003. 7. 3. 위 아동복지센터 놀이치료실에서 상담사가 면담한 녹취록의 기재를 역시 아동의 진술이라는 것을 감안하여 보면, 공소외 2는 초등학교 2학년으로 피해자와는 1학년 때 같은 반 친구인데, 삼촌이 자신의 방에 앉아서 양말을 벗은 엄지발가락과 두 손으로 서 있는 피해자 및 자신 두 사람에 대하여 옷 위로 가슴과 배, 잠지 등을 자주 만지거나 간질이고, 엄지발가락을 잠지에 넣었다는 것이며, 삼촌이 옷을 벗거나 피해자 등의 옷을 벗기거나 이상한 행동을 한 것은 없다는 대답이고, 2003. 7. 8. 실시된 증거보전사건 중 증인신문절차에서는 젤리 같은 것이 묻은 적이 있다거나 간질이지 않는 때도 손가락, 발가락을 넣은 적이 있고, 아팠다는 등의 진술을 추가하는 외에는 대체로 위와 동일한 취지의 진술을 한 사실을 알 수 있다. (3) 그리고 국립과학수사연구소의 정액반응감정 및 유전자분석감정 회보서의 기재는 피해자와 공소외 2의 질 내용물을 채취한 면봉이나 슬라이드에 대한 정액반응시험(SM시험법)에서 모두 정액양성반응이 나타났다는 것이고, 그 후 피고인과 피해자 등의 혈액에 의한 유전자분석감정에 의하면 질 내용물에서는 각 피해자와 공소외 2의 유전자형만 검출되었으나, 정액은 정자와 전립선분비액으로 구성되어 있고, 정액의 확인은 산성 인산화효소 시험법에 의하지만, 남성의 DNA는 정자 속에 존재하고 정액이 확인되더라도 정관수술을 하거나 무정자증인 사람의 경우와 세포 내에 있는 DNA 분해효소, 자외선, 열, 오염, 부패 및 기타 내·외부적인 여러 환경요인에 의해 정자의 DNA가 분해되거나 변성된 경우에는 DNA가 검출되지 않을 수 있다는 것이다. 나. 그러나 위와 같이 공소사실에 부합하는 피해자의 진술이나 정액반응감정 등으로는 이 사건 미성년자의제강간의 범행을 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없다. (1) 우선, 피해자는 7세 6개월 남짓, 공소외 2는 8세 1개월 남짓 되는 초등학교 2학년의 아동들인 사실을 알 수 있는바, 특히 피해자가 아동인 성폭력 사건의 형사절차 등에서 아동의 정신적·신체적 피해 상황의 반복되는 회상 진술에 의한 이른바 '제2차적 피해'로부터 아동을 보호하고, 아동 진술의 특성에 착안하여 진술장소의 아동 친화적 환경이나 해부학적 인형의 활용 등 그 기억의 보유나 복구의 결함 문제를 보완하기 위한 여러 배려나 절차가 필요할 것임은 의문이 없으나, 피고인의 형사절차상의 인권보호와 엄격한 증거재판주의 또한, 양보할 수 없는 가치라고 하지 아니할 수 없다. 그리고 아동 진술의 특성에 관하여 여러 연구 결과와 보고가 있으나, 아동의 연령 폭과 지적능력의 개인 차가 크고, 아동의 사회·문화적 환경이 다르다는 점에서 한마디로 말할 수는 없지만, 순수성이 있는 아동이 적극적으로 거짓말을 하는 경우는 적지만 꾸며대서 말하는 경향이 발견되고 적극적으로 거짓말을 하기보다는 소극적으로 은폐하는 성향 쪽이 강하다는 것을 알 수 있으며, 그 정보의 양과 정확성 문제, 기억의 보유나 회상의 결함 문제가 있고, 암시성 질문에 쉽게 유도되고 오염되는 경향이 있다는 등의 사정은 부정적 요소로 알려져 있다. 위와 같은 아동 진술의 특성과 기록에 비추어 살펴보면, 위 아동복지센터 상담사가 어떠한 전문성이나 자격을 가졌는지 아무런 입증이 없는 데다가 그 면담 내용을 보면 상담사가 이미 어른으로부터 피고인의 범행이라는 것과 그 내용을 들었다고 보이는 상태에서 피해자를 이른바 제2차적 피해로부터 보호하면서 사건의 내용에 대한 구체적 진술을 이끌어내기 위하여 노력하였을 뿐이고, 그 진술의 신빙성이나 정확성에 대한 검토는 별로 이루어지고 있지 아니하며, 범행자가 피고인이라는 것은 당연한 전제로 하고 있으면서 계속 반복적인 유도질문으로 면담자의 질문에 자신을 협조적이고 신뢰할 만한 사람으로 보이고 싶어하는 욕구와 질문자의 바람대로 대답해 주려는 성향을 보일 수 있는 아동이 그 암시성에 영합할 위험성이 있는 상태라고 하지 아니할 수 없고, 위와 같은 상태는 위 증인신문절차에도 그대로 이어져 그 진술의 신빙성과 정확성에 대한 검토는 별로 이루어지지 아니한 사정을 알 수 있다. 더구나 피해자는 공소외 2의 방에는 존재하지 않는 것이 분명한 침대 위에서 공소사실의 행위가 이루어졌다고 진술한 적이 있거나 피고인의 등과 배에 찢어진 흉터가 있다는 등의 진술을 하고, 피고인은 그와 같은 흉터가 없으니 검사를 하여 달라는 진술을 함에도 원심은 별다른 검토 없이 피해자의 진술을 대부분 그대로 믿었다고 보이고, 피해자가 자신과 동일한 피해를 입었다고 진술하고 있는 공소외 2의 위와 같은 진술은 피고인이 추행행위를 하였다고 보이거나 삼촌의 장난 정도에 대하여 유도된 질문에 왜곡된 답변을 한 것으로 이해될 여지도 없지 아니한 데다가 피고인이 옷을 벗기거나 이상한 행동을 한 사실은 없다는 것이므로 두 아동들의 진술이 엇갈린다고 볼 수 있는데 피해자의 진술에 대하여만 '어린이가 거짓말을 하겠느냐'는 관점에서 볼 수는 없고, 다음에서 보는 객관적인 증거자료에 비추어도 더욱 그러하다. (2) 다음으로, 위 정액반응감정에서는 질 내용물의 검체에 대한 산성 인산화효소 시험(Acid Phosphatase Test)에서 모두 정액양성반응이 나타났다는 것이나, 살아 있는 사람의 경우는 그 활동과 질내의 정화작용으로 정액 성분이 질내에 장기간 남아 있을 수 없다는 것은 쉽게 알 수 있는 사정인바, 기록에 의하면, 공소외 3에 대하여는 2003. 7. 1.경 국립경찰병원에서 질 내용물을 면봉과 슬라이드에 채취하여 2003. 7. 2.경 감정의뢰를 하였다는 것이고, 공소사실의 마지막 범행일시가 2003. 6. 중순경으로 공소외 3의 어머니인 공소외 6이 2003. 6. 22. 일본에서 귀국하기 이전의 범행이라는 것이므로 이는 최종 범행 후 약 10일이 지나 살아 있는 사람으로부터 채취한 질 내용물에서 정액양성반응을 보였다는 것이 되어 일반적으로 수긍할 수 없는 일이라고 하지 아니할 수 없고( 공소외 2의 경우도 마찬가지 사정이다), 그렇다면 원심으로서는 마땅히 살아 있는 사람의 질내에 정액 성분이 잔존하거나 정자가 생존할 수 있는 기한이 얼마인지, 그와 같은 기간이 경과한 후에도 정액양성반응을 보였다면 다른 체액이나 물질 등에 의하여도 산성 인산화효소에 의한 착색반응이 나타날 수 있는 것인지, 그 착색반응이 과연 사람의 정액에 의한 것인지 여부를 이른바 정액 본시험을 통해서 알아 볼 필요가 있는지, 검사절차의 정확성과 적절성의 측면에서는 타당한지(이 사건의 경우 유전자분석감정에서는 감정의뢰되었다는 자료가 전혀 없는 공소외 3의 혈액에 대한 감정도 한 것으로 나타나, 이에 대한 의문도 있다) 등을 충분히 심리하거나 검사로 하여금 입증하도록 하여야 할 것이지 정액반응시험 자체가 과학적인 방법이라는 이유만으로 그 결과를 쉽사리 공소사실의 인정에 연결할 것은 아니다. (3) 국립경찰병원 의사 공소외 7의 공소외 3에 대한 2003. 7. 1.자 위 진단서에는 질 입구가 가로 0.8cm x 세로 1.0cm로 측정되었고, 전체적인 충혈현상을 보인다고 기재되어 있으나, 원심이 배척하지 아니한 수사보고서(수사기록 126쪽)에 의하면, 의사 공소외 7은 위 진단서의 기재는 당시의 객관적인 질 입구의 측정치일 뿐이고, 학술적으로는 질 입구가 1cm 이상이면 성기의 삽입 가능성이 있다는 것이나, 아동의 나이별 질 크기에 대하여 발표된 자료가 없고 피해자의 평소 질 크기도 알 수 없어 명확하게 성인 남자의 성기가 삽입되어 질이 평상시보다 확장되었다고 진단을 내리기 힘들다고 진술하고 있는 사실을 알 수 있어 다른 의사가 위 '측정'을 '확장'이라고 고쳐서 진단서(공판기록 26쪽)를 발행하였다고 하여 성기가 삽입되었던 사실을 인정할 증거가 되기에는 부족하고, 질의 전체적인 충혈현상도 어떠한 자극에 의하여 발생한 것인데 그 발적상태가 위와 같이 10여 일간 잔존할 수 있는 것인지 심리를 하지 아니하고는 공소사실에 대한 증거로 인정할 수는 없다고 보인다. (4) 피해자의 부모가 이혼하고 4년 전부터 피해자를 데리고 살았다는 외조모 공소외 5의 "음부가 따갑다고 하여 보니 속옷에 피가 묻어 있었다."는 등의 진술은 위와 같은 의학적인 소견과도 맞지 아니하는 등 역시 공소사실을 인정하기에 부족한 것이고, 공소외 6의 고소장 역시 마찬가지라고 보인다. 다. 결국, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 입증되지 아니하였음에도 원심이, 아동 진술의 특성 및 신빙성, 정액반응감정의 신빙성 등을 좀더 자세히 가려 보지 아니한 채 피해자의 진술과 정액반응감정을 그대로 받아들여 이 사건 미성년자의제강간의 공소사실을 유죄로 단정한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

업무방해

2007고정713

2007-12-26

울산지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 동주민들의 생명이나 신체 또는 재산에 직접적·간접적인 피해의 발생위험성이 명백히 존재하는 송전탑 설치공사의 강행을 막기 위하여 공사현장 진입로에 천막을 설치한 행위가 정당방위에 해당한다고 본 사례

【판결요지】 송전탑 설치공사 강행으로 인하여 비산먼지, 소음 등이 다량 발생하고, 산사태 또는 낙석의 위험을 방지하기 위한 조치를 취하지 아니하여 동주민들의 생명이나 신체 또는 재산에 직접적·간접적인 피해가 발생할 수 있는 위험성이 명백히 존재하며, 동주민들이 공사에 대한 정확한 정보를 얻기 전에 시공사가 공사를 강행하여 사법적인 절차에 따라 그와 같은 위험을 효과적으로 방지, 제거하기 위한 조치를 취하기는 어려운 상황이었다면, 위 공사 진행에 항의하고 이를 막기 위하여 각 공사현장 진입로에 천막을 설치한 행위는 동주민들의 현재의 부당한 법익 침해를 방위하기 위하여 필요한 상당한 행위라고 할 것이므로, 이는 업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도 정당방위에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】 형법 제21조 제1항,제314조 제1항

【피고인】 피고인 1외 3인 【검사】 이선녀 【변호인】 변호사 윤경석 【주문】 피고인들은 각 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인들은 피고인들이 거주하는 울산 북구 양정동에서 송전탑 설치공사가 진행되자, 위 송전탑이 가동되면 전자파가 발생되어 주민들에게 피해를 초래할 것이라는 이유로, 2005. 11. 25. 피고인 1, 피고인 3을 각 공동대표로, 피고인 2, 피고인 4를 각 총무로 하여 ‘송전탑이설 및 철거를 위한 양정동비상대책위원회(이하 ‘위원회’라고 약칭함)’를 구성한 후, 위 위원회를 중심으로 송전탑 설치반대를 주장하면서 위 공사현장 진입로에 천막을 설치하는 등의 방법으로 위 송전탑 설치공사를 방해하기로 공모하여, 2005. 12. 4.부터 같은 달 12.경까지 사이에 울산 북구 양정동 소재 피해자 진성기업 주식회사에서 시공하는 위 송전탑 설치공사 현장에서, 위 위원회에서의 회의를 통해 진입로 입구에 천막을 설치하기로 결정하고, 주민 성명불상자들과 함께 송전탑 2개(13-1호 및 13-2호)의 각 설치공사 현장 진입로 입구에 천막 1동씩을 설치하여 공사차량과 장비 등의 진입을 막는 등으로 위력으로써 피해자 회사의 송전탑 설치공사 업무를 방해한 것이다. 2. 피고인들의 주장 요지 공소사실과 같은 피고인들의 행위로 인하여 피해자 주식회사 진성기업의 위 송전탑 설치공사 업무가 방해되었다고 하더라도 이는 피고인들을 비롯한 위 양정동 주민들의 정당한 권리가 위 공사로 인하여 침해되는 것을 막기 위한 행위이므로 형법상의 정당방위에 해당한다. 3. 정당방위 해당 여부에 관한 판단 가. 인정 사실 검사 제출의 각 증거, 변호인 제출의 각 증거(2007. 5. 29.자 정식재판청구이유서 첨부 및 2007. 11. 14.자 증거신청서 첨부의 각 서류)의 각 기재 및 증인 공소외인의 일부 법정진술을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 주식회사 진성기업은 2005. 10.경부터 한국전력공사의 발주로 울산 북구 양정동에 2개의 송전탑(13-1호기와 13-2호기)의 설치를 위한 공사를 시공하였다. (2) 피고인들은 2005. 11.경 위 송전탑 설치공사가 진행되는 사실을 알고, 한국전력공사 관계자 등과 간담회 등을 통하여 위 공사로 인하여 야기될 수 있는 인근 주민에 대한 피해에 관하여 우려를 표시하고 공사의 일시 중단 등을 요청하였으나, 한국전력공사 측에서는 이를 받아들이지 아니하였다. (3) 피고인들을 비롯한 다수의 마을 주민들과 인근 양정초등학교 학부모들은 ‘송전탑이설 및 철거를 위한 양정동비상대책위원회(이하 ‘위 위원회’라고 약칭함)'를 구성하고 2005. 12. 1. 위 공사현장을 직접 방문하기도 하였는데, 당시 위 공사현장에는 공사 안내판이 설치되어 있지 아니하였고, 양정초등학교 뒷산이 다소 대규모로 이루어지고 있었으며, 공사현장 진입로 조성으로 인하여 비산먼지가 다량으로 발생하고 있었다. (4) 한편, 피고인 1, 피고인 2 등은 2005. 11. 28.경 위 공사에 법적으로 대응하는 등에 필요한 공사정보를 정확하게 파악하기 위하여 한국전력공사 신울산전력소 및 관할구청인 울산광역시 북구청에 위 공사에 대한 정보공개청구를 하였는데, 그에 대한 정보공개는 한국전력공사 신울산전력소로부터 2005. 12. 13.경, 울산광역시 북구청으로부터 2005. 12. 20.경 각 이루어졌다. (5) 주식회사 진성기업은 위와 같은 주민들의 움직임과는 관계없이 야간 및 휴일에도 공사를 계속하여 진행하였다. (6) 피고인들을 비롯한 위 위원회는 2005. 12. 4. 13-1호기 송전탑 공사현장의 진입로 입구 부근에 천막 1동을 설치하고, 이어서 2005. 12. 9.경 13-2호기 송전탑 공사현장 진입로 입구 부근에도 천막 1동을 설치하였다. (7) 피고인들을 비롯한 위 위원회는 2005. 12. 12.경 울산광역시 북구청, 울산시청, 울산광역시 교육청, 국민고충처리위원회, 양산국유림관리소 등 관계 기관에 위 공사의 문제점을 시정하고 공사를 중지하여 줄 것을 탄원하는 내용의 민원을 제기하였다. (8) 이에 울산광역시 북구청에서는 2005. 12. 16. 한국전력공사에 대하여, 허가면적(1,665㎡)을 18.9% 초과한 315㎡ 가량을 공사장 진입로를 조성하여 무단 형질변경을 하였고, 위 공사로 인한 인근 피해가 발생하지 않도록 하는 조치를 이행하지 아니하였으며, 기타 민원사항에 대한 해결방안을 강구하지 아니하였다는 등의 이유로 위 공사의 중지를 명하였고, 양산국유림관리소 또한 2005. 12. 19. 울산광역시 북구청의 공사중지명령 및 사용허가구역 밖으로 토사가 일부 유출되어 산림의 피해가 우려된다는 등의 이유로 한국전력공사에 대하여 국유림 사용중지를 통보하였다. (9) 한편, 주식회사 진성기업은 2005. 12. 20.경 울산광역시 북구청으로부터 위 각 송전탑의 이설공사와 관련하여 대기환경보전법에 따른 비산먼지 발생사업 사전신고 미이행, 소음·진동 규제법에 따른 특정공사 사전신고 미이행 등의 이유로 경고 및 과태료 처분을 받기도 하였고, 그 무렵 비산먼지나 소음의 발생 또는 토사방출이나 낙석등의 위험에 대하여 주식회사 진성기업은 별다른 안전시설이나 방지조치를 취하지 아니하였다. 나. 판 단 위 인정 사실에 의하면, 피고인들이 위 각 천막을 설치할 당시에는 주식회사 진성기업의 위 각 송전탑 설치공사 강행으로 인하여 비산먼지, 소음 등이 다량 발생하고 있었고, 나아가 산림의 절개 등으로 산사태 또는 낙석의 우려가 있었음에도 불구하고 위 시공사인 주식회사 진성기업은 그와 같은 위험을 방지하기 위한 조치를 취하지 아니하였으므로, 그로 인하여 피고인들을 비롯한 위 양정동 일대 주민들의 생명이나 신체 또는 재산에 직접적, 또는 환경파괴 및 오염 등으로 인한 간접적인 피해가 발생할 수 있는 위험성이 명백히 존재하고 있었고, 피고인들로서는 앞서 본 바와 같이 아직 행정정보공개 등의 방법을 통하여 정확한 공사에 대한 정보를 얻기 이전에 진성기업 주식회사가 피고인들을 비롯한 주민들의 항의에도 불구하고 야간작업 등을 통하여 공사를 강행하고 있는 상황에서, 공사중지가처분 신청 등 사법적인 절차에 따라 그와 같은 위험을 효과적으로 방지, 제거하기 위한 조치를 취하기는 어려운 상황에 있었던 사정을 알 수 있다. 그렇다면 위와 같이 각 공사현장 진입로에 위 공사 진행에 항의하고 실질적으로 공사현장에 공사차량 등의 진입을 저지하는 등으로 공사의 강행을 막기 위하여 천막을 설치한 피고인들의 행위는 피고인들 자신을 비롯한 위 양정동 일대 주민들의 현재의 부당한 법익 침해를 방위하기 위하여 필요한 상당한 행위라고 할 것이므로, 이는 가사 업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도 정당방위로서 위법하지 아니한 행위라고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 민정석

횡령

2005도9733

2006-09-08

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68136&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 시행 전에 계약명의신탁에 따라서 수탁자가 당사자가 되어 그 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 다음 위 법률 시행 후 1년의 유예기간 내에 실명등기를 경료하지 아니한 경우, 수탁자가 형법 제355조 제1항에 정한 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극) [2] 교회 목사가 주로 교회 신도 등의 헌금으로 매수한 부동산에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 임의로 자신의 채무담보를 위하여 근저당권설정등기를 경료해 준 사안에서 계약명의신탁의 법리가 적용될 여지가 있다고 보아 유죄의 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 제2조,제4조,제11조,제12조 [2]형법 제355조 제1항,부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 제2조,제4조,제11조,제12조

【참조판례】 [1]대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2005. 12. 2. 선고 2005노1646 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 그 판시와 같은 사실들을 종합하여 이 사건 부동산은 피고가 목사로 재직하던 (교회명 생략)교회의 신도 등의 헌금에 의하여 매입한 것으로서 교회신도들의 총유에 속한다고 판단한 다음, ‘피고인이 1992. 7. 29. 피해자인 교회 신도들의 총유인 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 피해자들을 위하여 보관하던 중 2004. 2. 16.경 임의로 피고인의 채무담보를 위하여 공소외 1에게 채권최고액 5,000만 원의 근저당권설정등기를 경료해 주어 이를 횡령하였다.’라는 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 2. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 부동산을 주로 위 교회신도 등의 헌금으로 매수한 것이라는 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 부동산은 원래 공소외 2가 그 명의로 등기하여 소유하고 있었던 사실, 피고인은 1991. 11. 11. 공소외 2와 사이에 피고인을 매수인으로 한 매매계약을 체결한 다음 그에 기하여 1992. 7. 29. 피고인의 이름으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 부동산에 관하여 위 (교회명 생략)교회 또는 그 신도들의 이름으로 등기된 바는 없는 사실 등을 인정할 수 있는데, 이러한 사실관계 아래에서 원심처럼 이 사건 부동산을 (교회명 생략)교회 신도들의 헌금 등으로 매수한 것으로서 그 신도들의 총유에 속하는 것으로 볼 수 있으려면, 위 교회신도들이 계약명의를 피고인에게 신탁하여 피고인의 이름으로 공소외 2와 매매계약을 체결하고 피고인 이름으로 소유권이전등기를 넘겨받은 점, 즉 위 교회신도들과 피고인 사이에 이른바 계약명의신탁관계가 성립되어 있다는 점이 전제되어야 할 것이다. 그런데 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 제2조, 제4조, 제11조, 제12조의 규정에 의하면, 위 법률 시행 이전에 위와 같은 계약명의신탁에 따라서 수탁자가 당사자가 되어 그 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 다음 위 법률 시행 후 1년의 유예기간 내에 실명등기를 경료하지 아니한 경우에 있어서는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하지만 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결참조). 기록에 의하면, 전 소유자인 공소외 2는 위 매매계약의 체결 당시에 매수인 측에서 이 사건 부동산을 교회 용도로 사용하려 한다는 점은 알았지만, 더 나아가서 어떤 경위로 피고인이 매수인이 된 것인지 또는 피고인과 (교회명 생략)교회 신도들이 어떤 관계인지 등에 대해서는 구체적으로 알지 못하였던 것으로 보이므로, 이 사건의 경우 위에서 설시한 계약명의신탁의 법리가 적용될 여지가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 부동산의 소유권을 둘러싼 피고인과 위 교회신도들 사이의 관계가 어떠한 것인지를 따져 보지 아니한 채 만연히 위 교회신도들의 헌금이 이 사건 부동산의 주된 매수자금이었다는 점에만 착안하여 피고인을 이 사건 부동산의 보관자로 단정하고서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

살인

2005도8675

2006-03-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실 중 범죄의 시일의 특정 정도 [2] 증명력에 한계가 있는 간접증거만이 존재하고, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는 경우의 증거평가방법 [3] 형사재판에서 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도 [4] 여러 가지 간접증거가 피고인에게 살인 범행에 대한 혐의를 두기에는 충분하나, 여러 사정에 비추어 그것만으로는 합리적인 의심의 여지없이 피고인의 범행이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 간접증거만에 의하여 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 위 법규정에서 말하는 범죄의 ‘시일’은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. [2] 범행에 관한 간접증거만이 존재하고 더구나 그 간접증거의 증명력에 한계가 있는 경우, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는다면, 만연히 무엇인가 동기가 분명히 있는데도 이를 범인이 숨기고 있다고 단정할 것이 아니라 반대로 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가하는 것이 형사 증거법의 이념에 부합하는 것이라 할 것이다. [3] 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. [4] 여러 가지 간접증거가 피고인에게 살인 범행에 대한 혐의를 두기에는 충분하나, 우발적이거나 금품을 노린 단순 살인사건이 아니라 치정이나 원한 기타 특수한 동기에서 유발되고 사전에 계획된 보복 범행으로 추단됨에도 범행 동기에 관하여 전혀 밝혀진 바가 없고, 피고인의 흔적이 남아 있는 물품이 발견이 쉬운 상태로 허술하게 유기되어 있어 누군가에 의해 의도적으로 연출된 것이 아닌가 하는 의심을 갖게 하며, 사망 시각 즈음의 피고인과 피해자의 행적을 추적하여 보면 피고인과 피해자가 함께 있을 시간이 없거나 매우 짧아서 피고인이 피해자를 살해하는 것은 거의 불가능한 것으로 보이는 점 등의 여러 사정에 비추어 간접증거들만으로는 합리적인 의심의 여지없이 피고인의 범행이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 간접증거만에 의하여 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조 제4항 [2]형사소송법 제307조,제308조 [3]형사소송법 제308조 [4]형법 제250조 제1항,형사소송법 제308조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결(공2004상, 767) /대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4440 판결 /대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결(공2006상, 193) [3]대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결(공2003상, 856)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정재훈 【원심판결】 부산고법 2005. 11. 3. 선고 2004노403 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 위 법규정에서 말하는 범죄의 ‘시일’은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4440 판결참조). 살피건대, 이 사건 공소장에서 이 사건 범행 시간을 2003. 11. 30. 20:00경부터 그 다음날 11:20경까지 사이로 기재하였음은 기록상 명백한바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위와 같은 범행 일시의 기재가 이 사건 공소사실을 다른 사실과 식별할 수 없는 정도이거나 피고인의 방어권을 부당하게 침해하는 것으로서 ‘공소사실이 특정되지 못한 경우’에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들이기 어렵다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 이 사건 피해자 공소외 1이 청산염 중독으로 사망한 사실, 피해자의 집 근처 하수구에서 피해자를 살해하는 데 사용된 청산염이 들어있는 100㎖ 컨디션 병이 발견된 사실, 위 100㎖ 컨디션 병은 75㎖ 컨디션 병과 함께 하나의 파란색 비닐봉지에 담겨 있었는데 위 75㎖ 컨디션 병에 묻어 있던 타액에서 검출된 DNA가 피고인의 DNA와 일치하는 것으로 밝혀진 사실, 그리고 피해자의 사체 옆 머플러 밑에서 파란 에세 담배 1개비가 발견되었고, 위 파란 에세 담배에 묻어 있던 타액에서 검출된 DNA도 피고인의 DNA와 일치하는 것으로 밝혀진 사실 및 피고인의 집 담 밑에서 피해자 소유의 수첩과 신용카드 5장이 발견된 사실 등을 인정한 다음 위 인정 사실을 종합하면 피고인이 피해자로 하여금 청산염이 든 컨디션 음료를 마시게 하여 피해자를 살해하였음을 넉넉히 추단할 수 있다고 판시하고, 위 인정의 컨디션 병이나 피해자 소유의 수첩 등이 위 각 장소에서 발견된 것은 누군가 피고인을 모함하기 위하여 일부러 꾸민 것이고, 사체 옆에서 발견된 담배 1개비는 피고인이 피해자의 사체를 발견한 후에 그곳에서 물고 있던 것을 그대로 두고 나온 것이라는 피고인의 변소는 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없거나 납득할 수 없다고 배척함으로써 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 원심이 인정한 위 각 사실은 모두 과학적 검사에 의하거나 현장 조사에 의해 습득한 증거에 기초한 것으로서 이 사건 범행이 피고인의 소행임을 추단케 하는 유력한 간접사실이 될 수 있음을 부인할 수 없고, 피고인의 변소 내용에도 일관성이 없거나 쉽게 납득할 수 없는 부분이 없지 아니하여, 일응 피고인을 피해자 공소외 1을 살해한 강력한 용의자로 지목하는 것은 당연한 추론으로 보인다. 그러나 피고인이 모함을 주장하며 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 일관하여 범행을 강력히 부인하고 있는 이 사건에 있어 아래에서 보는 바와 같은 여러 정황을 염두에 두고 약간만 시각을 달리하여 보면, 위 간접사실에 의해 바로 피고인이 피해자 공소외 1을 살해하였다고 단정하는 것 역시 설명하기 어려운 허점이 있다. 수사기록에 있는 실황조사서(수사기록 8쪽)와 부검에 관한 수사보고서(수사기록 44쪽)의 각 기재 내용에 의하면, 피해자 공소외 1은 그의 집 거실에서 완전 나체인 상태로 그 주검이 발견되었고, 팬티와 상의 및 하의는 각 그 주위에 흩어져 있었던 사실, 피해자는 청산염에 의해 살해되었음이 밝혀지기는 하였으나 발견 당시 턱 아래와 목 주위에 칼로 찔린 자국이 26군데나 있었고 그 상처들은 피해자를 사망에 이르게 할 치명적인 것은 아니었지만 그 중에는 깊이가 8㎝와 5.5㎝ 정도나 되는 깊은 상처도 있었던 사실, 피해자가 반항한 흔적은 발견되지 않았고 옷에도 혈흔이 묻어 있지 않았으며 그 현장에서는 피해자의 머플러 아래에 에세 담배 1개비와 라이터(담배는 불을 댕긴 적이 없는 온전한 1개비로서, 피고인이 피해자의 사체를 발견한 후에 라이터와 함께 그곳에 두고 왔다고 변소하는 물건이다.)가 발견된 점 외에는 지문 기타 증거가 될 만한 아무런 단서도 찾을 수 없었던 사실, 피해자가 착용하고 있던 금목걸이, 금반지, 금팔찌 등의 귀금속 장신구는 사체에 그대로 착용되어 있었고 작은 방의 장롱 위에 피해자의 금목걸이가 그대로 놓여져 있었던 반면 안방에 있는 화장대의 서랍은 난폭하게 빼어져 바닥에 떨어져 있었고 더덕을 담은 술병도 깨어져 있었으며 실외용 샌달이 방바닥에 들어와 있었고, 작은 방의 장롱도 문이 열린 채 옷가지와 집기류 등이 방바닥에 어지러이 널려 있었던 사실, TV는 전원이 켜진 채로 있었고 현관문도 시정되지 않은 상태로 있었던 사실 등을 엿볼 수 있다. 위 인정에서 보는 바와 같이, 범인이 컨디션 음료로 가장한 청산염을 미리 준비하여 그것으로 피해자를 살해한 다음 다시 칼로 26군데나 찌르고, 귀금속 등에는 손을 대지 아니하고 가구를 부수고 방을 어지럽히기도 한 점 등 엽기적인 범행 현장의 모습에 비추어, 이 사건 범행은 우발적 또는 금품을 노린 단순 살인사건이 아니라 치정이나 원한 기타의 특수한 동기에 유발되고 사전에 치밀하게 계획된 보복 범행으로 추단되고, 또한 피해자의 사체가 완전 나체이면서도 반항한 흔적이 발견되지 않으므로 피해자가 스스로 옷을 벗었거나 아니면 범인이 청산염으로 먼저 피해자를 살해한 다음 그의 옷을 벗긴 후 칼로 찔렀다고 보아야 할 터인데{피해자의 티셔츠에 혈흔이 없는 것으로 보아(수사기록 409쪽 참조) 옷을 입은 채로 칼에 찔리지는 않은 것으로 보인다}, 만일 전자의 경우라면 이 사건은 남자의 범행일 가능성이 높고, 후자의 경우라면 매우 잔인한 수법의 범행으로서 그러한 행동을 유발할 만한 강력하고 충동적인 동기가 있었다고 보아야 할 것이다. 다. 먼저, 이 사건 범행이 사전에 치밀하게 준비된 것이고 범인이 살해 현장에 지문과 같은 작은 단서도 전혀 남기지 않을 정도로 용의주도하였음을 감안하면, 담배 1개비나 라이터와 같은 비교적 눈에 잘 띄는 물건을 현장에 유류하였다는 것은 선뜻 납득이 가지 아니한다. 경찰에서의 압수조서(수사기록 52쪽, 56쪽, 152쪽)에 의하면, 범인이 범행에 사용한 컨디션 병과 칼은 범행 장소에서 불과 22ｍ 떨어진 하수구(수사기록 190쪽)에 버려져 있던 것을 수사 경찰이 하수도 복개용 뚜껑 사이의 틈을 통해 발견하여 이를 수거하였고, 피해자의 수첩과 신용카드 등도 피고인의 집과 외벽 사이의 작은 공간에 노출된 상태로 발견되었는바, 이러한 물건은 수사에 결정적인 단서가 될 물건인데 범인이 이를 발견되기 쉬운 상태로 허술하게 유기하였다는 점(소송기록 174쪽, 179쪽) 역시 마찬가지 이유로 납득하기 어렵다. 더구나 귀금속 등에 손도 대지 아니한 범인이 아무런 가치가 없는 피해자의 수첩이나 카드 등을 가지고 나와 자신의 집 담 안쪽 공간에 노출 상태로 버려두었다는 것은 극히 이해할 수 없는 일이다. 이러한 사정으로 인하여 위와 같이 발견된 증거는 결국, 누군가에 의해 의도적으로 연출된 것이 아닌가 하는 의심을 뿌리치기 어렵고, 이로써 그 증명력은 심히 훼손된다 할 것이다. 라. 피해자의 사체부검결과(수사기록 44쪽)에 의하면 피해자 사체 내에 남아 있던 미나리 등 음식물 상태로 보아 그가 사망한 시각은 대략 식후 1시간 정도 된 때로 추단된다고 하는바, 피해자가 위 음식물을 섭취한 것은 울산시 (상세 지명 생략) 소재 (식당명 생략)가든에서 열린 친목계 모임에 참석하였다가 떠난 2003. 11. 30. 18:00경부터 19:30～40 경 사이인 것으로 보이므로(수사기록 571쪽 이하) 결국, 그의 사망 시각은 대략 같은 날 20:30 전후의 1시간 사이인 것으로 추단할 수 있다(이 사건 수사도 대략 그 시각 즈음에 피해자가 사망하였다는 데 초점을 맞추어 진행된 것으로 보인다). 그런데 그 시각 즈음의 피고인과 피해자의 각 행적을 추적하여 보면, 논리적으로 피고인과 피해자가 피해자의 집에 함께 있을 수 있는 시간이 없거나 매우 짧아서 그 시간에 피고인이 피해자를 살해하는 것은 거의 불가능한 것으로 보인다. 즉, 피해자는 그 날 저녁 위 친목계 모임에 참석하였다가 중요한 약속이 있다는 이유로 19:30경 시각에 콜택시를 불러 혼자 그 자리를 빠져 나왔는데(수사기록 571쪽 이하), 그 택시기사 공소외 2의 진술에 의하면(수사기록 80쪽) 피해자는 계모임 자리를 급히 떠나는 바람에 소지품인 작은 고추(‘땡초’라고 함)를 두고 왔다가 이를 택시가 출발한 약 2분 후에야 알고(‘땡초를 두고 나왔다’는 피해자의 말을 들은 운전기사가 ‘다시 돌아갈까요?’하고 물어보았다는 진술에 비추어 그 때가 택시가 출발한지 얼마 되지 않았을 때이었음을 추측할 수 있어 그 시각이 출발 후 약 2분 정도 되었을 때라는 운전기사의 진술은 신빙성이 높다고 판단된다.) 계모임에 남아있던 일행 중 한 사람인 공소외 3에게 휴대전화를 걸어 모임이 파하면 위 땡초를 피해자의 집에 가져다 달라는 부탁을 하였는데, 조회결과 그 통화 시각은 17:51으로 밝혀졌다(수사기록 204쪽). 피해자는 그의 주거지 근처에 있는 (약국명 생략)약국의 약 20ｍ 못 미친 지점에서 택시를 내려 신원 미상인 여인과 합류하는 것이 목격되었고, 그곳에서 피해자의 집까지는(위 (약국명 생략)약국에서 약 98ｍ 떨어진 지점에 있다. 수사기록 188쪽) 걸어간 것으로 보이는데, 위 (식당명 생략)가든에서 피해자의 주거지까지는 택시로 약 25분 내지 30분 소요되었다는 것이므로(수사기록 82쪽), 출발 약 2분 후에 택시 안에서 전화통화한 시각이 19:51이라면 피해자가 집에 도착한 시각은 아무리 빨리 잡아도 20:10이 넘어야 할 것이고 여유 있게 잡는다면 20:20이 넘어서야 도착했을 가능성도 있다. 한편, 피고인의 바로 앞집에 사는 공소외 4의 진술에 의하면(수사기록 104쪽, 588쪽 611쪽, 소송기록 90쪽 이하 등), 피고인은 그 날 밤 공소외 4의 집에 가서 자정이 넘는 시각까지 자리를 뜨지 않고 소주 4병을 나누어 마셨는데, 그들이 술안주로 하기 위해 인근 중국음식점에 전화로 음식을 주문한 시각이 20:40으로 밝혀졌고(수사기록 294쪽), 또 공소외 4의 집 바로 옆에 소재한 신발가게 주인 공소외 5의 진술에 의하면(수사기록 660쪽, 소송기록 119쪽) 피고인은 공소외 4의 집에 가기 직전에 위 신발가게에서 10분 내지 20분간 공소외 5의 외손자를 업어주며 놀다가 갔다는 것이므로 그 시각을 역산해 보면 빠르면 20:20경, 늦어도 20:30경에는 피고인이 위 신발가게에 있은 것이 확실해 보인다( 공소외 5는 20:20경 피고인이 그의 가게에 왔다고 진술하고 있다). 그런데 피해자 공소외 1의 집에서 위 신발가게까지는 약 265ｍ 떨어져 있어 남자의 통상 걸음걸이로 약 3분(수사기록 187쪽, 소송기록 161쪽) 소요된다는 것이니(50대 여인인 피고인의 걸음 속도로는 이보다 더 걸린다고 보는 것이 합리적이겠지만 보통의 경우보다 빠른 경우를 상정해 본다), 피고인이 위 시각에 신발가게에 있기 위해서는 빠르면 20:17경, 늦어도 20:27경에는 피해자의 집을 나서야 한다는 결론이 될 것이다. 그렇다면 피해자 공소외 1의 사망 시각을 즈음하여 피고인과 피해자가 피해자의 집에 함께 있는 것이 가능한 시간은 최고로 길게 잡아 20:10경부터 20:27경까지 17분을 넘을 수 없고, 오히려 그보다 더 짧을 가능성이 농후한바, 이 사건 범행의 엽기성과 범행 현장의 상황, 피고인의 연령 등에 비추어 볼 때, 피고인이 그토록 짧은 시간 내에 혼자서 이 사건 범행과 그 전후의 과정을 모두 실행하고 나올 수 있으리라고는 도저히 믿기 어렵고, 위와 같은 시간적 배열관계로 보아 그 즈음에 피고인과 피해자가 함께 있었을 가능성은 없다는 극단적 주장도 못할 바 아니어서, 과연 이 사건 범행이 피고인의 소행인지에 대하여 심히 의문을 가지게 하고 있다. 마. 그 위에, 피고인이 범인이라면 피해자가 완전 나체인 상태로 사망하고, 사체가 칼로 26군데나 잔인하게 찔려 있는 이유를 설명하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행에는 필시 매우 강하고 충동적인 동기가 있었다고 보아야 할 것인데, 피고인에게 그와 같은 동기가 있다는 아무런 단서가 없기 때문이다. 오히려 피고인은 사건 발생 얼마 전에 피해자와 알게 되어 그 동안 친구로서 가까이 지내온 사이임이 기록 곳곳에 나타나고 있고, 확인되지 아니한 신빙성 없는 소문 외에는 두 사람 사이에 틈이 벌어졌거나 원한관계가 있음직한 하등의 단서도 발견되지 아니한다. 이 사건과 같이범행에 관한 간접증거만이 존재하고 더구나 그 간접증거의 증명력에 한계가 있는 경우, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는다면, 만연히 무엇인가 동기가 분명히 있는데도 이를 범인이 숨기고 있다고 단정할 것이 아니라 반대로 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가하는 것이 형사 증거법의 이념에 부합하는 것이라 할 것이고, 따라서 별다른 동기도 없는 피고인이 잔인한 방법으로 피해자를 살해하였다고 단정하는 것은 매우 무리한 추리라고 할 수밖에 없다. 또한, 위에서 본 바와 같이 피해자는 계모임의 도중에 중요한 약속이 있다는 이유로 혼자 자리에서 일어나 집으로 향했다는 것인바, 피고인과 피해자는 가까운 곳에 살고 있어 평소에도 얼마든지 만날 수 있는 위치에 있고, 바로 사건 발생 당일 낮에도 함께 만난 일이 있음을 감안하면(수사기록 24쪽, 88쪽 등), 피해자가 계모임을 다 마치지도 않고 중도에 떠나올 만큼 중요한 약속이 바로 피고인과 만날 약속이었다고 보는 것은 매우 비현실적이라 하겠고, 나아가 피해자는 오래 전에 이혼한 다음 도박판에 돈을 대어주고 고리를 취하는 이른바 ‘꽁지’로 혼자 생활하여 온 여인으로서 그 사생활을 다소간 은비하며 살아 온 까닭에 주변이 베일에 가려져 있고, 그런 중에서도 도박판을 자주 벌이고 이성관계도 맺어온 흔적이 감지되는데도(수사기록 24, 29쪽, 68쪽 이하, 120쪽, 192쪽 등) 그 주변에 이 사건 범행의 또 다른 요인이 있는지에 관하여는 수사가 별로 이루어진 흔적이 없어 동기에 관한 의문을 더해주고 있다. 바.형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결참조). 이러한 법리를 염두에 두고 위에서 본 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 거시하는 여러 가지 간접증거는 피고인에게 이 사건 범행에 대한 혐의를 두기에는 충분하다 하겠으나, 그것만으로 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 피고인의 범행이 증명되었다고 보기는 어렵다고 아니할 수 없다. 따라서 그와 같은 간접증거에 의해 피고인을 유죄로 인정하기 위해서는 이 사건 범행이 발생한 당일 저녁의 피고인과 피해자의 행적을 보다 면밀히 조사하여 과연 피고인이 범행을 실행할 만한 충분한 시간적 여유가 있었는지 여부, 피고인에게 피해자를 잔인하게 살해할 만한 동기가 있는지 여부, 범행이 위에서 본 시각과 전혀 다른 시각에 발생하였다고 볼 여지가 있는지 여부 등을 더 심리함으로써 이 사건 범행이 피고인의 소행이었다고 보기에 합리적인 의심이 없을 정도에 이르러야 할 것임에도 불구하고 그러한 조치에 나아감이 없이 위 간접증거만에 의하여 바로 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 결국, 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

사기미수·컴퓨터등사용사기

2006도4127

2006-09-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 컴퓨터 등 사용사기죄의 기수시기

【판결요지】 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익을 취득하였으므로 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다.

【참조조문】 형법 제25조 제1항,제347조의2

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 로쿨 담당변호사 박종규 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 6. 2. 선고 2005노3699, 2006노623(병합) 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결등 참조). 원심판결 및 원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고인에게 이 사건 각 범행의 범의가 인정되고 공범으로서의 책임도 인정된다고 보아, 피고인에 대한 판시 사기미수 및 컴퓨터 등 사용사기의 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 공모공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 형법 제347조의2는 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 이를 처벌하도록 규정하고 있는바,금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익의 취득이 있게 되었다고 할 것이므로 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다. 원심이 봉평농협 용평지소 직원인 공소외인이 피고인 등 다른 공범들의 지시에 따라 위 농협지소에 설치된 컴퓨터 단말기를 이용하여 특정계좌에 무자원 송금의 방식으로 입금을 완료한 행위에 대하여 이를 형법 제347조의2에서 정한 컴퓨터 등 사용사기죄의 기수로 처벌한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에는 거기에 컴퓨터 등 사용사기죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·강도상해·특수강도(일부인정된죄명:준특수강도)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·점유이탈물횡령

2006도4883

2006-09-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 자수의 의미 [2] 피고인이 경찰관의 여죄 추궁 끝에 다른 범죄사실을 자백한 경우, 자수라고 할 수 없다고 한 사례 [3] 자수감경을 하지 아니한 조치의 적부(적극)

【참조조문】 [1]형법 제52조 제1항 [2]형법 제52조 제1항 [3]형법 제52조 제1항

【참조판례】 [1][3]대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결(공1992, 2708)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정철 【원심판결】 부산고법 2006. 7. 6. 선고 2006노253 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 말하고, 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결등 참조). 기록에 의하면, 경찰관이 피고인의 강도상해 등의 범행에 관하여 수사를 하던 중 국립과학수사연구소의 유전자검색감정의뢰회보 등을 토대로 피고인의 여죄를 추궁한 끝에 피고인이 강도강간의 범죄사실과 2004. 11. 23.자 특수강도의 범죄사실을 자백하였음을 알 수 있으므로 이를 자수라고 할 수 없고, 그 밖에 피고인이 자수하였다고 볼 자료가 없다. 또한, 설령피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없는 것이다( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결등 참조). 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 자수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

강제집행면탈

2007도2168

2009-05-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=134348&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법상 강제집행면탈죄의 객체 [2] 이른바 계약명의신탁의 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 부동산이 채무자인 명의신탁자의 재산으로서 강제집행면탈죄의 객체가 되는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다. [2] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 이와 달리 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제327조 [2]형법 제327조,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결(공2002상, 231) [2]대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 2007. 2. 15. 선고 2006노1378 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다. 한편,명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결참조), 이와 달리 소유자가 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효로 되어 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되는데, 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이다. 같은 취지에서, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 아파트를 명의수탁자인 공소외 2 명의로 직접 그 대금 일부를 대출받아 매수하였다면, 이 사건 아파트는 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없고, 따라서 이 사건 강제집행면탈의 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다고 판단한 원심은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강제집행면탈죄의 객체에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

변호사법위반

2005노1588

2006-04-21

전주지방법원

형사

판결 : 확정

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70413&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 ［1］ 이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우 공범으로서의 죄책을 지는지 여부(적극) ［2］ 법무사가 변호사도 법무사도 아닌 자와 공모하여 그로 하여금 금품을 받고 개인회생·파산 등에 관한 법률사무를 취급하게 한 경우, 변호사법 위반죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 ［1］ 이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우에는 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다. ［2］ 법무사가 변호사도 법무사도 아닌 자와 공모하여 그로 하여금 금품을 받고 개인회생·파산 등에 관한 법률사무를 취급하게 한 경우, 변호사법 위반죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 ［1］형법 제33조 ［2］변호사법 제109조 제1호,형법 제30조

【피고인】 피고인 1외 6인 【항소인】 피고인외 1인 【검사】 김도완 【변호인】 변호사 심병연 【제1심판결】 전주지법 군산지원 2005. 11. 24. 선고 2005고단1033 판결 【주문】 피고인 2, 4, 6, 7의 항소 및 검사의 피고인 1, 3, 5에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 항소 이유의 요지 가. 검사의 항소이유 요지 피고인 1, 3, 5에 대한 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 2, 4, 6, 7의 항소이유 요지 (1) 피고인 2, 4, 6의 항소이유 요지는 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다. (2) 피고인 7의 항소이유 요지는 첫째, 피고인은 법무사로서 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)을 개인회생 및 파산 업무를 담당할 사무장으로 고용하여 그로 하여금 개인회생 및 파산 관련 서류를 작성하게 한 것일 뿐, 그와 공모하여 공소사실 기재와 같은 범행을 한 것이 아님에도, 제1심이 이를 유죄로 인정한 것은 채증법칙 위배로 사실을 오인한 것이거나, 법무사의 권한에 관한 법리를 오해한 것이고, 둘째, 피고인이 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)로 하여금 개인회생 및 파산 업무만을 독립 채산 방식으로 운영하게 한 것이 위법하다 해도 이는 법무사법 제21조 제2항에 해당할 수는 있을망정 변호사법 위반죄를 구성하지는 않음에도, 제1심은 이 사건 범행을 변호사법 위반죄로 의율·처단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 법무사에 대한 변호사법의 적용 범위에 관하여 법리를 오해한 위법이 있으며, 셋째, 가사 유죄가 인정되더라도 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 판 단 가. 검사의 항소 이유에 대한 판단 피고인 1, 3, 5가 이 사건 범행에 주도적으로 가담했고, 이 사건 범행이 변호사제도의 근간을 무너뜨리는 중대 범죄임은 명백하나, 위 피고인들이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 개인회생·파산 신청인 등에게 별다른 피해가 발생하지 않은 점, 위 피고인들에게 상대적으로 무거운 형이 선고된 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하면, 제1심판결의 선고 형량이 파기를 면할 수 없을 정도로 가볍다고는 보이지 않는다. 나. 피고인 2, 4, 6, 7의 항소이유에 대한 판단 (1) 피고인 7의 사실오인 주장에 관한 판단 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)이 피고인 1 및 피고인 7과 공모하여 변호사가 아니면서도 금품을 받고 개인회생·파산 등에 관한 법률사무를 처리한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 제1심의 사실인정에는 어떠한 위법도 없다. (2) 피고인 7의 법리오해 주장에 관한 판단 이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우에는 공범으로서의 죄책을 면할 수 없으므로, 비록 법무사인 피고인 7이 직접 개인회생·파산 서류를 작성하거나, 적법하게 채용한 사무원으로 하여금 이를 작성케 하는 행위는 법무사법에 따른 것으로 처벌 대상이 아니라고 할지라도, 그가 변호사도 법무사도 아닌 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)과 공모하여 공소사실 기재의 행위를 한 이상, 이는 변호사법 제109조 제1호, 형법 제30조에 해당한다 할 것이고, 따라서 이와 결론을 같이 한 제1심판결에 무슨 위법이 있다고 볼 수 없다. (3) 피고인 2, 4, 6, 7의 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 2, 4, 6, 7이 이 사건 범행을 위해 조직적으로 사무실을 차리거나 기존의 법무사 사무실을 이용하고, 생활정보지를 통한 광범위한 광고행위를 지속한 점, 광고를 보고 찾아온 다수의 신청인들로부터 받은 액수가 적지 아니하고 범행 규모가 점차 커지고 있었던 점, 범행기간이 짧지 아니하고 본 사건으로 발각되지 않았다면 범행을 계속하였을 것으로 판단되는 점, 위 피고인들이 이 사건 범행이 위법임을 잘 알고 있었거나 최소한 미필적으로 인식하고 있으면서도 별다른 죄의식 없이 범행을 계속한 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하면, 위 피고인들에 대한 제1심판결의 선고 형량은 적정하다고 판단된다(위 피고인들은 자신들이 실제로 취득한 이익보다 추징액이 더 많아 부당하다고 주장하나, 위 피고인들이 실제로 취득한 이익을 확정할 수 없는 이상, 제1심이 위 피고인들이 가담한 범행마다 보수액을 균분하여 피고인 별로 합산한 다음 추징을 선고한 것은 정당하고, 따라서 위 주장은 이유 없다). 3. 결 론 따라서 피고인 2, 4, 6, 7의 항소 및 검사의 피고인 1, 3, 5에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 심준보(재판장) 이영호 김대규

사기·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사

2006도8488

2007-05-31

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정된 경우 사기죄에 해당하는지 여부(적극) [2] 항소법원의 심판범위 [3] 공정증서원본 등에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있는 경우, 공정증서원본불실기재죄의 성립 여부(적극) [4] 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 법인등기부에 기재하게 한 경우, 공정증서원본불실기재죄에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 그 자는 그 주권을 소지하지 않고도 주권을 소지한 자로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 주권상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치며 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라고 하여 달리 볼 것은 아니다. [2] 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 하지만 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있으며 한편, 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수는 없다. [3] 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다. [4] 주식회사의 신주발행의 경우 신주발행에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 신주발행무효의 소에 의해서만 주장할 수 있고, 신주발행무효의 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있으므로( 상법 제429조, 제431조 제1항), 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다.

【참조조문】 [1]형법 제347조,민사소송법 제487조 [2]형사소송법 제361조의4,제364조 [3]형법 제228조 제1항 [4]형법 제228조 제1항,상법 제429조,제431조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1976. 7. 27. 선고 75도634 판결(공1976, 9333),대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결(공2004상, 298) [2]대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결(공1998하, 2628),대법원 2002. 2. 26. 선고 2002도167 판결 [3]대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9402 판결(공2006상, 699)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정지형외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 8. 선고 2005노3952 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 사기죄에 관한 상고이유에 대하여 가.주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 그 자는 그 주권을 소지하지 않고도 주권을 소지한 자로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 주권상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치며, 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 1976. 7. 27. 선고 75도634 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결등 참조). 원심은, 피고인이 법원을 기망하여 공소외 1이 소지한 공소외 2 주식회사의 주권에 대한 제권판결을 받은 것은 사기죄에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 주권의 제권판결 및 소송사기죄의 성립 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심은, 공소외 3 주식회사 소유로 되어 있는 공소외 2 주식회사 주식 55,500주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)는 공소외 2 주식회사의 설립 당시 및 제1차 증자 당시 공소외 1이 타인의 명의를 빌려 주식인수를 하고 그 대금을 납입한 후 자신의 필요에 따라 주주 명의를 공소외 3 주식회사로 변경한 것이거나, 공소외 1이 공소외 3 주식회사 명의로 타인 소유 주식을 양수하고 그 대금을 지급한 후 주주 명의를 공소외 3 주식회사로 변경한 것이고, 공소외 1은 위 주식취득 이후 위 제권판결 당시까지 위 주식에 대한 기명주권을 모두 보관하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 주식은 공소외 1이 취득하여 공소외 3 주식회사에게 명의신탁한 것이라고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하며, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 다.항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있으며 한편, 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2002도167 판결참조). 피고인의 이 사건 항소이유서에 의하면, 사기죄에 관한 피고인의 항소이유는 1심판결에는 법리오해나 이 사건 주식의 소유자가 누구인지에 대한 사실오인이 있다는 것일 뿐이지, 피고인에게 사기의 고의가 있었는지 여부에 대한 사실오인이 있다는 것은 아님이 명백하다. 그리고 피고인의 변호인이 항소이유서 제출기간이 도과한 이후에 원심법정에 제출한 변론요지서에서 위 사기의 범의를 부인하는 취지의 주장을 한 사실이 인정되기는 하지만, 이를 가지고 그와 같은 항소이유가 있었다고 볼 수도 없다. 한편, 피고인의 변호인이 뒤늦게 주장한 위 사기의 범의에 관한 사실오인의 주장은 직권조사사항이 아닐 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식은 공소외 1이 공소외 3 주식회사에게 명의신탁한 것인 점과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 공소외 4가 공소외 3 주식회사의 지분을 취득한 경위, 피고인과 공소외 4, 1 사이의 관계, 피고인이 공소외 2 주식회사의 대표이사로 선임된 경위와 공소외 2 주식회사에서의 역할, 위 제권판결 전후의 피고인의 행동, 특히 피고인은 위 제권판결 당시 이 사건 주식의 주권을 공소외 1이 소지하고 있다는 사실을 잘 알고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 사기의 고의 또는 적어도 미필적 고의가 있었다고 충분히 인정되므로, 위 사실오인 주장은 판결의 결과에 영향을 미치는 것도 아니라고 할 것이다. 그러므로 항소심이 피고인의 변호인이 뒤늦게 한 위 사실오인 주장을 따로 판단하지 아니하고 나머지 항소이유들만 판단하였다고 하여 그러한 원심의 판단에 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 공소외 3 주식회사가 신주 20,000주를 발행하면서 공소외 3 주식회사의 주식 35%를 소유하고 있는 공소외 5 등 3인에게 적법한 통지를 하지 아니하는 등의 방법으로 그들의 신주인수권을 침해하였기에 그 신주발행은 무효임에도, 피고인은 2003. 10. 16. 공소외 4가 위 신주 20,000주를 모두 인수하자 같은 날 서울중앙지방법원 등기과에서 그에 대한 법인등기부 변경등기를 신청하여, 그 정을 모르는 담당 공무원으로 하여금 공소외 3 주식회사의 법인등기부에 주식 수를 40,000주로 변경하는 등기를 경료하게 함으로써 공정증서원본인 위 등기부에 불실의 사실을 기재하여 비치하게 한 이상, 비록 신주발행의 외관이 존재한다고 하더라도 피고인으로서는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 책임을 진다고 판단하였다. 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9402 판결참조). 그러나주식회사의 신주발행의 경우 신주발행에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 신주발행무효의 소에 의해서만 주장할 수 있는 것이고, 신주발행무효의 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있는 것이므로( 상법 제429조, 제431조 제1항), 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나, 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 공소외 3 주식회사의 신주발행으로 인한 법인등기부의 변경등기를 신청할 당시는 물론 그 이후에도 위 신주발행은 신주발행무효의 소를 통한 판결로써 무효로 확정된 바 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 공소외 3 주식회사의 신주를 발행하는 과정에서 일부 주주의 신주인수권을 침해하여 그 신주발행에 무효사유가 있었다고 하더라도 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되지 아니한 상태였던 이상, 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 한 것이 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다 할 것이므로, 피고인의 위 행위에 대하여는 공정증서원본불실기재죄나 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 파기의 범위 그러므로 원심판결 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 한편 원심은 피고인에 대한 위 각 부분을 유죄로 인정된 나머지 죄와 형법 제37조전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 나머지 부분 또한 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 4. 결 론 따라서 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

횡령

2006도8939

2007-02-22

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전의 귀속관계 및 수임자가 위 금전을 임의로 위임자에 대한 자신의 채권에 상계충당한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

【참조조문】 형법 제355조 제1항

【참조판례】 대법원 2002. 9. 10. 선고 2001도3100 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2006. 11. 28. 선고 2006노852 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전도 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위임자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2001도3100 판결참조). 원심은, 그 채용증거들에 의하여 피고인이 향후 위탁판매분을 외상판매분으로 전환하라고 지시하였을 뿐 아니라 이미 위탁판매되어 수금되는 돈을 쥬리아 화장품 판매대금으로 처리하라고 지시하여, 각 점포에서 수금된 위탁판매대금을 피고인이 운영하는 회사운영비로 임의로 사용하였다고 인정하는 한편, 주식회사 쥬리아가 이 사건 당시 공소외 주식회사에 대하여 채권을 가지고 있는 사실은 인정되지만, 두 회사 사이에 상계정산하기로 약정하였다거나 상계의 의사표시도 없는 상태에서 피고인이 공소외 주식회사에 귀속되어야 할 위탁판매대금을 임의로 사용하는 것은 횡령죄를 구성한다는 이유로 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리와 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 불법영득의 의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 그대로 적용할 수 없는 것들이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

사기미수·사문서위조

2006도3591

2007-09-06

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 소송사기죄가 성립하기 위한 요건 [2] 간접정범 형태에 의한 소송사기죄가 성립하는 경우 [3] 갑이 존재하지 않는 약정이자에 관한 내용을 부가하여 위조한 을 명의 차용증을 바탕으로 을에 대한 차용금채권을 병에게 양도하고, 이러한 사정을 모르는 병으로 하여금 을을 상대로 양수금 청구소송을 제기하게 한 사안에서, 갑의 행위는 병을 도구로 이용한 간접정범 형태의 소송사기죄를 구성한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립하는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다. [2] 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다. [3] 갑이 을 명의 차용증을 가지고 있기는 하나 그 채권의 존재에 관하여 을과 다툼이 있는 상황에서 당초에 없던 월 2푼의 약정이자에 관한 내용 등을 부가한 을 명의 차용증을 새로 위조하여, 이를 바탕으로 자신의 처에 대한 채권자인 병에게 차용원금 및 위조된 차용증에 기한 약정이자 2,500만 원을 양도하고, 이러한 사정을 모르는 병으로 하여금 을을 상대로 양수금 청구소송을 제기하도록 한 사안에서, 적어도 위 약정이자 2,500만 원 중 법정지연손해금 상당의 돈을 제외한 나머지 돈에 관한 갑의 행위는 병을 도구로 이용한 간접정범 형태의 소송사기죄를 구성한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제2항 [2]형법 제347조 제2항 [3]형법 제347조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결(공2003상, 1415),대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결(공2004하, 1277),대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도2561 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2006. 5. 11. 선고 2005노3908 판결 【주문】 원심판결 중 사기미수의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 사문서위조의 점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유를 기록과 대조하여 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 차용증의 작성시기가 이 부분 공소사실에서 특정된 2003. 9. 1. 무렵이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄일시에 관한 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 결론을 유지한 것은 옳고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 2. 사기미수의 점에 대하여 가. 공소사실 및 원심의 판단 원심에서 적법한 절차를 거쳐 변경된 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점의 요지는, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로 있던 피고인은 2003. 9. 1.경 사실은 공소외 1 회사가 피해자 공소외 2에게 2,000만 원을 빌려 준 적이 없기 때문에 양도할 채권이 존재하지 아니함에도, 피고인이 공소외 3에 대하여 개인적으로 부담하고 있던 차용금채무 3,500만 원에 대한 변제조로, 공소외 3과 사이에 “채권양도인 공소외 1 회사. 채권양수인 공소외 3. 채권양도인 공소외 1 회사는 공소외 2에 대하여 가지고 있는 차용금채권 전부를 양도하고 양도금은 원금 2,000만 원, 이자 2,500만 원 합계 4,500만 원 전부를 양도한다.”라는 내용의 채권양도계약서를 작성하고, 미리 위조하여 놓은 “금액 : 일금 이천만 원정. 상기 금액을 정히 차용하여 이자는 월 2부로 하여 지급키로 한다. 담보물 : 공소외 1 회사 1층 152호 공소외 2 지분(7.05평). 입금액 25,307,500원을 담보로 함. 차용인 공소외 2. 1998. 8. 20. 공소외 1 회사 대표이사 피고인 귀하”라는 내용이 기재된 공소외 2 명의의 차용증(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 공소외 3에게 교부하여 마치 공소외 1 회사가 공소외 2에 대하여 2,000만 원 상당의 대여금채권을 가지고 있는 것처럼 공소외 3에게 위 허위채권을 양도한 다음, 2003. 12. 12.경 수원지방법원 성남지원에서 그 정을 모르는 공소외 3으로 하여금 피고인으로부터 양도받은 위 허위채권에 기초하여 공소외 2를 상대로 “피고 공소외 2는 금 45,000,000원 및 2003. 9. 1.부터 완제일까지 월 2부의 비율에 의한 금원을 지급하라”는 내용의 양수금 청구소송(2003가단32208호)을 제기하면서 위조된 이 사건 차용증을 증거자료로 제출하게 하여, 이에 속은 위 법원으로 하여금 승소판결을 선고하게 함으로써 공소외 3으로 하여금 공소외 2로부터 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하려고 하였으나, 공소외 2가 응소하고 공소외 3이 2004. 5. 7. 소취하서를 제출함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인이 공소외 3으로 하여금 피고인을 대신하여 공소외 2에 대한 대여금소송을 하게 하는 것을 주된 목적으로 하여 채권양도를 한 것이라면 모르되, 위 공소사실 자체에 나타난 바와 같이, 피고인이 공소외 3에 대한 기존 채무의 변제를 위하여 공소외 3에게 이 사건 차용증상의 채권을 양도하고, 공소외 3도 피고인에 대한 기존 대여금 채권을 변제받기 위하여 위 채권을 양수한 것이라면, 공소외 3은 자신의 이익을 위하여 위 양수금 청구소송을 제기하고 자신이 선임한 변호사를 통해 당사자로서의 소송을 수행하여 승소판결을 얻으려 한 것이어서, 단순히 채권양도인인 피고인에 의해 이용되는 지위에 머무는 데 불과하다고 볼 수는 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인에게 공소외 3의 소송제기에 대한 행위지배가 인정되어 공소외 3이 피고인의 지시에 따라 소송수행을 하는 데 불과한 형식상의 소송당사자에 불과하다거나 피고인과 공소외 3 사이에 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이 사건 채권양도가 이루어진 경우라는 점을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 대법원의 판단 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결, 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결, 2006. 9. 22. 선고 2006도2561 판결등 참조). 그리고 간접정범에 관하여 규정한 형법 제34조 제1항에 의하면, 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌하도록 되어 있으므로, 범죄사실의 인식이 없는 타인을 이용하여 범죄를 실행하게 한 자는 위 법조 소정의 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 교사한 자”에 해당하여 간접정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담한다( 대법원 1955. 2. 25. 선고 4286형상39 판결참조). 따라서자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다. 원심과 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 공소외 1 회사가 신축한 상가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 내의 1층 152호 점포(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에 대하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금의 계약금 및 중도금 명목으로 공소외 1 회사에 합계 25,307,500원을 지급한 공소외 2는 1996. 5. 29.경 이 사건 건물의 공사가 지연됨에 따른 분양계약 해제 및 분양대금 반환 문제와 관련하여 당시 공소외 1 회사의 대표이사로 있던 공소외 4와 말다툼하다가 폭행을 당하여 상해를 입게 된 사실, 이와 같은 폭행사건을 이유로 공소외 2는 1998. 4. 16. 서울지방법원에 공소외 1 회사를 상대로 한 손해배상 청구소송을 제기하였는데, 위 소송이 진행 중이던 1998. 8. 20. 피고인은 당시 공소외 2의 남편으로서 그녀를 대리한 공소외 5에게 2,000만 원을 교부하고 공소외 5로부터 “금액: 일금 이천만 원정. 상기 금액을 공소외 1 회사로부터 정히 차용함. 1998. 8. 20. 차용인: 공소외 2. 공소외 1 회사 대표이사 귀하”라는 내용이 기재된 공소외 2 명의의 차용증(이하 ‘원 차용증’이라 한다)과 위 2,000만 원에 대하여 이 사건 점포를 담보로 제공한다는 내용의 공소외 2 명의의 이행각서를 작성·교부받은 사실, 이후 위 민사소송에서 1998. 12. 11. 공소외 1 회사는 공소외 2에게 181,029,529원(공소외 2의 가족에 대한 위자료까지 포함한 금액이다) 및 이에 대한 법정지연손해금을 지급할 것을 명하는 판결이 선고되었고, 1999. 1. 6. 항소기간의 도과로 위 판결이 그대로 확정되었으며, 이후에도 피고인과 공소외 2 사이에는 위 확정판결에 기한 손해배상금의 지급문제, 공소외 2가 이 사건 건물의 부지와 일부 점포에 대하여 설정해 놓은 가압류의 해제 문제 등을 둘러싸고 분쟁이 지속된 사실, 그런데 원 차용증이 작성된 이후인 어느 날 피고인은 위와 같이 공소외 5에게 2,000만 원을 교부함에 있어 위 금원에 대한 이자를 지급받기로 약정한 사실이 없음에도 공소외 2 또는 공소외 5의 동의 없이 월 2부의 이자 및 이 사건 점포를 차용금에 대한 담보로 제공한다는 내용을 기재한 공소외 2 명의의 이 사건 차용증을 작성한 사실, 그 후 피고인은 2003. 9. 1.경 피고인의 처가 인테리어 사업과 관련하여 3,500만 원의 채무를 부담하고 있던 공소외 3에게 이 사건 차용증을 보여주며 “ 공소외 2가 전 대표이사로부터 폭행당하여 병원에 입원하게 되었을 때 병원비가 없다고 하므로 피고인이 공소외 5에게 2,000만 원을 빌려 주면서 이 사건 차용증을 받아두었다. 이렇게 공소외 2로부터 돈을 받을 것이 있으니 나의 채권을 양도받아서 소송을 제기하여서라도 돈을 받으라”고 말하면서 이 사건 차용증상의 채권원리금 4,500만 원(원금 2,000만 원 + 약정이자 2,500만 원)을 양도하는 내용의 채권양도계약서를 작성하여 주고 이 사건 차용증을 공소외 3에게 교부한 다음 2003. 11. 29.경 공소외 2에게 위 채권양도의 통지를 한 사실, 그 무렵 피고인은 공소외 3과 함께 법무법인 창조의 공소외 6 변호사를 찾아가서 공소외 2를 상대로 소송을 제기하는 문제를 상담하였는바, 이 때 위 변호사는 “ 공소외 2가 위 손해배상채권에 기한 상계처리 주장을 하게 되면 소송을 제기해 보아야 돈을 받을 길이 없다고 하면서 소송을 제기하지 말라”는 취지로 만류하였음에도 피고인은 소송을 강행하여 달라고 요구한 사실, 공소외 3은 피고인과의 친분관계상 공소외 2에 대한 권리를 주장하는 피고인의 말과 이 사건 차용증의 기재 내용을 그대로 믿은 나머지 공소외 2에게 이 사건 차용증 내용의 진위를 확인해 보거나 채권양수금의 지급을 요구하여 보지도 아니한 채 피고인으로부터 양도받은 채권에 기초하여 2003. 12. 12. 공소외 2를 상대로 양수금 청구소송을 제기하였고, 얼마 후 위 공소외 6 변호사가 공소외 3의 대리인으로 선임되어 위 소송을 수행한 사실을 알 수 있다. 한편, 기록에 의하면 위와 같이 공소외 2와 공소외 1 회사 사이의 손해배상소송이 진행 중이던 1998. 8. 20. 피고인이 공소외 5에게 2,000만 원을 교부한 이유에 대하여, 피고인은 공소외 2가 공소외 1 회사의 전 대표이사에게 폭행당한 이후로 병원치료비도 없고 카드사용대금도 갚지 못하는 등으로 생계가 막막하다고 공소외 5가 읍소하면서 돈을 빌려달라고 사정하여 위 2,000만 원을 대여한 것이라고 주장하는 반면, 공소외 2와 공소외 5는 위 손해배상채권의 보전을 위하여 이 사건 건물 내 점포에 대하여 가압류를 하려고 하였더니 피고인이 하지 말라고 하면서 소송비용 보전 명목으로 교부한 돈인데, 당시 피고인이 법인 내부의 회계처리상의 편의를 위하여 차용 형식으로 서류를 해 달라고 요청하여 원 차용증과 이행각서를 작성해 준 것에 불과하다고 다툰다. 사실관계가 이와 같다면, 공소외 3 명의로 제기된 위 양수금 청구소송은 피고인이 공소외 1 회사와 공소외 2 사이의 실체적 권리관계에 대하여 피고인의 말을 전적으로 믿고 있는 공소외 3을 원고로 내세워 제기한 것으로 볼 수 있다. 우선 위 소송에서의 청구금액 중 원금 2,000만 원 부분에 관하여 보면, 위 2,000만 원이 교부된 명목에 관하여 공소외 2 측의 진술을 받아들인다 하더라도, 이는 공소외 1 회사가 공소외 2에게 지급하여야 할 손해배상금 또는 소송비용을 판결확정 전에 미리 지급한 성격의 금원으로서 궁극적으로는 공소외 1 회사가 공소외 2에게 지급하여야 할 채무액에서 공제되어야 할 금액이고, 따라서 이와 같이 공소외 1 회사가 적어도 공소외 2에 대하여 그 손해배상채무액에서 위 2,000만 원의 공제를 주장할 권리를 가지고 있었던 이상, 위 양수금 청구소송에서의 청구금액 중 위 2,000만 원을 구하는 부분은 피고인이 법률적 평가를 잘못하여 대여금채권으로 주장하도록 한 것이지, 그 본질에 있어서 자신의 정당한 권리행사의 일환으로 이루어진 것이 아니라 허구의 주장과 증거조작을 통하여 법원을 기망하려고 시도한 것으로 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하여 소송사기를 구성한다고는 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인에게 공소외 1 회사의 공소외 2에 대한 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않았다는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식이 있었다고 할 수도 없으므로, 비록 그 이유설시에 있어서 적절하지 않은 부분이 있기는 하나 위 원금 2,000만 원 부분에 대하여 간접정범에 의한 소송사기죄가 성립하지 않는다고 본 원심판결은 그 결론에 있어서 정당하다. 그러나 위 양수금 청구소송에서의 청구금액 중 약정이자로 2,500만 원 및 그에 대한 2003. 9. 1.부터 월 2푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 부분에 관하여 보면, 피고인은 이 사건 차용증이 위조된 것이고 그 차용증의 기재 내용 중 적어도 약정이자에 관한 부분은 허위라는 정을 명백히 인식하고서 그러한 인식이 전혀 없는 공소외 3을 도구로 이용하여 공소외 2를 상대로 위 소송을 제기한 것으로 충분히 인정할 수 있다. 다만, 만일 피고인이 공소외 2 측에게 교부한 위 2,000만 원의 권원이 대여금과 같이 공소외 1 회사에게 그 반환청구권을 유보시킨 것이라면, 약정이자 명목으로 청구하는 금원 중 적어도 법정지연손해금에 상당하는 금원에 관하여는 허위의 주장과 조작된 증거에 의하여 법원을 기망하는 소송사기의 대상에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 경우에는 약정이자 명목으로 구하는 금원 중 법정지연손해금을 초과하는 부분에 한하여 소송사기가 성립할 뿐이라고 보아야 한다. 따라서 원심으로서는 위 2,000만 원이 어떠한 명목으로 교부된 것인지에 대한 사실관계를 확정한 다음 이에 기초하여 위 양수금 청구소송에서 약정이자로 청구하는 금원 부분 중 소송사기에 해당하는 부분이 전부인지 일부인지를 가렸어야 함에도, 앞에서 본 바와 같은 이유를 들어 위 약정이자청구 부분 전부에 대하여 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하지 않는다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 간접정범 및 소송사기에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 사기미수의 점에 대한 부분에는 일부에 파기사유가 있으나 나머지 부분과 일죄를 이루고 있어 전부를 파기할 수밖에 없으므로, 원심판결 중 사기미수의 점에 대한 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

공갈·업무상횡령·무고·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동협박)·총포·도검·화약류등단속법위반·업무상배임

2004도6280

2006-10-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 소송사건의 변호사 비용을 단체의 비용으로 지출한 경우, 그 비용 지출에 대한 횡령죄 성립 여부의 판단 기준 [2] 재건축조합장이 개인 명의의 손해배상청구소송을 위하여 변호사를 소송대리인으로 선임하고 그 선임료를 재건축조합의 비용으로 지출한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 본 사례 [3] 재건축조합장이 재건축조합의 자금으로 조합장 개인의 위법행위에 관한 형사사건의 변호사 비용을 지출함에 있어 이사 및 대의원회의 승인을 받은 것이 횡령죄 성립에 영향을 주는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다. [2] 재건축조합장이 개인 명의의 손해배상청구소송을 위하여 변호사를 소송대리인으로 선임하고 그 선임료를 재건축조합의 비용으로 지출한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 본 사례. [3] 재건축조합 조합장이 조합장 개인을 위하여 자신의 위법행위에 관한 형사사건의 변호인을 선임하는 것을 재건축조합의 업무라고 볼 수 없으므로, 그가 재건축조합의 자금으로 자신의 변호사 비용을 지출하였다면 이는 횡령에 해당하고, 위 형사사건의 변호사 선임료를 지출함에 있어 이사 및 대의원회의 승인을 받았다 하여도 재건축조합의 업무집행과 무관한 조합장 개인의 형사사건을 위하여 변호사 선임료를 지출하는 것이 위법한 이상 위 승인은 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조 [2]형법 제355조 제1항,제356조 [3]형법 제355조 제1항,제356조

【참조판례】 [1][2]대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결(공2003하, 1489) [3]대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결(공1990, 829),대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도4735 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 백윤재외 5인 【원심판결】 수원지법 2004. 9. 6. 선고 2004노1064 판결 【주문】 원심판결의 유죄 부분과 무죄 부분 중 2003. 3. 21. 및 2003. 4. 11.자 업무상횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호인의 상고이유에 관하여 가. 2002. 2. 21.자 업무상배임 및 2003. 4. 29.자 업무상횡령의 점 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한한다 할 것이므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나, 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고, 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다 할 것이다. 원심이 인용한 제1심법원이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 2002. 2. 21.자 업무상배임의 점은 피고인 개인의 명예를 훼손하는 중부일보의 보도에 대한 피고인 개인 명의의 손해배상청구소송을 위하여, 2003. 4. 29.자 업무상횡령의 점은 공소외 1이 피고인 개인의 명예훼손행위 및 허위고소가 있었다고 주장하며 제기한 손해배상청구소송을 위하여, 변호사를 소송대리인으로 선임하고 그 선임료를 재건축조합의 비용으로 지출한 경우인바, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 소송은 피고인 개인이 소송주체가 된 것으로 기록상 ○○재건축조합(이하 ‘조합’이라고 한다)을 위하여 조합의 비용으로 그 소송을 수행하여야 할 특별한 필요성도 찾아볼 수 없으므로 피고인의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상배임죄 및 업무상횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 총포·도검·화약류 등 단속법 위반, 각 무고의 점 원심이 인용한 제1심법원이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원심이 피고인에 대한 판시 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 및 총포·도검·화약류 등 단속법 위반, 각 무고의 점을 유죄로 인정한 것은 다음에서 보는 직권파기사유 이외에는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 변호인이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 공갈의 점 기록과 원심판결 이유를 대조하여 보면, 피고인이 공소외 2를 협박하여 그로부터 2천만 원을 교부받았다고 볼 증거가 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 공갈의 점에 관한 채증법칙 위반의 위법이 없다. 나. 2003. 3. 21. 및 2003. 4. 11.자 업무상횡령의 점 (1) 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2003. 3. 21.경 원심 판시 2. 가. (1)항의 공소사실, 즉 재건축업무대행사에 대해 사례금을 주지 않으면 신탁등기 등의 대행을 위한 법무사선임계약을 지연시키는 등의 방법으로 그 업무전반에 협조하지 아니할 것 같은 태도를 보여 위 업무대행사의 실질적 대표인 공소외 2로부터 2천만 원을 넣어둔 물품보관함의 열쇠를 건네받아 그 돈을 갈취하였다는 내용으로 △△△△△△ 전무 공소외 3에 의해 고소당하자, 위 조합 명의의 국민은행 통장에 업무상 보관중이던 돈 2,000만 원을 변호사 선임비 명목으로 변호사 사무원 공소외 4의 통장으로 송금하고, 같은 해 4. 11.경 이미 같은 해 3. 18.경 공소외 5로부터 차용하여 변호사에게 선임비로 지급한 바 있는 돈 1,000만 원에 대한 변제 명목으로 위 조합 명의의 통장에 업무상 보관중이던 돈 1,000만 원을 공소외 5에게 송금하여 이를 개인용도로 임의소비함으로써 조합공금 합계 3,000만 원을 횡령하였다라고 함에 있고, 이에 대해 원심은 그 채용증거를 종합하여, 공소외 3이 고소한 내용은 사안이 중하고 유죄의 소명도 상당하여 자칫 피고인의 구속으로 조합장의 직무집행이 사실상 정지당함으로써 법인의 업무수행에 막대한 지장을 받게 될 위험이 아주 큰 것이었고, 한편 위 혐의사실은 그 진위여부가 객관적으로 명확하지 아니할 뿐더러 고소의 주목적이 조합장의 직무집행을 방해하는 데 있음을 엿볼 수 있어 조합으로서는 위 고소에 대항하여 적극적으로 항쟁할 여지가 충분히 있다고 할 것이어서, 피고인은 급한대로 2003. 3. 13.자 이사회결의를 거쳐 이 사건 변호사 선임비용을 우선 지출하고, 같은 해 4. 12. 이사 및 대의원회에서 위 지출내역을 보고·인준을 받은 것이니, 사정이 이와 같다면 피고인이 지출한 위 변호사 비용은 조합의 업무수행에 필요한 비용에 해당한다고 봄이 상당하고 이를 횡령한 것이라고 보기는 어려우므로 결국, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 비록 이 사건에 있어 위 공갈의 공소사실에 대하여는 이를 유죄로 인정할 증거가 없어 무죄를 선고할 수밖에 없다 할 것이나(위 가.항 참조), 앞서 1. 가.항에서 본 단체 대표자를 위한 변호사 비용 지출에 관한 법리에 기록에 나타난 사실관계를 대조하여 보면, 위 공갈의 고소 및 공소사실의 내용은 재건축조합 조합장으로서의 적법한 업무집행에 관련된 것이 아니라 조합장 개인의 위법행위에 관한 것일 뿐이고, 그러한 개인적 비리와 관련하여 조합장이 구속됨으로써 재건축조합의 업무 수행에 지장이 초래된다 하여도 이는 그 개인에 대한 적법한 법 집행으로 인하여 재건축조합이 입는 반사적인 불이익에 지나지 않으므로, 가사 그 고소사실에 대한 혐의가 분명하지 않고 조합장의 업무집행을 방해하는 데 고소의 주목적이 있었다 하더라도,조합장 개인을 위해 위 형사사건의 변호인을 선임하는 것이 재건축조합의 업무라고 볼 수는 없다 할 것이니, 이러한 사정 아래 피고인이 재건축조합의 자금으로 그 자신의 변호사 비용을 지출하였다면 이는 횡령에 해당한다고 보아야 할 것이고, 나아가 피고인이 공갈 고소사건의 변호사 선임료를 지출함에 있어 2003. 4. 12. 이사 및 대의원회의 승인을 받았다 하여도 재건축조합의 업무집행과 무관한 피고인 개인에 대한 고소사건을 위하여 변호사 선임료를 지출하는 것이 위법한 이상 위 각 결의는 그 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다( 대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결참조). (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 그가 설시한 위 사유만으로 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 이는 결국 업무상횡령죄의 법리를 오해하거나 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 심리를 다하지 아니한 결과 사실을 잘못 인정한 위법을 저지른 것으로서 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 직권으로 판단한다. 원심은 피고인의 판시 야간협박으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄에 대하여 개정 전의 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하였다. 그러나 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정·시행된 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’은 구법 제2조 제2항중 야간에 형법 제283조 제1항의 죄를 범한 자를 가중처벌하는 부분을 삭제하였고, 이는 형사소송법 제383조 제2호소정의 ‘판결 후 형의 폐지가 있는 때’에 해당하므로, 구법을 적용한 이 부분 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었고, 위 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분도 함께 파기를 면할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결의 유죄 부분과 원심판결의 무죄 부분 중 2003. 3. 21. 및 2003. 4. 11.자 업무상횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

명예훼손

2006도5924

2007-10-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69052&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 명예훼손죄의 성립요건인 ‘사실의 적시’의 의미와 판단 기준 및 종교적 비판의 자유 [2] 특정 종교집단의 목사에 대한 비판이 의견표명일 뿐 사실의 적시로 보기 어렵고 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 명예훼손적 표현에 해당하지 않는다고 보아 명예훼손죄의 성립을 부정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제307조,헌법 제20조 [2]형법 제307조,헌법 제20조

【참조판례】 [1]대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결(공1996하, 2983),대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 판결(공1997상, 1689),대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결(공2000상, 885),대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 판결(공2003하, 1655),대법원 2007. 6. 15. 선고 2004도4573 판결,대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도2824 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 로고스 담당변호사 양인평외 2인 【원심판결】 대전지법 2006. 8. 10. 선고 2006노621 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하는데, ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도2824 판결등 참조),적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하는 것이며, 비록 사실을 적시하였더라도 그 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조소정의 명예훼손죄는 성립하지 않으며( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2004도4573 판결등 참조),헌법상 종교의 자유가 보장되는 점에 비추어 다른 종교 또는 종교집단을 비판할 자유 역시 최대한 보장되어야 한다( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 보면, 이 사건 유인물의 내용 중에서 “ 공소외인(대한예수교침례회)는 구원파 계열의 이단이다.”, “ 공소외인은 체계적으로 신학을 공부한 적이 없다.”라는 기재부분은 그 의견의 기초가 되는 사실을 함께 기술하면서 의견을 표명한 것으로서 피고인들의 주관적인 종교적·교리적 분석에 기초한 순수한 의견 또는 논평에 해당하는 것이고, “ 공소외인이 기성교회를 공격하고 폄하하며 자기들을 드러내기만을 고집하려고 시도하였다.” 또는 “ 공소외인의 시도를 막아 우리 고장 대전이 이단들이 발호하는 도시라는 불명예를 씻어내고 우리 고장 대전과 우리 가정 및 자녀를 지켜내자.”라는 등의 기재부분이나 “성경 위에 활동하는 마귀나 벌레 등을 젓가락으로 집어내는 형상”을 희화한 그림부분 역시 전체적인 맥락에서 피고인들의 의견을 표명하고 있는 것일 뿐 이를 사실의 적시에 해당한다고 보기 어려우며, “구원파는 ‘성경세미나’라는 모임을 통하여 대전시민에게 다가간다.”라는 기재부분 등은 공소외인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 명예훼손적 표현에 해당하지 않으므로, 피고인들이 이 사건 유인물을 배포한 행위를 명예훼손죄로 의율할 수 없다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 피고인들에게 무죄판결을 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 명예훼손죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 피고인들에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

위증

2006도9463

2007-03-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68526&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우, 위증죄의 죄수(=포괄일죄) 및 그 기판력이 미치는 범위 [2] 같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 최초 한 선서의 효력을 유지시킨 상태에서 수 개의 허위진술을 하는 경우 위증죄의 죄수

【참조조문】 [1]형법 제37조,제152조,형사소송법 제326조 제1호 [2]형법 제37조,제152조,형사소송법 제247조 제2항,제326조 제1호

【참조판례】 [1]대법원 1998. 4. 14. 선고 97도3340 판결(공1998상, 1418) [2]대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도60 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 다울 담당변호사 서정욱 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 12. 6. 선고 2005노3582 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니므로, 당해 위증 사건의 허위진술 일자와 같은 날짜에 한 다른 허위진술로 인한 위증 사건에 관한 판결이 확정되었다면, 비록 종전 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분과 당해 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분이 다르다 하여도 종전 사건의 확정판결의 기판력은 당해 사건에도 미치게 되어 당해 위증죄 부분은 면소되어야 한다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 97도3340 판결참조). 나아가 행정소송사건의같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수 개의 허위진술을 하더라도 최초 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언한 이상 1개의 위증죄를 구성함에 그친다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도60 판결참조). 이러한 법리에 비추어 원심이 이 사건 제3차 변론기일에서의 증언이 무죄로 확정되었다는 이유로 이 사건 제1차 변론기일 및 제3차 변론기일에서의 증언을 허위진술이라는 이 사건 공소사실에 대하여 면소의 판결을 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

부당이득

2007도6441

2007-12-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=159279&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 부당이득죄에 있어서 ‘궁박’ 및 ‘현저하게 부당한 이익의 취득’의 의미와 그 판단 기준 [2] 토지매수인인 건설회사가 아파트 건설사업의 순조로운 진행과 막대한 은행융자금 이자의 부담을 피하기 위해 토지소유권을 시급히 확보해야 하는 처지여서 목적 토지에 관하여 명의자인 문중원들과 문중 사이의 소유권 분쟁에 관한 민사소송의 종료시까지 기다릴 여유가 없는 사정을 이용하여, 문중 대표자이자 목적 토지의 공유지분권자인 사람이 자기 지분에 대해 문중 명의 매매계약과 따로 별도의 매매계약을 체결하고 나머지 지분권자들의 3배 이상의 매매대금을 수령한 것은 건설회사의 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이득을 취한 것으로서 부당이득죄가 성립한다고 본 사례

【참조조문】 [1]형법 제349조 제1항 [2]형법 제349조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결(공2005상, 789),대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8386 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박준섭 【원심판결】 대구지법 2007. 7. 3. 선고 2007노789 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 175일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 가.부당이득죄에 있어서 궁박이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장 경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등이 종합적으로 고려되어야 한다( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8386 판결참조). 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지는 달성배씨 (이름 생략)문중의 소유로서 피고인 등 11명에게 공동으로 명의신탁된 것이기는 하였으나, 피고인을 제외한 명의자 10명은 자신들 또는 그 부(부) 등이 이 사건 토지의 형성에 상당한 기여를 한 점을 들어 이 사건 토지가 자신들의 공유라고 주장하고 있어 피고인을 중심으로 한 일부 문중원들과 나머지 명의자 10명을 중심으로 한 문중원들 사이에 이 사건 토지의 소유권에 관하여 다툼이 있어 왔던 사실, 그러한 상태에서 피해자 주식회사 성원디앤씨(이하 ‘성원디앤씨’라고 한다)가 이 사건 토지 일원에 1,824세대의 대단위 아파트 건설사업을 추진하면서 2004. 11. 23.경 이 사건 토지의 명의수탁자인 공소외 1 등 5명으로부터 그들 명의로 소유권이전등기되어 있던 지분을 매수하였음에도 (이름 생략)문중의 종전 회장 공소외 3 역시 나머지 명의자 10명에 속하여 별다른 조치를 취하지 아니하자, 피고인은 (이름 생략)문중 임시총회의 소집을 주도하여 문중원 12명이 참석한 회의에서 공소외 2를 회장으로 내세우는 한편 자신은 총무로 선임되어 이 사건 토지와 관련하여 사실상 피고인이 (이름 생략)문중의 전권을 행사할 수 있게 된 사실, 피고인은 (이름 생략)문중 명의로 이 사건 토지에 대하여 처분금지가처분 신청을 함과 아울러 성원디앤씨와 등기명의자 등을 상대로 토지지분권이전등기의 말소등기절차 및 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 취지의 민사소송을 제기하였는데, 당시 성원디앤씨는 위 아파트 건설사업 계획의 승인 및 분양허가 등을 받기 위하여 이 사건 토지의 소유권을 반드시 확보하여야 할 뿐만 아니라 2005. 2.경 한국산업은행 등과 위 사업 시행을 위한 업무협약을 체결하고 1,530억 원을 연이율 7.3%로 대출을 받아 이에 대한 한 달 이자만 7억 원 가량에 이르고 위 대출금 중 700억 원 상당을 위 사업부지내에 있는 토지 매수대금으로 지급한 상태여서 위 아파트 건설사업을 포기할 수도 없고 또한 상당한 기일이 소요되는 위 민사소송의 종료시까지 기다릴 여유가 없었던 사실, 이에 따라 성원디앤씨로서는 피고인 등 명의자 11명으로부터 이 사건 토지를 매수하는 외에 (이름 생략)문중과의 사이에서도 별도로 매매계약 협상을 진행할 수밖에 없었는데, (이름 생략)문중을 대표한 피고인과의 협상을 거쳐 2005. 6. 9. (이름 생략)문중으로부터 이 사건 토지를 28억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서, 이와 별도로 이 사건 토지의 매매에 관한 (이름 생략)문중의 전권을 행사하는 피고인으로부터 피고인 명의의 1/11지분의 매매대금으로 17억 원을 지급하여 주지 않으면 피고인의 지분에 관한 매매계약은 물론 (이름 생략)문중과 성원디앤씨와의 매매계약도 체결할 수 없다는 요구를 받고 피고인 명의의 1/11 지분에 대한 매매대금으로 위 돈을 지급한 사실, 성원디앤씨가 피고인 이외의 나머지 명의자들에게 지급한 매매대금 중 최고액은 4억 5천만 원인 사실을 알 수 있다. 이와 같은 위 아파트 건설사업의 경과, 이 사건 토지에 관한 위 각 매매계약의 경위 등 제반사정을 종합하여 보면, 성원디앤씨가 피고인에게 17억 원을 지급할 당시 성원디앤씨는 위 아파트 건설사업을 시급히 진행하여야 할 절박한 상황에 처해 있어 궁박한 상태에 있었다고 할 것이고, 성원디앤씨가 피고인 등 명의자 11명과 매매계약을 체결한 외에 (이름 생략)문중과의 사이에서도 매매계약을 체결하게 된 것은 이 사건 토지에 관하여 (이름 생략)문중과 명의자들 사이에 그 소유권에 관한 분쟁이 있었기 때문으로 위 각 계약은 별개의 계약임이 명백하고, 피고인이 성원디앤씨로부터 지급받은 17억 원은 피고인 이외의 나머지 명의자들이 지급받은 매매대금에 비하여 현저한 이득으로서, 그 차액 12억 5천만 원은 피고인이 이 사건 토지의 처분에 관한 (이름 생략)문중의 전권을 행사하는 지위에 있으면서 이 사건 토지를 매수하기 위해서는 피고인의 요구에 응하지 않을 수 없는 성원디앤씨의 궁박한 상태를 이용하여 취득한 부당이득이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 다. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 지급받은 17억 원 중 12억 5천만 원 부분을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 부당이득죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유서에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않고, 원심이 이 사건 토지는 (이름 생략)문중의 소유로서 피고인 등 11명에게 명의신탁되어 있다는 것을 전제로 판단하였으면서도 이 사건 토지가 (이름 생략)문중의 소유가 아니라 피고인 등 11명의 공유임을 전제로 판단한 제1심의 잘못을 바로 잡지 않기는 하였지만, 피고인이 지급받은 17억 원 중 12억 5천만 원 부분이 유죄로 인정되는 이상 원심의 그러한 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인과 성원디앤씨 사이의 매매계약 협상을 피고인이 주도하여 부당이득을 하였다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

특수공무집행방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)·야간주거침입절도·상해·감금

2006노172

2006-07-28

대전고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 [1] 협박죄에서 ‘협박’의 의미 [2] 애인관계인 여성이 만나주지 않는다는 이유로 자신의 집 안에 있던 물건을 집어던지고 부엌칼로 손가락을 자르거나 배를 갈라 자해하려는 시늉을 하면서 자신의 요구를 거절하지 못하게 한 행위가 협박죄의 ‘협박’에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 협박죄에서 ‘협박’은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악의 고지를 의미하고, 여기에서의 해악은 법익의 침해를 의미하는데 침해될 법익의 종류에는 제한이 없고 의사결정이나 행동의 자유도 포함된다. [2] 애인관계인 여성이 만나주지 않는다는 이유로 자신의 집 안에 있던 물건을 집어던지고 부엌칼로 손가락을 자르거나 배를 갈라 자해하려는 시늉을 하면서 자신의 요구를 거절하지 못하게 한 행위는 거동이나 태도로 피해자에게 해악의 고지를 한 것으로서 협박죄의 ‘협박’에 해당한다.

【참조조문】 [1]형법 제283조 제1항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항,제3조 제1항 [2]형법 제283조 제1항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항,제3조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결(공1998상, 1106)

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 이수철 【변호인】 변호사 이재덕 【원심판결】 청주지법 2006. 5. 11. 선고 2006고합75 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인에 대한 형을 징역 2년으로 정한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 45일을 위 형에 산입한다. 압수된 칼 1자루(압수물 목록 1호)를 몰수한다. 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 심신장애 피고인은 원심 판시 범죄사실 제3, 4항의 범행 당시 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었는데도 원심이 이를 간과하였다. (2) 양형부당 피고인에 대한 형을 징역 2년으로 정한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 피고인이 피해자에게 화를 내며 선풍기 등을 집어던지고, 피고인의 왼손을 도마 위에 올려놓고 부엌칼로 손가락을 자를 듯한 모습을 보이고, 다시 “배를 가르고 창자를 꺼내어 보여 준다.”라고 말하면서 부엌칼을 피고인의 배에 대고 긋는 시늉을 한 것은 피해자의 정신적인 평온함에 대하여 거동 또는 태도에 의한 묵시적인 해악의 고지로서 협박죄를 구성하는데도, 원심은 협박죄의 법리를 오해한 나머지 이 사건 공소사실 중 흉기휴대 협박의 점에 대하여 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다. 2. 판 단 가. 피고인의 주장에 대하여 (1) 심신장애 부분 피고인이 그 주장 범행 당시 술을 마셨던 사실은 인정되나, 범행의 경위, 수단, 범행 전후 피고인의 행동 등에 비추어 볼 때, 피고인이 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (2) 양형부당 부분 피고인이 비록 자신의 잘못을 뉘우치고 있고, 특수공무집행방해죄를 제외한 나머지 죄의 피해자인 공소외인과 합의가 이루어진 사정은 인정된다. 그러나 피고인은 애인인 공소외인이 자신의 말을 듣지 않는다는 이유로 차량에 태운 뒤 내려달라는 요구를 무시하고 난폭운전을 하여 감금하고, 손가락을 다치게 하였으며, 공소외인의 집에 침입하여 앨범 및 결혼식 비디오테이프 1개를 훔쳤다. 거기다가 피고인을 체포하려던 경찰관을 공업용 칼로 턱과 어깨 부위를 찔러 약 40바늘을 봉합할 정도로 다치게까지 하였다. 또 피고인은 2002. 3. 27. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄 등으로 징역 5월의 형을 선고받아 그 형의 집행을 종료한 지 2년여 만에 이 사건 감금 및 상해의 범행을 저질러 누범에 해당한다. 이와 같은 사정에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 방법, 범행 후 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 선고형량이 너무 무거워서 부당하다고 인정할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 나. 검사의 주장에 대하여 (1) 이 사건 공소사실 중 흉기휴대 협박의 점의 요지 피고인이 2004년 7월 중순 일자불상 20:00경 피고인의 자취방으로 피해자 공소외인을 데리고 가, 피해자가 차를 함께 마시자는 피고인의 제의를 거절하고 만나주지 않으려고 하였다는 이유로, 선풍기 리모컨 등을 집어던지고 피고인의 왼손을 도마 위에 올려놓고 흉기인 부엌칼을 오른손에 든 채 손가락을 자를 듯한 모습을 보이고, 다시 “배를 가르고 창자를 꺼내어 보여준다.”라고 말하면서 부엌칼을 피고인의 배에 대고 긋는 시늉을 하는 등 여성인 피해자가 보는 앞에서 잔인한 행위를 해서 피해자에게 엄청난 정신적 위해를 가할 것 같은 태도를 보여 피해자를 협박하였다. (2) 원심의 판단 원심은, 협박죄에 있어서 ‘협박’이라 함은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 이때 ‘해악’은 해악 고지의 상대방이나 그와 밀접한 관계에 있는 사람의 생명, 신체, 자유 등에 대한 침해를 의미하는데, 피고인이 공소사실과 같이 피해자가 보는 앞에서 자해할 듯한 태도를 보인 것만으로는, 그로 인하여 피해자가 공포심을 느꼈다 하더라도, 피해자 등의 법익에 대한 침해를 고지하였다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (3) 이 법원의 판단 (가) 피고인의 원심법정에서의 진술, 공소외인의 경찰에서의 각 진술 등을 종합하면, 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. ① 피고인은 2003년 10월 무렵 청주시에 있는 나이트클럽에서 일하다가 그곳에 놀러 온 피해자 공소외인을 만나 사귀면서 성관계까지 갖는 사이가 되었다. 피고인은 피해자와 결혼까지 원하였으나 2004년 초부터 피해자가 피고인과 거리를 두려고 하자 다투는 일이 잦아졌다. ② 피고인은 2004년 7월 중순경 피해자에게 전화하여 만나자고 하였는데 피해자가 거절하자, 피해자의 집에 찾아가 피해자를 끌고 자신의 자취방으로 와 약 5분 동안 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다. ③ 공소외인은 피고인이 부엌칼로 손가락을 자르거나 배를 긋지는 않았지만 칼을 배에 대고 있었기 때문에 당시 무척 겁이 나 덜덜 떨고 있었다고 진술하고 있다. 피고인은 위와 같이 행패를 부리다가 칼을 내려놓고 담배를 피우면서 “내 성질 건드리지 마라. 나 무서운 사람이다.”라고 하면서 피해자에게 겁을 주었다. (나) 협박죄에 있어서 ‘협박’은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악의 고지를 의미한다( 대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결참조). 여기에서 해악은 법익의 침해를 의미하는데 침해될 법익의 종류에는 제한이 없고 의사결정이나 행동의 자유도 포함된다. 그런데 피고인의 행동, 즉 집 안에 있던 물건을 집어던지고 부엌칼로 손가락을 자르거나 배를 갈라 자해하려는 시늉을 하면서 피고인의 요구를 거절하지 못하게 하는 행동은, 여성인 피해자에게 공포심을 일으켜 의사결정이나 행동의 자유를 침해할 수 있는 행위라고 인정된다. 따라서 피고인의 공소사실과 같은 행위는 거동이나 태도로 피해자에게 해악의 고지를 한 것으로서 협박죄의 ‘협박’에 해당한다. (다) 그런데도 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 협박죄의 ‘협박’에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고한 것은, 협박죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 항소를 기각하고, 검사의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 범죄사실 중 흉기휴대 협박의 점은 위 2. 나. (1)항 기재와 같고, 나머지 범죄사실은 원심판결의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【증거의 요지】 원심판결의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제276조 제1항(각 감금의 점, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항(흉기휴대 협박의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 형법 제330조(야간주거침입절도의 점), 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항(특수공무집행방해치상의 점) 1. 누범 가중 형법 제35조(판시 각 감금죄, 흉기휴대 협박으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄, 상해죄에 대하여, 다만 흉기휴대 협박으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄에 대하여는 형법 제42조단서의 제한범위 안에서) 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조단서(형이 가장 무거운 판시 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 특수공무집행방해치상죄를 제외한 나머지 죄의 피해자와 합의된 점 등 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 판사 강일원(재판장) 송인혁 남양우

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)

2006도8376

2008-09-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제39조 제1항이 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여” 형을 선고한다고 정한 취지 [2] 형법 제37조후단 경합범의 선고형을 정하는 법원이 갖는 재량의 범위 [3] 무기징역의 판결이 확정된 죄와 형법 제37조후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우, 형을 필요적으로 면제하여야 하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형법 제39조 제1항이 형법 제37조의 후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여” 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 정한 취지는, 두 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고하거나, 두 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 형을 선고하는 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안한 것이다. [2] 형법 제37조의 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형의 범위 내에서 후단 경합범의 선고형을 정할 수 있는 것이고, 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니며, 후단 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있다. [3] 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조의 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우, 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 선고형을 정할 수 있고, 형법 제38조 제1항 제1호가 형법 제37조의 전단 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 처단형이 무기징역인 때에는 흡수주의를 취하였다고 하여 뒤에 공소제기된 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다.

【참조조문】 [1]형법 제37조,제38조,제39조 제1항 [2]형법 제37조,제38조,제39조 제1항 [3]형법 제37조,제38조,제39조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박정현 (국선) 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 2. 선고 2006노2161 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제37조는 ‘판결이 확정되지 아니한 수개의 죄’(아래에서는 ‘전단 경합범’이라 한다) 또는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄’(아래에서는 ‘후단 경합범’이라 한다)를 경합범으로 하고, 제38조 제1항에서 전단 경합범을 그 처단형에 따라 흡수주의( 제1호: 가장 중한 죄에 정한 처단형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때), 가중주의( 제2호), 병과주의( 제3호)에 따라 처벌하도록 한 다음, 제39조 제1항에서 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”고 정하고 있다. 형법 제39조 제1항이 후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 “그 죄와 판결이 확정된 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고한다.”거나 “그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형을 선고한다.”고 하지 않고, “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여” 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 정한 취지는, 위와 같은 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안한 것이다. 따라서후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형의 범위 내에서 후단 경합범의 선고형을 정할 수 있는 것이고, 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니며, 후단 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있는 것이다. 그러므로무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우에도 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 선고형을 정할 수 있고, 형법 제38조 제1항 제1호가 전단 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 처단형이 무기징역인 때에는 흡수주의를 취하였다고 하여 뒤에 공소제기된 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다. 만약, 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대한 형은 필요적으로 면제하여야 한다면, 판결이 확정된 죄의 법정형은 사형 또는 무기징역이었으나 그 판결 당시에는 무기징역이 적절한 양형으로 판단되어 무기징역을 선택하여 선고하였던 것인데 후단 경합범의 법정형에는 사형이 포함되어 있지 않지만 중대한 범죄로서 죄질과 범정이 무거워 이들을 동시에 판결한다면 판결이 확정된 죄의 법정형 중 사형을 선택하여 선고하는 것이 책임에 상응하는 양형으로 평가되는 경우에도 후단 경합범에 대한 형을 면제하여야만 하는지(이 경우, 후단 경합범에 대하여 그 법정형이 아닌 사형을 선고할 수 없음은 분명하다), 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄의 법정형에는 사형이 포함되어 있지 않았는데 후단 경합범의 법정형에는 사형이 포함되어 있고 이들을 동시에 판결한다면 사형을 선택하여 선고하는 것이 책임에 상응하는 양형으로 평가되는 경우에도 역시 후단 경합범에 대한 형을 면제하여야만 하는 것인지 등과 같이 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되는 상황을 초래하게 된다. 형법 제39조 제1항이 ‘동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여’라는 문구를 통하여 법원으로 하여금 합리적이고 적절한 선고형을 결정할 수 있도록 하는 유연한 입법 형식을 취한 것은 바로 위와 같은 상황이 초래되는 것을 막기 위한 것이다. 같은 취지에서, 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 관계에 있는 이 사건 죄에 대하여 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형 범위 내에서 선고형을 정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 형법 제39조 제1항의 해석·적용에 관하여 법령을 위반한 위법은 없다. 2. 피고인이 제1심 유죄판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 항소가 기각된 경우 범행 당시 심신미약 상태에 있었다는 주장은 적법한 상고이유에 해당하지 않고, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 사유 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

업무방해ㆍ여신전문금융업법위반

2006도9157

2007-09-20

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 임대업자가 임차인의 의무이행을 강요하기 위하여 계약서상 규정을 근거로 임차물에 대하여 단전ㆍ단수조치를 취한 경우, 업무방해죄의 성립에 관한 법률의 착오를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 호텔 내 주점의 임대인이 임차인의 차임 연체를 이유로 계약서상 규정에 따라 위 주점에 대하여 단전ㆍ단수조치를 취한 경우, 약정 기간이 만료되었고 임대차보증금도 차임연체 등으로 공제되어 이미 남아있지 않은 상태에서 미리 예고한 후 단전ㆍ단수조치를 하였다면 형법 제20조의 정당행위에 해당하지만, 약정 기간이 만료되지 않았고 임대차보증금도 상당한 액수가 남아있는 상태에서 계약해지의 의사표시와 경고만을 한 후 단전ㆍ단수조치를 하였다면 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제16조,제20조 [2]형법 제16조,제20조,제314조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 김광석외 1인 【원심판결】 부산지법 2006. 11. 24. 선고 2005노2644, 2006노211 판결 【주문】 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해 부분과 피해자 공소외 2에 대한 업무방해 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 2의 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인의 피해자 공소외 2에 대한 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 위 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하여 원심에서 항소가 받아들여져 감형되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 피고인은 원심판결에 대하여 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐 아니라, 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해의 점과 피해자 공소외 4에 대한 업무방해의 점 (1) 이 부분 각 공소사실의 요지는, ‘ 피고인 1은 ⓛ 2004. 3. 17. 21:00경 서부산관광호텔에 입점한 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점에서 그 업주인 피해자 공소외 1이 월차임을 제대로 지급하지 않는다는 이유로, 위 호텔 시설담당 직원인 공소외 3에게 지시하여 위 유흥주점의 전기차단 스위치를 내리고 수도밸브를 잠가 영업을 하지 못하게 함으로써 위력으로 위 피해자의 위 유흥주점 업무를 방해하고, ② 같은 해 5. 26. 18:00경 같은 장소에서 같은 방법으로 위 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점의 영업을 하지 못하게 함으로써 위력으로 위 피해자의 위 유흥주점 업무를 방해하고, ③ 같은 해 8. 16. 17:30경 위 호텔 지하 1층에 입점한 ‘아방궁’ 유흥주점에서 그 업주인 피해자 공소외 4가 월차임을 제대로 지급하지 않는다는 이유로, 위 공소외 3에게 지시하여 위 주점의 전기차단 스위치를 내리고 수도밸브를 잠가 영업을 하지 못하게 함으로써 위력으로 위 피해자의 위 유흥주점 업무를 방해하였다’는 것인바, 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ‘위 피고인은 위 피해자들이 장기간 차임 등을 연체하자 이를 받기 위하여 차임을 2개월 이상 연체하면 단전ㆍ단수조치를 할 수 있다는 임대차계약조항에 따라 위 피해자들이 운영하던 유흥주점에 대해 단전ㆍ단수조치를 취하였고, 위 피고인은 그 당시 위 각 행위가 위법하다고 인식하지 못하였다고 봄이 상당할 뿐만 아니라, 위 피고인이 자신의 행위를 위법하지 아니한 것으로 오인함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다’고 판단하여, 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 다음과 같은 이유에서 원심의 위 판단 중 피해자 공소외 4에 대한 부분은 그 결론에 있어 수긍할 수 있으나, 피해자 공소외 1에 대한 부분은 수긍하기 어렵다. 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결등 참조),임대를 업으로 하는 자가 임차인으로 하여금 계약상의 의무이행을 강요하기 위한 수단으로 계약서의 조항을 근거로 임차물에 대하여 일방적으로 단전ㆍ단수조치를 함에 있어 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 오인에는 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 공소외 4는 위 피고인과 사이에 임대차기간을 2002. 7. 1.부터 2004. 6. 30.까지로, 임대차보증금을 1억 원으로, 월차임을 1,000만 원으로 각 정하여 임대차계약을 체결한 후 상당한 비용을 들여 ‘아방궁’ 유흥주점을 운영하여 왔고, 공소외 1은 위 피고인과 사이에 아들인 공소외 5 명의로 임대차기간을 2003. 1. 6.부터 2005. 1. 5.까지로, 임대차보증금을 1억 2,000만 원으로, 월차임을 300만 원으로 각 정하여 임대차계약을 체결한 후 약 3억 3,000만 원의 비용을 들여 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점을 운영하여 온 점, 위 각 임대차계약 당시 당사자들은 임차인이 차임을 2개월 이상 연체하면 임대인이 임대차계약을 해지하고 단전ㆍ단수조치를 할 수 있다고 약정한 점, 공소외 4는 2003. 8.경부터 월 1,000만 원씩의 차임의 지급을, 공소외 1은 2003. 9.경부터 월 300만 원씩의 차임의 지급을 각 연체한 점, 위 피고인은 위 계약조항에 근거하여 2004. 1. 16. 위 각 임대차계약의 해지 및 그 명도를 구하는 소송을 제기하여 그 소장부본이 2004. 2. 17.경 위 각 임차인들에게 송달됨으로써 위 각 임대차계약이 해지되었고, 그 후인 2005. 2. 16. ‘ 공소외 5( 공소외 1의 아들)은 원고로부터 71,980,696원(연체차임 등을 공제한 잔여 보증금)을 지급받음과 상환으로, 공소외 4는 무조건 각 임차 부분을 명도하라’는 취지의 부산지방법원 2004가합745호 판결이 선고되었으며, 위 판결에 대하여 피고들이 항소하였으나 2005. 11. 6.경 항소취하 간주되어 위 판결이 확정된 점, 한편 위 피고인은 임차인들의 차임연체 등으로 인한 자금난으로 국민은행으로부터의 대출금을 제대로 변제하지 못하는 바람에 국민은행으로부터 2004. 1. 28.경부터 수회에 걸쳐 변제독촉 및 ‘신용불량정보 등록예정안내문’ 등을 받았고, 2004. 11. 10.경에는 ‘경매실행 예정통지서’를 받았으며, 세금체납으로 관할 구청장으로부터 2004. 6. 16.경 ‘압류 및 공매 예고통지서’를 받았고, 마침내 2005. 4.경 위 호텔을 처분하였을 정도로 자금사정이 곤란하였던 점, ‘아방궁’ 유흥주점의 경우 위 피고인이 2004. 1. 16.자 소장부본의 송달로 위 임대차계약의 해지를 통지한 것과 별도로 위 주점에 대한 2004. 8. 16.자 단전ㆍ단수조치에 앞서 ‘임대차기간이 2004. 6. 30. 만료되는바, 2004. 6. 10.까지 재계약협의가 없으면 명도하라’는 취지의 2004. 5. 29.자 최고서 및 ‘2004. 6. 15.까지 재계약이 되지 않을 경우 단전ㆍ단수조치를 취하겠다’는 취지의 2004. 6. 11.자 최고서를 그 업주인 공소외 4에게 보내자, 공소외 4는 2004. 6. 19. 위 피고인과 사이에 2004. 5.까지의 연체차임을 68,771,942원으로 정산하기도 하였으며, 위 주점에 대한 단전ㆍ단수조치가 이루어진 2004. 8. 16.은 위 주점에 대한 약정 임대차기간 만료일(2004. 6. 30.)의 1개월 반 후의 일일 뿐만 아니라, 보증금 1억 원도 모두 연체차임 등으로 공제되어 이미 소멸한 점, 반면 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점의 경우 위 피고인이 2004. 1. 16.자 소장부본의 송달로 위 임대차계약의 해지를 통지한 것과 별도로 위 주점에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 단전ㆍ단수조치에 앞서 ‘차임연체로 단전ㆍ단수조치를 취하겠다’는 취지의 2004. 5. 13.자 최고서를 그 업주인 공소외 1에게 보내자, 공소외 1이 ‘2005. 5. 24.까지 100만 원을 입금하지 못하면 어떠한 조치도 감수하겠다’는 취지의 2004. 5. 19.자 이행각서를 작성하기도 하였으나, 위 피고인의 위 주점에 대한 위 각 단전ㆍ단수조치는 비록 소장부본 송달 후에 이루어진 것이기는 하지만 약정 임대차기간 만료일(2005. 1. 5.)의 7 내지 9개월 전의 일일 뿐만 아니라, 위 주점의 휴업신고일인 2004. 7. 26. 현재 임대차보증금 1억 2,000만 원 중 연체된 월차임, 관리비 등 합계 47,669,304원을 공제한 72,330,696원 정도의 보증금이 남아 있는 점 등을 알 수 있다. 그렇다면 공소외 4에 대한 단전ㆍ단수조치의 경우, 약정 임대차기간이 이미 만료되었고, 임대차보증금도 연체차임 등으로 공제되어 모두 소멸한 상태에서 영업을 하고 있는 주점이 월 1,000만 원씩의 차임지급을 연체하고 있어 약정 임대차기간 만료 전부터 계약해지의 의사표시를 하고, 약정 임대차기간 만료 후에는 2회에 걸쳐 연체차임의 지급을 최고함과 아울러 단전ㆍ단수조치를 예고한 후에 1회의 단전ㆍ단수조치를 한 것인바, 위 피고인의 행위는 자신의 궁박한 상황에서 임차인의 부당한 의무 불이행에 대해 불가피하게 취한 조치로서, 임차인의 권리를 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해하거나 제한하는 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니하며, 그 동기와 목적, 수단과 방법, 그와 같은 조치에 이르게 된 경위 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 공소외 4에 대한 위 피고인의 단전ㆍ단수조치는 임대차계약조항에 따른 것이라는 이유만으로 그 당시 위 피고인이 위 행위가 위법하지 않다고 오인함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 판단하여 이 부분 업무방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 그 이유 설시에 잘못은 있으나 결론에 있어서는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 단전ㆍ단수조치의 경우, 약정 임대차기간이 7 내지 9개월 이상 남아 있고, 임대차보증금이 7,000만 원 이상 남아 있는 상태에서 많은 비용을 들여 영업을 하고 있는 주점이 월 300만 원씩의 차임지급 등을 연체하고 있다는 이유로 계약해지의 의사표시와 단전ㆍ단수조치의 경고만을 한 후에 2회에 걸쳐 단전ㆍ단수조치를 한 것인바, 위 피고인의 행위는 비록 자신의 궁박한 상황에서 한 것이라고 할지라도 임차인의 권리를 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해하거나 제한하는 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것이어서, 그 동기와 목적, 수단과 방법, 그와 같은 조치에 이르게 된 경위 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당한다고 볼 여지가 없을 뿐만 아니라, 위 피고인이 위와 같은 사정 하에서 자신의 행위가 위법하지 않은 것으로 오인함에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없으므로, 원심이 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 단전ㆍ단수조치에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 나. 피해자 공소외 1에 대한 2004. 7. 26.자 업무방해의 점 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 피고인 1의 2004. 7. 26.자 단전ㆍ단수조치는 공소외 1의 아들인 공소외 5가 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점에 대한 휴업신고를 한 이후에 이루어진 것으로서 위 피고인의 위 단전ㆍ단수조치로 인하여 공소외 1의 위 유흥주점 운영업무가 방해되는 결과를 초래할 위험이 생길 수 없다는 이유에서, 이 부분은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 1에 대한 파기의 범위 따라서 원심판결의 피고인 1에 대한 무죄 부분 중 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분 각 범죄사실과 원심에서 유죄로 인정한 피해자 공소외 2에 대한 업무방해죄는 형법 제37조전단의 경합범으로서 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해 부분과 피해자 공소외 2에 대한 업무방해 부분은 파기될 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해 부분과 피해자 공소외 2에 대한 업무방해 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피해자 공소외 1에 대한 2004. 7. 26.자 업무방해 및 피해자 공소외 4에 대한 업무방해 부분에 대한 검사의 상고와 피고인 2의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안